T-475-16
Sentencia T-475/16
ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que no se realizó
consulta previa a comunidades negras y afrodescendientes para la selección de los operadores de los programas
de primera infancia del ICBF
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el
criterio del plazo razonable y oportuno
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN
ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando violación de derechos persiste en el
tiempo
ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz
para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
DERECHO A LA
PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
AFROCOLOMBIANAS
CONSULTA PREVIA-Derecho
fundamental exigible cuando medida legislativa o administrativa afecta
directamente a un grupo étnicamente minoritario
El derecho a la consulta
previa se materializa a través de un trámite consultivo que, debe ser anterior
a la adopción de cualquier medida que afecte directamente a los pueblos
étnicos, y debe cumplir con ciertos criterios mínimos. En principio, no
realizarlo de forma previa implica que, por un lado, se viole un derecho
fundamental y, por el otro, se vicien los actos expedidos con ocasión de esos
procesos.
TITULARES DEL DERECHO A LA PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA-Elemento objetivo y subjetivo
Para considerar que existe una “etnia” deben
identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: (i) una subjetiva
que se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica, que puede
explicarse como "la percepción que tienen los miembros de su especificidad, es
decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros
grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a
él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente; y ii) una objetiva, que se refiere a los elementos materiales
que distinguen al grupo, lo cual concierne al conjunto de creaciones,
instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. En este conjunto
se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las
instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,
las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o
psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos.
NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE
ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos
prevalecen sobre los derechos de los demás
PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Participante activo en la promoción, protección y
vigilancia de sus derechos
DERECHO A LA VIDA, A LA
SUPERVIVENCIA Y AL DESARROLLO DE LOS NIÑOS
DERECHO A LA ALIMENTACION-Fundamental
DERECHO A LA PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS-Limitaciones admisibles en aras del interés superior del niño
El derecho fundamental a
la consulta previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan
la certeza de que existe una situación de vulneración de los derechos de los
niños, y la intensidad de dicha limitación puede ser mayor dependiendo del
grado de afectación de los niños y de la urgencia en su atención y protección.
La consulta previa podrá ser limitada cuando se presenten situaciones que
planteen una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los
niños, para que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de
manera inmediata para la protección de dichos derechos, incluso sin la
concertación con las comunidades, bien sea porque ésta se intentó y no pudo
concretarse o bien porque la situación de apremio lo impide.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
AFRODESCENDIENTES FRENTE A LA PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden al ICBF
lograr la concertación entre las comunidades afrodescendientes, el ICBF y los
operadores de los programas de primera infancia
La concertación no puede ser usada como excusa para suspender
o terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de
las comunidades afrodescendientes que se encuentran actualmente en curso,
máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades
étnicas accionantes, así como en modo alguno podrá usarse para determinar un
operador específico. Los procesos de concertación y consulta de las comunidades
accionantes, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el
marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a
dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos
programas, y los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin
llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la
entidad.
Referencia: Expedientes
Acumulados T-5.505.506 y T- 5.513.714
Acciones de tutela: (i) T-5.505.506
instaurada por María Teresa Cataño, Argemiro Cabarcas y Nellys Córdoba
Escorcia como representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras
y Afrodescendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía
(Atlántico) contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Bogotá
y Regional Atlántico; y (ii) T-5.513.714 instaurada por José Tomás Márquez
Fragoso, obrando en calidad de Delegado Nacional de las comunidades Negras y
Afrocolombianas por el departamento del Cesar contra el Ministerio de Educación
Nacional, el municipio de Valledupar, el municipio de la Jagua de Ibirico y el
municipio de Chiriguaná.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre
de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
ACUMULADA
1. María Teresa
Cataño Ruiz, en su calidad de representante del Consejo Comunitario Afro de
Polonuevo y Argemiro Cabarcas, así como del Consejo Comunitario Afro de Repelón
interpone acción de tutela en nombre de sus representadas, con el fin de que
les sean garantizados los derechos que les asisten a las comunidades
afrodescendientes de dichos municipios a la consulta previa, la concertación,
la autonomía, la participación y libre desarrollo, a la identidad cultural y a
una educación pertinente. De acuerdo con la representante de dichas
comunidades, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, “ICBF”),
pretermitió el deber de realizar una concertación con las comunidades, a la
hora de escoger los operadores de los programas de primera infancia que benefician
a los niños de las comunidades afro en los municipios de Repelón y Polonuevo,
lo cual, señala afecta la preservación de las tradiciones culturales, así como
la protección y transmisión a las futuras generaciones de la cosmovisión de
dichas comunidades[1].
2. José
Tomás Márquez Fragoso, en su calidad de Delegado Nacional de las Comunidades
Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar, interpuso acción de
tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Valledupar,
el Municipio de La Jagua Ibirico y el Municipio de Chiriguaná, por la violación
de los derechos fundamentales de las comunidades negras y afro descendientes
por él representadas a la consulta previa, autonomía, participación y libre
desarrollo, identidad cultural y a una alimentación pertinente y acorde con sus
costumbres y tradiciones afro.
El accionante,
actuando en la calidad antes referida, solicita que se ordene a las autoridades
convocadas a “reali[zar] la CONCERTACIÓN Y CONSULTA con [sus]
consejos comunitarios para que escojan un operador para el PROGRAMA DE
ALIMENTACIÓN ESCOLAR, o, [que éste] sea operador por [sus]
Consejos afro”. Así mismo, solicita que como medida cautelar se ordene a
abstenerse de celebrar cualquier contratación para la operación del Programa de
Alimentación Escolar (en adelante, “PAE”) en los territorios colectivos
afro de los municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguaná, hasta
tanto no se lleve a cabo la concertación con los consejos para la escogencia
del operador de dichos programas. Así mismo, solicita elevar consulta al
Ministerio del Interior sobre el presente proceso y a la Procuraduría General
de la Nación Delegada para Asuntos Étnicos. Por último, requiere vincular a la
Unidad para la Atención y Reparación de Víctimas con el fin de que certifique
los territorios afro víctimas en el Departamento del Cesar.
B.
HECHOS RELEVANTES EN
RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506
3. Manifiestan
los accionantes que el ICBF no convocó a las comunidades de Repelón y Polonuevo
a la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia
(modalidad institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI),
desconociendo que ellos deben ser quienes escojan al operador[2].
4. Alegan
los accionantes que los operadores de los programas del ICBF “no conocen
nuestra cultural, el talento humano […] de esta manera el ICBF nivel
nacional y regional están afectando nuestra cultura afro y maxime (sic) cuando
estos programas se vienen realizando en nuestros niños en educacion (sic) inicial
de cero a cinco años, que es la edad cuando más debemos reforzar y salvaguardar
nuestra cultura afro”[3].
5. Señalan,
finalmente, que los requisitos financieros para la prestación del servicio,
fijados por la dirección nacional del ICBF resultan imposibles de cumplir, lo
que en su criterio, viola el derecho de autonomía de las comunidades étnicas[4].
6. En
tal sentido, solicitan entonces los accionantes realizar “la concertación y
consulta con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador de
los programas de primera infancia del ICBF” así como “se ordene al ICBF
nacional, Dirección de Primera Infancia respetar el derecho de autonomía que
tienen los consejos comunitarios para escoger el operador que atenderá a sus
niños, madres lactantes y gestantes, en los programas de primera infancia”[5].
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506
7. Renny David Martínez, Coordinador Jurídico del ICBF Seccional
Atlántico, señaló que el ICBF, en razón a una petición elevada por los
representantes de los consejos afro de Repelón y Polonuevo, invitó a dichas
comunidades a acercarse a las dependencias del instituto con el fin de realizar
los procesos de concertación. Agrega además, que el ICBF sí cumple con el
enfoque diferencial, en aquellos beneficiarios que se auto-identifiquen como
miembros de comunidades étnicas, pero que someter al proceso de consulta previa
la totalidad de sus programas “conllevaría una afectación directa a la
inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio”[6]. Añade el Instituto, que
no existe obligación alguna para contratar directamente la operación de los
programas directamente con las comunidades, y que en todo caso, si estas desean
presentar ofertas para hacerlo, deben cumplir con todos los requisitos que la
ley impone. Finalmente pone de presente que en este caso, la acción de tutela
debe declararse improcedente, en la medida en que no existe un perjuicio
irremediable, y que contrario sensu de supeditarse la puesta en marcha
de los programas del ICBF a la realización de una consulta previa, podría
llegar a vulnerar los derechos prevalentes de los niños.
D.
RESPUESTA DEL TERCERO
INTERVINIENTE EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506
8. Tatiana Londoño en su calidad de Procuradora Delegada en
materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, señala que en el caso de los
municipios de Polonuevo y Repelón han debido llevarse a cabo las concertaciones
con las comunidades afro con el fin de garantizar su participación en la
definición de los programas del ICBF, en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenido
169 de la OIT, puesto que en dichos programas se vinculan niños y niñas que por
su pertenencia a comunidades étnicas deben ser tratados con enfoque diferencial[7].
9. José Rogelio Cano Caballero, en su condición de
coordinador del Grupo de Gestión en Participación y Soporte Normativo de la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras, señala que el Ministerio del Interior no puede ser vinculado en el
proceso en la medida en que es otra entidad la encargada de prestar los
servicios de programas de primera infancia, y por lo tanto no puede imputársele
al Ministerio del Interior conducta alguna como vulneradora de los derechos
fundamentales[8].
E.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506
Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla
10. El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión
Civil Familia, en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2016, tuteló los
derechos de las comunidades de Polonuevo y Repelón, y ordenó al ICBF adelantar
los trámites tendientes a lograr la concertación entre las comunidades
afrodescendientes, el ICBF y los operadores de los programas de primera
infancia. De acuerdo con el Tribunal, en desarrollo de tales programas puede
realizarse una afectación a las comunidades afro, puesto que los destinatarios
de tales programas se encuentran en la edad en que más deben reforzar y
salvaguardar su cultura y sus tradiciones.
F.
HECHOS RELEVANTES EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714
11. El
accionante manifiesta que por disposición de la Ley 1450 de 2011 el ICBF
trasladó el PAE al Ministerio de Educación Nacional, para lo cual el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 1852 de 2015, reglamentado por la Resolución 16432
de octubre del mismo año, en la cual se establecieron los lineamientos y forma
operativa del programa[9].
12.
Manifiesta el accionante que, a pesar de que el Decreto 1852 de 2015 estableció
respecto del PAE que era necesaria la “concertación” con grupos étnicos,
y la Resolución 16432 del mismo año estipuló la “obligatoriedad” de
ello, el Ministerio de Educación Nacional y los municipios de Valledupar, La
Jagua de Ibirico y Chiriguaná “no ha[n] realizado con [sus] comunidades
afrocolombianas víctimas de la violencia” las consultas necesarias para
concertar la operación del aludido programa[10].
13.
Resalta, además, que los consejos comunitarios afrodescendientes de los
municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico y Chiriguaná se encuentran
registrados como territorios de comunidades negras víctimas del conflicto
armado, por lo que tienen prioridad a la hora de la concertación y atención de
sus niños, los cuales deben ser atendidos en su totalidad con independencia del
grado escolar en el que estén matriculados[11].
14. Argumenta
que a pesar de que las comunidades que él representa tienen su propia
autonomía, cultura, tradiciones y valores, las referidas autoridades accionadas
otorgan la dirección de los proyectos sobre la materia a instituciones que son
“externas a [sus] comunidades” y desconocen sus “tradiciones
de cocina, de alimentos, de su preparación, de en qué época se come determinado
alimento de acuerdo a [su] cosmovisión” y “no desarrollan un
enfoque diferencial afrodescendiente”, dejando de lado entonces, “lo
establecido en el convenio 169 de la OIT, la ley 70 de 1993 (…) [y] el
decreto 804 de 1995”, circunstancia que vulnera los derechos fundamentales
invocados[12].
G.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS EN
RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714
15. La asesora de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Educación Nacional, precisó que “se encuentra construyendo un
lineamiento técnico-administrativo con enfoque diferencial de aplicación en la
operación del programa en comunidades étnicas, proceso que no puede interrumpir
la prestación del servicio de alimentación escolar (…), razón por la cual la
operación durante la vigencia 2016 se realizará de conformidad con el modelo
señalado en el Decreto 1852 de 2015, en tanto se avanza en las acciones
tendientes a la construcción de tal lineamiento”. Además, señaló que
tampoco es factible, como lo pretende la accionante, la concertación previa del
operador, pues las entidades territoriales, a cargo de la operación del PAE,
además de cumplir con las normas de contratación pública, están en la
obligación de “garantizar que el operador del programa cumpla con las
condiciones de idoneidad técnicas, financieras y administrativas, que conlleven
la prestación adecuada del servicio”. Así las cosas, resalta que el enfoque
diferencial para las comunidades étnicas que reclama el accionante se encuentra
“garantizado tanto por el régimen jurídico aplicable a la contratación del
estado, como por las normas que establecen los lineamientos técnicos y
administrativos” para la ejecución del PAE, lo que lleva a concluir que la
medida solicitada por el tutelante “no sólo es contraria al ordenamiento
jurídico, y a los principios constitucionales, sino que igualmente desconoce la
existencia de una etapa de concertación con el operador, una vez contratado por
la entidad territorial, en la cual éste y la comunidad beneficiaria acuerdan
las condiciones básicas con enfoque diferencial para la prestación del servicio”[13].
16. Por su parte, la Alcaldesa del
Municipio de La Jagua de Ibirico refirió que no era posible dar una respuesta
de fondo por cuanto el accionante no deja ver cuáles son las acciones no
realizadas por dicho ente territorial. Además, aduce que “se encuentra
trabajando en mesas encaminadas a establecer un Plan de Desarrollo que va encaminado
(sic) a fortalecer aún más el programa de alimentación escolar sin
excluir ningún grupo significativo”, sin que haya recibido por parte del
Ministerio de Educación Nacional “requerimiento (…) donde se debe iniciar el
proceso de concertación y consulta, con los consejos comunitarios [o] la
comunidad afrocolombiana”[14].
17. Por otra parte, el apoderado judicial de la Alcaldía
del Municipio de Chiriguaná adujo que el interesado “tiene otros mecanismos
que puede utilizar para amparar los derechos de cada uno de los miembros de su
comunidad afro descendiente, como Acciones de Cumplimiento o Acción Popular,
porque en efecto, lo que éste propone es el incumplimiento de unas normas, por
parte del Municipio”[15].
18. Por último, el Jefe de la Oficina Jurídica de la
Alcaldía de Valledupar, tardíamente, indicó que para la implementación del PAE
en el año 2016, había sido suscrito un acuerdo de asociación con la Fundación
Acción Social Integral – ACSI. Por ello, solicitó que se declarara que esa
entidad territorial no ha desconocido los derechos fundamentales invocados como
vulnerados por la parte accionante[16].
H.
RESPUESTA DEL TERCERO
INTERVINIENTE EN
RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714
19. La Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, luego de señalar que el
interesado ha hecho parte del proceso de consulta previa “para la definición
de las pautas de integración del Espacio Nacional de Consulta Previa de medidas
legislativas y administrativas de largo alcance” en cumplimiento de lo
dispuesto en la sentencia T-576 de 2014, alegó su falta de legitimación en la
causa por pasiva, pues “no existe nexo de causalidad entre la presunta
vulneración de los derechos invocados por la parte actora y la acción u omisión
[de su] parte”[17].
I.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN EN
RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714
Primera instancia: Sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral,
el 5 de febrero de 2016
20. Presentada
la acción de tutela en debida forma, mediante auto de fecha 26 de enero de
2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar resolvió (i)
oficiar al Ministerio del Interior para que certifique si el accionante tiene
la calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por
el Departamento del Cesar; (ii) avocar conocimiento del trámite; (iii) correr
traslado a los accionados; (iv) denegar la medida provisional solicitada; y (v)
formular requerimiento a la Unidad para la Atención y Reparación de Víctimas
para que certifique “los territorios afro víctimas en el Departamento del
Cesar”[18].
21. El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia –
Laboral, en sentencia del 5 de febrero de 2016,
desestimó la protección invocada, con fundamento en que no se encuentra
acreditada la vulneración de los derechos fundamentales de la Comunidades
Negras y Afrocolombianas del Departamento del Cesar, resaltando que “es
razonable que esta clase de asuntos no requieran ser sujetos a consulta previa
toda vez que el proceso debe adelantarse bajo los parámetros establecidos en la
legislación, sin que tales requisitos puedan ser obviados para escoger en forma
arbitraria un operador que se ajuste únicamente a los requerimientos en este
caso de las comunidades afrodescendiente”.  Sin embargo, resaltó que:
“si bien no es
procedente adelantar consulta previa, no lo es menos que el MINISTERIO DE
EDUCACIÓN ha previsto dentro de los lineamientos del Programa de Alimentación
Escolar, mecanismos que permiten garantizar la preservación de las costumbres e
identidad cultural de los miembros de los grupos étnicos que sean beneficiarios
de los mismos, por lo que corresponderá a los consejos comunitarios, una vez
tengan noticia del proceso de contratación, proceder a llevar a cabo los
acuerdos que sean necesarios para tales efectos y no acudir a este mecanismo
excepcional y los operadores que fueron contratados y mucho menos si con ello
se causó una trasgresión de los derechos a la identidad cultural de dichas
comunidades afrodescendientes”[19].
Impugnación
22. El accionante impugnó el fallo de primera instancia
argumentando que con esa decisión: (i) se desconoció el carácter obligatorio de
la concertación y consulta a sus comunidades afro como grupos étnicos; (ii) se
seguirá afectando su cultura, autonomía y tradiciones culinarias, al no aplicar
una minuta diferencial afro para los niños de su comunidad; y (iii) se desconoció
el carácter especial que tienen como población afrodescendiente víctima de la
violencia, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-025 de 2004 y el Auto
178 de 2009 de esta Corporación[20].
Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 8
de abril de 2016[21]
23. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 8 de abril de 2016, decidió confirmar la sentencia
objeto de impugnación. Al respecto, consideró la Sala
de Casación Civil que no se había cumplido con el requisito de subsidiariedad,
toda vez que no se evidenció prueba de que el accionante haya comunicado las
inconformidades argüidas al Ministerio de Educación Nacional y a las Alcaldías
Municipales de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, con el fin de pedirles lo
solicitado por medio de la acción de tutela. Así mismo, en lo que respecta a la
Alcaldía de Valledupar, resaltó que no se advierte en su actuación una
vulneración de ninguna garantía superior, por lo que no existe objeto para
invocar la protección constitucional respecto de dicha entidad. Por último, en
cuanto a la posibilidad de conceder el amparo transitoriamente, anotó que el
accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, por lo
que no era posible tomar una determinación en este sentido.
J.
ACTUACIONES ANTE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
24. Mediante auto del
trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016) la Sala de Selección de Tutelas
Número Cinco, dispuso en su numeral noveno “ACUMULAR los expedientes T-5505506
y T-5513714, seleccionados y repartidos al Magistrado Alejandro Linares
Cantillo, al expediente T-5317898, seleccionado por la Sala de Selección Número
Uno del 25 de enero de 2016, por presentar unidad de materia, para que sean
fallados en una sola sentencia, si así lo considera la correspondiente Sala de
Revisión”.
25.
Posteriormente, mediante auto de fecha dieciocho (18)
de julio de 2016, la Sala Tercera de Revisión ordenó “PRIMERO-.
DESACUMULAR los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714 del expediente
T-5.317.898. SEGUNDO-. ACUMULAR los expedientes
T-5.505.506 y T-5.513.714, para que los mismos sean fallados de forma conjunta”.
26.
Mediante auto de fecha veintiséis (26)
de julio de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado sustanciador de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional,
decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al proceso de
revisión de tutela elementos de juicio relevantes para éste. En consecuencia,
en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvió lo siguiente:
En
relación con el expediente T-5.505.506:
PRIMERO-.
Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE a los Consejos
Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de
Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico), para que informen a este
despacho en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la
notificación del presente auto:
1.
¿Cuáles son los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición
y cosmovisión de las comunidades Negras y Afrocolombianas, incluyendo pero sin
limitarse a, una descripción de las tradiciones de cocina y alimentación de las
comunidades ubicadas en dichos municipios. Así mismo, cómo se perjudican dichas
costumbres y tradiciones con los programas implementados por el ICBF?
2. ¿Cuáles son
los alimentos que consumen estas comunidades de acuerdo con su tradición,
preparación, época y cosmovisión?
3. ¿Cuáles son
los mecanismos de coordinación que tienen las Comunidades Negras y
Afrocolombianas (haciendo referencia a las instituciones o representantes de la
comunidad) en mención con las autoridades locales o nacionales, para lograr la
efectividad de la integración de sus propias costumbres o tradiciones, con los
programas ofrecidos por el ICBF?
4. Las
dificultades, si es que se presentan, para el éxito de la implementación de los
programas planes y actividades del ICBF, con los niños pertenecientes a las
comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan,
Repelón y Santa Lucía (Atlántico).
5.
El censo de niños pertenecientes a las comunidades Negras y Afro
descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía
(Atlántico), beneficiarios de los programas de
primera infancia (hogares comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y
modalidad familiar).
SEGUNDO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al ICBF, para que
directamente o a través de su apoderado, en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, certifique e informe a
este despacho directamente o a través de sus dependencias competentes:
1.
El alcance y contenido de los programas de
primera infancia (hogares comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y
modalidad familiar) y de cualquier otro programa que desarrolle con niños en
las comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de
Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico).
2. La situación
de los programas de primera infancia (hogares
comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y modalidad familiar) y de
cualquier otro programa que desarrolle con niños en las comunidades Negras
y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa
Lucía (Atlántico). Se solicita que se alleguen cifras, y se detallen acciones,
planes y programas ejecutados y en curso.
3. La
descripción de las acciones que se ha tomado para garantizar el enfoque
diferencial en la implementación de los programas de apoyo a la primera
infancia con niños en las comunidades Negras
y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa
Lucía (Atlántico).
4. Las
dificultades, si es que se presentan, para el éxito de la implementación de los
programas planes y actividades del ICBF, con los niños pertenecientes a las
comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan,
Repelón y Santa Lucía (Atlántico).
5. Informe
sobre los procedimientos de concertación que ha adelantado en los últimos cinco
(5) años con las comunidades negras y afrodescendientes tratándose de programas
que involucren niños pertenecientes a los municipios de Polonuevo, Suan,
Repelón y Santa Lucía (Atlántico).
TERCERO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio del
Interior – Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras, para que en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto informe o certifique a
este despacho sobre:
1.
¿Cuáles son las comunidades Negras y Afro descendientes de los
municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico), y cuáles son
las autoridades especificando el régimen jurídico aplicable y las competencias
/ funcionamiento de las mismas?
2. ¿Cuáles son
los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición y cosmovisión de
las comunidades Negras y Afrocolombianas, incluyendo pero sin limitarse a, una
descripción de las tradiciones de cocina y alimentación de las comunidades
ubicadas en dichos municipios? En caso de no conocerlas, indicar qué
autoridades o entidades tienen la competencia para ilustrar sobre las
costumbres y tradiciones de dichas comunidades.
3. Los
mecanismos de coordinación entre las autoridades regionales y nacionales, y la
comunidad afrodescendiente de los municipios de los municipios de Polonuevo,
Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico), en cuanto a los programas ofrecidos
por el ICBF a los niños pertenecientes a las comunidades Negras y Afro
descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía
(Atlántico).
En
relación con el expediente T-5.513.714:
CUARTO-.
Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al accionante, para que
en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, certifique e informe a este despacho:
1.
¿Cuáles son los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición
y cosmovisión de las comunidades Negras y Afrocolombianas ubicadas en el
Departamento del César, incluyendo pero sin limitarse a, una descripción de las
tradiciones de cocina y alimentación de las comunidades ubicadas en dichos
municipios. Así mismo, cómo se perjudican dichas costumbres y tradiciones con
la ausencia de una consulta previa?
2. ¿Cuáles son
los alimentos que consumen estas comunidades de acuerdo con su tradición,
preparación, época y cosmovisión?
3. ¿Cuáles son
los mecanismos de coordinación que tienen las Comunidades Negras y
Afrocolombianas del Departamento del César (haciendo referencia a las
instituciones o representantes de la comunidad) con las autoridades locales o
nacionales, para lograr la efectividad de la integración de sus propias
costumbres o tradiciones, con los programas de alimentación escolar ofrecidos a
los niños de dichas comunidades.
4. Las
dificultades, si es que se presentan, para el éxito de la implementación de los
programas planes y actividades ofrecidos, con los niños pertenecientes a las
comunidades Negras y Afro descendientes del Departamento del César.
5. Los montos
por concepto de transferencias de la Nación y regalías, si es que los hay, que
han recibido las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del
César, en los años 2015 y 2016, que han sido destinadas por las autoridades
afrodescendientes del Departamento del César, en desarrollo de su autonomía
para, la alimentación escolar.
6. Confirmar
cuáles son las capacidades técnicas y operativas de los Consejos afro, para la
operación del programa de alimentación escolar.
QUINTO-.
Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al Ministerio de
Educación Nacional, para que directamente o a través de su apoderado, en el
término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, informe o certifique a este despacho directamente o a través de
sus dependencias competentes, sobre:
1. La situación
de los programas de alimentación escolar en los municipios de Valledupar, la
Jagua de Ibirico y Chiriguaná, del Departamento del César. Se solicita que se
alleguen cifras, y se detallen acciones, planes y programas ejecutados y en
curso.
2. Los
mecanismos de coordinación con las autoridades afrodescendientes y las
entidades territoriales involucradas en la materia, para lograr la efectividad
de los programas de alimentación escolar en los municipios antes mencionados,
detallando las acciones que se han tomado para garantizar un enfoque
diferencial.
3. Las
dificultades, si es que se presentan, para el éxito de los programas de
alimentación escolar en el Departamento del César.
4. La
descripción del “lineamiento técnico-administrativo con enfoque diferencial de
aplicación en la operación del programa en comunidades étnicas” que se
encuentran construyendo, de acuerdo con lo expresado en la contestación de la
demanda[22].
5. La
descripción de las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque
diferencial para la prestación del servicio de alimentación escolar en los
municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguaná, incluyendo pero sin
limitarse a una descripción de los contratos celebrados para la prestación de
dicho servicio.
SEXTO-.
Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE a los
municipios de Valledupar, de la Jagua de Ibirico, de Chiriguaná, para que
directamente o a través de su apoderado, en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, informe o certifique a
este despacho directamente o a través de sus dependencias competentes, sobre:
1. Los montos
por concepto de transferencias de la Nación que han recibido, en los años 2015
y 2016, especificando el valor de las participaciones con destinación
específica para la alimentación escolar, e indique los proyectos, planes y
programas adelantados para la alimentación escolar de la comunidad
afrodescendiente en el municipio.
2. Los montos
de los recursos locales que el municipio, en los años 2015 y 2016, ha destinado
a programas de alimentación escolar.
3. La
descripción de las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque
diferencial para la prestación del servicio de alimentación escolar en cada uno
de los respectivos municipios, incluyendo una descripción de los mecanismos de
coordinación que tiene el municipio con las autoridades de las comunidades
Negro y Afrodescendientes para lograr la efectividad de los programas de
alimentación escolar con niños pertenecientes a dichas comunidades.
4. ¿Cuáles son
las dificultades, si es que se presentan, para el éxito en la implementación
del programa de alimentación escolar en los municipios mencionados?
5. La
descripción del “convenio de asociación No. 001 cuyo objeto es ANUAR ESFUERZOS
TÉCNCICOS Y ECONÓMICOS PARA EL DESARROLLO DE LA ACCIÓN PARA LA “IMPLEMENTACIÓN
DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR – PAE – COM DESTINO A LOS ESTUDIANTES DE
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR PARA LA VIGENCIA
2016” suscrito con la Fundación Acción Social Integral (ACSI)[23].
SÉPTIMO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio del
Interior – Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras, para que en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto informe o certifique a
este despacho sobre:
1. ¿Cuáles son
las comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Valledupar, de
la Jagua de Ibirico, de Chiriguaná del departamento de César, y cuáles son las
autoridades especificando el régimen jurídico aplicable y las competencias /
funcionamiento de las mismas?
2. ¿Cuáles son
los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición y cosmovisión de
las comunidades afrodescendientes ubicadas en los municipios Valledupar, de la
Jagua de Ibirico, de Chiriguaná del Departamento del César, especialmente en lo
que tiene que ver con los niños y su alimentación escolar? En caso de no
conocerlas, indicar qué autoridades o entidades tienen la competencia para
ilustrar sobre las costumbres y tradiciones de dichas comunidades..
3. Los
programas de asistencia técnica y social de apoyo a las comunidades
afrodescendientes de los municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico y
Chiriguaná que se han desarrollado en cuanto a la alimentación escolar.
4. Los
mecanismos de coordinación entre las autoridades regionales, nacionales, y la
comunidad afrodescendiente de los municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico
y Chiriguaná, en cuanto a los programas de alimentación escolar.
En
relación con los expedientes T-5.505.506
y T-5.513.714:
OCTAVO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Instituto Colombiano
de Antropología e Historia - ICANH, para que en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto informe o certifique a
este despacho sobre:
1. El contenido
de las costumbres de las comunidades Negras y Afro Descendientes indicadas en
los expedientes mencionados.
NOVENO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la Unidad
para la Atención y Reparación Integral de Víctimas, para que en el término de
ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto
certifique a esta Sala los grupos y territorios afrodescendientes víctimas en
el Departamento del César.
DÉCIMO-.
Por Secretaría General de esta Corte, INVÍTESE a la Procuraduría General
de la Nación Delegada para Asuntos Étnicos, para que en el término de ocho (8)
días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, conceptúen
sobre el presente caso, para lo que se solicita hacer énfasis en la situación
de alimentación escolar de las comunidades afrodescendientes del Departamento
del César.
DÉCIMO
PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFICIESE al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Nacional de
Planeación y a la Contraloría General de la República, para que directamente o
a través de apoderado, conceptúen sobre el presente caso, en el término de ocho
(8) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.
DÉCIMO
SEGUNDO-. Por Secretaría General de esta Corte, INVÍTESE a la
Defensoría del Pueblo, las facultades de Ciencias Humanas de la Universidad
Nacional, de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de
Colombia, de la Universidad del Cauca, de la Universidad de Nariño y de la
Universidad de Antioquia; de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes y
de la Pontificia Universidad Javeriana; y a la Escuela de Ciencias Humanas de
la Universidad del Rosario, para que en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, conceptúen sobre (i)
los usos y costumbres de las comunidades Negras y Afro Descendientes,
accionantes en los expedientes que motivan el presente auto, y (ii) conceptúen
sobre cualquier otro aspecto de relevancia en el presente caso, con especial
énfasis en los programas de alimentación escolar y atención a la primera
infancia que se indican en este auto.
DÉCIMO
TERCERO-. En cumplimiento del artículo 64 del Reglamento de la Corte
Constitucional, PONER a disposición de las partes o de los terceros con
interés, todas las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las mismas
en un término no mayor a tres (3) días calendario a partir de su recepción.
27.
La Secretaria General de la Corte Constitucional, informó y
remitió al Magistrado sustanciador las respuestas a las pruebas solicitadas en
el auto de fecha 26 de julio de 2016, mediante oficios OPTB-794/16 a OPTB-817/16.
En las respuestas allegadas por las entidades oficiadas, se pueden extraer las
siguientes conclusiones:
Con relación
al expediente T-5.505.506:
28.
Por parte de los accionantes, se
recibió comunicación escrita de la señora María Teresa Cataño y el señor Argemiro
Cabarcas, quienes dieron respuesta a la prueba solicitada mediante oficio
OPTB-797/16. Por una parte, relacionaron los diferentes elementos materiales e
inmateriales que definen la costumbre, cultura, tradición y cosmovisión afro,
resaltando un listado de los alimentos que consumen las comunidades
afrodescendientes en el país. Por lo demás, señalaron que el ICBF ha incumplido
incluso con su propio manual de contratación, puesto que no ha adelantado la
concertación debida con las comunidades afro, para desarrollar, con enfoque
diferencial los programas de primera infancia en los municipios de Polonuevo y
Repelón.
29.
Por parte del ICBF, Luz Karime
Fernández Castillo, en su calidad de Jefe del Área Jurídica de dicha entidad,
allegó escrito en el cual describe cada uno de los programas de primera
infancia que se prestan en los municipios de Polonuevo y Repelón. Así dio
cuenta que estos programas buscan fortalecer el cuidado y la crianza de los
niños, la garantía de su salud, alimentación y nutrición, la educación, la
recreación y el ejercicio de la ciudadanía y la participación. Para ello,
indicó el ICBF en su contestación que a la fecha de envío de la misma, dicha
entidad cuenta con los siguientes programas:
a)  Modalidad Institucional: atiende niños y niñas entre los 6
meses y los 6 años cuyas familias requieren apoyo en su cuidado a diario.
b) Modalidades Familiares: atiende a mujeres
gestantes, madres en periodo de lactancia y niños y niñas menores de 5 años
cuyas familias y cuidadores requieren apoyo para fortalecer sus procesos de
cuidado y crianza en el hogar, como también a niños y niñas menores de 2 años
que requieren fortalecer el vínculo afectivo con sus familias y criadores.
c)  Modalidades Comunitarias: atiende niños y niñas entre los 6
meses y hasta menores de 5 años, cuyas familias requieren apoyo en su cuidado
diario, como también a niños y niñas desde los 2 hasta menores de 5 años que
requieren fortalecer sus procesos de socialización.
Agregó, que en Polonuevo en los años 2014, 2015 y 2016,
se han atendido 874, 1112 y 656 usuarios de estos programas, respectivamente.
En el municipio de Repelón se han atendido 1111, 1458 y 753 usuarios durante
los mismos años, respectivamente. Adicionalmente, manifestó el ICBF que para el
año 2016 existe un presupuesto de inversión equivalente a la suma de $1.154.370.344
para el desarrollo de los programas en el municipio de Polonuevo, y equivalente
a la suma de $1.442.258.217 en Repelón.
Además, pone de presente, las dificultades que
existen para la prestación de los servicios en los municipios en cuestión, en
la medida en que no toda la población de niños y niñas a quienes se dirige el
programa se auto-reconoce como negra, afrodescendiente o palenquera. A su vez,
que para algunas comunidades el medio de la concertación ha sido “traducidos
(sic) por algunas comunidades en espacios para exigirle al ICBF la
selección de ciertas organizaciones como operadores de los servicios o para
supeditar el ingreso al territorio o la atención de niños, niñas o adolescentes
a su contratación”. A lo anterior, agrega el ICBF, debe sumarse que con
alguna frecuencia las comunidades étnicas que participan como candidatas para
ser operadores de sus programas “no cumplen con los requisitos jurídicos,
técnicos y financieros establecidos por esta Entidad en los lineamientos
técnicos o su manual de contratación; y (ii) las organizaciones que finalmente
cumplen con los requisitos y son contratadas no prestan los servicios con la
calidad, oportunidad y pertinencia exigidos”.
Finalmente, en cumplimiento del fallo de primera
instancia el ICBF anexa la convocatoria, invitación y acta correspondiente a la
primera reunión adelantada con las comunidades de Repelón y Polonuevo, el día
23 de junio del presente año, en virtud de la cual se inició el proceso de
concertación con las comunidades.
30. En nombre de la Procuraduría General de la Nación,
intervino la señora Tatiana Londoño Camargo, Procuradora Delegada, quien reiteró
el concepto que había rendido dicha entidad en el trámite de instancia de la
acción de tutela. Para tal efecto, señaló que en la medida en que se verifique
una afectación específica y directa a las comunidades étnicas, dicha medida
deberá estar sometida al trámite de consulta y concertación previa.
31. Por su parte, el Ministerio del Interior, intervino
a través de la señora Rosa Belisa Góngora García, Directora de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, mediante escrito
reseñó a las Organizaciones y Consejos comunitarios del Atlántico inscritos
ante tal dirección. De igual manera, señaló que en cumplimiento del fallo de
tutela de primera instancia es el ICBF quien debe adelantar el proceso de
concertación previa con las comunidades de Polonuevo y Repelón con el
acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación.
32. A su turno, María Ximena Bohórquez Ramírez, en su
calidad de apoderada del Departamento Nacional de Planeación, señaló que el
ICBF en cumplimiento del Documento LM05 PE02 de diciembre de 2007 sobre las
Orientaciones de Política Pública y Lineamientos Técnicos de Atención
Diferenciada ICBF en materia de Familia Infancia y Adolescencia de Grupos
Étnicos, debe realizar los procesos de concertación cuando sea necesario. Sin
embargo, señala que no le corresponde a su representada pronunciarse sobre el
caso específico.
33. Por lo demás, mediante comunicación del 2 de agosto
de 2016, el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló
que no tiene competencia para pronunciarse en este caso.
34. En cuanto a la Contraloría General de la República,
dicha entidad mediante escrito suscrito por José Antonio Soto, Contralor Delegado
para el Sector Social, señaló que debido a que sus competencias se ejercen de
manera posterior y selectiva, carece de competencia la entidad a la que
representa para pronunciarse sobre el trámite de la consulta previa, así como
de los contratos que actualmente están siendo ejecutados. No obstante lo
anterior, adjunta el informe sobre la “política pública integral de
desarrollo y protección social estrategia de atención integral a la primera
infancia –de cero a siempre- Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 ‘Prosperidad
para Todos’”, así como los informes sobre ejecución de presupuesto
correspondiente a las vigencias 2012, 2013, 2014, y 2015.
35.
Por último, es importante anotar que
no se recibieron respuestas o comunicaciones por parte de los municipios de
Suan y Santa Lucía (Atlántico), dentro del proceso de revisión de la tutela en
cuestión.
Con relación
al expediente T-5.513.714
36.
Mediante escrito, el señor José Tomás
Márquez Fragoso en su calidad de representante de los accionantes, dio
respuesta a la prueba solicitada, según consta en el oficio OPTB-797/16. De
manera particular relacionó los diferentes elementos materiales e inmateriales
que definen la costumbre, cultura, tradición y cosmovisión afro, resaltando un
listado de los alimentos que consumen las comunidades afrodescendientes en el
país.
Al pronunciarse
sobre los mecanismos de coordinación que tienen las comunidades negras y
afrocolombianas con las autoridades, manifestó que lo anterior se da a través
de sus representantes legales. Sin embargo, destacó que al acudir a las
instancias regionales y departamentales para solicitar la concertación en la
operación de los PAE, no obtuvieron respuesta a su llamado, por lo que
decidieron acudir a esta vía judicial.
Por último, expresó
que el Decreto 1852 de 2015 desconoce a los territorios de comunidades negras
en todo su articulado y la Resolución 16432 del mismo año es “ambigua y
confusa” en cuanto a los derechos de las comunidades étnicas. Por ello,
destacó que solicitaron al Departamento del Cesar y las alcaldías de
Valledupar, La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, la “CONCERTACIÓN Y CONSULTA
DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR” sin encontrar respuesta afirmativa a
su solicitud, razón que los llevó a interponer la presente acción de tutela, en
aras de proteger sus derechos fundamentales.
37.
Mediante Oficio No. 2016-ER-137198,
Margarita María Ruiz Ortegón, Asesora Oficina Jurídica del Ministerio de
Educación, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual tiene como número de
referencia en el expediente el oficio OPTB 798/16. En primer lugar, mencionó
que la Entidad Territorial Certificada (ETC) Cesar, como resultado del proceso
de Licitación Pública No. LP-SGR-0009-2016, adjudicó el día 26 de julio de 2016,
la prestación del servicio del PAE a dos operadores, con el objetivo de atender
77.118 complementos industrializados y 37.365 almuerzos durante 72 días del
calendario escolar, siendo el valor de dicha contratación de $21.734.743.608.
En cuanto a los municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, manifestó que
de acuerdo con el pliego de condiciones definitivo publicado por esa entidad
territorial, se contratarán los siguientes cupos: “complementos alimentarios
am 1327 y complementos tipo almuerzos 1226 y complementos alimentarios am 2348
y complementos tipo almuerzos 111, respectivamente”. Por su parte, con
relación a la ETC Valledupar, mencionó que en la actualidad tiene contratados a
tres operadores para la prestación del servicio en dicho municipio, de los
cuales hay un operador mayoritario y dos asociaciones indígenas, por un valor
total de $13.700.046.618, con los siguientes cupos contratados: “complementos
alimentarios am 45.255 y complementos tipo almuerzos 5.575”.
En segundo lugar, al
referirse a los mecanismos de coordinación con las autoridades afrodescendientes,
el Ministerio destacó que la Comisión Pedagógica de Comunidades Negras es la
instancia de participación a través de la cual se debe adelantar el desarrollo
del mecanismo de consulta previa, cuando este proceda, pero “toda vez que
actualmente esa comisión no tiene representantes válidos en las comunidades
negras, el Ministerio de Educación Nacional no tiene interlocución con estas
que le permitan adelantar cualquier proceso de consulta previa tendiente a
contratar con las entidades territoriales la ejecución del Programa de
Alimentación Escolar – PAE, razón por la cual, para garantizar la continuidad
en la operación del Programa y privilegiar el goce del derecho a sus titulares,
el Programa de Alimentación Escolar se ejecutará de conformidad con lo señalado
en el Decreto 1852 de 2015 y la Resolución 16432 del mismo año, en tanto se
cuenta con instancias de interlocución”.
En tercer lugar, en
cuanto a la garantía del enfoque diferencial en los PAE, el Ministerio manifestó
que éste es un principio rector de todo el sistema, dentro del cual se
diseñaron una serie de acciones que propenden por la atención diferencial de
los grupos étnicos. Así mismo, destacó que “el Ministerio actualmente avanza
en aspectos que garanticen contar con un lineamiento de atención diferencial a
las comunidades étnicas, lo cual incluye socializaciones y concertación con
comunidades indígenas, afros, palenqueros, raizales y comunidades ROM; procesos
que toman tiempo en materializarse y que, en cualquier caso, no pueden
entorpecer o paralizar la operación del programa, por lo que actualmente el PAE
se ejecuta según las disposiciones de la Resolución 16432 de 2015”.
38.
Mediante Oficio No. GJU-083, José
Julián Jiménez Gómez, Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de La Jagua de
Ibirico, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual tiene como número de
referencia en el expediente el oficio OPTB-800/16. En su respuesta, manifestó dicho
municipio que para la vigencia 2015 fueron recaudados un total de
$1.536.796.248 de pesos, por concepto de regalías, y un total de $253.498.662
de pesos del sistema general de participación, con destinación específica para
alimentación escolar. Por su parte, expresó que para la vigencia del 2016 se
obtuvo un recaudo total de $133.950.954 de pesos del sistema general de
participación, con destinación específica para alimentación escolar.
Manifestó que en la
zona urbana del municipio, el 52.20% de la población es afro, en el
corregimiento de la Palmita es del 26.50%, en el corregimiento de Boquerón del
20.20% y en el corregimiento de la Victoria de San Isidro del 1.50%, para un
total de 35.52% de población afro sobre la totalidad de la población del
Municipio.
Por último, en
cuanto a las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque diferencial
para la prestación del servicio de alimentación escolar, señaló que el
Municipio “tiene aprobado por el Concejo Municipal la política pública
afrodescendiente mediante el decreto 019 de agosto de 2015, lo que permite
garantizar la inclusión e igualdad de oportunidades en esta comunidad; e
inmersa también esta política en las metas dentro de nuestro plan de desarrollo
el cual fue cimentado y concertado con la participación de la ciudadanía
incluyendo los consejos comunitarios a los cuales pertenecen y el cual quedo
enmarcado bajo el nombre de “DESARROLLO SOSTENIBLE CON MAS OPORTUNIDADES”.
Lo anterior, dice, tiene como objetivo principal el  generar condiciones para
el ejercicio pleno y efectivo de los derechos sociales y culturales de la
población afrodescendiente.
39.
Mediante oficio ACH-FPA-023, el señor
Aldrin Salazar Baute, Alcalde (E) de Chiriguaná – Cesar, dio respuesta a la
prueba solicitada, la cual tiene como número de referencia en el expediente el
oficio OPTB 801/2016. Al ser preguntado sobre los programas adelantados por el
municipio para garantizar la alimentación de la comunidad afrodescendiente,
manifestó que, de acuerdo con lo definido en su Plan de Desarrollo Municipal,
pretende realizar una caracterización con el fin de identificar de manera
concreta los estudiantes pertenecientes a esa comunidad que sean beneficiarios
a la fecha o posibles beneficiarios del PAE, con el fin de garantizar la
inclusión en el marco de dicho programa.
Sostiene que en el
momento de formular el proyecto de alimentación escolar toma como base el SIMAT,
que es la herramienta que permite identificar la población que es objeto del
programa, en este caso los estudiantes matriculados en las Instituciones
Educativas del municipio. Sin embargo, resalta que dicha herramienta no muestra
dentro de su caracterización “un enfoque donde nos diga que población
víctima y afro descendiente tenemos en las Instituciones”. Por ello, si
bien destaca esto como una de las dificultades para garantizar este enfoque,
aclara que “se le presta el servicio a todos los niños, niñas, adolescentes
y jóvenes de los sectores donde hay consejos comunitarios de negritudes”.
Por último, anexa el soporte de los montos y recursos del municipio que fueron destinados
exclusivamente a los programas de alimentación escolar.
40.
Por último, resalta la Sala de
Revisión que el municipio de Valledupar, no presentó escrito de contestación al
auto de pruebas en mención.
Con relación a
los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714:
41.
Mediante Oficio 2622 120 Nº Rad. 3718,
el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH representado por el
doctor Ernesto Montenegro, Director General del Instituto, dicha entidad dio
respuesta a la prueba solicitada (la cual se evidencia en el expediente con el oficio
OPTB 803/16), pronunciándose sobre el contenido de las costumbres de las
comunidades Negras y Afro Descendientes.
Al referirse a la alimentación, señaló que ésta “es
algo más que una mera colección de nutrientes elegidos de acuerdo a una
racionalidad estrictamente dietética o biológica, [pues] cuando se trata del
comportamiento alimentario enmarcado en diferencias regionales, locales y
etnoculturales, la tensión entre prescripción y costumbre se acentúa cuando los
programas gubernamentales no incluyen el diálogo intercultural y se refuerzan
relaciones asimétricas de poder implicadas en la regulación de los procesos
alimentarios y culinarios”. Así mismo, tras destacar los alimentos
tradicionales de la comunidad afro, junto con la importancia del vínculo entre
la comida de un pueblo y sus sistemas agrícolas, estéticos y simbólicos, resaltó
que las políticas y tendencias alimentarias aparecen como signos de conflictos
entre las diferentes prácticas culturales, escenario en el cual “el derecho
a la consulta previa aparece en el despliegue de relaciones sociales y de poder
(…) que involucra –conjuntamente o por separado- mercados, instancias políticas
e identidades culturales y de género”.
42.
Por otra parte, mediante Oficio
3798-74686/2016.LJAR, Tatiana Londoño Camargo, Procuradora Delegada para la
Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos – Grupo de Asuntos
Étnicos y Población LGBTI, dio respuesta a la prueba solicitada la cual obra en
el expediente con el oficio OPTB-805/2016. En éste manifestó que “respecto
de la solicitud de la Sala de Revisión de hacer énfasis en la situación de
alimentación escolar de las comunidades afrodescendientes del Departamento del
Cesar, respetuosamente le informamos que esta Procuraduría Delegada no ha
realizado estudios, ni generales ni específicos que nos permitan aportar a la
importante decisión que debe adoptar el Tribunal Constitucional”.
43.
Aunado a lo anterior, mediante Oficio
20163240617501, María Ximena Bohórquez Ramírez, apoderada del Departamento Nacional
de Planeación, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual se evidencia en el
expediente en el oficio OPTB-806/16. Sobre el tema objeto del debate manifestó la
entidad interviniente que “no tiene competencia en cuanto a la priorización
de asignación de los recursos de inversión del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para la operación de programas de atención a la primera
infancia, del Ministerio de Educación Nacional con respecto a la alimentación
escolar, ni tampoco de los procesos contractuales adelantados por las entidades
territoriales, dentro de los cuales se incluyen las posibles concertaciones con
las comunidades étnicas”. Por lo anterior, expresó que no le corresponde a
la entidad que representa realizar un pronunciamiento o emitir concepto
respecto del fondo del asunto del presente trámite tutelar.
44.
Por lo demás, mediante Oficio
2016EE0095634, José Antonio Soto Murgas, Contralor Delegado para el Sector
Social de la Contraloría General de la Nación, dio respuesta a la prueba solicitada
la cual consta en el expediente en el oficio OPTB-807/16. En el documento, manifestó
el interviniente que en desarrollo de las facultades de la Contraloría como
ente de control, se realizaron auditorias en las que se evaluaron los PAE. En
consecuencia, se anexó el informe “CGR-CDSS/Abril de 2016: ACTUACIÓN
ESPECIAL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR – PAE MINISTERIO DE EDUCACIÓN
NACIONAL (MEN) – ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS (ATLÁNTICO, BOLIVAR,
CESAR, CÓRDOBA, LA GUAJIRA, MAGDALENA Y SUCRE) – VIGENCIAS 2014 – 2015”.
Indica el interviniente que la finalidad del
mencionado informe era la de evaluar los resultados de los PAE en los
Departamentos antes mencionados. En cuanto al Departamento del Cesar, se
expresa allí que las entidades territoriales certificadas visitadas se incluyó
al municipio de Valledupar, así como se hizo una mención también en dicho
informe a los municipios no certificados de Becerril, Chiriguaná, La Jagua de
Ibirico y el Copey.
Una vez realizadas las visitas, la Contraloría pudo
establecer las siguientes deficiencias en los PAE: (i) los municipios no
elaboran el diagnóstico situacional establecido en los Lineamientos del PAE,
documento base para la identificación de la población que debe recibir prioritariamente
la atención alimentaria así como la verificación de la cobertura de dicho programa;
(ii) no se evidencian convocatorias, ni la realización de mesas públicas; (iii)
existe confluencia de varios operadores en la misma institución educativa; (iv)
incumplimiento de la minuta y terminación de alimentos faltando estudiantes por
comer; (v) no existe una correspondencia de la porción servida con el peso y
volumen definido en la minuta por grupo étnico; (vi) entrega de insumos
insuficientes, faltantes, deficiencias en control de peso o verificación de
insumos entregados, así como en los registros respectivos; (vii) deficiente
calidad e inocuidad de alimentos; (viii) falta de diligenciamiento diario de
las planillas de control de entrega de raciones y falta de control uno a uno de
niños que reciben alimentos en el momento de la distribución de complementos; (ix)
debilidades en la supervisión y/o interventoría de los contratos de PAE; (x) no
realización de conteo de raciones entregadas por parte de los actores del
programa; (xi) falta de conformación y reuniones de los Comités de Alimentación
Escolar en las instituciones educativas; y (xii) las instalaciones de los
comedores escolares no cumplen a cabalidad con los Lineamientos y demás
requisitos establecidos en la normatividad sanitaria vigente. Así mismo,
resaltó que en las revisiones efectuadas sobre la contratación suscrita
por las entidades territoriales visitadas, se evidenciaron “deficiencias en
la planeación, específicamente falta de estudios previos y de costos;
deficiencias en la ejecución, la supervisión y el control de la contratación
celebrada para suministrar la alimentación a los niños, niñas y adolescentes de
las instituciones educativas del departamento”. Por último, destacó que se
hallaron “pagos de mayores valores frente al valor reconocido por el MEN por
la misma ración, [y] no realización de aportes por parte de los
operadores de acuerdo con las obligaciones establecidas en los convenios o
contratos”.
Por su
parte, frente al Ministerio de Educación Nacional, el informe mencionado
reportó las siguientes deficiencias: (i) debilidades en la supervisión y/o
interventoría de los contratos PAE; (ii) confluencia de varios operadores en la
misma institución educativa; (iii) falta de
diligenciamiento diario de las planillas de control de entrega de raciones y
falta de control uno a uno de niños que reciben alimentos en el momento de la
distribución de complementos; (iv) no correspondencia de la porción servida con
el peso y volumen definido en la minuta por grupo étnico; (v) diferencias
entre el número de estudiantes reportados por las Entidades Territoriales
Certificadas, como titulares de derecho focalizados, según el formato
establecido por el Ministerio y la información registrada en el módulo de
estrategia SIMAT; (vi) no realización de conteo de raciones entregadas por
parte de los actores del programa; (vii) las
instalaciones de los comedores escolares no cumplen a cabalidad con los
Lineamientos y demás requisitos establecidos en la normatividad sanitaria
vigente; (viii) debilidades en el proceso de devolución de los recursos
no ejecutados por parte de las entidades territoriales o para celebrar la
liquidación correspondiente.
45.
Adicionalmente, mediante Oficio
2016EE0096643, Andrés Bernal Morales, Contralor Delegado para el Sector
Agropecuario, dio respuesta a la prueba solicitada (se evidencia en el
expediente en el oficio OPTB-807/16), quien se limitó a manifestar que la
Contraloría General de la República, de acuerdo con las atribuciones señaladas
por la Ley, no está legitimada por pasiva para ser parte del presente proceso.
46.
En el mismo sentido, mediante Oficio
2016EE0097301, Javier Darío Anaya Narváez, Contralor Delegado Intersectorial,
dio respuesta a la prueba solicitada (la cual se evidencia en el expediente en
el oficio OPTB-807/16), manifestó el interviniente que “conceptuar sobre
pretensiones del accionante en el caso concreto, no solo no es del resorte de
este Delegado Intersectorial sino que, además, excede las funciones
constitucionales y legales otorgadas a la Contraloría pues supone la emisión de
juicios valorativos ex ante”. Así mismo, manifiesta que a partir del 1º de
enero de 2016, la vigilancia y control fiscal sobre proyectos PAE, primera
infancia y madres gestantes y lactantes, está a cargo de la Contraloría
Delegada para el Sector Social, por lo que esa es la dependencia llamada a
atender los requerimientos sobre el presente caso.
47.
Mediante escrito, Catalina Lasso
Ruales, Directora de la Oficina Jurídica del Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario, dio respuesta a la prueba solicitada mediante oficio OPTB-817/16,
manifestando que la Universidad no cuenta con el profesional disponible para
emitir el concepto y por ende, no le es posible dar su opinión al respecto.
48.
Finalmente, mediante escrito, Luz
Amparo Fajardo Uribe, Decana de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional de Colombia, dio respuesta a la prueba solicitada mediante
oficio OPTB-874/16, manifestando que la persona encargada de emitir concepto al
respecto se encontraba en comisión regular, lo que le impidió estudiar las
pruebas del caso y emitir el concepto correspondiente.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
49. Esta
Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud
del Auto del 13 de mayo de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela
Número Cinco de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas
por los jueces de instancia en el asunto de la referencia.
B.
CUESTIONES PREVIAS
–PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
50. En virtud de lo dispuesto en
el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia
constitucional dictada en la materia[24], y los artículos concordantes del
Decreto 2591 de 1991, la acción
de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo
procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i)
cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o
(ii) cuando existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger
de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las
circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio
cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[25].
51. En
detalle, el artículo 86 de la Carta señala que “esta acción solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte ha
manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en cada caso si
el peticionario cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, o en su
defecto, debe determinar si aun existiendo éstos, no resultan eficaces para
lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[26]. En
este sentido, la sentencia T-235 de 2010 indicó que:
“Para que la acción de tutela
sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no
tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos,
no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos
fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo
constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica
que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,
ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados
por la acción de tutela.”
Con relación a la idoneidad y
eficacia del instrumento judicial ordinario, esta Corte expresó en sentencia
T-569 de 2011 que: “(…) Por consiguiente, no es suficiente, para excluir la
tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter
judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y
eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena
protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los
efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio
judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por
varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.
52. En
el caso específico, en lo que respecta a la procedencia de la tutela para
garantizar el derecho a la consulta previa, esta Corte ha establecido
diferentes reglas. Lo primero que se debe tener en cuenta es que los artículos
137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo), instituyeron la acción de nulidad, así como de nulidad
y restablecimiento del derecho, los cuales pueden emplearse para cuestionar la
validez de las decisiones adoptadas por las autoridades.
Sumado
a ello, el artículo 46 de la misma Ley estableció que “cuando la Constitución o la ley ordenen la realización
de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha
consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas
respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”, contemplando así una causal autónoma de nulidad de
los actos administrativos.
A pesar de lo anterior, la Corte
Constitucional, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la
idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el
ámbito de la consulta previa. En este sentido, la sentencia T-576 de 2014
estableció que:
“Los medios
de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto debido a que
solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión
administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados con la
omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese sentido, la Corte ha
puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante
controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que
se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos
ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de
derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el
funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de
derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen
enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía
excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.”
En esta medida, esta Corte ha
considerado que la interposición de los medios de control contemplados en la Ley
1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el ámbito
constitucional el derecho a la participación de las comunidades afectadas. Así,
tal y como lo estableció esta Corporación en la sentencia T-485 de 2015:
“La actuación requerida por
parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a
partir de la revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en
caso que así se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a
efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la
decisión que adopte la jurisdicción contenciosa. En otros términos, la
resolución de los problemas jurídicos materia de esta sentencia se centra en
definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad negra de la
Vereda Playa Blanca, es exigible o no.  Esta clase de asuntos, en razón de su
naturaleza, escapan a la órbita de decisión del juez administrativo, en el
marco de la revisión judicial de los actos proferidos por las autoridades
demandadas”. (Negrilla fuera del texto original)
53. Sumado a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido a las
condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en las que habitan las
comunidades afro e indígenas de nuestro país, la procedencia de la acción de
tutela adquiere un carácter prevalente para garantizar sus derechos
constitucionales. Sobre el particular esta Corte ha expresado que:
“Ante controversias relativas
al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad
de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez
constitucional debe considerar las condiciones especiales de vulnerabilidad que
suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta
vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos”.
[27]
En ese sentido, la Corte ha
reconocido que los afrocolombianos y las comunidades a las que pertenecen son
titulares de derechos fundamentales que deben ser garantizados por el Estado.
Por ello, los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la
pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de los
pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades afro descendientes),
por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la
competencia del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e
impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre
los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para
que cuenten con la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de
la decisión de que se trate.[28]
54. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, a pesar de no
existir un término de caducidad para acudir a la acción de tutela, ésta debe
presentarse en un término razonable
después de ocurrir los hechos que motivan la afectación o amenaza de los
derechos.[29] Así las cosas, ha dicho la Corte que esa relación
de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los
derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.[30]
En ese
contexto, la Corte ha reiterado que, por un lado, “(…) el requisito de la
inmediatez no implica la imposición de un plazo inflexible y que el juicio
sobre la oportunidad en la interposición de la acción debe hacerse en concreto,
a la luz de las circunstancias de cada caso”[31], y que, por el otro, “(…)
pueden existir razones que expliquen la demora en acudir al amparo, caso en el
cual no cabe acudir al principio de la inmediatez para declarar la
improcedencia de la tutela”[32].
55. Bajo este panorama,
la jurisprudencia constitucional ha dicho que puede resultar admisible que
transcurra un extenso espacio
de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la
acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: cuando se demuestra que
la vulneración es permanente en el tiempo[33] y cuando se pueda establecer que “(…) la especial situación de aquella persona a quien
se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado
el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de
indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre
otros”[34].
56. Así las cosas, para que, a pesar de haber transcurrido
un tiempo prolongado desde la ocurrencia del hecho lesivo, pueda resultar
procedente la acción de tutela, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se busca subsanar sea actual.
De esa manera, la jurisprudencia constitucional ha señalado que para que se
mantenga la actualidad del daño, es preciso acudir de manera oportuna a la
acción de tutela, porque lo contrario podría dar lugar a un hecho consumado no
susceptible de amparo constitucional, o a que se desvirtúe la afectación de derechos
fundamentales.[35]
57. En el asunto que ahora es objeto de consideración por la Corte, es
preciso distinguir, por una parte, la afectación del derecho a la consulta que,
de acuerdo con la jurisprudencia, tiene, per se, carácter fundamental,
y, por otra, la afectación de los derechos a la integridad como pueblo o a la
identidad cultural que se puede dar en relación con las comunidades indígenas o
negras y a partir de la cual se predica la existencia de un derecho de consulta.
De
este modo, el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace parte de un
trámite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender una actividad
susceptible de afectar directamente a las comunidades negras, indígenas y
tribales, y su protección debe producirse cuando sea útil para provocar la
consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuación que la
pretermitió. Sin embargo, cuando hay una situación ya definida y se ha dejado
transcurrir el tiempo sin acudir a los  recursos legales e, incluso, a la
acción de tutela, se estaría frente a un procedimiento consolidado que no sería
susceptible de controversia con el argumento de que hubo un déficit
procedimental porque se omitió una consulta que resultaba imperativa conforme a
la Constitución, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que
dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar
indefinidamente en entredicho[36].
No
ocurre lo mismo con la afectación de la integridad cultural, social y económica
de las comunidades étnicas, porque ésta se da, no por la ausencia de la
consulta per se, sino, precisamente, por la realización de acciones en
desarrollo de un acto que no fue consultado. En ese escenario puede señalarse
que mientras se mantengan los actos de ejecución, puede predicarse la
existencia de un daño actual susceptible de amparo.
58. Con
base en las anteriores consideraciones y antes de realizar el estudio de fondo
de los casos sujetos a revisión, la Sala procederá a continuación a analizar,
de manera individual, los requisitos de procedencia de la acción de tutela para
los casos aquí estudiados.
Procedencia
de la acción de tutela –Caso concreto Expediente T-5.505.506
59. Legitimación por activa: Al
respecto, la Corte observa que la acción fue presentada por la señora María
Tereza Cataño Ruiz actuando como representante del Consejo Comunitario Suto-Gus
de Polonuevo, y por el señor Argemiro Cabarcas Villa, actuando como
representante del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repelón
(Magen de Mi). La calidad de dichos apoderados se encuentra debidamente
acreditada en el expediente, mediante poder otorgado en debida forma[37].
Así mismo, esta Corte “ha reconocido no solo el
estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades
étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como
los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para
enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los
derechos de la comunidad (…)”[38].
Con base en lo anterior, esta Sala considera que los
apoderados actuando en representación de las comunidades de Polonuevo y Repelón
se encuentran legitimados para promover la acción de tutela, con el propósito
de solicitar la protección de los derechos fundamentales de sus representandos,
por lo cual la Corte considera que existe legitimación por activa, en términos
del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, debe hacerse referencia a que en el
escrito original de tutela se hacía mención a las comunidades de Suan y Santa
Lucía (Atlántico), sin embargo, ningún representante de dichas comunidades
suscribe la tutela, ni se verifica que los otros accionantes actúen como
representantes o agentes oficiosos, de hecho, tanto en el trámite de la acción
de tutela en primera instancia, como en el trámite de revisión, solo han
actuado los representantes de los municipios de Polonuevo y Repelón, a los
cuales se limitó también el alcance de las órdenes de la sentencia que aquí se
revisa. Por lo demás, observa la Sala que en el auto de pruebas en sede de
revisión fueron requeridas expresamente dichas comunidades.
60. Legitimación por pasiva: El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es una entidad de naturaleza
pública y, por lo tanto, susceptible de ser sujeto pasivo en la acción de
tutela, con base en lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, y el artículo 5
del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se observa la existencia de legitimación
por pasiva en el presente asunto.
61. Inmediatez: Con base
en las consideraciones de inmediatez antes descritas (ver supra
numerales 54 a 56), no cabe aquí declarar la improcedencia del amparo
solicitado por incumplimiento de este requisito, toda vez que, en el caso
concreto, se está ante la pretensión de una afectación actual de los derechos
de las Comunidades Negras y Afrodescendientes del Departamento del Atlántico,
que se produciría, por la continua prestación de los programas de primera
infancia del ICBF, el cual, argumentan los apoderados de las comunidades, no
tiene en consideración las tradiciones y costumbres de la comunidad afro,
vulnerando así de manera actual y permanente los derechos de la comunidad. Por
lo anterior, también considera la Sala que se cumplió con
este requisito de procedibilidad en la presentación de la acción de tutela.
62. Subsidiariedad:
Como ya fue mencionado, el artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de
derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que
únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o
cuando se pretenda evitar un perjuicio
irremediable. Sin embargo, lo anterior no implica limitarse a corroborar la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues se debe igualmente
verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, ya que en caso de no
serlo, la acción de tutela
será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en
consecuencia evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
Como se pudo ver en la
exposición de las reglas de subsidariedad (ver supra numerales 52 y 53),
esta Corte, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la
idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el
ámbito de la consulta previa. De esta manera, esta Sala concluye que ante la
falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios en materia de
protección del derecho a la consulta previa, es razonable considerar que para
garantizar los derechos a la participación, consulta previa, autonomía e
identidad cultural de las Comunidades Negras y Afrodescendientes de Polonuevo y
Repelón, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para
reclamar su protección.
Procedencia
de la acción de tutela –Caso concreto Expediente T-5.513.714
63. Legitimación por activa: Sobre
este aspecto, la Corte observa que la acción de tutela fue presentada por el
señor José Tomás Márquez Fragoso actuando en calidad de Delegado Nacional de
las comunidades Negras y Afrocolombianas por el departamento del Cesar. Esta
calidad se encuentra debidamente acreditada en el expediente, mediante
presentación del carné que lo acredita como Delegado Nacional de dichas
comunidades[39].
Así mismo, esta Corporación “ha reconocido no solo
el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades
étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como
los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para
enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los
derechos de la comunidad (…)”[40].
Con base en lo anterior, esta Sala considera que el
delegado de las comunidades del departamento del Cesar, se encuentra legitimado
para promover la acción de tutela, con el propósito de solicitar la protección
de los derechos fundamentales de la comunidad a la que representa, por lo cual
la Corte considera que existe legitimación por activa, en términos del artículo
10 del Decreto 2591 de 1991.
64. Legitimación
por pasiva: El Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Valledupar,
el municipio de Chiriguaná y el municipio de La Jagua de Ibirico son todas
entidades de naturaleza pública y, por lo tanto, susceptibles de ser sujeto
pasivo en la acción de tutela, con base en lo dispuesto en el artículo 86 de la
Carta, y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se observa la
existencia de legitimación por pasiva en el presente asunto.
65. Inmediatez: Con base
en las consideraciones de inmediatez antes descritas (ver supra
numerales 54 a 56), no cabe aquí declarar la improcedencia del amparo
solicitado por incumplimiento de este requisito, toda vez que, en el caso
concreto, se está ante la pretensión de una afectación actual de los derechos
de las Comunidades Negras y Afrodescendientes del Departamento del Cesar, que
se produciría por la continua prestación del servicio de alimentación escolar,
el cual, argumenta el apoderado de las comunidades, no tiene en consideración
las tradiciones y costumbres de la comunidad afro, vulnerando así de manera
actual y permanente los derechos de la comunidad. Por lo anterior, también considera la Sala que se cumplió con este requisito de
procedibilidad en la presentación de la acción de tutela.
66. Subsidiariedad:
Como ya fue mencionado, el artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de
derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que
únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o
cuando se pretenda evitar un perjuicio
irremediable. Sin embargo, lo anterior no implica limitarse a corroborar la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues se debe igualmente
verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, ya que en caso de no
serlo, la acción de tutela
será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en
consecuencia evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
Como se pudo ver en la
exposición de las reglas de subsidariedad (ver supra numerales 52 y 53),
esta Corte, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la
idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el
ámbito de la consulta previa. De esta manera, esta Sala concluye que ante la
falta de idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios en materia de
protección del derecho a la consulta previa, es razonable considerar que para
garantizar los derechos a la participación, consulta previa, autonomía e
identidad cultural de las Comuniadades Negras y Afrodescendientes del
Departamento del Cesar, la acción de tutela se convierte en el mecanismo
adecuado para reclamar su protección.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
De conformidad con los hechos expuestos en la Sección I
anterior, corresponde a la Corte analizar si:
67. Con
relación al expediente T-5.505.506, el ICBF vulneró los derechos fundamentales
de las comunidades negras y afro descendientes de los municipios de Polonuevo y
Repelón a la consulta previa, concertación, autonomía, participación, libre
desarrollo e identidad cultural, al no realizarse la concertación y consulta
previa con dichas comunidades para la selección de los operadores de los
programas de primera infancia del ICBF.
68.
Con relación al expediente T-5.513.714, el Ministerio de Educación Nacional, el
Municipio de Valledupar, el Municipio de La Jagua de Ibirico y el Municipio de
Chiriguaná vulneraron los derechos fundamentales de las comunidades negras y afro
descendientes del Departamento del Cesar a la consulta previa, autonomía,
participación, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizar la
concertación y consulta previa con las comunidades étnicas para la selección de
los operadores de los PAE.
69. Con
el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, en primer lugar, la Sala
procederá a: (i) analizar las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la
participación, concertación y consulta previa de las comunidades
afrocolombianas; (ii) reiterar la prevalencia de los derechos de los niños como
sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; y (iii) analizar
y resolver los casos concretos aquí estudiados.
D.
EL DERECHO A LA
PARTICIPACIÓN, CONCERTACIÓN Y CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
AFROCOLOMBIANAS
70. El derecho a la participación, como una manifestación
del principio democrático del Estado Social de Derecho, se encuentra previsto
en nuestra Constitución para todos los colombianos, derivándose de
disposiciones como el artículo 2º de la Constitución que establece que, entre
los fines esenciales del Estado, se encuentra el de “facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, así como en el
artículo 40 Superior, que consagra, para todo
ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político.
71. Existe, así mismo, un
derecho especial de participación a favor de las comunidades negras, indígenas
y tribales, que se considera ineludiblemente vinculado a la garantía de la
supervivencia de dichas comunidades como realidades étnica y culturalmente
diversas. Sobre este punto, en la sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que “[e]l
carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,
encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las
decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas
y afrodescendientes”, en la medida en que  “(…) la Carta Política
reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por
comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política
[por lo que] acepta que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente
valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha nacionalidad (…)”,
razón por la cual deben ser protegidas.
72. De lo anterior, se
evidencia que la Constitución Política consagra la participación como un
principio, un derecho, un deber y un mecanismo al servicio de la ciudadanía. El
mismo se encuentra ligado al carácter pluralista del Estado, en la medida en
que uno de sus fines esenciales es precisamente el de garantizar la efectividad
de los mecanismos de participación de todos los ciudadanos. De este modo, la
participación se convierte en un derecho fundamental que debe ser garantizado
por las autoridades en cuanto a las decisiones que afecten o pudiesen afectar a
los ciudadanos.
73. Frente a las acciones
estatales, el derecho a la participación implica garantizar que todas las
personas afectadas por las medidas de la administración sean involucradas. Así
las cosas, el derecho se convierte en la facultad que tienen los ciudadanos de
escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan
afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses
frente a ellas. Eso sí, debe tenerse en cuenta que como fue
establecido en la sentencia T-660 de 2015, “la participación no se reduce a
que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación
o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la
participación y asuma la protección de las personas en situación de
vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones
administrativas municipales”[41].
El
derecho a la participación, concertación y consulta previa de las comunidades
negras y afrocolombianas
74. Es importante resaltar que en adición al derecho de
participación, la Constitución de 1991 reconoció la diversidad étnica como
principio y valor fundamental, al establecer que Colombia es un Estado Social
de Derecho “organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista”, comprometiendo al Estado con la tarea de facilitar “la
participación de todos en las decisiones que los afectan” y al
indicar, expresamente, que el Estado reconoce y protege su diversidad étnica y
cultural.
75. En este sentido, nuestra Carta en su artículo 70 estableció
una diversidad que debe ser reconocida por el Estado, garantizando la “igualdad
y dignidad de todas las [manifestaciones culturales] que conviven en el
país”. Este interés por la preservación de las comunidades cultural y
étnicamente diferenciadas se vio reflejado con la inclusión de distintos
espacios de participación y reconocimiento para lograr que esas minorías
accedieran a las mismas oportunidades disponibles para los demás integrantes de
la sociedad colombiana.
76. En cuanto al reconocimiento de las comunidades
afrocolombianas como titulares individuales y colectivos de derechos
fundamentales, cabe resaltar que la Ley 70 de 1993 le atribuyó
una identidad diferenciada a la comunidad negra y se reconoció a ésta como
titular de unos derechos derivados de esa especificidad. En efecto, dicha Ley, en
su artículo 3º dispone los siguientes principios:
“(…) i) el reconocimiento y la
protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de
todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana; ii) el respeto a
la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras;
iii) la participación de estas comunidades y la de sus organizaciones en las
decisiones que las afectan, sin detrimento de su autonomía, y en las decisiones
de toda la Nación en pie de igualdad y iv) la protección del medio ambiente,
atendiendo a las relaciones que establecieran con la naturaleza.”
77. Por
lo demás, es importante anotar que ese derecho de participación que tienen las
comunidades afrocolombianas, de acuerdo con nuestro ordenamiento superior, está
previsto expresamente en las disposiciones del Convenio 169 de la OIT[42]. Dicho
Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad, y conforme a lo previsto
en aquel documento, los gobiernos están en la obligación de adoptar las medidas
necesarias para asegurar a las comunidades negras, indígenas y tribales[43] las
oportunidades para el pleno ejercicio del derecho de participación en los
asuntos que les conciernen.
78.
Así las cosas, el Convenio reconoció a los
pueblos indígenas y tribales como titulares de ciertos derechos asociados al
hecho de que compartieran unas condiciones que los distinguieran de otros
sectores de la colectividad nacional. De ahí que con la incorporación de este
instrumento internacional al ordenamiento jurídico interno, las comunidades
cultural y étnicamente diferenciadas quedaron legitimadas para reclamar la
protección de su derecho fundamental a la consulta previa, figura que hace parte del derecho a la participación[44], cuando se toman
decisiones administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente[45].
79.
Al pronunciarse sobre este asunto, en la sentencia C-030 de 2008 la Corte
puntualizó que en las disposiciones del Convenio que, de manera general, se
refieren al derecho de participación de las comunidades étnicas y tribales, es
posible distinguir dos dimensiones: por un lado, la obligación contenida en el
literal b) del artículo 6º del convenio, conforme con la cual los gobiernos
deben establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber
de consulta previsto en el literal a) del mismo artículo en relación con las
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a
dichos pueblos.
En aquella ocasión, dijo la Corte que “[d]e este modo,
cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos
niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a
las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que
debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde
a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de
afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.
80. De este modo, para la Corte el derecho general de
participación a que alude el Convenio se orienta a obtener que se garanticen a
los pueblos interesados unas oportunidades de participación que sean, al menos,
equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de la población,
en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan, imponiendo así la adopción de acciones positivas encaminadas a
asegurar que el derecho de participación sea real y efectivo.
81.
Por su parte, con relación al derecho a la consulta previa, esta Corte en la sentencia
C-175 de 2009, puntualizó que “[e]n lo que tiene que ver con la previsión de
medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la
obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas,
a través de sus autoridades representativas”. Agregó la Corte que “[é]ste
es un procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación
antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia
particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe,
en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y
afrodescendientes[46]
a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los
trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen
en el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les
conciernen.”
82.
En cuanto a la consulta como derecho fundamental, la sentencia SU-039 de 1997
explicó que, al asegurar que las minorías participen en las decisiones que
puedan afectarlas, el derecho a la consulta previa garantiza la integridad y
subsistencia de las minorías étnicas. En esa medida, la participación, a través
del mecanismo de consulta, “adquiere la connotación de derecho fundamental,
pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad
étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para
asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”[47]. Ello, en últimas,
implica que la protección del derecho a la consulta, dado su carácter de
fundamental, pueda ser reclamada por vía de tutela.
83.
No obstante, la determinación de las circunstancias que
configuran el supuesto de afectación directa no resulta tarea sencilla. Al
examinar lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, encontramos que allí se
señalan de manera expresa ciertas situaciones que configuran este tipo de
afectación[48].
A pesar de ello, eso no implica que el deber de consulta no se active frente a
hipótesis distintas a las enunciadas allí en forma taxativa, sino que por el
contrario, se debe verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o
medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada
comunidad étnica y, por ende requiere consulta previa.
Por lo anterior, es posible afirmar que “la
autoridad interesada debe verificar, primero, si la medida que pretende adoptar
hace parte de los eventos concretos de afectación directa mencionados
explícitamente por el Convenio. Si no se trata de ninguno de ellos, deberá
analizar si la misma entraña un riesgo de afectación directa, porque el impacto
que genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que produce
respecto del resto de la sociedad o, simplemente, porque afecta sus intereses,
independientemente de que estos cuenten o no con un reconocimiento formal de
parte del Estado”[49].
84. En
cuanto a los criterios que deben guiar el proceso de consulta previa, debemos
remitirnos nuevamente al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, el cual
establece que las consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos
apropiados; a través de instituciones representativas de las comunidades; de
buena fe; de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de
llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De manera general, las características esenciales que deben seguir el proceso
de consulta previa, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-660 de 2015
son las siguientes:
“En primer lugar,
uno de los elementos esenciales de la consulta previa es el consentimiento de
las comunidades frente a las medidas que afectarán sus intereses, el cual debe
ser libre e informado. No obstante, ello no quiere decir que las comunidades
tengan poder de veto[50],
pero el consentimiento de las comunidades es imprescindible para determinar la
alternativa menos lesiva sobre la medida administrativa o legislativa a
realizar conforme el principio de interpretación pro homine.[51]
En segundo lugar,
la consulta previa debe ser un proceso de concertación o de acuerdo con la
comunidad. Así, no es suficiente la mera información o notificación a la
comunidad sobre el proyecto que se realizará; es decir, que a los
representantes o autoridades tradicionales de las comunidades se les debe dar
la oportunidad de pronunciarse[52].
En tercer lugar,
antes de realizarse la consulta, es necesario que existan conversaciones
preliminares con la comunidad o comunidades[53].
En cuarto lugar,
la consulta debe realizarse indefectiblemente con anterioridad a la iniciación
del proyecto de explotación o antes de que se tome la decisión normativa o, de
otro tipo, que afecte a las comunidades directamente, so pena de que la medida
pueda ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta.
En quinto lugar,
conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe
regirse por el principio de la buena fe, lo que quiere decir que el proceso no
debe ser manipulado y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la
información, claridad, respeto y confianza.
En sexto lugar,
debe garantizarse el acompañamiento y apoyo a las comunidades en el proceso de
consulta por autoridades como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación, para asegurar que estén informadas de las propuestas del
proyecto y sus implicaciones[54].
En séptimo lugar,
las decisiones que se tomen conjuntamente y las medidas de compensación
acordadas, deben tener efectos sobre la decisión del proyecto[55].
En octavo lugar,
la consulta debe ser un proceso que no se agota con meros “acercamientos” o con
la simple socialización de las decisiones con las comunidades afectadas, sino
que exige un verdadero diálogo, en el cual se identifiquen las ventajas y
desventajas de la ejecución de las decisiones que se tomarán y las medidas de
compensación y mitigación más adecuadas[56].”
85. Por su
parte, en cuanto al desarrollo de los procesos de consulta, esta Corte ha
establecido dos clases de criterios aplicables. Por un lado, los “criterios
generales de aplicación a la consulta”, sobre los que la sentencia T-376 de
2012 estableció lo siguiente:
“(i) el objetivo de la
consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales. No constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes”.
Por el otro, encontramos las “reglas o subreglas
específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta”, sobre los que
la misma sentencia estableció lo siguiente:
“(i) la consulta debe ser
previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en
la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los
Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o
consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes
legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un
acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas
de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la
naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social.”
86. Teniendo en cuenta lo anterior, es dado concluir que la obligación
de consultar a los pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades
negras o afro descendientes), debe darse “cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En
esa medida, lo primero que se debe destacar es que el ámbito de aplicación de
la consulta debe determinarse frente a cada caso particular, verificando la
manera en la que se constituya una afectación a los intereses de esas
comunidades, y que se verifique que dichas comunidades reúnen los requisitos o
elementos subjetivos y objetivos (según se expondrá en detalle en los numerales
88 y siguientes). Lo anterior es confirmado por el artículo 7º del mismo
Convenio, donde se establece que “dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. De esta
manera, el criterio de afectación directa se erige como el factor clave para
determinar qué tipo de medidas o proyectos deben consultarse con los pueblos
indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes).
87. A nivel
interno, el derecho a la consulta previa se materializa a través de un trámite
consultivo que, como se dijo, debe ser anterior a la adopción de cualquier
medida que afecte directamente a los pueblos étnicos, y debe cumplir con
ciertos criterios mínimos. En principio, no realizarlo de forma previa implica
que, por un lado, se viole un derecho fundamental y, por el otro, se vicien los
actos expedidos con ocasión de esos procesos.
Titulares
del derecho a la participación, concertación y consulta previa: elemento
objetivo y subjetivo
88. El
artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, precisa que sus disposiciones se
aplicarán a: (i) los pueblos tribales que se rijan total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y compartan
condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros
sectores de la colectividad nacional y (ii) aquellos pueblos considerados
indígenas por descender de poblaciones que habitaban en el país durante la
época de la conquista, la colonización o el establecimiento de las actuales
fronteras estatales, si además conservan sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales o políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.
Así las cosas, como se puede ver, el Convenio no define estrictamente
quiénes son pueblos indígenas y tribales, sino que describe los pueblos que
pretende proteger.
89. Ante
esta falta de determinación, se ha optado por considerar que la comunidad beneficiaria
del derecho de consulta debe poseer ciertas características particulares que lo
distingan del resto de la sociedad (elemento objetivo), y reivindicar esa
diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones (elemento
subjetivo)[57].
90. Como ha sido
expresado en múltiples ocasiones por esta Corte, para considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un
determinado grupo humano dos condiciones: (i) una subjetiva que se refiere a lo
que se ha llamado la conciencia étnica, que puede explicarse como "la
percepción que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia
individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el
deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de
seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente[58]”; y ii) una objetiva, que se refiere a
los elementos materiales que distinguen al grupo, lo cual concierne al “conjunto
de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano.
En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la
lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad
o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos[59]”.
En el caso de los pueblos tribales,
se ha considerado relevante, en cuanto a los criterios objetivos, que (i)
reúnan ciertas condiciones culturales, sociales y económicas que les distingan
de otros sectores de la colectividad nacional; y (ii) estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación
especial[60].
91. Los anteriores
elementos han sido avalados en diversas ocasiones por la jurisprudencia
constitucional, como se evidencia en la sentencia
C-169 de 2001 que, respecto a la existencia de estos criterios, expresó lo
siguiente:
“Es así como, en síntesis, la
norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben
concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus
beneficiarios: (i) Un elemento "objetivo", a saber, la existencia de
rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento
"subjetivo", esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve
a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión”.
En este mismo
sentido, en la sentencia T-576 de 2014 la Corte manifestó que “el Convenio 169 consideró relevantes para identificar a las
colectividades que podrían beneficiarse de su protección: un criterio objetivo,
asociado al cumplimiento de unas características materialmente verificables, y
uno de carácter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad
sobre su identidad diferenciada”.
92. Sumado a lo
anterior, es de resaltar que, como lo estableció la Corte en la sentencia T-576 de 2014, “no son las autoridades administrativas ni
judiciales las llamadas a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es
“étnicamente diversa” o si determinado individuo pertenece o no a ella”. En
esa medida, como fue establecido en la sentencia T-485 de 2015:
“El punto de partida sobre
esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad
étnica como factor principal para la adscripción de titularidad de los derechos
diferenciados. Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia del principio
de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa por la
imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y
mucho menos impongan, las características que deben cumplir las comunidades
tradicionales para recibir ese estatus. Estas características definitorias
corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma
comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades del
Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe
cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional,
desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica”.
93. Lo expuesto
hasta acá confirma entonces que la caracterización de cierto grupo como titular
del derecho a la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique
cierta especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su
relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su
fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización
social, instituciones políticas, autoreconocimiento etc., lo cual, en todo
caso, no implica que la existencia de la comunidad indígena o tribal pueda
descartarse, solamente, sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores[61].
E.
DERECHOS DE LOS NIÑOS
COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Prevalencia de los derechos de los niños en el
ordenamiento constitucional
94. Según la Constitución Política, los niños tienen
derecho a una especial protección. La norma constitucional que se ocupa de
definir el alcance de esta protección especial es el artículo 44, el cual
contiene cinco reglas: (i) el reconocimiento del carácter fundamental de los
derechos de los niños[62];
(ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de
la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los niños;
(iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y (v) la prevalencia del
interés superior del niño[63].
95.
El Estado colombiano ha ratificado distintos instrumentos internacionales que
se refieren a la obligación de proteger de manera especial a los niños, los
cuales en virtud del artículo 93 de la Constitución deben ser utilizados con el
propósito de interpretar el mencionado artículo 44. El más importante de ellos
es la Convención sobre los Derechos del Niño[64],
que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado
especial”, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de
protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley”. Además de este, pueden
mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[65],
que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado”, y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos[66],
que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado”.
96.
Teniendo en cuenta el mandato de protección especial previsto en la
Constitución y en distintos tratados internacionales, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido a los niños como sujetos de protección
constitucional reforzada, por lo cual “la satisfacción de sus derechos e
intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o
sea privada, que les concierna”[67].
97. La
protección especial de los niños en la Constitución Política y en los
instrumentos internacionales que se refieren al tema se justifica por la
necesidad de garantizar su dignidad humana, en virtud de la cual debe
reconocerse a las personas como sujetos autónomos de derechos. Los niños, como
todas las personas, son titulares del derecho a la dignidad humana (Preámbulo
de la Constitución), el cual les garantiza, entre otras, la posibilidad de
tener un plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo con este plan[68]. El adecuado
desarrollo durante la niñez es una condición indispensable para que la persona
pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con él, por lo cual se
le exige al Estado adoptar medidas especiales de protección durante esta etapa.
98. Esta
protección especial reconocida a favor de los niños se concreta en principios
más específicos. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, encargado de
aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño, ha identificado cuatro
principios generales que deben regir la actuación del Estado para proteger a
los niños[69].
Como se mostrará más adelante, estos coinciden con criterios utilizados por la
Corte Constitucional para resolver casos que han involucrado la protección de
derechos fundamentales de los niños[70],
así como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
análisis de casos que han planteado esta misma cuestión. Por lo tanto, la Corte
considera que a la luz de dichos principios se puede entender el régimen
jurídico de la protección especial a los niños en nuestro ordenamiento
constitucional.
99. El
primero de estos principios generales es el de no discriminación, el
cual requiere que los Estados “identifiquen activamente a los niños y
grupos de niños en relación con los cuales puede ser necesario adoptar medidas
especiales para el reconocimiento y la realización de sus derechos”[71]. La Corte
Constitucional ha reconocido y aplicado este principio en su jurisprudencia al
resolver casos relacionados con los derechos de los niños. Así, lo tuvo en
cuenta para resolver el caso de una niña con discapacidad a quien se le negaba
el acceso a aulas regulares, desconociéndosele de esta forma su derecho a la
educación[72].
También lo aplicó en el caso de dos menores de edad a quienes se les había
negado el registro civil de nacimiento por tener sus padres el mismo sexo[73].
100.
El segundo principio es el interés superior del menor, previsto en
distintas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
particular en el numeral 1 del artículo 3, de acuerdo con el cual “[e]n
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”[74]. Este principio tiene
expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución, cuyo último inciso
señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”. Son múltiples los pronunciamientos en los que la Corte
Constitucional ha tenido en cuenta este criterio con el propósito de resolver
problemas jurídicos que han involucrado derechos de los niños, relacionados con
temas como la protección del derecho a la intimidad y al habeas data de una
menor de edad a la que le fue creado un perfil en Facebook[75], o el derecho de las
parejas del mismo sexo a adoptar como garantía del derecho de los niños a la
familia[76].
101.
En estas dos y en otras sentencias la Corte Constitucional ha definido las
características del interés superior del niño. Al respecto, ha dicho que este
es concreto, en la medida que solo puede determinarse atendiendo a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no
cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación mecánica[77]; es relacional,
por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les debe otorgar una “consideración
primordial” o que estos “prevalecen” implica necesariamente que este
principio adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos entran
en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y resulta
entonces necesario realizar una ponderación[78];
no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben
prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera
inexorable en todos los casos de colisión de derechos[79]; es autónomo, en
la medida en que el criterio determinante para establecer el interés superior
del niño es la situación específica del niño, incluso cuando dicho interés
pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de los padres,
familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la medida que
vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino también a
la familia del niño y a la sociedad en general.
102. Por su parte, con relación a la obligatoriedad
del interés superior del niño, la Corte ha destacado que la familia tiene una
especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los niños. Ha
dicho la Corte que este derecho no se limita a proteger “la subsistencia
nominal o aparente de un grupo humano”, sino que “implica la integración
real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la
presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones
equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de
estos respecto de sus hijos”[80].
En principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones
familiares, pues la Constitución reconoce el derecho a la intimidad privada y
familiar (artículo 15 de la Constitución). No obstante, este derecho podría ser
limitado cuando se esgriman poderosas razones para justificar la intervención
del Estado en las relaciones paterno y materno filiales, como lo sería aquella
situación en la que la familia no cumpla sus deberes de protección respecto de
los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la intimidad familiar
tendrá no solo que estar motivada por razones poderosas, sino ser además
proporcionales y razonables[81].
103.
Para terminar con la caracterización del interés superior del niño, la Corte
señala que este implica para las autoridades estatales y para los particulares
la obligación de adoptar medidas encaminadas a promover el bienestar de los
niños. Como consecuencia de este deber, las autoridades y los particulares
deben abstenerse de adoptar medidas que desmejoren la situación en la que se
encuentran los niños[82].
104.
Ahora, continuando con la explicación de los principios generales de la
protección especial de los niños, el tercer principio es el derecho a la
vida, a la supervivencia y al desarrollo, el cual debe ser entendido en su
concepto integral, que abarca “el desarrollo físico, mental, espiritual,
moral, psicológico y social del niño”[83].
La Corte Constitucional ha acudido a este principio con el propósito de
proteger el derecho a la salud integral de un niño que requería la práctica de
una cirugía necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[84]. Existe una
clara relación entre la protección del bienestar del niño y su desarrollo
autónomo, pues el primero es condición necesaria del segundo.
105. La
protección especial de los niños no se limita a garantizar aspectos
estrictamente necesarios para su subsistencia, sino que debe comprender las
condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que “todo niño tiene derecho a alentar un
proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para
que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”[85].
106.
Finalmente, el cuarto principio general es el de respeto a las opiniones del
niño, en virtud del cual debe reconocerse al niño como “participante
activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos” [86]. También en
varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la
importancia de escuchar y respetar las decisiones de los menores. Así lo
sostuvo la Corte, en un caso en el que la Defensoría del Pueblo había iniciado
medidas de restablecimiento de dos niños adoptados por una persona homosexual,
en el cual consideró que la Defensoría desconoció los derechos de los niños por
no tomar en cuenta su voluntad de no ser separados de su padre adoptante.
También lo ha invocado en el marco de la realización de procedimientos médicos
a menores de edad, en los que ha sostenido que entre más clara sea la autonomía
individual de los niños, más intensa es la protección a su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente
su opinión en estos asuntos[87].
Además, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con una concepción
del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a quien debe
reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía para definir su proyecto de
vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo.
107. En
adición a los cuatro principios mencionados anteriormente, la jurisprudencia
constitucional ha hecho referencia constante a uno adicional, diferenciable de
los principios generales de la protección especial a los niños antes
mencionados y que por lo tanto merece ser destacado. Se trata del principio de protección
del menor frente a riesgos prohibidos, el cual ha sido derivado
especialmente del inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, que establece
que los niños “[s]erán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica
y trabajos riesgosos”. La Corte ha entendido que este principio obliga al
Estado a “resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y
se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo
armónico”[88].
108. Estos
principios generales se encuentran desarrollados en distintas normas del
ordenamiento jurídico colombiano que hacen referencia a los derechos de los
niños, en particular en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia. Por la especial importancia que adquieren para resolver los
problemas jurídicos planteados en el presente caso, la Corte mencionará algunas
disposiciones de esta y otras normas que desarrollan el principio del interés
superior del niño y el de derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo
de los niños.
109. El
principio del interés superior del niño se encuentra expresamente reconocido en
el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual lo define como un “imperativo
que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y
simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
independientes” (artículo 8º). Asimismo, lo reconoce como una regla de
interpretación y aplicación para todas las situaciones relacionadas con los
derechos de los niños (artículo 7º), e igualmente como un criterio de
favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre normas
aplicables a la situación de los niños (artículo 9º).
110. El
Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de proteger a los niños. Así, establece en su
artículo 10 que existe un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual
existe una “concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el
ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.
111.
Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia y otras leyes del
ordenamiento también prevén distintas disposiciones encaminadas a proteger el
derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo de los niños, según se
mostrará en la siguiente sección, en la cual la Corte profundizará sobre el
alcance de este principio.
El derecho a la vida, a la
supervivencia y al desarrollo de los niños
112.
Según lo mencionado antes, “[l]a familia, la sociedad y el Estado”[89]  deben
dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar
especial protección a los niños, mediante la protección de su derecho a la
vida, así como la garantía de su supervivencia y desarrollo. Sobre este punto
hay que recalcar que las obligaciones que surgen para la garantía del interés
superior de los niños no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por
expresa disposición constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad
en general.
Esta perspectiva se aprecia también en la Convención de los
Derechos del Niño, cuando señala que son los padres los primeros responsables
de la crianza y el desarrollo del niño:
“[…] Incumbirá a
los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental
será el interés superior del niño […]”[90].
[…]
“[…] A los padres
u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño […]”[91].
A la sociedad y al Estado, les corresponde asistir a las
familias en el cumplimiento de dichos deberes[92],
y al Estado le compete especialmente el establecimiento de normas para el
cuidado del bienestar de los niños, proveer los mecanismos para asegurar el
mayor nivel posible de acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el
Estado y establecer los medios para sancionar las conductas que los afecten[93].
113. Se
entiende entonces que la responsabilidad principal en lo que respecta a la
crianza y la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de
los niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse
solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de
unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a
la familia ampliada o a la comunidad, según dicten las tradiciones que las
rijan[94].
114. Ahora
bien, cuando las labores de crianza y garantía de las condiciones mínimas de
vida superan las capacidades de la familia en sentido amplio de la que se
hablaba anteriormente, son la sociedad y el Estado quienes deben suplir la
labor familiar. En el caso del Estado, la normativa internacional indica la
obligación de que disponga de mecanismos adecuados para evitar situaciones
nocivas mientras el niño se encuentre bajo el cuidado de los padres[95], que se
concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las dispuestas en el
Código de la Infancia y la Adolescencia, que se complementan con otras medidas
existentes para el acceso a la asistencia social del Estado.
115. El deber de garantizar la vida, la supervivencia y el
desarrollo de los niños se deriva no solo de la Constitución Política y de los
instrumentos internacionales antes mencionados, sino también de otros
instrumentos internacionales en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, los cuales también deben ser tenidos en cuenta para determinar el
alcance del deber especial de protección a los menores en virtud del artículo
93 de la Constitución. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[96]
establece de manera general que los Estados deben adoptar medidas de protección
a favor de los niños y adolescentes[97],
agregando una obligación más específica, según la cual los Estados deben tomar
medidas para “[l]a reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños” (artículo 12 numeral 2
literal a).
116. De forma similar, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[98]
establece también una norma de protección especial a los menores (artículo 10),
complementada con disposiciones específicas sobre (i) atención especial a las
mujeres en estado de embarazo, antes y después del parto, (ii) garantía del
derecho a la alimentación de los menores, (iii) medidas especiales de
protección a los adolescentes para garantizar su plena maduración y (iv)
creación de un ambiente estable y positivo en el cual perciban y desarrollen
los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad (artículo 15
numeral 3 literales a, b, c y d).
117. De acuerdo
con estas disposiciones, existen distintos factores determinantes del
desarrollo de los niños que el Estado colombiano, junto con la familia y la
sociedad, debe atender de manera oportuna para cumplir su deber de especial
protección. Con base en las normas constitucionales mencionadas, entre los
factores determinantes del desarrollo de los niños que el Estado debe proteger
se encuentra el derecho a la alimentación, el cual analizará la Corte en
detalle a continuación.
118. En
primer lugar, el artículo 44 de la Constitución Política menciona dentro de los
derechos fundamentales de los niños el de una alimentación equilibrada. Este
derecho de los niños también se encuentra mencionado expresamente en el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Las referencias específicas que
hace la Constitución Política (en su artículo 44) y los tratados de derechos
humanos a la alimentación de los niños se explica por la gran importancia que
esta tiene para el desarrollo de los niños.
119.
Así, según lo ha explicado la Corte Constitucional, la alimentación de los
niños es determinante para su desarrollo futuro, debido a “la importancia
que para el desarrollo psicofísico de toda persona supone una adecuada
nutrición durante sus primeros años, puesto que ella se proyectará lo largo de
toda la vida”[99].
En el mismo sentido, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha
sostenido que la alimentación es especialmente sensible para los niños,
particularmente durante la gestación y los dos primeros años de vida, ya que es
durante esta etapa que se produce el desarrollo básico del niño. Por ello, “la
falta de una alimentación y atención adecuadas produce daños físicos y
cognitivos irreversibles que afectarán a la salud y al desarrollo intelectual
del niño para el resto de su vida”[100].
120. Teniendo
en cuenta la especial importancia de la alimentación adecuada para el
desarrollo de los niños, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
exhortado a los Estados a adoptar programas especialmente encaminados a que
este derecho sea garantizado a los niños. Al respecto, les ha pedido que:
“b) Adopten
medidas y programas de apoyo encaminados a combatir los efectos irreversibles
de la desnutrición crónica en la primera infancia, en particular en los mil
primeros días de la vida del niño;
c) Apoyen los
planes y programas nacionales de los Estados para mejorar la nutrición en las
familias pobres, en particular los planes y programas encaminados a combatir la
desnutrición en las madres y los niños, así como los que tengan por objeto
paliar los efectos irreversibles de la desnutrición crónica en la primera
infancia, desde la gestación hasta los 2 años de edad;
d) Pongan en
práctica políticas y programas para reducir y erradicar la mortalidad y la
morbilidad prevenibles, que sean resultado de la malnutrición, de niños menores
de 5 años”[101].
121. Además,
la alimentación es un derecho reconocido a todas las personas en tratados
internacionales. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales se refiere a él en el artículo 11, en virtud del cual los Estados
reconocen a toda persona una calidad de vida adecuada, incluyendo una sana
alimentación. Asimismo, este artículo reconoce el derecho fundamental de toda
persona a estar protegida contra el hambre. Por su parte, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece con mayor precisión en el
artículo 12 que “[t]oda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que
le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico,
emocional e intelectual”.
122. Con base
en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha reconocido que la
alimentación tiene el carácter de derecho fundamental[102]. Este derecho tiene
como fundamento normativo las disposiciones citadas en el párrafo anterior, así
como el artículo 65 de la Constitución Política, en virtud del cual “[l]a
producción de alimentos gozará de especial protección del Estado”. La Corte
Constitucional ha definido el alcance de este derecho basándose especialmente
en lo señalado al respecto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Comité DESC)[103].
Al respecto, el mencionado comité ha sostenido que todas las personas deben
tener el derecho a una alimentación adecuada o a los medios para obtenerla[104]. De
acuerdo con este organismo, el contenido básico del derecho a la alimentación
es el siguiente:
“- la
disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer
las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y
aceptables para una cultura determinada;
- la
accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no
dificulten el goce de otros derechos humanos”[105].
123.
Del derecho a la alimentación surgen varias obligaciones para el Estado: la obligación
de respetar, en virtud de la cual el Estado debe abstenerse de impedir el
acceso al derecho; la obligación de proteger, de acuerdo con la cual el
Estado debe adoptar medidas con el propósito de evitar que empresas o
particulares desconozcan el derecho a la alimentación; y la obligación de
realizar, el cual implica a su vez dos deberes más específicos: el de facilitar,
que impone al Estado el deber de procurar iniciar actividades para fortalecer
el acceso y la utilización por parte de la población de los recursos y medios
que aseguren sus medios de vida, y el de hacer efectivo, el cual aplica
con relación a individuos o grupos de individuos que sean incapaces de
disfrutar del derecho a la alimentación e impone al Estado el deber de realizar
ese derecho directamente[106].
124. Asimismo,
el Comité DESC ha señalado que si bien la realización plena del derecho solo
puede darse de manera progresiva, esto no quiere decir que los Estados no
tengan obligaciones de cumplimiento inmediato con relación al derecho a la
alimentación. Al respecto, ha sostenido que “[e]l Pacto [Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales] se viola cuando un Estado no
garantiza la satisfacción de, al menos, el nivel mínimo esencial necesario para
estar protegido contra el hambre”[107].
Igualmente, sostuvo que para valorar las medidas u omisiones que constituyen
una violación del derecho a la alimentación, debe distinguirse “entre la
falta de capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus
obligaciones”[108].
125.
La legislación colombiana establece distintas normas que tienen el propósito de
cumplir el deber de garantizar la vida, la supervivencia y el desarrollo de los
niños. Así, por un lado, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece,
entre otras medidas, el deber que tienen las autoridades del Estado de adoptar
las llamadas “medidas de restablecimiento”, las cuales tienen como
propósito restaurar la dignidad e integridad a niños que se encuentren en
condición de riesgo o vulnerabilidad (artículos 50 y 51). El Código señala
ejemplos de distintas medidas de restablecimiento que las autoridades pueden
adoptar con esa finalidad, aclarando que se trata de un listado incompleto,
pues también estas podrán aplicar “cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes” (artículo
53).
126. Por
su parte, recientemente se sancionó la Ley 1804 de 2016, “Por la cual se
establece la política de Estado para el desarrollo integral de la primera
infancia de cero a siempre y se dictan otras disposiciones”. Esta ley tiene
como propósito el reconocimiento y la garantía de los derechos de las mujeres
gestantes y de los niños hasta seis años. Con la finalidad de llevarlo a cabo
asigna responsabilidades específicas a distintas entidades del orden nacional
(artículos 12 a 21), entre las que se encuentra, por ejemplo, la función dada
al Ministerio de Salud y Protección Social para adoptar medidas de promoción de
la salud y de gestión del riesgo, enfatizando la atención durante los primeros
mil días, que comprenden los primeros dos años de vida del niño (artículo 16).
Igualmente, la Ley 1804 de 2016 encarga al Consejo de Política Social la
función de definir las mejores alternativas para garantizar en forma progresiva
los derechos de los niños en el territorio nacional (artículo 8).
127. Por
último, es importante resaltar que dentro de la visión de preservar las
tradiciones y virtudes de las minorías, así mismo, ha reconocido la
jurisprudencia constitucional que las comunidades que sufren de elevados
niveles de pobreza y marginación económica[109],
merecen una especial protección por parte del Estado. La importancia de
preservar las tradiciones y virtudes, por un lado, y la situación de pobreza y
marginación de las minorías, por otro lado, imponen un deber de protección
calificado y reforzado a favor de los niños miembros de las comunidades
afrodescendientes. En este sentido, el alcance específico de los deberes de
protección a favor de los niños pertenecientes a comunidades afrodescendientes
debe armonizar dos fines constitucionales: la prevalencia de los derechos de
los niños y el reconocimiento de la autonomía de dichas comunidades, derivada
de la característica del Estado colombiano como multicultural y diverso. A
continuación, la Sala pasará a analizar las reglas aplicables a la armonización
de dichos fines constitucionales.
Limitaciones
admisibles al derecho a la participación, concertación y consulta previa de las
comunidades negras y afrocolombianas, en aras del interés superior del niño
128.
Ahora bien, así como el interés superior del niño no es absoluto y tratándose
de niños pertenecientes a comunidades afrodescendientes se requiere adoptar medidas
de concertación con dichas comunidades de los que ellos forman parte, tampoco el
derecho fundamental de dichas comunidades a la consulta previa es absoluto, por
lo cual puede ser limitado en casos excepcionales para la protección de un interés
especialmente imperioso, siendo uno de esos intereses el interés superior del
niño.
129. En
virtud de lo anterior, hay que tener en cuenta que los niños, como se ha
sostenido en la presente sentencia, gozan de un estatus jurídico especial, por
lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada.
Ese estatus jurídico especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen
respecto de los derechos de los demás, incluyendo el derecho fundamental a
la consulta previa que le asiste a las comunidades afrodescendientes. Esto se
explica por las características del interés superior del niño, en especial por
su autonomía. Recuérdese en este sentido que el interés superior del menor se
determina con base en la situación especial del niño y no depende
necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren lo mejor para
ellos.
130.
La obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de
ninguna clase, ni siquiera tratándose de minorías, como lo son las comunidades
afro descendientes o pueblos indígenas. Por esto, los miembros de dichas
minorías o comunidades están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a
garantizarles a los niños la protección especial que la Constitución y los
tratados internacionales les reconocen. Valga mencionar que la Corte
Constitucional en ocasiones anteriores había llegado a la misma conclusión, al
afirmar que “la Constitución protege de manera especial el interés superior
del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces
ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser
evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica”[110]
131. La
anterior interpretación tiene además sustento en la doctrina especializada del
Comité de los Derechos del Niño. Este órgano ha señalado que es de gran
importancia que los Estados cumplan su obligación de protección especial de los
niños con respeto a las tradiciones y valores de las comunidades afro
descendientes, los pueblos indígenas o comunidades tribales, pero en todo caso
ha sostenido que el Estado debe actuar cuando considere que dichas tradiciones
y valores pueden poner en riesgo el interés superior del niño. En ese sentido,
ha dicho lo siguiente:
“El Comité
subraya que las prácticas culturales a las que se refiere el artículo 30 de la
Convención han de ejercerse de conformidad con otras disposiciones de la
Convención y no pueden justificarse en ningún caso si se considera que son
perjudiciales para la dignidad, la salud o el desarrollo del niño. Cuando
existan prácticas perniciosas, como los matrimonios precoces y la mutilación
genital de la mujer, el Estado parte debería colaborar con las comunidades
indígenas para acabar con ellas”[111].
132. Así, el derecho fundamental a la consulta
previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la certeza
de que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños, y la
intensidad de dicha limitación puede ser mayor dependiendo del grado de
afectación de los niños y de la urgencia en su atención y protección. Por lo
anterior, observa la Sala que con fundamento en lo anteriormente expuesto, la
consulta previa podrá ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen
una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños, para
que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata
para la protección de dichos derechos, incluso sin la concertación con las
comunidades, bien sea porque ésta se intentó y no pudo concretarse o bien
porque la situación de apremio lo impide. En cualquiera de estas dos
circunstancias (cuando la concertación se intenta pero no se logra o cuando no
es posible intentar realizarla), las autoridades del Estado que intervengan
para adoptar medidas de protección a favor de los niños deben actuar de manera
razonable y proporcional, afectando en la menor medida posible el derecho a la diversidad
étnica y cultural de las comunidades tribales.
F.
SOLUCIÓN DE LOS CASOS
CONCRETOS
Análisis de fondo con relación al
expediente T-5.505.506
133. En el
presente caso, los apoderados de los accionante consideran vulnerados los derechos
fundamentales de las comunidades negras y afro descendientes por él
representadas, a la consulta previa, autonomía y autogobierno, a la
participación real y efectiva, a una educación inicial con enfoque diferencial
en los programas de primaria infancia desarrollados por el ICBF, que respete
sus costumbres y tradiciones afro, en la medida en que las autoridades
accionadas no han realizado la concertación y consulta con sus comunidades para
la selección de los operadores de los programas de primera infancia (modalidad
institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI). Por lo anterior, a
continuación procederá la Corte a analizar si en efecto el ICBF ha vulnerado
los derechos fundamentales invocados por los accionantes.
134. Por lo anterior, resulta necesario establecer si en este caso se
cumple con los requisitos para que sea garantizado el derecho fundamental a la
consulta previa. Como se resaltó a lo largo de esta providencia, la
consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de
afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro
descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se trata de una
afectación específica y directa, no de cualquier tipo.
135. De esta
forma, parte la Sala por entender si las comunidades afrodescendientes de
Repelón y Polonuevo, son potenciales beneficiarios del derecho fundamental de
consulta previa, en seguimiento a las reglas establecidas en los numerales 88 a
93 de la presente sentencia. En este sentido, observa la Sala que las
comunidades de “Polonuevo” y “Repelón” cumplen con los criterios subjetivo y
objetivo que ha establecido la jurisprudencia para el reconocimiento de las
comunidades étnicas. Del elemento objetivo dan cuenta las pruebas recaudadas en
sede de revisión, en las que relacionan las costumbres, tradiciones y
cosmovisión de estas comunidades, manifestadas en “elementos materiales” tales
como artesanías, objetos particulares para la alimentación, la vivienda y
elementos musicales propios, además dan cuenta de la existencia de dialectos
para la comunicación, la importancia de la tradición oral y la centralidad de
la luna para la vida de dichas comunidades. De otro lado, en lo que respecta el
elemento subjetivo, debe considerarse el hecho que los representantes de las
comunidades hayan acudido al derecho de petición y posteriormente a la acción
de tutela, para solicitar que el ICBF tenga en cuenta y preserve las
tradiciones que identifican a dichas comunidades, en desarrollo de los
programas de protección y apoyo a los niños que desarrolla dicha entidad[112].
136. Con relación al segundo requisito, esto es, la comprobación
de una afectación directa, esta Corte ha señalado que la afectación directa a
la que hace referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, es el criterio
esencial para evidenciar la necesidad de una consulta previa[113]. En esa medida, es
necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté efectivamente
poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de la comunidad en
cuestión.
137.
En el caso aquí estudiado, los accionantes alegan que la falta de
concertación y consulta en cuanto a la escogencia de los operadores de los
programas de primera infancia del ICBF en dichas comunidades, afecta las
tradiciones, valores, cultura y autonomía de las comunidades por ellos
representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador de dichos
programas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la
identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues
las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades
pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas.
Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su pertenencia
a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos
esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan
contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la
misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos
programas afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente
y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a
la necesidad de realizar una consulta previa para dicha contratación.
138.
Sobre el
particular, conviene destacar que el derecho a la concertación o consulta
previa no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es
importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las
propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo
importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro
descendientes o no) es la realización del interés superior del menor, que se
garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y
permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no
obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible
de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin
que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio.
Llama la atención
la Sala al hecho que la concertación o la consulta previa no puede ser usada
como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley
impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo
comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de
primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente
los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones
impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen
étnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser
quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio más calificado, de
forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de
dichas autoridades en la ejecución contractual.
Para lo anterior, se requiere que los contratos suscritos
sean claros en el establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos,
que permitan a la vez a los organismos de control ejercer una vigilancia
precisa y pronta, que evite que la corrupción entorpezca la provisión de los
servicios que requieren los menores de edad habitantes de Repelón y Polonuevo.
139.
Como se indicó anteriormente, en los programas que el ICBF desarrolla también
se encuentra presente el componente educativo, por lo que en los términos de la
Ley 115 de 1994 debe ser garantizada en términos de “etnoeducación”[114].
Dicha ley es categórica a la hora de demandar una concertación con las
comunidades étnicas con el fin de garantizar que la educación que se brinde
esté acorde y mantenga las tradiciones y costumbre de tales grupos
minoritarios, lo que no significa, en modo alguno, la obligación de contratar
los docentes o los programas de educación con la comunidad misma, pero sí que
los educadores vinculados conozcan las tradiciones y costumbres y se encuentren
capacitados para educar a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y
tradiciones particulares[115],
estos criterios han sido por lo demás reiterados e interpretados por la
jurisprudencia constitucional[116].
Debe además recordarse que el propio Manual de Contratación del ICBF, en su
numeral 1.2.3. reconoció la existencia de “minorías étnicas” en las que se
requiere la concertación.
140.
Ahora bien, como lo pone de presente el ICBF, en las áreas de Repelón y
Polonuevo existe tanto población que se auto-reconoce como negra,
afrodescendiente y palenquera, pero también población, que requiere de la
atención del ICBF que no reviste tales condiciones[117], lo cual representa un
desafío adicional a la hora de garantizar la concertación con las comunidades
negras, puesto que ella no puede realizarse en desmedro de la atención
prioritaria que requieren todos los niños y niñas de la región, máxime cuando
de acuerdo con la información suministrada por la Contraloría General de la
República, el departamento del Atlántico ocupó el tercer lugar en los
departamentos con más altos índices de muertes de niños por desnutrición, entre
los años 2010 a 2012[118].
141. En
este sentido, teniendo en cuenta las dificultades que se indicaron
anteriormente, conviene recordar a todos los agentes involucrados en la
atención de las necesidades de los menores de edad de dichas poblaciones que
estos gozan de un estatus jurídico especial, lo cual implica que sus derechos
prevalecen respecto de los derechos de los demás, siendo responsables la
familia, la sociedad y el Estado. Por lo cual, atendiendo a las
particularidades de la población de niños en los municipios de Polonuevo y
Repelón, quienes se encuentran en una situación de pobreza, entre otros
factores que afectan el derecho a la vida de los menores de edad, bajo ninguna
circunstancia las tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes
pueden poner en riesgo el interés superior del niño, y el Estado podrá
proceder de forma inmediata a proteger los derechos de los niños, incluso sin
tener que concertar con los comunidades, bien sea porque se intentó y no se
pudo concertar o bien porque la situación de apremio lo impide. Las medidas que
adopte de forma inmediata el Estado, deben ser razonables y proporcionales, de
cara a proteger el interés superior del menor, lo que supondrá hacerlo
prevalecer sobre otros intereses que, aunque legítimos, deben dar paso a la
realización de los derechos de los niños.
142.
De allí, que el escenario de concertación requerido para garantizar el enfoque
diferencial en los programas de primera infancia del ICBF, a saber, hogares
tradicionales, hogares FAMI, modalidad familiar y modalidad institucional o
CDI, no puede significar en modo alguno la suspensión de la prestación de
dichos servicios a la población de los niños que habitan en Polonuevo y
Repelón, ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales
de los niños (ver supra Sección E, numerales 94 y siguientes de esta
sentencia). Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de
forma inmediata e ininterrumpida los programas de primera infancia, en este
caso, se observa un claro escenario en el que se permite limitar el derecho a
la consulta previa, en aras de preservar el derecho fundamental e interés
superior que les asiste a los menores de edad. Por lo cual, en lo que
corresponde a los contratos que se encuentran actualmente en ejecución por
parte del ICBF, para el desarrollo de los programas de la primera infancia, la
Corte no hará un llamado a que los mismos sean terminados, por no haber sido
celebrada la consulta previa que protegiera el enfoque diferencial en el
contenido de los programas de primera infancia del ICBF, y hace un llamado a
que los mismos se sigan ejecutando en aras de garantizar la continuidad en la
prestación de dichos servicios a favor de los menores de edad.
143.  No obstante lo anterior, considera la Sala que en los contratos
que se lleguen a celebrar a futuro para la prestación de los servicios
asociados a los programas de la primera infancia, el ICBF deberá observar e
implementar los criterios que permitan asegurar un diálogo que respete el
derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y de
esta forma lograr que dichos programas reflejen un enfoque diferencial. En este
punto, se hace un llamado a dichas comunidades para agilizar los trámites y
concertaciones, designar las personas o delegatarios que garanticen una continua
interlocución, para así lograr la mayor efectividad de las medidas y se cumpla
la garantía constitucional de satisfacer el derecho fundamental a la educación
propia, alimentación, entre otros, en cosmovisión,
cosmología, cosmogonía, usos y costumbres, ello sin afectar los derechos de
aquellos niños y niñas que no se reconocen como miembros de comunidades negras,
afrodescendientes o palenqueras que habitan en la región.
Conviene resaltar que, en el
caso de intentar dichos mecanismos de concertación, los mismos no podrán durar
indefinidamente, por cuanto el derecho fundamental de las comunidades a la
consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las que se verifique la
afectación de los derechos fundamentales de sus miembros por causa del
ejercicio de dicho derecho, y con mayor razón, cuando los afectados son los
niños. En consecuencia, si vencido un término prudencial de un mes para
realizar la concertación o consulta, no se logra un acuerdo, nuevamente
siguiendo el principio de protección del interés superior de los niños, le
corresponderá a las autoridades del Estado, en este caso, al ICBF adoptar las
medidas que sean razonables y proporcionales, que permitan maximizar la
eficacia y garanticen la protección de los derechos tanto de los menores de
edad pertenecientes a las comunidades accionantes, así como de los niños que no
se reconocen como miembros de las mismas.
144. En este
punto, debe hacerse referencia a que el ICBF a partir del fallo de tutela del
17 de marzo de 2016, inició los trámites de concertación con las comunidades
afrodescendientes que se encuentran en los municipios de Polonuevo y Repelón,
para ello ha abierto canales de comunicación entre los operadores de los
programas del ICBF y las comunidades, de ello dan cuenta la invitación enviada
para adelantar una reunión el pasado 23 de junio, y que reposa en las pruebas
enviadas por dicho instituto, así como el acta suscrita en tal fecha, y que da
cuenta del compromiso tanto de las comunidades, como de los operadores y el
ICBF de iniciar un proceso de concertación, que atienda las necesidades
particulares de la comunidad, y que permita maximizar el enfoque diferencial en
desarrollo de los programas de primera infancia que lleva a cabo tal instituto
en los municipios de Polonuevo y Repelón. Por tal razón, procederá la Corte
Constitucional a confirmar parcialmente la decisión de tutela del 17 de marzo
de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Civil,
haciendo un llamado a que se agilicen los procesos de concertación en los
términos previstos en la presente sentencia, y que en modo alguno dichos
trámites pueden ser usados como excusa para suspender o terminar los programas
de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y
Polonuevo, máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de
comunidades étnicas, y que se encuentran en alto riesgo de ver vulnerados sus
derechos fundamentales, como dan cuenta los informes de la Contraloría General
de la República.
145. Asimismo,
considera necesario esta Sala de Revisión hacer un llamado al compromiso
especial de parte de los entes de control, a saber, la Procuraduría General de
la Nación, la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la
Nación y la Defensoría del Pueblo, para que en el marco de sus competencias,
constitucionales y legales:
(a) dediquen sus
esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a
la provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF, para
evitar que los recursos que se han aplicado para los mismos se desperdicien o
desvíen a fines ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de
edad de las comunidades de Repelón y Polonuevo (afro descendientes o no); y
(b) realicen un
acompañamiento a los procesos de concertación que se adelantan o se lleguen a
adelantar en un futuro entre el ICBF, los operadores de sus programas de
primera infancia, y las comunidades afrodescendientes de los municipios de
Repelón y Polonuevo, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de
concertación en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los
derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y
prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y
ejecución presupuestal transparente.
De la misma forma,
las autoridades de vigilancia y control, deben adoptar mecanismos que les
permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de
ser necesario, procedan a realizar un cruce de información entre dichos entes
de control, para tener la información más completa posible que permita tomar
todas las medidas del caso.
Análisis
de fondo con relación al expediente T-5.513.714
146. En este caso particular, esta Sala debe
pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, autonomía, participación y libre
desarrollo, identidad cultural y a una alimentación pertinente con las
costumbres y tradiciones de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del
Departamento del Cesar, por parte del Ministerio de Educación Nacional, el
Municipio de Valledupar, el Municipio de Chiriguaná y el Municipio de La Jagua
de Ibirico, al no haber realizado la concertación y consulta previa con dichas
comunidades para la selección de los operadores de los PAE.
147. Por lo anterior, en primer lugar, resulta necesario establecer si
en este caso se cumple con los requisitos para que sea garantizado el derecho
fundamental a la consulta previa. Como se resaltó a lo largo de esta
providencia, la consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan
medidas susceptibles de afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las
comunidades afro descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando
se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo.
148. Respecto de la primera condición,
consistente en que debe tratarse de comunidades culturalmente diferenciadas
quienes sean las afectadas por un proyecto o decisión determinada, la Sala
evidencia que el accionante, en este caso, representa comunidades afro descendientes,
que cuentan con ciertas características, tradiciones y costumbres propias que
las distinguen del resto del pueblo colombiano, tal como se desprende del
concepto del ICANH y por parte del mismo accionante en las pruebas allegadas a
este proceso. Lo anterior evidencia en este caso concreto la configuración del
elemento objetivo requerido, en la medida en que del acervo probatorio se
desprende la existencia de ciertos elementos diferenciados y diferenciables que
conllevan a comprobar la existencia de una comunidad étnica individualizada.
Por su
parte, en cuanto al elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad
grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad
en cuestión, es de resaltar que el propio accionante, tanto en su demanda de tutela,
como al dar respuesta a las pruebas solicitadas por esta Sala, expresó diversas
características que permiten denotar la percepción de individualidad y
pertenencia que definen a este elemento, llevando igualmente a concluir que
este requisito se cumple a cabalidad, en la medida en que se demuestra que los
miembros de la comunidad se identifican con ella.
149. En relación con el segundo
requisito, esto es, la comprobación de una afectación directa, esta Corte ha
señalado que la afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad de
una consulta previa[119].
En esa medida, es necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté
efectivamente poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de
la comunidad en cuestión.
150. En
el caso aquí estudiado, el accionante alega que la falta de concertación
y consulta con sus consejos comunitarios, en cuanto a la escogencia de los
operadores de los PAE en los municipios accionados, afecta las tradiciones,
valores, cultura y autonomía de las comunidades por él representadas. Para esta
Sala, la escogencia de determinado operador del PAE no tiene la virtualidad de
configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades
representadas por el accionante, pues las tradiciones alimentarias de estas
comunidades pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a
la misma. Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de
su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo
de alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, protegiendo
así la identidad cultural de la misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la
selección del operador afecte de manera directa la identidad de la comunidad
afrodescendiente y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial
que conllevaría a la necesidad de realizar una consulta previa para dicha
contratación.
151. En este mismo
sentido, conviene destacar que el derecho a la concertación o consulta previa
no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es importante
anotar que si bien puede ser conveniente que sean las propias
comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en
la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no)
es la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando
que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los
recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los
contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios
prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a
que sean estas las encargadas directas del servicio.
Llama la atención la Sala sobre el
hecho que la concertación o la consulta previa no pueden ser usadas como mecanismos
para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la
contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario desea
presentarse como candidato a operador de los PAE, dicha comunidad o consejo
debe cumplir estrictamente los requisitos que las leyes de contratación y los
pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor
decisivo su origen étnico, por lo cual, la autoridad del Estado competente,
debe ser quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio más
calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y
control por parte de dichas autoridades en la ejecución contractual.
Para lo anterior, se requiere que los contratos suscritos
sean claros en el establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos,
que permitan a la vez a los organismos de control ejercer una vigilancia
precisa y pronta, que evite que la corrupción entorpezca la provisión de los
servicios que requieren los menores de edad habitantes del departamento del
César.
152. Al respecto, es importante anotar que los
PAE se encuentran regulados por el Decreto 1852 de 2015, reglamentado por la
Resolución 16432 de octubre del mismo año, en la cual se establecieron los
lineamientos y forma operativa del programa. Bajo este esquema regulatorio, el
artículo 4.2 de la Resolución 16432 de 2015 establece que “[l]as Entidades
Territoriales que ejecuten los recursos presupuestales deben adelantar
oportunamente los procesos de contratación necesarios para garantizar el
suministro del complemento alimentario desde el primer día del calendario
escolar”, resaltando que la contratación debe adelantarse “de acuerdo
con las modalidades y el procedimiento establecido por las normas de
contratación pública”. Así mismo, este artículo continúa estableciendo
ciertas condiciones mínimas de experiencia y capacidad financiera con las que
deben cumplir los operadores que se contraten[120].
Sumado a lo anterior, este artículo establece que en los
territorios indígenas el PAE será contratado con los resguardos, cabildos,
autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales
indígenas y organizaciones indígenas. Sin embargo, menciona en su último inciso
que “[e]n caso de que las organizaciones étnicas no puedan operar el
Programa, el operador contratado deberá generar espacios de diálogo para
establecer acuerdos que permitan garantizar la atención diferencial”
resaltando que los aspectos mínimos para generar consensos son: “i) Forma
de vinculación de las manipuladoras de alimentos pertenecientes a grupos
étnicos; ii) Ciclos de menús diferenciales, es decir, con inclusión de
alimentos y preparaciones autóctonos acorde a sus usos y costumbres; iii)
Compras locales a proveedores del grupo étnico”.
153. Como se
desprende de lo anterior, la regulación sobre los PAE en Colombia contiene un
enfoque diferencial que busca garantizar los derechos de las comunidades
étnicas en el país. Esto se ve, de manera más evidente, en el artículo 7.3 de
la misma Resolución 16432 de 2015, cuando señala que “[l]a inclusión social
en el Programa de Alimentación Escolar es comprendida como las acciones que se
realizan para lograr que los grupos que han sido social e históricamente
excluidos por sus condiciones de desigualdad o vulnerabilidad puedan ejercer su
derecho a la participación y sean tenidos en cuenta en las decisiones que les
involucran [lo cual a su vez] implica la atención diferencial a Grupos
Étnicos y la promoción de compras locales”.
En igual sentido, el artículo 7.2, titulado “Enfoque de
Derechos para a Atención Diferencial para Grupos Étnicos”, del Anexo 3 de
la Resolución 16432 de 2015, se plasma de manera expresa el enfoque diferencial
que subyace al funcionamiento de los PAE, destacando como acciones que se
dirigen hacia ese objetivo que “las organizaciones étnicas podrán ser
contratadas para la operación del servicio, siempre y cuando cumplan los
requisitos para garantizar calidad en la prestación del servicio”.
Este artículo nuevamente destaca que en caso de que las
organizaciones étnicas no puedan operar el PAE, el operador elegido deberá “generar
espacios de diálogo para establecer acuerdos que permitan garantizar la
atención diferencial”. Así, señala que como resultado de las reuniones
celebradas en este sentido, “se deberá remitir a la ETC copia del acta
debidamente diligenciada y firmada por las autoridades tradicionales que dé
cuenta de los acuerdos logrados y los compromisos adquiridos por las partes junto
con el Plan de Alistamiento”.
Para terminar, este artículo menciona que “[e]l operador,
la ETC y la comunidad deberán garantizar que la realización [de] dichas
reuniones o procesos de acuerdo o concertación no retrasen ni interfieran con
los tiempos de atención de alimentación escolar”.
154. Así las cosas,
en los términos expuestos en el esquema regulatorio que regula los PAE, se debe
garantizar que las comunidades puedan ser parte de la definición de los
aspectos esenciales que permitirán garantizar el enfoque diferencial en dicho
programa, dando cumplimiento a las funciones establecidas para las mismas, en
el artículo 2.3.10.4.2 del Decreto 1852 de 2015[121] para el Ministerio de
Educación, el artículo 3.3 de la Resolución 16432 de 2015[122] para el Municipio de
Valledupar y el artículo 3.4[123]
de la misma Resolución para los Municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná.
155. No
obstante lo anterior, destaca la Sala el hecho que en la medida en que los PAE
benefician a menores de edad que no se identifican o reconocen como afro
descendientes, negros o palenqueros, todos los agentes involucrados en la
atención de las necesidades de dichos menores de edad que estos gozan de un
estatus jurídico especial, lo cual implica que sus derechos prevalecen respecto
de los derechos de los demás, siendo responsables la familia, la sociedad y el
Estado. Por lo cual, atendiendo a las particularidades de la población de niños
del Departamento del Cesar quienes se encuentran en una situación de pobreza,
desplazamiento, han sido víctimas de la violencia, entre otros factores que
afectan el derecho a la vida de los menores de edad, bajo ninguna circunstancia
las tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes pueden poner en
riesgo el interés superior del niño, y el Estado podrá proceder de forma
inmediata a proteger los derechos de los niños, incluso sin tener que concertar
con los comunidades, bien sea porque se intentó y no se pudo concertar o bien
porque la situación de apremio lo impide. Las medidas que adopte de forma
inmediata el Estado, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger
el interés superior del menor, lo que supondrá hacerlo prevalecer sobre otros
intereses que, aunque legítimos, deben dar paso a la realización de los
derechos de los niños.
Es por lo anterior que
el escenario de concertación requerido para los PAE con enfoque diferencial, no
puede significar en modo alguno la suspensión de la prestación de los servicios
de alimentación a los menores de edad que habitan en el Departamento del Cesar,
ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los
niños (ver supra Sección E, numerales 94 y siguientes de esta
sentencia). Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de
forma inmediata e ininterrumpida los PAE, en este caso, se observa un claro
escenario en el que se permite limitar el derecho a la consulta previa, en aras
de preservar el derecho fundamental e interés superior que les asiste a los
menores de edad. Por lo cual, en lo que concierne a los contratos que se
encuentran actualmente en ejecución por parte de las entidades accionadas, para
el desarrollo de los PAE, la Corte no hará un llamado a que los mismos sean
terminados, por no haber sido celebrada la consulta previa que garantizará el
enfoque diferencial en la ejecución de los menús brindados a los menores de
edad habitantes del Departamento del Cesar, y por el contrario advertirá que
los mismos se continúen ejecutando en aras de garantizar la continuidad en la
prestación de dichos servicios a favor de los menores de edad habitantes en dicho
departamento.
156. Sin
embargo, considera la Sala que en los contratos que se lleguen a celebrar a
futuro con las entidades accionadas para la prestación de los servicios
asociados a los PAE, dichas entidades accionadas deberán observar e implementar
los criterios que permitan asegurar una concertación que respete el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y que de esta
forma se garantice el enfoque diferencial que permita proteger los elementos
que identifican a las comunidades afro descendientes habitantes de dicho
departamento. Asimismo, ello implica que
los espacios no deben ser de naturaleza únicamente informativa, en tanto se
deben asegurar espacios en los cuales sean tenidos en cuenta los intereses y
necesidades de la comunidad.
En este punto, se
hace un llamado a dichas comunidades para agilizar los trámites y
concertaciones, designar las personas o delegatarios que garanticen una continua
interlocución, para así lograr la mayor efectividad de las medidas y se cumpla
la garantía constitucional de satisfacer el derecho fundamental a la
alimentación, entre otros, en cosmovisión,
cosmología, cosmogonía, usos y costumbres, ello sin afectar los derechos de
aquellos niños y niñas que no se reconocen como miembros de comunidades negras,
afro descendientes o palenqueras que habitan en el departamento del Cesar.
Como se mencionó en la solución al caso
precedente, en el caso de intentar dichos mecanismos de concertación,
los mismos no podrán durar indefinidamente, por cuanto el derecho fundamental
de las comunidades a la consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las
que se verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros
por causa del ejercicio de dicho derecho, y con mayor razón, cuando los
afectados son los niños. En consecuencia, si vencido un término prudencial de
un mes para realizar la concertación o consulta, no se logra un acuerdo,
nuevamente siguiendo el principio de protección del interés superior de los
niños, le corresponderá a las autoridades del Estado competentes o entidades
accionadas, adoptar las medidas que sean razonables y proporcionales, que
permitan maximizar la eficacia y garanticen la protección de los derechos tanto
de los menores de edad pertenecientes a las comunidades accionantes, así como
de los niños que no se reconocen como miembros de las mismas.
157. En consecuencia, esta Sala ordenará que a las comunidades representadas
por el accionante les sea garantizado el derecho fundamental a la consulta
previa por parte de las entidades accionadas en cualquier contratación futura
que se realice, para efectos de garantizar que los PAE respeten e incluyan un
enfoque diferencial que proteja la identidad de las comunidades accionantes.
Dichas entidades deberán convocar a espacios de diálogo entre los operadores de
los PAE y la comunidad, los cuales se deberán adelantar buscando consensos y sin
afectar la continuidad de la prestación del servicio de alimentación escolar.
Por tal razón, procederá la Corte Constitucional a revocar las decisiones de instancia
en el caso particular.
158. Finalmente, al igual que en el caso precedente, considera necesario
esta Sala de Revisión hacer un llamado al compromiso especial de parte de los
entes de control, a saber, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría
General de la República, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del
Pueblo, para que en el marco de sus competencias, constitucionales y legales:
(a) dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la
vigilancia de contratos y convenios dedicados a la provisión de servicios de
los PAE bajo la competencia de las entidades accionadas, para evitar que los
recursos que se han aplicado para los mismos se desperdicien o desvíen a fines
ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de edad de las
comunidades del Departamento del Cesar (afro descendientes o no); y
(b) realicen un acompañamiento a los procesos de
concertación que adelantarán las entidades accionadas o las autoridades
competentes, los operadores de los PAE, y las comunidades afrodescendientes del
Departamento del Cesar, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de
concertación en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los
derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y
prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y
ejecución presupuestal transparente.
De la misma forma, las autoridades de vigilancia y
control, deben adoptar mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las
investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un
cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información
más completa posible que permita tomar todas las medidas del caso.
G.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
159. María
Teresa Cataño Ruiz representante del Consejo Comunitario Afro de Polonuevo, y
Argemiro Cabarcas representante del Consejo Comunitario Afro de Repelón, departamento
del Atlántico, interponen acción de tutela con el fin de que les sean
garantizados los derechos que les asisten a las comunidades afrodescendientes
de dichos municipios a la consulta previa, la concertación, la autonomía, la
participación y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una educación
pertinente.
160. El señor José Tomás Márquez Fragoso, obrando en
calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el
Departamento del Cesar, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de
Educación Nacional, el Municipio de Valledupar (Cesar), el Municipio de la
Jagua Ibirico (Cesar) y el Municipio de Chiriguaná (Cesar), por la violación de
los derechos fundamentales de las comunidades negras y afrodescendientes por él
representadas a la consulta previa, autonomía, participación, libre desarrollo,
identidad cultural y a una alimentación pertinente y acorde con sus costumbres
y tradiciones afro, buscando que se ordenara a la autoridades convocadas a
realizar la concertación y consulta con sus consejos comunitarios para la
escogencia de un operador para los PAE, o que éstos fueran operados por sus
Consejos afro.
161. Por lo anterior, le correspondió a esta Sala determinar si
las entidades accionadas efectivamente vulneraron los derechos
fundamentales invocados por los accionantes, al no realizar la concertación y
consulta previa con las comunidades étnicas, para la selección de los
operadores de los PAE en los municipios de Valledupar, Chiriguaná y La Jagua de
Ibirico, y en la selección de los operadores de los programas de primera
infancia que maneja el ICBF en los municipios de Polonuevo y Repelón.
162.
Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte
motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
a.
La consulta previa es
obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos
indígenas y tribales (incluyendo comunidades afro descendientes), en su calidad
de tales (en este último caso, siempre que se evidencie el elemento objetivo y
subjetivo requerido) y también, (ii) cuando se trata de una afectación
específica y directa a los derechos de dicha comunidad. Analizados los casos
concretos, se concluyó que se cumplía en los dos casos con los elementos
objetivo y subjetivo requeridos para determinar los sujetos sobre los cuales
recae la consulta previa, en la medida en que los accionantes poseen
características, tradiciones y costumbres propias, las cuales son reconocidas
por sus propios miembros, quiénes se reconocen como parte de las comunidades
accionantes de forma individual.
b.
No obstante lo
anterior, al analizar la afectación directa de la medida aparentemente
vulneradora de los derechos de la comunidad, esto es, la selección de los
operadores de los PAE y de los programas de infancia del ICBF sin realización
de consulta previa, no consideró la Sala que este hecho configurara una
afectación que incidiera en la identidad cultural de las comunidades
accionantes, en la medida en que la alimentación diferenciada podía ser
garantizada por operadores que incluso no pertenecieran a dicha comunidad, y en
el mismo sentido, la educación diferenciada podía ser garantizada por
operadores que no pertenecieran a la comunidad. Lo anterior, en la medida en
que un operador, independientemente de su pertenencia a una comunidad afro
descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté acorde con las
costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan contenidos educativos que
respeten y protejan la identidad cultural de la misma. Así mismo, se destacó
que exigir la realización de una consulta previa para la selección del operador
interferiría con la prestación del servicio de alimentación escolar, afectando
los derechos de los niños, y son dichos derechos los que prevalecen en el
ordenamiento colombiano.
c.
Llama la atención la
Sala sobre el hecho que la concertación o la consulta previa no puede ser usada
como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley
impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo
comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de
alimentación, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los
requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan
para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual,
la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el
operador o prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda
realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en
la ejecución contractual.
d.
Destacó la Sala que en
la medida en la que se evidenció un interés superior de los menores de edad, se
acepta como una limitación válida al derecho a la consulta previa, por lo cual,
no ordenó dar por terminados los contratos que se ejecutan actualmente, con el
objetivo único de asegurar la ininterrumpida e inmediata prestación de los
servicios de dichos programas a los menores de edad que habitan en la región,
privilegiando de esta forma el interés superior de los menores de edad (afro
descendientes o no) habitantes en las comunidades accionadas.
163. Así
entonces, considerando que la garantía de los derechos fundamentales de los
niños son prevalentes, y no pueden suspenderse en razón a la realización de una
concertación, la Corte en el caso T-5.505.506 confirmará parcialmente la
decisión de la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que ordenó la realización de
concertaciones con los operadores actuales de los contratos de los programas
del ICBF en los municipios de Polonuevo y Repelón (Atlántico). Éstas deberán
adelantarse de manera ágil, garantizando la continuidad de la prestación del
servicio en los términos previstos en la presente sentencia, y que en
modo alguno dichos trámites pueden ser usados como excusa para suspender o
terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las
comunidades de Repelón y Polonuevo, máxime cuando allí se encuentran niños que
no hacen parte de comunidades étnicas, y que se encuentran en alto riesgo de
ver vulnerados sus derechos fundamentales, como dan cuenta los informes de la
Contraloría General de la República.
164. En
el expediente T-5.513.714, la Corte ordenará que a las comunidades representadas por el accionante les sea garantizado
el derecho fundamental a la consulta previa por parte de las entidades
accionadas en cualquier contratación futura que se realice, para efectos de
asegurar que la implementación de los PAE respete el enfoque diferencial de las
comunidades accionantes. Dichas entidades deberán convocar a espacios de
diálogo entre los operadores de los PAE y la comunidad, los cuales se deberán
adelantar buscando consensos y sin afectar la continuidad de la prestación del
servicio de alimentación escolar. Por tal razón, procederá la Corte
Constitucional a revocar el
fallo de tutela del ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferido por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia del cinco (5) de
febrero de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral, por las razones
expuestas en la presente sentencia.
165. Por
último, se hace un llamado al compromiso especial de los entes de control, para
que estos dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos
y convenios dedicados a la prestación de los servicios bajo los programas de
atención de la infancia operados por el ICBF, y los PAE operados por las
entidades territoriales, para evitar que los recursos que se han
aplicado para los mismos se desperdicien o desvíen a fines ajenos al
cumplimiento del interés superior de los menores de edad de las comunidades de
Repelón y Polonuevo (afro descendientes o no); y realicen un acompañamiento a
los procesos de concertación que se adelantan entre el ICBF, los operadores de
sus programas de primera infancia, y las comunidades afrodescendientes de los
municipios de Repelón y Polonuevo, ello con el fin, no sólo de garantizar un
proceso de concertación en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la
prevalencia de los derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera
pronta y prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una
contratación y ejecución presupuestal transparente. De la misma forma, las
autoridades de vigilancia y control, deben adoptar mecanismos que les permitan
dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de ser
necesario, procedan a realizar un cruce de información entre dichos entes de
control, para tener la información más completa posible que permita tomar todas
las que sean medidas del caso
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE por las razones expuestas en la presente
providencia, la sentencia
proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, del 17 de marzo de 2016, por medio de la
cual se declaró la procedencia de la acción de tutela y CONCEDIÓ la protección
del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
afrodescendientes de Repelón y Polonuevo y ORDENÓ en un término no superior a tres (3) meses a
partir de la notificación de su sentencia adelantar el proceso de concertación
para la implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades
representadas por el Consejo Comunitario SUTO-GUE Polonuevo Afro y Étnico del
Municipio de Polonuevo y el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de
Repelón “MAGEN DE MI”, del Municipio de Repelón (Atlántico), bajo el entendido
que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar
los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades
de Repelón y Polonuevo que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando
allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas accionantes,
así como en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico.
Los procesos de concertación y consulta de las comunidades accionantes, se
realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los
programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a dichas
comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y
los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a
superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad.
En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades
estatales, esto es, el ICBF adoptará las medidas que sean del caso, haciendo
una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los
usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes de
Polonuevo y Repelón, teniendo siempre como objetivo fundamental la realización
del interés superior del menor.
Segundo.- REVOCAR por las razones
expuestas en la presente providencia, la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil dieciséis
(2016) proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
la cual confirmó la sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala
Civil – Familia – Laboral y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la
consulta previa de las Comunidades
Negras y Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el
entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender
o terminar los PAE que benefician a los niños y niñas de las comunidades
de mencionadas y que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se
encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas. Los procesos de concertación
y consulta de las comunidades, se realizarán respecto de contratos que se
celebren a futuro en el marco de los PAE y que afecten directamente a dichas
comunidades afro descendientes del Departamento del Cesar en lo que respecta al
enfoque diferencial de dichos programas, pero en modo alguno podrá usarse para
determinar un operador específico. Tales procesos de concertación y consulta
deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes
luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad competente.
En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las
respectivas autoridades estatales competentes adoptarán las medidas que sean
del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de
las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro
descendientes del Departamento del Cesar, teniendo siempre como objetivo
fundamental la realización del interés superior del menor.
Tercero.- INSTAR a la Procuraduría General de
la Nacional, a la Defensoría de Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación y la
Contraloría General de la República para que en el marco de sus competencias
constitucionales y legales:
(i)   Dediquen sus esfuerzos
prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a la
provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del PAE
en los municipios en los que habitan las comunidades accionantes, para evitar
que los recursos que se han destinado para los mismos se desperdicien o desvíen
a fines ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de edad de
dichas comunidades y municipios (bien sean afro descendientes o no).
(ii) Realicen un acompañamiento a los
procesos de concertación o consulta previa que se adelanten entre las entidades
accionadas, los operadores de sus programas, y las comunidades afro
descendientes, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de
concertación o consulta previa en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la
prevalencia de los derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera
pronta y prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una
contratación y ejecución presupuestal transparente.
(iii)
Adopten mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las
investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un
cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información
más completa posible que permita tomar todas las medidas del caso.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE
VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA
T-475/16
ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Ratio
decidendi no es clara por cuanto la ponencia no
define si las comunidades afrocolombianas y negras tienen el derecho a la
consulta previa o si deben sujetarse a las reglas de contratación pública
(Salvamento de voto)
La ratio decidendi no es clara y contundente, pues en principio afirma que las
comunidades negras y afrodescendientes no tienen el derecho a la consulta
previa para escoger a los miembros de la comunidad para los programas de
primera infancia y del PAE. Sin embargo, la ponencia después sostiene que
dichas comunidades sí tienen el derecho a realizar la consulta previa para
escoger a los miembros que lleven a cabo los programas que beneficien a los
menores de edad. Así las cosas, la ponencia no define si las comunidades afrocolombianas
y negras tiene el derecho a la consulta previa o si deben sujetarse a las
reglas de contratación pública para seleccionar a los operadores de los
programas de la primera infancia y del PAE.
CONTRATACION PUBLICA EN EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Consulta previa no tiene
la facultad de desplazar los mecanismos de contratación pública que fueron
previstos para la selección de un contratista (Salvamento
de voto)
El derecho a la consulta
previa de las comunidades negras y afrocolombianas no tiene la facultad de
desplazar los mecanismos de contratación pública que fueron previstos para la
selección de un contratista. En otras palabras, la consulta previa no puede ser
usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la
ley impone para la contratación de un operador. De esta manera, si una
comunidad o consejo comunitario desea presentarse como candidato para operar
los programas de primera infancia y del PAE, debe cumplir con los requisitos
que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el
proceso, sin que su origen étnico se convierta en un factor decisivo.
CONSULTA PREVIA-Derecho
fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas (Salvamento
de voto)
La sentencia solamente hace referencia al
derecho a la consulta previa de las comunidades negras y afrocolombianas, y
olvida que este derecho también se encuentra en cabeza de los indígenas,
raizales, palenqueros y gitanos. Así pues, es claro que el mecanismo de la
consulta previa no es una prerrogativa exclusiva de los grupos afrocolombianos
y negros, sino también de otras colectividades vulnerables que representan la
diversidad cultural del Estado Social de Derecho.
Referencia:
Expedientes T-5.505.506 y T-5.513.506, acumulados.
Acción de tutela
presentada por María Teresa Cataño y otros, representantes de los Consejos
Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de
Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (T-5.505.506); y José Tomás Márquez Fragoso, Delegado
Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del
Cesar, contra el Ministerio de Educación y otros (T-5.513.506).
Asunto:
Derecho
a la consulta previa de las comunidades negras y afrodescendientes.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión
adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Decisión de tutelas, en sesión
del 1 de septiembre de 2016.
1. La providencia de la que me aparto
estudió las tutelas presentadas por algunos representantes de los Consejos
Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de
Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía, contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (T-5.505.506); y de José Tomás Márquez Fragoso, Delegado
Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del
Cesar, contra el Ministerio de Educación y Otros (T-5.513.506).
En el primer caso, los accionantes
manifestaron que el ICBF no convocó a las comunidades de Repelón y Polonuevo
para seleccionar a los operadores de los programas de primera infancia. En este
sentido, indicaron que dicha selección, desconoce la posibilidad de que ellos
escojan a los operadores que mejor conocen su cultura y costumbres. Enfatizaron
en que los programas que se realizan en los niños de 0 a 5 años, impide que las
comunidades refuercen y salvaguarden su cultura y tradición, ya que es en dicha
edad cuando más se deben resaltar sus costumbres.
El segundo caso analizó la tutela
presentada por el Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas
por el Departamento del Cesar, en contra del Ministerio de Educación Nacional y
los Municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguaná. El demandante
sostuvo que en virtud del Decreto 1853 de 2015 y la Resolución 1632 del mismo
año, las autoridades públicas deben realizar un proceso de
"concertación" con las comunidades para que se pongan de acuerdo en
la operación del Programa de Alimentación Escolar (en adelante PAE). No
obstante, indicó que las autoridades demandadas no han adelantado dichas
consultas.
Por otro lado, argumentó que los consejos
comunitarios afrodescendientes de los municipios de Valledupar, La Jagua de
Ibirico y Chiraguaná se encuentran registrados como territorios de comunidades
negras víctimas del conflicto armado, por lo que tienen la prioridad al momento
de la concertación y atención de sus niños.
Finalmente, manifestó que el PAE se le
entregó a autoridades que son externas a su comunidad y desconoce sus "tradiciones
de cocina, alimentos, de su preparación, de en qué época se come determinado
alimento de acuerdo a su cosmovisión ",
y
además, no desarrollan un enfoque diferencial afrodescendiente.
2. En el expediente T-5.505.506, la
mayoría de la Sala decidió confirmar parcialmente la sentencia proferida por la
Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla, por medio de la cual se concedió la protección de los
derechos fundamentales a la consulta previa de las comunidades de Repelón y
Polonuevo y ordenó que adelantara el proceso de concertación para la
implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades representadas
por el Consejo Comunitario SUTO-GUE Polonuevo Afro y Etnico del Municipio de
Polonuevo y el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repelón
"MAGEN DE MI", del municipio de Repelón, bajo el entendido de que
dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los
programas que están en curso actualmente.
Asimismo, en el caso T-5.513.714 la Sala
resolvió revocar la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 proferida por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, tutelar
el derecho fundamental a la consulta previa de las Comunidades Negras y
Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el entendido de que dicha
concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los
programas que están actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños
que no hacen parte de comunidades étnicas.
En ambos casos, la Sala ordenó que los
procesos de participación y de consulta debían ser realizados respecto de
contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas que afecten
directamente a dichas comunidades, pero que no podrían usarse para determinar
un operador jurídico determinado. De igual manera, ordenó que estos procesos
deben adelantarse de la manera más ágil posible, y no podrán durar más de un
mes después de que se presente una propuesta por parte de la entidad. En caso
de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades
adoptarán las medidas que sean del caso, y harán una consideración razonable
acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos y costumbres y tradiciones
de las comunidades afro descendientes con el objetivo de garantizar en todo
momento el interés superior de los menores de edad.
Por último, instó a la Procuraduría
General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la
Nación y a la Contraloría General de la República para que: (i) dedicaran sus
esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a
la provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del
Plan de Alimentación Escolar, para evitar que los recursos que se han destinado
para los mismos, se desperdicien en temas diferentes a proteger el interés
superior de los niños y niñas; (ii) realizaran un acompañamiento a los procesos
de consulta previa, con el fin de que se tenga en cuenta que se garanticen los
derechos de los menores de edad, así como la búsqueda de una contratación y
ejecución presupuestal transparente; y (iii) adoptaran mecanismos que les
permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas, y en curso, y de
ser necesario procedan a realizar un cruce de información más completa posible
que permita tomar todas las medidas del caso.
3. Disiento de la posición mayoritaria
porque considero que en los casos analizados: (i) la ratio decidendi no es clara y
contundente, y (ii) y se omitió el análisis del derecho fundamental a la
consulta previa de otras minorías que también detentan este derecho y que no
son comunidades afrocolombianas o negras.
En efecto, al
analizar el caso concreto la Sala afirma que el derecho a la consulta previa no
incorpora el deber de contratar un operador específico. Asimismo, enfatiza que
dicho mecanismo no puede ser utilizado para "(...) burlar, morigerar
o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación, por tal razón
si una comunidad o consejo comunitario dese presentarse como candidato a
operador de los programas de primera infancia del ICBF [o de alimentación
escolar], dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos
que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el
proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico (...) ".
Incluso, la Sala
sostiene que la escogencia de un operador determinado no tiene la vocación de
configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades
representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el
enfoque etnoeducativo de éstas, pueden ser garantizadas incluso por un operador
que no pertenezca a las mismas. De conformidad con lo anterior, la Sala
concluye que los proyectos de alimentación y de primera infancia que se
encuentran en curso deben ser ejecutados bajo las leyes de la contratación
pública.
No obstante, la sentencia después
sostiene que dichas comunidades sí son titulares del derecho a la consulta
previa y que para futuros contratos, se debe garantizar el proceso de
participación de las comunidades. En este sentido, insiste que se debe respetar
este derecho fundamental para que en lo sucesivo se puedan crear programas que
reflejen un enfoque diferencial.
En este orden de ideas, la ratio decidendi no es clara y
contundente, pues en principio afirma que las comunidades negras y
afrodescendientes no tienen el derecho a la consulta previa para escoger a los
miembros de la comunidad para los programas de primera infancia y del PAE. Sin
embargo, la ponencia después sostiene que dichas comunidades sí tienen el
derecho a realizar la consulta previa para escoger a los miembros que lleven a
cabo los programas que beneficien a los menores de edad.
Así las cosas, la ponencia no define si
las comunidades afrocolombianas y negras tiene el derecho a la consulta previa
o si deben sujetarse a las reglas de contratación pública para seleccionar a
los operadores de los programas de la primera infancia y del PAE.
4. Sin perjuicio de lo anterior, se debe
resaltar que el derecho a la consulta previa de las comunidades negras y
afrocolombianas no tiene la facultad de desplazar los mecanismos de
contratación pública que fueron previstos para la selección de un contratista.
En otras palabras, la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para
burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la
contratación de un operador. De esta manera, si una comunidad o consejo
comunitario desea presentarse como candidato para operar los programas de
primera infancia y del PAE, debe cumplir con los requisitos que las leyes de
contratación y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que su
origen étnico se convierta en un factor decisivo.
De hecho, es factible que las entidades
públicas establezcan medidas de acción afirmativa en la contratación para
seleccionar la mejor oferta dentro de los oferentes que se presenten y que
gocen de las condiciones particulares que la cosmovisión indígena exige.
Asimismo, los procesos de selección
pública aseguran que el contratista sea el más calificado y capacitado para
prestar los servicios de los programas de primera infancia y del PAE, de modo
que se garantiza que la satisfacción del interés general y de los derechos
fundamentales de los menores de edad.
No se puede dejar de lado que algunos de
los menores de edad que son beneficiados de los programas de primera infancia y
de alimentación escolar, no hacen parte de alguna comunidad negra o afrocolombiana.
En este sentido, extender el mecanismo de la consulta previa a otros grupos, no
solo puede dificultar la protección inmediata de los derechos fundamentales de
estos sujetos de especial protección constitucional, sino también, dificulta la
concertación con las comunidades.
5.  Finalmente, la
sentencia solamente hace referencia al derecho a la consulta previa de las
comunidades negras y afrocolombianas, y olvida que este derecho también se
encuentra en cabeza de los indígenas, raizales, palenqueros y gitanos[124]. Así
pues, es claro que el mecanismo de la consulta previa no es una prerrogativa
exclusiva de los grupos afrocolombianos y negros, sino también de otras
colectividades vulnerables que representan la diversidad cultural del Estado
Social de Derecho.
6.  En este orden de
ideas, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las
consideraciones y la decisión que se adoptó en la sentencia T-425 de 2016.
Fecha ut supra,
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Es importante mencionar que el escrito de tutela, hace una referencia
a los municipios de Suan y Santa Lucía. Sin embargo, no se evidencia por parte
de la apoderada, los documentos que acrediten la representación por parte de
estos municipios. Como se observará más adelante, en sede de revisión ante la
Corte Constitucional, les fueron solicitadas pruebas de forma directa, pero no
se obtuvo respuesta alguna por parte de dichas entidades territoriales.
[2]
Según consta en el cuaderno principal, folio 2, escrito de tutela.
[3]
Según consta en el cuaderno principal, folio 2, escrito de tutela.
[4]
Según consta en el cuaderno principal, folio 3, escrito de tutela.
[5]
Según consta en el cuaderno principal, folio 6, escrito de tutela.
[6]
Según consta en el cuaderno principal, folio 46.
[7]
Según consta en el cuaderno 1, folio 58 al 60.
[8]
Según consta en el cuaderno 1, folio 98 al 103.
[9]
Según consta en el cuaderno 1, folio 1.
[10]
Ibíd.
[11]
Ibíd.
[12]
Según consta en el cuaderno 1, folios 1 a 2.
[13]
Según consta en el cuaderno 1, folios 29 a 35.
[14]
Según consta en el cuaderno 1, folio 37.
[15]
Según consta en el cuaderno 1, folios 78 a 83.
[16]
Según consta en el cuaderno 1, folios 110 a 112.
[17]
Según consta en el cuaderno 1, folios 39 a 76.
[18]
Según consta en el cuaderno 1, folios 13 a 15.
[19]
Según consta en el cuaderno 1, folio 99.
[20]
Según consta en el cuaderno 1, folio 157.
[21]
Según consta en el cuaderno 2, folios 4 a 12.
[22]
Expediente T-5513714. Cuaderno 1. Folio 30.
[23]
Expediente T-5513714. Cuaderno 1. Folio 111.
[24]
Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548
de 2015 y T-317 de 2015.
[25]
Acerca del perjuicio
irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos requisitos para
que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un
hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes;
(iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente
(iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007,
entre otras.
[26] En este
sentido, en la sentencia T-480 de 2011 la
Corte dispuso que: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en
señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los
conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en
principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y
administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no
resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el
carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación
de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de
defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus
derechos fundamentales”.
[27] Ver, sentencia T-576 de
2014.
[28] Ibíd.
[29] Ver, entre otras, las sentencias T-055 de 2008, T-495
de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005.
[30] Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2004.
[31]
Ver, sentencia T-055 de 2008.
[32]
Ibíd.
[33]
Ver, entre otras, sentencia T- 1110 de 2005.
[34]
Ver, sentencia T-158 de 2006.
[35]
Ver, sentencia T-055 de 2008
[36]
Ver, sentencia T-547 de 2010.
[37]
Según consta en el cuaderno 1, folio 7 y 16.
[38]
Ver, sentencia T-049 de 2013.
[39]
Según consta en el cuaderno 1, folio 7.
[40]
Ver, ssentencia T-049 de 2013.
[41]
Ver, sentencia T-129 de 2011.
[42]
El Convenio 169 de la OIT fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano
mediante la Ley 21 de 1991.
[43]
La sentencia C-169 de 2001, que examinó la constitucionalidad del proyecto de
ley estatutaria que reglamentó el artículo 176 de la Carta Política, discutió
el alcance del término “tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT. El
fallo indicó que el término comprende a aquellos grupos
sociales que reúnen los requisitos exigidos por el instrumento internacional:
rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia
de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una
comunidad (elemento subjetivo). Lo anterior llevó a concluir que como las comunidades
negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos
elementos, era posible considerarlas un pueblo tribal, en los términos del
Convenio 169, y por ende eran sujetos con derecho a la consulta previa.
[44] Sobre el
particular, en la sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que  “[e]l
carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,
encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las
decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas
y afrodescendientes …”, en la medida en que  “… la Carta Política
reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por
comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y
política (…) y (…)  acepta que cada una de esas comprensiones es
intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha
nacionalidad (…)”, razón por la cual deben ser protegidas”. Este criterio
reiterado en la sentencia T-547 de 2010.
[45]
Cfr. Sentencia T-547 de 2010. Así
mismo, ver sentencias C-169 de 2001, C-891 de 2002, C-030 de 2008 y T-154 de
2009.
[46]
La inclusión de las comunidades afrodescendientes dentro de los grupos tribales
con identidad diferenciada, titulares del derecho de consulta, ha sido
sustentada por la jurisprudencia constitucional en los términos siguientes: //“En
lo relativo a esta definición particular, es de anotar que el término
"tribal" difícilmente puede entenderse en el sentido restringido de
una "tribu". Este concepto forma parte de la tipología propuesta por
los teóricos de la Antropología Social, quienes dividieron las sociedades
humanas en "bandas", "tribus", "cacicazgos" y
"Estados", dependiendo de su estadio de complejización; haciendo a un
lado el debate sobre la validez académica de estas categorías, lo cierto es que
mal haría la Corte en aceptar, como parte del Derecho que tiene que aplicar,
una determinada postura teórica. Por ese motivo, resulta más apropiado
interpretar el término "tribal" en el sentido amplio en que lo han
hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva
Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas institucionales
respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas, especificó que los
términos "pueblos indígenas", "minorías étnicas indígenas"
y "grupos tribales" se refieren, en general, a grupos sociales que
comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante. ||Es
así como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos
requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden
considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento "objetivo", a
saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los
miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii)
un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad
grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad
en cuestión. || De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la Ley
70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble
condición, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio
mencionado. Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial
de protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan
sólo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en
años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a
saber, la  consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina
"negro", a partir de distintos tipos de organizaciones locales que,
partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una
creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover
mancomunadamente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos,
cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así,
de un actor social emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de
esta época -puesto que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde
los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron
los "palenques", pueblos de esclavos fugitivos o
"cimarrones", y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como
una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las
últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito
local o regional. En ese orden de ideas, el reconocimiento de estas
comunidades, a nivel nacional, en tanto "grupo étnico", es un
presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida política y
económica del país. Por esa misma razón, su doble representación en la Cámara
de Representantes, es una medida de diferenciación que halla una sólida razón
de ser en sus condiciones materiales de existencia, respetando así el artículo
13 de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la O.I.T.
|| Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las
comunidades negras no se hace en función de su "raza", puesto que
ello implicaría  presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje
como lo es Colombia, existen aún "razas puras", lo cual es a todas
luces inaceptable, y  llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre
quiénes se deben considerar de "raza negra" y quiénes no, para
efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se
retrotraería al Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones
coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que
sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente
incompatible con una democracia constitucional. Lo que es más, no sólo es un
hecho reconocido que la categoría "raza" ha sido fundamentalmente
revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificación semejante de
los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de una circunscripción
electoral como la que se examina, ya que el artículo 176 de la Carta sólo hace
referencia a grupos étnicos, y no a grupos "raciales". Por ese
motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras
en Colombia son una función de su status en tanto grupo étnico, portador de una
identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la
piel de sus integrantes.”  Cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-169 de 2001.
[47]
Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997.
[48]
Como fue señalado en la sentencia T-576 de 2014, “[d] De acuerdo con el
instrumento internacional, sus Estados signatarios tiene la obligación de
consultar i) aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de
los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales [Convenio
169, Artículo 15:1.]; ii) las medidas que impliquen trasladar o reubicar a
esas colectividades de las tierras que ocupan [Convenio 169, Artículo 16.1];
iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad [Convenio
169, Artículo 17.1]; iv) las medidas relacionadas organización (sic) y al
funcionamiento de programas especiales de formación profesional [Convenio
169, Artículo 22]; v) la determinación de las condiciones mínimas para crear
instituciones de educación y autogobierno [Convenio 169, Artículo 27] y
vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua [Convenio
169, Artículo 28]”.
[49]
Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2014.
[50]
Ver, sentencia SU-039 de 1997 reiterada en la sentencia T-1080 de 2012.
[51]
Ver, entre otras sentencias T-129 de 2011 y T-462A de 2014.
[52]
Ver, sentencias SU-039 de 1997 y C-175 de 2009.
[53]
Ver, sentencia C-461 de 2008 y T-462A de 2014.
[54]
Ver, sentencia C-461 de 2008.
[55]
Ver, sentencia T-175 de 2009.
[56]
Ver, entre otras, sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998 y T-769 de 2009.
[57] Ver, sentencia
T-576 de 2014.
[58] Ver, sentencia T-349 de 1996.
[59] Ibíd.
[60] Ver,
sentencia T-576 de 2014.
[61] Cfr. Ibíd.
[62]
Al respecto, la sentencia C-239 de 2014 dispuso que: “[e]n varios artículos de
la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se reconoce al
niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la
integridad física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la
alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a
tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x)
a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre
expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en
tanto ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la
República de Colombia”.
[63]
Ver sentencias T-510 de 2003 y 887 de 2009.
[64]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25
del 20 de noviembre de 1989. En la sentencia C-355 de 2006, entre otras, la
Corte reconoció que este instrumento forma parte del bloque de
constitucionalidad.
[65]
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A
(XXI) del 16 de diciembre de 1996. En distintas oportunidades la Corte
Constitucional ha reconocido que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos integra el bloque de constitucionalidad. Entre otras, ver sentencias
C-504 de 2007 y C-046 de 2006.
[66]
Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
realizada en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. Entre
muchas otras sentencias en las que la Corte ha manifestado que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad.
Al respecto, ver sentencias C-401 de 2005 y C-355 de 2006.
[67]
Ver sentencia T-884 de 2011.
[68]
Ver sentencia T-881 de 2002.
[69]
Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5, Medidas
generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 4
y 42 y párrafo 6 del artículo 44) , CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003,
párr. 12. La Constitución Política expresamente señala que “[l]os derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
Estos tratados internacionales prevén órganos especializados a los que se les
encarga su interpretación y aplicación. Por lo tanto, los pronunciamientos de
los órganos de supervisión del cumplimiento de los tratados son relevantes para
interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución. Ver
sentencias T-1319 de 2001 y C-355 de 2006, entre otras. Este criterio se
refleja en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual en múltiples
oportunidades ha tenido en cuenta decisiones de órganos como el Comité de
Derechos del Niño (sentencia T-200 de 2014), el Comité de Derechos Humanos
(sentencias C-010 de 2000 y C-728 de 2009), el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (sentencias T-348 de 2012 y ) o la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000, C-370 de 2006 y C-579 de 2013).
[70]
Una sistematización completa del deber de protección de los niños puede
encontrarse en: Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003.
[71]
Ídem.
[72]
Ver, sentencia T-139 de 2013.
[73]
Ver, sentencia SU-696 de 2015.
[74]
El interés superior del niño también se encuentra consagrado en los artículos
9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[75]
Ver, sentencia T-260 de 2012.
[76]
Ver, sentencia C-683 de 2015.
[77]
Ver sentencia T-510 de 2003.
[78]
Ver, sentencia T-514 de 1998.
[79]
Ver, sentencia T-510 de 2003.
[80]
Ver, sentencia C-997 de 2004.
[81]
Ver sentencia T-887 de 2009.
[82]
Ver sentencia T-397 de 2004.
[83]
Ídem.
[84]
Ver, sentencia T-307 de 2006.
[85]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Serie C No. 63, párr. 191.
[86]
Ídem.
[87]
Ver, sentencias T-955 de 2013 y T-622 de 2014.
[88]
Ver, sentencia T-510 de 2003.
[89]
Constitución Política, Art. 44.
[90]
Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 18, num. 1.
[91]
Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 27.
[92]
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 5 y 18 num, 2,
[93]
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990.
[94]
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 5.
[95]
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 9 num. 1 y 19.
[96]
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
[97]
Dice al respecto el numeral 3 del artículo 10 del mencionado instrumento: “Se
deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición”.
[98]
Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.
[99]
Sentencia T-224 de 2005.
[100]
UNICEF, La desnutrición infantil. Causas, consecuencias y estrategias para
su prevención y tratamiento, noviembre de 2011, p. 10, disponible en: https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/Dossierdesnutricion.pdf.
[101]
Consejo de Derechos Humanos, El derecho a la alimentación, Resolución 28/10,
A/HRC/RES/28/10, 2 de abril de 2015, párr. 35.
[102]
Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015.
[103]
Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015.
[104]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general No
12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11) : 12/05/99, E/C.12/1999/5,
CESCR, párr. 6.
[105]
Ibíd., párr. 8.
[106]
Ibíd., párr. 12.
[107]
Ibíd., párr. 17
[108]
Ibíd, párr. 17.
[109]
Ver, sentencia C-169 de 2001.
[110]
Ver sentencia T-921 de 2013.
[111]
Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5, Medidas
generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 4
y 42 y párrafo 6 del artículo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003,
párr. 22.
[112]
Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime
Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 28 a la 31.
[113]
Cfr. Sentencia C-030 de 2008.
[114]
“Artículo 55º.- Definición de etnoeducación. Se entiende por educación para
grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la
nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos
fueros propios y autóctonos.
“Esta educación debe estar ligada al ambiente, al
proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus
creencias y tradiciones.”
[115]
Señala la Ley 115 de 1994: “Artículo  62º.- Selección de educadores. Las
autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán
a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los
miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán
acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del
respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del
castellano.
“La vinculación, administración y formación de
docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto
docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.
“El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente
con las entidades territoriales y en concentración con las
autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas
especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará
los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley
60 de 1993.
“Artículo 63º.- Celebración de contratos. Cuando fuere
necesaria la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo
para las comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los
procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en concentración
con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de los grupos
étnicos.”
Respecto de la “administración y gestión
institucionales” los artículos 17 y siguientes del Decreto 804 de 1995 señalan
que i) “los proyectos educativos institucionales de los establecimientos
educativos para los grupos étnicos, definirán los calendarios académicos de
acuerdo con las formas propias de trabajo, los calendarios ecológicos, las
concepciones particulares de tiempo y espacio y las condiciones geográficas y
climáticas respectivas”; ii) “en la organización y funcionamiento del gobierno
escolar y en la definición del manual de convivencia en los establecimientos
educativos para los grupos étnicos, se deberán tener en cuenta sus creencias,
tradiciones, usos y costumbres”.
[116]Así
por ejemplo, en las sentencias T-116 de 2011y T-355 de 2014.
[117]
Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime
Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 26.
[118]
Contraloría General de la República. Informe de Auditoría, Politica Pública
Integral de  Desarrollo y Protección  Social Estrategia de Atención Integral a
la Primera Infancia  - De Cero a Siempre-  Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 “Prosperidad Para Todos”. Pág. 255.
[119]
Cfr. Sentencia C-030 de 2008.
[120] Resolución 16432 de 2015. Artículo 4.2.
Contratación del Operador: “Los operadores que se contraten deben
cumplir las siguientes condiciones mínimas de Experiencia y capacidad
financiera:
– Acreditar experiencia específica en la
prestación del servicio de suministro de alimentación a diferentes grupos
poblacionales.
– La experiencia específica y la capacidad
financiera solicitada a los proponentes debe ser mínimo equivalente al tiempo,
cuantía del presupuesto y plazo de ejecución del proceso que se adelante.
– Acreditar la capacidad financiera en índices
de endeudamiento, liquidez y capital de trabajo, según lo exigido en el proceso
de contratación por parte de la Entidad Territorial.
– Los contratos presentados para acreditar
experiencia deben estar terminados.
– La experiencia adquirida en consorcios o
uniones temporales será tenida en cuenta de acuerdo con el porcentaje de
participación en la unión temporal o consorcio, en la cual fue adquirida.
– Cuando en las certificaciones o contratos
con actas de liquidación mediante las cuales se pretende acreditar experiencia
se encuentren también relacionados bienes o servicios de características
disímiles a las del objeto del proceso contractual, se tendrá en cuenta
únicamente la experiencia correspondiente a la relacionada con el objeto del
Programa”.
[121] Decreto 1852 de 2015. Artículo 2.3.10.4.2. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional ejercerá las siguientes funciones
en relación con el Programa de Alimentación Escolar (PAE):
“6. Promover la
participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la
democracia participativa y la democratización de la gestión pública de acuerdo
con la normatividad vigente y de los Lineamientos Técnicos-Administrativos”.
[122] Resolución 16432 de 2015. 3.3.
Entidades Territoriales Certificadas (ETC): Las Entidades Territoriales
Certificadas (ETC) deben cumplir las siguientes funciones:
“h) Brindar atención con
enfoque diferencial para los beneficiarios de los diferentes grupos étnicos;
t) Implementar y promover
la participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la
democracia participativa y la democratización de la gestión pública”.
[123] Resolución 16432 de 2015. 3.4.
Entidades Territoriales No Certificadas: Las entidades territoriales
cumplirán las siguientes funciones:
“j) Implementar y promover
la participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la
democracia participativa y la democratización de la gestión pública”.
[124] Ver entre otras
las sentencias: T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-576 de
2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-359 de 2015, M.P. Alberto Rojas
RíosT-660 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.