C-592-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-592/05
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Fuentes
de derecho aplicables
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Principios
fundamentales que rigen el proceso
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Actores
que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Rasgos
estructurales del nuevo procedimiento penal
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Poderes
atribuidos a quienes participan en el proceso penal
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Parámetros de interpretación
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Integración
DEBIDO PROCESO PENAL Y CONVENCION AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-Alcance
DEBIDO PROCESO PENAL Y PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS-Alcance
DERECHOS INTANGIBLES EN ESTADOS DE
EXCEPCION-Legalidad,
favorabilidad e irretroactividad de la ley penal
DEBIDO PROCESO LEGAL EN ESTADOS DE
EMERGENCIA-Opinión
consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/DEBIDO PROCESO
LEGAL EN ESTADOS DE EMERGENCIA-No suspensión
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL-Elementos
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL-Alcance dado por la jurisprudencia
constitucional
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA  PENAL-Reserva legal
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA  PENAL-Prohibición de la aplicación
retroactiva de leyes que crean delitos o aumentan las penas
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
SENTIDO LATO-Concepto
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN
SENTIDO ESTRICTO O PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Concepto
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
PENAL-Consagración
constitucional
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
PENAL-Consagración
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
PENAL-Consagración
en la Convención Americana de Derechos Humanos
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Elemento fundamental del debido
proceso/ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL-Concepto/RETROACTIVIDAD DE LA
LEY PENAL-Concepto/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Aplicación en
normas sustantivas y procesales
El principio de favorabilidad constituye un elemento
fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter
imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al
respecto. Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es
desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a
todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo
que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La
retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones
más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se
aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre
este punto debe la Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio
de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas
sustantivas y normas procesales,  pues el texto constitucional no establece
diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Etapas del proceso de
materialización
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Aplicación del principio de
favorabilidad en el sistema penal acusatorio
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
PENAL-Delitos
cometidos antes de la vigencia del sistema penal acusatorio
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN
EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL-Aplicación del nuevo código de
procedimiento penal para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia
de dicho código
El principio de favorabilidad  constituye un elemento
fundamental del debido proceso en materia penal que no puede desconocerse en
ninguna circunstancia. Así frente a las expresiones “Las disposiciones de este
código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el
juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”
contenidas  en el  tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, ha de
entenderse que al tiempo que comportan la formulación expresa del principio de
irretroactividad de la ley penal  y constituyen  una precisión inherente a la
aplicación como sistema de las normas en él contenidas, en manera alguna pueden
interpretarse en el sentido de impedir la aplicación del principio de
favorabilidad. Ello resulta evidente para la Corte
además por cuanto como lo puso de presente en la Sentencia C-873 de 2003  de lo
que se trató  en este caso fue de la fijación de unos parámetros para la puesta
en marcha, como sistema, de las normas contenidas en el Acto Legislativo 03 de
2002  tendientes a introducir en Colombia el sistema acusatorio   pero en
manera alguna de desconocer uno de los principios esenciales  del debido
proceso en el Estado de Derecho, a saber el principio de favorabilidad penal.
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencias que la Constitución le asigna
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Competencias que la Constitución le asigna
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Protección de testigos y peritos que la
defensa pretenda presentar
En reiteradas
oportunidades, la Corte se ha pronunciado en relación con las finalidades y
funciones tanto de la Fiscalía General de la Nación como de la Defensoría del
Pueblo. Se ha recordado que el  Constituyente diseñó el marco general de acción
para cada uno de estos órganos, asignó funciones y atribuciones expresas para
garantizar la efectividad de las funciones que cada uno cumple. Esto no
significa, sin embargo, que las funciones constitucionales atribuidas a cada
uno sean las únicas que pueden desarrollar estos órganos, como quiera que de
acuerdo con los numerales 9 del artículo 250  y  8 del artículo 282 de la
Carta, la ley puede conferirles nuevas atribuciones. El análisis del artículo
282  superior lleva a la conclusión que el numeral 8° de esta disposición
señala claramente  que la enumeración de las atribuciones de la Defensoría del
Pueblo realizada por el Constituyente, no es taxativa, pues se permite al
legislador otorgarle competencias adicionales a las que allí se señalan.  En
tanto al Defensor del pueblo compete orientar e instruir   en el ejercicio y
defensa de sus  derechos a los habitantes en el territorio colombiano y a los
colombianos en el exterior, no resulta para nada alejado del cumplimiento de
dicha función la asignación de competencias en materia de protección de
testigos y peritos que una persona pretenda hacer valer para asegurar su
defensa.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE EN PROCESO
PENAL-Requisitos de
validez
DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE EN PROCESO
PENAL-Principio de
igualdad y debido proceso
Las nuevas disposiciones constitucionales en materia
de sistema acusatorio no modifican la jurisprudencia constitucional en relación
con la posibilidad de adelantar juicios en ausencia.
No se incurre en vulneración del principio de igualdad en cuanto de lo que se
trata es  de otorgar precisamente  las mismas garantías y oportunidades que la
ley les concede a quienes comparecen al proceso las cuales pueden ser ejercidas
incluso por el Defensor que le asigne el Sistema Nacional de Defensoría
Pública; Dichos artículos tampoco vulneran el  artículo 29 superior  pues como
también lo había explicado la Corte en relación con las disposiciones
contenidas en el sistema penal previo a la expedición de la Ley 906 de 2004 los
juicios en ausencia  permiten darle continuidad de la administración de
justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real
del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del principio de
celeridad procesal.
PRINCIPIOS DE MALLORCA-No hacen parte del bloque de
constitucionalidad
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones
Referencia:
expediente D-5412
Demanda de inconstitucionalidad
contra las expresiones “Las disposiciones de este código se aplicarán única
y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad a su vigencia” contenida en el inciso final del
artículo 6º, “La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar
la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo” contenida en el
numeral 6º del artículo 114 y contra los artículos 127, 291 y 287 de la Ley 906
de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”
Actor: Juan
Carlos Arias Duque
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., nueve (9) de
junio del año dos mil cinco (2005)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan
Carlos Arias Duque presentó demanda contra i) las expresiones “Las disposiciones
de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el
juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”
contenida en el tercer  inciso del artículo 6º; ii) las expresiones “La
protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a
cargo de la Defensoría del Pueblo” contenida en el numeral 6º del artículo
114;  iii) los artículos 127, 291;  y  iv) contra el artículo  287,  de la Ley
906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Mediante auto del 7 de octubre de 2004, el
Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr traslado de la
misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de
rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención
ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la
República y al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro
del Interior y de Justicia, al Fiscal General de la Nación y al Defensor del
Pueblo para que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad
de la norma acusada. Igualmente ordenó invitar al Instituto Colombiano de
Derecho Procesal y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin.
Por oficio No. DP-1348A del 21 de octubre
de 2004, el Procurador General de la Nación manifestó a la Corte que tanto él
como el Viceprocurador General de la Nación se encontraban impedidos para
conceptuar sobre la constitucionalidad de las expresiones y normas acusadas,
toda vez que, en su condición de Procurador General participó en la comisión
redactora y el Viceprocurador General participó en la subcomisión redactora del
proyecto que dio origen al nuevo Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de
2004- objeto de revisión.  En consecuencia, solicitó a esta Corporación que de
aceptar el impedimento manifestado, dispusiera que el Procurador General en
cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 33 del artículo 7º del
Decreto Ley 262 de 2000 designara al funcionario que debe rendir el
correspondiente concepto.  Mediante auto del 3 de noviembre de 2004, la Sala
Plena de la Corte Constitucional resolvió el impedimento manifestado por el
Procurador General de la Nación para rendir el concepto fiscal dispuesto por el
artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278 numeral 5 de la
Carta Política, en el expediente D-5412.  En dicha providencia, la Sala aceptó
el impedimento manifestado por el Procurador General y, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 17 numeral 3 del Decreto 262 de 2000, ordenó que una
vez levantada la suspensión decretada en el proceso de la referencia con
ocasión del impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación, se
corriera traslado por el término restante al funcionario que designara el
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia. Dicho concepto fue rendido por la Procuradora Auxiliar para
asuntos constitucionales el ocho de febrero de 2005.
Cumplidos
los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos,  procede la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
Teniendo en cuenta las características de
la demanda previamente al examen de los cargos  se harán unas consideraciones
preliminares de carácter general, para luego entrar a estudiar  los cargos
incorporando en un solo acápite en relación con cada artículo acusado,  la
trascripción de la  norma demandada, las intervenciones, el concepto de la
Procuraduría general de la república y las consideraciones de la Corte .
II. COMPETENCIA
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las normas
demandadas hacen parte de una Ley de la República.
III. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Previamente al análisis de los cargos
formulados en la demanda la Corte considera pertinente  hacer algunas
consideraciones previas de carácter general  que resultan pertinentes para el
estudio de los mismos.
3.1 Los elementos esenciales del nuevo
sistema penal  y los parámetros
para la interpretación de las normas del nuevo Código de Procedimiento Penal
–Ley 906 de 2004-.
La Corte en las sentencias C-873 de 2003[1]  y C-591 de
2005[2] hizo un
extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales
características  del nuevo
sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido
mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y
251 de la Constitución, como de los parámetros de
interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha
reforma,  al cual resulta necesario remitirse para introducir el análisis  de
los cargos planteados en el presente proceso contra algunos artículos de la Ley
906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” .
La jurisprudencia de la Corte ha  señalado unas pautas
generales para comprender el nuevo esquema procesal penal y algunas importantes
precisiones que resultan fundamentales para el cabal entendimiento del nuevo
sistema procesal penal.
Al respecto la jurisprudencia ha expresado que en
líneas generales, las finalidades perseguidas con la reforma constitucional
fueron: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la
Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la
prueba; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y
concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios
encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos
judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura
para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado
sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la
prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi)
introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de
control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema
acusatorio[3].
En las referidas sentencias  C-873 de 2003
y C-591 de 2005 la Corte hizo  algunas
precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: i)  las nuevas
funciones de la fiscalía ii) las fuentes del derecho aplicables; iii) los
principios fundamentales que rigen el proceso iv)  los actores que intervienen
en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del
nuevo procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en
el mismo; y los parámetros para la interpretación  de las normas del nuevo
Código de procedimiento Penal.
De la síntesis efectuada en las referidas
sentencias  es pertinente destacar, para efectos del presente proceso  los
siguientes elementos.
- Respecto de las nuevas funciones de la
Fiscalía
i) La formulación general de las funciones
atribuidas a la Fiscalía General de la Nación  en el artículo 250 de la Carta
tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002 es sustancialmente
distinta a la señalada en  el sistema original de 1991. La función de la
Fiscalía  a partir de la reforma es la de adelantar el ejercicio de la acción
penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación
de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes
que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto
constitucional que éste cometido general es una obligación de la Fiscalía, la
cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la
persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del
principio de oportunidad –el cual deberá haberse regulado en el marco de la
política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el
juez de control de garantías -. Se señala, además, que los hechos objeto de
investigación por parte de la Fiscalía pueden ser puestos en su conocimiento
por denuncia, petición especial, querella o de oficio; y que quedan excluidos
de su conocimiento, tal como sucedía bajo el esquema de 1991, los delitos cobijados
por el fuero penal militar y otros fueros constitucionales.
ii) Ya no corresponde a la Fiscalía, por
regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos
infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias;
ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que
ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de
asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las
víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido trasladada por el
constituyente a un funcionario judicial independiente. Respecto de éste último,
precisa el nuevo texto constitucional que debe ser distinto al juez de
conocimiento del proceso penal correspondiente.  A pesar de lo anterior, el
mismo numeral 1 del nuevo artículo 250 permite que la Fiscalía, si es
expresamente autorizada para ello por el legislador, imponga directamente, en
forma excepcional, un tipo específico de medida restrictiva de la libertad
orientada a garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal: la
captura, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de
procedencia establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida
restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional de la
Fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
Sin embargo, se reitera que esta es una excepción a la regla general según la
cual éste tipo de medidas deben ser impuestas por decisión del
iii) la Fiscalía General de la Nación podrá  imponer, en
el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro,
allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere,
en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero
sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que
cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes.
iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250
constitucional asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba
prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los
elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de
custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. Asimismo,
establece una regla general no prevista en el esquema de funciones original de
1991: en caso de requerirse medidas adicionales para asegurar tales elementos
materiales probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se
deberá contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la
función de control de garantías.
v) Se mantiene la función de la Fiscalía de
acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de
conocimiento de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto
original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de
acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio
público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y
con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez.
vi) El numeral 5º, tal como fue modificado
por el Acto Legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la
función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que
no exista mérito para formular una acusación, atribución que le había sido
asignada por el numeral 2 del artículo 250 original, en virtud del cual era la
Fiscalía la encargada de “calificar y declarar precluídas” dichas
investigaciones. Ahora, la función de decidir sobre la preclusión corresponde
al juez de conocimiento de la causa correspondiente, por regla general a
petición de la Fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro que la
decisión de declarar la preclusión de una investigación penal únicamente podrá
adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.
vii) El numeral 6 del artículo 250
reformado señala  que corresponde al juez de conocimiento de cada proceso
adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del
delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados, a solicitud de la Fiscalía.  En tanto que en el numeral 7 del
artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y
las demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta
lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de administrar
justicia en el ámbito criminal[4].
- Respecto de  las fuentes del derecho aplicables:
Las fuentes de derecho aplicables
siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con
posterioridad al Acto Legislativo, una regulación constitucional más detallada
de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo
sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello
implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política[5], las modificaciones
introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma
tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos
fundamentales consagrados en el texto constitucional[6].
-Respecto de los principios fundamentales que rigen el
proceso
(i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se
interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos
internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y
(iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo
Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su
alcance y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal[7].
-Respecto de los actores que intervienen en la
relación jurídica y en el proceso penal
Con respecto a los actores que
intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal, se resalta que el
nuevo esquema constitucional prevé la intervención (a) del imputado, (b) del
Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Público a
través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del juez de control de
garantías, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar
justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley. Así mismo, el
Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los términos precisos en los
cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el proceso
penal[8].
Particular mención ha hecho la
jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías[9]. Destaca así que una de
las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002
al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de
garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de
tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control
sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior
sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un
control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e
interceptación de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de medidas
restrictivas de la libertad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes;
(vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique
afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en
la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si
las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales,
practicas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley,
sino si además son o no proporcionales, es decir, ( i ) si la medida de
intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para
contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la
medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar
el fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los
sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.
La jurisprudencia se ha referido igualmente al
mantenimiento del Ministerio Público como actor en el nuevo proceso Penal[10]
- Respecto de  los rasgos estructurales del nuevo
procedimiento penal
Los rasgos estructurales del procedimiento penal
han sido objeto de una modificación considerable a través del Acto
Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que:
En cuanto a las etapas del procedimiento, se
mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar
si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara
preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el
Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa
regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la
contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías
fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad
del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a
diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de
investigación[11].
En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigación que lleva
a cabo la Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del
proceso, por parte de un funcionario que ejerce funciones judiciales e
investigativas al mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo
investigativo de la Fiscalía constituye más una preparación para el juicio, que
es público y oral, durante el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma
pública y con participación directa del imputado, las pruebas que se hayan
podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial  y
contradicción de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración,
en virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera
global durante una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez, y al
jurado según el caso, una visión de conjunto y le permita fundamentar sus
decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarán, con
igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de
la responsabilidad penal del acusado[12].
-Respecto de  los poderes atribuidos a quienes
participan en el proceso penal
Los poderes atribuidos a quienes
participan en el proceso fueron objeto de una regulación constitucional expresa
que modificó su alcance en varios aspectos:
(i)
El poder de señalamiento
de la posible comisión de una infracción se mantiene en cabeza del Estado, que
podrá iniciar a través de la Fiscalía la investigación de las posibles
violaciones a la ley penal.  Los particulares y otras autoridades podrán, por
mandato constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes
las infracciones penales de las que tengan conocimiento a través de denuncia,
petición especial o querella. El esquema constitucional de 1991 preveía la
existencia de la denuncia y la querella, pero no la de la petición especial,
cuyo contenido será precisado por el Legislador.
(ii)
El poder de investigación
se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, ya
que ésta continúa, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la
responsabilidad de realizar la investigación de las posibles violaciones a la
ley penal; no obstante, la formulación de este poder en cabeza de la Fiscalía
es distinta en uno y otro texto constitucional, ya que en el artículo 250
original se le asignaba la función de “…de oficio, mediante denuncia o
querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los
juzgados y tribunales competentes”, mientras que en el artículo 250
reformado se le atribuye la obligación de “adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo”. El texto enmendado introduce, así, una condición
para el ejercicio del poder de investigación por parte de la Fiscalía: que
existan motivos y circunstancias de hecho suficientemente sólidas como para
apuntar hacia la posible comisión de un delito.
(iii)
El poder de prueba
se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del Juez; sin
embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta, tal y
como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios
trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo
alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas
se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los
jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho
de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto
Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a
la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales
que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de
comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se podrán
realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un
control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes,
para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2,
modificado).
(iv)
El poder de acusación
se mantiene en cabeza de la Fiscalía; no así el de declarar precluida la
investigación, que ahora corresponde al juez de conocimiento de la causa, a
solicitud de la Fiscalía (art. 250-5, modificado).
(v)
El poder de contradicción,
es decir, un aspecto central del derecho de defensa por parte del acusado,
mantiene plenamente su status de garantía fundamental de la persona, y se
materializa con la sujeción constitucional de la etapa de juzgamiento a los
principios de oralidad y contradicción.
(vi)
El poder de coerción
sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara
reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo
sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la
libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un funcionario
judicial, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía
deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el
nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una
persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos
excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación
realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a
un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la
Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo
esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el
Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando
quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al
proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites
teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten
medidas restrictivas de derechos fundamentales.
(vii)
El poder de disposición
del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por el
constituyente derivado de 2002, ya que se consagró a nivel constitucional el principio
de oportunidad, por oposición al principio de legalidad. El principio de
oportunidad ha sido reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y
se basa en el postulado de que la acusación penal requiere no sólo que exista
suficiente mérito para acusar por razones fácticas y jurídicas, sino que
no existan razones de oportunidad para archivar el proceso, esto es,
razones válidas por las cuales el Estado puede legítimamente optar por no
perseguir penalmente una determinada conducta, en los “casos que establezca la
ley” y “dentro del marco de la política criminal del Estado”[13]. Se trata de una
previsión constitucional de las hipótesis en las cuales procede archivar la
investigación, las cuales serán reguladas en detalle por la ley. El Legislador
también deberá regular el alcance del control judicial de legalidad
previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique
este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos
de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación[14].
(viii)
El poder de decisión,
finalmente, se mantiene en cabeza del juez de conocimiento, quien tendrá en
cuenta el papel que la ley asigne a los jurados.[15].
-
Respecto de
los parámetros para la
interpretación de las normas del nuevo Código de Procedimiento Penal –Ley 906
de 2004
i) La  labor hermenéutica de las nuevas normas de
procedimiento penal, deberá tener en cuenta no solo las normas contenidas en el
Código respectivo, sino también  las disposiciones del Acto legislativo 03 de
2002, y las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas
aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad.
ii) La Corte  no debe dejar de lado las diversas
líneas jurisprudenciales que ha venido sentado a lo largo de más de una década
por el hecho de que se ha implantado un  “nuevo modelo acusatorio”.
Sin lugar a dudas, se está frente a cambios
importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta
Política. No obstante, en virtud del principio de unidad de la Constitución[16], aquéllos “deben
interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios
generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”[17].
iii) El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo
únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la Constitución,
mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales
modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en
especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía
del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de
excepción. Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la administración de
justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de solución de
controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados ante la Corte
Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio alguno.
iv) En cada caso concreto, la Corte deberá examinar si
su jurisprudencia anterior al Acto Legislativo  03 de 2002 en materia de debido
proceso penal y derechos fundamentales, en especial, en lo que concierne a
libertad personal e intimidad, resulta o no vinculante[18].
3.2 El bloque de constitucionalidad  y su
proyección en el presente proceso
Esta Corporación ha establecido que la
revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe
realizarse no sólo frente al texto de la Constitución,  sino también frente a
otras disposiciones a  las  que  se atribuye  jerarquía constitucional[19]  -bloque de
constitucionalidad stricto sensu, y en relación con otras normas
que aunque no tienen rango constitucional, configuran  parámetros  necesarios
para el análisis de las disposiciones  sometidas a  su  control  -bloque de
constitucionalidad   lato sensu-. [20]
En este contexto, se ha dicho que integran
el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el
articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios
internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas[21] y, (v) las leyes
estatutarias[22].
En relación con los tratados, la Corte ha
señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores[23], sólo constituyen
parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y,
que prohíben la limitación  de los mismos en estados de excepción (ii)[24].
En efecto ha expresado la Corte que:
“(...) de la Carta también hacen parte las
normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que “sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de
la Constitución”[25],
como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así
el artículo 93 superior, precepto que “no se refiere a todos los derechos
humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y
de por sí, sino a éstos cuando tales instrumentos internacionales ‘prohiben su
limitación en los Estados de Excepción’, es decir que para que tenga lugar la
prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el
orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos
cuya limitación se prohiba durante los Estados de Excepción”[26], caso
en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional
que deben ser respetados por el legislador”.
Al respecto  cabe recordar que tanto en el  artículo
27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[27], como en el artículo 4[28] del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establecen dentro del listado
de  derechos que no son susceptibles de suspensión una serie de garantías
ligadas al respeto del debido proceso en materia penal a que alude el actor en
el presente proceso -en particular los principios de legalidad,
irretroactividad, favorabilidad, derecho a ser oído, derecho de defensa- .
La Corte destaca  así mismo que  dentro del listado
establecido en el artículo 4°  de la Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados
de excepción[29],
en relación con los derechos intangibles durante dichos estados,  se hace
mención  expresamente a los principios de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal a que alude el contenido del artículo 9 de la
Convención Americana de Derechos del Hombre, incluido en el numeral 2° del
artículo 27 de la citada Convención.
Cabe resaltar igualmente  que tanto el
artículo 27-2 de la Convención, como el artículo 4° de la Ley estatutaria
sobre estados de excepción, señalan que no podrán ser suspendidas las
“garantías judiciales indispensables” para la protección de los  derechos
enunciados en cada uno de dichos artículos, por lo que sobre el particular
esta  Corporación considera oportuno recordar  lo dicho por  la Corte
Interamericana de Derechos del Hombre, en la  opinión consultiva OC-9/87 del 6
de octubre de 1987[30],
sobre el tema de las  garantías judiciales en estados de emergencia y en
relación específicamente con la no suspensión de las garantías señaladas en el
artículo 8 de la Convención[31].
En dicha opinión
Consultiva la Corte Interamericana afirmó en efecto  que la relación existente
entre el debido proceso del artículo 8° y las garantías judiciales
indispensables es de “necesidad específica”, en la medida en que respecto de
estas garantías es indispensable que se preserve de manera integral el debido
proceso[32]-
La Corte Interamericana señaló  lo
siguiente:
“8.1.1.2.    debido proceso legal en estado
emergencia
29. El concepto de debido proceso legal recogido
por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo
esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención
Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la
misma.
30. Relacionado el artículo 8 con los
artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del
debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de
excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los
instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como
garantías judiciales. Esta conclusión es aún más evidente respecto del
hábeas corpus y del amparo, a los que la Corte se referirá en seguida y que
tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no
pueden ser objeto de suspensión.”
(…)
38. La Corte concluye que las garantías
judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no
susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la
Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los
artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del
artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho,
aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.
39. Naturalmente, cuando en un estado de
emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de
aquéllos susceptibles de suspensión, deberán conservarse las
garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y
libertades.
40. Debe reconocerse que no es posible ni
sería aconsejable que la Corte, en la presente opinión consultiva, trate de dar
una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales
indispensables” que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo
27.2, que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y
la práctica de cada Estado Parte, de cuáles son los derechos involucrados y
de los hechos concretos que motiven la indagación. Desde luego y por las mismas
razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinión las implicaciones de
otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en
casos concretos.” [33]
Sobre el particular la Corte ha concluido  que el derecho
al debido proceso establecido en el artículo 8° de la Convención,  al no ser
susceptible de suspensión durante los estados de excepción -y al tratarse de
una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia-,
hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por
esta Corporación para el análisis de constitucionalidad de las disposiciones
que son sometidas a control de constitucionalidad[34].
En relación con la concordancia necesaria
entre el texto de artículo 8° anotado  y el artículo 29 de la Constitución[35],  la Corte ha
destacado igualmente  que en la norma superior se contienen todos y cada uno de
los principios  establecidos en los artículos 8° y 9° de la Convención
Americana del Derechos del Hombre y el artículo 15-1 del  Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos[36].
Es decir que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza
plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de
legalidad, juez natural, derecho de defensa, presunción de inocencia, derecho a
presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad, entre otros- en
perfecta armonía con las disposiciones internacionales sobre la materia y en
particular con las normas de la Convención Americana de Derechos del Hombre  a
que se ha hecho referencia.
Cabe destacar finalmente  que  de manera expresa el
artículo 3° del nuevo Código de Procedimiento Penal, estableció la prelación en
la actuación procesal penal, de los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia que versen sobre derechos humanos y que prohíban su
limitación durante los estados de excepción.
IV. NORMAS DEMANDADAS, INTERVENCIONES,
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Para facilitar el análisis de los cargos
planteados  se  efectúa a continuación en relación con cada una de las normas
acusadas en el presente proceso el estudio respectivo reuniendo en cada caso en
un mismo acápite la trascripción las normas demandadas de conformidad con su
publicación en el Diario Oficial No. 45.658 del
31 de agosto de 2004[37]; las intervenciones del Ministerio del Interior y de
Justicia[38],
El Fiscal General de la Nación (E)[39],
la Defensoría del Pueblo[40]
y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal[41],  así como el concepto de la
Procuraduría General de la Nación[42]
y las consideraciones y fundamentos de la Corporación.
4.1 ANÁLISIS DE LA ACUSACIÓN FORMULADA EN
CONTRA DEL  TERCER INCISO DEL ARTÍCULO 6° DE LA LEY 906 DE 2004
4.1.1 NORMA DEMANDADA
“LEY 906 DE 2004”
(agosto 31)
por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal
El Congreso de la República
DECRETA:
T I T U L O P R E L I M I N A R
PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES
(…)
Artículo
6º. Legalidad.
Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente
al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.
La ley
procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Las
disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la
investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su
vigencia.
(…)
4.1.2 LA DEMANDA
Para el actor  si bien el artículo 6º de
la Ley 906 de 2004  “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”
establece en su segundo inciso  como regla general el principio de
favorabilidad, considera que las   expresiones “Las disposiciones de este código se aplicarán única y
exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos
con posterioridad a su vigencia.” contenidas en el  tercer inciso del mismo artículo,
vulneran la Constitución, toda vez que limitan la aplicación excepcional del
nuevo código a situaciones que aún acaecidas antes de la vigencia del mismo,
por vía del principio constitucional de favorabilidad podrían ser tratadas
conforme a  la nueva ley siempre que resulte más beneficioso a los intereses
del acusado.
Afirma que: “…Si bien es cierto que la
ley procesal tiene efectos inmediatos hacia el futuro, no es menos cierto que
también produce efectos hacia el pasado en aquellos eventos en que la nueva ley
resulte más favorable en relación con alguna situación concreta…”, en ese
sentido alude a situaciones concretas como las generadas por la aceptación de
cargos, que con la Ley 600 de 2000, tienen como estímulo una reducción de pena
determinada, a las cuales se les otorga un tratamiento mucho más benigno en la
Ley 906 de 2004, así como el término de la prescripción de la acción penal
luego de su interrupción, que en la actual legislación parte de un mínimo de 5
años,  siendo más favorable su tratamiento con la nueva ley penal que reduce
dicho mínimo a tres años.
En ese orden de ideas, señala que se
vulneran los artículos 1º y 2º constitucionales, en la medida en que el
legislador modificó una garantía constitucional relativa al principio de
favorabilidad. Afirma además que la misión de legislador es defender la vida, honra,
bienes, derechos y libertades de las personas, misión que quebranta al alterar
el alcance del principio de favorabilidad, y da lugar también a  la violación
del artículo 4º superior que establece que la Constitución es norma de normas
en el ordenamiento jurídico nacional.
Afirma, de otra parte, que se vulneran los
artículos 29, 84  y 94 superiores, toda vez que el referido artículo 29 : “…protege
la aplicación del tratamiento más benigno de la norma penal, incluida en su
concepto la ley procesal, porque no estando limitado el principio de
favorabilidad a la ley sustancial”. Advierte, así mismo, que la aplicación
favorable de la ley procesal penal sobre la restrictiva o desfavorable debe
respetarse “sin que su falta de enunciación expresa por la norma constitucional
pueda entenderse como una negación de su existencia, tal y como lo advierte con
claridad el artículo 94 superior”.
4.1.3 INTERVENCIONES
4.1.3.1 Ministerio
del Interior y de Justicia
El interviniente  en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia recuerda que de conformidad con lo
previsto en el artículo 5º del Acto Legislativo No. 03 de 2002 “Por el cual
se reforma la Constitución Nacional”, la voluntad del Constituyente
derivado fue disponer que la aplicación de las disposiciones del nuevo Código
de Procedimiento Penal que implementa el Sistema Acusatorio en Colombia, se
hiciera únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que
en ella se estableciera, de tal manera que la transición hacia dicho modelo no
afectara la buena marcha de la justicia penal ni llevara a acrecentar fenómenos
como el de la impunidad, por lo que se decidió en forma razonable y en armonía
con la política criminal adelantada por el Estado, que el nuevo esquema empezaría
a funcionar en forma gradual y progresiva en los Distritos Judiciales de
Bogotá, Armenia, Manizales y Pereira a partir del 1º de enero de 2005.
Explica que con la implementación del
sistema acusatorio en Colombia, además de armonizar la legislación colombiana
con el Derecho Penal Internacional se busca la reducción de la impunidad en un
marco de respeto por los derechos fundamentales, a través del cumplimiento de
unos objetivos específicos, y además en el nuevo sistema la actuación se
adelantará a través de audiencias con aplicación del principio de oralidad, lo
que sin lugar a dudas permitirá disminuir ostensiblemente la duración de los
procesos y llevar a los ciudadanos una pronta y cumplida justicia.
Advierte, en relación con algunos ejemplos
que se invocan por el demandante de normas más favorables que se debe tener en
cuenta es que los artículos 1º, 2º y 14 de la Ley 890 de 2004, disponen
respectivamente: “…el aumento de la pena privativa de la libertad hasta de
60 años en los eventos de concurso, pena de prisión de 50 años para los tipos
penales, excepto en los casos de concurso y aumento de la tercera parte en el
mínimo y de la mitad en el máximo para todas las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal, disposiciones que
entrarán a regir a partir del 1º de enero de 2005 y que hacen parte de las
normas legales necesarias al nuevo sistema y que por lo tanto complementan la
Ley 906 de 2004…”.
Manifiesta que considerando el tránsito
gradual, a partir del 1º de enero de 2005, del sistema mixto al sistema
acusatorio, que son modelos legales diferentes pero basados ambos en el
principio de legalidad, fue que el legislador en ejercicio de potestad de
configuración legislativa y de conformidad con la política criminal
desarrollada por el Estado, estableció en el nuevo Código de Procedimiento
Penal rebajas de penas más amplias que las previstas en la Ley 600 de 2000 para
quienes aceptaren los cargos formulados por el Fiscal,  pero tomando como
referencia los “quantum” punitivos previstos en las leyes 599 de 2000 y 890 de
2004.
Señala que en relación con la figura de la
prescripción de la acción a que hace referencia el demandante: “…el
Legislador para facilitar la transición al sistema acusatorio y para que este
sea operante, realizó una previsión al respecto consagrando en el artículo 531
de la Ley 906 de 2004, que hace referencia al proceso de descongestión,
depuración y liquidación de procesos, disponiendo la reducción en una cuarta
parte de los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen
tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de esta nueva ley, sin que en
ningún caso dicho término prescriptivo pueda ser inferior a tres años y su
aplicación en todos los distritos se realiza a partir de la promulgación del
Código…”.
Advierte en ese orden de ideas que las
expresiones acusadas contenidas en el inciso final del artículo 6º de la Ley
906 de 2004, lejos de atentar contra la Constitución establecen una disposición
razonable para que las actuaciones judiciales enderezadas a establecer la
responsabilidad de la comisión de un determinado hecho punible no queden en la
impunidad, sin que ello implique la negación del derecho al debido proceso, de
forma tal que mediante la norma jurídica referida el legislador no modificó a
su arbitrio ninguna garantía constitucional, ni desprecia la dignidad de la
persona procesada.
Advierte que la expresión acusada
contenida en el inciso final del artículo 6º de la Ley 906 de 2004: “…no
puede ser interpretado de una manera aislada sino armónica con los principios y
contenidos del nuevo Código de Procedimiento Penal al cual pertenece, pues es
clara la conexidad causal, lógica y teleológica que existe entre la disposición
atacada, que prevé que las disposiciones del nuevo estatuto se aplicarán única
y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad a su vigencia y los artículos 528 a 531 íbidem
contenidos en el Libro VII denominado del Régimen de Implementación.  Así
mismo, dicha interpretación debe realizarse en armonía con lo dispuesto en el
artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual desarrolla…”.
4.1.3.2
Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación (E)
considera que la expresión acusada contenida en el artículo 6º acusado no
vulnera la Carta Superior, en lo relativo al principio de favorabilidad, toda
vez que la vigencia gradual del sistema acusatorio fue elevada a rango
constitucional, de suerte que su aplicabilidad fue excluida para hechos
cometidos con anterioridad a su vigencia. Advierte que tal determinación no
significa una proscripción del principio de favorabilidad, especialmente si se
considera que el legislador ordinario estableció como norma rectora tal
principio en el artículo 6º acusado. Precisa que lo que se presenta  en este
caso es una errónea interpretación de tal norma jurídica por el demandante.
En ese sentido, aduce que el principio de
favorabilidad: “…ha de aplicarse por los operadores judiciales para las
situaciones fácticas concretas de acuerdo al término de vigencia estipulado
para la implementación del nuevo sistema, teniendo en cuenta que ‘la
favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de
aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas’
que en el momento actual no es predicable, pues no hay un conflicto de leyes al
no estar rigiendo la Ley 906 de 2004…”.
4.1.3.3 Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo advierte que si bien la
Defensoría del Pueblo coincide con los argumentos del actor en el sentido de
que no debe quedar  ninguna duda sobre la aplicabilidad  del  principio de
favorabilidad en el caso de delitos cometidos con anterioridad a la vigencia y
eficacia de la Ley 906 de 2004, difiere en cuanto a las expresiones que deben
ser declaradas  inexequibles.
Considera que en el evento en que se
declare inexequible la totalidad del inciso final del artículo 6º de la Ley 906
de 2004, “se perdería la claridad de la unidad de medida diseñada para
marcar el partidor de la aplicación de esta nueva codificación procesal”.
Precisa que el inciso  acusado hace relación al principio de legalidad y en
consecuencia “ayuda a disipar dudas acerca de la fecha hasta la que va una
legalidad, y la fecha a partir de la cual en principio debe aplicarse la nueva
legalidad”.
Afirma entonces que en relación con el
inciso final del artículo 6º de la Ley 906 de 2004, solo deben retirarse del
ordenamiento jurídico  las expresiones  “única y exclusivamente” que son
las que  podrían llegar a generar una distorsión en la aplicación del principio
de favorabilidad.
4.1.3.4 Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
El interviniente en representación del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal  afirma que el principio de
favorabilidad en el procedimiento penal, no es otra cosa que la concreción del
principio de legalidad, de forma tal que el principio de favorabilidad es de
imperativo cumplimiento cuando se trate de normas contentivas de un derecho o
beneficio legal independientemente de cuál sea el Código o sistema normativo en
que se halle estipulado.
Señala que de conformidad con lo previsto
en los artículos 528 a 533 del nuevo Código de Procedimiento Penal, y el
artículo 5º del Acto Legislativo No. 03 de 2002, que hacen relación a las
necesidades de implementación del nuevo sistema penal, es claro que la
aplicación de la reforma del nuevo modelo penal acusatorio se hará conforme a
la gradualidad que determine la Ley  de acuerdo con los criterios de
implementación y únicamente para los delitos cometidos después de la vigencia
que la ley determina.
Advierte que si las expresiones acusadas
-que establecen que las disposiciones de la Ley 906 de 2004, se aplicarán única
y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad a su vigencia-,  se  pueden llegar a interpretar en
el sentido de impedir la aplicación del principio de favorabilidad, ello
exigiría  que fueran declaradas inexequibles o  que fuera condicionada su
exequibilidad  en el sentido de dejar claramente establecido que el principio
de favorabilidad debe respetarse.
4.1.4 CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
La Vista Fiscal recuerda que el inciso
final del artículo 6º de la Ley 906 de 2004, en cuanto a su aplicación como
norma procesal se encuentra determinada por lo previsto en el artículo 5º del
Acto Legislativo No. 03 de 2002, conforme al cual las normas reformatorias se
aplicarán de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los
delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca.
Precisa que el Acto Legislativo referido: “…asigna
al legislador la obligación de establecer las condiciones en que debe
implantarse el nuevo sistema procesal resultante de la reforma constitucional,
es decir, hace expreso reconocimiento de la reserva legal en materia de
regulación de los procedimientos judiciales, pero también le fija dos reglas
básicas para hacerlo: la ley debe establecer un sistema gradual de
implementación y el procedimiento allí fijado se aplica únicamente a los
delitos cometidos con posterioridad a su vigencia…”, de forma tal que esa
estipulación se armoniza con la reserva legal que existe para la expedición de
Códigos y en cuanto a la aplicación temporal se aviene al principio de
legalidad.
Recuerda que existe una excepción
constitucional a la aplicación inmediata de las normas procesales, a saber el
principio de favorabilidad, reconocido como derecho fundamental en el artículo
29 superior, y según el cual en materia penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Afirma  que las expresiones acusadas
contenidas en el inciso final del artículo 6º de la Ley 906 de 2004, deben
entenderse entonces  armonizadas tanto con los derechos y garantías previstas
en el artículo 29 constitucional, como con lo previsto en el artículo 5º del
Acto Legislativo No. 03 de 2002, y en consecuencia ha de entenderse que en
ellas se establece como regla general que las disposiciones de la Ley 906 de
2004 sólo se aplicarán para la investigación y el juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique que se
desconozca la aplicación excepcional del principio de favorabilidad en materia
procesal penal, del que se ocupó expresamente el inciso 2º del artículo 6º
referido al indicar que “la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o
favorable, aún cuando sea posterior a la actuación se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable”, dejando a salvo la posibilidad de aplicar
algunas normas de la Ley 906 de 2004 retroactivamente, en virtud del principio
de favorabilidad y en cuanto sean compatibles con la naturaleza del
procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000, asunto que dependerá de las
circunstancias de cada caso concreto y corresponderá establecer al juez y al
fiscal de conocimiento a petición de parte o de oficio.
Recuerda que: “…La aplicación
retroactiva o ultractiva de las normas procesales es estrictamente
excepcional.  En virtud del principio de favorabilidad no puede extenderse tal
aplicación a todo el curso de la actuación pues al hacerlo se desconoce aquel
carácter extraordinario, restando eficacia a las reglas de procedimiento que en
forma democrática ha establecido el legislador como aplicables a los delitos
cometidos antes del 1º de enero de 2005…”.
Así pues, considera entonces que las
expresiones acusadas contenida en el inciso final del artículo 6º no deben ser
declaradas inexequibles, toda vez que no excluyen la aplicabilidad de las
disposiciones del nuevo ordenamiento procesal penal, a procesos anteriores o
viceversa, en virtud del principio de favorabilidad, pues serán los funcionarios
judiciales (Fiscal, Juez de Garantías y Juez de Conocimiento), los que
determinarán en cada caso concreto cuándo podrán aplicarse las disposiciones de
uno u otro régimen.
4.1.5  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4.1.5.1 La materia sujeta a examen
Para el actor  con las  expresiones “Las disposiciones de este código se
aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los
delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.” contenidas en el  tercer inciso del
artículo 6º de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”,  se desconoce el principio de favorabilidad  en materia
penal  y consecuentemente se vulneran los artículos 1, 2, 29, 84 y 94
superiores.
Para el interviniente en representación
del Ministerio del Interior y de Justicia y para el Fiscal General de la Nación
(e) dichas expresiones simplemente reproducen el mandato contenido en el
artículo 5° del Acto Legislativo No. 03 de 2002 en el que  se dijo expresamente
que el mismo regiría a partir de su aprobación, pero se aplicaría de acuerdo
con la gradualidad  que determine la ley “y únicamente  a los delitos cometidos
con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”  por lo que ninguna
vulneración a la Constitución puede invocarse.
El Fiscal General de la Nación (e)  aclara
que esa circunstancia -la inclusión en el artículo 6 de la Ley 906 de 2004 del
mandato del artículo 5° del Acto legislativo 03 de 2002-  no impide que en
casos concretos  los jueces den aplicación al referido principio pues en el
mismo artículo 6° de la Ley 906 de 2004 en que se contienen las expresiones
acusadas  se señaló en su inciso segundo como principio general el respeto del
principio de favorabilidad.
Para los  intervinientes  en
representación de la Defensoría del Pueblo y del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal no debe quedar ninguna duda sobre la aplicabilidad del
principio de favorabilidad en relación con  la Ley 906 de 2004. Para la
interviniente en representación de la Defensoría ello se lograría declarando
inexequibles solamente las expresiones “única y exclusivamente” que son las que
en su criterio plantean problema. Para el interviniente del Instituto de
Derecho Procesal ello se logra  ya sea declarando la inexequibilidad de todo el
inciso ya sea  mediante una sentencia condicionada que afirme claramente la
necesidad de respetar dicho principio.
Para  la vista fiscal la norma  no  debe
declararse inexequible pues ha  de interpretarse necesariamente en armonía
tanto con el artículo 29 superior como con el artículo 5° del Acto legislativo
03    de  2002, lo que deja a salvo la posibilidad de aplicar algunas normas de
la Ley 906 de 2004 retroactivamente, en virtud del principio de favorabilidad y
en cuanto sean compatibles con la naturaleza del procedimiento regulado en la
Ley 600 de 2000, asunto que dependerá de las circunstancias de cada caso
concreto que compete establecer al juez y al fiscal de conocimiento.
Corresponde a la Corte, en consecuencia,
determinar si las expresiones “Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente
para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con
posterioridad a su vigencia”, contenidas en el tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de
2004 comportan  o nó el desconocimiento del principio de favorabilidad en
materia penal y en consecuencia si se hace necesario o no algún tipo de
condicionamiento o de inexequibilidad parcial o total  de las expresiones
acusadas para garantizar el respeto de dicho principio.
4.1.5.2 Consideraciones preliminares
Previamente la Corte considera necesario
efectuar algunas precisiones relativas a i) Los  principio de legalidad y de
favorabilidad en materia penal y el significado que a los mismos   se ha dado
en la jurisprudencia constitucional y ii) el contenido y alcance de la norma en
que se contienen las expresiones demandadas, que resultan pertinentes para el
análisis del cargo  planteado en la demanda.
4.1.5.2.1
Los  principio de
legalidad y de  favorabilidad en materia penal y el significado que a los
mismos se ha dado en la jurisprudencia constitucional
4.1.5.2.1.1. Esta Corporación ha señalado que en el Estado
de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio
del poder[43].
En este sentido ha dicho esta Corporación “no existe facultad, función o acto
que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido
o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”[44].
En materia penal dicho principio comporta varios elementos[45] que la doctrina especializada reconoce como
“los principios legalistas que rigen el derecho penal”[46], los
cuales define de la siguiente manera:
“ ...nullum crimen sine praevia lege: no
puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente
declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede
aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en
ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse  por
los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur
nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud
de juicio legal.”[47]
Esto quiere decir que para poder legítimamente aplicar
sanciones por parte del Estado[48],
y como salvaguarda de la seguridad
jurídica de los ciudadanos, deben respetarse estas garantías fundamentales del
debido proceso, destinadas a “proteger la
libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal”.[49]
Al respecto, cabe recordar que tanto el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15-1[50], como la Convención
Americana de Derechos Humanos en el artículo 9[51],
se refieren en forma particular y explícita  a la preexistencia de los delitos
y sus respectivas sanciones.
La Constitución colombiana, por su parte, en el artículo 29
establece que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio”, exigiendo al legislador (i)
definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii)
el señalar anticipadamente las respectivas sanciones, así como (iii) la
definición de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las
reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un
debido proceso.
En torno a  cada uno de los aspectos enunciados, la
jurisprudencia ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico
colombiano debe darse al artículo 29 constitucional[52], con énfasis
entre otros temas en los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena. Así ha
dicho esta Corporación lo siguiente:
“13- El principio de
legalidad penal constituye una de las principales conquistas del
constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les
permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser objeto de
penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma
toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las
autoridades penales respectivas”[53]. De esa manera, ese principio protege la
libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad
de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que
los tratados de derechos humanos y nuestra constitución lo incorporen
expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29)[54].
14- Este principio de
legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la
reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde
al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca
que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los
representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación
personal de los jueces o del poder ejecutivo.
15- Esta reserva
legal es entonces una importante garantía para los asociados. Pero no basta,
pues si la decisión legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a
hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no cumple su
función garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es
entonces la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean
delitos o aumentan las penas. Por ello esta Corporación había precisado que no
sólo “un hecho no puede
considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo
señale” sino que además la norma sancionadora “ineludiblemente debe ser
anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o preexistente.[55]”
16- La prohibición de la
retroactividad y la reserva legal no son sin embargo suficientes, pues si la
ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran
claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se protege la libertad jurídica
de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios
estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya que la
determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente, ex
post facto, en los jueces, quienes pueden además interpretar de manera muy
diversa leyes que no son inequívocas. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia,
nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el principio de
legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir
previamente los hechos punibles, no es suficiente y  debe ser complementado por
un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el
principio de tipicidad o taxatividad[56], según el cual, las
conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e
inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se
limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción
abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija,
sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función
garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y
asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”[57].
La jurisprudencia ha señalado, igualmente, que para imponer
sanciones penales, “no basta que la ley describa el comportamiento punible sino
que además debe precisar el procedimiento y el juez competente para investigar
y sancionar esas conductas (CP arts. 28 y 29)”[58]. Por ende, para que se pueda
sancionar penalmente a una persona, no es suficiente que el Legislador defina
los delitos y las penas imponibles sino que debe existir en el ordenamiento un
procedimiento aplicable y un juez o tribunal competente claramente
establecidos.
Para esta Corporación la exigencia contenida en este
aspecto en el artículo 29 hace relación a la existencia de un juez
independiente e imparcial a quien el ordenamiento jurídico haya atribuido la
competencia  para decidir sobre la conducta de la persona acusada de un hecho
punible; juez o tribunal que  deberá observar  la plenitud de las “formas
propias  de cada  juicio”, establecidas igualmente por el legislador.
4.1.5.2.1.2. El principio de favorabilidad, como
elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra
establecido como es sabido en el artículo 29 del Estatuto Superior, en los
siguientes términos:
"En materia penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobado por la ley 74 de 1968, enuncia  este principio así:
"Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello."(subrayas fuera de texto)
La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada
por la Ley 16/72, lo plasma  igualmente  en el artículo 9°, así:
"Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello."
De acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto
integran todas el bloque de constitucionalidad, en materia penal, el principio
de favorabilidad  constituye un elemento fundamental del debido proceso que no
puede desconocerse[59].
El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja
duda al respecto.
Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si
la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se
siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su
vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.
La
retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene
previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva
ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su
vigencia.
Sobre este punto debe la Corte señalar que tratándose
de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer
distinción entre normas sustantivas y normas procesales,  pues el texto
constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente
para las normas procesales.
Al
respecto cabe recordar que  esta Corporación, en concordancia con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[60],  en diferentes ocasiones[61] en las que
se ha referido a la concordancia del artículo 40 de la Ley 153 de 1887   -que prevé la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal[62]- con el artículo 29 constitucional, ha concluido que
independientemente del efecto general  inmediato de las normas  procesales, el
principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la
norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre
normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado[63].
El entendimiento  del artículo 29 constitucional  que ha
hecho esta Corporación es en efecto  el de que al momento de los hechos que
configuran la conducta punible, debe existir  un tribunal competente  y un
procedimiento  para juzgar a la persona que ha cometido un delito[64], pero ello
no significa que ese procedimiento no pueda cambiar, o que la competencia  del
juzgamiento quede definida de manera inmodificable.
La Corte  en las sentencias  C-619 de 2001  y C-200 de
2002  concluyó que en materia de regulación de los efectos del tránsito
de legislación, la Constitución  impone  claramente como límite la aplicación
del principio de favorabilidad penal.
Al
respecto la Corte expresó  concretamente lo siguiente al analizar el alcance
del artículo 40 de la Ley 153 de 1887:
“Del análisis efectuado en la Sentencia C-619 de 2001
citada, cuyos considerandos reitera  la Corte, es posible concluir que el
efecto general inmediato de la ley procesal que consagra el artículo 40 de la
ley 153 de 1887 no desconoce la Constitución, pues por aplicarse a situaciones
jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer
derechos adquiridos.
En lo
que se refiere  a los términos que hubiesen empezado a correr, y las
actuaciones  y las diligencias  que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara
en establecer  que estas se regirán por la  ley vigente al tiempo de su
iniciación.
Ahora
bien, en la medida en que  ha quedado establecido que el respeto del principio
de favorabilidad es un presupuesto necesario para la aplicación de la norma y
que  se ha solicitado precisamente a esta Corporación condicionar su
constitucionalidad en este sentido, la Corte estima pertinente efectuar las
siguientes consideraciones:
Como ya
se  explicó, el principio de favorabilidad rige toda aplicación de la
normatividad penal sin que pueda hacerse ninguna diferencia entre normas
sustantivas y normas procesales que beneficien al procesado.
Esta
consideración  llevaría en principio  a esta Corporación  a concluir  en la
necesidad de condicionar la constitucionalidad del artículo atacado al respeto
del principio de favorabilidad y concretamente a que se establezca que se
aplicará de manera ultractiva la ley procesal penal si ella resulta favorable
al procesado.
Sin
embargo, estima la Corte que no procede declarar la constitucionalidad
condicionada de la disposición atacada como lo sugieren  tanto el Ministerio
Público como los intervinientes, puesto que precisamente por expresa
disposición constitucional (art 29 C.P.), toda norma en materia penal debe
aplicarse  de conformidad con el aludido principio de favorabilidad. Cabe
resaltar además que este principio, referido a la  disposición atacada,  hace
relación a la aplicación de la misma y no a  la interpretación de su contenido,
el cual como hemos visto se ajusta a la Constitución. No existe pues
justificación para proferir una sentencia de constitucionalidad condicionada,
en tanto que necesariamente, con  o sin pronunciamiento de la Corte, el
principio de favorabilidad debe ser respetado”[65].
(subrayas fuera de texto).
Cabe precisar finalmente que como en dicha
decisión -Sentencia C-200 de 2002- se puso de presente,  la aplicación del
principio de favorabilidad  es un asunto que atañe el examen de situaciones
concretas  y por tanto,  es un asunto precisamente de aplicación de la ley, por
lo que corresponderá  a los encargados de ello  atender el mandato imperativo
del tercer inciso del artículo 29 superior.
4.1.5.2.2 El
contenido y alcance de la norma donde se contienen las expresiones  “Las
disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la
investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su
vigencia”  acusadas.
4.1.5.2.2.1 Las expresiones acusadas se
encuentran contenidas en el artículo 6° de la Ley 906 de 2004 que hace parte
del  Título Preliminar  sobre “Principios Rectores  y Garantías Procesales”,
respecto de los cuales el artículo 26  del mismo título preliminar precisa que “Las normas rectoras son obligatorias y
prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código”. Así como que  “Serán utilizadas como
fundamento de interpretación”.
El referido artículo 6°  consta de tres
incisos y se titula “Legalidad”.
En el primer
inciso se señala que “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a
la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas
propias de cada juicio.”
El segundo inciso
precisa que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.”
Finalmente el
tercer inciso –acusado por el actor- preceptua que “Las disposiciones de
este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el
juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”.
El primer inciso
establece pues como principio rector para el caso de la Ley 906 de 2004 el
respeto del principio de legalidad.
El segundo inciso
hace lo propio en relación con el respeto del principio de favorabilidad penal.
El tercer inciso
acusado precisa que las disposiciones de la Ley 906 de 2004  se aplican única y
exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos con
posterioridad a su vigencia. Vigencia que de acuerdo con el artículo 533 de la
misma Ley 906 de 2004 se fijó para el 1° de enero de 2005, con excepción de los
artículos 531 y 532 del mismo Código[66]
cuya vigencia se estableció para la fecha de  la publicación de la ley[67].
4.1.5.2.2.2 En
cuanto a este último inciso,  resulta pertinente concordar su texto con los
mandatos contenidos tanto en  el artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002
como con las disposiciones del Libro VII sobre “Régimen de implementación”[68]
En lo que hace relación con el artículo 5°
del Acto Legislativo  03 de 2002  cabe recordar que en dicho articulo se reguló
el tema de la vigencia del Acto Legislativo en los siguientes términos:
ARTÍCULO 5º. VIGENCIA.— El presente Acto Legislativo rige
a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la
gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con
posterioridad a la vigencia que en ella se establezca[69].
La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir
del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá
entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008. (Itálica
fuera de texto)
(…) .
En relación con dicho artículo la Corte ha
explicado que por virtud del mecanismo gradual y sucesivo de implementación en
él establecido, se presentan tres (3) etapas distintas en el proceso de
materialización del nuevo sistema acusatorio: (i) entre el momento de la
aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005; (ii) entre el 1º de
enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008,  en que se da una etapa de
transición durante la cual coexisten dos sistemas en distintas regiones del
territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008,  cuando
deberá estar en “plena vigencia” el nuevo modelo acusatorio de procedimiento
penal en todo el país[70].
En relación  concretamente con  las
expresiones “pero se
aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los
delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, cabe precisar que como lo señaló la Corte en la Sentencia
C-1092 de 2003 con ellas simplemente   se hizo expreso el principio de irretroactividad de la
ley penal y corresponden a una precisión inherente al tema de la
aplicación de la reforma.
Expresó la Corte lo siguiente:
“5.3  La acusación
contra el artículo 5 transitorio
Mediante el artículo
transitorio acusado, desde el inicio del trámite legislativo se decidió definir
las reglas que habrían de ser observadas para la entrada en vigencia del nuevo
sistema procesal penal propuesto a través de la enmienda.
Según se advierte del
análisis sobre el trámite de la reforma, con las expresiones sobre las cuales
el demandante puntualiza los cargos contra este artículo, se hizo expreso el
principio de irretroactividad de la ley penal al consignar que el nuevo sistema
se aplicaría “únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la
vigencia” que en la propia ley establezca y se amplió en un año el plazo
para que entrara en plena vigencia el nuevo sistema.
Ahora bien, se observa
que las fórmulas consideradas a lo largo del examen sobre esta materia tenían
en consideración numerosos aspectos que incidían en la definición de lo que
para el Constituyente derivado sería el momento apropiado para la entrada en
vigencia de la reforma.  En efecto, para dicho propósito se advierte que
durante el debate de esta norma se examinaron variables presupuestales,
logísticas, legales y procesales, entre otras, para establecer respecto de
cuáles de ellas debería consignarse en el texto del artículo una pauta
específica y cuáles serían objeto de una regulación a través de la ley que
definiría lo que se denominó “gradualidad” del sistema.
Así, pues, es claro
que la definición sobre la vigencia de la reforma implicaba la discusión de un
tema complejo que abarcaba distintas materias todas relacionadas no
precisamente por su materialidad, sino por la forma como determinarían el
momento en que habría de entrar en regir la enmienda.  De manera que, en lo
que respecta a la expresión añadida al artículo conforme a la cual el Acto
Legislativo se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley “y
únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella
se establezca”, para la Corte es evidente que corresponde a una precisión
inherente al tema de la vigencia o aplicación de la reforma y en modo alguno
extraña a éste.  Del mismo modo lo es la ampliación del plazo para que la
reforma entrara en plena vigencia, respecto de lo cual no le corresponde a esta
Corporación evaluar si las consideraciones sobre la conveniencia y los cálculos
temporales que se hicieron respaldan o no dicha decisión.
En consecuencia, la Corte habrá de
declarar la exequibilidad del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 03 de
2002, en lo que toca con la acusación del actor.”[71]
En ese orden de
ideas cabe señalar que  a las expresiones “Las disposiciones de este código se
aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los
delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”  contenidas  en el  tercer
inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, ha de dárseles  similar alcance
en el sentido   de comportar la consagración expresa del principio de
irretroactividad de la ley penal  y de constituir  una precisión inherente al
tema de la aplicación de la reforma, hecha necesaria en razón del particular
mecanismo establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002  para la puesta en marcha
del nuevo sistema acusatorio que comporta como ya se señaló tres etapas
diferentes[72],
durante una de las cuales  se presenta la coexistencia de  dos sistemas
penales en varias regiones del territorio nacional.
4.1.5.2.2.3
Resulta pertinente advertir que -como lo puso de presente  recientemente la
Corte Suprema de Justicia[73]-,
al
revisar las Actas de la Comisión Constitucional Redactora[74] y el debate que tuvo
lugar en el  Congreso de la República[75]
sobre el  texto que se convertiría en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004  y
específicamente sobre su tercer inciso[76],
las intervenciones del Fiscal General de la Nación evidencian que la idea de su
proposición estuvo orientada a evitar la “combinación” de los sistemas
procesales y más exactamente la posibilidad de aplicar normas del nuevo de
efectos sustanciales -en ningún caso el sistema propiamente dicho- a procesos
gobernados por la ley anterior.
Al respecto en  las
Actas de la Comisión Redactora  del Código de Procedimiento Penal consta por
ejemplo  lo siguiente:
“Nuevamente se
recuerda por parte de la Presidencia, el mandato del artículo 5 del acto
legislativo en cuanto a la aplicación del nuevo sistema, para lo cual se dio
lectura al citado artículo. En efecto, el doctor Osorio advierte que el mandato
constitucional de este artículo es dominante sobre la regla de favorabilidad y
debe entenderse  bajo la lectura pura y simple, según la cual solo será
aplicable la normatividad  del nuevo sistema para aquellas conductas que tengan
lugar inmediatamente  después de la entrada en vigencia de la nueva
legislación. Explicó que la idea es empezar la aplicación de las normas de
procedimiento para las causas ocurridas a partir de la entrada en vigencia del
código  y las anteriores a ese momento continuarían tramitándose bajo la
legislación anterior con servidores “de descongestión” y evitando un solo
trasteo de expedientes” [77].
Varios Congresistas
por el contrario  expresaron  su convicción de que  no podría evitarse la
aplicación del principio constitucional de favorabilidad.
El Senador Rodrigo
Rivera Salazar, por ejemplo, señaló:
“Yo había planteado
ayer una inquietud que no fue respondida en relación con el inciso final del
artículo sexto donde dice: las disposiciones de éste Código se aplicarán única
y exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los delitos ocurridos
con posterioridad a su vigencia.
“Ese inciso entiendo
que tiene la sana intención de evitar el principio de favorabilidad en relación
con los institutos de esta legislación que puedan resultar más favorables que
los actualmente vigentes, en algunos casos específicos, por eso le pedimos ayer
a la Fiscalía que si tenía alguna especie de inventario, de paralelo que nos
permitiera comparar instituciones actualmente vigentes con las del nuevo Código
para ver respecto de cuáles podría predicarse un criterio de favorabilidad,
para estar bien advertidos de dónde abogados nos van a plantear esa clase de
peticiones.
“En la opinión que
quiero también que la responda la Fiscalía, en la opinión de que este inciso
final no alcanza por ser de raigambre legal, a desvirtuar el principio de
legalidad que está contenido en la Constitución y que es de raigambre
constitucional y que se predica no solamente frente a normas sustanciales, sino
incluso frente a normas procedimentales que tienen efectos sustanciales.
“Entonces repito, creo
que hay buena intención en el inciso, pero me parece que es una norma inocua y
si es inocua, quiero que lo digamos claramente, porque pues sobraría esa
redacción y si es inocua y tengo razón es esta aseveración, creo que es
responsable y prudente que desde ya seamos previsivos en torno a cuáles van a
ser las instituciones frente a las cuales nos van a presentar memoriales para
aplicar el principio de favorabilidad constitucional” [78]
El Senador Carlos
Gaviria Díaz por su parte  inquirió: “¿Entonces una persona que haya cometido
un delito con anterioridad a la vigencia de este Código, no sería acreedora al
beneficio de retroactividad de las normas procesales con efecto sustancial?”[79].
En sentido contrario
el Senador Héctor Helí Rojas, también partidario de eliminar el inciso aunque
por otra razón, descartó la aplicación del principio de favorabilidad pues en
su criterio en ningún momento habría sucesión y coexistencia de leyes pues cada
Código regiría casos diferentes[80].
4.1.5.2.2.4 Ahora bien,  no solo por ser
manifestación del derecho viviente[81]
-sobre cuyo alcance para efectos del control de constitucionalidad se ha
pronunciado  en varias ocasiones la Corte[82]-, sino porque aportan importantes
elementos para  el entendimiento  de la norma acusada y de la aplicación en el
presente caso de los principios de legalidad, irretroactividad y favorabilidad
penal, la Corte considera pertinente transcribir a continuación  dos decisiones
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia donde en relación
con casos concretos sometidos a su consideración invocó el principio de
favorabilidad penal  (art. 29 C.P.)  y aplicó  algunas normas de contenido
sustancial de la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos  con anterioridad al 1° de
enero de 2005.
En  efecto, en el Auto  del cuatro (4) de mayo de  dos mil cinco
(2005) con ponencia del Magistrado  Yesid Ramírez Bastidas  la Sala de
Casación  Penal de la Corte   Suprema de Justicia respecto de  hechos
acaecidos  en diciembre de 1998  y enero de 1999 y frente a una petición de dar
aplicación al artículo 313 de la Ley 906 de 2004 en lugar del artículo 357-2 de
la Ley 600 de 2000, señaló lo siguiente:
“5. Es propio de una sociedad en cambio
característica de regímenes democráticos, la existencia de ordenamientos
jurídicos de carácter dinámico que implican evolución materializada en sucesión
de leyes, las que tienen existencia y aplicación durante el período de su
vigencia que abarca desde la promulgación hasta la derogación, y en donde el
principio de irretroactividad es manifestación del de legalidad penal,
máxima expresión de la seguridad jurídica, sólo a ceder por la aplicación
retroactiva o ultraactiva de norma de similar estirpe más favorable.
6. Dígase también que en
el propósito de esclarecer el sentido de una norma, es indispensable la
hermenéutica de su exégesis pero, además, su interpretación finalista y
sistemática en la que resulta importante el espíritu del constituyente y del
legislador, la fuerza de la razón y, en el campo ya de la praxis judicial, los moduladores
de su actividad (art. 27 cpp-2004), especialmente el de la ponderación[83] “para
evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.
7. Colombia quiso adoptar un sistema de
gestión de procesos penales de corte acusatorio a nivel de Constitución
Política fijándole marcos precisos en tiempo (a partir del 1º de
enero de 2005) y espacios (en los Distritos Judiciales de Armenia,
Bogotá, Manizales y Pereira), traducidos a lenguaje de gradualidad en su
vigencia dando lugar a un trato diferente pero no discriminante (mucho
menos discriminante peyorativo) y conocido por todos los residentes en
el país[84],
y que el Tribunal Constitucional declaró exequible con la modulación de su aplicación
irretroactiva[85]
entendida en lo atinente a lo vertebral de la nueva sistemática que,
además, por su rango resulta invulnerable a cualquier pretensión legal
de decaimiento.
8. El principio general señala que el mandato
constitucional debe ser desarrollado por la preceptiva legal correspondiente[86] y por
eso la articulación dinámica de ese sistema dice que lo integran las
normas del Acto Legislativo 03 de 2002 y las leyes dictadas para su
funcionamiento, además de la infraestructura necesaria para su implementación,
conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003. Y el
método de su implantación o dinámica del proceso mediante el cual se
deberá dar eficacia jurídica y social a la reforma constitucional, fue el de la
gradualidad (art. 5º transitorio del Acto Legislativo), medida de
política criminal –como la calificó el Tribunal Constitucional en el
pronunciamiento atrás citado— que lleva a tres etapas distintas:
“(i) Entre el momento de la
aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema
preexistente; (ii) entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de
2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán
los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii)
a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en ‘plena vigencia’ el nuevo
modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país”[87].
Así, pues, la Enmienda
Constitucional existe y cobró vigencia –rige— a partir de su
aprobación en diciembre de 2002, aunque su eficacia jurídica[88] o
aplicación la moduló el Constituyente en el sentido de que si bien comenzaría a
surtir efectos jurídicos inmediatos en relación con la conformación de una
comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para
desarrollarla y el establecimiento de las fechas de inicio y culminación de su implementación,
otros efectos fueron diferidos en el tiempo, como la desaparición del anterior
sistema procesal, o excluidos, como es el caso de la prohibición expresa de
aplicar el nuevo sistema a hechos anteriores al 1º de enero de 2005.
Es
claro, entonces, que el Acto Legislativo 03 de 2002 y el Código de
Procedimiento Penal de 2004 sólo son aplicables en los Distritos
Judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio el 1º de enero de 2005 y
respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, mientras que en los demás,
rigen la ley 600 de 2000 y el Código Penal del mismo año.
9. La anterior
conclusión no significa descartar la posibilidad de que ciertas normas
procesales de efectos sustanciales consagradas en la ley 906 de 2004, y en
particular las que versan sobre el derecho a la libertad (v. gr.: medidas de
aseguramiento, revocatoria, libertad provisional, subrogados), sean aplicadas
en razón del  principio de favorabilidad en las actuaciones penales que
se rigen por la ley 600 de 2000, en virtud de la resolución judicial de la antinomia
de los principios constitucionales de la gradualidad, tan en la base
de la eficacia del nuevo sistema, y de la favorabilidad, a través del
núcleo esencial más fuerte[89]
del último.
(…)
9.1. Según el
artículo 29 de la Constitución Política
“En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Tradicionalmente se ha
entendido que la aplicación de la favorabilidad penal en su especie clásica,
supone sucesión de leyes, que es como en condiciones normales éstas son
reemplazadas por otras que las derogan, adicionan o modifican.
Pero la puesta en marcha
del sistema acusatorio se decidió hacerla paulatinamente, en
concordancia con el programa de implantación previsto en el artículo 530
de la ley 906 de 2004. Y eso condujo a una situación muy particular, exótica si
se quiere, en la cual coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes
que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el anterior,
a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir
de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y,
el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los
Distritos Judiciales semillas seleccionados para que funcione ese
sistema.
Frente a los primeros
rige la ley 600 de 2000, sin que pueda desconocerse por ese hecho la existencia
de una ley procesal posterior que no se aplica debido a la novedosa
fórmula que se adoptó para introducir el sistema acusatorio, pero que podría
contener normas sustanciales o procesales de efectos sustanciales favorables al
procesado de obligatorio reconocimiento según el artículo 29 Superior
que autoriza en materia penal la aplicación de normas que beneficien la
situación del procesado aunque no hubiesen regido en el trámite del proceso.
9.2. Esa interpretación es la que permite
comprender la aplicación del principio de favorabilidad por parte de los
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, facultad consagrada en el
artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en el 38-7
del Código de Procedimiento Penal de 2004, en los siguientes términos:
“Conocen de la aplicación del principio de
favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a
reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción
penal”.
Esa competencia, frente
al problema que se estudia, no la podrían ejercer dichos funcionarios si la
solución se plantea desde un instituto distinto a la favorabilidad, y convierte
la posibilidad de aplicar en virtud de ese principio normas de la ley 906 de
2004 a actuaciones que se rijan por la ley 600 de 2000, en la única que
permitiría la labor del Juez de Penas frente a eventuales hipótesis de favorabilidad
sustancial que quepan en cualquiera de las posibilidades a que se refiere la
norma atrás transcrita.
10. En conclusión: las normas que se dictaron
para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de
aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el
Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no
se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que
los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.
No se puede eludir la aplicación del principio, por
ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación
de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades
en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad
provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.
11. En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que
la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de
prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de
2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los
delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la
respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta
aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad
penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa”[90].
La misma Sala  de Casación Penal, esta vez
con ponencia de la Magistrada Marina
Pulido de Barón,    en auto del  cuatro de mayo de  dos mil cinco,  en relación
con hechos acaecidos  en  Barranquilla en mayo y junio de 2003 y frente a una
petición de dar aplicación al  artículo 314 de la Ley 906 de 2004  en lugar del
artículo 357 de la Ley 600 de 2000,  al tiempo que dio aplicación  en ese caso
el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 -en atención al principio de
favorabilidad-,   invocó la aplicación del principio de igualdad  de las
personas ante la ley para revocar la decisión impugnada que había negado dicha
aplicación por no  considerarla  viable en el Distrito Judicial  de
Barranquilla antes del 1° de enero de 2008.
Expreso la Sala de Casación  Penal lo siguiente:
“De acuerdo a la preceptiva del
artículo 29 de la Carta Política, que se ocupa de reconocer el derecho
fundamental al debido proceso, “en materia penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable”.
Si bien por regla general la
ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, en virtud del
principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su
aplicación retroactiva o ultraactiva. En el primer caso, la ley es aplicada a
hechos ocurridos antes de que entrara a regir, mientras que en el segundo, su
aplicación va más allá de su vigencia en el tiempo y, por regla general, se
ocupa de sucesos acaecidos cuando aún regía, siempre que ello reporte
tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.
La aplicación de la ley penal
permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la jurisprudencia penal
y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de
regulación[91],
pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se
ocupan de regular el mismo supuesto de hecho.
Según el inciso 2° del artículo 6° tanto de
la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004 “La ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, normas que ostentan
la condición de rectoras y que por tal razón prevalecen “sobre cualquier otra
disposición” de los mencionados estatutos, a la vez que prestan utilidad como
“fundamento de interpretación”, de conformidad con lo establecido en los
artículos 24 de la Ley 600 de 2000 y 26 de la Ley 906 de 2004
.
De acuerdo con la
preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter
procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando
de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también
el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso
2º del artículo 6º de los mencionados estatutos procesales penales vigentes,
según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar
la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con
el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado.
Una tal ponderación, inherente a
la aplicación de los principios entendidos como mandatos de optimización, se
traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca
a la persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la
concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius
humanista, que igualmente se materializa frente a otros fenómenos jurídicos,
tales como: limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho
fundamental de libertad personal (principio favor libertatis), resolver la duda
a favor del sindicado (principio in dubio pro reo), presumir la inocencia del procesado
hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su
responsabilidad (principio de presunción de inocencia), no agravar la situación
del condenado cuando tenga la condición de impugnante único (principio non
reformatio in pejus), aplicar la analogía sólo cuando sea beneficiosa al
incriminado (analogía in bonan partem) y preferir en caso de conflicto entre
distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que
resulte menos gravosa en punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de
favorabilidad en la interpretación de derechos humanos), entre otros.
Precisado lo anterior se
encuentra que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que se ocupa de establecer
las exigencias para sustituir la detención preventiva por domiciliaria, tiene
de manera incuestionable la connotación de norma con efectos sustanciales pese
a encontrarse ubicada en un ordenamiento procesal, dado que regula los
presupuestos que gobiernan la limitación al ejercicio del derecho a la libertad
personal, reconocido como fundamental en el artículo 28 de la Carta Política.
Ahora, aunque la mencionada
disposición legal tiene tal carácter sustantivo, como por iguales razones
también goza de dicha condición el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, el cual
remite a las exigencias señaladas en el artículo 38 del estatuto penal para
acceder al referido instituto sustitutivo de la detención preventiva, es lo
cierto que entre uno y otro ordenamiento no se presenta tránsito de
legislación, pero sí coexisten, circunstancia que ab initio posibilita acudir
al principio de favorabilidad de la ley penal.
En efecto, advierte la Sala que en punto del
principio de favorabilidad la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos
retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una
legislación que aún se encuentra en vigor (Ley 600 de 2000), siempre que ello
no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de
aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se
desnaturalizarían tanto sus postulados y finalidades como su sistemática.
Tal es la
situación que se presenta en el asunto de la especie, habida cuenta que los
hechos motivo de este diligenciamiento ocurrieron en el mes de junio de 2003,
esto es, en vigencia de la Ley 600 de 2000, ordenamiento que aún rige su
trámite y que, por tanto, posibilita, se reitera, que sea aplicada una
legislación posterior coexistente que también regula el mismo fenómeno
jurídico, esto es, la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria,
en aplicación del principio de favorabilidad.
Sobre el particular la
Sala ha tenido oportunidad de precisar con ponencia de quien ahora cumple igual
cometido, que “tanto el constituyente secundario como el legislador ordinario,
previeron la coexistencia, al menos temporal, de dos leyes que regulan la
misma materia: la 600 de 2000 a cuyo amparo deben rituarse y terminarse
todos los procesos penales que se sigan por delitos cometidos hasta el 31 de
diciembre de 2004 y la Ley 906 de 2004 aplicable para conductas punibles
sucedidas a partir del 1° de enero de 2005, con sujeción a la aplicación
gradual progresiva del sistema en todo el territorio nacional, previsión última
apenas entendible en razón de los requerimientos logísticos que demanda la
implementación del nuevo sistema de procesamiento penal” (subrayas fuera de
texto)[92].
Pues bien, en virtud del principio
de favorabilidad, así como del favor libertatis[93], se
impone seleccionar como aplicable a este caso, de entre las dos normas
vigentes, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004; de una parte, porque de
conformidad con la ponderación de aquellos principios resultan menos exigentes
los presupuestos para acceder a la detención domiciliaria, amén de que esta es
materialmente menos aflictiva que la reclusión en un establecimiento
carcelario, es decir, se limita lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario
el derecho fundamental de libertad personal y, de otra, porque de entre dos
preceptos vigentes que regulan el mismo suceso, se está optando por el que
otorga mayor amplitud al ejercicio del citado derecho fundamental, pues, como
ya se advirtió, coloca menos cortapisas para acceder a la detención
domiciliaria, la cual, si bien limita el derecho a la libertad personal, es
menos gravosa que la detención preventiva intramuros.
En efecto, se observa
respecto de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención
preventiva por domiciliaria, que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004  es más
favorable para el incriminado en cuanto no exige que el delito por el que se
proceda tenga una pena mínima imponible, como si lo requiere el artículo 357 de
la Ley 600 de 2000, cuya aplicación resultaría odiosa, que se remite a lo
establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, el cual exige que el
comportamiento punible se encuentre sancionado con pena mínima igual o inferior
a cinco (5) años de prisión.
Adicional a lo anterior, el
referido artículo de la Ley 906 de 2004 establece que a efecto de conceder la
detención domiciliaria se debe evaluar la presencia de alguno de los cinco
presupuestos que allí indica, entre los cuales se encuentra que “para el
cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de residencia” o cuando el imputado sea
mayor de sesenta y cinco años o padezca grave enfermedad. También en aquellos
casos en los que a la imputada le falten dos meses o menos para el parto o no
hayan transcurrido aún seis meses desde aquél, o bien, tenga la condición de
mujer cabeza de familia.
Mientras
que, el mencionado precepto de la Ley 600 de 2000 en concordancia con el 38 del
estatuto penal exige con el mismo propósito, además de la pena mínima de cinco
(5) años de prisión, que a partir del desempeño laboral, familiar o social del
procesado se puede deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en
peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la sanción, además
del cumplimiento de ciertas obligaciones que debe garantizar mediante caución.
Es importante destacar que con la anterior
interpretación resulta de contera protegido el derecho fundamental de igualdad
de la personas ante la ley[94], pues es claro que todo aquél que se encuentre en la
misma situación fáctica será acreedor a la misma consecuencia de derecho, lo
cual opera tanto para quienes cometieron el delito antes de entrar en vigor la
Ley 906 de 2004 en cualquier lugar del país, como para aquellos que
delinquieron o delincan en vigencia de la referida normatividad, bien se trate
de conductas cometidas en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá,
Manizales y Pereira donde además de encontrarse rigiendo la parte sustancial de
aquél ordenamiento, también se ha dispuesto la implementación logística
correspondiente, ora se trate de comportamientos acaecidos en los demás
distritos donde la infraestructura del sistema acusatorio se implantará
gradualmente, según lo estableció el legislador en el artículo 530 del cuerpo
normativo en comento”[95]
De las anteriores providencias judiciales
emanadas de la Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se
desprende que para dicha Corporación i) la puesta en marcha gradual del sistema
acusatorio de acuerdo con el programa de implantación previsto en el artículo
530 de la Ley 906 de 2004 condujo a una situación particular,  en la cual
coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país
según la fecha y el lugar de comisión del delito: el establecido en la
normatividad anterior, a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero
de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el
sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de
enero de 2005 en los Distritos Judiciales  seleccionados para comenzar y
gradualmente en los demás;   ii) Sin que ello
signifique descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de efectos
sustanciales consagradas en la Ley 906 de 2004 sean aplicadas en razón del
principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la Ley
600 de 2000;  iii)  en punto al principio de
favorabilidad la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos
respecto de situaciones anteriores a su vigencia, a condición de que no se refieran
a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de
hecho en los dos procedimientos sean idénticos; iv) con
la anterior interpretación resulta igualmente protegido el derecho fundamental
de igualdad de la personas ante la ley, pues
todo aquél que se encuentre en la misma situación fáctica será acreedor a la
misma consecuencia de derecho, lo cual opera tanto para quienes cometieron el
delito antes de entrar en vigor la Ley 906 de 2004 en cualquier lugar del país,
como para aquellos que delinquieron o delincan en vigencia de la referida
normatividad, sea que  se trate de conductas cometidas en los distritos
judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira donde además de encontrarse
rigiendo la parte sustancial de aquél ordenamiento, también se ha dispuesto la
logística correspondiente, o ya sea que se trate de comportamientos acaecidos
en los demás distritos donde la infraestructura del sistema acusatorio se
implantará gradualmente, según lo estableció el legislador en el artículo 530
de la misma ley.
Hechas las anteriores precisiones procede
la Corte a efectuar el análisis del cargo planteado por el actor en contra de
las expresiones acusadas  contenidas en el tercer inciso del artículo 6° de la
Ley 906 de 2004.
4.1.5.3 análisis del cargo
Para el actor con las  expresiones “Las disposiciones de este código se
aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los
delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.” contenidas en el  tercer inciso del
artículo 6º de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”,  se desconoce el principio de favorabilidad  en materia
penal.
La Corte al respecto reitera que como se
desprende de las consideraciones preliminares de este acápite de la sentencia, el principio de favorabilidad  constituye
un elemento fundamental del debido proceso en materia penal que no puede
desconocerse en ninguna circunstancia[96].
Así mismo que en esta materia no cabe hacer distinción entre normas sustantivas
y normas procesales,  pues el texto constitucional no establece diferencia
alguna que permita un trato diferente para las normas procesales[97].
Ahora bien,  dado que  el Acto Legislativo 03 de 2002
introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la
Constitución, mas no en la dogmática y que  como se precisó en los apartes
preliminares de esta sentencia se hace necesario interpretar las
modificaciones  por él introducidas   teniendo en cuenta el principio de unidad
de la Constitución[98],
es claro que en manera alguna puede  considerarse
que  el mandato imperativo del artículo 29 de la Constitución haya dejado de
regir con  la introducción del sistema penal acusatorio. Mandato  ese que como
igualmente ya se explicó se encuentra en perfecta armonía con las normas
internacionales que lo establecen y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad como igualmente se explicó.
Tal fue precisamente el criterio que
aplicó la Corte cuando al examinar en la Sentencia C-1092 de 2003  los cargos
que se formularon en contra de algunos apartes del artículo 5° del Acto
Legislativo 03 de 2002  concluyó  que  con las expresiones  “pero se aplicará de acuerdo con la
gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con
posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”
contenidas
en el  referido artículo simplemente se hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al formular algunas precisiones  inherentes a los aspectos
temporales de aplicación de la reforma.
En ese orden de ideas  es claro que  las
normas de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal”  igualmente  “deben
interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios
generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”[99] y en consecuencia con
los mandatos del artículo 29 superior.
Así frente a las
expresiones “Las disposiciones de este código se aplicarán única y
exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos
con posterioridad a su vigencia”  contenidas  en el  tercer inciso del
artículo 6° de la Ley 906 de 2004, ha de entenderse que al tiempo que comportan
la formulación expresa del principio de irretroactividad de la ley penal  y
constituyen  una precisión inherente a la aplicación como sistema de las normas
en él contenidas, -hecha necesaria en razón del particular mecanismo
establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002  para la puesta en marcha del
nuevo sistema acusatorio que comporta como ya se señaló tres etapas diferentes[100],  durante
una de las cuales  se presenta la coexistencia de  dos sistemas  penales en
distintas regiones del territorio nacional-, en manera alguna pueden
interpretarse en el sentido de impedir la aplicación del principio de
favorabilidad.
Ello resulta evidente para la Corte además
por cuanto como lo puso de presente en la Sentencia C-873 de 2003  de lo que se
trató  en este caso fue de la fijación de unos parámetros para la puesta en
marcha, como sistema,   de las normas contenidas en el Acto Legislativo 03 de
2002  tendientes a introducir en Colombia el sistema acusatorio   pero en
manera alguna de desconocer uno de los principios esenciales  del debido
proceso en el Estado de Derecho, a saber el principio de favorabilidad penal.
Ahora bien, podría afirmarse   que  el
Legislador  introdujo  en el aparte acusado  junto con la expresión  “únicamente”
-contenida en el artículo 5° del Acto Legislativo y en relación con la
cual la Corte se pronunció  sobre su preciso alcance en la Sentencia C-1092 de
2003- las expresiones “y exclusivamente”  que hacen un énfasis
restrictivo que pudiera llegar a ser interpretado como una limitante
aparentemente adicionada por el legislador destinada  precisamente a excluir en
cualquier circunstancia -entre ellos los casos en que sería aplicable  el
principio de favorabildiad- la aplicación de determinadas  normas  de la ley
906 de 2004  a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
Empero la Corte llama la atención sobre el
hecho de que a la adición  así efectuada por el legislador no puede dársele un
alcance que vaya mas allá de la voluntad de hacer un énfasis en relación con la
aplicación del mismo principio de irretroactividad de la ley a que se refirió
la Corte en la Sentencia C-1092 de 2003 y que como ya se explicó tiene sentido
en la medida en que no resultaría lógico pretender la aplicación del sistema
acusatorio  en su conjunto a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
Téngase en cuenta  así mismo que el
significado usual de las expresiones  “únicamente”[101] y
“exclusivamente”[102]
de acuerdo con  el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española  es
prácticamente el mismo y desde esta perspectiva  la adición aludida no comporta
ningún elemento nuevo que pueda  significar un mandato diferente al que fue
enunciado por el Constituyente derivado en el artículo 5° del Acto Legislativo
02 de 2003.
Cabe  precisar de otra parte  que como lo
puso de presente la Sala de Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia  en
las decisiones que se han citado la aplicación del principio de favorabilidad
en estas circunstancias además de significar  el respeto  del mandato
imperativo del artículo 29 superior  está sometido a unos presupuestos lógicos
que en manera alguna pueden poner en peligro el carácter sistémico de las
normas  que comenzaron a regir el 1° de enero de 2005. Y ello por cuanto dicho
principio será aplicable frente a supuestos de hecho similares  en uno -el de
la Ley 600 de 2000-  y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004-    pero que
reciben  en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto
pretenderse por ejemplo  que se dé aplicación, en virtud del principio de
favorabilidad,  a las normas que sobre principio de oportunidad  se establecen
en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que
no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de
2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos
para la aplicación del principio de favorabilidad.
La Corte llama la atención  además sobre
la circunstancia de que el principio de favorabilidad  fue expresamente
reiterado  por el Legislador en el segundo inciso del artículo 6° de la Ley 906
de 2004  que hace parte de las normas rectoras del nuevo  Código de
Procedimiento Penal.
En ese orden de ideas puede afirmarse
-como lo hacen varios de los intervinientes- que  en relación con  la aplicación
de dicho principio   de favorabilidad en el presente caso  no  se plantea
ninguna dificultad constitucional que haga necesaria la declaratoria de
inexequibilidad total o parcial o algún tipo de condicionamiento del texto
acusado  por cuanto no cabe duda  alguna sobre la aplicabilidad del principio
de favorabilidad  y que  prueba de ello es la aplicación que del  referido
principio  ha hecho ya la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia  en las recientes decisiones a que se hizo referencia en el aparte
preliminar de este acápite de  la sentencia.
No escapa a esta Corporación  por supuesto
que el  entendimiento  en referencia no es el que se ha dado de dichas normas
por algunos responsables institucionales  comprometidos  con la puesta en
marcha del sistema penal introducido con el Acto Legislativo 03 de 2002 y en
particular por la Fiscalía General de la Nación  y por el Ministerio del
Interior y de Justicia.  En efecto tanto de las intervenciones en la comisión
preparatoria ordenada por el artículo 4° transitorio del referido Acto
Legislativo y en el debate parlamentario del proyecto que culminó con la
expedición  de la Ley 905 de 2004,  como en el presente proceso, se desprende
que  la interpretación que se hace por esas instituciones tanto del artículo 5°
del Acto Legislativo 03 de 2003 como del artículo 6°  de la Ley 906 de 2004
excluye  en cualquier circunstancia la aplicación de las normas  de la Ley 906
de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad
que en ellas se establece.  Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la
Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector
pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la
vigencia de la Ley 906 de 2004.
Empero es claro que como se dejó expresado
tal posición fue objeto de controversia  durante el debate parlamentario  y que
con el  pronunciamiento que hace esta Corporación  quedará fijado al alcance de
las disposiciones a que se ha hecho referencia.
Así las cosas,  dado que no queda  duda
sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal,  la Corte -además
de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la
interpretación  adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como
máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la
exequibilidad del tercer inciso del artículo 6  de la Ley 906 de 2004 por el
cargo formulado, pues se reitera  la única interpretación posible  del mismo en
el marco de la Constitución es la que  se desprende  de la conjugación de los
principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que
se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente  que en manera alguna se
pueda  desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente
a lo que afirma el actor.
4.2 ANÁLISIS DE LA ACUSACIÓN FORMULADA EN CONTRA  DE
LAS EXPRESIONES  “LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS Y PERITOS QUE PRETENDA
PRESENTAR LA DEFENSA SERÁ A CARGO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO” CONTENIDAS
EN EL SEGUNDO INCISO DEL NEMERAL 6 DEL ARTÍCULO 114  DE LA LEY 906 DE 2004
4.2.1 NORMAS DEMANDADAS
LEY 906 DE 2004”
(agosto 31)
por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal
El Congreso de la República
DECRETA:
(…)
LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES
(…)
T I T U L O IV
PARTES E INTERVINIENTES
CAPITULO I
Fiscalía General de la Nación
Artículo
114. Atribuciones.
La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:
1. Investigar
y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito.
2. Aplicar el
principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por este
código.
3. Ordenar
registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y
poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos,
para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
4. Asegurar
los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena
de custodia mientras se ejerce su contradicción.
5. Dirigir y
coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su
cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que
señale la ley.
6. Velar por
la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda
presentar.
La
protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a
cargo de la Defensoría del Pueblo, la de jurados y jueces, del Consejo Superior de la
Judicatura.
7. Ordenar
capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y
poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
8. Solicitar
al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
9. Presentar la
acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral.
10. Solicitar
ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no
hubiere mérito para acusar.
11. Intervenir
en la etapa del juicio en los términos de este código.
12. Solicitar
ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la
asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación
integral de los efectos del injusto.
13. Interponer
y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión
en los eventos establecidos por este código.
14. Solicitar
nulidades cuando a ello hubiere lugar.
15. Las demás
que le asigne la ley.
4.2.2 LA
DEMANDA
Para el actor  las expresiones “La protección de los testigos y peritos que
pretenda presentar la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo” contenidas en el artículo 114
de la Ley 906 de 2004, vulneran el artículo 250-7 constitucional, en la medida
en que permiten el traslado de una de las responsabilidades de la Fiscalía
General de la Nación hacia otra institución, esto es la Defensoría del Pueblo,
dentro de cuyas funciones no se encuentra la prevista en la norma  acusada sin
que exista ninguna justificación para esos efectos.
Precisa que si bien: “…pudiera llegar a
ser incómoda para la Fiscalía la obligación de protección de testigos que le
sirven a la contraparte” o “a la defensa le pudiera generar algún tipo
de molestias tal situación”, o “ pudiera significar algún peligro
importante al mismo testigo, al tener la posibilidad de ser mezclado o
contactado con los testigos que enfrentará en el juicio, eventualmente también
protegidos por la Fiscalía”, ello solo  “ justificaría que con cargo a
la Fiscalía General de la Nación dichos testigos pudieran ser protegidos por la
Defensoría del Pueblo o cualquier otra institución pública o privada en
desarrollo de algún convenio, pero en todo caso bajo la responsabilidad de la
Fiscalía, tal y como lo ordena la norma constitucional…”.
4.2.3 INTERVENCIONES
4.2.3.1 Ministerio
del Interior y de Justicia
El interviniente  en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia considera que no asiste razón al
demandante cuando afirma que la expresión acusada, contenida en el artículo 114
de la Ley 906 de 2004, vulnera el Estatuto Superior, toda vez que en el esquema
acusatorio el Fiscal ya no está obligado a realizar la investigación integral
como acontece en el sistema mixto, siendo esa la razón por la que el legislador
en ejercicio de su potestad de configuración legislativa atribuyó a la
Defensoría del Pueblo, la protección de los peritos y testigos, sin que ello de
lugar al quebrantamiento de  la Constitución.
En ese entendido, precisa que la expresión
acusada: “…está dirigida a evitar la desnaturalización de las funciones de
la Fiscalía General de la Nación y que se afecten negativamente sus recursos.
En efecto, aceptar lo manifestado por el actor, llevaría a que el ente
investigador tuviera no sólo que proteger a los peritos y testigos que el
Estado presentara en el juicio público y oral para sustentar sus pretensiones
de aplicación del ius puniendo del cual es titular, dónde está de por medio no
sólo los principios y postulados del Estado Social de Derecho sino también la
prevalencia del interés general…”. Así mismo que dentro del fortalecimiento
de la Defensoría Pública se pretende que dicha entidad pueda contar con
investigadores que auxilien y faciliten la labor de los defensores públicos, y
en consecuencia es válido que se le puedan atribuir funciones que guardan
relación directa con la labor que desempeñará.
4.2.3.2
Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación (E) señala que las expresiones acusadas contenidas en el
artículo 114 acusado, no vulneran los preceptos constitucionales invocados,
puesto que el modelo acusatorio comporta  un sistema de partes, y por tanto lo
más lógico y apropiado para preservar la independencia de los medios
probatorios del testimonio y el peritazgo es garantizarlos  con la protección y
asistencia a cargo de aquél que pretenda beneficiarse con los mismos, pues de
aceptar la tesis planteada por el demandante de concentrar dicha obligación en
uno solo de los enfrentados, no se cumpliría el propósito del legislador de
evitar interferencias inapropiadas entre los intervinientes en  el proceso
penal.
4.2.3.3 Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, considera que el aparte
acusado del numeral 6 del artículo 114 debe ser declarado inexequible, toda vez
que: “…el artículo 250 de la Constitución dispone en su numeral 1º que la
Fiscalía General de la Nación debe velar por la ‘protección de la prueba’, sin
distinguir si la prueba es la que beneficia a la parte acusatoria o a la
defensa, de suerte que debe proteger a testigos y peritos también de la
defensa.  Mal puede entonces el legislador limitar lo que el constituyente no
hizo.  Es más, en este mismo numeral 1º del artículo 250 se añade que la
Fiscalía debe velar por toda la comunidad y especialmente por las víctimas.
Sobre agregar que los artículos 383 y 405 del nuevo Código de Procedimiento
Penal consagran el testimonio y la prueba pericial como medios de prueba…”.
Advierte que en el mismo sentido, “el
artículo 250, numeral 3º y 7º, establecen que es función de la Fiscalía General
de la Nación, asegurar los elementos materiales probatorios, sin especificar
que sean de la defensa o de la acusación”. Aduce así mismo que ni el
artículo 282  de la Constitución sobre la Defensoría del Pueblo, ni los
artículos 256 y 257 sobre el Consejo Superior de la Judicatura, asignan la
función de protección de los testigos a tales órganos, de forma tal que la
expresión acusada contenida en el artículo 114 de la Ley 906 de 2004, afecta la
estructura constitucional y el reparto de competencias de que trata el artículo
113 superior, dado que desnaturaliza la esencia competencial de la Defensoría
del Pueblo y del Consejo Superior de la Judicatura, en la medida en que las
obliga a proteger personas, asunto que no hace parte de sus funciones por
mandato constitucional, pues dicha labor de protección de testigos fue
encomendada en forma exclusiva a la Fiscalía General de la Nación.
No obstante, aclara que: “…nada de lo
dicho se opone al hecho de que, una vez radicada la función de proteger
testigos y peritos de la defensa en cabeza de la Fiscalía General de la Nación,
esta entidad mediante convenios interadministrativos celebrados con el
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o con la Policía Nacional o con
los demás cuerpos armados de la República, contrate la protección de testigos y
peritos que pretenda presentar la defensa, para evitar que el ente puramente
acusatorio pudiese terminar eventualmente (des)protegiendo a la contraparte, lo
que de suyo parece contradictorio…”.
4.2.3.4  Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
El interviniente  en representación del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal  aduce que las expresiones  acusadas
contenidas en el artículo 114 de la Ley 906 de 2004,  vulneran el artículo
250-7 superior, pues dicha norma constitucional señala dentro las funciones a
cargo exclusivamente de la Fiscalía velar por la protección de las víctimas,
los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, de forma
tal que trasladar dicha responsabilidad a otra entidad del Estado, en este caso
a la Defensoría, resulta contrario a tal postulado fundamental.
4.2.4 CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL
DE LA NACION
La Vista Fiscal considera que la expresión
acusada contenida en el artículo 114 de la Ley 906 de 2004, no vulnera los
preceptos constitucionales, toda vez que de acuerdo con la Constitución la
protección de los testigos no es una labor privativa de la Fiscalía General de
la Nación como erradamente lo estima el demandante.
En ese sentido, destaca que: “…el
numeral 6º el artículo 250 constitucional, (…) indica que corresponde al juez
de conocimiento tomar las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
las víctimas y testigos, precepto desarrollado en el artículo 342 de la Ley 906
de 2004, según el cual, con el fin de lograr la protección integral de los
referidos intervinientes, el juez ordenará que se adopten las medidas
necesarias para conjurar las posibles reacciones contra ellos o sus familiares,
derivadas del cumplimiento de su deber de testificar...”, en esa medida, la
adopción, ejecución o materialización de las medidas tendientes a la protección
de testigos, se concreta de conformidad con la Ley 906 de 2004, en la Fiscalía
General de la Nación respecto de los testigos que pretenda hacer valer, y por
la Defensoría del Pueblo frente a los que fueren presentados por la defensa.
Así mismo, considera que el hecho de que
el deber de protección de los testigos dentro del proceso penal asignado a la
Defensoría del Pueblo, no esté explícitamente previsto en la Carta Política, no
lo hace inconstitucional, en la medida en que es un deber implícito en el
numeral 2 del artículo 277 constitucional, y a su vez el artículo 282 íbidem,
faculta al legislador para asignarle a la Defensoría del Pueblo funciones
adicionales a las allí enumeradas como en efecto lo hizo con en el numeral 6
del artículo 114 acusado.
Concluye entonces que la expresiones
acusadas contienen una regulación: “…racional y garantista que permite la
operatividad del sistema penal delineado a partir del Acto Legislativo 03 de
2002, en cuanto el nuevo proceso penal es un proceso de contienda entre dos
partes: el fiscal y el acusado, por lo que reñiría con dicho esquema que una de
las partes se encargue de la protección de los testigos que ofrece la otra,
como sucedería si se radica en cabeza de la Fiscalía la protección de todos los
testigos, sin importar a que parte sirven…”. Sobre el particular cita la
sentencia C-873 de 2003.
Añade finalmente  que si el intérprete se
atiene a la literalidad restringiendo la actividad interpretativa a la
hermenéutica gramatical, habría que señalar que el texto constitucional tampoco
indica expresamente que corresponde en forma exclusiva a la Fiscalía General de
la Nación la protección de todos los testigos.
4.2.5 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4.2.5.1  La materia
sujeta a examen
Para
el actor  las expresiones “La protección
de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la
Defensoría del Pueblo” contenidas en el numeral 6 del artículo 114 de
la Ley 906 de 2004  desconocen el artículo 250-7 de la Constitución  que señala
como competencia de la Fiscalía General de la Nación la protección de los
testigos y demás intervinientes en el proceso penal.
Los
intervinientes en representación de la Defensoría del Pueblo y del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal comparten lo expresado por el actor pues consideran
que no existe razón para trasladar a la Defensoría del Pueblo una función que
no se compagina  con la  naturaleza de sus funciones ni con la estructura
institucional diseñada por el Constituyente, al tiempo que estiman clara la
competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación en esta materia.
El
interviniente en representación del Ministerio del Interior y de  Justicia, el
Fiscal General de al Nación  y la Vista Fiscal coinciden en que no asiste razón
al actor  por cuanto  no existe ninguna limitante constitucional para  que el
Legislador asigne a la Defensoría del Pueblo nuevas funciones que por lo demás
resultan concordantes con las que expresamente le señaló la Constitución -en
particular en materia de defensa de los derechos humanos y de organización de
la defensoría pública-.   Destacan así mismo  que  la asignación compartida de
competencias entre la defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación,
atiende a la lógica propia del nuevo sistema penal  y está destinada a  asegurar
la eficaz protección de quienes en él intervienen.
Corresponde
a la Corte establecer, en consecuencia, si la asignación a la Defensoría del
Pueblo de  la función de  protección de los testigos
y peritos que pretenda presentar la defensa  a que se alude en el numeral 6 del
artículo 114 de la Ley 906 de 2004 contraviene o no el artículo 250-7 de la
Constitución como lo afirma el actor.
4.2.5.2
Consideraciones preliminares
Previamente la
Corte considera pertinente hacer algunas precisiones en torno a  i) Las
competencias que la Constitución asigna a la Fiscalía General de la Nación y a
la Defensoría del Pueblo y ii) el contenido y alcance de la norma en que se
contienen las expresiones acusadas que resultan pertinentes para el análisis
del cargo planteado en la demanda.
4.5.2.1
Las competencias que la Constitución asigna  a la Fiscalía General de la Nación
y a la Defensoría del Pueblo
Cabe
reiterar que como se señaló en los apartes preliminares de esta sentencia,
dentro del nuevo sistema Penal según el artículo 250 superior, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el
ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para
la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se
exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de
la Nación deberá,  de acuerdo con dicho artículo: i)   Solicitar al juez que
ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de
la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. La ley
podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en
que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control
de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes; ii) Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes; iii) Asegurar
los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia
mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales
que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la
respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control
de garantías para poder proceder a ello; iv) Presentar escrito de acusación
ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público,
oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantías[103];
v)         Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las
investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para
acusar. vi) Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales
necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el
delito; vii) –invocado por el actor- Velar por la protección de las víctimas,
los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley
fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y
los mecanismos de justicia restaurativa; viii)     Dirigir y coordinar las
funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía
Nacional y los demás organismos que señale la ley; ix) Cumplir las demás
funciones que establezca la ley.
En relación con las funciones atribuidas a la
Defensoría del Pueblo,  el artículo 282 de la Constitución -texto que no fue
objeto de reforma por el Acto legislativo 03 de 2002-  señala que el Defensor
del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: i) Orientar
e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el
exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades
competentes o entidades de carácter privado; ii) Divulgar los derechos
humanos y recomendar las políticas para su enseñanza; iii) Invocar el derecho
de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho
que asiste a los interesados; iv) Organizar y dirigir la defensoría pública
en los términos que señale la ley; v).Interponer acciones populares en
asuntos relacionados con su competencia; vi) Presentar proyectos de ley sobre
materias relativas a su competencia; vii) Rendir informes al Congreso sobre el
cumplimiento de sus funciones; viii) Las demás que determine la ley.
(resalta la Corte)
Cabe
recordar que de acuerdo con el artículo 281 superior el Defensor del
Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la
suprema dirección del Procurador General de la Nación y que de acuerdo con el
artículo 277 de la Carta, el Procurador General de la Nación  está encargado de
proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del
Defensor del Pueblo.
Finalmente debe destacarse que de acuerdo
con el artículo 283 superior  la ley determinará lo relativo a la organización
y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.
4.5.2.2.
El contenido y alcance de la norma en que se contienen las
expresiones acusadas
Las
expresiones acusadas se encuentran contenidas  en el artículo 114 de la Ley 906
de 2004  incluido en el capitulo I sobre “la Fiscalía  General de la Nación”
del Titulo IV  Sobre  “Partes e intervinientes” del Libro I sobre
“disposiciones Generales” del Código de Procedimiento Penal.
En él se precisan las atribuciones que la Fiscalía
General de la Nación tiene para el cumplimiento de sus funciones
constitucionales y legales. Dentro de ellas se enumeran las de  i) Investigar y
acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito; ii) Aplicar el
principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por el código;
iii) Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los
elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes; iv) Asegurar los elementos materiales probatorios y
evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción; v) Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en
forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional
y los demás organismos que señale la ley; vi) Velar por la protección de las
víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda presentar; vii)  Ordenar
capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y
poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes; viii) Solicitar
al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial de las víctimas; ix)  Presentar la
acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral; x)
Solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones
cuando no hubiere mérito para acusar; xi)  Intervenir en la etapa del juicio en
los términos señalados en el  código; xii)  Solicitar ante el juez del
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las
víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los
efectos del injusto; xiii)  Interponer y sustentar los recursos ordinarios y
extraordinarios y la acción de revisión en los eventos establecidos por este
código; xiv)  Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar y xv)  Las demás
que le asigne la ley.
Cabe señalar que en el numeral 6 de la norma  a que se
ha hecho referencia  se precisa en su segundo inciso que la protección de los
testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la
Defensoría del Pueblo, la de jurados y jueces, del Consejo Superior de la
Judicatura. Asignación de competencia que en lo referente a la Defensoría del
Pueblo es la que se acusa por el actor.
Resulta
pertinente recordar así mismo que en el mismo Titulo  IV a que se ha hecho
referencia “sobre partes e intervinientes” , en el artículo 118 sobre
“integración y designación de la defensa” incluido en el Capítulo II sobre “la
Defensa”  se señala que ésta estará a cargo del abogado principal que
libremente designe el imputado o, en su defecto, por el que le sea asignado por
el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Mención específica del sistema de defensoría pública
se hace además  en los artículos 289  sobre formalidades de la formulación de
la imputación[104];
291  sobre contumacia[105];
303  sobre derechos del capturado[106]
y 337-3  sobre el contenido de la acusación[107]
al tiempo que  se  le atribuye particular importancia  para la eficacia del
derecho de defensa  en el nuevo sistema, como se desprende por lo demás de los
criterios de implementación y los ajustes a la planta de personal  de la
Defensoría del Pueblo a que aluden los artículos 259 y 532 de la Ley 906 de
2004[108].
4.2.5.3  Análisis del
cargo
Para el actor las expresiones ““La protección de
los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la
Defensoría del Pueblo,”  contenidas en el segundo inciso del numeral 6 del
artículo 114 de la Ley 906 de 2004  vulneran la Constitución pues con ellas se
atribuye  a la Defensoría del Pueblo -sin ninguna justificación- una
competencia  que claramente se asigna a la Fiscalía General de la Nación  en
el artículo 250-7 superior .
Al respecto debe señalarse que en reiteradas oportunidades, la Corte se ha
pronunciado en relación con las finalidades y funciones tanto de la Fiscalía
General de la Nación[109]
como de la Defensoría del Pueblo[110].
Se ha recordado que el  Constituyente
diseñó el marco general de acción para cada uno de estos órganos, asignó
funciones y atribuciones expresas para garantizar la efectividad de las
funciones que cada uno cumple. Esto no significa, sin embargo, que las
funciones constitucionales atribuidas a cada uno sean las únicas que pueden
desarrollar estos órganos, como quiera que como acaba de recordarse en los
apartes preliminares de este acápite- , de acuerdo con los numerales  9 del
artículo 250  y  8 del artículo 282 de la Carta, la ley puede conferirles
nuevas atribuciones.
Quiere  decir  esto que la ley puede
asignar cualquier tipo de funciones a dichos órganos?. La respuesta a ese
interrogante es claramente negativa, pues tal y como la Corte lo ha señalado[111], el Legislador debe
respetar los diseños constitucionales que garantizan el principio de separación
de poderes, el cual se concibe como un instrumento adecuado y necesario para
evitar la concentración excesiva de autoridad en ciertos poderes y, pretende el
control mutuo en el ejercicio de los mismos[112].
Por ello, la delimitación de funciones entre las ramas del poder y entre  los
órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor
eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que
esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en
controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación
clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.[113]”. En tanto dichos
presupuestos se respeten la potestad de configuración en este campo es amplia.
Ahora bien  es claro que el cargo esgrimido
en contra del  segundo inciso del numeral 6 del artículo 114 de la Ley 906 de
2004, parte  por el contrario de la base de que la ley no puede atribuir nuevas
funciones a la Defensoría del Pueblo, por lo cual no está facultada para
señalar que “La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar
la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo”.
En contra de este aserto debe reiterarse
-como lo hacen algunos de los  intervinientes y la vista fiscal-, que el
análisis  del artículo 282  superior lleva a la conclusión contraria, en la
medida en que el numeral 8° de esta disposición señala claramente  que la
enumeración de las atribuciones de la Defensoría del Pueblo realizada por el
Constituyente, no es taxativa, pues se permite al legislador otorgarle
competencias adicionales a las que allí se señalan.
Podría argüirse entonces que la atribución a que alude
el actor  es incompatible con la misión  constitucional que se estableció para
la Defensoría del Pueblo.
Empero
vale recordar que la Constitución Política le asigna al Defensor del Pueblo la
promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, y que entre
sus funciones se encuentran la organización y la dirección de la defensoría
pública, en los términos que señale la ley.
A ello cabe agregar que la
defensa técnica es una garantía del debido proceso constitucional, en cuanto
supone la representación de quien resulte vinculado a una causa criminal por
parte de personas idóneas, con conocimientos en el asunto, y, por consiguiente,
capacitadas para ejercer las facultades y atribuciones que el ordenamiento
reconoce y otorga a los sujetos pasivos de una acción penal, durante las
diversas etapas de su desarrollo. En tanto al Defensor del pueblo compete
orientar e instruir   en el ejercicio y defensa de sus  derechos a los
habitantes en el territorio colombiano y a los colombianos en el exterior, no
resulta para nada alejado del cumplimiento de dicha función la asignación de
competencias en materia de protección de testigos y peritos que una persona
pretenda hacer valer para asegurar su defensa.
A ello cabe agregar que la competencia así establecida
no resulta  irrazonable ni contraria a los presupuestos del nuevo sistema
penal  introducido  por el Acto Legislativo 03 de 2002, sino que por el
contrario  se ajusta claramente a los presupuestos  del mismo a que se hizo
referencia en los apartes preliminares de esta sentencia  que muestran  una
relación controversial  entre La fiscalía y la Defensa. Al punto que como lo
reconoce el propio actor,   por cuanto “…pudiera
llegar a ser incómoda para la Fiscalía la obligación de protección de testigos
que le sirven a la contraparte” o “a la
defensa le pudiera generar algún tipo de molestias tal situación”, o “
pudiera significar algún peligro importante al mismo testigo, al tener la
posibilidad de ser mezclado o contactado con los testigos que enfrentará en el
juicio, eventualmente también protegidos por la Fiscalía”, plantea la
posibilidad de asignar a la misma defensoría del Pueblo la función que
controvierte pero como fruto de un acuerdo interadministrativo con la Fiscalía
General de la Nación.
Así las cosas para la Corte lo planteado por el actor
es mas un problema de  disponibilidad de recursos, es decir un asunto  propio
de la aplicación de la ley  que no  tiene relevancia constitucional  y que por
tanto no puede  servir de fundamento para una declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma como la acusada.
Ahora bien, en relación  con  el supuesto  concreto de
vulneración del artículo 250 -7 por cuanto se estaría desconociendo la
competencia atribuida  en dicha norma  a la Fiscalía General de la Nación, es
pertinente señalar  que i) el hecho de que en dicho numeral se exprese  de
manera genérica que  dentro de las funciones de la fiscalía  se encuentra la de
“Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás
intervinientes en el proceso penal”,  no significa que la Ley no pueda  en
función del cumplimiento de las finalidades  del proceso penal y en ejercicio
de su potestad de configuración -que como es visto es amplia en este campo-
asignar competencias a otros órganos del Estado; ii)  como lo precisa el señor
Procurador General de la Nación una interpretación  puramente literal  del
numeral 7 del artículo 250 superior,  podría llevar a una conclusión totalmente
contraria a la que se plantea por el actor pues allí no se señala que
corresponda a la  Fiscalía General de la Nación exclusivamente  la protección
de las persona que allí se alude; iii)  el análisis que debe hacerse en este
caso  debe partir de un examen sistemático de las disposiciones
constitucionales así como de las características y presupuestos del sistema
penal regulado en la Ley 906 de 2004, del cual se desprende claramente que la
atribución de competencia  discutida encuentra  claros y racionales fundamentos
independientemente de las dificultades de aplicación que ello comporte, asunto
que como ya se señaló  no corresponde examinar a la Corte en el marco del
juicio de constitucionalidad.
Así las cosas cabe concluir que en este punto no
asiste razón al actor en relación con el cargo que plantea por el supuesto
desconocimiento del artículo 250-7 superior por lo que la Corte declarará la
exequibilidad de la misma frente al cargo planteado y así lo señalará en la
parte resolutiva de esta sentencia.
4.3 ANÁLISIS DE LA ACUSACIÓN FORMULADA EN CONTRA  DE
LOS ARTÍCULOS  127 y 291  DE LA LEY 906 DE 2004
4.3.1 NORMAS DEMANDADAS
LEY 906 DE 2004”
(agosto 31)
por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal
El Congreso de la República
DECRETA:
LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES
(…)
T I T U L O IV
PARTES E INTERVINIENTES
(…)
CAPITULO III
Imputado
Artículo
127. Ausencia del imputado. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a
quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de
aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías
que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que
demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante
edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de
cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de
cobertura local.
Cumplido lo
anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará
debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el
sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas
las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones.
Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez
verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes
y razonables para obtener la comparecencia del procesado.
(…)
LIBRO II
TECNICAS DE INDAGACION E INVESTIGACION
DE LA PRUEBA Y SISTEMA
PROBATORIO
(…)
T I T U L O  III
FORMULACION DE LA IMPUTACION
CAPITULO UNICO
Disposiciones generales
(…)
Artículo 291. Contumacia. Si el indiciado, habiendo
sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada
así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el
defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco
concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez
procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por
el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la
imputación.
4.3.2  LA DEMANDA
El actor considera que los artículos 127 y
291 de la Ley 906 de 2004  en cuanto permiten la vinculación, acusación y
juzgamiento de ausentes en el proceso penal desconocen los artículos 13, 29 y
250-4,  así como los artículos 93 y 94 superiores  en cuanto con ellos se
desconocen  igualmente diversos instrumentos internacionales. Precisa que el
enfrentamiento de partes implica ineludiblemente la presencia física de los
contendientes, razón por la que uno de los pilares del sistema acusatorio es
precisamente la obligación de presencia que busca garantizar el debido proceso
de esa contienda que se concreta en el enfrentamiento del inculpado con su
acusador.
En ese entendido, señala que: “…Existen
ciertos derechos del procesado como ser oído por un tribunal imparcial dentro
de un plazo razonable, ejercer su defensa en igualdad de condiciones en las que
se escucha la acusación, ofrecer sus argumentos de descargos, suministrar
igualmente las pruebas que busquen fundamentar la exclusión o disminución de su
responsabilidad, etc.  Pero todo esto solo puede hacerse con la presencia
personal del procesado dentro de la investigación y el juzgamiento.  Aquellos
procedimientos que se realizan a espaldas del procesado, con la posibilidad de
vincular ausentes al proceso penal, como si un ausente pudiera defenderse de
cargos de los que muchas veces ignora su existencia, es contrario a la más
elemental realización del derecho de defensa.  Esta práctica repugna al sistema
acusatorio, porque la presencia del investigado, protagonista del proceso y
sujeto de derechos, es impostergable para el adelantamiento del juicio en su
contra…”.
Aduce que el derecho de defensa se
concreta en el sistema acusatorio en el sentido de que mientras no aparezca el
inculpado el proceso no podrá iniciarse o por lo menos pasar de la acusación,
de forma tal que es tan necesaria la presencia del procesado que no puede
existir la posibilidad de la imputación de conductas punibles a los
funcionarios judiciales que autoricen la realización del juicio en ausencia del
inculpado, pues para ésto es necesario que por lo menos se  tenga prueba de que
el inculpado conoce la acusación y la fecha del juicio de manera que
fundadamente se pueda inferir que su inasistencia es voluntaria. Sobre el
particular cita las sentencias C-627 y C-488 de 1996.
Advierte que: “... Para facilitar la
labor de la Fiscalía en relación con aquellos que, no obstante el infinito
poder policivo que pueda llegar a desplegar, no puede hacer comparecer al
proceso, se están desconociendo derechos de otros que sencillamente ignoran la
existencia de sindicación alguna en su contra.   Y si bien es cierto que la
Corte Constitucional ya se pronunció en otras ocasiones sobre la
constitucionalidad de ausentes al proceso penal, hay dos situaciones novedosas
que hoy habría que considerar en primer término: la realidad constitucional que
vive el país es diferente a la que se vivía en el año 1996 puesto que ya no
estamos en un sistema mixto entre acusatorio e inquisitivo con amplia tendencia
a este último, no tenemos nuestra justicia adscrita a un sistema acusatorio,
con todas las garantías…”.
Destaca  así mismo que: “…La
posibilidad de juzgar ausentes en el sistema acusatorio no solo permite
injusticias, más impunidad y más desconfianza con nuestro sistema de
administración judicial, incapaz de encontrar y por lo menos de notificar de la
existencia de un proceso penal en su contra a las personas respecto de quienes
se tiene alguna posibilidad de prueba de que han cometido una conducta punible,
sino que también exhibe un profundo desprecio por los fines de la pena y sobre
todo por las funciones de sanción penal, como que no se concretan ni
lejanamente la prevención general, ni tampoco la especial, ni la reinserción
social ni la protección al condenado…”.
Precisa que los artículos acusados
vulneran los artículos 13 y 29 constitucionales, porque toda persona contra la
que se cierne una sospecha de haber cometido una conducta de tipo criminal,
tiene todo el derecho de ser hallada para que se le indague sobre tal
circunstancia. Afirma que  permitir que se le juzgue a sus espaldas no permite
el correcto ejercicio del derecho de defensa, especialmente si se considera
que: “…el procesado como ausente, a diferencia de quien estuvo presente en
su formulación de la imputación o de la acusación no puede ejercer su defensa
material, ni menos, posibilita una defensa técnica: quien es notificado de la
existencia de una investigación en su contra puede aportar pruebas en su favor,
producir elementos con los cuales pueda contradecir la que se allega en su
contra, e incluso contradecirla directamente, o por el contrario, puede
realizar aceptaciones de cargos totales o parciales, negociaciones a cambio de
delación, ser beneficiado por el ejercicio del principio de oportunidad (que
implica la reparación de daños), poder pagar los perjuicios ocasionados con la
conducta punible (para buscar reducir la pena), etc., y en un punto de defensa
técnica, a diferencia de quien sí está enterado de la existencia en su contra
de un proceso penal, el ausente no  tiene la posibilidad alguna de ofrecer
ninguna colaboración a su defensor que implique la determinación de su teoría
del caso, la estrategia de defensa…”.
En ese entendido, señala que el despliegue
defensivo que puede realizar un defensor del ausente en un sistema acusatorio
es prácticamente nulo o limitado a esperar que eventualmente la Fiscalía
fracase,  siendo el actual sistema mixto, paradójicamente más garantista para
los ausentes, justamente porque en él dicho ente está obligado a investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al reo, situación que no es la de un
sistema que se precia de ser de enfrentamiento entre las partes, adversial,
contradictorio, sistema bajo el cual las partes llegan armadas en condición de
equilibrio al duelo final, ante el juez imparcial, solo que los ausentes no
llegarán al duelo y no pudiendo defenderse en el juicio sí podrán ser objeto de
ataques e ineludiblemente de una injusta condena.
Igualmente, destaca que con los artículo
127 y 291 acusados se vulneran numerosas disposiciones internacionales que
hacen parte del sistema jurídico interno al tenor de lo dispuesto en los
artículos 93 y 94 superiores, tales como el artículo 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14, numeral 1º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8º de la Convención
Americana sobre Derecho Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, las Reglas
No. 7 y 26 de Mallorca, disposiciones éstas últimas que consideran ilegal e
injusto en términos de referencia internacional, el procesamiento de ausentes,
pues con ello no se garantiza el derecho de defensa, ni la materialidad de las
funciones de la pena.
Finalmente aduce que se vulnera el
artículo 250-4 superior, que prevé que el proceso acusatorio colombiano “tendrá
todas las garantías” cuando dispone que la Fiscalía deberá presentar un escrito
de acusación ante el juez de conocimiento con el fin de dar inicio a un juicio
público, oral con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías dentro de las que obviamente debe entenderse incorporada la
obligación de presencia del inculpado.
4.3.3 INTERVENCIONES
4.3.3.1 Ministerio
del Interior y de Justicia
El interviniente  en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia considera que los artículos 127 y 291 de
la Ley 906 de 2004,  no vulneran la Carta Fundamental, al permitir vincular,
acusar y juzgar ausentes en materia penal, puesto que no es aceptable que pueda
paralizarse la Administración de Justicia y el proceso penal por la no
comparecencia del imputado, con el argumento de que no fue posible pese a las
diligencias realizadas por las autoridades lograr su comparecencia, pues tal
situación afecta la eficacia y celeridad de la actuación, además que de
aceptarse la hipótesis planteada por el actor se daría paso a la impunidad en
razón de que las autoridades titulares del ius puniendi del Estado se
tendrían que limitar en esos casos a esperar que operara la prescripción de la
acción penal, situación que sí sería contraria al mandato previsto en el
artículo 2º constitucional. Al respecto cita un aparte de la sentencia C-488 de
1996.
Destaca igualmente que: “…el legislador
de acuerdo con sus competencias constitucionales ha recogido en el nuevo Código
de Procedimiento Penal algunas disposiciones de la Ley 600 de 2000, que
establecen la posibilidad de que las autoridades adelanten procesos penales en
ausencia del procesado, medida política criminal que busca que estos casos no
se afecten la credibilidad y confianza de la sociedad en sus instituciones por
la impunidad que se generaría, claro está brindando todas las garantías
procesales a los implicados…”, pues si no pudiese juzgarse en ausencia del
autor de un delito se imposibilitaría su investigación y juzgamiento haciendo
nugatorias las funciones de los fiscales y jueces por la prescripción de la
acción penal lo que desconocería los postulados del Estado Social de Derecho.
Advierte que en este caso no se vulneran
los artículos 13 y 29 superiores, puesto que los procesos que se adelantan con
una persona ausente no desconocen el derecho a la igualdad de los procesados,
pues éstos tienen las mismas garantías y oportunidades que la ley les concede a
quienes comparecen al proceso las cuales pueden ser ejercidas incluso por el
Defensor que le asigne el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Destaca que de conformidad con lo
establecido en el último inciso del artículo 2º del Acto Legislativo que
modifica el artículo 250 constitucional,  se ha dispuesto que en el evento de
presentarse escrito de acusación, el Fiscal General de la Nación o sus
delegados deberán suministrar por conducto del juez de conocimiento, todos los
elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le
sean favorables al procesado, situación que constituye una protección más en
los eventos de personas ausentes.
Finalmente, señala que no es cierto que
los artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004, desconozcan normas
internacionales, puesto que son varias las disposiciones del nuevo Código de
Procedimiento Penal, que se refieren a los instrumentos internacionales que
protegen los derechos humanos, entre otras, el artículo 3º que prevé la
prelación de los Tratados Internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad y el artículo 124 que establece los derechos y facultades de
defensa.
4.3.3.2
Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación (E) considera que los artículos 127 y 291 acusados, no vulneran los
mandatos constitucionales, toda vez que si bien actualmente el Estado y la
sociedad están en presencia de un nuevo modelo punitivo, el sustento
constitucional para la actuación de las autoridades  no ha variado, y podría
incluso afirmarse que es más garantista en la defensa de los derechos
fundamentales del acusado, pues en últimas quien toma la decisión de declarar
persona ausente a un sujeto investigado es el juez de control de garantías a
petición debidamente motivada por el órgano acusador sobre dicha medida,
solicitud que además deberá ser notificada por edicto y publicada en los medios
de comunicación que señala la norma respectiva, durante el término de cinco
días antes de resolverse la misma. En  caso de ser afirmativa designará un
defensor público encargado de efectuar la defensa técnica del imputado con las
debidas garantías tanto constitucionales como legales que el propio
ordenamiento legal prevé.
En esos
términos, precisa que: “…la teleología de las figuras de declaratoria de la
persona ausente y la contumacia se contraen básicamente en conciliar los
derechos de quienes son procesados en estas circunstancias y la función
principalísima de todo Estado Social de Derecho, de garantizar la correcta
administración de justicia, la cual se vería entorpecida si hubiera que esperar
indefinidamente a que el investigado, una vez agotadas todas las instancias o
mecanismos de notificación procesal, tuviera a su capricho la comparecencia ante
el operador jurídico que solicita…”. Al respecto cita un aparte de las
sentencias C-488 de 1996 y C-100 de 2003.
4.3.3.3 Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo considera que el actor
confunde la incapacidad fáctica del Estado de hacer comparecer a los imputados
de un proceso penal con la renuencia teórica y de principio a perseguir a los
delincuentes, pues de prosperar la tesis del demandante en Colombia no sería
posible enjuiciar nunca a los cabecillas de las autodefensas, de la guerrilla
ni del narcotráfico quienes casi siempre son imputados ausentes, situación que
redundaría en una manifiesta impunidad frente a los delitos más graves
cometidos por tales actores armados.
Así mismo, señala que la persona que se
ausenta voluntariamente de un proceso falta a sus deberes constitucionales de
conformidad con lo previsto en el artículo 95-7 constitucional, de conformidad
con el cual toda persona debe colaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia, y además si una persona decide escapar de la acción
de la justicia la solución no debe ser la renuncia del Estado a perseguirla
sino bien por el contrario hay un doble fundamento para investigarla por la
presunta comisión de un hecho punible y por la ausencia voluntaria del proceso.
En esos términos, destaca que: “…aplica
aquí la teoría del derecho-deber, de origen jurisprudencial, según la cual los
derechos tienen cargas que, si no se satisfacen, tampoco desencadenan el
aspecto del goce del derecho.  Si la persona quiere defenderse personalmente y
designar un apoderado judicial de confianza, lo que es de suyo un derecho,
tiene el deber de comparecer al proceso.  Y si no hace esto último, debe
sacrificar aquello, y en su lugar, resignarse a que el estado, por conducto del
Sistema de Defensoría Pública, le designe un defensor público…”.
Ahora bien, precisa también que: “…no
existe el derecho constitucional a la fuga, sino el deber de no abusar de los
derechos propios, según el mismo artículo 95 numeral 1º de la Carta.  A lo
sumo, la Constitución, partiendo del conocimiento de la condición humana,
alcanza a establecer dos excepciones concretas en materia penal: de un lado se
exonera a toda persona del deber de declarar contra sí misma y sus parientes
(art. 33 CN), y de otro, se exonera a los colombianos por adopción y a los
extranjeros domiciliados en Colombia del deber de tomar las armas contra su
país de origen (art. 97 CN), sin que en uno y otro caso se incurra en delito…”.
En ese sentido, aclara que situación
diferente es la de la persona que no se ausenta voluntariamente del proceso
penal sino que éste se inicia y termina “a sus espaldas”, pues nunca le
comunicaron ni le intentaron comunicar el inicio del proceso.  Para esos casos
anómalos el ordenamiento jurídico ha previsto correctivos, como la solicitud de
nulidad en el proceso penal, la acción de revisión y aún la acción de tutela,
pero se reitera solo en aquellos casos concretos en que el Estado ha funcionado
mal.
4.3.3.4 Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
El interviniente  en representación del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal  recuerda que la Corte Constitucional
mediante sentencias C-488 y C-627 de 1996, se pronunció favorablemente en
relación con la existencia de esa figura jurídica en el ordenamiento penal, y
en ese sentido consideró que la vinculación o declaración de reo ausente
respecto de una persona sindicada o procesada se ajusta a los mandatos
constitucionales, especialmente si se considera que en aquellos eventos en que
el sindicado o procesado contra quien se llevó a cabo un proceso no haya tenido
conocimiento ni acceso al mismo, cuenta con mecanismos legales tales como la
nulidad, el recurso de revisión e incluso la interposición de la acción de
tutela, con el fin de poder hacer efectivo el ejercicio de su derecho de
defensa.
En ese orden de ideas, estima que los
artículos 127 y 291 acusados, no vulneran los preceptos constitucionales, pues
en su texto se respeta el derecho a la defensa del sindicado o inculpado con
todas la garantías procesales que de allí se derivan.
4.3.4  CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL
DE LA NACION
La Vista Fiscal, advierte que el
Ministerio Público, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con los
artículos 127 y 291 acusados (mediante el Concepto No. 3743) al examinar la
demanda D-5415 donde  se expusieron similares argumentos a los que expone el
actor en el presente proceso.
Recuerda que en esa oportunidad la Vista
Fiscal precisó que en el ordenamiento procesal penal colombiano no es nueva la
figura de la declaración de persona ausente como mecanismo para vincular al
implicado al proceso, mediante la designación de un defensor para adelantar con
él la actuación, y que su establecimiento se fundamenta en la necesidad de
administrar justicia penal ante la comisión de un delito pero salvaguardando
los derechos del implicado, en tanto no se haga presente mediante un defensor
de oficio designado.  Al respecto cita las sentencias C-627 y C-657 de 1996 y
C-040 de 1997.
En ese sentido, observa que: “…la
reforma constitucional efectuada en el Acto Legislativo 03 de 2002 no tocó en
nada esta materia, el contexto normativo constitucional bajo el cual se realizó
el análisis de la declaratoria de persona ausente en las sentencias mencionadas
y particularmente en la C-040 de 1997 no varió…”, de forma tal que si el
imputado se resiste a la acción de la justicia y se oculta deliberadamente,
debe entenderse que renuncia al derecho reconocido en el artículo 14.3, d) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por lo tanto el Estado
puede declararlo persona ausente o en contumacia y juzgarlo. Precisa que no
obstante, el imputado conserva la facultad, como titular de tal derecho,  de
ejercer su defensa  en cualquier momento al acudir al proceso.
Advierte además, que los artículos 127 y
291 de la Ley 906 de 2004, prevén dos situaciones jurídicas diferentes, el
artículo 127 se refiere a la declaración de persona ausente, que se presenta
luego de haber realizado todos los esfuerzos necesarios y posibles para
localizar al indiciado y ponerse en contacto con él resultando imposible, y por
su parte el artículo 291 se refiere a la contumacia que se presenta cuando ni
el implicado ni su defensor a pesar de haber sido citados conforme a la ley,
comparecen a la audiencia de formulación de la imputación, sin justificación
alguna, evento en el que la renuncia al derecho reconocido en el artículo 14-3,
literal d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es
manifiesta, de tal forma que el adelantamiento del proceso en ausencia del
sindicado no desconoce un derecho al cual su titular ha renunciado.
En ese mismo sentido, afirma que en el
evento en que el procesado no haya sido debidamente informado de la existencia
del proceso penal, de suerte que el juicio penal se haya adelantado con su
ausencia, éste puede buscar la anulación del juicio mediante mecanismos tales
como el recurso de casación, o mediante la acción de tutela por violación del
derecho a la defensa, demostrando que las autoridades omitieron o fueron
negligentes en la labor de búsqueda y localización del implicado, pues en tal
evento es claro que éste no renunció con su ausencia a la garantía procesal de
hacer presencia en el juicio, sino que la misma le fue desconocida por las
autoridades judiciales y de policía judicial, de forma tal que: “…resulta
fundamental el control que corresponde realizar al juez de control de garantías
dentro del nuevo sistema procesal penal en orden a vigilar con celo que tal
vinculación ciertamente se efectúe cuando han sido agotados todos los medios
posibles para ubicar a quien se le va a formular la imputación o afectar con
una medida de aseguramiento, para que asuma su defensa material…”.
Al respecto cita un fallo del 27 de
octubre de 2004 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
con radicado No. 21.896 en el que dicha Corporación se refiere al alcance del
derecho a la defensa en caso de ausencia.
4.3.5 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4.3.5.1 La materia sujeta a examen
El actor considera que los artículos 127 y
291 de la Ley 906 de 2004  en cuanto permiten la vinculación, acusación y
juzgamiento de ausentes en el proceso penal vulneran los artículos 13, 29 y
250-4,  así como los artículos 93 y 94 superiores al desconocerse igualmente
diversos instrumentos internacionales, a saber el artículo 10 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el artículo 14, numeral 1º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8º-1 de la
Convención Americana sobre Derecho Humanos y las Reglas No. 7 y 26 de Mallorca.
Todos los intervinientes y la vista fiscal
coinciden en que no asiste razón al actor respecto de la acusación que formula
en contra de los artículos  127 y 291 de la Ley 906 de 2004. Hacen énfasis en
que i) en el derecho colombiano no es nueva  la figura de la declaración de
persona ausente; ii) con los artículos acusados se establece un necesario
equilibrio entre el derecho de defensa y la potestad del Estado para ejercer la
acción penal ; iii) la reforma constitucional introducida por el Acto
Legislativo 03 de 2002 en nada cambió los supuestos señalados por la
jurisprudencia constitucional previa a dicha reforma; iv) el imputado que se
resiste a la acción de la justicia y se oculta deliberadamente, debe entenderse
que renuncia a los derechos a que aluden los textos internacionales  invocados
por el autor ; v) el ausente conserva en todo momento la  posibilidad de asumir
su defensa; vi) la figura del juez de garantías en el nuevo sistema constituye
un elemento  adicional de garantía   de los derechos del ausente; vii) no es
posible confundir la situación de quien no conoce de la iniciación de la acción
penal de quien se oculta y pretende evadir la justicia.
Corresponde a la Corte examinar en
consecuencia si los artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004   vulneran o no
los artículos 13, 29, 250-4, así como los textos internacionales que el actor
invoca.
4.3.5.2 Cosa juzgada constitucional en
relación con la acusación formulada por el supuesto desconocimiento del
artículo  14, numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
La Corte pone de presente que
en relación con la acusación formulada en el presente proceso en contra de los
artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004   por la supuesta vulneración del
numeral 1° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos,  la Corte se pronunció en la sentencia C-591 de 2005[114] donde
declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 127
de la Ley 906 de 2004, así como las expresiones “Si el indiciado, habiendo
sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada
así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta
se realizará con el defensor que haya designado para su representación”, contenidas en el artículo 291 de la
misma ley.
En ese orden de ideas en relación con
dicho cargo  y con los textos allí analizados corresponde estarse a lo resuelto
en la referida sentencia.
4.3.5.3 La constitucionalidad de las
normas acusadas frente a los demás cargos planteados en el presente proceso.
Reiteración de los criterios expuestos en la sentencia C-591 de 2005
Ahora bien los argumentos que llevaron a
la Corte a declarar la exequibilidad a que se ha hecho referencia claramente
deben reiterarse en el presente caso, en relación con las mismas normas
-acusadas adicionalmente por el actor  por vulnerar no solo el artículo 14-1
del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sino también el
artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[115], el
artículo 8º-1[116]
de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y las Reglas No. 7 y 26 de
Mallorca, así como los artículos 13, 29 y  250-4-   pues como allí se expuso
tanto  i) del contenido de las normas acusadas[117],  ii) de
los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación sobre juzgamiento en
ausencia[118],
como iii) de la conclusión a que allí se llegó según la cual las nuevas disposiciones constitucionales
en materia de sistema acusatorio no modifican la jurisprudencia constitucional
en relación con la posibilidad de adelantar juicios en ausencia,   se demuestra
para la Corte  que tampoco  asiste razón al actor en relación con los cargos
adicionales que formula en el presente proceso.
Expresó en efecto  la Corte los siguiente:
“La línea jurisprudencial sentada por la
Corte en relación con la posibilidad de adelantar juicios en ausencia es
compatible con el Acto legislativo 03 de 2002. En otras palabras, la puesta en
marcha de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria tiene como otra de
sus particularidades la posibilidad de tener en cuenta las instituciones
procesales de la declaratoria de persona ausente y de la contumacia, contrario
a lo que sostiene la demandante.
En efecto, al igual que en el anterior
sistema procesal penal, en el nuevo, es la regla general que la persona tiene
el derecho a hallarse presente en el proceso, en especial, durante el juicio
por cuanto éste se caracteriza por ser oral, con inmediación de la prueba,
contradictorio, concentrado y “con todas las garantías”, entre las cuales, por
supuesto, se encuentran las incluidas en el artículo 14 del PIDCP. Lo cual no
implica, que de manera excepcional, el juicio puede adelantarse si a la
Fiscalía General de la Nación le ha sido imposible localizar a quien requiera
para formularle la imputación, o tomar alguna medida que lo afecte, siempre y
cuando haya agotado todos los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y
razonables para obtener la comparecencia del procesado, con un estricto control
de los jueces, tanto del de control de garantías como del de conocimiento en su
oportunidad, o si el imputado se rebela a asistir al proceso, o si decide
renunciar a su derecho a encontrarse presente durante la audiencia de
formulación de acusación, con el fin de darle plena eficacia, no solo al nuevo
sistema procesal penal, sino a la administración de justicia.
De manera que, le corresponde al fiscal
respectivo, al solicitarle al juez de control de garantías que declare persona
ausente a quien se le formulará una imputación o tomará alguna medida de
aseguramiento que lo afecte, demostrar adjuntando los elementos de conocimiento
respectivos, que ha insistido en ubicarlo agotando los mecanismo de búsqueda y
citaciones suficientes y razónables para obtener la comparecencia del
procesado. De allí que, la creación del juez de control de garantías
constituye, sin lugar a dudas, un notorio avance en materia de derechos de la
persona declarada ausente, por cuanto, bajo el anterior sistema procesal,
aquella decisión era adoptaba autónomamente la Fiscalía. Por el contrario, bajo
el nuevo modelo de tendencia acusatoria, corresponde al juez ejercer un
estricto control sobre el asunto, y solo podrá declararse a una persona ausente
cuando se haya verificado que se han realizado exhaustivamente tales
diligencias. Por lo tanto, solo constatado el agotamiento de suficientes
diligencias en demuestren que se ha insistido en la búsqueda de la persona,
procederá el emplazamiento en los términos del artículo 127 de la Ley 906 de
2004, por lo que no basta el mero emplazamiento para considerar satisfecha la
obligación estatal de garantizar la comparecencia del imputado al proceso[119].
De igual manera, los mecanismos de búsqueda
y citaciones suficientes deben continuar de manera permanente con posterioridad
a la declaratoria de ausencia, los cuales deben ser verificados también por el
juez de conocimiento a fin de decidir, en estos excepcionales casos, si se
continuaron empleando los mencionados mecanismos de búsqueda a fin de decidir
si adelantará o nó el juicio ante una verdadera ausencia del procesado, pues de
no ser así, deberá procederse al decreto de la nulidad de lo actuado por
violación del derecho al debido proceso”[120].
Adicionalmente debe señalarse  que no
asiste razón al actor  pues i) No se incurre en vulneración del principio de
igualdad en cuanto de lo que se trata es  de otorgar precisamente  las mismas
garantías y oportunidades que la ley les concede a quienes comparecen al
proceso[121]
las cuales pueden ser ejercidas incluso por el Defensor que le asigne el
Sistema Nacional de Defensoría Pública; ii) Dichos artículos tampoco vulneran
el  artículo 29 superior  pues como también lo había explicado la Corte en
relación con las disposiciones contenidas en el sistema penal previo a la
expedición de la Ley 906 de 2004 los juicios en ausencia  permiten darle continuidad de la administración de
justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real
del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del principio de
celeridad procesal[122].
Adicionalmente en cuanto –como lo señaló la Corte  en la Sentencia C-591  de
2005- dichos artículos deben interpretarse en el sentido de que (i) el Estado
agotará todos los medios idóneos necesarios para informe a la persona sobre el
inicio de un proceso penal en su contra; ( ii ) existe una identificación plena
o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por lo general no basta
con la constatación de su identidad física; y ( iii ) existe  la evidencia de
su renuencia  constatada  en este caso por el juez de garantías, es claro que
dichas disposiciones se enmarcan estrictamente dentro del respeto del debido
proceso; iii) Tampoco se desconoce el artículo 250-4
de la Constitución por cuanto el juicio oral, público y con todas las garantías
a que en él se alude se desarrolla bien con la presencia del acusado, bien de
su defensor designado por él, bien de su defensor de oficio designado por  el
Sistema de Defensoría Pública como se ha explicado.  iv) Adicionalmente cabe
señalar que en relación con  al artículo  10 de la Declaración de derechos
Humanos  y el artículo 8 del a Convención Interamericana de Derechos Humanos
los mismos argumentos que llevaron a la Corte a  desechar el cargo por la
violación del artículo 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos deben
reiterarse en relación con dichos instrumentos internacionales por cuanto su
texto es prácticamente idéntico en uno y otro caso al que fue analizado por la
Corte , v) Finalmente frente los “principios de Mallorca”   en tanto estos no
hacen parte del bloque de constitucionalidad no pueden ser tomados como
parámetro de control, mas allá de  la simple consideración como elementos
auxiliares de interpretación de las normas internas sobre debido proceso que
como se ha visto no pueden entenderse vulneradas con las disposiciones
acusadas.
En ese orden de ideas ha de concluirse que no asiste
razón al actor en  relación con los cargos que formula en el presente proceso,
por lo que la Corte declarará la exequibilidad de los artículos acusados  y así
se señalará en la parte resolutiva de la sentencia.
4.4. ANÁLISIS DE LA ACUSACIÓN FORMULADA EN CONTRA  DEL
ARTÍCULO  287  DE LA LEY 906 DE 2004
4.4.1 NORMA DEMANDADA
LEY 906 DE 2004”
(agosto 31)
por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal
El Congreso de la República
DECRETA:
(…)
LIBRO II
TECNICAS DE INDAGACION E
INVESTIGACION
DE LA PRUEBA Y SISTEMA
PROBATORIO
(…)
T I T U L O  III
FORMULACION DE LA IMPUTACION
CAPITULO UNICO
Disposiciones generales
(…)
Artículo 287. Situaciones que determinan
la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la
información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente,
en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de
control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que
corresponda.
(…)
4.4.2  LA
DEMANDA
El actor  considera que el artículo 287
acusado vulnera la Constitución, toda vez que en dicha norma se configura una
omisión  del Legislador por no fijar  en ella un término de duración a la fase
previa, o de indagación, pues “dicha diligencia se sabe cuándo termina pero
no cuándo se inicia, cuánto tiempo puede prolongarse ni cuáles son los motivos
para su suspensión, de forma tal que limita la acción que tiene el titular de
la acción penal, especialmente si se considera que solo se pueden afectar los
derechos de los ciudadanos en la menor intensidad posible y por el tiempo
estrictamente necesario para producir algún resultado”.
Advierte  que con la omisión legislativa
enunciada, se vulneran los artículos 29 y 228 constitucionales así como el
postulado constitucional previsto en el artículo 93 superior, y
consecuentemente los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas  de
Delitos y de Abuso del Poder, adoptados por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas por Resoluciones No. 34 y 40 del 29 de
noviembre de 1985, que intenta prevenir los abusos del poder a los que se
expone, entre otras situaciones quien puede ser víctima de los procedimientos
arbitrarios de los servidores públicos (artículos 18 y 19).
Concluye entonces que: “La indefinición
del término de la indagación es sin duda un elemento que facilita el abuso del
poder por parte de la Fiscalía, además de vulnerar seriamente varios derechos
fundamentales de los ciudadanos…”.
4.4.3 INTERVENCIONES
4.4.3.1 Ministerio
del Interior y de Justicia
El interviniente  en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia señala que el artículo 287 acusado, no
vulnera la Constitución Nacional, toda vez que en dicha norma jurídica no se
incurrió en ninguna omisión legislativa, pues en ella solamente se establece un
mandato que una vez se cumplan los presupuestos exigidos en la ley obligan al
Fiscal a acudir en audiencia ante el juez de control de garantías para hacer la
formulación de la imputación con la presencia del imputado o su defensor en
armonía con lo dispuesto en el artículo 290 de la Ley 906 de 2004.
Precisa que: “…durante la indagación
que realiza la policía judicial y la Fiscalía una vez han tenido conocimiento
de la conducta no se atenta contra la dignidad de la persona ni contra su
intimidad puesto que en ella no se toman medidas que afecten derechos
fundamentales.   En cambio, cuando las decisiones a tomar afecten los derechos
y garantías de la persona indagada el Fiscal deberá acudir ante el Juez de
Control de Garantías para que ordene dichas medidas como sería el caso de
formulación de la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento…”.
Advierte  que el artículo 287 de la Ley 906 de 2004: “…debe
ser objeto de interpretación sistemática y en armonía con los artículos 200,
205  212 de la Ley 906 de 2004, que respectivamente hacen referencia a la
competencia de la Fiscalía para realizar la indagación e investigación de los
delitos que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición
especial, o por cualquier otro medio, indicando que en desarrollo de esa
función le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y
verificación técnica científica de las actividades que desarrolla la policía
judicial; establece la actividad de la policía judicial en la indagación e
investigación (…) informe ejecutivo que ésta rinde al Fiscal dentro de las 36
horas para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación y
si encontrare que han sido diligenciados con desconocimiento de los principios
rectores y garantías procesales ordenará el rechazo e informará las
irregularidades a los funcionarios competentes…”.
4.4.3.2
Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación (E) señala que en relación con el artículo 287 acusado, no se
puede predicar  ninguna omisión legislativa, por el hecho de no haberse
establecido en él un término para la indagación.
Recuerda que actualmente el Estado
Colombiano está frente a un nuevo sistema procesal penal, que no presenta la
antigua división entre investigación previa e instrucción o investigación
propiamente dicha, producto de que la causa probable alude a la existencia de
elementos probatorios mínimos y una valoración sobre la ocurrencia de
determinados hechos.
Afirma
entonces que: “…hasta tanto no se cuente con suficiente elementos materiales
probatorios o medios de información aptos, que permitan inferir razonablemente
la autoría o participación en la realización de la conducta punible no se traba
una litis o contradictorio, circunstancia que le permite al ente acusador
realizar los cometidos de su competencia constitucional y legal dentro del
plazo de la prescripción del respectivo delito, lo cual no es incompatible con
el derecho a la defensa, pues es muy claro el nuevo Código Procesal en su
precepto 267 en señalar las facultades de quien no es imputado, imputación que
sí ha de significar el comienzo del proceso, para posteriormente culminar la
audiencia pública de juzgamiento oral donde sí se ha de ventilar  todo el
acervo probatorio, cuyo fin es el esclarecimiento de los hechos propósito
central de toda administración de justicia en el ámbito punitivo…”.
4.4.3.3 Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo considera que la Corte
debe producir una sentencia modulada. Explica que si bien  comparte la argumentación
expuesta por el actor en el sentido que  el Legislador incurrió en una omisión
legislativa  con la que se vulnera el artículo 29 superior al existir ausencia
de términos para investigar en una fase previa o de indagación, considera que
su texto en todo caso  debe mantenerse por cuanto señala unos presupuestos
fácticos de gran importancia para determinar en que condiciones  es que debe
producirse la imputación.
Afirma que el derecho a la defensa implica
un procesamiento sin dilaciones injustificadas, situación que exige una
frontera temporal, puesto que: “…hay no sólo un derecho al debido proceso
sino también un derecho al proceso mismo, para que éste sea disciplinado y
respete el principio procesal de preclusión, según el cual agotada una etapa
debe seguir otra, lo que implica que las etapas se terminan, y se terminan en
un momento preciso y cierto, previsible y necesario…”.
Advierte que  con la omisión aludida se
vulneran los artículos 9.3-4, 14.3-a) y c) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, así como los artículos 7º numerales 4º, 5º y 6º y el
artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así mismo que
con la ausencia de plazos fijos de indagación “se desconoce  la igualdad y
el equilibrio que debe existir entre las partes de un proceso (art. 13 CN)”, pues
“ mientras que la Fiscalía podría indefinidamente hacer seguimientos,
solicitar declaraciones, recaudar documentos y, en general, recurrir a todos
los medios de investigación que no comporten una medida de interdicción de
derechos, la defensa por su parte dispondría de unos días limitados para
preparar su defensa.  En otras palabras, mientras el Estado tendría todo el
tiempo que requiriese para estructurar un proceso, el investigado, sí estaría
sujeto a términos perentorios para armar su defensa…”.
En ese sentido, recuerda que el actual
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en el artículo 239 establece
unos plazos precisos para la instrucción, y así  en los eventos en los que no
exista la necesidad de definir situación jurídica  el término de instrucción
será máximo de un año, y en los demás casos, el término de instrucción no podrá
exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su
iniciación. No obstante si se tratase de tres (3) o más sindicados o delitos,
el término máximo será de veinticuatro (24) meses.
Considera que no es coherente que la Ley
906 de 2004, establezca en el artículo 175, un término de duración de los
procedimientos en relación con la formulación de la acusación por la Fiscalía
General de la Nación, la solicitud de preclusión o la aplicación del principio
de oportunidad, y a su vez en el artículo 292 se fije  un término de
prescripción, y  en cambio no lo haga en el caso de la fase previa o
indagación.
No obstante, advierte que la medida a
adoptar para subsanar la omisión del Legislador, no debe consistir en retirar
del ordenamiento jurídico tal disposición jurídica, pues ésta de todos modos
configura un aporte significativo para el proceso penal en la medida en que
aclara las condiciones de la formulación de la imputación.
En esos términos, considera que la
solución es que la Corte Constitucional expida en relación con la norma
jurídica referida, una sentencia modulada o condicionada, en el sentido de que:
“…la norma acusada es conforme a la Constitución, siempre que la indagación
o fase previa de la investigación que adelante la Fiscalía General de la Nación
se haga ‘sin dilaciones injustificadas’ y en un ‘plazo razonable’, de suerte
que, mientras el legislador no disponga otra cosa, aplican los términos
previstos para ello en el precitado artículo 239 del actual Código de
Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que para estos solos efectos se asumirá
que no fue derogado, esto es, que produce efectos ultractivos…”, solución
que considera ajustada a los preceptos constitucionales, como en su momento lo
hizo la Corte en el caso del habeas data a falta de plazos legales para la
prescripción del dato negativo, señalando unos términos perentorios que la
misma Corporación diseñó. Al respecto cita la sentencia C-082 de 1995.
4.4.3.4 Instituto Colombiano de Derecho
Procesal
El interviniente  en representación del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal  recuerda  que en relación con los
términos y la duración de la actuación, ciertos artículos de la Ley 906 de
2004, prevén un plazo perentorio, tal es el caso de  i) el artículo 156
establece la regla general en relación con los términos y duración de las
actuaciones, ii) el artículo 175 dispone la duración de los
procedimientos en lo relativo a la formulación de la acusación, la solicitud de
preclusión, salvo lo establecido en el artículo 294 para la audiencia
preparatoria, y el juicio oral, y iii) el artículo 338 señala el término
para la celebración de la audiencia de formulación de cargos.
Advierte que al no haberse fijado un
término de duración a la fase previa o de indagación en el artículo 287
acusado, la Corte debe estarse a los criterios que fueron establecidos en su
momento en las sentencias C-411 y C-412 de 1993 donde se declaró la
inexequibilidad de algunas normas que nos establecían límite para la fase
preliminar y la fase de  instrucción en la legislación procesal penal anterior
a la Ley 6000 de 2000.
4.4.4 CONCEPTO DE LA PROCURADURIA GENERAL
DE LA NACION
La Vista Fiscal recuerda que la Corte en
sentencias C-809 y C-871 de 2002, estableció los elementos para que se pueda
entrar a examinar la  configuración o no de una omisión legislativa los cuales
claramente no se reúnen en el presente caso, por lo que solicita a la Corte
inhibirse para pronunciarse de fondo por ineptitud sustancial de la demanda.
Advierte que, el artículo referido se
encuentra incorporado dentro del Título III que regula la formulación de la
imputación, bajo la denominación de “Situaciones que determinan la formulación
de la imputación”, de forma tal que dicha norma no se encarga de fijar término
alguno, ni siquiera se ocupa de la etapa de indagación previa a la formulación
de la imputación o de la duración de cada fase de la actuación penal, dado que
las materias reguladas en la disposición acusada son totalmente distintas, pues
en ella se fijan solamente los requisitos sustanciales para el acto de
imputación que da inicio al proceso de partes y la oportunidad para que el
fiscal solicite al juez de control de garantías la imposición de la medida de
aseguramiento.
En ese orden de ideas, estima que: “…no
puede afirmarse que la falta en ese enunciado legal, de la fijación de un
término máximo para adelantar las labores de verificación que suceden a la
noticia criminis y anteceden al inicio del proceso penal, haga inconstitucional
su contenido normativo en cuanto la determinación de tal lapso es un tema que
en nada se asimila o asemeja a los requisitos sustanciales para la formulación
de la imputación y la oportunidad para solicitar la medida de aseguramiento,
que son, como se advierte, los aspectos de los cuales se ocupa la norma bajo
examen…”.
Señala que la acusación del actor ha
debido eventualmente dirigirse contra otras normas que como por ejemplo en el
caso del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, ubicado,  dentro del Título IV
referido a la Actuación se ocupa de regular la duración de los procedimientos,
asunto que es el que plantea el actor como omitido.
Precisa que ello no es así en relación con
el artículo 287  acusado  al tiempo que : “…la declaratoria de
inexequibilidad de tal norma tendría el efecto perverso y absurdo de sacar o
excluir de la normatividad una disposición imprescindible en la estructura del
proceso penal diseñado a partir del Acto Legislativo No. 03 de 2002, como es la
que señala los requisitos sustanciales para dar inicio al mismo mediante la
formulación de la imputación, y cuyo contenido en cuanto no entraña un trato desigual
y favorable a un grupo de investigados, no amenaza la integridad de la
Constitución Política, sino que armoniza con las garantías mínimas
constitucionales…”.
Aclara que en caso de que la Corte  decida
no inhibirse  debe destacarse que contrario a lo afirmado  por el actor, no le
es dable al Fiscal postergar indefinidamente la formulación de la imputación
con el objeto de seguir recaudando elementos materiales de prueba cuando con
los existentes ha logrado la individualización, pues ello ha de hacerlo de cara
al imputado a efectos de garantizar sus derechos y en especial dar
preponderancia al principio de igualdad de armas, en etapas en donde el
imputado conoce la acción estatal en su contra, y en consecuencia: “…aunque
este no es un límite demarcado por días o meses, tampoco es difuso, por cuanto
la Ley 906 de 2004 estableció controles que permiten garantizar que la
investigación previa a la formulación de la imputación no se prolongue más allá
de lo legalmente permitido…”.
En ese orden de ideas recuerda que de
conformidad con lo previsto en los artículos 237 y 239 de la Ley 906 de 2004,
se debe impedir que el Fiscal y la Policía Judicial prosigan el recaudo de
elementos materiales probatorios sin que hayan previamente formulado
imputación, cuando el juez de garantías ejerce el control posterior de las
medidas que no requieren autorización previa, como los registros,
allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, vigilancia de
cosas, seguimiento de personas, actuaciones de agentes encubierto, entre otros.
Sobre el particular cita la sentencia C-1092 de 2002.
En esos términos, considera entonces que
la investigación preprocesal no es una etapa de duración indefinida como lo
supone el actor, puesto que: “…son múltiples los límites temporales que
restringen el recaudo de elementos materiales probatorios y la actividad
investigativa del ente acusador, es decir, los límites temporales existen y las
consecuencias de su desconocimiento generarán al interior del proceso efectos
que los jueces de conocimiento y de garantías están obligados a señalar, v. gr.
nulidades…”
Advierte, así mismo, que en el caso
sometido estudio, no son predicables las consideraciones hechas por la Corte en
la  sentencia C-412 de 1993, donde  se declaró inexequible el artículo 324 del
Decreto 2700 de 1991, que permitía el adelantamiento de la investigación previa
hasta que se reunieran los requisitos para dictar resolución inhibitoria o de
apertura de instrucción, por cuanto se esta en presencia de un  sistema penal
totalmente distinto en el que los presupuestos  en materia de competencias de
la Fiscalía General de la Nación, constitución y  debate de las pruebas,
protección de los derechos por el juez de garantías entre otros cambios, evidencian
una lógica totalmente diferente del proceso penal.
Precisa  finalmente que el inciso 2º del
artículo 267 de la Ley 906 de 2004, establece expresamente que corresponde al
Juez de Garantías adoptar los correctivos y establecer las consecuencias que se
puedan derivar de la dilación injustificada en que pudo incurrir el Fiscal
cuando a pesar de tener la certeza de la ocurrencia de un hecho punible y la
individualización del posible autor, no formuló la correspondiente imputación.
4.4.5 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
4.4.5.1. La materia sujeta a examen
El actor considera que el Legislador en el
artículo 287 de la Ley 906 de 2004 incurrió en una omisión legislativa con lo
que se vulneran diversos textos superiores, por cuanto en dicho artículo no
señaló un término de duración para la fase de indagación previa.
Los intervinientes en representación de la
Defensoría del Pueblo y del Instituto Colombiano de Derecho Procesal coinciden
con el actor en  cuanto a la configuración de la omisión alegada. La interviniente
en representación de la Defensoria aclara empero que lo que procede no es la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada sino que se profiera
una sentencia modulada[123],
dado que el texto de la misma contiene en todo caso  valiosos elementos sobre
las condiciones sustanciales en que puede procederse a la imputación.
El  intervinientes en representación del
Ministerio del interior y de Justicia y el Fiscal General de la Nación
encargado afirman que el Legislador  en el presente caso no incurrió en ninguna
omisión legislativa, al tiempo que  destacan que  otras disposiciones de la Ley
se ocupan  de manera clara y puntual  de la garantía del derecho de defensa  y
los límites de la actuación de la Fiscalía durante la fase de indagación.  Así
mismo resaltan que la acusación del actor parte de un desconocimiento de la
lógica y presupuestos del nuevo sistema penal.
El señor Procurador General de la Nación,
por su parte, solicita a la Corte inhibirse para emitir pronunciamiento de
fondo  por cuanto  en su criterio   la demanda es inepta al plantear  la
configuración de una supuesta omisión legislativa respecto de una norma de la
cual evidentemente no cabe predicarla, pues su alcance y finalidades  son
totalmente distintos a los que supone el actor ha debido dársele por el
Legislador.  Precisa que es en relación por ejemplo con el artículo 175 de la
misma ley -y no de la  que acusa- que eventualmente podría analizarse  un cargo
como el planteado por el actor, cuya petición de inexequibilidad del artículo
287 acusado llevaría  además al absurdo de eliminar los presupuestos
sustanciales para proceder a la imputación.
Precisa que en todo caso en la Ley 906 de
2004 se establecen claros limites temporales a las actuaciones de la Fiscalía
durante la fase  de indagación, al tiempo que deben tenerse en cuenta los
presupuestos propios al nuevo sistema en materia  probatoria y de ejercicio del
derecho de defensa.
4.4.5.2  Inhibición de la Corte en
relación con  la acusación formulada en contra del artículo 287 de la Ley 906
de 2004 por ineptitud sustantiva de la demanda.
Como lo ha señalado la Corte en reiterada
jurisprudencia la formulación de un cargo por omisión del legislador está
sometida a  precisos presupuestos que de no cumplirse  llevan a la inhibición
de la Corte por la imposibilidad de pronunciarse sobre una norma sin que exista
una demanda en debida forma formulada por un ciudadano[124].
Así, la Corte ha explicado que si bien la
inactividad del legislador, en lo que corresponde al cumplimiento y desarrollo
de la función legislativa, puede afectar o desconocer derechos y garantías
superiores, y en esa medida, ser objeto de control jurisdiccional por la vía de
la acción pública de inconstitucionalidad, también ha señalado, en procura de
respetar la autonomía e independencia del Congreso, y de precisar lo que
constituye el propio ámbito de competencia funcional de este tribunal, que no
toda inactividad legislativa puede someterse al control constitucional[125]. Así, desde una
perspectiva eminentemente finalista, la Corte ha señalado que cuando se
cuestiona la legitimidad de la actividad del Congreso por incurrir en presuntas
conductas omisivas, el análisis de constitucionalidad sólo tiene lugar, sí y sólo
sí, cuando la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en
ningún caso absoluta[126].
La jurisprudencia ha precisado igualmente que  para
efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición
jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa relativa, se
hace necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista
una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma
excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables,
tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad
genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha
definido que sólo es posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión
legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la acusación contra la norma
de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En este sentido, la
posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento de
fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea predicable directamente
del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u otros que no hayan sido
vinculados al proceso[127].
Aplicando los criterios hermenéuticos a que se ha
hecho referencia  la Corte constata  que el cargo que se plantea por la
supuesta existencia de una omisión legislativa relativa no reúne los requisitos
señalados .
En ese orden de
ideas por no darse los presupuestos básicos que permiten a la Corte entrar a
examinar  un cargo por omisión  formulado en contra del artículo 287 de la Ley
906 de 2004 la Corte se inhibirá de efectuar pronunciamiento de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda y así lo señalará en la parte resolutiva de
esta sentencia.
V.      DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
formulado, el tercer inciso del artículo 6 de la Ley 906 de 2004.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por el cargo
formulado,  las expresiones  “La
protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a
cargo de la Defensoría del Pueblo” contenidas en el segundo inciso del numeral 6 del artículo 114 de la
Ley 906 de 2004.
Tercero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-591  de 2005 en relación con la acusación formulada en contra de
los artículos 127 y 291 de la Ley 906 de 2004 por el cargo sobre
desconocimiento del artículo
14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y declarar su EXEQUIBILIDAD en relación con los
cargos formulados en  el presente proceso.
Cuarto.- INHIBIRSE para emitir
pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada en contra del artículo
287 de la Ley 906 de 2004 por ineptitud sustancial de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
EN COMISION
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
EN COMISION
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia por encontrarse en
comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
HUMBERTO SIERRA PORTO, no firma la presente sentencia por encontrarse en
comisión debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
[1] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[2] M.P.
Clara Inés Vargas Hernández .
[3] Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[5]
Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Ibidem
[8] Ibidem
[9] Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[10] Ver sentencia C-966de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11]  En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto
Legislativo se expresó: “...mientras el centro de gravedad del sistema
inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio
es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de
actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la
Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado
para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. (sic)
Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos
sujetos procesales –defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad,
al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero
imparcial que es el juez, tomará una decisión.// Mediante el fortalecimiento
del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar
varias de las deficiencias que presenta el sistema actual…”
[12] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[13]  La Corte Constitucional aceptó el principio de oportunidad en
tratándose de juicios ante el Congreso. Ver sentencia SU-062 de 2001, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, en la cual se expresó: “(...) es posible que el
Congreso se abstenga de formular acusación por razones de conveniencia, en
aquellos casos en que la ponderación de bienes jurídicos constitucionales le
permita concluir que resulta más benéfico para la estabilidad institucional una
exoneración de responsabilidad, que un juicio de consecuencias imprevisibles.
(...)”.
[14]  Ver sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
Montealegre Lynett.
[15] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Sentencia SU 062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[17] Sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[19] Entre otros los tratados internacionales
que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación es los estados de
excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C –191 de 1998) y  los
convenios  87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999).
[20]  Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz  y  C-774-2001 M.P. Rodrigo Escobar.
[21] Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997,
C-337 de 1993.
[22] Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995.
[23] Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[24] Al respecto puede consultarse las
sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[25] Cf. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencias No. C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[26] Cf. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia No. C-295 de 1993. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
[27] Artículo 27. Suspensión de
Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión
de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho
a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y
de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
(Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos),
ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.  Subrayas fuera de texto
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la
presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de
los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión.
[28] Artículo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan
en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza
suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16
y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto
que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General
de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y
de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva
comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensión.
[29] - Artículo 4o. "Derechos
Intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por
Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el
derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del
niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el
derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas
Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.
Tampoco podrán ser suspendidas las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
De conformidad con el literal b) del
artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición
de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
Convención en que sea parte uno de estos Estados." (subrayas fuera de
texto).
[30] Corte I.D.H., Garantías judiciales en
estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9.
[31] Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado
o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si
es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
[32] Ver A.V. Magistrado Manuel José Cepeda
Espinosa  a la Sentencia C- 774-2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[33] Corte I.D.H., Garantías
judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre
de 1987, Serie  A No. 9.
[34] Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur
Galvis . S.P.V. Jaime Araujo Rentaría.
[35] ARTICULO 29. El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras
no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso.
[36] Artículo 15.
1.Nadie será condenado por actos u omisiones  que en
el momento de cometerse no  fueran delictivos  según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave  que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello. (...).
[37] Cabe precisar que el texto así publicado
en el Diario oficial No. 45.658 del 31 de agosto de 2004 páginas 1
a 40, lo fue después de las correcciones que le hiciera el Presidente de la
República  al texto publicado en el Diario Oficial No. 45.657, mediante el
decreto 2770 de 2004, publicado en el mismo Diario Oficial en las páginas 40 a
43.
[38] El Ministerio referido a través
de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y solicita la
declaratoria de exequibilidad de las expresiones acusadas y de los artículos
demandados.
[39] El Fiscal
General de la Nación (E) doctor Luis Alberto Santana Robayo, interviene en el
presente proceso para solicitar a la Corte que declare exequibles las
expresiones y artículos demandados.
[40] La Defensora
Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo,
interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que i) declare
inexequibles las expresiones “unica y exclusivamente” contenidas en el artículo
6 de la Ley 906 de 2004; ii) declare inexequibles las expresiones “la
protección de los testigos  y peritos que pretenda presentar la defensa  será a
cargo de la defensoría del Pueblo” contenidas en el  numeral 6 del artículo
114  de la Ley 906 de 2004, iii) declare exequibles los artículos 127 y 291 de
la Ley 906 de 2004;  y iv) se declare la constitucionalidad condicionada del
artículo 287 de la Ley 906 de 2004 en el entendido que la indagación o fase
previa de la investigación que adelante la Fiscalía General de la Nación se
haga ‘sin dilaciones injustificadas’ y en un ‘plazo razonable’, de suerte que,
mientras el legislador no disponga otra cosa, aplican los términos previstos
para ello en el precitado artículo 239 del actual Código de Procedimiento
Penal, Ley 600 de 2000, que para estos solos efectos se asumirá que no fue
derogado.
[41] El Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, atendiendo la invitación hecha por esta
Corporación, hizo llegar el concepto que fue elaborado por el académico Augusto
J. Ibáñez Guzmán, y en el que solicita que se declare i)  la inexequibilidad
del tercer inciso del artículo 6 de la Ley 906 de 2004, o en su defecto su
constitucionalidad condicionada en el entendido que resulta aplicable el
principio de favorabilidad; ii) la constitucionalidad de los artículos 127 y
291  de la Ley 906 de 2004; iii) la inexequibilidad del aparte acusado del
numeral 6 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004 y iv) la inexequibilidad del
artículo 287 aplicando los mismos criterios fijados por la Corte en las
sentencias C-411 y 412 de 1993.
[42] La Procuradora Auxiliar para Asuntos
Constitucionales allegó el concepto número 3749, recibido el 8 de febrero de
2005, en el cual solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la totalidad
de las normas demandadas.
[43] Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[44] Ver Sentencia C-710/01 M.P. Jaime Córdoba
Treviño.
[45] Según la reiterada jurisprudencia de esta
Corporación el principio de legalidad en materia penal se ha entendido en
sentido lato, y comprende dos aspectos: en primer término, la estricta reserva
legal en la creación de los delitos y las penas, y en segundo lugar, la
prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes, y en sentido estricto,
referido a la necesidad de la descripción taxativa de los elementos que
estructuran el hecho punible y a la inequivocidad en su descripción. Ver, entre
otras, la Sentencia C-996/00 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[46]  Ver Sentencia C-739/00 M.P. Fabio Morón
Diaz.
[47] Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho
Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”, Edit. Losada, Buenos Aires Argentina,
1950.
[48] Al respecto debe recordarse que dichos
principios se aplican  de manera general en el derecho sancionador. Ver
Sentencia C-708/99, MP: Alvaro Tafur Galvis.
[49] Ver Sentencia C-653/01 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] "Artículo 15-1 Nadie será
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello" (subrayas fuera de
texto).
[51] "Principio de legalidad
y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable.
Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello" (subrayas fuera de texto).
[52] Ver, entre otras, las sentencias  C-127 de
1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.
[53] Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria
Díaz. Consideración de la Corte No 3. Ver igualmente, entre otras, las
sentencias C-127 de 1993. C-2465 de 1993 y C-344 de 1996.
[54] Ver igualmente el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15-1 y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el artículo 9, aprobados por nuestro país mediante
las leyes 74 de 1968 y 16/72, respectivamente.
[55] Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria
Díaz. Consideración de la Corte No 3
[56] Al respecto, ver por todos, Luigi
Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta,
1995, párrafos 6.3., 9 y 28.
[57] Sentencia C-559/99 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[58] Ver Sentencia C-843/99 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[59] Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araujo
Rentería.
[60] Caber recordar al respecto  en efecto que la Corte Suprema de
Justicia  refiriéndose al artículo 26 de la Constitución de 1886, cuyo texto en
lo pertinente es reproducido de manera casi idéntica por el articulo 29  de la
Carta de 1991 ya había dicho en la Sentencia de la Sala de Casación Penal  de Marzo 15 de 1961 -citada en
las sentencias C-200/02 y  T-272/05- que:
“Debe
observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales
citados, que en una forma categórica consagran y reiteran  el canon de la
retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y por lo
tanto, y a contrario sensu, el canon de la no retroactividad de la ley
restrictiva o desfavorable, no hacen distinción alguna entre las leyes
sustantivas o adjetivas ni procesales. La observación es pertinente por cuanto
existe una generalizada tendencia a suponer que el artículo 40 de la ley 153 de
1887, en cuanto dispone que: “Las leyes concernientes a la sustanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir”, restringe o limita el canon constitucional de la
retroactividad de la ley penal más favorable, y por lo tanto, el de la no
retroactividad de la restrictiva, únicamente al campo de las leyes penales
sustantivas, y que por consiguientes las leyes procesales, aunque sean más
desfavorables que la ley anterior, tienen efecto inmediato aún sobre hechos
ilícitos cometidos con anterioridad a su vigencia.
“Pretender
darle este alcance al citado artículo de la Ley 153, equivale, desde luego a
darle una aplicación preferente a un texto legal sobre un precepto
constitucional.
“Con
frecuencia, sobre todo en los últimos, se han dictado leyes y principalmente
decretos leyes de carácter procesal que restringen, limitan y hasta suprimen
casi completamente las garantías procesales de la defensa consagradas por el
C.de P.P., leyes a las que se da inmediata vigencia sobre las normas anteriores
más benignas, suponiendo acaso que por tratarse de leyes sobre ritualidad de
los juicios están excluídas  por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, del
principio de la no retroactividad de la ley restrictiva.
“Por esto
oportunamente recuerda el demandante la jurisprudencia siguiente:
“Es verdad
que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invocar,
alegar derecho adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicación
inmediata de la nueva ley sólo debe llevarse a efecto cuando con ella no se
agravan las condiciones del acusado; de no ser así, la ley procedimental, lejos
de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringirá en
perjuicio de éste”. (sentencia, 13 de septiembre de 1945. LIX, 539).
“A pesar de
lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 sobre la vigencia
inmediata de lo relativo a la sustanciación y ritualidad de los juicios, es
doctrina constitucional y legal la de que ni siquiera lo que se refiere a
procedimiento debe tener aplicación inmediata si, sin solicitud de parte,
apareciere como menos favorable, a simple vista, que el procedimiento
anterior”. (Auto 22 de septiembre de 1950. LXVIII, 232; 29 de septiembre de
1950, LXVIII, 271).
“El canon de
la retroactividad de la ley penal favorable o permisiva, y por lo tanto, el de
la no retroactividad de la ley desfavorable al sindicado está erigido por
nuestra Carta en un principio supralegal, en una garantía constitucional, como
uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder
del Estado, es decir, como uno de aquellos derechos que integran la
personalidad inviolable de todo ciudadano, que no puede ser desconocido por
ninguna norma legislativa, cualquiera sea la naturaleza de ésta.”Sentencia C.S.J. Sala de Casación Penal Marzo 15 de
1961.
[61]  Ver entre otras   las Sentencias  C-252/2001 M.P. Carlos Gaviria
Díaz, C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis,   C-922/01 y T-272/05 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[62] “Artículo 40.  Las
leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.  Pero los
términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias
que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación.”
[63] En similar sentido  en relación con las normas de la Constitución
de 1886 ver las sentencias de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
del   27 de noviembre de 1987 M.P. Jesus Vallejo Mejía y  11 de febrero de 1988
M.P. Hernándo Gomez Hotálora.
[64] Ver Sentencia C-843/99 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[65] Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur
Galvis S.P.V. Jaime Araujo Rentería.
[66] ARTÍCULO 533. DEROGATORIA Y VIGENCIA. El
presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de
enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la
Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000.
Los artículos 531 y 532 del presente código, entrarán
en vigencia a partir de su publicación.
[67] Cabe advertir  que la Ley 906 de 2004 fue publicada sucesivamente
en los Diarios oficiales  45.657 del 31 de agosto de 2004   y  45.658 del 1 de septiembre de 2004.
[68] LIBRO VII.
REGIMEN DE
IMPLEMENTACION.
CAPITULO I.
DISPOSICIONES
GENERALES.
ARTÍCULO 528.
PROCESO DE IMPLEMENTACIÓN. El Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal
General de la Nación ordenarán los estudios necesarios y tomarán las decisiones
correspondientes para la implantación gradual y sucesiva del sistema
contemplado en este código.
En desarrollo de
los artículos 4o. y 5o. del Acto legislativo 03 de 2002, la Comisión allí
creada adelantará el seguimiento de la implementación gradual.
ARTÍCULO 529.
CRITERIOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN. Se tendrán en cuenta los siguientes factores
para el cumplimiento de sus funciones:
1. Número de
despachos y procesos en la Fiscalía y en los juzgados penales.
2. Registro de
servidores capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación.
3. Proyección
sobre el número de salas de audiencia requeridas.
4. Demanda en
justicia penal y requerimiento de defensoría pública.
5. Nivel de
congestión.
6. Las reglas de
la gradualidad fijadas por esta ley.
ARTÍCULO 530.
SELECCIÓN DE DISTRITOS JUDICIALES. Con base en el análisis de los criterios
anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los
distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa
a partir del 1o. de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de
Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y
Yopal.
En enero 1o. de
2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia,
Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.
Los distritos
judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona,
Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a
crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o.) de enero de
2008.
CAPITULO II.
RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN.
ARTÍCULO 531. PROCESO DE DESCONGESTIÓN,
DEPURACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PROCESOS. Los términos de prescripción y caducidad
de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia
de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los
términos fijados en la ley. En ningún caso el término prescriptivo podrá ser
inferior a tres (3) años.
En las
investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan
transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las
exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la
prescripción.
Estarán por
fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las
investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito
especializados y, además, los delitos de falsedad en documentos que afecten
directa o indirectamente los intereses patrimoniales del Estado; peculado por
apropiación; peculado culposo en cuantía que sea o exceda de cien (100)
salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes; concusión; cohecho propio;
cohecho impropio; enriquecimiento ilícito de servidor público; contrato sin
cumplimiento de requisitos legales; interés indebido en la celebración de
contratos; violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades en la contratación; prevaricato; fraude procesal; hurto y
estafa en cuantía que sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos,
mensuales, legales y vigentes cuando se afecte el patrimonio económico del
Estado; homicidio agravado y delitos conexos con todos los anteriores. También
se exceptúan todos aquellos delitos sexuales en los que el sujeto pasivo sea
menor de edad y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre
de investigación.
Los fiscales y
jueces, en los casos previstos en los incisos anteriores, procederán de
inmediato a su revisión para tomar las determinaciones. En una sola decisión se
podrán agrupar todos los casos susceptibles de este efecto.
Los términos
contemplados en el presente artículo se aplicarán en todos los distritos
judiciales a partir de la promulgación del código.
ARTÍCULO
532. AJUSTES EN PLANTAS DE PERSONAL EN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA
JUDICIAL, DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y ENTIDADES QUE CUMPLEN FUNCIONES DE POLICÍA
JUDICIAL.(…)
[69] Vigencia que de acuerdo con el artículo
533 de la Ley 906 de 2004 se fijó para el 1 de enero de 2005, con excepción de
los artículos 531 y 532 del mismo Código cuya vigencia se estableció para la
fecha de  la publicación de la ley 906 de 2004.
[70] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José cepeda Espinosa S.V. Jaime
Araujo Rentería; Alfredo Beltrán sierra; Alvaro Tafur Galvis
[71] Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[72] i) entre el
momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005; (ii)
entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008,  en que se da una etapa
de transición durante la cual coexisten dos sistemas en distintas regiones del
territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008,  en que
deberá estar en “plena vigencia” el nuevo modelo acusatorio de procedimiento
penal en todo el país.
[73] Corte Suprema de Justicia  Sala de Casación Penal  Auto del cuatro
(4) de mayo de  dos mil cinco (20005) M.P. Yesid Ramírez Bastidas (Rad. Única
instancia 19094).
[74] Artículo 4 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002.
[75] Ver Acta  de la Sesión del  26 de mayo de 2004  Senado de la
República.
[76]  El siguiente es el texto de la disposición proyectada y aprobada:
“Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la
investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su
vigencia”.
[77] Acta No. 04 del 7 de febrero de 2003, Comisión Constitucional
Redactora.
[78] Ver  Acta de la sesión del 26 de mayo de 2004 de la Comisión
Primera del  Senado de la República.
[79] Ibidem
[80] Ibidem
[81] Sobre la jurisprudencia, se ha dicho que la producida por los
órganos judiciales que se encuentran en la cúspide la respectiva jurisdicción,
como es el caso de la Corte Suprema de Justicia en la jurisdicción ordinaria
(C.P. art. 234) y el Consejo de Estado en la jurisdicción de lo contencioso
Administrativo (C.P. art. 237-1), en cuanto cumplen la función de unificar los
criterios hermenéuticos y de aplicación de las normas que integran el
ordenamiento, resulta ser un referente de gran autoridad para evaluar con mayor
precisión el alcance de las disposiciones sometidas al juicio de
constitucionalidad. Es evidente que al acoger sus criterios, el órgano de
control no solo está reconociendo la importancia que tiene para el derecho la
labor interpretativa y de unificación asignada a los organismos de cierre de
las distintas jurisdicciones, sino además, rescatando el verdadero significado
de la norma, esto es, su significado viviente o el que surge de su aplicación.
Ver Sentencia C-901/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil .
[82] Ver, entre otras las sentencias  C-557/01 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa y C-901/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[83] Ponderación no es simplemente el acto de ponderar sino que
demanda del funcionario judicial una hermenéutica que comprenda el tipo de
Estado y todo el capital axiológico  de la Constitución Política incluido el
bloque  de constitucionalidad, como también la parte dogmática del estatuto
procesal.
[84] “Compartimos con el
Gobierno el plazo prudencial de cuatro años a partir de la promulgación del
Proyecto de Acto Legislativo..., para permitir el proceso de transición hacia
la implementación de un sistema de corte acusatorio... En este término se
deberán llevar a cabo foros gubernamentales, discusiones académicas y
publicidad a través de los medios, para enterar a los funcionarios del aparato
judicial y a la ciudadanía sobre la reforma...”. CÁMARA DE
REPRESENTANTES, Ponencia para primer debate, Comisión Primera Constitucional,
Gaceta del Congreso #148 del 7 de mayo de 2002.
[85] CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 873 de 2003, M. P., Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.  “Según se advierte del análisis sobre el trámite
de la reforma, con las expresiones sobre las cuales el demandante puntualiza
los cargos contra este artículo (5º transitorio del A.L. 3/2002), se hizo
expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al consignar
que el nuevo sistema se aplicaría únicamente a los
delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en la propia ley
establezca y se amplió en un año el plazo para que entrara en plena vigencia el
nuevo sistema”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.  C - 1092 de 2003, M.P., Dr.
ÁLVARO TAFUR GALVIS.
[86] NORBERTO BOBBIO, Teoría general del derecho, Bogotá, Edit.
Temis, 1994, pág. 188. Y, HUMBERTO SIERRA PORTO, Valor normativo de la
Constitución, Bogotá, Uniext, págs. 27ss.
[87] CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-873 de 2003, M.P., Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
[88] La existencia de una norma hace relación a su introducción
al ordenamiento jurídico una vez se han cumplido los requisitos
constitucionales respectivos para su adopción; la eficacia jurídica hace
relación a la producción de efectos de la norma en cuanto a su aceptación; y la
vigencia al tiempo en el que genera efectos jurídicos obligatorios, a su
entrada en vigor.
[89] GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil (Cap. 6, El
derecho por principios), Madrid. Edit. Trotta, 1995, págs. 109ss.
[90] Corte Suprema de Justicia  Sala de Casación Penal  Auto del cuatro
(4) de mayo de  dos mil cinco (2005) M.P. Yesid Ramírez Bastidas (Rad. Única
instancia 19094).
[91] Providencias del 11 de agosto de 2004. Rad
14868. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; 12 de mayo de 2004. MM.PP. Drs. Alfredo
Gómez Quintero y Edgar Lombana Trujillo; 19 de noviembre de 2003. Rad. 19848.
M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y 28 de noviembre de 2002. Rad. 17358. M.P. Dr.
Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras. También, por ejemplo, en sentencia de
la Corte Constitucional C-581 de 6 de junio de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo
Rentería.
[92] Auto del 30 de marzo de 2005. Rad. 23353. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.
[93] Cfr. Adición de voto del Magistrado, doctor
Yesid Ramírez Bastidas al auto del 7 de abril de 2005. Rad. 23312.
[94] Cfr. Adición de
voto del Magistrado, doctor Alfredo Gómez Quintero al auto del 7 de abril de
2005. Rad. 23247.
[95] Corte Suprema de Justicia  Sala de Casación Penal  Auto del cuatro
(4) de mayo de  dos mil cinco (2005) M.P. Marina Pulido de Barón  (Rad. Segunda
instancia 23567).
[96] Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur
Galvis S.P.V. Jaime Araujo Rentería.
[97]  Ver entre otras   las Sentencias
C-252/2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis,
C-922/01 y T-272/05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[98] Sentencia SU 062 de 2001, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[99] Sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[100] i) entre el
momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005; (ii)
entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008,  en que se da una
etapa de transición durante la cual coexisten dos sistemas en distintas
regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de
2008,  en que deberá estar en “plena vigencia” el nuevo modelo acusatorio de
procedimiento penal en todo el país
[101]  Así en cuanto a la expresión únicamente el Diccionario de la
Lengua Española  señala: “únicamente. Adv. M. Sola o precisamente”;     y en
relación con la expresión único señala “único, ca.  adj.  Solo  y sin  otro  de
su especie”   Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española
Vigésima Primera Edición Pág. 2046
[102] En cuanto a la expresión  exclusivamente el Diccionario de la
Lengua Española  señala: “exclusivamente. Adv. M. Con exclusión / 2. Sola ,
únicamente. Y en relación con la expresión exclusivo señala “Exclusivo, va.
Adj. . Que excluye o tiene fuerza de excluir / 2. Único, solo, excluyendo a
cualquier otro”. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española
Vigésima Primera Edición Pág. 931
[103] En el evento de presentarse escrito de acusación, el
Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de
conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga
noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
[104] ARTÍCULO 289. FORMALIDADES. La formulación de la imputación
se cumplirá con la presencia del imputado o su defensor, ya sea de confianza o,
a falta de este, el que fuere designado por el sistema nacional de defensoría
pública
[105] ARTÍCULO 291.
CONTUMACIA. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por
este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la
audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su
representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que
justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo
acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública,
en cuya presencia se formulará la imputación.
[106] ARTÍCULO 303. DERECHOS DEL CAPTURADO. Al capturado se le
informará de manera inmediata lo siguiente:(…)
4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse
con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el
sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa.
[107] ARTÍCULO 337.
CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá
contener(…)
3. El nombre y
lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe
el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
[108] ARTÍCULO 529.
CRITERIOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN. Se tendrán en cuenta los siguientes factores
para el cumplimiento de sus funciones: (…)
4. Demanda en justicia penal y requerimiento de
defensoría pública.
ARTÍCULO
532. AJUSTES EN PLANTAS DE PERSONAL EN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA
JUDICIAL, DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y ENTIDADES QUE CUMPLEN FUNCIONES DE POLICÍA
JUDICIAL
[109] Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[110] Ver, entre otras, la sentencia T-471/03
M.P. ÁlvaroTafur Galvis.
[111] Pueden consultarse, entre otras, las
sentencias C-222 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz y C-189 de 1998. M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[112] Sentencia C-484/00 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[113] Sentencia C-167 de 1995. MP Fabio Morón
Díaz.
[114] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[115] Artículo 10 Toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.
[116] Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
[117]  La Corte en la referida sentencia  señaló: “1. Contenido de
las normas legales acusadas.
Las
disposiciones acusadas regulan dos figuras procesales distintas, que deben ser
entendidas dentro del nuevo esquema del proceso penal.
Así, la declaratoria
de persona ausente se presenta cuando al fiscal no le ha sido posible
localizar para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento
que lo afecte, caso en el cual deberá acudir ante el juez de control de
garantías para que lo declare persona ausente, adjuntando los elementos de
conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. Acto seguido, el
imputado será emplazado mediante edicto que se fijará en lugar visible de la
secretaría por el término de cinco ( 5 ) días hábiles y se publicará en un
medio radial y de prensa de cobertura local.
Cumplidos los
anteriores requisitos, el juez de control de garantías lo declarará persona
ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad
del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública, quien lo
asistirá en todas las actuaciones procesales, y con quien se surtirán todos los
avisos o notificaciones.
Por el
contrario, la figura de la contumacia tiene lugar cuando el indiciado,
habiendo sido citado, sin causa justificada, así sea sumariamente, no comparece
a la audiencia de formulación de imputación, caso en cual ésta se realizará con
el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco
concurriere a la audiencia, sin que justifique su ausencia, el juez de control
de garantías procederá a designar un defensor de la lista suministrada por el
sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la
imputación. Se trata, en consecuencia, de un acto de rebeldía del imputado
frente a la administración de justicia, por cuanto, se insiste, tiene
conocimiento del adelantamiento de un proceso penal en su contra.
Con
todas, ambas instituciones procesales, presentan como común denominador que se
pueden adelantar las etapas de investigación y de juicio oral sin la presencia
física del procesado.
[118] La Corte  hizo referencia específicamente a las sentencias C- 488 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz,
C- 627 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C- 657 de 199, M.P. Fabio Morón
Díaz,
T- 945 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C- 100 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-
330 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis, C- 248 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[119] Ver al respecto sentencia T- 1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[120] Sentencia C-591de 2005  M,P. Clara Inés Vargas Hernández.
[121]  Al respecto, en relación con las normas
contenidas en la normatividad procesal anterior,  la Corte en sentencia C- 627
de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, estimó que no se presentaba
vulneración alguna al derecho a la igualdad entre el imputado presente y el
ausente:
“Aun cuando se trata de situaciones
diferentes, la del imputado presente físicamente en el proceso y la del
imputado ausente, a ambos se les asegura el derecho a la igualdad, en el
sentido de que se les garantiza el debido proceso; es cierto que el primero
puede designar defensor libremente, lo cual indudablemente representa ciertas
ventajas, pero igualmente el segundo no esta huérfano de defensa, pues ésta se
hace efectiva a través del defensor de oficio.
[122] Sentencia C- 657/00, M.P. Fabio Morón
Díaz.
[123] Modulación que
tendría el siguiente alcance: “…la norma acusada es
conforme a la Constitución, siempre que la indagación o fase previa de la
investigación que adelante la Fiscalía General de la Nación se haga ‘sin
dilaciones injustificadas’ y en un ‘plazo razonable’, de suerte que, mientras
el legislador no disponga otra cosa, aplican los términos previstos para ello
en el precitado artículo 239 del actual Código de Procedimiento Penal, Ley 600
de 2000, que para estos solos efectos se asumirá que no fue derogado, esto es,
que produce efectos ultractivos…”
[124] Ver Sentencia C-519/98, M..P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[125] Ver Sentencia C-185/02 M.P. Rodrigo
Escobar Gil . En el mismo sentido ver entre otras la sentencia C-285/02 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[126]  Ver, entre otras las sentencias
C-041/2002 y C-780/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[127] Ver Sentencia C-185/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo
sentido ver entre otras la sentencia C-871/02 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.