C-368-99
Sentencia C-368/99
Sentencia
C-368/99
JUEZ DE
INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR-Es
cargo de carrera administrativa
Dado que el régimen
de carrera es uno de los mayores baluartes para la defensa de la independencia
de los funcionarios, no se entiende por qué los jueces de instrucción penal
militar son definidos en la ley como de libre nombramiento y remoción, a pesar
de que la regla general para los funcionarios y empleados judiciales es la de
pertenencia a la carrera, regla que también se aplica a sus equivalentes en la
justicia ordinaria, los fiscales. Los jueces de instrucción penal militar no
desempeñan tareas de dirección política u orientación institucional, ni
funciones que requieran de una relación especial de confianza. Evidentemente,
sus labores son estrictamente judiciales. Y si bien la Carta Política autoriza
la existencia de una jurisdicción penal militar aparte de la jurisdicción
ordinaria, ello no significa que la justicia penal militar pueda sustraerse de
los principios propios de la administración de justicia, tal como el de que los
funcionarios judiciales deben ser independientes. Así las cosas, no existe
ningún argumento que justifique su exclusión del régimen de carrera
administrativa. Por lo tanto, se declarará la inconstitucionalidad de la
clasificación del cargo de juez de instrucción penal militar como de libre
nombramiento y remoción.
AUDITOR DE GUERRA-Es cargo de carrera administrativa
Los auditores de
guerra conforman un equipo que presta su consejo jurídico a los distintos
oficiales encargados de juzgar penalmente a sus subordinados. Ellos son
distribuidos de manera diferente entre los jueces, para prestarles su asesoría
jurídica. Estas dos circunstancias permiten deducir que no se exige una
relación de confianza especial entre el juez y el auditor. Las Fuerzas Armadas
han previsto un mecanismo institucional de asesoría jurídica para los oficiales
superiores que deben desempeñar en un momento determinado el papel de jueces
penales militares. Para ello han creado un cuerpo de auditores, cuyos miembros
de distribuyen de manera variable entre los distintos jueces, a través del
azar.  Si ello es así, no se requiere que exista una confianza especial entre
el juez y el auditor, puesto que la relación entre los dos se deriva de una
situación institucional. Las Fuerzas Armadas han de velar para que los
auditores que contraten sean abogados muy calificados, de manera que puedan
prestar una buena asesoría a los jueces penales militares. Obviamente, para
lograr este propósito, lo más indicado es proveer estos cargos mediante el
sistema del concurso y garantizarle a esos funcionarios las condiciones de la
carrera administrativa. Por lo tanto, se declarará la inconstitucionalidad de
la clasificación del cargo de auditor de guerra como de libre nombramiento y
remoción.
SECRETARIO DE
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR-Es
cargo de carrera administrativa
No observa la
Corte razón alguna para exceptuar del régimen de carrera al secretario del
Tribunal Superior Militar. Este empleo no tiene funciones de dirección
política. Y si bien es un cargo del que depende en buena medida el cabal
funcionamiento del Tribunal, lo que implica que en él se deposita una
importante confianza, ello no significa que el secretario deba ser un
funcionario de libre nombramiento y remoción. Su relación con el Tribunal no es
con personas concretas, sino con todas aquellas personas que se alternan en el
ejercicio del cargo de magistrados. Además, la importancia de su labor para el
buen funcionamiento administrativo del Tribunal conduce más bien a concluir que
debe ser elegido mediante el procedimiento del concurso y que se debe asegurar
su permanencia en el cargo, en la medida en que tenga un desempeño
satisfactorio, tal como lo aseguraría su pertenencia al régimen de carrera.
AUTONOMIA
TERRITORIAL-Finalidad/AUTONOMIA
TERRITORIAL Y CARRERA ADMINISTRATIVA
La autonomía
territorial persigue que las entidades territoriales gocen de independencia
para la gestión de sus intereses. Esa gestión se realiza a través de las
entidades estatales. Ellas deben funcionar de manera eficiente, y para
garantizar este objetivo es fundamental que se expidan normas que regulen la
función pública. A partir de la Constitución de 1991 se ha previsto que esas
normas que regulan la situación de los servidores públicos sean dictadas por el
legislador. Esta decisión se fundamenta en el interés de establecer regímenes
homogéneos de administración de personal, para asegurarle a todos los
funcionarios del Estado unas condiciones uniformes. Pues bien, la pregunta que
surge es, entonces, si esta decisión afecta el principio contenido en la
Constitución, que señala que las entidades territoriales deben gestionar de
manera autónoma sus intereses. La Corte considera que no. Las normas
relacionadas con la carrera administrativa crean un marco de funcionamiento de
la administración que no altera la independencia de las entidades territoriales
en el manejo de sus asuntos. Por el contrario, esas normas contribuyen a
establecer los requisitos mínimos para que las entidades territoriales
administren sus asuntos en forma más eficiente, en la medida en que las normas
sobre carrera dotan de solidez y eficiencia a la administración y garantizan
derechos laborales generales a los servidores públicos de las distintas
entidades territoriales.
AUTONOMIA
UNIVERSITARIA-Finalidad/AUTONOMIA
UNIVERSITARIA Y CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION
La autonomía
universitaria tiene por fin garantizar la libertad de cátedra y de
investigación, y para ello es necesario que sean los mismos centros de
educación superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal, con el
fin de evitar injerencias externas que podrían hacer mella en la libertad
académica que debe prevalecer en las universidades. Este objetivo es valorado
muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su
artículo 69 que "[l]as universidades podrán darse sus directivas y regirse
por sus propios estatutos", norma que ha sido interpretada por esta
Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios
"pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y
remoción." El trato distinto a las autonomías territorial y académica en
punto a la definición de la naturaleza de los cargos en los entes territoriales
y en los centros académicos superiores se justifica por la diferencia de los
objetivos perseguidos al establecer cada una de esas autonomías. El objetivo de
la autonomía universitaria es precisamente el de garantizar la libertad de
cátedra dentro de los centros de formación superior, y ella se podría ver
perjudicada por la regulación del carácter de los empleos universitarios por
entes externos a la universidad. Por su parte, la autonomía territorial tiene
por objetivo garantizar que los entes territoriales asuman la conducción de sus
asuntos y este fin no se ve disminuido por el hecho de que desde el centro se
tomen definiciones acerca de la clasificación de los empleos de la función
pública.
ALCALDE LOCAL-Es cargo de libre nombramiento y remoción
El nombramiento
de estos alcaldes locales es estrictamente político. El responde tanto a la
correlación de fuerzas políticas que se presenta en las distintas juntas
administradoras locales como a la voluntad del alcalde mayor, como bien se
desprende del artículo 84 del estatuto, que prevé que las juntas elaboran una
terna de candidatos - que se conforma de acuerdo con el sistema del cociente
electoral -, de la cual selecciona el alcalde mayor una persona. Así, pues, en
la designación de los alcaldes locales participan dos organismos del gobierno
distrital que poseen un claro origen político y expresan sus preferencias
políticas al participar en el proceso que conduce al nombramiento de estos
alcaldes. Y si bien se podría readgüir que la designación de estos funcionarios
debería realizarse de otra manera, lo cierto es que no advierte la Corte ningún
problema constitucional en el hecho de que se haya decidido que estos alcaldes
locales representen las opciones políticas triunfantes dentro de la localidad y
la ciudad. Como funcionarios cuya designación surge de la conjunción de
voluntades de las juntas administradoras locales y del alcalde mayor, los
alcaldes locales representan los proyectos políticos sustentados por las juntas
y el alcalde mayor. A los alcaldes menores les corresponde participar en la
realización de esos proyectos, para lo cual asumen funciones de dirección
política - para aplicar el proyecto político en su localidad - y se mantienen
en una relación de extrema confianza con la cabeza de la administración, el
alcalde mayor. Las razones anteriores son suficientes para establecer la
constitucionalidad de la clasificación del empleo de alcalde local como de
libre nombramiento y remoción.
CORREGIDOR-Es cargo de libre nombramiento y remoción
Los corregidores
son nombrados por los alcaldes, de ternas presentadas por la respectiva junta
administradora local. Ello implica que en este caso sucede lo mismo que con los
alcaldes menores: el legislador ha querido que el nombramiento de los
corregidores responda a la decisión conjunta de dos organismos de elección
popular. Así, la designación de los corregidores tiene un carácter político y
ello significa que deben responder a las cambiantes relaciones de fuerzas
dentro del corregimiento y el municipio. Los corregidores representan un
proyecto político y ello implica que también asumen funciones de dirección y
confianza, hecho que justifica su ordenamiento dentro de los empleos de libre
nombramiento y remoción. Y si bien los corregidores desempeñan también las
funciones de los inspectores de policía, un cargo sobre el cual ya ha
determinado la Corte que no puede ser de libre nombramiento y remoción, lo
cierto es que ésta es una tarea accesoria a su función política, que no tiene
que tener por efecto el convertir estos cargos en empleos de carrera.
INSPECTOR DE TRANSITO
Y TRANSPORTE-Es cargo de
carrera administrativa
Los inspectores
mencionados se limitan a hacer cumplir la normatividad en materia de tránsito y
transporte y ello no exige, de ninguna manera, que tengan una relación de
extrema confianza con su nominador. De otra parte, clasificar estos empleos
como de libre nombramiento y remoción no garantiza la eliminación de la
corrupción en las entidades de tránsito. Por el contrario, permitiría que ellos
fueran utilizados como botín político, con las consecuencias negativas que esto
implica para la administración. Más bien, se podría concluir, como se hizo en
la sentencia C-306 de 1995, en relación con los inspectores de policía y los
agentes de resguardo territorial, que "la profesionalización y consecuente
estabilización’ de los llamados a ocupar estos cargos ‘serán prenda de garantía
del importante servicio que han de cumplir." En consecuencia, a los
inspectores de tránsito y transportes les es aplicable la jurisprudencia de la
Corte acerca de los inspectores de policía, en la cual se ha concluido que
ellos deben ser funcionarios de carrera.
DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA Y ENTIDADES ADSCRITAS-Ley debe determinar cuáles cargos son de
carrera o de libre nombramiento y remoción
La Constitución
determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Ello significa que los empleos de libre nombramiento y remoción son la
excepción a la regla general. Si ello es así, no es tolerable desde la
perspectiva constitucional que todos los funcionarios de un Departamento
Administrativo, y de sus entidades adscritas, sean clasificados como de libre
nombramiento y remoción, independientemente de la labor que desempeñen. Si la
norma general prescribe que la vinculación a la función pública se lleva a cabo
mediante el régimen de carrera, no tiene sentido que toda la planta de personal
de una entidad sea apartada de este régimen. La Corte no desconoce que muchos
de los empleos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
y de sus entidades adscritas, pueden poseer las características propias de los
cargos de libre nombramiento y remoción.  Sin embargo, esta circunstancia no
significa que toda la planta de personal de esta entidad deba ser excluida, en
forma global, del régimen de carrera. Por lo tanto, el legislador está llamado
a dictar una ley en la que determine cuáles cargos del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, y de sus entidades adscritas,
son de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción.
CARGO EN EL
SERVICIO ADMINISTRATIVO EN EL EXTERIOR DEL MINISTERIO DE RELACIONES-Es de carrera administrativa o de libre
nombramiento dependiendo si es ocupado por nacional o extranjero
Por lo general,
las personas más apropiadas para desempeñar cargos en el servicio
administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores son
personas que residen en los países donde Colombia tiene misiones diplomáticas y
consulares. Ello significa que la aplicación de las normas de carrera para este
tipo de cargos se vería distorsionada, por cuanto habría dificultades en
relación con las convocatorias y con la realización de los concursos, además de
que, frecuentemente, estos últimos, en la práctica, no contarían con
participantes colombianos o tendrían a los mismos en condiciones de desventaja.
Ello, aunado al hecho de que el Estado colombiano no está obligado a
concederles derechos laborales de este tipo a ciudadanos de otros países
residentes en el exterior, conduce a la conclusión de que la norma demandada es
constitucional. Sin embargo, la declaración de constitucionalidad se formula
bajo el entendido de que los cargos analizados solamente podrán ser de libre
nombramiento y remoción  si son ocupados por personas que no tengan la
nacionalidad colombiana. En el caso contrario, es decir, cuando los empleos
vayan a ser asignados a ciudadanos colombianos, sí habrá de cumplirse
integralmente con los requisitos propios de la carrera, de manera tal que se
respete el derecho de todos los colombianos a competir en igualdad de
condiciones por la adjudicación de esos empleos.
ENCARGO O
NOMBRAMIENTO PROVISIONAL-Término
de 4 meses más tiempo necesario para superar periodo de prueba en cargo de
carrera/VACANCIA-Como resultado del ascenso con periodo de prueba
En la situación
analizada se va a superar el término de los 4 meses fijado para los
nombramientos en encargo y provisionales. Sin embargo, en este caso específico
se justifica establecer una excepción legal a la norma, por motivos propios del
mismo sistema de carrera administrativa establecido. En el artículo 23 de la
ley se determina, con muy buen sentido, que el empleado de carrera que triunfa
en un concurso destinado a proveer un cargo superior al que él desempeña tiene
derecho a que la estabilidad que le asegura su pertenencia al sistema de
carrera le sea respetada, en el caso de que no apruebe el período de prueba
para la nueva posición. Esta situación exige que la administración se abstenga
de asignar definitivamente el cargo que ocupa el empleado ascendido en prueba.
Es decir, ese cargo debe permanecer libre para suplir el evento de que el
funcionario de carrera no supere el período de prueba. Así las cosas, y puesto
que el período de prueba tiene una vigencia igual a la del término máximo de
duración de los nombramientos en encargo y provisionales - de 4 meses -, y que
la realidad enseña que la calificación del período de prueba exige unos
trámites determinados que implican tiempo,  es apenas lógico que se consagre
una excepción al término máximo de vigencia de los nombramientos en encargo y
provisionales, para poder solventar estos casos. Con todo, debe anotarse que la
extensión del término máximo de los 4 meses debe ser la estrictamente necesaria
para que se realice la calificación del período de prueba. Ello significa que
las Comisiones del Servicio Civil deben intervenir en aquellas situaciones en
las que se observe que la evaluación se prolonga de manera indefinida e
injustificada. Asimismo, implica que las personas que se consideren afectadas por
este hecho pueden proceder  a instaurar las demandas respectivas, con miras a
impedir que estas situaciones irregulares se prolonguen aún más en el tiempo.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Aprobación
periodo de prueba
No se observa
cómo puede vulnerar la exigencia de la aprobación del período de prueba un
derecho fundamental. Y de la otra, cabe concluir que es absolutamente razonable
exigir que la persona seleccionada cumpla de manera satisfactoria su período de
prueba, por cuanto es posible que el aspirante al cargo haya realizado muy
buenos exámenes, pero, por ejemplo, no pueda realizar las funciones que le
corresponden de manera adecuada o no pueda adaptarse a la institución. La
inclusión en la carrera significa, normalmente, que la persona favorecida con
esta medida permanecerá por un tiempo considerable en la entidad. Si ello es
así, es apenas lógico que la institución se reserve el derecho de observar al
candidato seleccionado en el ejercicio de las tareas que le corresponden, para
determinar si es la persona adecuada para desempeñar el cargo sujeto a
concurso.
RETIRO DEL
SERVICIO DE EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE MINDEFENSA, FUERZAS
MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Por
informe reservado de inteligencia/CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones a
la inamovilidad
El Ministerio de
Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cumplen con
tareas destinadas a proteger el orden constitucional y los derechos y
libertades de los ciudadanos. Ello implica que, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación que ha sido reseñada, es admisible, desde la
perspectiva de la Constitución, que el régimen de carrera de sus funcionarios
se flexibilice, para garantizar el cumplimiento cabal de las funciones de esas
instituciones. No encuentra la Corte ninguna razón que justifique excluir de la
aplicación de esta norma a los funcionarios civiles de estas instituciones que
realicen tareas relacionadas directamente con los fines de aquéllas. Por lo
tanto, la potestad de retirar a los servidores de estas instituciones sin
cumplir con todos los requisitos propios del régimen de carrera administrativa
también habrá de extenderse a los funcionarios civiles de las mismas, siempre y
cuando, claro está, las labores desempeñadas por esos empleados puedan afectar
la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado. Es decir, esta Corporación
encuentra razonable que la norma acusada se emplee en relación con los
funcionarios civiles de esas instituciones que, por ejemplo, participen dentro
de la planeación o puesta en práctica de las estrategias de seguridad, o puedan
tener acceso a documentos o a informaciones que deban permanecer en reserva,
por razones de seguridad.
Referencia:
Expedientes acumulados D-2175, D- 2179 y D-2195.
Actores: Andrés
Zubiria Samper y Otros
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 5, 10, 23 y 37 (parciales) de la Ley
443 de 1998.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., mayo veintiseis (26) de mil novecientos noventa y nueve (1999)
Aprobada por acta Nº
27
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por su Presidente Eduardo Cifuentes Muñoz, y
por los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos
Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Martha Sáchica de Moncaleano.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
constitucionalidad contra los artículos 5, 10, 23 y 37 (parciales) de la Ley
443 de 1998.
I. ANTECEDENTES
1. El Congreso de la
República expidió la Ley 443 de 1998, publicada en el Diario Oficial N° 43.320
de 1998, “[p]or la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se
dictan otras disposiciones”
El ciudadano Andrés
de Zubiría Samper demandó la inconstitucionalidad de los artículos 5, 10, 23 y
37 (parciales) de la Ley 443 de 1998, con el argumento de que ellos vulneran el
preámbulo y los artículos 1, 2, 53, 113 y 125 de la Constitución Política.
Igualmente, el ciudadano Jorge Antonio Zambrano Marín demandó el artículo 5
(parcial), por considerarlo violatorio de los artículos 13, 25, 53, 125 y 230
de la Constitución Política. Así mismo, el ciudadano Luis Enrique Rincón Báez,
quien actúa en su calidad de representante legal de la Federación Colombiana de
Suboficiales de las Fuerzas Militares en Retiro - FECOLSURE -, demandó la
inconstitucionalidad del artículo 37 (parcial) de la misma Ley, el cual
considera violatorio de los artículos 25, 53 y 29 de la C.P.
El Director General
de la Policía Nacional intervino para defender la constitucionalidad de los
artículos 5 y 37, parcialmente demandados.
La Federación
Colombiana de Municipios intervino en el proceso, a través de su apoderado, y
expuso distintas consideraciones acerca de las normas demandadas.
En escrito conjunto,
los apoderados del Departamento Administrativo para la Función Pública y del
Ministerio de Defensa Nacional abogan por que se declare la constitucionalidad de
los artículos acusados.
El Ministerio de
Relaciones Exteriores apoyó la constitucionalidad de las normas referidas al
servicio administrativo en el exterior del mismo Ministerio.
En su concepto, el
Procurador General de la Nación solicita que se declare la constitucionalidad
de las normas demandadas, salvo de la frase “juez de instrucción penal militar
y secretario de Tribunal Superior Militar, Inspector de Tránsito y Transporte o
el que haga sus veces”, consagrada en el literal a) numeral 2 del artículo 5,
la cual solicita que sea declarada inexequible.
II. TEXTO DE LAS
NORMAS DEMANDADAS, CARGOS ELEVADOS, INTEVENCIONES, CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO Y EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
En atención al
número de normas demandadas y a la multiplicidad de intervenciones, y con el
fin de facilitar la lectura y comprensión de la sentencia, se tramitará por
separado la demanda contra cada uno de los artículos. Debe aclararse que en la
transcripción de los artículos acusados se distinguirá con letra cursiva y
negrillas la parte demandada.
II.1. PROCESO
CONTRA EL ARTÍCULO 5 (PARCIAL)
ARTÍCULO 5º. De la clasificación de los empleos. Los
empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de
carrera, con excepción de:
1. Los de elección
popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos
cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con
su legislación y los de trabajadores oficiales.
2. Los empleos de
libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:
a) Los de dirección,
conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:
En la
Administración Central del Nivel Nacional:
Ministro; Director
de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento
Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador
General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente;
Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y
Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia
Diplomática; Director de Protocolo; Director General Administrativo y/o
Financiero, Técnico u Operativo; Director de Gestión; Jefe de Control Interno;
Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Experto de Comisión; Interventor de Petróleos; Juez
de Instrucción Penal Militar, Auditor de Guerra, Secretario de Tribunal
Superior Militar y Capitán de Puerto.
En la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil además los siguientes. Agregado
para Asuntos Aéreos; Administrador Aeropuerto; Gerente Aeroportuario, Director
Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Area y Jefe de Oficina
Aeronáutica.
En la
Administración Descentralizada del Nivel Nacional:
Presidente; Director
o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente; Secretario General;
Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Rector,
Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes
universitarios autónomos; Director de Unidad Hospitalaria, Jefe de Oficinas
Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; y Jefe de
Control Interno.
En la
Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial
Secretario General;
Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y
Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de
Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Area Metropolitana;
Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe
de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que
haga sus veces, y Personero Delegado de los municipios de categoría
especial y categorías uno, dos y tres.
En la
Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente; Director
o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General;
Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a
los entes universitarios autónomos; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de
Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno.
b) Los empleos de
cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y
cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:
En la
Administración Central del Nivel Nacional:
Ministro y
Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y
Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad
Administrativa Especial.
En el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y sus entidades
adscritas, todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere el Presidente de la República
en quienes los ejerzan, por cuanto se toman decisiones relacionadas con su
calidad de jefe de Gobierno, jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.
En las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de
comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones,
en razón de la necesaria confianza intuitu personae requeridas en quienes lo
ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo
ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional.
En el
Ministerio de Relaciones Exteriores los del Servicio Administrativo en el
exterior.
En el Congreso de la
República, los previstos en la Ley 5ª de 1992.
En la Administración
Descentralizada del Nivel Nacional:
Presidente; Director
o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes
universitarios autónomos.
En la
Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:
Gobernador; Alcalde
Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero.
En la
Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente; Director
o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes
universitarios autónomos.
c) Los empleos cuyo
ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o
valores del Estado.
Parágrafo 1º.
También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que
posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación
distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción
institucional, manejo o de confianza.
Parágrafo 2º. El
empleo de Comisario de Familia es de carrera administrativa.
Parágrafo 3º.
Aquellos empleos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado,
cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad
personales de los servidores públicos, también son de libre nombramiento y
remoción.
Cargos
Uno de los demandantes
manifiesta que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que, por
regla general, la vinculación laboral al Estado debe tener lugar mediante el
régimen de la carrera administrativa. De esta regla se exceptúan algunas
categorías de empleos expresamente señaladas en la Constitución y los cargos
que determine la ley. Sobre la atribución concedida al legislador para excluir
del sistema de carrera algunos cargos, aclara, sin embargo, que esta facultad
“por ningún motivo, puede vulnerar claros postulados de rango constitucional,
como son: 1) la garantía de la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.); 2) los
de no hacer inocua la carrera administrativa en la práctica; 3) el deber que
tiene el Estado  para ‘... garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución...; y 4) La prevalencia de
los convenios internacionales del trabajo, ratificados por el Congreso
Nacional, que forman parte del ordenamiento jurídico colombiano, varios de los
cuales consagran como un derecho fundamental de los servidores públicos el de
acceder a la estabilidad en el empleo y a la carrera administrativa.”
En este sentido,
sostiene que distintas disposiciones de la norma acusada desconocen los
postulados establecidos en la Constitución Política acerca de la carrera
administrativa. Manifiesta que, si bien es comprensible que en la ley se haya
exceptuado del régimen de carrera “los cargos que ocupen un lugar directivo en
la organización estatal, lo cual resulta apenas lógico por la especial relación
que debe existir entre el funcionario (alto dirigente público), con la cabeza
de la rama ejecutiva nacional...”, es inaceptable que en algunos casos se
consagren cargos modestos de la administración pública colombiana como de libre
nombramiento y remoción.
Tales cargos serían:
“Alcaldes locales (en el distrito capital), los corregidores, que dependen
funcionalmente del respectivo alcalde distrital o municipal y los inspectores
de tránsito que dirigen una función eminentemente administrativa y ejecutiva,
pero, por ninguna parte pueden equipararse a un alto cargo directivo público.”
Así mismo, el
demandante considera que la Ley 443 de 1998 sobrepasa los limites
constitucionales al “expresar que todos los cargos de la Presidencia de la
República y los servicios administrativos del Ministerio de Relaciones
Exteriores son de libre nombramiento y remoción”. Con base en lo anterior,
plantea el siguiente interrogante: “¿Por qué el cargo de portero o empleado de
servicio doméstico de la Casa de Nariño (o de cualquiera de las docenas de
entidades adscritas a la Presidencia de la República), o de una embajada o
consulado en cualquiera de los más de 140 Estados con los cuales Colombia tiene
lazos internacionales se considera ahora como de libre nombramiento, mientras
que el cargo análogo en el país, es de tipo técnico u operativo?”
Otro demandante
sostiene que el artículo 5 viola el derecho de igualdad cuando excluye de la
carrera administrativa los cargos de juez de instrucción penal militar, auditor
de guerra y secretario del tribunal superior militar. La vulneración del
artículo 13 de la Constitución se consuma, por cuanto la Ley 270 de 1996 - la
ley estatutaria de la administración de justicia - establece que los
funcionarios y los empleados judiciales son de carrera. Así las cosas, y en
atención a que los cargos que se excluyen de este régimen por obra del artículo
5 no ejercen funciones de adopción de políticas y directrices, no es lógico que
sean clasificados como de libre nombramiento y remoción.
Afirma el demandante
que no entiende cómo un juez de instrucción - que se limita a perfeccionar una
investigación cuando se viola la ley penal militar - puede ser considerado de
libre nombramiento y remoción. Lo mismo  asevera sobre los auditores de guerra.
Ellos son asesores de los jueces de instancia “y su función única y exclusiva
es el análisis de un conjunto de pruebas que ha recopilado el juez de
instrucción, para llegar a una conclusión con base en todo ese acervo
probatorio, de proyectar una resolución de convocatoria para un consejo de
guerra o por el contrario la cesación de procedimiento”. Puesto que la labor
que desempeñan estos funcionarios es de simple sustanciación - de asesoría a un
juez que carece de conocimientos jurídicos - no puede predicarse de ellos que
ejercen un cargo de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, en
relación con el Secretario del Tribunal Superior Militar señala que su función
consiste en firmar las providencias de los magistrados del tribunal, los
edictos y algunos autos de sustanciación, “lo que tampoco conlleva con su
ejercicio adopción de políticas y directrices”.
Adicionalmente,
sostiene que la norma vulnera los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución
Política. Para concluir, expone que el artículo 230 de la Constitución
establece que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio
de la ley”, afirmación que también se predica de los jueces de instrucción
penal militar y que se hace extensiva a los auditores de guerra y al secretario
del Tribunal Penal Militar.
Intervenciones
1) Los apoderados
del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de
Defensa Nacional consideran que los apartes demandados del artículo 5 de la Ley
443 de 1998 son constitucionales. Los representantes judiciales de las
mencionadas entidades analizan las funciones de cada uno de los empleos materia
de la demanda, para concluir, entonces, “que se trata de cargos con funciones
de dirección institucional o de aquéllos para cuyo ejercicio se requiere que
sus titulares gocen de la absoluta confianza de sus nominadores”:
a)
Alcalde local en el distrito capital. Exponen que distintas normas del decreto
1421 de 1993, el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, permiten deducir que
los alcaldes locales tienen funciones de dirección. Así, el artículo 5 del
mismo dispone que el Gobierno y la administración del Distrito capital están a
cargo de: “1. El Concejo Distrital; 2. El alcalde mayor; 3. Las juntas
administradoras locales; 4. Los alcaldes y demás autoridades locales; y 5. Las
entidades que el Concejo, a iniciativa del alcalde mayor, cree y organice...”
Posteriormente, el artículo 61 establece que “cada localidad estará sometida a
la autoridad del alcalde mayor, de una junta administradora local y del
respectivo alcalde local”, siendo competencia de las autoridades locales
adelantar las gestiones administrativas propias de su territorio.
Añaden que las
funciones de los alcaldes menores se encuentran señaladas en el artículo 86 y
que “[d]e la lectura de aquéllas puede concluirse forzosamente que el empleo de
alcalde local debe estar excluido de la carrera administrativa puesto que sus
funciones son de dirección institucional, como quiera que a su titular le
corresponde adoptar las decisiones de carácter político, entre ellas, las más
relevantes, las de reglamentar los respectivos acuerdos locales; coordinar la
acción administrativa del Distrito en la localidad; velar por la tranquilidad y
seguridad ciudadanas, contribuir a la conservación del orden público en la
correspondiente localidad y restablecerlo cuando fuere turbado”.
b)
Corregidor. En la Ley 136 de 1994  se previó la existencia en cada municipio de
comunas y corregimientos, ello “con el fin de mejorar la prestación de los
servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los
asuntos públicos de carácter local.” A la cabeza de los corregimientos se
encuentran los corregidores “como autoridades administrativas, quienes
coordinadamente con la participación de la comunidad cumplirán, en el área de
su jurisdicción, las funciones que les asignen los acuerdos y les deleguen los
alcaldes.” Estos corregidores serán nombrados por el alcalde respectivo, de
ternas presentadas por las juntas administradoras locales.
Afirman los
intervinientes que el ejercicio de las funciones asignadas a los corregidores
“conlleva necesariamente la adopción de decisiones de carácter institucional,
de una parte; y de otra, implica que su titular sea de la absoluta confianza
del alcalde”, criterios que conducen a que este cargo sea incompatible con el
sistema de carrera. Añaden que los corregidores cumplen también las funciones
propias de los inspectores de policía, por cuanto la ley señala que “en
aquellos lugares donde haya corregidor no podrá haber inspectores
departamentales ni municipales de policía.” Este hecho podría inducir a pensar
que, entonces, también deberían ser funcionarios de carrera, al igual que los
inspectores. Sin embargo, aseguran que estas funciones son accesorias a las
principales que les ha fijado la ley, “cuyo ejercicio debe estar dirigido a
mejorar, en el respectivo corregimiento, la prestación de los servicios a cargo
de la entidad municipal, a propender por el desarrollo del corregimiento y
actuar como delegatario del alcalde municipal de la correspondiente
jurisdicción.”
c)
Inspector de tránsito y transporte o el que haga sus veces. Manifiestan que el
legislador determinó que este cargo debía ser de libre nombramiento y remoción,
en razón de que debe ser ejercido por una persona que sea de absoluta confianza
del nominador. Agregan que la extrema corrupción administrativa que se
presentaba en las dependencias de tránsito condujo al Congreso a la conclusión
de que el nominador debía gozar de discrecionalidad para designar y remover
libremente a los titulares de estos empleos.
d)
Empleos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En
primer lugar, los libelistas afirman que desde la Ley 165 de 1938 los empleos
de la Presidencia de la República han sido de libre nombramiento y remoción.
Aseguran que los
empleos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, bien
pertenecen al nivel directivo y tienen funciones que comportan decisiones
institucionales, o bien deben ser desempeñados por personas que sean de
absoluta confianza del Presidente de la República, los dos criterios que, según
la jurisprudencia de la Corte, permiten clasificar un cargo como de libre
nombramiento y remoción.
Sostienen que para
el cabal ejercicio de sus funciones el Presidente de la República  requiere
gozar de “una discrecionalidad suficiente para escoger hasta el último de sus
colaboradores, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo
ámbito de la reserva, máxime en la situación actual que vive el país en donde
los grupos que actúan al margen de la ley y los interesados en alterar el orden
público podrían infiltrarse en los empleos más bajos de la Presidencia como los
que tienen funciones de portería, servicios generales o de carácter técnico o
profesional, para obtener información reservada cuyo conocimiento podría
generarle grandes dificultades.” En consecuencia, sostienen que “[l]as
calidades subjetivas que se requieren de quienes deban ser llamados a ejercer
cualquiera de los empleos que formen parte de la planta de la Presidencia de la
República deben ser diferentes de las que se exigen al común de los servidores
públicos y deben ser determinantes sin que se desconozca la formación académica
y la experiencia. Pero esas calidades, como la lealtad, la discreción, la
confianza en grado considerable, no son medibles ni demostrables de manera real
a través de procesos de selección propios del sistema de carrera.”
Mencionan que en el
artículo 4 de la Ley 27 de 1992 se estableció una norma de igual contenido a la
demandada. Esa norma fue objeto de una declaración de constitucionalidad
condicionada por parte de la Corte Constitucional, en su sentencia C-195 de
1994, en la cual se determinó que los empleos de la Presidencia de la República
que no implicaran funciones de dirección o de confianza tendrían que ser de
carrera. Manifiestan que las condiciones de orden público del país han variado
sustancialmente desde ese entonces y, por lo tanto, solicitan que la Corte
varíe su jurisprudencia al respecto.
e)
Empleos del servicio administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Sobre estos cargos expresan que “[e]n la gran mayoría de los casos
quienes [los] ejercen (...) son de nacionalidad diferente a la colombiana, de
manera que podría cuestionarse la posibilidad de su ingreso a la carrera
administrativa por ese motivo.”, situación contraria la que se presenta con los
cargos de la carrera diplomática y consular, para los cuales se exige ser
colombiano de nacimiento y no tener doble nacionalidad
Afirman, en
consecuencia, que “[s]ería inviable (...) pretender que una persona que sea
residente o nacional de un Estado en el cual Colombia tenga acreditada sede
diplomática o Consular tuviera abiertas las puertas para ingresar a la carrera
administrativa colombiana”. Por esta razón, y por motivos de seguridad
nacional, “resultaría inconveniente que estos servidores tuvieran acceso a esa
carrera o a cualquiera de las que rigen en el país”.
f)
Empleos de juez de instrucción penal militar, auditor de guerra y de secretario
del tribunal superior militar. Exponen que el legislador excluyó de la carrera
administrativa estos empleos, en virtud de la naturaleza de las funciones que desempeñan
y del grado de confianza que debe exigirse de quienes los ejerzan. Señalan que
estos empleos hacen parte de la jurisdicción penal militar, una jurisdicción
especial, que, de acuerdo con la sentencia C-037 de 1996 de la Corte
Constitucional, no hace parte de la Rama Judicial del Poder Público.
Adicionalmente,
distinguen entre las funciones del juez de instrucción penal militar y las del
auditor de guerra. Sobre los primeros manifiestan que desarrollan funciones
jurisdiccionales y no administrativas, y que sus decisiones están sometidas a
control jerárquico. Acerca de los segundos expresan que son asesores jurídicos
de los jueces de primera instancia y que, como tales, el cargo que ejercen es
de “absoluta confianza del juez militar”. Anotan también con respecto a los
últimos que su clasificación se ajusta a la decisión general contenida en el
mismo artículo 5 de considerar los empleos de asesor jurídico, de prensa y de
comunicaciones como de libre nombramiento y remoción.
2) El apoderado de
la Federación Colombiana de Municipios se refiere fundamentalmente a los cargos
de las administraciones territoriales. Para el efecto, comienza su intervención
explicando la importancia de la autonomía territorial y la protección que le
brinda la Constitución. En ese orden de ideas, expresa que el numeral 2 del
artículo 5 demandado vulnera la autonomía de las entidades territoriales al
señalar específicamente cuáles son los cargos del nivel territorial que son de
libre nombramiento y remoción. Al respecto afirma que las entidades
territoriales son “las llamadas a determinar definitivamente cuáles de los
cargos de sus respectivas administraciones son de libre nombramiento y
remoción, con base en los criterios que señale la ley, que a su vez ha de basarse
en el imperativo constitucional de que la norma general es la carrera y que
sólo pueden sustraerse de tal régimen aquéllos que impliquen una confianza
plena o impliquen dirección política.” Es decir, “el legislador está autorizado
a sentar criterios y directrices, con lealtad al texto constitucional, a partir
de los cuales los órganos colegiados de las distintas entidades territoriales
determinen en concreto cuáles cargos son de carrera y cuáles no.”
Por lo anterior,
constituiría un vaciamiento de competencias de las entidades territoriales no
sólo el hecho de que el legislador determine cuáles cargos de estas
administraciones son de libre nombramiento y remoción, sino la misma decisión
de crear una nomenclatura nacional para los cargos, con lo cual se impide a los
entes territoriales crear sus propias denominaciones. Concluye, entonces, que
“parece muy puesto en razón que los cargos mencionados en el apartado en
mención, o aquéllos equivalentes, sean de libre nombramiento y remoción. Pero
en todo caso tendrán que ser el Concejo y la Asamblea quienes lo determinen,
una vez escojan la denominación que quieran dar a los cargos según la
estructura que adopten.”
Agrega que la
autonomía universitaria y la autonomía territorial son comparables y que, puesto
que la Corte ha determinado que la definición acerca del carácter de los
empleos de las universidades debe ser realizada por las mismas universidades,
en igual forma se debe decidir en relación con los cargos de las entidades
territoriales.
De otra parte, el
interviniente manifiesta que no existe ninguna razón que justifique la
determinación de que los cargos de jueces de instrucción penal militar,
auditores de guerra y secretarios del tribunal sean de libre nombramiento y
remoción. Ello, por cuanto estos cargos tienen un carácter “estrictamente
técnico-administrativo, que es precisamente el campo propio de la carrera.”
3) El Director
General de la Policía Nacional interviene para defender la constitucionalidad
del texto que indica que los cargos de juez de instrucción penal militar,
auditor de guerra y secretario del Tribual Superior Militar no serán de carrera
administrativa. Al respecto sostiene que esta Corporación se pronunció sobre un
tema similar en la sentencia C-356 de 1994, que versó sobre el artículo 8 del
Decreto 1214 de 1990. En la sentencia se habría señalado que el legislador
estaba autorizado para exceptuar a los empleados públicos del Ministerio de
Defensa y de la Policía Nacional del régimen de carrera. De lo anterior,
concluye que lo dispuesto en la disposición acusada “no es más que el
desarrollo de las atribuciones que la propia Constitución Política le da al
legislador para determinar cuáles empleos se consideran excepcionalmente de
libre nombramiento y remoción”.
Sostiene que carece
de validez el argumento del demandante acerca de que si los funcionarios de la
justicia ordinaria se encuentran inscritos en carrera, también lo deben estar
los de la justicia penal militar, pues “estos últimos no pertenecen a la Rama
Judicial, sino que, por el contrario, hacen parte de la Rama Ejecutiva del
Poder Público.”
Finaliza con la
aseveración de que el hecho de que los mencionados servidores sean de libre
nombramiento y remoción “no significa que su incorporación al servicio público
y su desvinculación constituyan libertad absoluta para las personas competentes
para nombrarlos o declararlos incompetentes, pues la única diferencia que
existe respecto a los empleados de carrera se basa en una mayor libertad para
tomar las correspondientes decisiones, pero jamás podría asegurarse que esa
discrecionalidad equivalga a arbitrariedad que es lo que precisamente está
proscrito frente al derecho ... Es decir, que el hecho de que la ley permita
nombrar y desvincular funcionarios de la justicia penal militar, mediante un
procedimiento más expedito no significa que con ello se violen sus derechos
fundamentales o que las decisiones que sobre ello se tomen puedan calificarse a
priori como arbitrarias.”
4) El Ministerio de
Relaciones Exteriores aboga por la declaración de constitucionalidad de la
expresión “En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del Servicio
Administrativo en el exterior”. Expone que la clasificación de estos cargos
como de libre nombramiento y remoción  se justifica por la necesidad de las
Misiones Diplomáticas y Consulares de la República de contar “con personal
local conocedor de la lengua y las costumbres del lugar”, pues, de otra forma
“el desarrollo de actividades de apoyo tales como las de secretariado,
conducción de automóviles, etc., se haría prácticamente imposible.”
Concepto del
Ministerio Público
El Procurador
General de la Nación aboga por la declaración de constitucionalidad de las
normas acusadas, salvo de las expresiones “juez de instrucción penal militar y
secretario de Tribunal Superior Militar, Inspector de Tránsito y Transporte o
el que haga sus veces”, consagradas en el literal a) del numeral 2 del artículo
5.
En primer lugar,
expone que la Constitución establece, en su artículo 125, que la regla general
para la vinculación laboral de los servidores públicos es la de la carrera
administrativa, pero que la misma Carta precisa algunas excepciones y autoriza
al legislador para determinar otras. Aclara, sin embargo, que esta facultad del
legislador debe desarrollarse dentro de los límites que impone la misma
Constitución. Indica que sobre este punto se ha pronunciado la Corte
Constitucional en las sentencias C-195/94 y C-514/94.
A continuación, el
concepto de la Vista Fiscal se ocupa del análisis de cada uno de los cargos
cuya clasificación como de libre nombramiento y remoción es objeto de las
demandas de inconstitucionalidad:
En relación con los
alcaldes locales afirma que éstos ejercen, junto con el alcalde mayor y la
junta administradora local correspondiente, la autoridad en sus localidades.
Además, ellos son designados por el alcalde mayor, con base es una terna
presentada por la respectiva junta administradora, y cumplen con funciones que
le son delegadas por el alcalde mayor. Esta situación permite determinar que
sus funciones son de dirección institucional y de confianza, razón que
justifica su exclusión de la carrera administrativa.
Sobre los
corregidores señala que ellos cumplen las funciones que les asignen los
acuerdos y les deleguen los alcaldes, y que ello amerita su clasificación como
de libre nombramiento y remoción.
De otra parte,
también encuentra razonable que sean excluidos del régimen de carrera los
empleos del Servicio Administrativo en el Exterior, vinculados al Ministerio de
Relaciones Exteriores, “por cuanto en la mayoría de los casos, tales empleos
son ejercidos por personas que no tienen la nacionalidad ‘colombiana’, sino la
del Estado en el cual Colombia tiene acreditada sede diplomática o consular.”
Esta razón, junto a las derivadas de las necesidades de la seguridad nacional,
justifica la excepción.
El representante del
Ministerio Público asume otra posición en relación con los cargos de Inspector
de Tránsito y Transporte en el orden territorial, y de juez de instrucción
penal militar y secretario del Tribunal Superior Militar del nivel nacional. En
estos casos considera que no existe justificación alguna para excluirlos del
sistema de carrera, “pues las atribuciones asignadas a tales empleos no
corresponden al perfil de un destino de libre nombramiento y remoción”. Sobre
los inspectores municipales y distritales de tránsito asevera que ellos conocen
del incumplimiento de las normas de tránsito, debiendo aplicar las sanciones
correspondientes, lo cual significa que cumplen funciones de policía
administrativa. Considera que “[e]s evidente que el conocimiento de las
contravenciones de tránsito y la aplicación de las condignas sanciones, no
comporta el ejercicio de funciones de dirección, manejo o conducción
institucional, ni de confianza con quienes deben tomar decisiones en los altos
niveles de la administración”, razón por la cual es inconstitucional su
clasificación como empleo de libre nombramiento y remoción.
Acerca de los jueces
de instrucción penal militar afirma que éstos desempeñan funciones
jurisdiccionales y no administrativas, y que no existe razón para excluirlos
del régimen de carrera. De la misma manera, asevera que el secretario del
Tribunal Superior Militar, cargo creado mediante el Decreto 1748 de 1993,
desempeña labores de carácter netamente administrativo, “que no entrañan una
relación de confianza con el nominador ni implican formulación de políticas atinentes
al organismo, ni comportan labores de dirección respecto de la actividad
jurisdiccional en sí.” Por ello, estima que es irrazonable que se le dé al
empleo en cuestión el carácter de libre nombramiento y remoción.
Distinta es su
postura en relación con los auditores de guerra. Ellos son asesores jurídicos
de los jueces de primera instancia y deben rendir los conceptos que éstos les
soliciten y elaborar los proyectos de decisión. Su  labor “implica una relación
de confianza con el fallador, pues éste también responde por las decisiones que
profiera en el ejercicio de su cargo, lo cual demanda que el empleo sea de
libre nombramiento y remoción.”
Finalmente, en
relación con los empleos del Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República considera que, a pesar de que ellos no comportan funciones de
dirección, sí entrañan una exigente relación de confianza, pues en ese
departamento se desarrollan labores directamente relacionadas con el Presidente
de la República, cuando este actúa en sus calidades de Jefe de Gobierno, Jefe
de Estado y Suprema Autoridad Administrativa. Esa circunstancia justifica, en
su sentir, que se declara la constitucionalidad de la calificación de estos
empleos como de libre nombramiento y remoción.
Examen de la
Corte Constitucional
1. De manera
reiterada, esta Corporación ha establecido que la Constitución Política
prescribe, en su artículo 125, que, por regla general, la vinculación laboral a
los órganos y entidades estatales debe realizarse mediante el sistema de la
carrera administrativa. Asimismo, ha precisado que la misma Constitución
determina que se exceptuarán de esta regla “los cargos de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley.” Ello significa que el legislador está facultado para excluir
algunos cargos de la aplicación del régimen de carrera.
Sin embargo, la
Corte también ha señalado que el uso de la atribución otorgada al legislador
para clasificar algunos empleos como de libre nombramiento y remoción  “no
puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, [que] la
ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se
convierta en la excepción.” Por lo tanto, esta Corporación ha determinado que
la decisión legislativa de ordenar un puesto público dentro de la categoría de
los de libre nombramiento y remoción  debe responder “a un principio de razón
suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la
carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no
obedezca a una potestad infundada.”[1]
Con base en lo
anterior, se ha establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción “no
pueden ser otros que los creados de manera específica (...) para cumplir un
papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades.” Así, cuando se evalúa si un cargo debe ser de libre
nombramiento y remoción debe observarse si él comporta funciones de dirección
institucional o una relación especial de confianza con un funcionario que
desempeñe tareas de conducción institucional. Con todo, en relación con el
factor confianza importa recordar que la misma Corte ha advertido que cuando se
habla de ella no se hace referencia “a la confianza inherente al cumplimiento
de toda función pública”, sino a la que responde “al manejo de asuntos
pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requiere
cierto tipo de funciones, en especial, aquéllas en cuya virtud se toman las
decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata...” [2]
Los dos criterios
señalados - funciones que entrañen dirección o confianza - serán los que
guiarán el análisis de los textos legales demandados, que se realiza a
continuación:
Demanda contra la
frase “Juez de Instrucción Penal Militar, Auditor de Guerra, Secretario de
Tribunal Superior Militar”
a) Jueces de
instrucción penal militar:
El artículo 357 del Decreto 2250 de 1988, el Código Penal Militar vigente,
establece que a los jueces de instrucción penal militar les corresponde la
investigación de los delitos de conocimiento de la justicia penal militar,
independientemente del lugar donde se cometa el hecho.
Las funciones de los
jueces de instrucción penal militar se asimilan a las que cumplían en el pasado
los jueces de instrucción ordinarios que existían en los anteriores
ordenamientos penales, y que fueron sustituidos en la nueva Constitución por
los fiscales. A éstos últimos les corresponde, de acuerdo con el artículo 250
de la Carta, “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes.” El mismo precepto indica que se
exceptúa de la competencia de la Fiscalía la investigación de los delitos
cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación
con el mismo servicio. Estos delitos son investigados precisamente por los
jueces de instrucción penal militar.
Por regla general,
los funcionarios y empleados judiciales están comprendidos dentro del régimen
de carrera administrativa, como bien lo precisan los artículos 130, 156 y
siguientes de la ley estatutaria de la administración de justicia. En este
caso, como en los demás, la carrera persigue garantizar la eficiencia de la
administración de justicia, la vigencia del principio de igualdad en lo
relacionado con las oportunidades de acceso a esta función pública y los
derechos de estos servidores públicos a gozar de estabilidad en sus cargos y a
ascender en la pirámide jerárquica de acuerdo con sus méritos. Pero, además, la
carrera judicial cumple una función especialísima, cual es la de garantizar la
independencia del juez en el desarrollo de sus funciones (C.P., art. 228), de
manera tal que, en sus providencias, solamente esté sometido a la ley, concepto
que, como ya se ha afirmado, comprende también la ley de leyes, es decir, la
Constitución (C.P., art. 230).
Como lo ha señalado
esta Corporación,[3]
la justicia penal militar está regulada de manera específica por el artículo
221 de la Constitución, en el cual se establece que “de los delitos cometidos
por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el
mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con
arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.” Además, esta Corte ya
ha precisado que, si bien la justicia penal militar  administra justicia, ella
no hace parte de la rama judicial del Poder Público.[4] Lo anterior ha
conducido a esta Corporación a concluir que la Constitución concede un amplio
margen de discreción al Legislador para determinar la estructura y los
procedimientos propios de esta justicia. Ello indicaría que esta jurisdicción
podría tener para su personal judicial un régimen distinto al contemplado en la
justicia ordinaria.
Sin embargo, la
Corte también ha expresado que, si bien el Constituyente le reconoció al
Congreso un mayor ámbito de libertad en la configuración de esta jurisdicción
especial, ello no implica que el Legislador pueda realizar esta labor por fuera
del marco constitucional. Al respecto es importante recordar que, en la
sentencia C-141 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se expresó que
“necesariamente hay que concluir que el órgano jurisdiccional al cual se le ha
confiado la misión de ejercer la Justicia Penal Militar, aun cuando se presenta
como un poder jurisdiccional específico, está sometido a la Constitución al
igual que todo órgano que ejerza competencias estatales (arts. 1, 2, 4, 6, 123
y 124 de la C.P.). Por consiguiente, su organización y funcionamiento
necesariamente debe responder a los principios constitucionales que
caracterizan a la administración de justicia.”
La Constitución
dispone que la justicia debe ser independiente y estar sometida únicamente a la
ley. Ello implica que todos los órganos que administran justicia deben cumplir
con estos requisitos. Así ocurre también con los distintos órganos de la
justicia penal militar, tal como ya lo ha expresado esta Corporación en
relación con la independencia que la debe caracterizar.[5] Así las cosas, y dado
que el régimen de carrera es uno de los mayores baluartes para la defensa de la
independencia de los funcionarios, no se entiende por qué los jueces de
instrucción penal militar son definidos en la ley como de libre nombramiento y
remoción, a pesar de que la regla general para los funcionarios y empleados
judiciales es la de pertenencia a la carrera, regla que también se aplica a sus
equivalentes en la justicia ordinaria, los fiscales.
Los jueces de
instrucción penal militar no desempeñan tareas de dirección política u
orientación institucional, ni funciones que requieran de una relación especial
de confianza. Evidentemente, sus labores son estrictamente judiciales. Y si
bien la Carta Política autoriza la existencia de una jurisdicción penal militar
aparte de la jurisdicción ordinaria, ello no significa que la justicia penal
militar pueda sustraerse de los principios propios de la administración de
justicia, tal como el de que los funcionarios judiciales deben ser
independientes. Así las cosas, no existe ningún argumento que justifique su
exclusión del régimen de carrera administrativa. Por lo tanto, se declarará la
inconstitucionalidad de la clasificación del cargo de juez de instrucción penal
militar como de libre nombramiento y remoción.
b) Auditores de
guerra: Las funciones de
los auditores de guerra están fijadas por el artículo 358 del Código Penal
Militar, en el cual se establece que ellos “son asesores jurídicos de los
jueces de primera instancia; deben rendir los conceptos que ellos le soliciten,
elaborar los proyectos de decisión y asesorar los consejos verbales de guerra.”
El artículo agrega que todos los proyectos y conceptos deben ir firmados y que
no son de forzosa aceptación.
El Código contempla
tres tipos de auditores, a saber: los superiores, los principales y los
auxiliares. Tanto los Comandos Generales de las Fuerzas Militares, del
Ejército, de la Armada, y de la Fuerza Aérea, como la Dirección General de la
Policía, cuentan, cada uno, con un auditor superior. Por su parte, el número y
funcionamiento de los auditores principales y auxiliares es determinado por el
Gobierno Nacional. Estos dos grupos de auditores son, entonces, asignados por
el Ministerio de Defensa, de acuerdo con las necesidades del servicio, y luego
distribuidos por los jueces de primera instancia entre los distintos procesos a
su cargo, mediante sorteo y en forma proporcional.
Como se observa, los
auditores desarrollan funciones de asesoría jurídica para los jueces penales
militares y los consejos verbales de guerra. En relación con los cargos de
asesores, la Corte ha expresado que no es posible determinar de manera general
si este tipo de empleos es de libre nombramiento y remoción  o de carrera
administrativa, y que, para poder definir sobre ello, habrá de analizarse en
cada caso concreto cuáles son las labores específicas del asesor, para observar
si desempeña funciones de dirección o de confianza.[6]
Los auditores de
guerra no ejercen labores de dirección. Su actividad se limita a prestar
asesoría jurídica a los jueces militares y a presentar proyectos de decisión,
tareas que no comportan funciones de conducción. Ahora bien, para cumplir la
función de juez penal militar no se exige el título de abogado. Esto indica que
estos jueces están supeditados en muchos aspectos de su labor a los conceptos y
propuestas que les presenten los auditores. Ello implica que la relación entre
el juez penal militar y el auditor de guerra  debería entrañar extrema
confianza y que, por lo tanto, cada juez debería poder contar con un auditor
que le brindara seguridad, argumento que conduciría inexorablemente a la
determinación de que este tipo de cargos debe ser de libre nombramiento y
remoción.
Con todo, el diseño
de la justicia penal militar permite llegar a una conclusión distinta. Como se
observa en los artículos 329 y siguientes del Código Penal Militar, la función
de juez penal militar de primera instancia es desempeñada por diferentes
oficiales superiores de las distintas armas, en relación con sus subordinados.
Eso significa que esta función judicial es ejercida por un amplio número de
oficiales superiores, para los cuales es ésta una labor accesoria a la de sus
funciones de mando. Precisamente por eso, se ha creado para cada arma un equipo
de asesores jurídicos - de auditores de guerra -, que tiene por función brindar
consejo a todos los oficiales superiores que en un momento determinado deban
cumplir el papel de jueces penales militares.[7]
Estos asesores se distribuyen entre los distintos jueces, mediante sorteo y de
acuerdo con el número de procesos que estén a cargo de cada uno.
Los auditores de
guerra conforman un equipo que presta su consejo jurídico a los distintos
oficiales encargados de juzgar penalmente a sus subordinados. Ellos son
distribuidos de manera diferente entre los jueces, para prestarles su asesoría
jurídica. Estas dos circunstancias permiten deducir que no se exige una
relación de confianza especial entre el juez y el auditor. Las Fuerzas Armadas
han previsto un mecanismo institucional de asesoría jurídica para los oficiales
superiores que deben desempeñar en un momento determinado el papel de jueces
penales militares. Para ello han creado un cuerpo de auditores, cuyos miembros
de distribuyen de manera variable entre los distintos jueces, a través del
azar.  Si ello es así, no se requiere que exista una confianza especial entre
el juez y el auditor, puesto que la relación entre los dos se deriva de una
situación institucional.
Las Fuerzas Armadas
han de velar para que los auditores que contraten sean abogados muy
calificados, de manera que puedan prestar una buena asesoría a los jueces
penales militares. Obviamente, para lograr este propósito, lo más indicado es
proveer estos cargos mediante el sistema del concurso y garantizarle a esos
funcionarios las condiciones de la carrera administrativa. Por lo tanto, se
declarará la inconstitucionalidad de la clasificación del cargo de auditor de
guerra como de libre nombramiento y remoción.
c) Secretario del
Tribunal Superior Militar:
El secretario del Tribunal Superior Militar es un empleado judicial que realiza
la misma función que los secretarios de los tribunales ordinarios. Estos están
comprendidos en el régimen de carrera administrativa, como se deriva del
artículo 130 de la ley estatutaria de la administración de justicia.
No observa la Corte
razón alguna para exceptuar del régimen de carrera al secretario del Tribunal
Superior Militar. Este empleo no tiene funciones de dirección política. Y si
bien es un cargo del que depende en buena medida el cabal funcionamiento del
Tribunal, lo que implica que en él se deposita una importante confianza, ello
no significa que el secretario deba ser un funcionario de libre nombramiento y
remoción. Su relación con el Tribunal no es con personas concretas, sino con
todas aquellas personas que se alternan en el ejercicio del cargo de magistrados.
Además, la importancia de su labor para el buen funcionamiento administrativo
del Tribunal conduce más bien a concluir que debe ser elegido mediante el
procedimiento del concurso y que se debe asegurar su permanencia en el cargo,
en la medida en que tenga un desempeño satisfactorio, tal como lo aseguraría su
pertenencia al régimen de carrera.
Por lo tanto, se
declarará la inconstitucionalidad de la clasificación del cargo de secretario
del Tribunal Superior Militar como de libre nombramiento y remoción.
Demanda contra la
frase “Alcalde local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que
haga sus veces”
El apoderado de la
Federación Colombiana de Municipios expone una objeción general en relación con
la frase demandada, consistente en que la autonomía de los entes territoriales
exigiría que ellos mismos definieran acerca de la clasificación de sus empleos.
Afirma que la Corte Constitucional ha expresado en varias ocasiones que la
autonomía universitaria faculta a los entes académicos para decidir libremente
acerca de cuáles de sus empleos son de libre nombramiento y remoción, y que, si
ello es así, lo propio sería que se concediera la misma facultad a los entes
territoriales.
La regulación de la
carrera administrativa a partir de la Constitución de 1991 se ha distinguido
precisamente por los propósitos de generalizar el sistema de carrera - para
aplicarlo a todos los niveles de la administración[8] -, y de uniformizar su
aplicación, eliminando algunos regímenes especiales. Este ánimo fue destacado
por esta Corporación, en su sentencia C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara, en la cual se expresó: “cabe precisar que la implementación del
sistema de carrera administrativa  partió del supuesto de ampliar el ámbito de
su operancia a los distintos niveles de la estructura estatal, circunstancia
que fue recogida por la Constitución de 1991, cuyo artículo 125 como se puso de
presente, se aplica a todos los órganos y entidades del Estado, enunciado que
también cobija al nivel territorial de la administración, de modo que no existe
motivo para sostener que se halle excluido de la regla general que es la
carrera administrativa, cuya cobertura y régimen, por ende, se extiende a los
empleados de las entidades territoriales.”[9]
La objeción
planteada por el interviniente - en el sentido de que es de competencia
exclusiva de las autoridades territoriales definir cuáles de sus cargos han de
ser excluidos del régimen de carrera - ha sido  respondida ya en distintas
ocasiones por esta Corporación. En su jurisprudencia, la Corte ha precisado que
el Congreso es competente para determinar la naturaleza de los cargos públicos
en todos los niveles de la administración.[10]
Para ello se ha basado en el artículo 125 de la Constitución, el cual determina
claramente que los empleos en el Estado son de carrera, con excepción de los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley. Lo anterior significa, de acuerdo
con la misma Constitución, que “[l]os funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público.” Por lo tanto, se impone la conclusión de que
el mismo Constituyente decidió que fuera el Congreso el que determinara cuáles
cargos son de libre nombramiento y remoción en todos los niveles de la
administración, claro está, dentro de las limitaciones que impone la norma
general acerca de que los cargos estatales son de carrera.
El interviniente
señala que si la Corte ha establecido que las universidades mismas son las que
tienen que decidir acerca de la clasificación de sus cargos, en razón de la
autonomía universitaria, lo propio sería concluir que también le corresponde a
las entidades territoriales decidir sobre cuáles cargos suyos son de libre
nombramiento y remoción, en uso de la autonomía territorial. Ciertamente, en
distintas sentencias la Corte ha declarado que es inconstitucional que el
legislador entre a determinar cuáles cargos universitarios son de libre
nombramiento y remoción, puesto que la definición acerca de la naturaleza de
estos destinos le atañe a las universidades, de acuerdo con el principio de la
autonomía universitaria.[11]
A primera vista, la
aseveración del interviniente parece inobjetable. Sin embargo, la realidad es
que, en este respecto, la situación de las universidades es distinta de la de
las entidades territoriales. La autonomía territorial persigue que las
entidades territoriales gocen de independencia para la gestión de sus intereses
(C.P., art. 287). Esa gestión se realiza a través de las entidades estatales.
Ellas deben funcionar de manera eficiente, y para garantizar este objetivo es
fundamental que se expidan normas que regulen la función pública. A partir de
la Constitución de 1991 se ha previsto que esas normas que regulan la situación
de los servidores públicos sean dictadas por el legislador. Esta decisión se
fundamenta en el interés de establecer regímenes homogéneos de administración
de personal, para asegurarle a todos los funcionarios del Estado unas
condiciones uniformes. Pues bien, la pregunta que surge es, entonces, si esta
decisión afecta el principio contenido en la Constitución, que señala que las
entidades territoriales deben gestionar de manera autónoma sus intereses. La
Corte considera que no. Las normas relacionadas con la carrera administrativa
crean un marco de funcionamiento de la administración que no altera la
independencia de las entidades territoriales en el manejo de sus asuntos. Por
el contrario, esas normas contribuyen a establecer los requisitos mínimos para
que las entidades territoriales administren sus asuntos en forma más eficiente,
en la medida en que las normas sobre carrera dotan de solidez y eficiencia a la
administración y garantizan  derechos laborales generales a los servidores
públicos de las distintas entidades territoriales.
El caso de la
autonomía universitaria es diferente. La autonomía universitaria tiene por fin
garantizar la libertad de cátedra y de investigación, y para ello es necesario
que sean los mismos centros de educación superior los que decidan sobre lo
relacionado con su personal, con el fin  de evitar injerencias externas que
podrían hacer mella en la libertad académica que debe prevalecer en las
universidades. Este objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución,
la cual señala de manera precisa, en su artículo 69 que “[l]as universidades
podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos”, norma que ha sido
interpretada por esta Corporación en el sentido de afirmar que los centros
universitarios “pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre
nombramiento y remoción.” [12]
El trato distinto a
las autonomías territorial y académica en punto a la definición de la
naturaleza de los cargos en los entes territoriales y en los centros académicos
superiores se justifica por la diferencia de los objetivos perseguidos al
establecer cada una de esas autonomías. El objetivo de la autonomía
universitaria es precisamente el de garantizar la libertad de cátedra dentro de
los centros de formación superior, y ella se podría ver perjudicada por la
regulación del carácter de los empleos universitarios por entes externos a la
universidad. Por su parte, la autonomía territorial tiene por objetivo
garantizar que los entes territoriales asuman la conducción de sus asuntos y
este fin no se ve disminuido por el hecho de que desde el centro se tomen
definiciones acerca de la clasificación de los empleos de la función pública.
Con todo, cabe
recordar que esta misma Corporación ya ha precisado que el hecho de que algunos
cargos del nivel territorial posean las mismas denominaciones que los del nivel
nacional no significa que ellos deban obtener la misma clasificación. Por lo
tanto, para establecer la naturaleza de cada uno de los cargos habrá de
remitirse a los criterios generales esbozados acerca de cuáles destinos pueden
ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, con independencia de la
denominación de las posiciones. [13]
a) Alcalde local: Este cargo existe únicamente en el distrito
capital de Santafé de Bogotá. El distrito está dividido en distintas
localidades, las cuales están sometidas a “la autoridad del alcalde mayor, de
una junta administradora y del respectivo alcalde local”, como lo establece el
artículo 61 del Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá (decreto 1421 de 1993).
Dada su calidad de directores de las localidades, el artículo 5 del estatuto
prevé que los alcaldes locales conforman, junto con el Concejo Distrital, el
alcalde mayor, las juntas administradoras, las demás autoridades locales y las
entidades que el Concejo determine, el gobierno y la administración del
Distrito Capital.
En la demanda se
afirma que los alcaldes locales realizan funciones meramente administrativas y
ejecutivas, razón por la cual no deberían ser considerados como de libre
nombramiento y remoción. Esta consideración no es de recibo, pues el
nombramiento de estos alcaldes locales es estrictamente político. El responde
tanto a la correlación de fuerzas políticas que se presenta en las distintas
juntas administradoras locales como a la voluntad del alcalde mayor, como bien
se desprende del artículo 84 del estatuto, que prevé que las juntas elaboran
una terna de candidatos - que se conforma de acuerdo con el sistema del
cociente electoral -, de la cual selecciona el alcalde mayor una persona. Así,
pues, en la designación de los alcaldes locales participan dos organismos del
gobierno distrital que poseen un claro origen político y expresan sus
preferencias políticas al participar en el proceso que conduce al nombramiento
de estos alcaldes. Y si bien se podría readgüir que la designación de estos
funcionarios debería realizarse de otra manera, lo cierto es que no advierte la
Corte ningún problema constitucional en el hecho de que se haya decidido que
estos alcaldes locales representen las opciones políticas triunfantes dentro de
la localidad y la ciudad.
Como funcionarios
cuya designación surge de la conjunción de voluntades de las juntas
administradoras locales y del alcalde mayor, los alcaldes locales representan
los proyectos políticos sustentados por las juntas y el alcalde mayor. A los
alcaldes menores les corresponde participar en la realización de esos
proyectos, para lo cual asumen funciones de dirección política - para aplicar
el proyecto político en su localidad - y se mantienen en una relación de
extrema confianza con la cabeza de la administración, el alcalde mayor.
Las razones
anteriores son suficientes para establecer la constitucionalidad de la
clasificación del empleo de alcalde local como de libre nombramiento y
remoción.
b) Corregidores: El artículo 117 de la Ley 136 de 1994
prescribe que los concejos municipales podrán dividir sus municipios en
comunas, cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos, en el caso de las
zonas rurales. A su vez, el artículo 119 establece que en cada uno de los
corregimientos y comunas existirá una junta administradora local, cuyos
miembros serán elegidos por votación popular para un período de tres años, que
deberá coincidir con el período de los concejos municipales.
De acuerdo con el
artículo 118, en los corregimientos las autoridades administrativas serán los
corregidores, quienes cumplirán en el área de su jurisdicción con las funciones
que les asignen los acuerdos y les deleguen los alcaldes, con sujeción a la
ley. Además, los corregidores cumplirán con las labores propias de los
inspectores de policía, de manera tal que allí donde exista un corregidor no
podrá haber inspecciones de policía, sean ellas departamentales o municipales.
Los corregidores son
nombrados por los alcaldes, de ternas presentadas por la respectiva junta
administradora local. Ello implica que en este caso sucede lo mismo que con los
alcaldes menores: el legislador ha querido que el nombramiento de los corregidores
responda a la decisión conjunta de dos organismos de elección popular. Así, la
designación de los corregidores tiene un carácter político y ello significa que
deben responder a las cambiantes relaciones de fuerzas dentro del corregimiento
y el municipio. Los corregidores representan un proyecto político y ello
implica que también asumen funciones de dirección y confianza, hecho que
justifica su ordenamiento dentro de los empleos de libre nombramiento y
remoción. Y si bien los corregidores desempeñan también las funciones de los
inspectores de policía, un cargo sobre el cual ya ha determinado la Corte que
no puede ser de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que ésta es una
tarea accesoria a su función política, que no tiene que tener por efecto el
convertir estos cargos en empleos de carrera.
c) Inspector de
tránsito y transporte o quienes hagan sus veces: El numeral 5 del artículo
2 del decreto 2591 de 1990, que modificó el artículo 3 del decreto 1344 de
1970, por el cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre,
establece que las inspecciones de tránsito son autoridades de tránsito, al
igual que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, las secretarías,
departamentos, direcciones y demás organismos de tránsito, los alcaldes municipales,
las inspecciones de policía, etc. A su vez, el artículo 18 de la Ley 23 de
1991, que modificó el artículo 236 del Código de Tránsito establece “[l]os
secretarios, inspectores municipales y distritales de tránsito, y en su defecto
los alcaldes municipales y los inspectores de policía, conocerán de las faltas
ocurridas dentro de su territorio...”, con miras a la imposición de las
sanciones a que hubiere lugar.
Como bien lo señala
la Vista Fiscal, los inspectores de tránsito cumplen con labores de policía
administrativa, equivalentes a las de los inspectores de policía - los cuales,
como se observa, en ocasiones desempeñan también esas labores. Puesto que ello
es así, comparte la Corte el criterio de la Procuraduría acerca de que no
existe razón alguna que justifique su clasificación como empleados de libre
nombramiento y remoción, por cuanto sus funciones no son de dirección ni de
confianza. La labor de los inspectores de tránsito y transporte se limita a
hacer cumplir las normas sobre la materia, lo cual implica la imposición de
sanciones a las personas que las desacaten. Para ello se remiten enteramente a
las normas que han sido dictadas por otras autoridades, pues no son ellos las
personas encargadas de diseñar la política de transporte.
Los apoderados del
Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Defensa
expresan que el cargo de inspector de tránsito debe ser ejercido por un
funcionario de absoluta confianza del nominador. Aseveran también que la
extrema corrupción existente en las dependencias de tránsito hacía necesario
clasificar estos empleos como de libre nombramiento y remoción. No comparte la
Corte estos criterios. Los inspectores mencionados se limitan a hacer cumplir
la normatividad en materia de tránsito y transporte y ello no exige, de ninguna
manera, que tengan una relación de extrema confianza con su nominador. De otra
parte, clasificar estos empleos como de libre nombramiento y remoción  no
garantiza la eliminación de la corrupción en las entidades de tránsito. Por el
contrario, permitiría que ellos fueran utilizados como botín político, con las
consecuencias negativas que esto implica para la administración. Más bien, se
podría concluir, como se hizo en la sentencia C-306 de 1995, en relación con
los inspectores de policía y los agentes de resguardo territorial, que “la
profesionalización y consecuente estabilización’ de los llamados a ocupar estos
cargos ‘serán prenda de garantía del importante servicio que han de cumplir.”
En consecuencia, a
los inspectores de tránsito y transportes les es aplicable la jurisprudencia de
la Corte acerca de los inspectores de policía, en la cual se ha concluido que
ellos deben ser funcionarios de carrera.[14]
Por lo tanto, se declarará la inconstitucionalidad de la expresión analizada.
Demanda contra la
frase “En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y
sus entidades adscritas, todos los empleos”
Como bien lo anotan
los intervinientes en representación del Departamento Administrativo de la
Función Pública y del Ministerio de Defensa Nacional,  en la sentencia C-195 de
1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corporación decidió sobre una norma
similar a la demandada, contenida en el artículo 1º de la Ley 61 de 1987. El
mencionado artículo determinaba cuáles eran los empleos de libre nombramiento y
remoción, y en su literal d) establecía que los empleos de la Presidencia de la
República pertenecían a esta categoría. En la mencionada sentencia, la Corte
declaró la exequibilidad parcial del literal, “por cuanto no todos los empleos
de la Presidencia de la República  han de ser de libre nombramiento y remoción,
debido al principio general de vigencia de la carrera. La exequibilidad se
condiciona así a que tales empleos no estén dentro de los comprendidos por el
sistema de carrera, el cual, se repite es la norma general.” Por eso, en la
parte resolutiva de la sentencia se declaró que la norma era constitucional,
bajo la condición de que se aplicara únicamente a los cargos de los niveles
directivos y de confianza.
Manifiestan los
intervinientes que el agravamiento de las condiciones de orden público del país
ameritan un cambio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin
embargo, la situación del orden público en Colombia no ha cambiado
sustancialmente desde el año de 1994. En realidad, desde hace décadas el país
afronta alteraciones similares de la paz pública. Por lo tanto, considera la
Corte que el argumento expuesto por los intervinientes es inaceptable.
La Constitución
determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera
(C.P., art. 125). Ello significa que los empleos de libre nombramiento y
remoción  son la excepción a la regla general. Si ello es así, no es tolerable
desde la perspectiva constitucional que todos los funcionarios de un
Departamento Administrativo, y de sus entidades adscritas, sean clasificados como
de libre nombramiento y remoción, independientemente de la labor que
desempeñen. Si la norma general prescribe que la vinculación a la función
pública se lleva a cabo mediante el régimen de carrera, no tiene sentido que
toda la planta de personal de una entidad sea apartada de este régimen.[15]
Lo anterior no
significa que la Corte desconozca que muchos de los empleos del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, y de sus entidades adscritas,
pueden poseer las características propias de los cargos de libre nombramiento y
remoción.  Sin embargo, esta circunstancia no significa que toda la planta de
personal de esta entidad deba ser excluida, en forma global, del régimen de
carrera. Por lo tanto, el legislador está llamado a dictar una ley en la que
determine cuáles cargos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, y de sus entidades adscritas, son de carrera y cuáles son de libre
nombramiento y remoción.
Los argumentos
expuestos conducen a la Corte a declarar la inconstitucionalidad de la
expresión analizada. Ahora bien, al observar el párrafo en el que se halla la
expresión demandada, se percibe que ésta se encuentra en una relación directa
con las frases restantes del segmento, en la medida en esas otras frases tienen
por fin únicamente justificar la decisión de excluir todos los cargos del
Departamento Administrativo de la Presidencia, y de sus entidades adscritas,
del régimen de carrera. Ello significa que el párrafo constituye una
proposición jurídica completa y que, por lo tanto, la declaración de
inconstitucionalidad debe cobijarlo en su totalidad, tal como se señalará en la
parte resolutiva.
Demanda contra la
frase “En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del Servicio
Administrativo en el exterior.”
El artículo 4 del
Decreto N° 10 de 1992 - el estatuto orgánico del servicio exterior y de la
carrera diplomática y consular - señala que en el Ministerio de Relaciones
Exteriores existen cuatro categorías de cargos, a saber: los de libre
nombramiento y remoción, los de carrera diplomática y consular, los de carrera
administrativa y los de servicio administrativo en el exterior. Sobre estos
últimos, el artículo 7 precisa que son “los desempeñados por personal
administrativo, técnico y de servicio en las misiones diplomáticas y
consulares.” El mismo precepto precisa que le corresponde al Ministerio
determinar sobre lo relativo a la ubicación, denominación, asignaciones y
funciones de estos cargos.
Como se observa, la
legislación ha previsto que este tipo de empleos constituye una categoría
especial. La pregunta que debe resolverse es, entonces, si existe alguna
justificación para excluirlos del régimen de carrera administrativa. Al
respecto, lo primero que debe anotarse es que, como bien lo señala el artículo 7
del mencionado Decreto 10 de 1992, las funciones que corresponde cumplir a
estos empleos son administrativas y técnicas, lo cual implica que, en
principio, no son cargos de dirección o de confianza, las dos características
que autorizan la clasificación de una posición como de libre nombramiento y
remoción. Este hecho conduciría a la conclusión de que no existe una razón
suficiente para que estos empleos no sean incluidos dentro del régimen de
carrera.
Sin embargo, la
Corte considera que las condiciones concretas de este tipo de empleos en el
servicio exterior ameritan que no sean incluidos dentro del sistema de carrera.
Dadas las características propias de estos cargos, que exigen un conocimiento
especial del lenguaje y las condiciones propias de cada país, es comprensible
que este tipo de empleos sea ocupado generalmente por personas que residen en
las naciones en las que se encuentran las misiones diplomáticas y consulares.
Ciertamente, se puede presumir que, en principio, los colombianos no podrían cumplir
con esas labores con la misma facilidad y eficiencia con que lo harían las
personas nativas de esos países. Además, el tipo de funciones desarrolladas en
esos cargos no justificaría que el Estado colombiano asumiera los costos y las
dificultades de todo orden que entraña el traslado de personal nacional hacia
el extranjero.
De lo anterior se
deduce que, por lo general, las personas más apropiadas para desempeñar cargos
en el servicio administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones
Exteriores son personas que residen en los países donde Colombia tiene misiones
diplomáticas y consulares. Ello significa que la aplicación de las normas de
carrera para este tipo de cargos se vería distorsionada, por cuanto habría
dificultades en relación con las convocatorias y con la realización de los
concursos, además de que, frecuentemente, estos últimos, en la práctica, no
contarían con participantes colombianos o tendrían a los mismos en condiciones
de desventaja. Ello, aunado al hecho de que el Estado colombiano no está
obligado a concederles derechos laborales de este tipo a ciudadanos de otros
países residentes en el exterior, conduce a la conclusión de que la norma
demandada es constitucional. Sin embargo, la declaración de constitucionalidad
se formula bajo el entendido de que los cargos analizados solamente podrán ser
de libre nombramiento y remoción  si son ocupados por personas que no tengan la
nacionalidad colombiana. En el caso contrario, es decir, cuando los empleos
vayan a ser asignados a ciudadanos colombianos, sí habrá de cumplirse
integralmente con los requisitos propios de la carrera, de manera tal que se
respete el derecho de todos los colombianos a competir en igualdad de
condiciones por la adjudicación de esos empleos.
II.2. PROCESO
CONTRA EL ARTÍCULO 10 (PARCIAL)
ARTÍCULO 10. Duración del encargo y de los nombramientos
provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento
provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro
(4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba,
de un empleado de carrera, el encargo o nombramiento provisional tendrán la
duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación
del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones
del Servicio Civil.
Cuando por
circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión del Servicio
Civil, una vez convocados los concursos, éstos no pueden culminarse, el término
de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá
prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil,
hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga.
La Comisión del
Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos
provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea
necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por
autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión,
transformación o liquidación de una entidad.
Cargos
Asevera el
demandante que la norma es inconstitucional, por cuanto al establecer que el
nombramiento provisional “tendrá la duración de dicho período mas el tiempo
necesario para determinar la superación del mismo” permite que, en determinadas
situaciones, la provisionalidad en los cargos adquiera un carácter indefinido.
De lo anterior concluye que, a partir de la vigencia de la ley en mención, “las
provisionalidades en algunos empleos públicos pasó de 4 meses (que es la norma
general), a no tener ningún límite temporal, ya que podrían aquellos ocupar el
cargo por meses e incluso por años”. Por eso, se pregunta “¿dónde queda la
temporalidad que es la esencia de los nombramientos provisionales?”
Intervenciones
1) Los
apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y del
Ministerio de Defensa Nacional defienden la constitucionalidad de la parte
demandada del artículo 10. En primer lugar, sostienen que los cargos contra
dicha norma se derivan de una lectura parcial de la misma. Señalan que para
entender la norma a cabalidad debe hacerse una lectura completa de ésta e
interpretarla sistemática y finalísticamente. De esta manera, exponen que el
artículo 7 de la ley establece que la provisión de empleos de carrera se hará,
previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. Asimismo,
el artículo 8 dispone que en caso de vacancia definitiva de un empleo de
carrera se deberá convocar a concurso y que, una vez convocado éste y mientras
se culmina, podrá proveerse temporalmente, mediante encargo a un empleado de
carrera que reúna los requisitos exigidos para su ejercicio. Además, el
artículo establece que únicamente en el caso de que no se pueda realizar el
encargo podrá hacerse nombramiento provisional por el término de cuatro (4)
meses, salvo las excepciones contempladas en artículo 10. Estas excepciones
son: 1) cuando la vacancia sea resultado del ascenso en período de prueba de un
empleado de carrera, caso en el cual “el encargo o nombramiento provisional
tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la
superación del mismo”; 2) cuando por circunstancias debidamente justificadas
los concursos no puedan culminarse, caso en el cual podrá prorrogarse el
término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales,
previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil; 3) cuando la
Comisión del Servicio Civil autorice encargos o nombramientos provisionales, o
su prórroga, sin apertura de concursos, por el tiempo que sea necesario, “en
los casos en que por autoridad competente se ordene la creación,
reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una
entidad.”
Luego de expuestas
las excepciones los libelistas analizan la razón de ser de la primera, que es
precisamente el objeto de la demanda. Señalan que la norma persigue garantizar
la estabilidad del empleado de carrera que concursó para un cargo de superior
jerarquía, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y fue nombrado en él.
Como es posible que ese empleado no supere el período de prueba, el objeto de
la norma es permitirle su regreso al empleo anterior, derecho que le concede el
artículo 23 de la ley. Expresan que “en este caso el término de duración del
encargo o del nombramiento provisional está limitado al término de duración del
período de prueba del empleado ascendido, que es de cuatro (4) meses, más el
tiempo necesario para que se produzca el proceso de calificación de servicios,
incluido el término para la interposición y decisión de los recursos que
procedan contra aquella calificación, más el tiempo que se requiera para la
realización del respectivo proceso de selección, en caso de que el empleo haya
quedado vacante de manera definitiva porque el empleado ascendido superó el
período de prueba y no deba regresar al empleo anterior”.
En consecuencia, los
intervinientes concluyen que “[s]i la norma que ahora se impugna no hubiera
previsto el encargo o la provisionalidad, tal como lo hizo, es decir como una
forma temporal de proveer el empleo al que posiblemente debería regresar el
empleado de carrera, obligaría la convocatoria a concurso para su provisión
definitiva, lo cual haría nugatorio el beneficio que la ley, en su artículo 23,
estableció para los empleados de carrera ascendidos por concurso, en caso de no
superar el período de prueba en el último empleo.” Por lo tanto, la norma
demandada lo que hace es garantizar la estabilidad al empleado de carrera que
se ha desempeñado con idoneidad y disciplina, por cuanto “si pudo participar en
un concurso de ascenso y como resultado de él fue nombrado en período de prueba
para ejercer un cargo de superior jerarquía, era porque reunía los requisitos
señalados en las normas reglamentarias (art. 10 del Decreto 1572 de 1998),
entre ellos calificación de servicios excelente y no haber sido sancionado
disciplinariamente en el año anterior.”
2) El
apoderado de la Federación Colombiana de Municipios considera razonable “que
cuando un empleado haya sido ascendido pero está sujeto a período de
prueba en el nuevo cargo, quien lo reemplace permanezca en calidad de encargado
o con nombramiento provisional, pues no parece justo con el empleado ascendido
ni conveniente para la administración que por el solo hecho de no haber colmado
las expectativas en el nuevo cargo deba quedarse sin empleo, como ocurriría si
el cargo original fuera ocupado en forma definitiva por otra persona.”
Concepto del
Ministerio Público
El Procurador
considera también que la acusación formulada por el demandante se deriva de una
lectura descontextualizada de la norma. Expresa que el artículo 7 de la Ley 443
de 1998 ordena que la provisión de empleos de carrera se efectúe, previo
concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. Además, menciona
que el artículo 8 dispone que en caso de vacancia definitiva de un empleo de
carrera, y mientras culmina el respectivo concurso, el cargo podrá proveerse
temporalmente, mediante encargo al empleado de carrera que reúna los requisitos
exigidos para su ejercicio. Únicamente cuando no puede realizarse el encargo se
podrá hacer nombramiento provisional por cuatro meses.
Afirma que “la
ampliación del período del encargo o nombramiento provisional que es objeto de
impugnación... no es indefinida ni desconoce el artículo 125 Superior como
equivocadamente sostiene el demandante, en tanto en los dos casos se consagran
excepciones razonables, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 de
la Ley 443 de 1998, ya que se hace necesario proveer temporalmente el cargo que
deja el empleado de carrera, que habiendo superado un proceso de selección, es
nombrado en período de prueba para ejercer otro empleo de carrera de nivel
jerárquico superior al que venía desempeñando, el cual debe ser calificado y en
caso de no superarlo, podrá regresar a su empleo anterior. Con ello se
garantiza, no sólo el derecho del funcionario a regresar a su cargo anterior,
sino que se asegura la continuidad y permanencia del servicio conforme a los
fines de la Función Pública”.
Por lo tanto,
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del aparte demandado, pero
bajo el entendido de que “la ampliación del período de encargo o nombramiento
provisional de que trata el inciso 1 del artículo 10 de la Ley 443 de 1998,
acusado, tendrá la duración de cuatro meses más el tiempo necesario para que:
a) previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, se superen las
circunstancias que impidieron la culminación de los concursos que no obstante
haberse abierto no pudieron culminarse; b) previa autorización  respectiva de
la Comisión del Servicio Civil, sin haberse abierto los concursos, la autoridad
competente ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión,
transformación o liquidación de una entidad; c) se resuelva definitivamente la
situación del empleado de carrera a que se refiere el artículo 23 de la Ley 443
de 1998.”
Examen de la
Corte Constitucional
1. Afirma el
demandante que el texto legal acusado, que se refiere al caso específico en el
que la vacancia es resultado de un ascenso, permite que los nombramientos
provisionales adquieran un término de vigencia indefinido, resultado que
atentaría contra la Constitución. Los apoderados del Departamento
Administrativo de la Función Pública, del Ministerio de Defensa Nacional y de
la Federación Colombiana de Municipios, al igual que el Ministerio Público,
defienden la constitucionalidad de la norma y señalan que la acusación del
actor parte de una lectura incompleta de la misma.
2. La norma atacada
está en directa relación con la frase que la precede, con la cual conforma una
proposición jurídica completa.  Por lo tanto, el análisis de la Corte se
extenderá a toda la proposición, que reza de la siguiente manera: “cuando la
vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de
carrera, el encargo o nombramiento provisional tendrán la duración de dicho
período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.”
En su concepto, la
Procuraduría solicita que la Corte se pronuncie también sobre la ampliación del
período máximo autorizado para los nombramientos en encargo y en
provisionalidad en los casos contemplados en los incisos 2 y 3 del artículo 10.
Sin embargo, el objeto de la demanda se restringe a la situación regulada en el
inciso 1°, la cual es independiente de las tratadas en los otros incisos. Por
esta razón, la Corte no extenderá su análisis a los otros dos incisos.
3. El artículo 8 de
la Ley 443 de 1998 precisa que “[e]n caso de  vacancia definitiva, el encargo o
el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso
para la provisión del empleo.” Posteriormente, el artículo 10 señala que “[e]l
término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate
de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses...” La Corte
considera necesario realzar la importancia de estas disposiciones para
garantizar la vigencia real de la carrera administrativa, tal como lo exige el
artículo 125 de la Constitución. Las dos normas  tienen por fin evitar que a
través de los nombramientos en encargo o en provisionalidad se socave el
mandato constitucional que señala que, en principio, todos los cargos estatales
deben ser proveídos de acuerdo con los mecanismos propios de la carrera
administrativa. El efecto que se espera obtener a través de la aplicación
conjunta de las dos disposiciones es el de impedir que los nombramientos
provisionales en los cargos de carrera administrativa se prolonguen de manera
indefinida - y se conviertan en una institución permanente -, como ha ocurrido
frecuentemente en el pasado cercano.[16]
Cabe señalar que la
limitación temporal para los nombramientos provisionales ya había sido fijada
desde tiempo atrás en la legislación sobre carrera administrativa, en la cual
se contemplaba, por lo regular, que los nombramientos en provisionalidad no
podrían superar un plazo de cuatro (4) meses. Así lo señalaban, por ejemplo, el
inciso final del artículo 5 del Decreto 2400 de 1968, el artículo 28 del Decreto
2350 de 1973 y el artículo 4 de la Ley 61 de 1987. Por lo tanto, el elemento
nuevo que debe destacarse - que es el que debe obtener que la norma sobre el
límite máximo de los nombramientos provisionales se respete - es el que precisa
que los nombramientos en encargo y provisionales solamente pueden ser
realizados luego de haberse convocado el respectivo concurso para proveer una
vacancia definitiva. Anteriormente, la legislación no establecía ninguna
exigencia al respecto y ello dio pie para que distintas entidades omitieran la
convocatoria a los concursos y procedieran a ocupar los cargos mediante
nombramientos provisionales por el estricto término de 4 meses, que se sucedían
el uno al otro de manera ininterrumpida. [17]
Esta situación constituía una crasa violación de la orden constitucional que
señala que, en principio, los empleos estatales deben proveerse siguiendo los
procedimientos propios de la carrera administrativa.
La conjunción de las
dos normas señaladas - y la aplicación estricta del precepto contenido en el
artículo 12, referente a la responsabilidad disciplinaria y patrimonial de los
funcionarios con facultades nominadoras que permitan que los nombramientos en
encargo y provisionales para cargos de carrera se prolonguen por un término
superior al fijado legalmente - habrá de servir de remedio legal a esta
situación. Su desacato podrá ser demandado ante los organismos judiciales, por
medio de las acciones de cumplimiento y, en casos extremos, a través de la
acción de tutela.
4. La demanda del
actor debe ser analizada desde la perspectiva expuesta en el numeral anterior.
Desde el punto de vista de la Constitución, es inaceptable que los
nombramientos en encargo o provisionales adquieran características de
permanencia en los casos concretos. Por ello, el análisis de las normas que
consagren excepciones al carácter estrictamente temporal y extraordinario de
este tipo de nombramientos debe tener siempre en cuenta si ellas conducen a
desvirtuar el principio ya comentado.
5. El texto legal
bajo estudio señala que cuando quedare vacante un cargo por causa del ascenso,
en período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o nombramiento
provisional correspondiente se extenderá durante los cuatro meses propios de
estos nombramientos, más el tiempo necesario para determinar si el empleado ha
superado el aludido período de prueba, y, por lo tanto, tiene derecho a
permanecer en el nuevo cargo y a que se actualice su inscripción en el registro
público de carrera administrativa.
Evidentemente, en la
situación analizada se va a superar el término de los 4 meses fijado para los
nombramientos en encargo y provisionales. Sin embargo, concuerda la Corte con
los intervinientes y con la Vista Fiscal en que en este caso específico se
justifica establecer una excepción legal a la norma, por motivos propios del
mismo sistema de carrera administrativa establecido. En el artículo 23 de la
ley se determina, con muy buen sentido, que el empleado de carrera que triunfa
en un concurso destinado a proveer un cargo superior al que él desempeña tiene
derecho a que la estabilidad que le asegura su pertenencia al sistema de
carrera le sea respetada, en el caso de que no apruebe el período de prueba
para la nueva posición. Esta situación exige que la administración se abstenga
de asignar definitivamente el cargo que ocupa el empleado ascendido en prueba.
Es decir, ese cargo debe permanecer libre para suplir el evento de que el
funcionario de carrera no supere el período de prueba. Así las cosas, y puesto
que el período de prueba tiene una vigencia igual a la del término máximo de
duración de los nombramientos en encargo y provisionales - de 4 meses -, y que
la realidad enseña que la calificación del período de prueba exige unos
trámites determinados que implican tiempo,  es apenas lógico que se consagre
una excepción al término máximo de vigencia de los nombramientos en encargo y
provisionales, para poder solventar estos casos.
Con todo, debe
anotarse que la extensión del término máximo de los 4 meses debe ser la
estrictamente necesaria para que se realice la calificación del período de
prueba. Ello significa que las Comisiones del Servicio Civil deben intervenir
en aquellas situaciones en las que se observe que la evaluación se prolonga de
manera indefinida e injustificada. Asimismo, implica que las personas que se
consideren afectadas por este hecho pueden proceder  a instaurar las demandas
respectivas, con miras a impedir que estas situaciones irregulares se
prolonguen aún más en el tiempo.
Los argumentos
expuestos permiten llegar a la conclusión de que el texto legal analizado es
constitucional.
II.3. PROCESO
CONTRA EL ARTÍCULO 23 (PARCIAL)
ARTÍCULO 23. Período de prueba e inscripción en la
carrera administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será
nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del
cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba,
por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el
empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro
Público de la Carrera Administrativa.
Cuando el
empleado de carrera, sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin
que implique cambio de nivel, le será actualizada su inscripción en el Registro
Público. Cuando el ascenso ocasione cambio de nivel jerárquico, el
nombramiento se hará en período de prueba; en este evento, si el empleado
no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño,
regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso, y conserva su inscripción
en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del periodo
de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser
provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.
Cargos
El demandante
considera que los apartes acusados del artículo 23 de la ley vulneran el
preámbulo de la Carta Política, que consagra el trabajo como uno de los fines
que animan la Constitución Política y como parte esencial del ordenamiento
jurídico colombiano. Sostiene que la norma demandada contradice este postulado
tanto cuando dispone que “la persona seleccionada por concurso abierto será
nombrada por período de prueba, por un término de cuatro (4) meses”, como al
consagrar que “cuando el ascenso ocasione cambios de nivel jerárquico, el
nombramiento se hará en período de prueba (...)”. Las razones de su
inconformidad las plantea a través del siguiente interrogante: “¿Qué sentido
tiene que el Estado a través de la respectiva dependencia oficial realice un
complejo proceso de selección de los candidatos que aspiran ocupar un cargo
público, que dura varios meses, para luego ser necesario realizar un período de
prueba al candidato que ganó el respectivo concurso abierto? y, con mayor
razón, en tratándose de personal que ha laborado durante largos años o decenios
con una entidad pública, tenga que volver a un período de prueba si ya el
Estado conoce perfectamente las fortalezas y las debilidades del respectivo
servidor público?”
Intervenciones
1) Los
apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y del
Ministerio de Defensa Nacional sostienen que, de acuerdo con el artículo 17 de
la Ley 443, el período de prueba constituye una de las etapas en las que se
divide el proceso de selección para la asignación de los cargos públicos de
acuerdo con el criterio del mérito. Al respecto mencionan que “no es suficiente
para demostrar el mérito la superación de las pruebas o instrumentos de
selección, sino que es necesario que el nombrado en período de prueba, durante
el mismo, demuestre su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual
fue nombrado, su eficiencia en el desempeño de las funciones y su integración a
la cultura institucional.” Igualmente, señalan que en la sentencia C-041 de
1995 de esta Corporación, se precisó que la inexistencia de concursos y pruebas
absolutamente perfectos para establecer la idoneidad de los candidatos a
ingresar a un puesto de carrera permite entender la necesidad de contar con los
períodos de prueba.
Finalizan con la
aseveración de que el establecimiento del período de prueba como una de las
etapas en las que se divide el proceso de selección interpreta cabalmente las
disposiciones contenidas en los artículos 125 y 209 de la Constitución.
2) El
apoderado de la Federación Colombiana de Municipios expresa sobre este punto
que el establecimiento de un período de prueba para las personas que ascienden
dentro de la jerarquía administrativa es perfectamente razonable, por cuanto
una persona puede ser muy idónea para ejercer un cargo determinado, pero inepta
para desempeñar el cargo inmediatamente superior.
Concepto del
Ministerio Público
La Vista Fiscal
sostiene que el texto del segundo inciso que es demandado desarrolla los
artículos 53, 125 y 209 de la Carta, en la medida en que garantiza “la
estabilidad en el empleo al funcionario de carrera que no logra superar el
período de prueba de un nuevo cargo obtenido en concurso de ascenso, lo cual no
le resta aptitudes ni capacidad para continuar ejerciendo el cargo que había
venido desempeñando satisfactoriamente.” El Procurador no comparte la
afirmación del actor acerca de que no es razonable exigir la aprobación del
período de prueba a un funcionario que ha ganado el concurso de ascenso, pues
“lo que pretende medirse en dicho período es precisamente la aptitud frente al
ejercicio del cargo - no frente a la preparación y conocimientos previos -, lo
que a su vez asegura que el ingreso y permanencia en la función pública no
obedezca a criterios caprichosos, sino que por el contrario, atienda a los
méritos y las calidades del servidor público y al cumplimiento de los fines
para los cuales fue creada la respectiva entidad, tal como lo dispone el
artículo 125 de la Carta”.
Examen de la
Corte Constitucional
1. La acusación del
demandante se dirige a cuestionar el requisito que señala que las personas que
han sido seleccionadas en los concursos deben cumplir de manera satisfactoria
con su período de prueba para poder ser inscritas en la carrera administrativa.
Considera el actor que este requisito no debería ser exigido ni en los
concursos abiertos ni en los concursos de ascenso, y que debería ser suficiente
para la inscripción en la carrera que la persona interesada hubiera sido
seleccionada luego de someterse a las pruebas respectivas, por cuanto su
aprobación de las mismas denotaría que está capacitada para ejercer el cargo al
cual aspira.
Sobre este requisito
cabe precisar que, como bien lo afirman los intervinientes en representación
del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de
Defensa Nacional, el artículo 17 de la Ley 443 de 1998 lo establece como una de
las etapas del proceso de selección o concurso, junto a la convocatoria, el
reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección y la
conformación de la lista de elegibles.
La pregunta que debe
formularse es si el legislador está autorizado para determinar que la
aprobación del período de prueba sea un requisito que debe llenarse para poder
solicitar la inscripción en la carrera administrativa. La respuesta salta a la
vista al observar el texto del artículo 125 de la Carta, el  cual prescribe que
“[e]l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismo, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.”
Evidentemente, la
norma constitucional transcrita le otorga amplias facultades al legislador para
precisar los requisitos y condiciones que deben cumplir las personas que
aspiren ingresar a la carrera o ascender dentro de ella. Por lo tanto,
solamente podría ser considerado inconstitucional un requisito que vulnere los
derechos fundamentales de las personas o que sea irracional. Ninguna de las dos
circunstancias se presenta en este caso. Por una parte, no se observa cómo
puede vulnerar la exigencia de la aprobación del período de prueba un derecho
fundamental. Y de la otra, cabe concluir que es absolutamente razonable exigir
que la persona seleccionada cumpla de manera satisfactoria su período de prueba,
por cuanto es posible que el aspirante al cargo haya realizado muy buenos
exámenes, pero, por ejemplo, no pueda realizar las funciones que le
corresponden de manera adecuada o no pueda adaptarse a la institución. La
inclusión en la carrera significa, normalmente, que la persona favorecida con
esta medida permanecerá por un tiempo considerable en la entidad. Si ello es
así, es apenas lógico que la institución se reserve el derecho de observar al
candidato seleccionado en el ejercicio de las tareas que le corresponden, para
determinar si es la persona adecuada para desempeñar el cargo sujeto a
concurso.
Resta por señalar
que, como precisan los intervinientes en representación del Departamento
Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Defensa Nacional, esta
Corporación ya había valorado la importancia del período de prueba en la
sentencia C-041 de 1995, en la cual se expresó que este instrumento cumplía un
destacado papel correctivo con relación a las insuficiencias propias de los
procesos de selección:
“En todo caso, igual
que el ideal de la justicia perfecta, tampoco existen sistemas de concurso y
pruebas que sean absolutamente perfectos y omniscientes y que sean capaces de
auscultar hasta el último resquicio de la personalidad del aspirante, lo que
aparte de imposible resulta indeseable. Las imperfecciones en esta materia no
se resuelven apelando a la voluntad del nominador y sustituyendo el sistema de
carrera o concurso por el de libre designación. Los mecanismos del concurso
deben permanentemente afinarse y mejorarse, incorporando cambios y ajustes de
acuerdo con la experiencia nacional y extranjera, de suerte que se incremente
su capacidad de acierto. Los sistemas de carrera, de otro lado, no ignoran las
eventuales fallas del mecanismo del concurso, que en ningún momento puede
asegurar de manera axiomática que el funcionario seleccionado indefectiblemente
será un funcionario ejemplar una vez se incorpore en la planta de personal.
“Esta falta de
absoluta seguridad en el pronóstico - que ningún sistema de nombramiento puede
ofrecer -, no se soluciona subvirtiendo la institución del concurso o
desfigurando sus resultados mediante la atribución a la administración de una
facultad discrecional de designación, sino mediante la previsión que adopta el
decreto citado - común a los sistemas de concurso - consistente en el
establecimiento de un período de prueba de cuatro meses dentro del cual la
persona escogida será objeto de calificación (ibid, art. 10º), aparte de la
puesta en obra de los constantes perfeccionamientos en las pruebas y en los
mecanismos de examen y calificación.”
En consecuencia, se
declarará la constitucionalidad de los textos demandados.
II.4. PROCESO
CONTRA EL ARTÍCULO 37 (PARCIAL)
ARTÍCULO 37. Causales. El retiro del servicio de los
empleados de carrera se produce en los siguientes casos:
a)    Por declaratoria de insubsistencia del
nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la
evaluación del desempeño laboral;
b)    Por renuncia regularmente aceptada;
c)     Por retiro con derecho a jubilación;
d)    Por invalidez absoluta;
e)     Por edad de retiro forzoso;
f)       Por destitución, desvinculación o remoción
como consecuencia de investigación disciplinaria;
g)    Por declaratoria de vacancia del empleo en
el caso de abandono del mismo;
h)    Por revocatoria del nombramiento por no
acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5
de la Ley 190 de 1995;
i)       Por orden o decisión judicial;
j)
El personal no uniformado de carrera del Ministerio de
Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con
excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la
Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de
inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio
por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará;
k)
Por las demás que determinen la Constitución Política, las
leyes y los reglamentos.
Cargos
Los demandantes
consideran que el literal j) del artículo 37 vulnera los artículos 23, 53 y 29
de la Constitución, referidos al derecho al trabajo y al debido proceso.
Además, conculcaría el artículo 13 de la Carta, en razón de que excluye a los
servidores públicos allí mencionados del goce de derechos y garantías
consagrados en favor de los demás servidores.
Manifiestan al
respecto que “[l]a razón de estado, considerada de interés público, puede en
ocasiones propiciar una acción injusta convirtiéndose en in abstracto,
limitando al trabajador para poder probar la realidad de lo que se le endilga.”
Afirman que el
Código Penal consagra, en los artículos 119 a 123, cuáles son los delitos
contra la seguridad del Estado. Anotan que en vez de recurrir al expediente de
los INFORMES RESERVADOS DE INTELIGENCIA, las autoridades deberían hacer uso de
las mencionadas normas penales para sancionar a los infractores de los bienes
jurídicos allí protegidos. Los señalados informes reservados permiten que, en
determinadas circunstancias, se produzcan despidos por razones de revanchismo
de superior a subalterno - y en ocasiones también en sentido contrario - sin
que se tengan que determinar las causas reales del despido.
Exponen que la norma
acusada desconoce flagrantemente el fundamento del Estado Social de Derecho,
cual es “la prevalencia de los derechos individuales y colectivos (la
estabilidad en el empleo y el acceso a la carrera administrativa)”.
Intervenciones
1) Los
apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y del
Ministerio de Defensa Nacional sostienen que la causal de retiro contemplada en
el literal j) fue consagrada por el legislador “teniendo en cuenta los
criterios expuestos por la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la
exequibilidad de algunas normas legales que regulan la carrera en el
Departamento Administrativo de Seguridad, en la sentencia  C048/97.” Señalan
que “[e]l personal no uniformado del Ministerio de Defensa, al igual que el de
las Fuerzas Militares y el de la Policía Nacional, está adscrito al servicio
público de la defensa nacional” y que el Ministerio de Defensa es “la cabeza de
la organización castrense y tiene a su cargo la dirección de la fuerza pública,
tal como lo dispone el artículo 2 del decreto ley 2335 de 1971...”.
Mencionan que en el
Ministerio “se originan las estrategias, los planes y los documentos inherentes
a la Defensa Nacional y el personal civil que en él labora tiene acceso a
documentación e información secreta o reservada, por tal razón requiere un alto
grado de confiabilidad. Lo mismo ocurre en las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, con la salvedad de que en estos organismos los planes de defensa y de
seguridad nacional se ejecutan por el personal uniformado con el apoyo directo
del personal civil no uniformado al cual hace alusión la norma demandada.”
Luego de analizar la
mencionada sentencia C-048 de 1997, concluyen que las apreciaciones allí
contenidas son aplicables a la norma bajo examen, “habida consideración que el
personal civil del Ministerio de Defensa, como quedó visto, cumple funciones
especiales relacionadas todas con la Seguridad y Defensa del Estado”.
Por otro lado, los
apoderados hacen referencia a la sentencia C-356 de 1994, en la que se
determinó que el legislador está autorizado por el artículo 125 de la Carta
para “establecer regímenes especiales para determinadas categorías de
servidores al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, en
los cuales al lado de la regla de la carrera administrativa se haga posible una
mayor flexibilidad, para que el Gobierno pueda introducir los cambios de
personal acordes con la naturaleza de las funciones que estas dependencias
cumplen...” Afirman, entonces, que cuando el Congreso dictó la Ley 443 de 1998
siguió la jurisprudencia de la Corte, en lo que se refiere a la flexibilización
del régimen laboral.
Los apoderados
resaltan, además,  que “el retiro de personal no uniformado que ostente
derechos de carrera, por la causal que se impugna, no obedece a una
discrecionalidad absoluta del nominador”, pues su retiro procede previo
concepto favorable de la Comisión de Personal - de la cual hace parte un
representante de los empleados -, condición que constituye un freno a la
arbitrariedad en la que pudiera incurrir el nominador.
2) El Director
General de la Policía Nacional sostiene que “la aplicación de esta causal en
nada atenta contra el principio de estabilidad en el empleo, porque la misma es
reglada, es decir, que su ejecución está sujeta a la existencia de los informes
de inteligencia reservados y al concepto favorable de la respectiva Comisión de
Personal, que la hacen, como muchos de los actos discrecionales de la
administración, sujeta a razones de mejoramiento de servicio como en este caso
a la seguridad y defensa nacional”. Señala que el derecho a la estabilidad
laboral no es absoluto y que considerar lo contrario generaría una situación de
inseguridad en la administración. Menciona al respecto que la Corte
Constitucional ya ha avalado este tipo de facultades discrecionales en las
sentencias C-108/95 y C-525/95.
Con todo, anota que
el ejercicio de esa facultad de desvinculación no autoriza incurrir en
arbitrariedades por falsa motivación o desviación de poder, casos en los cuales
la persona afectada puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
El director de la
Policía aclara que su defensa de la norma no significa que se hayan detectado
altos índices de corrupción del personal no uniformado del Ministerio de
Defensa y de la Policía. Sin embargo, “la gran responsabilidad que estas
personas tienen en su calidad de servidores públicos de instituciones donde el
objetivo principal es la seguridad y existencia del Estado y la convivencia
pacífica de todos los habitantes, le imprimen a esa relación laboral unas
connotaciones especiales que regularmente no serían de recibo en otras
dependencias de la Administración. Baste con recordar en este sentido que en
instituciones como las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se mantiene
permanentemente una lucha frontal contra las organizaciones delincuenciales más
temidas del mundo (...) situación que exige que desde el punto de vista legislativo
se cuente con herramientas como la que está siendo cuestionada, para en un
momento dado poder elegir entre la protección de los derechos generales de la
sociedad y los derechos de un particular cuya violación no puede presumirse por
el solo hecho de su desvinculación.”
3) El
apoderado de la Federación Colombiana de Municipios considera que la norma
acusada es, en sí misma, absurda, por cuanto si el informe de inteligencia es
reservado, se supone que no puede ser conocido por la Comisión de Personal, y
si ello es así, ésta última no puede emitir concepto sobre él. Afirma que a
través del instrumento de los informes reservados de inteligencia se pueden
cometer muchos atropellos.
Considera que al
Estado se le debe exigir que sus informes de inteligencia sean sólidos y serios
y que, si ello es así, no existe motivo para no iniciar con base en ellos
procesos disciplinarios y solicitar la suspensión provisional de los empleados
involucrados. Por el contrario, estima que si los informes no son suficientemente
fundados no se les puede reconocer mérito suficiente para utilizarlos para
desvincular a un servidor de carrera.
Concluye que la
norma acusada no consulta los principios de racionalidad y razonabilidad
propios de un Estado de derecho, sino que más bien responden a un vestigio de
la arbitrariedad estatal. Por esta razón, solicita que el inciso demandado sea
declarado inexequible.
Concepto del
Ministerio Público
El Procurador
sostiene que la Corte Constitucional, en la sentencia C-048 de 1997, concluyó
que existía correspondencia entre el precepto acusado y la Constitución
Política. Añade que el personal no uniformado de la Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares y de la Policía coadyuva al cumplimiento de los fines
encomendados a la Fuerza Pública - consignados en los artículos 217 y 218 de la
carta - y que no hay motivo para que este sector de los funcionarios sea
excluido del ámbito de aplicación de la facultad que se concede al nominador
para retirar del cargo a una persona por razones del servicio. Finalmente,
señala que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y que, por lo tanto, “debe atender criterios de moralidad, eficacia e
imparcialidad,  entre otros, de manera que la posibilidad que se otorga a las
entidades para retirar del servicio al personal inidóneo, en áreas tan
delicadas como la defensa y la seguridad nacionales, no hace más que preservar
el espíritu del artículo 209 de la Carta.”
Examen de la
Corte Constitucional
1. En la sentencia
C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, se declaró la inexequibilidad del
artículo 8 del decreto 1214 de 1990, ordenamiento que  reformó el Estatuto y el
Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional. El mencionado artículo establecía que los empleados públicos del
Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecían a la carrera
administrativa, sino que eran de libre nombramiento y remoción de las
autoridades  nominadoras, si bien para su designación debía prevalecer un
sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral.
En la sentencia, la
Corte encontró que “no e[ra] posible establecer discriminaciones entre los
empleados públicos, de manera que unos [fueran] de carrera y otros no, por
ejemplo en razón de la circunstancia de que unos estén prestando sus servicios
en instituciones encargadas de la seguridad o de la prestación de otros
servicios, como los de agua, luz, teléfono, alcantarillado, etc....”
Igualmente, precisó que las excepciones al régimen de carrera que estaban
consagradas directamente en la Carta revelaban la voluntad del Constituyente de
que las salvedades al principio de carrera  se derivaran del tipo de
vinculación del servidor público y no de las materias que estuvieran a su
cargo. Por lo tanto, la Corte concluyó que el artículo 8 era inconstitucional,
por cuanto excluía a todos los funcionarios del personal civil del Ministerio
de Defensa y de la Policía Nacional del sistema de carrera, sin hacer
diferenciaciones entre los mismos, precisamente por el hecho de laborar en esas
instituciones. Al respecto precisó: “El carácter civil del personal no puede,
por sí solo, ser motivo para la exclusión del instituto de la carrera.”
La Corte estableció
que la Constitución había autorizado la existencia de carreras especiales,
entre las cuales se hallaban las de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
y, a continuación, anotó: “Si el propio constituyente dispuso la existencia de
una carrera especial para el personal militar que tiene a su cargo las labores
principales del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, no puede la
ley, como lo hace el artículo 8º en comento, excluir de la Carrera
Administrativa general, al personal civil de las mismas entidades, no
asimilándolos a la carrera especial. Así resulta contraria la norma al mandato
del bloque constitucional sobre carrera antes visto, y así lo declarará esta
Corte.”
Con todo, la Corte
estimó que, de acuerdo con el artículo 125 de la Carta, el legislador podría
contemplar algunas características especiales para el régimen de carrera de
determinados servidores públicos: “Reitera la Corte en este sentido, que bien
puede el legislador, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la C.P.,
establecer regímenes especiales para determinadas categorías de servidores
públicos al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, en los
cuales, al lado de la regla de la carrera administrativa se haga posible una
mayor flexibilidad, para que el Gobierno pueda introducir los cambios de personal
acordes con la naturaleza de las funciones que estas dependencias cumplen,
inclusive para señalar como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos
que lo exijan, por razón de la responsabilidad, la dirección y la confianza que
se les deposita.”
2. En respuesta a la
sentencia de la Corte, en el proyecto que se convertiría en la Ley 443 de 1998
se dispuso que los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se incorporarían a la carrera
administrativa. Así lo expresó el Ministro del Interior en ese entonces,
Horacio Serpa, en la exposición de motivos del proyecto:
“En relación con el
personal no uniformado vinculado al sector defensa, se efectúan importantes
precisiones teniendo en cuenta los alcances del fallo de la Corte
Constitucional N° C-356 del 11 de agosto de 1994, así: A los empleados no
uniformados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al
Ministerio de Defensa Nacional, se les aplicará en lo sucesivo el régimen de
carrera administrativa previsto en el proyecto. Igualmente, el sector no
uniformado del  sector defensa encontrará en el proyecto un marco jurídico
estable que les garantizará claridad sobre las normas de carrera administrativa
a ellos aplicables. Para garantizar su cabal aplicación se considera la
clasificación de sus empleos, la naturaleza específica de las instituciones del
sector y se consulta el criterio de mérito como requisito para su acceso, sin
perjuicio de consideraciones particulares que hacen justicia con las
especialísimas condiciones de los empleos que están al servicio del orden
público y la seguridad.” [18]
Posteriormente, en
el transcurso del primer debate del proyecto, realizado en el Senado de la
República, se decidió adicionar al artículo 37 del proyecto de ley inicial el
inciso que ahora se identifica con la letra j) y que es el objeto de la
demanda.[19]
3. Como se observa,
en la Ley 443 de 1998 se decidió incorporar al régimen de carrera
administrativa al personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, en la norma
acusada - el literal j) del artículo 37 - se determinó que los servidores
públicos vinculados a estas entidades - salvo los que laboren en sus institutos
descentralizados - podrían ser retirados del servicio, previo concepto
favorable de la Comisión de Personal, cuando un documento reservado de
inteligencia considere que es inconveniente su permanencia en la institución,
por razones de seguridad nacional. La pregunta que deberá formularse la Corte
es, entonces, si se ajusta a la Constitución esta limitación a los derechos que
otorga la pertenencia a la carrera administrativa.
4. En la sentencia
C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se declaró, entre otras cosas, la
constitucionalidad de los artículos 65 y 83, numeral 8, del decreto ley 407 de
1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario.” Estos artículos conferían al director del INPEC la
atribución de retirar del servicio, por razones de inconveniencia, a miembros
del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, con
base en el previo concepto favorable de la junta de carrera penitenciaria. En
la mencionada sentencia se señaló:
“En particular, en
lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición
que busca responder  a la grave crisis que  desde hace ya largo tiempo se ha
venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y
a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad.
En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los
distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la
comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados
suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalías que han
dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada
violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades
viciosas y aún  prácticas  delictivas dentro de los establecimientos
carcelarios, han distorsionado de manera  aberrante la función penalizadora y a
la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley,
y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido
agobiando a la sociedad colombiana.
“El artículo en
comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC
para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en
él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La
medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización
administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se
advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC,
ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de
la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de
que  no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la
Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones
arbitrarias por parte  del superior jerárquico. Para que ello sea
efectivamente  así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente
con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de
defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen
estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella
mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su
separación del cargo resulte plenamente justificada.
“Por lo demás, las
razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del
INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio  del
empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo
125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función
administrativa en el artículo 209 de la misma.”
5. Posteriormente,
en la sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se declaró la
constitucionalidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto
574 de 1995, decretos que modificaban parcialmente las normas de carrera
administrativa del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional,
y del personal de agentes de la misma institución, respectivamente. El artículo
12 del Decreto 573 de 1995 autorizaba al Gobierno Nacional y a la Dirección
General de la Policía Nacional para disponer el retiro, por razones del
servicio y en forma discrecional, de oficiales y suboficiales, previa
recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. A su vez, el
artículo 11 del Decreto 574 de 1995 autorizaba a la Dirección General de la
Policía Nacional a disponer el retiro, por razones del servicio y en forma
discrecional, de agentes de la policía, previa recomendación del Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos.
En la providencia se
señaló que la Policía Nacional cumple con una serie de labores fundamentales
para el cumplimiento de distintos fines constitucionales del Estado, tales como
asegurar a los asociados la vida, la convivencia pacífica, la justicia y la
vigencia de un orden justo (C.P. preámbulo, arts. 1, 2 y 218). A continuación
se aseveró que, dada la corrupción e ineficiencia que se observaba en ese
momento en la institución, los asociados había perdido la confianza en ella, y
que esa situación ameritaba introducir normas como las demandadas, puesto que
“a la sociedad civil le asiste el derecho de que la institución encargada de su
defensa y protección sea depurada para que pueda cumplir a cabalidad con su
cometido constitucional.”
La sentencia
precisa, además, que, como bien lo indica el artículo 218 de la Carta, la
carrera administrativa de la Policía Nacional es especial, distinta al régimen
general. Finaliza con la siguiente aseveración:
“Puede afirmarse, y
ello ha sido reconocido por el gobierno y las propias autoridades de policía,
que esta institución (...) ha venido atravesando una situación crítica de
corrupción e ineficiencia que es necesario afrontar a través de mecanismos
flexibles y eficaces que busquen erradicar con la mayor prontitud tales vicios.
La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculta a la institución para
disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus miembros, de
cualquier rango que sean, sobre quienes hayan graves indicios, o desde luego
pruebas suficientes, de que no son aptos para asumir la delicada
responsabilidad que se les confía, o que han incurrido en faltas graves, sobre
todo delitos contra los ciudadanos, contra el patrimonio público, o contra los
intereses supremos del Estado y de la sociedad. Sucede que en muchos casos
resulta imposible, o por lo menos muy difícil, para la institución allegar
todas las pruebas que permitan deducir la culpabilidad del oficial, suboficial
o agente acusado o sospechoso. Y en tal caso, de todas formas la apertura y
realización del proceso penal implica que durante un lapso prolongado el
individuo tendría que permanecer dentro de la institución con el consecuente
daño para ésta y la sociedad.
“ (...) A este
respecto, no encuentra la Corte que se afecte el núcleo esencial de tal derecho
[el derecho al trabajo]. Es apenas connatural que al servidor de la Policía no
le asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional
del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. El fin
esencial que busca la ley es el de garantizar la seguridad ciudadana, con lo
cual se logra la prevalencia del interés general, que recae sobre el servicio
de policía como guardián de la paz social.”
6. En la sentencia
C-048 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte declaró la
constitucionalidad del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989,
“por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento
Administrativo de Seguridad.” El mencionado literal establecía como causal de
insubsistencia del nombramiento de los detectives que el jefe del departamento,
en ejercicio de facultad discrecional, considerara conveniente el retiro del
funcionario.
Asimismo, en el
fallo se declaró la constitucionalidad condicionada del literal d) del artículo
44 del mismo decreto, el cual contemplaba que los funcionarios inscritos en el
régimen ordinario de carrera podían ser declarados insubsistentes cuando por
informe reservado de la Dirección de Inteligencia y previa evaluación de la
Comisión de Personal, apareciera como inconveniente su permanencia en el
Departamento, por razones de seguridad. En este caso, la providencia no tenía
que motivarse.
En relación con el segundo
texto legal, en el fallo se expresó que la misma Constitución consagraba la
posibilidad, tanto de determinar regímenes especiales de carrera, como de
establecer excepciones al mismo régimen  y a la estabilidad en sus cargos. Esto
último, cuando precisa  que “el retiro se hará: por calificacion no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.”
(negrillas de la sentencia). Ella conducía a la siguiente conclusión:
“De lo anterior se
colige que cuando dadas las funciones inherentes a determinados cargos y
teniendo en cuenta el grado de confianza de los mismos, diferentes a los que
ordinariamente corresponden a cualquier servidor público resulta claramente
razonable la posibilidad de establecer excepciones a la inamovilidad de algunos
empleados de carrera administrativa, en determinadas dependencias de la
administración pública, a fin de asegurar el cumplimiento de la función
administrativa, ya que ello se encuentra además en armonía con lo dispuesto en
el artículo 125 constitucional, según el cual el retiro puede hacerse “por las
demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
“De ahí que la Corte
se haya pronunciado con anterioridad para precisar que los oficiales,
suboficiales y agentes de la Policía Nacional, así como los oficiales,
suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia
penitenciaria y carcelaria nacional del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario -INPEC- pueden estar sometidos a una regulación especial de carrera
que permita a la autoridad nominadora la separación del empleo en
circunstancias y por motivos excepcionales, en razón a las funciones que dichos
servidores deben realizar, los cuales requieren de un mayor grado de confianza
objetiva.
“Ahora bien, el
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- tiene como función primordial la
de actuar como cuerpo civil de inteligencia y producir la información interna y
externa que requiere el Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben
la seguridad o amenacen la integridad del régimen constitucional, así como la
de intercambiar información con los países adscritos a la INTERPOL sobre hechos
y actividades delictivas y delincuencia internacionales.
“El DAS tiene por
consiguiente la delicada función de salvaguardar la seguridad del Estado y la
protección de todas las personas residentes en Colombia, para lo cual debe
contar con los instrumentos requeridos para el cabal cumplimiento de sus
labores de inteligencia (Decreto 2110 de 1992).”
La Corte consideró
que la flexibilización de la carrera administrativa en el DAS se justificaba
por el hecho de que los funcionarios de este Departamento cumplían funciones
relacionadas con la seguridad del Estado, hecho que exigía una confianza
objetiva especial en esos servidores. Asimismo, encontró que ella no se oponía
a la Constitución, por cuanto, “...además de que como se ha señalado, el
legislador puede establecer causales adicionales de retiro de funcionarios
inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la
prevalencia del interés general sustentada en la defensa y garantía de los
principios constitucionales, y en la salvaguarda de la seguridad estatal dada
la naturaleza de las funciones especiales que corresponde atender al
Departamento Administrativo de Seguridad.”
En consecuencia, la
Corte declaró la constitucionalidad de la norma, siempre y cuando se aplicara
únicamente a los funcionarios de carrera administrativa  cuyas labores
estuvieran directamente relacionadas con la seguridad del Estado. Asimismo, con
base en los mismos razonamientos, se declaró la exequibilidad incondicionada
del literal b) del artículo 66, que hacía referencia a la posibilidad de
decretar, en uso de facultades discrecionales,  la insubsistencia de los
detectives del DAS. Ello, dado que la labor que éstos desempeñan atañe
directamente a la seguridad del Estado.
7.  Como se deduce
de las providencias comentadas, la jurisprudencia de la Corte en relación con
los servidores públicos que desarrollan labores relacionadas directamente con
la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana se orienta a avalar una
flexibilización del régimen de carrera de estos funcionarios. La mencionada
flexibilización se ha justificado con tres argumentos, a saber: la autorización
constitucional para establecer regímenes especiales de carrera para las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del
Congreso para establecer normas especiales para el retiro de funcionarios
inscritos en la carrera administrativa (C.P., art. 125, inciso 2); y la
obligación del Estado de proteger el interés general, representado en estos
casos en la seguridad ciudadana y en la misma seguridad del Estado.
Importa añadir que
la Corte ha aclarado en su jurisprudencia que en todos los casos se habrá de
cumplir con las condiciones señaladas en las normas para la procedencia de la
declaración de insubsistencia y que, en todo caso, esos actos administrativos
podrán ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, si se
considera que el retiro del servicio ha sido arbitrario.
8. El texto legal
bajo examen trata sobre la posibilidad de declarar la insubsistencia del
personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, previo concepto de la Comisión de
Personal, con base en un informe reservado de inteligencia del cual se deduzca
la inconveniencia, por razones de seguridad nacional, de la permanencia en el
servicio de un funcionario. Así, pues, al igual que los preceptos analizados en
las sentencias comentadas, la norma acusada estatuye la flexibilización del
régimen de carrera de estos servidores públicos.
El Ministerio de
Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cumplen con
tareas destinadas a proteger el orden constitucional y los derechos y
libertades de los ciudadanos. Ello implica que, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación que ha sido reseñada, es admisible, desde la
perspectiva de la Constitución, que el régimen de carrera de sus funcionarios
se flexibilice, para garantizar el cumplimiento cabal de las funciones de esas
instituciones.
No encuentra la
Corte ninguna razón que justifique excluir de la aplicación de esta norma a los
funcionarios civiles de estas instituciones que realicen tareas relacionadas
directamente con los fines de aquéllas. Por lo tanto, la potestad de retirar a
los servidores de estas instituciones sin cumplir con todos los requisitos
propios del régimen de carrera administrativa también habrá de extenderse a los
funcionarios civiles de las mismas, siempre y cuando, claro está, las labores
desempeñadas por esos empleados puedan afectar la seguridad ciudadana o la
seguridad del Estado. Es decir, esta Corporación encuentra razonable que la
norma acusada se emplee en relación con los funcionarios civiles de esas
instituciones que, por ejemplo, participen dentro de la planeación o puesta en
práctica de las estrategias de seguridad, o puedan tener acceso a documentos o
a informaciones que deban permanecer en reserva, por razones de seguridad.
Por lo tanto, la
Corte declarará la constitucionalidad del literal j) del artículo 37 de la Ley
443 de 1998, bajo la condición de que ella solamente puede ser aplicada en
relación con funcionarios no uniformados de carrera de esas instituciones,
cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la
seguridad del Estado.
III.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E
Primero. Declarar
la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “Juez de Instrucción Penal
Militar, Auditor de Guerra, Secretario de Tribunal Superior Militar”,
contenidas en el párrafo primero del aparte titulado “En la administración
Central del Nivel Nacional”, del literal a), del numeral 2, del artículo 5, de
la Ley 443 de 1998.
Segundo. Declarar
la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “Alcalde Local y Corregidor” y la INEXEQUIBILIDAD
de la expresión “Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces”,
contenidas en el párrafo único del aparte titulado “En la Administración
Central y órganos de control del Nivel Territorial”, del literal a), del
numeral 2, del artículo 5, de la Ley 443 de 1998.
Tercero. Declarar
la INEXEQUIBILIDAD del párrafo segundo del aparte titulado “En la
Administración Central del Nivel Nacional”, del literal b), del numeral 2, del
artículo 5, de la Ley 443 de 1998, el cual reza: “En el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, y sus entidades adscritas,
todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere el Presidente de la
República en quienes los ejerzan, por cuanto se toman decisiones relacionadas
con su calidad de jefe de Gobierno, jefe de Estado y Suprema Autoridad
Administrativa.”
Cuarto. Declarar
la EXEQUIBILIDAD de la expresión “En el Ministerio de Relaciones
Exteriores los del Servicio Administrativo en el exterior”, constitutiva del
párrafo cuarto del aparte titulado “En la Administración Central del Nivel
Nacional”, del literal b), del numeral 2, del artículo 5, de la Ley 443 de
1998, bajo el entendido de que esos cargos solamente podrán ser de libre
nombramiento y remoción  si son ocupados por personas  que no sean ciudadanos
colombianos.
Quinto. Declarar
la EXEQUIBILIDAD del texto legal que reza: “cuando la vacancia sea
resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el
encargo o nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el
tiempo necesario para determinar la superación del mismo”, contenido en el
primer inciso del artículo 10 de la Ley 443 de 1998.
Sexto. Declarar
la EXEQUIBILIDAD de las frases “La persona seleccionada por concurso
abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses,
al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral.” y “Cuando el ascenso
ocasione cambio de nivel jerárquico, el nombramiento se hará en período de
prueba”, contenidas en el artículo 23 de la Ley 443 de 1998.
Septimo. Declarar
la EXEQUIBILIDAD del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de
1998, bajo el entendido de que esta norma solamente puede ser aplicada en
relación con funcionarios no uniformados de carrera del Ministerio de Defensa
Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional - distintos a los
empleados en sus entidades descentralizadas -, cuyas labores puedan afectar de
manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Magistrada (E)
PABLO E. LEAL RUÍZ
Secretario General (E)
Salvamento de
voto a la Sentencia C-368/99
CARGO EN EL
SERVICIO ADMINISTRATIVO EN EL EXTERIOR DEL MINISTERIO DE RELACIONES-Es de carrera administrativa o de libre
nombramiento dependiendo si es ocupado por nacional o extranjero (Salvamento de
voto)
La mayoría olvidó
que la aceptación de la categorización de los cargos del servicio
administrativo en el exterior del mencionado Ministerio como de libre
nombramiento y remoción se basó en razones objetivas, las cuales son también
aplicables a los colombianos residentes en el exterior. En la sentencia se
señala que dadas las características de los cargos bajo análisis es
comprensible que ellos sean ocupados frecuentemente por personas que residen en
las naciones en donde se encuentran las misiones diplomáticas o consulares
colombianas. Ese hecho genera dificultades y costos adicionales para la
aplicación de los procedimientos propios del régimen de carrera y, por eso, se
concluyó que era constitucional que esos empleos fueran retirados del sistema
de carrera administrativa.  Pues bien, entre las personas que residen en esas
naciones se pueden encontrar ciudadanos colombianos. De acuerdo con la
sentencia, ellos solamente podrán acceder a esas posiciones si cumplen con
todos los trámites propios de la carrera. Eso significa que en la práctica
estos cargos estarán vetados para los colombianos domiciliados en el exterior,
por cuanto siempre será más sencillo nombrar directamente a una persona de
ciudadanía distinta de la colombiana. La decisión resulta entonces
absolutamente lesiva para los ciudadanos colombianos que residen en el
exterior, los cuales tienen todo el derecho a aspirar a ser nombrados en un
cargo en las representaciones diplomáticas o consulares de su país.
Referencia:
Expediente D-2175 y otros
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Con el acostumbrado
respeto, me permito exponer los motivos por los cuales me aparto parcialmente
de la decisión mayoritaria. En el numeral 4 de la parte resolutiva de la
sentencia se declara que es constitucional la determinación del legislador de
clasificar como cargos de libre nombramiento y remoción a los empleos del
servicio administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores,
siempre y cuando esos empleos sean provistos con personas que no posean la
ciudadanía colombiana. Ello significa que una persona de nacionalidad distinta
a la colombiana puede acceder a cualquiera de esas posiciones sin el lleno de
los requisitos propios del régimen de carrera administrativa, mientras que un
ciudadano colombiano que aspire a ocupar el mismo empleo sí tendrá que
someterse a los exigentes requisitos del sistema de carrera, independientemente
de cuál sea su lugar de domicilio.
El fin perseguido
por la mayoría al tomar esta determinación es loable, en la medida en que se
trata de garantizar la vigencia de la norma constitucional que señala que, como
regla general, la vinculación laboral al Estado se hace mediante el sistema de
la carrera administrativa. Desde este punto de vista es comprensible que la
Sala haya decidido de esa manera, con el objeto de ponerle punto final a la
inveterada práctica nacional de recompensar favores o desempeños políticos con
nombramientos en el exterior.
Sin embargo, la
mayoría olvidó que la aceptación de la categorización de los cargos del
servicio administrativo en el exterior del mencionado Ministerio como de libre
nombramiento y remoción se basó en razones objetivas, las cuales son también
aplicables a los colombianos residentes en el exterior. En la sentencia se señala
que dadas las características de los cargos bajo análisis es comprensible que
ellos sean ocupados frecuentemente por personas que residen en las naciones en
donde se encuentran las misiones diplomáticas o consulares colombianas. Ese
hecho genera dificultades y costos adicionales para la aplicación de los
procedimientos propios del régimen de carrera y, por eso, se concluyó que era
constitucional que esos empleos fueran retirados del sistema de carrera
administrativa.
Pues bien, entre las
personas que residen en esas naciones se pueden encontrar ciudadanos
colombianos. De acuerdo con la sentencia, ellos solamente podrán acceder a esas
posiciones si cumplen con todos los trámites propios de la carrera.  Eso
significa que en la práctica estos cargos estarán vetados para los colombianos
domiciliados en el exterior, por cuanto siempre será más sencillo nombrar
directamente a una persona de ciudadanía distinta de la colombiana. La decisión
resulta entonces absolutamente lesiva para los ciudadanos colombianos que
residen en el exterior, los cuales tienen todo el derecho a aspirar a ser
nombrados en un cargo en las representaciones diplomáticas o consulares de su
país.
Reitero,
entonces, que la intención de la mayoría de impedir que los cargos examinados
sean utilizados como botín político podría haberse armonizado con el derecho de
los colombianos residentes en el exterior a ocupar uno de esos empleos. Ello se
habría obtenido si se hubiera declarado que la norma era constitucional, pero
bajo el entendido de que los cargos del servicio administrativo en el exterior
del Ministerio de Relaciones Exteriores solamente pueden ser desempeñados por
personas que estén domiciliadas en el país donde se encuentra la misión
diplomática o consular, y que conozcan el idioma y las peculiaridades propias
de esa nación. Esta fórmula habría sido útil para obtener los distintos
objetivos que estaban en juego en la decisión, cuales son: que los cargos
analizados no sean tratados como botín político, que todos los postulantes a
esas posiciones reúnan las condiciones necesarias para desempeñar en forma
cabal esas posiciones y que los colombianos domiciliados en el extranjero
tengan la posibilidad de laborar en esos empleos.
Fecha ut supra
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
[1] Cfr. sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, parte
3.2.
[2] Sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ya
son múltiples las sentencias dictadas por esta Corporación en relación con la
materia de la carrera administrativa. Entre ellas se pueden mencionar las
providencias C-391 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-479 de
1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero;
C-175 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-129 y C-195 de 1994,  M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz;  C-514 de 1994, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-108
de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera
Vergara; C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-096 y C-387 de 1996,
M.P. Hernando Herrera Vergara; C-030 y C-063 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;  C-570 de 1997, M.P.
Carlos Gaviria Díaz; y C-112 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] Ver la sentencia C-145 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
fundamentos jurídicos 24 y 25.
[4] Ver, por ejemplo, la sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, que versó sobre el proyecto de ley estatutaria de la administración de
justicia, y el Auto N° 012 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.
[5] Ver las sentencias C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
C-141 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-592 de 1993, M.P. Fabio Morón
Díaz.
[6] La Corte se ha manifestado en distintas sentencias acerca de la
aplicación del sistema de carrera administrativa para el cargo de asesor. Ver,
por ejemplo, las sentencias C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;  C-405
de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; C-387 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara; y
C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[7] Obsérvese, por ejemplo, que en el decreto 1748 de 1993, “por el
cual se modifica la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa
Nacional, al servicio de la Fuerzas Militares para la vigencia de 1993”, se
determinó que en el Comando de General de las Fuerzas Militares habría 1 cargo
de auditor superior de guerra, 1 de auditor principal y 1 de auditor auxiliar;
en el Ejército, 1 cargo de auditor superior, 14 de auditores principales y 42
de auditores auxiliares; en la Armada, 1 cargo de auditor principal, 3
auditores principales y 4 auxiliares; y en la Fuerza Aérea, 1 cargo de auditor
superior de guerra, 1 de auditor principal  y 8 de auditor auxiliar.
[8] Al respecto es importante recordar que en los decretos 2400 de
1968 y 1950 de 1973, que reglamentaron la ley 65 de 1967, sobre carrera
administrativa, se excluyó a los empleados departamentales y municipales de las
disposiciones sobre administración del personal civil en ellos contenidas. Es
así como el artículo 65 del decreto 2400 dispuso la derogatoria de todas las
normas que fueran contrarias a las consignadas en el decreto, salvo, entre
otras, de las que hacían relación con los empleados del orden departamental y
municipal.  Asimismo, el artículo 1° del decreto 1950 de 1973 restringió solamente
a los empleos nacionales la aplicación de las normas que el decreto consagraba
sobre administración del personal civil que prestaba sus servicios en la rama
ejecutiva del poder público.
[9] Igualmente, en la exposición de motivos del proyecto que se
convertiría en la Ley 443 de 1998, el Ministro del Interior de aquel entonces,
Horacio Serpa, señaló al respecto: “La Ley 27 de 1992 desarrolló los principios
consagrados en la Carta, y en obediencia a los mandatos allí plasmados, entre
otros aspectos, extendió el marco de la carrera de los empleados públicos que
prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público a las
organizaciones del nivel territorial. De esta manera, Colombia ingresó en
definitiva en la valoración del mérito como el indicador que permitiría el
ingreso a los empleos públicos acogidos bajo el sistema de carrera y la
permanencia en los mismos. (Gaceta del Congreso N° 457 de 1996, Tomo 10, p.
10), En el mismo sentido, ver la ponencia para segundo debate en la  Cámara de
Representantes, contenida en la Gaceta del Congreso N° 556 de 1996, tomo 12,
p.2.
[10] Ver, entre otras, las sentencias C-391 de 1993, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-387
de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara; y C-570 de 1997, M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[11] Ver al respecto las sentencias C-195 de 1994, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; C-299 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; y C-306 de 1995,
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[12] Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[13] Ver al respecto las sentencias C-514 de 1994, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, y  C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[14] Ver las sentencias C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara,
y C-406 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[15] En la sentencia C-317 de 1995, que declaró la inexequibilidad
parcial del artículo 53 de la ley 105 de 1993, ya se había expresado que no era
ajustado a la Constitución clasificar todos los cargos de una entidad como de
libre nombramiento y remoción.
[16] Es por eso que el ex Consejero de Estado Diego Younes - en su
libro “Derecho administrativo laboral. Función pública",  Editorial Temis,
Bogotá, 1993, 5ª. Edición - afirma en relación con la decisión contenida en la
ley 27 de 1992 de mantener la existencia de los nombramientos provisionales que
“[l]o ideal hubiera sido la eliminación de la provisionalidad, pues esta ha
sido el mecanismo para eludir el concurso como instrumento previo y esencial
para la provisión de los puestos públicos.” (p. 225).
[17] A manera de ejemplo, la Ley 27 de 1992 establecía, en su artículo
10, que “[m]ientras se efectúa  la selección para ocupar un empleo de carrera
los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, tendrán
derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos
para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos
provisionales.” Como se observa, la ley no fijaba términos perentorios para la
realización del concurso ni condicionaba los nombramientos en encargo o en
provisionalidad a la convocatoria previa del concurso. Ello permitía que las
normas sobre carrera fueran burladas.
[18] Gaceta del Congreso N° 457 de 1996, Tomo 10, p. 11.
[19] Gaceta del Congreso N° 370 de 1997, tomo 6ª, p. 14.