T-329-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-329/09
CONCURSO DE MERITOS-Procedencia de acción de tutela
CONCURSOS DE MERITOS Y SUS EFECTOS-Reiteración de jurisprudencia
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS
PARA ELECCION DEL GERENTE DE LAS ESE-Se inaplica expresión del artículo 28 de la Ley
1122/07
Pese a que los cargos de gerente de las ESE
a que se refieren las demandas no son de carrera administrativa, sino de libre
nombramiento y remoción, la ley dispuso un sistema de concurso y la formación
de una terna para proveerlos. Los demandantes entienden que la aplicación de
los principios de la carrera debe conducir a su nombramiento en el cargo, pues
ocuparon los primeros puestos en el concurso. Es notorio que la citada norma
acude al concurso de méritos para garantizar el nombramiento del aspirante más
capacitado, del que ha obtenido mejor puntaje, por lo que resulta
contradictorio que, además, prevea un sistema de terna destinado a escoger a un
concursante distinto. Ciertamente, la conformación de la lista de aspirantes
depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por
lo cual sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma. No
obstante, cuando de ese resultado debe conformarse la terna, la Junta Directiva
de la respectiva ESE no está sujeta a ningún criterio de excelencia y puede,
sin respetar el elemento del mérito, prescindir del  individuo que obtuvo el
mejor puntaje, con lo cual se rompen las normas generales establecidas en los
concursos de méritos. A juicio de esta Sala, el sistema de terna implica la
posibilidad de que los aspirantes a ocupar el cargo no sean los mejores, sino
los seleccionados a discreción por la Junta Directiva y el nominador. Además de
que para la selección de la terna no existe un criterio legal establecido, es
preciso indicar que la figura misma de la terna desconoce la obligación que
surge de nombrar al concursante mejor calificado. Esta Sala inaplicará la
expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección
de la cual”, del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo
establecido por la Constitución en el artículo 125 y por la jurisprudencia
constitucional en la materia, pues instaura un concurso de méritos sobre la
base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la
configuración de ternas que, por su indeterminación, inutilizan el mérito como
criterio objetivo de selección.
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS
PARA ELECCION DEL GERENTE DE LAS ESE-Conformación de la terna
CONCURSO DE MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS
PARA ELECCION DEL GERENTES DE LAS ESE-Casos en que se vulneraron derechos a la igualdad y
al debido proceso ya que los demandantes obtuvieron la calificación más alta
La Sala considera que se vulneraron los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues al obtener la
calificación más alta en el proceso de meritos debe el Alcalde Municipal
elegirlo como Gerente de la ESE. Se concederá el amparo solicitado mediante la
inaplicación de la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo
proceso de selección de la cual”, consignada en el artículo 28 de la Ley 1122
de 2007 por ser contraria al artículo 125 de la Constitución política, al
desconocer la  interpretación que por vía jurisprudencial le ha dado esta Corte
al tema de los concursos de meritos, cuya tesis ha sido que quien obtenga el
primer puesto es el llamado a ocupar el cargo.
Referencia: expedientes T-2.104.512 y
T-2.122.698
Acción de Tutela instaurada por Carlos
Arturo Acosta Ortega y Fernando Cajiao Dussan en contra de la Gobernación de
Guanía y Alcaldía Municipal de Cunday (Tolima) y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos
mil nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas
de la Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Los expedientes T-2´104.512 y T-2´122.698 fueron
seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de la
Sala de Selección número Uno de la Corte Constitucional del 29 de enero de
2009, para ser fallados en una sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes:
1.
EXPEDIENTE
T-2´104.512
1.1.
ANTECEDENTES
1.1.1.   SOLICITUD
Carlos Arturo Acosta
Ortega obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos convocado por la Junta
Directiva de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo para proveer el cargo de
gerente de dicha entidad.  En el proceso de selección, la junta conformó una
terna de la cual el gobernador escogió a una persona con un puntaje de
calificación más bajo que el obtenido por el accionante.
El demandante
considera que el Gobernador del Departamento del Guainía vulneró  sus derechos
fundamentales a la igualdad, debido proceso y al trabajo al no elegirlo gerente
de la ESE. Por tanto solicita se le ordene al demandado lo nombre como gerente
de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo por ocupar el primer puesto en el
concurso de méritos.
Fundamenta su petición en los
siguientes:
1.1.2.
HECHOS
1.1.2.1.
Narra que el gerente
(E) de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo, mediante la Resolución No. 0070
de 2008, convocó los servicios de entidades expertas en la selección de
personal, universidades públicas o privadas,  con el fin de realizar un
concurso de méritos para constituir una lista de posibles candidatos a ocupar
la vacante de gerente.
1.1.2.2.
Explica que de aquella
lista, la Junta Directiva de la institución médica conformaría una terna, para
que de la misma el Gobernador del Departamento del Guainía eligiera al gerente
de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo.
1.1.2.3.
Indica que para
efectuar el concurso y evaluar a los aspirantes se escogió a la Universidad de
Cundinamarca.
1.1.2.4.
El ocho (8) de marzo de
2008, la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo
publicó  la convocatoria para la conformación de la lista de aspirantes a ser
integrantes de la terna, como candidatos al cargo de gerente de dicha
institución médica.
1.1.2.5.
En el proceso de
selección ocuparon los primeros lugares las siguientes personas:
-       “Carlos Arturo Acosta Ortega con 81 puntos.
-       Mireya Esperanza Suárez  Amezquita  con 72
puntos.
-       Edgar Alirio Pinilla Robayo con 71 puntos.
-       Albero José Chaljub Morales con 70 puntos.”
1.1.2.6.
Aduce que el 28 de abril
de 2008 la Junta Directiva del Hospital Manuel Elkin Patarroyo conformó la
terna con los nombres de:
-       “Acosta Ortega  Carlos Arturo
-       Pinilla Robayo Edgar Alírio
-       Suárez Amézquita Mireya Esperanza”
1.1.2.7.
Afirma que mediante
Decreto 0228 de abril 30 de 2008, la Gobernadora (E) Ángela Julieta Camacho
Roa, eligió como gerente del Hospital  Manuel Elkin Patarroyo a Mireya
Esperanza Suárez Amézquita, quien ocupó el segundo lugar del concurso.
1.1.2.8.
Arguye que el decreto
de nombramiento carece de motivación y desconoce el artículo 125 de la
Constitución, pues el nombramiento se realizó sin cumplir los requisitos que
determina la Ley.
1.1.2.9.
Agrega que la forma de
asignar las vacantes públicas se sujeta a las normas previamente existentes. En
ese contexto, para ocupar los cargos públicos gerenciales se debe cumplir con
ciertos méritos personales y  profesionales.
1.1.2.10.
Señala que  para la
designación deL gerente de una empresa social del Estado se deben aplicar los
artículos 192 de la Ley 100 de 1993 y 28 de la Ley 1122 de 2007, sin desconocer
que aquellas normas se interpretan de forma aislada frente a las que regulan
los concursos públicos de meritos.
1.1.2.11.
Considera que el
gobernador no puede seleccionar de manera discrecional a cualquier integrante
de la terna, ya que carecería de sentido el concurso, pues la  meritocracia
debe orientar a escoger al mejor candidato que  calificó la universidad o
entidad evaluadora, es decir, quien obtenga el  puntaje más alto.
1.1.3.   ACTUACIONES PROCESALES
Mediante auto fechado el doce (12) de mayo de 2008, el
Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio admitió la demanda
interpuesta y dio traslado a la entidad demandada para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.
Es pertinente indicar que dentro del proceso, el juez de
segunda instancia, la Sala Unitaria del  Tribunal Contencioso Administrativo
del Meta, mediante auto del 23 de julio de 2008, declaró la nulidad a partir
del auto admisorio de la demanda por no haber prueba de vinculación a Mireya
Esperanza Suárez Amézquita, que posiblemente se afectaría con la decisión.
En consecuencia, una vez regresó el proceso al juez de
primera instancia, mediante auto del 1° de agosto de 2008 se ordenó la
vinculación de Mireya Esperanza Suárez Amézquita en su calidad de Gerente del
Hospital Manuel Elkin Patarroyo.
1.1.4.   TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.1.4.1. AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA
El Gobernador (E) del Departamento del Guainía se opuso a las
pretensiones del actor. Afirma que la interpretación propuesta de las normas
reguladoras del proceso de selección es errónea, pues en sus apartes se
refieren a la selección del gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo
mediante terna. Por ello, no se vulneraron los derechos fundamentales a la
igualdad y debido proceso.
1.1.4.1.1.Explica que el proceso de
selección se inició el 27 de febrero de 2008 cuando la Junta Directiva firmó el
convenio con la Universidad de Cundinamarca, bajo los parámetros legales de la
Ley 909 de 2004, el Decreto 785 de 2005, Decreto 334 de 2003 y la Resolución
Reglamentaria 793 de 2003.
1.1.4.1.2.Aclara que de acuerdo con el
artículo 7° del Decreto 800 de 2008 no se le aplica la regulación allí
descrita, por ser de vigencia posterior a la  convocatoria objeto de
controversia.
1.1.4.1.3.Indica que el cargo es de período
y no de carrera administrativa. En ese contexto, las normas que lo regulan son
reiterativas en indicar la obligación de integrar una terna, de la cual el jefe
de la entidad territorial respectiva  elegirá el gerente del hospital.
1.1.4.1.4.Aduce que las normas describen el
procedimiento de selección de acuerdo con la conformación de una terna, pero
ocurre de una forma distinta en los procesos para ocupar un trabajo de carrera
administrativa, en cuya competencia siempre el primero será el que se elija.
Al respecto
expresó:
“En cambio
en la designación de los gerentes territoriales, la norma siempre expresa,
indica y contiene la conformación de ternas, si fuese lo contrario la
normatividad vigente no expresaría la selección de ternas, sino que
contemplaría el procedimiento directo, diría nómbrese al primero, pero como
estamos frente a un ordenamiento reglado, el deber y la función de todos y cada
uno de los participantes en el procedimiento es el de darle cumplimiento a los
preceptos legales, que para el asunto es y seguirá siendo la conformación de
ternas y la designación de una sola persona de esa terna, sin expresión literal
de quien de los tres sea, es la libertad y discrecionalidad que las normas le
otorgan al nominador.”
1.1.4.1.5.Afirma que en la Sentencia C-665
de 2000 se diferenció la carrera administrativa de los cargos directivos de
periodo fijo, y por ser de naturaleza distinta, el empleo de gerente en un
hospital se ocupa mediante el concurso por terna.
1.1.4.1.6.Agrega que contrario a lo
planteado por el actor, nunca se vulneraron sus derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso, puesto que precisamente todo el trámite de
selección se adelantó conforme a lo que establece la Resolución 793 de diciembre
de 2003, que reglamentó el Decreto 3344 de 2003.
1.1.4.1.7.En este contexto, la Junta
Directiva del Hospital Manuel Elkin Patarroyo, celebró el convenio con la
Universidad de Cundinamarca, la cual efectúo el proceso de selección, en el que
los candidatos inscritos en igualdad de condiciones presentaron pruebas y
entrevistas. Una vez realizada la evaluación, se conformó la lista de cuatro
aspirantes con quienes obtuvieron el puntaje mínimo necesario para ser
incluídos en la terna.
1.1.4.1.8.Posteriormente, la Junta Directiva
escogió de la lista a tres candidatos con los que conformó la terna en la cual
quedó incluido el accionante. Acto seguido correspondía al gobernador designar
y bajo su discrecionalidad determinó nombrar a una persona distinta. Plantea
que lo anterior no constituye vulneración de los mencionados derechos
fundamentales.
1.1.4.1.9.Concluye reiterando que dicho
proceso no está regido por las normas de la carrera administrativa, por ser el
cargo de período fijo con un procedimiento de selección específico, realizado
por la Junta Directiva de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo y el
Gobernador del Guainía, y con tal transparencia que el señor Carlos Arturo
Acosta quedó dentro del grupo escogido por la Universidad y luego también
clasificó en la terna, para que al final ya sólo dependiera de la decisión que
tomara el gobernador, dentro de las normas legales vigentes.
1.1.4.2. A MIREYA ESPERANZA SUÁREZ AMÉZQUITA COMO TERCERO AFECTADO POR LOS
FALLOS DE INSTANCIA
En virtud del Auto
del 1° de agosto de 2008 se vinculó a Mireya Esperanza Suárez Amézquita para
que en su condición de Gerente de la ESE Hospital  Manuel Elkin Patarroyo se
pronunciara en lo que considerara pertinente.
Al respecto la
vinculada planteó que se inscribió en la página web de la Universidad de
Cundinamarca para ocupar mediante concurso el cargo de Gerente de la ESE
Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo.
Indica que cumplía
con los requisitos necesarios para aspirar al cargo, razón por la cual se le
citó a pruebas de conocimiento el 14 de abril de 2008 y el 15 abril de ese año
a entrevista. Como resultado obtuvo 72 puntos, puntaje que le permitió  la
inclusión en la lista de elegibles.
Afirma que al
resultar en la lista entregada por la Universidad de Cundinamarca a la Junta
Directiva del hospital, sus miembros decidieron incluirla en la terna, de
conformidad con las estipulaciones del artículo 6° de la Resolución 793, que
dice:
“Las pruebas se valorarán en una escala de 0
a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se le
haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos se
elaborará en orden alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado
igual o superior a 70 puntos, la cual deberá ser informada en medios de
comunicación masiva.
“De la lista a que se refiere el inciso
anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine,
conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la respectiva
Empresa Social del Estado.”
Asegura que ninguna
de las normas que rigen la elección del gerente de la entidad hospitalaria
exige que se elija a quien mayor puntaje haya obtenido en las pruebas; por el
contrario, sostiene que lo establecido es que se requiere obtener un puntaje
igual o superior a 70 puntos para poder estar en la lista, lo cual  coloca a
los participantes que logren dicho requisito en una igualdad de condiciones.
Discrepa de la
concepción del actor respecto a la elección, pues considera que si se tratara
de preferir al primero de la lista, la conformación de la terna sería un
procedimiento inútil.
Recalca que el cargo
en conflicto no es de carrera administrativa y por ello no se le aplica esta
regulación, por tratarse de la elección de un funcionario para ocupar un empleo
con período fijo. Por ello, si como sostiene el actor, el cargo fuera de
carrera administrativa, lo preciso habría sido elegir al primero de la lista,
pero como en el presente caso no se trata del ingreso a la carrera
administrativa, lo correcto fue seleccionar a alguien bajo los parámetros del
Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 793 de 2003, tal como ocurrió.
1.2.
PRUEBAS
A continuación se
relacionan las pruebas documentales que reposan en el expediente:
1.2.1.
Copia de la Resolución
No.070 de 2008 suscrita por el Gerente (e) de la ESE Hospital Departamental
Manuel Elkin Patarroyo, cuyo artículo 1° ordena:
“La apertura de la convocatoria pública No.7 de 2008,
cuyo objeto es la de contratar los servicios de una universidad pública o
privada, o con entidades expertas en selección de personal, o a través de
convenios de cooperación para la elección de la terna para gerente de la
Empresa Social del Estado Hospital Manuel Elkin Patarroyo.”
1.2.2.
Copia de la
convocatoria hecha por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado
Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo el 8 de marzo de 2008 para
iniciar el proceso de selección de la lista de elegibles, de la cual se
conformaría la terna con el fin de nombrar al  gerente del hospital.
1.2.3.
Copia del correo
electrónico que envió el representante de la Oficina de Extensión y Proyectos
Especiales de la Universidad de Cundinamarca al Gerente (e) del hospital.
Documento en el cual se especifica:
“1. Las Hojas de vida se deben presentar debidamente
foliadas y anexadas al formulario único de inscripción, el cual se encuentra en
la página Web www.dafp.gov.co.
“2. Se recepcionarán las hojas de vida durante las
fechas y los horarios establecidos, en el numeral séptimo (del 27 de marzo al 2
de abril de 2008 en la Subdirección Administrativa de la ESE Manuel Elkin
Patarroyo (…) y en la Universidad de  Cundinamarca, Oficina de Extensión y
Proyectos Especiales.”
1.2.4.
Copia del oficio
suscrito por la Universidad de Cundinamarca en el cual informa los resultados
del proceso de selección de aspirantes a conformar la terna para la selección
del gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Manuel Elkin
Patarroyo. En dicho documento se explica como identificar a los aspirantes que
superaron la prueba al obtener un puntaje de 70 puntos o superior. Se observa
que de diecinueve aspirantes inscritos, cuatro obtuvieron el puntaje mínimo. Al
respecto consta:
“Según lo establecido en la Resolución 793 de 2003
del Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP, y teniendo en
cuenta los resultados de las diferentes pruebas, los siguientes son los
aspirantes con puntajes ponderados igual o superior a 70 puntos, quienes
conformaran el listado de elegibles que pueden conformar la terna que permita
la elección del gerente de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo
del Municipio de Inírida-Guainía.
1.2.5.
Informe que presentó la
Universidad de Cundinamarca, respecto del Convenio Interadministrativo No. 02
de 2008 suscrito entre ella y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin
Patarroyo, para la selección del gerente. En ese informe se puntualizan los
parámetros de evaluación, entre ellos: un análisis de requisitos mínimos,
formación profesional, experiencia en sector salud, prueba de conocimientos y
entrevista. El informe concluye lo siguiente:
“(…) todos aquellos aspirantes que alcanzaron un
puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos, teniendo en cuenta sus
resultados consolidados, son profesionales idóneos y aptos para desempeñar el
cargo de Gerente de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo
del Municipio de Inírida. Queda en manos de la Junta Directiva, la selección de
la terna a presentar el nominador para que de ella se elija el profesional que
se nombrará como Gerente de la ESE.(…)” (Negrillas por fuera del texto)
ACOSTA ORTEGA CARLOS ARTÚRO
72.015.142
81
SUÁREZ AMÉZQUITA MIREYA
88.154.938
72
CHALJUB MORALES ALBERTO JOSÉ
63.478.713
70
PINILLA ROBAYO EDGAR ALÍRIO
46.673.351
77
1.2.6.
Copia del Acta No.11
del 28 de abril de 2008, suscrita por los miembros de la Junta Directiva de la
ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo. Documento que refleja, el
análisis del informe de la Universidad de Cundinamarca y con fundamento en
dicho documento, la conformación de la terna con los siguientes integrantes:
ACOSTA ORTEGA CARLOS ARTÚRO
PINILLA ROBAYO EDGAR ALÍRIO
SUÁREZ AMÉZQUITA MIREYA
1.2.7.
Copia de los estatutos
de la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo,
sucritos mediante el Acuerdo No. 001 de 2002.
1.3.
DECISIÓNES
JUDICIALES
1.3.1.   FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO SEXTO
ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO
El Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante providencia del
diecinueve (19) de agosto de 2008, negó el amparo de los derechos fundamentales
a la igualdad y al debido proceso, por considerar que el objetivo esencial de
la ley es la conformación de una terna, de la cual se nombra al gerente del
hospital, actuación que realizó el Gobernador del Departamento del Guainía
conforme a dicha normativa.
Afirma que la
regulación legal del proceso de selección de los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado no indica en ninguna parte la designación del participante
que obtenga el mayor puntaje, entre aquellos que hagan parte de la terna. Dice:
“lo que se determina es que el nombramiento se hará a una de las personas
que la integran (...)”
Agrega que se opera
en esa forma por tratarse de un cargo público de naturaleza directiva, lo cual
no lo clasifica en los empleos de carrera administrativa, sino en los de período
fijo.
Explica que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional protege el derecho fundamental al
debido proceso, el principio de la buna fe y la confianza legítima, cuando en
un concurso de méritos para un cargo de carrera administrativa no se elige a
quien ocupó el primer puesto. Aclara, que ello no aplica para el asunto, pues
la controversia versa respecto a la elección de un cargo con características
distintas.
Por último, expresa
que en la Sentencia T-484 de 2004, proferida en un caso similar, la Corte no
tuteló el derecho por no ser vinculante para el jefe de la entidad territorial
los resultados del proceso de conformación del la terna.
1.3.2.   IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Indica el actor en
su escrito de apelación que es necesario tener  mérito y profesionalización
para ocupar empleos direccionales y que en virtud del artículo 49 de la Ley 909
de 2004 la facultad discrecional del nominador se debe sujetar a la competencia
profesional, que se demuestra con el resultado obtenido en un concurso de
méritos.
El accionante
discrepa de las conclusiones del juez de instancia, pues a su parecer, se
equivoca al apreciar el concurso de meritos como una prueba que no obliga
elegir al aspirante con mejor calificación.
Afirma que la ley
señala la obligación de ocupar las vacantes con quienes reúnan las mejores
condiciones para desempeñar el cargo.
1.3.3.   FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.
La Sala Unitaria de
Decisión del  Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, mediante
providencia datada el veintitrés (23) de septiembre de 2008, resolvió revocar
el fallo del Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y
en su lugar conceder la protección de los derechos fundamentales a la igualdad,
al debido proceso y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. En
consecuencia, dejó sin efectos el Decreto No.0228 del 30 de abril de 2008
mediante el cual se nombró en el cargo de Gerente del Hospital Departamental
ESE Manuel Elkin Patarroyo a Mireya Esperanza Suárez Amézquita y ordenó al
Gobernador del Departamento del Guainía designar a Carlos Arturo Acosta Ortega
como gerente del hospital.
Adujo, que de
acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, en todos los concursos
de méritos deben aplicarse los mismos efectos, como en el caso del nombramiento
del gerente de la ESE Manuel Elkin Patarroyo.
Indicó que no debe
hacerse la distinción entre los empleos de carrera y los de período fijo, pues
el principio de la buena fe en las actuaciones administrativas debe garantizar
a los administrados el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Dice
que esa expectativa se logra, al garantizar que la selección se realice
mediante la evaluación de la capacidad, preparación y experiencia personal en
la función.
Enfatiza que los
concursos de meritos fijan los parámetros necesarios y legales para escoger a
los trabajadores con mejores aptitudes, condición que repercute en un desempeño
más eficiente de los cargos de la administración.
Consideró que si la
administración establece las reglas del concurso de meritos, debe someterse a
ellas y a la ley que lo rigen. El no elegir al candidato con mejor calificación
rompe la confianza legítima y la buena fe que los participantes depositaron en
la administración, pues vulnera los derechos fundamentales de quienes
participaron en el concurso y obtuvieron la mejor calificación.
Afirma que la Corte
Constitucional en la Sentencia C-040 de 1995, explicó que el objeto del
concurso es elegir a quien obtenga el primer puesto, pues no tendría sentido la
programación de un concurso para nombrar a quien no resulte ganador.
Precisamente, lo que se busca con este mecanismo es eliminar cualquier
influencia subjetiva en la decisión y elegir de manera objetiva al más apto.
Argumenta el
tribunal que si bien en virtud del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 el jefe
del ente territorial posee la discrecionalidad de elegir al gerente de la entidad
hospitalaria, no se trata de una discrecionalidad absoluta. La facultad
nominadora debe ejercerse armónicamente con los resultados del concurso de tal
forma que se llegue al fin perseguido, no hacerlo, contradice el propósito de
lograr una administración pública idónea.
Concluye, que el
actor al aprobar las pruebas con la mejor calificación adquirió el derecho a
ser elegido de acuerdo con los preceptos de la función administrativa que
consagra el artículo 209 de la Constitución Política. El no obrar de acuerdo
con ello, sería desconocer los objetivos que persiguen los concursos de
méritos.
2.
EXPEDIENTE   T-2.122.698
2.1.
ANTECEDENTES
2.1.1.   SOLICITUD
El 10 de septiembre
de 2008, Fernando Cajiao Dussán interpuso acción de tutela contra el Alcalde
Municipal de Cunday (Tolima) y Johana Ortiz Cárdenas, con el fin de solicitar
la protección de sus derechos  fundamentales a la igualdad y al debido proceso
administrativo, puesto que teniendo el puntaje más alto dentro de la terna, no
se le eligió como gerente de la ESE Hospital Federico Arbeláez. Fundamenta su
solicitud en los siguientes,
2.1.2.
HECHOS
2.1.2.1. El señor Fernando Cajiao Dussán participó en la
convocatoria pública para ocupar el cargo de Gerente de la ESE Hospital
Federico Arbeláez.
2.1.2.2. Afirma que el 18 de febrero de 2008 la Junta Directiva
de Hospital Federico Arbeláez invitó a participar en el concurso de méritos
público para seleccionar los integrantes de la lista de aspirantes al cargo. La
lista serviría a la Junta Directiva para elaborar la terna, que se le propondría
al alcalde del municipio.
2.1.2.3. Narra que la Universidad Cooperativa de Colombia
-Seccional Ibagué-, se encargó de realizar el proceso de conformación de la
lista de elegibles. En aquel proceso, se adelantó la inscripción de las
personas y la revisión de los requisitos mínimos para ocupar el cargo.
Posteriormente se publicó la lista de admitidos al concurso, a quienes se les
evaluó la hoja de vida, la experiencia laboral, se les practicó entrevista y pruebas
psicotécnicas.
2.1.2.4. Indica que, el 1° de julio de 2008, mediante el Oficio
No. 06873 se hizo entrega del acta con los resultados finales del concurso a la
Junta Directiva del Hospital Federico Arbeláez de Cunday.
2.1.2.5. Señala que en esta acta él figura entre los siete
participantes que superaron el requisito mínimo de 70 puntos exigidos para ser
incluido en ella.
Cajiao Dussán Fernando
75.4
Ramírez  Edna Mercedes
73.8
Gutiérrez Patiño Delio
73.8
Ortiz Cárdenas Johana
72.7
Soler Giraldo José
Antonio
71.4
Fernández Lopera Sergio
70.8
Valdés Castillo Alba Mery
70.6
2.1.2.6. Considera que consiguió el puntaje más alto con 75.4
unidades, lo cual lo coloca en el primer puesto dentro del concurso de méritos.
2.1.2.7. Arguye que el Alcalde del Municipio de Cunday designó
como gerente a Johana Ortiz Cárdenas, quien ocupó el cuarto puesto de la lista
de elegibles desconociendo así el orden de elección, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual indica que es obligación del
nominador seleccionar a quien ocupe el primer lugar en el concurso de méritos.
2.1.2.8. Expresa que la elección, además de requerir el
concurso y la conformación de la terna, exige la sujeción de la decisión a los
Estatutos de la Junta Directiva del hospital, tal como lo ordena el artículo 28
de la Ley 1122 de 2007.
2.1.2.9. Alega que el requerimiento anterior no se cumplió en
la elección del gerente de la ESE Federico Arbeláez, al no existir estatuto
interno que plasme los parámetros a seguir por parte del alcalde cuando hace la
elección de gerente de la mencionada terna.
2.1.3.   Actuaciones procesales
Mediante auto fechado el diez (10) de septiembre de 2008, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Cunday (Tolima) admitió la demanda interpuesta y
dio traslado a los accionados, para que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.
2.1.4.   TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1.4.1. A LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE CUNDAY
El secretario Administrativo, en virtud de la delegación que
le hicieron el Alcalde Municipal de Cunday, asegura que la elección del gerente
del Hospital Federico Arbeláez  se hizo bajo los parámetros legales del
artículo 1° del Decreto 3344 de 2003.
Aduce que se hizo un concurso cuya finalidad era la
conformación de una lista de aspirantes de la cual la Junta Directiva
elaboraría la terna.
Indica que, de acuerdo al Acta No. 063 del 7 de julio de 2008
suscrita por la Junta Directiva del Hospital Federico Arbeláez de Cunday, se
analizaron los resultados de los integrantes de la lista y con sujeción a los
criterios que se evaluaron en el concurso, se procedió a conformar la terna, la
cual quedó consignada en el Acuerdo No. 067 de 2008 con los siguientes
candidatos: Cajiao Dussán Fernando, Ortiz Cárdenas Johana y Soler Giraldo José
Antonio.
Es enfático en señalar que, en concordancia con el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007, 1° y 7° del Decreto 3344 de 2003 y con la Resolución
793 de 2003, el criterio legal para seleccionar a quien se ubicó en el cuarto
lugar en el proceso hecho por la Universidad Cooperativa de Colombia, obedeció
a la discrecionalidad con que cuenta el Alcalde para elegir a cualquiera de los
integrantes de la terna.
Afirma que el concurso de meritos no busca escoger
directamente a quien obtenga el primer puesto, pues el fin de la convocatoria
es conformar una lista de aspirantes, de la cual la Junta Directiva escoge a
quienes integrarán  la terna, que posteriormente se someterá a consideración
del Alcalde, quien elegirá al ocupante del cargo.
Al respecto señala:
“Considerar
que el Alcalde debe designar a quien ocupó el primer lugar en el concurso, es
no sólo mal interpretar los decretos mencionados sino violar el artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007 que faculta única y exclusivamente a la Junta Directiva para
elaborar la terna y única y exclusivamente al Alcalde para designar el
Gerente.”
2.1.4.2. INTERVENCIÓN DE LA GERENTE ELECTA, DRA. JOHANA ORTIZ CÁRDENAS
La Gerente de la ESE Hospital Federico Arbeláez de Cunday se
opone a las pretensiones de la demanda al considerar que el actor hace una
interpretación errónea de las normas y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, pues el concurso de meritos para el cargo de gerente de las
Empresas Sociales del Estado no busca la elección del participante que ocupe el
primer puesto, sino la conformación de una terna de la lista de elegibles con
las personas que superen el concurso; cosa distinta a lo que ocurre en los
cargos de carrera administrativa, donde se conforma la lista de elegibles con
los que superen el concurso y se elige al primero.
Conceptúa que las sentencias de la Corte relacionadas con el
tema de los concursos de meritos giran en torno a normas y circunstancias
distintas al caso de la elección del gerente de la ESE  Federico Arbeláez de
Cunday.
Insiste que el demandante pretende someter la elección del
gerente al resultado del concurso de méritos, cuando las normas respecto al
tema disponen un proceso específicamente distinto. La regla general de nombrar
al participante que obtenga el mayor puntaje dentro del concurso de méritos no
es absoluta y se aplica cuando las normas así lo dispongan.[1]
2.2.    PRUEBAS
A continuación se
relacionan las documentales que reposan en el expediente:
2.2.1.   Copia del aviso convocatorio 01 (de 2008)
de junio 4 de 2008, en el cual se indican los requisitos, condiciones y fechas
del concurso para conformar la lista de aspirantes a la terna de gerente de la
ESE Hospital Federico Arbeláez.
2.2.2.   Copia del escrito que dirige la Universidad
Cooperativa de Colombia a la ESE Hospital Federico Arbeláez, con la lista de
los admitidos en el concurso. Entre ellos se evidencia el señor Fernando Dussán
Cajiao.
2.2.3.   Copia del documento que dirige la
Universidad Cooperativa de Colombia a la ESE Hospital Federico Arbeláez con los
resultados del concurso de méritos.
2.2.4.   Copia del Acuerdo No. 067 de 2008, suscrito
por la Junta Directiva de la ESE Federico Arbeláez de Cunday. De este documento
se evidencia que en virtud del proceso de selección se efectúo la conformación
de la terna.
2.2.5.   Copia del Decreto 096 de 2008, en el cual
se efectúa el nombramiento de Johana Ortiz Cárdenas como gerente de la ESE
Federico Arbeláez, al estar inscrita en  la terna que conformó la Junta
Directiva de dicha entidad.
2.3.    DECISIONES JUDICIALES
2.3.1.
PRIMERA
INSTANCIA: JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CUNDAY
El Juzgado Promiscuo
Municipal de Cunday, mediante providencia del veinticinco  (25) de septiembre
de 2008, negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso administrativo, por no  encontrar ninguna irregularidad en la forma
como se eligió al Gerente de la ESE Federico Arbeláez.
Considera que en
virtud del artículo 2 del Decreto 3344 de 2003 la terna se integra con base en
una “lista de candidatos”, expresión que no significa la aplicación de
un sistema directo de escogencia, de manera que  ocupar el primero o último
lugar deja de ser importante.
Dice el fallador
que, en los términos de la Resolución No. 793 de 2003 la lista de candidatos la
integrarán quienes obtengan un puntaje igual o superior a 70 puntos, requisito
que se cumplió entre las personas que conformaron la terna.
Por último concluye
en afirmar que, el nominador no tenía  la obligación de elegir al primero de la
lista, ni al primero de la terna sino a cualquiera de los integrantes de la
misma.
2.3.2.   RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL
ACCIONANTE
Alegó el actor que
la solicitud elevada ante el a quo de ordenar como prueba la expedición
de copia de los Estatutos de la Junta Directiva de la ESE Federico Arbeláez no
se efectuó, lo cual, cree, es violatorio de su derecho fundamental al debido
proceso, puesto que no se analizó dicha documentación, necesaria para
establecer si la elección del gerente de la clínica se hizo conforme a los
estatutos, tal y como lo indica el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
Considera que de acuerdo con los fallos de la
Corte, el juez de primera instancia incurrió en un error al no tener en cuenta
que el margen de discrecionalidad de nombramiento se debe someter al concurso
de méritos.
2.3.3.
DE SEGUNDA
INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE MELGAR
El Juzgado Primero Civil del
Circuito de Melgar, mediante providencia del diez (10) de noviembre de 2008,
resolvió la impugnación presentada por el  demandante y revocó el fallo de primera
instancia, concediendo la protección de los derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso administrativo, pues encontró que además de
conformar la terna mediante concurso de méritos, la decisión de elección del
gerente debía someterse a los Estatutos de la Junta Directiva de la ESE
Hospital Federico Arbeláez, etapa que no se llevó acabo.
En ese aspecto dice: “Por
conclusión, desde que entró en vigencia la Ley 1122 de 2007, la junta Directiva
del Hospital Federico Arbeláez ha debido adecuar sus estatutos a las exigencias
del artículo 28 ya citado, dicho de otro modo, el Hospital Federico Arbeláez
debió iniciar el respectivo concursos de méritos dentro de los tres meses,
contados desde el inicio del periodo del jefe de la Entidad Territorial
respectivamente, o sea desde el 1° de enero de 2008, para conformar la terna
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo gerente.”
Aduce que al no adecuarse los estatutos a la Ley 1122
de 2007, se deben aplicar las normas sobre concursos de meritos y la
jurisprudencia constitucional que la desarrolla, con ello se suple la omisión
de la Junta Directiva del Hospital Federico Arbeláez de no haberlo hecho en su
momento.
Con ese argumento, el juez evalúa
que el nombramiento de la participante con la cuarta calificación en la lista
de aspirantes vulnera los derechos fundamentales de Fernando Cajiao Dussan,
quien al incluirse en la terna, sacó el puntaje más alto en el concurso de
méritos.
2.4.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.4.1.   COMPETENCIA
La Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución
Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para
revisar las sentencias proferidas por los jueces del Meta y Tolima en los
procesos acumulados de la referencia.
2.4.2.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.4.2.1. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO EN LAS DEMANDAS
Los expedientes
acumulados plantean conjuntamente la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, pues los
directores de las entidades territoriales demandadas efectuaron sendos
concursos públicos con el fin de conformar ternas para ocupar el cargo de
gerente, tras lo cual eligieron personas distintas a los demandantes, sin
considerar el hecho de que los mismos obtuvieron los primeros puntajes en el
concurso y encabezaban las respectivas ternas con la mayor calificación.
Para resolver la
controversia la Sala abordará el estudio de los siguientes temas: i)
la procedencia de la acción de tutela en los asuntos de concursos de meritos, ii)
la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo,  iii)
fundamentos constitucionales y legales respecto a la elección de los gerentes
de las Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud del sector público.
2.4.2.2. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN LOS ASUNTOS
DE CONCURSOS DE MERITOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La acción de tutela
se creó como un mecanismo transitorio para garantizar la protección efectiva de
los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política. El Decreto
2591 de 1991 reglamentó la materia y señaló las reglas básicas de aplicación.
El artículo 6º del decreto delimitó su procedencia para situaciones en las
cuales no existieran recursos o mecanismos judiciales ordinarios, lo cual no
obsta para que se analice en cada caso si el procedimiento correspondiente
resulta eficaz de acuerdo con
las circunstancias de hecho.
La Corte Constitucional
ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es
improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa.
No obstante, las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que
serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son
siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de
quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de
haber ocupado los primeros puestos.
Esto porque el
término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que
usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza
el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En
esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el
primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su
derecho.
Recientemente en la
Sentencia T-720 de 2008 la Corte Constitucional reiteró su posición frente a
esos asuntos, de la siguiente manera:
“La no inclusión de una persona en la lista
de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las
consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos
fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.
La acción contenciosa administrativa
mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto
administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el
restablecimiento de derecho.
Sin embargo, cabría preguntarse, en qué
consistiría dicho restablecimiento?.
Hipotéticamente podría pensarse que el
restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1)
reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la
orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a
quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que
corresponda, según el puntaje real obtenido.
En cuanto al pago de la indemnización,
estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas,
pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los
supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los
perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base
en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría
preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser
incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no
corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que
la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y,
por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo.
Además, el reconocimiento de la
indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la
violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional
postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de
otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener
la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación
de la administración.
La orden a la administración para que
reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el
proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico,
porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del
cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la
sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las
personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su
escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede
desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un
acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la
designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el
período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso
contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas
válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de
quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los
respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso
administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser
nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento
del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se
nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le
puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe
estar incluido en la lista de elegibles.
Es más, la orden de reelaborar la lista no
tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a
que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el
agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un
efecto práctico.
La provisión de empleos públicos a través
de la figura del concurso, obedece a la satisfacción  de los altos intereses
públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como
es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de
tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en
razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e
imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la
oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las
reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito
de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando
se presenten controversias entre la administración y los participantes en el
concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad
de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter
de fundamentales[2]”.
De acuerdo con el
citado antecedente, este tribunal constitucional ha entendido que la tutela es
un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las
personas que ocupan el primer puesto en un concurso de méritos y no obtienen el
nombramiento que se reclama.
La Sala encuentra
que en los asuntos bajo estudio los demandantes de las dos acciones de tutela
ocuparon los primeros lugares en los concursos de méritos que fueron
adelantados para proveer los cargos de gerente de ESE, lo cual quiere decir que
ambos, con la mejor calificación  en los procesos de méritos, no cuentan con
otro mecanismo judicial distinto de la acción de tutela que les garantice la
eficaz protección de sus derechos fundamentales.
Dado que la tutela
es procedente por esta razón, pasa la Sala a estudiar el fondo del asunto.
2.4.2.3. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
El artículo 29 de la
Constitución Política establece que “el debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas”. De la norma constitucional
se deriva que independientemente de la autoridad competente para decidir el
conflicto jurídico que involucra a un administrado, éste tiene todas las
garantías existentes respecto de la sujeción de la administración a lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente.
En la Sentencia
T-048 de 2008[3] se reiteraron los
parámetros de aplicación del derecho fundamental al debido proceso
administrativo en los siguientes términos:
“(i) el derecho al debido proceso
administrativo es  de rango constitucional, ya que se encuentra consagrado en
el artículo 29 superior;
(ii) este derecho involucra todas las
garantías propias del derecho al debido proceso en general, como son, entre
otras, los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el
derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la
Administración;
(iii) por lo tanto, el derecho al debido
proceso administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la
Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa
que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación
e impugnación;
(iv) el debido proceso administrativo debe
responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la
efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública,
como los son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad;
(v) la adecuada notificación de los actos
administrativos de carácter particular tiene especial importancia para
garantizar el derecho al debido proceso administrativo, y los principios de
publicidad y de celeridad de la función administrativa;
(vi) como regla general las actuaciones
administrativas de carácter general o particular están reguladas por  el Código
Contencioso Administrativo, pero existen -procedimientos administrativos
especiales- que, según lo indica el artículo 1° del mismo Código, se regulan
por leyes especiales.”
La Corte en varias
de sus sentencias ha sido reiterativa en indicar que el debido proceso
administrativo es un derecho de rango fundamental que garantiza que cualquier
actuación administrativa se someta a las normas y la jurisprudencia que regulan
la aplicación de los principios constitucionales.
2.4.2.4. LOS CONCURSOS DE MÉRITOS Y SUS EFECTOS. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
La
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha enfatizado la importancia
de garantizar el efecto útil de los concursos de méritos en virtud de que el
querer del constituyente fue implantar un sistema que garantice los derechos de
los ciudadanos que desean ingresar a la función pública en igualdad de
condiciones, de tal forma que su vinculación dependa únicamente de sus cualidades
intelectuales y psicotécnicas.
Así,
la Sentencia SU- 089 de 1999 expresó:
“No se requiere un profundo análisis de los
términos usados por el Constituyente para concluir, entonces, que, salvo los
casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando
alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar;
que los resultados del concurso son determinantes para los fines del
nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél
obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido
-a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y
que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes
que obtienen los más altos puntajes.”
Esa misma posición
se reiteró en la Sentencia SU- 1140 de 2000:
“La Corte ha reiterado, en innumerables
decisiones que el acceso a la función pública y el ascenso dentro de ésta, debe
darse, por regla general, a través de un concurso de méritos en virtud del cual
pueda seleccionarse al mejor candidato[4].
Adicionalmente, ha establecido que quien ocupe el primer puesto en el concurso
debe ser vinculado al cargo para el cual concursó[5]. En consecuencia,
para la designación de una persona en un determinado cargo judicial basta con
que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y ocupe el primer
puesto del listado nacional de elegibles, siempre que no concurra ninguna
causal de inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio del cargo. De
verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse a quien ocupe
el segundo lugar en el concurso.”
El concurso es el
proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y
transparente del aspirante a ocupar un cargo público. Su finalidad es
identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de
personalidad de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su
inclusión en la lista de aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la
misma.
En esta línea se
ubica la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la Sentencia C-040 de
1995:
“Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de
acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en
orden descendente. Si se procede de otro modo,  habría que preguntarse, como lo
hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el
nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es
preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha
ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad
profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su
aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y
las necesidades del servicio. Hay que hacer de la carrera administrativa el
instrumento eficaz para lograr una administración pública en la que se
garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y
moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el
particular”.[6]
De acuerdo con lo
anterior, una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los
resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a
ocupar el cargo. La conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar
al mejor de los concursantes, pues como lo explicó esta Corporación en la
jurisprudencia citada, ningún sentido tendría adelantar una competencia para
favorecer a otro que no sea el primero.
Con todo, la
jurisprudencia ha dicho que la Administración puede separarse de tal decisión
cuando exista una causa suficientemente poderosa que impida honrar el primer
lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso
presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al
contrastarlos con los resultados de los concursos, evidencien su falta de
idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podrán alegarse razones de
tipo subjetivo, moral, religiosa, raza y política para sustraerse de la
obligación de nombrar al primero de la lista.
Al respecto la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-136 de 1998 arguyó:
“También es claro que, por su misma
definición, el concurso debe ser objetivo y que, por tanto, las razones
subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus resultados al
momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo un inadmisible
quebranto del artículo 125 de la Constitución y el abuso de las  atribuciones
de nominación sino la evidente vulneración de los derechos fundamentales de
quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos,
resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se ganaron
mediante concurso. Y, obviamente, sería palmaria la trasgresión al principio
constitucional de la buena fe, ya que, confiados en la lealtad de los entes
nominadores, aquéllos habrían participado en el proceso de selección sobre el
supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a la elección o
nombramiento. (Subrayas fuera de texto)
Para la Corte, y no a título de concepto u
opinión, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada
constitucional, según lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso
adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como
acontece también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de
rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la
decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del
concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores. (Subrayas
fuera de texto)
Desde luego, no se trata de forzar la
designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo
materia del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer el
mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la
Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un
margen razonable en la selección, una vez elaborada –con base en los resultados
del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no
para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el
concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para
excluir motivadamente  y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a
quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que
aspira. (Subrayas fuera de texto)
Tales razones -se insiste- deben ser
objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo
evidente, desaconsejen la designación  del candidato por resultar claro que sus
antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional,
pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener,
conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda,
que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el
decoro y la respetabilidad debidos.
En otros términos, el aspirante que tiene a
su favor el mejor resultado en el concurso sólo puede perder su derecho al
nombramiento -caso en el cual debe ser nombrado el segundo de los
participantes, en estricto orden de resultados- sobre la base sine qua non de
que la Corporación nominadora esté en condiciones de descalificarlo, por
mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las cuales se motive la
providencia que lo excluye. La regla general es el nombramiento. La
excepción, el descarte fundamentado y expreso. (Subrayas fuera de texto)
La Corte no admite las consideraciones
subjetivas ni los motivos secretos, reservados u ocultos para descalificar a un
concursante.
La reserva moral, que fue relevante y
muchas veces decisiva en el pasado, no cabe hoy según los principios y mandatos
constitucionales. La objeción respecto al nombre de un candidato o funcionario
judicial, en cualquier nivel y para cualquier destino, no puede provenir de
razones in pectore, guardadas en el fuero interno de uno o varios de los
integrantes de la Corporación nominadora. Tiene que proceder de hechos
contundentes y efectivos, que puedan sostenerse ante el afectado, quien
obviamente, en guarda de sus derechos a la honra y al buen nombre (art. 15
C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.) y a la rectificación de informaciones
(arts. 15 a 20 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.) y al desempeño de cargos
públicos (art. 40 C.P.), debe poder defenderse.”
De lo dicho se tiene
que en caso de no ser posible elegir al ganador del concurso, el nominador
deberá argumentar con razones sólidas y objetivas el motivo por el cual
considera que el aspirante no satisface las exigencias del cargo, siempre
garantizando su derecho a controvertir la actuación administrativa.
2.4.2.5. LOS CONCURSOS DE MÉRITOS EN LA ELECCIÓN DE LOS CARGOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN
La regla general en
materia de provisión de cargos públicos, según el artículo 125 de la
Constitución Política, es el concurso. La norma constitucional advierte que
este sistema no será procedente en los cargos de elección popular, libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y demás que determine la
ley.
Esta clasificación
permite entender que existen distintas clases de empleos en la organización
estatal y que no todos se rigen por las mismas reglas. El tipo de cargo
determina la forma de vinculación, todo lo cual debe estar regulado en la ley. La
Constitución admite de todos modos que un grupo de cargos se proveen por
concurso y otros por mecanismos distintos.
No obstante lo
anterior, la Ley 909 de 2004, que impulsa la aplicación de los concursos de
méritos para el ingreso a los empleos de carrera administrativa, señala en el
artículo 2° que los criterios de selección objetiva pueden aplicarse en los
procesos de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre
nombramiento y remoción.
En efecto, el
artículo 2° de la citada ley dispone:
“Artículo 2º. Principios de la función pública.
1. La función pública se desarrolla
teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito,
moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y
publicidad.
2. El criterio de mérito, de las calidades
personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los
procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales
criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y
remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.” (Negrillas por fuera del texto original)
Así
las cosas, este tribunal Constitucional ha señalado en varios fallos que a
pesar de existir un sistema de vinculación general que es la carrera, al que se
accede a través de concurso, el artículo 125 de la Constitución Política abrió
la posibilidad de que la administración se sujete a los principios del concurso
cuando desee proveer cargos de libre nombramiento y remoción, respetando
siempre los lineamientos de respeto al mérito.
La Corte lo reconoció en la Sentencia C-532 de 2006 cuando señaló:
“En consecuencia, de acuerdo con los
artículos 125 y 130 de la Constitución Política, las únicas excepciones al
régimen general de carrera administrativa serán las derivadas de los sistemas
especiales previstos en la Constitución[7]
y de los específicos que expresamente determine el legislador, los cuales, en
todo caso, solo serán constitucionales en la medida en que respeten el
principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso
basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de
quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de
sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las
causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los
principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las
personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces
para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde
la órbita de su competencia, el interés general.”[8] (Negrillas por fuera
del texto original)
En
este sentido, el legislador tiene la facultad de implementar el sistema de selección
que considere apropiado para la provisión de los empleos del Estado. No
obstante, si su elección es someter la provisión al concurso, es su deber
ajustarse al principio fundamental que rige los concursos, que no es otro que
el reconocimiento del mérito, mediante el favorecimiento del concursante que
obtenga el mejor puntaje en las evaluaciones.
2.4.2.6. EL CONCURSO Y LA ELABORACIÓN DE LA TERNA PARA LA
ELECCIÓN DEL GERENTE DE LAS ESE
En
el caso objeto de estudio se trata de resolver si el concurso de méritos
convocado para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción debe ajustarse
a los principios básicos de los concursos de méritos.
En
efecto, pese a que los cargos de gerente de las ESE a que se refieren las
demandas no son de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y
remoción, la ley dispuso un sistema de concurso y la formación de una terna
para proveerlos. Los demandantes entienden que la aplicación de los principios
de la carrera deben conducir a su nombramiento en el cargo, pues ocuparon los
primeros puestos en el concurso.
Para
resolver el punto debe indicarse que la Ley 1122 de 2007 en el artículo 28
determinó que el cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado se nombra
por concurso de méritos por un período de cuatro años, previa conformación de
una terna.
Sobre
el punto consta en el citado artículo:
“Artículo 28º. De los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años,
mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses,
contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe
de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el
nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”
Independientemente
de que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, no de carrera, el
legislador quiso someter la elección de esos gerentes a un concurso que implica
la elaboración de unas pruebas por parte de las universidades y la conformación
de una lista elaborada sobre una base de puntaje que asciende de 1 a 100.
Adicionalmente, dispuso la elaboración de una terna con los puntajes superiores
a 70.
Esta Sala entiende
que el sistema aquí previsto se ampara en la autorización concedida al
legislador para adoptar sistemas distintos destinados a proveer cargos públicos
que no son de carrera. No obstante, dado que la Ley 1122 de 2007 acogió en el
caso de los gerentes de las ESE el sistema de concurso, era necesario que los
parámetros del mismo respetaran el mérito de los aspirantes.
En el caso de la Ley
1122 de 2007, el legislador dispuso que luego de la elaboración de la lista, la
Junta Directiva de la ESE organizaría una terna de la cual se seleccionaría el
gerente de la ESE. Este sistema es dual porque combina un concurso de méritos
destinado a la elaboración de una lista con la conformación de una terna
ofrecida al nominador para que haga la elección correspondiente. El concurso de
meritos tiene como fin demostrar cuál aspirante es el más capacitado para
ocupar el cargo, mientras que la terna ofrece la opción al nominador para
escoger a cualquiera de los ternados.
En principio, este
mecanismo resulta armónico con el tipo de cargo por proveer, en cuanto
concierta los elementos del mérito y la discrecionalidad en el trámite de
nombramiento del funcionario. No obstante, esta Sala evidencia que en el
sistema de nombramiento existe un elemento que perturba la concreción del
principio de respeto por el mérito del participante. Este elemento es la terna
a cuya elaboración la ley encarga a la junta directiva de las empresas.
En efecto, el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece en su parte inicial la
implementación de los concursos de méritos, pero resuelve incluir en el
segmento final un elemento de discrecionalidad que rompe con la filosofía del
concurso. La disposición señala que: “Los Gerentes de las Empresas Sociales
del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante
concurso de méritos”  “(…)Para lo anterior, la Junta Directiva conformará
una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según
estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”
Es notorio que la
citada norma acude al concurso de méritos para garantizar el nombramiento del
aspirante más capacitado, del que ha obtenido mejor puntaje, por lo que resulta
contradictorio que, además, prevea un sistema de terna destinado a escoger a un
concursante distinto.
Ciertamente, la
conformación de la lista de aspirantes depende directa y objetivamente del
puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el mérito del
participante determina su inclusión en la misma. No obstante, cuando de ese
resultado debe conformarse la terna, la Junta Directiva de la respectiva ESE no
está sujeta a ningún criterio de excelencia y puede, sin respetar el elemento
del mérito, prescindir del  individuo que obtuvo el  mejor puntaje, con lo cual
se rompen las normas generales establecidas en los concursos de méritos.
A juicio de esta
Sala, el sistema de terna implica la posibilidad de que los aspirantes a ocupar
el cargo no sean los mejores, sino los seleccionados a discreción por la Junta
Directiva y el nominador. Además de que para la selección de la terna no existe
un criterio legal establecido, es preciso indicar que la figura misma de la
terna desconoce la obligación que surge de nombrar al concursante mejor
calificado.
La fusión del
concurso de méritos con el sistema de terna genera una indeterminación objetiva
que desencadena en el desconocimiento de los fines del concurso, pues, en
últimas, el nominador puede nombrar a quien no obtuvo el mejor puntaje en la
clasificación. De la mano de dicha discrecionalidad, la terna puede formarse
con cualquiera de los puntajes mayores a 70, lo cual indica que también la
junta directiva ejerce potestad discrecional respecto de la determinación de
los aspirantes que podrán ser considerados por el nominador, con lo cual se
elevan los índices de indefinición que terminan por afectar la elección de los
más capacitados.
Esta circunstancia
resulta contraria al principio constitucional de la buena fe pues impide que
los concursantes que obtengan los mejores puntajes aspiren con posibilidades
serias a ocupar los cargos ofrecidos por el Estado.
Al respecto, esta
Corporación señaló en la Sentencia SU-086 de 1999 lo siguiente:
“Y, obviamente, sería palmaria la
trasgresión al principio constitucional de la buena fe, ya que, confiados en la
lealtad de los entes nominadores, aquéllos habrían participado en el proceso de
selección sobre el supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a la
elección o nombramiento. Para la Corte, en acatamiento a la cosa juzgada
constitucional, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para
llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con
los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a
ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el
sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes
calificados con puntajes inferiores.”
La Sala considera que
implementar el sistema de concurso para la provisión de un cargo de libre
nombramiento y remoción implica la protección del mérito como factor objetivo
de selección, por lo que el mismo debe ser garantizado en todas las etapas del
proceso, de manera que el nominador se vea obligado a proveer el cargo con
quien encabeza lista. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional
reconoce que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer
puesto en el concurso de méritos conlleva la vulneración de los derechos a la
igualdad[9] (Art  13 C.P.) y al
debido proceso (art. 29 C.P), pues al tiempo que supone un trato
discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación, significa
la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el
concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo
condición de que obtenga el primer puntaje, puede ser despojado del mismo por
motivos ajenos a las reglas de la contienda.
Así lo señaló este
tribunal en la Sentencia SU-1140 de 2000:
“De todo lo anterior, se deduce con
claridad que el hecho de ocupar el primer puesto en el concurso de méritos
apareja, en principio, el derecho a ser nombrado en propiedad en el respectivo
cargo público. A este respecto, la Corte ha señalado que la figura de la
carrera - administrativa y judicial - y del (verdadero) concurso de méritos,
constituyen una garantía operativa de los derechos fundamentales a la igualdad
(CP art. 13 y 40) y al debido proceso (CP art. 29), derechos que se ven
realizados con el nombramiento de quien obtuvo la mejor calificación.
Adicionalmente, la carrera y el mérito, cuando son adecuadamente concebidos e
implementados[10] sirven
para favorecer los intereses de un Estado al servicio del público y no de
intereses clientelistas o particulares. El acceso de los mejores a los cargos y
funciones públicas debe servir para promover los principios de eficiencia,
eficacia, imparcialidad, moralidad y publicidad, de que trata el artículo 209
de la Carta.”
En la misma línea,
aunque referido a la carrera administrativa, pero precisamente en relación con
el realce del mérito como factor de escogencia, la Corte ha establecido que la
omisión de nombramiento en el cargo por proveer de quien ha obtenido el primer
puesto vulnera el derecho al trabajo y el derecho al desempeño de funciones y
cargos públicos. Así lo indicó en la Sentencia SU-133 de 1998 cuando señaló:
“Así concebida la carrera, preserva los
derechos al trabajo (arts. 25 y 53 C.P.), a la igualdad (art. 13 C.P.) y al
desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, numeral 7, C.P.), realiza el
principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el Estado y
sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y
grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los cargos
oficiales a manera de botín burocrático.”
De acuerdo con lo
anterior, a juicio de esta Sala, la disposición “la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, contenida en
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 impide que se garanticen los derechos
fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista. Por tanto, la misma
considera que la utilización de la terna en el proceso de elección del gerente
de la ESE no protege los derechos fundamentales derivados del concurso de
méritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse.
- Excepción de
inconstitucionalidad
La Corte
Constitucional ha definido el concepto de excepción de inconstitucionalidad
como la potestad que tiene la autoridad de abstenerse de aplicar una norma de
inferior jerarquía a la Constitución por ser abiertamente contraria a ella.
Al respecto se
indicó en la Sentencia C-600 de 1998:
“(…)Por vía concreta, frente a la indicada
regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene
a su cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más
todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla incompatible
con la Constitución Política. Esta, que es norma de normas, debe prevalecer y
ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera (…)”
“ (…)Por vía concreta, frente a la indicada
regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene
a su cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más
todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla incompatible
con la Constitución Política. Esta, que es norma de normas, debe prevalecer y
ser aplicada a cambio del precepto inferior que la vulnera.
La inaplicación de una norma de jerarquía
inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad
entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal
incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es
otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.
Por el contrario, en el supuesto de un
palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario
o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle
aplicación.”
En el caso concreto
la aplicación de la ley no respeta los derechos fundamentales involucrados en
el concurso de méritos, por lo que la norma que ordena la conformación de la
terna resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del juez constitucional
ordenar la inaplicación del mismo en la elección de los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado y aplicar los lineamientos constitucionales que
rigen los mencionados concursos de méritos.
En el presente
asunto, esta Sala inaplicará la expresión “la Junta Directiva conformará una
terna, previo proceso de selección de la cual”, del artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constitución en el
artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues
instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento a los mejores
puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas que, por su
indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de selección.
2.4.2.7. LA SENTENCIA T-484 DE 2004 NO ES APLICABLE AL CASO
BAJO ESTUDIO
La Corte
Constitucional en Sentencia T-484 de 2004  analizó el tema de elección de los
gerentes de la Empresas Sociales del Estado. En esa ocasión el demandante
obtuvo el puntaje más alto en el concurso de meritos para acceder al cargo de
Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva,
a pesar de lo cual, y de integrar la terna, no fue nombrado por el gobernador.
En dicha ocasión no se tutelaron los derechos fundamentales del actor pues se
estableció que el resultado del concurso no vincula la decisión del Jefe de la
Entidad Territorial para realizar la selección. Al respecto se señaló lo
siguiente:
“(…)Por el contrario, la jurisprudencia
constitucional ha destacado la diferencia que tienen las personas dentro de un
sistema de carrera administrativa, de aquellas que están en regímenes diversos,
como los de libre nombramiento y remoción o los de período fijo.
Lo anterior
implica que quienes tienen como función la dirección de las instituciones
públicas, son nombrados discrecionalmente por la administración. Si se da el
caso de que la administración decide realizar un proceso de selección por
méritos para proveer éstos cargos, en virtud del derecho al debido proceso
administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la
administración, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido. En
efecto, aún para aquellos casos en los cuales la administración abre un
concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción, la Corte ha
considerado que debe elegirse a quien demostró que tenía mayores méritos, pues
de lo contrario traicionaría la confianza legítima del concursante mejor
opcionado.  Sin embargo, la Corte ha precisado que es necesario demostrar que
la política de la administración, consistía en nombrar a quien obtuviera el
mayor puntaje en el concurso[11].
Pero la Corte ha sido precisa en advertir
que esa limitación del poder discrecional del nominador,  tiene fuerza
vinculante únicamente dentro del marco que ha diseñado la misma administración,
como ya ha sido señalado. Así, en la sentencia T – 422 de 1992, la Corte
analizó un caso en el cual el Inderena abrió un concurso para proveer un cargo
de libre nombramiento y remoción. Surtido el trámite del concurso, la
administración no nombró a quien ocupó el primer puesto, y no señaló las
razones por las cuales actuó de esta manera.  Para resolver este problema, la
Corte utilizó dos subreglas que, se repite, tienen análoga aplicación para
aquellos casos en los cuales está de por medio el nombramiento de un cargo de
período fijo. Señaló que (i) el poder discrecional de la administración se
limita al concurso de méritos, por lo cual prima facie debe nombrar a quien
ocupó el primer lugar en éste, (ii) siempre y cuando sea evidente que la
intención de la administración consistía en elegir al primero del concurso.”
El pronunciamiento
anterior tuvo como base lo previsto en la Sentencia T-422 de 1992, en el que sí
se tutelaron los derechos fundamentales del accionante a partir de la misma
tesis. En ese fallo se expresó:
“(…)Mientras que el señor RANGEL PEÑA
demostró ser quien tenía mayores méritos para ocupar el cargo anteriormente
desempeñado por él - con lo que cumplía con la finalidad de escoger al mejor -,
la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombró, sin
mediar siquiera motivación para ello, ni acreditar o alegar razones de peso
para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las
propias razones,  con lo cual acabó traicionando la confianza legítima del
concursante mejor opcionado.
La decisión de la autoridad lleva
indefectiblemente al descrédito del sistema de concurso por desatención
absoluta de sus resultados. Si a la administración le cabía ejercer su potestad
discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello había
podido hacerlo mediante la elección de otro medio que no tuviera efectos
contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio
del poder político, como por ejemplo, incorporando en el concurso público mismo
evaluaciones sicológicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira a
ocupar un cargo determinado.
Además, al acreditar el señor RANGEL PEÑA
su condición de persona con más méritos para ocupar el cargo, y estando
demostrado que la política del INDERENA era la de elegir a quien ocupara el
primer puesto en el concurso público, según lo confirmara en declaración ante
el juez de conocimiento el señor SERGIO OCTAVIO GAVIRIA TRESPALACIOS,
Subgerente Administrativo y Financiero del Inderena, la carga de la
argumentación y de la prueba para no respetar esta situación diferencial se
desplazó a la entidad.
(…)Límites al poder discrecional de la
administración y del legislador
29. Toda autoridad administrativa en
ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona
en un cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la
evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes.
Por su parte, las normas que por su indeterminación al otorgar facultades
discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deberán ser
excluidas del ordenamiento y, mientras ello así sucede, deberán ser inaplicadas
en el caso concreto para evitar la vulneración del principio de igualdad.”
El cotejo de los
fallos citados permite deducir lo siguiente: en la Sentencia T-422 de 1992 se
afirma que si la política de la administración al implementar el
concurso de méritos es seleccionar el más apto, es obligación del nominador
elegir al que ocupó el primer puesto en el concurso de méritos; por su parte,
en la Sentencia T-484 de 2004 se utiliza ese mismo argumento de una forma
distinta, pues se indica que la discrecionalidad del nominador se sujeta a los
efectos de concurso de méritos, al tener la obligación de elegir al primero de
la lista siempre y cuando, se evidencie que la intención de la
administración era esa.
La Sala estima que
los anteriores fallos no constituyen un precedente jurisprudencial al que tenga
que someterse, en la medida que los temas tratados no sometieron a análisis el
asunto de la conformación de la terna, que constituye, por sus especiales
características, un elemento diacrítico en el estudio correspondiente y, por
tanto, un factor por tener en cuenta para la toma de la decisión judicial.
2.4.3.   ANÁLISIS DE LOS CASOS CONCRETOS
Analizada la ley y
la jurisprudencia relacionada con los procesos acumulados, esta Sala examinará
cada uno de ellos con el fin de establecer si se vulneran o no el principio de
buena fe y de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso
administrativo, al no elegirse en el cargo de gerente de las ESE a quienes
obtuvieron la calificación más alta en el proceso de selección.
2.4.3.1. EXPEDIENTE T- 2´104.512
Accionante: Carlos Arturo Acosta Ortega.
Accionados: Gobernador del Departamento del Guainía y Mireya Esperanza Suárez Amezquita.
En el primer caso objeto de revisión, de acuerdo con
la ley y con la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si el
Gobernador del Guainía vulneró los derechos fundamentales de Carlos Arturo
Acosta Ortega, al no tener en cuenta que el solicitante obtuvo el puntaje más
alto del concurso de méritos para la conformación de la terna de gerente de
dicha institución, pues se eligió a Mireya Esperanza Suárez Amezquita, quien
fue calificada con el puntaje más bajo.
Como se explicó, el proceso de
selección para ocupar el cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado
es de aquellos que el legislador puede constituir en virtud del artículo 125 de
la Constitución, pero de no resultar tal proceso razonable y justificado, será
necesario acudir a la regla general que rige los concursos de meritos de la
carrera administrativa, los cuales obligan a elegir a quien obtenga el primer
puesto en la competencia.
El artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 dispuso incluir en la selección de los gerentes de las Empresas Sociales
del Estado un concurso de méritos, mediante el cual la Junta Directiva con la
lista de aspirantes conformaría la terna. Sin embargo, al efectuar en la
práctica todo el proceso de convocatoria, registro de los participantes,
evaluaciones y publicación de los resultados, elaboración de la lista de
aspirantes o elegibles, la elaboración de la terna surge como mecanismo que
desconoce el mérito del aspirante.
La Sala reitera que el sistema de
terna para la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
no garantiza que quien obtenga el mejor puntaje sea nombrado en el cargo.
Así sucedió en el presente asunto
pues, en virtud del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y demás normas
reglamentarias, la Junta Directiva de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo
elaboró una terna con los puntajes superiores a 70, desconociendo el hecho de
que el aspirante obtuvo el mayor resultado en le concurso: 81 puntos.
En virtud de los principios
generales que rigen los concursos de meritos, el señor Carlos Arturo Acosta
Ortega tenía derecho a ser elegido en el cargo de gerente de la ESE Hospital
Manuel Elkin Patarroyo por haber obtenido el mayor puntaje. En consecuencia, la
terna que conformó la Junta Directiva para la escogencia del gerente no es válida,
como tampoco lo es la designación hecha por el Gobernador del Departamento del
Guainía.
En esas condiciones, la Sala
encuentra que el Gobernador del Departamento del Guainía vulneró los derechos
fundamentales a la buena fe, al debido proceso administrativo y acceso a
desempeñar cargos públicos de Carlos Arturo Acosta Ortega al abstenerse de
nombrarlo gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo.
Con base en las razones expuestas, la Sala Sexta de
Revisión en virtud de la excepción de inconstitucionalidad inaplicará la
expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 por ser contraria al artículo 125 de la Constitución política. En
consecuencia se confirmará el fallo de la Sala de Decisión del Tribunal
Administrativo del Meta que mediante providencia del catorce (14) de abril de
2008 concedió la acción de tutela.
2.4.3.2. EXPEDIENTE T-2´122.698.
En el presente caso,
el Alcalde Municipal de Cunday Tolima decidió nombrar como gerente de la ESE
Hospital Federico Arbeláez a quien ocupó el cuarto lugar en la lista de
puntajes totales, desconociendo el hecho de que Fernando Cajiao Dussan obtuvo
la mayor calificación en el concurso de méritos.
Del examen de los hechos descritos y del acervo probatorio
que reposa en el expediente, la Sala encuentra que mediante el Acta 063 de 2008
la Junta Directiva constituyó la terna con Cajiao Dussan Fernando, Ortiz
Cárdenas Johana y Soler Giraldo José Antonio.
No obstante, como se
deriva de lo dicho en la parte considerativa de esta providencia, el hecho de
que la conformación de la terna sea incompatible con la elaboración del concurso
de méritos significa que la Sala debe inaplicar la expresión del artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007 que ordena dicho procedimiento. En esas condiciones  la
conformación de la terna elaborada por la Junta Directiva del ESE Hospital
Federico Arbeláez no tiene  efectos jurídicos, como tampoco los tiene la
elección hecha por el Alcalde del municipio de Cunday.
Para la Sala, el señor Cajiao participó en un proceso de
selección bajo los parámetros que hizo conocer la administración, y obtuvo el
primer puesto. En consecuencia, en virtud de lo expuesto por esta corporación,
al indicar que quien obtiene el primer puesto en un concurso de meritos esta en
su legítimo derecho a ser nombrado en el cargo por demostrar tener las mejores
aptitudes objetivas, el actor es quien debe ocupar el cargo de gerente de la
ESE Hospital Federico Arbeláez.
En esas condiciones, lo expuesto por el juez de segunda
instancia se ajusta a los principios que rigen los concursos de méritos
respecto de los cargos de carrera administrativa.
En conclusión, la Sala considera que se vulneraron los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de Fernando Cajiao
Dussán, pues al obtener la calificación más alta en el proceso de meritos debe
el Alcalde Municipal de Cunday elegirlo como Gerente de la ESE Federico
Arbeláez.
Por las consideraciones precedentes, la Sala
Sexta de Revisión concederá el amparo solicitado mediante la inaplicación
de la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual”, consignada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007
por ser contraria al artículo 125 de la Constitución política, al desconocer
la  interpretación que por vía jurisprudencial le ha dado esta Corte al tema de
los concursos de meritos, cuya tesis ha sido que quien obtenga el primer puesto
es el llamado a ocupar el cargo. Por lo anterior confirmará el fallo que se
profirió en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Melgar mediante providencia del diez (10) de mayo de 2008 en cuanto concedió el
amparo de los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso.
3.     DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.  En el expediente T- 2´104.512, CONFIRMAR
el fallo de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta que
mediante providencia del catorce (14) de abril de 2008  concedió la protección
de los derechos fundamentales a Carlos Arturo Acosta Ortega.
SEGUNDO. En el expediente T-2´122.698 CONFIRMAR el fallo que se
profirió en segunda instancia el Juzgado Primero Civil del Circuito de Melgar
mediante providencia del diez (10) de mayo de 2008 en cuanto concedió el amparo
de los derechos fundamentales a Fernando Cajiao Dussan.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con Aclaración de Voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sobre el punto, se
citó un aparte de la Sentencia T-422 de 1992 en los siguientes términos: “Si
se da el caso de que la administración decide realizar un proceso de selección
por méritos para proveer estos cargos, en virtud del derecho al debido proceso
administrativo y al principio de buena fe, este concurso vincula a la
administración, pero dentro del marco que por ella haya sido establecido.”
[2] Sentencia T-256 de
1995
[3] Conclusiones que se
desarrollaron en la Sentencia T-103 de 2006, en un caso en el cual la Corte
Constitucional analizó el tema referente a la violación del debido proceso
administrativo.
[4] Sentencias
C-040/95, C-041/95; T-298/95  C-037/96; SU-133 (134, 135,136) /98; .T-315/98;
SU-86/99; SU- 257/99, entre otras.
[5] Ibídem.
[6]  Corte
Constitucional. Sentencia No. C-040/95, citada (referencia original de la
sentencia transcrita).
[7] “Sin pretender
establecer una enumeración taxativa, a partir de una interpretación sistemática
de la Constitución, en las Sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de
1999, este Tribunal ha calificado como regímenes especiales de origen
constitucional, el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes
entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P.
arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iii) la
Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la Contraloría General
de la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría General de la Nación (C.P.
art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art. 69).” (Sentencia C-1230  de
2005)
[8] Sentencia C-563 de
2000.
[9] “Como
lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se encuentran en
una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al paso que las
hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes,
acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con
mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra en condiciones
que la hacen merecedora, justificadamente y según la Constitución, de un trato
adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en
la práctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del
criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le
correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las
calidades, aptitud y preparación que se comparan.
“Es evidente que la igualdad de
oportunidades exige que en materia de carrera, el ente nominador respete las
condiciones en las cuales se llamó a concurso.” (SU-133 de 1998)
[10] A este respecto
pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-063/97 (MP Alejandro Martínez
Caballero); T-315/98 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[11] Cf. T – 422 de 1992.