T-110-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-110/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
DERECHO A LA SALUD-Medicamentos o tratamientos deben estar
prescritos por el médico tratante
DERECHO A LA SALUD-Presunción de incapacidad de pago de la
población beneficiaria del Sisbén
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Práctica de cirugía bariátrica por ARS y
repetición contra la Secretaría Distrital de Salud
En el presente caso, la no practica de la
cirugía bariátrica a la accionante no solamente prolonga en el tiempo un
problema para el cual, según conceptuó su médico tratante, ésta es la única
alternativa con la que cuenta en la actualidad la paciente, sino que, además,
pone en serio riesgo la existencia misma de la actora, por lo que resulta
evidente que esta situación comporta una vulneración de su derecho a la salud
en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a
la integridad personal. En el expediente no obra ninguna prueba o manifestación
por parte de Humana Vivir A.R.S. que permita concluir que el procedimiento
prescrito pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre cubierto en el plan
obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S. En consecuencia, y dado el
carácter urgente de la situación en la que se encuentra la accionante, la cual
exige una protección inmediata de sus derechos fundamentales, se procederá a
conceder el amparo tutelar solicitado y, por lo tanto, se ordenará a Humana
Vivir A.R.S. que, si aún no lo ha hecho, autorice la práctica de todos los
exámenes y procedimientos que requiera la accionante como preparación para la
cirugía bariátrica, así como la realización de la cirugía misma de acuerdo con
la prescripción que efectuó su médico tratante, siempre que la paciente
consienta en ello y que de los exámenes que se practiquen no se concluya que el
estado de salud de la señora impide la práctica de la referida cirugía. La
A.R.S. accionada deberá además autorizar el tratamiento post operatorio que
requiera la demandante.
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION
DISTRITAL-Efectuó nueva
encuesta del Sisbén solicitada por la peticionaria
Referencia: expediente T-1419437
Accionante: Tulia Eloísa Clavijo Bernal.
Demandado: Humana Vivir A.R.S.,
Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá y Hospital el Tunal.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil
siete (2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá y
el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de la misma ciudad, en relación
con la acción de amparo constitucional instaurada por Tulia Eloisa Clavijo
Bernal contra Humana Vivir A.R.S., el Departamento Administrativo de Planeación
Distrital, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el Hospital el Tunal.
I.       ANTECEDENTES.
La presente acción de tutela fue promovida
inicialmente por la señora Tulia Eloisa Clavijo Bernal ante el Juzgado
Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, autoridad judicial que mediante
sentencia de cuatro (04) de abril de dos mil seis (2006) concedió el amparo
tutelar solicitado. No obstante, impugnada la referida decisión, el Juzgado
Treinta y Ocho Civil del Circuito de la misma ciudad, a través de providencia
de seis (6) de junio del mismo año, declaró la nulidad de todo lo actuado a
partir del auto admisorio de la demanda, por considerar que resultaba necesario
efectuar la vinculación del Hospital el Tunal E.S.E. al presente trámite.
Por lo anterior, el proceso fue devuelto al
Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, despacho judicial que
cumplió la orden impartida por el superior y realizó la vinculación de la
entidad señalada.
Hecha la anterior precisión, procede la
Sala a referir los antecedentes de la presente acción de tutela.
1.      La solicitud.
La señora Tulia Eloisa Clavijo
Bernal presentó acción de tutela el día dieciséis (16) de marzo de dos mil seis
(2006) contra Humana Vivir A.R.S. y Planeación Distrital, por considerar que
estas autoridades vulneraron su derecho a la salud en conexidad con el derecho
fundamental a la vida.
2.      Hechos relevantes.
2.1. La actora está clasificada en el nivel 3 de la
encuesta SISBEN y desde el primero de octubre de 2002 se encuentra afiliada a
la Administradora del Régimen Subsidiado Humana Vivir A.R.S.
2.2.  La accionante, quien en la actualidad tiene 58 años
de edad, fue diagnosticada desde hace aproximadamente seis años con obesidad
mórbida e hipotiroidismo, momento a partir del cual se ha visto sometida a
distintos tratamientos sin obtener resultados favorables[1].
2.3. Por esa razón, el diecisiete (17) de enero de dos mil
seis (2006) su médico tratante ordenó la práctica de la cirugía bariátrica, la
cual calificó como “no estética”[2]. Sin embargo, la A.R.S.
accionada negó el procedimiento argumentando que éste se encuentra por fuera
del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S. De la misma forma,
la demandante señala que se le han ordenado otra serie de exámenes, entre
ellos: endoscopia de vías digestivas, valoración por ginecología, cuadro
hemático, parcial de orina, glicemia, ecografía pélvica transvaginal y
mamografía, los que han sido negados por la A.R.S. accionada bajo el mismo
argumento[3].
2.4. Manifiesta la accionante que, ante la imposibilidad de
cubrir el costo de la cirugía bariátrica y de las cuotas de recuperación o
copagos que tendría que cancelar para practicarse los demás exámenes, el 31 de
enero de 2006 elevó solicitud ante el Departamento Administrativo de Planeación
Distrital, con el fin de que se le realizara una nueva encuesta SISBEN, ya que,
en su criterio, el nivel 3 en el que fue clasificada no refleja la realidad de
su situación. Según afirma, hasta el momento en que impetró la presente acción,
su solicitud no había sido resuelta.
3.      Fundamentos de la acción.
- La demandante manifiesta que la decisión
adoptada por la A.R.S. Humana Vivir comporta una vulneración de su derecho a la
salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, toda vez que esta
situación compromete directamente su posibilidad de tener una existencia en
condiciones dignas, al punto que se ha visto afectada su capacidad para valerse por sí misma.
- Respecto de la urgencia y necesidad de la
operación, sostiene que se ha sometido a diversos tratamientos y a dietas
estrictas para tratar su problema de obesidad, pero que ninguno de ellos ha
surtido efecto y, por el contrario, cada día aumenta de peso.
- Afirma que no cuenta con ningún tipo de
ingresos para cubrir el costo de este procedimiento, ya que se desempeña como
ama de casa y tiene a su cargo el cuidado permanente de su señor padre, quien
tiene 85 años, sufrió una trombosis recientemente y tampoco recibe ningún tipo
de asignación, por lo que los gastos que demanda su manutención y los de su
progenitor son cubiertos por uno de los hijos de la actora.
- Finalmente, sostiene que el Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, al dar respuesta a su solicitud de
reclasificación, le informó que su solicitud sería atendida de acuerdo al orden
o turno de peticiones registradas en la base de datos, lo que, a juicio de la
actora, también comporta una violación de su derecho a la salud en conexidad
con la vida.
4.      Pretensiones de la
demandante.
La demandante solicita al juez de
tutela que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal
manera que se ordene a “Planeación Distrital que de manera inmediata realice
encuesta verificando mi real situación socioeconómica, calificándonos en el
nivel que corresponda y en todo caso sin hacer más gravosa nuestra situación.”
Adicionalmente, solicita que se
ordene a la A.R.S. Humana Vivir que “[autorice] de manera inmediata la
práctica de la cirugía bariátrica, así como los exámenes endoscopia vías
digestivas, CH, PO, glicemia, ecografía pélvica transvaginal, mamografía,
valoración por ginecología”, los que fueron negados por la entidad
accionada alegando que se trata de procedimientos no POS-S, así como “[los]
demás procedimientos quirúrgicos, exámenes, terapias, medicamentos y en general
se asuma con total cubrimiento el tratamiento integral que requiera para
recuperar mi salud, sin que (sic) el cobro de ninguna suma de dinero, ni de
copago, ni de cuota de recuperación establecida para el nivel tres (…)”
Finalmente, solicita que se autorice a la
administradora del régimen subsidiado demandada para que repita contra el Fondo
Financiero Distrital y/o FOSYGA por los gastos que se ocasionen en cumplimiento
de la presente acción.
5.      Oposición a la demanda de tutela.
5.1.
En respuesta al requerimiento judicial, el Director Nacional Jurídico de la
Administradora del Régimen Subsidiado Humana Vivir, mediante memorial de quince
(15) de junio de dos mil seis (2006), sostuvo que la acción de tutela resultaba
temeraria, por cuanto la accionante ya había hecho uso del mecanismo de amparo
constitucional en el mes de marzo de ese mismo año, con fundamento en iguales
hechos y formulando idénticas pretensiones.
5.2.
El Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital el Tunal E.S.E. dio respuesta a la
presente acción mediante escrito de quince (15) de junio de dos mil seis
(2006), por medio del cual se limita a exponer los hechos que obran en la
historia clínica de la accionante.
Así, sostiene que la paciente fue
examinada en la entidad que representa por remisión que hiciera el Hospital de
Bosa II nivel el veinticuatro (24) de octubre de dos mil tres (2003), con
diagnóstico de obesidad mórbida e hipotiroidismo, fecha a partir de la cual se
le han realizado distintos exámenes y valoraciones que concluyeron con la orden
de realización de la cirugía bariátrica.
En su escrito, la entidad anexa copia del concepto que
el Doctor Camilo Ortiz Silva, médico tratante de la señora Tulia Elisa Clavijo
Bernal y Coordinador de Cirugía General del Hospital el Tunal, profirió con
relación a la situación de la accionante. En dicho concepto, el profesional de
la salud sostuvo:
“1. La señora Clavijo requiere el procedimiento
quirúrgico de CIRUGÍA BARIATICA (sic) por vía Laparoscópica o abierta, pues
presenta un índice de masa corporal de 43. Esta cirugía es el único
procedimiento que ha demostrado científicamente que cambia el curso de la
enfermedad de la señora Clavijo que se llama obesidad mórbida. Esta Cirugía tiene
una mortalidad entre el 1 y 3% y complicaciones post operatorias que oscilan
entre el 7 y 14%. Si la señora no se opera tiene una expectativa de vida más
corta y más probabilidad de infarto, hipertensión arterial, diabetes mellitus,
trombo embolismo pulmonar, enfermedad varicosa de miembros inferiores, etc.
2.
No existe en el POS ningún procedimiento para el manejo de la obesidad mórbida
tan efectivo como la cirugía bariatica (sic)”[4]
5.3. El Director de Aseguramiento en Salud de la Secretaría Distrital de
Salud, dio respuesta a la presente acción mediante escrito de catorce (14) de
junio de dos mil seis (2006).
En su escrito, señala que la
accionante se encuentra registrada en el nivel 3 del SISBEN, según encuesta de
veintidós (22) de marzo de dos mil seis (2006), y afiliada desde el año 2005 a
la Administradora del Régimen Subsidiado Humana Vivir, entidad que tiene a su
cargo la obligación de garantizar la prestación de los servicios de salud que
requieran sus afiliados.
Afirma que la cirugía bariátrica
solicitada por la accionante no se encuentra dentro del plan obligatorio de
salud del régimen subsidiado, POS-S, razón por la cual la actora debe, en
principio, asumir el costo total de la misma o, de ser ordenada la práctica del
procedimiento mediante la acción de tutela, cancelar el copago correspondiente
a su nivel de clasificación en el SISBEN, lo que, en este caso, implica que
deberá responder por el 30% del costo de la operación. Sin embargo, esta última
posibilidad únicamente será procedente en el caso de que sea posible determinar
que en el asunto bajo examen se cumplen los requisitos establecidos en la
jurisprudencia constitucional para el efecto, caso en el cual, en criterio de
la entidad, quien debe asumir el costo de la prestación es la A.R.S., con cargo
a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Por último, solicita a la autoridad
judicial que, en caso de establecer esa responsabilidad en cabeza de la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, faculte a esta entidad para repetir
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por los gastos que demande el
tratamiento integral de la señora Tulia Eloisa Clavijo.
5.4.
La Subdirectora Jurídica del Departamento Administrativo de Planeación
Distrital - DAPD, mediante escrito del catorce (14) de junio de dos mil seis
(2006), dio respuesta al requerimiento del juez de tutela y solicitó que se
denieguen las pretensiones de la accionante con base en las siguientes
consideraciones:
Afirma que, de acuerdo a los archivos del
SISBEN que reposan en la entidad que representa, la accionante fue encuestada
el 14 de febrero de 2005, bajo la nueva metodología, lo cual arrojó
automáticamente su clasificación en el nivel socioeconómico No. 3.
Sostiene que, consultada la base de
solicitantes de la encuesta, se pudo establecer que el día 13 de enero de 2006
la demandante elevó solicitud verbal ante el DAPD con el fin de que le fuera
realizada nuevamente la encuesta. Así, si bien por regla general dichas
peticiones se atienden en orden de llegada, una vez esa dependencia conoció de
la existencia de la presente acción, se ordenó al Consorcio INPRO IGA que
practicara la correspondiente visita domiciliaria a la accionante para atender
su solicitud. En efecto, el día 24 de marzo de 2006 se practicó la encuesta
nuevamente y se confirmó la clasificación de la accionante en el nivel 3 del
SISBEN, lo que implica que las condiciones socioeconómicas de la actora y de su
núcleo familiar no han presentado variaciones importantes.
En ese orden de ideas, considera
que la entidad que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
actora, toda vez que en este momento ya se atendió la solicitud por ella
formulada.
II.
DECISIONES JUDICIALES
QUE SE REVISAN.
1.      Primera instancia.
El Juzgado Cincuenta y Nueve Civil
Municipal de Bogotá, mediante sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil
seis (2006), resolvió conceder el amparo solicitado.
En criterio del a quo, si
bien es cierto que Humana Vivir A.R.S. no se encuentra obligada a cubrir el
costo de procedimientos y medicamentos que se encuentran por fuera del POS-S,
también lo es que esa entidad estaba obligada a informar a la accionante el
procedimiento a seguir en estos eventos, por lo que, al omitir el cumplimiento
de dicha obligación, dejó a la demandante en una situación de indefensión.
Bajo esa consideración, y teniendo
en cuenta la gravedad de la situación de la accionante, el fallador ordena a
Humana Vivir A.R.S. que en el término de doce (12) días contados a partir de la
notificación del fallo, autorice los exámenes prescritos por el médico tratante
y, una vez se cumpla con ello y se efectúe una nueva valoración por parte del
médico tratante, se autorice la práctica de la cirugía bariátrica, así como de
todos los procedimientos, medicamentos y exámenes que requiera con
posterioridad en relación con el padecimiento descrito en la acción, “hasta
tanto se demuestre que el Estado en cumplimiento al art. 49 de la Carta
Política ha asumido la protección del enfermo o el propio afectado se encuentra
en condiciones de asumir el costo que demanda el tratamiento y siempre y cuando
ostente su calidad de beneficiario o cotizante.”[5]
Adicionalmente, advierte que Humana
Vivir A.R.S. tiene derecho a adelantar las acciones legales pertinentes en
contra del Estado para que a través del Fondo Financiero Distrital de Salud de
Bogotá, Secretaría de Salud, obtenga el reembolso de los gastos en los que
incurra en cumplimiento de esta acción.
2.      Impugnación
Inconforme con la decisión del juez de primera
instancia, la decisión fue impugnada por el Director Nacional Jurídico de
Humana Vivir A.R.S., bajo los siguientes argumentos.
- Sostiene que, en contra de lo que
afirmó el juez de instancia, la entidad que representa no se encuentra obligada
a expedir la autorización para la práctica de los exámenes a los que hace
referencia el fallo de tutela, toda vez que éstos fueron autorizados por
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que no hacen parte de la red de
servicios de Humana Vivir sino de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, situación
que, según afirma, fue informada en debida oportunidad a la accionante, razón
por la cual es a ésta última entidad a la que le corresponde autorizar y
sufragar el costo de dichos exámenes.
- Considera que la cirugía
bariátrica solicitada no tiene el carácter de urgente, no es vital y es un
procedimiento altamente riesgoso, por lo que se desvirtúa uno de los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional para que, por la vía de la acción
de tutela, se ordene la autorización de procedimientos no POS-S.
- Afirma que la orden dada por el a quo,
en el sentido de autorizar todos los procedimientos y tratamientos que requiera
la accionante en el futuro, comporta una vulneración “a la estabilidad
judicial”[6], ya que se está ordenando
la prestación de un servicio que ni siquiera se ha solicitado y respecto del
que no existe certeza frente a su ocurrencia.
3.     Segunda instancia
El Juzgado Treinta y Ocho Civil del
Circuito de Bogotá, mediante sentencia de primero (1) de agosto de dos mil seis
(2006), decidió revocar la providencia de primera instancia.
A juicio del ad quem, el hecho de
que exista un conflicto frente a la vinculación del médico que ordenó el
procedimiento y Humana Vivir A.R.S., impide que se pueda conceder el amparo
tutelar, ya que éste es, precisamente, uno de los requisitos que exige la
jurisprudencia constitucional para que sea posible ordenar la práctica de
procedimientos que se encuentran por fuera del POS-S. En el mismo sentido,
tampoco considera el juez que en el presente caso se encuentre debidamente
acreditado que el procedimiento sea de carácter urgente.
Adicionalmente, sostiene que la historia
clínica no da cuenta de que la actora se haya sometido a otro tipo de
tratamientos para manejar su problema de obesidad, lo que, según afirma el
fallador, resulta absolutamente necesario antes de que el médico tratante pueda
ordenar la práctica de la cirugía bariátrica.
Finalmente, afirma que la sentencia
impugnada, al autorizar todos los procedimientos y tratamientos que requiera la
accionante en el futuro, incumple con la necesidad de determinación de las
ordenes judiciales.
4.     Material probatorio relevante en
este caso.
Dentro del expediente contentivo de la
presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las
siguientes:
a.
Copia de carné de
afiliación de la señora Tulia Eloisa Clavijo Bernal a la A.R.S. Humana Vivir.
b.
Fotocopia de las
órdenes médicas para los procedimientos de mamografía, CH, parcial de orina,
glicemia, ecografía pélvica transvaginal y cirugía bariátrica.
c.
Fotocopia de las
cartas de negación de servicios expedidas por la A.R.S. accionada, con relación
a los siguientes procedimientos: “cirugía bariátrica, valoración por
ginecología, CH/ P. ORINA/ GLICEMIA, IC X ginecología/ mamografía y ecografía
pélvica transvaginal”, en los que consta que la razón esgrimida por Humana
Vivir para negar su autorización, fue que éstos se encuentran por fuera del
POS-S.
d.
Copia de la
petición de reclasificación formulada por la accionante a Planeación Distrital
y fotocopia de la respuesta dada por dicha entidad.
III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.      Competencia.
A través de esta Sala, la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema Jurídico.
De conformidad con lo expuesto en el
acápite de antecedentes, se le atribuye a la Administradora del Régimen
Subsidiado de Salud Humana Vivir, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
y al Hospital el Tunal, la vulneración del derecho a la salud en conexidad con
el derecho fundamental a la vida de la accionante, como consecuencia de su
negativa a practicar la cirugía bariátrica que la actora requiere para el
tratamiento de la obesidad mórbida que padece, así como los exámenes de “endoscopia
vías digestivas, CH [cuadro hemático], PO [parcial de orina], glicemia,
ecografía pélvica transvaginal, mamografía [y] valoración por ginecología”,
los cuales fueron prescritos por su médico tratante.
Adicionalmente, la demandante estima que el hecho de que la oficina
del Departamento Administrativo de Planeación Distrital no haya atendido su
solicitud para realizarle una nueva encuesta SISBEN, con el fin de modificar su
clasificación en el tercer nivel, comporta también una vulneración de los
referidos derechos, toda vez que implica que debe cancelar una cuota de
recuperación de 30% para acceder a cualquier tipo de servicio médico.
Para establecer si se configuran las
violaciones alegadas, esta Sala se referirá, en primer lugar, a la doctrina
constitucional existente en relación con la naturaleza del derecho a la salud
y, en segundo término, a las reglas formuladas por la jurisprudencia de esta
Corporación para la procedencia de la acción de tutela, en aquellos eventos en
que se solicita la autorización de procedimientos o medicamentos que se
encuentran por fuera del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado,
POS-S, para luego, finalmente, entrar a resolver el caso concreto.
2.1.   El derecho a la
salud como derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
El derecho
a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 del Texto Superior,
correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución, referente a “LOS
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES”. Allí, el constituyente
estableció que la atención en salud no sólo es un derecho constitucional, sino
también un servicio público a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra
comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción,
protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de
universalidad, eficiencia y solidaridad.
Con fundamento en lo anterior y atendiendo a su
carácter prestacional, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido
enfática en señalar que el derecho a la salud no tiene prima facie el
carácter de derecho fundamental susceptible de ser protegido a través de la
acción de tutela, salvo en aquellos eventos en que éste se encuentra en
relación de conexidad con otro u otros derechos que si ostentan esa naturaleza
jurídica, tales como la vida o a la integridad personal. En este sentido, la
Corte ha señalado:
“(...) si bien el derecho a la salud no es
en sí mismo un derecho fundamental[7], sí puede llegar a ser efectivamente protegido,
cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida
haga necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero,
a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.[8] De ahí que el derecho a la salud sea un
derecho protegido constitucionalmente[9], en los eventos en que por conexidad, su
perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros
derechos fundamentales de las personas[10]. Por consiguiente, la atención idónea y
oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos,
etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que
la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de
derecho fundamental”[11]. (Se resalta)
Con relación al vínculo del derecho a la salud con el
derecho a la vida, esta Corporación ha sostenido que éste no se origina
únicamente con la puesta en peligro de la existencia biológica de la persona,
sino que el mismo comprende también la garantía de subsistencia en condiciones
dignas. Así, en sentencia     T-175 de 2002[12], la Corte
estableció que la noción del derecho a la vida se relaciona de manera
inescindible con el concepto de la dignidad humana, de donde surge que ésta “supone
un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia,
sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para
desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede
gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo
el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación
directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no
violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima
afectación posible del cuerpo y del espíritu”[13].
En el mismo sentido, este Tribunal ha señalado que:
"Según lo manifiesta la jurisprudencia
constitucional, el vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, no
se origina únicamente a partir de que se ponga en peligro la existencia vital
del hombre, pues éste no se refiere única y exclusivamente a la simple
existencia biológica, sino que implica además, la posibilidad de que el
individuo lleve una vida en condiciones dignas y pueda desempeñarse normalmente
en sociedad, alcanzando un estado de salud lo mas lejano posible al sufrimiento
y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad física y una vida
saludable en la medida que sea posible.”[14]
En este orden de ideas, esta Corporación ha
establecido que en aquellos eventos en que el derecho que se alega como
vulnerado sea la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, el
juez constitucional deberá considerar no sólo las circunstancias que pongan en
riesgo la existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que le
permita al individuo el desarrollo de su proyecto de vida en condiciones
dignas.
Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en establecer que el derecho a la salud -en
conexidad con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal-
se vulnera, entre otras circunstancias, cuando una entidad encargada de prestar
el servicio de salud decide negar la práctica de un tratamiento o el suministro
de algún medicamento, arguyendo exclusivas razones de tipo contractual o legal,
que resultan desproporcionadas e irrazonables frente a la efectividad de los
precitados derechos. Por esta razón, en estos eventos, el afectado puede acudir
al mecanismo de amparo constitucional en aras de obtener la protección de los
derechos que considera conculcados.
2.2.   Inaplicación de
las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado, POS-S. Reglas jurisprudenciales.
2.2.1. Si bien la jurisprudencia constitucional ha
establecido que la acción de tutela es procedente para solicitar la protección
del derecho a la salud en aquellos eventos en que se encuentra comprometido el
derecho fundamental a la vida, dicha protección no es de manera alguna absoluta
y exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de reglas que por vía
jurisprudencial se han reconocido para permitir la viabilidad del mecanismo de
amparo constitucional, ante la negativa de una entidad encargada de la prestación
del servicio de salud de brindar la atención médica requerida[15],
cuando quiera que la razón se relacione con las exclusiones que frente a sus
servicios se prevén en el POS-S. Así, la protección tutelar del derecho a la
salud exige que se establezca:
“1- En primer término, si la falta
de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la integridad personal del
interesado.
2- Así mismo, que el medicamento o tratamiento no pueda
ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de
Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud,
es decir, como lo ha señalado esta Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente’[16].
3- Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad
económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que
requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de
salud.
4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el
tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico
adscrito a la ARS -Administradora del Régimen Subsidiado de Salud-, a la cual
se encuentre afiliado el peticionario.”[17]
En este sentido, en aquellos eventos en que la falta de
práctica del tratamiento o del procedimiento médico que necesita el paciente
pueda llegar a generar un detrimento en la salud del accionante, al punto que
le impida asegurar la efectividad de sus derechos de raigambre fundamental,
como la vida, la integridad personal o a la dignidad humana, es obligación de
la entidad que presta el servicio público de salud hacer efectiva su
realización con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías
constitucionales.
Cumplido lo anterior, es indispensable que la persona que
solicita la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento
que no se encuentra dentro de la cobertura del plan obligatorio de salud del
régimen subsidiado, POS-S, realmente no pueda sufragar el costo de tales
procedimientos y que, además, no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema
o plan de salud. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido
una presunción en el sentido de que, en aquellos eventos en que el afectado es
una persona que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que
ha sido clasificada por la encuesta SISBEN, se puede inferir que ella carece de
los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos,
procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el
médico tratante de la administradora del régimen subsidiado a la que se
encuentre afiliado[18]. No obstante, la presunción así enunciada puede
ser desvirtuada, siempre que se demuestre que el usuario del sistema cuenta con
la capacidad económica para sufragar el servicio médico que solicita.
Finalmente, y en relación con el último de
los requisitos señalados, la Corte Constitucional ha establecido que es
necesario que los tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos,
hayan sido prescritos u ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada
de la prestación de los servicios de salud, lo que genera la obligación de
proporcionar el servicio médico requerido[19].
2.2.2. Ahora bien, una vez
verificado el cumplimiento de los mencionados requisitos, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el juez de tutela tiene dos alternativas para la
protección efectiva de los derechos fundamentales de aquel que solicita el
amparo; éstas son:
i) Por un lado, el juez puede
ordenar a la administradora del régimen subsidiado correspondiente que
gestione, ella misma, la prestación del tratamiento, la práctica del
procedimiento o el suministro de los medicamentos requeridos por el paciente,
siempre y cuando se encuentre en la capacidad de realizarlo, caso en el cual se
le autoriza para que repita, bien contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
sistema general de seguridad social en salud       -FOSYGA- o contra la
Secretaría de Salud Departamental o Distrital respectiva.
Esta última posibilidad -la de permitir que
la entidad repita en contra de la Secretaría de Salud Departamental o
Distrital, según el caso- encuentra fundamento en lo establecido en los artículos
43 y 45 de la Ley 715 de 2001, los cuales se refieren a las competencias de los
departamentos y distritos en materia de salud. En efecto, las normas señaladas
consagran como una de las funciones de estas entidades territoriales, la de
gestionar la prestación de los servicios de salud en lo no cubierto con
subsidios a la demanda mediante instituciones prestadoras del servicio de salud
públicas o privadas, y la de financiar directamente con recursos propios la
prestación de dichos servicios a la población más pobre. Finalmente, resulta
importante anotar que, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 214 de la Ley
100 de 1993, los recursos que destinen las direcciones seccionales, distritales
y locales de salud al régimen de subsidios en salud se manejan como una cuenta
especial aparte del resto de recursos dentro del respectivo fondo seccional,
distrital y local.
ii) Por otra parte, la segunda posibilidad implica que el
juez puede ordenar a la administradora del régimen subsidiado que coordine con
la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se
preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario, en vez
de ordenar la gestión directa por parte de la A.R.S.
Esta dualidad, según lo ha establecido la Corte Constitucional,
obedece a la diversidad de las fuentes de financiación del régimen subsidiado
de salud, ya que éste se financia, por un lado, con los recursos del Fondo de
Solidaridad y Garantía y, por el otro, con los del subsector oficial de salud
que se destinen para el efecto. El punto común de estas dos alternativas de
solución parte de reconocer la vulneración de un derecho fundamental lo cual,
como se indicó, constituye una condición de procedencia de la acción de tutela[20].
Con base en los criterios expuestos, entra la Sala a
pronunciarse sobre el amparo solicitado en el caso concreto.
5.         El caso concreto
Tal como se estableció en el acápite de
antecedentes de la presente providencia, la señora Tulia Eloisa Clavijo Bernal impetró acción
de tutela por estimar vulnerado su derecho a la salud en conexidad con el
derecho fundamental a la vida, como consecuencia de la negativa de Humana Vivir
A.R.S. autorizar la práctica de los procedimientos de “endoscopia vías
digestivas, CH [cuadro hemático], PO [parcial de orina], glicemia, ecografía
pélvica transvaginal, mamografía [y] valoración por ginecología”, así como
de la cirugía bariátrica que le fue ordenada por el médico tratante para el
tratamiento de la obesidad mórbida que padece.
La A.R.S. accionada, por su parte, le manifestó a la
accionante que la negativa a autorizar los referidos exámenes se debe a que
éstos se encuentran por fuera de la cobertura que brinda el plan obligatorio de
salud del régimen subsidiado, POS-S, por lo que esa entidad no es responsable
del suministro de los mismos. Posteriormente, en el escrito de impugnación del
fallo de primera instancia, dicha entidad esgrimió otra razón completamente
diferente, esta es, que la negativa obedece a que los Hospitales a los que pertenecen
los médicos que prescribieron los procedimientos solicitados no hacen parte de
la red de servicios de Humana Vivir.
Adicionalmente, la demandante estima conculcados sus derechos
fundamentales como consecuencia de la actuación del Departamento Administrativo
de Planeación Distrital, entidad que, según afirma la actora, no ha atendido su
solicitud para la realización de una nueva encuesta SISBEN, razón por la cual,
al encontrarse aún clasificada en el nivel 3, el porcentaje de las cuotas de
recuperación, copagos y cuotas moderadoras que debe cancelar por la prestación
de los servicios de salud, es muy alto.
Así las cosas, vistas las circunstancias fácticas del
asunto bajo examen, la Sala analizará, en primer lugar, si efectivamente se
produjo la alegada vulneración del derecho a la salud en conexidad con el
derecho fundamental a la vida de la actora, por parte de las entidades de salud
accionadas, para luego, en segundo término, efectuar las consideraciones que
correspondan en cuanto a la conducta del Departamento Administrativo de
Planeación Distrital.
5.1.
La accionante solicita que a través de este mecanismo de amparo constitucional
se ordene a Humana Vivir A.R.S., que autorice la cirugía bariátrica que su
médico tratante le prescribió, bajo la consideración de que ésta es la única
solución efectiva para el tratamiento de la obesidad mórbida que la aqueja
desde hace aproximadamente seis años. Además, impetra la misma solicitud en
relación con una serie de exámenes de laboratorio y de valoraciones médicas
que, según afirma la accionante y no fue objeto de controversia en el trámite
de la presente acción, han sido prescritos por su médico tratante con el fin de
establecer si se encuentra en condiciones de someterse a la cirugía bariátrica.
Estos exámenes son, específicamente, endoscopia de vías digestivas, cuadro
hemático, parcial de orina, glicemia, ecografía pélvica transvaginal,
mamografía y valoración por ginecología.
Lo anterior implica que, teniendo en cuenta que los
procedimientos señalados se encuentran directamente relacionados con la
práctica de la referida cirugía, la efectiva protección de los derechos
fundamentales de la accionante conduce, de manera forzosa, a que en el evento
en que se determine que por la vía de la acción de tutela es procedente ordenar
la autorización de la cirugía bariátrica, la orden proferida necesariamente
deberá contemplar el imperativo de que la entidad responsable de esta
prestación, autorice la practica de todos aquellos exámenes que resulten
necesarios para garantizar la salud de la paciente al momento de efectuar la
cirugía tantas veces mencionada, ya que, de otra forma, el amparo
constitucional podría ser insuficiente para asegurar la protección de los
derechos a la salud y a la vida de la actora.
Por esta razón, la Sala pasará a verificar si, en el
presente caso, se cumplen las reglas establecidas por la jurisprudencia
constitucional para que, a través del mecanismo de amparo constitucional, se
ordene la autorización de la cirugía bariátrica que requiere la accionante.
- En primer lugar, en aras de establecer si se cumple
con el primero de los requisitos jurisprudenciales para el efecto, este es, que
la falta del tratamiento o medicamento excluidos del POS-S amenace el derecho a
la vida o a la integridad personal del interesado, es necesario efectuar
algunas precisiones.
En reciente oportunidad y con relación a un caso
similar al que ahora es objeto de pronunciamiento[21],
esta Corporación estableció que, de acuerdo con las investigaciones médicas que
se han adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto “es
una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades
crónicas asociadas[22], que
llevan a una prematura incapacidad y mortalidad[23]”,
es un padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético,
puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una
vida en condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del afectado.
Sin embargo, esa consideración general no puede ser el
fundamento de toda solicitud que se dirija a que, a través de la acción de
tutela, se ordene la autorización de la referida cirugía, ya que -de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional- el análisis debe efectuarse en concreto,
de tal manera que de los elementos probatorios que obran en el expediente
respectivo sea posible concluir que en ese caso específico la falta de la
intervención bariátrica pone en serio riesgo la vida del afectado, en relación
con la propia existencia o con la posibilidad de llevar una vida en condiciones
dignas, o la integridad personal del enfermo.
Así las cosas, en el presente caso se encuentra un
concepto proferido por el médico tratante de la accionante, quien, además, es
el Coordinador de Cirugía General del Hospital el Tunal, en el cual sostiene
que en el caso de la señora Tulia Eloisa Clavijo Bernal, la paciente “requiere
el procedimiento quirúrgico de cirugía bariática (sic) por vía laparoscópica o
abierta, pues presenta un índice de masa corporal de 43. Esta cirugía es el
único procedimiento que ha demostrado científicamente que cambia el curso de la
enfermedad de la señora Clavijo que se llama obesidad mórbida. (…) Si la
señora no se opera tiene una expectativa de vida más corta y más probabilidad
de infarto, hipertensión arterial, diabetes mellitus, trombo embolismo
pulmonar, enfermedad varicosa de miembros inferiores, etc.”[24]
(Se resalta). En el mismo sentido, en el expediente obran algunos apartes de la
historia clínica de la actora, en las que consta que aproximadamente desde el año
2000 fue diagnosticada con obesidad mórbida y que, a raíz de este padecimiento,
a sufrido diversas complicaciones en su estado de salud, como por ejemplo,
problemas en sus articulaciones[25].
De lo anterior se concluye que, en el presente caso,
la no practica de la cirugía bariátrica a la accionante no solamente prolonga
en el tiempo un problema para el cual, según conceptuó su médico tratante, ésta
es la única alternativa con la que cuenta en la actualidad la paciente, sino
que, además, pone en serio riesgo la existencia misma de la actora, por lo que
resulta evidente que esta situación comporta una vulneración de su derecho a la
salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y a la integridad personal.
-
En segundo término, en el expediente no obra ninguna prueba o manifestación por
parte de Humana Vivir A.R.S. que permita concluir que el procedimiento
prescrito pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre cubierto en el plan
obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S.
En efecto, dicha entidad se limitó a afirmar de manera
genérica que la cirugía bariátrica “conlleva implícitamente morbilidad y
mortalidad”, sin aportar ningún elemento de juicio que permita inferir que
esta conclusión es el resultado de una valoración particular de la situación de
la accionante, en la que se hayan ponderado las dificultades y potenciales
beneficios de la operación, frente a los riesgos propios de la grave enfermedad
que padece. Por el contrario, el médico tratante de la actora afirmó que, para
casos que revisten la gravedad predicable de la situación de la señora Clavijo
Bernal, esta cirugía se muestra como la única alternativa que permite
contrarrestar el aumento de peso y, en consecuencia, disminuir los problemas
colaterales causados por la obesidad y mejorar la calidad de vida del paciente.
En este
orden de ideas, la afirmación de la A.R.S. accionada no desvirtúa el
cumplimiento del segundo requisito, ya que no se muestra como una alternativa
seria a la práctica de la cirugía solicitada, que lleve a concluir que en este
caso en particular es posible prescindir de la misma.
- Con relación a la falta de capacidad económica de la
demandante, tal y como se expuso, la jurisprudencia constitucional ha
establecido una presunción en el caso de las personas que pertenecen al régimen
subsidiado y que han sido clasificados por la encuesta SISBEN, por lo que, en
estos eventos, las condiciones descritas permiten presumir que el peticionario
no cuenta con los recursos suficientes para sufragar por sí mismo el costo de
los medicamentos, procedimientos o tratamientos que solicita.
En el expediente contentivo de la presente
acción se encuentra copia del carné de afiliación a la A.R.S. Humana Vivir que
acredita que la demandante fue clasificada en el estrato socioeconómico No. 3
del SISBEN. Adicionalmente, en el escrito de la acción de tutela la actora,
respecto de su capacidad económica, manifiesta que no cuenta con ningún tipo de
ingreso, ya que debido a la obesidad mórbida que padece no puede desempeñar
actividad productiva alguna, razón por la cual en la actualidad se dedica a las
labores propias del hogar y al cuidado de su anciano padre, quien tiene 85 años
de edad y una parálisis del 70% en su cuerpo como consecuencia de una
trombosis. Como quiera que ni ella ni su padre perciben ingresos por concepto
alguno, su subsistencia depende de la ayuda que uno de los hijos de la actora
les brinda.
Así las cosas, teniendo en cuenta lo manifestado por
la demandante y el hecho de que las anteriores afirmaciones no fueron
controvertidas ni desvirtuadas en el trámite de la presente acción, debe
concluirse que este requisito se encuentra cumplido.
- Finalmente, y en cuanto a la exigencia de que el medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la entidad demandada, encuentra la Sala
necesario efectuar algunas precisiones.
El material probatorio que obra en el expediente da
cuenta de que en el momento en el cual la accionante se dirigió a Humana Vivir
A.R.S. para solicitar la autorización de los exámenes y procedimientos que le
habían sido prescritos, entre ellos la cirugía bariátrica, dicha entidad
fundamentó la negación de los mismos en el hecho de que estos servicios “NO
LO[S] CONTEMPLA EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS-S”[26].
En efecto,  en el expediente se encuentran cinco (5) comunicaciones proferidas
por la Consultora de Servicio al Cliente de dicha entidad y por una Auxiliar de
la misma dependencia, en las que escuetamente se informa tanto a la accionante
como a las autoridades de los Hospitales en los cuales la actora recibió la
atención médica (Hospital el Tunal III nivel, el Hospital de Bosa II nivel y el
Hospital La Victoria), que los exámenes solicitados se encuentra por fuera de
la cobertura que brinda el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado,
razón por la cual se niega la autorización de los procedimientos señalados.
Sin embargo, en el escrito de impugnación del fallo de
primera instancia, la A.R.S. accionada efectuó una consideración completamente
distinta, ya que afirmó, sin aportar ningún elemento de prueba, que la razón
por la cual no ha autorizado la práctica de los exámenes médicos y de la
cirugía bariátrica es que éstos fueron ordenados por médicos vinculados a
Hospitales que no hacen parte de la red de servicios de Humana Vivir A.R.S,
situación que, según manifiesta, fue informada a la demandante.
Tal como se desprende del material probatorio que obra
en el expediente, si bien la entidad accionada pretende fundamentar ahora la
negativa en la prestación del servicio en la falta de cumplimiento de este
requisito, lo cierto es que antes de que formulara la impugnación del fallo de
primera instancia, la A.R.S. nunca manifestó a la accionante esta supuesta
irregularidad de su solicitud, sino que se limitó a argumentar que los exámenes
se encontraban por fuera del POS-S. En efecto, no existe ningún elemento
probatorio que permita siquiera inferir que la entidad accionada haya puesto en
conocimiento de la accionante la supuesta ausencia de vinculación del médico
tratante con dicha entidad, antes de que esgrimiera ese argumento en el
presente trámite. Por el contrario, la conclusión que se deriva del material que
obra en el expediente, es que la razón que la entidad expuso siempre como
fundamento de su negativa a autorizar la práctica de la cirugía y de los demás
procedimientos médicos ordenados a la actora, fue que éstos no se encontraban
dentro de la cobertura del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado.
Así las cosas, como quiera que en todo momento -hasta
la impugnación del fallo de tutela de primera instancia- la entidad accionada
manifestó que la negación de los procedimientos se debía a que éstos se
encuentran excluidos del POS-S y teniendo en cuenta que esa fue la única razón
esgrimida por la entidad para negar la autorización de los exámenes solicitados
y, de manera particular, de la cirugía bariátrica que requiere, es preciso
concluir que la Administradora del Régimen Subsidiado accionada, desde el
inicio de la actuación, aceptó tácitamente que los Hospitales en los que
trabajan los profesionales de la salud que profirieron las órdenes médicas
correspondientes, tienen algún tipo de vinculación con Humana Vivir A.R.S., ya
que la conducta desplegada por esta entidad y la respuesta a las solicitudes
presentadas por la actora llevan necesariamente a concluir que la única
circunstancia que motivó la negativa en la autorización de los procedimientos
solicitados fue su exclusión del POS-S, al punto que si no fuera por esa
precisa razón, la entidad hubiera autorizado su práctica.
De la misma manera, del material probatorio que obra
en el expediente se deduce que, más allá de la simple manifestación de que los
procedimientos solicitados, en particular la cirugía bariátrica, se encuentran
por fuera del POS-S, la entidad no le ha brindado a la actora ninguna
alternativa seria para que pueda acceder a los tratamientos que requiere,
incumpliendo así el deber de acompañamiento e información establecido en cabeza
de las entidades que hacen parte del régimen de seguridad social en salud y
colocando a la accionante en una situación de desprotección absoluta. Para esta
Sala, tal situación demuestra una completa indiferencia frente al drama humano
que sufre la actora, lo que no se compadece con el objetivo que deben perseguir
las instituciones que se dedican a prestar servicios de salud.
Sobre este tema, la Corte Constitucional ha señalado:
“En consecuencia, cuando un usuario del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, (…) demanda una actividad, un
procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del Plan que rige su
vinculación[27] lo que
acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestación,
porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la
prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que
incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra institución.[28].
(…) De ese modo el juez de tutela no puede
absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la
atención de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que
el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios
que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté
incluida en el Plan, el doliente sigue siendo su afiliado y por ende su
recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad.
Por ello de manera reiterada esta Corte ha
venido insistiendo en que tanto las empresas promotoras, como las
administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud, están obligadas a
informar, orientar, apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no
incluida en los Planes obligatorios, en especial cuando tiene derecho a
demandar del Estado la prestación. Obligaciones estas que se deben evaluar
en cada caso, analizando los condiciones del afiliado y las particularidades de
su padecimiento, porque es posible que algunos pacientes solamente requieran
una debida información, pero otros pueden demandar no solo información sino
además el acompañamiento y la coordinación de la E.P.S. o la A.R.S. durante la
demanda de atención y el proceso de su recuperación[29]”.[30] (Se resalta)
Bajo esta perspectiva, en el evento en que la
verdadera razón por la cual la entidad se negó a prestar los servicios médicos
requeridos por la accionante no fuera la expresada por Humana Vivir A.R.S. en
las comunicaciones dirigidas tanto a la actora como a los Hospitales en los que
ella recibió la atención en salud, sino la supuesta ausencia de vinculación
entre los médicos que prescribieron la práctica de los exámenes y
procedimientos y la A.R.S., el hecho de que esta situación no se hubiera
informado oportunamente a la señora Clavijo Bernal también comportaría una
flagrante vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que, en este
escenario, a pesar de la gravedad del estado de salud de la señora Clavijo
Bernal y de la necesidad de adoptar medidas inmediatas para el tratamiento de
su enfermedad, la entidad se abstuvo de brindarle la información que requería
para garantizar el acceso a los servicios de salud solicitados, colocando a la
actora en un estado de indefensión e incumpliendo así el deber de
acompañamiento e información establecido en cabeza de estas entidades.
En conclusión, ante las circunstancias descritas, es
la propia conducta desplegada por la entidad accionada la que lleva a concluir
que el requisito relativo a que el medicamento, tratamiento o procedimiento
respectivo haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad demandada,
se cumple en el presente caso.
En este
orden de ideas, es evidente que en el presente caso se encuentra debidamente
acreditado el cumplimiento de las condiciones exigidas por la jurisprudencia de
esta Corporación para la procedencia de la acción de tutela. En efecto, es
claro que los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad
personal de la tutelante han sido vulnerados, pues al no practicársele el
procedimiento denominado cirugía bariátrica, ordenado por los médicos tratantes
con carácter urgente, su estado de salud continuará deteriorándose, lo que
repercute de manera directa en su calidad de vida[31].
En este sentido, se hace imperativo proteger el derecho a la salud en conexidad
con el derecho fundamental a la vida de Tulia Eloísa Clavijo Bernal y, en
particular, disponer que dicha protección está a cargo de Humana Vivir A.R.S.
En consecuencia, y dado el carácter urgente
de la situación en la que se encuentra la accionante, la cual exige una
protección inmediata de sus derechos fundamentales, se procederá a conceder el
amparo tutelar solicitado y, por lo tanto, se ordenará a Humana Vivir A.R.S.
que, si aún no lo ha hecho, autorice la práctica de todos los exámenes y
procedimientos que requiera la accionante como preparación para la cirugía
bariátrica, así como la realización de la cirugía misma de acuerdo con la
prescripción que efectuó su médico tratante, siempre que la paciente consienta
en ello y que de los exámenes que se practiquen no se concluya que el estado de
salud de la señora Clavijo Bernal impide la práctica de la referida cirugía. La
A.R.S. accionada deberá además autorizar el tratamiento post operatorio que
requiera la demandante.
En el mismo sentido, Humana Vivir A.R.S. no solamente
deberá autorizar los referidos procedimientos, sino también gestionar con las
entidades de salud públicas o privadas con las que tenga contrato, la
realización efectiva del tratamiento pre y post operatorio que requiera la
accionante, así como de la cirugía bariátrica prescrita a la actora.
No obstante lo anterior, esta Sala autorizará a dicha
entidad para que repita contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá de
conformidad con el artículo 214 de la Ley 100 de 1993 y con los artículos 43 y
45 de la Ley 715 de 2001. Sin embargo, se advertirá que la repetición sólo
puede adelantarse por aquellos costos en los que deba incurrir la entidad
accionada por procedimientos que se encuentran por fuera del POS-S, como quiera
que, en caso contrario, la obligación de su suministro correspondería
directamente a la A.R.S.
Ahora bien, debido a que, tal como se estableció con
anterioridad, la accionante no cuenta con los recursos necesarios para costear
directamente el costo de la cirugía solicitada, ni tampoco de los exámenes y
procedimientos que ella conlleva, la Sala encuentra necesario advertir a Humana
Vivir A.R.S. que no podrá condicionar el cumplimiento de lo aquí ordenado al
pago cuotas moderadoras o de copagos, ya que, teniendo en consideración que se
trata de un procedimiento de alto costo, es evidente que una exigencia en tal
sentido impediría la efectiva protección de los derechos fundamentales de la
accionante.
5.2. Por último, encuentra la Sala que si bien la
demandante también dirigió la presente acción en contra del Departamento
Administrativo de Planeación Distrital, por considerar que el hecho de que la
referida entidad no hubiera atendido su solicitud de efectuar una nueva
encuesta SISBEN comportaba una vulneración de sus derechos fundamentales, lo
cierto es que en el expediente se encuentra debidamente acreditado que dicha
entidad efectivamente sí atendió la solicitud de encuesta formulada por la
actora, la cual arrojó como resultado la confirmación de la clasificación en el
nivel 3 del SISBEN.
En efecto, en el expediente se encuentra copia de la
última encuesta practicada a la accionante, el día 22 de marzo de 2006, como
respuesta a la solicitud que ella elevó en ese sentido en el mes de enero de
ese mismo año[32]. En este orden de ideas,
como quiera que la pretensión estaba dirigida a que el juez de tutela ordenara
al DAPD que efectuara nuevamente la encuesta SISBEN, es evidente que, en el
presente caso, se configura un hecho superado, frente al cual la tutela pierde
justificación constitucional, razón por la cual no hay lugar a la emisión de
orden alguna orientada a la protección de los derechos que se estimaban
vulnerados.
Así las cosas, como quiera que el hecho del
cual se derivaba la supuesta violación de los derechos de la accionante, ya fue
superado, y aun cuando la señora Tulia Eloísa Clavijo Bernal puede mantener su
inconformidad en cuanto al nivel en el cual se clasificó, lo cierto es que de
la conducta desplegada por esta autoridad no es posible derivar una vulneración
de los derechos fundamentales de la actora.
En consecuencia, esta Sala negará el amparo
solicitado en relación con el Departamento Administrativo de Planeación
Distrital, por haberse superado el hecho que motivó la solicitud[33].
IV.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia de tutela del primero (1º) de
agosto de dos mil seis (2006) proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del
Circuito de Bogotá.
Segundo. CONFIRMAR parcialmente, por las razones y en los términos de la
presente providencia, la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos
mil seis (2006) por el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, en
cuanto concedió el amparo solicitado.
Tercero. ORDENAR a Humana Vivir A.R.S., que si aún no lo ha
hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, autorice la práctica de todos los exámenes y
procedimientos que requiera la accionante como preparación para la cirugía
bariátrica.
Una vez efectuados dichos exámenes, si el
médico tratante determina que la paciente se encuentra en condiciones de
practicarse la cirugía bariátrica y siempre que la señora Clavijo Bernal
manifieste expresamente su consentimiento informado para la realización de la
cirugía, Humana Vivir A.R.S. deberá autorizar la práctica de la misma dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación de la solicitud.
Dicha entidad deberá autorizar, además, el tratamiento post operatorio que
requiera la demandante.
Para asegurar que la paciente reciba la atención
médica señalada, Humana Vivir A.R.S. deberá gestionar con las entidades de
salud públicas o privadas con las que tenga contrato, la realización efectiva
del tratamiento pre y post operatorio que requiera la accionante, así como de
la cirugía bariátrica.
Cuarto. ADVERTIR a Humana Vivir A.R.S. que no podrá condicionar el
cumplimiento de lo aquí ordenado al pago de cuotas moderadoras, copagos o
cuotas de recuperación por parte de la accionante.
Quinto. SEÑALAR que Humana Vivir A.R.S. podrá repetir contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá
por aquellos gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este
fallo, pero únicamente por aquellos costos en los que deba incurrir por
procedimientos que se encuentran por fuera del POS-S.
Sexto. DENEGAR la solicitud de amparo constitucional impetrada por
la actora en relación con el Departamento Administrativo de Planeación
Distrital.
Séptimo. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]              De acuerdo con el material probatorio que obra en el
expediente, la estatura de la actora es de 1,65 metros y su peso de 118
kilogramos, con un IMC de 43,3. Folio 3 del cuaderno No.1.
[2]              Folio 6 del cuaderno No. 1.
[3]              Las órdenes médicas de los procedimientos de
mamografía, CH, parcial de orina, glicemia y ecografía pélvica transvaginal, se
encuentran a folios 15, 10 y 12 respectivamente; de los demás exámenes la
accionante no aportó las ordenes correspondientes. Sin embargo, en el
expediente se observan copias de las comunicaciones firmadas por la Oficina de
Coordinación Nacional de Autorizaciones de Humana Vivir A.R.S., Oficina
Kennedy, en las que se le informa a la demandante que los servicios que
solicitó de “cirugía bariátrica”, “valoración por ginecología”, “CH/ P.
ORINA/ GLICEMIA”, “IC X ginecología/ mamografía” y “ecografía pélvica
transvaginal”, se encuentran por fuera del POS-S y, por tanto, deben ser
suministrados con cargo al subsidio a la oferta por la Secretaría Seccional de
Salud.
[4]              Folio 21 del cuaderno No. 2.
[5]              Folio 55 del cuaderno No. 2.
[6]              Folio 69 del cuaderno No. 2.
[7]              Sobre el tema pueden consultarse las sentencias T-395 de
1998 y T-076 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8]              Ver sentencia T-494 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9]              Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-111 de
1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-039 de 1998, M.P. Hernando Herrera
Vergara; T-236 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-489 de 1998, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa y T-171 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[10]             Ver sentencias T-271 de 1995, Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero y T-494 de 1993,
Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[11]             Sentencia T-1036 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
[12]             Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[13]             Véase sentencia T-645 de 1996, Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[14]             Sentencia T-1213 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil.
[15]             Sobre el tema pueden consultarse, entre muchas otras,
las sentencias T-1138 de 2005 y T-001 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil.
[16]             Sentencia T-406 de 2001,
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[17]             Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil.
[18]             Ver, entre otras, las sentencias T-956 de 2004, Magistrado
Ponente: Álvaro Tafur Galvis; T-410 de 2002 y T-287 de 2005, Magistrado
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19]             Ver sentencias T-256 de 2002 y T-350 de 2002, Magistrado
Ponente: Jaime Araujo Rentería; T-991 de 2002, Magistrado Ponente. Eduardo
Montealegre Lynett y T-1125 de 2002, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
[20]             Al respecto puede consultarse, entre otras, la
sentencia T-264 de 2004, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
[21]             Sentencia T-384 de 2006, Magistrada Ponente: Clara Inés
Vargas Hernández.
[22]             Enfermedad cardiovascular, de arterias coronarias,
síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis, dislipidemia,
intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones menstruales,
infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3 veces), útero (5
veces), colon y próstata (3 veces).
[23]             www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf.
[24]             Folio 21 del cuaderno No.2.
[25]             Folios 2 y 18 del cuaderno No.1.
[26]             Folios 5, 8, 11, 13 y 14 del cuaderno No.1.
[27]             El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en
sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el
subsidiado, el artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que
la población pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado
del sistema general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la
misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance
progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del
régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando
el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y
no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad
pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación
del servicio.
[28]             Acuerdo 072/97 C.N.S.S. artículo 4°. “LA
COMPLEMENTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL POSS, A CARGO DE LOS RECURSOS DEL SUBSIDIO
DE OFERTA. En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del
POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del
Régimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de
diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el P.O.S.S.,
tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones
Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de
prestación de servicio para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a
la oferta.”.
[29]             Mediante la sentencia T-1227 de 2000, la
Sala Sexta de Revisión concedió el amparo constitucional a una mujer de 62 años
de edad que requería de la prestación de un servicio médico no incluido en el
POSS por cuanto se consideró que a la ARS no solo le correspondía informarle a
la paciente que el servicio no estaba incluido en el Plan, sino, además, darle
a conocer las distintas alternativas que la red pública hospitalaria le ofrecía
para la práctica médica que requería. Así mismo mediante la sentencia T-1237 de
2001 la Sala Novena de Revisión dispuso que a la ARS accionada le correspondía
adelantar los trámites para que una mujer afectada con graves trastornos
mentales accediera a la prestación médica en salud. Igualmente, mediante la
sentencia T-524 de 2001 la Sala Tercera de Revisión ordenó a la ARS accionada
informar a un paciente de 83 años quien requería una intervención oftálmica con
carácter urgente, excluida del POSS, que entidad podía operarlo, cuando, cómo y
en que condiciones, así mismo se ordenó a la ARS actuar de consuno con la
entidad que brindaría la atención.
[30]             Sentencia T-134 de 2002,
Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Gálvis.
[31]             Sobre la cirugía Bariátrica por Laparoscopia se pueden
consultar las Sentencia T-1272 de 2005 y T-171 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, T-828 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-264 de 2003 y T-365
de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[32]             Folio 35 del cuaderno No. 2.
[33]             Sentencia T-495 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo
Escobar Gil.