T-580-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-580/07
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento
en el ámbito internacional
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Requisitos
para que pueda ser protegido por tutela
La Corte se
ha ocupado de establecer tres supuestos concretos en los cuales es posible
demandar del juez de tutela la protección del derecho a la seguridad social,
los cuales tienen origen en (i) la transmutación del derecho, (ii) la conexidad
con un derecho fundamental, (iii) o en la afectación del mínimo vital
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES-Consagración en el
ordenamiento internacional
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES-Finalidad
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para reconocimiento y pago de pensión de invalidez
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Desarrollo
legislativo
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación a la pensión de invalidez
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para
obtener reconocimiento y pago
ACCION DE TUTELA-Procedencia por cuanto
se cumplen los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez/ACCION DE TUTELA-Aplicación del artículo 39 de la ley 100 de
1993
Referencia: expediente T-1501981
Acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Melo Porras contra el
Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., treinta (30) de julio de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Catalina Botero Mariño y Humberto Antonio Sierra Porto, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del
Circuito de Bogotá en la acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Melo
Porras contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte.
I.
ANTECEDENTES
El señor Miguel
Ángel Melo Porras solicitó del juez de tutela el amparo de sus derechos
fundamentales a la igualdad, la vida, la salud, la seguridad social y a recibir
protección reforzada por su condición de discapacitado; los cuales, según el
escrito de demanda, estaban siendo vulnerados por el Instituto de Seguros
Sociales. La solicitud de protección judicial presentada por el accionante se
apoya sobre la relación de los hechos que ahora resume la Sala:
1.- En el mes de
septiembre de 1993 el ciudadano fue vinculado a la planta de personal del Centro
Comercial Andino para que, en desarrollo de las obligaciones surgidas de la
suscripción de un contrato laboral a término indefinido, prestara sus servicios
como electricista.
2.- Durante la
madrugada del día 8 de mayo de 1994, dentro de su horario de trabajo, el
accionante fue víctima de un ataque realizado por un grupo de hombres, mientras
se encontraba realizando el reemplazo y mantenimiento de las bombillas
defectuosas ubicadas en la calzada exterior del centro comercial. El incidente
ocasionó al señor Ángel Melo una lesión que, de acuerdo al diagnóstico médico,
corresponde a “pie derecho anestésico por lesión de nervios ciáticos”.
3.- Luego de
recibir algunas prestaciones médicas y asistenciales por parte del Centro
comercial y del Instituto de Seguros Sociales, el trabajador fue despedido de
su empleo, lo cual lo arrojó a una difícil situación económica que resultó
agravada debido a la dificultad que afrontó para conseguir un nuevo empleo por
la incapacidad padecida.
4.- El
accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales la continuación de la
prestación de los servicios de salud y el reconocimiento de alguna prestación
económica –indemnización o pensión de invalidez- que, como consecuencia de la
dolencia física producida por el incidente y la subsiguiente incapacidad
laboral, aliviara la situación económica en la que se encontraba. La entidad
negó tales prestaciones debido a que, en opinión del Instituto, el incidente no
constituía un accidente de trabajo.
5.- El día 7 de
febrero de 1997 al ciudadano le practicaron una “amputación debajo de
rodilla miembro inferior derecho (MID)” con el objetivo de atender la
dolencia que venía padeciendo, la cual al momento de realizar la intervención
había degenerado en una “osteomielitis”.
6.- En el año 2001
el accionante se vinculó al programa de generación de empleo para personas
discapacitadas de la Fundación TELETÓN; entidad que más adelante celebraría un
convenio con “Grandes superficies de Colombia CARREFOUR” en virtud del
cual el señor Ángel Melo fue vinculado por medio de un contrato a término
indefinido en el cargo de auxiliar de mantenimiento.
7.- El contrato
laboral suscrito entre el accionante y CARREFOUR fue celebrado el día 12 de
mayo de 2004, fecha a partir de la cual el trabajador fue afiliado a la E. P.
S. COMPENSAR y al Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE.
8.- En el mes de
octubre de 2004 el señor Ángel Melo inició un tratamiento médico de úlcera
gástrica que, en el mes de febrero de 2005, permitió la detección de un “ADENOCARCINOMA
GÁSTRICO (CÁNCER DE ESTÓMAGO)”. Una vez fue descubierta esta enfermedad, al
paciente le fue ordenada de manera urgente la práctica de una intervención
quirúrgica (Gastrectomía total) para evitar la propagación del cáncer, la cual
fue llevada a cabo con buenos resultados. Con el objetivo de asegurar la total
recuperación del accionante, más adelante le fue ordenada la realización de
quimioterapias y radioterapias que complementarían el tratamiento.
9.- Debido a los
quebrantos de salud padecidos y a la “notable disminución” de sus
capacidades físicas, el señor Ángel Melo decidió iniciar el trámite
administrativo para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez ante
el Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE.
10.- El día 28
de diciembre de 2005 el accionante fue notificado de la valoración realizada
por la Compañía de Seguros de Vida BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., la cual
arrojó como resultado una pérdida de capacidad laboral estimada en un
porcentaje del 63.05%.
11.- Por medio
de oficio del 17 de febrero de 2006, firmado por la Directora de Beneficios y
Bonos Pensionales, la entidad demandada resolvió la solicitud del ciudadano
negando el reconocimiento de la pensión de invalidez debido a que el trabajador
no había cumplido con la totalidad de los requisitos establecidos por la Ley
860 de 2003 en cuanto al tiempo de cotización. Al respecto señaló el
accionante:
Continúa el correspondiente estudio para pensión por enfermedad, y
emiten respuesta el pasado 17 de febrero de 2006, en la que manifiestan que NO
tengo derecho a esta pensión, por faltar UNA (1) SEMANA de cotización al
sistema pensional, pues cuento con cuarenta y nueve (49) semanas cotizadas y el
requerimiento es de cincuenta (50) semanas.
Por tal motivo
solicitó al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales, pretensión
que de manera concreta se encaminaba a obtener del Despacho judicial el
reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en la severa pérdida
de su capacidad laboral y, especialmente, en la obligación improrrogable de
recibir por parte del Estado tratamiento privilegiado en razón de la
discapacidad padecida, la cual impone su inclusión en la categoría de sujetos de
especial protección. Adicionalmente, el ciudadano solicitó al juez notificar al
Ministerio de Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA
para que se pronunciaran sobre su solicitud de amparo y ejercieran, a su vez,
su derecho de defensa.
Intervención
del demandado
En escrito de
contestación de demanda presentado el día 22 de junio de 2006, el señor Julio
César Fonseca Becerra, Gerente de operaciones del Fondo de Pensiones y
Cesantías HORIZONTE, se opuso a la pretensión de tutela. Como fundamento de su
posición el representante realizó un detallado recuento de cada una de las
actuaciones que fueron adelantadas por el ciudadano para obtener el
reconocimiento de la pensión de invalidez, las cuales concluyeron en la
negación del derecho pensional debido a que no cumplió con la totalidad de los
requisitos contenidos en la Ley 860 de 2003. Sobre el particular, precisó lo
siguiente:
El estudio demostró que el señor MIGUEL ANGEL MELO PORRAS cotizó al
Sistema General de Pensiones un total de 349 días en los tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, esto
es, entre el 11 de mayo de 2002 y el 11 de mayo de 2005, que corresponden a
49.85 semanas de cotización, por lo que no reunió el requisito de las cincuenta
(50) semanas cotizadas
Aunado a lo
anterior, señaló que el ciudadano tampoco cumplía con el requisito de fidelidad
de cotización al sistema, pues mientras la Ley exige un porcentaje igual o
superior al 20% en el lapso comprendido entre el momento en que el afiliado
cumplió 20 años y la fecha en que ocurrió la primera calificación del estado de
invalidez –lo cual, de acuerdo a los cálculos de la entidad, equivale a un
total de 1119 días de cotización- el señor Ángel Melo cotizó, en dichos
términos, 1061 días.
El representante
agregó que a pesar de la improcedencia de la solicitud, al momento de informar
la decisión adoptada la entidad ofreció al ciudadano, tal como lo ordena el
artículo 72 de la Ley 100 de 1993, la devolución de los saldos.
Con fundamento
en la anterior exposición, el representante concluyó que la totalidad de las
actuaciones del Fondo fue desarrollada de acuerdo a la ley aplicable y, por tal
razón, no podría el juez de tutela, en el caso concreto, considerar que la mera
aplicación de la ley constituye una violación de los derechos fundamentales del
peticionario. Para terminar, indicó que el demandante cuenta con la acción
laboral ordinaria para controvertir en el escenario judicial natural la
legitimidad de la decisión adoptada por la entidad demandada, por lo que, de
acuerdo al principio de subsidiariedad, no resultaba procedente la solicitud de
tutela.
Sentencias
objeto de revisión
1.- En sentencia proferida el día 30 de junio de 2006, el Juzgado
Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá negó
el amparo de los derechos fundamentales del ciudadano. De manera breve, el
Despacho recordó los fundamentos y el alcance del principio de subsidiariedad
que modula la procedibilidad de la acción de tutela. En tal sentido, volvió
sobre algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional según los cuales, en
el caso concreto, el juez de tutela está llamado a adelantar una detenida
revisión de los mecanismos de protección judicial que ofrece el ordenamiento
para lograr la protección de tales garantías. En tal sentido, concluyó que el
señor Melo Porras cuenta con mecanismos judiciales diferentes a la acción de
tutela para solicitar la protección de sus derechos.
2.- El día 13 de julio de 2006 el demandante impugnó la providencia del
juez de instancia reiterando la solicitud de amparo. Como fundamento del
recurso, el accionante alegó que el juez de primera instancia había realizado
una errada interpretación de la pretensión de amparo, pues, a juicio del a
quo la solicitud buscaba, como medida de protección de sus derechos
fundamentales a la dignidad, la igualdad, la salud y la vida, el reconocimiento
de la pensión de invalidez. No obstante, según lo explica el ciudadano en el
escrito de impugnación, la pretensión estaba orientada, de manera exclusiva, a
obtener defensa judicial de su derecho fundamental a la aplicación de la Ley.
El ciudadano
estima que este derecho fue vulnerado debido a que, a pesar de que el contrato
laboral suscrito con el empleador –CARREFOUR- inició el día 12 de mayo de 2004,
fue afiliado al Fondo de pensiones y cesantías Horizonte el día 7 de junio de
2004. Así, el juez de instancia debió considerar esta incorrección y, por tal
motivo, permitirle a la entidad demandada la repetición de la entidad demandada
contra el empleador, puesto que, a su juicio, existió un flagrante
desconocimiento de la Ley laboral.
3.- En sentencia proferida el día 18 de septiembre de 2006, el Juzgado
31 Penal del Circuito de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia. A
juicio del Despacho, el escrito de impugnación presentado por el ciudadano no
es preciso, en la medida en que a pesar de endilgar a la providencia proferida
por el a quo una errada interpretación de la pretensión, al adelantar un
examen detallado de la demanda y del recurso, se concluye que, efectivamente,
la pretensión del accionante se dirige a obtener el reconocimiento de la
pensión de invalidez.
Esclarecida la
solicitud del peticionario, el Juzgado procedió a examinar la decisión adoptada
por el juzgado de primera instancia y, así, concluyó que ésta era legítima dado
que la solución de este tipo de controversias no incumbe al juez de tutela. Al
contrario, a juicio del Despacho, el escenario natural en el cual se deben
hacer valer estas pretensiones es el propio de la jurisdicción laboral;
consideración que adquiere mayor sentido en el caso concreto en la medida en
que, como se desprende de la lectura del expediente, se intenta la solución de
un conflicto que involucra hechos sometidos a controversia, por lo que sólo el
juez laboral puede dirimir tal conflicto de manera adecuada.
Para terminar,
en cuanto al derecho fundamental a obtener aplicación de la Ley, el ad quem precisó
que la satisfacción de tal derecho también ha sido encomendada a la
jurisdicción ordinaria, puesto que su cumplimiento no depende de un ejercicio
automático e irreflexivo, sino que involucra una importante actividad
probatoria y de contradicción que garantiza, en definitiva, que la aplicación de
la Ley –esto es, el reconocimiento de derechos- sea acertada y legítima;
razones que, en conjunto, se oponen a que en el marco de un proceso de tutela
sea usurpada dicha competencia y se lleve a cabo el reconocimiento de tales
derechos.
II.
ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA SALA DE REVISIÓN
3.1. Por medio de auto del 30 de marzo de 2007, esta Sala de Revisión
solicitó al accionante poner en conocimiento su situación económica y la de su
núcleo familiar. Así, en escrito recibido por el Despacho del Magistrado Ponente
el día 11 de abril de 2007, el ciudadano informó que actualmente se dedica al
negocio de ventas independientes, lo cual le reporta ingresos que en promedio
ascienden a la suma de $300.000 mensuales. En la comunicación el ciudadano
agregó que es el encargado de proveer el sostenimiento económico de su familia,
compuesta por su esposa y dos menores de edad –Karen Jhiselt Melo Guavita, de
15 años, (hija) y Stephanie Melo Guavita (nieta), de ocho meses- cuyos gastos,
entre los cuales se encuentra el pago de servicios públicos, alimentación,
educación, entre otros, suman en promedio $1.040.000.
3.2. En auto proferido el día 11 de mayo de 2007 se ordenó la integración
del contradictorio por medio de la notificación de la acción de tutela al
Presidente del Instituto de Seguros Sociales. En la mencionada providencia se
le ofreció un término de 3 días para que se pronunciara sobre la pretensión de
amparo intentada por el ciudadano y, adicionalmente, fue requerido para que
proporcionara información completa sobre la historia de cotización al sistema
de seguridad social del peticionario. De manera específica se solicitó
información específica acerca de los períodos de cotización correspondientes a
los años de 1993 y 1994, período durante el cual el Instituto de Seguros
Sociales recibió los aportes de seguridad social por la suscripción del
contrato laboral entre el ciudadano y el Centro Comercial Andino.
3.3. El día 18 de mayo de 2007 el Despacho del Magistrado Ponente recibió
comunicación remitida por la Secretaría General de la Corte Constitucional en
la cual informaban que dentro del término concedido no se recibió documento
alguno por parte de la entidad.
3.4. Por medio de auto del seis (6) de
junio de dos mil siete (2007), el Despacho reiteró al Presidente del Instituto
de Seguros Sociales la orden emitida en el auto anterior. La parte resolutiva
de dicha providencia estableció lo siguiente:
PRIMERO.- REITERAR la ORDEN dirigida
al Señor Presidente del Instituto de Seguros Sociales para que en el término de
tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto,
proporcione a este Despacho información completa  sobre la historia de
cotización al sistema de seguridad social del señor Miguel Ángel Melo Porras,
identificado con la cédula de ciudadanía número 79.484.737 de Bogotá. La
entidad deberá hacer especial énfasis en la información correspondiente a los
años de 1993 y 1994, período durante el cual el Instituto de Seguros Sociales
recibió los aportes de seguridad social por la suscripción de un contrato
laboral a término indefinido entre el ciudadano y el Centro Comercial Andino.
SEGUNDO.- ADVERTIR al Señor
Presidente del Instituto de Seguros Sociales que, de conformidad con la
legislación colombiana, deberá prestar en forma eficaz e inmediata la
colaboración solicitada por esta Corporación.
3.5. Una vez más, el día dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007)
la Secretaría general de la Corporación informó al despacho que la entidad
requerida no había ofrecido respuesta alguna a la solicitud dentro del término
establecido en el auto.
3.6. El día 7 de junio de 2007 el ciudadano remitió al Despacho del
Magistrado Ponente copia de un documento proferido por el Instituto de Seguros
Sociales en el cual se compila la información de cotización por concepto de
seguridad social correspondiente al período laboral anterior al padecimiento
del ataque ocurrido el 8 de mayo de 1994.
En el oficio se
informa de un primer período de cotización comprendido entre el 11 de octubre
de 1990 y el 2 de enero de 1991, término en el cual el peticionario prestó sus
servicios a la empresa “Manufacturas Lucero LTDA.” Adicionalmente,
consta un segundo período de cotización ocurrido entre el 15 de octubre de 1993
hasta el 6 de diciembre de 1994, el cual corresponde al contrato laboral
suscrito entre el señor Melo Porras y el Centro Comercial Andino. En suma, el
documento informa que el total de semanas cotizadas en estos dos períodos
asciende al número de 71.7143, equivalente a 502 días.
III. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Para dar
solución a la controversia que ahora se plantea a esta Sala de Revisión es
menester resolver el siguiente problema jurídico: ¿es posible ordenar la
protección del contenido específico de la progresividad del derecho a la
seguridad social por vía de tutela? Para tal efecto, en esta providencia se
abordarán los siguientes temas: (i) Protección constitucional a la seguridad
social. (ii) El principio de progresividad en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. (iii) El derecho a la pensión de invalidez por riesgo
común. (iv) Aplicación del principio de progresividad en sede de tutela en el
caso específico del derecho a la seguridad social en su contenido de derecho a
la pensión de invalidez.
3. Protección
constitucional a la seguridad social
Para abordar el
tema que ahora ocupa a esta Sala de Revisión es preciso adelantar un análisis
previo acerca de la seguridad social, examen que debe tomar como punto de
partida el diseño que al respecto se encuentra contenido en el texto
constitucional, dado que el problema jurídico que subyace la controversia
consiste, precisamente, en determinar la amplitud de la seguridad social como
derecho subjetivo[1].
De acuerdo a la
redacción del artículo 48 constitucional, “la seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado”. Al ofrecer a esta disposición una
interpretación sistemática, se concluye que el Estado debe adelantar una serie
de políticas públicas y, en términos generales, diseñar un sistema que se
encuentre encaminado a garantizar la plena satisfacción de los derechos
fundamentales de la persona, empresa para la cual surge como requisito
ineludible la debida atención de las contingencias que se inscriben en el
concepto de seguridad social. Así pues, tal sistema no sólo debe consultar los
principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según el artículo 48
superior, han de guiar el funcionamiento del sistema, sino que adicionalmente
está llamado a procurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado que
han sido recogidos en el artículo 2° del texto constitucional.
Según fue
establecido en sentencia C-623 de 2004, la seguridad social, no sólo debido a
las disposiciones superiores que así lo precisan sino a su naturaleza
conceptual, es un servicio público en la medida en que se ajusta a los linderos
que el derecho administrativo y el derecho constitucional han trazado para
deducir tal característica de determinadas actividades desarrolladas por el
Estado. En tal sentido, la seguridad social se ciñe a los lineamientos que han
servido como parámetro definitivo de los servicios públicos, tal como se
explica a continuación: (i) En primer término, constituye una actividad
dirigida a la satisfacción de necesidades de carácter general, la cual se
realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se
presta de acuerdo a disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es
una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio
directamente o por medio de concesionarios, administradores delegados o
personas privadas.
Una vez la
seguridad social ha sido caracterizada como servicio público, resulta
pertinente la revisión del artículo 365 superior, el cual contiene una serie de
reglas que se extiende sobre este particular tipo de actividades desarrolladas
por el Estado. Sobre el particular interesa resaltar de esta disposición que,
según su tenor literal, los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social de la organización estatal, razón por la cual su satisfacción constituye
un objetivo cardinal de acuerdo a la definición que el artículo 1° del texto
constitucional ha hecho del Estado colombiano, el cual moldea la horma y define
los compromisos de la organización del Estado como un Estado Social de Derecho.
En segundo lugar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 constitucional,
corresponde al Estado el deber impostergable de asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Aunado a lo
anterior, según ha sido precisado en el artículo 4° de la Ley 100 de 1993, hay
un contenido específico de la seguridad social que constituye un servicio
público de naturaleza esencial, lo cual trae consigo una notable
acentuación en el deber de prestación del servicio en términos de permanencia y
continuidad. Textualmente, la disposición establece lo siguiente:
Este servicio público [de seguridad
social] es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo
en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de
las pensiones.
Ahora bien,
además de ser un servicio público de las calidades anteriormente anotadas, la
seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de
la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza
a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[2].
La satisfacción
del derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica
que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación
del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe
discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para
asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de
asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de
brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho
irrenunciable a la seguridad social[3].
En el ámbito
internacional el derecho a la seguridad social ha sido reconocido en las
disposiciones que se enlistan a continuación: artículo 22 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos[4],
artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[5],
artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona[6], artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7];
y, finalmente, el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[8]
De acuerdo a la
clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los
derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de
surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la
naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe
en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos
como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
Al respecto esta
Corporación se ha pronunciado en jurisprudencia reciente sobre la distinción
que eleva una frontera conceptual entre los derechos civiles y políticos, por
un lado, y los derechos sociales como categoría diferente a la primera. Sobre
el particular ha señalado que la guía histórica que supone no debe desbordar su
función meramente académica, útil a la comprensión del surgimiento y posterior
fortalecimiento de los derechos fundamentales, para ser empleada como criterio
judicial orientado al establecimiento de la contextura de un cierto derecho[9].
La anterior
consideración implica que al momento de determinar la naturaleza fundamental de
un derecho, no es válido el ejercicio de revisión de la tradición doctrinal que
ha distinguido entre derechos prestacionales y no-prestacionales. Si bien en un
primer momento esta Corporación adoptó dicha clasificación para efectos de
determinar el corpus de derechos fundamentales, en jurisprudencia
posterior se ha modulado el rigor de tal consideración[10].
Ahora bien, en
cuanto a la posibilidad de solicitar el amparo judicial del derecho a la
seguridad social por medio de la acción consagrada en el artículo 86 del texto
constitucional, esta Corporación ha señalado que dicha pretensión no es
procedente prima facie por vía de tutela. En consecuencia, los
eventuales conflictos que surjan a propósito de su exigencia deberán ser
compuestos en el escenario judicial que el ordenamiento jurídico ha diseñado,
esto es, tal como lo establece el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, dentro de “La jurisdicción ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social”[11]. No obstante, la Corte
se ha ocupado de establecer tres supuestos concretos en los cuales es posible
demandar del juez de tutela la protección del derecho a la seguridad social,
los cuales tienen origen en (i) la transmutación del derecho[12], (ii) la conexidad con
un derecho fundamental[13],
(iii) o en la afectación del mínimo vital[14].
El diseño de
acciones judiciales avanza en el esfuerzo asumido por el Estado Colombiano al
hacerse parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, pues, como fue señalado en la observación general número 7 del
Comité encargado de la vigilancia del cumplimiento de este Tratado, “Para
determinar cuál es la mejor forma de dar eficacia jurídica a los derechos
reconocidos en el Pacto es importante tener en cuenta la necesidad de asegurar
la justiciabilidad”[15].
En la citada
sentencia T-418 de 2007 esta Sala de Revisión abordó la cuestión específica de
la exigibilidad del derecho a la seguridad social en el marco de la acción de
tutela. Las consideraciones realizadas en esa ocasión, que en esta oportunidad
se reiteran, enseñan la dinámica que guía, de forma general, los derechos
sociales dentro de los márgenes del proceso especial consagrado en el artículo
86 superior y, por supuesto, de manera concreta, el derecho bajo estudio. A
continuación se transcribe in extenso los apartes anunciados de esta
providencia:
Siguiendo el rumbo que ha sido esbozado en esta providencia, la
Corte ha precisado el alcance de varios derechos respecto de los cuales se ha
puesto en duda su carácter fundamental. Así, en sentencia T-1318 de 2005, al
pronunciarse sobre el derecho a la vivienda digna consagrado en el artículo 51
superior, la Corte realizó la siguiente consideración: “una vez definidas tales
políticas públicas por los órganos con competencia en esta esfera [las cuales permiten
establecer con precisión las prestaciones debidas], trátese del poder
legislativo o de la administración en sus distintos niveles territoriales, se
pueden constituir derechos subjetivos de carácter iusfundamental susceptibles
de protección por intermedio de la acción de tutela”. Más adelante en la misma
sentencia la Corte resaltó la consideración ya reseñada a propósito de los
diferentes tipos de obligaciones que deben ser atendidos para satisfacer los
derechos fundamentales. De manera textual, la Corte estableció que “Esta
pluralidad de contenidos normativos del derecho a la vivienda digna, y en
general de los derechos económicos, sociales y culturales ha sido puesta de
relieve por la doctrina, la cual, no obstante, coincide en señalar que tal multiplicidad
no puede ser simplificada atribuyéndole al derecho en su conjunto un carácter
meramente programático y negando que algunos de sus contenidos tienen el
carácter de derechos subjetivos de carácter fundamental[16] (…) El
alcance y contenido de estos distintos elementos integrantes del derecho a la
vivienda digna serán precisados y conformados jurídicamente, como antes se
dijo, por el legislador y por la administración en sus distintos niveles
territoriales, y una vez conformados jurídicamente adoptan la estructura de
derechos subjetivos los cuales podrán ser objeto de protección en ciertos casos
por medio de la acción de tutela. Entonces, una vez precisadas normativamente
las facetas prestacionales del derecho a la vivienda digna, éstas adquieren
carácter iusfundamental y son susceptibles de protección por medio del
mecanismo de garantía de los derechos fundamentales”.
En idéntico sentido, en sentencia T-859 de 2003 esta Corporación se
pronunció acerca de la naturaleza iusfundamental del derecho a la salud
afirmando tal atributo sin acudir a argumentaciones ajenas a la contextura
propia del derecho –como es el caso de la conexidad-. En esta ocasión la Corte
precisó lo siguiente: “Al adoptarse internamente un sistema de salud –no
interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través del sistema
de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores
que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del
máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la
instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho
se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para
que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los términos
de la sentencia T-227 de 2003 (…) La naturaleza de derecho fundamental que
tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica
que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento
establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho
fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u
otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad
de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental”.
Al dirigir las consideraciones precedentes al análisis del derecho a
la seguridad social se concluye que, una vez ha sido provista la estructura
básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual,
además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-;
a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de
recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y
el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad
social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su
exigibilidad por vía de tutela. (Subrayado
fuera de texto).
4. El
principio de progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Esclarecida esta
cuestión inicial, es preciso definir el espectro de protección que garantizan
los derechos sociales, para lo cual resulta forzosa la remisión a los instrumentos
internacionales de derechos humanos firmados por el Estado colombiano, los
cuales apelan al principio de progresividad. Al respecto, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2°
estableció en los términos que se trascriben a continuación la obligación en
cabeza de los Estados de amparar tales derechos:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. (Negrilla fuera de texto)
Por su parte, en
su artículo 26 la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el mismo
principio en el ámbito interamericano:
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. (Negrilla fuera de texto)
A su vez, el
Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en lo relativo
a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, establece lo
siguiente:
Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre
los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente,
y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
A su vez, el
texto constitucional colombiano consagra el principio de progresividad en el
caso específico del derecho a la seguridad social. Textualmente, el artículo 48
superior establece lo siguiente:
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
En la medida en
que el principio de progresividad proviene, en gran parte, de su consagración
en el ordenamiento internacional, es preciso consultar los pronunciamientos de
los intérpretes de dichos instrumentos para delimitar sus fronteras
conceptuales. Sobre el particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, órgano al que se le ha asignado la misión de vigilar el
cumplimiento del Pacto Internacional, se pronunció sobre este principio en la observación
general número 3.
En esa ocasión
el Comité afirmó que la consagración del principio de progresividad en el Pacto
pone en evidencia la dificultad fáctica más importante a la cual se enfrenta el
propósito de amparar tales derechos, consistente en que su debida realización
no es posible de manera inmediata. Al contrario, en la medida en que demanda
las más variadas prestaciones a cargo del Estado, se requiere un lapso dentro
del cual la organización estatal adecue su estructura al objetivo de ofrecer a
estos derechos plena observancia. No obstante, su consagración, en opinión del
Comité, no debe ser malinterpretada en el sentido de vaciar la obligación de
amparo de los derechos económicos, sociales y culturales de contenido
significativo.
En consecuencia,
el principio de progresividad debe ser leído a la luz del propósito general que
recorre la totalidad de las disposiciones que componen el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual se dirige al
establecimiento de obligaciones ciertas en cabeza de los Estados para
garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos por este tratado. De tal
manera, de la lectura sistemática del Pacto se deduce una obligación
consistente en el deber de actuar con prontitud para adelantar todas las
actuaciones necesarias para alcanzar el objetivo que traza el tratado.
En este
pronunciamiento el Comité hace especial hincapié en una obligación de contenido
específico que brota del principio de progresividad, según la cual los Estados
firmantes del tratado no pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en
la senda de protección que haya avanzado el Estado para procurar el amparo de
estos derechos. Las medidas que sean adoptadas en tal sentido deberán estar
plenamente justificadas, para lo cual el Estado debe considerar como marco de
referencia los siguientes parámetros: (i) el panorama que surge de la
consideración de la totalidad de derechos consagrados en el Pacto Internacional
y, en segundo lugar, (ii) el deber de aprovechamiento pleno del máximo de
recursos con los que cuenta la organización estatal.
En este punto
aflora un importante tema de reflexión, pues el principio de progresividad, que
según abundante jurisprudencia de esta Corporación constituye el rasgo esencial
de los derechos sociales[17],
parece sugerir que el único deber jurídico que impone a los Estados es el de no
deshacer de manera injustificada el eventual desarrollo legislativo que haya
sido ofrecido; lo cual se opondría al reconocimiento de un contenido intrínseco
de estos derechos.
En contra de
esta idea, en la misma observación general el Comité llama la atención sobre
este punto con el objetivo de evitar cualquier interpretación que conduzca a
tal conclusión. En tal sentido, en opinión del Comité, la firma del Pacto
supone la aceptación de una “una obligación mínima de asegurar la
satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (…)
Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación
mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha acogido la posición del Comité. Así, en
idéntico sentido al sugerido por el órgano internacional, en sentencia C-038 de
2004 la Corte señaló que el principio de progresividad se encuentra desprovisto
de cualquier contenido meramente retórico, lo cual supone la inconducencia de
su empleo como excusa para eludir o dilatar la obligación de realización de los
derechos sociales. Al contrario, a juicio de la Corte, este principio supone el
compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a la
realización plena de tales derechos, obligación que se suma al reconocimiento
de “unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos
que el Estado debe garantizar a todas las personas”[18]
Dicha
providencia sigue la estela dejada por la sentencia SU-225 de 1998, en la cual
la Sala Plena de esta Corporación señaló que en el caso de los derechos
sociales, si bien su desarrollo ha sido encomendado al Legislador, es posible
identificar un contenido que no puede ser sometido al debate democrático.
Agregó la Corte que de esta particular dimensión de los derechos sociales surge
la facultad de reclamar el reconocimiento de derechos subjetivos que resultan
exigibles por medio de la acción de tutela.
En virtud del
principio de progresividad que gobierna el alcance del derecho a la seguridad
social como derecho social, sobre el Estado pesa el deber de ampliar su
espectro de protección y de limitar las restricciones eventuales que puedan
alterar su contenido. En sentencia C-038 de 2004, ya referenciada, la Corte se
pronunció sobre el significado de este principio con el objetivo de señalar que
una vez ha sido alcanzado un determinado nivel de protección de cierto derecho
social –tal como ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993 respecto del
derecho a la seguridad social- su ocasional retroceso se revela problemático,
puesto que si bien el Congreso goza de un amplio margen de discrecionalidad
sobre las materias cuyo desarrollo le corresponde; en cuanto al contenido de
los derechos sociales surge una fuerte limitación consistente en que cualquier
repliegue que disminuya la órbita de protección debe contar con suficiente
apoyo argumentativo.
En el mismo
sentido, en sentencia C-1489 de 2000 esta Corporación señaló que sobre aquellas
leyes que traigan consigo una disminución del ámbito de protección ya concedido
a un derecho social pesa una presunción de inconstitucionalidad. Tal
consideración sería ampliada más adelante en sentencia C-671 de 2002,
providencia en la cual la Sala Plena de la Corte precisó lo siguiente: “el
mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,
y por ello está sometido a un control judicial estricto”. Por tal motivo,
la superación del examen de exequibilidad, además de suponer la aprobación de
los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto que dan forma al principio de proporcionalidad, debe acreditar la
existencia de los motivos imperiosos que hacen necesario ese paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional. Aunado a lo
anterior, el juez de constitucionalidad debe considerar los lineamientos
postulados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya
reseñados, contenidos en su observación general número 3.
Esta Corporación
se ha pronunciado de manera específica a propósito del alcance del principio de
progresividad en lo relativo al derecho a la pensión de invalidez, como
contenido específico del derecho a la seguridad social. Antes de volver sobre
las consideraciones que al respecto ha realizado la jurisprudencia constitucional,
es preciso llevar a cabo un breve examen de este derecho.
4. El derecho
a la pensión de invalidez por riesgo común
El Sistema de
Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993, como ha sido
señalado en esta providencia, fundó un complejo sistema en el que se inscribe
un amplio conjunto de prestaciones que dan alcance al derecho a la seguridad
social. A su vez, esta Ley confió a determinadas instituciones el encargo de
cumplir las prestaciones descritas en el sistema, entre las cuales se encuentra
la pensión de invalidez por riesgo común[19].
Como fue
precisado por esta Corporación en sentencia T-1128 de 2005, la pensión de
invalidez es un derecho de contenido económico que proporciona a sus
beneficiarios la facultad de exigir el pago de una prestación monetaria que
tiene por objeto compensar la pérdida de capacidad laboral padecida por un
trabajador, la cual ha tenido origen en la ocurrencia de un evento no
profesional que ha producido una mengua superior al 50% de tal capacidad
laboral.
En tal sentido,
si bien el derecho a la pensión de invalidez constituye una garantía de
creación meramente legal, el juez constitucional no puede perder de vista que
este derecho, al igual que el propósito a cuya realización se compromete,
encuentra pleno respaldo en el artículo 48 del texto constitucional. En
consecuencia, según fue establecido por la sentencia T-1007 de 2004, al
solucionar las controversias jurídicas que se sometan a consideración del
operador jurídico, éste debe tener presente que el derecho a la pensión es irrenunciable,
en la medida en que se encuentra dirigido por el propósito de garantizar la
supervivencia de la persona que ha sufrido una grave afectación de su salud, la
cual se ha materializado en una pérdida severa de la capacidad laboral.
De otro lado, como
fue indicado en sentencia T-619 de 1995, la estrecha relación que comunica el
derecho a la pensión de invalidez con otros derechos fundamentales les procura
a estos últimos una amplia protección cuando aquel es amparado. Al respecto,
sostuvo la Corte que al proteger el derecho a la pensión de invalidez "Se
garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido
merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar
por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la
integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus
limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además
de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el
derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la
mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar,
y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede
volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales”.
Ahora bien, en
cuanto a la posibilidad de exigir la satisfacción de este derecho por vía de
tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que resulta
improcedente prima facie, debido a que el principio de subsidiariedad
opone a esta pretensión la existencia de otros mecanismos judiciales diseñados
por el ordenamiento jurídico, cuyo conocimiento ha sido confiado a la
jurisdicción laboral.
Empero, en estos
eventos el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a
que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado
debe ofrecer a las personas que padecen disminuciones de orden físico,
sensorial o síquico un tratamiento privilegiado, obligación en la cual se
encuentra comprendido el deber de ofrecer a los discapacitados la “atención
especializada que requieran”. En idéntico sentido, el artículo 13 superior
consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que
procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la
adopción de “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. En
consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo
con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran
comprometidos los derechos de un sector de la población que se haya en
condiciones de acentuada indefensión.
Al respecto, en
sentencia T-219 de 2002 la Corte señaló que la obligación de respeto de la
totalidad de garantías constitucionales encaminadas a la realización de la
dignidad humana adquiere especial vigor cuando se trata de sujetos de especial
protección, entre los que se encuentran los discapacitados. Textualmente, la
Sala Octava de Revisión precisó lo siguiente: “De modo que las garantías
constitucionales, como el acceso al servicio público de la seguridad social y a
la atención en salud, deben gozar de mayor efectividad cuando se exigen a favor
de quienes adolecen de algún tipo de discapacidad”.
En conclusión,
el juez de tutela debe considerar la especial situación de desamparo en que se
encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes, pues, en principio,
padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral en un porcentaje
superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en la mayoría de estos
casos la exigencia de agotamiento de los recursos judiciales ordinarios se
torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de estas personas, por lo
que el rigor del principio de subsidiariedad debe ser matizado de cara a la
urgencia de dar protección a sus derechos fundamentales.
5. Aplicación
del principio de progresividad en sede de tutela en el caso específico del
derecho a la seguridad social en su contenido específico de derecho a la
pensión de invalidez
Al Congreso de
la República corresponde la labor de brindar desarrollo legislativo al derecho
a la seguridad social. Así, como fue precisado en sentencia C-967 de 2003, el
Legislador es titular de una amplia libertad de configuración que, no obstante,
debe enmarcarse dentro de los márgenes que surgen de la lectura del texto
constitucional. En tal sentido, de acuerdo a las consideraciones vertidas en la
sentencia citada, tal regulación debe (i) asegurar la realización de los
principios de universalidad, solidaridad y eficiencia; (ii) ordenar los
servicios relacionados con la seguridad social; (iii) decidir, en forma
positiva o negativa, la autorización a los particulares para que se encarguen
de su prestación; (iv) establecer el monto de los aportes. En últimas, tiene la
obligación de edificar de manera suficiente, coherente y completa la estructura
sobre la cual ha de descansar el sistema encargado de garantizar el derecho a
la seguridad social; labor que debe ser desarrollada consultando el propósito
ineludible de avanzar en el propósito  de construcción de un orden social justo
y equitativo (preámbulo de la Constitución Nacional), empresa que coincide con
los fines esenciales que supone la definición del Estado colombiano como un
Estado Social de Derecho (artículo 1°).
Si bien el
análisis de la exequibilidad de este tipo de instrumentos debe darse en su
escenario natural, esto es, dentro de los márgenes del proceso judicial
promovido por medio de la acción pública de inconstitucionalidad, esta
Corporación ha indicado que la acción de tutela puede ser empleada para
demandar la protección de los derechos fundamentales que han sido violados
debido a la aplicación de disposiciones legales que no coinciden con los
postulados constitucionales que debieron inspirar su confección. Al respecto,
en sentencia SU-623 de 2001 la Sala Plena de la Corte señaló lo siguiente:
En esa medida, factores como la falta de capacidad económica, la
indigencia, o el alto riesgo de sufrir afectaciones de la salud pueden y deben
ser tomados en cuenta por el legislador en el momento de extender el servicio
de seguridad social.  Así, la tutela del derecho a la seguridad social en
salud, en conexidad con derechos fundamentales, es procedente cuando el juez
constitucional pueda constatar, entre otras, una omisión legislativa en el
deber de proteger a la población menos favorecida.  El problema de la
determinación del deber legislativo de identificar y proteger a ciertos
sectores de la población, así como el juicio sobre los criterios con base en
los cuales debe llevar a cabo su labor conducen necesariamente a hacer un
análisis del problema de la igualdad dentro del campo de la seguridad social. (Negrilla fuera de texto)
Hecha esta
aclaración, es preciso llevar a cabo un breve análisis de las disposiciones
legales que desarrollan la figura de la pensión de invalidez. Así, la versión
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía como condición para
el reconocimiento del derecho pensional que al momento de ocurrir el suceso el
afiliado se encontrara cotizando al régimen y dicha cotización ascendiera a un
mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba que en aquellos
eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el
requisito exigido era el de haber realizado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas dentro del año anterior a la estructuración del estado
de invalidez.
En sentencia
C-125 de 2000, al realizar la revisión constitucional de esta disposición, la
Sala Plena de esta Corporación resaltó que, en desarrollo de su amplia libertad
de configuración, el Congreso de la República no había creado un régimen de
transición que modulara su aplicación. Esta decisión, lejos de apartarse de los
postulados constitucionales sobre protección al trabajo y la seguridad social,
constituía, en opinión de la Corte, una aplicación directa de ellos, en la
medida en que no se difería la solución de un asunto tan delicado como aquel
que pretende aliviarse por medio de la creación de dicha prestación.
Ahora bien, el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue objeto de modificación por medio del
artículo 1° de la Ley 860 de 2003. La disposición explica que la estructuración
del estado de invalidez puede ocurrir debido al acaecimiento de dos eventos:
enfermedad o accidente. No obstante, los requisitos que deben ser satisfechos
son idénticos en ambos casos. Así, de acuerdo al nuevo texto, el reconocimiento
del derecho pensional se encuentra condicionado a que el beneficiario haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la
estructuración del estado de invalidez. Adicionalmente, la disposición creó un
nuevo requisito, consistente en la acreditación de lo que a partir de la
modificación sería conocido como “fidelidad de cotización”, figura que
exige al beneficiario el cumplimiento de determinados períodos de permanencia y
cotización al sistema. En este caso, quien ha padecido la enfermedad debe
demostrar una fidelidad superior al 20% del tiempo transcurrido desde el
momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en la cual se
realizó la primera calificación del estado de invalidez.
En los dos
parágrafos adicionales el Legislador reguló dos eventos que escapan al supuesto
de hecho contenido en la modificación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En
primer término, precisó que los menores de veinte (20) años sólo deben
acreditar la cotización de (26) semanas en el año inmediatamente anterior al
hecho causante de la invalidez o su declaratoria. En segundo término,
estableció que el beneficiario que hubiese cotizado un mínimo equivalente al
75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo
deberá demostrar la cotización de veinticinco (25) semanas dentro de los
últimos tres (3) años
En conclusión,
de acuerdo a la modificación incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los
requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se han hecho más
estrictos debido a la creación de una nueva exigencia –fidelidad de cotización
al sistema- y al incremento de la intensidad del requisito previo –50 semanas
de cotización en vez de 26-.
Si bien esta
disposición es de aplicación general, el juez de tutela debe atender el hecho
incontrovertible según el cual su aplicación ha de afectar de manera directa a
un grupo específico de la población que, según disposiciones constitucionales
ya reseñadas, merece especial protección: los discapacitados[20].
En sentencia
T-221 de 2006 la Sala Quinta de Revisión resolvió la solicitud de amparo de una
persona de 73 años que padecía cáncer pulmonar. En esta oportunidad la Corte se
pronunció de manera específica a propósito del requisito de fidelidad de
cotización con el objetivo de señalar que la aplicación de tal exigencia hacía
más gravoso el acceso a esta prestación a las personas de mayor edad, lo cual
se oponía prima facie al mandato de protección de tercera edad. Para
justificar tal aseveración, la Sala realizó un análisis de la intensidad de su
aplicación, el cual se trascribe a continuación:
Edad en
que se presenta la configuración de invalidez
Semanas
de cotización requeridas
Entre 20 y
30 años
Entre 0 y
104
Entre 30 y
40 años
Entre 104 y
208
Entre 40 y
50 años
Entre 208 y
312
Entre 50 y
60 años
Entre 312 y
416
Entre 60 y
70 años
Entre 416 y
520
Entre 70 y
80 años
Entre 520 y
624
Entre 80 y
90 años
Entre 624 y
728
Se pone de manifiesto, entonces, que la norma puede lesionar en
forma significativa a las personas mayores, porque les exige un tiempo más alto
de fidelidad al sistema. De esta manera, si bien es cierto que la Corte
Constitucional ha sostenido que “es claro que no toda regulación más estricta
de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este
campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no es en
sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas por la
población”[21],
en el caso concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente
vulneradora del principio de progresividad toda vez que al tornar más pedregoso
el camino para acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos
discapacitados en estado de abandono, además de repercutir de manera más lesiva
respecto de los grupos poblacionales de mayor edad.
En esa ocasión,
al realizar un examen de los antecedentes que precedieron la creación de la Ley
860 de 2003 la Corte concluyó que la medida fue adoptada con el objetivo de
promover lo que fue conocido como “cultura de afiliación” y, en segundo
término, aminorar el número de fraudes al sistema de seguridad social. Estos
fines, si bien no se oponen al texto constitucional, deben ser examinados por
el juez de tutela a la luz de las implicaciones que se siguen de su aplicación
en el caso concreto. En tal sentido, la Sala Quinta concluyó que la norma
resultaba desproporcionada, en la medida en que hacía más difícil el acceso a
la prestación a un sector poblacional que, precisamente, merece especial
consideración: las personas que pertenecen, o se encuentran a punto de
ingresar, a la categoría de la tercera edad.
Como ya ha sido
señalado en esta providencia, la justificación sobre la cual debe descansar
este tipo de medidas está llamada a satisfacer con suficiencia una particular
carga de argumentación que permita desvirtuar la presunción de
inconstitucionalidad que se cierne sobre ellas. En sentencia T-221 de 2006, ya
reseñada, la Sala Quinta de Revisión realizó dicho análisis, el cual llevó a
concluir que dicho apoyo argumentativo se echaba de menos, por lo cual en esa
ocasión empleó la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la Ley 860
de 2003.
A juicio de la
Sala, tal deficiencia argumentativa se hacía evidente al consultar la
justificación del texto legislativo contenida en la exposición de motivos, en
el cual se consignó el extracto que a continuación se trascribe:
"Artículo 2º. Condiciones para acceder a la pensión de
Invalidez.
Se modifican los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
El requisito no se establece en términos de semanas sino de densidad de
cotización.
Para tener derecho a la pensión de invalidez causada por enfermedad
común, se exige que el afiliado haya cotizado al menos el 25% del tiempo
transcurrido entre los 20 años, y la edad en que ocurre el siniestro. Cuando la
causa sea un accidente, el requisito es el 20% de cotización durante el mismo
período.
Al requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la
cultura de la afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas, la
cobertura del seguro se mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de cotizar
por un tiempo prolongado"[22]
(Negrilla fuera de texto).
El asunto se
revela problemático al realizar un análisis comparativo de las disposiciones
objeto de revisión –artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003- pues, si bien los fines a cuya
consecución se orienta la modificación legislativa son legítimos, se crea una
compleja situación que llama la atención del juez de tutela, dado que los
usuarios del sistema que venían cotizando al sistema y, según la primera
redacción de la disposición, tendrían acceso a disfrutar de la pensión de
invalidez; debido a la expedición de una nueva ley, se ven alejados de la
posibilidad de gozar de dicha prestación.
En tal sentido,
para esta Sala de Revisión es claro que quienes se encontraban realizando sus
cotizaciones al sistema de seguridad social no tenían un derecho adquirido en
virtud del cual se realizara el reconocimiento de esta pensión. Empero, resulta
incuestionable su titularidad del derecho a la seguridad social, y que su
situación, bajo el prurito de promover la cultura de afiliación, se vio
gravemente desmejorada. Tal como ha sido señalado en la jurisprudencia que
ahora se reitera, tal retroceso no fue justificado de manera suficiente, debido
a que no se encuentra explicación alguna que de fe de la existencia de motivos
inapelables que de manera forzosa impusieran tales medidas regresivas.
Ahora bien, en
idéntico sentido a la providencia T-221 de 2006, en sentencia T-1291 de 2005
esta Corporación resolvió la solicitud de amparo presentada por una madre
cabeza de familia quien, debido a la ocurrencia de un accidente, padecía una
incapacidad que ascendía al porcentaje de 69.05%. La petición de reconocimiento
de la pensión de invalidez había sido negada por la respectiva administradora
de pensiones debido a que la ciudadana no cumplía la totalidad de los
requisitos contenidos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
En dicha
oportunidad la Corte señaló que si bien la decisión adoptada por la entidad
demandada se ajustaba formalmente al texto de la Ley, se revelaba contraria al
texto constitucional y al principio de progresividad que informa el desarrollo
del derecho a la seguridad social; razón por la cual aplicó la excepción de
inconstitucionalidad, lo cual dio paso al empleo de la regulación previa a la
Ley 860 de 2003. Textualmente, la Corte precisó lo siguiente:
Por tratarse de un caso de invalidez por “riesgo común” acaecido el
28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad y minusvalía de Adriana
María Jaramillo Ríos el numeral 1 del artículo trascrito.  Con base en éste
concluyó que ella no cumple con el número de semanas cotizadas en los últimos
tres años y negó la prestación.
Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en apariencia se ajusta
a la Ley, vulnera de manera flagrante la Constitución Política y el principio
de progresividad del Sistema de Seguridad Social[23].  En
efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el
artículo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora
Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y,
por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la
Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social
de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida
digna, el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa
Fernanda Gutierrez Jaramillo.
En sentencia
T-043 de 2007 esta Corporación realizó un prolijo análisis de la materia que
ahora ocupa a esta Sala el cual concluyó en la deducción de las siguientes
reglas constitucionales:
9.4. Las razones expuestas en las decisiones anteriores permiten,
entonces, identificar las reglas jurisprudenciales aplicables a la protección
constitucional de los derechos fundamentales interferidos por la negativa al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón del tránsito
normativo que ha operado en la materia. Estas reglas, a juicio de la Sala,
gravitan sobre dos instancias definidas.  La compatibilidad entre las normas
legales aplicables y el principio de progresividad de los derechos sociales y
la comprobación en el caso concreto de la afectación de derechos fundamentales
del afiliado en razón de la aplicación de las disposiciones resultado del
tránsito normativo sobre pensión de invalidez.
En cuanto al primer aspecto, se advierte que la protección a través
del amparo constitucional en el asunto bajo examen está sujeta a que las normas
legales que hayan sustentado la negativa al reconocimiento de la pensión de
invalidez resulten, prima facie, contrarias al principio de progresividad de
los derechos sociales.  Sobre este particular, en apartados anteriores de esta
decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta
la Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones
legislativas al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley
797/03 como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas.  Ello
en la medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la
prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes
que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan
con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de
discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv)
no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación
desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al
momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición.
En segundo término, para que el amparo constitucional proceda en los
casos analizados deberán comprobarse circunstancias de índole fáctica, las
cuales tendrán que concurrir ineludiblemente en cada evento concreto, como
presupuesto para que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales
invocados.  Así, en primer lugar, en cada caso deberá estarse ante los
supuestos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para la inminencia
de un perjuicio irremediable, habida cuenta que la discusión sobre derechos
laborales en un asunto que, de manera general, es de competencia de la
jurisdicción ordinaria.  Como segunda medida, debe acreditarse que la falta de
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez tiene efectos
incontrovertibles en términos de vulneración del derecho fundamental al mínimo
vital del afiliado.  En ese sentido, deberá comprobarse la conexión necesaria
entre el pago de la prestación económica y la consecución de las condiciones
materiales que garanticen la subsistencia del interesado.  De esta manera, en
caso que se demuestre que el afiliado cuenta con otras fuentes de ingreso,
distintas a la pensión solicitada, el amparo resultará improcedente ante la
falta de inminencia de un perjuicio irremediable.
Finalmente, deberá comprobarse por parte del juez constitucional que
la aplicación de las normas resultantes del tránsito normativo resulta
irrazonable para el caso concreto. Para este efecto, servirán de criterios
indicadores de esta afectación, entre otros (i) la cercanía en el tiempo entre
la fecha en que se estructura la invalidez y la modificación normativa que
impone condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la
prestación; y (ii) el cumplimiento en el caso concreto de las condiciones que
exigía la Ley 100/93, en su versión “original”, para que el asegurado tuviera
acceso a la pensión de invalidez una vez acaecido el hecho que configura la
discapacidad inhabilitante para el empleo.
A la luz de
estas consideraciones procede esta Sala de Revisión a solucionar la pretensión
de amparo por la cual fue promovido el proceso de tutela del cual ahora se
ocupa.
Caso concreto
El señor Miguel
Ángel Melo Porras solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la
igualdad, la vida, la salud, la seguridad social y a recibir protección
reforzada por su condición de discapacitado; los cuales, según el escrito de
demanda, habían sido vulnerados por la entidad demandada por medio de la
decisión que negó el reconocimiento de su pensión de invalidez.
Al realizar un
análisis del material probatorio suministrado por las partes del proceso de
tutela, esta Sala de Revisión encuentra acreditado que el accionante padece
actualmente una incapacidad laboral de un 63.05%, la cual fue estructurada el
día 11 de mayo de 2005 y fue calificada como de origen común. Tales resultados
surgen de la lectura del “dictamen sobre porcentaje de pérdida de capacidad
laboral” que fue elaborado por Horizonte, el cual, a su vez, se basó en el
examen del caso concreto que fue llevado a cabo por la Compañía de Seguros de
Vida BBVA Seguros de Vida Colombia S. A.
Igualmente, esta
Sala de Revisión encuentra probado que la razón por la cual la entidad
demandada negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el
ciudadano consiste en que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la
Ley 860 de 2003, dicha petición no cumplía con los dos requisitos propuestos
por la disposición. En tal sentido, la entidad informó en la contestación de la
demanda que el señor Melo Porras no había cotizado las 50 semanas requeridas
dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. El
número de semanas efectivamente cotizadas en este lapso ascendía a 49.85.
Ahora bien, de
acuerdo a la segunda exigencia –fidelidad de cotización al sistema- el
ciudadano debió acreditar un 20% calculado desde el momento en que cumplió 20
años hasta la fecha de estructuración. Así, luego de realizar una conversión
numérica del porcentaje, Horizonte concluyó que el reconocimiento del derecho
pensional se encontraba condicionado a la cotización de 1199 días, a lo cual se
opone el número de 1061 días efectivamente cotizados por el accionante.
Antes de iniciar
el examen específico de la pretensión, esta Sala de Revisión considera oportuno
resaltar que la controversia iniciada por la petición de amparo del señor Melo
Porras no plantea en forma alguna un problema sobre la aplicación del principio
de favorabilidad consignado en el artículo 53 del texto superior. Este
postulado, que impone a los operadores jurídicos dar aplicación a las
disposiciones que resulten más provechosas para los trabajadores en aquellos
eventos en los cuales exista duda sobre las disposiciones jurídicas que deben
regular el caso concreto, no será empleado por la Sala debido a que el problema
jurídico central propuesto por la acción de tutela consiste en la aplicación de
una disposición legal –artículo 1° de la Ley 860 de 2003- que prima facie se
opone al principio de progresividad.
En primer lugar,
es necesario analizar la procedibilidad de la acción consagrada en el artículo
86 superior en el caso concreto. En tal sentido, esta Sala encuentra probado
que, si bien el actor cuenta con los instrumentos judiciales ordinarios
ofrecidos por la jurisdicción laboral, las condiciones materiales que lo
rodean, y que igualmente afectan a su núcleo familiar, permiten inferir que
existe un perjuicio irremediable, pues el ciudadano es el encargado de procurar
los ingresos económicos necesarios para garantizar la manutención de su
familia, compuesta por su esposa y dos menores de edad. Es preciso señalar que
la situación económica afrontada ha alcanzado tal gravedad que, a pesar de la
severidad de la incapacidad laboral –que asciende a un 63.05%-, el ciudadano se
ha visto obligado a continuar trabajando, para lo cual se ha desempeñado como
vendedor independiente, actividad que reporta ingresos insuficientes para el
mantenimiento de su hogar.
Ahora bien,
esclarecido el punto de partida que hace procedente el pronunciamiento del juez
de tutela, es posible avanzar en la verificación del cumplimiento de las reglas
constitucionales anteriormente señaladas para establecer si en el caso concreto
existió una vulneración del principio de progresividad que permita conceder el
amparo del derecho a la seguridad social. En tal sentido, esta Sala observa que
la historia de cotización al sistema de seguridad social del señor Melo Porras
inició el día 11 de octubre de 1990 y culminó de manera transitoria el día 6 de
diciembre de 1994 –período en el cual hubo un cese en la cotización entre el 3
de enero de 1991 y el 14 de octubre de 1993-. Según lo informa el documento
proferido por el Instituto de Seguros Sociales en este lapso el ciudadano
cotizó un total de 71.7143 semanas.
Ahora bien, en
cuanto al primer conjunto de requisitos reseñado en la sentencia T-043 de 2007,
esta Sala observa que, de acuerdo a los precedentes citados a lo largo de esta
providencia, aquellos se encuentran cumplidos, en la medida en que (i) en
primer lugar, las condiciones que ahora debe cumplir el ciudadano son más
gravosas e impiden el acceso a la prestación económica reclamada; (ii) en
segundo término, no hay una fundamentación suficiente sobre la cual se apoye la
disminución del nivel de protección del derecho; (iii) existe una intensa
afectación de los derechos un discapacitado, quien, según ha sido establecido
por la jurisprudencia constitucional, es un sujeto de especial protección; (iv)
A pesar de que el historial de cotización del ciudadano inició durante la
vigencia de la Ley 100 de 1993 –y de acuerdo a lo originalmente establecido en
ella, el peticionario hubiera accedido de manera inmediata a la pensión de
invalidez- se echa de menos una disposición que consagre un régimen de
transición.
Esta Sala
encuentra acreditado que la pretensión elevada por el ciudadano también se ciñe
a lo dispuesto en el segundo grupo de requisitos compilado en la providencia en
comento, pues (i) existe una considerable cercanía entre el momento en que se
estructuró la invalidez –esto es, el 11 de mayo de 2005- y la fecha en la cual
se realizó la modificación normativa que impone condiciones más estrictas para
el reconocimiento de la prestación -29 de diciembre de 2003-. (ii)
Adicionalmente, de aplicar la redacción original del artículo 39 de la Ley 100
de 1993, al momento de la estructuración de la invalidez el solicitante hubiera
tenido derecho al reconocimiento de la pensión, pues tan sólo dentro del
término de cotizaciones realizado durante la vigencia de la mencionada Ley, el
número de éstas ascendió al número de 71.7143 y la cifra requerida por la Ley
100 era de 26 en cualquier tiempo.
En tal sentido,
tal como ha procedido esta Corporación en los precedentes reseñados, esta Sala
procederá a aplicar la excepción de inconstitucionalidad con el objetivo de
ofrecer alcance concreto a los principios constitucionales –dentro de los
cuales se encuentran aquellos inscritos en el bloque de constitucionalidad-
sobre protección al trabajo, amparo al derecho a la seguridad social y
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
En mérito de lo
expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso,
ordenada mediante auto del treinta (30) de marzo de 2007.
SEGUNDO.-
TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad
social del señor Miguel Ángel Melo Porras. En consecuencia, REVOCAR los
fallos proferidos por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá y el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá.
TERCERO.-
ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte
que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la
notificación de esta providencia, dé aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de
1993 en su versión original, y proceda reconocer la pensión de invalidez por
riesgo común a favor del señor Miguel Ángel Melo Porras desde la fecha en que
la accionante solicitó su reconocimiento. La norma a aplicar establece
textualmente lo siguiente:
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados
inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere
el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley"
CUARTO.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
CATALINA
BOTERO MARINO
Magistrada
(e)
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Acerca de la importancia de la seguridad
social, en sentencia T-418 de 2007 esta Sala de Revisión señaló lo siguiente: “En
el panorama propio de nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social
adquiere señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la
historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una
condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades
inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es
consecuencia necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado
Social de Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la
organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en
las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de
los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta
especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la
capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que
estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización
plena de la sociedad y del individuo”.
[2] Sobre el alcance de la seguridad social
como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las
siguientes precisiones: “26.  El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27.De conformidad con el artículo 9 del
Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales”.
(...)
30.          Finalmente, para dar pleno
cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los
párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos
disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas
las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación
nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de
cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de
otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”.
[3]
Sentencia C-623 de 2004
[4]
“Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
[5]
Aprobado mediante Ley 74 de 1968.  “Artículo 9  Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”.
[6]
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, 1948.
Véase también la Resolución 1591 (XXVIII-O/98) proferida por la Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos en la tercera sesión plenaria,
celebrada el 2 de junio de 1998. “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a
la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación,
de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena
a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”.
[7]  Aprobada mediante Ley 319 de
1996.  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
[8]
Aprobada mediante Ley 51 de 1981. Artículo 11 || 1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:
e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[9] Sobre el particular en sentencia T-1041 de
2006 esta Sala de Revisión señaló: “[E]sta Corporación ha señalado la
imprecisión de esta categorización de los derechos fundamentales en la medida
en que sólo explica de manera rigurosa tales derechos como producto histórico,
sin ahondar de manera suficiente en la manera en que éstos deben ser
satisfechos, puesto que en ningún caso su cumplimiento depende de la
observación exclusiva de un deber, bien de abstención o de prestación”
[10] Al respecto, en su observación número 5 el
Comité de los Derechos del Niño, órgano encargado de vigilar el cumplimiento de
la Convención de los Derechos del Niño, al señalar el alcance de las
obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, estableció lo siguiente: “No hay ninguna división sencilla o digna de fe de los
derechos humanos en general, o de los derechos reconocidos por la Convención en
partícular, en esas dos categorías de derechos (…) El disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales está indisolublemente unido al disfrute de
los derechos civiles y políticos”
[11] ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es
el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de:
(…)
4. Las controversias referentes al sistema de
seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan.
[12]
Sentencia SU-599 de 1999
[13]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992
[14]
Ver, en particular, las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997 y SU-995 de
1999
[15] En la misma observación el Comité
manifestó lo siguiente: “En lo relativo a los derechos civiles y políticos,
generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos
judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo
relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada
frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está
justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones
pertinentes del Pacto”.
[16]
Ver Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid, Ed. Trotta, 2002. Gerardo Pisarello, La vivienda un
derecho en construcción, Barcelona, Icaria, 2003.
[17]
Sentencias C-896 de 2006, C-177 de 2005, C- 791 de 2002, T-594 de 2006, entre
otras
[18]
En el mismo sentido C-251 de 1997
[19]
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ha pronunciado a propósito de la importancia de la creación de prestaciones
encaminadas a amparar la situación de las personas que sufren menguas
considerables en su capacidad laboral. Al respecto, en la observación general
número 5 sostuvo lo siguiente: “Los regímenes de
seguridad social y de mantenimiento de los ingresos revisten importancia
particular para las personas con discapacidad.  (...)
.  Dicho apoyo debe reflejar las necesidades especiales de asistencia y
otros gastos asociados a menudo con la discapacidad.  Además, en la medida de
lo posible, el apoyo prestado debe abarcar también a las personas (que en
su inmensa mayoría son mujeres) que se ocupan de cuidar a personas con
discapacidad.  Las personas que cuidan a otras personas con discapacidad,
incluidos los familiares de estas últimas personas, se hallan a menudo en la
urgente necesidad de obtener apoyo financiero como consecuencia de su labor
de ayuda”
[20]
Sentencia T-221 de 2006
[21]
[Cita contenida en la providencia] Corte Constitucional, Sentencia C-38 de
2004.
[22]
Congreso de la República. Gaceta del Congreso No. 593. Bogotá, D.C., viernes 14
de noviembre de 2003, página 10.
[23]
[Cita contenida en la providencia] En la sentencia de tutela T-974 de 2005
se da aplicación al artículo 39 derogado en aplicación del principio de
favorabilidad ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley
797 de 2003.