T-963-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-963/11
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración
de jurisprudencia
El ordenamiento constitucional al igual
que los diversos instrumentos internacionales, le confieren a la mujer gestante
una protección especial durante el embarazo y aún después del parto, lo que
implica, por una parte, la prestación eficiente de los servicios médicos y
asistenciales establecidos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y, por otra, el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la
relación laboral. Bajo ese contexto, la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada se ampara en la presunción legal, según la cual, el despido
obedece a un trato discriminatorio por motivo o con ocasión del embarazo, si ha
tenido lugar durante el período de gestación o dentro de los tres meses
posteriores al parto, y sin que para el despido haya concurrido la autorización
del Inspector del Trabajo. Correspondiéndole entonces, al empleador, la carga
probatoria de demostrar que su decisión se basó en una de las causales
previstas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Requisitos para que
proceda acción de tutela
En reiterada jurisprudencia, esta
Corporación, ha señalado que, por regla general la acción de tutela resulta
improcedente para obtener el reintegro de un trabajador al cargo que
desempeñaba cuando ha sido objeto de un despido irregular, toda vez que existen
otros medios de defensa para perseguir dichas pretensiones. No obstante,
tratándose de mujeres en estado de embarazo, la Corte ha admitido la
procedencia de la acción de tutela, para adoptar medidas urgentes de protección
cuando se advierta la afectación de sus derechos fundamentales y los del menor
que está por nacer. Al respecto, la Corte ha sostenido que procede la tutela
cuando se cumplen los siguientes presupuestos: “(i) Que el despido de la
trabajadora se haga efectivo durante el período amparado por el fuero de
maternidad, esto es, en la época del embarazo o dentro de los tres (3) meses
siguientes al parto, también conocido como etapa de lactancia.(ii)  Que para la
fecha del despido el empleador haya tenido conocimiento del estado de gravidez,
por comunicación oportuna y expresa de la trabajadora. (iii) Que el despido sea
consecuencia directa del embarazo, de manera que no esté relacionado con alguna
de las causales objetivas previstas en la ley para la terminación del contrato
de trabajo por justa causa. (iv) Que el despido se haya realizado sin
autorización expresa del Inspector de Trabajo, si se trata de una trabajadora
oficial o del sector privado, o sin resolución motivada expedida por el jefe
del respectivo órgano, tratándose de una funcionaria o empleada pública; y (v)
Que le despido amenace el derecho fundamental al mínimo vital de la madre gestante
y del menor que está por nacer”.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden de pago de indemnización de que trata el
artículo 239 del CST, pago de licencia de maternidad y pago de indemnización
por despido sin justa causa contemplado en el artículo 64 de CST
Referencia:
Expediente T-2.670.604
Accionante:
Zanory Villarreal Patiño
Demandado:
Club Miramar de Barrancabermeja
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil once
(2011)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela,
proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, dentro
del expediente T-2.670.604, escogido por la Sala de Selección número Sexta,
mediante Auto del 11 de junio de 2010, y repartido a la Sala Cuarta de
Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
La señora Zanory Villareal Patiño, a través de
apoderado, presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de
sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad
laboral reforzada que, según afirma, fueron vulnerados por el Club Miramar de
Barrancabermeja como consecuencia de la decisión de dar por terminado su
contrato de trabajo a pesar de encontrarse en estado de gravidez.
2. Reseña fáctica
El apoderado judicial de la demandante los narra, en
síntesis; así:
2.1.
El 23 de mayo de 2009, la señora
Zanory Villareal Patiño celebró, de manera verbal, un contrato laboral con el
Club Miramar de Barrancabermeja para desempeñar el cargo de salvavida, con una
asignación salarial de $572.858.
2.2.
En junio de 2009 se enteró de que
se encontraba en estado de embarazo, novedad que, al decir de la accionante,
puso en conocimiento, en julio del mismo año, del señor Luís Rangel, supervisor
del mencionado Club.
2.3.
El 16 de julio de 2009, la señora
Villareal Patiño le comunicó a la administradora del Club Miramar que se
encontraba en estado de embarazo, ante lo cual le sugirieron preguntarle al
médico tratante si podía seguir ejerciendo la labor de salvavida que venía
desempeñando.
2.4.
El 17 de julio de 2009,  la
peticionaria se dirigió a las instalaciones del Club Miramar para cumplir su
horario laboral pero no le permitieron el ingreso, indicándole que en razón de
su estado de embarazo no podía seguir ejerciendo la labor de salvavida y, a su
vez, le informaron que “luego la llamarían a firmar un contrato a término
fijo por seis meses”.
2.5.
El 13 de enero de 2010, la
accionante acudió ante el Ministerio de Protección Social y solicitó la
celebración de una audiencia de conciliación con el Club Miramar de
Barrancabermeja, la cual se declaró fracasada debido a la falta de ánimo
conciliatorio del empleador.
3.  Fundamento de la demanda
La accionante solicita al juez de tutela conceder el
amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene al
representante legal del Club Miramar de Barrancabermeja el pago de las
indemnizaciones a las que hubiere lugar, el reintegro a las labores que venía
desempeñando como salvavida, así como su afiliación a Coomeva E.P.S.
4.      Oposición a la demanda
4.1. Club Miramar de Barrancabermeja
Dentro del término otorgado para el efecto, el
representante legal del Club Miramar de Barrancabermeja, dio respuesta al
requerimiento judicial y en su escrito de contestación solicitó al juez denegar
el amparo invocado por la accionante bajo las siguientes consideraciones:
Sostuvo que la intención del Club Miramar era
contratar a la accionante por un término de seis meses con la finalidad de
mejorar sus condiciones laborales, pues estaba trabajando solo por días. Sin
embargo, la señora Zanory Villareal Patiño no accedió a la propuesta y, por el
contrario, decidió no continuar laborando en la empresa.
Por las razones anteriormente expuestas, la entidad
accionada solicita que, en primer lugar, se declare la improcedencia de la
acción de tutela por existir otro mecanismo judicial idóneo y, en segundo
término, se deniegue la protección solicitada por la actora, toda vez que no se
presentó vulneración de sus derechos fundamentales.
5.      Pruebas relevantes
-
Copia del cerificado laboral
proferido por el Gerente del Club Miramar de Barrancabermeja, el señor Mario
Fernando Arteaga Cerón, en el cual consta que “la señora Zanory Villareal
Patiño, identificada con la cédula de ciudadanía número 37.581.399 de Barrancabermeja,
laboró en esta entidad desde el 23 de mayo de 2009 al 16 de julio de 2009, como
empleada eventual, desempeñándose en el cargo de salvavida, y devengando un
salario mensual de quinientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta y ocho
pesos ($572.858)” (folio 6).
-
Copia de la cédula de ciudadanía
de la señora Zanory Villareal Patiño (folio 7).
-
Copia del Acta de conciliación No.
0021 celebrada ante el Ministerio de Protección Social, Dirección Territorial,
Oficina Especial de Barrancabermeja, suscrita por el Inspector del Trabajo y
los señores Zanory Villareal Patiño y Mario Fernando Arteaga Cerón, en la cual,
de conformidad con la declaración rendida por el supervisor de trabajo del Club
Miramar de Barrancabermeja, consta que “(… ) para mediados de julio se había
tomado la decisión de elaborar un contrato a término fijo de 6 meses a la
señora Zanory Villareal ya que se había presentado la vacante, pero en su
momento me comentaron que la señora Zanory había decidido no continuar
laborando, por lo que nos vimos en la necesidad de buscar otro salvavida”;
respecto al estado de embarazo, el supervisor manifestó que la accionante “
no habló con el ni presentó documento alguno que demuestre su embarazo (…) por
lo que no puede acceder a sus pretensiones del pago del tiempo en que no estuvo
trabajando” (folio 8).
-
Copia de los recibos de pago de
nómina, de fechas 15 de junio y 31 de julio de 2009, de la señora Zanory
Villareal Patiño (folios 9 y 10).
-
Copia del Formulario del Seguro
Social de vinculación o actualización al Sistema General de Pensiones de la
accionante, de 18 de mayo de 2009, en el cual aparece con ocupación “oficios
varios” y afiliada por el Club Miramar de Barrancabermeja (folio11).
-
Copia del Formulario de “Positiva
Compañía de Seguros, Novedades de Ingresos del Trabajador Dependiente a la
Administradora de Riesgos Profesionales” a nombre de la accionante, de 18 de
mayo de 2009, en el cual aparece registrada la accionante como trabajadora del
Club Miramar de Barrancabermeja (folio 12).
-
Copia del Formulario Único de
COOMEVA E.P.S. de afiliación e inscripción al Régimen Contributivo de la señora
Zanory Villareal Patiño, en el cual aparece registrada como cotizante
dependiente con vinculación laboral con el Club Miramar de Barrancabermeja
(folio 13).
-
Acta de la Audiencia Pública,
celebrada el 27 de enero de 2010, ante el despacho judicial de primera
instancia, en la cual rindió declaración la accionante y manifestó que “[e]l
club la despidió por el hecho de estar en embarazo. Su núcleo familiar lo
conforma su esposo, ella y su hija y que ambos se encuentran desempleados, no
tiene casa propia, no tiene pensión ni ninguna otra entrada. Yo no firmé
contrato de trabajo con el Club, el contrato fue verbal y empezó el 23 de mayo
de 2009 y, le manifestó al supervisor y a la administradora sobre su estado y a
los dos días siguientes no la dejaron ingresar a trabajar, para ese entonces
tenía un mes de gestación” (folios 42 y 43).
-
Declaración Juramentada No. 789
ante el Notario Segundo de Barrancabermeja, rendida por Hermes Hernández Chávez
identificado con cédula de ciudadanía No. 13.820.995 de Bucaramanga, quien
manifestó bajo la gravedad de juramento que “conoce a la señora Zanory
Villarreal Patiño y que le consta que la señora en mención le comentó que se
encontraba en estado de embarazo en el mes de julio de 2009, así mismo, que
trabajó desde el 23 de mayo de 2009 hasta 16 de julio del mismo año (sic), en
el Club Miramar de Barrancabermeja pero que le comentó que antes de su retiro
había hablado con los supervisores y la administración encargada en ese tiempo,
comentándole su estado de embarazo” (folio 44).
-
Actas de las Audiencias Públicas
desarrolladas durante el trámite de la acción de tutela por el juez de primera
instancia, en las cuales rindieron declaraciones Luís Alberto Rangel Miranda,
Elizabeth Dávila Marconi y Nelly Ramírez Mantilla, en las que manifestaron lo
siguiente: Luís Alberto Rangel Miranda, supervisor y jefe inmediato de la accionante,
informó que “la señora Zanory Villareal trabajó en el Club Miramar de manera
eventual o sea por días y no quiso volver a trabajar, se le manifestó que se
presentara en la gerencia del Club por que le iban hacer un contrato a término
fijo ya que ella venia trabajando solamente sábado, domingo y festivos como
salvavida y en razón a que se le terminó el contrato al piscinero titular se le
ofreció la oportunidad de tener un contrato a término fijo, pero
sorprendentemente ella lo rechazó. Zanory nunca me informó oficialmente antes
de su desvinculación que se encontraba en estado de embarazo, no recuerda fecha
exacta en que se le hizo el ofrecimiento a Zanory de suscribir contrato a
término fijo y tampoco recuerda la fecha exacta en que la accionante le manifestó
de su estado de embarazo sin embargo asegura que fue posterior al ofrecimiento
laboral”.  Elizabeth Dávila Marconi, empleada del Club Miramar, manifestó
que “Zanory Villareal le comentó que no podía aceptar ese contrato porque
tenía otros planes, pero en ningún momento habló de su estado de embarazo y que
tenía que ser honesta con la empresa y que ella mejor se iba y que no aceptaba
el contrato. A ninguno de la parte administrativa ella manifestó de su estado
de embarazo”.  Nelly Ramírez Mantilla, administradora hotelera y de
turismo, sostuvo lo siguiente: “La señora Zanory solamente trabaja los fines
de semanas como salvavida, posteriormente se le ofreció trabajar con un
contrato a término fijo y ella lo rechazó. No fui notificada del estado de embarazo.
Zanory inició laborando los fines de semanas como salvavida con un contrato
verbal y el gerente autorizó su ingreso los fines de semanas” (folios
61-63).
5.1. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional
5.1.1. Mediante Auto para mejor proveer,  de 21 de
septiembre de 2010, el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar
algunas pruebas. En consecuencia, resolvió oficiar a la señora Zanory Villareal
Patiño y a Coomeva E.P.S, para lo siguiente:
-A la accionante, para que remitiera el certificado de
nacido vivo en el que conste la fecha de nacimiento de su hijo que permita
presumir la fecha de concepción del menor.
-A Coomeva E.P.S. para que informara la fecha exacta
de vinculación y desvinculación de la señora Zanory Villareal Patiño e indicara
si tenía conocimiento de su estado de embarazo o si le reconoció a la
accionante alguna prestación en razón de su estado de gravidez.
A través de oficio recibido en la Secretaría de esta
Corporación, el día 23 de septiembre de 2010, la accionante indicó, en primer
lugar, que “su hija nació el 4 de febrero de 2010 a las 23:35 horas” e
indicó que “le fue diagnosticado preeclampsia severa por lo que fue menester
practicar la cesárea de su hija Noriany Urzula Villarreal nacida de 8 meses”.
Ahora bien, a través de oficio recibido en la
Secretaría de esta Corporación, el día 4 de octubre de 2010, Coomeva E.P.S.
indicó que Zanory Villareal Patiño se vinculó a dicha entidad desde el 14 de
diciembre de 2009, con un primer pago en enero de 2010 y el empleador Telésforo
Villareal registra novedad el 10 de enero de 2010.  Ante Coomeva E.P.S. no se
registró ninguna licencia de maternidad.
6. Entidades vinculadas
El juez de instancia, al darle trámite a la solicitud
de amparo presentada por la accionante, decidió vincular al proceso de la
referencia al Ministerio de Protección Social, Coomeva EPS y a la Alcaldía de
Barrancabermeja para que se pronunciaran al respecto.
En efecto, las entidades vinculadas manifestaron lo
siguiente:
6.1. Ministerio de Protección Social
El Ministerio de Protección Social, mediante escrito
presentado el 25 de enero de 2010, informó al juez de instancia que el Club
Miramar de Barrancabermeja no solicitó el permiso para desvincular a la señora
Zanory Villarreal Patiño, quien desempeñaba el cargo de salvavida en dicha
institución.
6.2 Coomeva EPS
Dentro de la oportunidad legal prevista, Coomeva
E.P.S., a través del  Analista Regional Jurídico, señaló:
- La señora Zanory Villareal Patiño se encuentra
retirada de la entidad de conformidad con la novedad de retiro que efectuó su
empleador Telésforo Villareal desde el 10 de enero de 2010.
- Con fundamento en lo anterior, la entidad procedió
conforme con las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en
Salud dándole trámite a la novedad laboral que presentó el aportante.
- Así las cosas, solicitó al juez constitucional que
declare improcedente las pretensiones de la acción de tutela frente a Coomeva
EPS.
6.3. Alcaldía de Barrancabermeja
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la
Alcaldía de Barrancabermeja, a través del Jefe de la Oficina Asesora de
Planeación, contestó la acción de tutela y al respecto indicó lo siguiente:
- El 3 de julio de 2004 fue encuestada la señora
Zanory Villareal Patiño y se le otorgó un puntaje de 3.51 quedando clasificada
en el Nivel I del Sisben.
- El puntaje asignado le ha permitido acceder a los
subsidios del Estado tales como la vinculación al programa “Juntos” de la
Presidencia.
- La Alcaldía de Barrancabermeja no es la entidad
encargada de la prestación del servicio de salud, solo le corresponde realizar
las encuestas del Sisben y, posteriormente, definir la clasificación del
beneficiario.
- Para los afiliados del Régimen Subsidiado, los
programas en materia de salud están a cargo de las ARS y EPS-S. En el caso de
las personas vinculadas al sistema aquellos deberán ser brindados por la red
oficial prestadora del servicio de salud, en calidad de vinculados.
III.
DECISIONES JUDICIALES
La
presente acción de tutela inicialmente le correspondió, por reparto, al Juez
Primero Civil Municipal de Barrancabermeja quien se declaró impedido, con
fundamento en el artículo 150 Núm. 11 del Código de Procedimiento Civil, para
conocer y decidir el asunto dada su calidad de socio de la entidad demandada.
En consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juez Segundo Civil Municipal
de Barrancabermeja para su conocimiento.
1. Decisión de primera instancia
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Barrancabermeja,
en sentencia del 1° de febrero de 2010, decidió tutelar los derechos
fundamentales de la señora Zanory Villarreal Patiño y del que está por nacer,
con fundamento en lo siguiente:
- De acuerdo con la certificación proferida por el
Ministerio de Trabajo y la Protección Social se observa que el Club Miramar de
Barrancabermeja no solicitó el permiso que se requiere para proceder a la
desvinculación de la señora Villareal Patiño, el cual era requisito sine qua
non para desvincularla dado su estado.
- Con fundamento en lo anterior, es evidente que la
entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante, al
terminar su contrato de trabajo cuando se encontraba en estado de embarazo, sin
previo permiso de la autoridad competente.
- En el presente caso, se cumplen todos los
presupuestos para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo garante
del principio de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Por tal
razón, el Club Miramar de Barrancabermeja deberá reintegrar de inmediato a la
demandante al cargo que desempeñaba o a uno semejante, si de su estado se
deriva que no puede seguir ejerciendo las mismas funciones y, continuar con su
vinculación por lo menos hasta cuando culmine la licencia de maternidad y
afiliarla a la EPS en la que venía cotizando para que pueda acceder al servicio
de salud.
- Como consecuencia de la desvinculación le
corresponde a la entidad cubrir todos los beneficios de la licencia de maternidad.
Respecto de la indemnización por despido injustificado, la accionante deberá
acudir a la jurisdicción ordinaria.
- Por último, advirtió que en caso de que la entidad
accionada reincida en dicha conducta, se pondrá en conocimiento del Ministerio
de la Protección Social para que investigue y sancione al Club Miramar de
Barrancabermeja por inobservancia de las normas de protección a la maternidad.
2. Impugnación
2.1.
El apoderado judicial de la señora Zanory Villareal Patiño impugnó el fallo
de primera instancia al considerar que el a quo, en aras de otorgar la
protección de los derechos fundamentales de la accionante, no solo debió
ordenar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, sino también el
pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la
vinculación para proteger el mínimo vital de la madre y del recién nacido.
2.2.
La entidad accionada, a través de su apoderado judicial, igualmente impugnó
el fallo del juez de primera instancia y, en consecuencia, solicitó que se
revoque en su totalidad por considerar que no existió vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante.
-
La empresa nunca conoció del estado de gravidez en el que se encontraba la
accionante, a quien se le planteó una llamativa propuesta laboral, que no
aceptó no obstante que mejoraba sus condiciones.
-
La labor que la accionante ejercía en el Club Miramar era esporádica, pues
laboraba generalmente los fines de semana, luego, el a-quo al ordenar el
reintegro, desconoció la modalidad contractual anterior.
3.
Decisión de segunda instancia
El Juez Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja,
en sentencia proferida el 4 de marzo de 2010, decidió revocar el fallo de
tutela de primera instancia y al respecto sostuvo:
- No se probó la relación entre la ocurrencia de la
terminación del contrato laboral  y el estado de embarazo de la señora Zanory
Villareal Patiño, por cuanto aquella no aportó la prueba de su estado de
gravidez o de la que pudiera inferirse que para la fecha de finalización de la
relación laboral se encontraba en embarazo y que el empleador conocía de su
situación.
- Ni la accionante ni el que está por nacer, están
desamparados en relación con la prestación del servicio de salud, toda vez que
la madre se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado Sisben Nivel I.
- Bajo este contexto, decidió revocar la sentencia al
considerar que no se encuentra probado el nexo causal entre la desvinculación
laboral y el estado de gravidez de la accionante.
V.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para examinar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la
señora Zanory Villarreal Patiño, actúa en defensa de sus derechos e intereses,
razón por la que se encuentra legitimada para presentar la acción.
2.2.
Legitimación pasiva
El
Club Miramar de Barrancabermeja, en su condición de persona jurídica de derecho
privado, se encuentra legitimado como parte pasiva en la presente acción de
tutela, según lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, al
proceder la acción de tutela contra particulares, de manera excepcional, entre
otros casos, cuando se advierta que quien solicita el amparo constitucional se
encuentra en un estado de indefensión o de subordinación a la parte demandada.
En
el presente asunto, se evidencia que  la señora Zanory Villarreal Patiño sí se
encontraba en estado de subordinación en virtud del contrato de trabajo
celebrado con el Club Miramar de Barrancabermeja, lo que permite tener como
configurada la legitimación por parte pasiva.
3.
Problema jurídico
De
conformidad con la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala
determinar, si la decisión del Club Miramar de Barrancabermeja de terminar el
contrato de trabajo de la señora Zanory Villareal no obstante que se encontraba
en  estado de embarazo, vulnera los derechos fundamentales a la vida digna, al
mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
Para
tal fin, la Sala examinará (i) el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo y durante el período de lactancia,
y (ii) el derecho al mínimo vital de la mujer en gestación.
4.
Protección de las mujeres en estado de embarazo otorgado por el ordenamiento
jurídico colombiano. Reiteración jurisprudencial
4.1. La Constitución Política y la ley
protegen, de forma especial, a la mujer en estado de embarazo al consagrar
ciertas prerrogativas en razón de su particular condición, ello en aras de
amparar también la vida digna del que está por nacer.
4.2. En dicho sentido, los artículos
13, 43 y 53 de la Constitución Política[1]
de manera clara y específica protegen a la mujer en estado de gravidez y le
otorgan estabilidad en el empleo durante el término de duración del fuero de
maternidad, de modo que no puede ser despedida[2],
salvo que exista una causal objetiva y medie una autorización de la autoridad
competente para hacerlo.
4.3. A su vez, la legislación laboral ha reconocido la
protección especial que debe prodigársele a las mujeres en estado de embarazo y
a quien está por nacer.  Es así como el Código Sustantivo del Trabajo establece
un conjunto de prerrogativas que abarcan (i) la afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud; (ii) el descanso remunerado en la época del parto
(artículo 236); (iii) el descanso remunerado en caso de aborto (artículo 237);
(iv) el descanso remunerado durante el período de lactancia (artículo 238) y
(v) la prohibición expresa de despedir por motivo del embarazo (artículo 239).
Respecto de la última garantía, el artículo 239 del
Código Sustantivo del Trabajo, estableció la prohibición de desvincular
laboralmente a la mujer en estado de gravidez. Al respecto, sostuvo que “la
prohibición de despido a la trabajadora que se encuentre en estado de gestación
o en el período de lactancia, al igual que la presunción de despido por dicha
causa, si el mismo se llegare a presentar dentro de esa etapa, sin autorización
de la autoridad competente, además del derecho a una indemnización en caso de
que el despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos exigidos
legalmente[3]”.
En concordancia con lo anterior, el
artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que “[p]ara poder
despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses
posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del
Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel
funcionario.
4.4. Aunado a lo anterior, cabe remitirse
a los tratados internacionales ratificados por Colombia que imponen al Estado
la obligación de brindar protección especial a la mujer embarazada en el ámbito
laboral. Entre éstos se encuentran: (i) la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que en su artículo 25 señala que “la maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y a asistencia especiales”; (ii) el
artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales,
aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, que indica “se debe conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto”; (iii) el artículo 11 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, expedida en
Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y
aprobada por nuestro país por la Ley 51 de 1981, según la cual es obligación de
los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en
condiciones de igualdad con los hombres, el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”, y finalmente, (iv) el Convenio 111
de la Organización Internacional del Trabajo, que “prohíbe la discriminación
en materia de empleo y ocupación, entre otros, por motivos de sexo[4]”.
4.5. De esta forma, el ordenamiento constitucional
al igual que los diversos instrumentos internacionales, le confieren a la mujer
gestante una protección especial durante el embarazo y aún después del parto,
lo que implica, por una parte, la prestación eficiente de los servicios médicos
y asistenciales establecidos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y, por otra, el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la
relación laboral.
4.6. Bajo ese contexto, la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada se ampara en la presunción legal,
según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivo o con
ocasión del embarazo, si ha tenido lugar durante el período de gestación o
dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin que para el despido haya
concurrido la autorización del Inspector del Trabajo. Correspondiéndole
entonces, al empleador, la carga probatoria de demostrar que su decisión se
basó en una de las causales previstas en los artículos 62 y 63 del Código
Sustantivo del Trabajo.
4.7. No obstante lo anterior, es menester
recordar que esta Corporación no ha desconocido el derecho que le asiste al
empleador de dar por terminado el vínculo laboral cuando se advierta que la
conducta de la trabajadora embarazada se enmarca en alguna de las causales de
despido con justa causa, siempre y cuando, para dicho efecto, se garantice el
derecho fundamental al debido proceso el cual incluye la autorización previa
del inspector del trabajo.
5. Requisitos para que proceda la protección constitucional del derecho
fundamental a la maternidad en el ámbito laboral. Reiteración de jurisprudencia
5.1. En reiterada jurisprudencia, esta
Corporación, ha señalado que, por regla general la acción de tutela resulta
improcedente para obtener el reintegro de un trabajador al cargo que
desempeñaba cuando ha sido objeto de un despido irregular, toda vez que existen
otros medios de defensa para perseguir dichas pretensiones.
5.2. No obstante, tratándose de mujeres en
estado de embarazo, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela,
para adoptar medidas urgentes de protección cuando se advierta la afectación de
sus derechos fundamentales y los del menor que está por nacer.
5.3. Al respecto, la Corte ha sostenido
que procede la tutela cuando se cumplen los siguientes presupuestos:
“(i) Que el despido de la trabajadora
se haga efectivo durante el período amparado por el fuero de maternidad, esto
es, en la época del embarazo o dentro de los tres (3) meses siguientes al
parto, también conocido como etapa de lactancia.
(i)    Que para la fecha del despido el empleador haya
tenido conocimiento del estado de gravidez, por comunicación oportuna y expresa
de la trabajadora.
(iii) Que el despido sea consecuencia
directa del embarazo, de manera que no esté relacionado con alguna de las
causales objetivas previstas en la ley para la terminación del contrato de
trabajo por justa causa
(iv) Que el despido se haya realizado
sin autorización expresa del Inspector de Trabajo, si se trata de una
trabajadora oficial o del sector privado, o sin resolución motivada expedida
por el jefe del respectivo órgano, tratándose de una funcionaria o empleada
pública; y
(v) Que le despido amenace el derecho
fundamental al mínimo vital de la madre gestante y del menor que está por nacer[5]”.
5.4. Ahora bien, respecto del requisito
según el cual es necesario que al momento del despido, el empleador haya sido
debidamente informado del estado de embarazo de la trabajadora, la Corte ha
precisado que no es exigible que la misma hubiere presentado el aviso para
efectos de obtener la protección del derecho a la estabilidad laboral
reforzada. En efecto, la Corte en Sentencia T- 095 de 2008[6], señaló:
“(…) Considera
esta Sala de Revisión que la protección de manera más amplia los derechos de la
mujer trabajadora que ha quedado en estado de embarazo durante la vigencia del
contrato laboral, tal como lo ordena la Constitución y, por la vía de lo
establecido en el artículo 93 superior, también el derecho internacional de los
derechos humanos”. “(…) Estima la Sala que el requisito de conformidad con el
cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez
resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia
del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en
exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de
esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora
en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha
constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.
Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección
pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si
el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del
contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una
situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que
conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el
despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por
causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución
confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las
mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as).
Si se efectúa una lectura cuidadosa de lo dispuesto en
el Código Sustantivo del Trabajo se tiene lo siguiente: (i) ninguna trabajadora
puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia; (ii) se presume que la
mujer ha sido despedida por causa del embarazo o lactancia cuando el despido ha
tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto y sin la autorización de que trata el artículo siguiente
(sin el permiso de la inspección del trabajo). Nótese que en ninguno de los
preceptos legales se exige que el estado de gravidez haya sido conocido por el
empleador antes de la terminación del contrato sino que el despido se haya
efectuado dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto.
El sentido de la legislación es
precisamente desarrollar los preceptos constitucionales que configuran el fuero
de maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto de prestaciones
económicas y no económicas tendientes a brindar protección a la mujer gestante
y luego a la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el contrario, una
interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que
el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó
embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los
contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy
fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del
estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada
cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato” (Subrayado por fuera del texto).
En dicha sentencia, este Tribunal
consideró que la exigencia de que el empleador conociera de la existencia del
estado de gravidez de la trabajadora no puede ser interpretada de manera
rígida, pues se considera que resulta difícil determinar si el embarazo fue o
no conocido por la parte contratante antes de  su decisión de terminar el
contrato de trabajo.
De esta manera, se entiende que es
suficiente que la trabajadora se encuentre en estado de embarazo al momento del
despido, sin entrar a considerarse si el empleador conocía del estado de
gestación al momento de finalizar la relación laboral.
Así las cosas, la carga probatoria se
traslada entonces al empleador, el cual para poder despedir a una mujer en
estado de gestación deberá acreditar previamente una justa causa de terminación
del contrato ante la autoridad correspondiente.
En este sentido, advierte la Corte que por
encima de cualquier circunstancia relacionada con el aviso oportuno o
extemporáneo, que la trabajadora en estado de embarazo suministre al empleador,
y aún en ausencia de dicha información, prevalece sin excepción el amparo que
la Constitución y el derecho internacional le otorga a la mujer por razón de su
gestación y de los derechos del que está por nacer.
5.5. De esta forma, la normatividad constitucional y
legal, así como los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Estado, han señalado la especial protección que en el ámbito laboral se le debe
brindar a las mujeres trabajadoras en la etapa de gestación y en el período de
lactancia, las cuales deben ser garantizadas tanto por las autoridades públicas
como por los particulares, ello en consideración a los riesgos en que se ven
expuestos la madre y el hijo que pueden llegar a comprometer, incluso, derechos
fundamentales tales como la vida, la integridad personal, el desarrollo de la
personalidad y el respeto a la dignidad de ambos[7].
5.6. Por último, es menester resaltar que la protección
otorgada a las mujeres en estado de embarazo opera sin distinción de la clase
de contrato laboral por medio del cual se encuentran vinculadas. Bajo este
contexto, la Corte ha concedido la protección constitucional a la estabilidad
laboral reforzada en contratos a término indefinido, en contratos a término
fijo, y en contratos por obra o labor contratada.
6. Análisis del caso
concreto
De
conformidad con la reseña fáctica expuesta, se le atribuye al Club Miramar de
Barrancabermeja la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna,
al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Zanory
Villarreal Patiño, al terminar unilateralmente su contrato de trabajo no
obstante su estado de embarazo y de no contar con el permiso de la autoridad
laboral correspondiente.
La
Sala advierte que, de conformidad con lo evidenciado en el expediente, se tiene
que la actora manifiesta que inició labores con la empresa accionada, el 23 de
mayo de 2009, en el cargo de salvavida, vinculación laboral que permaneció
vigente hasta el 17 de julio del mismo año, después de que informó al
supervisor que se encontraba en estado de embarazo.
Por
su parte, el representante legal del Club Miramar de Barrancabermeja, aduce que
la empresa decidió cambiar la modalidad del contrato laboral “por días”
de la señora Zanory Villareal Patiño por uno a término fijo de seis meses,
propuesta que no fue aceptada por la accionante, razón por la cual la actora
quedó desvinculada.
En
este orden de ideas, le corresponde a la Sala verificar si se cumplen los
requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda
la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada, a través del ejercicio de la acción de tutela.
De
conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se observa
que el 4 de febrero de 2010, nació en Barrancabermeja, la hija de la señora
Zanory Villareal Patiño.
A
su vez, se observa que según declaración allegada por la accionante le fue
diagnósticada preeclampsia severa por lo que fue necesario practicarle una
cesárea, a los 8 meses de gestación[8].
De
lo anterior, se deduce que la época de gestación inició, aproximadamente, desde
junio de 2009, de tal manera que el embarazo se originó mientras la accionante
estaba vinculada al Club Miramar de Barrancabermeja, pues de conformidad con lo
establecido en la reseña fáctica, el contrato de trabajo inició el 23 de mayo
del mismo año. Bajo ese supuesto, se tiene que la terminación del contrato
laboral de la señora Zanory Villarreal Patiño se efectuó durante el período
amparado por el fuero de maternidad.
En
relación con el conocimiento del empleador del estado de embarazo de la señora
Zanory Villarreal Patiño se tiene que, si bien existe controversia acerca de si
la trabajadora efectuó o no, la comunicación expresa y oportuna de su estado
con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, lo cierto es que,
tal y como se indicó en las consideraciones generales, se trata de un
presupuesto que no es exigible y que, en todo caso, no habilita al contratante
para desvincular a la trabajadora en estado de gravidez, ya que para la
protección de sus derechos resulta suficiente que el despido se haya efectuado
durante el embarazo o el período de lactancia.
Ahora
bien, en cuanto a la causa que originó el despido, al decir de la empresa
accionada, este obedeció a que la accionante no aceptó la propuesta que le
mejoraba sus condiciones laborales, pues se le  propuso cambiar la modalidad de
vinculación “por días” a una por término fijo de seis meses, ante lo
cual la señora Zanory Villarreal Patiño no solo no accedió sino que tomó la
decisión de no regresar a la empresa.
Para
la Corte las anteriores afirmaciones carecen de sustento probatorio, como
también la que tenía que ver con que la decisión adoptada fue consecuencia de
la configuración de una causal legal de terminación del contrato, razón por la
cual hay lugar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones
generales, a aplicar la presunción de que el despido se efectuó por motivo del
embarazo, teniendo en cuenta que el mismo se originó durante el período de
gestación.
Por
otra parte, es de precisar que el empleador no allegó al expediente la
autorización del Inspector de Trabajo que debió haber solicitado antes de dar
por terminado la relación laboral de la accionante, desconociendo que su
facultad de dar por terminado un contrato laboral, no es absoluta,  cuando la
trabajadora despedida es una mujer gestante, pues en razón a la protección
especial que se le otorga a las mujeres en estado de embarazo su desvinculación
debe ser autorizada por la autoridad correspondiente, en aras de garantizar la
estabilidad laboral reforzada.
Ahora
bien, en relación con la afectación del mínimo vital encuentra la Sala que,
según las manifestaciones de la accionante, no cuenta con los recursos
económicos suficientes que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las
de su hija, habida cuenta que el salario que devengaba en el Club Miramar de
Barrancabermeja constituía la única fuente de ingresos familiar, toda vez que,
al momento de presentarse la acción de tutela, su cónyuge estaba desempleado.
De
conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que en el presente asunto se
cumplen totalmente los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para la procedencia del amparo del derecho fundamental de la
accionante a la estabilidad laboral reforzada.
Con
fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar las pretensiones
invocadas por la peticionaria en la acción de tutela.
En
efecto, se observa que la demandante con la presentación del mecanismo de
amparo pretende obtener el  reintegro al trabajo, la vinculación a la EPS en la
que se encontraba afiliada, así como el pago de las indemnizaciones previstas
en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
Al
respecto, estima la Corte necesario precisar que la protección otorgada a la
mujer en estado de embarazo, en el ámbito laboral, comprende varios aspectos:
En
primer lugar, se le debe garantizar el acceso efectivo al Sistema General  de
Seguridad Social en Salud a través de la prestación de los diferentes servicios
médicos y asistenciales que se requieren para su cuidado y el de su hijo.
Adicionalmente, de conformidad con la legislación laboral, se le debe otorgar
un descanso remunerado en la época del parto, en caso de aborto y durante el
período de lactancia.
En
consecuencia, en aras de proteger las mencionadas prerrogativas, se ha
establecido para la mujer gestante la estabilidad reforzada que implica, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 del C.S.T., que no puede ser
despedida por motivo o con ocasión del embarazo; tanto así, que se entendió
como presunción de despido el hecho de que se efectúe durante el embarazo o
dentro de los noventa días siguientes al parto, siempre que no medie
autorización del Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal en los casos
previstos en la ley.
Bajo
esos preceptos, encuentra la Sala que en el caso sometido a estudio se dio por
terminada la relación laboral que desde el 23 de mayo de 2009 existió entre
Zanory Villarreal Patiño y el Club Miramar de Barrancabermeja y que, si bien no
se encontró demostrada la causa de terminación del mismo, se evidenció que
durante la vigencia del contrato laboral la trabajadora quedó en embarazo por
lo que, en virtud de la presunción de despido y lo establecido por la
jurisprudencia de esta Corporación, se deduce que la terminación del contrato
laboral fue consecuencia de su estado de gravidez.
Lo
anterior, aunado al hecho de que el empleador, con antelación a la terminación
del contrato laboral, no obtuvo el permiso del Inspector del Trabajo que se
requiere para poder desvincular a una trabajadora en etapa de gestación, de tal
manera que el despido se torna ineficaz, lo que hace imperioso ordenar el pago
de indemnizaciones y demás prestaciones a las que hubiere lugar, en aras de
garantizar la protección de los derechos fundamentales de la trabajadora en
estado de embarazo.
Con
fundamento en lo expuesto, esta Sala de Revisión revocará la sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, el 4
marzo de 2010, que revocó el fallo de tutela dictado por el Juzgado Segundo
Civil Municipal, el 1 de febrero de 2010, que negó por improcedente la presente
acción de tutela y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad laboral
reforzada de la accionante. En consecuencia, ordenará al Club Miramar de
Barrancabermeja, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación
de esta providencia, efectúe el pago de la indemnización equivalente a los
salarios de sesenta (60) días de que trata el artículo 239 del C.S.T., al igual
que la licencia de maternidad correspondiente a doce (12) semanas de descanso
remunerado a la señora Zanory Villarreal Patiño. A su vez, deberá, en el mismo
término, pagarle la indemnización por despido injusto de que trata el artículo
64 del C.S.T.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para fallar el presente proceso.
Segundo.-
REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, el 4 de marzo de 2010,
que revocó la proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Barrancabermeja, el 1 de febrero de 2010, y en su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad
laboral reforzada de Zanory Villarreal Patiño.
Tercero.-
ORDENAR al representante legal del
Club Miramar de Barrancabermeja, o quien haga sus veces, que en término de
cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, efectúe el
pago de la indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días de que
trata el artículo 239 del C.S.T., al igual que la licencia de maternidad
correspondiente a doce (12) semanas del descanso remunerado a Zanory Villarreal
Patiño. En el mismo término, deberá pagarle la indemnización por despido sin
justa causa de que trata el artículo 64 del C.S.T.
Cuarto.-
Por Secretaría General, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-963/11
Referencia: expediente T-2670604
Acción de tutela instaurada por Zanory Villareal
Patiño contra el Club Miramar de Barrancabermeja.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito salvar
parcialmente el voto de la determinación adoptada por la Sala Cuarta de
Revisión dentro del expediente de la referencia. Para exponer mi discrepancia
haré una relación sucinta de las particularidades del caso y la consecuente
exposición de los motivos que la justifican.
1.
Contenido de la sentencia.
1.1.
El asunto resuelto por la Sala Cuarta de Revisión en esta oportunidad abordó el
problema jurídico de establecer si la decisión del Club Miramar de
Barrancabermeja de terminar el contrato de trabajo de la accionante estando
embarazada, vulneró su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.
1.2.
Siguiendo el acápite de antecedentes del fallo, se tiene que la señora Zanory
Villareal Patiño celebró de forma verbal un contrato laboral el 23 de mayo de
2009 con el Club Miramar de Barrancabermeja para desempeñar el cargo de
salvavidas. En el mes de junio del mismo año se enteró que se encontraba en
estado de gravidez, circunstancia que comunicó en el mes de julio al supervisor
y a la administradora del Club en mención. Como consecuencia de ello, le
informaron que por su condición no podía seguir laborando.
1.3.
La acción de tutela correspondió en primera instancia, al Juzgado Segundo Civil
Municipal de Barrancabermeja que decidió tutelar los derechos fundamentales de
la actora y del que está por nacer, con fundamento en que en el caso bajo
análisis, se daban los criterios jurisprudenciales para la procedencia del
amparo constitucional como mecanismo protector del derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada.
Dicha
decisión fue revocada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de la misma ciudad, en razón a que no se logró demostrar el nexo
causal entre la desvinculación laboral y el estado de gravidez de la
peticionaria.
1.4.
La Sala Cuarta de Revisión revocó el fallo de segunda instancia y, en su lugar,
resolvió conceder el amparo de los derechos incoados, ordenando a la entidad
accionada efectuar “el pago de la indemnización equivalente a los salarios de
sesenta (60) días de que trata el artículo 239 del C.S.T., al igual que la
licencia de maternidad correspondiente a doce (12) semanas de descanso
remunerado (…). A su vez, deberá, (…), pagarle la indemnización por despido
injusto de que trata el artículo 64 del C.S.T.”.
2.
Motivos del Salvamento Parcial de Voto.
Mi
disidencia obedece a los motivos que a continuación expongo:
2.1.
A pesar de que el fallo amparó los derechos fundamentales de la accionante, tal
garantía no fue absoluta, toda vez que a pesar de que cumplía con los mandatos
constitucionales acerca de la especial protección que gozan las mujeres
trabajadoras que se encuentran en estado de embarazo, no se le ordenó a la entidad
accionada el reintegro de ésta al cargo que venía desempeñando antes de la
fecha de desvinculación o a otro en condiciones similares.
2.2.
Esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es procedente cuando se
trata de reintegro laboral de sujetos de especial protección, como es el caso
de las mujeres en estado de gravidez .
Lo
anterior, obedece a que “trasciende a un plano constitucional por los derechos
que se encuentran en juego, ya que no solamente son los derechos de la mujer
que se ve discriminada por su condición sino además los derechos del niño que
está por nacer, en este sentido no se busca proteger sólo un derecho laboral
sino que además están de por medio otros derechos fundamentales, que pueden
verse afectados por quien demanda la protección” .
Asimismo,
la Corte ha señalado que de dicho amparo se concreta en: (i) medidas de
protección principales, como el reintegro o la renovación del vínculo laboral;
y (ii) medidas de protección sustitutas, tales como el reconocimiento de las prestaciones
en materia de seguridad social en salud para obtener el derecho a la licencia
de maternidad .
Respecto
del primer elemento esta Corporación ha manifestado que busca garantizar a la
mujer gestante trabajadora su “derecho efectivo a trabajar”  proporcionándole
la posibilidad de mantener la relación laboral en la cual se desempeñaba con el
fin de preservar las condiciones económicas necesarias para enfrentar el
embarazo, el nacimiento del niño y su posterior desarrollo como persona
especialmente amparada . En cuanto a la segunda medida, ha afirmado que se
presenta en casos excepcionales, cuando no es posible ordenarle al empleador el
reintegro de la trabajadora o la renovación del contrato .
2.3.
De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que la cancelación
de la indemnización que se le otorga a la trabajadora embarazada cuando es
despedida sin la respectiva autorización de las autoridades correspondientes
(artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo), no es una medida de protección
constitucional propiamente dicha, sino una sanción contemplada en la
legislación laboral como consecuencia de la desvinculación sin la previa
autorización requerida.
2.4.
Por lo expuesto, considero que la sentencia no sólo debió ordenar el pago de las
prestaciones económicas como en efecto lo hizo, sino también, ordenar el
reintegro efectivo al cargo (que no lo dispuso), ya que no existe imposibilidad
fáctica para negar esa medida principal de protección que se deriva del fuero
de maternidad y que, es la consecuencia lógica de la nulidad del despido
consagrada en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por
el artículo 8° del Decreto 13 de 1967). La anterior situación constituye en mi
sentir una omisión grave y me lleva a salvar parcialmente el voto, toda vez que
desconoce no sólo la jurisprudencia constitucional que protege la estabilidad
laboral reforzada de la mujer trabajadora embarazada, sino además la norma
legal señalada.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] Artículo 13 Constitución Política:“(…) El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Artículo
43 de la C Política: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.
Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la
mujer cabeza de familia”.
Artículo
53 C. Política:“El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por el sujetos de las
relaciones laborales; garantía de seguridad social, la capacitación, el adiestramiento
y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad (…)” subrayado por fuera del texto.
[2] Artículo 62 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
[3]Artículo 239.C.S.T. Prohibición de Despedir:
Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990.
1. Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume
que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha
tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el
artículo siguiente.
3. La
trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago
de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso
remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.
[4] Estos instrumentos internacionales, fueron recordados por la Corte en
el pie de pagina No. 3 de la Sentencia T-021 de 2006 y, en las sentencias T-889
de 2005 y T-1040 de 5 de julio de 2000 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] Sentencia T-426 de 18 de agosto de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero reiterada, entre otras las sentencias T-961 del 7 de Noviembre de
2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-056 de 01 de febrero de 2007 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-095 de 7 de febrero de 2008 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-113 de 12 de febrero de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-471 de
16 de julio de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T- 069 de 04 de febrero de
2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T- 699 de 06 de septiembre de 2010
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[6] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Ver Sentencia T-1040 de 5
de julio de 2000 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] Ver folio 16, Cuaderno 3.