SU035-18
Sentencia
SU035/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales
y especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL
ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Este yerro encuentra
su fundamento en el principio de igualdad, en los derechos de acceso a la
administración de justicia y el debido proceso. Está asociado a la irregular aplicación
o interpretación de una norma por parte del juez al momento de resolver el caso
puesto a su consideración, porque si bien las autoridades judiciales gozan de
autonomía e independencia para emitir sus pronunciamientos, lo cierto es que
dicha prerrogativa no es absoluta porque, en todo caso, deben ajustarse al
marco de la Constitución.
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Este defecto
encuentra fundamento por un lado, en el principio de igualdad (artículo 13 C.
Pol.), en virtud del cual los asociados tienen derecho a recibir un trato igual
ante la ley y por parte de las autoridades. Ello quiere decir que ante casos
similares, en cumplimiento de dicho mandato, deben proferirse decisiones
análogas, por lo que una decisión judicial que se aparte del precedente
establecido, infringe dicha garantía constitucional.
PRECEDENTE JUDICIAL-Definición/PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y
VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
Esta Corte ha definido como precedente judicial “la sentencia o el conjunto de
ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en
los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las
autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. El cual
tiene dos categorías: (i) el precedente horizontal:  referido a las
providencias judiciales emitidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o
el mismo funcionario y su fuerza vinculante atiende a los principios de buena
fe, seguridad jurídica y confianza legítima; y (ii) el precedente vertical:
atiende a las decisiones judiciales proferidas por el superior funcional
jerárquico o por el órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en
su jurisdicción, su vinculatoriedad atiende al principio de igualdad y limita
la autonomía de los jueces inferiores, a quienes les corresponde seguir la
postura de las altas cortes o los tribunales.
EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES-Jurisprudencia del
Consejo de Estado sobre la prueba indiciaria
El Consejo de Estado ha precisado que en casos de graves
violaciones graves a los derechos humanos -como los falsos positivos- la prueba directa es muy difícil
de obtener por las circunstancias en que ocurren, de modo que la indiciaria se
erige como el elemento probatorio prevalente para determinar la responsabilidad
estatal, en un ejercicio de flexibilización de los estándares probatorios.
ESTANDARES PROBATORIOS APLICABLES A
GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado
y la Corte Constitucional
FLEXIBILIZACION DE LOS ESTANDARES
PROBATORIOS EN MATERIA DE VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS-En caso de falsos positivos
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente y defecto
sustantivo en proceso de reparación directa por ejecución extrajudicial - falsos
positivos
La Corte Constitucional encontró que
el Consejo de Estado incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez
que en materia de homicidios en persona protegida -denominados comúnmente
falsos positivos-, existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese
Tribunal y también de esta Corporación sobre la flexibilización de los
estándares probatorios en materia de violaciones graves a los derechos
humanos, admitiendo que demostrar tal hecho mediante una prueba directa es casi
imposible por la vulnerabilidad de las víctimas y la posición dominante que
ejercen las Fuerzas Militares, por lo que se ha establecido que los indicios
son los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a
determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el
que podría aplicarse en materia penal. En ese contexto, halló la Sala Plena
que en el asunto bajo estudio, el Consejo de Estado también incurrió en un
defecto sustantivo por un error en la interpretación de los principios pro
hómine y de equidad, al no haber aplicado la ya mencionada flexibilización
de los estándares probatorios a efecto de privilegiar la justicia material,
utilizando medios de prueba indirectos como los indicios o morigerando la carga
de la prueba para demostrar el perjuicio material objeto de la reclamación.
Referencia:
Expediente T-6290708
Acción de tutela
interpuesta por Amélida Peña Rangel contra la Subsección C
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Magistrado
Ponente:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos
mil dieciocho (2018)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La
señora
Amélida Peña Rangel instauró acción de tutela contra la
Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al estimar
vulnerados sus derechos al
debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad,
conforme a los siguientes hechos[1]:
1.  Relata la actora
que ella y su hermana Maide Peña Rangel, son hijas del señor Olivo Peña Ortega,
quien vivía en la vereda Manzanares del municipio de El Tarra (Norte de Santander)
y era campesino de la región.
2.  Menciona que
aproximadamente a las 6:00 p.m. del 14 de agosto de 2008, su padre fue retenido
en cercanías de la vereda La Perla del corregimiento Puente Real del municipio
de San Calixto, por miembros de la Compañía Coyotes del Batallón
Contraguerrillas 95, perteneciente a la Brigada Móvil 15 del Ejército Nacional,
quienes le dispararon en repetidas ocasiones, simulando un combate, hasta
causarle la muerte.
3.  Señala que los
militares presentaron al señor Olivo Peña como integrante de un grupo armado
ilegal, muerto en un enfrentamiento y a quien se le había incautado una
subametralladora, cuando en realidad se trató de una ejecución extrajudicial.
4.  Afirma la actora
que ella y su hermana formularon acción de reparación directa contra la Nación
- Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a fin de que fueran
resarcidos los daños causados con la muerte del señor Olivo Peña.
5.  Manifiesta que
en primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante
sentencia del 22 de agosto de 2014: (i) declaró la falta de legitimación por
activa de la actora, al no encontrar acreditada la relación de parentesco entre
ella y el señor Olivo Peña Ortega; y (ii) accedió a las pretensiones respecto
de Maide Peña Ortega, condenando a la Nación a pagarle 200
SMLMV por concepto de perjuicios morales y $67.261.92.17 a título de daño
material.
Además, la providencia en cita dispuso:
(iii) realizar una ceremonia pública de excusas y perdón a la familia; (iv)
publicar la sentencia y mantenerla en la página de internet por un lapso de 6
meses; (v) impartir a los miembros de esa instalación militar una cátedra sobre
la protección de los derechos humanos, la cual debía llevar el nombre de Olivo
Peña Ortega; y (vi) publicar un reportaje sobre los sucedido en un diario de
amplia circulación del municipio de El Tarra.
6.  Sostiene que
apeló la anterior decisión en lo que le fue desfavorable, es decir, solicitando
que le fuera reconocida la legitimación en la causa por activa y, en esa
medida, perjudicada con la muerte de Olivo Peña. Dicha providencia también fue
impugnada por el Ministerio de Defensa Nacional, bajo el argumento de que se
presentaba una causal de exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de
la víctima, toda vez que el padre de las accionantes era un delincuente que fue
ultimado por los militares en legítima defensa y en cumplimiento de un deber
legal y constitucional; asimismo de manera subsidiaria, controvirtió la
cuantificación de la condena impuesta.
7.  Expone que en
segunda instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado
a través de la sentencia de 1º de febrero de 2016, revocó la decisión del a
quo y negó las pretensiones, bajo el argumento que no se halló probado que
Olivo Peña hubiese muerto en el marco de un combate ni a consecuencia del uso
excesivo de la fuerza. Es decir, no podía afirmarse o descartarse ninguna
hipótesis relacionada con la ejecución extrajudicial reclamada.
8.  Para
la accionante
la sentencia censurada incurrió en los defectos fáctico y procedimental, y en desconocimiento
del precedente judicial. Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos
fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad; y
como consecuencia, se deje sin efecto el fallo de 1º de febrero de 2016 del
Consejo de Estado y se le ordene a esa autoridad judicial proferir una nueva
decisión que se circunscriba al marco de la apelación formulada por la actora.
9.  Afirma que la
sentencia no precisó de manera “inequívoca” el valor que le dio a la
prueba trasladada de los procesos disciplinario y penal que se adelantaron
contra los miembros del Ejército Nacional involucrados en la muerte de Olivo
Peña, dado que en algunos apartes señaló que son elementos probatorios que
deben ser tenidos en cuenta, pero luego advirtió que son indicios y,
finalmente, concluyó que no se probaron los hechos que dieron lugar a la
controversia.
Lo
anterior genera que el fallo sea ambivalente y contradictorio porque, de una
parte, afirma que no está probada la muerte a manos de los militares en el
marco de un enfrentamiento, dado que no hay evidencia de haber existido un
combate ni tampoco, que el señor Olivo Peña hubiere accionado un arma de fuego;
y, de otra, sostiene que es una “conclusión probada” que la muerte se
produjo por causa de un enfrentamiento.
10.
Arguye
que la Sección Tercera del Consejo de Estado se excedió en el análisis del
caso, ya que su actuación estaba limitada a los argumentos de la apelación,
empero, en la sentencia se abordó nuevamente el estudio de los elementos de la
responsabilidad extracontractual del Estado, configurándose un defecto
procedimental. Asimismo, considera que la decisión incurrió en afirmaciones
contradictorias, ambiguas y confusas, rompiendo con el deber de que exista
armonía entre la parte considerativa y la resolutiva, por lo que el fallo está
indebidamente motivado.
11.
Sobre
el desconocimiento del precedente señaló que el caso no debió resolverse bajo
teoría de la falla del servicio probada sino conforme a la imputación del
riesgo excepcional que unificó la jurisprudencia en cuanto al régimen de
responsabilidad aplicable en caso de daños con armas de fuego oficiales.[2]
Las sentencias proferidas dentro del
proceso de reparación directa
12.
El
Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 22 de agosto de
2014, declaró
la falta de legitimación por activa de la actora, al no encontrar acreditada la
relación de parentesco entre ella y el señor Olivo Peña Ortega. Además, declaró
patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,
Ejército Nacional, por el daño antijurídico causado a la parte demandante,
condenando a las entidades al pago de 200 SMLMV por concepto de
perjuicios morales y $67.261.92.17 a título de daño material a favor de Maide
Peña Rangel.
Como medida de justicia restaurativa,
ordenó realizar una ceremonia pública de excusas y perdón a la familia;
publicar la sentencia y mantenerla en la página de internet por un lapso de 6
meses; impartir a los miembros de esa instalación militar una cátedra sobre la
protección de los derechos humanos, la cual debía llevar el nombre de Olivo
Peña Ortega; y publicar un reportaje sobre los sucedido en un diario de amplia
circulación del municipio de El Tarra.
El juez ordinario de primera instancia, encontró
que: (i) las heridas por arma de fuego de dotación oficial que presenta la
víctima evidencian que los impactos fueron recibidos por la espalda; (ii) es
extraño que en un combate de aproximadamente tres minutos, no resultase herida
ninguna otra persona; (ii) tampoco está probado que la víctima hubiere
accionado un arma de fuego porque no se le practicó la prueba de residuos de
disparos; y (iii) el señor Peña Ortega no tenía antecedentes penales ni se
probó su vinculación a un grupo al margen de la ley. Sobre la base de esos
indicios, concluyó la existencia de un daño antijurídico imputable al Ejército
Nacional, ya que la muerte fue causada por militares, sin que se hubiere
presentado el enfrentamiento que alegó la entidad para construir la causal de
exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
Acerca de la declaratoria de falta de
legitimación en la causa por activa de la demandante, el Tribunal estimó que “[n]o
obra prueba de que la menor Maelida Peña Rangel (sic), sea hija del señor Olivo
Peña Ortega, pues no se aportó la prueba idónea, esto es, el registro civil de
nacimiento. (…) Igualmente, estima la Sala que tampoco puede tenérsele en
calidad de damnificada, pues en el proceso no existe ningún elemento probatorio
que permita deducir con certeza dicha condición”.[3] En consecuencia, concluyó que no podía
inferirse su calidad de damnificada a partir de la prueba que acreditaba que la
señora Fidelina Ortega se posesionó como su curadora, “siendo imposible
deducir que esta sea hija del fallecido señor Olivo Peña Ortega, así coincidan
unos apellidos, pues en ninguna parte de la diligencia se consagra que la menor
fuese hija del citado señor.”[4]
13.
Contra
la anterior decisión, la parte actora, apeló reclamando incluir como legitimada
en la causa a Amélida Peña Rangel. Por su parte, la alzada del Ministerio de
Defensa Nacional radicó en que en el caso sub examine la causal de exoneración
de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor
Olivo Peña fue ultimado por los militares en legítima defensa y en cumplimiento
de un deber legal y constitucional y, de manera subsidiaria, controvirtió la
cuantificación de la condena impuesta.
14.
La
Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 1º de
febrero de 2016[5], revocó
la decisión del a quo y, en su lugar, halló acreditada la legitimación en la
causa por activa por parte de Amélida Peña Rangel y negó las pretensiones de la
acción de reparación directa formulada.
Acerca de la legitimación por activa de
Amélida Peña Rangel, la Sección Tercera encontró que era “necesario
aplicar como medida para la efectividad y eficacia del derecho de acceso a la
justicia –tutela judicial efectiva- de una mujer, menor de edad y campesina,
que por la escasa o nula comprensión que podía Amelida, o su representante,
tener de la exigencia del mencionado documento, y que advertido que obra una
prueba mínima que permite establecer la relación de familiaridad de la menor
con la víctima Olivo Peña Ortega, como son el acta de la diligencia de posesión
de la tutora y los declarado por Antonio María Peña Ortega [fl.15 cuaderno de
pruebas 1], y así llegar a la conclusión objetiva y razonable que para hacer
efectivos y eficaces sus derechos debe reconocérsele la legitimación en la
causa por activa, sin perjuicio de su encuadramiento en alguno de los niveles
correspondientes a las tablas de indemnización, de llegar a pronunciarse de
fondo la Sala, como más adelante se definirá, lo que se hace para dar plena
prevalencia al principio convencional del interés superior del niño (…)”.[6]
En cuanto a la valoración probatoria de
las pruebas trasladadas de los procesos penal y disciplinario que se
adelantaron en contra de los uniformados que participaron de la acción armada en
la que resultó muerto el señor Olivo Peña Rangel, el alto tribunal, ejerciendo
como juez de convencionalidad, estableció que serían valorados como indicios.
Luego, el Consejo de Estado, planteó los
problemas jurídicos a resolver y abordó el estudio de los presupuestos del daño
antijurídico, explicando en primer lugar, que no está probado que hubiere
existido culpa exclusiva de la víctima porque los medios probatorios allegados
al plenario, permiten concluir que no podía “contarse con
ningún tipo de contribución determinante y excluyente de la víctima OLIVO
PEÑA ORTEGA en la producción del daño antijurídico ocurrido el 15 de agosto
de 2008, e incluso indiciariamente se tiene que se encontraba en estado de
indefensión.”[7]
Continuando con el estudio de los
presupuestos para la determinación de “falsas e ilegales acciones so
pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales en
cabeza de las fuerzas militares con los que se producen daños antijurídicos en
miembros de la población civil, procedió a estudiar la imputación del daño
antijurídico en el caso concreto, a partir de las circunstancias de tiempo,
modo y lugar y la verificación probatoria. En ese sentido, señaló:
“Valoradas
conjunta, contrastada, ponderada y críticamente las pruebas anteriores que
permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar quedando
demostrado: (1) los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2008 a las 2:00 a.m.
aproximadamente; (2) en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla del
municipio de San Calixto –Norte de Santander-; (3) en los mismos falleció OLIVO
PEÑA ORTEGA recibiendo cinco [5] disparos “que laceraron vasos de mediano
calibre, parénquima pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y
de maxilar inferior”; (4) no se tiene certeza mínima que su muerte
violenta se produjo como consecuencia de los disparos realizados por el pelotón
“COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla No.95 de la Segunda División del
Ejército Nacional, quienes portaban fusiles de calibre 5.56, pero sin que se
pueda dilucidar a la hora de los hechos se dispararon veinte [20], tres [3] o
cien [100] cartuchos, ya que no coincide lo afirmado en las declaraciones y
versiones de los miembros de la unidad militar, contrastado con consignado en
el acta de inspección técnica del cadáver y en el acta de gasto de munición;
(5) si bien existía una orden de operaciones y la orden fragmentaria
“ABARROTE”, son coherentes las declaraciones y versiones de los miembros de
la unidad militar y de los informes entregados en afirmar que la orden de
operaciones que contenía la misión táctica “ABARROTE” se realizó en la fecha y
coordenadas programadas, sin perjuicio que el informe de situación de la tropa
para el 15 de agosto de 2008 el pelotón “COYOTE UNO” no se ubica
específicamente en la zona donde se produjeron los hechos; (6) los
miembros del pelotón que participaron en los hechos y rindieron declaraciones y
versiones libres cumplieron con lo ordenado por la orden de operaciones que
contenía la misión táctica “ABARROTE”; (7) respecto a la escena de los
hechos y el material bélico incautado existen serias dudas del tipo de armas
accionadas, ya que las vainillas encontradas proceden de dos diferentes tipos,
cuando la unidad militar tenía un solo tipo de arma de dotación y aquel presuntamente
sólo tenía una INGRAMS, además, sin haber si do realizada la prueba técnica
al cuerpo de OLIVO PEÑA ORTEGA para determinar si accionó la misma;
(8) al fallecido PEÑA ORTEGA le fue incautada una INGRAMS calibre 9mm
con un proveedor con trece [13] cartuchos que no estaban percutidos, pese a
encontrarse tres [3] vainillas del mismo calibre, las que no fueron objeto de
cotejo y valoración balística para determinar su procedencia; (9) el supuesto
combate o enfrentamiento tuvo una corta duración, de dos [2] a tres [3]
minutos; (10) no hay explicación razonable para haber sido utilizados cien
[100] cartuchos del calibre 5.56 de las armas de dotación oficial de los
miembros de la unidad militar, pese a que su oponente presuntamente portaba una
INGRAMS, sin haber sido precisado o establecido la presencia de más personas en
el lugar de los hechos; (11) sin que, además, se haya producido lesión alguna
en los miembros de la unidad militar como está corroborado; (12) se produjo en
un lugar de difícil acceso, sin la cercanía de viviendas y contando con las
condiciones de oscuridad y climáticas de la zona; (13) las prendas de vestir
con las que fue encontrado coinciden con las que usualmente tenía según sus
familiares y conocidos; (14) en todo caso la víctima vestía de civil al momento
de su fallecimiento como ha quedado corroborado; (15) ni la orden de
operaciones fragmentaria “ABARROTE”, ni en las demás pruebas que obran en este
proceso permiten establecer de manera directa o indirecta que OLIVO PEÑA
ORTEGA perteneciera, o hiciera parte de un grupo armado insurgente, de una
banda criminal al servicio del narcotráfico, o de la delincuencia común, sino
por el contrario que esta persona no tenía antecedentes penales o judiciales;
(16) sin perjuicio de las declaraciones rendidas por los reinsertados Edward
Alexis Arteaga, Naín Ríos Ballena y Antonio Serrano Arteaga, que identifican y
ubican a la víctima como colaborador y miliciano de una organización armada
insurgente en la zona, información que no ha podido ser contrastada con la
información de inteligencia y disponible por el Ejército Nacional, o por
cualquier autoridad policial y judicial en el país.”[8]
Finalmente, en el juicio de imputación,
el Consejo de Estado concluyó que “el daño antijurídico ocasionado a la
víctima OLIVO PEÑA ORTEGA y a sus familiares no es atribuible fáctica y
jurídicamente a las demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional
por la falla en el servicio que derivó en la muerte de OLIVO, ya que
la prueba directa, y los indicios que se generan de la valoración de otros
medios no permiten concretar ni la afirmación de la culpa exclusiva de la
víctima, ni la imputación del mencionado daño antijurídico a las entidades
demandadas, al no existir presupuestos probatorios suficientes para determinar
que la muerte de PEÑA ORTEGA se produjo o no en un enfrentamiento
armado, si este accionó o no el arma encontrada, si se encontraba con un otras
personas o no miembros de un grupo u organización armada insurgente, si hubo un
uso o no desproporcionado de la fuerza armada”.[9]
Trámite de instancia
15.
Admisión: mediante auto
del 13 de mayo de 2016 la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la
acción de tutela y corrió traslado a la Subsección C de la Sección Tercera de
esa Corporación y al Ministerio de Defensa Nacional.
16.
Contestación
de la tutela: con escrito del magistrado ponente, la Subsección C
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se opuso a las pretensiones.
Explicó que la decisión acusada fue debidamente motivada y se basó en las
pruebas obrantes en el expediente. Asimismo, sostuvo que la solicitud de amparo
carece de relevancia constitucional porque plantea una discusión legal al
controvertir la valoración probatoria, utilizando este medio como una tercera
instancia, intentando reabrir el debate procesal que culminó.
Además, el estudio de la segunda
instancia no se circunscribió únicamente al marco de la apelación sino a todo
el debate, dando aplicación a la jurisprudencia de la Sección Tercera, en virtud
de la cual, cuando ambas partes hayan apelado el “superior resolverá sin
limitaciones” conforme a las normas del procedimiento civil[10].
Afirmó
que no se trasgredió el precedente porque las sentencias que se invocan
desconocidas no eran aplicables al caso concreto, toda vez que los supuestos de
hecho no guardan similitud con el asunto bajo examen.[11]
17.
El
Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio.
18.
Primera instancia: la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de
febrero de 2017, concedió el amparo de los derechos fundamentales y dejó sin
efecto la sentencia del 1.º de febrero de 2016, proferida por la Subsección C
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Lo anterior, al considerar que la
providencia censurada arribó a conclusiones contradictorias con el análisis
efectuado en la parte motiva y concluyó que al haberse determinado la existencia
del daño antijurídico le correspondía aplicar el régimen de responsabilidad que
se ajustara a los hechos del caso. Así mismo, señaló que se debió dar
aplicación a la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, que
estableció la responsabilidad objetiva para este tipo de casos. En
consecuencia, estimó que el fallo acusado incurrió en los defectos endilgados y
resolvió que se debía proferir una nueva decisión.
19.
El cumplimiento a la orden de tutela: la Subsección C de la Sección Tercera
del Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de junio de 2017, dio cumplimiento
a la decisión de tutela de primera instancia, confirmando la decisión del
Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al concluir “[c]on base en
los anteriores argumentos, razonamientos y justificaciones la Sala de
Sub-sección confirmara la sentencia de primera instancia, declarando la
responsabilidad de las entidades demandadas por la falla en el servicio
consistente en el despliegue de “falsas e ilegales acciones so pretexto del
cumplimiento de mandatos constitucionales” por parte de los miembros del
pelotón “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla Nº 95 de la Segunda División
del Ejército Nacional, que produjo la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA,
el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla,
municipio de San Calixto –Norte de Santander-, en los términos de la presente
providencia.”[12] En
consecuencia, dispuso lo siguiente:
“PRIMERO.
CUMPLIR el numeral tercero [3º] de la sentencia de tutela de 23 de febrero
de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que ordenó proferir una
nueva decisión siguiendo las consideraciones de la parte motiva de la misma
providencia.
SEGUNDO.
CONFIRMAR los numerales primero, cuarto, sexto,
séptimo y octavo del resuelve de la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida
por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y con base en la parte
motiva de la presente providencia-.
TERCERO.
CONFIRMAR, ACTUALIZAR Y MODIFICAR la sentencia de
22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de
Santander, en cuanto a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de
perjuicios morales con base en la parte motiva de esta providencia que quedará
de la siguiente manera:
Víctima
Porcentaje
SMLMV
Equivalente
en moneda legal colombiana
Maide
Peña Rangel [hija]
100
%
Incremento
100
100
$73.771.700.oo
Amelida
Peña Rangel [hija  ]
100%
Incremento
15
100
$73.771.700.oo
CUARTO.
CONFIRMAR Y MODIFICAR la sentencia de 22 de agosto de
2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto
a los perjuicios inmateriales, en la modalidad de afectación relevante a bienes
y derechos convencional y constitucionalmente amparados, con base en la parte
motiva de esta providencia, agregándose las siguientes medidas que
obligatoriamente deben cumplir las entidades públicas demandadas:
(1)
La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las
partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia
auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección
Tercera al Centro de Memoria Histórica, para así dar cumplimiento a lo
consagrado en la ley 1424 de 2010, y se convierta en elemento configurador de
la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia.
(2)
Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación
de las entidades demandadas Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-, la
difusión y publicación de la misma por todos los medios de comunicación,
electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte
motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año,
contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
(3)
Así mismo, y como garantía de no repetición el Ministerio de Defensa y el
Ejército Nacional desde la ejecutoria de la presente sentencia, realizarán
capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas
militares en materia de procedimientos militares y policiales según los
estándares convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de
ejemplares impresos de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la
Convención de Naciones Unidas sobre la desaparición forzada y de las
Convenciones interamericanas sobre desaparición forzada y tortura, las cuales
deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y
su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda
verificar que se está cumpliendo los estándares convencionales en todo el
territorio nacional, y en especial en el Batallón Contraguerrilla Nº95 y la
Segunda División del Ejército Nacional, con sede en Ocaña, Norte de Santander.
(4)
Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y
1.1., 2, y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la
presente providencia a la Fiscalía General de la Nación- Fiscalía 31 de la
Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, Regional
Villavicencio, con el fin de que continúe las investigaciones penales por los
hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real,
vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-, y en dado caso,
se pronuncie si procede su encuadramiento como un caso que merece la
priorización en su trámite, en los términos de la Directiva No. 01, de 4 de
octubre de 2012 [de la Fiscalía General de la Nación], para investigar a
aquellos miembros de la Fuerza Pública que hayan participado en la comisión de
presuntas violaciones de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario cometidas contra OLIVO PEÑA ORTEGA, y consistentes en: a)
violación de la dignidad humana, b) violación del derecho a la familia, c)
violación del derecho al trabajo, d) violaciones de las normas de los Convenios
de Ginebra, e) discriminación; f) falsas e ilegales acciones so pretexto de
cumplir mandatos constitucionales, etc., y todas aquellas que se desprendan de
los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008.
(5)
Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y
1.1., 2, y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la
presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, Delegada
Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, con el fin de que abra
las investigaciones disciplinarias por los hechos ocurridos el 15 de agosto de
2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto
–Norte de Santander-, y se lleven hasta sus últimas consecuencias, revelando su
avance en un período no superior a noventa [90] días por comunicación dirigida
a esta Corporación, al Tribunal Administrativo de Casanare, a los familiares de
la víctimas y a los medios de comunicación de circulación local y nacional.
(6)
Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y
1.1., 2, y 25 de la Convención Americana se remite copia del expediente y la
presente providencia a la Justicia Penal Militar, para que abra la
investigación penal militar, con el objeto de establecer si hay lugar a
declarar la responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional, por los
hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008, sin perjuicio que la justicia penal
militar haya dado traslado de las diligencias a la justicia ordinaria en su
momento.
(7)
Los familiares de OLIVO PEÑA RANGEL son reconocidos como víctimas del
conflicto armado, razón por la que se solicita a las instancias gubernamentales
competentes incorporarlas y surtir los procedimientos consagrados en la ley
1448 de 2011.
(8)
Se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la
Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación del
derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan
adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de
comunicación y circulación nacional.
(9)
Copia de esta providencia debe remitirse por la Secretaría de la Sección
Tercera al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Agencia de Defensa
Jurídica del Estado, para que estas entidades públicas en cumplimiento de los
mandatos convencionales y convencionales la pongan en conocimiento de las
siguientes instancias: (i) del Relator Especial para las ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas que elabore
actualmente los informes de Colombia, para que se incorpore la información que
comprende esta providencia; (ii) a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos para que en su informe del país tenga en cuenta esta
decisión judicial; (iii) a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional para que
conozca y tome en cuenta en sus informes del país esta decisión judicial; y,
(iv) a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que en su próximo
informe tenga en cuenta esta sentencia.
(10)
De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal de
origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro del año siguiente a
la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta [30] días
calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar
difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y
cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe
pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su
competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las
decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.
QUINTO.
NEGAR
las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO.
Para
el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes,
con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con
observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de
1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado
judicial que ha venido actuando.
SÉPTIMO. ABSTENERSE de condenar en
costas a la demandada.
OCTAVO.
Ejecutoriada
esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de
origen.”
20.
La impugnación: el Ministerio de Defensa Nacional señaló que la sentencia
controvertida fue adoptada con argumentación suficiente, basándose en las
pruebas y el título de imputación aplicable, para finalmente concluir que no
había certeza sobre las circunstancias en que se produjo la muerte del señor
Olivo Peña. Además, reiteró que no se trató de una ejecución extrajudicial, al
no configurarse los presupuestos exigidos en los instrumentos internacionales y
al demostrar que el Ejército Nacional se encontraba cumpliendo su deber
misional determinado por “el actuar de la víctima lo que se corrobora en el
expediente con los informes”.[13]
21. Segunda instancia: mediante
sentencia de 29 de junio de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado
revocó la decisión de primer grado y negó el amparo solicitado, al estimar que
al proferir el fallo censurado el juez contencioso actuó
legítimamente y no profirió una decisión sin motivación, “decididamente
defectuosa o abiertamente insuficiente”.[14]
Además, afirmó que si bien es cierto que
la decisión puede contener algunas imprecisiones argumentativas o párrafos
complejos de entender; también lo es que esas circunstancias no dan lugar a
configurar una sentencia sin motivación que haga viable la acción de tutela,
toda vez que las conclusiones están justificadas en las facultades del juez, en
las normas jurídicas aplicables y en las pruebas del proceso, “sin que el
juez de tutela tenga competencia para imponer una estrategia o fórmula
diferente de decisión. Por el contrario, ante la existencia de una decisión que
se encuentra debidamente explicada, lo procedente es dar prevalencia al
principio de autonomía judicial”.
Finalmente,
indicó que para determinar la responsabilidad del Estado, esa Sala acudió a las
sentencias de unificación de la Sección Tercera acerca del régimen de
responsabilidad que han señalado que le corresponde al juez definir la
motivación de la decisión que adopta, dando cabida a diversos “títulos
de imputación” para resolver los casos propuestos a su
consideración, “sin que esa circunstancia pueda entenderse como la
existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a
determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título
de imputación”.[15]
Pruebas
allegadas en instancia
22. Junto con la solicitud de la
tutela la parte actora allegó copia de la demanda de reparación directa y de
las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander y la Subsección C de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, respectivamente.
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN REVISIÓN
Pruebas
decretadas por el Magistrado sustanciador
23.
Mediante auto de 11 de octubre de 2017, esta Corporación solicitó a la Subsección
C de la Sección Tercera del Consejo de Estado remitir con destino a este
proceso el expediente Rad. 54001233100020100037001, contentivo de la acción de
reparación directa incoada por Maide Peña Rangel y otra contra la Nación,
Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En cumplimiento de lo
anterior, por oficio del 17 de octubre de 2017, la Secretaría de la Sección
Tercera del Consejo de Estado remitió el referido expediente.
Presentación
del caso en Sala Plena
24.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 61 del Acuerdo 02 de
2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, el Magistrado Sustanciador presentó el asunto ante la Sala
Plena de esta Corporación, que avocó el conocimiento del asunto y, en virtud de
ello, por auto del 10 de noviembre de 2017, se decretó la suspensión de
términos.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
25. Esta Sala es competente para
examinar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario
2591 de 1991.
Presentación
del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión
Síntesis del
caso
26. La actora y
su hermana acudieron a la acción de reparación directa para obtener el
resarcimiento de los perjuicios causados con la muerte de su padre, quien según
su dicho, era un campesino de la región que fue ejecutado por militares,
simulando un combate que no existió. En primera instancia, se accedió parcialmente
a las pretensiones, excluyendo a la demandante de las medidas adoptadas en la
sentencia, al no haber acreditado la relación de parentesco con la víctima.
La accionante
acudió en sede de apelación ante el Consejo de Estado, que si bien en el fallo
encontró que la señora Amélida Peña Rangel estaba legitimada en la causa por
activa, lo cierto es que terminó pronunciándose sobre los elementos de la
responsabilidad civil extracontractual y concluyó que no había prueba suficiente
para determinar si existió o no la ejecución extrajudicial, sumaria o
arbitraria reclamada.
Por lo anterior,
la actora instauró la acción de tutela la Subsección C de la Sección Tercera
del Consejo de Estado,
a fin de obtener el amparo de los derechos al debido proceso, acceso a la administración
de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados con el fallo de segunda
instancia.
Según
la actora, el ámbito de competencia del juez de segunda instancia estaba
limitado por los argumentos expuestos por ella en la apelación, por lo que le
estaba vedado pronunciarse sobre los elementos que configuran la
responsabilidad patrimonial estatal. Asimismo, señala que no hubo una
valoración adecuada de las pruebas y se inaplicó el precedente judicial sobre
el título de imputación, como pasa a explicarse a continuación.
Cuestión previa
27. De acuerdo
con el escrito de tutela, la sentencia de 1.º de febrero de 2016, proferida por
la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en los
siguientes yerros:
(i)  Defecto
procedimental:
el Consejo de Estado al decidir la alzada entró a estudiar la totalidad del
caso, apartándose de los argumentos esbozados por las partes en la apelación,
omitiendo que el marco de su competencia estaba limitado por los argumentos de
la apelación, es decir, la legitimación en la causa por activa de la actora como
hija de la víctima, para reclamar la reparación por el perjuicio causado con la
muerte de Olivo Peña Ortega.
(ii)
Defecto
fáctico:
el fallo censurado no aclaró el valor probatorio otorgado a las pruebas
documentales trasladadas de los procesos penal y disciplinario, al no precisar
si fueron o no apreciadas, ya que en algunos apartes del fallo, el Consejo de
Estado manifestó que serían desechadas por no cumplir con los requisitos
formales; en otras, dio a entender que de manera excepcional serían valoradas;
y, finalmente, arguyó que únicamente tendrían el valor de indicios, para
concluir que ninguno de los puntos relevantes de la controversia estaba
probado. De otra parte, la demandante sostuvo que los argumentos expuestos en
el fallo, resultan ambiguos, contradictorios y confusos, al no evidenciar
coherencia en la valoración fática, probatoria y jurídica, lo que derivó en una
decisión que no guarda armonía entre la parte considerativa y resolutiva.
(iii)      Desconocimiento
del precedente:
según la demandante, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de
responsabilidad civil extracontractual del Estado por hechos causados con armas
de fuego de dotación oficial, ha establecido que el título de imputación es el
objetivo por riesgo excepcional[16].
28. En
efecto, la actora formuló tres cargos contra la providencia censurada (los
defectos procedimental, sustantivo y por desconocimiento del precedente),
empero, observa la Sala Plena que dos de ellos no encajan dentro de los
presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que dichos yerros
se configuren, por lo que esta Corporación en un ejercicio de hermenéutica
jurídica, de oficio, adecuará lo expuesto por la actora al yerro que
corresponden, toda vez que los fundamentos de sus pretensiones son lo
suficientemente claros para comprender donde radica la presunta vulneración.
29. En
relación con el defecto procedimental absoluto alegado, se observa que la
discusión que plantea encierra la aplicación de una norma procedimental que
restringe la actuación del juez de segunda instancia al estudiar la apelación.
En ese contexto, la discusión que plantea la actora guarda un contenido
normativo y, en esa medida, la pretensión materialmente podría encajar en el
yerro sustantivo.
30. Acerca
del defecto fáctico, que según la demandante se configura por las
inconsistencias y falta de claridad en el valor otorgado a las pruebas
trasladas de los procesos penal y disciplinario, que derivaron en una decisión
ambigua y contradictoria, que no guarda coherencia entre la apreciación
fáctica, probatoria y jurídica. La Sala Plena observa que en el escenario
planteado, la actora reclama la reparación por la muerte de su padre, quien
según su dicho fue víctima de un “falso positivo”, la cual fue negada
por el juez de segunda instancia bajo el argumento de que no había prueba
suficiente, olvidando que de acuerdo con la jurisprudencia, en materia de
graves violaciones a los derechos humanos, los estándares probatorios se
flexibilizan a efecto de dar aplicación a los principios pro homine y de
equidad.
En ese escenario,
la actuación que describe la accionante en la tutela, más que un defecto fático
reprocha una interpretación judicial equivocada a los hechos y a las pruebas
allegadas, por lo que el defecto endilgado a la providencia censurada se
circunscribe en un yerro sustantivo, el cual -como se explicará más adelante-
se configura cuando se presenta un grave error en la interpretación de las disposiciones
jurídicas aplicables al caso.
31.
Así las cosas, los reproches efectuados por la actora a la sentencia del 1.º de
febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado, se estudiarán a la luz de
los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, los cuales serán
desarrollados en caso de resultar procedente la acción, es decir, una vez
superados los presupuestos generales de procedibilidad del amparo contra
providencias judiciales.
Problema
jurídico
32. De acuerdo
con los hechos relacionados y las aclaraciones previas efectuadas, le
corresponde a la Sala Plena, (i) establecer si es
procedente la acción de tutela contra la providencia de 1.º de febrero de 2016
proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y (ii)
determinar si dicha
autoridad judicial al emitir la decisión censurada incurrió en los defectos sustantivo
y por desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales al
debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad de la
señora Amélida Peña Rangel.
Metodología
de la decisión
33.
Para
resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala se pronunciará en torno a (i)
las causales
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii)
la caracterización de los defectos sustantivo y por desconocimiento del
precedente; (iii) la jurisprudencia del Consejo de
Estado y esta Corporación en torno a la flexibilización de los estándares
probatorios en casos de graves violaciones a los derechos humanos, destacando el
valor de la prueba indiciaria tratándose de violaciones graves a los derechos
humanos - por ej. el comúnmente denominado “falso positivo”-;
y, finalmente, (vi) se resolverá el caso concreto.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
La
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales
34. La Constitución en el artículo 86
instituyó la acción de tutela como el dispositivo de defensa judicial
preferente, informal y sumario de los derechos fundamentales cuando resulten
amenazados o vulnerados por la acción u omisión las autoridades públicas o de
los particulares, en los casos de ley.
Su procedencia está determinada por la
inexistencia de otro mecanismo idóneo y eficaz de protección o ante la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual, el recurso de
amparo desplaza transitoriamente a las acciones ordinarias a fin de evitar que
se produzca el daño irreparable.
35. Los jueces
de la República son autoridades públicas y pese a que sus actuaciones se
encuentran amparadas por los principios de autonomía e independencia judicial,
seguridad jurídica y cosa juzgada; las providencias que emiten deben sujetarse
a la Constitución, a la ley y, en todo caso, respetar las garantías superiores
de los asociados.[17]
36. En virtud de
lo anterior, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra decisiones de los jueces, cuyo propósito es, “efectuar
un juicio de validez constitucional de una providencia judicial que incurre en
graves falencias, las cuales tornan la decisión incompatible con la Carta
Política”.[18]
37. Sin embargo,
ello no implica que la intervención del juez constitucional tenga la
virtualidad de desplazar o suplantar al juez natural del caso, cuya competencia
le fue asignada por la ley, pues de ninguna manera, este Tribunal desconoce que
las decisiones de las autoridades judiciales: “(i) son el escenario
habitual de reconocimiento y realización de derechos fundamentales; (ii) de
ellas se predica el efecto de cosa juzgada el cual es garantía de la seguridad
jurídica que debe imperar en un Estado democrático y (iii) están amparadas por
el principio de respeto a la autonomía e independencia de los jueces”[19].
En suma, la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es
excepcional y se circunscribe a vigilar si la decisión conlleva la vulneración
de los derechos constitucionales, especialmente, del debido proceso y el de
acceso a la administración de justicia.[20]
Para efectos de verificar la procedencia
excepcional de la tutela contra providencias judiciales, la sentencia C-590 de
2005 sistematizó los presupuestos que deben observarse, diferenciando entre:
(i) los requisitos generales, que, “habilitan el estudio constitucional y
deben cumplirse en su totalidad”; y (ii) los especiales: que son aquellos
que, “implican la procedibilidad del amparo y sólo se requiere la
configuración de uno de ellos”.[21]
Requisitos
generales de procedencia
38. De acuerdo con la jurisprudencia decantada,
los requisitos generales son[22]:
a. Que la cuestión que se controvierte
revista relevancia constitucional: esto quiere
decir que le corresponde al juez verificar que en el caso bajo estudio se
encuentre de por medio la afectación de derechos fundamentales y no se trate de
discusiones propias del proceso ordinario ni tampoco de una instancia adicional
que busque reabrir el debate procesal.[23]
b. “Que se hayan agotado todos los
medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial
disponibles, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable”[24]:
este
requisito obedece al carácter subsidiario de la acción de tutela, en virtud del
cual, solo puede acudirse a este mecanismo cuando se hayan agotado las
herramientas de defensa judicial ordinarias y extraordinarias establecidas en
el ordenamiento jurídico para obtener la protección que se reclama. Salvo que
se acredite la existencia de un perjuicio irremediable.[25]
c. “Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”[26]:
este
presupuesto se deriva de la naturaleza misma del amparo y consiste en que se
acuda a la justicia dentro de un plazo “razonable y proporcionado”
contado desde que ocurrió el hecho o la omisión que dio lugar a la vulneración.[27]
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia censurada: en
virtud de esta exigencia, las irregularidades procesales deben incidir en el
proceso de manera tal que afecten los derechos fundamentales.[28]
e. “Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible”[29]:
conforme a este requisito le corresponde a las partes identificar de manera
clara y razonable las actuaciones u omisiones que dieron lugar a la vulneración
que se reclama y, además, de ser posible haberlo reclamado al interior del
proceso judicial.[30]
f. Que no se trate de sentencias de
tutela ni contra decisiones del Consejo de Estado que resuelven acciones de
nulidad por inconstitucionalidad.[31]:
este presupuesto está dirigido a evitar la prolongación de los procesos
judiciales a través del “sucesivo sometimiento a control de las actuaciones
de los jueces”, máxime cuando se trata de acciones que son susceptibles de
revisión o a través de las cuales se efectuó un control de constitucionalidad
por parte de un órgano de cierre.[32]
Requisitos
especiales de procedibilidad
39. Como se explicó líneas atrás, además
de satisfacer los requisitos generales que habilitan el estudio de la solicitud
de amparo constitucional, es preciso que la providencia censurada presente al
menos uno de los defectos identificados por la jurisprudencia de la Corte en la
sentencia C-590 de 2005, sistematizados así:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales  o que presentan una evidente y
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
e.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
h.
Violación directa de la Constitución”.
40. Esta Corporación[33]
estableció un criterio adicional, al determinar que tratándose de acciones de
tutela dirigidas contra providencias proferidas por el Consejo de Estado y la
Corte Suprema de Justicia la procedencia es mucho más restrictiva, en razón a
que son órganos judiciales que definen y unifican la jurisprudencia en su
respectiva jurisdicción[34].
Concretamente se afirmó en las sentencias
SU-573 y SU-050 de 2017[35] que solo es procedente el
recurso de amparo cuando la decisión censurada riñe abiertamente con la Carta y
es incompatible con la jurisprudencia de esta Corte cuando ha definido el
alcance de un derecho o ha ejercido el control abstracto de constitucionalidad.
En otras palabras, los fallos mencionados, establecieron que debe tratarse de
una anomalía de tal magnitud que haga imperiosa la intervención de este
Tribunal. En caso contrario, debe preservarse la autonomía e independencia de
los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones.
Así las cosas, las acciones de tutela
dirigidas contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado deben cumplir: (i) los requisitos generales de procedencia;
(ii) los especiales de procedibilidad; y (iii) “la configuración de una
anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez
constitucional”.[36]
Caracterización de los
defectos endilgados a la sentencia censurada
Defecto sustantivo.
Reiteración de jurisprudencia
41. Este
yerro encuentra su fundamento en el principio de igualdad, en los derechos de
acceso a la administración de justicia y el debido proceso. Está asociado a la
irregular aplicación o interpretación de una norma por parte del juez al
momento de resolver el caso puesto a su consideración, porque si bien las
autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia para emitir sus
pronunciamientos, lo cierto es que dicha prerrogativa no es absoluta porque, en
todo caso, deben ajustarse al marco de la Constitución.[37]
En
ese orden, la intervención excepcional del juez de tutela ante un defecto
sustantivo se justifica únicamente en la imperiosa necesidad de garantizar la
vigencia de los derechos fundamentales y el texto superior, sin que ello
suponga suplantar la labor de la autoridad judicial competente.[38] En la sentencia T-543 de 2017, la
Corte caracterizó los eventos en los que se presenta este yerro, así:
“(i) la decisión judicial se basa en una norma que no es
aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió
vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución,
o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no
se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma
utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados
expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o
aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro
del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es
inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación
contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de
las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente
errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación
jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance
con efectos erga omnes;
(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva
o contraria a la Constitución;
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se
utiliza “para un fin no previsto en la disposición”;
(vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la
norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o
(vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al
caso concreto[39]”.
En suma, se configura un defecto
sustantivo cuando el juez realiza una interpretación irrazonable,
desproporcionada, arbitraria y caprichosa de la norma o la jurisprudencia
aplicable al caso, generando una decisión que se torna contraria a la efectividad
de los derechos fundamentales[40]. Por el contrario, la mera
inconformidad con el análisis efectuado por la autoridad judicial no habilita
la intervención del juez constitucional.[41]
42. Siguiendo
con el derrotero expuesto, este Tribunal[42] en
materia de reparaciones a propósito de graves violaciones a los derechos
humanos, ha considerado que el defecto sustantivo también se configura cuando
se presenta un grave error en la interpretación de las disposiciones jurídicas
aplicables al caso[43], por
ejemplo, al no tener en cuenta el principio de equidad establecido en el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998.[44]
Esta Corporación
en la sentencia T-926 de 2014 expuso que de acuerdo con la doctrina, la
equidad tiene “una función derogatoria o correctiva de la ley, ya sea
por vía de la interpretación o de la flexibilización de norma general.[45]
Una de las aplicaciones de este principio es la adaptación del estándar de
prueba exigido en ciertos caso”.[46]
En materia de
daños, por ejemplo, la providencia en mención, trajo a colación que la doctrina
ha dicho que, “en ausencia de medios probatorios se suele acudir a la
equidad para determinar el monto del daño. Esta tendencia de la Corte parte del
principio que algunas víctimas de graves violaciones a los derechos humanos no
se encuentran en la misma posición de igualdad procesal que otro tipo de
peticionario ante tribunales civiles ordinarios (muchas veces por la propia
naturaleza del daño, las víctimas no pueden llegar a reunir las pruebas
necesarias para acreditar el daño)”[47].
43. En
ese escenario, la Corte ha reconocido que en casos como el sub judice,
donde se discuten violaciones a los derechos humanos que encierran
manifestaciones de poder irregular, desequilibrios de fuerzas o estructuras de
delincuencia institucional y organizada, es “fácil suponer que en muchas
situaciones haya una ruptura deliberada e injusta de la correlación entre la
prueba del daño y la prueba del perjuicio[48].”[49] Por lo que hay lugar a flexibilizar la
valoración probatoria en este tipo de asuntos, en virtud del principio de
equidad.[50]
Concretamente,
sobre la flexibilización de la valoración probatoria tratándose de graves
violaciones a los derechos humanos la sentencia T-926 de 2014, sostuvo:
“Las
trágicas circunstancias que rodean a las violaciones de derechos humanos
entrañan múltiples dificultades probatorias. Por eso es cierto que hay
dificultades de prueba de ciertos daños, ya sea porque las víctimas no sabían
que debían guardar la prueba, o porque no estuvieron en condiciones de hacerlo
o porque no pudieron. Por eso resulta relevante que los jueces tengan en cuenta
el tipo de población que participa en el proceso y la clase de violación de
derechos que sufrió, por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos
ocurridas con falla en el servicio deben ser valoradas de distinta manera que
la responsabilidad objetiva en la que el Estado actúa lícitamente”.
Lo anterior fue
reiterado en la sentencia T-237 de 2017, que también prohijó la tesis de la flexibilización
de los estándares probatorios en casos de graves violaciones de derechos
humanos como manifestación del principio de equidad, a fin de garantizar los
derechos de las víctimas.[51] Para
ello, incluso, esta Corporación ha acudido a los parámetros establecidos en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos[52], en la
jurisprudencia del Consejo de Estado[53] y de la
Corte Suprema de Justicia que sobre la materia han admitido la demostración de un
perjuicio y su quantum a través de indicios, hechos notorios, las reglas
de la experiencia y la guía interpretativa del principio pro homine, entre
otros.
44.
La Corte[54] ha
enfatizado en la necesidad de que los jueces aligeren o dinamicen la carga
probatoria en casos en los que se discute la reparación integral a las víctimas
de los daños materiales causados en forma antijurídica por el Estado colombiano,
para ello se ha admitido, por ejemplo, demostrar el perjuicio mediante medios
de prueba alternos o también a través de indicios. [55]
45. En
conclusión, para el caso que ahora ocupa a la Sala Plena, puede presentarse un
yerro de orden sustantivo cuando el juez inaplica una norma -las relacionadas
con la competencia del juez de segunda instancia para resolver la apelación- o no
flexibiliza el estándar probatorio en aplicación del principio de equidad
exigido en los casos de reparación directa  -prevista en el artículo 16 de la
Ley 446 de 1998- y desconoce el precedente sobre la materia establecido por
este Tribunal, el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Desconocimiento del
precedente. Reiteración de jurisprudencia
46. Este defecto encuentra fundamento
por un lado, en el principio de igualdad (artículo 13 C. Pol.), en virtud del
cual los asociados tienen derecho a recibir un trato igual ante la ley y por
parte de las autoridades. Ello quiere decir que ante casos similares, en
cumplimiento de dicho mandato, deben proferirse decisiones análogas, por lo que
una decisión judicial que se aparte del precedente establecido, infringe dicha
garantía constitucional.[56]
Y por otro lado, según lo ha señalado
esta Corporación, en el deber que le asiste a las autoridades judiciales,
específicamente los órganos de cierre de unificar su jurisprudencia “de tal
manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente
judicial de obligatorio cumplimiento”, en virtud de los artículos 234, 237
y 241 de la Constitución.[57]
47. Esta Corte ha definido como
precedente judicial “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un
caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos
resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al
momento de emitir un fallo”[58].
El cual tiene dos categorías: (i) el precedente horizontal:  referido a las
providencias judiciales emitidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o
el mismo funcionario y su fuerza vinculante atiende a los principios de buena
fe, seguridad jurídica y confianza legítima; y (ii) el precedente vertical: atiende
a las decisiones judiciales proferidas por el superior funcional jerárquico o
por el órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en su
jurisdicción, su vinculatoriedad atiende al principio de igualdad y limita la
autonomía de los jueces inferiores, a quienes les corresponde seguir la postura
de las altas cortes o los tribunales.[59]
48.
Este Tribunal ha sostenido que es deber de las autoridades judiciales aplicar
en situaciones análogas aquellas consideraciones jurídicas “ciertas y
directamente relacionadas” que emplearon los jueces superiores jerárquicos
y de las Corporaciones de cierre para resolverlos, a menos que expresen razones
serias y suficientes para apartarse y, “en el supuesto de que se incumpla el
deber precitado, la Corte ha reiterado recientemente que, cualquier decisión
judicial que omita toda referencia al precedente vigente y que, por lo tanto,
contiene una respuesta contraria a la que surgiría del precedente aplicable, es
una decisión que, en principio, se muestra irrazonable e incurre en
arbitrariedad, porque ‘carece de la debida justificación o comporta el
desconocimiento de normas de mayor jerarquía, dentro de las cuales se
encuentran los postulados constitucionales y las sentencias con efectos erga
omnes de la Corte Constitucional, así como la doctrina probable adoptada por la
Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado en su labor de unificación
de la jurisprudencia constitucional’”.[60]
49.
Asimismo, esta Corte de manera reiterada ha fijado los criterios que deben
consultarse al momento de estudiar la causal de desconocimiento del precedente,
así: “i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de
precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales
contenidas en los mismos. ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió
tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría
en un desconocimiento del principio de igualdad. iii) Verificar si el juez tuvo
razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar
diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar
que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una
interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y
más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo
con el principio pro hómine.”[61]
50. En suma, cuando se alega el desconocimiento del precedente se debe
verificar que los casos omitidos sean análogos y, además, se haya argumentado y
probado una de las hipótesis mencionadas en los párrafos anteriores, en otras
palabras, que exista una decisión que resolvió un caso con supuestos fácticos y
jurídicos iguales y que el fallador se haya apartado de dicha línea de
argumentación sin justificación válida.
La
flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a
los derechos humanos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Reseña
jurisprudencial
Los
denominados “falsos positivos” en Colombia
51.
En Colombia este fenómeno ha estado presente desde los años 80 y se incrementó
durante la primera década del siglo XXI, donde se le acuñó el término de falsos
positivos[62] a aquellas efectuadas por miembros de
las Fuerzas Militares para posteriormente presentarlos como bajas legítimas en
el contexto de un enfrentamiento armado.[63] Según el Informe del
Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias
en Colombia, en marzo de 2010, sobre el particular advirtió:
“Las   fuerzas  de  seguridad  han
perpetrado  un  elevado  número  de  asesinatos  premeditados  de civiles y han
presentado fraudulentamente a esos civiles como ‘bajas en combate’. Aunque al
parecer estos llamados  falsos positivos no respondían a una política de
Estado, tampoco fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un
gran número de unidades militares  y  en  todo  el  país.  Se  produjeron
porque  las  unidades  militares  se  sintieron  presionadas  para  demostrar
que  su  lucha  contra  las  guerrillas  tenía  resultados  positivos  a
través  del  ‘número  de  bajas’.  Hubo  además  algunos  alicientes:  un
sistema  oficioso  de  incentivos  ofrecidos  a  los  soldados  para  que
produjeran  bajas  y  un  sistema  oficial  de  incentivos  ofrecidos  a  los
civiles  para  que  proporcionaran  información  que  condujera  a  la
captura   o   muerte   de   guerrilleros.   Este   último   sistema   careció
de   supervisión y   transparencia. En general, hubo una falta fundamental de
rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos
disciplinarios y de investigación.”[64]
52. En igual sentido, en la publicación
Verdad, Justicia y Reparación, Cuarto Informe sobre la situación de los
Derechos Humanos en Colombia, realizado por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el año 2014, se enunciaron los supuestos para la
materialización los falsos positivos como práctica, identificando los
siguientes: “i) ejecución de miembros de la guerrilla hors de combat; ii)
ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii)
transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv)
ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes
anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas
que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y
corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas
o retenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas
en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares’
encubiertos por la simulación de un combate”. [65]
53. De acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado[66], “el
cúmulo de casos sobre ejecuciones extrajudiciales u homicidios en persona
protegida, o los mal denominados ´falsos positivos’, pone de presente una falla
sistemática y estructural relacionada con la comisión de tales violaciones
graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario por parte de
la Fuerza Pública del Estado colombiano, aunada a la ausencia de un riguroso control
dentro de la institución militar, tanto en el proceso de incorporación a la
institución, como en la permanencia y en el funcionamiento o ejercicio de
funciones por parte de los miembros de la Fuerza Pública, falencias éstas que
debilitan la institución militar y que dificultan su adecuado accionar en pos
de cumplir con el cometido que le es propio, de paso, se pierde legitimidad y
se compromete la estabilidad misma del Estado y de la sociedad”.[67]
En suma, en Colombia existen casos de homicidios
en persona protegida -comúnmente denominados falsos positivos, que
constituyen graves violaciones a los derechos humanos, se encuentran
sancionadas penalmente y por las que miembros de las fuerzas militares han sido
condenados, al igual que el Estado colombiano como responsable patrimonialmente
por los daños causados a las víctimas, por parte del Consejo de Estado[68]
y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[69].
La
flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a
los derechos humanos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Reseña
jurisprudencial
54. Paralelo a la intervención en
materia penal por homicidio en persona protegida[70] y en el
ámbito disciplinario[71]
contra los agentes del Estado que en servicio y prevalidos del cumplimiento de
un deber misional han incurrido en dicha conducta -v. g. los falsos
positivos[72]-,
el Consejo de Estado como máximo órgano de la jurisdicción contencioso
administrativo ha construido una nutrida línea jurisprudencial en la materia,
donde partiendo de la base del artículo 90 de la Carta[73], le ha
imputado responsabilidad al Estado por las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias de sus agentes, tomando elementos del derecho
internacional, realizando un control de convencionalidad y, sobretodo, flexibilizando
la valoración probatoria como lo ha admitido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y este Tribunal tratándose de violaciones graves a los DD.HH.[74]
55. Al respecto,
el Consejo de Estado ha admitido que demostrar la omisión de los agentes de las
fuerzas militares y de policía de proteger la vida de los habitantes del
territorio nacional[75] y de
controlar a sus uniformados en el cumplimiento de la labor encomendada[76],
encierra dificultades probatorias porque la mayoría de ellos ocurren en
circunstancias asociadas al conflicto, en lugares remotos y las víctimas son
personas que se encontraban en estado de indefensión. Por ello ha flexibilizado
los estándares probatorios a efecto de demostrar la responsabilidad patrimonial
del Estado, aceptando, por ejemplo, que las pruebas trasladadas de procesos
penales o disciplinarios, se analicen en este contexto con un rasero menor.
56. En otras
palabras, se ha afirmado que existe una diferenciación en materia probatoria
entre la responsabilidad penal y estatal, ya que la ausencia de la primera de
ellas, no necesariamente implica la de la Nación. La anterior afirmación se
apoya en que, “(…)
el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del
agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que (…)
el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de
los regímenes de responsabilidad”.[77]
57. Pese a la
distinción anterior, el Consejo de Estado ha admitido que si bien las pruebas o
la sentencia del proceso penal no llevan a deducir automáticamente la
responsabilidad estatal, lo cierto es que en determinados casos resulta
plausible reconocerles mérito probatorio como prueba documental, dado que
pueden servir de fundamento a la decisión de reparación. Concretamente, en casos de
violaciones graves a los derechos humanos - como los falsos positivos - las
pruebas recopiladas en el proceso penal pueden ser analizadas y valoradas como
elementos suficientes y necesarios para justificar una condena patrimonial a la
Nación[78],
siempre que logren estructurarse los elementos de responsabilidad estatal bajo
las reglas de la sana crítica.[79]
58. De acuerdo
con lo anterior, en el evento que haya una incompatibilidad probatoria que dé
lugar a varios supuestos fácticos, “el juez deberá privilegiar racionalmente
aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de
probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene aplicando las reglas de la
experiencia que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o
generalizaciones del sentido común”[80].
La
valoración de la prueba indiciaria en la jurisprudencia del Consejo de Estado
tratándose de violaciones graves a los derechos humanos
59. Siguiendo
con el planteamiento inicial de este capítulo referido a la dificultad que
existe para probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que suelen
ocurrir las graves violaciones a los derechos humanos -como los falsos
positivos-, el Consejo de Estado ha reconocido que los indicios adquieren
una especial relevancia al momento de determinar la responsabilidad patrimonial
de la Nación.[81]
Los indicios son medios de prueba “indirectos y
no representativos” que no son percibidos directamente por el juez -como si
ocurre con la inspección judicial-, sino que “[e]n la prueba indiciaria el
juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer
otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o
principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba
que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de
unos hechos debidamente acreditados en el proceso”.[82]
Asimismo, por vía jurisprudencial se ha identificado
que los indicios se componen de los siguientes elementos:“(i) Los hechos
indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que
se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales
de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso, (ii) Una
regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se
utiliza para la elaboración del razonamiento, (iii) una inferencia mental: el
razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el
juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho
desconocido que se pretende probar, (iv) El hecho que aparece indicado, esto
es, el resultado de esa operación mental”.[83]
60. El Consejo
de Estado ha admitido que en casos donde no puede identificarse a los autores
de una ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria, la prueba indiciaria “resulta
idónea y única” y se constituye en la “prueba indirecta por excelencia”
para determinar la responsabilidad estatal, donde a partir de hechos
acreditados a través de una operación lógica y aplicando las máximas de la
experiencia puede establecerse uno desconocido. Ahora bien, siguiendo con lo
establecido en el procedimiento civil, los indicios deben apreciarse en
conjunto con “las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración su
gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los demás medios de
prueba que obren en la actuación procesal (…). Así mismo, para que un
hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el
proceso y el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.[84]
En ese contexto, el órgano de cierre de
la jurisdicción contencioso administrativa en la sentencia del 5 de abril de
2016, exp. 24984[85]
destacó que a diferencia del derecho penal, en materia de responsabilidad
extracontractual, la valoración probatoria es más flexible, “donde no
es necesario el mismo grado de individualización de los actores y determinación
de las circunstancias de modo en las que ocurrieron.”[86]
Al respecto, se consideró “la importancia de flexibilizar el baremo
probatorio exigido para la comprobación de los hechos dañosos en el contexto de
una acción de reparación directa, especialmente relativa a hechos vinculados
con la ejecución extrajudicial, y hacer énfasis en la necesidad de marcar una
distinción clara respecto de lo que sucede con la acción penal. La Sala
insistió en la importancia de valorar las pruebas a la luz de patrones
delictivos, como el de las ejecuciones extrajudiciales. Se comprobó que el arma
de fuego hallada junto al cadáver no pudo haber sido accionada por presentar
fallas.”[87]
La anterior postura, fue reiterada en la
sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 50941, el Consejo de Estado conoció
el caso de una persona que fue sacada de su finca por miembros del Ejército
Nacional, llevada a una vereda contigua, asesinada y presentada como
guerrillero muerto en combate, con un fusil AK47 en su poder. No se le practicó
la inspección de cadáver, sino que fue trasladado a una unidad militar en
helicóptero y luego entregado a una morgue de un municipio aledaño. La víctima
era un joven agricultor de la región y nunca tuvo vínculos con grupos al margen
de la ley.
En esa oportunidad el Alto
Tribunal de lo Contencioso Administrativo encontró que las pruebas obrantes en
el expediente evidenciaron que no existió un combate, al no haber ningún
elemento que permitiese afirmar que había portado el fusil encontrado ni que lo
hubiere disparado, concretamente señaló que “[t]odo lo anterior, impide a la Sala que se pueda llegar a deducir,
con algún grado mínimo de certeza, que en verdad el hoy occiso hubiera disparado, ni mucho menos que
hubiere portado dicho fusil o, de lo que resulta esencial, que hubiera
representado peligro alguno para los uniformados cuando fue abatido, como
afirmó la demandada para justificar el uso de las armas en su contra.”[88] Analizadas
las pruebas, el Consejo de Estado condenó a la Nación al encontrar que:
“Con fundamento en los referidos hechos indicadores y teniendo en
cuenta los requisitos y elementos de la prueba o razonamiento indiciario que se
dejaron esbozados, forzoso resulta concluir para la Sala que en el caso concreto se
configuró una grave falla en el servicio imputable al Ejército Nacional,
comoquiera que las circunstancias que
rodearon la muerte del joven Darío Alberto Mejía Buitrago ponen de presente un
actuar que resulta desde todo punto de vista arbitrario y
antijurídico, pues se ultimó a un ciudadano que no se halla demostrado que
ofreciera peligro alguno para el grupo de militares que ocasionó su muerte, amén
de que ese lamentable hecho no ha sido debidamente investigado y juzgado por
las autoridades judiciales competentes.
Todo lo anterior permite a
la Sala concluir que el fallecimiento del señor
Darío Mejía Buitrago se enmarca dentro del
fenómeno denominado por los medios de comunicación como “falso
positivo”, pero que, desde el punto de vista jurídico corresponde con lo
que técnicamente se designa como ejecución extrajudicial u homicidio en
persona protegida; en efecto, el homicidio en persona
protegida se encuentra tipificado en Colombia en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 (Código
Penal) (…)”.[89]
61. En
conclusión, el Consejo de Estado ha precisado que en casos de graves
violaciones graves a los derechos humanos[90] -como
los falsos positivos- la prueba directa es muy difícil de obtener por las
circunstancias en que ocurren, de modo que la indiciaria se erige como el
elemento probatorio prevalente para determinar la responsabilidad estatal, en
un ejercicio de flexibilización de los estándares probatorios.
La
flexibilización probatoria en la justicia internacional
86. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988[91], en cuanto a los
criterios de valoración probatoria señaló que son menos formales por la
gravedad de las conductas que encierran, de ahí que lo correspondiente sea
aceptar que la prueba directa -documental o testimonios- “no es la única que
puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba
circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que
de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”[92]
, de ahí que, “La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial
importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta
forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento
que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.[93]
La
flexibilización de los estándares probatorios en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Reiteración de jurisprudencia
62. Como se
explicó en la caracterización del defecto sustantivo, esta Corporación en la
sentencia T-926 de 2014 advirtió que por tratarse de casos en los cuales
se analizan graves violaciones a los derechos humanos, la valoración
probatoria que realiza el juez debe flexibilizarse, admitiendo la posibilidad
de acudir a los indicios como pruebas determinantes de la responsabilidad
estatal.[94]
En igual
sentido, el fallo T-535 de 2015 al estudiar una acción de tutela contra
una decisión judicial que negó la condena a la Nación por la ejecución
extrajudicial de unos jóvenes, resaltó la importancia de flexibilizar los estándares
probatorios aplicables. Al respecto, señaló que al adentrarse en el estudio de
los testimonios que obraban en el expediente, estos daban cuenta de las
víctimas estuvieron un “bazar” hasta altas horas de la noche y después
aparecieron muertos, vestidos de camuflado, fueron trasladados en vehículos
desconocidos y posteriormente, los cadáveres custodiados por militares,
sumatoria de indicios que llevó a concluir, a través de las reglas de la
experiencia, que se trató de una falla en el servicio.[95]
En
la sentencia T-237 de 2017, al decidir una acción de tutela contra una
providencia judicial que negó la reparación de los perjuicios causados por la
ejecución extrajudicial de un campesino que posteriormente fue presentado como
muerto en combate, esta Corporación reiteró la necesidad e importancia de
flexibilizar los estándares probatorios cuando se trate de casos que entrañan
graves violaciones a los derechos humanos. En este sentido, la Corte sostuvo
que tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, la “justicia
rogada” no opera con todas sus formalidades, recayendo sobre el juez la
obligación de garantizar los derechos de quienes acuden a la justicia, debiendo
si es del caso, decretar pruebas de oficio y adoptar las medidas necesarias
para resolver la controversia puesta a su consideración.
Adicionalmente advirtió la Corte que en situaciones de
vulnerabilidad “crece de forma inversamente proporcional la obligación de la
autoridad judicial de utilizar todos los medios a su alcance para salvaguardar
los derechos de aquel (equidad), con miras a otorgar una administración de
justicia eficiente y de calidad. Lo anterior, tiene asidero en las obligaciones
constitucionales y legales de los jueces como protectores de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, y en la función de administración de justicia
que les corresponde, la cual, en materia de graves violaciones a los derechos
humanos, les impone los deberes de búsqueda de la verdad real, realización de
la justicia material y eficacia de los derechos sustantivos.”
63. Con base en
las decisiones anteriores se concluye que en materia de graves violaciones de
los derechos humanos, es imperativo aplicar de manera flexible los estándares
probatorios y es deber de los jueces el ejercer las facultades oficiosas a fin
de garantizar la justicia material, respetando los derechos fundamentales de
las partes.
Caso concreto
La presente acción de tutela es procedente
64. El presente asunto guarda relevancia constitucional al
invocarse la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de las presuntas
víctimas de una ejecución extrajudicial, cuyas
garantías superiores, en principio, parecieran verse afectadas con la decisión
censurada.  Además, satisface el requisito de la inmediatez porque la sentencia
impugnada fue proferida el 1.º de febrero de 2016 y notificada por edicto el 11
de febrero del mismo año.
Por su parte, la acción de tutela fue instaurada el 12 de mayo de
2016, es decir, cuando habían transcurrido tres (3) meses desde la decisión
desfavorable, lapso que resulta proporcionado y razonable. Asimismo, se observa que la parte actora agotó todos los medios judiciales
de defensa que tenía a su alcance, puesto que al estar en presencia
de un
proceso de segunda instancia, y al no existir recursos ordinarios contra la
decisión que pone le fin al trámite, la accionante no dispone de otras
herramientas.
65.
Además, se observa que tampoco es procedente el
recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 188 del Código Contencioso
Administrativo, debido a que las causales que lo viabilizan son taxativas y tienen
naturaleza restrictiva[96]. En ese orden, aspectos como la
valoración indebida de las pruebas -que dio lugar a una decisión
incongruente y ambigua según el dicho de la actora- o el desconocimiento
del precedente, no pueden ser cuestionados a través de dicho mecanismo, dado
que su finalidad no es “corregir errores ´in judicando` ni puede
fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que
puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos
ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso”.[97]
Conforme
a la jurisprudencia de esta Corporación, este recurso es una acción que
pretende “un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la
decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de
revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada,
es no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales
taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y
esta taxatividad es razonable, pues se trata de “una figura que modifica
providencias amparadas en el principio de cosa juzgada”, y por ello “las
causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en
sentido restringido”[98]
En consecuencia, la revisión no es un recurso extraordinario al
que pueda acudir la parte actora para controvertir la sentencia del Consejo de
Estado - por (i) la valoración probatoria, (ii) una decisión ambigua y
ambivalente, (iii) el desconocimiento del precedente jurídica, y (iv) una
extralimitación en la competencia del juez de apelación - quedando la
acción de tutela como el único medio del que dispone para reclamar la
protección de sus derechos.
66. También la demandante identificó los hechos que generaron la
vulneración y los derechos trasgredidos con la decisión censurada, y se verificó
que no se instauró contra una decisión de tutela ni
se trata de una sentencia de constitucionalidad proferida por el Consejo de
Estado, sino una adoptada en el marco de una acción de reparación directa.
Cumplidos
los criterios generales de procedibilidad la Sala pasará a examinar si se
configuran los defectos alegados por la accionante en el escrito de tutela.
Análisis
de las causales específicas de procedibilidad
67. A efecto de
resolver este punto, la Sala desarrollará los defectos endilgados a la
providencia censurada, en el evento de que alguno de ellos prospere, por
sustracción de materia se abstendrá de estudiar los restantes.
(i) No
configuración de defecto sustantivo al resolver el recurso de apelación
68. La actora presenta como
cargo constitucional la existencia de un defecto en la sentencia censurada,
consistente -según su afirmación- en haberse desbordado los límites de
la competencia de segunda instancia propia del juez contencioso administrativo,
por cuanto, en ésta se analizó la existencia de la responsabilidad del Estado
pese a que el objeto de la alzada se circunscribía exclusivamente a la
legitimidad por activa y al monto de la indemnización de los perjuicios.
Para resolver el anterior
cuestionamiento la Sala debe: i) establecer normativa y jurisprudencialmente el
contenido y alcance del defecto que invoca; ii) precisar -con las pruebas
que obran- en el expediente, cuál fue el objeto de la apelación dentro de
la acción de reparación directa incoada por la parte actora contra la Nación -
Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y iii) determinar, con base
en las conclusiones de los puntos antes mencionados, si en el presente caso se
incurrió en la causal genérica de procedibilidad alegada u en otra que amerite
dejar sin efecto la decisión judicial acusada.
a) Contenido y alcance del defecto invocado
69. De acuerdo con la situación fáctica descrita por la actora en
el escrito de tutela y lo previamente señalado por la Sala, lo que la
demandante verdaderamente invoca no se inscribe dentro del concepto jurídico
defecto procedimental, pues sus argumentos se alejan de cualquier discusión de
tipo procesal, dado que no se trató de la pretermisión de una etapa procesal
cuya incidencia sea relevante en la decisión censurada; por el contrario, se
acerca al concepto de defecto sustantivo si se observa que sus razonamientos
tienen que ver con las normas sustanciales que limitan la competencia de los
jueces contenciosos administrativos para decidir las respectivas apelaciones.
En conclusión, pese a que la actora invocó el defecto
procedimental, su contenido está dirigido a controvertir otra causal, por lo
que de oficio, la Sala lo adecuará al yerro sustantivo y estudiará su
pretensión en el marco de la indebida aplicación de la norma que establece la
competencia de los jueces al resolver la apelación.
b)
El objeto de la apelación presentada por las demandantes y
demandada dentro del proceso de reparación directa contra el Ejército Nacional
70. Observa la Sala que en
la sentencia de primera instancia del 22 de agosto de 2014, proferida dentro
del proceso de reparación directa de Amélida Peña Rangel y otra, contra la
Nación-Ejército Nacional, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander: a)
Estableció la existencia de responsabilidad civil extracontractual del Estado
por la muerte del señor Olivio Peña Ortega, teniendo como título de imputación la
falla en el servicio; b) condenó al Estado -Ejército Nacional- a
indemnizar en favor de Maide Peña Rangel el daño antijurídico -derivado de
la muerte del señor Olivio Peña Ortega-, mediante el pago de una
indemnización; y c) negó el reconocimiento del daño a Amélida Peña Rangel por
no encontrar acreditada su legitimidad por activa, pues no probó el parentesco
con el occiso.
Como consecuencia de la
anterior decisión, contra esta se presentaron dos apelaciones, a saber: i) la
señora Amélida Peña Rangel señalando que el a quo erró al no
reconocer su legitimidad por activa y, asimismo, el derecho que le asistía ser
indemnizada en razón del daño antijurídico derivado de la muerte del señor
Olivio Peña Ortega; y ii) la entidad demandada que solicitó revocar la decisión
de primera instancia y negar la totalidad de las pretensiones de la demanda,
por cuanto la responsabilidad civil extracontractual del Estado no se
configuró, en tanto que no hubo falla del servicio, y toda vez que, medió una
causal eximente como lo es la culpa exclusiva de la víctima, expresando además
como argumentos subsidiarios, la falta de apreciación de dos (2) testimonios
obrantes en el proceso, la errónea tasación de los perjuicios y haberse
proferido un fallo extra petita.
c) Análisis del yerro endilgado
71. Teniendo presente que la
demanda de reparación directa, en la cual fue expedida la decisión judicial que
ahora es objeto de acción de tutela, fue presentada bajo la vigencia del Código
Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 - y los recursos de apelación
fueron presentados bajo la vigencia del Código General del Proceso -año
2014-, son estas dos las codificaciones las pertinentes para efectos del
análisis que debe hacerse sobre la competencia sustancial de segunda instancia
de los jueces contencioso administrativos.[99]
El Código Contencioso
Administrativo si bien regula los recursos ordinarios, entre ellos el de
apelación contra las sentencias proferidas por los órganos judiciales que
comprenden la jurisdicción contenciosa administrativa, no establece de manera
expresa el ámbito de la competencia sustancial en segunda instancia, motivo por
el cual por remisión expresa del artículo 267 idem, debe acudirse al Código
General del Proceso en cuyo artículo 328 establece que la competencia en
segunda instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el apelante, y
que, cuando ambas partes hayan apelado la totalidad de la sentencia o la que no
apeló hubiere adherido al recurso, el superior puede resolver sin limitaciones.
Lo anterior indica que, el
ámbito de la competencia sustancial del juez superior -en este caso el de
segunda instancia- en principio tiene la siguiente dinámica: a) en el caso
de haber apelante único, está restringido a los argumentos expuestos en la
apelación y únicamente en lo favorable a éste -salvo que la modificación de
la sentencia haga indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la
apelación-; b) en caso de apelación parcial de ambas partes -demandante
y demandado- y el ámbito de competencia se restringe a los argumentos de
las apelaciones -por obvia razones sin la prohibición de que la decisión
resulte desfavorable alguna de ellas-; c) en caso de apelar ambas partes y
que dichas apelaciones abarquen toda la sentencia, el juez -por obvias razones-
puede resolver sin limitaciones.
72. Ahora bien, en el
presente caso como se indicó en líneas previas se presentaron dos apelaciones,
por lo tanto el juez de segunda instancia estaba circunscrito a la segunda de
las opciones antes mencionadas esto es podía resolver todos los
cuestionamientos planteados por las partes apelantes e incluso de oficio
adoptar las decisiones en los casos que permita la ley.
73. Teniendo presente lo
señalado en líneas anteriores se observa que si bien la demandante
circunscribió el objeto de sus apelaciones a la legitimidad por activa y a la
tasación de la indemnización de los perjuicios, la demandada controvirtió
expresamente la existencia de la responsabilidad civil extra contractual del
Estado -argumentando inexistencia de falla del servicio y culpa exclusiva de
la víctima-, asunto este último que en virtud del contenido normativo antes
señalado el juez estaba en la obligación legal de revisar.
En ese orden de ideas, así
como ocurrió en la sentencia enjuiciada, el Consejo de Estado al analizar uno
de los argumentos de las apelaciones -la existencia de la responsabilidad
civil extra contractual del Estado- concluyó que no existía título de
imputación para la responsabilidad estatal, por lo que es jurídicamente válido
concluir que aquella decisión no incurrió en la situación descrita en sede de
tutela y, en consecuencia, no se configuró el defecto objeto de análisis.
74. No sobra señalar y
precisar que en el caso bajo estudio la apelación de la señora Amélida Peña
Rangel y aun cuando se circunscribía únicamente a discutir su legitimación por
activa no podía restringir el ámbito de competencia del superior funcional a
ese asunto porque no se trataba de apelante única, puesto que la demandada
cuestionó el fundamento de la responsabilidad estatal. Por tanto, el juez tenía
la obligación de, una vez resueltos y aceptados los argumentos de aquélla, relacionados
con la legitimidad por activa, proceder a revisar el fundamento de la
responsabilidad estatal teniendo, incluso, la facultad de revocar la sentencia
de primera instancia en el evento de no encontrarla jurídicamente demostrada.
Por lo expuesto, el cargo
endilgado, no está llamado a prosperar, razón por la cual la Sala Plena
abordará el estudio del defecto fáctico por indebida valoración probatoria que
se alega.
(ii) Configuración
del defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente al no aplicar la
flexibilización de los estándares probatorios en materia de graves violaciones
a los derechos humanos
75. De acuerdo
con los parámetros plasmados en las consideraciones generales de esta
providencia, este Tribunal procede a analizar la decisión proferida por la
Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco del
proceso de reparación directa, con especial atención en la aplicación de los
principios de equidad y pro homine en la valoración de las pruebas que
sustentaron la decisión de no encontrar demostrada la responsabilidad del
Ejército Nacional, Ministerio de Defensa Nacional, en la muerte del señor Olivo
Peña Ortega.
a)    Valor probatorio
de las pruebas trasladadas
76. En la demanda de tutela la actora
reprocha que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no precisó de
manera “inequívoca” el valor otorgado a la prueba trasladada de los
procesos disciplinario y penal que se adelantaron contra los miembros del
Ejército Nacional involucrados en la muerte de Olivo Peña, toda vez que el
fallo es confuso y “no señaló explícitamente y concretamente si les negó
valor a esos medios de pruebas, o se la otorgó, pudiéndose inferir que se la
negó, dado que no habrían sido practicados con audiencia concreta de la parte
demandada; no obstante más adelante hace copiosa referencia a esos medios
suasorios, lo que impide conocer cuál fue la decisión adoptada respecto a
ellos, y en el numeral 25, refiere que valorará todos los medios de prueba
trasladadas de los procesos penales y disciplinarios, pero con las limitaciones
y en las condiciones señaladas, lo que impide conocer cuáles consideró
plenamente eficaces, cuáles excluyó de plano y cuáles eventualmente tendría en
cuenta como indicios”.[100]
En
efecto, la providencia objeto de esta tutela, luego de analizar la viabilidad
de traer las pruebas trasladas desde los procesos penales y disciplinarios
adelantados a propósito de la muerte del señor Olivo Peña Ortega, concluyó:
“Con
base en los anteriores criterios, la Sala al no encontrar reunidos alguno de
los supuestos de excepción no dará valor probatorio a medios probatorios
trasladados desde el proceso penal ordinario, sin perjuicio de lo cual la Sala
constata que examinados los mismos se valoraran como indicios, especialmente
aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
falleció violentamente OLIVO PEÑA ORTEGA, ya que pueden ser útiles,
pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y
las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas
convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es
necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas
declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre el excesivo
rigorismo procesal”.[101]
De lo expuesto
se desprende que la sentencia no le otorgó valor probatorio a los documentos
trasladados de los procesos penal y disciplinario, empero, les dio tratamiento
de indicios.
77. En
consecuencia, se admite que si bien no fueron apreciados como prueba directa, fueron
estudiados por el juez de lo contencioso administrativo como indicios como se
verá más adelante. Por tanto, el cargo por defecto fáctico por no valoración de
las pruebas trasladas, no está llamado a prosperar.
b)
Vulneración
de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración
de justicia
78. Según la
parte actora, la sentencia impugnada contiene argumentos “ambiguos,
contradictorios y confusos”[102], que
desconocen el deber legal que le asistía al juez de emitir decisiones claras y
comprensibles, basadas en una valoración fática adecuada, sin conclusiones
antagónicas y contradictorias. [103]
79. De acuerdo
con lo expuesto en la parte general de esta providencia en relación con el
defecto sustantivo, ante presuntas violaciones graves a los derechos humanos,
le corresponde a los jueces valorar los elementos probatorios con un tamiz
flexible, a la luz de los principios de equidad y pro homine, por
tratarse de asuntos que encierran una asimetría de poder y, por tal razón, gran
dificultad probatoria. Además, de encontrarse de por medio los intereses de las
víctimas, quienes generalmente son población vulnerable que busca obtener la
reparación por el daño causado, por lo que una exigencia rigurosa en la dinámica
probatoria no solo resulta excesiva sino revictimizante.
De cara a lo
señalado por la actora y contrastado con la sentencia censurada, la Sala Plena
observa que de las pruebas obrantes en el expediente, al menos pueden extraerse
los siguientes hechos indicadores:
a.
De
acuerdo con el “Informe Especial de Inteligencia” de la Central Táctica
de Ocaña (visible a folio 23 del cuaderno 2), existía información relacionada
con la presencia de miembros del frente Carlos Armando Cacua Guerrero del ELN
en la jurisdicción del municipio de San Calixto, veredas La Perla y Puente
Real. Por lo que se efectuaron unas recomendaciones encaminadas a “reorientar
una operación militar sobre este sector a fin de neutralizar posibles acciones
terroristas en contra de las tropas”. En virtud de ello, se inició la
operación Atenas, misión táctica Abarrote, adelantada por la Unidad Coyote Uno
(fl. 107 del cuaderno 3).[104]
b.
Según
los reportes consignados por los militares el día en que murió el señor Olivo
Peña Ortega[105], ellos
se encontraban realizando una labor de patrullaje “[e]l día 14
de Agosto (sic) del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas (…)
se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños (…) se procedio (sic)
a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego
inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban.
Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.[106]
c.
La
muerte del señor Olivo Peña Ortega, fue a consecuencia de los disparos por arma
de fuego que recibió, según el informe pericial de necropsia No.
20081010154498000122 del 18 de agosto de 2008:
“INFORMACIÓN
DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPSIA
Datos
del acta de inspección:
-
Resumen
de hechos: persona adulta que fallece el 15 de agosto al parecer durante
enfrentamiento armado en zona rural de San Calixto.
-
Hipótesis
de manera aportada por la autoridad: Violenta – homicidio
-
Hipótesis
de causa aportada por la autoridad: Proyectil de arma de fuego
RESUMEN HALLAZGOS
Se
encontraron durante el procedimiento de la necropsia cinco heridas por
proyectil de arma de fuego que laceraron vasos de mediano calibre, parénquima
pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y de maxilar inferior.
OPINIÓN PERICIAL
Se
trata de un hombre adulto de cosntitución (sic)s mediana de ocupación
agricultor, de estado civil separado quien fallece en shock hipovolémico
secundario a heridas de proyectil de arma de fuego en la vereda la Perla
jurisdicción del municipio de San Calixto al parecer durante combates contra el
ejército.
EXAMEN EXTERIOR
DESCRIPCIÓN
DEL CADAVER: Hombre adulto (a), de Contextura
MEDIANA. Quien presenta múltiples impactos por proyectil de arma de fuego.
(…)
PRENDAS:
botas,
color negro, material, caucho, talla: nd, marca: venus, observación: nd,
pantalón, color: café, material: dril, talla: 28 (…) observación: con desgarros
en el pantalón que corresponden a los orificios hallados en el cuerpo,
camiseta, color: gris
(…)
DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES
DESCRIPCIÓN
DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA)
1.1
Orificio de Entrada: De 0.3 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento
localizado a 48 cm del talón localizada en tercio distal cara interna de muslo
derecho cara posterior.
1.4
Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal:
Postero-Anterior. Plano sagital: Derecha-Izquierda.
2.1
Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizada en tercer espacio
intercostal izquierdo con línea axilar posterior sin tatuaje ni ahumamiento a
18 cm de la línea media posterior y a 36 cm del vertex.
2.4
Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal:
Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.
3.1
Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizado en tercio proximal
externo de brazo izquierdo a 11 cm del acromion sin tatuaje ni ahumamiento.
3.4
Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal:
Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.
4.1
Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento
localizado parte alta izquierda de cuello cara posterior a 7 cm de la línea
media posterior y a 18 cm del vertex
4.4
Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal:
Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha
5.1
Orificio de Entrada: de 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento
localizado en región escapular derecha a 8 cm de la línea media anterior y a 32
cm del vertex
5.4
Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal:
Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha”.[107]
d.       De acuerdo con
el Formato de Inspección Técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008,
diligenciado por la Policía Judicial del CTI de Ocaña en la vereda La Perla del
corregimiento de Puente Real del municipio de San Calixto (Norte de Santander),
se hicieron los siguientes hallazgos:
“DESCRIPCIÓN
DEL LUGAR DE LA DILIGENCIA (Incluyendo los hallazgos y procedimientos
realizados) (…)llegamos al sitio de los hechos a las 11:35 el terreno es plano
y a los lados de la vía es zona montañosa al llegar al lugar no se observa
acordonado el lugar de la escena, la observación y localización de los
elementos materiales de prueba (…) localizándose los siguientes elementos así:
EMP Nº 1 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido, EMP Nº 2
una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 3 una (1)
vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 4 una (1) vainilla
calibre 9mmm con su fulminante percutido EMP Nº 5 un bolso verde tipo morral en
su interior se hallaron dos (2) granadas de 60 mm para mortero una (1) cuchilla
con su vaina, un (1) bolso tipo canguro camuflado EMP Nº 6 occiso N.N.
MASCULINO. EMP Nº 7 una (1) subametralladora INGRANS USA Serie 334455 con un
proveedor que en su interior se hallaron trece (13) cartuchos calibres (sic) 9
mm, el cadáver se halló en una bajada pronunciada con vegetación espesa de
difícil acceso y EMP Nº 8 tres (3) (cartuchos) se corrige tres vainillas
calibres (sic) 9 mm. Todos estos elementos fueron registrados, fotografiados y
topográficamente donde se plasman las medidas.
(…)
7.
OBSERVACIONES No se toma muestra de residuos de
disparo porque las manos estuvieron expuestas durante 5 horas a la lluvia, las
granadas de mortero se destruyen”.[108]
e.
De
acuerdo con el Informe de Investigador de Campo, visible a folio 32 del
cuaderno, la subametralladora 9 mm, marca Ingrams, encontrada junto al
cadáver de la víctima, con
13 cartuchos sin percutir y se determinó que estaba en
condiciones de funcionamiento y era apta para los fines que fue fabricada.
f.
Según
el certificado del Comando General de las Fuerzas Militares, la víctima no
aparecía registrada como portadora legal de armas de fuego.[109]
g.       Dentro del
proceso disciplinario que se inició en contra de los militares que participaron
en la operación táctica “Abarrote”, en la que resultó muerto el señor
Peña Ortega, los miembros del Ejército Nacional coincidieron en afirmar que no
vieron a ningún miliciano, pues solo uno de ellos observó a alguien que se
movía y que al gritar la proclama del Ejército Nacional, respondió con fuego,
por lo que tuvieron que accionar sus armas de fuego para repelerlo.[110]
h.       Durante el
enfrentamiento armado, la unidad Coyote Uno gastó 100 cartuchos de munición
asignados, tal y como consta en el Acta de material gastado del 15 de agosto de
2008.[111] Asimismo,
el “Radiograma” da cuenta de que en esa fecha, se gastaron 100 cartuchos
de los fusiles de dotación oficial, calibre 5.56. Al respecto:
“PERMITOME
INFORMAR ESE COMANDO X GASTO MATERIAL GUERRA COMBATE DE ENCUENTRO X DIA 15
AGOSTO DE 2008 06:00 X EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN ATENAS MISION TACTICA
ABARROTE X VEREDA PUENTE REAL X MUNICIPIO DE SAN CALIXTO X COORDENADAS
(8º33’18’’ – 73º09’01’’) X CONTRA NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LA
CUADRILLA CARLOS CACUA GUERRERO DEL ELN X MUNICION CALIBRE 5.56 INDUMIL LOTE
0659 CANTIDAD 100 X CS. HERNANDEZ MORA JAIME 20 X SLP. CAICEDO MEDRANO JUAN 28
X SLP BERNAL RINCON FREDY 30 X SLP CAMILO FIGUEROA JHON 22 X MY HERRAN VILLALBA
JOSE REINEL X CDT. BCG95”.[112]
i.
En
la “orden de batalla” del Ejército Nacional, que diseñó la ofensiva
militar en la zona de San Calixto y El Tarra, para contrarrestar la estructura
criminal que delinquía en el sector, se identificaron como milicianos de grupos
al margen de la ley a personas distintas a la víctima.[113]
80.
En efecto, la Sala Plena observa que los hechos indicadores reseñados en los
literales desde la a) a la i) no constituyen prueba directa del presunto falso
positivo. Sin embargo, no puede perderse de vista que la jurisprudencia admite las pruebas
indirectas como válidas, entre ellas los indicios. Correspondiéndole al juez, a
partir de hechos conocidos, realizar una inferencia lógica, para determinar la
existencia de un supuesto fáctico.
81. En ese
orden, el Consejo de Estado debió tomar los hechos indicadores y realizar la
inferencia lógica a partir de las reglas de la sana crítica en clave de los
principios de equidad y pro homine. En otras palabras, el órgano de
cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa debió flexibilizar los
estándares probatorios, por tratarse de un presunto caso de falso positivo, el
cual, de acuerdo con la jurisprudencia de ese Tribunal, constituye una grave
violación a los derechos humanos y, por tal virtud, exige que el rasero
probatorio sea inferior -al de cualquier otro tipo de casos- y que ante la duda
debía “privilegiar racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de
probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente, resultado que se obtiene
aplicando las reglas de la experiencia que incluyen conocimientos técnicos,
leyes científicas o generalizaciones del sentido común”[114].
82.
Así las cosas, la Sección Tercera debió apreciar en su conjunto los hechos
probados y los indicios que de ellos se desprenden, a efecto de determinar si
la muerte del señor Olivo Peña Ortega tuvo como causa o finalidad la legítima
defensa del orden público por parte del Ejército Nacional o, si por el
contrario, devino como consecuencia de una actuación ilegal e ilegítima de las
Fuerzas Militares.
83.
Los anteriores elementos de juicio también debieron analizarse de cara al
contexto histórico en que sucedieron los hechos, pues como bien lo dice la
sentencia censurada, se ha acudido a recrear escenarios de supuestos
enfrentamientos armados para “involucrar a la víctima quien seguramente fue
escogida al azar para proceder a esta ´falsa acción para el cumplimiento de
mandatos constitucionales`”.[115]
84.
Asimismo, debió considerar que tratándose de casos de ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias -como los comúnmente denominados
falsos positivos- adelantadas por miembros de las fuerzas armadas, la
jurisprudencia del Consejo de Estado[116]
ha precisado cómo la existencia de ciertos elementos, conductas o actuaciones
pueden ser indicios de la responsabilidad del Estado, por ejemplo, las
declaraciones efectuadas por los uniformados involucrados o la ausencia de
antecedentes penales de la víctima, entre otros.
85.
La falencia de orden sustantivo de la Sección Tercera, llevó a que la sentencia
censurada arribara a conclusiones contradictorias, por cuanto los hechos
indicadores despertaban por lo menos una duda acerca de la ocurrencia de los
hechos. Pues a la luz de los principios de la equidad y pro homine no es
admisible que (i) una muerte calificada como “violenta y atroz”[117],
(ii) de una persona identificada como jornalera de la región, (iii) sin
antecedentes penales, (iv) que se encontraba en estado de “indefensión”
por la posición en que fue encontrado en cadáver y la trayectoria de los
disparos, (v) cuyo deceso ocurrió por el accionar de los miembros del Ejército
Nacional; y (vi) sin que estuviese probado un combate; derive en que no logró
probarse ninguna de las tesis propuestas por las partes y, por tanto, no
configurado el daño antijurídico imputable a los agentes del Estado.
86. Al no aplicar
los principios de equidad y pro homine en la flexibilización de los
estándares probatorios, la Sección Tercera perdió de vista su propia
jurisprudencia, que ante los denominados falsos positivos, ha admitido
que obtener una prueba directa del suceso es casi imposible por las confusas
circunstancias en que ocurren los hechos, la vulnerabilidad de las víctimas y,
principalmente, porque la prueba está en manos de la contraparte.
87. De lo
expuesto, la Sala observa que le asiste razón a la demandante al afirmar que la
sentencia es contradictoria, ya que en algunos apartes, basada en en los
indicios, afirma que la muerte del señor Olivo Peña ocurrió de manera “violenta
y atroz”[118],
encontrándose la víctima en “estado de indefensión”[119]
en un combate que no existió. Sin embargo, al final concluye que no hay pruebas
suficientes que determinen si la muerte de la víctima ocurrió a causa del
accionar del Ejército y como producto de un acto contrario al deber de proteger
la vida de los habitantes del territorio nacional.[120]
88. En orden a
lo anterior, al juez contencioso administrativo le correspondía morigerar las
reglas de valoración probatoria, concretamente de los indicios, y aplicar los
criterios que fueron referidos en el capítulo denominado “la
flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los derechos
humanos”, para
resolver el caso, con plena y rigurosa observancia de las garantías de justicia
material y del debido proceso. Empero, interpretó erróneamente la ley, al asignarles un
rasero muy alto para lograr la convicción del juez, olvidando aplicar los
principios de equidad y pro homine.
89. Finalmente y
siguiendo con los presupuestos que exige la jurisprudencia de la Corte para que
proceda la acción de tutela contra decisiones de órganos de cierre, el yerro
encontrado en la sentencia censurada es de tal magnitud que amerita la
intervención del juez constitucional, al encontrarse de por medio la
satisfacción de garantías fundamentales, vulneradas en el marco de un proceso de
reparación directa por graves violaciones a los derechos humanos.
90.
En conclusión, la Corte Constitucional encontró que el Consejo de Estado
incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que en materia de
homicidios en persona protegida -denominados comúnmente falsos positivos-,
existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese Tribunal y también de
esta Corporación sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de
violaciones graves a los derechos humanos, admitiendo que demostrar tal hecho
mediante una prueba directa es casi imposible por la vulnerabilidad de las
víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, por lo que
se ha establecido que los indicios son los medios probatorios que por
excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la
Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal.
En ese contexto,
halló la Sala Plena que en el asunto bajo estudio, el Consejo de Estado también
incurrió en un defecto sustantivo por un error en la interpretación de los
principios pro hómine y de equidad, al no haber aplicado la ya
mencionada flexibilización de los estándares probatorios a efecto de
privilegiar la justicia material, utilizando medios de prueba indirectos como
los indicios o morigerando la carga de la prueba para demostrar el perjuicio
material objeto de la reclamación.
91. Finalmente,
la Corte advierte que al haber prosperado los defectos sustantivo y por
desconocimiento del precedente en cuanto a la flexibilización de los estándares
probatorios, por sustracción de materia, la Corte no estudiara el cargo por
desconocimiento del precedente en cuanto al régimen de imputación objetivo por
daños causados con arma de dotación oficial.
Las
órdenes por impartir
92. Por lo expuesto, se revoca la sentencia de
29 de junio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y se
confirma la providencia del 23 de febrero de 2017 emitida por la Sección Cuarta
de esa Corporación que había concedido el amparo solicitado por Amélida Peña
Rangel, dejando sin efectos la decisión censurada y ordenándole a la Subsección
C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferir un nuevo fallo.
93.
Teniendo en consideración que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo
de Estado mediante sentencia del 9 de junio de 2017, dentro del expediente de
reparación directa No. 54
001 23 31 000 2010 00370 01 (53704), dio cumplimiento a la decisión de tutela
de primera instancia que se confirma y que le ordenó proferir una nueva
decisión en este asunto, la Sala Plena dejará en firme dicha providencia.
94.
Finalmente, se dispone levantar la suspensión de términos decretada por la Sala
Plena mediante auto del 10 de noviembre de 2017.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR
la
suspensión de términos decretada por la Sala Plena en auto del 10 de noviembre
de 2017.
SEGUNDO.-
REVOCAR la
sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo
de Estado y CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del 23 de febrero de
2017, emitida por la Sección Cuarta de esa Corporación, que amparó los derechos
fundamentales de la señora Amélida Peña Rangel, dejando sin efectos el proveído
de 1.º de febrero de 2016, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera
de la misma Institución.
TERCERO.-
DEJAR EN FIRME la sentencia
del 9 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, dentro del expediente de reparación directa No. 54 001 23 31 000
2010 00370 01 (53704), por medio de la cual dio cumplimiento a la decisión de
tutela de primera instancia que se confirma y que le ordenó proferir una nueva decisión
en este asunto.
CUARTO.-
ORDENAR
que
por Secretaría General se libren las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Impedimento
aceptado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
En comisión de servicios
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] A efecto de
dar claridad al relato, los hechos descritos fueron
complementados con los consignados en el proceso de reparación directa surtido
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo expediente fue
aportado al trámite de revisión de la tutela.
[2] Citó las
sentencias del 29 de mayo de 2014, Rad. 2000-4596-01; del 11 de agosto de 2010,
Rad. 19289; y del 11 de noviembre de 2009, Rad. 17927, 10 de agosto de 2005,
Rad. 15127, 14 de julio de 2001, Rad. 12696 del Consejo de Estado.
[3] Ver
sentencia de primera instancia, fl. 227 vto, del cuaderno 2.
[4] Ver
sentencia de primera instancia, fl. 228, del cuaderno 2.
[5] Sentencia
censurada.
[6] Ver sentencia
impugnada, folio 398 vto del cuaderno 2.
[7] Ver sentencia
impugnada, folio 354 del cuaderno 2.
[8] Ver sentencia
impugnada, folio 368 del cuaderno 2.
[9] Ver sentencia
impugnada, folio 372 vto del cuaderno 2.
[10] Citó las
sentencias de unificación de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060 y 20104 de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, que al respecto, sostuvieron que: “la
non reformatio in pejus como garantía que `le imposibilita al juez de segunda
instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y
que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo
proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa
consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política”
(subrayas y negrillas del texto).
[11]Se señala que:
(i) la sentencia de 9 de mayo de 2011, Exp. 19976, resolvió un caso de
responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado por muerte de una
persona con arma de dotación oficial; (ii) el fallo de 28 de abril de 2014,
Exp. 21896, decidió caso del homicidio a un menor de edad con arma de dotación
oficial por asuntos personales, “que no guardaron relación alguna con el
servicio”; y (iii) el fallo de 16 de agosto de 2012, Exp. 24990, resolvió
un caso por lesiones personales con arma de dotación oficial portada de manera
irregular. Las anteriores decisiones resolvieron casos diferentes al planteado
por la demandante, por lo que no constituyen un precedente aplicable.
[12] Cfr.
Fl. 128 de la providencia en cita. Negrillas y mayúsculas del texto.
[13] Ver
escrito de impugnación, folio 221.
[14] Cfr. Sentencia
de tutela de segunda instancia.
[15] Sentencias de
unificación del 19 de abril, exp. 21515 y del 23 de agosto de 2012, exp. 24392
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[16] Cita las
sentencias del 29 de mayo de 2014, Exp. 29882; 28 de abril de 2014, Exp. 21896;
9 de abril de 2014, Exp. 29811; 16 de agosto de 2012, Exp. 24990; 9 de mayo de
2011, Exp. 19976; 11 de agosto de 2010, Exp. 19289; 22 de abril de 2004, Exp.
15088; y 14 de julio de 2001, Exp. 12696.
[17] Sentencia
SU-396 de 2017.
[18] Sentencia
SU-396 de 2017, citando la T-555 de 2009.
[19] Sentencia
T-031 de 2016, T-497 de 2013, T-320 de 2012, T-891 y T-363 de 2011.
[20] Sentencia
T-145 de 2017.
[21] Sentencia
SU-573 de 2017.
[22] Sentencias SU-573, SU-414 SU-396 y SU-354 de 2017; T-574,
T429 y T-324 de 2016; SU-695, SU-567, T-534 y T-718 de 2015, T-474 de 2014 y
T-429 de 2011, entre muchas otras, reiterando la C-590 de 2005.
[23] Sentencias SU-573, SU-414 SU-396 y SU-354 de 2017 y C-590 de
2005.
[24] Ib.
[25] Ib.
[26] Ib.
[27] Ib.
[28] Ib.
[29] Ib.
[30] Ib.
[31] Sentencias
SU-573 y SU-391 de 2016. Al respecto, la Corte sostuvo: “[C]onsidera la
Corte que es improcedente la acción de tutela contra decisiones de la Corte
Constitucional y, se agrega en esta oportunidad, contra decisiones del Consejo
de Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad. Esta
sería entonces una causal adicional de improcedencia que complementaría los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales establecidos por la jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de
2005, de acuerdo con la cual no procede la acción de tutela contra las
sentencias de la Corte Constitucional ni contra las del Consejo de Estado por
nulidad por inconstitucionalidad”.
[32] Sentencias SU-573, SU-414, SU-396 y SU-354 de 2017; T-574,
T429 y T-324 de 2016; SU-695, SU-567, T-534 y T-718 de 2015, T-474 de 2014 y
T-429 de 2011, entre muchas otras, reiterando el fallo C-590 de 2005.
[32]Sentencias SU-573, SU-414 SU-396 y SU-354 de 2017 y C-590 de
2005.
[33] Sentencias
SU-573 y SU-050 de 2017 y SU-917 de 2010.
[34] Sentencia SU-050 de 2017.
[35] Ver
sentencia SU-917 de 2010.
[36] Sentencia
SU-050 de 2017.
[37] Cfr.
Sentencia T-543 de 2017.
[38] Ib.
[39] Sentencias SU-399 de 2012.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico nº 4; SU-400 de 2012.
M.P. (e) Adriana María Guillén Arango, fundamento jurídico nº 6.1.; SU-416 de
2015. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico nº 5; y SU-050 de 2017. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.2.
[40] Sentencias
T-453 y SU-050 de 2017, SU-427 de 2016, SU-432 y SU-241 de 2015.
[41] Sentencia
T-118A de 2013.
[42] Sentencia
T-926 de 2014.
[43] Ver
punto (ii) del párrafo 42.
[44] “Artículo  16. Valoración
de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración
de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los
criterios técnicos actuariales.”
[45]BARRETO ARDILA,
Hernando. Cuantificación de la Indemnización Judicial en Equidad o en Derecho
en el Marco de la Ley de Justicia y Paz. Publicado en la Revista de Derecho
Penal y Criminología, Universidad Externado de Colombia. Volumen XXXIII, número
95, Julio a Diciembre del 2012. Página 109. Disponible en internet:
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=derpen&page=article&op=view&path%5B%5D=3422&path%5B%5D=3109. Consulta
efectuada el 25 de mayo de 2014, a las 6:38 p.m.
[46] Sentencia
T-926 de 2014.
[47] HERNÁNDEZ
HENRÍQUEZ, Alier Eduardo, SOLARTE PORTILLA Mauro y otros. Daño y Reparación
Judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Publicación de la Agencia de
Cooperación Técnica Alemana, proyecto ProFis, la Fiscalía General de la Nación
y la Embajada de la República Federal de Alemania. Primera Edición. Bogotá.
2010. Página 211.
[48] En las
masacres por ejemplo, los propios testigos son asesinados; en los casos de
desplazamientos forzados, nunca hay tiempo para conservar y recoger la prueba
ni siquiera de la propia existencia de las víctimas: los registros civiles son
abandonados o destruidos, las fuentes de información oficial son eliminadas; en
la desapariciones forzadas, la indefinición en el tiempo excede todos los
límites del rigor de la demostración; en esas situaciones se afianza la certeza
de que el daño se ha construido, pero es probable que se desconozca la condición
particular del perjuicio, la identificación de la víctima o las características
particulares de la extensión del detrimento o del menoscabo en su entorno
familiar.
[49] Sentencia
T-916 de 2014.
[50] Ib.
[51] Sentencia
T-926 de 2014.
[52] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 20 de noviembre de 2013, caso
de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica
(operación génesis) vs. Colombia, donde se flexibilizó el estándar probatorio
respecto a la identidad y estado civil de las víctimas. Concretamente sostuvo: “el hecho de no aparecer en el registro no puede llevar a la
conclusión de la inexistencia de una persona. En particular, el Estado no
indicó si todas las personas que nacen en Colombia cuentan con registro civil
de nacimiento y/o con cédula de ciudadanía. Adicionalmente, el Tribunal nota
que varios nombres de presuntas víctimas aparecen escritos de manera distinta
en los documentos que fueron presentados ante esta Corte, también es posible
que el registro pueda contener nombres escritos de forma diferente y por tanto
arrojar resultados erróneos en cuanto a la “existencia” o no de determinadas
presuntas víctimas.”
[53] Se
abordará en el siguiente título.
[54] Sentencias
T-237 de 2017 y T-926 de 2014.
[55] Ib.
[56] Sentencia
SU-556 de 2014.
[57] Sentencia
SU-354 de 2017.
[58] Sentencia
SU-053 de 2015.
[59] Sentencia
SU-354 de 2017.
[60] Sentencia T-731 de 2006, reiterado en la sentencia
T-146 de 2014.
[61] Sentencias
T-153 de 2015 y T-146 de 2014.
[62] Por
su parte, la Corte Penal Internacional acerca de los casos de falsos
positivos en Colombia, señaló que las “ejecuciones ilegales
de civiles manipuladas por las fuerzas públicas para
que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en
combate - aparentemente se remontan a los años ochenta. Sin embargo, comenzaron
a ocurrir por todo el país con alarmante
frecuencia a partir de 2004. Los civiles ejecutados fueron reportados como guerrilleros
muertos en combate tras alteraciones de la escena del crimen. La información disponible
indica que estos asesinatos fueron cometidos por miembros de las fuerzas
armadas,
operando a veces con paramilitares y civiles como parte de un
ataque dirigido contra civiles en varias partes de
Colombia. En algunos casos, las ejecuciones estuvieron precedidas por detenciones
arbitrarias, tortura y otras formas de malos tratos.” Corte Penal
Internacional, Oficina del Fiscal, Situación en Colombia. Reporte
intermedio, noviembre de 2012, párr. 93.
[63] QUINTERO, Juan
Sebastián. Las desapariciones forzadas y los “falsos positivos”. Del
derecho internacional al derecho administrativo colombiano, Bogotá, Universidad
del Rosario, 2016, pp.  162.
[64] Consultado el
1 de diciembre de 2017, en el siguiente enlace: http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/news_imported_files/COI_2791
[65] Cfr. Párrafo
126.
[66] Al
respecto, pueden consultarse las sentencias sobre ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias, cuyas decisiones se han basado esencialmente en
indicios, por ejemplo, los fallos de 1 de junio de 2017, Exp. 51623; 24
de mayo de 2017, Exp. 49358; 23 de marzo de 2017, Exp. 50941; 14 de julio de
2016, Exp. 35029; 5 de abril de 2016, Exp. 24984; 26 de junio de 2015, Exp.
34749; 26 de junio de 2014, Exp. 24724; 11 de septiembre del 2013, Exp. 20601;
13 de marzo del 2013, Exp. 21359; 29 de marzo del 2012, Exp. 21380; 11 de
febrero de 2009, Rad. 16641; y 9 de julio de 2005, Exp. 15129.
[67] Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35029.
[68] Como
se estudiará en el siguiente punto de esta providencia.
[69]Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Vereda La Esperanza vs
Colombia, en la sentencia de 31 de agosto de 2017.
[70] Código
Penal (Ley 599 de 2000), artículo 135.
[71] Ley 734 de 2002,
artículo 48 y concordantes y Ley 836 de 2003, artículos 56 y ss.
[72] Concretamente,
la jurisprudencia sobre los denominados falsos positivos se encuentra en
las sentencias de 18 de mayo de 2017, Exp. 41511; 13 de marzo de 2017, Exp.
47892; 14
de junio de 2016, Exp. 35029; 1.º de abril de 2016, Exp. 46028; 25 de febrero
de 2016, Exp. 49798; 26 de junio de 2015, Exp. 35752; 26 de junio de 2015, Exp.
34749; 15 de abril de 2015, Exp. 30860; 26 de febrero de 2015, Exp. 28666; 26
de junio de 2014, Exp. 24724; 30 de abril de 2014, Exp. 28075; 6 de diciembre
de 2013, Exp. 26669; 27 de septiembre de 2013, Exp. 19886; 11 de septiembre de
2013, Exp. 20601; 5 de abril de 2013, Exp. 24984; 29 de octubre de 2012, Exp.
21377; 9 de mayo de 2012, exp. 22891; 11 de febrero de 2009, Exp. 16641; 9 de
junio de 2005, Exp. 15129; 19 de abril de 2001, Exp. 11940; y  16 de febrero de
2001, Exp. 12936, entre otras.
[73] “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas”.
[74] PAZOS
GUERRERO, Ramiro y otro. Graves violaciones a los Derechos Humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario: Jurisprudencia básica del
Consejo de Estado desde 1916, Bogotá, Consejo de Estado, Imprenta Nacional de
Colombia, 2017, pp. 101-166.
[75] Al respecto el
Consejo de Estado ha concluido que “el cúmulo de casos sobre ejecuciones
extrajudiciales u homicidios en persona protegida, o los mal denominados falsos
positivos, pone de presente una falla sistemática y estructural relacionada con
la comisión de tales violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho
internacional humanitario por parte de la Fuerza Pública del Estado colombiano,
aunada a la ausencia de un riguroso control dentro de la institución militar,
tanto en el proceso de incorporación a la institución, como en la permanencia y
en el funcionamiento o ejercicio de funciones por parte de los miembros de la
Fuerza Pública, falencias éstas que debilitan la institución militar y que
dificultan su adecuado accionar en pos de cumplir con el cometido que le es
propio, de paso, se pierde legitimidad y se compromete la estabilidad misma del
Estado y de la sociedad”. Cfr. Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35029.
[76] Conforme a la
jurisprudencia del Consejo de Estado[76] la
responsabilidad civil extracontractual del Estado imputada a título de falla en
el servicio por omisión en el deber de ejercer control sobre el comportamiento
y actuar de su personal “todo ello con el fin de evitar que los hombres e
instrumentos perviertan el servicio a ellos encomendado, como en este evento
aconteció. Preocupa profundamente a la Sala el crecido número de casos en los
cuales miembros de la Fuerza Pública encubren bajo la apariencia de muertos en
combate, homicidios que obedecen a diversas circunstancias distintas a esa, la
de un combate, por lo cual debe decirse que se trata de una práctica
sistemática y generalizada en materia de violaciones graves a derechos humanos.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido condenar en
diversas ocasiones a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por
víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en
presuntos operativos militares o en imaginarios combates con grupos organizados
al margen de la ley, que al examinarse los hechos, estos muestran otras
realidades nacidas de los excesos de la guerra y de una lógica aborrecible que encuentra
enemigos en quienes solamente son civiles que habitan en los lugares de
conflicto”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de
27 de abril de 2016, Exp. 00479-11.
[77] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de
octubre de 2014, Exp. 20411.
[78] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 26958.
[79] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 29028.
[80] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de
octubre del 2014, Exp. 20411.
[81] Sentencia
T-237 de 2017.
[82] Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2013, Exp. 27913.
[83] Consejo de
Estado, sección Tercera, sentencias de 3 de octubre de 2007,
Exp. 19286; 23 de mayo de 2008, Exp. 15237; 10 de marzo de 2011, Exp. 18722; 22
de junio de 2011, Exp. 18592; 22 de noviembre de 2012, Exp. 26657; 6 de
diciembre de 2013, Exp. 30814; 10 de septiembre de 2014; Exp. 29186; 5 de marzo
de 2015, Exp. 32955; 2 de mayo de 2016, Exp. 37755; 29 de agosto de 2016, Exp. 37185;
entre muchas otras.
[84] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009,
Exp. 16337, reiterada en el fallo de 14 de abril de 2011, Exp. 20145.
[85] La anterior
postura fue reiterada por la Sección Tercera[85] al
decidir el caso de Jaime Garzón Forero, donde a partir de indicios se determinó
la responsabilidad patrimonial de la Nación en su asesinato. Al respecto,
consultar, Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2016, Exp. 34349.
[86]Pazos Guerrero,
Ramiro y otro, op. cit. p. 147.
[87] Ib.
p. 148. Negrilla fuera del texto. La anterior postura fue reiterada en la
sentencia del 26 de octubre de 2014, Exp. 24724.
[88] Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de marzo de 2017, Exp. 50941.
[89] Ib.
Resaltado del texto.
[90] Al
respecto, pueden consultarse las sentencias sobre ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias, cuyas decisiones se han basado esencialmente en
indicios, por ejemplo, los fallos de 1 de junio de 2017, Exp. 51623; 24
de mayo de 2017, Exp. 49358; 23 de marzo de 2017, Exp. 50941; 14 de julio de
2016, Exp. 35029; 5 de abril de 2016, Exp. 24984; 26 de junio de 2015, Exp.
34749; 26 de junio de 2014, Exp. 24724; 11 de septiembre del 2013, Exp. 20601;
13 de marzo del 2013, Exp. 21359; 29 de marzo del 2012, Exp. 21380; 11 de
febrero de 2009, Rad. 16641; y 9 de julio de 2005, Exp. 15129.
[91] En igual
sentido los casos González Medina y Familiares Vs. República Dominicana,
sentencia de 27 de febrero de 2012, párrs 131 y 132; Godínez Cruz Vs.
Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 134 a 137;  Fairén
Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989,
párrs. 131 a 134; y Blake Vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de
1998, párrs. 133 a 137.
[92] Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez ss.
Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.
[93] Ib.
En igual sentido, en el caso
de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica
(operación génesis) vs. Colombia, donde se flexibilizó el estándar probatorio
respecto a la identidad y estado civil de las víctimas. Esta sentencia ya fue
referida en el pie de página 52.
[94] Se dijo en
aquella ocasión que, “En las masacres por ejemplo, los propios testigos son
asesinados; en los casos de desplazamientos forzados, nunca hay tiempo para
conservar y recoger la prueba ni siquiera de la propia existencia de las
víctimas: los registros civiles son abandonados o destruidos, las fuentes de
información oficial son eliminadas; en la desapariciones forzadas, la
indefinición en el tiempo excede todos los límites del rigor de la
demostración; en esas situaciones se afianza la certeza de que el daño se ha
construido, pero es probable que se desconozca la condición particular del
perjuicio, la identificación de la víctima o las características particulares
de la extensión del detrimento o del menoscabo en su entorno familiar”.
Cfr. sentencia T-926 de 2014.
[95] En concreto,
se advirtió: “[l]a construcción de la prueba indiciaria debe cumplir con el
principio de legalidad, esto es, que en la argumentación el juez debe mostrar
el hecho indicado, el hecho indiciario, la conclusión y las reglas de la
experiencia que permiten la inferencia entre las premisas y la aserción[95],
valorando el grado de convicción que ofrece cada medio de prueba, de
conformidad con los parámetros de la sana crítica.”.
[96]“Artículo 188: son causales
de revisión: Son
causales de revisión: 1. Haberse dictado la
sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.// 2. Haberse
recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales
se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo
aportar al proceso por fuerza mejor o caso fortuito o por obra de la parte
contraria. // 3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una
persona, otra con mayor derecho para reclamar. // 4. No reunir la persona
en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento,
la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la
sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. //
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o
cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. // 6. Existir nulidad
originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede
recurso de apelación. // 7. Haberse dictado la sentencia con base en
dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su
expedición. // 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya
cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin
embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la
excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”
[97] Cfr.
Sentencia C-004 de 2003, reiterado en la C-520 de 2009.
[98] Ib.
[99] Mediante
auto del 25 de junio de 2014, Exp. 00395-12, la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio jurisprudencial
determinando que para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el
Código General del Proceso, entró en vigencia el 1° de octubre de 2014.
Igualmente, mediante auto del 6 de agosto de 2014, Exp. 50408, la Subsección C
de la Sección Tercera, señaló que también a los procesos tramitados bajo el “sistema
escritural”, es decir, el Código Contencioso Administrativo, les aplicaba
el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).
[100] Ver
folio 15 del expediente.
[101] Folio
32 de la sentencia censurada.
[102] Folio 17 de la
demanda de tutela.
[103] Al respecto, la
accionante afirmó: “[L]a Corporación basándose en los medios de prueba
obrantes en la actuación, estableció que (…) la culpa exclusiva de la víctima
(…), no operó ni plena ni concurrencialmente, y además agrega que lo probado
indiciariamente es que la víctima murió estando sometida e indefensa. Pero
esa conclusión es negada más adelante, al sostener que, pese a que la accionada
reconoce que sus agentes mataron a OLIVO PEÑA ORTEGA y que el Ad quem da por
probado que la víctima pereció el 15 de agosto de 2008, (…) la conclusión es
que el fallo ha de ser revocado por no haberse probado quien mató a la víctima
(…).Con esa afirmación, en la reconstrucción histórica del hecho, la
Corporación señaló que no existía prueba de que miembros de la referida unidad
militar hubieran causado la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA, ni en estado de
indefensión, ni en combate, ni en ninguna circunstancia, con lo que da a
entender que no se supo quién lo ultimó; no obstante, más adelante, (…)
sostiene todo lo contrario (…). Esa dubitación existe, porque los dos
supuestos son defendidos como conclusiones en el mismo proveído. En el último
evento se podrá advertir lo contradictorio de que se califique una muerte de
atroz, se dé por probado que la consumaron militares, se afirme que no se probó
que ocurrió en un combate e indique que lo indiciariamente establecido es que
ocurrió hallándose la víctima en estado de indefensión, y aun así se exonere de
responsabilidad a la administración, aduciendo que el hecho ni siquiera
fácticamente les es imputable.” Cfr. Folios 16 y 17
de la demanda de tutela.
[104] En
igual sentido, la “ORDEN DE BATALLA Frente Carlos Armando Cacua Guerrero”,
por la cual se creaba un dispositivo para repeler a los miembros de dicho
frente, quienes delinquían y tenían injerencia en los municipios de El Tarra y
San Calixto, entre otros (ver folios 113 a 134 del cuaderno 2).
[105] Según
consta en el registro civil de defunción, visible a folio 137 del cuaderno 2.
[106] Folio
19 del cuaderno 2.
[107] Cfr.
Folios 42 a 51, 143, 153 a 159 del cuaderno 1; y 61 a 65 del cuaderno 2.
[108] Cfr.
Folio 7 a 15, 19 a 21, 23 a 35 y 146 del cuaderno 2; y 159 a 161 del cuaderno
3.
[109] Cfr.
Folio 125 del cuaderno 2.
[110] Cfr.
Folios 305 a 331 y 341 a 349 del cuaderno 3.
[111] Cfr.
Folios 42 a 51, 143, 153 a 159 del cuaderno 1; y 61 a 65 del cuaderno 2.
[112] Folio
168 del cuaderno 2.
[113] Cfr.
Folios 139 del cuaderno 1; 86 a 92, 96 a 116 del cuaderno 2; 113 a 134 y 207
del cuaderno 3.
[114] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de
octubre del 2014, Rad. 20411.
[115] Cfr.
sentencia censurada, folio 92.
[116] Cfr. Sentencias
de 18 de mayo de 2017, Exp. 41511; 13 de marzo de 2017, Exp. 47892; 14
de junio de 2016, Exp. 35029; 1.º de abril de 2016, Exp. 46028; 25 de febrero
de 2016, Exp. 49798; 26 de junio de 2015, Exp. 35752; 26 de junio de 2015, Exp.
34749; 15 de abril de 2015, Exp. 30860; 26 de febrero de 2015, Exp. 28666; 26
de junio de 2014, Exp. 24724; 30 de abril de 2014, Exp. 28075; 6 de diciembre
de 2013, Exp. 26669; 27 de septiembre de 2013, Exp. 19886; 11 de septiembre de
2013, Exp. 20601; 5 de abril de 2013, Exp. 24984; 29 de octubre de 2012, Exp.
21377; 9 de mayo de 2012, exp. 22891; 11 de febrero de 2009, Exp. 16641; 9 de
junio de 2005, Exp. 15129; 19 de abril de 2001, Exp. 11940; y 16 de febrero de
2001, Exp. 12936, entre otras.
[117] Calificada
así por el Consejo de Estado, cfr. Sentencia censurada folio 91.
[118] Calificada
así por el Consejo de Estado, cfr. Sentencia censurada folio 91.
[119] Cfr.
Sentencia censurada, folio 63.
[120] Cfr.
Sentencia censurada, folio 95.