C-359-16
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-359/16
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2014-2018-Nuevo esquema de regulación
Para esta Corporación, es claro que el
nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de
programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al
dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de
información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios. En todo
caso, como ya se dijo, esta apertura debe realizarse bajo condiciones que
garanticen el derecho a la información y al pluralismo, como criterios
jurídicos que al señalar las condiciones del contrato de concesión, tienen la
virtualidad de vincular a este canal público con el logro de finalidades en
materia educativa y cultural, propiciando la pluralidad de visiones que deben
existir en un contexto democrático. Por este conjunto de razones, en la parte
resolutiva de esta providencia, igualmente se declarará la exequibilidad de las
expresiones acusadas del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, incluyendo la
dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de la cual se consideró necesario
integrar la proposición jurídica completa, como fue explicado anteriormente.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Facultad de la
ANTV para determinar número de concesionarios y condiciones de contratos
otorgados por espacios de televisión del Canal UNO de acuerdo con estudios
técnicos y de mercado salvaguardando el principio de igualdad y el derecho a la
información y pluralismo informativo
Más allá de la atribución que se otorga
a la ANTV para fijar las condiciones de los contratos que permitan la concesión
de los espacios de televisión del Canal UNO, lo que se advierte es la
definición –desde el punto de vista legal– de un nuevo esquema regulatorio para
la determinación del número de concesionarios del citado canal. Así, por una
parte, mediante la derogatorias realizadas se suprimen los porcentajes mínimos
y máximos de participación en el total de horas de programación; mientras que,
por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se
asigna esa definición a la citada agencia estatal, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado que para el efecto se realicen, y con los criterios
jurídicos que expresamente se consagran en el inciso 1 de la norma en mención.
Dicha combinación de elementos, como ya se advirtió, debe conducir a un proceso
de selección objetiva en el que se asigne(n) la(s) concesión(es).
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Deroga límites
porcentuales de participación vigentes al momento de su expedición que fijaban
el nivel mínimo y máximo de participación de concesionarios en espacios de
televisión del Canal UNO/PARTICIPACION DE CONCESIONARIOS EN ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO-Adopción de un modelo
flexible
La eliminación de los límites
porcentuales de participación no implica, por sí misma, que el legislador esté
adjudicando de plano el 100% de los espacios a un único concesionario, pues de
lo que se trata es de consagrar una medida de política pública que, en el
manejo del sector de la televisión, logre que las determinaciones que se
adopten por la ANTV, respecto del nivel de amplitud o de concentración del
Canal UNO, ya no respondan a un parámetro estándar, sino a las realidades
económicas que se derivan de un mercado convergente y dinámico. En este orden
de ideas, la adopción de un modelo flexible permite tener en cuenta la
infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia de dicho
canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de escala de
los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la publicidad
frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo son el
auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de los
operadores de televisión cerrada. El propósito primordial de este nuevo modelo
regulatorio es el de evitar la situación de riesgo en la prestación continuada
y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura
nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A
y en la reciente devolución de algunos espacios del Canal UNO, cuyo manejo fue
asumido con recursos públicos. La Corte concluyó que el artículo 267 de la Ley
1753 de 2015 no vulneraba los preceptos constitucionales invocados por el
accionante, al entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la
Carta, dirigido a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el
futuro del canal nacional de operación pública, en beneficio de los usuarios
del servicio público de televisión.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No vulnera el principio de unidad de materia
La Corte encontró que no se incurrió en
una infracción del principio de unidad de materia respecto de la ley del Plan
(CP arts. 158 y 169). En tal sentido, luego de reiterar que el concepto de
planificación permite la aprobación de instrumentos normativos para la
ejecución de los propósitos, estrategias y orientaciones en materia de política
económica, social y ambiental (CP art. 150.3), y teniendo en cuenta el carácter
riguroso que envuelve el juicio de validez en relación con la satisfacción del citado
principio, se concluyó que se cumplían con las relaciones de conexidad directa
y teleológica que emanan de la Constitución, en aquellos casos en que se surte
la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-Vínculo de conexidad
El contenido de las normas acusadas
responde a dos de las tres finalidades primordiales previstas en la ley del
Plan, con miras a impactar en el eje transversal de la competitividad en el
sector de la televisión, como subsector de las TIC’s, teniendo en cuenta la
estrategia transversal de “competitividad e infraestructura” y lo dispuesto
sobre el particular en el documento que incorpora las Bases. El vínculo de
conexidad se encontró, por una parte, en lo que atañe al objetivo de generar
una situación de competencia en el mercado televisivo, a partir de la realidad
de la convergencia tecno-lógica y de la necesidad de preservar la televisión
abierta de cobertura nacional, incluyendo el modelo mixto de operación; y por
la otra, en la búsqueda del propósito de mejorar la conectividad, por medio de
la ampliación en la cobertura de la televisión digital, en donde el nuevo valor
de la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO, deberá tener en
cuenta como criterio el despliegue de dicha tecnología. Por lo demás, estas
reformas fueron objeto de una amplia discusión en el Congreso, lo que excluye
su aprobación como un acto oculto o extraño al debate democrático, siendo, por
el contrario, un indicador de que sus fines guardan correspondencia con los
proyectos y programas de política pública consagrados en la parte general del
Plan.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-No desconoce el
principio de reserva de ley en la fijación de la política en materia de
televisión
Esta Corporación señaló que tampoco se
desconoció el principio de reserva de ley en la fijación de la política en
materia de televisión (CP art. 77). Sobre el particular, más allá de destacar a
ese medio audiovisual como un servicio público vinculado con la realización de
las libertades de comunicación, la democracia y el pluralismo, se puso de
presente que la Carta mantiene un reparto funcional de competencias en materia
televisiva, que se explica en el propósito constitucional de adoptar un sistema
flexible de regulación propio de un mercado dinámico y convergente (Acto
Legislativo No. 02 de 2011). En tal escenario, el legislador preserva la
atribución de fijar la política en materia de televisión, cuyo alcance se
limita a la conceptualización o al diseño general de la forma en que actúa o
debe proceder el Estado respecto de la prestación de dicho servicio, toda vez
que las acciones concretas que aseguran su implementación, se someten a una
distribución funcional entre los órganos o dependencias especializadas creadas
por la ley, para desarrollar y ejecutar las funciones de dirección, control,
gestión, planificación y regulación de la televisión.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Política pública en
materia de televisión/POLITICA PUBLICA EN MATERIA DE TELEVISION-Regulación
flexible
Las normas legales acusadas reflejan una
orientación u opción de política pública en materia de televisión, en las que
se adopta un nuevo modelo directamente por el legislador para la asignación de
los espacios del Canal UNO, a través de un sistema flexible que mezcla
conceptos jurídicos con realidades tecnologías y de mercado, y cuya ejecución
le compete a la ANTV, en cumplimiento de unas funciones típicas de planificación
y gestión. Para la Corte, así como una orientación de política válida definida
por el Congreso de la República, era la de tener unos límites porcentuales
mínimos y máximos de participación expresamente definidos en la ley, también es
posible que, a partir de una realidad convergente y de regulación flexible, la
consagración de esos límites sean objeto de determinación por una autoridad
especializada.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No desconoce la libertad económica
Este Tribunal decidió que las normas
acusadas no implicaban un desconocimiento de la libertad económica consagrada
en el artículo 333 de la Constitución. En términos generales, la Corte
manifestó que la forma en que se desenvuelve la citada libertad depende de dos
aristas claramente delimitadas por la Constitución. Así, por un lado, es
posible que, frente a una actividad considerada libre, el legislador establezca
permisos o requisitos que limiten su ejercicio, los cuales, como lo dispone el
citado artículo del Texto Superior, deben responder a exigencias vinculadas con
la garantía del interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la
Nación. Y, por el otro, cabe entender que la libertad económica depende de la intensidad
que tenga la intervención del Estado en la economía (CP art. 334), así como de
la regulación que exista sobre la prestación de los servicios públicos (CP art.
365).
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No restringe la libertad económica al
habilitar a la ANTV para determinar el número de concesionarios que tendrá el
Canal UNO
El nivel despliegue de la iniciativa
privada depende del modelo de operación asumido por el Estado. Precisamente, el
artículo 365 de la Constitución dispone que los servicios públicos se prestaran
por el Estado, directa o indirectamente, por particulares o por comunidades
organizadas, en los términos que se fijen en la ley. Ello permite, como lo ha
advertido la Corte, que existan mercados de pura competencia o, por el
contrario, situaciones en las cuales se excluyen a los particulares de su
prestación directa. De esta manera, la habilitación otorgada en las normas
demandadas a la ANTV para determinar el número de concesionarios que tendrá el
Canal UNO, no constituye una restricción a la libertad económica, ya que no
corresponde a un mercado sujeto al principio de libre iniciativa en su
explotación, lo que se incorpora, en su lugar, es una regulación sobre la forma
como se prestará un servicio público reservado por el Estado (CP art. 365),
como lo es la televisión radiodifundida de alcance nacional, en la que se
precisa la forma de acceder a la misma a través del esquema mixto de operación,
en el que, por cuestiones tecnológicas, necesariamente se debe hacer uso del
espectro radioeléctrico, como bien público sujeto de igual manera a la gestión
directa del Estado (CP art. 75). No se trata
entonces de la imposición de permisos previos o de requisitos para el ejercicio
de la actividad económica, como lo entiende el accionante, sino de la forma
como se presta un servicio público sujeto a la reserva y titularidad del
Estado. La validez de los preceptos cuestionados se encuentra entonces en los
artículos 75 y 365 del Texto Superior. En el primero, porque se le asigna al
Estado, la gestión y control del espectro. Y, en el segundo, porque como
servicio público estratégico, la televisión puede ser regulada en cuanto a la
forma en que se puede acceder a su prestación, no como una forma de desarrollo
de la libertad económica, sino como un medio para la organización de una
actividad regida por los principios de la función pública (CP art. 209), cuya
prestación se avala por el Estado a través de contratos de concesión.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No desconoce el acceso al espectro
electromagnético ni el derecho a fundar medios masivos de comunicación
La Corte encontró que las normas
acusadas no implicaban un desconocimiento del acceso democrático al espectro
electro-magnético, ni al derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP
art. 75 y 20). Para comenzar reiteró que su contenido normativo da lugar a un
nuevo esquema regulatorio, en el que se habilita a la ANTV la determinación del
número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se fijan y los
estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen. De esta
manera, es una atribución de la citada autoridad determinar el nivel de
amplitud o de concentración que tendrá el Canal UNO, siendo posible que la
totalidad de los espacios sean concesionados a un único adjudicatario, como se
deriva de la dicotomía “la(s) concesión(es)”, prevista en los incisos 1 y 2 del
artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Por dicha razón, este Tribunal procedió a
integrar la proposición jurídica completa entre los apartes demandados y la
expresión en mención, con miras a asegurar que el control recaiga sobre un
mandato que tenga un alcance regular autónomo e inteligible. No puede existir una vulneración del derecho a fundar medios
masivos de comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación que se
cuestiona tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del
mercado de la televisión. Por último, a juicio de esta Corporación, es claro
que el nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de
programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al
dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de
información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios.
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No vulnera el acceso al espectro
electromagnético ni la libertad de expresión
Esta Corporación advirtió, que las
derogatorias dispuestas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la
entidad suficiente para vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 75 y
20 del Texto Superior. Aun cuando es verdad que la eliminación de los límites
porcentuales de participación en el Canal UNO, tanto en el nivel mínimo como en
el máximo, conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de
concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio
de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita
dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los
resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el
efecto. Las expresiones sometidas a control previstas en el artículo 41 de la
Ley 1753 de 2015, tampoco son contrarias a los artículos 75 y 20 del Texto
Superior. En términos generales, se aclaró que la pluralidad consagrada en la
Constitución corresponde a la existencia de varios canales y a la posibilidad
de acceder por distintas vías a la prestación del servicio público de
televisión. Por lo demás, la garantía de la competencia en el acceso al
espectro electromagnético se asegura con la posibilidad de participar en un
plano de igualdad en el proceso de adjudicación de los espacios de programación
del Canal UNO, sin barreras que tengan la capacidad de afectar la libre
concurrencia.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA-Requisitos
mínimos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva de la
demanda cuando no se cumplen los requisitos
FALLO
INHIBITORIO-No afecta el acceso a la administración
justicia/FALLO INHIBITORIO-Alcance y efectos
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Principio de unidad de
materia
PROYECTO DE
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Presentación
para aprobación en desarrollo de la función de planificación del Estado/PROYECTO
DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Objetivo
PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO-Partes
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Objetivos
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Integración instrumental
PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO-Debe ser incorporado en una ley de la
República
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Conexidad temática
PROCESO
LEGISLATIVO-Salvaguarda del principio democrático,
transparencia y publicidad
PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Coherencia interna del Congreso de la
República en el ejercicio de la función legislativa/PRINCIPIO DE UNIDAD DE
MATERIA-Objetivo
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Conexidad objetiva y razonable/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad temática, causal, teleológica, metodológica
o sistemática/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Etapas
PRINCIPIO
DEMOCRATICO Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter
flexible
PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO FRENTE A LOS OBJETIVOS, METAS Y ESTRATEGIAS GENERALES EN MATERIA DE POLITICA ECONOMICA, SOCIAL Y AMBIENTAL-Contenido
normativo multitemático y heterogéneo/PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FRENTE A
SU CONDICION DE LEY ESPECIAL EN MATERIA DE POLITICA ECONOMICA, SOCIAL Y
AMBIENTAL-Lineamientos y políticas no permiten identificar un tema
dominante de la ley más allá de la planeación
PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO FRENTE A LAS NORMAS
INSTRUMENTALES-Control riguroso
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Exclusiva iniciativa
gubernamental
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Principio de coherencia
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas
PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO 2014-2018-Alcance de los pilares y
estrategias transversales en materia de política económica, social y ambiental
COMPETITIVIDAD
E INFRAESTRUCTURA ESTRATEGICAS EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Acciones para incrementar la productividad de la economía a través
de la generación de mercados competitivos
COMPETITIVIDAD
EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Instrumentos
de intervención para reducir costos de transacción y eliminar barreras de
acceso a los mercados/PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Promoción de
las TICs como plataforma para la equidad, educación y competitividad
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Medidas para
impulsar el eje transversal de la competitividad
PLAN NACIONAL
DE DESARROLLO EN MATERIA DE POLITICA Y SOCIAL-Intervención
en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC para
impactar en el eje transversal de la “competitividad e infraestructura
estratégicas”
COMPETITIVIDAD
E INFRAESTRUCTURA ESTRATEGICAS EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 EN
EL SECTOR DE LA TELEVISION-Finalidades
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexidad respecto de la generación de competencia en el mercado de
la televisión como estrategia transversal de competitividad estratégica
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FRENTE AL SECTOR DE
LA TELEVISION-Mejoramiento de la conectividad y
ampliación de la cobertura
RESERVA DE
LEY-Fijación de la política en materia de
televisión
ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2011-Dirección y regulación del
servicio público de televisión
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Realización de las libertades
de la comunicación, democracia y pluralismo
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Alcance
TELEVISION-Relación directa con las libertades de comunicación y la democracia
TELEVISION-Incide tanto en el derecho a informar y ser informado como en las
libertades de opinión y expresión
TELEVISION EN
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS-Vínculo
entre la libertad de expresión y los medios de comunicación
DERECHO A
INFORMAR Y LIBERTAD DE EXPRESION Y OPINION-Vínculo
con el derecho a fundar medios masivos de comunicación
TELEVISION-Promoción y consolidación de la democracia
TELEVISION-Asegura el pluralismo
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Fines/SERVICIO PUBLICO DE
TELEVISION-Principios básicos que rigen su prestación
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Naturaleza
TELEVISION-Clasificación
TELEVISION COMO
PARTE INTEGRANTE DE LAS TICS-Vínculo directo con la
realidad tecnológica/TELEVISION-Regulación tiene carácter predominante
dinámico
CONSTITUCION
POLITICA-Dirección y regulación de la televisión
según modificaciones del Acto Legislativo 02 de 2011
TELEVISION-Intervención estatal respecto de la distribución de competencias
para efectos de su dirección y regulación
ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2011-Congreso de la República
expedirá ley que fijara la política en materia de televisión/ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2011-Distribución de competencias entre entidades del
Estado en materia de televisión
ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2011-Eliminación de la naturaleza
constitucional de la Comisión Nacional de Televisión como órgano encargado de
ejecutar la política en materia de televisión
FIJACION DE LA
POLITICA EN MATERIA DE TELEVISION-Límites
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN LAS POLITICAS EN MATERIA DE TELEVISION-Sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
CANAL UNO DE
TELEVISION-Carácter público y comercial
ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2011 Y LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Dificultades y riesgos existentes para el modelo actual de
televisión pública
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Nuevo esquema
regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO/AUTORIDAD
NACIONAL DE TELEVISION-Ente administrativo con funciones de planeación y
gestión en el sector de la televisión
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Competencia privativa del
legislador para limitar la actividad económica
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Contratos de concesión para
su prestación
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Régimen jurídico que
determina la forma de acceder a su prestación
TELEVISION
RADIODIFUNDIDA-Uso del espectro electromagnético
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Concepto e importancia
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Bien público imprescriptible,
inenajenable e inembargable/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Carácter
intransferible
CANAL UNO DE
TELEVISION-No existe asignación del espectro
radioeléctrico a los concesionarios en virtud de su sistema mixto de
funcionamiento
CANAL UNO DE
TELEVISION-Previa habilitación de personas que
deciden acceder a su programación a través de contrato de concesión
GESTION DE
BIENES DE USO PUBLICO Y SERVICIOS PUBLICOS A TRAVES DEL SISTEMA DE CONCESION-Condiciones y limitaciones por ser una función pública
TELEVISION
RADIODIFUNDIDA-Carácter restrictivo de la libre
iniciativa privada en la prestación del servicio
ACCESO A
ESPACIOS DE TELEVISION OBJETO DE CONCESION-Regulación
especial desde el ámbito del ejercicio de la función pública
LIBERTAD
ECONOMICA-Garantía constitucional
LIBERTAD
ECONOMICA-Definición/LIBERTAD ECONOMICA-Actividad
debe responder a los pilares de libertad y licitud
LIBERTAD
ECONOMICA-Límites
LIBERTAD DE
EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA-Intervención estatal en
la economía
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Habilitación a la
ANTV para determinar número de concesionarios que tendrá el Canal UNO no
constituye limitación a la libertad económica
SERVICIO
PUBLICO DE TELEVISION-Acceso democrático al
espectro electromagnético y derecho a fundar medios masivos de comunicación
DERECHO A
FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Alcance
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Garantía del
derecho a fundar medios masivos de comunicación
DERECHO A
FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Dimensión
positiva
ACCESO Y USO
DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance
TELEVISION
RADIODIFUNDIDA-Medio masivo de comunicación que
requiere del espectro electromagnético/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MEDIO
MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a cargo del Estado para garantizar
el acceso equitativo y el pluralismo informativo/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Restricciones
tecnológicas y económicas que impiden su acceso y uso
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Prescripciones normativas/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Garantiza la igualdad de oportunidad en el acceso/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo
y la competencia/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Intervención del Estado para
evitar las prácticas monopolísticas en su uso
IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN EL ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y DERECHO A LA
IGUALDAD-Ejercicio de la libertad de expresión e
información y derecho a fundar medios masivos de comunicación
DERECHO A LA
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LA CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
FRENTE AL CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Derecho a la libre concurrencia u oposición para garantizar la
participación en el trámite de selección de proponentes
LIBERTAD DE
CONCURRENCIA-Excepciones/LIBERTAD DE
CONCURRENCIA EN CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Razonabilidad
y proporcionalidad de las limitaciones
CONTRATO DE
CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION RADIODIFUNDIDA-Limitaciones
ESTADO SOCIAL
DE DERECHO-Consagración de valores democráticos con
base en la participación, el pluralismo y la garantía de derechos
fundamentales/PARTICIPACION, PLURALISMO Y GARANTIA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES-Impacto por falta de reglamentación o asignación arbitraria
de recursos para la actividad informativa
CONTRATO DE
CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION QUE IMPLIQUE EL USO DEL ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Protección de la libertad de
concurrencia/CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION QUE IMPLIQUE
EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Asegura el pluralismo informativo y la
competencia
PROCESOS DE
LICITACION PUBLICA DEL SERVICIO DE TELEVISION POR CABLE-Jurisprudencia constitucional
IMPRORROGABILIDAD
DE LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional
PROSCRIPCION
DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Jurisprudencia constitucional
PRESTACION DE
SERVICIOS QUE INVOLUCRA EL USO DEL ESPECTRO-Asegura
el pluralismo informativo
MODELO FLEXIBLE EN ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Busca evitar situación de riesgo en la
prestación continuada y permanente del servicio de televisión pública
radiodifundida de cobertura nacional
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE AL ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO
Y LA LIBERTAD DE EXPRESION-No existe lesión por
derogatoria de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO/LEY
DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Fortalecimiento del
funcionamiento y puesta en marcha del canal nacional de operación pública a
través de un modelo flexible de asignación de espacios que responda a las
realidades del mercado en beneficio de usuarios del servicio público de
televisión
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Atribución
concedida a la ANTV para otorgar espacios de televisión del Canal UNO no es
arbitraria
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Número de
concesionarios y condiciones de los contratos
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Transparencia
en el trámite y exigencia de proceso de selección objetiva/ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Busca garantizar el pluralismo
informativo y la competencia económica/ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION
DEL CANAL UNO-Debe garantizar el derecho a la información
MODELO
FLEXIBLE EN ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL
CANAL UNO-Determinación del número de
concesionarios a partir de estudios técnicos y de mercado
ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO-Asignación bajo la premisa
de un solo concesionario no desconoce los mandatos sobre espectro
electromagnético y libertad de expresión/ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO-Norma cumple con la obligación de garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético
PRESTACION DEL
SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION RADIODIFUNDIDA QUE IMPLIQUE EL USO DEL ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Estado debe asegurar el concurso
de los posibles interesados al admitir la participación de los particulares
PLURALISMO INFORMATIVO-Alcance
PLURALISMO
INFORMATIVO-Reivindica la pluralidad de los
contenidos de medios televisivos/PLURALISMO INFORMATIVO-Impulsa la
libertad de expresión
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-No desconoce el pluralismo informativo
LIBRE
COMPETENCIA-No se desconoce al evitar prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético
Referencia: expediente
D-10941
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267
(parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país”.
Demandante:
Eduardo
Noriega de la Hoz
Magistrado
Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil dieciséis
(2016)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En desarrollo de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, el ciudadano Eduardo Noriega de la Hoz presentó demanda
de inconstitucionalidad en contra de los artículos 41 (parcial) y 267
(parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país”.
En Auto del 4 de septiembre de 2015, el
Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso
comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad a la
Presidencia de la República, al Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, al Departamento Nacional de Planeación, a la
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, a la Sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia
(RTVC), a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría General de la República,
al Consorcio Jorge Barón Televisión LTDA, a la Compañía de Medios de
Información SAS (CM& Televisión), a la Unión Temporal Colombiana de
Televisión S.A. y Nacional de Telecomunicaciones S.A. (NTC S.A), a la
Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS), a la Sociedad
Colombiana de Gestión Actores (ACTORES SCG), a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las
siguientes Universidades: Rosario, Externado, Sergio Arboleda y de Nariño, para
que, si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o
defendiendo las normas acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de
los preceptos legales demandados, en el que se destaca y resalta los apartes
cuestionados, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 49.538
de junio 9 de 2015:
“LEY 1753 DE 2015
(Junio 9)
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
“Todos por un nuevo país”
El Congreso de Colombia
DECRETA: (…)
TÍTULO III
MECANISMOS
PARA LA EJECUCIÓN DEL PLAN
CAPÍTULO I.
COMPETITIVIDAD
E INFRAESTRUCTURA ESTRATÉGICAS
(…)
Artículo 41. Concesiones
de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública. La
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de
televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el
derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para
otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional
o local. La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de
los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se
realicen para estos efectos.
La autorización prevista en el
presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de Canal
Uno no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional,
toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 182 de
1995. En consecuencia, el operador encargado de la emisión y transmisión del
Canal Uno, seguirá siendo el operador público nacional RTVC, o quien haga sus
veces.
Parágrafo.- Sin
perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5o de la Ley 182
de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a la hora de definir el valor de
la concesión de espacios de programación del canal nacional de operación
pública, Canal Uno, tendrá en cuenta los criterios:
a) Remuneración eficiente
de los costos de inversión, operación y mantenimiento de las funciones de
emisión y transmisión en cabeza del operador nacional de televisión pública o
quien haga sus veces, así como el reconocimiento de las inversiones asociadas
con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública.
b) El mercado de pauta
publicitaria, el nivel de competencia, la población cubierta, el ingreso per
cápita, la audiencia potencial y los costos de oportunidad de la red,
incluyendo el espectro radioeléctrico.”
“Artículo 267. Vigencias y
derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Se deroga expresamente el
artículo 121 de la Ley 812 de 2003; los artículos 21, 120 y 121 de la Ley 1151
de 2007; los artículos 9o, 17, 31, 53, 54, 55, 58, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72,
76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 89, 93, 94, 95, 97, 109, 117, 119, 124, 128, 129,
150, 167, 172, 176, 182, 185, 186, 189, 199, 202, 205, 209, 217, 225, 226, el
parágrafo del artículo 91, y parágrafos 1o y 2o del artículo 261 de la Ley 1450
de 2011.
Con el fin de dar continuidad a
los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de
las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en
el inciso anterior o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean
derogados o modificados por norma posterior.
Se deroga en especial el
parágrafo del artículo 88 de la Ley 99 de 1993; el numeral 6 del artículo 2o de
la Ley 310 de 1996; el inciso 7o del artículo 13 de la Ley 335 de 1996;
el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; el artículo 85 de la Ley 617
de 2000; el parágrafo del artículo 13 del Decreto ley 254 de 2000; literales
a) y c) del parágrafo 1o del artículo 2o de la Ley 680 de 2001;
los parágrafos 1o y 2o del artículo 17 de la Ley 769 de 2002; los artículos 18
de la Ley 1122 de 2007; el inciso 1o del artículo 58 de la Ley 1341 de 2009; el
artículo 82 de la Ley 1306 de 2009; el numeral 16-7 del artículo 16, el
parágrafo transitorio del artículo 112 de la Ley 1438 de 2011; el artículo 1o
del Decreto ley 4185 de 2011; el artículo 178 del Decreto ley 019 de 2012; el
numeral 2 del artículo 9o y el numeral 1o del artículo 10 de la Ley 1530 de
2012; los artículos 1o, 2o, 3o y 4o de la Ley 1547 de 2012 y el artículo 10 de
la Ley 1709 de 2014.”
III. ACLARACIÓN EN RELACIÓN CON LA ORGANIZACIÓN Y EL MÉTODO
UTILIZADO PARA EL ANÁLISIS DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA
Dada
la diversidad de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de los preceptos acusados, en la presente sentencia se
adelantará el examen de cada uno de los cargos de forma separada, señalando a
continuación el alcance de las intervenciones, el concepto del Procurador
General de la Nación y las respectivas consideraciones de este Tribunal[1].
En
todo caso, cabe aclarar que en la reciente Sentencia C-298 de 2016[2], esta
Corporación declaró la exequibilidad de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753
de 2015, objeto de la presente acusación, con un alcance eminentemente relativo
a los vicios de procedimiento que allí fueron analizados[3], los cuales
no concuerdan con los cargos que se formulan en esta oportunidad, razón por la
cual no existe cosa juzgada constitucional sobre la materia[4].
IV. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE
4.1. PRIMER CARGO: Violación del principio de unidad de
materia
4.1.1. Fundamentos de la demanda
En
criterio del accionante, el principio de unidad de materia demanda que en todas
las leyes debe existir correspondencia lógica entre el título y su contenido
normativo (CP art. 169), así como también una conexidad interna entre las
distintas normas que la integran (CP art. 158). Este principio se torna aún más
riguroso cuando se trata de la ley del Plan, ya que se requiere una regla de
coherencia interna, por virtud de la cual las normas instrumentales que se
consagran deben tener un vínculo directo con los programas y proyectos
contemplados en la parte general y con aquellas otras disposiciones que hacen
referencia a los recursos necesarios para su ejecución.
Visto
el contenido de los preceptos demandados, en primer lugar, se observa que el
artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, le otorga a la Autoridad Nacional de
Televisión[5]
la posibilidad de determinar el número de concesionarios y las condiciones de
los contratos, a través de los cuales se otorgan los espacios de televisión del
canal nacional de operación pública, Canal UNO[6].
Esto
significa que, a partir de la aplicación de la citada norma, los espacios de
televisión en el mencionado canal pueden ser ofertados a un único concesio-nario
o varios de ellos, como se deriva de la referencia que se consagra al deber de
adelantar procesos de selección objetiva, pues allí se utiliza de forma
categórica la expresión: “la(s) concesión(es)”.
Con
este propósito, en segundo lugar, el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, que igualmente
es objeto de demanda, deroga las normas vigentes en materia de límites al
otorgamiento de espacios en el canal nacional de operación pública que opera
bajo un modelo de prestación mixta[7].
Así, por una parte, se suprime el inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de
1996, conforme al cual: “No se podrán otorgar a los concesionarios de
espacios de televisión más del veinticinco (25%) ni menos del siete punto cinco
por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva
cadena”; y por la otra, se deroga el literal a) del parágrafo 1 del
artículo 2 de la Ley 680 de 2001, en el cual se dispone que: “Ningún
concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del
total de horas dadas en concesión a un canal”. Esta última disposición
opera dentro de la autorización general para que los concesionarios de espacios
puedan fusionarse o conformar nuevas personas jurídicas[8].
Para
el accionante, una simple lectura de la Parte General y de las Bases del Plan
Nacional de Desarrollo permite inferir que no existe coherencia alguna entre
los aspectos generales de la Ley 1753 de 2015 y las normas legales demandadas.
En efecto, los pilares del Plan son la construcción de la paz, la equidad y la
educación, aspectos que no guardan ningún tipo de conexidad con la eliminación
de los límites máximos en la concesión de espacios de televisión en el canal
nacional de operación pública (Canal UNO)[9].
De
esta manera, se concluye que: “no existe en la ley demandada un solo proyecto u
objetivo que no pueda hacerse efectivo mientras existan los límites para la
concesión de espacios.” De suerte que, “las normas instrumentales que se
demandan no conllevan inequívocamente a la efectividad de las normas generales
del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018”.
4.1.2. Intervenciones
4.1.2.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República
El
apoderado designado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciar un fallo de
fondo o, en su defecto, declarar la exequibilidad de los artículos
cuestionados.
En
cuanto a la primera solicitud, el interviniente considera que el cargo se
encuentra “pobremente sustentado”, ya que corresponde al inconformismo derivado
de una eventual posibilidad de que los espacios del canal nacional de operación
pública sean objeto de adjudicación a un único concesionario. No obstante lo
anterior, en caso de que resulte pertinente un fallo de fondo, la segunda
petición que se formula, es que los apartes acusados de los artículos 41 y 267
de la Ley 1753 de 2015 sean declarados ajustados a la Constitución, en tanto se
insertan en el Plan de Desarrollo, de acuerdo con el principio de unidad de
materia (CP arts. 158 y 169), como uno de los derroteros de acción fijados a
cargo de la administración pública, con miras a incidir en la vida nacional.
Para tal efecto, se transcribe el siguiente aparte del documento de las Bases
del Plan, según el cual:
“(…) en el sector de televisión se actualizará
el marco regulatorio para que este reconozca la realidad tecnológica
convergente y el nuevo entorno multipantalla. Asimismo, se estudiarán e
implementarán acciones para contrarrestar la piratería y el subreporte en la
prestación de los servicios de televisión paga. Finalmente, se establecerán
los mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos, para la adjudicación de
nuevos canales de televisión y las concesiones de espacios de televisión del
canal nacional de operación pública”[10].
4.1.2.2. Intervención del Ministerio de Tecnologías de
la Información y de las Comunicaciones[11]
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través
de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita a la Corte que se declare
la exequibilidad de los preceptos legales demandados. Al respecto, sostiene que
el Plan Nacional de Desarrollo se integra con el documento explicativo de sus
bases, en el especial en lo que atañe a los componentes que permiten el perfeccionamiento
de sus tres pilares: paz, equidad y educación.
Dentro
de este orden de ideas, con una visión de planificación y desarrollo, el
artículo 4 incorpora como una estrategia trasversal para la transformación del
país: “la competitividad e infraestructuras estratégicas”. Una de las
áreas en las que tiene impacto dicho componente es, precisamente, el que se
refiere al despliegue de las tecnologías de la información y las comunicaciones[12]. Ello se
destaca en las Bases del Plan, cuando se consagra como objetivo “promover
las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”, destacando
que: “en una economía cada vez más global (…), la sociedad debe soportar sus
actividades en una base tecnológica sólida. En este sentido, las TIC juegan un
papel fundamental en la construcción de una sociedad más equitativa, en paz,
educada y de una economía más competitiva”.
Es
claro entonces la unidad de materia que existe en relación con lo establecido
en los preceptos legales demandados, pues la implementación del nuevo esquema
regulatorio de los espacios de televisión del canal nacional de operación
pública, pretende cumplir con uno de los objetivos de la estrategia transversal
del Plan Nacional de Desarrollo referente a la competitividad e infraestructuras
estratégicas. Con este objetivo y dentro del fin de avanzar hacia un nuevo
país, se logra que el servicio público de televisión pueda informar de manera
veraz y objetiva, al mismo tiempo que educa y recrea a la sociedad en general.
4.1.2.3. Intervención de la Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV)
La
Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a
que se declare la exequibilidad de las normas demandadas, por cuanto en el Plan
Nacional de Desarrollo (en adelante PND) expresamente se dispuso la necesidad
de impactar en la regulación del sector TICs, como una de las prioridades y
metas de la acción estatal, en términos de competitividad y mejoramiento de la
infraestructura estratégica[13].
Precisamente, en el proceso de la fijación de dicha política, se debatió la
importancia de aumentar la competitividad en la televisión pública, con
especial énfasis en lo referente al uso de los espacios de programación.
Para
la interviniente, “la televisión fue y seguirá siendo símbolo de progreso y
desarrollo para muchas comunidades, ya que a través de sus contenidos educa,
transmite y entretiene a una sociedad en [búsqueda] de respuestas, [como]
pilares del PND. Sin duda que la televisión siempre cumple un papel positivo,
permitiendo la integración cultural de un pueblo [y] forjando su identidad
nacional, que sin duda converge con la política de educación que proyecta el
PND, al optimizar su infraestructura y ser más competitivo en los sectores
estratégicos de la economía, pues a través de la televisión pública se tiene
influencia y cobertura sobre todo el territorio, con mucho potencial para
impactar al país con contenidos culturales, con potencial de transformación
generador de paz, por lo que sí existe unidad de materia con lo propuesto por
el PND.”
4.1.2.4. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El
apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte
declararse inhibida para pronunciar un fallo de fondo o, en su defecto, que se
declare la exequibilidad de los apartes demandados. En cuanto a la primera
solicitud, afirma que una vez observado el contenido de la demanda, en ella se advierte
que el accionante se limitó a realizar afirmaciones sin contenido argumentativo
alguno y sin demostrar la forma en qué se vulneró el requisito de la unidad de
materia.
Ahora
bien, de ser procedente un análisis de fondo, se justifica la declaratoria de
exequibilidad de las disposiciones cuestionadas, si se tiene en cuenta que la
atribución que se otorgó a la ANTV, se sujeta a un conjunto de criterios
técnicos y jurídicos para fortalecer y hacer competitiva la programación que se
transmite a través del Canal UNO.
Dicho
propósito apunta a contribuir en el acceso al conocimiento y la cultura, a
través de la “construcción de expresiones y representaciones sobre la reali-dad
en coherencia con un conjunto de valores, ideales y actitudes deseadas por la
sociedad y articuladas en la política educativa colombiana”. Lo anterior se
destaca en los objetivos que se incluyen en las Bases del Plan Nacional de
Desarrollo, cuando se afirma que, respecto de los usuarios de las TICs, se busca
“consolidar las capacidades de los colombianos para aprovechar las
oportunidades que ofrecen (…) para educarse, informarse, emplearse, generar
contenidos y aplicaciones, generar conocimiento, aumentar la productividad e
interactuar con el gobierno, con el fin de mejorar su calidad de vida”.
En
este escenario, en el sector de la televisión, se consagran las siguientes vías
de acción: (i) actualizar “el marco regulatorio para que este reconozca la
realidad tecnológica convergente y el nuevo entorno multipantalla”; (ii)
estudiar e implementar “acciones para contrarrestar la piratería y el
subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga”  y (iii)
establecer “los mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos, para la
adjudicación de nuevos canales de televisión y las concesiones de espacios de
televisión del canal nacional de operación pública”[14].
Visto
lo anterior, a juicio del interviniente, es claro que las normas acusadas
guardan relación de conexidad con los objetivos previstos en las Bases del Plan,
por lo que no tiene sentido un juicio de reproche respecto de una medida que
busca precisamente lograr su desarrollo, teniendo en cuenta el impacto positivo
que ello genera en términos sociales y principalmente en derechos tales como la
educación. Por lo demás, los textos objeto de demanda también son una expresión
concreta de la actualización del marco regulatorio de la televisión, en el
punto referente al reconocimiento de la realidad tecnológica convergente. Sobre
el particular, se afirma que: “las disposiciones [que se derogan], fueron
expedidas en un contexto histórico totalmente disímil al auge de las
telecomunicaciones modernas. A principios del año 1990, la única posibilidad de
tener presencia en televisión era a través de canales públicos”, lo que
justificaba las limitaciones materiales previstas en la ley. No obstante, hoy
en día, la realidad del mercado es totalmente distinta, pues además de la
operación de canales privados, existen las ofertas de televisión por suscripción,
que obligan a tener un régimen regulatorio más flexible y acorde con las
realidades técnicas y de demanda del servicio.
De
esta manera, en la medida en que las normas demandadas guardan relación de
conexidad con las Bases del Plan, resulta improcedente declarar su
inexequibilidad, ya que la regulación adoptada se ajusta al principio de unidad
de materia.
4.1.2.5. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado
La
Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado plantea
inicialmente que la demanda no satisface los requisitos de pertinencia,
especificidad y suficiencia, en la medida en que el cargo se fundamenta en dos
negaciones indefinidas[15],
sin explicar el motivo o la razón por la cual se incurre en un desconocimiento
de la unidad de materia analizado desde los objetivos y las políticas generales
del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
Más
allá de lo anterior, en sí mismas, las normas acusadas son respetuosas del
principio que se considera vulnerado, pues es innegable la correspondencia y la
coherencia que las mismas tienen con los propósitos del Plan, pese a la
diversidad temática inevitable en este tipo de leyes.
Al
igual que fue mencionado por los anteriores intervinientes, los preceptos demandados
se vinculan con el eje transversal de la competitividad y la infraestructura
estratégica, aspecto que en las Bases del Plan se desarrolla con la promoción
de las TICs y, en concreto, en el sector de la televisión, con el impulso a
diversos mecanismos de regulación propios de un entorno convergente. En este
orden de ideas, las normas acusadas apoyan el crecimiento del sector de la mano
del desarrollo económico y social del país, convirtiéndose en un eje
fundamental para aumentar la competitividad, mejorar la utilización de la
infraestructura y optimizar el uso de los espacios de televisión, lo cual
permitirá la construcción de una Colombia mejor educada.
4.1.2.6. Intervención de la Contraloría General de la
República
La
Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República  pide
declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, por cuanto es claro
que la regulación de la política televisiva en el sector público hace parte del
despliegue de las tecnologías de la información y las comunicaciones, como una
de las cinco estrategias transversales que constituyen el eje de actuación del
Estado, según lo previsto en el artículo 4 del Plan Nacional de Desarrollo,
cuando se refiere al mejoramiento de la infraestructura y de la competitividad
estratégica.
4.1.2.7. Intervención de Programar Televisión
La
Representante Legal de Programar Televisión coadyuva la demanda, en el sentido
de considerar que los artículos impugnados no guardan relación con el Plan
Nacional de Desarrollo, ni con sus bases explicativas. Al respecto, afirma que
dentro ninguno de los objetivos a los cuales alude el PND se consagra la
necesidad de promover la concentración de la propiedad en la explotación de los
espacios del Canal UNO, circunstancia que atenta contra la competencia, el
pluralismo y la democratización en el acceso al espectro electromagnético.
4.1.2.8. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño
El
Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las
disposiciones demandadas. Sobre el particular, señala que los tres pilares del
Plan Nacional de Desarrollo (educación, paz y equidad), cuentan con unas
estrategias transversales que se establecen para su consolidación, en las que
se destaca el fin planificador de la Ley 1753 de 2015. Una de dichas
estrategias es la competitividad e infraestructura que en el caso de las
TICs opera como una plataforma de buen gobierno para la transformación hacia un
nuevo país, con implicaciones en términos de equidad, educación y
competitividad.
4.1.2.9. Intervención de la Universidad Externado de
Colombia
Quien
actúa a nombre de la Universidad Externado de Colombia solicita a este Tribunal
que se declare la inexequibilidad de los preceptos acusados. Al respecto,
considera no es posible encontrar una conexión indefectible entre las normas
demandadas y los pilares de la Ley 1753 de 2015, en la medida en que se trata
de una regulación que no es indispensable para la consolidación del Plan
Nacional de Desarrollo. En su opinión, en el asunto bajo examen, lo conveniente
hubiese sido expedir una ley especial en materia de televisión, en la que se
incluyera de forma específica lo concerniente a la concesión de los espacios en
el canal nacional de operación pública.
Por
otro lado, menciona que los preceptos demandados no hacían parte del proyecto
inicial presentado por el Gobierno, siendo aprobados en primer debate por las
comisiones económicas conjuntas, lo que descarta su valora-ción como una
actividad estratégica para la consecución de los objetivos del plan[16].
4.1.3. Concepto
del Procurador General de la Nación
El Procurador General de la Nación solicita
a la Corte declarar inexequible el aparte impugnado del artículo 267 de la Ley
1753 de 2015, dejando a salvo, por este cargo, lo previsto en el artículo 41 de
la ley en cita, objeto igualmente de demanda. Para la Vista Fiscal, esta última
disposición regula lo referente a las concesiones de espacios de televisión en
el canal nacional de operación pública, “lo cual guarda una relación directa e
inmediata con las estrategias transversales del Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 en materia de competitividad e infraestructura estratégicas,
especialmente en lo relacionado con la cobertura de la televisión digital, de
acuerdo con lo establecido en las Bases del Plan, (…) ya que los concesionarios
(…) deben hacer inversiones asociadas con el despliegue de la televisión
digital terrestre de la operación pública”.
Sin embargo, no existe ninguna relación con
el artículo 267, en el que se prevé la derogación de los artículos que incluían
los límites porcentuales de participación en los espacios concesionados, “toda
vez que ello va en contra del pilar de equidad (…) que plantea un desarrollo
humano a partir de una sociedad con oportunidades para todos, así como del
contenido e intención del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, como norma
diseñada para la ejecución del plan (…) [en] donde se exige que los espacios se
deben otorgar garantizando el derecho a la información y a la igualdad en el
acceso y uso del espectro electromagnético, así como el pluralismo
informativo”.
4.1.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1.4.1. Cuestión previa: examen sobre
la aptitud del cargo
4.1.4.1.1. La Corte ha establecido de
manera reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e
informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para
que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto
legal frente a la Constitución. Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de
1991 establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de
inconstituciona-lidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a
través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una
publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas superiores
que se consideren infringidas; (iii) la exposición de las razones por las cuales
dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello resultare aplicable, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual
esta Corporación es competente para conocer de la demanda.
En lo referente a las razones de
inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la
carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la
disposición acusada[17].
En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[18], esta
Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben ser
claras, ciertas, específicas, pertinen-tes y suficientes.
Son claras cuando existe un hilo
conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la
acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una
deducida por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor
expone las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta
Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es formulada
de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una
duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.
Así las cosas, antes de pronunciarse de
fondo, la Corte debe verificar si el actor ha formulado materialmente un cargo,
pues de no ser así existiría una ineptitud sustantiva de la demanda que,
conforme con la reiterada jurispru-dencia de esta Corporación, impediría un
pronunciamiento de fondo y condu-ciría a una decisión inhibitoria, pues este
Tribunal carece de competencia para adelantar de oficio el juicio de
constitucionalidad. Sobre este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[19],
se sostuvo que:
“Si un ciudadano
demanda una norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente
estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda
que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la
Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución
consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le
corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los
estrictos y precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a
la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas
que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de
la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido
demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una
norma legal”.
Si bien por regla general el examen sobre
la aptitud de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el
ordenamiento jurídico permite que este tipo de decisiones se adopten en la
sentencia[20],
teniendo en cuenta que en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de
las exigencias mínimas que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad,
lo que motiva un análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la
Sala Plena[21].
Por lo demás, no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la
garantía de acceso a la administración justicia (CP art. 229), constituye una
herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen
los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución
(CP arts. 40.6 y 241), al tiempo que evita que la presunción de
constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche
a partir de argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional.
En estos casos, como se expuso en la Sentencia C-1298 de 2001[22], lo
procedente es “adoptar una decisión inhibitoria que no impide que los textos
acusados puedan ser nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que
satisfaga cabalmente las exigencias de ley”.
4.1.4.1.2. En el asunto sub-judice,
como se indicó en el acápite de antecedentes, tres intervinientes solicitan que
se profiera un fallo inhibitorio, por considerar que no se satisfacen las
cargas de especificidad, pertinencia y suficiencia[23].
Los argumentos que se proponen consisten en
que el actor manifiesta un inconformismo derivado de una eventual posibilidad
de que el canal nacional de operación pública sea objeto de adjudicación a un
único concesionario; en que las explicaciones realizadas corresponden a simples
afirmaciones en las que no se concreta en qué sentido se vulneró la unidad de
materia; y en que la argumentación propuesta se funda en dos negaciones
indefinidas, las cuales no permiten entender el origen de la supuesta falta de
coherencia interna de los preceptos demandados con los objetivos y las
políticas generales del PND.
Las exigencias que se ponen de presente por
los intervinientes buscan entender en qué consiste el problema de transgresión
constitucional que se propone a través del control por vía activa. Por ello, la
especificidad supone que la impugnación debe mostrar que el enunciado
normativo acusado desconoce o vulnera la Carta Política, a través de una
oposición objetiva y verificable. La pertinencia excluye las alegaciones
meramente doctrinales y legales, para exigir que el reproche sea de naturaleza
constitucional, esto es, “fundado en la apreciación del contenido de una norma
superior que se expone y se enfrenta al precepto cuestionado”[24]. Y, la suficiencia,
que implica formular un razonamiento jurídico que contenga un mínimo desarrollo
en orden a demostrar la inconstitucionalidad que se alega, mediante la
presenta-ción de argumentos que tengan la entidad para poner en entredicho la
presun-ción de constitucionalidad que ampara a todas las leyes, como expresión
del principio democrático.
Al examinar el contenido de la demanda, aun
cuando se advierte que la argumentación propuesta no se detiene en un análisis
profundo de la coherencia que deben tener las normas cuestionadas respecto del
contenido normativo que integra la Ley 1753 de 2015, la Sala sí observa que el
actor realizó una aproximación teórica sobre el alcance del principio de unidad
de materia en relación con las leyes del plan, y a partir de ahí construyó el
cargo teniendo en cuenta las que, en su opinión, son las siguientes evidencias:
(i) “no existe coherencia alguna entre los aspectos generales de la Ley 1753 de
2015 y las normas demandadas”, lo que se desprende de la simple lectura de la
parte general y de las bases; (ii) no es posible inferir una relación entre los
pilares del PND y la eliminación de los límites máximos de concesión en los
espacios de televisión del canal nacional de operación pública y (iii) no
existe un solo proyecto u objetivo del plan cuya operatividad se encuentre en
riesgo por la existencia de los citados límites, de allí que las normas que se
acusan no conlleven “inequívocamente” a la efectividad de las normas generales
del PND.
Como se infiere de lo anterior, la carga
de especificidad sí está acreditada, en tanto se propone un juicio que se
deriva de un correcto entendimiento del principio de unidad de materia y de un
examen que, aun cuando tiene una vocación general, se enfoca precisamente en
resaltar la falta de coherencia entre las normas acusadas y la ley del plan. No
observa la Corte que el cargo sea vago, abstracto, global o indeterminado, pues
se ofrecen unos parámetros mínimos de comparación en los que es posible
concretar lo que se acusa. No se trata entonces de manifestar una simple
inconformidad, como se alega por los intervinientes, ya que se exteriorizan elementos
de análisis vinculados con los deberes de conexidad y operatividad que se
exigen entre las normas que integran el Plan Nacional de Desarrollo.
De igual manera, se encuentra satisfecha la
carga de pertinencia, pues el reproche que se formula se deriva de la
apreciación de dos preceptos del Texto Superior, esto es, los artículos 158 y
169, respecto de los cuales se explica la mayor rigurosidad que se demanda en
la protección del principio de unidad de materia, cuando de por medio se
encuentran normas instrumentales incorporadas en el PND. No se invocan
consideraciones legales, doctrinales o de conveniencia, que tornen inaceptables
los argumentos propuestos.
Finalmente, también se cumple con la carga
de suficiencia, pues es claro que las evidencias que se presentan por el
actor tienen la entidad necesaria para justificar el control de
constitucionalidad que se propone. No son meras afirmaciones carentes de sentido
jurídico, ni tampoco por su construcción a partir de negaciones, puede
inferirse que carezcan de la idoneidad suficiente para promover un juicio de
constitucionalidad. Precisamente, como se ha reiterado en otras oportunidades, la naturaleza participativa de esta acción implica proceder con el
examen que se propone, cuando se observa con claridad que la acusación apunta a
resguardar el valor normativo del Texto Superior. Ello se armoniza con la
mayoría de las intervenciones y el concepto de la Vista Fiscal, para quienes
están dadas las condiciones que permiten realizar un pronunciamiento de fondo,
tal y como lo expusieron en los distintos escritos que hicieron llegar a esta
Corporación.
4.1.4.2. Planteamiento del problema
jurídico y esquema de resolución
De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las
distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal,
le corresponde a esta Corporación establecer si las disposiciones demandadas de
los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, son contrarias al principio de
unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 del Texto Superior.
Para resolver el problema jurídico planteado, este Tribunal
inicialmente realizará una aproximación al contenido normativo de los preceptos
objeto de acusación, luego de lo cual se referirá al alcance del principio de
unidad de materia en lo que concierne a la ley que incorpora el Plan Nacional
de Desarrollo. Con sujeción a estos elementos se solucionará el caso concreto.
4.1.4.3. Del contenido normativo de los preceptos objeto de
acusación
En esta ocasión se demandan ante la Corte dos disposiciones, en la
primera, se otorga a la Autoridad Nacional de Televisión la facultad para
determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a
través de los cuales se otorgan los espacios de televisión del Canal UNO, de
acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para esos
efectos. Y, en la segunda, se derogan los límites porcentuales que estaban
vigentes al momento de expedición del Plan Nacional de Desarrollo, por medio de
los cuales se determinaban el nivel mínimo y máximo de participación que
tendrían los concesionarios en dichos espacios.
Puntualmente, en el primero de los citados artículos (se resalta y
subraya el aparte cuestionado), se dispone que:
Artículo 41. Concesiones de
espacios de televisión en el canal nacional de operación pública. La
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de
televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el
derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para
otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional
o local. La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de
los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se
realicen para estos efectos.
La autorización prevista en el
presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de Canal
Uno no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional,
toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 35http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0182_1995.html
- 35 de la Ley 182 de 1995. En consecuencia, el operador
encargado de la emisión y transmisión del Canal Uno, seguirá siendo el operador
público nacional RTVC, o quien haga sus veces.
Parágrafo.- Sin
perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0182_1995.html
- 5o de la Ley 182 de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a
la hora de definir el valor de la concesión de espacios de programación del
canal nacional de operación pública, Canal Uno, tendrá en cuenta los criterios:
a) Remuneración eficiente
de los costos de inversión, operación y mantenimiento de las funciones de
emisión y transmisión en cabeza del operador nacional de televisión pública o
quien haga sus veces, así como el reconocimiento de las inversiones asociadas
con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública.
b) El mercado de pauta
publicitaria, el nivel de competencia, la población cubierta, el ingreso per
cápita, la audiencia potencial y los costos de oportunidad de la red,
incluyendo el espectro radioeléctrico.”
El alcance de la norma en comento se puede resumir en los siguientes
puntos:
(i) El legislador le atribuye a la ANTV la competencia para otorgar
los espacios de televisión del canal nacional de operación pública denomi-nado
Canal UNO[25].
(ii) El legislador establece los siguientes criterios de tipo
jurídico para el ejercicio de la competencia previamente mencionada: (a) garantizar
el derecho a la información; (b) asegurar la igualdad en el acceso y uso del
espectro; (c) preservar el pluralismo informativo; (d) adelantar procesos de
selección objetiva para la concesión de los espacios; y (e) excluir a los
oferentes que, directa o indirectamente, tengan participación accionaria en los
canales privados de televisión abierta nacional o local[26].
(iii) En desarrollo de la citada atribución, la ANTV determinará el
número de concesionarios y las condiciones de los nuevos contratos de concesión
de los espacios de televisión del Canal UNO, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado que se realicen para el efecto.
(iv) El legislador no determinó de forma expresa límites
porcentuales que señalaran el nivel mínimo y/o máximo de participación que
tendrían los concesionarios en dichos espacios. Por el contrario, tanto en el
inciso 1º como en el inciso 2º, se utiliza la expresión: “la(s)
concesión(es)”[27],
dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la
asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación
a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los
estudios técnicos y de mercado previamente reseñados.
(v) El legislador resaltó que la concesión de los espacios de
televisión del Canal UNO no se equipara a la concesión para la operación de un
canal privado nacional, pues la primera modalidad contractual no implica la
asignación de espectro radioeléctrico. En consecuencia, el operador del citado
canal –encargado de la emisión y transmisión– seguirá siendo RTVC[28].
(vi) Finalmente, en el parágrafo, se consagran los parámetros
técnicos y económicos que deberá tener en cuenta la ANTV para fijar el valor de
la concesión de los espacios de programación. Son criterios relativos, por un
lado, a la remuneración eficiente de los costos de inversión, operación y
mantenimiento de las funciones de emisión y transmisión en cabeza del operador
nacional de televisión pública, así como el reconocimiento de las inversiones
asociadas con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación
pública. Y, por el otro, se refieren al mercado de pauta publici-taria, al
nivel de competencia, a la población cubierta, al ingreso per cápita, a la
audiencia potencial y a los costos de oportunidad de la red, incluyendo el
espectro radioeléctrico.
Por su parte, la segunda de las normas cuestionadas se refiere al
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en la que se impugna las derogatorias
expresas que se realizan al inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y al
literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, en las que
–como ya se dijo– se consagraban los límites porcentuales para determinar el
nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los concesionarios en los
espacios de televisión del Canal UNO.
Para mejor compresión, en la primera de las normas en cuestión, se
señalaba que no se podría otorgar a los concesionarios más del 25%, ni menos
del 7.5% del total de las horas dadas en concesión en la respectiva cadena[29]; mientras que, en la
segunda de las disposiciones derogadas y a manera de excepción, se consagraba
que ningún concesionario directa o indirectamente podría ser titular de más del
33% del total de las horas concesionadas, como límite o restricción a las
empresas que resultaran de fusiones, consorcios o nuevas estructuras
empresariales derivadas de procesos de integración entre adjudicatarios del
canal nacional de operación pública[30].
En conclusión, más allá de la atribución que se otorga a la ANTV
para fijar las condiciones de los contratos que permitan la concesión de los
espacios de televisión del Canal UNO, lo que se advierte es la definición –desde
el punto de vista legal– de un nuevo esquema regulatorio para la determinación
del número de concesionarios del citado canal. Así, por una parte, mediante la
derogatorias realizadas se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de
participación en el total de horas de programación; mientras que, por la otra, con
la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se asigna esa definición
a la citada agencia estatal, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado
que para el efecto se realicen, y con los criterios jurídicos que expresamente
se consagran en el inciso 1 de la norma en mención. Dicha combinación de
elementos, como ya se advirtió, debe conducir a un proceso de selección
objetiva en el que se asigne(n) la(s) concesión(es).
4.1.4.4. Del principio de unidad de materia en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo
4.1.4.4.1. En desarrollo de la función de planificación del
Estado, el artículo 341 de la Constitución dispone que, dentro de los seis
meses siguientes al inicio de un nuevo período presidencial, el Gobierno
Nacional deberá presentar para aprobación del Congreso de la República el
proyecto de Plan Nacional de Desarrollo. Este instrumento constitucional tiene
como objetivo marcar los lineamientos para el crecimiento y
mejoramiento del país, a través del señalamiento de metas, propósitos y
orientaciones generales en materia de política económica, social y ambiental,
con miras a mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos.
De acuerdo con el artículo 339 del Texto
Superior, el Plan Nacional de Desarrollo se integra por dos partes
claramente diferenciadas: la parte general y el plan de inversiones de las
entidades públicas del orden nacional. En la primera deben consagrarse (i) los
propósitos y objetivos nacionales de largo plazo; (ii) las metas y prioridades
de la acción estatal a mediano plazo y (iii) las estrategias y orientaciones
generales en materia de política económica, social y ambiental[31]. Por su parte, en la
segunda, se deben incluir (a) los presupuestos plurianuales de los principales
programas y proyectos de inversión pública nacional y (b) la especificación de
los recursos financieros requeridos para su ejecución en un marco de
sostenibilidad fiscal, de acuerdo con lo expuesto en el Acto Legislativo No. 03
de 2011[32].
Si bien el objetivo principal de la ley del Plan Nacional de
Desarrollo es planificar y priorizar las acciones del Estado y la ejecución del
presupuesto público durante un cuatrienio, el numeral 3 del artículo 150 de la
Constitución también permite que además de los citados elementos, se incluyan
en esta ley “las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los
mismos”[33].
Bajo esta autorización constitucional, la jurisprudencia ha sostenido que la
ley del Plan no solo prevé instrumentos o estrategias “referentes al cálculo de
ingresos públicos proyectados y a la subsiguiente asignación de recursos fiscales
con destino a la financiación de programas”[34],
sino que igualmente consagra “normas jurídicas de cuyo cumplimiento se deriva
la consecución de las metas no solo económicas, sino también sociales o
ambientales que se ha estimado deseable alcanzar.”[35]
De suerte que, desde el punto de vista instrumental, la ley
del plan se integra tanto con los parámetros normativos que fijan las
estrategias presupuestales, como con aquellas normas jurídicas que permiten
realizar los objetivos, metas y orientaciones que en materia de política
económica, social y ambiental se consagran en la parte general del PND.
Puntualmente, en la Sentencia C-363 de 2012[36],
se manifestó que:
“[La]
jurisprudencia constitucional ha precisado que las
estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción estatal
definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son únicamente de
carácter presupuestal, sino que también pueden consistir en normas jurídicas,
cuyo alcance permita realizar los propósitos allí establecidos, ‘pues es
propio de la referida ley adoptar disposiciones destinadas a permitir que se
cumplan los objetivos y metas señalados en la parte general y que se
adelanten las inversiones programadas, normas que son de índole instrumental en
cuanto están destinadas a permitir la puesta en marcha del propio plan de
desarrollo.’ (…)”[37].
A partir de la armonización de estos elementos y siguiendo
lo dicho en la Sentencia C-394 de 2012[38],
este Tribunal ha llegado a la conclusión de que el PND está integrado por (i)
los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo; (b) las metas y
prioridades de la acción estatal a mediano plazo; (c) las estrategias y
orientaciones generales de la política económica, social y ambiental; (d) los
presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión
pública; (e) los recursos financieros requeridos y (f) las normas jurídicas
necesarias para su ejecución[39].
4.1.4.4.2. Más allá de su iniciativa gubernamental, el Plan
Nacional de Desarrollo debe ser incorporado en una ley de la República[40],
respecto de la cual también son exigibles los requisitos de procedimiento o de
forma que se establecen tanto en la Constitución, como en el Reglamento del
Congreso[41].
Una de dichas exigencias corresponde a la prescripción establecida en los
artículos 158 y 169 del Texto Superior y en el artículo 148 de la Ley 5ª de
1992, según la cual “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia
y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen
con ella”[42].
Desde una perspectiva general, se entiende que el principio
de unidad de materia exige que las disposiciones de una ley guarden conexidad temática
entre sí y con la materia principal que se regula. Es allí en donde cobra
importancia el título, como guía del contenido principal al que se refiere la
ley, ya sea que se encuentre en un solo tema, o en su defecto, en varios que se
relacionen entre sí.
La relevancia de este mandato se fundamenta en la
salvaguarda del principio democrático y en la transparencia y publicidad del
proceso legislativo. En lo que atañe al primero de los valores sustanciales
objeto de protección, en su condición de escenario para la deliberación democrática,
no cabe duda de que el Congreso de la República debe estar sujeto a una regla
de coherencia interna en el ejercicio de la función legislativa, por medio de
la cual se busca garantizar que la producción normativa se cumple a partir de
temas que son previamente definidos y frente a los cuales los congresistas, sin
importar su filiación política o sus mayorías, tienen la oportunidad de
concurrir en su discusión y de proponer reformas a los textos propuestos. De
esta manera, se protege el debate democrático evitando que se introduzcan
asuntos totalmente ajenos o extraños a los que sirvieron de soporte para impulsar
la actividad del legislador, o que sin la suficiente ilustración alteren la
unidad temática que debe regir la elaboración de las leyes. Así, por ejemplo,
en la Sentencia C-714 de 2008[43],
se resaltó que el principio de unidad de materia busca impedir que los
legisladores “sean sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que
nada tienen que ver con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de
la ley aprobada, y que[,] por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto
del necesario debate democrático al interior de las cámaras legislativas”.
Por su parte, también se protegen los mandatos de
transparencia y publicidad del proceso legislativo, no solo porque se excluye
la posibilidad que de manera furtiva se incorporen textos distantes al marco
regulatorio definido, sino también porque la comunidad en general tiene la
oportunidad de conocer e identificar en qué consisten las iniciativas que
cursan en el Congreso y cuya aprobación impactará en la sociedad. Incluso la
coherencia interna que se exige aporta elementos para amparar la seguridad
jurídica, en la medida en que evita, o al menos reduce, las dificultades
interpretativas que en el futuro pudieran surgir como consecuencia de la
aprobación de disposiciones que no tengan relación con la materia principal a
la cual se refiere la ley.
4.1.4.4.3. Para la generalidad de las leyes, la unidad de
materia exige que entre el tema dominante y cada una de sus disposiciones
exista una conexidad objetiva y razonable, que se fija a partir de criterios de
naturaleza temática, causal, teleológica, metodológica o sistemática[44]. En este
escenario, el juicio constitucional se encuentra compuesto por dos etapas. En
la primera de ellas se define “el alcance material o contenido temático de la
ley parcialmente demandada”[45]
y, en seguida, se procede a determinar si entre dicha materia y las normas que
se acusan se acreditan alguno de los vínculos que aseguran su coherencia
interna. Conforme se ha reiterado por la jurisprudencia, este juicio debe
aplicarse de manera flexible, de tal forma que no se sacrifique el principio
democrático de creación normativa. De allí que, la violación de los artículos
158 y 169 de la Constitución, solo ocurriría cuando las disposiciones que se
acusan resulten realmente ajenas a la materia que se regula[46].
No obstante lo anterior, este Tribunal ha señalado que los
criterios expuestos no son del todo aplicables a la ley del Plan, primordialmente,
por dos razones: (i) en primer lugar, porque los objetivos, metas y estrategias
generales en materia de política económica, social y ambiental, conducen
necesariamente a que el contenido normativo del PND sea multitemático y
heterogéneo[47].
Ello se manifiesta no solo en la múltiple destinación de los recursos, sino
también en la diversidad de las normas jurídicas dispuestas para su ejecución.
No sobra recordar, que el Plan “no recoge una visión unívoca sobre la metas de
desarrollo económico a conseguir dentro del cuatrienio presidencial, sino que
por el contrario, cristaliza distintas visiones y perspectivas sobre cuáles
deben ser las políticas y estrategias que han de adelantarse durante este
período”[48];
y (ii) en segundo lugar, porque su condición de ley especial dirigida a marcar
los lineamientos y políticas en los asuntos en que se desenvuelve la realidad
económica, social y ambiental del país, no permiten, en estricto sentido,
identificar una materia o tema dominante de la ley, más allá del elemento
básico de la planeación.
En todo caso, en virtud de los principios y valores sustanciales
que explican el mandato de la unidad de materia, la Corte ha señalado que
frente a las normas instrumentales que se introducen en el PND se exige un
control más riguroso, pues, de lo contrario, se correría el riesgo de que por
el carácter multitemático de los preceptos que se incorporan, se termine
incluyendo disposiciones ajenas a los propósitos constitucionales que explican
el rol de la planificación estatal. Ello, además, se justifica con una razón
vinculada a la protección del debate democrático, pues la ley del Plan es de
exclusiva iniciativa gubernamental[49],
cuenta con un término restringido para su aproba-ción[50]
y limita las posibilidades de modificación en su contenido por parte de los
congresistas[51].
Esta realidad hace que las posibilidades de participación por parte del
Congreso en el diseño del PND se vean sensiblemente limitadas, lo que exige del
juez constitucional una mayor rigurosidad en su examen, con el propósito de
evitar la incorporación de normas sin relación alguna con los objetivos, metas
y estrategias de política que conducirán la acción pública.
4.1.4.4.4. Como se observa de lo expuesto, el punto de
partida en el juicio de unidad de materia, cuando se trata del examen de
constitucionalidad de las normas contenidas en la ley del Plan Nacional de
Desarrollo, lo constituye la determinación del objeto sobre el cual es posible
adelantar su verificación. En este sentido, en virtud del principio de
coherencia previsto en el artículo 3 de la Ley 152 de 1994[52],
se ha interpretado que “la unidad de materia no se exige respecto de los
diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciadas en la parte
general”[53],
sino solamente respecto de las disposiciones de carácter presupuestal y de
aquellas otras en las que se señalan medidas para la ejecución del Plan,
incluso de carácter normativo, “las cuales siempre han de encontrar un
referente en la parte general del mismo”[54].
Para verificar si en un caso concreto se satisface el
principio de unidad de materia, la jurisprudencia ha sintetizado las siguientes
reglas:
- En primer lugar, la ley del Plan Nacional de Desarrollo no
puede ser usada para “llenar los vacíos e inconsistencias que presenten las
leyes anteriores”[55],
ni para ejercer la potestad legislativa general reconocida al Congreso de la
República, por fuera de los objetivos, metas y estrategias de la política
económica, social y ambiental objeto de planificación[56].
Por ello, la Corte ha señalado que “el legislador debe
respetar el contenido constitucional propio que le fue asignado a la ley del
Plan Nacional de desarrollo”[57],
lo que significa que las disposiciones que lo integran “o son normas de
orientación de la política económica, social y ambiental o son normas de
contenido instrumental, es decir, las que señalan las estrategias
presupuestales o normativas para realizar tales orientaciones. Si la norma
acusada no puede ser encuadrada en ninguna de estas dos categorías debe ser
retirada del ordenamiento jurídico”[58].
- En segundo lugar, las normas instrumentales deben tener
una relación de conexidad directa con los objetivos, metas y estrategias
de política social económica y ambiental consagradas en el Plan. Si ello no
ocurre o si la disposición no incorpora ningún mecanismo para la ejecución de
una de tales políticas, se producirá una infracción de los artículos 158 y 169
de la Carta. Al respecto, se ha sostenido que:
“Precisando lo
anterior puede decirse que algunas de las normas contenidas en el Plan de
Desarrollo definen, por su contenido, la orientación misma de la política
económica, social y ambiental que deberá presidir la función pública durante un
período presidencial determinado. Tales son, por ejemplo, las que describen los
principales programas de inversión. Otras, de contenido instrumental, deben
señalar las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales
programas. Si estas últimas no pueden ser referidas a las primeras, es decir
carecen de aptitud sustancial directa e inmediata para realizar los planes y
programas y las metas generales, resultan ajenas a la materia o asunto de que
trata la ley. Y si la disposición no recoge ningún instrumento de realización
de políticas, igualmente debe ser considerada extraña a la materia de una ley
cuatrienal de planeación.”[59]
Cuando esta Corporación se ha referido a que la conexidad
debe ser directa, siempre lo ha realizado bajo la idea de excluir las
relaciones simplemente eventuales o hipotéticas. Para la Corte, se presenta una
conexión eventual, si del cumplimiento de una norma
instrumental no puede obtenerse inequívoca-mente la efectividad de un objetivo,
meta o estrategia de política[60]. De igual manera, se excluyen las relaciones mediatas en las
que la efectividad de la norma programática no se deriva directamente de la ejecución
de la norma instrumental, requiriendo del cumplimiento de otra condición[61].
En este contexto, la Corte ha reiterado que “aquellas
disposiciones de carácter instrumental que no sean inequívocamente efectivas
para la realización de los programas y proyectos contenidos en la parte general
del plan, o que de manera autónoma no establezcan condiciones suficientes para
la materializa-ción de las metas y objetivos trazados en el plan, vulneran el
principio de unidad de materia”[62].
- En tercer lugar, el principio de unidad de materia impone
que exista una conexión teleológica entre los objetivos, metas y
estrategias generales del Plan, y las disposiciones instrumentales que
contiene. Esta exigencia de un vínculo entre los medios y los fines encuentra
fundamento en la necesidad de garantizar el principio de coherencia al cual se
hizo previamente referencia.
- En cuarto lugar, la unidad de materia guarda una relación
especial con el trámite legislativo, de suerte que si una medida instrumental
ha estado presente durante todo el debate del PND, es posible inferir que
respecto de su aprobación se dan las condiciones para entender que su objetivo
es el de realizar los programas y proyectos de política consagrados en la parte
general, pues la existencia del debate democrático excluye la incorporación de
textos ocultos o extraños al Plan, dando por el contrario soporte a su relación
con el mismo[63].
Finalmente, la concreción de los citados criterios impone
realizar un juicio en el que se deben seguir los siguientes pasos fundamentales.
Para comenzar, es preciso (i) determinar la ubicación y alcance de la norma
impugnada y, a partir de ello, establecer si tiene o no naturaleza
instrumental. A continuación, se exige (ii) verificar si se encuentran objetivos,
metas, planes o estrategias incorporados en la parte general del Plan Nacional
de Desarrollo que puedan relacionarse con la disposición acusada y, de ser el
caso, proceder a cotejar que exista la conexidad directa y teleológica que se
demanda. Por último, (iii) cabe realizar una aproximación al procedimiento
legislativo, como criterio orientador del nivel de reconocimiento que tuvo el
precepto legal demandado, como parte integrante de las medidas para impulsar la
realización del Plan.
4.1.5. Del caso en concreto
4.1.5.1.
Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el
presente caso, el actor plantea el desconocimiento del principio de unidad de
materia, porque (i) “no existe coherencia alguna entre los aspectos generales
de la Ley 1753 de 2015 y las normas demandadas”, lo que se desprende de la
simple lectura de la parte general y de las bases; (ii) porque no es posible
inferir una relación entre los pilares del PND y la eliminación de los límites
máximos de concesión en los espacios de televisión del canal nacional de
operación pública y (iii) porque no existe un solo proyecto u objetivo del plan
cuya operatividad se encuentre en riesgo por la existencia de los citados
límites, de allí que las normas que se acusan no conlleven “inequívocamente” a
la efectividad de las normas generales del PND.
La mayoría de los intervinientes solicitan
la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[64], con
fundamento en las siguientes razones: (i) las disposiciones impugnadas
constituyen un derrotero de acción a cargo de la administración pública cuyo
propósito es incidir en la vida nacional; (ii) su carácter instrumental se
relaciona con la estrategia transversal referente a la competitividad e
infraestructura; (iii) al impactar el servicio público de la televisión se
realizan fines acordes con la educación, como pilar esencial del Plan Nacional
de Desarrollo; y (iv) en las bases se señaló expresamente la necesidad de
intervenir en el sector de las TICs y, en concreto, en la televi-sión, de
acuerdo con las realidades de un mercado convergente, en las que se deben
establecer mecanismos técnicos y jurídicos para concesionar los espacios de
televisión del canal nacional de operación pública.
A diferencia de lo expuesto, otros
intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma
acusadas[65],
para lo cual exponen los siguientes argumentos: (i) en ninguno de los objetivos
a los cuales alude el PND se consagra la necesidad de promover la concentración
en la explotación de los espacios del Canal UNO; (ii) no existe una conexión
indefectible entre los pilares del Plan y las normas acusadas, de ahí que lo
conveniente hubiese sido expedir una ley especial en materia de televisión; y
(iii) los textos acusados no hacía parte del proyecto inicial presentado por el
Gobierno, lo que excluye su valoración como una actividad estratégica para la
consecución de los fines del Plan.
Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal,
el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 debe ser declarado exequible, por cuanto
guarda una relación directa e inmediata con una de las estrategias
transversales del PND, por virtud de la cual se busca ampliar la cobertura de
la televisión digital, circunstancia frente a la cual los concesionarios de los
espacios de televisión deben asumir parte de las inversiones asociadas con su
despliegue. Por el contrario, dicha relación no se observa con las derogatorias
previstas en el artículo 267 de la ley en cita, las cuales, por el contrario,
desconocen el pilar de la equidad, al eliminar los límites porcentuales de
participación en el Canal UNO, lo que cercena las oportunidades de
participación y el pluralismo informativo.
4.1.5.2. A través de la Ley 1753 de 2015 se expidió el Plan Nacional de Desarrollo
correspondiente al período 2014-2018 denominado “Todos por un nuevo país”.
En el artículo 1 se prevé que dicho plan “tiene
como objetivo construir una Colombia en paz, equitativa y educada, en armonía
con los propósitos del Gobierno Nacional, con las mejores prácticas y
estándares internacionales, y con la visión de planificación de largo plazo
prevista por los objetivos de desarrollo sostenible.”
A partir de esta delimitación y en lo que
respecta a la parte general del Plan, se consagran, por una parte, los
pilares de la acción estatal; y por la otra, las estrategias transversales y regionales
para la consolidación de dichos pilares y para la transformación del país. Los
pilares básicos son la paz, la equidad y la educación. En cuanto al primero, se
establece que el PND es un reflejo del propósito de “construir una paz
sostenible bajo un enfoque de goce efectivo de derechos”. La equidad se
entiende como “una visión [del] desarrollo humano integral en una sociedad
con oportunidades para todos”. Y, fina-mente, se describe a la educación
como el “más poderoso instrumento de igualdad social y crecimiento económico
en el largo plazo” dirigida “a cerrar brechas (…) entre individuos,
grupos poblacionales y entre regiones, acercando al país a altos estándares
internacionales y logrando la igualdad de oportunidades para todos los
ciudadanos.”
Como se señala en la exposición de motivos[66], los tres pilares
fundamentales se articulan y desarrollan en cinco estrategias transversales:
competitividad e infraestructura estratégicas; movilidad social; transformación
del campo; seguridad, justicia y democracia para la construcción de paz y buen
gobierno. Todas ellas se deben articular dentro de una estrategia dominante
como lo es el crecimiento verde[67].
Para entender el alcance de los pilares y de las estrategias
transversales, que operan como orientaciones generales en materia de política
económica, social y ambiental, el artículo 2 de la Ley 1753 de 2015 incorpora
al PND el documento “Bases del Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”[68].
Dicho documento contiene las diferentes áreas de impacto en cada una de los
temas objeto de planificación y fue objeto de discusión y aprobación por parte
del Congreso de la República.
Precisamente, en lo atañe a la estrategia
de “competitividad e infraestructura estratégicas”, se consagra que el
Plan plantea diferentes acciones tendientes a incrementar la productividad de
la economía, a través de la generación de mercados competitivos[69]. Para ello se ordena la
intervención en cinco grandes áreas: (i) el desarrollo productivo[70], (ii) la ciencia,
tecnología e innovación[71];
(iii) la infraestructura y servicios de logística y transporte[72]; (iv) el sector
minero-energético[73]
y (v) las tecnologías de la información y las telecomuni-caciones[74].
Dentro de este objetivo de lograr un país
más competitivo, según el documento que incorpora las bases, el PND asume
instrumentos de interven-ción que se explican en la búsqueda de la reducción de
los costos de transacción, en la eliminación de las barreras de acceso a los
mercados, en el acercamiento de los ciudadanos a los servicios del Estado y en
el mejora-miento de la conectividad. Con tal propósito, se señala como objetivo
concreto de acción: “promover las TICs como plataforma para la equidad, la
educación y la competitividad”[75],
aludiendo directamente a la necesidad de impactar en la gestión y
planeación del espectro radioeléctrico, como insumo primordial de las telecomunicaciones[76].
Dentro de este contexto y con miras a
impulsar el eje transversal de la competitividad en el sector de la
televisión, se disponen las siguientes medidas:
“[En] el sector
de televisión se actualizará el marco regulatorio para que este reconozca la
realidad tecnológica convergente y el nuevo entorno multipantalla. Asimismo, se
estudiarán e implementarán acciones para contrarrestar la piratería y el
subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga. Finalmente, se
establecerán los mecanismos, técnicos, jurídicos y administrativos, para la
adjudicación de nuevos canales de televisión y las concesiones de espacios
de televisión del canal nacional de operación pública.”[77]
De igual manera, para el avance de dicho
sector,
“(…) el Gobierno
Nacional promoverá programas para el desarrollo y oferta competitiva de
contenidos multiplataforma, en concordancia con los nuevos entornos convergentes
y multipantalla, y hará uso de los diferentes mecanismos que permita
promover la competencia en este sector.”[78]
En lo corresponde a las metas, el PND se
enfoca primordialmente en la ampliación de la televisión digital (terrestre y
DTH)[79].
De esta forma, en el documento que incorpora las bases, se fija pasar de una
línea base de cobertura del 45% en 2014 al 100 % en 2018, insistiendo en la
necesidad de llegar a los sitios más alejados geográficamente del país.
Como se infiere de lo expuesto, el Plan
Nacional de Desarrollo asume como política económica y social la intervención
en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs),
con miras a impactar en el eje transversal de la “competitividad e
infraestructura estratégicas”. En esta área asume como objeto directo de
acción el mercado de la televisión, con tres finalidades primordiales, a saber:
- En primer lugar, incrementar la
productividad de dicho sector, a través del control a la piratería y al
subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga[80]. Lo anterior goza de
especial trascendencia por las compensaciones y contraprestaciones a cargo de
los prestadores de esta modalidad de señal, cuyos recursos contribuyen a la
financiación de la televi-sión pública.
- En segundo lugar, se prioriza la
generación de una situación de competencia en el mercado, apelando a los
distintos subsectores que lo integran. Así, por una parte, se hace referencia a
la necesidad de actualizar el marco regulatorio para admitir la realidad
tecnológica convergente y el entorno multipantalla[81]. Y, por la otra, se impone
la consagración de mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos para
facilitar la eliminación de las barreras de acceso en la televisión abierta de
cobertura nacional[82],
no solo mediante la adjudicación de nuevos canales de televisión de operación
privada[83],
sino también brindado nuevas condiciones en el proceso de concesión de los espacios
de televisión del canal nacional de operación pública. Como ya se ha dicho,
esta última referencia tan solo aplica para el Canal UNO, pues el Canal
Institucional y Señal Colombia tienen un modelo integral de programación,
producción y emisión a cargo del operador público nacional RTVC.
- Finalmente, se busca mejorar la
conectividad, para lo cual se asume como meta la ampliación del 100% de la
cobertura de la televisión digital para el año 2018. Esta finalidad implica la
búsqueda de recursos, en donde los dos objetivos anteriores despiertan un gran
interés, pues tanto de la productividad del mercado como de la generación de
una relación de competencia, es viable obtener distintas fuentes de
financiación.
4.1.5.3. Visto el alcance de la parte
general del Plan Nacional de Desarrollo, en concreto, en el sector de la
televisión, se observa que las normas objeto de acusación corresponden a
disposiciones instrumentales, expedidas al amparo del numeral 3 del artículo
150 de la Constitución[84],
que buscan realizar los objetivos y estrategias de política en materia
económica y social, previamente referidos en esta providencia.
De esta manera, las disposiciones acusadas
se integran dentro del conjunto de parámetros normativos que pretenden realizar
los objetivos y orientaciones que respecto de la televisión se consagran en el
Plan, con miras a intervenir en una de sus estrategias transversales,
como lo es la competitividad, en el área de las tecnologías de la información y
las telecomunicaciones, que goza de una especial conexión con los pilares
esenciales de equidad y educación.
Más allá de este vínculo general, y con
miras a realizar el principio de unidad de materia, lo realmente importante es
que los textos legales que se impugnan apunten a la consecución de las metas
del Plan, y de los fines y orientaciones que se fijan en materia de política pública.
Ello descarta los riesgos que se derivan del carácter multitemático de la ley
del Plan, que, en estricto sentido, no permiten identificar una materia o tema
dominante, por fuera del elemento básico de la planeación.
A partir entonces de las tres finalidades
primordiales previstas en el PND, con miras a impactar el eje transversal de la
competitividad en el sector de la televisión, como subsector del área de
las TICs, se advierte que es posible relacionar el contenido de las normas
acusadas con los fines allí previstos. Este vínculo se expresa de dos maneras
distintas, en primer lugar, en la generación de una situación de competencia
en el mercado y, en segundo lugar, en la búsqueda de mejorar la
conectividad.
4.1.5.4. En el primer escenario reseñado,
es preciso advertir que las normas objeto de acusación se refieren de manera
exclusiva a la concesión de espacios de televisión en el canal nacional de
operación pública, Canal UNO.
Al respecto, cabe resaltar algunas
particularidades de dicho canal: (i) se trata de un canal nacional de operación
pública, por lo que su emisión y transmi-sión se encuentra a cargo del operador
RTVC; (ii) su objeto de mercado lo constituye la televisión abierta, más allá
de que su señal deba ser transmita por vía cerrada o televisión por suscripción[85]; (iii) a diferencia de
Señal Colombia y el Canal Institucional, que también son canales nacionales de
operación pública, el Canal UNO tiene fines comerciales y no propiamente de
interés cultural, por lo que su programación se encuentra a cargo de
concesionarios; (iv) lo anterior ha dado lugar a lo que se denomina el sistema
mixto de operación, pues si bien no hay lugar a la asignación del espectro
electromagnético que sigue siendo un bien público en cabeza del Estado,
necesariamente se acude –por principio– a concesionarios, para que éstos
desarrollen la programación en las distintas franjas de horario; (v) en la
actualidad el Canal UNO es el único que se explota de esta manera ante la
supresión del antiguo Canal A[86];
(vi) en términos de acceso, lo que se concesiona son exclusivamente los
espacios de televisión, respecto de los cuales se fija el pago de los derechos
que le asisten al Estado[87],
pues, como ya se dijo, no existen gastos de operación vinculados con la
asignación del espectro; (vii) la competencia directa del canal son los
operadores privados de la televisión abierta nacional, esto es, RCN y Caracol,
más allá del impacto puntual que pueda tener la televisión local, la televisión
regional o la televisión por suscripción; y por último, (viii) la disputa del
mercado se enfoca primordialmente en la pauta publicitaria, circunstancia
frente a la cual tienen incidencia las otras modalidades de televisión y las
realidades del mercado convergente[88].
Los preceptos acusados responden a la
realidad expuesta. Así, por una parte, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, le
otorga a la ANTV la facultad para determinar el número de concesionarios y las condiciones
de los contratos del Canal UNO, con sujeción a unos criterios jurídicos que allí
se disponen y de acuerdo con estudios técnicos y de mercado que se realicen
para el efecto. Por su parte, el artículo 267 deroga los límites porcentuales
que estaban vigentes al momento de expedición del PND, por medio de los cuales
se determinaban el nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los
concesionarios en los citados espacios. En general, el mínimo era el 7.5% del
total de las horas dadas en concesión y el máximo el 25% de las mismas, con
excepción de aquellos casos en que se adelantaran procesos de integración
económica entre los concesionarios, hipótesis en la cual el límite era del 33%
del total de las horas concesionadas. Como se advirtió en el acápite 4.1.4.3 de
esta sentencia, el nuevo esquema regulatorio excluye la fijación legal directa
de los límites porcentuales de participación, designando dicha labor en la
agencia estatal regulatoria de ese mercado, según los criterios jurídicos y
técnicos que allí se disponen, incluso, por su redacción, se entiende que, así
como podrían existir múltiples adjudicatarios también se podría otorgar la
programación del canal a un único concesionario.
Desde el punto de vista de la unidad de
materia, aun cuando esta decisión del legislador no excluye la posibilidad de
que se expida una ley especial sobre el tema, no por ello puede concluirse que
su consagración en la ley del Plan es ajena a los objetivos y estrategias de
política que allí se disponen. Precisa-mente, la primera relación de conexidad
que se advierte es respecto de la generación de una situación de competencia
en el mercado de la televisión, como fin señalado en la estrategia
transversal de competitividad estratégica.
Es claro que en las bases del plan, la competencia
en el sector de la televisión se convierte en una estrategia y orientación
general de la política económica y social, y frente a ello se plantea
actualizar la regulación para admitir la reali-dad tecnológica convergente y el
entorno multipantalla, al mismo tiempo que se impone la consagración de mecanismos
técnicos, jurídicos y administra-tivos para facilitar la eliminación de las
barreras de acceso en la televisión abierta de cobertura nacional. Así,
expresamente, se dispone la necesidad de adjudicar nuevos canales de operación
privada y se establece la importancia de fijar condiciones para adelantar el
proceso de concesión de los espacios del canal de operación pública.
Nótese cómo la propuesta del mercado de
televisión abierta que se plantea en el PND, implica una profunda
transformación del sector, en términos de competitividad. En efecto, en
caso de aumentar los canales de operación privada, es innegable que se impacta
directamente en el canal de operación pública, ya que se aumentan los
competidores que demandan y se enfrentan por un mismo producto, como lo es, la pauta
publicitaria[89].
Ello permite entender los ajustes que se realizan a través de las normas
instrumentales que se acusan, ya que ellas pretenden proyectar el Canal UNO
frente a la nueva realidad que se avecina y en la que se busca asegurar su
permanencia, pues se trata de la única opción pública que se ofrece por el
Estado para lograr fines de participación y pluralismo en la televisión
nacional abierta, a través de un esquema de concesión de espacios, con carácter
comercial, distinta a la que es operada por medio de los canales privados, y
sin perjuicio del impacto que sobre el mercado tienen las otras alternativas de
televisión abierta en el nivel regional y local.
Más allá de la discusión constitucional que
pueda generarse por el contenido de lo dispuesto en las normas que se acusan,
no cabe duda de que ellas tienen una relación directa y teleológica con los
objetivos y orientaciones de política que se consagran en el PND. En efecto, la
forma de organización del Canal UNO constituye una estrategia de política
competitiva frente a la realidad de un mercado convergente, como el actualmente
existente y en el que se pretende asegurar la subsistencia de una opción
pública dentro del esquema de desarrollo de la televisión abierta de cobertura
nacional. Así, mientras el marco normativo actual consagra las normas básicas
que autorizan el otorga-miento de concesiones privadas[90], la operatividad
presente y futura del canal nacional de operación pública, se pretende obtener
con las disposiciones que se acusan, en las que, como se ha expuesto, se adopta
un nuevo modelo regulatorio acorde con criterios jurídicos, técnicos y de
mercado[91].
4.1.5.5. Adicional a lo expuesto, también
se observa la unidad de materia respecto de otro de los objetivos que se buscan
en el PND en relación con el sector de la televisión, en concreto con la meta
consistente en mejorar la conectividad. Sobre el particular, es preciso
destacar que en el presupuesto plurianual la fuente de financiación más
importante de las TICs es el sector privado[92].
En el caso de la televisión, los recursos que en mayor medida se demandan son
aquellos destinados a ampliar la cobertura de la televisión digital, pues se
pretende que al finalizar el cuatrienio 2014-2018, se pase de un porcentaje de
acceso del 45% al 100%[93].
Para lograr lo anterior, el artículo 41 de
la Ley 1753 de 2015 incorpora una importante regla no prevista en el marco
jurídico vigente y que fue propuesta en el trámite del proceso legislativo,
conforme a la cual al momento de definir el valor de la concesión de los
espacios de programación en el Canal UNO, la ANTV deberá tener en cuenta el “reconocimiento
de las inversiones asocia-das con el despliegue de la televisión digital
terrestre de operación pública”. Lo anterior implica que de manera directa
se asocia el marco regulatorio de concesión que se crea para los espacios del
canal nacional de operación pública, con la meta de lograr una mayor cobertura
en la televisión digital.
En conclusión, la Corte observa que los
preceptos legales acusados sí guardan unidad de materia con la ley del Plan
Nacional de Desarrollo, pues responde a una de sus estrategias transversales a
través de la cual se busca obtener un escenario de competitividad en el sector
de la televisión abierta de cobertura nacional, al mismo tiempo que amplía las
fuentes de financiación para obtener los recursos que permitan lograr el 100%
de cobertura de la televisión digital para el año 2018.
4.1.5.6. Finalmente, como se advirtió con
anterioridad, la jurisprudencia de la Corte ha indicado que en aquellos
casos en los que existe evidencia suficiente acerca de que la disposición
acusada fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, dicha
circunstancia se convierte en un elemento importante de análisis para ilustrar
si existe o no unidad de materia en la ley del Plan, en tanto la deliberación
democrática permite inferir que las normas aprobadas fueron admitidas por el
legislativo como parte del desarrollo de los programas, metas y políticas que
se consagran en la parte general, a partir de la contextualización que de las
mismas se realizan en las bases del Plan.
Ello es precisamente lo que ocurre con las normas objeto de
examen, pues más allá de su compatibilidad con el principio de unidad de
materia en los términos expuestos, el análisis del trámite legislativo permite
concluir que, a su alrededor, se llevó a cabo un importante proceso de
deliberación y concertación. Desde la presentación del proyecto se propuso una
norma que, en el marco de la competitividad en el sector de la televisión, como
subsector de las TICs, en criterio del Gobierno, buscara el fortalecimiento de
la televi-sión pública de cobertura nacional. Para el efecto, se autorizaba a
la ANTV la adjudicación de los espacios de televisión a uno o varios
concesionarios por porcentajes iguales o superiores al 25%[94].
Desde una perspectiva general, el citado texto no solo disponía la autoridad
para la asignación de los espacios, sino que también derogaba los límites
porcentuales existentes, al permitir uno o más adjudicatarios, sin
consideración a una participación puntual.
Luego, en el proceso de elaboración de la ponencia para
primer debate, atendiendo a la disposición constitucional que ordena su
realización a través de comisiones conjuntas[95],
se nombró una subcomisión que debatió el alcance de las distintas normas sobre
competitividad y, por mayoría, propuso las enmiendas que se presentaron en el
pliego de modificaciones. Respecto de las normas objeto de acusación, se
observa que se radicaron propuestas de archivo[96]
y de modificación en su contenido, en este último caso “en el sentido de
incluir el procedimiento de selección objetiva para garantizar la transparencia
y la participación de oferentes”[97],
con la obligación de pagar por la red. Según se explica en la ponencia, la
mayoría optó por proponer una enmienda al texto presentado por el Gobierno[98],
lo cual condujo a introducir las derogatorias que se cuestionan, como allí
expresamente se señala[99].
En el debate de las comisiones conjuntas, el artículo 41 fue
sometido a votación separada, en la que se destaca su aprobación de forma
nominal y pública, con el voto negativo de un representante y de tres
senadores, para quienes lo correcto era que una norma tan sensible fuese
aprobada mediante una ley especial, incluso dos de ellos alegan un eventual
problema de unidad de materia[100].
Con la salvedad previamente expuesta, se obtuvo el voto favorable de 22
representantes y 35 senadores[101].
En las ponencias para segundo debate, tanto en el Senado
como en la Cámara de Representantes, no se plantea ninguna modificación a los
textos como fueron aprobados en las comisiones conjuntas[102].
Lo que se advierte es que, previo a su votación, se originó una discusión sobre
su alcance, en el que algunos senadores llamaron la atención sobre una eventual
privatización de la televisión pública[103],
sobre los riesgos para la pluralidad de información[104]
y sobre la importancia de que la materia se hubiese tratado a través de una ley
especial[105].
Por su parte, en la Cámara de Representantes, se planteó que
el sistema selección de las concesiones no garantiza una adecuada participación
del público, conforme a los valores del sistema democrático[106]. Al
contrario, para la mayoría, como lo planteó el Gobierno, la finalidad buscada
es la de fortalecer la televisión pública en un entorno de competencia
convergente, en donde se considera que el modelo flexible de concesiones de
espacios es el que mejor se amolda al futuro de la televisión, labor que debe
estar a cargo de la ANTV[107].
La novedad se encuentra en que en la
Plenaria de la Cámara se aprobó una modificación al texto votado en comisiones
conjuntas, por virtud del cual pese a mantener la dicotomía: “la(s)
concesión(es)”, se eliminó la expresión “a uno o varios concesionarios”,
para resaltar que la regulación propuesta no apunta a la creación de un canal
de operación privada[108].
Este texto finalmente fue el adoptado y aprobado en sede de conciliación[109], y corresponde
al tenor literal de las normas objeto de acusación.
El trámite seguido le permite a la Corte confirmar que las
disposiciones acusadas fueron ampliamente debatidas, razón que apoya la
conclusión de que no se produjo violación alguna del principio de unidad de
materia, incluso dicho punto fue puesto de presente por algunos congresistas y
no obtuvo la consideración de la mayoría de cada una de las cámaras. Por lo
anterior, la Sala Plena de la Corte concluye que este cargo no está llamado a
prosperar y, en tal sentido, procederá con el análisis de la siguiente
irregulari-dad planteada.
4.2. SEGUNDO CARGO: Reserva
de ley en la fijación de la política en materia de televisión
4.2.1. Fundamentos de la demanda
A
partir de lo previsto en el artículo 77 del Texto Superior, el accionante
afirma que el Congreso de la República es el único órgano constitucional-mente
autorizado para fijar la política en materia de televisión. Por ello, la
competencia que se otorga a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) para
determinar el número de concesionarios de espacios que operaran el canal
nacional de operación pública, en los términos dispuestos en el aparte
demandado del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, debe ser declarada
inexequible, en tanto desarrolla un tema esencial de dicha política, como lo es
la cantidad de empresas que podrán hacer uso del espectro radioeléctrico.
4.2.2. Intervenciones
4.2.2.1.
Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
El apoderado
designado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República solicita
a la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos objeto de demanda, ya que
a través de su expedición el legislador lo que hizo fue justamente fijar la
política en materia de televisión, por medio de un conjunto de normas de
jerarquía legal.
Al respecto, el
interviniente resalta que la labor del legislador consistió en definir
criterios acordes con la Constitución para que la ANTV proceda a la asignación
de los espacios televisivos, de acuerdo con un margen legítimo de
discrecionalidad, que responda al contexto actual de un mercado dinámico. Dichas
directrices no son una retórica legislativa, sino unos mandatos con un claro
contenido normativo, “que deben ser plenamente observados por la autoridad
administrativa y que definen la legitimidad de sus decisiones”, al punto de que
cualquier determinación “adoptada por la ANTV podría ser anulada como
consecuencia de no haberse respetado alguno” de los criterios dispuestos en la
ley, como lo son, la igualdad, la información, el pluralismo y la exclusión de concesionarios
que tengan, directamente o a través de sus socios, participación accionaria en
los canales privados.
4.2.2.2. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la
Información y de las Comunicaciones[110]
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través
de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita que se declare la
exequibilidad de los preceptos legales demandados. El argumento que se propone
supone entender que tanto el artículo 41 como el artículo 267 de la Ley 1753 de
2015, corresponden a un desarrollo del principio de legalidad consagrado en el
artículo 77 del Texto Superior, ya que en ellos se fija el nuevo esquema de
regulación de la concesión de espacios de televisión en el canal nacional de
operación pública, otorgándole la facultad a la ANTV de definir el número de
concesionarios y las condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado, y siempre que se cumplan con los criterios sustanciales relativos
a la garantía del derecho a la informa-ción, a la igualdad y al pluralismo informativo.
4.2.2.3. Intervención de la Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV)
La
Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a
que se declare la exequibilidad de las normas demandadas, por cuanto la facultad
otorgada por el legislador para que dicha agencia del Estado regule el número
de concesionarios y las condiciones de los contratos para el manejo de los
espacios de programación en el canal nacional de operación pública, es en sí
misma una fijación de política en materia de televisión, que guarda plena concordancia
con las atribuciones de gestión y control consagradas a su cargo en la Ley 1507
de 2012[111].
4.2.2.4. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El
apoderado del Departamento Nacional de Planeación le solicita a la Corte
declarar la exequibilidad de los preceptos demandados, por cuanto en ningún
momento se está otorgando potestades a la ANTV para fijar la política en
materia de televisión, sino que es el propio Congreso de la República, en
ejercicio de sus facultades constitucionales y de configuración legislativa, el
que señaló la forma como se deben disponer los espacios de televisión del canal
nacional de operación pública, siguiendo los criterios jurídicos y los
resultados de los estudios técnicos y de mercado que se adelanten para el
efecto.
Para
el interviniente, “una cosa es la fijación de la política y otra muy diferente
el mecanismo y autoridad para su materialización, y es ahí en donde
precisamente radica el error conceptual del demandante, quien inapropiada-mente
unifica dichos conceptos como sustento de su demanda”. No cabe entonces
desconocer que fue el propio legislador quien señaló la forma como se debe
proceder a la programación del canal nacional de operación pública, designando,
con un criterio lógico y natural, a la autoridad competente para proceder a su
ejecución, en razón de sus capacidades técnicas y operativas.
4.2.2.5. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado
La
Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado le pide
a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, al
considerar que constituyen un desarrollo de la atribución del legislador de
fijar la política en materia de televisión. Específicamente, esa política consiste
en un nuevo esquema de regulación para la concesión de espacios de televi-sión
para el canal nacional de operación pública.
Se
cumple entonces plenamente con la reserva de ley fijada en el artículo 77 de la
Carta, pues es el Congreso el que señaló la nueva política para la concesión de
los espacios de televisión del Canal UNO. Esta deberá ser objeto de desenvolvimiento
y ejecución posterior por la ANTV, en calidad de ente técnico regulador y
siempre con base en el marco jurídico, técnico y económico establecido en el
artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.
4.2.2.6. Intervención de la Contraloría General de la
República
La
Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide
declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, si se tiene en cuenta
que el legislador no se está apartando de la competencia de fijar la política
en materia de televisión, ya que es precisamente dicho órgano el que asigna o
deposita las funciones en cabeza de la ANTV.
4.2.2.7. Intervención de la compañía Jorge Baron Televisión
El
representante legal de la compañía Jorge Baron Televisión coadyuva la
pretensión de la demanda, por cuanto la definición de la cantidad de personas o
sujetos que pueden acceder a los espacios en concesión, “está asignada por la
Constitución únicamente al Congreso, y no puede éste delegar su función a una
agencia gubernamental como lo es la ANTV”.
4.2.2.8. Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
Quien
actúa a nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita declarar la
inexequibilidad de los preceptos acusados, ya que lo referente a la
participación de los concesionarios en el canal nacional de operación pública, es
un tema que debe ser definido de forma expresa por el legislador (CP art. 77), al
impactar en el desarrollo de la política del sector, sin que pueda ser sometido
a delegación en un ente administrativo, como lo es la ANTV.
4.2.2.9. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño
El
Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las
disposiciones demandadas. En su opinión, si bien la definición de la política
en materia de televisión está a cargo del legislativo, y debe plantearse en una
norma de rango legal, tal como ocurrió en el presente caso, es ilógico pensar
que la única autoridad de televisión es el Congreso, como lo presupone el
accionante, pues es válido que sus directrices sean objeto de desarrollo por
las autoridades administrativas técnicas y especializadas en la materia, como
se hace en el asunto bajo examen.
4.2.3. Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador
General de la Nación considera en principio que el artículo 41 de la Ley 1753
de 2015, en el aparte demandado, constituye un desarrollo de la atribución del
legislador de fijar la política en materia de televisión. No obstante, para que
ello sea así y pueda surtir efectos la delegación realizada a la ANTV, es
preciso que se tengan en cuenta dos escenarios fácticos que determinan la
constitucionalidad de la función asignada por la ley.
El primer
escenario es aquél en el que la determinación del número de concesionarios y de
las condiciones de los contratos se hace por la Autoridad Nacional de
Televisión “sin limitación de ninguna índole”, por la derogatoria de los
preceptos que incluían los límites porcentuales de participación en el canal
nacional de operación pública, conforme se dispone en el artículo 267 de la Ley
1753 de 2015. Para la Vista Fiscal, esta situación es contraria a la
Constitución, ya que deja al arbitrio de la citada autoridad, la fijación de la
política en materia de televisión pública, lo cual desconoce el artículo 77 de
la Carta.
Por el contrario,
el segundo escenario supone que la ANTV fija el número de concesionarios de
acuerdo con las limitantes de las normas que fueron derogadas, en tal
circunstancia “la competencia asignada [a la citada autoridad] se circunscribe
plenamente al principio de la separación funcional del poder público, toda vez
que [dicha agencia] actúa para darle estricto cumplimiento a las políticas
fijadas por el legislador en materia de concesión de espacios de televisión en
el canal nacional de operación pública”.
Por las razones
expuestas y como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare
(i) inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de
2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en
mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias
realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii)
la Procuraduría solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos
legales demandados, por quebrantar –en este caso– la facultad del legislador de
señalar la política en materia de televisión, ya que la forma como se otorga
dicha atribución vaciaría su competencia normativa.
4.2.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.2.4.1. Planteamiento problema jurídico y esquema de
resolución
De acuerdo con los argumentos expuestos en
la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de
la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones
demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las
cuales se otorga  a la ANTV la facultad de determinar el número de
concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los
límites porcentuales de participación anteriormente dispuestos en el
ordenamiento jurídico[112],
lesionan o no la competencia que le asiste al legislador para fijar la política
en materia de televisión, según se dispone en el artículo 77 del Texto
Superior.
Para resolver el problema jurídico planteado,
esta Corporación realizará un acercamiento al servicio público de la televisión
y a la forma en que la Constitución Política, de acuerdo con las modificaciones
introducidas por el Acto Legislativo No. 02 de 2011, dispone la manera en que
se lleva a cabo su dirección y regulación. Con sujeción a los elementos
expuestos, se decidirá la controversia sometida a decisión.
4.2.4.2. La televisión como servicio
público vinculado con la realización de las libertades de la comunicación, la
democracia y el pluralismo
4.2.4.2.1. En virtud de lo previsto en la
Ley 182 de 1995[113],
la televisión es considerada como un servicio público sujeto a la titularidad,
reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá,
mediante concesión, a las entidades públicas, a los particulares o a las
comunidades organizadas, en los términos que se dispongan en la ley[114]. Por lo demás, la
televisión también constituye un medio de comunicación que ofrece programación
dirigida al público en general y que consiste en la emisión, transmisión,
difusión, distribución y recepción de señales de audio y video en forma
simultánea.
En virtud de esta última condición, la
televisión ha asumido una posición influyente en la sociedad, pues corresponde
al medio que mayor penetración ha tenido en las personas y en los hogares, por
encima de los periódicos, las revistas o la radio[115]. Quizás, hoy en día,
la realidad del mercado convergente le plantea nuevos retos, como ha sido
advertido por las autoridades del sector, ya que la existencia de los
dispositivos multipropósitos, aunado al Internet y a las redes sociales,
permiten la generación de contenidos que se dirigen a consumidores
personalizados y que han acentuado la competencia en el mercado de las
telecomunicaciones[116].
4.2.4.2.2. Pero más allá de los nuevos
retos que se introducen con los avances tecnológicos, no cabe duda que, por su
capacidad de impacto y penetración, la televisión guarda una relación directa
con las libertades de comunicación y con la democracia, al punto que los estudios
especializados la identifican como un medio de cohesión social, en cuya
regulación le asiste al Estado un preeminente interés general. Sobre el
particular, desde la Sentencia C-497 de 1995[117],
la Corte ha destacado que:
“La
televisión, sobra decirlo, ocupa, un lugar central en el proceso comunicativo
social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en
una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de
comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se
movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la
profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la
libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión y ellas, sin
lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal
propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos
económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos
o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las
diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las
políticas y regulaciones en esta materia (…) exige[n] (…) que su manejo se guíe
en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por
sí solo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o
indirectamente.”
La relevancia del proceso comunicativo que
se realiza a través de la televisión incide, como se observa de lo expuesto,
tanto en el derecho a informar y ser informado, como en las libertades de
opinión y expresión. En lo que atañe al primero, porque permite la transmisión pública
no solo de noticias de interés para la totalidad de la sociedad o una
parte de ella, sino también de informes técnicos, académicos, culturales o de
cualquier otra índole que transciendan al interés meramente personal. Además,
al ser una garantía de doble vía, su objeto de amparo igualmente incluye
el derecho a recibir información veraz e imparcial[118].
Nótese cómo, por el papel que cumple en la sociedad, este derecho se relaciona
directamente con el sistema democrático, particular-mente cuando se articula
con la libertad de fundar medios masivos de comunicación[119],
ya que no solo actúa como un contrapeso a los poderes estatales, sino que forma
ciudadanos críticos con la capacidad de expresar una opinión o de adoptar una
posición respecto de la manera como se ejerce la función pública, se accede a
la prestación de servicios o se llevan a cabo otros intereses del Estado.
Por su parte, en lo que se refiere a las libertades de
expresión y opinión, porque permiten la divulgación de ideas, conceptos y
creencias derivadas de situaciones reales o imaginarias, a
través de las cuales pueden realizarse juicios de valor que generen opinión
pública y que le brinden a los ciudada-nos la capacidad para relacionarse de
forma activa con el Estado.
En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos también se ha resaltado el vínculo que existe entre la libertad de
expresión y los medios de comunica-ción, en particular de la televisión, al
señalar que:
“(…) los medios
de comunicación, y en especial los medios de comunicación audiovisual,
desempeñan una función esencial para garantizar la libertad de expresión de las
personas, en tanto sirven para difundir los propios pensamientos e
informaciones y, al mismo tiempo, permiten acceder a las ideas, informaciones,
opiniones y manifestaciones culturales de otras personas. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al señalar que los medios
son vehículos o instrumentos de la libertad de expresión e información y por lo
tanto la libertad y la diversidad deben ser principios rectores de la
regulación de la radiodifusión, y la actividad de los medios de comunicación
debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de
expresión. En efecto, la CIDH ha indicado que la regulación del espectro
radioeléctrico debe garantizar, al mismo tiempo, la libertad de expresión del
mayor número de personas o perspectivas, la igualdad de oportunidades en el
acceso a los medios y el derecho a la información plural y diversa de las
sociedades contemporáneas”[120].
Los anteriores efectos del derecho a
informar y de las libertades de expresión y opinión sobre la democracia, son
aún más evidentes cuando se vinculan con el derecho a fundar medios masivos de
comunicación (CP art. 20), es decir, con la potestad de cualquier persona que
llene los requisitos que se impongan en la normatividad vigente –que no pueden
llegar a constituir una forma de censura– para crear, desarrollar y emplear uno
de dichos medios, como lo son la prensa escrita, la radio o la televisión. Lo
anterior, como ya se ha dicho, en atención a la capacidad de penetración que poseen
en todas las esferas de la sociedad, dado el número considerable de receptores
que pueden llegar a tener, y el impacto inmediato que poseen sobre los
comportamientos y reacciones de los individuos[121].
De este modo, en el ámbito de ejercicio de
los citados derechos, no cabe duda de que la televisión contribuye a la promoción
y consolidación de la democracia, entre otras, por las siguientes razones: (i)
porque influye en el desarrollo del individuo y le brinda herramientas para
forjar su autonomía; (ii) porque permite el flujo y la confrontación constante
de ideas y opiniones            –pluralismo informativo–, lo que asegura la
formación de posturas críticas sobre el Estado y la sociedad en general; (iii) porque
brinda la posibilidad de contar con información suficiente para la toma de
decisiones individuales o colectivas –decisiones informadas–; y (iv) porque
facilita a los ciudadanos el ejercicio del control sobre los poderes públicos y
privados.
Vista de esta manera, obsérvese cómo la televisión también tiene
dentro de sus objetivos asegurar el pluralismo (CP art. 75), pues al ser un
medio de enorme influencia en la opinión pública, es esencial que dentro del
carácter participativo de la democracia (CP art. 1, 95 y 103), exista la
posibilidad de que las distintas ideas y opiniones puedan ser objeto de
difusión, emisión y propagación, incluso más allá de los costos que se deriven
de su operación, siempre que se trate de una medida que no implique una
afectación seria de la sostenibilidad financiera del Estado. Por ello, en la
Sentencia C-711 de 1996[122],
la Corte señaló que:
“[Es obligación del Estado]
promover y fortalecer los mecanismos de participación en los asuntos que son de
su interés y especialmente en la prestación de los servicios públicos, mucho
más si se trata de la televisión, el cual por sus características tiene [la]
capacidad de incidir en el fortalecimiento mismo de la democracia, en la
consolidación de los valores que soportan las diversas culturas que lo
conforman y en los elementos que configuran nuestra identidad”.
Por todo lo expuesto, es que la ley consagra como fines del
servicio público de la televisión “formar, educar, informar veraz y
objetivamente y recrear de manera sana”, buscando “promover el respeto
de las garantías, deberes y derechos fundamentales”, al mismo tiempo que se
consolida “la democracia y la paz”. Para ello, entre los principios
básicos que rigen su prestación se encuentran: (i) la preeminencia del interés
público sobre el privado, (ii) la garantía del pluralismo político, social y
cultural, y (iii) la imparcialidad de las informaciones[123].
4.2.4.2.3. Ahora bien, por su naturaleza de
servicio público, la televisión se encuentra sujeta a una regulación altamente
compleja, técnica y de carácter predominante dinámica. Ello es así porque
depende de la tecnología que permite su difusión, como de los avances que se
van presentando.
De esta manera, la televisión se suele
clasificar entre radiodifundida, cableada o satelital. La primera es aquella en
la que la señal llega al usuario desde la estación transmisora exclusivamente a
través del espectro electromagnético[124].
La segunda supone la existencia de un medio físico de distribución destinado a su
transmisión[125].
Y, la tercera, comprende la señal que llega desde un satélite a través de un
sistema de distribución directa[126].
Frente a estas modalidades han surgido las derivadas de la nueva realidad
tecnológica convergente, a través de ofertas amplias de Internet y de redes
sociales.
Pero, más allá de esta clasificación que se
soporta en la ayuda tecnológica que permite la transmisión de los datos,
también se encuentran otras en función de los usuarios (televisión abierta vs
televisión por suscripción[127]);
en el tipo de programación que se emite (televisión comercial vs televisión
educativa, social y cultural[128]);
en el cubrimiento territorial (televisión nacional, regional y local[129]); en las finalidades
que justifican su divulgación (televisión con o sin ánimo de lucro) y en el
prestador que asume su operación (televisión pública o televisión privada[130]).
Todas estas expresiones suponen la existencia
de reglas particulares en cuanto a su operación, título habilitante,
frecuencias y programación, así como en lo referente a las tasas, tarifas y
derechos que se generan, en especial cuando la prestación del servicio exige la
asignación del espectro electromagnético, como bien público sometido a la gestión
y control del Estado.
Como se deriva de lo anterior, no cabe duda
de que el sector de la televisión, como parte integrante de las TICs, se
encuentra directamente vinculado con la realidad tecnológica, motivo por el
cual su regulación es altamente compleja y guiada por elementos técnicos, cuya
realidad exige una respuesta particular por parte del Estado, en especial ante
el contexto de convergencia que actual-mente rige este mercado. La regulación
de la televisión tiene entonces un carácter predominante dinámico, pues se debe
ajustar a las transformaciones que se van generando por los avances de la
ciencia, lo cual exige que tenga un importante marco de flexibilidad para
mantenerse acorde con los retos que se van presentando.
4.2.4.3. De la
forma en que la Constitución dispone la manera en que se lleva a cabo la
dirección y regulación de la televisión, de acuerdo con las modificaciones
introducidas por el Acto Legislativo No. 02 de 2011
4.2.4.3.1. La Constitución Política de
1991, en su versión original, consagraba dos artículos que se referían a la
intervención estatal en la televisión, a través de los cuales se presentaba una
distribución de competencias, para efectos de su dirección y regulación, en cabeza
de dos órganos constitucionales[131].
Así, mientras al legislador le asistía la labor de señalar la política, las
atribuciones vinculadas con su ejecución y dirección estaban a cargo de la Comisión
Nacional de Televisión, de acuerdo con el régimen propio y las reglas de
organización y funcionamiento dispuestas en la ley. Desde sus inicios, este
Tribunal explicó la citada relación en los siguientes términos:
[El] artículo 77
de la Constitución distingue con claridad entre la determinación de
la política estatal en materia de televisión –que corresponde a la ley– y
la dirección de la misma, con arreglo a la ley y sin menoscabo
de las libertades consagradas en la Carta, que ha sido confiada al organismo
previsto en los artículos 76 y 77 Ibídem, denominado Comisión
Nacional de Televisión por la Ley 182 de 1995.
(…) En ese orden
de ideas, la Comisión Nacional de Televisión es un organismo de ejecución y
desarrollo de la política trazada por la ley. Sobre la base de la misma, dirige
y regula la televisión como ente autónomo.
Pero, claro
está, los dos tipos de funciones han sido delimitados por la propia Carta, de
tal manera que el aludido ente no puede sustituir al legislador en la determinación
de la política de televisión ni en lo relativo a su propia organización y
funcionamiento.
Lo dicho encaja
en las previsiones generales del artículo 75 constitucional, sobre el espectro
electromagnético. Este es un bien público inenajenable e imprescriptible,
sujeto a la gestión y control del Estado en virtud de competencias que, en lo
que atañe a televisión, corresponden a la Comisión Nacional, pero en los
términos que señale la ley.”[132]
En conclusión, es claro que el
Constituyente de 1991 le asignó al Congreso de la República la misión de trazar
la política en materia de televisión, para lo cual creó un órgano ejecutor como
lo fue la Comisión Nacional de Televisión cuyas funciones debían ejercerse de
manera subordinada a la ley, sin que de manera puntual la Carta haya limitado
el alcance de sus atribuciones. Quizás el elemento preponderante de este modelo
fue la autonomía que, desde el propio Texto Superior, se otorgaba al citado organismo,
cuyas actuaciones debían desarrollarse por fuera de la injerencia del Gobierno
o de otros agentes del mercado[133].
4.2.4.3.2. Este modelo fue reformado
mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2011, en el que se dispuso la supresión
del órgano ejecutor de la política trazada por el legislador y, en su lugar, se
dispuso la distribución de sus competencias entre las entidades del Estado a
las cuales se les asignaría las labores de planeación, regulación, dirección,
gestión y control de los servicios de televisión. En consecuencia, se pasó de
un modelo en el que existía un único órgano ejecutor de política de creación
constitucional, por un sistema más flexible, en el que cada realidad jurídica,
técnica y operativa del sector, estuviese a cargo de un órgano legal con mayor
experticia[134].
Dentro de este contexto, la reforma se
explicó en la búsqueda de los siguientes derroteros: (i) en actualizar las normas
constitucionales para que se ajusten a la realidad tecnológica, especialmente a
las exigencias derivadas del mercado convergente de contenidos audiovisuales[135]; (ii) en la necesidad
de incorporar un marco normativo con mayor flexibilidad, en procura de mejorar
la competitividad, productividad y protección de los usuarios[136]; y (iii) en eliminar
el rango constitucional en el manejo de la televisión y dejarlo a nivel legal,
circunstancia que resulta acorde con su carácter dinámico y de perma-nente
ajuste a las realidades que se vayan presentado[137].
En el escenario expuesto, la nueva
regulación constitucional señala que:
“Artículo
77.- El Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política
en materia de televisión.”
“Artículo
transitorio.- Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia
del presente Acto Legislativo, el Congreso, expedirá las normas mediante las
cuales se defina la distribución de competencias entre las entidades del Estado
que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la
dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. (…)”[138].
Nótese cómo, a pesar de la eliminación de
la naturaleza constitucional del órgano encargo de ejecutar la política en
materia de televisión, el Acto Legislativo No. 02 de 2011 mantiene –en todo
caso– un reparto funcional de competencias entre las diferentes entidades del
Estado[139].
Así, por una parte, se le asigna al Congreso de la República, a través de la
ley, la labor de fijar “la política en materia de televisión”; y por la
otra, se dispone que debe existir una “distribución de competencias” entre
las diferentes instituciones del Estado relacionadas con la prestación de dicho
servicio, con el propósito de adelantar las atribuciones de planeación,
regulación, dirección, gestión y control.
Desde esta perspectiva, es innegable que no
todo el desarrollo del sector de la televisión está necesariamente sujeto a la
intervención del legislador, pues lo que la Constitución reserva a su cargo es
exclusivamente la fijación de la política, de ahí que las medidas que se
deban adoptar para su realización, son susceptibles de ser distribuidas entre
las diferentes entidades del Estado que participan en dicho sector, sin que por
ello se incurra en una infracción de la Carta. Por el contrario, el reparto
funcional al cual hace referencia expresa el Acto Legislativo No. 02 de 2011, permite
obtener un marco normativo con mayor flexibilidad, en el que cada una de las
autoridades que participan en su desarrollo, goza de la posibilidad de dar una
respuesta acorde con el carácter dinámico y convergente de este mercado.
La importancia de que sea el Congreso el
que defina la política, se encuentra en la relación directa que este servicio
público tiene respecto del desarrollo de las libertades de comunicación, la
democracia y el pluralismo, pero ello no es óbice para que una vez se cumpla
con dicha labor, se proceda a la ejecución de sus directrices a través de
órganos especializados. En este punto, la propia Constitución refiere a un
conjunto de actividades y atribuciones de alto impacto en el desarrollo del
sector, como lo son las funciones de planeación, dirección, regulación, gestión
y control de los servicios de televisión.
4.2.4.3.3. Ahora bien, a pesar del cambio
introducido, obsérvese como la determinación o fijación de la política a cargo
del legislador es un elemento común, tanto en el texto original de la
Constitución de 1991[140],
como en la reforma introducida en el año 2011[141], es por ello que para
la conceptualiza-ción del alcance de esta atribución, la jurisprudencia
reiterada de la Corte, sigue conservando plena vigencia.
Al respecto, en la Sentencia C-350 de 1997[142], se explicaron los
linderos de actuación de esta función, en los términos que a continuación se
exponen:
“La determinación de una política, entendida ésta como la
producción ‘...de orientaciones o directrices que rigen la actuación de una
persona o entidad en un asunto o campo determinado’[143], implica su
concepción y diseño en términos generales; su ejecución, en
cambio, implica ‘...llevar a la práctica, realizar’[144], definir y
adelantar acciones concretas de acuerdo con la política preestablecida; son
pues funciones que en el caso que se analiza se complementan, que si bien
tienen origen en actores diferentes, la primera está a cargo del legislador y
la segunda le corresponde cumplirla al ente rector de la televisión, requieren
la una de la otra para la realización del objetivo último: la definición y
realización de una política de Estado en lo relacionado con el servicio público
de televisión, ajena a las interferencias del gobierno de turno y de los
grandes grupos económicos.”[145]
Siguiendo entonces la línea expuesta por la
Corte, el cumplimiento de la función de fijar la política se limita a la
conceptualización o al diseño general de la forma en que actúa o debe proceder
el Estado respecto de la prestación del servicio público de televisión, ya que las
acciones concretas que suponen la implementación de dicho diseño, se someten –como
lo precisa el Acto Legislativo No. 02 de 2011– a la distribución de
competencias que el legislador considere oportuno realizar, a partir de la
definición de las autoridades que participan en el sector y de las finalidades
que se pretendan obtener con cada una de las políticas adoptadas.
Por último, es preciso aclarar que, aun
cuando el legislador goza de un importante margen de configuración en la
determinación de las políticas[146],
en todo caso su actuación se encuentra sujeta a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, así como a límites directos que emanan de las normas
constitucionales, como lo son aquellos que al referirse al uso del espectro
electromagnético (CP art. 75), en el evento de que el servicio de televisión
requiera la utilización de dicho bien público, exigen que se garantice la
igualdad de oportunidades en el acceso, que se promueva el pluralismo
informativo y que se eviten las prácticas monopolísticas.
4.2.5. Caso concreto
4.2.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el asunto bajo examen, el accionante plantea el desconocimiento del
artículo 77 del Texto Superior, por cuanto el Congreso es el único órgano
constitucionalmente autorizado para fijar la política en materia de televisión.
De ahí que, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no podía otorgar a la ANTV la
competencia para señalar el número de concesionarios de espacios de televisión
del Canal Uno, pues esa definición le compete de manera exclusiva al
legislador, al determinar la cantidad de empresas que pueden hacer uso del
espectro electromagnético, como consecuencia de la derogatoria prevista en el
artículo 267.
La mayoría de los intervinientes solicitan
la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[147],
con fundamento en las siguientes razones: (i) las normas que son objeto de
controversia fijan la política en materia de televi-sión pública, pues señalan
los criterios a través de los cuales la ANTV debe adelantar el proceso de
asignación de los espacios de televisión, conforme a la realidad del mercado
dinámico y convergente de las telecomunicaciones; (ii) la función otorgada
guarda plena concordancia con las atribuciones de gestión y control asignadas a
la Autoridad Nacional de Televisión en el artículo 3 de la Ley 1507 de 2012[148]; y (iii) la
fijación o determinación de la política es distinta a los mecanismos para su
materialización, por lo que no se puede desconocer que en las normas demandadas
se plantean las orientaciones o directrices a través de las cuales se espera
prestar el servicio de televisión pública en el Canal Uno.
A diferencia de lo expuesto, otros
intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las normas
acusadas[149],
para lo cual señalan que la cantidad de personas o sujetos que pueden acceder a
los espacios de televisión, es una atribución que debe ser ejercida de forma
exclusiva por el Congreso de la República, motivo por el cual no podría ser
objeto de delegación a la ANTV.
Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal,
la solución al problema planteado depende del pronunciamiento que se realice
respecto de las derogatorias prevista en el artículo 267 de la Ley 1753 de
2015. Para el Procurador, la supresión de los límites porcentuales de
participación en los espacios de televisión es contraria a la Constitución, por
cuanto le dejaría a la ANTV la plena competencia para definir el número de
concesionarios, decisión que debe estar a cargo del legislador.
A partir de lo anterior propone dos
escenarios: (i) si se declara inexequible el artículo 267, le solicita a la
Corte que decrete la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, pues
ya existirían parámetros legales para que la ANTV determine el número de
concesionarios de los espacios de televisión; por el contrario, (ii) si declara
exequible el artículo 267, lo que debe proceder es la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 41, ya que la citada autoridad quedaría habilitada
para actuar “sin limitación de ninguna índole”, lo que dejaría a su total
arbitrio la definición de la política en materia de televisión pública[150].
4.2.5.2. Retomando las consideraciones
expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el
alcance de las normas acusadas, se observa que a través de ellas se adoptan dos
medidas concretas:
(i) En el aparte demandado del artículo 41 de
la Ley 1753 de 2015, al referirse al canal nacional de operación pública, Canal
UNO, se le otorga a la ANTV la competencia para determinar el número de
concesionarios y las condiciones de los contratos, a través de los cuales se
otorgarán sus espacios. Para ello, el artículo incluye unos criterios jurídicos[151], al mismo tiempo que,
en el aparte objeto de acusación, señala que dicha decisión dependerá de “los
estudios técnicos y de mercado que se realicen” para el efecto.
(ii) Por su parte, las derogatorias
previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, suponen eliminar los
límites mínimos y máximos de participación que tendrían los concesionarios en
los espacios de televisión del Canal UNO. En el primer caso, las concesiones no
podían ser inferiores al 7.5% del total de las horas dadas en concesión y, en
el segundo, el límite correspondía al 25% del total de las horas, sin superar
el 33%, cuando existieran procesos de integración empresarial entre los
adjudicatarios del canal.
En general, la Corte advierte que la
decisión adoptada por el legislador supone una transformación de la forma como
hacia el futuro se prestará el servicio de televisión en el canal nacional de
operación pública, Canal UNO.
En efecto, este canal responde a la
particularidad de ser operado por RTVC, como canal público. No obstante, su
programación se sujeta a un proceso de selección objetiva, en el que las
franjas de horario se asignan entre distintos concesionarios, a quienes les
corresponde la producción o realización de sus programas. Es por ello que se le
denomina el sistema mixto de operación.
El Canal UNO es un canal público de
contenido comercial y su competencia directa lo constituyen los canales
privados de televisión abierta nacional, más allá del impacto que puedan tener
las otros modalidades de televisión y las realidades tecnológicas convergentes.
La disputa por el mercado se enfoca primordialmente en la pauta publicitaria,
lo cual depende de las mediciones de consumo que tenga su programación.
Tanto en la discusión de la reforma
introducida en el Acto Legislativo No. 02 de 2011, como en la ley del Plan, se
plantearon las dificultades que existen para el modelo actual de la televisión
pública, incluso se hizo referencia a los riesgos vinculados con su
sostenibilidad futura, frente a las nuevas realidades que ofrece el mercado[152].
Dentro de este propósito general de
impactar en un canal que tiene una cobertura nacional y que participa en el
mercado de la televisión abierta radiodifundida, es que se explican las reformas
introducidas. A través de ellas el legislador consideró que el modelo actual
presenta dificultades respecto de la flexibilidad que demanda su regulación,
pues en la misma deben primar elementos técnicos y de mercado, que permitan
asegurar hacia el futuro la sostenibilidad autónoma del canal. Incluso, en la
intervención del Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones, se pone de presente que la última concesión se realizó a cuatro
programadoras cada una con el 25% de los espacios[153], de los cuales hoy en
día están en ejecución tres contratos, pues uno de los concesionarios retornó
las horas de programación que le fueron adjudicadas[154]. Como consecuencia de
lo anterior, el operador público RTVC debió ocuparse de los espacios devueltos,
con la carga de destinar anualmente (años 2014, 2015 y 2016) un promedio de $
9.000 millones de pesos. Por lo demás, mientras los canales privados tienen un
promedio de usuarios del 80.6%, los televidentes del Canal UNO ascienden a
5.4%, de acuerdo con la medición realizada en la Gran Encuesta Integrada de
Hogares (GEIH) de enero y marzo de 2009[155].
Aunado a ello, en el último share de los canales en Colombia del año
2015[156],
se refleja una participación del 26.96% por parte de Caracol, 23.07 de RCN y 1.48
del Canal UNO[157], por encima de este
último aparecen canales de televisión cerrada y de televisión abierta de
alcance local, como FOX, Citytv, TNT, Disney Channel, Cartoon Network, etc.
Por lo anterior, y sin perjuicio de la
discusión que pueda derivarse frente al alcance y contenido de la habilitación
realizada, la Corte encuentra que las normas acusadas reflejan una orientación
u opción de política pública en materia de televisión, cuya determinación se
realizó directamente por el legislador, en el sentido de flexibilizar el marco
legal que anteriormente imponía la existencia de unos límites porcentuales
mínimos y máximos, por un nuevo modelo en el que esa realidad dependerá de los
estudios técnicos y de mercado que se realicen, siempre que se cumplan con los
criterios jurídicos que allí se disponen, esto es, garantizar el derecho a la
información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro, al pluralismo
informativo y a la prohibición de concentración de la propiedad frente a
operadores privados de televisión abierta nacional o local.
Nótese cómo de un modelo primordialmente
jurídico, se pasa por decisión del legislador a un sistema en el que los
criterios vinculados con la realización de derechos y principios
constitucionales, se sujetan a una realidad técnica y económica, a partir de
las cuales se podrá adoptar la decisión referente al número de concesionarios
que podrán tener espacios en el Canal UNO. Una decisión de este tipo refleja
precisamente la flexibilidad con la que el buscó dotar a la televisión,
a través de la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 02 de 2011, en el
que el carácter dinámico y la realidad tecnológica del mercado, aunado a la
creciente oferta de expresiones audiovisuales, incluso susceptibles de
personalización, hacen que la regulación de la televisión se distribuya entre
diferentes instituciones del Estado, en la que cada una aporte sus capacidades
técnicas y operativas.
4.2.5.3. De esta manera, al tiempo que el
legislador definió la forma como hacia el futuro se deben concesionar los
espacios de televisión del Canal UNO, a través de un modelo flexible que mezcla
conceptos jurídicos con realidades tecnológicas y de mercado, y sin el
señalamiento expreso de límites porcentuales de participación, dispuso que su
ejecución estaría a cargo de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV).
Ello refleja la distribución de
competencias a la cual hace referencia el Acto Legislativo No. 02 de 2011,
por virtud de la cual se busca que los órganos especializados del sector de las
telecomunicaciones, ejerzan las funciones de planeación, regulación, dirección,
gestión y control del servicio de la televi-sión. En este caso, las
orientaciones y directrices señaladas de modo general por el legislador,
incluyendo la derogación de los límites porcentuales de participación, suponen
que la ANTV adelantará el proceso de adjudicación de los espacios a un número
de concesionarios que por ella se determine, según los criterios expuestos,
como típicas funciones de planeación y gestión.
Lo anterior resulta plenamente concordante
con las atribuciones que en la ley se disponen a cargo de la citada autoridad
administrativa. Precisamente, en la Ley 1507 de 2012[158], al referirse a su
objeto, se dispone que la ANTV tendrá como propósito “brindar las herramientas
para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio
público de televisión”[159],
para lo cual se le otorgan –entre otras– las siguientes funciones: (i) “adjudicar
(…) [los] espacios de televisión, de conformidad con la ley”[160]; (ii)
“velar por el fortalecimiento y desarrollo de la TV pública”[161]; y
“dirigir, ejecutar y desarrollar la política general del servicio de televisión
determinada en la ley”[162].
En este contexto, lo que se advierte con
las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y con la
habilitación que se dispone en el artículo 41 a cargo de la ANTV, es la
definición –desde el punto de vista legal– de un nuevo esquema regulatorio para
la determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Este modelo parte
de la base de unas orienta-ciones o directrices generales definidas en la ley,
como lo exige el artículo 77 del Texto Superior, y dispone su desarrollo a
cargo de la ANTV, como ente administrativo que cumple funciones de planeación y
gestión en el sector de la televisión. Ello asegura la existencia de un marco
flexible y de reparto funcional de atribuciones, como se consagró en el Acto
Legislativo No. 02 de 2011.
Al respecto, cabe aclarar que, en ninguno
de sus preceptos normativos, la Constitución dispone la existencia de un número
mínimo de concesionarios del servicio de la televisión, más allá de que ello,
como se verá más adelante, pueda relacionarse con las garantías vinculadas con
el acceso y uso del espectro electromagnético. Para la Corte, así como una
orientación de política válida definida por el Congreso, era la de tener
límites porcentuales mínimos y máximos de participación expresamente definidos
en la ley, también es posible que, a partir de una realidad dinámica y de
regulación flexible, la consagración de dichos límites sean objeto de
determinación por una autoridad especializada.
Por lo demás, no se trata de una atribución
arbitraria y sin limitación alguna, por una parte, porque en su desarrollo se
debe acreditar el cumplimiento de los criterios jurídicos dispuestos en la ley,
así como sujetarse a unos estudios técnicos y de mercado. Y, por la otra,
porque dichas directrices tienen un claro contenido normativo, lo cual habilita
la posibilidad de cuestionar las decisiones administrativas adoptadas por la
ANTV, ante las autoridades judiciales competentes, en el desarrollo de las
funciones de planificación y gestión a su cargo. Allí cabría plantear juicios
vinculados con el desconoci-miento del principio de legalidad, así como con la
falsa motivación que justifique las decisiones adoptadas.
4.2.5.4. Por consiguiente, la Corte no
encuentra que el cargo propuesto este llamado a prosperar, pues la decisión
adoptada en las normas cuestionadas constituye un desarrollo del artículo 77 de
la Constitución Política, por virtud del cual le corresponde al Congreso de la
República fijar la política en materia de televisión. Esto, sin perjuicio de
que el contenido de dicha política y su sujeción a los límites constitucionales
que se derivan del artículo 75 del Texto Superior, sean objeto de un examen
posterior, a partir de los cargos formulados sobre el particular por parte del
accionante. De esta manera y conforme al esquema
planteado en esta providencia, se procederá con el examen de la siguiente
irregularidad manifestada por el actor.
4.3. TERCER
CARGO: Del desconocimiento de la competencia privativa del legislador para
limitar la actividad económica
4.3.1. Fundamentos de la demanda
El
accionante explica que la transmisión de datos y contenidos a través de la
concesión de espacios de televisión, es una expresión de la libertad económica
prevista en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo que cualquier
limitación que se imponga debe soportarse en una decisión del legislador, que
responda al interés social, a la protección del medio ambiente y a la garantía
del patrimonio cultural de la Nación.
A
partir de lo expuesto, el actor considera que no es posible dejar en cabeza de
la ANTV, la determinación del número de concesionarios que tendrá el Canal UNO,
pues dicha decisión constituye una restricción a la libertad económica, que
exige su consagración a través de una norma de naturaleza legal.
Por
lo demás, una habilitación en tal sentido, tan solo podría llegar a ser
procedente si el legislador determina de forma precisa el ámbito de ejercicio
de dicha facultad, circunstancia que tampoco se presenta en el asunto bajo
examen, ya que lo que se autoriza es una intervención en la economía, sin la
existencia de unos lineamientos claramente definidos por el legislador.
4.3.2. Intervenciones
4.3.2.1. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la
Información y de las Comunicaciones
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través
de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita que se declare la
exequibilidad de los preceptos demandados. Al respecto, el interviniente afirma
que aun cuando la limitación de los derechos de contenido económico debe estar
respaldada en la ley, ello no significa que para responder a los retos que
surgen de sectores específicos de la economía dotados de alto contenido
técnico, éste prohibido auxiliarse en órganos autónomos, a las cuales, se les
asigne funciones directamente por el legislador.
Ello
es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo examen, en el que se le otorga
a la ANTV la competencia para definir el número de concesionarios y las
condiciones de los contratos, a través de los cuales se asignarán los espacios
del canal nacional de operación pública. Para ejercer dicha atribución, la
administración no puede actuar de forma discrecional, pues se encuentra sujeta a
los criterios y estudios técnicos y de mercado que expresa-mente se consagran en
la ley.
4.3.2.2. Intervención de la Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV)
La
Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a
que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. En su opinión, el
nuevo modelo constitucional de regulación del servicio público de televisión le
asigna a la ley la fijación de la política, en cuyo desarrollo se requiere de
un órgano dinámico que responda a las constantes innovaciones tecnológicas del
sector, por lo que es válido que a partir de la autorización dada por el
Congreso, la agencia estatal creada para ejecutar dichos planes y programas
proceda de forma autónoma con su cumplimiento, siguiendo los criterios
jurídicos, técnicos y operativos que allí se disponen.  En este sentido, en las
normas demandadas no solo se otorga la “autorización legal” de intervención,
sino que también se prevén los criterios y requisitos que fijan su
desenvolvimiento.
4.3.2.3. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El
apoderado del Departamento Nacional de Planeación le solicita a la Corte
inhibirse de proferir un fallo de fondo, por cuanto no es cierto que las
disposiciones acusadas le otorguen a la ANTV la facultad para restringir la
libertad económica (CP art. 333), sin un lineamiento previamente dispuesto por
el legislador. Al respecto, basta con señalar que fue el propio Congreso de la
República, ante la necesidad de fortalecer el canal nacional de operación
pública, quien dispuso como política la exigencia de otorgar los espacios de
televisión, de acuerdo con los criterios definidos en la ley y los resultados
de los estudios técnicos y de mercado.
Lo
anterior significa que fue el legislador quien determinó la política para la
asignación de los espacios de televisión del Canal UNO, sin que la misma haya
sido atribuida de forma exclusiva a la ANTV, como lo afirma el actor, entidad
que por su capacidad técnica y operativa solo está llamada a materializar dicha
política, con el propósito de presentar una oferta altamente competitiva y de
interés para los colombianos.
4.3.2.4. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado
La
Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado le pide
a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, pues es el
propio legislador el que dispone el marco de la política de desarrollo y
competitividad dirigida a optimizar la gestión del canal nacional de operación
pública, como se exige en los artículos 333 y 334 del Texto Superior.
En
palabras de la interviniente, no es cierto que la atribución que se concede
para la fijación del número de concesionarios y las condiciones de los
contratos está desprovista de todo parámetro legal, pues lo que se autoriza es
la expedición de una regulación económica sectorial, que se deberá ajustar a
los parámetros y criterios definidos en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.
4.3.2.5. Intervención de la Contraloría General de la
República
La
Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide
declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, ya que a través de
ellas el legislador realizó una intervención directa en un sector económico,
como lo es el de las telecomunicaciones, dejando en cabeza de una agencia del
Estado la concreción de un proceso, cuyos parámetros y criterios están
claramente definidos en la ley. De esta manera, se satisface el requisito del
artículo 333 del Texto Superior, conforme al cual la limitación de la libertad
económica debe estar sujeta a la ley.
4.3.2.6. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño
El
Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las
disposiciones demandadas, por cuanto la intervención que ellas suponen en el
mercado de la televisión, se origina en una clara habilitación legislativa,
dejando en cabeza de un órgano regulador el desarrollo de dicha intervención,
de acuerdo con los pilares previstos en la ley.
4.3.3. Concepto
del Procurador General de la Nación
Para el Procurador
General de la Nación es inexequible el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, por
cuanto a partir de las derogatorias que allí se disponen, la delimitación del
alcance de la libertad económica, en cuanto a la precisión del número de concesionarios
que podrán operar los espacios del Canal UNO, ya no lo hace directamente la
ley, como lo exige el artículo 333 del Texto Superior.
De
ahí que, al igual que en el cargo anterior, como petición principal, la Vista
Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del
artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es
que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como
petición subsidiaria, (iii) la Procuraduría solicita que se declaren
inexequibles todos los preceptos demandados, pues se estaría vaciando la
competencia del legislador en la fijación del alcance de la libertad económica.
4.3.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.3.4.1. Cuestión previa: examen sobre
la aptitud del cargo
En el asunto bajo examen, uno de los
intervinientes considera que se debe proferir un fallo inhibitorio[163],
pues el demandante incumplió con la carga de certeza, al sostener que las
normas acusadas le otorgan a la ANTV, sin un lineamiento previamente dispuesto
por el legislador, la competencia para definir el número de concesionarios de
los espacios de televisión del Canal UNO, cuando, en realidad, es la propia ley
la que consagra la forma como se ejerce dicha atribución, sujetándola tanto a
unos criterios jurídicos como a los resultados de unos estudios técnicos y de
mercado.
Teniendo en cuenta los antecedentes
expuestos, esta Corporación encuentra que el cargo formulado por el accionante,
sí es susceptible de provocar un juicio de constitucionalidad, ya que más que
pretender cuestionar la supuesta falta de criterios, lo que debate es el hecho
mismo de que al tratarse de una limitación a la libertad económica, como lo
entiende el accionante, la misma no se haya realizado a través de una norma de categoría
legal. En este sentido, el actor resalta como vulneradas las disposiciones del
Texto Superior que consagran, por una parte, que “nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”; y por
la otra, que “la ley determinará el alcance de la libertad económica”[164].
Esto significa que, a juicio del demandante,
la decisión sobre el número de concesionarios del Canal UNO debe estar
consagrada en una norma de naturaleza legal, sin que sea posible su
señalamiento por una autoridad administrativa autorizada para el efecto. Esta
última hipótesis tan solo sería posible, si el legislador determinara de forma
precisa el ámbito de ejercicio de dicha facultad, circunstancia que tampoco se
presenta en el asunto bajo examen, pues se habilita una intervención en la
economía, sin la existencia de unos lineamientos claramente definidos por parte
del legislador[165]. Aun cuando en este último punto podría asistirle cierta razón al
interviniente, pues la ley sí consagra unos criterios para el ejercicio de la
atribución que es objeto de cuestionamiento, lo cierto es que el juicio que se
propone parte de una premisa anterior, referente a la existencia de una cierta
competencia privativa del legislador para regular la actividad económica y, por
ende, en el caso concreto, para determinar el número de concesionarios.
Por consiguiente, a juicio de este
Tribunal, el argumento propuesto para solicitar la inhibición, se inscribe
directamente en la discusión de fondo, cuya definición tan solo se puede
concretar en una sentencia de mérito. En este sentido, no se observa que la
demanda propuesta invoque proposiciones jurídicas inexistentes, como lo
proscribe la carga de certeza, sino que, por el contrario, sugiere un examen vinculado
a partir de una regulación que, en palabras del actor, conduce al
desconocimiento de una competencia privativa del legislador.
4.3.4.2. Planteamiento del problema
jurídico y esquema de resolución
De acuerdo con los argumentos expuestos en
la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de
la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones
demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las
cuales se otorga  a la ANTV la facultad de determinar el número de
concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los
límites porcentuales de participación anteriormente exigibles en el
ordenamiento jurídico[166],
vacían o no la competencia del legislador para limitar la libertad económica,
en los términos dispuestos en el artículo 333 del Texto Superior.
Para resolver el problema jurídico
planteado, esta Corporación reiterará la jurisprudencia en relación con los
contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión;
luego de lo cual se pronunciará sobre el alcance de la libertad económica. Con fundamento
en lo anterior, se decidirá la controversia sometida a decisión.
4.3.4.3. De los contratos de concesión
para la prestación del servicio público de televisión
4.3.4.3.1. El servicio público de
televisión, como todo servicio público, se encuentra sujeto a un régimen
jurídico definido en la ley, en el que se debe determinar la forma como se
accede a su prestación[167].
En este sentido, el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, señala que el derecho de
operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el
Estado, “y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de
las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del
mismo”.
A diferencia de lo que ocurre con otros
medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión radiodifundida,
necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente,
su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios,
inclusive desde el punto de vista de la libertad de acceso.
Por espectro electromagnético se entiende “[la] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual
se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o
visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar
información e imágenes a corta y larga distancia”[168]. Este espacio permite la expansión de las
ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la televisión radiodifundida y se
asegura la la prestación de otros servicios de telecomunicaciones[169].
El espectro electromagnético es un bien
público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la Nación[170], es imprescriptible,
inenajena-ble e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del
Estado. Por su carácter intransferible, el Estado no puede ceder la propiedad
del espectro a los particulares o a las empresas que tengan participación
estatal. Por el contrario, quienes pretenda participar en la prestación de un
servicio público vinculado con el mismo, como lo es la televisión
radiodifundida, tan solo pueden acceder a su uso, ya sea a través de las
frecuencias radioeléctricas que les sean asignadas (televisión privada) o
mediante la adjudicación de los espacios de televisión que permitan
beneficiarse de la red (televisión pública).
4.3.4.3.2. En el caso del Canal UNO, en
virtud de su sistema mixto de funcionamiento, no existe una asignación
del espectro radioeléctrico a los concesionarios, pues la operación de la red
de transmisión se realiza por medio del operador público RTVC. Sin embargo,
ello no significa que no exista un uso del espectro, ya que los espacios
de televisión que son concesionados, necesariamente deben acceder al mismo con
el propósito de lograr su difusión[171].
Como se deriva de lo expuesto, es claro que
el Canal UNO, como televisión abierta y pública de carácter comercial, supone
la previa habilitación de las personas que deciden acceder a su programación, a
través de la celebración de un contrato de concesión. Ello no solo se deriva
del contenido de la norma demandada, sino del resto de disposiciones que
regulan el servicio público de la televisión. Así, por ejemplo, el artículo 46
de la Ley 182 de 1995, señala que: “La concesión es el acto jurídico por
virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada (…), se
autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el
servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético
atinente a dicho servicio”.
De esta manera, como lo resaltó esta
Corporación en la Sentencia C-815 de 2001[172],
“cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los
servicios públicos a través del sistema de concesión”, el punto de partida para
el análisis a cargo del juzgador, no es el del “campo de la libertad económica”,
sino “el de la función pública”, no solo porque la titularidad de la actividad
es de tal naturaleza, sino también porque de lo que se trata es de la
satisfacción del interés público, “para lo cual el legislador puede establecer
las condiciones y limitaciones necesarias”.
Por ello, en varias oportunidades, este
Tribunal se ha referido al carácter restrictivo de la libre iniciativa privada
en la prestación del servicio de televisión radiodifundida, ya que se trata de
una actividad sujeta a la gestión y control del espectro, lo cual supone la
asignación limitada de frecuencias y de espacios. Precisamente, en la Sentencia
C-093 de 1996[173],
se expuso que:
“El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado
(C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunica-ción,
los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede
ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto
de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no
están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales,
a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una
significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse,
lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas
las personas que decidan ser operadores de televisión”[174]
4.3.4.3.3. En conclusión, es claro que en
el acceso a los espacios de televisión que son objeto de concesión, más que
aplicarse las reglas de la libre iniciativa privada, lo que se impone es una
regulación especial que debe ser analizada desde el ámbito del ejercicio de la
función pública, en la medida en que para efectos de la difusión de las horas que
se asignan de programación, necesaria-mente debe hacerse uso del espectro
electromagnético, como bien público sujeto a la gestión y control del Estado.
4.3.4.4. De la libertad económica como
garantía constitucional
4.3.4.4.1. Esta Corporación ha definido a
la libertad económica como “la facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incremen-tar su patrimonio”[175].
La libertad económica exige que la actividad sobre la cual ella se ejerza responda
a los pilares de libertad y licitud.
En cuanto al primero, se entiende que la actividad debe ser
susceptible de explotación económica por parte de cualquier persona, sin que
existan restricciones en cuanto a su acceso. Esto significa, por ejemplo, que
no se presenten circunstancias en las cuales la actividad se encuentra
reservada por el Estado, como ocurre, entre otras, con la consagración de un
monopolio estatal (CP art. 336) o con la reserva estratégica de un servicio público
(CP art. 365). Aunado a lo anterior, el pilar de la licitud, requiere que la
actividad sea susceptible de ser explotada por el derecho, o lo que es lo
mismo, que no se trate de un mercado prohibido por la ley.
En todo caso, por regla general, la Constitución consagra
que la libertad económica se encuentra sujeta a un principio de libertad, por
virtud del cual, salvo las restricciones impuestas, toda persona tiene libre
iniciativa para el desarrollo de las actividades que le permitan impactar en su
patrimonio. Por ello, en lo que corresponde a su ejercicio, en el artículo 333
del Texto Superior se dispone que: “nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley”. Incluso, el mismo artículo de la
Carta, señala que dichas limitaciones se podrán imponer cuando –entre otras razones– así lo exija el bien
común, el interés social y el ambiente. Esto significa que, como lo ha señalado
la Corte, la libertad económica y la libre iniciativa privada no son garantías
absolutas en la Constitución[176].
4.3.4.4.2. De otra
parte, la libertad económica no se puede examinar en forma independiente del
contenido del artículo 334 de la Constitución, en cuanto establece que el
Estado “intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las
de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”,
ni mucho menos, por fuera del mandato del artículo 365 de la Carta, en el que
se establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado y en el que, como deber a su cargo, se consagra el de “asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”,
como mandato que resulta concordante con la identificación de Colombia como un Estado
Social de Derecho (CP art. 1)
Bajo esta consideración, en términos generales, se ha
entendido que “la libertad económica se halla limitada por
toda forma de intervención del Estado en la economía y, particularmente, por el
establecimiento de monopolios o [por] la clasificación de una determinada actividad
como un servicio público”[177].
En efecto, en la Sentencia
C-616 de 2001[178],
al analizar los conceptos de libertad de empresa y regulación de la libre
competencia, la Corte llegó a la conclusión de que la intervención estatal en
la economía, cuando se trata de actividades o servicios públicos considerados
como estratégicos, “puede ser muy intensa al punto de eliminar la
iniciativa privada.” Textualmente, se dijo que:
“La intervención
estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico
sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o
servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de
eliminar la iniciativa privada (art. 365 Constitución Política), en otros
sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares
para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso,
autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se
requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una
determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general
la libre iniciativa sin permisos previos (art. 333 Constitución Política).”
En este mismo sentido, en la Sentencia C-578
de 2004, al pronunciarse sobre una destinación exclusiva en el uso del gas
propano, este Tribunal resaltó que:
“Salta entonces
a la vista que (…) el artículo (…) acusado no viola el artículo 333 de la
Carta, en cuanto a que establece una limitación a la libertad de empresa y
la iniciativa privada, pues, como lo indican las sentencias citadas, la
intervención estatal [en] tratándose de servicios públicos puede ser tan
intensa, que puede eliminar la iniciativa privada y establecer un monopolio
estatal para estos servicios, por lo que tampoco prosperan los reparos que hace
el actor sobre la constitución de un monopolio en la prestación del servicio” [179].
4.3.4.4.3. Para efectos de entender la
forma en que se desenvuelve la libertad económica debe tenerse en cuenta las
dos aristas señaladas. Así, por una parte, es posible que, frente a una
actividad económica considerada libre, el legislador establezca permisos o
requisitos que limiten su ejercicio, los cuales, como lo dispone el Texto
Superior, deben responder a exigencias vinculadas con la garantía del interés
social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación[180]. Y, por la otra, cabe
entender que la libertad económica depende de la intensidad que tenga la
intervención del Estado en la economía (CP art. 334), así como de la regulación
que exista sobre la prestación de los servicios públicos (CP art. 365).
Precisamente, en lo que atañe a esta última
realidad, el nivel de despliegue de la iniciativa privada dependerá del modelo
operación asumido por el Estado. En efecto, el artículo 365 de la Constitución
dispone que los servicios públicos se prestarán por el Estado, directa o
indirectamente, por particulares o por comunidades organizadas, en los términos
que se fijen en la ley. Ello permite, como lo ha advertido este Tribunal, que
existan mercados de pura competencia o, por el contrario, situaciones en las
cuales se excluyan a los particulares de su prestación directa[181].
En este punto, toma relevancia las
consideraciones expuestas en el acápite anterior, ya que cuando el Estado se
reserva un servicio público y decide la forma como el mismo opera, ya sea
mediante su prestación directa o a través de concesiones con particulares, el
asunto escapa al análisis desde la órbita del ejercicio de la libertad
económica y se enfoca primordialmente en el ámbito de la función pública, a
través de la organización y regulación de una actividad reservada a su cargo.
Por esta razón, cuando se trata de un
servicio público, el análisis de la participación de un particular no puede
realizarse de forma exclusiva a partir del contenido normativo del artículo 333
del Texto Superior, sino que debe acudirse a la forma como se prevé su
ejercicio y al bien público que es objeto de organización, en los términos del
artículo 365 de la Constitución. Por ello, desde la Sentencia T-425 de 1992[182], se admitió que “la libertad económica se halla limitada (…) [por] la clasificación
de una determinada actividad como un servicio público”.
4.3.5. Del caso en concreto
4.3.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el asunto bajo examen, el accionante plantea el desconocimiento
del artículo 333 del Texto Superior, al considerar que no es posible dejar en
cabeza de la ANTV, como se deriva de las disposiciones demandadas, la
determinación del número de concesionarios que tendrá el Canal UNO, pues dicha
decisión constituye una restricción a la libertad económica, que exige su
consagración a través de una norma de naturaleza legal.
Por lo demás, una habilitación en tal
sentido, tan solo podría llegar a ser procedente si el legislador determina de
forma precisa el ámbito de ejercicio de dicha facultad, circunstancia que
tampoco se presenta en el asunto bajo examen, ya que lo que se autoriza es una
intervención en la economía, sin la existencia de unos lineamientos claramente
definidos por el legislador.
Los intervinientes que se pronunciaron
respecto de este cargo solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los
preceptos acusados[183],
con sujeción a los siguientes argumentos: (i) las disposiciones demandadas
constituyen una autorización para impactar en un sector económico, con
fundamento en las directrices dispuestas por el legislador; (ii) es válido que
el Congreso de la República acuda a una agencia estatal que permita el
desenvolvimiento de la política de regulación que se fija en los preceptos
impugnados; (iii) el modelo cuestionado no solo incluye la autorización legal
que se exige en el artículo 333, sino también el esquema para lograr su plena
operatividad; y (iv) no existe la ausencia de lineamientos, pues el artículo 41
de la Ley 1753 de 2015 incluye criterios jurídicos y exige estudios técnicos y
de mercado, como requisitos de los cuales depende la legalidad del esquema de
concesión que finalmente se adopte.
Por último, en criterio de la Vista Fiscal,
es inexequible el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, por cuanto a partir de
las derogatorias que allí se disponen, la delimitación del alcance de la
libertad económica, en cuanto a la precisión del número de concesionarios que
podrán operar los espacios del Canal UNO, ya no lo hace directamente la ley,
como lo exige el artículo 333 del Texto Superior.
4.3.5.2. Retomando las consideraciones
expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el
alcance de las normas acusadas, se observa que a través de ellas se adopta un
nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios
del Canal UNO. Así, por una parte, mediante
las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se
suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de
horas de programación[184];
mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de
2015, se asigna dicha definición a la ANTV, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado que para el efecto se realicen[185], y con
los criterios jurídicos que expresamente se fijan en el inciso 1 de la norma en
mención[186].
Como se ha advertido en
esta providencia, la televisión radiodifundida, como es aquella que se presta a
través del Canal UNO, es considerada un servicio público sujeto a la
titularidad, reserva, control y regulación del Estado. Esta modalidad de
televisión, en su cobertura nacional[187] y comercial[188], se
presta a través de canales privados en los que se concesiona el espectro
electro-magnético, o por medio del sistema mixto en que opera el citado
canal público. En efecto, en el Canal UNO el titular del espectro es el
operador nacional RTVC y lo que se concesiona son los espacios de televisión o,
en otras palabras, las franjas de horario destinadas a la difusión de
programas.
A pesar de que a los
concesionarios no se les asigna espectro radioeléctrico, como lo señala
expresamente el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, no cabe duda de que hacen uso
del mismo, pues de ello depende la radiodifusión del contenido audiovisual que
producen. Por dicha razón, en la misma norma en mención, se señala que los
costos asociados a la red, incluyendo el espectro, es uno de los criterios que
se deberán tener en cuenta para definir el valor de la concesión.
De esta manera, la Sala
Plena advierte que respecto del Canal UNO se presentan dos realidades. La
primera es que, como todo canal que opera bajo la televisión radiodifundida,
requiere del espectro radioeléctrico para llegar a los usuarios finales[189]. Y, la
segunda, es que su categorización como servicio público, implica una clara
limitación en cuanto a la posibilidad de acceder a su prestación, pues ello
depende del modelo que se adopte por el legislador, en los términos dispuestos
en el artículo 365 de la Carta.
Por virtud de lo
anterior, el artículo 1 de la Ley 182 de 1995 consagra una reserva en su
titularidad a cargo del Estado y resalta que, la única forma a través de la
cual se puede acceder a su prestación, es mediante un contrato de concesión[190]. Este
contrato garantiza, precisamente, que se mantenga el carácter inenajenable de
un bien público, como lo es, el espectro electro-magnético (CP art. 75)[191].
Como se resaltó en las
consideraciones generales del acápite 4.3.4.4 de esta providencia, cuando el
Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios
públicos a través del sistema de concesión, el análisis escapa al ámbito de la
libertad económica y se enfoca en la órbita de la función pública, a través de
la organización, gestión y regulación de una actividad reservada por el Estado.
Así las cosas, a
diferencia de lo expuesto por el actor, la habilitación otorgada en las normas
demandadas para que la ANTV determine el número de concesionarios que tendrá el
Canal UNO, no constituye una limitación a la libertad económica, ya que no se
trata de un mercado sujeto al principio de libre iniciativa en su explotación,
sino que, por el contrario, lo que se incorpora es la regulación sobre la forma
como se prestará un servicio público reservado por el Estado (CP art. 365), como
lo es la televisión radiodifundida, en el que, por cuestiones tecnológicas,
necesariamente se debe hacer uso del espectro electromagnético, como bien
público sujeto de igual forma a la gestión directa del Estado.
No se trata entonces de
la imposición de permisos previos o de requisitos para el ejercicio de la
actividad económica, como lo entiende el accionante, sino de la forma como se
presta un servicio público sujeto a la reserva y titularidad del Estado. Por
ello, en casos como el expuesto, no puede considerarse como vulnerada la
libertad económica, ya que su carácter relativo y no absoluto, la posibilidad
de proceder a su ejercicio se encuentra limitada, ex-ante, por la
configuración normativa que se haga del servicio, como lo ha advertido la
jurisprudencia reiterada de la Corte[192].
En este orden de ideas,
no se advierte por la Sala Plena que se haya desconocido el artículo 333 del
Texto Superior, con la habilitación realizada en las normas demandadas a la
ANTV, pues lejos de existir una limitación a la libertad económica, lo que se
presenta es la regulación sobre el acceso al uso de un bien público y a la
posibilidad de prestar un servicio público reservado por el Estado. La validez
de las normas se encuentra entonces en los artículos 75 y 365 de la
Constitución Política. En el primero, porque se le asigna precisamente al
Estado, la gestión y control del espectro electro-magnético. Y, en el segundo,
porque como servicio público estratégico, la televisión puede ser regulada en
cuanto a la forma en que se puede acceder a su prestación, no como una forma de
desarrollo de la libertad económica, sino como un medio para la organización de
una actividad regida por los principios de la función pública.
4.3.5.3. Adicional a lo
expuesto, tampoco se observa que la regulación realizada por las normas
cuestionadas carezca de parámetros legales, como lo afirma el actor. Por el
contrario, como lo sostienen los intervinientes, es claro que su operatividad
se sujeta a los criterios jurídicos de igualdad, pluralismo, no concentración y
garantía del derecho a la información, así como a los estudios técnicos y de
mercado que se realicen.
Incluso, si bien la
normatividad anterior incorporaba límites porcentuales de participación,
tampoco designaba de manera concreta y precisa el número de concesionarios,
como lo exige actualmente el actor. En efecto, así como podrían existir cuatro
adjudicatarios cada uno con el 25% del total de las horas de programación,
también era posible que se presentaran hasta trece concesionarios, si se optaba
por el nivel mínimo exigido en la ley, esto es, el 7.5% de los espacios
programados. La definición dependía entonces, al igual que en esta oportunidad,
de la autoridad respectiva en materia de televisión, para lo cual se aludía,
del mismo modo, a criterios de igualdad, pluralismo, etc.[193]
En este sentido, la
mayor flexibilidad que se busca a través del nuevo modelo de regulación, no
implica que el mismo se encuentra ausente de lineamientos por parte del
legislador, al contrario, en los mismos se observa una importante carga
jurídica y democrática (igualdad, pluralismo, no concentración y garantía del
derecho a la información), acompañado de exigencias vinculadas con el carácter
dinámico y convergente del sector de las telecomunicaciones, como ocurre con
los estudios técnicos y de mercado.
4.3.5.4. Por las
razones expuestas, este Tribunal
encuentra que el cargo propuesto no está llamado a prosperar y conforme al esquema planteado en esta providencia, se
procederá con el examen de la siguiente irregularidad formulada.
CUARTO CARGO: Desconocimiento del acceso democrático al
espectro electromagnético y del derecho a fundar medios masivos de comunicación
(CP arts. 20 y 75)
4.4.1. Fundamentos de la demanda
Para
el actor, en la medida en que los concesionarios de televisión demandan un
recurso escaso, como lo es el espectro electromagnético, se entiende que no
todas las personas pueden ser adjudicatarias de espacios de televisión. No
obstante, dicha circunstancia no es óbice para concebir que, en términos
democráticos y con el fin de afianzar las libertades de comunicación, se debe
permitir el acceso a la mayor cantidad de concesionarios posibles, como lo
ordena el artículo 75 de la Constitución.
Con
esta finalidad, el legislador previó en los artículos derogados de las Leyes
335 de 1996 y 680 de 2001, límites máximos para la concesión de espacios,
impidiendo que se entregaran más del 25% a un único concesio-nario, o en casos
de fusiones u otros procesos de integración, que alguno de ellos quedará como
titular, directo o indirecto, de más del 33% de las horas entregadas en
concesión. A partir de esta realidad, en palabras del accionante, el canal
público siempre contó con un mínimo de cuatro concesionarios[194].
La
derogatoria que se dispone en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 implica
que el 100% de las horas del canal nacional de televisión pública podrán ser
otorgados a un solo concesionario, decisión del legislador que vulnera los
artículos 75 y 20 de la Carta, ya que autoriza la monopolización en el uso del
espectro e impide que un mayor número de personas puedan fundar medios masivos
de comunicación a través de la televisión.
4.4.2. Intervenciones
4.4.2.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República
El
apoderado designado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos objeto
de demanda. Para comenzar, el interviniente considera que existe una falta de
rigor en el análisis propuesto, ya que la asignación de los espacios de televi-sión
en el canal nacional de operación pública no se somete de plano a una
adjudicación del 100% a único concesionario. Así las cosas, para efectos de
llegar a una decisión en dicho sentido o en uno totalmente diferente, es
preciso que la ANTV se sujete a los criterios que expresamente le señaló el
legislador, con el fin de determinar el número de los concesionarios y las
condiciones de los contratos que se suscriban.
Dichos
criterios comprenden la necesidad de garantizar el derecho a la información, el
acceso en condiciones de igualdad al espectro, el pluralismo informativo y la
prohibición de que los concesionarios o sus socios tengan participación
accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local. De
igual manera, incluso en el aparte impugnado, se advierte que la ANTV fijará el
número de concesionarios, a partir de los estudios técnicos y de mercado que se
realicen.
Si
bien entonces en las disposiciones acusadas se eliminan los porcentajes máximos
de participación y se omite el señalamiento explícito de una fórmula matemática
sobre la materia, es claro que en ellas se consagran unos criterios legales que
responden a mandatos constitucionales de igualdad, pluralismo e información,
con lo cual se garantiza el principio de selección objetiva en el proceso de
adjudicación de espacios.
Lo
anterior es garantía suficiente de respeto al artículo 75 del Texto Superior,
por cuanto la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético, ya no depende de pautas estáticas alejadas de la realidad
económica, sino que se garantiza a partir de mediciones reales, las cuales
otorgan elementos de juicio para determinar el nivel de amplitud o de concentración
que deberá tener el canal nacional de operación pública, sujeto –en todo caso–
a directrices concretas de tipo constitucional, como lo son las que obligan a
cuantificar el impacto de la decisión acorde con el derecho a la información,
el pluralismo informativo, el acceso en condiciones de igualdad al espectro y
la prohibición de concentración de inversionistas que participan del mercado de
la televisión nacional de operación privada.
Por
lo demás, tampoco se vulnera el artículo 20 de la Constitución, por cuanto la
televisión es apenas uno de los diferentes medios masivos de comunica-ción,
siendo el Canal UNO, una de las alternativas de posible acceso a la información,
existiendo la radio, la prensa escrita y las otras expresiones tecnológicas que
hoy en día coexisten en el mercado.
4.4.2.2. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la
Información y de las Comunicaciones
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través
de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita que se declare la
exequibilidad de los preceptos demandados. Al respecto, el interviniente señala
que la transformación que se realizó en la Constitución Política al esquema
regulatorio de la televisión, se fundó en la necesidad de darle una mayor flexibilidad
a un sector esencialmente dinámico desde el punto de vista tecnológico y que
responde a las leyes del mercado, en el que el modelo institucional debe afianzar
una regulación acorde con la realidad convergente, caracterizada por un alto
grado de especialización técnica.
Bajo
esta premisa y con el propósito de que se entienda el problema objeto de
estudio, el Ministerio presenta un breve recuento de la forma cómo funciona la
concesión de los espacios de televisión.
Inicialmente
destaca que, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de
1991, la única forma como los agentes privados participaban en la prestación
del servicio de televisión abierta radiodifundida era a través del sistema
mixto, en el cual el Estado operaba la red pública de transmisión y el
concesionario programaba los contenidos en los horarios asignados. En tal
modelo se pagaba una contraprestación periódica al Estado por concepto de
explotación del servicio, mientras el titular del espacio recibía como fuente de
ingresos lo proveniente del mercado de la publicidad. Bajo este modelo, todavía
vigente, en el año de 1986, el extinto INRAVISIÓN otorgó por seis años a 27
programadoras concesiones en los Canales UNO y A[195].
En
desarrollo de este modelo, se expidieron las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996
con las cuales se crearon distintas modalidades del servicio y se abrió la
posibilidad de ofertar canales de operación privada con cubrimiento nacional,
asignados a RCN y CARACOL, los cuales hasta entonces se comportaban como
concesionarios de espacios de TV de los Canales UNO y A.
Luego
de varias prórrogas del modelo mixto y en un escenario de mayor competencia, a
mediados de los años 1998 a 2000, se produjo una crisis de varias empresas
programadoras, lo que condujo a la liquidación y/o renuncia de sus concesiones[196],
asignándole a Audiovisuales la programación de los espacios, circunstancia que
–entre otras– generó la crisis que impactó en su posterior desaparición. Ante esta
realidad, se decidió modificar el modelo de explotación, destinando el Canal A
para la transmisión de contenidos institucionales[197], por el
cual el operador RTVC recibe una remuneración, y otorgando en el año 2003
concesiones de espacios de TV en el Canal UNO.
Desde
este entonces este último funciona de acuerdo con el sistema mixto, en
el que el encargado de la emisión y transmisión del canal es el operador
público nacional RTVC (quien hace uso del espectro), mientras los espacios
televisivos fueron asignados entre varias programadoras. En un principio se
adjudicó espacios para cuatro concesionarios[198], de los cuales hoy en día están en
ejecución tres contratos, pues uno de los beneficiarios retornó las horas de
programación que le fueron adjudicadas[199]. Como consecuencia de lo anterior,
el operador público RTVC debió ocuparse de los espacios devueltos, con la carga
de destinar anualmente (años 2014, 2015 y 2016) un promedio de               $
9.000 millones de pesos.
La
forma como funciona la televisión radiodifundida, abierta, comercial y gratuita
de cobertura nacional en Colombia, se caracteriza por la existencia del esquema
de operación de los canales privados y por el sistema mixto de
articulación del Canal UNO. El modelo de concesión de cada uno de ellos es
distinto. Así, en relación con los canales nacionales de operación privada, la
concesión implica la operación y programación del canal las 24 horas, a través
de su propia red de transmisión. Esto implica que pueden relacionar sus
espacios y presentar una propuesta coherente que implique el arrastre de la
audiencia, lo cual se ve reflejado en mayores ingresos por pauta publicitaria y
en los recursos que se reciben por la ANTV, en virtud del concepto de la compensación
periódica.
Por
su parte, como previamente se dijo, el sistema mixto se maneja a través
del operador público RTVC y la programación se encuentra a cargo de los
concesionarios. Esto significa que las programadoras no operan la red de
transmisión, ni se les asigna espectro radioeléctrico. La concesión que se
otorga es sobre contenidos de medio hora de programación que se denominan espacios
de televisión. Ahora bien, dado que el Canal UNO depende de varios
concesionarios, en la práctica no ha sido posible implementar una estrategia de
programación coherente, cuyo impacto se ha visto en la reducción de
programadoras, ingresos por publicidad y compensaciones periódicas a favor de
la ANTV, con el agravante de que los espacios devueltos deben ser asumidos en
su operación con recursos públicos[200].
A
pesar de que ambos esquemas de concesión compiten por el mismo mercado, es
decir, por el mercado de la publicidad, sus medios de gestión son muy
disimiles, “puesto que mientras los canales nacionales de operación privada
programan íntegramente el canal y lo administran con criterios de eficiencia y
economías de escala”, el canal nacional de operación pública no puede aplicar
criterios gerenciales eficaces “pues sus espacios son limitados, en algunos
casos discontinuos, con la imposibilidad de aplicar economías de escala que les
permita optimizar sus ingresos”. Esta diferencia hace que la competencia entre
ambos agentes del mercado sea desigual, “y desigual es por consiguiente su
desempeño en la industria”.
Desde
esta perspectiva, los artículos cuestionados lejos de comprometer la
Constitución Política, en especial, el derecho a fundar medios masivos de
comunicación y de permitir el acceso democrático al espectro, lo que buscan es
asegurar la existencia misma del Canal UNO, pues con base en estudios técnicos
y de mercado, la ANTV adoptará la decisión pertinente que evite el fracaso del
modelo, como ya ocurrió en parte con la supresión del Canal A.
En
este orden de ideas, es preciso que dentro del esquema de regulación
convergente al cual aspira el nuevo modelo de televisión, se permita que el
Estado adopte la mejor decisión en términos del número de concesionarios, ya
que de conformidad con los resultados que arrojen los estudios, el análisis y
las proyecciones que se realicen sobre los mismos, es posible garantizar la
existencia de un modelo público que sea competitivo y sostenible, en cuya
definición deben tenerse en cuenta los principios de igualdad y pluralismo, así
como el derecho de acceso a la información, todo lo cual resulta coherente con
los objetivos que rigen el actuar de la ANTV[201] y con los valores en que se funda
la Constitución.
Existe
un error en el inicio mismo del juicio que se propone por el actor, pues no es
cierto que las normas acusadas busquen que el 100% de los espacios sean
adjudicados a un único concesionario. Una decisión en tal sentido única-mente
dependerá de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, y siempre que
no se comprometan los criterios enunciados en la propia ley.
Por
lo demás, no se entienden las razones que motivan a considerar vulnerado el
derecho a fundar medios masivos de comunicación, cuando el alcance de la ley se
refiere exclusivamente al canal nacional de operación pública que se trasmite a
través de la radiodifusión, sin tener en cuenta que existen las opciones de la
televisión satelital y cableada, más las alternativas que se ofrecen por la
Internet, la radio y la prensa escrita.
Por
último, a partir de la referencia a la Sentencia C-350 de 1997[202], se
plantea que la garantía del derecho a la participación, al pluralismo y a la
restricción de prácticas monopolísticas “está dada por la existencia misma de
varios canales y la posibilidad de las diferentes sociedades anónimas abiertas
de participar en la prestación del servicio”. Es equivocado sostener, como lo
pretende el actor, que la pluralidad en el acceso al espectro es que haya
muchos concesionarios o programadores dentro de un mismo canal, “sino que la
pluralidad la otorga es la existencia de varios canales y la posibilidad de
acceder, por diferentes vías, a la prestación del servicio”.
4.4.2.3. Intervención de la Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV)
La
Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a
que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Para comenzar señala
que la televisión es solo un medio masivo de comunicación, pues a través de la
convergencia tecnológica hoy en día existen otras formas de comunicarse
(Internet, radio y prensa escrita), las cuales, a diferencia de lo expuesto por
el actor, en su gran mayoría no requieren ocupar el espectro, como ocurre con
las empresas del servicio de televisión por suscripción que operan a través de
la fibra óptica. Esto supone que con la sola regulación de la forma como se
concesionan los espacios de televisión en el canal nacional de operación
pública, bajo ninguna circunstancia es posible impactar en términos reales en
la libertad de fundar medios masivos de comunicación.
Por
lo demás, en lo que atañe al acceso democrático al espectro, la ANTV relaciona
la existencia de más de 40 canales de televisión abierta radiodifun-dida, entre
los cuales se encuentran el Canal UNO, el Canal Institucional y Señal Colombia
a cargo de RTVC, los dos canales nacionales de operación privada[203], ocho
canales de operación regional pública[204], un canal privado de operación
local[205]
y veintiséis licenciaturas locales de televisión sin ánimo de lucro[206]. Esto
significa que existen amplias oportunidades de participación dentro del
espectro, lo que excluye el supuesto monopolio al cual alude el actor.
Incluso,
en este punto, se destaca que la concesión de los espacios en el Canal UNO no
se homologa a la operación de un canal privado, toda vez que su adjudicación no
implica el acceso al espectro radioeléctrico, el cual sigue y seguirá estando a
cargo del operador público nacional, RTVC. Lo que se busca entonces es
optimizar el uso de un bien público, a partir del diseño de una regulación
convergente, en la que se deben especificar los requisitos a cumplir por las
empresas que pretendan manejar los espacios del canal, según criterios jurídicos,
técnicos, financieros y económicos, como se disponen en las normas demandadas,
con el propósito de ofrecer un contenido competitivo y de calidad.
4.4.2.4. Intervención del Departamento Nacional de
Planeación
El
apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte
declararse inhibida para pronunciar un fallo de fondo o, en su defecto, que se
declare la exequibilidad de los apartes demandados. En lo que respecta a la
primera solicitud, señala que el cargo se funda en una apreciación subjetiva
sobre una supuesta asignación del 100% de las horas de concesión a un único
adjudicatario, a partir de lo cual infiere que se produce una monopolización en
el uso del espectro y se impide fundar medios masivos de comunicación a través
de la televisión.
A
diferencia de lo expuesto, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 señala que la
asignación dependerá de estudios técnicos y de mercado, que permitirán
determinar el número de espacios de televisión a concesionar y el contenido de
la programación que allí se habrá de transmitir, garantizando con ello el
pluralismo informativo, la igualdad en el acceso y el derecho a la información.
De
lo anterior se infiere que, por una parte, en ninguno de los apartes
cuestionados se asigna el 100% de la programación a un único adjudicatario; y
por la otra, que, dado que la concesión recae sobre los espacios de televisión,
es claro que no existe monopolización en el uso del espectro radioeléctrico.
Así
las cosas, en la medida en que el cargo propuesto no se desprende del contenido
normativo de los preceptos legales acusados, se entiende que se desconoce la
carga de certeza, como mínimo argumentativo de los juicios de
constitucionalidad.
En
todo caso, de resultar procedente un fallo de fondo, a las razones previamente
expuestas que justifican la declaratoria de exequibilidad, el interviniente
agrega que la garantía de competencia que se busca en la Constitución (CP art.
75), se torna efectiva a través del derecho que tienen los distintos oferentes
de los espacios de televisión que sean concesionados, para participar en una
licitación en igualdad de condiciones, sin que se enfrenten a obstáculos o
restricciones irrazonables o desproporcionadas en relación con los demás
participantes. En este sentido, al observar el contenido de las normas acusadas
no se advierte que en ellas se impongan barreras a la libertad de concurrencia,
pues el proceso de selección debe adelantarse de manera objetiva.
Finalmente,
no se desconoce la libertad de fundar medios masivos de comunicación, en tanto
la regulación que se propone tan solo tiene por objeto organizar un bien
público operado por el Estado, sin que ello limite la opción de acudir a otros
medios audiovisuales de amplia proyección, como ocurre con la utilización de la
fibra óptica, el radio o la Internet. Incluso, aún en los eventos en que el
espectro fuese el único mecanismo para lograr la difusión, es innegable que la
facultad de fundar medios no se convierte en una garantía absoluta, pues la
misma está sujeta a la intervención y regulación del Estado.
4.4.2.5. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado
La
Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado plantea
inicialmente que la demanda no satisface el requisito de certeza, pues se funda
en “vaticinios o elucubraciones” sobre la asignación del 100% de las horas de
programación a un único concesionario, cuando en realidad lo que se plantea es
un nuevo esquema regulatorio y unos parámetros para su puesta en marcha por la
ANTV. De ninguna manera, el juicio de constitucionalidad puede anticiparse a
estudiar la validez de un acto administrativo hipotético y actualmente
inexistente, en el que se concesione el 100% de los espacios a un solo
programador. Aunado a lo anterior, no cabe desconocer que dentro de las
funciones de la citada agencia del Estado se encuentra la de evitar prácticas
monopolísticas en la operación y explotación del servicio de televisión[207], por lo
que una decisión como la expuesta por el actor, únicamente se podría dar en
circunstancias extremas que sean avaladas por los estudios técnicos y de
mercado, y siempre que en términos puntuales no se desconozcan los criterios
sustanciales consagrados por el legislador, como lo son la igualdad, el acceso
a la información y el pluralismo.
No
obstante lo expuesto, si se procede a realizar un examen de fondo, no se
observa que exista una vulneración del derecho a fundar medios masivos de
comunicación, pues es claro que los avances tecnológicos cada día facilitan más
el empleo de medios para ejercer dicha libertad. De ahí que, para su análisis,
no se pueda realizar una focalización tan especial como la propuesta por el
actor, que restringe su alcance a la televisión y peor aún al Canal UNO. De
resultar viable el examen que se plantea, es innegable que se desconoce-rían
“la multiplicidad de nuevas formas para expresar masivamente opiniones,
contenidos y obras de la mente humana, que ya no se limitan a la prensa escrita
y a la televisión, sino que incorporan nuevas generaciones de medios y nuevos
soportes para difundir y captar comunicaciones”.
Tampoco
se desconoce el artículo 75 del Texto Superior, ya que dicha norma no puede ser
empleada en esta ocasión como parámetro de constitucionalidad. En efecto, en
ningún momento, los apartes acusados se refieren a la concesión del espectro
electromagnético, puesto que su regulación se circunscribe a la adjudicación de
espacios de televisión (horas de programación) en el canal nacional de
operación pública. Darle la razón al actor equivaldría “a un ejercicio
contra-fáctico y contra-normativo, pues se equipararía al concesio-nario de una
franja de horario en un determinado canal, con el concesionario de bandas o
frecuencias del espectro electromagnético”. Lo anterior es aún más evidente si
se tiene en cuenta el aparte normativo que fue omitido en el análisis del
actor, conforme al cual: “la autorización prevista en el presente artículo
(…) no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional,
toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico (…)”.
Por
último, la interviniente destaca que los textos impugnados no solo son
constitucionales en cuanto a su objeto, sino también en lo que respecta a su
finalidad y efectos esperados. Al respecto, afirma que: “con la implementa-ción
del esquema regulatorio para los espacios televisivos del Canal UNO, típico
ejercicio de racionalización y optimización de la infraestructura pública y de
la competitividad, el legislador se ocupó de una necesidad como es la de
imprimirle mayor dinamismo y mejor uso a ese canal público, buscando aumentar
la oferta de información, la calidad de la misma y el número y variedad de
emisiones. Todo ello se diseña entonces en beneficio del sector TICs en materia
de televisión y, sobretodo, de los usuarios”.
4.4.2.6. Intervención de la Contraloría General de la
República
La
Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide
proferir un fallo inhibitorio, en la medida en que la argumentación que se
propone se limita a mostrar la inconformidad del actor con el cambio del marco
legal para la regulación de la concesión de los espacios de televisión en el
canal nacional de operación pública, sin que expresamente en dicha regulación se
conceda el 100% de las horas de programación a un único adjudicatario, como se
planea en la demanda. Para el interviniente, no puede anticiparse un juicio de
constitucionalidad sobre un acto administrativo “hipotético y actualmente
inexistente, el cual, en todo caso, deberá adoptarse según los criterios
sustanciales fijados en el inciso 1 del artículo 41 y con base en estudios
técnicos y de mercado”.
En
criterio de la Controlaría, “la nueva disposición (…) exige a la autoridad de
televisión el garantizar el derecho a la información, el acceso y uso del
espectro, el pluralismo y la libertad de asociación en los procesos de
concesión de espacios televisivos, procesos que perfectamente pueden ser objeto
de control de legalidad si no se obrase de la forma indicada pero que no pueden
enjuiciarse desde ahora bajo presupuestos meramente hipotéticos”.
De
estimarse que resulta procedente una decisión de fondo, el interviniente
concluye que no cabe el cargo contra el artículo 75 del Texto Superior, pues no
se concesiona en las normas demandadas el espectro electromagnético, sino
simplemente los espacios de televisión en un bien público cuyo control está a
cargo del operador estatal RTVC. Adicionalmente, las normas acusadas tampoco
constituyen un detrimento del derecho a fundar medios masivos de comunicación,
ya que en la actualidad la televisión es apenas uno de los modos en que se
accede a dicha garantía constitucional, sin llegar a coartar la libertad de las
personas para hacer uso del resto de herramientas que brinda la tecnología
actual.
4.4.2.7. Intervención de la compañía Jorge Barón Televisión
El
representante legal de la compañía Jorge Barón Televisión coadyuva la
pretensión de la demanda, por cuanto por primera vez en la historia de la
televisión pública, se promueve que el canal nacional de tal naturaleza quede reservado
en su operación a un solo concesionario. Al respecto, manifiesta que no cuenta
con los recursos económicos necesarios para ofertar la totalidad de espacios
del Canal UNO, ni tampoco para acceder a la construcción y operación de una red
privada. Por último, resalta que el “Show de las Estrellas” ha sido un programa
que desde el año 1969 ha ofrecido a millones de usuarios la posibilidad de
conocer la riqueza e identidad de la música colombiana, escenario que se encuentra
en riesgo de no declararse la inconstitucionalidad del artículo 267 de la Ley
1753 de 2015, a través del cual se derogaron los límites que requerían de al
menos cuatro programadoras.
4.4.2.8. Intervención de Programar Televisión
La
Representante Legal de Programar Televisión coadyuva la demanda, en el sentido
de señalar que las normas acusadas promueven la concentración de la propiedad
para la explotación de los espacios de televisión del Canal UNO, eliminando con
ello el pluralismo informativo. En su opinión, “permitir que un solo
concesionario sea adjudicatario de la totalidad de los espacios (…) de la red
pública de transmisión y facilitar el monopolio en la prestación del servicio
público de televisión, es cerrar la posibilidad de que pequeños y medianos
productores (…) puedan acceder al espectro electromagnético en abierta
violación de la previsión contenida en el artículo 75” del Texto Superior.
4.4.2.9. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Nariño
El
Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las
disposiciones demandadas. En primer lugar, señala un argumento lógico de
coherencia normativa, conforme al cual si por mandato legal le asiste a la ANTV
la competencia para adjudicar las concesiones de los espacios de televisión,
como lo dispone el artículo 3 de la Ley 1507 de 2012, es razonable que a esa
misma autoridad se le otorgue la facultad para determinar el número de
concesionarios y las condiciones de los contratos, para lo cual debe acudir a “los
estudios técnicos y de mercado” y siempre que en su ejercicio se asegure “el
derecho a la información, a la igualdad en el acceso al uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva”.
La
derogatoria de las normas que establecían la exigencia de un número mínimo de
concesionarios no vulneran los artículos 75 y 20 de la Carta, pues hay que
tener en cuenta que los nuevos criterios de adjudicación a cargo de la ANTV se
sujetarán a lo dispuesto en la ley, en donde expresamente se hace alusión a la
igualdad y a evitar prácticas que faciliten la concentración de los medios.
Finalmente,
un elemento básico que dispone la ley es que la designación del contratista se
debe realizar a través de un proceso de selección objetiva, lo que obliga a que
cualquier modalidad de concesión que finalmente se adopte, se sujete al
principio de la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposición
entre todos los oferentes, quienes, en un plano de igualdad, deben garantizar
las distintas condiciones que rigen este proceso, de acuerdo con lo señalado
por el legislador.
4.4.2.10. Intervención de la Universidad Externado de
Colombia
Quien
interviene en representación de la Universidad Externado de Colombia coadyuva
la pretensión de inconstitucionalidad planteada en la demanda, por cuanto
entiende que la derogatoria de los límites porcentuales que habían sido
consagrados por el legislador daría total libertad a la concesión del espectro
por la ANTV, con el efecto directo de desconocer el artículo 75 de la Carta,
pues se propiciaría la ocurrencia de una situación monopolística al habilitar
la concesión a un único titular del 100% de los espacios de televisión.
Dicha
posibilidad es contraria al deber del Estado de garantizar un servicio público
de televisión en condiciones de competencia, con carácter plural y libre, de
allí que “cualquier restricción que se imponga se configura en una limitación
al acceso a este servicio”.
4.4.2.11. Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
Quien
actúa a nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita declarar la
inexequibilidad de los preceptos acusados, ya que a través de ellos se desconoce
el deber de promoción de la competencia en el acceso al uso del espectro
electromagnético, en los términos del artículo 75 del Texto Superior.
4.4.3. Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador
General de la Nación inicialmente solicita a la Corte declarar la
inexequibilidad del aparte legal demandado del artículo 267 de la Ley 1753 de
2015, en el que se dispone la derogatoria del inciso 7 del artículo 13 de la
Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680
de 2001, referentes a los límites porcentuales de participación en los espacios
de televisión objeto del sistema mixto de articulación del Canal UNO.
Para la Vista
Fiscal, “el espíritu democrático y de igualdad participativa se ve seriamente
comprometido con la derogatoria al límite máximo de horas que pueden ser dadas
en concesión”, pues “queda al arbitrio de la Autoridad Nacional de Televisión
determinar el número de concesionarios, lo que podría conducir a ser uno solo
–monopolio– o unos pocos –oligopolio–, según el tipo de reglas de juego que se
diseñen al respecto; lo que puede estar relacionado con la intención del
gobierno de turno de concentrar los medios de comunica-ción en personas que les
sean afectas y no a los opositores, lo que, por contera, va en contra de la
definición democrática del Estado colombiano”.
En este orden de
ideas, el Procurador considera que declarándose inexequible el artículo que
prevé la derogatoria de los límites porcentuales se garantiza los mandatos de
participación consagrados en la Constitución, toda vez que la atribución de
definición del número de concesionarios y de las condiciones de los contratos a
cargo de la ANTV, según se establece en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015,
tendría un parámetro legal que impediría la arbitrariedad.
Por ello, al igual
que se manifestó en los cargos anteriores, como petición principal, la Vista
Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del
artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es
que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como
petición subsidiaria, (iii) solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos
legales demandados, por quebrantar el espíritu democrático de la Carta.
4.4.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.4.4.1. Cuestión previa: examen sobre la aptitud del cargo
4.4.4.1.1.
En el asunto bajo examen, tres de los intervinientes consideran que se debe
proferir un fallo inhibitorio[208], ya que el actor incumplió con la
carga de certeza básicamente por dos razones. En primer lugar, porque en
ninguno de los apartes cuestionados se asigna el 100% de la programación de los
espacios de televisión del Canal UNO a un único concesionario, pues lo que se
plantea es un nuevo esquema regulatorio y unos parámetros para su puesta en
marcha por la ANTV; y en segundo lugar, porque no puede existir una
monopolización del espectro electromagnético, en la medida en que el mismo
artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, expresamente excluye dicha asignación como
efecto de la concesión, ya que la emisión del citado Canal seguirá estando a
cargo del operador público RTVC.
Teniendo
en cuenta los antecedentes expuestos, esta Corporación encuentra que el cargo
formulado por el accionante, sí es susceptible de provocar un juicio de
constitucionalidad, ya que el mismo se formula a partir de una proposición
jurídica real y existente, tal como se expuso en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia,
al identificar el contenido normativo de los preceptos objeto de acusación.
Allí se expuso que, en virtud de las derogatorias expresa-mente realizadas en
el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, desaparecieron del ordenamiento
jurídico los porcentajes mínimos y máximos de participa-ción en relación con el
total de horas de programación del Canal Uno. Esa circunstancia, al tenor de lo
previsto en el artículo 41 de la ley en cita, habilita a la ANTV para
determinar el número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí
se disponen y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se
realicen.
A
diferencia de los porcentajes estáticos que se consagraban en el modelo
derogado, el nuevo esquema tiene en cuenta las mediciones reales del mercado,
las cuales le otorgarán a la ANTV, a partir de los requisitos expuestos, la
capacidad para determinar el nivel de amplitud o de concentra-ción que tendrá
el canal nacional de operación pública. Ahora bien, en dicho escenario, tanto
en el inciso 1 como en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se
utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”[209],
dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la
asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación
a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los
estudios técnicos y de mercado previamente reseñados.
Por
ello, el cargo propuesto por el accionante no se funda en “vaticinios o
elucubraciones”, como lo sostiene uno de los intervinientes, puesto que el
enunciado normativo que le sirve de respaldo a su acusación tiene un contenido
verificable a partir de la interpretación de su propio texto, pues más allá de
que la decisión de la ANTV sea la de asignar los espacios de televisión a una
multiplicidad de concesionarios, es claro que una de las posibles lecturas de
la norma acusada, es que la totalidad de la programación que allí se difunde
puede llegar a quedar en cabeza de un único adjudicatario, lo que, en palabras
del actor, desconoce el acceso democrático al espectro electro-magnético y el
derecho a fundar medios masivos de comunicación.
Como
esta alternativa subyace de la dicotomía previamente mencionada, este Tribunal
considera que respecto de ella cabe declarar la existencia de una proposición jurídica completa, pues se trata de un precepto que guarda un vínculo de
conexidad inescindible con los otros enunciados normativos objeto de acusación[210]. De esta manera, se asegura que el control recaiga sobre un mandato que
tenga un alcance regulador autónomo e inteligible[211]. Por lo anterior, el examen que a
continuación se adelantará también involucra examinar la constitucionalidad de
la expresión: “la(s) concesión(es)”.
4.4.4.1.2.
Adicional a lo expuesto, como previamente se señaló, también se solicita un
fallo inhibitorio, por cuanto no puede existir una monopolización del espectro
electromagnético, en la medida en que el mismo artículo 41 de la Ley 1753 de
2015, expresamente excluye dicha asignación como efecto de la concesión.
Precisamente, en el inciso 2 de la norma en cita, se dispone que: “La
autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de
espacios de televisión del Canal Uno no se homologa a la operación de un canal
de operación privada nacional, toda vez que no hay lugar a una asignación del
espectro radioeléctrico, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de
la Ley 182 de 1995”.
Sobre
el particular, basta con señalar que, si bien es cierto que no se da una
asignación del espectro electromagnético, pues la operación del Canal UNO está
a cargo de RTVC, necesariamente para efectos de lograr su difusión, los
espacios concesionados hacen uso de dicho bien público, pues de lo
contrario no podrían llegar a sus destinatarios finales, al tratarse de un
canal que opera bajo la tecnología radiodifundida. Por ello, en el mismo
artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, y como se ha mencionado en varias
oportunidades, se dispone que uno de los criterios para determinar el valor de
la concesión, es el costo de oportunidad derivado de la utilización de la red,
incluyendo el espectro radioeléctrico. Incluso, sin ir más lejos, uno de los principios
jurídicos que se deben tener en cuenta para definir el número de
concesionarios, es la igualdad “en el acceso y uso del espectro”.
Por
consiguiente, a juicio de este Tribunal, el argumento propuesto para solicitar
la inhibición, se inscribe directamente en la discusión de fondo, cuya
definición tan solo se puede concretar en una sentencia de mérito. Así las
cosas, se procederá a plantear el problema jurídico que subyace en el cargo
esbozado por el actor, para luego realizar el respectivo análisis de fondo.
4.4.4.2. Planteamiento del problema jurídico y esquema de
resolución
De acuerdo con los argumentos expuestos en
la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de
la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones
demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las
cuales se otorga  a la ANTV la facultad de determinar el número de
concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los
límites porcentuales de participación anteriormente exigibles en el
ordenamiento jurídico[212],
vulneran el acceso democrático al uso del espectro electromagnético (CP art.
75) y a la libertad de fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20).
Para resolver el problema jurídico
planteado, con base en las consideraciones expuestas en los acápites 4.2.4.2 y
4.3.4.3 de esta providencia[213],
este Tribunal se pronunciará sobre el derecho a fundar medios masivos de
comunicación y sobre el alcance del artículo 75 de la Constitución, en lo
referente al acceso y uso del espectro electromagnético. Con fundamento en lo
anterior, se decidirá la controversia sometida a decisión.
4.4.4.3. Del derecho a fundar medios
masivos de comunicación
4.4.4.3.1.
A pesar de los nuevos avances tecnológicos, por el carácter influyente que la
televisión ha asumido en la sociedad, sigue teniendo la condición de ser el
medio masivo de comunicación de mayor penetración en las personas. De ahí que, como
se expuso en el acápite 4.2.4.2.2 de esta providencia, es innegable su estrecha
relación con el auge de las libertades de la comunicación y con la democracia
en sí misma considerada.
En
dicho escenario, según se advirtió, el derecho a fundar medios masivos de comunicación
adquiere un rol preponderante, ya que su expresión a través de la televisión,
no solo permite crear una especie de contrapeso a los poderes estatales, sino
que también contribuye en la formación de ciudadanos críticos capaces de
expresar una opinión y de adoptar posiciones respecto de la forma como se
ejerce el poder público, o incluso, de la manera como se desempeñan los grandes
poderes económicos o los grupos de presión.
El
derecho a fundar medios masivos de comunicación se ha entendido como la
garantía que se otorga a cualquier persona, que acredite los requisitos que se
impongan en el ordenamiento jurídico, para crear, desarrollar o emplear una red
de difusión de pensamientos, ideas, información, opiniones o juicios de valor.
Tradicionalmente se han considerado como tales la prensa escrita, la radio o la
televisión. Sin embargo, el auge de los desarrollos tecnológicos ha extendido sus
posibilidades de realización, a través de plataformas vinculadas con el uso de
la Internet[214].
4.4.4.3.2. Como lo ha indicado la
CorteIDH, la garantía del derecho a fundar medios masivos de comunicación
exige, por una parte, que los mismos deben estar
virtualmente abiertos a todos sin discriminación, más exactamente, que no debe
haber individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a
dichos medios[215]; y (ii) que, por la otra, dada su importancia, los mismos
deben ser vistos como verdaderos instrumentos de libertad, lo que se refleja en
la prohibición de todo monopolio respecto de su acceso y uso, cualquiera sea la
forma que se pretenda adoptar. Este panorama se complementa con la garantía de
protección a la libertad e independencia de los periodistas[216].
Aun
cuando este derecho tradicionalmente se vincula con obligaciones de abstención,
como ocurre con los derechos de libertad[217], también existe una dimensión
positiva que le corresponde garantizar al Estado, la cual se expresa, por
ejemplo, en la construcción de la infraestructura necesaria para el
funcionamiento de medios masivos de comunicación, o en la realización de los
procesos de selección (como ocurre con la televisión pública de contenido
comercial) que permitan el acceso a uno de tales medios.
En
el caso de los medios masivos de comunicación que requieren del espectro
electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, en vista de su
carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y en atención a su
carácter limitado, el Constituyente dispuso su gestión y control a cargo del
Estado con miras a garantizar el acceso equitativo, el pluralismo informativo y
el cumplimiento de los fines propios de los medios de comunicación[218].
Es por ello que, como lo advertido la Corte, en lo que se refiere a su
realización, dicha circunstancia adquiere una connotación especial, pues es
imposible que todas las personas puedan acceder al espectro o hacer uso del
mismo, ya que existen restricciones tecnológicas y económicas que lo impiden.
En
este sentido, al hacer referencia a la televisión radiodifundida, en la
Sentencia C-093 de 1996[219],
se dispuso que:
“El
espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del
Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de
comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso
del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen
jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación,
inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el
espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su
gestión y control, las cuales, a su vez, en parte se explican por razones
técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de
frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible
garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que
decidan ser operadores de televisión.”[220]
En
conclusión, la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho
que potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el ejercicio del
control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en su ejercicio
esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas concretas que
permitan su consolidación como instrumento para garantizar la libertad y la
democracia, lo que implica, entre otras, excluir
prácticas de monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se
pretenda adoptar. Ahora bien, cuando se requiera para su difusión el uso del
espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, por su
condición de servicio público reservado y por la explotación de un bien público
(CP art. 75), debe entenderse que cabe la existencia de un régimen jurídico
especial, por virtud del cual es imposible garantizar la libertad de acceso
para todas las personas, como lo ha admitido de forma reiterada esta
Corporación.
4.4.4.4.
Del alcance del artículo 75 de la Constitución Política
4.4.4.4.1.
El artículo 75 del Texto Superior, más allá de hacer referencia al carácter
inenajenable e imprescriptible del espectro electromagnético, incluye dos
importantes prescripciones normativas. Por una parte, consagra que se debe
garantizar “la igualdad de oportunidad en el acceso” a su uso, en los
términos que fije la ley. Y, por la otra, impone la obligación de asegurar el
pluralismo informativo y la competencia, razón por la cual “el Estado
intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en
el uso del espectro electromagnético”.
4.4.4.4.2.
En virtud del primer mandato, esta Corporación ha entendido que “la igualdad
de oportunidades en el acceso”, en armonía con el artículo 13 del
Texto Superior, constituye una prescripción que busca excluir cualquier forma de
discriminación mediante la prohibición de descalificar de manera a priori
a una persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad de acceder al
uso de un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de las libertades
de expresión e información, al mismo tiempo que conduce a canalizar el derecho
a fundar medios masivos de comunicación. De ahí que, en desarrollo del modelo
que se adopte en virtud del artículo 365 de la Constitución, es claro que
cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio es posible que
concurran los particulares y éste depende del uso del espectro
electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, el Estado debe
garantizar el concurso de los posibles interesados que reúnan las calidades y condiciones
de idoneidad técnica, económica y financiera, a través de los cuales se asegure
la óptima ejecución de las concesiones sometidas a adjudicación[221].
El
derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración
pública, como en el caso del contrato de concesión que rige el servicio de
televisión[222],
se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del
cual se garantiza la facultad de participar en el trámite de selección a todos
los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que
demanda la administración.
Sin
embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como
fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o
las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del
contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas con sujeción a parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la
actividad que va a ser objeto de concesión.
En este
contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la
concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones
que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i)
de razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de
las condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del
servicio, a partir del régimen jurídico que se establezca en la ley[223], (iii) de la necesidad misma de asegurar
la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo
demanda el artículo 365 de la Carta[224],
(iv) o de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo,
según lo ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior.
4.4.4.4.3. En desarrollo de lo
expuesto y como previamente se mencionó, el artículo 75 de la Constitución
impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia,
razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar
las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
Al respecto, cabe resaltar que una
de las bases del Estado Social de
Derecho, es la consagración de valores democráticos que encuentran pleno
asidero en la participación, el pluralismo y en la garantía de los derechos
fundamentales. Es por ello que, en las sociedades democráticas contemporáneas,
la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los recursos que
sirven de insumo en la actividad informativa, más que cercenar la igualdad de
oportunidades en el acceso a la prestación del servicio, impacta en los más
íntimos valores democráticos de una determinada sociedad.
Bajo esta
consideración, la precitada disposición constitucional entiende que no solo
debe protegerse la libertad de concurrencia en los procesos que se
adelanten para concesionar el servicio de la televisión que implique el uso del
espectro electromagnético, sino que, en la prestación misma de dicho servicio,
se introduce una ecuación constitucional que involucra asegurar el pluralismo
informativo y la competencia. Para ello, el Estado debe adoptar medidas o
acciones positivas, tales como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la
concentración de recursos en la utilización del espectro por parte de uno o
algunos particulares, o en general, evitar prácticas monopolísticas.
Esta línea ha sido
ampliamente reiterada por la Corte. Así, en la Sentencia           C-711 de
1996[225],
se declaró la exequibilidad de forma condicionada de una disposición, por medio
de la cual se autorizaba a los licenciatarios de los servicios de valor
agregado y telemáticos para operar el servicio de televisión por cable, de
acuerdo con los procesos de licitación pública que para el efecto adelantara la
extinta Comisión Nacional de Televisión. En dicha sentencia, la Corte afirmó lo
siguiente:
“[Le] corresponde al Estado compatibilizar y articular los
objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los
principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y
solidaridad, con aspectos tales como [la]  libertad de empresa [y] libre
competencia, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no
admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la
calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre
y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de
monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la
C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el
monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y
especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar
e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.”[226]
Con el mismo argumento, la Corte declaró la
exequibilidad de una norma que consagra la improrrogabilidad de los contratos
de concesión de los espacios de televisión pública[227]. A juicio de este
Tribunal,
“(…) Si se tiene en cuenta el cupo limitado de
frecuencias y espacios y la imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo
deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de
comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema
que prevea prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido
la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los
espacios para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe
las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no
hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que se
viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta.”[228]
Finalmente, en la Sentencia C-555
de 2013[229],
luego de referirse en general a la proscripción de prácticas monopolísticas en
el uso del espectro electro-magnético, este Tribunal concluyó que:
“En definitiva, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración
reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y,
en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro
electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la
concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el
uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad
de condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes
constitu-cionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el
pluralismo informativo, la libertad de expresión y la de información.” (Énfasis
por fuera del texto original).
4.4.4.4.4. Aunado a lo anterior,
obsérvese cómo, uno de los elementos que se introducen en la prestación de los
servicios que involucren el uso del espectro es el de asegurar el pluralismo informativo. Sobre el particular,
cabe destacar que la realización de la democracia exige que las distintas ideas
y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando el
libre flujo de la información que una comunidad necesita para poder cumplir con
sus expectativas de acceso al conocimiento y de la posibilidad de realizar un
control efectivo al poder público, a los grupos económicos y a los grupos de
presión.
Por ende, tal y como ha
señalado esta Corporación en otras oportunidades, es necesario tener en cuenta
que “el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan
afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a la
televisión, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se
convierte en un canal propagandístico de la mayoría política, o más aún, de los
grupos económicos dominantes”[230].
4.4.5. Del caso en concreto
4.4.5.1.
Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el
presente caso, el examen de inconstitucionalidad propuesto por el actor supone considerar
que las disposiciones demandadas son contrarias a los artículos 75 y 20 del
Texto Superior. En este orden de ideas, en su criterio, aun cuando se entiende
que no todas las personas pueden ser adjudicatarias de espacios de televisión,
dicha circunstancia no es óbice para concebir que, en términos democráticos y
con el fin de afianzar las libertades de comunicación, se debe permitir el
acceso a la mayor cantidad de concesionarios posibles.
Lo anterior se
garantizaba con los límites previstos en los artículos derogados de las Leyes
335 de 1996 y 680 de 2001, con fundamento en las cuales el Canal UNO siempre
contó con un mínimo de cuatro concesionarios. A partir de su derogatoria y
conforme se dispone en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, es posible que el
100% de las horas de programación del citado canal sean otorgados a un solo
concesionario, decisión del legislador que autoriza la monopolización en el uso
del espectro e impide que un mayor número de personas puedan fundar medios
masivos de comunicación, en contravía de los mandatos previstos en las normas
constitucionales previamente mencionadas.
La mayoría de los intervinientes solicitan
la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[231],
con fundamento en las siguientes razones: (i) la eliminación de los límites
porcentuales de participación y la falta de señala-miento explícito de una
fórmula sobre la materia, no implica que de plano se adjudique el 100% de los
espacios a un único concesionario, pues en el artículo 41 de la Ley 1753 de
2015 se consagran unos criterios jurídicos que responden a los mandatos
constitucionales de igualdad, pluralismo e informa-ción, con lo cual se
garantiza el principio de selección objetiva y se asegura una igualdad de
oportunidades en el acceso; (ii) el nivel de amplitud o de concentración que
tendrá el Canal UNO ya no dependerá de pautas estáticas alejadas de la
realidad, sino de medicaciones reales que, bajo la lógica del mercado
convergente, garanticen la continuidad del canal hacia el futuro; (iii) el sistema
mixto de funcionamiento, sin tener en cuenta las realidades tecnológicas y
de mercado, ha impedido la generación de economías de escala y de una
estrategia de programación coherente, cuyo impacto se ha visto –a lo largo del
tiempo– en la reducción de programadoras, ingresos por publicidad y compensaciones
periódicas a favor de la ANTV, así como en la supresión del Canal A y en la
asunción de costos a cargo de RTVC (años 2014, 2015 y 2016) por aproximadamente
9.000 millones de pesos, destinados a cubrir la programación de los espacios
devueltos; (iv) la pluralidad que se exige en la Carta debe ser vista como la
existencia de varios canales y la posibilidad de acceder, por diferentes vías,
a la prestación del servicio; (v) la existencia de más de 40 canales de
televisión abierta radiodifundida es un clara señal de que no existe el
supuesto monopolio al cual alude el actor; (vi) la garantía de competencia se
garantiza con la posibilidad de participar en plano de igualdad en el proceso
de adjudicación de los espacios, sin que existan barreras que afecten la libre
concurrencia; (vii) no puede existir una vulneración del derecho a fundar
medios masivos de comunicación, cuando la regulación cuestionada tan solo se
refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión;
y por último, (viii) se destaca que el esquema adoptado es un ejercicio de
optimización de un bien público, con lo cual se busca dotar de mayor
competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en
beneficio del sector y, en especial, de los usuarios.
A diferencia de lo expuesto, otros
intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma
acusadas[232],
para lo cual, además de reiterar las razones expuestas por el accionante,
exponen los siguientes argumentos: (i) permitir que un solo concesionario opere
el canal público, es cerrar la puerta a pequeños y medianos productores en el
acceso al espectro, con lo cual se elimina el pluralismo informativo, en
especial cuando las economías de escala impiden operar un canal privado de
cobertura nacional; (ii) las normas legales acusadas propician una situación
monopolística contrario al deber de impulsar la competencia; y el (iii) riesgo
del modelo propuesto es que desaparezcan programas que han ofrecido espacios de
riqueza e identidad cultural, como ocurre, por ejemplo, con el programa
denominado Show de las Estrellas.
Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal,
se debe declarar la inexequibilidad del aparte legal demandado del artículo 267
de la Ley 1753 de 2015, en el que se dispone la derogatoria del inciso 7 del
artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo
2 de la Ley 680 de 2001, referentes a los límites porcentuales de participación
en los espacios de televisión objeto del sistema mixto de articulación
del Canal UNO.
Para el agente del Ministerio Público, “el
espíritu democrático y de igualdad participativa se ve seriamente comprometido
con la derogatoria al límite máximo de horas que pueden ser dadas en
concesión”, pues queda al arbitrio de la ANTV determinar el número de
concesionarios, lo que podría conducir a ser uno solo, según el tipo de reglas
de juego que se diseñen al respecto.
En este orden de ideas, el Procurador
considera que declarándose inexequible el artículo que prevé la derogatoria de
los límites porcentuales se garantiza los mandatos de participación consagrados
en la Constitución, toda vez que la atribución de definición del número de
concesionarios y de las condiciones de los contratos a cargo de la ANTV, según
se establece en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, tendría un parámetro
legal que impediría la arbitra-riedad[233].
4.4.5.2. Retomando
las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el
que se determinó el alcance de las normas acusadas, como ya se ha dicho, se
observa que a través de ellas se adopta un nuevo esquema regulatorio para la
determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Así, por una parte, mediante las derogatorias realizadas en el
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se suprimen los porcentajes mínimos y
máximos de participación en el total de horas de programación[234]; mientras
que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se habilita a la ANTV para determinar el número de
concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se disponen[235] y los
estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen[236].
Como
previamente se advirtió, a diferencia de los porcentajes estáticos que se
consagraban en el modelo derogado, el nuevo esquema tiene en cuenta las
mediciones reales del mercado, las cuales le otorgarán a la ANTV, a partir de
los requisitos expuestos, la capacidad para determinar el nivel de amplitud o
de concentración que tendrá el canal nacional de operación pública. En dicho
escenario, tanto en el inciso 1 como en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley
1753 de 2015, se utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”[237],
dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la
asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación
a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los
estudios técnicos y de mercado previamente reseñados, así como de la aplicación
de los criterios jurídicos que allí se mencionan.
Por
esta razón, en la medida en que la dicotomía previamente expuesta es la que en
definitiva le otorga soporte a la acusación realizada, esta Corporación
entiende que frente a ella se debe integrar la proposición jurídica completa,
como se señaló con anterioridad, razón por la cual en el presente examen de
constitucionalidad se debe incluir la expresión: “la(s) concesión(es)”,
que aparece tanto en el inciso 1, como en el inciso 2, del artículo 41 de la Ley
1753 de 2015.
4.4.5.3. Lo
primero que advierte esta Corporación, es que las derogatorias dispuestas en el
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la entidad suficiente para
vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 75 y 20 del Texto Superior. Aun
cuando es verdad que la eliminación de los límites porcentuales de
participación en el Canal UNO, tanto en el nivel mínimo como en el máximo,
conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de
concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio
de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita
dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los
resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el
efecto.
La
eliminación de los límites porcentuales de participación no implica, por sí
misma, que el legislador esté adjudicando de plano el 100% de los espacios a un
único concesionario, pues de lo que se trata es de consagrar una medida de
política pública que, en el manejo del sector de la televisión, logre que las
determinaciones que se adopten por la ANTV, respecto del nivel de amplitud o de
concentración del Canal UNO, ya no respondan a un parámetro estándar, sino a
las realidades económicas que se derivan de un mercado convergente y dinámico.
Si bien los límites aseguraban desde tres hasta trece concesionarios, teniendo
en cuenta que el mínimo era de 7.5% del total de los espacios y el máximo del
33%, cuando existiera un proceso de integración económica entre las programadoras,
ello no significa que una decisión en el mismo sentido o en uno parecido no pueda
derivarse de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, o que incluso,
de acuerdo con los mismos, lo recomendable sea un mayor número de
concesionarios, cuando el valor de la concesión dificulte la posibilidad de
asignar las horas de programación entre pocos adjudicatarios.
De esta
manera, la falta de una distribución predeterminada porcentualmente no
necesariamente conduce a la concentración del Canal UNO, o a que el legislador
haya pretendido adjudicar de plano a un único concesionario el 100% de los
espacios del canal, más aún cuando en el ejercicio de la atribución otorgada
por la ley, la ANTV deberá tener en cuenta los criterios jurídicos vinculados
con la garantía del derecho a la información, la igualdad en el acceso y uso del
espectro, el pluralismo informativo, la prohibición de concentración con el
mercado de la televisión privada y el sometimiento a un proceso de selección objetiva,
en el que se podrán consagrar condiciones de adjudicación que exijan el
cumplimiento de importantes estándares de calidad y de una programación que
asegure el logro de objetivos en materia educativa y cultural, acorde con las
libertades de expresión y difusión de contenidos y con las prohibiciones de
censura y control previo[238].
En este
orden de ideas, la adopción de un modelo flexible permite tener en cuenta la
infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia de dicho
canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de escala de
los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la publicidad
frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo son el
auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de los
operadores de televisión cerrada, ya sea por cable o por vía satelital[239].
El fin
primordial de este modelo, como se resaltó en el debate legislativo y se expuso
en la intervención realizada por el MinTIC[240],
es el de evitar una situación de riesgo en la prestación continuada y
permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura
nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A
y en la devolución de espacios de televisión del Canal UNO, cuyo manejo fue
asumido con recursos públicos por parte de RTVC. Desde el punto de vista
constitucional, la intención de la norma se armoniza plenamente con la
obligación que tiene el Estado de asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos, incluso cuando su operación se realiza de manera indirecta,
como ocurre con las concesiones de espacios de televisión. En efecto, el
artículo 365 del Texto Superior les confiere a los servicios públicos el
carácter de “inherentes a la finalidad social del Estado”, y en esa
medida consagra el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional”.
Por lo
anterior, no existen razones para concluir que, por virtud de la derogatoria de
los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, se produzcan los
efectos que el actor considera lesivos de las garantías consagradas en los
artículos 20 y 75 de la Constitución, motivo por el cual el artículo 267 de la
Ley 1753 de 2015 será declarado exequible, al entender que corresponde a un
desarrollo del artículo 365 de la Carta, dirigido a fortalecer el
funcionamiento y la puesta en marcha hacia el futuro del canal nacional de
operación pública, a través de un modelo flexible de asignación de espacios que
permita responder a las realidades del mercado, en beneficio de los usuarios
del servicio público de televisión.
4.4.5.4.
Esta circunstancia obliga a la Corte a centrar el objeto de análisis en el artículo
41 de la Ley 1753 de 2015. Para comenzar, se advierte que la atribución que le
concede el legislador a la ANTV para otorgar los espacios de televisión del
Canal UNO no es arbitraria, ni tampoco carece de supuestos que regulen su
ejercicio, habida cuenta que su operatividad depende, por una parte, de unos
criterios jurídicos que se enuncian expresamente en la norma en cita; y por la
otra, de “los estudios técnicos y de mercado” que se realicen.
Desde el
punto de vista jurídico, se exige que el número de concesionarios y las
condiciones de los contratos respondan a la (i) garantía del derecho a la
información; (ii) al deber de asegurar la igualdad en el acceso y uso del
espectro; (iii) a la preservación del pluralismo informativo; (iv) a la carga
de tener que adelantar procesos de selección objetiva; y (v) a la prohibición
de concentración con operadores del servicio privado de televisión abierta de
cobertura nacional o local. Aun cuando se trata de conceptos amplios e
indeterminados, no cabe duda de que envuelven una connotación normativa que
permite entender la dinámica que se busca a través de la asignación de los
espacios de canal.
El punto
de partida es la transparencia que debe tener todo el trámite, lo cual se
asegura con la exigencia de adelantar un proceso de selección objetiva. A ello
se agrega la prohibición de que los espacios sean adjudicados a personas que,
directa o indirectamente, tengan participación en el negocio de la televi-sión
privada, buscando garantizar el pluralismo informativo y las condiciones de una
verdadera competencia económica. Adicionalmente, se advierte que debe
garantizarse el derecho a la información, lo que permite entender que el canal
debe servir como una herramienta de transmisión pública no solo de noticias,
sino también de informes culturales, recreativos, académicos o de cualquier
tipo que permitan forjar ciudadanía y profundizar en los valores del sistema
democrático.
A la par
de estos criterios jurídicos, la norma también exige que la determina-ción del
número de concesionarios se adopte a partir de estudios técnicos y de mercado.
Este elemento, como ya se ha mencionado, es el que prioriza la búsqueda de una
normatividad que responda a la realidad convergente y dinámica del mercado,
acorde con la búsqueda de una regulación flexible, como objetivo que motivó la
reforma introducida al servicio de la televisión a través del Acto Legislativo
No. 02 de 2011.
4.4.5.5.
No obstante lo anterior, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una
lectura de su contenido normativo que sea precisa, pues de él se derivan dos
opciones interpretativas. Una lectura posible es que exige que el proceso de
selección se realice mediante la adjudicación de espacios a una pluralidad
de oferentes, aproximación que se soporta en el hecho mismo de que la norma
acusada utilice el plural “número de concesionarios”[241]. Pero, en contraste con lo
expuesto, la norma también permite un acercamiento distinto, conforme a la cual
el proceso de selección puede concluir con la asignación de los espacios a un
único oferente, esto es, siguiendo un criterio de exclusividad. Ello se
deriva, como se ha manifestado en esta providencia, de la dicotomía que surge
de la expresión: “la(s) concesión(es)”.
En
conclusión, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una lectura uniforme
respecto del modelo de operación a través del cual funcionará el Canal UNO, pues,
así como brinda herramientas para entender que exige la existencia de una
pluralidad de concesionarios, también permite una lectura en la que el proceso
de selección puede concluir con la asignación total de los espacios a un único
adjudicatario. En ello los criterios jurídicos expuestos no son lo
suficientemente contundentes para descartar cualquiera de las dos alternativas.
4.4.5.6. En
criterio de la Corte, cualquiera que sea la lectura que se acoja de la norma
acusada, ella se ajusta en su integridad a los mandatos previstos en los
artículos 75 y 20 del Texto Superior, por las siguientes razones:
4.4.5.6.1.
Inicialmente, es claro que la lectura que apela a la pluralidad de
concesionarios en el Canal UNO, es la que brinda las mejores condiciones para
que se tornen efectivas las garantías relacionadas con los fines que cumplen
los medios de comunicación en un sistema democrático. De esta manera, acorde
con las libertades de expresión y opinión, se asegura que un mayor número de adjudicatarios
puedan difundir informaciones, ideas o juicios de valor, en un contexto en el
que se promueve el carácter plural y diverso de los medios.
El
incremento en la participación permite un mayor pluralismo informativo, en
tanto avala que en la prestación del servicio de televisión puedan concurrir
diversas posturas ideológicas, al mismo tiempo que remueve las eventuales
barreras que se puedan presentar en el acceso a la información, cuando su
divulgación queda en pocos operadores.
En este
contexto, un enfoque de mayor pluralidad permite la existencia de un escenario
en el que aumenta el flujo de datos y la confrontación de ideas, en beneficio
no solo de las personas que pretenden acceder a los medios de comunicación,
como herramienta para la propagación de la cultura, la educa-ción o las expresiones
artísticas que representan a la sociedad, sino también de la ciudadanía en
general, para la cual existirían más contenidos con un enfoque distinto,
asegurado que sus intereses y temas que les resultan afines puedan estar
representados, y que ellos tengan la capacidad de contribuir en el proceso de
formación de su identidad, a partir de su vocación social.
4.4.5.6.2.
No obstante lo expuesto, la lectura del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 que
permite que el proceso de selección del Canal UNO pueda concluir con la
asignación de los espacios a un único concesionario, igualmente se justifica en
razones que tienen peso constitucional. El punto de partida se encuentra en la necesidad
de fortalecer y asegurar la supervivencia de dicho canal público, como
objetivo que subyace en el mandato del artículo 365 del Texto Superior,
conforme al cual se busca que la prestación de los servicios públicos sea
eficiente y continua, con la posibilidad de beneficiar a todos los habitantes
del territorio nacional.
Como se
señaló con anterioridad, el sistema mixto de funcionamiento del citado canal,
con la reglas mínimas y máximas de participación anteriormente vigentes y sin
tener en cuenta las realidades tecnológicas y de mercado, ha impedido la
generación de economías de escala y de una estrategia de programación
coherente, en la que el fenómeno del arrastre de audiencia permita mejorar su
pauta por publicidad, tal como se advirtió en el curso de este proceso por el
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones[242]. Precisamente, como ya se indicó en
esta providencia, en la medición realizada en la Gran Encuesta Integrada de
Hogares de 2009, se constató que mientras los canales privados tiene un
promedio de usuarios del 80.6%, los televidentes del Canal UNO ascienden a 5.4%[243], circunstancia que se complementa con el último share de los canales en Colombia
del año 2015, en el que se refleja una participación del 26.96% por parte de
Caracol, 23.07 de RCN y 1.48 del Canal UNO[244], por encima de este último aparecen
canales de televisión cerrada y de televisión abierta de alcance local, como
FOX, Citytv, TNT, Disney Channel, Cartoon Network, etc.
Con este
propósito, la protección y la garantía de permanencia del Canal UNO permite la
garantía de tres objetivos constitucionales, en primer lugar, asegura que el
mercado de la televisión abierta nacional radiodifundida se siga prestando bajo
las reglas de la competencia económica, en la que el actor público se
convierte en una alternativa real de entretenimiento respecto de los canales
privados, sin perjuicio del impacto que tienen las alternativas regionales y
locales de televisión radiodifundida. En segundo lugar, ofrece la posibilidad
de darles a los usuarios una programación distinta, en la que la incidencia del
Estado es mayor, al poder exigir como criterio de asignación la garantía del derecho
a la información. Y, en tercer lugar, afianza un escenario de pluralismo
informativo, pues este canal sería una vitrina para expresar ideas y
opiniones distintas a las que se plantean desde los canales privados y los
canales públicos de carácter regional y local.
Por
consiguiente, es claro que la supervivencia del canal público de operación mixta
no es un asunto de menor valor y las medidas que en su favor se adopten exigen
una valoración especial por parte del juez constitucional, más aún cuando los
antecedentes reflejan (i) la supresión del Canal A que operaba bajo el mismo
sistema; (ii) la devolución de los espacios de programación del Canal UNO por
uno de sus últimos cuatro adjudicatarios; (iii) la asunción de altos costos a
cargo de RTVC para cubrir la programación de las franjas devueltas; y (iv) la reducción
de ingresos por concepto de publicidad y de compensaciones periódicas a favor
de la ANTV, con las cuales se impulsa la televisión pública regional y la
televisión de interés público, social, educativo y cultural de cobertura
nacional (Señal Colombia y el Canal Institucional).
Aunado a
lo anterior, no sobra recordar que el mercado de la publicidad de la televisión
abierta ha tenido una contracción en sus cifras, pasando en el año 2000 del 62%
de la pauta publicitaria en medios a un 43% en el año 2015, reducción que se
explica con el auge que ha tenido en el mercado los medios digitales vinculados
con la provisión de servicios por Internet[245].
4.4.5.6.3.
Bajo el panorama descrito, entiende la Corte que si en cumpli-miento de lo
previsto en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se llega a la conclusión de
que los espacios de televisión del Canal UNO se deben asignar bajo la premisa
de un solo concesionario, no por ello se desconocen los mandatos
previstos en los artículos 75 y 20 de la Constitución. Inicialmente, ello es
así, porque visto el primero de los citados artículos superiores, se advierte
que la norma sometida a control, a partir de la integración de la proposición
jurídica completa, cumple con la obligación de garantizar la igualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, conforme
se dispone en el inciso 1[246].
En
efecto, esta garantía supone que cuando la ley contempla que en la presta-ción
de un servicio público se admite la participación de los particulares y éste
depende del uso del espectro electromagnético, como ocurre con la
televisión radiodifundida, el Estado debe asegurar el concurso de los posibles
interesados que reúnan las calidades y condiciones de idoneidad técnica,
económica y financiera, a través de los cuales se asegure la óptima ejecución
de la concesión sometida a adjudicación.
En el
caso bajo examen, aun cuando la concesión de espacios de televisión en el Canal
UNO no implica la asignación del espectro radioeléctrico, el cual se preserva
en cabeza de RTVC, como ya se ha advertido con anterioridad, no cabe duda de
que es necesario su uso con miras a asegurar la divulgación de la
programación, por lo que esta garantía constitucional resulta plenamente
exigible. Así las cosas, visto el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la Corte no
advierte reparo alguno en lo que atañe a su observancia, por una parte, porque
la ley exige que la adjudicación se debe someter a un proceso de selección
objetiva, en el que por tratarse de un procedimiento público y abierto, es
obligación asegurar la libre concurrencia entre quienes cumplan las condiciones
para tener la calidad de adjudicatario; y por la otra, porque al imponer la ley
como criterio jurídico que guía este proceso, “la igualdad en el acceso y
uso del espectro”, lo que afianza es la orden de salvaguardar la
participación en un plano de igualdad de todos aquellos que tengan la vocación
y cumplan con los requisitos para ser adjudicatarios, sin barreras de acceso
que conduzcan a otorgar tratos discriminatorios.
Una vez
realizados los estudios técnicos y de mercado, y en el evento en que se
concluya que se debe imponer la premisa de un solo concesionario, ninguno de
los elementos previamente mencionados pierde su exigibilidad. Por el contrario,
en virtud del inciso 1 del artículo 75 del Texto Superior, la garantía de
acceso al espectro se mantiene incólume, en tanto el artículo 41 de la Ley 1753
de 2015, visto de una perspectiva general y en armonía con lo dispuesto en los
apartes objeto de control, permite la plena participación de los distintos interesados
en un plano de igualdad, sin barreras que afecten la libre concurrencia, con
miras a definir cuál de las ofertas propuestas es la que mejor se ajusta a las
condiciones y exigencias que se buscan con la adjudica-ción del Canal UNO. Incluso,
como manifestación de esta garantía de acceso, por ejemplo, la norma en cita no
excluye que el concesionario este compuesto por varios actores, mediante el uso
de herramientas como la unión temporal.
4.4.5.6.4.
Pero, más allá de lo anterior, el artículo 75 de la Constitución también
incluye dos importantes garantías que deben ser objeto de análisis, en caso de
que se decida acoger la lectura de la norma acusada que permite asignación de
los espacios a un único concesionario. Para tal efecto, en primer lugar, se
debe examinar si una decisión en tal sentido garantiza el pluralismo
informativo y, en segundo lugar, si a través de ella se preserva un régimen
de competencia, básicamente con el fin de evitar prácticas monopolísticas
en el uso del espectro.
(i) En cuanto
al pluralismo informativo, es claro que su realización en un régimen
democrático impone la necesidad de que las distintas ideas, pensa-mientos y
opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando la
mayor cantidad y diversidad de medios de comunicación, en este caso, de medios
televisivos.
El
pluralismo informativo reivindica la pluralidad de los contenidos, no solo
en la transmisión pública de noticias de interés, sino también en la
propaga-ción de expresiones culturales, deportivas, formativas y de recreación.
A través de su exigibilidad se impulsa la libertad de expresión, al mismo
tiempo que se asegura la formación en el valor de la diversidad que inspira a
las sociedades contemporáneas.
En el
asunto sub-judice, la asignación de los espacios a un solo concesionario
no desconoce el pluralismo informativo, en tanto la regulación relacionada con
la forma como se otorga la programación del Canal UNO, se introduce en un
esquema de oferta compleja, por virtud del cual existen en el mercado más de 40
canales de televisión abierta radiodifundida[247],
cada uno de los cuales tiene la entidad suficiente para convertirse en un
vehículo o instrumento para difundir una amplia variedad de ideas e
informaciones con carácter plural y diverso.
La
posibilidad de que el Canal UNO, a partir de los estudios técnicos y de mercado
que se realicen, quede sujeto en su programación a un único concesionario, en
nada afecta el panorama descrito. En efecto, la existencia de una única línea
de dirección y de gestión en la disposición de sus espacios garantiza una
programación coherente y no fragmentada, que permite utilizar la estrategia del
arrastre de audiencia y que procura consolidar su sostenibili-dad económica, con
el fin de asegurar la subsistencia de una alternativa televisiva que, desde la
perspectiva nacional, comercial y pública, ofrezca precisamente una variedad de
contenidos y de programación en beneficio del pluralismo informativo.
El
pluralismo no responde entonces a una pluralidad de concesionarios en un mismo
canal, cuya exigibilidad a partir del horizonte convergente puede llegar a
poner en riesgo la continuidad del Canal UNO, sino a una pluralidad de
contenidos y de programación, en el que la oferta compleja del esquema de la
televisión abierta radiodifundida, garantiza la diversidad en la transmisión de
datos a través de la existencia de varios canales, entre ellos, los que buscan
descentralizar el servicio de televisión mediante ofertas regionales.
Desde
esta perspectiva, no encuentra la Corte que la hipótesis normativa sometida a
control suponga un desconocimiento del pluralismo informativo al cual alude el
inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior, no solo porque él se garantiza
mediante la presencia de varios canales, sino también porque para la obtención
de sus fines lo que resulta prioritario es la apertura de contenidos y
programación, lo cual puede realizarse en el Canal UNO a partir de una oferta
diversa a la que se propone por las otras alternativas televisivas radiodifun-didas,
así como con la emisión de espacios que en el propio canal otorguen enfoques distintos
y plurales sobre los asuntos que son objeto de divulgación.
Al
respecto, este Tribunal llama la atención sobre la particular importancia que
tiene el Canal UNO, pues a pesar de que se trata de una alternativa televisiva
de carácter comercial, los criterios jurídicos vinculados con la garantía del
derecho a la información y el pluralismo[248],
como soportes para el   señalamiento de las condiciones del contrato de
concesión, aunado a su naturaleza como canal de carácter público, exigen que en
su programación se establezcan por el Estado requisitos de calidad que permitan
realizar fines pedagógicos, culturales, artísticos y recreativos, que apoyen el
proceso de fortalecimiento de la identidad nacional y de la construcción de valores
que inspiran a la sociedad, con sujeción al principio de independencia
editorial que se deriva de la libertad de expresión y de las prohibiciones de
censura o control previo sobre el contenido de la televisión.
(ii) Por
lo demás, tampoco se observa un desconocimiento de la garantía de la libre
competencia que se expresa en el artículo 75 del Texto Superior, a través del
mandato de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro. Lo anterior
ocurre, por una parte, porque las medidas que permiten asegurar la preservación
y subsistencia del Canal UNO, así sea mediante la asignación de los espacios a
un único concesionario, se convierten en una herramienta con la virtualidad de
ofrecer una alternativa distinta de entretenimiento respecto de los canales
privados y de otras opciones de televisión regional y local radiodifundida, que
aumentan la pluralidad de partícipes en el mercado, y que en lugar de
concentrar o monopolizar la televisión en unos pocos actores, incrementa la
diversidad de voces y de opciones de comunicación. Y, por la otra, porque el
marco que se crea para la adjudicación de las franjas de programación del Canal
UNO, no limita las otras opciones de acceso a los servicios de televisión, que
se caracterizan por su multiplicidad y por la amplia variedad de alternativas
que se ofrecen. Así las cosas, por ejemplo, se mantiene la habilitación general
para operar canales privados de cobertura nacional o local, o de ofrecer los
contenidos que se produzcan para ser objeto de divulgación en canales públicos,
o de acceder a una licencia que permita operar canales de televisión local sin
ánimo de lucro.
Como se
observa de lo expuesto, a diferencia de lo manifestado por el actor, la
regulación que se propone respecto del Canal UNO, incluso bajo la opción de que
sus espacios sean adjudicados a un único concesionario, no conduce a la
monopolización en el uso del espectro, pues no solo se preservan las distintas
alternativas de acceso al servicio de la televisión radiodifundida, sino que,
además, en nada se limita la pluralidad de canales que, en la actualidad,
garantizan la diversidad y la competencia.
4.4.5.6.5.
Finalmente, tampoco encuentra la Corte que se desconozca el artículo 20 del
Texto Superior, relativo al derecho a fundar medios masivos de comunicación, si
se tiene en cuenta que la norma impugnada tan solo se refiere a un canal y a
uno de los servicios posibles del mercado de televisión. En efecto, como se
deriva de las consideraciones generales de esta sentencia, nada impide el
acceso a otras alternativas de difusión como lo son la prensa escrita, la radio
o la Internet, o inclusive al resto de opciones de la televisión abierta
radiodifundida.
Para esta
Corporación, en términos generales y a manera de conclusión, es claro que el
nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de
programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al
dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de
información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios. En todo
caso, como ya se dijo, esta apertura debe realizarse bajo condiciones que
garanticen el derecho a la información y al pluralismo, como criterios
jurídicos que al señalar las condiciones del contrato de concesión, tienen la
virtualidad de vincular a este canal público con el logro de finalidades en
materia educativa y cultural, propiciando la pluralidad de visiones que deben
existir en un contexto democrático. Por este conjunto de razones, en la parte
resolutiva de esta providencia, igualmente se declarará la exequibilidad de las
expresiones acusadas del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, incluyendo la
dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de la cual se consideró necesario
integrar la proposición jurídica completa, como fue explicado anteriormente.
4.5.
SÍNTESIS
Debido
a la diversidad de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de los preceptos acusados, este Tribunal ordenó la
estructura del presente fallo a partir del examen separado de cada uno de los
cargos planteados. En todo caso, aclaró que en la reciente Sentencia C-298 de
2016[249],
la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de
2015, objeto de la presente demanda, con un alcance eminentemente relativo a
los vicios de procedimiento que allí fueron examinados, los cuales no coinciden
con las acusaciones que se exponen en esta oportunidad, razón por la cual no
existe cosa juzgada constitucional sobre la materia.
Antes
de proceder con el examen de fondo de los cargos planteados, esta Corporación
identificó el contenido normativo de los preceptos legales objeto de acusación.
Al respecto, destacó que en el artículo 41 se otorga a la ANTV la facultad para
determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a
través de los cuales se otorgan los espacios de televisión del Canal UNO, de
acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen,
y sin perjuicio del cumplimiento de unos criterios objetivos vinculados con la
salvaguarda del principio de igualdad, el derecho a la información y el
pluralismo informativo; mientras que, en el artículo 267, se derogan los
límites porcentuales de participación que estaban vigentes al momento de la
expedición del Plan Nacional de Desarrollo, por medio de los cuales se fijaban
el nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los concesionarios en
dichos espacios. Básicamente, la regla consistía en que no se podía otorgar más
del 25%, ni menos del 7.5% del total de las horas dadas en concesión, con la
salvedad que en aquellos casos en que se adelantaran procesos de integración
empresarial entre concesionarios, el límite ascendía al 33% del total de las
franjas de horario.
4.5.1.
En primer lugar, la Corte encontró que no se incurrió
en una infracción del principio de unidad de materia respecto de la ley del
Plan (CP arts. 158 y 169). En tal sentido, luego de reiterar que el concepto de
planificación permite la aprobación de instrumentos normativos para la
ejecución de los propósitos, estrategias y orientaciones en materia de política
económica, social y ambiental (CP art. 150.3), y teniendo en cuenta el carácter
riguroso que envuelve el juicio de validez en relación con la satisfacción del
citado principio, se concluyó que se cumplían con las relaciones de conexidad directa
y teleológica que emanan de la Constitución, en aquellos casos en que se
surte la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo.
Precisamente, el
contenido de las normas acusadas responde a dos de las tres finalidades
primordiales previstas en la ley del Plan, con miras a impactar en el eje
transversal de la competitividad en el sector de la televisión, como subsector
de las TIC’s, teniendo en cuenta la estrategia transversal de “competitividad
e infraestructura” y lo dispuesto sobre el particular en el documento que
incorpora las Bases. El vínculo de conexidad se encontró, por una parte, en lo
que atañe al objetivo de generar una situación de competencia en el mercado
televisivo, a partir de la realidad de la convergencia tecno-lógica y de la
necesidad de preservar la televisión abierta de cobertura nacional, incluyendo
el modelo mixto de operación; y por la otra, en la búsqueda del propósito de
mejorar la conectividad, por medio de la ampliación en la cobertura de la
televisión digital, en donde el nuevo valor de la concesión de los espacios de
televisión del Canal UNO, deberá tener en cuenta como criterio el despliegue de
dicha tecnología. Por lo demás, estas reformas fueron objeto de una amplia
discusión en el Congreso, lo que excluye su aprobación como un acto oculto o
extraño al debate democrático, siendo, por el contrario, un indicador de que
sus fines guardan correspon-dencia con los proyectos y programas de política
pública consagrados en la parte general del Plan.
4.5.2. En segundo
lugar, esta Corporación señaló que tampoco se desconoció el principio de
reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión (CP art.
77). Sobre el particular, más allá de destacar a ese medio audiovisual como un
servicio público vinculado con la realización de las libertades de
comunicación, la democracia y el pluralismo, se puso de presente que la Carta
mantiene un reparto funcional de competencias en materia televisiva, que se
explica en el propósito constitucional de adoptar un sistema flexible de
regulación propio de un mercado dinámico y convergente (Acto Legislativo No. 02
de 2011). En tal escenario, el legislador preserva la atribución de fijar la
política en materia de televisión, cuyo alcance se limita a la
conceptualización o al diseño general de la forma en que actúa o debe proceder
el Estado respecto de la prestación de dicho servicio, toda vez que las
acciones concretas que aseguran su implementación, se someten a una
distribución funcional entre los órganos o dependencias especializadas creadas
por la ley, para desarrollar y ejecutar las funciones de dirección, control,
gestión, planificación y regulación de la televisión.
En el caso concreto,
precisamente, las normas legales acusadas reflejan una orientación u opción de
política pública en materia de televisión, en las que se adopta un nuevo modelo
directamente por el legislador para la asignación de los espacios del Canal
UNO, a través de un sistema flexible que mezcla conceptos jurídicos con
realidades tecnologías y de mercado, y cuya ejecu-ción le compete a la ANTV, en
cumplimiento de unas funciones típicas de planificación y gestión. Para la
Corte, así como una orientación de política válida definida por el Congreso de
la República, era la de tener unos límites porcentuales mínimos y máximos de
participación expresamente definidos en la ley, también es posible que, a
partir de una realidad convergente y de regulación flexible, la consagración de
esos límites sean objeto de determina-ción por una autoridad especializada.
4.5.3.
En tercer lugar, este Tribunal decidió que las normas acusadas no implicaban un
desconocimiento de la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la
Constitución. En términos generales, la Corte manifestó que la forma en que se
desenvuelve la citada libertad depende de dos aristas claramente delimitadas
por la Constitución. Así, por un lado, es posible que, frente a una actividad
considerada libre, el legislador establezca permisos o requisitos que limiten
su ejercicio, los cuales, como lo dispone el citado artículo del Texto
Superior, deben responder a exigencias vinculadas con la garantía del interés
social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. Y, por el otro, cabe
entender que la libertad económica depende de la intensidad que tenga la
intervención del Estado en la economía (CP art. 334), así como de la regulación
que exista sobre la prestación de los servicios públicos (CP art. 365).
Respecto
de este último límite, el nivel despliegue de la iniciativa privada depende del
modelo de operación asumido por el Estado. Precisamente, el artículo 365 de la
Constitución dispone que los servicios públicos se prestaran por el Estado,
directa o indirectamente, por particulares o por comunidades organizadas, en
los términos que se fijen en la ley. Ello permite, como lo ha advertido la
Corte, que existan mercados de pura competencia o, por el contrario,
situaciones en las cuales se excluyen a los particulares de su presta-ción
directa.
De
esta manera, la habilitación otorgada en las normas demandadas a la ANTV para
determinar el número de concesionarios que tendrá el Canal UNO, no constituye
una restricción a la libertad económica, ya que no corresponde a un mercado
sujeto al principio de libre iniciativa en su explota-ción, lo que se
incorpora, en su lugar, es una regulación sobre la forma como se prestará un
servicio público reservado por el Estado (CP art. 365), como lo es la
televisión radiodifundida de alcance nacional, en la que se precisa la forma de
acceder a la misma a través del esquema mixto de operación, en el que, por
cuestiones tecnológicas, necesariamente se debe hacer uso del espectro
radioeléctrico, como bien público sujeto de igual manera a la gestión directa
del Estado (CP art. 75).
No
se trata entonces de la imposición de permisos previos o de requisitos para el
ejercicio de la actividad económica, como lo entiende el accionante, sino de la
forma como se presta un servicio público sujeto a la reserva y titularidad del
Estado. La validez de los preceptos cuestionados se encuentra entonces en los
artículos 75 y 365 del Texto Superior. En el primero, porque se le asigna al
Estado, la gestión y control del espectro. Y, en el segundo, porque como
servicio público estratégico, la televisión puede ser regulada en cuanto a la
forma en que se puede acceder a su prestación, no como una forma de desarrollo
de la libertad económica, sino como un medio para la organización de una
actividad regida por los principios de la función pública (CP art. 209), cuya
prestación se avala por el Estado a través de contratos de concesión.
4.5.4.
En cuarto lugar, la Corte encontró que las normas acusadas no implicaban un
desconocimiento del acceso democrático al espectro electro-magnético, ni al
derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP art. 75 y 20). Para
comenzar reiteró que su contenido normativo da lugar a un nuevo esquema
regulatorio, en el que se habilita a la ANTV la determinación del número de concesionarios,
según los criterios jurídicos que allí se fijan y los estudios técnicos y de
mercado que sobre el particular se realicen. De esta manera, es una atribución
de la citada autoridad determinar el nivel de amplitud o de concentración que
tendrá el Canal UNO, siendo posible que la totalidad de los espacios sean
concesionados a un único adjudicatario, como se deriva de la dicotomía “la(s)
concesión(es)”, prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 41 de la Ley
1753 de 2015. Por dicha razón, este Tribunal procedió a integrar la proposición
jurídica completa entre los apartes demandados y la expresión en mención, con
miras a asegurar que el control recaiga sobre un mandato que tenga un alcance
regular autónomo e inteligible.
4.5.4.1.
Lo primero que advirtió esta Corporación, es que las derogatorias dispuestas en
el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la entidad suficiente para
vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 75 y 20 del Texto Superior.
Aun cuando es verdad que la eliminación de los límites porcentuales de
participación en el Canal UNO, tanto en el nivel mínimo como en el máximo,
conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de
concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio
de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita
dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los
resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el
efecto.
La
eliminación de los límites porcentuales de participación no implica, por sí
misma, que el legislador esté adjudicando de plano el 100% de los espacios a un
único concesionario, pues de lo que se trata es de consagrar una medida de
política pública que, en el manejo del sector de la televisión, logre que las
determinaciones que se adopten por la ANTV, respecto del nivel de amplitud o de
concentración del Canal UNO, ya no respondan a un parámetro estándar, sino a
las realidades económicas que se derivan de un mercado convergente y dinámico.
En este orden de ideas, la adopción de un modelo flexible permite tener en
cuenta la infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia
de dicho canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de
escala de los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la
publicidad frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo
son el auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de
los operadores de televisión cerrada. El propósito primordial de este nuevo
modelo regulatorio es el de evitar la situación de riesgo en la prestación
continuada y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de
cobertura nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión
del Canal A y en la reciente devolución de algunos espacios del Canal UNO, cuyo
manejo fue asumido con recursos públicos.
Por el
conjunto de razones expuestas, la Corte concluyó que el artículo 267 de la Ley
1753 de 2015 no vulneraba los preceptos constitucionales invocados por el
accionante, al entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la
Carta, dirigido a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el
futuro del canal nacional de operación pública, en beneficio de los usuarios
del servicio público de televisión.
4.5.4.2.
Lo segundo que encontró la Corte, es que las expresiones sometidas a control
previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, tampoco son contrarias a
los artículos 75 y 20 del Texto Superior. En términos generales, se aclaró que
la pluralidad consagrada en la Constitución corresponde a la existencia de
varios canales y a la posibilidad de acceder por distintas vías a la prestación
del servicio público de televisión. Por lo demás, la garantía de la competencia
en el acceso al espectro electromagnético se asegura con la posibilidad de
participar en un plano de igualdad en el proceso de adjudica-ción de los
espacios de programación del Canal UNO, sin barreras que tengan la capacidad de
afectar la libre concurrencia.
Para este
Tribunal, no puede existir una vulneración del derecho a fundar medios masivos
de comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación que se cuestiona tan
solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de la
televisión. Por último, a juicio de esta Corporación, es claro que el nuevo
esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de programación del
Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al dotar de mayor
competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en
beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en lo que se refiere a las derogatorias
del inciso 7º del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del
parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 680 de 2001.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados en esta providencia, las
expresiones: “La ANTV determinará el número de los concesionarios y
condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado
que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”,
previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de  voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PEREZ
A LA SENTENCIA
C-359/16
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No viola el principio de unidad de
materia ni infringe el principio de reserva de ley en la fijación de la
política en materia de televisión y no desconoce la libertad económica
(Salvamento parcial de voto)/LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018
FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No se comparte lo relativo al desconocimiento
del acceso democrático al espectro electromagnético y al derecho a fundar
medios masivos de comunicación (Salvamento parcial de voto)
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA
TELEVISION-No le asistía reparo de
constitucionalidad a la eliminación de los límites porcentuales de
participación en el Canal UNO (Salvamento parcial de voto)
SERVICIO DE
TELEVISION ABIERTA RADIODIFUNDIDA-Se justifica en
el pluralismo informativo y deber de evitar prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (Salvamento parcial de
voto)/PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Garantía de la libertad de
concurrencia en el proceso de selección objetiva para ser concesionario del
Canal UNO evita riesgo de infracción del derecho de acceso democrático al
espectro electromagnético (Salvamento parcial de voto)
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO
CONCESIONARIO-Normas
acusadas se apartaban de las garantías del pluralismo informativo y de la
competencia (Salvamento parcial de voto)
PLURALISMO
INFORMATIVO FRENTE A LA PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Examen debe realizarse tanto desde una
órbita externa como desde una posición interna (Salvamento parcial de voto)
TELEVISION
PUBLICA-Estructura participativa de carácter
pluralista en la que deben verse representadas diversas expresiones culturales
y plurales de la sociedad (Salvamento parcial de voto)
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO
CONCESIONARIO-Valores y principios se verán comprometidos si el Canal UNO se
convierte en un medio de expresión de un único adjudicatario (Salvamento
parcial de voto)
TELEVISION
ABIERTA DE COBERTURA NACIONAL-Acceso reduce las
opciones del mercado de la televisión comercial en caso de ser de un único
concesionario (Salvamento parcial de voto)
USO DEL
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO PARA LA DIFUSION DEL CANAL UNO-Obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el
fin de evitar prácticas monopolísticas (Salvamento parcial de voto)
TELEVISION
PUBLICA-Participación del
Estado en la economía requiere de una justificación suficiente (Salvamento
parcial de voto)
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO
CONCESIONARIO-Elimina
el carácter público, plural y democrático del Canal UNO (Salvamento parcial de voto)
Magistrado
Ponente:
Luis Guillermo
Guerrero Pérez
Referencia:
Expediente D-10941
Con el acostumbrado
respeto, me permito salvar parcialmente el voto en relación con el fallo
adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la
referencia, de la cual soy ponente, de acuerdo con las razones que expongo a
continuación:
1. No obstante que estoy de acuerdo con las decisiones proferidas
referentes a que no se incurrió en una violación del principio de unidad de
materia (CP art. 158 y 169), en una infracción de la reserva de ley en la
fijación de la política en materia de televisión (CP art. 77) y en que no se
vulneró el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 333 de la
Constitución Política, no comparto, en su integridad, el examen propuesto en el
último cargo, relativo al desconocimiento del acceso democrático al espectro
electromagnético y al derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP arts.
75 y 20).
2. Para comenzar consideró que, al igual que se expuso en la Sentencia
C-359 de 2016, ninguno reparo de constitucionalidad le asistía a la eliminación
de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, a partir de la
medida adoptada por el legislador en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015,
consistente en derogar el inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y el
literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001. El punto que me lleva a separarme de la mayoría de la Sala, se
encuentra en el examen de constitucionalidad de las expresiones acusadas del
artículo 41, incluida la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de
la cual se integró la proposición jurídica completa. Como lo advirtió este
Tribunal, dichas normas originan dos opciones interpretativas distintas. Una
primera en la que se exige que el proceso de selección concluya con la
adjudicación de espacios de programa-ción a un número plural de concesionarios;
y otra, con una visión radical-mente opuesta, conforme a la cual dicho proceso
puede finalizar con la asignación del 100% de los espacios a un único oferente.
Para la Sala
Plena, sin importar cuál sea la lectura que se acoja de las normas acusadas,
cualquiera de ellas se ajusta a los mandatos de los artículos 75 y 20 del Texto
Superior, básicamente por considerar que representan un modelo flexible
previsto para asegurar la supervivencia del Canal UNO, ante los problemas que
ha tenido el esquema mixto de operación de dicho canal. Por lo demás, se
concluyó que no podía verse afectado el derecho a fundar medios masivos de
comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación cuestionada tan solo se
refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión.
3. En mi criterio, y a diferencia de lo expuesto por la mayoría de
la Sala Plena, mientras la lectura
que apela a la pluralidad responde en su integridad a los mandatos
previstos en el artículo 75 del Texto Superior[250], no
ocurre lo mismo con aquella que permite la concentración de los espacios
en un único concesionario, por los motivos que a continuación me permito
exponer:
3.1. Inicialmente, es preciso aclarar que el examen que se realiza
respecto del pluralismo informativo y del deber de evitar prácticas
monopolísticas en el uso del espectro (CP art. 75), se justifica en la
Sentencia C-359 de 2016 a partir de la conceptualización que se realiza del
servicio de la televisión abierta radiodifundida como una oferta compleja,
en la que la pluralidad de los contenidos surge por la existencia de más de 40
canales vinculados con dicho servicio, y en el que no puede considerarse que la
regulación sobre la forma de adjudicación del Canal UNO conduce a una
monopolización de la televisión en unos pocos actores, cuando, por el
contrario, la permanencia misma del canal, así sea con un único concesionario,
refuerza la multiplicidad y la amplia variedad de alternativas a las que pueden
acceder los usuarios, propiciando la existencia de una mayor oferta de
información y de competencia en el mercado. Incluso la posibilidad de prestar el servicio de televisión a
través de varias vías, en la que se incluye la garantía de la libertad de
concurrencia en el proceso de selección objetiva para ser concesionario del
Canal UNO, evita cualquier riesgo de infracción relacionado con el derecho de
acceso democrático al espectro.
Por lo
demás, en criterio de la Corte, una medida en tal sentido logra superar parte
de los problemas que han afectado el desarrollo del sistema mixto de operación,
como lo son la imposibilidad de presentar una programación coherente y no
fragmentada, utilizar una estrategia de arrastre de audiencia y aprovechar las
economías de escala, en beneficio del rating y de los ingresos por concepto de
publicidad.
3.2. El problema que se presenta en esta estructura de análisis,
es que se enfoca exclusivamente en la oferta compleja representada en un
escenario de múltiples canales de televisión abierta radiodifundida, cuando lo
cierto es que solo tres de ellos tienen cobertura nacional y operan con fines
comerciales, esto es, los dos canales privados (RCN y CARACOL) y un canal
público (Canal UNO).
En
efecto, (i) las opciones de la televisión regional o local (con o sin
ánimo de lucro) son de cobertura geográfica limitada[251], y su contenido es preferente-mente de tipo educativo y
cultural, con la única excepción del Canal CityTv. Aunado a que, por vía del
principio must offer/must carry[252], tampoco se logra su divulgación en todo el territorio
nacional, cuando las cifras revelan que la televisión por suscripción o cerrada
no tiene una cobertura del 100% de los hogares en Colombia[253]. Además,
(ii) los otros canales públicos de cobertura nacional, esto es, Señal
Colombia y el Canal Institucional, corresponden a lo que se denomina televisión
de interés público, social, educativo y cultural[254], cuyo fin
es precisamente cumplir con la divulgación de programas educativos y
culturales, más allá de que acojan en su transmisión la gestión y actividades
de las entidades públicas.
Esto
significa que, como ya se dijo, las únicas opciones reales que se ofrecen a la
ciudadanía en general, a través de una televisión abierta de cobertura nacional
destinada a satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes, como se define
a la televisión comercial[255],
son las de los dos canales privados y el Canal UNO. Ante este escenario, este
último canal no puede asimilarse a uno más de los existentes que utilizan la
tecnología de la radiodifusión, pues él tiene un valor implícito que exige una
consideración especial por parte del legislador y de las autoridades
administrativas que planifican, regulan, gestionan y controlan el servicio de
la televisión. En efecto, su existencia (a) contrarresta el impacto que existe
en la televisión abierta de cobertura nacional por la existencia de tan solo
dos canales; (b) desarrolla el carácter público que debe tener este servicio; y
(c) permite un verdadero pluralismo informativo como base de las sociedades
democráticas. Precisamente, cada opción privada representa una posición
ideológica, circunstancia que puede moderarse con una televisión pública que
brinde una mayor apertura de alternativas.
3.3. En este escenario, la lectura de las normas acusadas que
permiten la asignación de los espacios de televisión del Canal UNO bajo la
premisa de un solo concesionario, en mi criterio, se apartaban de las garantías
del pluralismo informativo y de la competencia, en los términos dispuestos en
el artículo 75 del Texto Superior, más allá de que, por su propia naturaleza,
tornan injustifi-cable la existencia del modelo mixto de operación regulado en
la ley.
3.3.1.
En primer lugar, en cuanto al pluralismo
informativo, porque su examen debía realizarse tanto desde una órbita externa,
como desde una posición interna. El pluralismo externo implica que la
opción pública debe servir como un medio de canalización de opiniones e
información, a manera de contrapeso frente a la postura ideológica de los
canales privados, situación que se admite en el fallo del cual me aparto y que
aparece igualmente consagrada en los criterios jurídicos de selección
dispuestos en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, cuando se excluye la
posibilidad de que tenga la condición de concesio-nario, quien –directa o
indirectamente– tenga participación accionaria en los canales privados de
televisión abierta nacional.
No
obstante, más allá de lo anterior, el ordenamiento constitucional también
impone la necesidad de acreditar un pluralismo interno, en relación con
la única opción de televisión pública abierta de cobertura nacional con fines
comerciales y que opera bajo un modelo de concesión que autoriza la
participación de los particulares en su prestación. En efecto, en mi criterio,
la televisión pública es y debe ser vista como una estructura participativa de
carácter pluralista, en la que deben verse representadas diversas expresiones
culturales y plurales de la sociedad. Su preservación no responde a un criterio
meramente económico, sino a razones vinculadas con una visión amplia de la
democracia, al servir como medio para contrarrestar el impacto de los canales
privados, extender el carácter público que debe tener el servicio de la
televisión y servir de foro en el que concurran diferentes posturas ideológicas
que permitan la construcción de una sociedad crítica.
Para el
suscrito, todos estos valores y principios se verán comprometidos en caso de
que el Canal UNO se convierta en un medio de expresión de un único
adjudicatario, pues más allá de que ello permita estrategias de programación,
economías de escala, arrastre de la audiencia y otros beneficios relevantes que
conduzcan a su fortalecimiento económico, se perdería el interés general
que subyace en la contribución que brinda la televisión pública, y en especial,
el único canal que opera bajo el formato del sistema mixto, como medio
de formación de opiniones y de desarrollo de la libertad de expresión. La
opción pública es y deberá seguir siendo, incluso bajo la realidad de un
mercado convergente, una garantía de pluralismo y participación.
Desde
esta perspectiva, nótese cómo el acceso a la televisión abierta de cobertura
nacional, en caso de que se acoja la lectura de un único concesio-nario, reduce
las opciones del mercado de la televisión comercial a solo tres opciones: (i)
los dos canales privados y (ii) el beneficiario con la adjudicación del 100% de
los espacios del Canal UNO.
Una
decisión en tal sentido, en lugar de ampliar los espacios de libertad y
diversidad, como principios rectores de la regulación de la radiodifusión,
termina concentrando la televisión nacional en pocos operadores, con lo cual se
afecta el pluralismo informativo y, obviamente, la posibilidad de ofrecer
amplios contenidos destinados a todo tipo de audiencia.
Al respecto,
la CIDH ha indicado que, “[s]i [los] medios son controlados por un reducido
número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una
sociedad en donde un reducido número de personas, o sólo una, ejercen el
control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe
el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la informa-ción es un
serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita
del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no
existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas,
se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático”[256].
3.3.2.
En segundo lugar, en la medida en
que la difusión del Canal UNO requiere el uso del espectro, aun cuando éste sea
operado por RTVC, se impone la obligación del Estado de adoptar medidas o
acciones positivas con el fin de “evitar prácticas monopolísticas”, como
lo exige el artículo 75 del Texto Superior. Precisamente, en la Sentencia C-555
de 2013[257],
la Corte señaló que están excluidas del ordenamiento constitucional, “las
regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de
prácticas monopolísticas en el uso” del espectro electromagnético.
Una
decisión en tal sentido se presenta cuando se permite que el único canal
público habilitado para que sea objeto de concesión en sus espacios, quede bajo
el control de un solo concesionario, excluyendo a otros potenciales oferentes
con la capacidad, idoneidad y aptitud necesaria para brindar diversas opciones
de entretenimiento a los televidentes. Esta situación no admite una comparación
a partir de las otras alternativas de televisión que brinda el sistema, por una
parte, porque difícilmente tendrían las economías de escala para convertirse en
un operador privado; y por la otra, porque las opciones de la televisión
regional o local o la televisión por suscripción, carecen de la misma capacidad
de penetración en el mercado.
3.3.3.
En tercer lugar, como toda forma de
participación del Estado en la economía, la televisión pública requiere de una
justificación suficiente que la explique, la cual se encuentra en la búsqueda
de intereses de carácter general vinculados con la promoción de la educación o
la cultura, o con el impulso a la pluralidad y diversidad de contenidos y de
operadores que permitan un acceso democrático a los medios de comunicación.
Para ello, precisamente, se ideó el modelo mixto de operación del Canal
UNO.
Precisamente,
este esquema en la actualidad se explica por las barreras que en términos de
pluralismo existen para que quienes tienen la vocación de prestar el servicio
de televisión abierta de cobertura nacional y comercial puedan tener una
alternativa real de acceso ante la imposibilidad de asumir las cargas
económicas, logísticas y de infraestructura que soporta la operación de un
canal privado, en cuyo beneficio se consagra la exclusividad en el manejo de su
programación, emisión y transmisión.
Por ello,
mientras que el encargado de la
emisión y transmisión del Canal UNO es y seguirá siendo RTVC, el modelo mixto
busca que la programación tenga una vocación de garantía al pluralismo y a la
no concentración, pues de lo que se trata es que el Estado asuma las cargas
económicas de operación, brindando un funcionamiento democrático al canal, en
el que pueden verse representadas las opciones que no encuentran una vía real
de acceso mediante la constitución de canales privados.
Cuando la
respuesta que se brinda por el Estado, en lo atinente a la promoción de la
diversidad del canal, es que el mismo se puede asignar en su totalidad a un
único concesionario, desaparece la razón de ser de la televisión pública, por
lo menos en lo que atañe al modelo mixto, pues en el fondo lo que se autoriza
es la creación de una especie de nuevo canal privado, cerrado en su
programa-ción y sometido únicamente –en términos de emisión y transmisión– a la
gestión de RTVC.
Tal
parecería ser el objetivo buscado con la reforma introducida, el cual fue
advertido en el trámite legislativo, razón por la cual se eliminó la expresión “a
uno o varios concesionarios”, que aparecía en el texto inicialmente
aprobado en comisiones conjuntas[258]. Sin embargo, en la medida en la cual se preservó la
dicotomía: “la(s) concesión(es)”, como se explicó en la Sentencia C-359
de 2016, es posible entender que, así como es viable la asignación plural de
los espacios de televisión, también cabe la adjudicación a un único
concesionario.
En esta
última lectura, en mi criterio, se elimina el carácter público, plural y
democrático del Canal UNO, pues lo que finalmente ocurre es que se pone la
estructura del Estado en favor de los intereses de una persona o de un
conglomerado económico, olvidando que, como lo ha sostenido la CIDH, en materia
de radiodifusión, en especial cuando de por medio se encuentra la utilización
de recursos públicos, es deber del Estado crear un marco regulatorio “en el
cual sea posible el más amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad
de expresión, facilitando el acceso a la más diversa cantidad de grupos o
personas”[259], pues ello no solo garantiza una mayor circulación de
opiniones e informaciones, sino que también brinda un escenario real de
igualdad oportunidades en el acceso a los medios.
La pregunta
que queda sin respuesta es por qué motivo el Estado debe asumir las cargas
económicas de operación de un canal que se aparta de los fines de participación
plural que explican su existencia, más aún cuando ello podría tener la vocación
de romper las reglas de equilibrio que existen respecto de la operación
privada.
En este
orden de ideas, nótese cómo un importante elemento de análisis que se deriva de
la decisión adoptada por este Tribunal, se encuentra en la necesidad de
garantizar la permanencia y estabilidad económica del Canal UNO. En mi
criterio, desde una perspectiva general, la valoración del criterio económico
como factor preferencial o excluyente para adjudicar las frecuencias de radio o
televisión, a partir de las circunstancias de cada caso, puede tener la entidad
suficiente para desalentar el logro del pluralismo y la diversidad, como ocurre
en el asunto bajo examen, en el que más allá de los controles de calidad que se
puedan imponer sobre la programación, la lectura del único concesionario
cercena la alternativa real de participación para varios sectores que carecen
de la posibilidad de asumir la operación de un canal privado. Por esta razón,
al vincular el servicio de la televisión radiodifundida con la libertad de
expre-sión, la CIDH ha señalado que: “las subastas que contemplen criterios
únicamente económicos o que otorguen concesiones sin una oportunidad equitativa
para todos los sectores son incompatibles con la democracia y con el derecho la
libertad de expresión e información”[260].
3.3.4. En virtud de lo
expuesto, en mi criterio, era necesario excluir de las normas acusadas la
lectura que permite la concentración del Canal UNO en único concesionario, para
que, en su lugar, a través de un ejercicio de armonización concreta, se pudiese
preservar la posibilidad de que, bajo las reglas del modelo flexible adoptado
por el legislador, sea la ANTV la que determine el número de concesionarios, a
partir de los criterios jurídicos y de los estudios técnicos y de mercado a los
cuales se refiere el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.
Desde esta perspectiva, uno de los
deberes del juez constitucional es el de lograr resolver los conflictos a
partir de un punto de equilibrio, en el cual se satisfagan los distintos
intereses constitucionales comprometidos, de suerte que se mantenga una lectura
armónica de la Carta.
En el
asunto bajo examen, no podía desconocerse que la adopción del nuevo modelo de
concesión del Canal UNO responde a razones que tienen respaldo en la
Constitución y que apuntan al fortalecimiento del canal público. Pero, de igual
modo, era claro que la lectura de las normas acusadas que permiten asignar sus
espacios bajo la premisa de un solo concesionario, se apartan del pluralismo
informativo y de la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético, al tenor de lo previsto en el artículo 75 del Texto
Superior.
Por lo
anterior, la mejor fórmula para armonizar los intereses comprometidos, era la
de exigir la existencia de una pluralidad de concesiones, cuya definición en
términos de participación debía someterse al modelo flexible adoptado por el
legislador y dispuesto en su planificación y gestión a cargo de la ANTV. Así,
por ejemplo, siguiendo las necesidades del arrastre de audiencia, bien podría
haberse señalado que un concesionario tuviera el 70% de los espacios y el resto
dividirse entre varios adjudicatarios, con autonomía de programación y de
oferta de contenidos.
Visto entonces el rigor normativo
del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la forma mediante la cual se podía
lograr el citado objetivo, a mi juicio, era a través de la incorporación de un
condicionamiento que eliminara la lectura que se derivaba de la dicotomía
prevista en los incisos primero y segundo de la norma en mención. Por consiguiente, conforme con las
consideraciones expuestas, se propuso la siguiente parte resolutiva, la cual no
fue acogida por el pleno de esta Corporación: “Declarar EXEQUIBLES,
por los cargos analizados, las expresiones: ‘La ANTV
determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de
acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos
efectos’  y ‘la(s) concesión(es)’,  previstas en el artículo 41 de la Ley 1753
de 2015, en el entendido de que en el proceso de selección
objetiva que se adelante para la adjudicación de los espacios de televisión del
Canal UNO, necesariamente deberá garantizarse su asignación a un número plural
de concesionarios.”
Por
último, en mi criterio, la gran discusión que subyace en este proceso, es la
relacionada con cuál debe ser el modelo a seguir por la televisión pública
nacional de carácter comercial. En tal virtud, o se sigue un modelo mixto
respetuoso del pluralismo, la diversidad y el acceso democrático que evite o
reduzca la concentración de los medios en pocos operadores, como lo ordena la
Constitución, y no fue acogido por la mayoría de la Sala; o se elimina dicho
sistema, de tal manera que la televisión comercial quede encabeza de los
operadores privados (algo que materialmente va ocurrir cuando se asigne a un
único concesionario el Canal UNO), al mismo tiempo que la televisión pública se
enfoca en el desarrollo de las necesidades educativas, culturales y sociales de
los televidentes, excluyendo cualquier interés de lucro.
Fecha ut supra,
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A
LA SENTENCIA C-359/16
DEMOCRACIA-Libertad de información, pluralismo informativo y derecho al disenso
(Aclaración de voto)
PLURALIDAD E
INDEPENDENCIA DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION PARTICULARMENTE DE LA
TELEVISION-Requisitos del correcto funcionamiento
de la democracia (Aclaración de voto)
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2014-2018-Norma deriva un mandato de
democratización en el acceso y uso del espectro electromagnético (Aclaración de
voto)
Expediente: D-10941
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la
Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018, Todos por un nuevo país”.
Demandante:
Eduardo Noriega de la Hoz
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Compartí
la parte resolutiva de la sentencia y la esencia de los motivos que sustentan
la decisión adoptada. Sin embargo, debo precisar las razones por las cuales
acompañé la decisión de declarar exequible la posibilidad de que la ANTV,
autoridad estatal encargada en parte de regular el servicio público de
televisión[261],
luego de la realización de estudios técnicos y de mercado, determine el número
de concesionarios del Canal UNO los que, incluso, llegado el caso, pueden
reducirse a un solo concesionario.
El asunto planteado a la Corte
Constitucional no era intrascendente. Se trataba de tocar las fibras mismas de
la democracia: la libertad de información, el pluralismo informativo, el
derecho al disenso. La pluralidad e independencia de los medios masivos de
comunicación y, particularmente, de la televisión, se han convertido en requisitos
del correcto funcionamiento de la democracia. No es coincidencia que los
regímenes autoritarios recurran a la censura como instrumento para afirmar su
poder y, a través de distintas estrategias, terminen controlando el medio
históricamente más masivo de comunicación, como es la televisión. A pesar de la
importancia creciente que ha tenido en los últimos años en Colombia el
internet, la televisión sigue siendo el medio predominante de difusión de ideas[262], en una sociedad con
baja tasa de lectura. Esta importancia de la regulación de la televisión para
la democracia fue lo que justificó que el constituyente creara un órgano
parcialmente autónomo de regulación del servicio público de la televisión
(artículos 76 y 77 originales de la Constitución Política), la hoy extinta
Comisión Nacional de Televisión, y dispusiera, de manera más amplia en el
artículo 75 superior, respecto de todo el espectro electromagnético que: “El
espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para
garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá
por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético”. De esta norma, interpretada sistemáticamente,
se deriva un mandato de democratización en el acceso y uso del espectro
electromagnético.
Justamente era este mandato de
democratización en el acceso y uso de este bien público el que debía ser
interpretado para resolver el problema jurídico planteado. Había dos maneras de
entender la democratización en el acceso al espectro electromagnético: por una
parte considerar que los concesionarios del único canal público comercial, es
decir, del canal mixto, debían ser plurales. Se trata del esquema
históricamente utilizado en Colombia. Por otra parte, era posible entender que
el mandato de democratización no exige la pluralidad de concesionarios del
único canal mixto, sino la necesidad de la progresiva ampliación de los canales
televisivos adjudicables. Esta segunda interpretación es la que consulta, de
mejor manera, la finalidad perseguida por el constituyente en materia del
servicio público de televisión y fue incluida en el texto definitivo de la
presente sentencia. Ahora bien, en la misma se sostiene que la exigencia
constitucional de igualdad en el acceso y uso del espectro electromagnético se
garantiza porque la selección del, o los concesionarios, se hará a través de un
mecanismo de selección objetiva. Se trata de una interpretación cierta, aunque
limitada a una concepción formal de la igualdad. En realidad, la igualdad
material en el acceso al espectro electromagnético exige la ampliación
progresiva de los espacios televisivos adjudicables, a la vez que la previsión
de mecanismos de financiación de esta actividad, que no dependan exclusivamente
de la pauta publicitaria. La dependencia exclusiva de la financiación privada,
a través de contratos de publicidad, excluye materialmente una forma de
pluralismo informativo que contribuye a la buena salud de las democracias: la
existencia de medios de comunicación menos rentables, con menores cifras de
audiencia, es decir, comercialmente frágiles, pero democráticamente necesarios,
como voces minoritarias que expresan otras visiones de la realidad social.
En otros términos, si bien comparto que la
decisión del juez debe ser consciente de sus consecuencias y, por esta razón,
no debe ser ciega frente a problemas financieros, también es cierto que la
democracia no sólo se mide en términos monetarios, de rating y
rentabilidad y, por lo tanto, la democracia exige la apertura progresiva de
otros espacios, comercialmente menos atractivos, pero políticamente imperiosos.
No de otra forma pueden entenderse los mandatos superiores para el Estado de
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético, el pluralismo informativo y la libre competencia en el
servicio público de la televisión.
Respetuosamente,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA C-359/16
LEY DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Adjudicación de
espacios de televisión del Canal Uno debe efectuarse a un número plural de
concesionarios (Salvamento parcial de voto)
ASIGNACION DE
ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2014-2018-Consideraciones que debió tener en cuenta
la Sala al declararse ajustada a la Constitución
(Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D-10941. Demanda de inconstitucionalidad contra los 41 (parcial) y
267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015. “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018. `Todos por un nuevo país´”.
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Mi discrepancia apenas parcial con la
decisión de mayoría está basada en el hecho de que, a mi parecer, el
entendimiento que cabe atribuirle a la norma acusada es el de que, en
realidad,  allí está plasmada la voluntad del legislador en el sentido de que
la adjudicación de los espacios de televisión del Canal Uno debe efectuarse a
un número plural de concesionarios.
En ese sentido suscribo a cabalidad lo que
al respecto planteaba el proyecto presentado por el Magistrado Luis Guillermo
Guerrero Pérez, que la Sala desestimó, no obste constituir la exégesis correcta
para la definición de este asunto. El aparte correspondiente decía:
“De
acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas
intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le
corresponde a la Corte establecer si las disposiciones demandadas de los
artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las cuales se otorga
a la ANTV la facultad de determinar el número de concesionarios de los espacios
de televisión del Canal UNO y se derogan los límites porcentuales de
participación anteriormente exigibles en el ordenamiento jurídico[263],
vacían o no la competencia del legislador para limitar la libertad económica,
en los términos dispuestos en el artículo 333 del Texto Superior.
Para resolver el problema jurídico
planteado, esta Corporación reiterará la jurisprudencia en relación con los
contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión;
luego de lo cual se pronunciará sobre el alcance de la libertad económica. Con
fundamento en lo anterior, se decidirá la controversia sometida a decisión.
4.4.4.3. Del derecho a fundar medios
masivos de comunicación
4.4.4.3.1. A pesar de los nuevos avances tecnológicos, por
el carácter influyente que la televisión ha asumido en la sociedad, sigue
teniendo la condición de ser el medio masivo de comunicación de mayor
penetración en las personas. De ahí que, como se expuso en el acápite 4.2.4.2.2
de esta providencia, es innegable su estrecha relación con el auge de las
libertades de la comunicación y con la democracia en sí misma considerada.
En dicho escenario, según se advirtió, el derecho a fundar
medios masivos de comunicación adquiere un rol preponderante, ya que su
expresión a través de la televisión, no sólo permite crear una especie de
contrapeso a los poderes estatales, sino que también se contribuye en la
formación de ciudadanos críticos capaces de expresar una opinión y de adoptar
posiciones respecto de la forma como se ejerce el poder público, o incluso, de
los manera como se desempeñan los grandes poderes económicos o los grupos de
presión.
El derecho a fundar medios masivos de comunicación se ha
entendido como la garantía que se otorga a cualquier persona, que acredite los
requisitos que se impongan en el ordenamiento jurídico, para crear, desarrollar
o emplear una red de difusión de pensamientos, ideas, información, opiniones o
juicios de valor. Tradicionalmente se han considerado como tales la prensa
escrita, la radio o la televisión. Sin embargo, el auge de los desarrollos
tecnológicos ha extendido sus posibilidades de realización, a través de
plataformas vinculadas con el uso de la Internet.
4.4.4.3.2. Como lo ha indicado la Corte IDH, la garantía del
derecho a fundar medios masivos de comunicación exige, por una parte, que los
mismos deben estar virtualmente abiertos a todos sin discriminación, más
exactamente, que no debe haber individuos o grupos que, a priori, estén
excluidos del acceso a dichos medios[264]; y (ii)
que, por su importancia, los mismos deben ser vistos como verdaderos
instrumentos de libertad, ello se refleja en la prohibición de todo monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar, y en la
garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas[265].
Aun cuando este derecho tradicionalmente se vincula con
obligaciones de abstención, como ocurre con los derechos de libertad[266],
también existe una dimensión positiva que le corresponde garantizar al Estado,
la cual se expresa, por ejemplo, en la construcción de la infraestructura
necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación, o en la
realización de los procesos de selección (como ocurre con la televisión pública
de contenido comercial) que permitan el acceso a uno de tales medios.
En el caso de los medios masivos de comunicación que
requieren del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión
radiodifundida, en vista de su carácter de bien público, inajenable e
imprescriptible, y en atención a su carácter limitado, el Constituyente dispuso
su gestión y control a cargo del Estado con miras a garantizar el acceso
equitativo, el pluralismo informativo y el cumplimiento de los fines propios de
los medios de comunicación[267]. Es por ello que, como lo
advertido la Corte, en lo que se refiere a su realización, dicha circunstancia
adquiere una connotación especial, pues es imposible que todas las personas
puedan acceder al espectro o hacer uso del mismo, ya que existen restricciones
tecnológicas y económicas que lo impiden.
En este sentido, al hacer referencia a la televisión
radiodifundida, en la Sentencia C-093 de 1996[268],
se dispuso que:
“El espectro electromagnético es un bien público sujeto a
la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros
operadores de medios de comunica-ción, los que se ocupan de la televisión
necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente,
su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios
de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso.
Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones
que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican
por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado
de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible
garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que
decidan ser operadores de televisión.”[269]
En conclusión, la libertad de fundar medios masivos de
comunicación es un derecho que potencia el desarrollo, la participación, el
pluralismo, el ejercicio del control y la formación de ciudadanos críticos. Más
allá de que en su ejercicio esté prohibida la discriminación, se exige la
adopción de medidas concretas que permitan su consolidación como instrumento
para garantizar la libertad y la democracia, lo que implica, entre otras,
excluir prácticas de monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que
se pretenda adoptar. Ahora bien, cuando se requiera para su difusión el uso del
espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, por su
condición de servicio público reservado y por la explotación de un bien público
(CP art. 75), debe entenderse que cabe la existencia de un régimen jurídico
especial, por virtud del cual es imposible garantizar la libertad de acceso
para todas las personas, como lo ha admitido de forma reiterada esta Corporación.
4.4.4.4. Del alcance del artículo 75 de la Constitución
Política
4.4.4.4.1. El artículo 75 del Texto Superior, más allá de
hacer referencia al carácter inajenable e imprescriptible del espectro
electromagnético, incluye dos importantes prescripciones normativas. Por una
parte, consagra que se debe garantizar “la igualdad de oportunidad en el
acceso” a su uso, en los términos que fije la ley. Y, por la otra, impone la
obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia, razón por la
cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
4.4.4.4.2. En virtud del primer mandato, esta Corporación
ha entendido que “la igualdad de oportunidades en el acceso”, en armonía con el
artículo 13 del Texto Superior, constituye una prescripción que busca excluir
cualquier forma de discriminación mediante la prohibición de descalificar de
manera a priori a una persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad
de acceder al uso de un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de
las libertades de expresión e información, así como canalizar el derecho a
fundar medios masivos de comunicación. De ahí que, en desarrollo del modelo que
se adopte en virtud del artículo 365 de la Constitución, es claro que cuando la
ley contemple que para la prestación de un servicio concurran particulares y
éste depende del uso del espectro electromagnético, como ocurre con la
televisión radiodifundida, el Estado debe garantizar el concurso de los
posibles interesados que reúnan las calidades y condiciones de idoneidad
técnica, económica y financiera, a través de los cuales se asegure la óptima
ejecución de las concesiones sometidas a adjudicación[270].
El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la
contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de
concesión que rige el servicio de televisión[271], se
plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual
se garantiza la facultad de participar en el trámite de selección a todos los
posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda
la administración.
Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones
que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal,
la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y
financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas con sujeción
a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación
propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.
En este contexto, es posible que el Estado, al regular las
condiciones para la concesión del servicio de televisión radiodifundida,
establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados agentes
económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la
posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se
fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico
que se establezca en la ley[272], (iii) de la necesidad misma de
asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia,
como lo demanda el artículo 365 de la Carta[273], (iv) o
de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo
ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior.
4.4.4.4.3. En
desarrollo de lo expuesto y como previamente se mencionó, el artículo 75 de la
Constitución impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la
competencia, razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley
para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético”.
Al respecto, cabe
resaltar que una de las bases del Estado Social de Derecho, es la consagración
de valores democráticos que encuentran pleno asidero en la participación, el
pluralismo y en la garantía de los derechos fundamentales. Es por ello que, en
las sociedades democráticas contemporáneas, la falta de reglamentación o la
asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo en la actividad
informativa, más que cercenar la igualdad de oportunidades en el acceso a la
prestación del servicio, impacta en los más íntimos valores democráticos de una
determinada comunidad.
Bajo esta
consideración, la precitada disposición constitucional entiende que no solo
debe protegerse la libertad de concurrencia en los procesos que se adelanten
para concesionar el servicio de la televisión que implique el uso del espectro
electromagnético, sino que en la prestación misma de dicho servicio, se
introduce una ecuación constitucional que involucra asegurar el pluralismo
informativo y la competencia. Para ello, el Estado debe adoptar medidas o
acciones positivas, tales como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la
concentración de recursos en la utilización del espectro por parte de uno o
algunos particulares, o en general, evitar prácticas monopolísticas.
Esta línea ha sido
ampliamente reiterada por la Corte. Así, en la Sentencia           C-711 de
1996[274], se declaró la exequibilidad de
forma condicionada de una disposición, por media de la cual se autorizaba a los
licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos para operar el
servicio de televisión por cable, de acuerdo con los procesos de licitación
pública que para el efecto adelantara la extinta Comisión Nacional de
Televisión. En dicha sentencia, la Corte afirmó lo siguiente:
“[Le] corresponde al Estado compatibilizar y articular los
objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los
principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y
solidaridad, con aspectos tales como [la]  libertad de empresa [y] libre
competencia, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no
admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la
calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público,
siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o
prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo
75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el
monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y
especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e
implementar los mecanismos necesarios para el efecto.”[275]
Con el mismo argumento, la Corte declaró
la exequibilidad de una norma que consagra la improrrogabilidad de los
contratos de concesión de los espacios de televisión pública[276]. A
juicio de este Tribunal,
“(…) Si
se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la
imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer
efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran
del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la
descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo,
sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de
adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos
que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido
favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del
artículo 75 de la Carta.”[277]
Finalmente, en la
Sentencia C-555 de 2013[278], luego de referirse en general a
la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electro-magnético, este Tribunal concluyó que:
“En definitiva, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración
reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y,
en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro
electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la
concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el
uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad de
condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes
constitucionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo
informativo, la libertad de expresión y la de información.” (Énfasis por fuera
del texto original).
4.4.4.4.4. Aunado a
lo anterior, obsérvese como, uno de los elementos que se introducen en la
prestación de los servicios que involucren el uso del espectro es el de asegurar
el pluralismo informativo. Sobre el particular, cabe destacar que la
realización de la democracia exige que las distintas ideas y opiniones puedan
ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando el libre flujo de la
información que una comunidad necesita para poder cumplir con sus expectativas
de acceso al conocimiento y de la posibilidad de realizar un control efectivo
al poder público, a los grupos económicos y a los grupos de presión.
Por ende, tal y como
ha señalado esta Corporación en otras oportunidades, es necesario tener en
cuenta que “el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida
resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a
la televisión, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se
convierte en un canal propagandístico de la mayoría política, o más aún, de los
grupos económicos dominantes”[279].
4.4.5. Del caso en concreto
4.4.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el presente caso, el examen de inconstitucionalidad propuesto por
el actor supone considerar que las disposiciones demandadas son contrarias a
los artículos 75 y 20 del Texto Superior. En este orden de ideas, en su
criterio, aun cuando se entiende que no todas las personas pueden ser adjudicatarias
de espacios de televisión, dicha circunstancia no es óbice para concebir que,
en términos democráticos y con el fin de afianzar las libertades de
comunicación, se debe permitir el acceso a la mayor cantidad de concesionarios
posibles.
Lo anterior se
garantizaba con los límites previstos en los artículos derogados de las Leyes
335 de 1996 y 680 de 2001, con fundamento en las cuales el Canal UNO siempre
contó con un mínimo de cuatro concesionarios. A partir de su derogatoria y
conforme se dispone en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, es posible que el
100% de las horas de programación del citado canal sean otorgados a un solo
concesionario, decisión del legislador que autoriza la monopolización en el uso
del espectro e impide que un mayor número de personas puedan fundar medios
masivos de comunicación, en contravía de los mandatos previstos en las normas
constitucionales previamente mencionadas.
La mayoría de los intervinientes
solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[280],
con fundamento en las siguientes razones: (i) la eliminación de los límites
porcentuales de participación y la falta de señala-miento explícito de una
fórmula sobre la materia, no implica que de plano se adjudique el 100% de los
espacios a un único concesionario, pues en el artículo 41 de la Ley 1753 de
2015 se consagran unos criterios jurídicos que responden a los mandatos
constitucionales de igualdad, pluralismo e información, con lo cual se
garantiza el principio de selección objetiva y se asegura una igualdad de
oportunidades en el acceso; (ii) el nivel de amplitud o de concentración que
tendrá el Canal UNO ya no dependerá de pautas estáticas alejadas de la
realidad, sino de medicaciones reales que, bajo la lógica del mercado
convergente, garanticen la continuidad del canal hacia el futuro; (iii) el
sistema mixto de funcionamiento, sin tener en cuenta las realidades
tecnológicas y de mercado, ha impedido la generación de economías de escala y
de una estrategia de programación coherente, cuyo impacto se ha visto –a lo
largo del tiempo– en la reducción de programadoras, ingresos por publicidad y
compensaciones periódicas a favor de la ANTV, así como en la supresión del
Canal A y en la asunción de costos a cargo de RTVC (años 2014, 2015 y 2016) por
aproximadamente 9.000 millones de pesos, destinados a cubrir la programación de
los espacios devueltos; (iv) la pluralidad que se exige en la Carta debe ser
vista como la existencia de varios canales y la posibilidad de acceder, por
diferentes vías, a la prestación del servicio; (v) la existencia de más de 40
canales de televisión abierta radiodifundida es un clara señal de que no existe
el supuesto monopolio al cual alude el actor; (vi) la garantía de competencia
se garantiza con la posibilidad de participar en plano de igualdad en el
proceso de adjudicación de los espacios, sin que existan barreras que afecten
la libre concurrencia; (vii) no puede existir una vulneración del derecho a
fundar medios masivos de comunicación, cuando la regulación cuestionada tan
solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de
televisión; y por último, (viii) se destaca que el esquema adoptado es un
ejercicio de optimización de un bien público, con lo cual se busca dotar de
mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de
información en beneficio del sector y, en especial, de los usuarios.
A diferencia de lo expuesto, otros
intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma
acusadas[281],
para lo cual, además de reiterar las razones expuestas por el accionante,
exponen los siguientes argumentos: (i) permitir que un solo concesionario opere
el canal público, es cerrar la puerta a pequeños y medianos productores en el
acceso al espectro, con lo cual se elimina el pluralismo informativo, en
especial cuando las economías de escala impiden poder operar un canal privado
de cobertura nacional; (ii) las normas legales acusadas propician una situación
monopolística contrario al deber de impulsar la competencia; y el (iii) riesgo
del modelo propuesto es que desaparezcan programas que han ofrecido espacios de
riqueza e identidad cultural, como ocurre, por ejemplo, con el programa
denominado Show de las Estrellas.
Finalmente, en criterio de la Vista
Fiscal, se debe declarar la inexequibilidad del aparte legal demandado del
artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en el que se dispone la derogatoria del
inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1
del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, referentes a los límites porcentuales de
participación en los espacios de televisión objeto del sistema mixto de
articulación del Canal UNO.
Para el agente del Ministerio Público,
“el espíritu democrático y de igualdad participativa se ve seriamente
comprometido con la derogatoria al límite máximo de horas que pueden ser dadas
en concesión”, pues queda al arbitrio de la ANTV determinar el número de
concesionarios, lo que podría conducir a ser uno solo, según el tipo de reglas
de juego que se diseñen al respecto.
En este orden de ideas, el Procurador
considera que declarándose inexequible el artículo que prevé la derogatoria de
los límites porcentuales se garantiza los mandatos de participación consagrados
en la Constitución, toda vez que la atribución de definición del número de
concesionarios y de las condiciones de los contratos a cargo de la ANTV, según
se establece en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, tendría un parámetro
legal que impediría la arbitrariedad[282].
4.4.5.2. Retomando las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de
esta providencia, en el que se determinó el alcance de las normas acusadas,
como ya se ha dicho, se observa que a través de ellas se adopta un nuevo
esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal
UNO. Así, por una parte, mediante
las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se
suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de
horas de programación[283]; mientras que, por la otra, con
la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se habilita a la ANTV para determinar el número de
concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se disponen[284]
y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen[285].
Como previamente se advirtió, a diferencia de los
porcentajes estáticos que se consagraban en el modelo derogado, el nuevo
esquema tiene en cuenta las mediciones reales del mercado, las cuales le
otorgarán a la ANTV, a partir de los requisitos expuestos, la capacidad para
determinar el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el canal nacional
de operación pública. En dicho escenario, tanto en el inciso 1 como en el
inciso 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se utiliza la expresión:
“la(s) concesión(es)”[286], dicotomía que daría lugar a
entender que de la misma forma en que es viable la asignación plural de los
espacios de televisión, también cabría la adjudicación a un único
concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los estudios
técnicos y de mercado previamente reseñados, así como de la aplicación de los
criterios jurídicos que allí se mencionan.
Por esta razón, en la medida en que la dicotomía
previamente expuesta es la que en definitiva le otorga soporte a la acusación
realizada, esta Corporación entiende que frente a ella se debe integrar la
proposición jurídica completa, como se señaló con anterioridad, razón por la
cual en el presente examen de constitucionalidad se debe incluir la expresión: “la(s) concesión(es)”, que aparece tanto en el
inciso 1, como en el inciso 2, del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.
4.4.5.3. Lo primero que advierte esta Corporación, es que
las derogatorias dispuestas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no
tienen la entidad suficiente para vulnerar los mandatos dispuestos en los
artículos 20 y 75 del Texto Superior. Aun cuando es verdad que la eliminación
de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, tanto en nivel
mínimo como en el máximo, conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida
el número de concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al
mero arbitrio de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley
en cita dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los
resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el
efecto.
La eliminación de los límites porcentuales de participación
no implica, por sí misma, que la decisión que se adopte por la ANTV implicará
la monopolización o concentración de los espacios del Canal UNO. Se trata de
una medida de política pública que, en el manejo del sector de la televisión,
busca que las determinaciones que se adopten ya no respondan a un parámetro
estándar, sino a las realidades económicas que se derivan de un mercado
convergente y dinámico. Si bien los límites aseguraban desde tres hasta trece
concesionarios, teniendo en cuenta que el mínimo era de 7.5% del total de los
espacios y el máximo del 33%, cuando existiera un proceso de integración
económica entre las programadoras, ello no significa que una decisión en el
mismo sentido o en uno parecido no pueda derivarse de los estudios técnicos y
de mercado que se realicen, o que incluso, de acuerdo con los mismos, lo
recomendable sea un mayor número de concesionarios, cuando el valor de la
concesión dificulte la posibilidad de asignar las horas de programación entre
pocos adjudicatarios.
De esta manera, la falta de una distribución predeterminada
porcentualmente no necesariamente conduce a la concentración del Canal UNO, o a
que el legislador haya pretendido adjudicar a un único concesionario el uso del
espectro, cuando de él depende la difusión del citado canal, más allá de que su
operación se encuentre cargo de RTVC.
Por el contrario, la adopción de un modelo flexible permite
tener en cuenta la infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y
eficiencia de dicho canal, como lo son las estrategias de programación, las
economías de escala de los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el
impacto de la publicidad frente a realidades directamente vinculadas con el
servicio, como lo son el auge de las nuevas tecnologías por Internet y la
competencia derivada de los operadores de televisión cerrada, ya sea por cable
o por vía satelital.
El fin primordial de este modelo, como se resaltó en el
debate legislativo y se expuso en la intervención realizada por el Min. TIC[287],
es el de evitar una situación de riesgo en la prestación continuada y
permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura
nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A
y en la devolución de espacios de televisión del Canal UNO, cuyo manejo fue
asumido con recursos públicos por parte de RTVC. Desde el punto de vista
constitucional, la intención de la norma se armoniza plenamente con la
obligación que tiene el Estado de asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos, incluso cuando su operación se realiza de manera indirecta,
como ocurre con las concesiones de espacios de televisión. En efecto, el
artículo 365 del Texto Superior le confiere a los servicios públicos el
carácter de “inherentes a la finalidad social del Estado”, y en esa medida
consagra el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional”.
Por lo anterior, no existen razones para concluir que, por
virtud de la derogatoria de los límites porcentuales de participación en el
Canal UNO, se produzcan los efectos que el actor considera lesivos de las
garantías consagradas en los artículos 20 y 75 de la Constitución, motivo por
el cual el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 será declarado exequible, al
entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la Carta, dirigido
a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el futuro del canal
nacional de operación pública, a través de un modelo flexible de asignación de
espacios que permita responder a las realidades del mercado, en beneficio de
los usuarios del servicio público de televisión.
4.4.5.4. Esta circunstancia obliga a la Corte a centrar el
objeto de análisis en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Para comenzar, se
advierte que la atribución que le concede el legislador a la ANTV para otorgar
los espacios de televisión del Canal UNO, no es arbitraria, ni tampoco carece de
supuestos que regulen su ejercicio. Su operatividad depende, por una parte, de
unos criterios jurídicos que se enuncian expresamente en la norma en cita; y
por la otra, de “los estudios técnicos y de mercado” que se realicen.
Desde el punto de vista jurídico, se exige que el número de
concesionarios y las condiciones de los contratos respondan a la (i) garantía
del derecho a la información; (ii) al deber de asegurar la igualdad en el
acceso y uso del espectro; (iii) a la preservación del pluralismo informativo;
(iv) a la carga de tener que adelantar procesos de selección objetiva; y (v) a
la prohibición de concentración con operadores del servicio privado de
televisión abierta de cobertura nacional o local. Aun cuando se trata de
conceptos amplios e indeterminados, no cabe duda de que envuelven una
connotación normativa que permite entender la dinámica que se busca a través de
la asignación de los espacios de canal.
El punto de partida es la transparencia que debe tener todo
el trámite, lo cual se asegura con la exigencia de adelantar un proceso de
selección objetiva. A ello se agrega la prohibición de que los espacios sean
adjudicados a personas que, directa o indirectamente, tengan participación en
el negocio de la televisión privada, buscando garantizar el pluralismo
informativo y las condiciones de una verdadera competencia económica.
Adicionalmente, se advierte que debe garantizarse el derecho a la información,
lo que permite entender que el canal debe servir como una herramienta de
transmisión pública no sólo de noticias, sino también de informes culturales,
recreativos, académicos o de cualquier tipo que permitan forjar ciudadanía y
profundizar en los valores del sistema democrático.
A la par de estos criterios jurídicos, la norma también
exige que la determinación del número de concesionarios se adopte a partir de
estudios técnicos y de mercado. Este elemento, como ya se ha mencionado, es el
que prioriza la búsqueda de una normatividad que responda a la realidad
convergente y dinámica del mercado, acorde con la búsqueda de una regulación
flexible, como objetivo que motivó la reforma introducida al servicio de la
televisión a través del Acto Legislativo No. 02 de 2011.
4.4.5.5. No obstante lo anterior, el artículo 41 de la Ley
1753 de 2015 no ofrece una lectura de su contenido normativo que sea precisa,
pues de él se derivan dos opciones interpretativas, cuyos efectos son
radicalmente distintos.
Una lectura posible es que exige que el proceso de
selección se realice mediante la adjudicación de espacios a una pluralidad de
oferentes. Esta línea se soporta en el hecho mismo de que la norma acusada
utilice el plural “número de concesionarios”[288],
como en la circunstancia de que uno de los criterios jurídicos que se imponen
es el de asegurar la “igualdad en el acceso y uso del espectro
electromagnético”. Nótese cómo la igualdad a la cual se refiere no se limita a
la que se origina de la libertad de concurrencia, ya que además de mencionarse
la oportunidad de acceso, también se incluye expresa-mente el uso.
Pero, en contraste con lo expuesto, la norma permite una
aproximación distinta, conforme a la cual el proceso de selección puede
concluir con la asignación de los espacios a un único oferente, esto es,
siguiendo un criterio de exclusividad. Ello se deriva, como se ha manifestado
en esta providencia, de la dicotomía que surge de la expresión: “la(s)
concesión(es)”.
En conclusión, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no
ofrece una lectura uniforme respecto del modelo de operación a través del cual
funcionará el Canal UNO, pues así como brinda herramientas para entender que
exige la existencia de una pluralidad de concesionarios, también permite una
lectura en la que el proceso de selección puede concluir con la asignación
total de los espacios a un único adjudicatario. En ello los criterios jurídicos
expuestos no son lo suficientemente contundentes para descartar cualquiera de
las dos alternativas.
4.4.5.6. Ahora bien, en criterio de la Corte, mientras la
lectura que apela a la pluralidad responde en su integridad a los mandatos
previstos en los artículos 20 y 75 del Texto Superior, no ocurre lo mismo con
aquella que permite la concentración de los espacios en un único concesionario,
por las siguientes razones:
(i) Inicialmente, es preciso señalar que a pesar de que se
pone de presente la existencia de múltiples canales de televisión abierta
radiodifundida, lo cierto es que solo tres de ellos tienen cobertura nacional y
operan con fines comerciales, pues Señal Colombia y el Canal Institucional
corresponden a lo que se denomina televisión de interés público, social,
educativo y cultural[289]. Esto significa que las opciones
reales que se ofrecen a la ciudadanía en general, a través de una televisión
destinada a satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes, como se define
a la televisión comercial[290], son las de dos canales privados
(RCN y CARACOL) y un canal público (Canal UNO).
Ante este escenario, el Canal UNO no puede asimilarse a una
opción más de las existentes de canales de televisión, pues él tiene un valor
implícito que exige una consideración especial por parte del legislador y de
las autoridades administrativas que planifican, regulan, gestionan y controlan
el servicio de la televisión. En efecto, su existencia (a) contrarresta el
impacto que existe en la televisión abierta de cobertura nacional por la
existencia de tan solo dos canales; (b) desarrolla el carácter público que debe
tener este servicio; y (c) permite un verdadero pluralismo informativo como
base de las sociedades democráticas. Precisamente, cada opción privada
representa una posición ideológica, circunstancia que puede moderarse con una
televisión pública que brinde una mayor apertura de alternativas.
A lo anterior cabe agregar que las opciones de la
televisión regional o local son de cobertura geográfica limitada. Aunado a que
si se piensa en la televisión por suscripción, su cobertura no llega al 100% de
los hogares en Colombia[291].
(ii) Frente a lo expuesto, el enfoque que explica la
posibilidad de concentrar el Canal UNO en un único concesionario, se justifica
en razones que tienen peso constitucional. El punto de partida se encuentra en
el fortalecimiento del canal público, como objetivo que subyace en el mandato
del artículo 365 del Texto Superior, conforme al cual se busca que la
prestación de los servicios públicos sea eficiente y continua, con la
posibilidad de beneficiar a todos los habitantes del territorio nacional.
Con este propósito es claro que la protección del canal
público permite la garantía de tres objetivos constitucionales, en primer
lugar, asegura que el mercado de la televisión abierta radiodifundida se siga
prestando bajo las reglas de la competencia económica, en la que el actor
público se convierte en una alternativa real de entretenimiento respecto de los
canales privados. En segundo lugar, ofrece la posibilidad de darles a los
usuarios una programación distinta, en la que la incidencia del Estado es
mayor, al poder exigir como criterio de asignación la garantía del derecho a la
información. Y, en tercer lugar, afianza un escenario de pluralismo
informativo, pues el Canal UNO sería una vitrina para expresar ideas y
opiniones distintas a las que se plantean desde los canales privados. Por
consiguiente, la supervivencia del canal público no es un asunto de menor valor
y las medidas que en su favor se adopten requieren una valoración especial por
parte de los jueces.
(iii) A pesar de la importancia de los objetivos en
mención, en criterio de la Corte, las garantías del pluralismo informativo y de
la competencia, en los términos dispuestos en el artículo 75 del Texto
Superior, también son exigibles en lo que respecta al proceso de selección para
la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO.
En cuanto al pluralismo informativo, este Tribunal considera
que su examen debe realizarse tanto desde una órbita externa, como desde una
posición interna. El pluralismo externo implica que la opción pública sirva
como un medio de canalización de opiniones e información, a manera de
contrapeso frente a la postura ideológica de los canales privados. Para tal
efecto, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, reiterando otras prohibiciones
que existen en el mismo sentido[292], excluye la posibilidad de que
tenga la condición de concesionario, quien –directa o indirectamente– tenga
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta
nacional.
Pero, más allá de lo anterior, el ordenamiento
constitucional igualmente impone la necesidad de acreditar un pluralismo
interno, en relación con la única opción de televisión pública abierta de
cobertura nacional, que opera bajo un modelo de concesión y que autoriza la
participación de particulares en su prestación. La televisión pública es y debe
ser vista como una estructura participativa de carácter pluralista, en el que
puede verse representada cada una de las expresiones culturales y plurales de
la sociedad. Su preservación no responde a un criterio meramente económico,
sino a razones vinculadas con una visión amplia de la democracia, al servir
como medio para  contrarrestar el impacto de los canales privados, extender el
carácter público que debe tener el servicio de la televisión y servir de foro
en el que concurran diversas posturas ideológicas que permitan la construcción
de una sociedad crítica.
Todos estos valores y principios se verían comprometidos si
el canal público se convierte en un medio de expresión de un único
adjudicatario, pues más allá de que ello permita estrategias de programación,
economías de escala, arrastre de la audiencia y otros beneficios relevantes en
el fortalecimiento de la televisión, se perdería el interés general que subyace
en la contribución que brinda la televisión pública, y en especial, el único
canal que opera bajo el formato del sistema mixto, como medio de formación de
opiniones y de desarrollo de la libertad de expresión. La opción pública es y
deberá seguir siendo, incluso bajo la realidad de un mercado convergente, una
garantía de pluralismo y participación.
Adicionalmente, en la medida en que la difusión del Canal
UNO requiere el uso del espectro, aun cuando el operador sea RTVC, se impone la
obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de
“evitar prácticas monopolísticas”, como lo exige el artículo 75 del Texto
Superior. Precisamente, en la Sentencia C-555 de 2013[293],
esta Corporación señaló que están excluidas del ordenamiento constitucional
“las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia
de prácticas monopolísticas en el uso” del espectro electromagnético.
Una decisión en tal sentido, se infiere de una de las
lecturas posibles del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de la cual
el único canal público habilitado para que sea objeto de concesión en sus
espacios, podría llegar a ser adjudicado en un único concesionario, excluyendo
a otros potenciales oferentes con la capacidad, idoneidad y aptitud necesaria
para brindar opciones de entretenimiento a los televidentes. Esta situación no
admite una comparación a partir de las otras alternativas que brinda el sistema,
por una parte, porque difícilmente tendrían las economías de escala para
convertirse en un operador privado; y por la otra, porque las opciones de la
televisión regional o local o la televisión por suscripción, carecen de la
misma capacidad de penetración en el mercado.
Desde este punto de vista, la lectura que permite la
asignación de los espacios en único adjudicatario igualmente conduce a la
vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, pues aun
cuando existen diversas alternativas en el mercado para divulgar información,
ideas, juicios u opiniones, no cabe duda de que concentrar el único canal
público de operación mixta en un solo concesionario, le resta al medio masivo
de mayor impacto y difusión su valor como instrumento de libertad, al autorizar
la constitución de un monopolio que compromete la pluralidad de los medios.
4.4.5.7. En virtud de lo expuesto, la Corte entiende que a
pesar de que debe excluir la lectura de la norma que permite la concentración
del Canal UNO en único concesionario, también considera que, en un ejercicio de
armonización concreta, debe preservar la posibilidad de que, bajo las reglas
del modelo flexible adoptado por el legislador, sea la ANTV la que determine el
número de concesionarios, a partir de los criterios jurídicos previamente
expuestos, y de los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se
realicen.
Desde esta perspectiva, este Tribunal debe recordar que uno
de los deberes del juez constitucional es el de lograr resolver los conflictos
a partir de un punto de equilibrio, en el cual se satisfagan los distintos
intereses constitucionales comprometidos, de suerte que se mantenga una lectura
armónica de la Carta.
En el asunto bajo examen, esta Corporación no puede
desconocer que la adopción del nuevo modelo se justifica en razones que tienen
respaldo en la Constitución y que apuntan al fortalecimiento del canal público.
Pero, de igual modo, entiende que la lectura de la norma acusada que permite la
exclusividad en un único concesionario desconoce el pluralismo y la
proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético, al tenor de lo previsto en el artículo 75 del Texto Superior.
Por lo anterior, se concluye que la mejor fórmula para
armonizar los intereses comprometidos, es la de exigir la existencia de una
pluralidad de concesiones, cuya definición se someterá al modelo flexible
adoptado por el legislador y dispuesto en su planificación y gestión a cargo de
la ANTV. Visto entonces el contenido del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la
forma mediante la cual se logra el citado objetivo, en criterio de la Corte, es
a través de la incorporación de un condicionamiento que elimine la lectura que
se deriva de la dicotomía prevista en los incisos primero y segundo de la norma
en mención.
En tal virtud, y por las razones expuestas, la Sala Plena
considera que los preceptos acusados, incluida la expresión: “la(s)
concesión(es)” se ajustan a la Constitución Política, en el entendido de que en
el proceso de selección objetiva que se adelante para la adjudicación de los
espacios de televisión del Canal UNO, necesariamente deberá garantizarse su
asignación a un número plural de concesionarios”.
Dejo así explicadas las razones por las
cuales estimo que la norma acusada debió declararse ajustada a la constitución,
pero bajo el entendido señalado al inicio.
Fecha ut supra
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-359/16
ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió dejar en
claro en la Sentencia que no puede darse el mismo trato a la televisión pública
que a la televisión privada (Aclaración de voto)
ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió dejar
claro en la Sentencia que el caso del Canal Uno es de carácter especial, ya que
se trata de un canal donde se concesiona el espacio electromagnético a
particulares pero su vocación sigue siendo pública (Aclaración de voto)
ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió decir en
la sentencia que el objetivo del Canal Uno no puede ser solamente el ánimo de
lucro o las necesidades del mercado, sino que debe cumplir con los propósitos
de pluralidad, democratización, pedagogía y labor social (Aclaración de
voto)
PLURALISMO INFORMATIVO-Manifestación
(Aclaración de voto)
ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió realizar
el condicionamiento de las normas demandadas estableciendo que la pluralidad
informativa debe ser sustancial y no meramente numérica o porcentual, y que esa
pluralidad se debe reflejar en mantener las visiones y multiplicidad de puntos
de vista (Aclaración de voto)
ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Hubiera sido bueno
incluir en esta providencia que los concesionarios deben orientar los
contenidos televisivos del Canal Uno a la educación para la paz en el
postconflicto, programas culturales e infantiles, noticieros que reflejen
pluralidad ideológica y de opinión garantizando la libertad de información
(Aclaración de voto)
ASIGNACION DE ESPACIOS DE
TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió hacer
énfasis en que se debe garantizar la sostenibilidad del Canal Uno, teniendo en
cuenta no solo un modelo de participación más amplia que garantice su
financiación, sino a partir del entendimiento de que la televisión se ha venido
transformando de analógica a digital, y que en la actualidad hay mayor
competencia debido a otro tipo de modelos como la televisión por internet y por
suscripción (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-10941
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la
Ley 1753 de 2015 "Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2014 -2018, Todos por un Nuevo País".
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Estoy de acuerdo con la decisión de la
mayoría en considerar que la demanda en contra de los artículos 41 (parcial) y
267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 "Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2014 -2018, Todos por un Nuevo País, son
constitucionales respecto a los cargos presentados. Sin embargo, en mi opinión
se debió dejar en claro en la Sentencia que no puede darse el mismo trato a la
televisión pública que a la televisión privada. Además que el caso del Canal
Uno es de carácter especial, ya que se trata de un canal en donde se concesiona
el espacio electromagnético a particulares pero su vocación sigue siendo
pública. En este sentido se debió decir en la Sentencia que el objetivo de
dicho canal no puede ser solamente el ánimo de lucro o las necesidades del
mercado, sino que se debe cumplir con los propósitos de pluralidad,
democratización, pedagogía y labor social.
En el caso de la pluralidad, no debe ser
entendida como algo meramente numérico, sino también como algo ideológico, que
se debe reflejar en los contenidos televisivos. Así en sentencias como la C-580
de 2013, se dijo que el objetivo de la Agencia Nacional de Televisión (ANTV)
era garantizar el pluralismo, la imparcialidad informativa y el acceso a la
televisión.
Del mismo modo en la Sentencia C-654 de
2003 se estableció que el pluralismo informativo se manifiesta con, "...la
existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan
llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad
circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista en los contenidos
de los medios de comunicación ya sea en términos políticos, étnicos,
religiosos, culturales etc. de modo que la inmensa variedad de realidades
sociales encuentre su lugar y representación en los medios de
comunicación".
Por este motivo estimo que se debió
realizar el condicionamiento de las normas demandadas estableciendo que la
pluralidad informativa debe ser sustancial y no meramente numérica o
porcentual, y que esta pluralidad se debe reflejar en mantener las visiones y
la multiplicidad de puntos de vista.
De igual modo considero que teniendo en
cuenta que los principios generales del Plan Nacional de Desarrollo que son la
construcción de "la paz, la equidad y educación", hubiera sido
bueno incluir en esta providencia que los concesionarios deben orientar los
contenidos televisivos del Canal Uno a la educación para la paz en el
postconflicto, programas culturales e infantiles, noticieros que reflejen la
pluralidad ideológica y de opinión garantizando la libertad de información.
Sobre este punto habría que recordar que
el artículo 75 de la Constitución, establece que el espectro electromagnético
es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control
del Estado, en donde se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a
su uso en los términos que fije la ley y el "pluralismo informativo y la
competencia" para evitar las prácticas monopolísticas.
Finalmente estimo que se debió hacer
énfasis en que se debe garantizar la sostenibilidad del Canal Uno, teniendo en
cuenta no solo un modelo de participación más amplia que garantice su
financiación, sino a partir del entendimiento de que la televisión se ha venido
transformando de analógica a digital, y que en la actualidad hay mayor
competencia debido a otro tipo de modelos como la televisión por internet y por
suscripción.
Fecha ut supra,
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-359/16
PROCESO LEGISLATIVO-Principios
(Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE
MATERIA-Naturaleza jurídica y alcance (Salvamento
parcial de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA
Y PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Diferencias (Salvamento parcial de voto)
LEY
DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Analisis del principio
de unidad de materia (Salvamento parcial de
voto)
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Consagración constitucional (Salvamento
parcial de voto)
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Dimensiones (Salvamento
parcial de voto)
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Alcance
según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Salvamento
parcial de voto)
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Connotaciones
especiales (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Conexidad
directa e inmediata entre normas instrumentales y parte general del plan (Salvamento parcial de voto)
LEY
DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Criterios sentados por la Corte Constitucional cuando
se formulan cargos por supuesta trasgresión del principio de unidad de materia (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO
DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance (Salvamento parcial de voto)/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Subreglas constitucionales (Salvamento
parcial de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se desnaturalizó el
principio de unidad de materia, pues se creó un presupuesto de análisis que
pertenece a la esencia de la consecutividad (Salvamento
parcial de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Verificación de la
mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma
objeto de censura constitucional, no puede construir un parámetro de control
que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia
normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley
del Plan (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Inobservancia del
principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo, ni
mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, ya que se
trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las
normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con
los contenidos de la ley (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Desacuerdo con
argumentación que estableció que en los casos en los que exista evidencia
suficiente de que la disposición objeto de censura fue objeto de debates
calificados durante su trámite en el Congreso, el análisis del principio de
unidad de materia puede adelantarse con menor rigor, en tanto la deliberación
democrática se ha producido correctamente (Salvamento
parcial de voto)
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La postura mayoritaria
de la Sala Plena consagró una subregla de análisis del principio de unidad de
materia que lo vacía de contenido y difumina su esencia (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se desconoció la
naturaleza sustancial de la unidad de materia (Salvamento
parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cambio de
precedente en relación con el análisis de la vulneración del principio de
unidad de materia sin que la posición mayoritaria de la Corte asumiera la carga
argumentativa necesaria y razonable para estos efectos, en menoscabo de su
función de garantizar la Supremacía Constitucional (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD
EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La sentencia debió declarar la exequibilidad condicionada de las
expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 en el sentido de
que los términos del contrato de concesión celebrado deben garantizar los
derechos de acceso y los deberes de salida en materia de televisión (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Importancia y riesgos de la
televisión (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión como servicio
público (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión pública (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión pública en una
economía de mercado y los mecanismos de protección (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Naturaleza del canal UNO (Salvamento parcial de voto)
TELEVISION PUBLICA-Derechos de acceso
y deberes de salida (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-El análisis de la especial
naturaleza del canal UNO requería la armonización entre participación económica
en el mercado de la televisión y el cumplimiento de las exigencias
constitucionales de la televisión pública (Salvamento
parcial de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La declaratoria de
exequibilidad pura y simple de la norma demandada no garantiza el cumplimiento
de los fines públicos del Canal UNO (Salvamento parcial
de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE
A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Se justificaba una fórmula
decisoria de exequibilidad condicionada de la disposición jurídica censurada,
en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado, aun con
un solo concesionario debían asegurar: La garantía de acceso universal al
servicio público de televisión de calidad, la independencia e imparcialidad, el
pluralismo informativo y la diferenciación (Salvamento
parcial de voto)
Referencia:
Expediente D-10941
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la
Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018, Todos por un nuevo país.”
Demandante: Eduardo Noriega
de la Hoz
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a
continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por
la Sala Plena, en sesión del 7 de julio de 2016, que por votación mayoritaria
profirió la sentencia C-359 de 2016, de la misma fecha.
La providencia
de la que me aparto resolvió declarar exequibles, por los cargos analizados: i)
el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en especial, las derogatorias
contenidas en el inciso 7º del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal
a) del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 680 de 2001; y, ii) las
expresiones “La ANTV determinará el número de los concesionarios y
condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado
que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”,
previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.
Debido a la
diversidad de los argumentos que sustentaron la demanda de inconstitucionalidad,
la sentencia abordó el estudio cada uno de los cargos de forma. Sin embargo,
las líneas argumentativas sobre las que gravitó la providencia, fueron las
siguientes: i) el principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo; ii) la televisión como servicio público vinculado con la
realización de las libertades de la comunicación, la democracia y el
pluralismo; iii) la dirección y regulación de la televisión en la Constitución
y las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 2 de 2011; iv)
los contratos de concesión para la prestación del servicio público de
televisión; v) la garantía constitucional de la libertad económica; vi) el
derecho a fundar medios masivos de comunicación; y, vii) el alcance del artículo
75 de la Constitución. Finalmente, resolvió cada cargo de inconstitucionalidad
de manera independiente.
En este
salvamento parcial de voto me aparto de: i) la argumentación desarrollada en
relación con el análisis del principio de unidad de materia; y, ii) los
fundamentos y la decisión de declarar la exequibilidad pura y simple de las
expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. En tal virtud,
fundan mi disenso las siguientes razones:
El proceso
legislativo. Naturaleza jurídica y alcance del principio de unidad de materia y
sus diferencias con el principio de consecutividad
1. La Constitución ha establecido un conjunto de normas relativas al
procedimiento que deben surtir los proyectos de ley en cada una de las Cámaras
que componen el Congreso en su camino a convertirse en ley de la República.
Aquellas tienen como finalidad la formación de una voluntad democrática que
respete los principios Superiores que informan el proceso legislativo y que
garantice la publicidad, la imparcialidad y los derechos de las minorías, por
tal razón no son disposiciones inocuas o vacías de contenido[294].
2. Esta Corte ha identificado los principios que informan el proceso
de formación legislativa, entre los que se encuentra el de publicidad[295], consecutividad[296], de identidad
flexible[297]
y de unidad de materia[298].
En ese orden de ideas, el ejercicio del control constitucional que adelanta
esta Corporación por vicios de procedimiento en el trámite parlamentario, se
justifica porque la soberanía popular hoy se expresa, en gran medida, a través
de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas procedimentales, que buscan
asegurar la formación de la voluntad democrática que exprese la decisión
adoptada por la mayoría, producto de una discusión pública en la que se haya
garantizado la participación de las minorías[299].
3. En definitiva, la observancia de las
formas propias del proceso legislativo junto con el cumplimiento de los
principios de publicidad, de consecutividad, de identidad flexible y de unidad
de materia, aseguran la formación de una voluntad política y democrática válida
en términos de transparencia, imparcialidad y respeto por las garantías y
derechos de las minorías.
A continuación,
presentaré el estudio de los principios de unidad flexible y de
consecutividad, con la finalidad de determinar sus diferencias, puesto que la
sentencia de la referencia se sustenta en análisis argumentativos equivocados
que generan confusión en la concepción de los mismos.
Principio de
unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo
4. El artículo 158 de la Carta, establece el
principio de unidad de materia, entendido como la obligación de que todo
proyecto de ley debe referirse a una misma materia, por lo que serán
inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no guarden relación con
ella.
5. La Corte en la sentencia C-188 de 2006[300], estableció que la
exigencia de la coherencia normativa interna en los textos legales aprobados
por el Congreso, tiene como propósito consolidar el perfil democrático
coherente en relación con el proceso legislativo y su producto, de tal manera
que se evite la incongruencia en las leyes. En otras palabras, con este
principio se busca impedir que se expidan normas que no guarden relación con la
materia desarrollada en la ley, es decir, prevenir que en los ordenamientos
legales se introduzcan asuntos totalmente ajenos o extraños a los que
inspiraron su promulgación.
De acuerdo a lo
anterior, este principio opera desde dos dimensiones, de una parte; como límite
expreso al ejercicio del poder de configuración normativa del Congreso; y de
otra; configura un parámetro de control constitucional de las leyes que son
producidas por el órgano legislativo[301].
6. El análisis del principio de unidad de materia en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo tiene unas connotaciones especiales debido a las
particulares características de esta norma jurídica, pues tiene naturaleza
multitemática. En efecto, la Ley del Plan representa un genuino proceso
participativo de planeación y contiene de un lado; la parte general en la que
se establecen los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y
prioridades de la acción estatal a mediano plazo, las estrategias y
orientaciones generales de la política económica, social y ambiental, y de
otro; el plan de inversiones de las entidades públicas que consagra los
presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión
pública nacional, la especificación de los recursos financieros requeridos para
su ejecución, entre otras disposiciones[302].
Conforme a lo
expuesto, se trata de una ley que, en atención a su especial naturaleza, reúne
una multiplicidad de contenidos. En este escenario, el estudio de la unidad de
materia es guiado por el principio de coherencia, contenido en el
artículo 3º de la Ley 152 de 1994, según el cual, los programas y proyectos del
plan de desarrollo deben guardar una relación efectiva con las estrategias y
objetivos establecidos en la ley, es decir, los instrumentos ideados por el
Legislador están en la obligación de observar una relación de conexidad
teleológica directa (de medio a fin) con los planes o metas contenidos en la
parte general del plan[303].
Así, la Corte ha
establecido que la conexidad que se exige entre las normas instrumentales y la
parte general del Plan de Desarrollo debe ser directa e inmediata, por lo que,
no puede configurarse una relación indirecta, eventual o mediata, ya que serán
consideradas extrañas al cuerpo normativo y transgresoras del principio de
unidad de materia[304].
Esta Corporación
ha construido las siguientes subreglas jurisprudenciales para realizar el
estudio del cargo por violación del principio de unidad de materia en normas
contenidas en la Ley del Plan:
- La unidad de materia exige la verificación
de la coherencia entre las disposiciones de carácter instrumental con aquellas
que se encuentran en la parte general del cuerpo normativo[305], puesto que entre
ellas debe existir una conexidad teleológica directa e inmediata.
- La Ley del Plan solo puede utilizarse para
sus propósitos constitucionales específicos[306],
es decir, para llevar a cabo la función de planeación[307]. De tal suerte que,
esta ley no puede usarse para llenar los vacíos e inconsistencias que presenten
leyes anteriores[308]
o para el ejercicio de la libertad de configuración normativa del Congreso
sobre materias ajenas a la función de planificación[309].
- El control que debe realizar este Tribunal es rígido, debido a la
gran variedad de contenidos que la componen y que permiten la incorporación
multitemática de diversos objetivos y propósitos de desarrollo, por lo que una
concepción flexible haría que cualquier previsión legislativa guardara
conexidad con el cuerpo normativo de la ley y vaciaría de contenido el
mencionado principio[310].
7. En definitiva, el principio de unidad de
materia tiene naturaleza relacional-sustancial, pues exige coherencia normativa
interna en las leyes que apruebe el Congreso. En ese sentido, el análisis de
este principio en la Ley del Plan está condicionada a: i) verificar la
coherencia entre las disposiciones de carácter instrumental con aquellas que se
encuentran en la parte general de ese cuerpo normativo, la cual debe responder
a una conexidad teleológica directa e inmediata; ii) identificar si a la norma
jurídica bajo estudio se le otorgaron usos diferentes a los propósitos
constitucionales específicos de la Ley del Plan; y, iii) realizar el control
bajo parámetros rígidos, debido a su naturaleza multitemática, con el objetivo
de evitar que se vacíe de contenido dicha disposición constitucional.
Principio de consecutividad
8. La consecutividad es otro de los principios que guían la labor
legislativa, entendido como la obligación de que los proyectos de ley ordinaria
surtan cuatro debates de manera continua en las comisiones y en las plenarias.
Al respecto, la Corte manifestó en la sentencia C-1113 de 2003[311], que en virtud del
mencionado principio, las Comisiones y las Plenarias de una y otra Cámara,
deben estudiar y debatir todos los temas que han sido puestos a su
consideración y no pueden renunciar a esa obligación constitucional, ni
trasladar su competencia a otra célula legislativa para ser considerado
posteriormente.
Estas exigencias
tienen como finalidad: i) dotar de legitimidad al debate parlamentario; ii)
hacer efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las
leyes; y, iii) configurar un escenario idóneo para la discusión, la
controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento
representadas en el Congreso, especialmente la de los grupos minoritarios.
De igual manera,
esta Corporación reiteró en la sentencia C-208 de 2005[312], que la totalidad del
articulado propuesto a la Comisión o Cámara correspondiente, debe ser
discutido, debatido, aprobado o improbado por esa célula, por lo que es preciso
que se adopte sobre una decisión y no se eluda o se postergue a otra instancia
la resolución respecto de todos los temas o uno especial que hayan sido puestos
a su consideración, so pena que se genere un vacío en el trámite legislativo
que vulnere el principio de consecutividad.
En ese mismo
sentido, este Tribunal estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales
para el estudio del principio de consecutividad, las cuales fueron reiteradas
en sentencia C-850 de 2013[313],
así: i) Las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los
temas que les plantean durante el trámite legislativo, pues dicha obligación
garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en los
artículos 157 de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992; por tal razón; ii)
no pueden omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y
aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para
que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; por lo que, iii) la
totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que
las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben debatirse, aprobarse o
improbarse al interior de la instancia legislativa que lo conozca.
De otra parte,
la Corte en la sentencia C-539 de 2008[314], enfatizó que el
principio de consecutividad constituye un razonable parámetro de eficiencia
legislativa que pretende garantizar la concentración de la actividad
parlamentaria ejercida bajo precisos límites temporales.
9. No obstante lo anterior, la aplicación de
este principio no implica que deba hacerse de manera rígida y literal, puesto
que la propia Carta, conforme al artículo 160, autoriza al Congreso para
realizar modificaciones, adiciones y supresiones que consideren necesarias a
los proyectos de ley[315].
Esta facultad de
las comisiones y plenarias de introducir modificaciones, adiciones o
supresiones, permite matizar la aplicación estricta del principio de
consecutividad. Tal potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada por el
principio de identidad flexible o relativa.
10. En conclusión, el principio de consecutividad, conforme a los
artículos 157 de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992, guía la función
legislativa, en el sentido de imponer a las Comisiones y Plenarias, la
obligación de debatir todos los temas que son puestos a su consideración, sin
que esté permitida su elusión o delegación a otra instancia parlamentaria para
que allí se surtan las deliberaciones y se adopten las decisiones
correspondientes. Con todo, la Carta autoriza al Congreso para introducir
modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley, sin embargo,
tal facultad está limitada por el principio de identidad flexible o relativa.
En ese orden de
ideas, las subreglas jurisprudenciales para el ejercicio del control
constitucional del trámite legislativo por desconocimiento del principio de
consecutividad son:
i) Las Comisiones y las Plenarias deben estudiar y debatir todos los
temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo, pues
el acatamiento de dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los
cuatro debates consagrada en los artículos 157 Superior y 147 de la Ley 5ª de
1992.
ii) Ninguna célula legislativa puede omitir el ejercicio de sus
competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno
a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese
determinado asunto; y,
iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate,
al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse,
debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la
que son sometidas a consideración.
11. La sentencia de la referencia analizó el
principio de unidad de materia y estableció una subregla jurisprudencial para
su estudio relacionada con la necesidad de realizar una aproximación al
procedimiento legislativo desplegado en su momento por el Congreso, con el
objetivo de establecer el “nivel de reconocimiento” que tuvo el precepto
demandado en esa Corporación[316].
En ese sentido, la
posición mayoritaria expresó que en aquellos casos en los que existe evidencia
suficiente de que la disposición acusada “(…) fue objeto de debates
calificados durante su trámite en el Congreso, dicha circunstancia se convierte
en un elemento importante de análisis para ilustrar si existe o no unidad de
materia en la ley del Plan, en tanto la deliberación democrática permite
inferir que las normas aprobadas fueron admitidas por el Legislativo como parte
del desarrollo de los programas, metas y políticas que se consagran en la parte
general (…)”[317]
La Sala Plena
aplicó esta subregla y concluyó que las disposiciones acusadas fueron
ampliamente debatidas, por lo que no se produjo violación al principio de
unidad de materia[318].
12. El análisis descrito desnaturalizó el
principio de unidad de materia, pues creó un presupuesto de análisis que
pertenece a la esencia de la consecutividad. En efecto, la verificación de la
mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma
objeto de censura constitucional, no puede constituir un parámetro de control
que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia
normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley
del Plan.
Esta situación
puede generar el siguiente escenario: un proyecto de ley que inicia su trámite
parlamentario contiene un vicio relacional-sustancial, pues se introdujo en su
texto una disposición normativa manifiestamente extraña al cuerpo de la ley.
Sin embargo, con fundamento en la subregla jurisprudencial expuesta
previamente, quedaría “saneado” por haber sido objeto de debate en las
Comisiones y Plenarias respectivas.
La inobservancia
del principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo
ni mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, pues se
trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las
normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con
los contenidos de la ley.
13. El origen de este argumento se remonta a
las sentencias C-896 de 2012[319]
y C-016 de 2016[320].
En aquellas oportunidades, esta Corte se apartó del precedente previamente
fijado en materia del estudio del principio de unidad de materia, sin asumir la
carga argumentativa requerida, y por su parte, estableció que en los casos en
los que exista evidencia suficiente de que la disposición objeto de censura fue
objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el análisis
del mencionado principio puede adelantarse con menor rigor, en tanto la
deliberación democrática se ha producido correctamente.
Sin embargo, me
aparto de esta argumentación pues genera los siguientes problemas: i) desconoce
la esencia constitucional del principio de unidad de materia; ii) establece un
mecanismo de saneamiento de la irregularidad sustancial a través de los debates
parlamentarios; y, iii) flexibiliza el control sustancial que debe ejercer la
Corte, especialmente en relación con las disposiciones jurídicas que hacen
parte de la Ley del Plan, en desconocimiento del precedente fijado por esta
Corporación, que impone el deber de realizar un escrutinio constitucional
rígido en atención a la especial naturaleza multitemática de esta ley y además,
en detrimento de su labor como guardiana de la Carta.
14. En conclusión, la postura mayoritaria de
la Sala Plena consagró una subregla de análisis del principio de unidad de
materia que lo vacía de contenido y difumina su esencia, al establecer
equivocadamente que su acreditación depende del mayor o menor grado de debate
al interior del órgano legislativo, presupuesto reservado al estudio del
principio de consecutividad parlamentaria. De esta manera, desconoció la
naturaleza sustancial de la unidad de materia, consagró un mecanismo
procedimental de saneamiento de un vicio relacional-sustancial, pues basta con
que haya sido objeto de debate al interior del Congreso para avalar su validez
con la Carta y flexibilizó el control de constitucionalidad efectuado por esta
Corporación, especialmente de las disposiciones jurídicas contenidas en la ley
del Plan, lo que implicó un cambio de precedente sin que la posición
mayoritaria de la Corte asumiera la carga argumentativa necesaria y razonable
para estos efectos, en menoscabo de su función de garantizar la Supremacía
Constitucional.
La sentencia
debió declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones contenidas en
el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015
15. La providencia de la referencia declaró
la exequibilidad pura y simple de las expresiones “La ANTV determinará el
número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los
estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos” y “la(s)
concesión(es)”, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Sin
embargo, considero que la decisión que debió adoptarse fue la declaratoria de
exequibilidad condicionada, en el sentido de que los términos del contrato de
concesión celebrado deben garantizar los derechos de acceso y los deberes de
salida en materia de televisión. En ese sentido, expongo a continuación las
razones que fundamentan mi desacuerdo:
Importancia y
riesgos de la televisión
16. La televisión constituye una de las
tecnologías de la información y comunicación de mayor valor y difusión[321] en los procesos
sociales. En efecto, se trata del medio de mayor penetración en las personas y
los hogares[322]
que impacta directamente y de forma masiva en la libertad de expresión, en el
derecho a informar y a ser informado, pues contribuye a configurar la opinión
pública[323].
Por su parte, el
artículo 1° de la Ley 182 de 1995, establece que se trata de un servicio de
telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a
una parte de él a través de la emisión, transmisión, difusión, distribución,
radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea, el cual
está vinculado a la generación de opinión pública y a la cultura del país. De
igual manera, configura un instrumento dinamizador de los procesos de
información y comunicación audiovisuales.
Se trata de un
poderoso instrumento de cohesión social y de consolidación democrática, pues
contribuye: i) al desarrollo del individuo y su autonomía; ii) al flujo y la
confrontación de ideas y opiniones (pluralismo informativo); iii) a la
posibilidad de contar con información suficiente para la toma de decisiones
individuales o colectivas; y, iv) al ejercicio del control ciudadano sobre los
poderes públicos y privados[324].
17. No obstante lo anterior, el uso de este
medio de comunicación puede generar riesgos, debido a que, como lo sostiene BOURDIEU,
la imagen tiene la capacidad de producir “el efecto de realidad”, es
decir, puede mostrar y hacer creer lo que se difunde. Así, constituye un poder
de evocación con la capacidad de provocar fenómenos de movilización social que
implican peligros políticos y democráticos, pues al dar vida a ideas,
representaciones o grupos, pueden despertar sentimientos negativos intensos
como el racismo, la xenofobia y el machismo, entre otros[325].
De este modo, la
televisión pretende convertirse en un medio que refleja la realidad, sin
embargo, puede mutar en un instrumento que crea una realidad determinada, pues
las situaciones sociales serán las prescritas por aquel medio de difusión de
información, que a su turno puede arbitrar el acceso a la existencia social y
política de cualquier individuo o grupo[326].
Para MENDEL,
el panorama de la difusión global se enfrenta a una ironía, en el sentido de
que existe una explosión de canales disponibles para los usuarios y
espectadores, pero presenta un declive en la calidad y en la diversidad de los
contenidos programáticos[327].
18. En definitiva, la televisión constituye
un poderoso instrumento que impacta directamente en los procesos comunicativos
e influye de forma masiva en la cohesión social y la consolidación de la
democracia. Sin embargo, su uso puede generar peligros en el proceso de
consolidación de la comunidad y la formación de la opinión pública, pues cuenta
con la capacidad de producir sentimientos negativos.
La televisión
como servicio público
19. La televisión ha sido considerada en
Colombia como un servicio público. Así, el artículo 1° de la Ley 182 de 1995,
establece que la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad,
reserva, control y regulación del Estado.
Dicha naturaleza se
debe a la doble dimensión de los productos televisivos, los cuales son: i) un
bien económico, caracterizado por ser limitado, oneroso y útil, puesto que
requiere de un proceso industrial de producción, con sus costes correspondientes
y con una clara finalidad de consumo público; y, ii) un bien inmaterial
destinado a la promoción cultural, social o ideológica: porque se trata de una
institución de socialización, que debe buscar la satisfacción de necesidades
relacionadas con la educación, el derecho a la información y la cohesión
social, a través del flujo de programación transmitida por el espacio público
radioeléctrico y que llega masivamente a los hogares[328].
20. Por las razones expuestas, el Estado
juega un papel trascendental en esta materia, pues en nuestro país tiene su
dirección y su regulación, la cual ejerce a través de funciones y órganos con
competencias concurrentes en este aspecto. En efecto, el artículo 77 de la
Constitución, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 02 de 2011,
establece que el Congreso de la República es el encargado de fijar la política
pública en materia de televisión. Además, deberá expedir las normas a través de
las cuales defina la distribución de competencias entre las Entidades del
Estado que tienen a su cargo la formulación de planes, la regulación, la
dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión.
La televisión
pública
21. La Ley 182 de 1992, clasifica la
televisión según varios criterios. Así, según la tecnología utilizada para
distribuir la señal al usuario del servicio puede ser: radiodifundida,
cableada y cerrada, y por último satelital[329].
De otra parte, en
atención a los usuarios, se clasifica en: abierta cuando es
recibida por cualquier persona dentro del área de servicio, y por suscripción
en el evento en que sea recibida únicamente por las personas que pagan
una tarifa por el servicio[330].
Ahora bien, en
relación con la orientación general de la programación, tiene naturaleza comercial
bajo el entendido que busca satisfacer los hábitos y gustos de los
televidentes y ostenta ánimo de lucro. Es de interés público, social,
educativo y cultural, en el sentido de que su programación se orienta
en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la
audiencia.
Además, la
televisión se puede clasificar de acuerdo a su nivel de cubrimiento,
de tal manera que puede ser: internacional o colombiana.
En este último caso, se identifica como nacional de operación pública,
nacional de operación privada, regional, local
y comunitaria sin ánimo de lucro.
Conforme a lo
expuesto, la televisión pública es aquel servicio cuya difusión está bajo la
responsabilidad de entidades del Estado, es radiodifundida y abierta[331]. De esta manera,
busca la difusión pública dirigida a todos constituye un punto de encuentro en
donde todos son considerados en un plano de igualdad. Luego, configura un
instrumento de información y educación accesible sin consideración a su
condición social o económica[332],
con la finalidad de potencializar el interés público, social y educativo.
Esta modalidad
puede ser ofrecida mediante una empresa comercial (sistema de operación mixta)
o bajo el control integral del Estado, sin embargo, su servicio no se limita a
la información y el desarrollo cultural, puesto que también puede recurrir a la
imaginación y el entretenimiento, pero siempre debe asegurar la calidad de su
programación, aspecto que la distingue de la difusión comercial[333]. De igual manera, se
debe garantizar el uso del espectro y la necesaria pluralidad de contenidos
ofrecidos, conforme al artículo 75 Superior.
22. La UNESCO ha desarrollado una
serie de principios inherentes a la televisión pública[334], los cuales se
presentan a continuación:
i) Universalidad: La difusión pública debe estar al alcance de todos los ciudadanos
del país, quienes participan como actores activos en la difusión de sus
opiniones ideas o críticas y también, como usuarios o consumidores. Por tal
razón, su principal finalidad es garantizar la igualdad y la democracia, pues
tiene la obligación de dirigirse a toda la población y ser “utilizado por el
mayor número posible”.
ii) Diversidad: los servicios ofrecidos deben diversificarse en tres (3)
direcciones: los géneros de programas ofrecidos; las audiencias determinadas; y
los temas discutidos. Bajo este entendido, la televisión pública debe reflejar
la diversidad de intereses públicos a través de la oferta de una amplia gama de
programas. Con lo que, tanto el acceso como los contenidos deben tener un claro
enfoque inclusivo, que comprenda todos los grupos sociales, especialmente las
minorías.
De acuerdo con
lo anterior, la televisión pública debe tener en cuenta elementos culturales,
lingüísticos y sociales de la sociedad, en particular de los grupos
históricamente excluidos. De igual forma, debe contener programas que
garanticen la pluralidad informativa en materia de educación, los cuales están
en la obligación de implementar un claro enfoque diferencial para la atención
de población en condición de discapacidad.
iii) Independencia: debe garantizarse que el operador de los espacios de televisión
pública sea independiente y no esté sometido a las presiones de la televisión
comercial o a las influencias de tipo partidista, con la finalidad de generar
escenarios en los que las ideas, la información, las opiniones y las críticas
se expresan libremente y puedan circular sin ninguna clase de censura.
iv) Diferenciación: el servicio que ofrece la televisión debe distinguirse de los que
entregan otros servicios de difusión, en particular los operadores privados,
especialmente en la programación, la calidad y las características de los
programas. Lo que se pretende es que la televisión pública, si bien puede
participar en mercados altamente competitivos, de desprenda del interés económico
como motor principal de la acción y sean creativas, de ahí que los difusores
tengan el reto de innovar, crear nuevos espacios y liderar rumbos novedosos en
materia audiovisual.
23. En definitiva, la televisión pública
debe observar los principios de universalidad, diversidad, independencia y
diferenciación, los cuales contribuyen a que: i) se garantice el acceso al
servicio a todas las personas sin ninguna clase de distinción, bien sea como
participantes activos en la difusión de ideas, opiniones o pensamientos, o en
la posición de espectadores o consumidores; ii) se ofrezca una difusión pública
con enfoque diferencial, en el que se atiendan los intereses de los distintos
grupos sociales, especialmente aquellos que hacen parte de comunidades
minoritarias; iii) se preste en condiciones de independencia, lo cual asegura
la libre circulación de ideas, opiniones, información y críticas, aspectos que
implican retos de innovación que permitan consolidar un criterio de distinción
en relación con los operadores privados.
Los riesgos de
la televisión pública en una economía de mercado y los mecanismos de protección
24. La apertura del servicio público de
televisión a la iniciativa privada generó: de una parte, la dualidad de formas
de organización, producción y distribución en las que participan y compiten
operadores privados y el Estado; y de otra, la aplicación de principios de
economía capitalista, pues empezaron a considerarse criterios de economía de
mercado en la industria, lo que influyó en la forma en que interactúan las
empresas de televisión y sus consumidores, audiencia y anunciantes[335].
25. La observancia de criterios de oferta y
demanda para atender el mercado de la televisión presenta una fuerte tensión
con el concepto de servicio público de este medio de información, más cuando
aquel es difundido por entidades del Estado. En efecto, algunas empresas
asociadas al servicio, consideran la televisión como una mercancía más, no
obstante ser considerada retóricamente por políticos y demás agentes sociales y
económicos, como un bien inmaterial y cultural[336], lo que pone en
evidencia el enfrentamiento con las obligaciones sociales intrínsecas del
mencionado instrumento audiovisual.
26. De esta manera, el principal reto de la
televisión pública es avanzar hacia una adecuada ponderación de los principios
enfrentados, pues, de una parte, no puede renunciar a la economía de mercado,
debido a que la competencia no solamente tiene implicaciones económicas, sino
que además influye en la calidad de los contenidos y en la obligación de
innovar para llegar a más usuarios y de otra, tampoco deben generarse procesos
de desnaturalización del servicio público, en especial de los fines sociales,
culturales y educativos inherentes al mismo.
En todo caso, la
televisión pública puede entrar en el juego de la oferta y la demanda, pero con
fines completamente distintos a los perseguidos por los difusores privados, en
el sentido de que los objetivos económicos no pueden desplazar las metas en
materia social, cultural y educativa. Es decir, la televisión pública no puede
convertirse en una mercancía más, pues debe mantener su naturaleza de bien
inmaterial, destinado a servir como instrumento de cohesión social, con la
capacidad de generar opinión pública.
Naturaleza del
canal UNO
27. La norma
objeto de análisis constitucional en la sentencia C-359 de 2019[337], regula la forma en
que se realizan las concesiones de espacios de televisión en el canal nacional
de operación pública Canal Uno. En esa providencia, la posición mayoritaria de
la Corte, analizó la naturaleza jurídica del mencionado canal y estableció que:
i) Es un canal de operación pública,
pues es operado por RTVC[338]
como canal público, lo que implica que no existe una asignación de espectro
radioeléctrico a los concesionarios, pues la operación de la red de transmisión
la realiza una entidad del Estado, lo que existe es la asignación del uso del
mismo a operadores privados;
ii) Se rige por un sistema mixto de
operación, en el que su programación está sujeta a los procesos de
selección objetiva, pues las franjas de horario se asignan entre distintos
concesionarios (operadores privados), quienes se encargan de la producción y la
realización de sus programas;
iii) Se trata de un canal público de
contenido comercial, cuya competencia directa son los canales privados
de televisión abierta nacional, y tiene una clara disputa en el mercado por la
pauta publicitaria, la cual depende del consumo de su programación.
El análisis
realizado por la posición mayoritaria de la Corte en relación con el cargo por
desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y del
derecho a fundar medios masivos de comunicación
28. El estudio de las expresiones normativas
objeto de censura, gravitó en torno a definir si estaban acreditadas las
vulneraciones acusadas a los artículos 75 y 20 del Texto Superior.
En ese sentido, la
posición mayoritaria de la Sala Plena consideró que la norma era constitucional
porque la selección de un único proponente esta justificada a partir de la
necesidad de fortalecer y asegurar la supervivencia de dicho canal público,
asunto que no es de menor importancia y que exige una valoración especial por
parte del juez constitucional[339].
Además, consideró
que la disposición jurídica acusada no desconoció los artículos 20 y 75 de la
Carta porque: i) el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, exige que la concesión
del uso del espectro electromagnético esté sometido a un proceso de selección
objetiva, lo que garantiza la igualdad de oportunidades en su acceso; ii) el
pluralismo informativo reivindica la pluralidad de contenidos y está
garantizado pues el canal se encuentra inmerso en una oferta de servicio
compleja, pues existen más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida;
iii) no se desconoce la garantía de evitar prácticas monopolísticas del
espectro, porque se preservan las distintas alternativas de acceso al servicio
de televisión radiodifundida y no se limita la pluralidad de canales que
garantizan la diversidad y la competencia; y,  iv) no se viola el artículo 20
del Texto Superior, en la medida en que la norma impugnada solo se refiere a un
canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión[340].
29. De acuerdo a lo expuesto, manifiesto que
me aparto de las consideraciones expuestas por la posición mayoritaria de la
Sala Plena y que además, sustentaron la declaratoria de exequibilidad pura y
simple de la norma demandada. En ese sentido, presento a continuación las
razones de mi desacuerdo:
Derechos de
entrada y deberes de salida
30. La
protección constitucional de la televisión pública implica una serie de
garantías bidimensionales y consecutivas, relacionadas en la forma de acceso a
la misma y la programación ofrecida a los consumidores, lo que podría
denominarse derechos de acceso y deberes de salida[341].
31. Dicho lo
anterior, los derechos de acceso implican una fase operativa y
contractual, bajo el entendido de que se debe garantizar la igualdad de
condiciones en el uso del espectro electromagnético, situación que está
contemplada en la norma objeto de censura, al imponer la utilización de
procesos de selección objetiva para otorgar las concesiones relacionadas con
los contenidos ofrecidos por el Canal Uno.
Sin embargo, las
condiciones de acceso no solo tienen esa connotación, sino que también se
refieren al cumplimiento del principio de universalidad previamente expuesto,
en el sentido de que todas las personas puedan tener acceso al servicio de
televisión pública bien como ciudadanos activos que quieren difundir su
pensamiento, ideas, criticas o alguna otra información, así como consumidores o
espectadores, los cuales tienen el derecho a recibir el servicio de difusión
pública, en condiciones técnicas adecuadas y de calidad, además con estrictos
criterios de inclusión audiovisual.
32. Ahora
bien, los deberes de salida recaen directamente en los operadores
de la difusión del servicio de televisión y en el caso de sistemas mixtos, en
los concesionarios. Estas obligaciones se materializan en la observancia de los
principios que orientan la televisión pública, especialmente la diversidad, la
independencia y la diferenciación, pues en todo caso, deben realizar, en el
mayor grado posible, los fines sociales, culturales y educativos que definen el
servicio público prestado.
El análisis de
la especial naturaleza del Canal Uno requería la armonización entre
participación económica en el mercado de la televisión y la el cumplimiento de
las exigencias constitucionales de la televisión pública
33. La
argumentación expuesta por la posición mayoritaria de la Sala Plena en la
sentencia de la cual discrepo, tuvo como eje central la prevalencia de
argumentos económicos basados en la supervivencia financiera del canal y la
multiplicidad en la oferta de difusión pública y privada en el mercado
audiovisual del país, situación que hizo presumir la garantía por la pluralidad
informativa, la protección del acceso en condiciones de igualdad al uso del
espectro y el respeto por la proscripción de prácticas monopolísticas.
Las razones
contenidas en la mencionada providencia parten de premisas que no fueron
verificadas metodológicamente y carecen de toda acreditación argumental y
fáctica, por lo que merecen los siguientes reparos:
i) La diversidad no se garantiza por
la existencia de un mayor número de canales: al
menos por dos razones: en primer lugar, los productores audiovisuales no tienen
incentivos suficientes para proporcionar contenidos plurales y diversos en la
oferta de programación de todos los canales disponibles; y en segundo lugar, si
se contemplara esa posibilidad, la diversidad es muy baja, pues el mercado ha
impuesto la focalización de tres macrogéneros que son la ficción, la
información y el info show[342].
ii) El pluralismo informativo no se
protege por tener acceso global y abierto a una múltiple oferta de canales de
televisión: puesto que cada usuario puede
consumir determinados productos, informaciones y opiniones proporcionados por
medios de comunicación que tienen su misma orientación ideológica. Por tal
razón, el pluralismo informativo se garantiza a partir de un servicio público
con la capacidad de atraer audiencias masivas mediante una diversidad interna,
que le permita al ciudadano acceder a distintas fuentes y contenidos. Para tal
efecto, se requiere de una televisión pública fuerte, competitiva e
independiente de controles partidistas y de los condicionantes del mercado[343].
34. Aunado a lo anterior, era necesario que
la Corte realizara un análisis de armonización entre dos principios: la
necesidad de prestar un servicio público competitivo en términos de mercado
económico (art. 75 C.P.) y la naturaleza pública del servicio de televisión
ofertado por el Canal Uno.
En efecto, el
sistema mixto de operación no puede implicar la pérdida de la naturaleza
pública del canal, pues el concesionario privado está en la obligación de
encontrar el equilibrio entre la satisfacción de sus intereses económicos y
empresariales y la maximización en el mayor grado posible de los fines
intrínsecos del servicio público de televisión, pues se trata de un negocio
particular, luego a los privados no se les puede exigir un gran sacrificio
económico que les afecte de manera injustificada, por tal razón, en este
especial evento, se enfrentan a un reto empresarial y de mercado, pues deben
competir en igualdad de condiciones, a partir de una oferta televisiva diversa
y plural.
De esta manera, una
debida ponderación de los intereses enfrentados permitiría: de una parte, el
acceso de privados al uso del espectro electromagnético en materia de
contenidos del Canal Uno, mediante la concesión del mismo a uno o a varios proponentes;
y de otra, la fijación de precisos términos contractuales a través de los
cuales el canal pueda competir en el mercado de la televisión, pero no como un
actor esencialmente privado, sino como un participante innovador que garantiza
el cumplimiento de los fines del servicio público de televisión, a través de
contenidos diversos y con enfoque diferencial, especialmente en relación con
grupos sociales excluidos y que en todo caso, puede distinguirse de los otros
operadores del mercado.
35. El Canal
Uno representa una razonada aspiración del Estado de competir en un mercado
económico complejo y convergente como es la televisión. Para tal efecto, adecuó
un sistema mixto de operación, en el que permitió que un canal público pudiera
tener contenidos provistos por un operador privado. Sin embargo, tal situación
no implicó que el canal renunciara su naturaleza pública, sino que por el
contrario exigía un necesario equilibrio entre las necesidades propias del
mercado económico y los objetivos del servicio audiovisual público, en especial
el pluralismo conforme al artículo 75 de la Carta.
Por tal razón,
la declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada no
garantiza el cumplimiento de los fines públicos del Canal Uno, lo que
justificaba una formula decisoria de exequibilidad condicionada de la
disposición jurídica censurada, en el sentido de que los términos del contrato
de concesión celebrado, aun con un solo concesionario, debían asegurar los
siguientes aspectos:
i) La garantía de acceso universal
al servicio público de televisión de calidad: de
todas las personas sin distinción alguna, bien como participantes activos que
quieren difundir una idea, un pensamiento o una crítica, o como consumidores o
espectadores del contenido ofrecido, el cual debe contar con un claro enfoque
diferencial.
ii) La independencia e
imparcialidad: el operador de los espacios de
televisión pública no debe estar sometido a las presiones del mercado, ni mucho
menos a las influencias partidistas o de cualquier otra índole, con la
finalidad de que se genere un escenario en el que las ideas, la información,
las opiniones y las críticas se expresen libremente y puedan circular sin
ninguna clase de censura.
iii) El pluralismo informativo:
el cual se logra a través de procesos de
diversificación endógenos, en los que se reflejen la variedad de intereses
públicos en los contenidos de los programas ofertados, los cuales deben
comprender a todos los grupos sociales, especialmente a los minoritarios. Es
decir, los contratos deben contener obligaciones claras a los operadores de
desarrollar contenidos con elementos culturales, lingüísticos y sociales de la
sociedad, con un enfoque inclusivo y diferencial.
iv) Diferenciación: pues sus procesos de producción y los servicios ofrecidos deben ser
diferentes a los realizados por los operadores privados.
Se trata de un
proceso interno, ligado a la capacidad de innovación y de liderazgo de los
operadores, quienes tendrán que competir en el mercado económico audiovisual,
con el compromiso de maximizar, en el mayor grado posible, los fines inherentes
a la naturaleza pública del Canal Uno.
36. En conclusión, la Sala debió realizar un
ejercicio de armonización entre los distintos intereses enfrentados en relación
con el Canal Uno. De esta manera, estaba en la obligación de privilegiar un
razonado equilibrio entre la necesidad de los concesionarios privados de ser
competitivos en el mercado de la televisión y la consecución en el mayor grado
posible de los fines del canal público, para lo cual debió declarar la
exequibilidad condicionada de la norma bajo el entendido de que los términos
del contrato deben garantizar los derechos de acceso al servicio en términos de
universalidad, y además, definir los deberes de salida, materializado en las
obligaciones claras de independencia, pluralismo informativo y diferenciación.
Fecha ut
supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-359/16
LEY
DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL
SECTOR DE LA TELEVISION-Razones por la
cuales el artículo 41 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 no vulnera los
principios de pluralismo informativo, igualdad y competitividad, a los cuales
se refiere el artículo 75 de la Constitución (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-10941
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267
(parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018,
Todos por un nuevo país”.
Demandante:
Eduardo Noriega de la Hoz
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Suscribo esta decisión, pero aclaro el voto para exponer las razones
por las cuales, en mi concepto, el artículo 41 (parcial) de la Ley 1753 de 2015
no vulnera los principios de pluralismo informativo, igualdad y competitividad,
a los cuales se refiere el artículo 75 de la Constitución. Si bien advierto que
la norma legal controlada autoriza a concesionarle a un único aspirante la
totalidad de la franja del Canal UNO, esta no es una obligación jurídica ni una
necesidad del mercado. Es, por el contrario, una alternativa para los casos en
que no sea factible asignar la totalidad de los espacios televisivos a una
pluralidad de concesionarios, o para aquellos en que tal decisión pondría en
riesgo la viabilidad futura del Canal. Considero que la regulación legislativa
revisada y la presente decisión de la Corte, solo habilitan entonces la
concentración de los espacios en un único oferente, cuando haya una probada y
cierta conclusión de que no es posible asignárselo a una pluralidad de
aspirantes o que esto realmente constituiría una amenaza para la supervivencia
del Canal.
La Ley enjuiciada y la presente sentencia buscan entonces lograr un
delicado y difícil equilibrio entre, por una parte, la pluralidad dentro del
canal, que se realiza en la medida en que las franjas se asignen a una
diversidad de oferentes, y por otra la pluralidad global en televisión, que
presupone la existencia de un canal público viable. En vista de que no siempre
es posible realizar estas dos dimensiones del pluralismo de forma simultánea,
el marco institucional permite ponderarlas adecuadamente. Lo cual no obsta, por
lo tanto, para que en concreto se pueda cuestionar un proceso particular de
concesión, si se prueba suficientemente que es fruto de un balance irrazonable
entre los principios en conflicto, tal como fueron conceptualizados por la
Corte en este caso, y que vulneran injustamente pluralismo informativo, la igualdad
y la competitividad, protegidos expresamente por el artículo 75 de la
Constitución Política.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Al respecto, es preciso señalar que la presentación de los
cargos no sigue el mismo esquema formal de la demanda, sino aquél que le brinda
a este Tribunal la posibilidad de abarcar con mayor claridad el examen
propuesto.
[2]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[3]
En el numeral cuarto de la providencia en cita se dispuso que:
“CUARTO.- Declarar EXEQUIBLES, por los vicios de
procedimiento analizados, los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41,
43, 44, 50, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267
de la Ley 1753 de 2015”. (Sombreado y resaltado por fuera del texto
original). Los vicios de procedimiento que fueron analizados correspondían al
supuesto  desconocimiento de (i) la publicación previa del informe de
conciliación exigida por el artículo 161 de la Constitución; (ii) la
prohibición de la realización de sesiones simultáneas establecida en el
artículo 93 del Reglamento; (iii) la exigencia de la votación pública y nominal
del informe de conciliación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del
Texto Superior; y (iv) la necesidad de consignar las razones para adoptar el texto
de una u otra cámara legislativa en el informe de conciliación, a partir de lo
dispuesto en el artículo 188 de la Ley 5ª de 1992.
[4]
Sobre el particular, en la Sentencia C-048 de 2015, M.P.
Mauricio González Cuervo, se expuso: “la cosa juzgada constitucional puede
ser absoluta o relativa. Es absoluta ‘cuando el pronunciamiento de
constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma
es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
Constitucional’. Es relativa ‘cuando el juez constitucional limita en
forma expresa los efectos de la decisión’, dejando abierta la posibilidad
para que en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra
la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha
analizado”. Énfasis por fuera del texto original.
[5]
En adelante ANTV.
[6]
De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 182 de 1995, la televisión
nacional de operación pública es aquella cuya señal cubre todo el
territorio nacional y es operada por el ente público designado para tal efecto
(en la actualidad RTVC). Son canales nacionales de operación pública: Señal
Colombia, el Canal Institucional y el Canal UNO.
[7]
El sistema mixto supone que RTVC es el operador del
espectro electromagnético y que se concesionan los espacios o franjas de
televisión entre programadores privados. Por dicha razón, se entiende que el
Canal UNO es un canal público nacional concesionado a terceros con fines
comerciales, a diferencia de Señal Colombia y el Canal Institucional, cuya
producción, emisión y programación dependen integralmente de RTVC, con miras a
realizar a propósitos de interés general.
[8] Al respecto, el artículo 2 de la Ley 680 de 2001 establece que: “A
partir de la promulgación de la presente ley, los concesionarios de espacios de
los canales nacionales de operación pública, siempre y cuando éstos o sus
socios no tengan participación accionaria en los canales privados, podrán
fusionarse, conformar consorcios o crear nuevas personas jurídicas que podrán
absorber las concesiones de sus socios, previa autorización de la Comisión
Nacional de Televisión, siempre y cuando éstos estén al día en sus obligaciones
con el ente respectivo. // Parágrafo 1°. En todo caso las empresas
resultantes de las fusiones, consorcios o las nuevas empresas que prevé este
artículo, estarán sometidas a las limitaciones y restricciones que a
continuación se enuncian: a. Derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015;
b) Ninguna persona natural o jurídica, podrá hacer parte de manera directa o
indirecta de más de una sociedad concesionaria y hacer parte de más de un
canal, c. Derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015”.
[9]
Siempre que en la presente sentencia se haga referencia al
canal nacional de operación pública, salvo manifestación en contrario, debe
entenderse que se trata del Canal UNO, por la especial consideración que tienen
el Canal Institucional y Señal Colombia, que no operan bajo el esquema comercial
de los espacios de televisión.
[10]
Énfasis acorde con el texto resaltado por el interviniente.
[11]
En la elaboración del presente resumen se tienen en cuenta los
dos documentos que fueron enviados por dicha autoridad a este Tribunal. El
primero radicado el 2 de febrero de 2016 y el segundo el pasado 4 de mayo del
año en curso. Por lo demás, también se radicó un documento el 17 de marzo de
2016 en el que se pidió considerar la posibilidad de realizar una audiencia
pública, si así se estimaba pertinente, destacando en todo caso los principales
argumentos que se reiteran en sus escritos de intervención.
[12]
Sobre el particular, se cita el siguiente aparte del documento
de las Bases del Plan: “Con esta estrategia se pretende alcanzar: 1) el
incremento de la productividad a través de la sofisticación y diversificación
del aparato productivo; 2) la modernización de la infraestructura y los
servicios de logística y transporte; y, 3) la continuidad en el dinamismo del
sector mineroenergético. En el primer aspecto de sofisticación y
diversificación, es necesario incluir los objetivos conexos de promoción de la
ciencia, la tecnología y la innovación (CTI) y de desarrollo de las
tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Aunque, estos dos
objetivos conexos son fundamentales para la competitividad empresarial, se debe
destacar que sus beneficios van más allá de eso, e irrigan a toda la sociedad.
En resumen, en este capítulo se plantean, pues, objetivos en cinco grandes
áreas: 1) desarrollo productivo, 2) CTI, 3) TIC, 4) infraestructura
y servicios de
logística y transporte, y, 5)
sector minero-energético”. Énfasis de acuerdo con
el escrito del interviniente.
[13]
Ley 1753 de 2015, art. 4.
[14]
Objetivo No. 3 relacionado con la promoción de las TICs como
plataforma para la equidad, la educación y la competitividad.
[15]
Puntualmente, se hace referencia a las siguientes
manifestaciones del actor: “No existe en la ley demandada un solo proyecto u
objetivo que no pueda hacerse efectivo mientras existan los límites para la
concesión de espacios. Las normas instrumentales que se demandan no conllevan
inequívocamente a la efectividad de las normas generales del Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018”.
[16]
Sobre el particular, se debe precisar que no existe un examen
detallado en relación con el trámite legislativo en la intervención, aspecto
que será objeto de estudio por la Corte en el caso concreto.
[17] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997,
C-509 de 1996 y C-236 de 1997.
[18] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[20]
Decreto 2067 de 1991, art. 6.
[21]
Sobre el particular, la Corte ha dicho que: “[Si] bien el
momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de cargos de
inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la admisibilidad de
la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la expectativa que
tienen los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta decisión
también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en esta etapa
procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y profundidad las
acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de
inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de
2008, C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente
se expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se
define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad,
ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción,
llevada a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual,
la misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es
en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes
y los decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).”
[22]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[23]
Intervenciones de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República, del Departamento Nacional de Planeación y de la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado.
[24]
Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25]
El Canal UNO en la actualidad está concesionado a tres
empresas privadas: CMI Televisión, UT Jorge Barón Televisión - Sport SAT y UT
NTC Televisión - Colombiana de Televisión. De igual manera participa RTVC Sistema
de Medios Públicos. Cada una de las citadas empresas tiene el 25% de los
espacios del canal.
[26]
La Ley 182 de 1995 entiende a la televisión abierta
como aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier
persona ubicada en el área de servicio de la estación. Se entiende que es de
operación privada cuando se autoriza para ser prestada por particulares de
manera abierta al público y en condiciones de competencia, previa asignación
del espectro electromagnético. Es nacional, cuando su operación se
realiza en todo el territorio de la República (RCN y CARACOL) y es local
cuando se presta en un área geográfica continua, siempre y cuando no supere el
ámbito mismo de un municipio, distrito, área metropolitana o asociación de
municipios, como ocurre con CITYTV.
Es nacional, cuando su
cobertura tiene lugar en todo el territorio de la República; y es local,
cuando el servicio es prestado en un área geográfica continua, siempre y cuando
no supere el ámbito del mismo municipio o distrito, área metropolitana, o
asociación de municipios.
[27]
En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente
forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los
espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno,
garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s)
concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece
que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s)
concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2
[28]
La Sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia (RTVC) es el
operador de la televisión pública de cobertura nacional.
[29]
La norma en cita disponía que: “No se podrá otorgar a los
concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%),
ni menos de siete punto cinco (7.5%) del total de horas dadas en concesión en
la respectiva cadena”.
[30]
Sobre el particular, se señalaba que: “A
partir de la promulgación de la presente ley, los concesionarios de espacios de
los canales nacionales de operación pública, siempre y cuando éstos o sus
socios no tengan participación accionaria en los canales privados, podrán
fusionarse, conformar consorcios o crear nuevas personas jurídicas que podrán
absorber las concesiones de sus socios, previa autorización de la Comisión
Nacional de Televisión, siempre y cuando éstos estén al día en sus obligaciones
con el ente respectivo. // Parágrafo 1°. En todo caso las empresas
resultantes de las fusiones, consorcios o las nuevas empresas que prevé este
artículo, estarán sometidas a las limitaciones y restricciones que a
continuación se enuncian: a. Ningún concesionario directa o
indirectamente podrá ser titular de más del 33%
del total de horas dadas en concesión a un canal. (…)”.
[31] El artículo 5 de la Ley 152 de 1994,
precisa con mayor detalle los contenidos de la parte general, en los siguientes
términos: “(…) La parte general del plan contendrá lo
siguiente: // a. Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a
mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de
sus principales sectores y grupos sociales; // b. Las metas nacionales y
sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y
mecanismo generales para lograrlos; // c. Las estrategias y políticas en
materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para
alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido; // d. El señalamiento de
las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la
planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental,
municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y
de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de
las normas constitucionales vigentes.”
[32] El artículo 6 de la Ley 152 de 1994,
igualmente establece los contenidos específicos del Plan de Inversiones
Públicas, en los términos que a continuación se exponen: “El plan de inversiones de las entidades
públicas del orden nacional incluirá principalmente: // a) La proyección de los
recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los
planes de gasto público; // b) La descripción de los principales programas y
subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y
sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; // c) Los presupuestos
plurianuales mediante los cuales se proyectarán en los costos de los programas
más importantes de inversión pública contemplados en la parte general; // d) La
especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. Parágrafo.
El Plan de Inversiones del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo
deberá guardar consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de
Mediano Plazo”.
[33]
La norma en cita dispone que: “Artículo 150.-
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones: (…) 3.- Aprobar el plan nacional de desarrollo y
de inversiones pública que hayan de emprenderse o continuarse, con la
determinación de los recursos y apropiaciones para su ejecución y las medidas
necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”.
[34] Sentencia C-305 de 2004, M.P. marco
Gerardo Monroy Cabra.
[35] Ibídem. En los mismos términos, en
la Sentencia C-376 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se indicó que: “En
efecto, las estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción
estatal definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son solamente
las de carácter eminentemente presupuestal, sino que ellas también pueden
consistir en normas jurídicas cuyo alcance regulador favorezca la consecución
de los objetivos que se pretende alcanzar. Por ejemplo, dentro de estas
estrategias cabe contemplar medidas tributarias de fomento a ciertas
actividades económicas que se juzgue necesario incentivar por razones de
interés general, tales como exenciones u otro tipo de beneficios. (…)”.
[36]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[37]
Énfasis por fuera del texto original.
[38]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[39]
Este contenido se encuentra reiterado en la Sentencia C-363 de
2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y en la Sentencia C-016 de 2016, M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[40]
CP. art. 341. Como mandato general, la norma en cita dispone
que: “El Gobierno elaborará (…) y presentará el proyecto a consideración del
Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período
presidencial respectivo. // Con fundamento en el informe que elaboren las
comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y
evaluará el plan en sesión plenaria. (…) El plan nacional de inversiones se
expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes (…)”. Bajo
una autorización eminentemente excepcional, se permite la expedición del Plan
mediante un decreto con fuerza de ley, tal y como se consagra en la norma
constitucional en mención. Al respecto, se establece que: “(…) Si el
congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término de
tres meses después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia
mediante un decreto con fuerza de ley”. Este último se somete igualmente al
control de constitucionalidad de esta Corporación, previa demanda ciudadana,
según se estipula en el numeral 5 del artículo 241 del Texto Superior.
[41]
Ley 5ª de 1992.
[42]
Cada uno de los artículos previamente reseñados consagran lo
siguiente: “Artículo 158.- Todo proyecto de ley debe referirse
a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que
no se relacionen con ella. El presidente de la respectiva comisión rechazará
las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán
apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se
publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”. “Artículo
169.- El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su
contenido (…)”. “Ley 5ª de 1992. Artículo 148.- Cuando un proyecto haya
pasado al estudio de una Comisión Permanente, el Presidente de la misma deberá
rechazar las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con una misma
materia. Sus decisiones serán apelables ante la Comisión”. Por vía
jurisprudencial se ha establecido que la violación a la unidad de materia no
solo repercute en el proceso de formación de las leyes, sino que trasciende
hacia contenidos axiológicos y de carácter sustancial
como ocurre con los vicios de fondo, razón por la cual se trata de una
irregularidad que no es subsanable por el paso del tiempo. Véanse, entre otras, las Sentencias C-501 de 2001 y C-394 de 2012.
[43]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[44]
Sobre este punto, se ha dicho que: “el vínculo o relación puede darse en
función [del] (…) (i) área de la realidad social que se ocupa de disciplinar la
ley -conexión temática-; (ii) las causas que motivan su expedición -conexión
causal-; (iii) las finalidades, propósitos o efectos que se pretende conseguir
con la adopción de la ley -conexión teleológica-; (iv) las necesidades de
técnica legislativa que justifiquen la incorporación de una determinada
disposición -conexidad metodológica-; [y] (v) los contenidos de todas y
cada una de las disposiciones de una ley, que hacen que ellas constituyan un
cuerpo ordenado que responde a una racionalidad interna -conexión
sistemática-”. Sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[45]
Sentencia C-832 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[46]
Particularmente, en la Sentencia C-501 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño, se manifestó que: “La
Corte estima que un control rígido desconocería la vocación democrática del
Congreso y sería contrario a la cláusula general de competencia que le asiste
en materia legislativa. Ante ello, debe optarse por un control que no opte
por un rigor extremo pues lo que impone el principio de unidad de materia es
que exista un núcleo rector de los distintos contenidos de una ley y
que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se presente una
relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y razonable.”
[47]
Véanse, entre otras, las Sentencias C-573 de 2004, C-795 de
2004, C-377 de 2008, C-714 de 2008, C-801 de 2008, C-077 de 2012, C-363 de
2012, C-747 de 2012, C-670 de 2014 y C-016 de 2016.
[48]
Sentencia C-394 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[49]
CP. art. 341 y Ley 5ª de 1992, art. 142. Esta última
disposición consagra que: “Artículo 142.- Iniciativa privativa del
Gobierno. Sólo podrán ser dictadas o reformas, por iniciativa del Gobierno,
las leyes referidas a las siguientes materias: 1.- Plan Nacional de
Desarrollo y de Inversiones Públicas que hayan de emprenderse o continuarse.
(…)”.
[50]
CP art. 341. De conformidad con lo establecido en la norma en
cita, el legislador cuenta con un término de tres meses para aprobar el PND,
contados a partir del momento de presentación del correspondiente proyecto por
parte del Gobierno Nacional.
[51]
CP art. 341. Sobre el particular, se dispone que: “(…) El
Congreso podrá modifica el plan de inversiones públicas siempre y cuando se
mantenga el equilibrio financiero. Cualquier incremento en las autorizaciones
de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de
proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del
Gobierno Nacional”.
[52]
La norma en cita, que hace parte de la Ley Orgánica del Plan
Nacional de Desarrollo, estipula que: “Los programas y proyectos del plan de
desarrollo deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos
establecidos en éste”.
[53]
Sentencia C-539 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[54]
Ibídem.
[55]
Sentencias C-573 de 2004, C-795 de 2004, C-377 de 2008 y C-394
de 2012.
[56]
Sentencia C-376 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[57]
Sentencia C-394 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[58]
Ibídem.
[59]
Sentencia C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[60]
Ibídem.
[61]
Sentencias C-305 de 2004 y C-539 de 2008.
[62]
Sentencia C-394 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[63]
En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-016 de
2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, al exponer que: “Es
relevante advertir que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en
aquellos casos en los que existe evidencia suficiente acerca de que la
disposición acusada fue objeto de debates calificados durante su trámite en el
Congreso, el juicio de unidad de materia puede adelantarse con menor rigor en
tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente. // No obstante
que el análisis previo evidencia la total compatibilidad de la norma acusada
con el principio de unidad de materia, del examen del trámite legislativo puede
concluirse que alrededor de esta disposición se desarrolló un importante
proceso de deliberación y concertación. En efecto, el Gobierno propuso al
Congreso de la Republica en el proyecto original la modificación del artículo
65 de la Ley 1341 de 2009 estableciendo, en lo relativo a las multas para las
personas jurídicas, un valor hasta por el equivalente
a cien mil (100.000) smlmv, susceptible de ser incrementado si la utilidad
derivada de la conducta por parte del infractor resultaba ser mayor a tal
valor. En el informe ponencia para primer y tercer debate se propuso
eliminar el incremento de la sanción en función de la utilidad obtenida.
Posteriormente, el proyecto aprobado en sesiones conjuntas dispuso establecer
una multa de máximo 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Luego
la Plenaria de la Cámara de Representantes aprobó que la cuantía máxima de las
multas fuera de 25.000 smlmv. Finalmente, la
plenaria del Senado de la Republica, en propuesta que sería luego acogida por
la Comisión de Conciliación, aprobó el texto actualmente vigente que establece
una multa de máximo 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las
personas jurídicas. // El trámite seguido permite entonces a la Corte confirmar
que la disposición fue ampliamente debatida, razón que apoya la conclusión de
que no se produjo violación alguna del principio de unidad de materia.”
[64] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio
de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV); Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.
[65] Programar Televisión y Universidad Externado de Colombia.
[66]
Gaceta del Congreso No. 33 de 2015.
[67]
Ley 1753 de 2015, art. 4.
[68]
“Artículo 2.- Parte integral de esta ley. El
documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos
por un nuevo país”, elaborado por el Gobierno Nacional, con la participación
del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con
las modificaciones realizadas en el trámite legislativo, es parte integral del
Plan Nacional de Desarrollo y se incorporará a la presente ley como anexo”.
[69]
Bases del Plan de Desarrollo (en adelante BPD), pág. 93.
[70]
En la Ley 1753 de 2015, por ejemplo, se incorpora el Programa
de Transformación Productiva (PTP) que tiene por objeto implementar estrategias
público-privadas para mejorar la productividad y competitividad de la industria
(art. 11)
[71]
En la Ley 1753 de 2015 se hace referencia a la posibilidad de
ceder derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación y
desarrollo financiados con recursos públicos (art. 10)
[72]
Para el efecto, entre otras, el PND regula las fuentes de
financiación del sistema de transporte (art. 31) y desarrolla el denominado
Sistema Nacional de Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (SINAPINE).
[73]
Al respecto, se establece un marco normativo para las
prórrogas de concesiones mineras (art. 53) y se desarrolla la figura de las
Áreas de Reserva para el Desarrollo Minero (art. 20).
[74]
En esta área se incluyen normas sobre el fortalecimiento y
desarrollo de software, la definición de una senda de banda ancha regulatoria,
el plazo y renovación de los permisos para el uso del espectro, las funciones
de la Agencia Nacional del Espectro y un catálogo de sanciones por infracciones
en materia TIC.
[75]
BPD, pág. 145.
[76]
BPD, pág. 154.
[77]
Énfasis por fuera del texto original.
[78]
Énfasis por fuera del texto original.
[79]
Corresponde al estándar de televisión que aplica tecnología
digital con el fin de mejorar la calidad de la imagen y del sonido. Por lo
demás, se afirma que también permite un uso más eficiente del espectro, al
permitir transmitir un mayor número de
canales. http://www.televisiondigital.gob.es/
[80]
Se trata de la televisión por suscripción, en la que el
acceso a su contenido se somete a una relación contractual por la que el
usuario paga por acceder al servicio, independientemente de la tecnología
utilizada para su transmisión (cobre, fibra óptica, cable o satélite). Entre
sus prestadores se encuentran Claro, Directv, Telefónica y cerca de 727
comunidades organizadas de televisión comunitaria. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta
pública para una agenda convergente, marzo de 2012.
[81]
El entorno multipantalla refleja la variedad de
instrumentos tecnológicos que permiten acceder a la televisión, por fuera del
equipo terminal tradicionalmente utilizado para el efecto. COMISIÓN DE
REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en
Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.
[82]
Como se ha dicho, la televisión abierta es aquella en
la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en
el área del servicio.
[83]
La televisión nacional de operación privada constituye
una modalidad de televisión abierta, en la que se autoriza a particulares su
prestación, mediante la concesión del espectro electromagnético. La operación
en su totalidad corre por cuenta del operador privado, quien asume respecto del
Estado el pago de la concesión más una compensación por sus ingresos brutos.
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de
televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente,
marzo de 2012.
[84]
“Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las
leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 3.- Aprobar
el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de
emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones
que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar
el cumplimiento de los mismos”. Énfasis por fuera
del texto original.
[85]
Esta obligación se sustenta en el principio must-carry/must
offer, conforme al cual les corresponde a los operadores de señal abierta
poner a disposición de las empresas de televisión paga sus canales para que
sean difundidos, al mismo tiempo que les compete a estas últimas el deber de
incluir dichos canales en su oferta de servicios.
[86]
Se transformó en el Canal Institucional.
[87]
Ley 182 de 1995, art. 5, lit. g).
[88]
Los mercados han sido objeto de una nueva clasificación entre mercados
tradicionales y mercados convergentes. Estos últimos son aquellos
que se han visto y se ven seriamente afectados por los desarrollos
tecnológicos. La televisión ha sufrido dicha transformación, pues de un esquema
lineal, unidireccional y estático, caracterizado por la provisión del servicio
a través del modelo radiodifundido y por suscripción, se ha llegado a nueva
alternativa bidireccional, dinámica e interactiva, todavía en desarrollo, en el
que la provisión de los contenidos audiovisuales se genera a través de otras
redes de telecomunicaciones. Ejemplo de ello, son la comunicación audiovisual
IP (que incluye tanto la provisión de contenidos desde Internet como a través
de plataformas cerradas), así como la televisión móvil soportada en redes 3G y
4G.  En este nuevo esquema aparecen, como agentes del mercado, (i) los
servicios televisión over-the-top (OTT), entre los cuales se incluyen
sistemas de provisión de datos como Netflix, Hulu, Vimeo o Youtube; y el (ii)
servicio Everywhere, en el que los operadores tradicionales de
televisión ofrecen contenidos sus contenidos a través de Internet, como ocurre
con ESPN Play, FOX Play o DIRECTVPlay. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta
pública para una agenda convergente, marzo de 2012;  COMISIÓN DE REGULACIÓN
DE COMUNICACIONES, Análisis de Mercados Audiovisuales en un Entorno
Convergente, abril de 2016, y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El
futuro del sector del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política
pública y reformas normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las
tendencias del mercado, informe final, 2016.
[89]
A manera de ejemplo, la Gran Encuesta Integrada de Hogares
(GEIH) de enero-marzo de 2009 señaló que el 80,6% de los encuestados ven los
canales privados frente a un 5,4% que reportó audiencia del Canal UNO.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Impacto de la inversión estatal en
televisión pública, 2010.
[90]
Ley 182 de 1995, arts. 48 y subsiguientes.
[91] En el debate parlamentario, la
Viceministra de las TICs expuso que: “Señor Presidente, dado a la circunstancia la televisión ha
cambiado y el negocio del consumo de contenidos ha cambiado, para nadie es un
secreto, la digitalización es mayor, la audiencia cambió y la generación de
contenidos. // El negocio de la televisión tenemos que replantearlo con este
nuevo escenario y lo que buscamos con este artículo es darle la posibilidad, la
potestad a la Agencia Nacional de Televisión que después de realizar
un estudio de mercado, de ver cómo debemos enfocarnos en esta nueva manera de
consumir televisión (…) // Adicionalmente que no podrá operar como un canal
privado, [lo que otorga] (…) la posibilidad de darle más oferta a nuestros
televidentes. Los televidentes en Colombia han buscado más ofertas de
contenidos de televisión y estamos en mora de generar un avance y de dar un
nuevo paso como éstos. Básicamente señor Presidente, ese ha sido, digamos el
espíritu y la importancia que le damos desde el Gobierno Nacional para generar
más y mejor oferta, en materia de televisión.” Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.
[92]
Una cifra en millones de pesos para el año 2014 de $
18.165.658, mientras el sector central aporta               $ 3.691.150.
[93]
BPD, pág. 156.
[94]
El artículo propuesto era del siguiente tenor: “Artículo
41.- Fortalecimiento a los canales públicos. La ANTV podrá otorgar los
espacios de horas de televisión a uno o varios concesionarios por porcentajes
iguales o superiores al veinticinco por ciento (25%)”. Gaceta del Congreso
33 de 2015.
[95]
CP art. 341.
[96]
A cargo de los Senadores Alfredo Maya Ramos y María del
Rosario Guerra. Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.
[97]
Por parte de los Senadores Antonio Navarro Wolf y María del
Rosario Guerra. Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.
[98]
El texto propuesto era del siguiente tenor literal: “Artículo 41. Concesiones de espacios de televisión en el canal
nacional de operación pública. La
Autoridad Nacional de Televisión podrá otorgar los espacios de horas de
televisión del canal nacional de operación pública, Canal UNO, a uno o varios
concesionarios, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el
acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de
selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y
cuando éste o sus socios no tengan participación accionaria en los canales
privados de televisión abierta nacional o local. La ANTV determinará
el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los
estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos. // La
autorización prevista en el presente artículo, en ningún caso puede implicar
que la operación, características y naturaleza propia del contrato de concesión
de espacios puedan homologarse o hacerse equivalentes a las de un canal de
operación privada previstas en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. // Parágrafo.
Sin perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5 dela
Ley 182 de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a la hora
de definir el valor de la concesión de espacios de programación del canal
nacional de operación pública, canal UNO, tendrá en cuenta los criterios: a)
Remuneración eficiente de los costos de inversión, operación y
mantenimiento de las funciones de emisión y transmisión en cabeza del operador
nacional de televisión pública o quien haga sus veces, así como el
reconocimiento de las inversiones asociadas con el despliegue de la televisión
digital terrestre de operación pública. // b) Remuneración del costo de
oportunidad de las frecuencias de espectro radioeléctrico con las que cuenta el
operador para la transmisión analógica y digital de televisión.” Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.
[99]
“(…) A continuación se exponen en detalle el contenido de
las derogatorias (…): Artículo 2
de la Ley 680 de 2001. Lo
dispuesto en esta norma se articula con lo dispuesto en el artículo 41 del
proyecto de ley con las modificaciones previstas en la presente ponencia. (….)
// Artículo 13 de la Ley 335 de 1996. Lo dispuesto en esta norma
se articula con lo dispuesto en el artículo 41 del proyecto de ley con las
modificaciones previstas en la presente ponencia.”
Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.
[100]
Los Senadores Iván Duque Márquez y María del Rosario Guerra.
[101]
Cabe destacar que la propia Senadora María del Rosario Guerra
explicó los motivos por los cuales, pese a sus dudas, la norma incluida en el
pliego de modificaciones corregía las deficiencias que traía la propuesta
original del Gobierno, principalmente en términos de obtención de recursos para
la financiación de la expansión de la cobertura de la red. Puntualmente, se
dijo que: “(…) La propuesta original (…) no era conveniente para el país,
por las siguientes razones: Primero. Porque
estos concesionarios, los cuatro, al año no pagan sino 14.000 millones de
pesos, de los cuales hay una cuota fija que es fundamentalmente unos 2800
millones entre ellos y un componente variable por pauta publicitaria; pero
ellos no pagan por hacer uso del espectro radioeléctrico, ni pagan por el uso de
la red, cosa que sí pagan los canales privados de televisión, Caracol y RCN
cada uno de ellos pagó cerca de 150.000 millones y fuera de eso tienen que
hacer la inversión para expandir la cobertura y para tener la red de televisión
digital terrestre. // Apreciados Congresistas, después de ese debate y de
demostrar que no era conveniente para el país, ya en esta ponencia, lo que se
presenta es que no solo se clarifica que debe haber un proceso de selección
objetiva y que debe haber un estudio que haga la Agencia Nacional de
Televisión, para que determine cuántos concesionarios puede haber, sino que se
exige en este artículo que deben reconocer el costo de usar la red pública, de
acceder al espectro radioeléctrico, además de la operación.(…)”. Gaceta del Congreso No. 522 de 2015.
[102]
Gacetas del Congreso No. 223 y 242 de 2015.
[103]
Senador Iván Cepeda Castro. Gaceta del Congreso No. 1022 de
2015.
[104]
Senador Éverth Bustamante García. Gaceta del
Congreso No. 1022 de 2015.
[105]
Los Senadores Iván Duque Márquez y María del Rosario Guerra.
En concordancia con lo manifestado en el primer debate también plantearon dudas
sobre la unidad de materia. Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.
[106]
Representante Alirio Uribe Muñoz. Gaceta del Congreso No. 475
de 2015.
[107]
Gacetas del Congreso No. 475 y 1022 de 2015.
[108]
Proposición de los Representantes Ciro Rodríguez y Rafael Romero.
[109]
Gacetas del Congreso No. 264 y 266 de 2015.
[110]
Como previamente se señaló, en la elaboración del presente
resumen se tienen en cuenta los tres documentos que fueron enviados por dicha
autoridad a este Tribunal, los cuales corresponden al 2 de febrero, 17 de marzo
y 4 de mayo de 2016.
[111]
En concreto se citan los literales a) y b) del artículo 3 de
la Ley 1507 de 2012, conforme a los cuales: “De conformidad con los fines y
principios establecidos en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, la ANTV
ejercerá las siguientes funciones, con excepción de las consignadas en los
artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente ley: a) Ejecutar para
el cumplimiento de su objeto los actos y contratos propios de su naturaleza; b)
Adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de
conformidad con la ley”.
[112]
Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y
del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo
contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.
[113]
Ley 182 de 1995, art. 1.
[114]
Esta habilitación general responde al artículo 365 de la
Carta, en el que al regular la forma como se prestan los servicios públicos, se
dispone que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares.”.
[115]
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del
sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente,
marzo de 2012.
[116]
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector
del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas
normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del
mercado, informe final, 2016.
[117]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[118]
Precisamente, el artículo 20 del Texto Superior consagra que: “Se
garantiza a toda persona la libertad de (…) informar y recibir información
veraz e imparcial (…)”.
[119]
CP art. 20.
[120]
CIDH, Estándares de libertad de expresión para la
transición a una televisión digital abierta, diversa, plural e inclusiva, Informe
temático contenido en el Informe Anual 2014 de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2014.
[121]
Véanse, al respecto, las Sentencias C-350 de 1997 y T-1191 de 2004.
[122]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[123]
Ley 182 de 1995, art. 2.
[124]
Ley 182 de 1995, art. 19.
[125]
Ibídem.
[126]
Ibídem.
[127]
Ley 182 de 1995, art. 20. Es televisión abierta aquella
en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada
en el área de servicio. Es televisión cerrada o por suscripción aquella
que, independientemente de la tecnología, está destinada a ser recibida
únicamente por personas autorizadas para su recepción.
[128]
Ley 182 de 1995, at. 21. Es televisión comercial
aquella cuya programación está destinada a la satisfacción de los hábitos y
gustos de los televidentes con ánimo de lucro. Es televisión educativa,
social y cultural aquella en la que la programación se orienta, en general,
a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia.
[129]
Ley 182 de 1995, art. 22. La televisión regional
es aquella que cubre un área geográfica determinada, formada por el territorio
del Distrito Capital o inferior al territorio nacional. La televisión local es
aquella cuyo ámbito no supera un municipio, distrito, área metropolitana o
asociación de municipios.
[130]
Ley 182 de 1995, art. 22. La televisión privada es
aquella cuya operación, emisión y programación depende de los particulares a
los cuales se les haya concesionado su prestación, previa asignación del
espectro electromagnético. La televisión pública se refiere a las
señales operadas por el ente público competente.
[131]
Las normas en cita disponían que: “Artículo 76.- La
intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los
servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con
personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a
un régimen legal propio. // Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes
y programas del Estado en el servicio a que se hace referencia en el inciso
anterior”. “Artículo 77.- La dirección de la política que en materia de
televisión determina la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta
Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. // La televisión será
regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen
propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo
de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al
director. Los miembros de la junta tendrán período fijo. El gobierno nacional
designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de
los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al
nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento
de la entidad. // Parágrafo.- Se garantizarán y respetarán la
estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión”.
[132]
Sentencia C-564 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[133]
Un resumen sobre el particular fue expuesto en la Sentencia
C-170 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, al exponer que: “Las
anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir que la Constitución de
1991 reconoció la autonomía del órgano encargado de regular el servicio público
de televisión. Fue esta una ‘garantía institucional’ diseñada para sustraer
dicho servicio de los vaivenes de la política, de los intereses económicos y
alejarlo de la influencia del Ejecutivo. Sin embargo, a diferencia de lo que
ocurrió con otras entidades del Estado, en su diseño institucional el
Constituyente no le asignó funciones específicas y concretas que pudieren
ejercerse al margen de la regulación adoptada por el Legislador. En efecto: (i)
el Constituyente prefirió que fuera el Congreso de la República el encargado de
definir sus contornos, para lo cual le asignó la misión de trazar la política
en materia de televisión y lo concerniente a la organización y funcionamiento
del organismo rector; (ii) la autonomía reconocida fue de naturaleza
administrativa, patrimonial y técnica, frente a las demás autoridades
administrativas del Estado, desligándose como entidad adscrita o vinculada a
otro órgano del sector central, pero cuyas funciones -esencialmente de
ejecución y desarrollo- fueron supeditadas a la política trazada por el
Legislador; (iii) se mantuvo el deber de colaboración armónica, de modo que sus
funciones se desarrollarían de manera coordinada con las demás entidades del
Estado, sujetas en todo caso a los lineamientos previstos en la ley; y (iv) [se
trató de] una autonomía restringida, en tanto estuvo circunscrita al servicio
público de televisión cuando se utiliza el espectro electromagnético, de manera
que no comprendió otros medios de comunicación ni otros canales informáticos o
tecnológicos”.
[134]
Sobre el particular, en la exposición de motivos se afirmó
que: “Con la derogatoria de los artículos
previstos en el proyecto de acto legislativo se le otorga al legislador la
competencia y la flexibilidad para establecer un nuevo régimen jurídico para la
televisión en consonancia con aquel establecido para los demás servicios de
telecomunicaciones con base en lo contemplado en la Ley 1341 de 2009, en
búsqueda de la coherencia en la formulación de políticas sectoriales, en el
ejercicio del marco regulatorio y en el control y la política del
manejo del espectro, en lo que respecta a los contenidos audiovisuales, así
como (…) de la necesaria gestión administrativa eficiente y equilibrada en
comparación con aquella que desarrollan otras entidades sectoriales. // Es de
recordar que desde hace varios años se han intentado tramitar en el Congreso de
la República diversas reformas a la Comisión Nacional de Televisión, sin que
las mismas hayan podido ser tramitadas hasta su último paso legislativo de
manera exitosa por diversas circunstancias, en detrimento del interés general y
del fortalecimiento de la televisión pública, situación que resulta
insostenible bajo el actual escenario tecnológico y de la convergencia de
servicios, redes y terminales. (…) Todos los
anteriores son argumentos que, con sobrada razón, nos llevan a concluir que el
Congreso de la República debe adoptar las medidas de fondo que nos permitan
pensar con un enfoque netamente técnico en una operación integral de salvamento
de la televisión pública en el país, a través de la necesaria reorganización
institucional y de las funciones legales de los entes sectoriales en cuanto se
refiere a los contenidos audiovisuales. // Por ello, es indispensable eliminar
el rango de constitucional el manejo de la televisión y dejarlo a nivel legal
para darle mayor flexibilidad a un sector dinámico desde el punto de vista
tecnológico y de realidad de mercado en convergencia, en consistencia con el
importante avance normativo alcanzado para el sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones mediante la promulgación de la Ley 1341 de
2009.” Gaceta del Congreso No. 527 de 2010.
[135]
“El presente proyecto de Acto Legislativo se propone
adecuar al fenómeno convergente, a una entidad que ha caído en la obsolescencia
a causa de las transformaciones tecnológicas y que, adicionalmente, resulta
costosa para el erario público. Para el caso particular de la Comisión Nacional
de Televisión, el costo económico que significa para los recursos del Estado su
mantenimiento es muy alto en términos de funcionamiento y además su estructura
institucional y organizacional no resulta consistente con la eficiencia que
debe perseguir la intervención del Estado en la economía (…)”. Gaceta del Congreso No. 527 de 2010.
[136]
“(…) es indispensable proveer al Congreso de la República
de la flexibilidad requerida para que mantenga un marco legal vigente acorde a
la realidad convergente de los contenidos audiovisuales y el acceso a los
mismos por parte de los ciudadanos, y que se ajuste a las realidades
tecnológicas y de mercado con el propósito de que estas tecnologías contribuyan
a cerrar las brechas sociales y a mejorar la competitividad y la productividad
del país.” “En este sentido, es necesario que el Congreso de la República
también tenga la flexibilidad requerida para analizar la manera como se debe
promover la generación de contenidos de carácter público (…)”. “(…) es
necesario dotar al Congreso de la República de la flexibilidad y agilidad
requerida en la adaptación de las normas legales a un sector tan dinámico, como
el referido a los contenidos audiovisuales”. Gaceta
del Congreso No. 527 de 2010.
[137]
“(…) es indispensable eliminar el rango de constitucional
el manejo de la televisión y dejarlo a nivel legal para darle mayor
flexibilidad a un sector dinámico desde el punto de vista tecnológico y de
realidad de mercado en convergencia (…)”. Gaceta
del Congreso No. 527 de 2010.
[138]
Énfasis por fuera del texto original.
[139]
Así se admitió expresamente en la Sentencia C-170 de 2012,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que se adelantó el juicio de sustitución
sobre la reforma introducida mediante el Acto Legislativo en mención.
[140]
El artículo 77 de la Constitución de 1991, en su versión
original, disponía que: “La dirección de la política que en materia de
televisión determina la ley (…), estará a cargo del organismo
mencionado”.
[141]
La norma actual establece lo siguiente: “El Congreso de la
República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión”.
[142]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[143]
Definición, Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 1992.
[144]
Ibídem.
[145]
Énfasis por fuera del texto original.
[146]
Sentencia C-333 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[147] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio
de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de
Televisión (ANTV); Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.
[148]
En concreto se citan los literales a) y b) del artículo 3 de
la Ley 1507 de 2012, conforme a los cuales: “De conformidad con los fines y
principios establecidos en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, la ANTV
ejercerá las siguientes funciones, con excepción de las consignadas en los
artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente ley: a) Ejecutar para
el cumplimiento de su objeto los actos y contratos propios de su naturaleza; b)
Adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de
conformidad con la ley”.
[149] Jorge Barón Televisión y Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[150]
Ante la complejidad del planteamiento realizado por el
Procurador, se procede a transcribir el aparte correspondiente de su concepto: “(…)
[La] Vista Fiscal considera que al respecto surgen dos escenarios fácticos que
determinan la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la función asignada
por la ley a la Autoridad Nacional de Televisión: En el primer escenario, aquél
en el cual la determinación del número de concesionarios y de condiciones de
los contratos de concesión la hace la Autoridad Nacional de Televisión, sin
limitación de ninguna índole, debido a que la política legal en materia de
limitación de la titularidad del total de horas dadas en concesión en el canal
nacional de operación pública (…), contenida en los artículos 13 de la Ley 335
de 1996 y 2 de la Ley 680 de 2001, fue derogado mediante el artículo 267 de la
misma Ley 1753 de 2015. // Y es que en ese escenario, en donde la Autoridad
Nacional de Televisión tiene la posibilidad de fijar el número de
concesionarios y de condiciones de los contratos de los espacios de televisión
en el canal nacional de operación pública, a su libre arbitrio y sin limitación
alguna, efectivamente se presenta un vaciamiento de la competencia del
legislador para fijar la política en materia de televisión relacionada con el
otorgamiento de tales concesiones, lo cual resulta o resultaría contrario al
orden superior.
Mientras que[,] en un segundo
[escenario], la Autoridad Nacional de Televisión determina el número de
concesionarios de los espacios de televisión en el canal nacional de operación
pública, pero bajo la política legal en materia de limitación de la titularidad
del total de horas dadas en concesión en el canal nacional de operación pública
(…), contenida en los artículos 13 de la Ley 335 de 1996 y 2 de la Ley 680 de
2001. [En] tales circunstancias[,] la competencia asignada a la Autoridad
Nacional de Televisión se circunscribe plenamente al principio de separación
funcional del poder público, toda vez que esta autoridad actúa para darle
estricto cumplimiento a las políticas fijadas por el legislador (…).
[Por lo anterior] dado que en el
presente concepto se solicita declarar contraria al orden superior la
derogatoria hecha mediante el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, de la
política legal en materia de limitación de la titularidad del total de horas
dadas en concesión en el canal nacional de operación pública (…), contenida en
los artículos 13 de la Ley 335 de 1996 y 2 de la Ley 680 de 2001, entonces al
mismo tiempo se concluye que la competencia asignada a la Autoridad Nacional de
Televisión [esto es, la prevista en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015], se
ajusta plenamente al principio de separación funcional del poder público para
dar cabal ejecución a la política fijada por el legislador en el Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018 en materia de concesión de espacios de televisión (…).
[Por el contrario] debe decirse que en caso de que la Corte (…) decida que las
derogatorias demandadas se ajustan al orden constitucional, subsidiariamente se
le solicitará declarar contrario al orden constitucional lo correspondiente a
la competencia otorgada a la Autoridad Nacional de Televisión para determinar
el número de concesionarios que operen los espacios dentro de un canal nacional
de televisión de operación pública, porque se considera que la forma como está
concedida dicha facultad efectivamente vacía la competencia del legislador al
respecto”.
[151]
Los criterios jurídicos –no controvertidos por el accionante–
son aquellos que exigen garantizar en el proceso de concesión “el derecho la
información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo
en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s)
concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan participación
accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local”.
[152]
En la Gaceta del Congreso No. 527 de 2010, correspondiente a
la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 02 de 2011, se señaló que: “(…)
es importante que el Congreso también tenga el espacio para analizar la forma
en la que los contenidos públicos deben llegar a los ciudadanos, el modelo
actual de la televisión pública no es sostenible y también debería enmarcarse
en este contexto tecnológico y de mercado derivado de la convergencia”. Por
su parte, en la discusión de la ley del Plan, la Viceministra de las TICs,
expuso que: “(…) la televisión ha cambiado y el
negocio del consumo de contenidos ha cambiado, para nadie es un secreto, la
digitalización es mayor, la audiencia cambió y la generación de contenidos. //
(…) Los televidentes en Colombia han buscado más ofertas de contenidos de
televisión y estamos en mora de generar un avance y de dar un nuevo paso como
estos. Básicamente señor Presidente, ese ha sido, digamos el espíritu y la
importancia que le damos desde el Gobierno nacional para generar más y mejor
oferta, en materia de televisión.” Gaceta del
Congreso No. 1022 de 2015.
[153]
Los concesionarios fueron: (i) la Unión Temporal Colombiana de
Televisión y Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A. NTC S.A.; (ii) la
Compañía de Medios de Información LTDA, CM& Televisión; (iii) Jorge Barón
Televisión LTDA y Sportsat S.A; y (iv) la Unión Temporal Radio Televisión
Interamericana S.A. RTI S.A y Programar S.A.
[154]
La Unión Temporal Radio Televisión Interamericana S.A. RTI S.A
y Programar S.A.
[155]
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Impacto de la
inversión estatal en televisión pública, 2010.
[156]
De acuerdo con la doctrina especializada, el share corresponde
a un sistema de medición de audiencias de televisión que indica la preferencia
relativa de los espectadores hacia un determinado espacio con respecto a otros
que se emiten simultáneamente. La diferencia con el rating radica
en la referencia que utilizan ambos indicadores. El rating considera el
universo total o la población de interés, mientras el share se refiere al
número total de espectadores en un momento determinado.
[157]
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Análisis de
Mercados Audiovisuales en un Entorno Convergente, abril de 2016.
[158]
“Por la cual se establece la distribución de competencias
entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras
disposiciones”.
[159]
Artículo 2.
[160]
Artículo 3, literal b).
[161]
Artículo 3, literal i).
[162]
Artículo 5, literal a), de la Ley 182 de 1995, en armonía con
lo expuesto en el artículo 10 de la Ley 1507 de 2012.
[163] Departamento Nacional de Planeación.
[164]
CP. art. 333. Énfasis por fuera del texto original.
[165]
Textualmente, se afirma que: “Para que las autoridades
administrativas puedan obrar en la materia, es imperativo que el Congreso
determine de manera precisa el ámbito para el despliegue de la
discreciona-lidad administrativa. // Las normas que se demandan (…)
[s]implemente dejan al arbitrio de [la autoridad administrativa] la
intervención en la economía y la limitación a la libertad económica. Ello
necesariamente implica que las normas demandadas deben ser declaradas
inexequibles”.
[166]
Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y
del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo
contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.
[167]
CP art. 365.
[168]
Sentencia C-423 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[169]
Sobre el particular, en la Sentencia C-555 de 2013, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se expuso que: “De acuerdo con las definiciones suministradas por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, el espectro
electromagnético es definido como ‘el conjunto de ondas
electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en función de sus
frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que transportan’.  Dentro del conjunto de ondas electromagnéticas que
circulan por dicho espectro se encuentran ‘las
ondas radioeléctricas (largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz
infrarroja, la luz visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los
rayos cósmicos’. En
la porción más baja del espectro electromagnético se sitúa el espectro
radioeléctrico, conformado por el conjunto de las ondas radioeléctricas que
hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía
móvil, televisión digital terrestre, etc.).  La frecuencia de las ondas
radioeléctricas se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz. // Sin embargo, según lo advierte la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT), se trata de un concepto dinámico, pues a medida que
avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia
utilizados en comunicaciones, razón por la cual, la definición precisa que se
ofrezca en cada momento corresponderá al respectivo estado de avance
tecnológico”.
[170] CP arts. 75, 101 y 102.
[171]
En este punto, se resalta que el parágrafo del artículo 41 de
la Ley 1753 de 2015, al ser referencia a los criterios para definir el valor de
la concesión, entre otros, establece “los costos de oportunidad de la red,
incluyendo el espectro radioeléctrico”.
[172]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[173]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[174] En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-350 de 1997,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[175]
Sentencia T-425 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[176]
Sentencia C-219 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
[177]
Sentencia T-425 de 1992, M.P. Ciro
Angarita Barón.
[178]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[179]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[180]
CP art. 333.
[181]
La norma en cita dispone que: “Los servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares”.
[182]
M.P. Ciro Angarita Barón. Reiterada en las Sentencias C-624 de
1998 y C-815 de 2001.
[183] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones; Autoridad Nacional de Televisión (ANTV); Departamento Nacional
de Planeación; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; Contraloría
General de la República y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Nariño.
[184]
El inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 disponía
que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más
del veinticinco por ciento (25%) ni menos de siete punto cinco por ciento
(7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”. Y,
el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001 consagraba
que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más
del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”.
[185]
Dice la norma: “La ANTV determinará el número de
concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos”.
[186]
Sobre el particular, como ya se ha advertido, se dispone que: “La
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de
televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el
derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para
otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional
o local.”
[187]
Lo anterior por cuanto existe la televisión regional y local
radiodifundida.
[188]
Esto excluye a los canales Señal Colombia e Institucional.
[189]
Ley 182 de 1995, art. 19.
[190]
La norma en cita dispone que: “La televisión es un servicio
público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del
Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las
entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares o a las
comunidades organizadas (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[191]
Para la operación de los canales privados también se suscribe
un contrato de concesión con la diferencia de que su objeto lo constituye el
manejo y uso de una franja del espectro, teniendo a su cargo la inversión
necesaria para lograr su plena cobertura en el territorio nacional.
[192]
Sentencias T-425 de 1992, C-624 de 1998 y C-815 de 2001.
[193]
El artículo 49 de la Ley 182 de 1995, al referirse a la
Comisión Nacional de Televisión, señalaba que entre sus funciones se encontraba
la de “determinar las condiciones, requisitos, mecanismos, y procedimientos
que deberán cumplir los aspirantes a ser concesionarios de los espacios de
televisión, teniendo en cuenta para ello criterios que garanticen la igualdad
de oportunidades en el acceso de los servicios de televisión, el pluralismo
informativo y que eviten las prácticas monopolísticas, así como el
aprovechamiento indebido de posiciones dominantes en el mercado”.
[194]
Como se mencionó con anterioridad, el Canal UNO en la
actualidad está concesionado a tres empresas privadas: CMI Televisión, UT Jorge
Barón Televisión - Sport SAT y UT NTC Televisión - Colombiana de Televisión. De
igual manera participa RTVC Sistema de Medios Públicos. Cada una de las citadas
empresas tiene el 25% de los espacios del canal.
[195]
Canal A: RCN Televisión
(canal nacional de operación privada a partir de 1998), Producciones Televideo,
Colombiana de Televisión, Producciones JES, Coestrellas, Teleestudio,
Producciones Punch, TV 13, Programar Televisión, Datos y Mensajes, Globo
Televisión, Diego Fernando Londoño DFL Televisión, Cenpro Televisión y R.T.I
Televisión. Canal UNO: Audiovisuales, Buenos Días Televisión,
Prego Televisión, Caracol Televisión (canal nacional de operación privada a
partir de 1998), CM& Televisión, Jorge Barón Televisión, NTC Televisión,
Producciones Cinevisión, Producciones Tevecine, Proyectamos Televisión, R.T.I.
Televisión, Universal Televisión y 24 Horas Televisión.
[196]
Se citan a Producciones Tevecine, Cenpro Televisión, CPS TV,
Producciones Bernardo Romero Pereiro, Producciones JES, Producciones Punch, UniTV,
24 Horas Televisión, DFL y Datos y Mensajes.
[197]
Canal Institucional.
[198]
Los concesionarios son: (i) la Unión Temporal Colombiana de
Televisión y Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A. NTC S.A; (ii) la
Compañía de Medios de Información LTDA, CM& Televisión; (iii) Jorge Barón
Televisión LTDA y Sportsat S.A; y (iv) la Unión Temporal Radio Televisión
Interamericana S.A., RTI S.A, y Programar Televisión S.A.
[199] La Unión Temporal Radio Televisión Interamericana S.A., RTI S.A, y
Programar Televisión S.A.
[200]
En este punto se destaca que las contraprestaciones que recibe
el Estado por el servicio de televisión tienen como destino prioritario el
financiamiento de la televisión pública, integrada por dos canales nacionales
(Señal Colombia y Canal Institucional) y 8 canales regionales (Teleantioquia,
Telecaribe, Telepacífico, Telecafé, Canal 13 – TeveAndina, Teleislas,
Televisión Regional del Oriente - TRO y Canal Capital).
[201]
Al respecto, se transcribe el artículo 2 de la Ley 1507 de
2012, conforme al cual: “El objeto de la ANTV es brindar las herramientas
para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio
público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión,
garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la
eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas
monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la
Constitución y la ley. La ANTV será el principal interlocutor con los usuarios
del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión,
protección y defensa de los intereses de los televidentes y dirigirá su
actividad dentro del marco jurídico, democrático y participativo que garantiza
el orden político, económico y social de la Nación.”
[202]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[203]
Caracol y RCN.
[204]
Teleantioquia, Telepacífico, Teleislas, Telecafé, Telecaribe,
Canal Capital, Canal TRO y Canal 13.
[205]
CityTv.
[206]
Telemedellín, Teleamiga, Telesantiago, Telepasto, TV Ipiales,
Unicartagena TV, etc.
[207]
Ley 1507 de 2012, art. 2.
[208] Departamento Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado y Contraloría General de la República.
[209]
En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente
forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los
espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno,
garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s)
concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece
que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s)
concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2
[210]
Decreto 2067 de 1991, art. 6.
[211]
Sobre el alcance de esta figura, en la Sentencia C-104 de
2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “Como
previamente se mencionó, el control de constitucionalidad de las leyes es una
función jurisdiccional que se activa, por regla general, a través del ejercicio
del derecho de acción de los ciudadanos, para lo cual se exige la presentación
de una demanda de inconstitucionalidad, sin perjuicio de los casos en los que
la propia Constitución impone controles automáticos, como ocurre con las leyes
aprobatorias de tratados internacionales o las leyes estatutarias. Por ello, en
respuesta al carácter predominantemente rogado y no oficioso de este control,
se reconoce que los preceptos demandados constituyen el ámbito de actuación de
la Corte, sin que –en principio– su pronunciamiento pueda extenderse a otros
enunciados normativos que no fueron cuestionados por el accionante. Sin
embargo, excepcionalmente este Tribunal puede disponer la ampliación del
control a otros preceptos no demandados de manera expresa, en virtud de la
atribución consagrada en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, según el cual:
‘La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá
señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con
aquellas otras que declara inconstitucionales.’
Esta figura conocida como la integración normativa asegura, entre otros,
los principios de seguridad jurídica y economía procesal, pues mantiene la
uniformidad del ordenamiento jurídico y evita el desgaste de la administración
de justicia con una nueva demanda que formule el mismo problema de
inconstitucionalidad. (…) Ahora bien, como ha sido resaltado por la
Corte, la integración normativa admite dos modalidades. Una dirigida a
completar el sentido de la disposición acusada con otros enunciados normativos
inescindiblemente relacionados con ella, con miras a asegurar que el control
recaiga sobre un precepto con un alcance regulador autónomo e inteligible. Y
otra prevista para extender el efecto de la decisión a otras disposiciones de
igual o similar contenido normativo, en los que la integración busca preservar
el principio de supremacía constitucional, garantizar la seguridad jurídica y,
en ciertos casos, evitar que el fallo prive de sentido al texto legal acusado.
La primera modalidad conduce a consolidar la proposición jurídica completa;
mientras que, la segunda, corresponde al fenómeno de la unidad normativa.”
[212]
Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y
del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo
contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.
[213]
En el acápite 4.2.4.2 se planteó lo referente a la televisión
como servicio público vinculado con la realización de las libertades de la
comunicación, la democracia y el pluralismo; y en el acápite 4.3.4.3 se
desarrolló el tema de los contratos de concesión para la prestación del
servicio público de televisión.
[214]
Uno de los indicadores más interesantes que demuestra la
importancia de los medios masivos de comunicación, se encuentra en el que hecho
de que Colombia es el segundo país en el mundo con mayor consumo de video al
día (no solo Internet), con 4.3 horas (259 minutos al día per cápita) a nivel
global. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN, El futuro del sector
audiovisual, en el marco de la convergencia tecnológica en Colombia, 2016.
[215] Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Citada en la Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[216]
Textualmente, se expuso que: “Son los medios de
comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la
libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable,
inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto
de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de
protección a la libertad e independencia de los periodistas.”
[217]
De esta manera, el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos dispone que: “(…) No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunica-ción y la
circulación de ideas y opiniones”. Un caso sobre el particular, se
encuentra en Ivcher Bronstein Vs Perú, CorteIDH, sentencia del 6 de
febrero de 2001.
[218]
Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.
[219]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[220]
En idéntico sentido, en la Sentencia T-081 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó que: “La
libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho fundamental de
aplicación inmediata. A través de los medios masivos de comunicación se difunde
la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido,
la libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir
información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la
modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los
derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos sólo es
suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u
opinión -prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para
ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante
en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación
inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los
medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen
un tratamiento jurídico especial.”
[221]
Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[222]
Ley 182 de 1995, arts. 1 y 46.
[223]
Como se ha dicho, el artículo 365 de la Constitución señala
que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley (…)”.
[224]
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional”.
[225]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[226]
Énfasis por fuera del texto original. En la parte resolutiva,
la decisión adoptada fue del siguiente tenor: “Declarar EXEQUIBLE el
artículo 44 de la Ley 182 de 1995, siempre y cuando no implique la concentración
de medios o [la] conformación de monopolios”.
[227]
Ley 333 de 1996, art. 10.
[228]
Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. Énfasis por
fuera del texto original.
[229]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[230]
Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[231] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio
de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de
Televisión; Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.
[232] Compañía Jorge Barón Televisión; Programar Televisión; Universidad
Externado de Colombia y Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[233]
Al igual que se manifestó en los cargos anteriores,
como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i)
inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de
2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en
mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias
realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii)
solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos legales demandados.
[234]
El inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 disponía
que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más
del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento
(7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”. Y,
el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001 consagraba
que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más
del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”.
[235]
Sobre el particular, como ya se ha advertido, se dispone que: “La
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de
televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el
derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para
otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional
o local.”
[236]
Dice la norma: “La ANTV determinará el número de
concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos”.
[237]
En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente
forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los
espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno,
garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s)
concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece
que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s)
concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2
[238]
Ley 182 de 1995, art. 29.
[239]
Los últimos estudios demuestran que la caída de la pauta
publicitaria en la televisión abierta está relacionada con el incremento de la
participación que sobre dicho mercado tienen otros medios digitales. Desde el
año 2010 existe una desaceleración en el sector, llegando a una contracción
real superior al 10% en el año 2015. La televisión abierta también se ha visto
afectada por el crecimiento en el nivel de suscripciones de la televisión
cerrada, que entre los años 2007 y 2014 muestra estadísticas cercanas a un
183%. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector del sector
audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas normativas en
el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del mercado, informe
final, 2016.
[240]
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones.
[241]
Énfasis por fuera del texto original.
[242]
Posición reiterada incluso en el último oficio enviado el 6 de
julio de 2016.
[243]
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Impacto de la
inversión estatal en televisión pública, 2010.
[244]
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Análisis de
Mercados Audiovisuales en un Entorno Convergente, abril de 2016.
[245]
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector
del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas
normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del
mercado, informe final, 2016.
[246]
“El espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se
garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos
que fije la ley”.
[247]
En este esquema aparecen dos canales nacionales públicos de
interés social, educativo y cultural como lo son el Canal Institucional y Señal
Colombia; los dos canales nacionales comerciales de operación privada (RCN y
CARACOL); ocho canales de operación regional pública (Teleantioquia,
Telepacífico, Teleislas, Telecafé, Telecaribe, Canal Capital, Canal TRO y Canal
13); un canal privado de operación local (CityTv) y más de veintiséis
licenciaturas locales de televisión sin ánimo de lucro (Telemedellín,
Teleamiga, etc.). Estos canales sueles ser transmitidos igualmente por la
televisión cerrada o por suscripción, en virtud del principio must-carry/must-offer,
previamente explicado en esta providencia.
[248]
Ley 1753 de 2015, art. 41, inc. 1.
[249]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[250] La norma en cita dispone que: “El espectro
electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la
gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la ley. // Para garantizar el
pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de
la ley para evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético”.
[251] Ley 182 de
1995, art 22.
[252] De
acuerdo con este principio, les corresponde a los operadores de señal abierta
poner a disposición de las empresas de televisión paga sus canales para que
sean difundidos, al mismo tiempo que les compete a estas últimas el deber de
incluir dichos canales en su oferta de servicios.
[253] http://estrategiaticolombia.co/estadisticas/stats.php?id=95&jer=1&cod= De acuerdo con las cifras se señala que la
televisión paga cubre alrededor de un 31% de los hogares en Colombia,
estadística que puede estar afectada por el fenómeno del subreporte, como lo
advierten varias autoridades del sector. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE
COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública
para una agenda convergente, marzo de 2012.
[254] Ley 182 de 1995, art. 21.
[255] Ibídem.
[256] CIDH, Estándares
de libertad de expresión para la transición a una televisión digital abierta,
diversa, plural e inclusiva, Informe temático contenido en el Informe Anual
2014 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Relator Especial para la Libertad de
Expresión, 2014.
[257] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[258] El
texto propuesto era del siguiente tenor literal: “Artículo 41. Concesiones de espacios de televisión en
el canal nacional de operación pública. La Autoridad Nacional de Televisión podrá
otorgar los espacios de horas de televisión del canal nacional de operación
pública, Canal UNO, a uno o varios concesionarios, garantizando
el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para
otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando éste o sus socios no tengan
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional
o local. La ANTV determinará el número de concesionarios y
condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado
que se realicen para estos efectos. // La autorización prevista en el presente
artículo, en ningún caso puede implicar que la operación, características y
naturaleza propia del contrato de concesión de espacios puedan homologarse o
hacerse equivalentes a las de un canal de operación privada previstas en las
Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. (…)” Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.
[259] CIDH, op.cit,
2014.
[260] Ibídem.
[261]
La ANTV tiene la función de “asignar las frecuencias que previamente haya
atribuido la Agencia Nacional del Espectro (ANE) para la operación del servicio
de televisión”: artículo 15, inciso 2 de la Ley 1507 de 2012. También es
encargada de adjudicar las concesiones en la televisión según el artículo 3,
lit. b de la Ley 1507 de 2012, relativo a las funciones de la Autoridad
Nacional de Televisión y artículo 14 de la misma ley.
[262]
La encuesta de calidad de vida del DANE de 2015, concluyó que el 92,4% de los
colombianos tiene un televisor en su hogar, mientras que sólo el 41,8% de los
mismos tiene una conexión de internet. Cfr. http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/tecnologia-e-innovacion/tecnologias-de-la-informacion-y-las-comunicaciones-tic/indicadores-basicos-de-tic-en-hogares?phpMyAdmin=3om27vamm65hhkhrtgc8rrn2g4
[263]
Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y
del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo
contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.
[264] Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Citada en la Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[265]
Textualmente, se expuso que: “Son los medios de
comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la
libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable,
inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto
de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de
protección a la libertad e independencia de los periodistas.”
[266]
De esta manera, el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos dispone que: “(…) No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones”. Un caso sobre el particular, se
encuentra en Ivcher Bronstein Vs Perú, CorteIDH, sentencia del 6 de
febrero de 2001.
[267]
Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.
[268]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[269]
En idéntico sentido, en la Sentencia T-081 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó que: “La
libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho fundamental de
aplicación inmediata. A través de los medios masivos de comunicación se difunde
la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido,
la libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir
información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la
modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los
derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos sólo es
suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u
opinión -prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para
ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante
en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación
inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los
medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen
un tratamiento jurídico especial.”
[270]
Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[271]
Ley 182 de 1995, arts. 1 y 46.
[272]
Como se ha dicho, el artículo 365 de la Constitución señala
que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley (…)”.
[273]
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional”.
[274]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[275]
Énfasis por fuera del texto original. En la parte resolutiva,
la decisión adoptada fue del siguiente tenor: “Declarar EXEQUIBLE el
artículo 44 de la Ley 182 de 1995, siempre y cuando no implique la
concentración de medios o [la] conformación de monopolios”.
[276]
Ley 333 de 1996, art. 10.
[277]
Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. Énfasis por
fuera del texto original.
[278]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[279]
Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[280] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio
de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de
Televisión; Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.
[281] Compañía Jorge Barón Televisión; Programar Televisión; Universidad
Externado de Colombia y Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[282]
Al igual que se manifestó en los cargos anteriores,
como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i)
inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de
2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en
mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias
realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii)
solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos legales demandados.
[283]
El inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 disponía
que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más
del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento
(7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”. Y,
el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001 consagraba
que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más
del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”.
[284]
Sobre el particular, como ya se ha advertido, se dispone que: “La
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de
televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el
derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al
pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para
otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan
participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional
o local.”
[285]
Dice la norma: “La ANTV determinará el número de
concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios
técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos”.
[286]
En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente
forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los
espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno,
garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s)
concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece
que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s)
concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2
[287]
Ministerio de Tecnologías de la Información y de las
Comunicaciones.
[288]
Énfasis por fuera del texto original.
[289]
Ley 182 de 1995, art. 21.
[290]
Ibídem.
[291]
http://estrategiaticolombia.co/estadisticas/stats.php?id=101&jer=1&cod= De acuerdo con las cifras reportadas se señala que la televisión
paga cubre alrededor de un 31% de los hogares en Colombia, estadística que
puede estar afectada por el fenómeno del subreporte, como lo advierten varias
autoridades del sector. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico
del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda
convergente, marzo de 2012.
[292]
Ley 182 de 1995, art. 56.
[293]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[294]
Sentencia C-816 de 2004 M.M. P.P. Jaime Córdoba Triviño y
Rodrigo Uprimny Yepes.
[295]
Sentencias C-370 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis,  C-724 de 2004 M.P. Clara
Ines Vargas Hernández, C-1039 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-397 de 2010
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-076 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
C-168 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-134 de 2014 M.P. María
Victoria Calle Correa, entre otras.
[296]
Sentencia C-113 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[297]
Sentencia C-724 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández entre
otras.
[298]
Sentencia C-1147 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre
otras.
[299] Sentencia C-816 de 2004 M.M P.P. Jaime
Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.
[300]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterada en sentencia C-394 de
2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[301]
Sentencia C-188 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[302]
Ibídem.
[303]
Sentencia C-305 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[304] Sentencia C-394 de 2012 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[305]
Sentencia C-539 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[306]
Sentencia C-573 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[307]
Sentencia C-305 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[308]
Sentencia C-573 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[309]
Sentencia C-376-08. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[310]
Sentencia C-394 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[311]
M.P. Álvaro Tafur Galvis
[312]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[313]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[314]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[315]
Sentencia C-1113 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[316]
Página 25 de la sentencia.
[317]
Página 34 de la sentencia.
[318]
Página 36 de la sentencia.
[319]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[320]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[321]
UNESCO, Radiotelevisión de servicio público: un manual de
mejores prácticas. San José, 2006, Pág. 26.
[322]
Sentencia C-359 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[323]
Sentencia C-497 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[324]
Sentencia C-359 de 2016 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[325]
Bourdieu, P. Sobre la televisión. Anagrama, Colección
argumentos. Barcelona, 1997. Pág. 27
[326]
Ibídem, pág. 28.
[327]
Mendel. T, Freedom of Information as an Internationally Protected Right,
artículo XIX, 2000.", citado en UNESCO, Ob. Cit. Pág. 22.
[328]
De Mateo Pérez R. y Bergés Saura, Los retos de las
televisiones públicas, financiación, servicio público y libre mercado.
Comunicación social Ediciones y publicaciones. Sevilla-Zamora, 2009, pág.
20-21.
[329]
Artículo 19 de la Ley 182 de 1992.
[330]
Contraloría General de la Nación. Impacto de la inversión
estatal en televisión pública. 2010, pág. 3.
[331]
Ibídem. Pág. 4.
[332] Unesco, Public broadcasting: why? how?; 2001, citado en Unesco Radiotelevisión
de servicio público Ob. Cit. Pág. 29.
[333]
Ibídem.
[334] Unesco Radiotelevisión de servicio público Ob. Cit.
Págs. 31-32.
[335]
De Mateo Pérez R. y Bergés Saura. Op cit. Pág. 9.
[336]
Ibídem.
[337]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[338]
Radio Televisión de Colombia Sistema de medios públicos.
[339]
Ssentencia C-359 de 20016, M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez,
págs. 93-94.
[340]
Ibídem, págs. 95-98.
[341]
Esta categoría es tomada de la denominación empleada por BOURDIEU en su texto
sobre la televisión. Sin embargo, no se identifica con el desarrollo conceptual
realizado por el mencionado autor. Al efecto, ver Bourdieu, P.
Op. Cit. Pág. 93.
[342]
Emili Prado i Pico, Indispensabilidad de la televisión pública en el universo
convergente, en Marzal Felici y otros. La crisis de la
televisión pública. Valencia, 2015. Pág. 39-59.
[343]
Ibídem.