T-422-20
Sentencia T-422/20
Referencia:
Expedientes T-7.466.000 y T-7.474.979 (acumulados)
Acción de tutela: Instaurada
por Jhon Jairo Hurtado Hurtado y Katherine Caro Usuriaga (T-7.466.000)
y Beatriz Mosquera Hernández y Reinaldo Romaña Agualimpia (T-7.474.979), contra
el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales,
Ministerio del Medio Ambiente Desarrollo Sostenible, Occidental de Colombia LLC
y Alcaldía de Arauquita.
Magistrado ponente
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre
de dos mil veinte (2020)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José
Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LAS DEMANDAS DE TUTELA
Expediente T-7.466.000
1.
El 22 de enero de
2019, Jhon Jairo Hurtado Hurtado, delegado ante el Espacio Nacional de Consulta
Previa (en adelante “ENCP”), y Katherine Caro Uzuriaga, representante legal del
Consejo Comunitario El Oasis, presentaron una tutela para proteger el derecho
fundamental a la consulta previa de dicho consejo.
2.
Alegan que la licencia
ambiental otorgada a Occidental de Colombia LLC (en adelante “Occidental”) para
el proyecto “Área de Perforación Exploratoria Primavera” (en adelante “Proyecto APE Primavera” o el “Proyecto”)
vulneró el derecho a la consulta previa y a la diversidad étnica al omitir la
presencia de comunidades negras en el área del proyecto. Responsabilizan de dicha
vulneración al Ministerio del Interior (en adelante “Min Interior”) y a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante “ANLA”). Como
consecuencia, solicitaron revocar o suspender el acto administrativo de
licenciamiento ambiental hasta que se realice la consulta previa.
3.
En auto del 24 de
enero de 2019, el Juez Promiscuo Municipal de Arauquita (Arauca) admitió la
demanda de tutela y ordenó vincular al Ministerio de Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible (en adelante “Min Ambiente”), a Occidental y a la
Alcaldía de Arauquita[1].
Expediente T-7.474.979
4.
El 13 de febrero de
2019 la señora Beatriz Mosquera Hernández, delegada ante el ENCP[2], y Reinaldo Romaña Agualimpia,
representante legal del Consejo Comunitario de Panamá de Arauca, presentaron
una tutela para proteger el derecho a la consulta previa de dicho consejo, por
desconocimiento de dicho derecho por parte del Min Interior y la ANLA.
Solicitaron suspender la licencia ambiental del Proyecto porque, a su juicio,
las personas de la comunidad negra de la vereda Santa Clara y habitantes del
predio “El Encanto” no fueron consultados.
5.
En auto del 13 de
febrero de 2019, el Juez Promiscuo Municipal de Arauquita (Arauca) admitió la
demanda de tutela y ordenó vincular al Min Ambiente, a Occidental y a la
Alcaldía de Arauquita[3].
B.
HECHOS RELEVANTES
Sobre el Consejo Comunitario el Oasis y su territorio colectivo (Expediente
T-7.466.000)
6.
El 7 de junio de 2011
se conformó el Consejo Comunitario el Oasis en el municipio de Arauquita por 15
familias afrodescendientes.
El Consejo Comunitario no tiene registro de comunidad étnica en el Min Interior
y, a la fecha, no ha formulado solicitud para efectuar tal registro.
7.
Este Consejo lo
conforman 29 familias que están ubicadas en un predio de dos hectáreas y en un
baldío conocido como “afrodescendientes”[4]. Ninguna de las referidas extensiones de
tierra tiene un título colectivo de propiedad y ninguna está dentro de la
vereda El Oasis.
8.
El 18 de julio de 2017
la representante legal del Consejo Comunitario El Oasis radicó en la Agencia
Nacional de Tierras (en adelante “ANT”) los documentos para el trámite de
titulación colectiva[5].
Dicha solicitud fue negada por fallas en los documentos presentados[6].
9.
El 5 de diciembre de
2017, tras una segunda solicitud de titulación colectiva y una petición, la ANT
informó que para formalizar la titulación se necesitaba completar la
documentación y adelantar visitas técnicas[7].
Sobre el Consejo Comunitario Panamá de Arauca y su territorio
colectivo (Expediente T-7.474.979)
10.
El Consejo Comunitario
Panamá de Arauca se encuentra reconocido por el Min Interior desde 2013
(Resolución Nº 029 del 18 de abril)[8]. Tiene un Plan Específico de Vida para la
década 2017 – 2027[9] que prueba que la comunidad desarrolla sus actividades dentro del
centro poblado Panamá de Arauca y en las 12 hectáreas del predio “Aguas
Blancas”[10]. Según dicho plan, el predio “El Encanto”[11] y la vereda Santa Clara[12] no integran el territorio colectivo de
dicha comunidad[13].
Sobre el Proyecto APE Primavera y el proceso de licenciamiento
ambiental (Expedientes T-7.466.000 y T-7.474.979)
11.
El Proyecto APE
Primavera tiene por objeto la perforación de pozos para realizar una fase
exploratoria de búsqueda de crudo. Comprende un área total de 13.993,92
hectáreas en el municipio de Arauquita[14].
12.
El 5 de junio de 2017,
Occidental dio comienzo a las actividades de socialización del Proyecto en la
vereda el Oasis, mediante la difusión de información y retroalimentación[15]. Se hicieron más de cinco reuniones con
la comunidad[16], se instalaron puntos de información fijos y móviles[17], y se fijaron carteleras informativas en
espacios públicos de alto tránsito.
13.
En la vereda Santa
Clara la socialización fue similar, la labor comenzó con la fijación de la
cartelera el 12 de junio de 2017[18].
También se instalaron puntos informativos fijos y móviles[19], y se hicieron dos reuniones de
retroalimentación y socialización[20].
A la primera de dichas reuniones asistieron 75 personas.
14.
El 14 de junio de 2017,
Occidental solicitó información a las autoridades locales (Secretario de
Gobierno de Arauquita) sobre los mecanismos de participación ciudadana, la
presencia de comunidades étnicas, el tiempo de permanencia en la zona, y la
certificación de los proyectos en curso y sus beneficiarios. Sin embargo, no
recibió respuesta alguna[21].
15.
El 1 de noviembre de
2017, Occidental radicó la solicitud de Estudio de Impacto Ambiental (en adelante
“EIA”) para el Proyecto APE Primavera. En los días 12, 13, 21 y 30 de noviembre
de 2017 se socializaron los resultados de los EIA con la comunidad de la zona
en la que se realizaría el proyecto, mediante el envío de comunicaciones
escritas, distribución de cartillas de información y cuñas radiales[22].
16.
El 27 de noviembre de
2017 el Min Interior emitió la certificación Nº 1330, según la cual, en el área
del Proyecto APE Primavera no se registra presencia de comunidades
indígenas, minoritarias, ROM, negras, afrocolombianas, raízales y/o palenqueras[23].
17.
En diciembre de 2017,
Occidental organizó otra ronda de reuniones con la población aledaña al área
del proyecto. En la vereda el Oasis tuvo lugar una reunión el 1 de diciembre de
2017 y asistieron miembros de algunas de las familias que integran el Consejo
Comunitario El Oasis[24].
En la vereda Santa Clara la reunión ocurrió el 25 de diciembre de 2017[25].
18.
El 15 de diciembre de
2017, Occidental solicitó a la ANLA la licencia ambiental para el Proyecto APE
Primavera.
19.
Los días 20 y 23 de
marzo de 2018, el grupo técnico de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento
de la ANLA adelantó la visita de evaluación al Proyecto APE Primavera.
20.
El 27 de septiembre de
2018, en la Resolución Nº
01638, la ANLA otorgó la licencia ambiental[26]. Estableció que tanto la vereda el Oasis
como la vereda Santa Clara se encuentran dentro del aérea de influencia del
proyecto. Se resaltan los siguientes puntos de la licencia ambiental:
20.1.
Con relación a la vereda
el Oasis (Expediente T-7.466.000):
El acto administrativo precisa que el área superpuesta entre la vereda y el
área total del proyecto se clasificó como una zona de exclusión donde no se
pueden desarrollar actividades. Esta área superpuesta equivale al 0.96% del
área total del proyecto[27]. Las tierras sobre las que el Consejo Comunitario el Oasis alega
titularidad colectiva están por fuera del área de influencia del proyecto[28]. La exclusión obedece a que el área “no cuenta con vías de
acceso, de acuerdo con lo establecido en el EIA y lo autorizado en la licencia
ambiental”[29].
20.2.     Frente a la vereda Santa Clara (Expediente
T-7.474.979): La licencia precisa que el predio “El Encanto”, ubicado en la
vereda antedicha, está dentro del área de influencia del Proyecto APE Primavera.
Sin embargo, el 85.95% del predio se encuentra en un área de exclusión[30]. De acuerdo con los planos de la
licencia ambiental, hay una separación de 8 kilómetros entre los territorios
del Consejo Comunitario (centro poblado Panamá de Arauca y predio Aguas
Blancas, ver numeral 10) y el área de influencia del proyecto[31].
20.3.
Con relación al
ambiente desarrolló varios elementos, donde se destacan: (i) ruido,
concluye que “los valores
registrados en relación a la calidad del aire son normales, como
consecuencia de la condición rural donde se localiza el APE Primavera,
caracterizado por una deficiente infraestructura vial, con la consecuente baja
presencia de vehículos generadores de gases contaminantes; por otro lado
en lo relacionado al ruido, los niveles anormales referenciados dentro de la
línea base están relacionados a eventos naturales, sin que la
intervención antrópica sea determinante”[32]; (ii) medio biótico, la licencia constantó la necesidad de evitar la reducción
de los caudales de agua natural en época seca (para la preservación de
especies)[33]
y ello se refeja en el deber impuesto a Occidental en materia de (iii) aguas
de mantener una ronda de protección para los pozos de agua construidos y
usados por la comunidad de 100 metros junto con el deber de llevar el registro
permanente de las captaciones de aguas[34].
Rescata que “[d]entro
del área de influencia del APE Primavera no existen territorios de
designación especial como resguardos, territorios indígenas no
titulados o tierras de comunidades negras”.
20.4.
Frente a las
actividades de impacto que anteceden el Proyecto y tienen lugar en la zona de
influencia, la ANLA destacó los siguientes: ganadería extensiva, disposición de
aguas residuales y residuos sólidos domésticos, cultivos Pancoger, pesca
artesanal, cacería y comercialización de fauna silvestre, tala de árboles,
quema, tránsito vehicular, captación de agua subterránea para uso doméstico y
pecuario y actividad de hidrocarburos[35]. Con relación al Proyecto, destacó como
beneficios la alteración de la dinámica laboral.
20.5.    La ANLA destacó los medios de
participación y acompañamiento de la comunidad en la recolección de
información, pues el trabajo colegiado permitió “la identificación y evaluación de los
impactos del medio y para el diseño de las estrategias a desarrollar en
el Plan de Manejo Ambiental en términos de prevenir, corregir, mitigar y
compensar los impactos que sobre el medio social pueda generar el proyecto”[36]. Asímismo, en el proceso de socialización y
participación – donde hay presencia de la vereda el Oasis y de la vereda Santa
Clara y conocimiento del Proyecto por parte de la comunidad– se tuvo en cuenta
el contexto social y la identificación de impactos provino del diagnóstico
social participativo[37].
En este orden, se “generó permanentemente un espacio para el diálogo lo cual
posibilitó a las comunidades expresar sus puntos de vista y observaciones”[38].
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
Min Interior
21.
Expediente T-7.466.000[39]. Solicitó ser desvinculado porque no ha
vulnerado ningún derecho fundamental. Explicó que la suspensión o revocación de
la licencia ambiental no es su competencia (artículo 16 del Decreto Ley 2893 de
2011) y que por la certificación Nº 1330 de 2017 “no es procedente adelantar
el trámite administrativo de consulta previa (…) en concordancia con la
Directiva Presidencial 10 de 2013”[40].
22.
Expediente T-7.474.979[41]. Requirió ser desvinculado por la
misma razón y precisó que “no es de recibo tutelar el derecho a la consulta
previa, sin antes determinar la existencia de una afectación directa a
las comunidades étnicas”[42].
Min Ambiente
23.
Expediente T-7.466.000[43]. Alegó falta de legitimación por
pasiva, pues el proceso de consulta previa es una competencia atribuida a la
ANLA y al Min Interior[44]. Según la Ley 99 de 1993 el Min Ambiente “es la entidad
encargada de formular políticas en materia ambiental y recursos renovables (…)
a nivel nacional [y] las Corporaciones Autónomas Regionales [(en
adelante “CAR”)] las entidades encargadas de ejecutar dichas políticas en el
área de su jurisdicción”[45]. Por
ello, les corresponde a las CAR y a la ANLA efectuar el seguimiento de las
licencias ambientales.
24.
Expediente T-7.474.979[46]. Indicó que no está legitimado por pasiva por las mismas razones
expuestas en el numeral anterior.
ANLA
25.
Expediente T-7.466.000[47]. Solicitó ser
desvinculada y subsidiariamente denegar el amparo porque no han sido afectados
derechos fundamentales de las comunidades accionantes[48]. La entidad actuó con buena fe exenta de
culpa, por cuanto, Occidental cumplió con los requisitos legales para obtener
una licencia ambiental[49]. Precisó que no existe una obligación de realizar la consulta
previa porque la certificación N°1330 de 2017 expedida por el Min Interior,
señaló que no había presencia de comunidades étnicas[50]. Frente a los requisitos de la tutela, argumentó que no se probó
el perjuicio irremediable y que no se cumple el requisito de subsidiariedad,
pues los accionantes no recurrieron la certificación N° 1330, como tampoco fue
presentada la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra la licencia ambiental otorgada mediante Resolución No. 01638[51].
26.
Expediente T-7.474.979[52]. Presentó las mismas pretensiones y argumentos señalados en el
numeral anterior.
Alcaldía de Arauquita
27.
Expediente T-7.466.000[53]. Solicitó acoger las pretensiones porque la consulta previa es un “requisito
fundamental para la obtención de las licencias ambientales (…) pues son las
comunidades quienes (…) deben valorar la afectación sobre sus territorios, (…)
su integridad cultural o (…) cualquier otro aspecto de su cosmovisión”[54].
28.
Expediente T-7.474.979[55]. Manifestó que se debe conceder la tutela porque la consulta previa
es un mecanismo a través del que las comunidades minoritarias “demuestran su
aceptación o inconformismo con las decisiones tomadas por los estamentos
estatales, que, sin mediar consentimiento alguno, autorizan actuaciones que
pueden o no afectar la dignidad humana, el derecho a vivir en un ambiente sano”[56].
Occidental
29.
Expediente T-7.466.000[57]. Solicitó negar el amparo porque en los procesos de EIA y
licenciamiento ambiental, los cuales fueron debidamente socializados con las
comunidades aledañas al Proyecto, no se acreditó la presencia de una comunidad afrodescendiente
en la vereda el Oasis[58] “que ameritara adelantar el trámite de consulta previa, lo
cual se vio corroborado por la información recibida [por] parte de diferentes
entidades públicas”[59]. Señaló que con
base en la ratio de la sentencia SU-123 de 2018, el deber de consulta
nace cuando “determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un
pueblo étnico”. En el caso, el proyecto “no generan ningún tipo de
impacto o afectación a [la comunidad de el Oasis]”[60], entre otras, porque se trata de una superposición del 0.96% del
área del proyecto y, en todo caso, dicha área es una zona de exclusión en la
que “no se va a desarrollar ninguna actividad relacionada con la exploración
de hidrocarburos”[61].
30.
Sobre la diligencia y buena
fe de la compañía, argumentaron que se prueba en varias actividades[62] como: (i) la obtención de la certificación
sobre la falta presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del
Proyecto APE Primavera; (ii) la creación de múltiples canales de información y
retroalimentación entre Occidental y la comunidad, los cuales permitieron “mantener
un diálogo permanente con los habitantes de la zona”; y (iii) se
socializaron los resultados de los EIA a través de diferentes medios. En
conjunto, Occidental “desplegó todos sus esfuerzos para dar a conocer el
Proyecto (…) [y] usó todos los medios de comunicación posibles (radio, prensa,
comunicaciones escritas, puntos móviles de información)”[63]. Paralelamente, señaló la entidad
accionada que los accionantes no manifestaron, en ninguna oportunidad (i) su
pertenencia a una comunidad étnica; (ii) las presuntas afectaciones; (iii) su
oposición frente al proyecto; (iv) ni sus inquietudes. Por último, indicaron
que no se pueden desconocer los esfuerzos de información y diálogo adelantados
desde 2017 con la comunidad El Oasis, ni tampoco la negligencia de los
accionantes cuyos reparos se originaron con el otorgamiento de la licencia
ambiental[64].
31.
Expediente T-7.474.979[65]. La empresa solicitó negar el
amparo pues ni la vereda Santa Clara ni el predio “El Encanto” hacen parte de
los territorios colectivos que conforman el Consejo Comunitario Panamá de
Arauca[66].
Precisan que “no por el hecho de que algunos miembros del Consejo
Comunitario Panamá de Arauca habiten en un lugar distinto al territorio de la
comunidad étnica esto convierta [tal] territorio en un colectivo sujeto de
consulta”[67].
En esta línea, el Proyecto APE Primavera no tiene “ningún impacto en el área
de influencia del Consejo Comunitario [accionante]” y “no se van a
producir afectaciones al ambiente, la salud, la estructura social, económica o
cultural del grupo”[68].
32.
Con relación a los
impactos sobre la vereda Santa Clara, reiteran que ya se abordan en la licencia
ambiental. También que el Proyecto se socializó en la vereda Santa Clara y en
el proceso estuvo presente la propietaria del predio “El Encanto”[69]. En este orden, la comunidad es “el
primer responsable en la determinación de las supuestas afectaciones y en
garantizar que el trámite de consulta previa se lleve a cabo de tal manera que
no se vulneren los derechos de los grupos étnicos”[70], asunto que no se manifestó a
Occidental en ninguna de las actividades de socialización del Proyecto.
D.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Expediente T-7.466.000
Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Arauquita (Arauca), el 7 de febrero de 2019
33.
El juez de primera
instancia resolvió amparar el derecho fundamental a la consulta previa. Por
lo que se le ordenó a Occidental adelantar el trámite de consulta previa frente
al Proyecto APE Primavera tanto con los habitantes de la vereda el Oasis y como
con el Consejo Comunitario el Oasis. Precisó que la socialización dentro de la
comunidad no reemplaza la consulta previa[71]
y que, por ende, hasta que no se surta el trámite ordenado, Occidental “deberá
abstenerse de adelantar cualquier ejecución del proyecto”[72].
Impugnación
34.
El 14 de febrero de
2019 el Min Interior[73]
y Occidental[74]
impugnaron el fallo.
35.
El Ministerio precisó
que la certificación de su competencia evidencia “la presencia de una
comunidad étnica, dentro de un área donde a futuro se vaya a realizar una obra,
proyecto o actividad, con el fin, que, dentro de un proceso de consulta previa,
se identifiquen los impactos y se fijen las medidas de manejo, compensación,
prevención y mitigación”[75]. En este orden, citando jurisprudencia
constitucional[76], cuestiona la tutela al derecho a la consulta previa sin haber
determinado “la existencia de una afectación directa a comunidades étnicas
con la ejecución del proyecto”[77]. Finalmente, señaló al juez contencioso
administrativo como el juez natural para debatir la revocatoria y/o suspensión
de la Resolución No. 01638 de 2018 de la ANLA.
36.
Occidental reitera que
el Min Interior es el competente para dar cuenta sobre la presencia de
comunidades étnicas[78].
Resaltan que el fallo de primera instancia omitió acoger la sentencia SU-123 de
2018 y, por eso, no valoró (i) la actuación de buena fe, ni la presunción de
legalidad de los actos administrativos en debate; (ii) no probó la afectación
directa a la comunidad[79];
y (iii) desconoce que la consulta previa tiene el objeto “de hacer
partícipes a las comunidades étnicas (…) y no respecto de la comunidad en
general como pretende hacerlo el Despacho”[80]
. Reiteran que para El Oasis no existe afectación pues es una zona de exclusión,
dentro del área de influencia del proyecto, según lo reconoce expresamente la
Resolución No. 01638 de 2018 de la ANLA[81].
Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Saravena (Arauca), el 13 de mayo de 2019
37.
El juez de segunda
instancia confirmó la sentencia de primera instancia. Sin embargo, ordenó al
Min Interior realizar la consulta previa para “las comunidades que habitan
el territorio de influencia” en el término de cuatro meses. Asimismo, señaló
la “suspensión inmediata de los efectos de la Resolución N° 01638 de 2018
(…) hasta que (…) (se) agote el trámite de consulta previa”[82]. La providencia circunscribió la
afectación directa a “las obras que se van a generar”[83] y consideró que la certificación de ausencia de comunidades
étnicas proferida por el Min Interior se hizo a partir de “la base de
datos que maneja esa entidad (…) sin hacer una verificación precisa y objetiva
en el sitio de influencia”[84].
38.
Occidental presentó la
solicitud de aclaración buscando que se permitiera continuar con las labores
colaterales[85].
En auto del 21 de mayo de 2019 el juez de segunda instancia negó la solicitud
de aclaración, pues la sentencia “es muy clara y respetó el principio de
congruencia”[86].
Expediente T-7.474.979
Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Arauquita (Arauca), el 27 de febrero de 2019
39.
El juez de primera
instancia resolvió amparar el derecho a la consulta previa porque, según
la Alcaldía Municipal, el Proyecto APE Primavera “si causa afectaciones de
diversa índole”[87].
Explica que una parte de la comunidad negra está geográficamente ubicada en la
vereda Santa Clara, donde influye el proyecto de referencia. Concluyó que el
Min Interior no realizó “una verificación en terreno, con lo que incumplió
sus obligaciones y condujo vulneración (…) de los derechos de las comunidades
afectadas”[88].
También, previno a Occidental para que “hasta tanto no se dé cumplimiento a
la orden (…) se deberá abstener de adelantar cualquier ejecución del proyecto”[89].
Impugnación
40.
El 5 de marzo de 2019,
el Min Interior[90]
impugnó el fallo argumentando que (i) no hay solicitudes de certificación de
presencia de comunidades en el área del proyecto, por lo que se dificulta el
proceso para identificar los impactos y fijar las medidas de manejo,
compensación, prevención y mitigación[91];
(ii) realizar la consulta previa sin antes determinar la existencia de la
afectación directa desconoce el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional[92]; y (iii) explican que no hay
subsidiariedad, pues a falta de perjuicio irremediable, la revocatoria o
suspensión de la licencia ambiental es competencia del juez contencioso[93].
41.
El 7 de marzo de 2019,
Occidental[94]
presentó la impugnación reiterando que “el Consejo Comunitario NO tiene su
ubicación geográfica en la vereda Santa Clara”[95]. Reiteran que en la vereda Santa
Clara se adelantó un trabajo de socialización completo, que las tierras de la
vereda no pertenecen a ninguna comunidad étnica y que los impactos generados se
encuentran debidamente contemplados y manejados en la licencia ambiental[96]. Con relación a la consulta previa
precisan que no hay afectación directa, pues el Consejo Comunitario Panamá de
Arauca no desarrolla sus actividades en el área de influencia del proyecto,
sino a 8 kilómetros de distancia[97].
Finalmente, solicitan aplicar la sentencia SU-123 de 2018 y sus reglas[98].
Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Saravena (Arauca), el 27 de mayo de 2019
42.
El juez de segunda
instancia confirmó el fallo de primera instancia ordenando al Min Interior
adelantar una visita de verificación en la zona de influencia del Proyecto APE
Primavera y a realizar la consulta previa dentro de los cuatro meses siguientes
a la fecha de notificación del fallo[99]. Concluyó que el proyecto de referencia
abarca un área muy amplia que está “habitada por diferentes comunidades [y,
por ende,] se verían directa e indirectamente afectados”[100]. Reconoció que el Consejo Comunitario
Panamá de Arauca no se sitúa en la vereda Santa Clara, ni dentro del área de
influencia del proyecto, sin embargo, “existen algunos asentamientos de
comunidades afrodescendientes sobre quienes se debe establecer si efectivamente
están dentro de aquellas comunidades que por su diferenciación étnica (…)
conduce necesariamente para que se lleve a efecto la consulta previa”[101]. Además, indicó el juez de segunda
instancia que la socialización no fue suficiente y que, en todo caso, no reemplaza
el trámite formal de consulta en los términos del Convenio 169 de la OIT.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
43.
En auto del 10 de
septiembre de 2019 el Magistrado Alejandro Linares Cantillo remitió
su manifestación de impedimento, conjunta para ambos expedientes, conforme a los artículos
56 del Código de Procedimiento Penal y 99 del Acuerdo 02 de 2015 de la Corte
Constitucional. Lo anterior, invocando la cuarta causal de impedimento[102] ya que, actuó como
apoderado general de Ecopetrol S.A., en su calidad de Vicepresidente Jurídico.
44.
En auto del 12 de septiembre de 2019, la Sala
de Selección de Tutelas Número Nueve, respecto de los expedientes T-7.466.000 y
T-7.474.979, decidió: (i) negar los impedimentos presentados por el suscrito;
(ii) aceptar las insistencias presentadas por la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado para los expedientes de referencia; y (iii) acumular ambos
expedientes por unidad de materia[103].
En la misma providencia, entonces, se seleccionaron para revisión los referidos
expedientes, con base en la necesidad de
pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial (criterio objetivo),
correspondiéndole esta labor al Magistrado Alejandro
Linares Cantillo[104].
45.
En auto del 14 de
enero de 2020, con base en el artículo
64 del Reglamento de la Corte Constitucional, el Magistrado sustanciador
resolvió practicar pruebas[105].
Ofició, para el efecto, a los accionantes de los expedientes de referencia, a
Occidental, a la ANLA y al    Ministerio del Interior[106]. En el mismo auto ordenó la
suspensión de términos de los procesos[107].
46.
El Min Interior[108] precisó que el concepto técnico que
soportó la certificación N° 1330 del 27 de noviembre de 2017 “fue realizado
por dos profesionales (i) un geógrafo y (ii) un antropólogo”[109]. Su elaboración contó con el EIA,
estudios de bases de datos, análisis cartográfico y geográfico, con el fin de “identificar
asentamientos, usos y costumbres, tránsito y movilidad; el contexto territorial
y las relaciones que se dan en ese entorno”[110]. Explicó que prescindió de la visita
técnica en 2017 porque el conjunto de información, aportada por el solicitante
y recaudada por los profesionales, era suficiente. Sin embargo, aclaró que realizó
la visita técnica de verificación al Proyecto APE Primavera del 25 al 29 de
junio de 2019, oportunidad en la que, nuevamente, concluyó que “no se
registra presencia de comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas
directamente por la realización del Proyecto (…) en su cohesión social,
económica, ambiental o cultural”[111]. Finalmente, citó diferentes referencias
normativas que le permiten concluir que las visitas de verificación son
análisis que recaen sobre minorías étnicas y no sobre habitantes de veredas[112].
47.
Occidental[113] definió zonas de exclusión como “áreas
que no podrán ser intervenidas por actividades del proyecto (…) [ni] siquiera ejecutar
actividades de impacto ambiental”[114].
Por ello, en tales áreas no hay afectaciones directas al estar vedadas “de
ser sede de actividades que eventualmente generen impactos positivos o
negativos”[115].
Reiteraron que ni los ciudadanos ni las autoridades locales presentaron
oposiciones o reclamaciones referidas a la ejecución del Proyecto durante la
socialización permanente y progresiva que se realizó entre junio y diciembre de
2017. Solo hubo inconformidades generales relacionadas con el modelo económico
y el sistema de redistribución de recursos en el sistema de regalías[116].
48.
Con relación al
cumplimiento de las órdenes de instancia, Occidental suspendió las actividades
del Proyecto y reiteró que se realizó la visita de verificación por parte
del Min Interior, cuyo informe del 12 de agosto de 2019 concluyó que para
las veredas Santa Clara y El Oasis, “no se registra presencia de comunidades
étnicas que sean susceptibles de ser afectadas directamente por la realización
del proyecto (…) y al no haber presencia de grupos étnicos susceptibles de
afectación directa (…) no resulta procedente el proceso de Consulta
Previa”[117] (negrillas fuera del texto original).
49.
Con respecto a la
vereda El Oasis (expediente T- 7.466.000), Occidental precisó que dos miembros del Consejo
Comunitario El Oasis “prestaron servicios para el desarrollo de [las]
socializaciones” y recibieron remuneración por tal ejecución[118]. Resaltaron que el área de la vereda El
Oasis superpuesta al área de influencia del Proyecto es del 0.96% y que, en
todo caso, corresponde a una zona de exclusión porque El Oasis carece de vías
de acceso. En consecuencia, por la falta de actividades en las cercanías de la
vereda, descartan las afectaciones directas[119]. La imagen anterior muestra la relación
entre la vereda El Oasis y el Proyecto APE Primavera[120]:
50.
Frente a la vereda
Santa Clara precisó que se encuentra dentro del área de influencia del Proyecto
y que, en consecuencia, sus habitantes – incluida la propietaria del predio “El
Encanto” – estuvieron involucrados en todo el proceso de socialización. Indicó
que “El Encanto” está demarcado como zona de exclusión y que no hace parte de
los territorios colectivos del Consejo Comunitario Panamá de Arauca, sino que
es una propiedad de un individuo que pertenece a dicho Consejo[121]. Aclaró que entre el área de influencia
del Proyecto y el predio “Aguas Blancas” hay 4.93 kilómetros. También que el
área de influencia y el Centro Poblado Panamá de Arauca están separados por
7.36 kilómetros[122]. De esta manera, los asentamientos que se encuentran fuera del
área de influencia del proyecto, como se evidencia en la imagen posterior, no
reciben ninguna afectación directa del Proyecto[123]:
51.
Por último, en su
respuesta al auto de pruebas, Occidental indicó que la ANLA[124] definió zonas de exclusión como las
áreas en las que “no se permite o no se encuentran autorizadas la ejecución
de actividades del proyecto, debido a que corresponden a zonas con una muy alta
sensibilidad e importancia ambiental en los diferentes medios (abiótico,
biótico y socioeconómico), y que presentan algún tipo de restricciones legales”[125]. Asimismo, aportó la Resolución
1638 del 27 de septiembre de 2018 al expediente.
52.
Los accionantes en el Expediente
T-7.466.000[126] manifestaron que el derecho a la consulta
previa no está supeditado a la oposición en el proceso de socialización ni a la
prueba de afectaciones directas, pues las “comunidades étnicas cuentan con
[éste] derecho por su existencia misma”[127]. Adicionalmente, listan 32 eventuales
afectaciones que podría generar el Proyecto, fundamentadas, no en el Proyecto
APE Primavera, sino en los proyectos “Caricare”, “Cosecha” y “Línea de Flujo”[128]. En otras palabras, los accionantes
indican que esas son las eventuales afectaciones que podrían ocurrir y llegan a
dicha conclusión a partir de lo ocurrido en los tres proyectos de exploración y
explotación antes mencionados. Finalmente, afirmaron que la carga de la prueba
sobre las afectaciones directas le corresponde a las accionadas[129].
53.
Los accionantes en el Expediente
T-7.474.979[130] indicaron que el Consejo Panamá de Arauca
“nunca fue invitado oficialmente a los eventos de socialización”[131], a pesar de que algunas familias habitan
en la vereda Santa Clara. Señalaron que la certificación del Min Interior “no
es una condición necesaria ni suficiente para considerar que no se requiere (…)
una consulta previa”[132]. Enuncian las 32 eventuales afectaciones directas cuya fuente son
otros proyectos diferentes al Proyecto APE Primera (en los mismos términos del
numeral anterior).
54.
Occidental se
pronunció sobre las pruebas recaudadas en sede de revisión[133]. Indicó que los accionantes, en
ambos expedientes, parten de afirmaciones generales sin ninguna relación con el
Proyecto, que no logran precisar el contenido de una afectación directa que
genere el Proyecto a la comunidad y que la consulta previa protege comunidades
étnicas y no individuos que se consideren afectados o a habitantes de una
vereda. Precisaron que las consultas previas realizadas frente a una comunidad
étnica están ligadas a un proyecto particular, y el hecho de que estas se hayan
consultado en el pasado no genera, automáticamente, la obligación de realizar
el trámite, tratándose de proyectos diferenciables[134].
Suspensión de términos
judiciales
55.
En
cumplimiento de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y por el Consejo
Superior de la Judicatura, mediante Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518,
PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528,
PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y
PCSJA20-11567 adoptados con ocasión de la emergencia sanitaria ocasionada por
la pandemia que afectaba a Colombia, los términos fueron suspendidos en el
asunto de la referencia, entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020.
Igualmente, por tratarse de vacancia judicial en semana santa, durante los días
4 a 12 de abril de 2020, los términos judiciales tampoco corrieron.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
56.       La Sala Cuarta de Revisión es competente
para conocer de las presentes acciones de tutela de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 12 de
septiembre de 2019 de la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve[135].
B.
CUESTIONES
PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
57.
De conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte[136], la acción de tutela es una acción
de carácter residual y subsidiaria, mediante la cual toda persona[137], podrá solicitar, ya sea por sí
misma o a través de su representante o quien agencie sus derechos, la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, ante la acción u omisión de
cualquier autoridad o particular en las circunstancias que señala el mismo
decreto.
58.
De esta manera, por su
naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como
medio de protección definitivo o transitorio. Entonces, procederá como
mecanismo transitorio cuando a pesar de contar con otro medio de defensa
idóneo, se ejerza para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y
procederá como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuente
con otra alternativa de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo uno, carezca
de idoneidad y eficacia para la protección eficaz e integral de los derechos
fundamentales.
59.
Como primera medida,
la Sala estudiará si las acciones de tutela objeto de revisión, cumplen con los
requisitos generales de procedibilidad.
Procedibilidad de la acción de tutela – casos concretos
60.
Legitimación por
activa: El artículo 86 de
la Carta establece que cualquier persona podrá acudir a la acción de tutela
para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, ante
su amenaza o vulneración.
61.
Esta Sala considera
que se acredita el requisito de legitimación por activa, pues los accionantes
que concurren, en cada uno de los casos, actúan, con las calidades debidamente
acreditadas, como representantes legales de los Consejos Comunitarios que reclaman
la protección del derecho a la consulta previa[138] y como delegados ante el ENCP[139].
62.
Legitimación por
pasiva: El artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[140]
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad
que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede
contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido
en el Capítulo III del mencionado decreto. En vista de que las tutelas objeto
de revisión tienen identidad en las partes accionadas, la Sala abordará
conjuntamente el análisis del requisito.
63.
Del Min Interior se alega
que no realizó la visita técnica de verificación cuando emitió la certificación
Nº1330 de 2017[141].
Sobre este punto, la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013 establece que en caso
de que la Dirección de Consulta Previa, adscrita a tal Ministerio, “considere que es necesario tener certeza
sobre los límites espaciales, colindancias y proximidad del área solicitada en
relación con territorios que registren presencia de comunidades étnicas, se
realizará una visita de verificación”[142].
Además, que omitió certificar la existencia de las comunidades afro que
integran los respectivos Consejos Comunitarios (El Oasis y Panamá de Arauca)
con lo cual, como autoridad encargada de tal certificación, vulneró sus
derechos. Tratándose de una autoridad de orden nacional a la que se le
cuestiona la posible vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, la
Sala concluye que el Min Interior se encuentra legitimado por pasiva en este
trámite de tutela.
64.
Con respecto al Min
Ambiente, vinculado en ambos procesos por el juez de primera instancia (ver supra,
numerales 3 y 5), la Sala encuentra que no hay legitimación por pasiva por dos
razones. Primero, las acciones u omisiones que presuntamente afectan los
derechos fundamentales no pueden ser consideradas en abstracto. En esta medida,
en los procesos de tutela no se logró adjudicar una acción u omisión al
Ministerio que haya incidido en la presunta vulneración del derecho a la
consulta previa. Segundo, porque el Min Ambiente no es competente para
adelantar los trámites de consulta previa (le corresponden al Min Interior[143]), ni tampoco para expedir licencias
ambientales, pues según el Decreto 3570 de 2011 sólo le corresponde dar lineamientos
generales e impersonales en esta materia[144].
Por lo que, la Sala reconoce la falta de legitimación por pasiva del Min
Ambiente en estos casos acumulados.
65.
Frente a la ANLA, la
Sala rescata que es la entidad competente para emitir la licencia ambiental.
Ante dicha entidad se surtió el trámite de licenciamiento del Proyecto APE
Primavera[145].
Parte de los reproches de las comunidades accionantes, tienen como base la
licencia ambiental, por vulnerar su derecho a la consulta previa. En
consecuencia, ante la potencial vulneración del derecho a la consulta previa
por parte de la ANLA, la Sala reconoce que dicha entidad se encuentra legitimada
por pasiva[146].
66.
Al revisar el
cumplimiento de este requisito para la Alcaldía de Arauquita, la Sala encuentra
que no se cumple porque como autoridad municipal carece de competencia para
concurrir al trámite de consulta previa. Según la sentencia SU-123 de 2018, al
trámite comparecen el Min Interior, la comunidad étnica y el gestor del
proyecto. Por lo que, la Sala encuentra la falta de legitimación por pasiva de
la Alcaldía de Arauquita en estos casos acumulados.
67.
Occidental, como empresa
accionada, es una persona jurídica de naturaleza privada que realiza,
principalmente, actividades de exploración y explotación dentro del sector de
hidrocarburos. Sobre el
particular, el inciso quinto del artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela contra particulares procede: (i) si estos
están encargados de la prestación de servicios públicos; (ii) si su conducta
afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes
el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. En el
presente caso es relevante el segundo supuesto, al ser el operador de la actividad extractiva
cuestionada[147]
y acusada de vulnerar el derecho fundamental a la consulta previa. Por lo que,
Occidental cuenta con legitimación por pasiva en estos casos acumulados.
68.
Conclusiones de la
legitimidad por pasiva: En
síntesis, dentro de los expedientes T-7.466.000 y T-7.474.979, el Min Ambiente y la Alcaldía de Arauquita no están legitimadas
por pasiva pues, primero, carecen de competencias relacionadas con el trámite
de consulta previa y segundo, no se les podría entonces atribuir una acción u
omisión concreta que refleje la posible amenaza o vulneración de los derechos
fundamentales por parte de estas autoridades. Por el contrario, contra el Min
Interior, la ANLA y Occidental procede la acción de tutela en los procesos de
referencia, puesto que son partes activas en el proceso de consulta previa,
potencialmente vulnerado en el trámite del licenciamiento ambiental del
Proyecto.
69.
Inmediatez: En relación con la inmediatez, la jurisprudencia ha sostenido que
la acción de tutela no tiene un término de caducidad[148] pues el artículo 86 de la
Constitución dispone que puede interponerse “[…] en todo momento y lugar […]”.No obstante, esta Corte
también ha indicado que ello no supone una facultad para presentar la tutela en
cualquier tiempo; una interpretación semejante pondría en riesgo la seguridad
jurídica y desnaturalizaría la acción misma, concebida, según el propio
artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata”. A partir de lo expuesto,
se ha entendido que la presentación de la tutela debe obedecer al criterio de
razonabilidad, so pena de declarar su improcedencia[149]
No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la
razonabilidad del plazo, le corresponde al juez constitucional evaluar, a la
luz de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un plazo razonable.
70.
En los casos objeto de referencia se cumple el requisito de
inmediatez, pues pasaron cuatro meses entre el otorgamiento de la licencia
ambiental (27 de septiembre de 2018) (ver supra, numeral 20)
y la presentación de las respectivas tutelas. La tutela dentro del Expediente T-7.466.000 se interpuso el 22 de enero de
2019, y la tutela presentada en el Expediente T-7.474.979 el 13 de febrero de 2019. Para la Sala, cuatro
a cinco meses es un término que permite acreditar el requisito de inmediatez,
pues las tutelas se presentaron “dentro del plazo razonable a la eventual
vulneración del derecho a la consulta previa”[150].
71.
Subsidiariedad: A la luz del artículo 86
de la Constitución, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la
reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia[151], la acción de
tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por esta razón, solo procede
como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese medio carezca de idoneidad o
eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto[152]. Además, procederá
como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable en un derecho fundamental. También, la procedencia como
medio transitorio exige acreditar: (i) la temporalidad, vista como
la afectación inminente; (ii) la urgencia de las medidas en la protección del derecho amenazado;
(iii) la gravedad en el grado de afectación del derecho; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para
garantizar el amparo del derecho[153].
72.
Respecto a la
subsidiariedad en asuntos relacionados con el ejercicio del derecho a la
consulta previa, en la sentencia SU-123 de 2018 esta Corte estableció que “las acciones contenciosas carecen de
idoneidad[154]
para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las
autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que afectan a esas
colectividades”. De modo
que, en los términos de dicha sentencia de unificación, los medios de control de nulidad simple, así como de nulidad y
restablecimiento del derecho, no son mecanismos judiciales que permitan
proteger el derecho a la consulta previa porque “estudiar la
legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento
que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función
protectora de los derechos fundamentales”[155].
73.
De esta forma y de
conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional[156], la acción de tutela es el medio idóneo
y eficaz para asegurar la protección del derecho a la consulta previa y la
protección de los pueblos indígenas. En este orden de ideas, aunque en sede de
revisión los accionantes manifestaron no haber adelantado acción judicial
distinta a la tutela, lo cierto es que concurren dos hechos que permiten
acreditar el requisito de subsidiariedad: (i) se trata de comunidades
étnicas; y (ii) existe un trámite de licenciamiento ambiental, que no fue
precedido por la consulta previa, lo que, potencialmente desconocería el
derecho fundamental de dichas comunidades.
Teniendo en cuenta el cumplimiento de los
requisitos de procedencia de la acción de tutela, se procederá al análisis de
fondo.
C.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
74.
Conforme a los hechos
expuestos en la Sección I de esta sentencia, corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión resolver tres problemas jurídicos. En primer orden, y en virtud de un
hecho nuevo constatado en sede de revisión (ver supra numeral 46)[157]
establecer si ¿el Min Interior, al omitir la visita técnica en el proceso de
certificación, comprometió el derecho al debido proceso de los accionantes al
no certificar su presencia en la zona de influencia del proyecto?
75.
En segundo lugar,
teniendo en cuenta la presunta proximidad entre las comunidades, sus territorios
y el área de influencia del Proyecto APE Primavera, deberá responder los siguientes
problemas jurídicos: ¿si el trámite de licenciamiento ambiental del Proyecto
APE Primavera vulneró el derecho a la consulta previa de: (i) el Consejo Comunitario El Oasis (Expediente T-7.466.000); y/o (ii) el Consejo Comunitario Panamá
de Arauca (Expediente T-7.474.979)?
76.
No obstante, de
conformidad con las pruebas allegadas en sede de revisión, el Min Interior y
Occidental, como accionados dentro de los procesos de referencia, pusieron en
conocimiento de la Sala que: (i) mediante sentencia del 27 de mayo de 2019 el
juez de tutela, en segunda instancia (Expediente T-7.474.979),
ordenó realizar la visita de verificación (ver supra, numerales 37 y 42); (ii) el Min Interior realizó la visita de verificación los días
25 al 29 de junio de 2019 (ver supra, numeral 46); y (iii) el informe de dicha visita, del 12 de agosto de 2019,
concluyó que: “al no haber presencia de grupos étnicos susceptibles de
afectación directa (…) no resulta procedente el proceso de
Consulta Previa” (ver supra, numeral 48). Por lo
expuesto, antes de absolver el primer problema jurídico planteado, la Sala
entrará a estudiar la figura de la carencia actual de objeto en la
jurisprudencia constitucional, sus modalidades y desarrollo, así como a
determinar si se configuró dicho fenómeno en el presente caso. Lo anterior, sin
perjuicio de desconocer el marco normativo de la visita de verificación objeto
de debate.
77.
Posteriormente, para
abordar los otros problemas jurídicos planteados, la Sala estudiará la
relevancia de la consulta previa, y reiterará las reglas jurisprudenciales
previstas en la SU-123 de 2018, en donde se señaló que la consulta es un
mecanismo dialógico que permite la confluencia armónica de varias cosmovisiones
culturales, en aplicación al carácter pluralista y multicultural del Estado
colombiano. Para el efecto, estudiará el requisito de afectación directa, la
debida diligencia y precisará los derechos y deberes propios de las partes que
interactúan en el ejercicio del derecho de consulta previa. Con base en dichas
consideraciones, procederá a solucionar cada uno de los casos.
D.
CARENCIA ACTUAL
DE OBJETO – MODALIDADES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[158]
78.
La jurisprudencia
constitucional ha reiterado que durante el trámite de la acción de tutela,
hasta antes de que se profiera sentencia, pueden presentarse tres situaciones:
(i) que los hechos que dieron origen a la acción persistan, y el asunto amerite
emitir un pronunciamiento de fondo, porque se encuentran satisfechos los
requisitos generales de procedencia y puede evidenciarse la configuración de la
vulneración alegada, caso en el cual es procedente amparar los derechos
invocados, o no pudo comprobarse la afectación de un derecho fundamental, y
debe negarse la protección deprecada; (ii) que persistan los hechos que dieron
origen al amparo, pero el caso no cumpla los requisitos generales de
procedencia, caso en el cual debe declararse improcedente la acción de tutela;
o (iii) que ocurra una variación sustancial en los hechos, de tal forma
que desaparezca el objeto jurídico del litigio, porque fueron satisfechas las
pretensiones, ocurrió el daño que se pretendía evitar, o se perdió el interés
en su prosperidad. Los escenarios descritos en este último evento, han sido
conocidos en la jurisprudencia como el hecho superado, daño consumado
y situación sobreviniente, y son las modalidades en las que puede
darse la carencia actual de objeto.
79.
Al respecto, este
tribunal ha reconocido que antes de emitir un pronunciamiento de fondo en el
marco de un proceso de tutela, pueden presentarse ciertas circunstancias que,
por encajar en alguna de las hipótesis mencionadas en el literal (iii)
anterior, hacen desaparecer el objeto jurídico de la acción, de tal forma que
cualquier orden que pudiera emitirse al respecto “caería en el vacío” o “no
tendría efecto alguno”[159].
80.
La primera modalidad,
conocida como el hecho superado, se encuentra regulada en el artículo 26
del Decreto 2591 de 1991[160],
y consiste en que, entre la interposición de la acción de tutela, y el momento
en que el juez va a proferir el fallo, se satisfacen íntegramente las
pretensiones planteadas, por hechos atribuibles a la entidad accionada. De esta
forma, pronunciarse sobre lo solicitado carecería de sentido, por cuanto no
podría ordenarse a la entidad accionada a hacer lo que ya hizo, o abstenerse de
realizar la conducta que ya cesó, por su propia voluntad. En este caso, el juez
no debe emitir un pronunciamiento de fondo, ni realizar un análisis sobre la
vulneración de los derechos, pero ello no obsta para que, de considerarlo
necesario, pueda realizar un llamado de atención a la parte concernida por la
falta de conformidad constitucional de su conducta, conminarla a su no
repetición o condenar su ocurrencia[161].
81.
De esta manera, para
que se configure la carencia actual de objeto por hecho superado, deben
acreditarse tres requisitos, a saber: (i) que ocurra una variación en los
hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique una
satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se
deba a una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que pueda
afirmarse que la vulneración cesó, por un hecho imputable a su voluntad. Así,
esta Corte ha procedido a declarar la existencia de un hecho superado,
por ejemplo, en casos en los que las entidades accionadas han reconocido las
prestaciones solicitadas[162],
el suministro de los servicios en salud requeridos[163], o dado trámite a las solicitudes
formuladas[164],
antes de que el juez constitucional o alguna otra autoridad emitiera una orden
en uno u otro sentido.
82.
Por su parte, el daño
consumado se configura cuando, entre el momento de incoarse la acción de
tutela y el pronunciamiento por parte del juez, ocurre el daño que se pretendía
evitar. De esta manera, cualquier orden que pudiera dar el juez sobre las
pretensiones planteadas, también “caería en el vacío”, por cuanto el
objeto mismo de la tutela, que es lograr la protección inmediata y actual de
los derechos fundamentales, ya no podría materializarse debido a la consumación
del perjuicio que pretendía evitarse.
83.
Sobre este escenario,
la Corte ha precisado que al no ser posible hacer cesar la vulneración, ni impedir
que se concrete el peligro, lo único que procede es el resarcimiento del daño
causado, no siendo la tutela, en principio[165],
el medio adecuado para obtener dicha reparación[166]. De esta manera, se ha procedido a
la declaratoria del daño consumado, por ejemplo, en casos en los que,
tras la muerte del peticionario, no es posible restablecer la vulneración del
derecho a la salud de que este fue objeto[167],
o se comprobó la dilación injustificada en resolver de forma oportuna las
solicitudes de servicios en salud por él planteadas[168].
84.
Así, para que se
configure el fenómeno del daño consumado, debe acreditarse que: (i) ocurra una
variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que la misma derive en
una afectación al peticionario; (iii) que esa afectación sea resultado de la
acción u omisión atribuible a la parte accionada que motivó la interposición de
la acción; y (iv) que, como consecuencia de ello, ya no sea posible al juez
acceder a lo solicitado.
85.
Finalmente, la situación
sobreviniente se configura en aquellos casos en los que, entre la
interposición de la acción y el momento del fallo, ocurre una variación en los
hechos, de tal forma que: (i) el accionante asumió una carga que no debía
asumir; (ii) a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado del
proceso; o (iii) las pretensiones son imposibles de llevar a cabo[169]. En este escenario, a diferencia
del hecho superado, la presunta vulneración de los derechos no cesa por
una actuación desplegada por la entidad accionada, sino por circunstancias
ajenas a su voluntad.
86.
La Corte ha aplicado
esta figura, por ejemplo, en aquellos casos en los que ya no es posible acceder
a lo solicitado, porque: (i) la vulneración cesó en cumplimiento de una orden
judicial[170];
(ii) la situación del accionante mutó, de tal forma que ya no requiere lo que
había solicitado inicialmente[171];
y (iii) se reconoció a favor del demandante un derecho, que hizo que perdiera
el interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela[172]. En todos estos casos, esta corporación
concluyó que las situaciones de los accionantes no encajaban en el supuesto de hecho
superado, ni daño consumado, toda vez que aquellos ya habían perdido
cualquier interés en la prosperidad de sus pretensiones, pero por hechos que no
podían atribuirse al obrar volitivo de las entidades demandadas. Para que se
configure la situación sobreviniente, es necesario que: (i) ocurra una
variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación
implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus
pretensiones, o que estas no se puedan llevar a cabo; y (iii) que la alteración
en los hechos no sea atribuible a una conducta asumida por la parte accionada.
87.
De conformidad con lo
expuesto, en caso de que, al momento de proferir el fallo, el juez observe una
variación en los hechos que implique la configuración de alguno de los
escenarios anteriores, corresponde a este declarar la carencia actual de
objeto, ya que cualquier orden que pudiera impartirse sobre lo solicitado sería
“inocua” o “caería en el vacío”.
E.
SOBRE LA
COMPETENCIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR PARA CERTIFICAR LA PRESENCIA DE
COMUNIDADES ÉTNICAS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[173]
88.
El
Min Interior es la entidad competente para certificar, a petición de la parte
interesada en el desarrollo de cierto proyecto, obra, actividad o intervención,
la presencia de comunidades étnicas en las áreas donde éstos se pretendan
realizar[174].
El proceso de certificación se encuentra reglado en la Directiva Presidencial No.
10 de 2013 y esta Corte ha precisado que “la certificación del
Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en la zona de
desarrollo de un proyecto no constituye a la comunidad ni a sus derechos,
puesto que se limita a dar cuenta de ella y de su ubicación”[175]. No obstante,
reconoce que, cuando concurra (i) una certificación que niegue la presencia de
comunidades étnicas; y (ii) a falta de indicios sobre las afectaciones directas
en determinada comunidad étnica, por disposición legal y jurisprudencial, se
prescinde del trámite de consulta previa.
89.
La Directiva
Presidencial No. 10 de 2013 establece que se debe realizar visita a la zona
únicamente cuando existan dudas sobre la presencia de comunidades étnicas
dentro del área de influencia del proyecto. Esto quiere decir que procede la visita cuando sean insuficientes tanto las bases
de datos del Ministerio como la cartografía georreferenciada para determinar si
en perímetro determinado hay o no comunidades étnicas[176]. Adicionalmente, la Directiva mencionada
establece tres supuestos en los que realizar la visita es obligatorio: (i) el
asentamiento de comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo de
usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito
de comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto[177].
También dispone que las
conclusiones derivadas de la visita técnica de verificación queden plasmadas en
un informe técnico, el cual dará cuenta, entre otras, de las conclusiones
antropológicas, cartográficas y geográficas[178].
La jurisprudencia constitucional ha modulado la interpretación textual de la
norma.
90.
En tal sentido, la
Corte Constitucional señaló que la zona a la que se refiere la visita técnica
no está circunscrita al área de influencia directa del proyecto, obra o
actividad, sino al territorio étnico colindante o subyacente a los perímetros
demarcados como zona de influencia[179].
Lo anterior, en términos de la sentencia T-281 de 2019, es determinante para la
protección de los derechos de las comunidades étnicas, pues “[d]ejar de certificar
la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro de la zona
de influencia de un proyecto, fijada por el ejecutor del mismo, supone de
entrada arrebatarles el derecho a la consulta previa”.
91.
Como resultado, la
sentencia SU-123 de 2018 estableció que el análisis cartográfico y comparativo de bases de datos es insuficiente, y,
por ello, el Ministerio debe realizar la visita técnica de campo cuando ejecute
el trámite de certificar la presencia de comunidades étnicas. El deber de agotar la visita tiene su
fuente en el pluralismo cultural (artículo 1 de la Constitución) y, para
respetar esta garantía, pueden comparecer – en labores de apoyo – las entidades
del orden territorial y las comunidades étnicas con proximidad a las obras y
los proyectos. Ante esto, es claro que cualquier Informe Técnico – que se
pronuncie sobre la necesidad o no de la consulta previa[180] – debe estar apoyado en un proceso de
certificación serio, cuya conclusión con relación a la consulta no debe
equiparar “la figura del “área de influencia directa” de un plan con incidencia
territorial, y la “afectación directa” que dicho proyecto pueda
acarrear para una comunidad étnica”. Vale recalcar que las certificaciones emitidas en las presentes
condiciones tienen presunción de legalidad y son un medio idóneo para
certificar la presencia de comunidades étnicas en determinada zona[181]. No obstante, también se reitera que esta
Corte, en la sentencia T-281 de 2019, determinó que “tratándose de la identidad
y la autonomía de los grupos étnicos, prima la realidad sobre las formas”[182].
F.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA – CONTENIDO Y ALCANCE. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
Derecho fundamental a la consulta previa
-contenido y alcance
92.
Existen diferentes
modos de participación para las comunidades étnicas. La jurisprudencia
constitucional reconoce tres: la participación de la comunidad en igualdad de
condiciones al resto de ciudadanos (artículo 40 superior y concordantes), el
derecho a la consulta previa y la necesidad de la obtención de un
consentimiento previo, libre e informado[183].
93.
El Convenio 169 de la
OIT[184]
establece la consulta previa como un mecanismo de participación y de protección
de las comunidades étnicas cuya garantía y efectividad le corresponde al
Estado. Dicho Convenio integra el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, como tratado de derechos humanos debidamente ratificado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991. La jurisprudencia constitucional reconoce
pacíficamente, desde la sentencia SU-039 de 1997 que la consulta previa es un
derecho fundamental autónomo[185],
que permite proteger “la pervivencia y preservación de (…) comunidades culturalmente
diferenciadas (…) [garantizado] su identidad como minoría étnica y
cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”[186].
94.
Si bien el texto del
Convenio 169 se refiere a “los pueblos indígenas y tribales” lo cierto
es que el derecho a la consulta previa tiene una titularidad más amplía, pues están
legitimadas por activa los grupos étnicos nacionales[187]. Esta aproximación reconocida en la
Directiva Presidencial Nº 01 de 2010 y en la jurisprudencia constitucional, se
fundamenta en: los principios de pluralidad y participación (artículos 1 y 2 de
la C.P.) – respecto de la participación se rescata: (i) su ámbito democrático
(artículo 40.2 C.P.); y (ii) su aplicación para comunidades indígenas y negras
(artículos 329, 330 y 55 Transitorio de la C.P.) –, el principio de no
discriminación (artículo 13 C.P.) y los valores de diversidad étnica e
identidad cultural (artículos 7 y 70 de la C.P.).
95.
Con fundamento en las
normas antedichas, la Directiva Presidencial No. 01 de 2010 determinó que el
Convenio 169 de la OIT “tiene aplicación a pueblos indígenas, comunidades
negras, afrodescendientes, raizales palenqueras, y al pueblo Rom, que en
adelante se denominarán Grupos Étnicos Nacionales”. De igual manera, la Corte Constitucional ha reconocido el
ámbito de protección del derecho a la consulta previa a comunidades negras,
raizales y ROM[188],
reconociendo el carácter de sujetos de especial protección constitucional y su
calidad de minorías y/o grupos históricamente discriminados.
96.
Con relación a las
comunidades negras o afrodescendientes, la Ley 70 de 1993 desarrolló el
artículo 55 transitorio de la Constitución. También, la Corte Constitucional se
ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el derecho a la consulta previa
de estas comunidades[189].
Al respecto, la sentencia T-800 de 2014, por ejemplo, estableció que la
condición de sujeto de especial protección constitucional pretende “compensarlas por las difíciles
circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas
de abandono institucional, [y] salvaguardar su diversidad”.
97.
Los procesos de
consulta deben responder a la pluralidad propia de los titulares del derecho,
por esa razón su garantía es casuística y flexible pues obedece a las
necesidades y particularidades concretas del caso[190]. La sentencia SU-123 de 2018,
estableció que todas las etapas del proceso de consulta, junto con las medidas
y actuaciones resultantes, deben estar orientadas por la buena fe y, además,
que existe el deber de garantizar la participación efectiva y libre del grupo
étnico. La participación en estas condiciones, más allá de garantizar el
artículo 40 superior, pretende un diálogo que, simultáneamente, (i) reconozca
las diferencias étnicas y culturales; y (ii) garantice la igualdad en el
proceso de consulta.
98.
Ahora bien, no es
correcto afirmar que los grupos étnicos nacionales, por el hecho de ser
minorías culturalmente diferenciadas, tienen derecho -por el sólo hecho de su
etnia- a ser consultados. Una afirmación en este sentido desconocería un
principio axial a nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la inexistencia de
derechos absolutos. En este orden, pertenecer a una comunidad étnica no da
lugar al inicio de un proceso de consulta, pues el derecho a la consulta
previa se encuentra condicionado a la existencia de una afectación directa
para el desarrollo de la comunidad étnica. Dicho en otras palabras,
el concepto determinante “para analizar la procedencia de la consulta previa es el de
afectación directa”[191]. En términos de la sentencia SU-123 de
2018, la consulta previa procede cuando “existe
evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar
directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente” (negrillas fuera del texto original).
El
concepto de afectación directa
99.
La sentencia SU-123 de
2018 define el concepto de afectación directa como “el impacto positivo o
negativo que puede tener una medida[192] sobre las condiciones sociales,
económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión
social de una determinada comunidad étnica”. La providencia en mención recogió ejemplos de eventos en los que
existen afectaciones directas a las comunidades étnicas[193], y precisó que hay situaciones en las
que, a pesar de no existir evidencia razonable de una afectación directa,
procede la consulta. Con respecto a esta última regla enuncia cuatro supuestos:
(i)
cuando
una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los
pueblos indígenas o tribales;
(ii)
cuando
la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT;
(iii)
cuando
se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que
modifiquen su situación o posición jurídica;
(iv)
por
la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del
pueblo concernido.
100.       Ahora bien, frente a proyectos de exploración y explotación
de recursos no renovables, la Corte ha encontrado dos tipos de afectaciones
directas: el impacto del proyecto en el territorio de la comunidad étnica[194]; y los cambios en el ambiente, la
salud, o la estructura social, económica o cultural del grupo[195].
101.
La jurisprudencia
constitucional ha vinculado el territorio con la afectación directa, precisando
que el concepto de territorio (i) va más allá de una extensión física de
tierra, pues (ii) se encuentra ligado a elementos culturales, ancestrales y/o
espirituales de la comunidad étnica, y, en esa medida, (iii) exige reconocer la
ocupación del territorio, desde: las circunstancias de la comunidad, el uso de
las fuentes hídricas o de los suelos, los lazos espirituales o ceremoniales,
las costumbres de cultivo, caza o pesca con las que la comunidad étnica, a lo
largo del asentamiento, ha subsistido. Adicionalmente, se reconoce el
territorio en dos sentidos. Primero, el geográfico, como extensión legalmente
reconocida donde están, por ejemplo, los resguardos o los territorios
colectivos. Segundo, en su sentido amplío, el cual prima en todos los casos e incluye
zonas de ocupación habitual en los que las comunidades étnicas desarrollan “sus actividades
sociales, económicas, espirituales o culturales”[196] y cuyo
reconocimiento exige que las autoridades tomen criterios de (i) intensidad y
permanencia efectiva; (ii) el grado de exclusividad de la ocupación; y (iii)
particularidades culturales, sociales y económicas de la comunidad reclamante. También se ha relacionado la afectación
directa con la perturbación al ambiente, la salud o la estructura (social,
espiritual, cultural o económica) de la comunidad étnica. Dichas afectaciones
deben mostrar la degradación real al estilo de vida de las colectividades o el
riesgo para su supervivencia cultural y económica.
102.
Lo expuesto, implica,
entonces, una carga mínima de evidenciar las afectaciones para que proceda
la consulta previa, por ejemplo, cuando una comunidad étnica acredita que
su fuente de supervivencia cultural y económica es la minería que realiza sobre
el territorio, por lo cual la concesión de un título minero sobre la fuente en
mención activa el derecho a la consulta (sentencia SU-133 de 2017)[197]. Dicha carga es sumaria, pero exige
que las afectaciones directas no sean hipotéticas ni abstractas, sino determinables
y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección
del derecho a la consulta previa.
103.
Cabe resaltar que
cuando la medida no afecte directamente a la comunidad étnica, la garantía del
derecho a la participación – desde su protección constitucional del artículo 40
– corresponde al estándar básico de intervención, es decir, en función de “la
inclusión de las comunidades en los órganos decisorios
nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les
interese”[198]. En estos casos, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que se subsana la afectación
indirecta con “la participación de las comunidades étnicas en organismos
decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en
cualquier escenario de interés”[199]. La sentencia
T-236 de 2017 señala que, en escenarios de afectaciones indirectas, las
comunidades étnicas deben tener espacios de participación de igual naturaleza
que los que tiene el resto de la población.
La concurrencia de las competencias del Ministerio del Interior, la
debida diligencia de los particulares en los procesos de consulta previa y la
carga sumaria de la comunidad étnica
104.      El Min Interior es la autoridad competente
para adelantar los procesos de consulta previa[200], los tramita la Autoridad Nacional
de Consulta Previa[201],
como autoridad vinculada a esta cartera. Sus actos, en aplicación del artículo 88
de la Ley 1437 de 2011, están dotados de la presunción de legalidad. Sin
embargo, al trámite de consulta previa concurren los particulares y la
comunidad étnica, por lo cual, como titulares de derechos en esta materia
también tienen obligaciones.
105.      Con relación a los particulares, la
jurisprudencia constitucional ha usado instrumentos de soft-law, esto
es, criterios para la interpretación y estructura del deber de debida
diligencia[202].
Para el efecto, la Corte estableció dos criterios de valoración en la sentencia
SU-123 de 2018. Primero, verificar si se cumplió con un estándar mínimo
dirigido a proteger a las comunidades étnicas al reconocer, por ejemplo, su
territorio, recursos naturales y la cooperación e intercambio de información de
buena fe, previo al inicio de actividades. Segundo, y a través de un ejercicio
de proporcionalidad, verificar las medidas a adoptar frente a las actividades
de exploración y explotación. Para la Corte, los criterios de valoración
antedichos “permiten, además, adecuar las actuaciones de las autoridades
y de los particulares a los principios constitucionales de buena fe (artículo
83 C.P.) y confianza legítima”.
106.      Con relación a la comunidad étnica, su
carga se limita a acreditar, sumariamente, las afectaciones directas que
determinada medida, obra o proyecta acarrea para la comunidad (ver supra,
numeral 102).
G.
SOLUCIÓN DEL
CASO CONCRETO – SE ACREDITA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO FRENTE A LAS PRETENSIONES
RELACIONADAS CON LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR PARTE DEL MIN INTERIOR. NO
EXISTE VULNERACIÓN AL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
ACCIONADAS
107.
En el caso que se
analiza la Sala deberá resolver tres cuestiones. Primero, determinar si existe
carencia actual de objeto por la afectación al debido proceso derivada de que
el Min Interior omitió realizar la visita de verificación, para proferir el
certificado 1330 el 27 de noviembre de 2017. En la resolución de este problema
jurídico planteado, la Sala dará aplicación a las reglas señaladas en la
sección II.D de esta sentencia. Segundo, responder si el trámite de
otorgamiento de la licencia ambiental al Proyecto APE Primavera desconoció el
derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario El Oasis (Expediente T-7.466.000).
Finalmente, determinará si el trámite de otorgamiento de la licencia ambiental
al Proyecto APE Primavera vulneró el derecho a la consulta previa del Consejo
Comunitario Panamá de Arauca (Expediente T-7.474.979). En la resolución
de los dos últimos problemas jurídicos planteados, la Sala abordará el análisis
a partir del concepto de afectación directa (ver supra, numerales 97 y 99).
Carencia actual
de objeto, respecto de la omisión imputada al Min Interior de realizar la
visita de verificación para proferir el certificado 1330 del 27 de noviembre de
2017
108.      Las acciones de tutela acumuladas plantean
que el Ministerio del Interior omitió realizar la visita de verificación al
área del Proyecto y a pesar de ello, certificó que no había presencia de
comunidades étnicas. A su turno, los jueces de segunda instancia en sus decisiones
cuestionaron la actuación de dicho Min Interior, y de hecho dentro del Expediente
T-7.474.979, ordenó agotar este procedimiento (ver supra, numeral 42).
109.      En sede de revisión, el Min Interior acreditó
que completó la visita de verificación entre los días 25 y 29 de junio de 2019
(ver supra, numeral 46). Los resultados de la misma quedaron consignados en un Informe
Técnico del 12 de agosto de 2019, donde la entidad concluyó que no había
comunidades étnicas con vocación de sufrir afectaciones directas por el
Proyecto APE Primavera. Cabe resaltar que aunque la conclusión fue congruente
con aquella adoptada por el Ministerio en la certificación 1330 del 27 de
noviembre 2017 (ver supra, numeral 16), el Informe Técnico de 2019 contó con la interacción in situ
entre la comunidad, el Estado y la empresa accionada, y se realizó un
cubrimiento de la zona que sobrepasó el área de influencia del Proyecto, de
modo que la conclusión no se limitó a una zona demarcada por la empresa
accionada, y autorizada para el efecto por la ANLA, sino a una compresión
amplia del territorio[203],
en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional (ver supra,
numeral 88 a 91). Todo ello, con el fin de emitir un nuevo Informe Técnico, como
en efecto se hizo, que abordara el concepto de territorio desde una comprensión
antropológica, atendiendo a los criterios de igualdad y arraigo, y no desde una
visión extensional (en términos de áreas demarcadas). Lo anterior implica una
variación sustancial en los hechos que conlleva la configuración de una carencia
actual de objeto, en la modalidad de situación sobreviniente.
110.      En efecto, y de conformidad con lo
expuesto en la Sección II.D de esta sentencia, la carencia actual de objeto por situación
sobreviniente se configura cuando (i) ocurre una variación en los hechos
que originaron la acción; (ii) dicha variación implicó la satisfacción íntegra
de las pretensiones de la demanda; y (iii) tal situación se debió al obrar de
la entidad accionada, en cumplimiento de orden judicial. En este punto, la Corte debe
recordar que la garantía del debido proceso en el marco de la visita de
verificación, no implica, de ninguna manera, que la certificación se emita en
línea con los intereses de la comunidad étnica. El Ministerio, en cumplimiento
del artículo 29 superior y dentro del marco de sus competencias legales, es la
autoridad competente para definir con autonomía sobre la presencia, o no, de
comunidades étnicas. Decisión que, según lo expuesto en la Sección II.E de esta sentencia, cumple con criterios
de motivación y rigor; es esto lo que garantiza los derechos fundamentales y no
los intereses particulares de los accionantes.
111.      Frente al caso objeto de
revisión se concluye que: (i) hay variación sustancial de los hechos en virtud
de la visita de verificación realizada y el nuevo Informe Técnico, a partir de
los cuales es claro  que, en cumplimiento de una orden judicial, el Min
Interior subsanó la omisión alegada; (ii) el Ministerio corrrigió la omisión con
un ejercicio de certificación serio en el que concurrieron representantes de
las autoridades territoriales, de la comunidad y de la empresa accionada.
Asimismo, las conclusiones del informe técnico están soportadas en un estudio
interdisciplinario que correlacionó elementos del análisis antropológico,
cartográfico y topográfico. Como resultado, es dado afirmar que la visita
cumple con los presupuestos del debido proceso exigidos por la jurisprudencia
constitucional (Sección II.E).
112.      En virtud de lo expuesto, y al
haber desaparecido una de las causas que originó la presentación de las tutelas
de referencia, la Sala procederá a declarar la carencia actual de objeto, por situación
sobreviniente, con relación a la vulneración al debido proceso derivada de la
no realización de la visita técnica en cabeza del Min Interior, para emitir la
certificación de presencia de comunidades étnicas en el área del Proyecto.
No se vulneró
el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario El Oasis (Expediente T-7.466.000)
113.      Como quedó demostrado en la Sección I de
esta sentencia, el Oasis es un Consejo Comunitario con representación ante el
ENCP e integrado por familias afrodescendientes. El Consejo carece de tierras
de titularidad colectiva y desde 2011 desarrollan las actividades diarias de la
comunidad en dos terrenos baldíos (ver supra, numeral 6). Al ser un territorio cuya colectividad no está reconocida –
como tampoco la habitualidad de sus usos ni su arraigo – se adopta el concepto
de territorio en sentido amplío conforme al numeral 101 de esta sentencia. En el caso particular, deben resaltarse dos
aspectos. Primero, no se probó la exclusividad de la ocupación, pues el centro poblado
del Consejo Comunitario El Oasis colinda con la vereda del mismo nombre y se
identifica y responde a la autoridad de la JAC de la vereda.
114.       Segundo, aunque la Sala encuentra un
grado de estabilidad frente al elemento de permanencia efectiva por el asentamiento
de 9 años en el predio baldío, no está probada la existencia de afectaciones
directas. El despliegue de las actividades propias de la comunidad, de sus
modos de interacción cultural, del desarrollo de sus creencias espirituales, y
de sus medios de subsistencia no sufren cambios como consecuencia directa del
Proyecto. De ello hay reflejo en varios elementos probatorios. Primero, se da
cuenta de la participación en el proceso de socialización de varios miembros
del Consejo Comunitario y el hecho de que el lugar de asentamiento está por
fuera del área licenciada, por lo cual, en la zona donde el Consejo Comunitario
de referencia desarrolla sus actividades se encuentra libre de actividades de
exploración de hidrocarburos. Esto se abordó a profundidad en la licencia
ambiental (ver supra, numeral 20.1).
115.
Segundo, a partir de
la licencia ambiental – que recogió el EIA – es claro que: (i) no hay impactos,
según los modelos de modelación de aire, de ruido, polvo, emisión de gases y
contaminación de aire en el centro poblado de este Consejo ni en los predios,
por su posición geográfica; (ii) el Proyecto no está facultado para el
aprovechamiento y uso del recurso hídrico por ser una zona de exclusión y en
esa medida, de acuerdo a los EIA, no hay desequilibrio en el sistema acuático
del que se nutre la comunidad; (iii) las fuentes de alimentos cultivadas por la
comunidad dentro de su zona de asentamiento están fuera del área de influencia
y no hay efectos derivados de erosión o características físico químicas en
áreas externas al polígono licenciado; (iv) las zonas de aprovechamiento
forestal autorizadas no colindan con el área de asentamiento del Consejo. Más
allá, varios de los impactos negativos – como la tala de árboles y el cambio en
los ecosistemas por motivo de actividades humanas (pesca) – anteceden el
Proyecto y la ejecución de éste, de acuerdo con la licencia ambiental, no va a
agravar las condiciones existentes para el Consejo Comunitario El Oasis.
116.      Ahora bien, la relación del Consejo
Comunitario El Oasis y el Proyecto APE Primavera existe en función de la vereda
El Oasis, pues es ahí donde las familias desarrollan la mayor parte de su interacción
social. El mapa que sigue ilustra la relación entre uno y otro:
117.      Entonces, el mapa anterior permite arribar
a tres conclusiones, con relación a los territorios ocupados por la comunidad del
Consejo Comunitario El Oasis: (i) colindan con la vereda, más no la integran (ver
supra, numerales 20.1 y 49), así, las tierras sobre las que el Consejo Comunitario El Oasis
alega titularidad colectiva están por fuera del área de influencia del Proyecto[204]; (ii) el área de la vereda El Oasis
superpuesta al área de influencia del Proyecto está demarcada como zona de
exclusión y abarca el 0.96% del área total del Proyecto (ver supra, numerales
20.1, 29 y 49), y (iii) no hay superposición de terrenos entre los territorios
ocupados por el Consejo Comunitario El Oasis y el Proyecto APE Primavera. También
se rescata que algunas familias del Consejo Comunitario participaron
activamente en la etapa de socialización del proyecto, recibiendo
contraprestaciones por difundir la información de las convocatorias y/o como
asistentes en las diferentes reuniones (ver supra, numerales 12 y 49), por lo cual no es claro que la comunidad no hubiese sido
informada del Proyecto.
118.      Con relación al concepto de afectación
directa, los accionantes dentro del expediente de referencia argumentaron que
la procedencia de la consulta previa no exige la prueba de las posibles
consecuencias adversas por parte de la comunidad, y como resultado, enlistaron
32 alternativas de riesgos o daños que un proyecto de exploración o extracción,
considerado en abstracto, podría generar. Dicha lista, allegada en sede de
revisión, es general, abstracta y desligada de los elementos que identifican a
la comunidad étnica, y de cómo los mismos se verían afectados frente a la
planeación e implementación del Proyecto. Adicionalmente, varias de las
actividades enlistadas, por ejemplo, la tala de árboles y el tránsito vehicular
son impactos que actualmente, sin ejecución del Proyecto, existen, por lo cual,
sus impactos no pueden ser atribuidos al Proyecto APE Primavera (ver supra numeral
20.4). Es claro para la Sala que el listado allegado por la Comunidad
El Oasis refleja impactos eventuales e hipotéticos, pero los mismos no reflejan
una carga de prueba sumaria de los accionantes, pues se limitan a relacionar
dichas hipótesis con la ejecución del Proyecto APE Primavera aún cuando
participaron en la socialización del Proyecto sin hacer alusión a los mismos.
119.      De igual forma, de las pruebas aportadas
al expediente bajo revisión de la Sala, no se puede evidenciar ningún impacto
positivo o negativo que pudiese tener el Proyecto sobre las condiciones
sociales, económicas, ambientales o culturales de la mencionada Comunidad El
Oasis. Estos elementos, que son en sí mismos una expresión de la pluralidad, se
pueden desarrollar de manera paralela a la ejecución del Proyecto, pues al ser
un Consejo Comunitario desligado – en términos de distancia – del polígono
dónde está prevista la actividad exploratoria y al tener las fuentes hídricas,
por ejemplo, la demarcación de exclusión, la comunidad no tiene afectación ni
siquiera en la vía indirecta. Otra muestra de ello, es la no intervención del
Proyecto en la estructura social y cultural del grupo, pues la distancia
especial entre el asentamiento y el área del Proyecto también conduce a que quién
se involucre con los cambios, por ejemplo, de la dinámica laboral, lo haga en
ejercicio de su autonomía de la voluntad pero no por la presencia de las
actividades exploratorias en el territorio. De esta forma, en el expediente no
existe ninguna evidencia razonable de cómo el área de la vereda El Oasis
superpuesta al área de influencia del Proyecto, limitada en la licencia
ambiental como zona de exclusión, podría ser susceptible de afectar
directamente a la comunidad afrodescendiente. Es claro que dicha situación no
se enmarca en ninguno de los asuntos que deben ser consultados en los términos
de la SU-123 de 2018[205],
en cuanto, no se probó la afectación directa (i) ni en el territorio de la comunidad
tradicional; (ii) ni en el ambiente, la salud o la estructura social,
económica, así como cultural de la Comunidad El Oasis.
120.      Ante esto, la Sala debe resaltar que la
consulta previa es un derecho de las comunidades étnicas que, colectivamente,
se ven directamente afectadas, más no de individuos pertenecientes a una etnia
ni mucho menos de veredas, como subdivisión territorial. También que las
comunidades étnicas no tienen derecho a la consulta previa, por el sólo hecho
de serlo, sino que se debe acreditar sumariamente por parte de las comunidades el
concepto de afectación directa (ver supra, numerales 102 y 103), hecho que no fue posible identificar en el acervo probatorio
del expediente. Así las cosas, a partir de la concepción amplía de territorio, no
se logró en el presente caso demostrar la afectación directa para el Consejo
Comunitario El Oasis en el marco del trámite de licenciamiento ambiental del Proyecto
APE Primavera, ni afectaciones respecto de su implementación. La Sala encuentra
que no se vulneró el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario El
Oasis, y procederá a revocar las decisiones de instancia en lo que
corresponde al amparo a dicho derecho fundamental.
No se vulneró el derecho a la consulta
previa del Consejo Comunitario Panamá de Arauca– Expediente T-7.474.979
121.      La Resolución No. 029 del 18 de abril de
2013 del Min Interior reconoció el Consejo Comunitario Panamá de Arauca como comunidad
afro. Dicha comunidad cuenta con tierras de titularidad colectiva donde
desarrolla sus actividades comunitarias, descritas en el Plan Específico de
Vida para la década 2017 – 2027, tal como lo es la siembra para la auto
subsistencia[206].
La aproximación al territorio también es en sentido amplío, pues aún cuando
cuenta con las formalidades propias del reconocimiento legal, existe una demarcación
clara del territorio en el que desarrollan sus actividades y hay evidencia de un
proyecto de comunidad que permite evidenciar sus usos, costumbres y elementos
identitarios (ver supra, numeral 101). Reiterando las consideraciones que, en materia de licencia
ambiental y no afectación, se hicieron para el otro Consejo Comunitario
accionante (ver supra, numeral 115), se debe añadir lo siguiente: (i) el asentamiento del Consejo
Comunitario Panamá de Arauca es en la vereda Los Colonos, que está fuera del
área de influencia del Proyecto – ni siquiera colinda con ésta – y en esa
medida, fuera del alcance de los impactos; (ii) como consecuencia del numeral
(i) anterior, los cultivos (seguridad alimentaria) y la alteración del suelo no
se proyecta sobre el territorio físico de la comunidad; (iii) el paisaje en el
área de influencia del proyecto no se encuentra libre de intervención pues,
como ya fue mencionado, es una zona con varias fuentes de intervención humana y
más de una de naturaleza ilegal como la tala ilegal y la minería ilegal, que
tienen efectos de erosión, detrimento y contaminación .
122.      Ahora bien, la relación del Consejo
Comunitario Panamá de Arauca y el Proyecto APE Primavera existe en función de
la vereda Santa Clara, pues uno de los miembros del Consejo Comunitario es
propietario de un predio dentro de dicha vereda (“El Encanto”). Sobre “El
Encanto”, se deben precisar dos cosas. Por un lado, la titularidad es
individual y en nada atañe al Consejo Comunitario Panamá de Arauca (ver supra,
numeral 10) y, por el otro, el Proyecto está separado por 4.93 y 7.36
kilómetros, de las tierras colectivas en las que el Consejo de referencia
realiza sus actividades como comunidad étnica (ver supra, numeral 50). Así las cosas, de haber afectaciones directas sobre “El
Encanto” – que prima facie no las hay por ser una zona de exclusión –estas
no se predicarían de la comunidad étnica en cuestión, sino del propietario del
predio. Bajo esta perspectiva, es evidente que los impactos de un proyecto de
exploración o extracción sobre una persona, individualmente considerada, no
irradian a la comunidad étnica en sentido plural, ni tampoco activan el derecho
a la consulta previa. El territorio de esta comunidad, en sus propios términos
según su Plan de Vida, no está integrado por “El Encanto”, de manera que no se
pueden predicar efectos de territorio comunal a un predio de propiedad de una
de las integrantes del Consejo Comunitario, en otras palabras, que la dueña
pertenezca al Consejo no quiere decir que las actividades de identificación y
sostenimiento del grupo se desarrollen ahí.
123.      Hecha esa precisión, corresponde
determinar si desde la aproximación amplia del territorio, el Consejo
Comunitario Panamá de Arauca debió ser consultado, como requisito sine qua non
para la obtención de la licencia ambiental. La respuesta es negativa. Primero,
porque desde la perspectiva de ubicación, los territorios colectivos y el área
de influencia del proyecto no colindan, ni se superponen. El mapa que sigue presenta
visualmente las distancias geográficas.
124.      Segundo, las afectaciones directas que se
alegan son las mismas 32 situaciones hipotéticas (ver supra, numeral 53) carentes de vínculo entre la comunidad étnica y el Proyecto. El
único papel de las enlistadas es enumerar posibilidades o alternativas, por
definición, inciertas y futuras. De esta forma, el Consejo accionante no logró demostrar
las potenciales afectaciones directas a la comunidad, derivadas de el trámite
de licenciamiento ambiental, o de la implementación del Proyecto.
125.      Teniendo en cuenta el concepto de
territorio amplio de la Comunidad y su distancia de 8 kilómetros con el área de
influencia del proyecto, no es posible enmarcar la situación en ninguno de los
asuntos que deben ser consultados en los términos de la SU-123 de 2018[207], en cuanto, no se probó la
afectación directa (i) ni en el territorio de la comunidad tradicional; (ii) ni en el
ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural de la
Comunidad Panamá Arauca. Con fundamento en lo anterior, no se vulneró el derecho a la consulta
previa del Consejo Comunitario Panamá de Arauca.
Órdenes a
impartir en relación con la ausencia de vulneración al derecho a la consulta
previa
126.      En consecuencia, es posible concluir en
ambos expedientes, entonces, que no existe prueba de la afectación directa de
las comunidades accionantes, ni se lograron probar en el expediente, hechos y
omisiones que pudiesen derivar en dicha afectación directa. Por lo cual, no se
evidencia un daño cierto y actual a las comunidades El Oasis y Panamá de Arauca,
por lo que se procederá a revocar las decisiones de instancia, en relación con
la declaratoria de amparo del derecho a la consulta previa.
H.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
127.
En los casos bajo
estudio, dos comunidades afrodescendientes reclamaban la protección de su
derecho a la consulta previa, a raíz de que el Proyecto APE Primavera, de fase
exploratoria, no agotó el trámite de consulta. Alegaban el desconocimiento del
derecho fundamental anterior, con base en que (i) el Min Interior, como entidad
competente para certificar la presencia de comunidades étnicas, emitió la
certificación Nº 1330 de 2017 sin completar la visita de campo; y (ii) como
comunidades étnicas debían ser consultadas, pues el área de influencia del
Proyecto interactuaba con sus territorios.
128.
Esta Sala concluyó que
la acción de tutela era procedente pues cumplía con los requisitos de
legitimidad por activa, inmediatez y subsidiariedad sin mayores dudas. Con
respecto a la legitimación por pasiva, determinó que el Min Ambiente y la
Alcaldía de Arauquita no cumplían el requisito, pues ninguna de las dos
autoridades cuenta con competencias relacionadas con la ejecución de la
consulta previa, y tampoco se precisó una acción u omisión diferente e
imputable a estas. Por el contrario, concluyó que tanto la ANLA, como el Min
Interior y Occidental, estaban legitimados por pasiva.
129.
Señaló la Sala que el
Min Interior, en efecto, está obligado a realizar la visita de verificación
para otorgar la certificación de presencia de comunidades étnicas en el
Proyecto, pues el análisis cartográfico y topográfico necesita del estudio
antropológico propio de la visita para poder proteger los derechos al debido
proceso, el pluralismo y a la diversidad étnica (ver supra, sección II.E). Sin embargo, en cumplimiento de la orden del juez de segunda
instancia, dicho Ministerio completó la visita de verificación en junio de
2019. La visita abarcó una compresión de territorio amplía, desde los usos,
costumbres, arraigo de las comunidades. Tras dicha visita el Informe Técnico concluyó,
nuevamente, que no se registraba presencia de comunidades étnicas susceptibles
de ser afectadas directamente. La visita, como hecho nuevo, conllevó a que la
Sala declarará la carencia actual de objeto por situación sobreviniente
con relación a la afectación del debido proceso derivada de la omisión en la
visita. No se puede desconocer el procedimiento llevado a cabo por el Min
Interior, ni la segunda certificación respecto de ausencia de comunidades en el
área de influencia del Proyecto, de cara a la ausencia de vulneración del
derecho a la consulta previa de las comunidades.
130.
Tras dicho análisis,
esta Sala se preguntó, para cada uno de los casos, si a los Consejos
Comunitarios accionantes se les vulneró el derecho a la consulta previa al
haber dado trámite al licenciamiento del Proyecto APE Primavera omitiendo la
consulta. En ambos casos, la Sala aplicó las siguientes sub-reglas, reiterando
lo dispuesto en la sentencia SU-123 de 2018: (i) la consulta previa es un
derecho de la comunidad étnica, su protección tiene efectos colectivos y no
beneficios individuales; (ii) la consulta previa protege un concepto de
territorio, en sentido amplio, que abarca elementos axiales de identidad
cultural y pluralismo; y (iii) la procedencia de la consulta previa exige la
concurrencia de afectaciones directas, concretas, reales y derivadas del
proyecto objeto de la controversia. Dando aplicación a dichos requisitos en cada
uno de los casos bajo revisión, la Sala Cuarta de Revisión reiteró que no se
logró demostrar en el expediente, ni ante los jueces de instancia, la
existencia de una afectación directa para el desarrollo de cada una de las
comunidades étnicas. De hecho, dichas comunidades no cumplieron con la carga
mínima de demostrar las afectaciones potenciales, sino que remitieron una lista
de afectaciones hipotéticas y abstractas, que no le permitieron a la Sala
encontrar una conexidad con la realidad material de las comunidades frente al
trámite de licenciamiento ambiental, como tampoco respecto de la implementación
del Proyecto. Por lo cual, en ninguno de los casos existió una vulneración al
derecho a la consulta previa de los Consejos Comunitarios accionantes.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el curso del presente
proceso.
Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas dentro del Expediente T-7.466.000, a saber, sentencia del 7 de
febrero de 2019 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita
(Arauca) y sentencia del 13 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Promiscuo
de Familia de Saravena, y un su lugar, DECLARAR la carencia actual de
objeto por hecho superado con respecto a la violación al debido proceso en el
trámite de certificación de presencia de comunidades étnicas que lleva a cabo
el Ministerio del Interior; y NEGAR el amparo del derecho a la consulta
previa del Consejo Comunitario El Oasis, por las razones expuestas en la presente
providencia.
Tercero.- REVOCAR las sentencias proferidas
dentro del Expediente T-7.474.979, a saber, sentencia del 27 de febrero de 2019
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita (Arauca) y sentencia
del 27 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Saravena; y un su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho
superado con respecto a la reclamación del debido proceso en el trámite de
certificación de presencia de comunidades étnicas que lleva a cabo el
Ministerio del Interior; y NEGAR el amparo del derecho a la consulta
previa del Consejo Comunitario Panamá de Arauca, por las razones expuestas en
la presente providencia.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 110.
[2] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 96.
[3] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 21.
[4] El predio rural “afrodescendientes” tiene 2174 m2 y es uno de los tres fraccionamientos
autorizados al lote “Buena Vista” por la Dirección Territorial de Arauca. La
extensión total de “Buena Vista”, ubicado en la vereda La Islandia en
Arauquita, era de 22 hectáreas y 3,300 metros cuadrado. A la fecha, según
consta en la acción de tutela, “afrodescendientes” no ha sido pagado en su
totalidad (el Consejo Comunitario el Oasis pagó $5.000.000 (m/cte.), de un
valor total de $8.000.000 (m/cte.)) y este predio (“afrodescendientes”) es un
predio “sin registro predial, ni matricula inmobiliaria”. Esto último consta en
la Escritura Pública Nº 526 del 21 de octubre de 2015 de la Notaría Única del
Circulo de Arauquita aportada por los accionantes (ver cuaderno de primera
instancia Expediente T-7.466.000, folios 63, 64, 75 y 77).
[5] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 57.
[6] En respuesta del 22 de agosto la ANT resaltó
los siguientes como documentos faltantes: (i)
los antecedentes etnohistóricos de la comunidad; (ii) la descripción de la
organización social (indicando relaciones de parentesco y organización
interna); y (iii) la tenencia de tierra dentro del área solicitada Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 58 y 59.
[7] Las visitias técnicas dependían de la aprobación de la vigencia fiscal para 2018.
Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000, folios 60 y 61.
[8] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 43.
[9] El Plan se elaboró por la misma comunidad para fines de su
organización interna y reconocimiento.
[10] El Plan da
cuenta de que hay 107 asociados y 80 de ellos viven el centro poblado Panamá de
Arauca y 17 tienen sus viviendas en otros lugares. Ver cuaderno de primera
instancia Expediente T-7.474.979, folio 138.
[11] El 22 de
agosto de 1985, en Resolución Nº 723, el Incora adjudicó definitivamente a la
señora María Narcisa Hurtado el terreno baldío “El Encanto”. Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 64.
[12] El 18 de
febrero de 2019, el secretario de la Junta de Acción Comunal de la vereda Santa
Clara certificó la presencia cuatro familias afrodescendientes. Familias: Carvajal,
Ventez, Beleño y Lindarte Ver
cuaderno de primera instancia Expediente
T-7.474.979, folios 30 y 31.
[13] El “Plan Específico de Vida
2017-2027” del Consejo Comunitario Panamá de Arauca, expresamente define
los límites de su propio territorio según su propio entendimiento: “5.1.1.
Límites de nuestro territorio: El radio de acción del Consejo
Comunitario Reinaldo Romaña Agualimpia de Panamá y el predio Aguas
Blancas limitan, al norte con el Estero del Lipa, al oriente con la vereda El
Carmen y El Rosal, al sur con la vereda Los Fundadores y la Reserva y al
occidente con la vereda Los Colonos”.
[14] En términos de la licencia ambiental otorgada por la ANLA
(Resolución N° 01638 del 27 de septiembre de 2018) el Proyecto APE Primavera “tiene
como objeto llevar a cabo una fase de exploración en busca de crudo, en el
territorio de Arauca a través de la perforación de pozos exploratorios,
cubriendo un área total de 13.993 Ha” Ver cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.466.000, folio 149 y cuaderno de primera instancia Expediente
T-7.474.979, folio 380.
[15] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 253.
[16] En el 2017 en estos dias: 24 y 30 de junio y 27
de octubre. Ver cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.466.000, folios 121, 253, y 255
[17] El 14 y 15 de
octubre de 2017, Occidental ubicó un punto informativo fijo en el centro
poblado de la vereda el Oasis y se fijó un punto de información móvil que “convocó
a la comunidad y se desplazó por los predios [aledaños]”. Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 123.
[18] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 60 y 100.
[19] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 62.
[20] En fechas: 26 de junio de 2017 y 13 de
noviembre de 2017. Ver cuaderno de primera
instancia Expediente T-7.474.979, folio 60, 534 y 62.
[21] Dicha solicitud se presentó después de establecer diferentes canales de comunicación
con la población cercana a la zona de exploración y de solicitar información al
Secretario de Gobierno de Arauquita sobre los medios de participación ciudadana
al interior del municipio y la relación de instituciones públicas, privadas,
cívicas y comunitarias, precisando (i) el tiempo de permanencia en la zona de
las comunidades, (ii) los programas o proyectos en ejecución, y (iii) la
población beneficiaria. Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000,
folio 260.
[22] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 258.
[23] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 162.
[24] Karen
Mosquera, familia Mosquera Rentería; Oswaldo Rojas, familia Rojas Peinado;
Martha Carillo, familia Pedroza Carillo. Ver cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.466.000, folios 16, 18 y 19.
[25] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 62 y 535.
[26] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 163 – 168.
[27] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 120.
[28] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.466.000, folios 271 y 272.
[29] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 128.
[30] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 412 y 418.
[31] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 523.
[32] Resolución 1638 de 2018, pág. 80. Disponible en: http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_1638_27092018_ct_5170.pdf
[33] Ibíd, pág. 88
[34] Ibíd, pág. 148.
[35] Ibíd, pág. 169.
[36]Ibíd, pág. 89.
[37] Ibíd, pág. 89 – 95.
[38]Ibíd, pág. 106.
[39] Contestación firmada por Luis Femando Bastidas
Reyes, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Ver folios 169
– 176 del cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000.
[40] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 170.
[41] Contestación firmada por Luis Femando Bastidas
Reyes, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Ver folios 489
– 492 del cuaderno de primera instancia Expediente T-77.474.979.
[42] Ver folio 492 del cuaderno de primera instancia
Expediente T-77.474.979.
[43] Contestación firmada por Juan de Jesús Arévalo
Briceño, apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Ver folios 139 – 148 del cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000.
[44] D. 2893 de
2011 (art. 16) y el D. 3570 de 2011.
[45] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 141.
[46] Contestación firmada por Luz Stella Camacho
Gómez, apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Ver folios 493 –501 del cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979.
[47] Contestación firmada por David Romero Agudelo,
apoderado de la ANLA. Ver folios 149 – 168 del cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.466.000.
[48] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 152.
[49] Explican, por ejemplo, que el proyecto se
socializó y que la empresa aportó la
certificación del Min Interior que indicaba que no había presencia de
comunidades étnicas en el área del Proyecto (Decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.2.3.6.2., numeral 7: “Certificado del Ministerio del Interior sobre
presencia o no de comunidades étnicas y de existencia de territorios colectivos
en el área del proyecto de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones
relacionadas con el Protocolo de Coordinación lnterinstitucional para la
Consulta Previa”).
[50] En particular, y con referencia a las
comunidades indígenas y negras, el artículo 2.5.3.1.3. del Decreto 1066 de
2015, establece que “(…) le corresponde al Ministerio del Interior certificar
la presencia de dichas comunidades (…)”. Ver
cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000, folios 150 y 151.
[51] En particular: “no se desprende que hubieran
desplegado diligentemente ninguna actuación procesal en tal sentido, por lo que
no puede ser la tutela ahora el remedio para subsanar sus omisiones”. Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000,
folio 152.
[52] Contestación firmada por David
Romero Agudelo, apoderado de la ANLA. Ver folios 380 – 398 del cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979.
[53] Contestación firmada por Renson Jesús Martínez
Prada, Alcalde del Municipio de Arauquita (Arauca). Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000,
folios 211 – 222.
[54] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 217.
[55] Contestación firmada por Renson Jesús Martínez
Prada, Alcalde del Municipio de Arauquita (Arauca). Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979,
folios 399 – 409.
[56] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 404.
[57] Contestación firmada por María José Romero
Higuera, Representante legal de Occidental de
Colombia LLC, Ver folios 38 – 137
del cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000.
[58] Indican que en
caso de que se haya conformado una comunidad afrodescendiente con posterioridad
a la socialización y elaboración del EIA y/o al otorgamiento de la licencia
ambiental, en atención a tal hecho sobreviniente, Occidental adelantará la
consulta previa respecto de dicha comunidad y en relación con efectos concretos
y específicos que el proyecto pueda generar – a partir de los criterios fijados
en la sentencia SU-123 de 2018, explicando, en particular, que: la compañía (…)
se encuentra en total disposición de realizar la consulta previa en caso de que
el juez evidencie que en efecto el Consejo Comunitario el Oasis contiene los
elementos de comunidad étnica y que se verá afectado de manera directa por las
actividades que se desarrollen en el área del Proyecto”, ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 126.
[59] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 117.
[60] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 126.
[61] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 127.
[62] Para el
efecto, citan los estándares de debida diligencia recogidos por la sentencia
SU-123 de 2018 (Principios Ruggie) y en esa medida indican que se acredita la
debida diligencia cuando (i) existe el reconocimiento de las comunidades, (ii)
se identifican las tierras y recursos naturales, (iii) y el deber de diligencia
cuando se activa la obligación de consultar. Ver cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.466.000, folio 125.
[63] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 122, 124 y 126.
[64] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000,
folio 134.
[65] Contestación firmada por María
José Romero Higuera, Representante legal de Occidental de Colombia LLC, Ver folios 117 – 379 y 410 - 488 del
cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979.
[66] Ver folios 118 y 410 del cuaderno de primera
instancia Expediente T-7.474.979.
[67] Ver cuaderno de primera
instancia Expediente T-7.474.979,
folio 42.
[68] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 50.
[69] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 68 y 69.
[70] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 56.
[71] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 230.
[72] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 230.
[73] Impugnación presentada por Luis Femando
Bastidas Reyes, en su calidad de Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior. Ver folios 237 – 240 del cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000.
[74] Impugnación presentada por María José Romero
Higuera, Representante legal de Occidental de
Colombia LLC, Ver folios 241 – 290
del cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000.
[75] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 237.
[76] Corte Constitucional, sentencias: T-376 de
2012, T-661 de 2015, T-005 de 2016.
[77] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 238.
[78] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 249 y 264.
[79] Sobre el particular: “el Despacho no demostró
como la compañía cumplió o no con el deber de debida diligencia y cuál era el
efecto de dicho comportamiento (…) (y) a la luz de lo establecido en la
sentencia SU-123 de 2018 la consecuencia natural del comportamiento diligente
que demuestra la Compañía en la determinación sobre la existencia de las
comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, era precisamente
indicar que la Compañía pese a tener que realizar la consulta previa, si en
gracia de discusión se dijera que esta es procedente, en todo caso podía
continuar con sus actividades exploratorias”. Ver
cuaderno de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 251.
[80] Ver cuaderno
de primera instancia Expediente T-7.466.000, folio 247.
[81] Ver cuaderno de primera instancia, Expediente T-7.466.000, folios 262 y 266.
[82] Ver cuaderno
de segunda instancia Expediente T-7.466.000, folios 19.
[83] Ver cuaderno
de segunda instancia Expediente T-7.466.000, folios 16.
[84] Ver cuaderno
de segunda instancia Expediente T-7.466.000, folios 18.
[85] Sobre el particular, destacó por ejemplo, las
actividades de captación de aguas subterráneas, la instalación de la valla
informativa, el aforo del sitio de captación y/o la prospección arqueológica, “pueden
desarrollarse coetáneamente con la consulta previa (…) por cuanto no se
traducen en impactos de cara a los derechos tutelados”. Ver cuaderno de segunda instancia Expediente T-7.466.000,
folios 25.
[86] Ver cuaderno
de segunda instancia Expediente T-7.466.000, folios 63.
[87] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 510.
[88] Ibid.
[89] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 512.
[90] Impugnación presentada por Ludwing Christian
Clausen Navarro, en su calidad de Director (E) de Consulta Previa del
Ministerio del Interior. Ver folios 519 – 521 del cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.474.979.
[91] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 519.
[92] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 520.
[93] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 521.
[94] Impugnación presentada por María José Romero
Higuera, Representante legal de Occidental de
Colombia LLC, Ver folios 522– 543
del cuaderno de primera instancia Expediente
T-7.474.979.
[95] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 522.
[96] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 524 y 526.
[97] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 528.
[98] Ver cuaderno de primera instancia Expediente T-7.474.979, folio 533.
[99] Para determinar “el número exacto de
asentamientos, ubicados en el área de influencia del proyecto [APE Primavera],
determinado su localización, extensión, población y demás aspectos geográficos
que resultan relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de
subsistencia y demás elementos sociales, económicas y culturales relevantes de
dichas comunidades”. Ver cuaderno de segunda instancia Expediente T-7.474.979, folio 22.
[100] Ver cuaderno de segunda instancia Expediente T-7.474.979, folio 21.
[101] Ibíd.
[102] Artículo 56 del Código de Procedimiento Penal,
cuarta causal: “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor
de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos,
o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del
proceso”.
[103] Resolutivos Primero, Quinto y Décimo Tercero,
respectivamente.
[104] El auto del 12
de septiembre de 2019 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número
Nueva, integrada por la Magistradas Diana Fajardo Rivera y el Magistrado
Alejandro Linares Cantillo, se encuentra disponible en:https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2012%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202019%20NOTIFICADO%2024%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202019.pdf
[105] Ver cuaderno
de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 2 - 5.
[106] En particular: (i) al Min Interior para
que informara sobre el trámite que soporta la Certificación N° 1330 del 27 de
noviembre de 2017 y el estado de cumplimiento de las ordenes de tutela; (ii) a
la ANLA le solicitó copia de la licencia ambiental (Resolución N° 01638 del 27
de septiembre de 2018) y explicación de las implicaciones de demarcar un área
como zona de exclusión; (iii) a Occidental que informara sobre la ejecución del
proyecto en las zonas de exclusión, las oposiciones presentadas por las
autoridades municipales, departamentales y los ciudadanos en el proceso de
socialización del Proyecto APE Primavera, y el impacto del Proyecto en las
condiciones económicas, ambientales, sociales o culturales del Consejo
Comunitario el Oasis y del Consejo Comunitario Panamá de Arauca; (iv) a los
accionantes dentro del expediente T-7.466.000, les solicitó información sobre las actuaciones del Consejo Comunitario el Oasis, o
de sus miembros, en el proceso de socialización, las acciones ordinarias
previas a la acción de tutela, la afectación directa a la comunidad derivada
del proyecto, y el estado de cumplimiento de las decisiones de tutela; y (v) a
los accionantes dentro del expediente T-7.474.979, les pidió responder sobre los mismos puntos del
numeral (iv) previo, y solicitó énfasis en la afectación directa que causa el
proyecto sobre los habitantes del predio “El Encanto” y la vereda Santa Clara.
[107] Ver cuaderno
de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 1.
[108] Escrito del 21 de enero de 2020, suscrito por
Luis Fernando Bastidas Reyes, Director Técnico del Ministerio del Interior, en:
ccuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000
AC, folios 19 – 31.
[109] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 20.
[110] Cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio
21.
[111] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 22 y 29.
[112] Convenio 169 de la OIT, Decreto 2893 de 2011 y
Directiva Presidencial 10 de 2013, en: cuaderno
de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 29.
[113] Escrito del 21 de enero de 2020, suscrito por
María José Romero Higuera, representante legal de Occidental, en: cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 32
– 64-
[114] Definición tomada de la Resolución 0421 del 20
de marzo de 2014 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en: cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 33.
[115] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 33.
[116] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 35 y 36.
[117] Ccuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 37.
[118] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 42.
[119] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 43 y 45.
[120] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 44 (mapa de zonificación aportado
por la empresa accionada).
[121] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 51.
[122] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 48.
[123] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 49 y 53.
[124] Escrito del 21 de enero de 2020, suscrito por
Daniel Ricardo Paez Delgado, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANLA,
en: cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000
AC, folios 67 – 69.
[125] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 68.
[126] Escrito del 21 de enero de 2020, suscrito por
Katherine Caro Uzuriaga, líder del Consejo Comunitario El Oasis, en: cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 70
– 74.
[127] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 72.
[128] Como eventuales afectaciones directas enuncian:
(1) desinformación, (2) conflictos entre la comunidad y la industria, (3)
seguridad jurídica sobre los predios, (4) contaminación, emisión de gases,
congestión de vìas y riesgos para peatones, (5) sequía del río Caranal, (6)
Disminución de la seguridad alimentaria, (7) alteración en la concentración de
gases y material articulado, (8) cambios en la composición del suelo, (9)
deterioro de la cobertura vegetal y alteración de la oferta hídrica, (10)
contaminación visual, (11) erosión, (12) variación en la oferta de agua
subterránea, (13) alternación del agua superficial, (14) desequilibrio en el
ecosistema acuático, (15) generación de residuos, (16) alteración del agua
subterránea, (17) riesgo de contaminación ambiental, (18) vibraciones por
maquinaria pesada, (19) afectaciones a viviendas por flujo de maquinaria, (20)
afectación al sistema nervioso de animales silvestres y domésticos por
transporte de maquinaria pesada, (21) inundaciones, (22) tala de árboles, (23)
migración de especies silvestres y modificación de la fauna, (24) alteración de
la estructura y composición florística, (25) residuos por traslados de material,
(26) generación de procesos erosivos, (27) cambio en la calidad y fragilidad
visual, (28) riesgos eléctricos, (29) riesgos socioeconómicos, (30) pérdida de
la cultura, (31) inestabilidad laboral y (32) pérdida de costumbres y
tradiciones como el cultivo de “plantas medicinales”.
[129] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 72.
[130] Escrito del 21 de enero de 2020, suscrito por
Reinaldo Romaña, líder del Consejo Comunitario Panamá de Arauca, en: cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 75
– 84.
[131] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 76.
[132] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 77.
[133] Escrito del 28 de enero de 2020, suscrito por
María José Romero Higuera, representante legal de Occidental, en: cuaderno de pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios
109 – 154.
[134] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folio 117.
[135] Ver cuaderno
principal del Expediente T-7.466.000, folios 94-103.
[136] Corte
Constitucional, sentencias T–022 de 2017, T–533 de 2016, T–030 de 2015, T–097
de 2014, T–177 de 2011, C-543 de 1992.
[137] Corte
Constitucional, sentencias T–250 de 2017, T–406 de 2017, T–421 de 2017, T–020
de 2016, entre otras. Por ejemplo, en sentencia T-020 de 2016 la corte
manifestó “Desde sus inicios esta Corte ha sido enfática en señalar que, la
acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la del
ejercicio informal, es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella
por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades
intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los
indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo
individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano”.
[138] En
el Expediente T-7.466.000 Katherine Caro
Usuriaga actúa en calidad de
representante legal del Consejo Comunitario El Oasis, y en el Expediente T-7.474.979 Reinaldo Romaña Agualimpia
interpone la acción de tutela como representante legal del Consejo Comuntario Panamá
de Arauca. Para las respectivas designaciones, ver: cuaderno de primera
instancia del Expediente T-7.466.000, folios 31, 50 y 53, y cuaderno de primera
instancia Expediente T-7.474.979, folios 120 y 122.
[139] En
el Expediente T-7.466.000 Jhon Jairo Hurtado Hurtado actúa como delegado ante el ENCP, designado
por el Consejo Comunitario del Departamento de Arauca el 16 de diciembre de
2014, en cumplimiento de la sentencia T-576 de 2014, y en el T-7.474.979
Beatriz Mosquera Hernández. Sobre la acreditación, ver: cuaderno de primera
instancia del Expediente T-7.466.000, folio 85 y Cuaderno de primera instancia
Expediente T-7.474.979, folios 123 y 129.
[140] De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991,
“La acción de tutela procede
contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado,
viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o.
de esta ley”.
[141] Al respecto debe rescatarse que el Min Interior
prescindió de la visita pues consideró que contaba con suficiente información
(numeral 47),
sin embargo, realizó dicho procedimiento en junio de 2019 en cumplimiento de
una orden de tutela (numerales 41 y
47).
[142] Etapa 1,
tercer deber en la Directiva
Presidencial Nº 10 de 2013.
[143] Ver, La
Dirección de Consulta Previa fue reemplazada por la Autoridad Nacional de
Consulta Previa de acuerdo con el Decreto 2354 de 2019.
[144] Decreto 2041 de 2014, artìculo 8 y Decreto 3570 de 2011, artículos: 2, numeral 10, 18, numeral
6; y 19, numeral 9.
[145] Decreto 2041 de 2014, artículo 8, literal
b): “Los proyectos de perforación exploratoria
por fuera de campos de producción de hidrocarburos existentes, de acuerdo con
el área de interés que declare el peticionario”
[146] En sentido similar la sentencia SU-123 de
2018, al abordar el análisis de legitimación por pasiva de la ANLA concluye
que: “El grupo peticionario censuró la
emisión de las licencias ambientales, dado que permitieron una actividad que
menoscaba a la comunidad, sin que se hubiese acordado previamente”.
[147] Corte
Constitucional, sentencia SU-123 de 2018, fundamento 3.4.
[148] Corte
Constitucional, sentencia C-543 de 1992.
[149] Corte Constitucional,
sentencia SU-961 de 1999.
[150] Corte Constitucional,
sentencia SU-123 de 2018.
[151] Corte
Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548
de 2015 y T-317 de 2015.
[152] Corte
Constitucional, sentencia T-040 de 2016.
[153] Corte
Constitucional, sentencias SU-124 de 2018 y T-225 de 1993.
[154] El medio de defensa será idóneo cuando
materialmente sea apto para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales, y es efectivo cuando está diseñado para brindar una protección
oportuna a los mismos. Corte Constitucional, sentencia T-006 de 2015.
[155] Corte Constitucional, sentencia T-436 de 2016, reiterada
por la sentencia SU-123 de 2018.
[156] Más allá de la sentencia SU-123 de 2018, en materia de
subsidiariedad, la sentencia SU-217 de 2017 había establecido que “la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección
de los derechos de los pueblos indígenas”. Lo anterior,
reafrimado después de que el CPACA – Ley 1437 de 2011 – incluyó el
desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los actos
administrativos, ante lo cual esta Corte concluyó que la inclusión de estas
normas en el ámbito de la jurisdicción contenciososa “no desvirtúa ninguna
de las razones a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que
la tutela es el mecanismo preferente para la protección de los derechos de los
pueblos indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de
los pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión
constitucional particularmente intensa de estos conflictos, (…) [ni] genera una
modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la
restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos
colectivos” (Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017).
[157] Se resalta que la reclamación en materia de debido proceso
no hace parte de las pretensiones de las tutelas objeto de Revisión, sin
embargo, la Sala considera que es fundamental agotar el problema jurídico
anterior al ser un asunto de especial relevancia dentro del trámite de las
consultas previas.
[158] Similares consideraciones fueron expuestas por
la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la sentencia SU-522 de 2019.
[159] Corte Constitucional, sentencias T-085 de 2018
y T-060 de 2019.
[160] “ARTÍCULO 26. CESACIÓN DE LA
ACTUACIÓN IMPUGNADA. Si, estando en curso la tutela, se dictare
resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la
actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos
de indemnización y de costas, si fueren procedentes (…)”
[161] Corte Constitucional, entre otras, sentencias
T–170 de 2009, T–498 de 2012 y T–070 de 2018.
[162] Corte Constitucional, entre otras, sentencias
T-047 de 2016, T-013 de 2017 y T-085 de 2018.
[163] Corte Constitucional, entre otras, sentencias
T-256 de 2018 y T-387 de 2018.
[164] Corte Constitucional, sentencia T-070 de 2018.
[165] Salvo lo dispuesto en el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991, ver sentencia SU-256 de 1996.
[166] Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2018.
[167] Corte Constitucional, entre otras, sentencias
T-544 de 2017 y T-213 de 2018. No obstante, en la sentencia T-443 de 2015,
reiterada recientemente en la sentencia T-180 de 2019, la Corte diferenció las
situaciones que pueden darse cuando se configura una carencia actual de objeto
por el fallecimiento del titular de los derechos. De esta manera, explicó que
ante tal situación, el juez puede pronunciarse en varios sentidos, a saber: (i)
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del CGP, puede aplicarse la
figura de la sucesión procesal, en virtud de la cual, el proceso puede
continuar con la familia o herederos del causante, cuando la vulneración
alegada continúe produciendo efectos, incluso después de su muerte; (ii) si la
vulneración o amenaza ha tenido lugar, y tiene relación directa con el objeto
de la tutela, esto es, que el fallecimiento del titular sea consecuencia de la
acción u omisión que se pretendía corregir con el mecanismo de amparo
constitucional, se puede producir un pronunciamiento de fondo, en caso de
considerarse necesario, para efectos de determinar si se configuró la
vulneración alegada, y unificar y armonizar la jurisprudencia, o disponer las
medidas correctivas a que haya lugar; y (iii) por último, se puede dar que la
muerte del titular no se encuentre relacionada con el objeto de la acción, y la
prestación solicitada tenga un carácter personalísimo, no susceptible de sucesión.
En este caso, sería inocua cualquier orden del juez, y procede la declaración
de la carencia actual de objeto como consecuencia del carácter personalísimo de
la prestación.
[168] Corte Constitucional, sentencia T–544 de 2017.
[169] Corte Constitucional, sentencia T-060 de 2019.
SU-123 de 2018 y SU-217 de 2017.
[170] Íbid.
[171] Corte Constitucional, sentencia T-379 de 2018.
[172] Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2013.
[173] Corte
Constitucional, sentencia T-281 de 2019.
[174] Decreto
2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.
[175] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 2019.
[176] Directiva
Presidencial No. 10 de 2013. p. 6.
[177] Directiva
Presidencial No. 10 de 2013 y sentencia T-281 de 2019.
[178] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 2019.
[179] Corte Constitucional, sentencias T-880 de
2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011, T-284 de 2014, T-849 de 2014, T-549 de
2015, T-436 de 2016 y T-298 de 2017.
[180] Directiva
Presidencial No. 10 de 2013.
[181] Decreto 1066
de 2006, artículo 2.5.3.2.4.
[182] Corte Constitucional, sentencia T-281 de
2019: si bien para constatar la existencia de un titular del derecho
fundamental a la consulta previa puede acudirse a criterios formales, como el
geográfico o la existencia de registros y censos, estos no elementos no
constituyen ni definen por sí mismos la existencia de la comunidad y no
tienen carácter constitutivo en relación con ella.” Y que “Para
la Corte ha sido claro que, tratándose de la identidad y la
autonomía de los grupos étnicos, prima la realidad sobre las formas;
la identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo.
Por lo tanto, una comunidad no existe en virtud de registros censales o de las
certificaciones expedidas por las entidades estatales. Documentos como estos
solo sirven a las autoridades para darse una idea sobre la composición y
la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no tienen “valor
constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente
diversa, por lo que no funcionan para desvirtuar el auto reconocimiento
identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus
integrantes”.
[183] Sobre éste
cabe precisar que es el derecho que tienen las comunidades étnicas que se exija
su consentimiento previo, libre e informado cuando exista una medida que los
afecta de manera intensa. La intensidad se mide en que (i) vulnera derechos
fundamentales; y/o (ii) amenaza la supervivencia física-cultural de la
comunidad. Este aplica ante las siguientes medidas, que solo podrán adoptarse,
si la comunidad concede el CLIP: (i) traslado o reubicación del ligar de
asentamiento; (ii) medidas que ponen en riesgo su subsistencia; y (iii) las
relacionadas con el almacenamiento o depósito de materiales tóxicos o
peligrosos en su territorio.
[184] En particular,
el artículo 6 (a) de dicho convenio establece que el Gobierno deberá “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”.
[185] La sentencia C-369 de 2016 indica que la consulta previa es un derecho
fundamental porque materializa normas constitucionales como: la participación
de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos
adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, frente a los pueblos étnicos o culturalmente diversos. En sentido
similar, la sentencia T-151 de 2019, estableció que el carácter de derecho
fundamental obedece a que la consulta previa “garantiza la participación de
un colectivo que ha sido históricamente discriminado y, además, asegura la
protección de la cultura nacional”.
[186] Corte Constitucional, sentencia T-151 de
2019 reiterando la sentencia C-175 de 2009. Con
respecto a los derechos de estos sujetos de titularidad colectiva, la sentencia
T-485 de 2015 recogió los derechos de las comunidades étnicas de la siguiente
manera: “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar
su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar,
difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales,
religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas,
sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no
ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y
exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política,
etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio
cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de
culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y
futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de
escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus
medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales
medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un
modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii)
preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas
tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual
relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”.
[187] La sentencia
T-800 de 2014, por ejemplo, estableció que quienes son titulares del derecho a
la consulta previa, se les ha “reconocido en su condición de sujeto colectivo
portador de una identidad cultural y étnica diferenciada”.
[188] El reconocimiento de la comunidad ROM o gitana, como sujeto
titular de consulta previa, comenzó con la sentencia C-259 de 2013 y se hizo
efectiva con la sentencia T-026 de 2015.
[189] Corte Constitucional, sentencias T-745 de 2010,
T-172 de 2013, T-657 de 2013, T-256 de 2015, T-766 de 2015, T-475 de 2016,
C-389 de 2016, T-582 de 2017, T-667 de 2017, T-397 de 2018, T-499 de 2018, y
T-021 de 2019.
[190] En sentido
similar ver la sentencia SU-039 de 1997.
[191] Corte Constitucional, sentencia C-389 de 2016. En sentido
similar ver las sentencias: T-112 de 2018, SU-123 de 2018.
[192]Con relación con las
leyes o las medidas de orden general, esta Corte ha señalado que la consulta
previa procede cuando la medida general afecta con especial intensidad o de
manera diferenciada a los pueblos étnicos. Bajo esta óptica, la sentencia C-075
de 2009 estableció que“las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una
afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia
aplicativa”. De modo, que contra leyes o actos generales, impersonales y
abstractos no procede la consulta previa, salvo que “la ley contenga disposiciones susceptibles
de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente
de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser,
precisamente, objeto de la consulta”.
[193] Corte Constitucional, sentencias T-1045A
de 2010, T-256 de 2015 SU-133 de 2017 (perturbación de estructuras sociales,
espirituales, culturales, en salud y/o ocupacionales), T-733 de 2017 (se
impactan las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la comunidad
étnica), T-1045A de 2010 (se imposibilitan los oficios de los que depende la
comunidad para su subsitencia), y T-256 de 2015 (se reubica la comunidad en un territorio
diferente al que tiene su arraigo).
[194] Corte Constitucional, sentencias T-880 de 2006, T-769 de
2009, y T-733 de 2017.
[195] Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011,
T-693 de 2011, T-849 de 2014 y T 298 de 2017.
[196] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada
por SU-123 de 2018.
[197] En la
sentencia SU-133 de 2017, se concluyó que era obligatoria una consulta previa
cuando un título minero afectaba la supervivencia cultural y económica de una
comunidad étnica cuya fuente de sustento era la minería. Ante esto, la falta de
consulta generaba.
[198] Corte
Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[199] Corte
Constitucional, sentencias T-236 de 2017 y T-298 de 2017.
[200] Decreto 2613
de 2013, artículo 10 y Decreto 1066
de 2015, artículo 2.5.3.2.4.
[201] Se resalta que mediante el Decreto 2353 de 2019 se modificó
la estructura del Ministerio del Interior en cumplimiento del exhorto dictado
por la Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018. Dentro de las
modificaciones, la Dirección Nacional de Consulta Previa fue reemplazada por la
Autoridad Nacional de Consulta Previa (artículos 1 y 4 del Decreto 2353 de
2019), que sustituyó a la anterior en todas sus funciones en aras de
“fortalecer la dependencia encargada del Ministerio del Interior de atender el derecho de
consulta previa”.
[202] A saber: Principios Ruggie y su aplicación en el caso
Pueblos Kaliña Lokono v. Surinam (Corte IDH,
sentencia del 25 de noviembre de 2015),
Observación General Nº 24 del Comité DESC y los pronunciamientos del
Relator Especial para los derechos humanos y las libertades de los pueblos
indígenas[
[203] Cuaderno de
pruebas del Expediente T-7.466.000 AC, folios 22-29.
[204] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.466.000, folios 271 y 272.
[205] La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación
directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras
sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un
impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la
minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva
el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro
lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la
consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto
recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii)
asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal
manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la
interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del
pueblo concernido. Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[206] Ver cuaderno de
primera instancia Expediente T-7.474.979, folios 137 – 139.
[207] La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación
directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras
sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un
impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la
minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva
el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro
lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la
consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto
recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii)
asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal
manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la
interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del
pueblo concernido. Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.