C-606-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-606/12
PERSONAS CON LIMITACION-Mecanismos de integración social
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, pertinencia, certeza y
suficiencia
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional especial
PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Beneficios y garantías
establecidas en forma general en el bloque de constitucionalidad, la
Constitución y la Ley
POBLACION EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantías
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medios de prueba para acreditar tal situación
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS EN
SITUACION DE DISCAPACIDAD-Inclusión
del llamado enfoque diferencial como criterio para la eliminación
de situaciones de discriminación y marginación
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Marginación
como constante histórica
DISCAPACIDAD-Concepto/DISCAPACIDAD-Evolución histórica del
concepto
LIMITACION DE LA PERSONA-Concepción amplia
POBLACION EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Beneficios y prerrogativas
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-Promoción de cursos entre la población con limitación
y acceso en igualdad de condiciones de dicha población
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Estabilidad
laboral reforzada
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Beneficios directos en materia de educación,
accesibilidad, salud, estabilidad laboral, recreación, transporte
SITUACION DE LIMITACION O DISCAPACIDAD-Medios de
prueba para su acreditación
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Concepto en sentido amplio
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso y garantía del derecho a la salud
TRAMITES DE VERIFICACION Y AUTORIZACION DE SERVICIOS
DE SALUD-Carga exclusiva de la
institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento
correspondiente
CARNE DE AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Especificación del carácter de
persona con grado de limitación no constituye una medida irrazonable o
desproporcionada, siempre que no se entienda como requisito sine qua non
IDENTIFICACION DE PERSONAS CON LIMITACIONES EN CARNE
DE AFILIACION AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Finalidades/CARNE DE AFILIACION AL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Documento de tipo declarativo y no constitutivo/INCLUSION
DE UNA PERSONA EN UN REGISTRO-Constituye una prueba pero no es
requisito indispensable si está de por medio la violación de un derecho
fundamental
Para
la Sala la disposición demandada que prescribe que “el carné servirá para
identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley”
debe ser entendida como una medida de acción afirmativa que, en el contexto de la
Ley 361 de 1997 está provista de dos finalidades específicas: (i) visibilizar a
la población en situación de discapacidad y facilitar el ejercicio de sus
derechos al hacer más expedita la acreditación de la situación de discapacidad
en diferentes contextos y (ii) facilitar el goce efectivo de los derechos y
privilegios contenidos en la Ley 361 de 1997. Así mismo, dicha disposición no
puede ser entendida como una norma que establezca de una u otra forma una
especie de tarifa legal, o  que funcione en la práctica como una barrera
normativa para el goce efectivo de los derechos especiales que la Ley 361 de
1997 estableció en favor de la población en situación de discapacidad o
afectada por alguna limitación.  La existencia del carné tiene una función
importante de identificación de su portador como titular de los derechos
reconocidos en la Ley 361 de 1997, pero jamás puede entenderse como un
dispositivo mediador indispensable entre el titular de los derechos y la
eficacia concreta de estos. Por último, se debe resaltar que el carné de
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud es una prueba declarativa
pero no constitutiva y por ende no se puede configurar de ningún modo como una
barrera de acceso para la garantía de los derechos establecidos en la Ley 361
de 1997 para las personas en situación de discapacidad. Por tanto se debe
entender que el carné solo sirve como una garantía y una medida de acción
positiva de los derechos contenidos en la Ley 361 de 1997 y no se puede
convertir en una limitación, restricción o barrera de los derechos o
prerrogativas de que son portadoras las personas en situación de discapacidad.
Referencia: expediente No. D-8871
Demanda de inconstitucionalidad contra  el artículo 5º
(Parcial) de la Ley 361 de 1997
Demandante: Hernán Cristóbal Vargas Galeano
Magistrada Ponente:
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Bogotá,
D.C, primero (1º) de agosto de dos mil doce (2012)
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 superior, el
ciudadano Hernán Cristóbal Vargas Galeano instauró demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 5º (Parcial) de la Ley 361 de
1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en
referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El
texto del artículo demandado es el siguiente:
“LEY 361 DE 1997
(febrero 7)
Diario Oficial No. 42.978, de 11 de febrero de 1997
Por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones
ARTÍCULO 5o. Las personas con limitación deberán
aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad
en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las
empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva
limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario
de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de
diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.
Dicho carné especificará el carácter de persona con
limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá
para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente
Ley.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
realizará las modificaciones necesarias al formulario de afiliación y al carné
de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el objeto
de incorporar las modificaciones aquí señaladas.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin
perjuicio de las políticas que con relación a las personas con limitación
establezca el ‘Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación’ a que
se refiere el artículo siguiente”.
III.
LA DEMANDA
3.1.
El demandante manifiesta que el aparte subrayado del artículo 5º de la Ley 361
de 1997 vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 13, 16, 25, 29,
47, 48, 49, 53, 54, 93 y 230; los numerales 2 y 4 del artículo 95; y el literal
a) del artículo 152 de la Constitución.
Señala
que la disposición cuestionada quebranta importantes disposiciones
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Indica como
infringidos el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de los Derechos de los
Impedidos - Resolución 3447 de 1975 de la ONU-, las Normas Uniformes sobre la
Igualdad de Oportunidades para las personas con Discapacidad- AG. 48796, del 20
de diciembre de 1993 de la ONU-, y la Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad[1].
3.2.
A juicio del actor, la disposición acusada confiere un valor probatorio
superlativo a la calificación de pérdida laboral que aparece en el carné de
afiliación individual al Sistema de Seguridad Social.
3.3.
Señala que la exclusiva forma probatoria de discapacidad que en este caso es la
inscripción explícita en el mentado carné, establece una regla de
discriminación negativa en perjuicio de quienes, aun padeciendo alguna
discapacidad, no cuentan con dicha calificación[2]. La diferenciación
jurídica que crea identifica, de un lado, a los titulares de los derechos
conferidos por la Ley 361 de 1997, entre ellos, el de estabilidad laboral
reforzada del artículo 26 ejusdem y, de otro, a quienes en similares
condiciones objetivas de debilidad manifiesta no son favorecidos con tales
garantías legales.
3.4.
Señala igualmente que la aplicación de la norma acusada desencadena un inevitable
desamparo para aquellos que, no obstante presentar disminuciones físicas y
mentales, aún no han obtenido el dictamen definitivo que les certifique el
porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
3.5.
Explica que el oneroso y pesado curso de un proceso de calificación de pérdida
de capacidad laboral, operado bajo las deficientes dinámicas con que funciona
el sistema de seguridad social en Colombia, a su parecer, se traduce en un
prolongado e injusto período de desprotección legal a una persona con alguna
limitación, pues la acreditación solo se surte siempre que las EPS mediante
diagnóstico médico soliciten y verifiquen la información.
3.6.
Afirma que en el caso de los trabajadores existe un lapso de tiempo en donde el
empleado discapacitado debe esperar para ser calificado como tal. Este período
se cuenta desde el momento de origen de la patología hasta la verificación e
inclusión de la inscripción en el carné individual por parte de la EPS. Para el
demandante dicho período se cuenta como una desprotección por la falta de carné
de afiliación individual al sistema de seguridad social.
3.7.
Aduce que de la norma acusada se infiere que los trabajadores al sufrir alguna
enfermedad o accidente durante la vigencia del contrato laboral, quedan
exceptuados de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, hasta tanto
no obtengan la inscripción y el carné. Igualmente alega que la demora
considerable de protección-leyenda de la condición discapacitante-, frente a
derechos como la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, su
rehabilitación integral y el acceso al sistema de seguridad social, vuelve
inútil cualquier postulado de especial protección constitucional de estos
sujetos.
3.8.
Por otro lado respecto de una eventual violación al artículo 29 de la C.P.[3], manifiesta
que la expresión demandada afecta gravemente el proceso de libre convencimiento
del juez, basado en un sistema no tarifado de los medios de prueba. Esto, por
cuanto el epígrafe en el carné de afiliación se ratifica como prueba unívoca
para demostrar la titularidad de los derechos vertidos en la Ley 361 de 1997.
Por ende, estima que la condición ad subtantiam actus de la prueba “(…)
no resulta razonable, proporcionada y necesaria para que los cometidos de dicha
normativa puedan cumplirse en la praxis jurídica y cotidiana (…)”[4] pues
otros medios de prueba válidos en un sistema no tarifado estarían vetados.
Indica
que de seguirse esta línea de razonamiento, la protección jurídica a personas
con limitaciones que acrediten su condición por otros medios como testimonios,
historias clínicas o recomendaciones de las EPS o ARP, acabaría anulada. Estima
por tanto que la prueba del carné como único medio para certificar la condición
de discapacidad evidencia la desproporción de la medida normativa frente a
personas en igual situación de debilidad manifiesta.
3.9.
Para finalizar, señala que el aparte acusado promueve un trato discriminatorio
en otros escenarios. Al respecto, puede pensarse en las personas que por
oposición a las que se encuentran afiliadas al sistema de seguridad social y
gozan de los beneficios de la Ley 361 de 1997, no están bajo el amparo del
Sistema, requisito sine qua non para acceder a tales beneficios. También
cita a quienes no tienen recursos para iniciar el trámite de calificación de
pérdida de capacidad laboral y en consecuencia, no podrían, ni hipotéticamente,
pretender amparo como sujetos de especial protección.
V.
INTERVENCIONES
5.1.
Intervención del Ministerio del Trabajo.[5]
5.1.1.
La ciudadana Gloria Cecilia Valbuena Torres, actuando en representación de la
Nación- Ministerio de Trabajo, pide a la Corte declarar exequible el
aparte demandado.
5.1.2.
Indica la interviniente que la expresión demandada se apega al ordenamiento
constitucional y a las disposiciones de derecho internacional, puesto que no
acreditar la calidad de discapacitado, “(…) permitiría que cualquier persona
alegue esta condición y no lo pruebe, o que quien posea una limitación inferior
a la establecida en la Ley 361, la alegase para fines diferentes a la
estabilidad laboral reforzada”.[6]
5.1.3.
Indica que para que una persona acredite su condición de discapacidad, a fin de
hacerse titular de los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997, es natural
que deba acreditar su condición con el carné descrito por el artículo 5º,
contentivo de la expresión demandada, debido a que estos beneficios no solo
cobijan a la persona con limitaciones, sino que podrían tener efectos sobre
terceros.
5.1.4.
Sobre el particular señala que si los empleadores contratan a una persona en
situación de discapacidad tienen ventajas tributarias y un trato especial en la
cuota de aprendices; ventajas que se extienden igualmente para los trabajadores
en forma de beneficios educativos y tratamientos de rehabilitación. Sin
embargo, “(…) de no contar con el documento idóneo exigido por la ley, el
empleador no podría saber cuando una persona cuenta con la titularidad de esos
beneficios y cuando no”[7].
5.1.5.
Con previa citación de jurisprudencia constitucional[8], la interviniente afirma
que los trabajadores discapacitados están plenamente protegidos por el
ordenamiento jurídico colombiano, pues el amparo por estabilidad laboral
reforzada no depende de la posesión de un carné donde conste la limitación.
Para hacerse titular de los derechos derivados del artículo 26 de la Ley 361 de
1997, a diferencia de los demás beneficios de la misma normativa, la persona
en situación de discapacidad puede probar su calidad “(…) utilizando
cualquier documento que acredite su discapacidad, por ejemplo su historia
clínica, la calificación de la pérdida de capacidad laboral, su incapacidad o
cualquier otro documento que demuestre su condición de debilidad manifiesta”.[9]
5.1.6.
Finalmente, la representante del Ministerio del Trabajo, recuerda que “(…)
para la obtención del carné de discapacitado por parte de la EPS o EPS’S, no se
requiere que haya concluido la rehabilitación del paciente ni que exista
calificación de pérdida de capacidad laboral definitiva, ya que se puede
solicitar la calificación provisionalmente para hacerse titular de los
beneficios de la Ley 361, tal como lo establece en el Decreto 2463 art. 23 (…)”[10]. La
interviniente concluye afirmando que dicho carné es el medio más expedito y
eficiente para demostrar la condición de discapacitado; “(…) no tiene costo
alguno y no se requiere ser cotizante ni beneficiario, se puede solicitar en
cualquier tiempo y es obligación de la EPS o EPS’S entregarlo y demostrar,
entre otros, el grado de severidad de la discapacidad con la que cuenta una
persona limitada (…)”. Lo anterior, sin lugar a dudas “(…) para hacerse
titular de los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997, en especial los
derechos a beneficios tributarios, número de aprendices del empleador,
beneficios educativos y de rehabilitación de las personas en condición de
discapacidad”.[11]
5.2.
Intervención de los ciudadanos Juan Carlos Garay Forero y Andrea Padilla Muñoz,
profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.[12]
Los
mencionados intervinientes solicitan a la Corte Constitucional que se declare inhibida
para pronunciarse de fondo. Indican que “Al analizar el escrito en curso de
revisión presentado por el demandante, surge el interrogante sobre los cargos
formulados y su claridad al respecto. Por ende, se observa que estos aún no la
presentan y éstos son exigidos para el ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad”[13].
5.3.
Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social.[14]
5.3.1.
La ciudadana Mónica Andrea Núñez Buitrago, actuando en representación del
Ministerio de Salud y Protección Social, pide a la Corte declarar exequible la
disposición demandada.
5.3.2.
Para la interviniente, la norma concreta una acción afirmativa de protección
respecto de las personas en situación de discapacidad o con limitaciones. Sobre
esta base señala que “(…) el carné de afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud sirve para identificarse como titular
de los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997, y de manera precisa, el
carné en mención especifica el carácter de persona con limitación y el grado de
limitación moderada, severa o profunda de la persona.”[15]
5.3.3.
Afirma que la identificación como persona en situación de discapacidad en el
carné de afiliación al SGSSS es plenamente coherente con el propósito de la
norma acusada: el amparo especial para la población discapacitada,
especialmente en materia laboral. Así, la acreditación de una minusvalía según
esta regla legal facilita la protección a las personas con algún tipo de
discapacidad al momento de vincularse laboralmente o a las que adquieran la
discapacidad durante el curso de su desempeño laboral.
5.3.4.
Para la interviniente dicha norma procura la visibilidad de la personas con
alguna discapacidad y permite socializar las limitaciones en la actividad
laboral y social de esta franja de la población, con el fin de obtener los
apoyos y servicios para mitigar su condición de vulnerabilidad.
5.3.5.
Después de citar jurisprudencia constitucional[16]
relativa al desarrollo de acciones afirmativas del Estado, anota que la
regulación de un trato diferencial positivo para grupos de especial protección
constitucional forma parte de la facultad de libre configuración del
legislador. Por tal razón, la norma acusada, al determinar la inclusión en el
carné del grado de limitación de una persona en situación de discapacidad, no
supone conducta arbitraria del legislador.
5.3.6.
A propósito de la finalidad probatoria de la norma demandada señala que no se
desprende de su texto una discriminación para quienes no cuenten con tal
inscripción en el carné. Lo contrario equivaldría a sostener que sin carné no
se podría ser titular de los derechos reconocidos en la Constitución y la Ley. “Tanto
es así que el mismo legislador, en el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011,
dispuso que el acceso a la atención en salud sea (sic) a través de la cédula de
ciudadanía u otro documento de identidad. En consecuencia, existe una gran
diferencia entre ser titular del derecho, que se deriva de una condición
específica de vulnerabilidad, de (sic) ser identificado como discapacitado,
cuya finalidad es la discriminación positiva para visibilizar su condición
(...)”[17].
5.3.7.
Valiéndose de la Sentencia T- 889 de 2007, para explicar el alcance de la
protección constitucional especial a las personas en situación de discapacidad,
concluyó que “(…) la lógica del legislador apunta a establecer una acción
positiva reiterativa y no discriminatoria en cabeza del discapacitado (…)”[18].
Razón por la cual, se “(…) justifica adecuada y suficientemente la necesidad
de incorporar una diferenciación, como la contenida en la norma acusada (…)”[19].
5.3.8.
Para finalizar, anota que “(…) el incluir el carácter y grado de
discapacidad en los carnés de afiliación en los términos de la Ley 361 de 1997,
es indudablemente una iniciativa que busca cambiar el imaginario y establecer
acciones concretas frente a una visión arraigada del sistema, que ve a las
personas con discapacidad desde la deficiencias y no desde sus capacidades”[20].
En consecuencia, valorar la discapacidad de una persona por medios como el
carné de afiliación al SGSSS tiene el fin de ofrecer mejores oportunidades para
acceder a los programas ocupacionales y sociales del sector público y privado.
5.4.
Intervención de los ciudadanos Blanca Milena Morales Chaparro, Fredy Cajamarca,
Rocío del Pilar Moreno y Carolina Naranjo.[21]
5.4.1.
Los mencionados intervinientes solicitan a la Corte Constitucional que se
declare inhibida para pronunciarse de fondo en este caso, por considerar
inepta la demanda.  Indican que la demanda no cumple con las condiciones de
claridad, pertinencia, certeza y suficiencia.
5.4.2.
No obstante, con indicación de la Sentencia C-168 de 2006, afirman que la Corte
ya amplió el concepto del artículo 5º de la Ley 361 de 1997 al establecer que
la estabilidad laboral reforzada cobija no solamente a las personas en situación
de discapacidad carnetizadas, ya que “la protección laboral de los
trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no
depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados,
sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el
desempeño de sus labores”. Es decir que dicha estabilidad se extiende
también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de
salud les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de labores en
condiciones regulares “sin necesidad de que exista una calificación previa
que acredite su condición de discapacitados”[22].
5.5.
Intervención de los ciudadanos Diana Marcela Ramírez Melo, Erik Giovanni Méndez
Peña, David Leonardo Lara López y Edwin Alexander González Salinas, estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia.[23]
5.5.1.
Los mencionados intervinientes solicitan a la Corte Constitucional declararse inhibida
para pronunciarse de fondo por ineptitud sustancial de la demanda. Afirman que
el accionante no cumple con el deber de claridad al no incluir en su petitorio “(…)
las razones por las cuales dichos textos (los constitucionales) se
estiman violados, razones que en la presente demanda no generan claridad (…)”[24].
5.5.2.
Afirman que el demandante induce en error a la Corte ya que en la Sentencia
C-531 de 2000 la Corte dispuso que el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, sobre estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de
discapacidad, era constitucional en el entendido que “…carece de todo efecto
jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona en razón de su
limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que
constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o
terminación del respectivo contrato”[25].
5.6.
Intervención de los ciudadanos Julieta Vellojin Cavadia, Andrés Pacheco Ávila,
Neyder Humberto Murcia, José Rodolfo Santos y Diego Valderrama.[26]
Los
mencionados intervinientes solicitan a la Corte Constitucional que se declare inhibida
para pronunciarse de fondo por ineptitud sustancial de la demanda, por
cuanto “El actor al citar las normas constitucionales y las del bloque de
constitucionalidad, no aporta elementos suficientes que permitan al lector
comprender el contenido de la demanda y sus justificaciones, para vislumbrar
las incompatibilidades de la norma acusada.”[27]
5.7.
Intervención del Centro de Estudios en derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Javeriana de Bogotá.[28]
La
catedrática Vanessa Suelt Cock, en su calidad de directora del Centro de
Estudios en derecho Constitucional de la Universidad Javeriana, solicita a la
Corte Constitucional que se declare inhibida para pronunciarse de fondo
por ineptitud sustancial de la demanda. Para la interviniente el demandante no
cumplió con los requisitos de certeza[29], especificidad,
pertinencia y suficiencia. Afirma que“(…) el accionante no (sic) un análisis
suficientemente persuasivo, como para cuestionar la constitucionalidad de la
norma. En ese sentido, si bien procuró ajustar el cargo por desconocimiento del
principio de igualdad al test que ha identificado esta Corporación para el
efecto, continuó sin propiciar dudas sobre la constitucionalidad de la
disposición, porque se fundó en una discriminación inexistente, por lo menos en
el plano normativo, entre los portadores y no portadores del carné descrito en
el artículo 5ºde la Ley 361 de 1997”.[30]
5.8.
Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.[31]
5.8.1.
El coordinador del Grupo de Acciones de Interés Público del Consultorio
Jurídico de la Universidad Santo Tomás, Carlos Rodríguez Mejía, y la
catedrática de la misma Facultad, Ginna González Cortés, en colaboración con
Diana Marcela Fuentes, estudiante de la misma alma mater, piden  a la
Corte “(…) no acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la constitucionalidad
del artículo 5º de la Ley 361 de 1997(…)”[32](negrilla
fuera de texto)
5.8.2.
Proponen el siguiente problema jurídico: “¿El establecer en el carné de
afiliación al Sistema General de Seguridad Social el grado de invalidez que una
persona sufre (moderada, severa o profunda), es una medida discriminatoria o
por el contrario, garantista de los derechos que las personas en estado de
invalidez ostentan?”.[33]
5.8.3.
Citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en función consultiva[34], recuerdan
que si bien las personas son reconocidas por la ley como iguales, esto no
significa que deban ser tratadas de la misma forma; lo que implica que un trato
diferenciado no siempre sea discriminatorio. En este sentido, señalan que la
protección legal especial a las personas que por su condición física o mental
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tiene el propósito de
mejorar las condiciones de atención, rehabilitación y en general de su
desarrollo.
5.8.4.
Indican que tildar la norma acusada de promover un trato discriminatorio es
procurarle una interpretación errada. A diferencia de lo que propone el
demandante, el artículo 5º de la Ley 361 de 1997 no le da un valor probatorio
único al carné de afiliación al SGSSS para determinar la situación de
discapacidad de un individuo; “(…) por el contrario, es una garantía para
aquellas personas que debido a su situación de discapacidad no pueden actuar
fácilmente en su día a día, se les dificulta el acceso a la salud o se les
niega u obstaculiza la atención especial que requieren”[35]
5.8.5.
En esfuerzo por integrar este planteamiento, indican que el artículo 5º del
Decreto 917 de 1999 desvirtúa la interpretación que hace el demandante sobre el
supuesto valor probatorio único del carné de afiliación al SGSSS. Señalan que “(…)
es mediante el documento que contiene el dictamen, como realmente se comprueba
el grado de invalidez de la discapacidad de la persona.”[36] En consecuencia,
“(…) lo plasmado en el carné de afiliación, es sólo la reproducción de dicho
dictamen (…) Da (sic) tal suerte que la ausencia del carné, o de la condición y
grado de invalidez en el mismo, no significa que (sic) no tenga acceso a los
servicios de la EPS si exhibe o existe el dictamen realizado conforme a la
norma del decreto 917 de 1999.”[37]
5.9.
Intervención de los ciudadanos Johanna Marcela Wilches, Jeimy Tatiana Casas
Mora y Wilson Darío Rodríguez Barrera.[38]
Los
mencionados intervinientes solicitan a la Corte Constitucional que se declare inhibida
para pronunciarse de fondo por ineptitud sustancial de la demanda. Afirman
que “las razones descritas, exponen varios caminos y argumentos jurídicos,
que poca conexión poseen frente a la inconstitucionalidad señalada, de tal
suerte que la especificidad que debe llevar al lector a un entendimiento claro,
no existe.”[39]
Así, “(…) la acción de inconstitucionalidad impetrada no se formula de
manera correcta y completa, puesto que sin lugar a duda genera ambigüedad e
incertidumbre”.[40]
5.10.
Intervención de la ciudadana Mónica Sáenz Carrero.[41]
5.10.1.
La ciudadana Mónica Sáenz Carrero solicita a la Corte Constitucional declarar
inexequible la disposición demandada.
5.10.2.
Afirma que el aparte acusado viola el artículo 1º de la Constitución, al
transgredir el principio de dignidad humana. Argumenta que es inaceptable que “(…)
la titularidad de unos derechos que efectivamente contribuyen a la realización
de la dignidad de estas personas vulnerables, se supedite a que tramiten y
obtengan un carné que certifique lo que puede fácilmente evidenciarse o
extraerse de otros documentos (…)”[42]
Indica
que con independencia de si el referido carné es gratuito o no, o si es de
fácil o difícil acceso para estas personas, la relevancia constitucional del
problema jurídico en este caso, es si la medida legislativa es razonable,
necesaria y proporcionada respecto de la dignidad humana de una población en
condiciones de vulnerabilidad.
5.10.3.
Señala que la disposición acusada viola el artículo 53 de Constitución por
desconocer el principio de primacía de la realidad sobre las formas en
conjunción con el derecho a la estabilidad laboral reforzada.  Afirma que los
trabajadores que carecen del carné, a pesar de estar en situación de
discapacidad en la realidad, “(…) están en el más absoluto desamparo frente
a sus empleadores en lo que refiere al derecho a la estabilidad laboral
reforzada establecido en la Ley 361 de 1997(…)”.[43] Según ella, si la
titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada depende de la prueba
de discapacidad, y ésta sólo se logra con el carné de afiliación SGSSS, es
evidente que una persona sin dicha credencial no estará amparada.  Frente a
esto, afirma que“(…) siempre debe prevalecer la realidad la cual se ve
reflejada en la condición física, (…) pero nótese que en virtud de la expresión
acusada es probable que para el empleador prevalezca el formalismo del carné
para efectos de respetar, en cada caso, la estabilidad laboral reforzada
prevista en la Ley 361 de 1997.”[44]
5.10.4.
La norma demandada también vulnera el derecho a la igualdad. En su
argumentación distingue dos grupos respecto de los cuales se manifiesta la
transgresión. De un lado, indica que “La expresión demandada discrimina a
los sujetos en situación de debilidad manifiesta por problemas de salud física
o mental que están afiliados al sistema de salud frente aquellos que no lo
están.”[45]
Explica que “(…) las personas que se encuentran por fuera del sistema de
salud, y que están en situación de debilidad manifiesta, no pueden
identificarse como titulares de los derechos y beneficios establecidos en la
Ley 361 de 1997.”[46]
De otro lado, pone el ejemplo de “(…) aquellos que si lo están, pero que no
tienen consignado aún en el citado carné su condición de limitados, ni el grado
de limitación que los aflige (…)”[47],
situación que igualmente los sitúa “(…) ante la imposibilidad de
identificarse como titulares de esos derechos y beneficios que la Constitución
Política les otorga por la sola condición de debilidad manifiesta en que se
encuentran, sin ninguna restricción, pero que la expresión demandada (…)”[48] lo
condiciona a la mentada calificación de discapacidad en el carné.
Al
analizar ambas situaciones expresa, a modo de conclusión, que el
condicionamiento de la norma acusada no emana de la Carta y que ha sido el
legislador quien ha creado divisiones inaceptables entre el sector de la
población integrado por personas en situación de discapacidad.
5.11.
Intervención de la Unidad Administrativa Especial – CRES- Comisión de Regulación
de Salud.[49]
5.11.1.
Leonardo Berrocal Ardila, obrando como apoderado judicial Unidad Administrativa
Especial – CRES- Comisión de Regulación de Salud, solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible la disposición demandada.
5.11.2.
Manifiesta que la expresión parcial del artículo 5º de la Ley 361 de 1997 no
constituye per se un instrumento que limite la protección constitucional
de la que son titulares las personas con alguna limitación. Explica que, “(…)
la norma demandada erige al carné es (sic) en un mecanismo de identificación
de la persona con limitación y como tal, de su condición de destinatario de los
beneficios que la ley dispone, mas no crea con ello una tarifa legal de prueba
del estado de limitación y de las circunstancias de debilidad, la cual puede
ser acreditada por cualquier medio de prueba que la ley disponga”[50] (subrayado
dentro del texto).
5.11.3.
Sobre tal supuesto, y soportado en jurisprudencia de esta Corporación[51], el
interviniente concluye que la protección constitucional de la que son
beneficiarias las personas con limitaciones, no se restringe a la calificación
de discapacidad en su carné de afiliación al SGSSS, razón por la que los
derechos previstos en la Ley 361 de 1997 son extensivos, igualmente, a aquellos
que por cualquier otro medio idóneo prueben la existencia de la misma.
5.12.
Intervención de Aliansalud EPS.
5.12.1.
En representación de Aliansalud EPS, Gloria Eugenia Gómez Toro interviene para
solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible la disposición
demandada.
5.12.2.
Manifiesta que según el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la
cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, los usuarios pueden acceder a los servicios del
sistema con el único requisito de presentar su cédula de ciudadanía o cualquier
otro documento de identidad[52]. Bajo este entendido,
aclara que “(…) si se exigiera a los usuarios la presentación de un carné de
afiliación, se incurriría en violación de la normativa vigente y en la
imposición de una barrera de acceso al goce efectivo de sus derechos”[53],
razón por la que no comprende la censura del demandante referida al trato
discriminatorio de personas con discapacidad que no poseen carné de afiliación.
5.12.3.
En lo relativo a la protección de la estabilidad laboral reforzada de personas
con discapacidad, señaló que no existe vulneración alguna, pues la Corte
Constitucional en sentencia C-531 de 2000 ya se había pronunciado al respecto
estableciendo que su despido requiere autorización del Ministerio del Trabajo[54].
Para la interviniente la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, en el entendido que debía existir autorización del inspector
del trabajo que verificara la limitación del trabajador para luego determinar
si el despido podía efectuarse.
Teniendo
en cuenta este precedente, señaló que las acusaciones del demandante sobre este
punto no eran ciertas, pues el inspector del trabajo para definir si procede o
no el despido por justa causa de una persona incapacitada, está obligado a
permitir que las partes presenten y contradigan pruebas bajo los principios de
la sana crítica y la libre valoración probatoria. De manera que, a su juicio,
para que la garantía de estabilidad laboral reforzada opere a favor de un
trabajador discapacitado, no se hace apremiante que la prueba deba ser el carné
con la respectiva calificación, pues el inspector puede verificar la condición
del trabajador por cualquier medio.
5.12.4.
Concluye que “(…) sin tener la certeza que tal requisito se exige (sic) para
el acceso a los derechos consagrados en la Ley 361 de 1997, ni que este sea el
espíritu de la ley, quien (sic) lo menciona solo como un mecanismo de
identificación, en nuestra opinión una circunstancia meramente formal no puede
ser una barrera de acceso para el disfrute de tales derechos en cabeza de una
población sujeto de especial protección constitucional.”[55]
5.13.
Intervención del Defensor del Pueblo.[56]
5.13.1.
Fernando Iregüi Camelo, en calidad de Defensor Delegado para Asuntos
Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo solicita a la Corte
proferir un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda;
sin embargo, aclaró que en caso de que la Corporación estime que la demanda
reúne los requisitos para emitir un pronunciamiento de fondo declare la
exequibilidad de la disposición demandada.
5.13.2.
Tras un balance jurisprudencial de la Ley 361 de 1997,[57] indicó que el propósito
de este complejo legal se orientó a “(…) cumplir las obligaciones internacionales
originadas en la adopción de instrumentos relativos a la protección de las
personas en situación de discapacidad, siendo ellas sus destinatarios
específicos y, por tanto, titulares de sus beneficios sin ninguna distinción.”[58] Explica
que la exigencia de la norma acusada se debe probablemente a que “(…) para
la fecha de su expedición, la discapacidad se asociaba restrictivamente a una
condición de salud que podía verificar- por competencia- el Sistema de Salud.
Pero esto no se traduce forzosamente en la exclusión de protección hacia otros
sectores sociales en circunstancias de debilidad manifiesta.”[59]
Afirma
que la ampliación que la jurisprudencia constitucional sobre el contenido de la
Ley 361 de 1997 ha conducido a la eliminación de barreras meramente formales,
para darle paso a la extensión objetiva y subjetiva de los derechos consagrados
en ella, cuyo mejor ejemplo es la estabilidad laboral reforzada prevista en el
artículo 26 de la misma ley.
Indica
que en la Sentencia T-198 de 2008, en relación con el artículo 5º acusado, la
Corte amplió el beneficio de la protección laboral reforzada allí previsto a
las personas en estado de debilidad manifiesta por causa de enfermedad, aunque
esta no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para trabajar. Sobre
este punto la jurisprudencia ha discurrido entre dos líneas disímiles: por una
parte, la que ha asumido que la protección brindada por la Ley 361 es
predicable exclusivamente de los sujetos con una pérdida de capacidad
comprobada[60]; y una postura más
abierta que admite su aplicación a personas que sufren limitaciones en los
términos establecidos por el artículo 2º de la misma, es decir individuos
susceptibles de discriminación por causa de sus “circunstancias personales,
económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”[61].
5.13.3.
Concluye que, a partir de la Sentencia C-824 de 2011, la Corte acogió la
posición más amplia al determinar que son sujetos del derecho a la estabilidad
laboral reforzada las personas que “por su estado de salud física o mental
se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta
trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por
tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su
integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad
laboral reforzada”.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
6.1.
El Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional “que se declare
inhibida para pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión: ‘Servirá
para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente
Ley’, contenida en el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, ‘Por la cual se
establecen mecanismo de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones’, por ineptitud sustantiva de la demanda”[62].
(Negrillas fuera de texto)
6.2.
En relación con los cargos formulados por el demandante, considera que estos no
cumplen los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
Para el Procurador el cargo no cumple con los requisitos de claridad,
especificidad y suficiencia, pues no logra demostrar la forma en que la
disposición acusada vulnera los artículos superiores. “Calificar una
disposición como injustificada, irrazonable y desproporcionada, no genera per
se una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Se trata de
una opinión respetable, pero no de un argumento y mucho menos de un cargo
identificable. Afirmar que el Sistema de seguridad social Colombiano funciona
de manera diferente a otros sistemas, no lo hace en sí mismo inconstitucional.
Sostener que la norma obstruye la protección de las personas con limitación es
apenas una apreciación empírica, no vinculada con un juicio jurídico, como
también lo es la de considerar que un carné es un medio probatorio
inconveniente, innecesario y exagerado”[63].
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, la
Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de
inconstitucionalidad contra las Leyes de la República.
7.1.
Cuestión previa. Procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad
frente a los cargos formulados por el demandante
7.1.1.
Varios intervinientes incluyendo la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación indican que la Corte Constitucional debería emitir un
fallo inhibitorio porque la demanda no cumple con los requisitos de claridad,
pertinencia, certeza y suficiencia establecidos por la jurisprudencia
constitucional, según lo prescrito en el artículo 2º del Decreto – ley 2067 de
1991.
7.1.2.
Aducen en líneas generales que el demandante no relaciona el apartado del
artículo 5º de la Ley 361 de 1997, sobre la función del carné de afiliado al
Sistema de Seguridad en Salud para identificarse como titular de los derechos
de dicha ley, con la violación del Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11,
13, 16, 25, 29, 47, 48, 53, 54, 93; los numerales 2 y 4 del artículo 95; el
literal a) del artículo 52, 230 de la Constitución Política, y los elementos
del bloque de constitucionalidad aparentemente infringidos.
7.1.3.
Para la Corte tienen razón los intervinientes en que los cargos relacionados
con la violación del Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4, 5, 9, 11, 16, 25, 47,
48, 49, 53, 54, 95, 95 (numerales 2 y 4), 152 (literal a) ) y 230 superiores
demandados y los elementos del bloque de constitucionalidad aparentemente
infringidos no cumple con las exigencias del artículo 2º del Decreto- Ley 2067
de 1991 en razón de que en la demanda y en la corrección de ésta[64],
no se relacionó dichos artículos con los cargos formulados de manera certera,
clara, pertinente y suficiente.
Del
mismo modo en relación con la violación del artículo 13 sobre la igualdad, se
evidencia también, que la demanda carece de argumentos claros, suficientes,
pertinentes y certeros, ya que el actor se limita a plantear la existencia de
un trato diferente entre las personas en situación de discapacidad que tienen
el carné y aquellas que no, sin que pueda advertirse la existencia de un
verdadero cargo de constitucionalidad sobre este punto. Como se ha dicho en
reiterada jurisprudencia en relación con las demandas de inconstitucionalidad
por violación del principio de igualdad, la Corte ha considerado como requisito
indispensable de la construcción del cargo, la identificación de los grupos que
reciben un trato diferenciado con la disposición normativa, junto con el
señalamiento “de la fundamentación acerca de la razón por la cual una
determinada clasificación legal comporta un trato discriminatorio en contra de
un subgrupo de personas”[65]. Además se ha dicho que
en toda demanda por violación del principio de igualdad se deben exponer los
argumentos que expliquen por qué el tratamiento desigual resulta ser
constitucionalmente injustificado, desproporcionado e irrazonable, ya que el
legislador puede introducir tratos legales dispares si con ello logar conseguir
objetivos constitucionalmente relevantes[66]. Para la Corte, en el
presente caso, el cargo sobre la violación del derecho a la igualdad no está
sustentado sobre argumentos de tipo jurídico, sino sobre argumentos
especulativos y de orden fáctico que no llegan a cumplir con las exigencias
establecidas en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En efecto, se
comprueba que en la demanda el actor no cumplió con las exigencias que ha
establecido la Corte Constitucional sobre el tertium comparationis, en
la medida en que no sustentó de manera clara, suficiente, certera y pertinente
si los dos o grupos o situaciones relacionadas son verdaderamente susceptibles
de comparación[67]; tampoco determinó los
elementos del tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles[68];
tampoco expuso de forma clara si de observarse un tratamiento distinto, si el
mismo estaba o no justificado[69].
Por
tanto, como no se aprecia que en el escrito de demanda y en el de su
corrección, se haya relacionado el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11,
13, 16, 25, 47, 48, 53, 54, 93; los numerales 2 y 4 del artículo 95; el literal
a) del artículo 52, 230 de la Constitución y los elementos del bloque de
constitucionalidad con los cargos aducidos por el demandante de manera clara
certera, pertinente y suficiente la Corte carece de competencia para
pronunciarse al respecto y proferirá un fallo inhibitorio con relación a
estos cargos, circunstancia que la expresará en la parte resolutiva de esta
Sentencia.
7.1.4.
No obstante lo anterior, estima la Corte que el demandante si cumple con las
cargas impuestas del artículo 2º del Decreto-Ley 2067 de 1991 con relación a la
violación del artículo 29 de la Constitución al considerar que el apartado del
artículo 5º de la Ley 361 de 1997 supone una medida irrazonable y
desproporcionada al convertirse en una prueba única, solemne o ad sustantiam
actus, de la existencia de la situación de discapacidad o limitación que
desconoce el sistema no tarifado de la prueba establecido en dicho artículo y
por ende dará procedibilidad al estudio de la demanda con relación a este
cargo.
7.2.
Problema jurídico y esquema de solución
Para
el demandante, la exigibilidad del carné para efectos de identificarse como
titular de los derechos derivados de la Ley 361 de 1997 viola la prohibición de
tarifa legal y el principio de realidad sobre las formas, al establecer una
prueba solemne o ad sustantiam actus para el goce de los derechos de las
personas en situación de discapacidad, tales como la estabilidad laboral
reforzada, los servicios de salud y los demás derechos establecidos en la
citada Ley. Esta exigencia según el demandante resulta irrazonable y constituye
una barrera de acceso para la obtención de los beneficios propios de las
personas en situación de discapacidad.
En
consecuencia, corresponde a esta Corte establecer si, como aduce el demandante,
el apartado del artículo 5º de la Ley 361 de 1997 viola el artículo 29 de la
C.P. y el bloque de constitucionalidad, en relación con los derechos y
prerrogativas de las personas en situación de discapacidad, al establecer que
el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud “servirá para
identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley”.
Para
los efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Corte (i) reseñará
la protección especial de las personas en situación de discapacidad, y los
beneficios y garantías establecidos de forma general en el bloque de
constitucionalidad, la Constitución y la Ley;  (ii) reseñará de forma
específica los beneficios establecidos en la Ley 361 de 1997 a favor de la población en situación de discapacidad; (iii) reseñará los medios de prueba para
acreditar la situación de limitación o discapacidad para ser beneficiario de
los derechos establecidos en la Ley, y por último (iv) verificará si el
apartado del inciso 5º demandado constituye una medida irrazonable que viola el
artículo 29 Superior.
7.3.
La protección constitucional especial de las personas en situación de
discapacidad
7.3.1. En reiterada
jurisprudencia, esta Corte ha afirmado que las personas en situación de
discapacidad son sujetos de especial protección constitucional. Esta
declaración se soporta en la existencia de un deber constitucional de
protección fundado en las condiciones singulares de vulnerabilidad y
eventualmente de desprotección, que hace que tal población requiera de atención
especial por parte del Estado y de la sociedad en general.[70]
Este deber constitucional de protección está cualificado por las obligaciones
del Estado colombiano adquiridas con la celebración de tratados internacionales
y por obligaciones especiales recogidas en disposiciones legales y
reglamentarias.
7.3.2. En el ámbito
internacional se desataca la Convención sobre los Derechos de las
Personas con discapacidad, aprobada por Colombia mediante la  Ley 1346 de
2009.[71] En dicha Convención se
estableció que el grupo “personas con discapacidad” incluye “aquellas
personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”[72] De otra parte en el
artículo 3º de dicha Ley se estableció que los principios generales de la
referida Convención son “[e]l respeto de la dignidad inherente, la autonomía
individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la
independencia de las personas en situación de discapacidad, en segundo lugar se
estipuló el principio de no discriminación, la participación e inclusión plenas
y efectivas en la sociedad, y por el último la diferencia y aceptación de las
personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana”.
Del
mismo modo se dispuso en el artículo 4º de dicha Convención que los Estados
Partes se comprometen a: (i) adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los
derechos reconocidos de las personas en situación de discapacidad; (ii)  tomar
todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad; (iii) tener en cuenta, en
todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los
derechos humanos de las personas con discapacidad; (iv) abstenerse de actos o
prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las
autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; y
(v) tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización
o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad[73].
En
la misma línea la Corte resalta la existencia, en el ámbito internacional, de la
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental[74]
que establece, en el numeral segundo del artículo segundo que, “2. El retrasado mental tiene derecho a la atención
médica y el tratamiento físico que requiera su caso (…)”. También se
destaca la Declaración de los Derechos de los Impedidos de 1975[75]
y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas
con discapacidad[76], de carácter no
vinculante, adoptadas en 1993[77], que en el artículo 2º
dispone que, “es deber del Estado velar porque las personas con discapacidad
reciban regularmente el tratamiento y los medicamentos que necesitan para
mantener o aumentar su capacidad funcional”. Por otro lado se deben
destacar el Convenio 159 de la OIT “sobre la readaptación profesional
y el empleo de personas inválidas” que expidió la Recomendación No 168
“Sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”,
aprobado por Colombia mediante la Ley 82 de 1988[78];
las “Declaraciones sobre el Progreso y
Desarrollo en lo Social”; el “Programa de Acción Mundial para las
Personas con Discapacidad”; las normas técnicas internacionales como
la Declaración de Copenhagen, Sección B 26 (I), relativas a las
obligaciones de los Estados para promover la accesibilidad para las personas
con discapacidad; la guía de “Diseño con cuidado: Una guía para la adaptar
el ambiente construido para las personas con discapacidad”[79]; el artículo 23 de la Convención sobre los
Derechos del Niño[80]; y  la
Observación General No 5 sobre las personas en situación de discapacidad
proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[81].
Como se ha establecido por parte de la Corte[82]
estos instrumentos internacionales constituyen un importante parámetro interpretativo
para la aplicación en el ordenamiento interno de los Estados.
7.3.3.
De otro lado en el ámbito interamericano destaca la Convención Americana de Derechos Humanos[83] que establece como principio general la igualdad
material[84] y enfatiza en la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas en
situación de discapacidad. Del mismo modo en el sistema interamericano se
destaca la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad”[85],
aprobada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002, en donde se define el
término “discapacidad” como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico y social”. En el mismo sentido se
estableció en dicha Convención que la “discriminación contra las personas con
discapacidad” se define como “toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de
discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales”.
En
dicha Convención se acordó que “No constituye discriminación la distinción o
preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración
social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que
la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de
las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar la distinción o preferencia”[86].
Del mismo modo, en el artículo 3º de dicha legislación se dispuso que para
lograr los objetivos de la Convención antes referida, los Estados Parte se
comprometían a: “1. Adoptar las medidas de carácter
legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias
para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y
propiciar su plena integración en la sociedad (…)”[87].
Finalmente,
en el sistema interamericano el Protocolo de Salvador sobre Derechos
Económicos Sociales y Culturales[88] estableció en el
artículo 9º sobre el Derecho a la Seguridad Social, que toda persona tiene
derecho a la seguridad social que lo proteja “contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”[89].
7.3.4. Igualmente, en la
Constitución de 1991 se establecieron importantes garantías para aquellas
personas que por sus condiciones económicas,
físicas o mentales se encuentran en situación vulnerabilidad. Por ejemplo, en
el artículo 13 de la Constitución se dispone que “el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”. En el
mismo sentido, el artículo 47 prescribe que: “El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención
especializada que requieran”; el artículo 54 prescribe “la obligación
del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud”; y finalmente en el artículo 68 de la C.P. se
establece el derecho a “(…) la educación de personas con limitaciones
físicas o mentales (…)”.
7.3.5. Por otro lado, desde
el punto de vista legal, diferentes regulaciones han definido mecanismos de protección para las personas en situación de
discapacidad en materia económica, alimentaria, de vivienda, de seguridad
social, etc. Así, por ejemplo en relación con el régimen de seguridad social de
las personas en situación de discapacidad, el artículo 153 de la Ley 100 de
1993 establece el llamado “enfoque diferencial” según el cual la
condición de discapacidad es un criterio que debe ser tenido en cuenta por el
Sistema General de Seguridad Social en Salud para la eliminación de situaciones
de discriminación y marginación. En esta misma legislación se establece en el
artículo 157, que define los diferentes tipos de afiliados al sistema y que
determina aquellas personas que por sus condiciones requieren de una atención
especial, que en el régimen subsidiado de salud tendrán particular importancia
las personas en situación de discapacidad.
Así
la Ley 361 de 1997 “por la
cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con
limitación y se dictan otras disposiciones” destaca dentro
de la legislación concerniente a la protección de las personas en situación de
discapacidad. La Ley 361 de 1997 está integrada por 73 artículos agrupados en 5
títulos. Esta Corte, en la Sentencia C- 824 de 2011[90]
ha dado cuenta detallada de los avances en materia de protección de las
personas en situación de discapacidad establecidos en la Ley 361 de 1997. En
esta sentencia la Corte consideró que la marginación de las personas en
situación de discapacidad ha sido una constante histórica y ha tenido unas
características singulares debido a particulares características de esta
población, que constituyen: (i) minorías ocultas, (ii) han sufrido de
invisibilidad a los ojos de los Gobiernos y de la sociedad; y (iii) tienen una
gran heterogeneidad relativa al tipo de limitaciones o discapacidades, al alto
grado de ignorancia, prejuicios, negligencia o incomodidad que generan estas
limitaciones o discapacidades en las autoridades y en la sociedad, y en la
conjunción de limitaciones y discapacidades con otros tipos de discriminación
como la de género, racial, etc.[91] En esta oportunidad la
Corte reconoció que se han presentando a lo largo de la historia diferentes
barreras y obstáculos de tipo jurídico, socioeconómico, político y cultural que
originan desde prejuicios culturales o mentales hasta limitaciones de orden
estructural y de participación efectiva y ejercicio pleno de todos sus
derechos.[92]
7.3.6.
Por otra parte en cuanto a la determinación y definición del concepto de
discapacidad, la Corte consideró en la Sentencia C-478 de 2003[93]
que “La elaboración de una noción de discapacidad ha sido un proceso muy
lento y difícil. En cada momento de la historia, con base en los conocimientos
científicos con los que se ha contado, los legisladores han regulado diversos
aspectos de esta problemática. En un comienzo, el tema se abordó  para efectos
principalmente civiles y penales; en el S. XX, como se ha visto se amplió
considerablemente el panorama hacia el derecho laboral, la seguridad social y
la educación, vinculando además la situación que padecen estas personas con los
derechos fundamentales, en especial, con los derechos a la dignidad humana y la
igualdad formal y material. De allí que la terminología empleada en la materia
haya cambiado con el paso del tiempo. De hecho hoy por hoy, se trata de un
concepto en permanente construcción y revisión, por lo cual, es usual encontrar
legislaciones internas que no se adecuan a los avances científicos en materia
de discapacidad”.
Por su parte, en la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad se recogió una definición comprensiva de discapacidad y se
convino que los destinatarios de las disposiciones del tratado son todas
aquellas personas que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales
o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con los demás”.
Apoyándose en tales nociones esta Corte en la Sentencia C-824 de 2011
concluyó que la idea de limitación expresa un panorama genérico al que
pertenecen todos los sujetos que han sufrido mengua por “circunstancias
personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales”,
mientras que la discapacidad se define como una especie dentro del
género e implica “el padecimiento de una deficiencia física o mental que
limita las normales facultades de un individuo”. Por esta razón y por la
complejidad de la terminología se ha establecido el deber de no realizar
diferencias de trato frente a estas personas con tal que se engloben los
conceptos de “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” del artículo
47 de la C.P., el concepto de “minusválidos” del artículo 54 y el
concepto de “personas con limitaciones físicas o mentales” del artículo
68 de la C.P.
En
esta oportunidad, la Corte fue enfática en indicar que los beneficiarios de la
Ley 361 de 1997 no se restringen a las personas con limitaciones severas y
profundas, sino que están incluidas todas las personas con limitaciones en
general “sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni
el grado o nivel de dicha limitación, esto es sin especificar ni la clase, ni
la gravedad de las limitaciones”.
7.3.7.
En conclusión las personas en situación de discapacidad son sujetos de
especial protección por parte del Estado y de la sociedad en general, por lo
que, tanto instituciones como individuos deben facilitar de una forma activa el
ejercicio de los derechos de este sector de la población. En la normatividad
internacional, constitucional y legal está prescrito que el concepto de
personas en situación de discapacidad engloba a “aquellas personas con
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, que al interactuar
con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. En dicho colectivo se
encuentran las personas con limitación, con alguna deficiencia, con alguna
discapacidad y las personas minusválidas. Dicha terminología no debe ser
entendida de manera lineal sino comprensiva ya que debe incluir las
deficiencias físicas o mentales de carácter temporal y permanente que implique
limitaciones en las funciones y estructuras corporales, restricciones o
barreras en el acceso. Por ende las personas en situación de discapacidad deben
ser tuteladas en primer lugar (i) mediante la prohibición de medidas negativas
o restrictivas que constituyan obstáculos o barreras para hacer efectivos sus
derechos; y en segundo término (ii) mediante medidas de acción positiva o
acciones afirmativas de tipo legislativo, administrativo o de otra índole que
sean pertinentes para hacer efectivos los derechos de dicho colectivo de personas.
En este último caso dichas medidas no deben ser entendidas como una forma de
discriminación, sino como una preferencia que tiene como fin promover la
integración social o el desarrollo individual de las personas en situación de
discapacidad para su integración efectiva en la sociedad.
7.4.
Beneficios y prerrogativas establecidas en la Ley 361 de 1997 a favor de la población en situación de discapacidad.
7.4.1.
Como se estableció en la Sentencia C-531 de 2000, en la Exposición de Motivos
de la Ley 361 de 1997 se puede verificar que la finalidad de dicha regulación
fue establecer mecanismos compulsivos que garantizaran la incorporación social
de las personas con limitaciones en todos los ámbitos de la vida en sociedad
(ámbito educativo, laboral, de las comunicaciones, del transporte, de la
recreación, etc.,).
Como
quedó dicho anteriormente la Ley 361 de 1997 está compuesta por 73 artículos
organizados en cinco Títulos. El Título primero que se refiere a los principios
generales en los cuales se contiene el apartado del artículo 5º demandado; por
su parte el Título II que se refiere a la “Prevención, la educación y la
rehabilitación” se divide en el Capítulo I sobre “La Prevención”, el Capítulo
II sobre “La Educación”, el Capítulo III sobre “La Rehabilitación” y el
Capítulo IV sobre “La integración laboral”. Por otra parte el Título III se
refiere al “Bienestar Social”; el Título IV sobre “La Accesibilidad” esta
compuesto por el Capítulo I sobre “Nociones Generales”, el Capítulo II sobre
“Eliminación de las Barreras Arquitectónicas”, el Capítulo III sobre “El
Transporte” y el Capítulo IV sobre “Las Comunicaciones”. Finalmente el Título V
se refiere a las “Disposiciones Varias”.
7.4.2.
Con relación a los beneficios, prerrogativas y medidas de diferenciación
positiva o acciones afirmativas, para la Corte es importante diferenciar entre
las normas dirigidas a las propias personas en situación de discapacidad y las
normas dirigidas a terceros que tengan relación con dicho colectivo.
7.4.3.
Sobre las normas que se dirigen directamente a beneficiar a las personas en
situación de discapacidad se encuentra el artículo 14 que establece que el
Ministerio de Educación Nacional y el ICFES conjuntamente con el ICETEX,
facilitará el acceso a créditos educativos y becas a las personas en situación
de discapacidad que llenen los requisitos previstos por el Estado para tal
efecto[94]. Del mismo modo el
artículo 19 de dicha ley señala que “Los limitados de escasos recursos serán
beneficiarios del Régimen Subsidiado de Seguridad Social establecidos en la Ley
100 de 1993”. Igualmente en el Parágrafo de dicho artículo se indica que “El
Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
determinarán los beneficios a los que tendrán acceso los limitados de escasos
recursos no afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud establecidos en
al Ley 100 de 1993, hasta el año 2001, fecha en que la cobertura será universal”.
De
otra parte, destaca el artículo 23 que señala que, “El Servicio Nacional de
Aprendizaje, Sena, realizará acciones de promoción de sus curso entre la
población con limitación y permitirá el acceso en igualdad de condiciones de
dicha población previa valoración de sus potencialidades a los diferentes
programas de formación (…)”.Al mismo tiempo se indica que, “(…) a través
de los servicios de información para el empleo establecerá unas líneas de
orientación laboral que permita relacionar las capacidades del beneficiarios y
su adecuación con la demanda laboral”.
Por
otro lado, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece la “estabilidad laboral
reforzada” para las personas en situación de discapacidad. Dicha norma fue
modificada recientemente por el Decreto 19 de 2012, que a su vez establece que
“(…) ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado
por razón de su limitación, salvo que medio autorización del Ministerio del
Trabajo”[95]. En el mismo
sentido se conservó el inciso tercero de dicha norma en el cual se indica que “No
obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del
presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”[96]
Igualmente,
en el artículo 27 se prescribe que en los concursos que se organicen para el
ingreso al servicio público “(…) serán admitidas en igualdad de condiciones
las personas con limitación, y si se llegaré a presentar un empate se preferirá
entre los elegibles a la persona con limitación, siempre y cuando el tipo o
clase de limitación no resulten extremo incompatible o insuperable frente al
trabajo ofrecido, luego de haberse agotado todos los medios posibles de
capacitación”.  A su vez, dentro de las acciones afirmativas incorporadas
en la Ley 361 de 1997 se establece, en el inciso 2º del artículo 30, que “Las
entidades estatales que cuenten con conmutadores telefónicos, preferirán en
igualdad de condiciones para su operación a personas con limitaciones
diferentes a las auditivas debidamente capacitadas para tal efecto”.
Otro
beneficio que se otorga en la Ley 361 de 1997 es el que se refiere a la
reducción del precio de la boletería a las personas en situación de
discapacidad que se establece en el literal f) del artículo 56 que indica que
para las personas en situación de discapacidad, “La boletería tendrá un
precio especial que en ningún caso superará el setenta y cinco (75 %) del
precio de la boleta de mayor valor”.
Por
su parte, el inciso segundo del artículo 59 señala que en los vuelos aéreos, “(…)
se deberán reservar las sillas de la primera fila para las personas con
limitación, en el evento de que en el respectivo viaje se encuentre como
pasajero alguna persona limitada”. Finalmente se establece en el artículo
60 que, “Los automóviles así como cualquier otra clase de vehículos
conducidos por una persona con limitación, siempre que lleven el distintivo,
nombre o iniciales respectivos, tendrán derecho a estacionar en los lugares
específicamente demarcados con el símbolo internacional de accesibilidad (…)”[97].
7.4.4.
También en la Ley 361 se establecen medidas
afirmativas que benefician a terceros cuando integren, faciliten o eliminen
las barreras de acceso de las personas en situación de discapacidad. Por
ejemplo el artículo 24 indica que, “Los particulares empleadores que
vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías:
a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de
licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o
privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus
empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley
debidamente certificadas por la oficina del trabajo en la respectiva zona y
contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán
mantenerse por un lapso igual al de la contratación”.
En
el mismo sentido, en el artículo 31 se indica que, “Los empleadores que
ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobaba y que estén
obligados a presentar declaraciones de renta y complementarios, tienen derecho
a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales
pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación,
mientras esta subsista”.
7.4.5.
En conclusión es posible afirmar que la Ley 361 de 1997 establece
beneficios directos en materia de educación, accesibilidad, salud, estabilidad
laboral, recreación, transporte a las personas en situación de discapacidad.
Del mismo modo, la referida Ley establece medidas de acción afirmativa en materia
tributaria y de contratación pública a las empresas que empleen a personas en
situación de discapacidad.
Una
vez precisados algunos de los derechos y prerrogativas especiales de la
población en situación de discapacidad establecidos en la Ley 361 de 1997, pasa
la Sala al análisis de la legislación y la jurisprudencia en materia de
acreditación de la situación de limitación o discapacidad.
7.5.
Los medios de prueba para acreditar la situación de limitación o discapacidad.
7.5.1.
Esta Corte ha establecido que para efectos de acreditar o de probar la
situación de limitación o discapacidad prevalece la realidad sobre la forma. En
efecto, el principio de primacía de la realidad sobre las formas y el carácter
no tarifado de los medios de prueba ha sido la constante para probar tanto la
condición general de limitación, como la situación particular de discapacidad o
minusvalía, en relación con el acceso y goce efectivo de los derechos a la
salud y a la estabilidad laboral reforzada de la población en situación de
discapacidad.
7.5.2.
En relación con la estabilidad laboral reforzada, como bien lo indica en
su intervención el Ministerio del Trabajo[98], en la Sentencia C-531
de 2000 esta Corte estableció que “(…) dicha garantía se otorga al
discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física,
sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad
con su capacidad laboral”[99] sin que dicha
circunstancia deba ser demostrada utilizando un único y exclusivo medio de
prueba.
El
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consideró la Corte, es exequible en tanto y
en cuanto según “los principios de respeto de la dignidad, solidaridad e
igualdad (artículos 2 y 13 de la C.P), así como de especial protección
constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos
(C.P. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del
contrato de una persona en razón de su limitación sin que exista autorización
previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia
de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.
El espíritu protector tanto de la disposición legal, como de la interpretación
constitucional sobre el punto, no permite una interpretación restrictiva de los
derechos de las personas en situación de discapacidad. Para la Corte, basta con
que la situación de discapacidad exista en el mundo de los hechos, para que se
active la protección legal y constitucional propia de este grupo de población.
Por
otra parte, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en
situación de discapacidad ha sido entendido en sentido amplio. En la Sentencia
T-198 de 2006, la Corte consideró que dicha protección no solo opera frente a
las personas que tengan algún grado de invalidez, sino que también lo hace
respecto de todas aquellas “ (…) que
sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones”[100].
Ello en desarrollo de la noción
amplia de discapacidad establecida en la normatividad internacional ya
referida, y que ampara a todo aquel que se encuentre en una situación de
“debilidad manifiesta” que le impida o dificulte el desempeño de sus labores en
condiciones regulares, sin que sea necesaria calificación previa que acredite
la condición de discapacidad o invalidez.
La
regla según la cual la situación de discapacidad física, sensorial o sicológica
es la que da lugar al reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral
reforzada ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en las
sentencias T-457 de 2010 y T-774 de 2011. En estos casos la Corte ha reconocido
la garantía establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según la cual “ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo”. En
este sentido la persona en situación de discapacidad que se encuentre en una
situación de debilidad manifiesta, antes o durante la ejecución de su contrato
laboral, puede utilizar cualquier documento que acredite la situación de
discapacidad en que se encuentre. Entre los medios probatorios posibles para
ello se encuentran la historia clínica, cualquier documento pertinente de su
médico personal, incapacidades debidamente concedidas, concepto del experto en
salud ocupacional, recomendaciones del área de medicina laboral de la EPS,
informe individual de accidente de trabajo rendido por la ARP, informe de la
Junta de invalidez competente, o la calificación de pérdida de capacidad
laboral, entre otros.
7.5.3.
En cuanto al acceso y la garantía del derecho a la salud de las personas
en situación de discapacidad, y como explicó el interviniente de Aliansalud, la
Circular Externa 012 de 1995 (expedida
por la Superintendencia Nacional de Salud)  indicó que “con la recepción del
formulario de inscripción por parte de la EPS debidamente diligenciado, o de
los documentos que acrediten la calidad de beneficiario, en los términos
indicados en la Circular Externa 04 de 1995 de esta Superintendencia y la
presente Circular, y para garantizar la oportuna prestación de los servicios
a que haya lugar, se deberá entregar por cada afiliado, cotizante o no,
según el caso, en ese momento un carnet provisional con vencimiento no
inferior a cuatro (4) ni superior a doce (12) semanas, en el cual se indique
además de esta condición de provisionalidad, el período para el cual se expide
y la identificación clara del cubrimiento de urgencias a partir de ese momento
o la fecha de acceso a los servicios del POS, según corresponda.”
Posteriormente,
el artículo 44 del Decreto 806 de 1998, por el cual se reglamenta la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud prescribe: “CARNET DE AFILIACIÓN.
Las entidades promotoras de salud y las adaptadas están en la obligación de
expedir un carnet a cada uno de sus afiliados del régimen contributivo o
subsidiado, que será el documento de identificación. Las características e
información que deberá contener dicho carnet serán las definidas por el
Ministerio de Salud. El carnet de afiliación tendrá validez mientras los
afiliados a esta entidad conserven tal calidad. Cuando el afiliado pierda esta
calidad por traslado a otra EPS o por desafiliación, deberá devolver el carnet
a la EPS que lo expidió”.
Por
otra parte en el artículo 40 del Decreto 1703 de 2000 se estableció que “Las
instituciones prestadoras de servicios de salud no podrán exigir a quien tenga
un sistema de aseguramiento en salud, requisitos o garantías de pago
adicionales por la atención que deban ser cubiertas por las entidades
respectivas, las cuales se entienden constituidas sin causa legal; los
trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser
trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora
de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente”[101].
Del mismo modo en el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007 “por medio del cual
se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de
servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de
salud” se indicó que “Dicha verificación, podrá hacerse a través del
documento de identidad o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita
demostrarla y sólo podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la
afiliación cuando la entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y
el usuario lo porte.”
Finalmente,
el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el
Sistema General de Seguridad Social en Salud” estableció que, el acceso a
los servicios de salud dentro de los regímenes subsidiado y contributivo será a
través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad, disposición
que empezará a regir a más tardar el primero de junio de 2013: “Artículo 22.
PORTABILIDAD NACIONAL. Todas las Entidades Promotoras de Salud deberán
garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a
través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras
de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer los planes de
beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de continuidad,
longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y familiar a los
equipos básicos de salud y redes integradas de servicios. El acceso a la
atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento
de identidad.”
7.5.4.
En conclusión en el contexto del ejercicio del derecho a la estabilidad
laboral reforzada contenido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la
jurisprudencia ha establecido que no es necesario ningún medio de prueba
tarifada como la calificación de invalidez o el carné de discapacitado. Esto es
así pues esta Corte ha acogido un concepto amplio de discapacidad, relacionado
con toda situación de “debilidad
manifiesta” que impida o dificulte el desempeño de labores en condiciones
regulares, sin que sea necesaria calificación previa o carné que acredite la
condición de discapacidad. En este caso se ha entendido que exigir una prueba
única para probar la debilidad manifiesta de una persona en situación de
discapacidad desconoce los principios de
libre convencimiento del juez laboral y de análisis no tarifado de los medios
de prueba (artículo 61 del Código Procesal del Trabajo).
Del
mismo modo, en cuanto a la garantía del acceso a los servicios de la salud de
las personas en situación de discapacidad, tanto a nivel legal y reglamentario,
como a nivel jurisprudencial ha operado un proceso de des-formalización de la
comprobación de la discapacidad para acceder a dichos servicios. En efecto,
tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, es posible que con la
cédula de ciudadanía o con cualquier otro documento de identidad se facilite el
acceso y la garantía del derecho a la salud.
7.6.
El artículo 5º (parcial) de la Ley 361 de 1997 no constituye una medida
irrazonable ni desproporcionada.
7.6.1.
Para la Sala, la disposición del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, que
establece que el carné de afiliación al sistema de seguridad social en salud “especificará
el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa
o profunda de la persona” y que el mismo “servirá para identificarse
como titular de los derechos establecidos en la presente Ley”, no
constituye una medida irrazonable y desproporcionada, siempre y cuando la
existencia y exhibición del carné no se entienda como un requisito sine qua
non para acceder al goce y ejercicio de los derechos establecidos en la Ley
361 de 1997.
7.6.2.
En los acápites anteriores ha quedado demostrado que en el contexto de las
prácticas administrativas de las EPS, o en el contexto de las relaciones
laborales, la existencia y/o exhibición del antedicho carné no es un requisito
para acceder a los servicios de salud, o para concretar la protección especial
del trabajador en situación de discapacidad.
Esta
interpretación de la disposición ahora demandada está en consonancia con la
caracterización de la norma entendida como una medida de acción afirmativa.
Dicha medida de acción afirmativa, en el contexto de la Ley 361 de 1997, está
provista de dos finalidades específicas identificadas por los intervinientes:
(i) visibilizar a la población en situación de discapacidad y (ii)  facilitar
el ejercicio de sus derechos haciendo más expedita la acreditación de la
situación de discapacidad en diferentes contextos, con miras al goce efectivo
de los derechos y privilegios contenidos en la Ley 361 de 1997.
El
carné tiene como función identificar a las personas en situación de
discapacidad que son beneficiarios de los derechos contenidos en la Ley 361 de
1997. Como se había dicho la precitada ley contiene medidas que favorecen y
eliminan las barreras de acceso a las personas en situación de discapacidad
como los derechos a la estabilidad laboral reforzada, acceso a los servicios de
salud, recreación, transporte y medidas de acción afirmativa como exenciones
tributarias para las empresas que contraten a personas en situación de
discapacidad y prerrogativas en materia de contratación pública. Estos
beneficios y medidas de acción afirmativa tienen una justificación
constitucional ya que las personas en situación de discapacidad pueden ser
discriminadas o pueden llegar a tener restricciones y por ende el legislador
quiso dar mayores beneficios y tutelar a los miembros de dicho de colectivo
para de esta manera establecer una mejor integración en la sociedad y
desarrollo individual de dicho colectivo de personas sujetos de especial
protección.
7.6.3.
Por otro lado se debe tener en cuenta que el carné de afiliado al sistema de
Seguridad Social es un documento de tipo declarativo y no constitutivo[102].
Es decir, que la expedición del carné y su portabilidad no esta dando lugar a
la generación del derecho en si mismo considerado, que se otorga por la
situación de discapacidad o condición de dichos sujetos, sino que lo que esta
haciendo este documento es declarar que dichas personas tienen esta condición y
establecer el grado de discapacidad moderada, severa o profunda, sin que dicho
carné puede ser entendido como la única prueba que puede dar lugar a la
constitución de los derechos conferidos a las personas en situación de
discapacidad de la Ley 361 de 1997.
7.6.4.
Por tanto, entiende la Corte, que en una lectura sistemática de sus precedentes,
de la protección especial que la Constitución de 1991 prodigó a las personas en
situación de discapacidad, de las normas del bloque de constitucionalidad
invocadas, y del espíritu y finalidad de la Ley 361 de 1997, que la regla según
la cual, la exhibición o existencia de dicho carné por parte de las personas en
situación de discapacidad para identificarse como titulares de los derechos
derivados de la Ley 361 de 1997, no debe entenderse como una barrera de acceso
o requisito ineludible para el goce de los derechos a la salud y a la
estabilidad laboral reforzada de la población en situación de discapacidad. En
el mismo sentido y en aras de proteger a las personas en situación de
discapacidad este entendimiento debe también extenderse a todos los
derechos, privilegios y garantías que la Ley 361 de 1997 establece en favor de
dicho grupo de personas, ya que son medidas que benefician y protegen a las
personas que por sus condiciones físicas o mentales se consideran como
vulnerables y sujetos de especial protección constitucional.
7.6.5.
Para la Corte no tendría ningún asidero constitucional la eventual posibilidad
de interpretar la disposición demandada en el sentido de que con ella se trata
de incluir una norma de mandato que ordenara una especie de tarifa legal, o de
prueba ad substantiam actus en relación con la comprobación o evidencia
de la situación de discapacidad de las personas, de manera que la
identificación se convirtiera en una forma de obtener los derechos y
prerrogativas contenidos en la Ley 361 de 1997. En el mismo sentido si la norma
demandada fuese interpretada de forma restrictiva y excluyente por los
funcionarios administrativos o particulares que tengan que garantizar dichos
derechos, se estaría realizando una lectura claramente inconstitucional y
reprochable desde el punto de vista de las expectativas institucionales del
Estado Social de Derecho y ofendiendo de esta manera un claro designio
constitucional en favor de  dicho colectivo de personas vulnerables en razón de
su situación de discapacidad.
7.6.6.
Por ende, no se puede justificar constitucionalmente ningún tipo de argumento
enderezado a supeditar el goce de los derechos de la población en situación de
discapacidad, reconocidos en la Ley 361 de 1997, a un mal entendimiento del artículo 5º ahora demandado, bajo una inadmisible confusión entre la
identificación del titular de los derechos, y las condiciones de acceso (y goce
efectivo) a los derechos.
En
este sentido, la Sala comparte el argumento del Ministerio de Salud y
Protección Social y de la Comisión de Regulación en Salud (CRES), al indicar la
diferencia entre ser titular del derecho y ser identificado para acceder al
derecho. El carné es un mecanismo de identificación de la persona en situación
de discapacidad que facilita su identificación, pero no crea una tarifa legal
de prueba del estado de limitación o de la circunstancia de debilidad. Esta, al
decir de la CRES “puede ser acreditada por cualquier medio de prueba que la
ley disponga.”
Igualmente,
la Corte en sentencia T-143 de 2007, al resolver un asunto relacionado con el
acceso a los servicios de salud en el contexto del régimen subsidiado consideró
que, de la existencia o la exhibición del respectivo carné no dependía ni la
titularidad del derecho a la salud, ni las posibilidades concretas de su goce
efectivo. Al respecto estimó en dicho asunto que: “no es el carné de afiliación el que otorga el derecho a la atención en salud a los
beneficiarios del régimen subsidiado (…) Lo anterior significa que mientras una
persona se somete al proceso de identificación, selección y afiliación ante el
municipio, no queda desprotegida respecto a la prestación de los servicios de
salud que requiera, ya que en virtud del principio de continuidad en la
prestación del servicio público de salud, es clara la necesidad de seguir
garantizando la atención que demande el usuario, a través de la red
hospitalaria del país.”
Esta
misma lógica inspiró las consideraciones de la Sentencia T-143 de 2002. Para la
Corte, “siguiendo la normativa legal y la jurisprudencia (…) la asignación
de una A.R.S. esta (sic) sometida a procedimientos administrativos que la Corte
no puede ignorar ni pasar por alto, pero sí esta obligada, desde su misión de
garante de los derechos fundamentales a poner de presente que el accionante,
estando ya dentro del sistema Sisben y como beneficiario del Régimen
Subsidiado, puede exigir, aún sin el requisito del carné Sisben y la asignación
de una A.R.S., la prestación de los servicios de salud a las entidades públicas
que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesite. En
estos precisos casos, también es necesario hacer efectivo el principio de
prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la
Constitución y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se aprecian
amenazados.”
Ahora,
si bien estos precedentes se refieren a todos los usuarios de los servicios del
sistema de seguridad social en salud, independientemente de que se trate de
personas en situación de discapacidad o no, para la Corte, la ratio de
estas decisiones es aplicable a este caso. Pues dicha ratio se soporta
en la distinción de los fenómenos de identificación mediante carné, y
titularidad efectiva del derecho.
7.6.7.
Corolario de lo anterior para la Sala no es el carné el que otorga el derecho a
la seguridad social o a cualquier otro derecho. De la existencia de tal carné
tampoco dependen las condiciones para el goce efectivo del derecho en el seno
de las prácticas administrativas de las instituciones de la seguridad social o
de cualquier otro tipo de entidades. Las etapas que desde el plano
administrativo deban surtirse para carnetizar a una persona en situación de
discapacidad constituyen un requisito para la mejor organización de una
actividad, orientada a la prestación efectiva de los servicios y el goce
efectivo de los derechos, pero, “nunca este aspecto mecánico de la
carnetización puede argüirse como fundamento para la privación de un derecho, o
como una barrera de acceso al servicio del cual el goce efectivo del derecho
depende.”[103] Para la Corte “la
inclusión de una persona en un registro constituye una prueba pero no es
requisito indispensable si está de por medio la violación [de] un derecho
fundamental.”[104]
7.7.
Conclusión
En
conclusión, para la Sala la disposición demandada que prescribe que “el
carné servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en
la presente Ley” debe ser entendida como una medida de acción afirmativa
que, en el contexto de la Ley 361 de 1997 está provista de dos finalidades
específicas: (i) visibilizar a la población en situación de discapacidad y
facilitar el ejercicio de sus derechos al hacer más expedita la acreditación de
la situación de discapacidad en diferentes contextos y (ii) facilitar el goce
efectivo de los derechos y privilegios contenidos en la Ley 361 de 1997.
Así
mismo, dicha disposición no puede ser entendida como una norma que establezca
de una u otra forma una especie de tarifa legal, o  que funcione en la práctica
como una barrera normativa para el goce efectivo de los derechos especiales que
la Ley 361 de 1997 estableció en favor de la población en situación de
discapacidad o afectada por alguna limitación.  La existencia del carné tiene
una función importante de identificación de su portador como titular de los
derechos reconocidos en la Ley 361 de 1997, pero jamás puede entenderse como un
dispositivo mediador indispensable entre el titular de los derechos y la
eficacia concreta de estos.
Por
último, se debe resaltar que el carné de afiliación al Sistema de Seguridad
Social en Salud es una prueba declarativa pero no constitutiva y por ende no se
puede configurar de ningún modo como una barrera de acceso para la garantía de
los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997 para las personas en situación
de discapacidad. Por tanto se debe entender que el carné solo sirve como una
garantía y una medida de acción positiva de los derechos contenidos en la Ley
361 de 1997 y no se puede convertir en una limitación, restricción o barrera de
los derechos o prerrogativas de que son portadoras las personas en situación de
discapacidad.
VIII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
DECLARARSE INHIBIDA para resolver la demanda contra el
artículo 5º (parcial) de la Ley 361 de 1997, en relación
con el cargo por violación del Preámbulo
y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 13, 16, 25, 47, 48, 53, 54, 93; los
numerales 2 y 4 del artículo 95; el literal a) del artículo 52, 230 de la
Constitución y los elementos del bloque de constitucionalidad.
Segundo.-
DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “Servirá
para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley” del artículo 5º de la Ley 361 de 1997.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente con excusa
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con excusa
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
LUIS CARLOS MARIN PULGARIN
Secretaria
General (E)
[1] p. 6
[2] Dice la demandante que, “Esto no solamente contradice uno de
los principios cardinales del derecho probatorio en materia laboral, que es el
del libre convencimiento del juez al cual se llega a través del análisis no
tarifado de los medios de prueba (art. 61 del C.P.T. y de la S.S), sino que establece una discriminación negativa inadmisible entre sujetos de especial
protección constitucional que se encuentran de forma objetiva en situación de
debilidad manifiesta” (Ibíd., p. 2).
[3] “ARTICULO
29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable”.
[4] Folio 6.
[5] Folios 59 a 64.
[6] Folio 61.
[7] Folio 62.
[8] Sentencias C- 531 de 2000, T- 554 de 2009, T- 457 de 2010 y T- 132 de
2011.
[9] Folio 62.
[10] Folio 63.
[11] Folio 63.
[12] Folio 77 a 78.
[13] Folio 78.
[14] Folios 79 a 86.
[15] Folio 79.
[16] Corte Constitucional, Sentencias C- 174 de
2004 y C- 810 de 2007.
[17] Folio 82.
[18] Folio 85.
[19] Folio 85.
[20] Sobre este punto anotó que el Comité Consultivo de
Discapacidad se efectuó una discusión sobre el tema del artículo 5º de la Ley 361 de 1997 y se dijo que por un lado contemplar el rótula de discapacidad en el carné de
afiliación al SGSSS puede ser estigmatizante y discriminatorio para las
personas con discapacidad, pero por otro lado se dio la posición de que dicho
documento “Permite visibilizar a las personas con discapacidad, con el fin
de garantizar la atención preferencial, de manera que se genere un efecto
positivo en la atención de salud” (Folio 80).
[21] Folios 96 a 100.
[22] Cita de la Sentencia C- 168 de 1997 (Folio 97).
[23] Folios 101 a 106.
[24] Folio 101.
[25] Esta norma fue modificada por el Decreto 19 de 2012 que en
el inciso segundo establece que, “…ninguna persona limitada podrá ser
despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie
autorización del Ministerio del Trabajo”.
[26] Folios 104 a 106.
[27] Folio 104.
[28] Folios 107 a 114.
[29] Sobre este punto estableció que la demanda se funda en una
interpretación del accionante sobre el contenido del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, “… que por demás no cuenta con asidero alguno. En efecto, en el parecer
de la demanda, la norma acusada consagra el carné como única prueba de la
titularidad de los derechos que confiere la ley. Sin embargo, la norma se
limita a señalar que el referido documento ‘…Servirá para identificarse…’, sin
excluir otros medios de prueba” (Folio 109).
[30] Folio 113.
[31] Folios 115 a 121.
[32] Folio 115.
[33] Folio 116.
[34] Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 18 de 2003 del 17 de septiembre
de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, Condición Jurídica y
derechos de los migrantes indocumentados.
[35] Folio 119.
[36] Folio 120. En el artículo 5º del Decreto 917
de 1999 se establece que, “Para efectos de la calificación de la invalidez,
los calificadores se orientarán por los requisitos y procedimientos
establecidos en el presente manual para emitir un dictamen. Deben tener en
cuenta que dicho dictamen es el documento que, con carácter probatorio,
contiene el concepto experto que los calificadores emiten sobre el grado de la
incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte de un afiliado y debe
fundamentarse en: a) Consideraciones de orden fáctico sobre la situación que es
objeto de evaluación, donde se relacionan los hechos ocurridos que dieron lugar
al accidente, la enfermedad o la muerte, indicando las circunstancias de modo,
tiempo y lugar dentro de las cuales sucedieron; y el DIAGNOSTICO CLINICO de
carácter técnico-científico, soportado en la historia clínica, la historia
ocupacional y con las ayudas de diagnóstico requeridas de acuerdo con la
especificidad del problema; b) Establecido el diagnóstico clínico, se procede a
determinar la PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL del individuo, mediante los procedimientos definidos en el presente manual; c) Definida la pérdida de la
capacidad laboral, se procede a la CALIFICACIÓN INTEGRAL DE LA INVALIDEZ la cual se registra en el dictamen, en los formularios
e instructivos que para ese efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, los cuales deben registrar por lo menos: el origen de la enfermedad, el
accidente o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad laboral causado por
el accidente o la enfermedad, la fecha de estructuración de la invalidez y la
fundamentación con base en el diagnóstico y demás informes adicionales, tales
como el reporte del accidente o el certificado de defunción, si fuera el caso;
d) Mecanismos para que los interesados puedan ejercer los recursos legales
establecidos en las normas vigentes, con el objeto de garantizar una
controversia objetiva de su contenido en caso de desacuerdo, tanto en lo
substancial como en lo procedimental”.
[37] Ibíd.
[38] Folio 122 a 123.
[39] Folio 123.
[40] Ibíd.
[41] Folio 124 a 127.
[42] Ibíd.
[43] Folio 126.
[44] Ibídem.
[45] Ibídem.
[46] Ibídem.
[47] Ibídem.
[48] Folio 127.
[49] Folios 128 a 133.
[50] Folio 131.
[51] Corte Constitucional, Sentencia T- 819 de
2008.
[52] En la intervención se hace todo el recorrido legal y
reglamentario sobre la exigencia del carnet para que se garantice los servicios
de salud. En primer lugar la Circular Externa 012 de 1995, el artículo 44 del Decreto 806 de 1998, el artículo 40 del Decreto 1703 de 2000, el artículo 11
del Decreto 4747 y finalmente se cita el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social
en Salud” que estableció lo siguiente: “Artículo 22. PORTABILIDAD
NACIONAL. Todas las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso
a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con
prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud. Las
Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer los planes de beneficios en los
dos regímenes, preservando los atributos de continuidad, longitudinalidad,
integralidad, y adscripción individual y familiar a los equipos básicos de
salud y redes integradas de servicios. El acceso a la atención de salud será a
través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad. PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a más tardar el primero (1º)
de junio de 2013”.
[53] Folio 148.
[54] Cito el aparte de la Sentencia C- 531 de 2000 en donde se dice que, “(…) resulta exigible al patrono que
adelante una actuación previa al despido del trabajador discapacitado, ajustada
a los principios establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política sobre el debido proceso y defensa, en razón del carácter sancionatorio
de la medida permitiendo a las partes participar activamente en la presentación
y contradicción de las pruebas, con publicidad de los actos y decisiones, así
como en la práctica y valoración de las mismas bajo los principios de la sana
crítica (…)”.
[55] Folio 150.
[56] Folios 157 a 169.
[57] Corte Constitucional, Sentencias T-1040 de 2001, T-198 de 2006,
T-094 de 2010 y C-824 de 2011.
[58] Folio 166.
[59] Folio 167.
[60] Cita que esta línea ha sido marcada por Sentencias como la C- 531 de 2000 y continuada por otras sentencias como la T- 1083 de 2007, T- 307 de 2008, T- 449 de 20008 y T- 650 de 2009.
[61] Esta línea jurisprudencial se ve reflejada en sentencias
como la T- 198 de 2006 y seguida por otras como la T- 819 de 2008, T- 603 de 2009 y T- 643 de 2009.
[62] Negrilla fuera del texto. Folio 181 a 182.
[63] Folio 180 a 181.
[64] El día dieciséis (16) de enero de 2012, el accionante
encontrándose dentro del término, presentó escrito de corrección de la demanda.
[65] Cfr. Sentencia C- 1052 de 2004 y C- 1067 de 2008.
[66] Así, en la Sentencia C- 1067 de 2008, la Corte consideró que “[s]in la exposición de estos argumentos, las razones de la presunta
vulneración del derecho a la igualdad resultarán insuficientes, es decir, no
podrá estimarse que contengan la exposición de todos los elementos de juicio
necesarios para cuestionar la constitucionalidad de la norma acusada”. Cfr.
Sentencia C- 1067 de 2008.
[67] Pueden verse sobre este punto las Sentencias C- 022 de
1996, C- 1191 de 2001, C- 810 de 2007 y C- 106 de 2004, entre otras.
[68] Sentencia C-1191 de 2001.
[69] Ver otras sentencias la C- 862 de 2008.
[70] Por ejemplo la Sentencia T- 096 de 2009 y C- 824 de 2011.
[71] En la Sentencia C- 293 de 2010 se hizo el control de
constitucionalidad de dicha ley.
[72] Inciso segundo del artículo primero.
[73] Del mismo modo
se dispuso que los Estados partes deben, “f) Emprender o promover la
investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de
diseño universal, con arreglo a la definición del artículo 2º de la presente
Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para
satisfacer las necesidades específicas de las personas con discapacidad,
promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en la
elaboración de normas y directrices;  g) Emprender o promover la investigación
y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías,
incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para
la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las
personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; h)
Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad
sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo,
incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e
instalaciones de apoyo; i) Promover la formación de los profesionales y el
personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos
reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y
los servicios garantizados por esos derechos. 2. Con respecto a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar
medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en
el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el
pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas
en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del
derecho internacional. 3. En la elaboración y aplicación de legislación y
políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de
adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con
discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán
activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas
con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan. 4. Nada
de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que
puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas
con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en
el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni
derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de
conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la
costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos
derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de
la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales
sin limitaciones ni excepciones”.
[74] Proclamada por la Asamblea General en su resolución 2856 (XXVI), de 20 de diciembre de 1971.
[75] Se establece en dicha Declaración los siguiente derechos: “1. El término ‘impedido’ designa a toda persona incapacitada de
subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una
vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o
no, de sus facultades físicas o mentales.
2. El
impedido debe gozar de todos los derechos enunciados en la presente
Declaración. Deben reconocerse esos derechos a todos los impedidos, sin
excepción alguna y sin distinción ni discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o
social, fortuna, nacimiento o cualquier otra circunstancia, tanto si se refiere
personalmente al impedido como a su familia.
3. El
impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El
impedido, cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus
trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus
conciudadanos de la misma edad, lo que supone, en primer lugar, el derecho a
disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que sea posible.
4. El
impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres
humanos; el párrafo 7 de la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental se
aplica a toda posible limitación o supresión de esos derechos para los
impedidos mentales.
5. El
impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor
autonomía posible.
6. El
impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional,
incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y
social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las
ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el
aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de
su integración o reintegración social.
7. El
impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida
decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a obtener y
conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y remunerativa,
y a formar parte de organizaciones sindicales.
8. El
impedido tiene derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares
en todas las etapas de la planificación económica y social.
9. El impedido
tiene derecho a vivir en el seno de su familia o de un hogar que la substituya
y a participar en todas las actividades sociales, creadoras o recreativas.
Ningún impedido podrá ser obligado, en materia de residencia, a un trato
distinto del que exija su estado o la mejoría que se le podría aportar. Si
fuese indispensable la permanencia del impedido en un establecimiento
especializado, el medio y las condiciones de vida en él deberán asemejarse lo
más posible a los de la vida normal de las personas de su edad.
10. El
impedido debe ser protegido contra toda explotación, toda reglamentación o todo
trato discriminatorio, abusivo o degradante.
11. El
impedido debe poder contar con el beneficio de una asistencia letrada jurídica
competente cuando se compruebe que esa asistencia es indispensable para la
protección de su persona y sus bienes. Si fuere objeto de una acción judicial,
deberá ser sometido a un procedimiento justo que tenga plenamente en cuenta sus
condiciones físicas y mentales.
12. Las
organizaciones de impedidos podrán ser consultadas con provecho respecto de
todos los asuntos que se relacionen con los derechos humanos y otros derechos
de los impedidos.
13. El
impedido, su familia y su comunidad deben ser informados plenamente, por todos
los medios apropiados, de los derechos enunciados en la presente Declaración”.
[76] Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, mediante Resolución 46/96, de 20 de
diciembre de 1993 (publicada en el documento A/RES/48/96, de 4/3/94).
[77] Sentencia C- 824 de 2011.
[78] Como se dice en la Sentencia C- 824 de 2011, “En este Convenio se consagran ciertas obligaciones de los Estados que lo ratifiquen, en
relación con las relaciones laborales o las condiciones de trabajo que deben
garantizarse a las personas con limitación o con discapacidad, esto es, con una
‘deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida’ (Art. 1º),
para la inserción y readaptación laboral, y la garantía de la igualdad de
oportunidades”.
[79] Naciones Unidas, Año Internacional de las personas con
discapacidad, 1981.
[80] Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia a
través de la Ley 12 de 1991. El artículo 23 de dicha Convención dispone que, “1).
Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa
del niño en la comunidad. 2). Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido
a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los
recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones
requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite
y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de
otras personas que cuiden de él. 3). En atención a las necesidades especiales
del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del
presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la
situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño,
y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a
la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de
rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de
esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la
integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural
y espiritual, en la máxima medida posible. 4) Los Estados Partes promoverán,
con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información
adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento
médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de
información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y
formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los
Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia
en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.”
[81] En dicha Observación, se estableció que, “Todavía no
hay una definición de aceptación internacional del término ‘discapacidad , pero
de momento basta con basarse en el enfoque seguido por las normas uniformes
aprobadas en 1993, según las cuales: Con la palabra ‘discapacidad’ se resume un
gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones (...) La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia
física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o
una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser
de carácter permanente o transitorio”. Del mismo modo se indica que los métodos que han de seguir los Estados
Partes para esforzarse por cumplir las obligaciones que les impone el Pacto
respecto de las personas con discapacidad son esencialmente los mismos que los
que existen en relación con otras obligaciones “(…) Entre ellas figura la
necesidad de determinar, mediante una fiscalización regular, la naturaleza y el
ámbito de los problemas que se plantean en el Estado; la necesidad de adoptar
programas y políticas debidamente adaptados a las necesidades que se hayan
determinado de dicha manera; la necesidad de formular legislación cuando sea
necesario y de suprimir todas las normas vigentes que sean discriminatorias; y
la necesidad de hacer las consignaciones presupuestarias apropiadas o, cuando
sea preciso, de recabar la asistencia y cooperación internacionales. En
relación con esta última cuestión, la cooperación internacional de conformidad
con los artículos 22 y 23 del Pacto será probablemente un elemento
particularmente importante para lograr que algunos países en desarrollo cumplan
sus obligaciones con arreglo al Pacto”. Entre las diferentes medidas que se
establecen en la Observación se encuentran en el punto (3) la obligación de
eliminar la discriminación por motivos de discapacidad; igualdad de derechos
para hombres y mujeres; derechos relacionados con el trabajo; derechos
relacionados con la seguridad social; protección de las familias, las madres y
los niños, derecho a nivel de vida adecuado, derecho al disfrute de salud
física y mental, derecho a la educación y derecho a participar en la vida
cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico.
[82] Ver Sentencias C-804 de 2009 y T-608 de 2007.
[83] 7 de junio de 1999.
[84] San José de Costa Rica, noviembre de 1969 “Artículo 24.
Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
[85] Suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete
(7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
[86] Literal b) del artículo I.
[87] Dentro de las
medidas de protección a las personas en situación de discapacidad se encuentran
las siguientes: “a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación
y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o
entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios,
instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte,
las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el
acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y
de administración; b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones
que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el
transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad; c)
Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos
arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad
de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad, y d) Medidas
para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y
la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo. 2.
Trabajar prioritariamente en las siguientes áreas: a) La prevención de todas
las formas de discapacidad prevenibles; b) La detección temprana e
intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y
el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de
independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad, y c) La
sensibilización de la población, a través de campañas de educación encaminadas
a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el
derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y
la convivencia con las personas con discapacidad”.
[88]Aprobado
por la Ley 319 de 1996  y declarado exequible por la Sentencia C- 251 de 1997.
[89] Negrilla fuera del texto.
[90] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[91] Ver Sentencias T- 207 de 1999 y C – 804 de 2009.
[92] Sentencia T- 397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa) y C- 804 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[93] M.P. Clara Inés Vargas.
[94] La norma establece lo siguiente, “ARTÍCULO 14. El Ministerio de Educación Nacional y el Icfes,
establecerán los procedimientos y mecanismos especiales que faciliten a las
personas con limitaciones físicas y sensoriales la presentación de exámenes de
estado y conjuntamente con el Icetex, facilitará el acceso a créditos
educativos y becas a quienes llenen los requisitos previstos por el Estado para
tal efecto. Así mismo, Coldeportes promoverá y dará apoyo financiero con un
porcentaje no inferior al 10% de sus presupuestos regionales, a las entidades
territoriales para el desarrollo de programas de recreación y deporte dirigidos
a la población limitada física, sensorial y síquicamente. Estos programas
deberán ser incluidos en el plan nacional del deporte, recreación y educación
física”.
[95] Sin embargo debe tenerse en cuenta que en el inciso
segundo se establece que, “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso
anterior, no se requeriría de autorización por parte del Ministerio del Trabajo
cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en
al ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se
garantizará el derecho al debido proceso”.
[96] Como se
dijo en la Sentencia T-519 de 2003, “Lo que pretende garantizar la norma es la no discriminación laboral por
la existencia de limitaciones físicas, garantizando así una estabilidad laboral
mayor. El artículo 26 fue declarado exequible de manera condicionada toda vez
que la Corte estimó que en todo despido por razón de la limitación de la
persona deberían concurrir dos factores: la autorización de la oficina del
trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo. Estas dos cargas para el
empleador son instrumentos previstos por el legislador para evitar que se
presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada”.
[97] Negrilla fuera del texto. En la Sentencia C-410 de 2001 esta norma fue declarada  exequible, “(…) bajo el entendido de que la norma se refiere simplemente a los
vehículos que transportan a alguna de las personas destinatarias de dicha Ley”.
[98] Folio  61 de la demanda.
[99] Negrilla fuera del texto. Como se indica en esta
jurisprudencia esta garantía especial ya se había establecido desde la Sentencia T- 427 de 1992  (Fundamento Jurídico No 7, M.P. Eduardo Cifuentes Múñoz) en donde se estableció que la garantía de la estabilidad laboral reforzada para las
personas en situación de discapacidad debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (Artículo 54 de la C.P.).
[100] En la Sentencia T- 198 de 2006 se dijo que, “Se observa
que la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional
sobre la materia propugna una real protección de las personas con limitaciones
para que éstas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso
real y colectivo de ofrecerles la adecuada reintegración social. Sin embargo,
cabría preguntarse qué sujetos deben estar protegidos por estas disposiciones.
En este sentido, algunos podrían considerar que la estabilidad laboral
reforzada sólo se aplica a aquellos que sufren algún grado de invalidez, tal y
como lo sostuvo el accionado; sin embargo, resulta necesario definir con
claridad quiénes están por éstas amparados, toda vez que la normatividad internacional
y la jurisprudencia constitucional propugnan por un concepto de discapacidad
más amplio. La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección
laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores discapacitados calificados como tales, sino aquellos que
sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones. En efecto, en
virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él padecida,
frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para
justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que soporten la
desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. Nace el
deber del empleador de reubicar a los trabajadores que, durante el transcurso
del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física”.
[101] Negrilla fuera del texto.
[102] Los documentos de acuerdo con su función son constitutivos y
meramente probatorios o declarativos. Los documentos constitutivos son aquellos
en que la misma ley erige en requisito formal indispensable para la validez de
ciertos actos jurídicos, excluyendo cualquier otro medio de prueba para su
existencia, mientras que los documentos declarativos son los que evidencian una
situación de hecho que dan lugar al reconocimiento del derecho. Esta
diferenciación ha sido tenida en cuenta por la Corte Constitucional cuando se refiere al otorgamiento de derechos de las personas en
situación de desplazamiento. En la jurisprudencia constitucional se ha dicho
que la declaración de la condición de desplazado y el Registro Único de
Población Desplazada (RUPD) tienen un carácter declarativo y por tanto se trata
de una mera formalidad para acceder a derechos como la asistencia humanitaria
de emergencia y los otros beneficios dispuestos para dicho colectivo en la Ley 387 de 1997. En la Sentencia T-327 de 2001 la Corte Constitucional estableció que, “El desplazamiento forzado por ser una situación de
hecho no necesita, como requisito indispensable para adquirir la condición de
desplazado ser declarado por ninguna entidad ni pública ni privada para
configurarse. Cuestión diferente es el hecho de que el Gobierno haya
establecido un procedimiento para incluir a la población en un Registro
Nacional de Población Desplazada, que reglamenta el acceso a las ayudas contempladas
(ayuda inmediata, atención humanitaria de emergencia y programas de retorno,
reasentamiento o reubicación), mas no es un mecanismo que pretende dar una
declaración indebida a una situación de hecho”. Esta diferenciación entre
acto constitutivo y acto declarativo también se estableció con relación a la
prueba de las personas en situación de desplazamiento en las Sentencias T-328
de 2007 y T-1134 de 2008 en donde se reiteró que el RUPD no era el único
documento para probar dicha condición y que por lo tanto no era un documento
constitutivo sino meramente declarativo.
[103] Así lo ha indicado la Corte en la sentencia T-366 de 2002, al
resolver un problema relacionado con la reasignación de carnés para el goce de
los derechos a la seguridad social.
[104] Sentencias T-723 de 2000 y T-961 de 2001.