T-315-98
Sentencia T-315/98
Sentencia T-315/98
CONCURSO DE
MERITOS-Improcedencia en
principio contra actos administrativos que la reglamentan o ejecutan/CONCURSO
DE MERITOS-Casos en que procede excepcionalmente la tutela
La Corte ha indicado que, en principio, la
acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que
reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo,
posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos,
dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de
aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de
la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está
legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la
cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la
tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es
posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar
irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que
interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen
cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o
reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso
administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente
consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente,
resueltas por el juez constitucional.
CARRERA JUDICIAL-Negativa de inscripción y convocatoria a
nuevo concurso
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Condiciones
para su procedencia
En múltiples oportunidades esta Corporación
ha indicado que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de
la acción de tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se
produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de
ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es
inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto
supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de
los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la
tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.
DERECHO DE ACCESO
Y PERMANENCIA EN CARGOS PUBLICOS-Realización antes de consolidación de situaciones jurídicas concretas
Como lo ha manifestado la Corte, el acceso
a algunos cargos sólo puede ser garantizado si la orden de nombrar y posesionar
a quien originalmente tiene el correspondiente derecho se produce antes de que
se consoliden situaciones jurídicas concretas - como el nuevo nombramiento de
un tercero de buena fe -, que luego no podrían fácilmente deshacerse, cuando se
trata de cargos o empleos escasos, en los que no existen, usualmente, vacantes
y que no tienen, dentro del respectivo escalafón, grados superiores de los que
pueda fácilmente disponerse. En efecto, en estas circunstancias, si se produjo
un nombramiento legítimo en el cargo para el cual el actor o demandante aspiraba
y no existen cargos de similar o mayor jerarquía, podría afirmarse que sólo es
posible el pago de una indemnización y, por lo tanto, se consolida la violación
del derecho fundamental inicialmente comprometido.
DERECHO DE ACCESO
Y PERMANENCIA EN CARGOS PUBLICOS-Retiro temporal
DERECHO A LA
IGUALDAD EN CONCURSO PARA CARRERA JUDICIAL-Improcedencia de incorporación automática
CONCURSO DE
MERITOS-Requisitos
constitucionales mínimos
Una verdadera carrera - administrativa o
judicial - y un auténtico concurso de méritos, deben articularse en torno a los
valores, principios y derechos que inspiran el estatuto constitucional de la
función pública. En este sentido, puede afirmarse que todo concurso debe
someterse, cuando menos, a las siguientes directrices: (1) la convocación debe
ser pública y ampliamente difundida; (2) las reglas del concurso - denominación
de los cargos a proveer, requisitos para participar, pruebas o evaluaciones,
términos y lugares de realización y entrega de requisitos, documentos exigidos,
criterios de ponderación, puntajes etc.- deben ser claras y expresas y la
administración deberá someterse a ellas estrictamente; (3) las condiciones
generales exigidas para participar deben ser proporcionadas - necesarias,
útiles y estrictamente proporcionales - a la finalidad perseguida por el
concurso; (4) las pruebas a las que han de someterse los competidores deben
ser, además de razonables y proporcionadas, congruentes con la misma finalidad;
(5) los factores de evaluación deben responder fundamentalmente de manera
prioritaria a criterios técnicos, objetivos y públicos, que puedan ser
controlados y que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o
privilegios para que todos los aspirantes puedan, realmente, competir en
igualdad de condiciones; (6) debe existir una estricta relación de
proporcionalidad en la ponderación de los distintos factores a evaluar, de
manera tal que prevalezcan los criterios objetivos, a fin de que no ocurra, por
ejemplo, que tenga un mayor valor ponderado la prueba que evalúe la condición
objetivamente menos necesaria para el ejercicio del cargo.
Junio 25 de 1998
Referencia:
Expediente T-156198
Actor: Narciso
Castro Yañes
Temas:
Concurso de méritos:
procedencia de la acción de tutela
Requisitos constitucionales
mínimos de todo concurso público de méritos
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de tutela T-156198 adelantado
por NARCISO CASTRO YAÑES contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE
LA JUDICATURA.
ANTECEDENTES
1. El 18 de octubre de 1997, el señor
Narciso Castro Yañes, instauró acción de tutela, ante el Juzgado 31 Civil del
Circuito de Santa Fe de Bogotá, D.C., contra la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, por considerar que este órgano vulneró sus derechos
fundamentales a la dignidad (C.P., artículo 1°), a la igualdad (C.P., artículo
13), al buen nombre (C.P., artículo 15), al trabajo (C.P., artículo 25), al
debido proceso (C.P., artículo 29) y a la participación (C.P., artículo 40).
Los hechos que originaron la acción pueden
resumirse como sigue:
1.1 El Decreto 2652 de 1991, expedido en
ejercicio de las facultades transitorias otorgadas al Presidente de la
República por el artículo 5-c) (T) de la C.P., reglamentó, entre otras cosas,
la creación de los Consejos Seccionales de la Judicatura y estableció que el
cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los mencionados
Consejos, sería provisto previo concurso de méritos (art. 6), para un
período fijo de cuatro años. El proceso de selección, fue reglamentado mediante
los Acuerdos N° 024 de 1992, 03, 011, 012 de 1993 de la Sala Plena del Consejo
Superior de la Judicatura y, 31 y 35 de 1993, de la Sala Administrativa de la
misma Corporación.
Pese a que el Decreto 2652 de 1991 indicaba
que el proceso de selección del cargo estudiado debía corresponder a un concurso
de méritos, el Consejo Superior de la Judicatura entendió que, en la medida
en que se trataba de un cargo de período fijo que no se encontraba inscrito en
la carrera judicial, no debía aplicar las normas sobre concurso público de
ingreso a la carrera contenidas en el Decreto 052 de 1987.
El Acuerdo N° 12 de 1993, antes citado,
estableció que los factores que se tendrían en cuenta para la selección de los
magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales
de la Judicatura, serían los siguientes: (1) una entrevista personal al
candidato y, (2) su experiencia profesional o académica. Según el mismo
Acuerdo, esta última sería evaluada con base en la correspondiente hoja de vida
y la documentación que la respaldare. A su turno, el artículo 4º del Acuerdo N°
35 de 1993 indicó que las hojas de vida de los aspirantes servirían, en primer
lugar, para verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la
convocatoria del concurso y, en segundo término, de manera separada y
posterior, para realizar una “evaluación” de la experiencia profesional o
académica de los aspirantes, lo que daría lugar a la calificación de
satisfactorio o insatisfactorio. Quien obtuviera una valoración positiva podría
pasar a la etapa de la entrevista personal, que sería, nuevamente, evaluada,
con la calificación de satisfactorio o insatisfactorio. Los candidatos que
superaran con éxito los pasos anteriores conformarían la lista de elegibles.
1.2 El actor superó el trámite mencionado,
fue elegido y se posesionó, como Magistrado de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el 2 de
noviembre de 1993, para ocupar el cargo hasta el día 2 de noviembre de 1997.
1.3 Posteriormente, el artículo 130 de la
Ley 270 de 1996 incluyó los cargos de Magistrado del Consejo Seccional de la
Judicatura dentro del régimen de carrera judicial. Por su parte, la Corte
Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996 sobre la precitada Ley, indicó
que quienes habían alcanzado un cargo judicial gracias a un concurso público de
méritos, tenían derecho a ser inscritos en el régimen de carrera judicial.
1.4 El actor consideró que se encontraba en
la hipótesis de hecho de la regla inmediatamente mencionada, es decir que había
accedido a su cargo en virtud de un concurso público de méritos y, en
consecuencia, solicitó a la Sala administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura que lo inscribiera en la carrera judicial.
1.5 Sin embargo, la Sala Administrativa
estimó que el proceso de selección descrito en el numeral 1.1 anterior, no
constituía un concurso público de méritos, de aquellos que dan lugar a la
inscripción en la carrera judicial. A este respecto, señaló que las normas que
regulan el proceso a que debe someterse una persona para acceder a un cargo
adscrito a la carrera judicial se encuentran en el Decreto 052 de 1987, el que
prohibe que se tenga como único factor de selección la entrevista personal. En
su criterio el proceso de elección de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, “se llevó a cabo
teniendo como único factor de selección la entrevista”. Por consiguiente, la
Corporación mencionada consideró que, en razón del cambio de régimen de término
fijo a la carrera judicial, al vencimiento del período de los actuales
magistrados, era necesario realizar un nuevo concurso sometido a las reglas del
Decreto 52 de 1987.
Por las razones mencionadas, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante las resoluciones
N° 512 y 725, negó la solicitud de inscripción en la carrera judicial realizada
por el actor y convocó, mediante los acuerdos 150 de 1995 y 179, 190 y 191 de
1996, a un nuevo proceso de selección de magistrados.
2. El actor instauró acción de nulidad
contra los actos administrativos a través de los cuales se negó su inscripción
a la carrera judicial y se convocó a un nuevo concurso de méritos.
Adicionalmente, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En su criterio, las decisiones impugnadas
de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, carecen de una
real motivación. En primer lugar, estima que "los períodos, en la
generalidad de los cargos judiciales, desaparecieron con la vigencia de la
Constitución de 1991”. Considera que en el caso de autos, el periodo fijó fue
derogado expresamente por el inciso 5° del artículo 130 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, según el cual “son de carrera los cargos de
Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los
Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los
Consejos Seccionales de la Judicatura” En este sentido, afirma que “así lo ha
reconocido y reiterado el Consejo de Estado al aplicar la excepción de inconstitucionalidad,
en casos en que el vencimiento del período se ha tomado como razón o coyuntura
para hacerle perder a un servidor judicial el derecho a permanecer en un empleo
de esa naturaleza".
En relación con el argumento de la
autoridad demandada, según el cual, el concurso de méritos llevado a cabo en el
año de 1993 no tenía validez legal, como quiera que sólo había consistido en
una entrevista, el actor señaló que también carecía de todo asidero. En su
opinión, el mencionado concurso tenía una etapa que consistía, justamente, en
la evaluación de la experiencia de cada aspirante. En este sentido, afirma que
el acuerdo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que
contenía la lista de las personas elegibles luego de haber superado las dos
etapas del concurso de méritos organizado en 1993 (Acuerdo N° 49 de septiembre
22 de 1993), así como el oficio por medio del cual la presidenta de la Sala
Administrativa remitía al presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria la
lista de los ganadores del anotado concurso, ponen de presente que las dos
etapas del mismo (evaluación de hojas de vida y entrevista) se surtieron con
arreglo a las normas vigentes.
Adicionalmente, indicó: “(m)írese que el
concurso a través del cual accedí al servicio de la rama judicial se ciñó a
unas reglas a las cuales me atuve, que no fueron trazadas por mí sino por el
Consejo Superior de la Judicatura y su Sala Administrativa. Esas reglas se
indicaron en la respectiva convocatoria, que como norma obligatoria y reguladora,
se cumplieron cabalmente".
El demandante consideró que las
determinaciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
vulneran su derecho fundamental al trabajo (C.P., artículo 25), toda vez que
"sin razón valedera alguna me expone a ser desplazado del cargo al que
advine por un concurso de méritos repudiado ahora por la entidad que lo
organizó y legitimó". De igual forma, estimó que las actuaciones del
órgano demandado conculcan su derecho fundamental a la igualdad (C.P., artículo
13) al someter a un funcionario que legalmente ha ingresado a la carrera
judicial a un segundo concurso de méritos, sin que se someta al mismo
procedimiento a todos los demás servidores de la justicia que han ingresado a
la carrera. Señaló que, tanto su dignidad personal (C.P., artículo 1°) como su
buen nombre (C.P., artículo 15), fueron violados por las medidas adoptadas por
la autoridad demandada, toda vez que al desconocer un empleo al que accedió
gracias a sus méritos profesionales y académicos, resulta colocado "en
entredicho intelectual entre los servidores de la justicia y como un inepto,
posible desempleado, ante la sociedad". Así mismo, afirmó que "la
forma de facto como se me ha negado el ingreso a la carrera" pone en entredicho
su derecho fundamental a participar en "la causa del Estado" (C.P.,
artículo 40). Por último, manifestó: "sin que se hubiese recurrido a la
vía contenciosa en busca de la declaratoria de nulidad de los actos jurídicos
que desarrollaron el concurso de méritos de 1993 organizado por ella, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura me ha creado una grave
situación de aparente legalidad, a través de las resoluciones 512 y 725".
Lo anterior, en su opinión, vulnera su derecho fundamental al debido proceso (C.P,
artículo 29).
En punto a la procedencia de la acción de
tutela, el actor señaló que ésta es conducente como mecanismo transitorio
dirigido a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como quiera que
las acciones contencioso administrativas que ha entablado contra los distintos
actos que considera vulneran sus derechos fundamentales, no son lo
suficientemente rápidas y eficaces para asegurar la garantía de los mismos. A
su juicio, "para la época en que la jurisdicción contencioso administrativa
dictara la sentencia que conduciría a la nulidad de los actos demandados, con
el consiguiente restablecimiento del derecho, ya la administración habría
realizado el nombramiento de mi sucesor, y la persona designada ya habría
adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en carrera
judicial, en propiedad, estabilidad que no se podría desconocer, porque el
nombramiento estaría realizado en forma legítima con fundamento en un acto
(lista de elegibles) que era válido para la época en que se hizo la
designación. O sea, que el resultado de los procesos contencioso
administrativos no tiene por qué afectar la situación jurídica válida que quede
consolidada en cabeza de la persona que resulte nombrada en mi reemplazo
(sentencia T-259/95)".
El demandante indicó, conforme a lo
anterior, que el perjuicio irremediable surge cuando "la designación de mi
reemplazo es inminente, sin que posteriormente pueda producirse mi
reintegro".
En consecuencia, solicitó: (1) que las
resoluciones N° 512 y 725 de 1996 y los acuerdos 179, 190 y 191 de 1996, todos
expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
sean inaplicados en su caso, "tanto en lo jurídico como en lo
práctico"; (2) que la autoridad demandada se abstenga de enviar a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la lista de
elegibles obtenida en el concurso de méritos convocado mediante los acuerdos
150 de 1995 y 179, 190 y 191 de 1996; y, (3) que se disponga la eficacia de
estas medidas mientras el Consejo de Estado resuelve las demandas interpuestas
contra las resoluciones 512 y 725 de 1996 y contra los acuerdos 179, 190 y 191
de 1996.
3. Mediante escrito fechado el octubre 28
de 1997, el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura se opuso a las pretensiones del actor. Entre otras cosas, consideró
que, en el presente caso, no existe vulneración alguna del derecho al trabajo,
toda vez que el cargo de magistrado de sala jurisdiccional disciplinaria de
consejo seccional de la judicatura, según establece la Ley 270 de 1996,
pertenece al régimen de carrera judicial y "el ingreso a los cargos de
carrera judicial requiere la superación de las etapas consagradas en el
Estatuto de la Administración de Justicia y el Decreto 052 de 1987".
Agregó que "la Sala Administrativa de esta Corporación, mediante el
Acuerdo N° 150 de 1995, convocó al correspondiente concurso de méritos y, para
el caso del demandante, fue admitido al mismo mediante la Resolución N° 233 del
27 de mayo de 1997. El accionante no superó la etapa eliminatoria del mismo.
Por consiguiente, no existe tal vulneración del derecho al trabajo".
Manifestó que el demandante participó, en igualdad de condiciones, en un
concurso de méritos que, finalmente, no aprobó. Precisó que "no es válida
su aseveración de que se le está obligando a participar en un concurso de
méritos el cual previamente había aprobado, por cuanto, los concursos para el
ingreso al cargo de funcionario en carrera deben corresponder al sistema de méritos,
el cual para el caso de la rama judicial prohibía tener la entrevista como
único factor de selección (Decreto 052 de 1987, artículo 25), de tal forma que
habiendo sido éste, precisamente, el medio de selección dentro del proceso
reglamentado mediante los acuerdos de la Sala Plena de esta Corporación N° 11 y
12 de 1993 y de la Sala Administrativa N° 31 de 1994 tampoco se enmarca su
situación en esta previsión. (…)”
Manifestó que los derechos a la dignidad, a
la honra y al buen nombre del demandante no fueron violados, toda vez que el
cumplimiento de los deberes que la Constitución y las leyes imponen al Consejo
Superior de la Judicatura no puede conducir a la anotada vulneración. Por
último, afirmó que, en el presente caso, la acción de tutela es improcedente,
como quiera que el actor dispone de las acciones contencioso administrativas
para controvertir las decisiones que considera vulneran sus derechos
fundamentales. Estimó que no existía perjuicio irremediable alguno, entendido
éste como aquel que sólo "puede ser reparado mediante una
indemnización", toda vez que en este tipo de casos, de prosperar las
demandas contenciosas, debe procederse al reintegro del actor y no a su
indemnización.
4. Por sentencia de noviembre 7 de 1997, el
Juzgado 31 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, D.C., negó por
improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Narciso Castro Yañes
contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
El fallador de primera instancia consideró
que, en el presente caso, el actor disponía de otros medios judiciales de
defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no existía
perjuicio irremediable alguno que autorizara la procedencia transitoria del
amparo constitucional.
5. El demandante impugnó el fallo a-quo,
al estimar que, en su providencia, el juzgador no llevó a cabo el análisis
requerido para determinar que, en concreto, la acción de tutela era
improcedente.
En torno a la existencia de un perjuicio
irremediable, el actor indicó que "por muy adulto, bien formado
intelectualmente y firme de carácter que se sea, la experiencia indica que una
persona a quien se le conculca alguno de esos derechos fundamentales [trabajo,
igualdad, dignidad, participación y debido proceso], no logran jamás
recuperarse totalmente de las secuelas morales y síquicas que directamente, y
en el medio social el vejamen le causa, lo mismo que a su familia". A este
respecto, agregó que "mi caso particular es el de un hombre de 56 años,
(…), que durante cuatro años seguidos se ha desempeñado como investigador y
juzgador de sus colegas jueces, fiscales y abogados en ejercicio, lo que le
hace más gravoso y difícil su futuro laboral como abogado, por fuera del cargo
que desempeña, dadas las huellas aleccionadoras que una labor como la cumplida
deja en los justiciados (…). Y es a ese ambiente inhóspito de trabajo al que
con flagrante injusticia se me empuja, con la perspectiva de recibir en él, más
de una desagradable sorpresa".
Por último, señaló que la posibilidad de
ser indemnizado una vez culminaran los procesos acciones contencioso
administrativos que cursan contra los actos cuya inaplicación persigue, no le
quita el carácter de irremediable al perjuicio actual que está por causarse,
tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia T-256 de 1995.
6. La Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., mediante sentencia de diciembre
19 de 1997, confirmó la providencia de primera instancia.
En opinión del ad-quem, "en
este caso, de los hechos narrados en el libelo no se observa que el accionante,
por virtud de la conducta desplegada por el Consejo Superior de la Judicatura,
se encuentre en el estado de necesidad y gravedad que viene de decirse, y por
ello mismo, no se constituye perjuicio irremediable". Agregó que "las
situaciones esbozadas [por el actor] escapan a la órbita decisoria del
Tribunal, pues que el juez natural, mediante el procedimiento escogido por el
actor, es el que tiene en su haber determinar si le han vulnerado sus derechos.
Por lo demás, adviértase que en el evento de que ante la jurisdicción
contencioso administrativa las pretensiones resultasen prósperas, el accionante
deberá ser restituido a la situación en que se encontraría, de no haberse
proferido la decisión atacada, lo que de bulto demuestra la improcedencia de la
tutela como mecanismo transitorio pues ello igualmente denota que el perjuicio
no es irremediable".
La anterior
decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y, al
ser seleccionada, correspondió a esta Sala su conocimiento.
FUNDAMENTOS
1. Los hechos descritos plantean un doble
problema constitucional. En primer lugar, es esencial identificar si procede la
acción de tutela o, en otras palabras, si existe otro mecanismo de defensa y
si, de existir, resulta necesario el amparo constitucional para evitar la
consumación de un daño irremediable sobre un derecho fundamental. De ser
positiva la respuesta a dicha cuestión procesal, sería forzoso preguntarse si
la actuación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
en virtud de la cual se negó la solicitud de inscripción en la carrera judicial
del actor y se convocó a un nuevo concurso, violó los derechos fundamentales de
este último.
Procedencia de la acción de tutela
2. En el presente caso, el demandante
cuenta con las acciones propias del proceso contencioso administrativo para
impugnar los actos administrativos que, en su criterio, lesionan sus derechos
fundamentales. En consecuencia, debe afirmarse que prima facie, la
acción de tutela resulta improcedente. No obstante, el actor alega que, por las
circunstancias concretas del caso, sólo la acción de tutela puede evitar la
consumación de una lesión irremediable sobre sus derechos fundamentales. Si
ello fuera cierto, la tutela procedería como mecanismo transitorio.
En efecto, la Corte ha indicado que, en
principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos
administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos[1]. Sin embargo,
posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos,
dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de
aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de
la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada
para impugnar los actos administrativos que los vulneran[2] o porque la cuestión
debatida es eminentemente constitucional[3].
En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias
excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la
orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos
fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más
complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en
ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser
definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las
circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental
deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.
3. El caso que ocupa la atención de la Sala
se enmarca, justamente, en esta última excepción. En primer lugar, el actor
tiene otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, ya que
puede ejercer - como en efecto lo ha hecho - las acciones contencioso
administrativas correspondientes contra los actos administrativos que le
negaron la inscripción en la carrera judicial y que convocaron a un nuevo
concurso. En segundo término, no se trata de una cuestión puramente
constitucional, como sería, por ejemplo, el caso de quien obtiene el primer
puesto en el concurso de méritos y no es nombrado en el respectivo cargo, para
lo cual la acción de tutela resulta idónea como mecanismo principal de defensa.
En el presente caso, antes de resolver la cuestión constitucional, es necesario
estudiar asuntos de orden legal y reglamentario que son los que permitirían
saber si, realmente, el actor tiene derecho a permanecer en el cargo público
que ocupaba al momento del ejercicio de la acción. Por lo tanto, sólo podría
proceder la tutela si se demostrare que ello es necesario para evitar la
consumación de una lesión a un derecho fundamental.
Respecto a esta última cuestión, es
importante reiterar que en múltiples oportunidades esta Corporación ha indicado
que el único perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de
tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera
cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no
existiría forma de reparar el daño producido; (3) su ocurrencia es inminente;
(4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la
condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos,
es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales[4].
Conforme a las reglas de procesabilidad
definidas, entra la Sala a estudiar si, en el presente caso, procede la acción
de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un daño iusfundamental.
4. El actor señala que las acciones
contencioso administrativas que ha entablado no son lo suficientemente rápidas
y eficaces para asegurar la garantía de los derechos fundamentales que le han
sido violados. Considera que la negativa a inscribirlo en la carrera judicial,
la citación a un nuevo concurso público, así como la desvinculación del cargo
que ha venido ejerciendo, producen un daño irremediable sobre sus derechos
fundamentales a la dignidad (C.P., artículo 1°), a la igualdad (C.P., artículo
13), al buen nombre (C.P., artículo 15), al trabajo (C.P., artículo 25), al
debido proceso (C.P., artículo 29) y a la participación (C.P., artículo 40).
A juicio de la Sala, no parece demostrado
que la citación a un nuevo proceso de selección de Magistrados, al cual puede
libremente vincularse el actor, pueda afectar su prestigio o la imagen social
que ha querido construir en su comunidad. En efecto, el hecho de que, por circunstancias
jurídicas de carácter general, ajenas a su voluntad y conducta, el demandante
deba someterse a un nuevo concurso de méritos no lesiona ni compromete los
derechos personalísimos antes mencionados.
Ahora bien, la eventual vulneración del
derecho a la igualdad (C.P. art. 13) o al debido proceso (C.P: art. 29), sólo
puede ser verificada previo un estudio de fondo de la cuestión legal y
reglamentaria sometida a juicio contencioso y, la respectiva sentencia tendría,
justamente, el efecto de reparar cualquier posible violación sobre estos
derechos. En consecuencia, no puede afirmarse que, respecto de los mismos, se
pueda producir, antes de la decisión contencioso administrativa, un daño
irreparable.
Resta estudiar si la separación temporal de
las funciones públicas que actualmente se encuentra ejerciendo puede lesionar
de manera irreparable su derecho al trabajo (C.P. art. 25) o el derecho de
acceso y permanencia en un cargo público (C.P. art. 40).
Podría afirmarse que la desvinculación
arbitraria de un servidor público de su empleo, no ocasionaría un perjuicio
irremediable respecto del derecho al trabajo (C.P. art. 25), pues, como fue
expuesto por las decisiones de instancia, de resultar vencedor en el proceso
contencioso administrativo el demandante adquiriría el derecho a ser
reintegrado a un cargo de igual o superior jerarquía. En consecuencia, mal
podría sostenerse que se trata de un daño irreparable. Adicionalmente, puede
alegarse que no se lesiona de manera irremediable el derecho al trabajo, en la
medida en que la persona conserva intactas sus capacidades laborales y puede
entrar a competir, en igualdad de condiciones, al mercado laboral, mientras se
resuelve la cuestión contencioso administrativa.
No obstante, como lo ha manifestado la
Corte, el acceso a algunos cargos sólo puede ser garantizado si la orden de
nombrar y posesionar a quien originalmente tiene el correspondiente derecho se
produce antes de que se consoliden situaciones jurídicas concretas - como el
nuevo nombramiento de un tercero de buena fe -, que luego no podrían fácilmente
deshacerse, cuando se trata de cargos o empleos escasos, en los que no existen,
usualmente, vacantes y que no tienen, dentro del respectivo escalafón, grados
superiores de los que pueda fácilmente disponerse. En efecto, en estas
circunstancias, si se produjo un nombramiento legítimo en el cargo para el cual
el actor o demandante aspiraba y no existen cargos de similar o mayor
jerarquía, podría afirmarse que sólo es posible el pago de una indemnización y,
por lo tanto, se consolida la violación del derecho fundamental inicialmente
comprometido.
En el caso en comento no sólo se presenta
la circunstancia antes descrita, sino que se trata de una persona que se
encuentra cercana a la edad de jubilación (57 años), que por las funciones que
ha venido ocupando no parece tener facilidad para insertarse en el mercado de
trabajo mientras cumple los requisitos para acceder a la pensión y, por último,
que cree haber sido retirada, de manera arbitraria, del cargo que venía
desempeñando y al que había accedido, según su criterio, en virtud de un
concurso público de méritos. En estas condiciones, el retiro temporal del cargo
público, puede producir una lesión irreparable tanto en el derecho al trabajo
(C.P. art. 25), como en el derecho de acceso y permanencia en igualdad de
condiciones a los cargos públicos (C.P. art. 40). Por esta razón, procede la
Corte a estudiar el fondo del asunto, puesto que de ser arbitraria la decisión
del Consejo Superior de la Judicatura, podría producir un perjuicio
irremediable sobre el derecho al trabajo (CP art. 25) y el derecho de acceso y
permanencia a los cargos públicos (CP art. 40) del actor.
Estudio de la cuestión de fondo
5. El actor afirma que tiene el derecho a
ser inscrito en la carrera judicial en la medida en que accedió al ejercicio de
su cargo en virtud de un concurso público de méritos. Para fundamentar
su aserto aporta tres argumentos. En primer lugar, que al amparo de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, su cargo ha dejado de ser de
periodo fijo para convertirse en un cargo inscrito en el régimen de carrera
judicial. En segundo termino, que en la sentencia C-037/96, la Corte
Constitucional indicó que quien hubiese accedido a un cargo dentro de la rama
judicial, como consecuencia de un concurso de público de méritos, tenía derecho
a ser nombrado en propiedad e inscrito en el régimen de carrera. Y, por último,
que a pesar de que su cargo era de período fijo, el procedimiento para acceder
al mismo correspondió a un concurso público de méritos, en el que se evaluaba
tanto la experiencia profesional y docente como las cualidades personales y
profesionales de los aspirantes.
6. El artículo 193 de la Ley estatutaria de
la Administración de Justicia, declarado parcialmente inexequible por esta
Corporación, establecía:
“PERMANENCIA EN
LA CARRERA. Los actuales funcionarios y empleados que con anterioridad a la
expedición de la presente Ley hubiesen sido vinculados a la Rama Judicial
mediante la respectiva designación en propiedad para el cargo, por período fijo
o a término indefinido, quedan incorporados al sistema de Carrera Judicial
previsto en esta ley Estatutaria y a los derechos derivados de la misma, sin
necesidad de providencia que así lo declare.
PARAGRAFO: Con el fin
de determinar su ingreso a la Carrera los funcionarios y empleados que se
hallen en período de prueba serán evaluados, por una sola vez, en su desempeño
durante todo el tiempo en que hayan ejercido el cargo con tal carácter, en la
forma que establezca el reglamento que para el efecto expida la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.
(La parte subrayada
fue declarada inexequible)
Al estudiar la norma citada, la Corte,
previa una recapitulación sobre la necesidad del régimen de carrera judicial
para la realización de importantes valores, principios y derechos
constitucionales, indicó:
“Por los motivos
expuestos, resulta constitucionalmente reprochable que el inciso primero del
artículo bajo examen, sin justificación o razonamiento alguno, determine
indistintamente que todo aquel que, salvo los casos de vinculación por concurso
- los cuales se explicarán más adelante -, hubiese sido nombrado en propiedad
en un cargo para un período fijo o a término indefinido, quede automáticamente
incorporado al sistema de carrera judicial de que trata el presente proyecto,
sin necesidad de providencia que así lo determine. (...) Lo anterior,
constituye para la Corte una palmaria vulneración del derecho a la igualdad y
se convierte en una excepción que desconoce flagrantemente el propósito
esencial del artículo 125 superior, al determinar como regla general para
vincularse a los empleos estatales, el concurso público.
Claro está, y así se
hará saber en la parte resolutiva de esta providencia, que las consideraciones
precedentes se refieren solamente a las vinculaciones realizadas mediante
nombramientos directos, pues en el caso de las personas que hubiesen sido
nombradas en propiedad como consecuencia de un concurso público, resulta constitucionalmente
viable - además de justo - que ellas ingresen al sistema de carrera, con el
lleno de los demás requisitos legales, como se explicará más adelante.”[5]
En consecuencia, en la parte resolutiva de
la citada decisión se dijo:
“DUODECIMO.-
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 193 del proyecto de ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la
Administración de Justicia”, salvo el Parágrafo que se declara  EXEQUIBLE,
bajo el entendido de que sus efectos sólo recaen sobre los funcionarios y
empleados que al momento de expedición de la ley, hubiesen sido vinculados a la
rama judicial a través de concurso de méritos. En este caso, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, deberá adelantar todos
los trámites necesarios para incorporarlos al régimen de carrera, siempre y
cuando reúnan los requisitos adicionales que la ley hubiese previsto para tales
eventos.”[6]
7. En los términos anteriores, se pregunta
la Corte si el actor fue vinculado al cargo de magistrado de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar
mediante un verdadero concurso público de méritos, de forma tal que, en
consonancia con lo establecido en el numeral duodécimo de la parte resolutiva
de la sentencia C-037 de 1996 de esta Corporación, deba ser inscrito en la
carrera judicial.
Para resolver la cuestión planteada es
necesario, en primer lugar, establecer los criterios que deben ser tenidos en
cuenta para definir si un determinado proceso de selección constituye,
verdaderamente, un concurso de méritos. Ciertamente, es factible que un proceso
de selección, se denomine formalmente de una cierta manera - libre elección,
concurso de méritos, etc. - pero que, materialmente, no reúna las
características mínimas esenciales que exige esa específica forma de
vinculación. En consecuencia, procede la Sala a precisar, conforme a la
doctrina constitucional vigente, los requisitos mínimos que debe reunir todo
proceso de selección de un servidor público, que pretenda adecuarse a un
verdadero concurso público de méritos.
Requisitos mínimos esenciales para que se
configure un verdadero concurso público de méritos
8. Los regímenes constitucionales
contemporáneos y, entre ellos, el que introduce la Constitución Política, han
entendido que, por regla general, la vinculación al Estado debe originarse en
un concurso público de méritos y dar lugar  al ingreso de la persona
seleccionada al respectivo régimen de carrera. En efecto, si el Estado se
concibe como un aparato al servicio de los intereses generales, las personas
que desempeñan las funciones públicas no pueden obedecer a imperativos
distintos de los que les plantea el interés general. Por regla general, se ha
definido que para el logro de este objetivo, lo más adecuado es que la
vinculación de los empleados públicos al Estado se produzca en virtud de una
competencia pública, libre e igualitaria, que excluya los nombramientos
arbitrarios, clientelistas o, en general, fundados en intereses particulares
distintos de los auténticos intereses públicos y, que de lugar, a la selección
de las personas mejor capacitadas para el ejercicio de la función pública. En
este sentido, establece la Carta que el ingreso a la función pública y el
ascenso en ella debe llevarse a cabo, de manera ordinaria, mediante la
evaluación objetiva y rigurosa de los méritos y cualidades de los aspirantes.
Sobre este aspecto ha tenido oportunidad de
manifestarse reiteradamente la Corte Constitucional[7], que ha considerado,
entre otras cosas, que el diseño del régimen de carrera y de los respectivos
concursos, debe responder, necesariamente, a los principios, valores y derechos
que este régimen está llamado a realizar. En este sentido, para establecer si
un determinado concurso se adecua a los imperativos constitucionales de
la carrera administrativa o judicial, es indispensable conocer los fines que
esta última pretende alcanzar y los principios que la orientan.
9. El régimen de carrera tiene la finalidad
principal de promover la selección de funcionarios públicos - judiciales y
administrativos - capaces, eficientes, idóneos y profesionales, que sirvan a
los intereses generales y que no permitan que el Estado se utilice para la realización
de intereses particulares. En este sentido, el sistema de nombramiento por
concurso público de méritos debe estar ordenado conforme a los principios
constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (CP art. 209), pues sólo de esta forma se asegura la
selección de los mejores candidatos para la verdadera defensa de los fines del
Estado. Pero, adicionalmente, sólo una selección caracterizada por la
utilización de tales principios y fundada, en consecuencia, en factores
técnicos y objetivos, directamente proporcionados a las exigencias del cargo
objeto de concurso, permite suponer que cada funcionario habrá de realizar, en
su práctica cotidiana, los principios constitucionales que orientan, en general,
toda función pública (CP art. 209). En este sentido la Corte ha manifestado:
“El artículo 209
dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia,
economía y celeridad, entre otros y añade que las autoridades administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado.
Nada de lo dicho
podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado dentro de claros
criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo
tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal
debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos
de rendimiento.”[8]
Adicionalmente, el régimen de carrera
tiende a realizar el derecho de todos los ciudadanos de acceder, en condiciones
de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 13 y 40-7).
El numeral 7 del artículo 40 de la Carta, no otorga la facultad de ingresar,
sin más, a los cargos del Estado. De lo que se trata es de garantizar que, por
regla general, todo ciudadano pueda participar, sin discriminación ni
privilegio alguno, en los procedimientos de selección para proveer los cargos
públicos. En este sentido, tanto el artículo 13 como el artículo 40-7 de la
Carta, prohiben que los sistemas de carrera establezcan requisitos o
condiciones distintos de aquellos destinados a evaluar los méritos y las
capacidades reales de los aspirantes, atendiendo siempre a las funciones
específicas del cargo a proveer.
De otra parte, la designación mediante
concurso público de méritos, de la persona más capacitada para el ejercicio del
respectivo cargo, apareja la realización de tres principios neurálgicos del
Estado social de derecho: la participación de los ciudadanos en condiciones de
igualdad; la justicia que impone designar al mejor de los concursantes para la
tarea de servir a la comunidad ; y, la defensa del interés general,
representado en la designación de la persona más adecuada para el manejo de la
cosa pública[9].
De lo dicho anteriormente, puede deducirse
que todo concurso público debe girar en torno a los conceptos del mérito y
capacidad personal (CP art. 125). En este sentido, la Corte, en reciente
sentencia de unificación, manifestó:
“El concurso es el
mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de
imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y
las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo,
con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose
en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones
y de toda influencia política, económica o de otra índole.
La finalidad del
concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor
opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto
puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser
elegido o nombrado.
Así concebida la
carrera, preserva los derechos al trabajo (arts. 25 y 53 C.P.), a la igualdad
(art. 13 C.P.) y al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, numeral
7, C.P.), realiza el principio de la buena fe en las relaciones entre las
personas y el Estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses
de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían
entre sí los cargos oficiales a manera de botín burocrático.”[10]
10, Ahora bien, conforme a lo anterior, los
requisitos que se exijan para concursar pueden estar constituidos por títulos
académicos, certificados de estudio, experiencia profesional o docente,
trabajos, antecedentes, publicaciones, etc. A su turno, las pruebas que lo
integren pueden consistir en evaluaciones orales o escritas de las aptitudes o
capacidades de los participantes, como exámenes, entrevistas, confrontaciones,
exposiciones orales y públicas, simulacros, etc. No obstante, la finalidad de
los requisitos y pruebas debe orientarse a descubrir la formación académica o
técnica para desempeñar la función respectiva, con el fin de evaluar las
destrezas y la capacidad crítica y constructiva de los aspirantes, en los
cargos que así lo requieran. Cada una de las exigencias debe responder a una
necesidad específica en atención al cargo que se busca proveer y las
puntuaciones y ponderaciones que se prevén deben basarse en criterios
objetivos, públicos y confrontables, y responder a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Así, por ejemplo, sería absolutamente
desproporcionado que dentro del concurso para proveer un cargo de naturaleza
eminentemente técnica, se otorgue a la entrevista personal un puntaje superior
al que se confiere al examen de conocimientos y aptitudes para desempeñar la
respectiva función. En este caso, se estarían extraviando los principios que
orientan el sistema de carrera para dar origen a un nombramiento de libre
designación.
Sin embargo, podría alegarse que la mera
realización de pruebas de carácter objetivo, no permite tener certeza sobre las
condiciones y capacidades reales de los aspirantes y, en consecuencia, que  es
necesario confiar a la administración, un grado de discrecionalidad suficiente
para elegir a la persona más capacitada.  Contra esta tesis militan importantes
argumentos que ya han sido expuestos por la Sala Plena de esta Corporación y
que resulta pertinente transcribir:
“Frente al concurso,
la administración, carece de libertad para adoptar una solución diferente o
privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más apropiada para el
interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés
público en este caso se sirve  mejor acatando el resultado del concurso. La
actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se
desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas.
Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas,
la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través
del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario
de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser
otro que el de libre nombramiento y remoción”.[11]
Y, en la misma sentencia, más adelante la
Corte indicó:
“En todo caso, igual
que el ideal de la justicia perfecta, tampoco existen sistemas de concurso y
pruebas que sean absolutamente perfectos y omniscientes y que sean capaces de
auscultar hasta el último resquicio de la personalidad del aspirante, lo que
aparte de imposible resulta indeseable. Las imperfecciones en esta materia no
se resuelven apelando a la voluntad del nominador y sustituyendo el sistema de
carrera o concurso por el de libre designación. Los mecanismos del concurso
deben permanentemente afinarse y mejorarse, incorporando cambios y ajustes de
acuerdo con la experiencia nacional y extranjera, de suerte que se incremente
su capacidad de acierto. Los sistemas de carrera, de otro lado, no ignoran las
eventuales fallas del mecanismo del concurso, que en ningún momento puede
asegurar de manera axiomática que el funcionario seleccionado indefectiblemente
será un funcionario ejemplar una vez se incorpore en la planta de personal.” [12]
Conforme los
principios mencionados, debe afirmarse que el sistema de carrera administrativa
o judicial, sólo se ajusta a la Constitución, si se orienta a evaluar,
exclusivamente, factores relacionados con el mérito y la calificación profesional
de los distintos competidores[13].
11. En suma, una verdadera carrera -
administrativa o judicial - y un auténtico concurso de méritos, deben articularse
en torno a los valores, principios y derechos que inspiran el estatuto
constitucional de la función pública. En este sentido, puede afirmarse que todo
concurso debe someterse, cuando menos, a las siguientes directrices: (1) la
convocación debe ser pública y ampliamente difundida; (2) las reglas del
concurso - denominación de los cargos a proveer, requisitos para participar,
pruebas o evaluaciones, términos y lugares de realización y entrega de
requisitos, documentos exigidos, criterios de ponderación, puntajes etc.- deben
ser claras y expresas y la administración deberá someterse a ellas
estrictamente[14];
(3) las condiciones generales exigidas para participar deben ser proporcionadas
- necesarias, útiles y estrictamente proporcionales - a la finalidad perseguida
por el concurso; (4) las pruebas a las que han de someterse los competidores
deben ser, además de razonables y proporcionadas, congruentes con la misma
finalidad; (5) los factores de evaluación deben responder fundamentalmente de
manera prioritaria a criterios técnicos, objetivos y públicos, que puedan ser
controlados y que desplacen la posibilidad de imponer discriminaciones o
privilegios para que todos los aspirantes puedan, realmente, competir en
igualdad de condiciones; (6) debe existir una estricta relación de
proporcionalidad en la ponderación de los distintos factores a evaluar, de
manera tal que prevalezcan los criterios objetivos, a fin de que no ocurra, por
ejemplo, que tenga un mayor valor ponderado la prueba que evalúe la condición
objetivamente menos necesaria para el ejercicio del cargo.
En efecto, se busca seleccionar, no al
candidato que el nominador considere el más apropiado, sino a quien
objetivamente demuestre sus méritos y calidades. La carrera no busca proveer
cargos de un alto grado de confianza jerárquica o de alta responsabilidad
política - pues de ser así serían cargos de libre nombramiento o de elección -.
Por consiguiente, al momento de proveerlos, deben predominar los factores
objetivos sobre los subjetivos, de suerte que la persona que resulte escogida
responda a las exigencias derivadas del cargo para cuya eficiente ejecución se
requieren condiciones y méritos previamente definidos y, hasta donde ello sea
posible, objetivamente confrontables.
12. Siguiendo las pautas constitucionales
sobre carrera judicial y concurso de méritos, el artículo 156 de la Ley 270 de
1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), indicó que "la
carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y
empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las
posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto
y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso,
la permanencia y la promoción en el servicio". (Subraya la Corte).
A su turno, el artículo 164 de la citada
Ley Estatutaria, señaló que el concurso de méritos "es el proceso mediante
el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud,
experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a
ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro
de Elegibles y se fija su ubicación en el mismo".
Establecidos los criterios constitucionales
y legales que sirven para definir si un determinado procedimiento se ajusta
materialmente a un concurso público de méritos, procede la Sala a definir si el
actor se vinculó a su cargo mediante un proceso de tal naturaleza.
Aplicación de los criterios mínimos, al
proceso surtido para proveer el cargo que ocupa el actor
13. El actor accedió al cargo de Magistrado
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bolívar mediante el siguiente procedimiento:
El Decreto 2652 de 1991, reglamentó, entre
otras materias, la creación de los Consejos Seccionales de la Judicatura y
estableció que el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
de los mencionados Consejos, sería provisto previo concurso de méritos(art.
6), para un periodo fijo de cuatro años.
El proceso para acceder a los mencionados
cargos, fue reglamentado mediante los Acuerdos N° 024 de 1992, 03, 011, 012 de
1993 de la Sala Plena del Consejo Superior de la Judicatura y, 31 y 35 de 1993,
de la Sala Administrativa de la misma Corporación. El mencionado procedimiento
se apartó de las reglas generales contenidas en el Decreto 052 de 1987, que
establecían - antes de la vigencia de la Ley Estatutaria para la Administración
de Justicia -, las normas generales sobre concurso público de ingreso a la
carrera judicial.
El Acuerdo N° 12 de 1993 señaló que los
factores que se tendrían en cuenta para la selección de los magistrados de la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura,
serían los siguientes: (1) una entrevista personal al candidato y, (2) su
experiencia profesional o académica (art. 6). Según la citada norma, el segundo
requisito en mención sería evaluado con base en la correspondiente hoja de vida
y la documentación que la respaldare.
En este mismo sentido, los artículos 1 y 4
del Acuerdo N° 35 de 1993 indicaron que la hoja de vida de los concursantes
serviría, en primer lugar, para verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en la convocatoria y, en segundo término, de manera separada y
posterior, para realizar una “evaluación” de la experiencia profesional o
académica de los aspirantes, la que daría lugar a la calificación de
satisfactorio o insatisfactorio. Quien obtuviera una valoración positiva podría
pasar a la etapa de la entrevista personal, que sería, nuevamente, valorada,
con la calificación de satisfactorio o insatisfactorio. Los candidatos que hubieren
superado con éxito el trámite anterior conformarían la lista de elegibles, de
la que sería seleccionado, a discreción del nominador, el candidato ganador.
Como quedó establecido, el actor superó las
dos etapas del proceso de selección, fue elegido y se posesionó, como
Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar, el 2 de noviembre de 1993, para ocupar el cargo hasta el
2 de noviembre de 1997.
14. La Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura consideró que el proceso regulado, entre otros,
mediante los Acuerdo N°12 y 35 de 1993, no constituía un verdadero concurso de
méritos, de aquellos que dan lugar a la inscripción en la carrera judicial. Al
respecto, indicó que, al momento en el que se realizó la elección y
nombramiento del actor, las normas generales que reglamentaban el proceso a que
debe someterse una persona para acceder a un cargo adscrito a la carrera
judicial, correspondían a las consignadas en el decreto 052 de 1987, el que
prohibía que se tuviera como único factor de selección la entrevista personal.
Sin embargo, señaló que el proceso de elección de los Magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Secciónales de la Judicatura “se
llevó a cabo teniendo como único factor de selección la entrevista”, en la
medida en que se trataba de cargos de periodo fijo que no daban lugar a la
inscripción a la carrera judicial.
En virtud de lo anterior, consideró que, en
razón del cambio de régimen de término fijo a la carrera judicial, al
vencimiento del período de los actuales magistrados, era necesario realizar un
nuevo concurso sometido a las reglas generales que regulan el concurso público
de méritos en esta rama del poder público.
15. Según las pruebas que han sido
aportadas al expediente, el proceso al que se sometió el actor no se redujo,
simplemente, a la celebración y valoración de una entrevista personal. Tal y
como se indica en los acuerdos 12 y 35 de 1993, los que vinculaban
estrictamente el comportamiento de la administración judicial, el procedimiento
previsto para proveer el cargo que se estudia, se componía de las siguientes
etapas: (1) la inscripción, que exigía el cumplimiento de ciertos requisitos
objetivos de carácter general; (2) la evaluación de la experiencia profesional
o académica de quienes reunieran los requisitos exigidos en la convocatoria;
(3) la realización y evaluación de la entrevista personal; (4) la conformación
de las listas de elegibles; (5) la elección, nombramiento y confirmación. Las
etapas mencionadas en los puntos (2) y (3) anteriores, demuestran que la
entrevista personal no constituía el único factor de selección.
No obstante, se pregunta la Corte si el
procedimiento estudiado reúne las condiciones constitucionales mínimas de un
verdadero concurso de méritos, conforme lo estudiado en los fundamentos
jurídicos 8 a 11 de esta decisión.
16. Según las pruebas allegadas al
expediente, la convocatoria realizada para efectuar el concurso estudiado fue
pública y ampliamente difundida (folio12). Adicionalmente, contenía algunas de
las reglas básicas del proceso de selección. Sin embargo, examinado el texto de
la precitada convocatoria (folio 12), puede constatarse que omite mencionar
algunos elementos mínimos que requiere  todo proceso de selección para ser
calificado como un verdadero concurso público de méritos. Ahora bien, al
estudiar las normas que reglamentaron el procedimiento bajo análisis, resulta
fácil advertir que tal carencia no constituyó, simplemente, una  deficiencia en
materia de publicidad. Como entra a explicarse, el proceso de selección
analizado careció, en la práctica, de los elementos esenciales de un verdadero
concurso público de méritos.
En primer lugar, resulta claro que para el
proceso de selección de los candidatos se valoraron dos factores distintos: la
experiencia profesional y docente, mediante la hoja de vida y, de otro lado, la
entrevista personal. No obstante, nunca se estableció cuáles serían los
criterios de evaluación de cada uno de los factores mencionados y su valor
ponderado. No existieron elementos objetivos de medición de los méritos
profesionales y docentes de cada candidato, ni una definición previa sobre el
tipo de experiencia que merecía un mayor valor o puntaje, ni la forma cómo
habría de hacerse la comparación entre los diversos candidatos. Tampoco, al
parecer, resultaba claro qué era, concretamente, lo que pretendía evaluarse
mediante la entrevista personal y, si se trataba de diversas cuestiones, cuál
era el valor ponderado de cada una de ellas.
En segundo término, las dos etapas
fundamentales del proceso - evaluación de la experiencia y entrevista personal
- tenían el mismo valor, pues cada una de ellas daba lugar, simplemente, a la
calificación de satisfactorio o insatisfactorio. En consecuencia, no puede
afirmarse que existiera una estricta relación de proporcionalidad en la
ponderación de los distintos factores a evaluar, de manera tal que hubieran
prevalecido los criterios técnicos - como la experiencia profesional - sobre
los meramente subjetivos que pueden ser apreciados en la entrevista personal.
En tercer lugar, la calificación de cada
uno de los factores evaluados y del total del proceso, no correspondía a un
puntaje cierto y confrontable, sino a la imputación de conceptos vagos como
“satisfactorio” o “insatisfactorio”. En estas circunstancias resultaba
imposible determinar, objetivamente, qué candidato se encontraba más y mejor
calificado para ingresar al cargo por proveer.
Adicionalmente, al grado de arbitrariedad
que admitía la valoración de los dos factores mencionados y su inadecuada
ponderación, se suma a la inexistencia de pruebas o exámenes de aptitud y
conocimiento que aparejaran una calificación objetiva sobre el nivel de
capacitación profesional de los candidatos. Por último, sobra reiterar que la
elaboración de la “lista de elegibles” no se realizó conforme a criterios de
mérito que permitieran establecer un orden objetivo de candidatos según el cual
la persona seleccionada fuera aquella que demostrara, en una competencia
pública y abierta, que reunía las mejores y mayores cualidades profesionales.
En suma, en el procedimiento de selección
estudiado, ni los factores a evaluar, ni los criterios para valorar
internamente los distintos factores, ni el sistema de calificación, ni la
relación de proporcionalidad entre los factores relevantes, ni el método
utilizado para la selección de los participantes, permiten afirmar que se trató
de un auténtico concurso de méritos.
17. El proceso al que se sometió el actor
sólo hubiera sido un verdadero concurso de méritos si, por ejemplo, se hubiera
evaluado conforme a criterios técnicos, objetivos y confrontables, la hoja de
vida de cada uno de los aspirantes; si se hubiese realizado una prueba para
valorar objetivamente las aptitudes y capacidades de estos; y,  si habiendo
otorgado un puntaje proporcional a los dos factores anteriores, se hubiese
seleccionado a quien realmente hubiese ocupado el primer puesto. No obstante,
nada de ello ocurrió y, en consecuencia, el procedimiento seguido no sirve de
referente para que el juez constitucional, con fundamento en la sentencia
C-037/96, ordene la inscripción del candidato al régimen de carrera. De otra
forma, la Corte estaría patrocinando, a partir de meras formalidades, - como el
rótulo que la administración le hubiese impuesto a un determinado proceso -, el
ingreso a la carrera judicial sin que para ello se surta un verdadero concurso
de méritos.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E:
Primero.- CONFIRMAR, exclusivamente
por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de diciembre 19
de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C.
Segundo.- LIBRESE, por Secretaría
General de la Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase
e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado Ponente
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de
Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los veinticinco (25) días
del mes de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).
[1] Cfr.
SU 458/93; T-209/94; T-379/94; T-400/94 y T-533/94, T-047/95.
[2]
T-046/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[3] Ello
se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la
lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer
lugar en el correspondiente concurso de méritos. En estos eventos, si la
autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el
correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete
seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el
derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y
40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25
C.P.). La cuestión a resolver, en estos casos, es puramente constitucional,
pues no existe ningún asunto dudoso desde el punto de vista legal o
reglamentario. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado,
no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia,
siguiendo la doctrina de la sentencia T- 100/94 (MP. Carlos Gaviria Díaz) la
tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los
derechos fundamentales involucrados. En este sentido, pueden consultarse, entre
otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-286/95 (M.P.
Jorge Arango Mejía); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-326/95
(M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-372/95  (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-433/95 (M.P. Herrando Herrera
Vergara); 475/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz); SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[4]Sentencia
T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[5]
Sentencia C-037/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
[6]
Ibídem.
[7] Entre
otras decisiones, pueden consultarse las sentencias C-391/93 (M.P: José
Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero); C-040/95 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz); C-041/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-011/96 (M.P. Hernando
Herrera Vergara); C-063/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[8]
Sentencia C-391 de 1993 ( M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero).
[9]
C-041/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[10]
SU-133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[11]
Sentencia C-041 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[12]
Sentencia C-041 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[13] Cfr.
Sentencia C-391 de 1993 ( M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero).
[14] Cfr.
T-256/95 (MP. Antonio Barrera Carbonell).