T-050-10
Sentencia T- 050/10
Sentencia T-050/10
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de
jurisprudencia sobre el carácter de fundamental
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el
derecho al diagnóstico
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Aspectos que
contiene
DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA
TERCERA EDAD-Protección especial/
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Carácter
autónomo
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-La EPS niega implante de prótesis ocular por estar fuera
del POS
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Valoración médica del actor por un grupo interdisciplinario
de especialistas/DERECHO
A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Si después de valorado el actor por el grupo
interdisciplinario se ordena un tratamiento o prescripción que está excluido
del POS, este se hará con cargo al Fosyga
De conformidad con lo expuesto
y teniendo en cuenta la contradicción que existe entre lo dicho por el actor,
respecto al fuerte dolor que padece en su ojo derecho por la falta del implante
y lo dictaminado por el médico adscrito a la entidad, la Sala considera, que al
ser el actor una persona perteneciente a la tercera edad que merece especial
protección por parte del Estado, se deberá realizar una valoración por un grupo
multidisciplinario de especialistas quienes deberán determinar, con
exactitud, si es factible que el paciente todavía sienta dolor en su ojo
derecho, la razón que pueda generar dicho padecimiento y, si es del caso,
deberán señalar el procedimiento o tratamiento que se requiera para superarlo,
proporcionándole las prestaciones a las que haya lugar, sin aducir
justificaciones de tipo administrativo o presupuestal. En consecuencia, si el grupo
multidisciplinario de especialistas, al que será sometido el actor para
determinar sus dolencias, ordena un tratamiento, procedimiento, medicamento o
cualquier otra prescripción que no se encuentre incluida dentro del plan
obligatorio de salud, la entidad demandada, Cruz Blanca EPS, tiene la
posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, FOSYGA, si a ello hubiera lugar de
acuerdo con la ley, por el valor de los gastos en los que incurra por el
suministro de éstos[1].
DERECHO A LA SALUD-Regulación en
materia de recobros al Fosyga en la sentencia T-760 de 2008
Referencia: expediente
T-2.174.437
Demandante:
Orlando Luis López Lozano
Demandado: Cruz Blanca EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de
dos mil diez (2010)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
dentro de la
revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y ocho (38) Civil
Municipal de Bogotá, al decidir la acción constitucional de tutela promovida
por el señor Orlando Luis López Lozano contra la entidad Cruz Blanca E.P.S. El
presente expediente fue escogido para revisión por medio del auto del 26 de
febrero de 2009, proferido por la Sala de Selección número dos y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
1. La
solicitud
El demandante, Orlando Luis López
Lozano, impetró acción de tutela contra Cruz Blanca EPS, para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana, debido
a que la entidad accionada se niega a realizarle un implante ocular en el ojo
derecho, por no ser ésta una prestación incluida dentro del POS.
2. Reseña
Fáctica
2.1 El señor Orlando Luis López Lozano se encuentra vinculado, en calidad
de cotizante, a la entidad Cruz Blanca EPS.
2.2 Cuenta con 74 años de edad, padece de diabetes y no tiene ninguna
pensión que le permita sufragar sus gastos.
2.3 Le fue practicada una cirugía de evisceración en el ojo derecho, la
cual, con gran sacrificio, costeó con sus propios recursos.
2.4 Su médico tratante le ordenó la colocación de un implante ocular en
el ojo derecho, el cual tiene un costo de $420.000; valor que no está en
capacidad de cubrir, pues desde hace 8 años se encuentra desempleado.
2.5 Requiere
el implante de manera urgente, ya que la ausencia de éste le produce mucho
dolor y, además, su ojo izquierdo puede empezar a verse perjudicado.
2.6 Por
estas razones dicho señor, presentó acción de tutela contra Cruz Blanca EPS,
para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la
dignidad humana.
3.  Pretensiones del
demandante
El demandante solicita que se
ordene a Cruz Blanca EPS., que le sea practicado un implante ocular en su ojo
derecho, el cual fue prescrito por el médico tratante, luego de que fue objeto
de una cirugía de evisceración.
4. Pruebas
Con el expediente obran las
siguientes:
-
Copia del recibo de caja de la cirugía de evisceración, por valor de
$620.000 (folio 6).
-
Copia de prescripciones dadas al señor Orlando López Lozano, de
medicamentos y citas, por médicos de Cruz Blanca EPS, luego de realizada la cirugía
de evisceración. (folio 7- 9).
-
Copia del consentimiento informado del señor Orlando López para la
práctica de la cirugía de “Evisceración implante ODR”  (folio 10).
5. Respuesta de los entes
accionados
5.1. Ministerio de la
Protección Social
El Juzgado Treinta
y Ocho Civil Municipal de Bogotá consideró necesario vincular al Fondo de
Solidaridad y Garantías FOSYGA al estimar que podría resultar afectado con la
decisión de la tutela presentada por el señor Orlando López Lozano.
El Ministerio
de la Protección Social dio respuesta a la demanda haciendo unas precisiones
respecto del régimen de seguridad social en salud y concluyó con una solicitud
de exoneración de toda responsabilidad en el caso dilucidado.
Señaló que el
régimen de seguridad social integral en salud tiene unas características
específicas, dentro de las cuales se encuentra el cubrimiento de un plan
integral de salud, el cual fue definido en la Resolución 5261 de 1994 y el
Acuerdo 228 de 2002, para el régimen contributivo, y los Acuerdos 305 y 306 de
2005, para el régimen subsidiado.
El Sistema
General en Salud garantiza el suministro del servicio a través de instituciones
prestadoras, dentro de las cuales están las Empresas Promotoras de Salud EPS,
encargadas de la afiliación de las personas y del recaudo de sus cotizaciones.
Así mismo, es responsable de atender, a través de las Instituciones Prestadoras
de Salud, los servicios incluidos dentro de los planes obligatorios de salud.
Para
garantizar y organizar la prestación de los servicios incluidos en el POS, el
SGSS le reconoce a cada entidad promotora de salud, EPS, un valor per cápita
que se denomina UPC, para lo cual se creó el Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA).
Señala que el
sistema de salud prevé la prestación de servicios excluidos del POS o que,
estando incluidos, se encuentren sujetos al tiempo mínimo de cotización de las
personas. En estos casos, las entidades territoriales deben prestar los
servicios a través de su red de salud pública o privada contratada para dichos
efectos, con cargo al subsidio a la oferta “esto es, con recursos distintos
a los que se prevén para el cubrimiento de los servicios contemplados en el
POS, en el cual el Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA- no es actor
financiero ni cofinanciero.”
En síntesis,
manifiesta el accionante que el actor puede tener acceso a cualquier servicio
de salud no contemplado en el POS a través de planes adicionales de salud PAS a
los cuales podrá acceder de manera voluntaria y que la financiación de estas
prestaciones será con recursos distintos de los de la cotización obligatoria.
5.2. Cruz Blanca EPS
La entidad accionada dio
respuesta a la tutela manifestando que el señor Orlando López Lozano se
encuentra afiliado a Cruz Blanca EPS, en calidad de beneficiario, desde el año
2000.
Manifiesta que el actor cuenta
con las semanas de cotizaciones requeridas para acceder a todos los servicios
contenidos en el plan obligatorio de salud. Sin embargo, el señor López Lozano
solicita que se le autorice una prótesis ocular, prestación que no se encuentra
incluida dentro de los beneficios del POS, por lo que la EPS no puede
suministrarla.
Señala que en su oportunidad se
le informó al usuario que debía costear el valor del implante y que, de no ser
posible, por no contar con los recursos para el efecto, podía acudir a las
instituciones públicas o privadas que celebraron contrato con el Estado, las
cuales tienen la obligación de atenderlo.
Por tanto, la entidad demandada
solicita declarar improcedente la acción de tutela impetrada por el señor
Orlando López Lozano, pues se le han prestado todos los servicios que ha
requerido para superar su patología, dentro de los parámetros que rigen la
prestación de los servicio de salud.
Adicionalmente, la accionada
expresa en el escrito de contestación que el juez, al decidir el caso de la
referencia, debe verificar si se configuran los requisitos que ha establecido la
Corte Constitucional para inaplicar las normas del plan obligatorio de salud,
como, (i) que la falta del tratamiento excluido del POS amenace derechos
fundamentales del actor; (ii) que se trate de un tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno que se encuentre dentro del POS; (iii) que el tratamiento
haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad prestadora de los
servicios de salud del actor; (iv) que el paciente no tenga los medios
económicos para sufragar el costo del tratamiento.
Del mismo modo, Cruz Blanca EPS,
como petición subsidiaria, solicita que en caso de que el fallo sea favorable y
tenga que atender la prestación demandada, se ordene al Ministerio de la
Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA-, que
suministren el 100% de los recursos económicos necesarios para su cumplimiento.
II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
Mediante sentencia del 15 de diciembre
de 2008, el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo
solicitado por el señor Orlando Luis López Lozano.
El Despacho Judicial, una vez analizó el
caso concreto, concluyó que no se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para inaplicar las normas del plan
obligatorio de salud, pues la afirmación del actor alusiva a que la falta del
implante le produce un enorme dolor y le puede perjudicar su ojo izquierdo es
una simple apreciación de éste. Que, además no aparece en los documentos
anexados al expediente el diagnóstico del médico tratante en donde conste que
el señor López Lozano requiera de dicho implante.
Adicionalmente, la orden que se allegó
disponiendo el tratamiento, no es una “prescripción médica propiamente dicha
en donde se haya ordenado sin lugar a dudas el implante orbitario, pues
solamente existe un documento firmado por la oftalmóloga, (…) de lo cual no se
desprende la orden requerida.”
III.  PRUEBAS SOLICITADAS POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante Auto del diecisiete (17)
de abril de dos mil nueve (2009), el Magistrado Sustanciador consideró
necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso
y proveer como corresponde en el presente caso. En consecuencia, resolvió lo
siguiente:
“PRIMERO.-
Por Secretaría General, OFÍCIESE a la EPS Cruz Blanca para que, en el
término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de este Auto,
allegue a esta Sala lo siguiente:
1.
Historia clínica del paciente Orlando Luis López Lozano en donde
conste el procedimiento realizado en su ojo derecho, así como la orden  del
médico tratante del implante ocular.
2.
Concepto del médico tratante sobre la necesidad del implante
ocular requerido por el señor López Lozano.
3.
Certificación en donde conste que el médico tratante del señor
López Lozano está vinculado a la EPS Cruz Blanca.
SEGUNDO.-
Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor Orlando Luis López
Lozano para que en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación de este Auto:
1.
Manifieste quiénes integran su núcleo familiar y si otros
familiares dependen económicamente de él.
2.
Señale si actualmente se encuentra laborando y, en caso
afirmativo, indique quién es su empleador, cuál es el monto del salario
devengado y bajo qué modalidad contractual o vinculación legal se halla. En
caso contrario indique cuáles son las fuentes de sus ingresos y el monto de
ellos.
TERCERO.-
SUSPENDER el término para fallar el proceso de la referencia,
mientras se surte el trámite correspondiente y se evalúan las pruebas
decretadas.”
El día 22 de
abril de 2009 el señor Orlando Luis López Lozano allegó a esta Corporación,
escrito mediante el cual dio respuesta a las preguntas formuladas en dicho
auto, manifestando lo siguiente:
“1- Mi
núcleo familiar está integrado por tres hijos, dos varones y una mujer. Los
tres están casados.
2- El
primero vive con su esposa en edad escolar. Su sustento lo deriva de la venta
de CD (discos compactos) en puestos ambulantes.
3- El
segundo vive con su esposa y dos hijos, también en edad escolar. Su sustento lo
deriva de servicios para el mantenimiento de computadores, cuando lo llaman.
Estudia por la noche.
4- La
tercera vive con su esposo y dos hijos en edad escolar. Su sustento lo deriva
de su trabajo como auxiliar de contabilidad. Su esposa está desempleada.
Ocasionalmente trabaja en el arreglo de computadores. Estudia por la noche.
5- Desde el
año 1999 dejé de laborar como profesor, debido a la grave diabetes que me
aqueja, a raíz de lo cual perdí mi ojo derecho afectado por un glaucoma. Desde
entonces soy un desempleado de 74 años, con una entrada mensual de $200.000
(doscientos mil pesos) aproximadamente, derivados de trabajos literarios que
realizo ocasionalmente en mi casa arrendada, cuando me llaman a raíz de un
aviso que publico gratis en el periódico “LA GUIA” el cual, para mi mal, hace
un mes que desapareció del mercado.
6- Vivo con
mi esposa cuya edad es de 68 años. No puedo negar que nuestros hijos nos ayudan
con el pago de nuestros servicios públicos y esporádicamente nos dan para uno
que otro transporte, cuando necesito salir.
7-
Finalmente, no está de más agregarle que a la altura de mis 74 años no he
podido jubilarme por graves irregularidades de algunos de mis empleadores en lo
que tiene que ver con la consignación de mis derechos a pensión.”
Posteriormente,
la apoderada judicial de Cruz Blanca EPS, allegó oficio No. OPT A088/2009
mediante el cual anexó la historia clínica del señor Orlando López Lozano, así
como el concepto del médico tratante respecto de la necesidad del implante
solicitado por el actor.
IV.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la
Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Orlando Luis López Lozano
actúa en defensa de derechos e intereses de la mencionada índole, razón por la
que se encuentra legitimado para promover la acción de tutela de la referencia.
2.2.
Legitimación pasiva
Cruz Blanca EPS, es una entidad
de carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por
lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio,
en la medida en que de ella se predica la vulneración de los derechos
fundamentales en discusión.
3.      Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión, determinar si existió, por parte de Cruz Blanca EPS, afectación de
los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana del señor Orlando
Luis López Lozano, al haberle negado el implante ocular requerido por el
demandante, bajo el argumento de que dicha prestación se encuentra excluida del
plan obligatorio de salud (POS).
Para abordar el caso concreto,
esta Sala realizará un repaso jurisprudencial de temas como el derecho fundamental
a la salud, el derecho al diagnóstico y la protección especial a las personas
de la tercera edad.
4. Derecho fundamental a la
salud. Reiteración de jurisprudencia
La Organización Mundial de la
Salud, órgano constituido por la Organización de Naciones Unidas (ONU), es la
encargada de velar por la salud mundial y establece en el texto de su
Constitución que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental
y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Así
mismo, señala que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es
uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza,
religión, ideología política o condición económica o social”, y a su vez es
“considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la
seguridad.”[2]
La salud también ha sido
considerada como derecho fundamental en diferentes instrumentos internacionales,
dentro de los cuales se encuentra, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la cual dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (…).”[3]
Así mismo, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que “los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental.”[4]
En el ordenamiento colombiano el
derecho a la salud inicialmente no tenía el carácter de fundamental, pues era
considerado esencialmente un derecho prestacional. Sin embargo, podía ser
protegido por vía de acción de tutela cuando la vulneración de éste implicaba
la de otros derechos de carácter fundamental como el derecho a la vida, la
dignidad humana o la integridad personal. Adicionalmente, la Corte señaló que
además de tener un grado de conexidad con algunos derechos fundamentales, podía
ser protegido y garantizado cuando el tutelante era un sujeto de especial
protección.
Posteriormente, se estableció por
parte de esta Corporación “la fundamentalidad del derecho a la salud en
lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los
planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna.”[5]
Lo anterior
no quiere decir que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser
tutelable, pues sólo procede su protección por dicha vía en aquellos eventos en
los que (a) se niegue, sin justificación médico – científica, un servicio
médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) cuando se niegue la
autorización para un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido
del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede
adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios[6].
5. Derecho al
diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia
La salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social, el Estado debe
implementar todas las políticas necesarias para procurar alcanzar dicha
condición en cada ser humano.
Cuando esta
condición no se da en determinada persona por sufrir una disfuncionalidad en
algún órgano del cuerpo, los profesionales encargados del ejercicio médico y de
cumplir con las políticas que ha establecido el Estado para tal fin, deberán
proferir un diagnóstico adecuado e implementar los tratamientos necesarios para
restablecer la salud y alcanzar el nivel estimado por los estándares
internacionales.
El Decreto
1938 de 1994, mediante el cual se reglamenta el plan de beneficios en el
Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las
recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ha definido
que el diagnóstico se refiere a “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad.”[7]
Por consiguiente, esta Corporación
en reiterada jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud, además de
incluir la facultad de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y
terapéutica, tratamientos y medicinas, incorpora obligatoriamente el derecho al
diagnóstico, entendido como  la seguridad de que, si los profesionales de la
medicina así lo requieren, con el objeto de establecer con claridad la
situación actual del paciente en un momento específico, se debe practicar con
prontitud y de manera completa los exámenes y pruebas, para determinar el
tratamiento indicado y así controlar oportunamente y de manera eficiente las
dolencias padecidas y, de esta manera restablecer su salud o por lo menos
garantizar una vida en condiciones dignas[8].
Del mismo modo la Corte ha
señalado que el derecho al diagnóstico reconoce tres aspectos: “(i) la
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los
síntomas presentados por el paciente[9], (ii) la calificación
igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica
correspondiente a la especialidad que requiera el caso[10],
y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado[11],
a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de
la ciencia médica y los recursos disponibles.”[12]
En síntesis,
las entidades encargadas de prestar el servicio de salud a los afiliados no
pueden negarse a realizar procedimientos y actividades de diagnóstico sobre la
base de aspectos de tipo administrativo o presupuestal, pues esto pone en
peligro el derecho a la salud y, en consecuencia, los derechos a la vida y a la
dignidad humana de quien padece las dolencias, ya que se prolonga en el tiempo
el dolor, así como la posibilidad de comenzar un tratamiento médico que permita
el restablecimiento total del paciente o el logro del mayor nivel de bienestar
posible [13].
6. Protección especial
a las personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia.
La
Constitución Política de 1991 establece que el Estado deberá adoptar las
medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos
discriminados y marginados y que deberá proteger de manera especial a aquellas
personas que, por su condición, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta[14].
Lo
anterior quiere decir que, como regla general, todos los individuos son iguales
ante la ley, sin embargo, dentro de una sociedad existen sectores que en razón
de su edad, estado mental, físico y económico, se encuentran en estado de
debilidad o vulnerabilidad que los hace sujetos de especial protección y, por
tanto, no pueden ser tratados de la misma manera que los demás.
Uno de los grupos que merecen una especial protección constitucional está
conformado por las personas pertenecientes a la tercera edad, pues con el
transcurso del tiempo se ven obligadas a enfrentar el deterioro
progresivo de su salud y, como consecuencia de ello, el padecimiento de
enfermedades propias de la vejez[15].
Así mismo, la Carta
Política, en el artículo 46, establece que “el Estado, la sociedad y la
familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverá su integración a la vida activa y comunitaria”.
Entonces, de acuerdo con el mandato constitucional y con la legislación
vigente, las personas que llegan a los 60 años[16]de edad, se deberán
considerar como adultos mayores, que merecen la actuación necesaria por parte
del Estado y de todos los familiares y asociados, para que sus derechos no se
vean menoscabados y se les garantice un nivel de vida digno.
En razón de lo
expuesto el derecho a la salud de las personas de la tercera edad adquiere
carácter autónomo y por ello, teniendo en cuenta los principios del Estado
Social de Derecho, “es necesario que se les garantice la prestación
continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que requieran.”[17]
De acuerdo con las
anteriores consideraciones, esta Sala entra a decidir el caso concreto.
7. Caso Concreto
El señor
Orlando Luis López Lozano presentó acción de tutela al considerar que Cruz
Blanca EPS vulnera sus derechos a la salud y a la dignidad humana al no
autorizarle un implante para su ojo derecho. Manifiesta el actor que después de
la cirugía de evisceración que le fue practicada en su ojo derecho, la falta
del implante le produce mucho dolor, y además, le puede comenzar a afectar el
ojo izquierdo, según un especialista en glaucoma que lo valoró.
Por otro
lado, la entidad accionada respondió que el señor Orlando López ha recibido
todos los servicios de salud que ha requerido y que, sin embargo, la “prótesis
ocular” solicitada no está incluida dentro del plan obligatorio de salud
(POS), por lo que no es posible proporcionársela.
De las
pruebas recaudadas por la Corte mediante el Auto del diecisiete de abril de
2009, se deduce que el señor Orlando López Lozano tiene 74 años de edad, y que
no cuenta con ninguna pensión para su sustento. Su núcleo familiar está
conformado por tres hijos quienes están casados, atienden sus respectivas
familias y lo ayudan en el pago de los servicios y con los gastos de
manutención de él y de su esposa.
Así mismo,
Cruz Blanca EPS, allegó al expediente la historia clínica del actor y un
concepto médico remitido por un profesional adscrito a esta entidad, sobre la
necesidad del implante solicitado por el actor.
De la
historia clínica se desprende que el actor fue sometido a una cirugía de
evisceración en el ojo derecho más un implante prioritario por “ENDOFTALMITIS
SECUNDARIA”, intervención que ha evolucionado de manera satisfactoria,
según consta en dicho documento.
Del mismo
modo, en el concepto emitido por el médico adscrito a Cruz Blanca EPS, sobre la
necesidad de la prótesis, se indica lo siguiente: “EL SUSCRITO MEDICO
CERTIFICA QUE EL PACIENTE FUE SOMETIDO A UNA EVISCERACIÓN EN EL OD POR
ENDOFTALMITIS, EL DIA DEL PROCEDIMIENTO SE COLOCO IMPLANTE INTRAORBITARIO CON LA
IDEA DE REHABILITAR LA CAVIDAD ORBITARIA EN EL ASPECTO ESTÉTICO MÁS NO
FUNCIONAL, YA QUE EL PACIENTE TUVO PÉRDIDA DE LA VISIÓN. EL PACIENTE REQUIERE
DE LA ADAPTACIÓN DE UNA PROTESIS ESCLERAL EXTERNA PARA MEJORAR SU ASPECTO
ESTÉTICO MÁS ESTO NO LE VA A OFRECER NINGUNA VISIÓN.”
De acuerdo
con lo anterior y teniendo en cuenta que el Estado debe proteger a las personas
de la tercera edad por ser sujetos que se encuentran en un estado de
indefensión y de vulnerabilidad, más aún si superan el promedio de vida (71
años de edad)[18], la Sala estima que la
protección debe ser más estricta para garantizarles, de manera plena, el goce
de sus derechos fundamentales.
El actor
refiere padecer de dolor por falta de la prótesis e insiste en que la falta de
ésta puede comenzar a afectar su ojo izquierdo; sin embargo, en el concepto
emitido por el médico adscrito a Cruz Blanca EPS se señala que “el paciente
requiere de la adaptación de una protesis escleral externa para mejorar su
aspecto estético más esto no le va a ofrecer ninguna visión.”
De
conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta la contradicción que existe
entre lo dicho por el actor, respecto al fuerte dolor que padece en su ojo
derecho por la falta del implante y lo dictaminado por el médico adscrito a la
entidad, la Sala considera, que al ser el actor una persona perteneciente a la
tercera edad que merece especial protección por parte del Estado, se deberá
realizar una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas quienes
deberán determinar, con exactitud, si es factible que el paciente todavía
sienta dolor en su ojo derecho, la razón que pueda generar dicho padecimiento
y, si es del caso, deberán señalar el procedimiento o tratamiento que se
requiera para superarlo, proporcionándole las prestaciones a las que haya
lugar, sin aducir justificaciones de tipo administrativo o presupuestal.
Una vez surtida
la valoración y en caso de que se haya establecido el tratamiento,
procedimiento, medicamento o cualquier otra prestación, se deberá obtener el
consentimiento del paciente, previa información por parte de los profesionales
de las ciencias médicas en forma clara y concreta, de los efectos del
procedimiento, tratamiento o prestación y, con fundamento en esta información,
el paciente deberá expresar, de manera libre y espontánea, su voluntad de
someterse al mismo[19].
Por los motivos
expuestos, esta Sala ordenará a Cruz Blanca EPS que someta
al señor Orlando Luis López Lozano, en un plazo no superior a cinco (5) días, a
una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas, quienes
deberán determinar con exactitud si el paciente todavía siente dolor en su ojo
derecho, la razón de los dolores que lo aquejan y, si es del caso, deberán
señalar el procedimiento o tratamiento que se requiera para superar la afección
proporcionándole la atención a que haya lugar, una vez obtenido el
consentimiento informado del paciente.
En consecuencia, si el grupo multidisciplinario
de especialistas, al que será sometido el actor para determinar sus dolencias,
ordena un tratamiento, procedimiento, medicamento o cualquier otra prescripción
que no se encuentre incluida dentro del plan obligatorio de salud, la entidad
demandada, Cruz Blanca EPS, tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
FOSYGA, si a ello hubiera lugar de acuerdo con la ley, por el valor de los
gastos en los que incurra por el suministro de éstos[20].
De acuerdo con lo anterior y
teniendo en cuenta lo dicho por esta Corporación en la Sentencia T-760 de 2008,
no le es dable al Fosyga o a las entidades territoriales negar el recobro que
las EPS presenten, en los eventos en que éstas tengan que asumir
procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS,
por el simple hecho de no estar reconocido de manera expresa en la parte
resolutiva del correspondiente fallo de tutela, es decir, basta, para que
proceda dicho recobro, con que se constate que la EPS no se encuentra en la
obligación  legal ni reglamentaria de asumir su costo o valor, de acuerdo con
lo que el plan de beneficios de que se trate establezca para el efecto[21].
Así las cosas, la Sala se abstendrá
de autorizar de manera expresa, a la EPS Cruz Blanca EPS, para que recobre ante
el Fosyga el valor de los procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se
encuentran dentro del POS que requiera el paciente y, para el efecto, será
suficiente que se establezca que no está obligada ni legal ni
reglamentariamente a asumirlos.
V.      DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR
la suspensión de términos en este proceso, ordenada en el Auto de fecha
diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009).
SEGUNDO.
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Civil
Municipal de Bogotá el quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008) y, en su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a
la dignidad humana del señor Orlando Luis López Lozano, por las razones
expuestas en la presente providencia.
TERCERO.
ORDENAR a Cruz Blanca EPS que someta al
señor Orlando Luis López Lozano, en un plazo no superior a cinco (5) días, a
una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas quienes deberán
determinar, con exactitud, si es factible que el paciente todavía sienta dolor
en su ojo derecho, la razón de esa situación y, si es del caso, deberán señalar
el procedimiento o tratamiento que se requiera para superar su padecimiento,
proporcionándole las prestaciones a que haya lugar, una vez obtenido el
consentimiento informado del paciente.
CUARTO.
ORDENAR a la entidad demandada que, luego de obtener el consentimiento
informado del paciente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes,
autorice y gestione, si es del caso, la práctica del procedimiento, tratamiento
o suministro de cualquier otra prestación que se requiera, lo que debe tener
lugar dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad
con las prescripciones e indicaciones del médico tratante.
QUINTO.
SOLICITAR al Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, el cual
conoció de la primera instancia en la presente acción, que haga un seguimiento
a lo ordenado en esta providencia para garantizar su cabal cumplimiento, y así,
asegurar el goce de los derechos fundamentales del actor.
SEXTO.
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte Constitucional,
sentencia T-438 del 3 de julio de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2]
Constitución de la Organización Mundial de la Salud, parte preliminar.
[3]
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 25 y Corte
Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto
Sierra Porto, entre otras.
[4]
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 12 y
Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto
Sierra Porto, entre otras.
[5]
Corte Constitucional , Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia T-165 del 17 de marzo de 2009, MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[7] Decreto
1938 de 1994, artículo 4, literal 10.
[8] Corte Constitucional,
sentencia T-101 del 16 de febrero de 2006, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
“[9]
Sobre esta dimensión del derecho ha sostenido la Corporación que “La
realización de un examen diagnóstico puede llegar a involucrar la protección
del derecho a la salud en conexidad con la vida y por lo tanto es tutelable,
como en este caso. Ello, por cuanto se afecta la salud y la vida de una
paciente a la que su médico tratante le receta un examen para precisar qué
enfermedad o anomalía en la salud la aqueja, y la entidad prestadora de salud
decide no prestarlo. Así pues, no atender una orden médica que con seguridad va
dirigida a mejorar las condiciones de vida de una persona enferma, es casi como
negar el servicio  mismo, quedando en vilo la valoración médica y por ende el
resultado del tratamiento, y el posible pronóstico de una enfermedad”.
Sentencia T-1053 del 28 de noviembre de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véanse, entre otras, T-617 del 29 de mayo de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero, T-212 del 20 de marzo de 2002, MP.
Rodrigo Escobar Gil,  T-1220 del 22 de noviembre de 2001,MP. Álvaro
Tafur Galvis  y T-1054 del 11 de agosto de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[10]
Ello se desprende del significado mismo del término Diagnóstico el cual según
el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española incluye como
significados: “Arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante
la observación de sus síntomas o signos // Calificación que da el médico a
la enfermedad según sus signos” (Diccionario RAE, 21ª Edición).
[11]
En palabras de esta Corporación “Si el diagnóstico es acertado orienta una
solución y la prestación del servicio debe darse dentro de lo posible y lo
razonable” (subraya fuera del texto). Sentencia T-384 del 31 de agosto de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero. Igualmente ha señalado esta Corporación que
“Curación, según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas
(Salvat Editores S.A., Undécima Edición, pág. 323) significa, además del
restablecimiento de la salud, el conjunto de procedimiento para tratar una
enfermedad o afección" (Subraya la Corte). Sentencia T-067del 22 de
febrero de 1994 M.P José Gregorio Hernández Galindo”.
[12] Corte Constitucional,
sentencia T-725 del 13 de septiembre de 2007.  MP. Catalina Botero Marino (E),
sentencia T-717 del 10 de octubre de 2009, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
entre otras.
[13] Corte Constitucional,
sentencia T-790 del 28 de septiembre de 2007. MP. Jaime Araujo Rentería,
sentencia T-717 del 10 de octubre de 2009, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[14] Constitución Política,
Artículo 13.
[15] Corte
Constitucional, sentencia T-634 del 26 de junio de 2008, MP. Mauricio González
Cuervo
[16] Ley 1276 de 2009, artículo 7, literal b: “Adulto
Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más (…)”.
[17] Corte
Constitucional, sentencia T-527 del 11 de julio de 2006, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[18] Corte
Constitucional, sentencia T-634 del 26 de junio de 2008, MP. Mauricio González
Cuervo.
[19] Corte Constitucional
sentencia T-414 del 30 de abril de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández,
sentencia T-561 del 6 de agosto de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20] Corte Constitucional,
sentencia T-438 del 3 de julio de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[21] MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.