C-888-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-888/02
REGIMENES
PRESTACIONALES DEL PERSONAL CIVIL DE MINDEFENSA Y POLICIA Y DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Oportunidad de
reconocimiento de prima de servicio respecto de la prima de antigüedad
REGIMENES
PRESTACIONALES DEL PERSONAL CIVIL DE MINDEFENSA Y POLICIA Y DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Reconocimiento
íntegro de prima de actividad respecto de escalas para efectos de retiro
REGIMENES
PRESTACIONALES DEL PERSONAL CIVIL DE MINDEFENSA Y POLICIA Y DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES
REGIMENES
PRESTACIONALES ESPECIALES-No
vulnera per se la igualdad
Con relación a los regímenes
prestacionales especiales, lo primero que advier­te la Corte es que la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la existencia de éstos no viola,
per se, el principio de igualdad. Por el contrario, cuando existen situaciones
fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, el legislador
puede razonablemente regularlas de manera diferente.
REGIMENES
PRESTACIONALES DEL PERSONAL CIVIL DE MINDEFENSA Y POLICIA Y DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Grupos de
personas diversos
REGIMENES
PRESTACIONALES DEL PERSONAL DE MINDEFENSA Y POLICIA NACIONAL Y DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-No son
comparables
REGIMEN
PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Tratamiento diferencial al interior es comparable
REGIMEN
PRESTACIONAL ESPECIAL-Distinción al interior
TEST DE
IGUALDAD EN REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL-Personas
cobijadas por el mismo régimen
REGIMEN
PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Trato diferencial justificado
TEST DE
IGUALDAD-Pasos/TEST DE IGUALDAD-Grados de
intensidad
TEST DE
IGUALDAD EN REGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL-Intensidad
intermedia
TEST DE
IGUALDAD EN LEGISLADOR EXTRAORDINARIO-Intensidad
REGIMEN
PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Trato diferencial en tiempo para reconocimiento de prima de
antigüedad
REGIMEN PRESTACIONAL
DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES-Reconocimiento y exclusión de prima de especialista
Referencia:
expediente D-3971
Normas Acusadas:
Artículos 87, 91
y 159 del Decreto Ley número 1211 de 1990 y artículo 46 del decreto Ley 1214 de
1990.
Demandante: Alba
Raquel Medina Mesa
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de
dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de
los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitu­ción, la ciudadana Alba Raquel
Medina Mesa solicitó a esta Corpora­ción la declaración de inexequibilidad,
parcial, de los artículos 87, 91 y 159 del Decreto Ley número 1211 de 1990 (“Por
el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares”) y del artículo 46 del Decreto Ley número 1214 de 1990 (“Por
el cual se reforma por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional
civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”).
La demanda fue admitida por el magistrado
sustanciador por medio de auto de abril 4 de 2002. Cumplidos los trámites
constitu­cionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
las normas acusadas, resaltando la parte demandada:
Decreto
número 1211 de 1990
(junio 8)
Por el
cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares
El Presidente de la República de Colombia en uso
de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989,
DECRETA:
(…)
Artículo 87. – Prima de antigüedad. Los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, a partir de la fecha en que
cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio respectivamente,
tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el
sueldo básico, así:
- Oficiales: A los quince (15) años, el diez por
ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento
(1%) más.
- Suboficiales: A los diez (10) años, el diez por ciento (10%); por cada año que
exceda de los diez (10) el uno por ciento (1%) más.
(…)
Artículo 91. – Prima de especialista. Los Suboficiales
de las Fuerzas Militares en servicio activo que adquieran una
especialidad técnica mediante un curso cuya duración mínima sea de mil
seiscientas (1.600) horas de clase o cuarenta y ocho (48) semanas de
instrucción, tendrán derecho a una prima de especialista equivalente al diez
por ciento (10%) del sueldo básico mensual correspondiente a su grado, siempre
y cuando se desempeñen en la respectiva especialidad. Los Suboficiales en los
grados de Sargento Mayor, Suboficial Jefe Técnico y Suboficial Técnico Jefe,
por el solo hecho de obtener estos grados, tendrán derecho a la prima de
especialista.
Parágrafo. A los Suboficiales de las Fuerzas
Militares que con anterioridad a la vigencia del presente estatuto se les haya
reconocido esta prima, se les continuar pagando en la forma que les fue
decretada, siempre y cuando se desempeñen en la respectiva especialidad.
(…)
Artículo 159. – Cómputo
prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean
retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto,
para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la
prima de actividad se les computar de la siguiente forma:
- Para individuos con
menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).
- Para individuos con
quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento
(20%).
- Para individuos con
veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el
veinticinco por ciento (25%).
- Para individuos con
veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta
por ciento (30%).
- Para individuos con
treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).
*                   *                      *
Decreto
Ley número 1214 de 1990
(junio 8)
Por el
cual se reforma por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional
civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional
El Presidente de la República de Colombia, en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989,
DECRETA:
(…)
Artículo 46. – Prima de servicio. Los empleados
públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la
fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como
tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía
Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará
sobre el sueldo básico, así:
A los quince (15) años, el diez
por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el
uno por ciento (1%) más.
III. LA DEMANDA
1. La demandante considera que los apartes
acusados del artículo 87 del Decreto Ley 1211 de 1990 deben ser declarados
inconstitucionales, por cuanto distinguen sin justificación razonable entre los
oficiales y los suboficiales para efectos del reconocimiento de la prima de
antigüedad. Mientras que los segundos la reciben a partir de los 10 años de
servicio, los primeros deben esperarla hasta los 15 años. Afirma en su
demanda:  “Contraría el derecho a la igualdad distinguir por razón a la
jerarquía de miembros de las Fuerzas Militares que prestan igual tiempo de servicio
a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional o servidor público Civil. || Si
el reconocimiento a la prima en mención tiene como fundamen­tación el
transcurso de un tiempo determinado de servicio, no se debe tener parámetro
diferente para quienes son oficiales, suboficiales, agentes de la Policía Nacio­nal
o tienen la calidad de empleados públicos del Minis­terio de Defensa Nacional y
de la Policía Nacional, pues ello significa trato discriminatorio para
individuos que están en igual situación de hecho, en cuanto al tiempo de
servicio y entidad a la que le prestan sus servicios personales.”
2. Se solicita también declarar
inconstitucional el artículo 46 del Decreto Ley 1214 de 1990 en lo que relativo
al tiempo mínimo para tener derecho a la prima de servicio, “(…) por cuanto la
citada norma establece la prima de servicio –denominada prima de antigüedad,
tratándose de oficiales, subofi­ciales y agentes de la Policía Nacional por los
artículos 87 y 33 de los Decretos Ley 1211 y 1213 de 1990– a partir de la fecha
en que los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía
Nacional  cumplan quince (15) años de servicio, cuando a los suboficiales de
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los agentes de la Policía
Nacional se les reconoce la prima de antigüedad al cumplir diez (10) años de
servicio.”
Se indica en la demanda que se trata de una
inexequibilidad parcial o una exequibilidad condicionada, que puede resolverse
señalando que los em­pleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía
Nacional deben percibir la prima de servicio desde los diez años.
3. En tercer lugar, alega la demandante que
el artículo 91 del Decreto Ley 1211 de 1990 establece un trato discriminatorio
al contemplar la prima de especialista para los suboficiales de las Fuerzas
Militares, en servicio activo, cuando hayan adquirido una especialidad técnica
mediante curso y se desempeñen en ella, y no así para los oficiales, pese a que
aquellos que pertenecen al Cuerpo Logístico de las Fuerzas Militares son
aquellos formados, entrenados y capacitados para desempeñar funciones técnicas.
Solicita declarar “(…) inconstitucional la
frase ‘suboficiales de las Fuerzas’ del artículo 91, con el fin de que
los oficiales y suboficiales que, en igualdad de condiciones, adquieran una
especialidad técnica semejante, puedan percibir la prima de especialista, por
encontrarse en la misma situación de hecho, siempre que se desempeñen en la
respectiva especialidad adquirida”.
4. Finalmente, la demanda acusa de
inconstitucional el artículo 159 del Decreto Ley 1211 de 1990, por cuanto a los
empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional
que se retiren o sean retirados del servicio la prima de actividad se les liquida
y paga íntegramente (según lo dispone el literal d del artículo 102 del
Decreto Ley 1214 de 1990), mientras que a los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Armadas la prima de actividad se les computa según el tiempo de
servicio, pese a que se cancela de manera permanente y habitual durante todo el
tiempo en que el oficial o suboficial presta sus servicios a las Fuerzas
Militares.
Se sostiene que al “(…) declarar
parcialmente inconstitucional el artículo 159 del Decreto Ley 1211 de 1990, se
hace efectivo el derecho a la igualdad en cuanto que a los oficiales y
suboficiales, al igual que a los empleados públicos de las Fuerzas Militares
que hacen parte del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se les
liquidarán y pagarán las prestaciones sociales, entre otras partidas, sobre la
totalidad de la prima de actividad, que es una prima que se reconoce y paga a
los militares por encontrarse en servicio activo y a los empleados públicos por
el desempeño de sus funciones, estando activos también. || El servicio activo y
el desempeño de funciones (lo cual conlleva encontrarse en servicio activo),
corresponden a la misma situación de hecho, por lo que no debe haber distinción
alguna para individuos que prestan sus servicios en una misma entidad pública
que tienen el mismo fin.”
IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES
PÚBLICAS
1. Intervención del Ministerio de
Defensa Nacional
1.1.El Ministro de Defensa Nacional
intervino en el proceso mediante escrito presentado por la Jefe encargada de la
Oficina Asesora Jurídica, el 23 de abril de 2002, para solicitar que se
declaren exequibles las normas acusadas.
1.1.1. En primer lugar, y como comentario
general, sostiene que las normas acusadas no implican un trato discriminatorio,
por cuanto las distinciones que ellas introducen estable­cen garantías de
acuerdo a la clase de funcionario, su especialización y al cargo que
desempeñen. Se trata de normas que forman parte de Estatutos de carrera que
contemplan regímenes especiales, tanto en materia salarial, prestacional y de
seguridad social, lo que los hace diferentes los unos de los otros y de los
demás servidores del estado o trabajadores del sector privado.
1.1.2. En cuanto a la prima de antigüedad
para oficiales y suboficiales, señala que las diferencias se dieron en razón a
lo dispuesto por el artículo 55 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual indica el
tiempo mínimo de servicio en cada grado y los requisitos para ascender al grado
inmediatamente superior. Al respecto dice la intervención que, “(…) las
proyecciones en el tiempo de las carreras de oficiales y suboficiales son
distintas, toda vez que para un oficial el promedio de tiempo de carrera para
llegar al máximo grado que es el de General, es de aproximadamente 36 años,
mientras un suboficial, para llegar al máximo grado permitido que se el de
sargento mayor o su equivalente en la Armada Nacional y Fuerza Aérea es de 25
años.” A lo cual se añadió que en cuanto “(…) al personal civil, la diferencia
radica en que para el personal militar se contempla únicamente el tiempo como
tal, en tanto que para el personal civil se contempla la posibilidad de
computar tiempo continuo o discontinuo servido al Ministerio de Defensa,
fuerzas Militares o Policía Nacional en esa calidad.”
1.1.3. En lo que respecta a la prima de especialista
que devengan únicamente el personal de suboficiales contemplado en el artículo
91 del Decreto Ley 1211 de 1990, la diferencia establecida tiene su origen en
los niveles educativos de las escuelas de formación de oficiales y
suboficiales. Por ejemplo, mientras que los títulos otorgados por la Escuela
Militar de Aviación Marco Fidel Suárez son de tipo profesional, La Escuela de
Suboficiales Andrés M. Díaz confiere títulos de tipo técnico profesional.
Además se indica que “(…) debe tenerse en cuenta que para devengar dicha prima
el personal de suboficiales (salvo los sargentos mayores y sus equivalentes en
Armada Nacional y Fuerza Aérea), debe desempeñar las funciones de la respectiva
especialidad técnica, en tanto que el personal de oficiales desempeña la
especialidad profesional conferida por la Fuerza y no una especialidad de tipo
técnico.”
1.1.4. Con relación a la prima de
actividad, se indica que la totalidad del personal en servicio activo ya sea
militar o civil devenga el 33% de prima de actividad.
1.1.5. Se sostiene que según el artículo
217 de la Constitución la Nación tendrá unas fuerzas militares permanentes con
un sistema de reemplazos, de ascensos, de derechos, de obligaciones, de
carrera, disciplinario y prestacional, especiales y estable­cidos por la ley.
Por consiguiente “(…) las Fuerzas Militares, (son) organizaciones armadas,
instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar con una organización
jerarquizada, requieren que sus miembros ostenten diferente clasificación que
ellos mismo escogen con absoluta libertad y goce de su autonomía desde el mismo
momento en que ingresan a las escuelas de formación y empiezan a ser entrenados
y capacitados con el fin de poder cumplir lo que libremente han seleccionado.
(…)  La clasificación de la áreas de desempeño dentro de la Fuerzas Militares
para sus miembros, así como para el personal civil, tienen su razón de ser en
el hecho de que no todos sus integrantes deben estar formados, entrenados y
capacitados para ejercer el mando y la conducción de los elementos de combate,
también debe existir oficiales, suboficiales y civiles que desempeñen funciones
de apoyo para el combate y de servicios administrativos. Por consiguiente, la
existencia de tratamiento distinto entre los campos de acción no implica una
discriminación sino una distribución lógica de las tareas.”
Se concluye entonces, que como los
oficiales, suboficiales y civiles en cuestión, no se encuentran en la misma
situación de hecho, el trato disímil que se les otorga en las normas acusadas
no viola el principio de igualdad. Al respecto se cita la sentencia C-665 de
1996.
1.2. Posteriormente (el 30 de mayo de
2002), y actuando por intermedio de apode­rada, el Ministro volvió a intervenir
en el proceso, complementando y desarrollando el análisis en cuanto al
principio de igualdad. Luego de hacer una extensa revisión de la jurisprudencia
constitucional sobre dicho tema, concluye en relación a los cargos presentados
por la demanda bajo estudio.
1.2.1. Reitera lo dicho en la primera
intervención, en cuanto a que las situaciones de hecho en que se encuentran
Oficiales y Suboficiales son distintas, por lo que se justifica el trato
diferente.
1.2.2. "El fin esencial que propende
el artículo 87 del Decreto 1211 de 1990 al establecer un trato diferente en
cuanto a los requisitos que deben cumplir tanto los oficiales como los
suboficiales para tener derecho a la prima de antigüedad consiste también en un
estímulo para los suboficiales a fin que (sic) continúen en el servicio de la
Fuerza Pública y ejerzan sus funciones con compromiso institucional, ya que al
analizar los salarios y las funciones que desempeñan unos y otros de acuerdo
con la jerarquía, el salario representa una diferencia notoria que conllevaría
a múltiples deserciones; así mismo y con relación a sus funciones los oficiales
son formados y entrenados con la finalidad principal de ejercer el mando y
la conducción de operaciones, mientras que los suboficiales son formados y
entrenados con la finalidad principal de actuar con los oficiales en el
ejercicio de mando, operación y mantenimiento de unidades e instalaciones.
Así las cosas se les concede a los suboficiales un incentivo específico que los
motiva a continuar al servicio de la fuerza pública.
1.2.3. "Ahora bien respecto de la
Prima de antigüedad referida al personal militar y civil, no puede ser igual ya
que unos y otros están regidos por especiales entre sí (sic) pero no iguales,
como también difieren otros factores como son: condiciones de ingreso,
laborales, salariales, grado de disponibilidad, subordinación deliberación y la
naturaleza del servicio prestado, por ello su tratamiento no puede ser
similar."
1.2.4. "En cuanto a la prima de
Especialista: Se paga únicamente al personal de Suboficiales que mediante su
esfuerzo, dedicación y espíritu de superación desarrollan programas Técnicos en
beneficio institucional, prima que fue consagrada a título general y en
beneficio de los suboficiales. Lo anterior no quiere decir que los oficiales
carezca de este tipo de beneficio. Al respecto se cita como ejemplo la Prima de
Comandos cuyos beneficiarios son únicamente los oficiales que reúnan un mínimo
de requisitos (…) La diferencia radica en que a los suboficiales no se les
especificó el título que debían obtener en determinada especialidad como sí se
hizo con los oficiales y esto en razón a sus funciones, como ya se ha reiterado
en este escrito, los suboficiales pueden capacitarse en estudios técnico y se
les reconocerá la prima correspondiente."
1.2.5. Finalmente señala que "(…) en
igual sentido la Prima de Actividad es diferente en cuanto a que los oficiales
como los suboficiales se encuentren en diferente categoría de los demás
empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. Los primeros son
militares pertenecientes a las Fuerzas Militares de la Nación, los segundos son
civiles al servicio del Ministerio de Defensa. Aspectos que demarcan la
distinción en el cómputo de la prima de actividad."
2. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El Ministro de Hacienda, actuando por
intermedio de apoderada, intervino en el proceso en cuestión solicitando a la
Corte Constitucional que declare exequibles las normas acusadas.
2.1. En primer lugar, señala que la Ley 66
de 1989 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias
por el término de seis meses para reformar los estatutos y el régimen
prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del
Ministerio de Defensa, las Fuerzas Mili­tares y la Policía Nacional, facultades
que incluían la reforma de las asignaciones, subsidios y dotaciones de los
funcionarios en ella citados, y en virtud de las cuales fueron expedidos los
Decretos Ley 1211 y 1214 de 1990.
Indica además, por un lado, que en el
artículo 217 de la Constitución de 1991, el cual se ocupa de las Fuerzas
Militares, establece que la Ley determinará el sistema de reemplazos, así como
los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario que les es propio, y por otro lado, que
el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crea el Sistema de
Seguridad Social de los habitantes del territorio nacional, determina que este
Sistema no se le aplica a las Fuerzas Militares, ni al personal regido por el
Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la
vigencia de la presente ley.
En cuanto a la jurisprudencia
constitucional, cita las sentencias C-461 de 1995 y C-665 de 1996, en las que
se sostiene que la existencia de los regímenes especiales está de acuerdo con
la Constitución, pues es una forma de cumplir el mandato impuesto por el
principio de igualdad y de defender derechos laborales adquiridos.
2.2. En cuanto a la ley anual de presupuesto,
se anota que en ella se fijan el máximo gasto posible dentro de cada rubro, el
cual, en el caso de los emolumentos reconocidos a la Fuerzas Militares, a la
Policía Nacional y de los civiles del Ministerio de Defensa, se fija con base
en las leyes y los reglamentos respectivos.
2.3. Finalmente, con relación al principio
de igualdad se alega lo siguiente: "Las prestaciones contempladas en los
Decretos 1211 y 1214 de 1990, parcialmente demandados, no constituye una
discriminación, sino una diferenciación justificada y razonable. La igualdad,
prevista en el artículo 13 de la C.P., no es una igualdad matemática sino real
y efectiva. Pretender dar el mismo tratamiento a oficiales, suboficiales y
civiles de las Fuerzas Militares, no se compadece con esta noción, pues son
situaciones distintas que deben tener un tratamiento diferente para que se
cumpla la mencionada igualdad real. (…)"
3. Intervención de la Caja de Retiro de
las Fuerzas Militares
La Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja
de Retiro de las Fuerzas Militares, Ministerio de Defensa Nacional, solicitó a
la Corte que declarara exequibles las normas demandadas. Luego de hacer una
relación de todas las primas recibidas por los Oficiales y los Suboficiales,
distinguiendo cuáles reciben ambos regímenes y cuáles sólo uno de ellos,
sustentó su posición en los siguientes argumentos.
3.1. En primer lugar, en cuanto a la prima
de antigüedad, señala que históricamente siempre ha sido así, el Decreto 1211
de 1990 no introdujo cambio o modificación alguna. Desde cuando fue creada por
la Ley 82 de 1947, bajo el nombre de prima de servicios, los Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares tenían derecho a recibirla a los 15 y 10
años, respec­tivamente. Así continuó siendo en el Decreto 325 de 1959, momento
desde el cual se llama prima de antigüedad, y en el Decreto 3071 de 1968.
3.2. En segundo lugar, indica que "(…)
de acuerdo al artículo 91 ibídem (Decreto 1211 de 1990) sobre la prima de
especialista, decimos que la existencia de estas diferencias responde como se
ha observado, a características especiales y se enmarca dentro de los
parámetros del principio constitucional  de la igualdad. Algunas de ellas están
estipuladas dentro de los factores que ordena la ley para el reconocimiento de
asignación de retiro, otras no, de manera que el hecho de que el legislador
disponga que la prima de especialista sea exclusivamente para los
suboficiales de las Fuerzas Militares, en nada afecta el principio
constitucional de la igualdad, toda vez, como se pudo observar existen primas
tanto para oficiales como suboficiales. (…)"
3.3. Por último alegó que de acuerdo al
artículo 159 del decreto 1211 de 1990, que hace referencia la computo de la
prima de actividad, "(…) se repite nuevamente que fue el legislador quien
estableció que se tuviera en cuenta los años y los porcentajes estipulados para
el caso de que se retiren o sean retirados del servicio activo los oficiales y
suboficiales logrando de esta manera establecer la asignación de retiro
correspondiente."
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
La Procuradora General de la Nación,
encargada, intervino en el presente mediante el concepto 2919 de junio 18 de
2002 para solicitar la exequibilidad de las normas acusadas. Luego de
establecer como punto de partida de su análisis que la jurisprudencia
constitucional ha considerado razonable la existencia de regímenes
especiales para los miembros de la Fuerza Pública, defendió la
constitucionalidad de las normas en los siguientes términos.
1. En relación con el artículo 87 del
decreto 1211 de 1990, la encargada del Ministerio Público indica que no
comparte el argumento de la demandante, pues al considerar que la norma acusada
da un tratamiento desigual a situaciones iguales, desconoce que la diferencia
se funda en la diversidad de situaciones reguladas, lo cual no viola el
principio de igualdad. Sostiene que “(…) si se acude, en conjunto y en
consonancia con la norma constitucional, a los lineamientos con los cuales se
expidió tanto la norma directamente criticada (Decreto 1211 de 1990) como las
que tienen que ver con el asunto (Decretos 1213 y 1214 de 1990), se tiene,
además, que ahí se establecieron unos criterios diferenciales como el estudio,
el tiempo de servicio, el buen comportamiento, entre otros, para definir el
ingreso, permanencia y ascenso, tanto de los miembros de las Fuerzas Militares
y de la Policía Nacional como del personal civil. Circunstancias todas que
denotan respecto de unos y otros diferencias, tanto por la denominación del
cargo, su desempeño, como por los grados obtenidos.”
Concluye entonces que existiendo distintas
denominaciones para cada grupo, y en atención a las diferentes misiones que les
corresponde cumplir, el trato diferencial que establecen los regímenes
laborales que regulan las situaciones laborales en cada una de las entidades
está más que justificado.
2. Con relación al artículo 46 del Decreto
Ley 1214 de 1990, la intervención sostiene que el tratamiento diferencial está
justificado, por cuanto se trata de situaciones fácticas distintas, y según el
principio de igualdad, las situaciones desigua­les deben ser tratadas
desigualmente. Posteriormente, y pese a que se cita la sentencia C-665 de 1996
de la Corte Constitucional para indicar que no pueden asimilarse el personal civil
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se alega que “(…) mientras
los suboficiales solamente necesitan permanecer 10 años de servicio para el
reconocimiento de la prima de servicio o de antigüedad, en razón de su
particular situación que implica actividades de distintas y de mayor riesgo,
como miembros que conforman la Fuerza Pública, tales actividades no son
desempeñadas por el personal civil del Ministerio de defensa y la Policía
Nacional.
3. En cuanto a la prima de especialista
contemplada por el artículo 91 del Decreto Ley 1211 de 1990, se considera que
es un tratamiento diferencial a los suboficiales, dadas las condiciones de
estudio en que se desarrolla la forma­ción de tipo técnico que ellos reciben.
Los oficiales se encuentran en otro nivel educativo, el profesional, por lo que
no se les puede dar el mismo trato. La norma tiene como finalidad motivar e
incentivar a los suboficiales a adelantar estudios técnicos, que les permitan
desempeñar mejor sus labores al hacerlo de manera calificada.
4. Finalmente, con relación al artículo 159
del Decreto Ley 1211 de 1990, la Procuradora encargada considera que debe ser
declarado exequible por razones similares a las que se solicita la misma
decisión con respecto al artículo 46 del Decreto 1214 de 1990. La demandante
compara dos cómputos “(…) sin atender el carácter especial de cada uno de los
regímenes salariales que regulan a las distintas fuerzas integrantes de la
Fuerzas Militares y a los empleados públicos pertenecientes al Ministerio de Defensa.”
Por el contrario, afirma que no sería justo desde el punto de vista de la
igualdad material, el que la prima en cuestión se reconociera con los mismos
parámetros que la que se le reconoce al personal civil del Ministerio.
VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241, numeral 5, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para
conocer de las demandas de incons­titucionalidad contra normas de rango legal,
como la que se acusa en la demanda que se estudia.
2. Problemas jurídicos
En el presente proceso la Corte resolver
los siguientes problemas jurídicos: ¿Violan el principio de igualdad  (i) una
norma que reconoce una prima de servicio al personal civil del Ministerio de
Defensa y de la Policía Nacional, 5 años después de lo que se le reconoce a los
suboficiales de las Fuerzas Militares la prima de antigüedad (la cual se
considera equivalente a la de servicio), y  (ii) una norma que indica que para
efectos del retiro, la prima de actividad se computará a los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares de acuerdo a unas escalas, cuando en la
misma situación al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía
Nacional se les reconoce íntegramente?   ¿Violan el principio de igualdad  (i)
una norma que reconoce una prima por antigüedad 5 años antes a los suboficiales
que a los oficiales y  (ii) una norma que reconoce la prima de especialista
sólo a los oficiales, pese a que unos y otros son miembros de las Fuerzas
Militares?
3. El
análisis constitucional del principio de igualdad en materia de regímenes
especiales.
Alba Raquel Medina Mesa considera que las normas
acusadas vulneran el principio constitucional de la igualdad consagrado en el
artículo 13 de la Constitución, por cuanto establecen consecuencias jurídicas
diferentes a situa­ciones que a su juicio son iguales, y por tanto, han debido
ser reguladas de la misma forma.
La acusación en contra de dos de las cuatro
normas demandadas, parte de comparar el régimen prestacional del personal civil
del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (Decreto Ley 1214 de 1990) con
el régimen prestacional del personal de oficiales y subofi­ciales de las
Fuerzas Militares (Decreto Ley 1211 de 1990). La primera de dichas normas es el
artículo 46 del Decreto Ley 1214 de 1990. En este caso la demandante considera
que se está discriminando al personal civil, pues mientras que a éstos se les
reconoce la prima de servicio[1]
a partir de los 15 años, a los suboficiales de las Fuerzas Militares se les
reconoce una prima equivalente (prima de antigüedad, artículo 87 del Decreto
1211 de 1990), pero a partir de los 10 años, es decir, 5 años antes. La segunda
norma de este grupo es al artículo 159 del Decreto Ley 1211 de 1990. En este
caso la demandante considera que es a los oficiales y suboficiales a quienes se
está discriminando, pues mientras que a éstos, para efectos de asignación de
retiro, pensión y demás prestaciones sociales, se les computa la prima de
actividad de acuerdo a una escala de porcentajes que depende del tiempo de
servicio, al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional,
en la misma situación, se les computa íntegramente.
La acusación en contra de las dos normas
restantes, por otro lado, parte de comparar el tratamiento diferencial que se
da a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, al interior del régimen
prestacional que se estableció para ellos mediante el Decreto Ley 1211 de 1990.
La primera de estas normas es el artículo 87 de dicho Decreto en el cual se
indica que mientras los suboficiales tienen derecho a recibir la prima de
antigüedad a partir de los 10 años de servicio, los oficiales sólo tienen
derecho a recibirla a partir de los 15 años. La segunda norma es el artículo
91, también del mismo Decreto, en la cual se consagra la prima de especialista
pero sólo a favor de los suboficiales; bajo ninguna circunstancia pueden los
oficiales acceder a ella, lo cual considera la demandante, configura un trato
discriminatorio.
Con relación a los regímenes prestacionales
especiales, lo primero que advier­te la Corte es que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la existencia de éstos no viola, per se,
el principio de igualdad. Por el contrario, cuando existen situaciones fácticas
diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, el legislador puede
razonablemente regularlas de manera diferente.[2]
Así pues, lo primero que debe establecer
esta Corporación en el presente caso, es si en efecto se trata de regímenes
especiales que regulan situaciones semejantes, como lo afirma la demandante, en
cuyo caso se debe hacer un juicio de constitucionalidad que permita determinar
si las normas acusadas desconocen o no el principio de igualdad, o si se trata
de situaciones claramente diversas, como lo sostienen los intervinientes dentro
del presente proceso, en cuyo caso las regulaciones no serían comparables, pues
supondrían supuestos fácticos distintos.
4. El régimen prestacional del personal
civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional establecido en el Decreto
1214 de 1990, está destinado a grupos de personas claramente distintos a
aquellos a los que se destina el régimen prestacional de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares.
Para la Sala Plena de la Corte
Constitucional no es posible realizar el primer grupo de comparaciones
propuestas por la demandante, por cuanto se trata de dos regímenes diversos que
se ocupan de supuestos de hecho evidentemente disímiles y por lo tanto
justifican tratos propios en cada caso. Varios son los argumentos que sustentan
esta posición.
La Ley 66 del
11 de diciembre de 1989 "por la cual se reviste al Presidente de la
República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los
estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales,
Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada", en su
artículo 1º, concedió facultades extraordinarias al Presidente por el término
de seis meses para reformar los estatutos del personal de Oficiales,
Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en
las siguientes materias: disposiciones preliminares; jerarquía; clasificación,
escalafón, ingreso, formación y ascenso; administración de personal;
asignaciones, subsidios, primas, dotaciones y descuentos, traslados,
comisiones, pasajes, viáticos y licencias; suspensión, retiro, separación y
reincorporación; régimen general de prestaciones sociales; reservas, normas
para los alumnos de las escuelas de formación; trámite para reconocimientos
prestacionales y disposiciones varias.
En ejercicio de las facultades concedidas,
el Gobierno expidió varios decretos, entre los que se encontraban el Decreto
Ley 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares" y el Decreto 1214
de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del
personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.
4.1. La primera razón que evidencia las
diferencias de supuestos que se regulan, es que cada uno de los regímenes fue
abordado en un decreto independiente. Pero este hecho, por sí sólo, no es
suficiente para demostrar que en efecto se trata de situaciones claramente
diferentes. Para ello es necesario tener en cuenta otras razones.
4.2. La segunda razón es que mientras el
régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es especial por
disposición del propio constituyente, no ocurre lo mismo con el régimen del
personal civil en cuestión. En efecto, el artículo 217 de la Constitución,
luego de indicar que "la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas
militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea", y que la principal finalidad de éstas es "la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional", señala explícitamente que la ley determinará "el
régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es
propio." No ocurre lo mismo con el personal civil del Ministerio de
Defensa y de la Policía Nacional.
4.3. Ahora bien, por su parte la Ley 100 de
1993, en la cual se establece el régimen prestacional general para todas las
personas, contempla una serie de exclusiones dentro de las cuales se incluyó
los dos regímenes en cuestión en los siguientes términos,
“Artículo 279.- El Sistema Integral de seguridad
Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros
de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal
regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a
partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de
las Corporaciones Publicas.
(…)"
La tercera razón para considerar que se
trata de regímenes especiales incomparables, entonces, es que el propio
legislador así lo determinó. En efecto, el tenor literal de la norma transcrita
marca una diferencia tajante entre el régimen de los miembros de las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional por un lado, y el personal regido por el
Decreto 1214 de 1990, por otro, es decir, el personal civil del Ministerio de
Defensa y de la Policía Nacional. Pero no sólo se trata de una cuestión
gramatical. Las razones para excluir del régimen general de la Ley 100 de 1993
a uno y otro grupo son diferentes y, en consecuencia, los efectos normativos en
uno y otro caso también son distintos.
Mientras que a los primeros se les excluye
del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye
para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos. Es decir, mientras que
todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan
excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin
importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil
del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas
personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban
cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990.
4.4. La cuarta y última razón para
considerar que los regímenes especiales en cuestión no son comparables, es que
explícitamente la jurisprudencia constitu­cional así lo ha considerado. En la
sentencia C-665 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara) en la que la Corte
estudió la constitucionalidad de un aparte del primer inciso del artículo 279
de la Ley 100 de 1993, se dijo al respecto,
"(…) el precepto impugnado, contrario a lo
que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del
constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera
alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al
Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las
disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el
previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser
respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones
que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les
aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de
1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual
es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral
de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993.
Ante esta circunstancia, considera la Corte que
la disposición acusada no quebranta preceptos de orden constitucional, pues el
legislador está autorizado para establecer excepciones a las normas generales,
atendiendo razones justificadas, que en el caso sometido a estudio, tienen
fundamento pleno en la protección de derechos adquiridos para los antiguos
servidores pertenecientes a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Es conveniente precisar, adicionalmente, que en
ningún caso puede asimilarse al personal civil de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, con los miembros activos de estas instituciones. En este
sentido, el legislador habilitado constitucionalmente para ello, dispuso de
conformidad con los preceptos de orden superior -artículos 217 y 218-, un
régimen prestacional diferente para los miembros de las Fuerzas Militares, la
Policía Nacional y el personal civil de las mismas (Decretos 1211, 1212 y 1214
de 1990), dada la naturaleza del servicio que cada uno desempeña."
4.5. Por lo tanto, es preciso concluir que
los tratos diferenciales que establezcan entre sí el régimen prestacional de
los miembros civiles del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional
contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, por un lado, y el régimen de
oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares contemplado en el Decreto Ley
1211 de 1990, por otro lado, no constituyen tratos discriminatorios, por cuanto
regulan situaciones de hecho claramente diferentes que ameritan tratos
distintos. No se trata pues, de grupos de personas semejantes, sino
evidentemente diversas. Por lo tanto, el legislador podía legítimamente darles
un tratamiento diferente. Por consiguiente la Corte declarará exequibles los
artículos 159 del decreto Ley 1211 de 1990 y 46 del Decreto Ley 1214 de 1990.
5. El tratamiento diferencial que se
establece entre oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es comparable
y, por tanto, susceptible de ser sometido a un juicio constitucional de
igualdad.
Caso diferente es el del segundo universo
de comparación propuesto por la demandante. En este otro conjunto de normas
acusadas, se pretende comparar las diferencias de trato que se establecen entre
dos grupos de personas (oficiales y suboficiales) al interior de un mismo
régimen especial (el de los miembros de las Fuerzas Militares).
En este caso considera la Corte que sí es
posible entrar a evaluar si las distinciones contempladas en el régimen
especial para uno y otro grupo  constituyen tratos discriminatorios, pues se
trata de grupos que si bien no son idénticos si se encuentran en la misma
situación de hecho. Las razones que justifican excluir a los oficiales del
régimen prestacional general, son las misma que justifican excluir a los
suboficiales. Las especiales condiciones laborales, de entrenamiento, de
disciplina, y demás, en que se encuentran los miembros de las Fuerzas Militares
es lo que lleva a la Constitución (artículo 217) y a la ley (artículo 279 de la
Ley 100 de 1993) a ordenar al legislador expedir un régimen prestacional
especial para ellos, sin distinguir entre oficiales o suboficiales. Por ello la
regulación se efectuó mediante un solo decreto, el Decreto Ley 1211 de 1990, en
el cual se contemplan varias normas que los cobijan a ambos grupos, en las que
se establecen las mismas reglas y consecuencias  jurídicas para oficiales y
suboficiales.[3]
Ahora bien, una vez se ha definido que sí
es posible comparar el régimen específico consagrado para los oficiales con el
de los suboficiales, pasa la Corte al segundo paso del análisis de igualdad que
consiste en establecer si las diferencias de trato consagradas en las normas
acusadas por la demandante se fundan en criterios razonables o no, caso éste en
que se trataría de discriminaciones, tal como lo alega la demanda.
Para efectuar este juicio de
constitucionalidad relativo al respeto al principio de igualdad la
jurisprudencia constitucional, desde sus inicios,[4] ha empleado como metodo­logía
de análisis el test de igualdad, el cual tiene una estructura
determinada y dentro de cada etapa del test se aplican parámetros definidos,
que varían según sea la intensidad del juicio. De hecho, esta Corporación ha
considerado que esta es la metodología adecuada para analizar la
constitucionalidad de las medidas contem­pladas en los regímenes especiales,
cuando el punto de comparación es entre personas cobijadas por el mismo régimen
(test de igualdad al interior del régimen especial), por oposición a los
juicios que parten de una comparación entre personas cobijadas por regímenes
distintos, caso en el cual el principio de igualdad exige un análisis
constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser
tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circuns­tan­cias
extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros
beneficios.[5]
6. Razonabilidad de las normas
prestacionales acusadas. Trato diferencial justificado entre oficiales y
suboficiales.
6.1. El primer paso metodológico del test
de igualdad consiste en establecer cuál ha de ser el grado de intensidad
con el que éste debe ser aplicado. Es decir, el juez constitucional debe determinar,
en primer lugar, si está ante una norma que de acuerdo a los criterios fijados
por la Constitución y la jurisprudencia ha de ser sometida a un control
ordinario de constitucionalidad, o si por el contrario, ha de ser sometida a un
juicio más severo. Como lo ha sostenido anteriormente esta Corporación, el test
de igual­dad por regla general es el ordinario en virtud del principio
democrático. Este se torna más estricto cuando existen razones que justifican
aumentar la intensidad del control confiado al juez constitucional.
En el caso concreto de las medidas
sometidas a análisis, aunque no se está ante una clasificación basada en un criterio
sospechoso (establecer tratos diferentes con base en la calidad de oficial
y suboficial no está prohibido expresamente por el artículo 13 de la
Constitución, como sí ocurre en los casos del sexo o la raza), ni ante normas
que prima facie afecten de forma grave derechos fundamentales, ni ante
la necesidad de proteger a un grupo marginado, vulnerable o excluido, sí existe
una razón para que la intensidad se aumente, y se lleve a cabo lo que se ha
denominado un test de igualdad de intensidad intermedia. En efecto, si la razón
que justifica que el control de constitucionalidad sea deferente con el
legislador es el respeto al principio democrático, es decir, el respeto a las
decisiones adoptadas por el Congreso de la República, el foro representativo,
deliberativo y pluralista de toda la Nación, entonces, cuando la norma no ha
sido expedida por el Congreso, lo propio es que el juez constitucional sea más
estricto en su análisis. Al respecto la Corte ha dicho lo siguiente,
"Una circunstancia adicional, como se
advirtió anteriormente, es relevante en el presente caso. Las normas
cuestionadas fueron adoptadas por el legislador extraordinario, y no
directamente por el Congreso de la República. Su aprobación no fue el resultado
de una amplia y participativa deliberación democrática. El hecho de que el
Congreso legisle como máximo órgano de representación popular, en cuyo caso la
decisión legislativa es expresión directa del principio democrático, contrasta
con el hecho de que sea el Gobierno Nacional quien dicte las normas
extraordinarias previa la habilitación legislativa. El déficit de deliberación
pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales
afectados o beneficiados en la expedición de la norma por parte del legislador
extraordinario, podría justificar la aplicación de un test más estricto de
razonabilidad que el test leve, en aras de salvaguardar los derechos de
potenciales destinatarios, de grupos excluidos de la deliberación y decisión, o
de potenciales afectados por la medida legislativa extraordinaria sin acceso al
proceso decisorio."[6]
Como se indicó, el artículo 217 de la
Constitución Política señala que la ley establecerá el régimen prestacional
especial para los miembros de la Fuerzas Militares. En este caso la regulación
en cuestión no fue producto de una decisión del Congreso, sino del Presidente
de la República mediante un decreto con fuerza de ley. Por esta razón la Sala
Plena de la Corte decide someter las normas acusadas a un escrutinio más
intenso.
6.2. El test de igualdad, en este
grado intermedio de intensidad, según lo ha señalado la jurisprudencia supone
tres pasos analíticos, con los siguiente parámetros de juicio en cada uno de
ellos: (i) establecer si el fin buscado por la norma acusada es, por lo menos, importante
constitucionalmente; (ii) establecer si el medio elegido no está prohibido;
y (iii) determinar si el medio escogido es efectivamente conducente para
alcanzar el fin propuesto.[7]
6.3. La primera de las normas que se somete
a este análisis es el artículo 87 del Decreto 1211 de 1990, mediante la cual se
decide que la prima de antigüedad, que se contempla tanto para los oficiales
como a los suboficiales, será reconocida a los primeros luego de cumplir 15
años de servicios y a los segundos, luego de cumplir 10 años. Se debe
establecer entonces, si el trato diferente entre unos y otros es razonable.
6.3.1. Según las intervenciones en el
proceso del Ministerio de Defensa, el fin que se busca al reconocerles a los
suboficiales la prima cinco años antes que a los oficiales es propiciar su
permanencia en la institución por más tiempo. El brindar beneficios
prestacionales en razón a la antigüedad a partir de un lapso más corto, busca
generar incentivos en los suboficiales para que permanezcan dentro de la
Fuerzas Militares. Para la Corte no cabe duda que propender porque las
personas, que han sido capacitadas y formadas dentro de la institución
castrense, sigan prestando sus servicios a las Fuerzas Militares, es un fin importante
constitucionalmente. Por un lado, porque es una manera de asegurar el buen
funcionamiento de las Fuerzas Militares para que éstas puedan, mediante los
servicios de personal con mayor experiencia, cumplir los cometidos fijados por
la Constitución Política (artículo 217, C.P.), y por otro, porque es una forma
de optimizar los recursos escasos con que cuenta el Estado para la formación de
los suboficiales, puesto que cada vez que uno de ellos se retira del servicio,
es preciso invertir nuevamente en el proceso de incorporación, formación y
entrenamiento de nuevos suboficiales.
6.3.2. El medio elegido por la norma, es
establecer un período diferencial específico de tiempo como requisito para
recibir la prima de antigüedad a los oficiales y a los suboficiales, de 15 años
para aquellos y de 10 años para éstos. Que las normas introduzcan requisitos de
tiempo diferentes para acceder a un beneficio no es un medio que esté prohibido
ya que no se advierte disposición alguna del ordenamiento superior que lo
impida. Por el contrario, la legislación tiene la posibilidad de establecer derechos
prestacionales para los miembros de las Fuerzas Militares, fijando las
condiciones en que pueden ser reclamados, para lo cual puede ser una variable
relevante si son oficiales o  son suboficiales, así como el tiempo de servicio.
6.3.3. Finalmente, la Corte advierte que el
medio seleccionado es efectivamente conducente para la obtención del fin
buscado. Una de las razones por las cuales una persona se siente motivada a
permanecer por más tiempo vinculada a una institución, es la posibilidad de que
una vez cumplida una parte importante de su carrera dentro de ella, el dinero
que recibe mensualmente en contraprestación del servicio desempeñado aumente
sólo en razón a su antigüedad. Se trata de un reconocimiento a aquellos
oficiales y suboficiales que llevan un tiempo prolongado dentro de la
institución castrense, con el fin de estimularlos a continuar en ella.
Ahora bien, como lo manifestaron los
intervinientes en el proceso, en promedio, un suboficial se demora menos tiempo
en realizar toda su carrera dentro de la institución que un oficial. El
Ministerio de Defensa sostuvo que “(…) para un oficial el promedio de tiempo de
carrera para llegar al máximo grado que es el de General, es de aproximadamente
36 años, mientras un suboficial, para llegar al máximo grado permitido que es
el de sargento mayor o su equivalente en la Armada Nacional y Fuerza Aérea es
de 25 años.” Así pues, es efectivamente conducente introducir una
diferenciación temporal entre el momento en que los oficiales y los
suboficiales reciben la prima de antigüedad, pues en la medida en que la
carrera de los primeros es más larga que la de los segundos, el punto en que se
establezca que ya se ha cumplido con buena parte de la misma y, por lo tanto,
es justificable el reconocimiento prestacional en cuestión, no puede ser un
período de tiempo igual. Mientras que 10 años son casi el 40% del promedio de
la carrera de un suboficial, 10 años son menos del 30% del promedio de la
carrera de un suboficial. En cambio, 15 años en la carrera de un oficial representa
aproximadamente el 40% de la duración de ésta. En términos porcentuales, la
diferencia de trato es ínfima. Así pues disminuir en 5 años los requisitos a
los suboficiales, dada la menor duración de su carrera, para que accedan a la
prima de antigüedad, se justifica y tiende efectivamente a lograr el fin que el
mismo Estado se ha propuesto.
Por lo tanto, este trato diferente no viola
el principio de igualdad.
6.4. La segunda norma acusada por la
demandante que supone una comparación entre oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares, es el artículo 91 del Decreto Ley 1211 de 1990. Esta norma
contempla una prima de especialista de la que son beneficiarios: (a) los
suboficiales que (b) adquieran una especialidad técnica y  (c) se desempeñen en
ella. Ahora bien, al no existir otra norma que contemple esta prestación para
los oficiales, es preciso determinar si excluir a dicho grupo de este beneficio
es constitucionalmente razonable a la luz del principio de igualdad.
6.4.1. Para la Corte esta medida también
propende fines importantes. Teniendo en cuenta que la formación de los
suboficiales es técnica, a diferencia de la formación de los oficiales que es
profesional, la medida busca dos objetivos. El primero de ellos es incentivar a
los suboficiales a que mejoren su formación y adquieran, además de los
conocimientos básicos, una espe­cialidad técnica que les permita aumentar su
nivel educativo y desempeñarse mejor en el servicio. El segundo objetivo es
lograr que esa inversión en formación calificada que haga el Estado en las
Fuerzas Militares sea óptimo, por cuanto está orientado a áreas en que es
necesario y en las que el suboficial efectivamente se puede desempeñar.
6.4.2. El medio elegido en este caso
tampoco está prohibido. Nada impide a una norma establecer un beneficio
prestacional, indicando que uno de los requisitos necesarios para que la
persona tenga derecho a él, es tener una determinada calidad dentro de las
Fuerzas Militares, en este caso ser suboficial.
6.4.3. Finalmente el medio es efectivamente
conducente para conseguir el objetivo propuesto. Crear un beneficio
económico para los suboficiales que adquieran una especialidad técnica sin duda
alguna motiva a este grupo de personas de las Fuerzas Militares a mejorar su
formación, y otorgarlo sólo a aquellos que se desempeñen en la especialidad
técnica adquirida, asegura que el Estado efectivamente se esté beneficiando de
la inversión hecha en la educación y capacitación cualificada de los
suboficiales.
Ahora bien, es efectivamente conducente
para la consecución de los fines propuestos el excluir de este beneficio a los
oficiales, pues como fue señalado a lo largo de las intervenciones, el nivel
educativo de unos y otros es diferente. Mientras que el nivel de los oficiales
es profesional, el de los suboficiales es técnico. Por lo tanto, premiar la
adquisición de una especialidad en el área propia de su desempeño, es sin duda,
tanto para los suboficiales, como para la institución castrense en general, un
beneficio. En cambio, el que un oficial adquiera una especialidad técnica no
representa el mismo beneficio ni para él ni para la institución, puesto que los
oficiales necesariamente deben tener un nivel profesional. En efecto, el
personal de oficiales desempeña la especialidad profesional conferida por la
Fuerza y no una especialidad de tipo técnico. El tipo de formación que deben
recibir los oficiales dado su nivel profesional necesario para adquirir una
calificación superior, es distinto al que deben recibir los subofi­ciales para
quienes la formación técnica especializada representa algo adicional. Por lo
tanto, otorgar la prima de especialista sólo a los suboficiales es un medio
efectivamente conducente para obtener el fin buscado por el Estado sin afectar
el nivel profesional de los oficiales.
Por lo tanto, en este caso tampoco se
desconoce el principio de igualdad.
6.5. Así pues, considera la Sala Plena de
la Corte Constitucional que las normas acusadas si bien sí contemplan un
tratamiento diferente para oficiales y suboficiales, no conllevan una
discriminación por cuanto son razonables, es decir, propenden por fines
importantes, mediante medios que no están prohibidos en el ordenamiento y que
son efectivamente conducentes para                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         alcanzar
tales fines. Por lo tanto, los artículo 87 y 91 del Decreto 1211 de 1990
también serán declarados exequibles.
En conclusión, los tratos diferenciales
entre el régimen prestacional de los miembros civiles del Ministerio de Defensa
y la Policía Nacional contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, por un lado,
y el régimen de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares contemplado en
el Decreto Ley 1211 de 1990, por otro lado, no constituyen una discriminación,
por cuanto regulan situaciones de hecho diferentes que ameritan
constitucionalmente un tratamiento legislativo distinto.
Tampoco
constituye un trato discriminatorio reconocer la prima de antigüedad consagrada
en el artículo 87 del Decreto Ley 1211 de 1990 a los suboficiales de las
Fuerzas Militares 5 años antes que a los oficiales, o reconocer la prima de
especialista consagrada en el artículo 91 del mismo Decreto únicamente a los
suboficiales, por cuanto se trata de medidas que son razonables
constitucionalmente a la luz del principio de igualdad.
VII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES los artículos
87, 91 y 159 del Decreto Ley 1211 de 1990 y el artículo 46 del Decreto Ley 1214
de 1990.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA            JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL                 EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS                 CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado                                                              Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-888/02
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-No establecimiento de
intensidades (Aclaración de voto)
TEST DE
IGUALDAD-Intensidad puede ser subjetiva y
caprichosa (Aclaración de voto)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Rigor (Aclaración de voto)
El rigor en el control sobre la
constitucionalidad de los actos sometidos al mismo por decisión de la Carta
Política debe ser, siempre, el que resulte de la confrontación de las normas
inferiores con aquella, sin que pueda, en ningún caso, aumentarse o disminuirse
para que quepa o no la norma causada dentro de la Constitución según la materia
a que ella se refiera, pues ello equivale a que la Constitución se alarga o se
acorta según convenga.
ORGANO
LEGISLATIVO-Límite dado por la razonabilidad (Aclaración
de voto)
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD-Origen (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD-Alcance (Aclaración de voto)
LAGUNA
AXIOLOGICA-Significado (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD-Instrumento de poder (Aclaración de
voto)
TEST DE
RAZONABILIDAD-Problema que presenta (Aclaración de
voto)
TEST DE
RAZONABILIDAD-Sometimiento a críticas constantes
(Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-3971
Normas acusadas:
Artículos 87, 91
y 159 del Decreto Ley número 1211 de 1990 y artículo 46 del Decreto Ley 1214 de
1990.
Magistrado
Ponente:
Manuel José
Cepeda Espinosa
Muy respetuosamente me permito aclarar el
voto, respecto de la parte motiva de la sentencia que tiene como columna
vertebral el concepto de razonabilidad.
1.
Intensidad del test
Por cuanto, no estoy de acuerdo con
incluir en la motivación de la sentencia que el examen de constitucionalidad de
una norma pueda realizarse aplicando lo que allí se denomina un “test” de
“intensidad” variable según la materia a que se refiera, de tal suerte que él
será “leve” si se trata de “materias económicas, tributarias o de política
internacional”, pues lo que a la Corte le confía el artículo 241 de la Carta es
la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, sin que pueda
establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser más estricta que en
otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio de la función de
control que se le atribuye por la citada norma “en los estrictos términos” que
la propia Constitución le señala.
Mi oposición a que la Corte aplique al
decidir sobre la constitucionalidad de normas sometidas a su control el
concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto), se funda además en
que puede ser subjetivo y caprichoso por cuanto habría que preguntarse ¿quién
determina la intensidad del test? ¿porqué a unas materias se aplicaría un test
leve, a otras uno mediano y a otras uno estricto?.  Interrogantes estos que nos
podrían conducir en esa materia a preguntar ad infinitum.
Por otra parte, aplicado en una de esas
modalidades subjetivas ese “test” siempre debería hacerse así en el futuro. Eso
lleva a que la Corte Constitucional “se case con la tesis de que a ciertas
materias se aplique de antemano un test de intensidad determinada”, que la
Constitución no autoriza.
Afirmar que en materias económicas el
análisis de constitucionalidad se oriente mediante “un test leve de
razonabilidad” compromete a la Corte en un sentido determinado y la pone a
andar un camino que después no puede deshacer y, en cambio, le impide examinar
con objetividad cada caso concreto. No es verdad que todo lo que se refiere a
materias económicas tenga la misma trascendencia jurídico-constitucional.  Por
eso, resulta imposible, de antemano, afirmar que el análisis debe ser “leve” en
esas materias, pues, como se sabe, hay unas de mayor importancia y
trascendencia que otras, aún siendo todas de contenido económico.  Así, no es
lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos de la guerra del Perú
(de los cuales superviven muy pocas personas) que la ley que adopta el Plan de
Desarrollo e Inversiones Públicas, para juzgarlas ambas con poco rigor, con un
“test leve”.  La dificultad se evita si, en los dos casos, se juzga aplicando
sin esguinces la Constitución Política.  Lo mismo sucedería con un tratado
internacional, si se juzga con fundamento en la Constitución uno destinado al
intercambio cultural entre Colombia y Venezuela por ejemplo, que otro que
estableciera la pena de muerte para quienes crucen la frontera como
indocumentados.  En los dos casos, aunque son diversos, la constitucionalidad
ha de juzgarse única y exclusivamente con aplicación de las normas previstas
por la Carta en una y otra hipótesis, sin necesidad de acudir a la “intensidad”
de test no prevista en la Constitución.
Conviene recordar que esa técnica
jurídica de la “intensidad de los test” de constitucionalidad producto de la
experiencia constitucional Norteamericana, permite clasificarlos de tal suerte
que unos serán estrictos, otros medianos y otros leves, dependiendo del
intérprete y dejando sin resolver porqué apenas se considerarían esas tres
categorías y no otras adicionales, que llevarán, por ejemplo, a “un test
estrictísimo”, a un “test levísimo”, a uno “medio estricto”, o a otro “medio
leve”, y para agravar la incertidumbre cabría preguntarse ¿quién determina el
test que se escoge?; ¿existen criterios objetivos para escogerlo? O ¿más bien
es el intérprete quien escoge subjetivamente un test y luego, a posteriori trata
de justificarlo?  Y, ¿con qué fundamento constitucional?.
A mi juicio, el rigor en el control sobre
la constitucionalidad de los actos sometidos al mismo por decisión de la Carta
Política debe ser, siempre, el que resulte de la confrontación de las normas
inferiores con aquella, sin que pueda, en ningún caso, aumentarse o disminuirse
para que quepa o no la norma causada dentro de la Constitución según la materia
a que ella se refiera, pues ello equivale a que la Constitución se alarga o se
acorta según convenga, al igual que ocurría con el “lecho de Procusto” en el
que, para que el usuario cupiera se le estiraba o se cercenaba para que de
todas maneras diera la medida.
2.
El test de razonabilidad.
El objeto de esta aclaración de voto es el
de hacer unas reflexiones que muestren toda la problemática que existe detrás
del concepto de razonabilidad, algunas de estas cogitaciones las he expresado
yá en la Sala Plena y en otras aclaraciones de voto.
El principio de razonabilidad no es más que
un límite a la legislación y más concretamente al órgano legislativo.
Este principio ha tenido origen en la
interpretación que se ha hecho del principio de igualdad y especialmente de la
regla de la igualdad que establece que los casos iguales deben ser tratados por
el legislador del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera
diferente.
Esta regla de igualdad, sin embargo, no
resuelve el problema, sino que lo traslada a otro lugar, pues plantea el
problema de decidir cuáles son los casos iguales (para darle igual tratamiento)
y cuáles no lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera,
cuáles distinciones se justifican y cuáles no (y por lo mismo son
discriminatorias).
El principio de razonabilidad trata de dar una
respuesta a esta pregunta, sin embargo, implica una contradicción lógica ya
que, como lo dijera Riccardo Guastini, es una respuesta tautológica, pues las
distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser
discriminatorias. Lo que significa que para distinguir deben existir razones.
Razones, que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a
justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el principio de
razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada y esto,
desde el punto de vista lógico, es una tautología.
El principio de razonabilidad es también
una fuente de las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina
laguna axiológica no a la falta de cualquier norma sino a la falta de una norma
justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir
a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de
una norma superior (constitucional).
Cuando el
legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o
más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos, o sea cuando
el legislador no distingue cuando debería distinguir, entonces el tribunal
constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues
falta la norma diferenciadora). Cuando el legislador trata de modo diverso
casos que al intérprete de la Constitución parecen iguales y, en consecuencia,
el legislador ha distinguido sin razón, entonces el intérprete manifestará que
falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la
norma que iguala y que confiere el mismo derecho).
Como se puede observar, el principio de
razonabilidad es una máquina creadora de lagunas jurídicas y es, hay que
decirlo claramente, un instrumento de poder en manos de los tribunales
constitucionales para revisar discrecionalmente las decisiones del legislador,
e incluso para suplantarlo.  Precisamente por ser un instrumento tan poderoso
es que requiere un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas
sus mitificaciones.
Si bien es cierto las Cortes o Tribunales
que hacen control de constitucionalidad han aplicado una técnica denominada
"Test de razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se
aplica no sólo al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia), sino a todos los demás derechos
fundamentales.  Se utiliza cuando una ley limita cualquier derecho fundamental
y busca salvaguardar el contenido esencial de ese derecho.
Este método busca proteger los derechos
fundamentales aún frente al propio legislador, ya que la posibilidad que éste
tiene de limitar los derechos fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo
puede restringirlos cuando estas restricciones se hacen en interés del bien
común, es decir, cuando se pueden justificar con consideraciones razonables y
objetivas del bien común (fin perseguido) y se compaginan con el principio de
proporcionalidad. La limitación tiene que ser adecuada a la obtención del
objetivo público perseguido. El medio tiene que resultar necesario o sea que no
se hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o
lo hiciera en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.
Como se puede observar, esta técnica que, como
toda técnica, es útil, no se puede recibir sin espíritu crítico, ya que encubre
una serie de problemas que no podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales
queremos llamar la atención:
a.
¿Quién determina el fin perseguido?
b.
¿Quién determina que ese fin es más importante
que otros fines?
c.
Aceptando que el Estado tiene diversos fines
¿por qué se privilegia un fin frente a los otros?
d.
¿Qué sucede cuando un fin entra en conflicto con
otro fin?
Idénticas preguntas debemos hacernos ante
el concepto de bien común, que es el fin que justifica la restricción de un
derecho fundamental. ¿Qué es el bien común? etc.
Similares cuestionamientos surgen ante el
concepto de razonabilidad:
a.
¿Qué es la razonabilidad?;
b.
¿Quién determina lo razonable?;
c.
¿Cómo se resuelve el conflicto entre razones
encontradas?;
d.
¿Qué es lo irrazonable?;
e.
¿Es lo razonable un concepto objetivo o un
concepto subjetivo?;
f.
¿Es lo razonable un concepto válido en todo tiempo
y lugar o es un concepto histórico con unas limitaciones temporales y
espaciales?
Unos pocos ejemplos nos demuestran cómo lo
razonable es un concepto histórico. Aristóteles, descubridor de la lógica, que
no es más que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado
de irracional o de ser persona que no supiera razonar, consideraba razonable
que unos hombres fuesen esclavos de otros hombres y que las mujeres fueran
inferiores a los hombres.
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró
durante más de 150 años que era razonable que los negros estuviesen separados
de los blancos y que existiese el apartheid en las escuelas; y aún después de
reconocer la igualdad entre negros y blancos, se regía por el principio de
"iguales, pero separados". Para la Corte Suprema era razonable al
comienzo que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideró
iguales, era razonable que los iguales estuviesen separados y sólo hasta el año
1954, en una célebre sentencia, dio la razón a la familia Brown, para que los
iguales no estuviesen separados. Estos dos ejemplos muestran cómo el concepto
de razonabilidad debe ser sometido a crítica constante.
Idénticos cuestionamientos podemos hacer
respecto del concepto medio o de las características de éste como son la
eficiencia o la necesidad. ¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo
necesario o no necesario? etc.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERÍA
[1] Las primas de servicio y de antigüedad las reciben el personal
civil y los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, respectivamente,
al cumplir el siguiente requisito: haber ejercido su respectivo cargo por el
tiempo señalado en los reglamentos.
[2] Con relación a los regímenes especiales pueden consultarse, entre
otras, las siguientes sentencias: C- 409/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara);
C-173/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-665/96, M.P. Hernando Herrera Vergara;
C-956/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y C-671/02 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett). Así, la sentencia C-461 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), al
declarar la constitucionalidad de los apartes del inciso segundo del artículo
279 de la Ley 100, que excluían de ese régimen “a los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de
1989", señaló expresamente sobre este punto:  “La Carta Política no
establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el
contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas
de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes
especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes
se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos
y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen
pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un
determinado sector de trabajadores. || El respeto por los derechos adquiridos
reviste aún mayor fuerza en tratándose de derechos laborales, pues el trabajo y
la seguridad social gozan de una especial protección por parte de la Carta. Por
este motivo, es razonable excluir del régimen general de seguridad social a
aquellos sectores de trabajadores y pensionados que, gracias a sus
reivindicaciones laborales, han obtenido beneficios mayores a los mínimos
constitucional y legalmente protegidos en el régimen general. || Por las
razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes
pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley
100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de
protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como
quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a
los trabajadores a los que cobija. (…)” (Resaltado fuera del texto)
[3] Dos de las normas del Decreto Ley 1211 de 1990 que establecen
tratos idénticos para oficiales y suboficiales, por ejemplo, son las
siguientes: ARTICULO 35. PERIODO DE PRUEBA. Los Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares ingresarán al primer grado del escalafón en período de
prueba, por el término de un (1) año, durante el cual serán evaluados para
apreciar la eficiencia, adaptación y condiciones para el ejercicio del cargo.
|| Los Oficiales y Suboficiales que superen el período de prueba y obtengan
concepto favorable para continuar en las Fuerzas Militares, quedarán automáticamente
en propiedad en el respectivo grado. || Al término del período de prueba, o
durante él, los Oficiales y Suboficiales podrán ser retirados, por voluntad del
Gobierno o del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, sin sujeción al
tiempo mínimo de servicio que para retiro por esta causal se establece en este
Decreto. || ARTICULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del
presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en
servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se
liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así:  (a.) Casados el treinta por
ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c.
de este artículo.  (b.) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los
que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los
porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo.  (c.) Por el
primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno
de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento
(17%). || PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no
afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con
anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen
derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%),
ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. ||
PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar,
deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la
motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán
efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.
[4] La metodología de análisis para establecer una eventual vulneración
al principio de igualdad ha ocupado varias veces a la Corte Constitucional,
entre otras pueden verse las siguientes sentencias: T-422 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-230 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-410 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-445 de
1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-352 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; Sentencia C-507 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-952 de 2000, M.P.
Carlos Gaviria Díaz; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; y,
recientemente, la sentencia C-673 de 2001(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
aclaración de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería).
[5] En la sentencia C-956/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se dijo
al respecto:
“8. En varias oportunidades, esta
Corporación ha precisado que, teniendo en cuenta que los regímenes de seguridad
social son complejos e incluyen diversos tipos de prestaciones, en determinados
aspectos uno de los regímenes puede ser más beneficioso que el otro y en otros
puntos puede suceder todo lo contrario, por lo cual, en principio no es
procedente un examen de aspectos aislados de una prestación entre dos regímenes
prestacionales diferentes, ya que la desventaja que se pueda constatar en un
tema, puede aparecer compensada por una prerrogativa en otras materias del
mismo régimen. (Ver, entre otras, las sentencias C-598 de 1997, C-080 de 1999 y
C-890 de 1999.)  Por ello, las personas “vinculadas a los regímenes excepcionales
deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos
consagrados en el régimen general”( Sentencia T-348 de 1997. MP Eduardo
Cifuentes. Fundamento Jurídico No 7.). En efecto, no es equitativo que una
persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior
al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario
pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación
general sea más benéfica. || Sin embargo, esta misma Corte también ha aclarado
que eso no excluye que pueda eventualmente estudiarse si la regulación
específica de una prestación en particular puede violar la igualdad. Ese
análisis es procedente, “si es claro que la diferenciación establecida por la
ley es arbitraria y desmejora, de manera evidente y sin razón aparente, a los
beneficiarios del régimen especial frente al régimen general. (Corte
Constitucional. Sentencia C-090 de 1999, fundamento 6.) (…)”
[6] Sentencia C-673/01 ya citada. En este caso se aplicó un grado
intermedio de intensidad para hacerse un juicio a la igualación de educadores
oficiales y no oficiales hecha por el legislador extraordinario en el Decreto
Ley 2277 de 1979, por el cual se adoptaron normas sobre el ejercicio de la
profesión docente.
[7] El test de igualdad con un grado de intensidad intermedio ha sido
empleado en la jurisprudencia constitucional, entre otros casos, en la
sentencia T-685/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) para determinar si un
establecimiento educativo viola los derechos fundamentales a la educación y la
igualdad de una persona de 17 años que ha aprobado hasta el noveno grado de
educación básica y alega tener dificultades económicas, al negarle un cupo para
ingresar a cursar los grados de educación media para adultos, con base en un
decreto que fija como requisito de admisión tener 18 años y en la sentencia
T-360/02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) para determinar si se discriminaba a
las personas de edad avanzada al establecer una edad límite para tener la
posibilidad de adoptar.