C-396-20
Sentencia C-396/20
Referencia: expediente RE-337
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 810 de
4 de junio de 2020, “[p]or el cual se crea el patrimonio
autónomo para el emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento
empresarial de las mujeres, con el fin de mitigar los efectos de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá,
D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias
constitucionales, en especial aquellas establecidas en el numeral 7º del
artículo 241 y en el artículo 215 de la Constitución, y de conformidad con el
procedimiento establecido en la Ley 137 de 1994 y en el Decreto ley 2067 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.       La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República remitió a la Corte0F[1]
en desarrollo del estado de excepción el Decreto Legislativo 810 de 4 de junio
de 2020. Por auto del 26 de junio se dispuso asumir el conocimiento del
asunto, comunicar el inicio del mismo, decretar pruebas, fijar en lista,
invitar a algunas organizaciones, autoridades y universidades1F[2],
y correr traslado al procurador general de la Nación.
2.       Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios, procede la Corte a decidir de fondo el asunto
de la referencia.
II.
DECRETO OBJETO DE REVISIÓN2F[3]
3.
El texto del decreto legislativo
bajo examen es el siguiente:
“DECRETO LEGISLATIVO 810 DE
2020
(4 de junio)
Por el cual se crea el
patrimonio autónomo para el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres, con el fin de mitigar los efectos
de la Emergencia, Económica, Social y Ecológica
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio las facultades
que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia
con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del 06
de mayo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, y
CONSIDERANDO
[…]
DECRETA:
Artículo 1. Creación de Patrimonio Autónomo. Crear un patrimonio autónomo que servirá de vehículo
para promover, financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres en Colombia, el cuál será
administrado por la -sociedad fiduciaria de naturaleza pública que designe el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
Artículo 2. Objeto del Patrimonio Autónomo. El patrimonio autónomo tendrá por objeto la
financiación, la inversión y la asistencia técnica destinada a promover,
financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento
empresarial de las mujeres en Colombia.
Artículo 3. Finalidades del Patrimonio Autónomo. En
desarrollo de su propósito el mencionado patrimonio autónomo podrá:
1. Recibir total o parcialmente
aportes del Gobierno Nacional para financiar o cofinanciar los proyectos de
desarrollo acordes con la finalidad del patrimonio autónomo, en especial,
aquellos que apoyen el emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento
empresarial de las mujeres.
2. Recibir aportes de las entidades
territoriales beneficiarias directas de las actividades del patrimonio
autónomo, los que se destinarán entre otras finalidades, a la recolección y
análisis de la información de los ecosistemas de emprendimiento de las mujeres
a nivel nacional, regional y sectorial para el diseño e implementación de la
política pública dirigida a el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres.
3. Aceptar donaciones del sector público
o privado, nacional e internacional, con el propósito de realizar las
actividades del patrimonio.
4. Constituir y promover la
constitución de sociedades gestoras de inversiones independientes, de capital
público, privado o mixto, que gestionen diferentes vehículos financieros y de
inversión fondeados con el patrimonio autónomo, así como con otros aportes
públicos, con inversión privada y con recursos de multilaterales, para
estructurar y gestionar productos y servicios financieros, esquemas de apoyo, soporte,
promoción y financiación que canalicen recursos para promover el
emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de las
mujeres.
5. Articular la generación de un
entorno normativo, organizacional e institucional favorable para fomentar el
emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de las
mujeres.
6. Articular con entidades financieras
de primer o segundo piso y con fondos de inversión, la estructuración y
colocación de productos y servicios financieros y no financieros para el
segmento empresarial mujer que garantice su acceso y profundización en sistema
financiero y que promueva el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres.
7. Brindar directamente o a través de
terceros la prestación de asistencia técnica integral para creación de modelos
empresariales viables y el desarrollo productivo de las empresas de mujeres.
Parágrafo. Podrán ser inversionistas de la sociedad gestora del
patrimonio autónomo, la Nación, las entidades públicas del orden nacional,
departamental, distrital o municipal, las personas naturales y jurídicas,
nacionales o extranjeras, los organismos internacionales y las personas
jurídicas de derecho público internacional.
Artículo 4. Recursos. El patrimonio autónomo creado mediante el presente
decreto ley estará integrado por los siguientes recursos:
1. Recursos provenientes del
Presupuesto General de la Nación.
2. Recursos aportados por las
entidades nacionales, internacionales, territoriales o por particulares a
través de convenios.
3. Recursos de cooperación nacional o
internacional.
4. Donaciones.
5. Rendimientos financieros generados
por los recursos entregados, los cuales se reinvertirán de pleno derecho en el
Patrimonio Autónomo.
Artículo 5. Régimen de contratación
y administración del patrimonio autónomo. El régimen de contratación y administración de sus
recursos será el que define Consejo Directivo, y será regido por el derecho
privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía,
igualdad, publicidad y, en especial, el de selección objetiva, definidos por la
Constitución y la ley, además de aplicar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente. El patrimonio autónomo será
administrado por una sociedad fiduciaria de naturaleza pública debidamente
autorizada por la Superintendencia Financiera, la cual será designada por el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Artículo 6. Consejo Directivo y
Dirección. El patrimonio
autónomo tendrá un consejo directivo y un director ejecutivo.
Artículo 7. Integración del Consejo
Directivo. El Consejo
Directivo del patrimonio autónomo será la máxima instancia en la toma de
decisiones y estará integrado por los siguientes miembros:
1. El Departamento Administrativo de
la Presidencia de la República a través de la Vicepresidencia de la República y
Alta Consejería para la Mujer o quien haga sus veces, quien lo presidirá.
2. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público o su delegado.
3. El Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo o su delegado.
4. El Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural o su delegado.
5. El Presidente de Innpulsa o su
delegado.
6. El Director general del SENA o su
delegado.
7. Un (1) representante del sector
privado.
Parágrafo 1. Los delegados deberán ser permanentes, mediante
delegación formal del representante legal de la institución o gremio sectorial
que representa, ser del nivel directivo de la respectiva entidad y ejercer
funciones relacionadas con el fortalecimiento empresarial.
Parágrafo 2. La secretaría técnica del Consejo Directivo será
ejercida por la Consejería Presidencial para la equidad de la Mujer.
Parágrafo 3. El Consejo Directivo se reunirá ordinariamente cada
dos (2) meses y podrá invitar a las entidades que de acuerdo con sus competencias
estén relacionadas con la misión o temas específicos a tratar en el Consejo
Directivo, así como a los representantes del sector privado, cuando lo
considere pertinente.
Parágrafo 4. El Consejo se dará su propio reglamento una vez se
realice la primera sesión, citada por el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República.
Artículo 8. Funciones del Consejo
Directivo del Patrimonio Autónomo. Serán funciones del consejo directivo las siguientes:
a) Evaluar y aprobar o no, los asuntos
que se determinen de su competencia en su reglamento.
b) Validar y sugerir ajustes al Plan
Operativo Anual que le presente el patrimonio autónomo.
c) Aprobar los lineamientos de
inversión y colocación de los recursos financieros y no financieros del
patrimonio autónomo conforme a lo previsto en este decreto.
d) Evaluar de manera semestral el
cumplimiento de los indicadores de gestión del patrimonio autónomo.
e) Las demás que se establezcan en el
reglamento de funcionamiento del consejo directivo.
Artículo 10. Alianzas estratégicas. Para incrementar el impacto de su gestión, el
patrimonio autónomo podrá suscribir a través de su administradora y vocera,
convenios, contratos con organismos, entidades públicas o privadas del orden
nacional, regional o internacional, y demás entidades interesadas en
finalidades del patrimonio autónomo, previa aprobación del consejo directivo.
Artículo 11. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
expedición.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Fdo. presidente de la República
Fdos. ministra(o)s del Interior;
Relaciones Exteriores; Hacienda y Crédito Público; Justicia y del Derecho;
Defensa Nacional; Agricultura y Desarrollo Rural; Salud y Protección Social;
Trabajo; Minas y Energía; Comercio, Industria y Turismo; Educación Nacional;
Ambiente y Desarrollo Sostenible; Vivienda, Ciudad y Territorio; Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones; Transporte; Cultura; Ciencia, Tecnología e
Innovación; y Deporte”.
III.
PRUEBAS3F[4]
4.       De la respuesta remitida por la Secretaría Jurídica de
la Presidencia de la República al auto de 26 de junio de 2020, pueden
extraerse las siguientes conclusiones:
i) ¿Cuál es la razón por la que no se establece una regla de vigencia
para las medidas contenidas en los artículos que integran el Decreto bajo
estudio?
Afirmó
que las consecuencias de la crisis perdurarán en el tiempo y existe una
incertidumbre con relación a la duración de sus efectos adversos. Así las
medidas que contempla el decreto buscan mitigar dichas consecuencias y no
pueden limitarse a una temporalidad, por lo cual no se establece una regla de
vigencia.
ii) Explique a qué se refiere la expresión "enfoque
femenino" cuando se refiere a las empresas de las que trata el último
inciso de la parte considerativa del Decreto bajo examen.
Refirió
que la expresión “enfoque femenino” es un concepto utilizado en el ámbito
empresarial definido por diversos actores internacionales y nacionales. Son
empresas con enfoque femenino aquellas que: a) desarrollen productos y
servicios que impactan positivamente a las mujeres y sus entornos; b)
incorporan en su cadena de valor a mujeres; c) promueven la igualdad
de género en el lugar de trabajo; d) reconocen el aporte de las
mujeres en el trabajo no remunerado y de cuidado en el hogar y estimulan la
redistribución de este; y e) incentivan procesos para que las mujeres
ganen competencias en nuevas tecnologías y se cierren brechas de género.
El
término “femenino” hace referencia a las mujeres, en la medida en que la
desagregación de la data estadística con base en la cual se realizan los
diagnósticos se encuentra a nivel de sexo y no de género. Por ello, destacó
que el patrimonio autónomo atendería a todas las mujeres, principalmente a
las que se ubican en los sectores más afectados por la coyuntura, y que, dada
la naturaleza de la actividad que desarrollan, se han mantenido en la
informalidad lo que ha dificultado que accedan a activos como créditos y
asistencia técnica. En concreto: a) empresas ya constituidas con
enfoque femenino que requieren de medidas de reactivación y de dinamización
productiva o económica; b) iniciativas empresariales o unidades
productivas de mujeres que aún no están formalizadas y que el patrimonio
autónomo entraría a apoyar en el proceso de formalización y fortalecimiento
empresarial; c) mujeres trabajadoras de las empresas que estarían en
riesgo de perder sus empleos; y d) empresas que incorporan en su
cadena de valor a mujeres, ya sea como proveedoras y comercializadoras, entre
otras actividades.
iii) ¿Cuáles son las razones específicas que fundamentan la creación
de este patrimonio autónomo bajo el estado de emergencia económica y mediante
Decreto legislativo? Explique cuál es la relación de las medidas de este
Decreto legislativo con la mitigación de los efectos concretos de la pandemia
y la superación de las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de emergencia.
Consideró
que el Decreto 810 de 2020 se expidió dado que la afectación económica por el
COVID-19 es diferencial y tiene mayor impacto en las mujeres por las
siguientes razones:
a) El 70% de las mujeres
están empleadas en sectores mayoritariamente afectados por esta crisis como
comercio, turismo, hotelería y servicios.
b) Con corte a 17 de abril
de 2020, el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus
obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios espera
disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses.
c) El 42,4% de los
trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y el 56,4% no son
asalariados, situación que es más evidente en las mujeres que suelen trabajar
en el mercado informal y que son más vulnerables a la inseguridad
alimentaria. Según el DANE, actualmente existen en Colombia 9.2 millones de
mujeres ocupadas, de las cuales el 58.9% son informales (5,4 millones).
Dentro de la población de mujeres informales ocupadas, alrededor de 1,9
millones son madres cabeza de hogar, las cuales se están viendo más afectadas
por la coyuntura del COVID-19.
d) Se deben buscar
mecanismos legales adicionales para facilitar y agilizar los procesos de
reorganización empresarial, que permitan la recuperación de las capacidades
laborales, sociales, productivas y financieras de las empresas.
iv) Explique las razones por las cuales la finalidad perseguida en el
Decreto objeto de revisión no se podía alcanzar a través los medios
ordinarios disponibles en el ordenamiento jurídico, como los previstos en el
plan nacional de desarrollo.
Reseñó
que los instrumentos ordinarios, como los previstos en el PND, Pacto por la
Equidad de la Mujer, se contemplaron bajo un escenario totalmente diferente
al que supone la actual crisis, tales como: proyección de crecimiento
positivo del PIB, generación de empleo, menor déficit fiscal, balanza
comercial y comercio exterior activo. No obstante, la pandemia ha cambiado
las condiciones económicas, afectando adversamente el empleo y el tejido empresarial
femenino, por lo que las acciones e instrumentos disponibles no atacan sus
efectos adversos.
Si
bien la finalidad del decreto podría haberse alcanzado por los medios
ordinarios disponibles en el ordenamiento jurídico, tales como la expedición
de una ley de la República que constituyera el patrimonio y le asignara una
partida presupuestal, hubiese implicado que se tomara los tiempos propios del
trámite legislativo, los cuales en esta situación de crisis impiden que se dé
una respuesta y se reaccione de forma oportuna por parte del Estado para
atender y corregir los efectos negativos de la pandemia en la población
femenina.
v) ¿Cuáles son las condiciones mínimas de acceso y la forma de
establecer los montos autorizados a “las empresas con enfoque femenino,
iniciativas empresariales de mujeres y a las mujeres trabajadoras”
destinatarias de la financiación a cargo del patrimonio autónomo?
Adujo
que las condiciones mínimas de acceso serán para los cuatro grupos
poblacionales de mujeres, cuyos montos se definirán de acuerdo al tipo de
emprendimiento o iniciativa empresarial y la línea de acción (asistencia
técnica o acceso a financiación) a la que aplique.
vi) Explique la forma en la que se designará el representante del
sector privado que hará parte del consejo directivo del patrimonio autónomo,
según el artículo 7° del Decreto bajo examen.
El
representante del sector privado será designado por el consejo directivo y
los criterios de selección serán parte del reglamento del patrimonio autónomo
que se definirán a partir de la primera sesión, que será citada por el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República –Dapre-.
IV.
INTERVENCIONES4F[5]
5.       Durante el término de fijación en lista se
presentaron las siguientes intervenciones cuya conclusión y solicitud estuvo
dada:
Presidencia de la República
Indicó
que el decreto cumple los requisitos formales y materiales. Enfatizó que la
crisis se agudiza en las mujeres, por ello se creó el patrimonio autónomo
para mitigar y superar los efectos negativos causados por la pandemia a las
empresas con enfoque femenino, entendido este como las iniciativas
empresariales o unidades productivas fundadas por mujeres o cofundadas por
mujeres, así como aquellas que desarrollen productos y servicios que impactan
positivamente a las mujeres y sus entornos, incorporan en su cadena de valor
a mujeres, promueven la igualdad de género en el lugar de trabajo, reconocen
el aporte de las mujeres en el trabajo no remunerado y de cuidado en el hogar
y estimulan la redistribución de este y, finalmente, incentivan procesos para
que las mujeres ganen competencias en nuevas tecnologías y se cierren brechas
de género.
A
su juicio, la medida tiene como objetivo prestar asistencia técnica y
estructurar productos y servicios financieros que canalicen recursos para
empresas que tengan políticas de empleabilidad de mujeres o para promover el
emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial en este
sector de la población. A su vez, articulará con entidades financieras de
primer o segundo piso, y con fondos de inversión, la estructuración y
colocación de productos y servicios financieros y no financieros para el
segmento empresarial liderado por mujeres.
Señaló
que el régimen de contratación y administración de los recursos busca
responder con eficiencia a las necesidades urgentes de las mujeres en materia
de fomento al crédito y empleabilidad.
Exequibilidad
Federación Colombiana de Municipios
Expresó
que existe una relación directa entre el Decreto 810 y la declaratoria de
emergencia, ya que la norma que crea el patrimonio autónomo tendiente a
incentivar y apoyar técnica y económicamente el emprendimiento de las mujeres.
La
medida permitirá reactivar la economía y mejorar los índices de desempleo que
se han visto afectados por la emergencia que generó el COVID-19, así como
apoyar los emprendimientos de las mujeres.
Exequibilidad
Secretaría de la Mujer de Bogotá
En
cumplimiento de la Circular 019 de 2019, remitió a la Dirección Distrital de
Gestión Judicial para que emitiera el pronunciamiento ante la Corte
Constitucional.
Sin solicitud
Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía
de Bogotá
Manifestó
que el decreto cumple los requisitos formales y materiales. Estableció que, ante
la continuidad del confinamiento, es necesario adoptar estrategias que lleven
a mitigar el impacto negativo en las empresas, especialmente en el sector
laboral y económico con mayor participación de las mujeres. Además, impacta
en la garantía del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y más
equitativa.
Indicó
que la expresión “empresas con enfoque femenino” deber ser más precisa e
incorporar de manera explícita los enfoques de género y los de derechos de
las mujeres.
Concluyó
que el Gobierno Nacional debe fortalecer la aplicación de las disposiciones
del decreto para crear una verdadera participación de las mujeres en el
ámbito empresarial y que esto se refleje realmente en la práctica.
Exequibilidad
Centro de Estudios Fiscales de la
Universidad Externado de Colombia
Adujo que el decreto cumple con los requisitos formales y materiales. Expresó
que el patrimonio autónomo servirá de vehículo para promover, financiar y
apoyar el emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial
de las mujeres en Colombia.  La medida se encuentra acorde con los fines,
principios y derechos consagrados en la Constitución, como la dignidad
humana, el trabajo, la solidaridad y la igualdad real y efectiva entre
hombres y mujeres.
Determinó
que el decreto resulta acorde con las recomendaciones dadas a Colombia por
las Naciones Unidas, en el marco de su iniciativa “Por un planeta 50/50”, donde
invitó a trabajar en la disminución de las brechas entre hombres y mujeres,
se convocó a los gobiernos a asumir compromisos para lograr la igualdad de
género, empoderar a las mujeres y garantizar sus derechos de una manera
rápida, concreta y cuantificable.
Además,
refirió que el legislador ordinario en uso de las facultades atribuidas por
el artículo 49 de la LEEE, debe adicionar un límite temporal a la
constitución del patrimonio autónomo, ante el vacío de la norma examinada.
Llamó
la atención sobre el apartado incluido en el parágrafo del artículo 3 del
decreto, que permite a “personas naturales y jurídicas, nacionales o
extranjeras” como inversionistas de la sociedad gestora del patrimonio
autónomo, puesto que podría estar en manos de particulares el funcionamiento
del patrimonio autónomo como vehículo financiero, rol que se cumple a través
de la sociedad gestora, a fin de canalizar recursos públicos al cumplimiento
del objeto propuesto por el decreto.
Concluyó
que no se trata de una medida discriminatoria, ya que su finalidad por medio
del apoyo a los nuevos emprendimientos es reactivar la economía en una
población protagónica en los sectores más afectados por la pandemia, el cual,
además, es objeto de especial protección dadas las amplias e históricas
desigualdades y dificultades que se presentan en su contexto socio económico
y cultural. A su juicio, es preciso comprender el contexto histórico,
sociocultural y económico que ha padecido la mujer. Igualmente considerar los
efectos adversos que la pandemia ha traído de manera especial al género y su
entorno de desarrollo económico, a fin de avalar el respaldo material bajo el
cual se ampara la justificación de una norma con enfoque de género, como el
Decreto 810 de 2020.
Exequibilidad
Universidad Libre de Colombia -
Observatorio de intervención ciudadana
Adujo que el Gobierno, a través de Bancoldex, lanzó en enero de 2020 la línea de
crédito “Empresarias Empoderadas” para financiar a las mujeres de todos los
sectores económicos del país y apoyar su actividad empresarial. El crédito
contaba con un cupo de $100.000 millones. Según la resolución del 26 de marzo
de 2020 de Bancoldex, los recursos de créditos ofrecidos fueron utilizados en
su totalidad.
Señaló que el decreto debió mencionar si la medida
creada por el Gobierno solo tiene vigencia por el tiempo que dure la
declaratoria de emergencia social, económica y ecológica. En tal virtud, debe
condicionarse el artículo 1º referido a la creación del patrimonio autónomo.
Frente a la redacción del artículo 5, indicó que la
misma es difusa y de su interpretación se infiere que el régimen de
contratación será determinado por el derecho privado y por la
discrecionalidad del Consejo Directivo, teniendo en cuenta algunos principios.
Aun cuando se mencionen algunos principios de la Ley 80 de 1993, no existe
claridad ni certeza sobre el tipo o régimen de contratación a que hace
referencia ni la normatividad que se va a emplear. El artículo 5 debe
declararse exequible bajo el entendido que el régimen de contratación debe
ser el de contratación directa, conforme al segundo parágrafo del artículo 41
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y al
Capítulo primero del título II de la segunda parte de la Circular Básica
Jurídica No 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera.
Recomendó fijar la atención en la mujer rural, ya
que resulta difícil que ella pueda ser beneficiaria del patrimonio autónomo,
si entre los obstáculos se encuentran la limitación al acceso de créditos, la
falta de asistencia técnica, el analfabetismo, las costumbres y los
estereotipos patriarcales.
Afirmo que se deben tener en cuenta las medidas
recomendadas por las Naciones Unidas y la Escuela de Negocios de Londres, a
saber: a) incluir a las mujeres en la toma de decisiones de respuesta
y recuperación, tanto a nivel local como nacional (grupos de mujeres
campesinas, afrodescendientes, LGBTIQ, indígenas, raizales); b) los
responsables políticos deben prestar atención a lo que ocurre en los hogares
y apoyar un reparto igualitario de la carga de cuidados entre hombres y
mujeres; c) se debe reconocer el trabajo de cuidado no remunerado y
valorarlo como una contribución vital a la economía; d) la necesidad
de desarrollar investigaciones orientadas a descubrir las razones detrás de
la disparidad de género en el proceso empresarial e indagar sobre los
posibles mecanismos de apoyo que las mujeres requieren para su desarrollo
empresarial; y e) la necesidad, en el medio universitario, de ampliar
los procesos de desarrollo de las competencias empresariales a través de la
educación empresarial, logrando que independientemente del área de titulación
y del nivel académico, exista la posibilidad para los estudiantes de recibir
formación y experiencias en esta área.
Exequibilidad condicionada artículos 1º y
5
Federación Nacional de Dptos.
Señaló
que la medida se justifica en tanto evita una destrucción masiva del empleo,
el cierre total de las empresas y el impacto negativo que ello conlleva en la
economía del país, afectando de manera diferencial a la población femenina.
A
su juicio, el patrimonio autónomo busca promover, financiar y apoyar el
emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de las
mujeres en Colombia.
Exequibilidad
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
6.       Solicitó la declaratoria de exequibilidad
condicionada del decreto5F[6].
En primer lugar, refirió que reúne los requisitos procedimentales.
7.       Luego, al adelantar el estudio individual de los
criterios materiales, concluyó que: i) los asuntos regulados en el
decreto no solo guardan una relación directa con la declaratoria del
estado de emergencia económica, social y ecológica y con las consideraciones
que motivaron su propia expedición, sino que además desarrollan los objetivos
perseguidos en el Decreto 637 de 2020, teniendo en cuenta que la actual
coyuntura del COVID-19 amenaza con retroceder los esfuerzos y los logros
alcanzados en las últimas dos décadas en cuestiones de género; y ii) no
incorpora reglas que impliquen la restricción de los derechos fundamentales,
sino que refuerza su garantía, específicamente frente al derecho a la igualdad
en su dimensión material, pues si bien se utiliza el sexo como criterio de
diferenciación entre hombres y mujeres para determinar quiénes son los
beneficiarios de las ayudas prestadas a través del patrimonio autónomo, la
norma no tiene una finalidad discriminatoria sino que busca dotar a las mujeres
emprendedoras y trabajadoras de los recursos y conocimientos técnicos para
hacer frente a una pandemia que las ha afectado de forma particular.
8.
La Vista Fiscal igualmente
encontró que la medida dispuesta es apta para conjurar la crisis, pues
dado el impacto diferencial que la propagación del virus ha tenido en las
mujeres, el decreto busca proveerlas de recursos, mecanismos financieros y
conocimientos técnicos que permitan promover su emprendimiento y
fortalecimiento empresarial. Aunado a ello, afirmó que se cumplen los criterios
de necesidad y subsidiariedad, ya que el régimen de contratación
privada permite celebrar contratos de forma más expedita, que se acompañan de
la inclusión de principios de la contratación pública y de la función
administrativa que dota de mayor protección la disposición y ejecución de
recursos públicos, lo cual contribuye a superar la crisis. Aclaró que los
medios ordinarios disponibles en el Plan Nacional de Desarrollo (Pacto de
Equidad para las Mujeres), fueron contemplados bajo un escenario distinto al
que supone la situación actual.
9.       Finalmente, el Ministerio Público consideró necesario
que la Corte limite la vigencia temporal del decreto por el lapso que considere
razonable y proporcional, ya que resulta excesivo que el patrimonio autónomo
pueda recibir recursos y bienes públicos de forma permanente solo bajo el
control de la Superintendencia Financiera frente a las operaciones de la
sociedad fiduciaria, y que se excluya el régimen de contratación pública de
forma permanente, pues si bien la laxitud de esta facultad se justifica en
condiciones de emergencia, esta no puede dar lugar a la institucionalización de
las medidas adoptadas y utilizarse para proponer políticas públicas de largo
plazo a modo de plan de desarrollo alterno del Gobierno o como medio para
subvertir el orden constitucional.
VI.    CONSIDERACIONES
Competencia
1.
La Corte Constitucional es
competente para juzgar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 810 de 4
de junio de 2020, en virtud de lo dispuesto en los artículos 215 y 241.7 de la
Constitución.
Materia de análisis y estructura de la decisión
2.
Corresponde a la Sala Plena
establecer si el Decreto Legislativo 810 de 2020 “[p]or el cual se
crea el patrimonio autónomo para el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres, con el fin de mitigar los efectos
de la Emergencia, Económica, Social y Ecológica”, cumple las
exigencias formales y materiales establecidas en la Constitución y en la Ley
137 de 19946F[7].
3.
Para tal efecto, la decisión a
adoptar se habrá de estructurar a partir i) del contexto general del
decreto bajo revisión, luego ii) se abordará el estudio formal, para así
iii) ingresar a la evaluación del articulado, comenzando por su
transcripción, alcance y criterios materiales de evaluación.
Contexto general del decreto bajo revisión
4.
Las medidas adoptadas por el
Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo 810 de 2020 que se estudia en la
presente providencia, se relacionan con la creación de un mecanismo estatal
para promover financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento de las iniciativas empresariales de mujeres en el país, en el
marco del estado de emergencia económica, social y ecológica. El decreto está
compuesto formalmente por once artículos; sin embargo, no se consignó el
artículo 9 en el cuerpo normativo revisado7F[8].
En tal sentido, corresponde a la Corte examinar la constitucionalidad de las
medidas, las cuales por su identidad temática se analizarán en conjunto, por lo
cual, inicialmente se procede con una descripción general del articulado.
El
artículo 1º dispone la creación de un mecanismo para promover, financiar y
apoyar el emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de
las mujeres en Colombia, cuyos recursos se canalizarán mediante un patrimonio
autónomo que será administrado por un encargo fiduciario público definido por
el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -Dapre-.
Aunado
a ello, se encuentran el objeto y finalidades del mecanismo contenidos en los
artículos 2 y 3. En efecto, el objeto de la medida creada es la financiación,
inversión y asistencia técnica destinada a promover, financiar y apoyar el
emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de las
mujeres en Colombia (art. 2). Asimismo, para lograr tal propósito el decreto
determina las siguientes potestades (art. 3):
a.
recibir aportes del Gobierno,
entidades territoriales, donaciones sector público o privado, nacional o
internacional para cofinanciar proyectos conforme su finalidad;
b.
constituir y promover la
constitución de sociedades gestoras de inversiones independientes (capital
público, privado o mixto) para estructurar y gestionar productos financieros,
esquemas de apoyo, soporte, promoción y financiación que canalicen recursos
para promover el emprendimiento, formalización y fortalecimiento empresarial de
las mujeres;
c.
articular la generación de entorno
normativo, organizacional e institucional para fomentar el emprendimiento,
formalización y fortalecimiento empresarial de las mujeres;
d.
articular con entidades
financieras de primer o segundo piso o fondos de inversión la estructuración y
circulación de productos y servicios financieros;
e.
brindar asistencia técnica
integral para creación de modelos empresariales viables y el desarrollo productivo
de las empresas de mujeres.
Además,
el decreto contiene las condiciones de operatividad del mecanismo en donde se
destacan las fuentes de los recursos que se integrarán al patrimonio autónomo
(art. 4):
a.
recursos provenientes del Presupuesto
General de la Nación;
b.
recursos aportados por las
entidades nacionales, internacionales, territoriales o por particulares a
través de convenios;
c.
recursos de cooperación nacional o
internacional;
d.
donaciones;
e.
rendimientos financieros generados
por los recursos entregados, los cuales se reinvertirán de pleno derecho en el
patrimonio autónomo.
En
el mismo sentido, se establece que el Consejo Directivo determinará el régimen
de contratación y administración de recursos que se regirá por las reglas de
derecho privado y observará algunos principios (art. 5).
Además,
se dispone la existencia de director ejecutivo (art. 6) y un Consejo Directivo
del mecanismo creado que será la máxima instancia en la toma de decisiones y
que contará con un representante permanente de los ministerios de Hacienda y
Crédito Público; Comercio, Industria y Turismo; Agricultura y Desarrollo Rural;
INNpulsa; el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-; del sector privado; y del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a través de la
Vicepresidencia de la República y Alta Consejería para la Mujer, quien
presidirá dicha instancia (art. 7) y tendrá funciones precisas (art. 8) entre
ellas la adopción de su propio reglamento.
También,
podrán suscribirse alianzas estratégicas con entidades públicas o privadas del
orden regional, nacional o internacional a fin de incrementar el impacto de su
gestión (art. 10).
Por
último, se encuentra la norma de entrada en vigencia del decreto a partir de su
expedición (art. 11).
Examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 810
de 2020
Examen de las condiciones formales de validez
5.       El examen formal del decreto supone
verificar el cumplimiento de tres exigencias básicas: i) la suscripción
del decreto por el presidente de la República y todos sus ministros; ii)
su expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y iii) la existencia de motivación. La Corte encuentra que las
condiciones formales de validez del Decreto Legislativo 810 de 2020 se
encuentran satisfechas, como se desarrolla a continuación.
6.       Según lo establecido en el artículo 17 de
la Ley 1444 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley 1967 de 20198F[9]
son un total de 18 ministerios. El Decreto Legislativo 810 de 2020 fue suscrito
por el presidente y los representantes de cada uno de tales ministerios, sin
hallarse alguno ausente o incapacitado para firmar el decreto, por lo que este
requisito se considera satisfecho.
7.       El decreto fue expedido dentro del término
de vigencia del estado de excepción declarado. En efecto, i) el Decreto
Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020 que declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, dispuso que
tendría vigencia de treinta (30) días calendario contados a partir de su
entrada en vigencia (art. 1º) y ii) el Decreto bajo examen fue expedido
el día 4 de junio de 2020, con lo cual se advierte que se estaba dentro del
término respectivo.
8.       En el “considerando” del decreto expedido se
enuncian las razones fácticas y jurídicas que llevaron a la creación de un
mecanismo de promoción, fortalecimiento y financiación del emprendimiento para
mujeres, específicamente:
i)
invoca el Decreto
637 de 2020 por medio del cual se declaró el estado de excepción9F[10];
ii)
alude a la emergencia
sanitaria y social mundial originada por el brote del COVID-19 y su
reconocimiento como una pandemia por parte de la OMS el 11 de marzo del 2020;
iii)
refiere las
repercusiones económicas asociadas, las cuales se relacionan con la pérdida del
empleo y el eventual aumento del nivel de pobreza por parte de la población
femenina, ya que este grupo ha sufrido con mayor severidad las consecuencias de
la pandemia y las acciones de contención y mitigación de la misma;
iv)
enuncia que los
registros institucionales internacionales indican que 6 millones de mujeres se
desempeñan en los sectores más afectados por la emergencia -turismo, comercio,
restaurantes, sector informal-, por lo que están en riesgo de perder su empleo,
lo que se traduce en un aumento de la pobreza femenina en un 3.3 %, esto es,
más de 1.380.000 mujeres adicionales que caerían en condiciones de pobreza;
v)
señala que la gran
encuesta integrada de hogares liderada por el DANE registra que más de 1.5
millones de personas han perdido el empleo en el país a abril de 2020, de las
cuales existen más de 860 mil mujeres;
vi)
advierte que los reportes del Banco Mundial, Banco Interamericano
de Desarrollo, ONU Mujeres, la CEPAL y la OCDE, alarman a los Estados sobre la
situación de las mujeres en el mundo y llaman la atención de estos a efectos de
que adopten medidas tendientes a mitigar el impacto diferenciado que tiene el
COVID-19 y que supondrá mayores costos y efectos negativos para las mujeres que
para los hombres.
9.       Aunado a los anteriores presupuestos, la Sala
encuentra que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica se extiende a todo el territorio nacional, por lo cual las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 810 de 2020 tienen el mismo ámbito de
aplicación, con lo cual se estima cumplido este requisito formal.
Examen de las condiciones materiales de validez
10.  La jurisprudencia constitucional ha condicionado la
validez constitucional de los decretos legislativos que adoptan medidas en
desarrollo de los estados de excepción a la superación de diez juicios10F[11]. Estos
derivan de los artículos 93, 214 y 215 de la Constitución, de las disposiciones
de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y de la propia jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Por esa razón, la Sala procede a determinar si las medidas
contenidas en el Decreto Legislativo 810 de 2020 superan los juicios del examen
de validez material.
11.
Así, inicialmente, se analizará si
¿el mecanismo creado mediante el Decreto Legislativo 810 de 2020 se relaciona
directamente con la problemática que ocasionó la declaratoria de emergencia y
persigue conjurar la crisis allí evidenciada? Para resolver este interrogante,
la Sala presentará un contexto sobre las graves consecuencias que ha
generado la pandemia sobre las mujeres.
12.
Como se ha reseñado a lo largo de
esta providencia, el decreto objeto de revisión instituyó una herramienta
tendiente a promover, financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y
el fortalecimiento empresarial de las mujeres en Colombia, a través de acciones
de financiación, inversión y asistencia técnica, organizada mediante un
patrimonio autónomo que será administrado por una sociedad fiduciaria de
derecho público elegida por el Dapre.
Su
finalidad es otorgar posibilidades de financiamiento y asesoría técnica a los
emprendimientos de mujeres, población que ha sufrido un mayor impacto por las
graves consecuencias económicas y sociales que ha producido el COVID-19 y las
medidas que el Gobierno ha tenido que adoptar para su contención, mitigación y
control. En efecto, estudios realizados por instituciones a nivel nacional e
internacional demuestran que las mujeres se desempeñan mayoritariamente en los
sectores más afectados por la crisis mundial derivada de la pandemia, tales
como, la hotelería, el comercio, el trabajo informal y los servicios de
restaurante, por lo cual se encuentran ante una mayor afectación frente a la
pérdida del empleo y el incremento de los índices de pobreza11F[12].
13.
La Presidencia de la República adujo
que las medidas están dirigidas a conjurar la crisis y evitar que se extiendan
los efectos económicos negativos de la misma. De esta forma, la creación del
patrimonio autónomo y sus medidas de financiación y administración propenden
por ayudar a mitigar los efectos económicos de la pandemia sobre las mujeres,
ya que promueve, financia y apoya el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento de las empresas con enfoque femenino, lo que incluye a: i)
las empresas registradas dentro de las actividades más afectadas por la
emergencia y que emplean principalmente a mujeres y ii) los micro y
pequeños negocios en propiedad de mujeres.
Indicó
que teniendo en cuenta que los efectos adversos de la pandemia sobre la vida
productiva de la mujer pueden tardar al menos diez años en revertirse, la
creación de un mecanismo de apoyo con enfoque hacia las mujeres impide la
extensión de los efectos económicos negativos. Agregó que ante la profundización
de la crisis reseñada en el Decreto Legislativo 637 de 2020, el Banco Mundial
ha identificado que de 9.2 millones de mujeres ocupadas en Colombia, alrededor
de 6 millones están en riesgo de perder sus empleos, y de estas, 1,3 millones
caerían en condiciones de pobreza, la cual es difícil de revertir en medio de la
contracción económica actual12F[13].
Así
las cosas, la Presidencia concluyó que las medidas tienen una finalidad que
pretende conjurar las causas que dieron lugar a la emergencia, al permitir que
por intermedio del patrimonio autónomo se adopten programas focalizados para
las mujeres y se habiliten las condiciones para tener intervenciones
sostenibles y rentables, así como al articular con entidades financieras de
primer o segundo piso y con fondos de inversión, la estructuración y colocación
de productos y servicios financieros y no financieros para el segmento empresarial
de la mujer, lo que repercutirá en menores índices de pobreza, mayor
empoderamiento femenino y reducción de la violencia contra las mujeres.
De
esta forma, aparte de cumplir la finalidad del artículo 215 superior, la norma
procura la igualdad de derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre, y
protegerlas especialmente en materia laboral.
Graves consecuencias de la pandemia sobre las mujeres
14.
Como se reconoce en el propio
texto del decreto y la intervención de la Presidencia de la República, la desigualdad
de la mujer en el ámbito laboral, comercial y negocial es un asunto que ha
aquejado históricamente al mundo entero. A lo largo de los años, variedad de
conductas discriminatorias han sido identificadas por la jurisprudencia en la
labor de garantía de los derechos de las mujeres. De ahí que la asignación de
tareas productivas secundarias y con baja remuneración, la delegación exclusiva
del trabajo doméstico, el desconocimiento de las actividades de cuidado que no
ostentan una condición laboral per se, la falta de tiempo libre, las
largas jornadas laborales, entre otras, se han perpetuado como obstáculos en la
senda hacia la igualdad material13F[14].
15.
A partir de los estudios realizados
sobre la situación de la mujer en el mundo se puede advertir que debido al
rezago que se evidencia en los niveles de participación en la vida
socioeconómica y en la implementación de políticas de protección de sus
derechos, las mujeres se encuentran expuestas a sufrir con mayor rigor los
efectos de la pandemia COVID-19. Si bien estos documentos no cuentan con fuerza
normativa en el Estado colombiano lo cierto es que constituyen apreciaciones en
el marco internacional que permiten mostrar la realidad agravada para las
mujeres con ocasión de la pandemia. De ahí que esta Corporación se refiera a
ellos para evidenciar el panorama mundial y como referente del contexto que
involucra la situación planteada en el decreto bajo revisión.
16.
El informe de ONU Mujeres
2019-202014F[15],
evidenció que el acceso a un ingreso
propio a través del empleo, los bienes o la protección social, es importante
para lograr la igualdad de las mujeres15F[16].
Según el estudio, ello puede mejorar el bienestar y amplificar su voz dentro y
fuera de la familia; no obstante, tal ingreso propio es muy inferior al de los
hombres. Como lo reconoció el informe, pese a la creciente incorporación de las
mujeres al mercado laboral, el matrimonio y la crianza de los hijos suele
obstaculizar su acceso al trabajo remunerado16F[17].
El
acceso paulatino de las mujeres a los recursos en las últimas décadas ha
desencadenado algunos cambios en el equilibrio de poder dentro del hogar, al
darles mayor seguridad socioeconómica, peso en la toma de decisiones y
ayudarles a proteger a la familia contra las privaciones económicas.
Empero,
las mejoras en el acceso de las mujeres a los ingresos y a la riqueza han sido
desiguales entre los países, y también se han producido de manera estratificada
entre los diversos grupos socioeconómicos en un contexto de desigualdades
crecientes17F[18].
Como se indica en la figura
1, la tasa de actividad laboral de
mujeres en las últimas dos décadas difiere sustancialmente de la masculina y varía en todos los continentes18F[19]:
Al
respecto, ONU Mujeres indicó que, en contextos en desarrollo, el cambio más
significativo se ha producido en América Latina y el Caribe, donde la tasa de
actividad femenina ha aumentado en 10 puntos (de 57,0 % a 67,0 %), aunque
resultaba probable que los datos subestimaran “la totalidad del trabajo
remunerado de las mujeres, ya que a menudo las encuestas no recogen plenamente
el trabajo a tiempo parcial, de subsistencia, temporal o en el domicilio que,
por lo general, realizan en mayor proporción las mujeres”19F[20].
ONU
Mujeres especificó que, en todo el mundo, las mujeres ganan menos que los
hombres: en la mayoría de los países, las mujeres en promedio ganan solo entre
el 60 y el 75 % del salario de los hombres20F[21].
En tal sentido, ha destacado que entre los factores coadyuvantes a la
desigualdad se encuentra el hecho de que es más probable que las mujeres se
desempeñen como trabajadoras asalariadas y en trabajos familiares no
remunerados, pues tienen más probabilidades de dedicarse a actividades de baja
productividad y a trabajar en el sector informal y con menores probabilidades
de movilidad al sector formal que los hombres21F[22].
Así
las cosas, las mujeres tienen una
responsabilidad desproporcionada frente al trabajo no remunerado de cuidados
que prestan a otras personas (dedican entre 1 y 3 horas más que los hombres a
las labores domésticas; entre 2 y 10 veces más de tiempo diario a la prestación
de cuidados -a los hijos e hijas, personas mayores y enfermas-; y entre 1 y 4
horas diarias menos a actividades de mercado)22F[23],
de forma que son evidentes las persistentes desigualdades de género en el uso
del tiempo al combinar el trabajo remunerado y el no remunerado, pues las
mujeres de los países en desarrollo trabajan más que los hombres, destinando
menos tiempo a la educación, el ocio, la participación política y el cuidado
propio23F[24].
17.
El boletín emitido por el DANE y
ONU Mujeres registra que la tasa global de participación laboral de mujeres es
del 53.1% frente al 73.9 % de los hombres24F[25].
En Colombia, el 94 % de las personas que se dedican al empleo doméstico
(647.000) y el 63 % de las que están ocupadas como trabajadores familiares sin
remuneración (528.000), son mujeres. Aunado a ello, la figura 2 exhibe
que las mujeres representan tan solo una cuarta parte de las personas en condición
de patrones o empleadores25F[26].
18.
En ese contexto, para la comunidad
internacional el empoderamiento económico de la mujer es fundamental, pues, “las
empresas se benefician enormemente al aumentar las oportunidades en cargos de
liderazgo para las mujeres, algo que ha demostrado aumentar la eficacia
organizacional. Se estima que las compañías donde tres o más mujeres ejercen
funciones ejecutivas superiores registran un desempeño más alto en todos los
aspectos de la eficacia organizacional”26F[27].
19.
Sin embargo, el Banco Mundial ha
identificado que las mujeres tienden a tener menor acceso a las instituciones
financieras y mecanismos de ahorro formales. Aseguró que mientras el 55 % de
los hombres tiene una cuenta en una institución financiera formal, esa proporción
es de solo el 47 % en el caso de las mujeres en todo el mundo27F[28].
20.
El panorama expuesto le permite a
la Sala Plena hacer referencia a la situación de las mujeres en el contexto de
la pandemia. A este respecto la ONU ha indicado que los efectos de la
pandemia del COVID-19 podrían revertir los escasos logros que se han alcanzado
en materia de igualdad de género y derechos de las mujeres, pues “el brote
de coronavirus agrava las desigualdades existentes para las mujeres y
niñas a nivel mundial; desde la salud y la economía, hasta la seguridad y la
protección social”28F[29].
Las mujeres cumplen un rol “desproporcionado” en la respuesta al virus,
como trabajadoras sanitarias en primera línea y cuidadoras en el hogar.
El
estudio revela que la labor de cuidado no remunerado de las mujeres ha
aumentado de manera significativa como consecuencia del cierre de las escuelas
y el aumento de las necesidades de cuidado de otros. Recalca que “las
mujeres también se ven más afectadas por los efectos económicos de la COVID-19,
ya que trabajan, de manera desproporcionada, en mercados laborales inseguros.
Cerca del 60 % de las mujeres trabaja en la economía informal, lo que las
expone aún más a caer en la pobreza”29F[30].
21.
El Secretario General de la ONU
fue enfático al afirmar en abril de 2020: “Los escasos avances en materia de
igualdad de género y derechos de las mujeres conseguidos a lo largo de las
décadas están en peligro de retroceso como consecuencia de la pandemia de la
COVID-19”30F[31].
Con fundamento en ello, instó a los Gobiernos a que pusieran a las mujeres
y a las niñas en el centro de sus esfuerzos, puesto que las mujeres no solo son
las más afectadas por la pandemia, sino que también son la columna vertebral de
la recuperación en las comunidades. Por ello, aseguró que “poner a las
mujeres y las niñas en el centro de las economías dará lugar, fundamentalmente,
a mejores resultados de desarrollo y más sostenibles para todos, apoyará una
recuperación más rápida y encauzará al mundo para alcanzar los Objetivos de
Desarrollo Sostenible”31F[32].
La
ONU enfatizó en que todos los recursos que se provean para la recuperación de
los efectos de la pandemia, deben abordar los efectos en términos de
género, lo cual significa: i) incluir a las mujeres y a las
organizaciones de mujeres en los planes de respuesta a la COVID-19 y en la toma
de decisiones; ii) transformar las desigualdades en el trabajo de
cuidado no remunerado en una nueva economía de cuidados inclusiva que funcione
para todo el mundo; y iii) diseñar planes socioeconómicos con un enfoque
intencionado sobre las vidas y los futuros de las mujeres y las niñas.
22.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha llamado también la atención para que los derechos de las
mujeres sean respetados en el marco de la pandemia, debido a que pertenecen a
aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se
encuentran en situación de mayor vulnerabilidad. De hecho, ha recalcado que
ante las medidas de aislamiento social que pueden redundar en el aumento
exponencial de la violencia contra las mujeres y niñas en sus hogares, “es
preciso recalcar el deber estatal de debida diligencia estricta respecto al
derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, por lo que deben
adoptarse todas las acciones necesarias para prevenir casos de violencia de
género y sexual; disponer de mecanismos seguros de denuncia directa e
inmediata, y reforzar la atención para las víctimas”32F[33].
23.
La Oficina de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el 29 de abril de 2020,
destacó que la pandemia representa un alto riesgo para las mujeres y las niñas
no debido a una vulnerabilidad inherente, sino por la preexistencia de la
discriminación y la inequidad. Sostuvo que “[e]n América Latina, esto es
particularmente evidente para las mujeres que trabajan en el sector informal,
las trabajadoras domésticas, las indígenas, las afrodescendientes, las mujeres
con discapacidad, las migrantes, las mujeres con VIH, y con orientación sexual
e identidad de género diversa”33F[34].
En
esa oportunidad, hizo referencia al informe de la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL) que indicó que la pandemia provocaría la
mayor depresión de la actividad económica en la historia de la región: una
caída del -5.3 % en 2020 y aunque esta situación afectaría a todos, las mujeres
se verían especialmente impactadas. En la mayoría de los países
latinoamericanos, las mujeres están altamente concentradas en sectores
informales y con bajos salarios y en condiciones deficientes:
“[C]asi
el 40% de las mujeres que trabajan en la región están empleadas en áreas que
han quedado muy afectadas, como el turismo, el comercio, restaurantes, hoteles
y trabajo doméstico. (…) Las mujeres indígenas están representadas
desproporcionalmente en la economía informal. Su acceso al sustento está en
riesgo y la amenaza de hambre se está volviendo muy real. Sumado a todo esto,
ellas enfrentan barreras para acceder a los cuidados de salud e información. Al
vivir en áreas rurales, algunas mujeres indígenas y afrodescendientes no tienen
acceso a internet, electricidad ni transporte público”34F[35].
La
Alta Comisionada destacó que las mujeres en América Latina realizan el 73% del
trabajo de cuidado no remunerado. Con las escuelas cerradas, están bajo más
presión con riesgos para su salud y su bienestar. Además, en la región, ellas
representan la mitad del personal médico y más del 80% de las enfermeras, el
porcentaje más alto del mundo. Recalcó que como cuidadoras en el hogar y en los
hospitales, las mujeres corren el riesgo desproporcionado de infección.
En
tal virtud, llamó la atención de los Estados, en tanto tienen la obligación de
tomar medidas específicas para asegurar que los derechos de las mujeres y las
niñas estén protegidos durante la crisis35F[36].
Resaltó que, aunque los derechos de todos tienen que ser protegidos y el virus
no discrimina, “sus impactos sí, y las mujeres y las niñas son
desproporcionadamente afectadas”. En esa medida, recomendó adoptar acciones
frente a la garantía de protección personal, acceso a atención médica, igualdad
de responsabilidades de cuidado y declarar esenciales los servicios conexos a
la violencia de género; al tiempo que enfatizó en “la importancia de los
incentivos económicos sensibles al género y sobre las redes de seguridad social
que deberían alcanzar y empoderar a todas las mujeres y las niñas” 36F[37].
Examen del Decreto
Legislativo 810 de 2020
24.   Conforme a lo anotado, de cara al análisis de los
juicios de motivación suficiente y conexidad interna, se advierte
que el patrimonio autónomo fue
producto de motivaciones específicas en el Decreto Legislativo 810 de 2020.
El decreto hizo referencia a algunos supuestos
relacionados con los efectos adversos de la pandemia en el ámbito laboral y, en
concreto, la especial situación de las mujeres que sienten con mayor rigor las
consecuencias de las cuarentenas, cierre de empresas, suspensión de actividades
en sectores económicos con mayores riesgos y demás medidas gubernamentales
adoptadas para conjurar la crisis sanitaria que afecta al país con ocasión del
COVID-19. En esos términos, justifica que es prioritario reorientar una política de gasto con enfoque de
género dado que los efectos económicos del COVID-19 y las medidas de
confinamiento son no neutrales al género, por ello es necesario observar los
impactos con perspectiva de género para que las brechas no se sigan ampliando.
En
particular, invocó que el impacto del COVID-19 en las mujeres, de acuerdo con
el Banco Mundial, el BID, ONU Mujeres, la CEPAL y la OCDE, así como las medidas
para mitigarlo, tienen un efecto diferenciado y supondrá mayores costos y
efectos negativos para las mujeres que para los hombres. En relación con la
situación actual de las mujeres en el mundo afirmó:
i)
De acuerdo con cifras de la
OCDE, las mujeres son mayoría en los sectores afectados inicialmente por el
distanciamiento social tales como hotelería (60 %), el comercio (62 %) y los
servicios de restaurante (53 %).
ii)
Los micro y pequeños
negocios, mayoritariamente manejados por mujeres están en fuerte riesgo de
quiebra. Por lo anterior es preciso diseñar mecanismos que ayuden a su
supervivencia.
iii)
Las estimaciones de la OCDE
apuntan a que alrededor del 50 % de estos negocios ya han dejado de ser
rentables y en tres meses podrían estar fuera del mercado.
iv)
Según el Banco Mundial, 6
millones de mujeres en los sectores afectados por la emergencia están en riesgo
de perder sus empleos.
Frente al panorama colombiano, identificó que:
i)
1.381.256 mujeres
adicionales caerían en condiciones de pobreza, esto corresponde a 3.3 %
superior a la situación pre COVID.
ii)
Según el DANE, durante el
trimestre móvil febrero – abril de 2020, la tasa de desempleo femenino se ubicó
en 18,4 %, mientras que el desempleo en hombres se ubicó en 11,9 %. La brecha
de desempleo entre mujeres y hombres se incrementó en un 6,5 %; durante el mes
de marzo, 1.583.448 de personas perdieron sus empleos en el país, de los cuales
862.599 corresponde a mujeres, representando el 54 % del total. En las zonas
urbanas, el porcentaje de desempleo femenino representó el 57 %.
iii)
219.000 mil mujeres son
empleadoras o patronas podrán verse perjudicadas por la crisis generada por el
coronavirus y un porcentaje elevado de las 3.740.000 mujeres independientes
podrían quedar muy vulnerables.
iv)
La incidencia de la pobreza
monetaria extrema, es decir aquellos hogares con ingresos por persona
inferiores a $116.330, esta es de 7.2 en Colombia. La cifra de incidencia de
pobreza monetaria extrema es superior para el caso de los hogares con jefatura
femenina (8.6 %) en relación con los hogares con jefatura masculina (6.5 %). La
situación se torna más crítica en hogares con jefatura femenina en las zonas
rurales donde alcanza el 19.8 %.
v)
La incidencia de la pobreza
multidimensional es mayor en el caso de los hogares con jefatura femenina (21.7
% frente 18 % de hogares con jefatura masculina) y en las zonas rurales alcanza
el 44.6 % para jefatura de mujeres.
En
esos términos, aseguró que las mujeres tendrán un mayor reto para lograr la
equidad de género, pues existen condiciones que conllevan un mayor grado de
vulnerabilidad: i) los efectos económicos de esta crisis; ii) el
incremento en la carga de trabajo no remunerado; iii) el aumento de
violencias; y iv) los desafíos tecnológicos que enfrentan las mujeres
para aprovechar las ventajas de la digitalización de la economía. Resaltó que la
brecha en el mercado laboral es uno de los grandes retos de la política de
equidad de género, la cual se ha agudizado en el marco del COVID-19, por
cuanto, si bien las mujeres cuentan con un mayor porcentaje en la población en
edad de trabajar y con educación media y superior, representan un menor
porcentaje de las personas que ingresan al mercado laboral, lo cual se explica por
el rol de la mujer en actividades del cuidado no remuneradas.
Destacó
que una de las principales brechas para el crecimiento de las empresas
lideradas por mujeres es la falta de acceso a recursos financieros para
apalancar su crecimiento y la falta de acompañamiento y asistencia técnica para
la estructuración, implementación y comercialización de los productos y
servicios. En esa medida, coligió que promover, crear y fortalecer productos y
servicios financieros y no financieros que apoyen el emprendimiento, la
formalización y el fortalecimiento empresarial de las mujeres en Colombia,
puede dar lugar no solo a retornos económicos sino acciones que contribuyan a
la igualdad de género y reducción de la desigualdad en el país y en la región.
25.
Aunado a lo expuesto, la
intervención del Dapre da cuenta de otros supuestos de hecho que motivan la
adopción las medidas estudiadas, a saber:
i)
El 70% de las mujeres están
empleadas en sectores mayoritariamente afectados por esta crisis como comercio,
turismo, hotelería y servicios.
ii)
Con corte a 17 de abril de
2020, el 85 % de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus
obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54 % de los empresarios espera
disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses.
iii)
El 42,4% de los
trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y el 56,4 % no son
asalariados, situación que es más evidente en las mujeres que suelen trabajar
en el mercado informal y que son más vulnerables a la inseguridad alimentaria.
Según el DANE, actualmente existen en Colombia 9.2 millones de mujeres
ocupadas, de las cuales el 58.9 % son informales (5,4 millones). Dentro de la
población de mujeres informales ocupadas, alrededor de 1,9 millones son madres
cabeza de hogar, las cuales se están viendo más afectadas por la coyuntura del
COVID-19.
26.
Conforme a lo anotado, la Corte
considera que las estadísticas expuestas a lo largo del Decreto 810 de 2020 y
los reportes del Banco Mundial, como del Banco Interamericano de Desarrollo,
ONU Mujeres, la CEPAL y la OCDE, alarman a los estados sobre la situación de
las mujeres en el mundo y llaman la atención de estos, a efectos de que adopten
medidas tendientes a mitigar el impacto diferenciado que tiene el COVID-19 y
que supondrá mayores costos y efectos negativos para las mujeres que para los
hombres.
Ahora bien, tales consecuencias en el escenario
adverso que debe afrontar la mujer por razones de su género, tienen un impacto
potencializado y propician un contexto de hiperdiscriminación que debe ser
atendido con políticas oportunas, integrales y eficientes en pro de la igualdad
material. Esa realidad que da cuenta de las brechas existentes, hace imperioso ejecutar
acciones que busquen estrecharla.
De esta forma se justifica la creación de un mecanismo
-patrimonio autónomo- y, en consecuencia, del establecimiento de los
lineamientos que deban guiarlo. La Sala Plena encuentra que dichas razones constituyen una motivación
suficiente para un conjunto de reglas que, como las juzgadas, pretenden
mitigar los efectos económicos adversos padecidos por las mujeres en medio de
la pandemia, al tiempo que avanzan en la consecución de un escenario de
igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres en el acceso a oportunidades
de financiamiento, asesoría y promoción de los emprendimientos, lo que sin
dudas se encamina a reducir los niveles de discriminación laboral que
históricamente han soportado las mujeres.
27.
Expuesto lo anterior, la Corte
encuentra que las medidas examinadas también superan el examen de conexidad
interna al evidenciar que se relacionan específicamente con las
consideraciones fácticas y jurídicas que justificaron la expedición de la
norma.
En concreto, las consideraciones del decreto ponen de
manifiesto la situación precaria de las mujeres en el ámbito laboral, las
dificultades que tienen para impulsar sus emprendimientos y acceder al sistema
financiero, acompañada de los efectos catastróficos de la pandemia en la
economía nacional -e incluso mundial- que afectan en mayor medida a las mujeres
por su vulnerabilidad y por el contexto histórico en el que se han visto
diezmadas por las relaciones de poder patriarcales.
En efecto, el decreto refiere las recomendaciones
realizadas por las instituciones internacionales protectoras de derechos
humanos que han reclamado de los países medidas con enfoque de género, que
tengan en cuenta a las mujeres y que posibiliten su incursión en el sistema
financiero y su empleabilidad con el objeto de alejarlas de la pobreza. Aunado
a los registros gubernamentales que demuestran el impacto diferenciado que han
sufrido las mujeres como consecuencia de los efectos adversos que la pandemia
ha producido sobre la economía, por ejemplo, en los niveles de pérdida de
empleo y aumento de índices de pobreza; estudios que fueron reseñados en la
parte considerativa del cuerpo normativo.
Por consiguiente, los motivos expresados por el
Gobierno en la norma analizada coinciden con el instrumento creado allí, pues
impulsar y crear oportunidades de acceso a productos financieros para apalancar
la actividad emprendedora, brindar apoyo técnico y promover la formalización y
el fortalecimiento empresarial de las mujeres en Colombia. Así la cosas, la
Sala estima cumplido este juicio en el asunto sub examine.
28.
Por su parte, los juicios de
finalidad y conexidad externa fueron acreditados en tanto la Corte
advierte que el mecanismo busca intervenir en la economía ante la crisis
provocada por la pandemia para que algunas mujeres puedan iniciar sus
emprendimientos y fortalecer sus actividades empresariales, de forma que se
procuren solventar en el corto o mediano plazo unos de los efectos económicos,
financieros y laborales que se han producido como consecuencia del COVID-19.
En este sentido, este Tribunal encuentra que la
pandemia ha producido graves efectos económicos en el país y en el mundo, de
manera que compromete los derechos de todos. Sin embargo, para la Sala es claro
que el virus no discrimina, pero “sus efectos sí y las mujeres y las
niñas son desproporcionadamente afectadas”, como lo afirmara la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos.
De tal forma, es evidente que las consecuencias han
afectado con mayor severidad al género femenino dado el plano de desigualdad en
que se desarrollan. En efecto, el cierre de empresas, la suspensión de actividades
en sectores económicos con mayores riesgos, aunado todo ello a la existencia de
profundas brechas sociales que dificultan el alcance de la igualdad real y
efectiva, justifica la expedición de medidas gubernamentales como las adoptadas
para conjurar la crisis sanitaria que afecta al país con ocasión del COVID-19,
tal como lo justificó el decreto objeto de revisión.
Conforme lo ha reconocido el Banco Mundial, el BID,
ONU Mujeres, la CEPAL y la OCDE, las medidas de confinamiento no son neutrales
al género, por ello es necesario observar los impactos con perspectiva de
género para que dichas brechas no se sigan ampliando, comoquiera que las
mujeres se desempeñan mayoritariamente en los sectores más afectados por la
crisis mundial derivada de la pandemia, tales como, la hotelería (60 %), el
comercio (62 %), los servicios de restaurante (53 %) y el trabajo informal, por
lo cual se encuentran ante una mayor afectación frente a la pérdida del empleo
y el incremento de los índices de pobreza.
En
concreto, conforme a los datos reportados por el DANE, el impacto recrudecido
del COVID-19 en este grupo poblacional ha ocasionado en Colombia que más de
860.000 trabajadoras hayan perdido su empleo y que 1.300.000 mujeres pueden
caer en condición de pobreza, lo cual corresponde a un incremento del 3.3 %
frente a la situación anterior a la pandemia.
Una de las mayores problemáticas que afrontan las
mujeres del mundo se relaciona con la dificultad para emplearse, para acceder
al sistema financiero, para formalizar sus iniciativas y fortalecer las
actividades empresariales. Bajo tal contexto, el patrimonio autónomo creado
persigue precisamente promocionar, financiar y apoyar los tres escenarios
descritos en la parte final de las consideraciones del Decreto Legislativo 810
de 2020. Así, la capacitación, financiación y atención ágil y eficiente de las
mujeres que requieren de medidas de
reactivación productiva, de aquellas con iniciativas empresariales no
formalizadas y las que estarían en riesgo de perder sus empleos con ocasión del
aislamiento preventivo obligatorio, en criterio de la Corporación, permite aliviar la crisis que afrontan
las mujeres en Colombia y activar sectores económicos que se encuentran en
riesgo con ocasión de las consecuencias económicas de la pandemia.
En
atención a lo anotado, el Decreto Legislativo 810 de 2020 se erige como una acción
del Estado a favor de un segmento poblacional que ha sido impactado
diferencialmente por los efectos de la crisis provocada por el COVID-19 dado el
contexto de desigualdad en el que se extienden y la especial condición de
vulnerabilidad del grupo que los padece, pues aspectos como el cuidado no
remunerado, las dobles jornadas, la violencia de género exacerbada por las
cuarentenas decretadas, las brechas salariales y la escasez de oportunidades
recrudecen la situación de miles de mujeres en tiempos de pandemia.
Este
Tribunal colige que el impacto que la crisis del COVID-19 ha producido sobre la
mujer es un fenómeno sobreviniente, sorpresivo y
consecuencia directa de la pandemia, de manera que las circunstancias
específicas que el Gobierno Nacional busca superar con el decreto legislativo sub
examine tienen su causa directa y específica en la imprevisible crisis
sanitaria. En esos términos, es claro el mecanismo referido a la
promoción, financiamiento y fortalecimiento del emprendimiento para las mujeres
dispuesto en el Decreto Legislativo 810 de 2020, está dirigido a mitigar el
impacto negativo que la crisis económica y social derivada de la pandemia ha
ocasionado sobre la situación de las mujeres.
29.   Frente al juicio de necesidad
fáctica, la Sala Plena advierte la creación del patrimonio
autónomo del artículo 1º y las demás reglas que subyacen al mismo (su objeto,
finalidades y funcionamiento) se dirigen de modo efectivo a contrarrestar los
efectos de la pandemia en la economía y específicamente el impacto exacerbado
que genera en las mujeres trabajadoras.
De hecho, como se indicó en anteriores
consideraciones, el llamado que se ha hecho a los países del mundo desde todos
los órganos protectores de derechos humanos, ha tenido que ver con la necesidad
de adoptar medidas con perspectiva de género. Los estudios han demostrado que,
en cuanto a empleabilidad, las mujeres ganan un salario inferior al de los
hombres y que su capacidad de ocupación se da en sectores altamente sensibles a
las consecuencias de la pandemia como el comercio, hotelería, turismo y
servicios, en mayor medida. Además, una gran cantidad poseen trabajos
informales y que, por tanto, se encuentran en una situación de debilidad que
las puede llevar fácilmente a caer en el desempleo y la pobreza. Desde todos
los niveles se ha reclamado pues la emisión de medidas que tiendan a poner en
el centro a la mujer, de la que a pesar de que se señale que cuenta con un buen
manejo financiero, tiene con pocas posibilidades de acceder a ese sistema.
30.   En efecto, la creación del patrimonio
autónomo cumple a cabalidad con el juicio de necesidad fáctica en la medida en
que como lo señala el mismo precepto, busca convertirse en un vehículo que
permitirá promover, financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres del país.
Lo
anterior en atención a que como lo refieren las consideraciones del decreto
bajo análisis, existe una marcada diferencia en la tasa de desempleo entre los
hombres y las mujeres, y el 70 % de ellas tiene empleos que han sido afectados
por la crisis (comercio, turismo, hotelería y servicios), lo cual conlleva,
debido a los cierres de empresas con ocasión del aislamiento preventivo
obligatorio y demás medidas dispuestas por el Gobierno, que tengan mayor
probabilidad de caer en condiciones de desempleo y pobreza.
De acuerdo con la filosofía que lo
inspira, el mecanismo contribuirá a que
las asistencias técnicas y financieras se entreguen de manera oportuna a sus
destinatarias. De esta forma, se brindará una respuesta rápida a las
necesidades de las mujeres que requieren de medidas de reactivación, a aquellas
que están por formalizarse y a las que estarían en riesgo de perder sus
empleos. Como lo explicó la Presidencia de la República en su intervención:
“De no crearse el patrimonio autónomo, y con el
consecuente aumento acelerado de los efectos adversos que está teniendo la
pandemia sobre la vida productiva de las mujeres -que podrían ser
irreversibles-, sería muy complejo y tomaría mucho más tiempo al Gobierno
nacional adoptar medidas orientadas a evitar la pérdida de empleos y a que se
conserven los actuales, y también se complicaría la adopción de procesos
sostenibles en el ámbito empresarial que permitan la superación de las
condiciones de desigualdad económica en las mujeres”37F[38].
Así las cosas, la Sala estima que esa posibilidad que
se les brinda a las mujeres beneficiadas, constituye una medida que contribuye a superar la crisis generada por las
medidas de confinamiento y busca evitar la extensión de sus efectos. Lo
anterior bajo el entendido de que como lo destacan los estudios sobre la
materia, y en ello coinciden todos los intervinientes y la Vista Fiscal a la
par con la motivación del decreto, las mujeres sufren en mayor medida los impactos
de la pandemia. La norma, entonces, busca contribuir a que esos efectos no sean
tan devastadores como se ha expuesto, y las mujeres no lleguen a los estados de
pobreza o de pobreza extrema si no se adoptan los correctivos respectivos.
31.
En lo que corresponde
a los artículos 2 y 3 del decreto, relacionados con el objeto y las finalidades
del patrimonio autónomo, en criterio de la Corte cumplen igualmente el juicio
de necesidad fáctica. Es claro que la norma tiene por objeto la financiación, inversión y asistencia técnica para
promover, financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres, por lo que la figura creada busca superar la crisis y evitar que sus efectos se
extiendan hasta llegar a niveles que a lo mejor no puedan reversarse.
32.
En cuanto a las finalidades del
patrimonio autónomo, se advierte que las descritas en el artículo 3
relacionadas con recibir distintos recursos por intermedio de una sociedad
gestora, destinados a la estructuración y colocación de productos y servicios
financieros para las mujeres y para prestar asistencia técnica en la
estructuración e implementación de iniciativas empresariales, promoviendo la
comercialización de sus productos y servicios, contribuye efectivamente a disminuir
el impacto de la pandemia en las empresas constituidas por ellas o en aquellas
que están por formalizarse o de aquellas que están a punto de perder sus
empleos.
A su vez, la medida resulta acorde con esa finalidad,
en tanto el patrimonio autónomo podrá articular con entidades financieras de
primer o segundo piso y con fondos de inversión, la estructuración y colocación
de productos y servicios financieros y no financieros para las mujeres a las
que está destinado. En igual sentido ocurre con la asistencia técnica
propuesta, necesaria en todo caso para sacar el mayor provecho del
fortalecimiento empresarial femenino y la contribución a un sector
históricamente discriminado. Con miras a ese fin, el patrimonio autónomo podrá
suscribir convenios y contratos con organismos públicos o privados de todos los
órdenes y con otras entidades interesadas en el cumplimiento de su objeto.
33.
Para la Corte, el patrimonio
autónomo se constituye así en un vehículo que fomenta el emprendimiento, la
formalización y el fortalecimiento empresarial de las mujeres, que será lo que
permita conjurar las causas de la pandemia, sus efectos en el sector femenino y
que genere condiciones para avanzar en la superación de las mismas. En el ordenamiento jurídico existen herramientas
o instituciones con temáticas afines que se presentan a continuación:
Colombia
Productiva
Consagrada
en la Ley 1955 de 2019 art. 163, Ley 1753 de 2016 art. 11 y Ley 1450 de 2011
art. 50.
Se
encuentra liderado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Su
objeto es promover la productividad, la
competitividad y los encadenamientos productivos para fortalecer cadenas de
valor sostenibles; implementar estrategias público-privadas que permitan el
aprovecha­miento de ventajas comparativas y competitivas para afrontar los
retos del mercado global; y, fortalecer las capacidades empresariales, la so­fisticación,
la calidad y el valor agregado de los productos y servicios.
INNpulsa
Se
trata de una agencia de emprendimiento e innovación del Gobierno Nacional.
Junto
al Ministerio de Comercio acompaña la aceleración de emprendimientos de alto
potencial y a los procesos innovadores y de financiación que permiten escalar
a las empresas del país para generar desarrollo económico, equidad y
oportunidades para los colombianos.
De
acuerdo con su objetivo, desarrolla su labor mediante programas
especializados con el fin de integrar, invertir e inspirar el ecosistema de
emprendimiento e innovación en todas las regiones del país. A su vez diseña
programas y herramientas destinadas a atender segmentos específicos del
ecosistema de emprendimiento e innovación, y se encuentra dirigido a todos
los emprendedores colombianos.
Bancoldex:
línea de crédito “Empresarias Empoderadas”
Iniciativa
de Bancoldex y del Ministerio de Comercio Exterior, lanzada en enero de 202038F[39].
Va dirigida a las mujeres de todos los sectores
económicos del país y tiene como objetivo apoyar su actividad de las
microempresas39F[40].
La línea de crédito de Bancoldex contaba con un cupo de $100.000 millones de
pesos que, de acuerdo con la Resolución del 26 de marzo de 2020 de esa
entidad, fueron utilizados en su totalidad.
Oportunidades
Pacíficas   -Mujeres Rurales-
Programa
liderado por el Ministerio de Agricultura, lanzado el 1º de julio de 202040F[41].
El
programa busca promover el empoderamiento de las mujeres rurales, por medio
del fortalecimiento de su autonomía económica, el reconocimiento de sus
derechos y la mejora en su seguridad alimentaria y nutricional.
En
el programa se invertirán $5.1 millones de dólares para el fortalecimiento de
las organizaciones de mujeres rurales. A él se suman la Agencia de
Cooperación Internacional de Corea (KOICA) y el Programa Mundial de Alimentos
de las Naciones Unidas (WFP)41F[42].
Consejería
Presidencial para la Equidad de la Mujer
Se encuentra regulada en el Decreto 1784 de 2019.
De acuerdo con las funciones establecidas en el
artículo 11 de la norma en mención,
tiene a su cargo el diseño e impulso de
estrategias para promover la igualdad de género para las mujeres y su
empoderamiento desde las áreas “culturales y de comunicaciones”.
Pacto
por la Equidad de la Mujer
Si bien el Pacto por la Equidad de la Mujer fue uno
de los pilotos del plan de gobierno del actual presidente, que se encuentra
en el documento base del plan42F[43].
En la propuesta que se planteó en su momento se
funda en el mayor acceso y
participación en mejores condiciones para las mujeres en el mercado laboral y
prevé un impulso a la formalización de la tierra para las mujeres en las
zonas rurales del país. La estrategia que planteó refería: “Se incentivará la participación de pequeñas
empresas (mipymes) de mujeres que se beneficien de las iniciativas de
fortalecimiento del acceso al financiamiento para el emprendimiento y las
mipymes, y fomento al acceso de las mipymes a compras públicas (Pacto por el
Emprendimiento, la Formalización y la Productividad)”43F[44].
Sin
embargo, dicha estrategia no se tradujo en una norma específica dentro de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1955 de 2019).
34.   A partir de lo expuesto, la Sala advierte que ninguno
de los programas ni entidades previamente relacionadas, cuenta con los
objetivos y finalidades del mecanismo creado en el Decreto Legislativo 810 de
2020. En efecto, ninguno tiene entre sus propuestas la financiación, inversión y asistencia técnica
destinada a promover, financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y
el fortalecimiento empresarial de las mujeres en Colombia, como lo prevé el decreto
estudiado que creó que el mecanismo con un enfoque concreto en un sector
históricamente discriminado como las mujeres. Así, se colige que el presidente
no incurrió en un error sobre la utilidad de la medida y, por tanto, se cumple
el juicio de necesidad fáctica.
35.   Ahora bien, tratándose del juicio
de necesidad jurídica, la Sala constata que no existen en el
ordenamiento jurídico medios ordinarios a través de los cuales se hubieren
podido adoptar las disposiciones objeto de examen con la prontitud que requiere
la atención de un sector de la sociedad que ha sido excluido de medidas
relacionadas con la formalización y el fortalecimiento empresarial.
36.   En torno a la creación del patrimonio autónomo, el DAPRE en su intervención
reconoció que, si bien puede utilizarse el trámite
legislativo ordinario, era necesaria la emisión de la norma por la urgencia en
la atención que requiere el sector femenino. A su turno, la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer aseveró
que los instrumentos ordinarios, como el Pacto por la Equidad de la Mujer, se
contemplaron bajo un escenario totalmente diferente al que supone la actual
crisis, es decir: proyección de crecimiento positivo del PIB, generación de
empleo, menor déficit fiscal, balanza comercial y comercio exterior activo.
Bajo esas condiciones, indicó que si bien la finalidad del Decreto 810 podría
haberse alcanzado mediante la expedición de una ley de la República que
constituyera el patrimonio y le asignara una partida presupuestal, “hubiese
implicado que se tomara los tiempos propios del trámite legislativo, los cuales
en esta situación de crisis impiden que se dé una respuesta y se reaccione de
forma oportuna por parte del Estado para atender y corregir los efectos
negativos de la pandemia en la población femenina”44F[45].
37.   A partir de esas premisas, le corresponde a la Sala
establecer si pese a la existencia de medios ordinarios, como se reconoce desde la
Presidencia de la República y la Consejería Presidencial para la Equidad de la
Mujer, el juicio de necesidad jurídica se puede superar cuando los mismos no sean
oportunos ni céleres.
Al respecto, esta Corporación recientemente indicó que
el juicio de necesidad
jurídica exige “(i) la verificación de la existencia de reglas
jurídicas ordinarias que le permitan al Gobierno nacional alcanzar la finalidad
que persigue la norma de excepción y (ii) el análisis sobre la idoneidad y la
eficacia de las mismas para conjurar la situación”45F[46]. En esa oportunidad, la
Corte concluyó que la rapidez de las medidas ordinarias para superar la crisis
sí era un criterio que debía ser considerado para efectos de establecer si el
decreto legislativo cumplía el requisito de necesidad jurídica o subsidiariedad46F[47].
Así
las cosas, partiendo de la base de que las medidas del Decreto Legislativo 810
de 2020 pretenden actuar de forma rápida en la solución de una situación que
afecta a las mujeres en mayor medida que a los hombres, esta Corporación
considera que el criterio de tiempo es relevante. Por tal razón, el mecanismo
ordinario pierde idoneidad para concretar tal fin y, por tanto, puede
concluirse que se supera el juicio de necesidad jurídica. Lo anterior, debido a
que el trámite ordinario ante el legislador podría tardar un tiempo considerable,
mientras que el patrimonio autónomo creado en el decreto legislativo plantea
una solución para la situación de las mujeres agravada por el impacto
diferencial de la pandemia. Como se dijo, la pandemia no discrimina, pero sus
efectos sí, de manera que han afectado de manera considerable los derechos de
las mujeres, sobre quienes debe centrarse también la atención estatal debido al
rezago que han padecido históricamente en el disfrute de sus derechos.
Considera
la Sala que no existe en el ordenamiento
jurídico una herramienta ordinaria expedita e idónea por medio de la cual se
hubiere podido crear el mecanismo que tenga por objeto la financiación,
inversión y asistencia técnica destinada a promover, financiar y apoyar el
emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de las
mujeres en Colombia como el regulado en los artículos 1, 2 y 3 del decreto
objeto de revisión.
38.
Aunado a lo expuesto,
el contenido normativo plasmado en el artículo 4 cumple el juicio de necesidad
jurídica, ya que dentro del ordenamiento no existe una competencia ordinaria
mediante la cual el Gobierno hubiera podido establecer que el patrimonio
autónomo estará integrado por los “1. Recursos provenientes del Presupuesto General de
la Nación”, lo cual se
encuentra vinculado al principio de
reserva legal de ordenación del gasto dispuesto en el artículo 150-11 superior.
39.   En lo que corresponde al artículo 5, que regula el régimen de
contratación de derecho privado, este Tribunal advierte igualmente el
cumplimiento del juicio de necesidad jurídica, en tanto no existe en el
ordenamiento una norma que habilitara dicha excepción y, por tanto, de no haber
sido incluido en el decreto revisado, el patrimonio autónomo al contar con recursos
públicos se habría regido por las disposiciones del Estatuto General de
Contratación –Ley 80 de 1993-.
40.
En todo caso, se
destaca que las restantes condiciones de operatividad del patrimonio autónomo
consagradas en el Decreto Legislativo 810 de 2020, podrían ser desarrolladas
mediante competencias reglamentarias, tales como las contenidas en los artículos
6, 7 y 8 relacionados con el consejo directivo, su integración y funciones, así
como el artículo 10 que dispone de las alianzas estratégicas en aras de
incrementar el impacto de la gestión del patrimonio. Sin perjuicio de lo
anterior, esta Corporación en oportunidades anteriores ha determinado que el requisito
de subsidiariedad  o necesidad jurídica se satisface cuando “el
nexo material entre las medidas legales y reglamentarias a las que alude el
Decreto, explica la razonabilidad de que en un mismo decreto legislativo se
haya hecho una regulación integral a fin de garantizar la efectividad y
claridad a los destinatarios, especialmente porque se trata del uso de una
facultad excepcional que pretende atender una emergencia nacional”47F[48].
Así las cosas, la Sala colige que el presupuesto de
necesidad jurídica se encuentra acreditado, debido a que el decreto que creó el mecanismo (art. 1º), sus
objetos (art. 2) y finalidades (art. 3), también contempló los recursos por los
que estará integrado el patrimonio autónomo (art. 4), el régimen de
contratación y administración (art. 5), así como la existencia del consejo
directivo, la integración del mismo y sus funciones (arts. 6, 7 y 8) y las
alianzas estratégicas (art. 10).
De tal forma, si bien estos últimos artículos (6, 7, 8
y 10) hubieren podido desarrollarse en virtud de la potestad reglamentaria del presidente de la República, en consonancia con la
jurisprudencia de esta Corporación48F[49],
la inclusión de tales preceptos en el decreto legislativo bajo examen se
encuentra justificada, pues no se trató de una actuación deliberada ni
arbitraria del Gobierno nacional, sino que, por el contrario, respondió a la
existencia de un “nexo material directo” entre las materias reguladas,
por lo cual era necesario el diseño de una “estrategia jurídica integral”
para atender la crisis49F[50]
y que resulta razonable frente a otros objetivos constitucionalmente relevantes
como “maximizar la coherencia del sistema, evitar la dispersión normativa,
generar seguridad jurídica y lograr divulgación precisa para los ciudadanos y
destinatarios de normas operativas”50F[51].
Por
ello, se infiere que el Gobierno Nacional buscó garantizar así la claridad a
las destinatarias del beneficio mediante la adopción de una regulación integral
sobre el mecanismo de promoción, financiación y fortalecimiento del
emprendimiento de las mujeres y, por tal razón, proporcionó todas las
particularidades necesarias para que la medida entrara en funcionamiento de
manera efectiva, por lo cual la totalidad del articulado del decreto cumple con
el juicio de necesidad jurídica.
41.
Por otra parte, al verificar los
juicios de incompatibilidad y no contradicción específica, corresponde
a esta Corporación resolver si es constitucional la medida que confiere régimen
privado de contratación al patrimonio autónomo creado en el Decreto Legislativo
810 de 2020, frente a los artículos 209 y 267 superiores, en atención a que la
Universidad Libre de Colombia solicitó condicionar el artículo 5 examinado a
que la contratación adelantada por el mecanismo de promoción, fortalecimiento y
financiación del emprendimiento de mujeres debe surtirse mediante el
procedimiento de contratación directa contenido en el Estatuto de Contratación
Estatal.
42.
En efecto, el decreto en revisión
dispone que el consejo directivo determinará el régimen de contratación del
patrimonio autónomo, el cual en todo caso deberá regirse por las reglas del
derecho privado y observará los principios de transparencia, economía, igualdad,
publicidad, y en especial, el de selección objetiva, así como el régimen legal
de inhabilidades e incompatibilidades.
En
esos términos, pese a contar con recursos públicos -provenientes del
presupuesto general de la Nación o de entidades a nivel nacional o territorial
(art. 4, num. 1 y 2)-, el patrimonio no está obligado a cumplir las reglas
contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal, en especial, frente a las
modalidades de selección. Ello implica que se prescinde de la aplicación de la Ley
80 de 1993, con excepción a lo dispuesto en los artículos 851F[52],
2452F[53],
2553F[54];
y de la Ley 1150 de 2007, exceptuando el artículo 554F[55].
Se destaca que los únicos principios constitucionales que conserva la
disposición examinada son la igualdad y la publicidad (arts. 13 y 209
superiores).
De
manera que es evidente que la voluntad del Gobierno fue suspender la aplicación
de las normas de contratación que rigen a la administración pública y preservar
únicamente algunos principios. En su lugar, autorizar el uso de las reglas
negociales entre particulares para el ejercicio de las funciones del mecanismo55F[56]
y no al uso de procedimientos estatales como el de contratación directa.
Al
respecto, en la intervención del Dapre se indicó que esta determinación busca
responder con eficiencia a las necesidades urgentes de las mujeres en materia
de fomento al crédito y empleabilidad, en razón a que el deterioro del crédito
y el empleo que afecta de manera especial a las mujeres, requiere de
actuaciones urgentes, eficientes y eficaces, que se pueden lograr en un régimen
de contratación de derecho privado. Incluso hizo referencia a que la Corte ha
avalado que esas reglas rijan los negocios jurídicos de los fondos-cuenta56F[57].
43.
En primer lugar, se destaca que la
jurisprudencia constitucional ha autorizado el otorgamiento de un régimen
privado de contratación en medio de estados de excepción57F[58].
Tal es el caso del i) Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero
creado en el Decreto Legislativo 97 de 1999 en el estado de emergencia por el
terremoto que afectó la zona en 1999 y declarado constitucional mediante la
sentencia C-218 de 1999; ii) el Fondo Adaptación estatuido en el Decreto
Legislativo 4819 de 2010 con ocasión al estado de emergencia declarado por el
“fenómeno de la niña” y revisado en sentencia C-251 de 2011; y iii) la
adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de
protección personal para la atención del COVID-19 dispuesta en los Decretos
Legislativos 499 y 544 de 2020, que se encontraron ajustados a la Constitución
en sentencias C-163 de 2020 y C-172 de 2020.
Sobre el
particular, la Corte ha indicado que un régimen de derecho privado de
contratación es constitucional puesto que
“Habiendo sido la ley la que plasmó las exigencias y formalidades de la
contratación estatal, en virtud del artículo 150, inciso final, de la
Constitución, bien puede ella, por razones de orden público económico y para
solucionar con rapidez y eficacia los múltiples problemas generados por la
catástrofe, disponer las excepciones transitorias que permitan cumplir con los
objetivos de la reconstrucción sin sobresaltos”58F[59].
Además, a juicio de
este Tribunal, la flexibilización del régimen jurídico de contratación debe ser
compatible con los principios de la administración pública dado su origen
constitucional y la imposibilidad de limitarse o suspenderse en estados de
excepción. En tal sentido, la exigencia de tales principios constituye una
mayor garantía frente a la aplicación de normas de derecho privado en los
negocios jurídicos desarrollados por el patrimonio.
En
consecuencia, la Sala encuentra que, si bien el Decreto Legislativo 810 de 2020 suspende la
aplicación de la Ley 80 de 1993, el Gobierno manifestó los motivos que soportan
tal determinación, los cuales se advierten ajustados a la jurisprudencia
constitucional, por lo que no se plantea objeción alguna a partir del juicio de
incompatibilidad.
44.
Por otra parte, se aclara que,
aunque la norma solo refiera tres principios legales y algunos
constitucionales, ello no implica que la ejecución de las actividades propias
del mecanismo de promoción, financiamiento y fortalecimiento del emprendimiento
de las mujeres se desligue del cumplimiento de los principios constitucionales
que rigen la actuación pública.
La
jurisprudencia ha destacado que los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad contenidos en el artículo 209 superior “en virtud de su
jerarquía normativa, guían todas las actividades de la contratación estatal y
desde una perspectiva amplia. Esto quiere decir que tienen carácter vinculante
no solo para aquellas actividades contractuales desarrolladas a partir de las
reglas del EGCAP, sino también respecto de toda actividad estatal dirigida a la
adquisición de bienes y servicios, al margen del régimen legal que les resulte
aplicable”59F[60].
De
este modo, para la Corte, “los principios de la función administrativa tienen raigambre
constitucional, dirigen todas las modalidades de contratación en donde el
Estado haga parte y, por esta razón, son indisponibles por el Legislador, bien
sea ordinario o extraordinario”60F[61].
Por consiguiente, la adopción de un
régimen privado de contratación debe atender la vigencia de dichos mandatos incluso en normas de
excepción.
En el
mismo sentido, la Corte recientemente reiteró que “el desarrollo de un proceso de contratación
a través de las reglas del derecho privado, de ninguna manera significa la
inaplicación de los principios de la función administrativa previstos en
el art. 209 CP, de la gestión fiscal que trata el art. 267 CP
y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni que dichos procesos se
encuentren excluidos de los respectivos controles, por lo que se impone la
aplicación de dichas disposiciones constitucionales”61F[62].
De
ahí, para la Corte es claro que el régimen privado de contratación dispuesto en
el artículo 5 examinado debe acompañarse no solo de los principios enunciados
en ese cuerpo normativo –transparencia, economía, igualdad, publicidad y
selección objetiva-, sino de todos los principios constitucionales que orientan
a la administración pública, así no hayan sido consignados en la medida
excepcional.
45.
Ahora bien, la fijación de un
régimen de contratación privado no es óbice para que las actividades
adelantadas por el patrimonio autónomo sean objeto de control fiscal en lo que
corresponde a la ejecución de recursos públicos, pues en virtud del artículo
267 constitucional, la Contraloría General de la República debe vigilar la
gestión fiscal de la administración, así como de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación.
En
relación con este aspecto, este Tribunal ha reiterado que “siempre que
exista manejo de fondos o bienes de la Nación, la Contraloría General de la
República tiene la función y el deber de ejercer el control y vigilancia fiscal
sobre tales recursos”62F[63].
Entendiendo que el control fiscal “no solo incluye el seguimiento permanente
al recurso público, sino que también implica el control financiero, de gestión
y de resultados en la actividad fiscal63F[64],
bajo los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de
costos ambientales64F[65]”65F[66]
De
conformidad con ese criterio, contrario a lo afirmado por el Ministerio
Público, las actuaciones adelantadas con ocasión del mecanismo de promoción,
fortalecimiento y financiación del emprendimiento de mujeres no se encuentra
solo bajo el control de la Superintendencia Financiera frente a las operaciones
de la sociedad fiduciaria, sino que es objeto de control fiscal en los términos
del artículo 267 superior.
46.
Por último, la Corte estima que la
determinación de un límite temporal para hacer uso de las reglas negociales de
derecho privado solicitada por la Vista Fiscal, corresponde al legislador en
ejercicio de la competencia conferida en el artículo 215 superior, en virtud de
la cual puede modificar o derogar las medidas expedidas en el estado de emergencia
económica, en cualquier tiempo. Bajo las anteriores consideraciones, la Corte
colige que el presupuesto de no contradicción especifica encuentra acreditado
frente al artículo 5 bajo examen.
47.   En lo que concierne a los demás artículos este
Tribunal advierte que la normativa examinada no se opone de manera específica a
la Constitución o a los tratados internacionales ni desconoce al marco de
referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia.  Como se
ha referido a lo largo de la providencia, la medida busca superar la crítica
situación padecida por las mujeres, quienes se han visto gravemente afectadas
por los efectos económicos del COVID-19, en concreción del derecho de las mujeres al acceso a oportunidades
laborales y productivas que se deriva directamente de la dignidad humana (art.
1º superior) y se erige correlativamente como un deber de protección a cargo del Estado en virtud del preámbulo y los
artículos 1º, 13 y 43 de la Constitución66F[67].
En esos términos, la jurisprudencia ha reconocido que “el deber de trato
preferente de las autoridades y también del legislador a grupos discriminados y
a sujetos de especial protección constitucional como el de las mujeres, funge,
asimismo, como un principio superior que ordena tener en cuenta las diferencias
para lograr una igualdad real y efectiva”67F[68].
48.
En concreto, la Corte considera
que no se desconoce el artículo 355 superior que prohíbe “decretar auxilios o donaciones en favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado”, en cuanto el patrimonio autónomo  creado en el
artículo 1º del decreto legislativo, que servirá de vehículo para promover,
financiar y apoyar el emprendimiento, la
formalización y el fortalecimiento empresarial de las mujeres en Colombia, no constituye ningún auxilio o donación68F[69] que beneficie a
particulares.
En
efecto, el artículo 3 bajo examen dispone que el patrimonio autónomo podrá
articular con entidades financieras de primer o segundo piso y con fondos de
inversión, la estructuración y colocación de productos y servicios financieros
y no financieros para el segmento empresarial de la mujer. También promoverá la
constitución de sociedades gestoras de inversión para que canalicen recursos
para la promoción del emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento
empresarial de las mujeres, como también lo informó el Gobierno en la
intervención allegada ante la Corte.
En
tal contexto, para la Sala es evidente que las operaciones de inversión y
financiación consagradas en el Decreto Legislativo 810 de 2020 no se ajustan al
concepto de donación o auxilio69F[70].
Lo anterior, en razón a que es
claro el retorno para la sociedad o el beneficio social, dada la adopción de
una acción frente a un grupo en condiciones de vulnerabilidad ante la crisis
económica generada por la pandemia, en el marco de la política social de choque
implementada por en medio del estado de emergencia, sin que tal propósito se
enmarque dentro de lo dispuesto en los artículos 136.4 y 355 constitucionales70F[71].
Para
la Corte es evidente que las medidas adoptadas en el decreto bajo examen,
fungen como instrumentos de intervención en la economía conferidos al Gobierno
nacional en virtud del artículo 334 superior. De tal forma, es razonable que el Gobierno haya creado
el mecanismo de financiación e inversión para conjurar la crisis derivada de
las consecuencias económicas de la pandemia sobre el grupo poblacional
femenino, el cual se encuadra en uno de los objetivos específicos de la
intervención económica que persigue alcanzar una distribución equitativa de
oportunidades y los beneficios del desarrollo y el acceso efectivo a bienes
básicos71F[72].
Por los anteriores motivos, la Corte considera que se supera el juicio de no contradicción
específica.
49.
Continuando con el análisis de
validez material, este Tribunal encuentra
que la creación del patrimonio autónomo para la promoción, fortalecimiento y
financiación de iniciativas de emprendimiento femenino sub examine no
plantea cuestiones relevantes desde la perspectiva de los juicios de ausencia
de arbitrariedad, intangibilidad y proporcionalidad.
50.
En efecto, el decreto bajo examen
no afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni interrumpe el
normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del
Estado, con lo cual se da por acreditado el presupuesto de ausencia de arbitrariedad.
51.
De igual forma, la creación del
mecanismo de promoción, fortalecimiento y financiación del emprendimiento de
mujeres, su objeto, finalidades y condiciones de operatividad contenidas en el
Decreto Legislativo 810 de 2020 no regula materias relacionadas con los derechos
considerados como intocables según los artículos 93 y 214 de la Carta,
dándose por acreditado el estudio de intangibilidad.
52.
En cuanto a la proporcionalidad
de las medidas determinadas en el Decreto Legislativo, la Sala estima que se
debe realizar un juicio de intensidad intermedio, que se aplica por esta Corporación cuando se puede afectar el goce de un
derecho no fundamental, cuando existe un indicio de arbitrariedad que puede
afectar la libre competencia económica o en aquellos casos en que la medida podría resultar
“potencialmente discriminatoria” en relación con alguno de los sujetos
comparados, lo que incluye el uso de las acciones afirmativas72F[73]. Este test implica que el fin
sea legítimo e importante, porque promueve intereses públicos valorados por la
Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver73F[74], que el medio sea adecuado y
efectivamente conducente para alcanzar dicho fin y que no se trate de una
medida evidentemente desproporcionada74F[75].
Al respecto, se destaca que el
mecanismo creado con el decreto cuenta
con un fin legitimo e importante, en tanto se dirige a la reactivación
económica del emprendimiento femenino y el otorgamiento de oportunidades para
superar la pérdida del empleo por parte de las mujeres como consecuencia de los
efectos económicos diferenciales y más severos que la pandemia COVID-19 ha
propiciado sobre ese sector poblacional. Además, la creación del patrimonio
autónomo propende por materializar el deber de protección de las mujeres, como
un grupo poblacional históricamente discriminado con fundamento en un criterio
sospechoso como el sexo.
Aunado a lo anterior, el patrimonio autónomo pretende
apoyar el emprendimiento de las mujeres, lo que se justifica en tanto ellas
sufren con mayor rigor los efectos de la pandemia y, por tanto, requieren de
medidas que de forma efectiva y real promuevan los emprendimientos en los
escenarios en los que ellas resultan afectadas. Así, el patrimonio se convierte
en el vehículo efectivamente conducente para promover, financiar y apoyar el emprendimiento, la formalización y el
fortalecimiento empresarial de las mujeres del país, lo que redunda en
beneficios sociales y económicos, por lo que no se advierte una desproporción
evidente que suponga un sacrificio desmesurado de derecho, principio, regla o
valor constitucional alguno. En esos términos, la Corte estima que supera el juicio
de proporcionalidad.
53.
Con respecto al juicio de no
discriminación, la Corte encuentra necesario hacer una precisión
con respecto a la población a la que se dirigen dichas medidas. En este
sentido, la Sala advierte que el artículo 1º del Decreto Legislativo 810 de
2020 dispone la creación del patrimonio
autónomo y establece que este “servirá de vehículo para promover, financiar
y apoyar el emprendimiento, la formalización y el fortalecimiento empresarial de
las mujeres en Colombia”. Las disposiciones que se relacionan con el
objeto y las finalidades de dicho patrimonio, refieren únicamente a “las
mujeres”.
54.
Sobre el particular, la parte final
de la parte considerativa del decreto especificó
los tres escenarios que debe atender el patrimonio autónomo: i) empresas
ya constituidas con enfoque femenino que requieren de medidas de reactivación y
de dinamización productiva o económica; ii) iniciativas empresariales de
mujeres que aún no están formalizadas y que el patrimonio entraría a apoyar en
el proceso de formalización y fortalecimiento empresarial; y iii)
mujeres trabajadoras de las empresas que estarían en estado de vulneración y de
riesgo de perder sus empleos.
De
su lado, la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer al dar
respuesta al requerimiento probatorio, agregó un cuarto escenario de población
destinataria, referido a empresas que incorporan en su cadena de valor a
mujeres, ya sea como proveedoras y comercializadoras, entre otras actividades.
55.
La Sala destaca, como lo refirió
en la sentencia SU-080 de 2020, que una comprensión sistemática de nuestra
Constitución Política, arroja como resultado  una interpretación que exige de
la totalidad de los actores que conforman la
vida en sociedad, el compromiso no
solamente de evitar la comisión de actos que discriminen y violenten a la
mujer, sino el de adelantar acciones que en armonía con el cumplimiento de las
obligaciones propias de un Estado Social de Derecho, generen un ambiente
propicio para, de manera efectiva, la mujer encuentre en el Estado, la sociedad
y en sus pares -hombres y mujeres-, la protección de sus derechos, elevados a
la categoría de Derechos Humanos, como lo es precisamente el derecho a vivir
libre de violencia o humillaciones y en general, a no ser discriminada.
Por tanto, para la Corte, el término “mujeres en
Colombia” empleado en el artículo 1º del decreto, se puede interpretar
atendiendo los tres escenarios consagrados en el último apartado del
considerativo de ese cuerpo normativo; sin embargo, tal ejercicio hermenéutico
debe hacerse bajo una óptica enunciativa y no taxativa, en pro de la garantía
de los derechos de las mujeres. En este punto, se destaca que no corresponde a
la Corte limitar la población objeto de la medida creada y que, si la decisión
del Gobierno fue dirigir el patrimonio autónomo a la promoción, fortalecimiento
y financiación del emprendimiento de las mujeres, sin mayor distinción, ello
obedeció a los estudios serios, las cifras precisas de impacto económico, la
discriminación que a lo largo de la historia han sufrido las mujeres y cómo
ellas son las más afectadas por la pandemia.
56.
En consecuencia, la Corte
considera que el decreto bajo examen supera el juicio examinado, ya que no comporta segregación alguna, fundada
en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica o de otras categorías sospechosas75F[76]. Al contrario, las disposiciones examinadas no solo encuentran
respaldo en la Constitución, sino que además materializan la igualdad material
que propugna el artículo 13 superior, pues el establecimiento del patrimonio
autónomo representa un mecanismo para la reactivación económica y la generación
de nuevos empleos en beneficio de un grupo poblacional altamente discriminado
por razón de su género. Como lo señalaron
los intervinientes y la Vista Fiscal, en términos generales, se trata de un
conjunto de acciones en favor de un grupo históricamente discriminado y que,
por tanto, requerían determinaciones estatales a su favor.
57.
Finalmente, el artículo 11 del
decreto analizado se ocupa de la vigencia del mismo que no representa problemas
de constitucionalidad.
58.
Sin embargo, ante la ausencia de
un límite temporal en la operación del patrimonio autónomo creado en el decreto
sub examine, la Universidad Libre y el Ministerio Público solicitaron que
se declarara la constitucionalidad condicionada a que se fijara un lapso
razonable y proporcional de duración del mismo. Sobre el particular, la Corte advierte
que tal solicitud no es procedente, en tanto, “el presupuesto para la declaratoria de
exequibilidad condicionada es que, ante una misma disposición, existan
diferentes interpretaciones, todas ellas plausibles, pero que solo alguna o
algunas de ellas se muestre compatible con la Constitución76F[77].
En esos casos, la decisión de la Corte otorga carácter vinculante a dichas
comprensiones y excluye del ordenamiento jurídico las que se muestren
inconstitucionales”77F[78].
En el caso analizado, la
ausencia de un límite temporal para la operación del patrimonio autónomo per
se no constituye un asunto que infrinja el orden constitucional. Al respecto, la Corte ha indicado que “[l]os
decretos legislativos que expida el Gobierno durante la Emergencia, a
diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción
interior, tienen vocación de permanencia, lo cual significa que pueden reformar
o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto
el Congreso proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas
relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, en cuyo
caso las mismas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente” 78F[79].
En efecto, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 215 superior, los decretos expedidos en desarrollo
de la emergencia económica poseen vigencia indefinida mientras el Congreso no
los modifique, adicione o derogue, con excepción de los asuntos tributarios
cuya vigencia no puede superar el término de la siguiente vigencia fiscal. De
conformidad con ello, cualquier determinación referida a la duración del patrimonio
autónomo para la promoción, financiación y fortalecimiento de las iniciativas
empresariales de las mujeres creado en el decreto objeto de revisión
corresponde al legislativo en virtud de dicho mandato constitucional.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto
Legislativo 810 de 2020.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e.)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS JAVIER MORENO ORTIZ
Magistrado (e.)
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Oficio del 05 de junio de 2020.
[2]
El Observatorio Colombiano de la Mujer, la Organización Colempresarias, Sisma
Mujer, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo),
la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco), la Federación Colombiana de
Municipios, la Federación Nacional de Departamentos, la Asociación de
Fiduciarias de Colombia, la Comisión Colombiana de Juristas y la Secretaría
Distrital de la Mujer de Bogotá D.C., y las siguientes universidades: Andes,
Rosario, Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, Nacional de
Colombia, EAFIT y de Caldas.
[3]
Publicado en el Diario Oficial N°. 51.335 del 4 de junio de 2020. La
transcripción integral (comprende parte considerativa) se recoge en el anexo 1
de esta decisión.
[4]
La síntesis de la prueba se recoge en el anexo 2.
[5]
La síntesis se recoge en el anexo 3.
[6]
La síntesis del concepto del Ministerio Público se recoge en
el Anexo 4.
[7]
Estatutaria de los estados de excepción -LEEE-.
[8]
La falta continuidad en la numeración de los artículos
comporta una falencia de técnica jurídica; no obstante, la jurisprudencia ha
indicado que este tipo de anomalías no acarrean consecuencia constitucional
alguna. Cfr. sentencia C-230 de 2008.
[9] Ley 1967 de 2019, artículo 17: “Modifíquese el
artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual
quedará así: “Artículo 17.
Número, denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La
denominación, orden y precedencia de los ministerios es la siguiente: 1.
Ministerio del Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. 4. Ministerio de Justicia y del Derecho. 5.
Ministerio de Defensa Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección Social. 8. Ministerio de Trabajo. 9.
Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 14. Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 15. Ministerio de
Transporte. 16. Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología
e Innovación. 18. Ministerio del Deporte”.
[10]
La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del decreto declaratorio
del estado de excepción y lo consideró conforme con la Constitución en la
sentencia C-*** de 2020.
[11]
El juicio de finalidad señala que toda medida contenida en los decretos
legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
El juicio de conexidad material pretende determinar si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. Debe ser evaluado desde dos
puntos de vista: i) interno, esto es, la relación entre las medidas
adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno en el decreto de
desarrollo; y ii) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia.  El juicio de motivación suficiente complementa la
verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de existir una
fundamentación del decreto de emergencia, el presidente formuló razones que resultan
suficientes para justificar cada una de las medidas adoptadas. El juicio de
ausencia de arbitrariedad tiene por objeto comprobar que en el decreto
legislativo no se no afecte el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni
interrumpa el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado. El juicio de incompatibilidad requiere que los decretos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales
estas son irreconciliables con el estado de excepción. El juicio de intangibilidad
parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional sobre el
carácter intocable de algunos derechos. Estos, a la luz de los artículos 93 y
214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. El juicio de no contradicción específica tiene por
objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: i) no
contraríen de manera específica la Constitución o los tratados internacionales
y ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Gobierno bajo
el estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en los
artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad
implica que las medidas adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables
para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. El juicio de no discriminación exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar
segregación alguna fundada, inter alia, en razones de sexo, raza,
lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. El
juicio de proporcionalidad persigue que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Exige que las
restricciones a los derechos y las garantías constitucionales se impongan en el
grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Cfr. Sentencias
C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C-155, C-156, C-157, C-158, C-159, C-160,
C-161 y C-162 de 2020.
[12]
Cfr. i) Encuesta integrada de hogares
(GRIH) - Mercado Laboral del Departamento Nacional de Estadística, revelados el
29 de mayo de 2020; ii)   Organización para la Cooperación y el
Desarrollo (OCDE), “Women at the core of fight of COVID-19 crisis”, 20 de marzo
de 2020; iii) Comisión Interamericana de Mujeres de la OEA, “COVID-19 en
la vida de las mujeres. Razones para reconocer los impactos diferenciados”, 1º
de mayo de 2020; iv) Comisión Económica para América Latina (CEPAL),
“América Latina ante la pandemia del COVID-19 efectos económicos y sociales”,
03 de abril de 2020; v) Banco Mundial y Observatorio Colombiano de la
Mujer, “Mujeres y COVID en el marco de la emergencia”; vi) ONU Mujeres
en Colombia, “Dimensiones de Género en la crisis del COVID-19 en Colombia:
impacto e implicaciones son diferentes para mujeres y hombres”; entre otros.
[13] La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
expuso en la respuesta brindada a la Corte que  “estimaciones del Banco
Mundial para Colombia indican que el costo social de la crisis para las mujeres
es alto, en la medida en que de las 9.2 millones mujeres ocupadas en Colombia,
6 millones están en riesgo de perder sus empleos, 1.3 millones de estas caerían
en condiciones de pobreza lo que se traduciría en un incremento de 3.3 puntos
porcentuales en la pobreza femenina en 3 meses, que tardarían en revertirse
en no menos de 10 años”. El anexo 3 presentado con ese documento,
titulado “La crisis del COVID-19: impacto diferencial y desafíos para las
mujeres en Colombia” de la Vicepresidencia de la República, se afirmó que “las
políticas públicas de expansión del gasto y generación de oportunidades económicas
deberán necesariamente incorporar el enfoque de género, en lo posible
interseccional, pues de no ser así retrocederíamos 10 años hacia atrás lo
logrado en pobreza y 20 años lo logrado en cierre de brechas de género”.
[14]
Cfr. Sentencia C-410 de 1994.
De igual forma, el Consejo de Estado ha considerado que en este escenario surge
el “círculo vicioso de sometimiento de la mujer” generado por la ausencia de
remuneración de la actividad de cuidado y la labor doméstica y la dificultad
para acceder al mercado laboral por falta de capacitación, lo que obliga que la
mujer tenga que depender económicamente del hombre. Este contexto reduce las
opciones de supervivencia de la mujer e incrementa la precariedad del acceso a
la protección social -asistencial y pensional- la cual queda condicionada a la
vinculación por conducto de la labor remunerada del hombre. Cfr. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de
27 de junio de 2017. Rad. 33945
[15] ONU Mujeres. “El progreso de las mujeres en el mundo
2019-2020” (2019). Disponible en https://www.unwomen.org/es/digital-library/progress-of-the-worldswomen#:~:text=En%20el%20informe%
20insignia%20de,%2C%20demogr%C3%A1ficas%2C%20pol%C3%ADticas%20y%20sociales. De acuerdo con la
presentación del informe ONU-Mujeres 2019-2020, este describe una agenda
integral de políticas orientadas a las familias, con el fin de alcanzar la
igualdad y la justicia en el ámbito familiar. Dichas políticas abarcan la
prevención de la violencia y la respuesta a este problema, la reforma de las
leyes de familia, inversiones en servicios públicos -especialmente en atención
de la salud reproductiva, educación y cuidados- y protección social. Igualmente
se buscó demostrar que tales políticas son vitales, eficaces y además
asequibles. Con este informe, expuso Phumzile Mlambo-Ngcuka, Secretaria General
Adjunta de las Naciones Unidas y Directora Ejecutiva de ONU Mujeres, “instamos
a los gobiernos, la sociedad civil y el sector privado a reconocer la
diversidad de las familias y a trabajar de forma mancomunada para hacer
realidad la agenda de políticas que proponemos, con el fin de promover los
derechos de las mujeres y garantizar que todas las familias puedan prosperar”
(pg. 2). En igual sentido se señaló que el informe se apoya en un amplio
conjunto de datos y estadísticas, que han sido recopilados y armonizados por
organismos internacionales (pg. 243).
[16]
Ib., pg. 109.
[17]
Ib., pg. 109.
[18]
Ib., pg. 110.
[19] Ib., pg. 113.
[20] Ib., pg. 113.
[21]
Cfr. World Bank Gender Data
Portal. Disponible en: http://datatopics.worldbank.org/gender/key%20gender%20employment%20indicators
[22]
Cfr. Banco Mundial. Informe sobre Desarrollo Mundial del Banco Mundial.
Disponible en http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2012/Resources/7778105-1299699968583/7786210-1315936222006/chapter-2.pdf
[23]
Informe sobre el Desarrollo Humano, 2012.
[24]
Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Pobreza Extrema.
[25] Boletín estadístico: Empoderamiento económico de las
mujeres en Colombia (Marzo de 2020). Disponible en https://www2.unwomen.org/-/media/field%20office%20colombia/documentos/publicaciones/2019/09/
boletin%20estadistico%20onu%20mujeres%20-%20marzo%202020.pdf?la=es&vs=3252
[26]
Gran encuesta integrada de hogares, DANE 2019.
[27]
Cfr. “Hechos y cifras: empoderamiento económico”. Disponible en
https://www.unwomen.org/es/what-we-do/economic-empowerment/facts-and-figures.
[28]
Banco Mundial. “Informe sobre el Desarrollo Mundial: igualdad de género y
desarrollo”, pg. 5.
[29]
“Objetivo 5: Lograr la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las
mujeres y las niñas”. Disponible en https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/gender-equality/
[30]
Ver documento del Objetivo 5.
[31]
Ibídem.
[32]
Ibídem.
[33] Comunicado de la Corte IDH: “Covid-19 y derechos
humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de
derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”. 14 de
abril de 2020. Disponible enhttps://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/cp-27-2020.html
[34]
Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los derechos humanos.
COVID-19 y su dimensión de Derechos Humanos. Disponible en https://www.hchr.org.co/index.php/covid-19-y-su-dimension-de-derechos-humanos/462-especiales/covid-19/covid-19-y-ddhh/pronunciamientos/9226-webinar-dialogo-interamericano-sobre-el-impacto-de-la-covid-19-sobre-los-derechos-humanos-especialmente-los-derechos-de-las-mujeres-y-las-ninas-en-america-latina
[35]
Ibídem.
[36]
La representante habló de los desafíos que plantea el COVID-19 en América
Latina. Sin embargo, resaltó varias prácticas prometedoras provenientes de la
región: “Por ejemplo, para abordar el impacto económico de la pandemia, las
autoridades de Costa Rica han tomado medidas para proteger los derechos
laborales de las mujeres y reducir las obligaciones para proyectos que incluyen
jóvenes, mujeres, indígenas, afrodescendientes, campesinos, migrantes y
personas mayores y con discapacidad. En Bolivia, el gobierno otorgó permisos de
licencia especiales para proteger los salarios de ciertos grupos, incluidas las
mujeres embarazadas y los padres solteros con niños menores de 5 años”
[37]
Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los derechos humanos.
COVID-19 y su dimensión de Derechos Humanos. Disponible en https://www.hchr.org.co/index.php/covid-19-y-su-dimension-de-derechos-humanos/462-especiales/covid-19/covid-19-y-ddhh/pronunciamientos/9226-webinar-dialogo-interamericano-sobre-el-impacto-de-la-covid-19-sobre-los-derechos-humanos-especialmente-los-derechos-de-las-mujeres-y-las-ninas-en-america-latina
[38] Pg. 32.
[39]
Cfr. https://www.mincit.gov.co/prensa/noticias/industria/primera-linea-de-credito-empresarias-empoderadas
[40]
Sobre la línea de crédito puede consultarse la página de Bancoldex con la
información disponible: https://www.bancoldex.com/noticias/gobierno-lanza-primer-credito-exclusivo-para-mujeres-microempresarias-traves-de-bancoldex-3539.
[41]
Sobre la convocatoria consúltese el link: https://www.mincit.gov.co/prensa/noticias/industria/primera-linea-de-credito-empresarias-empoderadas
[42] Puede revisarse al respecto el siguiente enlace: https://www.minagricultura.gov.co/noticias/Paginas/Minagricultura-lanza-proyecto-%E2%80%98Oportunidades-Pac%C3%ADficas-Mujeres-Rurales%E2%80%99-que-fortalecer%C3%A1-organizaciones-de-mujeres-productor.aspx
[43]
Documento: “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”. Puede
consultarse en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Prensa/PND-2018-2022.pdf
[44]
Ib., pg. 1023.
[45]
Pg. 57.
[46]
Sentencia C-155 de 2020.
[47]
En el mismo sentido, en sentencia C-224 de 2011 se consideró
que la tardanza de 50 días hábiles del procedimiento administrativo ordinario
para modificar una norma desvirtúa su idoneidad y su carácter expedito de cara
al estudio de necesidad jurídica de una medida adoptada en un estado de
excepción.
[48]
Sentencia C-159 de 2020. Cfr. sentencia C-257 de 2020.
[49]
En la sentencia C-159 de 2020, la Corte resolvió declarar exequible el
Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan
medidas tributarias transitorias dentro del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020”. De esta
providencia, se destaca el análisis de la necesidad jurídica del artículo 4 del
decreto, que dispone la ampliación de plazo para el proceso de actualización en
el Régimen Tributario Especial. La Corte encontró que dicha ampliación
implicaba a su vez la modificación de requisitos establecidos en normas de
rango legal y reglamentario (arts. 364-5, 356-3 del ET y Decreto 2442 de 2018),
entre las que existe una conexidad, por cuanto hacen “parte de un conjunto
normativo sistemático que depende, finalmente, del aquel dispuesto en el
artículo 364-5 del Estatuto Tributario.” En ese sentido, manifestó este
tribunal que el nexo material entre las medidas legales y reglamentarias a las
que alude el Decreto, explica “la razonabilidad de que en un mismo decreto
legislativo se haya hecho una regulación integral a fin de garantizar la
efectividad y claridad a los destinatarios, especialmente porque se trata del
uso de una facultad excepcional que pretende atender una emergencia nacional”
Por lo demás, concluyó que el artículo 4 del Decreto superaba el requisito de
necesidad jurídica.
[50]
Sentencia C-170 de 2020.
[51]
Asimismo, en la sentencia C-157 de 2020, la Corte resolvió declarar exequible
el Decreto Legislativo 439 del 20 de marzo de 2020, "Por el cual se
suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio
colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea". En
lo que respecta al análisis de la necesidad jurídica de las medidas, cabe
resaltar que, frente a la suspensión del desembarque de extranjeros en general,
la Corte consideró que si bien esta medida no tiene una necesidad jurídica
directa porque podía haber sido regulada a través de las facultades
reglamentarias del Gobierno, en todo caso, se encuentra justificada en razón
del alto nivel de protección legal que tienen los extranjeros residentes en el
país (C.P., art. 100, inc. 3), y sobre todo cuando estos tienen hijos de
nacionalidad colombiana. En esa misma dirección, encontró necesario
jurídicamente dar fuerza de ley a las obligaciones sanitarias exigidas a los
extranjeros, pasajeros y tripulantes en general, así como a las competencias de
las autoridades aeroportuarias, que quedan autorizadas para determinar el
cumplimiento de dichas medidas sanitarias.
[52]
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
[53]
Principio de transparencia.
[54]
Principio de economía, también consagrado en el art. 209
superior.
[55]
Principio de selección objetiva.
[56] Fondos con
finalidades similares a la del patrimonio autónomo del Decreto Legislativo 810
de 2020, como Colombia Productiva (Ley 1955 de 2019 art. 163) e INNpulsa (Ley
1753 de 2015, arts. 11 y 13) tienen régimen de contratación derecho privado.
[57]
Citó la sentencia C-438 de 2017.
[58] En sentencia C-194 de 2011, se indicó que “una
medida de excepción que permita que la ejecución de todos los proyectos de
inversión y obras públicas se adelanten por fuera de los causes tradicionales
de la contratación estatal resulta ser injustificado y desproporcionado. En
efecto, no existe razón alguna que justifique omitir, a lo largo de cuatro
años, numerosos requisitos y procedimientos que rigen la contratación pública,
argumentando premura o urgencia en ejecutar determinadas obras y proyectos,
cuando éstos están programados para ser adelantados entre los años 2011 y
2014”.
[59]
Sentencia C-218 de 1999
[60]
Sentencia C-163 de 2020. En esa oportunidad, la Corte también
destacó el mandato que, sobre el particular, el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007 dispone: “las entidades estatales que por disposición legal cuenten con
un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.”
[61]
Ibídem.
[62]
Sentencia C-162 de 2020, que hizo referencia a la sentencia C-713 de 2009.
[63] Sentencias C-218 de 1999, C-251 de 2011 y C-438 de 2017.
[64] Artículo
267 de la Constitución Política.
[65] Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.
[66]
Sentencia C-163 de 2020.
[67]
Además, algunos de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia,
también contienen obligaciones  para  garantizar las condiciones de trabajo
equitativas que garanticen una remuneración igualitaria y sin discriminaciones
-Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 6 y
7-, así como asegurar a la mujer condiciones de igualdad en el trabajo, el
empleo, la remuneración, la seguridad social -Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 11-.
[68]
Sentencia C- 540 de 2008.
[69] Definidos por la jurisprudencia constitucional, como “actos de
liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le
pertenece a favor de otra”. Cfr. Sentencia C-324 de 2009.
[70] La jurisprudencia constitucional, ha reconocido que
las subvenciones o auxilios que otorga el Estado pueden: (i) albergar una
finalidad estrictamente altruista y benéfica dirigida a orientar una actividad
de interés público, caso en el cual, el beneficio se encuentra enfocado en un
grupo de interés, que es precisamente la circunstancia prevista en el inciso
segundo del artículo 355 superior, asociadas con el impulso de programas y
actividades de interés público acordes con los planes nacional y seccionales de
desarrollo, de manera que se asegure una cierta reciprocidad a favor del
Estado; (ii) derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía
y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad
económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe
comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno o beneficio
para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y
de toda justificación; y (iii) derivarse de un precepto constitucional que lo
autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía
acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y
menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio
social. Cfr. Sentencia C-027 de 2016.
[71]
La prohibición contenida en el artículo 355 superior, se ha reconocido por la
jurisprudencia cuando se registre, al menos uno, de los siguientes eventos: (i)
se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto; (ii)
la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y
siguientes de la C. Pol. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente
por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita
su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y
criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la
libertad económica; (iii) la asignación obedezca a criterios de mera
liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el
Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo; (iv)
cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social
que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio
sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad
en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales; (v) cuando la
asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de
acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la
medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen;
(vi) cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una
carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está
llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura
económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o
sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales;
y (vii) cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto
es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual
aparentemente fue creado. Cfr. Sentencia C-324 de 2009.
[72] En
sentencia C-148 de 2015, la Corte indicó que el artículo 334 superior delimita “los atributos de la intervención que propone, al señalar que
es por mandato de la ley, que dicha intervención se puede hacer, y al
establecer una serie de actividades económicas en las que recaerá particularmente
la intervención, junto con la designación de una serie de objetivos
concretos para el efecto. || De esta forma, el artículo que se describe,
en el segundo caso, delimita el ámbito de la intervención de la economía en el
que actuará, indicando que: (i) ésta se adelantará por intermedio de
la ley; (ii) frente a ciertas actividades -que pretenden abarcar de
manera global los diferentes ámbitos económicos de la sociedad-, y que ello se
hará, (iii) atendiendo ciertos objetivos puntuales. Estos presupuestos,
evidencian los lineamientos concretos que competen a las denominadas leyes de
intervención económica. || El artículo que se describe, en efecto, señala que
habrá intervención por mandato de la ley en las siguientes
actividades: a) en la explotación de los recursos naturales; b) en
el uso del suelo; c) en la producción, distribución y consumo de los
bienes y d) en los servicios públicos y privados. || A su vez, dicha
intervención en tales actividades, cuenta con objetivos específicos que
fungen como directrices básicas para el Estado, así: a) en cuanto a
objetivos de eficiencia y estabilidad económica, intervendrá para, la
racionalización de la economía, con el fin de conseguir en el plano nacional y
territorial el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes; alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado
Social de Derecho y para dar pleno empleo a los recursos humanos; b) en aspectos de equidad y distribución,
intervendrá con el objetivo de lograr una distribución equitativa de oportunidades
y los beneficios del desarrollo y el acceso efectivo a bienes básicos; c) en
lo concerniente al desarrollo económico y la competitividad,
intervendrá con el objetivo de promover la productividad y competitividad, el
desarrollo armónico en las regiones y la preservación de un ambiente sano”.
[73]
Sentencia C-104 de 2016.
[74]
Sentencias T-659 de 2010, C-104 de 2016, entre otras.
[75]
Sentencia C-345 de 2019.
[76] Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado
de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá
toda discriminación”.
[77]
Sentencia C-178 de 2014 (…) “La diferenciación
entre disposición y norma se relaciona también con las decisiones en que se
adoptan efectos modulados y, especialmente, con las sentencias que declaran la
exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la Corte dicta una sentencia de
esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante razonablemente demuestra que
existe una interpretación de un texto legal que resultaría incompatible con la
Constitución Política, pero la Corte evidencia que también existe una
interpretación razonable del enunciado, que no afecta la supremacía de la
Carta.”
[78]
Sentencia C-163 de 2020.
[79]
Sentencia C-218 de 2011, recientemente reiterada en sentencia C-247 de 2020.