T-951-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-951/04
ACCION DE TUTELA-No es el mecanismo para
impugnar la legalidad de un acto administrativo
La acción de
tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto
administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual
el solicitante ha sido desvinculado. La jurisprudencia es clara al señalar que
las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de
defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos
administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales.
REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general
de tutela
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia
de perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Alcance
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se
limita por ocupar cargo de carrera en provisionalidad
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la
desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera
administrativa
El acto administrativo de desvinculación de un
funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera administrativa
debe justificar la justa causa por la cual se lo separa del mismo, pues los
motivos de protección del interés público que pueden aducirse para tomar tal
decisión deben quedar claramente expuestos. Los actos de remoción de
funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren
motivación –dado el carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera
sí lo requieren, incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en
interinidad o provisionalidad.
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración
por no motivar la desvinculación de funcionaria que ejerce en provisionalidad
cargo de carrera administrativa
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad
debe motivar el acto administrativo de desvinculación
Referencia: expediente T-900588
Peticionario: Luz Myriam Garzon Cardona
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito de Pereira –Sala de
decisión laboral-
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C.,
siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-,
Humberto Sierra Porto y Alvaro Tafur Gálvis, ha proferido la presente
S E N T E N C I A
en la revisión
del fallo adoptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Pereira en el proceso de tutela adelantado por Luz Myriam Garzón
Cardona en contra del Gobernador del Departamento de Risaralda, Carlos Alberto
Botero López.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos de
la demanda
La demandante
asegura que fue nombrada en provisionalidad como Secretaria Código 540-04  en
el Despacho del Secretario de la Secretaría de Educación y Cultura del
Departamento, cargo de Carrera Administrativa en el que se posesionó el 1º de
noviembre de 2002.
Afirma que en
enero de 2004 le fue solicitada la renuncia del cargo por solicitud expresa de
la Secretaria de Cultura del Departamento y luego por el Director de Recursos
Humanos de la entidad territorial.
Como se rehusara
a presentar renuncia, pues la demandante afirma que es cabeza de familia y que
requiere del sueldo para subsistir, fue notificada del Decreto 0056 de 19 de
enero de 2004, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo
que venía ejerciendo.
Gracias a que la
peticionaria presentó ante el director de Recursos Humanos la prueba de que su
hija requería de una cirugía y que, por tanto, era indispensable que aquella
estuviera afiliada a la seguridad social, la misma logró dilatar su
desvinculación hasta el 30 de enero de 2004. Con todo, el 28 de enero de 2004,
en ejercicio del derecho de petición, la demandante solicitó la revocatoria
directa del acto administrativo citado, revocatoria que fue despachada
desfavorablemente mediante oficio 1-50-10-951.
No obstante,
ahora que salió de la entidad, considera que la decisión de la Administración
vulneró sus derechos fundamentales por las siguientes razones.
La peticionaria
considera que a pesar de que su vinculación era en provisionalidad, el cargo
que ocupaba en la Gobernación de Risaralda era de carrera administrativa, lo
cual imponía a la Administración la carga de exponer las razones por las cuales
se declaraba la insubsistencia del nombramiento. En este contexto, dice la
demandante, el hecho de que el cargo de carrera administrativa se ocupara en
provisionalidad no lo convertía en cargo de libre nombramiento y remoción, por
lo que el nominador no podía, como en efecto ocurrió, proceder a declarar la
insubsistencia sin motivarla debidamente.
Agrega que quien
ocupa un cargo de carrera administrativa se encuentra cobijado por los
beneficios de dicha carrera, y sus derechos no pueden ser vulnerados con el
argumento de la provisionalidad. Esta circunstancia incluye la necesidad de
motivar la desvinculación, tal como lo reconocen las Sentencias T-752 de 2003 y
SU-250 de 1998 de la Corte Constitucional, por lo que en la decisión de la
Gobernación se vulneró también su derecho al debido proceso.
Adicionalmente,
señala que fue la propia Administración la que fijó el término de la
provisionalidad al señalar en la resolución de nombramiento que el cargo se
ejercería mientras se realiza el proceso de selección necesario, “hasta que
el Congreso de la República expida la nueva ley que estructure la comisión
nacional del servicio civil para la provisión definitiva del cargo”, hecho
que no había sucedido cuando ocurrió su desvinculación.
Advierte que su
derecho al mínimo vital se encuentra en peligro, dado que, en su condición de
madre cabeza de familia, su salario era todo con lo que contaba para sostenerse
y sostener a su hija, que se encuentra enferma y depende económicamente de
ella. Igualmente, dice que por esta circunstancia se vulnera su derecho al
trabajo.
La demandante solicita que se ordene a la
Administración Departamental disponer la revocación del Decreto 0056 del 19 de
enero de 2004, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento y, en
consecuencia, que se ordene su reintegro inmediato al cargo que venía
desempeñando, con la obligación de cancelarle los salarios y prestaciones
dejadas de percibir.
3. Contestación de la demanda
En respuesta a la demanda de la referencia,
la abogada Kathia Milena Quiroz Naranjo, en representación del Departamento de
Risaralda, se opuso a las pretensiones de la misma, en los siguientes términos:
Para el Departamento, el acto
administrativo que decretó la desvinculación de Luz Myriam Garzón Cardona al
cargo que venía desempeñando en la Secretaría de Educación no requería ser
motivado, pues la peticionaria lo ejercía en provisionalidad, no en propiedad.
En este sentido, afirma que los servidores públicos vinculados en
provisionalidad no ostentan los privilegios de la carrera administrativa, así
el cargo que ejerzan sea de carrera administrativa y ello implica que el acto
de desvinculación no debe motivarse.
Sostiene que la decisión de no motivar el
acto administrativo encuentra pleno sustento en la jurisprudencia del Consejo
de Estado, tribunal para el cual el ejercicio en provisionalidad de un cargo de
carrera administrativa no confiere a su titular los privilegios de la carrera
administrativa.
Igualmente, señala que la actora llevaba
vinculada menos de dos años con la Administración departamental, lo cual indica
que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no estaba amparada por la
máxima que invierte la carga de la prueba cuando la Administración decide
declarar insubsistente el nombramiento por razones del servicio.
Desde otro punto de vista, el Departamento
aduce que si la peticionaria se siente vulnerada en sus derechos, es lo
correcto que se dirija a la jurisdicción contencioso administrativa con el fin
de controvertir la decisión adoptada, además de que en el caso particular no se
evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la
tutela como mecanismo transitorio.
4. Decisión judicial de primera instancia
Mediante Sentencia del 23 de febrero de
2004, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira resolvió positivamente
la solicitud de amparo.
Para el juzgado, la tutela de la referencia
debía concederse pues la Administración municipal no respetó el debido proceso
de la demandante, en la medida en que, cuando le notificó la decisión adoptada,
se abstuvo de adjuntar el acto administrativo correspondiente y de señalar los
recursos que cabían contra el mismo, además de que el acto no fue motivado.
Adicionalmente, el a quo manifiesta
que a pesar de que el derecho al trabajo no es un derecho fundamental, el mismo
puede ser amparado cuando por su vulneración se pone en peligro un derecho
fundamental. En el caso de la peticionaria -agrega el juez de circuito- la
Administración no motivó el acto administrativo de desvinculación, lo cual es
violatorio del debido proceso si se tiene en cuenta que no existió ninguna
justa causa para disponer la desvinculación de la demandante.
Por la desvinculación denunciada también se
vulnera el derecho al trabajo -dice el juez de instancia-, pues a pesar de que
nadie tiene derecho a permanecer indefinidamente en un cargo, tampoco puede
desvinculárselo si no existe un motivo suficiente para hacerlo, como podría
serlo una razón disciplinaria o el haberse convocado al concurso de méritos
para proveer la vacante.
A lo anterior se suma que la actora
enfrenta un perjuicio irremediable pues, además de que dependía de su salario,
su hija requiere de un tratamiento médico debidamente certificado.
5. Impugnación
Inconforme con la sentencia de instancia,
el Departamento de Risarlalda impugnó la providencia en cuestión. Para el Departamento,
existe una clara diferencia entre los empleados públicos que se vinculan a la
Administración en provisionalidad y los que están en propiedad o en periodo de
prueba. La provisionalidad, dice el ente territorial, permite al nominador
ejercer su potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, lo cual se
encuentra avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Adicionalmente,
como después de la Sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, el único
ente habilitado para efectuar los concursos de mérito para proveer los cargos
de carrera en propiedad es la Comisión Nacional del Servicio Civil, las
entidades administrativas se encuentran imposibilitadas de adelantar los
procesos de selección por el sistema de concursos.
La Gobernación asegura que la tesis de que
la desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción que ocupan
provisionalmente un cargo de carrera administrativa no requiere ser motivada se
encuentra justificada en la jurisprudencia del Consejo de Estado (especialmente
en la providencia de unificación del 14 de agosto de 2003, Sección Segunda,
Subsección A, Expediente 4475-02), así como en la del Tribunal Administrativo
de Risaralda, algunos de cuyos fallos transcribe. Al mismo tiempo, reconoce que
la discrecionalidad para retirar a un funcionario de libre nombramiento y
remoción no puede confundirse con la arbitrariedad, pero que, de todos modos,
la decisión de desvincularlo no requiere ser motivada.
El impugnante asegura que a pesar de que el
a quo aplicó la doctrina de la Corte Constitucional en la materia, la
misma Corte acepta que el juez contencioso administrativo es el encargado de
definir esta asunto al advertir en sus providencias que la protección al
derecho fundamental se otorga de manera provisional mientras el titular del
derecho acude a la jurisdicción contenciosa para debatir el caso. En este
contexto, el impugnante asegura que constituiría un grave perjuicio para la
Administración el que se le confiriera fuero de estabilidad a quienes ocupan cargos
de carrera en provisionalidad, pues éstos no han agotado el concurso de méritos
que se requiere para ocupar en propiedad el cargo.
Finalmente, afirma que el perjuicio
irremediable de la demandante no se evidencia, puesto que el sistema de
seguridad social prevé un periodo de protección posterior a la desvinculación
que le garantiza la prestación del servicio de salud por un tiempo prudencial
mientras consigue volverse a afiliar.
6. Sentencia de Segunda Instancia
El Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Risaralda, en decisión del 16 de marzo de 2004, revocó la decisión del juez
de primera instancia y, en su lugar, denegó el amparo solicitado.
A juicio del ad quem, en el caso
particular la peticionaria tenía abiertas las puertas de la acción judicial
contencioso administrativa con el fin de controvertir la legalidad del Decreto
5600 de 2003 por el cual se declaró insubsistente su nombramiento. En tal
medida, ya que la demandante contaba con otra vía de defensa judicial idónea y
eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, la tutela resulta
improcedente, tanto más cuanto que la peticionaria no logró demostrar que se
enfrentara a un perjuicio irremediable como consecuencia de su desvinculación.
En efecto, la demandante no demostró que el
perjuicio enfrentado fuera grave o que requiriera medidas impostergables, a lo
cual se suma que por disposición del Gobierno Nacional –con el Decreto 2340 de
2003- se instauró el seguro de desempleo que puede ser reclamado por los
colombianos que lo pierdan y sean jefes cabeza de familia, el cual está
diseñado para cubrir por seis meses las necesidades básicas de salud, educación
y capacitación.
En suma, el Tribunal consideró que el fallo
del juez de primera instancia se estructuró sobre bases inciertas, en tanto que
no había prueba de que la vida y la salud de la hija de la peticionaria
corrieran peligro; además de que desconoció los derechos de la persona que
entró a ocupar el cargo de la peticionaria, quien por disposición de la
Constitución Política, también tiene derecho a que le sean respetados.
7. Saneamiento de la nulidad procesal por
falta de notificación a tercero
Mediante Auto del 26 de agosto de 2004, la
Sala Sexta de Revisión de tutelas decidió abstenerse de emitir pronunciamiento
de fondo en el caso objeto de revisión, toda vez que el proceso de tutela de la
referencia no había sido notificado a la persona que luego de la desvinculación
de la peticionaria había entrado a ocupar su cargo, deficiencia que, según la
jurisprudencia constitucional, acarreaba la nulidad de las actuaciones.
En consecuencia, la Sala ordenó poner en
conocimiento de la nulidad planteada al tercero con interés legítimo para
actuar, con el fin de permitirle alegar la nulidad detectada o sanearla, si lo
consideraba pertinente.
En memorial del 15 de septiembre de 2004
(folio 116 a 120, cuaderno principal), la señora Juliana María Roldán Gómez
intervino en el proceso para sanear la nulidad en mención, además de lo cual se
opuso a los cargos de la demanda por considerar que la provisionalidad en el
cargo no concede a su titular los mismos derechos que se derivan de la carrera
administrativa. Al indicar que viene ocupando el cargo del cual fue
desvinculada la peticionaria, la señora Roldán Gómez aseguró que también es madre
cabeza de familia, con dos hijos, y que ha desempeñado su cargo de manera
responsable, eficiente, ágil y eficaz. Finalmente, advierte que, como lo
asegura el Tribunal Superior de Pereira, la peticionaria ya ejerció la acción
judicial tendente a obtener el reintegro ante la justicia, por lo que debe ser
la jurisdicción administrativa la que desate definitivamente el caso.
La interviniente adjunta documentos que
acreditan las condiciones necesarias para ocupar el cargo que viene ejerciendo
y solicita a la Corte continuar con el proceso hasta la confirmación del fallo
de segunda instancia.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o.,
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar la sentencia de segunda instancia adoptada en el
proceso de la referencia, dado que la nulidad detectada mediante Auto del 26 de
agosto de 2004 fue saneada plenamente por voluntad expresa del afectado.
2. Problema Jurídico
El problema jurídico de esta tutela consiste en
determinar si la Administración está obligada a motivar el acto administrativo
de desvinculación de un servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo
de carrera administrativa. No obstante, antes de entrar al análisis de ese
asunto, la Sala debe determinar si la tutela, en el caso concreto, es
procedente.
3. Procedencia de la acción de tutela
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela sólo procede cuando el peticionario no dispone de
otro mecanismo de defensa judicial o cuando aquella se utiliza como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991
reitera la preceptiva constitucional, pero agrega que la existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para
impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener
el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado.
En cuanto a lo primero, la jurisprudencia es clara al
señalar que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales
ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la
ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos
fundamentales. A este respecto la Corte ha dicho, por ejemplo, que “la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,  es el instrumento jurídico
específico  que  puede utilizar  el actor para solicitar de la Jurisdicción
Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad  del acto
administrativo;  esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de
su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez
(ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..)  y que,   en consecuencia,
se le restablezca en su derecho o se le  repare el daño”[1].
En la misma providencia, la Corte expresó que la
idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de
acuerdo con  el artículo 152º del C.C.A, era posible solicitar la suspensión
provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente
de la norma jurídica constitucional.[2].
Esta posición se funda, dice la Corte, en que "la justicia
constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y
totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino
que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre éstos, con el
fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no
consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del
principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos
judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo"[3].
Sobre el mismo
particular, en Sentencia SU-544 de 2001, la Corte manifestó:
La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y
exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo
transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de
defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición
excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del
acto (Sentencia SU-544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para
obtener el reintegro al cargo de un trabajador que ha sido desvinculado, la
Corte ha defendido una posición concordante: la tutela -dice la jurisprudencia-
no es el mecanismo adecuado para satisfacer una pretensión de reintegro, pues
para ello están dispuestas las vías judiciales ordinarias, una de las cuales es
la contencioso administrativa. A este respecto se refirió en la Sentencia
SU-250 de 1998, cuando dijo que “la tutela no puede llegar hasta el extremo
de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas
retiradas de un cargo”[4].
Pese a todo lo anterior y dando aplicación
precisamente a la preceptiva constitucional, la Corte Constitucional ha dicho
que cuando el derecho fundamental se enfrente a un perjuicio irremediable, la
tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria
la protección solicitada. En un caso similar al que ahora se analiza, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte, en Sentencia T-756 de 1998, dejó en
claro que, frente a la inminente e irremediable vulneración de un derecho
fundamental, la tutela se convierte en el mecanismo de defensa principal y
prevalente frente a los demás medios de ordinarios de impugnación.
Para reclamar reintegro,  existe otro
procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, luego
hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay
un perjuicio irremediable. T-576 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional
pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se
cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con
inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas
impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del
perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
“En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede
ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características
de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e
impostergables. Con todo,
esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma
sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus
condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial
protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las
mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.
(Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) (Subrayas fuera del original)
De acuerdo con lo anterior, para que la tutela
interpuesta por Luz Myriam Garzon Cardona prospere, es necesario verificar si
ésta se enfrente a un perjuicio irremediable que sea necesario conjurar.
4. Perjuicio irremediable
En el caso concreto, la demandante asegura que la
desvinculación de que fue objeto vulnera su derecho al debido proceso, al
trabajo y al mínimo vital.
En relación con la vulneración al derecho al mínimo
vital, representada en la vulneración de los derechos que se derivan de su
condición de madre cabeza de familia y de responsable de su hija, quien padece
una enfermedad que requiere tratamiento quirúrgico, el juez de segunda
instancia aseguró que el perjuicio irremediable no se encontraba suficientemente
probado, pues los documentos aportados al proceso no permitían extraer una
conclusión sobre el particular.
Ciertamente, en el expediente figuran fotocopias de
documentos en los que constan los exámenes realizados a Paula Alejandra Cañas
Garzón, hija de la peticionaria, relacionados con la existencia de una “masa
compleja de predominio quístico dependiente de ovario izquierdo” (folios 16
a 23). Igualmente, figura la orden médica expedida por un especialista en
obstetricia que, en relación con el tratamiento al que dicha patología debe ser
sometida, sugiere la resección “prioritaria” del quiste de ovario (Folio
15).  En este sentido, respecto del derecho al mínimo vital, pero también del
derecho a la salud de la menor, que por requerir de tratamiento prioritario se
infiere que compromete su integridad física, el perjuicio irremediable se
encuentra comprobado[5].
A ello se suma que la demandante asegura bajo juramento –no desmentido por la
parte demandada- que es madre cabeza de familia y que de ella depende la
subsistencia de su hija.
Así las cosas, esta Sala de Revisión considera que la
tutela de la referencia es procedente, por lo cual entrará a estudiar de fondo
la vulneración de los derechos fundamentales alegados.
5. Análisis de la línea jurisprudencial en
materia de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan
cargos de carrera en provisionalidad
El conflicto jurídico suscitado en esta tutela ya ha
sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional. El Tribunal ha
tenido oportunidad de pronunciarse al respecto en no menos de ocho sentencias.
La tesis central de la jurisprudencia pertinente es que el acto administrativo
mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor
público que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe
motivarse.
El primer acercamiento se hizo en la Sentencia SU-250
de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó la protección de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que
venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado del mismo sin
motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un análisis jurídico
de la figura de la motivación en el derecho administrativo, sentó un primer
precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en
interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser
motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la
desvinculación.
Sobre este particular la Corte dijo:
Por ello, respecto a todos los Notarios
interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución
de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el
artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede
afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar
explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario
parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de
confianza que le permite no ser retirado del servicio. (Sentencia SU-250 de
1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero)
En la misma providencia, la Corte hizo una aseveración
de carácter general que vincula la necesidad de motivar los actos
administrativos de desvinculación con el requerimiento de protección del
interés público. Ciertamente, la Corte aseguró que interés general al cual ha
venido haciendo mención este fallo, es un principio fundante (art. 1º C.P.) y
es también principio de la función pública (art. 209 C.P.) por eso, cuando se afecte
ese interés general puede haber retiro del interino; y esa afectación
del interés general debe expresarse en la motivación del acto administrativo.
Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los
nombramientos en propiedad, previo el concurso ordenado por el artículo 131
C.P.
Finalmente, la Corte distinguió entre los actos de
desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción
y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de
motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de
desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal
la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.
Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación
están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos
que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción . La
declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a
“la  facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover
libremente sus empleados”.
Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre
nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el
legislador. Obedecen a una relación subjetiva  porque la escogencia del
colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a
plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades
descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre
el nominado y el nominador. (Sentencia SU-250 de 1998)
Más tarde, en la Sentencia T-800 de 1998, la Sala
Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora
se plantea, al revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una
mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería
en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el
ente nominador.
De manera
enfática, la Sala determinó que “la estabilidad laboral de un funcionario
que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que
lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa,
como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción.
Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello.[6]”.
La conclusión práctica de esta consideración general
es que el acto administrativo de desvinculación de un funcionario que ejerce en
provisionalidad un cargo de carrera administrativa debe justificar la justa
causa por la cual se lo separa del mismo, pues los motivos de protección del
interés público que pueden aducirse para tomar tal decisión deben quedar
claramente expuestos.
En la Sentencia
C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogió las consideraciones vertidas en
la SU-250 de 1998 a propósito de la revisión de la constitucionalidad del
artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[7].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la Sentencia T-884 de
2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió la protección
constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación cuya
resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía
ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte resaltó que
la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen
en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la
perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso
administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la
motivación del acto resulta indispensable. Sobre este particular la Corte
aseguró:
“Pues bien. Para esta Sala de Revisión esa jurisprudencia que el
Concejo de Estado tiene sentada sobre la materia, resulta a todas luces válida
cuando quiera que frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y luego de un amplio debate probatorio, se habrá de determinar la
legalidad o ilegalidad de un acto administrativo que desvinculó a una persona
que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad.
“Y, a juicio de la Sala, esos criterios del
máximo organismo de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la materia
que se debate, para nada se oponen en lo que a la acción de tutela se refiere,
como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la
violación o amenaza de uno o  más derechos fundamentales consagrados en la
Carta, derivada de la expedición del acto administrativo que declaró
insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a
considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la
administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se
presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone
que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que al juez
constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias
en que su suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo
dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de
méritos y si existió o no una justa causa para el retiro, pues sólo así habrá
de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental y, es en ese
sentido y propósito que deben entenderse las afirmaciones de la Corte
Constitucional consignadas en la tantas veces citada sentencia T-800 de 1998”.
(Sentencia T-884 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas)
Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de 2003, la
Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[8].
En el contexto anterior, la Corte reiteró la posición
según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan cargos de libre
nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el carácter personalísimo
del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren, incluso cuando están
siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad. La Corte
dijo al respecto:
Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios
de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así,
porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar
el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de
estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello
vulnere derecho fundamental alguno.
3.4. Dentro de este contexto, esta
Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los
empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de
interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia
T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de Revisión de
tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del
Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin motivación
alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad nominadora
sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción.
Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera,
pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya
decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del
acto de desvinculación. Así se expresó sobre el particular:
Sin embargo, como quedó establecido, el cargo que venía ocupando
provisionalmente la señora Gómez Figueredo era un cargo de carrera y no uno de
libre nombramiento y remoción como lo sostiene la entidad demandada.  En virtud
de lo expuesto a lo largo de esta providencia, la estabilidad laboral de un
funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el
hecho de que se encuentre en provisionalidad.  De hecho, la Administración sólo
podría desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso
para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio.
Así mismo, teniendo en cuenta la calidad de
provisionalidad en el cargo de carrera que venía desempeñando, la resolución
que declaró la insubsistencia de su nombramiento debió motivarse.  Como se
indicó en los fundamento 4. y 5 de esta sentencia, la no motivación de tal acto
administrativo constituye una vulneración al debido proceso de la accionante.
La Sala considera verdaderamente injusto el hecho de que la peticionaria no se
le hayan indicado las razones de su retiro, pues sólo durante el trámite de la
presente acción de tutela la entidad planteó los supuestos motivos de su
decisión[9],
sin que al momento de la
expedición del referido acto administrativo hubiera tenido la oportunidad de
conocer o controvertir las razones de su insubsistencia y ejercer su derecho de
contradicción y defensa. (Sentencia T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas)
Nuevamente, en Sentencia T-1011 de 2003, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la Fiscalía
General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad
ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de
concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan
con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin
embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de
protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino
dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[10].
Ahora bien, el aporte relevante de esta Sentencia es
el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no
ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con el interés público,
y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando
para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificación
alguna.
Así, el nominador deberá tener en cuenta las condiciones de vida del
funcionario que será removido, en particular cuando no será reemplazado por
quien ha ganado el concurso, sino por otro empleado en provisionalidad, ya que,
eventualmente, se podrá causar agravio a los derechos fundamentales de la
persona desvinculada, por ejemplo cuando se trata de madres cabeza de familia
carentes de otra fuente de ingresos que no sea su salario, como también de
madres solteras de las cuales depende el sustento económico de hijos menores de
edad, más aún cuando no disponen de vivienda propia y con su salario pagan el
canon del arrendamiento correspondiente. (Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett)
Finalmente, en la sentencia más reciente, la T-597 de 2004, la Corte
protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue
declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al
cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.
Al reiterar la jurisprudencia pertinente, la Corte
estableció que “en virtud de la protección del debido proceso del
trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de
manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en
dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al concurso de
méritos”[11].
6. Análisis del caso concreto. Reiteración
de jurisprudencia
De conformidad con la jurisprudencia transcrita, esta
Sala considera que la tutela de la referencia debe ser concedida y, por tanto,
revocada la decisión de segunda instancia que la denegó. En este punto, la Sala
reitera la posición doctrinaria de la Corte, pues encuentra que los elementos
fácticos que describen el conflicto jurídico son similares a los que han sido
analizados por ella.
En tal contexto, debe decirse que la peticionaria
venía ejerciendo un cargo en provisionalidad en la Gobernación de Risaralda y
que la Resolución 0056 del 19 de enero de 2003 de 2004 declaró insubsistente su
nombramiento. También es evidente que el acto administrativo de la referencia
no contiene motivación alguna, en cuanto que se limita a declarar la
insubsistencia y a indicar la fecha de su vigencia. Del mismo modo, la Sala
encuentra que no existe elemento de juicio adicional del que pueda deducirse la
causa eficiente de la desvinculación, diferente a la simple orden impartida por
el Departamento de Risaralda. La Administración Departamental, en su
intervención durante el proceso, tampoco esgrimió razón alguna para desvincular
a la peticionaria, distinta a la aseveración de que, como se trataba de un
cargo de carrera que venía ejerciéndose en provisionalidad, aquella tenía
potestad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento.
En tales condiciones, la falta de motivación del acto
administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de Luz
Myriam Garzón Cardona es vulneratorio de su derecho al debido proceso y de su
derecho de defensa, al tiempo que afecta directamente su derecho al mínimo
vital y, por contera, el derecho a la salud de su hija, que depende económicamente
de aquella y requiere de una intervención quirúrgica. La vulneración se produce
como consecuencia de haberse incumplido con un requisito exigido por la
jurisprudencia constitucional, cual es el de la motivación del acto
administrativo que ordena la desvinculación.
En reiteración de lo dicho por la Corte, esta Sala
concederá de manera transitoria la protección solicitada y, en consecuencia,
ordenará a la entidad de derecho público –Departamento del Risaralda- que
proceda a motivar el acto administrativo de desvinculación, de acuerdo con las
razones –suficientes y consistentes con la normatividad aplicable- que
condujeron a separar del servicio a la señora Garzón Cardona, con el fin de que
la peticionaria pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a
controvertir el contenido del acto. La decisión de conceder la tutela con el
fin de que la administración justifique su proceder se funda en el hecho de que
el juez de tutela –la Sala, en este caso- no cuenta con los elementos de juicio
suficientes que le permitan establecer, con toda certeza, si la desvinculación
de la peticionaria tuvo un sustento jurídico suficiente o si, simplemente,
correspondió al capricho del ente nominador. Lo único que esta Sala echa de
menos, en ese sentido, es la motivación del acto.
Finalmente, en caso de que la entidad no cumpliere
satisfactoriamente con esta obligación, la misma deberá reintegrar a la
peticionaria a un cargo equivalente de la administración departamental, pues la
Sala advierte que el que venía ejerciendo ya está siendo ocupado por otra
persona, cuya estabilidad no puede verse afectada por irregularidades en que
incurra la administración departamental.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida el 16 de marzo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito de
Risaralda –Sala de Decisión Laboral-, y en su lugar CONFIRMAR la
decisión de primera instancia, proferida el 23 de febrero de 2004 por el
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante la cual se concedió
transitoriamente el amparo solicitado por la peticionaria Luz Myriam Garzón
Cardona.
Segundo.- ORDENAR a la Gobernación de
Risaralda que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación
de la presente providencia, proceda a dictar el acto administrativo
correspondiente a la motivación de la declaración de insubsistencia del
nombramiento de la peticionaria en el cargo que venía ejerciendo. En caso de
que la Gobernación de Risaralda incumpliere con la obligación de señalar las
razones –ajustadas a derecho- de la desvinculación, la misma deberá reintegrar
a la peticionaria a un cargo equivalente al que venía ocupando.
Tercero.- ADVERTIR a la peticionaria que
contra el acto administrativo dictado por el Departamento de Risaralda, podrá
ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes, en los términos
indicados por el C.C.A. Para tales efectos, los términos empezarán a contarse a
partir de la notificación del acto administrativo que se expida.
Cuarto. LEVANTAR la suspensión de los términos decretada para
decidir el presente asunto.
Quinto.- Por Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-343 de 2001 M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[2] Ibídem
[3] Sentencia T-575 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[4] Sentencia SU-250 de 1998 M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[5] Cfr. Con la Sentencia T-800 de 1998, por
la cual la Corte resolvió un caso similar al apreciar que la peticionaria y su
hijo se enfrentaban a un perjuicio irremediable con la desvinculación de la
primera.
[6] Cfr. Sentencia T-800 de 1998 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[7] “Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El
nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que
no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por
la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin embargo, deberá dejarse
constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja
de vida.”
[8] Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo
Beltrán Sierra
[9] Ver folio 8 del cuaderno 2 del expediente.
[10] Sentencia T-1011 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[11] Sentencia T-597 de 2004 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa