T-730-10
Sentencia T-730/10
Sentencia
T-730/10
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa/AGENCIA OFICIOSA
EN TUTELA-Hijo en representación de su padre enfermo
DERECHO A LA SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para
solicitarlo mediante acción de tutela
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR CON LAS PERSONAS DE LA
TERCERA EDAD-Parientes tienen el deber de
ayudar a familiares que se encuentran en situación de debilidad manifiesta
debido a su edad o enfermedad
El principio de solidaridad
impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes
cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna,
deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la
tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta,
debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los
aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y
requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a
falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben
concurrir a su protección y ayuda.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
por cuanto los familiares tienen el deber de suministrar pañales desechables al
actor teniendo en cuenta el principio de solidaridad
Si los recursos que el accionante
obtiene de su pensión resultan insuficientes para adquirir los pañales
desechables, lo cual no demostró, le corresponde a su familia realizar un
esfuerzo para adquirirlos, teniendo en cuenta que el principio de solidaridad impone
a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes, y con
mayor razón cuando se trata de las personas de la tercera edad, que no están en
capacidad de procurarse lo que necesitan. De esta manera también contribuye con
la realización del interés colectivo en materia de seguridad social integral,
teniendo en cuenta que dentro de nuestra sociedad hay miles de personas que
necesitan más de la ayuda estatal, porque no cuentan con ningún ingreso o
porque los que perciben los dejan por debajo de la línea de pobreza.
Referencia: expediente T-2.661.967
Demandante:
Cesar Augusto
Bernal Zamudio como agente oficioso de Víctor Manuel Bernal Martínez
Demandados:
EPS SANITAS y el
MINISTERIO de la PROTECCIÓN SOCIAL
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre
de dos mil diez (2010)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías  Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
en el trámite de revisión del
fallo dictado por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogotá, el 9 de abril de
2010, mediante el cual se negó la acción de amparo constitucional instaurada
por el señor Cesar Augusto Bernal Zamudio.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos, fundamentos y pretensiones
El señor
Cesar Augusto Bernal Zamudio, en calidad de agente oficioso de su padre Víctor
Manuel Bernal Martínez, quien, conforme lo indica la historia clínica allegada
al expediente, padece de afasia primaria progresiva e incontinencia urinaria,
instauró acción de tutela contra la EPS Sanitas, por considerar que fueron
vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la vida digna de éste al negársele
el suministro de los pañales desechables que requiere.
Señala el señor Cesar Augusto Bernal Zamudio que vive con su padre Víctor
Manuel Bernal Martínez, de 86 años de edad, quien se encuentra afiliado a la
Empresa Prestadora de Servicios de Salud EPS Sanitas, en el Régimen Contributivo.
Manifiesta que su padre es pensionado del Instituto de Seguros Sociales
-ISS-, y recibe una mesada pensional de un millón veintiún mil quinientos
noventa y ocho pesos ($1.021.598), lo que, a su juicio, es una exigua mesada
pensional que apenas si le alcanza para satisfacer sus necesidades básicas de
alimentación, elementos de aseo personal y del hogar y pago de servicios
públicos domiciliarios.
Continúa relatando que su padre padece de la enfermedad denominada afasia
primaria progresiva, demencia leve y progresiva, intensificada desde julio de
2008, por la muerte de su esposa y, así mismo, ya no controla esfínteres. Su
médico especialista en medicina interna, adscrito a la EPS, le ordenó
medicamentos, terapias y el uso de pañales desechables, para lo cual le
prescribió 540 unidades, para seis meses.
Sostiene el señor Bernal Zamudio que el médico tratante presentó el caso
al Comité Técnico Científico de la EPS Sanitas, con el propósito de que  autorizaran
los pañales desechables que prescribió, por cuanto estos se encuentran
excluidos del plan obligatorio de salud -POS-. La respuesta que obtuvo del
comité fue negativa, con el argumento de que las autorizaciones se encuentran
delimitadas por la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, en la
cual se señala que el suministro de pañales desechables se niega, porque éstos
no son necesarios para preservar la vida o la integridad personal.
Por lo anterior, el representante del actor presentó el amparo
constitucional, cuya pretensión consiste en que se protejan los derechos
fundamentales a la vida y a la vida digna del señor Víctor Manuel Bernal
Martínez y, en consecuencia, se ordene la autorización de los 540 pañales
desechables que le prescribió su médico tratante.
2. Pruebas
que reposan en el expediente
·
Respuesta del Comité Técnico Científico de la EPS Sanitas[1].
·
Historia clínica del señor Víctor Manuel Bernal[2].
·
Prescripción médica de 540 pañales desechables a nombre del señor
Víctor Manuel[3].
·
Desprendible de pago de la mesada pensional del ISS a nombre del
señor Víctor Manuel Bernal, por valor de un millón veintiún mil quinientos
noventa y ocho pesos ($1.021.598)[4].
3. Respuesta del ente
accionado
El Juzgado
Octavo Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante Auto del 24 de marzo de 2010,
admitió la demanda, vinculó al Ministerio de la Protección Social - a través de
la Subcuenta del FOSYGA- y corrió traslado a las entidades accionadas para que
se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones.
3.1. EPS
Sanitas
El 6 de abril de 2010, la entidad accionada respondió la solicitud de
tutela. Informó que no ha violado los derechos fundamentales del actor, por
cuanto el no suministro de los pañales desechables obedece a que se encuentran
excluidos del numeral 14 del artículo 54 del Acuerdo 8 de 2009, expedido por la
Comisión de Regulación en Salud -CRES-, motivo por el cual el médico tratante
solicitó al Comité Técnico Científico su autorización. En sesión del 20 de
octubre de 2009, el comité estudió el caso y decidió no autorizarlos, ya que la
patología no comprometía el estado vital del paciente y así fue considerado en la
Sentencia T-760 de 2008.
De igual forma argumentó que los pañales desechables tienen registro ante
el INVIMA como elementos de aseo y estos no cambian el curso de la enfermedad,
tampoco constituyen su tratamiento, y por lo tanto se considera que su
suministro no corresponde a un servicio de salud.
Por lo
expuesto, la EPS Sanitas solicitó denegar el amparo de que aquí se trata, pero
en caso de que se conceda pide que se ordene al Ministerio de la Protección
Social, a través del FOSYGA, el reintegro del 100%, de los pañales desechables.
3.2.
Ministerio de la Protección Social
El 29 de
marzo de 2010, la entidad manifestó que, en virtud del Acuerdo 8 de 2009, los
pañales desechables se encuentran excluidos del POS, y cuando el afiliado del
régimen contributivo requiere de servicios adicionales no incluidos en el POS y
no tenga capacidad de pago para asumir el costo de los servicios adicionales,
podrá acudir a la Secretaría de Salud Departamental del lugar de su residencia,
para que sea remitido a las instituciones públicas o aquellas privadas que
tengan contratos con el Estado, las cuales estarán en obligación de atenderlo
de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota
de recuperación[5].
Así también, señala
que deben tenerse en cuenta las Sentencias T-344 de 2002 y T-760 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), en lo que respecta al estudio de la capacidad
económica, para decidir sobre la procedibilidad de la acción de tutela respecto
de servicios no POS.
Por ello,
solicita que se denieguen las pretensiones del actor, y que, en caso contrario,
se niegue el recobro de la EPS ante el Ministerio de la Protección Social -FOSYGA-.
Así mismo, solicitó que se ordene la atención médica del actor a través de la
red pública de salud.
II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
1. Primera Instancia
El Juzgado
Octavo Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante sentencia del 9 de abril de
2010, negó la protección constitucional solicitada, argumentando que no se
autorizó el cubrimiento de los pañales desechables, debido a que se encuentran
excluidos del Acuerdo 8 de 2010 y, una vez revisada la historia clínica, se estableció
que la patología no compromete el estado vital del paciente. Por otro lado, el
fallador estimó que el paciente puede sufragar el costo de lo que requiere,
pues devenga una mesada pensional por más de dos salarios mínimos y a la
familia le compete una asistencia básica.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar la Sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia,  con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86
y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción
de Tutela
2.1. Legitimación Activa
De acuerdo con
el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por
cualquier persona, ya sea por sí misma o por medio de un tercero que actúe en
su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas
y, excepcionalmente, por los particulares.
En el mismo
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'',
estableció que la tutela puede ser ejercida directamente por la persona
afectada o por medio de un representante, caso en el cual los poderes se
presumirán auténticos. A su vez, el inciso segundo de esta disposición
establece la posibilidad de ejercer la acción de tutela a través de la agencia
oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en
condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse
en la solicitud. Así mismo, podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales, en guarda de los derechos fundamentales[6].
En el presente caso la acción de
tutela fue presentada por el señor Cesar Augusto Bernal Zamudio, en calidad de
agente oficioso de su padre Víctor Manuel Bernal Martínez, quien padece de
demencia leve, por lo que se puede afirmar que, en efecto, la representación es
procedente por cuanto se ajusta a las exigencias de la disposición antes
citada.
Así las cosas, en el presente
caso existe legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción
de tutela.
2.2. Legitimación Pasiva
La EPS Sanitas y el Ministerio de
la Protección Social, entidades demandadas en esta causa, de acuerdo con el
artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva, en
la medida en que a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos
fundamentales en discusión.
3. Problema Jurídico
A partir de
los hechos y consideraciones presentados corresponde a esta Sala determinar si
se vulneran los derechos fundamentales a la vida y a la vida digna, de una
persona que padece de incontinencia de esfínteres a la cual el médico tratante
ordenó pañales desechables que la EPS se ha negado a suministrar debido a que se
encuentran excluidos del POS, contemplado en el Acuerdo 8 de 2010, porque la
patología no compromete el estado vital del paciente y, también, porque el
paciente puede sufragar el costo de lo que requiere, pues se trata de persona
que devenga una mesada pensional por más de dos salarios mínimos y a la familia
le compete una asistencia básica
Para
responder al problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de examinar,
preliminarmente, los siguientes temas reiterados por la Corte: (i) derecho
fundamental a la salud y jurisprudencia constitucional respecto de los servicios
médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (ii) principio de solidaridad
familiar con las personas de la tercera edad.
4. Derecho fundamental a la
salud y jurisprudencia constitucional respecto de los servicios médicos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud
La seguridad
social, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, es
considerada un servicio público de carácter obligatorio, que debe ser prestado
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en cumplimiento de los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el cual se garantiza
como un derecho irrenunciable, de todas las personas.
Por su parte,
el artículo 49 Superior establece que la Salud hace parte de la Seguridad
Social. Por lo tanto, es un servicio público a cargo del Estado y, por ello,
debe ser garantizado a todas las personas. Para el cumplimiento de este postulado
constitucional, le corresponde al Estado, y a las entidades territoriales, implementar
las medidas correspondientes en materia asistencial, presupuestal, financiera,
de dirección, organización, reglamentación, control y vigilancia, señalados en
la ley.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha mantenido dos tendencias en la evolución
del derecho constitucional a la salud. En un principio sostuvo que por medio de
la acción de tutela era posible proteger derechos de contenido prestacional,
como la salud, siempre y cuando tuvieran una conexión con derechos como la
vida, la integridad personal o el mínimo vital o se concretaran en un derecho
de naturaleza subjetiva, cuando eran desconocidos servicios incluidos en los
diferentes planes de atención en salud[7].
Posteriormente
la jurisprudencia constitucional consideró que la salud es un derecho
fundamental autónomo, porque se concreta como una garantía subjetiva o
individual derivada de la dignidad humana, teniendo en cuenta que es uno de los
elementos que le dan sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’,
alcance que se le otorga de acuerdo con los tratados internacionales sobre
derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93
C.P.).[8]
Esta
interpretación efectuada por el juez constitucional dejó de lado el criterio de
la conexidad, porque se consideró artificioso e innecesario para garantizar la
efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más
que otros, tienen definitivamente un componente prestacional[9], por lo que “la
jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la
salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’, para
pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.”[10]
En este último sentido ha considerado que el derecho a la salud también es
fundamental autónomo, porque la Constitución le otorga un grado de protección
altamente reforzada, bien sea en razón de la edad, como sucede en el caso de
los niños y niñas[11]y los adultos mayores, o
dadas las especiales circunstancias de indefensión y vulnerabilidad, cuando se
trata de las mujeres en estado de embarazo, los reclusos, los discapacitados
físicos o psíquicos, las personas con enfermedades catastróficas y la población
desplazada.
De acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, las personas tienen derecho al
acceso a los servicios que sean necesarios para conservar o restablecer su
salud, cuando sea necesario.
Con el fin de garantizar el
acceso a los servicios de salud, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993
establece el plan obligatorio de salud -POS-[12], que es un conjunto de
servicios para la atención en salud, al cual tiene derecho todo afiliado, y la prestación
debe ser garantizada por el prestador de los servicios. El contenido de los planes
actualmente se encuentra establecido en el Acuerdo 8 de 2009, expedido por la
CRES, en el cual se actualizaron las prestaciones y las exclusiones de los
servicios que deben ser prestados en el régimen contributivo y en el régimen
subsidiado.
El sistema de seguridad en salud,
en ambos regímenes, se financia con la Unidad de Pago por Capitación -UPC-,
fijado por el Ministerio de la Protección Social, a partir de estudios técnicos
que comprueban la suficiencia de la UPC para solventar los servicios contenidos
en los respectivos Planes Obligatorios de Salud de ambos regímenes. Por ello,
para que el sistema sea sostenible financieramente, cuando se requiera de un
servicio médico prescrito por fuera del POS, se deberá atender lo establecido
por el Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución No. 3099 de
2008[13], la cual reglamenta los
Comités Técnico-Científicos, establece en su artículo 4° sus funciones, e
indicando que se debe: “1. Evaluar, aprobar o desaprobar las
prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud por fuera del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud [manual listado]sic de
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS);2. Justificar técnicamente las
decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los
diagnósticos del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán las
respectivas actas.”
En este sentido esta Corporación
ha señalado los criterios jurisprudenciales que permiten la procedibilidad del amparo constitucional a la salud, cuando se requiere del
suministro de medicamentos o servicios que no se encuentren contemplados en los
planes de servicios de salud, a saber: (i) que la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo[14]. En consecuencia,
cada situación fáctica debe examinarse con los criterios jurisprudenciales para
decidir si deben ser aplicados a las personas que solicitan la protección de
sus derechos fundamentales, por parte de los Comités Técnico Científicos y por
las autoridades que tengan a su cargo la competencia para la autorización de
servicios que se encuentran por fuera de los Planes Obligatorios de Salud.
5. Principio de solidaridad familiar con las personas de la tercera
edad
De acuerdo con el artículo 1º del
Ordenamiento Superior, Colombia es un Estado Social de Derecho, cuya
organización política tiene como uno de sus objetivos la solidaridad. En lo que
respecta a la responsabilidad de protección y la asistencia de las personas de
la tercera edad[15], concurren el Estado, la
sociedad y la familia.
De igual, forma, el artículo 95,
ibídem, establece que el ejercicio de los derecho y libertades implica una
serie de obligaciones, entre las cuales se encuentra la de obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”, en su artículo 2º, establece sus principios
y en el literal c indica que la solidaridad:
“Es la práctica
de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores
económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte
hacia el más débil.
Es deber
del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante
su participación, control y dirección del mismo.
Los
recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se
aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables”.
La solidaridad implica que, dentro
de nuestra sociedad, por existir numerosas personas que se encuentran en
difícil situación económica requieren de la asistencia mutua de todos los
estamentos gubernamentales y sociales. Tal solidaridad se torna fundamental
frente a la evidente precariedad económica de nuestro estado social de derecho.
En este sentido, el gobierno difundió el informe de la misión para el empalme
de las series de empleo, pobreza y desigualdad -MESEP-, que convocaron el DANE
y Planeación Nacional, en el cual indican que en nuestro país, según los
índices de personas en situación de pobreza[16],
indigencia, o de pobreza extrema, se encuentran 18 de cada 100 hogares en el
año 2009.
Así también, el conflicto armado
interno que sufre Colombia ha profundizado las necesidades de miles de personas
que, por su situación de vulnerabilidad, requieren una urgente intervención
estatal para satisfacer sus necesidades básicas. Estas personas y las que se
encuentran en los niveles 1, 2 y algunas del nivel 3 del SISBEN, son quienes
tienen prioridad en la asignación de subsidios y ayudas estatales. Para otras
personas que, en principio, no dependen de manera absoluta del Estado para
alcanzar un nivel de vida digna, bien sea porque cuentan con ingresos propios o
porque tienen familiares cercanos que los ayudan, no resulta tan urgente la
ayuda estatal.
Lo anterior permite concluir que
cuando las personas de la tercera edad cuentan con ingresos propios y tienen
apoyo familiar, no requieren con tanto apremio los subsidios, ayudas y
beneficios estatales que deben ser entregados, prioritariamente, a quienes
están en evidentes circunstancias de vulnerabilidad. Ello con el fin de que el estado
pueda alcanzar paulatinamente las metas de eliminación de la pobreza y de asistencia
social para las personas más necesitadas.
Esta Corporación ha indicado los
elementos que permiten identificar el principio de solidaridad así:
… son tres
las manifestaciones de dicho principio de solidaridad social: (i) como una
pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar los individuos en
ciertas situaciones, (ii) un criterio de interpretación en el análisis de
acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen vulnerar
derechos fundamentales y (iii) un límite a los derechos propios,(Sentencia
T-801 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
En efecto,
debe tenerse en cuenta que la Constitución, establece el principio de
solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo
95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse
entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus
integrantes. Es decir, son los tres hijos de la demandante quienes en primera
instancia deben tomar las medidas necesarias para asegurar que durante el
tiempo en que su progenitora permanezca en la ciudad de Barranquilla, cuente
con la presencia de algún acompañante si éste llegare a ser indispensable, (Sentencia
T-1079 de 2001 MP. Alfredo Beltrán Sierra).
Así mismo, esta Corporación ha
definido el principio de solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona
por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la
vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros
asociados o en interés colectivo”[17].
De esta manera, el principio de
solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus
parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida
digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las
personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades
que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto
cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar,
a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado[18], que deben
concurrir a su protección y ayuda.
En este sentido, con el propósito
de favorecer el interés colectivo en materia de seguridad social integral, los
recursos que el Estado destina a garantizar la cobertura de las prestaciones de
carácter económico, de salud y servicios complementarios deben beneficiar en
primer lugar, a las personas que por sus condiciones, requieren mayor atención,
a fin de garantizarles los derechos irrenunciables. El cumplimiento de las
obligaciones estatales, está condicionado por las circunstancias de cada caso
particular, y se debe tener en cuenta las contingencias concretas. Por esta
razón el juez de tutela debe ponderar el principio de solidaridad, para
determinar a quién le corresponde, en primer término, el cumplimiento de ciertos
deberes y obligaciones, pues, en primer lugar, se encuentra el propio individuo
y después, la familia, la sociedad y el Estado.
De esta forma, la Corte, en Sentencia
T-900 de 2002 (MP.Alfredo Beltrán Sierra), respecto de una solicitud de
suministro de los recursos necesarios para un desplazamiento al lugar donde se
autorizó realizar un procedimiento quirúrgico o tratamiento médico, indicó que:
“si la
persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio expresamente
excluido, de índole meramente económico o logístico, son los parientes cercanos
del afectado, en aras del principio de solidaridad, a los que se les debe
exigir el cumplimiento de este  deber, y que, en tal virtud, deben acudir
a suministrar lo que el paciente requiera y que su capacidad económica no le
permite. A lo cual agrega que: tales gastos pueden ser asumidos por la
propia persona o por sus familiares cercanos, en cumplimiento del deber de
solidaridad social de que trata la Constitución Política. Sólo si se está ante
la falta comprobada de recursos económicos por parte de la persona enferma o de
sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al tratamiento médico
ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente, sólo en esas
circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la obligación de poner
a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento
indicado”.
Así pues, es claro que sólo ante
la falta de recursos económicos del actor o de su familia, le corresponde al Estado
asumir su asistencia.
Vistas las consideraciones
normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la Sala a resolver el asunto
sometido a su consideración.
6. Caso Concreto
Como se expuso en los
antecedentes, el señor Cesar Augusto Bernal Zamudio, actuando en calidad de
agente oficioso del señor Víctor Manuel Bernal Martínez, solicitó a la EPS
SANITAS y al Ministerio de la Protección Social el suministro de pañales
desechables que le prescribió su médico tratante, argumentando que la mesada
pensional de su padre sólo le alcanza para cubrir sus necesidades básicas. Las entidades
accionadas negaron la solicitud porque esa prestación no se encuentra incluida
dentro del POS y, además, las autorizaciones de prestaciones no incluidas en el
POS se encuentran delimitadas por la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte
Constitucional.
De acuerdo con las pruebas que
obran en el expediente, se puede afirmar que el señor Víctor Manuel Bernal
Martínez, de 86 años de edad, es pensionado por el ISS, y recibe una asignación
básica mensual de un millón veintiún mil quinientos noventa y ocho pesos ($1.021.598),
con lo cual satisface sus necesidades básicas, de alimentación, elementos de
aseo personal y del hogar y pago de servicios públicos domiciliarios. Además,
padece una enfermedad que no le permite el control de esfínteres, por lo cual
requiere de pañales desechables.
La prescripción médica de 540
pañales para seis meses, arroja un promedio de 90 pañales mensuales, los cuales
en el mercado[19] tienen un costo por
unidad de entre mil ochocientos catorce pesos ($1.814) y mil ochocientos
setenta y nueve pesos ($1.879), para una suma mensual de entre ciento sesenta y
tres mil doscientos sesenta pesos ($163.260) y ciento sesenta y tres mil doscientos
sesenta pesos ($169.110), cifra que no afectaría el mínimo vital del actor, por
cuanto le quedaría disponible más de ochocientos mil pesos ($800.000), dinero
con el cual vive una familia de cuatro integrantes, de acuerdo con informe de la
misión para el empalme de las series de empleo, pobreza y desigualdad –MESEP-.
Por su parte, el señor Cesar
Augusto Bernal Zamudio, se encuentra reportado en la base de datos única del
sistema de seguridad social del FOSYGA[20],
como activo en el régimen contributivo en la EPS, Sanitas y, por lo tanto, se debe
presumir que percibe una remuneración o cuenta con un mínimo de recursos. Así
mismo, se deduce del escrito de tutela que vive con su padre, con quien debe
compartir los gastos del hogar.
Al respecto, le corresponde a
esta Sala, como ya se precisó, establecer si la EPS SANITAS y el Ministerio de la
Protección Social vulneraron los derechos fundamentales a la vida y a la vida
digna, de una persona que padece de incontinencia de esfínteres, al negarle el
suministro de pañales desechables.
De acuerdo con las
consideraciones generales de la presente sentencia, el propósito que persiguen
los preceptos constitucionales, las normas reseñadas y la jurisprudencia
constitucional, cuando se requiere el suministro de medicamentos o servicios
médicos que no se encuentran en el POS, es proteger el derecho a la salud. Sin
embargo, fuera de que el suministro de pañales no apunta directamente a que
esta última se recupere, es menester recordar que para que proceda el amparo
constitucional, se requiere del cumplimiento de unos requisitos entre los
cuales se encuentra el que el interesado no pueda costearlo directamente, ni
cubrir las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio se encuentra autorizada legalmente cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie.
Conforme con las circunstancias
fácticas reseñadas, el interesado no cumple con el anterior requisito
jurisprudencial para que proceda el amparo constitucional, por cuanto tiene la capacidad
económica suficiente para costear directamente los ciento setenta mil pesos
($170.000), mensuales que cuesta la prestación que solicita.
Así pues, no es posible que la
Sala imponga al Estado la carga de suministrar los pañales desechables
solicitados. Esto teniendo en cuenta que la mesada pensional del señor Víctor
Manuel Bernal Martínez asciende a la suma de un millón veintiún mil quinientos
noventa y ocho pesos ($1.021.598), suma aparentemente suficiente para sufragar
sus necesidades en vista de que no tiene personas a su cargo.
Pero aún en el supuesto de que no
le alcanzara su mesada pensional para procurarse los pañales, le corresponde a
sus hijos y parientes más cercanos el deber de asistirlo y ayudarlo
económicamente con las necesidades que él ahora requiere, como lo impone el
principio de solidaridad que adquiere singular relevancia en las relaciones
entre hijos y padres y familiares en general.
De esta forma, si los recursos
que el señor Bernal Martínez obtiene de su pensión resultan insuficientes para
adquirir los pañales desechables, lo cual no demostró, le corresponde a su
familia realizar un esfuerzo para adquirirlos, teniendo en cuenta que el
principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de
ayudar a sus parientes, y con mayor razón cuando se trata de las personas de la
tercera edad, que no están en capacidad de procurarse lo que necesitan. De esta
manera también contribuye con la realización del interés colectivo en materia
de seguridad social integral, teniendo en cuenta que dentro de nuestra sociedad
hay miles de personas que necesitan más de la ayuda estatal, porque no cuentan
con ningún ingreso o porque los que perciben los dejan por debajo de la línea
de pobreza.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de
Bogotá D.C., del 9 de abril de 2010, en la que se negó la acción de amparo
constitucional, solicitada por el señor Cesar Augusto Bernal Zamudio, en
calidad de agente oficioso de Víctor Manuel Bernal Martínez.
Segundo.-
LÍBRESE la comunicación por Secretaría de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver folio 3 y 4 del cuaderno principal.
[2] Ver folio 5 al 9, del cuaderno principal.
[3] Ver folio 10, del cuaderno principal.
[4] Ver folio 11, del cuaderno principal.
[5] De acuerdo al artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
[6] De acuerdo a los numerales 1, 2 y 7, del artículo. 277, y 282 de la
Constitución Política.
[7] Ver Sentencia T-053 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[8] T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte en buena
parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
la observación general N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el sentido y alcance de los
derechos y obligaciones derivados del pacto.
[9] Ver Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10] T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Constitución Política, Artículo 44.
[12] La Ley
1122 de 2007, creo la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, la cual tiene
asignada la función de definir y modificar el contenido del POS, en el Régimen
Contributivo y Subsidiado, para lo cual expidió el Acuerdo 08 de 2009 “Por el
cual se aclaran y actualizan íntegramente los Planes Obligatorios de salud del
Régimen Contributivo y Subsidiado”.
[13] Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se
establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,
FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y
prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS
autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela.
[14] Sentencias T-406 de 2001 y T1213 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil y T-46 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la cual se reitera
la jurisprudencia.
[15] Artículo 46 de la Constitución Política.
[16] En Colombia se considera que un hogar está en condición de pobreza
cuando, estando conformado por cuatro personas, tiene ingresos inferiores a un
millón 100 mil pesos mensuales. En cuanto a la indigencia (pobreza
extrema), se hace referencia a los hogares que no tienen ingresos suficientes
para comprar una canasta básica de alimentos, que en el país se estima que
cuesta 450 mil pesos para cuatro integrantes, informe en web.presidencia.gov.co/sp/2010/abril/30/mesep.pdf
[17] En sentencia T-550 de 1994, MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[18] Las
personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta debido a su
estado de salud, el principio de solidaridad adquiere una mayor connotación,
pues de acuerdo con el artículo 13 Superior, “el estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[19] El valor lo estableció el despacho mediante indagación
telefónica a diversos expendedores.
[20] Página en internet www.fosyga.gov.co, actualizada hasta el 7
de septiembre de 2010.