T-064-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia  T-064/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROTECCION POR MEDIO
DE LA ACCION DE TUTELA
PRESTACION DE MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS
EN EL POS/RECOBRO ANTE EL FOSYGA-Requisitos/RECOBRO
ANTE ENTIDADES TERRITORIALES
PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL EN MATERIA DEL DERECHO
A LA SALUD
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE
DEL DERECHO A LA SALUD
INCAPACIDAD LABORAL Y ALLANAMIENTO A LA MORA POR PARTE
DEL EMPLEADOR
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la
acción de tutela
DEBER DE GARANTIZAR EL ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD
LIBRE DE TRAMITES Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ENGORROSOS E INNECESARIOS
Referencia: expedientes T-3082042, T-3086360,
T-3087558, T-3089978, T-3094669, T-3095101 y T-3096446.
Acciones de tutela instauradas separadamente por LEIDY
PAOLA ROJAS RIAÑO contra Solsalud EPS., OSIRIS JUDITH YANES ROMERO contra
Secretaría de Salud Municipal de Soledad, RITA DEL SOCORRO HIGGINS DE LA HOZ
contra  EPS Sura, CARLOS ALBERTO PICO DULCEY contra Humana Vivir EPS, RUSBERTH
ALBERTO NARANJO CORTES contra Servicio Occidental de Salud S.O.S EPS, JUAN
CARLOS GUERRERO SASTOQUE contra Humana Vivir EPS y ELVIRA BUITRAGO DE GARCÍA
contra Secretaría Distrital de Salud y otro.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Diana Carolina Rivera Drago
Bogotá D.C.,  trece (13) de febrero de dos mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos por
(i) el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, de fecha 29 de abril de 2011
proferido en única instancia; (ii) el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Soledad, Atlántico, de fecha 25 de abril de 2011 proferido en única instancia;
(iii) el Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla, de fecha 26 de abril de
2010 proferido en única instancia; (iv) el Juzgado Primero Penal Municipal con
funciones de conocimiento de Bucaramanga, de fecha 09 de febrero de 2011,
proferido en primera instancia, revocado por el Juzgado Sexto penal del
Circuito de Bucaramanga el 07 de abril de 2011 en segunda instancia; (v) el Juzgado
Décimo Civil Municipal de Manizales, de fecha 09 de mayo de 2011 proferido en
única instancia; (vi) el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, de fecha
03 de mayo de 2011, proferido en única instancia; y (vii) el Juzgado Cuarenta y
Siete Civil Municipal de Bogotá, de fecha 25 de abril de 2011, proferido en
única instancia, providencias que negaron la tutela de los derechos invocados
por los accionantes.
I. Expediente T-3082042
1. Antecedentes
El
día 07 de abril de 2011 la señora Leidy Paola Rojas Riaño interpuso acción de
tutela, obrando en representación de su cónyuge Fredy Orlando Cely Chocontá,
contra Solsalud EPS, solicitando que dicha entidad le autorizara ciertos
servicios en defensa de los derechos de su cónyuge a la salud, a la vida, a la
integridad física, a la igualdad y a la dignidad humana. La acción de tutela se
fundamentó en los siguientes
1.1
Hechos
1.1.1. El día 28 de febrero del año en curso el señor Cely
fue llevado por urgencias al Hospital de Suba y desde esa fecha se encuentra en
dicha institución con un diagnóstico de distrofia muscular y falla
ventilatoria.
1.1.2. El Hospital de Suba envió a Solsalud EPS una
solicitud en la que se pedía un ventilador mecánico para el paciente con el fin
de poder proceder con la hospitalización domiciliaria.
1.1.3. La EPS accionada no dio respuesta alguna y tampoco
envió a ningún especialista para que evaluara al paciente.
1.1.4.
Por estas razones, lo que solicita la
accionante es que Solsalud EPS envíe un especialista que pueda evaluar el
estado de salud del señor Cely al Hospital de Suba y que autorice y le
proporcione un ventilador mecánico domiciliario para que éste pueda ser
hospitalizado en su lugar de vivienda. Solicita además que se ordene que los
controles médicos y las terapias se lleven a cabo en su vivienda ya que por su
enfermedad es muy difícil y riesgoso transportar a su cónyuge.
1.2. Documentos relevantes
cuyas copias obran en el expediente
1.2.1. Fotocopia de la Cédula de ciudadanía del señor Fredy
Orlando Cely Chocontá en la que consta que tiene 28 años de edad.
1.2.2. Fotocopia de su carné de afiliación a Solsalud EPS en
el régimen subsidiado.
1.2.3. Resumen de la historia clínica del paciente firmado
por la doctora Gisella Archibold, en el que consta que se trata de un paciente
con antecedentes de distrofia muscular que ingresó por dificultad respiratoria
asociada a su condición clínica. Por esta razón se le inició soporte
ventilatorio mecánico por traqueostomía y no ha sido posible desconectarlo. Se
indica allí que dadas las condiciones del paciente este requiere manejo en casa
con BPAP.
1.2.4. Fotocopia de la solicitud de servicios a la EPS
accionada para que suministrara el ventilador mecánico domiciliario que el
señor Cely requiere para mantenerse estable.
1.3. Intervención de la
Secretaría de Salud de Bogotá
La
Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud intervino
en el presente proceso y se pronunció de la siguiente manera:
En
primer lugar indicó que el señor Cely se encuentra afiliado a Solsalud EPSS en
el régimen subsidiado nivel 3. Afirmó que se trata de un paciente con
diagnóstico de distrofia muscular y falla ventilatoria por lo que la
profesional de cuidado crítico ordenó el suministro de dispositivo BPAP en
casa. Indicó que el mencionado dispositivo es un elemento que se encuentra por
fuera del POSS y por ende debe correr por cuenta de la Secretaría Distrital de
Salud, previa autorización del Comité de Farmacia y Terapéutica de la IPS
tratante. Frente a lo relacionado con la atención domiciliaria, indicó que debe
acudirse a Solsalud EPSS para que el médico tratante determine la necesidad de
la misma.
Por
otra parte, se determinó que el señor Cely cancela una cuota de recuperación
del 30% de acuerdo a su nivel 3.
1.4 Intervención de la
Superintendencia de Salud
Esta entidad rindió concepto
frente al presente caso indicando que el dispositivo BPAP no hace parte de los
elementos contemplados en el POSS, de manera que éste debe ser cubierto por la
respectiva entidad territorial en el caso de pacientes que pertenezcan al
régimen subsidiado, o, en el caso en el que el paciente haya tenido que
recurrir a la acción de tutela, la EPSS tendrá que cubrir el 50% del costo y la
entidad territorial el 50% restante.
1.5. Contestación de la
Accionada
Solsalud
EPSS procedió a dar respuesta a la acción de tutela manifestando que el señor
Fredy Orlando Cely Chocontá se encuentra inscrito en el régimen subsidiado
nivel 3 del Sisben a través de Solsalud EPSS y está siendo atendido en el
Hospital de Suba. Indicó además que dicho paciente requiere de un BPAP y de
atención domiciliaria, servicios que no se encuentran incluidos en el POSS y
que por ende deben ser cubiertos en su totalidad por la Secretaría Distrital de
Salud.
Manifestó
además que los contratos suscritos entre el FFDS/SDS y las EPSS del régimen
subsidiado, contienen un anexo técnico donde se establece que las EPSS deben
remitir directamente a las ESES a los pacientes que requieran de servicios NO
POSS sin trámite alguno ni autorización previa por parte de la entidad
territorial (FFDS/SDS). Por otra parte, los elementos NO POSS de pacientes
atendidos en las ESE de la red pública e IPS con contrato vigente con la
Secretaría Distrital de Salud se tramitan mediante justificación del médico
tratante ante el Comité de Farmacia y Terapéutica de la IPS o ESE.
Por
otra parte, manifestó que Solsalud EPSS no ha negado la prestación de servicios
POS al usuario y que no hay radicaciones de solicitudes de servicios NO POSS
para remisión a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Sin embargo, indicó
que recibida la notificación de la presente acción de tutela procedió a enviar
a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá un escrito solicitando que se le
suministre al señor Cely el BPAP y se le de manejo en unidad de cuidados
crónicos ambulatoriamente.
2. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
Sentencia de única instancia
El
Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá manifestó en primer lugar que la
acción de tutela es un mecanismo encaminado a proteger los derechos
fundamentales de la población. Indicó además que la Constitución le asignó a
las entidades territoriales la obligación de adoptar un proceso de focalización
para garantizar que el gasto social se asigne a los grupos de población más
pobres y vulnerables. Los beneficiarios de esta política son principalmente las
personas o familias localizadas en los niveles 1 y 2 del Sisben y
excepcionalmente en el nivel 3.
Indicó
que en relación con el derecho a la salud, éste puede ser objeto de protección
constitucional cuando se encuentre en estrecha relación con derechos fundamentales
como el derecho a la vida y puede ser protegido por vía de tutela.
Señaló
que el objetivo principal del régimen subsidiado es lograr la mayor cobertura
posible, por lo que se ha previsto un conjunto de exclusiones tanto de
medicamentos como de servicios de salud, en todo caso estos elementos excluidos
pueden concederse sólo si se cumplen ciertos requisitos. En el presente caso,
se consideró que el paciente no cumplía con los requisitos por cuanto no
existía orden del médico tratante y no estaba probada la incapacidad económica.
Por estas razones se negó la tutela solicitada.
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante
el trámite de revisión el despacho solicitó a Solsalud EPS, informar si había
hecho entrega del ventilador mecánico y de la atención de hospitalización
domiciliaria al señor Fredy Orlando Cely. En caso de no haberlo hecho se pidió
que informara las razones por las cuales se habían negado dichos servicios.
Al
respecto, la entidad demandada manifestó que los servicios que el accionante
requiere no están contemplados en el POS, razón por la cual no se encuentra
obligada a suministrarlos.
Por
otra parte, se solicitó a la señora Leidy Paola Rojas aportar al expediente la
fotocopia de las tres últimas colillas de pago y los extractos bancarios de los
últimos tres meses, tanto de ella como de su cónyuge.
Frente
a esta solicitud no se obtuvo respuesta.
II.
Expediente T 3086360
1.
ANTECEDENTES
La
señora Osiris Judith Yanes Romero interpuso acción de tutela a través de
apoderado judicial contra la Secretaría de Salud de Soledad, Atlántico,
solicitando que se le autorizara la práctica de una mamoplastia de reducción.
Se instauró la tutela con el fin de proteger los derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la seguridad social.
1.1.
Hechos
1.1.1. La señora Yanes se encuentra afiliada al régimen
subsidiado en el nivel 1 del Sisben y ha venido padeciendo fuertes dolores de
espalda desde hace tiempo.
1.1.2. Por lo anterior, solicitó una cita en la ESE Hospital
Niño Jesús de Barranquilla para que se estableciera el origen de su dolencia.
Allí el ortopedista le indicó que no tiene daños en la columna y lo que le
sucede es que tiene una hipertrofia mamaria gigantomastia causada por el peso
de su busto.
1.1.3. Posteriormente fue valorada por el cirujano quien
sugirió la práctica de una mamoplastia de reducción, de manera que la
accionante inició los trámites para solicitar la intervención quirúrgica.
1.1.4. Sin embargo, la entidad demandada le negó la
autorización del procedimiento por considerar que no se trata de un
procedimiento por cuestiones de salud sino de un procedimiento estético.
1.1.5. Aduce la accionante que esta negativa ha desmejorado
notablemente su calidad de vida por cuanto los dolores son insoportables y en
ocasiones ni siquiera puede levantarse a trabajar, por lo que ha tenido que
volver a depender de sus padres pese a estar acostumbrada a ser una persona
productiva.
1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro
del expediente
1.2.1. Fotocopia de la historia clínica de la accionante en
la que se indica que los dolores que padece la señora se producen por el peso
que tienen sus senos y se recomienda una mamoplastia de reducción.
1.2.2. Fotocopia de la solicitud de programación quirúrgica
para practicar la mamoplastia de reducción en el Hospital Niño Jesús de
Barranquilla.
1.2.3. Fotocopia del registro individual de atención de
urgencias a donde acudió por un dolor dorsal intenso que viene junto con la
copia de la remisión al departamento de ortopedia.
1.2.4. Fotocopia del resultado arrojado tras la práctica de
un examen de rayos x en la columna, en la que se establece que ésta se
encuentra dentro de los límites de lo normal.
1.2.5. Fotocopia del carné que certifica que la accionante
pertenece al nivel 1 del Sisben.
1.2.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante
en la que consta que tiene 33 años de edad.
1.3.
Contestación de la Accionada
Mediante
escrito del 15 de abril de 2011 la Secretaría Local de Salud de Soledad,
Atlántico procedió a contestar la acción de tutela. Se indicó allí que a la
Secretaría Local de Salud no le corresponde prestar el servicio solicitado por
la accionante teniendo en cuenta que, según el Acuerdo 008 de 2010 expedido por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el que se define el Plan
Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, la patología que presenta la
accionante es una patología de alta complejidad y costo.
Por
otra parte, consideró la accionada que la peticionaria debía acudir en primera
instancia a MutualSer EPSS y solicitar allí el tratamiento, si ésta lo negaba
tendría que asumirlo la Secretaría Departamental de Salud; además, mientras que
la ESE Hospital Niño Jesús de Barranquilla es de segundo nivel de complejidad, la
Secretaría de Salud es de primer nivel, por lo que la más idónea para la
prestación del servicio es la primera.
Posteriormente
manifestó que no aparece en el sistema a qué EPSS está afiliada la accionante,
lo cual resulta extraño cuando en el párrafo anterior del escrito mencionaron a
MutualSer EPSS. Concluyó reiterando que la peticionaria debe acudir a la
Secretaría Departamental de Salud.
2. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
Sentencia de Única Instancia
El
Juzgado Segundo Civil Municipal de Soledad, Atlántico, consideró en primera
instancia, mediante providencia del 25 de abril de 2011, que en lo que tiene
que ver con el derecho a la vida, la persona debe ser considerada como un todo
integral y completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales,
físicos y biológicos como los de orden espiritual, mental y psíquico, de manera
que la persona debe desenvolverse dentro de unas condiciones mínimas de
dignidad.
Sin
embargo, se adujo que de las pruebas aportadas al expediente no aparecía
ninguna que demostrara que a la accionante le fue negado el servicio, de hecho
no obra ninguna orden de negación de servicios. De esta manera, se negó la
acción de tutela argumentando además que la actora no manifestó a que EPSS
pertenecía ni si le solicitó a ésta que cubriera la cirugía.
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante
el trámite de revisión del presente expediente, el despacho ordenó a la
Secretaría Municipal de Salud de Soledad, Atlántico, informar si la cirugía
denominada “mamoplastia” de reducción le fue autorizada y practicada a la
señora Osiris Yanes, o, de no haberlo hecho, explicar las razones que llevaron
a dicha decisión.
A
lo anterior, la entidad respondió que allí solo se atendía el primer nivel de
complejidad, de manera que la realización del procedimiento requerido le
correspondía a la EPS de la accionante, que en este caso es Selvasalud S.A.
EPS, y que sólo le correspondería a la Secretaría de Salud si el motivo de
consulta no está relacionado con la patología de base, pero sería a la
Secretaría Departamental y no a la Municipal. Anexó el formato de negación de
servicios por parte de la EPS accionada.
III.
Expediente T 3087558
1.
ANTECEDENTES
El
día 05 de abril de 2011 la señora Rita Higgins de la Hoz interpuso acción de
tutela en representación de su padre el señor Fausto Eduardo Higgins Molina,
contra EPS Sura, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida, a la integridad física y a la especial protección a la
tercera edad.
1.1
Hechos
1.1.1. El señor Fausto Higgins tiene 84 años de edad y se
encuentra afiliado a la EPS Sura desde hace varios años.
1.1.2. Uno de los médicos generales de la mencionada EPS le
recetó un medicamento para el tratamiento de la diabetes denominado Humulin,
pero el suministro del mismo no produjo mejorías en la salud del paciente sino
que lo deterioró aún más.
1.1.3. Tras la ocurrencia de lo anterior, la accionante y su
padre acudieron a un especialista particular quien les recomendó que
solicitaran ante el Comité Técnico Científico de la EPS accionada la
autorización del medicamento Humulin 70/30.
1.1.4. El 28 de octubre de 2010 se elevó la solicitud al
Comité Técnico Científica, solicitud que fue negada por parte de la EPS,
argumentando que el medicamento solicitado se encuentra por fuera del POS.
1.1.5. Durante el tiempo en que se a intentado tramitar la
solicitud con el fin de que sea aprobada, la accionante y su padre han tenido
que comprar el medicamento por su cuenta con el fin de evitar que el estado del
señor Higgins se vea comprometido.
1.1.6.
Teniendo en cuenta lo anterior, la
accionante solicita que se le autoricen y entreguen los medicamentos que su
padre necesita ya que ellos no cuentan con la capacidad económica para
seguirlos sufragando por su cuenta.
1.2.
Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente
1.2.1. Orden de la médica particular, doctora Angélica
Padilla, en la que se establece que el paciente debe tomar el medicamento
Humulin 70/30.
1.2.2. Respuesta emitida por la entidad accionada el día 09
de noviembre de 2010, en la que se indica que la EPS no puede suministrar el
medicamento solicitado por cuanto éste se encuentra por fuera del POS. Sin
embargo, se informa allí que el medicamento puede ser solicitado al Comité
Técnico Científico por parte del médico tratante adscrito a la EPS.
1.2.3. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
accionante.
1.2.4. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Fausto
Higgins Molina en la consta que tiene 84 años de edad.
1.3. Contestación de la
Accionada
Indicó la accionada que
efectivamente el señor Higgins Molina se encontraba afiliado a Sura EPS en
calidad de beneficiario de la accionante, es decir, en el régimen contributivo.
Manifestó además que el paciente tiene diagnóstico de diabetes mellitus por lo
que la accionada le ha prestado todos los servicios que ha requerido, sin que
se haya negado a prestarle ningún tipo de servicio ya que, por el contrario, se
le está suministrando el medicamento Humulin Insulina NPH.
Por otra parte, manifestó que
la afirmación que hace la accionante en cuanto a que dicho medicamento ha
causado efectos adversos en la salud de su padre, es una simple afirmación que
no ha podido corroborarse máxime cuando el señor Higgins no ha tomado el
medicamento que le fue recetado por su médico tratante. Por el contrario, ha
tomado otro medicamento, Humulin 70/30 Insulina Zinc Cristalina, que no ha sido
recetado por el médico tratante y por lo que no puede ser autorizado mientras
no cumpla con dicho requisito.
De esta manera, considera la
entidad accionada que para que pueda autorizarse un medicamento que se
encuentra por fuera del POS, es necesario que éste sea solicitado ante el
Comité Técnico Científico por parte del médico tratante adscrito a la EPS a la
que se encuentre afiliado el paciente, cosa que en este caso no ha tenido
lugar. Lo anterior además debe realizarse antes de acudir a la acción de
tutela.
Por último, se afirma que con
el fin de que el paciente sea valorado por un especialista adscrito a la red y
para determinar la necesidad del medicamento que solicita y así poderlo
solicitar ante el CTC, se le programó una valoración con el doctor Javier Rueda
para el día 20 de abril del año 2011.
2.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia de única instancia
El
Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla consideró que, si bien la acción
de tutela es el mecanismo adecuado para proteger los derechos fundamentales de
los habitantes del territorio nacional y que el derecho a la salud es uno de
ellos, más aún cuando se trate de personas de la tercera edad, en el presente
evento no es posible afirmar que la EPS accionada haya vulnerado los derechos
del señor Higgins.
Lo
anterior por cuanto, se encuentra probado en el expediente que la accionada ha
suministrado todos los medicamentos y servicios que el paciente ha necesitado,
salvo aquél que pidió por orden de un especialista que no se encuentra adscrito
a la red de Sura EPS, orden que no obliga a la anterior a suministrar el
medicamento solicitado. Es cierto que para pedir insumos que se encuentran por
fuera del POS, éstos deben haber sido ordenados por el médico tratante adscrito
a la EPS a la que se encuentra afiliado el paciente.
Por
último, antes de acudir a la acción de tutela, la accionante debió solicitarle
al médico tratante de su padre que le colaborara con el formato que hay que
presentar ante el Comité Técnico Científico para solicitar un medicamento que
se encuentra por fuera del POS. Por todo lo anterior, el juzgado decidió negar
la tutela invocada por la accionante.
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante
el término de revisión del expediente el despacho ordenó a Sura EPS en la
ciudad de Barranquilla informar si al accionante se le está autorizando y
entregando el medicamento Humulin 70/30 y de no estarse haciendo, informar las
respectivas razones.
Al
respecto, Sura EPS indicó que el señor Fausto Higgins Molina se encuentra
afiliado a la entidad en calidad de beneficiario de la señora Rita del Socorro
Higgins y presenta diagnóstico de Diabetes Mellitas. Manifestó además que, a la
fecha, Sura EPS no está suministrándole al paciente el medicamento solicitado
teniendo en cuenta que éste no ha sido ordenado por ningún médico adscrito a su
red de servicios, no se encuentra dentro de los medicamentos contemplados en el
POS y no ha sido solicitado por los accionantes ante el Comité Técnico
Científico. Por último, se anexa copia de todas las autorizaciones que se le
han concedido al paciente para controlar su enfermedad.
Por
otra parte, se le solicitó a la accionante aportar las tres últimas colillas de
pago, los tres últimos extractos bancarios tanto de ella como de su cónyuge y
la prueba de que el mencionado medicamento había sido ordenado por el médico
tratante.
Al
respecto no se obtuvo ninguna respuesta.
IV.
Expediente T 3089978
1.
Antecedentes
El
señor Carlos Alberto Pico Dulcey interpuso acción de tutela contra Humana Vivir
EPS, por considerar que sus derechos a la vida y a la salud están siendo
vulnerados por cuanto la accionada se ha negado a autorizarle la cirugía
denominada BARIATRICA (BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA). La acción de tutela
se interpuso con base en los siguientes
1.1
Hechos
1.1.1. El accionante tiene 22 años de edad y es beneficiario
de la señora Nelly Dulcey en el régimen contributivo, afiliado a Humana Vivir
EPS.
1.1.2. El paciente ha presentado deterioro en su salud
debido a la enfermedad que padece cuyo diagnóstico es OBESIDAD GRADO II, SAHOS
SEVERO, HTA e HÍGADO GRASO, enfermedades que le han generado limitaciones en su
desplazamiento por el dolor intenso que padecen sus rodillas, problemas de
insomnio, úlcera gástrica severa y hernia hiatal tipo I.
1.1.3. El accionante ha recibido tratamiento permanente pero
las complicaciones se han hecho cada vez mayores, de manera que el médico
tratante determinó que la última opción para mejorar su calidad de vida era la
cirugía bariátrica.
1.1.4. La acción de tutela tiene como finalidad que la
mencionada cirugía sea autorizada y llevada a cabo lo más pronto posible por
parte de Humana Vivir EPS, por ser la única alternativa efectiva para tratar la
salud del paciente, incluyendo además los medicamentos, exámenes, terapias y
procedimientos relacionados con la mencionada cirugía.
1.2 Documentos que obran en el expediente
1.2.1. Fotocopia de la historia clínica del accionante
firmada por el doctor Rafael Castellanos, en la que se establece que el
paciente sufre de obesidad desde la edad de 14 años y con antecedentes de la
misma tanto en su madre como en su hermana. Refiere que el paciente sufre de
ansiedad por la comida, lo que lo ha llevado a su peso actual de 179,5 Kg que además le produce fuertes dolores en las rodillas. Teniendo en cuenta lo anterior, se
solicita ecografía del hígado, examen psiquiátrico y del sueño, toma de
medicamentos y exámenes de laboratorio.
Dos
meses después se determinó que el paciente tiene obesidad grado II, insomnio
severo, hígado graso e hipotiroidismo, por lo que se remitió a valoración por
parte del cirujano con el fin de ordenar una posible cirugía bariátrica, bypass
gástrico por laparotomía.
1.2.2. Fotocopia de la valoración realizada por el cirujano
en la que se indicó que se trataba de un paciente con diagnóstico de obesidad
desde la adolescencia que ha sido manejada con dieta de la que no se han
logrado obtener mayores resultados. Se recomendó plan de ejercicios diarios
preferiblemente en agua y suspensión definitiva de bebidas alcohólicas para
nueva valoración en 6 meses. Se indicó además que el paciente presentaba
gastritis eritematosa antral, úlcera gástrica prepilórica, duodenitis erosiva y
hernia hiatal tipo I. El 14 de octubre de 2010 se les explicó al paciente y a
su madre que la mejor solución era la cirugía y se tramitó consentimiento
informado.
1.2.3. Orden del médico tratante para valoración por cirugía
con el fin de realizar bypass gástrico por laparotomía.
1.2.4. Solicitud de autorización para bypass gástrico por
laparotomía al Comité Técnico Científico.
1.2.5.
Fotocopia del formato referente al
consentimiento informado suscrito por el accionante.
1.2.6. Fotocopia de valoración psiquiátrica realizada al
accionante en la que se establece que se trata de una persona que no logra
concientizarse frente a las porciones de comida que ingiere, que padece de
insomnio y que requiere de tratamiento médico para controlar su peso.
1.2.7. Fotocopia del estudio de sueño realizado al paciente
que arrojó como resultados los siguientes: “paciente adulto con cuadro
polisomnográfico de Síndrome de Apnea/Hipopnea obstructiva del sueño,
clasificado como severo, con frecuentes microdespertares, y fragmentación del
sueño en relación con el proceso respiratorio [sic]. Presenta insuficiencia del
sueño general y del REM. Latencia del REM prolongada [sic]. Se recomienda
higiene del sueño, mantener peso corporal ideal y evitar uso de alcohol o
sedantes [sic].
Requiere
estudio para titulación de C-PAP.”
1.2.8.
Fotocopia de los resultados de los
exámenes gástricos que se le practicaron en la que consta que efectivamente el
paciente tiene diversas alteraciones estomacales tales como gastritis, úlcera,
hernia hiatal, entre otras.
1.2.9. Formato de negación de servicios en el que se niega
la autorización de la cirugía bariátrica solicitada, por considerar que no se
han agotado otras posibilidades técnicas y científicas contenidas en el POS y
porque no existe un riesgo inminente para la vida o para la salud del paciente.
1.2.10. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante
en la que consta que tiene 23 años de edad.
1.2.11. Fotocopia del carné de afiliación a Humana Vivir EPS
en la que consta que está afiliado como beneficiario en el régimen
contributivo.
1.3.
Contestación de Humana Vivir EPS
La
entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela presentada por el
accionante, indicando que el procedimiento solicitado era un procedimiento que
se encontraba por fuera del POS por lo que para su autorización se requería que
se cumplieran una serie de requisitos. En el presente caso, el Comité Técnico
Científico consideró que éstos no se cumplían en su totalidad por cuanto aún no
se habían descartado todas las posibilidades técnicas y científicas que se
pueden intentar para mejorar la patología del paciente.
Manifestó
además que la cirugía solicitada se concede única y exclusivamente ante casos
de extrema gravedad teniendo en cuenta que no solo es un procedimiento que está
por fuera del POS, sino que además es un procedimiento de altísimo riesgo que
puede generar múltiples complicaciones posteriores.
Más
adelante se procede a explicar en qué consiste la cirugía conocida como bypass
gástrico por laparotomía, indicando además que no se trata de un tratamiento ni
urgente ni vital, sino que sirve para estar acorde a las condiciones que
actualmente impone la moda. Se afirma allí que antes de proceder con una
operación de este tipo, es importante que el paciente sea sometido a un
tratamiento multidisciplinario que en este caso aún no se ha presentado; debe tratarse
de un trabajo en equipo coordinado por un médico nutricionista, un experto
físico, un endocrinólogo y un psiquiatra que deben trabajar de manera conjunta
con el paciente con el fin de que éste logre perder peso con metas claras y en
el tiempo determinado. En el caso concreto este trabajo interdisciplinario no
se ha llevado a cabo, de manera que aún no se conoce si funcionaría con el
paciente o no y solo en el caso de que ello no ocurra puede pensarse en la
cirugía.
Por
lo anterior, se consideró que la acción de tutela era improcedente y que antes
de autorizar la cirugía el paciente debía haber intentado realmente todas las
demás opciones médicas contempladas en este tipo de casos.
2.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Sentencia de Primera Instancia
El
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de
Bucaramanga, en sentencia proferida el 09 de febrero del año 2011, consideró
que el derecho a la salud es un derecho fundamental que no puede desconocerse y
que toda persona tiene derecho a recibir la atención integral que requiera para
el mejoramiento de sus condiciones de vida; así mismo, consideró que el derecho
a la seguridad social también es un derecho fundamental que debe garantizársele
a todos los habitantes del territorio nacional.
Indicó
que en el caso concreto, se estaba frente a una persona mayor de edad que al
igual que su madre había tenido la oportunidad de conocer y entender el
procedimiento que le había sido recomendado por sus médicos tratantes, que
había leído y firmado el formato de consentimiento informado y que por ende la
EPS accionada no podía pretender negarle la cirugía por considerar que se
trataba de un procedimiento peligroso, cuando quien debe someterse al mismo ya
lo había aceptado y había comprendido sus riesgos.
De
esta manera, consideró el a quo que además de que el paciente era
conciente de los riesgos que conlleva la cirugía, éste los aceptó con el fin de
mejorar su calidad de vida y alivianar las múltiples dolencias que lo aquejaban
a causa de su obesidad. Por estas razones el juez de primera instancia concedió
la tutela y ordenó que en el término de 48 horas se procediera a ordenar la cirugía
y a realizarla, cubriendo además todo lo que ésta implicara. Por último, se
autorizó a la entidad demandada a recobrar el 100% de los costos que generara
el procedimiento ordenado ante el Fosyga.
2.2.
Impugnación
Humana
Vivir EPS impugnó el fallo de primera instancia por considerar que si el
procedimiento no fue autorizado por el Comité Técnico Científico fue porque no
se cumplía con el protocolo médico exigido para dicha cirugía, y se repitieron
todos y cada uno de los argumentos que fueron expuestos en sede de la
contestación de la acción de tutela, para concluir que en este caso el
procedimiento solicitado no podía ser autorizado.
Por
otra parte, Humana Vivir anexó un nuevo escrito en el que afirmó que dada la
edad del accionante, para continuar afiliado como beneficiario de su madre
debía demostrar que se encontraba estudiando. De esta manera, el accionante
aportó a la EPS un certificado de la Universidad Pontificia Bolivariana sede
Bucaramanga en el que se establecía que el mismo era estudiante de ingeniería.
Sin embargo, cuando la EPS procedió a verificar dicha información se encontró
con que la misma era falsa por cuanto el accionante estudió allí en el año 2009
pero en el 2010 no se matriculó. Se anexó fotocopia de la denuncia penal que se
realizó a causa de los hechos anteriores.
2.3.
Sentencia de Segunda Instancia
El
Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga
profirió sentencia de segunda instancia el 30 de marzo de 2011. Se consideró
allí que si bien el derecho a la salud es un derecho fundamental, en el
presente evento el accionante tiene suspendida su afiliación al sistema de
seguridad social en salud por cuanto no ha probado su calidad de estudiante por
lo que no puede estar vinculado como beneficiario de su madre dada su edad. En
este sentido, y al no estar vinculado a la EPS accionada, no posee las
facultades para interponer acciones de tutela contra la misma, razón por la
cual debía revocarse el fallo de primera instancia y negar la tutela impetrada
por el accionante.
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante
el término de revisión del expediente el despacho ordenó al señor Carlos
Alberto Pico Dulcey allegar al expediente los siguientes documentos:
-
Fotocopia de sus tres últimas colillas de pago
-
Fotocopia de las tres últimas colillas de pago de la señora Nelly Dulcey.
-
Fotocopia de sus extractos bancarios de los últimos tres medes.
-
Fotocopia de los tres últimos extractos bancarios de la señora Nelly Dulcey.
-
Certificado en el que conste que el accionante se encuentra estudiando, de
manera que pueda ser beneficiario de su madre en el sistema de salud, o carné
de afiliación al régimen contributivo como independiente o de afiliación al
régimen subsidiado.
Al
respecto no se obtuvo respuesta alguna por parte del accionante.
V. Expediente T 3094669
1.
Antecedentes
El
día 26 de abril de 2011 el señor Rusberth Alberto Naranjo Cortés interpuso
acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud SOS, por considerar que
sus derechos a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, al debido
proceso y a la seguridad social están siendo vulnerados por cuanto la accionada
se ha negado a pagarle algunas de las incapacidades que le fueron ordenadas
dado su estado de salud. La acción de tutela se interpuso con base en los
siguientes
1.1
Hechos
1.1.1. El accionante se encuentra afiliado a Servicio
Occidental de Salud SOS en calidad de cotizante desde el 16 de junio del año
2010.
1.1.2.
En agosto de 2010 el doctor Gonzalo
Mejía García lo incapacitó por tener neumonía y dichas incapacidades fueron
canceladas hasta el mes de octubre del año mencionado.
1.1.3. Sin embargo, las incapacidades generadas desde el mes
de noviembre de 2010 le han sido negadas bajo el argumento de que las
cotizaciones fueron pagadas por su empleador de manera extemporánea.
1.1.4. Aduce el accionante que los pagos se han venido realizando
a la EPS de manera oportuna.
1.1.5. Indica además que es una persona de escasos recursos
ya que devenga el salario mínimo legal mensual vigente, por lo que solicita que
se ordene a la entidad demandada que proceda a realizar el pago de las
incapacidades que no se le han reconocido.
1.2 Documentos que obran en el expediente
1.2.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante
en la que consta que tiene 31 años de edad.
1.2.2. Copia del rechazo del pago referente a la incapacidad
de noviembre por haberse realizado los aportes de manera extemporánea.
1.3.
Contestación de Servicio Occidental de Salud SOS
La
entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela presentada por el
accionante, indicando que efectivamente se encontraba afiliado al régimen
contributivo en calidad de cotizante por medio de SOS EPS y su empleador era la
Fundación Bienestar Integral.
La
mencionada fundación debe realizar el pago de aportes de sus socios a más
tardar el sexto día hábil de cada mes de conformidad con el Decreto 1670 de
2007. Sin embargo, la misma ha realizado el pago de los aportes del accionante
de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y de
enero y febrero de 2011 en forma extemporánea. Lo anterior impide a la EPS el
reconocimiento de las incapacidades del accionante ya que el retraso ha
trasladado la obligación al empleador moroso, teniendo en cuenta además, que la
accionada nunca se allanó a la mora e hizo el cobro de los respectivos aportes.
De
esta manera, indicó que no había sido SOS EPS quien había vulnerado los
derechos del accionante, sino su propio empleador al cancelar los aportes de
manera extemporánea. Así mismo, adjuntó la comunicación que se le envió a
Fundación Bienestar Integral informándole que no se habían realizado los
respectivos aportes de manera que la EPS no podrá reconocer ningún tipo de
incapacidad.
2.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN (Única instancia)
El
9 de mayo de 2011 el Juzgado Décimo Civil Municipal de Manizales, Caldas,
profirió sentencia de única instancia tutelando los derechos del accionante
teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En
primer lugar, manifestó que en el presente caso la acción de tutela era
procedente teniendo en cuenta que la seguridad social es un derecho fundamental
y el no pago de las incapacidades estaba afectando éste y otros derechos del
mismo rango en cabeza del accionante.
En
segundo lugar, se hizo un análisis de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional referentes a la mora en el pago de aportes y a las consecuencias
que ello puede generar; se reiteró entonces, que la seguridad social es un
derecho caracterizado por el principio de universalidad por lo que es
predicable y reconocido para todas las personas del territorio nacional; y, por
otra parte, se indicó que en razón a la función de las incapacidades laborales
(la satisfacción de las necesidades básicas y del mínimo vital), los requisitos
legales para su reconocimiento no pueden ser férreas barreras que le impidan a
las personas su reconocimiento. De esta manera, aún en los casos en donde los
aportes al Sistema han sido extemporáneos pero han sido aceptados por las EPS,
éstas están obligadas a efectuar el reconocimiento y pago de dicha prestación.
Manifestó
el juez constitucional que, si bien hubo mora en el pago de los aportes, ésta
quedó purgada en el momento en que la empresa empleadora hizo el pago y la EPS
accionada lo recibió. Además, está probado en el expediente que el único
ingreso del accionante es el salario que recibe como el trabajador, por lo
cual, el hecho de no pagarle las incapacidades vulnera no solo sus derechos
fundamentales sino también de su núcleo familiar que depende de él.
De
este modo, se tutelaron los derechos del accionante ordenando a SOS EPS el pago
de sus incapacidades, autorizándole a la accionada solicitar el reembolso ante
el Fosyga
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
Durante
el término de revisión el despacho solicitó al accionante que aportara la
fotocopia de sus tres últimas colillas de pago y de sus últimos tres extractos
bancarios.
Igualmente,
se ordenó vincular al proceso a la Fundación Bienestar Integral, se le solicitó
pronunciarse sobre los hechos narrados por el accionante y se le ordenó aportar
los comprobantes de pago de aportes a seguridad social de los meses de agosto,
septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y de enero y febrero de 201,
correspondientes al señor Naranjo.
Sin
embargo, no se obtuvo respuesta alguna por parte del accionante ni por parte de
la entidad accionada.
VI. T 3095101
1.
Antecedentes
El
señor Juan Carlos Guerrero Sastoque interpuso acción de tutela contra Humana
Vivir EPS S, por considerar que sus derechos a la vida y a la salud están
siendo vulnerados por cuanto la accionada se ha negado a brindarle el
tratamiento integral y los medicamentos que requiere debido a que es portador
del virus “síndrome de inmunodeficiencia adquirida” (VIH), en riesgo de
infección por virus de Hepatitis B. La acción de tutela se interpuso con base
en los siguientes
1.1
Hechos
1.1.1. El accionante se encuentra afiliado al régimen
subsidiado desde el año 2002 en el Nivel II del Sisben, actualmente vinculado a
Humana Vivir EPS-S.
1.1.2.
Cuenta con 34 años de edad y padece
de síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH) desde hace 8 años, presentando
graves inconvenientes de salud.
1.1.3. Sus médicos tratantes le ordenaron aplicarse la
vacuna denominada “Antohepatitis B solución inyectable por 1Ml” (3 dosis) y el
suplemento nutricional “Ensure”.
1.1.4. Sin embargo, los anteriores medicamentos le fueron
negados mediante formato de negación de servicios, por no estar contemplados en
el POS-S.
1.1.5. Indica el accionante que el costo de la vacuna es de
$43.000 por dosis y el del suplemento de $304.000 mensuales, costos que no está
en la capacidad económica de asumir puesto que se encuentra desempleado y lo
único que recibe es lo que le sufragan por hacerle refuerzo escolar a dos
niños. Con dicho dinero debe pagar arriendo, servicios, salud y alimentación,
por lo que le resulta imposible agregar más gastos a su presupuesto.
1.1.6. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita que se le
ordene a la EPS-S accionada que cubra el tratamiento integral que necesita
incluyendo la vacuna mencionada y el suplemento nutricional.
1.2 Documentos que obran en el expediente
1.2.1. Fotocopia del acta proferida por el Comité Técnico
Científico mediante la cual se negó la autorización solicitada por el
accionante para que se le entregaran las tres dosis de vacuna contra la
hepatitis B y el suplemento nutricional denominado Ensure.
1.2.2. Fotocopia de la orden del médico tratante, Paola A.
Maldonado, en la que se ordena la vacuna contra la hepatitis B.
1.2.3. Fotocopia de la cédula de la ciudadanía del
accionante en la que consta que tiene 35 años de edad.
1.2.4. Fotocopia de la orden del médico tratante, Juliana
Peralta, en la que se le ordena tomar suplemento nutricional.
1.2.5. Fotocopia del carné de afiliación del accionante a
Humana Vivir EPS-S.
1.2.6. Fotocopia del contrato suscrito entre Humana Vivir
EPS y Hemera IPS.
1.3.
Intervenciones.
1.3.1.
Intervención de Hemera Unidad de Infectología I.P.S.
La
mencionada entidad dio respuesta a la acción de tutela presentada por el
accionante, indicando que se trata de una entidad que opera bajo contratación
con Humana Vivir EPS-S, cuya función es la de realizar mensualmente la atención
integral del programa de pacientes con infección por VIH a través de la
prestación de servicios de infectología, nutrición, psicología y trabajo
social, además de entregar los medicamentos antirretrovirales POS y realizar
muestras de laboratorio especializadas.
Manifestó
además que el 15 de marzo de 2010 se le prestó atención al accionante y se le
ordenó la vacunación contra la hepatitis B, la cual no está convenida en el
contrato con Humana Vivir EPS. Se estableció que el paciente se encuentra en
buenas condiciones clínicas e inmunológicas por lo que no hay riesgo inminente
para su salud o su vida, y la vacuna tiene solo funciones preventivas.
Exactamente lo mismo sucede con el suplemento nutricional.
Teniendo
en cuenta lo anterior, es Humana Vivir EPS-S la que tiene que autorizar tanto
la vacuna como el suplemento y no Hemera IPS.
1.3.2.
Intervención del Ministerio de Protección Social
Indicó
que el Acuerdo 008 de 2010 determinó que el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado se compone de actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos e insumos para determinados grupos poblacionales, patologías,
casos y eventos de acuerdo con las coberturas señaladas. En el caso del VIH el
plan cubre la atención integral necesaria del portador asintomático del virus
VIH y del paciente con diagnóstico de SIDA incluyendo atención ambulatoria y
hospitalaria, insumos y materiales requeridos, medicamentos antirretrovirales e
inhibidores de proteasa y todos los estudios necesarios para el diagnóstico
inicial y los de complementación diagnóstica y control. En caso en que el
afiliado requiera de algún procedimiento, medicamento o insumo NO POS-S estos
deben ser cubiertos pero con cargo a la UPC-S si su precio es menor o igual a
sus equivalentes cubiertos descritos en la ley, y si el precio es mayor, la
diferencia deberá ser financiada en concordancia con la normatividad vigente.
Si no sucede lo anterior, deberán ser prestados o suministrados por la red
prestadora de salud pública o privada que tenga contrato con la entidad
territorial correspondiente a la jurisdicción de la persona, con cargo al
subsidio a la oferta.
1.3.3.
Contestación de Humana Vivir EPS-S
Indicó
la entidad accionada que los servicios que está solicitando el accionante se
encuentran por fuera del POS-S, por lo que deben ser cubiertos por la
Secretaría Distrital de Salud. Asimismo manifestó que al paciente se le han
brindado todos los servicios que ha requerido por lo que no se le han violado
sus derechos en ningún momento.
2.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN (Única instancia)
El
3 de mayo de 2011 el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, profirió
sentencia de única instancia negando el amparo invocado por el accionante
teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.
En
primer lugar, indicó que la acción de tutela es un mecanismo de carácter
absolutamente excepcional para la protección inmediata y directa de los
derechos fundamentales de los asociados, por ejemplo el derecho a la salud. En
el presente caso el señor Guerrero Sastoque considera que sus derechos a la
salud y a la vida han sido vulnerados por cuanto Humana Vivir EPS-S no le
autorizó el suministro del suplemento nutricional Ensure y de la vacuna contra
la hepatitis B. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado en su
jurisprudencia la importancia de la atención médica asistencial y la entrega de
medicamentos para las personas que padecen VIH/SIDA; sin embargo, en el caso de
medicamentos o servicios NO POS-S, se requiere para su autorización que el no
suministro de los mismos ponga en peligro la vida de la persona y que ésta
demuestre que no puede sufragarlos.
En
este caso concreto, el no suministro de la vacuna contra la hepatitis B y del suplemento
nutricional, no ponen en peligro derechos fundamentales del actor tal y como lo
indicó Hemera Unidad de Patología IPS.
VII. T 3096446
1.
Antecedentes
La
señora Elvira Buitrago de García interpuso acción de tutela contra la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el Hospital Centro Oriente ESE, por
considerar que sus derechos a la vida y a la salud están siendo vulnerados por
cuanto las accionadas se han negado a brindarle los servicios que requiere para
tratar su patología. La acción de tutela se interpuso con base en los
siguientes
1.1
Hechos
1.1.1. La accionante se encuentra afiliada al régimen
subsidiado y calificada en el nivel 3 del Sisben por lo que debe cancelar el
30% del valor de los procedimientos.
1.1.2.
Padece de EPOC pulmonar y su médico
tratante, doctor Alfonso Arrieta, le ordenó oxigeno durante 20 horas al día con
el fin de mejorar sus condiciones de vida y prolongar el tiempo de su
existencia.
1.1.3. El Hospital Centro Oriente ESE le ha brindado en todo
momento todos los servicios solicitados siempre y cuando pague el copago del
30% por pertenecer al nivel 3 del Sisben.
1.1.4. Actualmente y por la gravedad de su estado de salud
se le está exigiendo como copago el valor de un salario mínimo legal mensual
vigente, suma que la accionante no está en capacidad de sufragar.
1.1.5. Teniendo en cuenta lo anterior, la peticionaria le
solicitó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que le cubriera el costo
del oxigeno que necesita, frente a lo cual, hasta el momento de instaurar la
tutela no había recibido respuesta. Solicita además que se ordene el
tratamiento integral para manejar su patología.
1.2 Documentos que obran en el Expediente
1.2.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante
en la que consta que tiene 87 años de edad.
1.2.2. Formato de atención por urgencias del Hospital Centro
Oriente ESE del 14 de marzo de 2011 por presentar fuerte sensación de ahogo.
1.2.3. Solicitud suscrita por la accionante y dirigida a la
Secretaría Distrital de Salud pidiendo que se cubriera y entregara sin costo
alguno el oxigeno ordenado por su médico tratante, teniendo en cuenta que
padece de EPOC pulmonar y no cuenta con los recursos necesarios para sufragar
su costo dada su edad y que se encuentra por fuera del mercado laboral.
1.3.
Intervenciones.
1.3.1.
Contestación de la Secretaría de Salud de Bogotá
La
mencionada entidad dio respuesta a la acción de tutela presentada por el
accionante, indicando que la señora Buitrago no aparece registrada en la base
de datos de la Secretaría sino que aparece registrada en la EPS-S subsidiada
Convida de Anolaima, Cundinamarca.
Teniendo
en cuenta lo anterior, al estar afiliada en Anolaima, es la Secretaría de Salud
de dicho lugar la que debe garantizarle la atención en salud NO POS y los
eventos POS están a cargo de la EPS-S Convida con sede en el municipio
mencionado, a quien además la accionante le ha venido cancelando los
copagos.
Manifestó
además que en caso de que la usuaria se vaya a trasladar de territorio debe
informarle a la EPS-S Convida de Anolaima para que dicha entidad proceda a
efectuar la novedad de retiro ante el BDUA-Fosyga para que sea retirada. Una
vez retirada, la usuaria deberá proceder a escoger la EPS-S de su preferencia
en su nuevo lugar de domicilio para que esa nueva EPS-S realice la notificación
al BDUA-Fosyga y la accionante pueda empezar a acceder a los servicios de
salud.
Solicita
entonces la accionada que se vincule a la EPS-S Convida de Anolaima con el fin
de que ésta le siga prestando los servicios de salud a la peticionaria, así
como a la Secretaría de Salud de dicho municipio para que le preste los
servicios NO POS, y se excluya de loa sentencia a la Secretaría de Salud de
Bogotá por no tener legitimación por pasiva.
1.3.2.
Intervención del Hospital Centro Oriente II Nivel
Indicó
que la accionante fue atendida por urgencias el 17 de marzo de 2011 con un
cuadro clínico de tres días de evolución consistente en ahogo, dificultad
respiratoria, edema en miembros inferiores y orina turbia. Por lo anterior duró
un día hospitalizada y al salir se le ordenó oxígeno domiciliario 20 horas al
día, para lo cual la paciente debe tramitar su solicitud ante su EPS-S Convida
en Anolaima.
Solo
si la paciente efectúa el traslado de EPS-S a la ciudad de Bogotá, ésta deberá
suministrarle en esta ciudad los servicios POS y la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá los servicios NO POS.
1.3.3.
Intervención del Alcalde Municipal de Anolaima
El
mencionado alcalde intervino el presente proceso para manifestar que los
servicios de salud prestados en el municipio de Anolaima son administrados
directamente por la Gobernación de Cundinamarca a través de la Secretaría de
Salud Departamental.
Indicó
que es cierto que la peticionaria está afiliada a la EPS-S Convida pero no ha
comparecido a sus oficinas ni para retirar el carné correspondiente ni para
ilustrarse sobre los trámites de contrarreferencia que debe realizar ante el
Hospital San Antonio, del municipio de Anolaima, para que tenga acceso sin
dificultad a la prestación del servicio cancelando únicamente el 10% del mismo.
2.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN (Única instancia)
El
29 de abril de 2011 el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá,
profirió sentencia negando el amparo invocado por el accionante teniendo en
cuenta las siguientes consideraciones:
En
primer lugar, indicó que la acción de tutela es un mecanismo creado para la
protección inmediata y directa de los derechos fundamentales de los asociados,
por ejemplo, el derecho a la salud y a la seguridad social.
El
derecho a disfrutar de las distintas prestaciones económicas y sociales cae dentro
del radio de la acción de tutela cuando su reconocimiento no se produce porque
“se pierde en el laberinto de la tramitomanía” o la inercia de los funcionarios
de proferir un acto administrativo.
Sin
embargo, la acción de tutela solo puede proceder cuando no exista otro
mecanismo de defensa judicial o cuando se vislumbre la posibilidad grave e
inminente de un perjuicio irremediable que esté demostrado en el expediente.
En
este caso, puede observarse en el expediente que el oxígeno que la accionante
solicita nunca le ha sido negado, es más, no se le ha solicitado ni a la EPS-S
a la cual se encuentra afiliada la accionante ni a la Secretaría de Salud de
Cundinamarca que sería la encargada de brindarle todo aquello que no sea parte
del POS-S, por lo que no puede afirmarse que se haya presentado vulneración
alguna. Razón además por la cual tampoco puede el juez pronunciarse frente al
tema de la exoneración de copagos planteado por la accionante.
3.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
Mediante
auto del 10 de octubre de 2011 se le solicitó a la accionante informar al
despacho si había solicitado su traslado de EPS-S a la ciudad de Bogotá.
En
el lugar al que se envió la comunicación se informó que la señora Buitrago
había fallecido.
Telefónicamente
se estableció contacto con familiares de la accionante quienes confirmaron que
la misma falleció hace 8 meses y aportaron el respectivo certificado de
defunción vía fax.
V.
CONSIDERACIONES y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones
proferidas dentro de las Acciones de tutela de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.
Los expedientes de la referencia fueron seleccionados
y acumulados por medio de auto del 16 de junio de 2011 proferido por la Sala de
Selección número seis.
2. Presentación de los casos y planteamiento del
problema jurídico
2.1
Expediente T-3082042
La
señora Leidy Paola Rojas Riaño interpuso acción de tutela en representación de
su cónyuge Fredy Orlando Cely Chocontá, contra Solsalud EPS, solicitando que
dicha entidad le autorizara a éste último un ventilador mecánico domiciliario y
atención domiciliaria.
El
señor Cely tiene un diagnóstico de distrofia muscular y falla ventilatoria por
lo que requiere de dichos servicios para poder seguir viviendo en su domicilio
y no hospitalizado la mayor parte del tiempo.
El
accionante se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el
régimen subsidiado y en su historia clínica se indica que dadas sus condiciones
de salud requiere manejo en casa con BPAP.
La
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá manifestó que el dispositivo BPAP en
casa es un elemento que se encuentra por fuera del POSS por lo que, para su
suministro se requiere previa autorización del Comité de Farmacia y Terapéutica
de la IPS tratante.
Solsalud
EPSS indicó además que dicho paciente requiere de un BPAP y de atención
domiciliaria, servicios que no se encuentran incluidos en el POSS y que por
ende deben ser cubiertos en su totalidad por la Secretaría Distrital de Salud.
El
Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, en sentencia de única instancia,
señaló que el objetivo principal del régimen subsidiado es lograr la mayor
cobertura posible, por lo que se ha previsto un conjunto de exclusiones tanto
de medicamentos como de servicios de salud, y que, en todo caso estos elementos
excluidos pueden concederse sólo si se cumplen ciertos requisitos. En el
presente caso, se consideró que el paciente no cumplía con los requisitos por
cuanto no existía orden del médico tratante y no estaba probada la incapacidad
económica. Por estas razones se negó la tutela solicitada.
2.2.
Expediente T-3086360
Osiris
Judith Yanes Romero interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud de
Soledad, Atlántico, solicitando que se le autorizara la práctica de una
mamoplastia de reducción.
La
señora Yanes se encuentra afiliada al régimen subsidiado en el nivel 1 del
Sisben y ha venido padeciendo fuertes dolores de espalda desde hace tiempo
ocasionados por el tamaño de su busto, razón por la cual el médico tratante le
ordenó la mencionada cirugía. Sin embargo, la entidad demandada le negó la
autorización del procedimiento por considerar que no se trataba de un
procedimiento por cuestiones de salud sino de un procedimiento estético.
La Secretaría Local de Salud de Soledad, Atlántico,
indicó que no le correspondía prestar el servicio solicitado por la accionante
teniendo en cuenta que la patología que presenta es de alta complejidad y
costo.
El
Juzgado Segundo Civil Municipal de Soledad, Atlántico, mediante sentencia de
única instancia, adujo que de las pruebas aportadas al expediente no aparecía
ninguna que demostrara que a la accionante le fue negado el servicio, razón por
la cual se negó el amparo.
2.3. Expediente T-3087558
La señora Rita Higgins de la Hoz interpuso acción de
tutela en representación de su padre, el señor Fausto Eduardo Higgins Molina,
contra EPS Sura. El señor Higgins tiene 84 años de edad, padece de diabetes
mellitus y se encuentra afiliado a la EPS Sura desde hace varios años en el
régimen contributivo.
Su
médico tratante le recetó Humulin Insulina NPH pero, según el accionante
dicho medicamento no produjo mejorías en su salud por lo que acudió a un
especialista particular quien le recomendó que solicitara ante el Comité
Técnico Científico de la EPS accionada la autorización del medicamento Humulin
Insulina Zinc Cristalina 70/30.
El
accionante procedió a solicitarlo pero la EPS negó su autorización por tratarse
de un medicamento que está por fuera del POS. Aduce el peticionario que no
cuenta con la capacidad económica para sufragarlo.
La EPS accionada aseveró
haberle prestado todos los servicios necesarios y haberle suministrado los
medicamentos requeridos, salvo el Humulin 70/30 Insulina Zinc Cristalina porque
éste no ha sido recetado por el médico tratante.
El
Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla, en sentencia de única instancia
consideró que en el presente evento no era posible afirmar que la EPS accionada
hubiese vulnerado los derechos del señor Higgins. Lo anterior por cuanto, se
encuentra probado en el expediente que la accionada ha suministrado todos los
medicamentos y servicios que el paciente ha necesitado, razón por la cual el
amparo fue denegado.
2.4. Expediente T-3089978
El
señor Carlos Alberto Pico Dulcey interpuso acción de tutela contra Humana Vivir
EPS por cuanto la accionada se ha negado a autorizarle la cirugía denominada
BARIATRICA (BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA).
En
el momento en que se interpuso la acción, el accionante tenía 22 años de edad,
era beneficiario de la señora Nelly Dulcey en el régimen contributivo y estaba
afiliado a Humana Vivir EPS.
El
paciente padece de OBESIDAD GRADO II, SAHOS SEVERO, HTA e HÍGADO GRASO,
enfermedades que le han generado limitaciones en su desplazamiento por el dolor
intenso que siente en sus rodillas, problemas de insomnio, úlcera gástrica
severa y hernia hiatal tipo I. Dada la gravedad de su situación el médico
tratante determinó que la última opción para mejorar su calidad de vida era la
cirugía bariátrica, pero ésta le fue negada por parte de la EPS accionada por
considerarse que no existía un riesgo inminente para la vida o para la salud
del paciente.
La
entidad accionada manifestó que en el presente caso, el Comité Técnico
Científico encontró que no se cumplían en su totalidad los requisitos para
ordenar un tratamiento NO POS.
El
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Bucaramanga,
en sentencia de primera instancia concedió la tutela indicando que la EPS
accionada no podía pretender negar la cirugía por considerar que se trataba de
un procedimiento peligroso, cuando quien debe someterse al mismo ya lo había
aceptado y había comprendido sus riesgos.
Humana
Vivir EPS impugnó el fallo anexando un nuevo escrito en el que afirmó que dada
la edad del accionante, para continuar afiliado como beneficiario de su madre
debía demostrar que se encontraba estudiando, frente a lo cual el accionante
aportó un certificado de la Universidad Pontificia Bolivariana sede Bucaramanga
en el que se establecía que el mismo era estudiante de ingeniería. Sin embargo,
cuando la EPS procedió a verificar dicha información se encontró con que la
misma era falsa por cuanto el accionante estudió allí en el año 2009 pero en el
2010 no se matriculó.
Con
base en lo anterior el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Bucaramanga profirió sentencia de segunda instancia negando el
amparo, dado que el accionante tiene suspendida su afiliación al sistema de
seguridad social en salud por cuanto no ha probado su calidad de estudiante.
2.5. Expediente  T-3094669
Rusberth
Alberto Naranjo Cortés interpuso acción de tutela contra Servicio Occidental de
Salud SOS por cuanto ésta se ha negado a pagarle algunas de las incapacidades
que le fueron ordenadas dado su complicado estado de salud.
El
accionante se encuentra afiliado a Servicio Occidental de Salud SOS en calidad
de cotizante en el régimen contributivo. En agosto de 2010 su médico tratante
lo incapacitó por tener neumonía y dichas incapacidades fueron canceladas hasta
el mes de octubre del año mencionado.
Sin
embargo, las incapacidades generadas desde el mes de noviembre de 2010 le han
sido negadas bajo el argumento de que las cotizaciones fueron pagadas por su
empleador de manera extemporánea.
La
entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela indicando que la
Fundación Bienestar Integral, para la que trabaja el peticionario, debía
realizar el pago de aportes de sus socios a más tardar el sexto día hábil de
cada mes, pero realizó el pago de los aportes del accionante de los meses de
agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y de enero y febrero
de 2011 en forma extemporánea, por lo cual la EPS no puede reconocer las
incapacidades.
El
Juzgado Décimo Civil Municipal de Manizales, Caldas, profirió sentencia de
única instancia tutelando los derechos del accionante teniendo en cuenta que la
Corte Constitucional ha establecido que la función de las incapacidades
laborales es la satisfacción de las necesidades básicas y del mínimo vital, por
lo cual los requisitos legales para su reconocimiento no pueden ser férreas
barreras que le impidan a las personas su reconocimiento. Aún en los casos en
donde los aportes al Sistema han sido extemporáneos pero han sido aceptados por
las EPS, éstas están obligadas a efectuar el reconocimiento y pago de dicha
prestación.
2.6. Expediente T-3095101
El
señor Juan Carlos Guerrero Sastoque interpuso acción de tutela contra Humana
Vivir EPS S por cuanto la accionada se ha negado a brindarle el tratamiento
integral y los medicamentos que requiere debido a que es portador del virus
“síndrome de inmunodeficiencia adquirida” (VIH), en riesgo de infección por
virus de Hepatitis B.
El
accionante se encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el año 2002 en el
Nivel II del Sisben, actualmente vinculado a Humana Vivir EPS-S y cuenta con 34
años de edad.
Sus
médicos tratantes le ordenaron aplicarse la vacuna denominada “Antohepatitis B
solución inyectable por 1Ml” (3 dosis) y el suplemento nutricional “Ensure”.
Sin embargo, los anteriores medicamentos le fueron negados mediante formato de
negación de servicios, por no estar contemplados en el POS-S.
El
accionante manifiesta que el costo de la vacuna es de $43.000 por dosis y el
del suplemento de $304.000 mensuales, costos que no está en la capacidad
económica de asumir.
Indicó
la entidad accionada que los servicios que está solicitando el accionante se
encuentran por fuera del POS-S, por lo que deben ser cubiertos por la
Secretaría Distrital de Salud.
El
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, profirió sentencia de única
instancia negando el amparo invocado por el accionante por considerar que en el
caso de medicamentos o servicios NO POS-S, se requiere para su autorización que
el no suministro de los mismos ponga en peligro la vida de la persona y que
ésta demuestre que no puede sufragarlos. En este caso concreto, el no
suministro de la vacuna contra la hepatitis B y del suplemento nutricional, no
ponen en peligro derechos fundamentales del actor tal y como lo indicó Hemera
Unidad de Patología IPS.
2.7.
Expediente T-3096446
La
señora Elvira Buitrago de García interpuso acción de tutela contra la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y el Hospital Centro Oriente ESE por
cuanto las accionadas se han negado a brindarle los servicios que requiere para
tratar su patología.
La
accionante se encontraba afiliada al régimen subsidiado y calificada en el
nivel 3 del Sisben por lo que debía cancelar el 30% del valor de los
procedimientos.
Padecía
de EPOC pulmonar y su médico tratante le ordenó oxigeno durante 20 horas al día
y, si bien el Hospital Centro Oriente ESE le brindaba todos los servicios, esto
se hacía bajo la condición de que se pagara el copago del 30% por pertenecer al
nivel 3 del Sisben.
Para
la entrega del oxígeno se le exigía como copago el valor de un salario mínimo
legal mensual vigente, suma que la accionante no está en capacidad de sufragar.
La
Secretaría de Salud de Bogotá indicó que la señora Buitrago no aparecía
registrada en su base de datos sino en la EPS-S subsidiada Convida de Anolaima,
Cundinamarca, por lo cual la entidad competente para el caso sería la
Secretaría de Salud de dicho lugar.
El
Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia de
única instancia negó el amparo por considerar que el oxígeno que la accionante
solicitó nunca le fue negado, porque la accionante nunca lo pidió ni ante la
EPS-S a la cual se encuentra afiliada ni ante la Secretaría de Salud de
Cundinamarca.
Mediante
auto del 10 de octubre de 2011 se le solicitó a la accionante informar al
despacho si había solicitado su traslado de EPS-S a la ciudad de Bogotá.
En
el lugar al que se envió la comunicación se informó que la señora Buitrago
había fallecido.
2.8
Teniendo en cuenta todo lo anterior,
el problema jurídico a resolver es si en los siete casos anteriores se
vulneraron o no los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad
social de los accionantes, al no brindárseles, reconocérseles y/o pagárseles
los tratamientos y procedimientos médicos e incapacidades que se requieren para
mejorar y conservar su buen estado de salud, específicamente lo que tiene que
ver con entrega de ventiladores mecánicos, hospitalización domiciliaria,
incapacidades, cirugías no cubiertas por el POS y medicamentos no POS bajo el
argumento de que se trata de tratamientos e insumos que no están incluidos en
el plan obligatorio de salud; al no brindárseles un tratamiento integral
adecuado, al cobrar copagos y cuotas moderadoras y al no reconocer
incapacidades por mora en el pago de los aportes por parte del empleador. Para
resolver dicho problema se desarrollarán los siguientes temas: i. El
derecho fundamental a la salud. ii. Prestación de medicamentos y
tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante
el Fosyga. iii. El principio de
atención integral en materia del derecho a la salud. iv. El derecho al diagnóstico de una enfermedad como parte del derecho
a la salud. v.
Incapacidad laboral y allanamiento a la mora por parte del empleador. vi. Carencia
actual de objeto por daño consumado. vii. Deber de garantizar el acceso
a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos administrativos
engorrosos e innecesarios. viii. Análisis de los casos concretos.
i. El
derecho fundamental a la salud
1.
En el presente acápite se procederá a
analizar el derecho a la salud y la protección con que éste cuenta tanto en la
Constitución Política de 1991, como en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Valga recordar que la importancia de este derecho se deriva,
básicamente, de su estrecha y directa relación con otros derechos fundamentales
como lo son el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan
todos los habitantes del territorio nacional.
2. En la sentencia T-574 de 2010 se indicó que la
Constitución Política de 1991 dispone una especial protección a las personas
que se encuentran en condición de discapacidad. De las disposiciones
constitucionales es preciso destacar el artículo 13 y el 47. El artículo 13 de la
Constitución enuncia que:
“El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en
favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.”
De igual manera, el artículo 47
constitucional prescribe que:
“El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
La
mencionada sentencia indicó lo siguiente:
“(…) la Corte, en reiterada jurisprudencia ha
establecido, respecto de la especial protección que merecen las personas en
situación de discapacidad, lo siguiente:
“El Constituyente no fue
ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente
han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente.
Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos
prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y
el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación
inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan
de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se
deduce de la obligación  estatal de adoptar una política de previsión,
rehabilitación e integración social.
“Los derechos específicos de
protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la
igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada`
en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos
discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP Art. 13).”[1]
De igual forma, en la
Sentencia T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su
protección respecto a aquellas personas que sufren problemas de salud, se
indicó:
“(…) es frecuente que el
discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o
mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de
casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas.  De esto se
desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta
atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos
fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo
constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si
se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se
extraen sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados
físicos y mentales.”
Una conclusión acertada
acerca del tema objeto de la presente exposición se encuentra en la sentencia
T-818 de 2008[2]:
“En síntesis, las
circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su
vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por
la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual
ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que
por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta.”
3. Frente a
la ‘fundamentalidad’ del derecho en cuestión, esta Corporación señaló en sentencia T-016 de enero
22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de
pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la
fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significa de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de
derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de
los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con
libertad aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la
necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las
condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones
estatales de carácter positivo o de acción).”
4.
Posteriormente, en sentencia T-144 de
2008 (febrero 15), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, se precisó:
“Se trata entonces de una  línea jurisprudencial
reiterada por esta Corte[3],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que esta Corporación ha precisado que la
salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial
para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[4]
En conclusión, la Corte ha señalado que todas las
personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por
tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no
solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio,
con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la
salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de
la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de
conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y
jurisprudenciales.”
5. Por último, es importante recordar que esta Corte, en
sentencia T-126 de 2010 indicó que:
“(…) En la sentencia T-760
de 2008 la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas
jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la
salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas
oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:
“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el
derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se
puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el
derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución
misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en
las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud,
y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[16]
Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un
servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de
salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la
salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable
mediante acción de tutela.[17] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de
fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste
se hace efectivo.[18]”[5]
6.
Por todo lo anterior, es posible
concluir que si el derecho a la salud de cualquier individuo resultare
amenazado o vulnerado, los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía
de tutela[6]. Queda así
demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es un
derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a
verse amenazado o vulnerado.
7. Por otra parte, resulta importante mencionar que,
además de que el derecho a la salud es un derecho fundamental de todo ser
humano, tal y como se ha explicado anteriormente, en el caso de los niños,
existe una protección especial por tratarse de sujetos de especial protección
constitucional. Así se estableció en la sentencia T-760 de 2008, en los
siguientes términos:
“(…) La Corte Constitucional ha reconocido y tutelado
principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de especial protección
constitucional. En primer lugar ha protegido a los niños y las niñas, cuyo
derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental por la Carta
Política (art. 44, CP).
4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional ha expresado
en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,[7]
debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos
en que sea amenazado o vulnerado.[8]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[9]
La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña
requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios
no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y del
subsidiado).
El derecho a la salud se viola especialmente, cuando
el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos
de especial protección constitucional (ver sección 4.5.).
Así pues, su derecho fundamental a la salud no sólo
protege el acceso a los servicios que se requieran para conservar la salud, en
especial si se encuentra compro­metida su vida, su integridad personal o su
dignidad. En el caso de los niños y las niñas, su derecho a la salud les
garantiza también, por ejemplo, el acceso a los servicio de salud que se requieran
para lograr ‘un desarrollo armónico e integral’ (art. 44, CP). El proceso de
desarrollo y crecimiento de los niños y las niñas implica considerar aspectos
en los que un determinado servicio de salud puede ser indispensable y
significar mejoras enormes, frente a lo que representa el mismo servicio de
salud en personas adultas.
(…)”.
8. En los
casos bajo estudio las personas que solicitan el amparo, en su mayoría están
afectados por padecimientos que menoscaban gravemente su salud y la posibilidad
de vivir una vida digna. Es evidente que la distrofia
muscular y la falla ventilatoria, la hipertrofia mamaria, la diabetes, la obesidad mórbida y el VIH Sida, son afecciones
que impactan gravemente la salud, que ponen en peligro la vida y que hacen que
quien las padece requiera de cuidados especiales para mantener una vida digna.
Son enfermedades que requieren de atención y tratamiento con el fin de que
quienes las padecen puedan llevar una vida digna.
ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no
incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga
(régimen contributivo) o la entidad territorial (régimen subsidiado).
1. En la
sentencia T-574 de 2010 la Corte
Constitucional distinguió dos grupos en los cuales se presentan controversias
sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un
medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y
cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que
no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, o NO POS. De esta manera, la
Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de
controversias, las cuales deben ser verificadas por los jueces de tutela al
momento de conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud:
“Como se dijo, el derecho
constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los
servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar,
de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de
servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la
regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos:
aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y
aquellos que no.”[10]
2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, en la sentencia en comento, la Corte fijó las
siguientes reglas:
“Con el tiempo, la
jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic)
la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban
incluidos en los planes obligatorios de salud.[11]
Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud
de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni
las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio a quien está solicitándolo.”[12]
En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones
(i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta
Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia
constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen
contributivo de salud,[13]
como en el régimen subsidiado,[14]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[15]
a la enfermedad que padece la persona[16]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[17]”[18]”[19]
3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la
entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el
tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro
del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta
con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías o a la
entidad territorial para recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir
para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del
plan obligatorio de salud. Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de
la siguiente manera:
“La EPS es autorizada a
recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar
o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el
plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de  salvaguardar los derechos
fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó:
“(…) cuando por el
acatamiento  de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un
perjuicio a derechos fundamentales como la vida,  la integridad personal o
la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos,
tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para
garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así,
cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad
manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no
existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la
legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En
tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento
serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la
salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra
el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a
sufragar.”[20]
Luego, la sentencia T-760 de
2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al
derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“.4.3.4. En conclusión, toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la
capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS.[21]”
Así, pues, deben cumplirse dos
condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante
el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento
o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y
que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y
por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.
De hecho, ya desde el año 2008 la
Corte Constitucional estableció las bases jurisprudenciales con respecto al
presente tema, en la sentencia T-760 de 2008 en la que se dijo lo siguiente:
“(…) La Sala, reiterando jurisprudencia constitucional
aplicable, señalará que una entidad encargada de garantizar la prestación de
servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un
servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa el
hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios (…). Toda
persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera
con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha
valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene
para costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es
impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga
desproporcionada para él).
(…)
El derecho a la salud se viola especialmente, cuando
el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos
de especial protección constitucional.
(…)
2.2.5.1. Cuando una persona requiere un servicio de
salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y
carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir,
las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben
cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste.
No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto
le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal
sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la
entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga.
(…)
5.9. Las dudas acerca de lo que se encuentra incluido
o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio de integralidad,
mientras no exista un mecanismo institucional para resolverlas.
El noveno y último problema jurídico formulado es ¿Vulnera
el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se
entienden excluidos los insumos no incluidos expresamente en el POS, y procede
en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de
tutela? Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional las
inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un
criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del interesado
y el principio de integralidad. En la práctica este criterio de interpretación
del POS implica que en los casos en los que un procedimiento, tratamiento o
actividad se encuentra incluido en el POS hay que entender que también lo
están, los implementos y demás servicios de salud necesarios para su
realización.
(i) Las
inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un
criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del interesado
y el principio de integralidad.[22]
La aplicación concreta de este criterio se ha orientado a señalar que en los
casos en los que un procedimiento, tratamiento o actividad se encuentra
incluido en el POS hay que entender que también lo están, de conformidad con el
principio de integralidad, los implementos y demás servicios de salud
necesarios para su realización de tal forma que cumpla su finalidad de lograr la
recuperación de la salud.[23]
(ii) En
caso de duda acerca de la exclusión o no de un servicio de salud del POS, debe
aplicarse la interpretación que resulte más favorable a la protección de los
derechos de la persona, de conformidad con el principio ‘pro homine’. En
consecuencia, la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la
vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia. Al respecto la
Corte ha señalado que “si se presentan dudas acerca de si un servicio, elemento
o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva tiene la
obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la
interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la
persona.[24]
Por ello, una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con
dicho principio.”[25]
Con idénticos efectos la Corte ha señalado que en los casos de duda acerca de
si un servicio médico se encuentra excluido se debe acudir a una interpretación
que permita el goce efectivo del derecho.
Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente
operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o
autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos,
cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que
los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no
cubiertos con los subsidios a la demanda.
Indica el artículo 43 de esa norma: “Sin perjuicio de
las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los
servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas
o privadas.  ||  43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo
considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental”.
4. De las pruebas que obran en el expediente se advierte
que en la mayor parte de los casos bajo análisis los medicamentos, insumos y
servicios que requieren los pacientes, no están cubiertos por el plan
obligatorio de salud -POS- ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado,
entre ellos el ventilador mecánico domiciliario, la hospitalización
domiciliaria, la mamoplastia de reducción, las vacunas, los suplementos
alimentarios, etc. Por esta razón, se estudiará en cada caso concreto si se
cumplen los requisitos para ordenar a la EPS el suministro de lo solicitado y
la posibilidad de recobro de los costos al Fondo de Solidaridad y Garantía
(Fosyga) o a la entidad territorial correspondiente en el caso del régimen
subsidiado.
iii. El principio de
atención integral en materia del derecho a la salud
1.
La jurisprudencia de la Corte ha
recalcado, en varias ocasiones[26],
que el ordenamiento jurídico colombiano
ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio
de atención integral. En primer lugar, podemos mencionar la sentencia T-760 de
2008 en la que se estableció lo siguiente:
“(…) De acuerdo con el orden constitucional vigente,
como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le
permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los
mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable
tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo
tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con
un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las
razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al
acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el
servicio.
Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional
consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los
servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por sí mismo).
En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección
constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal
que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la
integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí
misma al servicio de salud que requiere.
Existe pues, una división entre los servicios de salud
que se requieren y estén por fuera del plan de servicios: medicamentos no
incluidos, por una parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e
intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para
acceder al servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico
Científico), en tanto que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de
la presente sentencia ha sido la acción de tutela.
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.[27]
(…)”.
Por
su parte, el numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia este
principio de la siguiente manera:
“El sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
De
igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que
“Todos los afiliados al sistema general de seguridad
social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con
atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será
denominada el plan obligatorio de salud.”
Así mismo, en la sentencia
T-576 de 2008 se precisó el contenido de este principio:
“16.- Sobre este extremo, la
Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de
integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha
sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia
constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha
manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser
integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del/ de la (sic) paciente[28].
(subrayas fuera de texto).
17.- El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[29].”[30]
(Subrayado fuera del texto original).
En esta sentencia también se
precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud:
“A propósito de lo
expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte
Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del
derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de
salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las
necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de
orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social,
para nombrar sólo algunos aspectos.[31]
La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”
2.
La jurisprudencia constitucional ha
aplicado este principio en diferentes casos, por ejemplo, en la sentencia T-212
de 2008 se protegió el derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de
una menor que presentaba retardo sicomotor,
crisis convulsivas y parálisis derecha, dolencias que no le permitían hacer
nada por sí misma, estando imposibilitada para hablar y caminar. La accionante
solicitaba para la niña el suministro de 120 pañales desechables cada mes, el
pago del transporte para trasladar a la menor al sitio indicado por la E.P.S.,
para la realización de las terapias dispuestas por el médico tratante, y una
silla de ruedas.
La
EPS accionada negó lo solicitado por considerar que los pañales son insumos de
aseo personal que están a cargo exclusivamente de la familia de la menor, y que
los gastos de transporte obedecen a una solicitud efectuada voluntariamente por
la madre de la menor únicamente con fines económicos.
En
esta oportunidad la Corte consideró lo siguiente:
“(…) No es de recibo para la Sala, el argumento
esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestación de la acción
de tutela, en relación con la solicitud de suministro de 120 pañales
desechables mensuales para la menor Juliana Muñoz Jiménez, quien padece desde
su nacimiento de síndrome de Sturge Weber[32],
en el sentido de señalar que se trata de insumos que hacen parte del aseo
personal, que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto “NO
CONSTITUYEN una atención médico – asistencial, ni hacen parte de ningún
protocolo médico de atención, ni se encuentran registrados en ninguna guía
terapéutica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patología
y su cobertura no estaría dentro de los alcances de atención en salud y su no
cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ningún
derecho fundamental.”
Bajo este argumento de orden formal, salta a la vista
que el principio constitucional a la dignidad humana de la menor Juliana Muñoz
Jiménez, como orientador del Estado Social de Derecho, se encuentra seriamente
afectado, razón por la cual no puede permitirse desde la perspectiva
constitucional, que este tipo de justificaciones evasivas perduren, pues sería
tanto como aceptar dilaciones injustificadas que ponen en grave peligro los
derechos fundamentales, máxime cuando se trata de una persona discapacitada que
requiere de especial cuidado y atención por parte de las autoridades públicas,
pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional (Art. 13 de la
Constitución), de quien se predica la prevalencia de sus derechos (Art. 44 de la
Constitución) y debe gozar de una atención integral por parte del Estado (Art.
47 Superior)[33].
[Con el suministro de los pañales desechables] lo
que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en
condiciones de dignidad[34].
De esta forma, es claro que no suministrar los pañales
solicitados por la madre de la menor Juliana Muñoz Jiménez, vulnera el derecho
fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor
discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones
de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren,
en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con
mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física.
(…)”.
3. La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo de la
aplicación de este principio. En ese caso, la accionante era cotizante directa
de la EPS Cruz Blanca S.A. y tenía como beneficiario del servicio de salud a su
hijo, quien padecía de parálisis cerebral y epilepsia parcial de difícil
control. El hijo vivía con sus padres, quienes eran personas de la tercera
edad. El padre contaba con 86 años y la madre con 80 años de edad. Debido a las
afecciones que el hijo sufría, dormía en la misma cama con sus padres para
evitar que se desplomara en las noches ante un eventual ataque epiléptico.  Era
una familia de escasos recursos, que no tenía la opción de comprar pañales
desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo diariamente. Ante
esas circunstancias la Corte indicó, con base en los postulados acerca del
principio de atención integral, lo siguiente:
“Ahora bien, como quiera que
en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones
sin una orden médica[35]
y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una
PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que
produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE
MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i)
los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas,
(ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS
REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”[36]
4. En ese orden es posible concluir que la atención
médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y
completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga una
prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado
tratamiento cuando éste parece vital.
Al respecto, resulta pertinente
mencionar además una sentencia más reciente, la T-437 de 2010, en la que
también se estudió el tema de la integralidad de los tratamientos y del
suministro de pañales y otro tipo de insumos. En dicha sentencia la Corte se
pronunció acerca del caso de una persona de la tercera edad que requería del
uso de pañales desechables y guantes para su cambio,
tras haber sufrido una parálisis total de su cuerpo. La EPS accionada negó el suministro de dichos
productos por considerar que éstos están excluidos del POS. En este caso la
Corte consideró lo siguiente:
“(…) Ahora bien, no debe olvidarse que el sistema que
orienta la seguridad social en salud, busca garantizar los principios de
universalidad, eficiencia, solidaridad e integridad, por lo tanto y dada la indiscutible
escasez de recursos, la legislación ha establecido un régimen de
exclusiones,  priorizando lo más urgente y necesario para salvaguardar los
derechos de los afiliados, pasando por alto aquello que no los comprometa de
manera grave y vital.
No obstante, existen circunstancias que ameritan el
suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención
que, a pesar de no estar contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), su
no autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales
fundamentales de las personas como la vida, la integridad personal y la
dignidad humana.
En este sentido, esta Corporación ha indicado la necesidad
de verificar el cumplimiento de determinados requisitos, a saber:
i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico
amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal
del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna. (Subrayas fuera de texto).
ii) Que se trate de un
procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro
previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el
excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del tratamiento,
procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.
iv) Que
el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento,
tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de
salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud
ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.[37]
Bajo este entendido, arguye la Sala que cuando un
usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple con los
anteriores requisitos y necesita, como en el presente caso, del suministro de
unos elementos que aunque no se consideren propiamente medicamentos, son
esenciales para proporcionar una vida en condiciones dignas al paciente, los
mismos deben suministrársele por parte de la E.P.S encargada de brindarle
el servicio de salud,  aun cuando se encuentren excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
(…)”.
5. Es
posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez
de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o
suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital
importancia para el paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien
porque sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad
humana, y que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y
como lo estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta
plenamente aplicable a los casos bajo estudio.
iv. El derecho al diagnóstico de una
enfermedad como parte del derecho a la salud
1. Uno de los requisitos que se deben acreditar cuando
se solicita un medicamento o tratamiento no incluido en el plan obligatorio de
salud, consiste en que el medicamento o tratamiento haya sido ordenado por el
médico tratante, por estar adscrito a la red de instituciones prestadoras de
salud de una EPS determinada. No obstante, la jurisprudencia ha establecido que
el concepto médico de un profesional de la salud, no adscrito a la red de
instituciones prestadoras de salud de la respectiva EPS, no puede ser desestimando
sin ningún tipo de argumentación médica. En esos casos, el actor cuenta con el
derecho al diagnóstico que implica que la entidad promotora de salud debe
explicar las razones médicas y científicas por las cuales avala o desestima el
concepto de un médico que no ha tratado de manera regular al paciente. Al
respecto la sentencia T-760 de 2008 estableció:
“En el Sistema de Salud, la persona competente para
decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por
estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien
conoce al paciente.[38]
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico
relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo
suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.[39]
No obstante, el concepto de
un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de
salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha
opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo
la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró
inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a
consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud
en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS,
obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[40]
Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según
lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha valorado
especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la
ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,[41]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[42]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[43]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[44]”[45]
2. En sede de tutela se ha acogido el criterio expuesto.
En la sentencia T-881 de 2008[46],
basándose en el derecho al diagnóstico, se dijo lo siguiente:
“(…) de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
el concepto de un médico no adscrito a la entidad promotora de salud a la cual
se encuentra adscrito el paciente, puede tener efectos vinculantes si la
empresa tiene conocimiento de tal concepto y no lo desechó con base en
información científica, esto es, porque valoró inadecuadamente al usuario o
porque no lo ha sometido a consideración del personal médico que sí está
adscrito a la entidad en comento. En estos casos, el diagnóstico médico externo
implica que la E.P.S. debe adelantar las gestiones necesarias para confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en los estudios y análisis pertinentes de
conformidad con las circunstancias particulares del caso concreto”.
De
igual manera, en la sentencia T-050 de 2009 la Corte reiteró lo siguiente
respecto del derecho al diagnóstico:
“20.- De esta forma, conviene precisar que el hecho de
que el médico tratante no esté adscrito a la Empresa Promotora de Salud, o que
lo (sic) se cuente con una orden escrita de un  médico, no restringe la
posibilidad que las personas accedan a la garantía de la prestación de este
servicio público. Acorde con esto, tenemos que, los usuarios tiene el derecho a
que la Entidad a la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante
el cual avale o controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico
emitido por el personal ajeno a la institución.
(…)
21. Las afirmaciones expuestas anteriormente
encuentran fundamento principalmente en dos razones. La primera, por cuanto
resulta de gran importancia proteger el derecho al diagnóstico, cuyo contenido
normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio están
obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios. Si no fuera así,
¿de qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en
salud? Éstas surgen de una calificación médica, por tanto, forma parte de los
deberes de quienes prestan el servicio, emitir tales valoraciones, sin las
cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad
de una prestación (medicamento o tratamiento). Es claro entonces que el servicio
de salud no podría prestarse de manera satisfactoria atendiendo el principio de
calidad si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del
estado de salud de los afiliados.”
3. Otro ejemplo de la consolidación del derecho al
diagnóstico se presentó con la sentencia T-810 de 2009. Los hechos de este caso
eran los siguientes: la peticionaria, de setenta y seis años (76) de edad,
afirmó que era beneficiaria del régimen subsidiado en Salud en el Sisben nivel 2 a través de la  EPS-S Comfenalco de Antioquia desde 2004. En el mes de mayo de 2009, le
diagnosticaron artritis y osteoporosis y le recetaron un medicamento llamado
IBANDRONATO. La EPS-S Comfenalco negó la entrega de este medicamento por estar
excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado,  POSS, y ser muy costoso.
Ante
esta situación, al tratarse de un medicamento que no se encontraba incluido en
el plan obligatorio de salud, la Corte señaló:
“11. En conclusión, para que se puedan
inaplicar las normas que prevén la exclusión de ciertos medicamentos, el juez
de tutela debe cerciorarse de que, en el caso concreto, se cumplan con los
cuatro (4) requisitos fijados jurisprudencialmente por esta Corporación y
retomados anteriormente. Sin embargo, respecto al requisito según el cual el
médico que prescribe el medicamento debe estar adscrito a la EPS a la que está
afiliado el peticionario, es necesario advertir que se trata de un requisito
que no es absoluto pues, cuando el medicamento ha sido prescrito por un médico
particular, la EPS no puede rechazar de plano su suministro ya que, en virtud
del derecho al diagnóstico, el paciente es acreedor de que, con base en una
valoración médica, le expliquen las razones médicas por las cuales no es
procedente dicho suministro. Si la EPS no asume esta carga, el concepto del
médico particular es vinculante.”
4. De la jurisprudencia reseñada se colige que el
requisito según el cual, el procedimiento o medicamento, que no está incluido
en el plan obligatorio de salud ha debido ser prescrito por el médico tratante,
tiene una excepción. La EPS no está autorizada a rechazar, de manera absoluta y
sin fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad
pues el paciente tiene el derecho a saber las razones médicas y técnicas por
las cuales se avala o se desestima la opinión del médico que se ha consultado.
E incluso, si desconoce esta obligación y no explica las razones por las cuales
se ha denegado determinada opinión médica, este criterio del médico particular
le será vinculante.
v. Incapacidad laboral y allanamiento a la mora por
parte del empleador
1. El
precedente constitucional que se ha decantado en múltiples casos es aquél según
el cual cuando los empleadores o trabajadores independientes pagan de manera
extemporánea los aportes al sistema de seguridad social, las empresas
prestadoras del servicio de salud, EPS, no pueden negarse a cancelar el pago de
una eventual incapacidad por enfermedad general, a no ser que hayan actuado de
alguna manera para solicitar el pago oportuno de las cotizaciones o hayan
rechazado los pagos efectuados por fuera del término establecido. Esta teoría
fue aplicada, en un primer momento, a situaciones análogas que se han
presentado en el análisis de los asuntos sobre la licencia de maternidad pero
se ha extendido a los casos sobre la licencia por enfermedad general:
“(…) en aplicación del principio de la buena fe,
entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes la EPS no
puede desconocer el pago de la licencia de maternidad cuando hubiere allanado
la mora del empleador. En efecto, si una empresa promotora de salud no alega la
mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad
social, posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador
por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia
negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada
a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador.
Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de
reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses
moratorios que se originan con el incumplimiento, pues esa entidad tiene los
medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos
sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin
de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social.” [47]
Los argumentos que esbozó la Corte Constitucional para
aplicar la teoría del allanamiento a la mora también a los casos relacionados
con el pago de la incapacidad por enfermedad general fueron los siguientes:
“Si bien hasta el momento la Corporación ha aplicado
la tesis del allanamiento a la mora a negativas de pago de licencia de
maternidad, esta Sala de Revisión considera que tal criterio también puede ser
aplicado, mutatis mutandi, cuando por la mora en el pago de los aportes en
salud por parte del patrono se niega el pago de una incapacidad laboral,
llegándose a afectar el mínimo vital. En esta situación se presentan tres elementos
comunes a las situaciones hasta ahora contempladas por la jurisprudencia: (i)
vulneración del mínimo vital del accionante por el no pago oportuno de una
acreencia de tipo laboral, (ii) actuación contraria a la buena fe por parte de
la entidad promotora de salud al no haber requerido oportunamente al empleador
para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los
aportes en salud.
“Esta similitud justifica la aplicación de la doctrina
jurisprudencial desarrollada, hasta el momento, en los casos de no pago de
licencia de maternidad a los casos de incapacidades laborales.”[48]
Por último, también es menester mencionar un caso
referido de manera particular y precisa al uso de la teoría del allanamiento a
la mora al reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general.
En la sentencia T-956 de 2008 se ordenó a Coomeva EPS
el pago de la incapacidad por enfermedad en favor de una señora a quien se le
había negado tal prestación pues no había cancelado sus aportes dentro de los
dos días hábiles indicados. Al respecto la Corte Constitucional estableció:
“(…) En la oportunidad que se trae a colación,
recordó también la Sala la línea jurisprudencial elaborada “con apoyo en la
teoría del allanamiento y el principio de buena fe”, a cuyo tenor, pese a la
mora de los empleadores o trabajadores independientes en el pago de sus
cotizaciones a la Seguridad Social, las Empresas Prestadoras de Salud están
obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas por incapacidad, “por
haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro
correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo.”[49]
2.  La Corte
Constitucional ha sostenido que cuando se presenta el fenómeno del allanamiento
a la mora, es decir, cuando hay un pago extemporáneo por parte del empleador
pero la entidad prestadora de servicios de salud lo recibe, es ésta la
responsable de cancelar la incapacidad por enfermedad general del trabajador:
“Bajo está línea argumentativa, aun cuando el
empleador o el trabajador independiente hayan cancelado de manera tardía o de
manera incompleta las cotizaciones en salud, pero la EPS no lo haya requerido
para que lo hiciera, ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la
EPS se allanó en la mora por la mera aceptación del dinero, y por tanto se
encuentra obligada a pagar la incapacidad laboral del trabajador o cotizante
independiente.”[50]
La tesis según la cual, en situaciones como las que se
analizan, las EPS tienen la facultad de recobro ante el fondo de solidaridad y
garantías, FOSYGA, para cancelar el pago de la incapacidad por enfermedad
general, contraría la postura de la Corte Constitucional sobre el particular.
El hecho de que el empleador o el trabajador independiente hayan realizado el
pago extemporáneo de los aportes no significa que dichos recursos no se encuentren
en el patrimonio de las entidades prestadoras de salud.
vi. Carencia actual de objeto por daño consumado ante el
fallecimiento del accionante
1.
El artículo 86 de la
Constitución, señala que la acción de tutela procede para reclamar ante los
jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten
amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública, protección que consistirá en una orden para que aquél respecto de
quien se solicita el amparo de tutela actúe o se abstenga de hacerlo.
2.
“ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.  Subrayado fuera del texto original.
“La protección consistirá en una orden
para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional
para su eventual revisión(…)”.
Analizando
dicho precepto constitucional puede extraerse que la acción de tutela parte de
la existencia de amenazas o violaciones a los derechos fundamentales que sean
presentes y ciertas en el trámite del amparo, pues, de lo contrario, es decir,
dada la inexistencia actual en la afectación de los derechos, la acción pierde
todo objeto y finalidad.
2. De esta forma, la Corte ha desarrollado en su
jurisprudencia la figura de la carencia actual de objeto bajo la modalidad de
daño consumado, consistente en que si durante el tramite de la acción, la
situación que originó la amenaza o violación de los derechos fundamentales
desaparece, entre ellas por fallecimiento del actor, pierde toda razón de ser
la orden que pudiese impartir el juez de tutela.
Así
se señaló en la Sentencia de Unificación SU-540 de 2007, cuando la Sala Plena
de la Corte, después de estudiar el precedente al respecto, afirmó:
“(…) la Corporación, a través de los pronunciamientos
de las demás Salas de Revisión, le había dado hasta entonces a la expresión
daño consumado y a partir de ellos propuso unas situaciones en las cuales se
configuraba ese daño, entre ellas la muerte del actor, porque “es obvio que
desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo”. De
manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño
consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque
“la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte
analice” a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en
conocimiento de los jueces de tutela, “si existió una vulneración y, de
esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección
se solicita”. Subrayado fuera del
texto original.
Igualmente,
la jurisprudencia de la Corte ha establecido que aunque se materialice la
muerte del afectado durante el trámite de la acción o de la revisión, conserva
la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de
debate, porque si bien es cierto que por esa causa, comprendida como un daño
consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a
que hace referencia el artículo 86 de la Constitución, en virtud de su función
secundaria, consistente en la “eventual revisión de los fallos de tutela”,
debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio,  “i.)
en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991,
que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.)
en consideración a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que
cumple ordinariamente un tribunal de instancia”[51]
Por
ello, a pesar de la configuración de la carencia de objeto por hecho consumado,
como se manifestó, esta circunstancia no es un impedimento para que la Corte
revise la sentencia que denegó o concedió el amparo, situación que fue tratada
en la Sentencia de Unificación SU-540/07, con las siguientes palabras:
“Aunque la Corte no se ha pronunciado
específicamente sobre la incidencia que tendría el momento de la muerte del
accionante en la tutela, en el pronunciamiento que le corresponde efectuar en
sede de revisión, en las consideraciones de sus sentencias ha dejado claro que
la existencia de una carencia actual de objeto, “no es óbice para que la
Corte analice si existió una vulneración y, en esa medida, determine el alcance
de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”, aunque no pueda
conceder la tutela por la ineficacia de la orden a emitir, pero “siguiendo la
posición de la Corte de no confirmar una decisión contraria a la Carta” ha
resuelto revocar las sentencias que ha encontrado no ajustadas a derecho,
aunque, precisamente, por razón de la carencia de objeto”. Subrayado fuera
del texto original
3.
Sobre la base de lo anterior,
la jurisprudencia de la Corte,  ha fijado, como regla general dos
posibilidades, concernientes en que:
“a.) si la Corte encuentra que la
decisión se profirió conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia,
confirmará el fallo;
“ b.) si verifica que sí hubo una vulneración,
o que la tutela era procedente, revocará la decisión y señalará que aunque
se habría concedido la tutela, se presentó un daño consumado con la muerte del
actor, con lo que se configura la carencia de objeto y así lo declarará,
previo su pronunciamiento de fondo, para determinar el alcance de los derechos
vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de
1991) y emitirá la orden de compulsar copias de la sentencia y del
expediente a las autoridades correspondientes para eventuales investigaciones,
si fuera del caso”. Subrayado
fuera del texto original.
“La excepción a esta regla la configura la
circunstancia de que los efectos de la vulneración de los derechos
fundamentales del actor se proyecten en su familia supérstite, caso en el cual
la tutela se concede para la protección de los derechos de la familia”.[52]
Teniendo
en cuenta lo anterior, pese a que una de las accionantes en el presente proceso
falleció, se entrará a estudiar su caso concreto con el fin de determinar si
frente a la misma debía o no proceder el amparo solicitado.
vii. Deber de garantizar el acceso a los servicios de
salud, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e
innecesarios
1. En el sistema de salud colombiano, el acceso al
servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados
trámites administrativos. Esto es razonable, siempre que tales trámites no
demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una
carga que no le corresponde asumir, ya que de ello también dependen la
oportunidad y la calidad del servicio.
La
jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los
servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así,
por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las
razonables de una administra­ción diligente, una EPS demora un tratamiento
médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[53] Los trámites
burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un
servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de
las personas.
2.
Expresamente, la regulación ha señalado que “(…) los trámites de
verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y
serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la
entidad de aseguramiento correspondiente.”[54]
En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de
los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber
realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo,
‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro
del POS al Comité Técnico Científico’.[55]
Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico
tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los
servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud
respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud.
En
conclusión, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le
niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado
la solicitud al Comité. Basta con que la persona se dirija a la EPS a la que se
encuentra afiliada y haga la respectiva solicitud; de allí en adelante, es la
EPS la que debe encargarse de realizar el resto de los trámites. Para la Corte
‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud
el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega
servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó
un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su
derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.
viii.
Análisis de los casos concretos
1. Expediente T-3082042
Tal
y como quedó establecido en los antecedentes, la señora Rojas Riaño interpuso
acción de tutela en representación de su cónyuge Fredy Orlando Cely Chocontá
contra Solsalud EPSS, dado que ésta última se negó a proporcionarle hospitalización
domiciliaria y un ventilador mecánico de la misma categoría.
Consta
en el expediente que el 28 de febrero de 2011 el señor Cely tuvo que ser
llevado a urgencias al Hospital de Suba y consta en la historia clínica que
padece de distrofia muscular y falla ventilatoria. De hecho, precisamente el
Hospital de Suba envió a Solsalud EPSS una solicitud con el fin de que se le
entregara un ventilador mecánico al paciente y así poder proceder con la
hospitalización domiciliaria, pero la EPSS nunca contestó ni envió a un
especialista adscrito a su red para que lo evaluara y ordenara aquello que
fuera pertinente. Hasta el momento en que se interpuso la tutela se encontraba
recibiendo soporte ventilatorio mecánico por traqueostomía y no había sido
posible desconectarlo.
El
señor Cely tiene 28 años de edad y se encuentra afiliado al régimen subsidiado
de salud donde le han venido prestando los servicios que ha requerido a causa
de su enfermedad. Sin embargo, en este último evento su EPSS no se manifestó.
Es
evidente que el estado de salud del paciente es sumamente grave ya que no puede
sobrevivir si no se encuentra conectado a un ventilador; existe la orden de un
médico de urgencias que establece que es absolutamente necesario un ventilador
mecánico y que al señor Cely se le brinde atención domiciliaria; pertenece al
régimen subsidiado, de donde se puede colegir que no cuenta con los recursos
económicos suficientes para costear los gastos que su enfermedad implica,
además la EPSS accionada no demostró lo contrario; y, por último, no existe
otra opción, que se encuentre contemplada en el POSS que pueda suplir el
ventilador mecánico y la atención domiciliaria, salvo aquella de permanecer
internado en un hospital hasta el final de sus días.
Teniendo
en cuenta lo anterior, este despacho ha podido verificar que se cumplen los
requisitos que la jurisprudencia ha exigido para ordenar que el sistema general
de seguridad social en salud cubra tratamientos que no se encuentran incluidos
en el POSS. Si bien la orden médica que obra en el expediente no fue proferida
por el médico tratante del señor Cely, sí lo fue por un profesional de la salud
capacitado en esta área, además, es evidente que una persona que debe
permanecer conectada a un ventilador requiere de un tratamiento para poder
continuar con su existencia.
La
Corte Constitucional ha venido protegiendo el derecho a la salud de los
habitantes del territorio nacional bajo el cumplimiento de los requisitos ya
ampliamente mencionados. En este caso ellos se cumplen y por tratarse de una
persona perteneciente al régimen subsidiado la obligación de cubrir el
tratamiento es de la entidad territorial a la cual pertenece el paciente, es
decir, de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Es esta entidad la que se
encuentra obligada a proveer al señor Cely del ventilador mecánico que necesita
y de todos los demás servicios y tratamientos que son esenciales para que pueda
seguir viviendo en condiciones dignas.
Es por esto que la Sala procederá a ordenar a Solsalud
EPSS que autorice y entregue al señor Cely Chocontá el ventilador mecánico y la
hospitalización domiciliaria que fueron ordenados en atención de urgencias del
Hospital de Suba. La mencionada entidad podrá repetir por el 100% de los gastos
que implique dicho suministro contra la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá.
2. Expediente T 3086360
En
este caso, se encuentra la Sala frente a una mujer, la señora Osiris Judith
Yanes Romero, que padece de fuertísimos dolores de espalda que le impiden
llevar una vida normal ya que padece de gigantomastia producto del peso de
busto. Por esta razón, la accionante interpuso acción de tutela contra la
Secretaría de Salud de Soledad, Atlántico, teniendo en cuenta que ésta se ha
negado a autorizarle la práctica de una mamoplastia de reducción.
La
señora Yanes es una mujer joven, de 33 años de edad, y se encuentra afiliada al
régimen subsidiado en el nivel 1 del Sisbén por lo que es atendida en la ESE
Hospital Niño Jesús de Barranquilla, entidad que frecuentó en repetidas
ocasiones para que se determinara el origen de su dolencia. Allí, el
ortopedista le manifestó que, pese a que aún no tenía daños en la columna, la
hipertrofia mamaria gigantomastia que padece era la causante de sus fuertes
dolores.
Teniendo
en cuenta lo anterior, fue valorada por un cirujano y éste le sugirió la
práctica de una mamoplastia de reducción, por lo cual la accionante inició los
trámites para solicitar la intervención quirúrgica, encontrándose con que la
entidad accionada le negó la autorización para la realización del procedimiento
por considerar que se trataba de un procedimiento estético. Esta negativa ha
desmejorado notablemente su calidad de vida por cuanto los dolores son
insoportables y en ocasiones ni siquiera puede levantarse a trabajar y ha
tenido que volver a depender de sus padres pese a estar acostumbrada a ser una
persona productiva.
El
padecimiento de la accionante se encuentra probado en el expediente a través de
su historia clínica en la que se indica que los dolores que padece la señora se
producen por el peso que tienen sus senos y se recomienda una mamoplastia de
reducción. Obra también allí la solicitud de programación quirúrgica para practicar
la mamoplastia de reducción en el Hospital Niño Jesús de Barranquilla y la
fotocopia de su carné de afiliación al nivel I del Sisben.
Se
procede entonces a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para poder ordenar el cubrimiento de
tratamientos, procedimientos y medicamentos que se encuentran por fuera del
Plan Obligatorio de Salud. En primer lugar se verifica que se trata de un
padecimiento que si bien hasta el momento no ha puesto en peligro la vida de la
accionante, sí puede llegar a hacerlo en un futuro por el compromiso que puede
implicar en la columna de la paciente, además se trata de una condición que
atenta contra el derecho a la vida en condiciones dignas ya que le impide
trabajar y desenvolverse normalmente en la sociedad. Adicionalmente, no existe
otro procedimiento apto dentro del POS para corregir el padecimiento que aqueja
a la señora Yanes Romero, su única posibilidad es la cirugía denominada
mamoplastia de reducción. En tercer lugar, se probó en el expediente que la
accionante pertenece al nivel I del Sisben, razón por la cual puede presumirse
que se trata de una persona que no cuenta con los recursos económicos para
sufragar este tipo de procedimiento, aseveración que además, la EPSS a la que
pertenece no controvirtió. Por último, obra en el proceso la hoja de evolución
por consulta externa en la que el doctor Luis F. Ovalle (cirujano general),
indica que la paciente amerita una mamoplastia de reducción; así mismo, se
encuentra el formato de solicitud de programación quirúrgica en el que se
solicita el mismo procedimiento por parte del mismo especialista.
Por
las anteriores razones, y teniendo en cuenta además que el derecho a la salud
ha sido considerado como un derecho fundamental que además debe ser protegido
de manera integral, esta Sala procederá a ordenarle a la EPSS a la que
pertenece la accionante la autorización y práctica de la cirugía denominada
mamoplastia de reducción que la señora Osiris Yanes Romero requiere para poder
tener una vida digna y un desempeño normal en sociedad.
Por
tratarse de una paciente que se encuentra en el nivel I del Sisben, se ordenará
a la EPSS la realización del procedimiento y ésta podrá repetir por la
totalidad de los gastos que ello implique contra la Secretaría Local de Salud
de Soledad, Atlántico.
3. Expediente T 3087558
En
este evento la señora Rita Higgins de la Hoz interpuso acción de tutela en
representación de su padre el señor Fausto Eduardo Higgins Molina, quien cuenta
con 84 años de edad, contra EPS Sura entidad a la que se encuentra afiliado en
el régimen contributivo desde hace varios años.
Se
trata de un paciente que padece de diabetes mellitus por lo que uno de sus
médicos tratantes le ordenó un medicamento denominado Insulina Humulin NPH. Sin
embargo, el paciente inició el tratamiento y consideró que dicho medicamento no
produjo resultados positivos ni mejorías en su estado de salud. Por esta razón,
acudió a un especialista particular quien le recomendó que solicitara ante el
Comité Técnico Científico un medicamento diferente conocido como Insulina
Humulin 70/30 Zinc Cristalina.
Presentada
la anterior solicitud ante el mencionado Comité, ésta fue negada bajo el
argumento de que el medicamento solicitado se encontraba por fuera del POS. A
partir de ese momento la accionante y su padre han tenido que adquirir el
medicamento ordenado por su cuenta con el fin de evitar que el estado de salud
del señor Higgins se vea comprometido. Sin embargo, manifiestan que no cuentan
con la capacidad económica para seguirlo sufragando.
Se
encuentra efectivamente probado en el expediente que el señor Higgins sufre de
diabetes mellitus y que la doctora particular Anélica Padilla le ordenó tomar
el medicamento Insulina Humulin 70/30 Zinc Cristalina y que éste le fue negado
por el Comité Técnico Científico por encontrarse por fuera del Plan Obligatorio
de Salud.
Teniendo en cuenta lo anterior,
debe entonces recordarse la jurisprudencia según la cual uno de los requisitos
que se debe acreditar cuando se solicita un medicamento no incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, consiste en que dicho medicamento haya sido ordenado por
el médico tratante del paciente. No obstante, se ha establecido también que el
concepto médico de un profesional de la salud, no adscrito a la red de
instituciones prestadoras de salud de la respectiva EPS, no puede ser desestimando
sin ningún tipo de argumentación médica.
Cuando se presenta este tipo de
situación en la cual un médico particular le ordena al paciente un determinado
medicamento o tratamiento, la persona cuenta con el derecho al diagnóstico,
derecho que implica que la entidad promotora de salud debe explicar las razones
médicas y científicas por las cuales avala o desestima el concepto de un médico
que no ha tratado de manera regular al paciente. De este modo, es necesario que
en estos casos la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente autorice que
el mismo sea visto por un profesional especializado que sea quien determine si
el medicamento ordenado por fuera de la EPS es el adecuado o no para tratar el
padecimiento específico.
En conclusión, la EPS accionada
en cada caso concreto no está autorizada a rechazar, de manera absoluta y sin
fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad pues
el paciente tiene el derecho a saber las razones médicas y técnicas por las
cuales se avala o se desestima la opinión del médico que se ha consultado. E
incluso, si desconoce esta obligación y no explica las razones por las cuales
se ha denegado determinada opinión médica, este criterio del médico particular
le será vinculante.
Por
las razones anteriores, se procederá a ordenar a Sura EPS validar el diagnóstico emitido por la doctora Angélica
Padilla, médico particular que vio al paciente, y remitir al señor Fausto
Higgins de la Hoz a un médico adscrito a la misma para que determine si para él
resulta más beneficioso tomar el medicamento denominado Insulina Humulin 70/30
Zinc Cristalina o el denominado Insulina Humulin NPH.
4.
Expediente T 3089978
Pasa
la Sala a analizar el caso del señor Carlos Alberto Pico Dulcey quien interpuso
acción de tutela contra Humana Vivir EPS por cuanto la accionada se negó a
autorizarle la cirugía denominada BARIATRICA (Bypass Gástrico por Laparoscopia).
Se
trata de un hombre de 22 años de edad, quien era beneficiario de la señora
Nelly Dulcey en el régimen contributivo y estaba afiliado a Humana Vivir EPS.
Allí recibió diferentes tratamientos y atención por tratarse de una persona que
padece de obesidad grado II, sahos severo, HTA e hígado graso; enfermedades que
le han generado limitaciones en su desplazamiento por el dolor intenso que
siente en sus rodillas, problemas de insomnio, úlcera gástrica severa y hernia
hiatal tipo I.
Dada
la situación anteriormente descrita, su médico tratante le hizo saber que la
última y mejor opción para mejorar su calidad de vida era la cirugía
bariátrica. Sin embargo, ésta le fue negada por parte de la EPS accionada por
considerar que no existía un riesgo inminente para la vida o para la salud del
paciente, sin tener en cuenta que el paciente conocía los riesgos de la cirugía
y había aceptado concientemente someterse a ellos.
Si
se tiene en cuenta la situación del paciente hasta este punto, podría deducirse
que su estado de salud es grave y que efectivamente requería del procedimiento
quirúrgico ordenado. Sin embargo, una vez le había sido concedida la tutela en
sede de primera instancia, la EPS accionada demostró que el accionante se
encontraba afiliado a ella como beneficiario de su madre de manera que, al
tener más de 18 años, debía demostrar que se encontraba estudiando para poder
seguir teniendo dicho beneficio. Por esta razón, se le solicitó que aportara un
certificado de estudio y él adjuntó uno de la Universidad Pontificia
Bolivariana sede Bucaramanga en el que se establecía que el mismo era
estudiante de ingeniería. Sin embargo, cuando la EPS procedió a verificar dicha
información se encontró con que la misma era falsa por cuanto el accionante
estudió allí en el año 2009 pero en el 2010 no se matriculó.
Dado
lo anterior, al momento de interponer la acción de tutela la afiliación del
accionante al sistema general de seguridad social en salud se encontraba
suspendida ya que por su edad, no podía continuar siendo beneficiario de su
madre en el régimen contributivo sin estar estudiando y debía afiliarse como
independiente o inscribirse para ser afiliado en el régimen subsidiado.
Así
las cosas, pese a las enfermedades que está padeciendo el señor Carlos Alberto
Pico resulta imposible impartir cualquier tipo de orden a la EPS accionada por
faltar su legitimación por pasiva. Solo puede sugerírsele al accionante que se
afilie al régimen contributivo como cotizante independiente o que solicite su
afiliación al sistema en el régimen subsidiado.
5. Expediente T 3094669
El
señor Rusberth Alberto Naranjo Cortés interpuso acción de tutela contra
Servicio Occidental de Salud SOS por cuanto éste se ha negado a pagarle algunas
de las incapacidades que le fueron ordenadas dado su estado de salud.
El
accionante estaba afiliado a Servicio Occidental de Salud SOS en calidad de
cotizante desde el 16 de junio del año 2010. Durante el mes de agosto del 2010
el doctor Gonzalo Mejía García lo incapacitó por tener neumonía y dichas
incapacidades le fueron canceladas hasta el mes de octubre. Sin embargo,
aquellas que se generaron a partir del mes de noviembre le fueron negadas bajo
el argumento de que las cotizaciones fueron pagadas por su empleador de manera
extemporánea.
El
señor Naranjo Cortés demostró en el expediente que es una persona de
escasos recursos ya que devenga el salario mínimo legal mensual vigente, por lo
que para él resulta de vital importancia que se ordene a la entidad demandada
realizar el pago de las incapacidades que no se le han reconocido.
Se
encuentra probado que el actor tiene 31 años de edad, que estuvo incapacitado
durante varios meses y que la EPS rechazó el pago de las incapacidades
correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero y febrero
de 2011. Dicha negativa se produjo porque según la entidad accionada el
empleador no realizó el pago de los aportes dentro de los seis primeros días
hábiles de cada uno de los meses cuyas incapacidades no fueron pagadas, sino
que éste se hizo de forma extemporánea.
Tal
y como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, la Corte
Constitucional ha reconocido que el pago extemporáneo de los aportes no puede
implicar que a la persona afiliada no se le paguen las incapacidades de ley, a
menos que la EPS haya actuado de alguna manera para solicitar el pago oportuno
de las cotizaciones o haya rechazado los pagos efectuados por fuera del término
establecido. Sin embargo, en aquellos eventos en que el pago haya sido
extemporáneo pero la entidad reciba el pago se entenderá que se ha allanado a
la mora y que el pago ha quedado perfeccionado con base en la teoría del
allanamiento y el principio de buena fe. De esta manera, en estos casos la
entidad allanada está obligada a pagar las incapacidades por enfermedad
general.
Vale
la pena mencionar además que en estos casos, el hecho de que el empleador o el
trabajador independiente hayan realizado el pago extemporáneo de los aportes,
no significa que dichos recursos no se encuentren en el patrimonio de las
entidades prestadoras de salud, por lo que no es admisible el recobro de estos
rubros ante el Fosyga.
Con
base en las razones anteriores esta Sala procederá a ordenar al Servicio
Occidental de Salud SOS que cancele el valor de las incapacidades por
enfermedad general de los meses de noviembre y diciembre de 2010 y de enero y
febrero de 2011 al señor Rusberth Alberto Naranjo.
6. Expediente T 3095101
En
este evento, el señor Juan Carlos Guerrero Sastoque interpuso acción de tutela
contra Humana Vivir EPS S por cuanto se ha negado a brindarle el tratamiento
integral y los medicamentos que requiere debido a que es portador del virus
“síndrome de inmunodeficiencia adquirida” (VIH), en riesgo de infección por
virus de Hepatitis B.
Quedó
demostrado en el expediente que el accionante se encuentra afiliado al régimen
subsidiado desde el año 2002 en el Nivel II del Sisben y en Humana Vivir EPS-S.
Se trata de una persona que cuenta con 34 años de edad y padece de síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (VIH) desde hace 8 años, lo que le ocasiona graves
inconvenientes de salud.
En
una de las consultas su médico tratante le ordenó aplicarse la vacuna
denominada “Antohepatitis B solución inyectable por 1Ml” (3 dosis) y el
suplemento nutricional “Ensure”. Las dos órdenes constan en el expediente. Sin
embargo, ambos medicamentos le fueron negados mediante formato de negación de
servicios, por no estar contemplados en el POS-S.
Manifestó
el accionante que el costo de la vacuna es de $43.000 por dosis y el del
suplemento de $304.000 mensuales, y que no se encuentra en la capacidad
económica de asumir estos gastos puesto que se encuentra desempleado y lo único
que recibe es lo que le sufragan por hacerle refuerzo escolar a dos niños.
En
este evento, se encuentra la Sala con el caso de una persona que padece VIH
Sida, enfermedad que permanentemente pone en riesgo su salud y su vida y por la
cual debe protegerse de cualquier tipo de bacteria o virus que pueda atacarlo.
Se trata además de un sujeto que se encuentra vinculado al sistema general de
seguridad social en salud en el régimen subsidiado y que indica estar
desempleado, de donde puede inferirse que no cuenta con la capacidad económica
para sufragar el valor de las vacunas que le fueron ordenadas y del suplemento
alimenticio que debe consumir, ambos en razón a mantenerse protegido de otras
enfermedades que puedan empeorar su estado. En tercer lugar, dentro del Plan
Obligatorio de Salud no se encuentra otro tipo de vacuna preventiva de la
hepatitis B ni ningún otro medicamento que pueda cumplir las funciones de un
suplemento alimenticio. Por último, obran en el expediente las órdenes
correspondientes a los dos insumos que se solicitan, expedidas por médicos
adscritos a la EPSS accionada.
De
lo anterior se colige que en el caso bajo estudio se cumplen los cuatro
requisitos que exige la jurisprudencia para ordenar a las Entidades Prestadoras
de Salud la autorización y entrega de medicamentos y tratamientos que están
excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Razón por la cual, la Sala procederá a
ordenar a Humana Vivir EPSS la autorización y entrega de las tres dosis de
vacuna contra la hepatitis B y el suplemento alimenticio Ensure que el paciente
requiere para mantener estable su estado de salud. La EPSS accionada se
encuentra facultada para repetir por el 100% de los costos en que tenga que
incurrir en este evento contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
7. Expediente T 3096446
Pasa la Sala a estudiar el último caso del presente proceso. En
este evento la señora Elvira Buitrago de
García interpuso acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá y el Hospital Centro Oriente ESE, por cuanto las accionadas se negaron a
brindarle el oxígeno mensual que necesitaba para tratar su patología.
Se
trataba de una mujer de la tercera edad (de 87 años) que padecía de EPOC desde
hacía más de 20 años, se encontraba afiliada al régimen subsidiado y calificada
en el nivel 3 del Sisben por lo que cancelaba el 30% del valor de los
procedimientos. Su médico tratante le ordenó utilizar oxígeno durante 20 horas
al día con el fin de mejorar sus condiciones de vida y prolongar el tiempo de
su existencia. Sin embargo, la EPS accionada le exigía sufragar el copago
correspondiente, que en este caso equivalía a un salario mínimo legal mensual
vigente, para hacer entrega del mencionado oxígeno. La accionante no contaba
con la capacidad económica para realizar dicho pago.
Por
otra parte, la accionante recibió la última atención de urgencias en la ciudad
de Bogotá y la solicitud del servicio negado se hizo ante la Secretaría
Distrital de Salud de la ciudad de Bogotá, pero la accionante se encontraba
afiliada a Convida EPSS de Anolaima, Cundinamarca, de manera que la Secretaría
la remitió a solicitar el servicio ante su EPSS.
Sin
embargo, durante el trámite de la acción de tutela la señora Buitrago falleció
por lo que en este evento se encuentra la Sala ante un caso de carencia actual
de objeto por daño consumado ante el fallecimiento del accionante.
En
todo caso, es menester indicar que en el caso bajo estudio la accionante tenía
derecho a que se le exonerara del copago que tenía que sufragar, teniendo en
cuenta que, en el momento de la
prestación de los servicios de salud las instituciones encargadas deben tener
en cuenta, siempre, la voluntad expresa y manifiesta del legislador, de acuerdo
con la cual “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en
barreras de acceso para los más pobre”.[56]
Para
la Corte, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo
para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al
Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[57]
Por
lo anterior, encuentra la Corte que efectivamente hubo una vulneración de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante que finalmente
condujo a su fallecimiento.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de términos
contenida en Auto de fecha cuatro (04) de octubre de 2011, proferido por la
Sala Tercera de Revisión de esta Corporación.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Bogotá en única instancia, el día 29 de abril de 2011 y en consecuencia CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales del señor Fredy Orlando Chocontá.
Tercero.- ORDENAR a
Solsalud EPSS que autorice y entregue al señor Cely Chocontá el ventilador
mecánico y la hospitalización domiciliaria que fueron ordenados en atención de
urgencias del Hospital de Suba. La mencionada entidad podrá repetir por el 100%
de los gastos que implique dicho suministro contra la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá.
Cuarto.-
REVOCAR el fallo proferido por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Soledad, Atlántico, proferido en única
instancia el 25 de abril de 2011 y en consecuencia CONCEDER el amparo de
los derechos de la señora Osiris Yanes.
Quinto.-
ORDENAR a Mutualser EPSS que autorice
y practique la cirugía denominada mamoplastia de reducción que la señora Osiris
Yanes Romero requiere para poder tener una vida digna y un desempeño normal en
sociedad. La mencionada EPSS podrá repetir por la totalidad de los gastos que
ello implique contra la Secretaría Local de Salud de Soledad, Atlántico.
Sexto.-
REVOCAR el fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Trece Civil Municipal de Barranquilla el 26 de abril
de 2011, y en consecuencia CONCEDER
el amparo de los derechos del señor Fausto Higgins Molina.
Séptimo.-
ORDENAR a Sura EPS convocar a su
Comité Técnico Científico para que determine, con base en razones médicas y
científicas, la conveniencia del medicamento Insulina Humulin 70/30 Zinc Cristalina para tratar la enfermedad del
señor  Fausto Higgins, y que, de considerarse que es el indicado, proceda a su
autorización.
Octavo.-
CONFIRMAR el fallo proferido por el
Juzgado Sexto Penal del Circuito en segunda instancia el 07 de abril de 2011
que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Carlos
Alberto Pico, por las razones expuestas en este fallo.
Noveno.-
CONFIRMAR el fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Décimo Civil Municipal de Manizales, Caldas, el 9 de
mayo de 2011, que tuteló los derechos fundamentales del señor Rusberth Alberto
Naranjo Cortés y ordenó el pago de las incapacidades que dejó de percibir
durante los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011.
Décimo.-
REVOCAR el fallo proferido en única
instancia por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá el 3 de mayo de
2011 y en consecuencia CONCEDER el amparo de los derechos del señor
Carlos Guerrero Sastoque.
Décimo
Primero.- ORDENAR a Humana Vivir EPSS la autorización y entrega de las
tres dosis de vacuna contra la hepatitis B y el suplemento alimenticio Ensure
que el paciente requiere para mantener estable su estado de salud. La EPSS
accionada se encuentra facultada para repetir por el 100% de los costos en que
tenga que incurrir en este evento contra la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá.
Décimo Segundo.- Por Secretaría, líbrense
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-064/12
Referencia: expedientes T-3082042, T-3086360,
T-3087558, T-3089978, T-3094669, T-3095101 y T-3096446.
Acciones de tutela instauradas separadamente por LEYDY
ROJAS RIAÑO contra Solsalud EPS, OSIRIS YANES ROMERO contra Secretaría de Salud
municipal de Soledad, RITA HIGGINS DE LA HOZ contra EPS Sura, CARLOS PICO
DULCEY contra Humana Vivir EPS, RUSBERTH NARANJO CORTES contra Servicio
Occidental de salud S.O.S. EPS, JUAN GUERRERO SASTOQUE contra Humana Vivir EPS
y ELVIRA BUITRAGO DE GARCIA contra Secretaría Distrital de Salud y otro.
Magistrado
Ponente:
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Aun
cuando comparto la decisión de la mayoría, en los varios asuntos acumulados y
resueltos en esta providencia, me permito aclarar mi voto respecto de lo considerado
en relación con el caso de la señora ELVIRA BUITRAGO DE GARCIA.
Atinadamente,
estimó la Sala que dado el fallecimiento de la mencionada, se estaba frente a
una situación de carencia actual de objeto por daño consumado. Igualmente, se
acertó cuando se decidió emitir un pronunciamiento sobre la cuestión y, se
concluyó que era menester, en su momento, haber exonerado de los copagos a la
extinta octogenaria señora BUITRAGO DE GARCIA. Sin embargo, considero, la Sala
debió ir un poco más lejos.
Esta
claro que la fallecida requirió una cantidad de oxígeno prescrita por el galeno
de turno. También está claro que tal servicio y dada la gravedad de la
paciente, implicaba un copago cuyo valor ascendía a la suma de un salario
mínimo mensual vigente, del cual, según se entiende, no disponía. Del mismo
modo, se pudo advertir que la afiliación de la afectada a la EPS de Anolaima
(Cund.) le suponía trámites administrativos para lograr una más adecuada
atención en Bogotá. Todo ello confluyó para que en su momento la señora
BUITRAGO acudiese al amparo constitucional y en ese camino muriera.
En
este caso, resultaba procedente hacer un llamado a prevención a la Secretaría
de salud del Distrito y al Hospital Centro Oriente ESE, para que en un futuro,
no volvieran a incurrir en las conductas que impidieron una oportuna prestación
del servicio demandado por la mayor adulta varias veces citada.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]  Sentencia T -288 de 1995.
[2] Sobre el tema ver también la sentencia T-899 de 2007.
[3]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[4]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000,
T-365A de 2006, entre muchas otras.
[5] Sentencia T-760 de 2008.
[6] T-763 de septiembre 25 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto pueden
consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998,
T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone
cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del
niño.
[8] Ver, entre muchas otras,
las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando Herrera Vergara), T-117 de 1999
(MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-153 de
2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[9] Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538
de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.
[10] Sentencia T-760 de 2008.
[11] Ver al respecto, entre otras, las sentencias
T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, sigue los precedentes
establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios
médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre
otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631,
T-628 y T-691 de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.) Sic.
[12] Estos criterios fueron establecidos en estos
términos por la sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras, por
las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de
2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007. En la sentencia T-1204 de 2000, en el
contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio
requerido (exámen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho
fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a
derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[13] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001;
T-591 de 2003; T-058, T-750, T-828, T-882, T-901 y T-984 de 2004; T-016 , T-024
y T-086 de 2005.
[14] Ver, entre otras, las sentencias T-829,
T-841, T-833 y T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[15] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado
que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla
todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología
para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado
en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad
prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,
quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; Esta decisión ha sido reiterada, entre
otras, en la sentencia T-280 de 2002; en el mismo sentido ver la sentencia
T-069 de 2005.
[16] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con
VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido
abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los enfermos
de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos que las demás
personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas
personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que
sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia
T-074 de 2005 [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes
sentencias: T-505 de 1992; T-502 de 1994; T-271 de 1995; C-079 de 1996; SU-256
de 1996; T-417 de 1997; T-328 de 1998; T-171 de 1999; T-523 de 2001; T-436 de
2003; T-925 de 2003; T-326 de 2004].
[17] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional
ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un
paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; estas condiciones
fueron fijadas en la sentencia T-395 de 1998 y reiteradas, entre otras, en las
sentencias SU-819 de 1999  y T-597 de 2001.
[18] Corte Constitucional T-1022 de 2005.
[19] Sentencia T-760 de 2008.
[20] Sentencia T-223 de 2006.
[21] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no
se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque
está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.).
[22] En la sentencia
T-941 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), la Corte estudió la acción de tutela ejercida contra una IPS, por negarse a suministrar las
prótesis ortopédicas requeridas por el actor, para recuperar la función motriz
perdida tras la amputación de sus extremidades inferiores. En dicha
oportunidad, esta Corporación consideró que el amparo procede no solamente
cuando la vida del demandante se encuentre en grave peligro, sino también
cuando la vida digna del ciudadano se verá seriamente lesionada. Se planteó,
así mismo, el problema hermenéutico respecto de la inclusión o no de las
prótesis en el POS. Concluyó el alto Tribunal que las prótesis de extremidades
inferiores estaban incluidas en el plan, por cuanto su finalidad es
complementar la capacidad física del paciente. En este caso se realizó una
aplicación amplia de éste criterio de interpretación.
[23] Algunos casos en los cuales se ha aplicado
este criterio: T-221 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la cual se
estudiaba el caso de una persona de la tercera edad a quien le habían ordenado
un trasplante de Córnea, procedimiento que se encuentra incluido en el POS,
para cuya práctica requería un examen de tejido corneal, el cual no se
encuentra expresamente incluido, la Corte señaló: “Que el procedimiento de transplante de córnea esté
expresamente incluido, implica que todos los implementos necesarios para su
realización también lo están. Por la razón anterior, mal puede decirse que el
tejido corneal, imprescindible para la realización de la cirugía puede ser
funcionalmente excluido del “procedimiento” como un todo”. Ver también Sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett) y Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Un grupo de casos importante en la aplicación
de éste criterio es el del lente intraocular en la cirugía de cataratas, en
muchas ocasiones las EPS han autorizado la cirugía de cataratas pero han negado
el lente intraocular, necesario para la misma, por considerar que no se
encuentra expresamente incluido en el artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 como una prótesis, sin embargo, en la misma resolución bajo el código 02905 aparece el procedimiento
“Extracción catarata más lente intraocular”. La Corte ha afirmado que si bien no se encuentra incluido expresamente en el artículo 12, si se
incluye en el POS y debe ser por tanto suministrado en aplicación de un
criterio finalista, se trata de una prevalencia de las inclusiones particulares
sobre las exclusiones generales. Sentencias en las cuales se ha decidido así: Sentencia T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) T-852 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-007 de 2004 (MP Marco
Gerardo Monroy Cabra). Con todo, hay que reconocer que en algunos casos la Corte ha ordenado el suministro del lente intraocular como si estuviera excluido del POS.
[24] La Corte Constitucional ha aplicado en numerosas ocasiones el principio pro homine, por
ejemplo, como regla interpretativa de la convenciones internacionales se ha
señalado que “(…) en caso de
conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea
más favorable al goce de los derechos”,
sentencia C-251 de 1997 (MP
Alejandro Martínez Caballero). Ver también Sentencia C-148 de 2005 (MP Álvaro
Tafur Galvis) y C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz).
[25] Sentencia T-037 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), en la cual se estudió en caso de una menor con un déficit del
aprendizaje a quien el habían ordenado terapia del lenguaje, sicológica y
ocupacional, las cuales fueron negadas por la EPS por considerar que se encontraban excluidas del POS. La Corte analizó el caso y encontró que estas
exclusiones no eran absolutas sino que dependían del cumplimiento de ciertas
condiciones que la EPS no había evaluado para negar el servicio y que en el
caso concreto no había lugar a la exclusión. La Corte señaló que en aquellos casos en los que la exclusión depende del cumplimiento de unas
condiciones la EPS, antes de negar la prestación del servicio, está obligada a
evaluar el caso concreto.
[26] Por ejemplo en la sentencia T-574 de
2010.
[27] Bien sea, por ejemplo, porque el servicio no
se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de servicios o bien porque
está sometido a un ‘pago moderador’ (ver apartado 4.4.5.).
[28] Consultar Sentencia  T-518 de 2006.
[29] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos,
dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830
de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de
2000.
[30] En el mismo sentido ver las sentencias T-053 de 2009, T-760 de 2008,
T-1059 de 2006, T-062 de 2006, entre otras.
[31] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007,
T-016 de 2007 y T-926 de 1999, entre otras.
[32] Es un trastorno congénito poco frecuente que
afecta el cerebro, la piel y los ojos. Se presenta un crecimiento anormal de
vaso sanguíneo en el nervio trigémino de la cara y las meninges (membranas que
recubren) del cerebro. Este crecimiento anormal produce una coloración roja o
púrpura de la piel (a veces llamada mancha de vino de Oporto), por lo general
en un lado de la cara, y también puede causar convulsiones, dificultades de
aprendizaje y glaucoma. También se llama SWS (En: www.cancernet.gov).
[33] La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
las personas discapacitadas, define el vocablo discapacidad en los siguientes
términos: “Artículo I. 1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa
una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o
temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales
de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y
social.”
[34] T-988 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esa oportunidad el Tribunal Constitucional concluyó: “(…)
El Estado ni las autoridades públicas pueden negarse a brindar las condiciones
normativas y materiales que permitan a personas discapacitadas compensar sus
limitaciones para obtener una real integración a la sociedad. Este deber de
protección no solo radica en cabeza de las y de los legisladores sino también
le corresponde ejercerlo a todas las autoridades públicas sin excepción,
incluso a los particulares que –como las Empresas Promotoras de Salud- prestan
el servicio público de salud.”
[35]  Consúltese la sentencia T-975 de 2008. En esa oportunidad, la Corte ordenó el suministro de PAÑALES DESECHABLES a una menor que sufría de INCONTINENCIA,
sustentando su decisión en que tal padecimiento es un hecho notorio que no
necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro de los
insumos que se solicitaban ante la Entidad Promotora de Salud.
[36] Sentencia T-053 de 2009. Sobre el tema también se pueden consultar las
sentencias T-653 de 2008, T-975 de 2008 y T-601 de 2008.
[37] Al respecto, se pueden consultar entre otras las sentencias T-500/94,
SU-819/99, T-523/01, T-586/02 y T-990/02.
[38] Este criterio ha sido ampliamente acogido y
desarrollado por la jurisprudencia constitu­cional. Puede consultarse al
respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995, SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999, T-414 de 2001, T-786 de
2001 y T-344 de 2002.
[39] En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho
de solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está
adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto,
entre otras, las sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001 y T-476 de 2004.
[40] En la sentencia T-500 de 2007, por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por la accionante, según el
cual era necesario practicar un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la
causa del malestar que sufría la persona (un brote crónico que padece en la
frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin que
hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración, a
evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un médico
que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii) realizando
los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a considerar
necesarios”.
[41] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento
urgente.”.
[42] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835
de 2005 y T-1041 de 2005.
[43] En la sentencia T-1138 de 2005 se decidió dar
validez a un concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad encargada
(Mutual Ser) de garantizar la prestación del servicio requerido (un implante
coclear), por cuanto existía una probada relación contractual, y se trataba de
un profesional competente que atendía al paciente.
[44] En la sentencia T-662 de 2006 la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el servicio de salud (implante
coclear) ordenado por un médico no adscrito a su entidad (Colmédica Medicina
Prepagada), entre otras razones, porque una autorización previa por parte de la
entidad para un servicio similar, había implicado “el reconocimiento a la
idoneidad del médico tratante para atender la enfermedad del actor y, de otra,
el reconocimiento tácito de la existencia de un vínculo jurídico, para el caso
concreto, entre ella y el médico tratante, dada la autorización de la cirugía
practicada por este último y la asunción del mayor costo del servicio prestado.”
En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en
el servicio y confianza legítima.
[45] Sentencia T-760 de 2008.
[46] Por medio de esta sentencia esta Corporación tuteló los derechos del peticionario
que fueron vulnerados por su EPS al negarse a reconocerle un tratamiento
ordenado por un médico particular sin explicarle las razones científicas que
fundamentaban dicha negativa.
[47]
Sentencia C-177 de 1998. MP. La aplicación de la figura del allanamiento a la
mora en materia de licencia por maternidad, ha sido reiterada por esta
corporación en abundante jurisprudencia, ver sentencias: T-005/06, T-105/06, T-150/06, T-182/06, T-202/06, T-208/06, T-210/06, T-218/06, T-336/06, T-347/06, T-360/06, T-371/06, T-408/06, T-409/06, T-414/06, T-437/06, T-459/06, T-481/06, T-543/06, T-569/06, T-603/06, T-674/06, T-946/06, T-983/06, T-1011/06, T-1024/06, T-1058/06, T-1089/06, T-003/07, T-008/07, T-032/07, T-034/07, T-039/07, T-088/07, T-122/07, T-629/07, T-667/07, T-707/07,  entre otras.
[48] Sentencia T-413 de 2007.
[49] Sentencia T-956 de 2008.
[50] Respecto del allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del
trabajador independiente, ver entre otros, los siguientes fallos, referentes al
pago de incapacidades laborales: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004,
T-1059 de 2004,  T-789 de 2005, T-094 de 2006, T-274 de 2006, T-761 de
2006, T-956 de 2006, T-466 de 2007 y T-483 de 2007.
[51] SU-540/07.
[52] SU-540/07.
[53] Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa). La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no
había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No
se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre
Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de
2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[54] Decreto 1703 de 2002, artículo 40.
[55] En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006 (MP
Álvaro Tafur Galvis).
[56] Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, segundo inciso; de acuerdo con esta norma, los recaudos por estos conceptos ‘serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud’, no obstante, advierte que ‘el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la
subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía’, Fosyga.
[57]Artículos 187 y 188 (‘Las
Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a
los usuarios’) de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y la Ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las
personas que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún
tipo de discriminación.” En este caso
la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una
disposición reglamentaria y ordenó a la entidad encargada [Compensar EPS]
prestar los servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque
no había cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica
de asumir.