T-484-99
Sentencia T-484/99
Sentencia
T-484/99
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por
conexidad
El artículo 48
de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, el cual
es en principio, como lo ha señalado la jurisprudencia un derecho programático
de desarrollo progresivo, y en ese orden de ideas, no tiene la naturaleza de
derecho fundamental inmediato. Sin embargo, la jurisprudencia también ha
señalado que en determinadas circunstancias, este derecho puede ser protegido a
través de la acción de tutela, con el fin de evitar la vulneración conexa de un
derecho fundamental, a saber, la vida o la integridad personal, o cuando se
trata de menores de edad y personas de la tercera edad.
PENSIONES
LEGALES-Pago oportuno y reajuste periódico
DERECHO
A LA SALUD-Protección
La salud constituye un bien preciado del ser humano, de
allí su protección constitucional y, no puede considerarse como un regalo, una
dádiva de los empleadores, es un derecho de los trabajadores ganado con su
labor y esfuerzo diarios. La violación de este derecho pone en peligro la vida
de las personas al no tener a donde acudir en caso de ser necesario, es que
proteger la salud del ser humano es por ende, proteger su vida, por eso una de
las mayores prioridades del Estado, debe ser la protección efectiva de la salud
de sus habitantes, de ahí que el derecho a la salud haya sido reconocido entre
otros, por la Declaración Universal de derechos humanos derecho a la salud y el
bienestar; Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
derecho a la salud física y mental; Convención Americana sobre derechos
humanos.
DERECHO
A LA SALUD-Fundamental por conexidad
PROCESO
DE LIQUIDACION OBLIGATORIA-Mora en pago de
cotizaciones en salud
PROCESO
DE LIQUIDACION OBLIGATORIA-Pago oportuno de
obligaciones con ocasión de relaciones laborales
PROCESO
DE LIQUIDACION OBLIGATORIA-EPS debe hacerse
parte para el pago de sumas por seguridad social
PROCESO
DE LIQUIDACION OBLIGATORIA-Pago oportuno de
aportes a la seguridad social
PROCESO
DE LIQUIDACION OBLIGATORIA-Asunción directa por
empresa de servicios de salud por mora en aportes
PROCESO
DE LIQUIDACION OBLIGATORIA-Asunción por EPS de
manera subsidiaria y en caso de urgencia por mora en aportes patronales
Referencia:
Expedientes T-208608, T-209622
Peticionarios:  Reinaldo de Jesús
Herrera Hincapie, Sotero Antonio Holguín Muñoz, Jesús María Holguín Sánchez,
Gustavo de Jesús Hoyos Yepes, Carlos Alberto Jimenez, Luis Orlando León,
Orlando Marín Pérez, José Dario Martínez, María Teresa Mesa de Flórez,
Bernardo Mesa León, Víctor Luis Mesa Marín, Luis Arturo Mesa Orrego, Saul
Hernando Molina Ossa, Raúl de Jesús Molina Rivera, Herminia Moncada de A., Luis
Alfonso Monsalve, Elías Arturo Monsalve Henao, María Silvia Monsalve de
Acevedo, Fabio de Jesús Montaño Gómez, Blanca Inés Montoya de Moncada, Rosa
Oliva Montoya de Restrepo, Luis Adolfo Montoya Moncada, Nubia del Socorro
Morales Holguín, Senen de Jesús Morales Sánchez, Luis Alfonso Morales Sánchez,
Ramón Alberto Morales Tangarife, Elado de Jesús Munera Sánchez, Ricardo Antonio
Muriel Taborda, Manuel Antonio Orozco Vélez, Jorge Iván Ossa, Marco Tulio Ossa
Sánchez, Pedro Pablo Ossa Vanegas, Aldemar Palacio Pulgarín, Ernestina Pérez
Pérez, Carlota Piedrahita de Arredondo, Judith Raquel Puerta de Moncada, José
Joaquín Quiroz Colorado, Pedro Alejandrino Quiroz Parra, Carlos Mario Guerra
Muñoz, Diego Alzate y Edilma Espinosa contra el Instituto de Seguros Sociales,
Regional Antioquia.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA.
Sentencia aprobada
en Bogotá, en sesión del ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y nueve
(1999)
I. ANTECEDENTES.
Los demandantes,
instauraron acción de  tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, Regional
Antioquia, por considerar violados los derechos fundamentales a la salud, la
seguridad social y, en el caso de algunos de los peticionarios, la
desprotección a la tercera edad.
A.  La demanda
La Sala de Selección
Número Cuatro, en sesión realizada el 26 de abril de 1999, resolvió seleccionar
y acumular el expediente T-209622 al expediente T-208608 para que sean
decididos en la misma sentencia.
Los demandantes solicitan
a través de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, el amparo
de sus derechos fundamentales que consideran conculcados.
Los supuestos
fácticos aducidos en cada una de las demandas, así como las decisiones de
instancia, se resumirán así :
1.  Demanda presentada por Reinaldo de Jesús Herrera
Hincapie, Sotero Antonio Holguín Muñoz, Jesús María Holguín Sánchez, Gustavo de
Jesús Hoyos Yepes, Carlos Alberto Jiménez, Luis Orlando León, Orlando Marín
Pérez, José Dario Martínez, María Teresa Mesa de Flórez, Bernardo Mesa León,
Victor Luis Mesa Marín, Luis Arturo Mesa Orrego, Saul Hernando Molina Ossa,
Raúl de Jesús Molina Rivera, Herminia Moncada de A., Luis Alfonso Monsalve,
Elías Arturo Monsalve Henao, María Silvia Monsalve de Acevedo, Fabio de Jesús
Montaño Gómez, Blanca Inés Montoya de Moncada, Rosa Olivia Montoya de Restrepo,
Luis Adolfo Montoya Moncada, Nubia del Socorro Morales Holguín, Senen de Jesús
Morales Sánchez, Luis Alfonso Morales Sánchez, Ramón Alberto Morales Tangarife,
Elado de Jesús Munera Sánchez, Ricardo Antonio Muriel Taborda, Manuel Antonio
Orozco Vélez, Jorge Iván Ossa, Marco Tuli Ossa Sánchez, Pedro Pablo Ossa
Vanegas, Aldemar Palacio Pulgarín, Ernestina Pérez Pérez, Carlota Piedrahita de
Arredondo, Judith Raquel Puerta de Moncada, José Joaquín Quiroz Colorado y
Pedro Alejandrino Quiroz Parra.
1.1.    Fundamentos
fácticos :
Los demandantes, extrabajadores de la Empresa
Industrial Hullera S.A., se encuentran jubilados por el Instituto de Seguros
Sociales, Regional Antioquia, desde hace varios años, situación que unida  a su
avanzada edad los cataloga como personas de la tercera edad, encontrándose por
lo tanto, en condiciones de inferioridad, como quiera que sus capacidades,
laboral y física, están reducidas, y por ello, necesitan protección a la luz de
lo establecido en el artículo 46 de la Carta Magna.
La Sociedad  Industrias Hullera S.A., entró en
liquidación obligatoria mediante auto 40-610-7777 del 4 de noviembre de 1997,
proferido por la Superintendencia de Sociedades.
Dicha Sociedad se encuentra retrasada en el pago de
las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia,  y,
debido a este retraso esta entidad (ISS) no les ha prestado el servicio de
salud, de atención preventiva, médico-quirúrgico, medicamentos y, la atención
de urgencias en todo el territorio nacional, vulnerando en consecuencia, el derecho
fundamental a la seguridad social y a la atención de la salud consagrados en la
Constitución Política, así como, los  derechos de protección de la tercera
edad.
Es deber de las entidades de salud de los diferentes
regímenes, adelantar todas las acciones de cobro, con motivo del incumplimiento
de las obligaciones del empleador. Por lo tanto, agregan los actores,
corresponde al I.S.S. cobrar a la sociedad demandada el pago de los aportes
atrasados, pero “no les puede suspender su derecho esencial a la salud,
especialmente en su condición de anciano”.
Manifiestan que de conformidad con el artículo 104
de la Ley 222 de 1995 “Las personas o sociedades que presten servicios públicos
domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no
podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos
insolutos a su favor. Si la prestación estuviere suspendida, estarán obligados
a restablecerla, so pena de responder por los perjuicios que se ocasionen”.
1.2.    Fallo
de primera instancia.
El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín,
tuteló los derechos a la salud y a la seguridad social de los demandantes,
aduciendo, en primer término, que la permanencia asistencial es imprescindible,
como quiera que esa suspensión afecta el mínimo de garantías que deben tener
las personas de la tercera edad “respecto de la cual la prestación de los
servicios inherentes a la seguridad social son de mayor importancia”.
Posteriormente agrega, que la situación “actual” de
la empresa Industrias Hullera S.A. no justifica el hecho de que se hayan dejado
de cubrir los aportes a la salud de los actores, por cuanto dicho pago
constituye un acto de administración y, por lo demás, se está frente a una
obligación estrictamente laboral que tiene en consecuencia un carácter
prevalente.
Por ello, debe tutelarse el derecho a la salud de
los accionantes, ordenando al Instituto de Seguros Sociales el suministro de
los servicios correspondientes, ya que la ley le otorga los mecanismos
especiales para obtener el cumplimiento respecto de la empresa Industrial
Hullera S.A.. Además, ordena que la empresa Industrial Hullera S.A. “cubra los
aportes de salud respecto de ellos y a partir de la admisión de esta sentencia
en un término de cuarenta y ocho (48) horas. En lo que hace relación a los
aportes dejados de pagar con anterioridad, el Juez de tutela no tiene
competencia para disponer su cancelación, solo se limita a garantizar la
protección de los Derechos fundamentalmente conculcados”.
1.3.    Impugnación.
El Instituto de Seguros Sociales impugnó el fallo de
primera instancia,  por considerar que los jueces de tutela so pretexto de
tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos, condenan a una
institución que en la actualidad no tiene manera de recuperar los dineros
adeudados por la empresa y, no obligan a los deudores a que se pongan al día
con los aportes.
Aducen, que la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios establecieron obligaciones, tanto para las E.P.S., como para los
empleadores y usuarios del servicio, entre las cuales se encuentra la que tiene
el afiliado de velar porque los aportes deducidos por nómina para pago de salud
–en esta caso los jubilados-, lleguen a su destino, so pena de iniciar las
investigaciones pertinentes en contra del empleador para que  cumpla con las
disposiciones legales.
Agregan que el desequilibrio económico en que se
coloca a una E.P.S., con fallos de esa naturaleza, ponen en peligro la
existencia de la misma, lo cual trae como consecuencia que a los usuarios, ya
sean trabajadores dependientes o independientes, no se les pueda atender en
salud  por que no existen recursos para prestar los servicios.
Señala, que se hace necesario recordar la diferencia
que existe entre los procesos concordatarios y los liquidatorios para poder
determinar en que casos se aplica el artículo 104 de la Ley 222 de 1995, por
cuanto en los primeros se tiene como fin recuperar y conservar la empresa como
unidad de explotación económica y fuente de empleo, lo que significa que esos
dineros son más fáciles de recuperar, en tanto, que en los procesos
liquidatorios se pretenden “realizar los bienes del deudor, para atender en
forma ordenada el pago de las obligaciones”.
Estableciendo esta diferencia, agrega el impugnante,
se ve como el contenido del artículo 104 de la Ley 222 de 1995, cuando se
refiere a la suspensión de los servicios públicos o el restablecimiento de los
mismos, hace relación exclusivamente a los procesos concordatarios, más no a
los liquidatorios, debido a que el objeto de ambos es diferente.
Por último, indica que es necesario tener en cuenta
que en los procesos que se encuentran en trámite liquidatorio, no es posible
iniciar nuevos procesos como sería el de un cobro coactivo y, los que se
encuentran en trámite se suspenden “teniendo la Supersociedades que oficiar a
los Juzgados para que remitan el proceso. Por lo tanto no habrá mecanismo legal
para recuperar los aportes y mucho menos el costo de los servicios de salud que
se le preste por este fallo a los jubilados de INDUSTRIAL HULLERA”.
1.4.
Fallo de segunda instancia.
El fallador ad quem, señala que en el caso sub
examine se trata de jubilados a quienes la ley les brinda el derecho a
disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios,
famacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento, a cargo de las
entidades empleadoras, tal como se plasmó en la Ley 100 de 1993, la cual
establece un sistema de Seguridad Social integral, tendiente a garantizar los
derechos irrenunciables de las personas y la comunidad. En ese orden de ideas,
la salud es un bien preciado del ser humano y de allí que su protección frente
al encargado de su prestación, no se puede entender como una dádiva a cargo del
empleador, sino como un derecho adquirido por el pensionado “ganado por su
permanencia en el trabajo y el esfuerzo diario, lo cual denota una continuidad
en el tiempo de manera completa y no fraccionada que es lo que constituye la
teleología de la Seguridad Social”.
La atención en salud la pueden prestar entidades
públicas o privadas establecidas de conformidad con la ley, pero debe
entenderse, dice el ad quem, que todo está sujeto a una reglamentación, a un
orden que permita atender ordenadamente a los usuarios de tales servicios y,
que además, “no todo incumplimiento o no atención a los beneficiarios traduce
una vulneración al derecho fundamental a la salud”
Así las cosas, agrega que en el expediente se
expresa por los demandantes y por el Instituto de Seguros Sociales, que la
Empresa Industrial Hullera no cancela las cotizaciones desde marzo de 1998,
incumpliendo de esta manera con su obligación, circunstancia esta suficiente
para determinar la responsabilidad de la empresa Industrial Hullera a favor de
los jubilados, entratándose de los beneficios de salud, tal como lo disponen
los artículos 57 y 58 del Decreto 806 de 1998.
De manera pues, continúa el fallador de segunda
instancia, que es de suma importancia tener en cuenta lo expresado por la Corte
Constitucional cuando declaró la constitucionalidad del artículo 209 de la Ley
100 de 1993, en la cual no se dejó asomo de duda en el sentido de que para la
atención por parte de una E.P.S., es requisito indispensable no encontrarse en
mora en el pago de las cotizaciones, por cuanto si esto ocurre, indudablemente
los jubilados deben reclamar al directo empleador.
Finalmente, concluye diciendo que de conformidad con
lo reflexionado, es suficiente para negar la acción de tutela interpuesta, y en
consecuencia, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del
Circuito de Medellín, insistiendo eso sí, en que si se esta en mora en el pago
de las cotizaciones, no es al Instituto de Seguros Sociales al que se debe
reclamar, sino a la empresa y, solo en casos extremos “cuando en realidad la
vida este en peligro, dicha institución deberá asumir la atención”.
2. Demanda presentada por Carlos Mario Guerra Muñoz,
Diego Alzate y Edilma Espinosa.
2.1. Fundamentos fácticos.
Que los demandantes son trabajadores de la empresa
Cimerca Ltda. en liquidación obligatoria, sin que hasta la fecha el liquidador
les haya suspendido sus contratos de trabajo.
Que la empresa Cimerca no ha pagado las cotizaciones
al Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, entidad donde se
encuentran afiliados los trabajadores, incumpliendo de esta manera con su
obligación legal.
Que según concepto emitido por la Superintendencia
Nacional de Salud, las E.P.S. están obligadas a prestar la atención médica a
los empleados de las empresas que se encuentren en liquidación obligatoria, así
estas estén atrasadas en el pago de las cotizaciones.
Que en varias oportunidades esta Corporación se ha
pronunciado en el sentido de que la mora en el pago por parte del empleador no
libera a la entidad prestadora de salud de esta obligación, en desmedro del
derecho fundamental a la salud que asiste a todos los trabajadores.
2.2.    Réplica
Admitida a trámite por el Tribunal Superior de
Medellín, Sala Penal, a quien correspondió por reparto la referida acción de
tutela, y notificado de ella, el Instituto de Seguros Sociales presentó un
escrito, argumentando en primer término que la Compañía Mercantil de Plásticos
–Cimerca- Ltda., según oficio suscrito por la Coordinadora de Recaudo y
Cartera, solo ha realizado aportes al Sistema General de Seguridad Social
durante los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, noviembre y diciembre
de 1995 y, enero, febrero y marzo de 1996, razón por la cual ha operado la
desafiliación de los accionantes de la E.P.S. Seguro Social, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 58 literal a) del Decreto 806 de 1998.
Por ende, alega la entidad demandada, que no
entienden porque se instauro la acción de tutela en contra de ella, cuando
quien está vulnerando el derecho a la Seguridad Social de los demandantes es la
Compañía Mercantil de Plásticos Ltda., por no pagar los aportes de sus
empleados.
Señala la entidad demandada la diferencia jurídica
que existe entratándose de los procesos concordatarios y los liquidatorios,
concluyendo que a la luz de las disposiciones legales, el contenido del
artículo 104 de la Ley 222 de 1995 hace relación únicamente a los procesos
concordatarios y no a los liquidatorios, por cuanto el objeto de ambos es
distinto.
Así mismo, agrega, que si transcurridos seis meses
de suspensión de la afiliación, el empleador no paga los aportes
correspondientes, ésta quedará cancelada y, para efectos de proceder a una
nueva afiliación de sus trabajadores al sistema, el empleador deberá cancelar a
la Entidad Promotora de Salud a la cual le adeude las sumas respectivas, todos
los períodos atrasados y ésta a su vez deberá compensar por cada uno de esos
períodos.
Por tanto, solicita al Juez de Tutela tener en
cuenta los argumentos jurídicos esbozados, máxime que la empresa Compañía
Mercantil del Plásticos Ltda. se encuentra en liquidación obligatoria y, por
ende, el Instituto de Seguros Sociales no puede ejercer cobro coactivo para
recuperar los dineros dejados de pagar.
2.3.    Fallo
de instancia.
El Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, inicia
sus consideraciones manifestando que una empresa en concordato tiene la
perspectiva de la recuperación de la misma “esta en ese camino al continuar
explotando su capacidad productiva, dentro de una gestión administrativa y
financiera adelantada por el empresario por voluntad propia o por órdenes de
control impartidas por la entidad gubernamental”; no sucede lo mismo cuando se
trata de empresas sometidas al procedimiento de liquidación obligatoria, figura
esta que reemplazó integralmente el proceso de quiebra y, que por su naturaleza
jurídica está encaminado a la enajenación de los bienes del deudor con el
objeto de proceder al pago de los pasivos de la entidad deudora, observando eso
sí, un riguroso orden de prelación de pagos establecidos en la ley. Y, añade el
fallador de instancia, que “si se trata de sociedades, como el caso de la
empresa CIMERCA, que es una sociedad limitada, en la liquidación va incluida
una etapa final que conlleva la restitución del remanente de los activos
sociales entre los accionistas o socios.
En suma, concluye la Sala Penal del Tribunal de
Medellín, que como se trata de una empresa que se encuentra en el proceso de
liquidación obligatoria, que en realidad está en un proceso de extinción de la
misma, el Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, no se encuentra
obligada a prestar el servicio de salud, porque no le están pagando ni le van a
pagar oportunamente los aportes o cotizaciones, ya que el mismo liquidador
advierte que la empresa “...no tiene ninguna disponibilidad para cancelar las
acreencias que hasta el momento tiene, igual ocurre con la seguridad social de
los empleados que figuran en esta Compañía”,  razones estas que constituyen a
juicio del fallador de instancia, el argumento más “poderoso” para darle la
razón al Gerente de la E.P.S. demandada.
B.     Trámite
surtido en la Corte Constitucional
Mediante auto del 10 de mayo de 1999, el Magistrado
sustanciador, teniendo en cuenta que en la decisión que profiera esta
Corporación, en la  tutela presentada por Reinaldo de Jesús Herrera Hincapie y
otros, en contra del Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, podría
verse afectada la Empresa Industrial Hullera S.A., por tratarse de
extrabajadores (jubilados) de la misma, ordenó poner en su conocimiento, la
selección que  de dicha tutela realizó la Sala de Selección Número Cuatro de
esta Corporación, para lo cual comisionó al Tribunal Superior de Medellín, Sala
Laboral.
En oficio No. 685 del 8 de junio de 1999, suscrito
por la Secretaria de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, se
comunicó a la Corte Constitucional, que la comisión ordenada fue debidamente
surtida.  Dentro del término, el liquidador de la Empresa Industrial Hullera
S.A., se pronunció, en síntesis, manifestando que los límites de su
responsabilidad “los dan los inventarios y avalúos de los mismos”. Por lo
tanto, teniendo en cuenta que la sociedad no tiene activos monetarios
negociables para disponer, una vez se causen los gastos y obligaciones, las
acciones de desacato de tutela, responsabilidad y demás que se adelantaron ante
diversos juzgados y tribunales y, ahora en la Corte Constitucional, se deberían
encaminar en contra de las personas jurídicas, a saber, Industrial Hullera S.A.
y Ministerio de Trabajo, toda vez, que estas entidades tenían la obligación de
cumplir y hacer cumplir la ley, por cuanto el mismo representante legal de
Industrial Hullera S.A. y, la revisora fiscal de la misma, reconocieron al
inicio de la liquidación “la no existencia de las pólizas que garantizarían el
cumplimiento de las obligaciones eventuales y futuras en materia de pensiones
para los Jubilados de esta sociedad, como también los autos del Ministerio del
Trabajo dando inicio a la investigación es esa materia desde el 25 de Noviembre
de 1997 y las sanciones que dieron lugar, días después de la apertura del
trámite liquidatorio y no la obligación de responder por el pasivo de la
sociedad sujeto a un proceso concursal con sus implicaciones y
responsabilidades por parte del liquidador...”.
Entonces, concluye aduciendo que se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta, porque no cuenta con el apoyo financiero de
ningún ente, para atender las más mínimas obligaciones. Y, en el caso de
Industrial Hullera, solo se podrá contar con recursos una vez se realicen los
activos y, si los mismos alcanzan a cubrir todos los créditos reconocidos y
poder atender la prelación de créditos, que establece en primer orden a los
pensionados y trabajadores activos.
Finalmente, señala que sería oportuno que se
determinarán las directrices que permitan darle una solución real al problema
que se plantea, ya que como se puede comprobar, no se cuenta con un flujo de
caja que permita darle cumplimiento inmediato y en corto plazo a los fallos de
tutela que se han interpuesto en su contra.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corporación es competente para revisar las
sentencias proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé
de Bogotá y, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en armonía con los artículos 31, 33 y 34 del Decreto Ley 2591 de
1991.
Los asuntos bajo
revisión.
En los casos que ahora ocupan la atención de la
Corte, tenemos que se trata, por una parte de extrabajadores de la Empresa
Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, jubilados por el ISS desde
hace varios años, según relatan en la demanda; y, por la otra, de trabajadores
de la Empresa Cimerca Ltda. en liquidación obligatoria, a los cuales hasta la
fecha de la presentación de la tutela, no se les habían suspendido sus
contratos laborales.
Ahora bien, en los
dos eventos, aducen la violación de  los derechos fundamentales a la salud y a
la seguridad social, y en el caso concreto de los jubilados de la Empresa
Hullera S.A., adicionalmente invocan la  vulneración de los derechos de las
personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), por cuanto la E.P.S. Instituto de
Seguro Social, Regional Antioquia se ha negado a la prestación del servicio de
salud, aduciendo la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad
Social, por parte de los empleadores, a saber, Empresas Hullera S.A. y Cimerca
Ltda.
Afirma la entidad
demandada (ISS), que la acción de tutela no ha debido dirigirse contra ella,
sino contra las empresas empleadoras, por no pagar los aportes de sus
empleados,  lo que resulta preocupante ya que los jueces de tutela so pretexto
de tutelar derechos fundamentales condenen a una institución que no tiene como
recuperar los dineros adeudados por las empresas, como quiera que se encuentran
en liquidación obligatoria y, en ese orden de ideas el Seguro Social  no puede
ejercer el cobro coactivo para recuperar dineros que ni las empresas ni los
liquidadores han cancelado.
En consecuencia, el
problema constitucional que se plantea consiste en establecer, si la entidad
que presta la seguridad social de los aquí demandantes se encuentra en la
obligación de reanudar la prestación del servicio de salud, a pesar de la
ausencia de pago en los aportes correspondientes por parte de las empresas a
cuyo cargo se encuentra dicha obligación o, si por el contrario, se puede
ordenar a las empresas empleadoras que se encuentran en el trámite concursal de
liquidación obligatoria, el pago de los derechos reconocidos y causados a la
seguridad social de sus trabajadores o de los que lo fueron y se encuentran en
la situación de jubilados, que constituyen derechos laborales de carácter
prevalente.
El derecho
fundamental vulnerado.
El artículo 48 de la Constitución Política consagra
el derecho a la seguridad social, el cual es en principio, como lo ha señalado
la jurisprudencia un derecho programático de desarrollo progresivo, y en ese
orden de ideas, no tiene la naturaleza de derecho fundamental inmediato. Sin
embargo, la jurisprudencia también ha señalado que en determinadas
circunstancias, este derecho puede ser protegido a través de la acción de
tutela, con el fin de evitar la vulneración conexa de un derecho fundamental, a
saber, la vida o la integridad personal (arts. 11 y 12 C.P.), o cuando se trata
de menores de edad (art. 44 C.P.) y personas de la tercera edad (art. 46 C:N.).
De manera pues, que a la luz del artículo 48
Superior, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio
que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los
términos que establezca la ley.
Esta Corporación
señaló: “El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la
Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido
de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica
respecto de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46 inc. 2), adquiere el
carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no
reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y
principios fundamentales como la vida (C.P. art. 11), la dignidad humana (C.P.
art. 1), la integridad física y moral (C.P. artículo 12) o el libre desarrollo
de la personalidad (C.P. art. 16) de las personas de la tercera edad (C.P. art.
46)”. (Sent. T-426 de 1992).
Como quiera que en
uno de los casos sub examine, estamos en presencia de trabajadores que se
encuentran jubilados desde hace varios años, hoy se reitera lo dicho en
sentencia T-347 de 1994, en la cual se dijo por la Corte : “Como se expresó por
esta Sala de Revisión en la setencia T-111/94, ante la pérdida de su capacidad
laboral las personas de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e
imposibilitadas para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les
permita disfrutar de una especial calidad de vida. En estas circunstancias, el
no reconocimiento de las prestaciones a su favor por las entidades de previsión
social, su no pago oportuno o la suspensión de éste, pueden significar
atentados contra los aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente
la especial protección que la Constitución ha dispuesto para las personas de la
tercera edad (arts. 46, 47 y 48), la cual se traduce en la imperatividad de la
norma del inciso 3 del artículo 53, que dice : ‘El Estado garantiza el derecho
al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’”.
Por otra parte, el
derecho a la salud consagrado en el artículo 49 del Estatuto Fundamental, a
juicio de los demandantes, también les ha sido desconocido por parte de la
entidad demandada, al negarles la prestación de los servicios médicos,
odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, famacéuticos, de rehabilitación,
diagnóstico y tratamiento.
Es que la salud
constituye un bien preciado del ser humano, de allí su protección
constitucional y, no puede considerarse como un regalo, una dádiva de los
empleadores, es un derecho de los trabajadores ganado con su labor y esfuerzo
diarios. La violación de este derecho pone en peligro la vida de las personas
al no tener a donde acudir en caso de ser necesario, es que proteger la salud
del ser humano es por ende, proteger su vida, por eso una de las mayores
prioridades del Estado, debe ser la protección efectiva de la salud de sus
habitantes, de ahí que el derecho a la salud haya sido reconocido entre otros,
por la Declaración Universal de derechos humanos (art. 25) derecho a la salud y
el bienestar; Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
(Ley 74 de 1968, art. 12) derecho a la salud física y mental; Convención
Americana sobre derechos humanos (Ley 16 de 1972, art. 7165 y s.s.).
Esta Corporación ha
señalado : “La jurisprudencia de la Corte distingue entre la salud como un
servicio público capaz de generar derechos prestacionales y como servicio del
cual derivan derechos fundamentales. Así, la prestación de los servicios de
salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional,
es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues
corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así
como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (CP arts. 48 y
49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el
caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en
situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando
este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de
un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna
fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho
a la integridad personal. Es ese orden de ideas, parece claro que la
Constitución no consagra para todas las personas un derecho judicialmente
exigible a acceder en forma inmediata a cualquier prestación sanitaria ligada
con la seguridad social. Sin embargo, ello no significa que no exista un
derecho constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el
derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los ervicios de salud
(CP arts. 48 y 49)"”(Sent. C- 177 de 1998).
La
Seguridad Social y la prestación del servicio de salud en la legislación
colombiana.
La Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la
seguridad social y, dispone que “El Estado garantiza a todos los habitantes del
territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
“Este servicio será
prestado por el sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación
progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los
términos de la presente ley” (art. 3).
Así mismo, el
artículo 4 ibidem establece : “La Seguridad Social es un servicio público
obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y
que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y
condiciones establecidos en la presente ley”.
Igualmente,
contempla la normatividad citada (Ley 100 de 1993), que la prestación del
servicio de salud, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, tales
como, la medicina prepagada, las empresas promotoras de salud (E.P.S.) y, las
instituciones prestadoras de salud (I.P.S.) con su plan obligatorio de salud
(I.P.S.), sujetas a una reglamentación especial, que les permita atender a los
usuarios adecuadamente.
Ahora bien, la Ley
100 de 1993 contempla dos clases de régimenes a saber, el régimen contributivo
y el régimen subsidiado. El primero de los mencionados, se encuentra definido
en el artículo 202 ibidem en los siguientes términos : “ El régimen contributivo
es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las
familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar,
o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre éste y su empleador”. Por su parte, el artículo 211 ejusdem,
define el régimen subsidiado así “El régimen subsidiado es un conjunto de
normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la presente ley”.
En los casos que
ahora estudia la Corte, que corresponden al régimen contributivo, para tener
acceso al Plan Obligatorio de Salud se requiere tener la calidad de afiliado
vigente, circunstancia ésta que se predica de las personas que han cumplido con
su obligación de pagar la cotización correspondiente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
En las tutelas
incoadas, se expresa por parte de los demandantes y, por las mismas entidades
demandadas, que las empresas empleadoras –Industrial Hullera S.A. y Cimerca
Ltda- no han cumplido con su obligación de pagar los aportes de sus empleados
situación que generó la suspensión de los mismos del sistema  de seguridad
social del cual venían beneficiándose, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 209 de la Ley 100 de 1993.
El mismo liquidador
de la empresa Cimerca Ltda., en escrito que obra a folio 28 del expediente de
tutela 209622, expresa “La Empresa fue tomada por los trabajadores hace
aproximadamente veinty (sic) ocho (28) meses, motivo por el cual la Empresa no
venía cumpliendo con ninguna obligación de carácter laboral ni ninguna otra.
“En la actualidad la
Empresa no tiene ninguna disponibilidad para cancelar las acreencias que hasta
el momento tiene, igual ocurre con la seguridad social de los empleados que
figuran en ésta Compañía”.
Es decir, que el
mismo liquidador acepta el hecho del incumplimiento de las obligaciones
laborales de Cimerca Ltda. respecto de sus trabajadores. Obsérvese además, que
el liquidador, no se pronuncia en ningún momento sobre la situación laboral
actual de los trabajadores demandantes en tutela, por lo que esta Corporación
dará por cierta la afirmación hecha por los actores en la demanda, en el
sentido de sus contratos de trabajo no han sido suspendidos y, en consecuencia,
se encuentran vigentes todas sus garantías laborales.
Por su parte, en el
caso de la Empresa Hullera S.A., afirman los demandantes (jubilados), que la
misma no cancela las cotizaciones en salud, desde marzo de 1998, circunstancia
que no ha sido desvirtuada por la empresa y, por el contrario, el Instituto de
Seguros Sociales, Regional Antioquia, lo ratifica cuando dice “En desarrollo de
la presente acción de tutela, la E.P.S. del Seguro Social dio respuesta al
despacho informando que la empresa INDUSTRIAL HULLERA, según oficio No, 270567
del 5 de enero de 1999, suscrito por la doctora Mariela Alzate Giraldo,
Coordinadora de Recaudo y Cartera, la citada empresa ADEUDA COTIZACIONES AL
SEGURO SOCIAL POR LOS PERIODOS DE MARZO A DICIEMBRE DE 1998”.
El Seguro Social, Regional Antioquia, en ejercicio
de su derecho de defensa, hace una distinción jurídica entre el objeto que
existe entre los procesos concordatarios y los procesos liquidatorios, con el
fin de determinar en que casos se aplica el artículo 104 de la Ley 222 de 1995,
que a su tener preceptúa : “Prestación de Servicios Públicos. Las personas o
sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al
deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de
aquéllos por causa de tener créditos insolutos a su favor. Si la prestación
estuviere suspendida, estarán obligadas a restablecerla, so pena de responder
por los perjuicios que se ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se
presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones
posconcordatarias...” , para alegar a su favor, que el contenido de este
artículo cuando se refiere a la no suspensión de la prestación de los servicios
públicos o el restablecimiento de estos cuando se encuentren suspendidos, hace
relación exclusivamente a los trámites concordatarios más no a los
liquidatorios, en atención a que el objeto de ambos es diferente.
Y, añade “En el
trámite de los procesos concordatarios en atención a lo establecido en el
artículo 104, se restablecen los servicios de salud, pero la empresa estará en
la obligación de pagar oportunamente los aportes o cotizaciones por gastos de
administración al tenor del artículo 147 de la ya mencionada varias veces ley
222 de 1995, en la medida en que se vayan causado, de lo contrario se deben
suspender inmediatamente de conformidad con el artículo 209 de la Ley 100 de
1993, y 8º del decreto 806 del 30 de abril de 1998...”.
A juicio de la
Corte, en los presentes casos estamos frente a supuestos fácticos totalmente
distintos de los que enuncia la norma, tanto respecto de la naturaleza del
proceso concursal que se adelanta, como respecto del servicio público a que se
alude, pues, en los casos sub examine, se trata de la vulneración de los
derechos a la salud y a la seguridad social de los trabajadores y
extrabajadores (jubilados), a la luz de un proceso liquidatorio.
Por lo demás, el
artículo 197 de la Ley 222 de 1995, es claro al establecer que los gastos de
administración que surjan durante el proceso liquidatorio, se pagarán
inmediatamente y en la medida que se vayan causando.
Entonces,
establecido el incumplimiento en el pago de los aportes correspondientes a la
prestación de salud de los demandantes, por parte de las empresas Industrial
Hullera S.A. y Compañía Mercantil de Plásticos Ltda. –Cimerca-, como quedo
visto, se impone establecer a cargo de quien se encuentra la obligación de la
prestación del servicio de salud que se reclama.
Ahora bien, el
problema jurídico que se presenta con las acciones de tutela interpuestas,
radica en el hecho de que el juez de tutela proteja efectivamente los derechos
a la seguridad social, a la salud y, a la protección de las personas de la
tercera edad, los cuales están siendo vulnerados, a juicio de los demandantes,
por parte del Instituto de Seguro Social, Regional Antioquia, como consecuencia
de la mora en el pago de las cotizaciones correspondientes por parte de las
empresas Industrial Hullera S.A. y Cimerca Ltda, por haber entrado estas a su
vez, en el proceso concursal de  liquidación obligatoria.
Considera esta
Corporación, que se encuentra probado el hecho de que las empresas empleadoras
dejaron de cumplir con su obligación de cotizar al sistema de seguridad social
por encontrarse en liquidación obligatoria, circunstancia que no es de recibo,
por cuanto si bien es cierto que en el trámite de la liquidación obligatoria se
pretende la realización de los bienes del deudor, para atender en forma
ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, no es menos cierto, que en
esta clase de trámites se deben tomar todas las medidas necesarias para
garantizar el pago oportuno de las obligaciones que tengan con ocasión de las
relaciones laborales (gastos de administración).
Por otra parte, como
lo ha sostenido esta Corporación, existe una responsabilidad compartida entre
los empleadores y las entidades encargadas de la prestación del servicio de
salud, en el entendido de que éstas tienen la obligación de velar por el pago
oportuno de los aportes y, en ese orden de ideas, el Instituto de Seguros
Sociales, Regional Antioquia, puede y debe hacerse parte dentro del proceso
concursal de liquidación obligatoria que se adelanta en las Empresas Industrial
Hullera S.A. y Cimerca Ltda., con el fin de obtener el pago de las sumas que por
concepto de aportes a la seguridad social de sus trabajadores y extrabajadores
(jubilados), no les hayan sido canceladas, como quiera que se trata de
acreencias derivadas de relaciones laborales.
Así las cosas, la
Corte Constitucional expresó en la sentencia C-177 de 1998, lo siguiente : “En
ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la
norma impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la
suspensión de los servicios por parte de la EPS es válida, por cuanto de todos
modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene
una amplia libertad para regular la materia...
(...)
“Esto muestra pues
que la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una
responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud
del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono.
Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra
fundamento no sólo en elementales principios de responsabilidad sino en la
propia Carta. En efecto, el artículo 53, que regula los principios mínimos del
derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad
social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta
esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está
estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de
los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado
por la Ley 100 de 1993, según la cual éste tiene a su cargo la obligación de
afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de
este deber legal aquellos asumen directamente la responsabilidad de prestar el
servicio (artículo 161 de la Ley 100 de 1993)”.
“Finalmente, la
Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar
los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono,
o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo
familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que
se le brinda al núcleo familiar (CP arts 5º y 42) impone al Estado y a la
sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en
desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen
para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia, tal
y como lo señala el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que el plan
de salud obligatorio de salud (sic) tendrá cobertura familiar. Por ende, si la
mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia
del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder
por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS
deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta
sentencia, responder subsidiariamente”.
De manera pues, y es
importante que quede claro, que la obligación de la prestación de los servicios
de salud y seguridad social de los trabajadores y extrabajadores, se encuentra
a cargo de la E.P.S. a la cual se le hayan realizado los aportes
correspondientes por parte de la entidad empleadora. Sin embargo, como en los
casos que ocupan la atención de la Corte, esta claro el incumplimiento de esta
obligación por parte de las empresas demandadas, corresponde a las mismas
asumir dicha obligación; y, solo subsidiariamente y, en caso de gravedad o de
urgencia el Instituto de Seguro Social, Regional Antioquia, asumirá la
obligación.
Así las cosas, esta
Corporación ordenará que las empresas Industrial Hullera S.A. y Cimerca Ltda.,
cumplan con su obligación constitucional y legal, de pagar los aportes que
correspondan, para la reanudación del servicio de salud, de los trabajadores y
extrabajadores (jubilados) demandantes en las presentes acciones de tutela, y
de sus beneficiarios, a la EPS Instituto de Seguro Social, Regional Antioquia
y, mientras subsista la mora, asuman ellos directamente la prestación de dicho
servicio, en aras de proteger la seguridad social, la salud y, la protección a
las personas de la tercera edad.
Finalmente, advierte
la Corte, que para garantizar el pago oportuno de los derechos de los
demandantes a cargo de las empresas mencionadas en el párrafo anterior, se
compulsarán copias a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio del
Trabajo, para que dentro de sus respectivas competencias realicen las gestiones
necesarias para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los
demandantes.
III.  DECISION
En mérito de lo
expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR las
sentencias de instancia proferidas por el Tribunal Superior de Medellín, Sala
Laboral, el 24 de febrero y, por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal,
el 1 de marzo de 1999.
Segundo: CONCEDER
las tutelas a los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud
y, a la protección de las personas de la tercera edad, de los demandantes,
vulnerado por las Empresas Hullera S.A. y Cimerca Ltda., por haber dejado de
pagar a la EPS Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, los aportes
correspondientes por concepto de seguridad social y salud durante el trámite de
la liquidación obligatoria. En consecuencia se ORDENA que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
las Empresas Hullera S.A. y Cimerca Ltda., inicien los trámites y gestiones
administrativas y financieras necesarias, para pagar al Instituto de Seguros
Sociales, Regional Antioquia las cuotas correspondientes, tendientes a
restablecer la prestación del servicio de salud al cual tienen derecho los
actores.
Tercero: Mientras
subsista la mora, las Empresas Industrial Hullera S.A. y Cimerca Ltda,
prestarán directamente los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios,
farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento corresponda a sus
trabajadores y extrabajadores (jubilados), así como a sus beneficiarios, todo
sin perjuicio de las acciones legales que puedan impetrar los trabajadores y
extrabajadores (jubilados) de las Empresas mencionadas.
Cuarto: Ordenar al
Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, que en forma subsidiaria, en
caso de gravedad o de urgencia, asuma la prestación de los servicios médicos,
odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación,
diagnóstico y tratamiento, de los trabajadores y extrabajadores (jubilados) de
las Empresas Industrial Hullera S.A. y Cimerca Ltda., así como la de sus
beneficiarios.
Quinto : Compulsar
copias a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio de Trabajo para que
dentro de sus respectivas competencias, realicen las gestiones necesarias para
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de los demandantes.
Sexto: ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales, Regional Antioquia, hacerse parte en el proceso
concursal –liquidación obligatoria- que se adelanta en las Empresas Industrial
Hullera S.A. y Cimerca Ltda. con el fin de obtener el pago de los aportes que
por concepto de seguridad social de sus trabajadores y extrabajadores
(jubilados), no les hayan sido cancelados, por tratarse de acreencias derivadas
de relaciones laborales.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
Secretario General (E)
Salvamento de
voto a la Sentencia T-484/99
PROCESO DE
LIQUIDACION OBLIGATORIA-No
asunción subsidiaria por EPS servicio de salud por mora en pago de cotizaciones
y no afectación del mínimo vital (Salvamento de voto)
SERVICIO DE SALUD
PUBLICA-Atención gratuita
(Salvamento de voto)
DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional/ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-No continuación prestación del servicio por falta de pago de
cotizaciones (Salvamento de voto)
DERECHOS
ECONOMICOS Y SOCIALES-Procedencia
excepcional de tutela (Salvamento de voto)
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Papel de la
justicia constitucional (Salvamento de voto)
Referencia:
Expedientes T-208608 y T-209622
Peticionarios:
Reinaldo De Jesús Herrera Hincapié y Otros.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Con todo respeto me
aparto de la decisión mayoritaria, por las siguientes  razones:
1. La sentencia de
la Corte Constitucional impone al ISS una obligación que no surge ni de la
Constitución, ni de la ley ni del contrato. La orden que se imparte a esta
institución consistente en suministrar subsidiariamente a los pensionados de
una compañía privada la prestación de salud en los casos graves y urgentes,
pese a encontrarse “desafiliados” - esto es, no simplemente “suspendidos” - en
los términos del artículo 58 del artículo 806 de 1998, por falta de pago de las
cotizaciones a cargo de la empresa empleadora en estado de liquidación, carece
de asidero jurídico.
El fallo de revisión
equivocadamente aplica la sentencia C-177 de 1998, que se refiere a los
asalariados y a los servidores públicos, no así a los pensionados. En cambio,
no se tomó en consideración el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 que, sin
condicionamientos, consagra la suspensión de la afiliación por causa de mora en
el pago de la cotización y la consiguiente pérdida del derecho de atención en
salud.
La circunstancia de
que los demandantes no puedan acceder al servicio de salud a través del ISS, en
razón de la mora incurrida en el pago de las cotizaciones, no apareja
ineluctablemente desprotección o afectación del mínimo vital. En efecto, el
artículo 152 de la Ley 100 de 1993 dispone que en punto a la salud pública
siguen vigentes las normas contenidas en las Leyes 10 de 1990 y 60 de 1993, las
que regulan el acceso gratuito de los habitantes del territorio nacional a los
servicios de salud pública (Ley 10 de 1991, art., 1, 6; Ley 60 de 1993, art.,
2). El mínimo vital sólo se compromete cuando la persona carece de posibilidad
alguna para acceder a los servicios de salud, situación ésta que no se puede
aseverar de personas que perciben regularmente ingresos y que, en todo caso, no
han considerado siquiera acudir al servicio gratuito de salud pública. Por lo
demás, el Legislador ha establecido que en caso de mora en el pago de las
contribuciones al sistema de salud, corresponde al patrono satisfacer las
necesidades de salud de sus trabajadores. La sentencia de la Corte, hace caso
omiso de esta obligación patronal y de la posibilidad no explorada de apelar al
servicio público de salud, y sin fórmula de juicio condena al ISS a suministrar
gratuitamente la prestación requerida, a sabiendas de que la empresa morosa en
liquidación carente de capacidad de pago no podrá solucionar sus obligaciones
con dicha institución.
Las disposiciones
legales citadas no han debido ignorarse por parte de la Sala. En la sentencia
SU-111 de 1997 la Corte claramente señaló que los derechos económicos y
sociales, en razón de su propia naturaleza y por entrañar erogaciones a cargo
del Estado, necesariamente eran objeto de regulación por parte del legislador.
En la mencionada sentencia de unificación, de otro lado, se anotó que la acción
de tutela se reservaba para la defensa judicial de los derechos fundamentales.
Los derechos económicos y sociales, se precisó en la aludida providencia,
quedan al margen de la acción de tutela, salvo que su violación ponga en
peligro el mínimo vital de los demandantes o se viole la igualdad o el derecho
al debido proceso, esto último en el contexto de la ejecución de un servicio
público enderezado al suministro de una determinada prestación social. La
sentencia de la que me aparto, no se ajusta a la decisión de unificación. En
primer término, no se percata del marco normativo establecido por el
Legislador, que en modo alguno impone al ISS la obligación de continuar la
prestación del servicio de atención en salud a las personas “desafiliadas” por
falta de pago de las cotizaciones respectivas. En segundo término, no se ha
comprobado que el mínimo vital se encuentre comprometido o que se haya violado
el derecho a la igualdad o el debido proceso con ocasión de la distribución de
un bien público o de la prestación de un servicio social a cargo del Estado.
2. Las anteriores
consideraciones son suficientes para justificar mi salvamento de voto.  Sin
embargo, en mi opinión, es necesario añadir que la tesis general que sustenta
la decisión desconoce caros principios del régimen constitucional colombiano.
Como se ha admitido en varias oportunidades, en especial en las sentencias
T-406/92, SU-111/97 y SU-225/98, la función de la tutela en materia de derechos
económicos y sociales es residual y excepcional. El juez de tutela debe atender
primeramente las prescripciones normativas fijadas por el legislador, órgano
naturalmente competente para resolver las cuestiones atinentes al ejercicio y
goce de los derechos económicos y sociales. En este orden de ideas, el juez de
tutela debe ser especialmente cauto y no subvertir la ecuación financiera que
sustenta la atención de este tipo de derechos.
Lo anterior se
explica por varias razones, entre las que cabe destacar dos. La primera se
relaciona con el principio democrático, que asigna al legislador la tarea de
distribuir los recursos escasos de la sociedad. En atención a este principio,
el legislador define la manera en que considera que es posible optimizar el uso
de los recursos escasos y lograr el progresivo cubrimiento de las necesidades
de la población. En principio, salvo que se presenten casos como los analizados
en las sentencias mencionadas, el juez de tutela no puede modificar dicha
distribución.
La segunda se
vincula con el principio de solidaridad. La estabilidad del modelo financiero
resulta indispensable para hacer viable la realización de los derechos
económicos y sociales. En relación con el sistema de seguridad social en salud,
el modelo de financiamiento - cotizaciones y recursos públicos - fijado por el
legislador, busca garantizar la permanente atención de los beneficiarios del
sistema y la progresiva ampliación de los servicios ofrecidos y de la población
efectivamente servida. Así, el principio de solidaridad, que explica la
cotización obligatoria y ciertas cargas, permite que un número creciente de
colombianos acceda a los servicios de salud. Al imponerse la obligación, por
fuera de los parámetros restringidos fijados en las sentencias SU-111/97 y
SU-225/98, de atender personas que, de acuerdo con los parámetros legales, no
son beneficiarios del mismo, se afectan los derechos de los afiliados del
sistema a una debida atención de salud y el derecho de los residentes en el
territorio a ser incluidos en el sistema.  Resulta claro que este efecto
contrario a la Constitución desconoce el concepto de solidaridad, el cual no
autoriza una desmejora en la atención de salud y una reducción de las
oportunidades de cubrimiento de la población. Cabe señalar que, de paso, queda
en entredicho el principio social que inspira el modelo estatal colombiano.
3. No creo que este
tipo de sentencias, pese a su altruista inspiración, refleje las exigencias
normativas del Estado social de Derecho, en el que pretenden encontrar acomodo.
Por el contrario, el juez del Estado social de derecho debe en mi concepto ser
respetuoso del principio democrático, poniendo, desde luego, a salvo la
situación extrema del mínimo vital, cuya solución como imperativo nacido del
respeto a la dignidad de la persona humana vincula por igual a todos los
poderes públicos. La actualización material y la ejecución de los derechos
económicos y sociales, no pueden adelantarse al margen del proceso democrático,
llamado a fijar prioridades, ordenar recursos y, en fin, racionalizar hasta el
límite de las posibilidades históricas, la creación y entrega de bienes
públicos. La intervención del juez, por fuera de este marco normativo, además
de crear desorden y anarquía, genera injusticia puesto que el actor victorioso
terminará por sustituir a la persona más necesitada que sin embargo no accede a
la tutela. Ahora, si todos los necesitados o el mayor número, como paso previo,
apelan directamente a los jueces constitucionales para obtener prestaciones gratuitas
a cargo del Estado o de los gestores particulares de los servicios públicos,
aquéllos simplemente remplazarán al Legislador y a la Administración,
disolviéndose de este modo el diseño constitucional.
Esta empresa
graciosa de distribuir por el juez constitucional prestaciones gratuitas - sin
mediar la situación límite de la afectación comprobada y no retórica del mínimo
vital -, sin legitimación alguna de su parte, no la autoriza el Estado social
de Derecho, salvo que se confunda esta expresión estatal con el manejo alegre e
irresponsable de los recursos públicos y de las entidades prestadoras de los
servicios, cuya situación patrimonial pareciera no hacer mella alguna en una
judicatura que cree haber encontrado en el erario una fuente inagotable de
recursos para ejercitar una generosidad sin límites, asimilada por ella a
justicia constitucional.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado