A003-92
AUTO -003
AUTO -003
de marzo 3 de 1992
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA CONSTITUCION POLITICA-Incompetencia
CONSTITUCION POLITICA/CONTROL
JURISDICCIONAL-Improcedencia/
CORTE CONSTITUCIONAL/ COMPETENCIA/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Rechazo
Existe prohibición para el Juez
constitucional de ejercer el control jurisdiccional sobre la constitución
promulgada. La Competencia de la Corte para estudiar actos reformatorios
aprobados mediante Asamblea Nacional Constituyente se refiere solamente a
futuras reformas que se realicen a partir de la vigencia de esta Constitución.
Esta expresa prohibición significa que a la Corte le corresponde cumplir todas
las funciones que la propia Constitución le fija, pero nada más que ésas, es
decir se interpreta en forma restrictiva. Si el Constituyente primario es capaz
de dar una nueva Constitución, aún en contra de lo anterior, como en efecto
ocurrió, a fortiori puede en todo momento establecer cláusulas que garanticen
la estabilidad del nuevo ordenamiento, máxime cuando éste es democrático  y
humanista.
CONSTITUYENTE PRIMARIO/ CONSTITUCION POLITICA-Formación/CONSTITUCION
POLITICA-Expedición
La Asamblea Nacional Constituyente que
expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del
pueblo soberano. Su fuerza jurídica era fáctica, pues provino de un hecho
político fundacional, mas no  jurídico. Ella actuó no por orden de la
constitución de 1886 y sus reformas, sino por fuera de ella, contra ella, por
disposición directa del pueblo en un periodo de anormalidad Constitucional. En
este sentido la comprensión del proceso colombiano de reforma se encuentra en
el concepto de anormalidad constitucional; y este concepto sólo puede ser
definido políticamente por ser acto fundacional, pues se refiere a  un
presupuesto del derecho que todavía no es jurídico.
CONSTITUCION POLITICA-Validez
Cuando una Constitución es reemplazada
por otra que termina siendo eficaz no tiene  sentido cuestionar su validez. En
este caso las condiciones de lo verdadero y lo falso, de lo  válido y lo
inválido, de lo legal  y lo ilegal, son otras. Por lo tanto, carece de
razonabilidad todo análisis que suponga  una continuidad lógica-jurídica.
Ref: Expedientes Acumulados No.011 y 012
Norma Acusada: Constitución Política de
Colombia
Actores: Juan Manuel Silva Nigrinis y
José Galat Noumer
Magistrado: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLLERO
Santafé de Bogotá. D.C., tres (3) de
marzo de mil novecientos noventa y dos (1992).
Los ciudadanos Juan Manuel Silva Nigrinis
y José Galat Noumer presentaron dos demandas individuales, las cuales fueron
acumuladas por la Corte Constitucional, tendientes a obtener la declaratoria de
inconstitucionalidad de toda la Constitución Política de 1991 por haber sido
promulgada extemporáneamente.
Para resolver sobre la admisión,
inadmisión o rechazo de la demanda, este Despacho ha realizado un examen
fundamentado en las siguientes
CONSIDERACIONES:
Las demandas incoadas por los ciudadanos
Juan Manuel Silva Nigrinis y  José Galat Noumer fueron presentadas ambas el día
24 de julio de 1991 ante la  Corte Suprema de Justicia. De conformidad con el
artículo transitorio 24 de la Constitución Política, dichas demandas debían
pasar, como en efecto pasaron, al conocimiento de la Corte Constitucional.
Ahora bien, esta Corporación sólo se instaló formalmente  el día 17 de febrero
de 1992, según consta en el Acuerdo No.02, proferido por ella  misma en aquella
fecha. Al día siguiente, por reparto, le correspondió a este Despacho la
ponencia de los procesos. Es por ello que sólo ahora la Corte Constitucional
avoca el conocimiento de los mismos.
De conformidad con el literal b), del
numeral primero, del artículo 39 del Reglamento de la Corte Constitucional,
estas demandas se consideraron como asunto de urgencia Nacional por la Sala
Plena.
En cuanto a la acumulación, el Decreto
2067 de 1991, en su artículo 5º, obliga acumular las demandas en que, como
estas que nos ocupan, “ exista una coincidencia total o parcial de las normas
acusadas...” Así, en los proceso Nos 011 y 012 se demanda un mismo acto
jurídico - la Constitución Política de 1991- e incluso por  los mismos motivos
-promulgación extemporánea. Es por ello entonces que en reparto del día 18 de
febrero de 1992, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió acumular
dichos procesos.
Para efectos de la identificación de los
procesos, la demanda No.012 será acumulada con la  No.011, por simple prelación
numérica, ya que ambas fueron presentadas el mismo día.
1. De la competencia.
El Despacho en primera instancia verificó
el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 2067 de 1991,
relativos a la presentación de las demandas de inconstitucionalidad.
Uno de dichos requisitos es la
competencia; así lo dispone el numeral 5º. Del  artículo 2º. Del mencionado
Decreto.
Se examinaron entonces las demandas
presentadas por los ciudadanos Juan Manuel Silva Nigrinis y José Galat Noumer,
a fin de establecer si ellas reunían las exigencias mencionadas. El examen
sobre la competencia, entonces, precede a cualquier otra reflexión en materia
de admisión, inadmisión o rechazo de una demanda. Ninguno de los escritos de
los Actores de las demandas acumuladas trató el tema de la competencia.
En caso de no reunir los requisitos, como
la falta de competencia, el artículo 6º. del mismo Decreto ordena rechazar las
demandas.
Para determinar la competencia, este
Despacho hará un examen del caso analizado a la luz de los métodos literal,
subjetivo, sistemático e histórico.
a. Método Literal¨El artículo 59 Transitorio de la
Constitución, dice:
“La presente Constitución y los demás
actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control
jurisdiccional alguno”.
De la simple lectura de la norma se
comprende su sentido semántico, que no es otro que el de la prohibición para el
juez Constitucional de ejercer el control jurisdiccional sobre la Constitución
promulgada. En consecuencia, el juez Constitucional carece de competencia para
conocer de las demandas No.011 y 012 y, por tanto, éstas deben ser rechazadas
in limine.
b. Método Subjetivo: La  exposición de motivos del Acto
constituyente No. 1 de 1991, cuyo texto reproduce el artículo 59 Transitorio,
aparece publicada en la Gaceta Constitucional, donde queda de manifiesto el
hecho de que fue voluntad expresa del Constituyente excluir el control
jurisdiccional sobre todos los actos de la Asamblea Constituyente en general y,
en particular, se afirma que “no es el reglamento ni ningún acto que sancione y
promulgue la Asamblea, acto administrativo, sino constituyente”.
“Así está claro que cuando se reforma la
Constitución por esta Asamblea Nacional Constituyente, en virtud del poder del
mandato que recibió del pueblo, es absolutamente inadmisible que exista control
jurisdiccional ejercido por las entidades cuya naturaleza, composición, origen
y funciones debe revisar, eventualmente cambiar esta Corporación”.1
C. Método Sistemático¨de la concordancia de las normas de
la Carta se desprende una armonía interpretativa entre los artículos  59   y
241, en el sentido de que  ambos restringen los alcances del control de la
Corte.
Así se concluyen del artículo 241 de la
Constitución que establece las competencias de la Corte como guardiana de la
integridad y supremacía de la Constitución, “ en los estrictos y precisos
términos de este artículo”.
Ciertamente, el numeral primero del
artículo 241 consagra la competencia de la Corte Constitucional para conocer de
las demandas que se promuevan contra los actos reformatorios de la Constitución
Política, cualquiera que sea su origen y sólo por vicios de procedimiento en su
formación. El artículo 374 por su parte plantea que la Constitución  puede ser
reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo
mediante referéndum y el artículo 376 regula el procedimiento  y forma de
convocatoria de una asamblea nacional constituyente.
De la concordancia de estos tres
artículos se concluye que la competencia de la Corte para estudiar actos
reformatorios aprobados mediante asamblea nacional constituyente se refiere
solamente a futuras reformas que se realicen a partir de la vigencia de esta
Constitución.
Esta expresa prohibición significa que a
la Corte le corresponde cumplir todas las funciones que la propia Constitución le
fija, pero nada más que esas, es decir, se interpreta en forma restrictiva.
En este caso, los Actores pretenden que
la Corte exceda sus límites constitucionales, pues plantean un asunto cuyo
conocimiento le está prohibido en forma  clara.
d. Método Histórico: Si bien la existencia de una nueva
Carta Política en Colombia hace que no exista realmente precedente
jurisprudencial en sentido estricto, y así se reconoce por este Despacho, es lo
cierto que ha habido una importante tradición jurídica en el país que no puede
ser desdeñada.
En los últimos cuarenta - de sus ochenta-
años de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, antiguo órgano
encargado de realizar el control de constitucionalidad en Colombia, ha habido
dos tipos de pronunciamientos , teniendo como criterio de distinción el origen
del acto reformatorio de la Constitución atacado. La historia de las demandas
presentadas contra actos reformatorios de la Constitución es la propia historia
de la posición de ese Tribunal en relación con la competencia para conocer de
las mismas.
En primer lugar, contra actos de reforma
constitucional que implican una ruptura con el orden jurídico  anterior,
sobresalen seis fallos de la corte Suprema de Justicia: los de 1955, 1957,
1978, su salvamento de voto, 1987, 1990 y 1991.
En estos fallos se observa cómo la Corte
Suprema sistemáticamente se ha declarado inhibida para conocer de actos cuya
evaluación de constitucionalidad no puede  tener como parámetro la
Constitución, sino que han sido establecidos por fuera de la Carta Fundamental.
En 1955, por ejemplo, la Corte rechazó
una demanda presentada contra los actos Legislativos No. 1 de 18 de junio de
1953 y No. 1 de 30 de julio de 1954, de la Asamblea Nacional Constituyente, por
considerar que carecía de competencia, fundando su decisión en que “la guarda
de la integridad de la Constitución no podría entenderse, pues sería un
absurdo, como un medio consagrado por la Carta para revisar los actos del Poder
Constituyente. Estos actos una vez expedidos no están sujetos a revisión de
ninguna especie por ninguno de los poderes constituidos; porque ello implicaría
admitir el absurdo de que hay derecho contra derecho, la tesis es tan clara,
tan evidente que sería inoficioso detenerse a analizarla”.2
En 1957, ante la demanda contra algunos
decretos que convocaron el plebiscito para reformar la Constitución, la
jurisprudencia sostuvo que la Corte Suprema de Justicia no era competente para
conocer de dichas normas, ya que se reconoció que el poder primario
Constituyente reside en el pueblo mismo y que el poder Constituyente previsto
en la Constitución es secundario y consecuencia de  aquel,” y el derecho para
convocar al pueblo para que apruebe o impruebe la reforma no lo deriva
propiamente de todas las normas consignadas en la Carta, sino del poder mismo
de la revolución, del estado de necesidad en que ésta se halla de hacer tal
reforma y del ejercicio de la soberanía latente en el pueblo como voluntad
constituyente, o sea, lo que denominan los expositores, el momento del pueblo
Constituyente”.3
En el fallo de 1978, el Magistrado
Ponente, Dr. José María Velasco Guerrero, aún considerando la inexequibilidad
del acto legislativo, deja abierta la vía para que el Constituyente primario
sea el legítimo detentador del poder cuando afirma que, “Reformar la
Constitución directamente no es lo mismo que instituir un órgano Constituyente.
Sólo el Constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle el poder de
reforma”.4
En aquella oportunidad, el entonces
Magistrado Luis Carlos Sáchica anotó que la Corte Suprema de Justicia no era
competente para conocer de actos reformatorios de la Carta que provenían de un
mecanismo diferente al establecido en el artículo 218 de la misma. Allí se
reitera la distinción entre poder Constituyente y los poderes constituidos; son
distintas sus competencias, sus actos, su naturaleza, efectos y los controles
de validez; esto es claro cuando el Magistrado afirma que  “La Corte Suprema de
Justicia es la guardiana de la integridad de la Constitución Jurídica del
Estado y de la validez formal de sus transformaciones, mas no de la
Constitución Política de la Nación, cuyas decisiones tienen carácter
supra-constitucional y atañen sólo al Constituyente en cuanto define el modo de
ser de la Nación al darse o varias su organización política”.5
La Corte Suprema , no podría seguir atada
a un análisis del aspecto formal, por cuanto “el sistema Constitucional
Colombiano es flexible; no contiene cláusulas pétreas o inmodificables; su
tendencia es evolutiva y reformista”.6
En sentencia No.54 de julio 9 de 1987, el
Dr. Hernando Gómez Otálora sostuvo que “cuando la Nación, en ejercicio de su
poder soberano e inalienable, decide pronunciarse sobre el estatuto
constitucional que habrá de regir sus destinos, no está ni puede estar sometido
a la normatividad jurídica que antecede a su decisión. El acto constituyente
primario es, en tal sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo
ámbito de acción, por su misma naturaleza, escapa a cualquier delimitación
establecida por el orden jurídico anterior y, por ende, se sustrae también a
todo  tipo de juicio que pretenda compararlo con los preceptos de ese orden”.7
En 1990, la jurisprudencia sobre el
Decreto 1926 del mismo año, que ordenaba contar los votos de la elección a una
Asamblea Constituyente, estableció la supresión del control de
constitucionalidad sobre los actos de dicha Asamblea, ya que su poder provenía
del pueblo  y no del Decreto.
La Corte Suprema de Justicia, con
ponencia de los doctores Fabio Morón Díaz y Hernando Gómez Otálora, estableció
que “el control constitucional podrá surgir con las modalidades,
características y requisitos que la Asamblea  Nacional Constitucional considere
y disponga, en ejercicio de su soberanía....”
...”c) La expedición del decreto que se
revisa fue motivada por las especialísimas circunstancias que vive  la Nación,
de allí que si en el futuro se llega a expedir un estatuto análogo, la Corte
examinará con todo cuidado y prudencia la situación nacional reinante en ese
momento. Tal eventualidad será más remota, en la medida en que la Asamblea
Nacional Constitucional, en su soberanía, consagre en el artículo 218 de la
Carta, al lado de los actos legislativos, de tan engorrosa tramitación, otros
mecanismos de reforma de la Constitución, como los prohijados por anteriores
gobiernos o los que rigen a nivel municipal”.8
En  1991, la Corte Suprema de Justicia se
abstuvo de conocer una demanda contra el reglamento de la Constituyente,
precisamente porque este tipo de actos no eran susceptibles de control
jurisdiccional.9
Y en segundo lugar, la Corte Suprema de
Justicia, desde el 5 de mayo de 1978 ha producido una jurisprudencia sobre los
actos del poder constituido, los cuales sí son objeto de control. Pero esta
Jurisprudencia no es pertinente para el caso analizado.
El Consejo de Estado, por su parte, en
sentencia de 17 de julio de 1959, se refirió a este tema con ponencia del
Consejero Dr. Pedro Gómez Valderrama, de la siguiente  forma:
“Esta disposición no normativa como la
llama el tratadista Alvaro Copete Lizarralde, por cuanto la esencia de un acto
constituyente es la de establecer normas cuyo cumplimiento no agote su
eficacia, en otras palabras que sean generales y abstractas, constituye, ante
todo, una validación de los actos de la Junta, y su transformación de Gobierno de
facto en Gobierno de iure.
“Por la norma transcrita, se reconoce el
hecho de que el Gobierno había venido siendo ejercido por la Junta, y se
autoriza su continuación en el poder, hasta el 7 de agosto de 1958. En tales
condiciones, los actos realizados por la Junta como Gobierno de facto, y
encauzados, como evidentemente se demostró por sus integrantes, al
restablecimiento de la normalidad jurídica, adquieren validez en su esencia,
por la voluntad misma de la mayoría de los ciudadanos colombianos. De
consiguiente, así validados por la Constitución, estos actos no pueden ser atacados”.10
Y el máximo Tribunal Contencioso
Administrativo, en fallo de junio 20 de 1991, consideró que “En el Decreto
Legislativo No. 1926 de 1990 se planteó la creación insurreccional de un nuevo
orden político y por el sistema del sufragio universal se eligió una auténtica
Asamblea Constituyente.
“Los actos que en desarrollo del mandato
ciudadano no expida la Asamblea Nacional Constituyente de carácter transitorio
y excepcional, mal pueden, ser cotejados con la Constitución que por conducto
suyo el poder Constituyente ha determinado reformar”.11
2. De las Razones Jurídicas
a. La causa.
Los argumentos anteriormente expuestos
tienen como razón jurídica la naturaleza y efectos del poder constituyente.
La República de Colombia se ha dado una
nueva Constitución, la cual, entre otras innovaciones, estableció un sistema de
valores fundamentales y principios materiales que informan, orientan y
articulan el ordenamiento jurídico y en consecuencia cumplen una función
interpretativa, crítica e integradora. Uno de los aportes fue el reconocimiento
de la soberanía popular, consagrado en el artículo 3º. De la Carta, que dice:
“ La soberanía reside exclusivamente en
el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución
establece”.
En efecto, de conformidad con la doctrina
universal de la teoría general del Estado, en la democracia constitucional el
poder soberano del pueblo se ejerce de dos manera diferentes:
- Como un poder pleno, soberano en sentido
lato, cuando se manifiesta en las circunstancias propias de la creación de una
constitución.
- Como un poder velado pero potencial,
cuando se ejerce durante la vigencia y eficacia de una constitución. En este
caso el poder soberano se encuentra encauzado por los parámetros
constitucionales y sólo se manifiesta directamente cuando se produce una crisis
constitucional que ponga en duda la validez o la eficacia de la constitución.
En el proceso de reforma institucional
vivido por Colombia en 1990-1991, el pueblo se expresó por un procedimiento
adecuado, en medio de una crisis  constitucional.
Lo primero que se debe cuestionar es bajo
qué circunstancias es necesaria o es motivada una reforma constitucional. Una
de las respuestas la encontramos en Lowenstein:
“No es posible establecer aquí criterios
generales. En primer lugar, las modificaciones que experimentan las relaciones
sociales, económicas o políticas son las responsables de que una norma constitucional,
que parecía razonable y suficiente en el momento de crear la constitución, haya
perdido su capacidad funcional y tenga que ser, por lo tanto, completada,
eliminada o acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias  en interés
de un desarrollo sin fricciones del proceso político”.12
Ahora bien, la teoría de la soberanía
popular conduce a la reflexión acerca de la teoría del poder constituyente,
como quiera que ésta es una manifestación de aquella.
La teoría constitucional distingue, pues,
entre poder constituyente o primario, y poder constituido o derivado o
secundario.
El poder constituyente es el pueblo, el
cual posee per se un poder soberano absoluto, ilimitado, permanente, sin
límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son políticos-
fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad
política de la sociedad. Casi siempre su manifestación va acompañada de una ruptura
del orden jurídico anterior.
El poder del pueblo es anterior al
derecho, fuente del derecho, esencia del derecho e, igualmente, modificatorio
de todo el derecho, inclusive el derecho constitucional.
En este sentido, el poder constituyente,
como anota Schmitt, “es la voluntad política cuya fuerza a autoridad es capaz
de adoptar la concreta decisión de  conjunto sobre modo y forma de la propia
existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como
un todo. De las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda
ulterior regulación legal-constituconal. Las decisiones como tales  son
cualitativamente distintas de las normaciones legal-constitucionales
establecidas sobre su base”13
En esta escuela de pensamiento se
inscribe el profesor Luis Carlos Sáchica, que distingue las limitaciones del
poder constituyente primario de las del poder  constituyen derivado,
considerando que el primero sólo tiene limitaciones fácticas mientras que el
segundo, además de éstas, tiene limitaciones jurídicas.14
De conformidad con el tratadista Ignacio
de Otto, “Si hay un poder constituyente  del que el pueblo es titular, éste
puede actuar al margen de los dispuesto en  la Constitución, reformándola
también al margen del procedimiento de reforma que la Constitución prevea o
incluso aunque la Constitución se declare irreformable”.15
“La Constitución es válida -añade el
catedrático español-porque procede de quien tiene el poder de darla, y es
válida incondicionalmente porque ese poder no tiene limitación alguna ya que,
en cuanto poder originario, no está sometido a normas”.16
Ahora bien, el poder Constituyente
primario se puede expresar directamente a través de un plebiscito o de una
Asamblea Nacional Constituyente democrática.
En Colombia el pueblo, en general, se ha
manifestado de tres formas:
a) Directamente a través del plebiscito de 1957 o a
través de comisionados por el pueblo para una Asamblea Constituyente. En 1863 y
1886 la Asamblea fue producto de la decisión  de los triunfadores de una guerra
civil. Y en 1991 fue producto del  sufragio universal, igual y secreto como
procedimiento democrático. En estos casos, no existen otros límites que los que
el pueblo haya establecido. Estos comisionados disponen de todos los medios
para cumplir un fin.
b) Por representación: el pueblo ejerce indirectamente un
poder a través de los representantes al Congreso. Este órgano legislativo
detenta un poder reglado y  limitado, cuya constitucionalidad puede en todo
momento ser evaluada a la luz del orden normativo vigente y el cual se desdobla
en su naturaleza legislativa para pasar a ser temporalmente constituyente
derivado.
Las fuentes de legitimidad son diferentes
en cada caso. Entre la constituyente y el pueblo hay un nexo directo, mientras
que entre el parlamento y el pueblo hay un nexo indirecto, ya que la relación
se encuentra mediatizada por la existencia de una constitución.
En este orden de ideas, la Asamblea
Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia
fue un poder comisionado del pueblo soberano. Su fuerza jurídica era fáctica,
pues provino de un hecho político-fundacional, mas no jurídico. Ella actuó no
por orden de la Constitución de 1886 y sus reformas, sino por fuera de ella,
contra ella, por disposición directa del pueblo en un período de anormalidad
constitucional.
En este sentido, la comprensión del
proceso colombiano de reforma se encuentra en el concepto de anormalidad
constitucional; y este concepto sólo puede ser definido políticamente, por ser
acto fundacional, pues se refiere a un presupuesto del derecho que todavía no
es jurídico.
Ahora bien, desde el punto de vista de la
filosofía del derecho es preciso anotar que el derecho moderno en general y en
particular el derecho constitucional, ha condicionado siempre la validez de una
norma a la obtención de ciertas formas jurídicas.
La validez de una norma del ordenamiento
jurídico puede ser analizada exclusivamente a partir de sus formalidades
previas. Pero la validez del ordenamiento es un concepto que depende de un
hecho que le precede y convive con él: la eficacia . La norma fundamental
ideada por Kelsen17
no es otra cosa que la eficacia del ordenamiento o la regla de reconocimiento
concebida por Hart.18
Por eso, cuando una constitución es
reemplazada por otra que termina siendo eficaz no tiene sentido - como ocurre
con estas demandas- cuestionar su validez. En este caso las condiciones de lo
verdadero y lo falso, de lo válido y lo inválido, de lo legal  y lo ilegal, son
otras. Por lo tanto, carece de razonabilidad todo análisis que suponga una
continuidad lógico-jurídica.
Más allá del debate entre validez y
eficacia, la dogmática jurídica también permite establecer unos análisis
adicionales.
El derecho es un sistema de reglas que
funciona como una dogmática, esto es, no cuestiona la validez de sus primeros
principios. Por esto se dice que el saber jurídico es autosuficiente. Es “autopoético”
en palabras de Ewald.19
Uno de los principios no cuestionados por la dogmática jurídica - y además no
tratados-,  es el de la eficacia del poder constituyente, pues aquella es
condición de éste. Por lo tanto ella, la eficacia, no puede ser tratada,
pensada, dogmáticamente.
b. La finalidad
La teoría del poder constituyente es
necesaria mas no suficiente para explicar de manera razonable, democrática y
humanista los cambios políticos-jurídicos.
En la democracia constitucional de la
post-guerra no basta  con entender el argumento del hecho político, de la
fuerza, de la revolución, de la ruptura institucional para la comprensión
íntegra del poder constituyente. Es necesario aun que los cambios sean
democráticos y que garanticen la libertad, la justicia, la igualdad y los demás
valores indispensables para legitimarlos.
Puede una democracia establecer o tolerar
las condiciones para su propia muerte? Si y no. Sí, porque el poder
constituyente puede reaparecer con toda su potencialidad en los periodos de
anormalidad constitucional y retomar su facultad- ilimitada y permanente- para
reformar todo el  ordenamiento. Y no, porque las nuevas instituciones que se
den en un pueblo deben ser humanistas, democráticas y razonables.
Lo contrario, esto es, aceptar las formas
puras puede conducir, como en el pasado, a la justificación de regímenes
contrarios a la dignidad del hombre.
Para Konrad Hesse, como él mismo señala,
el “problema central de la teoría y de la política constitucional del presente
y del inmediato futuro” es el de “como debe comprenderse y desarrollarse la
Constitución bajo las condiciones del mundo técnico moderno a fin de poder
cumplir  su función en la vida de la Comunidad, la de cooperar a posibilitar y
preservar la libertad y, en inmediata conexión con ella, la democracia”.20
En realidad la aceptación de la
consideración de la finalidad como complemento a la explicación causal, del
poder constituyente - que es básica pero insuficiente-, es un paso hacia
adelante en la defensa de la razón de ser de la Constitución Política  y una
idea nueva en el constitucionalismo colombiano.
La Constitución de 1991, es un proceso
cuyo origen está inmerso en los últimos cuarenta años de la historia del país.
Su última etapa encuentra como expresión la séptima papeleta y culmina con la
convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente.
La Constitución tiene como etiología la
expresión del Constituyente primario del 9 de diciembre de 1991, donde todos
los colombianos tuvimos oportunidad de decir sí o no a la convocatoria de una
Asamblea Nacional Constituyente y además de elegir a los setenta Constituyentes
comisionados. La nueva Carta pues, se basa en un amplio consenso pero su
legitimidad se concentra en el cumplimiento de la comisión, esto es, la
búsqueda de la convivencia nacional. La ejecución del mandato para fortalecer
la democracia participativa no fue forma pura. Fue también contenido, el cual
se plasmó en la nueva Constitución Política.
En efecto, el suelo axiológico de la
Constitución se encuentra: en el preámbulo, que contiene la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad
y la paz. En el cuerpo de la Constitución, donde figuran la moral social
(34,88,67,209,182), la riqueza natural (8,58,66,67,88,103,300, No. 2,313, No.9,
267, 339,302,310,215,226, 268, No.7,289,317 80) y el pluralismo expresado en la
diversidad étnica y cultural (arts.7,334,19,10,40,286,287). Es decir el Estado
se  construye sobre un orden de valores múltiples a partir del funcionamiento
social  dentro de un proceso innovador de integración y unidad. Ello es la
adopción del mensaje de la declaración de los Derechos Humanos de las Naciones
unidas en 1948. Este es el principio Legitimador de la Constitución Política,
que le otorga una determinada cualidad jurídica en la que la validez y la legitimidad
resultan enlazadas.
Los valores constitucionales que integran
e informan el ordenamiento jurídico se condensan en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y solidaridad de las personas y en la prevalencia del
interés general, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo.
La nueva Constitución estableció un
Estado Social de Derecho (artículo 1º.), porque su ordenamiento se articula con
los fines esenciales del Estado. Ello constituye la transformación del Estado
formal de Derecho al Estado material de Derecho.
Los fines esenciales del Estado están
contenidos en el artículo segundo de la Constitución Política, que dice:
“Son fines esenciales del Estado: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados  en la Constitución; facilitar
la participación de todos en las decisiones que los  afectan  y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas la personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes, sociales del Estado y de los particulares”.
Es entonces la persona - el hombre
individual y socialmente considerado en su existencia histórica, el fundamento
y fin del Estado. Es a partir del ser humano y su dignidad que adquieren
sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento
de la ramas y poderes públicos.
Por ejemplo, para proteger el
cumplimiento del objetivo realizado por el constituyente comisionado -
convivencia pacífica, se introdujeron en la Carta dos mecanismos, uno
permanente y otro transitorio.
El primero condiciona al constituyente
derivado -el Congreso- para la expedición de actos legislativos, si éstos
afectan las materias citadas en el artículo 378, que se consideran el alma de
la Constitución de 1991. Existen pues, normas en la Constitución que tienen más
importancia que otras, por su contenido humanista y participativo, al punto de
que su reforma, aún con el cumplimiento de los procedimientos y formas
establecidos, debe contar con el aval del Constituyente Primario.
El segundo mecanismo prohibe, en el
artículo 59 transitorio de la Carta, atacar en demanda de constitucionalidad la
Constitución Política de 1991.
En consecuencia, la intangibilidad de la
Constitución Política no es un golpe de Estado, no es una brecha en el Estado
de Derecho, ya que si el Constituyente primario es capaz de dar una nueva
constitución aún en contra de la anterior, como en efecto ocurrió a fortiori
puede en todo momento establecer cláusulas que garanticen la estabilidad del
nuevo ordenamiento, máxime cuando éste es democrático  y humanista.
En el derecho comparado contemporáneo, la
finalidad de una constitución tiene también carácter intangible. Es el caso de
Alemania donde el numeral 3 del artículo 79 dice: “Es inadmisible toda
modificación de la presente Ley Fundamental que afecte... (los Derechos
Fundamentales).”21
En la Constitución Nacional española el artículo 168 establece así mismo un
procedimiento calificado para reformar los temas que tratan el fundamento del
Estado., y en la Disposición Final Transitoria  No. 12 de la Constitución
Italiana se hace lo propio.
En realidad esta explicación finalista de
las reformas introducidas con ocasión de la expedición de la nueva Constitución
se basa, en última instancia, en el hombre y en la historia misma. Como anota
Buckhardt, “la historia no solamente debe hacernos razonables (para otra vez)
sino sensatos (para siempre)”.22
Y en palabras de Sánchez Viamonte, “una Constitución es, por encima de todo, un
cauce por donde circula la vida social hacia la justicia.”23
De conformidad con los argumentos
expuestos,este Despacho no puede acceder a la petición de los Actores y es por
ello que debe rechazar las demandas acumuladas.
No es posible pues, atacar ante
jurisdicción alguna, la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el
acto de su promulgación.
Queda así en firme la Constitución
Política de Colombia de 1991 como expresión de la voluntad política del pueblo
colombiano y su texto actual no es susceptible de ser demandado.
De esta manera se recoge la voluntad del
Constituyente y se sienta un principio de seguridad jurídica indispensable para
el orden normativo de la República.
Por lo expuesto, este Despacho de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E
S U E L V E :
RECHAZAR las demandas acumuladas,
incoadas por los ciudadanos Juan Manuel Silva Nigrinis y José Galat Noumer,
contra la Constitución Política de 1991.
Contra esta providencia  procede el
recurso de súplica para ante la Sala Plena de la Corte constitucional.
En firme esta decisión, publíquese,
insértese en la Gaceta Constitucional y archívese el expediente.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria  General
1 Gaceta Constitucional, N° 69, mayo 7 de 1991,pag. 2
2 Estracto del Auto de octubre 28 de 1955. N.P. Dr. Luis Enrique
Cuervo. Revista mensual Jurisprudencia y Doctrina Tomo XI, N° 120 diciembre de
1981, pag. 96.
3 Gaceta Judicial, tomo LXXXIV N° 5,2188,2189,2190,1957, pag. 444
4 Gaceta Judicial, tomo LVII, N° 2397,1978 pag. 106
5 Gaceta Judicial, tomo LVII, N° 2397, 1978 relativo a las
conclusiones numerales 2 y 8 pags. 121 y 122.
6 Ibidem.
7 Revista Jurisprudencia y Doctrina, tomo XVI, 1987, pag. 807.
8 Revista Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, 1990, pags. 1004 y
1005.
9 Cfr. Revista Jurisprudencia y Doctrina, tomo XX 1991,pags. 565 a
568.
10 Estracto de la sentencia de 17 de julio de 1959, Sala de lo
Contencioso Administrativo. Anales del Consejo de Estado tomo 61 Bis 1960,
pags. 74 a 80.
11 Revista Jurisprudencia y Doctrina tomo XX 1991, pag. 685.
12 LOWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, Ed. Ariel Derecho,
Barcelona 1986, pag 170.
13 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Ed.  Nacional. Mexico
1970. Pags 86 y 87.
14 Cfr. SACHICA, Luis Carlos. Esquema para una Teoría del Poder
Constituyente. Monografías Jurídicas N° 4, Ed. Temis Bogotá 1986 pags 69 y 70.
15 De OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional, Sistema de fuentes Ed.
Ariel Derecho. Barcelona 1987 pag. 53.
16 Ibidem, pag 55
17 KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho. Ed. Losada S.A. Buenos
Aires, 2ª edición 1946
18 HART, herbert L. El Concepto del Derecho. Ed. Abeledo- Perrot.
Buenos Aires, 1997, pags. 125 a 137
19 EWALD, Francais. Le droit. Archives de Philosophie du droit.
Paris, 1984.
20 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional (Selección).
Centro de Estudios Constitucionales Madrid, 1983 pag. XI
21 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. Traducción
publicada por el departamento de Prensa e Información del Gobierno Federal,
Bonn, 1981 pag 42
22 BUCKHARDT, Jacob. Considerations sur L´historie du monde, 2 Trad.
De S. Stelling- Michaud, 1938. Cita tomada del Libro El Poder Constituyente, de
Carlos Sánchez Viamonte. Ed. Bibliográfica. Argentina. Buenos Aires, 1957, pag.
19
23 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos. Hacia un nuevo Derecho Constitucional.
Ed. Claridad. Buenos Aires, 1938, pag 71.