T-786-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-786/06
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Carencia
actual de objeto por cuanto accionante cubrió gastos de traslado
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Gastos de
transporte para el menor y su madre a otra ciudad
Referencia: expediente T- 1.349.818
Peticionario: Juliette Tatiana
D´lamark Guerra en representación de Andrés Felipe Rodríguez D´lamark.
Accionado: COOMEVA E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil seis (2006)
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur
Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Sexto Penal Municipal de
Barranquilla, el 6 de abril  de 2006, dentro de la acción de tutela instaurada
por la Señora Juliette Tatiana D´lamark Guerra.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos
El 21 de Mayo de 2006 la Señora Juliette Tatiana D´lamark Guerra, en
calidad de representante legal de su hijo Andrés Felipe Rodríguez D´lamark,
interpuso acción de tutela ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de
Barranquilla, en contra de COOMEVA E.P.S, por considerar que dicha Empresa
Prestadora del Servicio de Salud vulneró los derechos fundamentales del menor,
con fundamento en los siguientes hechos:
1.
La Señora Juliette Tatiana D´lamark Guerra, es
madre cabeza de familia, desempleada y se encuentra afiliada a COOMEVA E.P.S,
desde hace aproximadamente cuatro (4) años.
2.
En el mes de marzo del año 2005, la accionante
dio a luz al menor Andrés Felipe Rodríguez D´lamark, quien a la fecha tiene
cerca de un año y seis meses de edad, y es beneficiario de su madre en el
sistema de salud, en la entidad COOMEVA E.P.S.
3.
Afirma la accionante que el menor presenta
problemas cardiovasculares de nacimiento, razón por la cual ha estado sometido
a diversos tratamientos médicos.
4.
El 3 de Febrero de 2006, COMMEVA E.P.S, emitió
la orden de servicio No. 06627 a nombre de Andrés Felipe Rodríguez D´lamark,
para una “Cita con Cardiología Pediátrica”, señalando como entidad encargada de
prestar el servicio a la Fundación Cardio Infantil con sede en Bogotá. Dicha
remisión fue cancelada por la madre del menor en la misma fecha de la emisión.
5.
El 3 de Marzo de 2006, COOMEVA E.P.S, expidió
una “CARTA  PREQUIRÚRGICA”  para realizar cierre quirúrgico de C.I.V. +
LIGADURA DE DUCTUS ARTERIOSO, a nombre de Andrés Felipe Rodríguez D´lamark.
6.
Con ocasión de la carta prequirúrgica, la
accionante elevó derecho de petición a COOMEVA E.P.S derecho de petición,
solicitando que dicha entidad cubriera los gastos de desplazamiento a la ciudad
de Bogotá, de ella y de su hijo, argumentando que éste necesita de la atención
de su madre mientras se desarrollan los procedimientos médicos y quirúrgicos.
7.
El 6 de Marzo de 2006, COOMEVA E.P.S dio
respuesta al derecho de petición, y NO AUTORIZÓ los gastos de traslado de la
accionante a la ciudad de Bogotá, por no estar dentro de las coberturas del
Plan Obligatorio de Salud, para lo cual sostuvo que la obligación de cubrir el
desplazamiento del paciente radica exclusivamente en el usuario.
8.
Manifiesta la actora que por sus condiciones
económicas no se encuentra en capacidad de asumir y cubrir los gastos de
desplazamiento de ella y de su hijo a Bogotá, pues está en situación de
desempleo y es madre cabeza de hogar.
9.
Hasta el momento de presentación de la acción de
tutela y dentro del trámite de las dos instancias, no se había trasladado al
menor a la ciudad de Bogotá, para la realización de la cirugía.
B. Actuaciones procesales
Mediante auto del 24 de Marzo de 2006, el Juzgado Sexto Penal
Municipal  de Barranquilla admitió la demanda interpuesta y profirió fallo el 6
de abril de 2006, negando la tutela de los derechos del menor de edad.
C. Contestación de la entidad accionada –COOMEVA E.P.S.
Manifiesta COOMEVA E.P.S S.A., frente a los hechos de la acción
incoada, que “NO EXISTE URGENCIA MANIFIESTA” para que se autorice el
traslado por cuenta de la E.P.S.
Reitera además, que “SE RATIFICA EN LA RESPUESTA DADA, y se
permite puntualizar que las negativas están plenamente soportadas en la
legislación sobre procedimientos autorizados en el POS”.
Afirma la E.P.S “que la solicitud se hizo ante la ciudad de
Bogotá teniendo en cuenta que en la ciudad (Barranquilla) no existen los
equipos técnicos y humanos para la complejidad del procedimiento, y que por tal
razón la entidad amparada en la resolución de marras, NO CUBRE EL VALOR DE LOS
TIQUETES PARA EL MENOR Y SU ACOMPAÑANTE”.
II. DECISIÓN
JUDICIAL REVISADA
A. Única Instancia
El Juez Sexto Penal Municipal de Barranquilla, en sentencia del 6 de
abril de 2006, negó la tutela instaurada, al considerar que “una vez
analizados los hechos se encuentra demostrado que el menor Andres Felipe
Rodríguez D´lamark ha sido atendido por COOMEVA E.P.S, según se desprende del
contenido de la demanda de la tutela, puesto que al infante se le ha brindado
el tratamiento requerido, lo que indica que no se vulneraron sus derechos
fundamentales”.
De otra parte, el Juzgado consideró que la decisión de la E.P.S, de
negar  el cubrimiento de los gastos de traslado del menor  y su acompañante a
la ciudad de Bogotá no es objeto de tutela, porque la entidad de salud se
encuentra amparada en normas legales. Así, expresa el a-quo, que el accionar de
COOMEVA E.P.S esta acorde a los parámetros de la Carta Política.
Con fundamento en los argumentos expuestos, el organismo judicial
denegó el amparo a los derechos invocados por la accionante.
La decisión del Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla no fue
apelada por ninguna de las partes.
III.  PRUEBAS
A. PRUEBAS
APORTADAS.
A continuación
se relacionan las pruebas que fueron aportadas al expediente:
1.
Copia de la cédula de ciudadanía a nombre de la
accionante, con número de identificación 22.505.426 de Barranquilla, fecha de
nacimiento 14 de noviembre de 1979.
2.
Respuesta al  derecho de petición presentado por
la Señora Juliette Tatiana D´lamark Guerra, ante COOMEVA E.P.S, en el que la
entidad no autoriza los gastos de traslado, por no estar dentro de las
coberturas del Plan Obligatorio de Salud.
3.
Carta dirigida a COOMEVA E.P.S BOGOTÁ, por
COOMEVA E.P.S BARRANQUILLA , en la que se remite al usuario Andrés Felipe
Rodríguez D´lamark, para consulta con cardiología pediátrica.
4.
Orden de servicio 06627, del 2 de marzo de 2006,
expedida por COOMEVA E.P.S en la que se describe el servicio de cita con
cardiología pediátrica.
5.
Recibo de caja de COOMEVA E.P.S, Unidad de
Prevención Clínica San Vicente, por valor de mil seiscientos pesos ($1.600),
como cuota moderadora  de la orden # 06627.
6.
Carta prequirúrgica de marzo 3 de 2006, expedida
por COOMEVA E.P.S  en la que se informa de Cierre Quirúrgico + Ligadura de Ductus
Arterioso.
7.
Carnet de afiliación a COOMEVA E.P.S del menor
Andrés Felipe Rodríguez D´lamark .
B.
PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Ante la falta de claridad respecto de la realización del
procedimiento quirúrgico, de “Cierre Quirúrgico + Ligadura de Ductus
Arterioso”, al menor Andrés Felipe Rodríguez D´lamark, esta Corporación
solicitó las siguientes pruebas adicionales, oficiando mediante auto del
veintidós (22) de agosto de dos mil seis (2006), a COOMEVA E.P.S y a la Fundación
Cardio-Infantil, entidad encargada del procedimiento, quienes dieron respuesta
en los siguientes documentos:
1.
Memorial de Fecha 28 de agosto de 2006, firmado
por la doctora Sonia Samán Vargas, representante legal suplente No. 2 de la
Fundación Cardio – Infantil, recibido en la Secretaria de la Corte
Constitucional, el veintinueve (29) de agosto de dos mil seis (2006), que
consta de 7 folios, en el que se adjunta registro médico de  descripción
quirúrgica, que detalla como fecha de realización del procedimiento quirúrgico
al menor Andrés Felipe Rodríguez D´lamark, el diez (10) de abril de dos mil
seis (2006).
2.
Memorial de fecha 31 de agosto de 2006, firmado
por la Doctora Ana Rita Oliveros Oyola, Jefe Jurídico Regional de COOMEVA
E.P.S. Barranquilla, recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el
cuatro (4) de Septiembre de dos mil seis (2006), que consta de 4 folios, en el
que se adjunta copia de seguimientos que describen al menor  Andrés Felipe
Rodríguez D´lamark, como paciente operado en Bogotá en el mes de abril del año
dos mil seis (2006).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
A. Competencia
Esta Sala de Revisión es competente de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para examinar la sentencia del Juzgado Sexto Penal
Municipal de Barranquilla.
B.
Fundamentos jurídicos
1.
Legitimación por activa
La presente
acción fue ejercida por la Señora Juliette Tatiana D´lamark Guerra, en representación
de su hijo Andrés Felipe Rodríguez D´lamark.
Al respecto ha sostenido la Corte que:
“A la luz de lo señalado en el artículo 86 de la Constitución
Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede
promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos constitucionales
fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de una
autoridad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, para lo
cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades para proceder a su
ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos),
(iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente
oficioso”. (Se subraya).
La demandante
es madre del menor. En consecuencia, la accionante ostenta legitimidad por
activa para presentar la acción de tutela, pues es quien de acuerdo con lo
señalado en el Código Civil[1] es la representante legal
del menor[2].
2.
Carencia actual de objeto.
Del contenido de los
oficios remitidos por COOMEVA E.P.S y La Fundación Cardio Infantil, se observa
que a Andrés Felipe Rodríguez D´lamark, se le realizó el procedimiento
quirúrgico requerido el diez (10) de abril de dos mil seis (2006) en la
Fundación Cardio – Infantil de la ciudad de Bogotá, prestándosele el servicio
requerido.
Ha sostenido al
respecto esta Corte que la carencia actual de objeto, en razón de que la
accionante sufrago los gastos de traslado suyos y de su hijo a la ciudad de
Bogotá, indica que en el caso concreto no es viable la protección
constitucional de los derechos fundamentales.
En tal sentido,
la jurisprudencia ha reiterado en diversas ocasiones que en los casos de
carencia de objeto “la protección a través de la tutela pierde sentido y, en
consecuencia, el  juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna
de protección del derecho fundamental invocado.”[3]
En efecto, la
ausencia de la situación que ocasiono la vulneración de los derechos
fundamentales, es un indicador de que la necesidad ha sido satisfecha, ya sea
por la entidad accionada o por el mismo tutelante, desapareciendo los hechos
que dieron lugar a la acción, lo que hace improcedente la protección de los
derechos, pues no existe derecho tutelable.[4]
De lo anterior
se desprende que al encontrarse satisfecha la pretensión que da lugar a la
tutela, la acción es inútil, ineficiente y del todo inoperante, siendo innecesario
el actuar del juez y su proceder dentro del caso.
Adicionalmente,
cuando se ha verificado que el derecho fundamental no obtiene protección por
causa de la omisión de la entidad accionada, el titular de el mismo, sufre un
daño consumado que tampoco es posible amparar por vía de tutela, configurándose
así una causal adicional de carencia actual de objeto.
Con fundamento
en las pruebas aportadas por COOMEVA E.P.S y la Fundación Cardio Infantil,
Regional Barranquilla, se puede afirmar que la madre del menor asumió y cubrió
los gastos de traslado a la ciudad de Bogotá, motivo por el cual el niño fue
intervenido quirúrgicamente en la Fundación Cardio Infantil el día diez (10) de
abril  de dos mil seis (2006), encontrándonos así, en el caso sub examine,
frente a un caso con carencia actual de objeto, pues la vulneración del derecho
a cesado por el actuar de la accionante.
Sin embargo, y pese a que
al menor de edad se le realizó el procedimiento quirúrgico ordenado, resulta
necesario reiterar la obligación de las Entidades Prestadoras del Servicio de
Salud en lo concerniente al tema del cubrimiento de gastos de transporte del
paciente y su acompañante, en los casos señalados por la jurisprudencia, pues
el incumplimiento de tal exigencia puede generar que las entidades incurran en
la violación del derecho a la salud y en conexidad del derecho a la vida.
3.
Reiteración de jurisprudencia. Cubrimiento
del transporte de pacientes y de acompañantes, por E.P.S, como procedimiento
excluido del Plan Obligatorio de Salud.
La
prestación de servicios por parte de las Entidades Promotoras de Salud, si bien
esta regida por disposiciones legales y especialmente por los procedimientos y
servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), debe atender a las
necesidades de los usuarios, garantizando el acceso y la prestación de los
servicios médicos, como mecanismos de protección de derechos a la salud en
conexidad con el derecho a la vida.
La
normativa vigente y especialmente la Resolución 5261 de 1994, señala en su
artículo 2 que “Cuando en el municipio de residencia del paciente no se
cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más
cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados en las
remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una
U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a
cargo de la E.P.S.”
Por lo
anterior, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sostenido que
existen casos excepcionales en los que la E.P.S debe cubrir los costos en los
que incurra el paciente en razón de la necesidad de desplazamiento.
En la jurisprudencia se han establecido
entonces dos eventos concretos para que la responsabilidad de sufragar los
gastos de transporte sea transferida a las E.P.S. Como eventos concretos ha
definido la Corte aquellos en los que ni el paciente ni sus familiares cercanos
tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
aquellos en los que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario. [5]
En
consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que un usuario
pueda acceder al servicio de salud está sujeto a la capacidad económica del
paciente y a sus capacidades físicas y mentales, pues en casos en los que se
encuentren involucrados menores, discapacitados y personas de la tercera edad,
se hace evidente que, además de la necesidad del cubrimiento del gasto de
traslado a otra ciudad para sí mismos, es indispensable el cubrimiento de los
gastos de desplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.S.
En el mismo
sentido, la Corte ha señalado que  “(...) la autorización del pago del
transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado(...)”.[6]
Es entonces
evidente que la obligación de las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud
supera los límites de la pura y elemental atención médica de los  usuarios y,
en consecuencia, implica el análisis y la valoración integral de cada caso,
atendiendo a la realidad física, social y económica del paciente, entre otros
elementos, que permita identificar las necesidades y las garantías en salud que
se le deben prestar, compromiso que se hace imperante en los casos en los que
el usuario es un menor de edad.
Así, la
jurisprudencia ha sido aún mas enfática a la hora de analizar el tema de
menores de edad, con el objeto de proteger la vida y la salud de los pacientes,
manifestando: “(...)La Corte ha ordenado en otras ocasiones la expedición de
tiquetes para el acompañante de un menor al cual se le deba practicar un
tratamiento médico en un lugar diferente al de su domicilio y cuya familia
carece de recursos económicos para asumir este costo. En efecto, la Corte ha
estimado que ello es necesario para garantizar la efectividad del derecho a la
salud del menor que se encuentra en tal circunstancia (...)”.[7]
4.
Derecho a la Salud de los menores.
La Corte Constitucional ha dado
prevalencia especial a la protección de los derechos de los menores y ha
insistido en su jurisprudencia en dicha protección, en desarrollo del artículo
44 de la Constitución Política. Este alto Tribunal ha manteniendo la posición
de que se deben proteger en forma especial los derechos de ésta parte de la
población, otorgando todas las garantías necesarias para evitar que se realicen
amenazas o vulneraciones a los derechos fundamentales de los menores de edad.
El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en su
artículo 19, establece que “todo niño tiene derecho a medidas de protección
que su condición de menor requieren por parte de la sociedad, la familia y del
Estado”, lo que imperativamente indica que en toda circunstancia deben
darle, tanto el Estado colombiano como los particulares, prevalencia a las
garantías constitucionales de los menores.
La prioridad de los derechos de los niños permite que la acción de tutela
sea utilizada para su protección, por lo que en la jurisprudencia se ha
afirmado que “(...) tratándose de la salud, ya la Corte ha sostenido que a
pesar de no ser un derecho fundamental, per se, si se encuentra en conexidad
con el derecho a la vida o con otro que ostente tal carácter, es susceptible de
ser protegido a través del mecanismo de la tutela. No obstante, en el caso de
los niños, tal derecho, por expresa disposición del Constituyente[8],
es fundamental de manera autónoma y, por lo tanto, su amparo puede ser
reclamado directamente por vía de tutela. (...)”.[9]
C. Caso concreto
La negativa de la Entidad Promotora de Salud a la solicitud del
cubrimiento de los gastos de transporte para la accionante y su hijo puso en
riesgo la vida de éste, contradiciendo la reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre la materia.
Del análisis del caso se hace indudable que el menor, en razón de
sus dolencias cardiovasculares, presentaba un cuadro médico relevante y como
resultado de ello era inexcusable su traslado a otra ciudad para la realización
de la cirugía, no habiendo sido desvirtuado ni por la E.P.S ni por ninguna
autoridad, que su familia no contaba con los recursos económicos para
desplazarse a otra ciudad.
Además, pese a que Andrés Felipe Rodríguez D´lamark cumplía las
condiciones dispuestas por la jurisprudencia, referentes a que el paciente es
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiere de
atención permanente y ni él ni su núcleo familiar poseía los recursos
suficientes para financiar su traslado (afirmación que no fue desvirtuada),
COOMEVA E.P.S, se rehusó a cubrir los gastos de desplazamiento, desconociendo los
derechos constitucionales del menor de edad, pues negó sin fundamento válido el
cubrimiento de los gastos de transporte, lo que afecta el mínimo vital del
infante y de su familia, ya que no se desvirtuó la incapacidad económica del
accionante, por tanto debe darse por acreditado el principio de buena fe
establecido en el artículo 83 de la Constitución  Política.
Por eso, y pese a que existe en el caso
concreto una carencia actual de objeto, es importante aclarar que no puede
COOMEVA E.P.S desconocer los derechos fundamentales de un menor de edad
poniendo en peligro su vida.
Así de las pruebas allegadas a la Corte,
se desprende que al asumir la accionante los costos de traslado, suyos y de su
hijo, de la ciudad de Barranquilla a la ciudad de Bogotá, se le asignó una
carga que no estaba constitucionalmente obligada a soportar, desplegándose  en
consecuencia un perjuicio causado.
En el caso concreto, esta Corte considera preciso
advertir que, en el evento en que se vuelva a necesitar el traslado del menor y
de su acompañante a otra ciudad, en razón de la enfermedad cardiovascular que
aquél padece, es obligación de COOMEVA E.P.S cubrir los gastos de
desplazamiento, siempre que las circunstancias que ameriten el traslado sean
similares a las que propiciaron la presente demanda. Lo anterior, con el fin de
que la accionante no se vea obligada nuevamente a recurrir a la acción de
tutela, como mecanismo de protección de los derechos, del menor hijo suyo.
En mérito de lo expuesto,
la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión
de términos para fallar el presente asunto, decretada mediante auto del
veintidós (22) de agosto de dos mil seis (2006).
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Barranquilla del 6 de abril
de 2006, y en consecuencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia, declarar que existe carencia actual de objeto.
TERCERO. ADVERTIR a COOMEVA E.P.S, Seccional
Barranquilla, que en caso de ser necesario el traslado del menor a otra ciudad,
a causa de la enfermedad cardiovascular que padece, la entidad deberá cubrir
los gastos de desplazamiento, siempre y cuando las circunstancias sean
semejantes a las descritas en la presente acción de tutela.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El artículo 306 del Código Civil dispone: “ La representación
judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. (...) ”
[2] Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[3] Ver Sentencia: T – 001/03. M.P. Marco Gerardo Monroy.
[4] Ver Sentencia: T – 307 de 1999.
[5] Ver Sentencia T-900/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En
los casos fallados dentro de la sentencia proferida, la Corte confirmo la
sentencia de primera instancia por encontrar que las Entidades demandadas
Prestadoras del Servicio de Salud, no fueron requeridas, en algunos casos por
los tutelantes solicitando la prestación de los servicios, sin existir entonces
negación por parte de tales empresas.
[6]
Ver Sentencia T-364 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Ver Sentencia SU-819 de 1999; M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[8] Artículo 44 de la Constitución .Política.
[9] Ver Sentencia T-1196/03. M.P.  JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO