C-622-97
Sentencia C-622/97
Sentencia
C-622/97
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Error
al transcribir norma demandada
Resulta fácil
deducir, que la demanda se dirige contra el numeral primero del atículo 242 del
Código Sustantivo del Trabajo, lo que por tanto no impide un pronunciamiento de
fondo respecto de este precepto adoptando la prevalencia del derecho sustancial
sobre el formal, con relación al examen material del precepto, que consagró la
prohibición para las mujeres de realizar trabajos en jornadas nocturnas.
TRABAJO NOCTURNO
DE LA MUJER/IGUALDAD DE SEXOS
El principio constitucional
de la igualdad no admite en el asunto sub-examine diferenciación en el trato,
pues no es razonable ni justificable impedir que la mujer pueda laborar durante
la noche en las mismas condiciones y oportunidades laborales de los hombres,
precisamente como desarrollo de la igualdad de derechos entre personas de sexo
distinto. Lejos de considerarse una norma protectora, el precepto acusado tiene
un carácter paternalista y conduce a prohibir que las mujeres, puedan laborar
durante la noche, en las empresas industriales, lo cual constituye una abierta
discriminación contra ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena
capacidad para el trabajo en condiciones dignas y justas, debe garantizárseles
en igualdad de condiciones con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos
y oportunidades que se requieran, para que ellas, dentro de la protección
requerida, puedan trabajar en la jornada nocturna.
Referencia:
Expediente D-1710
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 342 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 9 del Decreto 13 de 1967.
Actoras: María Del
Pilar Leyva y Sandra Cadena Cortazar
Magistrado Ponente:
Dr. HERNANDO HERRERA
VERGARA
Santa Fe de Bogotá,
D.C., noviembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y siete (1997).
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, las ciudadanas MARIA DEL PILAR LEYVA
y SANDRA CADENA CORTAZAR promovieron demanda ante la Corte
Constitucional contra el numeral primero del artículo 342 del Código Sustantivo
del Trabajo, la cual se procede a decidir una vez tramitado el juicio
correspondiente y previas las siguientes consideraciones.
I.     TEXTO
DE LA NORMA ACUSADA
Aunque las
demandantes ejercen la acción contra el artículo 342 del Código Sustantivo del
Trabajo, del contexto de la demanda se desprende que ella va dirigida con
respecto a la inconstitucionalidad del artículo 242, del mismo estatuto, el
cual es del siguiente tenor literal :
“ARTICULO 242.
Trabajos prohibidos. Modificado. D. 13/67, art. 9o. 1. Las mujeres, sin distinción de
edad, no pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial,
salvo que se trate de una empresa en que estén empleados únicamente los
miembros de una misma familia.
...".
II.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Las demandantes
señalan que la norma parcialmente acusada viola los artículos 13, 16, 26 y 43
de la Constitución Política, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Estiman que el
numeral primero demandado establece una discriminación a la mujer, ya que se
prohibe que sea empleada durante la noche en empresas industriales, lo que a su
juicio no tiene sustento razonable ya que si dicho trabajo no implica riesgo
alguno, no existe motivo que les impida ejercer esas labores nocturnas.
En su criterio, esa
imposibilidad que establece el precepto acusado, les vulnera su derecho a
trabajar, particularmente porque muchas de ellas necesitan de su trabajo para
sostener su hogar y son cabezas de familia, así como la libertad de escoger
profesión u oficio, considerada como una manifestación del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ya que el Estado tiene el deber de procurar la
realización personal de los individuos que integran la sociedad.
III.
INTERVENCION DE AUTORIDAD PUBLICA
Dentro del término
de fijación en lista, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de
apoderado presentó escrito justificando la constitucionalidad de la norma
impugnada. Señala en primer lugar, que el artículo 242 del C.S.T. recoge el
contenido del Convenio No. 4 adoptado por la Conferencia General de la O.I.T.
el 29 de octubre de 1919, incorporado a nuestra legislación por la Ley 73 de
1966.
En criterio del
citado funcionario, ningún tipo de discriminación establece el precepto
impugnado, y por el contrario su observancia se ajusta a los convenios
internacionales y a la Constitución Nacional, particularmente al artículo 53
que dispone como principio mínimo fundamental en materia del trabajo, "la
protección especial a la mujer".
Finalmente, con
fundamento en la jurisprudencia constitucional acerca del derecho a la
igualdad, sostiene que tampoco se viola este principio, teniendo en cuenta que
existen por mandato del Convenio 4 de la O.I.T. y de la propia Carta Política,
diferencias objetivas y razonables entre el hombre y la mujer, y especialmente
protección a la mujer por su natural condición.
IV.  CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante oficio No.
1363 del 6 de agosto de 1997, el señor Procurador General de la Nación rindió
concepto dentro del término legal, solicitando a esta Corporación declarar la inconstitucionalidad
del numeral acusado, con fundamento en las siguientes consideraciones:
En primer lugar,
advierte el Jefe del Ministerio Público que el artículo 342 acusado no regula
la prohibición del trabajo nocturno para la mujer consagrada en el artículo 242
del mencionado ordenamiento, sino lo relativo a la irrenunciabilidad de las
prestaciones laborales. Ello en su criterio no impide que la Corte se pronuncie
de fondo respecto del artículo 242 del C.S.T. donde se establece la prohibición
para las mujeres para desempeñar ciertos trabajos.
Agrega que, conforme
al artículo 13 superior, las personas gozan de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo. Sin embargo,
dentro de la actividad social y económica se configuran situaciones que
implican discriminación para la mujer, las cuales son rezago de prejuicios
fundados en la falsa creencia de su incapacidad para desempeñarse en labores
económicamente productivas.
Asimismo, indica que
la obligación de dar igual tratamiento laboral a la mujer requiere eliminar
toda norma legal que actualmente constituya un obstáculo, para permitirle el acceso
a los empleos ofrecidos por las empresas que hacen parte del sistema económico.
En concepto del
señor Procurador, la medida prevista en la disposición demandada presentada
como instrumento de protección, limita a la mujer para vincularse laboralmente
en condiciones de igualdad, pues la prohibición no opera "cuando se trate
de una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de una
familia", quedando de manifiesto el carácter discriminatorio de la
restricción. Por ende, con excepción de las situaciones generadas, entre otras
causas por el estado de gravidez o la maternidad, no existe razón para prohibir
que las mujeres puedan ser empleadas durante la noche en empresas industriales.
Así entonces, para
el concepto fiscal, la prohibición del trabajo nocturno de la mujer ignora un
hecho notorio consistente en que ésta cumple un papel decisivo en el campo
laboral, si se tiene en cuenta que en Colombia el 41% de la población
económicamente activa está representado por mujeres, de las cuales un 25% son
cabeza de familia y necesitan del empleo para sufragar los gastos propios del
sostenimiento personal y familiar al que pertenecen.
Por todo lo
anterior, concluye el Procurador, no puede reputarse constitucional una norma
jurídica que so pretexto de proteger a la mujer, tiene en cuenta únicamente su
condición para impedirle ejercer el derecho al trabajo.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
La demanda formulada
en el asunto sub-examine, se dirige contra el numeral primero del artículo 342
del Código Sustantivo del Trabajo, el cual según lo indican las demandantes,
fue modificado por el artículo 9o. del Decreto 13 de 1967. En la demanda se
transcribió el contenido de dicho precepto, que según se puede observar, no
coincide por error mecanográfico con el número del artículo que se dice
acusado. Las demandantes no obstante fundamentar debidamente las razones de la
violación del numeral pertinente del Código Sustantivo del Trabajo, en lugar de
anotar el número 242 como precepto acusado, señalaron equivocadamente el
número 342 que se refiere a las prestaciones irrenunciables.
Ahora bien, según lo
dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, las demandas
de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos deberán contener "el
señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas". En este caso según se lee en el libelo, se
transcribió el contenido del artículo 242 del C.S.T., aunque como se ha
expresado se colocó el número 342 en lugar de 242.
Así entonces,
teniendo en cuenta que además, como expresamente lo señalan las actoras, la
norma acusada (o la que debió haberlo sido) fue modificada por el artículo 9
del Decreto 13 de 1967, que es la actualmente vigente, y cuyo contenido es el
que se transcribió en la demanda, estima la Corte que ello no da lugar a dictar
un fallo inhibitorio, ya resulta fácil deducir, como se ha dejado expuesto, que
la demanda se dirige contra el numeral primero del artículo 242 del Código
Sustantivo del Trabajo, lo que por tanto no impide un pronunciamiento de fondo
respecto de este precepto adoptando la prevalencia del derecho sustancial sobre
el formal, con relación al examen material del precepto, que consagró la
prohibición para las mujeres de realizar trabajos en jornadas nocturnas.
Adicionalmente, cabe agregar que todos cargos hacen expresa referencia es al
contenido del artículo 242 del C.S.T. y no al 342.
Por lo anterior, y
en virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de la Carta Política
la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente en relación
con la acción pública de inconstitucionalidad formulada contra el numeral primero
del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo.
El asunto
sub-examine
A juicio de las
demandantes, el numeral acusado del artículo 242 del C.S.T. vulnera los artículos
13, 16, 26 y 43 del ordenamiento superior, pues no existe fundamento
constitucional para prohibir el trabajo nocturno de las mujeres en empresas
industriales, lo que las priva de los derechos y oportunidades laborales
reconocidos a los hombres, ya que frente a un empleo que puede ser desempeñado
indistintamente por personas de ambos sexos, se impide en el numeral
cuestionado, que la mujer pueda ejercerlo por tratarse de un empleo nocturno.
El derecho a la
igualdad: prohibe la discriminación pero admite la diferenciación.
Consagra el artículo
13 de la Carta Fundamental, el principio general según el cual todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades, y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Y agrega la norma,
que el Estado deberá promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y
efectiva para todas las personas, quedando facultado para adoptar medidas,
ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados, así como
de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Según se desprende
de la lectura del precepto mencionado, la igualdad se traduce en el derecho a
que no se configuren privilegios que exceptúen a unas personas de los que se
conceden a otras en idénticas circunstancias, por razón de sexo, de origen, de
lengua, etc.
Se deduce del
precepto en referencia, incisos 2° y 3°, que el principio de igualdad exige el
reconocimiento según el cual, entre los hombres en el marco de una sociedad, se
presentan ciertas situaciones que hacen necesario un trato preferencial a
determinados individuos que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
De allí que, como lo
ha expresado la doctrina constitucional, a partir de la vigencia de la Carta
Política de 1991 en relación con el principio de igualdad, "hay que
tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales". En esa forma,
entonces, lo que se consagra es una igualdad material y objetiva y no formal,
superando con ello el ambiguo criterio de la igualdad matemática.
Así mismo, hay que
afirmar que el mandato constitucional señalado, prohibe en forma absoluta todo
tipo de discriminaciones, aunque admite la diferenciación, con el objeto de
corregir y superar las desigualdades de hecho que existen entre los hombres,
debiendo promover el Estado las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva.
Dicha diferenciación
es admisible en la medida  en que esté razonablemente justificada. En efecto,
como reiteradamente lo ha expresado esta Corporación, el principio de igualdad
sólo se desconoce si el tratamiento diferenciado no está provisto de una
justificación objetiva y razonable, la cual debe ser apreciada en concreto por
el juez en cada caso, con un criterio objetivo y según la finalidad y efectos
del tratamiento desigual. Además, debe existir un vínculo de racionalidad y
proporcionalidad entre el tratamiento diferente, el supuesto de hecho y el fin
que se persigue.
Por consiguiente, la
garantía consagrada en el artículo 13 constitucional impide a los órganos del
poder público establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales,
salvo que medie justificación razonable, pues de lo contrario se quebranta el
derecho constitucional fundamental que tienen todas las personas ante la ley y
las autoridades a ser tratados en igual forma.
Ahora bien, el
artículo 43 de la Carta Política de 1991, establece que la mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades, y que la mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación.
En efecto, como lo
reconoció la Corte, en Sentencia N° C-410 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria
Díaz, "El sexo es el primer motivo de discriminación que el artículo 13
constitucional prohibe. La situación de desventaja que en múltiples campos han
padecido las mujeres durante largo tiempo, se halla ligada a la existencia de
un vasto movimiento feminista, a las repercusiones que los reclamos de
liberación producen, incluso en el ámbito constitucional, y a la consecuente
proyección de esa lucha en el campo de la igualdad formal y sustancial."
Además, "las
consecuencias de la diferenciación injustificada por razón de sexo se extienden
a insospechados espacios, lo que da cuenta de la naturaleza velada o encubierta
de un sinnúmero de prácticas inequitativas que trascienden las manifestaciones
más comunes de la discriminación".
Y se agregó en la
misma providencia que:
"En el campo
de la legislación laboral se ha dado un proceso similar al que se deja anotado,
pues también allí, paulatinamente se han ido paliando las circunstancias
desventajosas bajo las cuales se ha encontrado tradicionalmente la mujer. A
este significativo avance no ha sido ajena la jurisprudencia  que ha reconocido
desde tiempo atrás, el derecho de la mujer a un tratamiento en igualdad de
condiciones con el hombre".
Aún cuando la
igualdad formal entre los sexos se ha incorporado progresivamente al
ordenamiento jurídico colombiano, la igualdad sustancial todavía constituye una
meta: así lo demuestra la subsistencia de realidades sociales desiguales, No se
trata de ignorar el avance que supone la igualdad ante la ley ; fuera  de
que su ausencia sería un enorme obstáculo para la elevación de las condiciones
de la mujer, es preciso tener en cuenta que allana el camino hacia derroteros
superiores pues permite recurrir a los órganos del Estado en procura de
eliminar la discriminación y legitima de ese modo, la demanda de efectivas
oportunidades para ejercer derechos y desarrollar aptitudes sin cortapizas. No
debe olvidarse que, en contacto con la idea de igualdad sustancial, la
exclusión de la discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 13 de
la Carta, no se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito
constitucional de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida
por la población femenina; esa decisión autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir las
desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la
igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económicos y sociales. Así
pues, junto con la familia y el Estado, el empleo es uno de los espacios que
ofrece más posibilidades para la discriminación por razones de sexo".
"La
neutralización de la discriminación sexual a partir de la adopción de medidas
positivas se acomoda a normas internacionales que reconocen la necesidad de
eliminar diferencias injustificadas...
Así las cosas,
las medidas que tengan por objeto compensar previas desventajas soportadas por
determinados grupos sociales y en particular las que buscan paliar o remediar
la tradicional inferioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de
trabajo, no pueden reputarse, en principio, contrarias a la igualdad, empero,
su validez depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No
basta la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de
supuestas medidas protectoras en favor de las mujeres ; además de ello
deben concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias que las
justifiquen".
Por su parte, en
cuanto hace a la aplicación del principio de igualdad en asuntos laborales,
esta Corporación señaló en sentencia N° T-326 de 1995, M. P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero, que:
"La
prohibición de discriminar por razón del sexo adquiere el sentido de límite al
particular o a la autoridad pública que deba proveer un empleo. Esta
limitación, por ejemplo, les impide en principio, utilizar como pauta de
selección, el sexo, hacer uso de distintos criterios y exigir diferentes
requisitos o condiciones para hombre y mujeres y, también, echar mano de
procedimientos que, pese a su apariencia neutral, por ser de más difícil
cumplimiento para los miembros de un sexo que para los pertenecientes al otro,
terminan excluyendo a una proporción mayor de hombres o mujeres, según se
trate".
Así mismo, en la
sentencia N° T-026 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sostuvo la Corte
lo siguiente:
"7.
No ignora la Sala que, consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los
miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para
desarrollar cualquier actividad y que por ello, establecer, a priori, una
distinción entre las tareas específicamente reservadas a hombres o a mujeres
con el fin de negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que
supuestamente corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible
diferencia de trato, contraria a la prohibición constitucional de discriminar.
...
9. La
experiencia permite afirmar que, tradicionalmente, el desempeño de ciertos
trabajos o la pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender
del sexo de las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el
desempeño de los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la
capacidad de resistencia, empero, un examen detenido de la cuestión lleva a
concluir que no es válido apoyar una exclusión semejante en una especie de
presunción de ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el análisis
basado en presuntos rasgos característicos de todo el colectivo  laboral
femenino debe ceder en favor de una apreciación concreta e individual de la
idoneidad de cada trabajador, con independencia de su sexo.
....
10. Finalmente, cabe apuntar que la
identificación de actividades excluidas del principio de no discriminación, en
todo caso, debe atender a la evolución de las condiciones culturales y
sociales  que, paulatinamente, contribuyen a desdibujar barreras erigidas sobre
prejuicios que, con el pasar del tiempo, devienen arcaicos y desuetos; así, las
limitaciones del trabajo nocturno de las mujeres o la incorporación de éstas a
las fuerzas armadas son ejemplos destacados de actividades que, habiendo sido
vedadas a los miembros de uno de los sexos, en forma progresiva y gracias la
evolución aludida, vienen a ubicarse dentro de la categoría de actividades
realizables por ambos sexos, en diversos países".
Igualmente, en la
aludida providencia se establecieron por parte de la Corte Constitucional
importante criterios, necesarios para distinguir los ámbitos o sectores
profesionales excluídos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, de
aquellos que no ameritan dicha exclusión, dentro de los cuales se destacan los
siguientes:
"a. Es
necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la
aplicación de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condición
determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis excepcional y,
por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.
(...)
b. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la
naturaleza de la actividad de que se trate y de las condiciones de su realización,
se establece que el sexo es condición determinante del correcto ejercicio
profesional, es porque existe una conexión necesaria y no de simple
conveniencia entre el sexo del trabajador y el cumplimiento del trabajo.
c. Del anterior predicado se desprende que la conexión
entre el sexo y el cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende
de la mera apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que
sin ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico."
Examen del cargo.
La aplicación de los
anteriores criterios al caso sub-examine, llevan a la Corporación a concluir
que el precepto acusado quebranta los ordenamientos superiores, por las razones
que a continuación se exponen.
Como ya se señaló,
el artículo 13 de la Carta Fundamental prohibe todo tipo de discriminaciones
por razones de sexo. Igualmente, el artículo 43 de la norma superior determina
que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades, precisándose
que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.
En el precepto
constitucional citado se agrega que: "El Estado apoyará de manera especial
a la mujer cabeza de familia".
A juicio de la Corte
el principio constitucional de la igualdad no admite en el asunto sub-examine
diferenciación en el trato, pues no es razonable ni justificable impedir que la
mujer pueda laborar durante la noche en las mismas condiciones y oportunidades
laborales de los hombres, precisamente como desarrollo de la igualdad de derechos
entre personas de sexo distinto.
Cabe recordar aquí,
que en la misma Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 34/180
del 18 de diciembre de 1979, se adoptó la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, incluída cualquier distinción por motivos de
sexo. Asimismo se consideró que la discriminación contra la mujer es
incompatible con la dignidad humana y con el bienestar de la sociedad, y
constituye un obstáculo para la completa realización de las posibilidades de la
mujer.
Por ello, no hay
duda que hoy en día dentro del marco constitucional vigente, tanto la mujer
como el hombre deben participar en condiciones de igualdad en los procesos
económicos, laborales, sociales y políticos, en las diferentes actividades; lo
cual conlleva a eliminar aquellas restricciones que tienden a menoscabar o
anular el reconocimiento y ejercicio de los derechos de la mujer.
De ahí que, el
Estado está en la obligación de dar protección jurídica de los derechos de la
mujer sobre bases de igualdad, prohibiendo la discriminación contra ella por
razones de sexo, siendo por tanto procedente adoptar las medidas encaminadas a
asegurar el pleno desarrollo de sus derechos humanos, en las mismas condiciones
con el hombre.
Lejos de
considerarse una norma protectora, el precepto acusado tiene un carácter
paternalista y conduce a prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la
noche, en las empresas industriales, lo cual constituye una abierta
discriminación contra ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena
capacidad para el trabajo en condiciones dignas y justas, debe garantizárseles
en igualdad de condiciones con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos
y oportunidades que se requieran, para que ellas, dentro de la protección
requerida, puedan trabajar en la jornada nocturna.
Teniendo en cuenta
que la norma acusada riñe con los postulados constitucionales y en especial con
el derecho a la igualdad y oportunidades, sin ninguna discriminación por
razones de sexo, será declarada inexequible en la parte resolutiva de esta
providencia.
VI.
DECISION
Por lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional obrando en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar INEXEQUIBLE
el numeral 1º. del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 9º. del Decreto 13 de 1.967.
Cópiese, comuníquese, notifíquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia C-622/97
TRABAJO NOCTURNO
DE LA MUJER-Denuncia de
Convención (Aclaración de voto)
Conforme a la
propia jurisprudencia de la Corte, el compromiso internacional adquirido por
Colombia conforme al Convenio 04 de la OIT sigue vigente, pero ese tratado no
es aplicable internamente a partir de la presente decisión de la Corte, pues la
Constitución es norma de normas, y en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y cualquier otra norma jurídica, se aplicarán las normas
constitucionales. Por consiguiente, como el tratado es contrario al principio
de igualdad entre los sexos, entonces no puede aplicarse internamente, por más
de que subsista el compromiso internacional, puesto esta Corporación tiene bien
establecido que los tratados contrarios a la Constitución no tienen eficacia
interna, aun cuando puedan seguir siendo válidos ante el derecho internacional
DERECHO
INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO-Contradicciones/TRATADO Y NORMA CONSTITUCIONAL-Contradicción
(Aclaración de voto)
Para el juez
estatal y para las autoridades nacionales rige el principio de que el derecho
constitucional precede al orden internacional, por lo cual los tratados tienen
el valor que la constitución les asigne. Por ello un juez colombiano está en la
obligación de permitir el trabajo nocturno de las mujeres, pues la Corte,
máximo intérprete de la Constitución, ha considerado que es violatorio de la
igualdad entre los sexos excluir a las mujeres de esas posibilidades de empleo.
Sin embargo, para el juez internacional rige el principio de la prevalencia del
derecho internacional, por lo cual Colombia podría incurrir en responsabilidad
internacional por violar el Convenio No 04 de la OIT. Por ende, cuando un
Estado enfrenta una contradicción entre un tratado y una norma constitucional,
los órganos competentes en materia de relaciones exteriores y de reforma de la
constitución -esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano-
tienen la obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no
comprometer la responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos
internacionales, a fin de no comprometer su responsabilidad constitucional. De
esa manera, si bien las contradicciones entre el derecho internacional y el
derecho interno son inevitables en un determinado momento histórico, la
evolución jurídica permite una armonización dinámica entre ambos órdenes
jurídicos.
TRABAJO NOCTURNO
DE LA MUJER/DENUNCIA DE CONVENIO INTERNACIONAL (Aclaración de voto)
Jurídicamente, a
partir de la sentencia de la Corte, es posible el trabajo nocturno de las
mujeres en Colombia, a pesar de la validez internacional del Convenio O4 de la
OIT, pero como tal situación puede comprometer la responsabilidad internacional
del Estado colombiano, entonces es deber del Presidente, como jefe de Estado,
ya sea denunciar el tratado, o ya sea proponer una reforma de la Constitución que
permita aplicar internamente el tratado. Lo que no puede el Gobierno es
mantener una contradicción normativa que pone en entredicho, ya sea la
supremacía de la Constitución, ya sea el cumplimiento de los compromisos
internacionales adquiridos por el Estado colombiano. Por tal razón, y en el
entendido que no conviene una reforma constitucional en ese aspecto, creo que
la presente decisión de la Corte tiene una consecuencia ineludible, y es la
obligación que tiene el Gobierno colombiano de denunciar el mencionado Convenio
No. 04 de la OIT, denuncia que es perfectamente posible en cualquier momento,
pues se encuentra prevista por el artículo 13 del mismo Convenio. considero que
el Convenio 04 de 1919 se encuentra formalmente vigente para Colombia, por lo cual
es deber del Gobierno proceder a su denuncia, a fin de armonizar los
compromisos internacionales de nuestro Estado con los mandatos
constitucionales, tal y como lo han hecho otros países. Considero que el Convenio 04 de 1919 se
encuentra formalmente vigente para Colombia, por lo cual es deber del Gobierno
proceder a su denuncia, a fin de armonizar los compromisos internacionales de
nuestro Estado con los mandatos constitucionales, tal y como lo han hecho otros
países.
CONVENIO DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Tratados autónomos (Aclaración de voto)
Es claro en la
doctrina y la jurisprudencia internacionales que los convenios de la OIT son
tratados autónomos, por lo cual en principio no cabe una derogación tácita de
los mismos por instrumentos internacionales en la materia, ni siquiera por
convenios ulteriores. Así, al discutirse en el seno de la OIT qué efectos
deberían tener los nuevos convenios de un tema sobre la vigencia del convenio
originario, se llegó a la conclusión de que el nuevo instrumento internacional
no podía sustituir automáticamente el antiguo, si éste ya había empezado a
regir, pues no podía imponerse el nuevo texto a los Estados que habían
ratificado el anterior, y decidían no hacer parte del nuevo tratado.  Por ello,
la tesis que se estableció es que la adopción de un nuevo convenio no deroga el
anterior, que seguiría vigente para aquellos Estados que hubieren ratificado el
primero y no aprobaran el segundo. Por tal razón, Colombia, al no haber
adoptado los nuevos convenios sobre trabajo nocturno, mantiene intactas las
obligaciones derivadas del Convenio 04 de 1919.
PROTECCION A LA
MUJER-Se convirtió en
discriminación (Aclaración de voto)
Este caso muestra
pues la importancia de que el juez analice el alcance de una disposición
tomando siempre en cuenta el contexto social, ya que un mismo contenido
normativo puede variar profundamente su significado constitucional. Así, una
medida de protección a un sector social puede ser válida en un determinado
momento, pero posteriormente puede convertirse en un instrumento de
discriminación y de estigmatización contra  el grupo humano que inicialmente se
había beneficiado de la misma.
Con mi acostumbrado
respeto, me permito aclarar parcialmente el voto en la presente decisión de la
Corte, que declaró inexequible el numeral 1º del artículo 342 del Código
Sustantivo del Trabajo, según el cual, las mujeres “sin distinción alguna no
pueden ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial, salvo que
se trate de una empresa en que estén empleados únicamente los miembros de una
misma familia.”
1- Comparto la
decisión de la Corporación y, en lo esencial, la fundamentación de la misma.
Sin embargo, considero que la motivación es insuficiente pues la sentencia
debió hacer algunas precisiones sobre las implicaciones del fallo en relación
con los compromisos internacionales del Estado colombiano en este campo, pues
no se puede olvidar que el Convenio No 04 de la O.I.T de 1919 sobre trabajo
nocturno de las mujeres, el cual fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de
1931, y por ende hace parte de la legislación interna del país (CP art. 53),
está en clara oposición con la presente sentencia. En efecto, el artículo 3º de
ese convenio establece el mismo contenido normativo declarado inexequible por
la Corte, pues prohibe el trabajo nocturno de las mujeres en las empresas
industriales, salvo en ciertas excepciones, a saber, que la empresa emplee
únicamente a los miembros de una misma familia, o que ocurra una fuerza mayor
que obligue a eludir la prohibición, o en casos de ciertas materias primas
perecederas, o debido a efectos climáticos que pueden hacer más penoso el
trabajo diurno y autorizan una flexibilización de la interdicción. Por ende,
existe una evidente contradicción entre la decisión de la Corte, que considera
violatorio de la igualdad entre los sexos (CP art. 13 y 43) la prohibición del
trabajo nocturno femenino industrial, y el Convenio 04 de la OIT, que sigue
vigente formalmente y mantiene esa prohibición. Creo entonces que la Corte
debió pronunciarse sobre las implicaciones del fallo de inconstitucionalidad
sobre los compromisos internacionales de Colombia puesto que, al pasar en
silencio el tema, se ha introducido una evidente inseguridad jurídica, ya que
subsisten formalmente en nuestro ordenamiento dos mandatos contradictorios
sobre la posibilidad o no del trabajo femenino nocturno en  la industria.
Sin lugar a dudas,
el silencio de la Corte no es casual, ni es un mero olvido, sino que encuentra
su explicación en la sentencia C-276/93, según la cual la Corte Constitucional
debe inhibirse de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados
perfeccionados con el fin de preservar la intangibilidad de los compromisos
internacionales de Colombia. Sin embargo, como intentaré mostrarlo en esta
aclaración, ese criterio jurisprudencial, lejos de solucionar el problema,
tiende a agravarlo de manera evidente.
Decisiones de
inexequibilidad y compromisos internacionales de Colombia: la necesidad de
denunciar el Convenio No 04 de la O.I.T sobre trabajo nocturno de las mujeres.
2- Conforme a la
propia jurisprudencia de la Corte, el compromiso internacional adquirido por
Colombia conforme al Convenio 04 de la OIT sigue vigente, pero ese tratado no
es aplicable internamente a partir de la presente decisión de la Corte, pues la
Constitución es norma de normas, y en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y cualquier otra norma jurídica, se aplicarán las normas
constitucionales (CP art. 4º). Por consiguiente, como el tratado es contrario
al principio de igualdad entre los sexos, entonces no puede aplicarse
internamente, por más de que subsista el compromiso internacional, puesto esta
Corporación tiene bien establecido que los tratados contrarios a la
Constitución no tienen eficacia interna, aun cuando puedan seguir siendo válidos
ante el derecho internacional[1].
Sin embargo,
considero que la Corte no ha dado el paso necesario que se desprende de la
anterior tesis, pues lo menos que puede decirse es que es problemático admitir
que un tratado ratificado por Colombia puede ser válido ante el derecho
internacional pero inaplicable internamente, por violar la Constitución que es
norma de normas (CP art. 4º). En efecto, en estos casos, y como lo ha mostrado
la doctrina, las autoridades se encuentran en un difícil dilema, pues deben
violar la Constitución y prohibir el trabajo nocturno de las mujeres, para no
comprometer la responsabilidad internacional de Colombia; o, por el contrario,
deben violar el tratado, y admitir el trabajo nocturno, con el fin de respetar
el principio de igualdad entre los sexos consagrado la Carta. Sin embargo, la
misma doctrina ha mostrado que es posible salir de ese dilema, si se abandonan
las tesis clásicas dualistas y monistas que pretenden eliminar ipso facto
las contradicciones inevitables entre los tratados y las constituciones[2].
3- Así, frente a
esas doctrinas extremas, Alfred Verdross ha defendido con lucidez una tesis
intermedia, que él califica de monismo moderado pero que otros autores
denominan de la integración dinámica  entre el derecho internacional y el
derecho interno[3].
Según esta concepción, la doctrina dualista es inadmisible en la realidad
jurídica contemporánea, pues existen conflictos y relaciones entre las
Constituciones y los mandatos del derecho internacional. No son pues órdenes
paralelos. El monismo constitucionalista tampoco es aceptable pues conduce a la
incertidumbre de las relaciones internacionales y a la erosión misma del
derecho internacional. Pero, agrega este autor, el monismo internacionalista
radical, como el de Kelsen, tampoco refleja la práctica jurídica, pues no es
cierto que toda norma estatal -y sobre todo constitucional- contraria al
derecho internacional sea automáticamente nula en el plano interno de los
Estados, pues los tribunales estatales deben obediencia primariamente a su
propio ordenamiento jurídico. Por consiguiente, concluye Verdross "sólo puede
dar cuenta de la realidad jurídica una teoría que, reconociendo, desde luego,
la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho
interno, advierta que tales conflictos no tienen carácter definitivo y
encuentran su solución en la unidad del sistema jurídico." Esto es, una
teoría que "mantiene la distinción entre el Derecho Internacional y el
derecho estatal, pero subraya al  propio tiempo su conexión dentro de un
sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad jurídica internacional".
¿Qué significa lo
anterior? Algo muy elemental pero profundo: que para el juez estatal y para las
autoridades nacionales rige el principio de que el derecho constitucional
precede al orden internacional, por lo cual los tratados tienen el valor que la
constitución les asigne. Por ello un juez colombiano está en la obligación de
permitir el trabajo nocturno de las mujeres, pues la Corte, máximo intérprete
de la Constitución, ha considerado que es violatorio de la igualdad entre los
sexos excluir a las mujeres de esas posibilidades de empleo. Sin embargo, para
el juez internacional rige el principio de la prevalencia del derecho
internacional, por lo cual Colombia podría incurrir en responsabilidad
internacional por violar el Convenio No 04 de la OIT. Por ende, cuando un
Estado enfrenta una contradicción entre un tratado y una norma constitucional,
los órganos competentes en materia de relaciones exteriores y de reforma de la
constitución -esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano-
tienen la obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no
comprometer la responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos
internacionales, a fin de no comprometer su responsabilidad constitucional. De
esa manera, si bien las contradicciones entre el derecho internacional y el
derecho interno son inevitables en un determinado momento histórico, la
evolución jurídica permite una armonización dinámica entre ambos órdenes
jurídicos.
4- Esta concepción
intermedia permite solucionar el presente conflicto, pues simplemente indica
que jurídicamente, a partir de la sentencia de la Corte, es posible el trabajo
nocturno de las mujeres en Colombia, a pesar de la validez internacional del
Convenio O4 de la OIT, pero como tal situación puede comprometer la
responsabilidad internacional del Estado colombiano, entonces es deber del
Presidente, como jefe de Estado, ya sea denunciar el tratado, o ya sea proponer
una reforma de la Constitución que permita aplicar internamente el tratado. Lo que
no puede el Gobierno es mantener una contradicción normativa que pone en
entredicho, ya sea la supremacía de la Constitución, ya sea el cumplimiento de
los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano. Por tal
razón, y en el entendido que no conviene una reforma constitucional en ese
aspecto, creo que la presente decisión de la Corte tiene una consecuencia
ineludible, y es la obligación que tiene el Gobierno colombiano de denunciar el
mencionado Convenio No 04 de la OIT, denuncia que es perfectamente posible en
cualquier momento, pues se encuentra prevista por el artículo 13 del mismo
Convenio.
5- Esta concepción
intermedia muestra además que la tesis de la sentencia C-276/93 no es
jurídicamente la más adecuada, puesto que se encuentra atrapada en un falso
dilema: así, la Corte consideró que debía optar rígidamente entre preservar la
supremacía de la Constitución o la supremacía del derecho internacional, y
concluyó entonces que debía inhibirse de pronunciarse sobre la constitucionalidad
de los tratados ya perfeccionados, con el fin de preservar las intangibilidad
de los compromisos internacionales de Colombia. Dijo entonces la Corte:
La Constitución
Política deja, pues, en claro la diferenciación y oportunidad de las funciones
que competen a cada órgano del poder público. Por ello, en el caso bajo examen,
el presupuesto procesal para que la revisión  sobre el contenido de los
tratados prospere no se cumple, por cuanto el examen constitucional no se puede
ejercer respecto de instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados.
Así lo reconoció expresamente esta Corte en reciente providencia, cuando se
dice que "después de perfeccionado el Tratado, se pierde la capacidad de
su juzgamiento interno, haciendo tránsito al campo del Derecho
Internacional".
Esto se entiende
como un reflejo natural de la supranacionalidad  en este tipo de convenios que
comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un
acto en el que ha perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de
carácter interno, ni siquiera el órgano encargado de la jurisdicción
constitucional, puede entrar  a revisar aquello que es ley entre las partes,
siendo tales los Estados vinculados.  La Carta Política ha tenido en cuenta
este espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el control
constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se
perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la
voluntad del Estado pactante. Es por ello que el artículo 241 num. 10,
establece que el control debe ser previo al canje de instrumentos de
ratificación o de adhesión, que es uno de los  actos mediante los cuales se
perfeccionan los tratados.
(...)
Por lo demás, el
artículo 9o. de la Carta, estatuye que, si bien es cierto las relaciones
internacionales se fundamentan en la Soberanía Nacional, también parten del
supuesto del "reconocimiento de los principios del Derecho Internacional
aceptados por Colombia".  Y es una verdad incontrovertible que uno de esos
principios es el cumplimiento de los tratados, como medida de seguridad y
estabilidad jurídica dentro del orden internacional.  Esa es la correspondencia
lógica con el principio universal Pacta Sunt Servanda, cuyo fundamento jurídico
reside en la paz, la seguridad y la convivencia entre los Estados, principio el
cual no puede ser desconocido bajo ningún pretexto, por ser una exigencia de la
recta razón.
El presente caso
muestra con claridad que la anterior tesis es no sólo equivocada sino totalmente
contraproducente, ya que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte, el
tratado materialmente inconstitucional es de todos modos inaplicable, debido a
la supremacía de la Carta, por lo cual la decisión inhibitoria no ayuda a que
Colombia cumpla mejor sus obligaciones internacionales. Además, la inhibición
deja la incertidumbre sobre la existencia o no de contradicciones normativas
entre los tratados preconstituyentes y el nuevo ordenamiento constitucional,
con lo cual aumenta la inseguridad jurídica. En cambio, el control material de
los tratados ya perfeccionados por el juez constitucional soluciona el
problema. De un lado, ese control en manera alguna constituye una intromisión
de la Corte en la competencia de los jueces internacionales, ya que una
declaratoria de inconstitucionalidad del tratado no afecta en nada el vínculo
internacional, pues frente al derecho internacional esa sentencia no tiene
ninguna validez jurídica sino que es un mero aspecto fáctico a ser considerado.
Para un juez internacional, el hecho de que la Corte Constitucional declare
inconstitucional un tratado no tiene implicaciones sobre la validez del
tratado, pues ésta se rige exclusivamente por el derecho internacional, según
el cual, una parte no puede invocar su derecho interno para dejar de cumplir
sus obligaciones internacionales. La sentencia de la Corte Constitucional no
tiene entonces frente al derecho internacional ningún significado jurídico
particular pues equivale, por ejemplo, a una decisión gubernamental o de un juez
ordinario de inaplicar un determinado tratado por ser violatorio de la
Constitución Por ende, como lo muestra el presente caso, al inhibirse de
pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados, la Corte en manera
alguna contribuye a preservar el principio pacta sunt servanda, y en
cambio, sí introduce una enorme inseguridad jurídica.  Por todo ello, creo que
la Corte debería variar su jurisprudencia y pronunciarse sobre la
constitucionalidad o no de los tratados preconstituyentes, en el entendido de
que si declara su inexequibilidad, es deber del Gobierno proponer la reforma de
la Carta, o renegociar o denunciar los correspondientes tratados. De esa
manera, y conforme a la tesis de la integración dinámica entre el derecho
internacional y el derecho interno, quedan solucionados los eventuales
problemas que puedan surgir por contradicciones entre la Constitución y los
tratados, o por conflictos que deriven de sentencias de la Corte Constitucional
que puedan entrar en contradicción con los compromisos internacionales del
Estado colombiano, tal y como sucede en el presente caso.
2- ¿ Se encuentra
vigente internacionalmente la prohibición del trabajo nocturno femenino en la
industria?
6- Con todo, podría
sostenerse que en este caso no procede la denuncia del Convenio No 04 de la
OIT, por cuanto sus mandatos no estarían vigentes frente al derecho
internacional, ya que habrían sido reformados y derogados por convenios y
tratados posteriores multilaterales sobre la materia.
Según esta tesis, el
Convenio 04 fue reformado expresamente por dos convenios ulteriores de la misma
OIT, a saber el 41 de 1934 y el 89 de 1948, que regulan nuevamente el tema del
trabajo femenino nocturno. El sentido general de esa evolución es la siguiente:
los convenios posteriores mantienen la prohibición del trabajo nocturno de las
mujeres en la industria, pero establecen excepciones cada vez más amplias a esa
prohibición. Así, en el Convenio 04, estas excepciones eran limitadas, pero
aumentaron con el Convenio 41, en donde, por ejemplo, se señaló que esa
prohibición no se aplicaba a las mujeres que no realizaran trabajos manuales y
ocuparan puestos directivos, y en el 89 también se excluyeron de tal
prohibición a las mujeres empleadas en los servicios de sanidad, y que no efectúen
trabajo manual[4].
Finalmente, los más recientes documentos internacionales sobre protección a la
mujer en el ámbito laboral, ya no sólo no prevén la prohibición del trabajo
nocturno femenino en la industria sino que parecen permitirlo genéricamente. Es
más, incluso, estos instrumentos internacionales parecieran prohibir que se
estableciera esa limitación al trabajo femenino por cuanto se podría violar la
igualdad entre los sexos en este campo. Por ejemplo, la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de las
Naciones Unidas de 1979, aprobada por Colombia por la Ley 51 de 1981, no sólo no
incluye la prohibición del trabajo femenino industrial en las noches, sino que
establece normas que parecen contrarias a ellas, como el derecho a las mismas
oportunidades de empleo entre hombres y mujeres (art. 11).  Podría entonces
considerarse que la prohibición del trabajo femenino nocturno industrial es
contraria a lo establecido por la convención de Naciones Unidas de 1979, por lo
cual debería entenderse que este tratado, por ser un convenio multilateral
posterior al Convenio 04 de la OIT, lo derogó, en virtud del principio
equivalente en el derecho internacional a la regla “ley posterior deroga ley
anterior”.
7- La anterior tesis
parece en principio tener algún sustento, puesto que, a nivel internacional, el
principio según el cual prevalece la norma posterior tiene alguna aplicación.
Así, es aceptado que una de las formas de terminación de un tratado es por la
voluntad de las partes, por lo cual se considera que un tratado cesa de regir
si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma
materia, y se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido
intención de las partes que la materia se rija por este tratado; o, si las
disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las
del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente[5]. Por ende, podría
decirse que los convenios posteriores de la OIT modificaron el Convenio O4, por
lo cual no es deber de Colombia denunciar este último. Podría incluso
considerarse que la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer de las Naciones Unidas de 1979 derogó la
prohibición internacional del trabajo nocturno entre las mujeres en la
industria, al establecer la igualdad de oportunidades en materia laboral entre
hombres y mujeres.
A pesar de lo
anterior, creo que el compromiso internacional adquirido por Colombia por medio
del Convenio 04 de la OIT se encuentra vigente, por las siguientes razones:
En primer término,
Colombia no ha ratificado los convenios ulteriores de la OIT sobre el tema. En
efecto, nuestro país, aprobó los primeros 26 convenios de la OIT por medio de
la Ley 129 de 1931. Sin embargo, posteriormente, y durante más de treinta
años,  nuestro país se abstuvo de  ratificar nuevos convenios, puesto que sólo
hasta la Ley 54 de 1962, Colombia aprueba otros convenios de la OIT. De esa
manera, más o menos unos cincuenta convenios dejaron de ser incorporados a
nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual se produjo un notable rezago
normativo del país en la materia, puesto que los convenios de los años cuarenta
y cincuenta corresponden a la consolidación del Estado social de derecho en el
plano internacional. Y entre tales convenios se encuentran precisamente los que
flexibilizaron la prohibición del trabajo nocturno industrial de las mujeres,
por lo cual el texto vigente para Colombia ante la OIT es el Convenio 04 de
1919, y no los tratados posteriores.
En segundo término,
es claro en la doctrina y la jurisprudencia internacionales que los convenios
de la OIT son tratados autónomos, por lo cual en principio no cabe una
derogación tácita de los mismos por instrumentos internacionales en la materia,
ni siquiera por convenios ulteriores. Así, al discutirse en el seno de la OIT qué
efectos deberían tener los nuevos convenios de un tema sobre la vigencia del
convenio originario, se llegó a la conclusión de que el nuevo instrumento
internacional no podía sustituir automáticamente el antiguo, si éste ya había
empezado a regir, pues no podía imponerse el nuevo texto a los Estados que
habían ratificado el anterior, y decidían no hacer parte del nuevo tratado[6].  Por ello, la tesis
que se estableció es que la adopción de un nuevo convenio no deroga el
anterior, que seguiría vigente para aquellos Estados que hubieren ratificado el
primero y no aprobaran el segundo. Por tal razón, Colombia, al no haber
adoptado los nuevos convenios sobre trabajo nocturno, mantiene intactas las
obligaciones derivadas del Convenio 04 de 1919.
En ese mismo orden
de ideas, tampoco parece aceptable sostener que el Convenio 04 de 1919 fue
derogado por los nuevos tratados multilaterales sobre igualdad entre los sexos,
suscritos en el marco de las Naciones Unidas, como la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, por
cuanto, como ya se dijo, los convenios de la OIT son instrumentos
internacionales autónomos y, además, no se dan los supuestos previstos por la
doctrina internacional para que se presente su derogatoria tácita por un
tratado posterior. En efecto, para que tal derogación tenga lugar, es necesario
que el nuevo tratado regule la misma materia, sea celebrado por las mismas
partes, y se desprenda que fue su voluntad sustituir el texto anterior por el
nuevo. Esto no ocurre en el presente caso, no sólo porque es poco probable que
los nuevos tratados hayan sido celebrados por los mismos Estados que aprobaron
el Convenio 04 de la OIT sino, además, por cuanto los tratados de derechos
humanos nunca pretenden derogar los convenios anteriores sobre la materia, sino
que establecen su coexistencia, siendo la labor de los tribunales aplicar la
norma más favorable al respeto de la dignidad de la persona humana. Así,
explícitamente el artículo 23 de la Convención  de las Naciones Unidas de 1979
para la eliminación de la discriminación contra las mujeres señala que nada de
lo dispuesto en ese texto afectará disposición alguna contenida en otro
tratado, y que sea más conducente al logro de la igualdad entre los sexos.
Por todo lo
anterior, considero que el Convenio 04 de 1919 se encuentra formalmente vigente
para Colombia, por lo cual es deber del Gobierno proceder a su denuncia, a fin
de armonizar los compromisos internacionales de nuestro Estado con los mandatos
constitucionales, tal y como lo han hecho otros países. Por ejemplo, España
procedió a denunciar en 1992 el Convenio sustituto sobre el tema, a saber el No
89 de 1948.
La evolución
normativa de la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en la
industria, o de cómo un instrumento de protección es reconocido progresivamente
como una medida de discriminación.
8- Detrás de todo lo
anterior, existe un tema implícito que merece una reflexión final, y es el
siguiente: sin lugar a dudas, y  como bien lo establece la sentencia, a finales
del Siglo XX, la prohibición general del trabajo nocturno de las mujeres en la
industria es contraria a la igualdad entre los sexos, por lo cual la Corte tuvo
razón en excluirla del ordenamiento. Sin embargo, a primera vista parece
sorprendente que esa norma provenga de la OIT, que ha sido una institución que
se ha preocupado por proteger los derechos de los trabajadores, y en especial
de aquellos que se encuentran en situaciones de debilidad social, como las
mujeres, los niños y los ancianos. ¿Cómo -podría interrogarse el lector- pudo
esa organización apoyar una medida discriminatoria contra las mujeres?
La respuesta a mi
juicio es interesante y tiene implicaciones importantes sobre el control
constitucional de las normas, y en especial sobre la naturaleza discriminatoria
o no de una determinada medida. En efecto, uno podría interpretar el sentido de
la evolución normativa del tema a nivel internacional de la siguiente forma: la
prohibición del trabajo nocturno femenino en las empresas industriales pudo
tener un sentido protector de la mujer y la familia en los años veinte y
treinta, por cuanto en esa época el trabajo industrial comportaba un mayor
esfuerzo físico, y la mujer respondía esencialmente por las labores domésticas
y de crianza de los hijos. Por ello, y teniendo en cuenta que a la mujer se la
consideraba más débil en términos físicos, al prohibir el trabajo industrial
nocturno femenino se intentaba proteger a la propia mujer y a la familia,
puesto que las labores nocturnas son más exigentes físicamente. Sin embargo,
esas condiciones y percepciones sociales han ido variando con el paso de los
años: el trabajo industrial ha ido perdiendo su componente físico, hombre y
mujer han comenzado a compartir las labores domésticas, y las mujeres han
llegado en forma creciente a puestos de dirección en la industria y, en
general, en los distintos ámbitos de la vida social. El resultado: lo que en un
inicio podía ser una legítima medida de protección de la mujer y la familia, se
tornó, con el paso de los años y la modificación de la relación entre los
sexos, cada vez más en una norma discriminatoria contra la mujer, por cuanto
objetivamente limita las posibilidades laborales de las mujeres. Además, esa
disposición mantiene un estereotipo inadmisible sobre las mujeres. Así, el
supuesto de esa norma es no sólo que existen tareas específicas y roles de
género para hombres y mujeres, por lo cual las mujeres nunca pueden acceder a
ciertos empleos propios de hombres -como el trabajo nocturno industrial- sino
que, además, tiende a  mantener la figura de una mujer desvalida que requiere
de medidas de protección paternalistas, como si se tratara de un menor de edad.
Este estereotipo es incompatible con la concepción de la mujer de la
Constitución de 1991, que es la de una persona libre y autónoma, que comparte
con el hombre, en igualdad de condiciones, la dignidad, los derechos y las
responsabilidades propios de la vida en sociedad.
Este caso muestra
pues la importancia de que el juez analice el alcance de una disposición
tomando siempre en cuenta el contexto social, ya que un mismo contenido
normativo puede variar profundamente su significado constitucional. Así, una
medida de protección a un sector social puede ser válida en un determinado
momento, pero posteriormente puede convertirse en un instrumento de
discriminación y de estigmatización contra  el grupo humano que inicialmente se
había beneficiado de la misma.
Fecha ut supra.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
[1] Ver las sentencias C-276 de 1993, C-295 de 1993 y C-087 de 1997.
[2] En los párrafos siguientes me baso en Rodrigo Uprimny “¿Es
posible extraditar colombianos a los Etados Unidos? La situación jurídica del
problema?” en VV.AA. La extradición ¿Nudo gordiano o corredizo?. Bogotá:
Editorial jurídica de Colombia, 1997.
[3]Cf Alfred Verdross. Derecho internacional público. (6 Ed).
Madrid: Aguilar, 1980, capítulo 2.
[4] Sobre esta evolución, ver, por ejemplo, Nicolas Valticos. Derecho
Internacional del Trabajo. Madrid: Tecnos,. 1977, pp 414 y ss.
[5] Al respecto, ver por ejemplo los artículos 54 y 59 de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969. Es cierto que esa
convención no es formalmente aplicable al presente caso, puesto que regula los
tratados entre Estados y , además, el artículo 4º precisa que la Convención no
es retroactiva, por lo cual sus cláusulas se aplican sólo a los acuerdos que
sean celebrados después de la entrada en vigor de la misma. Sin embargo sus
normas son relevantes para este examen, pues la mayor parte de las
disposiciones de la Convención de Viena son una codificación de principios
consuetudinarios de derecho internacional, y el propio preámbulo de ese
instrumento internacional precisa que esas normas siguen rigiendo las
cuestiones no reguladas por la Convención.
[6] Sobre este debate, ver Nicolas Valticos. Loc-cit, , pp 110
y ss.