T-944-13
Sentencia T-944/13
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE
CON NECESIDAD-Suministro de pañales
para persona en situación de discapacidad
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas cuando la prestación del servicio se
requiere con necesidad
Esta
Corporación ha reiterado que los usuarios de Sistema de Salud tienen derecho a
acceder a los servicios de salud que requieren con necesidad, cuando es
indispensable para garantizar la salud, y la integridad física y mental. Esta
es una postura pacífica en la jurisprudencia de la Corte. Pero también un
servicio de salud se requiere cuando de él depende la satisfacción de otros
derechos como la vida digna. Ahora bien, éstos deben ser ordenados por el
médico tratante, y cuando se trate de un servicio que no está incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, debe existir la certeza médica de que no hay un
servicio que sí esté incluido en el POS que pueda reemplazarlo. La necesidad
hace referencia a que la persona o su familia no tienen los medios económicos para
acceder a él de forma particular. En tales casos la Corporación presume (i)
ciertas las afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte accionada o que
no tiene prueba en contrario, como también (ii) la incapacidad de pago de
aquellas personas que han sido calificadas en el nivel más bajo de los sistemas
de estratificación socioeconómica.
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON
NECESIDAD-En caso de no existir orden
de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico/SUMINISTRO
DE PAÑALES EXCLUIDOS DEL POS-Presupuestos jurisprudenciales
Tratándose
de pañales desechables, se ha dicho que el servicio se ordena, incluso, si no
hay orden del médico tratante, cuando se trata de personas (1) que sufren
graves enfermedades que deterioran de forma permanente el funcionamiento de sus
esfínteres, (2) dependen de un tercero para realizar todas sus actividades, y
(3) ellos o sus familias no tiene la capacidad económica asumir el pago del
servicio de forma particular. La jurisprudencia constitucional ha sido sensible
al hecho de que las personas que cumplen las condiciones señaladas, requieren
servicios médicos que no tiene por finalidad mejorar su salud, pues la gravedad
de las enfermedades que los aquejan afecta negativamente la probabilidad de
recuperación. Más bien, estos servicios tienen la finalidad de garantizar la
vida digna.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice
servicio de enfermera domiciliaria de medio tiempo, suministro de pañales
desechables que requiere con necesidad
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DEL ENFERMO MENTAL-Orden a EPS realizar nueva valoración psiquiátrica
para determinar si requiere internación
Referencia: expediente T-4020306
Acción de tutela presentada por Elvia Graciela Díaz
Maya en representación de su esposo Nelson Libardo Basante, contra la Nueva
EPS.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida en única instancia por Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Pasto, el 6 de junio de 2013, en el proceso de
tutela de Elvia Graciela Díaz Maya actuando en representación del señor Nelson
Libardo Basante, contra la Nueva EPS.
El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de
Selección Número Ocho, mediante auto proferido el 29 de agosto de 2013.
I.
ANTECEDENTES
La
señora Elvia Graciela Díaz presentó acción de tutela contra la Nueva EPS por
considerar que esa entidad está vulnerando los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna de su esposo Nelson Libardo Basante, porque no le
brinda los servicios asistenciales que requiere en relación con el diagnóstico
médico demencia y alteraciones del comportamiento. Enseguida pasa
la Sala a mostrar los hechos que fundamentan la acción.
1.
Hechos
1.1.
La accionante (77 años) sostuvo que su esposo Nelson Libardo Basante (68 años)
fue internado en el Hospital San Rafael de la ciudad de Pasto el 12 de
diciembre de 2012, como consecuencia de un cuadro de (i) demencia y
trastorno psicótico que le causa riesgo de auto y heteroagresión,
(ii) inquietud y (ii) negativa a recibir alimentos y medicamentos. Relató que
al ser dado de alta el  2 de enero de 2013 fue valorado por la psiquiatra Diana
Judith Beltrán quien afirmó que el tratamiento del agenciado podía seguirse de
forma ambulatoria, con controles programados para evitar que el comportamiento
agresivo se agudizara. También recomendó que se estudie la posibilidad de
internarlo en la clínica nuevamente para recibir un tratamiento adecuado por el
tiempo necesario para estabilizarse.
1.2.
La peticionaria dice que su familia está integrada por su esposo, dos nietas
menores y su hija, quien es la única que trabaja. Que de forma adicional al
ingreso mensual de su hija, equivalente al salario mínimo, su esposo recibe una
pensión también por valor del salario mínimo. Que la familia destina tales ingresos
a gastos básicos de alimentación y arriendo. Por otra parte la accionante
manifestó que por avanzada edad y diferentes afecciones de salud no tiene
fuerza para asistir a su esposo, que siente miedo de que cuando ocurren los
episodios de agresión le pueda hacer daño y que en ocasiones él no le recibe
los medicamentos y no se deja alimentar.
1.3.
En consecuencia pidió al juez de tutela que ordene a la Nueva EPS (i) estudiar
la solicitud de ingreso del señor Nelson Libardo en una clínica en la que pueda
recibir atención en salud requerida para controlar sus episodios de agresividad,
(ii) se autorice el apoyo en el hogar de una enfermera y (iii) que autorice el
suministro de pañales desechables de uso diario.
1.4.
Mediante auto del 23 de mayo de 2013 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Pasto solicitó a la psiquiatra Diana Judith Beltrán Melo, adscrita al Hospital
San Rafael de Pasto,  que se pronunciara sobre el estado de salud del señor
Nelson Libardo y determinara los servicios médicos que requiere. En
comunicación del 27 de mayo de 2013 la especialista contestó lo siguiente:
“(…) Nelson Libardo Basante Sánchez fue valorado por
última vez (…)  el día 2 de enero de 2013, (…) se conceptuó: paciente de 66
años con alteraciones comportamentales secundarias a demencia que han
evolucionado hacia la mejoría. Aunque persisten algunos comportamientos
negativistas, se considera que respecto al ingreso tiene menores dificultades
de manejo. Teniendo en cuenta que cursa con una enfermedad crónica y
degenerativa, se considera que las expectativas de recuperación de su
funcionalidad son pocas. Sus problemas de comportamiento han mejorado por lo cual
se decide egreso para continuar tratamiento de manera ambulatoria. Al egreso del
hospital se recomendó permanecer en un ambiente supervisado donde se le pueda
vigilar 24 horas y recibir cuidados permanentes. Se debe tener en cuenta la
posibilidad de ingreso a una institución donde se le pueda brindar el cuidado
necesario por condiciones poco aptas de la red de apoyo para brindarle este
cuidado en casa. Dado que el paciente no ha vuelto a ser visto por mí luego de
ese día, el concepto determinado es válido para la fecha en que se realizó.
Actualmente desconozco el estado clínico del paciente.”[1]
2.
Respuesta de la Nueva EPS
La
Coordinadora Jurídica de la Regional del Sur Occidente de la Nueva EPS contestó
la acción de tutela solicitando que se nieguen las pretensiones elevadas por la
señora Elvia Graciela en nombre de su esposo. Sostuvo la funcionaria que la
accionante no puede pedir que el agenciado sea internado en una clínica sin la
orden de un especialista quien deberá (i) especificar las razones por las
cuales es necesario que el paciente permanezca en la institución y no en su casa
al cuidado de su familia, y (ii) determinar el tratamiento que debe seguir para
la recuperación de su salud. Sobre los pañales dijo que se encuentran excluidos
del POS, por lo cual no es responsabilidad de la entidad suministrarlos.[2]
3.
Decisión que se revisa
En
fallo de única instancia del 6 de junio de 2013 el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Pasto negó el amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna del señor Nelson Libardo Basante. Fundamentó la decisión en las
siguientes consideraciones:
“(…) al expediente no se allegó ninguna prescripción u
orden de servicio proveniente del médico tratante en donde se determine con
claridad que se está ordenando la internación ni el suministro de pañales para
el señor Nelson Libardo Basante y que por tal omisión se haya visto obligado a
recurrir a la presente acción y por ende no existen medios probatorios
suficientes que permitan establecer responsabilidad en la accionada, o que por
lo menos hagan procedente excepcionalmente la acción de tutela para ordenar el
internamiento a un centro especial para adultos y suministro de pañales para el
señor Nelson Libardo Basante, si no que por el contrario de los medios
convincentes puede afirmarse que la EPS está prestando el servicio médico.”
II. COMPETENCIA
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
La accionante considera que para garantizar el derecho fundamental a la salud
de su esposo, el señor Nelson Libardo Basante, es indispensable que se le
remita a un centro especializado para personas que sufren de demencia y tiene
comportamientos agresivos.
El
caso objeto de revisión propone el estudio de dos situaciones que han sido
abordadas en múltiples oportunidades por esta Corporación, ambas en relación
con servicios asistenciales indispensables para los cuidados diarios de una
persona. Diferentes Salas de Revisión han sostenido que los servicios
asistenciales enfermería domiciliaria y pañales desechables
pueden ser ordenados por el juez de tutela a pesar de que no exista orden del
médico tratante, cuando las condiciones del caso puesto a consideración permiten
evidenciar la necesidad de acceder a tales servicios para garantizar el goce
efectivo de los derechos fundamentales del usuario a la salud y a la vida
digna.
Por
tanto, los problemas jurídicos que deberá resolver la Sala en esta ocasión,
son: (1) ¿vulnera una EPS (Nueva EPS) el derecho fundamental a salud de un
usuario (Nelson Libardo Basante), por no autorizar su ingreso a un centro
especializado para personas que sufren de demencia, pues no existe orden
de un médico tratante, a pesar de que su familia aduce que no puede cuidar de
la persona adecuadamente, porque presenta comportamientos agresivos y quien se
encarga de asistirlo es su esposa de la tercera de edad (Elvia Graciela Díaz
Maya, de 77 años)?; y (2) ¿vulnera esa misma EPS el derecho fundamental a salud
y a la vida digna de ese mismo usuario, quien sufre de una enfermedad que ha
afectado el control de sus esfínteres, y quien es asistido en sus labores
diarios por una mujer adulta mayor, por no garantizar su acceso a los servicios
enfermera domiciliaria y pañales desechables, aunque de su historia clínica se
puede deducir razonablemente que los requiere?.
Para
dar respuesta a los interrogantes planteados, la Sala se referirá, primero, al
acceso a los servicios asistenciales pañales desechables y enfermera
domiciliaria, teniendo en cuenta que se trata de una línea de protección sólida,
reiterada por todas las Salas de Revisión que componen la Corporación. En
particular, además, se referirá al servicio de enfermera domiciliaria, toda vez
que el mismo se ordenará en remplazo de la solicitud de internar al paciente en
un establecimiento especializado, por cuanto, se advierte desde ya, como no
existe orden del médico tratante, la solicitud no puede ampararse por vía de
tutela.
2.
Esta Corporación ha reiterado que los usuarios de Sistema de Salud tienen derecho
a acceder a los servicios de salud que requieren con necesidad, cuando es
indispensable para garantizar la salud, y la integridad física y mental. Esta
es una postura pacífica en la jurisprudencia de la Corte. Pero también un
servicio de salud se requiere cuando de él depende la satisfacción de otros derechos
como la vida digna. Ahora bien, éstos deben ser ordenados por el médico
tratante, y cuando se trate de un servicio que no está incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, debe existir la certeza médica de que no hay un servicio
que sí esté incluido en el POS que pueda reemplazarlo. La necesidad hace
referencia a que la persona o su familia no tienen los medios económicos para
acceder a él de forma particular. En tales casos la Corporación presume (i) ciertas
las afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte accionada o que no tiene
prueba en contrario, como también (ii) la incapacidad de pago de aquellas
personas que han sido calificadas en el nivel más bajo de los sistemas de estratificación
socioeconómica.[3]
Y
con base en las anteriores consideraciones, la Corte ha fijado la siguiente
regla jurisprudencial: una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de sus
usuarios, cuando niega autorizar un servicio que se requiere o se requiere
con necesidad, sin que existan fundamentos médicos de por qué no puede
suministrarse, y la subsecuente información a la persona sobre qué servicio lo
reemplazará.[4]
3.
Por otra parte, diferentes Salas de Revisión han estudiado casos en los cuales no
existe orden del médico tratante prescribiendo el servicio que es pedido a
través de la acción de tutela. Al respecto ha sostenido que en todo caso la
persona tiene derecho a que se le realicen los exámenes diagnósticos
indispensables para determinar si el servicio pedido a través de la acción
constitucional debe ser suministrado.[5]
No obstante, la Corporación también ha considerado que es irrazonable someter a
una persona a un examen diagnóstico para determinar sí requiere o no un
servicio de salud, cuando de los hechos del caso concreto se puede establecer,
sin duda, que la persona lo requiere. Por ejemplo, así lo ha dicho tratándose
del suministro de servicios asistenciales como lo que se piden el la acción que
aquí se examina: pañales desechables y la asistencia de una enfermera domiciliaria.
En tales eventos, se ha sostenido que es posible ordenar los servicios
directamente dado que la necesidad de los mismos está determinada por una
situación de salud evidente, que se concluye así de la lectura de los hechos de
la acción y de la descripción de las afecciones de salud, sin necesidad para
ello de un concepto especializado, y por lo mismo, sin ser indispensable que
medie orden del médico tratante. Así, del diagnóstico que ya se tiene puede
deducirse razonablemente que la falta de suministro de tales servicios puede
afectar las garantías fundamentales del usuario.[6]
4.
Para el caso del servicio asistencial enfermera domiciliaria, la
Corporación  ha establecido  concretamente que cuando hay una persona enferma que
está al cuidado de otra, un familiar por ejemplo, que no puede asistirla
adecuadamente porque su avanzada edad o estado de salud no se lo permiten, es
procedente que el Estado, a través del Sistema de Seguridad Social y en virtud
del principio de solidaridad, autorice que un profesional asista al paciente en
su hogar.
Para
las Salas de Revisión la labor de cuidado y asistencia no puede desarrollarse
en perjuicio de la salud de otra persona o sin consideración a los obstáculos
que su avanzada edad le puede generar, como la falta de fuerza, que es
una situación recurrente alegada por los accionantes en sede de tutela.[7]
La Corte considera que se vulneran los derechos fundamentales del paciente y de
su cuidador cuando se niega la asistencia profesional bajo el argumento de que
el cuidado en casa es una labor que debe realizarse de forma exclusiva por la
familia. Encuentra la Corte que se genera una amenaza de la estabilidad de la
salud, tanto del paciente como del cuidador, cuando se le exige a este último
asistir al primero, a pesar de manifestar la imposibilidad de hacerlo, por
causa de situaciones sobre las cuales no se tiene incidencia como la salud y la
edad. La finalidad de ordenar la asistencia de una enfermera domiciliaria,
resulta ser entonces, la protección del derecho a la salud de ambas
personas.
5.
Tratándose de pañales desechables, se ha dicho que el servicio se ordena,
incluso, si no hay orden del médico tratante, cuando se trata de personas (1)
que sufren graves enfermedades que deterioran de forma permanente el
funcionamiento de sus esfínteres, (2) dependen de un tercero para realizar
todas sus actividades, y (3) ellos o sus familias no tiene la capacidad
económica asumir el pago del servicio de forma particular. La jurisprudencia
constitucional ha sido sensible al hecho de que las personas que cumplen las
condiciones señaladas, requieren servicios médicos que no tiene por finalidad
mejorar su salud, pues la gravedad de las enfermedades que los aquejan afecta
negativamente la probabilidad de recuperación. Más bien, estos servicios tienen
la finalidad de garantizar la vida digna.
La
Corporación ha señalado que aunque los pañales desechables para personas
que no tienen control sobre sus esfínteres, evidentemente, no garantizan la
recuperación de la salud, sí ofrecen a los usuarios a quienes se tuteló el
derecho a acceder a ellos, un apoyo fundamental para continuar su vida en
condiciones que incluso, la dignifican, pese a sus limitaciones.[8]
De la misma forma, sostuvo que, los servicios asistenciales facilitan a las
familias la función de cuidado, y cuando se trata de familias que no
tiene recursos para sufragar los insumos que se requieren, en virtud del principio
de solidaridad, el Estado debe proveer lo necesario para que haya
continuidad en su labor y no se afecten las condiciones del paciente.
Entonces,
cuando se solita a través de tutela el servicio pañales desechables, pero
(i) no existe orden del médico tratante autorizándolo, y (ii) se está frente a
una persona que cumple las condiciones señaladas de grave enfermedad,
dependencia y falta de recursos, no es constitucionalmente aceptable
exigirle someterse a exámenes diagnóstico para determinar la necesidad de
ordenar el servicio. Tampoco resulta constitucional pedirle que cada cierto
tiempo se acerque la persona, o su familia, a su EPS por una orden de
servicios, por tratase éste de un servicio que se requiere de forma indefinida,
mientras subsistan las causas que originaron la falta de control de esfínteres,
que la mayoría de los casos estudiados por esta Corporación, por la gravedad de
la enfermedad que se sufre, de forma recurrente daños cerebrales o por una edad
avanzada, se presume, subsisten de forma permanente hasta la muerte del usuario.
6.
Se reitera que cuando un usuario del Sistema de Salud solicita servicios
asistenciales –enfermera domiciliaria y pañales desechables- autorizarlos
directamente o por vía de una orden de tutela va a depender del análisis de dos
circunstancias (i) el evidente grave estado de salud de la persona y
(ii) las posibilidades reales del cuidador de realizar la labor de asistencia sin
obstáculos. Por ello entonces no es indispensable, como sucede por regla
general, que medie orden del médico tratante.
7.
En este caso, la Sala encuentra que se cumplen los requisitos trazados por la
jurisprudencia constitucional para que el señor Nelson Libardo Basante acceda a
los servicios asistencia por enfermera domiciliaria y pañales
desechables. Lo primero que hay que decir, siguiendo los criterios fijados, es
que el actor es una persona de 68 años, que padece de una grave enfermedad demencia
y trastorno psicótico agudo[9]
de la cual han conceptuado los especialistas “se dirige al deterioro
progresivo,” con episodios de agresión personal y a terceros. Si bien el
accionante mantiene capacidades físicas como la movilidad, el habla y demás sentidos,
el deterioro de su capacidad mental ha hecho que los mismos especialistas
consideren que requiere asistencia permanente.[10]
Ahora
bien, la asistencia del señor Nelson Libardo está a cargo de su esposa Elvia
Graciela Díaz, persona también de la tercera edad.[11]
La tutelante manifestó que precisamente por su avanzada edad que no tiene fuerza
física para asistir al esposo, más aun en los momentos en que sufre los
episodios de agresividad. Tal circunstancia repercute en que a veces el
agenciado no tome sus medicamentos o alimentos en las horas establecidas. La
peticionaria estima entonces que su esposo debe recibir un tratamiento de su
enfermad en la Clínica San Rafael, en la cual ya estuvo hospitalizado en enero
de 2013, o en otra entidad especializada.
Sobre
esta situación la Sala considera: (i) se presumen ciertas las afirmaciones hechas
por la accionante en torno a su incapacidad para cuidar adecuadamente a su
esposo. Además, vale la pena decir que no hay otro familiar que pueda realizar
tal labor, porque la única hija de la pareja tiene que trabajar para sostener a
sus dos hijos y ayudar con los gastos del hogar; y (ii) no es preciso acceder a
la petición de ordenar que se interne al señor Nelson Libardo a una Clínica, sea
ésta la Clínica San Rafael de Popayán u otra, porque no hay una justificación
médica para ello. Lo que existe es una recomendación que no puede ser avalada
en tanto la misma profesional que la expidió[12]
señaló que la recomendación obedece al hecho de que en el hogar del agenciado
no hay  una red de apoyo apta[13]
para asistirlo, situación que la Sala estima que puede ser superable con la
asistencia de una enfermera domiciliaria.
La
accionante requiere el apoyo de un tercero para cuidar a su esposo. Así, la pretensión
de una enfermera domiciliaria se puede garantizar porque se trata de un
servicio indispensable para proteger, tanto la salud del señor Nelson Libardo
como el hecho de que su cuidado diario no repercuta en la salud de la peticionaria.
Como se afirmó anteriormente, es irrazonable que el cuidado de la salud de un
usuario del Sistema de Salud sea responsabilidad exclusiva de una persona que manifiesta
que no puede hacerlo adecuadamente pues tiene 77 años de edad, o que al hacerlo,
su salud se puede deteriorar.
8.
Finalmente, como se advirtió, no existe orden de médico tratante solicitando
que se interne al agenciado en una institución especializada. No obstante, la
Sala considera que tratándose de una persona que sufre de demencia y
alteraciones en el comportamiento, se puede presumir que requiere
asistencia especializada y permanente, más allá de la que le puede brindar su
familia o incluso una enfermera domiciliaria. Por tanto, la Sala ordenará a la
Nueva EPS que con base en la historia clínica del paciente y su estado actual
de salud, le realice una valoración diagnóstica general, y de conformidad con los
resultados obtenidos, determine si es necesario el internado del señor Nelson Libardo
en una institución que le brinde servicios de salud acorde con las enfermedades
que padece. La entidad deberá informa a esta Sala las gestiones que realizó
para el cumplimiento de esta orden.
9.
Por lo tanto, la Sala Primera de Revisión revocará la decisión de instancia del
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, en su lugar, amparará los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Nelson Libardo
Basante, y ordenará a la Nueva EPS que en el término de 10 días hábiles
contados a partir de la notificación de esta sentencia, autorice la asistencia
de una enfermera domiciliaria medio tiempo, y pañales desechables en la
cantidad que requiera de acuerdo a sus requerimientos diarios.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Pasto, el 6 de junio de 2013, en el proceso de tutela de Elvia
Graciela Díaz Maya actuando en representación del señor Nelson Libardo Basante,
contra la Nueva EPS, en la cual se negó la petición elevada por la accionante,
y en su lugar AMPARAR los derechos constitucionales a la salud y a la
vida digna del agenciado.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS que en el término de 10
días hables contados a partir de la notificación de esta sentencia, autorice al
señor Nelson Libardo Basante el servicio de una enfermera domiciliaria 12
horas, y le suministre mensualmente, pañales desechables en cantidad proporcional
a sus necesidades diarias.
Tercero.- ORDENAR a la Nueva EPS que en el término de 15
días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia,  realice
una valoración diagnóstica general de la salud del señor Nelson Libar o
Basante, y con base en los resultados obtenidos, determine si es necesario
internarlo en una institución que le brinde servicios médicos acorde con las
enfermedades que padece. La entidad deberá informa a esta Sala, en el término
no mayor a 1 mes contado a partir de la notificación de esta sentencia, las
gestiones que realizó para el cumplimiento de esta orden.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Este concepto se encuentra contenido en el folio 70
del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá
que hace parte del cuaderno principal, a no ser que se diga expresamente otra
cosa.
[2] Al proceso de tutela fue vinculado el Ministerio de
Salud y de la Protección Social. El Director Jurídico de la entidad se
pronunció sobre los hechos de la acción. Primero, dijo que los pañales están
excluidos del POS, así que la decisión sobre ordenarlos deberá  ser tomada por
el Comité Técnico Científico de la NUEVA EPS. Luego, sostuvo que la petición
del tratamiento integral de la enfermedad es muy genérica por lo cual es
necesario que el médico tratante precise cuáles son los medicamentos y
procedimientos requeridos, para así determinar si se encuentran incluidos o no
en el POS y determinar la pertinencia de autorizarlos. Finalmente, sostuvo que
la prestación de todos los servicios que requiera el agenciado, deberán ser
suministrados por la Nueva EPS.
[3] Esta regla se encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la sentencia
T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Explicó en esa oportunidad la
Corporación: “la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la
salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas
que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una
entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no
esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera
[que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].Ver
en el mismo sentido sentencias posteriores:   T-438 de 2009 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012,
T-413 de 2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de
2012 (M.P. Alexei Julio Estrada) y T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[4] En
la sentencia T-476 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Sala Primera
de Revisión advirtió que una entidad puede negar un servicios de salud cuando
el suministro pone en riesgo la vida, la salud o la integridad del usuario,
pero que en todo caso la negativa de la entidad debe ir acompañada del
ofrecimiento de un servicios alternativo que reemplace el originalmente pedido,
a fin de se le garantice a la persona el restablecimiento de su salud. lo
anterior lo dijo la Corte a propósito del caso de una mujer que solicitó la
realización de una cirugía de bypass. La entidad negó el servicio aduciendo que
la accionante no reunía las condiciones para ser intervenida, en tanto la obesidad
que sufría no correspondía al nivel mínimo peso a partir del cual se puede
intervenir quirúrgicamente a la persona. La Sala sostuvo que la entidad negó
adecuadamente el servicio, pero reconoció que omitió el deber de no brindarle
información sobre un servicio alternativo que le permitiera a la acciónate
bajar el peso de exceso y recuperarse de las afecciones a su salud que tal
circunstancia le  estaba causando.
[5] Ver en ese sentido las sentencias T-922 de 2009 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio), T-091 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
T-408 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza) y T-110 de 2012 (M.P. María
Victoria Calle Correa): la Corporación concedió el amparo del derecho
fundamental a la salud de sujetos de especial protección constitucional que
pedían el suministro de varios servicios a sus EPS y las entidades se negaban a
autorizarlos porque no habían sido ordenados por su médico tratante. La Corte
sostuvo en todas estas providencias que los servicios de salud deben prestarse
de manera integral, lo que implica, entre muchas cosas, que la entidad realice
los exámenes de diagnóstico y las valoraciones médicas tendientes a determinar
si el servicio pedido es efectivamente requerido.
[6] En el preciso caso de servicios asistenciales,
aquellos relacionados con el cuidado diario de una enfermedad, de personas que
además, requieren la asistencia permanente de una tercera persona, se pronunció
la Corporación en la sentencia T-437 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), la Corte estudió el caso de un señor de 84 años quien como
consecuencia de un accidente cerebro vascular (ACV) presentaba parálisis
general, tenía incontinencia urinaria y no controlaba esfínteres. La Corte le
ordenó a la entidad suministrar los pañales porque si bien en el expediente no
obraba prueba de la orden médica, de la historia
clínica del paciente se podía deducir la necesidad de utilizar pañales y
guantes desechables, dadas las características de las patologías que padecía.
Igualmente se pueden consultar entre otras las sentencias T-053 de 2011
(MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-320 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-613 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En todas estas la
Corte ordenó el suministro de pañales a sujetos de especial protección constitucional
que por distintas enfermedades no controlaban esfínteres y sin embargo, su
médico tratante no les había ordenado el suministro. Ver también las sentencias
T-464 de 2010 (MP. Adriana María Guillen Arango) y T-478 de 2012 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[7] Ver por ejemplo la sentencia reciente T-033 de 2013
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez): la accionante pide que se  ordene el
apoyo de una enfermera domiciliaria para cuidar a su padre, porque ella no
tiene la fuerza física necesaria para atenderlo sola. Ver también la sentencia T-285A de 2012 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[8] Ver
por ejemplo la sentencia T-752 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa): después de recoger la jurisprudencia unánime y pacífica
en la materia, las personas que acceden directamente al servicio pañales
desechables para garantizar el goce efectivo de su derecho a la vida en
condiciones dignas, son personas que: (i) sufren enfermedades congénitas, accidentales
o como consecuencia del deterioro en su salud por su avanzada edad; (ii) no
controlan sus esfínteres, y la falta de control es secuela permanente de sus
afectaciones en salud; (iii) dependen de una tercero de forma parcial o
permanente, para moverse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas;
y (iii) no cuentan con la capacidad económica, ni su familia en forma
subsidiaria, para sufragar el costo del servicio de forma particular. Sobre el
suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en
condiciones dignas, existiendo de forma excepcional orden del médico tratante,
pero aplicando la regla señalada, ver las sentencias: T-565 de 1999 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), T-099 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-899 de
2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1219 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
T-829 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-155 de 2006 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-733 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-965 de
2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-591 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-632 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-202 de 2008 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla), T-212 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-975 de
2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-788 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-143 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-292 de 2009 (M.P.
Clara Elena Reales Gutiérrez), T-246 de 2010 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-359 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-730 de 2010 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T-664 de 2010 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva), T-574
de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-437 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-827 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-749 de
2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-574 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez), T-053 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-160 de 2011 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-212 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez),
T-233 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-320 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), T-110 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-752 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-039 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-383 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-500 de 2013 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva) y T-549 de 2013 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[9] Historia
clínica del señor Nelson Libardo Basante, folios 6 a 13.
[10] Folio
14.
[11] De
conformidad con la fotocopia de la cédula (folio 16) la accionante, Elvia
Graciela, nació el 5 de mayo de 1937.
[12] La especialista en psiquiatría Diana Judith Beltrán.
[13] Folio
70.