C-113-96
Sentencia No
Sentencia No.
C-113/96
QUERELLA EN
DELITOS CONTRA MENORES-Improcedencia/DERECHOS
DE LOS MENORES-Protección penal
La exigencia de
querella de parte como condición necesaria para poder iniciar la investigación
de delitos en los que se encuentre involucrado un menor, vulnera el derecho
fundamental de los niños a una tutela judicial efectiva y quebranta el
principio de proporcionalidad. Además, de desconocer el principio de la
primacía de los derechos del niño y el interés superior de éste. Así las cosas,
el artículo 267 del decreto 100 de 1980, que hoy se acusa, será también
declarado exequible en forma condicionada, es decir, bajo el entendimiento de
que este mandato no es aplicable cuando en los delitos contra la asistencia
alimentaria se encuentre involucrado un menor.
Ref.: Expediente
No. D- 931
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 267 del Decreto 100 de 1980 (Código
Penal) y 2o. (parcial) de la Ley 81 de 1993 que modificó el artículo 33 del
Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal).
Demandante: William Bucheli Burbano
Magistrado
Ponente:
Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., marzo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y seis (1996)
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano William Bucheli Burbano
presentó demanda contra el artículo 267 del Decreto 100 de 1980, y parte del
artículo 33 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el artículo 2 de la Ley 81
de 1993).
A dicho libelo se le
imprimió el trámite constitucional y legal estatuído para procesos de esta
índole y, una vez recibido el concepto fiscal, procede la Corte a resolver.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
(Lo subrayado es lo
que se demanda).
DECRETO No. 2700 DE 1991
"Por medio del cual se expiden normas
de procedimiento penal".
"Artículo
33. -Modificado Ley 81/93, art. 2. DELITOS QUE REQUIEREN QUERELLA DE PARTE:  Para
iniciar la acción penal será necesario (sic) querella o petición de parte en
los siguientes delitos: infidelidad a los deberes profesionales (art. 175
C.P.), usura y recargo de ventas a plazo (art. 235 C.P.); incesto (art. 259
C.P.); bigamia (art. 260 C.P.); matrimonio ilegal (art. 261 C.P.);
suspensión, alteración, suposición del estado civil (art. 262 C.P.); inasistencia
alimentaria (art. 263, 264 y 265 C.P.); malversación y dilapidación de los
bienes (art. 266 C.P.); acceso carnal mediante engaño (art. 301 C.P.); acto
sexual mediante engaño (art. 302 C.P.); violación de comunicación (art. 288
C.P.), injuria (artículo 313 C.P.); calumnia (artículo 314 C.P.); injuria y
calumnia indirecta (sic) (arts. 315 y 316 C.P.); injuria por vía de hecho
(artículo 319 C.P.); injurias recíprocas (artículo 320 C.P.); emisión y
transferencia ilegal de cheques cuando la cuantía exceda de diez salarios
mínimos legales mensuales (artículo 357 C.P.); aprovechamiento de error ajeno o
caso fortuito, cuando la cuantía de lo aprovechado supere los diez salarios
mínimos mensuales legales (artículo 361 C.P.); abuso de confianza cuando la
cuantía exceda de diez salarios mínimos mensuales legales (artículo 358 C.P.);
del daño en bien ajeno cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos
legales mensuales (artículo 370 C.P.); de la usurpación (arts. 365 a 368 C.P.);
perturbación de la posesión sobre inmuebles (art. 368 C.P.); lesiones
personales sin secuelas, que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad
que pasare de 30 días sin exceder de 60".
"DECRETO No. 100 DE 1980
Por el cual se expide el nuevo Código
Penal.
TÍTULO IX
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPÍTULO IV
De los delitos contra la asistencia
alimentaria
Artículo
267. -QUERELLA:  En los casos previstos en este capítulo se procederá
mediante querella. "
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
La demanda
presentada por el ciudadano William Bucheli Burbano se concreta a solicitar a
la Corte declarar parcialmente inexequible el artículo 33 del Decreto 2700 de
1991, e inexequible totalmente el artículo 267 del Decreto 100 de 1980, por
considerar que las normas acusadas son contrarias a lo preceptuado en los
artículos 2, 5, 13, 42 y 44 de la Constitución Nacional, especialmente en cuanto
a la especial protección que el Estado debe dispensar a los niños y a la
familia, núcleo esencial de la sociedad.
Tres son los cargos
que el demandante formula:
1.      Imposibilitar
la investigación oficiosa por parte de las autoridades, de los delitos contra
la familia y la libertad y el pudor sexuales, implica una inconstitucional
renuncia del Estado a su deber de proteger especialmente a los niños y a la
institución familiar y, por ende, comporta la cesión de esta responsabilidad
estatal a los particulares legitimados en cada caso para instaurar la querella,
lo cual resulta contrario a los fines del Estado (artículo 2 C.N.), al deber de
dar protección a la familia (artículos 5 y 42 C.N.) y a los derechos de los
niños (artículo 44 C.N.). En palabras del propio demandante,  "además
de que los afectados por los delitos mencionados puedan ejercer la acción
respectiva, debe el Estado, mediante la autoridad competente para tal efecto,
obrar oficiosamente, porque no son sólo intereses personales y familiares los
que se están desconociendo, si no (sic) también intereses generales ".
2.      Al
consagrarse la querella de parte como requisito de procedibilidad de la acción
penal, se impide que otros particulares ofendidos o interesados en la
investigación del hecho punible puedan pedir la intervención del funcionario
competente, lo cual contraría el artículo 44 de la Carta Política, que
textualmente prescribe, en relación con los derechos de los niños:
"Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento
y la sanción de los infractores".
3.      Las normas
que exigen querella para los delitos contra la familia o la libertad y el pudor
sexuales, violan el principio de igualdad (artículo 13 C.N.), pues "los
sujetos pasivos de los hechos punibles mencionados deben recibir la misma
protección y trato de las autoridades" que quienes se ven afectados
por otro tipo de delitos, y en la práctica, los delitos querellables a los que
aluden las normas acusadas quedarían impunes, ya que las personas afectadas por
ellos casi nunca los denuncian, por múltiples razones, entre otras el miedo, la
vergüenza, la ignorancia y la resignación.
IV. INTERVENCION CIUDADANA
1. Del Colegio de
Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca
El Presidente del
Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca expone las razones que,
a su juicio, justifican la constitucionalidad de la norma cuestionada, con la
advertencia de que el demandante incurre en dos errores fundamentales, a saber:
- En primer término
se parte de la premisa equivocada, de que los delitos sexuales siempre vulneran
los derechos fundamentales de los niños, y esto no siempre es así. Además, el
legislador no señaló como querellables estos delitos cuando se cometan en
persona menor de catorce años, en cuyo caso se presume la invalidez de su
consentimiento.
- La exigencia de
querella de parte como requisito previo de procesabilidad en ciertos delitos no
desconoce las garantías constitucionales instituídas en favor de los menores y
de la familia. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que a la acción penal se
acude como "última ratio", luego de agotar otros medios existentes de
carácter civil o administrativo, mucho más convenientes socialmente que la
acción oficiosa estatal. Si el delito de incesto, por ejemplo, no fuera un
delito querellable, tampoco sería desistible, lo cual podría ocasionar
verdaderos dramas familiares.
2.  De la Fiscalía
General de la Nación
El Jefe de la
Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugna la demanda, basándose
para ello en la consideración de que, el hecho de exigirse querella de parte
para los delitos contra menores, "no hace que el Estado pierda la
titularidad de la acción penal ".
Explica el
interviniente, que "el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal
establece que cuando el sujeto pasivo del hecho punible sea un incapaz, la
querella debe ser formulada por su representante legal, y en caso de carecer de
él, la querella puede ser presentada por el respectivo agente del Ministerio
Público, o por el Defensor del Pueblo, y es más, en el caso particular del
delito de inasistencia alimentaria, es también querellante legítimo el Defensor
de Familia ". Además, los funcionarios indicados pueden también
presentar la querella a petición de cualquier persona que ponga en su
conocimiento los hechos delictivos de que haya sido víctima un menor de edad.
3.  Del Ministerio
de Justicia y del Derecho
El apoderado del
Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante escrito en el que expone
argumentos prácticos y doctrinales sobre la querella y algunos temas afines a
ella, defiende la constitucionalidad de las normas demandadas, con base en las
siguientes razones:
-    En tratándose
de menores de edad, la querella de los delitos cometidos contra éstos "es
flexible", pues puede el Estado, a falta del representante legal del
menor, poner en funcionamiento el aparato judicial mediante denuncias
presentadas por el Defensor de Familia, un agente del Ministerio Público o el
Defensor del Pueblo. Además, cuando el sujeto pasivo del delito esté
imposibilitado para formular la querella, o cuando el autor del delito sea el
representante legal de la víctima, "los perjudicados directos serán los
legitimados para presentarla".
-    Específicamente
en relación con el delito de inasistencia alimentaria, la acusación de
inconstitucionalidad "resulta inocua, puesto que, por disposición
expresa del artículo 271 del decreto 2737 de 1989, la investigación del delito
en comento se iniciará de oficio cuando el sujeto pasivo de la conducta sea un
menor, aspecto que modifica parcialmente el artículo 33 del Código de
Porcedimiento Penal".
-    No todos los
delitos que la norma impugnada establece como querellables presentan un sujeto
pasivo calificado por la edad.
-    La institución
de la querella se justifica en este caso, porque se relaciona con conductas
que, aunque lesionan intereses de la comunidad -y por ello se tipifican como
delitos- están íntimamente relacionadas con aspectos netamente privados de las
personas afectadas por tales conductas. En consecuencia, los perjudicados
pueden, legítimamente, tener interés en que el Estado no asuma oficiosamente la
investigación de los hechos, o no estar dispuestos a relatar ante un Tribunal
lo ocurrido, ni a someterse a los incómodos exámenes que algunas
investigaciones requieren.
-    La exigencia de
querella como requisito de procedibilidad no implica, entonces, una renuncia
del Estado a su deber de castigar a quien delinque, sino un justo respeto del
derecho a la intimidad de las víctimas de ciertos delitos, quienes resultan más
afectados que el resto de la sociedad.
-    La querella y
la iniciación oficiosa del proceso, son sólo formas posibles de adelantar una
investigación penal, y la aplicación de una u otra forma a distintas conductas
punibles, no contraría el principio de igualdad, pues éste admite la aplicación
de tratos diferenciales en situaciones disímiles.
-    Del artículo
250 de la Constitución se deduce la facultad que tiene el Legislador para
determinar los casos en que un hecho punible afecta prevalentemente el interés
particular y la forma en que ha de iniciarse su investigación, dentro de la que
se incluye la de exigir querella de parte.
V. CONCEPTO FISCAL
Ante el impedimento
manifestado por el Procurador General de la Nación y aceptado por la Sala Plena
de esta Corporación mediante auto del seis (6) de julio de 1994, correspondió
al Viceprocurador General de la Nación emitir el concepto de rigor.
Advierte el citado
funcionario que impugnación idéntica a la que ahora se dirige contra el
artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la Ley 81
de 1993, se presentó ante esta Corporación en el proceso No. D-841, y a pesar
de que en dicho proceso no se demandó el artículo 267 del Decreto 100 de 1980,
los cargos de inconstitucionalidad son los mismos de entonces.
Solicita, en
consecuencia, estarse a lo resuelto en el proceso citado, con la aclaración de
que si aún no se ha proferido el fallo respectivo, debe declararse la
exequibilidad de las normas acusadas, por las razones que en su oportunidad
expresó. Son éstos algunos de sus argumentos:
1. "La
querella es un requisito de procedibilidad de la acción penal, relativa a
ciertos delitos con cuya ejecución se ha producido la afectación directa de un
bien jurídico de carácter particular, en la medida en que se considera como
privado el interés en la investigación y sanción de la conducta. Sin embargo,
no por ello deja de mediar la actuación del órgano judicial, pues es propio de
la organización estatal el monopolio de la fuerza y de la justicia".
2. No obstante, una
norma que, de manera general, establezca el requisito de la querella sin
distinguir si la acción delictiva recae sobre un sujeto pasivo menor de edad,
resulta contraria a los derechos de los niños a la igualdad y a la protección
especial, consagrados en los artículos 13 y 44 de la Carta. Esto ocurre porque,
de acuerdo con la Constitución, "en tratándose de la protección de los
derechos de los niños, existe un deber genérico de tutela, el cual involucra a
toda persona y hace que, en consecuencia, cualquiera se encuentre legitimado
para instaurar una querella en pro de los derechos del menor".
3. Igualmente, la
exigencia de la querella de parte, para los delitos cometidos contra menores de
edad, desconoce la declaración de Derechos del Niño, la Convención de Derechos
del Niño, y algunas disposiciones pertinentes de la Carta Internacional de
Derechos Humanos, tratados internacionales que hacen parte del ordenamiento
jurídico colombiano. En ellos se consagra un deber especial de protección al
menor, que radica en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado, asi como la
posibilidad de que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el
cumplimiento de los derechos de aquél, y la sanción de quienes los infrinjan.
De manera que la formulación de una querella para la protección del menor
corresponde, no sólo a su representante legal, al Ministerio Público, al
Defensor del Pueblo o, en ciertos casos, a los perjudicados directos por el
delito, sino a todas las personas que integran la sociedad.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Competencia.
Por dirigirse la
demanda contra disposiciones de un decreto con fuerza de ley y una ley, compete
a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, de conformidad con lo
ordenado por los numerales 4o. y 5o. del artículo 241 de la Constitución.
2.- Cosa Juzgada.
Ciertamente, como lo
advierte el Viceprocurador General de la Nación, esta Corporación ya emitió
pronunciamiento de fondo sobre una de las normas que en esta oportunidad se
acusa, dentro del proceso constitucional No. D-841 que concluyó con la
sentencia C-459 del doce (12) de octubre de 1995, en la que se resolvió lo
siguiente:
"Declarar
EXEQUIBLE el artículo 33 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2
de la Ley 81 de 1993, siempre que se entienda que los delitos que allí se
enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de
procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella".
Ante esta
circunstancia, se ha operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada
constitucional, que impide a la Corte volver sobre dicha norma (art. 243 C.N.)
y, en consecuencia, se ordenará estarse a lo decidido en el fallo precitado.
3.- El artículo
267 del decreto 100 de 1980
El artículo 267 del
decreto 100 de 1980, también impugnado por el demandante, es del siguiente
tenor:
"Querella:
En los casos previstos en este capítulo se procederá mediante querella".
El capítulo del
Código Penal al que se remite la disposición acusada, es el que se intitula "de
los delitos contra la asistencia alimentaria". Quiere ello significar
que cuando se cometa un delito de esta naturaleza es requisito indispensable
para la iniciación de la acción respectiva que se presente querella, precepto
que el actor considera violatorio del artículo 44 del Estatuto Superior por
cuanto impide que las autoridades respectivas inicien oficiosamente la
investigación de tales ilícitos, desconociendo los derechos de los niños y la
obligación de darles especial protección.
Este punto ya fue
objeto de análisis por la Corte en la sentencia a que se hizo alusión en el
acápite anterior, al examinar la constitucionalidad del artículo 2o. de la ley
81 de 1993 que modificó el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, pues en dicho
precepto se contemplan los delitos que requieren querella de parte para la
iniciación de la correspondiente acción penal, dentro de los cuales se
encuentra el de "inasistencia alimentaria" a que alude el artículo
263 del Código Penal y el de "malversación y dilapidación de bienes"
contenido en el artículo 266 del mismo Código; en consecuencia, los argumentos
expuestos en dicho fallo resultan íntegramente aplicables al caso presente,
además de que los cargos invocados en los dos expedientes se identifican.
Son estas algunas de
las consideraciones que llevaron a la Corte a declarar la exequibilidad de la
norma demandada, como ya se expresó, en forma condicionada, esto es,
"siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se
cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a
la formulación de la respectiva querella".
"... Cuando la
ley exige la querella, el proceso sólo se inicia si ella se interpone por el
querellante legítimo, que normalmente coincide con el sujeto pasivo del hecho
punible o su representante legal, si éste fuere incapaz o persona jurídica
(C.P.P. art. 30). De carecer el incapaz de representante legal, 'la querella
puede presentarse por el Defensor de Familia o el respectivo agente del
Ministerio Público, pudiendo instaurarse en este último evento por el Defensor
del Pueblo' (ibid. art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos están
legitimados para formular la querella cuando el sujeto pasivo estuviere imposibilitado
para hacerlo y el autor o partícipe del hecho fuere representante legal del
incapaz.
"La ley dispone
que el Ministerio Público está habilitado para formular la querella cuando el
delito que la requiera afecte el interés público. El Defensor del Pueblo de
otro lado, está legitimado para interponer la querella cuando el sujeto pasivo
del hecho punible sea la sociedad y en los casos de inasistencia alimentaria.
"Se deduce de
las normas citadas que la regla general, en punto a la legitimación para
interponer la querella en los delitos que la requieran y en los casos en los
que el sujeto del hecho punible sea un menor, es la de atribuir aquélla a su
representante legal, salvo que carezca del mismo o que éste fuere autor o
partícipe del delito ...
" La exigencia
de la querella, en los casos en los que el legislador decide imponerla, opera
como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad
del agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella. La institución,
de naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su representante ponderar,
desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le
apareja el proceso penal... La Corte no puede desconocer que en una situación
límite como la contemplada en las normas, puede efectivamente encontrarse un
menor y que colocado en ella, no sea enteramente descartable la conveniencia de
que sus representantes legales -que normalmente son sus padres-, puedan
supeditar la procedencia de la acción penal a lo que a su juicio indique el
mejor interés de dicho menor.
"Librada
legalmente la suerte de la acción penal al previo juicio de conveniencia de los
representantes legales del menor agraviado, puede suceder que éstos se
abstengan de formular la querella a la vista de sus repercusiones personales o
emocionales, no obstante la existencia de suficientes elementos de hecho y
derecho sobre la configuración del reato. La ley en este caso autoriza que el
resultado del referido juicio de conveniencia, prime sobre la tutela judicial
del bien jurídico transgredido con la conducta criminal.
"La Corte analizará, en los apartados
siguientes, si la protección penal del menor puede condicionarse o ceder ante
el juicio de conveniencia que, sobre la procedencia de la acción judicial
penal, la ley le atribuye a sus representantes legales y que bien puede
concluir en la no interposición de la querella.
“...
"Dado que la
justificación de la querella radica en su función tuitiva del menor, su
constitucionalidad tendrá que depender de que ella verdaderamente sirva para
realizar el mejor y superior interés del niño. Si el principio de oficiosidad
cumple en mayor grado este propósito, no habrá duda sobre su procedencia. La
deliberada asunción por la Corte de este criterio hermenéutico para dirimir la
controversia planteada, resulta forzosa a la luz de la ley (Código del Menor,
art. 20) y de la Constitución (C.P. art. 93)...
"En vista de la
gravedad del efecto que se sigue a la consagración de la querella -que puede
ser la de excluír para el menor la garantía derivada de una tutela penal
plena-, se pregunta la Corte si el medio empleado por el Legislador para
prevenir las negativas consecuencias o secuelas extra-judiciales del proceso
penal respecto del menor, es adecuado y proporcionado en términos del propósito
perseguido y a la luz de la exigencia de procurar y atender el interés superior
del niño. Por regla general, el análisis de la proporcionalidad de una
disposición legal, se ha planteado en relación con las injerencias que produce
frente a los derechos fundamentales de la persona con el objeto de desestimar
las que resulten desproporcionadas o excesivas.
"...
'Definido el
carácter fundamental del derecho al amparo penal, el paso de una protección
penal plena -principio de oficiosidad- a una condicionada -consagración de la
querella-, comporta una intervención del legislador en el ámbito de un derecho
fundamental que debe examinarse de la manera propuesta, lo que se hará en los
apartados siguientes.
"El
principio de proporcionalidad.
"... La
evitación del escándalo público y del daño moral o sicológico que pueda
derivarse para el menor como consecuencia de un eventual proceso penal, en modo
alguno vulnera la Constitución y a través de medios adecuados es susceptible de
alcanzarse. La personalidad y la intimidad del menor son un bien que la Carta
toma en consideración en varias normas (C.P. arts. 15, 16, 42, 44, 45, 67,
entre otros). De otra parte, el proceso judicial por medio del cual se busca la
protección de los derechos de los menores puede ser regulado de manera tal que
la vista judicial arroje el menor daño a las víctimas. Desde el punto de vista
de su finalidad, la institución de la querella no parece en principio
cuestionable.
"La medida
adoptada por el Legislador, cuando tiene efectos sobre los derechos
fundamentales de las personas, debe ser, entre las posibles alternativas
igualmente aptas para conseguir el fin propuesto, la menos restrictiva
(principio pro libertate). La idoneidad y la necesidad de la medida legal son
aspectos que no escapan al examen constitucional.
"... la
querella como requisito de procesabilidad exigible para ciertos delitos
cometidos contra menores, puede en efecto permitir que se evite la afectación
del interés del menor que probablemente se menoscabaría si se expone a un
juicio público.
"En lo atinente
a la necesidad de la medida, por el contrario, la exigencia de la querella en
estos eventos, se enfrenta a la existencia de otras alternativas de solución
que resultan menos restrictivas de sus derechos fundamentales e igualmente
efectivas en términos del fin perseguido. La reserva judicial del nombre del
menor ofendido evita que su lesión pueda ser públicamente referida a él con lo
que se difuminan las secuelas de la investigación y juzgamiento penal, pero no
impide -como si ocurre con la querella cuando sus representantes deciden no
formularla- que el proceso se abra y por esta vía se le conceda al menor la
tutela judicial a la que tiene derecho... .La causa real del daño moral y
sicológico sufrido por el menor radica en la conducta antijurídica del agente
del delito y no tanto en el proceso cuyo significado es esclarecer lo sucedido
y sancionar al responsable. En todo caso, la tramitación de un proceso que
involucre a menores, puede y debe realizarse de forma tal que ocasione el menor
daño sicológico posible.
'La restricción o
limitación en que se traduce la medida legal debe guardar una relación
equilibrada y razonable con el fin perseguido, desde el punto de vista de los
costos y beneficios que para la persona y el interés general ella genera... .
"En efecto, la
restricción que apareja la ley en el derecho a la tutela judicial efectiva del
menor, que puede ser en un caso la eliminación de la acción penal, es excesiva
a la luz de la finalidad a la que se endereza la querella. De otro lado, en
contraste con la acción penal ordinaria, la querella caduca en el breve término
de un año desde el momento de la comisión del hecho punible, lo que perjudica
aún más al menor (C. de P.P., art. 32). La obtención del fin no se justifica
por la forma desproporcionada como el medio arbitrado por el Legislador afecta
los derechos del menor. La pérdida de la tutela judicial plena y su
transformación en condicionada, por virtud de la querella, no guarda proporción
con los beneficios que se derivan para el interés general de esta última
figura."
"...
"De lo expuesto
se concluye que la norma examinada si se aplica a los delitos cometidos contra
menores, no satisface los requerimientos del principio de proporcionalidad y,
por consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los menores, en
especial, el derecho a la tutela judicial efectiva. No puede decirse, en estas
condiciones, que la norma interprete el interés superior del niño que, se
reitera, es la pauta obligada para determinar la legitimidad de las decisiones
estatales que de una u otra manera lo afecten.
"La
prevalencia de los derechos del niño.
"El principio
constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños (C.P. art. 44),
no es acatado por la norma que restringe su defensa judicial, cuando contra
ellos se cometen delitos, al círculo de sus representantes legales, máxime si a
su sólo juicio de conveniencia se supedita la iniciación de la acción penal.
"...
"Junto a la
familia, ámbito privilegiado de protección del menor, la sociedad y el Estado
-dispone la Constitución-, 'tienen la obligación de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno -no
parcial ni condicionado, subraya la Corte- de sus derechos'. Justamente con el
objeto de hacer posible el cumplimiento de la obligación de asistencia y
protección que la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado,
'cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores'.
"La comisión de
un hecho punible que tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que
sólo concierna a la familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral
de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual impunidad. La
sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa
al agraviado. Establecer en estos casos, la querella, es impedir que la
sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional,
irrevocable e incondicional, de defender al niño. La ley inconsultamente le
arrebata al menor la posibilidad de su defensa colectiva, cuando ésta puede ser
la más eficaz. El principio más elemental de solidaridad humana, se disuelve en
un juicio práctico de conveniencia".
Como se puede
observar, la Corte considera que la exigencia de querella de parte como
condición necesaria para poder iniciar la investigación de delitos en los que
se encuentre involucrado un menor, vulnera el derecho fundamental de los niños
a una tutela judicial efectiva y quebranta el principio de proporcionalidad.
Además, de desconocer el principio de la primacía de los derechos del niño y el
interés superior de éste.
Así las cosas, el
artículo 267 del decreto 100 de 1980, que hoy se acusa, será también declarado
exequible en forma condicionada, es decir, bajo el entendimiento de que este
mandato no es aplicable cuando en los delitos contra la asistencia alimentaria
se encuentre involucrado un menor.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
PRIMERO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia No.
C-459 del doce (12) de octubre de 1995, que declaró EXEQUIBLE el artículo 33
del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la ley 81 de 1993, "siempre
que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra
menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación
de la respectiva querella".
SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE el artículo 267 del
Decreto 100 de 1980, siempre que se entienda que dicha disposición no se aplica
cuando en los delitos a los que se refiere, aparezca como sujeto pasivo un menor.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General