T-841-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-841/12
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Caso en que la
EPS niega la autorización y el suministro de una silla de ruedas argumentando
que no es su deber prestarlo porque está excluido del POS
ACCION
DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de suministrar silla de
ruedas
La Corte
Constitucional advierte que el suministro de una silla de ruedas es un servicio
expresamente excluido en el POS, de conformidad con el numeral 5 del artículo
49, Acuerdo 029 de 2011. Sin embargo, debe reiterar que una
constatación de esta naturaleza no es por sí misma una justificación suficiente
para negar la autorización y prestación de dicho servicio. Precisamente la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando se trata de servicios no
incluidos en el POS, las EPS están obligadas a autorizar y a brindar el servicio
si se dan las siguientes condiciones: a.Si la persona requiere el servicio
médico no incluido o excluido en el plan obligatorio de salud; es decir, (i) si
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la salud, a la
vida digna y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) si el servicio
no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio; y (iii) si el servicio médico ha sido ordenado por su médico
tratante, que, en principio, debe estar adscrito a la EPS. b. Si el servicio es
requerido con necesidad por el usuario, lo que significa que (iv) el interesado
no puede sufragarlo por sus propios medios.
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Es el
principal criterio para determinar el servicio que se requiere pero no es el
único
Cuando un
usuario pide una prestación asistencial sin orden de su médico tratante, aunque
en principio no tiene derecho a que se ordene dicha prestación, en todo caso no
pierde el derecho a que la EPS valore sus condiciones de salud con el fin de
establecer si requiere dichas prestaciones, cuando la necesidad de la
valoración no se evidencie como manifiestamente infundada.
ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN
CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de
jurisprudencia
Para
determinar si un paciente requiere o no el suministro de pañales desechables no
siempre es necesario identificar previamente si un médico tratante ha prescrito
dicho servicio. En múltiples oportunidades esta Corporación ha sostenido que en
ciertos casos, por ejemplo de personas que por su edad o sus críticas
condiciones de salud no controlan esfínteres urinarios y fecales, el juez
constitucional puede concluir válidamente que los pacientes requieren pañales
desechables aunque no exista orden de su médico tratante en ese sentido. Para
definir si una persona tiene derecho a los pañales (servicio que no se
encuentra incluido en el POS) no basta con establecer que los requiere sino
que además es preciso verificar si los requiere con necesidad. Lo cual
significa que adicionalmente debe haber suficientes elementos de juicio en el
caso para concluir que el interesado no puede sufragar los costos
totales.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS
suministro de silla de ruedas y pañales desechables
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS
realizar los exámenes diagnósticos y valoraciones médicas necesarias para
establecer si el actor requiere el servicio de enfermería permanente y el
suministro de gasas y pañitos
Referencia: expediente T-3512747
Acción
de tutela presentada por Magda Cristina Montaña Murillo como agente oficioso de
su padre, José Joaquín Montaña Sanabria, contra Sanitas EPS.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil
doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos expedidos,
en primera instancia, por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá el
veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por el
Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá el catorce (14) de mayo de
dos mil doce (2012). El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión
por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto proferido el veintiocho (28)
de junio de dos doce (2012).
ANTECEDENTES
Hechos
1. La señora Magda Cristina Montaña Murillo interpuso
acción de tutela en nombre de su padre, el señor Joaquín Montaña Sanabria,
contra Sanitas EPS. La actora invoca la protección de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna de su padre, los que considera han
sido vulnerados por la entidad accionada al negar la autorización y el
suministro de los siguientes servicios médicos: silla de ruedas, pañales,
elementos básicos para realizarle curaciones (gasas y pañitos), terapias
físicas y de lenguaje y un enfermero permanente. Según la tutela, el señor
Joaquín Montaña Sanabria tiene sesenta y siete (67) años de edad, padece trauma
lumbar, parálisis de cuerdas vocales, hiperplasia síndrome vesical con
antecedente de trombo embolismo pulmonar y múltiples complicaciones por las que
ha tenido que ser hospitalizado en varias ocasiones.[1] En la
última hospitalización fue dado de alta para ser tratado de manera permanente
por medio del programa de hospitalización domiciliaria.
2. Refiere la peticionaria que, como consecuencia
de las afectaciones de salud que padece, su padre no puede ya movilizarse de
manera autónoma y de hecho no controla  esfínteres parte de experimentar
lesiones en diferentes partes de su cuerpo debido a que permanece postrado en
cama. A ello agrega que su señor padre no tiene vivienda propia, ni cuenta
tampoco con recursos suficientes para sufragar por sí mismo los servicios
médicos que requieren sus patologías; de hecho, el actor accede al Sistema de Salud
en calidad de beneficiario de la accionante. Asimismo, manifiesta la tutelante
que su padre vive con ella y su madre. Esta última, según la actora, tiene
actualmente sesenta y nueve años de edad (69), y durante un tiempo, y de forma
exclusiva, fue la única persona a cargo de cuidarlo. No obstante, dice la
accionante, su madre ya no está en condiciones de asistir al señor Joaquín
Montaña Sanabria, debido no sólo a su avanzada edad y la paulatina pérdida de
fuerzas que ha experimentado con el paso del tiempo, sino también a causa de
ciertos quebrantos de salud que la aquejan.
3. Refirió la accionante que su núcleo familiar
está compuesto por su esposo, dos hijos, su padre y su madre. Entre ella y su
esposo se hacen cargo de los gastos del hogar; sin embargo, en la actualidad,
el señor está desempleado. Para acreditar de donde provienen los ingresos para
sufragar el sostenimiento del hogar, la accionante sostuvo que es propietaria
de la empresa Montaña y Consultores Asociados de SAS; que su salario supera los
5 salarios mínimos, debe ser repartido para cubrir las necesidades de las
personas a su cargo. Por lo tanto, la familia en ocasiones se ve en
dificultades para suplir las necesidades en salud que requiere el señor Joaquín
Montaña.[2]
4. Por lo anterior, la actora presentó en dos
oportunidades una petición a Sanitas EPS solicitando la autorización y
prestación de los servicios anteriormente enunciados.[3] Sin
embargo, el trece (13) de enero de dos mil doce (2012) la entidad le informó lo
siguiente, respecto de los servicios solicitados. Primero, le señaló que no
podía atender positivamente su solicitud de pañitos, pañales y silla de ruedas,
por cuanto a su juicio están expresamente excluidos del POS. Segundo, le indicó
que el servicio de enfermería 24 horas tampoco debía ser cubierto por la EPS,
pues la clase de atención que demanda el señor Joaquín Montaña no tiene que ser
prestada por un profesional de la salud, como por ejemplo por una enfermera
permanente, sino que es suficiente  con que un cuidador le brinde la atención. Por
último, le manifestó que tanto el servicio de atención médica domiciliaria como
las terapias físicas ya habían sido autorizados, y que la terapia ocupacional
no podía ser autorizada porque no había orden médica en tal sentido.
Respuesta de la entidad accionada
5. Dentro del término, Sanitas EPS- Seccional
Bogotá- dio respuesta a la tutela y solicitó que se negara el amparo invocado. Sustentó
su posición así: (i) respecto del suministro de pañales, silla de ruedas, gasas
y pañitos, sostuvo que no está obligada a autorizarlos pues no son insumos
requeridos por el señor Montaña Sanabria, en tanto no han sido prescritos por
su médico tratante, y además son servicios expresamente excluidos del POS. (ii)
Frente al plan de atención médica domiciliaria afirmó que el servicio ya está
siendo prestado por la entidad, a través del programa de hospitalización
domiciliaria “Cuidarte Tu Salud”, y además que de conformidad con el concepto
médico de dicho programa en el momento el paciente no necesita una enfermera
permanente, pues según su perspectiva lo que realmente necesita es un cuidador
que le proporcione las atenciones básicas, servicio que no es responsabilidad
de la EPS. (iii) Finalmente, adujo la entidad que los servicios relativos a
terapias físicas y de lenguaje han sido autorizados y cubiertos de manera
permanente por la entidad, todas las veces que han sido prescritos por su
médico tratante.
Fallos objeto de revisión
6. En sentencia de marzo veinte (20) de dos mil
doce (2012) el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá resolvió negar el
amparo del derecho a la salud bajo la consideración de que la EPS accionada no
había vulnerado los derechos fundamentales del señor José Joaquín Montaña, pues
desde su punto de vista está probado en el expediente que las terapias
solicitadas y la atención domiciliaria están siendo brindadas por la entidad,
en la medida en que fueron ordenadas por un médico. Por lo demás, en su
criterio la accionante no acreditó que los demás servicios y elementos
asistenciales solicitados hubieran sido prescritos por su médico tratante, por
lo cual no puede el juez de tutela proceder a ordenar su prestación.
7. Inconforme con la decisión la accionante la
impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la tutela. Del asunto conoció
el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, autoridad que consideró
necesario oficiar por medio de auto a la DIAN, a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos, a la Secretaría de Movilidad y a la Cámara de Comercio
para que certificaran si la accionante y su padre son titulares de bienes, si
declaran renta o tienen patrimonio gravable, con el fin de conocer su situación
económica.[4]
Y el diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de la Zona Sur de Bogotá informó que ni la actora, ni su
padre aparecían como propietarios de bienes inmuebles;[5] la
Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la Zona Norte manifestó que la
accionante figuraba como titular del derecho de dominio de tres inmuebles.[6]
Por su parte, la Secretaría de Movilidad allegó respuesta señalando que el
señor José Joaquín Montaña Sanabria es propietario de dos vehículos, un camión
tipo volqueta y un automóvil modelo 1995.[7]  Por lo demás, la Cámara
de Comercio comunicó que la señora Magda Cristina Murillo Montaña aparece en el
registro mercantil como representante legal de la sociedad Montaña &
Consultores asociados.[8]
8. Con fundamento en estos medios de prueba, el
catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012) el Juzgado Treinta y Tres Civil del
Circuito de Bogotá profirió fallo de segunda instancia, por medio del cual
confirmó la sentencia impugnada por la parte accionante. Al igual que el de
primera instancia, el de segunda  consideró que el amparo constitucional debía
ser negado en tanto a su juicio no hay prueba de que los insumos solicitados en
la acción hubieran sido ordenados por el médico tratante del paciente, ni aparece
en el expediente que la EPS hubiera negado los servicios, porque ni siquiera
hay copia del formato de negativa de la EPS.
Actuación en sede de Revisión
9. Mediante auto de veintitrés (23) de agosto de
dos mil doce (2012), esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional ordenó
oficiar a la señora Magda Cristina Montaña Murillo, agente oficioso del señor
Joaquín Montaña Sanabria, para que informara a esta Sala de Revisión si tenía
medios de prueba en los cuales se pudiera constatar que a este último le
prescribieron médicamente los servicios de (i) pañales, (ii) silla de ruedas,
(iii) elementos básicos para realizarle curaciones (gasas y pañitos), terapias
físicas y de lenguaje, (iv) plan de atención médica domiciliaria y (iv) un
enfermero permanente. Además, se le instó para que informara si cada uno de
esos servicios está siendo prestado actualmente por la entidad o si aún está a
la espera de que se lo presten. Vencido el término probatorio la accionante
allegó un escrito en el que manifiesta lo siguiente respecto de cada uno de los
servicios:
a)
La silla de ruedas: anexa orden médica suscrita por el Dr. Ernesto
Olaya Reyes, médico adscrito a la entidad del área de rehabilitación, quien lo
ha atendido durante sus hospitalizaciones en el Hospital Mayor Mederi. De igual
manera expone que la entidad le sigue contestando que no le puede suministrar
el equipo porque está excluido del POS y no ha sido prescrita por un
profesional de la salud del programa de atención domiciliaria “cuidarte tu
salud”. Agrega que aún padecen la necesidad de la silla, ya que a pesar de las
terapias el paciente no puede valerse por sí mismo y depende de alguien para
que lo movilice.
b)
Los pañales: asegura que no existe orden específica de algún médico para
esta prestación, debido a que los profesionales del programa “cuidarte tu
salud” siempre le dicen que no pueden ordenarlos porque no están incluidos en
el POS.
c)
Los elementos básicos para realizarle curaciones: manifiesta que
tampoco hay prescripción médica para estos insumos, a pesar de que el paciente
tuvo heridas por más de seis meses. También informa que cubrió este gasto por
su cuenta y que actualmente las heridas están curadas.
d)
Las terapias físicas y de lenguaje: informa la tutelante que el cinco
(5) de marzo de dos mil doce (2012) se autorizó el ingreso del señor Montaña
Sanabria al Plan Integral de Rehabilitación que incluye fisioterapia,
fonoaudiología, terapia ocupacional y psicología. En consecuencia, dice que
estos servicios actualmente se le vienen prestando debidamente a su padre.
e)
Plan de atención médica domiciliaria: afirma que en la actualidad
Sanitas EPS está prestando el servicio de hospitalización domiciliaria por
parte de “Cuidarte Tu Salud”.
f)
Un enfermero permanente: reconoce que en ningún momento un médico
tratante le ha prescrito el servicio. Sin embargo, agrega que el paciente ha
sido asistido por una persona contratada de manera particular porque por sus
condiciones no puede valerse por sí mismo y depende permanentemente de una
persona que, en su criterio, debería ser un enfermero que esté atento a
prestarle los servicios y el cuidado que requiere, en condiciones mínimas de
funcionalidad y adaptabilidad, suficientes para llevar una vida en condiciones
de dignidad.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema jurídico
2.1. De acuerdo con la
situación fáctica expuesta, se le atribuye a Sanitas EPS la vulneración de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor José Joaquín
Montaña Sanabria, de la tercera edad, al no autorizarle y suministrarle los
siguientes servicios e insumos: una silla de ruedas, pañales, elementos básicos
para realizarle curaciones (gasas y pañitos), terapias físicas y de lenguaje y
un enfermero permanente. La entidad accionada, por su parte, argumenta que no
puede brindar dichos servicios: (i) porque están expresamente excluidos del
POS, y (ii) también debido a que no han sido prescritos por el médico tratante.
2.2. No obstante, la Sala advierte que Sanitas EPS
ha cumplido con el deber de prestarle al paciente la atención médica
domiciliaria y las terapias físicas y de lenguaje, desde el momento en el cual
las requirió. En efecto, de acuerdo con la información suministrada a este
proceso por la propia peticionaria, la atención domiciliaria prescrita por el
médico tratante del paciente viene siendo prestada por la entidad desde el seis
(6) de diciembre de dos mil once (2011), fecha en la cual fue dado de alta del
Hospital Mederi para ser tratado por medio del programa de atención médica
domiciliaria “Cuidarte Tu Salud”.[9]
Lo mismo puede decirse de las terapias físicas y de salud ocupacional,
las cuales han sido prestadas por la entidad desde entonces, de manera
efectiva, de acuerdo al concepto de los profesionales de la salud que atienden
al paciente en el servicio de atención médica domiciliaria “Cuidarte Tu Salud”.[10]
2.3. Así las cosas, la Sala considera que el asunto
plantea los siguientes problemas jurídicos:
-
¿Vulnera una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
de un usuario de la tercera edad que padece varias enfermedades graves, al
negarle la autorización y el suministro de  una silla de ruedas argumentando
que no es su deber prestarlo porque está excluido del POS?
-
¿Desconoce una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de un usuario de la tercera edad que padece varias enfermedades graves al
negar el suministro de elementos básicos para realizarle curaciones (gasas y
pañitos) y el servicio de enfermería permanente, con fundamento en que no
fueron prescritos por el médico tratante?
-
¿Viola una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
de un usuario de la tercera edad que padece varias enfermedades graves, cuando
se niega a suministrar los pañales desechables que este requiere, debido a que
(i) son un insumo excluido del POS y (ii) no hay orden médica que los
prescriba?
2.4. Para resolver los
anteriores interrogantes la Sala hará uso de la siguiente metodología. Primero
se pronunciará acerca del deber de la entidad respecto de los servicios e
insumos incluidos y excluidos del POS, y luego frente a los deberes de la
entidad cuando no hay orden médica que prescriba un servicio o insumo que el paciente
afirma que requiere. Por último se referirá a la obligación de las EPS en
relación con el suministro de pañales desechables no prescritos por médico
tratante, para usuarios que no controlan esfínteres.
3. Primer problema. Sanitas
EPS debe suministrarle la silla de ruedas al señor Montaña Sanabria, aunque
esté expresamente excluida del POS
3.1. La Corte Constitucional advierte que el
suministro de una silla de ruedas es un servicio expresamente excluido en el
POS, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49, Acuerdo 029 de 2011.[11]
Sin embargo, debe reiterar que una constatación de esta naturaleza no es
por sí misma una justificación suficiente para negar la autorización y
prestación de dicho servicio. Precisamente la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que cuando se trata de servicios no incluidos en el POS, las EPS están
obligadas a autorizar y a brindar el servicio si se dan las siguientes
condiciones:
a.
Si la persona requiere el servicio médico no incluido o excluido en
el plan obligatorio de salud; es decir, (i) si la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) si el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; y (iii) si el servicio
médico ha sido ordenado por su médico tratante, que, en principio, debe estar
adscrito a la EPS.[12]
b.
Si el servicio es requerido con necesidad por el usuario, lo que
significa que (iv) el interesado no puede sufragarlo por sus propios medios.[13]
3.3.  Por ende, el hecho de que una silla de ruedas no
esté incluida en el POS no es suficiente para que una EPS se niegue a
autorizarla y brindarla. Es necesario verificar si se presentan las otras dos
condiciones. Y luego de examinar si concurren en este caso, la Sala encuentra
que sí se presentan con suficiencia todas estas condiciones. Así, (i) en primer
lugar, la falta de la silla de ruedas puede considerarse una amenaza para la
integridad personal del señor Montaña Sanabria, pues de acuerdo con el informe
de evolución terapéutica aportado por la accionante al trámite de revisión está
expuesto constantemente a sufrir heridas en la piel, debido a que no puede
movilizarse por sí mismo y en consecuencia se ve obligado a permanecer postrado
en cama, a no tener cambios de posición suficientes que alivien al menos en
parte sus úlceras, o frenen su agravación.[14] En una
situación así, para esta Sala es razonable concluir que una silla de ruedas le
da al peticionario mayores posibilidades de cambiar de posición y de airearse,
con menores dificultades para quienes lo ayudan. Igualmente la silla acabaría
por prestarle una contribución positiva para evitar ulteriores menoscabos a la
integridad personal del paciente, y también para impedir afectaciones posibles
a la integridad de quienes lo asisten, ya que pueden tratar sus úlceras, y
ayudarlo a movilizarse con menos esfuerzo físico y mejores instrumentos.
3.4.  Por otra parte, (ii) a juicio de esta Sala no
hay razones suficientes para considerar que la silla de ruedas puede ser
sustituida por otro instrumento funcionalmente similar, que se encuentre
incluido en el plan obligatorio de salud. Para empezar, en este proceso Sanitas
EPS no se ha encargado de señalar cuál podría ser ese sustituto, ni por qué
debería considerarse igual de idóneo que la silla de ruedas para facilitar los
cambios de posición y la movilidad del paciente. Y aparte de eso, la razón más
poderosa para concluir que la silla de ruedas no puede ser remplazada por otro
equipo, es que el médico que ha tratado al señor Montaña Sanabria mientras
estuvo en el Hospital Mederi conceptuó que este último requiere puntualmente la
silla de ruedas, y no otra ayuda distinta de esa, para que quienes lo asisten
puedan movilizarlo con más facilidad.[15]
Así es que la prestación solicitada, contrario a lo que afirma la entidad
en su escrito de contestación de la tutela y en las respuestas de los derechos
de petición que reposan en el expediente, sí fue prescrita por el médico
tratante adscrito a la entidad.
3.5. Y para terminar, (iii) obra
orden médica suscrita por el Dr. Ernesto Olaya Reyes, médico adscrito a la
entidad del área de rehabilitación, en la cual le prescribe al señor Montaña
Sanabria la silla de ruedas.
3.6 En consecuencia, el
accionante requiere la silla de ruedas que solicita para garantizar su
derecho a la salud y, por lo tanto, la Sala concederá el amparo invocado y
ordenará a la EPS  accionada que entregue la silla de ruedas al actor, en
virtud de su obligación de asegurar el acceso a los servicios de salud
requeridos por sus afiliados y beneficiarios. La última de las subreglas
citadas, referente a la verificación de la capacidad económica del demandante,
tiene por objeto determinar quién debe asumir el costo del servicio, aspecto
que será estudiado en los párrafos siguientes.
3.7. La incapacidad económica
como condición para que el sistema de salud asuma el costo de un servicio excluido
del POS, refleja un equilibrio entre diversos principios constitucionales
asociados al goce efectivo del derecho a la salud, entre los que se destacan
los de universalidad, solidaridad, equidad y cargas soportables.
En ese sentido, el sistema de
salud en el régimen contributivo se financia mediante los aportes y
cotizaciones derivados de las relaciones laborales, junto con otros recursos
provenientes, por ejemplo, de las cuotas moderadoras y los copagos. Esos
recursos sirven de soporte económico para estructurar el plan obligatorio de
salud, es decir, el conjunto de prestaciones que el sistema debe garantizar a
todos los usuarios, sin condición distinta al criterio médico pertinente.
Como el monto de los aportes y
cotizaciones se calcula en proporción al nivel de ingresos de los afiliados,
aquellos que gozan de mayores ingresos contribuyen a sufragar los
requerimientos de quienes perciben una contraprestación menor por sus
actividades productivas. De esa manera se concretan principios constitucionales
básicos de la seguridad social: primero, se avanza hacia la universalidad
en la prestación de servicios, pues todos los usuarios tienen derecho a recibir
las prestaciones del plan obligatorio de salud; y segundo, se concreta el deber
de solidaridad, pues se transfiere el apoyo de los más poderosos a los
más vulnerables desde el punto de vista económico.
3.8. Sin embargo, el plan
obligatorio de salud no comprende todas las prestaciones que potencialmente
puedan requerir los afiliados o beneficiarios del sistema, debido a que los
recursos que maneja son limitados. Por ese motivo, para determinar quién debe
asumir el costo de un servicio excluido del POS, la Corte Constitucional ha
considerado que el principio de solidaridad se manifiesta a través de una cadena
de obligados. El primer eslabón de la cadena lo constituye el propio
paciente, quien debe asumir el costo del servicio directamente, si cuenta con
capacidad de pago para hacerlo; de no ser así (subsidiariamente), corresponde a
su familia concurrir en la financiación del servicio o prestación. Y, si la
familia tampoco cuenta con los medios para ello, el Estado debe intervenir,
asegurando la eficacia del derecho por las vías institucionales establecidas
para ello, a través del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Ahora bien, la capacidad
financiera no se debe establecer mediante un indicador objetivo, contrastando
los ingresos de la persona (o de quien está a cargo de sus gastos en la familia)
con el costo del servicio requerido, pues los ingresos de una persona son, por
regla general, la fuente para satisfacer sus necesidades básicas o, en términos
jurídicos, su derecho fundamental al mínimo vital. Por esa razón, la evaluación
de la capacidad económica se dirige a establecer si, a la luz de los principios
de equidad y proporcionalidad, la persona puede realmente asumir el costo del
servicio “No POS” requerido, sin que ello ponga en riesgo su mínimo vital.[16]
El principio de cargas
soportables viene entonces a sintetizar cada uno de los aspectos señalados,
al establecer que las personas deben asumir los costos de prestaciones
excluidas del POS, siempre que ello no afecte su mínimo vital ni el de su grupo
familiar. Ese análisis debe efectuarse con respeto por los principios de
equidad, solidaridad y proporcionalidad. En la sentencia T-666 de 2004 la Corte
explicó ampliamente el alcance del principio de solidaridad en el ámbito de la
prestación de servicios excluidos del POS. Por su pertinencia para la solución
del problema jurídico objeto de estudio, se efectuará una amplia trascripción
de sus fundamentos centrales:
“(…) la
exigencia de incapacidad económica (…) busca realizar el principio de
solidaridad en armonía con el principio de igualdad. El principio  de
solidaridad en salud constituye un importante criterio para el control de
constitucionalidad de normas relativas a la salud y en la toma de decisiones
sobre casos de tutela. Es, además, un requisito que subyace a las cargas que
deben asumir quienes cuentan con capacidad de pago y pertenecen al régimen
contributivo. (…) En el sistema de Seguridad Social en Salud los servicios que
un afiliado requiere no son cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos
del sistema, los cuales están conformados, entre otros rubros, por los
provenientes de todos los aportantes. Ello permite que quienes más contribuyen
financien a aquellos que por poseer menores ingresos, no cotizan o lo hacen en
menor proporción, circunstancia que, además, persigue el cumplimiento del
principio de universalidad. El objetivo último y necesario de esta dinámica es
lograr el cubrimiento en salud de toda la población”.
En este orden de ideas, la activación del principio de solidaridad
responde, frente al suministro de prestaciones excluidas del P.O.S., a un
criterio de intervención subsidiaria, cuando el propio afiliado no puede
asumir, por razones que son objeto de relevancia constitucional, la carga que el
sistema le ha impuesto.  Esta precisión exige tener presente que la realización
del derecho a la salud responde a una cadena de obligados concurrente,
dado que dicha realización exige la contribución de todos los integrantes de la
sociedad: los particulares, los profesionales de la salud, las familias, las
comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales y no
gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil, la empresa privada,
etc.  Estos actores tienen responsabilidades en cuanto a la realización
conjunta de este derecho.[17]
Con todo, el Estado es el obligado principal frente al derecho a la
salud, teniendo en cuenta que la salud es un derecho […] que requiere, como
condición de posibilidad, de un servicio público organizado que la haga
posible. Y este servicio público sólo puede surgir luego de la mediación
estatal, especialmente a través de políticas públicas.  La infraestructura, creada
y consolidada por el Estado, permite que el resto de obligados frente a la
salud (tanto las personas como las familias) puedan asumir sus deberes hacia la
realización del derecho.”
De igual manera, en la
sentencia T-760 de 2008,[18]
en la cual fueron sistematizadas las subreglas sobre el derecho al acceso a los
servicios de salud, la Sala Segunda de Revisión declaró que en muchos de los
casos revisados por la Corte no existe plena certeza sobre la capacidad
económica del peticionario o su familia para sufragar el costo de un servicio. La
Corte estimó que para determinar esa condición debe establecerse si asumir el
costo del servicio es una carga soportable para la persona afectada. Se
entiende, pues, que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los
recursos para sufragar el costo de una prestación, o cuando asumirlo implica
una afectación a su mínimo vital, el cual depende de las condiciones
socioeconómicas especificas, incluyendo las obligaciones, que se derivan de la
conformación de un núcleo familiar [sentencia citada, fundamento 4.4.5.3.].
Además, recordando la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental al mínimo vital,
precisó la Corte que este concepto “no sólo comprende un elemento
cuantitativo de simple subsistencia sino también un componente cualitativo
relacionado con el respeto a la dignidad humana”, de manera que al abordar
un caso específico, no basta con que el juez conozca el valor del ingreso de un
usuario o su familia y el costo del servicio requerido, sino que debe indagarse
si ese monto es suficiente para satisfacer las necesidad básicas del
interesado, y además, aquellas adicionales derivadas de contingencias en salud.
3.9. Además del sentido de la subregla
sobre incapacidad económica y la necesidad de armonizarlo con el goce efectivo
del derecho al mínimo vital, la Corporación ha sentado diversas reglas que
deben guiar la valoración probatoria en la materia. Estas subreglas fueron
sintetizadas en la sentencia T-683 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y
posteriormente reiteradas en la sentencia T-760 de 2006 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), así:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es
aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica
que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por
parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos,
la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración
de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de
prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes
inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en
cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la
corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud,
haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta
con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las
intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso
de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos
del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o
contraria a la realidad”.
Finalmente, en la sentencia
T-499 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corporación explicó que en
casos límite, es decir, en aquellos en los que se evidencia cierta
capacidad de pago, pero a pesar de ello persiste una duda sobre la suficiencia
de esos ingresos para costear el servicio requerido y los demás gastos de la
persona o el grupo familiar, debe aplicarse el principio pro hómine y,
en consecuencia, resolver la duda probatoria a favor de los intereses del peticionario.
En el caso de estudio, la Corporación debía decidir sobre la solicitud de
amparo de una peticionaria que solicitaba un examen diagnóstico cuyo costo
ascendía a aproximadamente $600.000. En lo relevante del análisis sobre
capacidad económica, afirmó la Corte:
“Finalmente,
la Sala aludirá al aspecto de la capacidad económica del tutelante. En efecto,
en el expediente se encuentra la declaración de renta de Myriam Delfina García
de Baquero, esposa del accionante y quien actúa en representación suya en el
proceso de tutela. En la misma se señala, en el punto 42, “Total de ingresos
netos 16.432.000”, cifra que equivale a un ingreso mensual de $1.369.333,[19]
y, al final del documento, “Saldo a pagar por impuesto 20.000”. Los anteriores datos indican que este es un caso límite, en el cual existe alguna
capacidad económica pero no es claro si la misma resulta suficiente para cubrir
el costo del examen que requiere el accionante y no poner en riesgo su derecho
a la salud.
Tratándose de un caso límite, en el cual existe duda acerca de la
protección de un derecho fundamental, resulta pertinente la aplicación del
principio pro homine que ordena la adopción de la decisión que mejor se
compadece con la garantía de los derechos fundamentales en juego, que en este
caso se  materializa en la orden del examen prescrito por el médico tratante.[20]
Lo anterior teniendo en cuenta los argumentos expuestos arriba relacionados con
la protección especial de las personas de la tercera edad y la gravedad
de la afección”.
3.10. De acuerdo con la
narración de los hechos efectuada en la demanda de tutela y las pruebas
recaudadas durante el trámite, la Sala considera comprobado que el actor, así
como su esposa, carecen de recursos económicos adicionales a los requeridos
para su digna subsistencia, pues así fue afirmado en la acción de tutela, y no
se presentó controversia alguna sobre ese punto por parte de la entidad
accionada. Siguiendo el análisis de la cadena de obligados, debe indagarse si
su familia tiene esa posibilidad. En tal sentido, las pruebas aportadas al
expediente demuestran que la agente oficiosa del afectado percibe
aproximadamente cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La silla de ruedas solicitada
por el accionante tiene un costo mínimo de aproximadamente un salario
mínimo mensual.[21]
Se trata de un mínimo porque, en caso de concederse el amparo, deberá
asegurarse que se trate de una silla adecuada a la condición del paciente, así
que el valor puede aumentar en atención a las necesidades médicas específicas,
que corresponderá establecer a los médicos tratantes del actor.
En una primera aproximación,
podría considerarse que los recursos de la señora Magda Cristina Montaña
Murillo son suficientes para sufragar esa prestación, en tanto representa
aproximadamente la quinta parte de sus ingresos mensuales. Sin embargo, como se
anunció previamente, el análisis de la capacidad económica se encuentra mediado
por el principio de cargas soportables y la defensa del mínimo vital cualitativo
de las personas.
Así las cosas, de acuerdo con
la información disponible en el expediente, la hija del señor Montaña debe
asumir con esos ingresos, los gastos de toda su familia, compuesta por su
esposo, su madre y su padre, ambos de la tercera edad, y dos hijos menores de
edad. Ello significa que, en el estado de cosas actual, el mínimo vital que
debe asegurar es el de 6 personas, 4 de ellas sujetos de especial protección
constitucional que razonablemente requieren la destinación de un monto mayor de
recursos para el goce efectivo de sus derechos fundamentales, en virtud de su
condición de vulnerabilidad por razones de edad o salud.
A manera ilustrativa, puede
concluirse que cada una de esas personas, incluidos los cuatro sujetos de
especial protección constitucional, cuenta actualmente con menos de un salario
mínimo para sufragar sus gastos y satisfacer sus necesidades básicas. Para la
Sala, resulta entonces claro que desplazar de ese presupuesto una suma de un
salario mínimo, o más, puede poner en riesgo el mínimo vital de la agente
oficiosa del señor Montaña Sanabria y, especialmente, de cuatro sujetos de
especial protección constitucional. Por ese motivo este caso es también un
“caso límite” en el que debe darse aplicación al principio pro hómine, con
el fin de evitar o prevenir cualquier lesión al mínimo vital de las personas
que dependen hoy en día de los ingresos de la demandante.
En ese orden de ideas, la Sala
concederá el amparo invocado y ordenará a la EPS demandada la entrega de la
silla de ruedas requerida con necesidad por el peticionario, de acuerdo con las
especificaciones médicas pertinentes, y autorizará a la accionada a efectuar el
recobro del servicio al Fosyga, por tratarse de una prestación excluida del
POS.
4. Segundo problema. Cuando
una persona pide un servicio médico no ordenado por su médico tratante, tiene
derecho a que la EPS valore sus condiciones de salud para establecer si
requiere dicha prestación
4.1. De la lectura del
expediente se puede concluir que Sanitas EPS niega la prestación de algunos
insumos (pañitos y gasas) y del servicio de enfermería permanente, con fundamento
en que no hay orden médica que los prescriba. Esta Sala pudo constatar que en
efecto ninguno de esos elementos ni el servicio han sido prescritos por el
médico tratante del señor Montaña Sanabria, como lo reconoció su hija dentro
del proceso. En consecuencia, le corresponde  decidir si esta posición es
válida, y si eso significa que la entidad accionada no tiene ninguna obligación
frente a los servicios de salud solicitados mediante tutela.
4.2. Para resolver este punto, conviene señalar que
la jurisprudencia de esta Corporación ya se ha pronunciado en varias
oportunidades sobre las implicaciones del derecho a la salud, en casos en los
cuales una persona reclama determinadas prestaciones médico asistenciales sin
que se le hubiesen prescrito por parte de su médico tratante. Así, por ejemplo,
en la sentencias T- T-320 de 2011[22]
Corte estudió la tutela instaurada por una persona de la tercera edad que
padecía varias enfermedades graves, y a quien su EPS le había negado la
prestación de varios servicios de salud, como el de asignarle una enfermera
permanente y el de suministro de pañales, por no haber sido prescritos por un
médico tratante. En aquella oportunidad la Corte estimó que la entidad
accionada no tenía la obligación legal y constitucional de brindarle dichos
servicios mientras no fuera debidamente ordenados por un médico tratante, pero
sí el deber fundamental de valorar
la condición del paciente y de determinar si requería los servicios médico asistenciales
pedidos en la acción de tutela.
4.3. En el mismo sentido, en la sentencia T-739 de
2011,[23]
la Corte Constitucional consideró que una EPS había violado el derecho a
la salud de dos menores que padecían parálisis cerebral, en tanto su EPS se
había negado a asignarles una enfermera permanente en su residencia, así como
el transporte para acudir a distintas citas médicas con especialistas,
únicamente con fundamento en que no se requerían dichos servicios por cuanto no
había una orden médica en tal sentido, y sin antes haber sometido a las
pacientes a una valoración completa a fin de establecer si los servicios eran
requeridos por las menores.[24]
La Corporación sostuvo entonces que aun cuando la EPS  no estaba obligada
a prestar un servicio médico asistencial no prescrito por un médico tratante,
en un caso así estaba obligada cuando menos a autorizar una valoración médica
de los solicitantes, con el fin de establecer si de hecho requerían los
servicios pedidos. En concreto la Corte señaló:
“[…] es claro que la obligación de las Entidades Promotoras del
Servicio de Salud supera los límites de la pura y elemental atención médica de
los usuarios y, en consecuencia, implica el análisis y la valoración integral
de cada caso, atendiendo a la realidad física, social y económica del paciente,
entre otros elementos, que permita identificar las necesidades y las garantías
en salud que se le deben prestar […]”[25]
4.4. Así las cosas esta Sala reitera que cuando un
usuario pide una prestación asistencial sin orden de su médico tratante, aunque
en principio no tiene derecho a que se ordene dicha prestación, en todo caso no
pierde el derecho a que la EPS valore sus condiciones de salud con el fin de
establecer si requiere dichas prestaciones, cuando la necesidad de la
valoración no se evidencie como manifiestamente infundada. Bajo esa perspectiva
la Corte advierte que en el caso objeto de revisión el señor José Joaquín
Montaña solicitó en varias oportunidades a Sanitas EPS los servicios que
actualmente reclama por vía de tutela.[26] Sin embargo
la entidad negó de plano dichas solicitudes bajo el argumento de no había
prescripción médica que ordenara los servicios pedidos. Tal actuación no
vulnera el derecho a la salud del señor José Joaquín Montaña Sanabria, habida
cuenta de que dichos servicios no eran requeridos por parte de este último en
tanto no habían sido ordenados por su médico tratante.
4.5. No obstante, lo que sí violó el derecho a la
salud del señor Montaña Sanabria fue la omisión de la EPS demandada,
consistente en no adelantar todas las gestiones necesarias y suficientes
encaminadas a valorarlo médicamente, con el fin de establecer si en efecto
requiere, de acuerdo con un concepto médico, los insumos pedidos (pañitos y
gasas) y el enfermero permanente. Porque la solicitud elevada en la tutela por
el señor Montaña Sanabria no es manifiestamente infundada, toda vez que parte
de la realidad no cuestionada por la EPS de que el paciente presentaba heridas
en la piel, y de que necesita una compañía distinta de la de su compañera, que
le ayude a cambiar de posición, a trasladarse de sitio y a desplazarse. En
consecuencia, en este caso la obligación constitucional de la EPS Sanitas era
brindarle un servicio de valoración médica y diagnóstica, para que un
profesional determinara si de hecho requería dichos servicios. Como la EPS no
le brindó ese servicio, le violó su derecho a la salud. Por consiguiente, la
Sala tutelará el derecho del señor Montaña Sanabria y ordenará lo
correspondiente para que se lo valore médicamente y se determine si requiere el
suministro de pañitos y gasas, y el servicio de enfermería permanente.
5. Tercer problema. Toda EPS tiene el deber de
suministrar los pañales desechables que requiera con necesidad uno de sus
usuarios, aunque no haya orden del médico tratante, si hay evidencias de que por
su edad o criticas condiciones de salud, no controla esfínteres urinarios o
fecales
5.1. Ahora bien, en lo que atañe a la solicitud de
suministro de pañales desechables, aunque tampoco hay orden de un médico tratante,
la Sala considera que es preciso hacer un enjuiciamiento distinto. En efecto,
para determinar si un paciente requiere o no el suministro de pañales
desechables no siempre es necesario identificar previamente si un médico tratante
ha prescrito dicho servicio. En múltiples oportunidades esta Corporación ha
sostenido que en ciertos casos, por ejemplo de personas que por su edad o sus
críticas condiciones de salud no controlan esfínteres urinarios y fecales, el
juez constitucional puede concluir válidamente que los pacientes requieren
pañales desechables aunque no exista orden de su médico tratante en ese
sentido. Así por ejemplo, en la sentencia T-233 de 2011,[27] la
Corte estudió cinco (5) casos en los que se solicitaba la prestación de
diferentes servicios de salud. Entre estos, se revisaron dos tutelas en las que
los pacientes eran un menor de edad y un hombre de la tercera edad que no
controlaban esfínteres, y pese a eso no contaban con una prescripción médica
que les ordenara los pañales desechables, y precisamente por esa razón sus EPS
se negaban a suministrarlos.  En aquella oportunidad la Corte concedió el
amparo solicitado y ordenó a las EPS accionadas suministrar pañales. Al
respecto, señaló:
“[…] frente al tema de los pañales, es procedente reiterar nuevamente
que se trata de insumos que si bien no son esenciales para la recuperación de
la salud del paciente, sí constituyen un mecanismo necesario para la
conservación y respeto de la dignidad de aquellas personas que no pueden
controlar sus esfínteres. En el caso bajo estudio se está frente a una persona
de 88 años de edad que no cuenta con los medios económicos suficientes para
sufragar el costo de los pañales que necesita pero que tiene derecho también a
vivir en condiciones dignas, así como su cónyuge, la accionante, que es quien
se encarga de su cuidado y aseo personal.”[28]
5.2. Con todo, para definir si
una persona tiene derecho a los pañales (servicio que no se encuentra incluido
en el POS) no basta con establecer que los requiere sino que además es
preciso verificar si los requiere con necesidad. Lo cual significa que
adicionalmente debe haber suficientes elementos de juicio en el caso para
concluir que el interesado no puede sufragar los costos totales. Se reitera
entonces, como se resolvió para el servicio médico silla de ruedas en
párrafos anteriores, que (i) el agenciado tiene inconvenientes de tipo económico
para sufragar el costo de los insumos que requiere. Esta limitación, como
afirmó la accionante, no es total, es parcial, en la medida en que tiene la
posibilidad de contar con el apoyo dinerario de su familia y, en ese orden de
ideas, (ii) es deber de la entidad de salud correspondiente, en concurso con la
familia, pagar lo que el actor requiere para disfrutar de condiciones de salud óptimas.
Y, por lo demás, el usuario tiene derecho a acceder a la prestación que
requiere sin dilación injustificada.
5.3.  Ahora bien, es preciso señalar lo siguiente. El
suministro de pañales desechables es la forma proporcionada de resolver casos
como el del señor Montaña Sanabria. En primer término, porque tiene como fin
primordial proteger con celeridad su derecho a la vida digna en tanto es una
persona que por sus condiciones físicas no puede controlar el momento ni el
lugar para satisfacer una de las necesidades fisiológicas más íntimas y
fundamentales del ser humano. Esta medida es por otra parte adecuada para
alcanzar ese fin, pues efectivamente la protección judicial de pañales no
ordenados por un médico tratante, presta una contribución positiva para que el
peticionario reciba con mayor prontitud un bien que le permitirá llevar una
vida menos incómoda y más libre de vergüenzas mientras continúe con sus
afectaciones de salud. En ese sentido, la provisión por orden judicial de los
pañales le garantiza la posibilidad de llevar una vida más parecida a la de
quienes no presentan su disminución física. El suministro de pañales
desechables incluso sin orden médica al actor es por lo demás necesario, pues
de un lado se trata de asegurar un bien no sustituible por otro que sí esté
incluido en el Plan de Beneficios, y de otro lado ninguna otra medida lograría
satisfacer tanto como esta el derecho a la dignidad del señor Montaña Sanabria.
Así, si se ordenara una nueva evaluación para definir si su médico tratante le
prescribe los pañales, se lo sometería a una espera innecesaria e
injustificada, pues en un caso como el suyo las reglas de la experiencia, y la
falta de un concepto médico en contrario, demuestran que sí requiere de hecho
los pañales. En definitiva, la orden de suministrarle los pañales significa una
interferencia en distintos bienes jurídicos, que a juicio de la Corte se ve
compensada por la realización del derecho del peticionario a tener una vida en
condiciones verdaderamente dignas y humanas.
5.4. En consecuencia, la Sala tutelará el derecho a
la dignidad del señor Montaña Sanabria, y ordenará a la EPS Sanitas proveerle
los pañales desechables. Para esos efectos, dispondrá que la EPS Sanitas debe
coordinar con la señora Montaña Murillo una cita, a la cual debe asistir con su
señor padre, para que se fijen las especificaciones de los pañales que deben
ser suministrados.
6. Conclusiones y órdenes a impartir
6.1. De conformidad con lo expuesto la Sala de
revisión concluye lo siguiente: (i) Toda persona tiene derecho a acceder a los
servicios de la salud de manera completa e integral. Ello comprende la
obligación de las EPS de adelantar todas las gestiones necesarias y suficientes
para determinar si un servicio es requerido por un usuario para restablecer su
estado de salud. Por tanto, en los casos en que no hay una prescripción
específica del médico tratante, pero las condiciones del paciente permiten
suponer que puede requerirlo, las EPS deben realizar la valoración
correspondiente para establecer si el usuario requiere del servicio. (ii) Las
personas que requieran con necesidad una silla de ruedas (servicio excluido del
POS), especialmente si son de la tercera edad y padecen enfermedades graves,
tienen derecho a que la EPS se las autorice y suministre.
6.2.
En consecuencia, es razonable concluir que Sanitas EPS vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Montaña Sanabria al (i)
negarle el suministro de la silla de ruedas con el único argumento de que es un
servicio excluido del POS, (ii) al no haber realizado las valoraciones médicas
y exámenes pertinentes para determinar si el paciente requiere el servicio de
enfermería permanente, gasas y pañitos para restablecer su estado de salud, y
(iii) al no haberle suministrado los pañales desechables a pesar de que
presenta un problema médicamente certificado de control de esfínteres.
6.3.
Por ende, la Sala Primera de revisión revocará los fallos expedidos, en primera
instancia, por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá el veinte (20) de
marzo de dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por el Juzgado Treinta y
Tres Civil del Circuito de Bogotá el catorce (14) de mayo de dos mil doce
(2012), y en su lugar tutelará los fundamentales a la salud y a la vida digna
del señor José Joaquín Montaña Sanabria. Para proteger los derechos del
peticionario, impartirá las siguientes órdenes. Le ordenará a Sanitas EPS que
en que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la
notificación de esta providencia: primero, le suministre la silla de ruedas;
segundo, coordine lo necesario y suficiente para realizarle los exámenes
diagnósticos y valoraciones medicas con el fin de establecer si el paciente
requiere el servicio de enfermería permanente y el suministro de gasas y
pañitos;[29]
y le suministre los pañales desechables. Para efectos de cumplir con esta
última orden, y determinar las condiciones especificas en las que deben ser
suministrados los pañales desechables, la EPS Sanitas deberá abstenerse de
exigirle al señor Montaña Sanabria        que se dirija hacia un punto de salud.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR los fallos expedidos en
primera instancia, por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bogotá el veinte
(20) de marzo de dos mil doce (2012) y, en segunda instancia, por el Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá el catorce (14) de mayo de dos mil
doce (2012) con ocasión de la acción de tutela instaurada por Magda Cristina
Montaña Murillo como agente oficioso de su padre, José Joaquín Montaña
Sanabria, contra Sanitas EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y a la dignidad del señor José Joaquín
Montaña Sanabria.
Segundo.- ORDENAR a Sanitas EPS que,
en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la
notificación de esta providencia, autorice y de inmediato le suministre al
señor José Joaquín Montaña Sanabria la silla de ruedas que solicitó en la
acción de tutela.
Tercero.- ORDENAR a Sanitas EPS que,
en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la
notificación de esta providencia realice los exámenes diagnósticos y
valoraciones médicas necesarias para establecer si el paciente requiere el
servicio de enfermería permanente y el suministro de gasas y pañitos.
Cuarto.-
ORDENAR a Sanitas EPS que tan pronto se le notifique esta
providencia adelante los trámites necesarios y suficientes para que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, suministre los pañales desechables que requiere el señor José
Joaquín Montaña Sanabria. Para efectos de cumplir con esta última orden, y
determinar las condiciones específicas en las que deben ser suministrados los
pañales desechables, la EPS Sanitas deberá abstenerse de exigirle al señor
Montaña Sanabria        que se dirija hacia un punto de salud.
Quinto.-  ADVERTIR a la entidad
accionada que podrá recobrar ante el FOSYGA el monto que tengan derecho a repetir
por la prestación de los servicios que de acuerdo con la normativa vigente (Ley
1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” y regulación
concordante) no les corresponda asumir.
Sexto.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En el escrito de tutela y en la respuesta emitida por Sanitas EPS al derecho de
petición presentado por la accionante se puede constatar el diagnóstico médico
del señor José Joaquín Montaña Sanabria. Folios 5-20 y Folio 5 del cuaderno
principal del expediente. expediente (en adelante cuando se haga mención a un
folio deberá entenderse que hace parte del cuaderno principal del expediente, a
menos que se diga expresamente algo distinto).
[2] La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades, que
en ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales
resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía
telefónica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos
puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la
acción. Esta decisión encuentra pleno sustento en los principios de
celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez
de tutela. Al respecto, se pueden revisar entre otras decisiones, las
sentencias T-603 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-643
de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-219 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño)
y T-726 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino).
[3]
En los folio 1-3 obra copia de los dos derechos de petición que presentó la
accionante a Sanitas EPS. En ellos solicita la autorización de servicio de
enfermería permanente,  terapias físicas y de salud ocupacional y el suministro
de: pañales, una silla de ruedas, terapias físicas y de salud ocupacional,
pañitos, gasas.
[4]
El Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá por medio de auto de abril dieciséis de 2012 admitió la acción de tutela y
ordenó además oficiar a las mencionadas entidades para que allegaran  esta
información.
[5]
Así se puede constatar en la respuesta de la entidad. Folio 33.
[6]
En los folios 20-24 reposa copia de la respuesta de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos y de los certificados de libertad y tradición de
los tres inmuebles.
[7]
La Secretaría Distrital de Movilidad así lo informó por medio de escrito de
diecinueve (19) de dos mil once 2011. Folio 27.
[8]
La Cámara de Comercio de Bogotá allegó al proceso copia del registro mercantil
de la sociedad Montaña & asociados. En esta figura la accionante como
representante legal.
[9]
En efecto, de conformidad con los derechos de petición que presentó a la
entidad, en los derechos de y con el recuento que hace la actora en los hechos
en la acción de  tutela, el 6 de diciembre de dos mil once 2011, la entidad
autorizó el servicio de atención médica domiciliaria. (folios 1-3 y 12-20) Así
también lo sostiene la entidad en las respuestas de los derechos de petición y
en la contestación de la acción de tutela (folio 5 y folios 30-35
respectivamente.
[10] La accionante en la
acción  de tutela anexa un cuadro con las autorizaciones de las terapias desde
enero de 2012. De igual manera en pruebas allegadas por la actora al trámite de
revisión se puede constatar que a partir de marzo 5 del presente año se incluyó
al paciente en un programa de Rehabilitación integral en el que prestan
servicio de terapias físicas, de lenguaje y de psicología. (folios 27-33)
[11] El artículo 49 del
Acuerdo 029 de 2011 establece “exclusiones  en el POS: Se encuentran excluidas
del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: (…) 5.
Medias elásticas de soporte, corsés o fajas, sillas de ruedas, (…)”.
[12] De conformidad con la Regla recogida en la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) - Apartado
4.4.2-, se debe entender que un servicio “se requiere” cuando se cumplen
dichas condiciones.
[13] Ibíd. -Apartados 4.4.2 y 5.1.2.5-, se requiere “con
necesidad” cuando el interesado no puede costear el servicio directamente.
[14] Escrito de
tutela. (folios 12-20). También se puede constatar la condición de salud. en el
informe suscrito por los profesionales de la salud del área de rehabilitación y
en los controles de medicina domiciliaria, allegado por la accionante al
trámite de revisión (folios 27-36 del cuaderno de la Corte Constitucional).
[15] La accionante
allegó al trámite de Revisión copia autenticada de la orden suscrita por el
médico Ernesto Olaya Reyes  profesional de la salud  adscrito a la entidad que
se desempeña en el área de rehabilitación.  (folio 20 del cuaderno de la Corte Constitucional).
[16]
“7. […] el criterio de incapacidad económica constituye una proyección de un
criterio de accesibilidad económica equitativa: que quienes cuenten con más
recursos apoyen a quienes, por carencia de recursos, no pueden acceder a los
servicios básicos de salud. || En este punto, es importante anotar que la
accesibilidad económica constituye un elemento esencial del derecho a la salud.
En efecto, en su Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud (…) el Comité de Derecho Económicos, Sociales y
Culturales […] afirm[ó] lo siguiente: b) […] La accesibilidad presenta
cuatro dimensiones superpuestas: (…) (iii) accesibilidad económica
(asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud
deberán basarse en el principio de equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos
de salud, en comparación con los hogares más ricos. Ver sentencia
T-666 de 2004.
[17]
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, Op.
Cit, párr.  42.
[18]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[19] En el mismo documento se
lee “55. Ingresos por ganancias ocasionales 110.000.000”, pero, en el siguiente renglón, 56 Costos y gastos ganancias ocasionales 82.462.00”.
[20] Algunos casos en los
cuales se ha aplicado el principio pro homine para la protección del
derecho a la salud: T-037 de 2006 (MP Manuel José Cepeda), T-308 de 2006 (MP.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-730 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño),
T-945 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-200 de 2007 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[21] Para
llegar a esta conclusión, la Sala consultó directamente los portales de
Internet de establecimientos de comercio de productos e insumos médicos. Así
encontró que el costo de las sillas de ruedas más sencillas oscila entre los
$400.000 y los $700.000. Se pueden consultar estas fuentes: http://www.ortopedicoswyw.com/sillas.html,
http://www.ortopedicosfuturo.com/, http://www.amanecermedico.com/.
[22] (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En dicha oportunidad
la Corte señaló: “[…]aun cuando no se evidencia orden médica en la que se prescriba el
servicio de enfermería 24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada está en la obligación constitucional y legal de prestarle al peticionario los
servicios que requiere; la Sala se limitará a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro de la semana siguiente a la notificación de esta providencia,
valore la condición del paciente y determine si aquél requiere el servicio de
enfermería 24 horas, tal y como la señora Camacho de Pinilla lo solicita, o la
atención médica domiciliaria que le ha prestado la entidad accionada en
anteriores oportunidades. De determinarse la necesidad de cualquiera de los dos
servicios, se
dispondrá su suministro dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a
la valoración, de acuerdo con los lineamientos prescritos por el médico
tratante.”
[23] (MP Mauricio González
Cuervo).
[24] En el mismo
sentido se pueden consultar entre otras las sentencias T-091 de 2011, T-139 de
2011, T-408 de 2011 y T-110 de 2012, en todas estas esta Corporación concedió
el amparo del derecho a la salud de sujetos de especial protección
constitucional que pedían la autorización de servicios a sus EPS y estas se
negaban a autorizarlos porque no habían sido ordenados por un médico. La Corte sostuvo en todas estas providencias sostuvo que los servicios de salud deben prestarse
de manera integral, lo que implica que la entidad realice los exámenes
diagnósticos y las valoraciones médicos necesarios para determinar si un
servicio es requerido por el paciente.
[25] Sentencia T-739 de 2011
(MP. Mauricio González Cuervo).
[26] Efectivamente
en el expediente reposa copia de los derechos de petición y las solicitudes vía
e-mail que realizó la accionante a Sanitas EPS. (folios 1-6)
[27] MP. Juan Carlos Henao
Pérez.
[28] En tal sentido, en la sentenciaT-437 de 2010 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte estudió el caso de un señor de 84 años
quien como consecuencia de un accidente cerebro vascular (ACV) presentaba
parálisis general, tenia incontinencia urinaria y no controlaba esfínteres. La Corte le ordenó a la entidad suministrar los pañales porque si bien en el expediente no
obraba prueba de la orden médica, de la historia
clínica del paciente se podía deducir la necesidad de utilizar pañales
desechables y guantes desechables, dadas las características de las patologías
que padecía. Igualmente se pueden consultar entre otras las sentencias
T-053 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-320 de 2011 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-613 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En todas
estas la Corte  ordenó el suministro de pañales a sujetos de especial
protección constitucional que por distintas enfermedades no controlaban esfínteres
y sin embargo, su médico tratante no les había ordenado el suministro de
pañales desechables.
[29] La Corte al analizar este tipo de casos ha asegurado
que cuando en el expediente no obra prueba de la prescripción médica, pero
existe una duda razonable sobre la necesidad del servicio solicitado, el juez
de tutela no cuenta con los conocimientos necesarios para determinar la
necesidad o urgencia del servicio, razón por la cual en aras de salvaguardar el
derecho al diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte del equipo
médico de la entidad accionada, de tal manera que este determine si es
necesaria la prestación requerida y en caso que la respuesta sea afirmativa
deberá prestar el servicio. En ese sentido se pueden consultar las sentencias T-091 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-139 de
2011 (MP. María Victoria Calle Correa), T-408 de 2011 (MP. María Victoria Calle
Correa) y T-110 de 2012 (MP.María Victoria  Calle Correa).