T-824-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-824/12
Bogotá D.C., 19 de
octubre
PENSION DE INVALIDEZ Y
REQUISITO DE FIDELIDAD-Reiteración de jurisprudencia
Se ha construido una definida regla jurisprudencial, la cual ha sido
recientemente reiterada mediante la sentencia T – 223 de 2012, que obliga a que
“los  fondos de pensiones no pueden aplicar el requisito de fidelidad como
pretexto para negar la pensión de invalidez, cuando el hecho generador del
derecho pensional haya sido anterior a la sentencia C-428 de 2009”. Así, los únicos requisitos exigibles para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
son: (i) certificación de incapacidad laboral mayor al 50%; y (ii) haber
cotizado como mínimo 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la
fecha de la estructuración de la invalidez. La jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido que el debido proceso es una garantía constitucional
para los ciudadanos y un límite en el ejercicio de las funciones de las
entidades estatales. La Corte ha señalado que el derecho fundamental al debido
proceso “se convierte
en una manifestación del principio de legalidad”, bajo el cual el ciudadano debe tener la garantía de
que las diferentes normas jurídicas que le sean aplicadas en cualquier
actuación o trámite ante la administración se hallen vigentes y sean aplicables
al caso particular. Así, se ha afirmado que cuando la administración sustenta
una determinada decisión con base en una norma que claramente no resultaba
aplicable, se configura un defecto sustantivo, y por lo tanto, una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso
REQUISITO DE FIDELIDAD Y
VULNERACION DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO
La exigencia del requisito de fidelidad para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, con independencia de la fecha de
estructuración de la misma, vulnera el debido proceso administrativo ya que la
norma alegada por el ISS resulta claramente inaplicable por las consideraciones
que se han presentado
Referencia: expedientes T-
3.512.569 y T- 3.513.886
Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencias proferidas por el Juzgado 20 Civil del
Circuito de Bogotá y Juzgado 7º Laboral del Circuito de Barranquilla, en
primera instancia y el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil- y el
Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Laboral – en segunda instancia
respectivamente.
Accionantes: Flor Marina
González y Flora Esther Medina de Ávila
Accionado: Instituto de Seguro Social
Magistrados de la Sala 2ª de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES.
1. Las demandas de tutela.
1.1. Elementos:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Los derechos a la Seguridad Social, Debido Proceso y
Mínimo Vital.
1.1.2.
Conducta que causa la vulneración. La
negativa por parte del Instituto de Seguros Sociales de otorgar la pensión de
invalidez y la pensión de invalidez post mortem, alegando la ausencia
del requisito de fidelidad el cual, a juicio de la entidad, resulta exigible
debido a que las respectivas fechas de estructuración se presentaron con
anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional mediante la sentencia C – 428 de 2009.
1.1.3.
Pretensión. En ambos casos, las
accionantes solicitan que el Instituto de Seguro Social no exija el
cumplimiento del requisito de fidelidad, y por lo tanto, reconozca y entregue
las respectivas pensiones de invalidez.
1.2. Fundamentos de la pretensión:
1.2.1. Expediente T – 3.512.569.
1.2.1.1. La
ciudadana Ana Rocío Niño Pérez, interpone la acción de tutela en calidad de
agente oficioso de la señora Flor Marina González para que le sean amparados
los derechos al debido proceso, la seguridad social, el principio de
favorabilidad y la protección a las personas de la tercera edad.
1.2.1.2.
Alega que la agenciada cuenta con 68 años de edad y fue diagnosticada el cinco
(5) de agosto de dos mil ocho (2008), con “enfermedad Inflamatoria
Poliartiular activa o inactiva con severas secuelas osteo articulares,
musculares o cutáneas”[1].
1.2.1.3. El
diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), el ISS estableció que la señora
Flor Marina González cuenta una pérdida de capacidad laboral de 59.80% y
determinó como fecha de estructuración el 30 de de julio de 2008[2].
1.2.1.4. El
trece (13) de octubre de dos mil once (2011), solicitó el reconocimiento de la
pensión de invalidez, petición que fue resuelta de manera negativa por parte
del ISS mediante Resolución No. 132433 del 20 de diciembre de 2011. En dicho
acto se afirmó que la accionante cuenta con 483 semana de cotización, de las
cuales 78 de ellas fueron sufragadas en los últimos 3 años; sin embargo, se
alegó que no cumplía con el requisito de fidelidad el cual resultaba exigible
debido a que la fecha de estructuración de la invalidez ocurrió con
anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte
Constitucional[3].
1.2.2.
Expediente T – 3.513.886.
1.2.2.1.  La
señora Flora Esther Medina de Ávila de 63 años de edad[4], a través de apoderada
judicial, presenta la acción de tutela alegando la vulneración al debido
proceso y la seguridad social, y solicita se ordene al ISS conceder la pensión
de invalidez post morten de su cónyuge fallecido y consecuentemente
reconozca a su favor la pensión de sobreviviente.
1.2.2.2. La
accionante afirma que el 31 de diciembre de 1977 contrajo matrimonio con el
señor Joaquín Alfonso Ávila Sanjuán, quien fue dictaminado con una pérdida de
capacidad laboral de 66.40% y con una fecha de estructuración del 5 de julio de
2005[5].
1.2.2.3. El
señor Ávila Sanjuán solicitó la pensión de invalidez el catorce (14) de febrero
de dos mil seis (2006) ante el Instituto de Seguros Sociales. El señor Ávila
falleció el veinticinco (25) de diciembre de dos mil seis (2006), sin que a la
fecha le hubiese sido resulta su solicitud[6].
1.2.2.4.
Consecuencia del fallecimiento de su esposo, el catorce (14) de marzo de dos
mil siete (2007) la accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de
invalidez en su calidad de sobreviviente.
1.2.2.5.
Mediante Resolución No. 02806 del veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho
(2008), el ISS resolvió negar la pensión de invalidez post mortem y,
como consecuencia,  la pensión de sobreviviente a la accionante, debido a que
el señor Ávila Sanjuán no acreditaba el requisito de fidelidad. La entidad
administrativa decidió reconocer una indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente a favor de la accionante y su hijo menor para aquel entonces por
valor de $ 4.014.471 pesos[7].
1.2.2.6. El
veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008), la señora Medina de Ávila
presentó recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue
resuelto de manera negativa mediante Resolución 556 del veintiocho (28) de
enero de dos mil nueve (2009), reafirmando los argumentos de la decisión
inicial[8].
1.2.2.7. El
tres (3) de abril de dos mil nueve (2009), se presentó recurso de apelación
señalando que al señor Ávila le hace falta semana de cotización dentro de los
registros de la entidad debido que varios de sus empleadores no realizaron
dichos aportes, con las cuales completaría más de 600 semanas cotizadas y
cumpliría el requisito de fidelidad[9].
La accionante manifiesta que el recurso fue resuelto negativamente mediante
Resolución 0480 del seis (6) de junio de dos mil nueve (2009) y que tuvo que
interponer acción de tutela para que le fuera entregada copia de la misma.
2. Respuesta de los accionados.
2.1. Expediente T – 3.512.569.
Vencido el término de traslado el Instituto Seguros Sociales
no presentó contestación a la presente acción de tutela.
2.2.   Expediente T – 3.513.886.
Mediante Auto del veinte (20) de febrero de dos mil doce
(2012), el Juzgado Séptimo (7º) Laboral del Circuito de Barranquilla, además
del ISS, vinculó a la presente demanda a la Gobernación del Atlántico, Alcaldía
Distrital de Barranquilla, Club Lagos de Caujaral y Tecnicota & Cia. Ltda.,
todos en calidad de empleadores del señor Joaquín Alfonso Ávila Sanjuán,
cónyuge de la accionante.
2.2.1. Instituto de Seguros Sociales.
Vencido el término para presentar contestación no hubo
pronunciamiento por parte de la entidad.
2.2.2. Alcaldía Distrital de Barranquilla.
La Alcaldía Distrital se opuso a las pretensiones de la
acción de tutela alegando la improcedencia de la misma, debido a que no
constituye el medio idóneo y adecuado para resolver las controversias de
naturaleza laboral, especialmente, el reconocimiento de pensiones. Así mismo,
argumentó la falta de legitimación pasiva por del Distrito de Barranquilla, ya
que durante el tiempo en que laboró el cónyuge de la accionante en dicha
entidad, la responsabilidad de los aportes pensionales le correspondía a la
Caja de Previsión Social Municipal, sin embargo, advierte que el Distrito no se
encuentra en mora en los aportes pensionales. Finalmente, advierte que la
entidad encargada de reconocer la pensión de invalidez es el ISS y en ningún
momento el Distrito de Barranquilla.
2.2.3. Tecni Jota & Cia. Ltda.
A través del representante legal, la sociedad en la cual
laboró el señor Joaquín Ávila desde el 1º de noviembre de 2003 y el 25 de
diciembre de 2006, señaló que dentro del reporte de semanas cotizadas entregado
por el ISS se presentan inconsistencias en relación con las obligaciones que
están a su cargo. Señaló que el único aporte que aparece como no cancelado
corresponde a la mes de abril de 2004, el cual manifiesta que se encuentra
presta a cubrir, así como todos los intereses moratorios que se causen por
extemporaneidad en la consignación de los aportes.
2.2.4. Gobernación del Atlántico.
Manifestó que el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, no es competencia de la Gobernación del Atlántico y por lo tanto,
carece de legitimación activa en la presente acción constitucional.
2.2.5. Corporación Club Lagos de Caujaral.
Mediante su representante legal, la Corporación Club Lagos
de Caujaral, manifestó que las pretensiones de la accionante resultan
improcedentes, así como tampoco puede ser inaplicado el requisito de fidelidad.
Advirtió que durante el tiempo en que trabajó el señor Ávila en la Corporación
(1º de diciembre de 1995 al 20 de mayo de 1997), éstos cancelaron todos los
aportes pensionales que se causaron durante la época. Finalmente, argumenta que
la presente demanda de tutela, sólo debió estar dirigida en contra del ISS ya
que la Corporación no tiene facultad para reconocer o pagar la pensión de
invalidez o sustitutiva.
4. Decisiones judiciales objeto de revisión:
4.1. Expediente T – 3.512.569.
4.1.1. Sentencia del Juzgado Veinte (20) Civil del
Circuito de Bogotá (Primera Instancia).
El treinta (30) de abril de dos mil
doce (2012), se profirió sentencia de primera instancia, en la cual se declaró
la improcedencia de la presente acción constitucional señalando la ausencia del
requisito de subsidiariedad en tanto la accionante no agotó los recursos
ordinarios y extraordinarios contra la Resolución del ISS. Así mismo, señaló
que de los elementos materiales probatorios que obran en el expediente no es
posible establecer la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la
intervención del juez de tutela.
4.1.2. Impugnación.
La ciudadana Ana Rocío Niño, en
condición de agente oficiosa, presentó impugnación contra la sentencia de
tutela de primera instancia por considerar que no se tuvo en consideración que
la avanzada edad de la accionante (68 años), que sufre una enfermedad que le
impide laborar y que no cuenta con suficientes recursos económicos para contar
con condiciones de vida digna, por lo que no resulta adecuado acudir a la
jurisdicción laboral debido al largo tiempo que -a su juicio- tardaría en que
se resolviera la controversia.
4.1.3. Tribunal Superior de
Bogotá -Sala Civil-.
En providencia del dieciséis (16)
de mayo de dos mil doce (2012), la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá,
confirmó la sentencia de tutela de primera instancia, no sólo reafirmando la
ausencia del requisito de subsidiariedad, sino adicionalmente, señaló que no se
encuentra justificación para que la acción de tutela hubiese sido interpuesta
mediante agente oficioso, ya que no se prueba la imposibilidad física o mental
de la accionante para ejercer sus derechos.
4.2. Expediente T – 3.513.886.
4.2.1. Juzgado Séptimo (7º)
Laboral del Circuito de Barranquilla.
El juzgado de primera instancia
declaró la improcedencia de la acción de tutela, afirmando que no es posible
acudir a este mecanismo judicial para pretender el reconocimiento de un derecho
litigioso. Manifestó que no se encuentra justificación para que la acción de
tutela se hubiese interpuesto 5 años después del fallecimiento del conyuge de
la accionante, en igual sentido, señaló la ausencia de un perjuicio
irremediable[10].
4.2.2. Impugnación.
Dentro del término establecido y
mediante apoderada judicial, la accionante impugnó la sentencia de primera
instancia. Advirtió que la razonabilidad del tiempo debe adelantarse de forma
contextualizada y teniendo en cuenta las particularidades del caso. Así mismo,
afirmó que resulta necesaria la intervención del juez constitucional, toda vez
que la entidad administrativa se encuentra exigiendo un requisito que fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-428
de 2009, desconociendo así, precedente constitucional vinculante.
4.2.3. Tribunal Superior de
Barranquilla -Sala de Decisión-.
Los magistrados del Tribunal
Superior, mediante providencia del diez (10) de abril de dos mil doce (2012),
confirmó la sentencia de primera instancia por considerar que existen otros
mecanismos ordinarios para resolver el presente asunto. Señaló que debido a que
el presente asunto se torna a un derecho litigioso que debe ser resuelto por la
jurisdicción laboral y no por los jueces de tutela. Por lo anterior, consideró
que la presente acción de tutela resultaba improcedente.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[11].
2. Procedencia de la demanda
de tutela.
2.1. Afectación de un derecho
fundamental.
Los casos bajo estudio, invocan
la vulneración al debido proceso, y la seguridad social de los accionantes,
derechos fundamentales.
2.2. Legitimación por activa.
2.2.1. Expediente T – 3.512.569.
La acción de tutela fue interpuesta por la ciudadana Ana
Rocío Niño Pérez, en calidad de agente oficiosa de la señora Flor Marina
González. La jurisprudencia constitucional ha señalado que resulta posible
agenciar derechos ajenos, cuando (i) se ha manifestado que se está obrando en
dicha calidad y (ii) que del escrito de tutela, se desprenda expresa o tácitamente
la imposibilidad física o mental del agenciado para poder ejercer de forma
directa la acción.
En el caso particular, el primero de los elementos se
satisface, en tanto, en el propio escrito de la demanda se expresa la calidad
de agente oficiosa de la señora Niño Pérez. Por su parte, dentro del material
probatorio del expediente se encuentra que la señora Flor Marina González
padece de “osteoartrosis degenerativa, deformidades articulares en columna,
manos, rodillas y pies” y la existencia de trastornos depresivos[12]. Es
importante recalcar que el dictamen de pérdida de capacidad laboral, identifica
la dificultad para movilizarse por parte de la accionante a causa de los
diferentes problemas de salud que sufre. Si bien dentro del escrito de la
acción de tutela no se explica de forma expresa la imposibilidad física para
ejercer de manera directa la defensa,  a juicio de esta Sala, las pruebas sobre
el estado de salud demuestran la difícil situación por la que atraviesa la
accionante y justifican la utilización de la mencionada figura procesal. Por lo
tanto, no se comparte la apreciación realizada por el Tribunal Superior de
Bogotá, como juez de tutela de segunda instancia, en el sentido de no
encontrarse razón para que la presente acción se hubiese ejercido mediante
agente oficioso.
2.2.2. Expediente T – 3.513.886.
En el caso bajo estudio, la demanda de tutela fue
interpuesta por la abogada Yolanda Rodríguez Pinzón como apoderada judicial de
la señora Flora Esther Median de Ávila, quien es la titular de los derechos
fundamentales alegados como vulnerados[13].
2.3. Legitimación por pasiva.
Los casos que se encuentran bajo
estudio de la Corte se inician en contra del Instituto de Seguro Social -ISS-,
entidad de carácter pública del orden nacional, hoy en liquidación[14]. Mediante el artículo 3º del Decreto 2013 del 28 de
septiembre de 2012, se señaló que de forma excepcional y por el término de seis
(6) meses, el ISS seguirá ejerciendo la defensa de las acciones de tutela que
se encuentran en curso al momento de la entrada en vigencia de la mencionada
norma. Una vez notificadas las providencias judiciales de tutela, será
obligación del ISS comunicar a Colpensiones las decisiones para que ésta
entidad adelante las acciones necesarias para llevar a cabo el cumplimiento.
2.4. Inmediatez.
2.4.1. Expediente 3.512.569.
La Resolución No.132433 del veinte (20) de diciembre
de dos mil once (2011), por medio de la cual se negó la pensión de invalidez a
la accionante fue notificada el pasado veinte y uno (21) de marzo de dos mil
doce (2012)[15].
Por su parte, la acción de tutela fue instaurada el diecisiete (17) de abril
del mismo año, con lo cual se satisface el requisito de inmediatez para la
procedibilidad de la presente demanda.
2.4.2. Expediente 3.513.886.
2.4.2.1. El catorce (14) de marzo de dos mil siete
(2007) la accionante solicitó la pensión de sobreviviente a causa del
fallecimiento de su cónyuge ocurrido el veinticinco (25) de diciembre de dos
mil seis (2006). La petición se fundamentó en que a juicio de la tutelante, su
esposo había adquirido el derecho a la pensión de invalidez,  la cual había
sido solicitada catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006) pero que no
alcanzó a ser resuelta por el ISS antes de su fallecimiento. Mediante
Resolución No. 2806 del veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), el
Instituto de Seguro Social negó la pensión de invalidez post mortem y en
su lugar, concedió una indemnización sustitutiva a favor de la aquí accionante
y su hijo menor en aquel momento[16].
Contra la mencionada decisión se interpuso el recurso de reposición, el cual
fue resuelto a través de la Resolución No. 000556 del veintiocho (28) de enero
de dos mil nueve (2009), la cual la confirmó en su integridad[17]. Así mismo, la
accionante ejerció el recurso de apelación[18]
que se resolvió mediante Resolución No 480 del 2009 y notificada por edicto el
seis (6) de junio de dos mil nueve (2009)[19].
Es importante señalar que para la entrega de la última de las resoluciones
mencionadas, la aquí accionante acudió a la acción de tutela la cual fue
resuelta favorablemente el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010)[20].
2.4.2.2. Con base en los hechos referenciados, la Sala
advierte que en el caso bajo estudio se presenta un problema en relación con el
requisito de inmediatez. Se observa que la última actuación en sede
administrativa fue notificada en junio del año 2009, es decir más de dos años
antes de la interposición de la presente acción de tutela[21]. Si bien resulta posible
señalar que la Resolución que decidió el recurso de apelación sólo fue conocida
con posterioridad al fallo de tutela del mes de mayo de 2010, a juicio de ésta Corporación también se presentaría un lapso muy largo que no se ajusta a los
lineamientos señalados por la jurisprudencia constitucional. Así mismo, si bien
la accionante alega que dependía económicamente de su cónyuge, ha transcurrido
un periodo de tiempo muy amplio desde su fallecimiento (cerca de 6 años)[22] que permite
inferir razonablemente la inexistencia de un perjuicio irremediable en relación
con su mínimo vital. En igual sentido, tampoco existe prueba alguna que permita
concluir algún padecimiento de salud por parte de la accionante, de quien
además, se comprobó, se encuentra afiliada al sistema de salud en el régimen
subsidiado[23].
2.4.2.3. Por las razones expuestas, se declara la
improcedencia de la acción de tutela iniciada por la señora Flora Esther Medina
de Ávila, y se continuará el análisis constitucional en relación con la
accionante Flor Marina González.
2.5. Subsidiariedad.
2.5.1. Esta Corporación de forma reiterada ha
establecido que, en principio, el proceso de tutela no resulta procedente para
solicitar el reconocimiento de pensiones, en tanto, se debe acudir
preferentemente a la jurisdicción ordinaria laboral para resolver los
conflictos de esta naturaleza. Sin embargo, de forma excepcional se ha admitido
la utilización de esta acción constitucional cuando se constata que, debido a
las particularidades propias de cada caso, los medios ordinarios no resultan
idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales[24]. Así, se ha
considerado que cuando se está en presencia de personas de la tercera edad, con
serias afectaciones de salud o en situación de discapacidad, por su condición
de sujetos de especial protección constitucional que pueden afectar de forma
grave el desarrollo de sus vidas en condiciones de dignidad, la acción de
tutela se erige en el mecanismo adecuado para la protección de sus derechos.
2.5.2. En el caso objeto de estudio, se evidencia que la
accionante es de la tercera edad (70 años[25])
y tiene graves problemas de salud que impiden o dificultad el desarrollo normal
de su vida cotidiana, por lo cual es un sujeto de especial protección
constitucional. En igual sentido, dentro del material probatorio del expediente
se encuentra que la accionante fue calificada con una pérdida de capacidad
laboral del 59.80%, lo cual, unido a los elementos señalados, permiten inferir
la imposibilidad física para ejercer alguna actividad económica que le permita
su sostenimiento.
2.5.3. Por lo anterior, la Sala considera que debido a la
presencia de un sujeto de especial protección constitucional -tercera edad y en
situación de discapacidad- que se encuentra bajo condiciones de debilidad y
vulnerabilidad manifiesta, la acción de tutela se convierte en el mecanismo
idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. Así mismo, por la
imposibilidad de la señora Flor Marina González de ejercer alguna actividad
productiva que le permita su sustento económico, la presente acción
constitucional se presenta con una herramienta para evitar un perjuicio
irremediable, que se puede configurar debido al tiempo que implicaría la
resolución del presente conflicto mediante las acciones ordinarias en contra de
la vida digna de la accionante.
3. Problema jurídico constitucional.
Corresponde a la Sala estudiar si se vulneraron los derechos
fundamentales a la seguridad social y debido proceso de la accionante por parte
del ISS, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando
que, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad
por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, la fecha
de estructuración de la invalidez fue anterior al mencionado pronunciamiento y
por lo tanto, resulta exigible dicho requisito.
4. Vulneración a la seguridad social y debido proceso por parte del
ISS: al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez alegando la ausencia
del requisito de fidelidad (Cargo Único).
4.1. El requisito de fidelidad al sistema no puede ser exigido para el
reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de los fondos de pensiones.
(Reiteración de Jurisprudencia).
4.1.1.
Mediante la sentencia C - 428 de 2009, esta Corporación encontró que el
requisito de fidelidad introducido a través del artículo 1º de la Ley 860 de
2003, era contrario a los postulados constitucionales y por lo tanto, declaró
su inexequibilidad. En esa oportunidad se estableció que el mencionado
requisito constituía una vulneración al principio de progresividad de los
derechos sociales, en tanto, éste se convertía en una “barrera
infranqueable” para las personas que padecen de alguna discapacidad. La
declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, implica su
exclusión del ordenamiento jurídico y por lo tanto, es obligación de los operadores
administrativos y judiciales no exigir el cumplimiento del mismo.
4.1.2.
Si bien la providencia C - 428 de 2009, fue proferida el primero (1º) de julio
del mencionado año, existe una reiterada línea jurisprudencial por parte de
este Tribunal en relación con que el requisito de fidelidad no puede ser
exigido a ninguna persona, sin importar que la fecha de estructuración de la
invalidez haya sido anterior al citado fallo. Así, se ha afirmado que “la
sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación
que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en
pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular
de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución”[26].
Lo expresado encuentra mayor sustento, teniendo en cuenta que con anterioridad
a la declaratoria de inexequibilidad, esta Corporación en diferentes
pronunciamientos de tutela resolvió inaplicar por inconstitucional el
mencionado requisito, al considerarlo contrario al principio de progresividad[27].
4.1.4.
Por lo anterior, se ha construido una definida regla jurisprudencial, la cual
ha sido recientemente reiterada mediante la sentencia T – 223 de 2012, que
obliga a que “los  fondos de pensiones no pueden aplicar el requisito
de fidelidad como pretexto para negar la pensión de invalidez, cuando el hecho
generador del derecho pensional haya sido anterior a la sentencia C-428 de 2009”. Así, los únicos requisitos exigibles para el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez son: (i) certificación de incapacidad laboral mayor al 50%; y (ii)
haber cotizado como mínimo 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a
la fecha de la estructuración de la invalidez.
4.1.5.
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el debido proceso es
una garantía constitucional para los ciudadanos y un límite en el ejercicio de
las funciones de las entidades estatales[28].
La Corte ha señalado que el derecho fundamental al debido proceso “se convierte en una manifestación del
principio de legalidad” [29], bajo el cual el ciudadano debe tener la garantía de
que las diferentes normas jurídicas que le sean aplicadas en cualquier
actuación o trámite ante la administración se hallen vigentes y sean aplicables
al caso particular. Así, se ha afirmado que cuando la administración sustenta
una determinada decisión con base en una norma que claramente no resultaba
aplicable, se configura un defecto sustantivo, y por lo tanto, una vulneración
del derecho fundamental al debido proceso[30].
4.1.6.
La Sala debe reiterar que la exigencia del requisito de fidelidad para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, con independencia de la fecha de
estructuración de la misma, vulnera el debido proceso administrativo ya que la
norma alegada por el ISS resulta claramente inaplicable por las consideraciones
que se han presentado.
4.2. Conclusión del caso concreto
4.2.1. En la Resolución No. 132433
del veinte (20) de diciembre de dos mil once (2011) proferida por el ISS, se
reconoce que la aquí accionante cuenta con una incapacidad laboral del 59.8%.
Se advierte que revisados los soportes de cotización “se establece que la
asegurada cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 483 semanas,
de las cuales 78 fueron sufragadas en los últimos tres años anteriores a la
fecha de estructuración de la invalidez”[31]. Sin embargo, se afirma que “las
solicitudes de pensión de invalidez que tengan la fecha de estructuración
anterior al 1 de julio de 2009, les será exigible el requisito de fidelidad
contenido en la ley 860 de 2003”[32].
4.2.2. La Sala encuentra que de
conformidad con el propio acto administrativo del Instituto de Seguros
Sociales, la accionante efectivamente cumple con el mínimo de semanas cotizadas
en los últimos 3 antes de la fecha de estructuración (78 semanas), así como con
la calificación mínima de pérdida de capacidad laboral (59.8%). No obstante, se
niega el reconocimiento de la pensión bajo el único argumento de que la fecha
de estructuración de la invalidez (30 de julio 2008) es anterior a la
declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad por parte de la
Corte Constitucional, y por lo tanto, resulta exigible.
4.2.3. Se evidencia que el ISS
sustentó su decisión bajo una norma que, como se explicó con anterioridad, no
puede ser aplicada en tanto es contraria a los postulados constitucionales,
especialmente el principio de progresividad. Como lo ha reiterado la
jurisprudencia de esta Corporación, la inconstitucionalidad de dicho requisito
impide que pueda ser exigido en ningún caso, sin que resulte relevante la fecha
de estructuración de la invalidez. Por lo anterior, la Sala amparará los
derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso de la señora Flor
Marina González.
5. Razón de la decisión.
5.1. Síntesis del caso.
5.1.1. La demanda de tutela iniciada por la señora Flora
Esther Medina de Ávila se torna improcedente debido a que se probó la inacción
de la accionante durante un largo lapso entre el hecho vulnerador y la
interposición de la mencionada acción, lo cual conlleva el incumplimiento del
requisito de inmediatez. Así mismo, no se logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable que permita la procedebilidad de la presente acción. Sin
embargo, la Sala debe recordar que debido a que el derecho a la pensión es
irrenunciable, la accionante puede acudir nuevamente al Instituto de Seguro
Social -ahora Colpensiones- a solicitar el reconocimiento de la pensión, la
cual en ningún caso puede ser negada argumentando el incumplimiento del
requisito de fidelidad al sistema.
5.1.2. El Instituto de Seguro Social vulneró los derechos a
la seguridad social y debido proceso de la accionante Flor Marina González, al
exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema para el
reconocimiento de la pensión de invalidez. La presente acción constitucional
resulta procedente debido a que se comprobó que se está en presencia de un
sujeto de especial protección constitucional que debido a su edad y a su
difícil estado de salud no puede ejercer actividades productivas que le
permitan su sustento económico, por lo que se pretende evitar un perjuicio
irremediable.
5.2. Regla(s) jurídica(s) aplicada(s).
5.2.1. La acción de tutela resulta improcedente al no
cumplirse el requisito de inmediatez, y no probarse razones de relevancia
constitucional para justificar el largo transcurso de tiempo para su
interposición.
5.2.2. Se vulneran los derechos a la seguridad social y
debido proceso, cuando se exige el cumplimiento del requisito de fidelidad al
sistema para el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, con
independencia de que la fecha de estructuración de invalidez haya sido anterior
a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.
III. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO. Dentro del Expediente T-3.513.886, CONFIRMAR
las sentencias proferidas por el Juzgado Séptimo (7º) Laboral del Circuito de
Barranquilla, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla – Sala de Decisión, en segunda instancia, dentro de la
acción de tutela iniciada por Flora Esther Medina de Ávila contra el Instituto
de Seguros Sociales. Sin embargo, se indica a la accionante que debido al
carácter irrenunciable del derecho a la pensión, puede acudir nuevamente al
Instituto de Seguro Social -ahora Colpensiones- a solicitar el reconocimiento
de la misma, la cual en ningún caso puede ser negada argumentando el
incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema.
SEGUNDO.  Dentro del Expediente T-3.512.569, TUTELAR,
los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso de la
accionante Flor Marina González y REVOCAR las sentencias proferidas por el
Juzgado Veinte (20) Civil del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. -Sala Civil- en segunda
instancia, las cuales negaron la presente pretensión constitucional.
TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 132433
del 20 de diciembre de 2011 proferida por el Instituto de Seguros Sociales y
ORDENAR al ISS, ahora Colpensiones, para que dentro de los ocho (8) días
hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie y agote en un
plazo máximo de un (1) mes, todos los trámites y gestiones encaminadas a
reconocer la pensión de invalidez de la señora Flor Marina González Santos de
conformidad con las consideraciones aquí expuestas, a incluirla en nómina y a
cancelar las mesadas de conformidad con su causación.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Escrito de acción de tutela. Folio 8 del cuaderno No. 1.
[2] Folio 6 del cuaderno No.1 del expediente.
[3] Folio 4 del cuaderno No.1 del expediente.
[4] Copia cédula de ciudadanía. Folio 36 del
cuaderno No. 1.
[5] Hecho admitido por el ISS mediante Resolución
No. 2806 del 25 de febrero de 2008.
[6] Registro Civil de Defunción. Fl. 35 del
cuaderno No. 1.
[7] Folios 42 a 45 del cuaderno No. 1.
[8] Folios 46 a 49 del cuaderno No. 1.
[9] Folios 50 a 51 del cuaderno No. 1.
[10] Folios 187 a 194 del Cuaderno No. 1.
[11] En Auto del veinte (20) de octubre de 2011 de la Sala de Selección de tutela No 10 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[12] Copia dictamen sobre la determinación de la pérdida de la capacidad
laboral. Folio 6 del cuaderno No. 1.
[13] Poder otorgado a la Dra. Yolanda Rodríguez Pinzón. Folio 21 del
cuaderno No.1. El artículo 10º del Decreto 2591, establece que la acción de
tutela podrá ser ejercida de forma directa o a través de representante.
[14] De conformidad con el Artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el
artículo 2o. de esta ley”.
[15] Folio 5 del cuaderno No. 1.
[16] Folios 42 a 45 del Cuaderno No. 1.
[17] Folios 46 a 49 del Cuaderno No. 1.
[18] Folios 50 y 51 del Cuaderno No. 1.
[19] Información obtenida de conformidad con la
copia de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito
de Barranquilla del 25 de mayo de 2010, en la cual amparó el derecho de
petición de la señora Flora Esther Median de Ávila y se ordenó al ISS hacer
entrega de la mencionada Resolución.
[20] Folios 52 a 54 del Cuaderno No. 1.
[21] La acción de tutela fue presentada el 29 de
noviembre de 2011.
[22] De conformidad con el Registro Civil de
Defunción, (fl. 35 del Cuaderno No. 1) el señor Joaquín Alfonso Ávila Sanjuán
falleció el 25 de diciembre de 2006.
[23] Consulta realizada por la Sala de Revisión mediante la página web del Fosyga
[24] Ver entre otras, Sentencias, T-050 de 2004, T-859 de 2004, T-138 de 2005,T-043 de 2007, T – 609 de 2009, T – 315 de 2011.
[25] De conformidad con la fecha de nacimiento establecida en el dictamen
sobre la determinación de la pérdida de capacidad laboral proferida por el ISS.
Folio 6 del cuaderno No. 1.
[26] Sentencia T – 609 de 2009. Reiterada, entre
otras, por la sentencia T – 822 de 2009, T – 266 de 2010 y T – 730 de 2011.
[27]  Ver entre otras, Sentencias T – 1040 de 2008, T-590
de 2008 y T – 104 de 2008.
[28] “La regulación jurídica que de manera
previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a
los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de
las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren
sujetas siempre a los procedimientos señalados por la ley”. Sentencia  T – 555 de 2010.
[29] Sentencia. T – 928 de 2010.
[30] La sentencia T-567 de 1998, reiterada por la sentencia
T – 223 de 2012, señaló que se vulnera
el debido proceso cuando: “(i) presente un grave defecto sustantivo, es decir,
cuando [una decisión] se
encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii)
presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el
[funcionario] para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado;
(iii) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el
fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se
trate: y, (iv) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el
[funcionario] se desvía por completo del
procedimiento fijado por la ley para
dar trámite a determinadas cuestiones.
[31] Resolución No. 132433 del 20 diciembre de
2011. Folio 4 del Cuaderno No. 1.
[32] Ibid.