T-023-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-023/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos especiales de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONCILIACION PREJUDICIAL EN LA
JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Es
de resaltar que el instituto de la conciliación judicial y extrajudicial, en
especial como requisito de procedibilidad, han sido objeto de diversos
pronunciamientos constitucionales y, en ellos, esta Corporación ha concluido
que la conciliación, como requisito de procedibilidad para acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular, respecto de las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, no contraría la
Constitución siempre y cuando en su configuración concreta se garantice el
derecho de acceso a la administración de justicia
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Características
La Sala de lo Contencioso Administrativo ha concluido
que la nulidad y restablecimiento del derecho es una acción de naturaleza
subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona
que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto
de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar
que se declare la nulidad del mismo y que, como consecuencia, se le restablezca
su derecho o se repare el daño.
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
La
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aclaró que, a
partir de la expedición de la Ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de
reparación directa, contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho,
se debe allegar constancia que acredite el inicio del trámite de la
conciliación extrajudicial y la celebración de la audiencia respectiva. En caso
contrario, su inobservancia y/o falta de subsanación genera la inadmisión de la
demanda (inicialmente, generaba el rechazo de la misma), dado que es un requisito
de procedibilidad
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Asuntos conciliables y no conciliables
Por
regla general, son materia de conciliación aquellos derechos transables que
tengan el carácter de “inciertos y discutibles”. Empero, la posición de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cuanto a la
exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial, es que cada caso
concreto debe ser analizado atendiendo la calidad de los derechos reclamados
(naturaleza económica y cuantificable) y la posibilidad de su debate en el
escenario conciliatorio. Puntualmente, mediante sentencia de unificación 11001031500020090132801
del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de la referida Corporación, unificó la
jurisprudencia contradictoria de algunas de sus salas en relación con la
conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido de que
“estando de por medio derechos de carácter laboral, que algunos tienen la
condición de irrenunciables e indiscutibles y otros de inciertos y discutibles,
en cada caso en particular debe analizarse el publicitado requisito de
procedibilidad, pues el mismo no siempre resulta obligatorio. Inicialmente, de
acuerdo con una interpretación sistemática de las normas aplicables y de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera necesario precisar que,
para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, son
conciliables los aspectos de contenido económico que suelen contener los actos
administrativos. Es decir, aquellos asuntos que envuelven la existencia de un
derecho subjetivo en cabeza de las partes actoras, derechos de naturaleza
económica y, en consecuencia, susceptibles de transacción, desistimiento y
allanamiento. Así como, los asuntos que versen sobre actos administrativos que
se refieran a derechos de carácter laboral inciertos y discutibles.
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA-Aplicación de la Ley
1285 de 2009
Para este Tribunal Constitucional es indudable que la
figura de la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa
(particularmente, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho), por
ser un requisito de procedibilidad de relativa reciente implementación, ha
generado problemas en torno al acceso a la administración de justicia, en vista
de la dificultad que ha ofrecido determinar los asuntos materia de
conciliación. De la lectura de la Ley 1285 de 2009 se advierte que la
conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para
el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, entre
otras, y que únicamente se exige cuando el asunto, que se pretende controvertir
en sede jurisdiccional, tenga el carácter de “conciliable”. Sin embargo, la
norma citada no señaló las pautas o criterios que le permitieran al juez
identificar la naturaleza de los asuntos que eventualmente pueden someterse al
trámite de la conciliación extrajudicial. Puntualizando, la Ley 1285 de 2009
estableció como regla general la conciliación prejudicial en materia
contencioso administrativa como requisito de procedibilidad de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, lo reglamentado en el
referido decreto significa que no en todos los asuntos susceptibles de ser
discutidos jurisdiccionalmente mediante la precitada acción, es procedente el
cumplimiento obligatorio de dicho requisito. Es así como de la anterior
transcripción del texto normativo se observa que no son susceptibles de
conciliación extrajudicial (i) los asuntos que versen sobre conflictos de
carácter tributario, (ii) los que deban tramitarse mediante el proceso
ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, (iii) aquellos en
los cuales la correspondiente acción haya caducado; así como,  (iv) los asuntos
que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de carácter
laboral ciertos e indiscutibles y a derechos mínimo e intransigibles, en
cumplimiento del mandato del artículo 53 Superior y de la referida sentencia de
unificación del Consejo de Estado. En otras palabras, en estos casos señalados
no se exige el agotamiento del referido requisito de procedibilidad. Adicionalmente,
se presentó un periodo confuso en el que se aplicó la ley sin reglamentación,
por lo que la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que, solo a partir
de la fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo
de 2009), el requisito de conciliación prejudicial previsto en la Ley 1285 de
2009 es exigible
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR
MEDIO DE ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Requisito de procedibilidad de la conciliación
prejudicial/REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACION PREJUDICIAL PARA LAS
ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caso en que los actos
demandados son de contenido económico y laboral
A
juicio de la Sala Cuarta de Revisión, el asunto bajo examen y sometido al
trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí era
susceptible de conciliación. Es cierto, como lo plantea la apoderada de la
sociedad tutelante, que la legalidad de un acto administrativo no puede ser
transado bajo ningún motivo, por cuanto dicha materia además de comprometer el
interés público de la legalidad, ha sido reservada al juez de lo contencioso
administrativo; empero, siendo un acto de contenido patrimonial y que versa
sobre asuntos laborales inciertos y discutibles, debió intentarse un acuerdo
entre las partes. En consecuencia, no puede indicarse que por discutirse la
legalidad del acto administrativo no puede acudirse a la conciliación de sus
efectos patrimoniales, como parece entenderlo la parte actora, porque en todo
caso, siempre será un móvil para iniciar el contencioso subjetivo, la
ilegalidad del acto de la administración. Indiscutiblemente, la legalidad de un
acto administrativo que impone una sanción pecuniaria es de contenido económico
y, por ende, conciliable. Así las cosas, estima la Sala que los actos
administrativos acusados son de contenido económico y laboral y que, si bien es
cierto que el concepto de violación se funda en la transgresión del debido
proceso, también lo es que los efectos de los actos acusados son cuantificables
económicamente y era posible conciliar sus efectos económicos (sanción pecuniaria).
Adicionalmente, entendiendo que el requisito de conciliación prejudicial
previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 es exigible a partir de la
fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo de
2009), en el caso presente, es claro que la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho fue instaurada después de la expedición del
referido decreto, pues de la lectura del expediente se evidencia que aquella
fue presentada el 26 de febrero de 2010. Lo anterior, permite concluir a la
Sala que las decisiones de las autoridades judiciales al exigir el cumplimiento
de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada
a derecho. Por lo expuesto, esta Sala de Revisión considera que, acorde con la
jurisprudencia constitucional, en este expediente no se cumple con la causal
específica de procedibilidad de defecto sustantivo en las providencias
judiciales acusadas, lo que necesariamente lleva a concluir que no es
procedente el amparo constitucional.
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACION
PREJUDICIAL PARA LAS ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caso en que la demanda fue presentada antes de la
expedición del Decreto 1716/09 y el requisito no era exigible
De una parte, es necesario recordar que la Sección
Segunda del Consejo de Estado ha señalado que solo a partir de la fecha de
promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo de 2009) es
exigible el requisito de conciliación prejudicial previsto en el artículo 13 de
la Ley 1285 de 2009. En el caso presente, es claro que la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho fue instaurada antes de la expedición del referido
decreto, pues de la lectura del expediente se infiere que aquella fue
presentada el 3 de febrero de 2009. En consecuencia, les correspondía a las
autoridades judiciales acatar el precedente y, por lo tanto, al apartarse,
vulneraron derechos fundamentales de la sociedad actora. En efecto, se observa
que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca manifestaron que los asuntos de carácter
tributario, entre otros, están excluidos del requisito de conciliación y, que
en el presente caso, se trata del decomiso de mercancías, situación que no
obedece a un conflicto de carácter tributario (tributo, impuesto, tasa,
contribución), sino que representa una sanción que se materializa con la
sustracción de dichos bienes por el incumplimiento de los trámites ante las
autoridades aduaneras. Al respecto, la Sala Cuarta de Revisión destaca la
posición de la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto a que cuando
las resoluciones acusadas hacen referencia a la definición de la situación
jurídica de una mercancía aprehendida, por medio del decomiso de la misma, la parte
actora no se encuentra obligada a intentar la conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar. En este
orden de ideas y bajo una interpretación sistemática de las normas citadas,
necesariamente se debe concluir que no se requiere agotar el presupuesto de
procedibilidad de la conciliación extrajudicial de la demanda presentada por la
empresa R FRANCO AMÉRICA S.A., por dos razones: (i) por tratarse del decomiso
de una mercancía aduanera, que corresponde a la definición de la situación
jurídica de la mercancía, asunto que, como quedó
visto, no es conciliable y (ii) por no ser exigible la conciliación como
requisito de procedibilidad debido a que la demanda se presentó antes de la
expedición del decreto reglamentario (precedente jurisprudencial). Por
lo tanto, esta Sala concluye que la solicitud de amparo debe considerarse
procedente, en razón de la concurrencia del defecto sustantivo en la
providencia atacada que hace que la misma sea incompatible con preceptos
constitucionales.  Por lo expuesto, esta Sala de Revisión considera que, acorde
con la jurisprudencia constitucional, en este expediente se cumple con la
causal específica de procedibilidad de defecto sustantivo en las providencias
judiciales acusadas, lo que necesariamente lleva a concluir que es procedente
el amparo constitucional
Referencia:
Expedientes T-3.191.215 y T-3.191.476 (Acumulados)
Demandantes:
FULL
PROTECTION LTDA
R FRANCO
AMÉRICA S.A.
Demandados:
Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado
Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta.
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil doce
(2012)
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos proferidos por el Consejo
de Estado -Sección Cuarta- que confirmaron los dictados por el Consejo de Estado
-Sección Segunda- dentro de los expedientes T-3.191.215 y T-3.191.476.
I.  ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
número Nueve de esta Corporación, mediante Auto del 16 de septiembre de 2011,
escogió para revisión los expedientes T-3.191.215
y T-3.191.476, los cuales fueron
acumulados entre sí, y repartidos a la Sala de Revisión Número Cuatro para ser
decididos en una sola sentencia.
II.  ANTECEDENTES
Previamente, debe iniciarse por precisar que, a pesar
de que los asuntos bajo estudio en el presente juicio, fueron expuestos
mediante acciones independientes y provienen de dos personas jurídicas
diferentes, estos coinciden en la solicitud de amparo al debido proceso y
acceso a la administración de justicia y en la situación de que, en sede de
instancia de tutela, las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado
denegaron las acciones de tutela instauradas contra las autoridades judiciales
que rechazaron sus demandas de acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación
extrajudicial; razón por la cual esta Sala de Revisión procederá a realizar el
recuento sobre los hechos, diferenciando ulteriormente algunos elementos
propios de cada caso, de ser ello necesario.
1.- Identificación de los asuntos objeto de revisión
A continuación, se ponen de presente tanto el número
de radicación de las acciones de tutela que fueron acumuladas por la Sala de
Selección número Nueve, como el nombre de los tutelantes, la identificación de
las respectivas autoridades judiciales demandadas y de los jueces de instancia
de tutela:
Expediente
Accionante
Autoridades Judiciales Demandadas
Juez Constitucional en 1ª Instancia
Juez Constitucional en 2ª Instancia
T-3.191.215
FULL PROTECTION LTDA
Tribunal Administrativo
del Magdalena y
Juzgado Quinto Administrativo
del Circuito de Santa Marta.
CONSEJO
DE ESTADO
Sección Segunda Subsección A
CONSEJO
DE ESTADO
Sección
Cuarta
T-3.191.476
R FRANCO AMÉRICA S.A.
Tribunal Administrativo
de Cundinamarca y
Juzgado Segundo Administrativo
del Circuito de Bogotá
La restante información concerniente al sentido de las
decisiones proferidas en primera y segunda instancia, la postura medular de las
autoridades judiciales demandadas frente a la controversia y la indicación de
algunas observaciones particulares relevantes en cada caso, aparece especificada
en el acápite subsiguiente de esta sentencia.
2.- La Solicitud
Según se ilustra en las demandas, los apoderados de
las empresas accionantes acudieron a la acción de tutela en procura de obtener
la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso,
al acceso a la administración de justicia, al derecho a la defensa y a la
igualdad que, según afirman, han sido quebrantados por las autoridades
judiciales, relacionadas previamente, al rechazar sus demandas de acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, por no cumplir con el requisito de
procedibilidad de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 13 de
la Ley 1285 de 2009.
La situación fáctica a
partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo estatuido en el
artículo 86 Superior, es la que seguidamente se expone:
3.- Reseña fáctica de las acciones de tutela
En este apartado se exponen los elementos fácticos que
originaron la presentación de cada una de las acciones de tutela, que han sido
objeto de acumulación en este proceso, de conformidad con los elementos
probatorios allegados por las partes.
3.1. Expediente T-3.191.215
3.1.1. Se
advierten como hechos relevantes los siguientes:
El 27 de junio de 2005, el señor Alfredo Lozano Ramírez,
empleado de la empresa FULL PROTECTION LTDA, perdió la vida en un presunto
accidente de trabajo. Como consecuencia de la investigación iniciada, el
Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución No. 398 del 19 de
agosto de 2008, sancionó a la empresa porque “no cumple con lo establecido
con las normas en materia de salud ocupacional”. Contra esta decisión se
interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación.
El recurso de reposición fue resuelto mediante
Resolución No. 466 del 24 de septiembre de 2008, en el sentido de confirmar la
decisión recurrida. El recurso de apelación fue desatado mediante Resolución
No. 4963 del 10 de diciembre de 2009[1], en el mismo sentido.
El 26 de febrero de 2010, la empresa accionante
instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de
que se ordene (i) la nulidad de las resoluciones sancionatorias
referidas, (ii) como consecuencia de lo anterior, solicita el
restablecimiento del derecho y que se ordene el fin del proceso de cobro
coactivo (si lo hubiere iniciado) y (iii) el pago en costas y
honorarios.
La apoderada presentó dos escritos (mayo 21 y junio 4
de 2010) en los que solicitó al despacho que se pronunciara sobre la
admisibilidad de la demanda. El juez guardó silencio en ambas ocasiones.
Solo hasta el 9 de junio de 2010[2]
el juzgado administrativo inadmitió la demanda, ordenando (i) indicar la
cuantía del proceso y (ii) acreditar prueba de haber agotado el
requisito de la conciliación extrajudicial.
El 21 de junio de 2010, el accionante subsanó la
demanda para lo cual señaló la cuantía del proceso y respecto al requisito de
la conciliación indicó que: “el asunto debatido NO ERA CONCILIABLE porque se
trataba de un cargo de violación al debido proceso” y que por la naturaleza
fundamental del derecho al debido proceso, este era “INDISCUTIBLE y NO
ADMITÍA CONCILIACIÓN”. Sin embargo, la empresa solicitó audiencia de
conciliación ante el Ministerio Público de Santa Marta, la cual fue rechazada
por cuanto la acción ya había caducado a la fecha de inadmisión de la demanda.
Mediante auto del 7 de julio de 2010, el Juzgado
Quinto Administrativo de Santa Marta rechazó la demanda al considerar que no se
subsanó dentro del término indicado. Decisión confirmada por el Tribunal
Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 13 de septiembre de
2010.
Los operadores judiciales comparten la tesis en cuanto
a que todo conflicto emanado de un acto administrativo y del cual se desprende
un contenido patrimonial debe ser sometido en forma previa al requisito de
conciliación prejudicial.
3.1.2.
Teniendo como fondo el escenario descrito en precedencia, el apoderado de la
empresa demandante destaca que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 al
establecer el requisito de la conciliación extrajudicial, en derecho, buscó que
los particulares tuvieran la alternativa de poder solucionar sus conflictos con
el Estado de forma directa y rápida y así poder evitar las instancias
judiciales. Además, la norma referida señala expresamente que la conciliación
es exigible cuando se trate de un “asunto conciliable”, condición que no
concurría en el asunto expuesto pues el cargo alegado era la violación al
debido proceso, el cual, a su juicio, no es susceptible de transacción.
Afirma que las partes no estaban en posición jurídica
de conciliar, toda vez que al considerar que había violación al debido proceso,
la única alternativa posible para llegar a un acuerdo, a su parecer, era que el
ministerio anulara o revocara las resoluciones que le impusieron la multa.
Situación jurídicamente improcedente, toda vez que los actos administrativos
referidos se encontraban en firme, al haber agotado la correspondiente vía
gubernativa.
De otra parte, destaca la apoderada que la demanda se
presentó cuando todavía faltaban dos (2) meses para que operara la caducidad de
la acción y que el juzgado se pronunció sobre su inadmisión cuando habían
transcurrido más de tres (3) meses desde su presentación, afectando así su
derecho al acceso a la administración de justicia.
3.2. Expediente T-3.191.476
3.2.1. Se
advierten como hechos relevantes los siguientes:
Mediante la Resolución No. 003-072-193-601 001178 del
2 de octubre de 2008, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-
confirmó el decomiso de una mercancía[3], de propiedad de la sociedad R FRANCO AMÉRICA S.A.,
ordenado mediante la Resolución No. 003-070-213-636 1001799 del 13 de mayo de
2008.
El 3 de febrero de 2009, la empresa accionante
instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de
que se declare (i) la nulidad de la resolución que ordenó y la que
posteriormente confirmó el decomiso citado, (ii) como consecuencia de lo
anterior, solicita el restablecimiento del derecho y que se exonere a la
empresa de lo establecido en aquellas y la devolución de la mercancía
decomisada y (iii) el pago en costas y honorarios.
El juzgado administrativo inadmitió la demanda,
mediante auto notificado el 8 de mayo de 2009, y ordenó acreditar prueba de
haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial.
El accionante interpuso recurso de reposición
señalando que  el objeto de la demanda es el decomiso de 44 maquinas
tragazones, “el cual no es un tema conciliable”. El recurso fue resuelto
negativamente, el 28 de septiembre de 2009, considerando que el decomiso de una
mercancía no es un conflicto de carácter tributario, sino que es una sanción
que se materializa con la sustracción de dichos bienes por el incumplimiento de
trámites aduaneros.
En consecuencia, mediante auto del 9 de noviembre de
2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá rechazó la demanda al considerar
que no se subsanó dentro del término indicado. Decisión confirmada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 12 de agosto
de 2010. El ad quem expone que la conciliación prejudicial es un
requisito de procedibilidad y que, además, el caso en estudio no se trata de
ninguna de las excepciones previstas en el artículo 2º del Decreto 1716 de
2009.
3.2.2. En
este orden de ideas, el apoderado de la empresa demandante destaca que el
artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 señala expresamente que la conciliación es
exigible cuando se trate de un “asunto conciliable”, condición que no
concurría en el asunto expuesto, pues los funcionarios de la administración no
tienen la facultad dispositiva para decidir, ni conciliar sobre el decomiso de
mercancías, por lo que no podía ser exigida la conciliación como requisito de
procedibilidad.
Afirma que “no se le puede dar a una persona o
autoridad administrativa la facultad de conciliar sobre este tipo de temas.
Además lo debatible en el presente proceso es la legalidad de los actos
administrativos por medio de los cuales se decomisaron las mercancías, lo que
requiere de un pronunciamiento de fondo que sea precedido por un análisis
jurídico acucioso en el cual se estudien cada uno de los hechos y argumentos
expuestos, los medios probatorios, así como, los fundamentos normativos que
respalden la decisión adoptada”.
4.- Pretensiones
Los apoderados de las
sociedades accionantes solicitan el amparo de los derechos fundamentales que
estiman conculcados, en razón del sentido y alcance equivocado, en su criterio,
de lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (defecto sustantivo[4]).
Toda vez que las autoridades judiciales les exigieron cumplir con el requisito
de procedibilidad de la conciliación prejudicial para poder iniciar las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho por ellos presentadas,
siendo que no se encontraban persiguiendo el efecto patrimonial de los actos
administrativos atacados, sino la transgresión al debido proceso en la elaboración
de los mismos, situación que califican como un “asunto no conciliable”.
4.1. Expediente T-3.191.215
El apoderado de la
sociedad FULL PROTECTION LTDA, el 17 de enero de 2011, presenta acción de
tutela y aspira que se ordene a las entidades judiciales demandadas admitir la
demanda radicada contra el Ministerio de la Protección Social. De igual forma,
solicitó la medida provisional de suspensión de los actos administrativos No.
0398 de 2008, No. 466 de 2008 y No. 4963 de 2009.
4.2. Expediente T-3.191.476
El apoderado de la
sociedad R FRANCO AMÉRICA S.A., mediante acción de tutela presentada el 2 de
diciembre de 2010, solicita que se ordene a las entidades judiciales demandadas
admitir la demanda radicada contra el Ministerio de Hacienda UAE y DIAN.
5.-  Documentos relevantes cuyas copias acompañan la
demanda
5.1. Expediente T-3.191.215 (cuaderno 1)
§
Poder especial para la
presentación de acción de tutela de FULL PROTECTION LTDA (folio 18).
§
Certificado de existencia y
representación legal de FULL PROTECTION LTDA (folios 19 al 21).
§
Resolución No. 398 de 2008, por
medio de la cual la Dirección Territorial del Magdalena del Ministerio de la
Protección Social resuelve una investigación administrativa por el presunto
accidente de trabajo mortal y sanciona a la empresa FULL PROTECTION LTDA
(folios 22 al 26).
§
Resolución No. 466 de 2008, por
medio de la cual la Dirección Territorial del Magdalena del Ministerio de la
Protección Social resuelve un recurso de reposición y confirma la Resolución
No. 398 de 2008 (folios 27 al 31).
§
Resolución No. 4963 de 2009, por
medio de la cual la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio
de la Protección Social resuelve un recurso de apelación y confirma la sanción
pero disminuye su monto (folios 32 al 39).
§
Demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de la
Protección Social (folios 40 al 62).
§
Memoriales presentados por la
apoderada de la empresa FULL PROTECTION LTDA ante el Juzgado Quinto
Administrativo del Circuito de Santa Marta, recibidos el 21 de mayo y 4 de
junio de 2010, solicitando el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda
interpuesta el 25 de febrero de 2010 (folios 63 y 64).
§
Auto inadmisorio del 9 de junio de
2010 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta
(folios 65 al 67).
§
Memorial de subsanación de la
demanda presentado por la apoderada de la empresa FULL PROTECTION LTDA (folios
68 al 70).
§
Auto de rechazo del 7 de julio de
2010 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta
(folios 71 y 72).
§
Escrito del recurso de apelación
contra el auto de rechazo del 7 de julio de 2010 (folios 73 al 77).
§
Providencia del 13 de septiembre
de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena resuelve el
recurso de apelación y confirma el auto de rechazo del 7 de julio de 2010
(folios 78 al 87).
5.2. Expediente T-3.191.476 (cuaderno 1)
§
Poder especial para la
presentación de acción de tutela de R FRANCO AMÉRICA S.A. (folio 1).
§
Certificado de existencia y
representación legal de R FRANCO AMÉRICA S.A. (folios 2 al 4).
§
Resolución No. 03-072-193-601 de
2008, por medio de la cual la DIAN resuelve el recurso de reconsideración
interpuesto contra la Resolución No. 03-070-213-636-1-001799 de 2008 (folios 5
al 24).
§
Resolución No.
03-070-213-636-1-001799 de 2008, por medio de la cual la DIAN decomisa una
mercancía al importador R FRANCO AMÉRICA S.A. (folios 25 al 32).
§
Demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y
Crédito Público - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales - Administración Especial de Aduanas Bogotá (folios 33 al
51).
§
Auto inadmisorio del 4 de mayo de
2009 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de
Bogotá (folio 32).
§
Escrito del recurso de reposición
contra el auto inadmisorio del 4 de mayo de 2009 (folios 53 al 59).
§
Auto de rechazo del 9 de noviembre
de 2009 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial
de Bogotá (folio 60).
§
Escrito del recurso de apelación
contra el auto de rechazo del 9 de noviembre de 2009 (folios 61 al 65).
§
Providencia del 12 de agosto de
2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resuelve el
recurso de apelación y confirma el auto de rechazo del 9 de noviembre de 2009
(folios 66 al 71).
6.- Oposición a la demanda de tutela
6.1. Expediente T-3.191.215
El 18 de enero de 2011, la Sección Segunda -Subsección
A- del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó oficiar a las
autoridades judiciales accionadas, para que se pronunciaran sobre los
fundamentos de la demanda. Se advierte que los magistrados del Tribunal
Administrativo del Magdalena guardaron silencio.
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa
Marta expone que la actuación surtida en sede judicial no es violatoria de
derechos fundamentales, como quiera que para arribar a la decisión de
inadmisión y rechazo de la demanda “no se expresaron razones caprichosas de
la suscrita, sino que obedeció a lo estrictamente autorizado en la ley y
jurisprudencia”, bajo la plena observación del debido proceso.
6.2. Expediente T-3.191.476
El 2 de diciembre de 2010, la Sección Segunda
-Subsección A- del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó
oficiar a las autoridades judiciales accionadas y a la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales -DIAN-, para que se pronunciaran sobre los fundamentos de la
demanda.
6.2.1.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
El Magistrado Ponente de la providencia atacada,
manifestó que confirmó la decisión de rechazo de la demanda, por no agotarse el
requisito de procedibilidad de la acción (conciliación prejudicial), con apoyo
en las siguientes consideraciones: (i) la Ley 1285 de 2009 estableció de
forma imperativa como requisito de procedibilidad para la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (entre otras) el adelantamiento del trámite de
conciliación prejudicial, cuando el asunto sea conciliable, (ii) su
inobservancia trae como consecuencia el rechazo de plano de la demanda, (iii)
el asunto debe versar sobre conflictos de carácter particular y contenido económico
y (iv) en la demanda presentada se enjuicia un acto económico y de
carácter particular pues se trata del decomiso de una mercancía que se traduce
en una afectación patrimonial negativa.
Por último, resalta que las decisiones adoptadas en
segunda instancia fueron debidamente motivadas, tanto desde el punto de vista
fáctico y probatorio como jurídico, y la razón de ser de las mismas se
encuentra consignada en dicha providencia.
6.2.2.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN
La apoderada especial de la U.A.E. DIAN, en calidad de
tercero interesado, solicita negar o declarar improcedente la acción de tutela
por ausencia de vulneración por parte de su representada.
Afirma que las providencias acusadas se encuentran
ajustadas al ordenamiento legal tanto en los requisitos formales así como en
los requisitos sustanciales, ya que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1285
de 2009, se debió agotar el requisito de conciliación extrajudicial ante la
Procuraduría General de la Nación, previo a la presentación de la demanda ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Señala que en este caso particular relacionado con la
definición de la situación jurídica de la mercancía, los actos cuestionados son
de carácter particular y contenido económico por el valor aduanero de la
mercancía, no por los tributos aduaneros que se deben pagar por efecto de la
importación de la misma.
6.2.3.
Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
El Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial
de Bogotá, se opone a las pretensiones de la demanda y considera improcedente
la acción de tutela. Afirma que las decisiones judiciales no fueron arbitrarias
o caprichosas, que, por el contrario, se encuentran sustentadas en razones
jurídicas basadas en la debida aplicación de la Ley 1285 de 2009. Estima que no
existió vulneración al debido proceso, defensa y acceso a la administración de
justicia, toda vez que “se respetaron todas las etapas procesales, se le
otorgó al actor la debida oportunidad para la interposición de los recursos y
se le garantizó el principio de la doble instancia al concedérsele el recurso
de apelación”.
III.  DECISIONES JUDICIALES
A propósito de la verificación de las determinaciones
que fueron adoptadas en cada caso concreto, ha de resaltarse que las decisiones
judiciales en los expedientes T-3.191.215
y T-3.191.476 coincidieron en denegar o rechazar la protección constitucional
impetrada, utilizando los mismos fundamentos de derecho. En ese orden de ideas,
la Sala de Revisión estima conveniente referirse brevemente a ellas.
1.- Primera Instancia
La Sección Segunda -Subsección A- de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decidió negar la acción de
tutela contenida en el expediente T-3.191.215[5] y rechazó por
improcedente la tutela bajo estudio en el expediente T-3.191.476[6],
en atención al carácter residual de este mecanismo de protección. Además,
coincidió en estimar que los asuntos sometidos a trámite de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho son susceptibles de conciliación por ser
actos de naturaleza particular y de contenido económico (actos administrativos
que imponen una multa y ordenan un decomiso).
Por último, el operador jurídico concuerda en ambos
casos en el criterio de que el juez constitucional no sustituye al de
instancia, sino que juzga la validez de la actuación de aquél.
2.- Impugnación
Dentro del término legal concedido para el efecto, los
peticionarios recurrieron las decisiones proferidas en primera instancia, con
fundamento en los argumentos a partir de los cuales estructuraron los escritos
de tutela relacionados inicialmente.
3.- Segunda Instancia
Como quiera que en ambos casos la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado[7], fungió como la autoridad
judicial que avocó el conocimiento de las causas en sede de segunda instancia,
esbozando similares razones de derecho, la Sala resumirá sus argumentos a
continuación.
Tras analizar los elementos de juicio obrantes en los
expedientes de tutela, el cuerpo colegiado resolvió confirmar los fallos
judiciales adoptados, manifestando que no logró advertirse la ocurrencia de
vulneración a derechos fundamentales, en razón del contenido económico de las
pretensiones buscadas.
IV.  CONSIDERACIONES
1.- Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 16 de septiembre de
2011, proferido por la Sala de Selección de tutelas número Nueve de esta
Corporación.
2.- Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa de personas jurídicas
Sea lo primero señalar, que las sociedades FULL
PROTECTION LTDA y R FRANCO AMÉRICA S.A., como personas jurídicas, son titulares
de derechos fundamentales.  Desde los inicios de esta Corporación,
interpretando el querer del constituyente, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que las personas jurídicas son titulares de algunos derechos fundamentales
acorde con su naturaleza, como son los relativos a la igualdad, debido proceso,
buen nombre y acceso a la administración de justicia. Ello, teniendo en cuenta
que el constituyente de 1991 no hizo ninguna distinción en la expresión del
artículo 86 de la Carta cuando señaló, que  "toda persona"
podía ser titular de la acción de tutela.
La Corte Constitucional[8], en consecuencia, reitera que es legítimo solicitar
por vía de tutela la protección de los derechos fundamentales de las personas
jurídicas, en este caso, FULL PROTECTION LTDA y R FRANCO AMÉRICA S.A., cuando
alegan la vulneración de derechos fundamentales tales como la igualdad, debido
proceso y acceso a la administración de justicia.
2.2. Legitimación pasiva
Los Tribunales Administrativos del Magdalena y de
Cundinamarca, así como, los Juzgados Quinto Administrativo del Circuito de
Santa Marta y Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, son autoridades
públicas que cumplen la función de administrar justicia y se les atribuye
responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por los
demandantes. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591
de 1991, están legitimadas, como parte pasiva.
3.-  Problema jurídico
De acuerdo con el acontecer fáctico descrito en
precedencia, la problemática de índole jurídica por resolver, en sede de
revisión, se contrae a la necesidad de establecer si los tribunales y juzgados accionados vulneraron los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia, al derecho a la defensa y a la igualdad, por exigirles el requisito
de procedibilidad de conciliación prejudicial para las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho presentadas por las empresas accionantes.
Tal panorama conduce a la Sala, indefectiblemente, a
examinar si, en efecto, los tribunales y
juzgados accionados ajustaron su proceder a la ley y a los criterios y
posiciones jurisprudenciales y constitucionales aplicables; es decir, precisar,
para cada caso, si los asuntos son de naturaleza conciliable.
Con ese objetivo entonces, se iniciará por (i)
reiterar la doctrina de la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, para luego (ii)
verificar si en los casos bajo examen, se cumplen con los requisitos generales
y específicos de procedibilidad de la misma.
4.-  De la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
4.1. El tema
de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales ha sido objeto de un amplio estudio por esta Corporación, por lo que
procederá la Sala a reiterar las premisas en que se fundamenta esta
posibilidad.[9]
Según se ha expresado en la jurisprudencia de esta
Corte, las decisiones judiciales son susceptibles de ser atacadas o
controvertidas por vía de la acción de tutela, únicamente, cuando reúna estrictamente los requisitos generales y
específicos definidos jurisprudencialmente. Ha expresado esta Corporación que
la procedencia de la tutela en esos casos encuentra un claro fundamento en la
implementación de un nuevo modelo de justicia constitucional basado,
concretamente, (i) en el carácter normativo y supremo de la Carta
Política que vincula a todos los poderes públicos -C.P. art. 4°-; (ii) en
el reconocimiento de la efectividad y primacía de los derechos fundamentales -C.P..arts..2°.y.85-; (iii) en la existencia de la Corte
Constitucional, a quien se le confía la guarda de la integridad y supremacía de
la Carta Política, y dentro de tal función, la de interpretar el alcance de las
normas superiores y proteger los derechos fundamentales -C.P. art. 241-; y (iv)
en la posibilidad reconocida a toda persona para promover acción de tutela
contra cualquier autoridad pública, en defensa de sus derechos
fundamentales -C.P. art. 86-[10].
4.2. No
obstante, ha sido la propia jurisprudencia la que también ha dejado en claro,
que la posibilidad de controvertir las providencias judiciales mediante el
recurso de amparo constitucional es, en todo caso, de alcance excepcional y
restrictivo, en atención a que están de por medio los principios constitucionales
de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de
preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y autonomía de
los jueces, y el sometimiento de los conflictos a las competencias ordinarias
de estos[11].
Comprensión que, desde luego, encuentra particular sustento en la condición
supletiva que el artículo 86 Superior le ha atribuido a la acción de tutela, lo
que ha llevado justamente a entender que su ejercicio solo sea procedente de
manera residual, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que
se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la
ocurrencia de un perjuicio irremediable[12].
En tal virtud, a
la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio
judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley
para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar
los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos
dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[13].
4.3.
Conforme con lo anterior, la tarea inicial de este Tribunal se orientó,
principalmente, por la elaboración y fijación de parámetros a partir de los
cuales el operador jurídico pudiera identificar aquellos escenarios en los que
la acción de tutela resultara procedente para controvertir los posibles
defectos de que puedan adolecer las decisiones judiciales, para con ello
determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los
derechos fundamentales por vía del recurso de amparo constitucional[14].
Y, en efecto, la Corte Constitucional, partiendo de la
necesidad de armonizar intereses constitucionales tales como la autonomía de la
actividad jurisdiccional del Estado y la seguridad jurídica, junto con la
efectiva prevalencia y eficacia de los derechos fundamentales, ha consolidado
una doctrina en torno a los eventos y condiciones para disponer sobre su
protección, cuando éstos han resultado ilegítimamente afectados con una
decisión judicial[15].
Así las cosas, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-811 de 2009, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, siguiendo los parámetros consignados en la sentencia C-590
de 2005, distinguió entre requisitos generales y causales específicas de
procedibilidad.
4.4. En
cuanto a los primeros, también denominados requisitos formales, debe
decirse que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez de
tutela para que pueda entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha
presentado alguna causa específica de procedibilidad del amparo constitucional
contra una decisión judicial. Dicho de otro modo, son condiciones sin las
cuales no sería posible abordar el estudio del fallo objeto de reproche. Ellas
son:
(i)
Que la cuestión que se
discuta resulte de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección
de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en
instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras
jurisdicciones.
(ii)
Que se hayan agotado todos
los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial existentes para
dirimir la controversia, salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
(iii)
Que la acción de tutela sea
interpuesta en un término razonable a
partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la inmediatez. Lo
anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica.
(iv)
Que si se trata de una
irregularidad procesal, ésta tenga un efecto determinante en la sentencia que
se impugna y que conculque los
derechos fundamentales del actor.
(v)
Que la parte actora haya
advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del
proceso ordinario, siempre que esto
hubiere sido posible.
(vi)
Que no se trate de
sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las controversias
relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma
indefinida.
5.-  Cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad
En la línea de las consideraciones plasmadas,
encuentra la Sala de Revisión que, con
relación a los fallos de tutela objeto de revisión, pueden tenerse como
cumplidos los requisitos generales de procedencia establecidos por la
jurisprudencia constitucional.
(i) En primer lugar, se observa que ambos casos bajo
estudio                (T-3.191.215 y T-3.191.476) tienen una evidente
relevancia constitucional, toda vez que se trata de una eventual
vulneración al derecho fundamental al debido proceso y acceso a la justicia por
un fallo judicial.
(ii) Los apoderados de las sociedades FULL PROTECTION
LTDA    (T-3.191.215) y R FRANCO AMÉRICA S.A. (T-3.191.476), agotaron los
recursos ordinarios de vía gubernativa para atacar la legalidad de los
actos administrativos. Además, el problema jurídico radica, precisamente, en la
imposibilidad jurídica de acceder a los mecanismos ordinarios de defensa
(acción de nulidad y restablecimiento del derecho), cuestión iusfundamental
alegada en sede de tutela.
(iii) En
ambos expedientes se cumple el requisito de la inmediatez. En efecto, en
el expediente T-3.191.215, la providencia de segunda instancia dentro de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo es de fecha 13 de septiembre de
2010 y la tutela fue presentada el 17 de enero de 2011, es decir, cuatro (4)
meses después. Así mismo, en el expediente T-3.191.476, el fallo de segunda
instancia es del 12 de agosto de 2010 y la acción de amparo fue presentada el 2
de diciembre de 2010, esto es, cuatro (4) meses después. Términos razonables y
proporcionales para presentar las acciones de tutela.
(iv) En
ninguno de los asuntos bajo estudio por esta Sala, se controvierten irregularidades
procesales ni (v) sentencias de tutela.
6.-  Requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
Precisado lo
anterior y una vez verificado que se cumplen los requisitos generales de
procedibilidad de las acciones de tutela en estudio, corresponde a la Sala
determinar si se ha configurado alguna de las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
6.1.
Superada la observancia de los anteriores supuestos, el juez debe comprobar que
se configura por lo menos uno de los requisitos de procedibilidad especiales,
o defectos materiales, identificados por la jurisprudencia constitucional y
definidos en la misma como las fuentes de vulneración de derechos
fundamentales, en razón de la
concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en virtud de su gravedad,
hacen que el mismo sea incompatible con los preceptos constitucionales.  En el
evento de presentarse al menos uno de ellos en el caso bajo examen, la
solicitud de amparo debe considerarse procedente.
Recientemente, la Sala Cuarta de Revisión[16]
de esta Corporación tuvo la oportunidad de citarlos y complementarlos de la
siguiente manera:
“Los
vicios o defectos materiales, fueron explicados en la Sentencia T-217 de 2010[17], de la siguiente manera:
a. En un defecto orgánico. El cual se configura cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto se estructura en los eventos en
que la decisión cuestionada vía tutela, ha sido proferida por un operador
jurídico jurídicamente incompetente.
b. En un defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado completamente
al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se aparta
abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que era
aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte, que al
ignorar completamente el
procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia
contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No
obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para configurar el
defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes
requisitos: (ii) debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de
manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia
directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la deficiencia no
resulte atribuible al afectado.
(…)
c. En un defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales
en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por
deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias
facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis
del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la
sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese
contexto, La Corte ha explicado que las deficiencias probatorias pueden
generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la
falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido,
presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción
positiva, como puede ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al
proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son
totalmente inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un
defecto por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e
ilegalidad de la prueba.
(…)
d. En un defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial adoptada por
el juez, desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen,
al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables al caso
concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido, que cuando una
decisión judicial se soporta en una norma jurídica manifiestamente equivocada,
que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica, aquella pasa a
ser una simple manifestación de arbitrariedad,  que debe dejarse sin efectos,
para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo idóneo y apropiado. Al
respecto, ha explicado la Corte que tal situación de arbitrariedad se presenta
cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada o
declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional
frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo
constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición
judicial.
e. En error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez o tribunal
ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo conduce a
la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En estos
eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en cuya
realización participan personas obligadas a colaborar con la administración de
justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo irregular induce en error
al funcionario judicial, con grave perjuicio para los derechos fundamentales de
alguna de las partes o de terceros.
f. En una decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les
competen proferir.
g. En
desconocimiento del precedente judicial. Se presenta en aquellos casos en
los cuales la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta
del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso, sin ofrecer un
mínimo razonable de argumentación jurídica que justifique tal cambio de
jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se presenta
igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley, fijado por
la Corte Constitucional con efectos erga omnes.
h. En violación directa de la Constitución. La misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la
decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados amparados por la Carta Política”.     (Negrilla propia del texto)
6.2. En los términos referidos, para que proceda la acción
de tutela contra providencias judiciales, resulta imprescindible: (i) no
solo que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii)
sino también, que la decisión cuestionada por vía de tutela, haya incurrido en
uno o varios de los defectos o vicios específicos, y, finalmente, (iii)
que el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a
derechos fundamentales.
De conformidad con lo dicho, pasa esta Sala a
verificar si los hechos que se alegan en las causas presentes, se enmarcan en
el test de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y
hacen factible, por consiguiente, la adopción de medidas de protección de los
derechos fundamentales invocados.
7.- Causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales: Defecto sustantivo
Considerando que los apoderados de las empresas
peticionarias alegan que las providencias atacadas adolecen del defecto
sustantivo, se hará un breve recuento jurisprudencial sobre el mismo.
La Corte, en
innumerables pronunciamientos, ha considerado que este tipo de defecto se
presenta cuando la decisión que adopta el funcionario judicial desborda el
marco de acción, que la Constitución y la ley le han reconocido, al apoyarse en
una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[18].
7.1. Según
la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, una providencia
judicial adolece de un defecto sustantivo cuando:
(i)
los jueces fundamentan su
decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto y, en razón de
ello, desconocen de manera directa un derecho fundamental[19];
(ii)
la providencia judicial carece
de motivación material o ella es manifiestamente irrazonable[20]
o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[21]
o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de
manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[22].
(iii)
la interpretación o aplicación
que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga
omnes que han definido su alcance[23];
(iv)
la interpretación de la norma
se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son
necesarias para efectuar una interpretación sistemática[24];
(v)
la normativa aplicable al caso
concreto es desatendida y por ende inaplicada[25];
(vi)
cuando se produce un grave
error en la interpretación de la norma, a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales[26], el cual puede darse cuando la decisión judicial se
apoya en una interpretación contraria a la Constitución[27].
7.2. La Sala reitera, que la interpretación de los
preceptos legales efectuada por los jueces de la República, al resolver un
asunto sometido a su conocimiento, está amparada por la autonomía judicial, de
modo que ante una interpretación debidamente sustentada no procede la tutela,
pues el caso es solucionado en derecho por quien está dotado de competencia
para hacerlo[28]..Sin
embargo, la autonomía del juez no puede servir de pretexto para validar
interpretaciones que no sean posibles y, por lo mismo, no ampara cualquier
atribución de sentido a los textos legales, ya que “de la Constitución
surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección
dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y
deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las
altas cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”[29].
Así las cosas, las interpretaciones contraevidentes,
irrazonables o desproporcionadas, dan lugar al defecto sustantivo que “dependiendo
de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela
en contra de la decisión judicial”, debiéndose destacar que, cuando se
trata de la interpretación de la ley, las fallas en que se incurra “han de
ser protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado
un sentido contraevidente”. También puede tener incidencia en la
configuración del defecto sustantivo el desconocimiento de la Constitución,
siempre que en el proceso interpretativo de la ley se dejen de tener en cuenta “contenidos
superiores que a la luz del caso concreto han debido guiar ese proceso y
condicionar su resultado”[30].
7.3. Para el
análisis de esta modalidad de defecto, la jurisprudencia[31]
ha suministrado las siguientes reglas:
(i) El procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un
juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente
para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa (la
suya), pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una
determinada manera, incurrió el primero en un error.
(ii) El error judicial no puede configurarse sino a partir
de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional
o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto,
mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si
otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, existe
una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de
razonabilidad.
(iii) Como regla general, el contenido y alcances de la
sentencia proferida deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los
procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece, y no
a través de la acción de tutela.
7.4. Conforme se señaló en los antecedentes de esta
providencia, el motivo de queja en contra de los tribunales y juzgados
accionados, consiste en que, a juicio de los accionantes, los operadores
judiciales aplicaron de manera incorrecta el artículo 13 de la Ley 1285 de
2009, al darle un “sentido y alcance equivocado”, consistente en exigir
la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en las demandas
presentadas, sin tener en cuenta que las pretensiones “no eran asuntos
conciliables”.
La cuestión así planteada ubica el reparo dentro del
ámbito del defecto sustantivo que, entre otros supuestos, se presenta cuando la
interpretación de la autoridad judicial desconoce sentencias que han definido
su alcance. Esta hipótesis es la que interesa verificar a propósito del caso
analizado, por lo que procede la Sala a exponer el análisis de
constitucionalidad del precepto referido. De igual forma, se revisará la
posición jurisprudencial del Consejo de Estado, como máximo órgano de la
jurisdicción contenciosa administrativa, en cuanto a la conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, así como, sobre los criterios para establecer
cuáles son los asuntos materia de conciliación.
8.-
Constitucionalidad de la conciliación prejudicial en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo
8.1. Estima la Sala pertinente destacar que, en un
principio[32], la conciliación en las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho fue regulada por la ley para
operar de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un
requisito de procedibilidad de la acción. De manera tal que, con la expedición
de la Ley Estatutaria 1285 de 2009[33], “Por medio de
la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de
Justicia”, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art.
13).
8.2. Esta Corporación en ejercicio del control de
constitucionalidad[34] automático, previo e
íntegro[35] que debe operar sobre
las leyes estatutarias, llevó a cabo el juicio de constitucionalidad de la
referida medida y, puntualmente, manifestó en la sentencia C-713 de 2008[36]:
Décimo cuarto: Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 13 del
proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara,
“por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de
Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo artículo.
El texto original del proyecto de ley estatutaria[37]
rezaba:
“ARTÍCULO
13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia
contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los
asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de
las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo
o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la
conciliación extrajudicial.
<INCISO 2º > <Inciso INEXEQUIBLE> Las
conciliaciones judiciales y extrajudiciales únicamente requerirán revisión de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando así lo solicite y
sustente el Ministerio Público, dentro de los tres (3) días siguientes a su
celebración. Dicha solicitud solo será procedente en los casos en que el
Ministerio Público considere que los términos de la respectiva conciliación
resultan contrarios al ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio
público.”
El inciso
declarado exequible contiene el pliego de modificaciones presentado en la
plenaria del Senado de la República, en cuya oportunidad se propuso la
conciliación como requisito de procedibilidad en la jurisdicción contencioso
administrativa. Allí se explicó que la norma se enmarcaba dentro del propósito
de descongestión y de aplicación de los mecanismos alternativos al proceso
judicial[38].
Puntualmente, sobre el citado artículo, esta Corte
manifestó que:
“3.- Ahora bien, en la disposición contenida en el
inciso primero del artículo 13 del proyecto se prevé la conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo –CCA-.
La Corte observa que se introduce como novedad la
exigencia de la conciliación previa para interponer la acción de nulidad y de
restablecimiento del derecho, por cuanto la norma hasta ahora vigente -artículo
37 de la Ley 640 de 2001- solo menciona las acciones previstas en los artículos
86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales)
del CCA.
Para el caso específico de la conciliación en asuntos
relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala
recuerda que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente[39]:
‘Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas
prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de
sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de
carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1º.- En los procesos ejecutivos de que trata
el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en
ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.
Parágrafo 2º.- No puede haber conciliación en los
asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario’[40].
(Resaltado fuera de texto).
Como puede notarse, desde el año 1998 el Legislador
autorizó la conciliación sobre los conflictos ventilados a través de la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de reparación directa y la
acción de controversias contractuales, previstas en los artículos 85, 86 y 87
del CCA, respectivamente. Así también lo reconoció la Corte en la sentencia
C-111 de 1999, cuando señaló que en ese marco legal podía ‘haber conciliación sobre las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, de reparación directa o en las controversias
contractuales (arts. 85, 86 y 87 del CCA)’. Conforme a dicha normatividad,
serían conciliables ‘todos los asuntos susceptibles de transacción,
desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley’[41],
por supuesto bajo las condiciones allí indicadas.
4.- Sin embargo, en el artículo 37 de la Ley 640 de
2001 solo se contempló la conciliación como requisito de procedibilidad para
hacer uso de la acción de reparación directa y de la acción de controversias
contractuales, excluyéndose ese requisito para la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho[42].
5.- De conformidad con la reiterada jurisprudencia de
esta Corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que
se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad
para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es
constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de
nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA.
En este último evento resulta razonable aceptar la
exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de
contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial[43], y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto,
que se ventila a través de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad
(art.237-2 de la Constitución Política)”. (Negrilla fuera del texto original)
Así las cosas, es de resaltar que el instituto de la
conciliación judicial y extrajudicial, en especial como requisito de
procedibilidad, han sido objeto de diversos pronunciamientos constitucionales[44] y, en ellos, esta Corporación ha concluido que la conciliación,
como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en particular, respecto de las acciones de nulidad
y nulidad y restablecimiento del derecho, no contraría la Constitución siempre
y cuando en su configuración concreta se garantice el derecho de acceso a la
administración de justicia.
9.- Normatividad y criterios jurisprudenciales de lo
contencioso administrativo, aplicables al caso
En virtud de que en ambas acciones de tutela bajo
estudio se solicita el acceso a la administración de justicia por medio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin el requisito de
procedibilidad de la conciliación prejudicial, se hace necesario exponer
brevemente el soporte legal y jurisprudencial relevante del Consejo de Estado
como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
9.1. Características de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho
Respecto de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, la doctrina la define como una “acción de naturaleza subjetiva,
individual, temporal y desistible”[45] a través de la
cual, según lo consagrado en el artículo 85 del CCA[46],
“toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le
restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o
de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. En
concordancia con la norma citada, el artículo 136 ídem, numeral 2º, señala que
el término dentro del cual se debe ejercer esta acción será de cuatro (4)
meses, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción.
En este orden de ideas, la normatividad vigente
concibe la acción de nulidad[47] y restablecimiento del
derecho solo frente a actos administrativos de contenido particular y concreto.
Al punto, conviene resaltar que la
indemnización de perjuicios se puede perseguir bajo la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho cuando el origen de estos se le atribuye
directamente a un acto administrativo, caso en el cual tiene como condición sine
qua non la declaración de nulidad del acto que se indique como causante del
daño o vulnerador del derecho, pues como se dijo, se trata de actos que crean
situaciones jurídicas particulares y concretas, por ende su anulación genera
también una situación igual, en tanto vuelve las cosas al estado anterior
respecto de la parte demandante, y así lo consagra el artículo 175, inciso
segundo in fine, del CCA, al establecer que la sentencia “proferida en
procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere
intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor”[48].
Se advierte cómo el artículo 85 del CCA instituye la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho con precisos caracteres que la
diferencian de otras acciones. En efecto, el Consejo de Estado ha explicado
que, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede
perseguirse una pretensión indemnizatoria que no resulta de la anulación de un
acto administrativo definitivo, pues esta es la condición necesaria para
restablecer un derecho e indemnizar el perjuicio derivado del acto
administrativo que se anula, si es el caso.
Puntualizando, esta acción se reserva para proteger
directamente el derecho subjetivo del administrado que ha sido vulnerado por un
acto de la administración. De ahí que envuelva dos pretensiones que se
complementan, a saber: (i) la anulación del acto administrativo
contrario al ordenamiento jurídico y (ii) como consecuencia necesaria de
ello, el restablecimiento del derecho transgredido o la reparación del daño.
El Consejo de Estado ha señalado, en reiteradas
oportunidades, que la forma como se encuentran reguladas las acciones en el
Código Contencioso Administrativo no permite que las partes puedan escogerlas a
su arbitrio.
Sobre esta temática, en la sentencia[49]
del 4 de mayo de 2001, la Sección Primera señaló:
“Para
concluir, la Sala advierte que resulta inaceptable el significado que para
sostener sus pretensiones, el actor atribuye al principio de prevalencia del
derecho sustancial, pues el postulado
constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica, en modo alguno,
que sea dable a los jueces abstenerse de aplicar las normas legales que regulan
los distintos procedimientos; ni que los sujetos procesales puedan hacer caso
omiso de las diferencias existentes entre las acciones según la índole de las
pretensiones; o que estas puedan ventilarse independientemente de si se ha
entablado o no la acción idónea; ni que la observancia de los procedimientos
que ha instituido el legislador dependa del criterio subjetivo de los sujetos
procesales.
Por el contrario, la estricta
observancia de los procedimientos legalmente establecidos para las distintas
clases de acciones y pretensiones es lo que integra la ‘plenitud de las formas propias
de cada juicio’ y hace efectivo el derecho sustancial de acceso a la
administración de justicia y la garantía constitucional del debido proceso. No
se trata, pues, de reglas simplemente formales, carentes de contenido sino de
supuestos esenciales para que el Derecho Material se realice objetivamente, en
su oportunidad y con pleno respeto de las reglas que gobiernan las relaciones
procesales, en aras de la efectividad de los derechos de las partes y de una
recta administración de justicia”.
En este orden de ideas, la Sala de lo Contencioso
Administrativo[50] ha concluido que la
nulidad y restablecimiento del derecho es una acción de naturaleza
subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la
persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica,
como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede
solicitar que se declare la nulidad del mismo y que, como consecuencia, se le
restablezca su derecho o se repare el daño.
9.2. Conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
En los términos del artículo 64 de la Ley 446 de 1998,
la conciliación es definida como el mecanismo alternativo de resolución de
conflictos en virtud del cual dos o más personas gestionan la solución de sus
diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador.
En tal sentido, la conciliación ha sido considerada
por la doctrina y la jurisprudencia como una de las más eficaces herramientas
para la resolución de los conflictos jurídicos y, con su implementación, se
busca involucrar a la comunidad en la solución directa de sus diferencias a
través de un instrumento flexible, ágil, efectivo y gratuito en materia
contencioso administrativa. Las reformas introducidas a la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia por la Ley 1285 de 2009, contribuyen a la necesidad
de fortalecer la conciliación extrajudicial como mecanismo eficaz para la
solución de conflictos, con el propósito de avanzar en la descongestión de la
administración de justicia y hacer efectivo el derecho de acceso a la misma.[51]
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado ha abordado el estudio de las diferentes situaciones que se pueden
dar en torno al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad, por
ello y por razones pedagógicas, se transcribe lo siguiente:
“Así las cosas,
no hay duda que es requisito obligatorio y necesario para instaurar las
acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso
Administrativo, que la parte actora acredite que adelantó el trámite de la
conciliación extrajudicial, es decir, debe demostrar, no solamente que radicó
la solicitud de conciliación ante la entidad competente, en este caso, el
Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, normatividad que regula lo
relativo a la conciliación, sino adicionalmente, que la audiencia respectiva se
celebró y que esta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las
partes, o que trascurrieron mas 3 meses desde la presentación de la solicitud
de conciliación sin celebrarse la audiencia.
Cabe destacar
que, con este requisito de procedibilidad, no se impide el acceso a la
administración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, las partes
pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio, por el contrario, si
la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante
el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma
expedita.
Así las cosas,
lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la
celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se
les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de
tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto
vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente
para sus intereses.
(…) Ahora bien,
esto no quiere decir que la normatividad obligue a que las partes concilien sus
diferencias, puesto que en razón a la naturaleza consensual de la figura, los
interesados pueden negarse a llegar a un acuerdo por no encontrarlo
satisfactorio y aún así, pueden instaurar la demanda correspondiente”[52].
En consecuencia,
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aclaró que, a
partir de la expedición de la Ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de
reparación directa, contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho,
se debe allegar constancia que acredite el inicio del trámite de la
conciliación extrajudicial y la celebración de la audiencia respectiva[53].
En caso contrario, su inobservancia y/o falta de subsanación genera la
inadmisión de la demanda (inicialmente, generaba el rechazo de la misma), dado
que es un requisito de procedibilidad[54].
9.3.
Asuntos conciliables y no conciliables
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[55] ha precisado el origen
de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento
jurídico, de la siguiente manera:
Inicialmente, como ya se anotó previamente, en las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación era posible
de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un
requisito de procedibilidad de la acción.
Al respecto el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, norma
subrogada por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, y que a su turno fue
incorporada en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos), dispuso:
Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de
1991, quedará así:
“Artículo 59. Podrán conciliar, total o
parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de
derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de
apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de
que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a
través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de
1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto
excepciones de mérito.
Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los
asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla
fuera de texto)
Como ya se señaló, en dicho momento
legislativo, la conciliación, como requisito de procedibilidad, solo era
exigible en las acciones de reparación directa y de controversias
contractuales. (Art. 86 y 87 del CCA). De tal forma que, solo con la expedición
de la Ley 1285 de 2009, en su artículo 13 se estableció la conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho (Art. 85 del CCA), siendo obligatoria para los asuntos que sean
conciliables. Al respecto, la norma en cita prevé:
“ARTÍCULO
13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia
contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los
asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de
las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite
de la conciliación extrajudicial.
Los
asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho
están entonces guiados por la disposición que tenga la persona del bien
jurídico presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor
de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción,
desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.
En
este sentido, ha resaltado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998[56]
dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos
económicos del mismo si se da alguna de las causales de revocatoria directa
prevista en el artículo 69 del CCA[57].
En
efecto, por regla general, son materia de conciliación aquellos derechos
transables que tengan el carácter de “inciertos y discutibles”. Empero,
la posición de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
en cuanto a la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial, es
que cada caso concreto debe ser analizado atendiendo la calidad de los derechos
reclamados (naturaleza económica y cuantificable)[58]
y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio.
Puntualmente,
mediante sentencia de unificación 11001031500020090132801 del 31 de julio de
2012[59], la Sala Plena de la
referida Corporación, unificó la jurisprudencia contradictoria de algunas de
sus salas en relación con la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, en el sentido de que “estando de por medio derechos de carácter
laboral, que algunos tienen la condición de irrenunciables e indiscutibles y
otros de inciertos y discutibles, en cada caso en particular debe analizarse el
publicitado requisito de procedibilidad, pues el mismo no siempre resulta
obligatorio”.
9.4. Interrogantes en la aplicación de la Ley 1285 de
2009
Para este Tribunal Constitucional es indudable que la
figura de la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa
(particularmente, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho), por
ser un requisito de procedibilidad de relativa reciente implementación, ha
generado problemas en torno al acceso a la administración de justicia, en vista
de la dificultad que ha ofrecido determinar los asuntos materia de
conciliación.
9.4.1. De la lectura de la Ley 1285 de 2009 se
advierte que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de
procedibilidad para el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento
del derecho, entre otras, y que únicamente se exige cuando el asunto, que se
pretende controvertir en sede jurisdiccional, tenga el carácter de “conciliable”.
Sin embargo, la norma citada no señaló las pautas o criterios que le
permitieran al juez identificar la naturaleza de los asuntos que eventualmente
pueden someterse al trámite de la conciliación extrajudicial. El Consejo de
Estado, así lo ha reconocido en algunas de sus providencias[60].
Así, por ejemplo, en providencia del 7 de abril de 2011, la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado
dijo sobre el particular:
“(…) Al respecto, ha expresado la jurisprudencia de
esta Corporación, que los límites de la potestad reglamentaria están señalados
en cada caso particular por la necesidad de que sea cumplida debidamente la
ley, es decir, que si aquella suministra todos los elementos indispensables
para su cabal cumplimiento, nada habrá de agregársele y en consecuencia no es
necesario su ejercicio, pero si por el contrario faltan en ella detalles para
su debida aplicación, habrá lugar a proveer la regulación necesaria para su
correcto cumplimiento a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.
(…)
En efecto, dada la necesidad de que el artículo 13 de
la ley 1285 de 2009, fuera cumplido adecuadamente, el Gobierno Nacional se vio
en la necesidad de reglamentarlo a través del referido decreto [Decreto 1716 de 2009], pues no había claridad
suficiente en relación con los asuntos que podían ser materia de conciliación y
los que no. (…)”  (Negrilla fuera del texto original)
Así las cosas, en procura de una mayor claridad en
relación con los asuntos que podían ser materia de conciliación y los que no,
el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 a través
del Decreto 1716 de 2009[61].
Particularmente, el artículo segundo
reza:
“Artículo  2°. Asuntos susceptibles de conciliación
extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o
parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan
funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de
apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de
los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a
través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial
en asuntos de lo contencioso administrativo:
–
Los asuntos
que versen sobre conflictos de carácter tributario.
–
Los asuntos
que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75
de la Ley 80 de 1993.
–
Los asuntos en
los cuales la correspondiente acción haya caducado.
Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los
derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e
intransigibles.
Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a
interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación
extrajudicial solo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa
o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en
legal forma, ante el conciliador.
(…)”
Puntualizando, la Ley 1285 de 2009 estableció como
regla general la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa
como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Sin embargo, lo reglamentado en el referido decreto significa que no en
todos los asuntos susceptibles de ser discutidos jurisdiccionalmente mediante
la precitada acción, es procedente el cumplimiento obligatorio de dicho
requisito.
Es así como de la anterior transcripción del texto
normativo se observa que no son susceptibles de conciliación extrajudicial (i)
los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los
que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75
de la Ley 80 de 1993, (iii) aquellos en los cuales la correspondiente
acción haya caducado; así como,  (iv) los asuntos que versen sobre actos
administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral ciertos e
indiscutibles y a derechos mínimo e intransigibles, en cumplimiento del mandato
del artículo 53 Superior[62] y de la referida
sentencia de unificación del Consejo de Estado[63]. En otras palabras, en
estos casos señalados no se exige el agotamiento del referido requisito de
procedibilidad.[64]
9.4.2. Adicionalmente, se presentó un periodo confuso
en el que se aplicó la ley sin reglamentación, por lo que la Sección Segunda
del Consejo de Estado[65] señaló que, solo a
partir de la fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14
de mayo de 2009), el requisito de conciliación prejudicial previsto en la Ley
1285 de 2009 es exigible.
Así las cosas, en virtud del recuento jurisprudencial
y legal aplicable a los casos bajo estudio, entra la Sala Cuarta de Revisión a
verificar si los tribunales y juzgados accionados respetaron los criterios y
posiciones jurisprudenciales y constitucionales aplicables o si, por el
contrario, se configuró un defecto sustantivo en sus providencias de inadmisión
y rechazo de las acciones de nulidad y restablecimiento presentadas por las
empresas demandantes.
10.- Examen sobre la presunta configuración de un
defecto sustantivo o material. Análisis
de los casos concretos
En ambos expedientes
objeto de estudio, la Sala advierte que los apoderados de las sociedades
accionantes solicitan el amparo de los derechos fundamentales que estiman
conculcados, en razón del sentido y alcance equivocado, en su criterio, de lo
contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en razón de que las
autoridades judiciales les exigieron el requisito de procedibilidad de
conciliación prejudicial para las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho por ellos presentadas.
A continuación, procede la Sala a examinar los cargos
formulados por los demandantes, a la luz de lo precisado en las consideraciones
de esta providencia.
10.1. Expediente
T-3.191.215
10.1.1. Del
acervo probatorio que obra en el expediente T-3.191.215,
se colige lo siguiente:
El entonces Ministerio de la Protección Social inició
una investigación por la ocurrencia de un presunto accidente de trabajo, en el
que un empleado de la empresa FULL PROTECTION LTDA perdió la vida. En
consecuencia, mediante la Resolución No. 398 del 19 de agosto de 2008, la
empresa fue sancionada con multa de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales
legales vigentes, por no cumplir “con lo establecido con las normas en
materia de salud ocupacional”.
Contra esta decisión los debidos recursos fueron
resueltos, agotándose así la vía gubernativa con la ejecutoria de la Resolución
4963 del 10 de diciembre de 2009 (notificada el 28 de diciembre). Encontrándose
dentro del término oportuno, el 26 de febrero de 2010, la empresa accionante
instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las
resoluciones sancionatorias.
De otra parte, se aportaron al expediente los dos
memoriales (mayo 21 y junio 4 de 2010) mediante los cuales la apoderada
solicitó al despacho que se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda.
El juez guardó silencio en ambas ocasiones y en el escrito de oposición
manifestó como hechos ciertos el recibido de dichos requerimientos[66].
El 15 de junio de 2010 (fecha de notificación del Auto
del 9 de junio), esto es tres (3) meses y veinte (20) días después de
presentada la demanda, el juzgado administrativo la inadmitió, ordenando (i)
indicar la cuantía del proceso y (ii) acreditar prueba de haber agotado
el requisito de la conciliación extrajudicial. Al encontrarse caducada la
acción para ese momento, el ministerio no aceptó la solicitud de conciliación.
En consecuencia, mediante auto del 7 de julio de 2010, el Juzgado Quinto
Administrativo de Santa Marta[67] rechazó la demanda por
considerar que no se subsanó dentro del término indicado, decisión confirmada
el 13 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena[68],
manifestando que la accionante confundió “el agotamiento del requisito de
procedibilidad con su no intención de conciliar”.
10.1.2. El
apoderado de la sociedad FULL PROTECTION LTDA presentó acción de tutela, con la
pretensión principal de que se ordene a las entidades judiciales demandadas
admitir la demanda radicada contra el entonces Ministerio de la Protección
Social.
La Sala observa que la acción de amparo presentada
tiene como argumentos fácticos, los siguientes: (i) que el tema de litis
presentado en la demanda no es conciliable y (ii) que durante la espera
de pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda, por fuera de los
términos legales previstos, operó la caducidad de la acción.
10.1.3.
Inicialmente, de acuerdo con una interpretación sistemática de las normas
aplicables y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera
necesario precisar que, para el caso de las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, son conciliables los aspectos de contenido
económico que suelen contener los actos administrativos. Es decir, aquellos
asuntos que envuelven la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de las
partes actoras, derechos de naturaleza económica y, en consecuencia,
susceptibles de transacción, desistimiento y allanamiento. Así como, los
asuntos que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de
carácter laboral inciertos y discutibles.
A
juicio de la Sala Cuarta de Revisión, el asunto bajo examen y sometido al
trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí era
susceptible de conciliación. Es cierto, como lo plantea la apoderada de la
sociedad tutelante, que la legalidad de un acto administrativo no puede ser
transado bajo ningún motivo, por cuanto dicha materia además de comprometer el
interés público de la legalidad, ha sido reservada al juez de lo contencioso
administrativo; empero, siendo un acto de contenido patrimonial y que versa
sobre asuntos laborales inciertos y discutibles, debió intentarse un acuerdo
entre las partes.
En
consecuencia, no puede indicarse que por discutirse la legalidad del acto
administrativo no puede acudirse a la conciliación de sus efectos patrimoniales,
como parece entenderlo la parte actora, porque en todo caso, siempre será un
móvil para iniciar el contencioso subjetivo, la ilegalidad del acto de la
administración. Indiscutiblemente, la legalidad de un acto administrativo que
impone una sanción pecuniaria es de contenido económico y, por ende,
conciliable.
Tal
como lo ha señalado el Consejo de Estado, así: “Los asuntos conciliables en
las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados
por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente
afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998,
en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que
expresamente determine la ley”.[69]
Así
las cosas, estima la Sala que los actos administrativos acusados son de
contenido económico y laboral y que, si bien es cierto que el concepto de
violación se funda en la transgresión del debido proceso, también lo es que los
efectos de los actos acusados son cuantificables económicamente y era posible
conciliar sus efectos económicos (sanción pecuniaria).
Adicionalmente, entendiendo que el requisito de
conciliación prejudicial previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 es
exigible a partir de la fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de
2009 (14 de mayo de 2009), en el caso presente, es claro que la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurada después de la expedición
del referido decreto, pues de la lectura del expediente se evidencia que
aquella fue presentada el 26 de febrero de 2010.
Lo
anterior, permite concluir a la Sala que las decisiones de las autoridades
judiciales al exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como
requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho.
10.1.4. Por
lo expuesto, esta Sala de Revisión considera que, acorde con la jurisprudencia
constitucional, en este expediente no se cumple con la causal específica de
procedibilidad de defecto sustantivo en las providencias judiciales
acusadas, lo que necesariamente lleva a concluir que no es procedente el amparo
constitucional.
Por ende, se negará el amparo al derecho del debido
proceso y del acceso a la administración de justicia de la empresa accionante FULL
PROTECTION LTDA y, en consecuencia, se confirmará el fallo de instancia en
tutela del 5 de mayo de 2011 proferido por el Consejo de Estado -Sección
Cuarta-, que, a su turno, confirmó el emitido el 3 de febrero de 2011 por el
Consejo de Estado -Sección Segunda Subsección A-, en cuanto denegó la acción de
tutela.
10.2. Expediente T-3.191.476
10.2.1. Del
acervo probatorio que obra en el expediente T-3.191.476,
se colige lo siguiente:
El 13 de mayo de 2008, la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales        -DIAN- ordenó el decomiso de una mercancía de
propiedad de la sociedad R FRANCO AMÉRICA S.A., aprehendida en el mes diciembre
de 2007. Contra esta decisión se agotó la vía gubernativa[70] y, encontrándose dentro del término oportuno, el 3 de
febrero de 2009, la empresa accionante instauró acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la resolución que ordenó y la que confirmó
el decomiso citado.
El juzgado administrativo inadmitió la demanda,
mediante auto notificado el 8 de mayo de 2009, y ordenó adjuntar la prueba de
haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial. Estando caducada
la acción y considerando que el decomiso no es un tema conciliable, el
apoderado judicial interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto
negativamente[71].
En consecuencia, mediante auto de 9 de noviembre de
2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá[72]
rechazó la demanda al considerar que no se subsanó dentro del término indicado,
decisión confirmada el 12 de agosto de 2010, por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca[73].
10.2.2. El
apoderado de la sociedad R FRANCO AMÉRICA S.A., mediante acción de tutela,
solicitó que se ordene a las entidades judiciales demandadas admitir la demanda
radicada contra el Ministerio de Hacienda UAE y DIAN.
La Sala observa que la acción de amparo presentada
tiene como argumentos, los siguientes: (i) que la ley 1285 de 2009 es
exigible a partir de la expedición del Decreto Reglamentario 1716 del 14 de
mayo de 2009 y (ii) que el tema de litis presentado en la demanda no es
conciliable.
10.2.3. De
una parte, es necesario recordar que la Sección Segunda del Consejo de Estado[74]
ha señalado que solo a partir de la fecha de promulgación del Decreto
Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo de 2009) es exigible el requisito de
conciliación prejudicial previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.
En el caso presente, es claro que la demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurada antes de la expedición
del referido decreto, pues de la lectura del expediente se infiere que aquella
fue presentada el 3 de febrero de 2009. En consecuencia, les correspondía a las
autoridades judiciales acatar el precedente y, por lo tanto, al apartarse,
vulneraron derechos fundamentales de la sociedad actora.
10.2.4. En
efecto, se observa que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá
y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestaron que los asuntos de
carácter tributario, entre otros, están excluidos del requisito de conciliación
y, que en el presente caso, se trata del decomiso de mercancías, situación que
no obedece a un conflicto de carácter tributario (tributo, impuesto, tasa,
contribución), sino que representa una sanción que se materializa con la
sustracción de dichos bienes por el incumplimiento de los trámites ante las
autoridades aduaneras.
Al respecto, la Sala Cuarta de Revisión destaca la
posición de la Sección Primera del Consejo de Estado[75], en cuanto a que cuando las resoluciones acusadas
hacen referencia a la definición de la situación jurídica de una mercancía
aprehendida, por medio del decomiso de la misma, la parte actora no se
encuentra obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar.
Resalta la referida Sala de lo Contencioso Administrativo,
que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 “Por
la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para
estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”,
expresamente dispone que “en materia aduanera, la conciliación aquí prevista
no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de
las mercancías”. Por su parte, en este sentido, numeral segundo del artículo 6° del Decreto 412 de
2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003”, ha previsto que “No serán objeto de la conciliación (…) los procesos aduaneros
de definición de la situación jurídica de las mercancías.
En este orden de ideas y bajo una interpretación
sistemática de las normas citadas, necesariamente se debe concluir que no se
requiere agotar el presupuesto de procedibilidad de la conciliación
extrajudicial de la demanda presentada por la empresa R FRANCO AMÉRICA S.A.,
por dos razones: (i) por tratarse del decomiso de una mercancía
aduanera, que corresponde a la definición de la situación jurídica de la
mercancía, asunto que, como quedó visto, no es
conciliable y (ii) por no ser exigible la conciliación como requisito de
procedibilidad debido a que la demanda se presentó antes de la expedición del
decreto reglamentario (precedente jurisprudencial). Por lo tanto, esta
Sala concluye que la solicitud de amparo debe considerarse procedente, en razón
de la concurrencia del defecto sustantivo en la providencia atacada que
hace que la misma sea incompatible con preceptos constitucionales.
10.2.5. Por lo expuesto, esta Sala de Revisión considera que,
acorde con la jurisprudencia constitucional, en este expediente se cumple con
la causal específica de procedibilidad de defecto sustantivo en las
providencias judiciales acusadas, lo que necesariamente lleva a concluir que es
procedente el amparo constitucional.
Por ende, se tutelará el derecho al debido proceso y
acceso a la administración de justicia de la empresa accionante R FRANCO
AMÉRICA S.A. y, en consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el
Consejo de Estado en sede de tutela, se dejarán sin efectos las sentencias
emitidas por los jueces de instancia dentro del proceso contencioso
administrativo adelantado por aquella y se le ordenará al Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Bogotá, que se pronuncie sobre la admisibilidad
de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta el
requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.
V.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Respecto
del expediente T-3.191.215, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia, CONFIRMAR el fallo de instancia en tutela del 5 de
mayo de 2011 proferido por el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, que, a su
turno, confirmó el emitido el 3 de febrero de 2011 por el Consejo de Estado
-Sección Segunda Subsección A-, en cuanto denegó la acción de tutela.
SEGUNDO.- Respecto
del expediente T-3.191.476, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia, adoptar las siguientes decisiones:
a)    REVOCAR el
fallo de instancia en tutela del 28 de abril de 2011 proferido por el Consejo
de Estado -Sección Cuarta-, que, a su turno, confirmó el emitido el 26 de enero
de 2011 por el Consejo de Estado -Sección Segunda Subsección A-, en cuanto
denegó la acción de tutela por improcedente.
b)
DEJAR SIN EFECTOS las providencias del 8 de mayo, del 28 de septiembre y
del 9 de noviembre de 2009 emanadas por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Bogotá, así como la proferida por el Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, el día 12 de agosto de 2010, dentro del proceso
contencioso administrativo adelantado por la empresa accionante.
c)    CONCEDER la protección de los derechos fundamentales del debido
proceso y de acceso a la administración de justicia de la empresa R FRANCO
AMÉRICA S.A.
d)   En consecuencia, ORDÉNASE al Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Bogotá, proveer sobre la admisión de la demanda
presentada por la sociedad R FRANCO AMÉRICA S.A., contra la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, en un término máximo de diez (10) días
contados a partir de la notificación de este fallo, entendiendo la Corte, que
los documentos de la demanda inicial aun reposan en sus archivos.
e) En
caso de que la demanda inicial y sus anexos hayan sido devueltos a los
interesados, estos deberán presentar nuevamente la demanda, dentro de los cinco
(5) días siguientes a la notificación de este fallo, a fin de que los jueces
respectivos decidan sobre ellas, en el término ya señalado de diez (10) días.
Con la prevención de que si no lo hacen queda sin efecto lo ordenado en este
fallo de tutela.
TERCERO.- Líbrese
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA T-023/12
Referencia: expedientes T-3191215 y T-3191476.
Acciones de tutela de Full Protection Ltda., contra el
Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado 5° Administrativo del
Circuito de Santa Marta; y R. Franco América S. A., contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de
Bogotá.
Magistrado ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto
presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar
por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el
presente asunto.
Si bien participo de las resoluciones adoptadas en los
diferentes expedientes, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente
al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con
algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión
adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con más
amplitud frente a otras decisiones[76], no comparto el alcance,
en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte
Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el
caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita
que se efectúa (páginas 14 a 19) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M.
P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde
cuando fue expedida.
Mi desacuerdo con dicha
sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica
en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales
especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su
punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la
impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que
esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario,
añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.
Con ello, la solicitud y
trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene
simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien
se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo
que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s)
en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos,
del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó
al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.
Además, no sobra acotar
que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce
sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las
consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello
no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[77],
de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución
regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de
2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó
decidido en la C-543 de 1992.
En efecto, mientras que
en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada
constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela
contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra
otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático
de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y
desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la
función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia
se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la
C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de
inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el
control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la
decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha
desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha
abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.
Por lo anterior, dado que
la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas
consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en
el caso de la referencia.
Con mi acostumbrado
respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Afirma la apoderada que este acto administrativo fue
notificado el 28 de diciembre de 2009.
[2] Afirma la apoderada que este acto administrativo fue
notificado el 15 de junio de 2010.
[3] Mercancía aprehendida con Acta de Aprehensión No.
0834-1202 FISCA del 10 de diciembre de 2007, consistente en 44 unidades de
maquinas tragamonedas avaluadas en $62´147.172 (folio 96, cuaderno 1).
[4]  En el Expediente T-3.191.215 el fundamento de la
pretensión de tutela obra a folio 12 del cuaderno principal y en el Expediente
T-3.191.476,  a folio 75.
[5] Fallo del 3 de febrero de 2011, Consejero Ponente
Alfonso Vargas Rincón.
[6] Fallo del 26 de enero de 2011, Consejero Ponente
Gustavo Gómez Aranguren.
[7] En el Expediente T-3.191.215, la segunda instancia se
surte mediante Fallo del 5 de mayo de 2011, Consejero Ponente William Giraldo
Giraldo. En el Expediente T-3.191.476, mediante Fallo del 28 de abril de 2011,
Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Barcenas.
[8] Corte
Constitucional, sentencias T-1054
de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-723 de 2005 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), T-212 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-676
de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería). T-108 de 2003 (MP. Álvaro Tafur
Galvis) T-138 de 1995 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell), entre otras.
[9] Sobre el tema se
pueden consultar, entre muchas otras sentencias, las siguientes: SU-014 de
2001; T-705 de 2002; T-949 de 2003; T-774 de 2004; C-590 de 2005; T-565 de
2006; T-661 de 2007; T-249 y T-594 de 2008; T-264, T-425 y T-537 de 2009;
T-167, T-105, T-214 y T-285 de 2010 y, recientemente, T-419 de 2011 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[10] Consultar, entre
otras, la Sentencia T-217 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[11] Sentencia T-233 de
2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[12] Consultar, entre
otras, la Sentencia T-608 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[13] Sobre el
particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-280 de 2009,    T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de 2010,
T-136 de 2010 y T-524 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[14] Consultar, entre
otras, la Sentencia T-462 de 2003.
[15] Al respecto,
consultar, entre otras, la Sentencia T-1275 de 2008.
[16] Sentencia T-867 de
2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[17] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18] En relación con el defecto sustantivo, existe una
abundante producción jurisprudencial. Entre otras, pueden consultarse las
sentencias T-510 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-288 de 2011 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y    T-267 de 2011 (M.P. Mauricio González
Cuervo); T-579 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-267 de 2010
(M.P. Mauricio González Cuervo), T-101 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez),
T-125 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-310, T-267, T-171, T-156,
T-097 y T-077 de 2009; T-743, T-489, T-402, T-311, T-243, T-018 y T-014 de
2008; T-409, T-391, T-387 y T-117 de 2007; SU-813 de 2007 (M.P. Jaime Araújo
Rentería); T-1026, T-797, T-548, T-515, T-450 y T-302 de 2006; T-1226 y T-1211
de 2005, C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[19] Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007. Aquí
se enmarcan las siguientes hipótesis: (a) cuando la disposición ha sido
derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico (T-546 de
2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández); (b) cuando es claramente
inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad (T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-1184
de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1625 de 2000, M. P. Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano; T-522 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-047 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández); (c) cuando su
aplicación al caso concreto es inconstitucional (T-778 de 2005, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa); (d) cuando ha sido declarada inexequible por la Corte
Constitucional (T-298 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz y T-814 de 1999, M. P.
Antonio Barrera Carbonell); (e) cuando a pesar de estar vigente y ser constitucional,
no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó (SU-1185 de 2001,
M. P. Rodrigo Escobar Gil), porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le
reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-244 de 2007.
Insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos
fundamentales (T-114 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T- 1285 de
2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[21] Sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett). Ver además Sentencia T-001 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo) “Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una
norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun
contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido
esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se
han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr.,
por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)”.
[22] Sentencia T-066 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería). “En
esta hipótesis no se está ante un problema de interpretación normativa, sino
ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del
operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel
constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte
afectada con tal decisión”. Ver además Sentencia T-079 de 1993 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[23] Consiste en la hipótesis de desconocer el precedente
judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese
permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia. Cfr.
las sentencias T-790 de 2010, T-599 de 2009, T-117 de 2007, T-292 de 2006 y
SU-640 de 1998. En la Sentencia T-842 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis)
puntualizó la Corte que “constituye vía de hecho apartarse de la cosa
juzgada constitucional”. En la Sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), la Corte explicó que “una providencia judicial adolece
de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente
inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación
contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y
finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las Sentencias con efectos erga
omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la
norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.
[24] Consultar la sentencia T-807 de 2004 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández). Dijo allí la Corte que “un examen atento del contenido de
la referida providencia judicial evidencia que la falladora incurrió en una vía
de hecho por cuanto la decisión se apoya en una interpretación asistemática del
ordenamiento jurídico ( defecto sustantivo )…” por cuanto “no se tuvo en
cuenta la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria ni la
modalidad del mismo que había sido suscrito por el accionante con la entidad
crediticia, es decir, la demandada no adelantó una necesaria interpretación
sistemática entre las normas del Código Penal, que tipifican el delito de
estafa, y las disposiciones legales de carácter comercial que regulan esta
clase de contratos comerciales”. Cfr  también la sentencia T-790 de 2010.
[25] Cfr. la sentencia T-056 de 2005 (M.P. Jaime Araújo
Rentería). Aquí la Corte encontró que “el mismo despacho judicial provocó un
defecto sustantivo en el mismo auto al desconocer abiertamente el artículo 319
del Código de Procedimiento Civil”. Ver además T-066 y T-058 de 2009; T-298
de 2008 y T-1216 de 2005.
[26] T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). La
Corte decidió en aquél entonces que la acción de tutela procede contra una
providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al
caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio
de los derechos fundamentales de los asociados”. Véanse adicionalmente las
sentencias T-1285 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-567 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-101 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[27] SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett), T-047 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
En estos casos, si bien el  juez de la causa es quien le fija el alcance a la
norma que aplica, no puede hacerlo contrariando valores, principios y derechos
constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar entre dos o más
entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se ajuste a la
Carta política.
[28] Cfr. las sentencias T-1001 de 2001, T-949 de 2003 y
T-1285 de 2005. Sobre este tema, en sentencia T-193 de 1995 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), este Tribunal señaló: "Es razonable exigir, en aras del
principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios
que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que
se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución”.
[29] Cfr. Sentencia T-1031 de 2001.
[30] Cfr. la sentencia T-1045 de 2008, citada en la
sentencia T-579 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[31] En este sentido, las sentencias T-765 de 1998 y T-001
de 1999. En la sentencia 310 de 2009 y T-180 de 2010 se reiteran estas reglas.
[32] Artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que modificó el
artículo 59 de la Ley 23 de 1991.
[33] Diario Oficial No. 47.240 de 22 de enero de 2009
[34] Las características del control constitucional que
ejerce esta Corte sobre los proyectos de ley estatutaria fueron definidos desde
la Sentencia C-011 de enero 21 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Ver, entre otras, las providencias C-546 de 2011, C-072 y C-541 de 2010 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); Auto 158 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez); Auto 047 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-523 de 2005 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández) y C-292 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[35] El control constitucional de los proyectos de ley
estatutaria es integral. El artículo 241 de la Constitución Política
establece que le corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la
integridad y supremacía de la Carta. Ello se explica, en la medida en que el
sistema jurídico colombiano es jerarquizado y se estructura a partir de la
supremacía de la Constitución prevista en su artículo 4º. A partir de ese
mandato, se concluye que la Corte efectúa el control de esta clase de normas en
relación con toda la Constitución. Esta afirmación también encuentra sustento
en el numeral 8º del artículo 242 de la Carta, el cual ordena que el control de
constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria debe abarcar tanto los
vicios materiales, como de procedimiento, en los que se hubiere podido incurrir
en su proceso de formación.
[36] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[37] Proyecto de Ley No. 023 de 2006 del Senado de la
República y No. 286 de 2007 de la Cámara de Representantes.
[38] Gaceta del Congreso No. 132 del 20 de abril de 2007
(Pág. 6), Cuaderno de trámite en plenaria Senado (Folio 6). Expediente P.E.030.
[39] Ley 446 de 1998, artículo 70. Incorporado en el
artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos
de Solución de Conflictos).
[40] Cabe precisar que en sobre la prohibición de
conciliación en asuntos tributarios se han presentado algunas reformas en las
Leyes 863 de 2003 y 1111 de 2006.
[41] Ley 446 de 1998, artículo 65. Incorporado en el
artículo 2º del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos
de Solución de Conflictos).
[42] Artículo 37. (Corregido por el art. 2 del Decreto
Nacional 131 de 2001). “Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso
administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los
artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual
o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si
el asunto de que se trate es conciliable. (…)”.
[43] Al respecto la doctrina nacional sostiene: “Y no es
descabellado la ocurrencia de la conciliación en los eventos de las acciones de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues en este tipo de acciones se
ventila, evidentemente, una situación particular de contenido patrimonial,
donde el afectado busca el restablecimiento de su situación particular
susceptible de evaluación patrimonial. El motivo que lo induce a formular la
pretensión es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este interés es el
que se negocia y no la legalidad del acto”. Juan Ángel Palacio Hincapié,
Derecho Procesal Administrativo. Bogotá, Librería Jurídica, 3ª edición, 2002,
p.639.
[44] Los que resultan pertinentes para efecto del análisis
del artículo sub examine son las Sentencias C-160 de 1999, C-893 de
2001, C-1195 de 2001, C-314 de 2002, C-417 de 2002, C-187 de 2003, C-910 de
2004, C-936 de 2004, C-999 de 2004, C-1146 de 2004, C-033 de 2005 y C-338 de
2006.
[45] Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo II. Universidad Externado de Colombia, 3ª Ed, 1998. Pág.
544.
[46] Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de
2011. Rige a partir del 2 de julio del año 2012.
[47] En efecto, prescribe el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta
acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y
contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas
manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es
decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre
este punto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de
Estado: Sección cuarta,  Sentencia  de enero 22 de 1988 (C.P. Hernán Guillermo
Aldana Duque); Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1.999 expediente
No. 5064 (C.P. Manuel Urueta Ayola); Sección Primera, Sentencia de 16 de
febrero de 2001, expediente No. 3531 (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero).
[48] Extracto de la sentencia del 28 de octubre de 2004 del
Consejo de Estado, Sala  de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera-
(C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Primera (C.P. Camilo Arciniegas Andrade). Por medio de
la cual se decidió la apelación interpuesta y se confirmó la sentencia del 13
de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección A,  que negó las pretensiones de la demanda
interpuesta en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
[50] Consejo de
Estado, Sentencia del 25 de mayo de 2011, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C (C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa), por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el
auto del 12 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de
Santander, mediante el cual se rechazó la demanda por indebida escogencia de la
acción y por haber operado la caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
[51] Extracto de la Directiva Presidencial 05 de 2009 (publicada
en el Diario Oficial 47.357 de mayo 22 de 2009), en la que  el Presidente de la
República insiste en la necesidad de tomar todas las medidas necesarias para
cumplir de manera seria, eficiente y oportuna con lo ordenado en la reforma a
la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, de manera que la consagración
de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, incida en
forma directa en la efectividad de la prestación del servicio público de
administración de justicia, al contribuir a la descongestión de los despachos
judiciales, a la protección de derechos de los ciudadanos y a la defensa del
patrimonio público.
[52] Sentencia del 25 de noviembre de 2009 del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (C.P. Enrique
Gil Botero).
[53] Para el efecto, la Sala de lo Contencioso
Administrativo ha reiterado que “dicho requisito se entenderá cumplido de
acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando
se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término
de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia
no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá
acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud
de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando
bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de
la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y
el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se
conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad
y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que
tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto
administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean
susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente
determine la ley” (Ibídem).
[54] Es
pertinente destacar lo que al respecto señaló el Consejo de Estado: “Si bien
es cierto que actualmente la celebración de las audiencias de conciliación
prejudiciales que se tramitan ante la Procuraduría, no se realizan con la
prontitud necesaria por el sinnúmero de solicitudes que se han presentado, esto
no es obstáculo para solicitar como requisito de procedibilidad que la
audiencia se haya celebrado, toda vez que el mero inicio del trámite de la
conciliación no es suficiente para cumplir la finalidad de la ley 1285 de 2009
cuando estableció este mecanismo, que dejaría de ser un requisito previo o de
procedibilidad para transformarse en uno de concomitancia. Además, si las
partes radican la solicitud de conciliación y transcurren 3 meses sin que se
lleve a cabo la audiencia, pueden instaurar la demanda, conforme a lo
establecido en la ley 640 de 2001, porque en este caso se tiene por cumplido el
requisito.” Auto proferido por la Sección Tercera el 21 de octubre de 2009,
expediente 37.137 (C.P. Enrique Gil Botero).
[55] Ver la sentencia del 7 de abril de 2011 (C.P. Marco
Antonio Velilla Moreno) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera: “(…) la conciliación como mecanismo
alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación
desde el Decreto 2158  de 1948, adoptado como legislación permanente mediante
el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del
Trabajo, pero solo empezó a dar impulso a partir de la reforma la Código de
Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989.
Con la expedición de la Ley 23 de
1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001
se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos
contenciosos administrativos solo es procedente en los conflictos de carácter
particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en
ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA.”
Cfr, entre otras, las providencias del
18 de marzo de 2010 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno) y del 9 de junio de
2011 (C.P. María Elizabeth García González), del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera.
[56] “ARTÍCULO 71. REVOCATORIA
DIRECTA. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 57.> El artículo 62 de la
Ley 23 de 1991, quedará así:
Artículo
62. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse
sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez
aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el
acuerdo logrado.”
[57] “ARTÍCULO 69. CAUSALES DE
REVOCACION. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley
1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente
hasta esta fecha es el siguiente:> Los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución
Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o
social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a
una persona.”
[58] Aquellos que, en consecuencia, son susceptibles de
transacción, desistimiento y allanamiento.
[59] Providencia
que decidió que la acción de tutela es procedente contra providencias
judiciales, siempre que una sentencia afecte derechos fundamentales.
[60] Cfr. las providencias del 28 de enero de 2009 (C.P.
Luis Rafael Vergara Quintero) y del 7 de abril de 2011 (C.P. Alfonso Vargas
Rincón) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda - Subsección A.
[61] Por el cual
se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo
V de la Ley 640
de 2001.
[62] El artículo 53 de la Constitución Política ordena al
legislador expedir la ley estatutaria del trabajo, la cual debe tener en cuenta
principios fundamentales, como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales y las facultades para transigir sobre derechos
inciertos y discutibles. Lo cual quiere decir que los derechos ciertos e
indiscutibles no se pueden transigir y que tampoco se pueden renunciar los
derechos mínimos laborales.
[63] Consejo de Estado, Sentencia de unificación 11001031500020090132801 del 31 de julio
de 2012.
[64] ARTICULO
2º. CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se
indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró
la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto
de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:
1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre
acuerdo.
2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En
este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la
inasistencia si las hubiere.
3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia
de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad
con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días
calendario siguientes a la presentación de la solicitud.
En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos
aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para
conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los
conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de
conciliación para su archivo.
[65] La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado:
“En efecto, frente a la disposición contenida en el artículo 13 de la ley
1285 de 2009, que condiciona la existencia de la conciliación prejudicial como
requisito para demandar a que los asuntos ‘sean conciliables’ y ante la falta
de  reglamentación de la misma no era posible pedir su cumplimiento, el juez
debió dar trámite a la demanda, que vale la pena mencionar, fue presentada
dentro del término de caducidad.
Exigirlo antes de que se hubiera
regulado su operatividad, manejo, procedimiento, se constituye en una actuación
violatoria del debido proceso, derecho que debe prevalecer en toda actuación
tanto administrativa como judicial.
En consecuencia, observa la Sala que
en la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar de rechazar la demanda por
falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, se omitió considerar
que para el momento en el que se presentó, no se había reglamentado el artículo
13 de la ley 1285 de 2009, circunstancia que le permitía continuar con el
trámite del proceso máxime si se tiene en cuenta la prevalencia del derecho
sustancial sobre el procedimental consagrado en el artículo 228 de la Constitución
Política, motivo por el cual se revocará la providencia apelada” para en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo
del (…) admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada
por (…) y otros. Extracto de  la providencia del 7 de abril de 2011 (C.P.
Alfonso Vargas Rincón), reiterando el pronunciamiento del 10 de diciembre de
2009 y del 9 de diciembre de 2010 (C.P. Gustavo Gómez Aranguren).
[66] Ver folio 96 del cuaderno uno del expediente.
[67] El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa
Marta no aceptó el argumento planteado en cuanto a que como se está discutiendo
la legalidad del acto administrativo, es razón suficiente para ser un asunto no
conciliable. Al respecto manifestó: “Cabe indicar entonces que efectivamente
lo atacable con la presente acción es la nulidad de los actos administrativos
que dieron origen a una sanción pecuniaria, que es lo que pretende atacar
finalmente el accionante, es decir el desmonte de los actos administrativos y
por ende la sanción a él impuesta” (Folio 72 del expediente).
[68] El Tribunal Administrativo del Magdalena comparte la
tesis planteada por el a quo “en cuanto a que todo conflicto emanado de un
acto administrativo y del cual se desprenda un contenido patrimonial debe ser
sometido en forma previa al requisito de conciliación prejudicial a efecto de
acceder a la justicia” (Folio 84 del expediente).
[69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo.  Sección Primera. Extracto de  la providencia del 7 de abril de
2011 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno). En similar sentido, véase la
providencia del 28 de enero de 2010 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero),
Sección Segunda, Subsección “A” y la providencia del 18 de febrero de 2010
(C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), Sección Segunda, Subsección “B”, entre
otras.
[70] Mercancía consistente en 44 unidades de maquinas
tragamonedas, decomisadas a favor de la Nación mediante Resolución del 13 de
mayo de 2008, acto administrativo confirmado el 2 de octubre de 2008 (folio 5
al 24, cuaderno 1).
[71] El a quo consideró que sí le era aplicable el
requisito de procedibilidad de la conciliación previa a la admisión de la
demanda y que las pretensiones de la demanda no eran de las exceptuadas por el
Decreto 1716 de 2009.
[72] El rechazo tuvo como fundamento que durante el término
concedido, el demandante no acreditó el cumplimiento al requisito de
procedibilidad.
[73] EL ad quem consideró que “la demanda
presentada contra una persona jurídica de derecho público en la que se enjuicia
un acto administrativo de carácter particular y de contenido económico, pues,
se trata de una mercancía decomisada que, indudablemente, se traduce en una
afectación negativa desde el punto de vista patrimonial o de ganancia para la
parte demandante (…)” (Folio 70 del expediente).
[74] La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado:
“En efecto, frente a la disposición contenida en el artículo 13 de la ley
1285 de 2009, que condiciona la existencia de la conciliación prejudicial como
requisito para demandar a que los asuntos ‘sean conciliables’ y ante la falta
de  reglamentación de la misma no era posible pedir su cumplimiento, el juez
debió dar trámite a la demanda, que vale la pena mencionar, fue presentada
dentro del término de caducidad.
Exigirlo antes de que se hubiera
regulado su operatividad, manejo, procedimiento, se constituye en una actuación
violatoria del debido proceso, derecho que debe prevalecer en toda actuación
tanto administrativa como judicial.
En consecuencia, observa la Sala que
en la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar de rechazar la demanda por
falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, se omitió considerar
que para el momento en el que se presentó, no se había reglamentado el artículo
13 de la ley 1285 de 2009, circunstancia que le permitía continuar con el
trámite del proceso máxime si se tiene en cuenta la prevalencia del derecho
sustancial sobre el procedimental consagrado en el artículo 228 de la
Constitución Política, motivo por el cual se revocará la providencia apelada” para en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo
del (…) admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada
por (…) y otros. Extracto de  la providencia del 7 de abril de 2011 (C.P.
Alfonso Vargas Rincón), reiterando el pronunciamiento del 10 de diciembre de
2009 y del 9 de diciembre de 2010 (C.P. Gustavo Gómez Aranguren).
[75] Cfr. con las siguientes providencias de la Sección
Primera del Consejo de Estado: Autos del 18 de febrero y 18 de agosto de 2010
(Exps. 2009-00232 y 2009-00411, respectivamente); del 7 de abril  de 2011 (Exp.
2010-00146-01) - C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Véase también los Autos del
2 y 30 de junio de 2011 (Exp. 2010-421 y 2009-0038201, respectivamente); del 4
de agosto de 2011 (Exp.2009-002330) - C.P. María Elizabeth García. En el mismo
sentido, ver los Autos del 18 de marzo de 2010 (Exp. 2001-01629), del 8 de
julio de 2010 (Exp.2009-00085)  y del 29 de julio de 2010 (Exp. 2009-00216) -
C.P. María Claudia Rojas Lasso.
[76]
Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las
sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007;
T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256
de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las
sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925,
T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364,
T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; y recientemente,
T-464, T-703, T-786 y T-867 de 2011.
[77] C-590 de 2005.