T-438-09
Sentencia T- 438
de 2009
Sentencia T-438/09
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento de adicción a opiáceos
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
TRATAMIENTO MEDICO O  MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional
para solicitarlo mediante tutela
ENTIDADES QUE TIENEN A SU CARGO EL PAGO DE LOS
SERVICIOS DE SALUD EXCLUIDOS DEL POS
FARMACODEPENDENCIA Y/O DROGADICCION-Tratamiento médico no se encuentra incluido en el POS
aunque en este caso concurren los requisitos señalados por la jurisprudencia
por lo que se ordena/ DROGADICCION-Tratamiento médico
Cabe precisar, que el punto en discusión ya ha sido
estudiado por la Corte en anteriores pronunciamientos sobre la materia. Al
respecto, la Corporación ha concluido que, en principio, los tratamientos para
la adicción a las drogas y al alcohol se encuentran excluidos del POS. Considerando que el POS no comprende todos los
servicios de salud, y que las limitaciones o exclusiones en él contempladas
tienen justificación constitucional, la Corte ha admitido que en las normas que
regulan los planes de servicios de salud no se prevén expresamente los
tratamientos integrales prescritos para tratar enfermedades relacionadas con
adicciones. De tal manera que,
siguiendo la línea jurisprudencial adoptada, se concluye que el tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social que en este caso se
reclama, no se encuentra incluido en el POS. Pasa entonces la Sala establecer
si hay lugar a la protección constitucional en el presente caso, a pesar de que
el tratamiento solicitado está por fuera del POS, teniendo en cuenta que el
mismo es requerido con carácter urgente por el actor para garantizar sus
derechos a la dignidad, a la vida, a la integridad física y a la salud. en el asunto que se examina concurren los requisitos
fijados por la jurisprudencia constitucional para autorizar por vía de tutela
la prestación de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Contributivo. En este sentido, la protección que se reclama
es procedente, razón por la cual se concederá el amparo invocado por el señor
Andrés Posada Acevedo y se ordenará mantener vigente la orden provisional
emitida por ésta Corporación, donde se obliga a  COOMEVA EPS a autorizar y
financiar el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración
social que requiere el accionante, en la Clínica Montserrat. En la media en que
el tratamiento requerido por el actor se encuentra fuera del POS del régimen
contributivo, la entidad demandada, COOMEVA EPS, tiene derecho a repetir contra
el FOSYGA, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su
cargo. No obstante, según lo ha decidido esta Corporación en casos similares y
se explicó en el apartado 7, se advertirá al FOSYGA que en virtud de la regla
de recobro parcial fijada en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de
2007, la cual fue objeto de una declaratoria de exequibilidad condicionada por la
Corte, no puede pagar a COOMEVA EPS, más del 50% del monto que ésta tenga derecho
a repetir. Ello, en razón a que la EPS acusada, debiendo hacerlo, no convocó al
CTC para estudiar la solicitud de servicio médico presentada por el actor y por
su médico tratante.
MEDICO TRATANTE-Prevalece
su concepto aunque no se encuentre adscrito a la entidad demandada
Considera la Sala que en el caso concreto, debe
aplicarse la excepción señalada y por tanto, darle prelación al concepto
emitido por el médico tratante del accionante, aun cuando éste no se encuentre
adscrito a la entidad demandada. Esto, teniendo en cuenta que el tratamiento
prescrito está basado en criterios científicos serios, apoyados en el
conocimiento que el médico tratante tiene de las patologías del actor desde
hace 16 años,  y que a pesar de haber sido conocido previamente por la entidad
demandada, no fueron atendidos ni controvertidos por la misma.
Referencia: expediente T-2.209.277
Accionante:
Andrés Posada Acevedo.
Demandado: COOMEVA E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil nueve (2009)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y
Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado
Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá y por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Bogotá, en relación con la acción de amparo constitucional
instaurada por ANDRÉS POSADA ACEVEDO, actuando en nombre propio, contra COOMEVA
EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud.
El señor ANDRÉS POSADA ACEVEDO presentó acción de
tutela, el 12 de Diciembre de 2008, contra COOMEVA EPS, por considerar que esta
entidad le ha vulnerado sus derechos a la vida digna, a la salud, a la
integridad física y a la seguridad social, al negársele el suministro del
tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social para
fármacodependientes a opiáceos. En consecuencia, solicita al juez de tutela que
ordene a la entidad demandada, autorizar el tratamiento que le fue prescrito
por su médico tratante.
2. Reseña Fáctica.
a.
El accionante, de 34 años de edad,
padece la enfermedad HEMOFILIA CLASE A - SEVERA la cual le produce “terrible
e insoportables dolores en todas sus extremidades del cuerpo, además de
recurrentes hemorragias en sus articulaciones (Hemartrosis). Lo anterior, como
consecuencia de la falta de una proteína necesaria para una correcta coagulación”
Así como también, sufre de otras patologías, cuales son: VIH y Hepatitis B y C.
b.
Para tratar dichas patologías, su
médico tratante le formuló el medicamento TRAMAL[1], el cual le ha sido
suministrado desde hace 14 años, incrementándose la dosis progresivamente tal y
como consta en la historia clínica del paciente quien señaló lo siguiente: “Por
mis dolores de las articulaciones de rodilla, codo, tobillos empecé a tomar
tabletas pero era insuficiente y me formularon TRAMAL. Desde hace cuatro meses
y diariamente se inyecta de forma intravenosa, en 12 horas 20 inyecciones de
100 mg. Durante el año y medio anterior 15 inyecciones diarias, 10 inyecciones
diarias los 2 años previos e inicia con 6 a 10 inyecciones diarias”.
c.
Debido al consumo habitual del
citado medicamento, su médico tratante lo diagnosticó como “paciente con
dependencia a opióides”[2], señalando que “presenta
frecuentes estados depresivos, de ansiedad, inestabilidad emocional y angustias”.
d.
Para proteger la vida e
integridad física del actor, su médico tratante le prescribió “iniciar una
intervención altamente especializada en adicción de opiáceos, cumpliendo
el tratamiento de manera integral y por el tiempo que le exija sus dolencias,
con el fin de completar las fases de desintoxicación, deshabituación y
reintegración social”, sugiriendo los servicios ofrecidos en la Clínica
Montserrat teniendo en cuenta que “ésta institución posee uno de los pocos
programas del país que consta de instalaciones adecuadas y el equipo
terapéutico especializado en tratamientos de adicciones, teniendo éste un muy
bajo porcentaje en recaídas[3]” .
e.
El actor se encuentra afiliado a la
Empresa Promotora de Salud COOMEVA EPS en calidad de cotizante independiente
desde el 1 de marzo de 2005, con un ingreso base de cotización de un salario
mínimo y  ha realizado sus aportes de forma adecuada. Por tal razón, le
corresponde a dicha entidad el suministro del tratamiento que le fue prescrito.
f.
En tal condición, solicitó la
autorización del tratamiento prescrito en la Clínica Montserrat. Sin embargo,
éste le fue negado por  COOMEVA EPS argumentando que se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y que el médico tratante no
se encuentra vinculado ni ha celebrado contrato alguno con la entidad demandada
además, la Clínica Montserrat, institución que fue sugerida para llevar acabo
el tratamiento, no hace parte de la red prestadora de servicios de la mencionada
entidad.
g.
Con fundamento en lo anterior, el
señor Andrés Posada Acevedo interpuso acción de tutela, el día 12 de diciembre
de 2008, al considerar que con la decisión de COOMEVA EPS, le fueron vulnerados
sus derechos, los cuales pretende amparar por medio de ésta acción.
3. Fundamentos de la acción y pretensiones.
El accionante considera que, debido a la decisión
adoptada por la entidad demandada, le fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud, a la integridad física y la
seguridad social.
A partir de lo anterior, solicita que se ordene a la
entidad COOMEVA EPS, que autorice el tratamiento que en reiteradas ocasiones su
médico tratante le ha prescrito y que sea practicado en la Clínica Montserrat,
entidad especializada en este tipo de procedimientos.
4. Oposición a la demanda de tutela.
El Juez Setenta y Siete Penal Municipal de Bogotá
admitió la demanda y corrió traslado a la entidad demandada para que se
pronunciara sobre los hechos.
Mediante escrito de 22 de diciembre del 2008, la
entidad COOMEVA EPS dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes
términos:
Señaló, que el accionante se encuentra afiliado a la
mencionada EPS en calidad de Cotizante Independiente, con fecha de ingreso de
1° de febrero de 2005, con un rango salarial tipo 1 y con un Ingreso Base de
Cotización de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($461.500).
Argumenta, que no está obligada a suministrar el
tratamiento prescrito debido a que, el médico tratante no se encuentra
adscrito, ni ha celebrado contrato alguno de prestación de servicios con
COOMEVA EPS. Además, que dicho tratamiento consiste en iniciar un procedimiento
que incluya las fases de desintoxicación, deshabituación y reintegración
social, el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Sostiene que la Clínica Montserrat, sugerida por el
médico tratante, no se encuentra incluida en la red prestadora de servicios de
salud de COOMEVA EPS. Por tal razón, no puede autorizarse el tratamiento en
dicha institución. No obstante lo anterior, la entidad demanda señaló que puede
proporcionarle al paciente un tratamiento psicológico y sugirió para la
prestación del mencionado servicio la Clínica la Inmaculada.
Manifiesta que para que un afiliado al Sistema General
de Seguridad Social en Salud tenga derecho a que éste asuma las coberturas
económicas de las enfermedades y suministro de procedimientos y tratamientos
que se requieran, es necesario que los mismos estén contemplados dentro de las
coberturas del Plan Obligatorio de Salud POS[4]. De tal manera que,
cualquier actividad, intervención y procedimiento, suministrable a los
afiliados al Régimen Contributivo, debe ceñirse a los términos y coberturas
establecidos a través de la Resolución 5261 de 1994, del Ministerio de Salud, y
al Acuerdo 083 de 1997, y 228 del 2002, del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, pues en ellos se contemplan las condiciones generales de la
prestación del Plan Obligatorio de Salud.
Estima
que a través de la Resolución 2948 de 2003, se creó el Comité Técnico
Científico, tanto en el régimen contributivo y el régimen subsidiado, el cual
debe convocarse para proceder a la autorización de medicamentos y
procedimientos no incluidos en el POS, requeridos por los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Como
consecuencia de lo anterior, aduce, que en aras de garantizar los derechos de sus
afiliados, ha dispuesto una atención especial para las solicitudes de
medicamentos y tratamientos no POS en una Sede Especializada, ubicada en la
calle 17 No. 66-90, donde, una vez el usuario presente la orden médica
correspondiente, se adelantarán las gestiones necesarias para presentar la
solicitud ante el Comité Técnico Científico (CTC).
Advierte que el tratamiento solicitado no puede ser
autorizado por ésta entidad debido a que fue prescrito por el médico tratante
del accionante, quien no se encuentra adscrito a la red prestadora de servicios
de salud de COOMEVA EPS.
Considera la accionada, que no ha incurrido en la
vulneración de derecho fundamental alguno, así como tampoco incurrió en
omisiones que ocasionaran perjuicios a la vida o a la salud del actor y, en
consecuencia, solicita que se declare la improcedencia de la tutela y que no se
amparen los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.
En todo caso, de no ser aceptados sus argumentos y se
ordene a la entidad autorizar el tratamiento de desintoxicación, deshabituación
y reintegración social solicita que se declare en el fallo el derecho que le
asiste a COOMEVA EPS de recobrar los valores que tenga que cubrir por fuera de
sus obligaciones legales, ante el FOSYGA, Subcuenta de Compensaciones.
5. Pruebas que obran en el expediente.
En las instancias surtidas fueron recaudadas las
siguientes pruebas:
5.1. Copia de una constancia del médico tratante, de
25 de noviembre de 2008, en la cual señala “que viene atendiendo en consulta
al señor Andrés Posada desde el año 1993, por presentar complicaciones
psiquiátricas derivadas de su doble condición de hemofilia clase A y VIH
positivo. El paciente ha evolucionado con dificultades en los aspectos
emocionales secundarios de ansiedad y depresión, pero en especial de la
adicción al TRAMAL (opiáceo sintético). Su situación en el momento es crítica y
debe recibir atención de manera urgente, pues corre peligro la vida del
paciente, debido a que se ha incrementado considerablemente el consumo del TRAMAL.
Considero, de acuerdo a la evolución de Andrés, que requiere de una
intervención altamente especializada en adicción a opiáceos como podría ser la
ofrecida por el servicio de adicciones de la Clínica Montserrat, cumpliendo el
tratamiento de manera integral y por el tiempo que le exija sus dolencias, con
el fin de completar las tres fases del tratamiento como son,  la
desintoxicación, deshabituación y rehabilitación” (folio8).
5.2. Copia de una constancia suscrita por el médico
tratante de 23 de junio de 2008, en la cual manifestó: “El joven Andrés
posada, quien presenta adicción al TRAMAL (opiáceo Sintético) por el cual
requiere tratamiento integral que incluya las fases de desintoxicación,
deshabituación y reintegración social” (folio 9).
5.3. Copia de la Historia Clínica del paciente,
emitida el 5 de septiembre de 2008, elaborada por el Hospital Universitario
Fundación Santa Fe de Bogotá (folio10-17).
5.4. Copia de la respuesta emitida por COOMEVA EPS a
la solicitud de atención en Clínica Montserrat para el  tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social (folio 18).
5.5. Copia de la respuesta emitida por COOMEVA EPS a
la solicitud presentada por el afiliado, en la que manifiesta que la mencionada
EPS ofrece los servicios de psiquiatría en la Clínica Inmaculada, institución
que hace parte de su red prestadora de servicios.
6. Pruebas Solicitadas por la Corte Constitucional.
6.1. Mediante Auto del 27 de abril de 2009, el
magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas en aras de
verificar los hechos relevantes del proceso y obtener un mejor proveer. En
consecuencia, resolvió oficiar a la Clínica Montserrat, a COOMEVA EPS y al
señor Jaime Posada Rodríguez, quién en sede de revisión actúa en representación
del accionante, para lo siguiente:
A la Clínica Montserrat  “(1) para que aporte copia
de la historia clínica del señor Andrés Posada Acevedo, e informe el tiempo en
que éste ha permanecido internado en esa institución”.
A COOMEVA EPS para que informara sobre lo siguiente: “(1)
Si el señor Andrés Posada Acevedo se encuentra afiliado a dicha institución
como trabajador dependiente o independiente. En caso de estar vinculado como
trabajador dependiente reportar el nombre de quien aparece como su empleador;
(2) Si el doctor Álvaro Franco Zuluaga, tiene alguna vinculación o relación
contractual con dicha institución; (3) Señalar cual es el costo actual del
tratamiento integral de “adicción a opiáceos”, prescrito por su médico tratante
al señor Andrés Posada Acevedo, que incluye las fases de desintoxicación,
deshabituación  y reintegración social el cuál, es practicado en la Clínica
Montserrat, como consecuencia de la adicción de éste al medicamento TRAMAL; (4)
Señalar con que instituciones cuenta la entidad o tiene convenio para
tratamiento de pacientes que presenten problemas de “adicción a opiáceos”;(5)
Si el tratamiento para la “adicción a opiáceos” se encuentra excluido del Plan
Obligatorio de Salud POS y cuál es el fundamento legal de tal exclusión”.
Al señor Jaime Posada Rodríguez, para que informara a
esta Corporación, con los correspondientes documentos que respalden sus
afirmaciones, “(1) Cuál es la situación económica actual del señor Andrés
Posada Acevedo, la fuente de sus ingresos, el monto mensual de los mismos, la
totalidad de sus gastos mensuales, si a su nombre figuran bienes muebles o
inmuebles, y si tiene personas a su cargo;(2) Si el señor Andrés Posada Acevedo
se encuentra actualmente incapacitado y por cuanto tiempo”.
A través de oficio recibido en la Secretaría de esta
Corporación, el día 29 de abril de 2009, el Director General de la Clínica
Montserrat, Doctor Iván Alberto Jiménez Rojas, envió copia de la historia
clínica del accionante y señalo que éste se encuentra hospitalizado en ésta
institución desde el 28 de enero de 2009.
Mediante oficio del 29 de abril de 2009, el Doctor
Jorge Aldas, Médico Psiquiatra y Director del Programa Campoalegre – Clínica
Montserrat, certificó: “que en las instalaciones de la Clínica Montserrat se
encuentra, desde el día 28 de enero de 2009, el señor Andrés Posada Acevedo,
quien ingresó con diagnóstico de dependencia a opióides fecha en la cual su
consumo ascendía a 20 ampollas de 100 mg de Tramadol diarias. Una vez terminado
el proceso de desintoxicación y deshabituación, el 07 de abril de 2009, es
trasladado a la institución CAMPOALEGRE, programa de rehabilitación, en donde
permanece hasta la fecha con tiempo de estadía indefinido ya que este, depende
de la respuesta y evolución del paciente ante las intervenciones
psicoterapéuticas por parte del staff. Podemos demostrar con éxito del mismo
basado en una ausencia de medicación de control de abstinencia que se fue
retirando gradualmente hasta su suspensión el 13 de abril de 2009, sumado al
progreso en la adquisición de nuevas herramientas de motivación y
fortalecimiento de las ya existentes que dan más soportes al éxito de la
rehabilitación. Proceso que fue negado por otras instituciones basadas en lo
complicado del caso por los años de cronicidad de consumo y la dosis elevada
del mismo.
En la actualidad Andrés, se encuentra a cargo de un
grupo multidisciplinario conformado por psiquiatras, terapeutas ocupacionales,
psicológico y enfermería, en tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico
especializado en el manejo de esta patología, motivo por el cual debe
permanecer bajo manejo de programa especializado en adicciones,  ya que ha
tenido buena adherencia al mismo”.
A través de oficio del 4 de mayo de 2009, el señor
Jaime Posada Rodríguez, en representación de su hijo Andrés Posada Acevedo,
señaló: “La situación económica actual de Andrés Posada es precaria en grado
sumo, su estado de salud lo coloca casi en un grado de invalidez, a duras penas
obtiene ingresos equivalentes al salario mínimo como trabajador independiente,
la casi totalidad de sus gastos son sufragados con mucho esfuerzo por sus
familiares, a su nombre no figura bienes, muebles o inmuebles y no tiene
personas a su cargo. Esta situación de indefensión económica la ha soportado
durante casi toda su vida (…)”.
Por su parte, COOMEVA EPS, mediante escrito radicado
el 8 de mayo de 2009, informó que:
“1. El señor Andrés Posada Acevedo se encuentra
afiliado a nuestra Entidad en la calidad de Cotizante Independiente desde el 01
de marzo de 2005.
2. El Doctor Álvaro Franco Zuluaga no tiene ninguna
vinculación ni relación contractual con COOMEVA EPS  S.A.
3. El costo del tratamiento de “adicción a opiáceos”
es de seis millones doscientos cincuenta mil pesos ($6.250.000).
4. Nuestra entidad actualmente tiene convenio con la
Clínica Inmaculada para todos los tratamientos psiquiátricos.
5. El requerimiento de desintoxicación no hace parte
de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud POS de acuerdo a lo establecido
en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 (…)”.
6.2 Mediante Auto del 14 mayo de 2009, el magistrado
sustanciador consideró necesario recaudar unas pruebas adicionales, con el
propósito de constatar algunas afirmaciones y hechos relevantes dentro del
proceso. En consecuencia, resolvió oficiar a las Clínicas Montserrat e
Inmaculada, para que dentro del término establecido, informaran a ésta Sala  lo
siguiente:
A la Clínica Montserrat,“(1) en qué consiste el
tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social que le
fue prescrito al señor Andrés Posada Acevedo, de cuantas fases está compuesto y
cómo se desarrollan; (2) si el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y
reintegración social puede ser prestado por distintas entidades y supervisadas
por diferentes médicos ó si, por el contrario, debe realizarse a través de un
servicio integral con una supervisión única que opere durante las distintas
fases del tratamiento; (3) cuáles son los medicamentos que deben
suministrársele al señor Andrés Posada Acevedo durante el tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social”.
A la Clínica Inmaculada, “(1) si dentro de los
programas que ofrece la institución se encuentra el tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social para personas adictas a
opiáceos; (2) especifique claramente en que consiste el tratamiento
psiquiátrico ofrecido por ésta institución para personas que sufran de
adicción, concretamente a opiáceos”.
Mediante oficio del 19 de mayo de 2009, el Instituto
Colombiano del Sistema Nervioso – Clínica Montserrat, dio respuestas a lo
requerido por ésta Corporación, señalando:
“1. Se informa que el tratamiento de desintoxicación
es una fase inicial de tratamiento en la cual el  paciente ingresa al hospital,
suspende el consumo de las sustancias psicoactivas de las cuales es dependiente
o abusa y se inicia tratamiento médico integral para la posible abstinencia a
la sustancia, enfermedad psiquiátrica de base o asociada y estado de salud en
general. La fase deshabituación, consiste en suministrarle al paciente la
posibilidad de iniciar cambios en diferentes aspectos de su vida que han sido
factores precipitantes de consumo y dependencia de sustancias psicoactivas. De
manera adicional se trabaja con el paciente en mejorar su capacidad para
manejar factores reconocidos en la recaída al consumo de sustancias y se
continua manejos psiquiátrico integral con psicoterapia individual, de grupo y
manejo psicofarmacológico cuando fuere necesario. La fase de reintegración
consiste en la aplicación de las herramientas y capacidades establecidas en las
fases anteriores hacia el restablecimiento de su funcionalidad global.
2. Se informa que el tratamiento de desintoxicación,
deshabituación y reintegración social puede ser prestado por distintas
entidades y supervisadas por diferentes médicos, siempre y cuando su traslado
no implique una ruptura en la continuidad del tratamiento integral del paciente
y de sus alianzas terapéuticas. Adicionalmente se debe procurar proteger y
asegurar la confidencialidad de la historia clínica del paciente y procurar una
buena comunicación entre los profesionales tratantes en relación al caso del
paciente.
3. Se informa que el paciente Andrés Posada Acevedo se
encuentra actualmente en la fase de deshabituación de su proceso de rehabilitación
y en el momento está siendo tratado con Clonazapan tab x 0.5 mg vía oral en la noche según insomnio,
Acetaminofen tab x 500 mg No 2 vía oral en caso de dolor, Factor VIII
500 UI o más a necesidad, Omeprazol caps x 20 mg vía oral No 1 en la
mañana. Durante la fase de reintegración el  paciente debe continuar recibiendo
la medicación indicada para la fase de deshabituación y realizarán cambios en
las dosis según evolución clínica del paciente.
El instituto Hermanas Hospitalarias del Sagrado
Corazón de Jesús – Clínica La Inmaculada, mediante escrito presentado ante la
secretaría de ésta Corporación el 20 de mayo de 2009, sostuvo lo siguiente:
“La Clínica Inmaculada es una institución con
especialidad en psiquiatría para pacientes con enfermedad mental, dentro de las
opciones terapéuticas podemos ofrecer tratamiento de desintoxicación para
pacientes con dependencia a múltiples sustancias entre ellas opiáceos. Es de
anotar que el paciente Andrés Posada Acevedo ya recibió dicho tratamiento en
esta institución presentando complicaciones secundarias a su comorbilidad, que
en su momento requerían el apoyo de otras especialidades lo mismo que equipos
de diagnóstico e intervenciones con los cuales no cuenta esta institución. Esto
le fue informado tanto al paciente como a su familia dado que el reintentar
dicha desintoxicación sin estos recursos pondría en riesgo su vida.
Es importante anotar que estas complicaciones se generaron
no por su problema de dependencia a opiáceos sino por sus múltiples
comorbilidades: HIV, HEPATITIS C, Y HEMOFILIA, lo cual llevó a recomendarle al
paciente y a su familia, que dicho proceso debe ser realizado en un hospital de
tercer nivel que cuente con todas las especialidades medico-quirúrgicas que él
requiere para un tratamiento adecuado, es decir: cirugía hematológica, medicina
interna, gastroenterología, hepatología, insectología y psiquiatría.
Especialidades que nosotros como institución no podemos brindarle.
Nuestra institución puede ofrecer el tratamiento de
desintoxicación pero no disponemos de programa de rehabilitación y
reintegración social, es decir que luego de la primera fase de desintoxicación
el paciente debe ser remitido a un programa que cuente con la siguiente fase
del tratamiento”.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. decisión de Primera Instancia.
El Juez Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá,
mediante sentencia del 30 de Diciembre del 2008, concedió la solicitud de
amparo invocada por el accionante, al encontrar que la entidad demandada estaba
vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la
seguridad social y el derecho a la salud.
Tal despacho encontró acreditado que el actor requeriría
con urgencia someterse al tratamiento de desintoxicación, deshabituación y
reintegración social, por considerarse un paciente fármacodependiente del
medicamento denominado TRAMAL, según el diagnóstico emitido por su médico
tratante, quien sugirió que el mencionado tratamiento fuera iniciado en la
Clínica Montserrat, en la ciudad de Bogotá.
Así mismo, señaló que, en torno a, la autorización de
medicamentos y procedimientos que no estén incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud POS, por las diferentes Entidades Promotoras de Salud que, la Corte
Constitucional ha manifestado que el deber de éstas es atender la salud y de
conservar la vida del paciente, lo cual debe ser asumido como un objetivo
prioritario y que, puede perder tal naturaleza si se le niega al paciente la
posibilidad de disponer de un tratamiento que haya sido prescrito por su médico
tratante alegando que éste se encuentra excluido del POS.
Conforme con ello, el  A quo procedió a tutelar
los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social
invocados por el accionante, ordenando a COOMEVA EPS, proceder de forma
inmediata a la autorización de la práctica de tratamiento de desintoxicación,
deshabituación y reintegración social en la Clínica Montserrat, tratamiento que
requiere su afiliado teniendo en cuenta su situación de dependencia al
medicamento TRAMAL.
En lo concerniente a la entidad demandada, estableció
en el mismo fallo que COOMEVA EPS, tiene derecho a solicitar al Fondo de
Solidaridad y Garantías FOSYGA y/o Ministerio de Protección Social, el
reembolso de todos los dineros que no esté obligada a asumir conforme a lo
preceptuado en la Resolución 2933 de 2006 del ministerio de Protección Social.
La decisión de la primera instancia fue impugnada.
2. Impugnación.
2.1 Ministerio de la Protección Social.
La asesora jurídica del Ministerio de la Protección
Social impugnó el fallo emitido por el Juez Sesenta y Siete Penal Municipal,
mediante el cual facultó a la EPS accionada a repetir contra el FOSYGA.
Manifestó que no le es viable al juez de tutela
facultar a COOMEVA EPS para repetir contra el FOSYGA, por el valor de los
costos que se le generen en el cumplimiento de lo ordenado, si te tiene en
cuenta que a éstos, le corresponde asumir el valor de los medicamentos,
intervenciones y procedimientos excluidos del POS que hayan sido autorizados al
ente territorial competente, con cargo a los recursos de oferta del Sistema
General de Participaciones en Salud, los cuales son destinados para la
prestación de los servicios de salud a la población pobre y vulnerable en lo no
cubierto por los subsidios. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por
el artículo 47, 49 y 70 de la Ley 715 de 2001.
Argumenta que es enfática la norma y que el sistema
financiero previó la destinación de los recursos con que se debe atender a la
población en las distintas modalidades en que se encuentren afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud S.G.S.S.S.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó que se revoque
parcialmente el fallo referenciado en lo que respecta a la facultad otorgada a la
EPS para repetir contra el FOSYGA, señalando que para obtener el suministro de
los medicamentos, intervenciones y procedimientos excluidos del POS, existen
varias alternativas a las que se puede acudir en procura de obtener la atención
requerida, dentro de las cuales no aparece el FOSYGA como solución, toda vez
que en caso de comprobarse falta de capacidad de pago, deberá ser asumido el
costo del tratamiento prescrito por el ente territorial de su domicilio, a
través de las IPS públicas o privadas con quienes haya contratado, cobrando una
cuota de recuperación. Lo anterior, en razón a que el Estado delegó en los
entes territoriales la prestación de servicios de salud excluidos del POS[5].
3. Decisión
de Segunda Instancia.
El Juzgado Octavo Penal del Circuito, en sentencia de
28 de enero de 2009, revocó el fallo proferido por el a quo en primera
instancia.
Para ello consideró que, al tenor del artículo 54 de la
Resolución No. 5261 de 1994, se creó el programa “Hospital de Día” para las
patologías siquiátricas que los pacientes padecen, de tal manera que, en el
presente caso, la EPS tiene el deber constitucional y legal de autorizar y
practicar el tratamiento que requiere el accionante en aras de recuperar su
salud. Sin embargo, en cuanto  a la entidad que sugirió el médico tratante para
realizar el tratamiento prescrito, manifestó que, la entidad demandada no tenía
vinculación contractual con la Clínica Montserrat, circunstancia que le fue
notificada a la accionante.
En este orden de ideas, concluye el ad quem que
no se configura vulneración a los derechos fundamentales del actor, en razón de
que las EPS cuentan con capacidad para contratar libre y voluntariamente con
las instituciones que les prestarán los servicios de salud que promuevan, y no
le es permitido al juez de tutela imponer el lugar donde se realizará el
tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración social que
requiere el actor.
Por lo anteriormente expuesto, ad quem decidió
revocar integralmente la providencia y, en su lugar, negó por improcedente la
acción de tutela.
III. CONSIDERACIONES.
1.   Competencia.
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para examinar la sentencia proferida dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.1 Legitimación activa.
Las normas que regulan la materia y la
jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que la legitimación por
activa en la acción de  tutela se refiere al titular de los derechos
fundamentales.
En esa orientación, la Constitución Política
establece, en su artículo 86[6], que la acción de tutela
es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar
la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En consonancia con la norma superior, el artículo 10°
del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
En el caso concreto, el señor Andrés
Posada Acevedo, actuando en nombre propio, presenta la acción de tutela y
manifiesta, de forma expresa, que es el  titular de los derechos presuntamente
vulnerados.
Conforme con los artículos 86 y 282 de la
Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, se reitera, el
titular de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, se
encuentra legitimado para presentar la acción de tutela.
2.2 Legitimación por pasiva.
La entidad COOMEVA EPS S.A., se encuentra
legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela, conforme con lo
dispuesto por el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que se
trata de una entidad privada la encargada de prestar el servicio público de la
salud.
3. Problema Jurídico.
Corresponde a la Corte Constitucional establecer si la
entidad COOMEVA EPS ha venido desconociendo los derechos fundamentales del
actor, a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud, al
negarse a autorizar la práctica del tratamiento de desintoxicación,
deshabituación y reintegración en la Clínica Montserrat, argumentando que: (i)
que el mencionado tratamiento no se encuentra incluido en el POS, (ii) que
dicha institución no hace parte de la red prestadora de servicios de la entidad
demandada y (iii) que el médico tratante que formuló el tratamiento, no
tiene ninguna vinculación ni relación contractual con COOMEVA EPS.
Para el efecto, esta Corporación procederá a precisar
el concepto del derecho a la salud, a través del ejercicio de la acción de
tutela, entendido este derecho como un concepto integral, el cuál no solamente
incluye el aspecto físico sino que comprende necesariamente, todos aquellos
componentes propios del bienestar psicológico, mental y sicosomático de la
persona. También la Corte hará relación a las generalidades del Sistema de
Seguridad Social en Salud, así como a los requisitos que se han establecido a
través de la jurisprudencia para la autorización de un medicamento no POS.
Sobre el asunto, la Corte Constitucional ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en diversas ocasiones, motivo por el cual, esta Sala reiterará la
Jurisprudencia Constitucional.
4. El derecho a la salud y su protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia.
La salud ha sido reconocida a través de la
jurisprudencia constitucional como “(…) un estado variable, susceptible de
afectaciones múltiples, que inciden en mayor o en menor medida en la vida del
individuo[7]”. La
misma jurisprudencia ha precisado que la “salud” no puede entenderse como una
condición de la persona, que se tiene o que no se tiene, pues es más una
cuestión de grado, que ha de ser valorada de manera específica en cada caso
concreto. Siguiendo a la OMS, esta Corporación ha señalado que el concepto de
salud comprende un estado completo de bienestar físico, mental y social dentro
del nivel posible de salud para una persona.
De acuerdo con los artículos 48 y 49 de la Carta, la
Salud es un derecho constitucional, así como un servicio público esencial, cuya
prestación se encuentra a cargo del Estado[8], y que debe orientarse
por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia[9].
Conforme con dicho mandato, el derecho a la salud
tiene entonces una doble connotación jurídica: (i) como servicio público
y, (ii) como  derecho de todas las personas. De acuerdo con el primer
aspecto, al Estado le corresponde la dirección, coordinación y control de su
prestación, con el propósito de lograr la protección de las personas. En cuanto
derecho, la jurisprudencia constitucional definió su naturaleza como
prestacional, cuya garantía se materializa progresiva y programáticamente.
Por su condición de derecho prestacional, la salud requiere para su goce
efectivo que se le de un contenido concreto a través del desarrollo
legislativo, mediante la provisión de los recursos y estructuras necesarias
para tal fin, de tal manera que se constituya en un derecho de naturaleza
subjetiva[10].
Precisamente, en desarrollo de los citados
lineamientos, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, concretamente
en materia de seguridad social en salud, han concurrido a regular, dar
contenido y reglamentar el ejercicio del citado derecho, de tal manera que se
creó un sistema institucional, normativo y prestacional, que permite a las
personas acceder a los servicios específicos que requieren. En este sentido, la
Ley 100 de 1993,  “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 806 de 1998, “por
el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y
la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad
Social en Salud y como servicios de interés general, en todo el territorio
nacional”,entre otras normas, ha materializado derechos subjetivos a favor
de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en tanto diseñaron
planes de beneficios y prestaciones concretas a las que pueden acceder las
personas para mantener o reestablecer su salud[11].
A pesar de que, en principio, la salud es considerada
como un derecho prestacional, la Corte ha establecido que la misma tiene un
contenido fundamental, en tres niveles: primero, en relación con los planes
obligatorios de salud diseñados por el Estado pues en ellos se concreta su
nivel de desarrollo frente a la eficacia del derecho a la salud; por otra
parte, el mencionado derecho es fundamental cuando su desconocimiento implica
una amenaza o vulneración para otros derechos fundamentales autónomos y de
aplicación inmediata (criterio de conexidad); y, finalmente, el derecho
a la salud es fundamental frente a grupos especialmente vulnerables como es el
caso de la infancia, las personas con discapacidad y de los adultos mayores,
los cuales son sujetos de especial protección frente al derecho a la salud.
Así, en cuanto a derecho, la salud ha presentado una
evolución en la línea interpretativa de la jurisprudencia y, en éste sentido,
aún cuando en principio se considera un derecho puede llegar a adquirir el
carácter de fundamental autónomo, cuando quiera que se concrete en una garantía
subjetiva, prevista en una norma de naturaleza constitucional, legal o de otra
especie, que cree y estructure el sistema nacional de salud, en el que se
delinean los servicios específicos a los que las personas tienen derecho[12].
En ese contexto, la Corte Constitucional ha reconocido
que el acceso a un servicio de salud que se requiere, previsto en los planes
obligatorios, es un derecho fundamental autónomo. En este punto, es pertinente
precisar que, conforme con la jurisprudencia constitucional, el carácter
fundamental de un derecho no está sujeto a la acción mediante la cual se
procura su protección[13].
Ahora bien, la misma jurisprudencia ha sido clara en
señalar que la Constitución reconoce la tutela del derecho a la salud, es
decir, promueve su protección y recuperación, independientemente de la
naturaleza jurídica que haya adquirido ese derecho. La salud
constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que comprende,
necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico,
mental y sicosomático de la persona.
En cuanto a la protección del mencionado derecho, la
Corte Constitucional ha señalado que cabe su protección por vía de acción de
tutela cuando se requiera la prestación de un servicio médico. En ese contexto,
se ha dicho que hay lugar a promover su protección en los siguientes dos casos:
(i) cuando el servicio médico requerido se encuentre incluido en los
planes obligatorios de salud, siempre que su negación no responda a un criterio
médico y (ii) cuando se niegue una prestación excluida de los citados
planes que se requiera de manera urgente, siempre y cuando se acredite el
cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado
para tal fin.
En ambos casos, la protección se da para
que el servicio sea asumido por la EPS a la que pertenece el usuario,
independientemente al hecho de que el financiamiento del mismo no recaiga directamente
en ella.
5. Requisitos para autorizar un
medicamento o tratamiento excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
El Plan Obligatorio de Salud fue creado debido a las
limitaciones de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En efecto, atendiendo al carácter programático y el desarrollo progresivo que
en principio se le atribuye al derecho a la salud, el artículo 10 del Decreto
806 de 1998, consagra la posibilidad  de establecer exclusiones al Plan
Obligatorio de Salud[14], definiéndolas como: “Aquellas
que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de las enfermedades, aquellos que sean considerados como
cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de
estos tratamientos o procedimientos”.
Esta Corporación ha sostenido que las limitaciones o
exclusiones al Plan Obligatorio de Salud, son constitucionalmente admisibles,
toda vez que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del
sistema de seguridad social en salud, el cual se estructura a partir de
recursos escasos que son destinados para la provisión de los servicios que
reconoce y ampara[15].
En este sentido, las EPS sólo están obligadas a
financiar, exclusivamente, los procedimientos, tratamientos y medicamentos
contenidos en el POS (Ley 100 de 1993, Decreto 806 de 1998, Resolución 5261 de
1994 y demás normas concordantes), de manera que si una persona requiere de
tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS, en
principio, le corresponde a ésta sufragar su costo con recursos propios.
A este respecto, la Jurisprudencia constitucional ha
dejado en claro que, frente a las limitaciones del sistema de salud, “los
individuos son los primeros convocados a proveerse aquellos servicios médicos
que se encuentran excluidos de la cobertura del POS  y que, sólo en aquellos
casos en que carezcan de recursos económicos suficientes para tal fin, procede
la intervención del Estado para garantizar la efectiva concreción del derecho a
la salud, proporcionando los servicios no cubiertos por el POS, con cargo a
recursos públicos[16]”.
En relación con esto último, la Corte ha indicado que la
acción de tutela procede para la protección del derecho a la salud cuando se
niegue una prestación excluida del POS, si ésta se requiere de manera urgente y
el usuario no esta en capacidad de asumir el costo del servicio. En forma
reiterada[17], la Corte ha señalado
que, como desarrollo del principio de la supremacía de la Constitución,
consagrado en el artículo 4 Superior, resulta procedente la acción de
tutela para ordenar el suministro de medicamentos o tratamientos médicos que no
se encuentren incluidos en el POS y que sean indispensables para garantizar la
vida en condiciones dignas u otros derechos fundamentales, cuando el afiliado
carezca de recursos económicos suficientes para sufragarlo.
El amparo procede en estos casos, para impedir que una
reglamentación legal o administrativa haga nugatorio el goce efectivo de
ciertas garantías y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política,
como la dignidad humana, la vida y la integridad personal, las cuales deben ser
garantizadas por Estado a todos los individuos sin distingo ninguno. Ha
explicado la Corte que, “si el particular carece de los medios para satisfacer
sus necesidades vitales, surge la responsabilidad subsidiaria del Estado para
restablecer el equilibrio social mediante la provisión de bienes jurídicos
concretos, necesarios para la efectiva realización de los derechos de las
personas”[18]. Sobre el punto, ha
explicado la jurisprudencia:
“(…) En este orden de ideas, y siguiendo los
anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Corporación también tiene bien
establecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio
de Salud (POS) es también compatible con la Constitución, ya que  representa un
mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo
en cuenta que los  recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son
infinitos[19]. Sin embargo en
determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos
fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y  a la integridad de las personas[20]”.
En todo caso, en procura de mantener el equilibrio
financiero del sistema, y teniendo en cuenta que en el evento tratado la
responsabilidad que surge para el Estado es subsidiaria, la jurisprudencia
constitucional ha fijado unos requisitos mínimos que deben ser observados para
que proceda el amparo de tutela respecto del suministro de medicamentos o
tratamientos médicos excluido del Plan Obligatorio de Salud, por cuenta de las
EPS, pero con cargo a los recursos públicos del sistema de salud. Los
requisitos son:
“1- En primer término, si la falta de tratamiento o
medicamento excluidos del POS -Plan Obligatorio de Salud-, amenaza el derecho a
la vida o a la integridad personal del interesado.
2- Así mismo, que el medicamento o tratamiento no
pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS -Plan Obligatorio de Salud-
o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha
señalado esta Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea
necesario para proteger el mínimo vital del paciente’[21].
3- Adicionalmente, se debe comprobar la real
incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o
medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro
sistema o plan de salud.
4- Finalmente, es necesario que el medicamento o el
tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico adscrito
a la EPS -Entidad Promotora de Salud -, a la cual se encuentre afiliado el
peticionario[22]”.
Respecto al último requisito, la jurisprudencia de
ésta Corporación ha señalado que el médico tratante es la persona que debe
estar capacitada para decidir con base en criterios científicos, por ser quien
conoce al paciente, el tratamiento o el medicamento que éste requiere.
Tal y como lo fija la regla jurisprudencial, se
procede a autorizar un medicamento o tratamiento médico que se encuentre
excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando el médico tratante se encuentre
adscrito a la entidad demanda. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha señalado
recientemente, que, de forma excepcional, podrá reconocerse por vía de tutela
el requerimiento de un medicamento o tratamiento médico no POS, aun cuando el
médico tratante que prescribió el servicio no se encuentre adscrito a la
entidad demandada.
Siguiendo la línea jurisprudencial, se podrá aplicar
la excepción anteriormente señalada, “si la entidad tiene noticia de dicha
opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo
la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente
a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”[23].
Ha precisado la jurisprudencia que, en tales casos, “el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto”[24], pudiendo derivarse
tales consideraciones del concepto emitido por un médico adscrito a la EPS, o
de la valoración que lleve a cabo el Comité Técnico Científico, según lo haya
determinado previamente la respectiva EPS[25].
De tal manera que, la Corte Constitucional ha admitido
la tutela de un servicio de salud no incluido en el POS, aun cuando el mismo
haya sido ordenado por un médico no adscrito a la EPS de quien se demanda la
prestación, cuando el mismo no ha sido descartado con base en criterios
científicos o técnicos, y el servicio se requiere con necesidad.
Cabe precisar, que la verificación de los requisitos
para que proceda el amparo de tutela
respecto del suministro de medicamentos o tratamientos médicos excluido del
POS, debe siempre realizarse bajo los
principios de dignidad humana y solidaridad, considerando sobre todo las
circunstancias del caso en particular y valorando la totalidad de documentos y
pruebas anexos al expediente o que hayan sido solicitados por considerarlos
pertinentes, como quiera que dicha labor judicial depende de la autorización del
servicio médico que requiere el demandante y por la efectiva protección que se
pretende de los derechos fundamentales.
6. Entidades que tienen a su cargo el pago de los
servicios de salud excluidos del POS.
Como quiera que en el presente caso, la Coordinadora
del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de Protección Social,
amparada en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, considera que
los servicios no POS deben ser cubiertos con los recursos administrados por las
Entidades territoriales, pasa la Corte a referirse al tema, con el fin de
precisar cuáles en realidad son las entidades públicas que tienen a su cargo el
pago de ese tipo de servicios.
Conforme lo ha señalado esta Corporación en reiterada
jurisprudencia sobre la materia[26], de acuerdo con las
reglas que rigen el actual Sistema de Seguridad Social en Salud, las entidades
promotoras de salud, EPS, tienen un derecho al recobro, por concepto de los
costos que les demande la prestación de servicios de salud que no se encuentren
incluidos en el POS o respecto de los cuales el usuario no hubiere cotizado el
número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el Comité
Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados por
decisiones judiciales de tutela.
Bajo tales supuestos, las EPS tiene derecho a repetir
contra el Estado, por “el valor de los procedimientos y medicamentos que deban
ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el
reembolso de tales sumas”[27].
Según se explicó en el apartado anterior, de acuerdo a
las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las EPS están obligadas a financiar sólo los servicios
de salud incluidos en el POS, en los términos de la Ley 100 de 1993 y demás
normas complementarias y reglamentarias, por lo cual, tratándose de servicios no POS, el individuo que
demanda el servicio es el primero
convocado a cubrir su costo, y en los casos en que ello no sea posible, le
corresponde al Estado financiarlo con cargo a los recursos públicos de la
salud.
En relación con esto último, en la Sentencia C-463 de
2008, la Corte hizo claridad en el sentido de sostener que: “el Estado se encuentra obligado jurídicamente a
destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para
el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana,
lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el
médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas…”.
En
concordancia con lo expuesto en el citado fallo, en la Sentencia T-760 de 2008,
la Corte precisó que “[l]a disponibilidad de los recursos necesarios para
asegurar la prestación de los servicios de salud supone la obligación de que
tales recursos existan, no se asignen a fines distintos al de asegurar el goce
efectivo del derecho a la salud y se destinen a la prestación cumplida y
oportuna de los servicios requeridos por las personas”.
Frente
a la obligación del Estado de destinar los recursos necesarios para la
prestación cumplida y oportuna de los servicios de salud requeridos, en el
mismo pronunciamiento se aclaró que tal obligación implica “garantizar el
adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda
persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud, dadas
las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes.”
Ahora bien, desde la perspectiva de que al Estado la
asiste la Obligación subsidiaria de asumir el costo de los servicios de salud
no incluidos en los planes de beneficios, la Corte, atendiendo a los mandatos
contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, ha concluido que el reembolso de los costos de los servicios de salud
no POS a favor de las EPS, están a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA,
cuando tales servicios se autorizan dentro del Régimen Contributivo, y a cargo
de las Entidades Territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos), en los
casos en que los servicios no POS se reconocen dentro del Régimen Subsidiado.
La asignación al FOSYGA de los pagos de servicios no
POS en el Régimen Contributivo, se explica en razón a que, de acuerdo con la
Ley 100 de 1993 (arts. 202 y sig.), la administración de dicho régimen
corresponde a las EPS por delegación que le hace el fondo, el cual, a través de
la subcuenta independiente denominada “De compensación interna del régimen contributivo”, es el
depositario de todos los recursos llamados a financiar el aludido régimen. Por
su parte, la atribución a las Entidades Territoriales para atender el costo de
los servicios no POS en el Régimen Subsidiado, encuentra un claro fundamento en
las Leyes 100 de 1993 (arts. 215 y sig.) y 715 de 2001 (art. 43), las cuales,
además de atribuirle a “las direcciones locales, Distritales y
Departamentales de salud” y a “los fondos seccionales, distritales y
locales de salud”, la administración del régimen y el manejo de los
recursos pertenecientes al mismo, expresamente le asignan a las primeras la
asunción de los servicios de salud no cubiertos con los subsidios a la demanda,
esto es, de los servicios no incluidos en el POS subsidiado.
En este contexto, la Corte ha señalado que la
distribución de competencias entre el FOSYGA y las Entidades Territoriales,
para efectos de responder por los servicios médicos no incluidos en el POS, al
margen de tener un claro fundamento legal, busca mantener el equilibrio
financiero del sistema de salud, de manera que los recursos que a ellos se
asignen con suficiencia, mantengan su independencia y sean utilizados y
aprovechados en las necesidades de salud que los usuarios de cada régimen
demanden.
Sobre el particular, dijo la Corte en la Sentencia
C-463 de 2008:
“Así
mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurídicamente a
destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto público para
el cubrimiento de las necesidades básicas en salud de la población colombiana,
lo cual también incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el
médico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas,
las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las
entidades territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la
finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud”.
“…”
Con la incorporación de la interpretación realizada
por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se
analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto
del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de
atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios
médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera
otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos
del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de
servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de
tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los
costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y
el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse
en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán
cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales,
de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.
Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-760 de
2008, en la que se afirmó:
“Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente
operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o
autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos,
cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que
los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no
cubiertos con los subsidios a la demanda.
Indica el artículo 43 de esa norma: ‘Sin perjuicio de
las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los
servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su
jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas
o privadas.  ||  43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental’.”
Cabe destacar que, en la actualidad, el tema
relacionado con el recobro por parte de las EPS, aparece regulado en la Ley
1122 de 2007 y en las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, que se ocupan
de definir las condiciones para que éste se cumpla satisfactoriamente, el
procedimiento que debe seguirse y los montos que se reconocen y pagan por
concepto de los servicios prestados.
A este respecto, resulta de interés referirse al
literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, que al regular el tema del
aseguramiento en salud, en un primer
apartado, le asigna a las EPS la obligación de llevar a consideración del
Comité Técnico Científico (CTC) las solicitudes relativas a medicamentos no
incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, en aquellos casos
de enfermedad de alto costo, para que estos sean cubiertos por el FOSYGA. Bajo
ese entendimiento, en un segundo apartado, el artículo establece una sanción
para las EPS que incumplan este deber, de manera tal, que si no estudian
oportunamente las solicitudes de medicamentos no POS para enfermedades de alto
costo, ni las tramitan ante el respectivo CTC, de obligarse a una EPS a la
prestación de dicho servicio mediante acción de tutela, los costos del mismo
deberán ser cubiertos por partes iguales entre la respectiva EPS y el FOSYGA.
La norma citada, fue sometida al control de
constitucionalidad, y la Corte, en la Sentencia C-463 de 2008, declaró su
exequibilidad condicionada, de manera que se entienda que el reembolso a que
son obligadas las EPS como consecuencia de un fallo de tutela, también se
aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el
médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los
regímenes legales de seguridad social en salud vigentes.
Explicó este Tribunal en el mencionado fallo, que a
través del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el legislador
consagró tres restricciones o limitaciones al derecho a la salud, que son
constitucionalmente inadmisibles: (i) en primer lugar, previó la sanción del
reembolso parcial sólo para aquellos “casos de enfermedad de alto costo”;
(ii) en segundo lugar, la limitó a “medicamentos”; y (iii) en tercer lugar,
únicamente para los afiliados y usuarios “del régimen contributivo”.
Según la Corporación, la obligación que se impone a las EPS por haber vulnerado
el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos, y que
se traduce en un beneficio para los usuarios, no puede limitarse a los pacientes
que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo, ni tampoco a
los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra
justificación para ese trato distinto frente a los demás usuarios que están en
la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud.
Con el condicionamiento introducido por la Corte al
literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, es claro entonces que los
usuarios, tanto del régimen contributivo como del subsidiado, podrán presentar
solicitudes de atención en salud ante las EPS respecto de cualquier servicio no
POS -medicamentos, intervenciones, cirugías o tratamientos-, y en caso de que la
EPS no la someta al CTC para que determine su viabilidad, de ser ordenado dicho
servicio por vía de tutela, la sanción que impone la citada disposición es la
de que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales: entre
las EPS y el FOSYGA, tratándose del Régimen contributivo, y entre la EPSS y las
Entidades Territoriales, tratándose del Régimen Subsidiado.
7. La fármacodependencia  y/o drogadicción.
Desde el punto de vista médico y clínico, la
fármacodependencia y/o drogadicción ha venido siendo objeto de estudio en
múltiples investigaciones, las cuales se han ocupado de analizar entre otros
aspectos, sus causas, incidencias y factores de riesgo, así como también los
tratamientos idóneos para combatirla.
De manera general, los distintos estudios médicos coinciden en
definir la Farmacodependencia como “el estado psíquico y a veces físico causado por la interacción entre un
organismo vivo y un fármaco, caracterizado por modificaciones del
comportamiento y por otras reacciones que comprenden siempre un impulso
irreprimible por tomar el fármaco en forma continua o periódica a fin de experimentar
sus efectos psíquicos y, a veces, para evitar el malestar producido por la
privación”[28].
La fármacodepedencia y/o drogadicción, implica entonces un estado
de  dependencia física y/o psicológica a una(s) droga(s) o fármaco(s) que
afecta(n) mentalmente al individuo por su uso continuado a pesar de saber éste
que la sustancia es dañina. La dependencia física, también conocida como neuro
adaptación, se produce cuando el cuerpo del individuo que consume la droga
desarrolla tolerancia ante la misma y aumenta las dosis ingeridas con el
propósito de que produzca en su cuerpo los efectos deseados. Por su parte, la
dependencia psicológica es entendida como el impulso o el deseo que lleva a un
consumo constante de la sustancia que genera la adicción, buscando experimentar
un placer o disminuir un dolor[29].
Los estudios sostienen que en los casos de
drogadicción, los tipos de dependencias anteriormente descritos se encuentran
relacionados entre sí, teniendo en cuenta que, tanto el aspecto físico como el
psíquico, son componentes del individuo. Ello sin perjuicio de que en
determinados momentos uno de los tipos de dependencia pueda prevalecer sobre el
otro.
La fármacodependencia puede generarse por el consumo
de drogas ilícitas o licitas. En éste último caso, se trata de fármacos que en
principio se utilizaron para el tratamiento de una enfermedad, y que se
consumen en cantidades superiores a las recomendadas, para lograr una sensación
diferente a los efectos terapéuticos para los cuales fueron recetadas. Entre
las sustancias lícitas o ilícitas que producen adicciones se encuentran las
siguientes:
·
“Los opiáceos y narcóticos son
calmantes muy poderosos que causan somnolencia (sedación) y sensaciones de
euforia. Entre ellos se encuentran: la heroína, el opio, la codeína, la
meperidina (Demerol), la hidromorfona (Dilaudid) y el Oxycontin.
·
Los estimulantes del sistema
nervioso central abarcan anfetaminas, la cocaína, la dextroanfetamina, la
metanfetamina y el metilfenidato (Ritalin). Los estimulantes de uso más
difundidos son la cafeína y nicotina. Estas drogas tienen un efecto estimulante
y las personas pueden empezar a necesitar cantidades mayores de ellas para sentir
el mismo efecto (tolerancia).
·
Los depresores del sistema
nervioso central abarcan los barbitúricos (amobarbital, pentobarbital,
secobarbital), la benzodiazepina (Valium, Ativan, Xanax), el clorhidrato y el
paraldehído. De lejos, el más usado es el alcohol. Estas sustancias producen un
efecto sedante, calmante y de reducción de la ansiedad y pueden llevar a la
dependencia.
·
Los alucinógenos  abarcan
el LSD, la mescalina, el psilocibina (“setas u hongos”) y la fenciclidina (PCP
o “polvo de ángel). Pueden hacer que las personas vean cosas que no están allí
(alucinaciones) y pueden llevar a dependencia psicológica.
·
El tetrahidrocannabinol es
el ingrediente activo que se encuentra en la marihuanan (cannabis) y el
hashish. Aunque se utilizan por sus propiedades relajantes, las drogas
derivadas del THC también pueden desencadenar paranoia y ansiedad”[30].
El uso indiscriminado de las drogas o fármacos antes
mencionados, además de generar adicción, tiene consecuencias dañinas para el
organismo del consumidor. Cabe destacar que los efectos dañinos que éstas
producen no son los mismos en todos los casos y dependen del tipo de sustancia
consumida. Así por ejemplo, mientras la
adicción a narcóticos puede producir somnolencia y pérdida del conocimiento, el
consumo excesivo de anfetaminas genera excitación, aumenta del ritmo cardiaco y
acelera la respiración. En ese mismo contexto, los alucinógenos y drogas
psicoactivas pueden conducir a estados de paranoia, alucinaciones,
comportamientos agresivos o retraimiento social extremo, en tanto las
sustancias que contienen cannabis causan relajación, trastornos motores y
aumento del apetito[31].
En todo caso, los estudios coinciden en señalar que,
de manera general, cualquier tipo de adicción a las drogas produce daños
psíquicos en el individuo, ocasionando deterioro de su capacidad de
discernimiento y de la destreza para tomar decisiones, llegando incluso hasta
perder la razón o acabar con su vida por una sobredosis.
En relación con esto último, la jurisprudencia ha
destacado que el individuo adicto puede
ver afectado no solamente su integridad física y psíquica sino además, sus
aspectos sociales, laborales y familiares, que le impiden continuar con sus
actividades cotidianas y por ende, su derecho a la vida en condiciones dignas
se encuentra afectado, aún cuando biológicamente su existencia sea viable.
De
acuerdo con ello, este Tribunal ha coincidido en calificar la drogadicción como
una enfermedad, concretamente de carácter psiquiátrico, en cuanto afecta la
autodeterminación y autonomía de quien la padece, colocándolo en un estado de
debilidad e indefensión que hace necesario el sometimiento a un tratamiento
médico. En Sentencia T-684 de 2002, la Corte dijo sobre el particular:
“La drogadicción
crónica es considerada como un trastorno mental o enfermedad psiquiátrica. Como
regla general quien se encuentra en ese estado ve alterada su
autodeterminación. Al ser esto así, se hace manifiesta la debilidad psíquica
que conlleva el estado de drogadicción. En consecuencia, se puede afirmar que
al estar probada esta condición, la persona que se encuentre en la misma merece
una especial atención por parte del Estado en virtud del artículo 47
constitucional que contempla que “el Estado adelantará una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada[32]”.
Recientemente,
en la Sentencia T-814 de 2008, reiteró la Corte:
“En distintas
ocasiones, esta Corporación ha expuesto que la drogadicción crónica es una
enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la
autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de
debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras
de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado[33]”.
En
cuanto tiene que ver con los tratamientos para combatir la fármacodependencia
y/o drogadicción, las investigaciones científicas revelan que estos son
múltiples y que varían según factores como el tipo de sustancia de la que se
abusa, el tiempo de consumo y las características particulares de cada uno de
los pacientes. Sobre esto último, vale destacar que las personas que consumen
sustancias psicoactivas no provienen del mismo nivel social y como consecuencia
de su dependencia, pueden sufrir problemas mentales, laborales, físicos o
sociales, que inciden en su comportamiento y que, por tanto, deben ser
considerados al momento de tratar la enfermedad.
Aún
cuando, como se ha dicho, son variados los tratamientos para la drogadicción,
estos por lo general, suelen desarrollarse a través de una fase médica
(desintoxicación y abstinencia), una fase de terapia de comportamiento
(asesoramientos, terapias cognitivas o psicoterapias), o a través de la
combinación de ambas fases.[34]
Respecto
a la adicción a opiáceos, que interesa a esta causa, como ya se dijo, no existe
un solo tratamiento establecido para combatirla. Sin embargo, a los pacientes
que sufren ese tipo de adicción, les prescriben tratamientos cuyo protocolo
gira alrededor de combinar las fases medicadas y de comportamiento, dirigidas a
ofrecerles una recuperación completa en sus aspectos físicos y psíquicos. Dentro
de ese contexto, en Colombia, los tratamientos que se ordenan para éste tipo de
adicciones se encuentran integrados por tres fases: desintoxicación,
deshabituación y reintegración social. En informe clínico allegado a ésta Sala,
dicho tratamiento y sus distintas fases se explican de la siguiente manera:
“La fase inicial del tratamiento suspende el consumo
de las sustancias psicoactivas de las cuales es dependiente o abusa y se inicia
un tratamiento médico integral para la posible abstinencia a la sustancia. La
fase de deshabituación, consiste en suministrarle al paciente la posibilidad de
iniciar cambios en diferentes aspectos de su vida que han sido factores
precipitantes de consumo y dependencia de sustancias psicoactivas. Adicionalmente se trabaja con el paciente en mejorar
su capacidad para manejar factores reconocidos en la recaída al consumo de
sustancias y se continua manejo psiquiátrico integral con psicoterapia
individual, de grupo y manejo psicofarmacológico cuando fuere necesario. Por
último la fase de reintegración consiste en la aplicación de las herramientas y
capacidades establecidas en las fases anteriores hacia el restablecimiento de
su funcionalidad global[35]”.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado que los tratamientos para la
fármacodependencia deben ser atendido por el Sistema de Seguridad Social en
Salud, bien sea a través del régimen subsidiado o del contributivo, e inclusive
por las entidades públicas o privadas que tienen contrato con el Estado para la
atención de los participantes vinculados al sistema, en caso de que se
demuestre la necesidad inminente del tratamiento[36].
En efecto, bajo la consideración de que la farmacodependencia y/o drogadicción
es una enfermedad que produce daños
psíquicos en el individuo y que puede llegar a afectar la convivencia familiar, social y laboral, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que le corresponde al Estado implementar los
servicios de salud que sean necesarios para asegurar una atención adecuada de
tal patología, con el fin de garantizarle al adicto sus derechos a la dignidad
humana, a la vida, a la integridad física y a la salud. Sobre el particular,
dijo la Corte en Sentencia T-684 de 2002 que:
“En la medida en que se
compruebe en una persona el estado de drogadicción crónica y la limitación que
éste ha conllevado en su autodeterminación, es dable afirmar que en los
términos del artículo antes reseñado esta persona es beneficiaria de los
programas que el Estado –a través de su sistema de seguridad social en salud- debe
haber adelantado, en la medida de lo posible y lo razonable, para su
rehabilitación e integración. Es claro que dentro de nuestro Estado social de
derecho existe este mandato de optimización a favor de las personas con estado
de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción crónica”[37].
En
el mismo sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-814 de 2008, en la cual
señaló:
“En consecuencia,
es dable afirmar que quien sufre de fármacodependencia es un sujeto de especial
protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia
constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su
autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba
su convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas la atención en salud
que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica,
debe ser atendida por el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, bien a
través de empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y
subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con
el Estado[38]”.
De
esta manera, es responsabilidad del Estado implementar los mecanismos
necesarios para la atención de las personas fármacodependientes, de tal forma
que se les garantice el suministro de los tratamiento prescritos a través del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales deben ser prestados en
cualquiera de los dos regímenes -contributivo y subsidiado- en aras de proteger
el derecho a la salud tanto física como psicológica y demás derechos
fundamentales que pueden verse amenazados[39].
8. Caso Concreto.
8.1. A continuación, esta Sala procederá a
establecer si la entidad COOMEVA EPS ha vulnerado los derechos del accionante a
la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y a la salud, al no
autorizar la práctica del tratamiento de desintoxicación, deshabituación y
reintegración social, argumentando que el mismo no se encuentra incluido en el
POS, que la institución sugerida no hace parte de la red prestadora de
servicios de la entidad, y que el médico tratante que lo formuló no tiene
ninguna vinculación ni relación contractual con la misma.
8.2. Conforme a las pruebas que obran en el
expediente, para esta Sala de revisión se encuentran acreditados los siguientes
hechos:
·
Que el señor Andrés Posada Acevedo
padece de múltiples enfermedades dentro de las cuales se cuentan VIH diagnosticado
hace 20 años, Hepatitis B y C diagnosticadas hace 15 años y Hemofilia Clase A
Severa, diagnosticada a los 6 meses de edad[40].
·
Debido a la Hemofilia Clase A
Severa y en aras de disminuir los dolores producidos por la misma “(…)
dolores en las articulaciones como la rodillas, codos, tobillos (…)”, se le
ha venido suministrando el medicamento TRAMAL, por espacio de 20 años.
·
Como consecuencia del consumo de
la mencionada droga, durante los últimos 15 años, el actor ha venido
desarrollando una dependencia a la misma, aumentando su consumo
progresivamente, por fuera de las prescripciones médicas. Consta en la historia
clínica que durante el último año ha incrementado su dosis de la siguiente
forma: “(…) desde hace 4 meses y diariamente se inyecta de forma
intravenosa, en 12 horas 20 inyecciones de 100 mg. Empieza hacia el medio día
con 2, a la media hora otras 2 y así  hasta completar 6. Después cada hora,
siempre de 2 ampollas. Durante el año y medio anterior 15 inyecciones diarias,
10 inyecciones diarias los 2 años previos e inicia con 6 a 10 inyecciones
diarias (…)”[41] .
·
Debido al consumo desmedido, su
médico tratante lo diagnosticó como fármacodependiente a opiáceos y, en
consecuencia, le ordenó iniciar un tratamiento de desintoxicación,
deshabituación y reintegración social, sugiriendo los servicios prestados por la
Clínica Montserrat. Al respecto, su médico tratante preciso que: “su
situación en el momento es critica y debe recibir atención de manera urgente,
pues corre peligro la vida del paciente, pues ha incrementado considerablemente
el consumo del medicamento Tramal. Considero que de acuerdo con la evolución de
Andrés, se requiere una intervención altamente especializada en adicción a
opiáceos como podría ser la ofrecida por el servicio de adicciones de la
Clínica Montserrat, cumpliendo el tratamiento de manera integral y por el
tiempo que le exija su dolencia con el fin de completar las tres fases de desintoxicación,
deshabituación y rehabilitación[42]”.
·
Desde el 1 de marzo de 2005, el
accionante se encuentra vinculado a la entidad COOMEVA EPS en calidad de
cotizante independiente, con un ingreso base de cotización de cuatrocientos
sesenta y un mil quinientos pesos ($461.500). La mencionada entidad le ha venido
prestando los servicios relacionados con su enfermedad Hemofilia Clase A
Severa, así como, los servicios relacionados con la dependencia que padece al
medicamento TRAMAL. Sobre esto último, aparece acreditado en el expediente que
el actor inició un primer tratamiento de desintoxicación en el año 2006[43],
en la Clínica Inmaculada y por cuenta de la entidad demandada. Dicho
tratamiento no pudo desarrollarse en su integridad debido a las diversas
complicaciones que presentó con ocasión a las otras enfermedades que padece, y
a la incapacidad de la clínica para atender dichas complicaciones.
·
Como consecuencia de la afiliación
vigente a la entidad demandada, COOMEVA EPS, y en vista de que el actor ha
acentuado su condición de fármacodependiente, éste le solicitó a la entidad la
autorización del tratamiento que le fue prescrito recientemente por su médico
tratante, habiéndole sido negado por las razones ya conocidas: (i) que el mismo
no se encuentra incluido en el POS, (ii) que la institución sugerida no hace
parte de la red prestadora de servicios de la entidad, y (iii) que el médico
tratante que lo formuló no tiene ninguna vinculación ni relación contractual
con la misma
·
Por solicitud de la Corte
Constitucional, la Clínica Inmaculada intervino en el proceso para señalar que
el paciente Andrés Posada Acevedo ya recibió dicho tratamiento en esta
institución presentando complicaciones secundarias a su comorbilidad[44],
que en su momento requerirían el apoyo de otras especialidades lo mismo que
equipos de diagnósticos e intervenciones con los cuales no cuenta esta
institución. De tal manera que, el proceso debía ser realizado en un hospital
de tercer nivel que cuente con todas las especialidades medico-quirúrgica que
él requiere para un tratamiento adecuado[45] .
·
En la actualidad, el paciente se
encuentra interno en la Clínica Montserrat como consecuencia de la medida
provisional emitida por esta Corporación, mediante Auto del 27 de abril de 2009,
a través de la cual se ordena a la entidad COOMEVA EPS, continuar
suministrándole el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y
reintegración social con el propósito de proteger los derechos invocados por el
actor.
·
Mediante informe presentado por la
Clínica Montserrat se estableció el éxito del tratamiento basado en una
ausencia de medicación de control de abstinencia que se fue retirando
gradualmente hasta su suspensión, el 13 de abril de 2009, sumado al progreso en
la adquisición de nuevas herramientas de motivación y fortalecimiento de las ya
existentes que dan más soporte al éxito de la rehabilitación. En cuanto a la prestación
del servicio manifestó que “Nuestro programa constituye uno de los pocos
programas del país que consta de instalaciones adecuadas y el equipo
terapéutico especializado en tratamiento de adicciones, teniendo este muy bajo
porcentaje de recaídas[46]”.
8.3. Conforme con los elementos de juicio a los
que se ha hecho referencia, inicialmente debe la Sala definir si el tratamiento
de desintoxicación, deshabituación y reintegración social prescrito al actor
por su médico tratante, se encuentra o no excluido del Plan Obligatorio de
Salud (POS).
Según lo afirma la propia entidad demandada, una de
las razones que la llevaron a negar el servicio solicitado por el actor, fue
precisamente la de considerar que se trataba de un servicio excluido del POS.
Basó su decisión en lo dispuesto en el literal j del artículo 18 de la
Resolución 5261 de 1994[47], en el que se prevé que
están fuera del POS los: “Tratamientos con psicoterapia individual,
psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluyen la psicoterapia
individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase
inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase
crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días
de evolución”.
Cabe precisar, que el punto en discusión ya ha sido
estudiado por la Corte en anteriores pronunciamientos sobre la materia. Al
respecto, la Corporación ha concluido que, en principio, los tratamientos para
la adicción a las drogas y al alcohol se encuentran excluidos del POS[48].
Considerando que el POS no comprende
todos los servicios de salud, y que las limitaciones o exclusiones en él
contempladas tienen justificación constitucional, la Corte ha admitido que en
las normas que regulan los planes de servicios de salud no se prevén
expresamente los tratamientos integrales prescritos para tratar enfermedades
relacionadas con adicciones.
La Corte ha llegado a dicha conclusión sin perjuicio
de considerar que, en todo caso, “la
atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de
drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema Integral de Seguridad
Social en Salud, bien a través de empresas promotoras de salud de los regímenes
contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que
tengan convenio con el Estado.”[49] Ha aclarado también, que habrá lugar a la
autorización del mencionado tratamiento por cuenta del Estado, si se logra
establecer que se cumplen a cabalidad los requisitos que la jurisprudencia ha
previsto para proceder al suministro de un medicamento o tratamiento no POS,
siempre que se acredite la necesidad imperiosa de recibir el  tratamiento
requerido.
En la Sentencia T-814 de 2008[50],
al decidir sobre la solicitud de autorizar el suministro de un tratamiento para
la dependencia de sustancias psicoactivas, la Corte señaló que: “(…) para
acceder a un servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud, se deben
agotar la totalidad de requisitos que la jurisprudencia a instituido para tal
fin (…)”. Anteriormente, en la Sentencia T-1060 de 2002, al definir también
si había lugar o no al cubrimiento de la
totalidad de un tratamiento de rehabilitación hospitalaria para lograr la
desintoxicación y deshabituación del consumo de licor, la Corte aclaró que se trataba de un tratamiento excluido del
POS. Dijo entonces sobre el particular:
“El señor Guillermo Gómez Vásquez, accionante de la
presente tutela, solicita el cubrimiento de la totalidad del tratamiento de
rehabilitación hospitalaria para lograr su desintoxicación y deshabituación del
consumo del licor. Este tipo de tratamiento se encuentra excluido del POS, pero
según la jurisprudencia de esta Corporación, ésta no puede ser la única razón
por la cual una EPS se puede negar a prestar la atención médica requerida. La
entidad sólo podrá negarse si tiene una razón suficiente, a la luz de la Carta
Política, es decir, si además de constatar la exclusión del plan básico de
salud, presenta alguna de las siguientes razones:  (a) se demuestre, con base
en pruebas médicas empíri­cas que refuten el concepto del médico tratante, que
el medicamento o tratamiento solicitado no es necesario;  (b) que no haya sido
ordenado por un médico adscrito a la EPS o  (c) que la persona está en
capacidad de asumir el costo del medicamento o tratamiento pedido[51].”
De igual manera, en la Sentencia T-684 de 2002[52],
al pronunciarse sobre una solicitud de suministro de un tratamiento de
rehabilitación por drogadicción, la Corporación analizó la problemática a
partir de considerar que se trataba de un procedimiento no POS. Bajo ese supuesto,
negó la protección, entre otros aspectos, por no haberse cumplido uno de los
requisitos fijados por la jurisprudencia para tratamientos excluidos del POS,
como fue el no haberse acreditado la incapacidad económica del afectado. Sobre
el tema se dijo en dicho fallo:
“por ser considerada como una enfermedad, el estado de
drogadicción crónica debe ser atendido por las el sistema de seguridad social
en salud. Bien sea por el régimen subsidiado o el contributivo e inclusive por
las entidades públicas o privadas que tienen contratos con el Estado para la
atención de los vinculados al sistema en caso de que se demuestre la necesidad
inminente del tratamiento y la incapacidad económica del afectado para
cubrirlo.”[53]
De tal manera que, siguiendo la línea jurisprudencial
adoptada, se concluye que el tratamiento de desintoxicación, deshabituación y
reintegración social que en este caso se reclama, no se encuentra incluido en
el POS.
8.4. Pasa entonces la Sala establecer si hay lugar a
la protección constitucional en el presente caso, a pesar de que el tratamiento
solicitado está por fuera del POS, teniendo en cuenta que el mismo es requerido
con carácter urgente por el actor para garantizar sus derechos a la dignidad, a
la vida, a la integridad física y a la salud.
Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela
es procedente en aquellos casos en los que se niegue la prestación de un
medicamento o servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando estos se
requieran, de manera urgente, para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a
la seguridad social, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para el efecto.
Tales requisitos son:
a)- En primer término, si la falta de tratamiento o
medicamento excluidos del POS-S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza
el derecho a la vida o a la integridad personal del interesado.
b)- Así mismo, que el medicamento o tratamiento no
pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de
Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo
nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud,
es decir, como lo ha señalado esta Corporación, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
c)- Adicionalmente, se debe comprobar la real
incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o
medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema
o plan de salud.
d)- Finalmente, es necesario que el medicamento o el
tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un médico
adscrito a la ARS                    -Administradora del Régimen Subsidiado de
Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario[54]”.
A continuación, procede la Sala a analizar si, en el
caso sometido a su estudio, concurren todos los requisitos señalados por la
jurisprudencia constitucional para autorizar el suministro de un servicio
médico excluido de los Planes Obligatorios de Salud.
a. Amenaza o vulneración de los derechos fundamentales
como el derecho a la vida y a la integridad física.
Conforme lo ha señalado la Corte, el individuo
fármaco-dependiente ve afectado de manera directa sus derechos a la vida y a la
integridad física como consecuencia de los efectos originados por la adicción.
Las sustancias adictivas, en cualquiera de sus modalidades, disminuyen la
capacidad de la persona para discernir y responder por sus actuaciones,
impidiéndole procurar el cuidado y la atención que requiere, y el desarrollo
normal de sus actividades[55].
En ese contexto, la jurisprudencia ha admitido que la
adicción a las drogas es una enfermedad que requiere ser atendida y tratada por
el sistema general en salud, cuando haya lugar a ello.
El criterio general esbozado por la Corte es
suficiente para considerar que, en el presente caso, por tener el actor la
condición de fármaco-dependiente, la negativa de la entidad a prestarle el
tratamiento requerido, amenaza seriamente sus derechos a la dignidad humana, a
la vida, a la integridad física y a la salud.
Cabe considerar, además, que de acuerdo con el médico
tratante, el alto grado de adicción que padece el actor, generado por el
consumo habitual del medicamento prescrito para contrarrestar la hemofilia que
padece, pone en serio peligro su vida y su integridad física, siendo entonces
necesario, para garantizar los citados derechos, que se adelante urgentemente
el tratamiento especializado en opiáceos. Si a esto se suma que el actor padece
de otras enfermedades graves como el VIH y la Hepatitis B y C, no queda duda
que la falta del tratamiento requerido amenaza los derechos que se pretenden
proteger a través de la presente acción de tutela.
b. Que no exista en el POS otro medicamento o
tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad.
En el presente caso, para tratar la dependencia al
medicamento TRAMAL, al actor se le prescribió el tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social, el cual se encuentra
excluido del Plan Obligatorio de Salud. Ni el médico tratante ni la entidad
demanda previenen a la Corte sobre la posibilidad de que el mismo pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido dentro del POS, y que surta los
mismos efectos que se pretenden conseguir con el citado tratamiento. Por lo
tanto, para la Corte se encuentra cumplido el precitado requisito, pues no
cuenta con elementos de juicio para llevar acabo una valoración distinta.
Ahora bien, aún cuando la entidad demandada aduce que
el tratamiento prescrito al actor se encuentra por fuera del POS, la misma
manifiesta su disposición para prestar el servicio en una institución adscrita
a su red prestadora de servicios como es la Clínica la Inmaculada.
Para la Corte, la petición formulada por la entidad
demandada no está llamada a prosperar si se tiene en cuenta que, de acuerdo con
el informe presentado a esta Corporación por la Clínica Inmaculada, dicha
institución no está en condiciones de llevar a cabo el proceso de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social requerido por el actor,
por no contar con la infraestructura técnica y científica necesaria para el
efecto.
Al respecto, la misma clínica sostiene que, debido a
las distintas y graves patologías que padece el accionante (VIH, Hepatitis B y
C y la misma Hemofilia Clase A Severa), es necesario acudir a una institución
de nivel superior en servicios al que ella tiene, de manera que se puedan
atender o sortear oportunamente cualquier imprevisto de salud que pueda
presentar el actor durante las distintas etapas del tratamiento. Además,
refiriéndose concretamente al tratamiento que le fue prescrito al actor, la
entidad afirma que no está en capacidad de prestarlo de forma completa e
integral, en razón a que sólo cuenta con el programa correspondiente a la fase
de desintoxicación, y no con los programas referentes a las fases de
rehabilitación y reintegración social.
Sobre este en particular, se lee en el referido
informe lo siguiente:
“Es de anotar que el paciente Andrés Posada Acevedo ya
recibió dicho tratamiento en esta institución presentando complicaciones
secundarias a su comorbilidad, que en su momento requerían el apoyo de otras
especialidades lo mismo que equipos de diagnóstico e intervenciones con los
cuales no cuenta esta institución. Esto le fue informado tanto al paciente como
a su familia dado que el reintentar dicha desintoxicación sin estos recursos
pondría en riesgo su vida.
Es importante anotar que estas complicaciones se
generaron no por su problema de dependencia a opiáceos sino por sus múltiples
comorbilidades: HIV, HEPATITIS C, Y HEMOFILIA, lo cual llevó a recomendarle al
paciente y a su familia, que dicho proceso debe ser realizado en un hospital de
tercer nivel que cuente con todas las especialidades medico-quirúrgicas que él
requiere para un tratamiento adecuado, es decir: cirugía hematológica, medicina
interna, gastroenterología, hepatología, insectología y psiquiatría.
Especialidades que nosotros como institución no podemos brindarle.
Nuestra institución puede ofrecer el tratamiento de
desintoxicación pero no disponemos de programa de rehabilitación y
reintegración social, es decir que luego de la primera fase de desintoxicación
el paciente debe ser remitido a un programa que cuente con la siguiente fase
del tratamiento”.
De esta manera, en la medida en que la entidad
demandada no hace referencia a ninguna otra institución para atender los
servicios de salud demandados, en caso de prosperar la presente tutela, la
institución llamada a prestar el servicio requerido por el actor es la Clínica
Montserrat, pues, según ella misma se lo manifiesta a esta Corte, cuenta con la
infraestructura necesaria para el efecto y fue la sugerida por el médico
tratante.
c. Que el paciente carezca de los recursos económicos
para sufragar el costo del fármaco o procedimiento.
Tal y como lo manifestó la entidad demandada a esta
Corporación[56], el tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social que requiere el actor “tiene
un costo de seis millones doscientos cincuenta mil pesos ($6.250.000)”.
Teniendo en cuenta el valor del citado tratamiento,
para la Corte es claro que el actor no está en condiciones de asumirlo con sus
propios recursos.
De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente,
las precarias condiciones físicas y psíquicas del actor, que en la actualidad
supera los 35 años de edad, no le han permitido a lo largo de su existencia
desarrollar una actividad laboral de carácter permanente, que le garantice la
posibilidad de  proveerse su propia subsistencia. Como ha quedado acreditado en el proceso, desde los 6
meses de edad el actor padece de múltiples enfermedades graves (Hemofilia Clase
A Severa, VIH y Hepatitis B y C) que le han impedido formarse profesionalmente
y tener una vida laboral activa, ubicándose prácticamente en un estado de
invalidez.
Conforme se infiere de las pruebas allegadas al
proceso, durante su vida adulta el actor se ha mantenido en un estado de
indefensión económica, y a su nombre no figuran bienes muebles e inmuebles,
como tampoco rentas o prestaciones sociales a su favor.
A partir de la situación descrita, la posibilidad del
actor de obtener recursos económicos se reduce a ciertas actividades laborales
que desarrolla esporádicamente en su condición de trabajador independiente y
que le garantizan ingresos que no sobrepasan un salario mínimo, quedando la mayoría de sus gastos a cargo de sus
familiares quienes, bajo las actuales condiciones, no pueden asumir el costo
del tratamiento prescrito[57].
La apreciación referida a la capacidad económica del
actor, coincide plenamente con lo manifestó por la entidad demandada, quien le
informó a esta Corte que el actor se encuentra afiliado a COMEVA EPS, en
calidad de cotizante independiente, con un ingreso base de cotización
equivalente al salario mínimo.
En este sentido, es claro que los ingresos mensuales
recibidos por el actor, no le permiten siquiera atender sus necesidades
básicas, con lo cual se descarta que esté en condiciones de asumir, por su
propia cuenta, el costo del tratamiento prescrito por su médico tratante.
d. Que el medicamento o tratamiento haya sido
ordenado por el médico tratante profesional que debe estar adscrito a la
entidad prestadora de salud.
De acuerdo con los elementos de juicios allegados al
proceso, ha quedado establecido que, desde hace aproximadamente 16 años, el
actor viene siendo tratado por el Doctor Álvaro Franco Zuluaga, quien ha
atendido sus complicaciones psiquiatritas derivadas de la doble condición de
hemofílico clase A y portador de VIH positivo. Dicho médico fue quien lo
diagnosticó como fármaco dependiente y quien le prescribió el tratamiento de desintoxicación,
deshabituación y reintegración social, objeto del presente debate, sugiriendo
que el servicio fuera prestado en la Clínica Monserrat, por contar con toda la
infraestructura clínica, médica y científica para el efecto.
El mencionado galeno, en escrito del 25 de noviembre
de 2008, puso en conocimiento de COOMEVA EPS la situación crítica de salud del
actor, y la necesidad de someterlo al tratamiento para fármaco-dependientes,
solicitando su autorización. Dicho escrito es del siguiente tenor:
“El suscrito médico hace constar que viene atendiendo
en consulta al señor Andrés Posada desde el año 1993, por presentar
complicaciones psiquiátricas derivadas de su doble condición de hemofilia clase
A y VIH positivo.
El paciente ha evolucionado con dificultades en los
aspectos emocionales secundarios de ansiedad y depresión, pero en especial de
la adicción al Tramal (opiáceo sintético) la que presenta desde hace
aproximadamente 14 años.
Su situación en el momento es crítica y debe recibir
atención de manera urgente, pues corre peligro la vida del paciente, pues ha
incrementado considerablemente el consumo del Tramal. Considero de acuerdo a la
evolución de ANDRES, se requiere de una intervención altamente especializada en
adicción a opiáceos como podría ser la ofrecida por el servicio de adicciones
de la Clínica Montserrat, cumpliendo el tratamiento de manera integral y por el
tiempo que le exija sus dolencias, con el fin de completar las tres fases de
desintoxicación, deshabituación y rehabilitación”[58]
Conforme lo afirma la entidad demanda[59],
“[e]l doctor Álvaro Franco zuluaga no tiene ninguna vinculación ni relación
contractual con COOMEVA EPS S.A.”. Dicha afirmación, constituye una de las
razones que tuvo en cuenta la entidad para negarse a prestar el servicio requerido.
Con respecto al médico tratante, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que éste es la persona capacitada para decidir, con
base en criterios científicos, y por ser quien conoce al paciente, el
tratamiento o el medicamento que el mismo requiere. Conforme con ello, ha
precisado este Tribunal que, aun cuando la regla general es que sólo es posible
autorizar tratamientos no POS cuando el mismo es ordenado por un médico
adscrito a la respectiva EPS, excepcionalmente es posible ordenar la prestación
de un servicio de salud no incluido en el POS, aun cuando éste no haya sido
prescrito por un galeno que no pertenece a la EPS de quien se demanda la
prestación, cuando dicho tratamiento no ha sido descartado con base en
criterios científicos o técnicos, teniendo en cuenta la historia clínica
particular de la persona, ya sea porque se valoró inadecuadamente al paciente o
porque no fue atendido por especialistas adscritos a la entidad de salud en
cuestión. Ha dicho al respecto la jurisprudencia que, en tales casos, “el
concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo,
descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico,
adoptadas en el contexto del caso concreto”[60], pudiendo derivarse
tales consideraciones del concepto emitido por un médico adscrito a la EPS, o
de la valoración que lleve a cabo el Comité Técnico Científico, según lo haya
determinado previamente la respectiva EPS[61].
Para el caso concreto, ya se ha dicho que el Doctor
Álvaro Franco Zuluaga es quien viene tratando al actor en los últimos 16 años
(desde 1993) y, por ende, no queda duda de que conoce perfectamente las
patologías que éste padece, la evolución de las mismas y la forma como deben
ser tratadas. Según se mencionó, el citado galeno informó oportunamente a
COOMEVA EPS sobre la necesidad del tratamiento para fármaco-dependencia
requerido por el actor, solicitado su autorización y explicando las razones del
mismo. Aun cuando la entidad dio respuesta a la solicitud, se limitó a negar la
prestación del servicio, mencionando tan sólo la posibilidad de ofrecerle al
paciente un tratamiento alternativo, pero sin controvertir ni desvirtuar, desde
el punto de vista técnico o científico, el concepto del médico tratante.
Como consecuencia de la anterior, considera la Corte
que la prescripción del médico tratante del actor es idónea, goza de total
credibilidad y solvencia científica, y, como tal, debió ser sometida a
consideración por parte de la entidad demandada. COOMEVA EPS, una vez recibió
la solicitud de autorización del tratamiento de desintoxicación, deshabituación
y reintegración social, estaba en la obligación de evaluar adecuadamente la
situación del paciente, asignándole un médico que tuviera los conocimientos
especializados para éste tipo de patología, o llevando el caso al Comité
Técnico Científico, con el fin de que rindieran su concepto al respecto. En la
medida en que no llevo a cabo tal procedimiento, es decir, no adelantó acciones
tendientes a definir la situación clínica y médica del actor en torno al estado
de adicción actual que padece, no estaba en capacidad de negar la autorización
del tratamiento requerido.
Como puede derivarse de lo expuesto, era claro que la
entidad conocía con antelación la condición de salud del actor y, concretamente
su adicción a los opiáceos. Ello es así, no solo porque previamente había sido
enterada de la situación por el médico tratante en el informe al que se ha
hecho expresa referencia, sino además, por cuanto, como ya ha sido explicado en
esta causa, en el año 2006, COMEVA EPS le había autorizado un tratamiento de
desintoxicación, que si bien se inició, el mismo no se completó por no tener la
institución ofrecida, la Clínica Inmaculada, la infraestructura necesaria para
llevarlo a su fin exitosamente, esto es, por no contar tal institución con los
servicios necesarios que garantizaran el tratamiento integral requerido por el
actor.
Por las razones anteriormente expuestas, considera la
Sala que en el caso concreto, debe aplicarse la excepción señalada y por tanto,
darle prelación al concepto emitido por el médico tratante del accionante, aun
cuando éste no se encuentre adscrito a la entidad demandada. Esto, teniendo en
cuenta que el tratamiento prescrito está basado en criterios científicos
serios, apoyados en el conocimiento que el médico tratante tiene de las
patologías del actor desde hace 16 años,  y que a pesar de haber sido conocido
previamente por la entidad demandada, no fueron atendidos ni controvertidos por
la misma.
9. La decisión que debe adoptar la Corte en el
presente caso
Conforme ha sido explicado, en el asunto que se
examina concurren los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional
para autorizar por vía de tutela la prestación de servicios de salud no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo. En este
sentido, la protección que se reclama es procedente, razón por la cual se
concederá el amparo invocado por el señor Andrés Posada Acevedo y se ordenará
mantener vigente la orden provisional emitida por ésta Corporación, donde se
obliga a  COOMEVA EPS a autorizar y financiar el tratamiento de
desintoxicación, deshabituación y reintegración social que requiere el
accionante, en la Clínica Montserrat.
En
la media en que el tratamiento requerido por el actor se encuentra fuera del
POS del régimen contributivo, la entidad demandada, COOMEVA EPS, tiene derecho
a repetir contra el FOSYGA, por las sumas de dinero que legal y
reglamentariamente no sean de su cargo.
No
obstante, según lo ha decidido esta Corporación en casos similares y se explicó
en el apartado 7, se advertirá al FOSYGA que en virtud de la regla de recobro
parcial fijada en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la cual
fue objeto de una declaratoria de exequibilidad condicionada por la Corte, no
puede pagar a COOMEVA EPS, más del 50% del monto que ésta tenga derecho a
repetir. Ello, en razón a que la EPS acusada, debiendo hacerlo, no convocó al
CTC para estudiar la solicitud de servicio médico presentada por el actor y por
su médico tratante.
IV.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR la sentencia en segunda
instancia proferida el 28 de enero de 2009 por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito y, en su lugar CONFIRMAR la sentencia en primera instancia
proferida el 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado Sesenta y Siete Penal
Municipal de Bogotá a través de la cual se decide tutelar los derechos
fundamentales a la vida digna, a la
salud, a la integridad física y a la seguridad social,  del señor Andrés Posada Acevedo.
SEGUNDO:
ORDENAR a la entidad COOMEVA EPS que,
en término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia, autorice continuar con el tratamiento de desintoxicación,
deshabituación y reintegración social en la Clínica Montserrat al señor Andrés
Posada Acevedo por el tiempo que los especialistas consideren. Como
consecuencia de lo anterior, se mantendrá vigente la medida provisional emitida
por esta Corporación mediante Auto del 27 de abril de 2009.
TERCERO:
la entidad demandada COOMEVA EPS,
tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, FOSYGA, si a ello hubiera lugar
de acuerdo con la ley, por el valor de los gastos en los que incurra por el
suministro del tratamiento de desintoxicación, deshabituación y reintegración
social, únicamente por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no
sean de su cargo, pero sólo por el 50% de tales sumas, de conformidad con lo
dispuesto en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
CUARTO:
líbrense las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El medicamento formulado, conocido con el nombre de TRAMAL es un
opiáceo derivado de la morfina.
[2] Diagnóstico del Médico Psiquiatra Dr. Jorge Aldas. Director del
programa de adicciones  CAMPOALEGRE  Clínica Montserrat.
[3] Informe radicado el 29 de abril de 2009, Dr. Jorge Aldas. Director del
programa de adicciones  CAMPOALEGRE  Clínica Montserrat.
[4] La Resolución 5261 de 1994, en su artículo 18 señala que “En
concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que describen a continuación:
i.
Actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el
presente Manual.
[5] Ley 715 de 2001.
[6]Inciso 1, Art. 86 CP: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
[7] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[8] Artículo 48 C.P., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
[9] Ídem.
[10] Ver Sentencia T-997 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil
[11] Ver sentencia T-609 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Sentencia T- 760 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Ver Sentencia T-760 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
[14] Art. 10 del Decreto 806 de 1998.
[15] Cfr. las Sentencias T-236 de 1998, T-547 de 2002, T-630 de 2004
y T-662 de 2006, entre muchas otras.
[16] Sentencia T-662 de 2006.
[17] Ver entre otras, Sentencia T-236 de 1998  M.P. Fabio Monroy Díaz;
T-547 del 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-662 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] Ver entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de
1999.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime
Córdoba Treviño,
[21] Sentencia T-406 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[22] Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente Manuel José Cepeda
Espinosa.
[24] Sentencia Ibídem.
[25] Sentencias T-835 de 2005, T-151 de 2008 y T-760 de 2008.
[26] Cfr., entre otras, las Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008
y C-463 de 2008.
[27] Sentencia SU-819 de 1999.
[28] Definición de Fármacodependencia de la Organización Mundial de Salud
OMS.
[29] Artículo emitidos por la Revista Orange.
[30] Ver A.D.A.M Enciclopedia Multimedia ILLUSTRATED HEALTH
ENCYCLOPEDIA.
[31] Enciclopedia Médica MEDLINE-PLUS.
[32] Corte Constitucional, sentencia T-684 de 2002 MP Marco GERARDO Monroy
Cabra.
[33] Corte Constitucional, sentencia T-814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.
[34] Sobre el tema se pueden consultar: NIDA (National Institute on Drug
Abuse). Una guía basada en la investigación – Principios y Tratamientos para la
Drogadicción; y Illustrated Health Enciclopedia ADM. Abuso de drogas y
farmacodependencia.
[35] Ver informe presentado por la Clínica Montserrat folios 74 y 75.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-684 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[37] Corte Constitucional, sentencia T-684 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[38] Corte Constitucional, sentencia T-814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.
[39] La responsabilidad del Estado encuentra su fundamento en los artículos
13 y 47 de la Constitución Política los cuales contemplan lo siguiente:
Artículo 13
inciso 3 “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
Artículo 47 “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”.
[40] Ver historias clínicas emitidas por el Hospital Universitario
Fundación Santa Fe de Bogotá EPICRISIS, cuaderno 1, folios 10-16 y por la
Clínica Montserrat, cuaderno 2, folios 32-50
[41] Ver historia Clínica emitida por la Clínica Montserrat, cuaderno 2
folios 32-50
[42] Ver la prescripción médica emitida por el Dr. Álvaro Franco,
cuaderno1, folios 8 y 9.
[43] Ver historia clínica emitida por la Clínica Montserrat folio 32.
[44] Entiéndase por comorbilidad la coexistencia de varias enfermedades
simultáneas en el paciente.
[45] Ver el informe presentado por la Clínica
Inmaculada a esta Corporación, cuaderno 2, folios 76 y 77).
[46] Ver informe presentado por la Clínica
Montserrat a esta Corporación, el 29 de abril de 2009, cuaderno 2, folios 51 y
52.
[47] Las exclusiones y limitaciones que han sido consagrada para los Planes
Obligatorio de Salud, resultan admisibles y constitucionalmente viable. En
efecto, esta Corporación en sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda
Espinosa al respecto señaló que “(…) Como el derecho fundamental a la salud es
limitable y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino
que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud
determinada por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los
recursos escasos disponibles (…)”.
[48] Ver sentencia T-760 de 2008 MP Manuel José
Cepeda Espinosa a través de la cual se contempla el tratamiento de desintoxicación
como una limitación en el acceso al servicio de salud
[49] Corte Constitucional, sentencia T-814 de 2008 MP Rodrigo Escobar Gil.
[50] Corte Constitucional, sentencia T- 814 de
2008 MP Rodrigo Escobar Gil.
[51] Ver, T-170 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[52] Corte Constitucional T-684 de 2002 MP Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[53]Según la Resolución 5261 de 1994, artículo 18, literal j,  contempla
que estará excluido del POS el “tratamiento con psicoterapia  individual,
psicoanálisis, o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia
individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad y sólo durante la fase
inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase
crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días
de evolución.”  Dentro de tal concepto se han incluido los tratamientos de rehabilitación
de la drogadicción. Esta limitación no es óbice para que en caso de que sea
necesario continuar el tratamiento para la garantía de la vida en condiciones
dignas y la persona esté económicamente incapacitado para cubrirlo, la entidad
suministre el tratamiento.
[54] Sentencia T-1213 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil
[55] Sobre el tema consultar las sentencias T-248 de 1998, T-684 de
2002, T-1060 de 2002, T-002 de 2005 y T-814 de 2008.
[56] En respuesta al interrogante planteado por la Corte en Auto de
pruebas del 27 de abril de 2009, COOMEVA EPS, mediante comunicación de fecha 8
de mayo de 2009, manifestó que “[e]l costo del tratamiento de ‘adicción a
opiáceos’ es de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($6.250.000)”.
[57] La anterior afirmación se encuentra respaldada en el escrito
presentado por el señor Jaime Posada Rodríguez en representación del actor,
cuaderno 2, folio 53.
[58] Ver la prescripción médica, folios 8 y 9.
[59]En
respuesta al interrogante planteado por la Corte en Auto de pruebas del 27 de
abril de 2009, COOMEVA EPS, mediante comunicación de fecha 8 de mayo de 2009,
manifestó que “[e]l doctor Alvaro Franco zuluaga no tiene ninguna
vinculación ni relación contractual con COOMEVA EPS S.A.”.
[60] Sentencia Ibídem.
[61] Sentencias T-835 de 2005, T-151 de 2008 y T-760 de 2008.