T-280-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-280/11
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Naturaleza jurídica, definición y características
COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Precedente jurisprudencial
En
el precedente de esta Corporación se han fijado los siguientes criterios
respecto de las cooperativas:  “(i) los estatutos de las cooperativas de
trabajo asociado encuentran como límite irreductible, el respeto por las
garantías constitucionales que consagra el orden superior a favor de las personas;
(ii) estas formas asociativas vulneran las garantías laborales de las personas
cuando son empleadas para encubrir relaciones de trabajo; (iii) en aquellos
casos en que las cooperativas de trabajo asociado y las empresas contratantes
de sus servicios incumplan la prohibición de intermediación laboral contemplada
en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, se entenderá desnaturalizado el
pretendido trabajo cooperativo y, en consecuencia, el asociado será considerado
trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su
trabajo”.
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE
FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Aplicación
Una base fundamental del Estado Social de Derecho que
configura su fórmula política es el principio al trabajo, dado que se le
considera como un mandato de optimización esencial en la organización de la
sociedad (art. 1 C.P.). De esta forma, la Constitución ha determinado en el
artículo 53 el principio de primacía de la realidad sobre las formas, para
significar que independientemente de la denominación del contrato o de las
aparentes relaciones contractuales que se acuerden, primará la realidad y el contexto
en el que se desarrolle la relación laboral. La Corte Constitucional, en
reiterada jurisprudencia ha dado aplicación al principio de primacía de la
realidad sobre las formas en el caso de convenios cooperativos de asociación,
en aras de proteger los derechos fundamentales de trabajadores (en especial a
las mujeres embarazadas), quienes a pesar de cumplir en la realidad con los
tres requisitos esenciales constitutivos de una relación laboral, su empleador
les han negado esta calidad. En este punto, el precedente constitucional ha
precisado que “las cooperativas asociativas de trabajo no pueden ampararse de
manera aparente en la ley que las regula, para desconocer derechos
fundamentales de sus asociados. Por mandato legal, están en la obligación de
cumplir con la legislación laboral en asuntos de seguridad social, maternidad y
adolescentes trabajadores.”
MATERNIDAD EN EL AMBITO LABORAL-Requisitos para protección constitucional
Esta Corporación ha construido unos requisitos que deben cumplirse
para producirse el amparo constitucional en las mujeres en estado de gestación : (i) Que el despido tenga lugar durante
la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que
a la fecha del despido el empleador tenga conocimiento o debiera conocer la
existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) que el despido sea
una consecuencia del embarazo, es decir, que no esté directamente relacionado
con una causal objetiva y relevante que lo justifique; (iv) que el despido no
cuente con la autorización expresa de la autoridad de trabajo correspondiente,
si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe
del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y (v) que el despido
amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Requisitos para que
proceda acción de tutela
Los requisitos jurisprudenciales que deben presentarse para que la acción de tutela sea procedente para
garantizar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la
trabajadora embarazada, con independencia del vínculo que tenga con el
accionado, son: i. Que la
terminación de la relación laboral tiene lugar durante el embarazo o en los
tres meses siguientes al parto;  ii. Que el despido no cuenta con la
autorización expresa de la autoridad de trabajo correspondiente, si se trata de
trabajadora oficial o privada; iii. Que el despido amenaza el mínimo vital de
la actora o del niño que está por nacer.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Improcedencia de tutela
por no afectación del
En la acción de tutela la peticionaria no hace
referencia alguna a la afectación del mínimo vital de su hijo o de ella, por el
contrario, se centra en recalcar la existencia del contrato de trabajo y en la
indemnización por despido en el período de lactancia; pretensiones naturales de
la jurisdicción ordinaria, mas no del juez constitucional, debido a que a este
último le interesa es la vulneración a los derechos fundamentales. De similar
modo, la tutelante no aportó prueba alguna de la afectación de la vida digna de
ella o de su hijo, por ende, en el expediente solo se hace referencia al menor
respecto de su fecha de nacimiento. Por consiguiente, recalca la Sala que la accionante
no afirma ni demuestra que se esté afectando el mínimo vital y móvil de ella o
su hijo.
Referencia: expediente T-2931548
Acción de tutela interpuesta por Marta Mena Mosquera
contra Cooperativa de Trabajo Alianza Solidaria Empresarial.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Luís
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa, y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por
el Juzgado Primero Penal Municipal de Quibdó - Chocó, en el trámite de la
acción de tutela incoada por la señora
Marta Mena Mosquera contra la Cooperativa de Trabajo Alianza Solidaria
Empresarial O.C.
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1 La señora Marta Mena Mosquera es una persona de
33 años de edad, residente de la ciudad de Quibdó, que se encuentra vinculada mediante
convenio de asociación a la Cooperativa Alianza Solidaria Empresarial desde el
2 abril de 2007, con el fin prestar sus servicios como bacterióloga en el
laboratorio de la empresa Colombia Saludable.
1.2 Manifiesta la accionante que comenzaron a
presentarse inconvenientes con la demandada desde que le comunicó al gerente de
la empresa que se encontraba en estado de gravidez. De este modo, cuando la
señora Mena era incapacitada por el médico de la compañía (por afectación de su
estado de salud), se le descontaban esos días no laborados de sus ingresos, así
mismo debía conseguir una bacterióloga que la reemplazara.
1.3Adicionalmente, señala que el 9 de septiembre de
2009 fue suspendida por ocho (8) días de sus labores, con la correspondiente
deducción del sueldo por orden del gerente de la cooperativa alianza solidaria
empresarial Germán Marín Barajas, debido a que la señora Mena no cumplió con la
totalidad funciones de jefe de laboratorio de la empresa Colombia Saludable.
Recalca la tutelante que la suspensión se produce con el conocimiento de su
estado de embarazo por parte de la cooperativa. Igualmente, Marta Mena le envió
un escrito al gerente de la entidad demandada solicitándole que le explicara
los motivos que fundaron la suspensión de sus labores y mostrándole que con ese
acto se afectaron sus derechos constitucionales, sin embargo esta petición
nunca fue contestada.
1.4 La señora Marta Mena Mosquera dio a luz al menor
Jayder Alexander Valencia Mena el 21 de marzo de 2010. Luego, afirmó la
tutelante que dentro del periodo de licencia de maternidad que establece la
ley, esto es, el quince (15) junio de 2010 la entidad demandada le notificó que
su convenio de asociación fue suspendido por reestructuración en el frente de
trabajo donde desempañaba su labor.
1.5 La tutelante agrega que en la realidad su convenio
de asociación era un contrato laboral porque: (i) se veía obligada a cumplir
con un horario determinado firmando una hoja de asistencias; (ii) contaba con
el deber de solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo; y (iii) recibió
llamados de atención escritos por parte de la Cooperativa por llegar tarde
algunos días a su puesto laboral.
1.6 Por lo anterior, la peticionaria solicita la
protección de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral de mujer embarazada,
en conexidad con los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital,
en consecuencia, se ordene a la Cooperativa de Alianza Solidaria pagar la
indemnización establecida en el artículo 239 del código sustantivo del trabajo
modificado por la ley 50 de 90 en su numeral tercero y que además le sean
reconocidas y pagadas las prestaciones sociales.
2. Contestación de la solicitud de tutela
2.1. El señor Germán Marín Barajas Gerente
General de Cooperativa Alianza Solidaria Empresarial se opuso a las
pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos.
·       Alianza Solidaria Empresarial recalca que la señora
Marta Mena Mosquera realizó una asociación libre y voluntaria con esta entidad
y como cooperada prestó sus servicios como bacterióloga, mas no como empleada
asalariada. Por lo tanto, nunca se constituyó un contrato de trabajo, en la
medida que “en las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna
relación entre capital-empleador y trabajador asalariado pues el capital de
éstas está formado principalmente por el trabajo de sus socios, además de que
el trabajador es el mismo asociado y dueño”. En consecuencia, no le es
aplicable la legislación laboral ordinaria que regula al trabajo asalariado,
sino debe regirse por las reglas y estatutos producidos por los asociados.
·       Así mismo, señala la accionada que no es cierta la
afirmación de la señora Mena que sostuvo comunicación con el gerente Marín,
pues este último se encuentra en la ciudad Bogotá. Adicionalmente, manifiesta
el gerente de la accionada que no existió la animadversión hacia la asociada
por su estado de gravidez, “lo que sucede es que el embarazo no es una
enfermedad, tampoco es óbice [la preñez] para cometer actos [de indisciplina] y
para dejar de asistir al sitio de trabajo sin excusa médica y sin permisos del
gerente de la Cooperativa”.
·        No es cierto, que la señora Marta Mena haya sido
despedida de la Cooperativa por parte del consejo de administración, ni por la
asamblea general de asociados, ni ha existido manifestación de la asociada de
retirarse voluntariamente de la entidad sin ánimo de lucro. Por consiguiente,
la tutelante conserva intactos y vigentes todos sus derechos de asociación, de
trabajo, de seguridad social, es decir, se encuentra dentro de la lista de
cooperados de la institución para designarle frente de trabajo.
·       En cuanto a la licencia de maternidad, considera que la
asociada ha sido privilegiada por parte de la cooperativa, puesto que esta
asumió y entregó la suma de dinero correspondiente a la licencia de maternidad
a la señora Mena. De similar modo, el supuesto perjuicio que aduce la accionante
sobre su despido en el período de lactancia, no existe en la actualidad, en la
medida que entre el mes de marzo (nacimiento del menor) y el mes de noviembre
de 2010 (fecha en la cual se interpuso la tutela), han pasado 8 meses, por lo
cual estos daños deben ventilarse ante el juez ordinario laboral, no dentro de
una acción constitucional de amparo.
·       Por lo tanto, se configuró la improcedencia de la
tutela por existir otros mecanismos judiciales idóneos para la defensa de sus
derechos fundamentales, pues las pretensiones esgrimidas por la tutelante son
objeto de un juicio ordinario laboral, por lo cual de acceder a las peticiones
de la accionante, el juez constitucional se estaría extralimitando  en
su competencia. En este punto, recuerda que derivado de la naturaleza residual
y subsidiaria de la acción de tutela la señora Mena omitió elevar esta garantía
como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Por
lo anterior, la accionada pide no acceder a las pretensiones de la tutela.
3. El fallo objeto de revisión
3.1 En primera instancia,
mediante sentencia del 18 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Quibdó-Chocó resolvió negar el amparo solicitado por considerar improcedente
la acción en el caso concreto, porque la demandante posee otro mecanismo de
defensa judicial tal como lo señala el inciso 3º del artículo 86 de la
Constitución Colombiana, y la enumeración 6 del decreto 2591 de 1991,
comoquiera que la jurisdicción laboral ordinaria es la competente para conocer
del asunto subjudice. En esta lógica, la señora Mena solicita que se le ordene
a la cooperativa indemnizarla de acuerdo con las normas laborales vigentes
(art. 239 CST), lo cual considera el a-quo que lo envía a un análisis de normas
legales y no constitucionales, “pues además ha transcurrido más de cinco
meses desde el momento en que fue comunicada la suspensión del convenio, y no
existe algún elemento que permita pensar que existe un perjuicio irremediable, cual
debe ser como consecuencia del despido”.
Adicionalmente, subrayó el
juez de primer grado con base en la jurisprudencia de esta Corte[1],  que como consecuencia
del carácter subsidiario, residual y excepcional de la acción de tutela al juez
constitucional le está vedado inmiscuirse en la órbita de competencia de los
jueces ordinarios. Además, consideró que a través del recurso del articulo 86
de la Carta Política no se declaran derechos sino se reconocen los existentes,
entonces, si la pretensión busca el pago de prestaciones sociales o de
indemnizaciones por despido sin justa causa, el mecanismo idóneo para obtener
el fin perseguido es el proceso ordinario laboral.
Así mismo, señaló el juez de
amparo que no se acreditó el perjuicio irremediable  (con sus características
de inminente, urgente, grave e impostergable) por parte de la accionante, que
desplazara los medios judiciales de defensa ante la jurisdicción laboral, y en
efecto la acción de tutela fuera procedente.
De similar forma, el a-quo
determinó que no se cumplieron los requisitos jurisprudenciales[2] establecidos por esta
Corporación, para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada en
mujeres embarazadas porque: (i) cuando la demandada comunicó a la señora Mena
de la suspensión del convenio de asociación, ya habían transcurrido las doce
semanas de protección  establecidas en la ley, puesto que este interregno de
tiempo comenzó a contarse desde el 21 de marzo de 2010 fecha en que nació el
hijo de la tutelante; (ii) en el caso en concreto no era necesario el permiso especial
de despido del inspector del trabajo, debido a que la tutelante no fue
despedida sino que se suspendió el convenio de trabajo; (iii) la cesación del
acuerdo no se dio durante el embarazo o período de lactancia; y (iv)  no se
acreditó por la tutelante que el despido amenazara el mínimo vital, acompañado
con un daño devastador para la madre con su hijo, y que la destitución sea una
consecuencia del embarazo.
3.2 Este fallo no fue
impugnado por ninguna de las partes, razón por la cual se remitió el expediente
a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
4. Las pruebas allegadas al
proceso
4.1
La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:
-   Copia del convenio de
asociación entre la señora Marta Mena Mosquera y la Cooperativa de Trabajo
Asociado: “Alianza Solidaria Empresarial O.C.”  (Fls. 6 - 8 cuaderno 2).
-  Copia de la carta de
suspensión del convenio de asociación entre la señora Marta Mena Mosquera y la
Cooperativa de Trabajo Asociado: “Alianza Solidaria Empresarial O.C.”. (Fls. 9 cuaderno
2)
-  Copia de la comunicación del
8 de septiembre de 2009, en la cual se suspendió a la señora Marta Mena
Mosquera de sus labores por ocho días  (Fls. 16 Cuaderno 2).
- Copia del certificado de
nacimiento del menor Jayder Alexander Valencia Mena, expedido por la notaria
segunda del círculo notarial de Quibdó- Chocó   (Fls. 17 Cuaderno 2)
-
Copia del registro de nacimiento del menor Jayder Alexander Valencia
Mena, expedido por la notaria segunda del círculo notarial de Quibdó- Chocó
(Fls. 14 Cuaderno 2).
-
Copia del llamado de atención a la señora Marta Mena por parte de la Cooperativa
de Trabajo Asociado: “Alianza Solidaria Empresarial O.C, por el cumplimiento de
horarios (Fls. 11 cuaderno 2).
-
Copia de los controles de asistencia llevados a cabo por la Cooperativa
de Trabajo Asociado: “Alianza Solidaria Empresarial O.C a la señora Marta Mena
Mosquera (Fls 19 - 39 cuaderno 2)
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora  Marta Mena Mosquera (Fls.
40 cuaderno 2)
-
Copia del certificado de asociación entre la señora Marta Mena Mosquera
y la Cooperativa de Trabajo Asociado: “Alianza Solidaria Empresarial O.C.” con
sus respectivos ingresos (Fls. 10 cuadernos 2)
4.2
La parte accionada no allegó pruebas al proceso.
4.3
Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión.
En sede de revisión el
despacho del Magistrado Sustanciador estableció comunicación telefónica con la
señora Marta Mena, con el fin de determinar lo siguiente: (i) si la accionante
continúa afiliada a la cooperativa;  (ii) si con posterioridad al 15 de junio
de 2010 la señora Marta Mena ha sido reubicada en otro frente de trabajo. De
igual manera, (iii) se le solicita a la accionante que informe si con
posterioridad a junio 15 de 2010 había realizado algún trabajo del que
devengara ingresos, debiendo señalar el lugar, la labor desempeñada y los
ingresos percibidos; (iv) de no haber llevado a cabo ninguna actividad, se le
requiere para que informe a la Sala de Revisión si alguna persona se ha hecho
cargo de sus gastos y los de su hijo desde junio 15 de 2010 hasta la fecha; v)
por último, explique cuál es la razón de esperar casi 8 meses desde la
suspensión del convenio de asociación  para interponer la acción de tutela.
La accionante manifestó que no
se encuentra en la actualidad afiliada  a la demandada, por lo tanto no fue
reubicada para desempeñar una labor determinada en otro frente de trabajo.
Adicionalmente, informó que no ha trabajado desde la suspensión del convenio de
asociación, motivo por el cual su esposo (padre del menor) ha sufragado los
gastos de la señora Mena y de su hijo con  el salario que devenga como
registrador del estado civil en el municipio de Novita Chocó. Igualmente,
afirmó que ella y su hijo no cuentan con una afectación al mínimo vital, puesto
que se encuentran satisfechas las necesidades básicas de aquellos por el padre
del niño. Por último, declaró que el motivo del retraso en la interposición de
la acción de tutela responde a que no encontró quien le colaborara en
elaboración de la demanda.
Así mismo, se revisaron las
bases de datos del FOSYGA, en las cuales se encontró que la señora Marta Mena
Mosquera y el menor Jayder Alexander Valencia Mena se encuentran afiliados en calidad
de beneficiarios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en
salud con la EPS-Coomeva.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es
competente para revisar la sentencia del 18 de noviembre de 2010, proferida por
el Juzgado Primero Penal Municipal de  Quibdó - Chocó, mediante la cual se negó el amparo solicitado.
Presentación del problema jurídico
2.
De conformidad con la situación
fáctica planteada, corresponde a la Sala establecer si la Cooperativa de
Trabajo Asociado: Alianza Solidaria Empresarial O.C vulneró los derechos
fundamentales de la señora Marta Mena Mosquera, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada,  a la
vida en condiciones materialmente dignas, al mínimo vital y móvil, como consecuencia de la suspensión del convenio de
asociación dentro del período de lactancia. Adicionalmente, dentro del anterior problema jurídico subyacen dos
cuestionamientos que debe abordar la Sala, los cuales responden a: (i) la
competencia del juez constitucional para declarar la existencia de un contrato
de trabajo por aplicación del principio realidad sobre las formas; y (ii) la
improcedencia de acción de tutela como defensa directa, cuando no se incoa como
mecanismo transitorio.
Para resolver esta cuestión la Sala reiterará y
armonizará su jurisprudencia sobre: i) cooperativas de trabajo asociado; ii) el principio constitucional de primacía de la realidad
en las relaciones laborales; iii) requisitos
para que proceda la protección constitucional del derecho fundamental a la
maternidad en el ámbito laboral;
y iv) análisis del caso concreto.
Cooperativas de Trabajo Asociado [3].
3.
La jurisprudencia[4] de esta Corporación ha
definido a la cooperativa de trabajo asociado como una forma de organización
solidaria, en la cual un grupo de personas se asocian para prestar un servicio
determinado creando una persona jurídica aparte de ellas mismas. En ese sentido
el artículo 70 de la Ley 79 de 1998 señala: “Las cooperativas de trabajo
asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la
producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.”
Por su parte, la Recomendación R193 de 2002 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre la promoción de las cooperativas,
señala que el término "cooperativa" debe interpretarse como: “la
asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus
necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través
de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática.”
De lo anterior, se deduce que la existencia de una
cooperativa se deriva del acuerdo cooperativo definido en el artículo 3º de la
Ley 79 de 1988, como un contrato que se celebra por un número plural de
personas con el objetivo de crear una persona jurídica de derecho privado
denominada cooperativa, cuyas actividades deben desarrollarse con fines de
interés social y sin ánimo de lucro (articulo 4 Ibíd.), en la que los
cooperados son simultáneamente  aportantes y gestores de la empresa, cuyo
objeto social debe tender a la satisfacción de las necesidades de sus asociados
y de la comunidad en general.
Luego, el artículo 59 de la ley en comento establece
que en las cooperativas de trabajo asociado el régimen de trabajo, de
previsión, de seguridad social y de compensación será fijado en los estatutos y
reglamentos, comoquiera que tales materias tienen origen en el acuerdo libre de
voluntades cooperativas que escapan a la legislación laboral. De igual forma, dicho
artículo prescribe que las diferencias que surjan con ocasión  del contrato
cooperativo serán ventiladas  en el procedimiento arbitral previsto en el
Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o ante la justicia laboral
ordinaria.
Esta Corporación de acuerdo con las normas citadas
anteriormente ha afirmado “que los elementos esenciales del contrato de
cooperativa de trabajo asociado son los siguientes: (i) Pluralidad de personas,
(ii) aporte principalmente en trabajo, (iii) objeto de interés social y sin
ánimo de lucro, y (iv) calidad simultánea de aportante y gestor”[5]. Adicionalmente, la
Corte Constitucional, en la sentencia C-211 de 2000 identificó como
características relevantes de las cooperativas de trabajo asociado las
siguientes: “(i) asociación voluntaria y libre, (ii) igualdad de los
cooperados, (iii) ausencia de ánimo de lucro, (iv) organización democrática,
(v) trabajo de los asociados como base fundamental, (vi) desarrollo de
actividades económico sociales, (vii) solidaridad en la compensación o
retribución, y (viii) autonomía empresarial”.
Así, para esta Corte ha sido relevante “reparar en
la simultaneidad de las calidades de trabajador y de asociado cooperado que convergen
en sus miembros, comoquiera que esta característica los ubica en un plano
horizontal en el que no es posible, prima facie, hablar de empleadores por un
lado y de trabajadores por el otro ni, por tanto, considerar relaciones de
dependencia o subordinación en la ejecución del objeto de la cooperativa. De
allí que las relaciones de trabajo escapen del ámbito de aplicación de la
legislación laboral y se sometan a lo que libre y voluntariamente dispongan los
cooperados en los estatutos, gozando de amplia autonomía configurativa para
definir, entre otras materias, el régimen de trabajo, seguridad social y
compensaciones, sin que, por ello, se encuentren libres de la exigencia de
sujetarse a los principios y derechos constitucionales, de forma que se
salvaguarden los derechos fundamentales de las personas vinculadas a las
actividades cooperativas”[6].
4.
No obstante, dentro del desarrollo
del acuerdo cooperativo pueden presentarse modificaciones a este vínculo
jurídico. “En efecto, esta Corporación ha señalado  que en los eventos en
que el cooperado no trabaja directamente para la Cooperativa sino que lo hace
para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la
relación con este último surge por mandato de aquella, puede  predicarse la
existencia de un vínculo subordinado que da lugar a la aplicación de la
legislación laboral, comoquiera  que la relación del cooperado permite colegir
la existencia de un contrato realidad por el encubrimiento de la vinculación a
través de un contrato cooperativo, en el que se reúnen los elementos esenciales
del contrato de trabajo[7].
Por lo anterior, este Tribunal Constitucional ha
identificado unos elementos que evidencian la modificación del vínculo
cooperativo basado en la igualdad de los asociados, a una relación de
subordinación entre la entidad solidaria y el trabajador, cuando: “ (i) el
hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene
derecho el cooperado éste haya cumplido con la labor en las condiciones
indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó; (ii) el
poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo
con las reglas previstas en el régimen cooperativo; (iii) la sujeción por parte
del asociado a la designación [que] la Cooperativa [haga] del
tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones
en las cuales trabajará; entre otros”[8].
En este punto, el Decreto 4588 de 2006[9], establece en su
artículo 18 que “[l]a Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado
deberá ostentar la condición de propietaria, poseedora o tenedora de los medios
de producción y/ o labor, tales como instalaciones, equipos, herramientas,
tecnología y demás medios materiales o inmateriales de trabajo”. Luego,
continua a renglón seguido “si los medios de producción y /o de labor son de
terceros, se podrá convenir con ellos su tenencia a cualquier título,
garantizando la plena autonomía en el manejo de los mismos por parte de la cooperativa.
Dicho convenio deberá perfeccionarse mediante la suscripción de un contrato
civil o comercial”.
Del mismo modo, los artículos 16[10] y 17[11] de la norma en comento,
proscriben  a las precooperativas y las cooperativas de trabajo asociado,
actuar como empresas de intermediación laboral. Por consiguiente, como sanción
al incumplimiento de dicha prohibición, determina que la cooperativa y el
tercero, deben responder solidariamente por las  “obligaciones económicas
que se causen a favor del trabajador asociado”
Con base en  las normas reseñadas, La Corte en
sentencia T-962 de 2008 precisó que “en caso de que durante la ejecución del
contrato de trabajo asociado, la cooperativa viole la prohibición según la
cual, estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de
intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para
suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o permitir que respecto de
los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia, se debe dar
aplicación a la legislación laboral, y no a la legislación comercial o civil,
toda vez que bajo tales supuestos fácticos concurren los elementos esenciales
que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo encubierto por el
contrato cooperativo[12].
En esta lógica, es procedente por parte del juez de
tutela aplicar directamente la Carta Política con el fin de proteger los
derechos fundamentales del trabajador que resulten afectados en la ejecución de
un contrato de asociación, sin que se usurpen las competencias del juez
ordinario, puesto que el convenio cooperativo “formalmente escapa del ámbito
de aplicación de la legislación laboral, pero que materialmente describe una
relación vertical de subordinación a la que deben aplicarse los principios del
derecho del trabajo”[13].
5.
En conclusión, en el
precedente de esta Corporación se ha fijado los siguientes criterios respecto
de las cooperativas:  “(i) los estatutos de las cooperativas de trabajo
asociado encuentran como límite irreductible, el respeto por las garantías
constitucionales que consagra el orden superior a favor de las personas; (ii)
estas formas asociativas vulneran las garantías laborales de las personas
cuando son empleadas para encubrir relaciones de trabajo; (iii) en aquellos
casos en que las cooperativas de trabajo asociado y las empresas contratantes
de sus servicios incumplan la prohibición de intermediación laboral contemplada
en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, se entenderá desnaturalizado el
pretendido trabajo cooperativo y, en consecuencia, el asociado será considerado
trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su
trabajo”[14].
El principio constitucional de primacía de la realidad
en las relaciones laborales.
6.
Una base fundamental del Estado
Social de Derecho que configuran su fórmula política es el principio al
trabajo, dado que se le considera como un mandato de optimización esencial en
la organización de la sociedad (art. 1 C.P.). De esta forma, la Constitución ha determinado en el artículo 53 el
principio de primacía de la realidad sobre las formas, para significar que
independientemente de la denominación del contrato o de las aparentes
relaciones contractuales que se acuerden, primará la realidad y el contexto en
el que se desarrolle la relación laboral.
Así, el derecho laboral se ha construido sobre la idea
de proteger al extremo débil de la relación capital-trabajo, por lo cual se
estableció en el artículo 23 del C.S.T. que existe un contrato de trabajo
cuando se reúnen los siguientes requisitos esenciales, pese a que sean
formalmente desconocidos en el cuerpo del acuerdo: (i) el trabajador realiza
una prestación personal del servicio; (ii) que es ejecutada de manera
subordinada o dependiente al empleador, que se evidencia en el cumplimiento de
órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo. A
propósito del concepto de subordinación, la jurisprudencia constitucional[15] ha señalado
que consiste en “la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o
la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una
situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo[16] o
de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo[17] o
la de los padres e hijos derivada de la patria potestad”[18].; y
(iii) el trabajador recibe un salario como retribución del servicio prestado.
Por consiguiente, quien desempeña una actividad determinada
será tenido como un trabajador, con los correspondientes derechos y
obligaciones propias del contrato de trabajo, cuando una persona o entidad que
recibe el servicio prestado de forma personal, es quien señala las pautas de modo,
tiempo y cantidad de ejecución del mismo, además le paga un salario al
trabajador[19].
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia[20]
ha dado aplicación al mencionado principio de primacía de la realidad sobre las
formas en el caso de convenios cooperativos de asociación, en aras de proteger
los derechos fundamentales de trabajadores (en especial a las mujeres
embarazadas), quienes a pesar de cumplir en la realidad con los tres requisitos
esenciales constitutivos de una relación laboral, su empleador les han negado
esta calidad. En este punto, el precedente constitucional ha precisado que “las
cooperativas asociativas de trabajo no pueden ampararse de manera aparente en
la ley que las regula, para desconocer derechos fundamentales de sus asociados.
Por mandato legal, están en la obligación de cumplir con la legislación laboral
en asuntos de seguridad social, maternidad y adolescentes trabajadores.”[21]
Requisitos para que proceda la protección
constitucional del derecho fundamental a la maternidad en el ámbito laboral.
7.
La Carta Política consagra formas
especiales de protección a la mujer en estado de gravidez, que tienen la
finalidad  de garantizar algunos derechos derivados de su situación, para
proteger al que está por nacer y la vida en condiciones materialmente dignas de
la madre gestante[22].
Las normas superiores que contienen esta salvaguarda de forma clara y evidente
respecto a las mujeres en embarazo se observan en los artículos 13[23], 43[24] y 53[25] de la
Constitución Política. Así mismo, las medidas de protección se encuentran en el
bloque de constitucionalidad en estricto sentido, en los convenios
internacionales del trabajo[26],
debidamente ratificados por Colombia, que forman parte de la legislación
interna, los cuales conforman la constitución y son aplicables de forma directa
por los jueces nacionales.
8.
En esta lógica, el Código
Sustantivo del Trabajo establece unas medidas especiales para proteger a dos
sujetos  determinados; por una parte, se garantiza la estabilidad laboral de la
madre entre la fase de gestación y los tres meses después del parto del menor
(licencia de maternidad), por otra, la salvaguardia del mínimo vital y móvil
del niño recién nacido. Así, estas medidas se materializan en: (i) la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud; (ii) el descanso remunerado en la época del parto (artículo 236 C.T.S.); (iii) el descanso remunerado en caso de aborto (artículo 237 C.T.S.); (iv) el descanso remunerado durante el período de lactancia (artículo 238 C.T.S.) y (v) la prohibición expresa de despido por motivo del embarazo (artículo 239 C.T.S.).
Así
las cosas, la jurisprudencia de esta Corte establece que “la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada se ampara en la presunción legal según
la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivo o con ocasión
del embarazo, si ha tenido lugar durante el período de gestación o dentro de
los tres meses posteriores al parto, y sin que para el efecto concurra la
autorización del Inspector de Trabajo, correspondiéndole entonces al empleador
la carga probatoria de demostrar que su decisión  se basó en alguna de las
causales previstas en los artículos 62 y 63 del C.S.T”[27].
No
obstante,  se subraya que este Tribunal Constitucional  ha hecho énfasis “en
la necesidad de no desconocer el derecho que le asiste al empleador de dar por
terminado el vínculo laboral cuando advierta que la conducta de la trabajadora
se enmarca en alguna de las causales de despido por justa causa establecidas en
las normas laborales, pero siempre que para dicho efecto se garantice el
derecho fundamental al debido proceso”. Sobre este punto específico ha
dicho la Corte que “la maternidad no puede ser utilizada como escudo
perfecto que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora,
independientemente de su correspondencia con los términos del contrato de
trabajo o de la ley”[28].
9.
Los pronunciamientos de la
Corporación  han establecido que la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada
de la mujer embarazada, en la medida que intenta prevenir y evitar un perjuicio
irremediable a la madre gestante o en las condiciones de vida digna de su hijo[29], “en
aplicación del llamado “Fuero de Maternidad”, consistente en garantizar la
estabilidad laboral a la mujer desde cuando se encuentra en estado de embarazo
hasta los tres meses posteriores al nacimiento, en la afiliación a salud y en
el pago de la licencia de maternidad, derechos sujetos a la estricta
verificación del cumplimiento de unas condiciones que deben darse en cada caso
concreto.”[30]
Al respecto, ha sostenido
que de manera general, la estabilidad laboral reforzada en este ámbito es “una
garantía real y efectiva” que se traduce en el derecho “que tiene
una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la
maternidad.[31]
10.
Así, esta Corporación
ha construido unos requisitos que deben cumplirse para producirse el amparo
constitucional en las mujeres en estado de gestación : (i) Que el despido tenga lugar
durante la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(ii) que a la fecha del despido el empleador tenga conocimiento o debiera
conocer la existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) que el
despido sea una consecuencia del embarazo, es decir, que no esté directamente
relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; (iv) que el
despido no cuente con la autorización expresa de la autoridad de trabajo
correspondiente, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución
motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y
(v) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por
nacer[32].
11.
No obstante, con relación a las condiciones referidas,
se recalca que desde la sentencia T-095 de 2008, la Corte en uso de sus
facultades constitucionales de revisión, a
fin de unificar su jurisprudencia en relación con los derechos fundamentales y
satisfacer, entre otros, los principios de igualdad y seguridad jurídica, examinó con detenimiento las
consecuencias del requisito relativo al conocimiento que el empleador debía
tener sobre el estado de embarazo de su trabajadora, con el fin de lograr el
amparo a sus derechos fundamentales[33].
Así, la salvaguarda a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora
embarazada comprende “garantizar para todos los efectos la disposición legal
según la cual, se presume que la mujer ha sido despedida por causa del
embarazo o lactancia cuando el despido ha tenido lugar dentro del
período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin la
autorización de que trata el artículo siguiente (sin el permiso de la
inspección del trabajo)”[34].
En
suma, la carga probatoria se invierte a favor de la madre gestante, puesto que el empleador debe demostrar que el despido
de la trabajadora en estado de embarazo estuvo motivado en una justa causa con
el fin de derrotar la presunción legal. Esto sugiere que “el énfasis
probatorio ya no radica en la comunicación del estado de embarazo al empleador
sino en la existencia de una justa causa para la terminación del vínculo, la
cual debe avalar, previamente, la autoridad de trabajo competente”[35].
Por tal motivo, los requisitos jurisprudenciales que deben
presentarse para que la
acción de tutela sea procedente para garantizar el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de la trabajadora embarazada, con independencia
del vínculo que tenga con el accionado, son:
(i)
Que la terminación de
la relación laboral tiene lugar durante el embarazo o en los tres meses
siguientes al parto.
(ii)
Que el despido no
cuenta con la autorización expresa de la autoridad de trabajo correspondiente,
si se trata de trabajadora oficial o privada.
(iii)
Que el despido amenaza
el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.[36]
En este orden de ideas, teniendo en cuenta las
consideraciones precedentes, la Sala procede a realizar el estudio del caso
concreto
Análisis del caso concreto
12.
En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se discute si la Cooperativa
de Trabajo Asociado Alianza Solidaria Empresarial vulneró los derechos
fundamentales de la señora Marta Mena Mosquera, al trabajo, a la estabilidad
laboral reforzada en mujer embarazada,  a la vida en condiciones materialmente
dignas, al mínimo vital y móvil,  como consecuencia de la suspensión del
convenio de asociación dentro del periodo de lactancia.
13.
Observa la Sala que según las circunstancias fácticas del caso
particular, la relación de horizontalidad entre la accionante y la cooperativa
cambió a un vínculo dirigido por la verticalidad entre las partes del contrato
(supre. 4). Por lo tanto, según las reglas jurisprudenciales planteadas en la
parte motiva de esta providencia y el acervo probatorio,  la cooperada no
trabaja directamente para  la Cooperativa Alianza Solidaria sino que lo hace
para un tercero, que es Colombia Saludable, respecto de la cual recibe órdenes
y cumple horarios, tal como lo muestran los controles de asistencia aportados
por la tutelante (Fls.19-39 cuaderno 2). En consecuencia, la relación con
Colombia Saludable surge por mandato de la demandada, por consiguiente puede predicarse
la existencia de un vínculo subordinado que da lugar a la aplicación de la
legislación laboral.
En esta lógica, conforme al precedente de esta Corte la
Sala considera que en la relación entre la actora y la entidad demandada,
convergen los elementos esenciales del contrato de trabajo, así: (i) la señora
Marta Mena Mosquera  realiza personalmente la actividad de jefe de laboratorio,
(ii) con continuada subordinación o dependencia respecto de la Cooperativa
Alianza Solidaria y Colombia Saludable, (iii) percibiendo un salario, cuyo pago
se realiza a título de compensación pero que efectivamente corresponde a la
retribución del servicio prestado que se reconoce a través de la entidad
accionada (supra. 5).
En este estado de cosas, se entrará a estudiar uno a uno
la presencia de estos elementos en el caso subjudice, según se ha establecido
en las reglas jurisprudenciales correspondientes.
Como primera medida,  la subordinación se manifiesta en el
caso concreto en lo siguiente:
(i) en la clausula tercera literal F del convenio de
asociación se establece que una obligación del cooperante  es “aportar su
trabajo autogestionario salvo fuerza mayor o caso fortuito u otra causal que lo
justifique a juicio de Alianza Solidaria, en los sitios y días y horas que sea
requerido por la cooperativa y, además al poner el servicio de ésta toda su
capacidad normal de trabajo en el desempeño de las funciones propias de su
oficio” (Fls 7 cuaderno 2); (ii)  según la clausula sexta del acuerdo
cooperativo “la asociada solamente podrá desarrollar la actividad
encomendada en el tiempo que requiera y únicamente por este tiempo tendrá
derecho al pago de las compensaciones consagradas en el respectivo régimen”,
así del tenor de esta norma se muestra el hecho,  que para la causación  del
pago de las compensaciones a que tiene derecho la cooperada, ésta debió cumplir
con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a
favor del cual la realizó.
(iii) A este tenor, la señora Marta Mena estaba obligada a
cumplir con un horario y a seguir órdenes respecto a la manera como debía
desempeñar su labor como jefe de laboratorio de Colombia Saludable. Una prueba
contundente de esta situación son los llamados de atención por llegar tarde a
su puesto de trabajo (Fls 11 cuaderno 2)  que recibió la tutelante a la largo
de su convenio de asociación, y que según la cooperativa demandada ocasionaron
la supuesta suspensión de sus labores por 8 días sin remuneración alguna por
causarle un perjuicio a Colombia Saludable (Fls 16 cuaderno 2). Lo anterior, a
su vez demuestra el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el
cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el régimen cooperativo que se
activa por la decisión del tercero al que se le presta el servicio.
Adicionalmente, se muestra el control ejercido por el
horario de trabajo por parte de la compañía Colombia Solidaria, a través de
listas de asistencias. Aunado a lo anterior se evidencia dentro
del plenario la sujeción por parte de la señora Mena a la designación que la
Cooperativa haga del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor
contratada y las condiciones en las cuales trabajará, pues se le suspendió el
contrato por reestructuración del frente de trabajo y como lo manifiesta la
demandada se encuentra en búsqueda de otorgarle una labor especifica.
En relación con la prestación personal del servicio, la
Sala concluye que la señora Marta Mena desempeñaba una actividad propia para Colombia
Saludable, consistente en coordinar los procesos llevados a cabo en el
laboratorio de bacteriología. Por último, la accionante recibía $ 2.592.000 de
ingresos mensuales producto del convenio suscrito entre la accionada y
Colombia  Saludable, que pese a tomar los nombres de compensación ($ 461.5000)
y auxilio de gestión ($ 2.130.500) que concurren a pagar las entidades
aludidas, son salario, porque la señora Mena presta un servicio de forma
personal, bajo la subordinación de ambas personas jurídicas.
14.
Ahora bien, como lo ha establecido este Tribunal Constitucional no es
competencia del juez de tutela decidir sobre la existencia de un contrato
realidad, sino se presenta una vulneración a los derechos fundamentales que
hagan procedente la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable en los derechos de las personas. Así, se ha protegido la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo de forma
transitoria  si se afecta el mínimo vital y móvil tanto de la madre como de su
hijo, pues se configura un perjuicio irremediable (supra 7).
En esta lógica, según los requisitos jurisprudenciales establecidos
en la parte motiva de esta providencia (supra. 8), para la Sala salta a la
vista que la suspensión del convenio de asociación, que en la práctica es un
despido de la señora Marta Mena se produjo dentro de la etapa legal que ampara
a la mujer embarazada, pues el menor Jayder Alexander Valencia Mena nació el 21
de marzo (Fls. 17-18 cuaderno 2) y la suspensión acaeció el 15 de junio de la
misma anualidad (Fls. 9 Cuaderno 2), esto es,  6 días antes de que culminaran los
tres meses posteriores al parto, periodo objeto de protección constitucional y
salvaguarda de los derechos de la madre gestante e hijo.
Conexo a lo anterior, se presume conforme a la ley que el
despido de la señora Mena es consecuencia directa del embarazo o lactancia, de
manera que no está relacionado con alguna de las causales objetivas previstas
en el código para la terminación del contrato de trabajo por justa causa,  comoquiera,
que la Cooperativa suspendió a la accionante  arguyendo reestructuración del
frente de trabajo, sin justificar si había concluido el contrato con Colombia
Saludable o si se presentó una mala prestación del servicio por la tutelante.
En otras palabras, no alegó ni sustentó la existencia de causales de despido de
la señora Mena, por lo tanto se aplica la presunción legal que la suspensión de
la tutelante se produce por causa de su gravidez.
Por otra parte,  conforme el acervo probatorio se constata
la segunda regla jurisprudencial de amparo del derecho a la estabilidad
reforzada, en el hecho de que el despido de la demandante  se realizara sin
autorización expresa del Inspector de Trabajo, porque la Cooperativa envolvió
en un manto de legalidad (materializado en un formal convenio de asociación) a
un contrato de trabajo, que se presentaba en la realidad con sus
correspondientes requisitos esenciales.
Con respecto a la última condición, relativa a la
afectación del mínimo vital de la accionante y de su hijo, esta Sala de
Revisión concluye que en este caso no se presenta tal vulneración. En
primer lugar, según afirmó la accionante en comunicación con el despacho del
Magistrado sustanciador no se presenta una afectación al mínimo vital de ella o
su hijo, porque su esposo ha cubierto todas las necesidades económicas de
aquellos con el salario que devenga como registrador del estado civil del
municipio de Novita Chocó.
Entre tanto, la señora Marta Mena Mosquera en la acción de
tutela no hace referencia alguna a la afectación del mínimo vital de su hijo o
de ella, por el contrario, se centra en recalcar la existencia del contrato de
trabajo y en la indemnización por despido en el período de lactancia; pretensiones
naturales de la jurisdicción ordinaria, mas no del juez constitucional, debido
a que a este último le interesa es la vulneración a los derechos fundamentales.
De similar modo, la tutelante no aportó prueba alguna de la afectación de la
vida digna de ella o de su hijo, por ende, en el expediente solo se hace
referencia al menor respecto de su fecha de nacimiento. Por consiguiente,
recalca la Sala que la señora Mena no afirma ni demuestra que se esté afectando
el mínimo vital y móvil de ella o su hijo.
Adicionalmente, se evidencia el indicio de no
conculcación de los derechos enunciados, debido a que la accionante interpuso
la tutela a los 8 meses de su despido, lo cual indica que no se interfirió de
modo irremediable las garantías al mínimo vital y móvil de la demandante y el
menor. Así mismo, en busca de medios de convicción para probar la afectación
del mínimo vital en la tutelante y su hijo, el despacho del Magistrado
sustanciador los encontró en las bases de datos del FOSYGA (a los sujetos
señalados) como afiliados en calidad de beneficiarios en el régimen
contributivo a la EPS Coomeva, es decir, en la actualidad se encuentran
garantizados los derechos de salud de estas personas.
En síntesis, en la presente
ocasión  la Corte declarara improcedente  la tutela interpuesta por  la señora
Marta Mena, debido a que el amparo constitucional  no procede de forma
transitoria, puesto que no se produjo un perjuicio irremediable, en la medida
que lo solicitado por la demandante es propio de la competencia del juez laboral,
que no desplaza el recurso ordinario, porque la presente acción es de carácter
residual y subsidiaria.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión
adoptada el día dieciocho  (18) de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero
Penal Municipal de Quibdó-Chocó, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada
por Marta Mena Mosquera contra Cooperativa de Trabajo: Alianza Solidaria
Empresarial OC .
SEGUNDO: Por la
Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-280/11
Referencia:
Expediente T-2931548
Acción de tutela interpuesta por Marta Mena Mosquera
contra Cooperativa de Trabajo Alianza Solidaria Empresarial.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala a continuación expongo
las razones que me llevaron a salvar mi voto en esta ocasión:
Se
analizaba el caso de una mujer que interpuso acción de tutela contra su
empleador, porque la despidió  seis (6) días antes de culminar los tres meses
posteriores al parto, periodo objeto de protección constitucional y salvaguarda
de los derechos de la madre gestante y su hijo.
En
la sentencia se niega el amparo, porque la demandante dijo expresamente –en una
conversación telefónica que un funcionario del despacho al cual correspondió la
ponencia, sostuvo con la actora - que ni a su hijo ni a ella se les está
poniendo en riesgo su derecho al mínimo vital. A esa conclusión llegó luego de
que en la llamada la demandante afirmara
que “ella y su hijo […] encuentran satisfechas las necesidades básicas […] por
el padre del niño”. Como la violación
del derecho al mínimo vital es –según la providencia - un requisito
insoslayable en este tipo de casos, para que la tutela pueda concederse, dado
que en este asunto tal requisito está descartado debe negarse la tutela. Para
demostrar que es un requisito indispensable, en el pie de página número 32, el
proyecto hace la siguiente cita de jurisprudencia: “Sentencias T-687 de 2008, T-546 de 2007,
T-354 de 2007, T-1040 de 2006, T-1003 de 2006, T-807 de 2006, T-589 de 2005,
T-546 de 2006, T-021 de 2006, T-006 de 2006,  T-291 de 2005, T-185 de
2005, T-176 de 2005, T-173 de 2005, T-900 de 2004, T-848 de 2004, T-1177 de
2003, T-1138 de 2003, T-862 de 2003, T-961 de 2002, T-206 de 2002, T-404 de
2001, T-352 de 2001, T-832 de 2000, T-778 de 2000, T-375 de 2000, T-879 de
1999, T-362 de 1999, T-426 de 1998 y T-373 de 1998”.
Podría colegirse que en todas ellas se ha
dicho que la violación del mínimo vital es un requisito necesario para concluir
que una tutela como esta es procedente. Por tanto, se repite, como en este
asunto se ‘probó’ que el desconocimiento del mínimo vital no se produjo,
entonces no es posible conceder la tutela.
En mi concepto, la decisión debió ser otra. Creo que
es posible concluir que no ha habido violación del derecho al mínimo vital, y
aún así conceder la tutela. No es cierto que para la Corte la violación del
mínimo vital sea requisito sine qua non para conceder  el amparo en caso
de despido de mujer embarazada o en lactancia. Ciertamente, la Corte ha hecho
énfasis, en algunas circunstancias, en que la violación del mínimo vital puede
ser vista como una condición adicional para conceder una tutela en casos
como este. Pero, no conozco ningún asunto en el cual hubiera negado una tutela
de esa naturaleza porque se hubiera probado que a la demandante no se le violó
su derecho al mínimo vital.
Ahora bien, aparte de si hay o no decisiones
anteriores en este sentido, y suponiendo que las hubiera, me pregunto si la
interpretación que se hace de ellas en este proyecto es la mejor posible.
Porque este proyecto postula un entendimiento específico de la jurisprudencia
de esta Corte. ¿Cuál es ese entendimiento? Creo que podría decirse que es uno,
de cualquiera de estos dos. Primero, que la violación del derecho al mínimo
vital resulta absolutamente indispensable para que la tutela sea procedente;
es decir, para que sea estudiada de fondo. Segundo, es que la violación del
mínimo vital resulta imprescindible, no para que la tutela sea procedente, sino
para que resulte próspera; es decir, para que pueda concederse. No
obstante, me parece que ninguno de esos entendimientos es el mejor posible de
la jurisprudencia de esta Corte, de la Constitución, de los tratados y de la
ley.
Primero, me parece que la tutela era procedente aunque
no se hubiera violado el derecho al mínimo vital. En efecto, la
Constitución no exige como condición de procedencia de la tutela que se
compruebe la violación del mínimo vital. La Constitución exige es que, cuando
haya otros medios de defensa, se compruebe la necesidad de evitar un perjuicio
irremediable. En ocasiones, puede ocurrir que hablar de perjuicio
irremediable sea igual a hablar de violación del derecho al mínimo vital. Pero
ese no siempre tiene que ser el caso. En algunas ocasiones se ha dicho que hay
un perjuicio irremediable si la persona tiene el riesgo de perder su vida por
ejemplo, o de soportar durante un tiempo relevante una discriminación. Pues
bien, en este caso creo que había necesidad de evitar un perjuicio
irremediable. Se trataba de precaver que la demandante se viera obligada, en su
condición de madre lactante, a depender financieramente de su esposo o
compañero,  pudiendo no hacerlo; a soportar más allá de lo necesario una
discriminación por razones de sexo; a quedar sin trabajo, más allá de lo
necesario, por una condición que la Constitución expresamente protege. Se
trataba en suma de impedir que la demandante tuviera que enfrentar, más allá de
lo necesario, un tratamiento indigno en su condición de madre. Por eso me
parece que este caso debió resolverse distinto.
Pero, segundo, tampoco comparto que la violación del
mínimo vital sea condición sine qua non para conceder la tutela en casos
de violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada. El derecho al
mínimo vital no es el único derecho fundamental en juego en un caso como este.
Cuando se tutela el derecho de una mujer en estado de embarazo o en lactancia a
la estabilidad laboral reforzada, se pretende proteger todo un haz de derechos:
por lo menos, el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad laboral, el
derecho a la igualdad, el derecho a la protección especial de las mujeres
embarazadas y de los recién nacidos y el derecho al debido proceso. No veo por
qué la protección de todos estos derechos tenga que subordinarse a que la
persona esté en riesgo de ver amenazado también su derecho al mínimo vital. Por
el contrario, pienso que la protección de cada derecho debe ser autónoma, y aun
cuando no se viole el derecho al mínimo vital, puede reconocerse la violación
del derecho a la estabilidad laboral reforzada por violación directa de todos
los demás fundamentos de este último. Eso no se hizo en esta sentencia. Pero
–en mi concepto- debió haberse hecho. Eso habría permitido resolver en forma
diferente el caso.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Sentencia T-1204 de 2001.
[2] Sentencia T - 879 de 2009.
[3] Con base en lo dispuesto en el artículo 35
del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser
brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras,
en las sentencias T-333 de 2009, T-332 de 2009, T-808 de 2008,  T-784 de 2008, T-1032 de 2007, T-689 de 2006, T-465A de 2006, T-810 de 2005, T-959 de
2004, T-392 de 2004, T-054 de 2002 y T-549 de 1995.
[4] Sentencia C-211 de 2000,  T-504 de 2008, y
T-004 de 2010.
[5] Sentencia T-504 de 2009.
[6]  Sentencias T-394 de 1999 y T-504 de 2008.
[7]  Sentencias T-063 de 2006, T-504 de 2008 y
T-004 de 2010.
[8]  Sentencias T-445 de 2006, T-504 de 2008 y
T-004 de 2010.
[9] Por el cual se reglamenta la organización y
funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado
[10] “Artículo
16º. Desnaturalización del trabajo asociado. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o
jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente
decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica
que se beneficie con su trabajo.
[11] Artículo
17º. Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios
temporales. Las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de
intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para
suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o
remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores
o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir
que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o
dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prácticas de
intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios
temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las
obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”.
[12] Sentencias T-504 de 2008, T-531 de 2007,
T-195 de 2007, T-063 de 2006 y T-873 de 2005.
[13] Ibíd.
[14] Sentencia T-132 de 2011,
[15] Sentencias T-509 de 1992, T-213 de 2001,
T-594 de 2004, T-172 de 1997, T-1686 de 2002, T-1750 de 2000 y T-921 de 2002.
[16] Sentencia T-099 de 1993.
[17] Sentencia SU-641 de 1998.
[18]Sentencias T-1522 de2000, T-1561 de 2000, T-1586 de 2000, T-1590 de 2000, T-1651 de 2000, T-1658 de 2000, T-1686 de 2000, T-1750 de 2000, T-505 de 2009.
[19] Sentencia T-291 de 2005.
[20] En las siguientes sentencias, la Corte Constitucional estudió el caso de mujeres embarazadas, que aparentemente eran miembros
de cooperativas de trabajo asociado, pero que en realidad tenían un vínculo
laboral con estas entidades: T-900 de 2004, T-550 de 2004, T-286 de 2003,
T-1177 de 2003, T-291 de 2005 y T-004 de 2010. En los casos antes mencionados, la Corte tuvo en cuenta el principio de primacía de realidad de las relaciones laborales, y
habiendo comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia
constitucional para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada, esta Corporación protegió el citado derecho fundamental.
[21] Sentencia T- 004 de 2010.
[22] Sentencias T – 898A de 2006 y T-004 de 2010.
[23] “Todas las personas nacen libres e iguales ante
la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan.
[24] La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Agrega
la disposición que “El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza
de familia”
[25](i) Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; (ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; (iii)
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
(iv) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; (v) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; (vi) primacía
de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; (vii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; (viii) protección especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
[26] Existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos fundamentales que reconocen la condición especial
de la maternidad y le otorgan a la mujer embarazada un amplio margen de
protección, así como al menor recién nacido. A manera de ejemplo, se encuentran
la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre del 1948
(artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de
diciembre de 1966 (artículos 3°, 7° y 10°); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
aprobada el 18 de diciembre de 1979 (artículos 5° y 11); el Protocolo
Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 17 de noviembre de 1988 (artículos 6°, 9° y 15); la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños y Niñas, adoptada el 20 de noviembre
de 1989 (artículo 24); el Convenio No. 183 del año 2000 y la Recomendación No. 191 del año 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la protección a la maternidad.
[27] Sentencia T-699 de 2010
[28] Sentencia T-961 de 2002.
[29] Sentencia T-778 de 2000 “d) Por regla
general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por
ineficacia del despido, comoquiera que el mecanismo procesal adecuado es la
demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o
trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción
contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla
tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer
embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el
mínimo vital de la futura madre o del recién nacido”
[30] Sentencias T-004 de 2010 y  T-699 de 2010.
[31] Sentencia T-031 de 2011.
[32] Sentencias T-687 de
2008, T-546 de 2007, T-354 de 2007, T-1040 de 2006, T-1003 de 2006, T-807 de
2006, T-589 de 2005, T-546 de 2006, T-021 de 2006, T-006 de 2006,  T-291
de 2005, T-185 de 2005, T-176 de 2005, T-173 de 2005, T-900 de 2004, T-848 de
2004, T-1177 de 2003, T-1138 de 2003, T-862 de 2003, T-961 de 2002, T-206 de
2002, T-404 de 2001, T-352 de 2001, T-832 de 2000, T-778 de 2000, T-375 de
2000, T-879 de 1999, T-362 de 1999, T-426 de 1998 y T-373 de 1998.
[33] Sentencia T-031 de 2011.
[34] Ibíd.
[35] Sentencias T-687 de
2008 y T-031 de 2011.
[36]Sentencias  T-095 de 2008, T-113  de 2008, T-471  de 2009, T-004 de 2010, T-069 de
2010,  T-699 de 2010 y T-031 de 2011.