T-066-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-066/12
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial
En
un principio el derecho a la salud no tenía el carácter de fundamental, puesto
que era considerado esencialmente como un derecho prestacional; mas, sin
embargo, podía ser protegido por vía de tutela cuando su vulneración implicaba
la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la
vida, la dignidad humana o la integridad personal. Después de varios análisis,
la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha
establecido que hay casos en los que la misma Constitución de 1991 es quien ha
conferido una protección especial a ciertos grupos humanos que debido a sus
condiciones particulares merecen una mayor protección por parte del Estado,
como es el caso de los niños, de las personas que se encuentran en estado de
indefensión,  de las personas que se encuentran en estado de debilidad
manifiesta y de los grupos que han sido históricamente marginados, entre otros,
para los cuales la protección de su derecho fundamental a la salud deviene
reforzado. La atención primordial que demandan las personas que ostentan la
calidad de sujetos de especial protección constitucional, impone al juez
constitucional la obligación de tomar medidas en  beneficio de la efectividad
de dicha protección especial. Así, entre mayor sea la desprotección de estos
sujetos, mayor debe ser la eficacia de las medias de defensa que se tomen, en
aras de consolidar los principios rectores del Estado Social de Derecho
ENFERMEDAD CATASTROFICA O RUINOSA-Protección constitucional reforzada de personas con
cáncer/DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protección
constitucional especial
La
protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas
o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas
personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por
parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez
constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el
que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo,
debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección
constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades
catastróficas o ruinosas. Se puede concluir que por la complejidad y el manejo
del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y
como lo señala la Resolución “Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Esta Corporación ha sido
reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer,
razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud
autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el
tutelante para el tratamiento especifico e incluso inaplicar las normas que fundamentan
las limitaciones al  POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar
un trato preferente
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-EPS no autorizó quimioterapia a paciente con cáncer de
tórax por presentar mora en el pago de aportes
La
jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de
continuidad del servicio público de salud, garantizando así el que una persona
continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario para
proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección
efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que
por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita
a una entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la
responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus
afiliados y beneficiarios en particular.  Una EPS no puede suspender un
tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la
integridad de un paciente, con base, entre otras, en las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii)
porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el
tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii)
porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la
EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido
inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;  (v) porque el afiliado se acaba de
trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva
entidad; o  (vi) porque se trate de un medicamento que no se había suministrado
antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando. De lo
anterior se puede concluir que esta Corporación en aras de proteger el derecho
fundamental a la vida, a la salud y a la integridad del actor ha señalado que
la prestación del servicio de salud debe ser continúo y los problemas de índole
económico como el caso que nos ocupa, que existe mora por parte del actor en el
pago de su aporte del mes de abril de 2011, no pueden ser excusa para atentar
contra los derechos fundamentales de las personas, y mas aún cuando de la
prestación del servicio solicitado depende la vida del petente.
DERECHO A LA SALUD Y A LA
VIDA DIGNA-Orden a EPS realice quimioterapia y tratamiento integral para manejo de
enfermedad de cáncer
Referencia: expediente T-3.269.526
Acción de Tutela instaurada por Amparo Mendoza Romero, en representación de su hermano
Augusto Berthel Romero,  Contra  Humana Vivir EPS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce
(2012).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia  de única
instancia proferida el 11 de mayo de 2011 por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Amparo Mendoza Romero en representación de su hermano
Augusto Berthel Romero contra Humana
Vivir EPS.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Once de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
1.1.1.  Amparo Mendoza Romero, por medio de apoderado,
solicita al juez de tutela que ampare los derechos fundamentales a la salud,
vida digna y seguridad social de su hermano Augusto
Berthel Romero, quien padece    de “Tumor
en el Tórax”. En consecuencia, pide se ordene  a la EPS Humana Vivir, autorizar
en forma inmediata, permanente y oportuna, todos los medicamentos y
procedimientos POS o no POS que requiere para el tratamiento especifico.
1.2.
HECHOS
1.2.1.  La accionante aduce que su hermano, Augusto Berthel Romero, es cotizante de la EPS Humana Vivir
1.2.2.   Refiere la actora que su hermano tiene 54 años y que
se le diagnosticó tumor en el tórax, por lo que el médico tratante
ordenó el tratamiento de quimioterapia.
1.2.3.  En virtud de lo anterior, presentó los documentos a la
EPS demandada para que le autorizara de forma inmediata dicho procedimiento.
Señala que  éste no ha sido suministrado, en razón a que la accionada debe una
suma de dinero al Instituto de Cancerología de Sucre, quien cotizó el
tratamiento y la droga en $.4.721.364.
1.2.4.   La peticionaria sostiene que no cuenta con los
recursos económicos para costear dichos servicios, los cuales requiere con
carácter urgente ante la gravedad del estado de salud de su hermano.
1.2.5.  Es importante advertir, según lo informó la
peticionaria, que su hermano padece de una enfermedad progresiva, por lo que
requiere atención integral inmediata y una vez iniciado el tratamiento, éste no
se puede suspender porque traería graves consecuencias para su vida.
1.2.6.  Añade que debido a la demora en la prestación del
tratamiento, su hermano ha presentado problemas de respiración lo que lo ha
obligado en estos eventos a necesitar suministro de oxigeno.
1.2.7.  Por las razones anteriores, solicita que se ordene a la
EPS-S Humana Vivir  que autorice en forma inmediata permanente y oportuna,
todos los medicamentos y procedimientos, POS o no POS, que requiere para  el
tratamiento específico del cáncer que sufre.
1.3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Sincelejo, la admitió y, mediante oficio del veintiocho (28)
de abril de dos mil once (2011),  oficia a la entidad tutelada, para que en un
término no superior a dos días, informara al Despacho todo lo relacionado con
las razones que tuvo el accionante para instaurar la acción.
La EPS Humana Vivir, en escrito del 2 de  mayo de
2011, manifiesta:
“…revisada la base de datos, se evidencia que el
accionante se encuentra afiliado a la entidad como independiente pero presenta
mora en el mes de abril de 2011, la cual le fue notificada, razón por la cual
quedará suspendido del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende
sin derechos a los beneficios del POS.
Frente al tratamiento solicitado señala que en pro de
garantizar los servicios de salud del actor informa que se le han venido
autorizando todos los procedimientos en el instituto de cancerología como se
evidencia en las órdenes 127332-113199-115456-172139 para el tratamiento de la
patología tumor en el tórax. Sin embargo no se evidencia en la base de datos de
autorizaciones órdenes médicas para análisis y autorización en caso de ser
pertinente, por lo cual solicitamos requerir al usuario para que realice la
radicación de las órdenes médicas que tenga pendientes…
Frente a la solicitud de tratamiento integral
solicitado por el señor Augusto Bertel Romero, es improcedente, pues este versa
sobre servicios que nisiquiera se han determinado, y sobre los que además no se
puede definir en el actual momento que con su no suministro en un futuro se
pueda vulnerar o amenazar derecho fundamental alguno…”
1.4.
PRUEBAS DOCUMENTALES
OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:
1.4.1. Copia de la cédula de ciudadanía del actor y copia de su carné de
afiliación a la EPS accionada  (Folio 6, cuaderno Nº 2).
1.4.2.  Copia del diagnóstico clínico del actor (Folio 7,
cuaderno No. 2).
1.4.3.  Copia de la Nota de evolución médica del Instituto de
Cancerología (Folios 8-9, cuaderno Nº 2).
1.4.4.  Copia de la orden médica emitida por el Dr. Álvaro
García Verdugo del Instituto de Cancerología (Folio 10, cuaderno Nº 2).
1.4.5. Copia de la cotización del tratamiento realizada por el Instituto de
Cancerología. (Folio 11, cuaderno Nº 2).
1.4.6.  Copia de la hoja de epicrisis de la Clínica Santa María
de Sincelejo- Sucre (Folio 12, cuaderno Nº 2).
1.4.7.  Copia de la solicitud de examen patológico de la
Clínica Santa María (Folio 14, cuaderno no. 2).
1.4.8.  Copia del reporte de anatomía patológica (Folio 15, cuaderno
Nº 2).
1.5.
DECISIONES JUDICIALES
Decisión de única instancia
Mediante Sentencia proferida el once (11) de mayo de
2011, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, resolvió negar por
improcedente la tutela incoada, toda vez que no encuentra el Despacho soporte
fáctico que otorgue certeza a las afirmaciones de la tutela, en el sentido de
que al usuario le fue negado por la EPS accionada el tratamiento y los exámenes
prescritos, pues si bien es cierto está probado su padecimiento, no menos
cierto es que no obra prueba de que se haya realizado la legalización, ni
pedido el tratamiento ante la accionada como para que ésta haya tenido la
conducta de negar el servicio.
2.
ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS
ANTE LA SALA DE REVISIÓN
Mediante auto del quince (15) de diciembre de 2011, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, dados los hechos y pretensiones referidos por el agente
oficioso del señor Augusto Berthel Romero, consideró necesario decretar
la práctica de una medida cautelar provisional mientras se definía de forma
definitiva el asunto, esto, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Por
lo anterior:
2.1.
Se Ordenó, a la EPS Humana Vivir “que en el término de 48
horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, realizara el
procedimiento de quimioterapia y todos los tratamientos médicos que requiera
el señor Augusto Berthel
Romero para el manejo de su
enfermedad, y que hayan sido ordenados por su médico tratante.”
2.2.
Además, se le reconoció el
derecho a la EPS Humana Vivir, de repetir contra la Secretaria de Salud
del Departamento de Sucre, por el valor de los gastos en los que incurra
siempre y cuando se trate de atenciones no incluidas en el POSS.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Lo descrito en precedencia muestra que el
problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a
determinar si existe vulneración del derecho fundamental a la salud, seguridad
social y vida en condiciones dignas del señor Augusto Berthel Romero por la
negativa de la EPS accionada de practicarle el tratamiento de quimioterapia que
requiere por el cáncer que sufre.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala debe estudiar: primero, si existe vulneración al
derecho de la salud, segundo, la protección especial a las personas con
Cáncer y, tercero,  analizar el caso concreto.
3.3.
EXISTE VULNERACION DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que:
“ la salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades
(…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los
derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión,
ideología política o condición económica o social(…) considerada como una
condición fundamental para lograr la paz y la seguridad”.[1]
En igual forma, la Declaración Universal de Derechos
Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios (…).”[2]
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales establece:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en
el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus
aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”
En el mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa el derecho al disfrute
del nivel más alto posible de salud, considerando que “la salud es un
derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente.”[3]
En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución
Política consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo
48, cuando define la seguridad social “como un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...).”
Teniendo en cuenta este mandato constitucional, en el
año 1993 se expidió la Ley 100, mediante la cual se reglamentó el sistema de
seguridad social con el fin de configurar entre otros, el sistema general en
materia de Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y
funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[4].
En un principio el derecho a la salud no tenía el
carácter de fundamental, puesto que era considerado esencialmente como un
derecho prestacional; mas, sin embargo, podía ser protegido por vía de tutela
cuando su vulneración implicaba la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
Después de varios análisis, la jurisprudencia de esta
Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida
digna.”[5]
De igual manera, nuestro ordenamiento jurídico
consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las
condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de  vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[6].
3.4.
PROTECCIÓN ESPECIAL A LA
SALUD DE LAS PERSONAS QUE PADECEN DE CANCER, JURISPRUDENCIA REITERADA.
Siguiendo con la línea de argumentación, es necesario
hacer alusión a las múltiples formas de manifestación del derecho a la salud,
dentro de las que encontramos el carácter fundamental que tiene la continuidad
en los tratamientos de salud y la protección que merecen los sujetos que gozan
de especial protección constitucional[7],
elemento este último que es pertinentes para la solución del caso objeto de
estudio, toda vez que el actor padece de una enfermedad catastrófica, como lo
es el cáncer.
Al respecto, esta Corporación en reiterada jurisprudencia
ha establecido que hay casos en los que la misma Constitución de 1991 es quien
ha conferido una protección especial a ciertos grupos humanos que debido a sus
condiciones particulares merecen una mayor protección por parte del Estado,
como es el caso de los niños, de las personas que se encuentran en estado de
indefensión,  de las personas que se encuentran en estado de debilidad
manifiesta y de los grupos que han sido históricamente marginados, entre otros,
para los cuales la protección de su derecho fundamental a la salud deviene
reforzado.
La atención primordial que demandan las personas que
ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, impone al
juez constitucional la obligación de tomar medidas en  beneficio de la
efectividad de dicha protección especial. Así, entre mayor sea la desprotección
de estos sujetos, mayor debe ser la eficacia de las medias de defensa que se
tomen, en aras de consolidar los principios rectores del Estado Social de
Derecho.
En lo concerniente a las personas que gozan de una
especial protección constitucional, y más concretamente, a las personas que
padecen de “Cáncer”, quienes tienen una carga mayor de necesidades, las
cuales  obligan al Estado a brindarles una protección reforzada, esta
Corporación en Sentencia T-090/08[8],
estudió el caso de una señora que padecía de cáncer  avanzado renal metástico con progresión pulmonar, quien
solicitó el suministro del medicamento Sunitinib Malato, cápsula 50
miligramos, prescrito por su médico tratante,  y le fue negado por no
encontrarse dentro del POS, en esta ocasión la Corte señaló:
“…en razón a la
enfermedad catastrófica que padece y a la incapacidad económica para asumir su
tratamiento, esta corte encuentra acreditados los requisitos jurisprudenciales
para la inaplicación de la reglamentación que obstaculiza su acceso efectivo a
los servicios de salud que requiere.
En consecuencia, ordena entregar el
medicamento Sunitinib Malato a la
accionante, hasta que la entidad de salud departamental competente lo
suministre por el tiempo y con las indicaciones que le sean prescritos, sin
exigir en ninguno de los casos el cobro de las cuotas moderadoras…”
De igual manera, se resalta el caso estudiado por esta
Corporación  en la sentencia T- 108 de 2008[9],
donde se estudió la situación de un señor de 77 años de edad, afiliado como cotizante del sistema general
de seguridad social en salud administrado por el Seguro Social EPS, quien
padecía de cáncer de recto y su médico tratante para tratar la enfermedad, le
ordenó varios medicamentos especializados y exámenes de laboratorio, los cuales
el ISS se negó a cubrirlos, argumentando su exclusión del plan obligatorio de
salud, al respecto señaló esta Corte:
“…como lo ha planteado
sostenidamente la jurisprudencia constitucional, las normas que fundamentan las
limitaciones al plan obligatorio de salud deben inaplicarse cuando en el caso
concreto es posible acreditar que (i) la falta del servicio, medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.;(ii) se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente; (iii) el paciente realmente no esté en
capacidad de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no
pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada,
etc.).;y (iv) el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
halle afiliado el demandante…
Con base en lo
anterior, el precedente constitucional ha previsto que las entidades
prestadoras de salud tienen la obligación de suministrar los dispositivos
citados, una vez se acredite en el caso concreto el cumplimiento de los
criterios de inaplicación de las normas que regulan el régimen de limitaciones
al plan obligatorio de salud…”
Por su parte en Sentencia
T-314 de 2010[10] esta Corporación estudió el caso
de un señor que es beneficiario del régimen subsidiado sisben, con diagnóstico
de “…paciente con presencia de edema persistente en prepucio con varias
aberturas y salida de material sanguino purulento.” Debido a esto, solicitó
la realización de dos exámenes ordenados por su urólogo particular, para
confirmar el diagnostico de cáncer en el pene, los cuales fueron negados ya que
el SISBEN no cubre este tipo de exámenes. En esta ocasión la Corte manifestó:
“…Considera la Sala que en
el presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial
relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le
permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la
práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el
funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico
o quirúrgico a seguir.
En este orden de ideas,
para la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la
salud y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el
tratamiento adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá
a éste disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto
para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce
de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la
presente acción de tutela y deben ampararse sus derechos.
Así entonces, dadas las
características particulares que rodean este caso, en la medida que se trata de
una persona que viene sufriendo de un tumor maligno que afecta directamente a
la dignidad humana, y que a pesar de haber sido sometida a controles por parte
de una entidad particular, su problema de salud no mejora, estima la Corte que
la protección efectiva de sus derechos se logra por medio de una orden concreta
orientada a que se le practiquen oportunamente los exámenes y tratamientos que
requiere la patología que padece con la entidad que de manera más eficiente
asegure la prestación del servicio y que le permita ejercer el goce efectivo de
sus derechos fundamentales…”
Así  mismo, es importante señalar la sentencia T-326
del 2010[11]. En  esta ocasión la Corte se pronunció acerca del deber
de solidaridad y la especial protección que merecen personas que padecen
enfermedades catastróficas o ruinosas, como lo es el Cáncer,  al respecto dijo:
“…La protección
constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o
ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas
personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por
parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez
constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el
que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo,
debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección
constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades
catastróficas o ruinosas.
En efecto, en personas que padecen enfermedades
catastróficas o ruinosas la Corte ha sido enfática en insistir en la protección
constitucional reforzada que este grupo de personas merece, apoyada en mandatos
constitucionales como: asegurar a sus integrantes la vida (Preámbulo), Estado
social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad
(artículos 1), fines esenciales del Estado como garantizar la efectividad de
los principios y derechos (artículo 2),  primacía de los derechos
inalienables de la persona (artículo 5), derecho a la vida (Articulo 11),
integridad física (artículo 12), derecho a la igualdad y protección especial a
las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13), dignidad de la familia
(artículo 42), protección de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a
quienes se prestará atención especializada (artículo 47), seguridad social
(artículo 48), atención en salud (artículo 49), deber de la persona de obrar
conforme al principio de solidaridad social (artículo 95), finalidad social del
Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la
población. Solución de las necesidades insatisfechas de salud y prioridad del
gasto público social (artículo 366), entre otras disposiciones.
Respecto a los pacientes que padecen
cáncer la Corte ha señalado que el juez de tutela debe observar las
recomendaciones formuladas en el seno de la Organización Mundial de la Salud en
relación con los programas de control en los cuales “se ha establecido que, frente a
personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las
autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con
el fin de aumentar la
supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida” (se
subraya)…”
De lo anterior se puede concluir que por la complejidad y
el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y
ruinosa, tal y como lo señala la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, al
respecto señala:
“ARTICULO 16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS.
Para efectos del presente decreto se definen como
enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta
complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo
efectividad en su tratamiento.
ARTICULO 17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O
CATASTROFICAS. Para efectos
del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el
manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo
costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto
costo.    Se incluyen los siguientes:
a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para
el cáncer.
b. Diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón,
de medula ósea y de cornea.
c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.
d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del
corazón y del sistema
nervioso central.
e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen
genético o congénitas.
f. Tratamiento medico quirúrgico para el trauma
mayor.
g. Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h. Reemplazos articulares.
PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos
por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de
cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente
urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas
para ello.”
En resumen, de lo manifestado con anterioridad se
puede concluir que esta Corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger
aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las
entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y
procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento
especifico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al  POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar
un trato preferente.
4.
CASO CONCRETO
4.1.
Tal y como se indicó en los
antecedentes, la señora Amparo Mendoza Romero, solicita al juez de tutela que
ampare los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de
su hermano Augusto Berthel Romero, quien padece de “Tumor en el Tórax, por
considerar que la EPS Humana Vivir se los ha vulnerado al no autorizar el
procedimiento de quimioterapia que requiere para tratar el cáncer que padece. Al
respecto manifestó la accionada:
“…revisada la base de datos, se evidencia que el
accionante se encuentra afiliado a la entidad como independiente pero presenta
mora en el mes de abril de 2011, la cual le fue notificada, razón por la cual
quedará suspendido del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende
sin derechos a los beneficios del POS.
Frente al tratamiento solicitado señala que en pro de
garantizar los servicios de salud del actor informa que se le han venido
autorizando todos los procedimientos en el instituto de cancerología como se
evidencia en las órdenes 127332-113199-115456-172139 para el tratamiento de la
patología tumor en el tórax. Sin embargo no se evidencia en la base de datos de
autorizaciones órdenes médicas para análisis y autorización en caso de ser
pertinente, por lo cual solicitamos requerir al usuario para que realice la
radicación de las órdenes médicas que tenga pendientes…”
4.2.
El  juez  de instancia negó la
acción de tutela,  toda vez que no encontró soporte fáctico que le otorgara
certeza a las afirmaciones de la tutela, pues si bien es cierto está probado en
el expediente el padecimiento del actor, no obra prueba de que se haya
realizado la legalización, ni pedido el tratamiento ante la accionada como para
que ésta haya tenido la conducta de negar el servicio.
4.3.
Ahora bien, a diferencia de lo
expresado por el juez de instancia, esta Sala considera que a pesar de no
encontrarse por escrito dentro del expediente la solicitud del tratamiento de
quimioterapia, es suficiente la orden médica emitida por el médico tratante
para que la EPS accionada esté obligada a ordenar el procedimiento, toda vez
que por medio de ésta se entiende requerida. Además,  por la enfermedad
catastrófica que padece el actor “Cáncer de Tórax”, es de prima urgencia
el inicio del tratamiento para mejorar su calidad de vida.
De igual manera hay que tener en cuenta que el actor
tiene 53 años de edad y, en virtud de la
condición de sujeto de especial protección constitucional que ostenta y, ante
la urgencia de proteger su vida y su salud, la acción de tutela se abre paso
como el mecanismo idóneo para el amparo de sus derechos fundamentales a la
seguridad social, salud y vida digna.
4.4.
En lo concerniente a la suspensión del actor por mora
en el pago del servicio durante el  mes de abril de 2011, esta Corporación en la
Sentencia T-1210 de 2003[12]
se refirió al  “Derecho a la continuidad en el servicio de salud/principio de continuidad por
entidad promotora de salud-Casos en que no se puede
suspender el tratamiento o el medicamento”,  al respecto manifestó:
“La jurisprudencia
constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de continuidad del
servicio público de salud, garantizando así el que una persona continúe
recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario para proteger
principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección
efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que
por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita
a una entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la
responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus
afiliados y beneficiarios en particular. En la sentencia T-170 de 2002
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se mostró como la jurisprudencia ha ido
fijando “(…) en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su
decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así,
(…) ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento
necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente,
con base, entre otras, en las siguientes razones:  (i) porque la persona
encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no
esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que
fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la
calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considere que la persona
nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla
afiliado;  (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su
empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o  (vi) porque se
trate de un medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte
de un tratamiento que se está adelantando.”
De lo anterior se puede
concluir que esta Corporación en aras de proteger el derecho fundamental a la
vida, a la salud y a la integridad del actor ha señalado que la prestación del
servicio de salud debe ser continúo y los problemas de índole económico como el
caso que nos ocupa, que existe mora por parte del actor en el pago de su aporte
del mes de abril de 2011, no pueden ser excusa para atentar contra los derechos
fundamentales de las personas, y mas aún cuando de la prestación del servicio
solicitado depende la vida del petente.
4.5.
Por último, teniendo en cuenta
que la enfermedad que padece el accionante, quien actúa a través de un agente
oficioso, es grave (Tumor en el Tórax) y que la solicitud va encaminada a
obtener la autorización del tratamiento de quimioterapia y la entrega de los
medicamentos que  requiere de forma inmediata y urgente para tratarla. En
consecuencia, esta Sala con el fin de evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, protegerá los derechos fundamentales del actor.
5.
CONCLUSIÓN
Dadas las pretensiones de la demandante y los hechos
acreditados, la Sala observa que es necesario proteger los derechos
fundamentales a la vida digna, seguridad social y salud del actor, con el fin
de evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, ordenará a la EPS Humana
Vivir  que en el término de 48 horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice el
procedimiento de quimioterapia y todos los tratamientos médicos que requiera
el señor Augusto Berthel Romero para el manejo de su enfermedad, y que hayan sido
ordenados por su médico tratante. Además,
se reconoce el derecho a la EPS-S Humana Vivir, de repetir contra la
Secretaria de Salud del Departamento de Sucre, por el valor de los gastos en
los que incurra siempre y cuando se trate de atenciones no incluidas en el
POSS.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida el día once (11) de mayo de dos mil
once (2011), por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en cuanto
negó la acción de tutela interpuesta por Amparo
Mendoza Romero, en representación de su hermano Augusto Berthel Romero, contra
Humana Vivir EPS. En su lugar, CONCEDER el
amparo de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social  y a una vida
digna, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR
a la EPS Humana Vivir, que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
esta providencia, realice el procedimiento de quimioterapia si no lo ha
hecho aún  y, todos los tratamientos médicos que requiera el señor Augusto Berthel Romero, identificado con cédula de ciudadanía número 6.819.733 de Sincelejo- Sucre para el manejo de su enfermedad, y que hayan sido
ordenados por su médico tratante.
TERCERO.- Se
reconoce el derecho a la EPS Humana Vivir, de repetir contra la
Secretaria de Salud del Departamento de Sucre, por el valor de los gastos en
los que incurra siempre y cuando se trate de atenciones no incluidas en el
POSS.
CUARTO.- Para
los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de
origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el
cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[2] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[3] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art.
12.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[5] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[6] C. P. art. 13.
[7] Véase la Sentencia T- 898 de 2010. MP., Dr. Juan Carlos Henao Pérez
[8] MP, Dr. Mauricio González Cuervo
[9] MP, Dr. Jaime Córdoba Triviño
[10] MP, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[11] MP, Dr. Luís Ernesto Vargas Silva.
[12] MP, Dr. Manuel José cepeda Espinosa.