T-490-20
Sentencia
T-490/20
Referencia: Expediente T-7.531.334
Solicitud de tutela presentada por Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno
en contra de Anas Wayuu E.P.S.I.
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D. C., veinte (20) de Noviembre de
dos mil veinte (2020)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales, profiere la siguiente
sentencia al revisar los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao el 16 de
octubre de 2018, y en segunda instancia, por
el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao el 26 de noviembre de 2018,
dentro del proceso de tutela adelantado por Lorena Paternina Vizcano, en contra
de Anas Wayuu E.P.S.I[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda
y solicitud
1.1. La señora Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno
presentó solicitud de tutela en contra de Anas Wayuu E.P.S.I., con el propósito
de que sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social fueran
amparados. Lo anterior, debido a que la E.P.S.I. se negó a practicarle los
procedimientos médicos ordenados por el médico tratante y, que corresponden a
tratamientos postquirúrgicos de la cirugía de bypass bariátrica que le fue
practicada en noviembre de 2016.
En efecto, como resultado de una tutela contra
CAPRECOM, el 15 de septiembre de 2015 fue ordenada la cirugía de bypass
bariátrica a la señora Paternina Vizcaíno que se practicó en noviembre de 2016.
Como consecuencia de esta cirugía perdió 51 kilos de peso, pero la flacidez y
el exceso de piel han limitado su funcionalidad para algunas actividades
cotidianas.
En atención a las recomendaciones del
médico especialista se le han ordenado una serie de procedimientos para
completar el proceso de recuperación de su funcionalidad total. Dichos
procedimientos consisten en: (i) reconstrucción mamaria bilateral con
colgajos; (ii) abdominiplastia en círculo funcional; y (iii) braquioplastia
bilateral[2].
Con ocasión de la liquidación de la E.P.S.
CAPRECOM la accionante fue reasignada a Anas Wayuu E.P.S.I. y los
procedimientos postquirúrgicos le fueron interrumpidos.
1.2. El Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Maicao, La Guajira, mediante Auto del 2 de octubre de 2018,
admitió la demanda y corrió traslado a la entidad accionada para que se
pronunciara al respecto. De igual manera, vinculó a la Secretaría de Salud
Departamental y al Ministerio Público.
2. Respuesta de las entidades accionadas y
vinculadas
2.1. Anas Wayuu E.P.S.I. dio
respuesta a la solicitud del Juzgado Segundo Promiscuo e informó que, desde el
momento de afiliación de la actora, la E.P.S.I. ha venido garantizando la
prestación de los servicios que establece el Plan de Beneficios en Salud
definidos en la Resolución 5269 de 2017[3]. De igual manera, indicó que el 5 de
julio de 2018 autorizó la valoración por especialidad de cirugía plástica y se
estableció que la actora presentaba “secuelas de flacidez de piel y tejidos
blandos”, como consecuencia de la cirugía realizada en septiembre de 2016[4].
La E.P.S.I. sostuvo que los hallazgos
encontrados en la valoración no limitan la funcionalidad de la actora. Por el
contrario, manifestó que el médico tratante se limitó a resumir las secuelas
producto del proceso secundario de un bypass, dentro del contexto de obesidad
mórbida del paciente. De igual manera, la E.P.S.I. precisó que estos hallazgos
no determinan ningún tipo de disfuncionalidad y que los procedimientos
solicitados “quedan enmarcados en el límite de las cirugías con fines
estéticos”, que no hacen parte del plan de beneficios en salud, de
conformidad con el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015[5].
2.2. La Secretaría de Salud
Departamental de La Guajira dio respuesta a la solicitud del Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal y expresó que las Entidades Promotoras de Salud de
cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento, así como el acceso efectivo a los servicios de salud y la
garantía en la calidad de su prestación[6].
La Secretaría informó que, en aquellos
casos en los que se soliciten medicamentos y/o procedimientos de tecnologías en
salud no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, se establece el
procedimiento de cobro y pago de los servicios de conformidad con la Resolución
1479 de 2015. Por otra parte, manifestó que la Resolución 5395 de 2013
establece el procedimiento que deben implementar las E.P.S para presentar las
facturas con los soportes que define la resolución.
La Secretaría insistió en que las E.P.S de
cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables de
aseguramiento y de articular los servicios que garanticen un acceso efectivo.
Igualmente, sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
clara en establecer el derecho a la continuidad en el servicio de salud y el
deber de las E.P.S. de garantizar un acceso efectivo a los servicios de salud,
bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[7].
2.3. La
Procuraduría no dio respuesta al requerimiento realizado por el Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Maicao, La Guajira.
3. Decisiones judiciales objeto de
revisión
3.1 Decisión del juez de primera instancia
En providencia del 16 de octubre de 2018,
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao decidió amparar los
derechos fundamentales a la salud y a la seguridad de la señora Ayinis Lorena
Paternina Vizcaíno y ordenó al representante legal de Anas Wayuu E.P.S.I. que
garantizara los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante[8].
El Juzgado afirmó que si bien la
legislación y reglamentación del sistema de salud establecieron el Plan de
Beneficios en Salud con el propósito de salvaguardar el equilibro financiero
del Sistema de Seguridad Social en Salud, dicha regla no siempre es
obligatoria. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que para
negar un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del PBS, se debe
estudiar el caso concreto para determinar si procede o no[9].
Adicionalmente, precisó que si bien es
cierto que las cirugías estéticas y procedimientos de cirugía plástica se
encuentran excluidos del PBS[10], la Corte Constitucional ha avalado su
realización cuando se trata de cirugías plásticas reconstructivas con fines
funcionales. Esto es, cuando se demuestre que una cirugía de carácter estético
se realiza con el fin de corregir alteraciones que afecten el funcionamiento
del órgano o con miras a impedir afecciones psicológicas que permitan a la
persona llevar una vida en condiciones dignas[11]. Lo anterior, siempre y cuando se
cuente con una orden médica que así lo requiera.
3.2. Impugnación
Anas Wayuu E.P.S.I. impugnó la sentencia argumentando
que los procedimientos ordenados por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Maicao tienen un propósito cosmético o suntuario que no se encuentran
relacionados con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de la accionante[12].
De igual manera, la E.P.S.I. afirmó que la
entidad no podía garantizar los procedimientos quirurgicos en el plazo ordenado
por el juez de primera instancia, de 48 horas, pues para poder realizar dichos
procedimientos, la accionante debía realizarse primero unos exámenes y
valoraciones prequirúrgicas para garantizar el control del riesgo quirúrgico.
3.3. Decisión del juez de segunda
instancia
En providencia del 26 de noviembre de
2018, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao decidió
revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo
constitucional solicitado por la accionante. Para el Juzgado Promiscuo existen
dos tipos de modalidades de cirugía plástica, una con fines de embellecimiento
y otra para mejorar la funcionalidad de algún órgano. En este último caso se
podría ordenar la práctica de la cirugía con cargo a los recursos de salud.
Advirtió que, en el caso analizado y de
conformidad con la información que obra en el expediente, la flacidez y exceso
de piel constituyen una consecuencia natural de la cirugía bypass a la que se
sometió la accionante y que, dado que dicha flacidez no conlleva una afectación
de su funcionalidad ni compromete su salud en ningún grado, no procede el
amparo solicitado.
3.4 Actuaciones en sede de revisión
En escrito del 17 de mayo de 2019, Ayinis
Lorena Paternina Vizcaíno le solicitó a la Corte Constitucional que revisara la
decisión del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito que decidió revocar la
decisión de primera instancia y que le negó el amparo constitucional
solicitado. La actora manifestó que, debido al exceso de piel que tiene en este
momento, se ve obligada a usar fajas que le facilitan la movilidad para
realizar labores diarias personales y domésticas. De igual manera, indicó que
los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante le ayudarían a
eliminar la presión psicológica a la que se ve sometida diariamente cuando se
ve limitada a realizar diferentes actividades de desarrollo y superación
personal o cuando contempla su cuerpo en tal estado. Por otra parte, afirma que
es madre de dos menores de edad, con quienes no puede compartir momentos claves
en su vida.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para decidir el presente asunto, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Examen de procedencia de la acción de
tutela
Antes de pronunciarse de fondo sobre el
presente caso, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, a saber (i) legitimación en la causa
por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la
subsidiaridad.
2.1.1. Legitimación activa y pasiva
Legitimación en la causa por activa. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.
En esta oportunidad, la demanda
de tutela fue presentada por la señora Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno, en
nombre propio, por considerar que sus derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social fueron vulnerados. Por esta razón, la Sala encuentra cumplido el
requisito de legitimación por activa.
Legitimación en la causa por pasiva. El artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 establecen que la
tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, en
contra de particulares.
Por otra parte, el artículo 49 de la
Constitución establece que el servicio público de salud se encuentra en cabeza
del Estado, quien tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de los servicios de salud a los habitantes, así como de
establecer las políticas para la prestación del servicio por las entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Por su parte y de conformidad con
literal e) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, “las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los
usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las
instituciones prestadoras”.
La jurisprudencia
constitucional ha precisado que las Entidades Promotoras en Salud (EPS), en
cuanto prestadoras de un servicio público, pueden generar, por acción u
omisión, una amenaza o perjuicio a las garantías ius fundamentales. Por
consiguiente, la tutela resulta procedente contra las EPS cuando se pretenda
que actúen o se abstengan de hacerlo a fin de hacer cesar la vulneración o
amenaza de los derechos[13].
En el presente caso, la
tutela se encuentra dirigida contra la Entidad Promotora de Salud, Anas Wayuu
E.P.S.I., a la cual se encuentra afiliada la accionante. Esta entidad, al
encontrarse encargada de prestarle los servicios correspondientes dentro de los parámetros
que establece la Ley 100 de 1993, se encuentra legitimada por pasiva.
2.1.2. Inmediatez
En lo que respecta al requisito de
inmediatez, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha reiterado que
la tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. Lo
anterior, en tanto la inmediatez tiene como propósito preservar la naturaleza
de la acción de tutela, concebida como un remedio de aplicación urgente que
demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados.
En el presente caso, la Sala observa que
la tutela cumple con el requisito de inmediatez, pues la accionante presentó la
demanda el 1 de octubre de 2018 y las valoraciones médicas que ordenaron los
procedimientos quirúrgicos son del 18 de mayo de 2018 y del 5 de junio del mismo
año. La demanda fue presentada por la actora dentro del tiempo prudencial que
ha señalado la jurisprudencia constitucional.
2.1.3. Subsidiariedad
El artículo 86 de la Constitución
Política, en su inciso 4º, establece el principio de subsidiaridad como
requisito de procedencia de la tutela, al determinar que la misma procede “cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Del mismo modo, el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece
que la tutela es procedente cuando no existan otros mecanismos de defensa
judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentra
el solicitante.
En relación con las controversias suscitadas entre los
usuarios y las Entidades Prestadoras de Salud, el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007 vigente a la fecha de presentación de la tutela, ya asignaba facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para conocerlas y
decidir sobre ellas[14]. En esta medida, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia tiene carácter
principal en las controversias relacionadas con asuntos de su competencia y que
el juez de tutela reviste una competencia residual y subsidiaria. De este modo,
ha declarado la improcedencia de la tutela en los casos en donde los
peticionarios no han agotado el trámite ante la Superintendencia[15].
Sin embargo, esta Corporación también ha
resuelto que hay situaciones en las que la tutela es procedente a pesar de no haber
acudido ante la Superintendencia[16]. En particular, cuando se requería brindar
una protección efectiva para evitar un perjuicio irremediable o, cuando dadas
las circunstancias, el mecanismo ordinario no resultaba idóneo. Estos eventos se
refieren en especial a la protección urgente de derechos fundamentales o cuando
concurren otras circunstancias particulares que hacen imperativa la
intervención del juez constitucional[17].
Respecto de la idoneidad y eficacia de esta
acción en la Sentencia T-114 de 2019, la Sala Sexta de Revisión encontró que “el mecanismo de protección de
los derechos de los usuarios del SGSSS ante la Superintendencia de Salud
resulta ineficaz, pues como se constató en la Audiencia Pública celebrada en el
marco del seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008, la entidad no cuenta
con la capacidad organizativa para resolver de fondo y en un término razonable
la controversia planteada por el accionante” [18].
Y concluyó, en relación con este punto
que:
“En
consecuencia, es posible concluir que, de conformidad con lo expresado por el
Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad
tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades
jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de conformidad
con lo establecido en la Ley. Por lo tanto, mientras persistan dichas
dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso
estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es
un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales
de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio
eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante”.
En esta medida, esta Sala de Revisión
considera que, en el presente caso, la acción de tutela cumple con el requisito
de subsidiariedad para la protección del derecho fundamental a la salud y a la
seguridad social de la señora Ayinis Lorena Paternina Vizcano.
Debe precisar la Sala que las consideraciones
anteriores se enmarcan dentro de la vigencia del artículo 41 de la Ley 1122 de
2007 reformada por la Ley 1438 de 2011 y, en todo caso, antes de la vigencia de
la Ley 1949 de 2019 cuya expedición tuvo como fin fortalecer “la capacidad
institucional de la Superintendencia Nacional de Salud en materia sancionatoria”
y redefinir las competencias de la Superintendencia “en lo que respecta a la
función jurisdiccional”, entre otros aspectos[19].
3. Planteamiento del problema jurídico
Corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si
la Anas Wayuu E.P.S.I. vulneró el derecho fundamental
a la salud y a la seguridad social de la señora Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno,
al negarle los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante, que
corresponden a tratamientos postquirúrgicos de la cirugía de bypass que le fue
practicada en el año 2016.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala
estudiará los siguientes temas: (i) acción de
tutela y cirugías plásticas reconstructivas con fines funcionales, reiteración
jurisprudencial, y luego (ii) resolverá el caso concreto.
4. Acción de tutela y cirugías plásticas
reconstructivas con fines funcionales. Reiteración jurisprudencial
Como se mencionó anteriormente, el derecho
a la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que puede ser
amparado a través de la tutela. Este carácter fundamental es reiterado por la Ley
1751 de 2015, ley estatutaria en salud[20] y ha sido reconocido así por la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. Sin embargo, que el derecho a
la salud sea un derecho fundamental no implica que sea un derecho absoluto,
pues admite límites de conformidad con los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que establece la norma estatutaria.
Es así como el ordenamiento jurídico ha
admitido que exista un Plan de Beneficios en Salud (PBS) que contemple una
serie de servicios, medicamentos e insumos, que deben ser garantizados por las
E.P.S, y otros cuya prestación no debe ser garantizada por dichas entidades.
Por otra parte, existen ciertos medicamentos, insumos y servicios que, en
principio, se encuentran excluidos del PBS, pero que deben ser suministrados
por las Entidades Promotoras de Salud en ciertas circunstancias.
No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional ha sido enfática en que “el derecho constitucional
fundamental a la salud cuya efectiva garantía se relaciona estrechamente con la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad no solo debía protegerse cuando
las personas se hallaban en peligro de muerte, sino que [abarcaba] la
posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de
salud, en la medida en que ello [fuera] posible, cuando estas condiciones se
[encontraban] debilitadas o lesionadas y [afectaran] la calidad de vida de las
personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna”[21]
De igual manera, este Tribunal
Constitucional ha establecido como regla general que, en aquellos casos en los
cuales el médico tratante ordene un servicio excluido dentro del PBS que sea vital para la salud, la vida digna e integridad del
paciente, y que no pueda ser sustituido por otro servicio incluido dentro del
PBS, resulta procedente de manera excepcional la autorización y/o suministro
del servicio médico. En estos eventos, la Corte Constitucional ha fijado las
siguientes reglas para ordenar tratamientos o servicios no incluidos dentro del
PBS[22]:
La primera regla establece
que la medida para determinar en qué grado la falta de servicio es necesaria,
debe enfocarse en la búsqueda por mantener unas condiciones de vida digna al
paciente. La segunda exigencia se concentra en que la prestación
reclamada por el ciudadano debe contar con un respaldo científico en lo que se
refiere a efectividad y calidad y que la misma no pueda suplirse por un
medicamento, insumo o procedimiento que sí se encuentre en el PBS y que sirva
para el mismo propósito[23].
La tercera regla se
fundamenta en que, en principio, el médico tratante adscrito a la E.P.S. es la
autoridad con conocimiento suficiente para establecer cuáles son los
tratamientos que requiere el paciente para poder superar su enfermedad.
El cuarto presupuesto,
es que el Estado, a través de la Administradora de los Recursos del Sistema de
Seguridad Social en Salud – ADRES, es quien debe cubrir exclusivamente aquellas
prestaciones cuyo destinatario no se encuentra en capacidad de solventar. En
esta medida, la situación económica del solicitante debe ser evaluada con
fundamento en los criterios de racionalidad y proporcionalidad y con el
propósito de determinar si la persona o sus familiares cuentan con los recursos
económicos para sufragar el medicamento, el elemento o procedimiento solicitado
o si el mismo debe ser asumido por el Estado[24].
De esta manera, la
jurisprudencia constitucional ha enfatizado que las entidades prestadoras de
los servicios de salud no pueden entrar a calificar, prima facie, una
cirugía plástica reconstructiva como “estética” o “cosmética” sin antes hacer
un análisis del caso particular y de las condiciones físicas, psicológicas y
funcionales que la rodean. Lo anterior, en tanto esta Corporación ha reconocido
que existen ocasiones en donde ciertos procedimientos reconstructivos, que en
principio pueden ser considerados como estéticos, no lo son, pues cumplen con
fines reconstructivos funcionales. De igual manera, este Tribunal
Constitucional ha reiterado que cuando se logre demostrar que una cirugía de
carácter estético se realiza con el fin de corregir alteraciones que afecten el
funcionamiento de un órgano o con miras de impedir afectaciones psicológicas
que permitan a la persona llevar una vida en condiciones dignas, la realización
del procedimiento es procedente a través de la E.P.S., siempre y cuando se
cuente con una orden médica que así lo requiera[25].
En esta medida, las
Entidades Promotoras de Salud no pueden negar la prestación de un servicio de
salud, bajo el argumento de que las cirugías plásticas se encuentran excluidas
del PBS, sin antes demostrar con debido soporte médico y con el estudio de cada
caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de
embellecimiento y no funcionales reconstructivos o de bienestar emocional,
psíquico y social[26].
Por otra parte, en aquellos casos en donde el
profesional en medicina considere que el tratamiento que debe seguir la persona
se trata de un insumo, procedimiento, medicamento o tecnología excluido en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la unidad de pago por capitación
(PBSUPC), el médico tratante debe hacer su prescripción a través del aplicativo
MIPRES, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social. Con base
en esta orden, la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente, deberá
tramitar la entrega efectiva del servicio PBSUPC, según el modelo de suministro
de los servicios que haya elegido el departamento donde opere la E.P.S y de
conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 2018[27].
En estos casos, la labor del usuario
dentro del trámite administrativo que se surte entre la EPS, IPS y el ente
territorial es totalmente pasiva, es decir que no interviene en el
procedimiento de autorización, consecución de proveedores o instituciones
prestadoras de salud, incluso cuando el paciente se encuentre hospitalizado. De
allí que, al ser un trámite administrativo en el cual no interviene el
paciente, la E.P.S no le debe trasladar a él cargas como el trámite de
autorizaciones, solicitudes de cotización o consecución de proveedores de
servicios, insumos o medicamentos[28].
5. Caso concreto
Esta Sala encuentra que los procedimientos
quirúrgicos ordenados a la accionante por el médico tratante -aparentemente
excluidos del PBS-, buscan corregir problemas generados por el diagnóstico de
obesidad mórbida de la accionante y están orientados a dar solución a las
secuelas que quedaron de la cirugía de bypass bariátrico que le fue practicada
a la actora en 2016. Por consiguiente, para esta Sala es claro que dichos
procedimientos no pueden ser calificados como una cirugía plástica “estética” o
“cosmética”, pues cumplen fines reconstructivos funcionales que buscan impedir
afectaciones físicas y psicológicas en la vida de la actora y que le permitirán
llevar una vida en condiciones dignas.
Además, esta Sala considera que, en
aplicación del principio de continuidad en la prestación de los servicios de
salud, en el caso bajo estudio, la entidad accionada ha debido garantizarle
todos los insumos médicos y procedimientos quirúrgicos necesarios a la señora
Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno para obtener una recuperación satisfactoria a
su problema de obesidad mórbida, pues dicho padecimiento no se agota con la
sola práctica de la cirugía de bypass bariátrica. Lo anterior, como fue
manifestado en el escrito de tutela, porque la accionante no solo se ve
obligada a usar fajas que le faciliten su movilidad y le permitan realizar las
labores diarias, sino que además, producto del exceso de piel que tiene en este
momento, se ve sometida a una presión psicológica diaria cuando se ve limitada en
sus diferentes actividades.
Por otra parte, la Sala encuentra en el
presente caso que el médico tratante debió hacer la prescripción de los
procedimientos quirúrgicos a través del aplicativo MIPRES, para dar inicio al
procedimiento regulado en la Resolución 1885 de 2018. Lo anterior, para que la
E.P.S procediera a tramitar la entrega efectiva del servicio PBSUPC[29] según el
modelo de suministro de estos servicios que haya elegido el departamento donde
opere dicha entidad[30].
De igual manera, encuentra esta Sala que
la E.P.S.I., al momento de negar la autorización y realización de dichos
procedimientos, lo hizo sin dar inicio al procedimiento establecido en la
Resolución 1885 recién citada y sin analizar el carácter funcional de dichos
procedimientos o la situación social y económica de la accionante, quien se
encuentra en el régimen subsidiado de salud[31], tiene un puntaje de 18.56[32] en el Sisbén y quien,
por consiguiente, no cuenta con los medios económicos para sufragar los gastos
del procedimiento.
Así mismo, la E.P.S.I.
tampoco aportó conceptos médicos que corroboren que dichos procedimientos
quirúrgicos tienen fines de embellecimiento y no pueden ser catalogados como
funcionales reconstructivos. Tampoco demostró esta E.P.S.I. que dichos
procedimientos no son necesarios para el bienestar emocional, psíquico y social
de la accionante.
Finalmente, se observa que
la E.P.S.I. ha incurrido en una demora injustificada para realizar el
procedimiento quirúrgico que ha sido ordenado para la accionante. De allí que
esta Sala debe recordar que las E.P.S. no pueden justificar la demora de la
prestación de servicios de salud a sus afiliados, por razones administrativas
en tanto estas no deben ser soportadas por el afiliado.
En consecuencia, esta Sala de Revisión encuentra
que Anas Wayuu E.P.S.I. incurrió en una vulneración de los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social de Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno,
al negarle los procedimientos quirúrgicos ordenados por el médico tratante y
que tienen como finalidad permitir a la actora una vida en condiciones más dignas.
En este orden de ideas,
esta Sala de revisión revocará el fallo proferido el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado
Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao, dentro
del proceso de tutela adelantado por Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno. En su lugar, procederá a confirmar parcialmente la
providencia del 26 de noviembre de 2018 del Juzgado Segundo Promiscuo
del Circuito de Maicao, que decidió tutelar los
derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante, y ordenará
a Anas Wayuu E.P.S.I. que inicie el
procedimiento establecido en la Resolución 1885 de 2018, comenzando por la
prescripción del procedimiento dentro del MIPRES, en lo posible por parte del
mismo médico que valoró a la accionante, para que una vez concluida dicha
prescripción, la E.P.S. adopte las medidas correspondientes para adelantar los
procedimientos  ordenados por el especialista en salud.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia del 26 de
noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de
Maicao, dentro del proceso de tutela adelantado
por Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno contra Anas Wayuu E.P.S.I.
SEGUNDO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia del 16 de octubre
de 2018 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao que decidió CONCEDER
el amparo solicitado y tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social de Ayinis Lorena Paternina Vizcaíno. En consecuencia, ORDENAR
a Anas Wayuu E.P.S.I. que, en un término de 48 horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, de inicio al procedimiento establecido
en la Resolución 1885 de 2018 para autorizar y
garantizar los procedimientos y tratamientos ordenados por el especialista en salud
que valoró a la accionante.
TERCERO.- Por Secretaría General de
esta Corporación, LIBERAR la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado por la Sala de
Selección de Tutelas Número Diez, mediante auto del 18 de octubre de 2019, y
notificado el 1 de noviembre del mismo año (Folios 6 y 23 del cuaderno I).
[2] Folio 13 del cuaderno II.
[3] La E.P.S.I. manifiesta que la
actora se encuentra afiliada a esa entidad desde el 1 d abril de 2017 en el
régimen subsidiado, por asignación forzosa desde la E.P.S. CAPRECOM, luego de
la resolución de revocatoria de la misma por parte de la SUPERSALUD.
[4] En la valoración médica, el
especialista en salud determinó que en la historia clínica de la actora se
indica una pérdida de peso de 51 kg, con secuelas de flacidez de piel y tejidos
blandos en la enfermedad actual. De igual manera, informa que la actora cuenta
con una “flacidez mamaria con ptosis mamaria severa, estrías atróficas, no
masas”. Por otra parte, en el abdomen, reporta que la actora tiene flacidez con
exceso de piel en abdomen bajo estrías atróficas, al igual que en el área de
los brazos.
[5] La E.P.S.I. manifiesta que
este tipo de procedimientos tienen fines cosméticos y no son financiados por la
UPC, de conformidad con el artículo 126 de la Resolución 5269 de 2017 y la
Resolución 5267 de 2017. Igualmente, precisa que la jurisprudencia constitucional
ha determinado que el Plan de Beneficios en Salud excluye los servicios médicos
con fines cosméticos o suntuarios que no tengan relación alguna con la
recuperación, restablecimiento o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas (Sentencia T-579 de 2017).
[6] De acuerdo con las
disposiciones de la Ley 1122 de 2007, en su artículo 14 establece que: “Las
Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir
con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la
vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en
adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. (EPS´S).
Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento”.
[7] Sentencia T-361 de 2014.
[8] Folio 51 del cuaderno II.
[9] Sentencia T-595 de 1999 y
SU-480 de 1997.
[10] Artículo 8 de la Resolución
5521 de 2013.
[11] Sentencia T-597 de 2010.
[12] Folio 66 del cuaderno II.
[13] Sentencias T-770 de 2011,
T-673 de 2017 y T-436 de 2019.
[14] El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 ha
sido modificado por la Ley 1438 de 2011 y más recientemente por la Ley 1949 de
2019. Para la época de la presentación de la tutela, antes de la entrada en
vigor de la última reforma, la norma ya establecía que la Superintendencia
Nacional de Salud contaba con facultades para conocer y resolver controversias relacionadas con denegación de servicios que
no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS, hoy Plan de
Beneficios en Salud – PBS, entre otras. De igual manera, esta disposición establecía
que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia debía desarrollarse
mediante un procedimiento informal, preferente y sumario, con términos
variables para dictar sentencia que oscilaban entre los 20, 60 y 120 días.
[15] Sentencias T-679 de 2017 y
C-119 de 2008. En particular, en las Sentencias T-558 de 2014, T-603 de 2015,
T-633 de 2015, T-425 de 2017 la Corte Constitucional determinó que la acción de
tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias planteadas por
los accionantes y que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia
Nacional de Salud es el mecanismo principal para resolver las disputas que se
presenten entre las entidades que hacen parte del SGSSS y los usuarios.
[16] En las sentencias T-178 de 2017 y C-119 de 2008, la Corte precisó que: “según
se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo
resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial,
salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. (…) Sin que lo anterior implique que la acción de
tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en
caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la
práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no
desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
[17] En la Sentencia T-020 de 2018,
esta Corporación indicó que si bien el mecanismo administrativo ante la
Superintendencia Nacional de Salud podría calificarse como idóneo, la norma no establecía
un término preciso para resolver el recurso de impugnación, ni establecía un
medio para obtener de forma efectiva el cumplimiento de la decisión.
[18] En el marco del seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 se adelantó una Audiencia Pública,
con el propósito de verificar las problemáticas estructurales que presenta
dicho sistema, así como las soluciones que permitan avanzar en la efectiva
superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho a la salud.  En
la diligencia celebrada el 6 de diciembre de 2018, la Superintendencia Nacional
de Salud señaló que: “(i) para la entidad, en general, es imposible proferir
decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley;
(ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para
solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus
sedes, especialmente las de carácter económico, que son su mayoría y entre
las que se encuentran la reclamación de licencias de paternidad; (iii) en
las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia
no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los
problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que
carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una
fuerte dependencia de la capital” (negrillas por fuera del texto original).
[19] Cfr. Artículo 1 de la Ley 1949 de 2019
[20] Artículo 2º de la Ley 1751 de
2015 que establece que: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
[21] Sentencias
T-038 de 2007 y T-159 de 2015.
[22] Estos criterios fueron
definidos taxativamente por la Sentencia T-760 de 2008 y fueron reiterados por
las Sentencias T-610 de 2013 y T-322 de
2018. “1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina
vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el
estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
2. El
servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por
otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo
nivel de calidad y efectividad.
3. El servicio,
intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito
a la EPS a la que esté vinculado el paciente.
4. La falta de
capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido”.
[23] Sentencia T-322 de 2018.
[24] Sentencias
T-414 de 2016 y T-322 de 2018.
[25] En
casos similares, la Corte Constitucional ordenó a la Entidad Promotora en Salud
autorizar la realización del procedimiento quirúrgico denominado “dermolipectomía
bilateral de muslos y corrección de ptosis mamaria bilateral”, requerida
por la accionante, al considerar que “las cirugías ordenadas por el médico
tratante, son cirugías de carácter reconstructivo funcional, por cuanto buscan
corregir los problemas generados en la paciente por la obesidad mórbida y la
posterior realización del bypass gástrico como procedimiento para su
tratamiento” Sentencias T-975 de 2010, reiterado por la Sentencia T-573 de
2013. Ver también Sentencias T-975 de 2010 y T-142 de
2014, T-579 de 2017.
[26] Sentencias
T-159 de 2015, T-579 de 2017 y T-003 de 2019.
[27] Resolución 1885 de 2018, por
la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios
y se dictan otras disposiciones.
[28] Lo anterior fue reiterado por
la Sentencia T-436 de 2019.
[29] Plan de Beneficios en salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación
[30] Lo anterior, de conformidad
con el procedimiento establecido en la Resolución 1885 de 2018, especialmente
los artículos 9 y 10.
[31] Tomado de la página https://ruaf.sispro.gov.co
[32] Tomado de la página https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co