C-368-12
Sentencia C-_______
Sentencia C-368/12
PATRIMONIO AUTONOMO DEL FONDO PARA
PAGO DE PASIVO PENSIONAL DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES DEL NIVEL NACIONAL Y
TERRITORIAL-Naturaleza
UNIVERSIDADES ESTATALES DEL NIVEL NACIONAL Y
TERRITORIAL-Administración del fondo
para el pago del pasivo pensional por fiduciaria
Si
el objetivo de la legislación objeto de análisis es fijar reglas para la
concurrencia de recursos del presupuesto nacional en el pago del pasivo
pensional de las universidades públicas, resulta acertado que el contrato
comercial escogido sea la fiducia mercantil, pues ella es la institución
jurídica que permite que se conforme un patrimonio autónomo, afectado
exclusivamente para dicho pago de las obligaciones prestacionales que estaban a
cargo de las cajas y fondos de previsión de las mencionadas universidades.
ADMINISTRACION DEL FONDO PARA EL PAGO DEL PASIVO
PENSIONAL DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES DEL NIVEL NACIONAL Y TERRITORIAL POR
FIDUCIARIA-Contenido y alcance
ADMINISTRACION DE RECURSOS DE CONCURRENCIA EN EL PASIVO
PENSIONAL DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS-Desarrollo
normativo
FORMULAS DE FINANCIAMIENTO PARA
SATISFACER REQUERIMIENTOS ECONOMICOS DERIVADOS DE PRESTACIONES A CARGO DE CAJAS
Y FONDOS DE PREVISION ANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Objeto
FORMULA LEGISLATIVA DE ASUNCION DEL
PASIVO PENSIONAL DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS DEL ORDEN NACIONAL-Jurisprudencia constitucional
FONDO PARA PAGO DEL PASIVO PENSIONAL-Funciones
RESERVA DE LEY EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Jurisprudencia
constitucional/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL-Jurisprudencia constitucional/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Margen amplio/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Amplio
margen de configuración legislativa
ENTIDADES QUE ADMINISTRAN RECURSOS QUE CONFORMAN EL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Amplio
margen de configuración legislativa
En
términos de la jurisprudencia constitucional, la definición de las entidades
encargadas de la administración de los recursos que conforman el sistema
general de seguridad social, es un asunto que hace parte del amplio margen de
configuración legislativa.  Con todo, ese ámbito es válidamente reforzado y
ampliado en los casos en que dichos recursos (i) deriven parcial o totalmente
de aportes estatales; o (ii) sean concedidos a determinado grupo de
instituciones, respecto de las cuales concurre un mandato constitucional de
promoción, como sucede con aquellas que integran el sector solidario.
LIBERTADES ECONOMICAS-Contenido y alcance en el ámbito de
la seguridad social/LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA-Admisión de
limitaciones proporcionadas y razonables respecto de los actores que integran
el sistema de seguridad social/LIBERTADES ECONOMICAS EN SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL-Reglas jurisprudenciales/LIBERTAD
DE EMPRESA-No es absoluta/INTERVENCION ECONOMICA EN LIBERTAD DE EMPRESA-Límites
constitucionales/INTERVENCION DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE PARTICULARES-Límites
constitucionales/INTERVENCION ECONOMICA-Requisitos
El
artículo 333 C.P. reconoce las libertades económicas, concepto que engloba
tanto la libertad de empresa como la libre competencia económica, como
garantías de raigambre constitucional.  No obstante, el mismo texto es unívoco
en afirmar que esas libertades carecen de carácter absoluto y, antes bien,
pueden válidamente someterse a distintas limitaciones, entre ellas (i) aquellas
derivadas del bien común; (ii) las responsabilidades que supone la libre
competencia económica;  (iii) la función social de a empresa; y en especial
(iv) aquellas derivadas de exigencias propias del interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la
Nación. A estas limitaciones se suma la competencia general del Estado de
dirección de la economía, mediante la intervención, por mandato de la ley,
entre otros escenarios, en los servicios públicos y privados, en orden de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, al
igual que preservación de un ambiente sano. (Art. 334
C.P.). En tanto se parte de comprobar que la seguridad social es un servicio
público obligatorio y dirigido a la satisfacción de las necesidades de la
población frente a los riesgos de la enfermedad, la vejez y la muerte (Art. 48
C.P.), es evidente que las limitaciones expuestas son plenamente aplicables
respecto de la actividad de los agentes privados y públicos que concurren en el
suministro de las prestaciones propias del sistema de seguridad social.  Esta
fue la comprobación que realizó la Corte en la sentencia C-243/06 antes
mencionada, a fin de determinar el marco de referencia de la protección de las
libertades económicas en el caso allí analizado.  Para el efecto, fundada en la
reiteración de diversas decisiones sobre la materia, la
Sala fijó las reglas siguientes, útiles para resolver el problema jurídico que
ofrece la demanda de la referencia: 1. La
Constitución plantea un modelo que reconoce las libertades económicas,
insertas en un marco de limitaciones admisibles, dirigidas a satisfacer bienes
y valores igualmente amparados por la
Carta Política. Quiere ello decir que la ley puede prever mecanismos de
intervención, a condición que estén vinculados a dichos propósitos y se
muestren razonables y proporcionados.  En términos del fallo “la libertad de
empresa no es un derecho absoluto y por tanto puede estar sujeto a las
limitaciones y distinciones entre personas que determine el legislador, las
cuales deben atender fines constitucionales, obedecer a motivos adecuados y
suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía, obedecer al
principio de solidaridad, no ser de tal magnitud que hagan nugatorio el
derecho, y ser razonables y proporcionadas.” 2. La jurisprudencia ha
consolidado un grupo de requisitos que permiten determinar la validez de las
medidas de intervención económica, condiciones que han sido reiteradas
inalteradamente en distintas decisiones de la
Corte.  Así, a partir de lo expresado en la sentencia C-615/02, se tiene que
dichos requisitos refieren a que la intervención mencionada: (i)
necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; (iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y (v) debe responder
a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad. 3.  Llevados estos argumentos
al caso particular de la definición de la institucionalidad del sistema de
seguridad social, la Corte ha concluido que si es posible acreditar una
condición constitucionalmente admisible que motive la intervención del
legislador y, a su vez, no se está ante una afectación desproporcionada e
irrazonable de las libertades económicas, la medida correspondiente devendrá
exequible.
LIBERTADES ECONOMICAS FRENTE A LOS
AGENTES QUE CONCURREN A LA PRESTACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL EN ESCENARIOS ANALOGOS-Alcances/EXIGIBILIDAD
DE NIVELES MINIMOS DE CONTRATACION CON LA
RED PUBLICA QUE CONCURRE AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Jurisprudencia constitucional
PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL-Reglas constitucionales
ADMINISTRACION POR ENTIDADES
FIDUCIARIAS DE RECURSOS DEL FONDO PARA PAGO DEL PASIVO PENSIONAL-Cumplimiento de condiciones
exigidas para la intervención estatal en la definición de la institucionalidad
de la seguridad social
FONDO PARA PAGO DEL PASIVO PENSIONAL DE LAS
UNIVERSIDADES ESTATALES DEL NIVEL NACIONAL Y TERRITORIAL-Función
La
función particular del Fondo es arbitrar unos recursos, preferencialmente
obtenidos del presupuesto nacional, dirigidos a financiar un objeto particular,
como es el pasivo pensional de las universidades estatales.  Para ello, el
Fondo se subroga en las obligaciones de las diferentes cajas y fondos de
previsión existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema
general de pensiones. En criterio de la Sala, la preferencia del legislador por
el contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del
Fondo, tiene pleno sustento en la necesidad de otorgar un tratamiento adecuado
a esos recursos públicos.
MEDIDA LEGISLATIVA SOBRE
ADMINISTRACION POR ENTIDADES FIDUCIARIAS DE RECURSOS DEL FONDO PARA PAGO DEL
PASIVO PENSIONAL-Control
constitucional para determinar si es una intervención estatal en la economía
que cumpla con criterios de razonabilidad y proporcionalidad
Existe
un mandato constitucional específico, relativo a que la definición de la
institucionalidad que conforma el sistema de seguridad social es un asunto que
corresponde al legislador. Esta facultad, a su vez, solo está sometida a
límites de proporcionalidad y razonabilidad que, como se ha señalado, no han
sido desconocidos en el caso presente.  Es la legislación la que define,
incluso, las competencias y potestades de los diferentes actores del sistema.
Así, también tiene el legislador la competencia para definir qué agentes,
privados y estatales, están habilitados para concurrir en el suministro de las
prestaciones propias de la seguridad social.  Por lo tanto, no puede sostenerse
que agentes de ese sistema, individualmente considerados, tengan un derecho
subjetivo de participación, puesto que, contrario a como sucede con otros
mercados, la institucionalidad de la seguridad social y la definición de sus
participantes es un asunto que la
Constitución asigna por completo al legislador.
MEDIDA LEGISLATIVA SOBRE ADMINISTRACION
POR ENTIDADES FIDUCIARIAS DE RECURSOS DEL FONDO PARA PAGO DEL PASIVO PENSIONAL-Instrumentos legislativos de
intervención económica cuando se trata de asuntos propios de la seguridad
social
La
medida de intervención económica examinada es un desarrollo del principio de
solidaridad.  En efecto, esta normatividad está dirigida a garantizar el
financiamiento de pensiones públicas que estaban a cargo de las universidades
estatales, primordialmente a través del giro de recursos del presupuesto
nacional.  Para cumplir con esta finalidad, el legislador optó válidamente por
mecanismos que garantizaran el uso específico de esos recursos para el logro de
dicho objetivo, mediante la configuración de fondos cuenta titulares de
patrimonios autónomos.  En últimas, el legislador ha optado por un instrumento
de financiación que prima facie hace efectivo el deber estatal de aseguramiento
contenido en el artículo 48 C.P., de manera compatible con el principio de
solidaridad que gobierna a la seguridad social.
FIDUCIA MERCANTIL-Definición/CONTRATO
DE FIDUCIA-Características
De
acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un
negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario. De acuerdo con la misma disposición,
solo los establecimientos de crédito y las entidades fiduciarias, vigiladas por
la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios. El
aspecto central del contrato de fiducia es la precisa determinación acerca del
uso que debe darse a los recursos otorgados.  Así, de acuerdo con la misma
normativa (i) los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía
general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones
contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (Art. 1227 ejusdem); y
(ii) dentro de los deberes del fiduciario está invertir los bienes provenientes
del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto
constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente
le parezca (Art. 1234-3).
PATRIMONIOS AUTONOMOS-Constitución en contratos de fiducia mercantil
El
aparte normativo acusado busca cumplir con un propósito discernible,
consistente en la configuración de patrimonios autónomos destinados al pago de
las pensiones que estaban a cargo de los fondos y cajas de previsión de las
universidades públicas, financiados principalmente con recursos del presupuesto
nacional.  Además, también se advierte que esta finalidad no está
constitucionalmente prohibida, cumpliéndose de esta forma con el primer paso
del juicio leve de proporcionalidad. Ahora bien, las razones explicadas son
suficientes para comprobar la adecuación de la medida legislativa, puesto que
se indicó que la fiducia mercantil, que por mandato legal es un contrato cuya
celebración corresponde a los establecimientos de crédito e entidades fiduciarias,
es un negocio jurídico precisamente dirigido a la administración de recursos
destinados a un fin específico.
Referencia: expediente D-8823
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º
(parcial) de la Ley 1371 de 2009 “por la cual se establece la concurrencia
para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel
nacional y territorial y se dictan otras disposiciones”.
Actora: Sandra Paola Charris Ibarra
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la
Constitución, la ciudadana Sandra Paola Charris Ibarra, solicita a la
Corte que declare la inexequibilidad de la expresión “fiduciaria”,
contenida en el artículo 2º de la Ley 1371 de 2009  “por la cual se establece la concurrencia para el pago del pasivo
pensional de las universidades estatales del nivel nacional y territorial y se
dictan otras disposiciones”. Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario Oficial 47.579
del 31 de diciembre de 2009, subrayándose la expresión acusada.
“Ley 1371 de 2009
(diciembre 30)
Por la cual se establece la concurrencia para el pago
del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel nacional y
territorial y se dictan otras disposiciones.
(…)
Artículo
2º. Fondos para el Pago del Pasivo Pensional. Las universidades objeto de la aplicación de la
presente ley deberán constituir un fondo para el pago del pasivo pensional, el
cual será una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva
universidad, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria
vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en forma
independiente, mediante patrimonio autónomo. Los recursos y los rendimientos
tendrán destinación específica para pagar el pasivo pensional, así como los
gastos de administración del patrimonio autónomo.”
III. LA
DEMANDA
La demandante considera que la
expresión acusada es contraria a los artículos 13, 48 y 333 de la
Constitución Política.  Esto debido a que la regla legal según la cual solo
las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera están habilitadas para administrar los recursos destinados al
fondo para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales, lleva
como consecuencia que esa labor de administración no pueda ser ejercida  por
las sociedades administradoras de fondos y pensiones (en adelante, AFP).  Sin
embargo, no concurre ningún fundamento constitucionalmente admisible para esa
distinción.
Luego de hacer algunas
consideraciones sobre las normas legales que regulan la normalización de
pasivos pensionales y la constitución de patrimonios autónomos, de propiedad de
los afiliados, como herramienta para estos procesos de regularización, la
ciudadana Charris Ibarra señala que dicha regulación ha incluido a las AFP como
entes llamados a administrar estos patrimonios, en tanto entidades creadas por
el legislador para arbitrar, con criterios de experticia y especificidad, los
recursos de la seguridad social en pensiones.  Indica, en ese orden de ideas,
que a partir de la normatividad en comento se infiere necesariamente que las
AFP “… se encuentran habilitadas (…) para constituir patrimonios que
garanticen el pago de los pasivos pensionales de empresas tanto públicas como
privadas, de manera total o parcial, no solo dentro de los acuerdos de
reestructuración, como quiera que se incluye en el concepto de pasivo las
obligaciones derivadas de bonos pensionales y cuotas partes pensionales (…)
Con lo que se evidencia que las consideraciones antes [explicadas] siguen
siendo aplicables aún bajo la normatividad hoy vigente, y que permiten concluir
que las Administradoras de Fondos de Pensiones son aquellas entidades
especializadas y expertas en la administración de recursos pensionales, creadas
por la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 de la
Constitución, entidades que de acuerdo con las normas antes señaladas, dentro
de las actividades propias de su naturaleza se encuentra la administración de
patrimonios autónomos constituidos por empleadores tanto públicos como privados
que pretenden normalizar y garantizar sus pasivos pensionales.  Habilitaciones
legales dadas precisamente por el legislador.”
Señala, a partir del análisis
del trámite legislativo, que la limitación a las entidades fiduciarias no hacía
parte del proyecto original, ni fue adicionado sino hasta el cuarto debate,
verificado en la plenaria de la Cámara de Representantes.  Con todo, esa
inclusión se realizó sin que existiera ningún motivo identificable para ello,
lo que demostraría la carencia de todo sustento de la norma acusada.   A partir
de esta consideración, la actora sostiene que la expresión demandada implica
una omisión legislativa relativa, en tanto (i) las AFP son entidades
habilitadas y especializadas en el manejo de recursos del sistema de pensiones,
al punto que en virtud de varias regulaciones están investidas de la
competencia para administrar patrimonios autónomos de pasivos pensionales
públicos, por lo que no hay razón para que sean excluidas respecto de los pasivos
de las universidades estatales del orden nacional, a través del privilegio
injustificado a las entidades fiduciarias; (ii) no existe ningún
criterio o razón suficiente que explique o motive la mencionada exclusión; (iii)
las AFP son puestas en una situación de evidente desigualdad, más aún
cuando su objeto social no es otro que administrar los recursos pensionales; (iv)
la distinción también impone un trato discriminatorio a las universidades
estatales del orden nacional, respecto de otras instituciones que sí son
acreedoras de un régimen más amplio y diverso en materia de normalización de
sus pasivos pensionales; y (v) la discriminación se funda en la omisión
de un deber impuesto por la Constitución al legislador, como es la protección
del derecho a la seguridad social de los afiliados a los sistemas de pensiones
de las universidades en comento.  Al respecto indica la demanda que “… ante
la ausencia puntual u omisión de contemplar otras entidades habilitadas para
administrar patrimonios autónomos y mecanismos de normalización de pasivos
pensionales, produce un resultado contrario al desarrollo legalmente en cuanto
a la protección de los derechos de los trabajadores y el establecimiento de
mecanismos que preserven los recursos de la seguridad social.”
La actora considera, fundándose
en argumentos similares, que la medida legislativa acusada es contraria a la
libre competencia económica, puesto que excluye injustificadamente a las AFP de
la participación en el mercado de administración de pasivos pensionales,
mediante el privilegio a las entidades fiduciarias.  Esta circunstancia, además
de afectar la posición de mercado de las AFP, atenta contra el bien común, puesto
que se limitan injustificadamente las opciones de administración de los pasivos
mencionados.
Por último, prevé que la
disposición acusada es contraria al principio de igualdad, en tanto impone un
tratamiento discriminatorio injustificado entre las distintas entidades,
habilitadas por el mismo legislador para la administración de recursos del
sistema de pensiones.  Esto a través de la exclusión a las AFP antes explicada,
la cual afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa; no obedece a
ningún motivo adecuado, suficiente o al menos identificable; no guarda relación
con el principio de solidaridad; ni tampoco responde a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
A partir de los argumentos
anteriores la ciudadana Charris Ibarra solicita que se declare inexequible la
expresión acusada.  Con todo, presenta como pretensión subsidiaria la
exequibilidad condicionada del precepto, en el entendido que se extiendan sus
efectos a las entidades que como las AFP, están habilitadas para la
administración de fondos, patrimonios autónomos y demás mecanismos de
normalización pensional.
IV. INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
4.1. Intervención de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones
El Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, presentó intervención ante la
Corte, con el fin de apoyar la declaratoria de exequibilidad condicionada de
la expresión acusada, “… en el entendido que tanto cualquier entidad
vigilada por la Superintendencia Financiera que tenga la capacidad de
administrar patrimonios de terceros, incluidas las sociedades fiduciarias de
naturaleza pública o privada, así como las Administradoras de Fondos de
Pensiones o del régimen de prima media, podrán administrar los fondos de
pensiones de que trata la Ley.”
En primer término, indica el
interviniente que es errado el entendimiento que hace la actora del artículo 48
C.P., según el cual esta norma prevé un mandato de participación de los
agentes privados en el mercado de administración de recursos pensionales. En
cambio, señala que esta norma tiene como único objeto garantizar la vigencia
del derecho a la seguridad social, por lo que en relación con el asunto
analizado, solo podía colegirse que dicha disposición constitucional “permite
la participación de los privados en la ampliación progresiva de la cobertura de
la seguridad social y la prestación de los servicios pensionales, cosa distinta
es el diseño del manejo del pasivo pensional que es “en la forma que
determine la ley”. De igual manera pasa con la prestación de la seguridad
social, la cual podrá estar a cargo de entidades públicas o privadas, pero
siempre “de conformidad con la ley” y por último es a la ley a la que
corresponde definir los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.”
Colpensiones reconoce que
conforme la norma constitucional mencionada, al igual que de acuerdo con las
reglas previstas por la jurisprudencia de esta Corte sobre esa materia, el
legislador tiene un amplio margen de configuración normativa en lo que respecta
a la definición de los entes y organismos que se encargan de administrar los
recursos del sistema de pensiones.  Sin embargo, esta libertad no es ilimitada,
sino que está circunscrita a las prescripciones propias del principio de
igualdad y las condiciones constitucionales para la validez de las medidas
legislativas de intervención económica.
Estos presupuestos exigen que la
decisión legislativa responda a una finalidad definida y constitucionalmente
legítima.  En el caso planteado, ese objetivo no fue evidenciado por el
legislador, ni en la norma demandada ni tampoco durante el trámite legislativo.
Por ende, se está ante la omisión legislativa relativa descrita en la demanda,
puesto que la limitación de la participación en la administración de fondos
constituidos por universidades públicas para atender su pasivo pensional,
exclusivamente a favor de las sociedades fiduciarias (i) no responde a
ningún propósito identificable; (ii) no es una fórmula normativa que
resulte idónea para cumplir el fin de la norma demandada, consistente en
garantizar la adecuada gestión de los recursos de los fondos de pasivos
pensionales de las universidades públicas, puesto que tales recursos pueden ser
también administrados, en las mismas condiciones, por parte de otros agentes
del sistema de seguridad social o, de manera más general, aquellas
instituciones profesionales en la administración de recursos, vigiladas por la Superintendencia Financiera, entre ellas, las administradoras de fondos de pensiones – AFP; (iii)
omite considerar que el hecho de extender la posibilidad de participación a
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, no atenta contra el fin pretendido por la disposición acusada,
en cuanto al permitir una mayor participación de actores, en criterio del
interviniente se asegura una más alta posibilidad de selección objetiva de las administradoras.
4.2. Intervención del
Ministerio de Salud y Protección Social
La
Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, a través de
apoderada judicial, solicita a la Corte que declare exequible la expresión
demandada.  A juicio de este Ministerio, el propósito unívoco del artículo 2º
de la Ley 1371/09 es garantizar y proteger los recursos destinados al
cubrimiento del pasivo pensional de las universidades públicas.  Para ello, el
mecanismo por el que optó el legislador fue la constitución de encargos
fiduciarios para la administración de patrimonios autónomos, que tienen la
naturaleza de cuentas especiales sin personería jurídica.
En el amplio margen de
configuración legislativa sobre el presente tópico, el Congreso decidió que
fueron las entidades fiduciarias las encargadas de administrar tales
patrimonios autónomos, precisamente porque la fiducia mercantil cumple con las
características necesarias para el manejo requerido por esos recursos y, en
especial, su particular destinación.  Por ende, contrario a lo señalado por la
demandante, esta no fue una decisión caprichosa, sino que obedece a que tanto
las normas del Código de Comercio, como del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, prescriben que solo estas entidades pueden adelantar la actividad
fiduciaria en el país.  En ese orden de ideas “… si el Legislador determinó
que la mejor manera de proteger los recursos destinados al pago de las
obligaciones pensionales de las universidades públicas era a través de la
constitución de un patrimonio autónomo manejado por entidades especializadas y
con objeto social exclusivo para la realización de esas actividades, no puede
imperar el criterio de entidades con funciones similares sobre la prevalencia
del interés general aducido por el Legislador para la protección de los
recursos pensionales.”
Agrega, en punto a la presunta
discriminación contra las AFP, que esta no tiene lugar, debido a que el
legislador optó por un válido criterio de especialidad en la administración
fiduciaria que responde a las exigencias del manejo de los recursos pensionales
descritos.  A este respecto el Ministerio expone que “… para el caso de las
administradoras de pensiones (…) estas entidades tienen un objeto social
exclusivo y que si bien pueden administrar patrimonios autónomos, no se
encuentran habilitadas legalmente para suscribir contratos de fiducia que son
el objeto social de las sociedades fiduciarias, a quienes el Legislador dentro
de su potestad legislativa para regular la actividad financiera del país,
determinó que por su objeto social exclusivo serían las entidades
especializadas para administrar los recursos para el pago del pasivo pensional
de las Universidades Públicas.” En consecuencia, el supuesto trato discriminatorio
es inexistente.
4.3. Intervención del
Ministerio de Educación Nacional
La
Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional presenta
escrito justificativo de la constitucionalidad de la disposición acusada. Para
ello, se limita a señalar que la omisión legislativa no concurría en el caso
analizado, puesto que la norma acusada no omite ningún ingrediente “…
esencial ni indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta Fundamental.”
4.5. Intervención del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
Mediante intervención formulada
por apoderado judicial, el Ministerio de Hacienda solicita a la
Corte desestimar las pretensiones de la actora y, por ende, declarar la
exequibilidad de la norma demandada.
De manera preliminar, indica que
se está ante la ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que los argumentos
que conforman el cargo no inconstitucionalidad no son concretos y exhaustivos.
Con todo, el Ministerio deja de indicar razones adicionales para sustentar esa
afirmación.
En cuanto a los asuntos
sustantivos, el interviniente indica que conforme lo regula la
Ley 1371/09, existe un deber para la Nación, consistente en el desarrollo de
una concurrencia financiera, con base en recursos del presupuesto nacional,
dirigida a la conformación del fondo para la asunción del pasivo pensional de
las universidades públicas, determinado a su vez por un cálculo actuarial
sometido a la aprobación del Ministerio de Hacienda. En consecuencia, el objeto
de regulación de la Ley mencionada no es otro que prever la forma en que la
Nación concurre en el financiamiento de dicho pasivo pensional, para lo cual
fija distintas disposiciones sobre las reglas para la constitución de los
fondos adscritos a cada universidad, las proyecciones financieras de los
cálculos, la estimación del porcentaje de concurrencia y las condiciones
mínimas que deben ser tenidas en cuenta por la
Nación y la universidad de que se trate para concretar la mencionada
concurrencia.
El origen de estos recursos es
importante, puesto que lleva a queden excluidos de la administración general
que realizan las AFP, pues no se trata de aportes al sistema de seguridad
social.  En términos del Ministerio, a pesar que la demandante acierta en el
carácter profesional y especializado de las AFP, “… el tema acá es que estos
recursos destinados al pago del pasivo pensional de los entes universitarios,
no son recursos que hagan parte del sistema pensional colombiano.  Estos
recursos que salen directamente del Presupuesto Nacional, a través de
transferencias de la ley anual de Presupuesto, surten su propósito de concurrir
en el pago de una concurrencia (sic) la cual se concreta en el pago de
las mesadas, cuotas partes pensionales y bonos pensionales de prestaciones que
ya se causaron por extrabajadores de la universidad, inclusive antes de la
entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. || Aunque los recursos de
pensiones que entrega la Nación corresponden en parte a la
Ley 30 de 1992 y en parte a la misma Ley 1371 de 2009 (…) estos
recursos con destinación específica no hacen parte del Sistema General de
Pensiones, hacen parte del Presupuesto Nacional con destino al Ministerio de
Educación, el cual mediante una transferencia de recursos de acuerdo a la
concurrencia, los sitúa en las universidades públicas concurridas.”  Por
ende, es legítimo que el legislador circunscriba la administración de los
mencionados recursos en entidades fiduciarias, pues a través de tales encargos
se asegura la destinación de los fondos de pasivo pensional, que difieren de
los aportes regulares al sistema de pensiones.
Esta conclusión, a juicio del
Ministerio, subsiste incluso ante el argumento de la actora, consistente en que
sí se está ante una discriminación, debido a que existen regulaciones legales que
confieren a las AFP la competencia para adelantar conmutaciones pensionales.  El
interviniente indica que estas actividades parten del supuesto que el empleador
se subroga en otra entidad el pago de las pensiones y destina un patrimonio
para la financiación de esas prestaciones.  En el presente caso no se está ante
ese fenómeno, sino ante uno de concurrencia pensional, puesto que las
universidades no se subrogan de sus obligaciones, sino que son partícipes de la
concurrencia de recursos del presupuesto nacional para el pago de ese pasivo.
Agrega que no es cierto que el
proyecto de ley no haya sido objeto de deliberación, puesto que del análisis
del trámite legislativo se colige que la iniciativa contó con los debates y
mayorías exigidas por la Constitución.
4.6. Intervención del
Departamento Nacional de Planeación
A través de documento suscrito
por apoderado judicial de la Coordinación de Asuntos Judiciales, el
Departamento Nacional de Planeación expone ante la
Corte algunos argumentos destinados a justificar la constitucionalidad del
precepto acusado.
Luego de una extensa exposición
acerca de las implicaciones del principio de igualdad y su desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte, la intervención se concentra en la aplicación de
dicho principio frente a las libertades económicas.  Indica que si bien la
Constitución consagra la libre iniciativa privada, en todo caso la somete a
límites, relacionados con la vigencia de los derechos, delimitación que cobra
una mayor relevancia y vigor cuando se trata de la prestación de servicios
públicos.  Por ende, se reconoce que el Estado puede imponer limitaciones al
mercado económico, siempre y cuando se originen por ministerio de la ley, no
afecten el núcleo esencial de la libertad de empresa, obedezcan a motivos
adecuados y suficientes, hagan eficaz el principio de solidaridad y respondan a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
El DNP reitera el argumento
planteado por otros intervinientes, en el sentido que la decisión del
legislador que ahora se acusa estuvo fundada válidamente en la necesidad de
contar con entidades especializadas en la administración de recursos
fiduciarios, como son los destinados a la concurrencia en el pasivo pensional
de las universidades públicas.  Por lo tanto, no podía reprocharse desde la
perspectiva constitucional, que el Congreso haya preferido a las entidades que
están constituidas para el desarrollo particular de esos negocios jurídicos,
decisión legislativa que, además, tenía antecedentes en otras disposiciones sobre
diversos recursos públicos afectados, mediante la fiducia mercantil, al
cumplimiento de distintos fines estatales, preceptos que incluso habían sido en
ocasiones declarados exequibles por la
Corte.   Además, no podía perderse de vista que el legislador tiene una amplia
potestad de configuración normativa sobre la materia, más aún si se tiene en
cuenta que se está ante asuntos propios del servicio público de seguridad
social.
En tal sentido, no era viable sostener
que existía un mandato constitucional de participación a favor de las AFP. Esto
debido a que dichas instituciones “… no son fiduciarias por aspectos
meramente formales sino porque efectivamente se especializan en dos actividades
concretas en la administración y manejo de recursos (cesantías y pensiones) en
las que, entre otras, no se contemplan instrucciones para su manejo tal y como
acontece con la fiducia.  Pueden, eso sí, compartir algunos aspectos con éstas
sin que se confundan con las mismas.” En esta misma línea de razonamiento
agrega que “… es plenamente conveniente que no exista conflicto alguno entre
la administración de los recursos provenientes de un régimen especial en
pensiones, tomando en cuenta el esquema de concurrencia, con quienes
administran los Fondos de Pensiones que, por otro lado y como una de las
exigencias, funcionan a través de la libre escogencia del afiliado. Esto
difiere de la fórmula de administración de recursos estatales para un fin
determinado. || Por otra parte, la afirmación según la cual estas sociedades se
encuentran habilitadas para apoyar la normalización pensional no basta para que
la similitud haga necesario un mismo tratamiento.  Brevemente, el esquema de
administración de estos Fondos, que obedece a un esquema especial para el pago
de un pasivo de carácter pensional que requiere de un manejo centralizado
propio de la Fiducia para un pago de unos beneficiarios de un sector
determinado.  Esto, además, genera un régimen específico de inversiones y de
riesgo que difiere del propio de las Administradoras de Fondos de Pensiones.”
Intervenciones académicas
4.7. Intervención de la
Universidad del Atlántico
El decano de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad del Atlántico, presentó concepto preparado por la profesora Nora
Edith Méndez Álvarez, justificativo de la exequibilidad de la expresión
demandada.  La intervención parte de un supuesto similar al expuesto por otros
intervinientes, relativo al amplio margen de configuración legislativa sobre la
materia.  Agrega que para sustentar la discriminación contra las AFP, se hace
necesario que estas sean instituciones asimilables a las entidad fiduciarias,
lo que sucede solo en cuanto a su condición de vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Advertido que no estaba el
legislador obligado a dar idéntico tratamiento a las instituciones mencionadas,
la Universidad expone que se inserta claramente en el margen de configuración
mencionado que la norma acusada haya restringido su aplicación a las entidades
financieras. Esto debido al carácter especializado de esas instituciones y la
naturaleza de los recursos que administran.  En consecuencia, no se está ni
ante un trato discriminatorio injustificado, ni ante la aplicación de modos de
intervención en la economía contrarios a la
Carta Política.
Intervenciones
institucionales
4.8. Intervención de la
Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía
- Asofondos
La representante legal de
Asofondos, formuló ante la Corte intervención en que defiende la exequibilidad
condicionada de la disposición acusada, “… en el entendido de declarar los
efectos de la misma a las demás entidades que actualmente se encuentran
habilitadas legalmente y que realizan la administración de patrimonios
autónomos, de entidades tanto públicas como privadas, que tienen por objeto
normalizar y garantizar sus pasivos pensionales.”
El interviniente determina, en
primer lugar, que las normas legales que determinan el objeto social de las
AFP, en especial el artículo 30-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
son unívocas en definir que esas instituciones están autorizadas por el
ordenamiento, de manera estricta y exclusiva, para el manejo y administración
de fondos de pensiones y cesantías.  En contrario, las entidades financieras
carecen de ese carácter específico, en la medida que de conformidad con el
artículo 29-h de la misma normativa, las sociedades fiduciarias apenas tiene la
competencia para “administrar fondos de pensiones y jubilación e invalidez,
previa autorización de la Superintendencia [Financiera], la cual se
podrá  otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la
naturaleza del fondo que se pretende administrar.”
A partir de estas disposiciones,
el legislador ha previsto que sean las AFP las que administren los fondos de
pensiones obligatorias, al igual que otros patrimonios autónomos con fines
pensionales, como el Fondo del Pasivo Pensional de las Entidades Territoriales –
Fonpet.  Por ende, las AFP también están llamadas a administrar los recursos de
que trata la norma acusada.  Asofondos, en este sentido, se opone a que el
origen o la naturaleza de los recursos administrados sea un factor dirimente
para asignar a las sociedades fiduciarias la potestad de manejar los fondos
destinados a financiar los pasivos pensionales de las universidades públicas.  Para
el interviniente, “… se debe destacar que todas las obligaciones y
prestaciones pensionales que conforman el pasivo, son las que de manera
profesional y regular, administran y tramitan las Sociedades Administradoras de
Fondos de Pensiones, en desarrollo de su objeto social. || Por todo lo
expuesto, no resulta consecuente que el legislador haya excluido, de forma
injustificada, en evidente contradicción de normas constitucionales, a las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, otorgando facultad legal
únicamente a las Sociedades Fiduciarias para que estas puedan administrar el
pasivo pensional de las universidades estatales, de la trata la
Ley 1371 de 2009.”  De igual modo, esa exclusión injustificada es una decisión
legislativa contraria a la libertad económica, que promueve la concurrencia
paritaria de los distintos agentes en el mercado y la imposición de
limitaciones estatales, solo cuando concurren motivos razonados y suficientes
para ello.
El interviniente, en una segunda
etapa de su argumentación, señala que el artículo 48
C.P. y sus desarrollos legales posteriores, en especial la
Ley 100/93, asignan a las AFP, en tanto instituciones especializadas en la
administración de los recursos pensionales, el manejo de tales fondos.  Ello
debido a que ese grado de especialidad permite garantizar las finalidades
constitucionales de la seguridad social. Por ende, el legislador incurre en una
omisión legislativa relativa cuando, de forma carente de sustento, excluye a
las AFP de la administración de los recursos regulados por la disposición
demandada.
4.9.  Fiduciaria La
Previsora S.A.
El Vicepresidente Jurídico de
Fiduprevisora S.A., solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la
disposición acusada. Esta entidad parte de un presupuesto común a las
anteriores intervenciones, relativo al amplio margen de configuración
legislativa sobre la materia.  Por ende, bien podía el Congreso asignar a las
entidades fiduciarias la competencia para administrar los recursos del pasivo
pensional de las universidades públicas, de forma análoga a como lo plantean
distintas formulaciones legales en asuntos similares.  Esta decisión
legislativa no está carente de fundamento, sino que se explica en la necesidad
de otorgar un tratamiento especializado y profesional a dichos recursos,
apropiado para los fines que la ley les prescribe.  En términos del
interviniente “… la participación de las fiduciarias en la administración de
los recursos del Sistema General de Seguridad Social Integral está expresamente
demarcada en normas que regulan casos que por sus particularidades y rasgos
característicos ameritan que la ley hubiese delegado a esos entidades funciones
de: Recaudo, administración e inversión de recursos para el pago de pensiones
reconocidas y de futuras mesadas pensionales; Administración, inversión y
manejo de recursos para el pago de bonos pensionales y cuotas partes
pensionales; Administración e inversión de recursos de reservas pensionales;
Conmutación pensional; Garantía del pago de obligaciones pensionales; Proyecto
de reconocimiento de mesadas pensionales y otras prestaciones y pago de las
mismas.”
Agrega que los beneficios de
dichas decisiones legislativas, que delegan la administración de recursos de
pasivos pensionales en las instituciones fiduciarias, han redundado en
consecuencias favorables para el sistema de pensiones, especialmente frente a
la asunción de responsabilidad en el pago de prestaciones en regímenes
exceptuados del sector público.  Indica que estos fondos son “especialísimos”,
lo que justifica a que sean excluidos por el legislador de la gestión general
que adelantan las AFP.  Señala la entidad interviniente sobre este respecto que
el contenido de normas como la acusada se explica en que los pasivos en comento
“… deben ser administrados mediante encargo fiduciario o mediante
patrimonios autónomos administrados por fiduciarias, figuras éstas que en
virtud de su naturaleza han permitido la eficiente y transparente
administración de los recursos destinados a cubrir pasivos y pagos de
pensiones; han servido de garantía para el Estado y los trabajadores de
entidades públicas y privadas liquidadas, han fungido como una herramienta
amplificadora de la dinámica del mercado de valores, y como un eficiente método
de sostenibilidad y rentabilidad para el sistema; han obrado como una necesaria
fórmula de confianza, coherencia y vínculo entre el Estado y sus pensionados y
han sido protagonistas en la minoración de cargas operativas de las entidades
publicas.  Sin lugar a duda, el negocio fiduciario ha jugado un papel
sobresaliente en la normalización del pasivo pensional en Colombia.”
Son estas particularidades las
que llevan a concluir que el legislador no incurrió ni en omisión legislativa
relativa, ni una intervención inconstitucionalidad en la libertad económica.
Esto debido a que fueron fundadas razones de conveniencia y protección de los
recursos pensionales, los que motivaron la disposición demandada. Estas razones
permitieron que el legislador válidamente distinguiera entre la administración
general que adelantan por ministerio de la ley las AFP, de la gestión
particular de los pasivos pensionales, en los términos analizados.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta Corporación
en la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador General de la
Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución, en el que solicita a la Corte que declare exequible la expresión
acusada, por los cargos contenidos en la demanda de la referencia.
El
Ministerio Público advierte, como se ha reiterado, que de conformidad con el
artículo 48 C.P., el Congreso es titular de una competencia amplia de
configuración legislativa sobre la definición de las reglas del sistema general
de seguridad social.  Esta potestad está, en todo caso, circunscrita a la
satisfacción de los principios constitucionales de ese derecho en particular, a
igual que los demás derechos, principios y valores contenidos en la
Carta.
Bajo ese
marco de referencia, la vulneración del derecho a la igualdad y de la libre
competencia económica en el caso analizado, depende de la existencia de una
obligación constitucional de otorgar idéntico tratamiento a las entidades
fiduciarias y las AFP, en razón de la asimilación de sus competencias. El
Procurador General demuestra que, en cambio, concurren importantes diferencias
entre ambas instituciones.  Sus tareas no son equiparables, pues “… es
evidente que una cosa es administrar los fondos de pensiones, constituidos por
el aporte que hacen empleadores y trabajadores durante su vida laboral, con
miras a acumular el capital requerido para pensionarse, y otra cosa es
administrar un fondo constituido por las universidades estales para cubrir su
pasivo pensional.  En el primer caso opera el régimen jurídico previsto en la
Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, para el ahorro individual con
solidaridad, mientras que en el segundo caso opera el régimen jurídico,
previsto en varias normas financieras, sobre funcionamiento y administración de
patrimonios autónomos.  De otra parte, no se puede equiparar la administración
de cuentas de ahorro individual con la administración de patrimonios autónomos,
entre otras razones, porque el origen de los fondos, su manejo contractual, su
administración y su responsabilidad difieren, al punto que dentro del objeto de
las sociedades administradoras de fondos pensionales no está administrar
patrimonios autónomos, como en este caso lo exige la ley.”
A su vez,
para sustentar este último aserto, la
Vista Fiscal pone de presente que la diferenciación entre las mencionadas
instituciones radica en que mientras las AFP tienen como función la
administración general de los aportes al sistema de seguridad social, en el
caso analizado las sociedades fiduciarias son encargadas de regentar fondos
cuenta sin personería jurídica, que difieren conceptualmente de los citados
aportes.  De igual modo, esa distinción no afecta los principios
constitucionales, pues la decisión del legislador está amparada en la necesidad
de “… administrar los recursos de un fondo, mediante un patrimonio autónomo,
[lo que] contribuye a brindar garantías de que los pasivos pensionales
cuenten con recursos que se manejarán de manera transparente, eficiente y
adecuada.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
de la Corte
1.
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la
referencia, conforme a la facultad prevista en el artículo 241, inciso 4 de la
Carta Política, al tratarse de una acción de inconstitucionalidad contra una
expresión normativa contenida en un Ley.
Problemas
jurídicos y metodología de la decisión
2.
La ciudadana Charris Ibarra considera que la expresión acusada, en cuanto
circunscribe a las entidades fiduciarias la potestad legal para la
administración del fondo para el pago del pasivo pensional de las universidades
públicas, vulnera los derechos a la seguridad social, la igualdad y la libre
competencia económica.  Para sustentar esta afirmación, considera que la
exclusión en dicha administración de las AFP, instituciones especializadas en
el manejo de recursos del sistema de pensiones, no responde a ningún propósito
definible que fuera explicitado por el legislador, por lo que configura un tratamiento
discriminatorio contra esas instituciones y, en el mismo sentido, una
intervención desproporcionada e irrazonable del Estado en la economía. Agrega
que también es vulnerado el derecho a la seguridad social, pues se priva a los
destinatarios de la norma de la administración profesional de los recursos
mencionados, que llevan a cabo las AFP.
La
mayoría de los intervinientes, al igual que el Ministerio Público, defiende la
exequibilidad de la expresión acusada.  Señalan que la misma se inserta dentro
del amplio margen de configuración legislativa sobre la materia y que responde
a la naturaleza jurídica de los recursos objeto de administración.  Resaltan, a
su vez, que estos recursos no hacen parte de los aportes ordinarios al sistema
general de seguridad social, lo que justifica que el Congreso haya decidido que
su administración se realizara a través de encargos fiduciarios.  Por lo tanto,
no concurre vulneración del núcleo esencial de las libertades económica, en la
medida que existe un motivo razonable y suficiente para la exclusión de las AFP
del desarrollo de dicha actividad. Esta justificación se concentra en el hecho
que los recursos objeto de administración no son aportes, sino que surgen de la
concurrencia del Estado, a partir de sumas integrantes del presupuesto
nacional, en la financiación del pasivo pensional de las universidades públicas.
Un
grupo minoritario de intervinientes apoyan la solicitud de inexequibilidad.
Insisten en que (i) otras normas jurídicas han otorgado a las AFP la competencia
para constituir patrimonios autónomos; y (ii) las AFP son entidades
profesionales, cuyo campo específico de acción es la administración de recursos
del sistema de pensiones, por lo que no hay lugar a excluirlas de la actividad
reglada en la norma acusada, más aún cuando el legislador no hizo explícita la
razón para la distinción objeto de censura.
3.
En ese orden de ideas, corresponde a la
Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico: ¿la norma que determina
que la administración de los recursos constitutivos del fondo para el pago del
pasivo pensional de las universidades públicas, regulado por la
Ley 1371 de 2009, corresponde a las entidades fiduciarias sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera, con exclusión de otras instituciones,
en especial las administradoras de fondos de pensiones, configura un
tratamiento discriminatorio injustificado, incompatible con el derecho a la
seguridad social y la libre competencia económica?
Para
resolver este asunto, la Corte adoptará la siguiente metodología.  En primer
término, determinará el contenido y alcance de la expresión acusada, a partir
del contexto normativo en que se inserta, al igual que los antecedentes de la
Ley acusada.  En segundo lugar, se hará una exposición sobre el precedente
constitucional en materia de margen de configuración normativa respecto de la
definición legal de la institucionalidad de la seguridad social, aparte en que
se analizarán decisiones de esta Corporación que han resuelto problemas
jurídicos análogos al mencionado en precedencia.  Luego, se harán algunas
breves consideraciones sobre la delimitación de la libre competencia económica
en el ámbito propio de la seguridad social. Finalmente, a partir de las reglas
jurisprudenciales que se obtengan de las argumentaciones anteriores, la
Sala resolverá el problema jurídico planteado, para lo cual hará uso tanto del
juicio de proporcionalidad de medidas legislativas, como de la verificación de
las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional para la validez de
las medidas estatales de intervención económica.
La
administración de los recursos de concurrencia en el pasivo pensional de las
universidades públicas
4.
El artículo 1º de la Ley 1371/09 impone un mandato particular al Estado,
consistente en concurrir en el pago del pasivo pensional de las universidades
estatales del orden nacional que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones directamente o a través
de un caja con o sin personería jurídica. En términos de la misma disposición,
la concurrencia se hará mediante aportes del presupuesto nacional, que toman la
forma de apropiaciones independientes a los destinados al pago de pensiones que
establece el artículo 86 de la Ley 30 de 1992.
La Sala encuentra, a partir
de esta definición, que la normatividad objeto de análisis hace parte de
sucesivas regulaciones legislativas dirigidas a prever mecanismos para la
concurrencia del Estado en el pago del pasivo pensional de las universidades
públicas.  Como se explicó a profundidad en la sentencia C-507/08, a propósito
del análisis de constitucionalidad de una norma de la
Ley 1151/07 que regulaba idéntico asunto sobre concurrencia, la evolución
normativa sobre este tópico ha estado signada por la proposición de diferentes
estrategias tendientes a que el Estado asuma la deuda pensional con las
universidades públicas, generada del arreglo institucional existente con
anterioridad a la adopción de la Ley 100/93.  Esto habida cuenta que antes de
la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, las
universidades regentaban sus propias cajas y fondos de previsión, las cuales
reconocían los derechos pensionales de sus trabajadores, mediante un modelo
financiero de concurrencia de aportes y recursos del presupuesto nacional,
dentro del cual se generó un abultado pasivo pensional, derivado de la suma de
aportes estatales dejados de pagar en su momento, pasivo que compromete la
asunción de las prestaciones económicas de los pensionados de las universidades
públicas.  Así, resultaba imperativo fijar, a través de disposiciones legales,
las fórmulas y mecanismos de concurrencia de los recursos nacionales en la
financiación de dicho pasivo pensional.
Las
conclusiones de la evolución normativa sobre esta materia fueron planteadas por
la sentencia C-507/08, antes citada, las cuales habida consideración de su
importancia para este análisis, son transcritas a continuación in extenso.
“En un primer momento, antes de la expedición de la
Constitución de 1991, y de las leyes 30 de 1992 y 100 de 1993, las
universidades públicas nacionales, bajo la dirección y control del gobierno
nacional y aplicando el régimen legal vigente, administraron su propio régimen
de pensiones. Si bien cada universidad tenía su propia caja de previsión y
recibía los aportes de sus afiliados, la deuda en esta materia era asumida por
la nación a través de recursos del presupuesto general.
La expedición de la
Constitución de 1991 y la entrada en vigor de la
Ley 30 de 1992, transformaron la naturaleza de las universidades. En
particular, tales normas dotaron a los centros de educación superior de una
serie de garantías destinadas a que pudieran satisfacer adecuadamente sus
objetivos misionales. Probablemente la garantía más importante en este sentido
fue el reconocimiento de la autonomía universitaria. En desarrollo de esta
importante garantía institucional, la Ley 30 de 1992 consagró una serie de
disposiciones financieras, destinadas, de una parte, a asegurar la satisfacción
progresiva del derecho a la educación pública superior y, de otra, a evitar que
por vía de la asignación de recursos, los órganos políticos pudieran afectar la
autonomía de las universidades. Estas disposiciones pueden ser recogidas en lo
que podría llamarse el régimen financiero de las universidades públicas.
En primer lugar, la
Constitución y la Ley 30 de 1992, establecen como regla general el principio
según el cual corresponde al Estado satisfacer el derecho de acceso a la
educación pública superior, especialmente, para las personas con menor
capacidad de pago. Ello significa que es responsabilidad del Estado financiar
la prestación del servicio y ampliarlo en la medida de los recursos disponibles
para ello. En este sentido, como lo ha señalado la
Corte, los derechos académicos originados en las matrículas y en otros rubros,
sólo pueden ser cobrados a quienes puedan pagarlos y constituyen, por esta
misma razón, rentas marginales de las cuales no puede depender la prestación
del servicio .
Dada la alta dependencia de la universidad de los
recursos públicos externos, con la finalidad de garantizar que no existan
restricciones indirectas a la autonomía por vía de la asignación de recursos y
de promover – o al menos mantener – el alcance del derecho de acceso a la educación
superior, la ley 30 estableció las siguientes reglas especiales:
En primer lugar el artículo 84 de la
Ley 30 de 1992, señaló que el gasto público en educación hace parte del gasto
público social, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350 y 366 de la
Constitución.  En segundo término, ordenó indexar, a partir de 1993, el monto
de los recursos que deben ser destinados a las universidades. Finalmente, la
misma Ley, estableció la obligación de destinar recursos presupuestales
adicionales para la promoción de la investigación científica y tecnológica.
Sin embargo, la ley 30 de 1992, no se pronunció sobre
el pasivo pensional de las universidades nacionales. Como ya se ha mencionado,
dicha deuda era financiada por la Nación que anualmente, al establecer la
destinación presupuestal, asignaba los recursos necesarios para asumirla. Esta
materia fue regulada posteriormente por la
Ley 100 de 1993.
Con el propósito de ordenar el tema pensional y
garantizar el derecho al pago cierto y oportuno de las pensiones, la
Ley 100 adoptó una serie de disposiciones aplicables a la deuda pensional de
las universidades públicas de orden nacional. En primer lugar, indicó que las
cajas o fondos de previsión prexistentes que administraran el régimen de Prima
Media podrían seguir administrando las pensiones de las personas afiliadas
antes de la entrada en vigencia de la ley. Señaló sin embargo, que en el caso
en el cual dichas cajas o fondos fueran declaradas insolventes por el Gobierno,
la deuda sería asumida por el “Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional”,
creado a través del artículo 130 de la misma Ley. Con ello quedaban a salvo
tanto los recursos de las pensiones como los recursos destinados a las
actividades misionales de cada universidad.
Como ya se mencionó, las cajas de pensiones de las
universidades públicas de orden nacional, no contaban con activos suficientes
para pagar la deuda pensional. En este sentido, se traba de cajas o fondos
insolventes. Sin embargo, el gobierno optó por abstenerse de declarar la
insolvencia de las cajas y, en su lugar, suministrar los correspondientes
recursos anuales a través de las asignaciones presupuestales correspondientes.
En este contexto, se expidió el artículo 38 de la
Ley 1151 de 2007. Según esta disposición, la deuda pensional de las
universidades nacionales cuando las respectivas cajas de previsión resulten
insolventes, no será ya asumida por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional. A partir de la vigencia de esta norma, dicha deuda debe ser
financiada, de forma concurrente, con recursos del presupuesto nacional
especialmente destinado para tales efectos y recursos de las respectivas
universidades. Adicionalmente, la disposición establece que al porcentaje que
corresponda a la nación, deberá restarse el monto que esta ha trasferido a las
universidades desde el año de 1994 para el pago de la deuda pensional.”
Como se observa, el legislador plantea diversas
fórmulas de financiamiento, dirigidas a satisfacer los requerimientos
económicos derivados de las prestaciones a cargo de las cajas y fondos de
previsión constituidos con anterioridad al sistema general de seguridad social.
Esto en un marco que parte de (i) reconocer el imperativo constitucional
de salvaguarda de los recursos públicos dirigidos al funcionamiento de las
universidades públicas; (ii) la disposición de instrumentos precisos y
discernibles de concurrencia de los aportes del presupuesto nacional y de las
universidades en la financiación del pasivo pensional; y (iii) la
previsión de instrumentos que permitan la regularización y saneamiento de ese
pasivo.
5.
Es este modelo de concurrencia entre el Estado y las universidades que se
explican las previsiones contenidas en la
Ley 1371 de 2009. Así, la exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente,
fundado en los objetivos planteados, expresa las finalidades de esta nueva
fórmula legislativa de asunción del pasivo pensional de las universidades
públicas del orden nacional.  En especial, la justificación de la iniciativa
establece que esa nueva regulación obedecía a las condiciones explicadas por la
Corte en el fallo C-507/08.  Al respecto, expresa lo siguiente:
“Quienes prestan y han prestado sus servicios a las
universidades estatales del nivel nacional son servidores estatales, principalmente
empleados públicos docentes y no docentes, quienes tienen sus expectativas en
materia pensional atadas al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo
exigidos a todos los demás empleados públicos, contenidos principalmente en el
Decreto 3135 de 1968 y en la Ley 33 de 1985.
Cinco de estas universidades, Caldas, Cauca, Córdoba,
Tecnológica del Chocó y Nacional de Colombia, constituyeron cajas de previsión
social que respondían no solo por el tema pensional, sino también por la parte
médico-asistencial. Para tal efecto recibían los recursos de dos fuentes, de
los aportes de sus afiliados y mayoritariamente de las asignaciones
presupuestales provenientes de la Nación, razón por la cual históricamente y
hasta la expedición de la Ley 100 se puede afirmar sin riesgo de equivocarse
que el Estado era el único garante de los derechos pensionales de estos
servidores.
La Ley 100 de 1993, al
establecer un sistema único de pensiones para todos los colombianos y buscar un
equilibrio entre ingresos y egresos, reconoció las situaciones precedentes
donde la Nación respondía directamente por las cargas pensionales de sus
servidores, creando a través del artículo 130 el Fondo de Pensiones Públicas
del nivel nacional, cuenta adscrita a la
Nación que tiene como finalidad sustituir en el pago de las pensiones a la
Caja Nacional de Previsión Social y a las demás cajas de previsión o fondos
insolventes del sector público del orden nacional que el Gobierno determine.
Conforme a los artículos 52 y 128 de la
Ley 100 de 1993, las cajas de previsión de las universidades nacionales desde
1994, mantenían o inclusive mantienen la obligación de administrar el régimen
de prima media con prestación definida. Al mismo tiempo el artículo 130 de la
misma ley, facultó al Gobierno para determinar qué cajas o fondos insolventes
del sector público del orden nacional pueden ser sustituidas por el Fondo de
Pensiones Públicas del nivel nacional, dentro de las cuales deben ser
consideradas las cajas de las universidades nacionales, conforme a lo planteado
recientemente por el honorable Consejo de Estado.
Este manejo creado para los entes de carácter
nacional, se diferenció del tratamiento que dio el artículo 131 de la
Ley 100 de 1993 a las universidades del nivel territorial, para las cuales se
dispuso la creación de fondos para el pago del pasivo pensional, a cuya
financiación concurrirían la Nación, los departamentos, los distritos y los
municipios. En este orden de ideas, las universidades nacionales después de la
Ley 100 y al no haber sido sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del
nivel nacional, continuaron administrando el sistema de pensiones de quienes al
1° de abril de 1994 tenían la condición de afiliados a sus cajas de previsión,
pagando las obligaciones pensionales con los recursos que para tal fin y año
tras año continuó asignando la Nación.
Pese a lo anterior el artículo 38 de la
Ley 1151 de 2007 pretendió garantizar el pago del pasivo pensional de las
cinco universidades estatales del orden nacional, haciendo una remisión a lo
dispuesto en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993. Es decir, extendiendo el
tratamiento dado a las universidades territoriales a las universidades
nacionales estableciendo para estas últimas la obligación de concurrir al pago
del pasivo pensional, cuando en principio estas obligaciones conforme a lo
establecido por la Ley 100 de 1993, debieron ser asumidas por el Fondo de
Pensiones Públicas del nivel nacional. Recientemente la
Corte Constitucional según la
Sentencia C-507 de 2008 declaró inexequible gran parte del citado artículo 38,
dejando básicamente dos ideas, una, la necesidad de regular una concurrencia
entre Nación y universidades sin afectar el fin misional de estas últimas, y
dos, que la reglamentación no la podía hacer el Gobierno sino que le correspondería
al Congreso.
Según la sentencia citada, la
Corte Constitucional aclara que el artículo no es per se inexequible,
sino que sólo lo es en cuanto la reglamentación se dejó en cabeza del Gobierno.
Por tanto, el presente proyecto de ley no hace más que recoger lo dispuesto en
este artículo, subsanando la razón de inexequibilidad al determinar de manera
precisa, la forma mediante la cual se establecerán los montos de la
concurrencia por parte del gobierno en el pago del pasivo pensional.
(…)
Consideramos que el pronunciamiento de la
Corte coincide con la posición de la administración de estas universidades que
buscan una salida que garantice el pago de las pensiones y demás obligaciones
pensionales, siempre y cuando no se afecte su estabilidad y viabilidad
financiera.
Es por esto que se pone a consideración un proyecto de
ley, donde se privilegia una salida para un problema pensional que además de
afectar a muchas personas (para citar solo un ejemplo, la
Universidad Nacional tiene más de 4200 pensionados) puede afectar la
estabilidad económica de la educación superior pública.
(…)
Dada la situación pensional de los empleados de las
universidades públicas, se ve la necesidad de crear una garantía, que en muchos
casos es la única fuente de subsistencia de los pensionados de estas entidades
educativas. Por medio de la concurrencia legítima del Estado y las
universidades en el pago y administración de las pensiones se asegura el pago
oportuno de estas. Es importante aclarar que la concurrencia que tiene por
objeto este proyecto de ley no vulnera la viabilidad operativa o financiera de
las instituciones de educación superior dadas las condiciones establecidas para
la operación y el manejo de los recursos a cargo del fondo que se pretende
crear con este fin, todo esto atendiendo a directrices normativas primarias
como la igualdad y un claro juicio administrativo en la utilización de los
recursos públicos.”[1]
Bajo
esta perspectiva de cumplimiento de los objetivos trazados por la
jurisprudencia constitucional, la Ley 1371 de 2009 prevé los siguientes
contenidos esenciales:
5.1.
Determina el deber de concurrencia de la
Nación en el pago del pasivo pensional del orden nacional, según se explicó en
el fundamento jurídico 4 de esta sentencia.
5.2.
Prescribe a las universidades públicas destinatarias de la normatividad, el
deber de constituir un fondo para el pago del pasivo pensional.  Este fondo
tiene la naturaleza jurídica propia de una cuenta especial sin personería
jurídica, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria
vigilada por la Superintendencia Financiera, en forma independiente y como
patrimonio autónomo.  De manera consonante con dicha naturaleza, los recursos y
rendimientos del fondo tienen destinación específica en el pago del pasivo y de
los gastos de administración del patrimonio autónomo (Art. 2º).
5.3.
Delimita los montos de concurrencia de la
Nación y de las universidades públicas en el pago del pasivo pensional, al
igual que las fuentes de recursos adicionales del fondo. (Art. 3º). Sobre el
particular, determina que (i) la concurrencia a cargo de la
Nación será igual a la diferencia entre el valor del pasivo pensional menos el
aporte a cargo de la respectiva universidad; (ii) la concurrencia en el
pago del pasivo pensional a cargo de cada universidad, equivaldrá a la suma que
esta haya destinado del presupuesto asignado por la
Nación en el año 1993 para el pago de pensiones y que fueron incluidos en la
base para determinar la transferencia para funcionamiento prevista en el
artículo 86 de Ley 30 de 1992; y (iii) los recursos adicionales están
constituidos por las cuotas partes pensionales cobradas, los aportes que por
ley deban devolver los empleadores o administradoras de pensiones a nombre de
los pensionados de las universidades estatales del orden nacional; las
cotizaciones provenientes de la respectiva universidad de quienes al 1º de
abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad
social) tenían la condición de afiliados a sus cajas de previsión hasta el
cierre o liquidación de la respectiva caja; y las reservas que fueron
acumuladas en el ejercicio de la administración del régimen de las cajas con o
sin personería jurídica.
5.4.
Dispone la fórmula para la determinación del pasivo pensional objeto de concurrencia
por parte de la Nación, el cual tendrá en cuenta el valor del cálculo actuarial
del pasivo legalmente reconocido, en los términos de la ley analizada y de
conformidad con los estándares y especificidades técnicas establecidas.  Para
ello, se determina que el pasivo debe ser aprobado por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público (Art. 4º).
5.5.
Determina las funciones del Fondo para el Pago del Pasivo Pensional, a saber: (i)
sustituir a las cajas, fondos, entidades de previsión existentes en dichas
universidades, o a la universidad en el reconocimiento y pago de las
obligaciones pensionales; (ii) pagar todas las obligaciones pensionales
descritas en el artículo 1º de la Ley 1371/09, esto es, los bonos pensionales,
las cuotas partes pensionales, las pensiones de vejez o jubilación, de
invalidez, de sobrevivientes o sustitución pensional reconocidas antes de la
Ley 100/93, las pensiones que se reconozcan o se hayan reconocido por efecto
de la aplicación de la Ley 100/93 y las demás obligaciones pensionales
derivadas del régimen pensional vigente; (iii) reconocer y pagar las
pensiones de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la
pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el
régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993; (iv)  reconocer
y pagar las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o
sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de
1993 y la fecha de cierre o liquidación de la respectiva caja; (v) pagar
los bonos pensionales, y de las cuotas partes de bono pensional, de los
empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales que se afiliaron
al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS o al régimen
de ahorro individual con solidaridad; (vi) garantizar el estricto
control del uso de los recursos y constituir una base de datos de los
pensionados, de las personas a las cuales deberán efectuar el reconocimiento y
pago de las pensiones, de los beneficiarios de los bonos pensionales y de las
cuotas partes de bono pensional, y de las cuotas partes pensionales debidamente
reconocidas, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia
pensional deba atender el respectivo Fondo y administrar los recursos
correspondiente; y (vii) velar por el cumplimiento de todas las
obligaciones que la Nación y la misma universidad, contraigan con el Fondo y en
particular recaudar oportunamente los valores que correspondan a las
obligaciones adquiridas en favor del Fondo. (Art. 6º).
6.
Con base en las estipulaciones antes expuestas, la
Sala concluye que la norma acusada se inserta en la creación legal de un fondo
para el pago del Pasivo Pensional de las universidades estatales del orden
nacional, dirigido a subrogar a las cajas y fondos de previsión de dichas
instituciones educativas, centralizándose con ello el reconocimiento y pago de
las prestaciones económicas que estaban a su cargo, emolumentos que ahora son
responsabilidad del Fondo.  Esto a partir de un modelo de concurrencia de
recursos a partir de tres fuentes definidas (i) recursos del presupuesto
nacional; (ii) recursos de las universidades que les fueron girados con
cargo al presupuesto asignado y con el fin de pagar pensiones a través de sus
cajas y fondos previsionales; y (iii) los demás recursos que fueron
acumulados en virtud de cotizaciones, reservas y otros ingresos propios de la
administración de las pensiones por dichas cajas y fondos.
Según
la disposición acusada, el mecanismo de administración de este Fondo, integrado
financieramente del modo expuesto, es la creación de patrimonios autónomos
regentados por instituciones fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Expuestas
estas particularidades sobre el contexto en que se inserta la norma acusada, la
Sala hará a continuación referencia a su precedente sobre el grado de libertad
de configuración legislativa en materia de definición de las instituciones que
integran la seguridad social
Reserva
de ley y amplia libertad de configuración normativa para la definición de la
institucionalidad del sistema de seguridad social. Reiteración de
jurisprudencia
7.
La Constitución confiere a la ley la competencia de configuración normativa de
la seguridad social y, en particular, de las diversas instituciones que la
integran.  En efecto, conforme lo regula el artículo 48
C.P. (i) la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley; y (ii) la
seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de
conformidad con la ley.
Específicamente
partir de este segundo mandato constitucional, la jurisprudencia de la
Corte ha fijado una regla definida en relación con el grado de escrutinio del
control en sede judicial de las normas legales que determinan la arquitectura
institucional de la seguridad social:  corresponde al Congreso determinar el
modo en que el Estado y los particulares concurren en la prestación del
servicio público de seguridad social, por lo que esas medidas legislativas solo
resultarán inexequibles cuando desconozcan los derechos y principios
constitucionales, en especial los previstos en el artículo 48
C.P., o cuando se muestren desproporcionadas o irrazonables.  Quiere esto
decir que el grado de escrutinio de estas normas de índole débil.
8. A pesar que la jurisprudencia
constitucional ofrece distintos escenarios que demuestran la persistencia de la
tesis planteada, interesa a la Sala concentrarse en un fallo en particular, en
razón de la estrecha cercanía entre el problema jurídico resuelto en esa
oportunidad y el que ahora concita el interés de la
Corte.  En la sentencia C-243/06, el Pleno efectuó el análisis de
constitucionalidad de la expresión normativa contenida en el artículo 25 de la
Ley 100/93, según la cual los recursos constitutivos del Fondo de Solidaridad
Pensional regulado en dicha normatividad serían “administrados en fiducia
por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por
las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las
administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario.” Para el demandante, la norma resultaba discriminatoria, en
tanto excluía a otras instituciones del sistema general de la seguridad social
de la administración de esos recursos, en especial las AFP privadas y las
entidades fiduciarias de la misma naturaleza. Esto a pesar que otras normas del
sistema otorgaban a esas instituciones la potestad de manejar recursos de
similares características a los regulados por el precepto acusado.  Por lo
tanto, se estaba ante una decisión legislativa contraria a la libertad de
empresa, pues impedía el acceso a la administración de dichos recursos a un
grupo de entidades habilitadas para el efecto, sin presuntamente concurrir
ningún motivo para ello.
8.1.
Para resolver el asunto planteado, la Corte partió de la premisa antes
explicada en esta sentencia, acerca del amplio margen de configuración
legislativa en materia de definición concreta de la institucionalidad del
sistema  de seguridad social.  Así, amparada por decisiones previas de la
Corte, la sentencia puso de presente que “[l]a norma constitucional
citada [artículo 48 C.P.] entrega al legislador la configuración del
Sistema Integral de Seguridad Social, que comprende el Sistema General de
Pensiones, margen de configuración normativa que, como lo ha reiterado esta
Corporación, resulta ser amplio siempre que la regulación se efectúe con
sujeción a la Constitución. En efecto, la
Corte ha señalado que la Constitución delega en el legislador la función de
configurar el sistema de pensiones para lo cual goza de un amplio margen, a fin
de garantizar que el sistema cuente con los medios para que los recursos
destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, y su
prestación se realice con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la
Constitución. Así lo recordó en Sentencia C-841 de 2003, al indicar: “(…)En
ejercicio de esta potestad, el legislador señaló, entre otras cosas, los
regímenes y modalidades de las pensiones que conforman el sistema, las
contingencias cubiertas, los requisitos que deben ser cumplidos para tener
derecho a las distintas prestaciones dentro de cada uno de los regímenes de
seguridad social en pensiones, las entidades responsables de su prestación, y
las condiciones bajo las cuales se adelantaría la gestión financiera y
administrativa de dichas entidades. Igualmente, en ejercicio de esa potestad,
el legislador podía establecer las condiciones que permitieran una sana
competencia entre las distintas administradoras de pensiones, de tal forma que
la calidad de los servicios financieros y administrativos ofrecidos a los
usuarios fuera estimulada por el libre mercado. También podía el legislador,
eliminar los factores de riesgo que amenazaran la sostenibilidad de los
recursos del sistema, o que resultaran contrarios a la búsqueda de las
finalidades de eficiencia, universalidad, solidaridad, y ampliación de la
cobertura y, en consecuencia, determinar las condiciones para el  traslado de
régimen de pensiones, la transferencia de plan de capitalización o de
pensiones, y el cambio de entidad administradora de pensiones.”
8.2.
De la misma forma, la Corte determinó que uno de los aspectos que reforzaba la
competencia del legislador para regular la materia demandada era el componente
mixto del Fondo de Solidaridad Pensional, el cual estaba compuesto tanto por
aportes de los afiliados al sistema, como por recursos de origen público, en
especial de las entidades territoriales.  Así, al tratarse de ingresos de
naturaleza parafiscal, su administración era un asunto que estaba sometida a
las condiciones que previera el legislador. Sobre este tópico, la sentencia
C-243/06 expresó que “[e]n efecto, los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional están conformados por las cotizaciones efectuadas por los
afiliados al Sistema General de Pensiones, y además, por otros recursos como
son los previstos en la Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las
entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de
agremiaciones o federaciones para sus afiliados; las donaciones, rendimientos
financieros de recursos y demás recursos que reciba a cualquier título; y las
multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la ley 100 de 1993. Y,
respecto de la Subcuenta de Subsistencia por los aportes del presupuesto
nacional[2].
(…) A este respecto no sobra recordar que la misma norma acusada dispone
la creación del Fondo de Solidaridad Pensional como “una cuenta especial de la
Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la
Protección Social”. Por ello, la ley de seguridad social prevé que los
recursos del Sistema General de Pensiones “están destinados exclusivamente a
dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los
administran.”[3].
|| Recursos parafiscales cuyo manejo, administración y ejecución se hará
exclusivamente en la forma dispuesta por la ley que los crea, como ya también
lo ha considerado esta Corporación. En la
Sentencia C-651 de 2001, se expuso: “(…) En cumplimiento de esa
atribución constitucional, se expidió el Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico
de Presupuesto- que definió en su artículo 29 el concepto de contribuciones
parafiscales de la siguiente manera “Son contribuciones parafiscales los
gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un
determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio
propio del sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos
se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se
destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y
excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio...”.” (Negrillas
originales).
8.3.
Luego de hacer algunas consideraciones sobre el alcance de la libertad de
empresa en el caso analizado, que serán retomadas en aparte ulterior de esta
decisión, la sentencia C-243/06 asumió el cargo presentado y declaró la
exequibilidad del precepto. Consideró para ello que (i) la definición de
las entidades encargadas de la administración de los recursos del Fondo de
Solidaridad Pensional era un asunto que claramente hace parte del amplio margen
de configuración legislativa sobre la materia; (ii) la preferencia por
las entidades públicas y del sector solidario resultaba admisible, habida
cuenta tanto la naturaleza de los recursos integrantes del Fondo, como el
mandato constitucional de promoción de dicho sector; (iii) la ausencia
de afectación del núcleo esencial de las libertades económicas, puesto que la
distinción efectuada por el legislador respondía no solo a propósitos constitucionalmente
legítimos, sino también vinculantes, como es la promoción de la economía
solidaria.  Acerca de estos asuntos, el fallo en comento expresó:
“En primer lugar, la decisión de entregar la
administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional a las
sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las
sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras
de fondos de pensiones y/o cesantías del sector social solidario, hace parte
del margen de configuración normativa que corresponde al legislador para el
diseño del Sistema General de Pensiones, y en virtud de los principios de
solidaridad y universalidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la
Constitución.
Un entendimiento adecuado de la norma acusada permite
concluir, que al disponer el legislador que la administración de los recursos
del Fondo de Solidaridad Pensional no la hiciera cualquier persona sino que
ésta se hiciera por ciertas sociedades, no excluyó de plano a las sociedades
fiduciarias de naturaleza privadas. En efecto, si bien el legislador consideró
que la administración de los recursos del Fondo lo hicieran sociedades
fiduciarias de naturaleza pública, también dispuso que éstos podían ser
administrados preferencialmente por sociedades fiduciarias del sector social
solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del
sector social solidario.
(…)
Advierte el legislador la necesidad de promover
las administradoras del sector social solidario, atendiendo el mandato
constitucional contenido en el artículo 333 Superior, según el cual, el Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial, para evitar la concentración del ingreso y la propiedad así como
el establecimiento de monopolios.
Ya la Corte, en la
Sentencia C-948 de 2001[4],
refirió al ámbito constitucional de la economía solidaria resaltando el vínculo
que guarda con el principio de solidaridad y la concepción económica del Estado
social de derecho. Así mismo, señaló la filosofía que inspira al sector
solidario consistente en mejorar la calidad de vida de los sectores de la
población más desprotegidos. Igualmente, indicó que dichas expresiones del
sector solidario armonizan la eficiencia y eficacia del sector privado con el
interés social.
(…)
Trato preferencial a favor de las
sociedades fiduciarias del sector social solidario, o a las administradoras de
fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, que si bien
instaura una diferencia entre las sociedades fiduciarias de naturaleza privada,
ella no es contraria a la Carta, por cuanto además de perseguir fines
constitucionalmente válidos, obedece a motivos adecuados, suficientes y
necesarios que garantizan el cumplimiento de los objetivos perseguidos. Además,
el medio utilizado resulta idóneo a la consecución de la finalidad buscada y no
sacrifica desproporcionadamente los intereses privados, al permitir al Estado
cumplir con los imperativos constitucionales (artículos 1, 2, 48 y 333) propios
del Estado social de derecho, sin impedir de manera absoluta a las sociedades
fiduciarias de naturaleza privada o a las administradoras de fondos de
pensiones y/o cesantía que no sean del sector social solidario desarrollar su
actividad económica. No se desconoce entonces el derecho a la
igualdad ni el núcleo básico de la libertad económica e iniciativa privada.
En efecto, al prever el artículo 48 de la
Constitución, que la prestación del servicio de la seguridad social se
realizará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y que además
podrá ser prestada por entidades públicas o privadas “de conformidad con la
ley”, le permite al legislador establecer, como en efecto lo hizo, que es
el Estado el garante de los recursos pensionales y quien controlará su
administración[5].
Por ello, el legislador puede establecer la fórmula que considere más idónea y
eficaz para la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad
Pensional, admitiendo, entonces, que su manejo se realice sólo por fiduciarias
de naturaleza pública, y preferencialmente por sociedades fiduciarias del
sector social solidario o administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía
también del sector social solidario, sin que por ello se desconozca el derecho
a la igualdad y la libertad de empresa e iniciativa privada ya que se persigue
el establecimiento de mayores garantías para cumplir con los fines valiosos que
le se le han impuesto y que son predicables del Estado social de derecho.”
9.
Según los argumentos expuestos, la Sala concluye que en términos de la
jurisprudencia constitucional, la definición de las entidades encargadas de la
administración de los recursos que conforman el sistema general de seguridad
social, es un asunto que hace parte del amplio margen de configuración legislativa.
Con todo, ese ámbito es válidamente reforzado y ampliado en los casos en que
dichos recursos (i) deriven parcial o totalmente de aportes estatales; o
(ii) sean concedidos a determinado grupo de instituciones, respecto de
las cuales concurre un mandato constitucional de promoción, como sucede con
aquellas que integran el sector solidario.
La
admisión de limitaciones proporcionadas y razonables a la libertad de empresa y
a la libre competencia económica, respecto de los actores que integran el sistema
de seguridad social
10.
La actora señala que la norma acusada, en tanto excluye a las entidades no
fiduciarias de la administración de los recursos del fondo del pasivo pensional
de las universidades estatales del orden nacional (en adelante el Fondo), es
contraria a la libre competencia y a las libertades económicas.  Esto debido a
que se está ante una medida de intervención que no responde a un propósito
particular, por lo que se torna inválida desde la perspectiva constitucional.
En
este orden de ideas, debe la Sala detenerse en el contenido y alcance de dichas
libertades, en el ámbito propio de la seguridad social.  Sobre este tópico debe
partirse de considerar que el artículo 333
C.P. reconoce las libertades económicas, concepto que engloba tanto la
libertad de empresa como la libre competencia económica, como garantías de
raigambre constitucional.  No obstante, el mismo texto es unívoco en afirmar
que esas libertades carecen de carácter absoluto y, antes bien, pueden
válidamente someterse a distintas limitaciones, entre ellas (i) aquellas
derivadas del bien común; (ii) las responsabilidades que supone la libre
competencia económica;  (iii) la función social de a empresa; y en
especial (iv) aquellas derivadas de exigencias propias del interés social,
el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación.
A
estas limitaciones se suma la competencia general del Estado de dirección de la
economía, mediante la intervención, por mandato de la ley, entre otros
escenarios, en los servicios públicos y privados, en orden de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, al igual que
preservación de un ambiente sano. (Art. 334
C.P.)
11.
En tanto se parte de comprobar que la seguridad social es un servicio público
obligatorio y dirigido a la satisfacción de las necesidades de la población
frente a los riesgos de la enfermedad, la vejez y la muerte (Art. 48
C.P.), es evidente que las limitaciones expuestas son plenamente aplicables
respecto de la actividad de los agentes privados y públicos que concurren en el
suministro de las prestaciones propias del sistema de seguridad social.  Esta
fue la comprobación que realizó la Corte en la sentencia C-243/06 antes mencionada,
a fin de determinar el marco de referencia de la protección de las libertades
económicas en el caso allí analizado.  Para el efecto, fundada en la
reiteración de diversas decisiones sobre la materia, la
Sala fijó las reglas siguientes, útiles para resolver el problema jurídico que
ofrece la demanda de la referencia:
11.1.
La Constitución plantea un modelo que reconoce las libertades económicas,
insertas en un marco de limitaciones admisibles, dirigidas a satisfacer bienes
y valores igualmente amparados por la
Carta Política. Quiere ello decir que la ley puede prever mecanismos de
intervención, a condición que estén vinculados a dichos propósitos y se
muestren razonables y proporcionados.  En términos del fallo “la libertad de
empresa no es un derecho absoluto y por tanto puede estar sujeto a las
limitaciones y distinciones entre personas que determine el legislador, las
cuales deben atender fines constitucionales, obedecer a motivos adecuados y
suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía, obedecer al
principio de solidaridad, no ser de tal magnitud que hagan nugatorio el
derecho, y ser razonables y proporcionadas.”
11.2.
La jurisprudencia ha consolidado un grupo de requisitos que permiten determinar
la validez de las medidas de intervención económica, condiciones que han sido
reiteradas inalteradamente en distintas decisiones de la
Corte.  Así, a partir de lo expresado en la sentencia C-615/02, se tiene que
dichos requisitos refieren a que la intervención mencionada: (i)  necesariamente
debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede afectar el
núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida
garantía; (iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y (v) debe
responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.
11.3.
Llevados estos argumentos al caso particular de la definición de la
institucionalidad del sistema de seguridad social, la
Corte ha concluido que si es posible acreditar una condición
constitucionalmente admisible que motive la intervención del legislador y, a su
vez, no se está ante una afectación desproporcionada e irrazonable de las
libertades económicas, la medida correspondiente devendrá exequible. En el caso
analizado y como tuvo oportunidad de explicarse en el fundamento jurídico 8.3.,
se demostró que la asignación de competencia a las entidades fiduciarias
públicas y del sector solidario para la administración de los recursos del
Fondo de Solidaridad Pensional, respondía tanto al mandato de promoción que el
artículo 333 C.P. determina para dicho sector de la economía, como al
componente de recursos públicos en la integración financiera de ese Fondo.
12.
Ahora bien, la Corte ha determinado los alcances de las libertades económicas
frente a los agentes que concurren a la prestación de la seguridad social en
escenarios análogos, como sucede con la definición de normas legales sobre la
determinación de porcentajes mínimos de participación de las instituciones
prestadoras de salud en los contratos que para el suministro de atención médica
suscriben las entidades promotoras. En criterio de la
Sala, las consideraciones de ese precedente son pertinentes para el asunto
analizado, por lo que su síntesis se expone a continuación.
12.1.
El argumento general de este precedente funda en considerar que la
Constitución prevé grados de protección diferenciada de las libertades
económicas, de acuerdo con la actividad de que se trate.  Por ende, resultan
admisibles mayores grados de intervención del Estado en la economía, cuando la
Carta Política prevé que el aparato estatal ejerce la dirección general o la
inspección, vigilancia y control de una actividad específica.  Así sucede en el
caso de los servicios públicos en cuya prestación concurren los agentes
privados y, entre estos servicios, la seguridad social tanto en su vertiente de
salud como de pensiones.
Sobre
el particular, la sentencia C-869/10, que sintetizó las reglas sobre el tópico
analizado, a propósito del control de constitucionalidad de algunas normas que
obligan a que las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado tengan
un mínimo de contratación con las instituciones prestadoras de naturaleza
pública, señaló que “…seguridad social en salud es una modalidad de servicio
público que (i) está sometido al control, vigilancia y coordinación del Estado;
(ii) debe prestarse de manera tal que cumpla tanto con los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad; como con prestaciones aceptables y de
calidad, que aseguren el goce efectivo del derecho a la salud para todos los
habitantes.  Esto implica que el Estado está constitucionalmente facultado para
intervenir en el servicio, con el fin de lograr el cumplimiento de sus
finalidades superiores.||  En cuanto al arreglo institucional del SGSSS, la
Constitución fija reglas definidas acerca de la posibilidad que la atención
médica sea prestada por instituciones públicas o con concurrencia de sociedades
privadas,  conservándose en cualquier caso el direccionamiento y control
estatal.  Así, el artículo 48 C.P. dispone que el Estado, con la participación
de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad
social, que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine
la ley, servicios que serán suministrados por entidades públicas o privadas,
conforme la misma regulación legal.”
Lo
anterior permite concluir, unívocamente, que las reglas constitucionales sobre
la prestación del servicio público de la seguridad social, son consistentes en
afirmar que (i) se trata de un servicio que está sometido a la
coordinación y vigilancia estatal; (ii) la definición de su arquitectura
institucional corresponde al legislador, también por expreso mandato
constitucional; y (iii) en todo caso, estas medidas de intervención
deberán cumplir con propósitos constitucionalmente admisibles; mostrarse
razonable y proporcionadas; y, de forma particular, otorgar eficacia a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
12.2.
Lo anterior, en criterio del mismo precedente, no significa en modo alguno un
aval prima facie de cualquier limitación a las libertades económicas de
los agentes que concurren a la prestación del servicio público de seguridad
social.  En contrario, a pesar del amplio grado de intervención estatal antes
reseñado, la exequibilidad de la medida legislativa correspondiente dependerá
de (i) la satisfacción de criterios de razonabilidad y proporcionalidad;
(ii) el vínculo entre la medida de intervención y los propósitos de la
seguridad social constitucionalmente admitidos; y (iii) la protección
del núcleo esencial de las libertades económicas.
Al
respecto, la sentencia C-869/10 expresó los argumentos siguientes, que son
aplicables mutatis mutandis al problema jurídico de esta sentencia y,
además, expresan la posición jurisprudencial de la
Corte sobre la materia.  En criterio del Pleno “… [e]n el caso que
el legislador, como se ha previsto por la
Ley 100/93 y demás normas legales que la han adicionado y modificado, prevea
la concurrencia de instituciones públicas y privadas en la prestación del
servicio de atención médico asistencial, el Estado preserva la competencia para
fijar el modo de prestación de servicio, con el fin de hacerlo compatible con
los principios constitucionales que ordenan el SGSSS [refiere al sistema
general de seguridad social en salud].  Esta competencia se justifica,
además, desde la perspectiva del amplio margen de configuración legislativa
existente en materia de intervención económica, conforme lo dispuesto en el
artículo 334 C.P.  En términos de la jurisprudencia de este Tribunal, “[l]a
intervención del Estado en la economía corre por cuenta de distintos poderes
públicos y se ejerce por medio de diferentes instrumentos. Un rol protagónico
corresponde sin duda, al Congreso de la
República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate
específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como
de otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo,
las leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos
domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición ) o en general
mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica.
Pero la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder
público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de
inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de
determinados agentes económicos. En conclusión, la
Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró
un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se
materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos.” || No
obstante, dicha potestad de regulación, a pesar de su amplitud, no tiene
carácter ilimitado, sino que a su vez debe compatibilizarse con otros
principios constitucionales igualmente relevantes, entre ellos la libre
competencia y la libertad de escogencia por parte del usuario.  En cuanto a lo
primero, el Estado debe asegurar que los particulares que concurren al mercado
de atención en salud puedan prestar sus servicios en condiciones equitativas,
protegiéndose las libertades económicas.  Esto implica que las medidas de
intervención que impongan limitaciones a esas garantías, cumplan los criterios
que la jurisprudencia constitucional ha previsto para decisiones legislativas
de esa naturaleza.   Sobre el particular, la
Corte ha indicado que la regulación no puede llegar a un nivel de estrictez
tal que impida la libre competencia entre los agentes, pero tampoco puede
implicar un grado de flexibilización incompatible con el cumplimiento de los principios
constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios del
SGSSS.”
13.
En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha analizado el contenido y
alcance de las libertades económicas al interior del sistema de seguridad
social, a partir de los mandatos contenidos en los artículos 48, 333 y 334 de la Constitución.  A partir de ese estudio se ha concluido por la
Corte que corresponde al legislador definir tanto la institucionalidad de ese
sistema, como el ámbito protegido de las libertades económicas de los agentes
públicos y privados que concurren en el suministro de las prestaciones propias
de la seguridad social.
La
definición concreta de esas libertades está circunscrita a (i) la
comprobación acerca de que la medida de intervención responda a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, analizados a partir de un juicio débil, en
razón del amplio margen de configuración legislativa sobre la materia; y (ii)
la preservación del núcleo esencial de las libertades económicas de los
agentes afectados con la medida de intervención.
Es
a partir de este marco de análisis que se deberá estudiar la constitucionalidad
del aparte acusado, labor que la Sala asume a continuación.
El
aparte acusado cumple las condiciones exigidas para la intervención estatal en
la definición de la institucionalidad de la seguridad social
14. A fin de determinar la
constitucionalidad de la expresión analizada, que circunscribe en las entidades
fiduciarias la administración de los recursos del fondo para el pago del
pasivo pensional, deben hacerse dos tipos de análisis que aunque diferenciados,
guardan estrecha relación.  En primer término, la
Sala adelantará un juicio débil de proporcionalidad, con el fin de determinar
si la medida legislativa es una intervención estatal en la economía que cumpla
con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  En segundo lugar, se deberá
determinar si la medida cumple con los requisitos que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para los instrumentos legislativos de intervención
económica, de manera particular cuando se trata de asuntos propios de la
seguridad social.
15.
En cuanto a lo primero, debe definirse si la medida legislativa cumple con una
finalidad que no esté constitucionalmente prohibida, si es adecuada para
alcanzar ese objetivo y si la norma no atenta contra el núcleo esencial de
otros derechos, valores y principios constitucionales.
15.1.
A pesar que el legislador no evidenció la razón particular de la delimitación
que los recursos para la administración del Fondo en las sociedades
fiduciarias, asunto que fue incluido en el tercer debate ante la
Comisión Séptima de la Cámara de Representantes,[6] la
Corte encuentra que una explicación razonable de esa decisión legislativa se
encuentra en la naturaleza de los recursos constitutivos del Fondo.  Como se
explicó en el fundamento jurídico 5.3. de esta sentencia, el Fondo está
conformado principalmente por recursos del presupuesto nacional, y de manera
adicional por dineros que aportan las universidades, derivados a su vez de los
ingresos obtenidos por las cajas y fondos de previsión social objetos de
extinción por la Ley 1371/09, como de recursos propios que les fueron girados
por la Nación con el fin de financiar el pasivo pensional.
Además
de esta comprobación, se tiene que en virtud de lo regulado por el artículo 1º
de la mencionada ley, la función del Fondo es canalizar recursos de la
Nación para que concurran en el financiamiento de las pensiones que tenían a
su cargo las universidades públicas del orden nacional.  Es por ello que se
ordena, como lo indica el artículo 2º ejusdem, que se constituya un
Fondo para el manejo de esos recursos de concurrencia, los cuales (i) son
administrados a través de un patrimonio autónomo con la naturaleza jurídica de
cuenta especial de la respectiva universidad, sin personería jurídica; y (ii)
su gestión es realizada por las sociedades fiduciarias, mediante patrimonio
autónomo, recursos que tienen una destinación específica ordenada por el
legislador, consistente en la asunción del pasivo pensional, así como los
gastos de administración del patrimonio autónomo mencionado.
Nótese
que la función particular del Fondo es arbitrar unos recursos,
preferencialmente obtenidos del presupuesto nacional, dirigidos a financiar un
objeto particular, como es el pasivo pensional de las universidades estatales.
Para ello, el Fondo se subroga en las obligaciones de las diferentes cajas y
fondos de previsión existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del
sistema general de pensiones. En criterio de la
Sala, la preferencia del legislador por el contrato de fiducia mercantil para
la administración de los recursos del Fondo, tiene pleno sustento en la
necesidad de otorgar un tratamiento adecuado a esos recursos públicos.
15.2.
De acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es
un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario. De acuerdo con la misma disposición,
solo los establecimientos de crédito y las entidades fiduciarias, vigiladas por
la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios.
El
aspecto central del contrato de fiducia es la precisa determinación acerca del
uso que debe darse a los recursos otorgados.  Así, de acuerdo con la misma
normativa (i) los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la
garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las
obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (Art.
1227 ejusdem); y (ii) dentro de los deberes del fiduciario está
invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido
obrar del modo que más conveniente le parezca (Art. 1234-3).  A partir de este
marco normativo, la doctrina nacional ha considerado que “[e]l
fiduciario, en cumplimiento de  la finalidad perseguida, tiene el poder-deber
de contraer obligaciones con cargo al patrimonio autónomo, respetando los
términos y condiciones fijados para el efecto en el contrato.||
Consecuentemente, al surgir tales deudas los bienes fideicomitidos deben servir
como respaldo de ellas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1227 del
Código de Comercio, a cuyo tenor los bienes objeto de la fiducia “solo
garantizan las obligaciones contraídas.” || En tal sentido, si bien el
patrimonio autónomo no es persona jurídica, sus bienes puede ser gravados por
el fiduciario en las mismas condiciones aplicables a un sujeto de derecho.”[7]
15.3.
En ese orden de ideas, se hace evidente el propósito de la expresión acusada.
Si el objetivo de la legislación objeto de análisis es fijar reglas para la
concurrencia de recursos del presupuesto nacional en el pago del pasivo
pensional de las universidades públicas, resulta acertado que el contrato
comercial escogido sea la fiducia mercantil, pues ella es la institución
jurídica que permite que se conforme un patrimonio autónomo, afectado
exclusivamente para dicho pago de las obligaciones prestacionales que estaban a
cargo de las cajas y fondos de previsión de las mencionadas universidades. Esto
se prueba, como se explicó anteriormente, en el hecho que la
Ley 1371 de 2009 contenga varias previsiones que obligan a que los recursos
del patrimonio autónomo se usen exclusivamente para los propósitos legales del
Fondo.  Además, no puede perderse de vista que el legislador, en los términos
del artículo 48 C.P., tiene un margen amplio de configuración legislativa sobre
la materia, el cual no es desconocido por la prescripción demandada.
Encuentra
la Sala, por lo tanto, que el aparte normativo acusado busca cumplir con un
propósito discernible, consistente en la configuración de patrimonios autónomos
destinados al pago de las pensiones que estaban a cargo de los fondos y cajas
de previsión de las universidades públicas, financiados principalmente con
recursos del presupuesto nacional.  Además, también se advierte que esta
finalidad no está constitucionalmente prohibida, cumpliéndose de esta forma con
el primer paso del juicio leve de proporcionalidad.
15.4.
Ahora bien, las razones explicadas son suficientes para comprobar la adecuación
de la medida legislativa, puesto que se indicó que la fiducia mercantil, que
por mandato legal es un contrato cuya celebración corresponde a los establecimientos
de crédito e entidades fiduciarias, es un negocio jurídico precisamente
dirigido a la administración de recursos destinados a un fin específico.  Así,
también está acreditado el segundo paso del citado juicio débil.
Finalmente,
queda por demostrar si la expresión acusada vulnera el núcleo esencial de las
libertades económicas.  Con todo, como esa misma condición debe auscultarse a
propósito de los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para
la validez de las medidas de intervención estatal del Estado en la economía, se
verificará en el apartado siguiente.
16.
El análisis explicado en el fundamento jurídico anterior demuestra el
cumplimiento de varios de los requisitos para la validez de las medidas de
intervención económica. En efecto, la previsión se dio por una decisión expresa
del legislador; además cumple con criterios de proporcionalidad, razonabilidad
y adecuación, conforme al juicio leve antes efectuado.  Por ende, basta
determinar si no se afecta el núcleo esencial de las libertades económicas y si
la medida está dirigida a dar eficacia al principio de solidaridad.
17.
Respecto de lo primero, se parte de advertir que la ciudadana Charris Ibarra
sostiene que las libertades económicas y, en especial, la libre competencia
económica, son afectadas cuando se excluye de la administración de los recursos
del Fondo a otras entidades que concurren en el sistema de seguridad social, en
especial las AFP, quienes tienen la competencia profesional y técnica para el
efecto.  A juicio de la Sala, esta conclusión es infundada, al menos por tres
tipos de razones, a saber: (i) la reserva de ley en lo que respecta a la
definición de la institucionalidad del sistema de seguridad social; (ii) la
ausencia de menoscabo de las competencias que la ley reconoce a las AFP; y (iii)
la índole y finalidades de los recursos públicos arbitrados por los Fondos.
17.1.
En cuanto al primer aspecto, se ha expuesto en esta sentencia que existe un
mandato constitucional específico, relativo a que la definición de la
institucionalidad que conforma el sistema de seguridad social es un asunto que
corresponde al legislador. Esta facultad, a su vez, solo está sometida a
límites de proporcionalidad y razonabilidad que, como se ha señalado, no han
sido desconocidos en el caso presente.
Es
la legislación la que define, incluso, las competencias y potestades de los
diferentes actores del sistema. Así, también tiene el legislador la competencia
para definir qué agentes, privados y estatales, están habilitados para concurrir
en el suministro de las prestaciones propias de la seguridad social.  Por lo
tanto, no puede sostenerse que agentes de ese sistema, individualmente
considerados, tengan un derecho subjetivo de participación, puesto que,
contrario a como sucede con otros mercados, la institucionalidad de la
seguridad social y la definición de sus participantes es un asunto que la
Constitución asigna por completo al legislador.   Asimismo, tampoco son
aceptables modalidades de argumentos presentados por la demandante y algunos
intervinientes, fundados en que el legislador ha optado por asignar a las AFP
algunas tareas que guardan ciertas similitudes con las ahora analizadas.  Ello
en razón que tales razonamientos desconocen que (i) las normas legales
ordinarias en modo alguno conforman el parámetro de constitucionalidad de otras
disposiciones en el mismo nivel jerárquico; y (ii) que el legislador
puede optar por distintas alternativas de definición de competencias al
interior del sistema de seguridad social, a condición que se muestren
razonables y proporcionadas.
17.2.
Aunque las anteriores razones son suficientes para desestimar el cargo
planteado por la demandante, la Corte observa que incluso desde la perspectiva
de la asignación legal de competencias de los actores del sistema de seguridad
social, tampoco se advierte menoscabo en las funciones de las AFP.  De acuerdo
con lo regulado en el artículo 90 de la Ley 100 de 1993, la función de las AFP
es administrar el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad, en
los términos que lo defina la ley. Esta función es distinta a la del caso
objeto de examen, pues el Fondo no arbitra recursos derivados de aportes
individuales de los trabajadores, sino la concurrencia de dineros públicos
destinados a la concurrencia en el pago del pasivo pensional de las
universidades estatales.  Quiere esto decir que la norma demandada en nada
afecta ni se inmiscuye en las competencias, en cualquier caso de rango legal,
de las AFP.
17.3.
Por último, debe insistirse en que la naturaleza de los recursos que conforman
el patrimonio autónomo del Fondo son de naturaleza estatal y tienen destinación
específica.  Esto es razón suficiente, como se ha insistentemente explicado en
esta decisión, para que el legislador les haya conferido una fórmula particular
de administración fiduciaria, que responde a las finalidades de la concurrencia
estatal en el pago del pasivo pensional.
18.
Finalmente, no existe duda acerca que la medida de intervención económica
examinada es un desarrollo del principio de solidaridad.  En efecto, esta
normatividad está dirigida a garantizar el financiamiento de pensiones públicas
que estaban a cargo de las universidades estatales, primordialmente a través
del giro de recursos del presupuesto nacional.  Para cumplir con esta
finalidad, el legislador optó válidamente por mecanismos que garantizaran el
uso específico de esos recursos para el logro de dicho objetivo, mediante la
configuración de fondos cuenta titulares de patrimonios autónomos.  En últimas,
el legislador ha optado por un instrumento de financiación que prima facie hace
efectivo el deber estatal de aseguramiento contenido en el artículo 48
C.P., de manera compatible con el principio de solidaridad que gobierna a la
seguridad social.
19.
En conclusión, la expresión analizada se encuadra dentro del amplio margen de
configuración legislativa en materia de definición de la institucionalidad del
sistema de seguridad social.  A su vez, no afecta el núcleo esencial de las
libertades económicas y cumple con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, escrutados a partir del reconocimiento del margen de
regulación.  Por lo tanto, la Sala declarará exequible el aparte acusado en la
demanda de la referencia.
VII.   DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Declarar
EXEQUIBLE la expresión “fiduciaria”, contenida en el artículo 2º
de la Ley 1371 de 2009  “por la cual se establece la concurrencia para el pago
del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel nacional y
territorial y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Gaceta del Congreso 502/08 pp. 19-20.
[2]
El artículo 12 de la Ley 344 de 1996, dispuso: “El aporte nacional al Fondo
de Solidaridad Pensional, así como los rendimientos financieros que haya
acumulado al 31 de diciembre de 1996, podrán utilizarse para el programa de
auxilios para los ancianos indigentes de que tratan el artículo 257 y el inciso
primero y parágrafo del artículo 258 de la
Ley 100 de 1993”.
[3]
Artículo 13, literal m) de la Ley 100 de 1993. Literal adicionado por el
artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
[4]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5]
Ley 100 de 1993, artículo 13, literal n), adicionado por el artículo 2 de la
Ley 797 de 2003.
[6]
Verificada la información correspondiente, la
Sala encuentra que el segmento acusado fue incorporado en ese debate y no en
el cuarto, como lo expresa la demandante.  Al respecto, el informe de ponencia
para cuarto debate ante la plenaria de la
Cámara de Representantes, explica el trámite surtido en las etapas previas, al
igual que los textos aprobados.  Sobre el particular, Vid. Gaceta del
Congreso 1287 del 14 de diciembre, pág. 5.
[7]
VARÓN PALOMINO, Juan Carlos (1994),  Nociones fundamentales de la fiducia.  Asociación
de Fiduciarias. Bogotá.