T-144-16
Sentencia
T-144/16
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez
sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Fondo de Pensiones demostró el pago de la
mayoría de incapacidades reclamadas
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Criterios para determinar cuándo el reconocimiento y pago son
exigibles por tutela
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540
DIAS-Marco normativo y jurisprudencial
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Las personas que reclaman el pago de
las incapacidades superiores a los 540 días son aquellas que han intentado
reintegrarse a la vida laboral, a pesar de la disminución de su fuerza de
trabajo
En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la
actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor
de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral. Así mismo, es
una persona que no goza de una pensión de invalidez; es decir, está
incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna
fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente
indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vulnera
su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales
como la vida digna y la salud.
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Orden a Fondo de Pensiones pagar subsidio por incapacidad
Referencia: expediente
T-5.205.582
Acción de tutela
instaurada por Maritza Cartagena Oviedo contra Salud Total E.P.S. y el Fondo de
Pensiones Porvenir S.A.
Procedencia:
Juzgado 4º Penal del Circuito de Bucaramanga.
Asunto: Pago de
incapacidades superiores a los 540 días.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
En
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván
Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, proferido el 28 de
agosto de 2015 por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bucaramanga, que revocó
la decisión que, en primera instancia, profirió el Juzgado 6° Penal Municipal
de Bucaramanga, el 10 de julio de 2015, mediante la cual se concedió el amparo.
El
asunto llegó a esta Corporación por la remisión que hizo la segunda instancia
constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la
Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección
N°10, mediante auto del 28 de octubre de 2015, escogió el asunto para su
revisión.
I. ANTECEDENTES
El
25 de junio de 2015, Maritza Cartagena Oviedo promovió acción de tutela contra
Salud Total EPS y el Fondo de Pensiones Porvenir SA, por considerar vulnerados
sus derechos a la seguridad social, al trabajo, a la vida digna y a la salud,
en tanto esas entidades se han negado a pagar incapacidades médicas expedidas
en su favor. Las entidades explican que no están obligadas a efectuar dichos
pagos, ya que el periodo de incapacidad de la accionante superó los 540 días
continuos.
A. Hechos y
pretensiones
1. Maritza
Cartagena Oviedo, de 30 años
de edad[1], estaba
vinculada a la empresa DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA, como guarda de seguridad desde
el año 2009. El 28 de octubre de 2011, al movilizarse hacía su lugar de trabajo
en una motocicleta de su propiedad, colisionó con un vehículo de transporte
escolar[2].
2. Con ocasión de ese accidente sufrió varias fracturas
(v.g. en el fémur, la clavícula y en la tibia distal) algunas de las cuales no
se han consolidado a la fecha de la instauración de la acción de tutela. Así
mismo se le diagnosticó pseudoartrosis atrófica del fémur[3].
3. Desde entonces ha presentado incapacidades continuas
por las secuelas del accidente. Los primeros 180 días de incapacidad los pagó
la EPS accionada; es decir, el periodo comprendido entre el 29 de octubre de
2011 y el 25 de abril de 2012. Las siguientes incapacidades, desde día 181
hasta el 540, los asumió el Fondo de Pensiones Porvenir SA[4].
4. En atención a la normatividad vigente, Porvenir SA y
Seguros de Vida Alfa SA llevaron a cabo el primer proceso de calificación de la
accionante, de manera que el 30 de julio de 2013, se determinó que la paciente
tenía una pérdida de capacidad laboral del 31.75%, estructurada el 17 de mayo
de 2013 y con calificación de origen común[5].
5. Posteriormente, la accionante fue evaluada por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, el 27 de noviembre de
2013. En esta ocasión el dictamen determinó una pérdida de capacidad para
trabajar del 45,41%, estructurada el 17 de mayo de 2013 y de origen común.
6. Inconforme con el porcentaje la accionante apeló el
dictamen[6]. En la
impugnación explicó que no se valoró de forma objetiva su estado real de salud,
en especial en lo relacionado con las facultades físicas, mentales,
psicológicas y emocionales que necesita para ejercer su trabajo como guardia de
seguridad. Así mismo alegó que no se tuvieron en cuenta las secuelas de su
accidente, como pérdida de fuerza y dolores en sus extremidades, dolores de
cabeza, depresión mayor, tendencias al aislamiento por vergüenza, entre
otras.
7. El 3 de julio de 2014, la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, al resolver la apelación formulada, encontró que,
tal y como lo había establecido la autoridad regional de valoración, la
accionante tenía una merma en su fuerza laboral del 45,41%, estructurada el 17
de mayo de 2013 y de origen común. Por tanto, confirmó íntegramente la decisión
apelada.
En su dictamen la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez hace un diagnóstico de cuatro padecimientos de la accionante[7], entre los que se cuentan fractura de la
diáfisis del fémur, fractura de clavícula, fractura de la diáfisis de la tibia
y trastorno depresivo recurrente. Por este último padecimiento la interesada se
encontraba en tratamiento desde 2013 y se le asignó un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral específico del 10%[8].
8. El día 14 de julio de 2014, la EPS Salud Total remitió
a la empresa DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA una serie de recomendaciones de medicina
laboral, a favor de la accionante, con quien continuaba el vínculo laboral. Con
sustento en ellas la empleadora reubicó a la señora Cartagena Oviedo en el área administrativa,
específicamente en el centro de copiado. Dichas recomendaciones tenían validez
de 6 meses contados a partir de la fecha de su expedición[9].
9. Simultáneamente a los hechos narrados en relación a la
calificación de la accionante y con posterioridad a los primeros 540 días de
incapacidad, los médicos tratantes siguieron expidiendo incapacidades a la
actora en forma continua, de las cuales reclama el pago a través de la presente
acción de tutela, así:
Cuadro 1. Incapacidades obrantes en el expediente[10]
Número
Fecha de expedición
(dd-mm-aa)
Fecha de inicio
(dd-mm-aa)
Fecha de terminación
(dd-mm-aa)
Días de incapacidad
Continuidad
Cd.1
Fl
59766688
18-05-2013
13-05-2013
11-06-2013
30
Sin
información
9
59766689
24-06-2013
12-06-2013
11-07-2013
30
Si
10
61981552
02-08-2013
12-07-2013
10-08-2013
30
Si
11
76547174
16-09-2013
11-08-2013
09-09-2013
30
Si
12
76547173
11-10-2013
10-09-2013
09-10-2013
30
Si
13
76547172
18-11-2013
10-10-2013
08-11-2013
30
Si
14
76547171
23-12-2013
09-11-2013
08-12-2013
30
Si
15
71590151
10-01-2014
09-12-2013
07-01-2014
30
Si
16
76547175
05-02-2014
08-01-2014
06-02-2014
30
Si
17
78467847
13-03-2014
07-02-2014
08-03-2014
30
Si
18
75524092
10-04-2014
09-03-2014
07-04-2014
30
Si
19
76161872
10-04-2014
08-04-2014
07-05-2014
30
Si
20
83056784
21-05-2014
08-05-2014
06-06-2014
30
Si
21
76168893
07-07-2014
07-06-2014
06-07-2014
30
Si
22
82189734
14-07-2014
07-07-2014
15-07-2014
8
Si
23
---
01-09-2014
31-08-2014
29-09-2014
30
No
24
---
22-09-2014
30-09-2014
29-10-2014
30
Si
26
---
---
30-10-2014
28-11-2014
30
Si
27
81598292
25-11-2014
29-11-2014
20-12-2014
22
Si
29
---
---
20-12-2014
18-01-2015
30
Si
30
---
27-05-2015
27-05-2015
25-06-2015
30
No
33
10. La accionante solicitó el pago de estas incapacidades
en varias ocasiones. Así el 28 de abril de 2014, la accionante realizó la
respectiva solicitud a Porvenir SA[11], que en
respuesta del 2 de mayo de 2014, indicó[12]:
“De manera atenta le informamos que usted tramitó ante esta Sociedad
Administradora, el proceso de valoración de la pérdida de capacidad laboral por
haber superado 135 días de incapacidad laboral continua.
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el concepto de
rehabilitación emitido por su EPS era Favorable, esta administradora procedió a
postergar el proceso de calificación… y en su lugar otorgar un subsidio por
incapacidad hasta 360 días adicionales a los reconocidos por la E. P. S….
(…)
Expuesto lo anterior, a usted se le cancelará (sic) el subsidio de incapacidad hasta
el día 11 de junio de 2013, fecha en la cual se completaron los 360 días de
máxima prórroga de incapacidades, según lo establecido en el Decreto 2463 de
2001, motivo por el cual reiteramos que ninguna (sic) será reconocida
con posterioridad a esta fecha.
Por disposición legal, en el evento en que el trabajador sea calificado
con porcentaje inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral y no exista
concepto favorable de rehabilitación, no habrá reconocimiento de ningún tipo de
prestación según lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 y el artículo
23 del Decreto 2463 de 2001.”
11. A pesar de la anterior negativa, el 22 de septiembre
siguiente, la actora reiteró la solicitud a Porvenir SA[13] y adicionalmente la envió a Salud Total EPS[14]. Esta última entidad contestó que su
obligación legal era pagar los primeros 180 días de incapacidad, tal y como
efectivamente lo realizó, por tanto debía acudir al Fondo de Pensiones[15]. En el expediente no consta respuesta por
parte del Fondo de Pensiones a esta segunda solicitud.
12. En el escrito de tutela la accionante sostiene que la
AFP Porvenir le ha manifestado que no le corresponde pagar las incapacidades
expedidas entre el 7 de julio de 2014 y la “fecha de interposición de la
acción”, por obedecer a una nueva patología: “TRASTORNO DEPRESIVO”[16]. Sin embargo no consta en el expediente
prueba de tal afirmación, pues no está contenida en la respuesta dada por
Porvenir el 2 de mayo de 2014.
13. Por último, la accionante alega que no tiene recursos
para subsistir y que su salario es la única fuente de ingresos con la que
cuenta. Así mismo y pese a no referirlo
en el escrito de tutela, del expediente se desprende que la accionante  vive
con su madre, quien vende ropa a través de catálogos, y con su hija de
aproximados 9 años[17].
También, indica que su
situación económica la ha llevado a un proceso depresivo crítico, por el que “actualmente”
es tratada en la Clínica San Camilo.
14. Por todo lo antedicho, el 25 de junio de 2015, la
señora Maritza Cartagena Oviedo interpuso la presente acción de tutela,
para solicitar el amparo de sus derechos a la seguridad social, a la vida
digna, a la salud y al trabajo, para lo cual pidió al juez constitucional
ordenar a cualquiera de las entidades accionadas el pago de las incapacidades
expedidas por sus médicos tratantes, que están pendientes de ser canceladas.
B. Actuación de instancia y
contestación de la acción de tutela
Repartida la acción de tutela, el Juzgado 6° Penal
Municipal de Bucaramanga, mediante auto de 25 de julio de 2015, admitió el
trámite y corrió traslado del mismo a las entidades demandadas[18].
Respuesta Salud Total EPS[19]
En escrito del 1º de julio de 2015, Salud Total EPS
solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, por cuanto ha
cumplido con todas las obligaciones legales y no ha vulnerado ningún derecho
fundamental de la accionante. Así mismo, solicitó que se ordene a Porvenir SA
pagar las obligaciones que le corresponden.
Para fundamentar su petición realizó un análisis
pormenorizado de las normas que regulan el trámite del reconocimiento y pago de
las incapacidades. Explicó que a las EPS les corresponde asumir el pago de los
primeros 180 días, durante los cuales también debe realizar exámenes a los
pacientes para determinar la posibilidad de rehabilitación o no y emitir el respectivo
concepto.
Indicó que en esta ocasión la accionante fue
calificada con un porcentaje inferior al 50% de PCL, por lo cual, a la luz de
la regulación vigente se considera como una afiliada con “INCAPACIDAD
PERMANENTE PARCIAL”; es decir, su enfermedad dejó de ser una patología
aguda que genera incapacidades temporales, y pasó a ser una crónica. En esa
medida, el derecho que le asiste es a ser reubicada en un lugar de trabajo
adecuado a sus condiciones de salud.
Destacó además, que la acción de tutela no es
procedente para reclamar derechos económicos y que si se ordena el pago de
dichas incapacidades por parte de la EPS, ello podría constituir una indebida
destinación de recursos públicos.
Respuesta de Porvenir AFP SA[20]
Por su parte, Porvenir SA en escrito del 1º de julio
de 2015 solicitó al juez de tutela “denegar o declarar improcedente” la
pretensión perseguida en este caso. Para fundamentar su petición estructuró su respuesta
así:
En primer lugar, sostuvo que sólo existe un evento
especialísimo donde los fondos privados reconocen un subsidio equivalente a la
incapacidad por un periodo máximo de 360 días y hasta los 540. Este evento
ocurre cuando el fondo aplaza la calificación del actor, “en espera de una
eventual rehabilitación”. Afirmó que después de emitido el primer concepto
favorable de rehabilitación, el fondo pagó. Sin embargo, después de ese periodo
no se han emitido nuevos conceptos de rehabilitación, pues la accionante fue
calificada por la Junta Nacional de Calificación. Por tal razón, la señora
Cartagena Oviedo no tiene derecho al pago de ninguna prestación adicional a las
ya sufragadas por el fondo.
El sustento legal de tal interpretación se encuentra,
según el fondo, en los artículos 67 de la Ley 1753 de 2015 y 142 del Decreto
019 de 2012; así como en lo expuesto por el Ministerio del Trabajo en el
concepto Nº 117064 de 2012 y la sentencia T-468 de 2010[21] de esta Corte.
En segundo lugar, indicó que en el presente caso sólo
subsiste una obligación en cabeza del empleador, cual es la de respetar la
estabilidad laboral reforzada de la accionante y permitir su reubicación
laboral en un cargo y una labor acorde con sus condiciones de salud. Lo
anterior debido a que la misma obtuvo un porcentaje de PCL inferior al 50%.
Por último, alegó que en el presente caso se desconoce
el carácter subsidiario de la acción de tutela, ya que no se ha vulnerado ningún
derecho fundamental, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable
y se está en presencia de una solicitud de carácter económico, para la cual “la
parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento
laboral ordinario preceptuado en la ley”.
C. Decisiones
objeto de revisión
Sentencia de primera instancia[22]
El Juzgado 6° Penal Municipal de Bucaramanga profirió
sentencia el 10 de julio de 2015 en la que concedió el amparo solicitado
y ordenó a Porvenir AFP SA pagar las incapacidades expedidas a la
accionante “desde el mes de junio de 2013 hasta 25 de junio de 2015… y las
que se causen hasta que se determine concepto favorable de la rehabilitación”.
Consideró que la acción de tutela era procedente en la
medida en que la accionante no había sido pasiva ante la renuencia de las
accionadas al pago pretendido, pues presentó varias solicitudes a las
demandadas. Así mismo determinó que la situación de la accionante mostraba que
el pago de las incapacidades era trascendental para el ejercicio de sus
derechos fundamentales.
Para fijar la responsabilidad del pago en cabeza de la
Administradora de Pensiones accionada, la Juez citó como precedente la
sentencia T-004 de 2014[23],
proferida por esta Corporación.
Impugnación[24]
Porvenir S.A. impugnó la decisión exponiendo, básicamente, que de
conformidad con la normatividad actual no le corresponde hacer el pago de las
incapacidades, por lo cual considera que el operador judicial tomó una decisión
sin sustento legal y contrariando el precedente jurisprudencial.
Argumentó que en este caso se ignoró lo estipulado por
el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, que indica que el pago de las
incapacidades posteriores al día 540, “no recae en las Administradoras de
Fondos de Pensiones, y se incluye dentro de la destinación de los recursos del
Subsistema General de Seguridad Social en Salud”.
Sentencia
de segunda instancia[25]
El 20 de agosto de 2015, el Juzgado 4º Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga revocó el fallo
del a quo, y en su lugar, “negó por improcedente” el
amparo solicitado.
Sostuvo al respecto que la accionante no hizo uso de
los recursos judiciales ordinarios con los que cuenta y dejó pasar cerca de dos
años desde que se le informó la negativa a efectuar el pago de la primera
incapacidad que ahora reclama. En su concepto, esto último sugiere que la
señora Cartagena Oviedo tenía soporte económico para sobrevivir sin las
prestaciones que persigue.
II. ACTUACIONES EN
SEDE DE REVISIÓN
1. Mediante auto del 9 de diciembre de 2015, esta
Sala de Revisión (i) vinculó a la empleadora de la accionante, DELTHAC1
SEGURIDAD LTDA; y (ii) ofició a ésta, a Salud
Total EPS, al Fondo de Pensiones Porvenir SA y a la señora Cartagena Oviedo, para que aportaran
información sobre:
a.
El estado actual de la
vinculación laboral de la accionante con la empresa DELTHAC1 SEGURIDAD;
b.
Las condiciones de
modo, tiempo y lugar en las que la accionante fue reubicada por su empleadora,
en labores administrativas tras el accidente sufrido por ella; y
c.
La relación de pagos de
nómina (o por cualquier otro concepto) a favor de la accionante, luego de
sufrido el accidente del 28 de octubre de 2011 y hasta la fecha.
Respuesta de la empresa DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA
Dentro del término conferido, la empresa DELTHAC1
SEGURIDAD LTDA coadyuvó las pretensiones de la accionante y destacó que,
conforme a la jurisprudencia constitucional, es el Fondo de Pensiones quien
debe pagar las incapacidades reclamadas.
A su vez, informó que desde el 11 de junio de 2009 la
accionante está vinculada a esa empresa por contratos de trabajo a término
fijo, que se han renovado en varias oportunidades, hasta “la actualidad”,
de manera que la relación laboral no ha sido interrumpida. Indicó que en julio
de 2014 reintegró a la accionante con acatamiento de las restricciones
laborales temporales de Salud Total EPS; actualmente desempeña funciones de
archivo y copiado[26].
Para acreditar su dicho la empresa vinculada aportó,
como pruebas, los siguientes documentos: (i) contrato individual de trabajo a
término fijo inferior a un año, suscrito entre ella y la accionante el 11 de
junio de 2009; (ii) el formulario de afiliación de la accionante a la EPS Salud
Total; (iii) comprobante de ingreso de la accionante a la ARP Colpatria; (iv)
certificado de afiliación de la accionante al Fondo de Pensiones Obligatorias
de PORVENIR S.A: a partir del 24 de enero de 2008; (v) formulario de reingreso
de trabajador a Cajasan; (vi) comprobantes de los pagos efectuados a la
accionante; (vii) comprobantes de movimientos bancarios a favor de la
accionante; (viii) comprobantes de aportes parafiscales a nombre de la actora;
(ix) restricciones laborales emitidas a favor de la accionante por parte de
Salud Total EPS; (x) solicitud de permisos autorizados por la empresa a la
accionante[27].
Respuesta de Porvenir AFP SA
Por su parte, el Fondo de Pensiones Provenir SA señaló
el 11 de febrero de 2015, que: (i) el último periodo cotizado por el empleador
de la señora Cartagena Oviedo es enero de 2016; (ii) no tiene información sobre
el proceso de reintegro laboral; y (iii) a la solicitante se le ha reconocido y
pagado efectivamente el valor correspondiente a las siguientes incapacidades:
Cuadro 2. Pagos efectuados
por Porvenir SA
Fecha inicial
(dd-mm-aa)
Fecha final
(dd-mm-aa)
Días
Valor
Reclamado en la presente acción
17-06-2012
16-07-2012
30
$
566.700
No
17-07-2012
15-08-2012
30
$
566.700
No
16-08-2012
14-09-2012
30
$
566.700
No
15-09-2012
14-10-2012
30
$
566.700
No
15-10-2012
13-11-2012
30
$
566.700
No
14-11-2012
13-12-2012
30
$
566.700
No
14-12-2012
12-01-2013
30
$
575.820
No
13-01-2013
11-02-2013
30
$
589.500
No
12-02-2013
13-03-2013
30
$
589.500
No
14-03-2013
12-04-2013
30
$
589.500
No
13-04-2013
31-05-2013
49
$
962.850
Parcialmente
12-06-2013
06-07-2014
390
$
7’828.683
Si
23-11-2015
21-01-2016
60
$
1’320.274
Expedición
posterior
La AFP en su respuesta identificó el pago del periodo
comprendido entre el 12 de junio de 2013 y el 6 de julio de 2014, como “tipo
de ingreso: TUTELA_I”; y el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de
2015 y el 21 de enero de 2016, como “tipo de ingreso: INICIAL”.
2. Mediante un nuevo auto de 12 de febrero de 2016,
la Sala le solicitó a DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA que clarificara la información
suministrada sobre los desembolsos efectuados a favor de la accionante. Lo
anterior por cuanto en los comprobantes de pago de nómina que aportó, consta en
tres meses, asignaciones por concepto de incapacidades, cuyo pago se reclama
también actualmente. Específicamente se trata de los meses de:
a.
Septiembre de 2014,
cuyo comprobante de pago registra sueldo básico por 0 días, una asignación por
incapacidad de $616.000, por auxilio de transporte $0 y deduce $49.280 por
concepto de parafiscales, para un pago efectivo de $566.720, efectuado el 6 de
octubre de 2014[28];
b.
Mayo de 2015, que
registra sueldo básico por 27 días y de incapacidad un valor asignado de
$64.434[29]; y
c.
Junio de 2015, en el
que se paga sueldo básico por 0 días y por incapacidad un valor de $107.395[30].
Adicionalmente, esa providencia suspendió los términos
para fallar, por quince días hábiles.
Segunda respuesta de la empresa DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA
En respuesta al auto anterior, la empresa aseveró que
la accionante fungió como guardia de seguridad entre el 11 de junio de 2009 y
el momento del accidente. Después, cuando pudo reintegrarse, se desempeñó como
auxiliar administrativa a causa de la reubicación efectuada el 16 de julio de
2014.
Así mismo, afirmó que la señora Cartagena Oviedo ha
prestado efectivamente sus servicios a la empresa durante dos periodos: uno
entre el 16 de julio y el 30 de agosto de 2014; y otro, entre el 19 de enero y
el 27 de mayo de 2015.
Finalmente indicó que la empresa efectuó a favor de la
accionante el pago de incapacidades en tres ocasiones: en septiembre de 2014
por valor de $616.000; en mayo de 2015 por valor de $64.434; y en junio de 2015
por valor de $107.395. La razón de dicho desembolso fue el asumir que, después
de la reubicación la señora Cartagena Oviedo, se reiniciaron las incapacidades
y la EPS debía asumir el pago correspondiente.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En
virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, esta Sala es competente para decidir el presente asunto.
Asunto objeto de revisión
2.
Para efectos de decidir el presente asunto es importante recordar que la
accionante, quien vive con su madre y su hija menor de edad, sufrió un
accidente automovilístico el 28 de octubre de 2011, que le redundó en una
pérdida de la capacidad laboral del 45.41%, estructurada el 17 de mayo de 2013
y con calificación de origen común, según dictamen de la Junta Nacional de
Calificación.
3. Debido a este suceso se han expedido a su favor
incapacidades temporales por un periodo superior a 540 días, las cuales no han
sido canceladas en su totalidad. En efecto a partir del día 541 de incapacidad
cesó el pago por parte de la AFP Porvenir SA, pues esta entidad aseguró que
después de ese periodo no tenía obligación legal con la asegurada. De igual
manera, la EPS Salud Total explicó que ha respetado los procedimientos médicos
y legales en el caso concreto, por lo cual, considera, que no ha vulnerado
ningún derecho fundamental.
Para ambas entidades la única obligación que subsiste
en favor de la accionante es su derecho al reintegro laboral y a la reubicación
en un cargo y labor acorde con las recomendaciones médicas. Por tanto solicitaron
que la presente solicitud fuera declarada improcedente.
4. El Juzgado que conoció el asunto en primera instancia
concedió el amparo y ordenó a Porvenir SA efectuar el pago de las incapacidades
“desde el mes de junio de 2013 hasta el 25 de junio de 2015… y las que se
causen hasta que se determine concepto favorable de la rehabilitación”. En
segunda instancia esa decisión fue revocada.
Planteamiento de los problemas jurídicos
5. En sede de revisión esta Sala pudo acopiar información
adicional a la inicialmente aportada y encontró que algunos de los pagos por
incapacidades solicitados en la presente acción de tutela, fueron efectuados
por Porvenir SA. Por lo anterior, el primer problema jurídico a resolver
es si ¿en el presente caso se configura o no un carencia actual de objeto?
6. Una vez la Sala determine si existe o no carencia
actual de objeto, y en caso de ser la respuesta negativa, esta Sala debe, en segundo
lugar, determinar si ¿la presente acción de tutela resulta procedente para
ordenar el pago de auxilios por incapacidad? Para el efecto esta Sala revisará,
entre otros, los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
7. Por último, y una vez verificada la procedencia
de la presente acción de tutela, la Sala deberá resolver si ¿los derechos
fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a la vida digna y a la salud
de la accionante fueron vulnerados por la EPS Salud Total y/o por Porvenir AFP
SA, ya que esas entidades se abstuvieron de pagar los auxilios por incapacidad
laboral expedidos con posterioridad a los primeros 540 días, debido a que,
según se alega, no existe una obligación legal clara que les endilgue tal pago?
Con el fin de dar solución a este problema jurídico
esta Sala deberá explorar el marco normativo y jurisprudencial entorno a la
responsabilidad en el pago de incapacidades superiores a los 540 días.
Análisis sobre una eventual carencia actual de objeto.
8. Según lo ha
reiterado esta Corporación hay eventos en los cuales las circunstancias de
hecho que motivaron la interposición de una acción de tutela han sufrido
cambios importantes, al punto de que la conducta que constituía amenaza para
los derechos fundamentales desaparece, bien porque el riesgo se concretó (daño
consumado) o bien porque aquella desapareció y las pretensiones del actor
fueron satisfechas (hecho superado)[31].
Teniendo en cuenta lo anterior y lo establecido a partir de las pruebas
practicadas por esta Sala de Revisión, es necesario evaluar algunas situaciones
relevantes con el fin de esclarecer la ocurrencia o no de carencia actual de
objeto por hecho superado en este caso concreto.
9. En efecto,
Porvenir SA demostró el pago de la mayoría de incapacidades reclamadas en la
presente acción, e incluso de algunas posteriores a los fallos de instancia; así
mismo se comprobó que el empleador hizo el desembolso correspondiente a un
periodo, como se sintetizará en la siguiente tabla:
Cuadro 3.
Comparación entre incapacidades reclamadas y pagadas
Incapacidades obrantes en el
expediente
Pagadas
Inicio
(dd-mm-aa)
Terminación
(dd-mm-aa)
Días
Folio cd. 1
Si[32]
No
13-05-2013
11-06-2013
30
9
Parcialmente
18 días
Parcialmente
11 días
12-06-2013
11-07-2013
30
10
Si
12-07-2013
10-08-2013
30
11
Si
11-08-2013
09-09-2013
30
12
Si
10-09-2013
09-10-2013
30
13
Si
10-10-2013
08-11-2013
30
14
Si
09-11-2013
08-12-2013
30
15
Si
09-12-2013
07-01-2014
30
16
Si
08-01-2014
06-02-2014
30
17
Si
07-02-2014
08-03-2014
30
18
Si
09-03-2014
07-04-2014
30
19
Si
08-04-2014
07-05-2014
30
20
Si
08-05-2014
06-06-2014
30
21
Si
07-06-2014
06-07-2014
30
22
Si
07-07-2014
15-07-2014
8
23
No
31-08-2014
20-09-2014
30
24
Si, a cargo del empleador[33]
30-09-2014
29-10-2014
30
26
No
30-10-2014
28-11-2014
30
27
No
29-11-2014
20-12-2014
22
29
No
20-12-2014
18-01-2015
30
30
No
27-05-2015
25-06-2015
30
33
No
10. De lo anterior
se extrae que si bien la AFP Porvenir SA efectuó el pago de la mayoría de
incapacidades, aún subsisten algunas expedidas y no canceladas según se puede
concluir de la información sintetizada en el cuadro 3. En efecto la actora
acudió a la acción de tutela por considerar comprometidos sus derechos
fundamentales, con la negativa de Porvenir SA de pagar sus incapacidades desde
mayo de 2013. Así anexó copia de 21 certificados de incapacidad, de los cuales
14 fueron pagados en su totalidad, 1 parcialmente y 6 no han sido cancelados.
En esa medida, frente a las pretensiones
ya solventadas, cabe destacar que en este caso se configura la carencia actual
de objeto por hecho superado, por tal razón, en esta sentencia no se efectuará ninguna
consideración adicional en relación a los 14 certificados cancelados, más allá
de la respectiva declaración en la parte resolutiva. Sin embargo, persiste el
debate constitucional sobre los 7 certificados de incapacidad restantes; es
decir, sobre los periodos comprendidos entre:
a.
El
1º y el 11 de junio de 2013 (11 días)
b.
El
7 y el 15 de julio de 2014 (8 días)
c.
El
30 de septiembre de 2014 y el 18 de enero de 2015 (112 días)
d.
El
27 de mayo y el 25 de junio de 2015 (30 días)
Así,
esta Sala delimita el presente pronunciamiento a tales certificados insolutos y
continúa con el estudio de la acción.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por
incapacidad. Principio de subsidiariedad
11. El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos
fundamentales de las personas en Colombia, el cual solo procede cuando el
afectado no cuente con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz. De igual manera,
el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que es causal de improcedencia
de la acción la existencia de otros recursos o medios judiciales (numeral 1º).
Lo anterior
encuentra fundamento en el principio de subsidiaridad, el cual implica que, prima
facie, la acción de tutela no puede desplazar los recursos judiciales
ordinarios de defensa de derechos fundamentales[34], en
tanto son los jueces naturales, los competentes para conocer y determinar los
litigios propios de la jurisdicción ordinaria o la contencioso-administrativa,
según el caso.
12. En virtud de tal
principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las
acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de
carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por
incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico
colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.
En efecto,  el artículo 2º
del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el
artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción
ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el
conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los
servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los
contratos.”
Así mismo, la Corte ha reiterado que el
conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales
y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De
esta manera es claro que la improcedencia es una regla general para este tipo
de solicitudes.
13. A pesar de lo
expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla
de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del
que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.
En otras palabras, se ha indicado que la
acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales
cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es
apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se
pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las
características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas
urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales.
14. Frente a la
primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros
adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la
idoneidad o no de los medios ordinarios[35]. En
efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y
familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una
persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos
casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se
prolongue injustificadamente.
Adicionalmente esta
Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado
de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la
ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la
condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a
la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es
suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en
dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que
ponen en riesgo su subsistencia digna.
15. Aunado a lo anterior y frente a
la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha
recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es
decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran
intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter
inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el
restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]
Por
lo expuesto, si el juez verifica que el accionante se encuentra en alguna de
tales hipótesis, debe considerar que la acción de tutela procederá, “para
remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de
debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva
frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho
fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a
recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”[37].
16. En el caso
concreto de la señora Cartagena Oviedo, es importante destacar los siguientes
aspectos para determinar la procedencia de la acción ante la existencia de un
mecanismo de defensa judicial.
Sea lo primero destacar que la actora
vive con su madre y con su hija, de aproximadamente 9 años[38].
Según lo sostiene, su sueldo es el único ingreso que percibe, por valor
aproximado de un salario mínimo, como se deriva de los comprobantes de pago
aportados por su empleadora[39]. En
conjunto se comprueba que la madre de la accionante trabaja vendiendo ropa por
catálogo, sin que pueda afirmarse que consolide un ingreso estable en favor del
núcleo familiar[40].
En segundo lugar, conviene enfatizar en
que los dictámenes de calificación evidencian que la accionante enfrenta graves
diagnósticos que limitan física y psicológicamente su capacidad de trabajar en
un porcentaje del 45.41%.
17. Así, la unicidad
de su fuente de ingresos y el monto devengado, implican en los términos
previamente expuestos, que la ausencia y la dilación de los pagos que la
accionante reclama la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se
agrava ante su estado de salud física y mental. Por lo cual, esta Sala estima
que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso
particular, inocua, más aún cuando de ello también se deriva que existe una
amenaza inminente y grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para
ser conjurada requiere de medidas urgentes e inaplazables.
En consecuencia, esta Sala de Revisión
estima que la presente acción de tutela satisface el requisito de
subsidiariedad, pues pese a la existencia de una vía judicial ordinaria para
efectuar este reclamo, la misma no resulta idónea.
Procedencia de las reclamaciones frente
al principio de inmediatez de la acción de tutela.
18. El principio de
inmediatez previsto también en el referido artículo 86 Superior, es un límite
temporal que utiliza para evaluar la procedencia de la acción de tutela. Como
ya se indicó la intervención de juez de tutela se presenta cuando existen
situaciones apremiantes que requieren medidas urgentes.
En esa medida, la naturaleza misma de la
acción de tutela –sumaria y preferente– implica una doble imposición de
diligencia, lleva al sistema de administración de justicia a actuar ágilmente a
través de la fijación de términos procesales perentorios para su decisión, con
las sanciones disciplinarias que acarrea su desconocimiento, y prioriza este
tipo de procesos frente a otros; y al mismo tiempo exige del afectado
diligencia en la invocación de la protección.
Entonces, cualquier acción de tutela
debe interponerse en un término razonable y próximo a la conducta que se señala
como causa de la vulneración de los derechos fundamentales, sobre los que se
busca protección. De lo contrario, ese desconocimiento injustificado de este
deber, implica la improcedencia de la acción de tutela.
19. Conforme la
jurisprudencia de esta Corporación, la estimación del plazo razonable para la
formulación de la acción constitucional debe verificarse caso a caso[41],
a partir de un ejercicio de interpretación judicial sobre sus particularidades.
Para comprobar si el término en que el accionante acudió a la jurisdicción
constitucional es congruente con el principio de inmediatez es necesario
valorar:
“i)
Que existan razones válidas para justificar la inactividad de los accionantes.
Pueden ser situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y en general la
incapacidad del accionante para ejercer la acción en un tiempo razonable.[42]
ii)
Que la amenaza o la vulneración permanezca en el tiempo, a pesar de que el
hecho que la originó sea antiguo.[43]
iii)
Que la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable,
resulte desproporcionada por una situación de debilidad manifiesta del
accionante, por ejemplo, en casos de interdicción, minoría de edad, abandono, o
incapacidad física[44].”[45]
La ocurrencia de cualquiera de estos
eventos se traduce en la satisfacción del principio de inmediatez, por más
alejada que se encuentre la instauración de la acción de tutela del momento en
que ocurrió la conducta de la que surge la vulneración de los derechos que se
pretende proteger.
20. Frente a los
casos en los cuales reclama el pago por concepto de incapacidades expedidas
mucho antes de la instauración de la acción de tutela, se ha considerado que la
procedencia está condicionada a la muestra de diligencia de la accionante
frente a la decisión negativa de las empresas accionadas[46].
Se ha tenido en cuenta también el lapso transcurrido entre la decisión negativa
sobre el pago y la formulación de solicitud de amparo[47],
así como la imposibilidad física para interponer la acción debido a un largo
periodo de incapacidad médica continua[48].
21. En lo que atañe
al caso concreto de la señora Cartagena Oviedo, conviene resaltar que las
incapacidades médicas sobre las cuales tiene objeto esta acción de tutela,
fueron expedidas para los siguientes periodos: i) Entre el 1º y el
11 de junio de 2013 (11 días); el 7 y el 15 de julio de 2014 (8 días); el 30 de
septiembre de 2014 y el 18 de enero de 2015 (112 días); y el 27 de mayo y el 25
de junio de 2015 (30 días). Así mismo que el momento de la solicitud fue el 25
de junio de 2015.
Contadas desde esa fecha -25 de junio de
2015-, la reclamación más antigua se distancia del momento de su solicitud a
través de tutela por dos años aproximadamente, mientras que de la más reciente
lo hace por menos de un día.
22. Teniendo en
cuenta ese panorama, ha de destacarse que es evidente que la accionante
permaneció activa, en la medida de sus posibilidades, en cuanto a lo referente
a la solicitud de los desembolsos no efectuados, bien por Porvenir AFP SA, bien
por Salud Total EPS. En efecto a partir de las solicitudes del 28 de abril y 22
de septiembre de 2014, allegadas como pruebas al proceso, la accionante pidió a
esas entidades el pago de varios de los certificados expedidos, unos ya
cancelados y otros que se están aún debatiendo en este proceso.
Ha de indicarse que en dichas
solicitudes se omitió la reclamación por el periodo comprendido entre el 1º y
el 11 de junio de 2013, que sólo fue evidenciado en la demanda de tutela. Así mismo
que el pago de los periodos restantes fue negado por Porvenir AFP SA, el 2 de
mayo de 2014 y que la interposición de la acción ocurrió el 25 de junio de 2015.
En esa medida para la Sala es imperioso afirmar que entre esas dos fechas hay
un tiempo considerable, que en circunstancias regulares pondría en duda la
razonabilidad en la instauración de la acción de tutela, haciéndola improcedente.
23. Sin embargo, la
Sala estima que existen circunstancias que permiten concluir que la omisión en
la solicitud oportuna de los pagos respectivos puede ser justificada en este
caso concreto, según lo arriba reseñado, en la situación de incapacidad en que
se encontraba la accionante.
En efecto, ha de resaltarse en este
caso, que existen motivos para afirmar que durante la mayor parte de esos dos
años (según la reclamación más antigua) en que la accionante se demoró en la
solicitud de amparo, ella padeció quebrantos de salud de considerable
importancia, que la mantuvieron al margen de su lugar de trabajo, y por ende, también
de otras actividades dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de
defender sus derechos ante las entidades responsables.
Así mismo, encuentra la Sala que en este
caso particular y concreto la afectación al mínimo vital de la accionante ha
sido continúa y es actual, pues su salario es el único origen de sus ingresos,
y su núcleo familiar no cuenta con otra fuente estable de dinero que permita su
subsistencia, la de su hija menor de edad y su madre.
Por tales motivos y de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación, la evaluación del principio de inmediatez,
realizada en estas circunstancias concretas que no pueden ser omitidas por el juez
constitucional, resulta positiva en el sentido de declarar la procedencia de
las solicitudes.
Marco normativo y
jurisprudencial entorno a la responsabilidad en el pago de incapacidades
superiores a los 540 días.
24. Antes
de hacer la presentación de la normativa que rige el presente asunto conviene
clarificar el marco conceptual en torno a las incapacidades, compuesto
esencialmente por tres elementos complementarios pero diferenciables: el
certificado de incapacidad temporal, el auxilio económico y el subsidio por
incapacidad.
El
certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta
de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de
capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico
(...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la
prestación económica”[49].
En la emisión de este último “el criterio médico prevalece para definir el
número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos
fundamentales a la salud y la vida del paciente”[50].
Éste
genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo
de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de
incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de
Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.
25. Tempranamente el Legislador
estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos
por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó
que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para
desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y reguló
la cantidad por la que serían reconocidos, y aquellas personas obligadas a
otorgarlos.
El
Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del
empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por
causa de enfermedad común. Los dictámenes médicos, conforme a tal norma,
determinan si la reincorporación debe darse al mismo puesto de trabajo o a otro
compatible con la capacidad física del trabajador.
El
Decreto 770 de 1975, sacó de órbita de responsabilidad del empleador el pago de
dicho auxilio, para adjudicarlo como una obligación de un agente externo a la
relación laboral. En su artículo 9º fijó en cabeza del Instituto de Seguros
Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a
las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se
reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la
interrupción no exceda de 30 días”. Tal reconocimiento dinerario iniciaba
por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer
día de hospitalización, si éste ocurría primero.
Pasado
el tiempo, la Ley 100 de 1993, contempló la figura de la incapacidad en el
artículo 206, conforme el cual los afiliados al régimen contributivo en salud
tendrán el reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad
común.
En 2001 el Decreto 2463[51],
en la búsqueda de la rehabilitación del trabajador como objetivo primordial del
proceso que lleva a dictaminar su pérdida de capacidad laboral, dispuso que la
AFP, previo concepto favorable de recuperación, postergará la calificación de la
pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que
debía cubrir la EPS. Esta disposición fue modificada por el artículo 142 del
Decreto-Ley 019 de 2012[52].
26. Ahora bien, una
vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las
respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema
General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación de la situación de
salud del trabajador.
Así, el lapso que hay entre el día 1 y
el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación
que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del
artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, así:
“En
el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los
respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los
dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de
las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad
con la normatividad vigente.
En
el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos
Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de
ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.
Lo
anterior tanto en el sector público como en el privado.”
Las
incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras
de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del
empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012. Tal
obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o
del propio independiente[53].
La
incapacidad para trabajar que persiste luego de este periodo y trasciende al
día 181, puede suscitar debate en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento
de los auxilios que genera, y a la exigibilidad de la misma en tanto se ha
asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable
de recuperación. Lo anterior en virtud del Decreto 2463 de 2001.
27. Sobre la responsabilidad del
pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de
origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de
Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[54].
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a
ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral
del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser
efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso[55].
Sobre
el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que
conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120
de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150,
a la AFP que corresponda.
En
los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios
recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso
de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. Asumirá desde el
día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.
La
AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el
proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días
calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y
pagó] la EPS”[56].
El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio
equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[57].
De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el
día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se
dejó dicho.
Cuando
antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea
desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de
capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del
trabajador es médicamente improbable.
28. Es necesario hacer hincapié en
que el concepto favorable o desfavorable  de recuperación, es una determinación
médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico
sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Asegura que el
proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se verifique una vez
se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[58].
La
forma condicionante en que el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012, hace
alusión a dicho concepto, lleva a pensar que se orienta al equilibrio entre los
derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Da un margen de espera y
rehúsa tener por definitiva una condición médica con probabilidades de
rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad, y que se
fijaron a cargo de las AFP.
Bajo
esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una
condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360
días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de
recibir un apoyo económico.
Incapacidades
prolongadas más allá de 540 días.
29. Las
eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los
180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca
de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, varios son
los resultados posibles: a) No hay pérdida de capacidad laboral relevante para
el Sistema General de Seguridad Social, esto es cuando el porcentaje oscila
entre 0% y 5%. b) Se presenta una incapacidad permanente parcial, esto es
cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%. Y c) cuando el
porcentaje es superior al 50%, esto es cuando se genera una condición de
invalidez.
30. Las personas
incapacitadas de forma parcial y permanente, se encuentran en una situación
adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo,
pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos es claro que
existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un
puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras
palabras el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral
reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361
de 1997.
Ahora bien ¿qué sucede con el empleado
que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas
de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir,
¿qué pasa cuando agotado todo el proceso antes relatado, el trabajador no
obtiene un porcentaje superior al 50% de PCL, pero aun así continúa como
acreedor de certificados médicos de incapacidad laboral, pasados los referidos
540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista:
31. El primero,
que apunta a reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial
frente al concepto de invalidez. Lo anterior, pues según amplia
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia[59],
“…
la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la
sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener
patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado
para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado
laboral”[60].
De lo anterior se puede colegir que una
persona que a pesar de no ser considerada técnicamente inválida, sigue
incapacitada para trabajar con posterioridad a los 540 días, por motivos
atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar con un
mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar, pues ese
porcentaje está íntimamente relacionado con su labor u oficio. Sobre este punto
se hará referencia más adelante.
32. El segundo
punto de vista, está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que
recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en
principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados, en
cabeza de ninguno de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social,
dejando al trabajador desprotegido. Esta situación fue inicialmente descrita
por esta Corte mediante sentencia T-468 de 2010[61], y por su pertinencia se cita in extensu
en esta ocasión:
“…El
trabajador es incapacitado por un término superior a los 540 días.
En
esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación
legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de
protección social que debe asumir el pago del auxilio por  incapacidad,
situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de
Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible
reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta
manera el despido con justa causa contenido  en el artículo 62, numeral 14 del
código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia
pensional.
Se
tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del
pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las
prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua
subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el
sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial
permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a
indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente
parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un
accidente laboral.
De
esta manera quedan plenamente identificadas dos situaciones en las que el
Sistema de Seguridad Social Integral contemplado en la Ley 100 de 1993, dejó
desamparado al trabajador que sufre una incapacidad prolongada o una
incapacidad parcial permanente de origen común; esto configura un déficit de
protección legal frente a los principios constitucionales (integralidad
especialmente) que deben regir la seguridad social en nuestro Estado Social de
Derecho.”
Al resolver el caso concreto, la Corte
en esa ocasión indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado los derechos
fundamentales del entonces accionante, bajo la siguiente argumentación:
“A partir de la
línea discursiva que se planteó en la parte dogmática de esta providencia, se
estableció con meridiana claridad que en Colombia no hay una norma legal que
estipule la obligación de reconocer el pago de las incapacidades por origen
común que superen los 540 días. Desde este punto de vista se puede considerar
que a la señora Torres Sánchez no se le ha vulnerado derecho alguno por parte
del Sistema Integral de Seguridad social, ya que se le han reconocido más de
los días estipulados en las normas pertinentes…
(…)
No
obstante, le asisten a la tutelante otros derechos derivados de la relación
laboral vigente, a saber: que se le sigan haciendo los aportes a la seguridad
social por parte del patrono y la posibilidad de reintegro una vez alcance su
rehabilitación. De igual manera, le asiste la posibilidad de que sea nuevamente
valorada para establecer la pérdida real de la capacidad laboral.
Desde
esta perspectiva la Sala de Revisión considera  que en este caso no hay
vulneración de los derechos fundamentales invocados al constatarse que tanto la
EPS Coomeva, como la Administradora de Fondos de Pensiones ING S.A., pagaron
las incapacidades respectivas. De igual forma se aprecia que la Empresa Casa
Limpia S.A., no ha incurrido en ninguna conducta que merezca reparo por parte
de esta Corporación, al contrario, ha asumido el pago de las prestaciones
sociales a favor de la demandante tal como lo establece el principio de
solidaridad que rige nuestro sistema actual de seguridad social integral.”
Con posterioridad a esa sentencia la
Corte emitió la T-684 de 2010[62], en la
cual si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de
protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días,
se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso
concreto había sido resuelto por una sentencia anterior[63].
Aproximadamente tres años más tarde, la
Corte profirió el fallo T-876 de 2013[64],
en el cual reiteró el referido déficit de protección legal, en un caso en el
cual analizó una pretensión que perseguía el pago de incapacidades superiores a
los 540 días. Allí se indicó que “… la Sala de Revisión considera que en
el sub examine no se configura la vulneración de los derechos
fundamentales invocados, dado que  tanto Saludcoop E.P.S., como la
Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., pagaron las incapacidades
respectivas”.
En consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva calificación al
entonces accionante.
33. Ahora
bien ha de indicarse que al momento de resolver el caso concreto, el Juzgado de
primera instancia en la presente acción de tutela citó como fundamento la
sentencia T-004 de 2014[65], sin
embargo, ella no constituye un precedente aplicable al caso concreto debido a
que las situaciones fácticas no son equiparables.
Así, en esa ocasión, se amparó el derecho
fundamental al mínimo vital de una persona a la cual le han expedido
incapacidades laborales por más de 540 días como consecuencia de varios
diagnósticos que habían redundado en una pérdida de capacidad laboral
del  51.77%, sin que la EPS, la empresa accionada o la AFP hubieren pagado
oportunamente las incapacidades prescritas, ni realizado los trámites para
reconocer y pagar la pensión de invalidez. En ese caso existía un dictamen que
ofrecía certeza de la imposibilidad de rehabilitación del accionante y una
negligencia de las entidades en el trámite de su pensión, por tal razón se
aplicó una interpretación constitucional del artículo 23 del Decreto 2463 de
2001, que condicionaba el pago de las incapacidades superiores a los 540 por
parte del fondo de pensiones, al trámite y reconocimiento de la pensión de
invalidez a la que tenía derecho el actor.
Como
se evidencia, en el presente asunto, el porcentaje de calificación de la
invalidez, hasta ahora vigente, no puede ofrecer tal certeza.
34. Ahora
bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con
incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una
pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido
recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753
del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo
referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en
cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de
revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de
vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia.
En efecto, el artículo 67 de la referida
Ley 1753 de 2015, indicó:
“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad
administrará los siguientes recursos:
(…)
Estos
recursos se destinarán a:
a)
El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el
aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por
enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días
continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el
procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el
momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que
generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”
Teniendo
presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es,
los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015[66]–,
el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad
Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la
norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las
incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el
reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la
entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social
en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Resolución
del caso concreto
35. Teniendo los elementos referenciados,
pasa la Sala a dar solución al problema jurídico planteado. Inicialmente se recuerda
que
la accionante, quien vive con su madre y su hija menor de edad, sufrió un
accidente automovilístico el 28 de octubre de 2011, que redundó en una pérdida
de la capacidad laboral del 45.41%, estructurada el 17 de mayo de 2013 y
con calificación de origen común, según dictamen de la Junta Nacional de
Calificación.
Debido
a este suceso se han expedido a su favor incapacidades temporales por un
periodo superior a 540 días, de las cuales no han sido canceladas las
siguientes:
a.
El
1º y el 11 de junio de 2013 (11 días)
b.
El
7 y el 15 de julio de 2014 (8 días)
c.
El
30 de septiembre de 2014 y el 18 de enero de 2015 (112 días)
d.
El
27 de mayo y el 25 de junio de 2015 (30 días)
Las
entidades accionadas indicaron que a partir del día 541 de incapacidad no tenían
obligación legal con la asegurada. Para la EPS y la AFP la única obligación que
subsistía en favor de la accionante era su derecho al reintegro laboral en un
cargo y labor acorde con las recomendaciones médicas, en cabeza de la empresa
empleadora.
36. Sea
lo primero indicar que la empresa DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA ha cumplido
con todas sus obligaciones legales, por cuanto, según lo afirmado ante esta
sede de revisión, el contrato laboral de la actora está vigente, y su cargo y
funciones se armonizan con las recomendaciones de salud que la EPS emitió el 14
de julio de 2014. Así mismo, ha velado por la protección de los derechos de su
empleada de forma solidaria y acorde a sus condiciones de salud. Por tanto esta
Sala no puede deducir que sus actuaciones hayan vulnerado los derechos
fundamentales de la actora.
37. En
segundo lugar, para esta Sala es claro que la AFP Porvenir SA debía
asumir el pago de las incapacidades superiores a 180 días y hasta los 540. El
periodo de incapacidad consagrado entre el 1° y el 11 de junio de 2013,
estaba dentro del periodo referido, según lo afirmó la propia aseguradora en su
respuesta del 2 de mayo de 2014. Allí indicó que esa entidad estaba obligada a
pagar incapacidades hasta el 11 de junio de 2013. Sin embargo según lo reportó
sólo pagó hasta el día 31 de mayo de 2013, retomando el pago a partir del 12 de
junio de 2013. Es decir faltaron 11 días por cancelar, de los cuales es
responsable la AFP Porvenir SA.
Por
tal razón, esta Corte ordenará a Provenir SA que pague a la accionante el
subsidio por incapacidad referente al periodo comprendido entre el 1º y el 11
de junio de 2013, de conformidad con el certificado médico visible a folio 9
del cuaderno 1.
38. En
tercer lugar, ha de indicarse que antes de que se regulara el vacío legal que
existía con anterioridad a la promulgación de la Ley 1753 de 2015, era válida
la argumentación de la EPS y la AFP, pues no existía ningún obligado a efectuar
el pago de las incapacidades superiores a los 540 días. En esa medida, en
principio, la Sala estima que dichas entidades no eran responsables por la
vulneración de los derechos fundamentales de la señora Cartagena Oviedo.
Sin
embargo, esta Sala ordenará la aplicación retroactiva del artículo 67 de
la Ley 1753 de 2015, basada principalmente en el principio de igualdad material
ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte
Constitucional.
39. En
efecto, es importante resaltar que a pesar de que la EPS Salud Total y Porvenir
AFP SA no fueran responsables por el pago de los certificados médicos expedidos
después de los primeros 540 días de incapacidad, el déficit de protección
anunciado por las distintas Salas de Revisión de Tutelas sí advertía que esa
situación normativa, dejaba a ciertas personas en condiciones de vulnerabilidad
y exclusión.
Como
se indicó con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 se llenó ese vacío
normativo, de forma general, para todos los casos futuros. Sin embargo, en
dicho artículo no se estableció un régimen de transición que permitiera fijar
un parámetro interpretativo a fin de dar solución a las personas que se
encontraban en la situación que el artículo pretendía solventar, pero cuyas
incapacidades fueron causadas con anterioridad a la promulgación de la Ley,
como sucede en el presente caso.
En
esa medida, la aplicación de ese artículo 67 genera un trato desigual para las
personas cuyas incapacidades fueron expedidas con anterioridad a la vigencia de
la norma en cuestión, y aquellas que gozan de certificados de incapacidad
expedidos con posterioridad.
Esa
situación de desigualdad tiene un fundamento legal que es entendible desde el
punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin
embargo, genera una tensión constitucional que no puede ser omitida por la
Corte, pues a la luz del principio de igualdad material, no hay razón para
diferenciar y beneficiar sólo a un grupo de personas, en virtud de una
consideración temporal, a sabiendas de que la situación se evidenciaba con
anterioridad. Es decir, no hay una justificación constitucionalmente válida
para fijar tal diferencia en la posibilidad de protección legal.
40. Aunado
a lo anterior, ha de resaltarse que las personas, como la aquí accionante, que
reclaman el pago de las incapacidades superiores a los 540 días son aquellas
que han intentado reintegrarse a la vida laboral, a pesar de la disminución de
su fuerza de trabajo, pese a lo cual no ha logrado estabilizar su vida laboral,
con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad.
En
el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el
éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen
expidiendo certificados de incapacidad laboral. Así mismo, es una persona que
no goza de una pensión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente
para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario
para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación
de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se
amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud.
41. Como
fundamento adicional, ha de resaltarse que la aplicación retroactiva de la Ley,
si bien impone una carga administrativa en cabeza de las EPS, no son ellas
quienes al final van a asumir la obligación, pues es en últimas el Estado, en
cabeza de la entidad administradora de los recursos del sistema general de
seguridad social en salud[67], quien
les pagará a éstas los dineros cancelados por dicho concepto.
Por
tal razón, y respecto a los periodos restantes, esto es los comprendidos entre:   El
7 y el 15 de julio de 2014 (8 días), El 30 de septiembre de 2014 y el 18 de
enero de 2015 (112 días), y el 27 de mayo y el 25 de junio de 2015 (30 días)
serán pagados por la EPS Salud Total, sin perjuicio de las acciones que esa
entidad puede emprender para el reembolso de los dineros cancelados, en virtud
del referido artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según las razones expuestas.
El
pago de las incapacidades que se sigan causando en favor de la accionante,
también serán asumidas por Salud Total EPS, en los términos expuestos en
precedencia, hasta tanto se revise y recalifique su pérdida de la capacidad laboral.
42. Teniendo en cuenta lo expuesto, solo resta a esta Sala, antes de proferir
las órdenes correspondientes, indicar que es necesario entonces revocar la
sentencia de segunda instancia dictada el 28 de agosto de 2015, por el
Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, que
en su momento revocó la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado
6° Penal Municipal de Bucaramanga, el 10 de julio de 2015. En su lugar,
dispondrá tutelar los derechos  fundamentales a la seguridad social, al mínimo
vital, a la salud y a la vida digna de la señora Maritza Cartagena Oviedo.
IV.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.
DECLARAR la carencia actual de
objeto, por hecho superado frente a las reclamaciones de los 14 certificados de
incapacidad efectivamente pagados, bien por Porvenir AFP, bien por la empresa
DELTHAC1 SEGURIDAD LTDA, identificados en los fundamentos 9 y 10 de la presente
sentencia.
SEGUNDO.
REVOCAR la sentencia de segunda instancia dictada el 20 de
agosto de 2015, por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Bucaramanga, que en su momento revocó la decisión de primera
instancia, proferida por el Juzgado 6° Penal Municipal de Bucaramanga, el 10 de
julio de 2015. En su lugar, TUTELAR los derechos  fundamentales a la
seguridad social, al mínimo vital, a la salud y a la vida digna de la señora
Maritza Cartagena Oviedo.
TERCERO.
ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir SA, por
intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo
ha efectuado, pague dentro de los ochos (8) días hábiles siguientes
a la notificación de la presente sentencia, a la señora Maritza
Cartagena Oviedo identificada con cédula de ciudadanía 1.098.620.903 de
Bucaramanga, el subsidio por incapacidad correspondiente al periodo comprendido
entre el 1º y el 11 de junio de 2013 (11 días), de conformidad con lo expuesto
en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. ORDENAR a Salud Total EPS, por intermedio de su representante legal
o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, pague dentro de los ocho
(8) días hábiles siguientes a
la notificación de la presente sentencia, a la señora Maritza Cartagena Oviedo identificada con cédula de
ciudadanía 1.098.620.903 de Bucaramanga, el subsidio por incapacidad correspondiente
a los periodos comprendidos entre el 7 y el 15 de julio de 2014 (8 días), el 30 de septiembre de 2014 y
el 18 de enero de 2015 (112 días), y el 27 de mayo y el 25 de junio de 2015 (30
días), según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Salud
Total EPS podrá emprender todas las acciones pertinentes con el fin de obtener
el reembolso de los dineros pagados por dicho concepto, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según las razones expuestas en esta
providencia.
El
pago de las incapacidades que se sigan causando en favor de la accionante,
también será asumido por Salud Total EPS, en los términos expuestos en
precedencia, hasta tanto se revise y recalifique su pérdida de la capacidad de
laboral.
QUINTO. INSTAR a Porvenir AFP SA y a Salud
Total EPS, por intermedio de sus representantes legales o quienes hagan sus
veces, para que dentro del
término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente
sentencia, tramiten una nueva calificación del estado de salud de la accionante
a fin de determinar su real capacidad laboral, de acuerdo con los términos
expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO. Por secretaría
General LIBRAR la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
A pesar de que la accionante no aportó copia de su cédula de ciudadanía, su
fecha de nacimiento (22 de junio de 1985) y su edad aparecen registradas en las
constancias de servicios médicos prestados y el dictamen de pérdida de
capacidad laboral.
[2]
Según se extrae de la historia médico-laboral que se narra en
el dictamen de calificación expedido por la Junta Nacional de Calificación el 3
de julio de 2014. Fl. 39 a 44 cd. 1.
[3]
Fl.7 cd. 1
[4]
Según lo afirmado por la accionante en un derecho de petición
aportado como prueba. Fl 16 cd. 1.
[5]
Según se extrae de la historia médico-laboral que se narra en
el dictamen de calificación expedido por la Junta Nacional de Calificación el 3
de julio de 2014. Fl. 39 a 44 cd. 1. Este primer dictamen fue aportado al
expediente por Porvenir SA, y en este se advierte que la fecha de notificación
del mismo fue el 5 de agosto de 2013. Fl. 128 a 130 cd. 1.
[6]
Fl.41 Cd.1.
[7]
Fl. 39 Cd.1. En él se lee: Diagnóstico motivo de la
calificación: 1) Trastorno depresivo recurrente –No especificado-, 2) Fractura
de la diáfisis del fémur; 3) Fractura de la Clavícula; y 4) Fractura de la
diáfisis de la tibia. Encontró que del accidente se derivaron “fracturas
múltiples en hemicuerpo derecho que involucraron clavícula, fémur y tibia, que
requirieron manejo quirúrgico. En fémur se documentó defecto de consolidación y
pseudoartrosis, que ameritó nueva intervención. Paciente con evolución hacia la
depresión, actualmente en tratamiento”
[8]
Fl.44 Cd.1
[9]
Recomendaciones de Salud Total EPS del 14 de julio de 2014.
Fl. 107 cd. Corte.
[10]
En negrilla los valores estimados por la Sala a partir de la
fecha inicial de la incapacidad y los días de cesación de actividad laboral,
previstos médicamente.
[11]
Fl. 50 a 54 cd. 1.
[12] Fl. 55 a 57 cd. 1.
[13]
F. 58 a 62 cd. 1.
[14]
Fl. 45 a 47 cd. 1.
[15]
Respuesta del 10 de octubre de 2014. Fl. 48 a 49 cd. 1.
[16]
Fl. 2 cd. 1.
[17]
Según se extrae de la historia médico-laboral que se narra en
el dictamen de calificación expedido por la Junta Nacional de Calificación el 3
de julio de 2014. Fl. 39 a 44 cd. 1.
[18]
Fl. 65 cd. 1.
[19]
Fl. 70 a 93 cd. 1. Incluye respuesta y anexos.
[20]
Fl. 94 a 133 cd. 1. Incluye respuesta y anexos.
[21]
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[22]
Fl. 134 a 152 cd. 1.
[23]
M. P. Mauricio González Cuervo.
[24] Fl. 167 a 175 cd. 1.
[25] Fl. 4 a 15 cd. 2.
[26] Fl. 36 a 42 cd. Corte
[27]
Fl. 48 a 122 cd. Corte
[28]
Fls. 55 y 67 Cd.3
[29]
Fls. 56, 74 y 75 Cd.3
[30]
Fls. 56 y 77 Cd.3
[31]
T-963 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
muchas otras.
[32]
Según consta de la tabla reportada por Porvenir SA. Fl. 171
cd. Corte.
[33]
Fl. 218 cd. Corte.
[34]
Sentencia T-480 de 2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[35]
Ver entre otras: T-333 de 2013 y T-721 de 2012, en ambas M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-404 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa y
T-311 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández.
[36] Esta doctrina
ha sido reiterada en diversas ocasiones, ver, por ejemplo las Sentencias SU-544
de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, M. P. (E) Rodrigo
Uprimny Yepes, T-983-01, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[37]
Sentencia T-333 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[38]
Fl. 33 cd. 1.
[39]
Fl. 53 a 88 cd. Corte.
[40]
Fl. 39 cd. 1.
[41]
Así en la sentencia T-246 de 2015, M. P. María Victoria Calle Corre, esta Corte
“…concluye que no existe un término establecido como regla general para
interponer la acción de tutela, ni siquiera cuando se trate de tutelas contra
providencias judiciales. Así, el requisito de la inmediatez deberá ser abordado
desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez
evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y
proporcional…”
[42]
Ver T-299 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[43]
Ver Sentencia T-788 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[44]
Ver Sentencia T-410 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[45]
Sentencia T-207 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[46]
Ver entre otras, sentencia T-182 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo. “En
el presente caso, si bien es cierto que la accionante presentó la acción de
tutela en el mes de julio de 2010, luego de haber transcurrido más de un año y
tres meses desde que la entidad accionada decidió no seguir cancelando sus
incapacidades, no es menos cierto que la peticionaria siempre ha adoptado una
actitud diligente para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez
que está siempre ha recurrido los actos administrativos que le han sido
adversos, como lo reconoció la accionada, al señalar que la señora María Nelly
Toro Carvajal apeló el dictamen proferido por la Comisión Médico Laboral que le
determinó una pérdida de capacidad laboral del 31.90%. Este recurso fue
resuelto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual emitió un
concepto de 43.65% de merma de la capacidad laboral, dictamen cuya ponencia y
sustentación es del 19 de enero de 2010. Ante esta calificación también interpuso recurso de apelación
ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el cual se encuentra
actualmente en trámite.”
[47]
Sentencia T-193 de 2013, M. P. Mauricio González
Cuervo.
[48]
Sentencia T-431 de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[49]
Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689.
04-10-2010. Asunto: Radicado 264518. En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César.
La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá,
2013.
[50]
CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto
médico. Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013.
[51]
Por el cual se reglamenta la integración, financiación y
funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez.
[52]
Artículo 142: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales
exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud,
la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación
de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días
calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad
temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con
cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de
previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de
Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras
de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte
(120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento
cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde
se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto
respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida
el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar
un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los
ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta
cuando se emita el correspondiente concepto”.
[53]
Sentencia T-419 de 2015, M. P. Myriam Ávila Roldán
[54]
Ver entre otras sentencias T-097 de 2015, M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M. P.  Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013,
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[55]
Sentencia T-419 de 2015, precitada.
[56]
T-419 de 2015, precitada.
[57]
Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142.
[58]
Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso 1º.
[59] Según la Sentencia
T-561 de julio 7 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla “una persona es
inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la
disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para
desarrollar una actividad laboralmente remunerada”. Así mismo, sobre
concepto de invalidez ver T-377 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
Según la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia advirtió que una persona es declarada inválida “desde
el día en que le sea imposible procurarse los medios económicos de
subsistencia”. Casación
de 17 de agosto de 1954, citada en Constaín, Miguel Antonio. Jurisprudencia del
Trabajo volumen II, edit. Temis, Bogotá, 1967, pág. 725.
[60] Sala de Casación Laboral, rad.
17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés Sánchez.
[61]
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[62] M. P. Nilson Pinilla Pinilla
[63]
La parte resolutiva de esa sentencia es: “Primero.-
CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado 12° Penal del
Circuito de Cali en marzo 26 de 2010, que confirmó el proferido por el
Juzgado 5° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali en febrero 18
de 2010, que negó por improcedente el amparo de los derechos
fundamentales reclamados por el señor Diego Fernando Borrero Mejía.”
[64] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[65] M. P. Mauricio González Cuervo.
[66]
L. 1753/2015. ARTÍCULO 267. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La
presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones
que le sean contrarias.
La ley fue publicada en el Diario
Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.
[67] Creada por el artículo 66 de la misma Ley, en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 66. DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS
RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo
y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel
descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y
comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará
parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social
(MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y
patrimonio independiente.
En materia laboral los servidores de la
Entidad se regirán por las normas generales aplicables a los empleados de la
rama ejecutiva del orden nacional; en materia de nomenclatura se regirá por el
sistema especial que establezca el Gobierno Nacional. En materia de
contratación se regirá por el régimen público.
La Entidad tendrá como objeto administrar
los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los
del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que
financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no
incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que
se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún
caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de
Salud.
(…)