T-372-12
Sentencia T-054/11
Sentencia
T-372/12
CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Naturaleza/CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Límites
al ejercicio de facultad discrecional que tiene el nominador para disponer de
plazas
CARRERA ADMINISTRATIVA PARA PROVEER EMPLEOS
PUBLICOS-Regla general/CARRERA
ADMINISTRATIVA PARA PROVEER EMPLEOS PUBLICOS-Excepción de cargo de libre
nombramiento y remoción debe ser creado y definido por la ley
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Forma parte de
la rama judicial y goza de autonomía administrativa y presupuestal
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Facultad discrecional en
retiro de empleados de libre nombramiento y remoción
FACULTAD DISCRECIONAL DE AUTORIDADES
PUBLICAS-Jurisprudencia de cargo de libre
nombramiento del Consejo de Estado
DECISION DE CARACTER GENERAL O PARTICULAR-Elementos comunes de
la potestad discrecional
FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL
DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivación de actos
que los retiran del servicio
INSUBSISTENCIA DE CARGOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Obligación de
dejar constancia de las causas que motivaron el retiro en la hoja de vida
FACULTAD DE DECLARAR INSUBSISTENTE A
EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No
es absoluta
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN CARGOS DE
LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Protección especial por su condición física o mental y
debilidad manifiesta
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Personas con discapacidad física o mental y debilidad
manifiesta
PERSONAS CON DISCAPACIDAD FISICA O MENTAL Y
DEBILIDAD MANIFIESTA-Instrumentos
internacionales de protección
PERSONA CON LIMITACIONES O DISCAPACIDAD-Obligaciones
específicas y preferentes del Estado en adopción de medidas de inclusión y
acciones afirmativas para evitar discriminación y garantizar derechos
fundamentales
DEBILIDAD MANIFIESTA Y DISCAPACIDAD-Limitación del ejercicio de facultades discrecionales en
materia laboral
DISCRIMINACION A PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sin importar tipo de
vínculo laboral limitación física no puede ser motivo para obstaculizarlo o
para despido
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS
CON DISCAPACIDAD-Aplica inclusive para
cargos de libre nombramiento y remoción
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-No es absoluto
ESTABILIDAD LABORAL FRENTE A CUALQUIER TIPO
DE VINCULACION LABORAL-Amparo a favor de servidor público cuando resulte evidente
que estado de salud físico o mental impide desarrollar funciones de manera
normal o regular/DERECHO A PERMANECER EN EL CARGO-Aspectos
CONTINUIDAD DE LA RELACION LABORAL-Juez constitucional no puede obligarla cuando existan
razones objetivas que justifiquen despido de trabajador discapacitado
NATURALEZA DE VINCULACION EN CARGO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No se pierde condición de sujeto de especial protección
constitucional
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
DERECHO A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos
internacionales de protección
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Garantía de derechos
irrenunciables de la persona
DERECHO A LA SALUD-Estrechamente ligado con la salud mental
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Atención integral de la salud mental
DERECHO A LA SALUD-Facetas preventiva, reparadora y mitigadora
DERECHO A LA SALUD-Entidades no pueden limitar protección a casos donde
el paciente ya se encuentra enfermo
DERECHO A LA SALUD-Principio de
continuidad en la prestación del servicio
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL-Protección de la
salud física y mental en todas sus facetas por tratarse de sujetos de especial
protección
DERECHO A LA SALUD FISICA Y MENTAL-Fundamental autónomo
DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y
JUSTAS-Instrumentos internacionales de
protección
RELACION LABORAL-Principios mínimos
fundamentales
ESTRES LABORAL-Instrumentos
internacionales de protección
ESTRES LABORAL-Ocasiona serios
perjuicios para la salud física y mental del trabajador además de impedir el
desempeño laboral en condiciones dignas y justas
ACOSO LABORAL-Definición
ACOSO LABORAL Y ESTRES LABORAL-Confluyen en una
misma situación por correspondencia con el tipo de situaciones generadoras
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS
PROFESIONALES-Protección del trabajo en
condiciones dignas y justas
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS PROFESIONALES-Prestaciones
de carácter asistencial
ESTRES LABORAL-Se encuentra
relacionado con el concepto de enfermedad profesional
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN RIESGOS
PROFESIONALES-Prevención, asistencia y reparación a la luz del principio
de continuidad en el servicio por estar estrechamente relacionado con el
derecho a la salud física y mental
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE LA
ADMINISTRACION-Procedencia excepcional
aunque exista otro medio de defensa judicial
ACCION DE TUTELA DE FISCAL AUXILIAR ANTE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DECLARADO INSUBSISTENTE POR RAZONES DEL SERVICIO
CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Reubicación sin solución de
continuidad a cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado compatible con
actual condición de salud
ACCION DE TUTELA DE FISCAL AUXILIAR
ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DECLARADO INSUBSISTENTE POR RAZONES DEL
SERVICIO CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Pago de salarios y
prestaciones dejadas de devengar restando monto recibido como
empleado de la Procuraduría General de la Nación u otra erogación a cargo del
tesoro público
ADMINISTRADORA DE VIDA Y RIESGOS
PROFESIONALES-Adopción de medidas
necesarias para atención relacionada con ejercicio de funciones profesionales
en la Fiscalía General de la Nación a través del Sistema de Seguridad Social en
Riesgos Profesionales
Referencia: expediente T-3.215.182
Acción de tutela interpuesta por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa
contra la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON
PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por
el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la improcedencia de la acción de tutela
instaurada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía General de
la Nación, declarada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Jaller Serpa interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de
la Nación por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, al mínimo vital, a la familia, al trabajo, al debido proceso, a la
igualdad, a la defensa, al acceso efectivo a la administración de justicia, al
acceso a la función pública, a la educación y a la protección especial de los derechos
de los niños.
1.
Hechos
1.1. De
lo narrado en las distintas etapas procesales y del material probatorio que
obra en el expediente, se aprecia que el peticionario trabajó 5 años y 7 meses
en la Fiscalía General de la Nación, ocupando los cargos de Jefe de Personal;
Jefe de Veeduría y Control Disciplinario; Fiscal Delegado ante Tribunal de
Distrito en diferentes plazas; y finalmente Fiscal Auxiliar ante la Corte
Suprema de Justicia.
El accionante
manifiesta que después de su posesión en el último cargo el 3 de enero de 2011,
empezó a ver seriamente deteriorado su estado de salud, debiendo ser atendido
en repetidas ocasiones en distintos centros hospitalarios de la ciudad de
Bogotá. En efecto, de las historias clínicas aportadas y de lo narrado por el
accionante se pueden identificar los siguientes episodios, todos en el año
2011:
-
10 de febrero. Fue atendido en la Clínica Universitaria
Colombia por dolor toráxico opresivo. En esta oportunidad le otorgaron 3 días
de incapacidad, los cuales decidió no tomar dada la cantidad de trabajo que
tenía pendiente. De la misma forma le fueron recetados omeprazol, acetaminofen
y loratadina, y se le ordenó seguimiento por consulta externa.
-
15 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Cardio
Infantil por dolor toráxico asociado a sensación de disnea, nauseas y no
diaforesis. En el informe de egreso se le diagnosticó “dolor en el pecho no
especificado”, con la observación de que “el paciente puede ser dado de
alta para continuidad de estudios ambulatoriamente en busca de enfermedad
esofágica como posible responsable del dolor” y se le solicitó valoración
por medicina interna en 10 días. Le fueron otorgados 2 días de incapacidad, los
cuales tampoco tomó por las mismas razones.
-
16 de febrero. En la mañana fue atendido en la Clínica
Universitaria Colombia, en la que se le diagnosticó dolor toráxico, gastritis
antral e hipertensión no controlada, siendo dado de alta con recomendaciones
y signos de alarma. En la noche fue nuevamente atendido en la Fundación
Cardio Infantil, en donde le confirmaron el diagnóstico de gastritis antral. En
esta oportunidad se le recetó omeprazol para el control del dolor generado por
la enfermedad y se dio salida a la casa.
-
17 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Abood
Shaio manifestando estrés laboral con 8 días de evolución, sensación de
vértigo, náuseas, no emesis, debilidad muscular generalizada, falta de aire y
dolor toráxico. En el informe de salida de ese mismo día le fue diagnosticado dolor
precordial.
-
18 de febrero. Ingresó por urgencias a la Fundación Abood
Shaio. En la historia clínica se lee: “paciente con vértigo de origen
periférico asociado a ansiedad secundaria a los síntomas actuales. Se explica
el cuadro clínico y se decide dar salida con formula de [sic] continuar con
enalapril, orden para terapia vestibular y valoración ambulatoria por ORL”. En
esta oportunidad le fueron otorgados 5 días de incapacidad.
-
23 de febrero. Fue atendido en la Clínica Universitaria
Colombia por “dolor de cabeza y cuello”. En la descripción de la
enfermedad se lee: “paciente quien presenta cuadro de cefalea de predominio
occipital y en región temporal de 2 días de evolución con nauseas no emesis y
ocasional tinitus de inicio súbito por lo cual acude. No refiere fiebre no
referirse [sic] otra sintomatología”. Ese mismo día le dieron salida y se
le otorgaron 2 días de incapacidad, los cuales decidió tomar por su “evidente
deterioro de salud”.
-
24 de febrero. Es atendido en la Clínica Pragma Capital en
donde se le diagnosticó “estrés emocional y vértigo periférico”, y se le
estableció un plan para continuar con “terapia vestibular y física – manejo
de estrés”.
-
25 de febrero. Por solicitud de la Sección de Bienestar
Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, le fue
otorgada asistencia psicológica en el sitio de trabajo por parte de la entidad
COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. En el acta de atención el paciente
manifestó, entre otras cosas, que no había dormido la noche anterior y que
estaba sufriendo de ansiedad. Dentro de las apreciaciones iniciales del
psicólogo tratante observa que el paciente se encuentra en buenas condiciones,
hidratado y con signos exteriores normales. En el informe formal enviado a la
Fiscalía se lee:
“El servidor se
percibe alterado emocionalmente, presentando algunos síntomas de ansiedad,
desplazamiento de un lado a otro, movimientos aumentados de sus extremidades,
respiración agitada, conversación rápida, entre otros, adicionalmente
manifiesta tener alteraciones de sueño y aumento de su presión arterial, por lo
cual fue medicado. Manifiesta tener dificultades con su proceso de
adaptación al nuevo cargo que desempeña como Fiscal Delegado ante la Corte,
pues esto ha generado en él alteraciones en su salud física y emocional.
Por lo anterior manifiesta haber sido atendido por el servicio de urgencias 5
veces en el último mes, con síntomas asociados a ansiedad. Su red de apoyo
social más cercana es su familia, quienes juegan un papel muy importante y con
soporte frente a la realidad laboral que vive actualmente. Las principales circunstancias
que según el servidor contribuyen a su tensión, son responsabilidades de la
nueva tarea y el poco apoyo que por las mismas razones tienen por parte de su
equipo de trabajo.”
Del informe
mencionado también se extrae que se hicieron al accionante las siguientes
recomendaciones:
“Continuar
con el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte
de su EPS, así como tener en cuenta las recomendaciones médico laborales
emitidas por dicha entidad. COLMENA vida y riesgos profesionales, continuará
realizando seguimiento al servidor a través del Programa de Intervención en
Crisis, una vez el servidor se incorpore de su periodo de vacaciones”.
1.2. Al
considerar que su vida corría peligro a causa de su delicado estado de salud,
el 25 de febrero el señor Jaller Serpa solicitó la reanudación de sus
vacaciones que habían sido interrumpidas el 16 de diciembre de 2010. Mediante
Resolución 2-0514 del mismo día, le fueron otorgados 11 días de descanso
a partir del 1° de marzo, habiéndose reintegrado el 14 del mismo mes. Sin
embargo, el 16 de marzo (dos días después) le fue notificada la Resolución 0771
del 15 de marzo de 2011, mediante la cual fue declarado insubsistente “por
razones del servicio”.
1.3. Debido a que continuó con
complicaciones de salud, el 18 de marzo fue atendido en consulta
psiquiátrica en el Centro Psicopedagógico Sanitas, narrando como motivos
para la cita médica: sensación de ansiedad, angustia, dolor toráxico,
taquicardia, estrés y depresión. En el examen mental realizado se registró
que se le encontraba “alerta, colaborador, con pensamiento coherente,
preocupado, con juicio y raciocinio consensuado, con alteración del patrón de
sueño y descripción de trastorno de ansiedad”. La impresión diagnóstica
dada en esa oportunidad fue la de “trastorno de ansiedad”, catalogada
como de origen común. Finalmente, el 7 de abril fue atendido en consulta
médica por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil, quien le prescribió diez
sesiones de terapia vestibular por vértigo periférico.
1.4. El
26 de mayo de 2011, el señor Jaller Serpa inconforme con la decisión de su
retiro de la Fiscalía instauró acción de tutela como mecanismo definitivo y
transitorio, pretendiendo se ordene su reintegro al cargo de Fiscal Delegado
ante Tribunal de Distrito en provisionalidad, por estimar que se adecua mejor a
su estado de salud. Fundamentó su petición en lo siguiente:
-
En la actualidad continúa en tratamiento médico psicológico y de
terapias, por las secuelas que le dejó en su salud los altos niveles de estrés
que debió soportar. Sin embargo, manifiesta que ello no le impide ser
reintegrado a su antiguo cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito,
en donde las condiciones de trabajo se adecuan mejor a su estado.
-
Nunca pudo ingresar al Programa de Intervención de Crisis de la
Fiscalía, como lo determinaron las psicólogas de la ARP, ya que fue declarado
insubsistente sin justa causa. Manifiesta que la entidad debió haberlo
reubicado “en un área donde no manejara los aludidos niveles de presión y
estrés laboral y no ´echarme´ abrupta, injustificada e irracionalmente como lo
hizo”. Agrega que no se tuvo en cuenta que llevaba más de 5 años trabajando
en la entidad, ni que había sido atendido en diferentes centros de salud a
causa del elevado estrés que le generaba su cargo.
-
Argumentó que mediante la Resolución 0-4239 del 30 de julio de
2009, la Fiscalía inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad parte
del artículo 59 de la Ley 938 de 2004 y de esta forma tuvo como funcionarios de
carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el mismo cargo que
desempeñaba él. De esta forma, considera que se le dio un trato
discriminatorio, toda vez que para efectos de declarar su insubsistencia la
entidad lo consideró como de libre nombramiento y remoción, por lo cual estima
que ha debido aplicársele tal resolución.
-
Con la declaración de insubsistencia se le está causando un
perjuicio irremediable a su salud y vida, así como a sus dos hijas menores,
toda vez que le es imposible asumir los costos mensuales de su hogar. Solicita
le sea reconocida la condición de padre cabeza de familia y los beneficios que
ello conlleva.
2.
Contestación de la Fiscalía General de la Nación
Una vez avocado el conocimiento
del asunto por el juez de primera instancia en tutela, la entidad demandada se
pronunció en los siguientes términos:
-
La acción de tutela es improcedente por lo que el actor ha debido
acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo incluso
solicitar la suspensión provisional del acto de insubsistencia. La discusión de
si la desvinculación “fue arbitraria o por abuso de poder no puede ser
dirimida mediante la vía del amparo al requerir un debate probatorio amplio,
que escapa de la órbita del mecanismo constitucional previsto en el artículo 86
superior”.
-
Con la desvinculación no se está generando un perjuicio
irremediable, toda vez que el accionante conserva su capacidad de trabajar en
su profesión de abogado.
-
En la actualidad se encuentra en curso una acción de lesividad
interpuesta por la misma Fiscalía contra la Resolución 0-4239 del 30 de julio
de 2009, al brindarle un trato diferenciado a los diez fiscales que ocupaban el
mismo cargo del accionante.
3.
Sentencia de primera instancia
En sentencia del 13 de junio de
2011, la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, por considerar
que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, en donde pudo haber solicitado la suspensión provisional del acto
administrativo. Adicional a ello no se probó que con la actuación de la
Fiscalía se hubiere causado un perjuicio irremediable.
4.
Impugnación
Se argumentó lo siguiente:
-
Fue desconocida su condición de sujeto de especial protección al
ser despedido a pesar de su delicado estado de salud.
-
Si bien es cierto que cuenta con el título de abogado, sus
condiciones de salud hacen muy difícil obtener un nuevo trabajo.
-
Al haber sido declarado insubsistente no cuenta con los aportes
al sistema de salud que le permitan tener acceso a los servicios médicos que requiere
para el trato de la gastritis antral y la hipertensión vitalicia que
padece actualmente.
-
No se tuvo en cuenta la violación del derecho a la igualdad por
el trato discriminatorio que se le dio respecto a los diez fiscales que
ocupaban el mismo cargo.
-
Se debe tener en cuenta que con la actuación de la Fiscalía se
están vulnerando los derechos fundamentales de sus dos hijas menores de edad ya
que ellas dependen económicamente de él.
En esta oportunidad, debe
resaltar la Sala, que el actor manifestó que la pretensión de tutela es que “se
le ordene a la Fiscalía General de la Nación mi [el] REINTEGRO sin
solución de continuidad en forma definitiva y en subsidio como transitorio, al
cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, en las seccionales de Bogotá o
Cundinamarca, o en su defecto al cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte en
provisionalidad,[…]”. (Subrayas fuera de texto).
5.
Fallo de segunda instancia
El día 9 de agosto de 2011 el
actor allegó escrito manifestando que su pretensión principal es que se ordene
el reintegro al cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia en
condición de provisionalidad. De otra parte, informó que acudió ante la
Procuraduría para celebrar la audiencia de conciliación prejudicial, la cual
fue aplazada para el 16 de agosto de 2011. Más adelante comunicó que tal diligencia
nuevamente fue aplazada para el 30 del mismo mes, precisando que “el proceso
ordinario es bastante dispendioso y que es por eso que acudió a la acción de
tutela”.
El Consejo de Estado –Sala de lo
Contencioso administrativo–, Sección Segunda, Subsección B, confirmó el fallo
de primera instancia por los siguientes motivos:
-
La tutela es improcedente debido a que no se probó que la
Fiscalía esté causando un perjuicio irremediable. Argumenta que la simple
pérdida del trabajo no puede ser considerada como un perjuicio irremediable.
-
No es posible alegar una violación del derecho a la igualdad por
el trato diferenciado respecto de los diez Fiscales, ya que ello fue el
resultado de una petición en interés particular y la excepción de
inconstitucionalidad solo tiene efectos inter partes.
-
Si bien es cierto que el accionante fue afectado en su estado de
salud, ello no le impide trabajar ya que de hecho está solicitando el
reintegro.
-
No se probaron los requisitos para ser considerado padre cabeza
de familia.
6.
Actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional
Habiendo sido seleccionado el
caso por la Corte Constitucional y repartido el asunto al Despacho
correspondiente, se pudo determinar que el accionante se encuentra afiliado al
sistema de seguridad social en salud a través de la EPS SANITAS, según la Base
de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud –BDUA-.
Posteriormente, mediante auto del 17 de febrero de 2012, el Despacho del
magistrado sustanciador procedió a vincular i) a la EPS SANITAS y ii) a la ARP
COLMENA Vida y Riesgos Profesionales. Adicionalmente, se solicitó iii) que el
accionante aportara la constancia de incapacidad (18, agosto de 2011) por 5
días otorgada por la Fundación Abood Shaio y el acta de posesión en el cargo de
Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; y iv) a la Fiscalía que
allegara la información disponible en sus archivos sobre el estado de salud del
accionante al momento de su retiro y las atenciones proporcionadas por la ARP, la
EPS y el Programa de Atención de Crisis.
i) La EPS SANITAS contestó:
“1. El señor
RONALD AMETH JALLER SERPA a la fecha se encuentra afiliado a la EPS SANITAS  en
calidad de cotizante dependiente del empleador PROCURADURÍA GENERAL DE LA
NACIÓN en el cargo de PROCURADOR JUDICIAL con un ingreso base de cotización
reportado de $6.053.000.
2. El señor
JALLER SERPA se encuentra afiliado con EPS SANITAS desde el 1 de noviembre de
2005 con los siguientes empleadores:
-   Fiscalía
General de la Nación: Inicio 01/11/2005 – Retiro 31/07/2006.
-   Fiscalía
General de la Nación: Inicio 14/08/2006 – Retiro 01/07/2007
-   Fiscalía
General de la Nación: Inicio 01/10/2007 – Retiro 17/03/2011
-   Afiliación como
Independiente: Inicio 01/04/2011 – Retiro 01/01/2012
-   Procuraduría
General de la Nación: Inicio 01/01/2012 hasta la fecha.
3. Al usuario
se le han prestado todos los servicios médicos que ha requerido a EPS SANITAS
sin que a la fecha se le haya negado ninguno:
12/02/2011
esofagogastroduodenoscopia (egd) diagnostica o exploratoria sin biopsia,
12/02/2011 prueba ergométrica (test de ejercicio), 15/02/2011 síntomas
relacionados con el aparato respiratorio y otros síntomas torácicos: dol, 19/02/2011
consulta de 1 a  vez por otorrinolaringología, 19/02/2011 terapia física
integral sod, 24/02/2011 lugoaudimetría, audimetría de tonos puros aéreos y
óseos con emascaramiento [audiometría tonal], 24/02/2011 consulta de control
por otorrinolaringología, 12/03/2011 consulta de 1 a vez por psiquiatría, consulta de 1ª vez por neurología adultos, 29/03/2011 consulta de control
por otorrinolaringología.
Se debe
aclarar que las consultas por urgencias no se encuentran relacionadas en los
servicios previamente referidos y que para verificar si las consultas por
urgencias que refiere el accionante se presentaron, se puede solicitar la
información a la IPS que prestaron el servicio.
4. Por otro
lado se debe indicar que EPS SANITAS tiene registro de haberse tramitado ante
nuestras oficinas una sola incapacidad de numero 53768288 por dos días
comprendidos entre el 23 y 24 de febrero de 2011.”
ii)  La ARP COLMENA Vida Riesgos
Profesionales respondió:
“De acuerdo
con los sistemas de información de Colmena Vida y Riesgos Profesionales, encontramos
que el señor RONALD AMEDTH JALLER SERPA, identificado con cédula de ciudadanía
78.109.248 actualmente NO se encuentra afiliado a esta administradora de
riesgos profesionales. Estuvo afiliado a través de la Fiscalía General de la
Nación,  hasta el 30 de marzo de 2011, fecha a partir de la cual fue reportado
su retiro.
Así mismo,
conforme a los registros de información de Colmena Vida y Riesgos
Profesionales, se pudo establecer que a nombre del Señor RONALD AMEDTH JALLER
SERPA, no fue reportada a esta ARP, por su EPS de afiliación, ninguna
enfermedad, ni accidente que pudiera ser objeto de cobertura por parte del Sistema
General de Riesgos Profesionales. Anexamos para su conocimiento, certificación
expedida por la Dirección de Medicina Laboral y Casos Especiales de Colmena
Vida y Riesgos Profesionales, en la cual consta que a esta Compañía no ha sido
reportado accidente ni enfermedad a nombre del Señor Ronald Amedth Jaller
Serpa.
De otra parte,
de acuerdo con lo indicado por el tutelante en su escrito de tutela, y conforme
a los documentos anexos a la misma, se puede evidenciar que el señor Ronald
Amedth Jaller Serpa ha venido siendo tratado médicamente por su EPS de
afiliación, EPS Sanitas, dentro del sistema general de seguridad social en
salud, por patologías de angina de pecho, gastritis, vértigo y cefalea, las
cuales al parecer su EPS ha tratado y considerado como de Origen Común. En
consecuencia corresponde a la EPS de afiliación del señor Ronald Amedth Jaller
Serpa, continuar suministrando al trabajador las prestaciones asistenciales y
económicas que se deriven de sus patologías. (…)
Sin embargo,
nótese que en el presente caso, que a esta administradora de riesgos
profesionales no fue reportada por la EPS, ninguna contingencia ni enfermedad a
nombre del señor Ronald Amedth Jaller Serpa. Se evidencia que las patologías
que menciona el accionante en su escrito de tutela vienen siendo atendidas por
su EPS de afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por
consiguiente y de conformidad con las normas que regulan el Sistema General de
Seguridad Social, las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de
la patología que presente el señor Ronald Amedth Jaller Serpa, se encuentran a
cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de su EPS de afiliación.
(…)
Ahora bien, de
acuerdo  con los registros de esta Compañía, encontramos que dentro de los
programas de prevención desarrollados por esta administradora de riesgos
profesionales con la Fiscalía General de la Nación, le fue realizada al
señor Ronald Amedth Jaller Serpa, consultoría individual de atención de crisis,
de fecha febrero 25 de 2011, por parte de la Dra. María Yaneth Cujuban,
psicóloga, consultoría ésta que fue realizada dentro del programa de vigilancia
epidemiológica de factores de riesgos psicosociales. En dicha consultoría se
sugirió al señor Ronald Amedth Jaller Serpa, que continuara en seguimiento y
control médico, psiquiátrico y psicológico con su EPS de afiliación y que
tuviera en cuenta las recomendaciones que le hiciera dicha EPS. (…)
En el caso que
nos ocupa, se puede establecer que esta ARP ha actuado conforme a la
normatividad legal y en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, se
han realizado las actividades de prevención correspondientes.
De conformidad
con lo anteriormente expuesto, es claro que Colmena Vida y Riesgos
Profesionales, no le ha vulnerado al señor Ronald Amedth Jaller Serpa ningún
derecho. Reiteramos que las patologías que manifiesta presentar el accionante
no fueron reportadas a esta administradora de riesgos profesionales por su EPS
de afiliación, patologías que han venido siendo tratadas y atendidas médicamente
por dicha EPS, y al parecer corresponden a una enfermedad general de origen
común; por lo tanto, es claro que esta Compañía no ha omitido ninguna de
sus obligaciones, ni ha vulnerado derechos del tutelante. Las patologías que
presente el señor Ronald Amedth Jaller Serpa, se encuentran cubiertas y deben
continuar siendo atendidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
a través de su EPS de afiliación.
Por
consiguiente, la presente acción de tutela no es procedente ni debe prosperar,
toda vez que en la actualidad no existe ningún derecho fundamental que se haya
vulnerado al tutelante por parte de esta administradora de riesgos
profesionales, o que se encuentre en peligro de ser vulnerado y que requiera de
su protección inmediata por parte de los Jueces de la República.”
iii)  El accionante allegó los
siguientes documentos:
-
Acta de posesión en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte
Suprema de Justicia en donde se aprecia que dicho acto se llevó a cabo el 3 de
enero de 2011 y que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
-
Constancia de incapacidad por 5 días y orden de medicamentos de la
Fundación Abood Shaio del 18 de febrero de 2011, por el padecimiento de vértigo
periférico.
-
Copia de la historia clínica de la Fundación Abood Shaio.
iv)  La Fiscalía General de la
Nación respondió y allegó los siguientes documentos:
-
Constancia de servicios y funciones del accionante. En este
documento se aprecia que el último cargo ocupado por el señor Jaller Serpa en la
Fiscalía fue el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia con un
ingreso total mensual de $15,829,083. Igualmente, se relacionan los cargos
ocupados en la entidad de la siguiente manera: “2005-08-01 Jefe de Oficina
de Personal en Bogotá. 2006-01-12 Jefe de Oficina de Veedurías, Quejas y
Reclamos en Bogotá. 2006-02-02 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Unidad
Nacional de Fiscalía de Justicia y Paz en Bogotá. 2006-07-21 Fiscal ante
Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga.
2007-09-26 Fiscal ante Tribunal de Distrito en la Dirección Seccional de
Fiscalías de Cundinamarca. 2011-01-03 Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de
Justicia en Bogotá.”
-
Manual de Funciones, competencias laborales y requisitos de los
cargos en la Fiscalía General de la Nación.
-
Extracto de hoja de vida del accionante en donde consta que i)
ostenta el título de Abogado de la Universidad del Atlántico y de Especialista
en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia; ii) ha
realizado cursos en “Licencias y piratería en materia de software”,
“Administración de justicia y las obligaciones internacionales”, “Derechos
humanos e internacional humanitario”, entre otros; iii) ingresó a la
Fiscalía en el año 2005 ocupando diferentes cargos, siendo el último el de
Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia; iv) solicitó la reanudación
de sus vacaciones a partir del 1° de marzo de 2011; v) le fue concedida una
licencia por enfermedad general de dos días a partir del 23 de febrero de 2011;
vi) no registra antecedentes disciplinarios ni llamados de atención; y vii) en
el 2006 asistió a dos comisiones internacionales.
-
Copia de la Resolución 0-2874 de 30 de diciembre de 2010 en donde
se lo nombra en propiedad Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y
su respectiva acta de posesión.
Debe observarse por la Sala que la
Fiscalía no se pronunció acerca del estado de salud del actor al momento de la
declaratoria de insubsistencia ni sobre las atenciones proporcionadas por la
ARP, la EPS y el Programa de Atención de Crisis de la Fiscalía.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamiento de la acción y problema jurídico
En el caso
particular el peticionario llevaba trabajando más de cinco años en diversos
cargos en la Fiscalía General de la Nación, siendo los últimos el de Fiscal
Delegado ante Tribunal de Distrito (provisionalidad en un cargo de carrera) y
el de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia (libre nombramiento y
remoción). Luego de posesionarse en este último, empezó a padecer
complicaciones en su salud física y mental, en principio ocasionadas por estrés
laboral, lo cual lo llevó a acudir por urgencia en ocho ocasiones (10, 15, 16
[en dos ocasiones], 17, 18, 23 y 24, febrero/11) a distintos centros
hospitalarios (Clínica Universitaria Colombia, Fundación Cardio Infantil,
Fundación Abood Shaio y Clínica Pragma Capital) en la ciudad de Bogotá, siendo
diagnosticado esencialmente: dolor toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad,
vértigo, gastritis e hipertensión, además de que le fueron recetados diferentes
medicamentos y otorgado en total 12 días de incapacidad.
Así mismo,
por solicitud de la Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la
Fiscalía General de la Nación, fue atendido por las psicólogas de la ARP
COLMENA Vida y Riesgos Profesionales, que recomendaron continuar el seguimiento
y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, además de
informarle que ingresaría al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía,
una vez culminara sus vacaciones.
Luego de
considerar que su vida corría peligro por sus padecimientos en su estado de
salud, el accionante solicitó a la Fiscalía la reanudación de sus vacaciones a
partir 1° del marzo de 2011, reintegrándose a sus labores el 14 del mismo mes.
No obstante, dos días después le fue notificada la Resolución 0771 del 15 de
marzo de 2011, mediante la cual fue declarado insubsistente “por razones del
servicio”.
Al continuar con episodios de
ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y depresión, el 18 de
marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro Psicopedagógico
Sanitas, siéndole diagnosticado “trastorno de ansiedad” a causa de
estrés, que se catalogó como de origen común. También vino a ser atendido por
una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil quien le recetó diez sesiones de
terapia vestibular por vértigo periférico.
De esta
manera, el señor Jaller Serpa instauró acción de tutela como mecanismo
definitivo o transitorio para que por esta vía se ordene su reintegro al cargo
de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito o Fiscal Auxiliar ante la Corte
Suprema de Justicia. De igual modo, hizo alusión a que se le hiciera extensivo
la excepción de inconstitucionalidad a través de la cual la entidad tuvo como
funcionarios de carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el
mismo cargo que él. También consideró que le fuera reconocida la condición de
padre cabeza de familiar por tener a cargo a sus dos hijas menores de edad.
En respuesta
a la acción de tutela la entidad accionada solicitó la improcedencia toda vez
que se dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo
solicitar la suspensión provisional del acto, y no se encuentra probado un
perjuicio irreparable. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad afirmó
que en la actualidad se encontraba en curso una acción de lesividad presentada
por la Fiscalía y que de cualquier forma sus efectos son inter partes.
En sentencia de primera instancia
se declaró la improcedencia de la acción por cuanto el actor ha debido acudir a
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiendo solicitar la
suspensión provisional del acto. Impugnada la decisión y una vez determinado
que el actor había acudido a la Procuraduría para solicitar conciliación
prejudicial que fue objeto de aplazamiento, fue confirmada la improcedencia de
la tutela.
De las
pruebas practicadas en sede de revisión constitucional pudo comprobarse:
- El
accionante estuvo afiliado a la EPS SANITAS como dependiente de la Fiscalía
desde el 1° de noviembre de 2005 hasta el 17 de marzo de 2011 (despido). Del 18
al 31 de marzo estuvo desafiliado del sistema de salud, vinculándose nuevamente
a la EPS SANITAS como independiente el 1° de abril/11 hasta el 1° de enero de
2012 cuando lo hizo como dependiente de la Procuraduría General de la Nación,
donde percibe un ingreso base de cotización de $6.053.000 (estuvo desvinculado
laboralmente del 18 de marzo el 31 de diciembre de 2011, esto es, más de 9
meses).
- La ARP COLMENA
Vida y Riesgos Profesionales señaló que todos los episodios fueron atendidos
por la EPS Sanitas y catalogados como de origen común.
- La atención
prestada por la ARP COLMENA se dio dentro del programa de salud ocupacional
denominado “vigilancia epidemiológica de factores de riesgos psicosociales”
de la Fiscalía.
- En la hoja
de vida del accionante se aprecia que cuenta con un amplio historial académico
y profesional, que ha asistido a dos comisiones internacionales, que no tiene
antecedentes disciplinarios y ni ha sido objeto de llamados de atención.
- La Fiscalía
no se pronunció acerca del estado de salud del accionante al momento de la
insubsistencia y de las características del Programa de Atención de Crisis que
maneja dicha entidad.
Teniendo en
cuenta estos antecedentes, de encontrarse procedente la acción de tutela en el
caso concreto, la Corte entrará a resolver esencialmente el siguiente problema
jurídico:
¿Configura
una violación de los derechos fundamentales de un empleado de libre
nombramiento y remoción, el que la Fiscalía lo hubiere declarado insubsistente
alegando solo razones del servicio, aun cuando éste se encontraba padeciendo
serias complicaciones de salud física y mental ocasionadas en principio en el
ejercicio de sus funciones (estrés laboral) y a pesar de haberse dictaminado
que debía continuar el seguimiento y control médico, psiquiátrico y
psicológico, así como la necesidad de que ingresara al Programa de Intervención
en Crisis de la propia entidad?
Para ello la
Corte desarrollará los siguientes ejes temáticos: i) la naturaleza de los
cargos de libre nombramiento y remoción particularmente en la Fiscalía y los
límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales; ii) el
derecho fundamental a la salud física y mental; iii) el derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas en relación con el estrés laboral, para así iv) abordar
el caso concreto.
3.
La naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción y
los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales
Por
cuestiones metodológicas la Corte dividirá el presente capítulo de la siguiente
manera: en primer lugar, se hará una reseña normativa de los cargos de libre
nombramiento y remoción, haciendo énfasis en el caso de la Fiscalía General de la
Nación. Cumplido lo anterior, se procederá a hacer alusión a las facultades
discrecionales que tiene el nominador para disponer de estas plazas.
Posteriormente, se explicará los límites constitucionales al ejercicio de estos
poderes, para finalmente hacer relación específica a los sujetos de especial
protección constitucional y las personas en circunstancias de debilidad
manifiesta.
3.1.
Reseña normativa de los cargos de libre nombramiento y
remoción particularmente en la Fiscalía General de la Nación
El artículo
125 de la Constitución[1]
establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los
empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que
debe ser creada y definida por la ley. En desarrollo de esta facultad han sido
promulgadas principalmente las leyes 270 de 1996, “estatutaria de
administración de justicia”; 443 de 1998, “por la cual se expiden normas
sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”; y 909 de
2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Del contenido de esta normativa se extraen dos consideraciones particulares
sobre los cargos de libre nombramiento y remoción: “de una parte, debe
tratarse del cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional y, de otra parte, ha de referirse a aquellos cargos
en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen a su cargo
esa clase de responsabilidades.”[2]
Para el caso
particular de la Fiscalía General de la Nación, la cual pertenece a la Rama
Judicial del Poder Público[3],
el artículo 253 de la Constitución[4]
encomendó al legislador la tarea de determinar su estructura como su régimen de
ingreso y retiro. En un primer momento, lo
propio ocurrió con el Decreto ley 2699 de 1991, “por
el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”,
expedido en uso de las facultades otorgadas por el
artículo 5 transitorio constitucional[5].
El artículo 66[6]
clasificó los empleos de la entidad como de carrera y de libre nombramiento y
remoción, disponiendo los cargos que pertenecían a cada categoría.
Posteriormente, los artículos 30[7]
y 159[8]
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dispusieron que la
Fiscalía tendría su propio régimen de ingreso y su desarrollo le correspondería
a la ley. En el artículo 130[9],
ejusdem, fueron clasificados de manera general los empleos en la Rama
Judicial. Luego fue expedida la Ley 573 de 2000 mediante la cual se facultó
nuevamente al Presidente de la República para reglamentar la estructura de este
órgano, lo cual ocurrió con el Decreto ley 261 de 2000, “por el cual se
modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras
disposiciones”, que en su artículo 106[10]
clasificó nuevamente los empleos en la entidad.
Finalmente, en cumplimiento de lo
ordenado por la Carta y por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, fue
expedida la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la
Fiscalía General de la Nación”[11],
siendo dicha legislación la que actualmente contiene los lineamientos generales
de la estructura de la entidad, así como el régimen de ingreso y retiro. Sobre
esta ley la Corte manifestó que era “necesario asegurar que, finalmente,
después de tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el
ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la
Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los
artículos 125 y 253 de la Constitución”.[12]
En el artículo 59[13]
clasificó de manera definitiva los empleos al interior de la entidad y consagró
como de libre nombramiento y remoción, entre otros, “los Fiscales Delegados
ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos
tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la
Corte Suprema de Justicia”.
3.2.
Las facultades discrecionales concretamente en la Fiscalía
General de la Nación.
Bajo la
vigencia de la Constitución de 1991, la discrecionalidad en el retiro de los
empleados de libre nombramiento y remoción de la Fiscalía tiene su origen en el
artículo 100 del Decreto ley 2699 de 1991, “por el cual se expide el
estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que establece: “se
producirá [el] retiro definitivo del servicio en los siguientes casos:
(…) 5. Insubsistencia discrecional en los cargos de libre nombramiento y
remoción.” Posterior a ello, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909
de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispuso
de manera genérica que “la competencia para efectuar la remoción en empleos
de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto
no motivado”. Finalmente, la Ley 938 de 2004, que remplazó el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el artículo 76 señaló que el
retiro de los servidores que no sean de carrera “serán objeto de la facultad
discrecional del nominador.”
En virtud de
las facultades discrecionales, esta Corporación en la sentencia C-734 de 2000
indicó que a las autoridades públicas se les permite “apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y
conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de
actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre
dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las
particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.[14]
Así mismo, en voces del Consejo de Estado:
“Tratándose de
la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica
del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de
circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir,
cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la
ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar,
juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las
varias posibilidades.”[15]
La
consecuencia práctica de las facultades discrecionales para disponer de los
empleos de libre nombramiento y remoción, es que ostentan una estabilidad
laboral precaria en comparación con los de carrera[16]. Por disposición del
artículo 125 constitucional, el retiro de los últimos solo podrá darse “por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o
la ley”, mientras que en el caso de los primeros, el nominador goza de
cierta flexibilidad para adoptar la decisión que mejor considere, dentro de los
límites de la Constitución y la ley. En palabras de la Corte:
“La estabilidad
‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de
que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la
ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’, es plena para
los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre
nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y
retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre
que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder’.”[17] (Negrilla fuera de
texto)
En conclusión, para la Sala es claro que el ordenamiento jurídico le
otorgó a los órganos nominadores, incluyendo a la Fiscalía General de la
Nación, la posibilidad de remover funcionarios de libre nombramiento y remoción
mediante el ejercicio de facultades discrecionales, lo cual tiene como
consecuencia que su estabilidad laboral es precaria frente a los que pertenecen
a la carrera.
3.3.
Los límites constitucionales al ejercicio de las
facultades discrecionales
Si bien la consagración de poderes discrecionales no
contraría por sí misma la Constitución, la existencia de poderes absolutos sí
resulta contraria a los postulados de un Estado de derecho. Esta limitación
quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo -CCA-[18],
al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de
carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines
de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de
causa”. De esta disposición pueden extraerse tres elementos comunes a toda
potestad discrecional:
i)
Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple
la discrecionalidad expresamente. En virtud de los artículos 6[19], 121[20], 122[21] y 123[22] de la Carta,
las autoridades solamente pueden actuar conforme a las competencias que les han
sido expresamente asignadas constitucional o legalmente. De esta forma,
únicamente podrán obrar de manera discrecional cuando exista una disposición de
tal naturaleza que explícitamente lo autorice. Ello tiene por finalidad “delimitar
el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una
determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el
principio de seguridad jurídica”[23].
En un Estado de derecho “la autoridad, actúa siempre con competencias
que, en principio, son limitadas, (…) [y por ello] al funcionario
público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido”[24]. De
esta forma, “la competencia es parte esencial del debido proceso y
presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad
expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”.[25]
ii)
Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la
autoriza. Esta Corte ha manifestado que “la adecuación es la
correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la
finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con
el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él”[26]. Es
claro, entonces, que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al
servicio de la sociedad. Por lo tanto es necesario confrontar los móviles con
los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´ -en
derecho privado-, y la ´desviación de poder´ -en el derecho público-[27]. Ello
es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la
discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar
conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para
que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin
determinado”.[28]
No obstante los objetivos particulares de toda ley, la Constitución consagra
como fines genéricos del Estado y la función administrativa: i) la protección
de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los
residentes en Colombia (art. 2º); y ii) el interés general (art. 209).
iii)
La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de
causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que
objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan. De esta
manera, “el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer
lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones
de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y
aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de
control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la
proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”.[29] Al examinar
si una actuación cumple con este requisito, deberán tenerse en cuenta los
diferentes supuestos fácticos que rodean el asunto, especialmente las condiciones
particulares de la persona.
Estos tres elementos, según puede
observarse, han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado:
“No puede
olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder
discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos
que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). (…) Siendo así, el poder
discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar
soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la
administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y
ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los
poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la
sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para
lograr llegar a una finalidad. (…) Cabe destacar, que el artículo 36 del
C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la
proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa
que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que
objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone
la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. (…) En armonía con las
afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de
los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto
la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos,
haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del
C.C.A.”[30]
Para la Corte
la mayor libertad que conlleva el ejercicio de facultades discrecionales y la
consecuente estabilidad laboral precaria de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, ha sido asimilada por el ordenamiento jurídico con una
atenuación del deber de motivación de los actos que los retiran del servicio.
En ese sentido, “si bien la regla es que los actos administrativos deben ser
motivados, la Corte ha admitido la existencia de excepciones a ese principio
general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal
y como sucede en el caso de la declaración de insubsistencia de funcionarios de
libre nombramiento y remoción, y con relación a algunos cargos que se encuentran
inscritos en regímenes especiales de carrera”.[31] Sin embargo, para este
Tribunal ello “no significa que tal autorización [insubsistencia de
empleados de libre nombramiento y remoción] sea una patente de corso para
proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos”[32] y, por tanto, “no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los
principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa.”[33] Es por ello que “las
decisiones que adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades,
necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan
distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal
como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.”[34] [Subrayas
fuera de texto]
Ahora bien,
en aras de evitar la arbitrariedad en la insubsistencia de los cargos de libre
nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 “por el
cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y
se dictan otras disposiciones”, consagró la obligación de dejar
constancia en la hoja de vida de los empleados que no pertenecen a la carrera,
de las causas que motivan la insubsistencia. Dice la norma:
“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio
civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente
libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin
embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron
en la respectiva hoja de vida. (…)”
La Corte al
declarar la exequibilidad de esta norma señaló:
“El
artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la
respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja
a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de
ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia
posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de
declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del
artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación
no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión,
no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor
público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que
llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas
configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los
medios de defensa judicial a su alcance. (…) De esta manera, la lectura
completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No
sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de
libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino
que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la
posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto
arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el
derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción
al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado
puede conocer la motivación que originó su retiro.”[35] [Subrayas fuera de
texto].
Al permitir
al empleado conocer los motivos del despido en un cargo de libre nombramiento y
remoción, así lo fuere en la hoja de vida, se “hace
efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el
principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que
permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer
su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias
gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio
del poder”[36].
Por esta razón, encuentra la Corte que “lo normal es que sea
concomitante con el acto administrativo y esté incluida la motivación dentro de
aquél para que así sea más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está
el caso ya expresado del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que exige dejar
constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida
del servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara
insubsistente. Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la desviación
del poder.”[37][Subrayas
fuera de texto].
De otra parte, es claro para
la Corte que el cumplimiento de este requisito (motivación de la
insubsistencia) no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas
que no expongan la realidad del sustento de la medida. Como lo ha sostenido
esta Corporación, si bien “en los casos de los empleados de libre remoción
existe una mayor discrecionalidad, no implica que la administración pueda
actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio.
Una medida de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en
cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación
del servicio.”[38]
Así, la mayor libertad “no significa que la administración puede esbozar
argumentos genéricos y difusos como justificación de la decisión, pues
aquella debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a
móviles particulares (iii) cierta y iv) concurrente al acto que origina el
despido.”[39]
[Subrayas fuera de texto].
Además, el Consejo de Estado
al referirse a casos en donde las autoridades acuden a “razones del
servicio” para justificar decisiones discrecionales, ha manifestado: “cuando
la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre
nombramiento y remoción, se presume que se realizó en procura del buen servicio
público, conforme con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero
especial de inamovilidad.”[40]
En este sentido, agregó dicho Tribunal: “hacer uso de la facultad
discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio (…), deslegitima
el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de
responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico”.[41] Lo anterior
conlleva “para la parte actora la labor probatoria de acreditar la buena
prestación del servicio que venía cumpliendo; sus méritos, condiciones
personales y profesionales, capacidades, idoneidad y rectitud en el desarrollo
de la labor, aspecto que resulta determinante para establecer si con su
retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la
optimización del servicio.”[42]
[Subrayas fuera de texto].
En consecuencia, según la
jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado, la facultad de
declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es
absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen
poderes absolutos al encontrarse limitados por los valores, principios y
derechos constitucionales. Los límites establecidos a las facultades
discrecionales están dados en que la medida debe adecuarse a los fines de la
norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los
hechos que le sirven de causa. De ello deberá dejarse constancia en la hoja de
vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al
acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no
expongan con claridad los hechos. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad
proceda a motivar directamente el acto administrativo, lo cual solo sería solo
una muestra del apego a los lineamientos de la Constitución. Para la Corte este
razonamiento resulta indefectiblemente extensible al régimen de la Fiscalía
General de la Nación, como una garantía mínima de todo trabajador vinculado en
un cargo de libre nombramiento y remoción.
3.4.
Las personas con discapacidad en los cargos de libre
nombramiento y remoción.
Lo primero
que debe dejar sentado este Tribunal es que la protección especial de quienes
por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta proviene directamente de la Constitución y de los diferentes
instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de
constitucionalidad (art. 93 superior), por lo que su garantía no depende de un
desarrollo legislativo o reglamentario. En efecto, el artículo 13 de la
Constitución enuncia:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[Subrayas fuera del texto].
En este
contexto, también pueden mencionarse el artículo 47, ibídem, que señala:
“el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.” Igualmente,
el 54 superior contempla: “el Estado debe propiciar la ubicación laboral de
las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a
un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”
En cuanto a
los instrumentos internacionales que protegen los derechos de las personas con
disminuciones físicas o mentales, se encuentran entre otros[43]:
- El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[44]
- El Protocolo de San Salvador sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[45].
- La Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad[46].
- Las Normas
Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad[47].
- El Convenio
159 de la OIT Sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas
Inválidas[48].
- La
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra Personas con Discapacidad[49].
Como lo señaló esta Corporación
en la sentencia C-824 de 2011, de conformidad con las disposiciones de rango
superior que reconocen y consagran los derechos de las personas con
limitaciones o con discapacidad, “es evidente que los Estados tienen
obligaciones específicas y preferentes en relación con la adopción de medidas
para evitar la discriminación y garantizar los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad.” En este sentido, las autoridades están
llamadas no solo a eliminar todas las formas de discriminación, sino que además
deben adoptar medidas de inclusión y acciones afirmativas encaminadas a
garantizar la igualdad de oportunidades y la equidad. Al respecto, dijo esta
Corporación en la mencionada decisión:
“En este
sentido, especial atención le ha merecido a la Corte la garantía de la igualdad
y de la no discriminación a las personas con limitaciones o con discapacidad,
el cual ha sido reconocido y garantizado en innumerables oportunidades[50], haciendo énfasis
en la necesidad de brindar un trato especial a ese grupo poblacional e
insistiendo en que el derecho a la igualdad trasciende la concepción formal y
debe tener en cuenta las diferencias reales, y que en relación con las personas
con discapacidad, ‘la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un
medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena
participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación (CP art. 2). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un
derecho fundamental mediante el que se ‘equipara’ a las personas en
inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos.’
Así mismo, ha insistido en que los derechos específicos para las personas con
discapacidad implican necesariamente, acciones afirmativas a favor de éstas, de
manera que ‘autorizan una "diferenciación positiva justificada" en
favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos
discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad
manifiesta (CP art. 13)’[51].
En cuanto a la necesaria eliminación de la
discriminación y la garantía de la igualdad real y efectiva de esta población,
la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las personas con limitaciones
o con discapacidad, deben gozar de la plenitud de los derechos que la
Constitución reconoce a todas las personas, sin que puedan ser discriminadas en
razón de su particular condición de discapacidad. En este sentido, ha
resaltado que existen dos tipos de situaciones que constituyen actos
discriminatorios contra las personas con limitaciones o con discapacidad: (i)
de un lado, toda acción que anule o restringa los derechos, libertades y
oportunidades de estas personas; y (ii) de otro lado, toda omisión
injustificada respecto de las obligaciones de adoptar medidas afirmativas para
garantizar los derechos de estas personas, lo cual apareja como consecuencia,
la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad, y por tanto constituye una
discriminación.[52]”
En esta
materia el Congreso ha expedido diferentes leyes. Entre las más significativas
se encuentran la 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”; la
1145 de 2007, “por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de
Discapacidad y se dictan otras disposiciones”; y la 1346 de 2009, “por medio de la cual se aprueba la ´Convención sobre los
Derechos de las personas con Discapacidad´[53]. Normatividad que es una clara muestra del principio de
progresividad en materia de derechos sociales, económicos y culturales, en
tanto persiguen avanzar significativamente en la garantía de los derechos de
las personas que padecen algún tipo de limitaciones.[54]
También es desarrollo de la forma organizativa acogida por la
Constitución de 1991, como Estado social de derecho (art. 1º superior). Así
mismo, responde a los fines esenciales (efectividad de los derechos, art. 2º
superior) y sociales (derechos sociales, económicos y culturales, arts. 42 ss),
que lleva al reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables del ser
humano (art. 5º superior).
Siendo claro
el deber de todas las autoridades de adoptar medidas que garanticen la igualdad
real y efectiva de quienes por su condición económica, física y mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, es necesario resaltar que
el concepto de sujeto de especial protección y la forma en la cual se adquiere
esa condición, por ejemplo, las personas con discapacidad, no han sido un
aspecto que haya tenido un desarrollo pacífico y unívoco.
Esta
Corporación ha venido desarrollando una serie de subreglas que avanzan en la
garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social. En el caso de la personas con
limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales, también se ha utilizado el
término “discapacitado”, queriendo significar las personas que padecen
alguna deficiencia física o mental que les impide actuar en la sociedad en igualdad
de condiciones respecto de quienes no sufren dolencia alguna. Como lo ha
afirmado este Tribunal en la sentencia T-198 de 2006:
“La elaboración de una noción de discapacidad
ha sido un proceso muy lento y difícil. En cada momento de la historia, con base
en los conocimientos científicos con los que se ha contado, los legisladores
han regulado diversos aspectos de esta problemática. De allí que la
terminología empleada en la materia haya cambiado con el paso del tiempo. De
hecho, hoy por hoy, se trata de un concepto en permanente construcción y
revisión.”
En el ámbito laboral, la principal determinación que debe
ser tenida en cuenta para elaborar un concepto de discapacidad y el consecuente
cuidado especial de quienes la padecen, es el hecho de que “la
sujeción de la ley a la libertad, la dignidad y los derechos del trabajador a
la que se refiere el artículo 53 de la Constitución, en concordancia con el
principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del
derecho consagrado en el mismo artículo,[55]
implican que las facultades que la ley le otorgue al empleador deben
interpretarse de conformidad con la libertad, la dignidad, y los derechos de
los trabajadores”[56].
En este sentido, cualquier atribución que le sea conferido al ente nominador,
deberá ser respetuoso de esos intereses superiores, que en el caso de las
personas con discapacidad exigen un mayor acatamiento.
La sentencia T-198 de 2006 distinguió entre deficiencia,
discapacidad e invalidez, para señalar que implican una disminución de las
capacidades físicas, mentales o sensoriales de la persona. Al respecto, señaló:
“Así mismo, se encuentra establecido que se presenta
una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En
efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la
invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad
necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez
sería el producto de una discapacidad severa. (…)
Por el contrario, podría afirmarse que el concepto de
discapacidad implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad de
realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal
para ser humano en su contexto social. En este sentido, discapacidad no puede
asimilarse, necesariamente a pérdida de capacidad laboral. Así, personas con un
algún grado discapacidad pueden desarrollarse plenamente en el campo laboral, y
en consecuencia, la equiparación hecha por la entidad demandada carece de
fundamento constitucional, legal y científico.
De la misma manera puede afirmarse que la
protección otorgada por la Constitución y desarrollada por la Ley 361 de 1997
se encuentra dirigida a la discapacidad, y no solamente a la invalidez.
En efecto, la invalidez implica
incapacidad para desarrollarse en el campo laboral por haber perdido el 50% o
más de la capacidad laboral, y en consecuencia resultaría inaplicable la
protección laboral reforzada establecida, puesto que la persona no estaría en
las condiciones aptas para realizar ninguna clase de actividad.
Por el contrario, dicha protección cobra
plena aplicación en los casos de los trabajadores discapacitados, toda vez que
lo que se busca es permitir y fomentar la integración de este grupo a la vida
cotidiana, incluyendo el aspecto laboral.”
En materia laboral y del derecho
a la seguridad social, la Corte ha venido desarrollando una línea
jurisprudencial que abandona una visión restringida y formal del concepto “limitación”
y ha aceptado la condición de sujeto de especial protección constitucional
en casos en donde no necesariamente existe un dictamen médico que lo
certifique. Así sostuvo:
“Desde la
pluricitada sentencia T-198 de 2006 se ha dicho que ‘en materia laboral, la
protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia
de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las
cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin
necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de
discapacitados o de invalidez.”[57]
En múltiples pronunciamientos se ha
reconocido por este Tribunal (entre otras las sentencias T-263 de 2009 y T-513
de 2006), que quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta
por su condición física o mental, no son solo
aquellos que han sido calificados médicamente como “limitados físicos,
síquicos, inválidos o discapacitados[58],
sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una
situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su
estado de salud[59].”
Es necesario erradicar la idea de que la especial protección solo se presenta
cuando existe una pérdida de capacidad laboral de más del 50%. En este último
evento la persona no tendría capacidad de trabajar y sería merecedora de una
pensión de invalidez.
Siendo claro para la Sala el
mandato superior de proteger a las personas que por su condición física o
mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y  la concepción
amplia del concepto de discapacidad, pasa la Corte a hacer alusión a la forma
en la cual estos dos elementos influyen en la limitación del ejercicio de las
facultades discrecionales en materia laboral.
Lo primero que habrá de indicarse
es que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997
consagró expresamente un freno al ejercicio de cualquier facultad otorgada a
los nominadores, al prohibir que en ningún caso una limitación física puede ser
motivo para obstaculizar un vínculo laboral o ser una razón para el despido,
sin importar el tipo de vínculo laboral. En efecto, reza dicha norma:
“No
discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la
limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de
su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. Sin
perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de
autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado
incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas
para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido
proceso. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por
razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente
a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.”
Con este mandato expreso, el
legislador reconoció lo que la Corte ha denominado una “estabilidad laboral
reforzada” de las personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para
aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica una estabilidad
precaria, como son los cargos de libre nombramiento y remoción. De ahí que la
Corte hubiera sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: “En atención a la
tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin
importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad,
todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le
garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de
debilidad manifiesta”. Empero, también debe señalarse que esta subregla no
es absoluta por cuanto pueden existir razones objetivas que justifiquen
constitucionalmente el despido, cuya carga corresponderá al empleador.
Esta Corporación al declarar la
exequibilidad del artículo 26 de la Ley 361 en la sentencia C-531 de 2000,
resaltó la importancia de garantizar unos principios o contenidos mínimos
en toda relación laboral respecto a las personas con discapacidad atendiendo su
condición de vulnerabilidad:
“Solo en la
medida en que para el tratamiento de la situación particular de este grupo
social afectado por una limitación física, sensorial o mental, se realcen los
valores fundantes constitucionales de la dignidad humana, el trabajo y la
solidaridad, es que adquiere verdadero sentido el deber de protección especial
de la cual son objeto precisamente por razón de sus circunstancias de debilidad
manifiesta frente al conglomerado social. Constituye esta la vía para
contrarrestar la discriminación que está allí latente y que impone adelantar
una acción estatal y particular que promueva condiciones de igualdad material
real y efectiva para estas personas, hacia la búsqueda de un orden político,
económico y social justo (C.P., Preámbulo y art. 13). (…)
El ámbito
laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento
de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad
económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De
ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación
laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P.,
arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.
Para la
consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo,
como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa
en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales
establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte
trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de
ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en
el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral
de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad
ha sido identificada como una ‘estabilidad laboral reforzada’ que a la vez
constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos
sociales como sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados”.
De los pronunciamientos citados
puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte evidente
que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide desarrollar sus
funciones de manera normal o regular (sujeto de especial protección
constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad
laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral. Este derecho a
permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción
de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar desempeñándose
laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones objetivas a la luz de la
Constitución que justifiquen el despido, la necesidad de descartar por el
empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud del empleado.
La adopción de acciones
afirmativas encuentra sustento en el deber de solidaridad contenido en los
artículos 1[60]
y 95[61]
de la Carta, como principio fundador del Estado social de derecho y patrón de
conducta de las personas que integran la sociedad, debiendo responder con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas. Al respecto, se dijo:
"La
construcción de la solidaridad humana y no la competencia mal entendida por
sobrevivir, es el principio de razón suficiente del artículo 95 de la Carta
Política y por ello, en lugar de rechazar a quien está en situación ostensible
de debilidad, es deber positivo de todo ciudadano -impuesto categóricamente por
la Constitución- el de socorrer a quien padece la necesidad, con medidas
humanitarias. La acción humanitaria es aquella que desde tiempos antiquísimos
inspiraba a las religiones y a las sociedades filantrópicas hacia la compasión
y se traducía en medidas efectivas de socorro, que hoy recoge el derecho
internacional humanitario. En el caso sub-judice, lo solidario, lo humanitario,
lo respetuoso de los derechos fundamentales implicados era, se insiste,
mantener al trabajador en su cargo o trasladarlo a otro similar que implicara
menos riesgo hipotético.”[62]
De este modo, la Corte en la
sentencia T-663 de 2011 manifestó: “el derecho a la estabilidad laboral
reforzada no puede ser entendido simplemente como la imposibilidad de retirar
al trabajador que ha sufrido una disminución en su estado de salud, sino que
además implica el derecho a la reubicación en un puesto de trabajo
conforme a sus condiciones de salud en el que ´pueda potencializar su capacidad
productiva y realizarse profesionalmente, no obstante la discapacidad que le
sobrevino, de forma que se concilien los intereses del empleador de maximizar
la productividad de sus funcionarios y los del trabajador en el sentido de
conservar un trabajo en condiciones dignas´”[63].
En cuanto a la necesidad de
descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe
desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la
legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos
o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses
generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros[64]”.
Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de
un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la
continuidad de la relación laboral. Si bien es claro que existen casos en donde
procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio
de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el
nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i)
suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que
originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de
buena fe (art. 83 Superior). Así lo anotó esta Corporación desde la sentencia
T-427 de 1992:
“El anterior
marco normativo impone la necesidad de examinar cuidadosamente -estricto
escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de
insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al
trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del
funcionario sobre el cual recae la medida. (…)
La
Constitución otorga protección jurídica a diversos sectores, grupos o personas
en situación de desventaja, marginamiento o debilidad manifiesta (CP art. 13).
Sectores de la población como los niños (CP art. 44), los ancianos (CP art.
46), los minusválidos (CP. art. 47), las minorías étnicas (CP art. 7) etc.,
deben recibir una especial protección del Estado por voluntad del
Constituyente. De esta forma, se busca promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro formal que deje
intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad. La
especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene
como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la
constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los
derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento,
es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión. (…)
13. Con
respecto al ejercicio de la facultad de remover libremente a los empleados no
inscritos en la carrera administrativa cuando median circunstancias de
debilidad manifiesta por invalidez parcial o total, es indispensable para las
autoridades públicas ceñir sus actuaciones al principio de la buena fe,
consagrado en el artículo 83 de la Constitución. Aunque la administración pueda
aducir la legalidad de su decisión, si con ella se vulnera la efectiva
protección de las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente,
aquélla sólo será constitucional si es compatible con el principio de la buena
fe en cuanto a la oportunidad y proporcionalidad de la medida. Una resolución inoportuna
o inadecuada que no tenga en cuenta la condición de manifiesta debilidad en que
se encuentra la persona al momento de ser proferida, está, en consecuencia,
viciada de nulidad.
La buena fe
incorpora el valor ético de la confianza, la cual se vería traicionada por un
acto sorpresivo de la administración que no tenga en cuenta la situación
concreta del afectado. Las facultades discrecionales de la administración deben
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Un momento inoportuno para
adoptar la medida, la desproporción de la misma o la indiferencia respecto de
la situación especial de la persona afectada por la decisión, dan lugar al
control jurisdiccional de la actuación administrativa en defensa de los
derechos fundamentales.”
En similar
sentido, este Tribunal en la sentencia T-734 de 2007, al pronunciarse sobre la
declaratoria de insubsistencia de una funcionaria de libre nombramiento y
remoción cuya protección especial deviene de su estado de embarazo, afirmó:
“De esta forma, le corresponde al empleador
desvirtuar tal presunción, explicando de manera suficiente y razonable que el
despido o la desvinculación del cargo no se produjo por causa del embarazo,
sino que se presentó una razón objetiva que lo habilitó para efectuar la desvinculación,
cuestión que desde la perspectiva constitucional resulta plausible y no vulnera
derechos fundamentales. Ahora bien, esa protección reforzada también se predica
de las trabajadoras que se encuentran vinculadas con la administración en
cargos de libre nombramiento y remoción, no obstante su estabilidad precaria.
Sobre este aspecto, esta Corporación ha dejado en claro que la estabilidad
reforzada en el empleo se aplica tanto a la mujer que se encuentra vinculada
mediante contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se
encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento
y remoción. En consecuencia, la administración no es absolutamente discrecional
para retirar del servicio a una mujer embarazada, así se trate de cargos de
libre nombramiento y remoción, a menos que el nominador justifique
adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable por una razón ajena al
embarazo, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la
desvinculación. Con base en lo anterior, se concluye que la especial protección
constitucional de la trabajadora durante el período de gestación ó dentro de
los tres meses siguientes al parto, cualquiera que sea el tipo de vinculación
(contrato de trabajo, carrera administrativa ò libre nombramiento y remoción),
impone una carga argumentativa específica del acto administrativo que retira
del servicio a la mujer en estado de gravidez, de tal forma que la finalización
de la relación laboral obedezca a razones ajenas al embarazo.”
Teniendo en cuenta el deber
constitucional de protección de los discapacitados, es claro para la Corte que
las consideraciones expuestas son plenamente aplicables a vínculos laborales de
los cuales se predica una estabilidad precaria, toda vez que por “la
naturaleza de la vinculación, como en cargos de libre nombramiento y remoción,
no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección
constitucional”[65].
Adicionalmente, este lineamiento puede verse reforzado por dos situaciones
particulares: i) que el empleador sea al mismo tiempo una entidad pública, en
la medida en la que las autoridades son las primeras llamadas a velar por el
cumplimiento estricto de los fines esenciales y sociales del Estado (arts. 1º y
2º superiores[66]);
y ii) que las afectaciones de las condiciones de salud del trabajador hubieran
obedecido al ejercicio de sus funciones, caso en el cual se incrementa
significativamente la responsabilidad y el deber de solidaridad en su
protección.
Debe,
entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de
especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar
el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá
proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus
condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones
actuales. Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para
optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga
de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de
discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta,
cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido. Ello deberá
realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo
considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido.
4.
El derecho fundamental a la
salud física y mental. La vida digna y la integridad personal.
La protección del derecho a la
salud en Colombia se deriva de los artículos 48[67] y 49[68] de la Constitución y de
los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el
bloque de constitucionalidad. Entre ellos se aprecia el artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su párrafo 1º afirma que “toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
En similar sentido, el artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[69] en su
párrafo 1° establece que los Estados parte reconocen “el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.
La Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas[70]
señaló que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”
En el mismo documento se enfatizó que “la salud abarca una amplia gama
de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales
las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los
factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la
nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones
sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio
ambiente sano”.
Adicionalmente, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableció en el
artículo 10º el derecho a la salud, en los siguientes términos:
“1. Toda
persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel
de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin
de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las
siguientes medidas para garantizar este derecho:
[…]
f. La
satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.
A nivel legislativo, el artículo
1° de la Ley 100 de 1993 contempló como objeto del Régimen de Seguridad Social
en Salud el de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afecten.” A partir de
ello el legislador y las demás autoridades que participan en la protección de
este derecho han desarrollado una extensa regulación que pretende garantizar “condiciones
que protejan la salud de los colombianos, siendo el bienestar del usuario el
eje central y núcleo articulador de las políticas en salud.”[71]
Así las cosas, en la sentencia
T-760 de 2008, bajo el supuesto de que “son fundamentales (i) aquellos
derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental
y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo, la Corte señaló en la
sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental,
‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva
derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas
de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho[72]”.
La categorización del derecho a
la salud como fundamental se desprende entonces de que este “no supone la institucionalización del derecho a la
mera subsistencia, sino el derecho de todas las personas, y el deber del
Estado, de propiciar los medios razonables para el logro de una vida digna, lo
cual incluye la lucha por unas mínimas condiciones sociales y económicas.”[73]
En estos términos, el concepto de salud[74] se encuentra
estrechamente ligado con otros intereses de rango constitucional -salud
mental-, por lo que “no hace referencia únicamente a la [integridad]
física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios
del bienestar psicológico, mental y psicosomático de la persona”[75].
La Corte en la sentencia T-248 de
1998 refirió que la salud protegida constitucionalmente comprende también el
bienestar sicológico, mental y sicosomático de la persona:
“La vida humana, en los términos de la garantía
constitucional de su preservación (arts. 1, 2 y 11 C.P.), no consiste solamente en la supervivencia biológica sino que, tratándose justamente de la
que corresponde al ser humano, requiere desenvolverse dentro de unas
condiciones mínimas de dignidad. La persona conforma un todo integral y
completo, que incorpora tanto los aspectos puramente materiales, físicos y
biológicos como los de orden espiritual, mental y síquico. Su vida, para
corresponder verdaderamente a la dignidad humana, exige la confluencia de todos
esos factores como esenciales en cuanto contribuyen a configurar el conjunto
del individuo. Por otra parte, el artículo 12 de la Constitución proclama el
derecho fundamental a la integridad personal y, al hacerlo, no solamente cubre
la composición física de la persona, sino la plenitud de los elementos que
inciden en la salud mental y en el equilibrio sicológico. Ambos por igual deben
conservarse y, por ello, los atentados contra uno u otro de tales factores de
la integridad personal -por acción o por omisión- vulneran ese derecho
fundamental y ponen en peligro el de la vida en las anotadas condiciones de
dignidad. (…) Esto indica que la salud constitucionalmente protegida no es
únicamente la física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes
propios del bienestar sicológico, mental y sicosomático de la persona”.
Esta
consideracióin fue expresamente contemplada en la Ley 1438 de 2011 “por
medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y
se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 66 contempló la atención
integral de la salud mental al establecer: “las
acciones de salud deben incluir la garantía del ejercicio pleno del derecho a
la salud mental de los colombianos y colombianas, mediante atención integral en
salud mental para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud y su
atención como parte del Plan de Beneficios y la implementación, seguimiento y
evaluación de la política nacional de salud mental.”
Ahora bien, la
Sala debe también indicar que la protección efectiva del derecho a la salud no
puede limitarse a un ámbito meramente curativo, porque su faceta principalmente
es preventiva. En la sentencia T-548 de 2011manifestó que “la garantía del
derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a
evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos
curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los
efectos negativos de la enfermedad”. En un Estado social de derecho que
busca la maximización de la dignidad humana, es claro que el aspecto al cual
deben destinarse los mayores esfuerzos debe ser el de la anticipación a la
enfermedad, en la medida que “tiene como finalidad la de evitar que las
personas se enfrenten a riesgos que atenten en contra de su buen estado de
salud, que en algunos casos tales circunstancias de riesgo podrían comprometer
su propia existencia. Así, esta etapa preventiva no se circunscribe
exclusivamente a orientar a la persona para que respete su cuerpo y su salud,
sino que también se encamina a protegerla de aquellos factores externos que
pueden incidir negativamente en su salud”.[76]
De esta
manera, las entidades encargadas de garantizar el
derecho a la salud, incluyendo las autoridades administrativas y judiciales, no
pueden limitar la protección a aquellos casos en donde el paciente ya se
encuentra enfermo. Aceptar ello implicaría que una persona que tiene el riesgo
de padecer un mal deba esperar a que su situación no tenga remedio para que el
Estado considere procedente su protección, sin considerar la atención
prestación oportuna del servicio de salud e incluso el mayor coste para el
sistema. Así lo ha sostenido este Tribunal al sostener que no tiene que
esperarse a la fase crítica de una enfermedad mental:
“A la inversa de lo que entendió el Tribunal en
el fallo de segunda instancia, debe afirmarse que no es indispensable, para
tener derecho a la atención médica, que el paciente se encuentre en la fase
crítica de una enfermedad sicológica o mental. Aceptarlo así equivaldría a
excluir, en todos los campos de la medicina, los cuidados preventivos y la
profilaxis. Habría que esperar la presencia del padecimiento en su estado más
avanzado y tal vez incurable e irreversible para que tuviera lugar la
prestación del servicio. En el caso de las enfermedades mentales, si se
acogiera dicho criterio, tendría que supeditarse todo tratamiento a la
presencia cierta o inminente de la esquizofrenia, la demencia o la locura
furiosa.”[77]
Otro aspecto que también debe
tenerse en cuenta en la protección del derecho a la salud es el principio de
continuidad en la prestación del servicio. En virtud del mismo “se busca
garantizar a los titulares del derecho a la atención en salud que han ingresado
al Sistema General de Seguridad Social, la prestación ininterrumpida, constante
y permanente de los servicios como una garantía  de protección de sus derechos
a la vida y a la salud. El principio de continuidad se materializa en el
derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones abruptas y sin
justificaciones válidas de los servicios de salud y, en particular, de los
tratamientos o procedimientos médicos que reciben o requieran según las
prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario.”[78] De esta
manera, la Corte ha dejado en claro que “tanto las entidades públicas como
las privadas que intervienen en la prestación de los servicios de salud, por
acción o por omisión en el cumplimiento de sus funciones, no pueden comprometer
la continuidad del servicio y, por tanto, la eficiencia y eficacia del mismo,
mucho menos si con su proceder irregular se pueden poner en peligro los
derechos a la vida y a la salud de los usuarios.”[79]
Ello además responde al principio
de solidaridad social. El deber de protección de la salud física y mental en todas
sus facetas incumbe no solo a las autoridades sino a todos los miembros de la
sociedad por el solo hecho de pertenecer a ella: “y no podría ser de otra
forma, puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico,
el Constituyente de 1991 fundó el principio de solidaridad social como una
forma de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los
derechos de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que,
sin duda, recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la
necesidad de la cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad
-ciertamente, también la salud-”[80].
Situación que adquiere mayor relevancia constitucional tratándose de sujetos de
especial protección. Así, “en casos de personas que se encuentran en estado
de debilidad manifiesta, habida cuenta de los problemas sociales, económicos o
de salud que las afectan -v.g. enfermos mentales-, estos valores fundados en la
mutua colaboración entre los miembros de la colectividad, gozan de una
dimensión bien concreta, pues se trata de un postulado fundacional de la
estructura del Estado Social de Derecho”.[81]
En síntesis, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido la salud física y mental como un derecho
fundamental autónomo encaminado a lograr los más altos niveles de bienestar,
que se constituye en una garantía de respeto a la dignidad humana y a la
integridad. La oportunidad y efectividad de su prestación implica un especial
énfasis en la faceta preventiva, toda vez que no se ajusta a los postulados de
un Estado social de derecho el que deba esperarse a una fase crítica de la
enfermedad para que proceda la intervención médica. Aspectos que deben
examinarse a la luz de los principios de continuidad y de solidaridad en el
sistema de seguridad social en salud. Estas consideraciones tienen una especial
relevancia respecto de los sujetos que se encuentran en situación de
vulnerabilidad frente al Estado.
5.
El derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. El estrés
laboral y el sistema de riesgos profesionales.
El artículo 25 de la Constitución
dispone que “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en
todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” Por su parte, el
artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[82] dispone que: “1. Toda
persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”.
De la misma forma, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[83] consagra la obligación
de los Estados partes de garantizar: el derecho a trabajar libremente en
condiciones que aseguren las libertades políticas y económicas fundamentales de
la persona humana; el goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que aseguren una remuneración que proporcione un salario
equitativo y unas condiciones de existencias dignas para el trabajador y su
familia; la igualdad de oportunidades para ser promovidos sin más
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; el
descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las obras de
trabajo y las vacaciones periódicas pagadas; y el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.[84]
En virtud de lo anterior, la
Corte ha señalado que el derecho al trabajo “no se limita al acceso al
mismo, sino que éste debe ser desempeñado en condiciones dignas y justas”[85], por
ser este “una manifestación de la libertad del hombre y por tanto en último
término tiene su fundamento en la dignidad de la persona humana”[86].
De igual modo, desde temprana
jurisprudencia esta Corporación ha destacado los principios mínimos
fundamentales de la relación laboral (art. 53 superior):
“Ello lleva a la Sala a preguntarse
cuáles son esas condiciones dignas y justas sin las cuales la realización de
una labor resultaría violatoria de los principios que fundamentan toda relación
interhumana, sobre todo aquella donde el elemento de subordinación es el
imperante. Para la Sala esas condiciones que deben estar presentes siempre, en
toda relación laboral son las enunciadas como principios mínimos fundamentales
en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a saber:
‘la igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y la calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos
establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar
sobre derechos ciertos e indiscutibles; situación más favorable al trabajador
en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del
derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la
capacitación; el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad’.
Sólo la aplicación de estos principios
permite que el derecho al trabajo pueda desarrollarse y garantizarse
efectivamente. En consecuencia no se puede afirmar que se garantiza con el
acceso a determinada labor. Estos principios hacen parte de la relevancia que
dentro del Estado social de derecho se le ha dado al trabajo”[87]
Uno de los factores sobre los que
se ha empezado prestar una mayor atención como determinante en las condiciones
de trabajo es el denominado “estrés laboral”. La Organización
Internacional del Trabajo – OIT (también ILO por su siglas en inglés), por
ejemplo, ha reconocido que “el estrés laboral tiene una multiplicidad de
impactos negativos, incluyendo enfermedades de circulación y
gastrointestinales, otros problemas físicos, problemas psicosomáticos y psicosociales
y baja productividad”.[88]
En la misma línea, la Organización Mundial de la Salud –OMS- (o World Health
Organization –WHO- por su nombre  en inglés), en el marco del programa de
“Salud Ocupacional” y particularmente sobre el entorno laboral saludable,
afirmó:
“El estrés es
el resultado del desequilibrio entre las exigencias y presiones a las que se
enfrenta el individuo, por un lado, y sus conocimientos y capacidades, por
otro. (…) En términos generales, un trabajo saludable es aquel en que la
presión sobre el empleado se corresponde con sus capacidades y recursos, el
grado de control que ejerce sobre su actividad y el apoyo que recibe de las personas
que son importantes para él. Dado que la salud es un estado completo de
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades (OMS, 1986), un entorno laboral saludable no es aquel en que hay
ausencia de circunstancias perjudiciales, sino abundancia de factores que
promuevan la salud. (…)
Una mala
organización del trabajo, es decir, el modo en que se definen los puestos y los
sistemas de trabajo, y la manera en que se gestionan, puede provocar estrés
laboral. El exceso de exigencias y presiones o la dificultad para controlarlas
puede tener su origen en una definición inadecuada del trabajo, una mala
gestión o la existencia de condiciones laborales insatisfactorias. Del mismo
modo, estas circunstancias pueden hacer que el trabajador no reciba suficiente
apoyo de los demás, o no tenga suficiente control sobre su actividad y las
presiones que conlleva. (…)
El estrés
afecta de forma diferente a cada persona. El estrés laboral puede dar lugar a
comportamientos disfuncionales y no habituales en el trabajo, y contribuir a la
mala salud física y mental del individuo. En casos extremos, el estrés
prolongado o los acontecimientos laborales traumáticos pueden originar problemas
psicológicos y propiciar trastornos psiquiátricos que desemboquen en la falta
de asistencia al trabajo e impidan que el empleado pueda volver a trabajar.
Cuando el individuo está bajo estrés le resulta difícil mantener un equilibrio
saludable entre la vida laboral y la vida no profesional; al mismo tiempo,
puede abandonarse a actividades poco saludables como el consumo de tabaco,
alcohol y drogas. El estrés también puede afectar el sistema inmunitario,
reduciendo la capacidad del individuo para luchar contra las infecciones.
Cuando está sometido a estrés laboral, el individuo puede: estar cada vez más
angustiado e irritable; ser incapaz de relajarse o concentrarse; tener
dificultades para pensar con lógica y tomar decisiones; disfrutar cada vez
menos de su trabajo y sentirse cada vez menos comprometido con este; sentirse
cansado, deprimido e intranquilo; tener dificultades para dormir; sufrir
problemas físicos graves como: cardiopatías, trastornos digestivos, aumento de
la tensión arterial, y dolor de cabeza, trastornos músculo-esqueléticos (como
lumbalgias y trastornos de los miembros superiores).”[89]
Como se observa, el estrés ocasiona serios perjuicios para la salud
física y mental del trabajador, además de impedir el desempeño laboral en
condiciones dignas y justas. El estrés laboral ha sido desarrollado en
multiplicidad de artículos académicos en los cuales se lo ha relacionado con lo
que en el área de la medicina se conoce como el “Síndrome de Burnout” o
“síndrome del trabajador desgastado”. Este fenómeno fue explicado por
los psicólogos estadounidenses Herbert Freudenberg y Geraldine Richelson en
1998 en su libro “Burnout: The high cost of high achievement” y consiste
principalmente en que quien lo padece presenta síntomas como sentirse
permanentemente cansado o que a pesar de cumplir con sus compromisos, su
trabajo no es bien reconocido y nunca termina, pierde la capacidad de disfrutar
las cosas que le gustan o los incentivos que lo motivaban a trabajar. En su
tiempo libre se siente estresado y sufre de complicaciones físicas como
insomnio, dolores de cabeza, mareos, dolencias musculares, infecciones, manchas
en la piel, trastornos respiratorios, circulatorios y digestivos, etc.
Para el caso colombiano, en un
estudio realizado por el Consejo Superior de la Judicatura respecto de la Rama
Judicial se pudo determinar que “las consecuencias psicológicas y físicas
del acoso psicológico en el trabajo sobre las personas afectadas son
devastadoras. Desde lo psicológico son comunes el estrés, la ansiedad y la
depresión. En cuanto a las dolencias físicas, al bajar las defensas, aparecen
males a los que la víctima ya estaba predispuesta como problemas
dermatológicos, cardíacos, gastrointestinales o alérgicos”.[90]
Esta Corporación al pronunciarse
sobre el despido de un empleado que presentaba altos niveles de estrés laboral,
destacó en la sentencia T-484 de 2009:
“Es preciso
señalar que el despido del que fue víctima el trabajador a consecuencia de la
pérdida de capacidad laboral, le causa un perjuicio irremediable, ya que en la
actualidad presenta quebrantos de salud, padece de glaucoma y estrés laboral
agudo, el primero en ocasión del accidente de trabajo que lo mantiene con
visión borrosa y el segundo debido a la alta tensión mental a la que estuvo
sometido durante la relación laboral, como consecuencia también del accidente
de trabajo y agudizado por el despido injusto del que fue víctima sin que se le
proveyera de las prestaciones económicas derivadas de la seguridad social.
Adicionalmente, el accionante se encuentra con baja autoestima y menoscabado en
su dignidad como ser humano, sin un sustento diario para él y para su familia
que le permita satisfacer las necesidades elementales para subsistir en forma
digna,  creyéndose inútil y sin posibilidades de laborar en empresas diferente
a las demandadas y mucho menos como soldador por ser la vista un sentido vital
para desempeñar esta labor.”
Este tipo de afectaciones tienen
una estrecha relación con la manera en la cual ha sido definido el concepto de
acoso laboral en la legislación colombiana. Esta figura “constituye una
práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de
manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de
violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a
acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden
generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en
muchos casos, inducen al trabajador a renunciar.”[91]
En la misma línea, diferentes
países han venido incluyendo dentro de sus ordenamientos mecanismos encaminados
a combatir los efectos nefastos del acoso laboral, dadas las implicaciones que
tiene sobre el trabajo en condiciones dignas y justas[92]. En Colombia fue
expedida la Ley 1010 de 2006, “por medio de la cual se adoptan medidas para
prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el
marco de las relaciones de trabajo”, en la cual fueron contemplados como
bienes jurídicos protegibles el trabajo en condiciones dignas y justas, la
libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores,
empleados y contratistas; la armonía entre quienes comparten el mismo ambiente
laboral; y el buen ambiente de la empresa[93].
En la sentencia C-780 de 2007, la Corte refirió:
“A su vez,
esta disposición contiene una clasificación de los tipos de acoso laboral con
definiciones particulares para cada uno de ellos. Así, la ley contempla seis
modalidades que se enmarcan dentro de los hostigamientos en el lugar de
trabajo, a saber: (i) maltrato laboral, entendido como cualquier acto de
violencia contra la integridad física o moral, o la libertad sexual, que lesione
los derechos a la intimidad y al buen nombre[94];
(ii) persecución laboral, la cual se configura con la ocurrencia reiterada de
conductas arbitrarias, que permita inferir el propósito de inducir la renuncia
del trabajador[95];
(iii) discriminación laboral, definida como aquel trato diferenciado en razón
de los criterios prohibidos expresamente en el artículo 13 de la Constitución
Política[96],
esto es,  por razones de raza, género, origen familiar o nacional, religión,
opinión política y filosófica; (iv) entorpecimiento laboral, que se presenta al
obstaculizar el cumplimiento de las labores asignadas, retardarlas o hacerlas
más gravosas[97];
(v) inequidad laboral, definida como la “asignación de funciones a menosprecio
del trabajador”[98];
(vi) desprotección laboral, que tiene lugar mediante aquellas conductas
tendentes a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador al
llevarlo a cumplir órdenes, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de
protección y seguridad[99].”
Según se ha explicado, la forma
en la que la Corte ha definido el acoso laboral encuentra correspondencia con
el tipo de situaciones que son generadoras de estrés laboral, por lo que nada
obsta para que ambos fenómenos confluyan en una misma situación.
Como
mecanismo adoptado para la protección del trabajo en condiciones dignas y
justas se prevé en el ordenamiento jurídico colombiano el Sistema de Seguridad
Social en Riesgos Profesionales (art. 8 de la Ley 100 de 1993). Al hacer
alusión a su campo de acción la Corte expuso:
“El Sistema
General de Riesgos Profesionales, como parte integrante del Sistema General de
Seguridad Social, tiene por objeto lograr la cobertura de las contingencias que
ocurran en razón de las actividades del trabajo y que comprometen la capacidad
laboral de las personas; dichas contingencias se encuentran definidas en los
artículos 9 y 11 del Decreto 1295 de 1994 y son específicamente:
(i) Los
accidentes de trabajo, los cuales se definen como “todo suceso repentino que
sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que sobrevenga en el
trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la
muerte”, o aquel que ocurra “durante la ejecución de órdenes del empleador, o
durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y
horas de trabajo” o, finalmente, el que se produzca “durante el traslado de los
trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando
el transporte lo suministre el empleador”, y
(ii) Las
enfermedades de origen profesional, entendidas como “todo estado patológico
permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la
clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto
obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional
por el Gobierno Nacional”, o aquellas que respecto de las cuales se haya
demostrado la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales a
pesar de no figurar en la tabla de enfermedades profesionales.” [100]
En
razón de lo anterior, la Corte ha reconocido que en virtud del Sistema de
Seguridad Social en Riesgos Profesionales, los trabajadores tienen, entre
otras, unas prestaciones de carácter asistencial como “i) asistencia
médica, ii) quirúrgica, iii) terapéutica, iv) farmacéutica, v) hospitalización,
vi) odontología, vii) medicamentos, viii) prótesis, ix) órtesis, y x)
reparación y reposición en casos de deterioro o desadaptación profesional[101]
(no sólo mediante medidas tendientes a la rehabilitación sino también con
medidas de carácter     preventivo)[102].”[103]
Este
Tribunal también ha considerado que: “en caso de conflicto entre el
empleador y la entidad prestadora de los servicios, o […]
entre la E.P.S. y la A.R.P. no es, de ninguna manera, el paciente quien tiene
el deber de soportar las consecuencias negativas para su salud y su dignidad
humana.”[104]
Por tanto, el estrés laboral se
encuentra relacionado con el concepto de enfermedad profesional, razón por la
cual las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Riesgos
Profesionales juegan un papel determinante en su prevención, asistencia y
reparación, lo cual debe garantizarse a la luz del principio de continuidad en
el servicio, por estar estrechamente relacionado el derecho a la salud física y
mental.
6. El
asunto en concreto.
6.1. La
acción de tutela. En el caso particular se observa que el accionante
llevaba más de cinco años trabajando en la Fiscalía General de la Nación en
diferentes cargos, siendo los dos últimos el de Fiscal ante Tribunal de
Distrito (cargo de carrera en provisionalidad) y el de Fiscal Auxiliar ante la
Corte Suprema de Justicia (libre nombramiento y remoción). Luego de
posesionarse en este último, empezó a ver seriamente deteriorado su estado de
salud física y mental, en principio, generados por estrés laboral, que le llevó
a acudir por urgencia en ocho ocasiones (10, 15, 16 [en dos ocasiones], 17, 18,
23 y 24, febrero/11) a distintos centros hospitalarios (Clínica Universitaria
Colombia, Fundación Cardio Infantil, Fundación Abood Shaio y Clínica Pragma
Capital) en la ciudad de Bogotá, siendo esencialmente diagnosticado: dolor
toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad, vértigo, gastritis e hipertensión, además
de que le fueron recetados diferentes medicamentos y otorgado en total 12 días
de incapacidad.
Por solicitud
de la Sección de Bienestar Social del Nivel Central de la Fiscalía General de la
Nación, fue atendido por las psicólogas de la ARP COLMENA Vida y Riesgos
Profesionales, dentro del programa de “vigilancia epidemiológica de factores
de riesgos psicosociales”, que recomendaron continuar el seguimiento y
control médico, psiquiátrico y psicológico por parte de su EPS, además de
informarle que ingresaría al Programa de Intervención de Crisis de la Fiscalía,
una vez culminara sus vacaciones. El accionante solicitó a la Fiscalía la
reanudación de sus vacaciones a partir 1° del marzo de 2011, reintegrándose a
sus labores el 14 del mismo mes, sin embargo, dos días después le fue
notificada la Resolución 0771 del 15 de marzo de 2011, mediante la cual fue
declarado insubsistente “por razones del servicio”. Al persistir
episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico, taquicardia, estrés y
depresión, el 18 de marzo fue atendido en consulta psiquiátrica en el Centro
Psicopedagógico Sanitas, siéndole diagnosticado “trastorno de ansiedad”
a causa de estrés, que se catalogó como de origen común. También fue atendido
por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil quien le recetó diez sesiones
de terapia vestibular por vértigo periférico.
Pretende,
entonces, que por vía de tutela definitiva o transitoria sean amparados sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, al trabajo, al debido proceso, a
la igualdad, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al
acceso a la función pública, para que sea ordenado su reintegro al cargo de
Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito o de Fiscal Auxiliar ante la Corte
Suprema de Justicia. Adicionalmente, solicitó que se le hiciera extensiva la
excepción de inconstitucionalidad a través de la cual la entidad tuvo como
funcionarios de carrera en provisionalidad a diez fiscales que ocupaban el
mismo cargo que él. También consideró que le fuera reconocida la condición de
padre cabeza de familiar por tener a cargo a sus dos hijas menores de edad.
6.2. La
procedencia de la acción. Los artículos 86 de la Constitución y 5° del
Decreto ley 2591 de 1991, contemplan la posibilidad que tienen los particulares
de acudir a la solicitud de amparo para hacer valer sus derechos fundamentales,
cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las
autoridades públicas.
La Corte ha
manifestado que la acción de tutela contra los actos de la administración “se
caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que ella será
procedente para la protección de derechos fundamentales siempre que (i) no
exista un mecanismo de defensa judicial o que existiendo no resulte eficaz para
su amparo; o (ii) que se promueva como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable”[105].
En el primer escenario la solicitud estará encaminada a obtener un
pronunciamiento judicial que dé una solución definitiva, mientras que en el
segundo evento la decisión que se profiera buscará otorgar una medida
transitoria que impida la causación de un perjuicio irremediable, en tanto se
decide acerca de la legalidad de la actuación ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
En cuanto a la ineficacia de los
medios de defensa judiciales que haría procedente la acción de tutela, “ha
sido constante la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que, frente al
objetivo prevalente de asegurar el respeto a los derechos fundamentales por la
vía judicial, no es lo mismo cotejar una determinada situación con preceptos de
orden legal que compararla con  los postulados de la Constitución, pues la
materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del ámbito de aquél,
ni ofrecer la ley una solución adecuada o una efectiva protección a la persona
en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis,
en cambio, en una directa y clara vulneración de disposiciones
constitucionales. La Corte recalcó esa diferencia, respecto de la magnitud del
objeto de los procesos, haciendo ver que una es la dimensión de los ordinarios
y otra la específica del juicio de protección constitucional en situaciones no
cobijadas por aquéllos”.[106]
Como consecuencia, este Tribunal
en la sentencia T-093 de 2004 fue enfático en señalar que “aunque en
principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente
la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no
implica per se que ella deba ser denegada”[107].
En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se
hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos
ciertos condicionamientos, ´las acciones disponibles protegen eficazmente los
derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos
ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede
otorgar el amparo[108]´”.
En virtud del artículo 6[109] del
Decreto ley 2591 de 1991, el juez constitucional deberá analizar en concreto,
esto es, atendiendo las particularidades del caso, los diferentes factores e
intereses jurídicos que se encuentran en juego y establecer si la vía
contenciosa administrativa garantiza de manera integral la protección de los
derechos fundamentales del afectado, de tal forma que “la aceptación de la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos
depende de si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los
derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio
irremediable de tal magnitud, que obligue la protección urgente de los mismos.”[110].
Esta posición ha sido sostenida desde temprana jurisprudencia en los siguientes
términos:
"En
conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela
debe examinar, en cada caso, si el mecanismo alternativo de defensa judicial
que es aplicable al caso, es igual o más eficaz que aquella. La Corte, empero,
encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela
halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe
evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del
derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS
los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del
derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho
constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través
de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de
tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite
que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los
derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz
de los derechos fundamentales, sea impedida  o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias.  En los casos en los que, aún
existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela, por las
razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá señalar en su
fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa del derecho,
a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido quien lo violó o
amenazó.”[111]
Acogidas estas consideraciones en
este asunto, encuentra la Corte que en situaciones que reúnen características
similares a las aquí presentadas, ha considerado que los medios ordinarios de
defensa judiciales no protegen de manera idónea y eficaz los derechos
fundamentales reclamados por los accionantes, haciendo procedente la acción de
tutela como mecanismo definitivo.
En primer lugar, debe dejarse sentado
por la Sala que en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación el
accionante era un sujeto de especial protección constitucional, al momento de
presentarse los hechos que motivaron la acción de tutela. Como quedó explicado,
a una persona que se le imposibilite o dificulte ostensiblemente el ejercicio
de sus funciones de manera norma o regular, puede ser considerado como una
persona con discapacidad y sin necesidad de que exista una certificación médica
que lo califique formalmente como tal.  Ello se ve reflejado en el caso
concreto con los siguientes hechos: i) el accionante tuvo que ausentarse en 8
ocasiones de su lugar de trabajo en un periodo menor a un mes, para acudir por
urgencia a distintos centros hospitalarios; ii) la Fiscalía se vio en la
obligación de solicitar su atención por psicólogos de la ARP COLMENA, dentro
del programa de salud ocupacional de “vigilancia epidemiológica de factores
de riesgos psicosociales”; y iii) la ARP le recomendó seguimiento y control
médico, psiquiátrico y psicológico, y determinó su ingreso inmediato al
“Programa de Intervención de Crisis” de la Fiscalía. Es evidente, entonces, que
el actor se encontraba padeciendo graves afecciones de su estado de salud que
le impedían continuar ejerciendo sus funciones regularmente. Esta situación
será tenida en cuenta por esta Corporación al hacer a continuación el estudio
de la procedencia de la acción de tutela en el presente asunto.
La Corte ha sostenido que “por
regla general, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el
reintegro laboral. Sin embargo, también ha aclarado que dicha acción sí es
procedente cuando se trata de personas que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y que
formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho constitucional a
la estabilidad laboral reforzada.” [112]
En cuanto a la protección del
derecho a la salud física y mental,  y a la vida en condiciones dignas, este
Tribunal ha manifestado que “no debe esperar el juzgador a que la vida esté
en inminente peligro para poder acceder al amparo de tutela, sino siempre
procurando que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social. […] La
tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan
como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica
vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la
calidad de vida de la persona” [113].
Y respecto a la desvinculación de
funcionarios en estado debilidad manifiesta mediante acto administrativo no
motivado, esta Corporación ha explicado que “por tener la declaratoria de
insubsistencia la virtualidad de afectar, sin necesidad de motivación alguna,
el derecho fundamental al trabajo, el juez constitucional debe ser
especialmente sensible frente a las circunstancias concretas del caso. Aunque
la decisión administrativa goce de la presunción de legalidad, el juzgador debe
hacer un  examen minucioso de los hechos determinantes de la misma, con miras a
comprobar las verdaderas motivaciones del acto, y evitar así un tratamiento
discriminatorio en contra de los funcionarios de libre nombramiento.”[114]
Sumado a ello se señaló que “esa actitud de retirar a una persona del cargo,
sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un
indefensión constitucional”.[115]
En consecuencia, se puede
apreciar que en diferentes pronunciamientos de la Corte se ha aceptado la
procedibilidad de acción de tutela cuando se desvinculan empleados considerados
sujetos de especial protección constitucional mediante acto administrativo no
motivado, que han visto seriamente afectado su estado de salud. Bajo estos
supuestos este Tribunal ha reconocido que los medios de defensa judiciales de
que dispone el accionante, como es la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, e incluso la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del
acto administrativo, no ofrecen la suficiente seguridad para la protección
oportuna y plena de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
En el caso particular se observa
que el accionante fue declarado insubsistente en un cargo de libre nombramiento
y remoción por razones del servicio, aún cuando se encontraba padeciendo serías
complicaciones de salud generadas por el ejercicio del cargo, que lo convertían
en un sujeto de especial protección constitucional. En este sentido, la Sala
considera que la oportunidad que brinda la acción de tutela para la garantía
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en orden a las
particularidades que ofrece el asunto, constituyen razones suficientes para
habilitar el estudio inicial de este caso dada la relevancia constitucional que
ofrece la materia y el poder evitar la prolongación en el tiempo de la posible
afectación de los derechos fundamentales a la salud física y mental, a la vida
y al trabajo en condiciones dignas y justas. A ello se suma que la Corte en
materia de despidos en cargos de libre nombramiento y remoción ha establecido
que en la hoja de vida se expongan las razones que motivan el retiro del
servicio para descartar toda arbitrariedad o discriminación. De ahí que la
Corte ingrese a examinar de fondo el presente asunto.
6.3. El caso sub-judice
6.3.1. La Fiscalía excedió los
límites constitucionales al ejercer las facultades discrecionales. Una vez
verificada la procedencia de la acción de tutela, debe la Sala emprender el
análisis de la cuestión de fondo, con el propósito de determinar si al momento
en el que ocurrieron los hechos fueron desconocidos los derechos fundamentales
del accionante. Ello atendiendo que “la acción de tutela no está sujeta a
complejas exigencias técnicas sino que rige el principio de informalidad”[116] y
que el juez constitucional está llamado a desentrañar los hechos que le dan
origen a la solicitud de amparo en aras de garantizar la efectividad de los
derechos involucrados[117].
En este
sentido, la Sala procederá a analizar el contexto en el que se dio la
declaratoria de insubsistencia del actor a efectos de determinar las verdaderas
razones que sustentaron la decisión de la Fiscalía. En esta medida, habrá de
tenerse en cuenta, conforme al acervo probatorio, lo siguiente:
i) El
accionante llevaba más de 5 años laborando en la Fiscalía, sin que se le
hubieren realizado llamados de atención o anotaciones en la hoja de vida por
mala conducta, sino por el contrario, pudo apreciarse que tiene una larga
trayectoria profesional y académica, como la asistencia a comisiones
internacionales.
ii)
Inmediatamente después de su posesión en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la
Corte Suprema de Justicia empezó a ver seriamente deteriorado su estado de
salud física y mental. Ello puede comprobarse con los dictámenes médicos y
psicológicos que le fueron realizados al accionante en su recorrido por los
distintos centros hospitalarios en los cuales pudo determinarse esencialmente
dolor toráxico, cefalea, fiebre, ansiedad, vértigo, gastritis e hipertensión
(atención de urgencia).
iii) Es
innegable que la Fiscalía no era ajena al conocimiento del real estado de salud
de su subordinado, no solo por la ausencia en varias ocasiones del sitio de
trabajo (ocho en total, aunque solo hizo uso de una incapacidad), sino porque
fue la misma entidad quien solicitó a la ARP COLMENA que le brindara atención
dentro del programa de salud ocupacional “vigilancia epidemiológica de
factores de riesgos psicosociales”.
iv) En el
informe formal rendido por las psicólogas de la ARP COLMENA recomendaron
continuar el seguimiento y control médico, psiquiátrico y psicológico por parte
de la EPS, así como le informaron que ingresaría al Programa de “Intervención
de Crisis” de la Fiscalía, una vez culminara las vacaciones.
v) Una vez
concedida las vacaciones y reintegrado a sus labores, dos días después le fue
comunicado el acto de insubsistencia bajo la única afirmación de ser por
“razones del servicio”.
vi)
Posteriormente, al persistir episodios de ansiedad, angustia, dolor toráxico,
taquicardia, estrés y depresión, fue nuevamente atendido en consulta
psiquiátrica en Sanitas, donde se le diagnosticó “trastorno de ansiedad”
a causa de estrés, que se catalogó como de origen común. Después fue atendido
por una neuróloga de la Fundación Cardio Infantil quien le recetó sesiones de
terapia vestibular por vértigo periférico.
Puede la Sala
observar que el accionante al desempeñar el cargo de Fiscal Auxiliar ante la
Corte Suprema de Justicia empezó a padecer serios quebrantos de salud física y
mental generados en el ejercicio de sus funciones, y la Fiscalía a pesar de
tener conocimiento de esta situación, procedió a despedirlo sin mayores
argumentos que las razones del servicio.
Si bien el
accionante se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, la
entidad al retirarlo del servicio, sin mayores explicaciones, terminó
excediendo los límites que la ley y la Constitución le imponían sobre un sujeto
de especial protección constitucional, atendiendo las particulares condiciones
de salud que permitían identificarlo como una persona con discapacidad.
El exceso en
el ejercicio de las facultades discrecionales por la Fiscalía se dio por tres
vías: en primer lugar, desconoció la obligación constitucional de propender,
como medida inicial, por la reubicación en un cargo igual o similar al
desempeñado. De no ser posible, permitir la continuación en el mismo cargo
siempre y cuando se ajustara sus funciones a las reales condiciones de salud
del empleado. En segundo lugar, se incumplió el deber constitucional de hacer
la anotación en la hoja de vida del accionante sobre los motivos del retiro del
servicio, además de que no logró desvirtuar que el retiro del servicio no
obedeció a factores como la salud física y mental del accionante. En tercer
lugar, se inobservaron los fines del Estado y la función administrativa al
desprotegerse los derechos y libertades del accionante, además que la medida de
desvinculación no resultó proporcional a la protección especial que merecía el
actor en razón a su situación de vulnerabilidad.
Esta
situación reviste mayor preocupación tratándose de una institución del Estado
como lo es la Fiscalía General de la Nación. Al tener la categoría de una
autoridad pública, así se tratara de cargos de libre nombramiento y remoción,
sobre ella pesaba la realización de los fines esenciales del Estado (art. 2º
superior) como el efectivo cumplimiento de los derechos ciudadanos. Así mismo,
tenía la obligación de proteger con mayor ahínco a su trabajador atendiendo que
las afectaciones de las condiciones de salud obedecieron al ejercicio de sus
funciones, como deber mínimo de solidaridad social (art. 95 superior). Con ello
se alejó de los principios que soportan todo Estado humanista (art. 1º
superior), donde la persona es el sujeto, la razón de ser y fin último del
poder público (art. 5º superior).
6.3.2. La
Fiscalía desconoció el derecho a la salud física y mental. Como ha quedado
explicado, el goce efectivo del derecho a la salud física y mental implica que
las personas puedan disponer de los niveles más altos de bienestar como
garantía del respeto a la vida, la integridad y la dignidad humana. A su vez,
su garantía incluye un especial énfasis en la faceta preventiva como en el
respeto a los principios de solidaridad social y continuidad del servicio de
salud.
Para la Sala
es claro que el actor se encontraba notoriamente afectado en sus condiciones de
salud física y mental a causa del estrés laboral, como pudo apreciarse del
material probatorio. Si bien el empleado no había sido calificado como
minusválido ni se contaba con certificación alguna sobre el grado de
discapacidad, no cabe duda de que el actor debía ser considerado como
discapacitado y, por tanto, sujeto de especial protección constitucional, al
imposibilitarse el adecuado ejercicio de sus funciones de manera regular.
Sumado a ello, la ARP COLMENA dispuso la continuación en control médico,
psiquiátrico y psicológico por su EPS, así como la incorporación al programa
institucional de control de crisis, que no vino a ser tenido en cuenta por la
Fiscalía al momento de la desvinculación, a pesar de su delicado estado de
salud. Con la actuación de la Fiscalía también se desconoció el principio de
solidaridad social frente a una persona con discapacidad, la faceta preventiva
del derecho a la salud física y mental y el principio de continuidad al
impedírsele el ingreso a un tratamiento recomendado dentro del programa de
salud ocupacional de la misma entidad.
6.3.3. La
Fiscalía desconoció el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Como
se explicó factores como la alta carga de trabajo que genere estrés laboral
puede impedir la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas, al punto de convertir al empleado en un sujeto en condición de
vulnerabilidad. En este asunto el accionante no estaba ejerciendo su trabajo de
una manera que se compadeciera con la dignidad humana. El ejercicio de sus
funciones le estaba ocasionando serios quebrantos en su salud física y mental,
poniendo en riesgo su integridad y su vida. La desvinculación laboral una vez
terminada sus vacaciones, terminó generando un mayor estado de indefensión y,
por tanto, de vulnerabilidad, que hacía necesaria la inmediata y efectiva
protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente a los efectos directos
y perjudiciales sobre los derechos del accionante, su núcleo familiar también
se vio afectado con el despido laboral, en la medida que dejaron de percibir su
principal fuente de ingresos.
6.3.4. La
no prosperidad de los demás cargos. En cuanto a la violación del derecho a
la igualdad por el otorgamiento de un trato diferenciado al no aplicársele la
excepción de inconstitucionalidad respecto a diez funcionarios que ocupaban el
mismo cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia que fueron
tenidos como de carrera, la Corte no encuentra justificado su amparo por cuanto
“la norma legal que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece
del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control
por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y
no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la
Constitución”.[118] Por
tanto, no resulta procedente reconocer fuerza vinculante alguna a la Resolución
mediante la cual se tuvo como de carrera el cargo de Fiscal Auxiliar ante la
Corte Suprema de Justicia, toda vez que ese acto administrativo con efectos
entre las partes no extrae del ordenamiento jurídico, esto es, con efectos
generales, la disposición legal que establece que tal cargo es de libre
nombramiento y remoción. Menos podría hablarse de un precedente forzoso para la
Fiscalía o para este Tribunal. Además la misma Fiscalía terminó demandando el
acto administrativo mencionado.
En cuanto a
la condición de padre de familia alegada por el accionante se encuentra que no
se cumple ninguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta
Corte para que proceda su reconocimiento. En la sentencia SU-389 de 2005 fueron
unificados los criterios desarrollados por esta Corporación para poder se
reconocido como tal. Al respecto se dijo:
“Si extrapolamos tales definiciones al padre cabeza de familia,
tendríamos de entrada que sostener que  no basta con que el hombre se
encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así
las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del
hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el
pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los
criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante
las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las
cuales  obviamente no son todas ni las únicas,  pues deberá siempre
tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios
principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o
mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan
económicamente de él y que realmente sea una persona que les  brinda el
cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y
crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean
efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir,
que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de
los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se
encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad,
o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores
enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii)
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los
mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación
de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto,
se causen emolumentos notariales a su cargo.”
En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de
hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44 Superior
de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede resultar
aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de
las hipótesis mencionadas.”
En atención a
lo anterior, en el caso concreto se observa que el señor Jaller Serpa  convive
con su esposa sin que se hubiera alegado que esta se encuentra incapacitada
física, mental o moralmente, o que sea de la tercera edad ni tampoco que su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de los hijos porque
exista alguna circunstancia especial que así lo amerite. Sumado a ello, tampoco
existe ninguna declaración ante notario de tal situación. Por esta razón, para
los efectos de este fallo el accionante no será tenido como sujeto de especial
protección por ser padre de familia.
6.4. El
contenido de la decisión
6.4.1. El
reintegro. La Corte procederá a dictar las órdenes que estime necesarias
para restablecer de manera definitiva el orden constitucional alterado y no
bajo los presupuestos del perjuicio irremediable. Para ello dispondrá el
restablecimiento de los derechos al momento de la ocurrencia de los hechos que
motivaron la acción de tutela, sin atender a que el accionante hoy se encuentre
vinculado laboralmente, lo cual no deja de ser un aspecto contingente y
circunstancial frente a la vulneración de derechos fundamentales que se
presentó. Por tanto, se ordenará el reintegro del señor Jaller Serpa a un cargo
de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando fue
desvinculado, sin solución de continuidad y siempre que sea compatible con su
actual condición de salud. La entidad deberá someter a consideración del
accionante las opciones y será éste quien determine libremente cuál considera
mas adecuada para el restablecimiento de sus derechos. Esta será la oportunidad
para que exprese la voluntad de no ser reintegrado.
6.4.2.
Pago de salarios dejados de devengar. Al ser claro que el accionante nunca
debió haber sido desvinculado, se ordenará también el pago de los salarios
dejados de percibir desde el momento de su insubsistencia hasta cuando sea
efectivamente reintegrado. Sin embargo, la cancelación de la suma deberá
atender lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta[119], en tanto ningún
empleado puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Sobre este aspecto dijo la Corte:
“La Corte
Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial señalada por el
Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva de las
sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de
desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo
desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se
estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría
el artículo 128 Superior.
En efecto,
entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto
del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada
con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal
suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y
prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o
relativamente medida del Tesoro Público.
Lo anterior
conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y
prestaciones durante un mismo período. En el mismo sentido se pronunció el
Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirmó que “la
percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en
el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente
contraría la Constitución”.
Así las cosas,
la Corte ordenará, a las respectivas entidades accionadas que descuenten las
sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público
entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la
fecha de supresión del cargo, según el caso.”[120]
En
consecuencia, a la suma total que se le adeude por concepto de salarios y
prestaciones dejados de percibir, deberá restársele la suma total de los pagos
que haya recibido como empleado de la Procuraduría General de la Nación u otra
erogación a cargo del tesoro público, desde su desvinculación hasta el momento
de su reintegro o de su desistimiento.
6.4.3.
Responsabilidad de la ARP COLMENA. De la misma manera, esta Corporación
hizo alusión a la responsabilidad que tienen las ARP en la protección de los
derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la salud
física y mental. Atendiendo las particularidades del caso, la Corte considera
que los padecimientos del señor Jaller Serpa desde un comienzo debieron ser
asumidos por COLMENA Vida y Riesgos Profesionales, toda vez que es innegable
que las alteraciones de salud se originaron en el ejercicio de las funciones
laborales. En este sentido, en caso de presentarse el reintegro laboral, la
Corte le ordenará a la referida ARP COLMENA que en lo sucesivo adopte las
medidas necesarias para que la atención del actor, relacionada con enfermedades
causadas en el trabajo, se dé a través del Sistema de Seguridad Social en
Riesgos Profesionales.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado por el Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 9 de agosto de 2011, que confirmó el del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dictado el 13 de junio del mismo
año, en donde se declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por
el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía General de la Nación.
Segundo.- En
su lugar, CONCEDER la protección a los derechos fundamentales a la vida,
a la salud física y mental, al trabajo en condiciones dignas y justas, al
debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Ronald
Ameth Jaller Serpa, en los términos previstos en esta providencia. En
consecuencia, ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que reubique sin
solución de continuidad a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía
desempeñando cuando fue desvinculado y que sea compatible con sus condiciones
de salud. La entidad deberá en un término máximo de diez (10) días, someter a
consideración del accionante las opciones disponibles, para que éste decida
dentro de los cinco (5) días siguientes su aceptación.
Tercero.-
ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación el pago de los salarios y
prestaciones dejados de devengar por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa desde
el momento de su declaratoria de insubsistencia hasta su reintegro o no
aceptación del cargo. A la suma que deba recibir deberá restársele el monto
total de los pagos o erogaciones que haya recibido con cargo al tesoro público.
Cuarto.-
ORDENAR a la ARP COLMENA Vida y Riesgos Profesionales que en lo sucesivo
adopte las medidas necesarias para que la atención del actor relacionada con el
ejercicio de sus funciones profesionales en la Fiscalía General de la Nación se
dé a través del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales.
Quinto.-
ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y a la ARP COLMENA Vida y
Riesgos Profesionales que adopten todas las medidas que sean necesarias para
evitar que se repitan los hechos que le dieron origen a esta providencia.
Sexto.-
LIBRAR por secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto ley 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA
A
LA SENTENCIA T-372/12
ACCION DE TUTELA DE FISCAL AUXILIAR ANTE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DECLARADO INSUBSISTENTE POR RAZONES DEL
SERVICIO CONTRA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Improcedencia
(Salvamento de voto)
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Implica agotar previamente mecanismos comunes de defensa
legalmente disponibles al efecto (Salvamento de voto)
SOLUCION DE CONTROVERSIAS LABORALES-Competencia de la
jurisdicción laboral ordinaria/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO ANTE JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Prevé la
opción de suspensión provisional del acto atacado (Salvamento de voto)
IDONEIDAD DE MECANISMOS DE DEFENSA-Debe ser verificada por el juez atendiendo las
circunstancias del caso y evaluando elementos de juicio cuando se trata de
pretensiones laborales (Salvamento de voto)
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
(Salvamento de voto)
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Aplicación
descontextualizada de la jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
DESPIDO INEFICAZ-Empleador despide a
trabajador en periodo de incapacidad laboral o durante tratamiento médico/DESPIDO
INEFICAZ-Protección temporal y condicionada a la
vigencia de incapacidad o tratamiento médico (Salvamento de voto)
Referencia:
expediente 3215182
Acción de
tutela incoada por el señor Ronald Ameth Jaller Serpa contra la Fiscalía
General de la Nación.
Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Fecha ut
supra
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito
exponer los argumentos que me condujeron a disentir de la decisión adoptada por
parte de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas, en la sesión de mayo 16 de
2012, que por votación mayoritaria expidió la sentencia T-372 de 2012 de tal
fecha.
En la
argumentación expuesta en la sentencia de la que disiento categóricamente, por
las razones que a continuación expongo, se observa que los motivos de la
revocatoria del fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que
confirmó el adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde
con acierto se había declarado la improcedencia de esta acción, fueron: i)
Que la acción de tutela sí era procedente ya que existía un supuesto
tratamiento médico en curso, los medios judiciales de defensa eran ineficaces y
se estaba ante la presencia de un perjuicio irremediable; ii) que la
Fiscalía habría inaplicado la línea jurisprudencial respecto del derecho a la
estabilidad laboral reforzada; iii) que la Fiscalía habría excedido los
límites constitucionales, ante la aparente ausencia de motivación del acto de
insubsistencia en el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el
actor, desconociendo, según la decisión mayoritaria, los derechos a la salud
física y mental y al trabajo en condiciones dignas.
1.
Ostensible improcedencia de la acción de tutela.
1.1. El
principal motivo para apartarme de la decisión adoptada por la Sala Quinta de
Revisión, está relacionado con el análisis que se efectuó en torno a la
procedencia de la acción de tutela, debido a que de la situación fáctica
analizada no se desprendía la posibilidad de afirmar que se estaba ante la
inminente ocurrencia de perjuicio irremediable, menos aún con la virtualidad de
convertir en ineficaces o inoportunos[121]
los medios comunes de defensa judicial.
1.2. Esta
Corte ha reiterado que la subsidiaridad implica agotar previamente los
mecanismos comunes de defensa legalmente disponibles al efecto[122], pues el amparo no
puede desplazar los medios judiciales específicos previstos en la respectiva
regulación común[123].
En ese entendido, es claro que, como regla general, la solución de
controversias laborales tiene como vía principal idónea la jurisdicción laboral
ordinaria o, para el caso, la contenciosa administrativa, que prevé la ágil
opción de la suspensión provisional del acto atacado.
Acudir
principalmente a la acción de tutela altera el ordenamiento jurídico
establecido, contribuyendo de paso a la “paulatina sustitución de los
mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias,
autorizando un uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela”[124],
situación que debe ser evitada, por todos los jueces, en el momento de revisión
de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela.
Acerca de las excepciones consagradas en el artículo
86 constitucional, se ha dicho que la idoneidad de los mecanismos de
defensa debe ser verificada por el juez, atendiendo las circunstancias del caso
y evaluando, cuando se trata de pretensiones laborales, los siguientes
elementos de juicio: “(a) el tipo de acreencia laboral; (b) la edad del
demandante – a fin de establecer si la persona puede esperar a que las vías
judiciales ordinarias funcionen…, su estado de salud –enfermedad grave…–;(c) la
existencia de personas a su cargo; (d) la existencia de otros medios de
subsistencia. (e) La situación económica del demandante; (f) el monto de la
acreencia reclamada; (g) la carga de la argumentación o de la prueba que
sustenta la presunta afectación del derecho fundamental; (h) en particular del
derecho al mínimo vital, a la vida o la dignidad humana, entre otras razones.”
(Sentencia T-1033 de diciembre 14 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.)
Respecto de
la ocurrencia de perjuicio irremediable, las características que según la
Corte deben comprobarse son la inminencia, la urgencia, la gravedad y el
carácter impostergable del amparo que se reclama en cada caso concreto[125].
1.3. A mi
juicio, en el fallo del cual me aparto no se realizó debidamente el estudio de
los elementos de procedibilidad de la acción de tutela, debido a que la
situación concreta del señor Ronald Ameth Jaller Serpa estaba lejos de ser un
asunto que pudiere ser resuelto por vía tutelar, primero por la falta de
comprobación de si en realidad se habían afectado ilegítimamente derechos
fundamentales, y segundo por estar de por medio una discusión sobre derechos
litigiosos, carentes de certeza.
Mayoritariamente
la Sala estimó que esta Corte “en situaciones que reúnen características
similares a las aquí presentadas, ha considerado que los medios ordinarios de
defensa no protegen de manera idónea y eficaz los derechos fundamentales
reclamados” (pág. 44 de la sentencia de la cual diverjo), siendo ello solo
un aserto sin especificación de cuáles son esas situaciones similares; por el
contrario, con ello la mayoría de la Sala se eximió de argumentar por qué en
este caso el medio ordinario no era idóneo y eficaz, incumpliendo una regla
básica de la argumentación, cual es abordar y justificar debidamente todas las
afirmaciones que se utilizan como premisas.
Aunado a
ello, al realizar efectivamente el estudio sobre la idoneidad del medio
ordinario de defensa judicial, en este caso la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, con la posibilidad de la suspensión provisional del acto reprochado,
se evidencia que: i) el actor aún está lejos de corresponder a la tercera edad;
ii) la enfermedad aducida no está catalogada de grave; iii) al momento de
instaurar la acción de tutela, trabajaba en la Procuraduría General de la
Nación, devengando $6’053.000; iv) se debatían derechos litigiosos sobre la “legalidad”
del acto administrativo de desvinculación, de un cargo de libre nombramiento y
remoción en el cual había fungido durante escasos tres meses.
1.4. En el
fallo dividido también se afirma, de manera errada en mi respetuosa opinión,
que el actor era sujeto de especial protección constitucional, condición que
hipotéticamente se habría dado durante los periodos de incapacidad laboral, que
fueron 12 días del mes de febrero de 2011, no siendo por ello posible afirmar
que todos los trabajadores que por motivos de salud se ausenten temporalmente
de sus labores, “puedan ser considerados como una persona con discapacidad”;
a mi juicio, en tal fallo son confundidos los conceptos “discapacidad” e
“incapacidad laboral”, dando a la jurisprudencia un alcance
descontextualizado y diverso del real, como se expondrá en el acápite
siguiente.
1.5.
Adicionalmente, como ya se mencionó, en el caso concreto no se configuró un
perjuicio irremediable, como se puede constatar frente a las características
que ha exigido esta Corte, a saber: i) Inminente, debido a que no
existió ni amenaza ni vulneración ilegítima contra algún derecho fundamental; ii)
urgente, pues, como se indicó, estaba ya trabajando (en la
Procuraduría General de la Nación, percibiendo una digna remuneración),
habiendo superado la dificultad de salud y la transitoria incapacidad laboral; iii)
grave, en la medida en que ni su salud ni su mínimo vital se vieron
afectados, además de haber podido mantener los aportes a la seguridad social
(servicio de salud) aún durante el corto lapso que duró desempleado; ni iv)
impostergable, evaluada la idoneidad del medio judicial común de defensa
contra el acto tachado de conculcador.
Todo ello
conduce a afirmar, en forma apodíctica, que no mediaba razón para desdeñar el
mecanismo contencioso administrativo, con la idoneidad y  oportunidad brindada
por la posible suspensión provisional, pues no se aparecía inminencia de
perjuicio irremediable, ni de que se estuviere afectando el mínimo vital, ni de
que se tratare de una persona en situación merecedora de especial protección
constitucional.
2.
Aplicación descontextualizada de la jurisprudencia constitucional respecto de
la estabilidad laboral reforzada.
2.1. Respecto
a este punto, la Corte Constitucional ha explicado que la estabilidad laboral
reforzada es una garantía de la que gozan ciertas personas que se hallen en
condiciones físicas o mentales especiales, buscándose evitar que sean víctimas
de acciones discriminatorias en el ámbito laboral.
Gracias al
reconocimiento legislativo y jurisprudencial en la materia, se ha llegado hoy
en día a establecer claramente cuáles son esas situaciones merecedoras de la
protección por vía de acción de tutela, especialmente, porque puede presumirse
que el despido fue fruto de una concepción discriminatoria por parte del
empleador, que quebranta el derecho a la igualdad instituida en el artículo 13
superior, entre otros.
2.2. Así, en
primer lugar, por la necesidad de salvaguardar la vida del que está por nacer
(art. 44 Const.) y la protección constitucional de la que gozan las mujeres en
estado de gravidez (art. 43 Const.), se estableció una protección de
estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres gestantes, fuero de
maternidad que implica que el despido de la empleada embarazada es ineficaz en
todo caso, sin importar el tipo de vinculación y durante toda la gestación y 14
semanas siguientes al parto (periodo de lactancia).
En segundo
lugar, se reconoce la protección a las personas que se encuentran en situación
de discapacidad de toda naturaleza (física o mental), estableciéndose
claramente en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que el despido de un
trabajador que haya sido calificado con un porcentaje menor al 50% de pérdida
de capacidad laboral, es ineficaz si no se efectúa con la debida autorización
del Ministerio del Trabajo. Así, la protección para ellos opera en todo momento
de la relación laboral y solo se levanta la presunción de despido
discriminatorio cuando así lo verifica el servidor público de dicha cartera.
Por último, la
Corte Constitucional ha extendido dicha ineficacia del despido, a las
situaciones de los trabajadores que por razones de salud se ven inmersos en
períodos de incapacidad laboral extensos. Esta última opción, ha dicho esta
Corte, se da por la necesidad de proteger a la persona en su convalecencia
médica y hasta que recupere su salud, que se activa únicamente durante el o los
periodos de incapacidad o cuando a raíz de esa incapacidad laboral, se
prescriba un tratamiento médico y solo durante el tiempo que demore el mismo.
Entonces, cuando
un empleador despide a un trabajador que se encuentra en periodo de incapacidad
laboral o durante un tratamiento médico, el despido es ineficaz. Se
reitera, que esta protección es temporal y condicionada a la
vigencia de la incapacidad o del tratamiento médico.
2.3.
Objetivamente se constata que el señor Ronald Ameth Jaller Serpa no se hallaba
en ninguna de las situaciones descritas, por lo cual forzoso es concluir que su
caso fue resuelto desde supuestos fácticos relevantemente divergentes y que,
por ende, no se acató el precedente jurisprudencial respectivo.
Con este
salvamento no se pretende reprochar una posible ampliación de las reglas
jurisprudenciales, que esta Corte puede efectuar, pero sí se desaprueba el uso
equivocado de la jurisprudencia constitucional, pues en este caso se otorgó una
consecuencia jurídica a supuestos fácticos que no encuadran en los enunciados
normativos y jurisprudenciales citados, lo cual es contrario a claros
postulados de la argumentación jurídica, pues la premisa fáctica no encuadra en
la línea jurisprudencial enunciada, rompiéndose la secuencia lógica exigida
para que la conclusión a la cual se llegó sea válida.
Es evidente
que el accionante solo podría situarse en la última opción descrita, debido a
que, de un lado, no tiene la posibilidad de encontrarse en estado de embarazo
y, de otro, no acreditó haber perdido ningún punto porcentual en su capacidad
laboral, es decir, no es una persona en situación de discapacidad.
Ahora bien,
la sentencia de la cual discrepo pretende encuadrar la situación del accionante
en aquella que protege a las personas que se encuentran en un periodo de
incapacidad laboral, pero, como ya se explicó, esta protección por vía de
tutela solo opera cuando es diáfano que la desvinculación se da durante dicho
lapso, lo cual no ocurrió en el presente asunto.
A saber, el
señor Ronald Ameth Jaller Serpa tuvo, entre el 10 y el 25 de febrero de 2011,
unos periodos discontinuos de incapacidad laboral por estrés, que en total
sumaron 12 días, y su insubsistencia en el cargo de libre remoción se
produjo en marzo 16 de 2011, razón por la cual tampoco se cumple el supuesto
fáctico que ha exigido esta corporación[126].
Adicional a
ello, en la sentencia se supone que el actor se encontraba recibiendo un
tratamiento médico, debido a lo cual no podía ser despedido; no obstante, si
bien la EPS, en febrero 25 de 2011, lo incluyó en un programa de seguimiento y
control médico, psiquiátrico y psicológico, ello no constituye un tratamiento
médico concreto, propiamente tal, programa que en todo caso el no asumió, pues
solicitó vacaciones, que le fueron concedidas.
Por el
contrario, fue varias semanas después de su remoción libre -abril 7 de 2011-
que le fueron prescritas diez “sesiones de terapia vestibular por vértigo
periférico”, con lo cual mal podría pretenderse el reforzamiento de una
estabilidad laboral que no estaba activa, pues el vínculo de trabajo había
concluido más de medio mes antes.
Es importante
recordar, además, que según la jurisprudencia constitucional, no cualquier
afectación de salud genera estabilidad laboral reforzada, mucho menos un
periodo bastante transitorio de incapacidad laboral por estrés.
2.4. Por todo
lo anterior, carece de fundamento que se haya deducido la presunción de que la
insubsistencia del nombramiento del demandante fue fruto de una concepción
discriminadora por razón de su salud, cuando se hizo alusión a “razones del
servicio”, motivación válida en el derecho administrativo, que podría
eventualmente ser cuestionada dentro de una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pero no en acción de tutela, pudiéndose
resaltar que la demandada es la Fiscalía General de la Nación, a la que tanta
eficiencia tiene que exigírsele, por la encumbrada naturaleza de sus funciones,
de inexorable raigambre constitucional.
3. La
sentencia parece desatender que se trataba de un cargo de libre nombramiento y
remoción.
Revisando la
jurisprudencia citada en el fallo frente al cual se erige este respetuoso
salvamento de voto, precísese que ningún caso de los utilizados para tratar de
soportar la tesis propuesta se asemeja al presente, pues en ninguno de ellos se
aplicó la estabilidad laboral reforzada para la protección de servidores
desvinculas de cargos de libre nombramiento y remoción[127].
Ello es
adicionalmente relevante, pues éste no es un simple caso de reiteración de
jurisprudencia, como se presentó en la sentencia (página 30) y no es cierto que
la Corte haya reconocido la protección de estabilidad laboral reforzada a una
persona que fue despedida de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando
estaba en incapacidad laboral (que ni siquiera ocurre en el presente asunto),
debido a que el único precedente que amainó la libre remoción se circunscribe a
la situación de una mujer embarazada, lo cual consolida la conclusión de que se
rompió el hilo argumentativo necesario en una sentencia emitida por esta
corporación.
Todas estas
razones expuestas en precedencia me condujeron a salvar mi voto, como ahora
comedidamente reitero por escrito.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de
carrera, su ascenso o remoción.
[2] Sentencia C-1177 de 2001. En el mismo
sentido, ver las sentencias SU-448 de 2011, T-289 de 2011, C-1177 de 2010, SU-917 de 2010, C-279
de 2007, C-506 de 1999, C-195 de 1994 y C-391 de 1993.
[3] Por su ubicación en el Título VIII del texto
constitucional y por disposición expresa del artículo 249 Superior, “La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.”
[4] La
ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las
inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración,
prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados
de su dependencia.
[5] Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General.
[6] Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma
como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son
de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:
1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Jefes de Oficina
de la Fiscalía General. 4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General. 5. Director de escuela. 6. Directores regionales y seccionales. 7. Los
empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales. 9. Los
empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y
seccional. Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el
sistema de méritos.
[7] Estructura Administrativa de la Fiscalía General De La Nación. Corresponde a la ley determinar la estructura y funcionamiento
de la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal General desarrollará dicha estructura con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. En
desarrollo de tal facultad, asignará la planta de personal que corresponda a
cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el
manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos. En ejercicio de
estas atribuciones, el Fiscal General no podrá crear, con cargo al Tesoro,
obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en
la ley de apropiaciones iniciales.
[8] Régimen de Carrera de Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los
principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a
garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso
en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los cargos de
libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en
la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados
previstos para éstos.
[9] Clasificación de los empleos. Son de libre
nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y
sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los
incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los
Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal
General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores
Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del
Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.
[10] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre
nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: 1.
Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Directores
Nacionales. 4. Directores Seccionales. 5. Los empleados del Despacho del Fiscal
General, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. 7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse
mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.
[11] Esta ley
sería luego modificada y adicionada por las leyes 975 de 2005 “por la cual se dictan
disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados
al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la
paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y 1024 de
2006 “por la
cual se modifica parcialmente la Ley 938 de
2004”. Sin
embargo, en estas disposiciones no se hizo alusión a los cargos de libre
nombramiento y remoción.
[12] Sentencia T-131 de 2005.
[13] Clasificación de los
empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de
1996,
los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben
ser provistos en: a) de libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de
libre nombramiento y remoción: -El Vicefiscal General de la Nación. -El Secretario General. -Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores
Seccionales. -Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General
y Secretaría General. -Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos
derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. -El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de
Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de
Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de
Asuntos Internacionales a nivel nacional. -El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento
y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable
de bienes, dinero o valores de la entidad. Parágrafo. También se consideran de
libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y
señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando
pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de
carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.
[14] Cfr. sentencia C-031 de 1995.
[15] Sección segunda, Subsección B, sentencia del
8 de mayo de 2003, referencia: 3274-02.
[16] Sentencia T-764 de 2005.
[17] Sentencia SU-448 de 2011.
[18] El contenido de esta norma se mantuvo en el
artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por
la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, el cual, por
disposición de su artículo 308, empezará a regir para los procedimientos y
actuaciones que se inicien con posterioridad al 2 de julio de 2012.
[19] Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
[20] Ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
[21] No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se
requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.
[22] Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio.
[23] Sentencia C-429 de 2001.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem.
[26] Sentencia C-525 de 1995.
[27] JOSSERAND, Luis J. El abuso de los derechos
y otros ensayos. "Relatividad y abuso de los derechos". Editorial
Temis. Bogotá. 1982, pág. 25.
[28] Sentencia T-602 de 1992.
[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
del 13 de noviembre de 2008, exp.: 17009.
[30] Sección segunda, Subsección B, sentencia del
8 de mayo de 2003, referencia: 3274-02.
[31] Sentencia T-064 de 2007.
[32] Sentencia C-734 de 2000.
[33] Sentencia SU-917 de 2010.
[34] Sentencia T-064 de 2007.
[35] Sentencia C-734 de 2000. En el mismo sentido puede verse la
sentencia T-064
de 2007 en
donde se afirmó: “la Corte Constitucional ha
señalado que aún en estas situaciones excepcionales, donde no se requiere
expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir razones
suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de éstas sería
equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación. Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que, en el caso de los actos
de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción -los
cuales constituyen una excepción al principio general de motivación que
encuentra soporte en normas superiores y en el hecho de que la provisión de dichos empleos supone la
consideración, principalmente, de razones de tipo personal o de confianza-
resulta necesario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto
2400 de 1968, que la autoridad administrativa deje constancia del hecho y de
las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento
en la respectiva hoja de vida, con lo cual, conforme lo ha establecido esta
Corporación, se garantiza que el afectado pueda conocer los motivos que
impulsaron a la Administración a adoptar tal decisión y se evita la
arbitrariedad en dichas actuaciones.”
[36] Sentencia SU- 917 de 2007.
[37] Sentencia SU-250 de 1998.
[38] Sentencia T-532 de 1998.
[39] Sentencia T-494 de 2000.
[40] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”, sentencia del 3 de febrero de 2011, radicación número:
25000-23-25-000-2002-00492-01 (0388-09).
[41] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
“B”, sentencia del 18 de mayo de 2006, radicación número:
25000-23-25-000-2001-00140-01 (4319 -04).
[42] Ibídem. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias de ese alto
tribunal: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2002, Radicación número:
07001-23-31-000-1997-0631-01 (1958 -98).
[43] Al respecto puede verse la sentencia C-824 de 2011 en donde se hace un
recuento completo de los múltiples instrumentos internacionales que propenden
por la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad.
[44] Aprobado por la Ley 74 de 1968.
[45] Aprobado por la Ley 319 de 1996 y declarado exequible por la Sentencia C-251 de 1997.
[46] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y revisada mediante la Sentencia C-293 de
2010[46],
en donde la Corte adelantó el análisis material sobre el contenido y
estipulaciones de este instrumento internacional.
[47] Adoptada mediante Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993.
[48] Aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de
1988. En virtud de este se expidió la recomendación número 168 sobre la readaptación
profesional y el empleo de  personas inválidas.
[49] Adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999 e incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002. En virtud de dicho tratado, Colombia, como Estado parte, se comprometió
a adoptar las medidas legislativas, sociales, educativas, laborales y de
cualquier otra índole necesarias para eliminar la discriminación contra las
personas discapacitadas y a propiciar su plena integración en la sociedad.
Tanto la Ley aprobatoria como la Convención fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 20 de mayo de 2003.
[50] Ver sentencia T-288 de 1995 y C-983 de 2002, entre otras.
[51] Sentencia T-288 del 5 de julio de 1995.
[52] Ver las Sentencias C-401 de 2003, C-174 de 2004, C-804 de 2009, y
C-640 de 2010. Ver también las Sentencias T-
826 de 2004, T-288 de 1995  y T-378 de 1997. Ver igualmente el Auto
06 de 2009.
[53] Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
[54] El contenido de este principio fue
ampliamente desarrollado en la sentencia C-727 de 2009 en la cual se dijo: “De lo anterior se derivan dos clases de deberes para
el Estado. Por una parte, debe adoptar y poner en marcha medidas positivas para
lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados y
al hacerlo, dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales de
satisfacción progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales
básicos de la población (cláusula de erradicación de las injusticias
presentes). Y, por otra, debe abstenerse de adelantar, promover o ejecutar
políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente
a agravar la situación de injusticia, de exclusión o de marginación que se
pretende corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia
el pleno goce de tales derechos.”
[55] El artículo 53 dispone: “El Congreso expedirá el estatuto del
trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales (...) situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho”.
[56] Sentencia T-1040 de 2001.
[57] Sentencia T-094 de 2010. En el mismo sentido ver las sentencias T-198
de 2006, T-513 de 2006, T-819 de 2008, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-603 de
2009, T-643 de 2009, T-784 de 2009, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de
2010, T-094 de 2010, T-663 de 2011 y T-292 de 2011.
[58] Este criterio encuentra respaldo en lo previsto
en el numeral 1° del artículo 1° del Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporado en el ordenamiento jurídico interno
mediante la Ley  82 de 1988: “A los efectos del presente convenio, se
entiende por "persona inválida" toda personas cuyas posibilidades de
obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden
substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o
mental debidamente reconocida.”
[59] En la sentencia T-263 2009 y T-513 de 2006
[60] Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.
[61] La
calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:
(…) 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas;
[62] Sentencia SU-256 de 1996. En
el mismo sentido ver las Sentencias Sentencia T-1040 de 2001.
[63] Sentencia T-663 de 2011.
[64] Sentencia T-427 de 1992.
[65] Sentencia T-862 de 2009.
[66] Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares.
[67] La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad
con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
[68] Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los
términos y condiciones señalados en la ley. Los
servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad. La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos
y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto. Así mismo el
Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma
permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.
[69] Aprobado mediante Ley 74 de 1968.
[70] El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (CESCR) es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales por
sus Estados Partes. El Comité se estableció en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas (ECOSOC) para desempeñar las funciones de supervisión
asignadas a este Consejo en la parte IV del Pacto. En el desarrollo de esa
labor el comité interpreta las diferentes disposiciones del Pacto a través de Observaciones Generales. Dentro de estas se encuentra la Observación General 14 del año 2000 que hace relación al derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales). (Tomado de la página web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos (OACDH)
consultada en: http://www.ohchr.org.)
[71] Articulo 2º de la Ley 1438 de 2011.
[72] En la sentencia T-859 de 2003 se dijo: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de
salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias
-, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho
subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo,
subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el
fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos
subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a
la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S.,
se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en
este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza
de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada en las sentencias T-060 de 2007 y T-148 de 2007.
[73] Sentencia T-645 de 1996.
[74] En la sentencia T-760 de 2008 fue definido el concepto de salud así: “La
jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…)
es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en
mayor o menor medida en la vida del individuo.”[74]
La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se
tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada
específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la
‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de
bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una
persona.[74]
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende
el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se
alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha
reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y
democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y
multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias
tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de
personas que viven en Colombia.”
[75] Sentencia T- 544 de 2002.
[76] Sentencia T-321 de 2008.
[77] Sentencia T-248 de 1998.
[78] Sentencia T-1165 de 2005.
[79] Sentencia T-1165 de 2005.
[80] Sentencia T-209 de 1999.
[81] Ibídem.
[82] Esta declaración fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Por su naturaleza no requiere de aprobación ni ratificación
por parte de los Estados miembros de la ONU. Tomado de http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm.
[83] Aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968.
[84] Artículos 6º , 7º y 9º
del Pacto Internacional.
[85] Sentencia T-886 de 2006.
[86] Sentencia T-014 de 1992.
[87] Sentencia T-457 de 1992.
[88] Traducción libre de: INTERNATIONAL LABOR OFFICE (ILB) (o ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT- por su nombre en
español), “Stress Prevention at Work Chekcpoints –
Practical improvements for stress prevention”, pág. v, consultado en línea
el 2 de mayo de 2012 en http://www.ilo.org. En este documento la Organización Internacional del Trabajo hace un recuento de medidas que ayudan a combatir el
estrés en diferentes espacios laborales. Este trabajo se pública en el marco de
las diferentes actividades desarrolladas por el organismo encaminadas a mejorar
las condiciones de trabajo y a la prevención del estrés como principal causante
de diversos efectos negativos en quienes lo padecen.
[89] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD –OMS- (o WORLD HEALTH ORGANIZATION
–WHO- por su nombre en inglés), “La organización del trabajo y el estrés”, publicación
número 3 dentro de la “Serie Protección de la Salud de los Trabajadores”, 2004, págs. 3 a 9, consultado en http://www.who.int/es/. “Este
documento fue publicado por la OMS en 2004 dentro del marco de su programa de
Salud Ocupacional, y es fruto de las actividades de aplicación de la Estrategia Mundial de la OMS Salud Ocupacional Para Todos, según lo acordado en la cuarta
reunión de la Red de centros colaboradores de la OMS para la salud ocupacional, celebrada en Espoo (Finlandia) entre el 7 y 9 de junio de 1999.”  (Tomado del prefacio del documento).
[90] “La violencia en el Trabajo, el Acoso Laboral en la Ley 1010 de 2006”, pág. 5, consultado en línea en: http://www.ramajudicial.gov.co.
[91] Sentencia C-780 de 2007.
[92] Puede observarse la sentencia C-780 de 2007,
en la cual se hizo un recuento de las medidas normativas que han adoptado
diferentes países del mundo para combatir el acoso laboral. Se hizo a alusión
al término en inglés “mobbing” utilizado por la doctrina respecto le cual se afirmó
en esa oportunidad lo siguiente: “Esta
conducta, también conocida con el anglicismo “mobbing”, ha sido definida por el
psicólogo alemán Heinz Leymann como la “situación en la que una persona ejerce una violencia
psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo
prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la
finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas,
destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que
finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. Según los estudios de Leymann, los comportamientos
que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, los siguientes: ataques
verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación
profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo,
aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta
problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas. Las
víctimas, a su vez, suelen sufrir, entre otros síntomas, los siguientes:
trastornos de sueño, dolores, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdida de
memoria, crisis nerviosa, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de
las relaciones familiares. Así las cosas, en el acoso laboral suelen
encontrarse presentes los siguientes elementos: a. Asimetría de las partes. b.
Intención de dañar. c. Causación de un daño. d. Carácter deliberado, complejo,
continuo y sistemático de la agresión.” Subrayas fuera de texto.
[93] Art. 1°, inc. 2°.
[94] El texto literal de la definición de esta
modalidad, contenida en la ley es el siguiente: “1.
Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o
moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como
empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione
la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes
participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento
tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una
relación de trabajo de tipo laboral”.
[95] La persecución laboral se encuentra definida
por la ley, así: “toda conducta cuyas características de reiteración o
evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del
empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de
trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación
laboral”.
[96] En los términos de la Ley, este tipo de acoso se define de la siguiente manera: “3. Discriminación laboral:
todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o
nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que
carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral”.
[97] La Ley define el entorpecimiento laboral como “toda acción
tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o
retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de
entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización
de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o
pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes
electrónicos”.
[98] Cfr. Ley 1010 de 2006, art. 2°, punto 5.
[99] La desprotección laboral es definida por la Ley 1010 de 2006 como “[t]oda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y
la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el
cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el
trabajador”.
[100] Sentencia T-029 de 2008.
[101] Decreto 1295/94, artículos 2, 5 y 7.  En el mismo sentido, artículo 1
de la Ley 776 de 2002.
[102] Los artículos 1 y 2 del Decreto 1295/94
definen el Sistema General de Riesgos Profesionales y señalan sus objetivos
esenciales.
[103] Sentencia T-555 de 2006.
[104] Sentencia T-721 de 2005.
[105] Sentencia T-012 de 2009.
[106] Sentencia SU-086 de 1999.
[107] Sentencia T-433 de 2002.
[108] Ibídem.
[109] Causales de Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra
el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso
de hábeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales
como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus
derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o
derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,
salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se
trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
[110] Sentencia T-187 de 2010.
[111] Sentencia T-100 de 1994. En el mismo sentido
ver la sentencia T-003 de 1992 en donde se afirmó: "Considera esta
Corporación que, cuando el inciso 3o. del artículo 86 de la Carta Política se refiere a que "el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial ..." como presupuesto indispensable para entablar la acción de
tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para que a
través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su
amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de
defensa judicial y la efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio
debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede hablarse de medio de
defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías judiciales efectos de
carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela
para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una utopía".
[112]  Sentencia T-663 de 2011. En el mismo sentido
ver la sentencia T-269 de 2010: “No obstante, dada la imperiosa necesidad de
materializar la especial protección constitucional de personas que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta como enfermos, discapacitados,
mujeres en estado de embarazo etcétera; se ha precisado que en dichos eventos
la acción de tutela es el mecanismo idóneo y procedente para alegar la
protección de derechos fundamentales tales como el trabajo, la estabilidad
laboral reforzada o la protección del mínimo vital, entre otros.”
[113] Sentencia T-794 de 2003. En
el mismo ver la sentencia T-1059 de 2006 en donde se dijo: “Para la Corte, la salud e integridad física de la persona, como se advirtió, son condiciones integrantes del derecho
fundamental a la vida y se revela entre ellos una conexidad de las partes y el
todo. Por esto precisa que la protección constitucional,  a estos derechos  no
sólo ha de brindarse cuando la vida sea amenazada con desaparecer totalmente,
sino también cuando son sus componentes los que se afectan o perturban, toda
vez que por ello de una u otra forma se afecta la vida humana y se  menoscaba
el curso digno que debe tener la misma[113].
Así, como para la jurisprudencia constitucional la vida del hombre merece ser
una vida digna y debe contar con la garantía de ser del respeto a la integridad
física, la Corporación ha insistido en la relación entre el derecho a la
dignidad humana y la integridad física que se preserva a través de la salud
(…). En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no
sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte
misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones
menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de  la
persona, en condiciones dignas.”
[114] Sentencia T-427 de 1992.
[115] Sentencia T-576 de 1998.
[116] Sentencia T-268 de 2010.
[117] Ver sentencia T-535 de 1998 en donde se afirmó: “Es necesario tener en cuenta que en desarrollo
del postulado constitucional de la efectividad de los derechos fundamentales,
el juez ha de guiar el proceso a la luz del principio de oficiosidad. En tal
virtud, el juez está obligado a asumir un papel activo, de impulso del proceso,
con el fin de dilucidar si realmente existe la violación o la amenaza de los
derechos que el peticionario invocó, o de otros, y además debe considerar si
las pruebas pedidas son suficientes para resolver, y si los hechos expuestos
constituyen un conjunto completo, o si, por el contrario, son tan inconexos y
aislados que exijan complemento informativo suficiente para que el fallador
pueda formarse cabal concepto acerca del asunto objeto de su examen. (…) De
conformidad con lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 le otorgó al juez de
tutela amplios poderes para desentrañar todos aquellos factores y hechos que
dieron origen a la solicitud de amparo constitucional, habida cuenta de la
prevalencia que el Constituyente ha conferido a la dignidad de la persona
humana y a la función que, en guarda de ella debe cumplir el juez en el Estado
Social de Derecho. Así, por ejemplo, el juzgador puede pedir la corrección de
la demanda cuando ésta no haya sido lo suficientemente clara; tiene además la
facultad de pedir informes a las autoridades demandadas y de realizar las
averiguaciones necesarias para esclarecer los hechos que motivaron la acción;
puede decretar las pruebas que considere pertinentes; y dicho Decreto contempla
la posibilidad para el juez de pedir informes adicionales no solamente a la
autoridad demandada, sino también al peticionario; e incluso, le es posible
suspender la aplicación del acto concreto desde la presentación de la
solicitud, cuando lo considere necesario y urgente para proteger derechos
fundamentales en peligro. (…) El juez constitucional debe resolver la
controversia en su integridad, verificados todos los aspectos fácticos que
influyen en el caso, examinada la interrelación existente entre ellos y
evaluada la totalidad del problema, sobre la base de las circunstancias
específicas del solicitante frente a la normatividad constitucional. Por ello,
ha de resolver teniendo en cuenta tanto el escrito inicial como el acta de
ampliación de la demanda, sin que le sea posible rechazarla y menos denegar el
amparo sólo por hallar discrepancia entre lo expuesto en aquélla y lo dicho en
la diligencia de ampliación judicialmente decretada. (…) Es natural que la
persona condenada o detenida preventivamente vea restringidos algunos de sus
derechos. No podrá, por ejemplo, ejercer la libertad de locomoción; se reduce
ostensiblemente -aunque no desaparece- su ámbito de privacidad; surgen límites
evidentes al libre desarrollo de su personalidad, y en el caso de los condenados,
la ley ha establecido la interdicción de derechos y funciones públicas. Pero, a
juicio de la Corte, eso no significa que el recluso quede indefenso ante el
ordenamiento jurídico y menos que se halle imposibilitado, en cuanto persona,
para reclamar el respeto al núcleo esencial de la generalidad de sus derechos
fundamentales.”
[118] Sentencia C-122 de 2011. En el mismo sentido en la sentencia T-103 de
2010 se señaló: “El contenido del artículo 4° de la Carta sirve de sustento jurídico para la figura de la excepción de inconstitucionalidad,
entendida ésta como la inaplicación que de un canon se hace en un caso
concreto, ante la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese
contexto en particular, y  por ello sus efectos se circunscriben
únicamente al preciso asunto en que se alega”.
[119] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un
empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público,
o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro
público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las
descentralizadas.
[120] Sentencia SU-691 de 2011.
[121] “Esta corporación ha reafirmado que,
conforme al artículo 86 de la carta política, la acción de tutela es un medio
de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser usado
ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro
medio idóneo de defensa de lo invocado, o cuando existiéndolo, no
resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, si hubiere otras instancias
judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama,
el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de
tutela.” T-087 de febrero 16 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[122]  Cfr. entre otras, T-441 de mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[123] Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[124] T-304 de abril 28 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo.
[125] En sentencia T-225 de junio 15 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte precisó así las carácterísticas del perjuicio
irremediable (no está en negrilla en el texto original): “A) El perjuicio ha
de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo
anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética. B) Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de
urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. C) No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de
las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D) La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que
tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia,
no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.”
[126]  Fechas de incapacidad laboral (todas de 2011)
Días indicados
Febrero 10 hasta febrero 13
3
Febrero 15 hasta febrero 17
2
Febrero 18 hasta febrero 23
5
Febrero 23 hasta febrero 25
2
Total de días de incapacidad
12 días
[127] Para ejemplificar:
Página de la sentencia
Cita
Asunto
P. 26
T-292 de 2011
ELR de persona con contrato de prestación de servicios, que
por supuesto no aborda el tema de libre nombramiento y remoción.
P. 28
T-663 de 2011
ELR de persona con contrato de obra, tampoco compatible con la
situación de libre remoción. Persona calificada, en periodo de incapacidad
laboral y con tratamiento médico.
P. 29
T-427 de 1992
Tutela que se negó, pues respecto de un cargo de libre
nombramiento y remoción, no se probó la condición de discapacidad de la
actora.