T-155-18
Sentencia T-155/18
ACCION DE TUTELA
PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia
La
acción de tutela procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento y pago
de una pensión cuando se demuestra que: (i) los medios judiciales no son
idóneos ni eficaces para lograr la protección inmediata e integral de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados , (ii) el no reconocimiento y
pago de la prestación, afecta los derechos fundamentales del solicitante, en
particular de su derecho al mínimo vital  y, (iii) el interesado ha desplegado
cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección
de sus derechos .
DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Términos para resolver
Conforme
con las normas y la jurisprudencia constitucional se tiene que: (i) Dentro de
los quince (15) días siguientes a la interposición de una solicitud pensional,
la administradora debe informar al peticionario sobre el estado en el que se
encuentra su trámite, las razones por las cuales ha demorado la respuesta y la
fecha en la que responderá de fondo sus inquietudes; (ii) Las solicitudes
pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses,
contados a partir de la presentación de la petición; (iii) Los fondos de
pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud, para adoptar
todas las medidas necesarias que faciliten el pago efectivo de mesadas
pensionales; (iv) La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir,
que las solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al
peticionario .
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad
Las personas que no reúnan el
requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, invalidez o
sobreviviente, tienen derecho al reconocimiento de la indemnización
sustitutiva, prestación que podrá ser reclamada en cualquier tiempo, dado su
carácter imprescriptible.
RETROSPECTIVIDAD EN
PENSIONES-Aplicación de la ley 100 de 1993
Es
admisible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en atención al
principio de favorabilidad, cuando los efectos jurídicos del acto no se hayan
consolidado al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones y
las consecuencias legales sigan vigentes a la fecha.
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Vulneración por
cuanto entidad negó reconocimiento porque el causante sólo cotizó antes de
entrar en vigencia la ley 100 de 1993
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Aplicación
retrospectiva del art. 49 de la ley 100 de 1993
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden de reconocer y
pagar indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a que tiene
derecho la accionante en calidad de cónyuge supérstite
Referencia: Expediente T-6.542.638
Acción de tutela instaurada por María Mercedes
Rodríguez de Buitrago contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y
Pensiones −FONCEP−.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
33 y siguientes del Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 31 Laboral del
Circuito de Bogotá D.C., que “rechazó por improcedente” la acción de
tutela instaurada por María Mercedes
Rodríguez de Buitrago contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y
Pensiones −FONCEP−.
I.
ANTECEDENTES
El
11 de octubre de 2017, la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago presentó
acción de tutela contra el Fondo de
Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –en adelante FONCEP−, por
considerar que el no responderle la solicitud presentada el 23 de mayo de 2017
y negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente
vulnera sus derechos fundamentales de
petición,  mínimo vital, igualdad, dignidad y seguridad social.
Para
fundamentar la solicitud, señaló los siguientes
Hechos[1]
1.  Manifestó que es una persona de 96 años, sin pensión,
afiliada al Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas
Sociales−Sisbén− y con afecciones de salud que le impiden laborar
para su sostenimiento.
2.   Señaló que contrajo matrimonio el 12 de junio de 1944
con Flaminio Buitrago Rodríguez, con quien convivió hasta su fallecimiento; el 7
de diciembre de 1984.
2.
Adujo que su cónyuge laboró para la “Lotería de Bogotá” desde el 15 de
marzo de 1968 hasta el 31 de marzo de 1978; posteriormente, sostuvo relación
laboral con el Instituto Distrital de Recreación y Deporte de Bogotá a
partir del 1° de abril de 1978 hasta el 7 de diciembre de 1984. Es decir,
trabajó 16 años, 9 meses y 3 días de manera ininterrumpida.
3. Indicó que, a través de Resolución No. 2200 del 31
de diciembre de 1985, la Caja de Previsión Social de Bogotá Distrito Especial
–hoy FONCEP- reconoció el pagó del 50% de un seguro de vida y además, negó la
sustitución pensional porque el causante no tenía 20 años de servicios,
conforme con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, para acceder a la pensión de
jubilación.
4. Mencionó que el 5 de noviembre de 2010 solicitó al
Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente por el fallecimiento de su esposo.
5. Aseveró que, mediante Resolución N° 0328 del 14 de
febrero de 2010, el FONCEP decidió no reconocer la prestación bajo el argumento
de que a la fecha de fallecimiento del señor Flaminio Buitrago Rodríguez el Sistema General de Pensiones no había entrado en vigencia.
6.
Sostuvo que el 7 marzo de 2011 presentó recurso de reposición contra la
anterior decisión; sin embargo, la entidad accionada la confirmó a través de
Resolución N° 0814 del 19 de abril de 2011.
7. Expuso que el 18 de agosto de 2011 presentó acción
de tutela contra el FONCEP solicitando el pago y reconocimiento de la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente; no obstante, el
Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá declaró su improcedencia porque no
cumplió con el requisito de subsidiariedad.
8. Con fundamento en lo anterior, acudió a la Acción
de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero el Juzgado 56 Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., declaró la caducidad de la demanda,
en providencia del 29 de marzo de 2016.
9. Expresó que el 23 de mayo de 2017 radicó, por
segunda vez, escrito de petición ante el FONCEP, con el fin de que le
reconocieran la prestación, argumentando ser un sujeto de especial protección
constitucional, dado que cuenta con 96 años de edad, pertenece al nivel II del
Sisbén y padece de tuberculosis pulmonar[2], Anemia por
deficiencia de vitamina B12[3]
y neumonía por humo leña −ACV lacunar−. No obstante, a la fecha de interposición de la
presente acción de tutela, esto es, 11 de octubre de 2017, no le han dado
respuesta.
Solicitud
de tutela
10. Con fundamento en los hechos expuestos, solicitó el
amparo de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital, igualdad, dignidad y
seguridad social y, en consecuencia, se ordene al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y
Pensiones −FONCEP− “que de manera  inmediata proceda a revocar
las resoluciones N° 0328 del 14/02/2011 y 014 de 19/04/2011 y en su defecto se
proceda a reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente
de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993”[4].
Traslado y contestación de la demanda
11. Mediante auto del 12 de octubre de 2017, el
Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela y
requirió al Fondo de
Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− para que
dentro del término de un (1) día se pronunciara respecto de los hechos u
omisiones que dieron origen a la misma[5].
12.
El 19 de octubre de 2017, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del FONCEP solicitó
negar las pretensiones con fundamento en que la accionante no ha allegado los documentos requeridos mediante oficio
EE-03076-201707794-SIGEF Id: 145420 del 24 de mayo de 2017[6], para dar trámite a la solicitud radicada el 23 de
mayo de la misma anualidad.
De otro lado, señaló que la acción es improcedente por
ausencia del requisito de inmediatez, puesto que entre los hechos que originaron la amenaza del derecho
y la interposición de la acción de tutela transcurrieron más de veinte (20)
años. Además, la accionante puede estar incursa en temeridad, ya que en anterior acción de tutela invocó las mismas pretensiones contra la entidad
hoy accionada.
Pruebas aportadas al
proceso
13.
Las pruebas que obran en el expediente corresponden a las copias de los
documentos que a continuación se relacionan:
- Historia
clínica de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago, donde consta, que la
accionante padece de tuberculosis pulmonar, Anemia por deficiencia de vitamina
B12, neumonía por humo leña y ACV lacunar[7].
- Cédula
de ciudadanía de la accionante, quien nació el 24 de septiembre de 1921[8].
-
Resolución N° 0814 del 19 de abril de 2011, por medio de la cual FONCEP
resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 0328 del
14 de febrero de 2014 que negó el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva de la pensión de sobreviviente[9].
- Sentencia
del 18 de agosto de 2011, emitida por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de
Bogotá D.C., que declaró
improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad[10].
- Certificación
expedida por el Patrimonio Autónomo Buen Futuro[11], en la que se informa
que el señor Flaminio Buitrago Rodríguez no se encuentra pensionado[12].
-
Consulta del SISBEN, donde se evidencia que la señora María Mercedes Rodríguez
de Buitrago tiene un puntaje de 40,81%[13].
- Certificado
expedido por el Seguro Social, en el que consta que a la fecha, 9 de noviembre de 2010, el señor Flaminio Buitrago Rodríguez, no percibe pensión
alguna por parte de esa entidad[14].
-
Derecho de petición presentado el 23 de mayo de 2017 por la señora María
Mercedes Rodríguez ante FONCEP,
en el que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva por
el fallecimiento de su esposo[15].
Decisión objeto de revisión
14.
El 26 de octubre de 2017, el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió
declarar improcedente el amparo de los derechos invocados, al considerar que “en
efecto la entidad accionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte
actora, pues (…) no es posible reconocerle la indemnización sustitutiva
de la pensión de sobreviviente, dado que el deceso del señor FLAMINIO BUITRAGO
ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”.
La
decisión no fue impugnada.
II. TRAMITE SURTIDO EN SEDE DE
REVISIÓN
Selección
del expediente de tutela
15. Mediante auto del 26 de enero de 2018 se
seleccionó[16]
la acción de tutela de la referencia en aplicación al criterio subjetivo
relacionado con la “urgencia de proteger un derecho fundamental”.
Decreto de pruebas
16. En ejercicio de las competencias constitucionales y
legales, en especial las que confiere el Reglamento Interno (Acuerdo 02 del 22
de julio de 2015), mediante auto del 1°
de marzo de 2018[17],
el Magistrado Ponente decretó las siguientes pruebas: (i) solicitar al FONCEP que
informara los periodos de
cotización reportados por el señor Flaminio Buitrago Rodríguez y allegara
copia de los actos administrativos por
medio de los cuales se negó la prestación, y de la Resolución N° 2200 del 31 de
diciembre de 1985 emitida por la Caja de Previsión Social de Bogotá; (ii) a la señora María
Mercedes Rodríguez de Buitrago se le pidió que remitiera copia de los  registros civiles de
matrimonio y defunción del señor Buitrago Rodríguez; y (iii) solicitar al Juzgado 12 Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá que enviara copia del fallo emitido en el
trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
17.
El 23 de marzo de 2018, la Secretaria General de la Corte Constitucional
informó que se recibieron las siguientes comunicaciones:
-     Oficio
EE-00153-201804046-SIGEF del 6 de marzo de 2018, suscrito por el jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del FONCEP a través de cual informó que el señor
Flaminio Buitrago Rodríguez aportó para pensión a la Caja de Previsión Social
de Bogotá 6.025 días, en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1968 y
el 8 de diciembre de 1984. Además, allegó copias de las resoluciones (i) Nº
0328 del 14 de febrero de 2011[18]; (ii) Nº 0814 del 19 de
abril de 2011[19], y (iii) Nº 2200
del 31 de diciembre de 1985, proferida por la Caja de Previsión Social de
Bogotá[20].
-     Escrito firmado por la
señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago por medio del cual anexó copia del
Registro Civil de matrimonio con el causante, celebrado el 12 de junio de 1944[21],
y de la partida de defunción del señor Flaminio Buitrago Rodríguez, ocurrido
el 7 de diciembre de 1984[22].
-     La Secretaría del
Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, en Oficio J-056-2018-345 del 15 de marzo
de 2018, remitió el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nº
2014-00348-00 en un cuaderno de 89 folios y 2 CD’s. Allí se observa la
siguiente actuación:
La demanda se repartió
el 26 de mayo de 2014 y fue admitida el 16 de octubre del mismo año por el Juzgado
12 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,
Sección Segunda. Posterior a ello, se remitió el expediente a la Oficina de
Apoyo, con fundamento en el Acuerdo N° CSBTA15-382 del 4 de febrero de 2015 del
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá[23] y fue reasignado al Juzgado 17 Administrativo
de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, despacho que fue extinguido,
razón por la cual, el proceso se asignó al Juzgado 56 Administrativo del
Circuito de Bogotá D.C.
En audiencia del 29 de marzo
de 2016, la Juez 56 Administrativa del Circuito de Bogotá declaró la
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento al encontrar que,
conforme con el literal d, numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo[24],
el acto administrativo demandado fue notificado el 6 de mayo de 2011 y la
demanda fue presentada el 26 de mayo de 2014, esto es, por fuera del termino
establecido en la ley.
18. A través de auto del 8 de
marzo de 2018[25],
el Magistrado Ponente ordenó vincular al Juzgado 12 Administrativo de Descongestión
del Circuito de Bogotá, al observar que dicha autoridad conoció inicialmente la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y oficiar
al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP−
para que informara, de manera clara y detallada “la importancia y necesidad
de los documentos que fueron requeridos a la señora María Mercedes Rodríguez de
Buitrago, mediante escrito EE-03076-201707794-SIGEF Id: 145420”.
19. El 9 de abril de 2018, la
Secretaría General de la Corte Constitucional, comunicó que se recibieron los siguientes escritos:
-
Oficio
EE-00298-201804772-SIGEF del 20 de marzo de 2018, suscrito por el Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del FONCEP, en el que expone que “la documentación
que se solicitó a la interesada, obedece al cumplimiento de la carga probatoria
para que se pueda acreditar el fallecimiento del causante, edad de la
beneficiaria, parentesco, tiempos de servicios y extremos de convivencia; que
le permitan a la entidad resolver de fondo y tener certeza en el cumplimiento
de los requisitos para adquirir el derecho prestacional”[26].
-
Escrito
del 16 de marzo de 2018 remitido por la accionante, en el que informa que los
documentos solicitados por el FONCEP “los he radicado en más de 5
oportunidades en originales o copias (…)”[27].
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
20. Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento del caso
21. La señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago
interpuso acción de tutela contra el
Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, igualdad, dignidad y seguridad social, ante la omisión de responder el derecho de petición
y la negativa de reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión
de sobreviviente.
Expuso
que la entidad accionada negó la indemnización porque esta figura no existía al
momento del fallecimiento del señor Flaminio Buitrago Rodríguez. No obstante, al considerar que tiene derecho al
reconocimiento y pago de dicha prestación social, el 23 de mayo de 2017 presentó
otra solicitud, la cual no se ha respondido.
22. Por su parte, el FONCEP solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque
(i) existe temeridad, toda vez que la accionante ya había invocado aquellas
pretensiones y los sujetos procesales son los mismos de la anterior tutela;
(ii) a la fecha, la peticionaria no ha allegado los documentos requeridos por
la entidad para dar trámite a la solicitud radicada el 23 de mayo de 2017; y (iii)
no se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que, entre los hechos
que originaron la amenaza del derecho y la interposición de la acción de tutela,
transcurrieron más de veinte (20) años.
23. El 26 de octubre de 2017, el Juzgado 31 Laboral
del Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo de los derechos invocados
por la accionante al considerar que en este caso no se configuró el
derecho a la indemnización sustitutiva reclamada, debido a que el causante
falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Problema Jurídico
24. De acuerdo con la situación fáctica planteada y la
decisión de instancia, corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y
Pensiones −FONCEP− vulneró el derecho petición y, en consecuencia, las garantías
constitucionales al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad y a la
seguridad social de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago al no emitir una
respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud presentada el 23 de
mayo de 2017?
¿La
accionante tiene derecho
a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, prevista en la
Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su esposo ocurrido antes de entrar
en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones?
25. Para dar
respuesta a los problemas planteados, la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia
constitucional relacionada con: (i) la procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de prestaciones sociales; (ii) el derecho fundamental de petición en materia pensional; (iii)
la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, y (iv)  Posteriormente,
estudiará (v) el caso concreto.
La procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento y pago de prestaciones sociales
26. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de
tutela como un mecanismo preferente y sumario al que pueden acudir las personas,
por sí mismas o por quien actúe a su nombre, cuando consideren vulnerados o
amenazados sus derechos fundamentales por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de un particular. Empero, el inciso 3° de la norma
establece que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
27. En cuanto a esa característica de subsidiariedad,
la Corte Constitucional, en sentencia T-237 de 2015, sostuvo[28] que “(…) el carácter residual de
este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de
competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que
se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”.
No obstante, en aras de salvaguardar
los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados, este Tribunal ha
establecido dos (2) excepciones al principio de subsidiariedad, como se pasará
a exponer.
La primera relacionada con la
falta de idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa
judicial. En este evento, las acciones judiciales no absuelven el conflicto en
su dimensión constitucional y no ofrecen una solución pronta[29]. En palabras de esta Corporación se dijo que “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte Constitucional a la luz del
principio según el cual el juez de
tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones
de índole formal”[30].
Así mismo, en
sentencia T- 725 de 2014, la Sala Primera de Revisión consideró que:
“La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos
ordinarios, por su parte, no debe obedecer a un análisis abstracto y general[31]. Es competencia del
juez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos a la luz
del caso concreto y de la situación del accionante para determinar si ellos,
realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se
pretende[32]. Es
decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez
constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela
y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los
derechos del afectado[33]”.
De esta manera, corresponde al juez de tutela, atendiendo las circunstancias
fácticas del peticionario, determinar si los procedimientos judiciales brindan
una solución clara, definitiva, precisa y oportuna a la Litis objeto de
discusión y, en este sentido, otorgan una protección eficaz a los derechos invocados[34].
En caso de encontrar que estos mecanismos no son idóneos ni eficaces, la acción
de tutela procederá de forma definitiva.
La segunda, cuando la acción de
tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. El inciso tercero del artículo 86 superior y el artículo 6° del Decreto Estatutario
2591 de 1991 establecen que pese a la existencia de medios de defensa judicial,
la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se interpone como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
28. En desarrollo de estos preceptos, la
jurisprudencia constitucional[35]
ha señalado que el perjuicio irremediable se estructura cuando: (i) la amenaza
esta por suceder prontamente, es decir, que es inminente[36]; (ii) el daño o menoscabo material o
moral en el haber jurídico de la persona sea grave[37]; (iii) se requieran medidas urgentes
para conjurar el perjuicio irremediable,[38] y (iv)
la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar un
adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[39].
29. De otro
lado, la Corte ha referido que, en aquellos casos, en los que el solicitante fuese
sujeto de especial protección constitucional, el estudio de procedibilidad se
vuelve menos riguroso, debido al estado de debilidad en el que se encuentra[40] y, en consecuencia, corresponde al juez de
tutela actuar “(…) de manera especialmente diligente, interpretando el
alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, que
refleje la intención del Constituyente y busque preservar, ante todo, el goce
de sus derechos fundamentales”[41].
Sobre el
particular, en sentencia T-463 de 2017, esta Corporación reiteró que “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos
de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en
cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o
niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el
juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características,
en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el
medio de defensa en igualdad de condiciones”.
30. Atendiendo las excepciones al
principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha admitido la
procedencia de la acción de tutela para conocer de las solicitudes de
reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cuando éstas comprometen el
núcleo esencial del derecho fundamental al mínimo vital[42].
En sentencia T- 480 de 2017, este Tribunal sostuvo que la
procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas
puede presentarse como mecanismo definitivo, cuando el solicitante no disponga de otro medio de defensa judicial o,
existiendo, carece de idoneidad o eficacia, o como mecanismo transitorio para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[43], en cuyo caso, la protección se extenderá
hasta que se profiera una decisión definitiva por el juez ordinario.
31. En suma, la acción de tutela
procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento
y pago de una pensión cuando se demuestra que: (i) los medios judiciales no son idóneos ni eficaces para lograr la
protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados[44], (ii) el no reconocimiento y pago de la prestación, afecta los derechos fundamentales del solicitante, en
particular de su derecho al mínimo vital[45]
y, (iii) el
interesado ha desplegado
cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección
de sus derechos[46].
Derecho de petición en materia pensional
32.
La Constitución Política de 1991, en el artículo 23, reconoce el derecho de
toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a
obtener pronta resolución.
La Corte ha
reiterado en diversas ocasiones que este derecho fundamental es indispensable
para lograr los fines del Estado contenidos en el artículo 2º de la Carta, “como
lo son el servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución, la participación de los ciudadanos en
las decisiones que los afectan y para asegurar que las autoridades cumplan las
funciones para las cuales han sido instituidas[47].
La jurisprudencia constitucional ha
sostenido que el derecho de petición se satisface si concurren los elementos
esenciales como “(i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar,
en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se
nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta debe ser
pronta y oportuna, es decir, la respuesta debe producirse dentro de un plazo
razonable, que debe ser lo más corto posible[48],
así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad
competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera
completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de
los asuntos planteados, y (iii) la pronta comunicación de lo decidido al
peticionario, independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no
necesariamente se debe acceder a lo pedido[49]”.
El derecho de
petición aparecía regulado en el Decreto 01 de 1984 hasta la expedición del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011); no obstante, el título que lo regulaba fue declarado inexequible
a través de sentencia C-818 de 2011, debiendo el legislador expedir la Ley
Estatutaria 1755 de 2015, la cual lo disciplina en la actualidad.
33.
En cuanto a las solicitudes relacionadas con el derecho a la pensión de vejez,
invalidez y sobrevivencia, el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 establece que
deberán decidirse en un plazo máximo de cuatro (4) meses.
De
igual manera, el artículo 4° de la Ley 700 de 2001 prevé que los operadores públicos y privados del Sistema General
de Pensiones y Cesantías contarán con un plazo
no mayor a seis (6) meses, a partir del momento en que se eleve la
solicitud de reconocimiento por parte del interesado, para adelantar los
trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes, so pena
de incurrir en una mala conducta y, en consecuencia, responder
solidariamente en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si
el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su
pensión o cesantía y el pago de costas judiciales.
Por
su parte, la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 14, dispone
que “salvo norma legal especial y so
pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los
quince (15) días siguientes a su recepción”.
34. Al respecto,
la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2017[50], sostuvo que “las autoridades ante las que se interponga una solicitud
de carácter pensional, en principio, deben resolver la misma dentro de los
quince días hábiles siguientes a su interposición. Salvo que se trate de una
petición elevada ante la extinta Cajanal, ahora la UGPP[51],
en cuyo caso el término para resolver es de 4 meses o que se refiera al trámite
efectivo para el reconocimiento y pago de una mesada pensional, caso en el
cual, la administradora de pensiones cuenta con 6 meses a partir del momento en
que se radique la solicitud para realizar las diligencias necesarias tendientes
al pago de la mesada”[52].
Conforme
con las normas previamente señaladas y la jurisprudencia constitucional se
tiene que:
(i)      Dentro de los quince (15) días
siguientes a la interposición de una solicitud pensional, la administradora
debe informar al peticionario sobre el estado en el que se encuentra su
trámite, las razones por las cuales ha demorado la respuesta y la fecha en la
que responderá de fondo sus inquietudes[53].
(ii)
Las solicitudes
pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses,
contados a partir de la presentación de la petición[54].
(ii)
Los fondos de pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud,
para adoptar todas las medidas necesarias que faciliten el pago
efectivo de mesadas pensionales[55].
(iii)
La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir, que las
solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al peticionario[56].
35. En síntesis, todas las personas
tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las entidades encargadas de
reconocer prestaciones sociales y a recibir una respuesta en los términos
establecidos por la ley y la jurisprudencia constitucional, esto es, a obtener
respuesta oportuna y de fondo.
La indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente
36. El derecho fundamental a la
Seguridad Social es irrenunciable, según el artículo 48 de la Constitución
Política y debe garantizarse a “todos los habitantes” del territorio
nacional. Se trata de un derecho que igualmente ha sido consagrado en diversos
instrumentos internacionales[57]
con el objetivo de amparar a quienes afrontan las consecuencias de la
invalidez, la vejez o la muerte de sus benefactores.
En desarrollo de la norma en cita se
expidió la Ley 100 de 1993[58],
en la cual se consagraron diversas figuras con la finalidad de proteger
aquellas contingencias. En ese orden, se instituyeron las pensiones de
invalidez, vejez, sobrevivientes y la sustitución pensional, además, para el
caso en que no se cumpla con los requisitos para la respectiva pensión, se
estableció la indemnización sustitutiva.
En torno a la pensión de
sobreviviente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993[59], fijó los
requisitos para acceder a la misma. En este sentido, dispone que serán
beneficiarios: (i) los miembros del grupo
familiar del pensionado por vejez o
invalidez por riesgo común que fallezca y, (ii)
los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando
éste hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores al fallecimiento.
37. La solución
alternativa que sustituye la pensión de sobreviviente y garantiza a la
población beneficiaria el amparo contra las contingencias derivadas del
desamparo económico con ocasión del fallecimiento del afiliado o pensionado ha
sido denominada indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente.
En ese orden, el
artículo 49 de la Ley 100 de 1993 sostiene que los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su
fallecimiento no hubiese reunido los requisitos previamente expuestos, podrán
optar por la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, “equivalente
a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley”, es
decir, “a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por
el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el
promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el
afiliado”[60].
Sobre la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, la Corte ha reiterado
que las finalidades de la misma son “(…) por un lado, permitir al grupo familiar del afiliado
fallecido recuperar los aportes efectuados al Sistema cuando no se alcancen a
cumplir los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, y
por el otro, reducir el impacto que causa la muerte de un individuo sobre las
personas que sufren de manera directa y real la ausencia de sus recursos (…)”[61].
En esas
condiciones, son beneficiarios de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente los miembros del grupo familiar del afiliado fallecido, de
conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando el causante no
hubiese alcanzado las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez o
invalidez.
Imprescriptibilidad del derecho a la indemnización sustitutiva
38. La línea
jurisprudencial sobre la materia ha sido consistente en sostener que las
prestaciones reconocidas en la Ley 100 de 1993 “no admiten una prescripción
extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos”[62], pues a través de éstas se busca garantizar el
derecho a la seguridad social, el cual ha sido reconocido en el artículo 48 de
la Constitución Política como un derecho irrenunciable[63].
Así
lo sostuvo la Corte en sentencia T-144 de 2013:
“En efecto y comoquiera que se trata de una
garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez,
invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea
reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse
a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de
imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia
constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad
puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de
prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la
autoridad correspondiente”[64].
En ese mismo
sentido, la Sala Tercera de Revisión, en sentencia T-170 de 2017, al analizar
una acción de tutela contra providencia judicial, en la que se había exonerado al Fondo de Pensiones del pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de
que este derecho había prescrito para el accionante, concedió el
amparo[65], y en su lugar, dejó sin efecto la
sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral y confirmó la
de primera instancia que ordenó
el reconocimiento de la prestación pensional.
En
esa oportunidad, este Tribunal, tras realizar un estudio de la
figura y su carácter imprescriptible[66], sostuvo
que “la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente al hacer parte del
derecho a la seguridad social es considerado por esta Corporación como
imprescriptible e irrenunciable, por lo que podrá solicitarse en cualquier
momento u oportunidad, siempre que no haya sido reconocida la prestación (…)”[67].
39. En síntesis, las personas que no reúnan
el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, invalidez
o sobreviviente, tienen derecho al reconocimiento de la indemnización
sustitutiva, prestación que podrá ser reclamada en cualquier tiempo, dado su carácter
imprescriptible.
Aplicación retrospectiva del Sistema General de Pensiones –Ley 100
de 1993[68]–
40.
Por regla general, las normas que integran el ordenamiento jurídico comienzan a
regir a partir  de su entrada en vigencia, en este sentido, solo serán
aplicables a los actos, hechos o situaciones que se consolidan con posterioridad
a ésta. Excepcionalmente, pueden ser empleadas en el tiempo, a través de la retro-actividad, ultra-actividad y retrospectividad[69].
La retro-actividad se configura cuando una norma
expresamente establece la posibilidad de ser aplicada a situaciones de hecho
que se constituyeron antes de su entrada en vigencia[70].
La ultra-actividad, por su parte, admite el uso de las
normas que fueron expresa o tácitamente derogadas con el fin de preservar los
derechos adquiridos y las legítimas expectativas de quienes se rigieron por
aquella normativa[71].
Finalmente, la retrospectividad permite “aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si
bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron
definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues
sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su
resolución en forma definitiva”[72].
41.
En cuanto a esta última figura, la Corte Constitucional ha señalado que su
finalidad es la de garantizar los principios de equidad e igualdad en las
relaciones jurídicas de los individuos, así como la de superar las situaciones
discriminatorias y lesivas del valor justicia, de conformidad con los cambios
sociales, políticos y culturales que se suscitan en la sociedad[73]. En
este sentido, señaló lo siguiente:
“(i) (P)or regla general las normas jurídicas se aplican de forma
inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;[74] (ii)
el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no
tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han
consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de
una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y
jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no
han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en
curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se
introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de
marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en
cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de
afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito
de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos
sociales marginados”[75].
Conforme
con lo anterior, la jurisprudencia constitucional[76] ha
empleado la figura de la retrospectividad en materia de seguridad social,
específicamente, en temas relacionados con el derecho a la pensión de
sobreviviente.
En
sentencia T-110 de 2011 a la Sala Novena de Revisión le correspondió determinar
si el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional vulneró los derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora
Ana Ofelia Esquivel Torres al negar la sustitución pensional por jubilación de
que gozaba su compañero permanente fallecido el 23 de marzo de 1990,
argumentando que la norma aplicable no incluía dentro de sus beneficiarios a la
compañera permanente.
La
Corte señaló que si bien se estaba ante una situación jurídica que se había
iniciado en vigencia de la Constitución de 1886 su configuración se extendió en
vigor de la norma Superior de 1991, por lo que era dable aplicar
retrospectivamente el ordenamiento jurídico actual que permite la sustitución
pensional de los compañeros permanentes. De este modo, especificó que:
“…a partir de la jurisprudencia de revisión estudiada, la
Sala concluye que (i) una entidad obligada a satisfacer el derecho a una
pensión de sobreviviente, vulnera las garantías  constitucionales a la
igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de una persona, cuando niega
el reconocimiento de la prestación amparado en una norma jurídica que, conforme
a una interpretación literal, excluye a los compañeros permanentes del anotado
beneficio y; (ii) cuando una disposición jurídica prive a los compañeros
permanentes del derecho a una pensión de sobrevivientes, el operador jurídico debe
interpretarla en el sentido de incluir a estas personas dentro de su ámbito de
protección en los mismos términos con que se ampara al cónyuge supérstite o,
inaplicar las normas discriminatorias y en su lugar reconocer el derecho con
fundamento en disposiciones pensionales posteriores del mismo régimen que sí
incluyan el beneficio prestacional para los compañeros permanentes, optando en
todo caso por la solución más favorable al peticionario”.
Luego,
en sentencia T-564 de 2015[77],
la Sala Octava de Revisión indicó que a la luz de la concepción actual de los
principios de dignidad humana, justicia material, solidaridad, igualdad,
proporcionalidad, razonabilidad y los fines esenciales del Estado, así como de
los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en
condiciones dignas, cuando al momento del fallecimiento del afiliado, éste haya
cotizado una elevada cantidad de años al sistema sin que consolidara su derecho
pensional y no se encontrara vigente la figura de la pensión de sobrevivientes,
es admisible la aplicación retrospectiva de las leyes actuales.
Específicamente sostuvo que:
“si bien es cierto que, como se expuso con anterioridad, por regla
general la situación jurídica de un afiliado se entiende consolidada cuando
éste ha satisfecho los requisitos para hacerse acreedor a un determinado modelo
pensional, o cuando acaece un hecho que hace imposible su configuración.
En este caso se ha estimado necesario entender como no consolidada la
situación jurídica de estas personas, con el objetivo de que, como producto del
diáfano déficit de protección en el que se encuentran, sea posible dar
aplicación retrospectiva a los postulados de la Ley 100 de 1993 (que
contemplan la figura de la pensión de sobrevivientes) y, así, garantizar la
efectividad del principio de supremacía constitucional y de todos los demás
valores y principios de su esencia. Ello, con el objetivo de que esta situación
no siga siendo avalada por el Estado Social y Democrático de Derecho que nos
circunscribe y que cuenta con la obligación de propender por la materialización
de unas condiciones mínimas de justicia e igualdad material.
Por lo expuesto en precedencia, la Corte concluye que, en el caso
de este especial tipo de personas, resulta no solo admisible, sino necesario,
entender que su situación jurídica no se ha consolidado, de forma que sea
posible realizar una aplicación retrospectiva de la ley y de la Constitución,
la cual, en su condición de instituto omnicomprensivo y omnipresente debe ser
aplicable a todas las situaciones que se configuren en su vigencia o que tengan
efectos durante ella; de forma que la garantía del efectivo ejercicio de los
derechos fundamentales, así como la materialización de los principios y
finalidades que dan sustento tanto al pacto social como a la existencia misma
del Estado, tome prevalencia con respecto a elementos de seguridad jurídica que
si bien ostentan una elevada relevancia jurídica, no pueden constituirse en
factores que legitimen situaciones evidentemente injustas”[78].
Recientemente,
en sentencia T-525 de 2017, este Tribunal revisó la acción de tutela instaurada
por  la señora María Inés Bermeo
quien solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su
hijo fallecido el 24 de junio de 1986, en aplicación de la retrospectividad de la Ley 100 de 1993.
En aquel suceso,
la Corte sintetizó los fundamentos jurídicos que respaldan la postura  positiva en la aplicación
retrospectiva del ordenamiento jurídico para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes. En este sentido, expuso lo siguiente:
(i)
Con el fin de garantizar los
principios de equidad e igualdad y de superar las situaciones que afectan el
valor de la justicia, de conformidad con los cambios sociales, políticos y
culturales, es dable la aplicación retrospectiva de la ley “al momento de afectar
situaciones jurídicas en curso”.
(ii)
La retrospectividad procede cuando situaciones
jurídicas y de
hecho han estado gobernadas por una norma anterior pero los efectos
jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva
disposición.
(iii)
Para la aplicación de esta figura
en materia laboral y prestacional se han tenido en cuenta los siguientes
criterios: “‘(1) en
tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre
la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que
ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de
solución’[79]; (2) los derechos prestacionales, como la pensión de
sobrevivientes, deben decidirse jurídicamente ya sea con los postulados
jurídicos vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta la pretensión o con
aquellas ‘que se
encuentren en vigor a la definición del derecho, según la normatividad
que más favorezca al trabajador, aplicada integralmente’[80]; (3) ‘una Ley nueva puede
válidamente regular una situación de hecho ocurrida con anterioridad a su
vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio
de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura
del derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró
definirse al abrigo del ordenamiento anterior[81]’; (4)
en materia pensional se ha señalado que la ley posterior prevalece sobre la
anterior por tratarse de normas de orden público[82]”.
Conforme con lo
expuesto,  concluyó
que en el caso de la señora Bermeo no se podía estimar que su situación jurídica se encontraba
definida bajo la norma que regía al momento del fallecimiento del causante, en
tanto su definición se debate jurídicamente en vigencia de la Ley 100 de 1993,
norma orientada por los parámetros constitucionales vigentes.
42.
En resumen, es admisible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en
atención al principio de favorabilidad, cuando los efectos jurídicos del acto
no se hayan consolidado al momento de entrar en vigencia el Sistema General de
Pensiones y las consecuencias legales sigan vigentes a la fecha.
Caso concreto
43. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión estudia la acción de
tutela interpuesta por la señora María
Mercedes Rodríguez de Buitrago contra el FONCEP por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales de petición, mínimo
vital, igualdad, dignidad humana y la seguridad social.
La
accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, en calidad de cónyuge
supérstite del señor Flaminio Buitrago Rodríguez, pero fue negada bajo el argumento
de que a la fecha del fallecimiento del causante ˗7 de diciembre de
1984˗ no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, norma que establece
la prestación requerida.
No obstante, la peticionaria, luego de adelantar una
serie de actuaciones judiciales tendientes a obtener la indemnización
sustitutiva[83],
el 23 de mayo de 2017 presentó una nueva petición, sin que la entidad accionada hubiese dado respuesta alguna.
43. Conforme con la situación fáctica expuesta, esta
Sala asumirá el estudio del caso sub examine en tres (3) momentos, a
saber: (i) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, (ii) la
actuación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones
−FONCEP−, y (iii) el derecho a la indemnización sustitutiva de la
pensión de sobreviviente de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago.
Estudio de procedibilidad
44. Legitimación por activa. De conformidad con los artículos 1°[84] y 10°[85]
del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y el 86[86] de la Constitución Política, la
acción de tutela puede ser promovida: (i) por el titular de los derechos
presuntamente vulnerados, (ii) a través de representante legal o, (iii) mediante
agente oficioso. En
el presente caso, la tutela fue
presentada por la titular de los derechos presuntamente lesionados, María Mercedes Rodríguez de Buitrago, razón por la cual se encuentra acreditado
este requisito.
45. Legitimación por pasiva. Los artículos 1° y 5°[87] del Decreto Estatutario 2591 de
1991 y 86 de la Constitución Política establecen que la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayan violado
o amenacen los derechos fundamentales. En el evento objeto de estudio, la
tutela se interpuso contra el FONCEP, entidad
de derecho público que tiene por objeto reconocer y pagar las cesantías y
obligaciones pensionales a cargo del Distrito y asumir la administración del
Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. Situación que acredita la exigencia.
46. Subsidiariedad. La acción de tutela procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional
cuando se demuestre que: (i) los medios judiciales no son idóneos ni eficaces
para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados[88], (ii) el no reconocimiento y pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del
accionante, en particular de su derecho al mínimo vital, y (iii) cuando el
solicitante ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial.
En el caso sub
examine la Sala Octava de Revisión encuentra acreditados los supuestos antes
referidos puesto que la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago no sólo
intentó obtener la prestación a través de la acción tuitiva constitucional sino
que, luego de su declaratoria de improcedencia por tener otro medio de defensa
judicial, acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se decretó
la caducidad de la acción. En ese orden, concurrió nuevamente al FONCEP, sin
obtener respuesta alguna[89].
Y si, en gracia de
discusión, se adujera la posibilidad de comparecer nuevamente a la jurisdicción
ordinaria, debe tenerse en cuenta que la accionante es sujeto de especial protección
constitucional, toda vez que es una persona de 96 años y padece una serie de
afectaciones a la salud[90]; situación que hace
de la jurisdicción ordinaria laboral un medio de defensa carente de idoneidad y
eficacia, en la medida que no brindaría la protección oportuna de los derechos
fundamentales, toda vez que se trata de un trámite dispendioso que prolongaría en el tiempo la
violación de los derechos en tensión.
47. Inmediatez. Según la jurisprudencia constitucional para que
proceda la tutela, entre el hecho generador de la presunta vulneración de los
derechos fundamentales y la interposición de la acción debe haber trascurrido
un término razonable, puesto que la finalidad del mecanismo es la protección inmediata de las
garantías constitucionales[91].
No obstante, también se ha señalado que existen ciertas circunstancias
excepcionales en las que a pesar de haber transcurrido un tiempo considerable entre
esos dos momentos, la tutela resulta procedente[92].
En este evento, si
bien entre la fecha de las resoluciones que negaron la prestación −19 de
abril de 2011− y la interposición de esta tutela −12 de octubre de 2017−
han transcurrido 6 años, no puede desconocerse que luego de ser negado el
reconocimiento en una primera oportunidad, el 18 de agosto de 2011, la
accionante interpuso acción de tutela la cual fue declarada improcedente por
ausencia del requisito de subsidiariedad. Debido a ello, acudió a la acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero se declaró la caducidad de la
demanda en auto del 26 de mayo de 2016.  En este orden, no puede afirmarse que
ha existido inactividad de la actora determinante de inoportunidad en la
solicitud de su derecho.
Aunado a lo
anterior, debe tenerse en cuenta que (i) la vulneración de los derechos fundamentales
es continua y actual y, (ii) la accionante es sujeto de especial
protección, por ende, el estudio de procedibilidad se hace menos estricto.
En torno al derecho
de petición, debe repararse que el 27 de mayo de 2017 la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago hizo la solicitud al FONCEP, sin
embargo, al momento de interponer la acción de tutela, el 12 de octubre de
2017, no se había dado respuesta alguna, transcurriendo entre una y otra fecha
4 meses y 15 días.
48. Temeridad. Dado que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones
−FONCEP−, alegó una posible temeridad en la presente acción, debido
a que la accionante ya había
invocado las mismas pretensiones contra la accionada, la Sala Octava observa
que:
La
jurisprudencia constitucional[93]
ha sostenido que la temeridad se configura
cuando concurra identidad de: (i) partes: (ii) hechos; (iii) pretensiones; y (iv) no
exista justificación para presentar la nueva acción, vinculada a un actuar
doloso y de mala fe del peticionario[94].
Así mismo, ha precisado que “(…) pueden existir eventos en los cuales, si bien concurren los
tres elementos que configuran la temeridad, esta no se constituye. Estas
circunstancias son: cuando (i) el juez vislumbra la presencia de nuevos
elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al resolver la primera acción no se
pronunció con respecto a la verdadera pretensión del accionante y se observe
que la violación de los derechos del accionante se mantiene. En estos casos, el
juez deberá decidir de fondo el problema planteado”[95].
En el asunto objeto
de revisión se tiene que la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago ya
había presentado una acción de tutela contra el FONCEP a fin de que se tutelaran sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad social, a la dignidad, al mínimo vital y, en
consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva de la pensión de sobreviviente, el cual fue negado por la entidad, mediante
Resolución N° 0328 del 7 de marzo de 2011 y confirmada a través de Resolución
N° 0814 del 19 de abril de 2011.
Esa acción de tutela fue conocida por
el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., autoridad judicial que
mediante fallo del 18 de agosto de 2011, la declaró improcedente, porque a su
juicio no cumplió el requisito de subsidiariedad.
Confrontadas las tutelas presentadas en el año 2011 y la que es objeto de
estudio, advierte la Sala que, pese a existir identidad de parte, hechos  y
pretensiones, no se configura la temeridad en la medida que existe dos (2)
hechos posteriores a aquel fallo de tutela, esto es, la sentencia del 29 de marzo de 2016, emitida dentro del proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho que declaró la caducidad de la acción y la
petición del 23 de mayo de 2017, presentada por la accionante en busca del
reconocimiento de la misma prestación pensional.
En este orden,  como la
acción de tutela cumple con las condiciones generales de procedibilidad, la
Sala abordará el fondo del asunto.
Actuación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y
Pensiones −FONCEP−.
49.
En el caso objeto de estudio se evidencia la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de petición, dignidad humana, seguridad social, igualdad y mínimo
vital de la señora María Mercedes Rodríguez, toda vez que el FONCEP no ha
emitido respuesta a la petición del 23 de mayo de 2017, relacionada con el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente.
Siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación[96] y lo dispuesto por el
artículo 19 del Decreto 656 de 1994, los fondos de pensiones cuentan con un
plazo máximo de cuatro (4) meses para dar respuesta a las solicitudes
pensionales, a partir de la presentación de las mismas.
En el caso sub examine, se observa que la accionante presentó
ante el FONCEP, el 23 de mayo de 2017, solicitud de reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente. Al día siguiente, la
entidad le indicó que debía presentar una serie de documentos; sin embargo, al
momento de presentar esta tutela y aún a la fecha de esta sentencia, la entidad
no ha dado respuesta al derecho de petición cuando, según lo afirmado por la
accionante, la documentación requerida ha sido aportada en diversas ocasiones
y, además, aclara la Sala, se trata de documentos que la entidad tiene en su
poder, tal como se observa en la copia de la Resolución No. 0328 del 14 de
febrero de 2011, en la cual se indica que la actora “a efectos de acreditar
el derecho que le asiste, adjunto a la solicitud, entre otros, los siguientes
documentos”[97] y
se hace un listado de los mismos que en esta segunda oportunidad se le
requirieron a la accionante, por esta razón, la entidad accionada no puede
alegar la falta de ellos para no responder la petición.
En ese orden, FONCEP tenía la obligación de contestar el derecho
de petición el 23 de septiembre de 2017, sin embargo, a la fecha de esta
sentencia no lo ha hecho, la inferencia no es otra que vulneró esta garantía
constitucional al no contestar la solicitud dentro de los términos establecidos
por la ley.
Derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión
de sobreviviente de la accionante
50. El FONCEP negó el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente
porque el señor Flaminio Buitrago Rodríguez falleció antes de que entrara en
vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones ˗Ley 100 de
1993˗, norma que introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico
Colombiano la prestación solicitada.
La
jurisprudencia constitucional en aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, ha reconocido el derecho a la
pensión de sobreviviente, en razón al principio de favorabilidad y al hecho de
que antes de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones no se
logró definir la referida situación jurídica, por lo que continúo surtiendo
efectos.
En esta oportunidad, encuentra la
Sala que si bien no se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de
sobreviviente, sí se está pidiendo la indemnización sustitutiva derivada de
dicha prestación, la cual, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación
hace parte de la seguridad social y de los derechos pensionales que pueden ser
reclamados en cualquier tiempo, dado su carácter de imprescriptible.
En efecto, en sentencia T-170 de 2017
esta Corporación sostuvo que al ser la indemnización sustitutiva una garantía
que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobreviviente “es claro mutatis
mutandis que puede equipararse a un derecho pensional”[98].
Así las cosas, con el fin de garantizar la supremacía
constitucional, resulta admisible en el caso objeto de estudio aplicar la
retrospectivadad de la Ley 100 de 1993, en la medida que la accionante ha
soportado, de manera prolongada, la desprotección jurídica del Estado
Colombiano que desconocía la finalidad y objetivo mismo de la existencia de la
seguridad social como institución jurídica.
Conforme con las consideraciones expuestas en precedencia y a la
situación fáctica de la actora, la Sala Octava de Revisión aplicará en el caso sub
examine la restrospectividad del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 y ordenará al FONCEP reconocer y pagar a favor
de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago la indemnización sustitutiva
de la pensión de sobreviviente.
Lo anterior, porque la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago
contrajo matrimonio con Flaminio Buitrago
el 1 de junio de 1944[99],
unión que se mantuvo hasta el fallecimiento del señor Buitrago, 7 de diciembre
de 1984[100];
hecho que demuestra la calidad de cónyuge y beneficiaria de la indemnización de
sustitutiva. Además, afirmó que dependía económicamente de su esposo[101]
Al momento del fallecimiento del
señor Flaminio Buitrago Rodríguez –7 de
diciembre de 1984– no se consolidó efectivamente el derecho, por cuanto:
(i) para esa fecha, no
existía la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente; y (ii) en la actualidad, el hecho que configura dicha
prestación continúa produciendo efectos jurídicos, en la medida que la señora Rodríguez de Buitrago no ha podido definir su derecho,
debido a la desprotección jurídica a la que ha sido sometida.
Decisiones adoptar
51.
Conforme con lo anterior, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional revocará el fallo de tutela
proferido el 26 de octubre de 2017 por el
Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente la tutela
y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales de petición, dignidad humana, seguridad social y mínimo vital de la
señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago.
Se
ordenará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP−,
que emita el respectivo acto administrativo en el que reconozca y pague a favor
de la señora María Mercedes Rodríguez la indemnización sustitutiva de la
pensión de sobreviviente.
Finalmente,
aclara la Sala que pese a encontrar vulnerado el derecho fundamental de
petición, no se ordenará al FONCEP emitir respuesta alguna, toda vez que se
dispuso reconocer y pagar la prestación social solicitada en dicha ocasión.
Conclusión
52.
La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional analizó la acción de tutela instaurada por la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales de
petición, mínimo vital, dignidad y seguridad social, debido a que el Fondo de Prestaciones Económicas,
Cesantías y Pensiones –FONCEP− no había contestado la solicitud de
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente, prestación que, en una primera oportunidad, fue negada porque para
la fecha de fallecimiento de su esposo ˗7 de diciembre de 1984˗ no
había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones.
Conforme con la situación fáctica, esta Sala abordó el
análisis de la presunta vulneración de las garantías constitucionales desde dos
(2) escenarios, a saber: (i) la omisión en la contestación del derecho
de petición y (iii) la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993
para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente.
En cuanto al derecho de petición, sostuvo que los fondos de
pensiones cuentan con un plazo máximo de cuatro (4) meses para dar respuesta a
las solicitudes pensionales[102],
y en el presente caso, transcurridos más de nueve (9) meses, la accionada no
había emitido una respuesta oportuna, clara y de fondo.
Sobre el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión
de sobreviviente, en ejercicio de la labor garante de la eficacia de los
derechos fundamentales, la Corte aplicó retrospectivamente el artículo 49 de la
Ley 100 de 1993, al encontrar que el fallecimiento del afiliado no consolidó el
derecho y, en la actualidad, el hecho que configuró la reclamación, continúa produciendo efectos
jurídicos.
Finalmente, advirtió que, de conformidad con los artículos
artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y 49 de la ley 100 de 1993, la accionante
cumple con los requisitos para acceder a esta prestación social, toda vez   convivió con el causante hasta el día de su
fallecimiento y dependía económicamente del mismo.
En vista de lo anterior, la Sala resolvió revocar el fallo proferido por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró
improcedente  la acción de tutela y, en consecuencia, amparó los
derechos fundamentales de petición, dignidad
humana, seguridad social y mínimo vital de la señora María Mercedes Rodríguez,
ordenando al FONCEP expedir un nuevo acto
administrativo en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva
de la pensión de sobreviviente.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo de tutela proferido
el 26 de octubre de 2017 por el Juzgado
31 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de los
derechos invocados. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de
petición, mínimo vital, dignidad humana y seguridad social de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago.
SEGUNDO.-
ORDENAR al Fondo de Prestaciones
Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas
a partir de la notificación de esta providencia, expida un nuevo acto en el que
reconozca y pague a favor de la señora María Mercedes Rodríguez de
Buitrago la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, por las
razones expuestas en esta providencia.
TERCERO.-
Por Secretaría General líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento
de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL  MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO
DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió declarar improcedencia por
cuanto no comparto que del carácter imprescriptible de un derecho pensional,
exista per se, la obligación de aplicar retrospectivamente la norma en
que se fundamenta ese derecho (Salvamento de voto)
Referencia: Sentencia T-155 de 2018
(T-6.542.638)
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava
de Revisión en la sentencia T-155 del 24 de abril de 2018, me permito presentar
Salvamento de Voto, amparado en las siguientes consideraciones:
1.      La
sentencia de la que me aparto se dictó con fundamento en la aplicación
retrospectiva del artículo 49 de la Ley 100 de 1993[103], tal y como
se observa en las páginas 17 y siguientes del fallo. Esta decisión se adoptó
teniendo en cuenta, por una parte, el principio de favorabilidad y el carácter
imprescriptible del derecho a la indemnización sustitutiva y, por la otra, las
reglas contenidas en las sentencias T-110 de 2011, T-564 de 2015 y T-525 de
2017, en las que la Corte empleó la figura de retrospectividad en casos
relacionados con pensiones de sobrevivientes. De esto dan cuenta las páginas 16
a 20 del fallo objeto de salvamento.
2.      Sin
embargo, los fallos referidos, citados como fundamento del acápite “[a]plicación
retrospectiva del Sistema General de Pensiones – Ley 100 de 1993 -” (Pág.
16 y ss.), contienen reglas que no eran aplicables al caso de María Mercedes
Rodríguez de Buitrago. Tal afirmación encuentra fundamento en que en esos
procesos la prestación en litigio fue la pensión de sobrevivientes propiamente
dicha y no la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes,
prestación reclamada por la parte accionante en el proceso de tutela de la
referencia.
No considero, entonces, que de esos fallos se derive una regla
general según la cual “es admisible la aplicación retrospectiva de la Ley
100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad, cuando los efectos
jurídicos del acto no se hayan consolidado al momento de entrar en vigencia el
Sistema General de Pensiones y las consecuencias legales sigan vigentes a la
fecha” (Pág. 20), pues si bien es cierto que en ellos la Corte reconoció
tales efectos normativos, también lo es que lo hizo en unos supuestos fácticos
específicos. Una eventual regla en ese sentido, por ende, estaría supeditada a
la verificación de los supuestos de hecho que le dieron origen, ya que la
aplicación de una regla a un caso concreto sólo puede darse ante la
verificación de los supuestos fácticos en los que esta Corte implementó dicha
regla.
3.      Por
lo demás, considero que los otros argumentos que se mencionan en el proyecto,
relacionados con el principio de favorabilidad, no son suficientes para que la
Sala, en este caso, amplíe el espectro de la jurisprudencia en cuanto a la
aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993. Igualmente, considero que los
argumentos sobre el carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva no
soportan la conclusión a la que arribó la Sala de Revisión, en el entendido que
de la imprescriptibilidad de un derecho no se predica per se la
obligación de aplicar retrospectivamente la norma en la que se fundamenta ese
derecho.
4.      No
estamos de acuerdo, entonces, con la aplicación retrospectiva del artículo 47 de
la Ley 100 de 1993, por lo dicho en los párrafos precedentes y, adicionalmente,
porque esto desconoce los efectos generales e inmediatos que se predican de la
ley, según lo ha entendido esta Corte (SU-005 de 2018).
5.      Por
lo anterior, a mi juicio, lo procedente hubiera sido revocar el fallo del juez
de instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de tutela.
Con
el debido respeto,
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
[1]
Los hechos expuestos en la presente providencia fueron
complementados con las pruebas aportadas al expediente de tutela y las
allegadas en sede de revisión ante esta Corporación.
[2]
Infección bacteriana contagiosa que compromete los pulmones y puede propagarse
a otros órganos y personas. MedlinePlus (2018) / Tuberculosis
Pulmonar/https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000077.htm.
[3]
Afección en la cual el cuerpo no tiene suficientes glóbulos
rojos saludables, que provean oxígeno a los tejidos corporales.
Específicamente, la anemia por deficiencia de vitamina B12 es un conteo bajo de glóbulos rojos debido a la falta de dicha
vitamina. MedlinePlus (2018)/ Anemia por
deficiencia de vitamina B12/https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000077.htm.
[4]
Folio 6 del cuaderno principal.
[5] El auto admisorio fue notificado a la parte accionada a las 7:44
p.m. del día 17 de octubre de 2017, a través de correo electrónico.
[6] Los
documentos requeridos por la entidad accionada en el escrito de la referencia
son los siguientes: “Si el interesado actúa a través de apoderado, deberá
anexar el poder debidamente otorgado, para actuar ante la entidad,
fotocopia del documento de identidad y de la tarjeta profesional.
Copia
autentica del registro civil del solicitante si nació después del 15/06/1938, o
partida de bautismo si nació antes de dicha fecha, con una fecha de expedición
no mayor a 3 meses
Fotocopia
legible de la cédula de ciudadanía del solicitante, ampliada al 150%.
Copia
auténtica del Registro Civil de Defunción del Causante, con una fecha de
expedición no mayor a 3 meses.
Certificados
de información laboral y factores salariales durante todo el tiempo de
servicio, expedido por la (s) entidad (es) Distrital, donde laboró (La
certificación debe ser aportada en los formatos únicos 1 y 3b, acorde con la
circular conjunta N° 13 de 2007, expedida por los Ministerios de la Protección
Social, Hacienda y Crédito Público)
Certificación
original de NO PENSIÓN, expedida por COLPENSIONES, UGPP y demás cajas o fondos
donde haya cotizado.
Copia
auténtica del registro civil de matrimonio del solicitante, si se caso (sic)
después del 15/06/1938, o partida de matrimonio antes de dicha fecha, con una
fecha de expedición no mayor a 3 meses.
Declaraciones
juramentadas de convivencia con autenticación de firma (s), rendidas por el
(los) solicitante (s) y dos (2) testigos diferentes a familiares, (si es del
conyugue o compañero permanente) o de dependencia económica con el causante, si
el (los) solicitante (s) es el hijo invalidado (sic) mayor de edad, si
es hijo mayor de 18 años y hasta los 25, incapacitado en razón de sus estudios
y es el (los) solicitante (s) son los padres”.
[7] Folios 8 a 21 del cuaderno principal.
[8] Folio 22 del cuaderno principal.
[9] Folio 23 a 26 del cuaderno principal.
[10] Folio 27 a 33 del cuaderno principal.
[11] El 9 de noviembre de 2010.
[12] Folio 34 del cuaderno principal.
[13] Folio 35 del cuaderno principal.
[14] Folio 36 del cuaderno principal.
[15] Folio 37 a 39 del cuaderno principal.
[16] Por la Sala Primera de Selección de Tutelas, integrada por
los Magistrados Alejandro Lineras Cantillo y Alberto Rojas Ríos.
[17] Folio
19 a 21 del cuaderno constitucional.
[18] “Por medio de la cual se niega la indemnización Sustitutiva de la
Pensión de Sobreviviente solicitada por la señora MARIAS MERCEDES BUITRAGO…”. Folios 30 a 32 del cuaderno constitucional.
[19] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición
contra la Resolución Nº 0328 del 14 de febrero de 2011.”. Folios 33
a35 del cuaderno constitucional.
[20] “Por la cual se reconoce y ordena el pago de un seguro de vida”.
Folios 36 a 38 del cuaderno constitucional.
[21] Folio
40 del cuaderno constitucional.
[22] Folio
41 del cuaderno constitucional.
[23] Que ordenó nivelar el
inventario de los juzgados administrativos.
[24] “ARTÍCULO
164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser
presentada: (…). En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
(…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda
deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del
día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del
acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras
disposiciones legales;(…)”.
[25] Folio 46-49
del cuaderno constitucional.
[26] Folio
53-56 del cuaderno constitucional.
[27] Folio 62 del cuaderno constitucional.
[28] En aquella oportunidad, el Alto Tribunal reitero lo establecido en
la sentencia T-063 de 2013.
[29] Sentencia T-009 de 2016.
[30] Ibídem.
[31] sentencia T-303 de 2002
[32] Cuando se
afirma que el juez debe tener en cuenta la situación especial del actor, se
quiere decir que este debe prestar atención a su edad, a su estado de salud o
al de su familia, a sus condiciones económicas y a la posibilidad de que
para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa, la
decisión del juez sea inoportuna o inocua, entre otras. A este respecto, ver sentencias
T-100 de 1994, T-228 de 1995, T-338 de 1998, SU-086 de 1999, T-875 de 2001, T-999 de
2001, T-179 de 2003, T-267 de 2007, SU-484 de 2008, T-167 de
2011, T-225 de 2012 y T-269 de 2013.
[33] Consideraciones
en materia de subsidiariedad hechas en la sentencia T-384
de 1998, que fueron posteriormente reiteradas en la T-1316
de 2001.
[34] Sentencia T-009 de 2016.
[35] Ver, entre otras, las sentencias T-896 de 2007, T-1238 de 2008,
T-273 de 2009, T-809 de 2009, T-710 de 2011, T-452 de 2012, T-736 de 2013,
T-426 de 2014, T-373 de 2015 y T-139 de 2017.
[36] “El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante
un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar
que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la
estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso
iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo
de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los
casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está
produciendo la inminencia”. Sentencia
T-956-13.
[37] “No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste
sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.
Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella
que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente”. Ibídem.
[38]“Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de
que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como
lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación
entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación
a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su
respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se
refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de
ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica
cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia”.
Ibídem.
[39]
“La urgencia y la gravedad determinan que la
acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el
orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con
efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de
la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos
para el equilibrio social”. Ibídem.
[40] Sentencia
T-606 de 2016.
[41] Ibídem, esta posición fue reiterada en Sentencia T-712 de 2015.
[42] Sentencia T-263 de 2017.
[43] “… cuando se solicita el reconocimiento
de derechos pensionales, el estudio de procedencia para determinar si se está
ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable debe tener en cuenta
los siguientes elementos: (i) la edad del solicitante y si ese aspecto lo hace
sujeto de especial protección constitucional, (ii) el estado de salud del
accionante y de los miembros de su grupo familiar, (iii) si existe un
afectación a derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital, (iv) la
prueba de la afectación de sus garantías fundamentales, (v) que
el interesado haya desplegado una actividad administrativa y judicial
mínima para la protección de sus derechos, (vi) si se demuestra, siquiera
de manera sumaria, que el medio judicial es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los
derechos fundamentales y (vii) si el actor demuestra, aunque sea sumariamente,
que cumple los requisitos para acceder a la prestación reclamad”.
[44]  El juez debe analizar las circunstancias
fácticas en cada caso y, en el evento de que el peticionario sea un sujeto de
especial protección constitucional, realizar un juicio de procedencia menos
estricto. Ver Sentencia T-144 de 2013,
T-081 de 2017 entre otras.
[45] Sentencia
T-144 de 2013 y T-081 de 2017.
[46] Sentencias T-181 de 2015 y T-263 de 2017
[47] Sentencias T-012 y T-419 de
1992, T-172, T-306, T-335 y T-571 de 1993, T-279 de 1994 y T-414 de 1995, entre
otras.
[48] Sentencia T-481 de 1992.
[49]  Sentencias T-259 de 2004 y T-814 de 2005, entre
otras.
[50] Ver igualmente las
sentencias SU-975 de 2003, T-086 de 2015 y T-237 de 2016.
[51] Decreto 4269 de 2011.
[52] Posición reiterada en Sentencia T-322 de 2016.
[53] Artículo 23
de la Constitución Política, Sentencias SU-975 de 2003, T-086
de 2015 y T-238 de 2017.
[54] Artículo 19
del Decreto 656 de 1994. Ver sentencias SU-975 de 2003, T-237
de 2016 y T-238 de 2017.
[55] Artículo de la Ley 700 de 2001, Sentencia T-238 de 2017.
[56] Sentencia T-322 de 2016.
[57] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, art.9º),
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer y la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
[58] Modificada parcialmente
por la Ley 797 de 2003.
[59] Modificado por el
artículo 12 de la Ley 797
de 2003.
[60] Artículo
37 de la Ley 100 de 1993.
[61] Sentencias T-534 de 2011 y T-655 de 2013.
[62] Sentencia C-230 de 1998.
[63]
SentenciaT-144 de 2013.
[64] Resalto fuera de texto.
[65] Derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y no discriminación, al mínimo vital,
a la salud, y al debido proceso.
[66] En esa oportunidad, la Corte expuso la ratio
decidendi de las sentencias de tutela proferidas de manera
armónica y reiterada por las diferentes Salas de Revisión de esta Corte, que
consagran la imprescriptibilidad del derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva cuando esta solicitud nunca ha sido elevada o cuando el Fondo de
Pensiones ha negado tal petición. De esta manera, hizo referencia a las
siguientes Sentencia T-109 de 2010, T-695A de 2010 y T- 144 de 2013, entre
otras.
[67] En ese mismo sentido, se pronunciaron las sentencias
T-546 de 2008, T-081 de 2010, T-472 de 2011 y T-144 de 2013, entre otras.
[68] Modificada parcialmente
por la Ley 797 de 2003.
[69] Sentencia T-564 de 2015.
[70] Ibídem.
[71] Ibídem.
[72] Ibídem.
[73] Sentencia T-110 de 2011.
[74] La Corte
Constitucional en sentencia T-389 de 2009 puntualizó que el efecto en
el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia
el futuro, “pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga otro efecto
temporal…”.
[75] Sentencia T-110 de 2011.
[76] Ver sentencias T-891 de
2011, T-110 de 2011, T-072 de 2012, T-564 de 2015 y T-525 de 2017.
[77] En aquella oportunidad, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional estudio el caso de una señora de 70 años, a quien le fue negado
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su esposo falleció
en 1988, porque a la luz de la normatividad vigente al momento del
acaecimiento, no existía la figura de la prestación solicitada.
[78] Subrayado fuera de
texto.
[79] Consejo de Estado, Sentencia del 20 de septiembre de 1996, expediente
No. 7687, Actor: Jesús María Morales Barraza. Citada en T-072 de 2012.
[80]  Consejo
de Estado, Sentencia del 29 de abril de 2010.
[81] Consejo de Estado. Sección
Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2010. Rad. 0548-09. Citada en T-072 de 2012.
[82] Consejo de Estado, Sentencia del 11 de abril de 2002.
[83] La señora
María Mercedes Rodríguez, inicialmente, en 1985, solicitó la sustitución pensional
a la Caja de Previsión Social de Bogotá, pero la misma fue negada el 31 de
diciembre del mismo año. Luego, en el año 2011 reclamó ante el Fondo de
Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− la
indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, pero la mismo fue
negada. Por lo anterior, instauró acción de tutela contra dicha entidad, pero el
18 de agosto de 2011 fue declarada improcedente por no cumplir con el requisito
de subsidiariedad, razón por la cual, acudió ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, mediante una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,
sin embargo, el juez de conocimiento declaró la caducidad de la acción.
[84] “Artículo
1o. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en
los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para
interponer la acción de tutela”
[85] “…Artículo 10. Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos. (…)”.
[86]
“Artículo 86. Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. (…)”
[87] “Artículo
5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con
lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela
en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se
haya manifestado en un acto jurídico escrito.”
[88]En el estudio
de este aspecto, el juez debe analizar las circunstancias
fácticas en cada caso y, en el evento de que el peticionario sea un sujeto de especial
protección constitucional, realizar un juicio de procedencia menos estricto.
[89]
El 5 de noviembre de 2010,
solicitó al FONCEP
el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de
sobreviviente, pero la misma le fue negada, a través Resolución N° 0328 del 14
de febrero de 2011, debido a que las cotizaciones realizadas por el causante
fueron antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
El 7 de marzo de 2011, presentó recurso de reposición
contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución 0814 del
19 de abril de 2011, confirmando el acto administrativo.
En agosto de 2011, promovió acción de tutela contra el FONCEP, pero la
misma fue declarada improcedente el 18 de agosto de 2011, por falta del
requisito de subsidiariedad. El 26 de mayo de 2014, radicó demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho contra el FONCEP, pero el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., declaró la
caducidad de la acción, mediante providencia del 29 de marzo de 2016.
El 23 de mayo de 2017, la actora radica un nuevo derecho
de petición en las oficinas del Fondo de Prestaciones Económicas,
Cesantías y Pensiones −FONCEP−, con el fin de obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, pero a la fecha no le
han dado respuesta.
[90] Según
historia clínica, la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago, padece de
tuberculosis pulmonar, anemia por deficiencia de vitamina B12 y neumonía por
humo leña, ACV lacunar.
[91] Ver Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009.
[92] Sentencia T-471 de 2017: “i)
la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal,
como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la
incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en
un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[92],
entre otros; ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es
continua y actual; iii) la carga de la interposición de la solicitud de amparo
en un determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada debido a la
situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de
otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13
Superior”.
[93]  Ver
Sentencias  T-610 de 2015, T-400 de 2016, T-280 de 2017 y T-548 de 2017 entre
otras.
[94] Sentencia T-411 de 2017.
[95] Sentencia
T-073 de 2016.
[96] Sentencias SU-975 de 2003,
T-237 de 2016 y T-238 de 2017.
[97] Fl. 30 vto. cuaderno
constitucional.
[98] Entre
otras las sentencia T-546 de 2008, T-144 de 2013 y T-230 de 2014 entre
otras.
[99] Folio 100 del
cuaderno constitucional.
[100]
Folio 41 del cuaderno constitucional.
[101] Folio 30 del cuaderno
constitucional. En la Resolución N° 0328 del 14 de febrero de 2011, FONCEP hace
referencia a los documentos allegados por la accionante en el derecho de
petición, entre los que se encuentra “declaración extra proceso  de la
solicitante donde expresa que dependía económicamente del causante y convivía
con él”.
[102] Artículo 19 del Decreto
656 de 1994 y sentencias  SU-975
de 2003, T-237 de 2016 y T-238 de
2017
[103] “Conforme con las
consideraciones expuestas en precedencia y a la situación fáctica de la actora,
la Sala Octava de Revisión aplicará en el caso sub examine la retrospectividad
del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 y ordenará al FONCEP reconocer y pagar a
favor de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago la indemnización
sustitutiva de la pensión de sobreviviente.” (Pág. 26)