T-383-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-383/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco legal/LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos
para el reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización durante todo el periodo de
gestación
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU
HIJO RECIEN NACIDO-Pago licencia de maternidad
Referencia: expediente T-1292537
Acción de tutela instaurada por Angélica
María Herazo Rojas contra Coomeva E.P.S. - Seccional Barranquilla.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil seis
(2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Doce (12) Civil Municipal de Barranquilla, el día
quince (15) de diciembre de 2005, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por Angélica María Herazo Rojas contra Coomeva E.P.S. Seccional
Barranquilla.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Angélica María Herazo Rojas interpuso
acción de tutela contra la E.P.S. Coomeva, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la familia, a la seguridad social y al mínimo vital,
en razón a que dicha entidad se niega a reconocerle y cancelarle su licencia de
maternidad. Fundamentó su solicitud en  los siguientes:
1. Hechos.
Afirma que desde el 5 de enero de 2005 ha venido
cotizando a Coomeva E.P.S. como empleada dependiente de la Cooperativa de
Trabajadores Asociados ‘Coopeintra’.
Comenta que “encontrándome en estado de gravidez,
se produjo parto el cual se practicó en establecimiento clínico y con personal
médico y paramédico de la E.P.S. Coomeva, precisamente en la Clínica la
Asunción de esta ciudad”.
Manifiesta que la Doctora Carmen Stella Ruiz Gómez,
funcionaria de la E.P.S., le certificó una licencia de maternidad por 84 días,
pero que “al solicitarle a la accionada el reconocimiento de la licencia de
maternidad en comento, se ha negado a cancelármela alegando que no tengo
cotizado el número de semanas que exige la ley”.
Dice que con la negativa de la E.P.S. a cancelarle la
prestación reclamada “está violando mi derecho al mínimo vital y el de mi
hijo”, pues “la licencia de maternidad constituye mi salario y este es
mi único medio de subsistencia”.
Por lo anterior solicita se protejan los derechos
fundamentales invocados, ordenándose a la accionada cancelarle su licencia de
maternidad en el término perentorio de 48 horas.
2. Intervención de la entidad demandada.
En escrito presentado el 12 de diciembre de 2005, el
apoderado judicial de Coomeva E.P.S., presenta ante el Juez de instancia un
escrito de impugnación contra el Auto Admisorio de la demanda de tutela,
alegando que la E.P.S. no fue notificada de la acción. Dice el memorial (folios
16 a 18):
“En efecto la entidad accionada, que represento en
este asunto, no recibió de parte del Juzgado las copias de los hechos de la
tutela junto con sus anexos, para poder ejercer la defensa de nuestra posición
al respecto.
No se aportaron copias de la acción de
tutela, estando el accionante en posibilidad de hacerlo, y estando el despacho
en la obligación de entregarlas si las hubo, al accionado para el ejercicio de
su defensa.
Por tratarse de un procedimiento breve y
sumario que no requiere de mayores rigorismos legales, la acción de tutela,
bien puede adolecer de esta falla, pero tratándose de que el accionante que
pertenece al régimen contributivo, con relación laboral, no puede anteponer
incapacidad económica u otra excusa para desestimar el legítimo derecho de la
EPS, en su defensa del proceso (sic) no existe excusa para la no entrega de los
anexos y de la petición de tutela”.
Frente a lo anterior, mediante Auto de fecha 13 de
diciembre de 2005, el Juez de instancia resuelve la mencionada solicitud, sin
acceder a la misma. Señala la providencia (folio 26):
“El apoderado de la parte accionada entidad
Coomeva EPS, presenta memorial manifestando que impugna el auto admisorio de la
presente tutela, en virtud a que la EPS no fue notificada violándose de esta
forma su derecho a la defensa.
De acuerdo a lo solicitado por la parte
accionada el juzgado, CONSIDERA:
El art. 31 del Decreto 2591 de 1991,
establece lo referente a la Impugnación del fallo en la acción de Tutela, “...
Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser
impugnado” pero no establece que procede el recurso de impugnación para el auto
admisorio de Tutela.
No obstante lo anterior, en el caso que nos
ocupa, en fecha diciembre 1 de 2005, se admitió la Tutela y se enviaron los
telegramas a las partes y al Defensor del Pueblo, mediante planilla remitida
por Administración Postal para su envío del cual se anexa como prueba de
remisión.
Por tanto las partes fueron notificadas
como ordena el art. 16 del mencionado decreto, “... por el medio que el Juez
considere más expedito y eficaz”, sin que pueda aducirse que la no entrega de
anexos conculca derecho alguno en este tipo de trámites y, en particular el
derecho al debido proceso, pues nada obsta para que el accionado pueda obtener
copia de las peticiones del accionante acercándose al juzgado y había (sic)
cuenta que se cumplió con el cometido de notificar a Coomeva E.P.S.”.
II. PRUEBAS.
A continuación se relacionan las pruebas
que obran en el expediente:
·
Copia de
“Certificado de Incapacidad o Licencia de Maternidad” (N° 4010061323)
expedida a la señora Angélica María Herazo Rojas, el 30 de septiembre de 2005,
por parte de la Dra. Carmen Stella Ruíz Gómez – Persona Autorizada Coomeva EPS.
Se señala como fecha de inicio de la incapacidad el día 27 de septiembre de
2005 y de finalización el día 19 de diciembre de 2005; el diagnóstico primario
señala: “otros partos únicos por cesárea”; los días autorizados:
“ochenta y cuatro días”; los días reconocidos: “cero”, por cuanto:
“Las semanas cotizadas son menores al periodo de gestación en curso (Decreto
047 del 2000, artículo 3, numeral 2)” (folio 4).
·
Copia del Carnet de
afiliación de la señora Angélica María Herazo Rojas a Coomeva E.P.S. en el Plan
Obligatorio de Salud.
·
Copia de desprendible
de pago, donde aparece el salario devengado en una quincena (periodo del 01 al
15 de septiembre de 2005) por la señora Herazo Rojas, por valor de $213.200,oo.
(folio 26).
·
Copia de los
formularios de autoliquidación de aportes efectuados por la Cooperativa
Integral de Trabajo Asociado ‘Coopeintra’ a Coomeva EPS, por concepto de
aportes en salud de sus trabajadores, entre ellos, la señora Herazo Rojas,
correspondientes a los meses de enero a octubre de 2005. Planillas: 15299242 de
enero, 15305816 de febrero, 15305821 de marzo, 18278481 de abril, 15910244 de
mayo, 16821214 de junio, 16825012 de julio, 17162985 de agosto, 17777578 de
septiembre y 17156914 de octubre de 2005 (folios 29 a 47).
III.  DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Doce (12) Civil Municipal de Barranquilla,
en sentencia de diciembre 15 de 2005 negó la protección solicitada, tras
considerar que la actora no cumplía la totalidad de los requisitos necesarios
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS,
en la medida de que no cotizó durante todo el período de gestación. No
obstante, señaló el Juez de instancia que la accionante puede acudir ante la
jurisdicción laboral para plantear allí sus pretensiones. Dice la providencia:
“En
el presente caso, la accionante aporta pruebas de haber cancelado desde enero 5
de 2005 a la entidad Coomeva E.P.S. durante el tiempo laborado en la empresa
Coopeintra, donde se observa claramente que no cotizó el periodo igual al de la
gestación o sea 36 semanas que establece el Decreto N° 047 de 2000, y la Ley
100 de 1993, ya que demuestra que empezó a cotizar desde enero 5 de 2005, como
se ve en las planillas aportadas (folio 29 al 48) y su manifestación de los
hechos en la presente solicitud.
(...)
Con
base en las consideraciones anteriores el despacho no concederá la presente
tutela dado el caso que la accionante manifiesta y aporta pruebas que
demuestran que no cotizó el tiempo exigido, o sea un período igual al de la
gestación o sea 36 semanas, como establece la Ley 100 de 1993, pues empezó a
cotizar en enero de 2005 y su hijo nació en septiembre 27 de 2005”.
La sentencia no fue impugnada.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el fallo
mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2. Consideración preliminar respecto a la
validez de la actuación procesal surtida ante el Juzgado Doce Civil Municipal
de Barranquilla.
Como
se señaló en el acápite correspondiente a la intervención de la entidad
accionada, el apoderado de Coomeva E.P.S. impugnó el Auto Admisorio de la
demanda, por considerar que la acción no fue notificada, arguyendo que la
entidad “no recibió de parte del juzgado las copias de los hechos de la
tutela junto con sus anexos, para poder ejercer la defensa de nuestra posición
al respecto. (...) No se aportaron copias de la acción de tutela, estando el
accionante en posibilidad de hacerlo, y estando el despacho en la obligación de
entregarlas si las hubo, al accionado para el ejercicio de su defensa”.
El
Juez de Instancia no accedió a la solicitud tras considerar que el Decreto 2591
de 1991 “no establece que procede el recurso de impugnación para el auto
admisorio de tutela”, además, que empleando el medio más expedito y eficaz
que consideró, se enviaron los telegramas enterando a las partes y al Defensor
del Pueblo sobre la admisión de la acción, otorgando el término de 2 días para
rendir informe y ejercer el derecho de defensa (obra a folio 25 la “Planilla
de Relación de Entrega de Telegramas” de Adpostal). El Juez finalmente
señaló que la E.P.S. fue notificada y que la no entrega de anexos no conculca
derecho alguno, “pues nada obsta para que el accionado pueda obtener copias
de las peticiones del accionante acercándose al juzgado”.
Frente
a lo anterior, la Sala descarta que la actuación surtida en el proceso deba ser
invalidada, pues compartiendo plenamente las apreciaciones del a-quo, el
Decreto 2591 de 1991 no prevé que el auto admisorio de la acción de tutela
pueda ser objeto de impugnación,[1] además, como se
observa de la planilla de Adpostal, el Juzgado envió telegrama a Coomeva EPS
notificándola de la tutela, la que efectivamente fue recibida por la entidad, y
que en lugar de acudir al juzgado (que queda en la misma ciudad) para solicitar
las copias y anexos que echó de menos, prefirió, una semana después, presentar
“impugnación al auto admisorio”.
Valga
decir, que por mandato expreso del artículo 29 de la Constitución Política, en
el trámite de la acción de tutela – así como en toda actuación judicial o
administrativa – debe darse plena aplicación al debido proceso y, por tanto, es
deber del juez de tutela velar por que en dicho trámite se verifique el
cumplimiento de principios mínimos, tales como la publicidad, la celeridad, la
prevalencia del derecho sustancial, etc., así como de las normas en que se
materializan dichos principios. Sin embargo, en el presente caso la Sala
descarta la necesidad de corregir o invalidar la actuación procesal, por cuanto
una revisión del expediente permite concluir que el trámite se rituó con plena
observancia del debido proceso.
En efecto, no encuentra sustento en la realidad
procesal la afirmación que hace el apoderado de Coomeva EPS, en el sentido de
que no se notificó a esta entidad de la tutela, pues a folios 12, 13 y 25 del
expediente se aprecia claramente que el juez mediante Auto de diciembre 01 de
2005 ordenó notificar la acción a la EPS, elaborándose para tal efecto un
telegrama en la misma fecha y enviado al día siguiente, según la planilla
allegada por la Administración Postal. Es tan evidente que la EPS fue enterada
de la existencia del proceso, que hasta incluso impugnó el auto admisorio de la
demanda.
Observa
la Sala que la inconformidad de la EPS radica en que no se le enviaron copias
de la tutela y de sus anexos, sin embargo tal situación no invalida la
actuación ni tampoco implica violación del debido proceso, por las siguientes
razones.
El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991
faculta al funcionario judicial para notificar a las partes e intervinientes
sobre las providencias que expida con ocasión del trámite de tutela, “por el
medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Dada la naturaleza
especial, sumaria e informal de este mecanismo constitucional, no toda demanda
de tutela debe estar acompañada de copias[2], como si se
exige para otro tipo de procesos en la jurisdicción ordinaria, más aún, cuando
la Corte ha sostenido que no resulta admisible extender por analogía todas las
normas del Código de Procedimiento Civil al trámite de la acción de tutela.
Como complemento de lo anterior, no sobra
enunciar algunas formas de notificación de la acción de tutela a las partes,
que no implican necesariamente el envío de copias de la misma. Esta Corporación
en la sentencia T-247 de 1997, señaló:
“La Corte ha hecho énfasis en que lo ideal
es la notificación personal y en que a falta de ella y tratándose de la
presentación de una solicitud de tutela se proceda a informar a las partes e
interesados “por edicto publicado en un diario de amplia circulación, por carta,
por telegrama, fijando en la casa de habitación del notificado un aviso, etc.”,
y adicionalmente, valiéndose de una radiodifusora e incluso, como recurso
último, mediante la designación de un curador”.
Por otra parte, como bien lo anotó el a-quo,
nada impedía a la EPS acercarse al Juzgado y solicitar las copias que tanto
extrañó, habida cuenta que el despacho judicial se encuentran en la misma
ciudad, lo que no constituye una carga procesal desproporcionada e irrazonable.
En este sentido, el deber del juez era
adelantar una debida notificación vinculando a la EPS, lo cual efectivamente se
hizo, “quedando el demandado con la carga pública de estar pendiente de la
marcha del mismo para conocer la suerte de la acción que contra él se dirige”.[3]
La carga procesal como lo ha dicho la doctrina, es una conducta de realización
facultativa establecida en beneficio del propio interés del gravado con ella,
pero cuya omisión lo expone al riesgo de soportar consecuencias jurídicas
desfavorables[4]. Por lo tanto,
la carga de vigilancia, atención y cuidado a las actuaciones que se surtan en
el proceso de tutela radica en las partes[5].
Así las cosas, como quiera que carece de fundamento la
solicitud que elevara el apoderado de la EPS ante el Juez de instancia en el
trámite inicial de la acción, la Sala no encuentra razones para invalidar la
actuación y, por tanto, decidirá el fondo del asunto.
3.  Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico.
La señora Angélica María Herazo Rojas estima que la
EPS Coomeva vulneró sus derechos a la familia, a la seguridad social y al
mínimo vital, al negarse a reconocer y pagar la prestación económica por
licencia de maternidad a la cual cree tener derecho. La decisión de única
instancia negó el amparo solicitado tras considerar que la accionante no reunía
los requisitos legales para que la licencia de maternidad le fuese reconocida,
esto es, haber cotizado durante todo el periodo de gestación, pudiendo, en
consecuencia, acudir a las acciones laborales correspondientes ante la
jurisdicción ordinaria.
Corresponde entonces a esta Sala determinar si el no
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de Coomeva EPS en
el presente caso constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la
actora y de su hijo recién nacido.
En orden a resolver el anterior problema jurídico, la
Sala se referirá brevemente (i) al marco legal que regula el reconocimiento de
la licencia de maternidad en el régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y (ii) a la jurisprudencia en torno a la procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de
maternidad. Lo anterior, sumado al examen probatorio y a la presunción de
veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, suministrará a
la Sala los elementos de juicio necesarios para determinar si en el caso
concreto es procedente la protección constitucional invocada.
4. Marco legal que regula el reconocimiento
de la licencia de maternidad en el régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
4.1.
De acuerdo al régimen legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
la licencia de maternidad constituye una prestación económica que responde a la
contingencia causada por la situación de maternidad de las mujeres. De acuerdo
con el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud
permitirá “la protección integral de las familias a la maternidad”[6].
Su reconocimiento y pago corresponde al
Sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud, quienes tienen el deber
de aplicar el régimen señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud (art. 172. num. 8º). Sin embargo, lo anterior no es óbice para que en
aquellos casos en los que el empleador no realice las cotizaciones respectivas
por una trabajadora, ante las entidades del Sistema, de conformidad con las
formalidades establecidas para tal fin, sea él quien deba cancelar a la
trabajadora la prestación económica derivada de dicha licencia.
Además, el artículo 207 de la Ley 100 de
1993 dispone que “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo
157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades
Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes”.
De otra parte, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998[7]
y el artículo 3 del Decreto 047 de 2000[8] establecen los
requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Particularmente, las normas se refieren al pago de un número mínimo de
cotizaciones que debe realizar la afiliada durante el período de gestación.
Se colige, entonces, que de conformidad con la
normatividad vigente, los requisitos para que las EPS procedan al
reconocimiento de la licencia de maternidad consisten, principalmente, en: (i)
haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber
cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la
solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes
durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho;
(iv) no encontrarse en mora en dicho momento[9].
Esta Corporación ha desarrollado, sin embargo, una
amplia jurisprudencia en relación con la protección constitucional de la
maternidad y, para tal fin, ha establecido una serie de reglas que han permitido
garantizar los derechos que de ella se desprenden aún inaplicando algunos de
los preceptos legales referidos, que resulten inconstitucionales en
circunstancias específicas. De ello se ocupará esta Sala de Revisión en el
siguiente aparte.
4.2.  La
licencia de maternidad y su protección constitucional.
La licencia de maternidad es una prestación económica
que opera como uno de los mecanismos que materializan la especial asistencia y
protección que el Estado, por mandato del artículo 43 Superior, le debe dar a
la mujer durante el embarazo y después del parto. Tratándose de una prestación
económica, su cumplimiento se debe buscar ejerciendo las acciones pertinentes
ante la jurisdicción laboral. No obstante, esta regla general no se opone a
que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia de
maternidad a través de la acción de tutela.
Al respecto esta misma Sala de revisión, a
través de la sentencia T-1019 de 2005, señaló:
“Teniendo en cuenta que éste derecho es
una prerrogativa de orden legal, en principio, deberá discutirse ante la
jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerado[10] que la falta de pago oportuno de la
licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del derecho fundamental
de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que
se percibe por éste concepto durante el período de licencia constituye su único
sustento.
Por ello, debe tenerse en cuenta que a pesar
de que la licencia de maternidad como derecho específico dentro de la
protección a la maternidad y en general de la seguridad social, tiene un
contenido eminentemente prestacional, ubicándose como un derecho de categoría
económica, puede llegar a constituirse en un derecho fundamental cuando por
conexidad se afectan derechos y principios que como la dignidad humana y los
derechos del niño.
De lo anterior se infiere que la licencia
de maternidad a pesar de ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su
pago por vía de tutela cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida,
la seguridad social, la salud y el mínimo vital de la madre e hijo”.
En el mismo sentido, las reglas que la
jurisprudencia de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una
acción de tutela orientada al pago de una licencia de maternidad fueron
recogidas en la sentencia T-665 de 2004, así:
a) En principio se trata de un derecho
prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo
constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros
derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los
derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud-, el derecho al
pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y,
por lo tanto, protegible por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99,
T-362/99, T-496/99, T-497/02 , T-664/02 y T- 389/04).
b) Cuando la satisfacción del mínimo vital
de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad,
el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente
legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente
relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de
maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96,
T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99,
T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c) La entidad obligada a realizar el pago
es la Empresa Promotora de Salud con cargo a los recursos del Sistema de
Seguridad Social Integral. Sin embargo, si el empleador no pagó los aportes al
sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por
extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.
(Sentencias T-258/00 y T-390/01, entre otras).
d) Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por
la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay
allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la
licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00,
T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02,
T-996/02, T-421/04, T-549/05, T-682/05 y T-947/05).
e) A partir de la sentencia T-999 de 2003[11],
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad de
presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia
de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida
previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de
maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela,
se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas
Promotoras de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías
con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto,
así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término
para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida del niño[12].
La sentencia lo estableció en los siguientes términos:
“Adicional a las razones exógenas y ajenas
a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas
promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia
de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la
acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional
igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus
alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección
constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el
recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle
a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del
término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección
que la propia Carta concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin
tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la
ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y
en ese tiempo se le permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si así
lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.
Bajo ese
entendido,  es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la
mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada
de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto
para la madre como para su recién nacido”.
Lo anterior significa entonces, que a
partir de la sentencia en comento, para que el amparo constitucional sea
viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe
ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.
Con base en las anteriores consideraciones,
esta Sala abordará el estudio del caso concreto.
5. Análisis del asunto sub judice.
5.1. La señora Angélica María Herazo Rojas interpuso
acción de tutela contra Coomeva E.P.S. – Seccional Barranquilla, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la familia, a la seguridad social y al
mínimo vital, en razón a que dicha entidad se niega a reconocerle y pagarle su
licencia de maternidad, la que dice requerir para el sustento económico de su
hijo recién nacido y el suyo propio.
La razón por la cual la EPS niega a la
actora la prestación económica en comento, reside en que “Las semanas
cotizadas son menores al periodo de gestación en curso (Decreto 047 del 2000,
artículo 3, numeral 2)”, de acuerdo al ‘Certificado de Incapacidad o
Licencia de Maternidad’ que reposa a folio 4 del expediente.
No obstante lo anterior, conforme a las
pruebas obrantes, la Sala advierte que la señora Herazo Rojas sí contaba con
las semanas cotizadas que exige el mencionado Decreto reglamentario, tal como
se explicará a continuación.
En efecto, de las planillas de
autoliquidación de aportes allegadas por la accionante (folios 29 a 47), se
observa que la Cooperativa ‘Coopeintra’ (empleadora de la señora Herazo Rojas),
efectuó cumplida e ininterrumpidamente las respectivas cotizaciones en salud a
Coomeva EPS respecto de todos sus trabajadores, entre ellos la actora. Las
planillas aportadas, sobre las que nada se controvirtió, dan cuenta de los
pagos realizados a la EPS,  correspondientes a los meses de enero a octubre del
año 2005.
Teniendo en cuenta que la accionante dio a
luz el día 27 de septiembre del año inmediatamente anterior, los aportes del
mes de octubre de 2005 no cuentan para la solución del presente caso.
Así pues, se tiene de las planillas y sus
anexos, que durante el periodo de gestación, esto es, de enero a septiembre de
2005, la accionante había cotizado 260 días[13] de forma
ininterrumpida, los que corresponden a 37 semanas. Por su parte, el artículo 3°
numeral 2° del Decreto 047 de 2000, exige que la trabajadora haya cotizado
durante todo su periodo de gestación, el cual, siendo en este caso de 9 meses,
requería entonces de una cotización equivalente al número de semanas de dicho
periodo, es decir, de 36 semanas, lo que pone en evidencia que la señora Herazo
Rojas cumplía con tal exigencia.
De acuerdo a lo anterior, no entiende la Sala como el a-quo
llegó a la conclusión de que la actora “no cotizó el periodo de gestación o
sea 36 meses que establece el Decreto N° 047 de 2000”, cuando de lo
expuesto se observa que sí. El Juez de instancia se limitó a afirmar que la
señora Herazo Rojas no cotizó el tiempo exigido sin hacer los cálculos
respectivos y sin señalar tampoco cuanto tiempo, a su juicio, la misma había
cotizado.
No sobra recordar, que incluso en el caso de que se
hubiese detectado la falta de cotización de algunas semanas, “de acuerdo con
la doctrina sostenida por esta Corporación, los requisitos contenidos en el
Decreto 806 de 1998 y en el artículo 3, num. 2º del Decreto 047 de 2000 acerca
de un número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la licencia de
maternidad, son inconstitucionales en ciertos casos en los cuales afecta los
derechos fundamentales de la madre y del niño. Por ende, tales disposiciones
deben ser inaplicadas”.[14]
5.2. Por otra parte, la Corte Constitucional ha sostenido
que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no
pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter
legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente,
cuya protección es procedente a través de la acción de tutela[15].
Igualmente, esta Corporación ha señalado que se
presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su
hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga
un salario mínimo[16] o cuando el
salario es su única fuente de ingreso[17], y no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[18],
correspondiendo a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.[19]
En el caso que se revisa, se tiene que la
señora Angélica María Herazo Rojas es una madre trabajadora que devenga
mensualmente un salario mínimo (desprendible de pago a folio 26 y planillas de
aportes a folios 29 a 47) y la prestación por maternidad es el único dinero o
ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades y las de su hijo, pues
como ella misma lo asegura, “la licencia de maternidad constituye mi salario
y este es mi único medio de subsistencia”. Durante el trámite de la acción,
dada la comentada conducta procesal de la EPS, esta no intentó desvirtuar la
anterior afirmación, guardando silencio, por lo que la Sala toma por cierta la
misma.
Así pues, la falta de pago de la licencia de
maternidad se traduce en la vulneración del mínimo vital de la accionante y de
su hijo recién nacido[20], por lo que se
ordenará sea cancelada. Lo anterior, por cuanto dicha prestación le permitirá a
la demandante cubrir las necesidades que se derivan de su condición actual de
maternidad y los requerimientos del sostenimiento de su hijo y, de esta manera,
garantizar su derecho a un salario mínimo vital que le permita proveerse de lo
necesario para subsistir.
Ahora, en cuanto a la procedencia temporal de la
acción de tutela, se observa que la accionante interpuso la misma el 28 de
noviembre de 2005, esto es, transcurridos 2 meses a partir del nacimiento de su
hijo (27 de septiembre de 2005). Dado que la acción de tutela puede ser
instaurada dentro del año siguiente al nacimiento del menor, la madre estaba en
tiempo de solicitar el pago de la licencia de maternidad por este medio de
defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales.
5.3. En conclusión, esta Sala concederá el amparo reclamado
teniendo en cuenta que la razón de fondo que aduce la entidad demandada para
negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es la falta del
requisito de cotización durante el período de gestación, lo cual, como quedó
establecido, no corresponde a la verdad, pues lo cierto es que la señora Herazo
Rojas sí contaba con las cotizaciones exigidas. Además, como razón principal,
el no pago de la licencia de maternidad vulnera su mínimo vital y el de su hijo
recién nacido.
Por todo lo anterior, se revocará la
decisión proferida por el Juzgado Doce (12) Civil Municipal de Barranquilla, y,
en consecuencia, se concederá el amparo constitucional solicitado, ordenándose
a Coomeva EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, le pague a la señora Angélica María Herazo Rojas la
licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo.
V.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-  REVOCAR la Sentencia proferida el 15 de diciembre de 2005 por
el Juzgado Doce Civil Municipal de Barranquilla, la cual negó la tutela
interpuesta por Angélica María Herazo Rojas en el asunto de la referencia. En
su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia,
el amparo a los derechos fundamentales invocados.
SEGUNDO.-
ORDENAR
a Coomeva E.P.S de Barranquilla, que dentro del término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho,
pague a la señora Angélica María Herazo Rojas, la licencia de maternidad a que
tiene derecho.
TERCERO.- Por
Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria  General
[1]
Auto 270 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. “… el trámite
de esta acción es, conforme a su regulación por el Decreto 2591 de 1991
desprovisto de las formalidades propias de los procesos que se adelantan ante
las distintas ramas de la jurisdicción del Estado. Ello significa, entonces,
que no resulta admisible extender por analogía todas las normas del Código
de Procedimiento Civil al trámite de la acción de tutela, pues de esa
manera podría darse a la misma un tratamiento similar al de cualquier proceso
civil, pese a que la Constitución exige para ella un procedimiento “sumario”…
[2] No se olvide
que el art. 14 del Decreto 2591 de 1991, admite la interposición de la acción
de forma verbal.
[3] Sentencia T-548
de 1995.
[4] En materia de
tutela, ante el silencio del demandado, se presumirá la veracidad de los hechos
expuestos por el actor (art. 20 del D. 2591 de 1991).
[5]
Sentencia T-309 de 2001.
[6]
El texto completo del artículo 162 señala: “El
Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a
un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional
antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias
a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan”.
[7]
Artículo 63. “Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las
prestaciones económicas por  licencia de maternidad requerirá que la afiliada
haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.
[8]
El artículo 3 señala: “Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización: 1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las
prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los
trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo
de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma
ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. // 2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos
para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de
control a la evasión. // Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio
del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista
relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o
no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la
evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (…)”.
[9]
Ver sentencia T-947 de 2005.
[10]
Sentencia T-584 de 2004.
[11]
Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su jurisprudencia el criterio
según el cual, para que la afección al mínimo vital de la madre y el recién
nacido generara amparo constitucional, era preciso que el pago de dicha
prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la vigencia de la
licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que establece la ley. Si
transcurría el término de la licencia sin que se hubiese hecho efectivo su
pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era viable la
protección constitucional de los derechos.
[12]
Esta jurisprudencia ha sido reiterada por las sentencias T-1014 de 2003, T-236,
T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019, T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de
2005, entre muchas otras.
[13]
Planilla y anexos: N° 15299242 de enero (20 días), N° 15305816
de febrero (30 días), N° 15305821 de marzo (30 días), N° 18278481 de abril (30
días), N° 15910244 de mayo (30 días), N° 16821214 de junio (30 días), N°
16825012 de julio (30 días), N° 17162985 de agosto (30 días) y N° 17777578 de
septiembre (30 días).
[14]
En la sentencia T-549 de 2005, al estudiar la situación de una madre que dejó
de cotizar por unos días, le fue negado el reconocimiento de su licencia de
maternidad. La Corte señaló que “negar las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad con fundamento en el argumento según el cual la
solicitante presentó una interrupción de veintiún (21) días en su cotización,
se traduce en una interpretación de la norma que haría nugatorio el ejercicio
del derecho constitucional, optando por la prevalencia de la forma sobre lo
verdaderamente sustancial, y contrariando, de esta manera, el artículo 228
C.P”.
[15] Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005, en la que la Corte conoció
el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se
encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por tener
durante el tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin cotizar
(correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo siguiente,
reiterando la sentencia T-210 de 1999:
“(…) la Corporación ha sostenido que,
excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la
licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de
carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y
móvil de la madre y el niño”. Por consiguiente, en situaciones particulares, la
jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye
un medio económico indispensable para su manutención”. (Los pies de página contenidos en
esta cita fueron omitidos).
[16] Al respecto,
ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de
2000 y T-241 de 2000.
[17] Al respecto,
ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de
1999 y T-210 de 1999.
[18]
Sentencia T-999 de 2003: "No hay duda que la licencia de maternidad se
concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del
niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar
las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la
voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos
los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección
especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no
puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea
364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación". En el mismo sentido, ver también entre
otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004, T-605 de 2004, T-1155 de 2003 y T-1014
de 2003.
[19] Sentencia
T-091/05.
[20]
La Corte Constitucional en sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de
2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001 y 702 de
2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protección de la
cual goza la mujer, no sólo durante el período de gestación, sino después del
parto, de manera excepcional ha considerado que la acción de tutela procede
para ordenar el pago de la licencia de maternidad, cuando ante la ausencia del
mismo se vulnera de manera directa el mínimo vital no sólo de la madre sino del
recién nacido, dado el carácter prevalente de sus derechos.