T-667-13
Sentencia T-667/13
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y
NIÑAS-Debe ser atendido en
forma inmediata y prioritaria
La atención
en salud para los menores de edad, debe estar garantizada por el Estado, debe
ser prioritaria, y comprende una atención integral en virtud del estado de
debilidad que presentan, teniendo en cuenta que este derecho fundamental es la
base de un buen desarrollo físico e intelectual.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen contributivo y subsidiado
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO
TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional
Es posible
que se autoricen medicamentos que no se encuentran en el POS siempre y cuando
se cumplan los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional,
(ii) la Ley 100 de 1993 creó el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos, el cual tiene la competencia máxima para expedir los
registros sanitarios que permiten la distribución y autorización de
medicamentos y alimentos en el país y (iii) que las indicaciones de uso que
dispone el INVIMA para cada medicamento deben ser respetadas, pues únicamente,
para lo ahí mencionado  es que tiene validez el registro sanitario.
DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA
ORDEN DEL MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO-Reiteración de jurisprudencia
JUEZ DE TUTELA-No es competente para controvertir la idoneidad de los
tratamientos médicos o medicamentos prescritos
DERECHO A LA SALUD DE MENOR-Orden a EPS la integración de grupo
interdisciplinario de especialistas para valoración y suministro de medicamento
prescrito por médico tratante a menor que sufre vitíligo
Referencia: Expedientes
acumulados T-3.902.752 y T-3.909.414
Demandantes:
Karol Viviana García Vélez y María Alejandra Zuluaga
Martínez
Demandado:
Coomeva EPS y Salud Total EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil
trece (2013)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos de tutela, proferidos por (i) el Juzgado Promiscuo
Municipal de La Unión-Valle del Cauca dentro del expediente      T-3.902.752, y
(ii) el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena de Indias dentro del
expediente T-3.909.414, trámite iniciado por Karol Viviana García Vélez y María
Alejandra Zuluaga Martínez, contra Coomeva EPS y Salud Total EPS.
I.
ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
De acuerdo con
lo dispuesto en la Constitución Política y el artículo 33 del Decreto 2591 de
1991, la Sala de Selección número Cinco de la Corte Constitucional, mediante
Auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), decidió seleccionar
para revisión los fallos de tutela correspondientes a los expedientes
T-3.902.752 y T-3.909.414. De igual forma, en dicho proveído, la Sala resolvió
acumular estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que fueran
fallados en una misma sentencia.
II.
ANTECEDENTES
Expediente T-3.902.752
La solicitud
La señora Karol
Viviana García Vélez quien padece de “Lupus Erimatoso Sistémico - LES”,
impetró acción de tutela con el fin de que le fueran amparados sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por
Coomeva EPS al negarle el suministro del medicamento “Micofenolato de
Mofetilo (Cellcept x 500mg)” para tratar dicha enfermedad.
Reseña
fáctica
-
La señora Karol Viviana García Vélez, está
afiliada al régimen contributivo en calidad de cotizante a través de Coomeva
EPS, entidad que le presta el servicio de salud.
-
El 29 de mayo de 2012, el médico tratante le
diagnosticó Lupus Erimatoso Sistémico -LES-, enfermedad que ha atacado
sus riñones, empeorando aún más su salud.
-
A pesar de asistir a múltiples visitas de
control médico y al tratamiento que se le ha brindado, el cual no ha tenido
eficacia, el reumatólogo tratante, adscrito a la entidad, le ordenó “Micofenolato
Mofetil 500mg Cellcept” medicamento que no se encuentra en el Plan Obligatorio
de Salud para tratar la enfermedad que padece, por lo que el médico tratante
elevó la solicitud de autorización al Comité Técnico Científico -CTC-, para que
este le fuera otorgado.
-
EL 18 de marzo de 2013, el CTC negó la entrega
del medicamento pues consideró que no es adecuado, ya que en las indicaciones de
uso que da el INVIMA, no está el tratamiento del LES.
Pretensión
La accionante
busca que le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas, y en consecuencia, se ordene a Coomeva EPS la autorización
y entrega del medicamento Micofenolato de Mofetil 500mg Cellcept, así
como la atención integral de forma permanente y oportuna para la patología que
presenta, incluyendo el transporte que requiera para movilizarse con ocasión de
citas médicas, exámenes, o intervenciones quirúrgicas.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia de la cédula de ciudadanía de Karol
Viviana García Vélez (folio 6).
·
Copia de la orden médica de Micofenolato de
Mofetil Cellcept tabletas 500mg, expedida por el médico tratante (folio 8).
·
Copia de la solicitud de justificación de
medicamentos no POS, diligenciada por el médico tratante para la aprobación del
medicamento prescrito (folios 9 y 10).
·
Copia de la respuesta a la solicitud de
medicamento no POS, en la que se niega la petición, expedida por el CTC (folio 11).
·
Copia de la historia clínica de Karol Viviana
García Vélez (folios 12 y 13).
·
Copia de las consultas de seguimiento realizadas
a Karol Viviana García Vélez fechadas desde el 29 de mayo de 2012 al 31 de
enero de 2013 (folios 14 a 21).
Oposición a
la acción de tutela
El Juzgado Promiscuo
Municipal de La Unión–Valle del Cauca, mediante Auto del 19 de marzo de 2013,
admitió la demanda, corrió traslado a Coomeva EPS, y ofició al médico tratante
para que informara sobre el diagnóstico de la accionante y sobre los
medicamentos que le fueron formulados, sin embargo, vencido el plazo para la
contestación, solo la accionada ejerció su defensa.
Coomeva EPS
Mediante
comunicación del 1º de abril de 2013, Coomeva EPS solicita se desestimen las
pretensiones de la accionante pues no se evidencia la vulneración de los
derechos fundamentales invocados, para ello expone los siguientes argumentos:
Indica que la
accionante se encuentra vinculada a esa entidad en calidad de cotizante
dependiente desde el 26 de diciembre de 2008 y tiene asignada para su atención
la IPS Misión por Colombia.
Sostiene que una
vez se tuvo el diagnóstico Lupus Erimatoso Sistémico, se le asignaron
todas las citas necesarias para ser tratada. Así fue que el especialista le
ordenó el medicamento Micofenolato de Mofetil 500mg Cellcept.
Una vez
prescrito, el galeno elevó la solicitud al Comité Técnico Científico el 1º de
febrero de 2013, a la que se dio respuesta negativa el 18 de marzo de 2013.
El CTC no aprobó
la solicitud pues el medicamento solicitado hace parte del POS solo para el
tratamiento de una enfermedad específica[1]
y en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 029 de 2011, la entidad no está
autorizada para proveerlo.
Además, se
estableció que, si bien el medicamento posee registro sanitario del INVIMA, las
indicaciones de uso no hablan del tratamiento del Lupus Erimatoso Sistémico,
por tanto, el fármaco no está aprobado para aliviar la patología de la
accionante.
En la historia
clínica de la paciente se puede comprobar que ha sido atendida por todos los
médicos especialistas que ha requerido, de igual forma se le han entregado los
medicamentos ordenados.
Tampoco
encuentra fundamento para las reclamaciones de tratamiento integral y
transporte, pues no existe reporte en su historia clínica que muestre que lo ha
necesitado, es por ello que esas peticiones resultan infundadas.
Decisión
judicial pronunciada
El Juzgado
Promiscuo Municipal de La Unión-Valle del Cauca, mediante sentencia del 3 de
abril de 2013, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados aduciendo,
que mal haría la accionada en ordenar el medicamento prescrito pues no hay
evidencia médica que certifique que este surtiría efectos positivos en la
paciente. Por tanto, autorizar a la accionante un medicamento que no tenga
registro sanitario del INVIMA para tratar la enfermedad que padece, podría
resultar nocivo para su salud.
De igual forma, advirtió
que de la historia clínica de la accionante se desprende que la EPS ha
autorizado las consultas y los medicamentos que eventualmente ha requerido.
Expediente
T-3.909.414
La solicitud
La Personera
Delegada en Derechos Humanos y acciones de tutelas de Cartagena de Indias, en
representación de María Alejandra Zuluaga Martínez , quien es menor de edad y
padece de Vitiligo, solicita que le sean protegidos los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna presuntamente vulnerados por Salud
Total EPS al negar los medicamentos Avitil Gel, Protopic 0.1%
ungüento, Fenalderm, Fiolab fps 100 gel los cuales requiere
para tratar la enfermedad que padece.
Reseña
fáctica
-
María Alejandra Zuluaga Martínez, nació el 11 de
octubre de 2000, y tiene, a la fecha, 13 años de edad.
-
Se encuentra vinculada al régimen contributivo
en calidad de beneficiaria a través de Salud Total EPS.
-
En abril de 2011, a la menor le fue
diagnosticado Vitiligo, enfermedad que le ha afectado el 40% de su cuerpo
y que, además, le ha generado trastornos psicológicos, pues por la
despigmentación de la piel, recibe constantemente burlas en el colegio,
situación que ha afectado su autoestima.
-
El médico tratante adscrito a la entidad Salud
Total EPS, le prescribió los medicamentos Avitil Gel, Protopic 0.1%,
Fenalderm, Fiolab fps 100 gel los cuales no se encuentran dentro
del POS, por lo que, el 1º de marzo de 2012, el galeno elevó justificación de
autorización ante el Comité Técnico Científico -CTC- para su aprobación, explicando
la urgencia de esta entrega por el compromiso psicológico de la menor.
-
El 7 de marzo de 2012, el Comité Técnico Científico
resolvió negar la solicitud del tratamiento, pues el Avitil Gel se
considera medicamento cosmético, el Protopic 0.1% ungüento tiene
indicación de INVIMA para tratar una patología diferente a la que padece la
menor[2],
el Fenalderm se considera un suplemento dietario y el Fiolab fps 100
gel carece de registro sanitario.
-
La madre de la menor manifiesta no tener los
ingresos suficientes para asumir el alto costo de los medicamentos ya que
devenga menos de 2 salarios mínimos con los cuales escasamente provee a la manutención
de su familia.
Pretensión
La accionante solicita
le sean amparados a la menor María Alejandra Zuluaga Martínez los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y, en consecuencia,
le sea ordenado a Salud Total EPS la entrega de los medicamentos Avitil gel,
Protopic 0.1% ungüento, Fenalderm, Fiolab fps100 los
cuales han sido ordenados por el médico tratante adscrito a la entidad.
Pruebas
relevantes que obran en el expediente
·
Copia del acta de nombramiento de la Personera
Delegada para Derechos Humanos y acciones de tutela del 17 de noviembre de 2010
(folio 5).
·
Copia de la historia clínica de la menor María
Alejandra Zuluaga Martínez (folios 6 y 7).
·
Copia de la justificación de solicitud de
medicamento no POS elevada a Salud Total EPS el 19 de octubre de 2011 (folio
8).
·
Copia de la prescripción médica en la que se
ordena Avitil gel, Protopic 0.1% ungüento, Fenalderm cápsulas
y Fiolab FPS 100 gel (folio 9).
·
Copia del formato de negación de servicio se
salud y/o medicamentos solicitado por María Alejandra Zuluaga Martínez,
expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, el 20 de marzo de 2012
(folio 10).
·
Copia del acta del Comité Técnico Científico, en
el cual se niegan los medicamentos no POS solicitados (folio 11).
·
Copia de la justificación de solicitud de
medicamento no POS, elevada por el médico tratante adscrito a la entidad, del
19 de octubre de 2011 (folio 12).
·
Copia de la justificación de solicitud de
medicamento no POS, elevada por el médico tratante adscrito a la entidad, del  22
de febrero de 2012 (folio 13).
·
Copia de la tarjeta de identidad de la menor
María Alejandra Zuluaga Martínez (folio 14).
·
Copia de la Cédula de Ciudadanía de Alejandrina
Martínez García, madre de la menor María Alejandra Zuluaga Martínez (folio 15).
Oposición a
la acción de tutela
El Juzgado Once
Civil Municipal de Cartagena, admitió la acción de tutela el 17 de julio de
2012, decretó como medida provisional la entrega de los medicamentos Avitil
gel, Protopic 0.1% ungüento, Fenalderm cápsulas y Fiolab
FPS 100 gel y corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera su
defensa.
De igual forma,
mediante oficio del 1 de agosto de 2012, vinculó al proceso al Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, para que conozca,
se constituya como parte del proceso y presente las pruebas que pretenda hacer
valer.
Salud Total
EPS
La representante
legal de la entidad, se opuso al cumplimiento de la medida provisional y
respondió a las pretensiones de la accionante en los siguientes términos:
La menor María
Alejandra Zuluaga Martínez se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud a través de Salud Total EPS, en calidad de beneficiaria,
clasificada con rango salarial 1, su estado es activo, y tiene diagnóstico en
curso compatible con Vitiligo, por lo que viene siendo atendida por un
equipo multidisciplinario de profesionales adscritos a la EPS.
Señala que a la
menor se la ha brindado toda la atención, así como los medicamentos que ha
necesitado. Actualmente viene siendo atendida por un médico dermatólogo
adscrito a la entidad, el cual le ordenó los medicamentos objeto de esta
controversia. No obstante, estos no están indicados para el Vitiligo,
pues el Avitil gel, está catalogado como medicamento cosmético, el Protopic
0.1% ungüento tiene indicaciones de INVIMA para el tratamiento de la Derematitis
Atópica persistente, enfermedad que no concuerda con la padecida por la
menor, el Fenalderm cápsulas, tiene clasificación INVIMA como suplemento
dietario, y el Fiolab FPS 100 gel es un protector solar sin registro
sanitario.
Es por ello que
no se puede acceder al suministro de tales medicamentos, pues atendiendo a las
indicaciones médicas dadas por la autoridad competente, se pondría en riesgo la
salud de la paciente.
Manifiesta que
la entidad se ha preocupado por brindarle a la menor la mejor atención en salud
posible, es por esto que los medicamentos prescritos fueron negados, pues no
cumplen con los estándares mínimos de entrega dados por el INVIMA, y por tanto
pueden ser adversos a su salud. Así lo estableció el Comité Técnico Científico
al decidir sobre la solicitud realizada por María Alejandra Zuluaga Martínez.
Además, según el artículo 29 del Acuerdo 029 de 2011 ninguna entidad promotora
de salud o Comité Técnico Científico puede autorizar o suministrar medicamentos
que no estén aprobados y registrados por el INVIMA o, como es del caso, que
estando aprobados, estén indicados para el manejo y tratamiento de patologías
específicas.
En consecuencia,
solicita que se deniegue la acción de amparo, ya que la no entrega de los
medicamentos ordenados a la paciente María Alejandra Zuluaga Martínez tiene
fundamento en que, (i) el artículo 29 del Acuerdo 029 prohíbe que se
suministren medicamentos para tratar enfermedades diferentes a las indicadas
por el INVIMA y (ii) que algunos otros fármacos prescritos no hacen parte del
Plan Obligatorio de Salud.
Sin embargo,
solicita que de ser concedida la acción, se ordene el recobro ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.
Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-
La asesora
jurídica de la entidad ejerció su derecho a la defensa en los siguientes
términos:
Sostiene que no
le consta ninguno de los hechos que dieron origen a la acción de amparo, pues
no conoce de la situación de la menor Zuluaga Martínez, ni del proceso de la
enfermedad que padece.
Señala que en
las facultades otorgadas por ley a la entidad, no está la de formular o
administrar medicamentos a pacientes, ni mucho menos ordenar tratamientos
médicos, pues son las Entidades Promotoras de Salud, debidamente autorizadas,
las que se encargan de ello.
Por último,
solicita sea desestimada la tutela, toda vez que la entidad no ha vulnerado, de
forma alguna, por acción u omisión, los derechos fundamentales de María
Alejandra Zuluaga Martínez.
Decisión
única de instancia
El Juzgado Once
Civil Municipal de Cartagena de Indias, mediante fallo del 6 de septiembre de
2012, decidió negar la solicitud de amparo, al considerar que la situación
fáctica expuesta no se subsume dentro de las condiciones que enuncia la jurisprudencia
constitucional respecto de la autorización de los medicamentos no POS.
De igual forma, la
accionada no tiene autorización para suministrar medicamentos que el INVIMA ha
destinado para enfermedades diferentes a la que pretende tratar. No obstante,
recomendó a Salud Total EPS que a través de Comité Técnico Científico se investigue
y ordene otros medicamentos a fin de proteger el derecho fundamental a la salud
y a la vida digna de la menor.
III.
CONSIDERACIONES
Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro de los expedientes T- 3.902.752 y T-3.909.414 por el Juzgado
Promiscuo Municipal de La Unión-Valle del Cauca y el Juzgado Once Civil
Municipal de Cartagena de Indias, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar, si Coomeva EPS y Salud Total EPS,
vulneraron los derechos fundamentales de Karol Viviana García Vélez y María
Alejandra Zuluaga Martínez, a la salud y a la vida digna, al negarles los
medicamentos que les han sido ordenados por sus médicos tratantes, adscritos a
las entidades demandadas.
Con el fin de
solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión, abordará
algunos temas como: (i) el derecho a la salud tratándose
de menores de edad, (ii) el suministro de medicamentos que están incluidos en
el POS, pero tienen indicaciones médicas del INVIMA para tratar enfermedades
específicas y (iii) la orden médica del profesional tratante frente al criterio
del Comité Técnico Científico, para luego resolver el caso concreto.
Derecho
fundamental a la salud tratándose de menores de edad. Reiteración de
jurisprudencia
La Corte
Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha reiterado que, de acuerdo con
la Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No
obstante, se ha reconocido que dicho servicio es un derecho, el cual se
considera fundamental en sí mismo y, por ende, exigible por vía de la acción de
tutela. Al efecto, esta Corporación ha mencionado que:
“Así las cosas, el derecho a la
seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el principio de
dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo ser objeto
de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los
contenidos del POS que han sido definidos por las autoridades competentes y,
excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la dignidad
humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud.”[3]
Por
consiguiente, dicho mecanismo constitucional procede en los casos en que se
logre verificar que la falta del reconocimiento al derecho a la salud (i)
lesione la dignidad humana, (ii) afecte a un sujeto de especial protección
constitucional y/o (iii) ponga al paciente en una situación de indefensión por
su falta de capacidad de pago para hacer valer su derecho. [4]
Igualmente, ha considerado esta Corporación, que la tutela es
procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico –
científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o
(b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o
tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el
paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos
necesarios[5]”.[6]
Así las cosas, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter
fundamental que tiene el derecho a la salud, especialmente tratándose de
sujetos de especial protección, estos son, los niños, niñas y adolescentes, las
mujeres embarazadas, las personas pertenecientes a la tercera edad y los
disminuidos física o mentalmente.
En desarrollo del artículo 44 superior y en relación con el derecho
fundamental a la salud de los menores, esta Corporación ha reiterado:
“que los derechos allí consagrados son derechos
fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que
pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones
u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se trata
entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata
que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un
mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón
que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de
adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de
derechos fundamentales de los menores”.[7]
Es por ello que, siendo los menores de edad sujetos de especial
protección  constitucional, esta Corte ha afirmado, que el derecho fundamental
a la salud “es de carácter
autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria”.[8]
De igual forma, se ha instado a
las entidades del Estado a establecer políticas que permitan, de manera
expedita y preferente, la atención en salud de los menores. En este sentido, en
la sentencia T-973 de 2006 se manifestó:
“En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar
políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de
salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para
garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la
asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera
preferente y expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran.
Por otra parte, el alcance del derecho constitucional a la salud de
niños y niñas ha sido interpretado por la Corte Constitucional, de conformidad
con los instrumentos internacionales de derechos humanos de los cuales es parte
el Estado colombiano. Dentro de éstos importa señalar el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991,
cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene ‘derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la Observación General No.
14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas[9],
donde fueron definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a
saber: -disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-”[10].
(Subrayas fuera del texto original)
Al respecto, el
artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la
Infancia y la Adolescencia, establece el derecho a la salud de esta población
de la siguiente manera “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho
a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y
fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica,
Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de
salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña
que requiera atención en salud”.
En este orden de
ideas, debe entenderse que la atención en salud para los menores de edad, debe
estar garantizada por el Estado, debe ser prioritaria, y comprende una atención
integral en virtud del estado de debilidad que presentan, teniendo en cuenta
que este derecho fundamental es la base de un buen desarrollo físico e
intelectual.
Suministro de
medicamentos no incluidos en el POS y con indicaciones médicas del INVIMA para
enfermedades específicas. Reiteración de jurisprudencia
De conformidad
con lo establecido en la Constitución Política, la salud es un derecho
fundamental a cargo del Estado. Este mandato constitucional, ha sido desarrollado
por la Ley 100 de 1993, la cual en su articulado establece que el Sistema
General de Salud tiene como objetivos regular este servicio público esencial y
crear condiciones de acceso para el conjunto de la población en todos los
niveles.
De igual forma, fueron creados dos regímenes
de afiliación: el contributivo y el subsidiado. El
artículo 202 de la mencionada ley, describe al régimen contributivo como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual
y familiar, o un aporte económico previo, financiado directamente por el
afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador”.
Por otro lado, el artículo 211 de la misma ley, define el régimen
subsidiado como “un conjunto de normas que rigen
la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que
trata la presente Ley”. Este régimen se encarga de financiar la
atención en salud de las personas más vulnerables y su grupo familiar que no
cuentan con la capacidad económica para cotizar al sistema.
Con el fin de garantizar el derecho a la salud de los asociados, el
artículo 162 de la misma ley, estableció un Plan Obligatorio en Salud -POS-,
del cual serían beneficiarios los afiliados al sistema. Sin embargo, existían
diferencias en su contenido dependiendo del régimen de vinculación. Esta
situación terminó con la expedición del Acuerdo 032 del 17 de mayo de 2012,
mediante el cual la Comisión Reguladora en Salud decidió unificar el POS, para
que cotizantes y subsidiados disfrutaran de los mismos beneficios.
Con respecto a
los medicamentos, tratamientos o servicios no incluidos en el POS esta
corporación ha establecido que deben ser suministrados a los pacientes cuando
la prestación de los mismos amenace derechos constitucionales tales como la
salud, la vida, la integridad personal y la dignidad humana.
En este orden de
ideas, esta corporación, a través de su jurisprudencia, identificó unos
criterios que deben ser verificados con el objetivo de inaplicar el POS y
ordenar el suministro de procedimientos, medicamentos o exámenes no incluidos
en él, estos son:
“(i)
Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido,
amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del
interesado;
(ii)
Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida de relación del paciente;
(iii)
Que el servicio médico haya sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de
servicios a quien está solicitándolo; y.
(iv)
Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la
noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para
sufragar el valor que la entidad garantizadora de la prestación está autorizada
a cobrar.”[11]
En este sentido,
en los eventos en que se verifique algunos de dichos supuestos, el
procedimiento, medicamento o tratamiento debe ser suministrado por la EPS
encargada de prestar el servicio al usuario, con el fin de garantizarle los
derechos a la salud, a la vida digna, y de la dignidad humana.
Ahora bien,
tratándose de la aprobación de estos medicamentos no POS, la Resolución 548 de
2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de
Salud, reglamenta lo referente a los Comités Técnico Científicos -CTC-, los
cuales tienen como funciones:
“1.
Evaluar, aprobar o desaprobar el suministro de los medicamentos o de los
servicios incluidos en las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los
médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás servicios
médicos y prestaciones de salud por fuera tanto del Manual Vigente de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como del Manual Vigente de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
2. Justificar
técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con
relación al o los diagnósticos del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán
las respectivas actas.”
Así mismo, el
artículo 6º de la resolución mencionada establece los criterios bajo los cuales
el Comité Técnico Científico puede autorizar u objetar la prestación de un
medicamento, de un tratamiento o de un servicio prescrito por el médico
tratante, entre los cuales se señala:
“b) Solo podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y
prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso
y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el país como
las expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios en
el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud. También
se podrán aprobar aquellos medicamentos cuyo uso, esté soportado en doctrina
médica internacional, emitida por entidades de reconocido prestigio”. (Subrayas fuera de original)
En relación con
la autorización, producción, importación, procesamiento, envase, empaque,
expendio, y comercialización de medicamentos, el artículo 245 de la Ley 100 de
1993 creó el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y le dio por
funciones la vigilancia sanitaria y el control de calidad de éstos, así como de
alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos,
odontológicos, entre otros. En desarrollo de este mandato legal, se expidió, en
principio, el Decreto 1290 de 1994, derogado parcialmente por el Decreto 2078
de 2012 que establece, en el artículo 4° las funciones que debe desempeñar el
INVIMA, entre las que se encuentran:
“Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el
INVIMA realizará
las siguientes funciones:
1. Ejercer las
funciones de inspección, vigilancia y control a los establecimientos
productores y comercializadores de los productos a que hace referencia el
artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen o
adicionen, sin perjuicio de las que en estas materias deban adelantar las
entidades territoriales, durante las actividades asociadas con su producción,
importación, exportación y disposición para consumo.
2.Certificar en
buenas prácticas y condiciones sanitarias a los establecimientos productores de
los productos mencionados en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y expedir
los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y
cancelación de los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional.(…)”
La distribución
de medicamentos a cargo del INVIMA se rige por normas que indican las
circunstancias bajo las cuales se pueden utilizar y ordenar tales fármacos, así
mismo, establecen para cuales tiene validez el registro sanitario.
Sobre este
particular, el parágrafo 6 del artículo 29 del Acuerdo 029 de 2008 expone que “los
principios activos de  medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el
registro sanitario expedido por el Invima a la fecha de entrada en vigencia del
presente acuerdo.” Así pues, las indicaciones de uso dadas por el INVIMA
revisten suma importancia, pues en el evento de que la patología de base del
paciente no concuerde con las especificaciones médicas advertidas, el
suministro no podría autorizarse.
La decisión
sobre la entrega de un medicamento con indicaciones específicas de uso
corresponde, al igual que para la autorización de productos no POS, al Comité
Técnico Científico, y aun cuando se intente proteger el derecho fundamental a
la salud, una situación como la anteriormente descrita debe ceñirse a lo
dispuesto por él, pues bien ha reiterado esta Corporación:
“que el juez constitucional no es competente para controvertir la
idoneidad de los tratamientos médicos o medicamentos prescritos, pues ésta
decisión sólo corresponde a los médicos y el Comité Técnico Científico, pues la
reserva médica se sustenta en: (i) el conocimiento médico-científico que puede
establecer la necesidad de un tratamiento o medicamento (criterio de
necesidad); (ii) dicho conocimiento vincula al médico con el paciente, de forma
tal que surge una obligación por parte del primero que genera responsabilidad
médica en las decisiones que afecten al segundo (criterio de responsabilidad).
Por lo tanto, (iii) el conocimiento científico debe primar y no es sustituible
por el criterio jurídico, para evitar perjuicios en el paciente (criterio de
responsabilidad) y, (iv) sin que lo anterior implique que el juez
constitucional omita su obligación de proteger los derechos fundamentales del
paciente (criterio de proporcionalidad).”[12]
Se colige de lo
expuesto que, (i) es posible que se autoricen medicamentos que no se encuentran
en el POS siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la
jurisprudencia constitucional, (ii) la Ley 100 de 1993 creó el Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, el cual tiene la
competencia máxima para expedir los registros sanitarios que permiten la
distribución y autorización de medicamentos y alimentos en el país y (iii) que las
indicaciones de uso que dispone el INVIMA para cada medicamento deben ser respetadas,
pues únicamente, para lo ahí mencionado  es que tiene validez el registro
sanitario.
La orden
médica del profesional tratante frente al criterio del Comité Técnico
Científico. Reiteración de jurisprudencia
La Corte
Constitucional en la Sentencia T-344 de 2002[13],
puntualizó que los Comités Técnicos Científicos son órganos de carácter
administrativo a los que se someten a consideración las prescripciones médicas
emitidas por los profesionales tratantes, para la aprobación de procedimientos,
tratamientos o medicamentos no incluidos dentro del POS. En razón a que en su
conformación solo cuentan con un médico, no pueden ostentar un carácter técnico
sino administrativo.
Frente a la
aprobación del procedimiento por parte del Comité Técnico Científico, esta corporación
ha establecido que la solicitud para acudir ante éste, se encuentra a cargo de
la Entidad Prestadora del Servicio, toda vez que se trata de un trámite
administrativo que no puede ser atribuido al paciente. A juicio de la Corte,
cuando se niega el servicio de salud por parte de la EPS por la falta de un
requisito especifico del medicamento o tratamiento, se vulnera el derecho a la
salud, por cuanto, se impone una barrera para el acceso al mismo[14].
Como a raíz de
este concepto de carácter administrativo, proferido por el Comité Técnico
Científico, se generan múltiples conflictos, en la medida en que algunas
decisiones controvierten el criterio técnico del médico tratante, la Corte ha
dilucidado el punto, señalando que, prevalece el concepto médico sobre
cualquier otro emitido por la EPS[15].
Argumentando entre otras razones las siguientes:
“(i) el especialista en la materia es el que mejor conoce el caso, y por
ende, es la persona competente para determinar si el paciente realmente
necesita un servicio especial de salud con urgencia.[16]”
Sin embargo,
según esta corporación, si bien el concepto emitido por el Comité no desplaza
el criterio del médico tratante, este último puede cuestionarse
excepcionalmente y negar un medicamento, tratamiento o procedimiento[17]
prescrito por éste, en tanto haya:
“(i) consultado la opinión científica de expertos en la respectiva
especialidad y, (ii) la historia clínica del paciente, es decir, consultar las
consecuencias que tendría el procedimiento o tratamiento solicitado por el
accionante”[18].
Finalmente, el
juez de tutela debe darle prevalencia al criterio emitido por el médico
tratante y no a las razones administrativas por las cuales se niega el
servicio, según la valoración de las circunstancias y condiciones del caso.
Casos concretos
Expediente
T-3.902.752
La señora Karol
Viviana García Vélez, instauró acción de tutela con el fin de proteger sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados
por Coomeva EPS, quien se niega a suministrarle el medicamento Micofenolato
de Mofetilo (Cellcept x 500mg) por tener indicaciones de uso impuestas por
el INVIMA, que difieren de su patología de base.
Afirma la
accionante que fue diagnosticada  con Lupus Erimatoso Sistémico -LES- desde
mayo de 2012, y que ha venido padeciendo múltiples dolencias, pues, por la
naturaleza de la enfermedad, su propio cuerpo está atacando órganos vitales
como el riñón y el hígado por lo que el médico tratante, adscrito a la entidad,
le ha ordenado diferentes medicamentos incluidos en el POS para combatir su patología,
sin embargo, ninguno de los fármacos ha mostrado resultado en la salud de la
paciente.
El 31 de enero
de 2013, Karol Viviana García Vélez acudió al médico reumatólogo adscrito a la
entidad, y éste al ver la ineficiencia el tratamiento que le venía siendo
proporcionado, le ordenó “Micofenolato de Mofetilo 500mg Cellcept” por
lo que procedió a realizar la solicitud del medicamento no POS ante el Comité
Técnico Científico.
El 18 de marzo
de 2013, el CTC resolvió negativamente la solicitud, pues si bien el Cellcept
500mg hace parte del POS, solo está incluido para tratamientos de
trasplante de riñón e hígado. De igual forma, las indicaciones de uso que trae
el INVIMA señalan que el registro sanitario del fármaco está vigente solamente “para
la profilaxis del rechazo de órganos y para el tratamiento del rechazo de
órganos resistentes en pacientes sometidos al trasplante renal, durante la fase
aguda (…), profilaxis del rechazo agudo en pacietes sometidos a trasplante
cardiaco y aumento de la supervivencia del injerto y del paciente. Prevención
del rechazo agudo del injerto y del paciente. Prevención del rechazo agudo del
injerto en pacientes sometidos a trasplante hepático”. Por consiguiente no
puede la entidad suministrar un medicamento que no está avalado para el
tratamiento de -LES-, pues resultaría irresponsable ir en contra de lo
dispuesto por la autoridad competente.
Por tal razón,
la accionante solicita, mediante esta acción tuitiva, que se ordene a la
entidad accionada la entrega periódica del medicamento, atención integral de
forma permanente y oportuna para la patología que presenta, así como el
transporte que requiera para movilizarse con ocasión de citas médicas,
exámenes, o intervenciones quirúrgicas.
En la parte
general de esta sentencia se advirtió que, de acuerdo con la normatividad
dispuesta por el INVIMA y el Ministerio de Salud, todo medicamento disponible
en el territorio colombiano debe contar con un registro sanitario, el cual
permite la distribución y da indicaciones sobre su uso, y que, a su vez, está
limitado por lo establecido en dicha licencia.
En el presente
caso, la entidad accionada negó el medicamento Micofenolato de Mofetilo Cellcept
500mg ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad por cuanto, si
bien dicho fármaco cuenta con registro sanitario, éste dentro de sus
indicaciones de uso no está autorizado para tratar la enfermedad LES.
De igual forma, anteriormente
se indicó, que el juez constitucional no puede aprobar el suministro de
medicamentos para tratar enfermedades diferentes a las indicadas por el INVIMA
en el registro sanitario, pues esto sobrepasa sus funciones y ocupa las del
galeno y del ente encargado de la autorización de medicamentos.
En un caso
similar, esta corporación negó el suministro del medicamento que en esta
oportunidad es requerido, bajo las siguientes consideraciones:
“Como lo consagra el parágrafo 6 del artículo 29, ‘los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones
consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA (…)’. Esto implica
que el medicamento denominado ‘micofenolato de mofetilo’ está incluido en el
POS exclusivamente para tratar un tipo determinado de diagnósticos (trasplante de hígado, corazón o riñón) que está autorizado por el
INVIMA para su utilización, contrario sensu,
el medicamento no está incluido en el POS para tratar enfermedades cuyo
principio activo no ha sido autorizado por dicha entidad, como por ejemplo, el
lupus eritematoso sistemático con compromiso renal – que padece el
accionante-.”[19]
No obstante, la
negación en aquella oportunidad tuvo fundamento en que el actor no había
agotado los medicamentos incluidos en el POS, y por tanto, en lugar del Micofenolato
de Mofetilo se le ordenaron algunos medicamentos que podían favorecerle en
su tratamiento.
Este tribunal ha
sostenido que cuando se presentan conflictos entre las órdenes emitidas por el médico
tratante, y lo dispuesto por el Comité Técnico Científico, debe dársele
preeminencia al dictamen del galeno, pues por la cercanía con el paciente, es
quien sabe de sus necesidades específicas, ya que el CTC, que solo está
integrado por un médico, en principio, basa sus decisiones en cuestiones
administrativas que no siempre favorecen al afiliado.
Así las cosas,
atendiendo las particularidades del caso, es decir, la prescripción del
medicamento por parte del médico tratante, el agotamiento de las alternativas
dadas en el POS, y la grave situación de salud de la señora Karol Viviana
García Vélez, debió la EPS fundamentar la negativa dada a la accionante en
evidencia científica que comprobara, que la decisión provenía de criterios
avalados por la doctrina médica internacional y no simplemente de obstáculos
administrativos y legales.
Por tanto, considera
la Sala, que Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de Karol Viviana García Vélez al negarle el medicamento ordenado por
su médico tratante adscrito a la entidad, a saber, Micofenolato de Mofetilo
Cellcept 500mg. Así las cosas, como deben ampararse los derechos
fundamentales ya mencionados, y el juez constitucional no posee los elementos
técnicos que permitan determinar el beneficio absoluto que tiene el medicamento
en la salud de la accionante, ordenará la realización de una junta médica
interdisciplinaria de especialistas con el propósito de valorar la patología de
la señora García Vélez a fin de controvertir o confirmar científicamente la
prescripción médica emitida por el galeno tratante, quien también deberá hacer
parte de esa reunión.
De otra parte, y
con relación a las pretensiones de atención integral de forma permanente y
oportuna para la patología que presenta, así como el transporte que requiera
para movilizarse a citas médicas, exámenes, o intervenciones quirúrgicas, no se
encuentra sustento fáctico alguno para pronunciarse al respecto pues no se
evidencia que la entidad haya negado algún servicio de este tipo hasta el
momento. En todo caso se advierte a Coomeva EPS que dado el padecimiento de
Karol Viviana García Vélez, catalogado como enfermedad catastrófica, ésta debe
prestarle todos los servicios en salud que requiera sin oponerle ningún
obstáculo o trámite adicional para autorizarle los servicios que se necesiten
para dignificar su vida.
En síntesis, encuentra
la Sala que Coomeva EPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna de Karol Viviana García Vélez al negarle el medicamento “Micofenolato
de Mofetilo 500mg Cellcept” ordenado por su médico tratante adscrito a la
red prestadora de salud, en consecuencia, se revocará parcialmente el fallo de
única instancia emitido el 3 de abril de 2013 por el Juzgado Promiscuo Municipal
de La Unión-Valle del Cauca para en su lugar, ordenar a Coomeva EPS que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores al conocimiento del presente
fallo, realice una junta médica interdisciplinaria de especialistas, que valore
la patología de la señora García Vélez a fin de controvertir o confirmar
científicamente la prescripción médica emitida por el galeno tratante, quien
también deberá hacer parte de esa reunión.
Esta junta, solo
podrá atacar la idoneidad del medicamento, con estudios científicos soportados
en la doctrina médica internacional emitida por entidades de reconocido
prestigio que demuestren que los posibles efectos secundarios serían nocivos
para su salud. De este modo, de no encontrarse fundamento válido para
desvirtuar la orden del médico tratante, el medicamento Micofenolato de
Mofetilo 500mg Cellcelpt deberá ser entregado dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas posteriores a la decisión de la junta, en los términos que aquel
prescriba.
De otra parte,
esta Sala de Revisión, confirmará la decisión del a quo, respecto de la
atención integral, el transporte que requiera la accionante para movilizarse
con ocasión a citas médicas, exámenes, o intervenciones quirúrgicas por carecer
de sustento fáctico para su aprobación.
Expediente
T-3.909.414
La Personera
Delegada para los Derechos Humanos y acciones de tutela de la ciudad de
Cartagena de Indias, instauró acción de amparo constitucional para proteger los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la menor María Alejandra
Zuluaga Martínez, los cuales presume vulnerados por la entidad Salud Total EPS,
al negar el suministro de los medicamentos Avitil gel Protopic 0.1%
ungüento, Fenalderm cápsulas y Fiolab FPS 100 gel que le han sido
ordenados por la dermatóloga tratante adscrita a la entidad.
A la menor María
Alejandra Zuluaga Martínez le fue diagnosticado, en abril de 2009, Vitiligo,
enfermedad que le ha causado la despigmentación del 40% de su cuerpo, por lo
que debido a la notoriedad de las máculas, es objeto de burlas en el colegio,
situación que la compromete psicológicamente.
Debido a la
rápida evolución de la enfermedad, la dermatóloga tratante adscrita a Coomeva
EPS, le ordenó los medicamentos Avitil gel, Protopic 0.1% ungüento,
Fenalderm cápsulas y Fiolab FPS 100 gel, tratamiento que
considera de urgencia a causa del compromiso psicológico de la menor. Sin
embargo, al no encontrarse estos incluidos dentro del POS, el 1 de marzo de
2012, elevó la solicitud de autorización al Comité Técnico Científico.
El 7 de marzo de
2012, el Comité negó el suministro, por cuanto el Avitil gel es un
producto cosmético, el Protopic 0.1% ungüento tiene indicaciones de
INVIMA para el tratamiento de la Derematitis Atópica persistente,
enfermedad que no concuerda con la padecida por la menor, el Fenalderm cápsulas,
tiene clasificación INVIMA de suplemento dietario, y el Fiolab FPS 100
gel es un protector solar que carece de registro sanitario.
En consecuencia,
debido a la urgencia del tratamiento de la menor, la Personera Delegada instauró
acción de amparo constitucional mediante la cual solicitó, como medida
provisional, la entrega inmediata de los medicamentos que le fueron ordenados a
María Alejandra Zuluaga Martínez por parte de su médico tratante. Una vez
admitida la acción de tutela, el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena de
Indias decretó dicha medida provisional y ordenó la entrega de los insumos
pedidos.
No obstante, Salud
Total EPS se negó a cumplir la orden, toda vez que considera que esos fármacos,
poseen diferentes características que imposibilitan su entrega, como que están
recomendados para enfermedades distintas a las que padece la menor o no están
incluidos en el POS.
Así las cosas,
observa la Sala que la situación médica de María Alejandra Zuluaga Martínez es
compleja, pues a sus 11 años, tiene el 40% de su cuerpo afectado con las manchas
propias de la enfermedad Vitiligo, situación que la afecta
psicológicamente y compromete su dignidad humana.
Por otro lado, los
medicamentos que le han sido ordenados se pueden dividir en tres tipos, según
la razón de la negación, (i) los que no están incluidos en el POS, a saber, el Avitil
gel y el Fenalderm, (ii) uno que no posee registro sanitario del
INVIMA, el Fiolab FPS100 gel y (iii) el Protopic 0.1% ungüento,
que dentro de las indicaciones del INVIMA debe ser ordenado solo para el
tratamiento de una enfermedad distinta a la padecida por la paciente.
De lo mencionado,
esta Sala, en primer lugar, se ocupará de las medicinas que han sido negadas
por no estar incluidas en el POS, el Avitil gel y el Fenalderm. Dichos
insumos fueron ordenados para combatir el avance de la enfermedad que ha
afectado tanto física como psicológicamente a la menor, situación que,
indudablemente, amenaza sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna,
y a la integridad personal.
El Comité
Técnico Científico manifiesta que los insumos prescritos corresponden a un
medicamento cosmético y a un suplemento alimenticio los cuales, por su propia
naturaleza, no tiene ningún sustituto en el POS. De igual forma, han sido ordenados
por el dermatólogo que ha tratado la enfermedad de la menor, el cual está
adscrito a la red de servicios de la entidad accionada.
De otra parte, Alejandrina
Martínez madre de María Alejandra manifiesta que no tiene los ingresos
suficientes para solventar el alto costo de los medicamentos, además, de la
contestación de la entidad demandada, se desprende que la señora devenga menos
de 2 salarios mínimos, dinero que no le es suficiente para cubrir sus
necesidades y las de su familia.
En consecuencia,
encuentra esta Sala, que los requisitos que expone la jurisprudencia
constitucional para la autorización de medicamentos no POS, se encuentran
probados, y por tanto, los nombrados como Avitil gel y Fenalderm
cápsulas deben ser proporcionados, de manera inmediata, a la menor María
Alejandra Zuluaga Martínez.
En segundo
término, se analizará la situación particular del Fiolab FPS 100 gel,
que es un protector solar que carece de registro sanitario del INVIMA.
Al respecto, esta
corporación en sentencia T-1214 de 2008[20]
dispuso lo siguiente:
“De la jurisprudencia de la Corte respecto de medicamentos no POS,
en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es claro que para
conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro debe poner en
grave riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar acreditado por
el médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el único que puede
producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de una droga en
etapa experimental; lo cual se presume, si el médico tratante prescribe el
medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido. Por último,
se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para asumir el
costo del mismo”.
Así pues, se colige
de lo expuesto que los medicamentos que carezcan de registro sanitario pueden
ser autorizados siempre y cuando se cumpla con las exigencias mencionadas, y
esta Sala no advierte dentro del expediente oposición realizada por Salud Total
EPS, que permita al juez constitucional desvirtuar la idoneidad del medicamento
ordenado por el médico tratante, además, ésta corporación en copiosa
jurisprudencia, ha sostenido que la obligación de tachar los medicamentos
prescritos radica en cabeza de la entidad, pues es ella quien debe tener los
conocimientos técnicos y científicos suficientes para demostrar que en el Plan
Obligatorio de Salud existen alternativas igualmente favorables a la salud del
paciente[21].
Es por ello que se
presume, en razón a la orden dada por el médico tratante, que este producto es
el único que surte los efectos deseados para el tratamiento de la menor Zuluaga
Martínez.
En efecto,
atendiendo las no desvirtuadas recomendaciones del galeno, esta corporación, en
procura de proteger el derecho fundamental a la salud y a la vida digna de la
menor, ordenará a Salud Total EPS, la entrega del Fiolab FPS 100 gel.
Y, en tercer
término, el medicamento Protopic 0.1% ungüento, solicitado por la
accionante para el tratamiento de la enfermedad Vitiligo tiene
indicaciones de uso del INVIMA para tratar una enfermedad disímil[22]
a la padecida por la menor.
Como se expuso
líneas atrás, el INVIMA es la autoridad competente para autorizar la
distribución de medicamentos y alimentos dentro del país, así como expedir los
respectivos registros sanitarios, a su vez, es quien establece las indicaciones
de uso de los mismos, pues científicamente conoce las reacciones de éstos.
No obstante, debe
tenerse en cuenta, que quien reclama el amparo es un sujeto de especial
protección que, en virtud de su estado de debilidad manifiesta, requiere que se
le preste el más alto nivel en salud, por tanto,  no es válido que Salud
Total EPS imponga obstáculos de tipo legal o administrativo para realizarle a
la menor María Alejandra Zuluaga Martínez los tratamientos médicos que
necesita.
Se afirmó
también, anteriormente, que en el evento de existir diferencias entre la orden
dada por el médico tratante, y lo resuelto por el Comité Técnico Científico, debe
primar la orden dada por el profesional de la salud, pues es él quien conoce la
situación del paciente, y quien tiene la experticia para determinar cuál es la
medicina apropiada para atender un diagnóstico. Por tanto, debió Salud Total
EPS realizar la oposición al criterio médico, fundando en juicios científicos
que demostraran que la negativa estaba encaminada a proteger la salud de la
menor y no únicamente a imponer límites administrativos.
Así las cosas,
teniendo en cuenta que el medicamento no está autorizado por el INVIMA para
manejar la enfermedad que presenta la menor, y en procura de salvaguardar los
derechos fundamentales de la menor, esta Sala, considera acertado que Salud
Total EPS realice una junta médica interdisciplinaria
de especialistas, con el propósito de controvertir o confirmar científicamente
la prescripción médica emitida por el galeno tratante, quien también deberá
hacer parte de esa reunión. Esta, solo podrá atacar la idoneidad del
medicamento, con estudios científicos soportados en la doctrina médica
internacional emitida por entidades de reconocido prestigio.
En ese sentido, evidencia
la Sala, que Salud Total EPS, vulneró los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna de la menor María Alejandra Zuluaga Martínez al negarle los medicamentos
ordenados por su médico tratante, a saber, Protopic 0.1% ungüento, Avitil
gel, Fenalderm y Fiolab FPS 100 gel .
Bajo las
consideraciones ya realizadas, procederá la Sala a revocar lo resuelto el 6 de
septiembre de 2012 por el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena de Indias,
para en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna de la menor María Alejandra Zuluaga Martínez. Al efecto,
ordenará a la entidad Salud Total EPS, la autorización y entrega oportuna de
los medicamentos Avitil gel, Fenalderm y Fiolab FPS 100 y para el
caso específico del medicamento Protopic 0.1% ungüento, ordenará que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores al conocimiento del
presente fallo, realice una junta médica interdisciplinaria de especialistas, que
tenga como propósito controvertir o confirmar científicamente la prescripción
médica emitida por el galeno tratante, quien también deberá hacer parte de esa
reunión.
Esta junta, solo
podrá atacar la idoneidad del medicamento, con estudios científicos soportados
en la doctrina médica internacional emitida por entidades de reconocido prestigio
que demuestren que los posibles efectos secundarios serian nocivos para su
salud. De este modo, de no encontrarse fundamento válido para desvirtuar la
orden del médico tratante, el medicamento Protopic 0.1% ungüento deberá
ser entregado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la
decisión de la junta, en los términos que aquel prescriba.
IV.
DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
el fallo proferido el 3 de
abril de 2013 por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión-Valle del Cauca,
dentro de la acción de tutela promovida por Karol Viviana García Vélez contra
Coomeva EPS, identificada con el radicado T-3.902.752, para en su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Karol Viviana García
Vélez.
SEGUNDO.- ORDENAR
a Coomeva EPS, que dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de este fallo, realice una junta médica
interdisciplinaria de especialistas, con el propósito de valorar la patología
de la señora García Vélez a fin de controvertir o confirmar científicamente la
orden médica “Micofenolato de Mofetilo 500mg Cellcept” prescrita por su
médico tratante, quien también deberá hacer parte de esa reunión.
Para
controvertir la idoneidad del medicamento, únicamente podrán tenerse como
fundamento, estudios científicos soportados en la doctrina médica internacional
emitida por entidades de reconocido prestigio, que demuestren que los posibles
efectos secundarios serían nocivos para su salud.
De no encontrar
fundamento válido para desvirtuar la orden del médico tratante, el medicamento Micofenolato
de Mofetilo 500mg Cellcept deberá entregarse dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas posteriores a la decisión de la junta, en los términos que aquel
prescriba.
TERCERO.- ADVERTIR a la entidad demandada, que en lo sucesivo, le preste a Karol
Viviana García Vélez todos los servicios en salud que requiera, sin oponerle
ningún obstáculo o trámite adicional para autorizarle los servicios que se
necesiten para dignificar su vida.
CUARTO.- REVOCAR
la sentencia proferida el 6
de septiembre de 2012 por el Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena de
Indias contenida dentro del proceso T-3.909.414 promovido por la Personera
Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela contra Salud Total EPS,
para en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de la menor María Alejandra Zuluaga Martínez.
QUINTO.-
ORDENAR a Salud Total EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y entregue a María
Alejandra Zuluaga Martínez los medicamentos Avitil Gel, Fenalderm cápsulas y
Fiolab FPS 100 gel.
SEXTO.-
ORDENAR a Salud Total EPS, que dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación de este fallo, realice una junta médica interdisciplinaria de especialistas, con el
propósito de valorar la patología de la menor Martínez Zuluaga, a fin de
controvertir o confirmar científicamente la orden médica de suministrar Protopic
0.1 % ungüento prescrita por su médico tratante, quien también deberá hacer
parte de esa reunión.
Para
controvertir la idoneidad del medicamento, únicamente podrán tenerse como
fundamento, estudios científicos soportados en la doctrina médica internacional
emitida por entidades de reconocido prestigio, que demuestren que los posibles
efectos secundarios serían nocivos para su salud.
De no encontrar
fundamento válido para desvirtuar la orden del médico tratante, el medicamento Protopic
0.1% ungüento deberá entregarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores
a la decisión de la junta, en los términos que aquel prescriba.
SEPTIMO.-
ADVERTIR a la entidad demandada, que en lo
sucesivo, le preste a María Alejandra Zuluaga Martínez todos los servicios en
salud que requiera sin oponerle ningún obstáculo o trámite adicional para
autorizarle los servicios que se necesiten para dignificar su vida.
OCTAVO.-
Por Secretaría LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Indicaciones del INVIMA para la utilización del producto: “Para
la profilaxis del rechazo de órganos y para el tratamiento del rechazo de
órganos resistentes en pacientes sometidos al trasplante de renal, durante la
fase aguda (…), profilaxis del rechazo agudo en pacientes sometidos a
trasplante cardiaco y aumento de la supervivencia del injerto y del paciente.
Prevención del rechazo agudo del injerto y del paciente. Prevención del rechazo
agudo del injerto en pacientes sometidos a trasplante hepático”.
[2] El registro sanitario del INVIMA indica que el medicamento “Protopic 0.1%, se usará para el “Tratamiento de dermatitis atópica de moderada a severa. tratamiento
de mantenimiento de dermatitis atópica para la prevención de episodios en
pacientes que sufren una alta frecuencia de exacerbaciones de la enfermedad (es
decir que las padecen 4 ó más veces por año), que hayan respondido inicialmente
a un máximo de 6 semanas de tratamiento con aplicación de ungüento de
tacrolimus dos veces al día. (lesiones curadas, casi curadas o levemente
afectadas)”.
[3] Corte Constitucional, Sentencia T-233 del 21 de marzo de 2012, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[4] Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008,
M.P. Humberto Sierra Porto, Sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-165 del 17 de marzo de 2009, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-050 del 2 de febrero de  2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[7] Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de
1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-973 del 24 de noviembre de 2006,
M:P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de Agosto 11 de 2000.”
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-1034 del 14 de diciembre de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, criterios que han sido reiterados en múltiple
jurisprudencia.
[12] Sentencia T-1214 de 2008 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[13] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Basado en la Sentencia T-760 de 2008.
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[15] Al respecto, Corte Constitucional. Sentencias T-378 de 2000
M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2005
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Corte Constitucional, Sentencia T-674 de 2009
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2008
M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[18] Corte Constitucional, Sentencia T-674 de 2009
M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Sentencia T-042 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.
[20] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Sentencias T-1057 y T-663 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[22] “Tratamiento de dermatitis atópica de
moderada a severa. tratamiento de mantenimiento de dermatitis atópica para la
prevención de episodios en pacientes que sufren una alta frecuencia de
exacerbaciones de la enfermedad (es decir que las padecen 4 ó más veces por
año), que hayan respondido inicialmente a un máximo de 6 semanas de tratamiento
con aplicación de ungüento de tacrolimus dos veces al día. (lesiones curadas,
casi curadas o levemente afectadas)”.