C-134-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-134/94
ACCION
DE TUTELA-Naturaleza
La acción de tutela es un
instrumento jurídico que permite brindar a cualquier persona, sin mayores
requisitos de orden formal, la protección específica e inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales cuando, de acuerdo con las
circunstancias concretas de cada caso y a falta de otro medio de orden legal
que permita el debido amparo de los derechos, éstos sean vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un
particular en los términos que señale la ley. Al consagrarse en la Carta
Política la figura de la acción de tutela, se pretende lograr la efectividad de
los derechos inherentes a la persona -y, por lo mismo, fundamentales-, de
suerte que sea realidad el principio que señala que Colombia es un Estado
Social de Derecho, basado, entre otros postulados, en la dignidad humana.
ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES/SERVICIOS PUBLICOS
Resulta un contrasentido, que el legislador,
desconociendo el espíritu del Constituyente y uno de los propósitos
fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pretenda
limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en forma taxativa aquellos
derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser amparados cuando la
conducta nociva provenga de un particular. La acción de tutela procede contra
particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho
privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se
encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la
prestación de un servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365
superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces
esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relievancia
jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que
rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus
acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que
requiere de la inmediata protección judicial.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Indefensión
La acción de tutela contra particulares procede en las
situaciones en que el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de
subordinación. Al igual que en el caso del servicio público, esta facultad
tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad, toda vez que quien se
encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades
de defensa que otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección
-en caso de haberse violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no
es otra cosa que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo
inmediato del derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de
indefensión o de subordinación deben apreciarse en cada caso en concreto.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Interés colectivo
La acción de tutela procede contra particulares cuando se
trata de proteger un interés colectivo, esto es, un interés que abarca a un
número plural de personas que se ven afectadas respecto de la conducta
desplegada por un particular.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Límites/DERECHOS FUNDAMENTALES-Improcedencia
de su determinación legal
No era atribución de la ley, so pretexto de dar
cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales
que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la
tutela es un particular, pues, conviene señalarlo, los derechos fundamentales
son la base, el sustento de toda legislación, y no su efecto. Si la acción de
tutela procede para proteger los derechos fundamentales de las personas,
entonces no resulta lógico realizar una diferenciación respecto de cuáles
derechos pueden ser amparados y cuáles no. El mecanismo consagrado en el
artículo 86 constitucional, es aplicable a todos los derechos fundamentales,
esto es, los que se encuentran consagrados en la Constitución, los que determinen
los tratados internacionales, y los que reconozca la Corte Constitucional al
realizar la correspondiente revisión de los fallos de tutela, teniendo en
consideración la naturaleza del derecho y el caso en concreto. Siendo ello así,
entonces la acción de tutela contra particulares es viable cuando se intente
proteger, dentro de las tres situaciones fácticas que contempla la norma
constitucional, cualquier derecho constitucional fundamental, sin
discriminación alguna.
REF.: Expediente
No.  D-404
Actores:
Javier
Botero Martínez y
Alejandro
Decastro González
Demanda
de inconstitucionalidad contra los incisos 1, 2 y 9 del artículo 42  del
Decreto 2591 de 1991 "Por el cual se reglmanta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política"
Magistrado
Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Tema:
*
Acción de tutela contra particulares
Santafé
de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro
(1994)
I.
ANTECEDENTES
Los
ciudadanos Javier Botero Martínez y Alejandro Decastro González, en ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y
242 de la Constitución Política, demandaron la inexequibilidad de los incisos
1, 2 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
Admitida
la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales
correspondientes;  se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la
Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se
dio traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su
competencia.
II.      TEXTO
DE LA NORMA ACUSADA
El
tenor literal de las disposiciones demandadas es el siguiente:
"Decreto
2591 de 1991
"Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 dela
Constitución Política
"Artículo
42: Procedencia: La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones
de particulares en los siguientes casos:
"1.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de educación para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución.
"2.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.
"..............................................................................................................
"9.
Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela".
Las
subrayas corresponden a la parte acusada por los actores.
III.    LA
DEMANDA
1. Normas constitucionales que se consideran
infringidas
Estiman
los actores que las disposiciones acusadas son violatorias del Preámbulo y de
los artículos 2o., 4o., 5o., 86 y 93 de la Constitución Política.
2. Fundamentos de la demanda
Manifiestan
los actores que el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se
desarrolla el inciso 5o. del artículo 86 de la Constitución Política,  contiene
"una enumeración de los casos concretos en que la acción de tutela procede
contra particulares, dando a entender que sólo en los supuestos que enlista la
norma es procedente conceder la tutela:(doble taxatividad): Contra los
particulares allí señalados y para proteger los derechos fundamentales que se
citan en el artículo".
Los
actores encuentran tres eventos posibles en que la ley, de acuerdo con la
delegación realizada por la Carta Política, puede determinar los casos en que
la acción de tutela sería procedente contra particulares. El primero, en el
cual se determinan los particulares contra quienes se puede interponer la
tutela, estableciéndose los eventos en los que la acción sería procedente
contra aquellos; el segundo se presenta cuando el legislador determina los
derechos fundamentales específicos, ante cuya violación procede la acción de
tutela; y el tercero resulta de una combinación de las dos anteriores, cuando
se señala a determinados particulares y para proteger determinados derechos.
Así, estiman los actores que el legislador optó por la tercera situación para
delimitar las situaciones en las que procede la acción de tutela contra los
particulares.
Partiendo
de las anteriores consideraciones, manifiestan los demandantes que no es
posible que el legislador, a su libre arbitrio, elija cualquiera de las tres
posibilidades de reglamentación comentadas.  Sólo le es dable determinar contra
cuales particulares procede la acción de tutela, es decir, quienes se
encuentran legitimados en la causa por pasiva, pues, argumentan que los
derechos a que se hace mención en los incisos 1o. 2o. y 9o. del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991 "son sin lugar a dudas DERECHOS CONSTITUCIONALES
FUNDAMENTALES que son tales por ser inalienables (art. 5 C.N.), inherentes
(art. 94 C.N.) y esenciales (preámbulo Ley 16/72) a la persona humana, pero,
también sin lugar a dudas, no son todos los derechos constitucionales
fundamentales, de la misma manera que no lo son solamente los que se mencionan
en el Capítulo I del Título II de la Constitución Nacional, tal como lo
consideró la Corte Constitucional al acoger la doctrina del criterio de
fundamentalidad de los derechos; es que los derechos fundamentales los da la
vida, no el legislador, ni aún el constituyente". ( mayúsculas y resaltado
de los actores ). Aducen los actores que el hecho de que el inciso primero del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 no haga referencia a determinados derechos
fundamentales no implica que éstos no puedan ser protegidos mediante la acción
de tutela; de ser así, se estaría desconociendo el principio consagrado en el
artículo 5o. superior, en lo que sería, como lo manifiestan ellos, una
"odiosa e inadmisible discriminación" expresamente prohibida por la norma
en comento. Sostienen igualmente que no es  aceptable  que el legislador
proceda de esta forma, ya que la finalidad del Estado es, como lo consagra el
artículo 2o. superior, garantizar la efectividad de los derechos y principios
consagrados en la Constitución Política.
Encuentran
los actores que, a la luz del Preámbulo de la Carta, se ve claramente la
inconstitucionalidad de las normas demandadas. Para ellos, el Preámbulo
establece la intención de asegurar valores constitucionales que no se contemplan
en las normas acusadas, tales como la convivencia, el trabajo, la paz, la
libertad, entre otros. La acción de tutela resulta con el desarrollo práctico
de esta voluntad del constituyente. Y agregan: "Ahora bien, si estos
valores constitucionales, manifestados en la forma de derechos fundamentales,
resultasen violados o amenazados en casos concretos por particulares encargados
de la prestación del servicio público de la educación o de la salud, o respecto
de quienes el solicitante se encuentra en situación de subordinación o
indefensión y no se otorgase la tutela, se desconocería entonces el espíritu
del constituyente de proteger estos derechos".
Confrontando
las normas acusadas con las disposiciones de algunos tratados internacionales,
señalan que la acción de tutela está consagrada en el artículo 8o. de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, y en el artículo 18 de la
Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en la IX Conferencia
Panamerica. Las citadas disposiciones obligan a los estados firmantes a
implementar un recurso efectivo para lograr la protección de los derechos
enunciados en el respectivo pacto internacional. En virtud de la prevalencia de
los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos, cualquier
intento de suprimirla o restringirla en su aplicación resultaría violatoria de
los citados tratados. Consideran los actores que limitar  los casos en los
cuales procede la acción de tutela contra particulares, constituye un
desconocimiento a los múltiples y diversos derechos enunciados en los pactos
internacionales.
A
juicio de los demandantes, los defensores de la constitucionalidad de las
normas acusadas parten de la interpretación errada del artículo 86 superior, al
considerar que la expresión "los casos" implica una determinación de
derechos tutelables. Rebatiendo esta interpretación, señalan que el inciso
quinto del mencionado artículo hace una limitante genérica de los particulares
contra los cuales es procedente la acción de tutela, es decir, aquellos que se
convierten en sujetos pasivos de la acción.
IV.    INTERVENCIONES
OFICIALES
1. Ministerio de Gobierno
Encuentra
la apoderada del Ministerio de Gobierno, al defender la constitucionalidad de
las normas acusadas, que el artículo 42 del decreto-ley 2591 de 1991 reglamentó
el inciso quinto del artículo 86 superior, al señalar  de  manera taxativa los
casos en que, debido a la  naturaleza del derecho o por la forma como puedan
presentarse, hacen procedente la acción de tutela contra particulares.
Respecto de este argumento, la interviniente cita la sentencia T-573 de 28 de
octubre de 1992 de la Corte Constitucional, en la cual se sostuvo que la acción
de tutela procede únicamente en aquellos casos en que expresa y taxativamente
lo autorice la ley, y para proteger los derechos en ella previstos.
En
este orden de ideas, afirma  que la acción de tutela se encuentra consagrada
como regla general, para la protección de los derechos constitucionales
fundamentales de la persona, frente a acciones u omisiones de cualquier
autoridad pública; de manera excepcional se estableció la posibilidad de que la
acción de tutela procediera también contra particulares. En virtud de este
carácter excepcional, el legislador señaló aquellos particulares contra quienes
procede la acción, así como los derechos fundamentales protegidos. Encuentra
que esta determinación responde al hecho de que existen ciertos derechos
fundamentales cuya violación u omisión sólo podría predicarse de las
autoridades públicas, tal como el derecho del habeas corpus, la no extradición,
el derecho de asilo, entre otros. Sin embargo, señala que fue el querer del
Constituyente determinar aquellos casos en los cuales procede frente a
particulares, en ciertas y determinadas circunstancias, en virtud de la
naturaleza de la función que desempeñan, "o por la entidad de los asuntos
involucrados, o por la situación de indefensión en que pueda encontrarse el
afectado". Del mismo modo considera que la ley, al determinar los casos en
que procede la acción de tutela contra particulares, no desconoce la primacía
de los derechos inalienables de la persona, sino que protege ciertos derechos
que pueden ser amenazados o vulnerados por los particulares.
Tras
analizar la norma demandada, encuentra la apoderada que su fin es asegurar los
principios y valores establecidos en el Preámbulo de la Constitución Política;
la armonía se logra con base en el respeto de los derechos de los ciudadanos
por parte de las autoridades públicas, así como en el respeto entre los
particulares de los derechos mutuos. Sostiene que las disposiciones demandadas
respetan y protegen los principios y valores allí plasmados. Y agrega: "De
lo anterior se concluye que con las disposiciones demandadas, el legislador
tuvo en cuenta dichos valores por cuanto se pretende, entre otros fines, la
convivencia pacífica, basada en el respeto de los Derechos Constitucionales que
puedan ser violados o amenazados. Es así como los incisos 1, 2 y 9 del artículo
42 del Decreto 2591 de 1991 facultan a cualquier persona que se sienta
lesionada en sus derechos para interponer acción de tutela contra los
particulares encargados de la prestación de los servicios públicos de educación
y salud".
2. Defensoría del Pueblo
El
Defensor del Pueblo, doctor Jaime Córdoba Triviño, presentó ante esta
Corporación escrito coadyuvando la demanda referenciada. Considera que el
inciso 5o. del artículo 86 superior autorizó al legislador para que determinara
"los casos en que la acción de tutela procede contra particulares",
es decir, únicamente la legitimación en la causa pasiva. En virtud de lo
anterior, no le era dable al legislador establecer una enumeración taxativa de
los derechos fundamentales a proteger. Adicionalmente señala: "La
enumeración de derechos que se hace es garantista, no excluyente de derechos
que son inherentes a la persona humana, ni de los que por disposición
constitucional expresa tienen aplicación prevalente en el orden interno, por
estar reconocidos en tratados o convenios internacionales reconocidos por
Colombia (artículos 93 y 94 de la Constitución Política)".
Finalmente,
señala el Defensor del Pueblo que las normas acusadas vulneran el artículo 86
superior, ya que se excluyeron del campo de protección de la acción de tutela
aquellos derechos no enunciados en las disposiciones demandadas, que en algún
momento pueden ser amenazados o vulnerados por acciones u omisiones de aquellos
particulares encargados de prestar los servicios públicos de educación o salud,
o por aquellos ante los cuales otras personas se encuentren en estado de
indefensión o subordinación.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
En
la oportunidad legal, el señor Procurador General de la Nación se pronunció
sobre la demanda presentada por los actores y solicitó a esta Corporación que
se declare la inexequibilidad de las normas acusadas de acuerdo con los
argumentos que a continuación se resumen.
Manifiesta
el Jefe del Ministerio Público que del inciso primero al artículo 86 superior
se infiere que la tutela tiene un sentido amplio y garantista, sin que su
ejercicio para la protección de los derechos fundamentales sea sometido a
restricción alguna. A manera de excepción, el inciso quinto del artículo 86
superior prevé la tutela contra particulares que se encuentren en alguna de las
tres situaciones allí planteadas. La norma referida "encomendó al
legislador determinar qué tipo de situaciones fácticas, correspondientes o
predicables del particular, que tuviera una de las condiciones del inciso 5o.
del artículo 42, harían procedente la tutela. Luego, la autorización se
restringía, por referirse precisamente a casos, a determinar situaciones, o
acontecimientos, más no derechos. Mucho menos derechos fundamentales. Así, el
legislador excedió la autorización constitucional, y realizó una enunciación
taxativa en la cual se excluyeron muchos derechos constitucionales
fundamentales, protegibles mediante la acción de tutela".
Finaliza
su concepto el señor Procurador, argumentando que el presente debate tiene como
epicentro la protección de los derechos fundamentales frente a arbitrariedades
del particular, únicamente cuando éste se encuentre revestido de un poder
similar al de la autoridad pública. Concluye señalando que se hace necesario
hacer extensivo el mecanismo de la tutela a aquellos casos en que el
particular, en su condición de tal,  quebranta el orden jurídico y vulnera los
derechos de otro particular.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
Por
dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de un decreto
dictado por el Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas en el literal b) del artículo 5o. transitorio de la
Carta Política, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su
constitucionalidad, según lo prescribe el artículo 10o. transitorio del
Estatuto Superior.
2. La materia
2.1. La acción de tutela
En reiterada jurisprudencia1 de esta Corte
Constitucional, se ha afirmado que la acción de tutela es un instrumento
jurídico que permite brindar a cualquier persona, sin mayores requisitos de
orden formal, la protección específica e inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales cuando, de acuerdo con las circunstancias
concretas de cada caso y a falta de otro medio de orden legal que permita el
debido amparo de los derechos, éstos sean vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que
señale la ley. Se trata de una acción que presenta como características
fundamentales la de ser un mecanismo inmediato o directo para la debida
protección del derecho constitucional fundamental violado; y la de ser
subsidiaria, esto es, que su implementación solamente resulta procedente a
falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un
perjuicio irremediable. Sobre el particular, ha dispuesto la Corte:
"Dicha
acción es un medio, porque se contrae a la  protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, afectados de modo actual e inminente y
no a otros, y conduce, previa la solicitud, a la expedición de una declaración
judicial que contenga una o varias órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento.
"Es
directo, porque siempre presupone una actuación preferente y sumaria a la que
el afectado puede acudir sólo en ausencia de cualquier otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice apenas y excepcionalmente como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, procura la restitución
al sujeto peticionario en el goce del derecho de rango constitucional que se
demuestra lesionado.
"Es
necesario destacar que tanto en la norma constitucional, como en su desarrollo
legislativo, el ejercicio de la citada acción está condicionado, entre otras
razones, por la presentación ante el Juez de una situación concreta y
específica de violación o amenaza de violación de los  derechos fundamentales,
cuya autoría debe ser atribuida a cualquier autoridad pública o, en ciertos
eventos definidos por la ley, a sujetos particulares. Además el peticionario
debe tener un interés jurídico  y pedir su protección también específica,
siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente,
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
"Es,
en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter
residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los
derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".
Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos
constitucionales fundamentales que, con determinadas características de
sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su
protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones
determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre
otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e
integral protección de los derechos constitucionales fundamentales tan caros al
Estado Social y Democrático de Derecho y al constitucionalismo en todas sus
evoluciones.
"No
se trata de una vía de defensa, de la Constitución en abstracto, con fines
generales, que pueda dirigirse contra todos los integrantes o agentes de una
Rama del Poder Público en su conjunto , o contra un acto con vocación general y
abstracta para lo cual la Carta y la ley establecen otras vías; ni versa sobre
derechos subjetivos controvertibles judicialmente por las vías ordinarias o
especializadas,  ni sobre la legalidad de los actos administrativos de
contenido individual, subjetivo y concreto, atacables ante la jurisdicción
constitucionalmente competente de lo contencioso administrativo, salvo que
según lo visto se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
de carácter irremediable".2
Ahora bien, la razón de ser
de la acción de tutela no es otra que la primacía de los derechos fundamentales
en el Estado Social de Derecho, pues son ellos los que fundan la legitimidad
del orden jurídico. Por estas razones, el Estado no sólo reconoce los derechos
fundamentales, sino que los protege de manera especial e inmediata, y, es más,
los promociona. En otras palabras, al consagrarse en la Carta Política la
figura de la acción de tutela, se pretende lograr la efectividad de los
derechos inherentes a la persona -y, por lo mismo, fundamentales- (art. 5o.
C.P.), de suerte que sea realidad el principio que señala que Colombia es un
Estado Social de Derecho, basado, entre otros postulados, en la dignidad humana
(art. 1o. C.P.).
La acción de tutela, por su
naturaleza, protege la integridad de los derechos fundamentales, y no sólo
algunos de ellos, toda vez que la dignidad humana es unitiva e indivisible. Por
tanto, su protección debe ser plena, total e integral. Al respecto, ha
manifestado esta Corporación:
"El
primer y más importante criterio para determinar los derechos constitucionales
fundamentales por parte del Juez de Tutela consiste en establecer si se trata,
o no, de un derecho esencial de la persona humana.
"El
sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues
el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser
humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la
razón última de la nueva Carta Política.
"Los
derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados aisladamente,
sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como sujeto a la
persona.
"Es
a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo
(artículos 14 y 16 de la Constitución), que adquieren sentido los derechos,
garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y
poderes públicos (...).
"Fuerza
concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se
encuentran en la Constitución Política bajo el título 'de los derechos
fundamentales' y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe
ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el
sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos
humanos otorgó el Constituyente de 1991".3
De lo anterior se desprende
que, en efecto, la acción de tutela se torna en una facultad de toda persona
para poner en movimiento el aparato estatal en beneficio propio mediante la
protección de la totalidad de sus derechos fundamentales, los cuales deberán
ser invocados dependiendo de la acción o la omisión desplegada por la autoridad
pública o por el particular en los casos que determine la ley.
2.2. La acción de tutela contra
particulares
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política:
"Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública (...).
"La ley establecerá los casos en que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión". (negrillas fuera de texto original)
La institución de la acción de tutela, tal como quedó
plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance en
relación con similares instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el
Constituyente de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela procediera
también contra particulares, lo cual no está previsto, como se ha dicho, en
otras legislaciones. Posiblemente se debe ello a que, en principio, se ha
considerado, erróneamente, que es el Estado, a través de las autoridades
públicas, quien viola, por acción u omisión, los derechos fundamentales de las
personas, cuando la realidad demuestra que éstos también  son vulnerados, en
forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los mismos particulares.
Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente colombiano, al
plasmar en el inciso final del artículo 86, la procedencia de la acción de
tutela contra particulares que estén colocados en una de tres situaciones: a)
Que estén encargados de la prestación de un servicio público; b) que su
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o c) que respecto de
ellos, el solicitante se halle en estado de subordinación o de indefensión.
Esta disposición puede calificarse como una novedad y
como un notable avance dentro del campo del derecho público, por cuanto
permite, bajo unas condiciones específicas que se analizarán más adelante, que
se protejan los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando
éstos han sido vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o
jurídicas. Siendo ello así, la Corte advierte que resulta un contrasentido -por
no decir un retroceso-, como se explicará posteriormente, que el legislador,
desconociendo el espíritu del Constituyente y uno de los propósitos
fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pretenda
limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en forma taxativa aquellos
derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser amparados cuando la
conducta nociva provenga de un particular.
Respecto de las razones por las cuales la acción de
tutela resulta procedente contra los particulares que se encuentren en una de
las tres situaciones señaladas en la disposición citada, esta Corporación ha
señalado:
"Las
relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de
igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y
directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le
resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el
principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la
equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a
algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el
poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente
colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos
eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de
tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u
olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales
de los restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la
tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los
particulares que lo ejercen de manera arbitraria".4
(negrillas fuera de texto original).
Ahora bien, si como se estableció, la procedencia de la
acción de tutela contra particulares parte del supuesto de que las personas, en
ciertos casos, no se encuentran en un plano de igualdad -ya porque están
investidos de unas determinadas atribuciones especiales, ora porque sus
actuaciones pueden atentar contra el interés general- lo que podría ocasionar
un "abuso del poder", entonces la función primordial del legislador
debe ser la de definir los casos en que se pueden presentar estos supuestos
fácticos y, en consecuencia, la potencial violación de un derecho fundamental
consagrado en la Carta Política. Por ello, conviene reiterarlo, el
Constituyente determinó tres situaciones en las cuales se pueden manifestar los
presupuestos citados, pues resulta contrario a un principio mínimo de justicia,
partir de la base de que la acción de tutela proceda siempre en cualquier
relación entre particulares, toda vez que ello llevaría a suprimir la facultad
que se tiene para dirimir esos conflictos ante la jurisdicción ordinaria, ya
sea civil, laboral o penal.
La acción de tutela procede contra particulares que
prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la
llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un
plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un
servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la
actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere
una posición de supremacía material -con relievancia jurídica- frente al
usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de
igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones
pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la
inmediata protección judicial. Al respecto, ha señalado esta Corporación:
"El particular es destinatario de la acción de
tutela porque, al lado del poder público, se encuentran conductas desplegadas
por los administrados desde una condición de superioridad frente a los demás o
actividades que afectan grave y directamente el interés colectivo generando la
necesidad de una medida de defensa  eficaz y ágil. Las situaciones que el
constituyente estima como generadoras de la mencionada necesidad son: la
prestación de un servicio público (...).
"Es de mérito anotar que el particular puede ser
autoridad pública, como por ejemplo cuando está encargado de un servicio
público y ejecuta, en virtud de los anterior, acto de poder o de autoridad,
sin embargo, el mismo artículo 86 constitucional determinó someterlo a una
consideración diferente (...).
"El servicio público de interés general prestado
por un particular -como en el caso de servicio de correos-, hace que
éste adquiera el carácter de autoridad, pues existe un ejercicio del poder
público y la característica fundamental del servicio público, como se
mencionó anteriormente, es que tiene un régimen especial en atención al
servicio (CP art. 365)".5 (negrillas fuera de texto original).
Por otra parte, la acción de tutela contra particulares
procede en las situaciones en que el solicitante se encuentre en estado de
indefensión o de subordinación. Al igual que en el caso del servicio público,
esta facultad tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad, toda vez
que quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las
mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello, el Estado debe
acudir a su protección -en caso de haberse violado un derecho constitucional
fundamental-, la cual no es otra cosa que una compensación entre el perjuicio
sufrido y el amparo inmediato del derecho. Con todo, también debe advertirse
que las situaciones de indefensión o de subordinación deben apreciarse en cada
caso en concreto. Al respecto, esta Corporación ha señalado a propósito de una
situación de indefensión:
"Debe
existir una relación de subordinación o de indefensión del petente  en relación
con la persona contra quien se dirige la acción. Salvo en los casos de menores,
en los que esa calificación de la relación se presume, deberá siempre probarse
ese carácter (indefensión o subordinación), para que prospere la tutela.
"La
situación de indefensión a que alude el numeral noveno del artículo 42,
significa que la persona que interpone la tutela carezca de medios de defensa
contra los ataques o agravios que, a sus derechos constitucionales
fundamentales, sean realizados por el particular contra el  cual se
impetra(...)
"Evidentemente,
el concepto de indefensión es relacional. Esto significa que el estado de
indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otro particular
habrá que determinarlo de acuerdo al tipo de vínculo que exista entre
ambos(...)
"En
casos como el presente, la labor del juez, consiste, entonces, en evaluar si
existe una amenaza de vulneración del derecho a la vida y a la integridad. Una
vez establecido esto, el juez deberá considerar el carácter de la relación que
existe entre el peticionario y la persona contra la cual se formula la tutela:
sólo cuando la relación se caracterice por una subordinación o indefensión,
procederá la tutela".6
Finalmente, la acción de tutela procede contra
particulares cuando se trata de proteger un interés colectivo, esto es, un
interés que abarca a un número plural de personas que se ven afectadas respecto
de la conducta desplegada por un particular. Por lo demás, de acuerdo con los
parámetros establecidos por el inciso quinto del artículo 86 superior, en el
caso en comento se requiere de la presencia concomitante de dos elementos: que
se afecte grave y directamente el interés colectivo. Es decir,
que la situación bajo la cual procede la acción de tutela contra el particular
atente en forma personal e inmediata el interés de los perjudicados. No sobra
recordar que esta Corporación ya se ha referido a las características que debe
revestir la gravedad de una situación particular. En efecto, ha manifestado:
"La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.
Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente".7
Por otra parte, resulta pertinente señalar que la acción
de tutela, como en reiteradas oportunidades lo ha reconocido esta Corporación,
procede adicionalmente cuando se trate de la protección de los derechos
fundamentales de una persona que se encuentra, a su vez, inmersa en una
situación que afecta un interés o un derecho colectivo de personas
indeterminadas, siempre y cuando el amparo del derecho fundamental se requiera
con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior, porque las
situaciones en las que se encuentra de por medio un derecho colectivo, son
objeto de una protección especial, como es el caso de las acciones populares de
que trata el artículo 88 de la Carta Política, y diversas disposiciones de
orden legal. Sobre el particular, ha señalado esta Corte a propósito de la
protección de un derecho colectivo como es el derecho a gozar de un ambiente
sano:
"Fundamental
advertencia sobre este punto es aquella que señala de modo indubitable que este
derecho constitucional colectivo (gozar de un ambiente sano) puede vincularse
con la violación de otro derecho fundamental como la salud, la vida o la
integridad física entre otros, para obtener, por vía de la tutela que establece
el artículo 86 de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otros derechos
de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del
derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los
obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se
ha dicho, el Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas
características de violación de un derecho constitucional fundamental deberá
ordenar la tutela efectiva que se reclama".8
(negrillas fuera de texto original)
2.3. Los numerales 1o., 2o. y
9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991.
Las numerales acusados del artículo 42 del decreto 2591
de 1991, se encargan de establecer los casos en que resulta procedente la
acción de tutela contra particulares, así:
- El numeral 1o. se refiere a la procedencia de la acción
cuando el sujeto pasivo se encuentre prestando el servicio público de educación
y se pretenda la protección de los derechos fundamentales a la igualdad (Art.
13 C.P.); a la intimidad y al buen nombre (Art. 15 C.P.); al libre desarrollo
de la personalidad (Art. 16 C.P.); a la libertad de conciencia (Art. 18 C.P.);
a la libertad de cultos (Art. 19 C.P.); a la libertad de expresión (Art. 20
C.P.); de petición (Art. 23 C.P.); a la libertad de enseñanza, aprendizaje,
investigación y cátedra (Art. 27 C.P.); al debido proceso (Art. 29 C.P.); de
reunión (Art. 37 C.P.); y de libre asociación (Art. 38 C.P.).
- Por su parte, el numeral 2o. hace alusión a la facultad
de interponer la acción de tutela contra particulares, cuando el sujeto pasivo
de la acción se encuentre prestando el servicio público de salud y se pretenda
proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la vida.
- Finalmente, el numeral 9o. señala la procedencia de la
acción de tutela contra particulares cuando se pretenda proteger la vida o la
integridad de quien se encuentre en situación de indefensión o subordinación
respecto del sujeto pasivo de la acción de tutela. Agrega que se presume la
indefensión del menor que solicita la tutela.
De acuerdo con lo anterior, estima esta Corporación
pertinente hacer algunas consideraciones acerca de la función que el legislador
debió acometer respecto del mandato contenido en el inciso quinto del artículo
86 superior. En particular, se analizará el alcance jurídico de las
disposiciones sub-examine, no sin advertir que la acusación de
inconstitucionalidad es una misma para cada una de las normas demandadas.
La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto
del artículo 86 superior, al legislador le corresponde señalar los casos,
esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela
contra particulares. Por ende, no era atribución de la ley, so pretexto de dar
cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos
fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto
pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene señalarlo, los derechos
fundamentales son la base, el sustento de toda legislación, y no su efecto.
Ahora bien, si, como se determinó, la acción de tutela
procede para proteger los derechos fundamentales de las personas, entonces no
resulta lógico realizar una diferenciación respecto de cuáles derechos pueden
ser amparados y cuáles no. Valga reiterar que esta Corporación ya ha
determinado que el mecanismo consagrado en el artículo 86 constitucional, es
aplicable a todos los derechos fundamentales, esto es, los que se
encuentran consagrados en la Constitución, los que determinen los tratados
internacionales (Art. 94 C.P.), y los que reconozca la Corte Constitucional al
realizar la correspondiente revisión de los fallos de tutela, teniendo en
consideración la naturaleza del derecho y el caso en concreto (Art. 2o. decreto
2591 de 1991). Siendo ello así, entonces la acción de tutela contra
particulares es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres
situaciones fácticas que contempla la norma constitucional, cualquier derecho
constitucional fundamental, sin discriminación alguna.
Las disposiciones acusadas prevén unas limitaciones al
ejercicio de la acción de tutela contra particulares, pues ésta sólo se podrá
intentar cuando se pretenda la protección de los derechos constitucionales
fundamentales allí enunciados. Lo anterior significa que el legislador,
desconociendo el espíritu del Constituyente y el verdadero alcance de la acción
de tutela, estableció una diferenciación arbitraria respecto del amparo de los
derechos de los solicitantes. Al respecto, cabe preguntarse: ¿Acaso no procede
la acción de tutela cuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho
fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o los derechos fundamentales de los
niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que presten el servicio público
de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda
proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la integridad física (Art. 12
C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23 C.P.), o el derecho
fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los particulares que presten
el servicio público de salud? ¿Acaso no procede cuando el solicitante se
encuentre en estado de indefensión o de subordinación y pretenda que se le
ampare, por ejemplo, su derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), a la
libertad de expresión (Art. 20 C.P.) o a la circulación (Art. 24 C.P.)? La
respuesta a estos interrogantes es una sola: la acción de tutela no puede ser
un instrumento discriminatorio respecto de la protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas, así sea frente a otras personas
particulares.
Por las anteriores razones, y teniendo en consideración
que el legislador se excedió en las facultades otorgadas por el artículo 5o.
transitorio de la Carta Política, al establecer una enunciación de los derechos
fundamentales que pueden ser invocados por los solicitantes en los casos de la
acción de tutela contra particulares, esta Corporación procederá a declarar la
inexequibilidad de la parte demandada por los actores respecto del numerales
1o., 2o. y  9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991.
Con todo, esta Corporación considera que, respecto de los
numerales 1o. y 2o. del artículo 42 del decreto 2591, la acción de tutela debe
proceder contra cualquier particular que preste un servicio público. Lo
anterior porque, como se ha establecido, el servicio público de interés general
prestado por un particular hace que éste asuma una posición de primacía
material, con relievancia jurídica, que hace que ese particular, al trascender
el plano de la justicia conmutativa que enmarca una relación de igualdad entre
todos los seres de un mismo género, pueda, por medio de sus actos, cometer
"abusos de poder" que atenten contra algún derecho fundamental de una
o varias personas. Por ello ese "particular" debe ser sujeto de las
acciones pertinentes, dentro de las cuales se encuentra la acción de tutela,
que determinan la responsabilidad de quienes, se repite, han vulnerado o
amenazado un derecho constitucional fundamental de cualquier persona.
No sobra agregar que en algunos fallos9 , esta Corte ha admitido la acción de tutela contra
empresas encargadas de algún servicio público, como es el caso del transporte.
Si bien en esas oportunidades los argumentos se han centrado en la indefensión
del particular o en la responsabilidad de las personas que prestan un servicio
público, nótese que el verdadero objetivo de estos pronunciamientos ha sido el
de tutelar una situación que se caracterizaba por una desigualdad de un
particular, investido de la autoridad del Estado, frente a otro particular.
Por las anteriores razones, esta Corporación procederá a
declarar la inexequibilidad de la parte demandada de los numerales 1o. y 2o.
del artículo 42 del decreto 2591, bajo el entendido de que la acción de tutela
procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio
público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites
previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S
U E L V E :
Primero.-
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo
la expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos
13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución",   que
se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse
que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.
Segundo.-
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo
la expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad,
a la igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE.
Debe entenderse que la acción de tutela
procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio
público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
Tercero.-
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo
la expresión "la vida o la integridad de".
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la
República, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
JORGE
ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
Ponente
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
1 Cfr. T-001/92, T-0013/92, T-015/92, T-222/92,
T-414/92, T-424/92, T-436/92, entre otras.
2 Corte Constitucional. Sala de
Revisión. Sentencia No. T-013/92 del 28 de mayo de 1992. Magistrado Ponente:
Fabio Morón Díaz.
3 Corte Constitucional. Sala de
Revisión No. 4. Sentencia No. T-002/92 del 8 de mayo de 1992. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
4 Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 3.
Sentencia No. T-251/93 del 30 de junio de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
5 Corte Constitucional. Sala de
Revisión No. 7. Sentencia No. T-507/93 del 5 de noviembre de 1993. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
6 orte Constitucional. Sala de Revisión
No. 1. Sentencia No. T-573/92 del 28 de octubre de 1992. Magistrado Ponente:
Ciro Angarita Barón.
7 Corte Constitucional. Sala de
Revisión No. 9. Sentencia No. T-225/93 del 15 de junio de 1993. Magistrado
Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
8 Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia No. T-067/93 del 24 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes: Fabio
Morón Díaz y Ciro Angarita Barón.
9 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias
T-604/92 y T-507/93, entre otras.