T-225-15
Sentencia T-225/15
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
La subsidiariedad de la tutela implica que ésta sólo
es procedente (i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, o (ii) si existiendo dicho medio de defensa este no es idóneo o (iii)
cuando existiendo uno idóneo, la tutela se utilice como un mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS CUANDO
EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Requisitos
de procedencia excepcional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Reiteración
de jurisprudencia
El derecho al agua como derecho fundamental, ha sido
un concepto reiterado en múltiples providencias proferidas por la Corte
Constitucional. En el marco de dichos pronunciamientos, esta Corporación ha
reconocido la naturaleza subjetiva de
ese derecho, al aceptar que es fuente de vida y presupuesto ineludible para la
realización de otros derechos como la salud, la vivienda y el saneamiento
ambiental, fundamentales para la dignidad humana. De esta forma, el agua para
el consumo humano ha sido comprendida como  una necesidad personal que
permite gozar de condiciones materiales de existencia,  así como un
presupuesto esencial del derecho a la salud y del derecho a gozar de una
alimentación sana.
SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS Y ACCESO AL SERVICIO DE ACUEDUCTO-Naturaleza e importancia de
los acueductos comunitarios
Los acueductos comunitarios como organizaciones
sociales mancomunadas, son una de las respuestas a la imposibilidad del Estado
de prestar el servicio público de acueducto en ciertas zonas. Es de resaltar,
que este tipo de estructuras, albergan dos características esenciales: se
relacionan con el tema ambiental y también lo hacen con el tema social, pues
por un lado son medios que permiten la conservación del medio ambiente, la
biodiversidad y la protección a los recursos hídricos; y por el otro lado, son
lugares donde la población puede entrelazar esfuerzos y crear tejido social a
partir de su construcción.
DERECHO FUNDAMENTAL
AL AGUA-Protección constitucional/SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Protección
por vía de acción de tutela cuando se afectan derechos fundamentales
DERECHO AL AGUA, A
LA VIDA DIGNA Y A LA SALUD-Vulneración a miembros de una comunidad por desabastecimiento de
agua por la construcción de una doble calzada donde se encontraba ubicado el
tanque de almacenamiento del extinto acueducto
DERECHO AL AGUA, A
LA VIDA DIGNA Y A LA SALUD-Orden a empresa constructora adelantar las gestiones necesarias y asumir
la totalidad de los costos de conexión de acueducto, para que se restablezca el
derecho al acceso al agua potable
Referencia: Expediente T-4361310
Acción de tutela instaurada por Israel Rojas Martínez,
contra el Consorcio Solarte Solarte (hoy CSS Constructores S.A.).
Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Tunja.
Asunto: Derecho al agua, acueducto veredal y seguridad
alimentaria.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por
los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por
la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la sentencia dictada en primera instancia por el
Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Tunja el 6 de febrero de 2014, dentro de la acción de tutela
promovida por el señor Israel Rojas Martínez, contra el
Consorcio Solarte Solarte.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que
efectuó el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones
de Conocimiento de Tunja, según lo ordenado por el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991. El 29 de mayo de 2014, la Sala Sexta de Selección de
Tutelas de esta Corporación escogió el presente caso para su revisión.
I. ANTECEDENTES
El 20 de enero de 2014, Israel Rojas Martínez, como afectado y representante
legal de la asociación de suscriptores del Acueducto “La Cantera”[1],
presentó acción de tutela en contra del Consorcio Solarte Solarte, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas y a la integridad física, teniendo en cuenta que, -según aduce-, en la
construcción de la doble calzada Briceño-Tunja-Sogamoso, la accionada afectó el
adecuado funcionamiento del acueducto veredal “La Cantera”, y en este momento,
tanto él como los demás asociados del Acueducto en mención, se encuentran obligados
al consumo de agua, que no es apta para los seres humanos.
De esta manera, solicita por vía de tutela la intervención del juez
constitucional, ante la imposibilidad que tiene él y la comunidad de
abastecerse de agua potable por otros medios, a raíz del estado actual en el
cual se encuentra el acueducto “La Cantera”.
A. Hechos y pretensiones
1.
El accionante afirma en su escrito de tutela, que desde hace 25 años,
se construyó el acueducto “La Cantera”, en la vereda de Puente de Boyacá,  en el
Municipio de Ventaquemada, Boyacá, con el fin de satisfacer las necesidades de
uso doméstico de nueve familias de esa región[2].
Según las pruebas que se aportan al expediente, el acueducto proporciona agua potable,
en principio, a un número aproximado de  “once usuarios[3]”.
2.
El acueducto veredal, se abastece  de un nacimiento de agua que se
encuentra ubicado en el predio de  propiedad de la señora Julia Rodríguez de
Mancipe[4],  - hecho que
confirma la Escritura Pública No 638 otorgada por la Notaría Única de
Ventaquemada, Boyacá[5]-; predio en
el que se construyó el tanque para el almacenamiento de agua del Acueducto “La
Cantera”, según alega el actor.
3.
Debido a que el acueducto veredal fue creciendo en el número de
suscriptores, se inició su proceso de legalización en el 2009, ante Cámara y
Comercio, la Dian y CORPOCHIVOR. Para el efecto, se aporta copia de un auto de CORPOCHIVOR
del 21 de septiembre de 2010, mediante el cual se admitió en su momento la
solicitud de concesión de aguas relacionada con el “Nacimiento La Cantera” por
parte de la Asociación de suscriptores del Acueducto “La Cantera”[6] y se inició el trámite
correspondiente.
4.
Relata el actor que para el año 2011, sin embargo, a pocos
metros del tanque de almacenamiento del Acueducto, el Consorcio Solarte Solarte
inició las obras de construcción de la doble calzada
Briceño-Tunja-Sogamoso, obras que a su juicio, no se ejecutaron previendo los
daños que se podrían causar en el tanque de almacenamiento de “La Cantera”. De
hecho, el tanque mismo se afectó, con lo que se impactó el servicio de agua del
que se beneficia el actor y las familias de la comunidad de la vereda de Puente
de Boyacá, a la que el actor pertenece.
5.  Ahora
bien, para el año 2013, el Consorcio Solarte Solarte, según afirma el
demandante,  construyó a pocos metros del tanque de almacenamiento del
acueducto, dos reservorios de agua, que igualmente afectaron la estructura y
estabilidad del primer tanque[7]. El tanque de almacenamiento del acueducto, de hecho, comenzó
a agrietarse, lo que permitió que se filtrara “agua contaminada de barro y
desechos de otras aguas no aptas para el consumo humano”[8],
poniendo en entredicho, de manera definitiva, el acceso suyo, de su familia, y
de los beneficiarios, al agua potable para consumo humano que ofrecía el
acueducto veredal.
6.  A
este respecto y según un informe aportado a la tutela y proferido por la
Secretaría de Planeación del Municipio de Ventaquemada, luego de una visita
técnica al tanque de almacenamiento de agua realizada junto con el técnico de
saneamiento ambiental Asdrúbal Moreno, fue posible evidenciar que:
“[E]fectivamente el tanque de
almacenamiento de agua (del acueducto “La Cantera”) presenta un
hundimiento en un lado del mismo, debido posiblemente a la inestabilidad del
terreno causado por la creación de un reservorio a uno de sus lados en el cual
está inclinado. En cuanto al tanque, presenta un posible agrietamiento o fisura
el cual afecta el volumen de almacenamiento de agua y la filtración de aguas
externas al tanque, por lo cual (sic) causa una contaminación al agua que
contiene dicho tanque[9]”.
7.  El
Acta de la Inspección Sanitaria del Técnico de Saneamiento Ambiental de la
Secretaría de Salud de la Gobernación de Boyacá, que se acompaña al escrito de
tutela, reconoce precisamente lo siguiente:
“[E]l tanque de almacenamiento de agua del acueducto veredal
denominado la cantera (sic), presenta una inclinación bastante pronunciada con
la consiguiente pérdida de agua, además se construyeron dos reservorios a los
costados del tanque, obra que aceleró el hundimiento del tanque. Tanto el
tanque como los reservorios están votando el agua al predio (…) de propiedad de
la señora Julia Rodríguez de Mancipe. (…) [El tanque del acueducto veredal] en
la actualidad y debido a los hundimientos, no presenta ninguna garantía
para el almacenamiento y calidad del agua para el consumo humano”[10].
8.
En el mismo sentido se pronunció el Personero Municipal de
Ventaquemada, que en escrito anexo a la tutela sostuvo lo siguiente:
“Que las familias que se abastecen del acueducto “La Cantera”,
ubicado en la vereda del Puente de Boyacá, (…) a la fecha no cuentan con el
servicio del preciado líquido acto (sic) para consumo humano, debido a que el
tanque se encuentra averiado a causa de las obras que se construyeron de la
doble calzada, hechos reconocidos por SOLARTE, con la comunidad de la cual he
sido parte de algunas diligencias informales de carácter conciliatorio, sin
llegar a ningún acuerdo”[11].
9.
Teniendo en cuenta que el tanque del acueducto veredal dejó de
funcionar adecuadamente a raíz de la construcción de los reservorios; que  al
momento de interposición de la tutela  el tanque ya no cumplía con las
exigencias técnico sanitarias para el suministro de agua potable y que ese
acueducto es el único medio posible de abastecimiento de agua potable para las
familias afectadas, el actor instauró una petición ante el Consorcio
Solarte  Solarte para que se resolviera la problemática causada y con ello se
restableciera la prestación del servicio de agua en condiciones óptimas.
Sin embargo argumenta el demandante que la petición elevada fue negada
por esa empresa, porque “si bien es cierto reconocen y asumen los daños
causados al Acueducto  la Cantera por obras realizadas a la doble calzada y se
responsabilizan por su adecuada reparación”[12], el Consorcio se excusa en “no contar con el visto bueno y
permiso para ejecutar las obras por parte de los propietarios del terreno donde
se encuentra el acueducto”[13].
En ese sentido, sostiene que efectivamente los propietarios del terreno
donde se encuentra el acueducto, alegan la existencia de perjuicios con la
ejecución de las obras necesarias para reparar el acueducto “La Cantera”, como
consecuencia de la entrada de maquinaria y materiales a su predio, por lo que
solicitan una indemnización previa frente a dichos perjuicios[14].
10.  En
marzo de 2013, se realizó entonces una diligencia de conciliación entre los
usuarios del acueducto y los representantes del Consorcio Solarte Solarte,
acompañada por el Alcalde y el Personero del Municipio de Ventaquemada, a fin
de que se diera una solución definitiva a la problemática planteada.
Según lo sostiene el accionante, la conciliación no prosperó, porque los
representantes del Consorcio Solarte Solarte, manifestaron que no se harían
responsables por los posibles daños que se pudieran causar por los  trabajos de
reparación en el terreno en donde se encontraba el tanque de almacenamiento,
circunstancia que hizo imposible llegar a un acuerdo entre las partes.
11.  En
consideración a lo expuesto, el accionante solicita que ante la falta de
abastecimiento de agua potable para él y las demás familias involucradas, y la
responsabilidad del Consorcio Solarte Solarte por la afectación al Acueducto
“La Cantera”, se proteja su derecho fundamental al agua potable, a fin de que
se normalice la provisión “del preciado líquido” para él y las otras familias,
teniendo en cuenta que el suministro de agua es crucial para garantizar sus
condiciones mínimas de vida digna.
Lo anterior, especialmente, ante el hecho de que “éste es el único
acueducto del que se abastecen”[15] el actor y los asociados al
acueducto de la vereda de Puente de Boyacá.  Por consiguiente, ya que se trata
de “personas de bajos ingresos que no cuentan con recursos propios
suficientes para la reparación del acueducto”[16],
solicita que se ordene al Consorcio Solarte Solarte efectuar las respectivas
obras de reparación y adecuación al tanque de almacenamiento “La Cantera”, para
con ello garantizar su normal y correcto funcionamiento y el “adecuado
suministro de agua potable para nuestra comunidad, resaltando que la necesidad
por parte de nuestras familias para acceder a tan preciado líquido es (…)
urgente y fundamental para acceder a condiciones dignas del ser humano”[17].
II. ACTUACIONES PROCESALES
Mediante auto del 24 de enero de 2014, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento de Tunja, admitió la tutela y ordenó
correr traslado al Consorcio Solarte & Solarte (hoy CSS Constructores S.A)[18].
A.
CSS Constructores S.A
El escrito de tutela fue devuelto por la oficina postal 472 el día 4 de
febrero de 2014, señalando que la señora Cristina González (miembro de dicha
empresa), se rehusó a recibirlo, porque la correspondencia de
carácter jurídico solo se aceptaba, según ella, en el municipio de Chía,
Cundinamarca[19].
B.
Sentencia de única instancia
El 6 de febrero de 2014, el Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Tunja, luego de evaluar la procedencia de la
acción de tutela contra particulares, negó de fondo el amparo  de la referencia,
al considerar que el actor “no demuestra con la suficiente prueba técnica, (...)
el perjuicio irremediable que aduce como causal, para que le sean protegidos
los derechos constitucionales”[20]. Además,
a juicio de ese Despacho judicial, de lo  explicado por las autoridades de
Planeación y Saneamiento ambiental, no se concluye tampoco que la situación
planteada por el actor revista un carácter de urgencia.
En consecuencia, como no está probado el daño a la salud del actor o de
la comunidad y ese daño o amenaza no puede ser hipotético, y de lo que se trata
es de un perjuicio sobre una obra civil, la acción de tutela no es la vía para
dar solución a problemas que corresponden a otras jurisdicciones. Por
consiguiente, en este caso,  su resolución compete a la jurisdicción ordinaria.
En mérito de lo anterior, el juez de primera instancia resolvió no
tutelar los derechos fundamentales invocados como vulnerados y amenazados, por el
señor Israel Rojas Martínez.
C.
Actuaciones procesales en sede de revisión
La entonces Sala Sexta de Revisión, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las señaladas por el
artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58 del Reglamento
Interno de esta Corporación[21],
a fin de allegar material probatorio suficiente que permitiera resolver la
acción de tutela, profirió los siguientes autos:
·
El 18 de julio de 2014, la Sala vinculó oficialmente al Consorcio
Solarte  Solarte, a la Alcaldía Municipal de Ventaquemada, a la Agencia
Nacional de Infraestructura-ANI- y a la Superintendencia de Puertos y
Transporte a la tutela de la referencia, con el propósito de que se
pronunciaran sobre  los hechos y pretensiones narrados por el accionante. Tanto
el Consorcio Solarte Solarte[22] , como la
ANI[23],
la Superintendencia de Puertos y Transporte[24],
y la Alcaldía Municipal de Ventaquemada[25],
presentaron sus respectivas respuestas a los considerandos de la tutela.
·
El 28 de agosto de 2014, dado que CSS Constructores S.A. – antes
Consorcio Solarte Solarte – manifestó en su contestación a la Corte
Constitucional, que esa entidad había llegado a una solución  con la Junta del
Acueducto “La Cantera” y sus beneficiarios, la Sala ordenó oficiar al Personero
Municipal de Ventaquemada, a fin de que informara si, en consideración a lo
anterior, se habían realizado las obras propuestas, y al Consorcio accionado,
para que informara qué actividades o gestiones había realizado para lograr la
aparente conexión de los usuarios del acueducto “La Cantera”, al acueducto “La
Laguna”.
·
El 10 de septiembre de 2014, la Sala vinculó a la señora Julia
Rodríguez de Mancipe (dueña del predio donde se encuentra ubicado el tanque de
reserva del acueducto “La Cantera”), para que ejerciera su derecho de
contradicción y defensa.
Así mismo, ordenó oficiar a la empresa accionada para que ampliara la
información relacionada con la viabilidad y procedimiento en la conexión de los
usuarios del acueducto “La Cantera” al acueducto “La Laguna”, así como la
posibilidad en la reconstrucción del tanque ubicado en el predio de la señora
Rodríguez de Mancipe.
Finalmente, decidió suspender los términos para proferir el fallo de
tutela, hasta tanto se tuviera claridad y certeza sobre el estado actual del
acueducto “La Cantera”.
·
El 5 de noviembre de 2014, la Sala vinculó a la Corporación
Autónoma Regional de Chivor (CORPOCHIVOR) y al acueducto “La Laguna”, para que
dieran respuesta de algunas preguntas formuladas por esta Corporación.
En esa misma oportunidad, esta Sala vinculó a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA) para que informara si existía algún proceso de
investigación ambiental, en contra de la empresa CSS Constructores S.A.
Igualmente, la Sala ofició al Personero Municipal de Ventaquemada para
que diera respuesta en relación con unos interrogantes presentados dentro del
auto de la referencia.
Finalmente, como medida cautelar, la Sala ordenó a la Alcaldía Municipal
de Ventaquemada, "por conducto de la Secretaría de Planeación,
Servicios Públicos y Medio Ambiente, suministrar transitoriamente y de la forma
en que estime conveniente, agua potable a los beneficiarios del acueducto
"La Cantera", de acuerdo con sus planes o programas de desarrollo,
renovación o atención de desastres, en los términos previstos en la Ley".
·
El 12 de diciembre de 2014, la Sala vinculó al presente proceso a
la “Asociación de Suscriptores del Acueducto Teatinos Puente Boyacá de la
Vereda de Puente de Boyacá del Municipio de Ventaquemada”, para que resolviera
una serie de interrogantes formulados en el mencionado auto.
De igual manera, ofició a empresa CSS Constructores S.A., para que
enviara todos los documentos (actas, documentos aclaratorios y un otrosí)
relacionados con el contrato de concesión número 0377 del 15 de julio de 2012 y
que tiene por objeto la ejecución de la doble calzada Briceño-Tunja-Sogamoso.
Las
entidades accionadas enviaron a la Corte Constitucional los respectivos
informes y solicitudes, así:
1.
CSS Constructores S.A., antes Consorcio Solarte Solarte.
1.1. En su
escrito de respuesta a la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, el
representante legal judicial de la entidad CSS Constructores S.A., aclaró, que
en el proceso de ejecución del contrato de concesión Nº 0377
del 15 de julio de 2002 entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y el
Consorcio Solarte Solarte[26],
el señor Luis Héctor Solarte Solarte (miembro del Consorcio), falleció el 14 de
mayo de 2012[27].
Tal
situación llevó a la cesión del contrato de concesión mencionado, - previo
trámite y autorización de la ANI -,  a la empresa CSS Constructores S.A, según
el documento contractual del 13 de noviembre de 2013, suscrito entre el
vicepresidente ejecutivo de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y los
representantes legales del Consorcio Solarte Solarte y CSS Constructores S.A[28].
En ese orden de ideas, en virtud de dicha cesión contractual, tal y como lo
confirma CSS Constructores en su escrito:
“A partir de esa fecha, todas las obligaciones de la concesión
Briceño-Tunja- Sogamoso, se encuentran a cargo de esta sociedad”[29].
Esta apreciación de la entidad demandada se corrobora con la copia
del documento de Cesión del Contrato de Concesión No 0377 del 16 de julio de
2002, - Otrosí  Modificatorio al Contrato de Concesión No 377 de 2002-, que se
adjunta al escrito de CSS Constructores, y que en los párrafos correspondientes
a las Cláusulas Primera y Segunda, señala lo siguiente:
CLAUSULA PRIMERA. La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- (…)
autoriza y aprueba la CESION del contrato de concesión para el proyecto
“Briceño Tunja Sogamoso”, a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…)
PARAGRAFO: Se autoriza la cesión del contrato de concesión en el
estado actual de ejecución en el que el mismo se encuentra, con todos los
derechos y obligaciones que a éste correspondan, incluyendo aquellos temas
que las partes tengan pendientes por definir, relacionados con el cumplimiento
de obligaciones contractuales y/o controversias de cualquier índole.
CLAUSULA SEGUNDA.- EL CESIONARIO CSS CONSTRUCTORES S.A.  (…) ACEPTA
la Cesión del  Contrato de Concesión (…)
PARAGRAFO. El contrato se acepta en su estado actual de ejecución, con
todos los derechos y obligaciones que a éste correspondan, obligándose EL
CONCESIONARIO CESIONARIO CSS CONTRUCTORES S.A., a continuar con su cabal
ejecución hasta la terminación del mismo, en los términos pactados en el
Contrato… Incluyendo aquellos temas que las partes tengan pendientes por
definir relacionados con el cumplimiento de obligaciones contractuales y/o
controversias de cualquier índole”[30]. (Resaltado fuera del original).
1.2. Ahora bien, con respecto a la acción de tutela, el accionado
manifiesta a la Corte en primer lugar, que nunca fue notificado ante el juzgado
de primera instancia de los hechos de la tutela de la referencia, a fin de
ejercer su derecho de defensa. Por ello resalta que este derecho suyo sea “ahora,
(…) objeto de protección por parte de esa Sala Sexta de Revisión”[31] de la
Corte Constitucional, a través de la vinculación procesal.
En
segundo lugar, en lo concerniente al diseño de la doble calzada
Briceño-Tunja-Sogamoso, CSS Constructores afirma, que durante el periodo en que
se ejecutaron las obras de la doble calzada, se presentaron fenómenos
meteorológicos que incrementaron los “niveles de pluviosidad en un 200% por
encima del promedio para el departamento de Boyacá, [lo que] conllevó a varios
procesos de remoción en masa a lo largo de todo el corredor concesionado, incluyendo
los taludes de corte en el sector donde se localiza el tanque de almacenamiento
del acueducto “La Cantera”. Los movimientos de la masa inestable ocasionaron
entre otros, el movimiento del tanque objeto de la tutela”[32],
pero a juicio de la entidad, ello no causó afectación en el suministro de agua.
Así mismo, mencionó que la ejecución de los reservorios en el predio
continuo al tanque, se adelantó en cumplimiento de un acuerdo verbal de
compensación establecido con la señora  Julia Rodríguez de Mancipe, propietaria
del inmueble que así lo permitió. Por lo que a juicio de la demandada, es
responsabilidad de la señora Rodríguez la ejecución de los reservorios y sus
consecuencias. Además, el terreno circundante al tanque se utiliza para fines
agrícolas y es constantemente intervenido por maquinaria, lo que posiblemente
generó la alteración en la calidad del agua[33]..
1.3. Sin perjuicio de lo anterior, alega CSS Constructores, que al conocer de la afectación en el suministro de agua del
acueducto “La Cantera”[34], decidió iniciar
actividades tendientes a la reparación del tanque de almacenamiento, lo cual no
fue posible, en un primer momento, porque los dueños del predio donde se
encuentra ubicado el mismo, manifestaron su desaprobación para realizar las
actividades mencionadas[35].
Ante la imposibilidad de acceso al predio donde se
encuentra el tanque de almacenamiento del acueducto veredal y con ello de su reparación, se adelantó una gestión ante otros
acueductos que prestan este servicio en el sector, para conectar a los usuarios
del acueducto “La Cantera”, con alguno de ellos. Se recibió una propuesta del
acueducto denominado “La Laguna”, por un monto aproximado de 22 millones de
pesos. Igualmente se hizo la cuantificación del costo para restituir el tanque
de almacenamiento en otro predio, incluyendo la construcción de la
infraestructura y la adquisición predial necesaria, por valor de 11 millones de
pesos aproximadamente.
Con estos datos, la empresa realizó una nueva reunión
con la Junta del Acueducto  “La Cantera” y sus beneficiarios[36]
en asocio con los representantes de CSS Constructores S.A,  para presentar
estas propuestas. Finalmente, en esa oportunidad, la empresa decidió asumir,
“la totalidad de los costos de conexión de los nueve (9) usuarios del acueducto
“La Cantera”, al acueducto “La Laguna”, por un monto cercano a los $22.000.000,
para con ello restablecer el servicio de agua en condiciones óptimas y dar
solución definitiva a la problemática planteada”[37].
No obstante, el representante legal judicial de la
mencionada empresa manifestó que no se pudo realizar la reconexión del
acueducto “La Cantera” al acueducto “La Laguna”, porque los beneficiarios no
estuvieron de acuerdo con ésta propuesta, teniendo en cuenta que el servicio de
acueducto en ésta última, se presta de manera intermitente, y además, los
usuarios debían pagar el costo del servicio, lo que no ocurría en el acueducto
de “La Cantera”[38],
que era gratuito para todos.
Algunos de los beneficiarios afectados, según cuenta la
empresa, en una nueva reunión a finales del 2014, propusieron que el pago por
parte del Consorcio se incrementara a 30 millones de pesos, para cubrir con él el
pago de la contraprestación mensual del servicio de acueducto propuesta, pero el
Concesionario considera que no accede a ese aumento de 8 millones de pesos, “ya
que es un pago que le corresponde a cada usuario, como es lo normal y habitual” [39],
en la prestación de un servicio público. A su juicio, a la empresa no le
compete cubrir esas obligaciones pecuniarias.
2. Alcaldía de Ventaquemada
El Alcalde del Municipio de
Ventaquemada señaló por su parte, que “efectivamente las obras de la
construcción de la doble calzada Bogotá-Tunja –Sogamoso, tuvieron un impacto
negativo en el acueducto “La Cantera”, que beneficia a once (11) familias de la
vereda de Puente de Boyacá".
El acueducto “La Cantera”, a su juicio, se encuentra
“prácticamente” desaparecido, pues ha disminuido a un mínimo, el suministro de
agua, la cual en estos momentos ni es potable, ni apta para el consumo humano.
Así mismo, anotó que en una reunión sostenida con un
Geólogo de la Corporación Ambiental de la región CORPOCHIVOR, éste afirmó que
la fuente de agua que abastecía el acueducto en mención, ya no existe en el
sitio en que se encontraba, pues desvió su curso, como consecuencia de la
construcción de la doble calzada y de los reservorios construidos por el
Consorcio.
En ese orden de ideas, mencionó que se exploró la
posibilidad de acudir a otros acueductos veredales, entre ellos, los denominados
Teatinos, La Laguna y Tierra negra, que prestan sus servicios de forma interrumpida.
Sin embargo, tales acueductos manifiestan no tener interés en vender más acciones
para  la conexión. No obstante, si lo hicieran, el costo de la acción sería de
$2.800.000, más el cobro del servicio periódicamente,  dinero que muchos de los
posibles usuarios no tienen y que contrasta con el servicio de 24 horas que
prestaba el acueducto “La Cantera”, que además era gratuito y servía de
abrevadero para los animales domésticos de los beneficiarios.
En la actualidad, una minoría de los beneficiarios de
“La Cantera” se ha podido conectar a otras redes de acueducto mencionadas. Pero
la gran mayoría de los afectados, por ser personas de escasos recursos, no lo
han podido hacer.
Sobre el cumplimiento de la medida cautelar ordenada
por la Corte, las limitaciones a la misma o la posibilidad de algún tipo de
acceso de la comunidad en general al agua potable, el alcalde guardó silencio.
Finalmente, teniendo en cuenta que la obra de la doble
calzada es del orden nacional y que el acueducto “La Cantera” es una persona jurídica
privada, la Alcaldía indica que trató de  intervenir en el conflicto, apoyando
a las partes en buscar una solución efectiva a la situación. Sin embargo, como
se ha visto, no se han logrado resultados positivos hasta el momento.
3. Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)
La apoderada judicial de la
ANI, manifestó que la afectación del servicio público que se alega, por causa
de las obras efectuadas para la construcción del proyecto vial denominado
Bogotá -Tunja - Sogamoso, es una imputación que sólo puede endilgarse al Consorcio
Solarte Solarte, de conformidad con el Contrato de Concesión No 377 de 2002, de
acuerdo con el contenido del mismo.
No obstante, sostiene que la prestación del servicio
público de agua, le corresponde al Municipio o a la empresa de acueducto y
alcantarillado de ese ente territorial, en principio, y no a una sociedad que ejecuta
proyectos de infraestructura vial, por lo que los hechos que se predican del
Consorcio, deben ser desvirtuados, en primera medida, por esa entidad
concesionaria.
Por otra parte, para el caso particular de la ANI, la entidad
alega la existencia de falta de legitimación en la causa por pasiva en su caso
concreto, ya que ella solo se encarga de la “administración de los contratos
de concesión mediante los cuales el Concesionario obtiene una remuneración por
la materialización de unos proyectos de infraestructura, y en este asunto se
trata de una situación”[40]
que corresponde exclusivamente  al Consorcio Solarte Solarte hoy CSS
Constructores S.A, como lo prevé el contrato de concesión. En efecto, en tales
contratos, los presuntos daños o afectaciones que se puedan generar en
desarrollo de los mismos, están asignados contractualmente al contratista
concesionario, pues se prevé que el desarrollo vial responde a la actividad
exclusiva de ese particular. De este modo, la entidad pública concedente, no
participa activamente en la construcción y operación del proyecto, por lo que
materialmente no realiza laborales de obra.
En el caso particular del Contrato de Concesión No 377
de 2002, se determinó que en el evento de daños a terceros, es el contratista
el que debe responder con su propio patrimonio. De hecho, en dicho contrato se
estableció la obligación para el concesionario de constituir una póliza o
amparo de responsabilidad civil extracontractual, para mantener indemne por
cualquier concepto a la Entidad estatal, frente a acciones o reclamaciones o
demandas de cualquier naturaleza, derivadas de daño o perjuicios causados a
propiedades o a la vida o integridad de terceros[41].
Con todo, si eventualmente se considerara la existencia
de alguna responsabilidad de la ANI por una presunta falla en las obligaciones
de vigilancia del contrato de concesión, debe advertirse, según indica la
apoderada, que igualmente existe  una falta de legitimación en la causa por
pasiva en contra de esta entidad estatal que representa, en la medida en que el
demandante no pone de manifiesto imputaciones específicas en contra de la ANI relacionadas
con la  acción u omisión por parte de la entidad contratante, relacionadas de
manera directa con el contrato de concesión celebrado entre las partes. Por lo
que no le asiste a dicha entidad responsabilidad alguna en el debate entre las
partes objeto de tutela.
Finalmente, la Agencia Nacional de Infraestructura
concluye su intervención indicando que, a su juicio, la tutela de la referencia
debe ser considerada improcedente en el caso concreto, en la medida en que la
naturaleza del amparo no tiene carácter indemnizatorio ni declarativo, ni está
diseñada para definir asuntos litigiosos. Es claro que la acción de tutela es
un mecanismo subsidiario y residual, por lo que al no existir perjuicio
irremediable evidente  - ya que la pretensión es la reparación de  un tanque de
agua -, la respuesta al conflicto se debe buscar en los mecanismos ordinarios
de defensa.  Desde la perspectiva de  la ANI, es al Municipio, por ser quien
tiene a cargo las funciones de prestación del servicio público correspondiente,
a quien le compete prestar el servicio público de agua potable a la comunidad.
4. Superintendencia de Puertos y Transportes
El apoderado judicial de la
Superintendencia de Puertos y Transporte, señala que la acción de tutela sólo
procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, que además, debe saltar a la vista. En consecuencia, alega que no
es procedente la acción de tutela presentada por el demandante en esta
oportunidad, en la medida en que existen otros mecanismos en la jurisdicción
civil, para que se logre la indemnización de perjuicios que pretende el actor
en la tutela.
En su caso, alega la Superintendencia mencionada, falta
legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del presente caso, toda
vez que bajo las competencias constitucionales y legales que se le atribuyen
(Decreto 101 de 2001), “no es competente para conocer del asunto objeto de
la presente acción”[42],
ya que afirma no haber sido partícipe o causante  de los hechos que se alegan,
lo cual impide que se le indilgue algún tipo de responsabilidad.
Por todo lo anterior, solicita que la tutela sea
declarada improcedente, por existir otros medios de defensa judiciales para
discernir los hechos presentados por el accionante[43].
5. Personería Municipal de Ventaquemada
José Antonio Ruiz, personero municipal de
Ventaquemada, en respuesta a las solicitudes de esta Corte Constitucional,  indicó
que a pesar de que el Consorcio reconoció que efectivamente se causó un daño
irreparable al acueducto veredal, se disculpó de esta situación aduciendo la
imposibilidad  de ejecutar obras en el predio en donde se encuentra la
infraestructura del acueducto, porque la propietaria del predio
correspondiente, no autoriza que se realicen obras en ese espacio de su
propiedad. Con todo, según indica dicha autoridad, el asunto de acceder a ese
predio no es en estos momentos relevante, porque en virtud de la situación ya
causada, “no hay agua para abastecer el tanque, si éste fuera construido”[44].
Precisa igualmente que las familias afectadas se han visto avocadas a
consumir agua de charcos, - sin ningún tratamiento que las haga aptas para el
consumo humano-,  y otros han tenido que traer el agua de largas distancias de
camino que los vecinos les socorren[45].
Ante esa situación, los usuarios decidieron que el Consorcio les
comprara una acción de agua del acueducto la  “Laguna”, a cada familia, todo
por un valor de 22 millones de pesos. Sin embargo, dar cumplimiento a esa
decisión tampoco fue posible, porque el acueducto “La Laguna” vende las
acciones con restricciones y condiciones como son: servicio intermitente – ya
que suministra el agua  tres días a la semana-, no puede ser utilizada para
riego ni abrevadero del ganado, y además, impone un cargo básico mensual por
valor de $10.000 y de ahí un valor adicional dependiendo el consumo.  Esta conexión
entonces, no fue aceptada por los afectados, porque antes el servicio que
tenían era de 24 horas, 8 días a la semana, tenían abrevadero de ganado y riego,
y pagaban $4000 pesos mensuales de mantenimiento.
Posteriormente, el personero municipal de Ventaquemada, en oficio dirigido
a esta Corporación a finales del 2014,  respecto de la solicitud  de
información elevada por la Sala de Revisión sobre el número de personas
afectadas con la pérdida de la fuente de agua potable y su estado actual, manifiesta
que el número de personas que se beneficiaban del acueducto “La Cantera”,
oscila entre 74 y 83 personas, las cuales pueden ser clasificadas de la
siguiente manera:
·
Entre 23 a 25 menores de edad
·
Entre 42 a 43 adultos
·
Entre 12 a 15 adultos mayores[46].
Finalmente, señaló que debido al desabastecimiento de agua, algunas de
estas personas han presentado problemas de salubridad por consumir aguas de
pozos no aptos para consumo humano; otros se han tenido que desplazar a otras
veredas para poder extraer el agua como es el caso del señor Marceliano
Casteblanco y su familia; otros no tuvieron otra opción que sacar un crédito en
el banco para comprar la acción de agua, como Danilo León; otras familias
tuvieron que dejar de sembrar sus cultivos y vender el ganado y todos han
tenido que sufrir la desvalorización de sus terrenos, por la falta de agua[47].
6. Julia Rodríguez de Mancipe
Myriam Mancipe Rodríguez, actuando como
apoderada judicial de Julia Rodríguez de Mancipe, manifestó que los predios
donde reside la poderdante, sufrieron  igualmente agrietamientos y
deslizamientos de tierra desde el año 2010, lo que generó la imposibilidad de adelantar
labores tradicionales de cultivo y cría  de animales en muchos de ellos, y motivó
requerimientos ante la empresa CSS Constructores para su reparación.
De hecho, señala que la empresa CSS Constructores, se encuentra sometida
a investigaciones ambientales por la construcción de la doble calzada, por la
afectación a otros predios de la localidad[48].
De igual manera, la apoderada mencionó que impidió el acceso a sus
tierras, porque el permiso para la construcción del acueducto en su territorio fue
otorgado por su compañero, ya fallecido, y los otros beneficiarios del
acueducto la habían amedrentado con afirmaciones tendientes a quitarle el
predio. En cualquier caso afirma que los terrenos donde se encuentra el tanque
de reserva del acueducto “La Cantera”, no volvieron a ser los mismos desde la
construcción de la doble calzada, aun con las adecuaciones y mejoras que hizo
la empresa CSS Constructores S.A., pues el agua que abastecía el tanque, sufrió
una disminución progresiva hasta su desaparición total[49].Por
consiguiente, a su juicio, es imposible restablecer el uso hídrico anterior que
reclama la tutela, ya que el agua del nacedero se secó en su totalidad[50].
Para la propietaria del terreno, la solución al asunto, es acoger
entonces la propuesta de CSS Constructores de conexión al acueducto de "La
Laguna", de la localidad.
7. Corporación Autónoma Regional de Chivor
(CORPOCHIVOR)
El Director General de CORPOCHIVOR indicó, en la información aportada a
la Corte Constitucional, que le constaba la existencia del acueducto "La
Cantera",  "al servicio de la comunidad de la vereda Puente de
Boyacá". No obstante señaló que en este asunto, en virtud de sus
competencias constitucionales y legales, sus obligaciones se limitan a la
protección ambiental del recurso agua.
Señaló además, que si bien en estos casos, la entidad encargada de
manera preliminar de adelantar las acciones necesarias para el restablecimiento
del servicio de acueducto era la Alcaldía Municipal de Ventaquemada, como
prestador del servicio público de acueducto, conforme a lo dispuesto en la Ley
142 de 1993, artículo 6, y la Ley 715 de 2001. Sin embargo, dijo que en este
caso, la responsabilidad de lo ocurrido era de la Compañía constructora, "porque
la empresa Constructora del eje vial Bogotá- Tunja- Briceño- Sogamoso,
Consorcio Solarte Solarte, promovió la afectación a la infraestructura con la
que contaba el municipio para tal fin, siendo evidente la responsabilidad que
emana de su actuar"[51].
Por esta razón, afirma que en la actualidad se está adelantado un
proceso sancionatorio[52] en contra del Consorcio
accionado, por los hechos de los que da cuenta la acción de tutela. En efecto, según
informe realizado por ingenieros ambientales y geólogos que realizaron una
visita en la zona, en marzo del 2014, se pudo constatar que,  con las construcciones de la doble calzada en la vereda de Puente
Boyacá:
“[L]a empresa Solarte & Solarte trato de secar el sector [donde se encuentra ubicado el tanque de reserva del acueducto “La
Cantera”] construyendo un filtro y a través de la vía una alcantarilla para
pasar las aguas al otro lado. Con el fin de disminuir la recarga sobre el
sitio, la misma empresa hizo excavaciones (Reservorios) en los lotes de los
vecinos en la parte alta que se convirtieron en depósitos de agua[53]”
"A
causa de estas excavaciones, el sitio donde afloraba el agua para el acueducto
esta (sic) desapareció, debido a que parte de ésta migra hacia nuevas
excavaciones y en parte se le impide el flujo hasta el pozo donde
afloraba" (...)
"
(...) Los impactos al recurso agua se consideran graves debido a que las
excavaciones realizadas por la empresa Solarte Solarte las aguas que afloraban
y que servían como fuente de abastecimiento del acueducto "La
Cantera" desaparecieron, dejando a los usuarios sin servicio; el impacto
al recurso suelo se considera grave debido a los movimientos de inestabilidad
reflejados en el sector y que causaron el hundimiento del tanque del acueducto;
el impacto social se considera grave debido a que los usuarios del acueducto no
cuentan con el recurso hídrico para suplir sus necesidades básicas"[54].
Por lo tanto, se le propuso al Consorcio iniciar actividades de manera
inmediata tendientes a restablecer el servicio de los usuarios del acueducto
"La Cantera", sea construyendo un nuevo tanque en un terreno que lo
permita, o gestionando la conexión de los once usuarios a otro de los
acueductos que cruzan el sector.
Por último, el once (11) de noviembre de 2014 se realizó una nueva
visita por parte de ingenieros geólogos y sanitarios, por parte de CORPOCHIVOR,
tendiente a dar respuesta a las preguntas presentadas por la Corte
Constitucional sobre el estado actual del nacimiento, la posibilidad de
realizar o no el arreglo del tanque averiado,  y la perentoriedad o no, de la
interconexión de los afectados con otros Acueductos. Como respuesta a esa
visita, el Concepto RE-GT-05 señaló lo siguiente:
"[E]l
tanque de almacenamiento no puede cumplir con la función por la cual fue
construido; (...) el movimiento del tanque fue debido a la inestabilidad el
terreno en el momento de realizar las actividades de la construcción de la vía
por parte del Consorcio Solarte y Solarte".
"(...)
[Las] aguas provenientes del nacimiento La Cantera  (...) se
profundizaron"(...)
[La]
oferta hídrica no es suficiente para abastecer a los usuarios del acueducto La
Cantera [teniendo en cuenta] el uso pecuario (...) que los residentes del
sector manifestaron [realizar] en menor escala".
[Y]
la fuente de abastecimiento denominada  Nacimiento La Cantera fue afectada por
movimiento de tierra e inestabilidad del terreno en donde se encuentra ubicado
dicho nacimiento, debido a que se generó cambio en las líneas de flujo y en las
características hidráulicas del agua que permanecía antes de estos
acontecimientos"[55].
Finalmente, anotó que la poca cantidad de agua que queda en la zona no es
posible extraerla, pues no cumple con el caudal requerido para brindar el
servicio a la comunidad y el poco afluente es utilizado por la dueña del predio
para sus necesidades (Julia Rodríguez de Mancipe).
8. Acueducto “La Laguna”
El representante legal del acueducto “La Laguna”, respondió a las
preguntas formuladas por esta Corporación, tendientes a confirmar su régimen
legal, su capacidad y la posibilidad eventual de asumir nuevos usuarios, de la
siguiente manera:
·
El acueducto "La Laguna" es gobernado por el régimen
jurídico privado.
·
Tiene a su cargo 403 usuarios. Cincuenta (50) de esos usuarios
tienen más de una acción, es decir, una conexión para uso doméstico y otra para
abrevadero, ya que la concesión de aguas aprobada, otorgó el derecho a que cada
uno de los 403 usuarios disfrutaran de los dos usos.
·
Se presta el servicio de acueducto de manera intermitente, ya que
no hay suficiente caudal para la prestación continua del mismo. El “uso
intermitente en el servicio a los usuarios obedece a que en la actualidad el
pozo profundo está produciendo un caudal de cuatro litros por segundo (4
lt/seg) únicamente, a pesar de que la conexión nos aprobó seis punto cinco
litros por segundo (6.5 lt/seg)[56]”
·
Las redes del acueducto, pasan cerca del área de influencia de
los usuarios del Acueducto La Cantera, pero al igual que los demás usuarios,
deberán someterse a contar con el servicio cada tercer día. Por eso en la
cotización presentada al Consorcio Solarte Solarte se incluyó la dotación de un
tanque de reserva de 1000 litros como está instalado a los demás usuarios.
·
La tarifa mínima a cargo de los usuarios es $10.000 pesos
mensuales, lo que les da derecho de consumir hasta un tope de 18 m3.
De ahí en adelante se cobra un sobrecosto de $500 adicionales por cada metro
cúbico adicional hasta 30 m3. A partir de 31 m3 en
adelante el incremento es de $1.000 por cada metro más.
·
Estos costos fueron aprobados por los suscriptores y usuarios
mediante actas y están consignados en los estatutos.
·
No es cierto, además, que se exija vivienda construida para
adjudicar un punto de agua. La concesión de aguas otorgada a este acueducto
incluye los dos usos, doméstico y abrevadero.
9. Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)
La jefa de la oficina jurídica de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (ANLA), ante la pregunta de la Corte
Constitucional sobre si se adelanta en la actualidad algún tipo de proceso
sancionatorio contra la empresa CSS Constructores S.A.,  manifestó que
actualmente no se adelanta ningún proceso sancionatorio ambiental en su contra.
Sin embargo, añadió que en contra del Consorcio Solarte Solarte, se están
adelantando 6 procesos sancionatorios bajo el expediente LAM 1384, "originados
con ocasión a la ejecución de la SEGUNDA CALZADA CARRETERA
BRICEÑO-TUNJA-SOGAMOSO, ninguno de ellos relacionado con el tanque de
almacenamiento del acueducto La Cantera"[57].
10. Asociación de Suscriptores
del Acueducto Teatinos Puente Boyacá de la Vereda de Puente Boyacá del
Municipio de Ventaquemada
El representante legal del
mencionado acueducto, respondió a las preguntas formuladas por esta Corporación
mediante auto del 12 de diciembre de 2014, de la siguiente manera:
El régimen jurídico que gobierna la actividad del acueducto es
mixto.
Se presta el servicio a 428 usuarios
No se puede prestar el servicio a los antiguos usuarios del
acueducto “La Cantera”, porque en la actualidad no les han "aplicado
la concesión" del agua, situación que les impide atender a nuevos
usuarios[58].
Según indica, para CORPOCHIVOR, los usuarios que necesiten servicio
de acueducto para uso doméstico y lo tengan de abrevadero, deben hacer
traslado al mismo y no adquirir un nuevo servicio.
Se tiene un cargo fijo de $5.461. El consumo básico va desde 1
hasta 20 m3 con un valor de $1.002; el consumo complementario
va desde 21 hasta 40 m3 con un valor de $1.322 y el consumo
suntuario de 40 m3 en adelante es de $1.433 para uso doméstico
e industrial.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el
fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.
Israel Rojas Ríos, como afectado directo y representante legal del
acueducto “La Cantera”, presentó acción de tutela en contra del Consorcio
Solarte Solarte (hoy CSS Constructores), por considerar que se vulneraron sus
derechos fundamentales y los de los demás usuarios del acueducto veredal que representa,
a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la integridad física, teniendo
en cuenta que los daños causados al tanque de abastecimiento del acueducto en
mención, derivados de la construcción de la doble calzada
Briceño-Tunja-Sogamoso por parte del Consorcio, dejaron al actor y a los demás
beneficiarios del acueducto veredal  ante la imposibilidad de acceder al agua
potable necesaria para su subsistencia, a pesar de haber gozado de ese recurso
a través de su acueducto comunitario, por más de 25 años.
Para el actor, la construcción de dos reservorios aledaños al tanque de
almacenamiento de  la "Cantera", también contribuyó  a que éste se
hundiera y se  permitiera la filtración de las aguas no aptas para el consumo
humano, por lo que solicita, ante estas circunstancias, luego de la petición
presentada al Consorcio en mención, que se repare por parte de esa entidad
accionada el tanque del acueducto veredal afectado, y que se permita el acceso urgente,
al adecuado y normal suministro de agua potable para el actor y las familias
beneficiarias de ese derecho, a fin de continuar garantizando su vida digna e
integridad.
3. La entidad
accionada, por su parte, precisó ante la Corte Constitucional, que debido al fallecimiento
de uno de los miembros del Consorcio Solarte Solarte en el 2012, el contrato de
concesión correspondiente, fue cedido a la entidad CSS Constructores S.A., en el
2013, entidad que aceptó todas las obligaciones adquiridas por el Consorcio
anterior, en virtud del acuerdo de cesión en mención y de los términos
originales del contrato de concesión. La asunción de esta responsabilidad,  es
reconocida expresamente por CSS Constructores en su respuesta a la Corte Constitucional
y destacada por la ANI en su intervención, como resultado de la cesión
contractual que tuvo lugar.
Sobre esa
base, manifestó CSS Constructores, que el Consorcio Solarte Solarte,  una vez
enterado de los problemas con el Acueducto "La Cantera" en virtud de
la petición presentada por el Acueducto veredal, en noviembre de 2012, inició
actividades referentes a la reparación del tanque de almacenamiento, sin
resultados positivos. En efecto, según se indicó, la señora Julia Rodríguez de
Mancipe (propietaria del terreno donde se encuentra el tanque de reserva de la
Cantera) desaprobó el ingreso al predio, para proceder con las obras de
reparación[59].
Ante  la imposibilidad de ingresar al terreno para la adecuación del
tanque de almacenamiento, CSS Constructores S.A., adelantó gestiones para
conectar a los usuarios de "La Cantera" a otros acueductos que
prestan este servicio en el sector, recibiendo una cotización del denominado acueducto
“La Laguna”, por un monto aproximado a los $22.000.000 millones de pesos, que
socializó con los beneficiarios del Acueducto "La Cantera", sin que
la propuesta  de conexión fuera aceptada.
En efecto, los asociados del acueducto "La Cantera", no están
convencidos de  la medida, por los altos costos del servicio cobrados por
"La Laguna" - 10 mil pesos de consumo mínimo básico más el consumo
adicional -, su imposibilidad de pagarlos porque se trata de personas dedicadas
a labores campesinas y de bajos ingresos, y además, porque es un  servicio
intermitente que no puede ser utilizado para riego ni para abrevadero de
ganado, lo que desmejora las condiciones de las que gozaban con el acueducto
previo, ya que el servicio en "La Cantera" era permanente, podía ser
usado para sus actividades agrícolas y sólo pagaban 4.000 pesos mensuales de mantenimiento[60].
Con todo, resalta la Corte que frente a la problemática enunciada, CSS Constructores
S.A., afirmó ante los beneficiarios y lo señaló igualmente en la contestación
de la tutela, que se comprometió en una de las reuniones con los usuarios de
ese acueducto veredal, a asumir la totalidad de los costos de su  conexión  al
acueducto “La Laguna”, por un monto cercano a los 22´000.000 millones de pesos,
sin  acceder a pagos adicionales, ya que consideraba que no le correspondía
asumir los gastos relacionados en sí, con la prestación propia del servicio de
acueducto.
4. Por otra parte, la Corte Constitucional destaca también que CORPOCHIVOR
adelanta investigaciones por estos hechos desde el 2013 en materia ambiental, y
recomienda al Consorcio accionado, la reconexión inmediata del actor y de los demás
usuarios del  acueducto “La Cantera”, a otros acueductos veredales.
La ANI, por su parte, alega que en este caso no existe perjuicio
irremediable alguno para el actor. Por esta razón, aunque manifiesta que la
responsabilidad por hechos a terceros le corresponde al Concesionario,  estima
que la tutela no es el mecanismo procedente para solucionar asuntos que deben
ser resueltos exclusivamente por la justicia ordinaria. En el mismo sentido se despliega
la respuesta de la Superintendencia de Puertos y Transporte y la decisión del
juez de tutela, quienes aducen también  la inexistencia en este caso de  un perjuicio
irremediable en contra del actor y de la persona jurídica dirigida a proteger
el acueducto veredal  y hacen énfasis en la subsidiariedad de la acción de
tutela, sin explicar cuál debería ser el mecanismo judicial conducente en este
caso para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados por el
demandante.
5. El acueducto Teatinos, cercano a "La Cantera",
manifiesta su imposibilidad de recibir más usuarios en lo que corresponde a la
prestación del servicio de agua potable, por restricciones en su concesión de
aguas, a pesar de que los cobros periódicos que este acueducto veredal exige a
sus usuarios por la prestación del servicio, son mucho menores a los de otros
acueductos de la localidad.
Por su parte, el acueducto "La Laguna" manifiesta poder
recibir como usuarios a los beneficiarios del Acueducto "La Cantera",
pero reconoce que presta un servicio intermitente y que los costos estipulados
por sus servicios, parten de $10.000 pesos de consumo mínimo básico,
equivalente a 18 m3. Según aduce, estos costos están reconocidos en actas de
usuarios y estatutos, ya que se trata de un acueducto de carácter privado.
También señala que puede prestar el servicio para uso doméstico  y de
abrevadero, y que de hecho, muchos de sus clientes cuentan con dos acciones del
acueducto, para el efecto.
6. En la actualidad, conforme a lo dicho por el Personero Municipal de
Ventaquemada, el Alcalde municipal de la misma localidad, CORPOCHIVOR y los
dueños del predio en el que se ubica el tanque de almacenamiento afectado, lo
cierto es que el Nacimiento "La Cantera", del que derivaba sus aguas
el Acueducto veredal descrito y del que se abastecían las 9 familias de esa
zona geográfica, ya no existe. Por esta razón, el actor y la comunidad de
beneficiarios del acueducto La Cantera, continúan sin recibir en estos momentos
agua potable,  a pesar de que en la comunidad se encuentran niños y personas de
la tercera edad.
Según información del Personero Municipal, para obtener el líquido
necesario para su subsistencia, los beneficiarios del acueducto “La Cantera” lo
consumen de charcos o pozos que no cuentan con ninguna garantía sanitaria y que
no son aptos para el consumo humano; o  lo obtienen de lo que les aportan los
vecinos; o es un recurso que traen desde otras veredas más lejanas, porque se
trata de personas de escasos recursos que no cuentan con capacidad económica
para adquirir la acción correspondiente en otros acueductos veredales, o  no
tienen los ingresos necesarios para hacer grandes pagos periódicos.
Esto ha llevado, según cuenta el personero, a que en la desesperación,
algunos de los beneficiarios  del acueducto "La Cantera" hayan
procedido a “sacar un crédito en el Banco, para comprar una acción de agua
de un acueducto de la región[61]” o a
que se hayan desplazado usuarios del mismo con sus familias a otras veredas, a
fin de poder acceder al agua que necesitan para subsistir.
7. En consecuencia, ante la presente situación fáctica
y los argumentos presentados por las partes y las autoridades de instancia, la
Sala de Revisión de esta Corte debe resolver los siguientes problemas
jurídicos:
·
En primer lugar, la
Sala considera necesario evaluar si la acción de tutela es el mecanismo
judicial procedente para resolver la controversia planteada, en la medida en
que algunos sostienen que existen otros mecanismos de defensa judiciales
válidos, que evidencian la subsidiariedad de la tutela en este caso. Además,
alegan la inexistencia de un perjuicio irremediable para el actor y el
acueducto veredal, por lo que sostienen que la tutela es improcedente como
mecanismo transitorio.
·
En segundo lugar, en  el evento de encontrarse que la
acción de tutela es el mecanismo procedente para lo protección de los derechos
fundamentales invocados por el actor y el acueducto veredal, la Sala deberá analizar,
si la empresa CSS Constructores S.A., vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y al agua potable del
accionante y eventualmente de los demás usuarios del acueducto en mención, así
como los de la persona jurídica que éste representa,  al  haber alterado el tanque
de abastecimiento del acueducto "La Cantera", con  la construcción de
la doble calzada Briceño-Tunja-Sogamoso, imposibilitando su  acceso al preciado
líquido.
En consideración a lo anterior, la Sala revisará en
primer lugar el tema de la procedencia o no de la acción de tutela en el caso
concreto. De ser procedente la acción de la referencia, avanzará la Sala en
segundo lugar, hacia un análisis de fondo de los diferentes temas
jurisprudenciales y legales que intervienen en el asunto, para dar cuenta de
ellos en la resolución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela
A. Legitimación en la causa por activa
8. La  jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido que la legitimación en la causa, es “un requisito de
procedibilidad de la acción de tutela, porque otorga a las partes el derecho a
que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las
razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o
desfavorable[62]” a
sus respectivos intereses.
Se trata entonces de un presupuesto procesal que se convierte en una
calidad subjetiva de las partes, "en relación con el interés sustancial
que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de
dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito"[63].
9. Así las cosas, en cuanto a la legitimación en la
causa por activa, es decir, la legitimación de quienes se encuentran
investidos de las facultades de hecho y de derecho para poder presentar alguna acción
judicial,  recuerda la Sala que el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 10,
reconoce y describe en materia de tutela, quienes cuentan con dicha
legitimación[64]. La jurisprudencia de esta Corporación, a su vez, ha reconocido además,
que se configura legitimación en la causa por activa, cuando:
"i) [L]a tutela es ejercida directamente y en
su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) la acción es
promovida por quien tiene la representación legal del titular de los
derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores
de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas;
(iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso
en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al
escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto
el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es
instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste
para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como
sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con
incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser
instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados,
por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General
de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales[65]”. (Subrayas
fuera del original)
10. En el caso sub judice, en consecuencia, la
Sala encuentra que el señor Israel Rojas Ríos presentó la acción de tutela en
esta oportunidad, no sólo en su calidad de persona natural perteneciente a la
vereda Puente de Boyacá, afectado con la reducción del agua potable y la
imposibilidad de acceso efectivo a ese servicio, sino también en calidad de
representante legal de la "Asociación de suscriptores del Acueducto La
Cantera del Municipio de Ventaquemada", según lo corrobora el certificado
de existencia y representación legal de esa entidad sin ánimo de lucro,
expedido por la Cámara de Comercio de Tunja, y a la que pertenecen los 10
beneficiarios adicionales de ese acueducto veredal, según lo establece la lista
de usuarios del mismo.
Frente a esta doble actuación del representante legal
del acueducto, la Corte Constitucional recuerda, que las personas jurídicas
gozan también de ciertos derechos fundamentales y pueden presentar acción de
tutela, al tenor de lo previsto en el artículo 86 superior y en el Decreto 2591
de 1991. En efecto, tales normas autorizan la imposición de la acción de tutela
por parte de cualquier persona, incluyendo precisamente a las personas
jurídicas, cuando ellas aleguen la violación de los derechos fundamentales que les
correspondan, según su naturaleza.
Al respecto, esta Corporación ha reconocido que a pesar
de que las personas jurídicas se constituyen por personas naturales, las jurídicas
en sí mismas, tienen de por sí,  un patrimonio, autonomía, nombre y fines
propios, diversos a los de los miembros que las instituyen[66].
En tales casos, es dable reconocer que ellas gozan
de ciertos derechos particulares diferentes a los de sus fundadores, como pueden
ser, por ejemplo, el derecho a la propiedad, al debido proceso, al acceso a la
información, el buen nombre y el derecho de petición, entre otros[67]..
11. Ahora bien, lo anterior le permite a la Sala
reconocer a priori, que dado que el derecho al agua es un derecho
fundamental ligado directamente al consumo humano y a la vida digna de las
personas, no se trata en sí mismo de un derecho fundamental que pueda ser
exigido libremente por parte de las personas jurídicas.
La "Asociación de suscriptores del Acueducto La
Cantera", si bien tiene la responsabilidad institucional de asegurar la
prestación del servicio de acueducto veredal a sus asociados, no reemplaza por
ese hecho la titularidad que sobre sus propios derechos fundamentales tienen
sus demás miembros del acueducto veredal, ni puede actuar en su nombre. En
efecto, como persona jurídica que es, puede invocar la protección de los
derechos que conforme a su naturaleza le corresponden, pero no puede actuar
como agente oficioso o representante de los derechos fundamentales de sus
miembros.
Bajo ese entendido, ya que el actor no obra como
apoderado judicial de los demás beneficiarios, en lo concerniente a la protección
de sus derechos fundamentales, ni cumple con los requisitos de agente oficioso
para representar transitoriamente los derechos fundamentales de los demás
asociados del acueducto veredal en los términos del artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, salta a la vista que el señor Israel Rojas sólo puede solicitar
la protección de sus propios derechos fundamentales reclamados por tutela, y se
encuentra limitado para agenciar los pertenecientes a los demás beneficiarios
del acueducto veredal "La Cantera", por no contar con la debida
representación para el efecto.
12. No obstante, la persona jurídica que sí representa,
sobre la base del derecho fundamental de asociación "para el desarrollo de
su actividad" (art. 38 C.P) y petición, sí  tiene legitimidad para reclamar,
-como garantía de los derechos fundamentales que le son propios-, el restablecimiento
del servicio de agua  y el acceso efectivo a ese servicio para sus
beneficiarios, teniendo en cuenta que la prestación de ese servicio es el
propósito inherente al objeto social de la entidad que representa y la razón
por la que fue creada la asociación de suscriptores del acueducto veredal, y
que las respuestas  a sus peticiones por parte  del Consorcio Solarte Solarte
si bien han sido proactivas, no han podido ser concretadas.
Así las cosas, como en este
caso no se alega en favor de la asociación, una
necesidad de supervivencia sobre la base de la
viabilidad económica del negocio, o por  crisis económica derivada de un
tercero, - que son argumentos que ya fueron rechazados por esta Corte en
ocasiones previas[68]-, reconoce la Sala que el
señor Israel Rojas goza de un derecho subjetivo para reclamar por vía de
tutela en el presente caso la protección de su derecho fundamental al acceso al
agua, a la salud y a la integridad, y que se encuentra
igualmente legitimado para instaurar en nombre de la asociación veredal, la
presente acción de tutela, a fin de obtener la protección de los derechos de
asociación y petición de la persona jurídica que representa, los cuales están
ligados directamente con el acceso de sus beneficiarios al agua, como parte de
su objeto social.
B. Legitimación en la causa por pasiva
13. El Consorcio Solarte Solarte, fue demandado por el señor Israel
Rojas Martínez en el asunto de la referencia. Dicho Consorcio, ante la muerte
de uno de sus miembros, cedió su posición en el contrato de concesión de la
calzada Briceño-Tunja-Sogamoso celebrado con la ANI, a la empresa CSS
Constructores S.A. Estas circunstancias, exigen entonces a la
Sala, en cuanto al análisis de la legitimación en la causa por pasiva, precisar
lo siguiente:
13.1. La cesión de un contrato, en tales términos, implica
jurídicamente la posibilidad de que una de las partes dentro del contrato,
pueda hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones
derivadas del  mismo, cuando por  ley,  o por estipulación de las partes, esa
sustitución sea posible.
También, significa, que desde el momento mismo en que
se celebra la cesión y ésta es aceptada por quienes deben dar su anuencia para  ello
en los términos de ley - en este caso el Consorcio, la empresa y  la ANI -, el
cedente se desvincula del contrato y es el cesionario el obligado a cumplir y
finiquitar aquellas obligaciones que no hubieren sido finalizadas por su
predecesor, de tal manera que quedará compelido a lo establecido en el contrato
y lo que de éste se derive.
13.2. En el caso concreto de la cesión del contrato de
concesión de la vía Briceño-Tunja-Sogamoso entre el Consorcio Solarte Solarte y
CSS Constructores S.A., la Sala constata de los documentos aportados al
proceso, que esa cesión se adelantó, en principio, con la anuencia de la ANI, -quien
debía dar el visto bueno a la sustitución-y que se cedió la posición
contractual del Consorcio Solarte Solarte en un otrosí al contrato de
concesión, en el que consta la cesión, celebrado según las partes el 13 de
noviembre de 2013, de manera tal que la nueva empresa, asumió a partir de esa
fecha, las obligaciones del Consorcio anterior.
En consecuencia, en estos momentos, es  el cesionario
contractual que sustituyó al Consorcio Solarte Solarte en sus derechos y
obligaciones, esto es CSS Constructores S.A., quien se encuentra legitimado
para ser parte demandada, en la acción de tutela de la referencia.
Especialmente, porque tal y como lo reconoce el CSS Constructores en su escrito
ante la Corte, y la ANI, todas las obligaciones que antes tenía el Consorcio
Solarte Solarte, las tiene ahora CSS Constructores S.A.
14. Así mismo, aunque inicialmente el Consorcio Solarte Solarte no dio
respuesta a la tutela de la referencia en primera instancia, porque según
informó Diana Niño Martínez, asesora de PQR de la Oficina 472 Tunja, “la
señora Cristina González (miembro de dicha empresa), manifestó que la
correspondencia de carácter jurídico solo se recibe en la ciudad de Chía”[69],
y se rehusó a aceptar la notificación del juzgado de instancia en su
oportunidad, lo cierto es que la entidad accionada y legitimada para el efecto
en estos momentos, CSS Constructores, fue debidamente vinculada al proceso en
sede de revisión.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido, que las notificaciones en el proceso de tutela se rigen, no sólo por lo
establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, sino también por las
normas del Código de Procedimiento Civil [hoy Código General del Proceso] que
se aplican en lo pertinente, de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4º del
Decreto 306 de 1992[70].
14.1. Así, independientemente
del debate jurídico sobre el alcance o no de la explícita negativa de una de
las partes procesales a ser notificada de un proceso judicial, la Corte
Constitucional consideró pertinente, - con el propósito de asegurar el respeto
por el derecho de defensa de todos los intervinientes en el proceso  -,
vincular al Consorcio Solarte Solarte, hoy CSS Constructores, siguiendo las
reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
Teniendo en cuenta lo anterior,
y atendiendo lo establecido en el artículo 136 del Código General del Proceso
(antes artículo 144 del Código de Procedimiento Civil), la Corte Constitucional
ha indicado que cuando se omite notificar a una parte o a un tercero con
interés legítimo, en la iniciación del procedimiento originado en la solicitud
de tutela, se genera una irregularidad, que vulnera el debido proceso y más
específicamente el derecho de defensa. Sin embargo, ha aclarado también  que
existen dos técnicas para subsanar la nulidad en estas circunstancias, a saber:
“Cuando la nulidad por falta de notificación en los procesos de
tutela se detecta en sede de revisión, la Corte Constitucional ha señalado que
existen dos caminos a seguir: i) declarar la nulidad de lo actuado desde
el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente
al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la
irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, ii)
proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o
con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto[71]” (Subrayado fuera de texto).
Con esta concepción, la Corte
ha sostenido que la segunda de las técnicas jurisprudenciales mencionadas, solo
puede ser utilizada cuando: (i) las circunstancias de hecho lo ameritan o se
encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad
es manifiesto, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal
propios de la acción de tutela, siempre y cuando (ii) la persona natural o
jurídica que se vincule en sede de revisión intervenga, sin proponer la nulidad
de lo actuado[72].
14.2. Bajo este entendido, la Sala de Revisión en esta oportunidad
consideró que, ante la negativa de la entidad accionada de recibir la
notificación correspondiente y dejar de ejercer su derecho de contradicción y
defensa en el trámite de primera instancia, era pertinente su vinculación en
sede de revisión, teniendo en cuenta la urgencia planteada por el actor en su
escrito de tutela y la aplicación de los principios de celeridad y economía
procesal en un asunto relacionado con el acceso al agua de una asociación de
campesinos, que se encontraba en circunstancias de debilidad.
Por ende, siguiendo las directrices previamente señaladas, la
entidad accionada fue vinculada al proceso mediante el auto del 18 de julio de
2014 de esta Corporación, para que de esta manera pudiera pronunciarse en
relación con los hechos de la acción de tutela y pudiera ejercer su derecho al
debido proceso.
Atendiendo la anterior solicitud, en memorial allegado por el
representante legal judicial de la empresa CSS Constructores S.A., la entidad
accionada expresó  que recibía con beneplácito la solicitud de vinculación de
la Corte en aras de asegurar la protección de su derecho de defensa, y,  en
consecuencia, manifestó en su conjunto, las razones de su oposición a los
hechos de la demanda presentada por el tutelante.
14.3. De conformidad con lo expuesto y atendiendo al hecho cierto de
que la empresa no incluyó en su contestación, propuesta alguna de nulidad por
los hechos previamente reseñados, la Sala entiende que  en virtud de la oportunidad
procesal brindada para la defensa de las partes en sede de revisión, la
presunta nulidad a la que se aludió previamente por la supuesta ausencia de
notificación en primera instancia, fue debidamente saneada, y por consiguiente,
es pertinente continuar con el análisis constitucional de la referencia en sede
de revisión.
15. Por otra parte, teniendo en cuenta que esta acción de tutela se
presenta contra un consorcio de naturaleza privada, recuerda la Sala que para
que la acción proceda contra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales
por parte de particulares, se deben cumplir, sin embargo,  los siguientes
requisitos: (i) que el particular  tenga a su cargo la prestación de un
servicio público; (ii) que con su actuar, afecte gravemente el interés
colectivo o; (iii) que el
accionante se encuentre en situación de subordinación e indefensión con
respecto al agresor[73].
15.1. En la sentencia C-134 de 1994[74], la Corte Constitucional resaltó, por ejemplo, que por interés
colectivo debe entenderse, la necesidad de proteger un interés que abarca a un
número plural de personas que se ven afectadas por la conducta desplegada por
el particular. Sin embargo, la afectación al interés colectivo debe a su vez ser
grave y directa, en la medida en que no toda protección
de los derechos colectivos puede darse por vía de tutela
En efecto, la gravedad que se requiere para la procedencia de la
tutela, se basa “en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es
motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente[75]."
(Resaltado fuera del original).
También la afectación al interés colectivo debe ser directa, lo que
significa que la tutela debe propender por la protección de los derechos
fundamentales de una persona que se encuentra a su vez, inmersa en una
situación que afecta un interés o un derecho colectivo, siempre y cuando el
amparo del derecho fundamental se requiera, con el fin de evitar un perjuicio
irremediable[76].
Lo anterior, porque en principio, las situaciones en las que se encuentra
de por medio una presunta vulneración de un derecho colectivo, pueden llegar a
ser objeto de protección especial a través de otros medios de defensa
judiciales, como es el caso de las acciones populares de que trata el artículo
88 de la Carta Política y la Ley 472 de 1998. Sin embargo, cuando el derecho
constitucional colectivo se encuentra vinculado con la violación a un derecho
de rango fundamental, prevalece en todo caso, la protección del derecho constitucional
fundamental, y eventualmente en tales casos, se puede otorgar una protección
por vía de tutela.
16.
En el caso concreto propuesto por el demandante, la presunta
afectación que se predica de la actuación del Consorcio Solarte Solarte, hoy
CSS Constructores, con ocasión de la construcción de la Doble Calzada
Briceño-Tunja-Sogamoso, cumple los requisitos de procedencia de la acción de
tutela, en la medida en que se trata de una situación en que se ve presuntamente
amenazado  y/o vulnerado, el derecho fundamental al agua potable del actor y  la
supervivencia misma del acueducto veredal, del que obtienen también el agua
potable para consumo doméstico, una serie de familias beneficiarias dedicadas a
labores agrícolas y pecuarias, en la vereda de Puente de Boyacá.
Las circunstancias del caso, hacen evidente la posible afectación grave
y directa del interés colectivo relacionado con la protección y
garantía de las fuentes de agua de la localidad y al acceso al agua potable de una
multiplicidad de beneficiarios del acueducto veredal, lo que da cuenta de la
existencia tanto de un interés colectivo posiblemente afectado, como de derechos
fundamentales involucrados.
Por estas razones, en consecuencia, encuentra la Sala procedente
igualmente frente a CSS Constructores, la acción de tutela de la referencia.
C. Cumplimiento del requisito de subsidiariedad
17.  La jurisprudencia de esta
Corporación ha reconocido  de manera reiterada, que la acción de tutela es un
mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario,
cuyo propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas.
En ese orden de ideas, la subsidiariedad de la tutela implica que
ésta sólo es procedente (i) cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, o (ii) si existiendo dicho medio de defensa este no es idóneo
o (iii) cuando existiendo uno idóneo, la tutela se utilice como un mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
17.1. Desde esta perspectiva, debe la Sala revisar, si son válidos
los argumentos de la ANI, la Superintendencia y el Juez de Primera Instancia,
tendientes a aseverar que la tutela de la referencia es improcedente en el caso
concreto, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales y la
aparente inexistencia de un perjuicio irremediable[77].
Sobre el particular, entiende la Sala que pueden efectivamente ser
alegados para el caso concreto, otros mecanismos de defensa judiciales conforme
a los hechos de la tutela,  más allá de esta acción constitucional.
En efecto, de un lado, se encuentran las acciones populares, que dirigidas
a la protección de  los recursos naturales, podían asegurar eventualmente la  protección
del nacimiento de agua "La Cantera" desde una perspectiva ambiental y
también la salubridad pública. De igual manera, el ordenamiento jurídico ofrece
acciones indemnizatorias, ante la justicia ordinaria, - alegadas por la ANI-,   tendientes
a lograr una indemnización de perjuicios de carácter pecuniario en contra de
CSS Constructores, por los daños aparentemente causados en contra el acueducto
veredal y sus asociados.
Por otra parte, también se pueden invocar las acciones de grupo, que
tienen como finalidad constitucional, promover también acciones indemnizatorias
colectivas, con el mismo propósito resarcitorio. Finalmente, son posibles,
aunque no necesariamente idóneas, acciones contencioso administrativas contra
el Estado, por la omisión del deber de vigilancia de las obras relacionadas con
la  Doble Calzada o con el deber de asegurar una adecuada prestación del servicio
público domiciliario de agua potable, ya que el obligado último, es el Estado.
17.2. No obstante, como se evidencia de la misma naturaleza de los
mecanismos constitucionales y legales propuestos, estas opciones jurídicas, al
momento de interposición de la tutela, no eran los mecanismos idóneos para
lograr de manera efectiva e inmediata el acceso del actor al agua potable necesaria
para su subsistencia, ni los mecanismos conducentes para lograr que los
beneficiarios del acueducto veredal tuvieran una prestación continua y oportuna
de un servicio mínimo de agua potable, esencial para la vida humana. Tampoco
eran óbice, en sí mismos, para  que se adelantara un análisis sobre la
protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados, porque era
posible, ante la concurrencia de derechos colectivos y fundamentales, darle prevalencia
de los segundos.
17.3. En efecto, frente al tema de las acciones populares como
mecanismos de protección de los derechos colectivos, debe recordar la Corte que
los artículos 86 y 88 de la Constitución Política establecen
dos tipos de herramientas judiciales para la protección de derechos
constitucionales. Por un lado, el artículo 86 consagra la acción de tutela como
un mecanismo preferente y sumario, concebido para la defensa de los derechos
fundamentales; y por otro lado, el artículo 88 establece la acción popular como
la herramienta idónea para la protección de los derechos e intereses
colectivos.  Como se trata de un marco constitucional de protección distinto,
el Legislador las dotó a cada una de un procedimiento especial, y de un juez
natural propio[78].
El artículo 88
superior, desarrollado en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 señala
precisamente que las acciones populares: “(…) [s]on los medios procesales
para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones
populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro,
la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Teniendo en
cuenta que los derechos colectivos son una categoría de derechos humanos que la
doctrina nacional e internacional ha reconocido como de carácter “difuso”[79], su titularidad pertenece, generalmente, a una colectividad o
grupo poblacional determinado. Por
ende, se trata de intereses jurídicamente protegidos que corresponden a todos y
cada uno de los miembros de dicha colectividad en su
conjunto y en forma colectiva,
y no se trata derechos que puedan ser, en principio, directamente individualizados.
Bajo ese entendido, las acciones populares que amparan tales intereses,
pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de dicha comunidad, cuando
ocurra un daño al derecho o interés común que se describe. Un ejemplo de tales derechos colectivos pueden encontrarse efectivamente
conforme a la ley, entre otros, el  derecho al goce a un ambiente sano, la  existencia del
equilibrio ecológico, la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la defensa del
patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y
salubridad públicas, los derechos de los consumidores, entre otros.
Ahora bien, como lo señaló en su momento la sentencia C-215 de 1999[80], la “carencia de contenido subjetivo
de las acciones populares implica que en principio, no se puede
perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el
reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador
ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa
en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no
puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar
más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la
comunidad de la que forma parte”. (Resaltado fuera del original)
En el caso
particular del derecho al agua, existe
una amplia y consistente jurisprudencia constitucional que ha reconocido este
derecho, como esencial para la existencia digna y por lo tanto fundamental para
toda persona[81]. No obstante, también “es un derecho
que tiene facetas de carácter colectivo. [Esto es, hay] dimensiones del derecho
que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales
no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente. Las
protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente
el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los
ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho
individual”[82]. (Negrillas fuera del original).
En tales casos, la acción de tutela es el medio adecuado de defensa
judicial para asegurar el goce efectivo del derecho al agua, porque si bien “existen
recursos judiciales diferentes a la acción de tutela para defender dimensiones
del derecho al agua que no comprometen el contenido fundamental del mismo”[83],  en aquellos casos en que las garantías
constitucionales básicas sí están en juego, “el medio adecuado e idóneo, por
lo menos como recurso transitorio, es la acción de tutela”[84].
En efecto, la acción de tutela, es
una acción subjetiva de carácter estrictamente personal y concreto, cuyo
titular es únicamente la persona agraviada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien tiene el deber de iniciarla directamente, por quien actúe
a su nombre, o por intermedio del Defensor del Pueblo o del personero municipal
o distrital, en los casos establecidos en el Decreto 2591 de 1991[85].
Como ya se mencionó, a través de la
acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales,
entendidos éstos, desde el punto de vista jurídico, como aquellos que son
inherentes al ser humano, que pertenecen a su esencia, a su naturaleza.  Es más, el artículo 6, numeral 3, del Decreto 2591 de 1991, dispone
que, en principio, esta acción no procederá cuando se pretenda proteger
derechos colectivos.
Sin embargo, lo
anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos
amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos de
aquella índole, siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.  En
ese sentido, la doctrina constitucional ha entendido que si además de los
intereses meramente colectivos, por las mismas causas, se encuentran
comprometidos o en peligro derechos de las personas individualmente
consideradas, procede la tutela para garantizarlos[86],
en la medida en que la existencia de un posible perjuicio irremediable desplaza
necesariamente, otros mecanismos de protección eventual.
De este modo, los
cambios legislativos en materia de acciones populares -vgr., la existencia de
medidas cautelares, de conformidad con la Ley 1437 de 2011-, no tiene
incidencia alguna en la procedencia o no de la acción de tutela en lo que
respecta a la protección del derecho al agua en su faceta fundamental para el
caso que se analiza, porque como se ha visto, no sólo la naturaleza individual
de los derechos en juego a la presentación de la tutela autorizaba su protección
constitucional, sino que la existencia de un posible perjuicio irremediable para
las personas individualmente consideradas, justificaba la perentoriedad del
amparo constitucional.
Nótese que el eventual daño ambiental relacionado con
el caso concreto, pudo ser confirmado probatoriamente, sólo en sede de
revisión. De manera tal que  en el momento de presentación de la tutela, las
acciones populares no eran realmente el mecanismo idóneo de protección que
podían alegar los afectados, ante las circunstancias inicialmente planteadas
por el demandante. En efecto, en ese momento inicial, los derechos colectivos
de los suscriptores del acueducto “La Cantera” y de los demás miembros de la
comunidad aledaña de Puente de Boyacá, no se evidenciaban a priori, realmente
afectados.
17.4. Ahora bien, en relación a ello, la jurisprudencia
de esta Corporación ha fijado una serie de reglas de ponderación que el juez
constitucional debe tener en cuenta al momento de conceder una acción de tutela
en los casos en que, de la amenaza de un derecho colectivo, se derive la
violación de derechos fundamentales, así:
“(i) debe existir conexidad
entre la vulneración del derecho colectivo y la amenaza o vulneración de un
derecho fundamental; (ii) el accionante debe ser la persona directamente
afectada en su derecho fundamental; (iii) la vulneración del derecho
fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse expresamente
probada en el expediente; (iv) la orden judicial debe buscar el
restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo,
aunque por efecto de la decisión este último resulte protegido y (v) debe
estar acreditado que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en
el caso concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado[87]”. (Resaltado fuera
del original).
Identificados entonces los anteriores requisitos, el
juez constitucional estaba obligado a proteger, de manera prevalente, los
derechos fundamentales que se encontraban amenazados o vulnerados, si ellos
podían ser individualizados.
Lo mismo podía decirse de las acciones de grupo o
indemnizatorias alegadas, ya que ellas no eran idóneas ante  las circunstancias
propuestas por el actor, en la medida en que sus pretensiones nunca se
orientaron hacia la búsqueda de resarcimiento alguno por los daños causados,
sino simplemente hacia  la protección de su derecho fundamental al agua
potable, que a todas luces permitía desplazar los mecanismos ordinarios de
naturaleza pecuniaria propuestos, hacia la búsqueda de la protección del
derecho fundamental al agua, por vía de tutela.
17.5. Así las cosas, revisado lo anterior, lo conducente  era, - en
desmedro de las consideraciones del juez de primera instancia-, darle
viabilidad a la acción de tutela de la referencia, destinada no a la protección
del recurso hídrico en sí mismo considerado, ni a la indemnización por el
presunto daño acaecido en el acueducto veredal, sino a la protección y  garantía
de los derechos fundamentales del actor y de los eventuales beneficiarios del
acueducto, relacionados con el derecho al  acceso efectivo al agua potable
necesaria para el consumo humano, amenazada por los hechos enunciados, junto con
el  derecho a la salud y a la vida digna.
Es más, incluso bajo la premisa de la idoneidad eventual de los mecanismos
de defensa judiciales expuestos, era evidente la procedencia de  la presente
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, ya que la ausencia inminente de agua para el actor y los
beneficiarios del acueducto veredal "La Cantera", constituido por
usuarios campesinos dedicados a la agricultura y que contaban con ese recurso
para sus necesidades básicas domésticas, cumplía, en principio, con los
requisitos constitucionales de procedencia de la tutela bajo tales consideraciones.
De hecho, la Corte Constitucional ha sostenido, que el perjuicio irremediable
se caracteriza, por ser: (i) inminente, es decir, por estar próximo a
ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el
haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiere
medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) urgente la protección
constitucional, pues la acción de tutela debe ser impostergable, a fin de
garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su
integridad[88].
También ha dicho la jurisprudencia, que aunque la prueba del perjuicio irremediable es requisito de
la procedencia de la tutela, dada la naturaleza informal y pública de esta
acción, la prueba de dicho perjuicio puede ser inferida de las piezas
procesales[89], lo que era perfectamente posible  de evaluar en
el caso de la referencia.
17.6. Tales exigencias, como se ve, se cumplían plenamente tanto al
momento de interposición de la tutela - particularmente en ese momento, porque
el recurso hídrico no estaba realmente comprometido-, como en la actualidad, -
que el recurso hídrico de "La Cantera" desapareció completamente y procede
la acción popular, o la acción de grupo ante el daño permanente del acueducto
veredal -, en la medida en que pervive la presunta vulneración de los derechos fundamentales
del actor y de los demás beneficiarios del acueducto "La Cantera" al
acceso al agua para su consumo humano básico.
En ese orden de ideas, el perjuicio irremediable para su salud y la vida
digna del actor y los beneficiarios del acueducto veredal, sigue siendo inminente,
-porque se trata de personas de escasos recursos que no tienen como acceder al
agua de una manera efectiva-; el daño al que se han enfrentado es grave, y
se requieren de medidas urgentes para conjurarlo, de forma tal que la
acción de tutela sigue siendo impostergable.
Como lo evidencian los documentos referidos, la
urgencia se deriva de que la comunidad se encuentra aún sin la prestación de
este servicio esencial para la subsistencia humana. Y como quiera que el
derecho al agua ha sido catalogado por esta Corporación como fundamental, la
acción de tutela se torna en el mecanismo judicial procedente para la
protección del mismo de manera inmediata.
La Sala destaca, además, que dentro de los
beneficiarios del extinto acueducto, se encuentran entre “23 a 25 niños” y
entre “12 a 15 adultos mayores” (según lo informó el personero municipal
mediante oficio 0139 del 13 de noviembre de 2014) personas que son sujetos de
especial protección constitucional y que por tanto, obligan al juez
constitucional a asegurar una adecuada protección de sus derechos
fundamentales.
La carencia de agua, igualmente, sitúa al actor y a los
beneficiarios del acueducto "La Cantera", en una condición de
vulnerabilidad manifiesta, pues no pueden suplir sus necesidades vitales básicas.
Más aún, se tiene que algunos de los beneficiarios han tenido que “dejar de
sembrar sus cultivos y vender sus ganados por la falta de agua[90]”
o incluso desplazarse de la zona.
En ese orden de ideas, aunque el accionante cuenta con
la jurisdicción ordinaria para interponer acciones colectivas (acciones
populares o de grupo) o de índole individual, porque algunas de las
pretensiones están dirigidas a restablecer los derechos afectados o a reparar
los perjuicios causados, la tutela de la referencia es plenamente
procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
sobre los derechos fundamentales afectados, ante las circunstancias propuestas
por el actor en su escrito y las que se han evidenciado dentro del proceso de
tutela correspondiente.
18. Por lo anteriormente expuesto, se aparta la Corte
de las consideraciones del juez de primera instancia sobre la improcedencia de
la tutela y en consideración a ello, entrará la Sala a  revisar los siguientes
temas jurídicos necesarios para tomar una decisión de fondo: (i) el derecho fundamental
al agua potable; (ii) los servicios públicos domiciliarios y la naturaleza de
los acueductos comunitarios. (iii) Protección constitucional al derecho al agua
y servicios públicos domiciliarios y (iv)  las limitaciones a la libertad
económica y a la actividad de particulares, frente a la presunta vulneración de
derechos fundamentales de terceros y al medio ambiente. A partir de estas
consideraciones, se dará respuesta a los requerimientos de la tutela, en el
caso concreto.
El derecho fundamental al agua potable. Reiteración
de jurisprudencia.
20. Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el agua ha adquirido connotaciones
diversas,  de acuerdo con las múltiples aproximaciones que ofrecen la
Constitución, la ley y la jurisprudencia.
De un lado, el agua ha sido catalogada como
parte del derecho al medio ambiente sano, teniendo en cuenta que es un recurso
hídrico que  ha sido concebido como derecho colectivo susceptible de protección
constitucional[91]. También ha sido entendida como un servicio
público esencial a cargo del Estado[92], y
ha sido interpretada, además, tomando en consideración instrumentos
internacionales sobre la materia[93], como un derecho fundamental sobre el cual
se cimientan otros derechos del mismo rango constitucional (vgr., el derecho a
la salud y a la vida en condiciones dignas), cuando se
trata en particular, del agua destinada al consumo humano.
21. El derecho al agua como derecho
fundamental, ha sido un concepto reiterado en múltiples providencias proferidas
por la Corte Constitucional[94].
En el marco de dichos pronunciamientos, esta Corporación ha reconocido la
naturaleza subjetiva[95]
de ese derecho, al aceptar que es fuente de vida y presupuesto ineludible para
la realización de otros derechos como la salud, la vivienda y el saneamiento
ambiental, fundamentales para la dignidad humana[96].
De esta forma, el agua para el consumo humano ha sido comprendida
como  una necesidad personal que permite gozar de condiciones materiales de
existencia[97],
así como un presupuesto esencial del derecho a la salud[98] y del derecho
a gozar de una alimentación sana[99].
22. Por tratarse entonces de una necesidad
básica y de un elemento indispensable para la existencia del ser humano, la
jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que este derecho fundamental,
tiene un carácter: (i) universal, por cuanto todos y cada uno de los
hombres y mujeres, sin discriminación alguna, requieren de este recurso para su
subsistencia; (ii) inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse
o modificarse más allá de los topes biológicos; y (iii) objetiva, puesto
que  no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o  de
subsistencia, sino que se instituye como una condición ineludible de
subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado social[100].
23. El sustento jurídico de este derecho, reposa entonces en varios
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, dentro de los cuales
se propende porque a cada ciudadano se le protejan, respeten y asegurenhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-028-14.htm
- _ftn71, una serie de garantías
mínimas de agua para el consumo humano, de tal manera que sea posible
satisfacer sus necesidades básicas domiciliarias, y además, se prevengan
problemas de salud y sanitarios[101].
Dentro de la
Observación General No. 15 del 2002, proferida por el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas se describen, de hecho,
las que pueden ser consideradas facetas eventuales de este derecho, tales como: (i) el
derecho a disponer del recurso;  a (ii) acceder a cantidades
suficientes de agua, y que el mismo sea (iii) de calidad “para los usos
personales y domésticos.[102]”.
En relación a ello, la jurisprudencia constitucional[103], reconociendo lo indicado por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, ha dicho que los elementos de disponibilidad,
acceso y calidad, que hacen parte del derecho al agua, pueden describirse,
de la siguiente forma[104] :
“a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y
suficiente para los usos personales y domésticos. (...) La
cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las
directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS)[105].
También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua
adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
b) La calidad. El
agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo
tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas
que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el
agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso
personal o doméstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser
accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al
alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse
acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar,
institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas.
Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y
culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género,
el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada
durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua.
Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al
alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el
abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en
peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.
No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser
accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más
vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por
cualquiera de los motivos prohibidos. Esta fue la posición adoptada por la
Corte al establecer que ninguna fuente de agua puede ser utilizada de manera
que el líquido logre abastecer solo a algunas personas, y se deje sin provisión
a otros.
Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y
difundir información sobre las cuestiones del agua[106]”.
(Negrilla fuera del texto)
24. En la sentencia T-077 de 2013[107], la Corte Constitucional describió este derecho fundamental,
susceptible a la protección por vía de tutela, en los siguientes términos:
“El derecho al agua es la [garantía] que tienen todas las personas
de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
el uso personal y doméstico. Reiteradamente ha sido entendido por este Tribunal
como una garantía indispensable para alcanzar la efectividad de muchos otros
derechos constitucionales fundamentales, como el derecho a la salud, a la vida,
a la dignidad humana y una vivienda y una alimentación adecuadas”
Lo anterior permite sostener que el agua se erige no sólo como un
servicio público esencial a cargo del Estado bajo las exigencias previstas en
la Constitución y la Ley, sino también como un derecho de rango fundamental que
debe ser protegido y salvaguardado constitucional y legalmente.
25. Con todo, es
importante destacar  también, que el derecho al agua no es absoluto, y que en
esa medida, puede ser susceptible de restricciones razonables en algunos casos.
Así lo destacó la sentencia T-418 de 2010[108]  al señalar que conforme a la
jurisprudencia, se han reconocido unos límites a la tutela al goce efectivo de
este derecho, en los siguientes casos:
“(i) cuando la entidad encargada de
prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro
de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales
de la persona y en especial a su mínimo vital, pues en tal caso no viola un
derecho sino que cumple un deber;
(ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas
constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos
fundamentales de las personas;
(iii) cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente
económico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no
impliquen la afectación de derechos fundamentales;
(iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se
accede no es adecuada para el consumo humano;
(v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por
medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del
goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de
reclamar su protección mediante la acción de tutela.[109] En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la
posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el
procedimiento constitucional de la tutela.
(vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al
agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos
y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la
misma fuente de agua.
(vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción
a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las
personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada
judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela".
En tales casos, el juez constitucional puede perfectamente limitar
la protección solicitada, atendiendo las consideraciones jurisprudenciales
previamente mencionadas, que  aluden a situaciones que restringen el ámbito de
protección  del derecho, a través de la acción de tutela.
26. Por último, recogiendo lo
indicado hasta el momento y en especial lo dicho en la sentencia T-381 de
2009[110], la Sala concluye sobre el derecho
fundamental al agua, lo siguiente:
·
El derecho al agua sólo
tiene el carácter de fundamental cuando está destinada al
consumo humano, pues de allí se deriva su conexión con el derecho a la
vida en condiciones dignas y a la salud de las personas.
·
La acción de tutela
resulta procedente para hacer efectivo el derecho fundamental al agua potable,
solamente cuando ella es necesaria para preservar la
vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando está
destinada eventualmente a otras actividades, tales como la explotación
agropecuaria[111].
·
Cuando el agua es
necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, el
derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido con la acción
de tutela, la cual resulta procedente tanto contra la autoridad pública responsable
de garantizarlo como contra el particular o particulares que estén afectando
arbitrariamente el derecho.
·
De conformidad con los
criterios interpretativos sentados por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el contenido del derecho fundamental al agua implica disponibilidad continua para los usos personales y domésticos, la calidad del agua, y la accesibilidad física, económica e
igualitaria a ella.
·
En todo caso, como el
derecho al agua no es un derecho absoluto, el juez constitucional puede
reconocer límites a la protección del derecho, en los términos previamente
mencionados por la jurisprudencia constitucional.
Por último en un contexto
mundial de cambio climático como el que vivimos, el derecho al agua adquiere un
valor fundamental en un Estado Social de Derecho. Por ello mismo, se demandan
instituciones y autoridades que se comprometan con su goce efectivo y que sean
capaces de actuar decididamente en su protección, a fin de hacerle frente a los
retos que nos esperan. A este deber de proteger y garantizar el agua, no
podemos ser ajenos todos los colombianos, pues al ser
éste un recurso natural esencial para la vida humana, ni el Estado ni los
particulares pueden ser  indiferentes, a su cuidado y protección.
Servicios públicos domiciliarios y la naturaleza
e importancia de los acueductos comunitarios.
27. La adopción del modelo de
Estado Social de Derecho generó una profunda revisión axiológica, que se
tradujo en una nueva configuración institucional en asuntos particularmente
importantes como los servicios públicos.
No en
vano, el Constituyente de 1991 dedicó un acápite exclusivo a tales servicios
(capítulo 5, Título XII), teniendo en cuenta su notable incidencia en la
calidad de vida y la dignidad de las personas, así como en el desarrollo
económico de la sociedad[112].
En estas materias, los
artículos 365[113]
a 370 de la Carta regulan sus principales elementos, al señalar que los
servicios públicos se rigen por un régimen que fija la ley; que el Estado debe
asegurar su prestación eficiente, y que estos podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, o por comunidades organizadas o
particulares.
De acuerdo con la sentencia
C-389 de 2002[114] , los servicios públicos en general:
“[...] tienen una connotación
eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento
de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser prestados en
forma eficiente; constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la
órbita de lo público, de ahí que deben ser prestados a todos los habitantes; su
régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y
redistribución del ingreso; por razones de soberanía o de interés social el
Estado puede reservarse su prestación previa indemnización a quienes queden
privados del ejercicio de esta actividad; su prestación es descentralizada
pues descansa fundamentalmente en las entidades territoriales; y,
finalmente el pago de los subsidios a los estratos pobres involucra recursos de
la Nación y de las entidades territoriales.” (Resaltados
fuera del original).
28. Ahora bien, la Ley 142 de 1994, se encargó de desarrollar el régimen de
los servicios públicos domiciliarios, dentro de los que se  encuentra el servicio
de agua potable, señalando en su artículo 5o, sobre las competencias
municipales en la materia, lo siguiente:
“Artículo 5°. Competencia
de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es
competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que
ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a
ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus
habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por
empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto,
o directamente por la administración central del respectivo municipio en los
casos previstos en el artículo siguiente. (…)
La Ley 142 de 1994, estableció de manera taxativa y
puntual, en consecuencia, los sujetos que se encuentran habilitados para prestar
los servicios públicos descritos. De esta manera, el artículo 15.4 ibídem,
señala que: "Las organizaciones
autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios
menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas", se encuentran facultadas para la prestación de los
mismos.
29. Así las cosas, como
lo reconoció la Corte en la sentencia C-741 de 2003[115], la “complejidad de las necesidades de la
vida moderna, (...) [ha] replanteado las modalidades de acción e injerencia
oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por objetivo primordial
preservar la dignidad y los derechos de la persona humana) y, por contera, los
conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público[116]".
De allí que para la prestación
de estos servicios, se permita que tanto particulares como el Estado, realicen
la prestación de los mismos, bajo las condiciones y exigencias que impone la
Ley, reservándose el Estado, de todas maneras, la regulación, el control y
vigilancia de dicha actividad (CP art. 365).
La falta de capacidad del
Estado para prestar eficientemente los servicios públicos bajo las exigencias
impuestas por el Legislador o su interés en que los presten los particulares,
ha permitido que los ciudadanos participen de manera individual o a través de  organizaciones
comunitarias, en la gestión de su propio desarrollo y la definición de su
destino colectivo, de tal manera que la creación de acueductos
comunitarios, ha sido una iniciativa legalmente avalada  por la Constitución y
la ley, para la efectiva prestación del servicio público en general y en
particular el de aguas.
Frente a este tipo de organizaciones, la Corte ha reconocido que ellas,
“se
orientan al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la
comunidad en general, (así como al logro de fines estatales), sin que
ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los
servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad, en beneficio
también de los usuarios[117]”.
30. Los acueductos
comunitarios, toman generalmente la forma de asociaciones sin ánimo de lucro,
que le permiten a la población resolver por sí misma el tema del suministro de
agua potable, con fundamento en ocasiones, en la falta de presencia del Estado.
Para el caso de estos acueductos, en el área rural,  la relación con el agua es
casi personal, pues no solo conocen los nacederos y microcuencas de agua, sino
también son los encargados de generar su propia gestión y mantenimiento.
Este vínculo y relación estrecha con el agua, hace que
los usuarios sientan un mayor estímulo natural hacia la protección y conservación
de los recursos, no sólo porque muchas veces se encuentran identificados con
ellos, sino también porque fortalece la propia sostenibilidad y el desarrollo
local.
Además, los usuarios rurales encuentran, a través de la
conservación y protección de lo que ellos han construido, un nivel de
subsistencia digno y adecuado, en relación con las circunstancias que los
rodean. De esta manera, al haber sido levantados como
empeños comunitarios, familiares o vecinales, con legitimidad social y formas
de organización y niveles de formalidad diversos, esos mismos ejercicios
colectivos contribuyen a la articulación social y a la creación de fuertes lazos
comunitarios alrededor de los mismos.
Por ende, en muchos casos, estos acueductos no solo
generan la prestación del servicio público de agua para sus beneficiarios, sino
que también fomentan el crecimiento económico, la restauración de ecosistemas,
la conservación de la biodiversidad y la preservación de valores culturales y
sociales de la comunidad a la que pertenecen.
31. Al  respecto, en la Primera
Conferencia Mundial sobre el Agua Potable, realizada en Mar del Plata (1977), se
concluyó que los esquemas convencionales de suministro de agua en zonas
rurales, no estaban cumpliendo sus objetivos, y que por tanto era necesario crear
un plan de acción en el cual los sistemas comunitarios fueran considerados
elementos estratégicos de dinámica social, ambiental y de prestación del
servicio público.
Acogiendo estas consideraciones, la comunidad
internacional empezó a fomentar esquemas comunitarios como estrategias de
gestión, que ha venido generando una elevada tendencia a alentar a las
comunidades rurales a que manejen sus propios sistemas de abastecimiento de
agua, con el fin de lograr una eficiente y correcta prestación de ese servicio
público.
32. Así las cosas, los
acueductos comunitarios como organizaciones sociales mancomunadas, son una de
las respuestas a la imposibilidad del Estado de prestar el servicio público de
acueducto en ciertas zonas.
Es de resaltar, entonces, que este tipo de estructuras,
albergan dos características esenciales: se relacionan con el tema ambiental y
también lo hacen con el tema social, pues por un lado son medios que permiten
la conservación del medio ambiente, la biodiversidad y la protección a los
recursos hídricos; y por el otro lado, son lugares donde la población puede entrelazar
esfuerzos y crear tejido social a partir de su construcción.
En conclusión, este tipo de organizaciones solidarias y
mancomunadas se encuentra protegido por la Constitución como una herramienta
viable la prestación del servicio público de agua, situación que es igualmente
regulada y salvaguardada por la Ley 142 de 1994, en la medida en que autoriza a
las comunidades organizadas a prestar los servicios públicos que el Estado, por
su incapacidad, no ha podido realizar.
Desde esta perspectiva, es importante promover y
propender por la conservación de estos acueductos, que siendo la expresión del
derecho de asociación de grupos campesinos y rurales, bajo el control e
intervención de las autoridades municipales, no solo evidencian ventajas
sociales y ambientales a nivel local, sino también permiten que la prestación
del servicio de acueducto se realice de una manera eficiente, eficaz, oportuna
y económica.
Protección
constitucional al derecho al agua y a los servicios públicos domiciliarios.
33. Como lo reconoció en su momento la sentencia T-418 de
2010[118] las obligaciones
derivadas del derecho fundamental al agua pueden implicar facetas de acción -
positivas- o de abstención -negativas- para el Estado.
La sentencia
T-740 de 2011[119],
considerando los análisis del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, señaló que las obligaciones de los Estados
frente al derecho al agua, implican obligaciones de
“respetar”, “proteger” y cumplir” con la prestación
del derecho. En efecto, como este último aspecto está relacionado con
“hacer efectivo” el derecho al agua, éste  incluye a juicio del Comité,
las obligaciones  adicionales de " facilitar, proporcionar y promover”
[120]
la prestación del servicio.
34.  En
consideración a lo anterior, entre  las facetas positivas
relacionadas con el deber de proteger el derecho al agua, destaca
la Corte, que  tal obligación implica el deber de adoptar
las medidas que sean necesarias y razonables para asegurar el ejercicio de esos
derechos e impedir la interferencia arbitraria de terceros. En otras palabras,
la obligación se concreta con
el "deber del Estado de regular el comportamiento de terceros, ya sean
individuos, grupos, empresas y otras entidades, con el objetivo de impedir que
estos interfieran o menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho"[121].
35. A su vez, en
cuanto a la garantía al goce efectivo del derecho, muchas de las
obligaciones exigibles al Estado, demandan medidas complejas. En tales casos, si bien el derecho al agua
como servicio público a cargo del Estado, tiene un contenido prestacional que
exige de las autoridades competentes la realización de políticas públicas
orientadas a asegurar el goce efectivo de ese derecho en sus comunidades, tales
características no han impedido que por vía de tutela, el derecho al agua haya
sido protegido en múltiples oportunidades, a través de esta acción
constitucional, tomando en consideración diversos criterios jurisprudenciales
frente a estas decisiones complejas[122].
Ello ha ocurrido por ejemplo, frente a  las autoridades públicas y
privadas responsables de la prestación de estos servicios, cuando desconocen
las obligaciones constitucionales de carácter prestacional y de contenido
programático derivadas del derecho fundamental al agua[123], comprometiendo su disponibilidad, calidad  o accesibilidad, sea
porque: (i) tales autoridades “ni siquiera cuentan con un programa o con una
política pública que les permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de
sus obligaciones correlativas”[124] o bien, (ii) porque se ha negado de manera directa a la prestación
del servicio público[125]; se ha prestado con interrupciones[126];  se han desconectado  o suspendido el servicio poniendo en peligro
la salud de ciudadanos[127], "o no se realizaron las adecuaciones necesarias para su
suministro, en instituciones educativas, o prestadoras de salud o en centros
penitenciarios"[128], entre
otros muchos casos.
En lo que respecta en particular a los acueductos veredales y la
ejecución de acciones positivas, en la sentencia T-312 de 2012[129],
la Corte  Constitucional conoció, por ejemplo, el caso de los habitantes de las
veredas la Ceiba y La Horqueta pertenecientes al municipio de Apulo y, los de
la vereda San Carlos que hace parte del municipio de Tocaima, quienes recibían
el servicio domiciliario de agua potable a través del municipio de Viotá, pero
no contaban con las obras de ampliación, mantenimiento y adecuación de las
redes desde el punto matriz o desde los tanques de almacenamiento, necesarias
para cumplir con la demanda de sus habitantes y por ese hecho los habitantes
estaban obligados a suplir sus necesidades básicas de agua, con aguas lluvias.
En esa oportunidad, la Corte ordenó precisamente a la alcaldía del municipio de Apulo, iniciar el diseño de una
política pública que estuviera encaminada a  superar la situación de
vulneración del derecho fundamental al agua potable a las veredas La Ceiba y La
Horqueta, en un término de seis (6) meses contados a partir de la notificación
de la sentencia. En dicha política pública se señaló que se debían adoptar las
medidas necesarias para garantizar la disponibilidad de éste derecho a las
comunidades, tales como la construcción de acueductos veredales, la conexión a
otros acueductos ya existentes, o el mejoramiento de los sistemas de
almacenamiento con los que cuentan los actores, entre otros. En este sentido,
pueden ser consultadas también, las sentencias T- 244 de 1994[130]
y T-1089 de 2012[131].
36. Por otra parte, las facetas negativas o de abstención
frente al derecho al agua, han sido objeto de acción de tutela, cuando por
actos positivos del Estado o de los particulares, incluso justificados, se
afecta el acceso al agua de una persona[132]. Esta faceta implica por parte del Estado o de los particulares
abstenerse de interferir, obstaculizar, o impedir el ejercicio de cualquier
derecho, es decir de “adoptar medidas que impidan el acceso a los derechos o
menoscaben el disfrute de los mismos”[133].
A este respecto, la Corte Constitucional ha protegido
en algunas sentencias, nacimientos veredales de agua destinada al consumo
humano, cuando han sufrido de la afectación directa por parte de entidades o
particulares.
36.1. En el primer caso y con la afectación del derecho al agua como
resultado de actividades promovidas por  entidades estatales, en la sentencia
T- 652 de 2013[134],
la Corte conoció de la presunta amenaza a un acueducto veredal por parte de
Ecopetrol S.A., en el  marco del proyecto petrolero denominado “Área de
Perforación Exploratoria CPO-9”, localizado en jurisdicción de los municipios
de Acacías, Castilla la Nueva, Guamal y San Martín en el Departamento del Meta.
En esa oportunidad, la Corte estudió una solicitud presentada por una de las
habitantes de la vereda Humadea, en el Municipio de Guamal, Meta, quien alegaba
que el presunto incumplimiento de los requerimientos y limitaciones de la
licencia ambiental otorgada por el ANLA a Ecopetrol S.A. para la exploración
correspondiente, había afectado los derechos fundamentales de quienes se benefician
del servicio que presta el acueducto de la vereda Humadea. En esa oportunidad,
la Corte concluyó que la construcción de la plataforma exploratoria Lorito 1
implicaba una amenaza de vulneración del derecho que tienen los habitantes de
la vereda Humadea de acceso al agua en condiciones aptas para el consumo humano
y, por consiguiente, implicaba también un riesgo para los derechos a la salud
–artículo 49 de la Constitución, a  la vida –artículo 11 de la Constitución- y
a un nivel adecuado de vida–artículos 11 y 12 del PIDESC-. Siendo ello así,
ordenó en aras del principio de precaución, suspender las actividades tendentes
a la construcción y operación de la plataforma exploratoria Lorito 1 y ordenar
al ANLA, hacer una valoración técnica para determinar si la ubicación de la
plataforma Lorito 1 sí cumplía con los límites, los requisitos y las exigencias
previstos en la licencia ambiental concedida y a tomar las determinaciones que
fueran necesarias para que así lo hiciera.
36.2. En el segundo caso, esto es, frente a particulares, las
sentencias T-244 de 1994[135]
y T-379 de 1995[136]
, determinaron que se violaba el derecho al consumo de agua potable, cuando los
particulares desplegaban acciones que dificultaban u obstaculizaban la
posibilidad de los miembros de una comunidad o grupo de personas de consumir
agua, de las fuentes que regularmente les habían servido para ello.
Frente a tales situaciones, esta Corporación ha sido enfática en
señalar que la realización de las actividades económicas en ejercicio de la
libre empresa,  deben sujetarse no sólo al respeto a los derechos fundamentales
de terceros, sino también por las normas ambientales expedidas, con el fin de asegurar
la protección del medio ambiente a partir de un desarrollo económico sostenible[137].
En este
sentido, en  la sentencia T-381 de 2009[138],
la Corte conoció el caso de una accionante y una sociedad de inversiones
familiar, dueños de unos inmuebles rurales ubicados en la Vereda Mosquera del
Municipio de Melgar, Departamento del Tolima, quienes demandaron por vía de
tutela al subcontratista de la concesionaria Sociedad Constructora SEMAICA, dentro
del proyecto vial que ejecutaba la Sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot
S.A., por la “inminente afectación del recurso hídrico". Se alegaba
en ese momento, la potencial afectación de los niveles freáticos y alteración
de los acuíferos ubicados en el área de influencia de la obra, y su
correspondiente afectación al abastecimiento necesario para el consumo humano y
agrícola.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional encontró probada la
vulneración alegada  y por consiguiente concedió la protección del
derecho fundamental al agua potable de las personas naturales demandantes,
ordenando al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, que con
fundamento en lo reglado en el artículo 33 del Decreto 1220
de 2005, designara un comité técnico para
que hiciera visitas de seguimiento al lugar de construcción del Túnel del
Sumapaz, en la Autopista Bogotá-Girardot, y que dentro de los seis meses
siguientes, determinara cuál debía ser la solución permanente para
garantizar el suministro definitivo de agua potable a los demandantes
residentes en los predios invocados.
A su vez, le ordenó a la empresa acusada, asegurar el suministro de
agua potable a las personas residentes en los predios mencionados, mediante el
servicio a través de carro tanques, hasta que se tomara una solución
definitiva.
Caso
concreto.
37. En el caso objeto de análisis, a diferencia de las sentencias
previamente enunciadas, la acción de tutela se presenta por parte de una
persona que representa intereses propios y los de usuarios de un acueducto
veredal, en contra de una empresa concesionaria que realiza obras de
infraestructura vial, por la presunta afectación del acceso al agua del actor y
de los beneficiarios del acueducto "La Cantera". En efecto, según lo
mencionado en la tutela, las obras ejecutadas en virtud del contrato de
concesión suscrito entre el Consorcio Solarte Solarte, hoy CSS Constructores,  y
el INVIAS (hoy representado por la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI-), causaron
el deterioro y afectación del tanque de reserva del acueducto veredal "La
Cantera" y del nacimiento del mismo nombre, vulnerando el derecho al agua
del actor, la prestación del servicio público del acueducto veredal y el acceso
al agua también, de todos sus beneficiarios.
Específicamente, el accionante en su escrito de tutela afirmó que,
debido a la construcción de una obra pública y dos reservorios en predios donde
se encontraba ubicado el tanque de almacenamiento mencionado, se causó el
hundimiento del mismo y la filtración de agua no apta para consumo humano, al
punto de imposibilitar el uso de esas aguas para abastecer a la comunidad.
En la actualidad, ni el actor ni la mayor parte de los beneficiarios
de "La Cantera" cuenta con ningún tipo de acceso al agua. Además, el
nacimiento de aguas, en sí mismo, ya no existe, de tal forma que no sólo no
puede ser aprovechado de ninguna forma por los habitantes de la vereda de
Puente de Boyacá, sino que se ha generado la pérdida de un recurso hídrico para
la comunidad.
A estas acusaciones, la accionada respondió la tutela señalando, que
si bien reconoce el impacto de las obras mencionadas en el movimiento inicial
del tanque y en la disminución de las aguas, en lo que concierne a la
construcción de los reservorios, se trata de un tema que a su juicio compete
más a la dueña del predio que aceptó que ellos se construyeran dentro de sus
tierras, que a  la misma empresa.
38. Sobre el particular, la Sala encuentra
que la empresa accionada ejecutó efectivamente unas obras tendientes a la
realización de la doble calzada Briceño-Tunja-Sogamoso, en virtud del contrato
de concesión Nº0377 del 15 de julio de 2002.
En consideración a ese mismo documento contractual, la empresa
solicitó el permiso de la señora Julia Rodríguez de Mancipe, propietaria del
predio donde se encontraba ubicado el tanque de almacenamiento del acueducto
“La Cantera[139]”,
para poder construir dos reservorios de manera contigua al “tanque del
acueducto objeto de esta tutela[140]”
En informe de visita técnica, elaborado por el ingeniero ambiental y
sanitario (Jeisson Sanchez) y el ingeniero geólogo (Jairo Sainea) de CORPOCHIVOR,
se estableció que: “con los trabajos de ampliación de la vía Bogotá-Tunja,
para construir la doble calzada en ese sitio, la empresa Solarte & Solarte
trató de secar el sector construyendo un filtro y a través de la vía una
alcantarilla para pasar las aguas al otro lado (…) con el fin de dismininuir la
recarga sobre el sitio, la misma empresa hizo excavaciones (Reservorios) en los
lotes de los vecinos en la parte alta que se conviertieron en depósitos de agua[141]”.
Asimismo, se indicó que: “A causa de estas excavaciones el sitio
donde afloraba el agua para el acueducto esta (sic) desapareció debido a que
parte de esta (sic) migra hacia las nuevas excavaciones y en parte se le impide
el flujo hasta el pozo donde afloraba, además como es un sector compuesto por
suelo orgánico en el que se realizan actividades agrícolas y se encuentra
saturado de agua, entonces presenta movimientos de inestabilidad que se
reflejan en el hundimiento del tanque que recoge las aguas del acueducto de los
usuarios”.
En refuerzo a lo anterior, la ingeniera sanitaria y ambiental
(Andrea Oliveros ) de CORPOCHIVOR, en concepto técnico del 12 de octubre de
2014, sostuvo que “De acuerdo a la información emitida por los asistentes a
la visita estas aguas son provenientes del nacimiento La Cantera y que se
profundizaron debido a que el terreno en donde se encontraban ubicada la fuente
se inestabilizó debido a un movimiento de tierras que se generó en el sector
por la construcción de la doble calzada[142].”
En coadyuvancia con lo expuesto, el alcalde municipal, indicó que:
“A la fecha, dicho acueducto (La Cantera) practicamente ha desaparecido, o se
ha reducido a su minimo de suministro de agua la cual no es potable ni apta
para el consumo humano, por la contaminación realizada por la filtración
presentada debido a la fisura del tanque de almacenamiento[143]”.
Asimismo, la apoderada judicial de la señora Julia Rodríguez de
Mancipe, en su contestación de la acción de tutela, señaló que: “Usuarios en
compañía de LA CORPORACION AUTONOMA DE CHIVOR-CORPOCHIVOR- y otras autoridades,
según afirmaron los demás usuarios que estuvieron cavando en el sitio del
nacedero y realizando la inspección técnica al predio La Cascareja,
encontraron, que efectivamente el agua se había secado en su totalidad y que
por tanto era imposible poder restablecer uso hidrico alguno; con eso, quedó
evidenciado que no era posible seguir insistiendo en la construcción de un
tanque-porque no había forma de obtener el recurso hídrico para darles
cobertura a los antiguos usuarios del nacimiento “LA CANTERA”.
39. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala considera en primer
lugar, que no se ajustan a las pruebas allegadas en sede de revisión, los
argumentos esgrimidos por la entidad accionada, tendientes a desvirtuar su
responsabilidad en el asunto en mención, sobre la base de aseverar que los altos
niveles de pluviosidad o el permiso otorgado por la señora Rodríguez de Mancipe
para construir los reservorios, generaron las lesiones que hoy se le imputan a
la empresa.  Las autoridades ambientales, en su mayoría, coinciden en señalar que
las obras ejecutadas por el Consorcio Solarte Solarte, hoy CSS Constructores, son
las causantes, en principio, de las afectaciones que aún experiementa dicho acueducto.
Si bien la acción de tutela no es el mecanismo conducente para determinar
la responsabilidad o no del Consorcio Solarte Solarte en estos hechos, sí es el
mecanismo conducente para sostener que el daño causado al acueducto en mención
y al nacedero es un hecho cierto, que es una circunstancia en gran medida irreparable
y que, del mismo modo, puede ser imputable en un porcentaje importante a CSS
Constructores, independientemente de lo que se decida en otras sedes
judiciales.
40. No obstante, e independientemente de lo anterior, resalta la Sala
el interés del Consorcio Solarte Solarte   y ahora de CSS Constructores, de
darle una solución al asunto. En efecto, como respuesta a la petición presentada por el representante legal del acueducto
veredal,  obra en el expediente  un compromiso propuesto por la empresa CSS
Constructores S.A., -al que alude esa entidad nuevamente en su contestación de
la tutela-, para cubrir los gastos de la conexión de los 11 beneficiarios del
acueducto "La Cantera" al acueducto "La Laguna",  que es
cercano a su localidad, por un monto correspondiente a una cifra aproximada de
22 millones de pesos.
Como prueba de ello, la misma empresa informa que, el
15 de julio de 2014, se realizó una reunión con la Junta del Acueducto “La
Cantera”, sus beneficiarios y algunos miembros de la empresa CSS Constructores
S.A., en la que se expusieron varias propuestas para la restitución del
servicio, dentro de las cuales se encontraban:
a)  “Construcción
del tanque en la zona de derecho de vía, para lo cual se requiere una
aprobación de la Agencia Nacional de Infraestructura”.
b)  “La
entrega de los dineros disponibles para la construcción el (sic) tanque a la
Junta, y que ésta complementara (sic) el valor restante conexión a otro
acueducto de su elección”.
c)
“Finalmente, se decide asumir, por parte de CSS CONSTRUCTORES
S.A., la totalidad de los costos de conexión de los nueve (9) usuarios del
acueducto “La Cantera”, al acueducto “La Laguna”, por un monto cercano a los
22´000.000, para de esta forma dar solución definitiva a la problemática allí
presentada[144]”
(Subrayado y negrilla en el texto original).
Sin embargo, no se logró cumplir con lo acordado, porque según el
Personero Municipal de Ventaquemada, “La Laguna” vende las acciones con
lagunas (sic) restricciones y condiciones como servicio intermitente, o sea
suministra agua tres días a la semana, no puede ser utilizada para riego ni
abrevadero del ganado, además con un cargo básico mensual por valor de $10.000,
y de ahí en adelante un valor adicional dependiendo el consumo. Propuesta que
no fue aceptada por los afectados, toda vez que con el acueducto que antes tenían,
disfrutaban el servicio las veinticuatro horas los ocho días de la semana, y
como era acueducto propio entonces se pagaban $4.000 pesos mensuales para su
mantenimiento, precio muy bajo comparado con el que tendrían que cancelar de
ahora en adelante por toda su existencia y de las generaciones de familia que
han de venir (…)[145]”
41. En ese orden de ideas, es
evidente que el acueducto comunitario de “La Cantera” que fue construido de
manera mancomunada y solidaria por sus 11 beneficiarios, ante la imposibilidad
del Estado de brindar el servicio de acueducto, se encuentra extinto en la
actualidad y, por ello, sus usuarios vienen sufriendo una grave afectación a
sus derechos fundamentales al agua, a la vida en condiciones dignas y a la
salud. Por esa misma razón, también se encuentra en entredicho la existencia
misma de la asociación de suscriptores  del acueducto comunitario, derivada de
la imposibilidad de dar cumplimiento a su objeto social.
42. Ahora bien,
aunque la Sala entiende que se ha producido un daño importante tanto en los
recursos hídricos como en el acueducto comunal, que ha llevado a la  violación
a los derechos fundamentales indicados, la Sala recuerda que la  acción de
tutela no tiene por objeto buscar la  indemnización plena o reparar el perjuicio
causado en estas circunstancias, y menos, declarar la responsabilidad ambiental
de la entidad accionada, sino que su interés es principalmente el de proteger
los derechos fundamentales involucrados.
Por lo tanto, ante
la vulneración evidenciada y el grado de dificultad del problema, la Sala
formulará una solución transitoria para prevenir un perjuicio irremediable, tendiente
a lograr una conexión urgente y efectiva del actor y de los otros miembros del
acueducto comunitario “La Cantera”, al servicio de agua que les corresponde.
43. En esa medida, la Sala encuentra
que la decisión adoptada de manera conjunta entre los miembros del acueducto
veredal y la entidad accionada, consistente en que CSS Constructores S.A.,
asuma  la totalidad de los costos de conexión de los once usuarios del
acueducto “La Cantera” al acueducto “La Laguna”, es una medida no sólo razonable
sino la única posible en el momento, para sortear la gravosa situación del
actor y los beneficiarios del acueducto comunitario al acceso al agua.
Por lo tanto, la
Corte avalará ese acuerdo  y ordenará a CSS Constructores que proceda a hacer
la conexión correspondiente, en un término perentorio.
No obstante, como se protegerá el derecho del demandante al acceso
al agua, como persona natural que es y que  además la requiere para asegurar su
salud y vida digna,  la Sala en mérito de lo expuesto,  extenderá la protección
constitucional a los demás miembros del acueducto comunitario “La Cantera” que
no promovieron la presente acción de tutela de manera personal, ya que se
encuentran en las mismas condiciones del tutelante, en virtud del principio de
igualdad y equidad. Por lo tanto, modulará los efectos de su sentencia para
darle efectos inter comunis a todos los beneficiarios del acueducto
"La Cantera", a quienes se les amparará igualmente su derecho al agua
en esta sentencia[146].
Frente al acueducto
"La Cantera" y sus derechos fundamentales, la Sala evidencia la
imposibilidad de ordenar los ajustes necesarios para el cumplimiento de su objeto
social, porque los hechos inicialmente esperados y solicitados, relacionados
con el restablecimiento de su funcionamiento, fueron consumados. En ese orden
de ideas, como ya lo ha señalado la Corte en oportunidades previas, es posible hablar  de daño consumado para alguna de
las partes, con la consecuente denegación de la tutela, y para otras casos, concederla,
cuando las consecuencias de la lesión siguen generando la vulneración de los
derechos fundamentales, como es el caso del derecho al agua para las personas
naturales, objeto de protección.[147]
44. Ahora bien, en
cuanto a los costos de la prestación del servicio de agua potable, que son
objeto de controversia entre las partes, ya que esta es una tutela que se
profiere como mecanismo transitorio y  los habitantes de la vereda en mención
son en general personas de escasos recursos económicos que se han visto
obligadas incluso al desplazamiento por no tener como pagar el valor del agua,
la Corte ordenará a CSS Constructores cancelar transitoriamente el cargo fijo
mínimo mensual que cobra el acueducto "La Laguna" a cada uno de sus
suscriptores y que para el momento de la tutela era de $10.000 pesos, hasta
tanto se tome una medida definitiva en el proceso ordinario o constitucional
que corresponda, sobre estos hechos y sobre la posible ocurrencia de perjuicios
económicos causados al accionante y a los usuarios del acueducto afectado.
45. Como
consecuencia de lo anterior, procederá entonces la Sala, a revocar el fallo
proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de Tunja, y concederá la protección a los derechos fundamentales
del accionante y de los demás beneficiarios del acueducto veredal en mención,
al derecho fundamental al agua, a la salud y a la vida en condiciones dignas.
Para el efecto, otorgará efectos inter
comunis a la presente decisión, para los diez (10) beneficiarios que no
presentaron la presente acción de tutela pero que al igual que el accionante,
se vieron afectados por las actuaciones desplegadas por la entidad accionada.
Asimismo,
ordenará a la entidad accionada que dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación de la presente sentencia, proceda a adelantar las gestiones
necesarias y a asumir la totalidad de los costos de conexión de los once (11)
usuarios del acueducto “La Cantera” al acueducto “La Laguna”. Igualmente le
ordenará asumir el costo fijo mensual del servicio de agua potable de cada uno
de tales usuarios, por el valor que corresponda en este momento y que a la fecha
de presentación de la tutela era de 10.000 pesos, hasta tanto se profiera
sentencia definitiva constitucional o de la jurisdicción ordinaria por estos
hechos.
En efecto, como el accionante puede interponer acciones
constitucionales (acciones populares o de grupo) para promover la protección de
los derechos colectivos involucrados y/o el resarcimiento de los perjuicios
causados al grupo de personas afectadas, o puede acudir ante la jurisdicción
ordinaria para buscar la responsabilidad civil extracontractual del Consorcio
por estos hechos, una vez se profiera una sentencia definitiva sobre los
mismos, se suspenderá la protección constitucional relacionada con el deber de
cancelación mensual del consumo básico de agua de las personas afectadas, en la
medida en que como se ha dicho, se trata de una tutela transitoria, para evitar
un  perjuicio irremediable.
Igualmente, se ordenará
a la ANLA,  que en uso de sus facultades constitucionales y legales, realice el
seguimiento necesario a las labores que realiza CSS Constructores en la
concesión en mención, e imponga las multas y sanciones que correspondan, a fin
de corregir las circunstancias causadas que llevaron al secado de la fuente de
agua “La Cantera” y prevenir futuras contingencias en contra de la comunidad,
haciendo el seguimiento necesario a las labores que realiza ese Consorcio.
También se
exhortará a CORPORCHIVOR  a que dé una respuesta a la menor brevedad posible,
al proceso ambiental sancionatorio que se adelanta por estos mismos hechos
contra CSS Constructores.
Por último, ordenará
a la Defensoría del Pueblo, darle apoyo y hacerle seguimiento  a la comunidad
del extinto acueducto “La Cantera”, hasta tanto se garantice nuevamente la
efectiva y correcta prestación del servicio de agua y se compulsarán copias a
la Procuraduría, para lo de su competencia.
Conclusión
La Sala concluye que la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y al agua del
accionante y toda la comunidad del extinto acueducto comunitario “La Cantera”
por la construcción de la doble calzada Briceño-Tunja-Sogamoso y la elaboración
de dos reservorios en los predios donde se encontraba ubicado el tanque de
almacenamiento del extinto acueducto “La Cantera”.
Para la Sala, la acción de tutela es el mecanismo judicial
procedente para proteger de manera transitoria los derechos fundamentales
invocados y evitar un perjuicio irremediable del accionante y de los demás
usuarios del extinto acueducto comunitario “La Cantera”, ante el
desabastecimiento de agua. Por  ende, ordenará la reconexión del actor y de
los demás beneficiarios del acueducto la "Cantera" al acueducto
veredal  la "Laguna" en los términos señalados en la parte motiva de
la sentencia.
IV. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada
por la Sala de Revisión.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido
por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Tunja, y en su lugar CONCEDER la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio a
fin de evitar un perjuicio irremediable, con el propósito de proteger los
derechos al agua potable para consumo humano, a la salud y a la vida digna del
actor de la presente tutela.
TERCERO.-
En mérito de lo anterior, OTORGAR EFECTOS INTER COMUNIS, a la presente
decisión, a fin de que los diez (10) beneficiarios del Acueducto "La
Cantera" que no acudieron a esta acción constitucional, pero que al igual
que el accionante se vieron afectados por las actuaciones desplegadas por el Consorcio Solarte Solarte (hoy CSS Constructores S.A.), sean protegidos en igualdad
de condiciones que el accionante, conforme a lo dispuesto en la presente
providencia.
CUARTO.-ORDENAR
a la empresa CSS Constructores S.A (antes Consorcio Solarte Solarte) que, dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a adelantar las
gestiones necesarias y a asumir la totalidad de los costos de conexión del
actor y  los restantes (10) usuarios del acueducto “La Cantera”, al acueducto
veredal “La Laguna”, para que se restablezca su derecho al acceso al agua
potable. CSS Constructores, a su vez, deberá cancelar a cada uno de esos
usuarios, los costos fijos mensuales del servicio de agua potable, por el valor
que corresponda en este momento y que a la fecha de presentación de la tutela
era de 10.000 pesos mensuales, hasta tanto se profiera sentencia definitiva
constitucional o de la jurisdicción ordinaria por los hechos objeto de la
tutela.
QUINTO.-ORDENAR a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), para que en uso de sus facultades constitucionales y
legales, realice el seguimiento necesario a las labores que realiza CSS
Constructores en la concesión en mención, e imponga las multas y sanciones que
correspondan, a fin de corregir las circunstancias causadas que llevaron al
secado de la fuente de agua “La Cantera” y prevenir futuras contingencias en
contra de la comunidad, haciendo el seguimiento necesario a las labores que
realiza ese Consorcio.
SEXTO.- EXHORTAR a
CORPORCHIVOR  para que dé una respuesta  la menor brevedad posible, al proceso
ambiental sancionatorio que se adelanta por estos mismos hechos, contra CSS
Constructores.
SÉPTIMO.-ORDENAR a la Defensoría
del Pueblo, darle apoyo y hacerle seguimiento a la comunidad del extinto
acueducto “La Cantera”, hasta tanto se garantice nuevamente la efectiva y
correcta prestación del servicio de agua potable.
OCTAVO.- COMPULSAR copias del
presente asunto a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su
competencia.
NOVENO.- Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] Cuaderno 1. Folio 21 a 22. Certificado de Existencia y
Representación Legal, expedido por la Cámara de Comercio de Tunja-Boyacá.
[2] Cuaderno 1. Folio 1. Acción de tutela.
[3] Cuaderno 1. Folio 23 y 24. Lista de
usuarios del acueducto  “La Cantera”. Se aportan a la tutela las listas de los
usuarios y sus cédulas de ciudadanía; entre ellos se encuentra el demandante,
el señor Israel Rojas.
[4] Cuaderno 1.Folios 13 a 18. Escritura Pública No 638 otorgada
por la Notaría Única de Ventaquemada-Boyacá, dentro de la cual se confirma la
propiedad de Julia Rodríguez de Mancipe.
[5] La señora Mancipe aparece como uno de los usuarios del acueducto
“La Cantera”. Cuaderno 1, folio 24.
[6] Cuaderno 1. Auto del 21 de septiembre de 2010 de Corpochivor, que
admite la solicitud de concesión de aguas, pp.18.
[7] Cuaderno 1. Acción de tutela, pág. 2.
[8] Cuaderno 1. Acción de tutela, pág. 2.
[9] Ibídem.
[10] Cuaderno 1. Acta de Inspección Sanitaria de la Secretaría de Salud,
firmada por Asdrubal Moreno, pp. 12
[11] Cuaderno 1. Constancia del Personero Municipal de Ventaquemada del
20 de noviembre de 2013, pp. 10.
[12] Cuaderno 1.  Acción de tutela, pp. 3.
[13] Cuaderno 1.  Acción de tutela, pp.3.
[14] Cuaderno 1.  Acción de tutela, pp.3.
[15] Cuaderno 1. Acción de tutela, pp.3
[16] Cuaderno 1. Acción de tutela, pp.7
[17] Cuaderno 1.  Acción de tutela, pp.3.
[18] Cuaderno 1. Auto del 24 de enero de 2014 del Juzgado Primero Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento. Se le concedieron 2 días a la empresa
Solarte y Solarte para que se pronunciara sobre los hechos y circunstancias
descritos por el demandante. Hay constancias en el expediente relacionadas con
que la empresa 472 notificó a órdenes del Juzgado al Consorcio Solarte y
Solarte en la Vereda Piragua, Finca El Retamo, mediante número de seguimiento
041, de la actuación de tutela”. Folios, 39 a 43.
[19] Cuaderno 1. Folios 43 a 45. PQR
0001/14 de la oficina postal 472, suscrito por Diana Patricia Niño, Asesor de
PQR Oficina Tunja.
[20] Cuaderno No 1. Fallo de Tutela, pp. 58.
[21] Acuerdo 05 de 1992.
[22] Cuaderno No 2, folio 18 a 41. Respuesta de CSS Constructores S.A.,
antes Consorcio Solarte & Solarte.
[23] Cuaderno No 2, folio 53 a 62. Respuesta de la ANI.
[24] Cuaderno No 2, folio 43 a 50. Respuesta de la Superintendencia de
Puertos y Transporte.
[25] Cuaderno No 2, folio 69 a 74. Respuesta de la Alcaldía Municipal de
Ventaquemada.
[26] Cuaderno 2. Folio 218. CD en el cual
se encuentran contenidos todos los documentos contractuales celebrados entre
las partes, hasta el 12 de diciembre de 2014.  En el folio 33 se encuentra
copia del acuerdo privado de constitución del Consorcio Solarte Solarte
[27] Cuaderno 2. Folio 36. Registro Civil de Defunción, otorgado por la
Notaría Primera del Circuito de Bogotá.
[28] Cuaderno 2. Folio 30 a 32. Cesión de contrato número 0377 del 15 de
julio de 2002, entre el Consorcio Solarte & Solarte y la empresa CSS
Constructores S.A. No obstante, en el documento no aparece fecha de
celebración. Sin embargo, la empresa señala que la fecha es noviembre 13 de
2013.
[29] Cuaderno 2. Folio 18. Contestación a la solicitud de la Corte, de CSS
Constructores S.A.
[30] Cuaderno 2. Folio 30 a 32. Copia del acuerdo de  Cesión de Contrato
de Concesión No 0377 del 15 de Julio de 2002, suscrito según la entidad
demandada el 13 de noviembre de 2013, entre la Agencia Nacional de
Infraestructura,  el Consorcio Solarte y Solarte y CSS Constructores S.A. La
fecha de celebración del acuerdo no aparece en la copia mencionada, pero es
referida por CSS Constructores en la contestación a la Corte Constitucional.
[31] Cuaderno 2. Folio 19. Contestación a la solicitud de la Corte, de
CSS Constructores S.A.
[32] Cuaderno 2. Folio 19. Contestación de
la acción de tutela, presentada por el Consorcio Solarte y Solarte, hoy CSS
Constructores.
[33] Cuaderno 2. Folio 20. Contestación de la acción de tutela,
presentada por el Consorcio Solarte y Solarte, hoy CSS Constructores
[34] Cuaderno 2. Folio 37. Se allega copia de derecho de petición
presentado por miembros del Acueducto “La Cantera”, en el que se informa que
por las obras que se están adelantando, se ha causado un daño al acueducto del
que se benefician once (11) familias, cada una de ellas integrada por 10
personas, entre las que se encuentran niños y ancianos.
[35] Cuaderno 2. Folio 20. Contestación de la acción de tutela,
presentada por el Consorcio Solarte y Solarte, hoy CSS Constructores. En el
folio 38 se encuentra copia de un informe de socialización adelantado por CSS
Constructores para obtener el permiso para entrar en el predio de la señora
Julia Rodríguez de Mancipe, para arreglar el tanque, en el que se evidencia la
negativa de la señora y de sus familiares, porque quien dio el permiso
inicialmente para poner el tanque, nunca fue remunerado. De esta decisión se
informó al Acueducto La Cantera, según oficio del 17 de diciembre de 2012.
(Folio 39).
[36] Cuaderno 2. Folio 21. Contestación de la acción de tutela,
presentada por el Consorcio Solarte y Solarte, hoy CSS Constructores. En el Fl.
40. Acta de reunión entre los miembros del acueducto “La Cantera” y los de CSS
Constructores S.A, del 15 de julio de 2014.
[37]Cuaderno 2.  Folio 21. Contestación de la acción de tutela,
presentada por el Consorcio Solarte y Solarte, hoy CSS Constructores. La
empresa lo dice expresamente de la siguiente manera: “Finalmente se decide
asumir, por parte de CSS CONSTRUCTORES S.A. la totalidad de los costos de
conexión de los nueve (9) usuarios del acueducto “La Cantera”, al acueducto “La
Laguna”, por un monto cercano a los $22.000.000, para de esta forma dar
solución definitiva a la problemática allí presentada”. Se adjunta
copia de la cotización correspondiente. (Folio 97).
[38] Ibídem.
[39] Cuaderno 2.  Folio 94. Contestación al auto del 28 de agosto de 2014
de la Corte Constitucional, por parte del Consorcio. Se adjunta copia de la
bitácora de la reunión celebrada con los usuarios, el 20 de  agosto de 2014, en
la que se hacen las propuestas mencionadas.
[40] Cuaderno 2. Folio 56 y 55.
Contestación de la acción de tutela, enviada por la apoderada judicial de la
Agencia Nacional de Infraestructura.
[41] En la cláusula 26, numeral 26.1.4 del Contrato de Concesión se
establece lo siguiente: "Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual:
El  CONCESINARIO deberá constituir una garantía para responder  y mantener indemne  por cualquier concepto al INVIAS
frente a las acciones, reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza
derivadas de daños y/o perjuicio causados a propiedades o la vida o integridad
personal de terceros, o del INVIAS, incluyendo las de cualquiera de los
empleados, agentes o subcontratistas de las partes, que surjan como
consecuencia directa o indirecta de actos, hechos y omisiones imputables al
CONCESIONARIO en la ejecución del contrato". Respuesta de la Interventoría
del Contrato a la señora Julia Rodríguez Mancipe, por los daños aparentes
causados por CSS Constructores en su predio. Folio 128, cuaderno 2.
[42] Cuaderno 2. Folios 48. Contestación a la tutela. Superintendencia de
Puertos y Transporte.
[43] Cuaderno 2. Folios 43 a 50. Contestación a la tutela.
Superintendencia de Puertos y Transporte.
[44] Cuaderno 2. Folio 86. Contestación del Personero Municipal de
Ventaquemada, Boyacá.
[45] Cuaderno 2. Folio 86. Contestación del Personero Municipal de
Ventaquemada, Boyacá.
[46] Cuaderno 2. Folio 204. Oficio No 0139 enviada el 13 de noviembre de
2014, por el personero municipal de Ventaquemada-Boyacá.
[47] Cuaderno 2, Folio 205. Oficio No 0139 enviada el 13 de noviembre de
2014, por el personero municipal de Ventaquemada-Boyacá.
[48] Cuaderno 2, Folio 134. Copia del Auto 3667 de 2013 de la ANLA, que
ordena la apertura de una investigación ambiental en contra el Consorcio
Solarte Solarte, por la afectación de un nacimiento de aguas y un reservorio.
[49] Cuaderno 2. Folios 108 y 110. Contestación de la acción de tutela,
enviada por la apoderada judicial de Julia Rodríguez de Mancipe.
[50] Cuaderno 2. Folio 110. Contestación de la acción de tutela, enviada
por la apoderada judicial de Julia Rodríguez de Mancipe.
[51] Cuaderno 2, folio 160. Contestación de Coporchivor a la Corte
Constitucional.
[52] Cuaderno 2, folio 170. Se aporta Auto del 3 de Diciembre de 2013 de
Corporchivor, en el que se abre investigación al Consorcio Solarte Solarte, por
los hechos de l Acueducto "La Cantera".
[53] Cuaderno 2. Folio 176. Concepto técnico del 17 de marzo de 2014,
emitido por el ingeniero ambiental y sanitario, Jeisson Ivan Sanches y el
ingeniero geólogo Jairo Sainea Escobar de Corpochivor.
[54] Cuaderno 2, folio 178. Contestación de Coporchivor a la Corte
Constitucional.
[55]  Cuaderno 2, folios 182 a 193.
Contestación de Coporchivor a las preguntas de la Corte Constitucional en
respuesta al auto proferido en noviembre de 2014, por la Sala Sexta de
Revisión.
[56] Cuaderno 2. Folios 196 y 197. Oficio
enviado por el representante legal del acueducto “La Laguna”, el 12 de
noviembre de 2014.
[57] Cuaderno 2. Folio 198. Oficio del 18 de  noviembre de 2014, enviado
por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANLA.
[58] Cuaderno 2. Folio 215. Oficio del 31
de diciembre de 2014, enviado por el representante legal del acueducto
teatinos.
[59] Cuaderno 2. Folio 38. Acta de reunión del 5 de diciembre de 2012,
entre CSS Constructores S.A. y la familia Rodríguez Mancipe.
[60] Cuaderno 2. Folio 86 y 87. Oficio NO
0087 del 5 de septiembre de 2014, enviado por el Personero Municipal de
Ventaquemada-Boyacá.
[61] Cuaderno 2. Folio 205. Oficio No 0139 del 13 de noviembre de 2014,
enviada por el personero municipal de Ventaquemada.
[62] Sentencia T-568 de 2012. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[63] Ibídem.
[64] Art. 10. “La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.//También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud.// También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo
y los personeros municipales”.
[65] Sentencia T-176 de 2011. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza.
[66]  Sentencia T-201 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
[67] Sentencia T-201 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
[68] Sentencia T-381 de 2009. M.P. Jorge Pretelt Chlajub. La Corte en esa oportunidad rechazó el argumento de la persona
jurídica demandante, que invocaba la protección por tutela de su derecho a la
supervivencia y a la libertad de empresa, presuntamente afectado porque la
falta de acceso al agua generada por el tercero, lesionaba su negocio de venta
de los lotes damnificados. En esa oportunidad esta Corporación concluyó, que al existir mecanismos resarcitorios en la legislación
nacional para obtener  el pago por  responsabilidad civil contractual o extra
contractual,  la tutela no era el mecanismo conducente para buscar ese tipo de
protección por vía de tutela.
[69] Cuaderno 1. Folios 43 a 45. PQR
0001/14 de la oficina postal 472, suscrito por Diana Patricia Niño, Asesor de
PQR Oficina Tunja.
[70] ARTICULO
4o. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL
PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO 2591 DE 1991. Para la interpretación de
las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto
2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento
Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”.
[71] Auto 234 de 2010. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[72] Auto 164 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio.
[73] Artículo 86 de la Constitución Política desarrollado por el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991
[74] Sentencia C-134 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo
[75] Sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo
[76] Sentencia C-134 de 1994. M.P.
Vladimiro Naranjo
[77] Sentencia T-655 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
[78] Sentencia T-888 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy.
[79] Cfr. Sentencia C-215 de 1999. M.P. Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano. Ver Informe-Ponencia
sobre "Derechos Colectivos", presentado por los delegatarios a la
Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente(Gacetas Nos. 45 y 48),
[80] M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano
[81] M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano
[82] Sentencia C- T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[83] Sentencia C- T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[84] Sentencia C- T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[85] Ver Sentencia T-1205 de 2001.
[86]  Sentencia C- T-418 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[87] Sentencia SU 116 de 2001. M.P.
Eduardo Montealegre.
[88]  Sentencia T-071 de 2014. M.P. María Victoria Calle.
[89] Sentencia T-290 de 2005 MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra
[90] Cuaderno 2. Folio 205. Oficio 0139
del 13 de noviembre de 2014, enviado por el Personero Municipal de Ventaquemada.
[91] Artículo 79, Constitución Política de Colombia.
[92] Artículo 366, Constitución Política de Colombia.
[93] Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata
(Argentina), 1977; Observación General No. 15 de noviembre de 2002, del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; directrices
para la realización del derecho al agua potable y al saneamiento, aprobadas por
la Subcomisión  de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de Naciones
Unidas, 2006, entre otros.
[94] El rango constitucional de este derecho en
su calidad de fundamental, ha sido tratado por la jurisprudencia de esta
Corporación en las sentencias T-578 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T- 140 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T- 207 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero ), dentro de las cuales ha manifestado entre otras cosas que el agua es una fuente de vida y la
falta en la prestación del mismo, atenta directamente con el derecho fundamental
a la vida de las personas.  Recientemente pueden verse las sentencias T-312 de 2012. M.P. Luis Ernesto
Vargas; C- 150 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1150 de 2001
M. P. Alvaro Tafur Galvis, T-1225 de 2001
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-636 de 2002
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-490 de 2003
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-270 de 2007
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-381 de 2009
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-915 de 2009
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-546 de 2009
M.P. María Victoria Calle Correa,  T-616 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-717 de 2010
M.P. María Victoria Calle Correa, T-418 de 2010
M.P. María Victoria Calle Correa y, C-220 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretil Chaljub, entre muchas otras.
[95] Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretil Chaljub,
[96] Sentencia T-1089 de 2012. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[97] Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[98] Art. 49 Constitución Política de Colombia.
[99]  Sentencia T- 312 de 2012. M.P. Luis ErnestoVargas
Silva.
[100] Sentencia T-188
de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto.
[101] Observación General No. 15 (2002),
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas. Dice al respecto: “6. El agua es necesaria para diversas finalidades,
aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de
los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para
producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la
higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para
procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un
trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a
participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe
concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y
domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios
para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las
obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto.”
[102] Observación General Nº 15 (2002), del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[103] Sentencias T-055 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio; T-725 de 2011.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-273 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-567
de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo; T-1080 de 2012. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt; T-312 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas; T-348 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas.
[104]  Sentencia T-179 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[105] La Organización
Mundial de la Salud ha señalado que la cantidad necesaria para este fin es de “50
litros por persona al día”. Al respecto, en la sentencia T-546 de 2009,
la Corte indicó lo siguiente: “[c]on todo, esas cantidades mínimas deben ser
fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de
personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables
desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida,
la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella. Sólo para efectos de
ilustrar cómo pueden ser adoptadas esas medidas mínimas de agua potable, conviene
señalar lo manifestado en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las
obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el
acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos
internacionales de derechos humanos. De acuerdo con este Informe, “[s]i bien
incumbe a cada país determinar el volumen mínimo razonable de agua necesaria
para satisfacer los usos personales y domésticos, las cifras suministradas en
las publicaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) pueden servir de
orientación útil. Por consiguiente, se necesitan entre 50 y 100 litros de agua
por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de
salud (31). El umbral de 25 litros por persona por día representa el nivel
mínimo para mantener la vida, pero esta cantidad plantea problemas de
salud, ya que es insuficiente para atender las necesidades de higiene básica y
consumo (32). En los casos de emergencia, tales como desastres naturales,
conflictos o situaciones después de los conflictos, el Manual del Proyecto
Esfera sugiere un abastecimiento básico de 7,5 a 15 litros mínimos por persona
y por día, ya que puede no haber suficiente agua disponible para atender a
todos los usos personales y domésticos (33). Estas diversas cantidades son
indicativas, ya que pueden cambiar con arreglo a un contexto en particular, y
pueden diferir en el caso de algunos grupos, debido a su estado de salud, trabajo,
condiciones climáticas, exigencias culturales u otros factores”.
[106] Observación General Nº 15 (2002),
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas. Parágrafo número 12
[107] M.P. Alexei Julio Estrada.
[108] M.P. María Victoria Calle Correa. Ver también T-348 de 2013 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[109] Por tal razón, por ejemplo, la Corte resolvió negar las solicitudes
concretas de los tutelantes en las sentencias T-432 de 1992 (MP Simón Rodríguez
Rodríguez) y T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), la cual reitera
aquella en los siguientes términos: “[…] una persona que por vías ilegales
pretende apropiarse de servicios públicos, no está legitimada para recibir la
protección del juez constitucional. La Corte Constitucional, en la Sentencia
T-432 de 1992, estimó que no podía ordenar la protección de los derechos a una
persona que aspiraba a obtener una instalación al acueducto oficial, por el
hecho de que ya previamente se había conectado a él ilegalmente. Dijo la
Corporación, en aquella oportunidad, que ‘un sujeto al reclamar legalidad en el
obrar de algunos, debe hacerlo sólo sobre la base de que su conducta es legal (…)
como uno no puede mejorar su condición con sus propios delitos, o lo hecho
ilícitamente no impone obligaciones, o a quien mal usa de su poder, se le priva
de él, resulta indudable lo siguiente: No se puede otorgar el servicio de
acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos para su obtención.
Una acción ilícita como es la de hacer instalaciones  a la tubería central
de agua potable sin autorización, no obliga a que se consideren las
aspiraciones de quién las realiza’.”
[110] M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
[111] Sentencia T-381 de 2009 M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
[112] Sentencia C-172 de 2014. M.P Jorge Iván Palacio.
[113]ARTICULO   365
C.P. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. // Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control
y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una
y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa
y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del
ejercicio de una actividad lícita.
[114]  M.P. Clara Inés Vargas.
[115]  M.P. Manuel José Cepeda
[116] Sentencia C-389 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas.
[117]Sentencia C-741 de 2003.M.P. Manuel José Cepeda
[118] M.P. María Victoria Calle.
[119]  M.P. Humberto Sierra Porto.
[120] AAVV; Protección internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: Sistema Universal y Sistema interamericano;
Instituto Inter.. de Derechos humanos, San José de Costa Rica, 2008. pp. 130.
[121]   Ver también T-652 de 2013 M.P. Alberto Rojas.
[122] Sentencia T-410 de 2010. M.P. María Victoria Calle.
[123] Sentencia T-1089 de 2012. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[124] Sentencias T-595 de 2002, T-418 de 2010 y T-312 de 2012.
[125] Sentencia T-188 de 2012 M.P.
Humberto Sierra Porto. Se le niegaa una persona el  acceso al servicio de agua,
por no cumplir aparentemente con requisitos del Decreto 302 de 2002,
relacionado con tener pozo séptico. Ver
también, T-028 de 2014; T-606 de 2010; T-279 de 2011,
[126]  Sentencia T-273 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[127] Sentencia T-385 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-163 de
2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[128] Sentencias T-077 de 2013 M.P.  T-169 de 2013.M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[129] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[130] M.P. Hernando Herrera Vergara
[131] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[132]  Sentencias T-381 de 2009 M.P.
[133] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observación
General 12, Observación General 12, Observación General No. 14, entre otras.
[134]  M.P. Alberto Rojas Ríos.
[135] M.P. Hernando Herrera Vergara. En esa ocasión, la Corte estudiaba la tutela instaurada por un
ciudadano contra el INDERENA y unos vecinos suyos, porque estos últimos
decidieron represar el agua de una quebrada de la que se nutrían y consumían
los demás residentes de esa zona y, pese a que INDERENA había ordenado destruir
las obras de la represa, ésta destrucción no había sido llevada a cabo. La
Corte encontró que los vecinos del tutelante habían violado su derecho
fundamental, y el de quienes estaba en su misma situación, al consumo de agua
potable pues obstaculizaron el fluido libre de la misma por un cauce regular,
que les permitía abastecerse de ella. Por ese motivo, al tutelar el derecho, la
Corporación ordenó que se emprendieran las acciones concretas indispensables
para que “el agua que se enc[o]ntra[ra] almacenada p[udier]a transitar o
fluir libremente por el cauce de la quebrada que conduc[ía] el agua hacia la
comunidad”.
[136] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[137] Sentencia T-046 de 1999. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[138] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[139] Cuaderno 1.Folios 13 a 18. Escritura Pública No 638 otorgada por la Notaría Única de
Ventaquemada-Boyacá, dentro de la cual se registra la compraventa entre María
Elena Mesa y Julia Rodríguez de Mancipe.
[140] Cuaderno 2. Folio19. Contestación de
la acción de tutela hecha por la empresa CSS Contructores.
[141] Cuaderno 2. Folio 176. Informe de
visita técnica realizadas el 17 de marzo de 2014 por el ingeniero ambiental y
sanitario, Jeisson Sánchez y el ingeniero geólogo Jairo Sainea Escobar.
[142] Cuaderno 2. Folio 185 y 186.
[143] Cuaderno 2. Folio 70. Oficio con Nº
de registro 0291 enviado por el Alcalde Municipal de Ventaquemada, Virgilio
Farfan.
[144] Ibídem.
[145] Cuaderno 2. Folio 86 y 87. Oficio NO
0087 del 5 de septiembre de 2014, enviado por el Personero Municipal de
Ventaquemada-Boyacá.
[146] Según la Sentencia SU-1023
de 2001 el efecto inter communis puede entenderse como sigue:"Existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta
cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente
contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede
contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de
vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante
suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han
acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se
encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y
cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera
directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no
tutelantes".
[147] Sentencia T-372 de 2000. M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.