T-468-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-468/07
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Procedencia
en caso de persona que se encuentra en estado de invalidez
Se cumplen
los requisitos generales de procedencia de la agencia oficiosa, pues en el
escrito de demanda la accionante puso en conocimiento del juez de tutela que el
amparo judicial solicitado pretendía la protección de los derechos
fundamentales del señor quien debido a su estado de salud no se encontraba en
condiciones para promover personalmente el proceso de tutela. Vale anotar que
la señora hizo una manifestación explicita sobre su actuación como agente
oficiosa del ciudadano.
INCAPACIDAD NO PROFESIONAL-Concepto
INCAPACIDAD NO PROFESIONAL-Requisitos de
los cuales depende el reconocimiento de las incapacidades no profesionales
ALLANAMIENTO A LA MORA
Corresponde a
las Entidades Promotoras de Salud efectuar el pago de las incapacidades
laborales en los eventos en que cumplidos los requisitos legales para su pago,
se presente el fenómeno del allanamiento a la mora. Lo anterior implica que,
aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud
de una trabajadora o un trabajador y la EPS no lo haya requerido para que lo
hiciera o hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS
demandada se allanó a la mora del empleador y por tanto, se encuentra obligada
a pagar la incapacidad laboral correspondiente. En este punto resultan
pertinentes las consideraciones hechas a propósito del allanamiento a la mora
por parte de las Empresas Promotoras de Salud, en la medida en que en el caso
concreto la entidad demandada no promovió acción administrativa o judicial
alguna para reclamar el pago oportuno de las cotizaciones de seguridad social
al empleador, razón por la cual debe asumir el pago de las incapacidades no
profesionales.
INCAPACIDAD NO PROFESIONAL-Subregla a
emplear en el caso específico
La subregla
que ha de ser empleada para absolver la pretensión que ahora ocupa a esta Sala
señala que el reconocimiento de la incapacidad no profesional depende de la
satisfacción de dos requisitos que se encuentran dirigidos a dos sujetos
diferentes: (i) en primer lugar, es preciso que el trabajador haya cotizado
“cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa”. Vale anotar que este
requisito ha sido consagrado en el artículo 9° del Decreto 783 de 2000, el
cual, a su vez, modificó la redacción original del artículo 3° del Decreto 047
de 2000. (ii) En segundo término, es menester que el empleador –o el trabajador
independiente- haya pagado oportunamente por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la fecha de causación del derecho y que lo haya hecho de manera
completa, frente a las cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo menos
durante el año anterior a la fecha de causación del derecho. Tal exigencia ha
sido establecida en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. La deducción de
esta subregla constitucional ha sido realizada a través de un análisis
sistemático y general de la jurisprudencia de esta Corporación, el cual permite
concluir que existe un grado considerable de consenso a propósito de la
exigencia de estos dos requisitos. No obstante, un estudio más detallado de los
pronunciamientos recientes de la Corte revela que el asunto no ha sido absuelto
de manera pacífica, lo cual ha promovido un escenario de perplejidad y ha
animado el surgimiento diferentes líneas a través de las cuales han sido
solucionadas las pretensiones de amparo.
INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Revisión de normas reglamentarias de la Ley 100/93 que agrupan
requisitos que condicionan reconocimiento
INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Existencia de dos disposiciones inconciliables que tienen idéntico
objeto/INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Decreto 783/00
establece condiciones que facilitan la posibilidad de disfrutar del
reconocimiento y pago/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E INCAPACIDAD POR
ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Aplicación del Decreto 783/00
El operador
jurídico se enfrenta a dos disposiciones inconciliables que tienen idéntico
objeto, por lo que surge una duda razonable acerca de cuál de las dos está
llamada a ser aplicada, lo cual, a su vez, nos remite a lo establecido en el
artículo 53 del texto constitucional que consagra, como ya fue anotado, el
principio de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. En este punto
no hay duda acerca de cuál de los dos decretos ofrece una situación más
provechosa para el trabajador, pues basta un sencillo análisis de éstos para
concluir que el Decreto 783 de 2000 establece condiciones que facilitan, en
términos comparativos, la posibilidad de disfrutar del reconocimiento y pago de
las incapacidades no profesionales. En tal sentido, el operador jurídico está
llamado a preferir este último reglamento, deber que resulta impostergable en
la medida en que tras el establecimiento de este tipo de requisitos está de por
medio el acceso al derecho a la seguridad social.
LICENCIA POR ENFERMEDAD-Instrumento que
permite garantizar derechos
La licencia
por enfermedad es un instrumento que permite garantizar la protección del
derecho a la seguridad social y el derecho al mínimo vital de quienes padecen
enfermedades que les impiden continuar en sus labores. Por ello, el pago de la
licencia en este caso es un instrumento urgente para satisfacer sus necesidades
de sostenimiento y las de su núcleo familiar, lo cual redunda, en últimas, en
la protección efectiva de su derecho al mínimo vital.
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente en un extenso espacio de
tiempo entre vulneración y presentación
En sentencia
T-158 de 2006 esta Corporación llevó a cabo un detallado análisis del
mencionado principio, del cual interesa resaltar ahora las excepciones a éste
allí anotadas, en las cuales se exime al actor de un empleo riguroso de tal
postulado en la medida en que en el caso concreto las consecuencias de su
aplicación resultarían gravemente desproporcionadas y constituirían un
incremento en la intensidad de la violación de los derechos fundamentales que
pretende ser remediada por medio de la acción de tutela. En el escrito de
demanda la ciudadana puso de presente el grave estado de salud en el que se
encuentra el señor; afirmación que no sólo no fue controvertida por la entidad
demandada, sino que fue admitida de manera tácita en la correspondiente
contestación al afirmar que la EPS ha prestado de manera eficiente la atención
médica que la dolencia del titular de los derechos conculcados ha demandado.
Aunado a lo anterior, se encuentra probado que el ciudadano está padeciendo en
la actualidad una incapacidad física que ha disminuido su salud y lo ha
separado del mercado laboral. En tal sentido, se impone a esta Sala el deber de
proteger los derechos fundamentales del señor; obligación que no puede ser
eludida bajo la consideración de la supuesta violación del principio de
subsidiariedad por las razones anotadas.
Referencia: expediente T-1540296
Acción de tutela instaurada por Emilia Ibarbo Guerrero, agente
oficiosa de Ever Portocarrero Salas, contra la Empresa Promotora de Salud
Servicio Occidental de Salud S. A.
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., doce (12) de junio de
dos mil siete (2007).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Cali en la acción de tutela instaurada por Emilia Ibarbo Guerrero,
agente oficiosa de Ever Portocarrero Salas, contra la Empresa Promotora de
Salud Servicio Occidental de Salud S.A.
I.
ANTECEDENTES
La ciudadana
Emilia Ibarbo interpuso acción de tutela ante el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Cali con el objetivo de reclamar amparo judicial de los derechos
fundamentales a la seguridad social y a la salud -en conexidad con el derecho a
la vida- del señor Ever Portocarrero, de quien es compañera permanente. La
accionante manifestó en el escrito de demanda que, debido al delicado estado de
salud en que se encuentra el titular de los derechos cuya protección reclamaba,
el ciudadano no podía promover de manera personal el proceso de tutela, razón
por la cual la señora Ibarbo actuó en desarrollo de la figura de la agencia
oficiosa.
Ahora bien, como
fundamento fáctico de la solicitud de tutela la accionante realizó una escueta
exposición que a continuación resume la Sala:
1.- En el mes de
agosto de 2005 el señor Ever Portocarrero fue víctima de un ataque propinado
por asaltantes, el cual, debido a un impacto de bala recibido, dejó al
ciudadano en estado de invalidez. Al respecto, la accionante señaló que la
gravedad de la lesión fue tal que al momento de presentar la acción el
representado se encontraba en estado “vegetativo”.
2.- En el
escrito de tutela la señora Emilia Ibarbo agregó que, si bien la entidad
demandada ha ofrecido de manera adecuada el servicio médico requerido para la
recuperación de la salud de su compañero, la institución ha incumplido de
manera total la obligación de realizar el pago de las prestaciones económicas
ordenadas por el régimen de seguridad social, lo cual habría sumido al
ciudadano y a su núcleo familiar en una difícil situación económica, en la
medida en que el señor Portocarrero es el encargado de proveer los recursos
económicos de subsistencia del grupo familiar. Sobre el particular señaló que
de manera oportuna se había dirigido al Servicio Occidental de Salud E. P. S. con
el objetivo de reclamar dicho pago, a lo cual la entidad contestó informando
que el desembolso de estas prestaciones sólo era procedente después de seis
meses de la ocurrencia del suceso. En tal sentido, en el escrito de demanda la
accionante advirtió que a la fecha de interponer el recurso de amparo habían
transcurrido más de 15 meses sin que a la fecha la entidad hubiera cumplido tal
obligación.
Una vez
concluida la relación de estos hechos, la accionante precisó el contenido
específico de su pretensión en los siguientes términos: “Que mediante fallo
judicial se le ordene a la SOS el pago de la incapacidad al señor Ever
Portocarrero de un año y seis meses=14 meses (Sic)”.
De acuerdo a la
exposición de la ciudadana, la reclamación de esta prestación encontraría
fundamento no sólo en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el difícil
entorno que rodea al señor Portocarreño al cual ha sido sometido debido al
comportamiento omisivo de la entidad demandada, sino en que, adicionalmente, la
ciudadana es “madre cabeza en estos momentos” y la conservación de su
hogar requiere de manera urgente el pago de estas prestaciones ya que
actualmente se encuentran suspendidos los ingresos económicos debido a la
invalidez del ciudadano.
Práctica de
prueba testimonial
La señora Emilia
Ibarbo fue citada a comparecer al juzgado de instancia el día 23 de noviembre
de 2006 para que rindiera testimonio y así fuese ampliada la exposición de los
hechos con base en los cuales había presentado la acción de tutela. Así, al ser
interrogada por las actuaciones previas a la presentación del recurso, la
accionante manifestó lo siguiente: “Yo fui a la EPS, y lleve (Sic) los
papeles de pago y dijeron que a partir de los 6 meses en adelante era que
pagaban la incapacidad, entonces yo pago cumplidamente dentro de las fechas
estipuladas, él era el que mantenía la casa y yo trabaja (Sic) por
fuera, en la actualidad no trabajo solo me dedico a cuidarlo”.
Adicionalmente, informó al Despacho que antes del suceso que afectó su salud el
señor Portocarrero “trabajaba en Redes y Aguas como contratista de
construcción”.
Intervención
del demandado
El escrito de
contestación de demanda, presentado ante el Juzgado de instancia el día 28 de
noviembre de 2006, fue acompañado de un poder otorgado por el señor Jesús
Javier Duque Borrero, suplente del gerente general de la entidad demandada, en
el cual confiaba la representación de la Empresa Promotora de Salud Servicio
Occidental de Salud durante el proceso de tutela a la abogada Maria Clara
Valencia Palau.
Al dar alcance a
la contestación de demanda, la apoderada solicitó al Juez de tutela  negar la
pretensión de amparo presentada por la señora Emilia Ibarbo con fundamento en
la inexistencia de la obligación de pago de las incapacidades en el caso
concreto. En tal sentido, luego de realizar un abundante análisis del panorama
constitucional y legal dentro del cual se inscribe el pago de estas
prestaciones, la parte demandada concluyó que la pretensión no había sido
correctamente orientada, en la medida en que las disposiciones aplicables de la
Ley 100 de 1993 y la respectiva legislación complementaria establecen como
consecuencia del incumplimiento de la obligación impuesta a los empleadores de
pagar tales cotizaciones, el deber –en cabeza de estos últimos- de asumir dicho
pago, el cual, en consecuencia, no resultaría exigible a las E. P. S. en estos
eventos.
En tal sentido,
debido a que el empleador no había cancelado de manera oportuna los aportes
correspondientes a cuatro de los últimos seis meses anteriores a la
configuración del derecho, la E. P. S. Servicio Occidental de Salud no podía
ser llamada por el juez de tutela a realizar dicho pago pues la satisfacción de
tal prestación corresponde al empleador incumplido.
En consecuencia,
de acuerdo a la exposición de la representante, la entidad demandada no ha
vulnerado los derechos fundamentales del señor Portocarrero pues, como es
admitido en el escrito de demanda, se ha limitado a ofrecer de manera
satisfactoria los servicios en salud cuya prestación impone la Ley. A su vez
señala que, de acuerdo a la legislación de seguridad social aplicable, la
pretensión de tutela debe dirigirse en contra del empleador pues a ella no
corresponde el pago de las incapacidades. Así pues, con fundamento en estos dos
argumentos solicitó al juez de primera instancia negar la acción interpuesta en
representación del ciudadano Ever Portocarrero.
Sentencia
objeto de revisión
En sentencia
proferida el día 5 de diciembre de 2006 el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Santiago de Cali negó la solicitud de amparo presentada por la señora Emilia
Ibarbo. Luego de realizar un repaso de la jurisprudencia constitucional a
propósito de la posibilidad de reclamar al juez de tutela órdenes de pago de
acreencias laborales y del contenido específico del principio de subsidiariedad
al cual se encuentra subordinada la procedibilidad de la acción de tutela; el
Despacho concluyó que la petición no estaba llamada a prosperar debido a que el
pago de los aportes no fue llevado a cabo dentro de los términos establecidos
por la ley de seguridad social. De manera textual, el juzgado realizó la
siguiente consideración: “Dispone el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21:
“…Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el
año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual
regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que
debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán
haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de
los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho”, pues para
el caso que nos ocupa el señor Portocarrero Salas según certificación de pago
de la entidad accionada, no realizó el pago oportuno de los meses mayo, junio,
julio y agosto de 2006, pues, tiene diferencia de algunos días, por lo cual no
podrá ordenarse su pago, pues no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley”.
Para concluir,
el Despacho acogió la opinión de la entidad demandada según la cual a ésta no
se le podría atribuir legítimamente conculcación alguna de los derechos
fundamentales del ciudadano, pues, según se desprende de las pruebas que obran
en el expediente y del mismo escrito de demanda, la entidad se ha limitado a
cumplir la obligación legal de ofrecerle un adecuado servicio de salud. Así
pues, por las razones anotadas el Juzgado negó el recurso de tutela presentado
por la ciudadana.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro
de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia
con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Asunto a
tratar
Para dar
solución a la controversia planteada, esta Sala de Revisión deberá realizar una
breve exposición de la jurisprudencia a propósito de (i) la agencia oficiosa,
(ii) la protección constitucional ofrecida a la seguridad social y (iii) la
incapacidad no profesional. (iv) Para terminar, la Sala llevará a cabo algunas
consideraciones a propósito de la exigencia de requisitos para obtener el
reconocimiento y pago de la prestación, con lo cual se concluye el panorama
jurídico dentro del cual se solucionará la petición de amparo interpuesta por
la señora Emilia Ibarbo.
3. La agencia
oficiosa en materia de tutela
Antes de avanzar
en el análisis sustancial del asunto que ahora ocupa a esta Sala, es preciso
adelantar una breve consideración a propósito del alcance de la agencia
oficiosa en materia de tutela. En tal sentido, el examen de la cuestión debe
iniciar por la indagación sobre el fundamento sobre el cual descansa esta
institución, el cual se encuentra en el artículo 86 del texto constitucional,
al cual corresponde el extracto que a continuación se trascribe:
"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública" (Negrilla fuera de texto).
En la dirección
indicada por el artículo citado, el Decreto 2591 de 1991 reguló con detalle la
posibilidad de solicitar al juez de tutela el amparo de los derechos
fundamentales de aquellos sujetos que no pueden promover de manera directa el
proceso judicial consagrado en el artículo 86 superior. En tal sentido, el
artículo 10 establece lo siguiente: “También se pueden agenciar derechos
ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su
propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la
solicitud.”
Esta Corporación
ha señalado que la prosperidad de la interposición del recurso de amparo en
estas condiciones requiere la previa satisfacción de los siguientes requisitos,
los cuales fueron compendiados en sentencia T-452 de 2001: “el juez de
tutela, en ejercicio de sus funciones como garante y guardián de los derechos
fundamentales y la Constitución, puede declarar procedente la agencia oficiosa
en aquellos eventos en los que partiendo de los hechos y circunstancias que
definen cada caso, constata que (1.) el actor en el proceso de amparo actúa a
nombre de otra persona y (2.) de la exposición de los hechos resulta evidente
que el agenciado se encuentra imposibilitado para interponer la acción por su
propia cuenta.”
Una vez ha sido
esclarecido este punto preliminar, procede esta Sala de Revisión a examinar los
fundamentos jurídicos restantes sobre los cuales se apoya la decisión del
presente caso.
4. Protección
constitucional a la seguridad social
Según el
preámbulo que anticipa el contenido normativo de la Ley 100 de 1993, el Sistema
de Seguridad Social inaugurado con la expedición de esta Ley es un conjunto de
instituciones, normas y procedimientos  orientado a procurar “bienestar
individual” e “integración de la comunidad” por medio de “la
cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la
salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional”
En tal sentido,
este sistema ha sido diseñado con el objetivo de atender de manera pronta y
eficiente deberes específicos de prestación ante la ocurrencia de contingencias
–relacionadas con la eventual mengua del estado de salud o de la capacidad
económica de sus beneficiarios- en las cuales el deber de asistencia del Estado
se torna especialmente apremiante debido a la lesión potencial que se extiende
sobre los derechos fundamentales de aquellos titulares.
En el panorama
propio de nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social adquiere señalada
importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del
constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible
de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto
constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria
de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la
medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el
deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice
el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios
ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras
reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.
En abundante
jurisprudencia esta Corporación se ha ocupado de establecer el alcance de la
seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro
ordenamiento[1].
Así, en el texto constitucional se observa que la seguridad social ha sido
objeto de una configuración compleja: en primer lugar, según lo establece el
inciso 1° del artículo 48 superior, constituye un “servicio público de
carácter obligatorio”. De acuerdo a esta disposición al Estado le
corresponde una importante labor en su realización dado que el texto superior
le confía las labores de dirección, coordinación y control; actividades que
deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia[2].
Adicionalmente, en la dirección sugerida por el artículo 56 superior, el
Congreso estableció en el artículo 4° de la Ley 100 de 1993 que la seguridad
social constituye un servicio público esencial en lo relativo a los subsistemas
de salud y pensiones, precisando que en este último sólo gozan de tal
caracterización aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento y pago
de mesadas. Dicha consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad
que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el
sistema de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y
continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual
coincide con el propósito general que inspira la Ley de seguridad social.
Aunado a lo
anterior, del inciso segundo de la disposición constitucional en comento surge
la faceta complementaria del diseño ideado por el constituyente sobre el tema.
Dicho segmento normativo establece que la seguridad social, además de ser
esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo
cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado la satisfacción
de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado
derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social”.
Tal como lo
establece el artículo 93.2 superior, la interpretación de los derechos y
obligaciones consagrados en la Constitución –entre los cuales se encuentra el
derecho a la seguridad social- desborda las fronteras del texto constitucional,
lo cual impone al operador jurídico el deber de acudir a los “tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” con el
objetivo de concluir la labor de determinación de su contenido. La importancia
de esta disposición consiste en que atribuye al operador un inagotable
compromiso de actualización del significado de las cláusulas vertidas en el
texto constitucional al pulso del ordenamiento internacional. Los frutos
obtenidos de tal mandato hermenéutico son de enorme importancia en la medida en
que garantizan la más alta aplicación de las garantías fundamentales, lo cual,
a su vez, permite una efectiva realización de la dignidad humana, labor a cuya
realización se encuentra orientada la totalidad del ordenamiento jurídico.
De manera
específica, para determinar la extensión del derecho a la seguridad social, es
preciso remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional:
artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[3], artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4], artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona[5], artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6];
artículo 8 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que
no son Nacionales del País en que viven[7]
y, finalmente, el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[8]
En sentencia
T-311 de 1996 esta Corporación señaló que, ante la ocurrencia de aquellos
incidentes que afectan la salud del trabajador y lo inhabilitan temporalmente
para desarrollar normalmente sus labores, el pago de la incapacidad actúa como
sucedáneo del salario. Esta consideración, que ha sido ampliamente acogida en
jurisprudencia posterior[9],
tiene hondas repercusiones en la medida en que enseña con claridad la
naturaleza de esta prestación, como se expone a continuación: de manera
preliminar es necesario hacer una breve remisión a lo establecido en el
artículo 53 superior, el cual establece que el estatuto del trabajo debe
considerar como principio rector la “garantía a la seguridad social”.
Más adelante, el último inciso de la disposición agrega que las normas
jurídicas que presiden las relaciones laborales “no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
Como ocurre con
el resto de disposiciones constitucionales, su entero sentido, esto es, la
completud de su significado, sólo se consigue al considerar, al mismo tiempo,
las disposiciones restantes que han sido inscritas en el texto constitucional.
En tal sentido, al seguir el haz dejado por la consagración del Estado Social
de Derecho y al contemplar la unidad de propósito que une los diferentes
tratados internacionales en materia de trabajo, se concluye que el
reconocimiento de este tipo de prestaciones es un derecho en cabeza de los
trabajadores que deriva directamente de la consagración específica del
principio de solidaridad y de la obligación constitucional de asegurar el
derecho a la seguridad social (artículo 48 superior). Sólo un examen que
atienda las dos facetas de la seguridad social –como servicio público y como
derecho irrenunciable- permite un entendimiento cabal de sus dimensiones en
nuestro ordenamiento y, adicionalmente, del nivel y alcance de las exigencias
que resultan oponibles al Estado y a cada uno de los miembros que participan en
la estructura del sistema de seguridad social.
Ahora bien, en
cuanto a su dimensión como derecho la jurisprudencia constitucional ha señalado
que la solicitud de amparo del derecho a la seguridad social no resulta
procedente prima facie por vía de tutela. Tal consideración, basada en
las dificultades propias de su indeterminación normativa, ha encauzado la
solución de las controversias suscitadas a propósito de su exigibilidad por
fuera de los márgenes del procedimiento especial definido en el artículo 86 del
texto constitucional. No obstante, la Corte ha matizado tal consideración con el
objetivo de destacar hipótesis concretas en las cuales el derecho a la
seguridad social, en la misma forma en que ocurre con el resto de derechos que
pertenecen a la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales, se
ciñe al modelo de los derechos subjetivos. En tal sentido, ha precisado tres
eventos en los cuales la seguridad social adquiere dicha estructura, bien sea
por la transmutación[10],
por la conexidad con un derecho fundamental[11]
o por la afectación del mínimo vital[12],
casos en los cuales es posible que se brinde protección por vía de tutela.
Esta conclusión
a la que ha arribado la Corte avanza en el esfuerzo que le es exigible al
Estado colombiano respecto de su deber de cumplimiento de los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Al respecto, en la observación general
número 7 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que la
posibilidad de demandar el cumplimiento de estos derechos ante las autoridades
judiciales constituye uno de los medios más expeditos de cumplimiento de las
obligaciones internacionales provenientes del Pacto. Sobre el particular señaló
que “Para determinar cuál es la mejor forma de dar eficacia jurídica a los
derechos reconocidos en el Pacto es importante tener en cuenta la necesidad de
asegurar la justiciabilidad”[13].
Esta Corporación
se ha pronunciado acerca de la distinción ampliamente difundida por la doctrina
según la cual es posible reconocer una frontera conceptual que separa a dos
tipos de derechos: un primer conjunto cuyo contenido se reduce a establecer
deberes de abstención dirigidos al Estado –heredados de la tradición ortodoxa
del constitucionalismo, estos derechos han sido conocidos como libertades
civiles y políticas- y, en segundo término, una serie de derechos de
surgimiento reciente que hacen valer la impronta del Estado Social de Derecho,
razón por la cual imponen obligaciones de prestación a la organización estatal.
No es necesario volver sobre los argumentos que ponen en evidencia el carácter
artificioso de tal diferenciación[14],
por ahora basta señalar que todos los derechos fundamentales imponen deberes de
orden positivo –actuación por parte del Estado o de su destinatario específico-
y otros de naturaleza negativa –prohibiciones de intervención-[15]. En lo que se refiere
al derecho a la seguridad social, como fue señalado por la Sala Plena de la
Corte en sentencia C-623 de 2004, su configuración como derecho subjetivo, esto
es, la viabilidad de su reclamación efectiva, exige en la mayoría de los casos
la expedición de normas presupuestales, procesales y de organización que, en
conjunto, permita reconocer con claridad las prestaciones exigibles y los
destinatarios de tales obligaciones.
Siguiendo el
rumbo que ha sido esbozado en esta providencia, la Corte ha precisado el
alcance de varios derechos respecto de los cuales se ha puesto en duda su
carácter fundamental. Así, en sentencia T-1318 de 2005, al pronunciarse sobre
el derecho a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 superior, la Corte
realizó la siguiente consideración: “una vez definidas tales políticas
públicas por los órganos con competencia en esta esfera [las cuales
permiten establecer con precisión las prestaciones debidas], trátese del
poder legislativo o de la administración en sus distintos niveles
territoriales, se pueden constituir derechos subjetivos de carácter
iusfundamental susceptibles de protección por intermedio de la acción de tutela”.
Más adelante en la misma sentencia la Corte resaltó la consideración ya
reseñada a propósito de los diferentes tipos de obligaciones que deben ser
atendidos para satisfacer los derechos fundamentales. De manera textual, la
Corte estableció que “Esta pluralidad de contenidos normativos del derecho a
la vivienda digna, y en general de los derechos económicos, sociales y
culturales ha sido puesta de relieve por la doctrina, la cual, no obstante,
coincide en señalar que tal multiplicidad no puede ser simplificada
atribuyéndole al derecho en su conjunto un carácter meramente programático y
negando que algunos de sus contenidos tienen el carácter de derechos subjetivos
de carácter fundamental[16]
(…) El alcance y contenido de estos distintos elementos integrantes del
derecho a la vivienda digna serán precisados y conformados jurídicamente, como
antes se dijo, por el legislador y por la administración en sus distintos
niveles territoriales, y una vez conformados jurídicamente adoptan la
estructura de derechos subjetivos los cuales podrán ser objeto de protección en
ciertos casos por medio de la acción de tutela. Entonces, una vez precisadas
normativamente las facetas prestacionales del derecho a la vivienda digna,
éstas adquieren carácter iusfundamental y son susceptibles de protección por
medio del mecanismo de garantía de los derechos fundamentales”.
En idéntico sentido,
en sentencia T-859 de 2003 esta Corporación se pronunció acerca de la
naturaleza iusfundamental del derecho a la salud afirmando tal atributo
sin acudir a argumentaciones ajenas a la contextura propia del derecho –como es
el caso de la conexidad-. En esta ocasión la Corte precisó lo siguiente: “Al
adoptarse internamente un sistema de salud –no interesa que sea a través del
sistema nacional de salud o a través del sistema de seguridad social- en el
cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males,
medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a
atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de
salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de
indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca
en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el
derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los términos de la
sentencia T-227 de 2003 (…) La naturaleza de derecho fundamental que
tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica
que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento
establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.
No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho
fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela:
violación o amenaza de un derecho fundamental”.
Al dirigir las
consideraciones precedentes al análisis del derecho a la seguridad social se
concluye que, una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de
descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya
anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el
establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual
están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como
último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter
de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de
tutela.
4. La
incapacidad no profesional
Corresponde
ahora a esta Sala pronunciarse sobre la incapacidad no profesional, prestación
que se enmarca en el Sistema de seguridad social en la medida en que, no sólo
ha sido incluida en estos términos dentro de las disposiciones que dan forma al
sistema, sino que funcionalmente pretende amparar al trabajador que ha sufrido
una lesión de naturaleza especial que afecta su estado de salud.
Para ahondar en
su significado es preciso señalar que la creación de la incapacidad no
profesional obedece al designio de asegurar la conservación de un conjunto de
condiciones que le permita al trabajador la recuperación de su salud y el
mantenimiento de las condiciones fácticas que rodeaban a su grupo familiar
antes de la ocurrencia del suceso que ha afectado su salud.
Reseñado el
objetivo material al cual se orienta la prestación, resultan evidentes los
postulados constitucionales cuya satisfacción procura el reconocimiento de este
derecho. Al respecto, como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta
Corporación[17],
la incapacidad no profesional, en la medida en que permite al trabajador
disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que no exista, en estricto
sentido, prestación del servicio; es un medio idóneo para la recuperación de la
salud del empleado, objetivo que encuentra pleno respaldo en el artículo 48 de
la Constitución Nacional, dado que lo faculta para continuar el tratamiento
prescrito por el médico tratante sin que tenga que ocuparse provisionalmente de
garantizar la provisión de fondos de la cual depende su manutención.
Igualmente, esta prestación adquiere especial importancia en aquellos eventos
en los cuales el trabajador es el encargado de brindar los recursos económicos
para el sostenimiento de su grupo familiar, pues en este escenario la
incapacidad constituye una garantía efectiva para la realización de los
derechos reconocidos a la familia por el artículo 42 superior. Para terminar,
es menester señalar que la prestación permite la conservación del giro
ordinario del proyecto vital del beneficiado y de su grupo familiar, además de garantizar
los respectivos derechos al mínimo vital.
En sentencia
C-065 de 2005 la Sala Plena de esta Corporación realizó un examen de la figura
que concluyó en el reconocimiento de esta prestación como una medida de “protección
indirecta del derecho a la salud”. Esta consideración recoge de manera
implícita la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
contenida en la observación general número 14, proferida con el objeto de
esclarecer el significado del “derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud”, consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En esa ocasión el Comité indicó que
“El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de
otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta
Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la
vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no
discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada,
al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y
circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes
integrales del derecho a la salud”. En conclusión, según lo impone el
artículo 12 del Pacto, no resulta legítima una lectura aislada del derecho a la
salud que lleve a reconocerle una insostenible existencia insular, extraña a
cualquier tipo de vinculaciones con otros derechos. En contra de esta línea de
pensamiento, la consideración desarrollada por el Comité supone el
reconocimiento de una íntima relación entre los diferentes derechos
fundamentales, la cual se nutre de la unidad de propósito al cual éstos se
encuentran orientados. En tal sentido, la satisfacción del derecho a la salud
no sólo requiere como condición ineludible la previa satisfacción de otros
derechos –como el derecho a la vida-, sino que su efectiva realización redunda
en la positiva alteración –satisfacción- de derechos que inicialmente no se
encontraban involucrados, como el derecho a la seguridad social.
En la
providencia referida, siguiendo de manera implícita esta línea de
argumentación, la Sala Plena de la Corte precisó que el deber de protección del
derecho a la salud impuesto por el texto constitucional y las normas que hacen
parte del bloque de constitucionalidad no se agota en el suministro de
medicamentos y la provisión de prestaciones médicas; pues si bien, en
principio, ellas concentran su contenido más inmediato, no concluyen su
contenido exigible. En tal sentido, en la medida en que las incapacidades
brindan condiciones que le permiten al empleado guardar el reposo requerido
para la restauración de su salud, resulta innegable la positiva afectación que
hace la mencionada prestación sobre el efectivo goce del derecho a la salud.
Ahora bien, en
cuanto a su desarrollo legislativo resulta ineludible la referencia al Código
Sustantivo del Trabajo, el cual contiene una disposición que, en idéntico
sentido al cual apuntan las consideraciones precedentes, da alcance al
propósito de asegurar el bienestar del trabajador que ha sufrido una lesión que
no proviene del entorno propio de sus actividades profesionales. Textualmente
el artículo en comento establece lo siguiente:
Artículo 227. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus
labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho
a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180)
días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90)
días, y la mitad del salario por el tiempo restante.
Esta disposición
se encuentra incluida en el capítulo III -el cual lleva como título “Auxilio
monetario por enfermedad no profesional”- del título VIII del Código Sustantivo
del Trabajo. Los artículos que siguen a esta disposición en el mencionado
capítulo consagran  una hipótesis específica a la cual se aplican reglas
especiales para la estimación del monto de la prestación; y, adicionalmente,
establecen excepciones a la obligación de pago de esta prestación.
Como se enseña a
continuación, esta disposición ha sido modificada por la legislación de
seguridad social posterior; no obstante, en parte, conserva aplicación; razón
por la cual resulta pertinente adelantar un breve estudio acerca de su
significado en el ordenamiento. En su momento la atribución de esta carga al
empleador se ceñía de manera fiel al propósito que ha alentado el surgimiento y
posterior robustecimiento del derecho del trabajo, que ha consistido en brindar
un mínimo de equidad y equilibrio a las relaciones laborales.
Así expuesta, la
prestación bajo estudio participa en el propósito general de la ley laboral, la
cual parte del reconocimiento del provecho que obtiene el empleado del contrato
de trabajo, pues resulta incuestionable la utilidad que aquel adquiere del
salario, recibido como contraprestación de su servicio; no obstante, pretende
corregir los excesivos desequilibrios de ocurrencia frecuente en el marco de
las relaciones laborales. En tal sentido, la ley del trabajo atiende uno de los
elementos naturales de este tipo de relaciones que requiere mayor
consideración: la prestación del servicio en condiciones de subordinación[18]. En tal sentido,
pretende conjurar cualquier irregularidad que parta del abuso de esta
circunstancia y, de tal manera, se encamina a la protección del trabajador,
quien sin lugar a dudas ocupa la posición más débil dentro de la relación[19].
Como ya había
sido señalado, de manera consistente la jurisprudencia de esta Corporación ha
precisado que el pago oportuno de las incapacidades actúa como sucedáneo del
salario, en la medida en que permite al empleado que de manera temporal afronta
una afectación de su salud contar con una suma de dinero que asegura su
manutención y la de aquellos que dependan económicamente de él. Así expuesta,
la prestación es una garantía encaminada a procurar protección al derecho
fundamental al mínimo vital.
Al respecto, la
Corte ha enseñado como contenido específico protegido por el derecho
fundamental al mínimo vital aquel conjunto de necesidades básicas cuya
satisfacción resulta indispensable para garantizar la subsistencia digna de la
persona y de su familia[20].
En tal sentido, en sentencia T-818 de 2000 esta Corporación resaltó la
importancia de la conservación de este grupo de condiciones sin las cuales la
vigencia del principio del Estado Social de Derecho resultaría afectado con
grave desmedro de los altos fines a los cuales se encamina la organización
estatal. De manera precisa, en la providencia en comento la Corte llamó la
atención sobre la urgencia de protección de este derecho, pues “sin un
ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales,
como los correspondientes a alimentación, salud, educación o vestuario, en
forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad
humana.”
Ahora bien, en
el mismo sentido la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho al
mínimo vital no se agota de manera exclusiva en la posibilidad de gozar de un
ambiente en el cual las necesidades de subsistencia biológica se encuentren
satisfechas, pues tal derecho “debe permitir el ejercicio y realización de
los valores y propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de
las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del
trabajador”.[21]
En conclusión, en la medida en que el pago de incapacidades procura la
consecución de estos fines constitucionales, se concluye que su creación en el
sistema de seguridad social redunda en la satisfacción de derechos tan valiosos
en nuestro ordenamiento, como el derecho al trabajo, a la seguridad social –del
cual hace parte- sino que se extiende hasta abarcar el derecho al mínimo vital.
Ahora bien, a
partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993 el riesgo por padecimiento de
enfermedad no profesional ha sido trasladado al sistema de seguridad social,
tal como ha sido dispuesto por el artículo 206 de la mencionada ley, cuyo
contenido se transcribe a continuación:
Articulo 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el
literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las
incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las
Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Al consultar la
disposición a la cual remite el artículo 206, aquella se llena de contenido y
deja ver con claridad su significado, el cual confiere el derecho a obtener el
reconocimiento y pago de las incapacidades producidas por enfermedad general a
las personas que han sido vinculadas por medio de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago.
Como ya había
sido anunciado con antelación, el artículo 227 del Código Sustantivo del
Trabajo conserva vigencia para definir el quantum al cual asciende la prestación.
Al respecto, en sentencia C-1004 de 2005 la Sala Plena de esta Corporación
indicó, en oposición a la opinión expresada en aquel momento por el Ministerio
Público, que el artículo 227 no había sido derogado por el artículo 206 de la
Ley 100 de 1993 pues, como se puede leer en la disposición anteriormente
transcrita, el último enunciado normativo hace remisión a “las disposiciones
legales vigentes”, a las cuales quedará subordinado el reconocimiento de
las prestaciones. Así, indicó la Corte que si bien la promulgación del nuevo corpus
de seguridad social suponía en el caso concreto una modificación en cuanto al
destinatario de la obligación “el valor del auxilio monetario
correspondiente es el previsto como regla general en esta última disposición [artículo
227 del Código Sustantivo del Trabajo], que estaba vigente al comenzar a
regir aquella ley”.
Ahora bien, la
entera comprensión de la figura de la incapacidad no profesional impone volver
sobre el punto en el cual inicia la reflexión a propósito del cubrimiento de
este tipo de contingencias: el reconocimiento de las incapacidades constituye
un instrumento de justicia conmutativa que pretende atenuar el desequilibrio
propio de las relaciones laborales; por tal razón el destinatario de la
obligación de pago es, en principio, el empleador, en su calidad de
beneficiario del trabajo subordinado del empleado. Lo que ha ocurrido por
virtud de la fundación del sistema de seguridad social llevado a cabo por la
Ley 100 de 1993, es el traslado de dicha carga al régimen contributivo gracias
a la realización de aportes que, de manera legítima, dan paso a la aludida
transferencia.
De acuerdo a lo
anterior, la responsabilidad eventual del empleador no ha sido extinguida de
manera total por virtud de la expedición de la Ley de seguridad social. Al
contrario, tal como fue indicado en la sentencia T-311 de 1996, si bien existe
un deber de atención a los beneficiarios de esta prestación que recae sobre las
entidades pertenecientes al Sistema general de seguridad social, el patrono
puede ser convocado para que asuma dicha obligación cuando quiera que no haya
operado el traslado de la responsabilidad, lo cual ocurre en aquellos eventos
en los que: (i) exista  mora respecto del pago de las cotizaciones; (ii) la
inscripción del trabajador al sistema ocurra de manera inoportuna o
extemporánea; (iii) la información ofrecida acerca de la incapacidad concreta
del empleado sea incompleta. Así pues, al considerar las especiales condiciones
que rodean al trabajador, es necesario asegurar su plena protección, lo cual,
según los principios que desde el texto constitucional irradian este tipo de
relaciones, no puede depender del cumplimiento ajeno de las obligaciones que
recaen sobre el empleador. En estos eventos el patrono estará llamado a asumir
el pago de estas prestaciones.
Adicionalmente,
como corolario del principio de solidaridad que dirige el funcionamiento del
sistema –al cual se suman las máximas de eficiencia y universalidad contenidas
en el artículo 48 superior- el padecimiento de este tipo de dolencias y el
consecuente reconocimiento de las prestaciones encaminadas a facilitar la
superación no conlleva en forma alguna a la terminación del contrato de
trabajo. La aceptación de dicha consecuencia desdibujaría el propósito que
alienta tal prestación, en la medida en que en el caso específico de las
incapacidades se pretende asegurar la posibilidad de disfrutar de un apacible
período de recuperación en el cual el trabajador no se vea compelido a ocuparse
de su manutención ni la de su grupo familiar. En tal sentido, una vez se ha
asegurado al trabajador la posibilidad de recuperar su salud en tales
condiciones, se abren las puertas al segundo momento que pretende propiciar la
disposición, esto es, la reincorporación del empleado al mercado laboral.
5. Requisitos
de los cuales depende el reconocimiento de las incapacidades no profesionales y
la teoría del allanamiento a la mora
De acuerdo a la
jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de las incapacidades por
enfermedad general exige el cumplimiento de ciertas condiciones que han sido
consagradas en diferentes decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Sobre
el particular, al examinar los pronunciamientos recientes de esta Corporación,
es posible resumir dichos requisitos como se explica a continuación:
a. Que el o la
trabajadora, bien sea dependiente o independiente, haya cotizado
ininterrumpidamente al sistema de seguridad social mínimo las cuatro semanas
anteriores a la ocurrencia de la incapacidad. (Decreto 47 de 2000[22], artículo 3 numeral 1,
modificado por el artículo 9 del Decreto 783 de 2000[23]).
b. Que su
empleador (en el caso de las y los trabajadores dependientes), o él mismo (en
el caso de trabajadores independientes), haya pagado de manera oportuna las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, por lo
menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho y
que lo haya hecho de manera completa, frente a las cotizaciones de todos sus
trabajadores, por lo menos durante el año anterior a la fecha de causación del
derecho (Decreto 1804 de 1999[24],
artículo 21, numeral 1).
Si el empleador
no cumple con los requisitos señalados en el literal anterior, será a él y no a
la EPS al que le corresponda cubrir el pago de la incapacidad de su empleado o
empleada.
Empero, esta
Corporación se ha ocupado de señalar eventos precisos en los cuales, a pesar de
mediar el incumplimiento por parte del empleador en cuanto a su obligación de
realizar el pago oportuno de tales cotizaciones, el deber de reconocimiento y
pago de las incapacidades no profesionales permanece en cabeza de la respectiva
Empresa Promotora de Salud, en la medida en que no ha hecho efectivos los
mecanismos de los que dispone para reclamar el pago dentro de los términos en
que éste debe ser realizado. La Corte ha señalado que este comportamiento
omisivo constituye un “allanamiento a la mora” que permite la exigencia
de la prestación a la correspondiente E. P. S. Al respecto, en sentencia T-413
de 2004 se precisó lo siguiente:
“Si bien hasta el momento la Corporación ha aplicado la tesis del
allanamiento a la mora a negativas de pago de licencia de maternidad, esta Sala
de Revisión considera que tal criterio también puede ser aplicado, mutatis
mutandi, cuando por la mora en el pago de los aportes en salud por parte del
patrono se niega el pago de una incapacidad laboral, llegándose a afectar el
mínimo vital. En esta situación se presentan tres elementos comunes a las
situaciones hasta ahora contempladas por la jurisprudencia: (i) vulneración del
mínimo vital del accionante por el no pago oportuno de una acreencia de tipo
laboral, (ii) actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad
promotora de salud al no haber requerido oportunamente al empleador para el
pago oportuno del aporte, y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes
en salud.
“Esta similitud justifica la aplicación de la doctrina
jurisprudencial desarrollada, hasta el momento, en los casos de no pago de
licencia de maternidad a los casos de incapacidades laborales”.
En idéntico
sentido, en sentencia T-219 de 2006 la Corte realizó la siguiente
consideración:
Debe señalarse que el Seguro Social cuenta con los instrumentos
necesarios para reclamar al empleador incumplido el pago oportuno de las
cotizaciones y de los intereses que se generan por tal concepto, lo cual
indefectiblemente se traduce en un beneficio para el trabajador, pues lo que se
procura con ello es que el empleador esté al día en el pago de los aportes,
sino no lo hace, dicha entidad no puede escudarse en disposiciones
reglamentarias ni en su propia negligencia en la realización del respectivo
cobro, para negar el pago de las incapacidades certificadas al trabajador.
En ese orden de ideas, esta Corporación ha puesto de presente que la
Ley 100 de 1993 confiere herramientas no sólo para facilitar la eficiencia en
el reconocimiento de los derechos a la seguridad social, sino también la
eficiencia en el cobro de las acreencias a favor de las entidades
administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y hagan
efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.[25]
En conclusión,
corresponde a las Entidades Promotoras de Salud efectuar el pago de las
incapacidades laborales en los eventos en que cumplidos los requisitos legales
para su pago, se presente el fenómeno del allanamiento a la mora. Lo anterior
implica que, aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las
cotizaciones en salud de una trabajadora o un trabajador y la EPS no lo haya
requerido para que lo hiciera o hubiere rechazado el pago realizado, se
entenderá que la EPS demandada se allanó a la mora del empleador y por tanto,
se encuentra obligada a pagar la incapacidad laboral correspondiente[26].
6.
Consideraciones adicionales a propósito de la exigencia de requisitos para
obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades no profesionales
Las
consideraciones que hasta este punto han sido expuestas en esta providencia
ofrecen elementos suficientes para solucionar la pretensión de amparo
presentada por la ciudadana, en la medida en que recogen los argumentos y reflexiones
que hasta ahora han sido empleados de forma mayoritaria por esta Corporación
para absolver las solicitudes de protección de los derechos fundamentales a la
seguridad social, al trabajo y al mínimo vital; garantías que resultan
vulneradas en aquellas ocasiones en las cuales las Empresas Promotoras de
Salud, por los motivos que han sido anotados, niegan el reconocimiento y pago
de las incapacidades no profesionales. No obstante, esta Sala de Revisión
encuentra preciso adelantar un examen más detallado de los requisitos que hasta
ahora han sido exigidos a los trabajadores, dependientes e independientes, para
condicionar dicho reconocimiento. El asunto es de notable importancia en la
medida en que, como ha sido señalado en este fallo, tras el reconocimiento de
las incapacidades no profesionales yace una variedad considerable de principios
constitucionales y de derechos fundamentales que se encuentran en juego. En tal
sentido, el análisis de los requisitos que subordinan el reconocimiento de este
tipo de prestaciones es un asunto de relevancia constitucional, en la medida en
que constituyen una exigencia que en algún grado circunscribe el acceso a la
seguridad social. En tal sentido, deben acoplarse a los principios vertidos en
el texto constitucional para que resulten admisibles en nuestro ordenamiento
jurídico.
La subregla que
ha de ser empleada para absolver la pretensión que ahora ocupa a esta Sala
señala que el reconocimiento de la incapacidad no profesional depende de la
satisfacción de dos requisitos que se encuentran dirigidos a dos sujetos
diferentes: (i) en primer lugar, es preciso que el trabajador haya cotizado “cuatro
(4) semanas en forma ininterrumpida y completa”. Vale anotar que este
requisito ha sido consagrado en el artículo 9° del Decreto 783 de 2000, el
cual, a su vez, modificó la redacción original del artículo 3° del Decreto 047
de 2000. (ii) En segundo término, es menester que el empleador –o el trabajador
independiente- haya pagado oportunamente por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la fecha de causación del derecho y que lo haya hecho de manera
completa, frente a las cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo menos
durante el año anterior a la fecha de causación del derecho. Tal exigencia ha
sido establecida en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
La deducción de
esta subregla constitucional ha sido realizada a través de un análisis
sistemático y general de la jurisprudencia de esta Corporación, el cual permite
concluir que existe un grado considerable de consenso a propósito de la
exigencia de estos dos requisitos. No obstante, un estudio más detallado de los
pronunciamientos recientes de la Corte revela que el asunto no ha sido absuelto
de manera pacífica, lo cual ha promovido un escenario de perplejidad y ha animado
el surgimiento diferentes líneas a través de las cuales han sido solucionadas
las pretensiones de amparo.
Ahora bien,
antes de avanzar en el análisis de las providencias y del marco normativo en el
cual aquellas se inscriben, es preciso resaltar la premisa metodológica a
partir de la cual ha sido ordenada la exposición de la presente consideración,
tal como ahora se explica: el análisis completo de la cuestión que pretende
abarcar esta Sala demanda, en primer lugar, un estudio concreto de orden jurisprudencial,
el cual enseña la necesidad de unificar los pronunciamientos realizados por
esta Corporación. Una vez se ha realizado dicho examen es posible medrar a un
segundo nivel de reflexión en el cual los postulados constitucionales han de
ser considerados, de tal manera que permitan deducir las conclusiones que se
ajusten con mayor rigor al texto constitucional.
a.
Revisión de la jurisprudencia
constitucional a propósito de los requisitos exigidos para obtener el
reconocimiento de la incapacidad no profesional
En sentencia
T-1059 de 2004 la Corte resolvió la pretensión de amparo presentada por un
trabajador independiente de 75 años de edad que se encontraba incapacitado en
forma permanente por su médico tratante debido al cáncer de próstata que padecía.
La Empresa Promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales negó el
reconocimiento de las licencias por enfermedad con el argumento de tener una “deuda
presuntiva” en algunas de sus cotizaciones, a pesar de haber
cotizado durante el año inmediatamente anterior a la reclamación de su
prestación económica. En esta oportunidad, al examinar los decretos
reglamentarios, la Sala concluyó que tal reconocimiento se encontraba sometido
al cumplimiento de varios requisitos, entre los cuales se hallaban los
siguientes: (i) cancelación completa de las cotizaciones durante el año
anterior; (ii) de tales cotizaciones, las correspondientes a por lo menos
cuatro de los últimos seis meses debían haber sido sufragadas de manera
oportuna. (iii) Finalmente, según la providencia en comento, debía estar
acreditada la inexistencia de deudas pendientes con la E. P. S. al momento de
solicitar la prestación. Textualmente la Corte señaló lo siguiente:
De
igual manera, el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21, estableció una serie
de requisitos para que los trabajadores independientes y empleadores tuviesen
derecho a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad por enfermedad general
o por maternidad, entre ellos, haber cancelado en forma completa sus
cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud y en forma
oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de
causación del derecho y además no tener deudas pendientes con las EPS por el
pago de las cotizaciones. (Negrilla fuera de texto)
En sentencia
T-789 de 2005 esta Corporación advirtió que la exigencia de estos requisitos
varía según el tipo de vinculación que tenga el trabajador con el sistema de
seguridad social, pues si se trata de un trabajador dependiente, la exigencia
consiste en la acreditación de la cotización ininterrumpida y completa de 4
semanas; mientras que en el caso de los trabajadores independientes se les
exige un término de cotización mayor, correspondiente a 24 semanas.
Textualmente, la providencia indicó lo siguiente: “Sin embargo, para que la
EPS esté obligada al pago de la incapacidad por enfermedad general, el numeral
1° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000 indica que el trabajador debe
acreditar haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de 4 semanas, si se trata
de un trabajador dependiente, o de 24 semanas, en el caso de los trabajadores
independientes, inmediatamente anteriores a la causación del derecho”[27]
Desde  una
perspectiva diferente, en sentencia T-094 de 2006 la Corte resolvió la
pretensión de amparo presentada por una mujer de 63 años de edad que sufría de
artritis reumatoidea, a quien la E. P. S. demandada había negado el pago de las
incapacidades no profesionales debido al pago impuntual de las cotizaciones por
parte del empleador. En esa oportunidad, la Corte resumió en los siguientes
términos los requisitos para acceder a la prestación reclamada: “Los
requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que
la EPS a la que se encuentre afiliado un trabajador esté obligada a pagarle las
incapacidades laborales son los siguientes: (i) que el trabajador (dependiente
o independiente) haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad
social mínimo las cuatro semanas anteriores a la ocurrencia de la incapacidad[28] y (ii)
que su empleador (en el caso de los trabajadores dependientes o él mismo, en el
evento de que se trate de un trabajador independiente) haya pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos
cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[29] y que
lo haya hecho de manera completa, frente a las cotizaciones de todos sus
trabajadores, por lo menos durante el año anterior a la fecha de causación del
derecho.[30]”.
Por su parte, en
sentencia T-274 de 2006[31]
esta Corporación señaló que entre los diferentes requisitos exigidos por
las disposiciones reglamentarias se encontraba la cotización oportuna de un
mínimo de 4 meses, dentro de los últimos 6 meses anteriores a la fecha de la
reclamación de la cotización. “De igual manera, el Decreto 1804 de 1999 en
su artículo 21, estableció una serie de requisitos para que los trabajadores
independientes y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o reembolso de
la incapacidad por enfermedad general o por maternidad, entre ellos,
haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la
fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses
anteriores a la fecha de causación del derecho y además no tener deudas
pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones” (Negrilla fuera de
texto)
Para terminar,
en sentencia T-761 de 2006 esta Corporación concedió amparo a los derechos
fundamentales de una ciudadana que reclamaba a través de la acción de tutela el
respectivo pago de las incapacidades que fueron consecuencia del padecimiento
de artritis. En esta oportunidad la Corte retomó la distinción según el tipo de
afiliación que tuviese el trabajador –como dependiente o independiente- al
sistema para, de tal manera, exigir cuatro semanas en el primer caso y
veinticuatro en el segundo supuesto[32].
La breve
exposición realizada hasta ahora enseña la pluralidad de enfoques que, dentro
de las distintas Salas de Revisión, se le ha dado a la cuestión; lo cual impone
realizar un análisis sistemático del asunto consultando los principios
constitucionales sobre el derecho al trabajo y la seguridad social como
ecuaciones de orientación que han de ofrecer una solución ajustada al texto
superior.
b.
Revisión de las normas reglamentarias de
la Ley 100 de 1993 que agrupan los requisitos que condicionan el reconocimiento
de las incapacidades no profesionales a la luz de los principios
constitucionales sobre el derecho al trabajo y la seguridad social
El artículo 25
del texto constitucional consagra el trabajo, como bien jurídico objeto de
protección, bajo una doble dimensión en el sentido en que es reconocido como
derecho y obligación que, en todas sus modalidades, merece especial protección
por parte del Estado. Adicionalmente, la misma disposición agrega que “toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. En tal
sentido, como fue señalado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia
C-781 de 2003, las normas jurídicas que han de ser aplicadas al trabajo humano
deben rodear al empleado de tal manera que le brinden “especiales
condiciones de cuidado, estímulo, garantía y respeto”.
Siguiendo tal
orientación, el artículo 53 superior compila una serie de garantías que,
precisamente, pretenden asegurar las condiciones aludidas, en las cuales se
apoya el propósito de avanzar en la consecución de un orden social más justo.
Uno de los principios rectores allí consignados es el principio de
favorabilidad, el cual ha sido establecido en la Constitución Nacional en los
siguientes términos: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales: (…) [S]ituación más favorable al trabajado en caso
de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
La consagración
del mencionado principio de favorabilidad no sólo ha sido plasmada en el texto
constitucional, sino que ha sido acogida a nivel legal en el Código Sustantivo
del Trabajo, el cual en su artículo 21 establece lo siguiente: “En caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece
la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su
integridad”. Así pues, entendida como una medida que pretende aliviar el
desequilibrio propio de las relaciones laborales, el ordenamiento jurídico ha
establecido un imperativo preciso que se dirige a los operadores jurídicos, en
virtud del cual aquellos tienen la obligación de preferir aquellas normas
jurídicas que ofrezcan condiciones más benignas a los trabajadores en los
eventos en los cuales la determinación de las disposiciones jurídicas que han
de ser aplicadas al caso concreto resulta dudosa. Al respecto, en sentencia
C-168 de 1995 esta Corporación se ocupó de explicar su significado en los
siguientes términos: “se parte entonces del presupuesto de la coexistencia
de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma
diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más
benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del ‘in dubio pro
operario’, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador;
porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que
va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la
que resulte más favorable al trabajador”.
Dado que en el
asunto que ahora ocupa a esta Sala de Revisión existe un conflicto normativo,
tal y como pasa a explicarse a continuación, del cual se desprende una duda
razonable acerca de cuál de las disposiciones debe ser aplicada, la Corte
examinará las normas jurídicas pertinentes bajo la guía que ofrece el principio
de favorabilidad.
El primer
decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que se ocupó del establecimiento de
los requisitos que condicionan el reconocimiento de las incapacidades no
profesionales es el Decreto 1804 de 1999. Con el objetivo de facilitar su
análisis se transcribe ahora in extenso su artículo 21, en el cual se
compilan tales exigencias:
ARTICULO 21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad
por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador
durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus
trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación
con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente
numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante
cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del
derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el
trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que
trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y
cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la
oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y
reglamentarias.
Esta disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año
2000.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que
deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre
restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.
Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente
artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad
general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en
que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento
en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la
licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus
trabajadores frente al sistema.
En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá
derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este
derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen
durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.
3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de
afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.
4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre
períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años
anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida
de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma
solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la
que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto,
los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para
completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han
desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las
sumas correspondientes.
5. No tratarse de incapacidad generada por la atención de una
exclusión del Plan Obligatorio de Salud o las complicaciones de dichas
exclusiones, conforme las disposiciones legales.
Interesa ahora a
esta Sala de Revisión realizar un examen más detenido de esta disposición para
comprender a plenitud su significado. Como se explica a continuación, el
artículo regula dos supuestos de hecho y, en consecuencia, está dirigida a dos
destinatarios: (i) en primer lugar, establece los requisitos que “trabajadores
independientes, y personas con capacidad de pago” deben cumplir para
obtener la cancelación “de la incapacidad por enfermedad general o licencia
de maternidad”; (ii) y, a su vez, consagra las condiciones que deben ser
cumplidas por los empleadores para “solicitar el reembolso” de
estas mismas prestaciones cuando quiera que hayan asumido dicha carga sin que
les fuera exigible.
El numeral
primero impone a los empleadores el requisito de haber realizado en forma
completa el pago de las cotizaciones de todos sus trabajadores dentro
del año anterior a la fecha de la solicitud. Vale resaltar que esta disposición
se refiere de manera directa y clara a los patronos. Tal conclusión se deduce
no sólo de su lectura literal, sino de la constatación de las consecuencias que
traería una interpretación en contra, las cuales resultan desproporcionadas e
ilegítimas en la medida en que supondrían el condicionamiento del
reconocimiento de una prestación individual al trabajador al cumplimiento de
una obligación que recae sobre el empleador, lo cual se revela especialmente
desmedido en el caso concreto, pues lo exigido por el artículo es el pago
completo de la totalidad de la nómina de trabajadores.
Ahora bien, la
misma disposición extiende la exigencia anotada a los trabajadores
independientes en relación con los aportes que deben consignar al sistema;
requisito que, por las razones explicadas, no resulta oponible a los empleados
dependientes. Para terminar, este inciso agrega que el pago al cual hace
alusión debe haberse hecho de manera oportuna en al menos cuatro de los seis
meses anteriores a la fecha de causación del derecho y regula un supuesto
especial que se refiere a los eventos en los cuales el trabajador se haya
vinculado de manera reciente al sistema
En el sentido ya
anunciado en la sentencia T-311 de 1996, el segundo inciso del numeral 2°
establece que el empleador deberá asumir el pago de las licencias en aquellos
eventos en los cuales no resulte procedente el reembolso de tales pagos o
cuando quiera que, una vez ha sido declarada la incapacidad del trabajador, el
patrono incurra en mora respecto del pago de las cotizaciones al sistema de
cualquiera de sus trabajadores. A renglón seguido la disposición amplía el
supuesto de hecho hasta abarcar la situación de los trabajadores
independientes, quienes deben continuar el pago oportuno de las cotizaciones
aún dentro del lapso en el cual disfrutan tales licencias.
Adicionalmente,
el numeral 2° contiene un requisito que se encuentra dirigido a los
empleadores. En virtud de esta exigencia no debe existir deuda alguna a favor
de las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadores de Servicios
de Salud “por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades”.
La razón por la cual el requisito anotado es aplicable de manera exclusiva
respecto de los patronos consiste en que bajo ningún supuesto el trabajador,
sea éste dependiente o independiente, tiene la obligación de hacer reembolsos,
razón por la cual no podría condicionarse el reconocimiento de las prestaciones
a un requisito que no depende de la voluntad del empleado.
Por su parte, el
numeral 3° consagra un requisito que deben satisfacer por igual empleadores
como trabajadores, consistente en haber ofrecido información veraz al momento
de diligenciar los documentos de afiliación y autoliquidación de aportes. Para
terminar, el numeral 4° contiene un requisito adicional, igualmente exigible a
trabajadores y empleadores, consistente en el deber de observancia de los
requisitos mínimos de movilidad en cuanto a la cotización a la seguridad
social. El incumplimiento de este requisito genera, no sólo la pérdida de las
prestaciones económicas solicitadas, sino una responsabilidad de naturaleza
solidaria que resulta exigible a los dos sujetos, esto es, tanto al empleador
como al trabajador, respecto de las sumas adeudadas a la correspondiente
Entidad Promotora de Salud de la cual se hizo  la desvinculación.
Más adelante,
fue proferido el Decreto número 047 de 2000, “por el cual se expiden normas
sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”; norma reglamentaria que,
en su artículo 3°, establece una serie de requisitos que subordina el
reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general y la licencia de
maternidad. En el tema que ahora interesa a esta Sala de Revisión, la
disposición en comento estableció la siguiente distinción para efectos de hacer
procedente el reclamo de incapacidades no profesionales: a los trabajadores
dependientes les exigía la cotización ininterrumpida de un mínimo de 4 semanas,
mientras que los trabajadores que se encontraran afiliados en calidad de
independientes debían acreditar un mínimo de cotización ininterrumpida de 24
semanas.
Esta norma
reglamentaria fue demandada ante el Consejo de Estado, Corporación que decidió
la acción de nulidad promovida en sentencia del 14 de marzo de 2002[33] anulando el numeral 1°
del artículo 3° del Decreto. En opinión de la Sección Segunda de esa
Corporación la disposición establecía una distinción injustificada que no se
acoplaba al principio de solidaridad consagrado en los artículos 48 superior y
2° de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, la enorme diferencia establecida por
el reglamento entre los dos tipos de trabajadores carecía de sustento, por lo
que devenía ilegítima, y se oponía, además, a la obligación de reconocer a los
beneficiarios del sistema iguales derechos y obligaciones.
Así pues, el
Consejo concluyó que en la medida en que la cotización para vincularse al
Sistema de Seguridad Social en Salud es la misma, ya se trate de trabajadores
dependientes o independientes, y ya sea que estos últimos la cubran
completamente o lo hagan a través del subsidio creado para tal fin; los
derechos que se adquieren por estar vinculados a dicho sistema deben ser los
mismos para unos y otros.
Para remediar
este vacío normativo fue proferido el Decreto 783 de 2000 en el cual se acogen
las consideraciones del Consejo de Estado y, en tal sentido, se igualan los
requisitos exigidos a los trabajadores, dependientes e independientes, para
obtener el reconocimiento de las incapacidades temporales. De manera textual la
disposición establece lo siguiente:
ARTICULO 9o. El numeral 1 del
artículo 3o. del Decreto 047 de 2000, quedará así:
"1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las
prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los
trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de
cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las
normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme
las reglas de control a la evasión."
Cabe anotar
ahora que a pesar de que esta disposición sugiere que el trabajador es el
responsable de realizar tales aportes, tal aseveración sólo es acertada en el
caso específico de los trabajadores independientes, pues de acuerdo a la ley de
seguridad social cuando se trata de empleados dependientes el respectivo pago
de aportes es una responsabilidad en cabeza exclusiva del patrono.
Ahora bien, el
artículo 20 del Decreto 783 de 2000 estableció la vigencia de la reglamentación
en el sentido en que a partir de su publicación quedaban derogadas todas las
disposiciones que le resultaran contrarias y especificó, de manera precisa, la
derogación del numeral 5° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. En tal
sentido, de acuerdo a este segmento normativo, los cuatro numerales restantes
que componen el aludido artículo 21 se encuentran, en principio, vigentes.
No obstante,
esta Sala de revisión observa la existencia de diferencias insalvables entre
tales decretos que hacen de ellos normas claramente incompatibles, para cuya
constatación basta un breve repaso sobre su contenido: (i) En primer lugar,
según la versión definitiva del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 los
trabajadores deben satisfacer los siguientes requisitos:
-
El empleador –o trabajador independiente- debe
haber realizado en forma completa el pago de las cotizaciones de todos sus
trabajadores dentro del año anterior a la fecha de la solicitud.
Adicionalmente, se exige la cancelación oportuna de por lo menos cuatro de los
seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
-
No debe existir deuda alguna a favor de las
Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadores de Servicios de Salud
“por concepto de reembolsos que deba efectuar [el empleador] a dichas
entidades”.
-
Haber ofrecido información veraz al momento de
diligenciar los documentos de afiliación y autoliquidación de aportes.
-
Cumplimiento de los requisitos mínimos de
movilidad en cuanto a la cotización a la seguridad social.
(ii) Por su
parte, de acuerdo a la modificación introducida por el Decreto 783 de 2000 al
Decreto 047 de 2000, el acceso a las prestaciones económicas generadas por incapacidad
por enfermedad general se encuentra condicionado a la cotización ininterrumpida
y completa de un mínimo de cuatro (4) semanas.
El examen en
conjunto de estas disposiciones enseña por lo menos una diferencia radical en
los requisitos exigidos que resulta inconciliable, pues mientras que el Decreto
1804 demanda la cotización completa de todos sus trabajadores en el año
anterior a la fecha de la solicitud; a lo cual se suma el deber de cancelación
oportuna de por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de
la incapacidad; el segundo decreto, por su parte, consagra como requisito
la cotización completa e ininterrumpida de cuatro semanas. Como es
evidente, no es posible ofrecer una conclusión hermenéutica en la cual
coincidan las dos disposiciones, en la medida en que cada Decreto ofrece reglas
excluyentes respecto del otro.
A lo anterior
debe agregarse que la norma posterior en el tiempo –esto es, el Decreto 783 de
2000, que, a su vez, consagra los requisitos más provechosos para el
trabajador- no ordena remisión alguna a la regulación previa y, por el
contrario, al examinar su composición semántica, parece excluir cualquier
reglamentación diferente a las reglas de control a la evasión, dentro de las
cuales no se encuentra incluido el Decreto 1804 de 1999.
En conclusión,
el operador jurídico se enfrenta a dos disposiciones inconciliables que tienen
idéntico objeto, por lo que surge una duda razonable acerca de cuál de las dos
está llamada a ser aplicada, lo cual, a su vez, nos remite a lo establecido en
el artículo 53 del texto constitucional que consagra, como ya fue anotado, el
principio de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Ahora bien, en
este punto no hay duda acerca de cuál de los dos decretos ofrece una situación
más provechosa para el trabajador, pues basta un sencillo análisis de éstos
para concluir que el Decreto 783 de 2000 establece condiciones que facilitan, en
términos comparativos, la posibilidad de disfrutar del reconocimiento y pago de
las incapacidades no profesionales. En tal sentido, el operador jurídico está
llamado a preferir este último reglamento, deber que resulta impostergable en
la medida en que tras el establecimiento de este tipo de requisitos está de por
medio el acceso al derecho a la seguridad social.
Hecha esta
observación, procede esta Sala de Revisión a absolver la pretensión de amparo
presentada con fundamento en las consideraciones 3 y 4 de esta providencia.
Caso concreto
La señora Emilia
Ibarbo solicitó ante el juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales
a la seguridad social y a la salud -en conexidad con el derecho a la vida- de
Ever Portocarrero, quien, según la exposición contenida en el escrito de
demanda, no promovió de manera personal la defensa judicial de sus derechos
debido al delicado estado de salud en que se encuentra. Al respecto, en el
recurso presentado se puso en conocimiento del juez que la afectación de su
salud había ocurrido debido a un ataque propinado por asaltantes, lo cual
permitiría la configuración de su dolencia como enfermedad no profesional,
mientras prestaba sus servicios al Consorcio Redes y Aguas, entidad con la que
había suscrito un contrato de trabajo.
Con fundamento
en lo anterior el ciudadano solicitó el reconocimiento y pago de las
incapacidades consagradas en la ley de seguridad social, debido a que después
de la declaración de la incapacidad ha transcurrido un lapso de 15 meses sin
que a la fecha la Empresa Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S. A.
hubiese iniciado la cancelación de tales prestaciones.
En primer
lugar, esta Sala de Revisión observa que se cumplen los requisitos generales de
procedencia de la agencia oficiosa, pues en el escrito de demanda la accionante
puso en conocimiento del juez de tutela que el amparo judicial solicitado
pretendía la protección de los derechos fundamentales del señor Ever
Portocarrero, quien debido a su estado de salud no se encontraba en condiciones
para promover personalmente el proceso de tutela. Vale anotar que la señora
Emilia Ibarbo hizo una manifestación explicita sobre su actuación como agente
oficiosa del ciudadano.
Adicionalmente,
se encuentra acreditado que el señor Portocarrero sufrió un ataque que hizo
mella en su estado de salud, lo cual justifica de manera razonable que sea otra
persona –quien es, precisamente, su compañera permanente- la que adelante la
defensa de sus derechos fundamentales por medio de la acción de tutela
De otro lado,
es necesario anotar que al ser requerida por el juez de instancia para que se
pronunciara a propósito de las pretensiones presentadas por la ciudadana, la
entidad demandada se limitó a informar, tal como ya lo había precisado la
demandante, que había prestado de manera adecuada los servicios médicos
requeridos por el paciente. En el escrito agregó que no se encuentra obligada a
pagar las incapacidades solicitadas debido a que la petición del señor
Portocarrero no cumple las exigencias que condicionan su reconocimiento. De
manera textual el representante señaló lo siguiente: “no se da cumplimiento
por parte del empleador a la obligación a su cargo de descontar a su trabajador
y remitir a la EPS en forma oportuna, los aportes económicos de cotización al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, condiciones establecidas en la
Ley 100 y sus normas reglamentarias, configurándose esta condición en 4 de
los seis meses previos a la causación del derecho, el Sistema General de
Seguridad Social no reembolsa al empleador estos costos, Entonces no es la EPS
quien esta (Sic) incumpliendo la norma ni tampoco es quien viola los
derechos del trabajador”
En conclusión,
la entidad negó el reconocimiento y pago de las incapacidades debido a que en
el caso concreto el empleador no había cumplido el requisito contenido en el
numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el cual la
cancelación de los aportes de seguridad social debe realizarse en forma
oportuna en al menos 4 de los últimos 6 meses de cotización. Como fundamento de
su oposición, la entidad demandada anexó a la contestación copia facsímile de
un documento en el cual se informa que el pago correspondiente al período
comprendido entre los meses de mayo y agosto de 2005 fue realizado de manera
extemporánea. Vale anotar que el hecho a partir del cual se estructuró la
incapacidad del señor Portocarrero ocurrió, precisamente, en el mes de agosto
de 2005.
En este punto
resultan pertinentes las consideraciones hechas a propósito del allanamiento a
la mora por parte de las Empresas Promotoras de Salud, en la medida en que en
el caso concreto la entidad demandada no promovió acción administrativa o
judicial alguna para reclamar el pago oportuno de las cotizaciones de seguridad
social al empleador, razón por la cual debe asumir el pago de las incapacidades
no profesionales.
Adicionalmente,
en la medida en que se encuentra plenamente acreditado que la cotización por
seguridad social correspondiente a los cuatro meses anteriores a la ocurrencia
del incidente fue efectivamente realizada sin que mediara oposición alguna por
parte de la entidad demandada, esta Sala concluye que el requisito propuesto
por el Decreto 047 de 2000 –según el cual debe existir un mínimo de cotización
de cuatro (4) semanas, llevado a cabo en forma ininterrumpida y completa-
también ha sido satisfecho, pues, en primer lugar, el pago excedió de manera
considerable el lapso que condiciona el reconocimiento de la incapacidad no
profesional y, en segundo término, aquel fue realizado desde mayo hasta agosto
de 2005 lo cual revela de manera incuestionable su continuidad.
Por otra parte,
con fundamento en las consideraciones precedentes de este fallo, la licencia
por enfermedad es un instrumento que permite garantizar la protección del
derecho a la seguridad social y el derecho al mínimo vital de quienes padecen
enfermedades que les impiden continuar en sus labores. Por ello, el pago de la
licencia en este caso es un instrumento urgente para satisfacer sus necesidades
de sostenimiento y las de su núcleo familiar, lo cual redunda, en últimas, en
la protección efectiva de su derecho al mínimo vital.
Para terminar,
es necesario examinar una razón que eventualmente podría oponerse a la decisión
que adopta esta Sala de Revisión, la cual obliga considerar las exigencias
impuestas por el principio de subsidiariedad que preside las normas de
procedibilidad de la acción de tutela. Al respecto, en sentencia T-158 de 2006
esta Corporación llevó a cabo un detallado análisis del mencionado principio,
del cual interesa resaltar ahora las excepciones a éste allí anotadas, en las
cuales se exime al actor de un empleo riguroso de tal postulado en la medida en
que en el caso concreto las consecuencias de su aplicación resultarían
gravemente desproporcionadas y constituirían un incremento en la intensidad de
la violación de los derechos fundamentales que pretende ser remediada por medio
de la acción de tutela. De acuerdo a lo anterior, en la providencia en comento
la Corte señaló lo siguiente: “De la jurisprudencia de esta Corporación se
puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo
transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la
acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que
la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual.[34]
Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.
En el escrito de demanda la ciudadana Emilia Ibarbo puso de presente el grave
estado de salud en el que se encuentra el señor Ever Portocarrero; afirmación
que no sólo no fue controvertida por la entidad demandada, sino que fue
admitida de manera tácita en la correspondiente contestación al afirmar que la
EPS ha prestado de manera eficiente la atención médica que la dolencia del
titular de los derechos conculcados ha demandado. Aunado a lo anterior, se
encuentra probado que el ciudadano está padeciendo en la actualidad una
incapacidad física que ha disminuido su salud y lo ha separado del mercado
laboral. En tal sentido, se impone a esta Sala el deber de proteger los
derechos fundamentales del señor Portocarrero; obligación que no puede ser
eludida bajo la consideración de la supuesta violación del principio de
subsidiariedad por las razones anotadas.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sétima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Cali, y, en consecuencia, conceder el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Ever
Portocarrero Salas.
Segundo.- ORDENAR al Gerente de la Empresa Promotora de Salud
Servicio Occidental de Salud S. A. que cancele a favor del señor Ever
Portocarrero Salas las incapacidades adeudadas por enfermedad no profesional en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta sentencia.
Tercero.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencias C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de
2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU 480 de
1997, entre otras.
[2] Según fue establecido en sentencia C-623
de 2004, la seguridad social, no sólo debido a las disposiciones superiores que
así lo precisan sino a su naturaleza conceptual, es un servicio público en la
medida en que se ajusta a los linderos que el derecho administrativo y el
derecho constitucional han trazado para deducir tal característica de
determinadas actividades desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la
seguridad social se ciñe a los lineamientos que han servido como parámetro definitivo
de los servicios públicos, tal como se explica a continuación: (i) En
primer término, constituye una actividad dirigida a la satisfacción de
necesidades de carácter general, la cual se realiza de manera continua y
obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha labor se presta de acuerdo a
disposiciones de derecho público; (iii) para terminar, es una actividad que
corre a cargo del Estado, el cual puede prestar el servicio directamente o por
medio de concesionarios, administradores delegados o personas privadas.
[3]  “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad,
tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”.
[4]  Aprobado mediante Ley 74 de 1968.  “Artículo 9. Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social”.
[5]  Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en
Bogotá, 1948.  Véase también la Resolución 1591 (XXVIII-O/98) proferida por la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en la tercera sesión
plenaria, celebrada el 2 de junio de 1998. “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”.
[6]  Aprobada mediante Ley 319 de 1996.
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a
la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
[7]Los extranjeros que residan legalmente en el
territorio de un Estado gozarán también, con arreglo a las leyes nacionales, de
los siguientes derechos, con sujeción a sus obligaciones establecidas en el
artículo 4: (…)c) El derecho a protección sanitaria, atención médica, seguridad
social, servicios sociales, educación, descanso y esparcimiento, a condición de
que reúnan los requisitos de participación previstos en las reglamentaciones
pertinentes y de que no se imponga una carga excesiva sobre los recursos del Estado.
[8]  Aprobada mediante Ley 51 de 1981.
Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos
derechos, en particular:
e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el
derecho a vacaciones pagadas;
[9] Sentencias T-789 de 2005, T-201 de 2005,
T-1059 de 2004, T-855 de 2004, T-413 de 2004  y T-972 de 2003.
[10] Sentencia SU-599 de 1999
[11] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992
[12] Ver, en particular, las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997
y SU-995 de 1999
[13] En la misma opinión el Comité manifestó lo
siguiente: “En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente
se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales
frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a
los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se
parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la
naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto”.
[14] En el orden internacional, en su
observación número 5 el Comité de los Derechos del Niño, órgano encargado de
vigilar el cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño, al señalar
el alcance de las obligaciones de los Estados en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, estableció lo siguiente: “No hay ninguna división sencilla o digna
de fe de los derechos humanos en general, o de los derechos reconocidos por la
Convención en partícular, en esas dos categorías de derechos (…) El disfrute de
los derechos económicos, sociales y culturales está indisolublemente unido al
disfrute de los derechos civiles y políticos”
[15] Sentencia T-1041 de 2006 “Esta
Corporación ha señalado la imprecisión de esta categorización de los derechos
fundamentales en la medida en que sólo explica de manera rigurosa tales
derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente en la manera
en que éstos deben ser satisfechos, puesto que en ningún caso su cumplimiento
depende de la observación exclusiva de un deber, bien de abstención o de
prestación”. En el mismo sentido, sentencia T-557 de 2006 “Debe afirmarse
que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce
pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el sentido que
todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales
y culturales, son indivisibles e interdependientes”
[16] Ver Victor Abramovich
y Christian Courtis, Los
derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Ed. Trotta, 2002. Gerardo Pisarello, La vivienda un
derecho en construcción, Barcelona, Icaria, 2003.
[17] Sentencias T-274 de 2006, T-789 de 2005, T-549 de 2006, T-1043 de
2004, entre otras.
[18] Artículo 23 Código Sustantivo del
Trabajo. 1°. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos
tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del
trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b) La continuada subordinación
o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del contrato (…)
c) Un salario como retribución del
servicio. (Negrilla fuera de texto)
[19] En tal sentido, la consagración de los principios de estabilidad
en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, el principio de la
favorabilidad pro operario, entre otros, los cuales han sido consignados en
el artículo 53 del texto constitucional dan fe de la consideración anterior.
[20] Sentencias T-426 de 1992, T-011 de 1998, T-384 de 1998, T-1001 de
1999.
[21] Sentencia T-818 de 2000,
[22] Por el cual Por el cual se expiden normas
sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.
[23] por el cual se modifican los Decretos 1486 de 1994, 1922 de
1994, 723 de 1997, y 046 y 047 de 2000 y se dictan otras disposiciones.
[24] Por el cual se expiden normas sobre el
régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.
[25] Sentencia T-729 de 2004.
[26] Sentencia T- 094 de 2006
[27] La acción de tutela fue promovida por un
ciudadano que había padecido una lesión severa en las vértebras L5 y S1 que le
impedía movilizarse normalmente. Por medio de la acción solicitó la práctica de
los exámenes médicos ordenados y la cancelación de los 34 días de incapacidades
a cuyo pago se oponía la entidad demandada.
[28] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 1,
modificado por el Art. 9 del Decreto 783 de 2000.
[29] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.
[30] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.
[31] En el caso concreto la ciudadana padecía de “metástasis de
melanoma maligno”
[32]  “No obstante lo anterior, y según lo
dispuesto en el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, para que
las Empresas Promotoras de Salud estén obligadas al pago de las incapacidades
por enfermedad general, se requiere de unos periodos mínimos de cotización
ininterrumpida, inmediatamente anteriores a la causación del derecho, así:
trabajadores dependientes cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro
(24) semanas”. Con base en idéntico fundamento la Corte resolvió la solicitud
de amparo de un trabajador que padecía insuficiencia renal crónica en sentencia
T-549-06, a la cual corresponde el extracto que se transcribe a continuación: “los
actores deben reunir una serie de requisitos diseñados por el ordenamiento
jurídico colombiano, como por ejemplo, haber cotizado ininterrumpidamente un
mínimo de 4 semanas, si se trata de un trabajador dependiente, o de 24 semanas,
en el caso de los trabajadores independientes, inmediatamente anteriores a la
causación del derecho”
[33] Consejo de Estado, Sección segunda, Sala
de lo Contencioso Administrativo. Radicación número
11001-03-25-000-2000-0190-01(3182-00)
[34] Cr. Por ejemplo la sentencia T- 1110 de 2005 (F.J # 46), entre
otras.