T-290-18
Sentencia T-290/18
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o
extranjera
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar
si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e
idóneo
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES CRIOPRESERVADOS A
UN CENTRO DE FERTILIDAD EN TERRITORIO EXTRANJERO-Procedencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Configuración
y características
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno
que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o
situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
HECHO SUPERADO-Se realizó traslado de embriones criopreservados del territorio
colombiano al extranjero
Referencia:
Expediente T-6.585.232
Acción de tutela
interpuesta por JE y RB contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en
Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos ˗ INVIMA y el Instituto Nacional de Salud˗
INS.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de
dos mil dieciocho (2018)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala considera
necesario tomar, oficiosamente, medidas para proteger la intimidad de los
accionantes, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de
idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá suprimir el nombre de los
tutelantes, así como cualquier dato e información que permita identificarlos[1].
A.
LA ACCIÓN DE TUTELA
1. El día 13 de septiembre de 2017 los señores JE y RB, extranjeros de
paso transitorio por Colombia, por medio de apoderado judicial[2], interpusieron acción de tutela contra la Dirección de Medicamentos
y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia
(en adelante, el “Ministerio”), el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos (en adelante, “INVIMA”) y el Instituto Nacional de Salud
(en adelante, “INS”) por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida digna, a la salud, a la familia y a la igualdad de
derechos, por cuanto, a la
fecha de interposición de dicha acción, el Ministerio había manifestado la
improcedencia de retirar “los embriones criopreservados del territorio
nacional en virtud de que aun (sic) a la fecha no existe normatividad en
nuestro ordenamiento jurídico que se haya ocupado de la regulación de la
materia específica” y, los otros demandados, “(…)
se abstuvieron de conceptuar e indicaron que la competencia legal para
otorgar o denegar la autorización correspondiente es imputable de forma
exclusiva al Ministerio”[3]. Por lo anterior, los tutelantes solicitaron que ordenara a las
entidades accionadas, proceder de forma inmediata a disponer de los elementos
jurídico-administrativos que fueren necesarios para garantizar el envío de los
embriones criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos.
B.
HECHOS RELEVANTES
2. En el año 2014, la señora
JE fue diagnosticada con infertilidad secundaria por endometriosis severa
asociada a una edad reproductiva avanzada[4],
motivo por el cual el médico adscrito al Instituto de Medicina Reproductiva en
Colombia (en adelante, el “Instituto”), recomendó la fertilización In
Vitro como tratamiento de reproducción alternativo.
3. El doce (12) de
agosto del mismo año los accionantes iniciaron el tratamiento mencionado en
virtud del cual se obtuvieron óvulos de JE y material genético del señor RB, “para
un total 11 embriones sanos y en condiciones de ser criopreservados”[5].
4. El primero (1º) de
noviembre de 2016 el médico adscrito al Instituto dictaminó que la señora JE
“[t]uvo embarazo gemelar por transferencia de embriones descongelados en
2015, pero desafortunadamente tuvo un aborto en el primer trimestre”[6].
5. El quince (15) de
marzo de 2017, los señores JE y RB cancelaron el ciclo de transferencia de
embriones descongelados, dado que el tratamiento efectuado en Colombia no había
sido fructífero y optaron por enviar sus embriones (los cuales se encontraban criopreservados
en el Instituto) a un centro de fertilidad en Estados Unidos de América, para “la
exploración de tratamientos de fertilidad en este país y en última instancia
proceder a la transferencia embrionaria en útero subrogado (…)”[7].
6. El médico
especialista y tratante de los señores JE y RB en el Instituto certificó lo
siguiente: “(…) debido a un caso de infertilidad
relacionado con una endometriosis severa que comprometió de manera importante
el aparato reproductivo de la Sra. [JE], requirieron tratamiento con
fertilización in vitro en el año 2014. Durante este tratamiento se obtuvieron
múltiples embriones (…) Desafortunadamente no se logró el embarazo con
la transferencia del embrión al fresco. Luego se realizó una nueva
transferencia con la descongelación del embrión, y se logró el embarazo, que
desafortunadamente terminó con un aborto espontáneo, probablemente debido a las
condiciones del útero en la Sra. [JE]”[8].
7. El 15 de mayo de
2017, el Instituto radicó una solicitud formal en el Ministerio a efectos de
obtener autorización y protocolo de salida de los embriones de Colombia al mencionado
país[9].
8. El trece (13) de junio de 2017, mediante oficio No. 201724001141901 el
Ministerio expresó que “(…) hasta que no haya
normatividad específica al respecto no se puede proceder con la autorización
solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se encuentra en
proceso de reglamentación de este tema y lo relacionado con las acciones de
inspección, vigilancia y control, en cual será notificado oportunamente para su
aplicación”[10].
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos ˗ INVIMA
9. La Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica del INVIMA, a través de escrito dirigido al Tribunal Superior
de Medellín argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que
los hechos acaecidos en el presente caso no eran de su competencia, señalando
que su actividad se circunscribe principalmente a otorgar el correspondiente
registro sanitario y a realizar actividades de inspección, vigilancia y control
de los productos bajo su atención. Así, recalcó que no interviene en asuntos
regulatorios como sí corresponde al Ministerio quien debe reglamentar la entrada
o salida de embriones humanos.
10. Para soportar la
anterior conclusión, el INVIMA aportó, junto con su escrito, copia del oficio
No. 201624001117381 del veintiuno (21) de junio de 2016, remitido por la
Dirección de Medicamentos y Tecnologías de la Salud del Ministerio y al INS
para efectos de orientar la respuesta a cuatro solicitudes de entrada o salida
de embriones humanos del territorio nacional. En esa ocasión, dicha cartera concluyó
que “no es procedente autorizar el ingreso o salida de preembriones o
embriones humanos o la salida de óvulos del territorio nacional para la
realización de procedimientos de reproducción asistida”[11]. Según dicho oficio, solicitó
concepto técnico a la Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana
(ACCERH) y a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología (FECOSOG).
El primero recomendó no autorizar la entrada o salida de preembriones o embriones humanos del
territorio nacional, por considerar la existencia de inquietudes desde el punto
de vista jurídico y ético, que deben ser absueltas “con reglamentaciones que
den absoluta transparencia y funcionalidad a estos u otros casos”. La
segunda opinió que el INVIMA es quien debe definir requerimientos técnicos y
legales que se requieran para el transporte.
11. Según consta en el
expediente, los demás accionados no se pronunciaron ni emitieron respuesta
alguna.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el
Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, el veintidós (22) de septiembre de
2017
12. La Sala Civil del
Tribunal Superior de Medellín, previa vinculación de oficio al Instituto,
declaró la improcedencia de la acción formulada por JE y RB,
argumentando que los accionantes “cuentan con un medio judicial de defensa
idóneo y adecuado para la protección de los derechos fundamentales transgredidos.
En efecto, los demandantes cuentan con el mecanismo de control de “nulidad y
restablecimiento del derecho”, consagrado en el artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante el
cual pueden lograr dejar sin efectos la decisión que negó la autorización de
salida de los embriones criopreservados para en su lugar obtener la
correspondiente autorización que garantice su traslado”[12]. Asimismo, indica no
advertir la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la
intervención excepcional del juez de tutela pues “(…) no hay razones para
concluir que el traslado de los embriones es necesario, urgente e
impostergable. Los demandantes no afirman razones para considerar tal cuestión”[13].
13. Dicha decisión estuvo
acompañada por un salvamento de voto en virtud del cual un magistrado del
Tribunal Superior de Medellín expresó que “la falta de desarrollo
legislativo o normativo de un asunto, no puede ser obstáculo para el ejercicio
de los derechos fundamentales, entre los que están el libre desarrollo de la
personalidad, visto en armonía con el principio de buena fe”[14].
Impugnación
14. Los señores JE y
RB por intermedio de apoderado judicial, impugnaron la referida decisión resaltando
que el a quo adoptó “como un hecho probado que tal manifestación del
Ministerio corresponde a un Acto Administrativo sujeto a discusión judicial por
medio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[15]. Al
respecto, indicaron que la respuesta del Ministerio no es un acto
administrativo pues constituye una mera información, a título de concepto, que
no ostenta un carácter vinculante. Argumentaron que ante la ausencia de norma
expresa que regule el tema, dicha entidad no pudo haber expedido un acto
administrativo restrictivo pues no existe disposición alguna que establezca las
precisas condiciones para la procedencia o improcedencia de esta clase de
solicitudes. Asimismo, indicaron que el hecho de que la materia no esté
regulada, no constituye una causal para concluir de forma inmediata que el
traslado de embriones se encuentre proscrito.
15. Por otro lado,
resaltaron que, a partir de la edad reproductiva avanzada de la señora JE y los
resultados infructuosos del tratamiento de fertilidad que emprendieron en
Colombia, se podía inferir la existencia de un perjuicio inminente, urgente,
grave e impostergable que no da espera a la regulación del asunto[16]. De esta
manera, para superar dicha dificultad y permitir el libre ejercicio de sus
derechos fundamentales, al tiempo que la constitución de una familia, sugirieron
aplicar por analogía los procedimientos que actualmente regulan el transporte
de material anatómico al caso concreto, certificando, además, que la salida de
los embriones no corresponde a tráfico de órganos, ni a una transacción
de naturaleza comercial[17].
16. Con todo, solicitaron
revocar la decisión de primera instancia y declarar la vulneración de los
derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la familia, a la igualdad
y a la buena fe y, en consecuencia, ordenar a las entidades accionadas acoger
los procedimientos médico-científicos que se encuentran regulados para el
transporte de material biológico y así permitir el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de los extranjeros de paso transitorio por Colombia.
Decisión de segunda instancia: Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,
el seis (6) de diciembre de 2017
17. La Corte Suprema
de Justicia decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su
lugar dispuso tutelar a favor de JE y RB los derechos fundamentales a la
familia, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad,
dignidad humana, vida privada y familiar, integridad personal en relación con
la autonomía personal, salud sexual y reproductiva. En consecuencia, ordenó al
Ministerio volverse a pronunciar acerca de la solicitud relativa al traslado a
territorio norteamericano de los embriones criopreservados de los tutelantes.
18. La anterior
decisión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:
(a)
Que se consideró la necesidad de intervención
del juez de tutela por un lado, por cuanto el proceso de fertilidad iniciado en
Colombia, previamente contratado entre el Instituto y los accionantes, no
había resultado exitoso y que el paso del tiempo afectaba la intención de conformar
una familia; y, por otro lado, la postura asumida particularmente por el
Ministerio, en la respuesta del trece (13) de junio de
2017, a la solicitud de autorización remitida por el Instituto, resguardándose
en “(…) la mera aserción de que no existe regulación legal”[18].
(b)
Que aunque “[e]n Colombia no hay
delimitación legal sobre el derecho de disponer de los preembriones congelados
sobrantes, su posible condición y naturaleza, para efectos de futuras
fertilizaciones, (…) [n]o puede perderse de vista que, en aras de
regular el asunto, si bien no con rotunda especificidad, obra normativa patria
e internacional que ayuda a dar luces para busca soluciones que puedan surgir
(...)”[19].
(c)
Que el artículo 42 de la Constitución Política
está encaminado a resguardar la voluntad de crear una familia y la libertad de
decidir el número de hijos a procrear y el momento oportuno para ello[20]. Indicó
además que las convenciones sobre derechos humanos ratificadas por Colombia
hacen parte del bloque de constitucionalidad y obligan a garantizar, entre
otros, la autonomía reproductiva lo que converge con el libre desarrollo de la
personalidad e implican para los jueces el deber de llevar a cabo un control de
convencionalidad. En este sentido, citó el artículo 2 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos y el deber de respetar la interpretación que
de la misma realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de citar
el caso “Artavia Murillo vs Costa Rica” para efectos de entender el
alcance de las “prerrogativas que deben concurrir en la protección de los
“derechos sexuales y reproductivos”[21].
(d)
Que a partir de lo dispuesto en el Decreto
1546 de 1998 se desprende, a grandes rasgos, por un lado, la crio preservación
de embriones y por otro, el acuerdo vía contractual de las condiciones que
regirán dicho procedimiento y sus eventuales contingencias.
(e)
Sostuvo que “(…) la decisión frente a la
suerte de los preembriones sobrantes debe descansar, en principio, en la
pareja, por ser ellos los aportantes (…), quienes acudieron a un centro
de reproducción asistida vinculado al presente trámite constitucional en aras
de ser padres a través del procedimiento de fecundación artificial, para lo
cual aportaron sus gametos o células sexuales sin necesidad de acudir a un
donante, siendo ellos, en principio, como beneficiarios del tratamiento
voluntario tomado, los únicos responsables de las decisiones que adopten (…)”[22].
(f)
Concluyó que “(…) es de gran importancia proteger
los derechos sexuales y reproductivos de los actores, que de ninguna manera
pueden ser vulnerados por el Estado colombiano que, al suscribir una serie de
tratados y pactos internacionales, se comprometió a velar por el cumplimiento
efectivo de tales garantías, en el entendido que las personas que acuden a los
tratamientos de reproducción asistida lo hacen con la facultad de tomar
decisiones libres y tendientes a la consecución de ciertos logros, que en
definitiva propenden por el establecimiento de una familia”[23].
E.
ACTUACIONES ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
19. Mediante Auto de fecha diez (10) de
abril de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado sustanciador de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional,
decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar a dicha sede elementos
de juicio relevantes para resolver el caso concreto. En consecuencia, en dicho
Auto se resolvió lo siguiente:
“PRIMERO-.
Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio de
Salud y Protección Social −Dirección de Medicamentos y Tecnologías en
Salud− para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir
de la notificación del presente auto (…)
certifique o informe a este despacho:
(a)
El estado de la reglamentación anunciada
mediante comunicado con radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017
suscrita por el Director de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio
de Salud y Protección Social, indicando las acciones que se han adelantado, o
los inconvenientes o dificultades que se han presentado.
(b)
Indicar las razones por las cuales no ha
generado protocolos o condiciones que establezcan condiciones especiales para
la materialización del transporte previsto en el Decreto 1546 de 1998.
(c)
Si han existido pronunciamientos por
parte del Ministerio de Salud y Protección Social, con posterioridad al
comunicado con radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017, dirigidos
al [Instituto, el apoderado judicial y/o los
señores JE y RB], relacionados con la salida de embriones humanos del
territorio nacional.
(…)
SEGUNDO
-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) para que,
en el término de (5) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto (…), certifique o informe a este despacho:
(a)
Los requisitos mínimos que deben cumplirse, en términos de
seguridad y calidad, para efectos de permitir la entrada y salida de embriones
criopreservados del territorio nacional.
(b)
Si ha recibido solicitudes de concepto por parte de las unidades
de biomedicina reproductiva o particulares relacionadas con el transporte de
embriones y en qué sentido se ha pronunciado.
(c)
Si ha recibido solicitudes a efectos de otorgar ‘visto bueno’ a
la salida o entrada de embriones criopreservados o similares, del territorio
nacional. En caso afirmativo, indicar el procedimiento que se ha empleado. Si
la regulación en materia de componentes anatómicos puede ser extensiva o
aplicable a la materia de embriones criopreservados. En cualquier caso
(negativo o afirmativo), explicar las razones específicas de la respuesta.
TERCERO-. Por Secretaría General
de esta Corte, OFÍCIESE al Instituto Nacional de Salud para que, en el
término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto (…), certifique o informe a este
despacho:
(a)
Las razones por las cuales no se
pronunció en el trámite tutelar iniciado por [JE y RB], en el cual figura como accionado.
(b)
Si en su carácter de autoridad
científico técnica y en el marco de sus funciones, ha realizado investigaciones
o estudios que apunten a identificar posibles riesgos en el transporte de
embriones humanos con fines de reproducción asistida.
(c)
Si en el marco de sus funciones ha
participado en la formulación de normas científico-técnicas y procedimientos
técnicos en salud pública, relacionados con el transporte de embriones humanos
con fines de reproducción asistida.
(d)
Si ha recibido en su entidad solicitudes
de autorización para la entrada o salida de embriones humanos del territorio
nacional y cómo las ha resuelto.
(e)
Las dificultades que presenta o conlleva
la autorización de salida de embriones criopreservados del territorio nacional.
(…)
CUARTO. - Por Secretaría General
de esta Corte, SOLICÍTESE al [Instituto] para que, en el término cinco (5) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto (…), informe a
este despacho:
(a)
Los términos mediante los cuales los
accionantes y el [Instituto]
acordaron la criopreservación de embriones en el año 2014.
(b)
Información recibida por parte de autoridades
administrativas que hubiese aportado su solicitud a la Dirección de
Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social
consistente en la emisión de la autorización de salida de 8 embriones
criopreservados.
(c)
Los pronunciamientos y/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de América] en el caso de
los señores [JE y RB].
(d)
Si es posible o no la iniciación de un nuevo
proceso de obtención de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las
condiciones médicas de la pareja.
(e)
En términos médicos y de salud reproductiva,
qué riesgos representa para la pareja no trasladar los embriones
criopreservados a Estados Unidos.
(f)
Qué representa para [Instituto] la no autorización de traslado de los embriones
criopreservados de la pareja.
(g)
Qué riesgos representa el transporte de los
embriones criopreservados a Estados Unidos.
(h)
Si los embriones criopreservados pueden
entenderse científicamente como tejidos.
(…)
QUINTO.
- Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE
a los accionantes para que, en el término cinco (5) días hábiles contados a
partir de la notificación del presente auto (…), informe a este despacho:
(a)
Los términos mediante los cuales los
accionantes y el [Instituto]
acordaron la criopreservación de embriones en el año 2014.
(b)
Los pronunciamientos y/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de América] en relación
con el caso de los señores [JE y RB].
(c)
Si es posible o no la iniciación de un nuevo
proceso de obtención de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las
condiciones médicas de la pareja, certificadas por el médico tratante.
(d)
Estado actual de salud física y psicológica
de la Señora [JE]
(e)
Implicaciones para la salud de la Señora [JE] frente al inicio de un nuevo proceso de obtención de
embriones en otro país, certificadas por el médico tratante.
(f)
Las razones puntuales de la solicitud de
salida de los embriones y si se han realizado acercamientos con otros centros o
institutos de fertilidad en Colombia.
(g)
El lugar donde actualmente se encuentran los embriones
crio preservados de los señores [JE y RB].
(…)
SEXTO-. Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al Centro de
Estudios de Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia y a la
Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana, para que, en el
término cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto (…) respectivamente, informen a
este despacho:
(a)
Si para el caso concreto y frente a un
posible vacío regulatorio, es viable aplicar las reglas existentes en materia
del Componentes Anatómicos.
(b)
De acuerdo con el ordenamiento jurídico
colombiano, a qué autoridad le correspondería regular lo concerniente a la
reproducción humana asistida.
(c)
Si los embriones criopreservados pueden
entenderse científicamente como tejidos.
(d)
Los diferentes riesgos (jurídicos,
éticos, sicológicos, entre otros) que podría representar el traslado (o no
traslado) a otro país de embriones criopreservados.
(e)
La forma cómo funciona la salida o
transporte de embriones criopreservados en otros países, tanto dentro como
fuera del territorio nacional.
(f)
El tipo de categoría jurídica que
ostentan los embriones crio preservados.
(…)”
20. La Secretaria General de la
Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador las
comunicaciones recibidas, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante oficios
OPTB-970 al OPTB-977/18, así:
Oficio
201811300456371, suscrito por Kimberly
del Pilar Zambrano Granados, Subdirectora de Asuntos Normativos (e) de las
funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social,
recibido el veinte (20) del abril de 2018
21. El
Ministerio señaló que “[u]na vez revisada la normatividad
vigente para los procedimientos de reproducción asistida, es decir, el Decreto
1546 de 1998, y la Resolución 3199 de 1998, se encuentra que no se contempla la
expedición de autorizaciones para la entrada o salida de embriones humanos”
e indicó que al tratarse de una actividad no regulada “puede por sus
características generar graves riesgos para la salud de la población colombiana”[24] por lo que reiteró que, de acuerdo con lo recomendado por la
Dirección Jurídica del Ministerio, se proyectará la construcción de una
reglamentación específica en punto a la entrada o salida de embriones humanos
con fines de reproducción asistida del territorio nacional.
22. No
obstante, mediante radicado 201724002398991 del veintisiete (27) de diciembre
de 2017, reconociendo que no existe regulación expresa sobre la emisión de
autorizaciones para la entrada y salida de embriones humanos del territorio
nacional, dispuso que “(…) en adelante y hasta tanto no se regule
expresamente la materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a
este Ministerio”[25]
y, concluyó que “(…) no existe impedimento para la
salida del territorio nacional de 2 pajuelas que contiene 8 embriones
criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo de lucro”[26]
(negrillas y subrayado fuera del texto original). Adicionalmente, recomendó
tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) la existencia de consentimiento
informado, donde se expliquen los riesgos previsibles de la decisión; (ii) la
normatividad internacional y nacional para el transporte de embriones
criopreservados; (iii) datos de la institución, ciudad y país de destino; y (iv)
la no existencia de violación al artículo 134 de la Ley 599 de 2000.
Oficio de
abril de 2018, suscrito por Melissa Triana Luna, Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del INVIMA, recibido el diecinueve (19) de abril de 2018
23. El INVIMA indicó que
a través del Grupo de Licencias de Importación y Exportación de la Dirección de
Operaciones Sanitarias y la Dirección de Dispositivos médicos y otras tecnologías,
“(…) no ha recibido solicitudes de concepto respecto al transporte de
embriones”, por lo que aclaró que, justamente, la Dirección Jurídica del
Ministerio, a través de concepto No. 201611600113703 del diecisiete (17) de
mayo de 2016 precisó: “(…) la Dirección de
Medicamentos y Tecnologías en Salud, en el marco de las competencias previstas
en el Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012 deberá
analizar la pertinencia de que un (sic) objeto de consulta cuente con una
regulación especial (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original).
24. En esta línea, informó
que el Ministerio, el veintisiete (27) de diciembre de 2017 manifestó que en
relación con el traslado de embriones fuera del país, no se requerirá la
solicitud de autorizaciones ante dicha autoridad. Finalmente, respecto de la
reglamentación y definición existente de los ‘componentes anatómicos’,
puntualizó que la primera excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las
Unidades de Biomedicina Reproductiva que están regidas por el Decreto 1546 de
1998.
Oficio
2-1200-2018-002062 suscrito por Luis Ernesto Florez Simanca, Jefe
de la Oficina Jurídica del INS, recibido el veinte (20) de abril de 2018
25. El INS indicó que no
tiene funciones ni competencias para emitir lineamientos en materia de
transporte de embriones humanos con fines de reproducción asistida pues, se
reitera, esa actividad recae en el Ministerio. Sin embargo, reconoció que “(…) toda
célula viva bajo una técnica de criopreservación no representa ningún riesgo de
tipo biológico”[27]
e indicó la existencia de un documento técnico[28]
con recomendaciones científicas, éticas y normativas en la materia, remitido al
Ministerio como cabeza del sector.
Escrito
suscrito por apoderado del Instituto, recibido el
veinte (20) de abril de 2018
26. El Instituto, a
través de apoderado[29],
informó que entre este y los tutelantes se había suscrito un contrato de
prestación de servicios para la obtención, criopreservación y almacenamiento de
los embriones obtenidos (en adelante, el “Acuerdo de Criopreservación”).
En el marco de dicho Acuerdo, en particular el parágrafo cuarto de la cláusula
sexta, se contempló la figura de restitución de muestras a JE y RB, que se
materializaría con la suscripción del documento anexo al Acuerdo de Criopreservación
denominado ‘restitución de muestra”. Sobre esta base, mediante la
suscripción de dicho anexo, los accionantes manifestaron su voluntad
irrevocable de solicitar al Instituto la restitución total de las muestras
obtenidas.
27. Indicó que el cuatro
(4) de junio de 2017 el centro de fertilidad en Estados Unidos de América,
solicitó a los accionantes adjuntar la autorización de salida de los embriones
expedida por autoridad competente en Colombia[30].
Asimismo, solicitó ˗como requisito para el traslado de los embriones˗
demostrar que el Instituto estuviera plenamente acreditado por las autoridades
colombianas en relación con aspectos de calidad y seguridad.
28. En este orden, el
referido Instituto puntualizó lo siguiente: “(…) sus embriones [refiriéndose
a los señores JE y RB] se encuentran ya en Estados Unidos en un centro
especializado de Reproducción Humana que realizará su descongelación y
transferencia a una madre subrogada para que finalmente esta pareja pueda
cumplir su objetivo tan deseado de tener un bebé”[31].
29. Finalmente, el
Instituto observó, por un lado, (i) que los resultados desafortunados en
Colombia “(…) ha[n] generado grandes consecuencias desde el punto de
vista psicológico y emocional de la pareja, por ver frustradas sus ilusiones de
tener un bebé que tanto desean”; y por otro, (ii) que “(…)
en el momento la posibilidad de obtener nuevos embriones en Estados Unidos y
por ende un embarazo para la pareja en mención, no es una opción. Esto debido a
que la Señora JE tiene ya 43 años edad en la cual la posibilidad de obtener
embriones de calidad suficiente que permitan lograr un embrazo a término es
supremamente baja (1 a 2%). Esto debido a que la calidad de los óvulos
en la mujer disminuye de manera muy acelerada después de los 38 y 40 años. Por
tal motivo poder utilizar los embriones criopreservados que fueron formados a
partir de sus óvulos hace 4 años, es definitivamente la mejor opción (por no
decir la única) para que esta pareja pueda lograr un bebé sano”[32].
Escrito suscrito por el apoderado de los
accionantes, recibido el veinte (20) de abril de 2018
30. Los tutelantes por intermedio de su apoderado, manifestaron que en
el Acuerdo de Criopreservación suscrito con el Instituto, fijaron un precio y
un término de almacenamiento estimado y prorrogable previo consentimiento entre
este y aquellos, “hasta tanto se requiera su restitución o desecho biológico”.
En efecto, según los accionantes, el primer evento ya se configuró ante el
envío de los mismos al centro de fertilidad en Estados
Unidos de América que se motivó en la edad reproductiva de la señora JE, la
imposibilidad médica de obtener más embriones en condiciones saludables para
procrear, la falta de fundamento legal en cuanto a la figura de maternidad
sustituta o subrogada en Colombia, la oportunidad de acercamiento y posibilidad
que brindó el centro de fertilidad en Estados Unidos y el derecho a formar una
familia.
Oficio suscrito por Sarha Betancourth
Zambrano, profesional universitario adscrita a la Oficina Jurídica de la
Procuraduría General de la Nación, recibido el diecisiete (17) de abril de 2018
31. La apoderada de la
Procuraduría General de la Nación[33],
se limita a solicitar se desestimen las pretensiones invocadas por los
accionantes en las cuales pueda resultar afectada dicha entidad argumentando que:
(i) los mismos no se han dirigido a esta y por ende, no ha vulnerado derecho
fundamental alguno; y (ii) la falta de legitimación por pasiva, pues indica que
no tienen competencia para garantizar lo pretendido por los accionantes.
32. Los demás sujetos respecto
de los cuales se solicitó información no remitieron información a esta Corte.
33. En cumplimiento del Auto de fecha diez (10) de abril de dos mil dieciocho
(2018), la Secretaria de esta Corte puso a disposición de las partes o
de los terceros con interés las pruebas allegadas en el trámite de tutela de la
referencia, para pronunciarse sobre las mismas. En el marco de dicha actuación
se acercaron a dicha dependencia el INVIMA y el INS.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
34. Esta Corte es
competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud
del Auto de fecha dieciséis (16) de febrero de
dos mil dieciocho (2018), expedido por la Sala de Selección de Tutela
Número Dos de este Tribunal, que decidió someter a revisión las decisiones
adoptadas por los jueces de instancia en el presente caso.
B.
CUESTIONES PREVIAS
–PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
35. En virtud de lo
dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada
jurisprudencia constitucional dictada en la materia[34] y los artículos
concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter
residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como
mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio
carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e
integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.
Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga
para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho
fundamental. En este evento, el accionante deberá ejercer dicha acción en un
término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección
se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario[35].
36. Antes de realizar
el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá
primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.
Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto
37. Legitimación por activa: Los señores JE y RB, extranjeros de paso transitorio
por Colombia, quienes actúan
por intermedio de abogado, se encuentran legitimados por activa de conformidad
con lo dispuesto en el artículo art. 86º de la Constitución Política, el Decreto
2591/91 art. 1º y art.10° que legitiman a toda persona, con
independencia de las condiciones de nacionalidad o ciudadanía[36] para
solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o
vulnerados directamente o por intermedio de apoderado judicial, como en este
caso se evidencia.
38. Legitimación por pasiva: La Dirección de Medicamentos y Tecnologías
en Salud del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y el Instituto Nacional de Salud, son entidades de naturaleza pública, por lo tanto, son susceptibles de ser demandados mediante acción de
tutela (C.P. 86°, Decreto 2591 de 1991 art. 1°, 5 y art. 13°).
39. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al accionante de
interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del
hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales[37]. En el caso concreto, los hechos que los accionantes consideran
vulneran sus derechos fundamentales ocurrieron el trece (13) de junio de 2017, fecha
en la cual el Ministerio se pronunció sobre la solicitud de autorización y
protocolo de salida de los embriones de Colombia a Estados Unidos, mientras que
la acción de tutela fue interpuesta el trece (13) de septiembre del mismo año;
por lo que la Sala estima que dicho lapso es prudente y razonable para efectos
de reclamar la protección de los derechos alegados. Por lo anterior, concluye que en el caso revisado se verificó el
requisito de inmediatez.
40. Subsidiariedad: El requisito de subsidiariedad,
conforme al artículo 86 de la Constitución Política, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
41. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad exige que el
peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a
su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la
protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o
amenazados. Ha sostenido también que, en este contexto, un proceso judicial es
idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de tales
derechos, y es efectivo cuando está diseñado para protegerlos de manera
oportuna[38].
42. La idoneidad y efectividad de
los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas, ni ser descartadas
de manera general, sin consideración a las circunstancias particulares del
asunto sometido a conocimiento del juez[39].
En otros términos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre
idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin atender a las
circunstancias del caso concreto.
43. Entre las circunstancias que
el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los
recursos judiciales se encuentra la condición de la persona que acude a la
tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial
protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es
relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son
idóneos y efectivos.
44. El requisito de subsidiariedad exige determinar si en el
ordenamiento jurídico existe un mecanismo de defensa judicial que sea idóneo y
efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento
y protección de los derechos fundamentales potencialmente vulnerados. Al
respecto, la Sala constata que en el presente caso los señores JE y RB no contaban
con los mecanismos judiciales para agenciar la protección de dichos.
45. En efecto, en relación con la
respuesta del Ministerio del día trece (13) de junio de 2017 a la solicitud del
Instituto del quince (15) de mayo de la misma anualidad, la Sala no la
identifica como un acto administrativo demandable a través del medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Sobre el particular, el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo ha comprendido que, en efecto, no todos los actos que
produce la administración son actos administrativos propiamente dichos, así[40]:
“La Sala ha señalado que las acciones
impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las que se ventilan
pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo
particular, parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no
todos los actos de la administración son actos administrativos propiamente
dichos y, por tanto, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional”
(Resaltado fuera del texto). (…) En efecto, la
Sala ha precisado que no todo lo que la administración dice o hace se
traduce en un acto administrativo demandable, de ahí que se hable de
los actos de la administración para diferenciarlos de los actos administrativos
propiamente dichos, que sí son pasibles de control judicial” (negrillas y
subrayado fuera del texto original).
46. En este sentido, la doctrina
especializada en la materia ha definido los “simples actos de la
administración”, así:
“(…) los
denominados simples actos de la administración, que son aquellos consistentes
en declaraciones unilaterales internas e incluso externas, dadas en ejercicio
de la función administrativa, que no tienen la virtud de producir efectos
jurídicos, toda vez que no tienen carácter obligatorio. Su función es meramente
informativa indicativa u orientadora (…) No están relacionados con
ninguna decisión general o específica, por lo tanto no están encaminados a
facilitar ni a servir de medio para la expedición de un acto administrativo determinado”
(Berrocal, 2016).
47. Así pues, descendiendo al
contenido de la respuesta emitida por el Ministerio, se desprende que dicha cartera
buscaba informar a los accionantes acerca del estado de la reglamentación
general del asunto, limitándose a enunciar que actualmente se encuentra
desarrollando dicha labor que, por demás, no emerge de un procedimiento
administrativo previo para modificar o extinguir definitivamente situación
jurídica alguna. En esta línea, no se considera que a partir de este pronunciamiento
pueda entenderse que el mismo corresponda a un acto administrativo susceptible
de impugnación en sede administrativa o jurisdiccional pues el mismo
correspondió a un oficio de naturaleza informativa o simple acto de la
administración, suscitado a partir de solicitud del Instituto.
48. Ahora bien, desde una
perspectiva meramente contractual, partiendo de la de la suscripción y
ejecución del Acuerdo de Criopreservación, encuentra la Sala que los
accionantes tampoco disponían de un medio de defensa judicial eficaz e idóneo pues,
el traslado de los embriones fuera del territorio nacional, no era una decisión
que dependiera o fuera dispositiva de las partes de manera que se evidenciara
un posible incumplimiento contractual imputable a alguna de ellas. En efecto, la eficacia del mecanismo judicial consiste en que el mismo esté “diseñado
de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”[41].
Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial o administrativa
competente, tenga la virtualidad de garantizar al solicitante el derecho.
49. Así pues, los tutelantes no
disponían efectivamente de otro medio de defensa judicial (v.gr. ordinario
o contencioso) en Colombia a efectos de conjurar y/o resolver la situación
fáctica que los condujo a acudir a la acción de tutela. En otras palabras,
identifica la Sala que, en el presente caso, se encuentra acreditado el
requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, la procedencia del amparo como
mecanismo definitivo, al considerar que los señores JE y RB no contaban con un
mecanismo de defensa que les permitiera resolver efectivamente la situación que
potencialmente amenaza o lesiona sus derechos.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
50.
Con base en los fundamentos fácticos expuestos en la
Sección I de esta sentencia, le corresponde a esta Sala determinar si las
autoridades accionadas vulneraron los derechos a la familia,
igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad humana,
vida privada y familiar e integridad personal de los accionantes, al no
disponer de las medidas necesarias para garantizar el envío de los
embriones criopreservados a un centro de fertilidad en territorio extranjero.
51. Teniendo en cuenta que se encuentran acreditados
los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto y
antes de proceder con un análisis de fondo del asunto planteado, la Sala
procederá a verificar si se configura, en el caso bajo estudio, la existencia
de una carencia actual de objeto por hecho superado como consecuencia de las
pruebas aportadas al expediente. En particular, por cuanto la pretensión
contenida en el escrito de tutela (ver supra, numeral 1)
se basa en ordenar a las entidades accionadas disponer de los elementos
jurídico-administrativos necesarios para garantizar el transporte de los
embriones a territorio extranjero.
D.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO
52. De acuerdo con los antecedentes
expuestos en la Sección I de esta sentencia, la Sala recibió sendos oficios en
los cuales se informa, en particular, por los accionantes, que los embriones ya
se encuentran en un centro de fertilidad en Estados Unidos, esto es, la
restitución a los señores JE y RB de la totalidad de las muestras, contemplada
en el Acuerdo de Criopreservación. Adicionalmente, obra en el expediente la
manifestación por parte del Ministerio accionado frente a la ausencia de
impedimento para proceder con la salida del territorio nacional de los
embriones con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo de lucro, así como
la expresión “(…) en adelante y hasta tanto no se regule expresamente la
materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a este Ministerio”
(negrilla y subrayado fuera del texto original) (ver supra, numerales 21
y 22).
53.
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el objeto de la
acción de tutela consiste en garantizar la protección de los derechos
fundamentales. Sin embargo, ha reconocido también que, en el transcurso del
trámite tutelar, se pueden generar circunstancias que permiten inferir que la
vulneración o amenaza alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el
objeto jurídico sobre el cual giraba la acción constitucional y, del mismo modo,
que cualquier decisión que se pueda dar al respecto, resulte inocua. Este
fenómeno ha sido catalogado como carencia actual de objeto y, se puede
presentar -de acuerdo con la jurisprudencia- como hecho superado, daño
consumado o el acaecimiento de alguna otra circunstancia que conduzca a que
la vulneración alegada ya no tenga lugar, siempre que esta no tenga origen en
la actuación de la entidad accionada.
54.
Con
relación a la categoría de carencia actual de objeto por hecho superado,
el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 lo reglamenta en los siguientes
términos:
“Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución,
administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación
impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de
indemnización y de costas, si fueren procedentes”.
Sobre
el particular, la Corte Constitucional, en numerosas providencias, ha
interpretado la disposición precitada en el sentido de que la carencia actual
de objeto por hecho superado, tiene lugar cuando desaparece la
afectación al derecho fundamental invocado[42].
55.
Esto
significa que la acción de tutela pretende evitar la vulneración de derechos
fundamentales y su eficacia está atada a la posibilidad de que el juez
constitucional profiera órdenes que conduzcan a evitar la vulneración inminente
o irreparable de aquellos derechos[43]. Por lo tanto, al desaparecer el hecho
que presuntamente amenaza o vulnera los derechos de una persona o, en otras palabras,
cuando la situación fáctica ha sido superada en términos tales que la
aspiración primordial del accionante ha sido satisfecha, carece de sentido
que el juez profiera órdenes que no conducen a la protección iusfundamental.
Así, cuando el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto actual del
pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo.
56.
No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…)
cuando se presenta
un hecho superado, la función de las Salas de Revisión debe ir más allá de
declarar la improcedencia de la acción de tutela, por lo que les es imperativo ‘que la providencia judicial incluya
la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho
superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la
sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de
aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad
de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en
caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del
Decreto 2591 de 1991”[44]”[45] (negrillas y subrayado fuera
del texto original).
57.
Conforme con lo anterior, es
indispensable y, en consecuencia, se impone a las Salas de Revisión verificar
que, en el asunto puesto bajo su conocimiento, se satisfizo de manera íntegra
lo pretendido por los accionantes mediante la acción de tutela, pues de lo
contrario no se encuentra autorizada para prescindir de emitir las
correspondientes órdenes.
58. En
tal sentido esta Corte ha
señalado los criterios que deben verificarse, a fin de examinar y establecer la
presencia de un hecho superado desde el punto de vista fáctico. Estos criterios
son los siguientes[46]:
“1. Que con
anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de
una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental
del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
2. Que
durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción
que generó la vulneración o amenaza haya cesado.
3. Si lo
que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una
prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se
puede considerar que existe un hecho superado”.
59.
En
este punto, es relevante resaltar que aunque el juez de tutela no se encuentra
compelido a pronunciarse de fondo sobre el caso, la configuración de la
carencia actual de objeto por hecho superado no lo despoja de dicha competencia
“(…) si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los
hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de
conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para
condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena
de las sanciones pertinentes, si así lo considera”[47].
En ese mismo sentido, ha señalado este Tribunal que: “(…) En la actualidad
se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la
acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un
sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que
no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio
judicial sobre el problema jurídico”[48].
60. Sobre esta base, se
desprende que el desarrollo de un análisis de fondo respecto de la vulneración
o amenaza de los derechos fundamentales no es obligatorio o perentorio para la
Corte en los casos de existencia de hecho superado[49], salvo que sea
evidente que la providencia objeto de revisión haya debido ser decidida de
manera diferente[50].
E.
SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO
61.
Según se estableció en la Sección IA
de esta sentencia, la acción de tutela puesta bajo conocimiento de la Sala
tenía como propósito revisar si las autoridades accionadas vulneraron los
derechos fundamentales de los accionantes y, en caso de comprobarse dicha
vulneración, los tutelantes solicitaron que se ordene a las entidades
accionadas disponer las medidas necesarias para garantizar el transporte de los
embriones a un centro de fertilidad en Estados Unidos. De este modo, de
lograrse determinar que los embriones se encuentran actualmente en territorio
extranjero, se configuraría la figura de carencia actual de objeto por hecho
superado toda vez que lo pretendido a través de la acción de tutela, esto es,
el transporte de dichos embriones a Estados Unidos, se vería satisfecho en la
medida que se podría entender como superada cualquier vulneración a los
derechos fundamentales alegados por los señores JE y RB.
62.
En este orden, de acuerdo con los criterios indicados
en el fundamento jurídico 58 de esta providencia, señala la Sala que
de manera previa a la interposición de la acción de tutela los señores JE y RB se
encontraron con la siguiente situación expuesta por el Ministerio de Salud “(…)
hasta que no haya normatividad específica al respecto no se puede proceder
con la autorización solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se
encuentra en proceso de reglamentación de este tema y lo relacionado con las
acciones de inspección, vigilancia y control, en cual será notificado
oportunamente para su aplicación” (ver supra, numeral 8), lo cual impedía la salida de sus
embriones de territorio colombiano y generaba una potencial afectación a los
derechos fundamentales de los accionantes.
63. Como se pudo
observar en el numeral 22
de la presente sentencia, al dar respuesta a la solicitud realizada por la
Sala, el Ministerio informó y certificó que “(…) no existe
impedimento para la salida del territorio nacional de 2 pajuelas
que contiene 8 embriones criopreservados con fines de tratamiento reproductivo
y sin ánimo de lucro”[51]
(negrillas y subrayado fuera del texto original), que “(…) en adelante y
hasta tanto no se regule expresamente la materia, no se requerirá
solicitar autorización alguna a este Ministerio”[52]
(negrillas y subrayado fuera del texto original) y estableció, además, una
serie de parámetros a tener cuenta para efectos del traslado de los embriones.
Asimismo, los accionantes informaron a esta Sala que los embriones se
encuentran actualmente en el centro de fertilidad de Estados Unidos de América,
y que por ende, los mismos ya fueron transportados a territorio extranjero (ver
supra, numeral 30).
64. De esta forma
y con base en las pruebas presentadas ante esta Sala, se constató el
pronunciamiento del Ministerio en punto a no encontrar impedimento alguno para
la salida del territorio nacional de los embriones con fines meramente
reproductivos por lo que el traslado de los mismos fue efectivamente confirmado
por los accionantes superándose, de este modo, la situación fáctica que dio
origen a la acción de tutela. Esto, en consecuencia, lleva a la Sala a
considerar que los señores JE y RB no se encuentran actualmente amenazados y
que una decisión de fondo resultaría inocua, pues la pretensión principal y
única de la acción de tutela aquí estudiada fue satisfecha. Por lo cual, en la
parte resolutiva de esta providencia, esta Sala procederá a declarar la
carencia actual de objeto por hecho superado.
F.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
65. Acorde con los
fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le correspondió a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si las autoridades demandadas, en particular el Ministerio de Salud,
habían vulnerado los derechos de los accionantes al no disponer de las medidas
necesarias para garantizar el traslado de sus embriones criopreservados de
territorio colombiano al extranjero. Se pretendía por parte de los tutelantes
que se procediera a ordenar a dichas entidades,
proceder de forma inmediata a disponer de los elementos
jurídico-administrativos que fueren necesarios para garantizar el envío de sus
embriones criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos.
66. Como consecuencia
del acervo probatorio recaudado en sede de revisión, la Sala, de conformidad
con lo dispuesto en el
artículo 26 del Decreto
2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional a la que hace referencia la
Sección II.D, logró comprobar la configuración del fenómeno de carencia actual
de objeto por hecho superado considerando que lo pretendido en la acción de
tutela fue satisfecho mediante actuación posterior a la interposición de la misma,
como se evidenció en el pronunciamiento del Ministerio de fecha veintisiete (27)
de diciembre de 2017, seguido de la confirmación por parte de los accionantes
del efectivo traslado de los embriones. De esta forma, constata la Sala que
desapareció la afectación de los derechos fundamentales invocados por los
tutelantes, y de esta forma cualquier orden que impartiera el juez
constitucional en el caso concreto sería inocua.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho
superado de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva de esta
sentencia.
Segundo.-
LIBRAR, a través
de la Secretaría General, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER, a
través del Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, la realización de la notificación a las partes de que trata esa
misma norma.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-290/18
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES
CRIOPRESERVADOS A UN CENTRO DE FERTILIDAD EN TERRITORIO EXTRANJERO-La falta de regulación no impedía a las
autoridades demandadas autorizar a la pareja el transporte y traslado de los
embriones (Aclaracion de voto)
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES
CRIOPRESERVADOS A UN CENTRO DE FERTILIDAD EN TERRITORIO EXTRANJERO-La normativa nacional permitía inferir
principios generales para solucionar el caso y adoptar una decisión compatible
con la Constitución (Aclaracion de voto)
ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES
CRIOPRESERVADOS A UN CENTRO DE FERTILIDAD EN TERRITORIO EXTRANJERO-La disposición de los embriones criopreservados por
parte de la pareja no tenía implicaciones éticas ni morales que impidieran su
traslado (Aclaracion de voto)
Referencia: Expediente T-6.585.232
Acción de tutela presentada por JE y RB contra la Dirección
de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección
Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y el Instituto
Nacional de Salud.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a aclarar
el voto en la sesión de la Sala Cuarta de Revisión celebrada el 23 de julio de
2018, en la que, por votación mayoritaria, se profirió la Sentencia T-290 de
2018.
1.- Esta aclaración tiene como propósito evidenciar un
asunto que, si bien no cambiaba el sentido de la decisión, debió ser estudiado
por la Sala al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en el
presente caso, esto es, el alcance de los derechos fundamentales de las
personas o parejas con infertilidad y la obligación que tienen las autoridades
públicas de adoptar medidas para garantizarlos. En concreto, a mi juicio,
resultaba imperativo analizar el contenido y alcance de los derechos sexuales y
reproductivos de las personas y parejas que deciden hacer uso de Técnicas de
Reproducción Asistida (en adelante TRA) como la Fecundación In Vitro (en
adelante FIV) y que encuentran barreras del Estado para llevarlo a cabo.
2. En la Sentencia T-290 de 2018, la Sala decidió la
acción de tutela formulada por JE y
su pareja RB contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del
Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos (INVIMA) y el Instituto Nacional de Salud (INS),
en la cual alegaban que las demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a
la vida digna, la salud, a la familia y a la igualdad de derechos al impedir el
traslado de los embriones criopreservados por la pareja, desde Colombia hacia territorio
extranjero, bajo el argumento de que no existía normativa en el ordenamiento
jurídico Colombiano que se ocupara de la regulación específica de esta materia.
Lo anterior, pese a que las autoridades tenían conocimiento de que los
embriones serían usados con fines reproductivos dado que, en nuestro país, la
transferencia de embriones de la pareja no fue frutifera y no se puedo lograr
un embarazo.
Por esta razón, JE y RB solicitaron que se ordenara a las
entidades accionadas disponer de forma inmediata de los elementos
jurídico-administrativos necesarios para garantizar el envío de los embriones
criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos (EEUU) con el fin
de explorar tratamientos de fertilidad en ese país y, en última instancia, proceder
a la transferencia embrionaria en útero subrogado.
En este caso, luego de
verificar los requisitos de procedibilidad, la Sala de revisión declaró la
carencia actual de objeto por hecho superado debido a que, en el trámite de la
acción de tutela, el Ministerio autorizó la salida del territorio nacional de
ocho embriones criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin
ánimo de lucro, y señaló que, “en adelante, y hasta tanto no se regule
expresamente la materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a este
Ministerio”. Además, los accionantes informaron a la Corte que los
embriones ya habían sido transportados a territorio extranjero y se encontraban
actualmente en el centro de fertilidad de EEUU. No obstante, la sentencia no se
pronunció sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que
originó la tutela ni advirtió sobre las medidas que deberían adoptar las
autoridades para evitar su repetición a futuro.
3.- Aunque respaldo la decisión de la Sala de declarar la
configuración de un hecho superado en el caso concreto y comparto, como lo
señaló el proyecto, que a la Corte le asiste una facultad dispositiva de
prescindir de un análisis de fondo en los casos en los que se presenta carencia
actual de objeto que así considere, opino que, en esta ocasión, le correspondía
a la Corte definir el contenido y alcance del derecho a la autonomía
reproductiva de las personas y parejas que deciden hacer uso de las TRA, y
encuentran barreras del Estado para llevarlo a cabo. Especialmente, cuando en
Colombia todavía existe un vacío legal sobre la materia y, de no respetar
parámetros constitucionales, la normativa que se expida a futuro podría llegar
a dificultar o truncar la libre elección que realicen las personas de los
métodos para procrear.
4.- La Corte Constitucional ha sostenido en varias ocasiones que, aunque
el juez de tutela no está obligado a pronunciarse de fondo sobre el caso que
estudia cuando se presenta un hecho superado, sí puede hacerlo “si considera
que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso
estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera”[53]. Es decir, el juez
constitucional está autorizado para ir más allá de la carencia actual de objeto
por hecho superado y emitir órdenes “que se dirijan a prevenir al demandado
sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a
las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”[54].
Es decir, cuando se advierte la existencia de un hecho superado en
sede de revisión, esta Corporación está autorizada para adelantar el estudio de
fondo del asunto sometido a su conocimiento. Lo anterior, debido a que a la
Corte Constitucional le corresponde determinar el alcance de los derechos
fundamentales cuya protección se solicita; pronunciarse sobre la vulneración
invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991; y
determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el amparo
de la dimensión objetiva de los derechos conculcados. Dicho análisis
puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii)
llamados de atención sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche
sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición; y iv)
la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva.
5.- Por esta razón, a
continuación expondré las razones por las cuales considero que, pese a la
declaratoria del hecho superado, el presente caso ameritaba un pronunciamiento
de fondo que advirtiera que los hechos que dieron origen a la tutela vulneraron
los derechos fundamentales de los accionantes y por esa razón debe impedirse
que vuelvan a ocurrir casos similares. Entonces, era necesario que la Sala
alertara a las autoridades sobre la necesidad de adoptar medidas legislativas
que regulen la materia, protejan las diferentes facetas del derecho a la
autonomía reproductiva y garanticen de forma efectiva la no repetición de
restricciones para el ejercicio de este derecho.
La falta de
regulación sobre la disposición de embriones criopreservados no impedía a las
autoridades demandadas autorizar a la pareja el transporte y traslado de los
mismos a territorio extranjero, con fines reproductivos
6.- Si bien de los
hechos del caso se advierte que es necesario un mayor desarrollo legal sobre
las nuevas tecnologías reproductivas, esta Corte ya ha reiterado en varias
ocasiones[55]
que los vacíos legislativos no son admisibles como excusa de las autoridades
públicas para vulnerar derechos fundamentales.
En mi criterio, el
Ministerio de Salud no puede oponerse a autorizar la salida del país de los
embriones criopreservados, en casos como el objeto de revisión, pues esa
decisión (i) implicaba una injerencia en la autonomía reproductiva de la pareja
que, a su vez, vulneraba su derecho a la intimidad personal y familiar. Además
porque, como se verá, (ii) a partir de la regulación existente sobre
disposición de material orgánico, podía inferir principios generales para
adoptar una decisión compatible con la Constitución. Adicionalmente, porque
(ii) una interpretación del artículo 11 constitucional conforme al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos también le permitía a la administración
concluir que, en este caso particular, la disposición de los embriones
criopreservados por parte de la pareja no tenía implicaciones éticas ni morales
que justificaran la prohición de su traslado.
1.
La autodeterminación
reproductiva supone que las personas y parejas estén libres de cualquier
interferencia en la toma de sus decisiones reproductivas[56]
7.- En diferentes
instrumentos de derecho internacional se ha desarrollado la importancia de
garantizar el pleno respeto de los derechos reproductivos y la necesidad de
implementar los mecanismos adecuados para garantizar su protección. En concreto,
el artículo 16 de la CEDAW establece el derecho de la mujer a decidir
libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre sus
nacimientos y a tener acceso a la información, a la educación y a los medios
que les permitan ejercer tales garantías[57].
La jurisprudencia
interamericana se ha pronunciado en el mismo sentido. En el Caso Artavia
Murillo y otros vs Costa Rica[58] la Corte Interamericana de
Derechos Humanos determinó que los artículos 11 y 17 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el
acceso a servicios de salud reproductiva, lo que también involucra el derecho
de acceso a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
La protección de los
derechos reproductivos a nivel internacional, en nuestro ordenamiento interno y
en la jurisprudencia constitucional desde el año 2000[59], han
llevado a esta Corte a reconocerlos como fundamentales[60].
8.- En efecto, en la
Constitución Política los derechos reproductivos se encuentran contemplados en
los artículos 16 y 42 que establecen la garantía del libre desarrollo de
la personalidad y el derecho de los individuos y de las parejas a “decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos”. Por su parte, en su
jurisprudencia, esta Corporación ha indicado que el ejercicio de los derechos
reproductivos se refiere a la garantía que tienen las mujeres para decidir de
forma libre sobre la posibilidad de tener hijos o no, cuantos y con qué
frecuencia[61].
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la materia también ha sostenido en forma reiterada que
los derechos reproductivos reconocen y protegen dos facetas fundamentales: (i)
la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud
reproductiva y a la información sobre los mismos[62].
9.- En primer
lugar, la autodeterminación reproductiva consiste en el
reconocimiento, respeto y garantía de la facultad de las personas de decidir
libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia y
el acceso a los medios y a la información para hacerlo. La Corte ha reconocido que su contenido
supone que las personas estén libres respecto de cualquier interferencia en la
toma de decisiones reproductivas. Por ejemplo, la Corte ha identificado como
interferencias los eventos en los que se presentan situaciones de violencia
física, coacción o discriminación como, por ejemplo, “embarazos,
esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados”[63].
Sobre
este aspecto en particular, el Comité para la Eliminación de Todas las formas
de Discriminación contra la Mujer en su Observación
General Nº 21, también ha precisado que “la decisión de tener hijos,
si bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el
compañero, no debe, sin embargo, estar limitada por el cónyuge,
el padre, el compañero o el gobierno” (Negrita fuera del original).
10.- En segundo lugar, en relación con el derecho de acceso
a los servicios de salud reproductiva, esta Corporación ha determinado que
éste incluye, entre muchas otras, la prerrogativa de las personas de acceder a medidas de prevención y
tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[64],
como las TRA. Sobre este tema, la Sentencia T-627 de 2012[65]
recordó que “la Observación General 14 mencionada, indica que el apartado c)
del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de
prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa a la salud genésica”. Y que, en el caso específico de la mujer, “la
Recomendación General 24 del Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a
eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando
un sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y
tratar enfermedades propias de la mujer”.
De modo que la autodeterminación
reproductiva también puede vulnerarse cuando el gobierno interfiere en las
decisiones reproductivas adoptadas por las personas o parejas como, por
ejemplo, con la imposición de restricciones que impidan o retrasen
injustificadamente la decisión de una pareja de acudir a las TRA para procrear
un hijo o hija biológica.
11.-
Por esta razón, en mi criterio, las autoridades demandadas vulneraron los
derechos reproductivos de los demandantes dado que, al retrasar el traslado de
los embriones a territorio extranjero y, en consecuencia, interferir en su
posibilidad de decidir autónomamente sobre la TRA que querían emplear para
procrear un hijo biológico, desconocieron su autonomía reproductiva.
12.- Adicionalmente, me
parece fundamental señalar que, en este caso, el derecho a la vida privada y
familiar de la pareja se encontraba estrechamente relacionado con su derecho a
la autonomía reproductiva. Por ello, si bien se configuró una carencia actual
de objeto por hecho superado – debido a que al final se autorizó el traslado
hacia el extranjero de los embriones criopreservados, lo que se identificaba
como la pretensión principal – las demandadas también afectaron la intimidad
personal y familiar de JE y RB, pues los sometieron a una demora injustificada
para la autorización del trámite de envío de los embriones a otro centro de
reproducción asistida.
Gracias a las
declaraciones del mismo Instituto de Medicina Reproductiva (Instituto) con el
cual los tutelantes suscribieron el “acuerdo de criopreservación”, era del
conocimiento de esta Corte que los resultados negativos que la pareja había
obtenido en el país luego de intentar la FIV habían generado “grandes
consecuencias desde el punto de vista psicológico y emocional de la pareja, por
ver frustadas sus ilusiones de tener un bebé que tanto desean”[66]. Además,
el Instituto también había informado a la Corte que la pareja ya no tenía la
opción de obtener nuevos embriones en EEUU “debido a que la señora JE tiene
ya 43 años edad (sic) en la cual la posibilidad de obtener embriones de calidad
suficiente que permitan lograr un embarazo a término es supremamente baja (1 a
2%). Esto debido a que la calidad de los óvulos en la mujer disminuye de manera
muy acelerada después de los 38 y 40 años”[67].
De este modo, la
respuesta de las autoridades públicas amenazó con impedirle a la pareja
disponer de sus embriones criopreservados para intentar tener hijos por medio
de FIV, fuera del territorio nacional. Lo anterior pese a que, según
declaraciones del especialista del centro de reproducción asistida, estos
embriones eran la última posibilidad que la pareja tenía de procrear un hijo
biológico sano, debido a la edad de la mujer.
13.- En conclusión,
considero que la interferencia en el ejercicio de su autonomía para tomar
decisiones respecto al método de procreación y la consecuente demora para
trasladar sus embriones a EEUU para la práctica del tratamiento de FIV (en el
cual el paso del tiempo es determinante de su éxito), vulneró también la
intimidad personal y familiar de JB y RB, pues  discutir la defensa de su
derecho frente a las autoridades implica también una intromisión estatal a una
decisión individual e íntima de la pareja.
2.
La normativa nacional
que regula el traslado al exterior de material orgánico permitía a la
administración inferir principios generales para solucionar el caso y adoptar
una decisión compatible con la Constitución
14.- Con el objeto de
regular la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte,
destino y disposición final de los componentes anatómicos, el Gobierno nacional
expidió el Decreto 1546 de 1998[68]. Ese mismo año, el Ministerio
de Salud profirió la Resolución 3199 de 1998[69], y
seis años más tarde el Decreto 2493 de 2004[70] que
modificó los artículos 1º y 2º y derogó los artículos 3º al 42 del Decreto 1546
de 1998.
Estos textos normativos
están dirigidos a regular los Bancos de Tejidos y de Médula ósea; IPS
habilitadas con programas de trasplantes; y personas, instituciones y
establecimientos que manipulan tejidos y órganos, incluidas las Unidades de
Biomedicina Reproductiva (en adelante UBR)[71]. Los mismos contemplan regulaciones
específicas sobre la donación, el almacenamiento y el transporte, entre otros,
de componentes anatómicos (tejidos, médula ósea, óvulos, esperma, gametos,
preembriones) y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos, en
seres humanos. Así mismo, los requisitos sanitarios para la operación de las
UBR.
En efecto, el artículo
48 del Decreto 1546 de 1998 dispone que, “en caso de que el eyaculado, los
óvulos, o preembriones congelados sean transportados, la institución receptora
verificará la calidad del material biológico recibido y asumirá la
responsabilidad por la estabilidad y calidad del mismo, y deberá recibirlo en
un termo apropiado que asegure la conservación de la temperatura no superior a
(menos)-196°C”.
De otra parte, el
artículo 37 del Decreto 2493 de 2004 sostiene que la “salida de tejidos o de
médula ósea fuera del territorio nacional solo podrá efectuarse en calidad
de donación con fines de trasplante o implante, atendiendo motivos de
solidaridad humana y sin ánimo de lucro, previa autorización expedida por
el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima. La
salida solo podrá realizarse a través de los Bancos de Tejidos o Bancos de
Médula Ósea” (Negrita fuera del original).
En este sentido, el
artículo 38 del mismo decreto dispone que el INVIMA evaluará en forma
individual cada solicitud realizada por los Bancos de Tejidos y Médula Ósea. De
este modo, autorizará caso a caso la salida del tejido o de médula ósea siempre
y cuando cumpla con los requisitos señalados en el decreto, lo cual deberá
realizarse dentro de un término perentorio que, en ningún caso, podrá exceder
las ocho horas siguientes a la solicitud. También aclara el artículo que “quien
envíe tejidos o médula ósea fuera del territorio nacional sin el debido
cumplimiento de los requisitos, será acreedor a las sanciones establecidas en
la ley”.
15.- Como se observa,
estas normas no regulan de forma específica la naturaleza jurídica de los
embriones congelados restantes ni restringen el derecho de las personas o
parejas a disponer de ellos con el fin de intentar nuevas fertilizaciones en el
futuro. Es claro que la normativa citada no solo no prohíbe tal práctica cuando
se realice con fines reproductivos y sin ánimo de lucro, sino que, como lo
señaló el ad quem del caso, regula materias análogas como el transporte
de material orgánico de una institución a otra y el traslado al exterior del
mismo, lo cual “ayuda a dar luces para buscar las soluciones que puedan
surgir en derredor de dicha temática”[72] y, en consecuencia, se
garantiza los derechos sexuales y reproductivos, entre otros, de la pareja
demandante.
3.
Si bien no hay
consenso sobre el momento exacto en el que inicia la vida humana, una
interpretación del artículo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos permitía concluir que, en este caso, la disposición de
los embriones criopreservados por parte de la pareja no tenía implicaciones
éticas ni morales que impidieran su traslado
16.- A pesar de que las
autoridades alegaron que existe un vacío legal sobre el transporte al exterior
de embriones criopreservados, en mi criterio, la normativa y jurisprudencia
nacional e internacional sobre reproducción asistida permite advertir que era
constitucionalmente admisible permitir su traslado al exterior con fines
reproductivos.
Las Técnicas de Reproducción Asistida son definidas como
aquellos “tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto
de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento
de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in
vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica
de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de
ovocitos y embriones, y el útero surrogado” [73].
Concretamente, la crioconservación se refiere al proceso de
“congelación o la vitrificación y el almacenamiento de gametos, zigotos,
embriones o tejido gonadal”[74]. Por su parte, el embrión es
el organismo biológico resultante del desarrollo y la división del zigoto,
“hasta el fin del estadío embrionario (8 semanas después de la fecundación)”[75].
De manera que la crioconservación de embriones es un
proceso que se realiza para preservar los embriones que van a ser implantados
al útero femenino a futuro. Este proceso supone una Fecundación In Vitro (FIV)
previa en la cual se extraen los óvulos del ovario de una mujer y se combinan
con espermatozoides en el laboratorio para formar los embriones a congelar.
17.- La disciplina de las TRA y, en particular, la práctica
de la congelación de embriones cuenta con un limitado desarrollo legislativo en
Colombia, pues su regulación no solo es compleja por la rápida evolución de
estas tecnologías sino también por la configuración de innumerables aspectos
con implicaciones morales y éticas que se pueden generar ante la libre
manipulación y uso de los embriones humanos. Sin duda, el uso de embriones
humanos en la investigación y experimentación genera preocupaciones éticas
relacionadas, entre muchos temas, con el derecho de patentes y con su
interpretación[76]
que, como veremos, han abordado algunos tribunales internacionales. De manera
que, la fecundación in vitro nos enfrenta a difíciles y variados dilemas
de la bioética que hoy todavía en muchos países no cuentan con una respuesta
desde el Derecho, como ¿a quién le pertenecen los embriones? ¿son cosas
propiedad de las personas o parejas, o son personas con protección legal? ¿qué
tipo de protección legal debería tener el embrión?
No obstante, si bien no
hay prolífera normativa sobre la materia en específico, la jurisprudencia
internacional sí ha avanzado en el sentido de aclarar, por ejemplo, que el
derecho a la vida no es predicable del embrión congelado que aún no se implanta
en el útero materno, lo que no significa que deba ser merecedor de protección
legal. A continuación, presentaré las principales decisiones judiciales sobre
este tema que me permiten concluir que, para este caso, la pareja sí tenía la
facultad de disponer de los últimos embriones congelados que tenían con el
objeto de intentar la FIV en otro centro de reproducción asistida.
18.- La sentencia más emblemática en la región es la del Caso
Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (2012)[77] proferida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la
Convención Americana de Derechos Humanos de la que Colombia aceptó su
competencia el 21 de junio de 1985. En este caso, nueve parejas con
infertilidad alegaron la violación de sus derechos a la integridad personal, a
la libertad personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad, con
fundamento en la prohibición general que existía en la país de emplear la FIV
como método de procreación. Lo anterior, debido a que la sentencia de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica del 15 de marzo de 2000 había
anulado por inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S que la permitía,
luego de concluir que “el embrión humano es persona desde el momento de la
concepción” y que “la aplicación de la técnica [de la FIV]
importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho
de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano”.
En esta oportunidad, la Corte IDH realizó un análisis de la
prohibición para practicar la FIV en Costa Rica y concluyó que la injerencia en
el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias
hayan o no podido tener hijos, pues aún si hubieran podido acceder a la técnica
de la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido
alcanzar, por lo que “la injerencia se circunscribe a la posibilidad de
tomar una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar
para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos”.
Así mismo, a partir de una interpretación del artículo 4.1[78] de la
Convención Américana, la Corte IDH observó que “no existe una definición
consensuada sobre el inicio de la vida”[79] pues
hay varias posturas (desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral,
filosófica y religiosa) en relación con el momento en que se considera que el
embrión alcanza un grado de madurez tal como para ser considerado “ser
humano”. También agregó que esta postura coincide con la posición sentada
por diversos tribunales internacionales y nacionales[80].
De este modo, luego de realizar una interpretación sistemática
e histórica, evolutiva y teleológica de la disposición sostuvo que ni la
Convención ni otros tratados internacionales exigen la protección absoluta de
la vida prenatal ni llevan a la conclusión de que el embrión deba ser tratado
de manera igual a una persona.
Como resultado de este proceso hermenéutico, la
Corte IDH explicó que el momento de la ‘concepción’ es diferente de la
‘fecundación’. Para ello, aclaró que se deben diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la
implantación. Esa Corte insistió en que si bien al ser fecundado el óvulo se da
paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el
posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que “si dicho embrión no
se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas
(…) pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente
adecuado para su desarrollo”.
De manera que solo con la implantación puede entenderse que
existe concepción, lo que a su vez significa que “el término ‘concepción’ no
puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la
mujer”. Justamente, señala la Corte IDH, solo puede determinarse que se
produce un embarazo cuando se advierte la presencia de la hormona
“Gonodatropina Coriónica”, detectable en la mujer que tiene un embrión unido a
ella. Por esta razón, dicho Tribunal entendió el término “concepción”
desde el momento en que ocurre la “implantación”, y consideró que antes de este
evento, no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. A partir
de lo anterior, indicó:
“(…) teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción
sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs. 186 y 187), se puede
concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de
protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del
no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer.
(…) Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y sistemática
de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no
es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”[81].
De modo que la Corte
IDH concluyó que una lectura de la normativa y de la jurisprudencia vigente le
permitía ver que no existía fundamento para imponer limitaciones a dicho
traslado pues se trataba de embriones criopreservados que, con el
consentimiento de la pareja, serían utilizados con fines reproductivos. Es
decir, no era este un caso en el cual fueran determinantes los debates éticos y
morales que rodean la manipulación de embriones, por la posible afectación a la
vida de una persona. Por el contrario, se trataba de una pareja que deseaba
emplear los embriones congelados restantes formados a partir de la combinación de
sus óvulos y espermatozoides, con el propósito de agotar su última posibilidad
de ser padres de una hija o hijo biológico.
19.- Si bien éste no
fue el argumento empleado por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías de la
Salud del Ministerio de Salud para negar preventivamente la salida del país de
los embriones, considero fundamental precisar que parecería que no todo acto de
disposición, manipulación y transporte de embriones tiene implicaciones éticas
o morales, como enseña el emblemático caso de la Corte IDH en este tema. Así
mismo, que el margen de apreciación en este caso particular para determinar
si la pareja podía disponer de los embriones debía ser más amplio en el sentido
de que se trataba de embriones que aún no habían sido transferidos a la mujer y
que claramente iban a ser usados por los demandantes con fines reproductivos y
sin ánimo de lucro.
20.- Ahora bien, en el ámbito europeo, la Comisión Europea
de los Derechos Humanos y los tribunales europeos también sostienen que no
existe un consenso en relación con la definición científica y legal del inicio
a la vida, y que no se protege el derecho a la vida de un embrión que no ha
sido implantado en el útero femenino. Además, a diferencia de la Corte IDH,
estos tribunales sí han determinado el alcance de la protección jurídica que
merecen los embriones humanos y las conductas que están prohibidas en relación
con su disposición y manipulación.
21.- Por ejemplo, en el Caso Paton vs. Reino Unido (1980)[82],
la Comisión Europea de Derechos Humanos se pronunció sobre el alcance no
absoluto de la protección de la vida prenatal en el contexto de casos de
aborto. Sostuvo que los términos en que está redactado el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH) “tienden a corroborar la apreciación de que [el
artículo 2] no incluye al que está por nacer”[83]. Señaló
que “[l]a vida del feto se encuentra íntimamente ligada a la de la
embarazada y no puede ser considerada al margen de ella”[84].
Esta postura fue reiterada por la Comisión en el Caso
R.H. vs Noruega (1992)[85] y por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) en el Caso Boso vs Italia (2002)[86],
en los cuales se abordó la presunta violación del derecho a la vida en
detrimento de los no nacidos por la existencia de leyes estatales permisivas
frente al aborto[87].
22.- De otra parte, en el Caso Oliver Brüstle vs
Greenpeace e.V. (2011)[88], la Gran Sala del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea aclaró la aplicación de la Directiva de la
Unión Europea 98/44/CE relativa a la protección jurídica de las invenciones
biotecnológicas. En esta oportunidad, señaló que esta directiva no tenía por
objeto regular la utilización de embriones humanos en el marco de
investigaciones científicas, y que su objeto se circunscribía a la
patentabilidad de las invenciones biotecnológicas. En esta decisión, el
Tribunal de Justicia “afirmó la exclusión de patentabilidad de embriones
humanos, entendidos en un sentido amplio, por razones éticas y morales, cuando
ésta se relaciona con fines industriales y comerciales. Sin embargo, ni la
directiva, ni la sentencia establecen que los embriones humanos deban ser
consideradas “personas” o que tengan un derecho subjetivo a la vida”[89].
23.- En una sentencia
de particular interés para este caso, el TEDH precisó el alcance no absoluto de
la protección de la vida prenatal en el contexto de tratamientos médicos
relacionados con fecundación in vitro. Así, en el Caso Evans vs Reino Unido
(2007)[90],
la Gran Cámara del TEDH conoció la situación de una mujer que sufría de cáncer
de ovario quien, tras someterse al tratamiento de FIV con su pareja antes de
que le extirparan los ovarios, obtuvo seis embriones que fueron almacenados.
Una vez la relación sentimental terminó, su ex pareja retiró su consentimiento
para que los embriones fueran usados pues no quería ser el padre genético del
posible hijo o hija de la solicitante. En esta ocasión, el TEDH tuvo que
pronunciarse “sobre la presunta violación del derecho a la vida de los
embriones preservados debido a que la legislación nacional exigía su destrucción
ante el retiro del consentimiento de la pareja de la peticionaria sobre su
implantación”[91].
El TEDH confirmó la
decisión respecto a la no violación del derecho a la vida (artículo 2 de la
Convención) al indicar que “los embriones creados por el peticionario [y
su pareja] no tienen el derecho a la vida dentro del significado del
artículo 2 de la Convención y que no ha, por lo tanto, habido una violación a
tal provisión”[92].
Además, al declarar que el Reino Unido no había violado el Convenio, el TEDH
reiteró que la posibilidad de emplear los embriones criopreservados restantes
está condicionada por el consentimiento continuado de las dos personas que han
aportado su material genético (gametos) para el tratamiento de la FIV[93].
24.- Ahora bien, en los
Casos S.H. vs Austria (2011)[94]
y Costa y Pavan vs Italia (2012)[95] en los cuales se abordó,
respectivamente, la regulación de la FIV respecto a la donación de óvulos y
espermatozoides por terceros, y del diagnóstico genético preimplantacional
(DGP)[96],
el TEDH ni siquiera se refirió a una presunta violación del derecho a la vida
de los embriones.
Para el segundo caso[97], consideró
que la prohibición absoluta a parejas fértiles[98] del DGP no era proporcional debido a
que la legislación nacional era inconsistente respecto de los derechos
reproductivos pues, por un lado, prohibía el diagnóstico preimplantacional a
estas personas pero, por otro, les permitía la terminación del embarazo si el
feto posteriormente demostraba síntomas de una grave enfermedad, que habría
sido detectable mediante el DGP[99].
En suma, el Tribunal reiteró el derecho que tenía la pareja a acceder a una
técnica de reproducción asistida como la FIV con el fin de procrear y,
posteriormente, a un DGP para poder concebir un embrión sano.
En general, el TEDH ha
concluído que, pese a que los embriones congelados y/o fetos han recibido
protección legal en algunos países “a la luz del progreso científico y las
consecuencias potenciales de investigación dentro de la ingeniería genética,
procreación médica asistida o experimentación con embriones”[100],
no hay consenso alguno en relación con su naturaleza jurídica. En concreto,
ha precisado que “la potencialidad de este ser y su capacidad de
convertirse en persona – gozando de protección bajo las leyes
civiles, además, en muchos Estados, tal como, por ejemplo, Francia, en el
contexto de las leyes de sucesión y obsequios, y también en el Reino Unido […]
– requiere protección en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una
“persona” con el “derecho a la vida” a los efectos del artículo 2”[101] (Negrita
fuera del original).
25.- Por las razones
expresadas anteriormente, estimo que la solicitud de los demandantes para que
se autorizara el envío a otro país de los embriones criopreservados restantes
con fines de fertilización in vitro resultaba viable a la luz del
derecho nacional e internacional y, por esta razón, su trámite no debía ser
retrasado bajo el argumento de no existir reglamentación sobre la materia.
Especialmente si se considera lo escencial que puede resultar el factor
“tiempo” en la consecución de un embarazo exitoso por medio de la FIV.
26.- En conclusión, (i)
el Ministerio de Salud no podía oponerse o retrasar la salida del país de los
embriones criopreservados pues con esa injerencia en la autonomía reproductiva
de la pareja también vulneraba su derecho a la intimidad personal y familiar,
como lo expuse con anterioridad. Especialmente si se tiene en cuenta que (ii)
la normativa nacional que regula materias análogas como el traslado al exterior
de material orgánico le permitía inferir principios generales para adoptar una
decisión compatible con la Constitución; y que (iii) una interpretación del
artículo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos
también le permitía concluir que, en este caso, la disposición de los embriones
criopreservados por parte de la pareja, en los términos que lo plantea este
caso, no tenía implicaciones legales, ni éticas ni morales que justifiquen la
limitación de los derechos fundamentales de sus titulares. Lo anterior dado que
la pareja solicitaba simplemente disponer de los embriones congelados restantes
con fines de reproducción, previo consentimiento de ambas partes; solicitud
que, a su vez, debió ser interpretada por las autoridades a partir de la presunción de buena fe
consagrada en el artículo 83 de la Constitución.
La Corte
Constitucional debió instar a las autoridades demandadas para que, en el marco
de sus competencias, adopten una reglamentación respetuosa de los precedentes
constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
garantice la no repetición de los hechos ocurridos en el presente caso
27.- A partir de lo anterior, es preciso concluir que
el Gobierno debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos a la
intimidad y a la autonomía reproductiva de las personas y parejas que decidan
acceder a las TRA, con fines reproductivos, ya sea en el país o en el
extranjero. Por esta razón, en mi criterio, pese a la declaratoria de la
carencia actual de objeto por hecho superado, resultaba fundamental no solo
llamar la atención sobre la situación que originó la tutela y reprochar su
ocurrencia sino también garantizar la adopción de medidas de protección
objetiva hacia futuro.
28.- La legislación
colombiana no es clara si el embrión criopreservado puede llegar a convertirse
o no en sujeto de derechos. Sin embargo, pese a la existencia de precedentes en
nuestra jurisprudencia interamericana como el de Artavia Murillo (“fertilización
in vitro”) que ha aclarado el panorama en relación con el alcance del derecho a
la vida de los embriones no implantados, advierto con preocupación que un
estudio técnico sobre FIV realizado por el Instituto de Evaluación Tecnológica
en Salud - IETS[102],
hace tan solo dos años, haya establecido que, según la opinión de algunos
expertos, “desde el punto de vista ético, deben considerarse el respeto y la
capacidad para establecer sus propias normas y tomar sus decisiones (autonomía)
del embrión o embriones (óvulo u óvulos fecundados en las primeras etapas de su
desarrollo), obtenidos con este tratamiento y no solo el de la mujer o la
pareja que desea tener un hijo”[103].
Lo anterior, dado que son afirmaciones que desconocen la normativa y
jurisprudencia nacional e internacional sobre la protección de la vida
prenatal.
29.- El reconocimiento
de una adecuada protección legal a los embriones que aún no han sido
implantados no significa que en Colombia el orden jurídico le ha reconocido
derechos fundamentales o humanos, como el derecho a la vida o los demás
derivados de éste, pues es evidente que esto en la práctica puede tener unas
implicaciones enormes para la pareja pero, especialmente, para la mujer.
Incluso, tratándose de embriones que ya han sido implantados, la Corte
Interamericana ya ha dejado claro que su protección, si bien es mayor, se
realiza a través de la protección a la mujer embarazada.
La naturaleza jurídica
que se le otorgue a los embriones puede llegar a tener implicaciones en los
derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Por ejemplo, en EEUU, algunas
iniciativas que han pretendido otorgarle personería jurídica a los óvulos
fecundados, embriones y fetos ya han sido usadas como el fundamento de
detenciones o arrestos, o intervenciones forzadas, incluso, de mujeres
embarazadas que habían querido continuar su embarazo pero sufrieron una
pérdida. Paltrow (2015)[104]
sostiene que esto atenta contra los derechos reproductivos de la mujer y su
libertad física y que, incluso, puede llegar a implicar que las mujeres pierdan
su estatus como “full constitutional persons”[105].
30.- Pues bien, el
artículo 2º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos contempla que “[s]i
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades”.
Por esta razón,
considero que, en esta ocasión, la Corte Constitucional debió instar a las
autoridades demandadas para que, en el margen de sus competencias, adoptaran
una reglamentación sobre el tema que fuera respetuosa de la jurisprudencia
nacional e internacional sobre el derecho a la autodeterminación sexual y
reproductiva, la titularidad de derechos fundamentales y derechos humanos, en
estos casos.
En concreto, considero
que tal labor de regulación deberá no solo respetar los criterios que han
definido el alcance y contenido de los derechos reproductivos desde un enfoque
de derechos humanos, sino potenciar y reconocer la autonomía de la pareja y, en
particular, la autonomía femenina en las elecciones procreativas. La futura
legislación sobre nuevas tecnologías reproductivas debe respetar y ser
coherente con la jurisprudencia constitucional relacionada con la protección
del no nacido, y debe ser útil a la decisión reproductiva de la mujer al que
este Tribunal aporta desde hace varios años.
Por este motivo, razono
con la apreciación que realizó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, ad quem del caso, al afirmar que tanto el legislador como la
administración debían respetar los mandatos constitucionales y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte
del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), “para lo
cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han
hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas”[106]. Los vacíos legislativos deben ser
llenados a partir del respeto de los parámetros constitucionales desarrollados
por esta Corte y por los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos. De lo
contrario, se corre el riesgo de volver a incurrir en injerencias indebidas en
los derechos sexuales y reproductivos de personas o parejas que deseen acceder
a las TRA.
31.- En síntesis, al limitarse a declarar la configuración
de un hecho superado, la Sala prescindió de la posibilidad de advertir la
vulneración de los derechos  fundamentales de los accionantes y de alertar a
las administración sobre la necesidad de adoptar medidas para regular la
materia que protejan de forma efectiva las diferentes facetas del derecho a la
autonomía reproductiva, en los términos en que fue desarrollado en esta
aclaración, y garanticen la no repetición de restricciones para el ejercicio de
los derechos reproductivos.
De esta manera, expongo las razones que me
conducen a aclarar el voto respecto de la Sentencia T-290 de 2018,
adoptada por la Sala Cuarta de Revisión.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, “En
la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado
sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o
circunstancias que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo
anterior, la presente decisión se toma en consideración a que en los hechos del
caso se hacen referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista
del derecho a la intimidad, por lo que esta Sala considera que, siguiendo
precedentes de esta Corte, para garantizar dicho derecho y la confidencialidad
de los accionantes, se abstendrá de incluir en la providencia, datos e
información que conduzca a la identificación de los tutelantes.
[2] Poder suscrito por los accionantes obrante en el cuaderno 1 a
folios, 17, 18 y 19.
[3] Ver, cuaderno 1, folio 2.
[4] Ver, cuaderno 1, folio 13.
[5] “Los embriones producto de tratamiento de reproducción asistida
en la pareja fueron criopreservados el 19 de agosto de 2014” en el
Instituto (Ver, cuaderno 1, folio 14).
[6] Ver, cuaderno 1, folio 11.
[7] Ver, cuaderno 1, folio 2.
[8] Ver, cuaderno principal, folio 67.
[9] Ver, cuaderno 1, folio 14. Junto con dicha solicitud, el Instituto
remitió copia de los siguientes documentos: (i) la solicitud formal de
transferencia de los embriones suscrita por JE y RB; (ii) una carta remitida
por el centro de fertilidad en Estados Unidos de América; y (iii) una carta
suscrita por el médico tratante en el Instituto donde se informó, entre otros
aspectos, el lugar de destino de los embriones, el nombre del médico
responsable en el mencionado centro de fertilidad y el medio que sería
utilizado para el traslado de los mismos.
[10] Ver, cuaderno 1, folio 16.
[11] Ver, cuaderno 1, folio 31.
[12] Ver, cuaderno 1, folio 39.
[13] Ver, cuaderno 1, folios 39 y 40.
[14] Ver, cuaderno 1, folio 42.
[15] Ver, cuaderno 1, folio 47.
[16] Ver, cuaderno 1, folio 51.
[17] Ver, cuaderno 1, folio 50.
[18] Ver, cuaderno 2, folio 18.
[19] Ver, cuaderno 2, folio 12.
[20] La decisión de segunda instancia, asimismo, citó la sentencia T-274
de 2015 para indicar que tanto los derechos sexuales como los reproductivos
están relacionados pues implican pretensiones de libertad y autonomía en las
decisiones reproductivas, aspecto la decisión de segunda instancia resalta.
Para la garantía de tales derechos, señala la providencia de 2015, tanto el
legislador como la administración deben respetar la Constitución y los tratados
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
[21] Ver, cuaderno 2, folio 15.
[22] Ver, cuaderno 2, folio 17.
[23] Ver, cuaderno 2, folio 18.
[24] Ver, cuaderno principal, folio 24.
[25] Ver, cuaderno principal, folio 25.
[26] Ibídem.
[27] Ver, cuaderno 1, folio 32.
[28] Radicado INS 15029590 del 15 de marzo de 2015.
[29] Poder obrante a folio 70 del cuaderno principal.
[30] Ver, carpeta principal, folio 65.
[31] Ver, carpeta principal, folio 65.
[32] Ver, carpeta principal, folio 67.
[33] Poder obrante a folio 83 del cuaderno principal.
[34] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de
2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[35] Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela
como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,
la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez
señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela. (…)”
[36] Ver, sentencia T-314 de 2016.
[37] Ver, sentencia SU-961 de 1999.
[38] Ver, sentencia T-211 de 2009.
[39] Ver, sentencia T-222 de 2014.
[40] Consejo de Estado, sentencia del 8 de noviembre de 2017, rad.:
22760.
[41] Ver, sentencia T-113 de 2013.
[42] Ver, sentencia T-070 de 2018.
[43] Ibídem.
[44] Ver, sentencia T-047 de 2016.
[45] Ver, sentencia T-238 de 2017.
[46] Ibídem.
[47] Ver, sentencia T-070 de 2018.
[48] Ibídem.
[49] Ver por ejemplo sentencia T-369 de 2017 en punto al hecho superado
“En el primer evento, el juez constitucional no tiene el deber de
pronunciarse sobre el fondo del asunto pues las pretensiones del actor ya
fueron satisfechas”.
[50] Ver por ejemplo sentencias T-171 de 2011, T-722 de 2003, T-684 de
2017.
[51] Ibídem.
[52] Ver, cuaderno principal, folio 25.
[53] Sentencia
T-070 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[54] Sentencia
T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[55] En la Sentencia T-499 de 2003 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), estudió el caso de un establecimiento penitenciario que
no concedió una ‘visita íntima homosexual’ a una mujer privada de la
libertad, por no encontrarse reglamentada tal posibilidad. En esta ocasión, la
Corte ordenó autorizar el ingreso de la pareja de la reclusa al penal y
disponer de un lugar donde se realizaran tales encuentros íntimos
salvaguardando la dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de la
pareja. Complementariamente, instó a la Defensoría del Pueblo para que
“impulse las acciones judiciales o administrativas pertinentes para que las
autoridades penitenciarias sean conminadas a expedir la reglamentación que esta
Sala y el Defensor Regional de Caldas echan de menos, a fin de que los
directores de los penales cuenten con criterios claros, generales y uniformes
en la materia, que les permitan garantizar a los internos el ejercicio de la
sexualidad en condiciones de igualdad, y salvaguardando su dignidad e
intimidad, sin desconocer las condiciones específicas de cada establecimiento”.
Así mismo, en la Sentencia T-228 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), la Corte se pronunció sobre un vacío legal en cuanto al deber de
solidaridad de los hijos docentes para con sus padres, y concluyó que “el
régimen de seguridad social en salud para el Magisterio presenta una carencia
que dificulta considerablemente que los docentes puedan cumplir con su deber de
solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Ese vacío [legal]
desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a
garantizar la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al
Estado, la sociedad y la familia a concurrir ‘para la protección y la
asistencia de las personas de la tercera edad’ (C.P., art. 46). De esta forma,
el régimen de salud del Magisterio adolece de una carencia sustancial que
acarrea en este caso la vulneración de los derechos de las actoras a la
dignidad, a la salud y a la seguridad social, estos últimos en conexión con su
derecho a la vida”.
[56] Tomado
parcialmente del salvamento parcial de voto a la Sentencia SU-677 de 2017,
Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes, Alberto Rojas
Ríos.
[57] También se fundamenta en los artículos 10 y 12 de la CEDAW, 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1º y 16 de
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
Degradantes, 7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[58] Corte IDH, Caso Artavia Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”)
vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de Noviembre de 2012, Serie
C No. 257, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
[59] Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[60] Ver, entre otras, las Sentencias T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-355 de 2006 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería; T-605 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-226 de 2010 M.P.
Mauricio González Cuervo; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[61] Sentencias T-306 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[62] Sentencias T-306 de 2016. (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);
T-274 de 2015. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-627 de 2012 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto); T-732 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto);
T-697 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[63] Sentencia
T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[64] La Sentencia T-627 de 2012 refiere como
ejemplos las Sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007. En la primera, esta
Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS
practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de
adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para
poner fin a una enfermedad que le impedía procrear.  En la segunda, con el
mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de
diagnostico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la
causa de sus constantes abortos espontáneos.
[65] M.P. Humberto
Sierra Porto.
[66] Folio 67 del cuaderno principal.
[67] Ibid.
[68] “por el cual se reglamentan parcialmente las
Leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación,
preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de
componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en
seres humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de
las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares”.
[69] “por la cual se establecen las normas
técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de
Componentes Anatómicos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o
similares y se dictan otras disposiciones”.
[70] “por el cual se reglamentan parcialmente las
Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos”.
[71] “Son todas aquellas que prestan servicios de
estudio, asistencia, tratamiento e investigación en salud reproductiva con
especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quirúrgicos
de diagnóstico y tratamiento con técnicas de reproducción asistida que
contemplan la obtención de preembriones, que vayan en beneficio de la
recuperación de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de
material biológico con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo”.
Artículo 2 del Decreto 1546 de 1998.
[72] Folio 12 al 18 del cuaderno 2.
[73] Zegers-Hochschild F, Adamson GD, de Mouzon J,
Ishihara O, Mansour R, Nygren K, et al. “Glosario de terminología en
Técnicas de Reproducción Asistida (TRA)”. Versión revisada y preparada por
el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology
(ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 2010. Consultada el 28 de
abril de 2020. Recuperada de:
https://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf
[74] Ibid.
[75] Ibid.
[76] Organización Mundial de la Salud (OMS),
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Organización Mundial
del Comercio (OMC), “Promover el acceso a las tecnologías médicas y la
innovación: Intersecciones entre la salud pública, la propiedad intelectual y
el comercio”. Consultado el 22 de abril de 2020. Recuperado de: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_628.pdf
[77] Corte IDH, Caso Artavia
Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de 28
de Noviembre de 2012, Serie C No. 257, (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
[78] Convención Americana de Derechos Humanos.
Artículo 4.  Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
[79] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros
(“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012,
Serie C No. 257. Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
[80] En el Caso Artavia Murillo, la
Corte IDH se refirió a diversas decisiones de tribunales constitucionales,
incluída la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte colombiana: “Corte Suprema
de los Estados Unidos, Caso Roe Vs. Wade, 410 U.S. 115, 157 (1973) (“No
necesitamos resolver la difícil cuestión de cuándo comienza la vida. Si los que
están formados en sus respectivas disciplinas de la medicina, filosofía y
teología no logran llegar a consenso alguno, la judicatura […] no está en
situación de especular una respuesta”). Tribunal Supremo de Justicia del Reino
Unido, Caso Smeaton Vs. The Secretary of State for Health, [2002] EWHC 610 (Admin), Voto
del juez Munby, párr. 54 y 60 (“No es parte de mi función, tal como lo concibo,
determinar el momento en que comienza la vida […]. Así, aún la biología y la
medicina no pueden decirnos el momento preciso en que “la vida” realmente
empiece”). (…) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 de 2006
(Considera esta Corporación que determinar el momento exacto a partir del cual
se inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas,
no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa,
o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios
expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no
le corresponde a la Corte Constitucional en esta decisión). TEDH, Caso Vo.
Vs. Francia, (No. 53924/00), GC, Sentencia de 8 de julio de 2004, párr.
84”.
[81] Párrafos 222 y
223.
[82] Caso Paton vs. Reino Unido (1980), Solicitud Nº
8416/79, Comisión Europea de Derechos Humanos.
[83] Párr. 9. Tomado de sentencia del Caso Artavia
Murillo vs Costa Rica.
[84] Párr. 19. Tomado de sentencia del Caso Artavia
Murillo vs Costa Rica.
[85] Caso R.H. vs. Noruega (1992), Solicitud No.
17004/90, Comisión Europea de Derechos Humanos. Recuperado de:
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-1759%22]}
[86] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó
una demanda que alegaba que la interrupción de un embarazo por la esposa del
demandante, violaba el derecho a la vida así como los derechos consagrados en
los artículos 8 y 12 de la Convención. Caso Boso vs. Italia (2002), Aplicación
50490/99, TEDH. Recuperado de:
https://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/base-de-datos/boso-v-italia
[87] Tomado de sentencia del Caso Artavia Murillo vs
Costa Rica.
[88] Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Asunto C-34/10, de 18 de octubre de 2011, interpretación del artículo 6,
apartado 2, letra c) de la de la Directiva de la Unión Europea 98/44/CE.
Consultado el 25 de abril de 2020. Recuperado de: http://curia.europa.eu/juris/liste.sf?language=en&num=C-34/10.
[89] Párr. 38 de la sentencia del Caso Oliver
Brüstle vs Greenpeace e.V. Tomado de la sentencia del Caso Artavia Murillo y
Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.
[90] TEDH. Caso Evans vs. Reino Unido (2007).
Aplicación No. 6339/05. Sentencia de 10 de abril de 2007. Recuperado de:
https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22001-72684%22]}
[91] Tomado de sentencia del Caso Artavia Murillo
vs. Costa Rica.
[92] Párr. 56, Evans vs Reino Unido. Tomado de
sentencia del Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica.
[93] “El Tribunal señaló la inconmensurabilidad
de los derechos a tratar, ya que si a la demandante se le permitiera el uso de
los embriones, J sería forzado a convertirse en padre, mientras que si se
aceptara el rechazo del consentimiento de J, se negaría a la demandante la
posibilidad de convertirse en madre biológica. Aceptó que J había consentido al
almacenamiento y uso de los embriones «estando juntos». El Tribunal entonces
evaluó el margen de apreciación y señaló que no había consenso entre los
Estados miembro en lo que respecta al tratamiento de la FIV. Teniendo en cuenta
que el asunto a tratar era de naturaleza moral y ética, el Tribunal halló
que se aplicaría un amplio margen de apreciación. 8…) El Tribunal no consideró
que la naturaleza absoluta de la ley fuese inconsistente con el artículo 8,
hallando que cada persona que donara gametos para el tratamiento de la FIV
sabría de antemano que no se utilizaría su material genético sin su
consentimiento continuado (…) La Gran Sala concluyó su análisis del artículo 8
declarando su gran compasión por la demandante, pero finalmente halló que no se
podía otorgar más peso al derecho al respeto a decidir ser padre/madre en el
sentido biológico de la demandante que al derecho a la decisión de J de no
tener un hijo/a relacionado genéticamente con él”. Recuperado de:
https://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/base-de-datos/evans-v-reino-unido
[94] TEDH, Caso S.H. y otros vs. Austria, No.
57813/00, Sentencia de 3 de noviembre de 2011. Recuperado de: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-98048%22]}
[95] TEDH, Caso Costa y Pavan Vs. Italia, No.
54270/10, Sentencia de 28 de agosto de 2012. Recuperado de:
[96] El diagnóstico genético preimplantacional (DGP)
es el conjunto de pruebas que se realizan al ADN de los embriones antes de ser
implantados en el útero materno, con el fin de garantizar la transferencia de
embriones sin defectos congénitos y así aumentar las posibilidades de embarazo
(Glosario de terminología en TRA del International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology y la OMS, 2010).
[97] El TEDH conoció el caso de una  pareja italiana
que había interrumpido voluntariamente su primer embarazo debido a que su
primogénito sufría de fibrosis quística, y ahora deseaba filtrar en fertilización
in vitro (FIV) los embriones para evitar que sus futuros hijos sufrieran de la
misma enfermedad. La sentencia de la Corte enfatizó en la falta de coherencia
entre la política italiana sobre la fertilización in vitro y la regulación
sobre el aborto, pues la legislación del país prohibe que sólo los embriones no
enfermos sean implantados, mientras que autoriza el aborto de los fetos que
están en la misma situación de enfermedad.
[98] En Italia, la Ley 40 de 2004 permitía la
práctica del diagnostico genético preimplantacional a las parejas que habían
tenido dificultades para concebir hijos o deseaban evitar la transmisión de
características genéticas a sus hijos (SIDA, Hepatitis A y C). Sin embargo,
prohibía el cribado de embriones a parejas fértiles que quisieran evitar que
sus futuros hijos sufrieran de alguna enfermedad.
[99] Tomado de la sentencia del Caso Artavia Murillo
y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.
[100] TEDH, Caso Vo. vs. Francia, No. 53924/00, GC,
Sentencia de 8 de julio de 2004, párrs. 75, 82, 84 y 85. Tomado de la sentencia
del Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.
[101] Ibid.
[102] Corporación sin ánimo de lucro, de
participación mixta y de carácter privado, con patrimonio propio (Ley 1438 de
2011). Su misión es contribuir al desarrollo de mejores políticas públicas y
prácticas asistenciales en salud, mediante la producción de información, a
través de la evaluación de tecnologías en salud. Sus miembros son el Ministerio
de Salud y Protección Sociial, el Departamento Administrativo de Ciencia,
Tecnología e Innovación - Colciencias, el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos - INVIMA, el Instituto Nacional de Salud - INS, la
Asociación Colombiana de Facultades de Medicina - ASCOFAME y la Asociación
Colombiana de Sociedades Científicas.
[103] Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud -
IETS (2018). “Estudio técnico de la fecundación in vitro sin inyección
intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) para la esterilidad en el varón
en el marco del procedimiento técnico científico y participativo de
exclusiones”. Reporte No. 106, Mayo de 2018. Recuperado el 28 de abril de
2019. Tomado de: https://mivoxpopuli.minsalud.gov.co/InscripcionParticipacionCiudadana/DOCUMENTOS/a/20_Fecundaci%C3%B3n%20in%20vitro%20sin%20ICSI_para%20esterilidad%20en%20el%20var%C3%B3n.pdf
[104] Lynn M. Paltrow (2015) “Roe v. Wade and the
New Jane Crow: Reproductive Rights in the Age of Mass Incarceration”,
Capítulo 23 del libro ‘Reproduction and Society: Interdisciplinary Readings’,
Editoras Carole Joffe y Jennifer Reich. Ed. Routledge, Nueva York.
[105] La autora
sostiene que cuando los fetos o embriones son tratados como personas
independientes, el Estado tiene la autoridad para incluir a las mujeres en una
categoría única de personas que pueden llegar a ser privadas de cada uno de los
derechos asociados con su personalidad jurídica, incluyendo incluso el derecho
a la vida. Para explicar lo anterior, cita el caso de Ángela Carder (1990) en
el cual una mujer de 27 años con cáncer, y con 26 semanas de embarazo, fue
obligada por el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia a dar a luz
mediante cesárea para salvar ‘la vida’ del no nacido, pese a los graves riesgos
que tenía ella de fallecer en dicho procedimiento y a su manifestación expresa
y reiterada de querer interrumpir su embarazo. Dos horas después del
procedimiento el recién nacido muere y ella fallece a los dos días.
[106]  Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001,
C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.