T-651-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-651/05
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida digna
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fácticas que la determinan
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1101821
Acción de tutela instaurada por Martha
Cecilia Díaz de Ortíz contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S..
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) días de junio de dos mil
cinco (2005).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
1. Martha Cecilia Díaz de Ortíz, presentó acción de
tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, pues considera que esa
entidad ha desconocido su derecho a la salud, a la seguridad social y a la
dignidad humana en conexidad con el derecho a la vida, al haberle negado la
prestación de un servicio médico ordenado por su médico tratante, afiliado a
esta E.P.S, que sí se encuentra en el P.O.S. y la prestación de otro servicio
médico, ordenado también por su médico tratante, afiliado a esta E.P.S. (examen
de sonohisterografía para determinar anomalías en la pared del útero), por no
estar incluido en el P.O.S.[2],
a pesar que la accionante alega no tener los recursos económicos  suficientes
para asumir el costo de dicho examen no contemplado en el P.O.S y que es
necesaria su realización.
2. El veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco
(2005) el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, en única instancia
resolvió, negar la acción de tutela argumentando que la sonohisterografía no
está incluida en el P.O.S. Adicionalmente, agregó el juzgado de instancia que
la accionante debió reclamar oportunamente el amparo de pobreza dentro del
proceso. Al no haberlo hecho, el juzgado encuentra procedente no proteger sus
derechos ya que debe ser la misma accionante quien debe asumir el costo de
dicho examen[3].
Este fallo no fue impugnado.
3. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.[4] Esta decisión ha sido
reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el
contexto del régimen contributivo de salud,[5]
como en el régimen subsidiado,[6]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[7]
a la enfermedad que padece la persona[8]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[9]
La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la
salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que
éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en
términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del
régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado).
Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[10] como en el régimen
subsidiado (ARS),[11]
asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por
el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda
asumir.[12]
Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de diagnóstico,
intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden específica que se
imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona.
4. En el presente caso el Instituto de Seguros
Sociales E.P.S. desconoce el derecho a la integridad física, en conexidad con
el derecho a la salud de Martha Cecilia Díaz de Ortiz de acuerdo con los
parámetros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la no realización del
examen de sonohisterografía amenaza su derecho a la salud, en conexidad con su
derecho a la integridad física; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre en el plan obligatorio de salud, según el médico
tratante; (iii) la persona no puede costearlo, habida cuenta de que su ingreso
es bajo[13]
y de que la sonohisterografía puede alcanzar un valor relativamente elevado[14]. Tampoco puede acceder
al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por último; (iv) fue
ordenado por un medico adscrito a la entidad  encargada de garantizar la
prestación del servicio.
En cuanto a la capacidad económica de la accionante,
no es de recibo el argumento esgrimido por el Instituto de Seguros Sociales
E.P.S. en la contestación de la tutela, donde afirma de manera genérica que la
accionante sí puede cubrir el costo de dicho examen[15] pero no esgrime
argumentos específicos que tengan en cuenta los ingresos de la accionante y el
consto del examen, y que indiquen que la accionante sí puede sufragar
directamente este servicio médico.
5. En este caso se verificó que el derecho
fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física fue
desconocido por cuanto el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. no ha ordenado
practicar el examen de sonohisterografía ordenado por el médico tratante. Por
tal razón, se le ordenará al Instituto de Seguros Sociales que si aun no lo ha
hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia
autorice y asegure la realización de la sonohisterografía, ordenada por el
médico tratante, examen que se deberá realizar dentro de los quince días
siguientes a la notificación de esta sentencia. Además, como el servicio médico
no está incluido dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia constitucional,
se reconocerá que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. puede repetir contra el FOSYGA por el monto de lo
que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo
a las normas legales y reglamentarias;[16] el FOSYGA dispondrá de quince (15) días
para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará,
la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de
pago.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado
Diecinueve Penal del Circuito de Medellín que concedió la tutela del derecho a
la salud, en conexidad con el derecho a la vida de la
señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz, en cuanto a la orden de realizarle el
examen de mamografía.
Segundo.- Revocar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Penal
del Circuito de Medellín, en cuanto no  ordenó la
realización  del examen de sonohisterografía a la señora Martha Cecilia Díaz de
Ortiz.
Tercero.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la
integridad física de la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz. En
consecuencia ordenar al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún
no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta
sentencia autorice y asegure la realización de la sonohisterografía, ordenada
por el médico tratante, examen que se deberá realizar dentro de los quince días
siguientes a la notificación de esta sentencia.
Cuarto.- Reconocer que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. podrá
repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos en los que
incurra para dar cumplimiento a esta sentencia y que legalmente no le
corresponda asumir. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo
debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder
de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS.
Quinto. - Para garantizar la efectividad de la acción de
tutela, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín notificará esta
sentencia dentro del término de tres días después de haber recibido la
comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Sexto. - Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[2] En el presente caso, el médico tratante ordenó la realización de
dos exámenes: una mamografía y una sonohisterografía. El primero sí está
incluido en el P.O.S., el segundo no.
[3] Frente a la mamografía, examen que sí se encuentra en el P.O.S.,
el juzgado de instancia decidió tutelar los derechos de la accionante y ordenó
la práctica del mencionado examen.
[4] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.”  Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[5] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[6] Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[7] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S,
ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora
de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando
dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[8] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional,
sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron,
entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP
Alfredo Beltrán Sierra.]
[9] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP
Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[10] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería); T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en
Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la
Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un
Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre
otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en
el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución).
[11] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección
Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
la cual establece: “Artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen
subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y
guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las
personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no
incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del
texto original)
[12] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de Solidaridad y Garantías FOSYGA. [Ley 100 de 1993, artículo 218.— Creación
y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una
cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario,
sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el estatuto general de la contratación de la administración
pública de que trata el artículo 150 de la  Constitución Política. ||  (…)”.]
Recientemente, además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la
jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de
presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo
adeudado o indique cuándo lo hará —al respecto ver, por ejemplo, la sentencias
T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto)—; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de
transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la
solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-1210 de 2003 y T-882
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así pues, en los casos en que se
imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que
gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con
las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud de pago’.
[13] La accionante es beneficiaria de su cónyuge, quien tiene un
Ingreso Base de Cotización (I.B.C.) de $498.000, según la autoliquidación
mensual de aportes al sistema de seguridad social integral que obra en el folio
5 del expediente.
[14] Según información publicada por la Asociación Colombiana de
Radiología, el examen de sonohisterografía tiene un costo de $403.000 pesos, es
decir casi la totalidad del I.B.C. del cotizante.
[15] El Instituto de Seguros Sociales argumenta que dado que la
accionante pertenece al régimen contributivo se puede concluir que tiene
capacidad de pago y que por tanto sí puede sufragar los gastos del servicio no
incluido en el POS que demanda (folio 9 del expediente).
[16] Por ejemplo, si el POS contempla un medicamento, un tratamiento o
una prueba de diagnóstico diferente a la requerida por el paciente, la entidad
podrá repetir contra al FOSYGA la diferencia adicional de costo que implique el
servicio no incluido en el POS.