T-165-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-165/04
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
DERECHO A TENER
UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance/DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR-Unidad familiar
UNIDAD FAMILIAR-Conservación
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación
ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO-Límites al poder discrecional
IUS VARIANDI-Alcance y límites/IUS VARIANDI-Discrecionalidad
limitada a la administración para modificar sitio de trabajo
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
ACCION DE TUTELA-Traslado arbitrario del trabajador afecta
la unidad familiar
Prospera la tutela  “cuando la
decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como
consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga
simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al
traslado o a circunstancias superables”. Por este aspecto la tutela está
llamada a prosperar, ya que las órdenes de traslado fueron intempestivas, no
aparece motivo para darlas; y  se rompe el núcleo familiar porque  no se trata
de una separación transitoria y porque la lejanía es una circunstancia difícil
de superar.
PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Vulneración por no motivarse el traslado
de funcionaria de la Fiscalía
El traslado no tiene motivación, algo
que está plenamente demostrado con la copia de la Resolución y las
comunicaciones que contienen las órdenes de traslado. Esta omisión afecta la
publicidad de los actos administrativos y por ende el derecho al debido
proceso. La verdad es que no existe ninguna explicación razonable, ni formal ni
material, para justificar el traslado.
IUS VARIANDI-Discrecionalidad no es absoluta/FISCALIA GENERAL
DE LA NACION-Traslado arbitrario y sin motivación de funcionaria
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia por causarse perjuicio
irremediable/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Rompimiento de la unidad
familiar por traslado de trabajadora
El rompimiento de la unidad familiar
es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el
reencuentro y sin razones legales para ello. El peligro es grave porque el
menor sufre de problemas de adaptación y está en una edad que requiere la
presencia de la madre. Es necesario adoptar medidas urgentes porque no
solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que luego se ordenó
enviarla aún más lejos y por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas
para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la
unidad familiar en el hogar.
Referencia:
expediente T-819476
Peticionario: Jairo Ramírez
Procedencia: Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D. C.,  veintiséis (26) de febrero
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales,  profiere  la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la
revisión del fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia del 1° de octubre de 2003, dentro de la tutela instaurada por Jairo
Humberto Ramírez y otro contra la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTE
El doctor Jairo Humberto Ramírez Moros,
el 23 de julio de 2003, en su propia nombre y en representación de su hijo
menor Daniel Felipe Ramírez Paredes, instauró tutela, como mecanismo
transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar que dicha
institución  violó los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la salud,
al derecho al trabajo en condiciones dignas, a la hora y el buen nombre, y les
ha ocasionado perjuicios, con ocasión de un traslado que le hicieron a su
esposa y madre,  Elecsa Paredes Casadiego, de la Fiscalía en Cúcuta a Fiscalías
en el departamento de Nariño.
La doctora Elecsa Paredes Casadiego, en
declaración juramentada ante el juez de tutela, ratifica que se le violaron
los mencionados derechos fundamentales. Según indica,  en ningún momento
solicitó el traslado,  no existe motivación para ello,  le han violado el
debido proceso,  le han afectado la unidad familiar, en razón de que tanto su
hijo menor como su esposo la necesitan  y, además, le han afectado  el derecho
al trabajo en condiciones dignas y justas.
HECHOS
1.     La doctora Elecsa Paredes Casadiego ha laborado en la Rama Judicial
por mas de 16 años, primero como Juez Penal Municipal en Convención, luego Juez
Penal Municipal en Cúcuta, Juez de Instrucción Criminal;  fue incorporada a la
Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Seccional en Cúcuta, desde cuando se
creó la Fiscalía el 1° de julio de 1992, cargo que desempeñaba en propiedad .
Ascendió, en calidad de encargada, en varias oportunidades, a Fiscal de Segunda
Instancia.  Está escalafonada en carrera, en el cargo de “Fiscales Delegados
ante los Jueces Penales de Circuito”, mediante Resolución # 076 de 20 de
octubre de 1997.
2.
La doctora Paredes reside con su
familia en Cúcuta,  en la Avenida 7 E # ON-46, barrio Quinta Bosch, inmueble
que están pagando mediante crédito hipotecario. La mencionada profesional está
casada con Jairo Humberto Ramírez, quien es Juez 2° Penal Especializado del
Circuito en Cúcuta, con 16 años de servicio a la Rama Judicial;  el matrimonio
tiene un hijo de seis años llamado Daniel Ramírez Paredes, nacido el 16 de
octubre de 1997, quien cursa el grado de transición.
3. Por Resolución # 2-1880 de 27 de junio
de 2003, la Fiscal Paredes Casadiego fue traslada de Cúcuta a la “Dirección
Seccional de Fiscalías de Pasto”, sin que hubiere solicitud de la
trabajadora para dicho traslado, ni obedecer a las necesidades reales del
servicio y sin que existiera una determinación concretando a cuál Fiscalía se
trasladaba (puesto que la Seccional de Pasto incluye a los departamentos de
Nariño  y Putumayo).  La Resolución no tiene considerandos. Escuetamente dice:
“Artículo 1°. TRASLADAR a ELECSA PAREDES CASADIEGO con
cédula de ciudadanía 37.313.802, FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO, de la
Dirección Seccional  de Fiscalías de Cúcuta a la Dirección Seccional de
Fiscalías de Pasto, en el mismo cargo.
Artículo 2°. El traslado se hará efectivo en el término de 15 días
calendario.
Artículo 3°. La presente Resolución rige a partir de la
fecha de su comunicación y contra ella no procede recurso alguno”.
La
afectada solicitó  licencia no remunerada para hacer las diligencias necesarias
a fin de que no fuera alejada de su familia, cuestión que para ella es
fundamental, pero su gestión fue infructuosa.
4.
El traslado lejos de Cúcuta significa un perjuicio grave para la funcionaria
porque  afecta la unidad familiar, máxime cuando  su pequeño hijo tiene
problemas sicológicos de adaptación, requiere de la asistencia e imagen de la
madre y por supuesto queda afectado por la separación. El niño, según las
funcionarias del Prescolar donde estudia: “Le cuesta adaptarse a nuevas
situaciones”.
5.
A su vez, el peticionario doctor Ramírez, padece de ‘diabetes mellitus’,
enfermedad incurable  que requiere de atención médica permanente y
especializada y de cuidados especiales; dicha enfermedad ha “degenerado en
una arteropatía diabética”, como lo señala la copia de la historia clínica
que obra en el expediente, en reporte de la evolución a partir de marzo de
2003, con diferentes exámenes que se le practicaron. El traslado de la
esposa repercute en la atención requerida.
6.
Mediante declaración jurada, la Juez 3 de Familia de Cúcuta, doctora Angela
Carreño, habla de la probidad e idoneidad de la doctora Elecsa Paredes
Casadiego, la injusticia cometida al trasladarla, afectando la “estabilidad
de su núcleo familiar, conformado hace diez años aproximadamente con el Dr.
Jairo Humberto Ramírez Moros,  Juez Especializado de Cúcuta, persona también de
reconocida trayectoria judicial, muy respetado y admirado por su honorabilidad
y conocimientos, y su menor hijo Daniel Felipe Ramírez Paredes..”. Respecto
al niño, la testigo manifiesta que lo conoce desde su nacimiento, por eso le
consta que “presenta bastante dificultad para integrarse”.  Narra que el
mejor amigo del niño Daniel Ramírez es precisamente el hijo de la testigo, de
nombre Guillermo Alberto, y que  al ubicarlos en distintos cursos en el jardín
infantil generó angustia en el niño Daniel Ramírez, llorando permanentemente
durante todo el primer mes Esta situación se presenta como argumento para
demostrar que el alejamiento de la madre con mayor razón   causa  traumatismo.
En
el mismo sentido se pronuncia la testigo Cira Vila Casado,  Fiscal Delegada ante
los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta. Ella  dice: “me consta el
gravísimo perjuicio que la resolución de traslado  le ha causado, no solo a
ella, como persona y funcionaria que merece respeto por ocupar una posición
ganada con esfuerzo, honestidad, honorabilidad, con una hoja de vida intachable
en sus 16 años de servicio, administrando justicia con rectitud a toda prueba,
sino a su hijo Daniel Felipe, toda vez que el niño tiene menos de seis años y
la separación de su señora madre le causaría  un gran daño en su alud emocional
aunado al hecho de ser un niño con problemas  de adaptación que requiere
indiscutiblemente de la atención y el cuidado permanente de su madre..”.
7.
La testigo Cielo Esperanza Gaona Ordóñez, coordinadora y Psicopedagoga del
Pre-escolar donde estudia el niño Daniel Felipe Ramírez dice que al niño le ha
costado adaptarse, “papás e hijos deben aprender a manejar estos procesos y
henos trabajado estos dos años con Daniel. Es un niño que tiene habilidades
cognitivas, facilidades para aprender, pero que las de a conocer, las socialice
y se sienta seguro e independiente, requiere estímulo y acompañamiento”. Agrega
que éste es “un trabajo de familia y colegio”. Señala que en el
preescolar es fundamental el trabajo con los padres de familia, “La unidad
familiar siempre dará seguridad  y estabilidad a los niños en esta edad
específicamente, el niño está en un proceso de identificación de roles, es en
la convivencia con las personas cercanas en el mejor de los casos mamá y papá,
en donde él adquiere la seguridad para determinar el tipo de persona que quiere
ser”. Y agrega: “Todo lo que indica separación implica miedo a la
perdida, este es el primer sentimiento que nace en el niño, lo primero que el
niño piensa, es perdí  a mi mamá”.
8.
La funcionaria jamás ha tenido una investigación disciplinaria,   hay
constancia al respecto de  la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura del Norte de Santander, del 17 de julio de 2003. Tampoco ha habido
investigación  penal en su contra. Para el traslado no fue oída, ni tuvo
oportunidad de impugnar la decisión porque no existe recurso alguno contra tal
clase de actos y porque la Resolución no indica los motivos por los cuales se
la trasladó.
9. Se afirma en la solicitud de tutela que
“La determinación desborda los límites del jus variandi, pues su utilización
no consulta  criterios de razonabilidad y justicia; ni respeta la dignidad, los
intereses y los derechos mínimos de la trabajadora;  al contrario,  vulnera de
forma expresa  las previsiones del artículo 95 del decreto 261 de 2000, donde
se establece como imperativo categórico, que el traslado no procede si implica
condiciones  menos favorables para el trasladado; en nuestro caso, las
condiciones desfavorables se traducen en la ruptura del núcleo familiar, en la
afectación del derecho fundamental del menor Daniel Felipe a desarrollarse en
el seno de una familia unida y, finalmente,  por generar una sensible
afectación  a la economía familiar, pues, indudablemente radicarse y
sostenerse  Elecsa Paredes en Nariño o Putumayo, al paso que el resto de la
familia en la ciudad de Cúcuta, implica un incremento importante e insostenible
en los gastos mensuales del hogar”.
10.
La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, doctora Elcida Molina,
dice bajo juramento,  que la doctora Elecsa Paredes ha sido siempre una
funcionaria ejemplar, que el traslado es “inconsulto, arbitrario e
intempestivo” y  sin lugar a dudas se afecta la unidad familiar de la
fiscal trasladada. En concepto de la testigo: “La razón real del traslado
utilizado como un mecanismo sancionatorio disfrazado, radica en la
animadversión gratuita de la señora Directora Seccional de las Fiscalías de
Cúcuta, dra. Ana María Florez Silva hacia todo funcionario que demuestre una
posición crítica a las gestiones emprendidas por ella, bien en el ejercicio de
Fiscal Especializada Delegada ante el CTI, DAS, Policía Nacional y Ejército, o
bien como Directora Seccional”. Agrega que por tal razón se estigmatizó a
los Fiscales de Cúcuta y anexa las declaraciones que la doctora Florez Silva
dio al diario La Opinión, sobre todos los fiscales, que en  sentir de la
testigo son “declaraciones oprobiosas”.
La
testigo Luz Carime Torres Poveda, Fiscal 5ª en Cúcuta agrega que se firmó una
carta contra la doctora Flórez Silva, dirigida al Fiscal General de la Nación,
carta que a última hora no se envió, pero que fue conocida por la Directora
Flórez Silva y por eso ella tomó represalias. Aclara que “No nos oponemos  a
que ciertamente los corruptos sean despedidos de la Administración de Justicia,
porque somos conscientes  de que el tejido social se resquebraja con ello, pero
léase bién, los corruptos, no compañeros acrisolados  como es nuestra Fiscal
Elecsa Paredes Casadiego, a quien el traslado hacia otras latitudes la conminan
irremediablemente  a una renuncia, en preservación, de su integridad física, la
conservación de su familia y la salud de su esposo”.
11.
La Fiscalía General de la Nación, se ha pronunciado en diferentes ocasiones
dentro del expediente de tutela, oponiéndose al otorgamiento del amparo porque,
en su sentir, no se ha violado derecho fundamental alguno y la tutela no es la
vía adecuada para el reclamo. La argumentación es reiterada en el  escrito
remitido a la Corte Suprema de Justicia, el día 24 de septiembre de 2003. La
Fiscalía General de la Nación  argumenta que la planta de personal es global y
flexible, que a la doctora Paredes se le respetó el grado salarial y el nivel
jerárquico, luego no se la desmejoró; que  la enfermedad del esposo no influye
para conceder la tutela; y que   la unidad familiar de la familia Ramírez
Paredes no se ha roto porque no se ha resquebrajado el amor y el afecto y
contra esto “no existe lejanía ni imposibilidad en la distancia”.
12.
En la solicitud de tutela se indica que se afectó el derecho a la honra y buen
nombre de la doctora Elecsa Paredes porque  el Fiscal General de la Nación en
la Revista Cambio dijo : Ya sacamos a dos docenas de funcionarios en Cúcuta,
Cali y el Norte del Valle. Vendrá una nueva poda en otras regiones” y esto
podría tomarse como la causa del traslado de la doctora Elecsa Paredes
Casadiego. Sin embargo,  la Fiscalía General de la Nación descarta que el
traslado hubiere obedecido a lo allí expresado. La Fiscalía General de la
Nación le aclara al juez de tutela: “ de la simple lectura del artículo que
anexa el actor es evidente que de ninguna manera se están haciendo
aseveraciones en contra de la doctora Paredes Casadiego; allí se encuentran
manifestaciones de tipo general donde no se señalaron nombre concretos”.
13. No obstante que se expresa que no
existe nada en contra de dicha funcionaria, a los pocos días de proferida la
sentencia de tutela en la Corte Suprema de Justicia, el 16 de octubre de 2003,
mediante Resolución # 655, se envió a la doctora Paredes Casadiego al municipio
de el Charco, Nariño, (lugar muy alejado, afectado por problemas de orden
público), que según constancia de la propia Gobernación del Departamento, “su
único acceso posible es a través del medio fluvial”,   (son cinco horas en
lancha, desde Tumaco).  El tutelante presentó las pruebas  de la orden de
ubicación en el Municipio de El Charco. Dice en memorial que llegó a la Corte
Constitucional el 23 de enero del presente año:
“ Esa última decisión trasunta una vez mas el deseo
de refundir a mi esposa en el último confín de la geografía nuestra, para
forzar su renuncia”.
14. En la presente tutela se solicita la
inaplicación de la Resolución # 2-1880 de 27 de junio  de 2003, que ordenó el
traslado, como medida provisional mientras el juez competente  decide sobre la
legalidad del acto administrativo. Y, se pide en consecuencia, mantener a la
funcionaria en la ciudad de Cúcuta donde su núcleo familiar la requiere.
PRUEBAS
Obran en el expediente de tutela:
a.
La Resolución de
traslado a la Seccional de Pasto y  la orden de traslado al municipio de El
Charco.
b.
Registro de
nacimiento del menor Daniel Ramírez Paredes.
c.
Certificación del
Jardín infantil e informe psicopedagógico sobre el menor Ramírez  Paredes.
d.
Certificación de
buena conducta de la doctora Elecsa Paredes, expedido por el Consejo Seccional
de la Judicatura de Norte de Santander y constancia de ausencia de
investigaciones penales en su contra;
e.
Resolución que
incluye en el escalafón de la Fiscalía a la doctora Paredes, y de vinculación a
la Rama Judicial.
f.
Diagnósticos
médicos y copia de la historia clínica del doctor Jairo Ramírez, esposo de
Elecsa Paredes.
g.
Constancia de la
deuda hipotecaria de la casa de habitación de la familia Ramírez-Paredes.
h.
Testimonios de
Angela Carreño, Cira Vila, Cielo Gaona, Elcida Molina, Luz Torres.
i.
Posición de la
Fiscalía frente al traslado.
INCIDENCIA
PREVIA A LA SENTENCIA QUE SE REVISA
Inicialmente, la tutela fue presentada
ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que negó el amparo. El
Tribunal consideró que no se violó derecho alguno porque, en su sentir,  la
unidad familiar no es únicamente física,  no está demostrado que el traslado de
la madre perjudique al hijo, además, según los magistrados, el niño estaba
sobreprotegido por su madre y existen “los abuelos, tíos, primos, etc .”;
y, por otros aspectos,  la atención a las enfermedades del esposo de la fiscal
trasladada pueden ser suplidos por una experta dietista, y la planta de
personal de la Fiscalía es global y flexible, con competencia en toda la
nación.
Por impugnación interpuesta por el
actor, el expediente fue remitido  a la Corte Suprema de Justicia. El 10 de
septiembre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
consideró que según el decreto 1382 de 2000 el Tribunal Superior de Cúcuta no
tenía competencia para tramitar la acción y por consiguiente declaró la nulidad
de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela.
La tramitación, en primera instancia, la
reinició la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 18 de
septiembre de 2003.
SENTENCIA OBJETO DE REVISION
El
1° de octubre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, profirió sentencia de primera instancia negando la tutela por
improcedente[1].
Considera la Corte que la funcionaria
dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “Por ello,
la Resolución expedida el 27 de junio de 2003 por la Fiscalía General de la
Nación está sometida al control que ejerce la jurisdicción contencioso
administrativa, y el desbordamiento de la misma, ya por desviación de poder,
ora por cualquier otra circunstancia, ha de debatirse dentro de un proceso
administrativo a través  de los presupuestos fáctico-jurídicos que tiendan a
desvirtuar  la presunción de legalidad con la que se encuentra ampara esa clase
de actuaciones”.
Agrega el fallo de la Corte
Suprema:
“En cuanto al derecho a permanecer unida
la familia, si bien es cierto que lo ideal  es que sus miembros permanezcan
juntos, también lo es que en casos como el analizado de ninguna manera podría
afirmarse  que ese vínculo madre-hijo y aún el de los mismos cónyuges se
menoscabe por el hecho de verse obligado un miembro de la pareja a laborar por
fuera del lugar en el que reside, pues sin duda que la base fundamental para
sostener esa unidad familiar  es aquella derivada  de las relaciones afectivas,
de los lazos de amor que se profesan sus integrantes”.
COMPETENCIA
Esta Sala de
Revisión es competente para conocer de la revisión del fallo en el presente
caso, de conformidad con los artículos  86 y 241 de la Constitución Política y
el decreto 2591 de 1991.
TEMAS JURIDICOS
Los  principales
temas planteados en la presente tutela son los siguientes: i) se ha indicado
que se le han violado los derechos a un niño de seis años, por consiguiente,
se reiterará la jurisprudencia sobre protección al menor y a la unidad
familiar. ii) Dice también el tutelante y su esposa, la doctora Paredes
Casadiego, que el traslado de sede afecta el derecho al trabajo en condiciones
dignas; por lo tanto se analizará, también de acuerdo con los precedentes
jurisprudenciales, si existe o no discrecionalidad para el traslado y cuándo
puede considerarse que se viola la dignidad del trabajador.  iii) Dado que la
tutela se instauró como mecanismo transitorio, se indicarán las características
de éste.
1.
Especial
protección al menor
La protección que otorga a la familia  la
Constitución, los Tratados Internacionales, las  Declaraciones Internacionales
y la ley, se dirige preferencialmente al menor.
La Constitución Política, en su artículo
44, establece   los derechos fundamentales de los niños, recayendo sobre la
familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. La norma  estableció que los derechos de los niños prevalecen sobre
los demás.
El mencionado  artículo 44, enumera como
derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, la protección
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, además de los
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y Tratados
Internacionales ratificados por Colombia.
La prevalencia de los derechos de los niños
está consignada  en  la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció:
Principio 6:  "El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea
posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en
todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." [2]
De igual manera la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991,
mediante Decreto 94 de 1992, consagró:
“Artículo 8.
1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias  ilícitas."[3]
En
igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en
Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su
artículo 24 establece:
Todo
Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento,  a
las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de
su familia como de la sociedad y del Estado (Subrayas no
originales)[4]
Con fundamento en las normas
internacionales, en la Constitución Política y en las leyes, y,  en virtud del
principio de solidaridad propio del Estado Social de Derecho, la sociedad y el
Estado deben estar pendientes de que al niño se le garanticen  sus derechos.
2. Derecho a la unidad familiar y derecho
del niño al acercamiento con su familia
El artículo 5° de la Constitución  de 1991
consagró el amparo a la familia como institución básica de la sociedad. En el
artículo 42 ibidem se estableció la obligación del Estado y de la sociedad de
garantizar la protección integral de ésta. Existe, pues, un mandato claro en el
sentido de que el Estado debe adelantar  todas las conductas necesarias para la
protección de la familia.
Ya se indicó que el artículo 44 de la C.P.
consagra el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella. Se refiere tanto  a la cercanía física como a la  anímica.
Este derecho busca, en lo posible, el contacto directo o la cercanía física
permanente del niño con su familia y, sobre todo con sus padres. En la
sentencia T-227 de 1994 se habla del privilegio de permanecer en la familia o
al menos cerca de ella.
Dentro del derecho del niño a tener una
familia y a no ser separado de esta, se ubica el concepto de la unidad
familiar. Según la sentencia T-523/93, la "Unidad familiar no tiene un
valor exclusivamente formal, debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés
o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la
familia y, o potenciamiento de la personalidad individual.[5]
Lo anterior se compagina con el derecho fundamental del niño al cuidado y
amor (T-531/92), y a tener contacto con la familia.[6]
La unidad familiar es garantía del
desarrollo integral del menor porque  en esa edad el niño necesita más apoyo
psicológico y moral de su familia y fundamentalmente de sus padres  para evitar
traumas que puedan incidir en su desarrollo personal (derecho al libre
desarrollo de la personalidad).
La Convención sobre los derechos del niño
destaca la importancia de que el niño se mantenga al lado de sus padres. El
artículo 9º numeral 1º establece:
"Los Estados velarán porque el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a
reserva de revisión judicial, las autoridades determinen que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño".
El alejamiento de la madre respecto de su
hijo, sin explicación ni justificación alguna, injustamente condena al niño  a
no ver a su madre sino de manera excepcional. Y, en la misma situación va a
quedar la madre. Esto afecta también la determinación del artículo 42 de la
C.P. que prohibe cualquier forma destructiva de la armonía y la unidad
familiar. Es, en cierta forma, un “proceso de duelo”, algo que la Corte
Constitucional ha rechazado por afectar los derechos fundamentales. En la
sentencia T-715/99 se dijo lo siguiente:
“Es inexplicable que ..., se siga
procediendo con la crudeza calificada como “procedimiento de duelo".
Particular cuidado deben tener los funcionarios públicos en estos casos. Vale
recordar que el artículo 123 de la C. P. indica: “Los servidores públicos están
al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Dichos funcionarios en
todo momento deben tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la
vigencia del orden justo consagrado en el Preámbulo y en el artículo 2° de la
C. P. que se inicia con el siguiente principio fundante: “Son fines esenciales
del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución…”. La aplicación de los principios y valores, conjuntamente con
las reglas,  hace del funcionario público alguien activo y pensante que da
soluciones justas y transformativas ( en redefinición permanente) y no
simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que
por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima
realidad del país, es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional
para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en
deshumanizador. Precisamente el artículo 95, numeral 2° de la C. P. dice que
hay que “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas”. Es este el constitucionalismo humanista íntimamente ligado al
valor de la solidaridad.”
Hay situaciones concretas en las cuales el
juez constitucional debe amparar la unidad familiar.
Por supuesto que es factible que se pueda
afectar dicha unidad si existe una causa legal, como por ejemplo una decisión
judicial referente a la privación de la libertad de uno de los padres, o una
decisión judicial o administrativa que determine la separación del hijo
respecto de sus progenitores.
Pero, fuera de los casos excepcionales, la
jurisprudencia de la Corte es muy clara:
“ El bienestar de la infancia, es una de
las causas finales de la sociedad -tanto doméstica como política-, y del
Estado; por ello la integridad física, moral, intelectual y espiritual de la
niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son, en estricto sentido,
asunto de interés general. Son fin del sistema jurídico, y no hay
ningún medio que permita la excepción del fin.
Pero no basta con el deber de asistencia,
porque la Constitución obliga al Estado, a la sociedad y a la familia también a
proteger al niño. Esta protección implica realizar las acciones de
amparo, favorecimiento y defensa de los derechos del menor. Por ello el
artículo 44 superior, concluye en su último inciso: "Los derechos de
los niños prevalecen sobre los derechos de los demás"; lo cual está en
consonancia con el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que
señala: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de
debilidad manifiesta (...)".[7]
En la sentencia C-1109/00 se señaló como
premisa la siguiente: “deberá recordarse que el ordenamiento superior
reconoce entre los cónyuges un vínculo jurídico permanente que implica la
convivencia -Art. 42 Inc. 2°- e impone el respeto por la unidad de familia, ya
sea constituida por el matrimonio como por la voluntad libre y responsable de
conformarla”[8]
. La Corte reiteradamente ha dicho que el niño necesita para su crecimiento
armónico del afecto de sus familiares, impedírselo o negárselo entorpece su
crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su
tranquilidad y desarrollo integral. Respetar las emociones y afectos de los
niños es respetar su dignidad y es abrirles paso a que sean ellos mismos
quienes las respeten y respeten a los demás.
Cuando por razones
ajenas a la voluntad e intereses del niño, éste es separado de su familia, o se
le impide el contacto con alguno de sus miembros,  se le está violando al niño
su derecho a tener una familia y a no ser separado de ésta. Solo razones muy
poderosas, como ya se indicó,  con respaldo en norma jurídica o decisión
judicial o de un defensor o comisario de familia, pueden afectar la unidad
familiar.
Dentro de este
contexto excepcional, surge la inquietud de si una determinación administrativa
de carácter laboral, que podría basarse en el ius variandi, puede afectar el
derecho constitucional a la unidad familiar. La respuesta es que una medida de
tal naturaleza  debe ser tomada  con prudencia, razonabilidad y debe estar
suficientemente motivada para que no afecte derechos fundamentales de los niños
y de la familia.
3. La motivación
de las Resoluciones de traslado es un freno a la discrecionalidad absoluta
La jurisprudencia  y la normatividad  están
en contra de la discrecionalidad absoluta. En efecto:
a.  La sentencia SU-250/98 mencionó   la
crítica  que hizo Eduardo García de Enterría a la discrecionalidad: “Particularmente
importante es la exigencia de motivación de los actos discrecionales, que ha
establecido la nueva LPC, corrigiendo en este punto con acierto el antiguo
artículo 43 LPA, que la omitía” [9]. Resaltó la
Corte que la discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad.
b. El actual Código Contencioso
Administrativo colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones
discrecionales  en el artículo 36 : “En la medida en que el contenido
de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos
que le sirven de causa”.
c. En octubre de 1975 la Sala de Consulta
del Consejo de Estado aceptó la tesis de que un Estado de Derecho no hay
facultades puramente discrecionales:
“Pero, en consecuencia, no hay en el
Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello
eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían
con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el
ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en
el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el
juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición
que se esta”[10].
d. Si en el Estado de Derecho no era de
recibo la discrecionalidad absoluta, con mayor razón no lo será en un Estado
Social de Derecho. En la Constitución de 1991, se estableció el principio de
publicidad, que surge del artículo 209 “La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad…”, de lo cual dedujo la jurisprudencia constitucional  que la
motivación hace parte de la necesaria  publicidad de los actos
administrativos.   La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de
motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054/96, se dijo que la
motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el
contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de
expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento
esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la
administración”.
En la SU-250/98 se expresó:
“La motivación  responde al principio
de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo
enseña Agustín Gordillo[11]
quien resalta su importancia así:
“La motivación del acto, contenida dentro
de lo que usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una
declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han
llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye
por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración
entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el
punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo
puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una
manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los
actos escritos como en los actos verbales.
Por tratarse de una enunciación de los
hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un
“medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la
interpretación del acto.
La explicación de las razones por las
cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta racional
en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivación sea
exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de los
administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina
restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan
ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los “actos
administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es indiscutida
e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente adecuada”, como
tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación.”
La publicidad, además, está ligada a la
transparencia, así lo señala Luciano Parejo:
“En la actuación y, por tanto, en el
procedimiento administrativo existe una tensión específica entre el secreto y
la reserva, a los que tiende por propia lógica la Administración, y la
publicidad, que busca la transparencia como una técnica más al servicio tanto
de la objetividad y del sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de ésta en su
acción, como de la prosecución efectiva del interés general[12].
Esa necesidad de motivar los actos (salvo
excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida
como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse,
porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto
el debido proceso.
e. El  artículo 26 del Decreto Ley 2400 de
1968 estableció que en la hoja de vida debe reseñarse el motivo por el cual ha
sido retirado un funcionario público[13]; así, el
funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la
insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una
arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de
defensa judicial a su alcance. Esta exigencia sobre el alcance de la
discrecionalidad es predicable para los nombramientos y remociones. Armoniza
con la ley  190 de 1995 porque evita el abuso del derecho y la desviación del
poder. En efecto, la ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas
tendientes a preservar la moralidad de la Administración Pública y se fijan
disposiciones para erradicar  la corrupción administrativa”, en su artículo
1° obliga  a la presentación de un formato único de la hoja de vida y crea el
sistema único de información personal respecto de los funcionarios públicos. La
Corte Constitucional, en la sentencia C-567/97[14]  analizó el
artículo 1° de la ley 190 de 1995, declaró la inexequibilidad de su numeral 5°[15],
pero resaltó que la  persona tiene derecho a que se actualice su hoja de vida,
porque puede haber un flujo de datos y por consiguiente la información debe ser
veraz y completa. La sentencia C-567/97  dijo al respecto:
"6.   Las entidades públicas, en
ejercicio de las funciones administrativas que la ley les confía, suelen
exigir, procesar y transmitir distintos tipos de informaciones. El flujo de
datos puede simplemente alimentar los archivos de la respectiva dependencia
pública y, para este efecto, organizarse y sistematizarse de manera eficiente.
Aún en este caso, la persona interesada tiene derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en los
archivos de las entidades públicas. Es consustancial a la actividad administrativa,
la conservación de archivos. En estricto rigor, no es necesario que la ley
expresamente autorice a las entidades públicas para abrir y mantener
ordenadamente el trasunto documentario de su actividad.
Sin embargo, tratándose de bancos de datos,
a los cuales se aplica la técnica informática con miras a recoger, procesar y
poner en circulación datos personales, que por consiguiente trascienden
cuantitativa y cualitativamente el concepto clásico de archivo, la exigencia de
que su creación se autorice por la ley, corresponde a una garantía mínima del
derecho fundamental a la autodeterminación informativa. No se limita el banco
de datos informatizado a constituir el archivo de la entidad que refleja de
manera documentada su quehacer cotidiano. La circunstancia de que el dato
personal sea susceptible de circular, vale decir, de poder ser conocido por
terceras personas y en contextos distintos a los vinculados a su inicial
emisión, equivale a una restricción de la libertad personal que no puede ser
impuesta directamente por la administración. La autonomía personal supone que
en un grado significativo la persona mantiene un control, por lo menos mínimo,
sobre la información que suministra a otros y que puede repercutir sobre sus
futuras acciones y posibilidades existenciales. Por ello la difusión de la
información relevante a otros sujetos públicos y privados y por fuera del
proceso comunicativo inicial, no debe ser ignorada por la persona concernida”.
Esta posición ya la había planteado la
sentencia C-038 de 1996[16]. En ella se
indicó que la persona tiene derecho, en los términos del artículo 15 de la
C.P., a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ella en la hoja de vida y a hacer uso de la información para
efectos judiciales.
f. En el caso
concreto de funcionarios adscritos a la Fiscalía y que han sido incluidos en el
escalafón, con mayor razón  hay límites al poder discrecional en actos
administrativos como el del traslado. En la sentencia C-370/00[17]
se dijo lo siguiente:
“Ahora bien, para la Corte es claro que la
organización del personal de la Fiscalía General de la Nación que efectuó el
Ejecutivo tiene un carácter transitorio, pues no tenía sentido que la
Constitución deje en manos del Presidente una regulación permanente del tema,
la cual, por expresa disposición, corresponde a la ley (C.P. art. 253). Esto
significa que mientras se expide una ley que regule la estructura y
funcionamiento de la Fiscalía, la reglamentación transitoria objeto de análisis
sigue siendo necesaria e indispensable para colocar y mantener en
funcionamiento ese órgano.
g. Dentro de la
normatividad vigente, está el numera 6  del artículo 152 de la ley 270 de 1996
(Estatutaria de la Administración de Justicia)[18], el artículo 2°
de la ley 771 de 2002[19] y  el artículo
95 del decreto 261 de 2000, que precisamente ha sido invocado por el tutelante:
“El traslado se producirá cuando un funcionario  o empleado de carrera  o de
libre nombramiento y remoción se designe para suplir la vacancia definitiva de
un cargo  o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines  al que
desempeña,  de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración.- El
traslado podrá tener origen  en las necesidades del servicio o en la solicitud
del interesado y será procedente  siempre y cuando no implique  condiciones
menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del
servicio”. ( la  subraya es fuera de texto). Es obvio que afectar la
unidad familiar y dejar desprotegido a un niño que tiene problemas de
adaptación, no es una circunstancia favorable para una madre trasladada.
h. Por otro
aspecto, la Corte Constitucional, en las sentencias T-559/00, T-167/01,
T-1241/01, T-605/02 indicó que aunque no se hubiere finalizado el trámite de
ingreso a carrera[20], de todas
maneras existe protección mediante tutela, pese a existir otro mecanismo
judicial de reclamo.
La Corte dijo en la
sentencia T-559/00:
“Por último, debe la Corte precisar que, si
bien existe otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del
acto objeto de ataque en este proceso, puesto que el actor puede acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad y el restablecimiento
del derecho, lo cierto es que esa otra vía de defensa, como lo ha destacado
reiteradísima jurisprudencia, debe analizarse desde la óptica material y no
meramente formal.
Esta Sala considera que, en el presente
asunto, los otros mecanismos de protección ordinaria no gozan de la eficacia
requerida para desplazar el amparo constitucional, puesto que, en el curso
normal de las cosas, indiscutiblemente resulta que el actor tendría que esperar
varios años a que se resolviera la controversia por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, momento para el cual muy seguramente ya se habrían
llenado las plazas vacantes después de haberse convocado a un nuevo concurso.
En consecuencia, una
discrecionalidad absoluta  pone en indefensión al afectado y por lo tanto
constituye una violación al debido proceso.
4. “Ius variandi”
En numerosas
oportunidades la Corte se ha pronunciado al respecto: T-503/99, T-839/99,
T-355/00, T-209/01, T-346/01, T-611/01, T-752/01, T-982/01.
En la sentencia T-346/01 se dijo lo
siguiente:
De esta forma, la acción de tutela como
mecanismo judicial de carácter excepcional, no es viable para pretender echar
abajo una orden de traslado laboral. Sin embargo, y dado que la protección de
los derechos fundamentales, es la función asignada al juez constitucional, para
lo cual la acción de tutela surge como el medio judicial para ello, ésta será
procedente en excepcionales circunstancias fácticas que deben contener cuando
menos comportar una de varias condiciones, para que dicho traslado se considere
como verdaderamente arbitrario. Tales condiciones fueron claramente expuestas
en la sentencia T-965 de 2000, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes
Muñoz:
“ (1) que el traslado tenga como
consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de
alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado
médico requerido[21];
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria
y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que
no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores
distintos al traslado o a circunstancias superables[22];
(3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la
integridad personal del servidor público o de su familia[23].
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las
circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el
correspondiente expediente[24].”
En la sentencia
T-355/00[25] se aclaró que
el ius variandi no es absoluto:
“La Corte reitera en esta oportunidad
su jurisprudencia en el sentido de que la facultad patronal de modificar, en el
curso de la relación laboral, las condiciones de trabajo ("ius
variandi") no es absoluta, pues ella puede resultar violatoria de derechos
fundamentales si se ejerce de modo arbitrario y sin una clara justificación
sobre el motivo por el cual los cambios se producen y en torno a su necesidad.
Es evidente que, si se  tratara
apenas de dar libre curso al capricho del empleador -público o privado- para
introducir mutaciones sin límite en las características de modo, tiempo y
lugar, que vienen aplicándose en la ejecución de las mutuas prestaciones
propias del vínculo jurídico de subordinación existente, sin que para nada
tuviese que consultar las circunstancias y necesidades del trabajador y de su
familia -es decir, si la determinación patronal se admitiera con carácter
plenamente unilateral y omnímodo-, resultaría desconocida la regla
constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera
sea la modalidad de éste.
El
llamado "ius variandi" es, a la luz de la Constitución de 1991, un
concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del
trabajador.”
En la
sentencia T-611 de 2001[26], se indicó que
no puede haber  un abuso de la condición preeminente  sin una razón
justificable.
5. Precedente jurisprudencial en cuanto a
traslado en la Fiscalía
En la sentencia T-839/99 contra la Fiscalía
General de la Nación, en primera instancia el Tribunal, en segunda instancia la
Corte Suprema y en revisión la Corte Constitucional concedieron la tutela, como
mecanismo transitorio. Estas fueron las razones expresadas por la Corte
Constitucional:
“En el caso bajo estudio, esta Sala
comparte las consideraciones vertidas en primera instancia por el Tribunal
Superior de Yopal y justifica -además- la modificación introducida por la Corte
Suprema de Justicia a la decisión tutelar, en lo atinente a la vigencia
transitoria de la protección concedida, habida cuenta que, contra el acto
administrativo impugnado, proceden aún las acciones judiciales ante la
jurisdicción contencioso administrativa para determinar la constitucionalidad y
legalidad del traslado.
Las breves justificaciones para confirmar
el fallo de segunda instancia residen entonces en que, sin desconocer la
potestad discrecional que tienen los entes públicos para distribuir
geográficamente, de acuerdo con las necesidades del servicio, sus recursos
físicos y humanos, es necesario admitir, como lo ha hecho en diferentes
oportunidades la Corte Constitucional, que tal potestad, como cualquiera otra,
encuentra en los derechos fundamentales un límite restrictivo y legítimo que
puede hacerse respetar por vía de tutela. A este respecto dijo la Corporación
que:
"...la facultad del empleador de trasladar a sus
trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las disposiciones de
la Constitución Política que exigen que el trabajo debe desarrollarse en
condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos fundamentales
señalados por el artículo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha señalado que
la facultad discrecional de la administración para modificar la ubicación
territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria,[27]
y que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales,
por medio de la acción de tutela. Ello significa, en primera instancia, que
los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es
decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo
lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado deberá consultar
el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios
considerables." (Sentencia T-353/99 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
(Subrayas fuera del original)
En el caso particular, la potestad
discrecional de disposición de recursos fue ejercida de tal manera por la
Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación en Santa Rosa de
Viterbo,  que los derechos fundamentales de la menor Charry Mesa sufrieron
desmedro considerable, pues el traslado de su madre puso en graves dificultades
el desarrollo continuo y exitoso de la rehabilitación sicomotriz a la que se
venía sometiendo y para la cual, en la zona, sólo estaban preparados los
galenos del Municipio de Yopal. En estas circunstancias, no podía dársele
primacía al interés general sobre el particular, más aún cuando se trataba de
los derechos fundamentales de un niño que, como tal, tiene reservada por la
Constitución Política (art. 44) una protección especialísima y prevalente.
Tal fue lo sucedido en un caso similar,
sometido a la revisión de esta misma Sala, en el que, sin desconocer la
potestad discrecional de la Administración para ordenar los traslados según las
conveniencias del servicio, la Corte tuteló por excepción a las personas cuyos
derechos fundamentales se vieron afectados por tal decisión administrativa. En
aquella oportunidad dijo la Corte:
“Esta Corporación considera que no puede abstenerse
de tutelar los derechos prevalentes de la menor Heliana Chavarro Herrera
porque, como se ha explicado, encuentra justificadas las razones expuestas por
la peticionaria, en relación con los derechos a la salud y a la unidad familiar
invocados por ella, y juzga necesario proteger en su integridad el estatuto
jurídico de la niña. Al ordenar a la Secretaría de Educación de Cundinamarca,
que en la medida de lo posible proceda a efectuar el traslado de sus padres a
un lugar más adecuado para la prestación de los servicios médicos que su hija
requiere, no pretende la Sala sentar un precedente general, sino que por vía
excepcional, habida cuenta de las delicadas circunstancias en que se encuentra
la niña, este pronunciamiento tiene vigencia sólo respecto del caso concreto y
no puede considerarse extendible a situaciones genéricas”.(Sentencia T-447/94
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)
6. Procedencia
de la tutela como mecanismo transitorio (reiteración de jurisprudencia)
La Corte  ha expresado que  la acción de
tutela es el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos
fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial.
Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo
transitorio.
El decreto 2591, artículo 8o. señala :
"Artículo 8o. La tutela como mecanismo
transitorio. Aun
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
"En el caso del inciso anterior, el
juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente
sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para
decidir de fondo sobre la acción instauradas por el afectado.
"En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela.
"Si no la instaura, cesarán los
efectos de éste.
"Cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá
ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez
si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular
respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras
dure el proceso."
Las características del perjuicio
irremediable son:
a)
Que el perjuicio sea
inminente,
b)
Que las medidas a
adoptar sean urgentes,
c)
Que  el peligro sea
grave.
Estas características fueron estudiadas en
la sentencia T-225 de 1993[28]:
"Para determinar la irremediabilidad
del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios
elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se
verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la
urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo
de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego
no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que
recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se
anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o
determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces
inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.
El fundamento de la figura jurídica que
ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves
de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento
jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada
circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del
bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos
transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no
una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas" (sentencia
T-225 de 1993, M.P., doctor Vladimiro Naranjo Mesa)
Cuando el actor solicita el amparo como
mecanismo transitorio, o cuando oficiosamente lo reconoce el juez de tutela,
debe tenerse prueba suficiente de las características que la jurisprudencia ha
señalado y que se han mencionado anteriormente. Es decir, que debe existir
certeza sobre el perjuicio irremediable y la impostergabilidad de la tutela.
En este sentido,  la sentencia T-449/98
expresó:
“No basta, pues, afirmar la
irreparabilidad de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas
correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su
decisión. Y examine si los medios judiciales son eficaces.”
Sin embargo, en la misma sentencia la Corte
indicó que  el juez de tutela debe examinar, en cada caso concreto, si el
mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable al caso, es igual o
más eficaz que aquella; porque si no lo es, la tutela es procedente. Dijo la
sentencia T-449/98:
“La Corte, empero, encuentra necesario
hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela halle que existe otro
mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los
hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental
violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos
relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho
fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho
constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través
de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de
tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite
que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los
derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz
de los derechos fundamentales, sea impedida  o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias.
En los casos en los que, aún existiendo
otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela, por las razones
anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá señalar en su fallo, la
libertad del actor para acudir al otro medio de defensa del derecho, a fin de
reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido quien lo violó o
amenazó".(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-100 de 1994. M.P. Dr.
Carlos Gaviria Díaz).
"...la acción de tutela es un
mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales, de carácter
subsidiario, por lo cual, su procedencia se hace depender de que no existan
otros medios judiciales de defensa a los que pueda acudir el interesado.
Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma
eficacia de la tutela para la protección del derecho de que se trate.
Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones
no se revelan más eficaces que la  tutela ya que, la decisión tardía del asunto
deja, mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al
trabajo..." (Cfr. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión.
Sentencia T-298 del 11 de julio de 1995. M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero).”
Inclusive la Corte
Constitucional ha dicho que, en determinadas circunstancias, es procedente la
tutela, como mecanismo transitorio, aunque dentro de un proceso administrativo
exista la posibilidad de pedir la suspensión provisional del acto acusado.[29]
La sentencia SU-
1193/00[30] dice al
respecto:
“La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden
mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En
tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre
viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos
que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de
lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por
consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se
resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la
óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar
que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el
juez de tutela, que si puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede
estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En
conclusión, es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese
que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo,
pues en parte alguna la norma del art. 8 impone como limitante que no se haya
solicitado al instaurar la acción contenciosa administrativa dicha suspensión.”
CASO CONCRETO
1. El doctor Jairo
Humberto Ramírez Moros, Juez en Cúcuta, presenta tutela en su propio nombre y
en representación de su hijo Daniel Ramírez Paredes, de seis años de edad,
porque se consideran afectados por la orden de traslado dada por  la Fiscalía
General de la Nación, respecto  de su esposa y madre, quien venía laborando en
una de  las Fiscalías en Cúcuta y de repente se le ordena trasladarse a las
Fiscalías en Pasto y al Charco (Nariño).
2. Señala como
principal  derecho fundamental afectado, el rompimiento de la unidad familiar,
porque de cumplirse la orden se produce automáticamente  el alejamiento de la
madre  respecto del niño Daniel Ramírez Paredes, de seis años de edad,  cuando
el niño necesita superar problemas de adaptación. Existen declaraciones
juramentadas en el expediente que demuestran las dificultades que tuvo el niño
cuando se lo separó de uno de sus amigos de infancia, luego la separación de la
madre produciría un efecto aún mas negativo en la formación del menor.
La doctora Elecsa
Paredes lleva varios años viviendo con su hijo y con su esposo, en la ciudad de
Cúcuta, en la frontera con Venezuela. La Fiscalía General de la Nación, sin
explicación ni justificación alguna, ordena el traslado de la trabajadora al
sur de Colombia, al Charco (Nariño), lugar en donde está alterado el orden público
y distante de la ciudad donde se encuentran el hijo y esposo de la doctora
Paredes. No se puede afirmar que la Fiscal puede regularizar visitas frecuentes
a su familia porque para hacerlo se requiere  día y medio de viaje  por tierra
(o pagar  un costoso viaje en avión),  para luego continuar la travesía en
embarcación por el océano Pacífico,  durante cinco horas. Esta situación
fáctica ubica al niño prácticamente en estado de abandono e  injustamente
condenado a no ver a su madre sino en ocasiones  excepcionales. Y, en la misma
situación va a quedar la madre, respecto de su hijo y respecto de su esposo.
Por consiguiente,
se da el evento señalado en las sentencias T-965/00 y T-346/01, que señalan que
prospera la tutela  “cuando la decisión de trasladar al trabajador es
intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del
núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria
u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables”. Por
este aspecto la tutela está llamada a prosperar, ya que las órdenes de traslado
fueron intempestivas, no aparece motivo para darlas; y  se rompe el núcleo
familiar porque  no se trata de una separación transitoria y porque la lejanía
es una circunstancia difícil de superar.
3. El esposo
también afirma y demuestra que padece de ‘diabetes mellitus’, enfermedad
incurable  que requiere de atención médica permanente y especializada y de
cuidados especiales y que  dicha enfermedad ha “degenerado en una arteropatía
diabética”. Considera que en estas condiciones no es razonable que se rompa
la unidad familiar, enviando a su esposa a un lugar donde no existe ni
aeropuerto, ni carretera y para llegar allá debe irse  en embarcación durante
cinco horas desde el puerto de Tumaco.
Esta  circunstancia
por sí sola no daría lugar al  rompimiento de la unidad familiar, sin embargo,
contribuye para fortalecer la afirmación que se ha hecho anteriormente, en el
sentido de que  se afectó el derecho constitucional fundamental a la unidad
familiar.
4. Por otro
aspecto, tanto la doctora Paredes como su esposo dicen que el traslado no tiene
motivación, algo que está plenamente demostrado con la copia de la Resolución y
las comunicaciones que contienen las órdenes de traslado. Esta omisión afecta
la publicidad de los actos administrativos y por ende el derecho al debido
proceso.  Especialmente cuando como en el caso de la doctora Paredes, está
amparada por el escalafón dentro de la estructura de la Fiscalía General de la
Nación. La verdad es que no existe ninguna explicación razonable, ni formal ni
material, para justificar el traslado.
5. El tutelante y
algunos testigos declaran que el traslado de la fiscal Paredes formó  parte de
una conducta de la Fiscalía General contra funcionarios de la fiscalía en
Cúcuta. Esta circunstancia según el tutelante implica  la violación de los
derechos al buen nombre y a la honra. Este es un punto que no puede ni
investigarse ni dilucidarse mediante tutela. Además, la Fiscalía indica que ese
no fue el motivo por el cual  se hizo uso de la facultad discrecional, dado que
la planta de personal es global.  Por tanto, la propia Fiscalía descarta que el
traslado de la funcionaria se hubiere debido a circunstancias incorrectas de la
Fiscal en el ejercicio de su cargo. En efecto, expresamente dice la Fiscalía: “
es evidente que de ninguna manera se están haciendo aseveraciones en contra
de la doctora Paredes Casadiego”.
Por consiguiente,
teniendo en cuenta la prueba allegada, no está suficientemente  demostrado que
se hubiere violados los mencionados derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre.
6. Tampoco
prosperará la tutela en cuanto a perjuicios que se hubieren podido ocasionar ya
que existe una vía diferente para su posible reclamo.
7.  Aunque ya se ha
dicho que la tutela prospera por afectar la unidad familiar, existe otro punto
que ha sido motivo de estudio en la decisión impugnada y que tiene que ver con
el ius variandi. Ya se indicó que no existe discrecionalidad absoluta, luego
debe reconocerse, como lo dice el salvamento de voto, a la sentencia de
instancia: “ La condición de un funcionario público, que ha ejercido su
cargo por años y sin mácula, no puede ser alterada sino por razones que al
menos conduzcan a una mejora en el servicio. No basta expresarla ahora, como lo
hizo la oficina jurídica de la Fiscalía, sino en el mismo acto administrativo
que reclama esa mínima motivación, asi para las insubsistencias como para los
traslados extravagantes,  como el de este caso concreto,  de extremo a
extremo,  tanto en lo geográfico como en lo telúrico y lo social (de Cúcuta a
Pasto), tanto que en realidad constituye traslado sanción, bajo el mandato
generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones”.
8. Teniendo en cuenta
que  la propia Fiscalía, ni motivó el acto de traslado, ni incluyó en la hoja
de vida explicación para tal determinación y, por el contrario, en los escritos
dirigidos al juez de tutela,  descarta que hubiere razón valedera para el
traslado y sólo se ampara en la discrecionalidad, entonces, frente a esta
situación, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, teniendo en
cuenta la jurisprudencia citada en el texto de la presente sentencia, considera
lo siguiente:
a.
La discrecionalidad para el traslado no es
absoluta, luego debe existir una razonable explicación para que se produzca.
b.
Si en el acto administrativo no se expresa cuál
es la razón, se ubica en situación de indefensión a la persona afectada.
c.
Si dentro del trámite de la tutela se excluye
cualquier motivo disciplinario o ético o que de una mediana explicación y
solamente se invoca la discrecionalidad, corresponde analizar entonces si  es
razonable o no  el traslado efectuado.
d.
En el presente caso se está  ante una
funcionaria ejemplar, madre de un niño de seis años, esposa de un funcionario
de la Rama Judicial, pareja  que está en proceso de pagar su casa de
habitación. Llevan los esposos mas de quince años al servicio de la justicia en
Colombia. Esto no fue tenido en cuenta por la Fiscalía General de la Nación y
produjo una alteración grave a la unidad familiar, no solo por el hecho
concreto de la separación a distancia tan enorme, sino por dos circunstancias
debidamente demostradas, como ya se indicó: i) el menor necesita de la madre no
solamente, como es natural, para su propia formación y la creación de la figura
materna, sino además, para superar problemas sicológicos de adaptación que,
indudablemente, se van a acentuar por el alejamiento de la madre, que en cierta
forma constituye un proceso relativo de duelo que la Corte Constitucional ha
considerado contrario al espíritu de la sociedad y de la Constitución de 1991.
ii) Pasó por alto la Fiscalía el estado de salud del esposo de la Fiscal. Si bien
es cierto esta circunstancia, como ya se dijo,  de por si, no implicaría
necesariamente una afectación a los derechos fundamentales, si se convierte
junto con las circunstancias antes indicadas (la necesidad del niño para tener
cerca de la madre y la ausencia de justificación razonable para el traslado) en
un argumento mas para considerar que la discrecionalidad absoluta no puede
llegar al límite de afectar no solamente lo que la naturaleza ha creado (unidad
familiar) sino situaciones específicas que implican un amparo inmediato a la
familia afectada por una traslado injustificado.
9. La tutela ha
sido propuesta como mecanismo transitorio y en tal sentido prosperó una similar
contra la Fiscalía como ya se ha indicado en el texto de esta sentencia. En
efecto, se dan los requisitos para concederla en cuanto hay un perjuicio
irremediable que cumple con todos los requisitos que la jurisprudencia ha
señalado:
- Que el perjuicio sea inminente,
- Que las medidas a adoptar sean urgentes,
- Que  el peligro sea  grave.
En efecto, el
rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar
separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para ello.
El peligro es grave porque el menor sufre de problemas de adaptación y está en
una edad que requiere la presencia de la madre. Es necesario adoptar medidas
urgentes porque no solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que
luego se ordenó enviarla  aún más lejos y por consiguiente se deben tomar
medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente
caso, no se rompa la unidad familiar en el hogar de la doctora Paredes.
Debe aclararse que
la tutela se  concede como mecanismo transitorio y  no revive términos como lo
ha dicho la jurisprudencia. No existe constancia en el expediente de tutela de
si se ha presentado o no la demanda contencioso administrativa. Por
consiguiente, se debe tener en cuenta que la última orden de traslado, emitida
en San Juan de Pasto y dirigida a la Doctora Paredes  lo fue mediante
comunicación a la “Fiscal 48 Seccional. Ciudad”, es decir  a la doctora
Elecsa Paredes, que se supone estaría ya radicada en Pasto. En todo caso, la
orden de trasladarse al municipio de El Charco se dio mediante comunicación de
4 de noviembre de 2003, sin que haya constancia de su recibo. Lo anterior
implica que la efectividad de la tutela como mecanismo transitorio dependerá de
la oportuna presentación de la demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Por todo lo
anterior se impone revocar la sentencia objeto de revisión. Razón tenía el
magistrado que salvó el voto en la Corte Suprema de Justicia al considerar que
evidentemente se estaba ante un caso de perjuicio irremediable.
10. Ya se indicó en la parte motiva del
presente fallo, que existe un precedente  en el caso de la tutela T-839/99[31]
que en primera instancia se determinó lo siguiente: el tribunal ordena a la
Fiscalía General de la Nación y a la Directora Seccional de Fiscalías de Santa
Rosa de Viterbo que procedan a reinstalar a la actora en la ciudad de Yopal, en
el  término de 48 horas a partir de la notificación del fallo correspondiente.
En segunda instancia la Corte Suprema, confirma la prosperidad de la tutela
pero modifica en el sentido de concederla como mecanismo transitorio. Y, en
revisión la Corte Constitucional confirma la decisión de segunda instancia, o
sea, la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio.
DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia y en su lugar CONCEDER  la tutela COMO MECANISMO
TRANSITORIO por las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo,
siempre y cuando ya se hubiere presentado la correspondiente demanda o, de no
haberse presentado,  no hubiere  caducado la oportunidad para presentar la
demanda ante la jurisdicción contencioso  administrativa.
SEGUNDO. Inaplicar  las determinaciones de traslado de la doctora Elecsa
Paredes Casadiego, proferidas por la Fiscalía General de la Nación.
TERCERO.  ORDENAR  a la Fiscalía General de la Nación que en el
término de cuarenta y ocho horas (48) a partir de la notificación  del presente
fallo,  reintegre a la doctora  Elecsa Paredes Casadiego, como Fiscal Seccional
en Cúcuta, en consideración a las razones expuestas en la presente sentencia.
TERCERO. Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General(e)
[1] Salvó el voto el Magistrado Herman Galán Castellanos.
Para él la tutela ha debido concederse como mecanismo transitorio porque existe
un perjuicio irremediable no solo por la afectación a la unidad familiar sino
porque el traslado se hizo  sin motivación expresa.  Aparecen en el salvamento
de voto varias razones, entre ellas la siguiente:
“Como lo expuse en el debate respectivo, no es
propio de un Estado de Derecho, que pueda existir un organismo, institución o
autoridad que pueda actuar sin límites, prácticamente con poderes omnímodos.
Que por no existir en la Fiscalía una carrera administrativa que otorgue a sus
funcionarios estabilidad y respeto, que los libere de la zozobra diaria  de
amanecer insubsistentes o trasladados,  no puede constituir razón para
reconocerle  poder a la arbitrariedad, so pretexto de la discrecionalidad,
menos cuando,  como en el caso concreto, la funcionaria sorpresivamente
trasladada  se desempeñaba en propiedad  y escalafonada en carrera”.
[2] Por su parte el Código de
Menor en el artículo 6 inciso 3 establece que: "son deberes de los padres,
velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo físico, intelectual, moral y social". En similar sentido, el
artículo 3° del Código del Menor
[3] En concordancia con el artículo 3° ibidem.
[4] Además
de la citada Convención de 1989 hay otros instrumentos internacionales de
protección al menor los cuales son: La Declaración Universal de los Derechos
Humanos; la Declaración de los Derechos del Niño (1959); la Declaración sobre
la protección a los niños y mujeres en situación de emergencia o conflicto
armado(1974). Estos instrumentos internacionales conforman un bloque de
constitucionalidad. La Constitución establece que la interpretación de los
derechos fundamentales en ella consagrados debe hacerse con arreglo a las
pertinentes disposiciones de los tratados internacionales aprobados por el
Congreso y ratificados por Colombia (artículo 94 C.P), por lo cual las normas
constitucionales relativas a tales derechos no son taxativas  ni su contenido
protector se agota en esos mismos textos.
[5]
Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón.
[6] Ver T-1190/03
[7]Sentencia
T-29/94, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[8] M.P. Alvaro Tafur Morales
[9] EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS RAMON FERNANDEZ, Curso de
Derecho Administrativo I, p. 541.
[10]
Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.
[11]
Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, págs. X-2 y ss.
[12] Manual de derecho administrativo, pág. 445.
[13] Ver sentencia C-734/00
[14] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[15] Lo declarado inexequible es la parte que se subraya y
dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 1°- Todo aspirante a ocupar un cargo o
empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la
administración deberá presentar ante la unidad de personal de la
correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único
de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información
completa que en ella se solicita:
(...)
5. Los demás datos que se soliciten en el formato
único.
(...) “.
[16] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[17] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[18] Ley 270/96, Artículo 152, numeral 6: “Ser trasladado, a su
solicitud y previa evaluación, cuando por razones de salud o de seguridad
debidamente comprobadas, no sea posible continuar en el cargo.
[19] Ley 771/02, artículo 2°: “El numeral 6° del artículo 152 de la
ley 270 de 1996 quedará así: 6. Ser trasladado, a su solicitud, por cualquiera
de las eventualidades consagradas en el artículo 134 de esta ley”.
[20] porque por sentencia de la Corte Constitucional se suspendieron
funciones a un organismo que participaba en los aspectos finales del trámite de
inclusión en carrera administrativa
[21] Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro
Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95
(MP. Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-514/96
(MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara),
T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[22] Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria
Díaz).
[23] Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria
Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell).
[24] Sentencia T-532/98 (MP Antonio Barrera
Carbonell); T-353/99 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[25] M.P. José Gregorio Hernández
[26] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[27] Cfr. entre otras, las Sentencias
T-483/93; C-356/94 y T-715/96.
[28] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[29] Ver T-151/01, SU-1193/00, T-441/92, T-873/99, T-533/98, SU-039/97,
T-504/00, T-451/01
[30] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[31]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.  También es importante ver al respecto las
sentencias T-965/00, T-447/94, T-353/99