C-891-02
Problema Jurídico
Sentencia C-891/02
PARTICIPACION
CIUDADANA-Derecho deber en
tanto relación de lo público y lo privado/PARTICIPACION CIUDADANA-Servidores
públicos y particulares
PARTICIPACION
CIUDADANA-Uso público de
la razón
PARTICIPACION
CIUDADANA-Acceso al
conocimiento real de los temas pertinentes
PARTICIPACION CIUDADANA-Materialización/DERECHO
DE PARTICIPACION DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Suministro de toda la información que no
goce de reserva/DERECHO DE PARTICIPACION CIUDADANA-Suministro de información oficial/DERECHO A LA INFORMACION EN PARTICIPACION CIUDADANA-Instrumento de reflexión acción
En procura de la materialización del
derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar
los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a
las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la
información que no goce de reserva constitucional o legal;  advirtiendo sí, que
esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente,
verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna.  Desde luego
que el derecho a la información así servido se convierte en poderoso
instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectiva, en el
entendido de que las autoridades estatales, a más de esa información, deben
asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas a la
discusión pública de los temas pertinentes;  recordando a la vez que la
participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el
recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales
y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la
comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la
diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el
suceso democrático.
PARTICIPACION
CIUDADANA-Margen de
discrecionalidad/PARTICIPACION CIUDADANA Y ESTADO-Consecuencias del
fracaso de las oportunidades/PARTICIPACION CIUDADANA Y ESTADO-Privilegio
del interés general ante fracaso de oportunidades
Conviene observar que el ejercicio de la
participación ciudadana goza de un margen de discrecionalidad que toca incluso
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo cual, cuando
quiera que por decisión propia, y aún por imprudencia, desidia o conducta
dilatoria de los interlocutores particulares se frustre la posibilidad de algún
grado de concertación pluralista, y siempre que las autoridades estatales hayan
cumplido por su parte en la forma y tiempo debidos, no quedará otro remedio más
viable que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas por el Estado
a las personas en un caso concreto, siendo al efecto necesario admitir las
consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los términos no
aprovechados por los particulares pues, dado que las tareas y fines del Estado
no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado, las
autoridades competentes deberán privilegiar el interés general adoptando las
medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades políticas,
legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control.
DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA-Alcance
DERECHO DE
PARTICIPACION DE MINORIAS-Protección
constitucional especial
PRINCIPIO DE
PARTICIPACION EFECTIVA DE LA CIUDADANIA-Mayor fuerza vinculante en relación con decisiones
estatales y comunitarias
MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Efectividad
desde el nivel local
PARTICIPACION
CIUDADANA-Vinculación al
carácter pluralista del Estado/PARTICIPACION DE MINORIAS EN LOS ASUNTOS QUE
LOS AFECTAN-Mecanismos reales
PARTICIPACION CIUDADANA Y ESTADO
PLURALISTA
PARTICIPACION Y
PLURALISMO-Diversas
escalas sociopolíticas y culturales
PARTICIPACION Y
PLURALISMO-Maximización de
proyección de mecanismos del individuo y comunidades
DERECHO DE
PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Relevancia
TERRITORIO
INDIGENA-Carácter
ancestral y sagrado
COMUNIDAD
INDIGENA Y TERRITORIO-Vínculo
DERECHO DE
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental
PARTICIPACION
INDIGENA EN LA ADOPCION DE DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Protección especial
CONSULTA INDIGENA-Instrumento internacional
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA PARA PROYECTO DE LEY MINERO-Verificación del proceso
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA PARA PROYECTO DE LEY MINERO-No acuerdo con entidades gubernamentales
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA PARA CODIGO DE MINAS-Cumplimiento por entidades gubernamentales de
obligación constitucional
DERECHO DE
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
Se ha recabado en el hecho de que: (i) la
participación indígena debe ser real y efectiva en relación con los asuntos que
afectan a las comunidades, particularmente respecto de la explotación de
recursos naturales yacentes en sus territorios; (ii) los mecanismos de
participación no pueden limitarse a cumplir una simple función informativa; y
(iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de consulta previa, deben
desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con miras
a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas
acerca de las medidas legislativas propuestas.
DERECHO DE
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-No es absoluto
El derecho de consulta indígena no es
absoluto, pues, si bien la Constitución ordena que se propicie la participación
de las respectivas comunidades en los asuntos relacionados con la explotación
de recursos naturales en los territorios indígenas, de ninguna manera puede
entenderse que deba necesariamente llegarse a un acuerdo como requisito sine
qua non para radicar el proyecto del ley. A decir verdad, la irreductible
exigencia de un tal acuerdo sólo haría nugatoria la iniciativa legislativa del
Ejecutivo en la materia vista. Conforme a lo anterior, por principio general el
Gobierno está obligado a propiciar mecanismos efectivos y razonables de
participación en los asuntos que afecten a las comunidades indígenas. Sin
embargo, si no se llega a un acuerdo con estas últimas, no tiene por qué
frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la vez son de interés general,
como ocurre en el caso minero.
COMUNIDAD
INDIGENA EN CODIGO DE MINAS-Propiedad de los
recursos
RECURSOS
MINEROS-Prevalencia del interés general/MINERIA-Actividad
de utilidad pública e interés social
ACTIVIDAD
MINERA-Restricciones al ejercicio
MINERIA-Ejercicio no es absoluto/ACTIVIDAD MINERA-Requisitos para
ejercicio
EXPLORACION Y
EXPLOTACION DE RECURSOS EN ZONA MINERA INDIGENA Y MIXTA
COMUNIDAD
INDIGENA EN CONTRATO DE CONCESION MINERA
COMUNIDAD
INDIGENA EN CODIGO DE MINAS
Referencia:
expediente D-4022
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial),
35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261,
267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas
-.
Demandante: Edith Magnolia Bastidas
Calderón
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de
dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Edith Magnolia Bastidas Calderón, en
representación de la ORGANIZACION NACIONAL INDIGENA DE COLOMBIA -ONIC-, demandó
los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58,
59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial),
275 y 332 de la Ley 685 de 2001, "por la cual se expide el Código de
Minas y se dictan otras disposiciones”.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación, se transcribe el texto de
las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial
No. 44.522 del 17 de agosto de 2001. En los casos en que la demanda fue
dirigida solamente contra una expresión de la norma, se subraya en lo
pertinente lo acusado:
“LEY 685 DE 2001
(agosto 15)
por la cual se expide el Código de Minas y se dictan
otras disposiciones.
Artículo 2°. Ambito material del Código. El presente Código regula las relaciones
jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de
los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección,
exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación,
transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el
subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la
exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán
por las disposiciones especiales sobre la materia.
Artículo 3°. Regulación completa. Las reglas y
principios consagrados en este Código desarrollan los mandatos del artículo 25,
80, del parágrafo del artículo 330 y los artículos 332, 334, 360
y 361 de la Constitución Nacional, en relación con los recursos mineros, en
forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de
aplicación preferente. En consecuencia, las disposiciones civiles y comerciales
que contemplen situaciones y fenómenos regulados por este Código, sólo tendrán
aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a ellos se haga en este
Código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas.
Parágrafo. En todo caso, las autoridades
administrativas a las que hace referencia este Código no podrán dejar de
resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos que se les propongan en el
ámbito de su competencia. En este caso, acudirán a las normas de integración
del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política.
Artículo 5°. Propiedad de los Recursos
Mineros. Los
minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo,
en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado,
sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los
correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o
de comunidades o grupos.
Quedan a salvo las situaciones jurídicas
individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad
privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes.
Artículo 6°. Inalienabilidad e
imprescriptibilidad.
La propiedad estatal de los recursos naturales no renovables es inalienable e
imprescriptible. El derecho a explorarlos y explotarlos sólo se adquiere
mediante el otorgamiento de los títulos enumerados en el artículo 14 de este
Código. Ninguna actividad de prospección, exploración o explotación o de
posesión material de dichos recursos, sea cual fuere su antigüedad, duración o
características, conferirá derecho o prelación alguna para adquirir el título
minero o para oponerse a propuestas de terceros.
Artículo 11. Materiales de construcción. Para todos los efectos legales se
consideran materiales de construcción, los productos pétreos explotados en
minas y canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como
agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras
de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son
materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas,
gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua,
vegas de inundación y otros terrenos aluviales.
Los materiales antes mencionados, se
denominan materiales de construcción aunque, una vez explotados, no se destinen
a esta industria.
El otorgamiento, vigencia y ejercicio del
derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este
artículo, se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia
exclusiva de la autoridad minera.
Artículo 35. Zonas de minería restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de
exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con
las restricciones que se expresan a continuación:
a) Dentro del perímetro urbano de las
ciudades o poblados, señalado por los acuerdos municipales adoptados de
conformidad con las normas legales sobre régimen municipal, salvo en las áreas
en las cuales estén prohibidas las actividades mineras de acuerdo con dichas
normas;
b) En las áreas ocupadas por construcciones
rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se
cuente con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya peligro para la
salud e integridad de sus moradores;
c) En las zonas definidas como de especial
interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la
autorización de la autoridad competente;
d) En las playas, zonas de bajamar y en los
trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya
utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta
autoridad, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma
señale, permite previamente que tales actividades se realicen en dichos
trayectos;
e) En las áreas ocupadas por una obra
pública o adscritas a un servicio público siempre y cuando:
i. Cuente con el permiso previo de la
persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio;
ii. que las normas aplicables a la obra o
servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y
iii. que el ejercicio de la minería en
tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en
uso de la obra o servicio.
f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas
siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro
del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a
obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto
por el Capítulo XIV de este Código;
g) En las zonas constituidas como zonas
mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades
comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su
derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con
arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código;
h) En las zonas constituidas como zonas
mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias,
dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho
preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a
lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código.
Una vez consultadas las entidades a que se
refiere este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente
solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días,
so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad
competente resolverá lo pertinente.
Artículo 37. Prohibición legal. Con excepción de las facultades de las
autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35
anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer
zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la
minería.
Esta prohibición comprende los planes de
ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.
Artículo 39. Prospección de minas. La prospección de minas es libre, excepto
en los territorios definidos para minorías étnicas tal y como lo contempla el
Capítulo XIV de este Código. Cuando haya de efectuarse en terrenos de propiedad
particular, se requerirá dar aviso previo al dueño, poseedor, tenedor o
administrador, directamente o a través del alcalde. Cuando haya de efectuarse
en bienes de uso público bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima,
de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto-ley 2324 de 1984 y
demás normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, se requerirá su concepto
técnico favorable.
Artículo 48. Permisos adicionales. El concesionario de minas para proyectar,
preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias,
permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las
disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin perjuicio de la
competencia de la autoridad ambiental.
Artículo 58. Derechos que comprende la
concesión. El
contrato de concesión otorga al concesionario, en forma excluyente, la facultad
de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras
necesarias para establecer la existencia de los minerales objeto del contrato y
para explotarlos de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de
las técnicas aceptadas por la geología y la ingeniería de minas. Comprende
igualmente la facultad de instalar y construir dentro de dicha zona y fuera de
ella, los equipos, servicios y obras que requiera el ejercicio eficiente de las
servidumbres señaladas en este Código.
Artículo 59. Obligaciones. El concesionario está obligado en el
ejercicio de su derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de
carácter legal, técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este
Código. Ninguna autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle
requisitos de forma o de fondo adicionales o que, de alguna manera,
condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento.
Artículo 121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas está
en la obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro
de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos
étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o
de títulos de propiedad privada del subsuelo.
Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará,
con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas,
zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y
subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente
Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas
asentados en dichos territorios.
Toda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código.
Artículo 123. Territorio y Comunidad
Indígenas. Para los
efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios
indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad,
parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de
1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan.
Artículo 124. Derecho de prelación de
grupos indígenas.
Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad
minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados
en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios
minerales.
Artículo 125. Concesión. La concesión se otorgará a solicitud de la
comunidad o grupo indígena y en favor de ésta y no de las personas que la
integran. La forma como éstas participen en los trabajos mineros y en sus
productos y rendimientos y las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos
trabajos dentro de la misma comunidad, se establecerán por la autoridad
indígena que los gobierne. Esta concesión no será transferible en ningún caso.
Artículo 126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos indígenas que
gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena, podrán contratar la
totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas
a ellos.
Artículo 127. Areas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de
la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones
o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres.
Artículo 128. Títulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la
comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de
las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122, deberán
vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y
capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia.
Artículo 261. Procedimiento sumario. El procedimiento gubernativo se forma por
el acopio ordenado y consecutivo de las peticiones, documentos y diligencias
estrictamente necesarias para sustentar y motivar las resoluciones que hayan de
tomarse. No habrá más notificaciones y comunicaciones que las expresamente
previstas en las leyes. Se rechazarán y devolverán de plano las piezas
impertinentes o inocuas, que presenten el interesado o terceros.
Artículo 267. Simplificación. La totalidad de las providencias serán
simplificadas, abreviadas y vertidas a modelos y formas estandarizadas que
adoptarán las autoridades competentes. De igual manera, la autoridad concedente
adoptará y suministrará un modelo de contrato.
Artículo 271. Requisitos de la propuesta. La propuesta para contratar, además del
nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá:
a) El señalamiento del municipio,
departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto
solicitado;
b) La descripción del área objeto del
contrato, y de su extensión;
c) La indicación del mineral o minerales
objeto del contrato;
d) La mención de los grupos étnicos con
asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere
del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de
comunidades negras o mixtas;
e) Si el área abarca, en todo o en parte,
lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera
autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta
de acuerdo con el artículo 35;
f) El señalamiento de los términos de
referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el
estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales
términos y guías;
g) A la propuesta se acompañará un plano
que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos
66 y 67 de este Código.
La propuesta deberá verterse en el modelo
estandarizado adoptado por la entidad concedente.
Artículo 275. Comunicación de la
propuesta.  Si la
propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no
supere los quince días contados a partir de la presentación de la misma, dentro
de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio
del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La
comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de
que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30)
días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en
zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.
Artículo  332. Actos sujetos a registro. Unicamente se inscribirán en el Registro
Minero los siguientes actos:
a) Contratos de concesión;
b) Contrato de exploración y explotación
celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras indígenas, zonas mineras de
comunidades negras y zonas mixtas;
c) Títulos de propiedad privada del
subsuelo minero;
d) Cesión de títulos mineros;
e) Gravámenes de cualquier clase que
afecten el derecho a explorar y explotar o la producción futura de los
minerales “in situ”;
f) Embargos sobre el derecho a explorar y
explotar emanado de títulos mineros;
g) Zonas de reserva provisional y de
seguridad nacional;
h) Autorizaciones temporales para vías
públicas;
i) Zonas mineras indígenas, de
comunidades negras y mixtas.
III. LA DEMANDA
Considera la demandante que los artículos
2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122,
123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de
la Ley 685 de 2001 vulneran los artículos 29, 53, 93, 94 y 330 de la
Constitución Política.
- En primer lugar, expone un cargo general
en contra de las disposiciones impugnadas, referente a la violación del derecho
de los pueblos indígenas a la consulta. Para la comprensión de
este cargo, la demandante explica lo que significa un territorio considerado
sagrado, la propiedad que tienen los indígenas sobre éste y la legitimación
legal sobre dicha posesión, cuya comprensión difiere “de la que se tiene en
el derecho blanco”.
En efecto, dentro de la cosmovisión
indígena el territorio tiene un carácter ancestral y sagrado, que se enmarca
dentro de la cosmogonía relativa a su identidad, integridad, sistema de valores
y creencias, conocimientos tradicionales y relación ecosistémica con la
naturaleza, entre otros. Además, el territorio se encuentra ligado al concepto
comunal de la tierra y los recursos naturales, los cuales forman parte de su hábitat,
lo cual demuestra, en palabras de la Corte Constitucional, “el carácter
fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus
territorios”.
En ese orden de ideas, señala la demandante
que “la relación de los pueblos indígenas con sus territorios ancestrales,
su carácter colectivo y la legitimidad histórica que tienen sobre los mismos,
son elementos de difícil comprensión dentro de la lógica comercial, legalista y
de primacía de la propiedad privada con que se trata el término territorio en
el Código Minero, lo que lleva a vulnerar los derechos humanos de dichos
pueblos. Por ello, en el reciente Congreso Nacional Indígena se rechazó la
expedición del Código de Minas, porque afecta directamente su relación con los
territorios ancestrales y los recursos naturales de éstos, porque se expidió
sin su participación, sin respetar su derecho sustancial a la consulta(...)”
Así las cosas, las normas acusadas vulneran
el derecho fundamental a la consulta de los pueblos indígenas consagrado en el
Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad (C.P.
Arts. 53, 93 y 94), pues el Congreso y el Gobierno ignoraron que se les debía
consultar para expedir el referido código, en tanto constituye una medida
legislativa “susceptible de afectarles directamente”.
Estima entonces que con la adopción del
Código de Minas no se respetaron los requisitos necesarios para que el derecho
a la consulta fuese acatado, a saber: ser previa; efectuarse de buena fe;
llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados o de manera adecuada a las
circunstancias; efectuarse a través de instituciones representativas de los
pueblos; desarrollarse con la finalidad de llegar un acuerdo u obtener el
consentimiento de los pueblos indígenas; reconocer el derecho de estos últimos
a decidir sus propias prioridades de desarrollo.
La anterior afirmación la corrobora con
algunos extractos de las recomendaciones hechas al Estado colombiano por la OIT
en atención a varias quejas interpuestas por la Central Unitaria de
Trabajadores - CUT - relacionadas con la omisión de consultar a los pueblos
indígenas durante el trámite de expedición del Decreto 1320 de 1998, por medio
del cual se reglamentó la consulta previa a las comunidades indígenas y negras
para la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios.
- En segundo término, considera la
demandante que las normas acusadas vulneran el derecho a la participación
de los indígenas, así como su integridad étnica, cultural y económica, por las
mismas razones expuestas en párrafos anteriores. Aduce que a través de la
consagración constitucional de la consulta se concretó la participación
democrática de esa minoría étnica, siendo entonces un instrumento básico para
asegurar su subsistencia como grupo social, tema sobre el cual trae a colación
abundante jurisprudencia constitucional.
- Por último, manifiesta que las
disposiciones impugnadas vulneran el derecho al debido proceso de
las comunidades indígenas, pues la inclusión del capítulo del Código de Minas
referente a grupos étnicos y, en general, todas las normas que las afectan
contenidas en dicho ordenamiento, han debido expedirse habiéndoseles consultado
previamente.
Los cargos específicos respecto de cada una
de las disposiciones acusadas se relacionan a continuación, agrupados según la
vulneración de los preceptos constitucionales:
A) Cargos relativos a la violación del
derecho de consulta previa de los pueblos indígenas
- Artículo 2: Ambito general del código.
Al establecer este precepto que las
relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de éstos entre sí,
se deben regir por las normas del Código Minero e incluir en otros artículos de
forma expresa o tácita a los pueblos indígenas, se está imposibilitando la
aplicación preferente del Convenio 169 de la OIT y del parágrafo del artículo
330 de la Constitución. Además, se incurre en una omisión legislativa, pues al
comparar la precitada norma con el artículo 2 del anterior código, se advierte
que están excluidas las relaciones entre los diversos organismos y entidades
estatales, con lo cual se sientan las bases para desaparecer la industria
minera estatal.
- Artículo 3: Regulación completa.
El aparte subrayado de esta disposición
consagra la declaración simplemente formal de que el Código de Minas desarrolla
el artículo 330 de la Constitución, pretendiendo de esa forma suplir la
participación de las comunidades indígenas que debió efectuarse de manera
previa. Asimismo, declara la aplicación preferente de dicho código sobre otro
tipo de normas, v.gr. el Convenio 169, transgrediendo así el carácter
supranacional y vinculante de este último.
- Artículo 5°. Propiedad de los Recursos
Mineros.
Esta norma desconoce los derechos
ancestrales de los pueblos indígenas sobre sus territorios y sobre los recursos
allí incluidos, al establecer que la propiedad de estos últimos son del Estado,
“sin lugar a considerar que se surta el proceso de consulta y lograr el
consentimiento de los pueblos indígenas afectados, antes de implementar
proyectos mineros que los afecten.”
- Artículo 11. Materiales de construcción.
A juicio de la demandante, la explotación
de los materiales de construcción presentes en los territorios indígenas se
rigen íntegramente por el Código de Minas y son competencia exclusiva de la
autoridad minera, lo que excluye la posibilidad de adelantar el proceso de
consulta cuando se pretendan extraer dichos recursos de los territorios
ancestrales.
- Artículo 39. Prospección de minas.
Esta norma tampoco permite adelantar la
consulta previa de los pueblos indígenas cuando la prospección de minas se
pretenda efectuar sobre recursos naturales ubicados en territorios ancestrales.
Estos últimos, al tenor de la norma acusada, podrían llegar a considerarse “terrenos
de propiedad particular, donde la prospección es libre y sólo se requiere dar
aviso previo al dueño”.
- Artículo 48. Permisos adicionales.
Afirma la demandante que, al tenor de esta
disposición, el concesionario de minas no requiere para adelantar sus trabajos
sino de los requisitos, autorizaciones y permisos señalados expresamente en el
Código de Minas, sin necesidad de consultar a los pueblos indígenas.
- Artículo 58. Derechos que comprende la
concesión.
Al otorgarse a un concesionario derechos
sobre territorios indígenas, de forma excluyente podría aquél adelantar
estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de minerales,
sin necesidad de consultar de forma previa a los pueblos indígenas.
- Artículo 59. Obligaciones.
Conforme al mandato dado a las autoridades
en este precepto, de no solicitar requisitos adicionales a los señalados en el
Código Minero que condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento,
éstas tendrían que proceder de forma sumaria, sin surtir el proceso de consulta
de los pueblos indígenas cuando la concesión se adelante en sus territorios.
- Artículo 261. Procedimiento sumario.
Al consagrar un procedimiento sumario en
materia minera, se impide la consulta a las comunidades indígenas mediante
procedimientos apropiados que se efectúen a través de sus instituciones
representativas, de forma previa e informada, teniendo en cuenta una duración
adecuada para que puedan llevar a cabo sus procesos de decisión y participación
efectiva.
B) Cargos relativos a la violación del
derecho a la participación efectiva de los pueblos indígenas, así como a su
integridad étnica, cultural y económica
- Artículo 6°. Inalienabilidad e
imprescriptibilidad.
De conformidad con esta norma, el derecho a
explorar y explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible
si se suscribe un contrato de concesión, el cual se concede por parte del Estado
sin consideración de la posesión milenaria de los recursos en cabeza de los
indígenas, lo que trae de suyo que no sea necesaria la consulta, sino
simplemente formalizar el referido contrato. Lo anterior desconoce la
existencia de territorios ancestrales, la cosmovisión indígena y el derecho de
dichos pueblos a llevar a cabo procesos de decisión y participación acordes con
sus modelos culturales y sociales.
- Artículo 35, literales f) y h). Zonas de
minería restringida.
Haciendo una interpretación de los
literales f) y h) del citado artículo, puede concluirse que los territorios
indígenas que opten por obtener un título minero no se consideran zonas de
minería restringida; en tal sentido, por el hecho de haber obtenido un título
minero podrían libremente ser objeto de concesiones mineras, sin requerir que
se surta la consulta en caso de existir otros proyectos en sus territorios.
Además, se abre la posibilidad de adelantar la explotación minera dentro de
estos últimos de forma “restringida”, sin que dicho término “resulte
claro para los pueblos indígenas, aún menos bajo la óptica del respeto del
derecho fundamental de consulta”. En síntesis, la participación efectiva y
demás derechos de los pueblos indígenas no pueden estar supeditados a que
posean o no un título minero.
- Artículo 37. Prohibición legal.
A juicio de la demandante, dicho precepto
olvida que las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, a las cuales
debe elevarse la consulta sobre la explotación de recursos en sus territorios,
pueden establecer que sus territorios o parte de éstos estén excluidos de la
actividad minera, vulnerando el carácter pluricultural de la Nación colombiana
y la autonomía de dichas autoridades.
- Artículo 39. Prospección de minas.
La prospección de minas en los términos del
actual código excluye la participación de los pueblos indígenas, “como
podría darse en el caso de los territorios ancestrales que no están reconocidos
como resguardos o donde está pendiente la ampliación de los mismos, como quiera
que deben estar ‘definidos’ (no está claro por quién) como zonas mineras para
minorías étnicas”, a diferencia de la normatividad anterior, en la que la
prospección no aplicaba para las zonas de reserva minera indígena, donde estaba
prohibida la actividad minera. Según lo anterior, hoy estas zonas han
desaparecido.
- Artículo 123. Territorio y Comunidad
Indígenas.
La norma acusada restringe el concepto de
territorio ancestral a un área superficiaria que hay que ocupar permanentemente
y explotar, sin respeto alguno por el carácter cosmogónico del mismo,
facilitando así la explotación de recursos por parte de las empresas mineras
sin la participación de los pueblos indígenas y atentando contra el carácter
multicultural de la Nación.
C) Cargos relativos a la violación del
derecho al debido proceso
- Artículos 3, 5, 35 parcial y 39
Estas normas violan el artículo 29 de la
Carta Política en la medida en que se refieren al derecho de consulta o a los
recursos naturales de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas,
vinculándolos a la normatividad minera, sin haberlos consultado de forma
previa.
- Artículos 121 (Integridad Cultural); 122
(Zonas Mineras Indígenas); 123 (Territorio y Comunidad Indígenas); 124 (Derecho
de prelación de grupos indígenas); 125 (Concesión); 126 (Acuerdos con
terceros); 127 (Áreas indígenas restringidas); 128 (Títulos de terceros).
Señala la demandante que durante el trámite
de la expedición del nuevo Código de Minas se omitió la participación de los
pueblos indígenas, contrariando el hecho de que a partir de la promulgación de
la Constitución de 1991 “se abrió un nuevo periodo en el ámbito jurídico en
materia de los derechos de estos pueblos y de la relación del Gobierno con los
mismos”, lo cual vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el
artículo 29 de la Carta Política.
En efecto, siendo que las normas indicadas
hacen parte del capítulo alusivo a los indígenas consagrado en el anterior
Código Minero, considera la demandante que no es suficiente que en la nueva
normatividad se haya conservado dicho capítulo, pues la inclusión de este
último ha debido hacerse respetando el derecho fundamental de consulta.
Por hacer parte del capítulo del código
referente a los pueblos indígenas, la demandante impugna subsidiriamente la
expresión “ocupantes real y tradicionalmente del área de objeto de las
concesiones” contenida en el artículo 121, como quiera que la protección de
los grupos étnicos de la injerencia de los exploradores y explotadores está
supeditada a que la ocupación sea real y tradicional; asimismo, la expresión “en
forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena”
contenida en el artículo 123, puesto que “no tiene en cuenta los elementos
mínimos dados por el Convenio 169 de la OIT sobre los territorios indígenas”.
- Artículo 271. Requisitos de la propuesta.
El requisito según el cual los proponentes
deben informar únicamente a los indígenas con asentamiento permanente en el
área o trayecto solicitado, “desconoce el derecho de consulta y la
oportunidad procesal para controvertir de los pueblos indígenas que sean
desplazados, los nómadas o los que por cualquier circunstancia se considere que
no tienen un asentamiento permanente”.
- Artículo 275. Comunicación de la propuesta.
A juicio de la demandante, en ninguna parte
de este artículo se plantea la posibilidad de que los pueblos indígenas puedan
expresar su decisión frente a la realización o no del proyecto de explotación
minera y se desconoce que se ha reconocido legalmente la propiedad colectiva de
los territorios indígenas a favor de las respectivas comunidades. Además,
limita la participación de estas últimas a la simple información para hacer uso
del derecho de preferencia, violando el Convenio 169 y los artículos 7, 8, 93 y
330 de la Constitución. Debe tenerse en cuenta que la norma establece un
término muy corto para notificar a los indígenas y para que éstos contesten,
sin considerar que muchos de los pueblos “ocupantes del área” habitan
zonas de difícil acceso.
- Artículo  332. Actos sujetos a registro.
Conforme a la expresión acusada contenida
en la anterior disposición, los territorios indígenas son susceptibles de
registro minero, sin que de forma previa se haya surtido la consulta que
procedimental y sustancialmente debió surtirse.
Como sustento de sus pretensiones, la
demandante adjunta numerosos anexos y, finalmente, solicita a la Corte
practicar una audiencia pública en relación con la constitucionalidad de la Ley
685 de 2001, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 2067 de 1991.
IV. INTERVENCIONES
CIUDADANAS
1. Consejo Regional Indígena del Cauca -
CRIC -
El ciudadano Anatolio Quira Guauña
intervino en el proceso en su calidad de representante legal del CRIC para
coadyuvar la demanda, con fundamento en argumentaciones similares a las
expuestas en esta última, en la medida en que las disposiciones impugnadas
contradicen el principio consagrado en el Convenio 169 de la OIT, según el cual
los pueblos indígenas deben asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y el desarrollo económico, así como mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, concluyendo que, por afectar directamente a
dichos pueblos, se les ha debido consultar, razón por la cual se vulneró este
derecho de que gozan en lo concerniente al manejo de sus territorios
colectivos.
2. Comisión Colombiana de Juristas
El ciudadano Gustavo Gallón Giraldo, en su
calidad de director de la Comisión Colombiana de Juristas, intervino en el
proceso para coadyuvar la demanda, por considerar que “las disposiciones
demandadas desconocen el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas,
el derecho a la preservación de su integridad étnica, social, cultural y
económica y a su subsistencia como grupo. Igualmente, las disposiciones
demandadas desconocen el derecho al debido proceso de los pueblos indígenas,
tal como se encuentra sustentado en la referida demanda.”
Asimismo, solicita al Magistrado sustanciador
ordenar la realización de una audiencia pública sobre la constitucionalidad de
la Ley 685 de 2001, dada la importancia del tema y la relevancia que tendrá en
el efectivo reconocimiento del pluralismo étnico y cultural y de los derechos
de los pueblos indígenas.
3. Organización Regional Indígena Valle del
Cauca - ORIVAC -
El ciudadano José Vicente García Guasquillo
intervino en representación de la organización indígena ORIVAC con el fin de
coadyuvar la demanda, por cuanto el Código de Minas se expidió sin haber sido
consultado con los pueblos indígenas de buena fe, ni de manera apropiada a las
circunstancias ni con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas. Además, las normas acusadas no
sólo desprotegen la diversidad étnica sino que la atacan directamente. Por otra
parte, vulneran el derecho a la igualdad pues los pueblos indígenas se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta y, finalmente, son
violatorias del derecho a la propiedad privada, ya que el Código “es
prácticamente expropiatorio” al pretender que la explotación de riquezas
minerales se convierta en motivo de utilidad pública o interés social,
motivaciones que en realidad disfrazan intereses particulares.
4. Organización Regional Embera Wounaan –
OREWA -
El ciudadano Víctor Carpio Conquista, en su
calidad de Presidente del Consejo de Autoridades de la organización indígena
OREWA, intervino en este proceso con el fin de coadyuvar la demanda, por
considerar que la Ley 685/01 “no contempla la consulta previa a los pueblos
indígenas cuando por una u otra razón se realicen actividades de prospección,
explotación y exploración minera en sus territorios, además en la expedición de
la misma se evadió totalmente el procedimiento de consulta”.
5. Cabildo Mayor Embera Katío del Resguardo
Quebrada Cañaveral Río
San Jorge
El ciudadano Guillermo Jarupia Domicó, en
su calidad de Gobernador Mayor del referido resguardo, intervino en este
proceso con el fin de coadyuvar la demanda, con fundamento en las mismas
razones expuestas en esta última.
6. Sindicato de Trabajadores de la Empresa
Nacional Minera Ltda. Minercol –Sintraminercol- y otros
El ciudadano Manuel Romero, actuando como
representante de SINTRAMINERCOL; Alirio Uribe Muñoz, en su calidad de
presidente de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear; Adiela Patricia
Bohórquez, miembro de la Corporación Siempreviva y Javier Orlando Marín,
miembro de la Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo -CENSAT-,
intervinieron conjuntamente en este proceso para coadyuvar la demanda.
Solicitan los intervinientes que “el
respeto a la multiculturalidad, que predica nuestra Carta, se haga efectivo
protegiendo el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, que la íntima
relación y los derechos milenarios de los pueblos indígenas de Colombia con sus
territorios, incluidos los recursos naturales de los mismos, sea comprendida,
reconocida y respetada como base fundamental para la existencia y desarrollo de
sus culturas, vida espiritual, integridad, supervivencia y participación dentro
del Estado colombiano”.
“Con la expedición inconsulta del Código
Minero se evidenció la lógica comercial de éste, el hecho de privilegiar la
propiedad privada sobre la concepción comunal de los indígenas, favorecer los
intereses de las multinacionales en nuestros territorios y la intención de
elevar la actividad minera a actividad de ‘interés común’ que sólo favorece la
gran y mediana minería. Igualmente, se hace evidente la vulneración abierta de
los derechos humanos de dichos pueblos, al negarles una participación real
dentro del Estado social de derecho”.
Los intervinientes anexan a su escrito una
sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, mediante la
cual se declaró la “nulidad de la Ley de División Político-Territorial del
Estado de Amazonas” en dicho país, así como copia de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Declaración de Río).
7. Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos -ILSA-
El ciudadano Camilo Castellanos, actuando
como representante legal del referido instituto, intervino en este proceso para
coadyuvar la demanda.
En extenso escrito, el interviniente se
refiere a distintos tópicos para sustentar sus argumentos, tales como la
historia y la situación actual de los pueblos indígenas colombianos, que se
concretan en una tradición de resistencia en la lucha por los territorios y las
culturas de los pueblos originarios; la injerencia de la globalización
neoliberal sobre los pueblos indígenas, que se traduce en la dicotomía
existente entre intereses económicos y riqueza humana; los antecedentes y los
efectos negativos de los megaproyectos sobre los pueblos indígenas (profanación
de la tierra, etnocidios, ecocidios, genocidios, entre otros); los conflictos
entre los conceptos territorio, autonomía y desarrollo; el valor de la
participación dentro del ordenamiento constitucional; la consulta previa como
elemento constitutivo del principio de autonomía de las comunidades indígenas,
en especial a la luz del Convenio 169; el principio pacta sunt servanda
y el de buena fe, que hacen exigible el citado Convenio. Finalmente concluye
expresando:
“(...) a la manifestación jurídica debe
corresponder un reconocimiento social y político de las capacidades y
perspectivas de los pueblos indígenas. Se debe ir hacia el establecimiento
verdadero de nuevas relaciones entre el Estado, los pueblos indígenas y la sociedad
en general. Dicho de otra manera, los pueblos indígenas, sus autoridades y los
programas de desarrollo que generen, no deben ser considerados como zonas de
poder aislados y nuevamente marginados de lo que acontece en el resto del país.
Deben justamente ser considerados como una parte consustancial del Estado, como
institución que asegura el pluralismo efectivo en el ejercicio del gobierno”.
INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS
1. Defensoría del Pueblo
El ciudadano Sergio Roldán Zuluaga intervino
en el proceso en calidad de Director Nacional de Recursos y Acciones Públicas
de la Defensoría del Pueblo, solicitando a la Corte la declaratoria de
inconstitucionalidad de las normas demandadas.
El interviniente hace una amplia exposición
en torno a la participación como principio y como derecho; la consulta como
mecanismo de participación ciudadana y como derecho fundamental de las
comunidades indígenas; la participación de las autoridades territoriales de
grupos étnicos en las decisiones legislativas relativas a la explotación de
recursos naturales; los estándares internacionales que definen el nivel de
participación de las minorías étnicas por medio de la consulta previa; los
conflictos judiciales que se suscitan por la indefinición constitucional del
contenido y alcance de la consulta previa; el alcance del Decreto 1320 de 1998,
reglamentario del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política; la
jurisprudencia constitucional en relación con la consulta previa; la especial
protección que el Convenio 169 de la O.I.T. concedió al tema de tierras y
territorio. Luego concluyó diciendo:
“1. Existe
reconocimiento constitucional y legal en cuanto a la procedencia de la consulta
previa y obligatoria respecto de las medidas por vía legislativa o administrativa,
que afecten las comunidades indígenas e igualmente de las relacionadas con la
explotación de los recursos naturales.
2. La
jurisprudencia constitucional ha apoyado la procedencia de la consulta previa y
obligatoria en los casos previstos en el numeral anterior.
3. El ámbito
regulado por el Estatuto Minero encuadra o está subsumido en las hipótesis en
que debe surtirse la consulta previa y obligatoria.
4. Para la
expedición del Estatuto Minero, no se verificó la consulta previa como una
exigencia de las normas superiores, generando así un vicio que da lugar a la
inexequibilidad por contrariar flagrantemente la Constitución Nacional y el
bloque de constitucionalidad.
5. Pretender
desconocer el mecanismo de la consulta previa y obligatoria en el caso concreto
que se estudia, es negar la realización del principio de soberanía, la cual en
nuestro Estado social de derecho radica en el pueblo como constituyente
primario, que sólo de manera transitoria la ha delegado al legislador
constituido.
6. La consulta
que debió surtirse en el procedimiento administrativo de elaboración de la
iniciativa legislativa que produjo como resultado el Código de Minas, tenía
precisamente dicho fin: que los representantes de las comunidades interesadas
tuvieran el poder de incidir en la inclusión de normas que garantizaran tales
principios, es decir, contaran con instrumentos garantistas del equilibrio que
debe existir entre la autodeterminación y la soberanía”.
2. Ministerio del Interior
La ciudadana Nancy González Camacho,
actuando como apoderada del Ministerio del Interior intervino en el presente
proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas, apoyándose
en las siguientes consideraciones:
Según ella, no se vulneró el derecho a la
consulta previa ni a la participación de las comunidades indígenas pues, de
conformidad con lo ordenado por el Convenio 169 de la OIT, las entidades
competentes del Gobierno Nacional surtieron el procedimiento tendiente a
consultar a las comunidades indígenas sobre el proyecto de ley atinente al
nuevo Código de Minas. Para demostrar lo anterior, hace un recuento de varias
reuniones y comunicaciones efectuadas entre los ministros y otros funcionarios
vinculados a los ministerios competentes, así como entre éstos y la ONIC y
otras entidades públicas y privadas, en relación con la Mesa Nacional de
Concertación constituida durante el proceso de discusión y expedición del
referido código, que sesionó en dos oportunidades. En suma, afirma que “el
proceso de consulta se facilitó a los delegados de los pueblos indígenas y a
sus organizaciones que integran la mesa de concertación,” pero que en todo
caso no fue posible llegar a un acuerdo con los representantes indígenas en las
dos mesas de concertación que se desarrollaron entre éstos y los ministerios
del Interior y de Minas y Energía.
“No obstante lo anterior”, agrega la interviniente, “no comparto
lo afirmado en la demanda en el sentido de que el mencionado Convenio [169]
hace parte del bloque de constitucionalidad”, pues éste no está previsto
en la Constitución ni en el Decreto 2067 de 1991, como tampoco tiene fundamento
legal expreso, sino que consiste en “el conjunto de disposiciones que le
sirven a la Corte para valorar constitucionalmente las leyes”, y sólo los
tratados públicos sobre derechos humanos y límites territoriales forman parte
de él.
En relación con la violación del derecho al
debido proceso, manifiesta que el “Gobierno Nacional facilitó la
participación de estas comunidades sin obtener respuesta, por tal
circunstancia, mantuvo en el proyecto las disposiciones contenidas en el Código
de Minas vigente en ese momento, sin que dicha decisión atentara contra los
intereses que los pueblos indígenas han mantenido”.  De este modo,
habiéndose garantizado los mecanismos de participación durante el trámite de la
ley, sin obtener resultado alguno, nada obsta para que el Gobierno hubiera
radicado así el proyecto de ley. En efecto, tal como lo sostiene la Misión
OEA-Harvard para el caso del bloque Samoré, “cuando la concertación no es
posible, la decisión sobre el proyecto de desarrollo recae en el Estado”.
Para sustentar lo anterior, anexa a su
intervención las diversas comunicaciones interministeriales y las
recomendaciones hechas por la referida Misión OEA-Harvard.
3. Ministerio de Minas y Energía
La ciudadana Janeth Bustos Salgar, actuando
como apoderada del Ministerio de Minas y Energía intervino en este proceso
solicitando a la Corte declarar la exequibilidad de las normas acusadas.  Sus
argumentos se resumen así:
Luego de defender la constitucionalidad de
cada una de las disposiciones acusadas, la interviniente señala que dichas
normas no vulneran el derecho fundamental de consulta de las comunidades
indígenas, pues desde el comienzo el Ministerio de Minas y Energía “adelantó
el proceso de consulta, llevando a cabo etapas de información, discusión y
consulta, de manera que estas cumplieran y sobrepasaran los requisitos
establecidos en la normatividad específica (Ley 21 de 1991 y Decreto 1397 de
1996) alrededor de la consulta con las comunidades indígenas”.
Agregando que “el actual capítulo XIV
del Código de Minas que corresponde a Grupos Etnicos se concertó con las
comunidades indígenas en el ‘acuerdo de Melgar’, en donde se determinó de mutuo
acuerdo que el contenido de este capítulo sería el mismo del Código anterior”
y para demostrar que se realizaron suficientes consultas, “se anexan tres
carpetas que contienen las memorias del proceso de consulta con las comunidades
indígenas sobre el proyecto de modificación del Código de Minas, en donde
consta que este Ministerio cumplió con la obligación de propiciar la
participación de los representantes de las comunidades indígenas y los inmensos
esfuerzos físicos y económicos en los que incurrió para tal fin”.
En su opinión, considerando que el Código
de Minas fue expedido por el legislador, debe advertirse que los pueblos
indígenas fueron representados en el Congreso merced al sistema de circunscripción
electoral, lo cual también garantiza su participación en el trámite de
aprobación de la ley, toda vez que dichas comunidades integran, a través de sus
representantes, el legislador nacional.
En relación con la aplicación del Convenio
169 recuerda que su artículo 34 consagra que “la naturaleza y el alcance de
las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán
determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de
cada país”. De igual manera, de su incorporación al ordenamiento interno no
puede llegarse al extremo de considerar que las facultades propias del
legislador tengan que someterse a trámites y condiciones adicionales, no
contempladas en la Constitución.
Además, advierte que el Ministerio que
representa en todo momento actuó de buena fe frente a la comunidades indígenas
durante el desarrollo de las actividades previas a la elaboración del código.
Por el contrario, “extraña a esta entidad la demanda que nos ocupa,
alegándose falta de consulta previa, cuando es de conocimiento público que la
autoridad minera propició en diversos momentos y formas dicha consulta”.
Por último señala que “fue decisión
libre y espontánea de las comunidades la de no utilizar ni aprovechar los mecanismos
dispuestos para ello en relación con el Código de Minas”, por lo cual no
pueden posteriormente, a pesar de su negligencia, alegar desconocimiento, falta
de oportunidades de concertación o de consulta.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador General de la Nación
encargado, en concepto No. 2922 recibido el 24 de junio de 2002, solicita a la
Corte declarar:
a)
La exequibilidad de
los artículos 2, 3 (parcial), 5, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128 y 271,
literal d (parcial) de la Ley 685 de 2001; y
b)
La exequibilidad
condicionada de los artículos 6, 11 (parcial), 35, literales f)
y h), 37, 39, 48, 58, 59, 261, 275 y 332, literales a) e i) de la misma ley, en
el entendido de que “cualquier intervención en los territorios indígenas
para desarrollar la actividad minera, debe contar con la participación de la
comunidad indígena en los términos de la Constitución y la ley”.
En primer lugar considera el Procurador que
la Ley 685 de 2001 debe interpretarse integralmente, toda vez que constituye un
código y, como tal, un conjunto armónico, ordenado y coherente de disposiciones
relativas a una materia. Por esa razón, “cuando la demandante impugna normas
que regulan la actividad minera en términos generales, desconoce la concepción
de Código que se acaba de enunciar, es decir, que no deslinda el objetivo
perseguido por el mismo, la regulación de la minería en todo el territorio
nacional, pues la Ley 685 de 2001 no se ocupa exclusivamente de la actividad
minera en los territorios indígenas (...)”
En ese orden de ideas, no son admisibles
los cargos elevados contra los artículos 2, 3, 5, 39, 58 y 59 de la referida
ley, “entre otros a los que alude la demandante, pues son aspectos propios
de una regulación general que debe contener un Código como el de Minas, que no
tiene consideraciones de aplicación especial en detrimento de los intereses de
los indígenas, como estima la actora, ya que se trata de normas de índole
general a las cuales se deben someter todos aquellos que se dediquen a la
actividad minera, dándole siempre un tratamiento especial a la actividad minera
que se efectúe en los territorios indígenas”.
De otra parte el Procurador resalta la
finalidad constitucional del derecho a la consulta (art. 330 C.P.) a la luz de
la preservación de la integridad cultural, social y económica de los pueblos
indígenas, señalando además que la participación constituye un derecho
fundamental para dichos pueblos. Y que por ello, con miras a garantizar tal
derecho el legislador consagró un capítulo específico relativo a los grupos
étnicos dentro del Código, cuyas normas allí contenidas (artículos 121 a 128)
no vulneran ninguna disposición constitucional, toda vez que aquéllas “no
hacen otra cosa que recalcar el imperativo constitucional que ordena tener
especial consideración con los pueblos indígenas en relación con la explotación
de los recursos naturales en los territorios en donde se asientan, a efectos de
garantizar la integridad cultural, social y económica de los mismos”. En
ese sentido, “cuando la ley no remite a otra situación que a la pluricitada
consulta, con arraigo constitucional, no es dable a la demandante incoar la
acción de inconstitucionalidad en contra de una normatividad que se limita a
recalcar lo que la Constitución Política estableció”.
Con todo, la autoridad administrativa debe
hacer efectiva la participación de las comunidades indígenas cada vez que haya
una intervención en sus territorios para efectuar una actividad minera. De
suerte que, “pretender excluir del mundo jurídico las normas demandadas como
lo requiere la demandante, es dejar desprotegidos a los pueblos indígenas de
una normativa que les da un trato especial (...)”. Así las cosas, las
normas demandadas que se refieren a la actividad minera en los territorios
indígenas, en sí mismas no vulneran la Carta Política. No obstante, el
Procurador solicita a la Corte declarar “la exequibilidad condicionada de
aquellas normas acusadas que no hacen mención expresa del requisito
constitucional de la participación de las comunidades indígenas, en el sentido
de que lo previsto en ellas debe someterse al cumplimiento de ese requisito
mediante la realización de la consulta previa, (...) con el fin de evitar que
el operador jurídico del Código de Minas realice interpretaciones sesgadas,
contrariando el principio constitucional de especial protección y participación
de las comunidades indígenas, esto es, que las normas del capítulo XIV de la Ley
685” se apliquen armónicamente y en consonancia con las disposiciones
constitucionales que propenden por la realización de la consulta previa.
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo previsto en el
artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, por cuanto las
disposiciones impugnadas hacen parte de una ley de la República.
2. Problema jurídico planteado
2. Considera la demandante que los artículos
2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122,
123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de
la Ley 685 de 2001, vulneran los artículos 29, 53, 93, 94, 330 de la
Constitución Política, argumentando al respecto que se transgredió el derecho
que los pueblos indígenas tienen a la consulta según voces del Convenio 169 de
la OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad. Quebrantamiento
que a su vez engloba la violación del derecho a la participación de los
indígenas en las decisiones que los afectan, el derecho a la integridad étnica,
cultural y económica, así como el derecho al debido proceso.
3. La participación ciudadana como
derecho-deber en el nuevo ordenamiento superior, en tanto relación de lo
público y lo privado
3. La posibilidad de incidir realmente en
la existencia, desenvolvimiento y decisiones del Estado colombiano aparece
deferida en la nueva Constitución tanto a favor de los servidores públicos como
de los particulares, en la inteligencia de que esa opción comprende un universo
de dos instancias fundamentales, a saber: el acto mismo de Estado, y sus
consecuencias jurídicas, económicas, sociales, culturales y ambientales.  De
allí que, al lado del bloque de competencias que las normas rectoras le asignan
a los servidores públicos en sus diferentes niveles, necesario es reconocer el
potencial y amplio espectro de actuaciones dado a los particulares a partir de
la dimensión política, pues, siendo como es, que la soberanía reside
exclusivamente en el pueblo –hontanar  natural del poder público y las
instituciones mismas-, la participación ciudadana se impone literalmente como
derecho y como deber, a cuya realización contribuyen primeramente los canales
positivos y la voluntad popular de asumir con autonomía de entendimiento las
oportunidades que el Estado debe ofrecer, y también, las oportunidades que las
personas en general lleguen a propiciar para sí o para otros en la esfera de
sus acciones cotidianas.  De suerte tal que el fenómeno de la participación
ciudadana se encamina sobre la base de unas oportunidades dadas a todos con
arreglo a sus condiciones concretas, con la subsiguiente respuesta que en
ejercicio de la libre elección[1]
le incumbe a cada cual dar, realizándose o no la efectiva participación en
forma directamente proporcional a la conjugación armónica de estas dos
instancias (oportunidades-voluntad popular) como en una simbiosis que da cuenta
tanto de la inclinación del Estado hacia la oferta de oportunidades reales,
como de la respuesta colectiva en razón de sus propios intereses.
Bajo esta comprensión la participación
ciudadana se desenvuelve como un asunto de doble vía, que al amparo de la
reciprocidad entre la oferta de oportunidades y su receptividad popular se
yergue cual imperativo democrático que a todos convoca en procura de los fines
institucionales y particulares, de lo colectivo y lo individual, de lo público
y lo privado.  Por ello, antes que una carga para las autoridades públicas, el
derecho a la participación debe interiorizarse como una sana y edificante
disciplina del Estado Social de Derecho que a todos corresponde cualificar en
el seno de las relaciones dialécticas de lo público y lo privado.  Sin que por
otra parte sea dable restringir el concepto de lo público al
ámbito donde se relacionan el Estado Nacional y los ciudadanos;  ni el concepto
de lo privado a la esfera donde se relacionan los particulares entre
sí.[2] Conceptos
esos que, en razón de sus múltiples relaciones de pertenencia, afinidad,
contradicción, negación y superación, provocan crecientes dificultades a
quienes pretenden acuñar tajantes fronteras en el seno de su continua
interacción; esto es, en la simbiótica trabazón de lo público y lo privado.  Como
que, siendo el hombre un ser social, nada más cercano a su naturaleza política
y simbólica que el reconocimiento a su proyección individual en la cambiante
geografía de la vida pública estatal y extraestatal.
4. La Polis de la Grecia clásica tuvo al
ágora como el escenario privilegiado para el uso público de la razón por parte
de los ciudadanos, experiencia ética que después de un interregno oscurantista
fue superada con la recuperación de la palabra merced a la influencia liminar
de los reformadores, con la subsiguiente presencia de lo público en la
modernidad.[3] En
1784 también Kant reclamaba el uso público de la razón en su célebre texto
sobre la naturaleza de la Ilustración, al decir:  “La ilustración es la
salida del hombre de su condición de menor de edad de la cual él mismo es el
culpable.  La minoría de edad es la incapacidad de servirse de su propio
entendimiento sin la dirección de otro.  Uno mismo es culpable de esta minoría
de edad, cuando la causa de ello no radica en una falta de entendimiento, sino
de la decisión y el valor para servirse de él con independencia, sin la
conducción de otro.  ¡Sapere aude!  Ten valor de servirte de tu propio
entendimiento!  Es pues la divisa de la ilustración.  (...) Pero para esa
ilustración sólo se exige libertad y, por cierto, la más inofensiva de las que
puedan llamarse libertad, a saber:  la libertad de hacer uso público de la
propia razón en todo respecto.  (...) Entiendo por uso público de la propia
razón, el que alguien hace de ella en cuanto sabio ante la totalidad del
público lector.”[4]
Con el filósofo Kant el uso público de la
razón entraña una especial exigencia, cual es la de que quien lo protagonice
debe tener un riguroso conocimiento de la materia sobre la cual ha de versar
frente a los demás, ya que no se trata de un espectáculo verbal para la galería
sino de un ejercicio propiciador de autonomía personal con sentido social y
epistemológico.  A través de los tiempos la humanidad ha entendido y prohijado
la necesidad de satisfacer este ejercicio democratizador de la autonomía, la
palabra y el conocimiento, en una secuencia de episodios que a partir de Grecia
le dispensaron al espíritu público la oportunidad de cualificarse y afianzarse
progresivamente tanto en espacios abiertos como en recintos cerrados, siendo
ejemplos clásicos de estos últimos la Royal Society del siglo XVII, las “sociedades
de ideas” y el café en Londres del siglo XVIII.  Así, al amparo de los
antiguos y nuevos espacios discursivos las personas fueron adquiriendo cada vez
mayores destrezas frente a la participación que a todos incumbe en la
existencia y desenvolvimiento del Estado, aprendiendo a la vez que los procesos
de la democracia tienen como génesis natural la esfera de lo privado, en tanto
el hombre y la mujer deben ser consecuentes con su discurso público a partir de
su núcleo familiar, pues sólo se identifica con la auténtica democracia
política aquél o aquélla que “piensa con cabeza propia, se pone en el lugar
del otro y sabe ser consecuente.”[5] Lo contrario no pasa de ser un mero
predicado de democracia nominal para apacentar las mayorías, aunque fuente de
gran usufructo egoísta para quien espera el discurso inconsecuente.
Por todo ello, el acceso de la ciudadanía
al conocimiento real de los temas pertinentes se hace imperioso en las
múltiples sendas de lo público y lo privado, pero no como resultado de una
concesión normativa que yendo del centro a la periferia de manera
unidimensional, es luego recibida en la comodidad de una conciencia aparente, y
por sobre todo contemplativa, dependiente y desprovista de compromiso social.
Dado que, es tan necesaria la claridad pedagógica en la difusión democrática de
los temas pertinentes por parte del Estado o de los particulares, como la
progresiva cualificación del entendimiento ciudadano a instancias de los
esfuerzos institucionales y personales. Lo cual va de la mano con aquello de
que “nadie aprende por otro.” En este sentido el conocimiento de los
deberes, tareas, fines y responsabilidades del Estado y sus servidores para con
los habitantes del país apareja una ligazón recíproca entre los servidores
públicos y los particulares, en orden a instaurar y cultivar una permanente
acción comunicativa sobre los temas que convocan la atención de la sociedad
entera, al propio tiempo que los particulares toman conciencia de sus propios
deberes y responsabilidades para con los demás en las instancias de lo público
y lo privado.  Escenarios dentro de los cuales las competencias y prerrogativas
de los servidores públicos deben preservarse dinámicamente, en la perspectiva
de una auténtica armonía para con el acervo de derechos que amparan las
diferentes expresiones de los particulares.  Por esto mismo, salvo expresa
excepción constitucional, el rasero de lo estatal no puede soslayar la vigencia
de los derechos del individuo –solo o asociado-, tal como podría ocurrir con el
derecho de acceder a la información oficial, de suyo inscrito en los dominios
del derecho de petición.
5. Pues bien, en procura de la
materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan
llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país,
le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas
oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o
legal;  advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa,
consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y
siempre oportuna.  Desde luego que el derecho a la información así servido se
convierte en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual como
colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a más de esa
información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones
idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes;  recordando a la vez
que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone
el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores
institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre
la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que
la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el
suceso democrático.
6. Con todo, conviene observar que el
ejercicio de la participación ciudadana goza de un margen de discrecionalidad
que toca incluso con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo
cual, cuando quiera que por decisión propia, y aún por imprudencia, desidia o
conducta dilatoria de los interlocutores particulares se frustre la posibilidad
de algún grado de concertación pluralista, y siempre que las autoridades
estatales hayan cumplido por su parte en la forma y tiempo debidos, no quedará
otro remedio más viable que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas
por el Estado a las personas en un caso concreto, siendo al efecto necesario
admitir las consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los términos
no aprovechados por los particulares pues, dado que las tareas y fines del
Estado no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado,
las autoridades competentes deberán privilegiar el interés general adoptando
las medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades políticas,
legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control.
7. Ahora bien, conviene recordar la
jurisprudencia de esta Corte en torno a la democracia participativa:
“A partir de la
expedición de la nueva Carta Política de 1991, se operó un giro radical dentro
del sistema constitucional del Estado colombiano, con el fortalecimiento de la
democracia participativa y el señalamiento de nuevos mecanismos de
participación. La imperiosa necesidad de la intervención ciudadana en la toma
directa de las decisiones que a todos atañen y afectan, así como en el control
permanente sobre su ejecución y cumplimiento determinó una extensión e
incremento de los espacios de participación de la comunidad, así como de
procedimientos que garanticen efectivamente su realización. Lo anterior impuso
un rediseño de la participación del ciudadano, tradicionalmente restringida al
proceso electoral, para incluir esferas relacionadas con la vida personal,
familiar, económica y social de los individuos en cuanto identificados como
verdaderos sujetos sociales.
“El retorno de la
soberanía al pueblo colombiano como depositario del poder supremo, defirió en
su voluntad la existencia, organización y el destino de las instituciones
políticas del Estado. De tal manera que, la intervención ciudadana se entiende
aplicada hacia la conformación, ejercicio y control del poder político, como un
derecho político de estirpe constitucional (C.P., art. 40) esencial para el
desarrollo de la organización política y social y a la vez  inherente al
desarrollo humano.
“En ese orden de
ideas, la participación ciudadana en la vida política, cívica y comunitaria
debe observarse como un deber tanto de la persona como del ciudadano (C.P.,
art. 95); de esta manera, el principio de participación democrática más allá de
comportamiento social y políticamente deseado para la toma de las decisiones
colectivas, ha llegado a identificarse constitucionalmente, como principio
fundante y fin esencial de Estado social de derecho colombiano (C.P., Preámbulo
y arts. 1 y 2).
“Ahora bien, la
injerencia del pueblo en el proceso de toma de decisiones acordes con sus
necesidades vitales se hace aún más efectiva, a través de las instituciones y
mecanismos propios de las democracias de participación o semi-directas incorporados
en la nueva Constitución. Como consecuencia del reconocimiento de los derechos
políticos reconocidos a los ciudadanos, éstos cuentan con la posibilidad de
tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras
formas de participación democrática, así como a tener iniciativa legislativa en
las corporaciones públicas. El desarrollo legal alcanzado por dichos mecanismos
de participación ciudadana,[6] objeto ya de pronunciamiento constitucional,[7] garantizan
precisamente esa efectividad.
“De esta manera
se afianza el camino para que los ciudadanos ejerciten el derecho y atiendan el
deber ciudadano de participar en el plano político, lo que para esta
Corporación[8] presenta los siguientes objetivos:
“a)
realizar el ideal del estado democrático de derecho, de permitir el acceso de
todo ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas; b) permitir el
ejercicio de un control político, moral y jurídico de los electores por parte
de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se sanciona eficazmente la
corrupción administrativa y el uso del poder en interés particular; c) hacer
posible la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el
ciudadano tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de
lo razonable y, d) propender por la solución de conflictos entre los órganos
del poder público, acudiendo a la instancia política del electorado.”.
“En consecuencia,
se puede decir que las ciudadanas y los ciudadanos colombianos cuentan con el
bien preciado de una democracia participativa que irradia múltiples ámbitos de
la vida nacional, en lo que atañe, entre otros asuntos, al poder público y
social, a la organización electoral, al ejercicio de la función administrativa,
a la prestación de los servicios públicos, a la administración de justicia, a
la definición de las materias económicas, presupuestales y de planeación, así
como al ejercicio del control fiscal.[9]
“Dentro de ese
marco normativo, amerita especial mención la incidencia que la participación
ciudadana presenta en el ámbito del ejercicio del poder público legislativo.
Esta se refleja mediante la posibilidad de los ciudadanos de presentar
proyectos de ley ante el Congreso de la República (C.P., arts. 154 y 155), a
través de lo que comúnmente se denomina la iniciativa popular; de ahí que, la
Corte[10] haya señalado que así se “permite la
intervención creadora de los ciudadanos en la vida de la sociedad mediante la
predeterminación de las normas jurídicas, la definición de los intereses
jurídicos que deben ser tutelados, la adopción de las reglas de conducta que se
consideran necesarias para un mejor vivir social”, dando origen al acto más
importante del proceso de formación de la ley, del cual se deriva el respectivo
trámite legislativo y, por consiguiente, a una eficaz forma de participación en
la actuación del poder político.
“Hay que destacar
que igual iniciativa de proposición legislativa se le reconoce en la
Constitución a otros actores políticos, entre los cuales figura el gobierno
nacional, como ocurre con respecto de los casos señalados en el artículo 154
superior y con respaldo en la atribución allí consignada.”[11]
4. Especial protección constitucional del
derecho de participación de las minorías
8. De conformidad con lo señalado en
párrafos anteriores, toda persona tiene derecho a vincularse a los procesos de
toma de decisiones que le conciernen o que afecten directa o indirectamente su
esfera vital, así como a tomar parte en los diversos aspectos de la vida
socio-económica y en las decisiones adoptadas por los distintos órganos del
Estado, valiéndose al efecto de los correspondientes mecanismos de
participación.  Lo cual obra nítidamente dentro de la nueva noción de las
cosas, donde el Constituyente sustituyó la participación meramente retórica del
ciudadano por un principio de participación efectiva, dotada de mayor fuerza
vinculante en relación con las decisiones estatales y comunitarias.
Cabe reconocer que la efectividad de los
mecanismos de participación se mide con especial frecuencia desde el nivel
local, concretamente al analizar el grado de injerencia de los individuos y las
llamadas “comunidades de base” en las decisiones regionales y centrales
pues, tal como lo afirma Gerhard Sandner,[12] “(...) la relación hombre-ambiente físico con sus
implicaciones sociales y humanas, no se definen a nivel de generalizaciones
macro sino a escala de relevancia inmediata, de vida. Es la escala
local-microregional y su integración a escala regional, como un principio de
organización fundamental que requiere autonomía en las decisiones.” Y posteriormente agrega el autor: “Tal
tipo de organización se encuentra siempre en contradicción con la escala de
Estado o de Estado nación, que requiere la generalización y cierto grado de
centralización y manejo ‘desde arriba’. La solución no consiste en pedir al
Estado una descentralización o una regionalización de política ‘desde arriba
hacia abajo’, como si fuera un regalo. Consiste en respetar la organización
local y regional del ambiente físico y humano como tal y redefinir ‘territorio’
como fundamento de soberanía, consistente en regiones y basado en la
diversidad, el pluralismo y la autodeterminación”.
9. Ahora bien, según se ha visto en líneas
precedentes, al tenor del artículo 1 de la Constitución Política la
participación ciudadana es un principio ligado al carácter pluralista del
Estado, en la medida en que uno de sus fines es el de garantizar la efectividad
de los mecanismos de participación de todos los asociados, especialmente de las
minorías que, por lo general, carecen de instrumentos y espacios idóneos para
promover sus propuestas y cultivar sus ideas en los distintos niveles
comunitarios y políticos. En ese sentido renuevan su vigencia las palabras de
la Corte cuando afirma que “el respeto por las minorías debe traducirse en
formas reales de participación como minorías, en el respeto por la diferencia
como garantía de libre expresión.”[13]  Así entonces, por tratarse de sujetos de especial protección (C.P. Art.
13) al Estado le corresponde impulsar mecanismos que empoderen a las minorías
en orden a lograr su participación real en los asuntos que las afectan.
Lo anterior acarrea hondas implicaciones en
los canales que relacionan a los particulares y a las comunidades con el Estado
y con los demás asociados en el marco de un Estado pluralista, siendo patente
que la Carta no sólo se inclina por el respeto de la opinión ajena sino, más
aún, por la comprensión del otro y su inclusión efectiva en cualquier
escenario de discusión y decisión social, comunitaria o política, sin que esto
implique el deseo de alcanzar un ilusorio unanimismo sino simplemente construir
consensos.[14]
Puede afirmarse, en consecuencia, que el
carácter pluralista y participativo del Estado exige determinar y proteger, en
igualdad de condiciones, las diversas  escalas sociopolíticas y culturales que
lo conforman, por cuanto en cada una confluyen múltiples sistemas de valores y
de formas de percibir y relacionarse con el mundo físico, económico y social.
La interacción de esas escalas debe ser armónica y no impositiva o excluyente,
ya que en la Constitución se halla tácitamente proscrita la superioridad de una
u otra perspectiva, cosmogonía, ideología, forma de vida o sistema de
conocimiento determinado.
10. En contraste con lo anterior se hace
evidente una particular contradicción en asuntos relativos a los pueblos
indígenas y otras minorías étnicas, lo cual convoca no pocas voces que critican
la supremacía de la denominada “sociedad de conocimientos”[15] que pretende justificar la primacía de sus
idearios y fundamentos en una supuesta homogénea noción de desarrollo, basada
en los principios de eficacia, eficiencia y crecimiento económico, de la cual dimana
un marcado sentido paternalista hacia las minorías.
En efecto, tal como lo advierte el
Instituto Humboldt al analizar los principales escollos de la regulación
jurídica en asuntos indígenas, “entre las sociedades industrializadas y las
sociedades tradicionales existen profundas diferencias en el modo de entender
la relación sociedad-naturaleza, así como en el modo de conocer y usar los
bienes naturales y biológicos”. Por tal razón, dicho instituto reclama que
se acepten y respeten “las diferentes visiones del mundo, la sociedad y la
naturaleza de los grupos étnicos y las comunidades locales.”[16]
Así pues, teniendo en cuenta el alcance
extenso de los principios de participación y pluralismo prohijados en la Carta
Política, es de inferir que ésta propende por que en los terrenos regionales y
nacionales de concertación social, política y económica se maximice la
proyección de los mecanismos participativos del individuo y de las comunidades
de base, buscando crear espacios adecuados en los que se puedan discutir y
plantear las cuestiones que los afectan de manera activa y comprometida.
En materias económica y de desarrollo la
inclusión de mecanismos participativos a favor de las personas y las comunidades
adquiere vital importancia. Donde al decir de J.J. Almonacid:
“(...) el Estado
y la sociedad interactúan para construir una visión de futuro que permita
orientar las acciones estatales y sociales del presente. Esto explica que la
misma Carta establezca el carácter participativo del proceso de planeación, ya
que las personas y las comunidades no son simples objetos de los procesos de
desarrollo sino que son los sujetos protagónicos de los mismos, por lo cual la
participación democrática aparece profundamente ligada a una noción integral de
desarrollo. En efecto, conforme a los principios y valores constitucionales, el
desarrollo no es sinónimo del crecimiento económico sino que es un proceso
complejo e integral que tiene otras dimensiones, pues comprende también las
relaciones ambientales, sociales y culturales.”
En el mismo sentido comenta Montúfar:
“La participación
popular apunta a reformar aquella filosofía de desarrollo venida desde arriba
en donde las iniciativas de la gente, en vez de ser promovidas, se subordinaban
a las necesidades de los Estados. Por el contrario, la participación fortalece
una perspectiva de desarrollo venida desde abajo basada en el contacto cara a
cara.”[17]
4.1  El derecho de los pueblos indígenas a
participar en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos
naturales yacentes en sus territorios
11. Con referencia a los anteriores
lineamientos se tiene que un vector fundamental en la explotación sostenible de
recursos naturales es el concerniente al reconocimiento de los valores y
derechos de los pueblos indígenas, y de su consecuente participación en la
resolución de la problemática sobre tales recursos. A este respecto se observa
que la protección de las comunidades indígenas adquirió mayor vigor al amparo
de la Constitución de 1991, lo cual se manifiesta, entre otros aspectos, en la materialización
de mecanismos de participación en torno a la explotación de recursos naturales
en sus territorios, máxime si se considera que en tal actividad está
comprometida la misma integridad étnica de dichas comunidades. Con esta
orientación, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política dispone:
“La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”
12. Ahora bien, de conformidad con el
artículo 150, numerales 1 y 2 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer, reformar y derogar las
leyes y, por medio de ellas, expedir códigos en las distintas especialidades o
ámbitos del derecho. En desarrollo de lo cual el legislador está
facultado para expedir la normatividad minera y las demás reglas que, de una u
otra forma, se relacionen con la explotación de dichos recursos, destacándose
al punto la vital importancia que dicho ordenamiento reviste para las
comunidades indígenas y otros grupos étnicos, en la perspectiva de la
exploración y explotación de recursos mineros yacentes en sus territorios.
La relevancia de la participación de los
pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos naturales yacentes
en sus territorios está directamente vinculada con el trascendental significado
que ellos le dan al territorio, según pasa a verse.
13. En efecto, la noción de territorio
indígena supera los espectros simplemente jurídicos y económicos, toda vez que
los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y
cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta,
constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquéllos
ven y entienden el mundo.[18]
Al respecto se torna ilustrativo el
concepto rendido por el antropólogo Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum dentro del
proceso entablado entre la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingini y el Estado de
Nicaragua, sometido a decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Dijo entonces el antropólogo:
“Un tema
fundamental en la definición de los pueblos indígenas es la relación de éstos
con la tierra. Todos los estudios antropológicos, etnográficos, toda la
documentación que las propias poblaciones indígenas han presentado en los
últimos años, demuestran que la relación entre los pueblos indígenas y la
tierra es un vínculo esencial que da y mantiene la identidad cultural de estos
pueblos. Hay que entender la tierra no como un simple instrumento de producción
agrícola, sino como una parte del espacio geográfico y social, simbólico y
religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinámica de estos
pueblos.
“La mayoría de los
pueblos indígenas en América Latina son pueblos cuya esencia se deriva de su
relación con la tierra, ya sea como agricultores, como cazadores, como
recolectores, como pescadores, etc. El vínculo con la tierra es esencial para
su autoidentificación. La salud física, la salud mental y la salud social del
pueblo indígena están vinculadas con el concepto de tierra. Tradicionalmente,
las comunidades y los pueblos indígenas de los distintos países en América
Latina han tenido un concepto comunal de la tierra y de sus recursos.”
En el mencionado caso, en sentencia del 31
de agosto de 2001, la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente:
“Entres los indígenas existe una
tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la
tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas, por el hecho de su
propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.”
Por su parte, el Instituto Humboldt ha
resaltado el estrecho vínculo que une a las comunidades indígenas y al
territorio en que éstas habitan, el cual atiende a una concepción comprensiva
que incluye en una misma dimensión a los seres humanos y al mundo natural que
los rodea:
“Las
cosmovisiones de los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales
muestran una naturaleza altamente simbolizada y un alto sentido de pertenencia
a un territorio y a una comunidad humana. En ellas se observa, entre muchos
otros aspectos que:
“- La
socialización de la naturaleza y la naturalización de la vida social son dos
fenómenos recurrentes en el pensamiento indígena. Muchas veces la naturaleza se
explica mediante categorías sociales y en ocasiones lo social se explica
mediante categorías tomadas de la naturaleza. (...)
“- No se puede
separar el pensamiento y la tradición y el dominio que tiene la comunidad sobre
un recurso biológico, del recurso mismo. Por ejemplo, no es fácil separar la
yuca, como un recurso vital para los Sikuani, de su saber y su propia historia,
ni se podrían escindir los conocimientos que los campesinos de los Andes tienen
sobre el cultivo de variedades de papa, maíz y hortalizas, de su vida cultural
y de sus tradiciones.
“Entre los
pueblos indígenas estas concepciones se expresan principalmente en conjuntos
mitológicos, sistemas religiosos y chamánicos y un conjunto de regulaciones
internas relativas, entre otras, al manejo del medio ambiente, los sistemas de
producción e intercambio y los sistemas que cada pueblo utiliza para procurarse
la salud y prevenir las enfermedades.”[19]
14. En este orden de ideas, es claro que el
derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y
cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su
propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio
territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos
étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la
tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une -como un todo-
la generación presente y a las generaciones del futuro.”[20]
Se advierte entonces que la participación
indígena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente política del
concepto, en la medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho
valor está relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más
de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de
ella.[21]
En síntesis, de la concepción holística de
territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la
explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace
parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la
naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico. De esta manera,
el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución
Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades
indígenas.
Finalmente, cabe afirmar que tratándose de
asuntos mineros la anterior afirmación acusa mayores connotaciones, puesto que
el proceso de la minería se concibe desde ese punto de vista como un ciclo de
vida integral tendiente a satisfacer las necesidades de las presentes y futuras
generaciones, y por sobre todo, respetuoso del desarrollo sostenible y la
integridad étnica de los pueblos.
4.2 El mecanismo de consulta a los pueblos
indígenas. - Reiteración de jurisprudencia
15. Además de los mecanismos de
participación ciudadana de que son titulares todas las personas (C.P. Art. 2),
la participación de los pueblos indígenas se concreta a través del derecho de
consulta, tal como lo estipula el parágrafo del artículo 330 superior. Este
derecho, ha sostenido la Corte, adquiere el carácter de fundamental en la
medida en que constituye un importante medio para garantizar el ejercicio de
otro derecho de la misma estirpe, como es la preservación de la integridad étnica
a que se refiere el citado canon constitucional.[22]
En el ámbito internacional diversos
instrumentos consagran la especial protección de la participación indígena en
la adopción de las decisiones que los afectan, reconociendo su invaluable
aporte en materias como la preservación del medio ambiente y la armonía social.[23] Por ejemplo, el
principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(Agenda 21), firmada en 1992, dispone que:
“Las poblaciones indígenas y sus
comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel
fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y
apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su
participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible."
A su vez, la Cláusula 26.1 de la misma
declaración expresa:
“Teniendo en
cuenta las interrelaciones entre el medio ambiente natural y su desarrollo
sostenible y el bienestar cultural, social, económico y físico de la población
indígena, los esfuerzos nacionales e internacionales para llevar a cabo un
desarrollo ambientalmente favorable y sostenible deben reconocer, ajustar,
promover y fortalecer el papel de los pueblos indígenas y sus comunidades”.
Con la misma orientación, el artículo 8-j
de la Convención sobre la Diversidad Biológica estipula como uno de los deberes
de cada Estado parte, el siguiente:
“Con dependencia
de su legislación nacional, respetar, preservar y mantener los conocimientos,
innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que expresan
los estilos de vida tradicionales
adecuados para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica y promover su más extensa aplicación con la aprobación y
participación de los que poseen tales conocimientos, innovaciones y prácticas y
fomentar la participación equitativa de los beneficios procedentes de la
utilización de tales conocimientos, innovaciones y prácticas”.
16. Sin embargo, es en el Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de Países Independientes, aprobado
por la Ley 21 de 1991, en donde el mecanismo de consulta indígena encuentra su
más claro arraigo, siendo aquél un instrumento internacional que consagra la
declaración de derechos mínimos a favor de dichos pueblos, entre los cuales
está incluida la igualdad de derechos y oportunidades bajo las leyes
nacionales, la participación en los beneficios sociales y económicos, la protección
de los valores sociales, culturales, religiosos y espirituales, la
participación en la toma de decisiones y la debida consideración de la
legislación consuetudinaria.
En la sentencia C-418 de 2002, la Corte
analizó detalladamente la jurisprudencia constitucional en relación con la
figura jurídica comentada, manifestando a la luz del referido Convenio lo
siguiente:
“La Corte,
igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características,
alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía
de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los
recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo
los siguientes:
-  Constituye un
instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades de indígenas y para  asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social.[24]
- No se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que
ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la
seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.[25] (Subrayas fuera de texto).
- El derecho de
participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un
reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el
cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su
territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos,
como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos[26]. Ahora bien,
corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la ley los
mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como
un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se expresó
configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. La
Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los artículos 6 y 7 del
Convenio 169 OIT en los siguientes términos :
“De conformidad con
el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1.989 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1.991,
los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que
habiten en sus territorios, "mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". Asimismo, el artículo 7 del Convenio
reconoce a tales colectividades "el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente".
De esta manera,
existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga
al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez
que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de
afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo
tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: "La naturaleza y el
alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio
deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones
propias de cada país". Es decir, el instrumento otorga a los Estados
Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones
en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí
constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha
flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones
que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos
étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando
al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre
interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la
Convención de Viena de 1969[27],
según la cual "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (subraya
fuera del texto).
Dada la
configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para
determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación
internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son
éstos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del
pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de
determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos
étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales
existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y
finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias”[28].
“En ese orden de ideas, la Corte, en la sentencia en cita, destacó que la Constitución sólo reconoce
explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho
previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber:
"La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades".
- En armonía con
la finalidad constitucional asignada al mecanismo de la consulta mediante el
cual – constitucional y legalmente se materializa la especial proyección del
derecho de participación en referencia la jurisprudencia constitucional ha
puntualizado que :
“comporta la
adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo
respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a
buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y
efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
“La Corte también
ha avanzado sobre el alcance de la Consulta y ha destacado que:
“Cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No
tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que
se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.[29]
17. Sumado a lo
anterior, con un carácter puramente ilustrativo vale la pena traer a colación
la “Guía para la Aplicación del Convenio 169” elaborada por la OIT y el
Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático
Montreal, que define la consulta como “el proceso mediante el cual los
gobiernos consultan a sus ciudadanos sobre propuestas de política o de otra
índole. Sólo podrá considerarse tal, el proceso que dé a los que son
consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar la
toma de decisión.”
A la pregunta de si el artículo 7 del
citado Convenio implica que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho
a vetar las políticas de desarrollo, el documento ofrece la siguiente
respuesta:
“No, ningún
segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las
políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones
encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas
afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La
Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del
Convenio.
“El artículo 7
exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos
indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de
influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los
gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos
pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos
casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos
pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender
y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.”
Finalmente, respecto de la pregunta: ¿qué
significa que las consultas deben realizarse de “buena fe” y por medio
de “procedimientos apropiados”? La OIT puntualiza:
“Esto significa
que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada
y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y
tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare
representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse
con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están
habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio
establece claramente cuándo las consultas son obligatorias”.
5. Verificación del proceso de consulta a
los pueblos indígenas durante la elaboración del proyecto de ley que se
convirtió en el Código de Minas
5.1
Justificación
18. Antes de acometer el análisis del
proceso de consulta surtido durante la preparación del proyecto de ley que
finalmente se convirtió en la Ley 685 de 2001, conviene hacer las siguientes
precisiones:
En primer lugar, es pertinente aclarar que
la demanda presentada no censura las disposiciones contenidas en la referida
ley por vicios de procedimiento en su formación dentro del Congreso, hipótesis
en la cual se impone al actor el deber de señalar en la demanda el trámite
contemplado por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado (Decreto 2067/91 Art. 2-4).
Como puede verse, aquí la situación es
diferente, pues si bien los cargos están ligados al proceso general de
formación de la ley parcialmente acusada, los mismos se circunscriben a la
antesala de la iniciación formal de los debates que se surtieron en el
Congreso, descartándose de plano cualquier alusión a vicios de forma en
estricto sentido. Por el contrario, la demanda se sustenta ampliamente en la
supuesta violación del derecho fundamental de consulta, ya que a juicio de la
demandante se hizo nugatoria la participación de los pueblos indígenas en la
discusión y preparación del proyecto de ley que dio origen al Código de Minas.
Por consiguiente, fuerza concluir que en
definitiva la demandante impugna las señaladas disposiciones del referido
ordenamiento por su contenido material como tal, mas no por vicios de forma (v.
gr. número de debates requeridos en una y otra cámara legislativa, publicación
del proyecto, etc.). De suerte que para dilucidar la eventual vulneración del
derecho de consulta, la Sala verificará si en la correspondiente etapa de
formación del proyecto de ley se ofrecieron a los pueblos indígenas suficientes
canales participativos, en los términos expuestos en páginas anteriores.
En suma, la Corte efectuará dos exámenes en
relación con las disposiciones impugnadas: uno, consistente en la verificación
del proceso de consulta a las comunidades indígenas frente a la discusión del
proyecto de ley; y otro,  consistente en el juicio abstracto de confrontación
de las normas acusadas y la Constitución Política.
5.2 Proceso de
consulta
19. Luego de analizar las distintas pruebas
que obran en el expediente, aportadas tanto por la demandante como por las
entidades oficiales, la Sala encuentra que el proceso de consulta a los pueblos
indígenas fracasó en el presente caso, toda vez que no se llegó a ningún
acuerdo entre las entidades gubernamentales y las comunidades indígenas, pese a
los múltiples intentos de las primeras por discutir a fondo con las segundas el
articulado del proyecto de ley. En este sentido se observa que durante más de un
año el Gobierno Nacional intentó someter a discusión el proyecto en el marco de
talleres y mesas de concertación, sin que al respecto se llegara a arreglo
alguno sobre el contenido del mismo.
Por lo tanto, la Corte estima que las
entidades gubernamentales encargadas de la organización de los distintos
escenarios de discusión del proyecto de ley cumplieron con su obligación
constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho
proyecto, con la finalidad de que éstas pudieran participar e intervenir en la
redacción final de su articulado.
Para arribar a esta conclusión se tiene:
1. No es contrario a la Constitución que
una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre
un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aún siendo del interés
de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus
funciones. Sin embargo es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a
las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el
Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo
conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar
activamente e intervenir en su modificación, si es preciso. No obstante lo
anterior, puede presentarse el caso de que la composición inicial del proyecto
sea producto del esfuerzo conjunto y concertado de entidades y comunidades,
evento en el cual se evidenciaría con más veras el cumplimiento de la
participación indígena.
2. De manera unilateral el Ministerio de
Minas y Energía elaboró el proyecto de ley que daría origen al Código de Minas
y, junto con el Ministerio del Interior, coordinó la celebración de talleres
informativos previos al escenario de discusión del proyecto, esto es, la Mesa Nacional
de Concertación con las comunidades indígenas.
3. El Ministerio de Minas asumió la carga
de todos los recursos económicos y la logística necesaria para divulgar entre
las comunidades indígenas el proyecto de ley, a efectos de brindarles suficientes
elementos de juicio para discutir el fondo del asunto en un momento posterior.
4. Los ministerios de Minas y del Interior
organizaron diversos talleres informativos sobre el proyecto de ley, los
cuales, a juicio de la Corte, fueron adecuados a la finalidad perseguida,
consistente en ofrecer un espacio de información y discusión preliminar en
relación con el proyecto de ley. Cierto es que a través de dichos talleres se
buscaba sentar las bases preparatorias a la discusión de fondo que se
efectuaría en la Mesa Nacional de Concertación.
5. La Mesa Nacional de Concertación se
llevó a cabo en dos oportunidades (septiembre de 1999 y febrero de 2000) sin
poderse concretar acuerdo alguno respecto del fondo del asunto, dado que las
reuniones se limitaron a la discusión sobre el procedimiento de la consulta a
los pueblos indígenas y otros temas generales, tales como la seguridad de estos
pueblos y las formas de discriminación de que eran objeto, lo cual no estaba
previsto por las entidades del Gobierno, conforme al propósito de la discusión
central, cual era el de concentrarse exclusivamente en la discusión del
proyecto de ley relacionado con el Código de Minas.
6. En síntesis: antes de radicar el
proyecto de ley en el Congreso de la República, a lo largo de un periodo de más
de un año el Gobierno Nacional fomentó diversos mecanismos de participación que
se desarrollaron en diversas etapas, así: (i) divulgación del proyecto de ley,
enviado por correo a las distintas organizaciones indígenas; (ii) ilustración y
exposición detallada del articulado del proyecto ante las comunidades y
discusión preliminar entre las entidades gubernamentales y estas últimas, a
través de los talleres informativos previos, diseñados como mecanismos
preparatorios para la Mesa Nacional de Concertación; (iii) organización y
celebración -en dos oportunidades- de la Mesa Nacional de Concertación, donde
no se llegó a acuerdo alguno, pero por causas no imputables al Gobierno, pues
éste siempre demostró su voluntad de realizar la consulta y la concertación en
torno al proyecto de ley.
Da fe de lo anterior, entre otras pruebas,
el hecho de que el Ministerio de Minas en acta firmada el 3 de septiembre de
1999 se comprometiera a no radicar el proyecto de ley en el Congreso de la
República antes del 16 de septiembre, cuando se convocaría a una nueva reunión
de concertación. Al punto de que el Ministerio no sólo obró conforme a su
compromiso, sino que presentó el proyecto el día 13 de abril de 2000, luego de
haber propiciado diversas oportunidades de participación indígena, en los
cuales tampoco se pudo llegar a ningún acuerdo.
20. La circunstancia de no haberse llegado
a un acuerdo con las comunidades indígenas y, a pesar de eso, haberse radicado
el proyecto de ley en el Congreso, merece mayor atención por parte de esta
Sala, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales expuestos en
páginas anteriores, tal como pasa a verse:
Se ha recabado en el hecho de que: (i) la
participación indígena debe ser real y efectiva en relación con los asuntos que
afectan a las comunidades, particularmente respecto de la explotación de
recursos naturales yacentes en sus territorios; (ii) los mecanismos de
participación no pueden limitarse a cumplir una simple función informativa; y
(iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de consulta previa, deben
desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con miras
a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas
acerca de las medidas legislativas propuestas.
Sin embargo, como ya se dijo, el derecho de
consulta indígena no es absoluto, pues, si bien la Constitución ordena que se
propicie la participación de las respectivas comunidades en los asuntos
relacionados con la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas, de ninguna manera puede entenderse que deba necesariamente llegarse
a un acuerdo como requisito sine qua non para radicar el proyecto del
ley. A decir verdad, la irreductible exigencia de un tal acuerdo sólo haría
nugatoria la iniciativa legislativa del Ejecutivo en la materia vista.
Conforme a lo anterior, por principio
general el Gobierno está obligado a propiciar mecanismos efectivos y razonables
de participación en los asuntos que afecten a las comunidades indígenas. Sin
embargo, si no se llega a un acuerdo con estas últimas, no tiene por qué
frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la vez son de interés general,
como ocurre en el caso minero. Al respecto resulta ilustrativo el criterio
expuesto por la Organización de Estados Americanos y la Universidad de Harvard,
al referirse al Convenio 169 y a la Guía que para su aplicación fue elaborada
por la OIT:
“Según esta explicación [Guía para la
Aplicación del Convenio 169 de la OIT], las disposiciones señaladas implican
que los gobiernos, desde un inicio, deben llevar un proceso de consulta cuyo
objetivo es la concertación con los pueblos indígenas sobre las decisiones que
los impactan directamente. Además, el proceso de consulta debe ser uno en el
que los pueblos indígenas puedan participar y ejercer influencia en todas las
fases de la toma de decisiones sobre proyectos relacionados con sus tierras,
incluyendo las fases iniciales en las que se elaboran los proyectos. Según la
Guía de la OIT, esto no quiere decir que los pueblos indígenas tienen el
derecho a vetar las iniciativas de desarrollo impulsadas por el Estado, sino
que el objetivo de la consulta deberá ser la concertación. Cuando la
concertación no es posible, la decisión sobre el proyecto de desarrollo recae
en el Estado; pero si el Estado decide ir en contra de la posición indígena,
deberá justificar su decisión y establecer, entre otras cosas, que el proyecto
no viole la integridad cultural indígena sino que, más bien, los beneficiará.”[30]
21. Está demostrado que las entidades
oficiales brindaron suficientes e idóneos canales de discusión a las
comunidades indígenas en relación con los asuntos de fondo que atañen a la
nueva legislación minera; sin embargo, nunca se concretó tal discusión, y no
por voluntad del Gobierno, sino por circunstancias ajenas a éste, como lo fue
la permanente insistencia de los pueblos indígenas en discutir otros asuntos
generales relacionados con distintas políticas que supuestamente se han erigido
en su contra.
Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse
el fracaso de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo
sustancial sobre el proyecto de ley, el Gobierno justificó en reiteradas
oportunidades la necesidad de conservar en el  nuevo Código Minero la
legislación previa relacionada con grupos étnicos, dado su carácter garantista
y el subsecuente beneficio que ella prodiga a los pueblos indígenas. Así se lo
hizo saber a las organizaciones indígenas mediante varias comunicaciones y al
Congreso de la República en la exposición de motivos del referido proyecto.
22. Respecto de los mecanismos propiciados
por el Gobierno, tales como los talleres preparatorios y las mesas de
concertación, la Corte los encuentra apropiados al fin perseguido, esto es,
llevar a ley de la República un proyecto que armonizara con los intereses de
los pueblos indígenas, a la par que fuera respetuoso del principio de
participación que a ellos cobija. Amén de que en el acervo probatorio no se
advierte asomo alguno de mala fe por parte de las entidades gubernamentales
sino, por el contrario, un reiterado interés por alcanzar un acuerdo con los
representantes de las comunidades indígenas.
23. Por otra parte, debe señalarse que el
escenario previo a la radicación del proyecto no es el único espacio
deliberativo en el que los pueblos indígenas pueden participar durante el
proceso tendiente a la expedición de normas que los afectan, toda vez que en el
Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe.
Justamente es también éste un escenario de discusión y participación que campea
en el marco de un Estado democrático, como el colombiano, en el que los pueblos
indígenas pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas
elegidos.
No sobra recordar que en nuestro órgano
legislativo, por mandato del inciso segundo del artículo 171 de la
Constitución, los indígenas tienen dos senadores que participan en la creación
de la ley antes de su expedición, haciendo oír su voz.
24. Consecuentemente, la Corte no encuentra
ningún reproche constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se
surtió en relación con la expedición de la ley parcialmente demandada, por
cuanto los canales de participación indígena fueron razonables y suficientes, a
pesar de no haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale
decir, se respetó cabalmente el principio de participación y el derecho
fundamental de consulta  que tienen los pueblos indígenas respecto de la
explotación de recursos mineros yacentes en sus territorios.
La Corte advierte que esta consulta previa
a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos
indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la
expedición de la respectiva ley;  destacándose el especial cuidado que deben
observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de
la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas
administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales
pueblos.
6. Examen de constitucionalidad de las
normas demandadas
25. Luego de verificar que en el proceso
general surtido para la composición y expedición del Código de Minas se respetó
la participación indígena, procede la Corte a analizar la constitucionalidad de
las normas impugnadas, las cuales se agruparán en ciertos casos de acuerdo con
la unidad temática que comparten en relación con los cargos de la demanda.
6.1 Artículos 2, 3 (parcial) y 11 (parcial)
de la Ley 685 de 2001
26. Alega la demandante que las normas
acusadas permiten que el Código de Minas, a pesar de ser una normatividad de
inferior jerarquía, se aplique de manera preferente e incluso con prescindencia
de las normas constitucionales que propenden por el respeto de los derechos de
los pueblos indígenas, particularmente la participación de estos últimos en los
asuntos que los afecta, así como del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del
bloque de constitucionalidad.
27. Al respecto, la Corte considera que,
tal como sucede en cualquier ordenamiento de codificación normativa en el que
se regule de manera completa, ordenada y armónica una materia, el artículo 2
del Código Minero se limita a señalar su ámbito material, manifestando que éste
“regula las relaciones jurídicas entre el Estado con los particulares y las
de éstos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en
sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación,
beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se
encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de
propiedad privada. Se excluyen la exploración y explotación de hidrocarburos
líquidos y gaseosos que se regirán por las disposiciones especiales sobre la
materia.”
28. En concordancia con la norma antes
transcrita, el artículo 3° se refiere a las disposiciones constitucionales
desarrolladas por el Código de Minas, consagrando que entre estas últimas se
encuentran los artículos 25, 80, parágrafo del artículo 330 (siendo la
inclusión de este precepto lo que se demanda), 332, 334, 360 y 361 de la Carta
Política. A su vez, establece ciertas reglas relacionadas con la aplicación
sistemática y armónica del Código frente a otras disposiciones, teniendo en
cuenta el carácter especial y preferente de dicho ordenamiento.
29. Por su parte, el inciso demandado del
artículo 11 establece que “el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho
a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este
artículo, se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia
exclusiva de la autoridad minera.”
30. Esta Corte ya se ha pronunciado sobre
el asunto planteado, al decidir sobre una demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “y de aplicación preferente” contenida en el
artículo 3° de la Ley 685 de 2001. En esa oportunidad, el demandante alegaba
que dicha norma otorgaba una preponderancia desmedida al Código de Minas sobre
todas las demás disposiciones, incluyendo la Constitución, permitiendo así que
se desconocieran los preceptos superiores en materia de protección ambiental.
Por ello, resultan plenamente aplicables las consideraciones allí expuestas, mutatis
mutandis, en lo referente a la protección de los pueblos indígenas y su
participación frente a la explotación de recursos mineros:
“El artículo 3
solamente establece el criterio de especialidad como una regla de aplicación
dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las
posibles antinomias que se susciten con otras normas, además de las de carácter
civil o comercial. En tal sentido el criterio lex especialis en la norma bajo
estudio, establece que frente a conflictos jurídicos que se presenten entre el
Estado y los particulares, o entre los particulares entre sí, dentro de las
materias reguladas por la ley 685 de 2001 (artículo 2), se debe realizar una
interpretación restrictiva de las normas generales provenientes de otros
cuerpos normativos, inclusive el ambiental, a favor de las normas del Código de
Minas (ley 685 de 2001). Es un presupuesto equivocado el mencionado por el
demandante y los intervinientes, de creer que las normas legales ambientales se
respetan per se, aunque exista una norma posterior que derogue o inaplique las
normas legales sobre medio ambiente.
Las leyes sobre
medio ambiente se encuentran en la misma condición que la ley 685 de 2001. El
criterio establecido en el artículo 3 únicamente traduce la exigencia de
justicia contenida en el predicado suum cuique tribuere, que supone dar un
tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial
y preferente) de sujetos, en razón de las diferencias que presentan con
respecto a la categoría general. El reconocimiento expreso de este principio en
nada atenta contra normas de superior jerarquía como la Constitución, pues,
precisamente, el parágrafo del artículo 3 demandado permite acudir a normas de
integración del derecho y a los principios orientadores de la Constitución para
resolver aquellas controversias que no puedan resolverse por el criterio de
especialidad ante posibles deficiencias en la ley 685 de 2001.
El principio de
especialidad se aplica entre normas de igual jerarquía, en este caso entre
leyes y es claro que no se aplica a normas de distinta jerarquía, esto es,
entre la Constitución y la Ley ya que en este evento se aplica la norma
constitucional. Desde este punto de vista, la interpretación restrictiva o la
inaplicación de normas ambientales en razón al criterio temporal y de
especialidad que efectúa el Código de Minas, debe enmarcarse en las normas
constitucionales protectoras del medio ambiente. Es decir, que si el
constituyente de 1991 decidió que fuera el legislador el encargado de dictar
disposiciones que regulan las relaciones que nacen de la actividad minera,
también queda a cargo de éste el establecimiento de las normas que regulen la
problemática ambiental en el campo de la minería, que en la ley 685 de 2001 se
encuentra en el capítulo XX (artículos 194 a 216).”[31]
31. El hecho de que las normas demandadas
no indiquen de manera expresa que las disposiciones constitucionales
-incluyendo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben
respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos
naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta
Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del
reconocimiento legal expreso.
Lo contrario conduciría al absurdo de
sostener que en cada norma de rango legal debe incorporarse expresamente el
artículo 4 de la Carta Política, según el cual en caso de incompatibilidad
entre esta última y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales, también llamado principio de eficacia directa
de la Constitución. Lo anterior no sólo contradice la lógica jurídica sino los
más elementales principios de técnica legislativa.
32. No obstante lo dicho, para la Corte es
indispensable advertir que el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 685 de
2001 sólo podrá ostentar arraigo constitucional en el entendido de que el
otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los
materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente por
el Código de Minas, en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho
ambiental y sobre protección de los grupos étnicos, lo cual comporta la
intangibilidad de las competencias asignadas a otras autoridades, incluida la
ambiental.
Así pues, los artículos citados,  en la
forma vista, no vulneran la Constitución ni el Convenio 169 de la OIT, ya que
no contradicen el principio según el cual en asuntos mineros se deben respetar
no sólo la participación y la protección de los pueblos indígenas, sino todos
los demás preceptos que integran el ordenamiento constitucional, dada la
superioridad de estas últimas sobre las normas de rango ordinario.
33. Sumado a lo anterior, la demandante
afirma que la expresión “del parágrafo del artículo 330” contenida
en el artículo 3 de la Ley 685 de 2001 es inconstitucional pues con su
inclusión el legislador pretendió suplir la falta de participación que sufrió
el proceso de expedición el Código de Minas, siendo así una disposición
puramente retórica.
Para rebatir este cargo, basta señalar que
una norma que incorpora en su texto la aplicación de una disposición
constitucional, si bien puede juzgarse como innecesaria, -lo cual no es
competencia de la Corte hacerlo, pues constituye un juicio de conveniencia- en
nada contradice la Carta Política sino, por el contrario, confirma su talante
constitucional. En este caso, la norma demandada consagra que el Código de
Minas desarrolla, entre otras disposiciones, el parágrafo del artículo 330 de
la Constitución, lo cual  significa que uno de los objetivos del Código es
garantizar el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente
su derecho fundamental de participar en los asuntos que los afecta, como es la
explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios. Además, como ya
se dijo, las disposiciones constitucionales prevalecen sobre todas las demás
normas de rango inferior sin que sea necesaria su consagración expresa, pues el
carácter prevalente de la Carta Política no encuentra su fuente en el reconocimiento
legal sino en el mismo texto constitucional (Art. 4).
34. Ahora bien, afirmar que dicha expresión
normativa es inconstitucional por cuanto el legislador la incluyó como una
forma de suplir una falencia en el proceso de expedición de la ley, es un
juicio eminentemente político que impide ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte, siendo este un
examen que se fundamenta en la contradicción entre las normas legales
impugnadas y la Carta Política, con prescindencia de parámetros que no sean
estrictamente jurídicos.
Así las cosas, la Corte declarará
exequibles los artículos 2, 3 (parcial) y 11 (parcial), con el condicionamiento
establecido para éste, solamente por las razones aquí expuestas.
6.2 Artículo 5. Propiedad de los recursos
mineros
35. Aduce la demandante que el artículo 5
del nuevo Código de Minas desconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre
los recursos naturales yacentes en sus territorios, al establecer que la
propiedad de estos últimos es exclusivamente del Estado, “sin lugar a
considerar que se surta el proceso de consulta y lograr el consentimiento de
los pueblos indígenas afectados, antes de implementar proyectos mineros que los
afecten.”
36. La norma acusada hace alusión a la
propiedad de los recursos mineros, señalando que estos últimos pertenecen de
manera exclusiva al Estado, sin importar su clase, ubicación o estado físico
natural y, sobre todo, sin consideración a que la propiedad, posesión o
tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de
particulares, de comunidades o grupos.
Sin embargo, conviene advertir que el hecho
de que los minerales sean propiedad del Estado no puede considerarse en
perjuicio de los derechos de que gozan los sujetos a los que se refiere la
norma (otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos) sobre los
terrenos en donde yacen dichos recursos naturales. Es de notarse que entre los
referidos sujetos se encuentran, aunque tácitamente, los pueblos indígenas, por
lo que fácil es concluir que la norma acusada es garante del ejercicio de los
derechos indígenas sobre sus territorios, destacándose entre ellos el derecho
de consulta.
Así las cosas, la Corte encuentra ajustada
a la Constitución dicha norma, toda vez que desarrolla el artículo 332
superior, según el cual “el Estado es propietario del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes,” así como del
artículo 58 ibídem, que protege los derechos adquiridos con arreglo a la ley.
En efecto, además de garantizar el respeto de los derechos de propiedad,
tenencia y posesión de otras entidades públicas, particulares, comunidades o
grupos sobre los territorios, el segundo inciso de la disposición demandada
consagra que “quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales,
subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas
perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes.”
37. En síntesis, la disposición acusada
nada dice sobre los proyectos de minería a desarrollar en territorios
indígenas, en cuyo caso, como se ha insistido, siempre se deberá respetar el
derecho de participación de dichos pueblos. Es decir, a pesar de que los
recursos minerales sean de propiedad del Estado, la norma acusada no excluye de
ninguna manera la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución, así como el numeral 2 del artículo 15 del
Convenio 169 de la OIT, que es del siguiente tenor:
“En caso de que
pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
Por el contrario, la disposición impugnada
hace referencia a la regla general contenida en el artículo 332 de la Carta,
que consagra la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables en cabeza del Estado pero respetando los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, cuya protección encuentra
asidero en el mismo canon constitucional y en el artículo 58 ibídem.
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, el artículo 5 de la Ley 685 de 2001 será declarado exequible,
toda vez que se adecua a los artículos 58 y 332 de la Constitución.
6.3 Artículo 6. Inalienabilidad e
imprescriptibilidad
38. A juicio de la demandante, de
conformidad con el artículo 6° del Código de Minas, el derecho a explorar y
explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible si se
suscribe un contrato de concesión, el cual se concede por parte del Estado sin
consideración a la posesión milenaria de los recursos en cabeza de los
indígenas, lo cual implica que no sea necesaria la consulta, sino simplemente
formalizar el referido contrato, vulnerando así el derecho de participación de
dichos pueblos.
39. La Corte observa que, así como lo hace
el artículo 5° antes revisado, la norma acusada desarrolla el principio general
según el cual la propiedad de los recursos naturales no renovables radica
exclusivamente en el Estado, agregando que dicha propiedad es inalienable e
imprescriptible. Ahora bien, la Corte encuentra que el carácter exclusivo,
inalienable e imprescriptible de la propiedad estatal sobre los recursos
mineros corresponde a la prevalencia del interés general allí comprometido, por
ser la minería una actividad de utilidad pública e interés social (Código de
Minas, artículo 13), así como a un claro mandato constitucional (art. 332), por
lo cual la disposición impugnada no vulnera la Carta Política sino, como ya se
expuso, la desarrolla.
40. En segundo lugar, en nada contradice la
Constitución el hecho de que el legislador establezca ciertos requisitos para
que otros sujetos distintos al Estado puedan ejercer el derecho a explorar y
explotar dichos recursos naturales. En efecto, la norma dispone que el
ejercicio de tales derechos está sujeta al otorgamiento de los títulos mineros
a que alude el artículo 14 del Código,[32] y establece además una clara regla proteccionista a favor de quienes
pretenden adquirir dicho título, en el sentido de que ninguna actividad de
prospección, exploración o explotación o de posesión material de recursos
mineros, sea cual fuere su antigüedad, duración o características, conferirá
derecho o prelación alguna para adquirir el título o para oponerse a propuestas
de terceros.
En suma, el derecho a ejercer una actividad
minera está sujeto a ciertas restricciones, en este caso la adquisición de un
título minero, lo cual en principio se ajusta al ordenamiento constitucional,
siempre y cuando se trate de una restricción razonable y proporcionada y con
ella no se vulnere ningún otro derecho constitucional. Con todo, dicho
requisito no es objeto de acusación, por lo cual la Corte se abstendrá de
pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo.
41. No le asiste razón a la demandante,
entonces, cuando afirma que la disposición acusada abre la posibilidad de que
el derecho a explorar y explotar recursos mineros se ejerza con prescindencia
de la participación indígena, por cuanto la norma simplemente se refiere al
requisito de obtener un título minero para poder desarrollar legalmente tales
actividades. De ahí que no puede sostenerse, con razón, que la suscripción del
contrato de concesión sea óbice para desconocer los derechos de los pueblos
indígenas, particularmente su participación en materia de exploración y
explotación de recursos yacentes en sus territorios, como se verá en su momento
al analizar las normas relativas a la figura jurídica de la concesión minera
aquí demandadas.
Por lo anterior, la norma acusada será
declarada exequible, solamente por las razones aquí expuestas.
6.4 Literales f) y h) del artículo 35.
Zonas mineras indígenas y mixtas
42. Según la demandante, la disposición
parcialmente acusada vulnera el derecho de participación de los pueblos
indígenas en la medida en que, haciendo una interpretación de los literales f)
y h) del citado artículo, puede concluirse que los territorios indígenas que
opten por obtener un título minero no se consideran zonas de minería
restringida; en tal sentido, por el hecho de haber obtenido un título minero
podrían libremente ser objeto de concesiones mineras, sin requerir que se surta
la consulta en caso de existir otros proyectos en sus territorios.
43. En primer término conviene señalar que
el ejercicio de la minería, como el de cualquier otra actividad en el marco de
un Estado social de derecho, no es absoluto, ya que está limitado por otros
derechos y principios constitucionales, lo cual explica que el legislador pueda
establecer en desarrollo de la cláusula general de competencia diversos
requisitos para llevar a cabo tal actividad de manera restringida. Así pues, no
sólo es constitucional que se condicione la ejecución de trabajos mineros al
otorgamiento de autorizaciones y licencias por parte de las autoridades
competentes, sino también bajo ciertos métodos de ejecución (vgr. la extracción
de minerales sin afectar los aprovechamientos económicos de la superficie) o en
determinadas zonas que, por su valor arqueológico, histórico, cultural, social,
étnico, biológico, etc., merecen una protección especial que justifica
garantizar el ejercicio restringido de la minería.
44. Desde el punto de vista ambiental, por
ejemplo, la Corte sostuvo que el “artículo 35 objeto de análisis es una
norma general permisiva, que permite (sic) la exploración y explotación
minera pero con limitaciones o restricciones. Pretende recoger las normas
constitucionales explicadas en la primera parte de esta sentencia, que limitan
la actividad minera al bien común, al plan de desarrollo, al derecho a un medio
ambiente sano y la protección de biodiversidad en general.”[33]
Tales consideraciones son aplicables en
materia de protección a los grupos étnicos, en cuyos territorios la ley permite
la realización de trabajos de exploración y explotación de minas pero con las
restricciones que se analizarán posteriormente.
En este sentido es necesario recordar que,
de conformidad con el artículo 122 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera
es competente para señalar y delimitar las zonas mineras indígenas, disposición
que la Corte consideró exequible mediante sentencia C-418 de 2002, “bajo el
entendido que (sic) en el procedimiento de señalamiento y
delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al
parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169
de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.”
45. Por su parte, el artículo parcialmente
demandado permite que se desarrollen trabajos y obras de exploración y
explotación de minas en las zonas constituidas como zonas mineras indígenas (literal
f) o zonas mineras mixtas (literal h), compuestas por comunidades negras
e indígenas, siempre y cuando se verifique la siguiente condición: que las
correspondientes autoridades comunitarias, en uno y otro caso, no hubieren
ejercitado, dentro del plazo que se les señale, su derecho preferencial a
obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto
por el Capítulo XIV del Código de Minas.
Es decir, con especial referencia a los
artículos 124 (derecho de prelación de grupos indígenas) y 275 (comunicación de
la propuesta) del Código Minero, las autoridades mineras deberán cumplir los
parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los
grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y
decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver
autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.  Donde, en el
evento de invocar a su favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el
Estado debe realizar las correspondientes acciones positivas, incluidas las
económicas, para hacer realidad la explotación minera por parte de los propios
grupos indígenas en los casos previstos por la ley.  Así, los literales f) y h)
del artículo  35 demandado deberán entenderse bajo el anterior
condicionamiento.
46. Con fundamento en todo lo anterior, la
Corte no encuentra vulneración a la Constitución en la opción de explorar y
explotar recursos en las llamadas zonas mineras indígenas y mixtas, pues, tal
como se precisó en la sentencia C-418/02, deben armonizarse los intereses
generales del Estado, titular del subsuelo y propietario de los recursos que se
encuentren en él, con los intereses de las comunidades indígenas, que también
son generales en la medida en que la Constitución reconoce y protege el
multiculturalismo, como expresión del pluralismo étnico. Por ello, para
resolver la tensión entre ambos intereses genuinamente protegidos por la
Constitución, es necesario que se permita ejecutar dichas labores de
exploración y explotación minera por parte de sujetos ajenos a las comunidades
indígenas, negras o mixtas, pero respetando ciertas restricciones que
garanticen la integridad cultural, social y económica de las comunidades y,
particularmente, su derecho a participar en tales procesos de explotación de
recursos mineros en sus territorios.
El criterio antes expuesto se constata en
la disposición acusada, en la forma vista, pues si bien está permitido efectuar
trabajos de exploración y explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las
respectivas comunidades gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa
obtención del título minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en
todo caso deber ser razonable y debe atender a las circunstancias específicas
en que se encuentran las diversas comunidades. Lo anterior significa que
prevalece su derecho a explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona
delimitada por la autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un
proceso previo en el que se debe garantizar la participación de las comunidades
indígenas).
47. Sin embargo, ¿qué sucede cuando las
autoridades comunitarias, ya sea en el marco de las zonas mineras indígenas o
las mixtas, deciden no ejercer su derecho preferencial o lo hacen por fuera del
término estipulado? Para responder el anterior interrogante, siendo que la
norma guarda silencio al respecto, se debe tener presente el objetivo de
garantizar el derecho de los grupos étnicos a ejercer y preservar su autonomía
e integridad, toda vez que la efectividad de ese derecho no puede estar
supeditada a que dichos pueblos posean o no un título minero.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
considera que las normas acusadas no son contrarias al principio según el cual
se debe permitir la exploración y explotación a quien legítimamente ostente el
título minero, pero sin desmedro de la integridad cultural, social y económica
de los grupos étnicos, en especial garantizando la participación de dichos
pueblos durante la etapa previa, la ejecución y seguimiento de tales
actividades.
48. En conclusión, por las razones aquí
planteadas se declarará la exequibilidad de la expresión "siempre y
cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se
les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título
minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV
de este Código" contenida en el literal f) y el literal h) del
artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades
mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta
previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades
para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su
consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de
su derecho de preferencia.
6.5. Artículo 37. Prohibición legal
49. La demandante sostiene que este
precepto es inconstitucional ya que impide que las autoridades tradicionales de
los pueblos indígenas puedan establecer que sus territorios o parte de éstos
sean excluidos de la actividad minera, vulnerando el carácter pluricultural de
la Nación colombiana y la autonomía de dichas autoridades.
La norma acusada es del siguiente tenor:
“Con
excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se
señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional,
seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o
transitoriamente excluidas de la minería.”
De conformidad con el citado texto legal,
la decisión de establecer zonas excluidas de la minería compete exclusivamente
a las autoridades ambiental y minera (artículos 34 y 35, en concordancia con el
artículo 122 del Código),[34] labor ésta que se enmarca en el ámbito de sus funciones
constitucionales y legales. Al respecto, ya la Corte se pronunció en la
sentencia C-418/02 sobre la constitucionalidad del artículo 122 ibídem, según
el cual es la autoridad minera la encargada de señalar y delimitar, dentro de
los territorios indígenas, las zonas mineras indígenas, en la inteligencia de
que se deberá respetar la participación de las comunidades en dicha labor de
identificación de las respectivas zonas.
50. Así pues, es claro que las autoridades
indígenas no están privadas del derecho a intervenir en una decisión para ellos
trascendental, como es la de definir las zonas mineras indígenas, tal como se
puntualizó en la referida sentencia. Además, al hacer una lectura sistemática
del Código de Minas se encuentra que las autoridades indígenas son
competentes para señalar, “dentro de la zona minera indígena, los lugares
que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial
significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de
acuerdo con sus creencias, usos y costumbres,” según lo dispone el artículo
127 de dicho ordenamiento. La anterior prerrogativa halla su justificación en
el arraigado vínculo existente entre los pueblos indígenas y sus territorios,
del cual se deriva consecuentemente la autonomía de que gozan en relación con
tales asuntos.
Son suficientes estas consideraciones para
declarar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001,
interpretado en armonía con los preceptos constitucionales relacionados con la
especial protección de que gozan los pueblos indígenas en tratándose de la
explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios, así como con la
protección al medio ambiente, y respetando la intervención de las autoridades
que cuidan de estos intereses.
6.6. Artículo 39. Prospección de minas
51. Manifiesta la demandante que el
artículo 39 del Código de Minas vulnera los derechos de participación -en
general- y de consulta -en particular- de los pueblos indígenas, por cuanto sus
territorios podrían llegar a considerarse, al tenor de la norma acusada, “terrenos
de propiedad particular, donde la prospección es libre y sólo se requiere dar
aviso previo al dueño”, sin necesidad de intentar llegar a un acuerdo con
dichos pueblos.
52. La Corte
considera que la demandante deduce equivocadamente que los territorios
indígenas que no hayan sido definidos como zonas de minería indígena pueden
llegar a considerarse como terrenos de propiedad particular, sobre los cuales
la prospección es totalmente libre (por cuanto sólo se exige el aviso previo al
dueño), pudiéndose evitar de esa forma la consulta a los pueblos indígenas. Sin
embargo, no encuentra mayor fundamento tal razonamiento pues la norma acusada
garantiza el respeto de los derechos de los pueblos indígenas en materia de
prospección de minas, ya que cuando el interesado pretenda desarrollar obras de
prospección sobre los referidos terrenos, deberá consultar previamente a las
comunidades indígenas, que no simplemente avisarles, con el objetivo de llegar
a un acuerdo o lograr su consentimiento al respecto.
En efecto, la norma se refiere al libre
ejercicio de la prospección, salvo en los “territorios definidos
para minorías étnicas tal y como lo contempla el Capítulo XIV de este Código.”
Es decir, no alude de manera restringida a las zonas mineras indígenas de
que trata el artículo 122 ibídem, como parece entenderlo la demandante, sino al
concepto amplio de territorios indígenas consagrado en el artículo 123, el cual
abarca a las primeras. Para confirmar lo anterior, vale la pena citar este
último precepto: “Para los efectos previstos en el artículo anterior, se
entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y
permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena, de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o
constituyan.”
53. Una simple lectura de la disposición
demandada permite deducir que ésta busca preservar la integridad étnica de los
pueblos indígenas cuando se desarrollan trabajos de prospección de minas en el
territorio nacional. Al disponer que “la prospección de minas es libre, excepto
en los territorios definidos para minorías étnicas, tal como lo contempla
el Capítulo XIV de este Código (...)”, la norma acusada armoniza con la
especial protección de que gozan los pueblos indígenas en la Constitución de
1991 y con la autonomía que ostentan en relación con sus territorios. Se colige
de lo anterior que no merece ningún reproche constitucional la disposición bajo
estudio cuando limita el libre ejercicio de la prospección de minas en el
sentido expuesto, ya que constituye una restricción adecuada al fin
constitucional perseguido, cual es el de proteger los territorios indígenas y,
por tanto, la integridad cultural, social y económica de los referidos pueblos.
En este orden de ideas, la norma acusada es
claramente constitucional, en tanto exige que la prospección de minas sobre
territorios definidos para minorías étnicas se encuentra restringida, toda vez
que ello significa que en esos terrenos se deben reivindicar de manera especial
los derechos de los pueblos indígenas, particularmente el de participar en
materia de explotación de recursos naturales.
Por todo lo anterior, la Corte declarará la
exequibilidad del artículo 39 de la Ley 685 de 2001, solamente por las razones
aquí señaladas.
6.7. Artículos
48, 58 y 59. Contratos de concesión minera
54. Afirma la demandante que las
disposiciones acusadas, que hacen referencia a los contratos de concesión
minera, vulneran el derecho de consulta de los pueblos indígenas, así: el
artículo 48, por cuanto “el concesionario de minas no requiere para
adelantar sus trabajos sino de los requisitos, autorizaciones y permisos
señalados expresamente en el Código de Minas, sin necesidad de consultar a los
pueblos indígenas;” el artículo 58, toda vez que faculta al concesionario
para “adelantar estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la
existencia de minerales, sin necesidad de consultar de forma previa a los
pueblos indígenas”, cuando los derechos de concesión recaen sobre
territorios indígenas; y el artículo 59, ya que si las autoridades no solicitan
“requisitos adicionales a los señalados en el Código Minero que condicionen,
demoren o hagan más gravoso su cumplimiento, éstas tendrían que proceder de
forma sumaria, sin surtir el proceso de consulta de los pueblos indígenas
cuando la concesión se adelante en sus territorios”.
55. Las normas demandadas están contenidas
en el Capítulo V de la Ley 685 de 2001, que regula lo atinente al contrato de
concesión minera, instrumento jurídico necesario para poder constituir,
declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal,
al tenor del artículo 14 ibídem.
Para rebatir el cargo elevado contra las
disposiciones objeto de revisión, basta realizar una lectura sistemática del
Código Minero, de la cual se concluye que se garantiza plenamente el derecho de
consulta a los pueblos indígenas cuando se celebra y ejecuta un contrato de
concesión minera. En efecto, el artículo 121 del mismo código propende por la
protección de la integridad cultural de los pueblos indígenas mientras se
ejecuta el referido contrato, al precisar que “(t)odo explorador o
explotador de minas está en la obligación de realizar sus actividades de manera
que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de
las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área
objeto de las concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo.”
Por su parte, el inciso 2° del artículo 122
ibídem, al referirse de manera particular a las zonas mineras indígenas,
consagra que “Toda propuesta de particulares para explorar y explotar
minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y
sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de
este Código.”
Así pues, si bien el artículo 48 contempla
un beneficio a favor del concesionario de minas, según el cual “para
proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá
licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este
Código o en las disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin
perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental”, no significa que
pueda hacerlo en desmedro de la consulta previa y obligatoria a los pueblos
indígenas que debe surtirse antes de celebrar el contrato, así como durante su
fase de ejecución y seguimiento, de conformidad con lo estipulado en el
parágrafo del artículo 330 de la Constitución y los artículos 6, 7 y 15 del
Convenio 169 de la OIT.
56. El hecho de que la disposición acusada
guarde silencio sobre dicho requisito constitucional, no constituye argumento
suficiente para declarar su inconstitucionalidad pues, como se dijo, debe
interpretarse tal precepto en concordancia con los artículos 121 y 122 del
mismo ordenamiento. Además, como se ha insistido en páginas anteriores, un
precepto constitucional, como los antes reseñados, no requieren de
reconocimiento legal para gozar de aplicabilidad prevalente frente a las demás
normas de inferior jerarquía.
57. Estas consideraciones son igualmente
aplicables en relación con el artículo 58, pues los derechos de que goza el
concesionario se conceden a través del respectivo contrato sin perjuicio del
respeto por los derechos constitucional y legalmente reconocidos a favor de los
pueblos indígenas, entre los cuales se incluye la consulta previa. De este
modo, los derechos de exploración y explotación a que alude la norma implican
el correlativo respeto a la integridad cultural, económica y social de los
pueblos indígenas, sin necesidad de que la norma así lo estipule, en razón de
la fuerza vinculante de las reglas constitucionales.
58. Por último, el artículo 59 impone al
concesionario cumplir con las obligaciones de carácter legal, técnico,
operativo y ambiental en el ejercicio de su derecho concesionario. Al igual que
las anteriores disposiciones, ésta guarda silencio sobre el deber de consultar
a las comunidades indígenas al ejercer los derechos derivados del contrato de
concesión. Sin embargo, para la Corte es clara su adecuación a las normas
superiores, por las siguientes razones: (i) el requisito de consultar a los
pueblos indígenas se entiende incorporado dentro de la categoría “legales”
a que se refiere la norma; (ii) este precepto debe interpretarse en armonía con
los artículos 121 y 122 del Código que, como se vio, destacan el respeto por
los derechos de los pueblos indígenas, incluido el de consulta; y (iii) el
requisito constitucional de efectuar la consulta no debe consignarse en todas y
cada una de las normas legales que versen de manera directa o indirecta sobre
la explotación de recursos naturales yacentes en los territorios indígenas,
salvo que su no inclusión conduzca indefectiblemente a la conclusión de que la
norma legal vulnera el parágrafo del artículo 330 u otro canon constitucional,
tal como lo precisó la Corte en sentencia C-418 de 2002 al declarar la
exequibilidad condicionada del primer inciso del artículo 122 del Código de
Minas.
Sostener lo contrario, en relación con la
última de estas razones, conduciría al absurdo de que se tuviera que incluir en
los diversos ordenamientos legales, sin importar su materia, la lista de
mandatos constitucionales aplicables en cada caso concreto (v.gr. acatar la
Constitución y la ley, respetar y obedecer a las autoridades, proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación, respetar la vida ajena, no
discriminar a ninguna persona, ceñir sus actuaciones a los postulados de la
buena fe, etc.) Por supuesto, tal interpretación desvirtúa los más claros
principios de la hermenéutica, la teoría jurídica y la técnica legislativa,
entre otros.
59. Asimismo debe observarse que los
artículos 48, 58 y 59 del Código Minero se refieren al contrato de concesión
minera sin hacer alusión expresa a los territorios donde existen grupos
étnicos, pues debe entenderse que si éstos existen se debe adicionalmente tener
en cuenta las condiciones y requisitos establecidos en las normas que integran
el capítulo XIV ibídem, en armonía con la interpretación que de las mismas ha
hecho esta Corporación.
Por todo anterior, la Corte declarará la
exequibilidad de las normas acusadas, por las razones aquí señaladas.
6.8. Artículos 121 a 128. Grupos étnicos
60. Bajo el acápite de derecho al debido
proceso la actora demanda los artículos que más adelante se relacionan,
afirmando primeramente que no es suficiente con que el nuevo Código Minero
conserve el capítulo relacionado con los indígenas del anterior Estatuto, ya
que su inclusión en el nuevo ordenamiento minero debió hacerse respetando el
derecho fundamental de consulta de los pueblos indígenas.  Donde al respecto
aparece claro que los ministerios de Minas y del Interior desconocieron ese
derecho, el cual debe concretarse en forma previa, de buena fe y garantizando
el derecho a la participación real de las comunidades indígenas.
En su orden registra y acusa la demandante
las siguientes disposiciones del nuevo Código Minero:
“CAPITULO XIV
Grupos étnicos
“Artículo 121. Integridad Cultural. Todo explorador
o explotador de minas está en la obligación de realizar sus actividades de
manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y
económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y
tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad
privada del subsuelo”.
“Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad
minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro
de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la
exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las
disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación
de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.
“Toda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código”.
“Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas.
Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por
territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una
comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la
Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan”.
“Artículo 124. Derecho de prelación de grupos indígenas.
Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad
minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados
en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios
minerales”.
“Artículo 125. Concesión. La concesión se otorgará a
solicitud de la comunidad o grupo indígena y en favor de ésta y no de las
personas que la integran. La forma como éstas participen en los trabajos
mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones como puedan ser
sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad, se establecerán
por la autoridad indígena que los gobierne. Esta concesión no será transferible
en ningún caso”.
“Artículo 126. Acuerdos con terceros. Las
comunidades o grupos indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona
minera indígena, podrán contratar la totalidad o parte de las obras y trabajos
correspondientes, con personas ajenas a ellos”.
“Artículo 127. Areas indígenas restringidas. La
autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que
no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener
especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo
aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres”.
“Artículo 128. Títulos de terceros. En caso de que
personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y
explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo
122, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos
y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia”.
61. Las anteriores normas sobresalen
precisamente por su carácter garantista y protector de los valores culturales,
sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos que ocupen real y
tradicionalmente las zonas mineras indígenas, destacándose nítidamente la
previa participación de los representantes de las respectivas comunidades
indígenas frente a todas las propuestas de particulares para explorar y
explotar minerales dentro de las mencionadas zonas, sin perjuicio de la
prelación que tales comunidades y grupos indígenas tienen para que la autoridad
minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados
en la respectiva zona minera indígena. Concesión que con especial sentido
teleológico se debe otorgar a solicitud de la comunidad o grupo indígena y a
favor de ésta y no de las personas que la integran, es decir, con un
indiscutible carácter colectivo.  Respetándose al efecto la autonomía que la
autoridad indígena regente ejerza sobre la forma en que los individuos participen
en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones
para sus sustitución dentro de la misma comunidad, con la sana advertencia de
que dicha concesión no será transferible en ningún caso.
Conviene resaltar que se reivindica el derecho
al trabajo de las comunidades indígenas al amparo del artículo 128, según el
cual, en caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan
título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras legalmente
delimitadas, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo a sus
trabajos y obras, dándole a sus miembros la capacitación para hacer efectiva
esa preferencia.
62. Pues bien, al amparo de las anteriores
consideraciones las prenotadas disposiciones legales no ofrecen duda alguna en
torno a su constitucionalidad, máxime si se recuerda que el proceso de
concertación previa al nuevo Código Minero se vio frustrado por razones ajenas
a la voluntad del Gobierno Nacional. Es un hecho que el Gobierno actuó con
especial vocación de cumplimiento hacia el parágrafo del artículo 330 superior,
y por tanto, hacia la materialización del debido proceso que reclama la actora.
Más aún, en gracia de discusión convendría preguntarse: ¿qué nivel de
disentimiento podrían esgrimir los pueblos indígenas para con unas normas, que
como las vistas, tienden básicamente hacia la salvaguarda de sus propios
intereses y derechos? Igualmente, ¿qué favor se le haría a los pueblos
indígenas declarando la inexequibilidad -que no cabe- de los anteriores artículos,
dejando jurídicamente inermes sus valores culturales, sociales y económicos en
la órbita de la exploración y explotación de minas? El principio constitucional
de la prevalencia de lo sustancial sobre las ritualidades debe aquí salir por
sus fueros en provecho de las comunidades y grupos indígenas asentados en los
territorios mineros, así como de los grupos indígenas que moran dentro de un
territorio aún cuando su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro
de la zona minera.
Es de registrar, además, que la redacción
de las disposiciones antes revisadas no difieren en lo sustancial de aquellas
que regían al amparo del Código Minero derogado, las cuales fueron elaboradas
conjuntamente entre el Gobierno y las comunidades indígenas durante el proceso
de expedición del mencionado ordenamiento, en el marco del llamado "Acuerdo
de Melgar."
Por todo lo anterior, la Corte declarará la
exequibilidad de los artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685
de 2001, solamente por las razones aquí expuestas.
63. Ahora bien, resulta necesario consignar
unas apreciaciones en relación con el artículo 127 objeto de censura, según el
cual, dado el especial significado cultural, social y económico que para la
comunidad puedan tener algunos lugares comprendidos dentro de las zonas mineras
indígenas, la autoridad indígena podrá señalar, dentro de las mismas, las áreas
que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras.
Cierto es que debe armonizarse el interés
general implícito en la actividad minera con el interés de la comunidad
indígena en que sean sus propias autoridades las que señalen las áreas que
deben comprenderse restringidas a la minería, siendo esto último también de
interés general como manifestación del pluralismo étnico que protege la
Constitución. Así, a fin de resolver la posible tensión entre ambos intereses,
la Corte considera que las autoridades indígenas pueden señalar las mencionadas
áreas restringidas a más tardar en el momento en que la autoridad minera delimita
la zona minera indígena que, como se ha visto, se desarrolla en el marco de un
proceso de consulta. Al respecto cabe recordar que al tenor del artículo 122 de
la Ley 685 de 2001, la autoridad minera es competente para señalar y delimitar
las zonas mineras indígenas pero para en el cumplimiento de dicha función debe
dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al
artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, en términos de la sentencia C-418 de
2002.
Por tanto, se declarará la exequibilidad
del artículo 127 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que el señalamiento
de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar dentro del proceso de
consulta establecido en el artículo 122 de esta ley, en términos de la
sentencia C-418 de 2002.
6.9. Artículo 261. Procedimiento sumario
64. Considera la demandante que al estatuir
un procedimiento sumario en materia minera, la disposición acusada impide la
consulta a las comunidades indígenas mediante procedimientos apropiados que se
efectúen a través de sus instituciones representativas, de forma previa e
informada, teniendo en cuenta una duración adecuada para que puedan llevar a
cabo sus procesos de participación y decisión efectiva.
65. El artículo 261 del Código de Minas
está contenido en el Título Séptimo del mismo, referente a “aspectos
procedimentales” y regula lo atinente al procedimiento gubernativo previo a
la celebración del contrato de concesión minera. Aquella disposición es del
siguiente tenor:
“El procedimiento
gubernativo se forma por el acopio ordenado y consecutivo de las peticiones,
documentos y diligencias estrictamente necesarias para sustentar y motivar las
resoluciones que hayan de tomarse. No habrá más notificaciones y comunicaciones
que las expresamente previstas en las leyes. Se rechazarán y devolverán de
plano las piezas impertinentes o inocuas, que presenten el interesado o
terceros.”
Al establecer un procedimiento gubernativo
sumario, el legislador busca conferir cierto grado de celeridad, eficacia e
informalidad a los trámites y requisitos exigidos para ejercer la actividad
minera, sin que lo anterior implique per se una forma de violación a los
derechos de los pueblos indígenas o de cualquier otro sujeto que se considere
afectado con un eventual proceso de exploración y explotación minera.
Por el contrario, el que sea sumario se
ajusta a los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa
consagrados en el artículo 209 de la Constitución, toda vez que impone a las
autoridades competentes, especialmente a la minera, el deber de adecuar sus
actuaciones a dichos principios, sin perjuicio de que se requiera consultar a
los pueblos indígenas, con sujeción a los criterios ampliamente expuestos a lo
largo de esta sentencia.
Cabe recordar el alcance de los principios
constitucionales que rigen la función administrativa, tema sobre el cual la
Corte ha manifestado:
“El artículo 209
de la Constitución declara que la función administrativa está al servicio de
los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en varios
principios, de los cuales cabe ahora destacar los de igualdad, eficacia
y celeridad. El primero implica la exigencia constitucional de que
la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones
injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus
intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones
adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la
misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la
actividad estatal. El segundo impone el logro de resultados mínimos en
relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con
miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales. El tercero
comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de
entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos
con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente
en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios.”[35] (Subrayado fuera del texto)
66. Además, se debe tener en cuenta que el
mismo Código, en diversas disposiciones consagra mecanismos que permiten la
intervención de los pueblos indígenas y demás sujetos que se consideren
afectados con los contratos de concesión minera, tal como ocurre con el
artículo 259 del Código, que expresa:
“En los casos en
que dentro del procedimiento que antecede al contrato de concesión deba oírse
previamente a terceros, a representantes de la comunidad y a grupos o
estamentos sociales, se buscará que estos reciban real y efectivamente, por los
medios apropiados, el llamamiento o comunicación de comparecencia dentro de los
términos señalados en la ley.”
La demandante confunde el carácter sumario
del procedimiento gubernativo con un inexistente carácter sumario de la
consulta, lo cual es contrario al sentido obvio de la disposición acusada,
siendo que lo primero no es excluyente de que se efectúe la consulta a los
pueblos indígenas bajo los criterios expuestos en esta sentencia, según los
cuales ésta debe ser previa e informada y desarrollarse de buena fe, de manera
apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento con los referidos pueblos.
67. Por último, conviene recalcar que si en
la práctica se llegan a presentar casos en que se prescinda de la consulta
indígena o se vulnere algún derecho de los pueblos indígenas por parte de las
autoridades competentes o los particulares, no es la demanda de
inconstitucionalidad la vía expedita para buscar la protección de tales
derechos, como pretende la demandante, pues para el efecto cuentan con otros
mecanismos de defensa. Al respecto esta Corporación ha reiterado que “el
control de constitucionalidad de las leyes que ejerce la Corte es un juicio
abstracto mediante el cual se confronta la norma demandada con la Constitución
Política, razón por la cual desborda las funciones de esta Corporación retirar
una disposición del ordenamiento positivo con fundamento en una mera hipótesis
de aplicación de la misma.”[36]
En conclusión, la existencia de un
procedimiento administrativo sumario en asuntos mineros no necesariamente
contraría los preceptos constitucionales que propenden por el respeto de los
derechos indígenas, especialmente la consulta previa que debe surtirse, por lo
cual se declarará su exequibilidad.
6.10. Artículo 267
68. La demandante no expuso en qué medida
el artículo 267 de la Ley 685 de 2001 vulnera algún canon constitucional,
limitándose a incluir esta norma entre el listado de disposiciones acusadas,
razón por la cual la Corte se abstiene de pronunciarse sobre su
constitucionalidad, y así lo declarará en la parte resolutiva del fallo.
6.11.
Artículos 271, 275 y 332
69. Retomando los argumentos ya expuestos
en relación con los artículos 121 a 128 del Código Minero, prosigue la actora
impugnando los artículos 271, 275 y 332 ibídem. Enfatizando que, en su opinión,
estas normas aluden a los grupos étnicos y comunidades con prescindencia de la
consulta a los mismos.
70. El artículo
271 establece:
“Requisitos de la
propuesta.  La propuesta para contratar, además del nombre, identidad
y domicilio del interesado, contendrá:
“a) El
señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de
ubicación del área o trayecto solicitado;
“b) La descripción
del área objeto del contrato, y de su extensión;
“c) La indicación
del mineral o minerales objeto del contrato;
“d) La mención de
los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o
trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente
dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas;
“e) Si el área
abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración
y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán
agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;
“f) El
señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en
los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica
resultante de la aplicación de tales términos y guías;
“g) A la
propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y
especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.
“La propuesta
deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente”.
La demandante puntualiza su censura contra
el segmento subrayado, alegando que con tal disposición se desconoce el derecho
de consulta y la oportunidad procesal que para controvertir le corresponde a
los pueblos desplazados, a los nómadas  y a los que por cualquier circunstancia
se considere que no tienen un asentamiento permanente.
71. El literal d) del artículo 271 -dentro
del cual se halla la locución glosada- le exige a quien presenta la propuesta
para contratar, hacer mención expresa de los grupos étnicos con asentamiento
permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse
total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o
mixtas. Lo cual indica claramente que el legislador quiso justamente proteger los
asentamientos permanentes de los grupos étnicos, protección que se hace
extensiva a los grupos indígenas que vivan dentro de un territorio aún cuando
su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro de la zona minera.
Ciertamente, no pueden quedar excluidos de la aplicación de este precepto
aquellas comunidades que, dentro de un mismo territorio, se desplazan
temporalmente con el objeto de permitir a la tierra de cultivo recuperarse, a
la cual retornarán una vez ésto haya sucedido.
72. Por lo mismo, para efectos del literal
en comento la expresión "con asentamiento permanente"
debe entenderse con un sentido sociológico; esto es, comprendiendo tanto a los
grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un
lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero
que actualmente, y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento
forzado y excluyente. Siendo evidente que en estas dos hipótesis se trata de
grupos humanos íntimamente ligados a la tierra donde viven o vivieron, donde
nacieron y quieren enterrar sus muertos, de la cual emana su razón de ser
cultural, espiritual y de supervivencia misma, en fin, donde dormita el germen
de toda su materialidad y espiritualidad humanística. Por ende, es ésta la
inteligencia con que debe asumirse el literal d) del artículo 271 del Código
Minero, en orden al reconocimiento de su constitucionalidad, tal como en efecto
se declarará en la parte dispositiva del fallo.
73. El artículo 275 del Estatuto Minero
prescribe:
“Comunicación
de la propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad
minera, en un término que no supere los quince días contados a partir de la
presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se
comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de
los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos
tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer
su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la
notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de
comunidades negras o mixtas”.
Frente a este artículo la actora aduce que
en ninguna de sus partes se plantea la posibilidad de que los pueblos indígenas
expresen su decisión en relación con la ejecución o no ejecución de proyectos
de explotación minera, soslayándose también la circunstancia de que hay
reconocimiento legal sobre la propiedad colectiva de los territorios indígenas
en cabeza de las comunidades indígenas. Que además se omite la obligación de
realizar la consulta previa, limitando la participación a la simple información
para hacer uso del derecho de preferencia, con violación del Convenio 169 de la
OIT, y por tanto de los artículos 7, 8, 93 y 330 parágrafo de la Constitución.
Asimismo arguye la demandante que en lo atinente a propuestas sobre contratos
mineros en trámite se estableció un término muy corto para la notificación a
los indígenas y para la subsiguiente oportunidad de respuesta por parte de
éstos en torno a la eventual explotación de recursos naturales enclavados en
sus tierras,  desestimando al propio tiempo el hecho de que los pueblos “ocupantes
del área” habitan zonas de difícil acceso, a las que se llega tras varios
días o semanas de caminar atravesando selvas, ríos, montañas, con el fin de
comunicarle a las autoridades tradicionales que sus pueblos tienen la
oportunidad de acoger el modelo de desarrollo blanco, so pena de que el Estado
colombiano conceda un contrato al que efectuó la propuesta de contrato minero.
74. Al respecto la Sala observa que de
entrada la demandante desconoce abiertamente las diligencias que el Gobierno
Nacional realizó para proveer a la consulta previa que asiste a los pueblos
indignas en torno a la legislación que los pueda afectar, y que para el caso
del nuevo Código de Minas, si bien se vio frustrada la pretendida concertación,
no fue precisamente por motivos atribuibles al Ejecutivo. Asimismo, la actora
olvida que el artículo 275 del Código de Minas no se puede interpretar ni
aplicar de manera aislada, dado que, en términos de los artículos 122, 124 y
127 ibídem, en tratándose de la exploración y explotación del suelo y subsuelo
mineros, el señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas por
parte de las autoridades mineras debe ajustarse a las disposiciones sobre
protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en
dichos territorios.  Siendo imperativo también que toda propuesta de
particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras
indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las
respectivas comunidades indígenas, sin perjuicio de la prelación que obra a su
favor para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos
y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. A lo cual se suma la
especial competencia que tiene la autoridad indígena para
señalar,
“(...) dentro de
la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones
o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y
económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias,
usos y costumbres”. (art.
127 ejúsdem).
75. Es decir, la intervención de los grupos
y comunidades indígenas en las decisiones que los afectan dentro de la esfera
minera, ha quedado bien guarnecida al tenor de los precitados artículos, que
según se aprecia, no le hacen la menor concesión a las decisiones discrecionales
de las autoridades mineras. Mejor aún, nótese cómo dentro de una preceptiva
reglada se le reconoce a las autoridades indígenas la competencia para
establecer de manera autónoma áreas indígenas restringidas, esto es, espacios
geográficos que a pesar de constituir parte integral de una zona minera
indígena, se estiman excluidos de exploraciones o explotaciones mineras en
virtud de la voluntad indígena expresada a través de su autoridad
representativa.  Y claro, bajo los supuestos que el mismo artículo 127 prevé.
Advirtiendo a la vez que la propiedad colectiva de los indígenas sobre sus
territorios debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 332 superior, que
reza:
“El Estado es
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio
de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes”.
76. Ahora bien, el carácter publicista del
artículo 275 precisamente está salvaguardándole a los grupos étnicos la opción
de invocar y hacer valer el derecho de preferencia que les asiste con apoyo en
el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento de las prerrogativas y derechos
indígenas, condiciones, requisitos y trámites contemplados en los artículos 121
a 129 del mismo Código.  Siendo entendido que el Ministerio del Interior deberá
agotar todos los medios legales pertinentes para notificarle efectivamente a
los representantes de los grupos étnicos la propuesta de contrato de concesión,
en orden a que éstos tengan la oportunidad real de pronunciarse sobre el susodicho
derecho de preferencia.
Pero hay más: antes de que comiencen a
correr los 30 días de que trata el artículo 275, el Gobierno deberá entregarle
a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato
de concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su
vez el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles
sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas, las
cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de carácter económico
(v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y
de mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los
grupos étnicos.  Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte encuentra
constitucional el precepto acusado.
Ha de resaltarse que, de conformidad con el
artículo 15 del Convenio 169 de la OIT:
“1. Los derechos
de los pueblos interesados a (sic)los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente.  Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.
“2. En caso de
que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
77. En lo que hace al artículo 332 del
Código de Minas se lee:
“Artículo
332. Actos sujetos a registro. Únicamente se inscribirán en el Registro
Minero los siguientes actos:
a) Contratos
de concesión;
b) Contrato de
exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras indígenas,
zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas;
c) Títulos de
propiedad privada del subsuelo minero;
d) Cesión de
títulos mineros;
e) Gravámenes de
cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la producción
futura de los minerales “in situ”;
f) Embargos sobre
el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros;
g) Zonas de
reserva provisional y de seguridad nacional;
h) Autorizaciones
temporales para vías públicas;
i) Zonas mineras indígenas, de
comunidades negras y mixtas”.
78. La naturaleza ulterior y meramente
instrumental de la actividad contemplada en este artículo, no admite el menor
asomo de duda frente a su utilidad administrativa y a su linaje constitucional.
En efecto, con el objeto de hacerlos oponibles ante terceros, la norma señala
taxativamente los únicos actos susceptibles de inscripción en el Registro
Minero, contándose entre los mismos: a) los contratos de concesión e, i) las
zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas.  Que en opinión de la
actora resultan contrarios al orden constitucional, en tanto se ha omitido
cualquier alusión a la consulta previa que se debe hacer a las comunidades
indígenas.
Dada la reiteración expositiva que ostenta
el cargo, sea del caso retomar los argumentos ya expuestos en torno a la
problemática de la consulta previa para declarar, como en efecto se hará, la
constitucionalidad de los literales a) e i) del artículo 332 del Código Minero,
por las razones aquí expuestas.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 de la Ley 685
de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE la expresión “del
parágrafo del artículo 330”, contenida en el artículo 3 de la Ley 685 de
2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 5 de la Ley 685
de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
CUARTO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 6 de la Ley 685
de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
QUINTO. Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo
11 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta
sentencia, en el entendido de que sus reglas se aplican en armonía con las
disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos
étnicos.
SEXTO. Declarar EXEQUIBLES, únicamente por los
cargos analizados en esta sentencia, la expresión “siempre y cuando
las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les
señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título
minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV
de este Código;” contenida en el literal f) y el literal h) del artículo 35
de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades mineras deberán
cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es,
dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer,
revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al
efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.
SEPTIMO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 37 de la Ley
685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
OCTAVO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 39 de la Ley
685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
NOVENO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 48 de la Ley
685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
DECIMO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 58 de la Ley
685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
DECIMO PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley
685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
DECIMO SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLES los artículos 121, 122,
123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos
analizados en esta sentencia.
DECIMO TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 127
de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que el señalamiento de que trata este
artículo deberá hacerse a más tardar dentro del proceso de consulta establecido
en el artículo 122 de esta ley, en términos de la sentencia C-418 de 2002.
DECIMO CUARTO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 261 de la Ley
685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia.
DECIMO QUINTO. Declararse INHIBIDA para emitir concepto de fondo
respecto de la constitucionalidad del artículo 267 de la Ley 685 de
2001, por las razones expuestas en esta sentencia.
DECIMO SEXTO. Declarar EXEQUIBLE la expresión “con
asentamiento permanente” contenida en el literal d) del artículo 271 de la
Ley 685 de 2001, en el entendido de que comprende tanto a los grupos étnicos
que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado,
como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente, y
por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento forzado y excluyente,
así como a los grupos indígenas que vivan dentro de un territorio aún cuando su
hábitat implique un desplazamiento permanente dentro de la zona minera, en los
términos señalados en los numerales 71 y 72 de esta sentencia.
DECIMO SEPTIMO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 275
de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos aquí analizados, y bajo el
condicionamiento señalado en la parte motiva de esta sentencia.
DECIMO OCTAVO. Declarar EXEQUIBLES los literales a) e i) del
artículo 332 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “El pensamiento práctico o prudencia se relaciona con la esfera
de la acción, donde se halla la elección y el rechazo, y donde tenemos la
posibilidad de obrar o no obrar”.  Aristóteles, Gran Ética, Ed. Proyectos
Editoriales S.A. Pg. 106,
[2] Observación de la Sala con referencia a Bobbio Norberto y Bobero
Michelangelo (1984);  Varela Barrios Edgar (1998);  y Cervantes Jáuregui Luis
(1993).  Citados por Múnera Ruíz Leopoldo en su artículo sobre “La tragedia de
lo público”, revista TRANS de la Universidad Nacional, pags. 227 y 228.
[3] Rubén Jaramillo Vélez, Sobre el origen de la “esfera de lo
público”, revista TRANS, págs. 68 y 69.
[4] Inmanuel Kant, Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?,
Fundación Editorial Argumentos, 1986 págs. 29 y 33,
[5] Planteamiento de Kant.
[6] Ley 134 de 1994 “por el cual se dictan normas sobre instituciones
y mecanismos de participación ciudadana”.
[7] Sentencia C-180 de 1994.
[8] Idem.
[9] Cfr. Sentencia C-089 de 1994.
[10] Sentencia C-385 de 1997.
[11] Sentencia C-643 de 2000
[12] SANDNER, Gerhard. “El problema ambiental: Discusión y
soluciones más allá de los estados soberanos”. En: Desarrollo y Medio
Ambiente. Memorias del Seminario Internacional organizado por la
Universidad de los Andes. Editor: E. Guhl . Ed. Uniandes, Bogotá, 1991. Pg. 25.
[13] Sentencia C-866 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Guillermo Hoyos Vásquez defiende esta concepción pluralista de la
sociedad a partir de la teoría de la acción comunicativa expuesta por Habermas.
Al respecto, el filósofo colombiano afirma: “...la acción comunicativa me
permite, en un primer momento, la comprensión de otras perspectivas de mundo,
de otras culturas y formas de vida, reconocer la contingencia y la facticidad
de mis puntos de vista, abrirme a la mutiplicidad de lo diverso y aceptar la
heterogeneidad de posiciones, visiones del mundo y concepciones del bien. La
posibilidad de comprender a otros implica mi autorreconocimiento. Pero
comprender a otros no significa tener que estar de acuerdo con ellos.” “Etica
Discursiva y Democracia”, en: Ética y Conflicto. Cristina Motta,
compiladora. TM Editores y Ediciones Uniandes. Bogotá, 1995. Pg. 56.
[15] Alex Sim sostiene que el conocimiento ofrece una puerta de acceso
a una forma de poder cuidadosamente custodiada por diversas clases de élites,
entre las que se destaca la de los “profesionales”, las cuales asumen la
responsabilidad de conducir los asuntos sociales, y aboga por que el péndulo se
balancee en sentido contrario, es decir, desde esa tradición elitista basada en
la concentración del saber, el poder y la riqueza, hacia una sociedad más
abierta. SIM, Alex. “The Decline of Populist
Traditions in the Farm Movement: A Personal Memoir.” En: Dignity and
Growth. BAKER, Harold, DRAPER, James, editores. Detseling Entreprises Ltd.
Calgary, 1991., Pg. 76.
Con la misma orientación, al referirse acerca de los efectos del “saber
informatizado” dentro de las estructuras sociopolíticas latinoamericanas,
Oscar Mejía y Arlene Tickner señalan: “El poder que se deriva de este saber
lo encarna una tecnocracia ejecutiva que todo lo sabe y todo lo decide, de
acuerdo con imperativos técnico-científicos, supuestamente neutrales y, por lo
mismo, incuestionables, que no pueden considerarse democráticamente por la
población, y se imponen de esta manera como decisiones técnicas, sin
“contaminaciones” políticas ni ideológicas. Ello, mediante consensos
artificialmente inducidos, gracias a toda la batería de medios de comunicación
acríticos e institucionalizados que respaldan la acción del sistema.” MEJIA,
Oscar y TICKNER, Arlene. “Hacia una teoría del Estado democrático en América
Latina”. En: Colombia Internacional. No. 16 Oct/Dic
1991, Bogotá.
Por su parte, Gudynas critica la superioridad del conocimiento
occidental sobre aquél detentado por los campesinos, indígenas y comunidades
urbanas marginalizadas (que él llama “grassroots’ knowledge”), y resalta
que este último es igualmente rico y complejo en cuanto a relaciones humanas y
ambientales se refiere. GUDYNAS, Eduardo. “The
Fallacy of Ecomessianism: Observations From Latin America”. En: Global Ecology. Wolfgang Sachs.
Londres, Zed Books, 1995. Pg. 172.
[16] Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. “Protección del Conocimiento Tradicional, Elementos Conceptuales
para una Propuesta de Reglamentación -El Caso de Colombia-.” Elaborado por:
Enrique Sánchez, María del Pilar Pardo, Margarita Flores y Paola Ferreira.
Bogotá, 2000. Pg. 177.
[17] MONTUFAR, César. “Desarrollo Social con Sociedad Civil. El
Espejismo de la Participación en el Nuevo Discurso del Desarrollo”.
[18] Ver la sentencia T-188 de 1993, en la cual la Corte resaltó la
importancia de los territorios indígenas para la cultura y los valores
espirituales de dichos pueblos.
[19] Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt. “Protección del Conocimiento Tradicional, Elementos Conceptuales
para una Propuesta de Reglamentación -El Caso de Colombia-.” Op.cit. Pg.
36.
[20] Ibídem. Pg. 55.
[21] QUAILE, Geoff, SMITH, Peggy “Una Perspectiva Aborigen sobre el
Progreso de Canadá en el Cumplimiento de sus Compromisos Nacionales para
Mejorar la Participación Aborigen en la Ordenación Forestal Sostenible” En:
http://www.fao.org/montes/foda.
[22] Sobre el carácter fundamental del derecho de consulta de los
pueblos indígenas, pueden consultarse las sentencias SU-039/97, M.P. Antonio
Barrera Carbonell y T-652/98, M.P. Carlos Gaviria  Díaz.
[23] Sobre dicho reconocimiento, merece la pena recordar las palabras
del antropólogo Gerardo Reichel-Dolmatoff: “No encontré al ‘buen salvaje’ ni
tampoco al así llamado ‘primitivo’. No encontré a aquel indio degenerado y
embrutecido, ni mucho menos aquel ser inferior por entonces descrito
generalmente por gobernantes, misioneros, historiadores, políticos y literatos.
Lo que sí encontré fue un mundo de una filosofía tan coherente, de una moral
tan elevada, una organización social y política de gran complejidad, con un
manejo acertado del medio ambiente con base en conocimientos bien fundados.”
[24] Entre otras sentencias las T- 188 de 1993 – M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz-, T 342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell , SU 039 de
1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-825 de 2001 M.P. Martha V. Sáchica
Mendez, C-825  de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[25]  SU 039 97. M.P. Antonio Barrera Carbonell
[26] Sentencia T- 652 de 1998  que pone de presente la unificación
jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que
integra el convenio  169 de la OIT con el artículo 40 –2  de la Constitución,
de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formuló la
Sentencia SU 039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza:
"Diferentes normas del mencionado convenio apuntan
a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios, así:
'Artículo 5o. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio:
'a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y
prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos
pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
'b) Deberá respetarse la integridad de los valores,
prácticas e instituciones de esos pueblos;
'c) Deberán adoptarse, con la participación y
cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las
dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de
vida y de trabajo'
'Artículo 6o. 1.- Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos deberán:
'a) Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
'b) Establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida
que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan.
'c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin;
'2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.'
'Artículo 7:  Los pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente'.
'Artículo 15. 1. Los
derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos'.
'2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de
los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección  o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades'.
"Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de
la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte
que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden
resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales,
comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas
por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas,
tendientes a buscar:
"a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
"b) Que igualmente la comunidad sea enterada e
ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede
conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de
su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato
para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
"c) Que se le de la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes
y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses
y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.
"Cuando no sea posible el acuerdo o la
concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de
arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable
y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena.
"En todo caso deben arbitrarse los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros"
[27] Aprobada mediante Ley 67
de 1993.
[28] Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[29] Sentencia SU-039 de 1997.
[30] Organización de Estados Americanos / Universidad de Harvard -
Proyectos en Colombia. “Observaciones y Recomendaciones sobre el caso del
Bloque Samoré”  Informe elaborado por Theodore Macdonald y Yadira Soto.
Washington, 1997. Pg. 13.
[31] Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[32] “Artículo 14. Título
minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá
constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de
propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente
otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.
Lo dispuesto en el
presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de
exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y
contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este
Código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales,
subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas
antes de la vigencia del presente estatuto.”
[33] Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[34] En la sentencia C-339 de 2002, la Corte se refirió a la
delimitación de zonas excluibles de la minería, en particular el deber de
colaboración armónica entre las entidades competentes y la necesidad de
respetar el principio de precaución ambiental al ejercer dicha función.
[35] Sentencia T-731 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández.
[36] Sentencia C-201 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.