T-351-06
I
Sentencia T-351/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
excepcional
EMPLEADOR-Responsabilidad por omitir la
afiliación del trabajador dependiente a una ARP/ACCIDENTE DE TRABAJO-Responsabilidad
del empleador por omitir la afiliación del trabajador dependiente a una ARP
La omisión del empleador de afiliar un trabajador al Sistema de Seguridad
Social en Riegos Profesionales somete su responsabilidad y debe entonces asumir
directamente los servicios propios de los riesgos profesionales. En estas circunstancias, la conducta negligente del
empleador, quien por asunción, asume en forma directa e íntegra los
costos y la prestación de la atención de salud que demanda su empleado
dependiente por un accidente de trabajo, vulnera
ostensiblemente los derechos fundamentales del actor, quien se encuentra ante
una situación apremiante que afecta su vida digna, lesiona su salud, su
seguridad social y pone en riesgo su subsistencia.
Referencia: expediente T-1258210
Acción de tutela instaurada por JAVIER RETAMOZO PELUFFO contra
EMPRESA CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA LTDA. Y OTRO
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de
las providencias proferidas por los Juzgados Diecisiete Civil Municipal y Sexto
Civil del Circuito de Barranquilla, que resuelven la acción de tutela
instaurada por el señor Javier Rafael Retamozo Peluffo en contra de la Empresa
Construcciones e Inversiones BETA LTDA. y otro.
I.       ANTECEDENTES
El señor Javier Rafael Retamozo Peluffo
reclama el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al mínimo vital,
a la vida, a la igualdad, de petición, a la seguridad social y a la salud, los
que asegura, vienen siendo vulnerados por la empresa demandada[1]
al negarse a remitirlo para evaluación de la Junta Regional de Calificación del
Atlántico, a fin de determinar la pérdida de su capacidad laboral y grado de
invalidez, con ocasión del accidente de trabajo que sufrió el 12 de mayo de
2004, y en segundo lugar, al suspender tanto el tratamiento médico de
rehabilitación prescrito por el médico tratante, como el pago de las
prestaciones económicas e incapacidades con las que aseguraba su subsistencia
mínima vital, al no contar con otros ingresos para el efecto.
1.  Hechos
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se tiene la
siguiente situación fáctica:
1.1  El 12 de mayo de 2004, el médico de urgencias de la Clínica
Campbell que atendió al actor luego del accidente sufrido, diligenció el
formulario único de “INFORME INDIVIDUAL DE PRESUNTO ACCIDENTE DE TRABAJO”,
en el que consta que aquél sufrió la ruptura del disco esmeral, la pérdida de
la mano izquierda y la fractura del radio superior izquierdo con lesión en los
tendones –folio 132 cuaderno I del expediente-.
1.2  La empresa demandada comunicó la novedad del ingreso del actor a la
ARP BOLÍVAR, el 13 de mayo de 2004 –folio 44 cuaderno I del expediente-.
1.3.  El 06 de agosto del mismo año, luego de la valoración médica por
ortopedia y traumatología del accionante en la Clínica Campbell, el
especialista Dr. Iván Reatiga certifica la necesidad de que el actor inicie
tratamiento de fisioterapia y rehabilitación por al menos 6 u 8 meses, con ocasión
del reemplazo de mano que le fue practicado –folio 9, cuaderno I del
expediente-.
1.4.  El 30 de noviembre de 2004, la Directora Nacional de Beneficios de
la ARP BOLIVAR contestó el derecho de petición del actor donde solicitaba su
remisión para evaluación por parte de la Junta Regional de Calificación, en el
sentido de negar dicha remisión e informa que i) mediante “comunicación
DBRP-34195-2004 del día 13 de mayo de 2.004” señaló a la empresa
Construcciones e Inversiones BETA LTDA. la improcedencia del reconocimiento de
las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del accidente de trabajo
sufrido por el señor Javier Retamozo Peluffo, aduciendo que la novedad de
ingreso del nombrado se presentó el 13 de mayo de 2.004, esto es, al día siguiente
a la ocurrencia del accidente y ii) la empresa Construcciones e
Inversiones BETA LTDA. es la entidad obligada a continuar asumiendo el
reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de
dicho siniestro –folios 44 a 46, cuaderno I del expediente-.
1.5.  El accionante presenta derecho de petición ante la empresa
Construcciones e Inversiones BETA LTDA., en el que precisa i) que
la Administradora de Riesgos Profesionales Seguros Bolívar no se hizo cargo del
pago de las incapacidades laborales, ni de la atención médica, ni calificación
de su estado de invalidez y pérdida de capacidad laboral; ii) que
fue afiliado a la ARP un día después de haber sufrido el accidente de trabajo,
pese a que se le estaban descontando por nómina los aportes para pensión, salud
y riesgos profesionales; iii) que dicha empresa es la que ha
venido prestándole el servicio médico y tratamiento de fisioterapia y
rehabilitación en el Instituto de Rehabilitación Issa Abuchaibe, así como el
pago de las incapacidades y iv) que a la fecha han pasado más de
180 días, sin que haya sido enviado a la Junta Regional de Calificación, para
que determine su estado de invalidez o pérdida de la capacidad laboral, por lo
que solicita su remisión a la Junta Regional de Calificación del Atlántico “a
fin de ser valorado y se determine mi estado de invalidez o pérdida de
capacidad laboral, que en el momento me asiste(…)” –folios 6 y 7,
cuaderno I del expediente-.
1.6.
El
actor promovió acción de tutela en contra de la empresa Construcciones e
Inversiones BETA LTDA. a fin de que le fueran protegidos sus derechos
fundamentales de petición, al mínimo vital, a la vida, a la igualdad, a la
seguridad social y a la salud, en consideración a que la demandada los vulnera
al negarse a contestar el derecho de petición en el que requiere su remisión a
la Junta Regional de Calificación, el pago de sus incapacidades y garantice la
continuidad de la prestación de las terapias de rehabilitación que requiere
para recuperar su salud.
1.6.1 Mediante
Fallo del 15 de abril de 2005, en el que el Juzgado Diecisiete Civil Municipal
de Barranquilla concedió el amparo deprecado por el actor y en consecuencia
ordena a la empresa Construcciones e Inversiones BETA LTDA, “(…) que, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la siguiente
decisión, responda de fondo la solicitud formulada por el accionante,
notificándole a ésta sobre lo decidido (…)” –folio 23, cuaderno I del
expediente-.
1.6.2  La
Representante Legal de Construcciones e Inversiones BETA LTDA. respondió el
derecho de petición en cumplimiento de la decisión enunciada en el numeral
anterior, entre otros aspectos, advirtió que –folios 41 y 42, cuaderno I del
expediente-:
“(…) nuestra
empresa lo tiene afiliado a la administradora de riesgos profesionales Seguros
Bolívar, por lo tanto corresponde a esta ARP, prestarle el requerimiento que
usted menciona con su petición, es decir, darle su evaluación médica legal. En
efecto, la empresa Construcciones e Inversiones BETA LTDA., lo tiene asegurado
para estas contingencias y es allí donde usted debe acudir o asistir para
recibir la evaluación que amerite como consecuencia del accidente de carácter
laboral que anuncia haber sufrido.
Por
lo anterior, estimamos proceda usted dirigirse a la ARP en referencia “Seguros
Bolívar” para los efectos de determinar su discapacidad laboral.
De
igual manera le recordamos que al encontrarse afiliado a dicha ARP, le
corresponde a esta entidad otorgarle los servicios asistenciales del caso, por
expresa disposición del Decreto 1530 de 1996, concordantes con la Ley 100/93 y
Decreto Ley 1295 de 1994, por cuanto se prevee lo siguiente: “Prestaciones a
cargo de la entidad Administradora de Riesgos Profesionales. Será responsable
del pago de las prestaciones de que trata el Decreto 1295 de 1994, la entidad
administradora de riegos profesionales a la cual se encuentre afiliado el
trabajador al momento de ocurrir un accidente de trabajo o se diagnostique una
enfermedad profesional. La entidad administradora de Riesgos Profesionales que
tenga a su cargo las prestaciones de que trata el inciso anterior, continuará
con esta obligación aún en aquellos casos en que el empleador decida
trasladarse de entidad administradora, se desafilie del sistema por mora en el
pago de las cotizaciones, o se desvincule laboralmente el trabajador…” (Art.
8º del Decreto 1530/96)”.
1.6.3 El Juez
en mención resolvió el incidente de desacato propuesto por el actor, en los
términos que enseguida se transcriben –folios 105 a 107, cuaderno I del
expediente-:
“1. Declárese la nulidad del trámite de la acción de tutela
interpuesta por el señor JAVIER RAFAEL RETAMOSO (sic) PELUFFO, contra
CONSTRUCCIONES E INVESIONES BETA LIMITADA, a partir del auto admisorio de fecha
abril 6 de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
2. En consecuencia, déjese sin efectos todas las actuaciones
adelantadas para el trámite del incidente de Desacato.
3. Póngase en conocimiento de CONSTRUCCIONES E INVESIONES BETA
LIMITADA el trámite de la acción de tutela promovida en su contra, por el señor
JAVIER RAFAEL RETAMOSO (sic) PELUFFO, RAD.0267-2005, por no haberse notificado
en forma legal las decisiones que iniciaron y culminaron el trámite de dicha
tutela, con la advertencia de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la
respectiva comunicación, deberá rendir un informe sobre los hechos en que se
funda la acción de tutela, a tal comunicación anéxese copia del escrito de
tutela (…)”.
2. Material probatorio
-Copia del
formulario “INFORME INDIVIDUAL DE PRESUNTO ACCIDENTE DE TRABAJO”, en
nombre del actor, donde el médico de urgencias de la Clínica Campbell de
Barranquilla señala: i) fecha del accidente: “12-05-2004”; ii) tipo de
accidente “laboral”; iii) lugar del accidente “Hospital
Universitario”; ocupación: “Oficial de Construcción”; “información
de la empresa donde ocurrió el accidente”: razón social Construcciones e
Inversiones BETA Ltda., salario base de cotización “$358.000” -folio
132, cuaderno I del expediente-.
-Copia del
Oficio No. DBRP-34195-2004, por medio del cual la ARP BOLIVAR resuelve el
reporte de accidente de trabajo elaborado por la empresa Construcciones e
Inversiones Beta Ltda, en el sentido de negarse al reconocimiento de las
prestaciones asistenciales y/o económicas derivadas del evento de origen
profesional, aduciendo que  “(…) la novedad de ingreso del señor JAVIER
PELUFFO se presentó el día 13 de mayo de 2.004, y la ocurrencia del evento fue
el día 12 de mayo de 2.004, fecha para la cual el señor JAVIER PELUFFO, no
tiene cobertura por parte de esta Administradora de Riesgos Profesionales. Por
lo tanto, la Administradora de Riesgos Profesionales de la Compañía de Seguros
Bolívar S.A. debe objetar la reclamación presentada por el motivo expuesto
anteriormente” –folios 47 y 48, cuaderno I del expediente-.
-Copia de la
orden médica del seis (6) de agosto de 2004, emitida por el médico Iván Reatiga
de la Clínica Campbell “Ortopedia y Traumatología” en nombre del actor, en la
que recomienda fisioterapia y rehabilitación por un periodo no inferior a 6 u 8
meses –folio 9, cuaderno I del expediente-.
-Copia del
escrito del 23 de agosto de 2004, en el que el Gerente de la empresa Sergio
Torres Reatiga solicita al Instituto Issa Abuchaibe Abuchaibe, lo que enseguida
se transcribe –folio 209, cuaderno I del expediente-:
“(…) Por medio
de la presente solicitamos atender al señor JAVIER RETAMOZO PELUFFO,
identificado con Cédula de Ciudadanía No. 72199903 y enviar las cuentas a
nuestras oficinas, facturando a nombre de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA
LTDA. NIT 890108661-3”.
-Copia de la
contestación del 30 de noviembre de 2004, en el que la ARP BOLIVAR resuelve el
derecho de petición elevado por el actor, a fin de que asuma el riesgo
profesional por accidente de trabajo –folios 44 a 46, cuaderno I del
expediente-.
-Copia de tres
(3) recibos de consignación efectuados por la empresa accionada en el banco
BANCOLOMBIA en nombre del señor Javier Retamozo, así –folios 204 a 206,
cuaderno I del expediente-:
·
2004-12-30: $179.000 –No se especifica concepto-
·
2005-01-20: $190.750 –No se especifica concepto-
·
2005-03-05: $190.750 –No se especifica concepto-
-Copia de la
incapacidad emitida por el doctor Issa Abuchaibe Abuchaibe del Instituto de
Rehabilitación Issa Abuchaibe, por un periodo de treinta (30) días (no se puede
determinar fecha exacta de emisión) -folio 8, cuaderno I del expediente-.
-Escrito de contestación
de la entidad accionada al derecho de petición objeto de controversia en sede
de tutela, del 26 de agosto de 2005 –folios 41 y 42, cuaderno I del
expediente-.
3.  La acción
de tutela
El señor Javier
Retamozo Peluffo reclama el amparo constitucional de los derechos fundamentales
de petición, el mínimo vital, la vida, la igualdad, la seguridad social y la
salud, por considerar que la empresa Construcciones e Inversiones BETA LTDA.
los vulnera al negarle la prestación de los servicios propios de los riesgos
profesionales a los que dice tener derecho, con ocasión del accidente de
trabajo que sufrió el 12 de mayo de 2004, debido a que su empleador no lo tenía
afiliado a ninguna ARP al momento del siniestro.
Agrega que elevó
derecho de petición ante la ARP y la empresa demandada para lograr su remisión
para valoración por parte de la Junta Regional de Calificación, sin que a la
fecha esto haya sido posible, así como tampoco ha conseguido el pago de las
últimas incapacidades que se han generado en su nombre “[h]asta el momento
han pasado más de 180 días”, circunstancias que,
asegura, pueden llegar a comprometer su mínimo vital y vida digna, como quiera
que no cuenta con otros ingresos económicos, para atender su rehabilitación y
subsistencia mínima vital.
4.  Los fallos de tutela que se revisan
4.1  Fallo de
primera instancia
Mediante
decisión del 9 de septiembre de 2005, el Juzgado 17 Civil Municipal de
Barranquilla negó el amparo de los derechos invocados por el actor, al
considerar que el derecho de petición fue restablecido en sede de tutela y
debido a que el asunto objeto de estudio “(…) pone de manifiesto el
conflicto de origen contractual y laboral anteriormente analizado y que a la postre
genera la improcedencia de la presente acción de tutela, por ser competente la
Jurisdicción Laboral para resolver este tipo de conflictos, tal y como lo ha
establecido la jurisprudencia constitucional antes estudiada”.
4.2
Impugnación
El señor Javier
Retamozo Peluffo insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales
invocados en razón de que la empresa accionada no lo ha remitido a evaluación
por parte de la Junta Regional de Calificación, para que determine la pérdida
de su capacidad laboral y grado de invalidez, a fin de solicitar el
reconocimiento de la prestación económica o del derecho pensional por invalidez
a que tenga derecho.
4.3  Fallo de
segunda instancia
En sentencia del
25 de octubre de 2005, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla
confirmó en todas sus partes la decisión del A Quo.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la providencia de tutela  reseñada, con base en la
Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591
de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del veinticinco (25) de
enero del año 2006, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de
esta Corporación.
2.  Materia
sometida a revisión
El presente
asunto plantea la vulneración de los derechos invocados por el actor con
ocasión de la omisión por parte de su empleador, empresa Construcciones e
Inversiones BETA LTDA., de contestar el derecho de petición en el que
solicitaba su remisión para evaluación por parte de la Junta Regional de
Calificación del Atlántico, a fin de establecer el grado de pérdida de su
capacidad laboral e invalidez, así como el pago de las prestaciones laborales e
incapacidades, debido a que al momento de sufrir el accidente de trabajo que
afecta su estado salud, el empleador no lo tenía afiliado a una ARP.
Los Jueces de
instancia negaron el amparo constitucional en consideración a que el núcleo
esencial del derecho de petición dejó de ser vulnerado, al recibir el actor
contestación de fondo a su solicitud en sede de tutela. De igual manera
estimaron improcedente la acción, al estimar que el asunto objeto de estudio
plantea una controversia de origen contractual y laboral que debe ser objeto de
estudio por parte de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.
Así las cosas,
esta Sala verificará la procedencia de la acción de tutela, por cuanto fue
instaurada en contra de un particular y existe otro mecanismo de defensa
judicial. Para el efecto, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional
según la cual, la intervención del juez constitucional constituye el único
medio de defensa eficaz e idóneo para quien está bajo una situación apremiante
y reclama la protección de tutela en contra de un particular objetivamente responsable.
De igual manera,
corresponde establecer si en el presente asunto se está ante un hecho superado,
o si por el contrario, los derechos fundamentales invocados por el actor
continúan siendo vulnerados, previa consideración de la jurisprudencia constitucional
según la cual el empleador es responsable del cubrimiento de los riesgos
profesionales de su trabajador (art. 4º y 13 Decreto 1295 de 1994), no solo en
el sentido de afiliarlo a una ARP y de seguir cotizando por el tiempo
establecido por ley, sino que dicho cubrimiento comprende además el deber de
asegurar el derecho irrenunciable a la seguridad social.
3.
Reiteración de jurisprudencia
3.1
Procedencia de la acción de tutela
3.1.1  De
conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 86 de la Constitución
Política, en concordancia con el numeral 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, la acción de tutela procede en contra de particulares en el evento en que
entre las partes exista una relación de subordinación o indefensión[2].
En la sentencia
T-099 de 1993[3], la Corte al analizar la
procedencia del amparo en contra de particulares precisó lo que enseguida se
transcribe:
“La
acción de tutela frente a particulares recoge lo que la doctrina alemana
denomina "Drittwirkung der Grundrechte" (literalmente, efecto
frente a terceros de los derechos fundamentales), que suele denotar la
incidencia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las
relaciones jurídicas privadas, cuya fuente es de carácter jurisprudencial desde
1.958, a raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemán en la
sentencia dictada en el caso "Lüth"[4]. Esta teoría
fue posteriormente acogida en España.
La
Constitución de 1.991 se inspiró en el aporte jurisprudencial alemán que se
centró en el hecho de que los derechos constitucionales despliegan un efecto en
el tráfico jurídico entre particulares.
El
inciso citado del artículo 86 dispone los casos en que el particular puede ser
objeto pasivo de la acción de tutela, a saber:
-
Cuando el particular esté encargado de la prestación de un  servicio público.
-
Cuando el particular afecte grave y directamente el interés colectivo.
-
Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
El
artículo 42 del Decreto 2591 de 1.991, que desarrolla  la acción de tutela,
establece en el numeral 4º  que ésta procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos:
“(…)
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra
quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación
que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización" (negrillas no
originales).
Tanto
el artículo 86 de la Constitución como el numeral 4º del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1.991 utilizan los términos "subordinación" e
"indefensión" que,  en su sentido  jurídico, significan:
"Subordinación":
Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella".
"Indefensión":
La indefensión se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha
podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio"[5].
En
el numeral 4º se protegen todos los derechos fundamentales que puedan ser
vulnerados o amenazados por una organización privada, con la sola condición de
la relación de subordinación o indefensión con tal organización.[6]
Respecto de la
subordinación, la jurisprudencia constitucional hace mención a la subordinación
laboral, la que ha de entenderse como “(…) el poder jurídico permanente de
que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a
través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de
reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y
cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de
los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca
dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que
condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que
el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina
acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la
dignidad y los derechos de aquél[7]”.
En estos
términos se tiene que la acción de tutela procede frente a acciones u omisiones
imputables a particulares cuando quien reclama el amparo constitucional se
encuentra en situación de subordinación frente al particular (Vgr. la relación
de subordinación del trabajador o contratista frente al empleador). Con todo,
corresponde al juez de tutela determinar claramente las calidades de las personas
involucradas, como quiera que la subordinación es un concepto relacional, “en
el que juega un papel determinante el ejercicio de posiciones de poder que
ostentan algunos órganos de naturaleza particular sobre determinadas personas[8],
así mismo, debe verificar la incidencia de dicha subordinación en la amenaza o
vulneración de los derechos invocados.
3.1.2  Para esta
Corte los conflictos jurídicos generados en el incumplimiento del deber de
asegurar el derecho irrenunciable a la seguridad social a los trabajadores
deben ser tramitados a través de los mecanismos judiciales ordinarios, como lo
son el proceso laboral y las acciones contencioso administrativas, según sea el
caso. Sin embargo, pese a la existencia de otro medio de defensa, la
Corporación ha insistido en la procedencia de la acción de tutela cuando el
medio ordinario judicial no sea el eficaz para proteger los derechos
fundamentales de quien se encuentra bajo situación apremiante y que están
siendo amenazados o vulnerados por quien resulta objetivamente responsable,
caso en el que el afectado no podrá ser compelido por el juez constitucional a
trámites procesales dispendiosos o dilatorios, como quiera que de la resolución
de los mismos depende la garantía constitucional a vivir dignamente y el aseguramiento
del derecho irrenunciable a la seguridad social[9].
3.2  El
derecho a la seguridad social del trabajador en materia de riesgos
profesionales. Protección constitucional por las contingencias propias de los
riesgos profesionales que afectan los derechos fundamentales del trabajador y
la asunción del empleador de la prestación de los servicios de salud y la
remisión para la evaluación de la Junta de Calificación de su trabajador,
cuando omite el deber de afiliar a éste a una ARP
3.2.1.  En
el Estado Social de Derecho el Sistema General de Seguridad Social tiene por objeto
garantizar a los usuarios la protección necesaria para cubrir los riesgos que
puedan afectar sus condiciones de vida en los campos económico, de la salud y
en todas aquellas áreas relacionadas con el bienestar general de las personas
(C.P. arts. 48, 49 y 366), no en vano se informa de principios tales como la
eficiencia, la universalidad, la solidaridad y la progresividad.
El Sistema
General de Seguridad Social en materia de riesgos profesionales tiene por
objeto enfrentar las contingencias propias de un accidente de trabajo[10]
o de una enfermedad profesional[11], donde “(…) las
entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, bajo un esquema de
aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador entrega
al sistema por cada uno de los  trabajadores afiliados, generan una mutualidad
o fondo común, con el cual se financian las prestaciones anotadas-, deben
ocuparse de brindar a los trabajadores la prestación  de los servicios de
salud  que requieran, así como asumir  el reconocimiento y pago oportuno  de
las prestaciones económicas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994
–incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez,
pensión de sobrevivientes, auxilio funerario-, al tiempo que  deben realizar
actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y
promover y divulgar  programas de medicina laboral, higiene industrial, salud
ocupacional y seguridad industrial (Art. 80 del D.L. 1295 de 1994)”[12].
Para el efecto,
corresponde al empleador la obligación de trasladar dicho riesgo a entidades
especializadas en su administración, mediando una cotización que
ineludiblemente le corresponde a éste pagar. En la sentencia T-474 de 1998[13]
la Corte dijo que “(…) [en lo referente] a los patronos, además de
los aportes propios, tienen la obligación de trasladar al sistema de seguridad
social las sumas que por concepto de cotizaciones retienen a sus empleados.
Estos, a medida que prestan sus servicios, van liberando la cotización
periódica que les corresponde, y son los empleadores los que asumen, por
mandato de la ley, la responsabilidad de entregar los dineros retenidos a la
entidad a la cual aquéllos están afiliados, para que la atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y asistencial tenga lugar, y también con el objeto de
contabilizar el número de semanas para obtener la pensión de jubilación.
3.2.2.  La forma
en que han de ser protegidos los derechos fundamentales que se ven amenazados o
vulnerados con las contingencias propias de los riesgos profesionales, atiende
a la dinámica de integrar en la interpretación de las normas sobre riesgos
profesionales, a la jurisprudencia sobre el derecho constitucional a la salud y
a la seguridad social, como sigue:
a.
La protección constitucional en materia de
riesgos profesionales se garantiza asegurando el derecho irrenunciable a la
seguridad social[14], para el efecto, ha de
entenderse que en todos los episodios sobre riesgos profesionales el común
denominador es la salud[15].
b.
El trabajador tiene derecho a las prestaciones
asistenciales y de servicio propias de los riesgos profesionales, “(…)
porque se basa en el artículo 48 sobre seguridad social, en el artículo 53
sobre el trabajo y en los principios que infunden esos dos derechos, dentro de
los cuales son de resaltar: la irrenunciabilidad (que para los riesgos
profesionales implica la esencia de ellos, a saber: la responsabilidad
objetiva), y la eficiencia (que implica la continuidad[16]
en la prestación del servicio)”[17].
c.
El trabajador tiene además derecho a ser
evaluado por la Junta de Calificación con el fin de que la pérdida de la
capacidad laboral y el grado de invalidez sean establecidos en el evento de que
sufra un accidente de trabajo o padezca una enfermedad profesional, lo anterior
por cuanto el dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a la
expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la
prestación que se solicita[18]. Además, el peritazgo
médico permitirá que de ser procedente el reconocimiento, se asegure la
subsistencia mínima vital del trabajador[19].
Por otra parte,
la posición de la Corte ha permanecido invariable frente a la omisión del
empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riegos Profesionales, al
entender que la misma afecta gravemente los derechos de éstos comprometiendo la
responsabilidad directa de aquél[20], en
el sentido de asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de
la seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de
ellos[21]. Lo que es más, se busca
evitar que con ocasión del incumplimiento de las obligaciones por parte del
empleador se impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o
el reclamo de las prestaciones asistenciales y económicas a las que tienen
derecho, con ocasión de un accidente laboral o enfermedad profesional.
En la sentencia
C-250 de 2004[22], la Corte precisó que “(…)
el deber de cotizar por parte del empleador ha estado previsto de tiempo atrás
en las normas laborales. Por tal razón, el artículo 139, numeral 11, de la Ley
100 de 1993, al revestir al Presidente de la República de facultades
extraordinarias para dictar las normas necesarias para organizar la
administración del sistema general de riesgos profesionales, señaló
expresamente que “la cotización continuará a cargo de los empleadores”
(…) [e]ntonces, de lo hasta aquí dicho, las obligaciones de afiliación y de
cotización al sistema de riesgos profesionales son asuntos que conciernen al
empleador y son de su resorte cumplir con tales obligaciones”.
Así, el
incumplimiento del empleador genera sanciones para éste: 1) en el artículo 91
del Decreto 1295 de 1994 (modif. art. 115 Decreto 2150 de 1995), que lo obliga
a reconocer y pagar las prestaciones consagradas en el decreto y 2) en el
artículo 161 de la misma norma, que lo obliga a cubrir en su totalidad “…la
atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad
general, maternidad y ATEP (…)”[23].
En suma,
el incumplimiento del empleador de afiliar al trabajador dependiente a una ARP
someterá la responsabilidad de aquél, entre otros, en la concreción de la
evaluación para calificación de invalidez y pérdida de la capacidad laboral,
por accidente de trabajo, debiendo entonces remitir al trabajador a la Junta
Regional para la calificación porcentual de pérdida de la capacidad laboral y
la fecha de estructuración de la invalidez de su trabajador, por cuanto dicha
omisión vulnera los derechos del trabajador a la seguridad social y al debido
proceso, “(…) en la medida en que no le permite conocer su situación y el
concepto médico sobre la misma, siendo éste necesario para realizar las
diligencias relativas al reconocimiento de la pensión de invalidez,
especialmente si se considera que la única forma de demostrar esa disminución
física y satisfacer la exigencia legal prevista en el artículo 38 de la Ley 100
de 1993 relativa al porcentaje de incapacidad, es a través del dictamen médico
que así lo certifique”[24].
La Sala Octava
de Revisión de Tutelas de esta Corporación en sentencia T-1200 de 2004[25],
al resolver un asunto similar al objeto de estudio, resolvió en consideración a
que “[a]l momento de sufrir el accidente de trabajo, la accionada no estaba
afiliada a ninguna administradora de riesgos profesionales, [en el] presente caso,
como no existía afiliación alguna a una ARP y el accidente se dio en desarrollo
de una relación laboral existente con la accionada, la obligación de atención
de los tratamientos que sean necesarios en virtud del tratamiento los deberá
cumplir la Empresa. Es obligación afiliar al trabajador dependiente a una ARP y
tratándose de riesgos profesionales la atención precisamente le corresponde a
una ARP y no a la EPS; por esta razón, la presente tutela no prospera contra la
EPS. (…) los derechos a la salud y a la seguridad social no pueden convertirse
en simple expectativa o en teoría que no tenga alcance práctico y oportuno en
el momento en que se requiera, menos todavía en casos como el presente, en los
cuales se ponen en peligro derechos fundamentales como la vida, o se afecta la
integridad personal. Tampoco puede el patrono trasladar a sus empleados las
consecuencias del no giro de las cotizaciones a la respectiva EPS, toda vez
que, si así fuera, invocando su propia culpa y su descuido, haría nugatorio el
acceso a los servicios de salud y a las prestaciones económicas”.
4.  El Caso
concreto
El señor Javier
Retamozo Peluffo sufrió un accidente laboral el 12 de mayo de 2004, fecha para
la cual su empleador había incumplido con la obligación de afiliación a una
Administradora de Riesgos Profesionales. Posteriormente, el actor presentó un
derecho de petición ante su empleador en el que señalaba que “la empresa
Construcciones e Inversiones BETA LTDA., es la que ha venido prestándome el
servicio médico a través del Instituto de Rehabilitación Issa Abuchaibe, como
son las terapias y el pago de las incapacidades. (…) hasta el momento han
pasado más de 180 días, sin que haya sido enviado a la Junta Regional de
Calificación, para que determine mi estado de invalidez o pérdida de la
capacidad laboral que me asiste (…) Solicito a Ustedes, de la manera más
respetuosa, se sirvan enviarme a la Junta Regional de Calificación del
Atlántico a fin de ser valorado y se determine mi estado de invalidez o pérdida
de capacidad laboral, que en el momento me asiste (…)”.
La empresa
accionada contestó dicha petición en sede de tutela, negándole al actor sus
pretensiones, argumentando que “(…) nuestra empresa lo tiene afiliado a la
administradora de riesgos profesionales Seguros Bolívar, por lo tanto
corresponde a esta ARP, prestarle el requerimiento que usted menciona con su
petición, es decir, darle su evaluación médica legal. En efecto, la empresa
Construcciones e Inversiones BETA LTDA., lo tiene asegurado para estas
contingencias y es allí donde usted debe acudir o asistir para recibir la
evaluación que amerite como consecuencia del accidente de carácter laboral que
anuncia haber sufrido”.
Los Falladores
negaron el amparo en consideración a que el derecho de petición fue restablecido
en sede de tutela y por considerar la acción de tutela improcedente, en la
medida que el presente asunto plantea una controversia de origen contractual
laboral que debe ser resuelta ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral.
Cabe anotar que en la actualidad el actor carece totalmente
de la mínima asistencia para su salud y la de los suyos, pese a la incapacidad
declarada y las ordenes médicas para la continuación del tratamiento prescrito.
Además, la empresa demandada suspendió el pago de las prestaciones económicas e
incapacidades a que tiene derecho[26].
En este punto la Sala recuerda que la
omisión del empleador de afiliar un trabajador al Sistema de Seguridad Social
en Riegos Profesionales somete su responsabilidad y debe entonces asumir
directamente los servicios propios de los riesgos profesionales, esto es, la
atención médica del trabajador, obligación que incluye tanto las prestaciones
asistenciales, la continuidad del servicio de salud, el pago de las
incapacidades e indemnizaciones a que haya lugar, así como la remisión del
trabajador y la solicitud de evaluación a la Junta Regional de Calificación de
aquél, a efectos de que su capacidad laboral y grado de invalidez sean
establecidos.
Por lo mismo, la Sala no encuentra razonable
que la empresa CONSTRUCCIONES E INVESIONES LTDA. le negara
al actor la remisión para evaluación de la Junta Regional de Calificación,
aduciendo que “(…) nuestra empresa lo tiene afiliado a la administradora de
riesgos profesionales Seguros Bolívar, por lo tanto corresponde a esta ARP,
prestarle el requerimiento que usted menciona con su petición, es decir, darle
su evaluación médica legal. En efecto, la empresa Construcciones e Inversiones
BETA LTDA., lo tiene asegurado para estas contingencias y es allí donde usted
debe acudir o asistir para recibir la evaluación que amerite como consecuencia
del accidente de carácter laboral que anuncia haber sufrido”, pese a que
ésta como empleadora era objetivamente responsable, por asunción, a la
prestación de los servicios de salud y evaluación para calificación de
invalidez y pérdida de la capacidad laboral, por accidente de trabajo, al no
tener afiliado al actor a una ARP al momento del siniestro.
En estas circunstancias, la conducta negligente del
empleador, quien por asunción, asume en forma directa e
íntegra los costos y la prestación de la atención de salud que demanda su
empleado dependiente por un accidente de trabajo, vulnera
ostensiblemente los derechos fundamentales del actor, quien se encuentra ante
una situación apremiante que afecta su vida digna, lesiona su salud, su
seguridad social y pone en riesgo su subsistencia, en la medida que del
resultado del peritazgo médico depende que el aspirante tenga o no derecho al
reconocimiento de una prestación económica que asegure además su subsistencia
mínima vital, de donde se concluye que la intervención
del juez de tutela constituye el medio eficaz para el restablecimiento de tales
derechos.
En consecuencia, las decisiones objeto de
revisión serán revocadas y en su lugar, se concederá el amparo constitucional
de los derechos fundamentales del actor al mínimo vital, la vida, la igualdad,
petición, la seguridad social y la salud, en consecuencia, se ordenará que
tanto la remisión para evaluación por parte de la Junta Regional, como el costo
del tratamiento de rehabilitación y el pago de las prestaciones económicas e
incapacidades sean asumidos por la empresa Construcciones e Inversiones BETA
LTDA., sin posibilidad de argüir responsabilidad alguna de la ARP BOLIVAR, como
quiera que al momento del accidente de trabajo sufrido por su trabajador, no había
cumplido con la obligación de afiliarlo a una ARP.
III.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.  REVOCAR por las razones
expuestas en este Fallo, las Sentencias proferidas el 9 de septiembre de 2005
por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla, y, el 25 de octubre
del mismo año por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, y en su
lugar, amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida, la
igualdad, petición, la seguridad social y la salud, del señor Javier Retamozo
Peluffo.
En consecuencia, ORDENAR a la empresa Construcciones e
Inversiones BETA LTDA., que una vez notificado del presente Fallo y de manera
inmediata, envíe al actor a la Junta Regional de Calificación del Atlántico
para su evaluación y que, así mismo, preste de manera integral y continua todos
los servicios de salud y tratamiento de rehabilitación que demande el actor con
ocasión al accidente de trabajo sufrido el 12 de mayo de 2004 y sin lugar a
eximiente. En igual término habrá de pagarle las incapacidades ya generadas,
así como las que se generen en su nombre en el futuro.
Segundo.- Líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En sede de tutela el Juez de primera instancia vincula
al proceso a la ARP SEGUROS BOLIVAR.
[2] El Artículo 86 Superior señala que “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) [l]a ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión".
[3] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4]GARCIA TORRES, Jesús y JIMENEZ BLANCO, Antonio.
Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. Cuadernos Civitas.
Editorial Civitas S.A. Madrid 1.986, Pág.11
[5]Las dos definiciones se encuentran en el Diccionario
Jurídico Abeledo-Perrot. Argentina 1.987. Tomos II y III.
[6]Cfr, Sentencias Nros T-548 y T-875 de la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela frente a
particulares.
[7] Cfr. Sentencia C-386 de 2000, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[8] Ver entre otras decisiones de la Corte
Constitucional, las sentencias T-555 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-647 de 2004, M.P. Jaime Córdoba; T-190 y 1302 de 2005, M.P. Jaime Córdoba
Triviño y T-1270 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional en la sentencia T-1065 de 2005 resolvió conceder el amparo
constitucional definitivo a dos personas bajo situación apremiante y de
debilidad manifiesta, en consideración a que la protección de tutela era el
único mecanismo eficaz para restablecer los derechos fundamentales que venían
siendo vulnerados, no obstante la existencia de otro mecanismo judicial.
[10] Se entiende por accidente de trabajo todo suceso
repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en
el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o
la muerte (artículo 9 del decreto 1295/94).
[11]
Se entiende por enfermedad profesional todo
estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia
obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del
medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinado como
enfermedad profesional por el Gobierno Nacional.
[12] Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[13] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[14] Sentencia T-875 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[15] Cfr sentencia T-992 de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[16] La importancia de la continuidad de la prestación de
los servicios de salud permite que la protección de tutela incluya tanto el
diagnóstico de una enfermedad, como todo el tratamiento de la enfermedad hasta
su recuperación.
[17] Sentencia T-993 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[18] Cfr. Sentencia C-1002 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. Ver entre otras, las sentencias T-516 de 1999; M.P. Carlos
Gaviria Díaz, T-1007 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, T-033 de 2004, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y C-865 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[19]
Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-204 de 2002, T-701 de 2002 y
T-033/04.
[20] Sobre la materia pueden ser objeto de consulta, entre
otras sentencias, la C-177 y T- 382 de 1998 y T-848 de 1999.
[21]
Ver las sentencias T-557 de 1998 y T-848 de
1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[22] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[23] Cfr. Sentencia T-305 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[24] Ver sentencia T-1200 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[25]M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[26] En la Sentencia T-236 A de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, la Corporación reiteró que “(…) la Junta de Calificación
de Invalidez no está obligada a prestar sus servicios si no se efectúa el pago
de los respectivos honorarios por parte de la “entidad de previsión o seguridad
social o la sociedad administradora o la compañía de seguros, a la que se
encuentre vinculado el afiliado, el pensionado por invalidez, o el beneficiario
inválido”.