T-209-08
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NOTA DE RELATORIA: En cumplimiento del Auto de fecha 27 de
noviembre 2009, de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, se
suprimen los nombres en esta sentencia.
Sentencia T-209/08
ABORTO-Fundamento de la prohibición
ABORTO-Prohibición total es inconstitucional
La
Corte encontró que la penalización del aborto en todas las circunstancias
implica la preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del
nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos
fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces
inconstitucional.
ABORTO-Casos en que no constituye delito
Cuando
el embarazo es el resultado de una conducta constitutiva de un hecho punible
como el acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de
incesto. En aquellos casos en los cuales está amenazada la vida y la salud,
física y mental, de la mujer gestante, pues es excesivo exigir el sacrificio de
la vida ya formada por la protección de la vida en formación. En efecto, no
existe equivalencia entre el derecho a la vida y a la salud de las mujeres
respecto de la salvaguardia de la vida del embrión. Y, en la última hipótesis,
relacionada con las malformaciones del feto, certificadas médicamente, cuando
éstas lo hacen inviable.
ABORTO-Efectos de la Sentencia C-355 de
2006
ABORTO-Requisitos exigidos para acreditar la procedencia de la interrupción
del embarazo en cada uno de los tres casos no constitutivos de delito
(i)
Para el evento en el cual la continuación del embarazo ponga en peligro la vida
o la salud de la mujer, se requiere que esa situación de peligro sea
certificada por un médico. (ii) Para el evento en el cual la malformación del
feto sea de tal grave que lo haga inviable, se requiere que tal circunstancia
sea certificada por un médico. (iii) Para el evento en el cual el embarazo sea
el resultado de acceso carnal o de acto sexual sin consentimiento, acto
abusivo, inseminación artificial no consentida, transferencia de óvulo
fecundado no consentida, o de incesto, se requiere acreditar solamente que el
correspondiente hecho punible haya sido debidamente denunciado ante la
autoridad competente.
ABORTO-Falta de denuncia no puede ser pretexto para la interrupción del
embarazo cuando la mujer de 14 años ha sido violada
ABORTO-Carácter individual y autónomo de cada uno de los eventos en que la
interrupción del embarazo no constituye delito según Sentencia C-355 de 2006
En
los anteriores eventos procede la interrupción del embarazo sin que se incurra
en el delito de aborto, y cada uno de ellos es individual y autónomo. En efecto,
no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que
además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de
un feto inviable. Lo anterior, por cuanto para el caso de violación o incesto,
debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal
hecho, siendo desde el punto vista constitucional suficiente que se exhiba al
médico solamente copia de la denuncia debidamente formulada.
ABORTO-Requisitos exigidos a los profesionales de la salud del Sistema General
de Seguridad Social en salud para la práctica del procedimiento IVE en los
casos en que la interrupción del embarazo no constituye delito
Una
vez la interrupción de un embarazo se solicita por la madre gestante,
acreditando encontrarse en una de las circunstancias no constitutivas de delito
de aborto, los profesionales de la salud del Sistema General de Seguridad
Social en Salud deben proceder a realizar el procedimiento IVE, (i) de manera
oportuna, es decir dentro de los cinco (5) días siguientes a la solicitud, de
conformidad con la Resolución 004905 de 2006, proferida por el Ministerio de la
protección Social; (ii) su atención será integral y con calidad; y, (iii) se
hará con sujeción a las normas técnico- administrativas que expida el
Ministerio de la Protección Social, las cuales serán de obligatorio
cumplimiento, y mientras éstas se expiden, los prestadores están obligados al
cumplimento de las normas del Decreto 4444 de 2006 que tienen como referente la
guía “Aborto sin riesgo: Guía técnica y de políticas para sistemas de salud” de
la Organización Mundial de la Salud (2003).
ABORTO-Documentos internacionales acogidos en la Sentencia C-355 de 2006 que
consagran el respeto y garantía de los derechos de las mujeres
OBJECION DE CONCIENCIA-No son titulares las personas jurídicas/OBJECION DE
CONCIENCIA INSTITUCIONAL EN ABORTO-Improcedencia/OBJECION DE CONCIENCIA
POR MEDICO-Invocación para no practicar aborto
OBJECION DE CONCIENCIA POR MEDICO-Obligación de profesional que se niega a
practicar el aborto, de remitir a otro profesional en forma inmediata a la
mujer que se dispone a interrumpir el embarazo
OBJECION DE CONCIENCIA-Prohibición de prácticas discriminatorias para las
mujeres gestantes que se disponen a interrumpir el embarazo en los casos no constitutivos
de delito y para los médicos de la salud que no la presentan para realizar el
procedimiento IVE
OBJECION DE CONCIENCIA POR MEDICO-Declaración de Oslo de la Asociación Médica
Mundial sobre el aborto terapéutico
OBJECION DE CONCIENCIA POR MEDICO-Deberá presentarse por escrito debidamente
fundamentada en caso de solicitud de interrupción del embarazo
OBJECION DE CONCIENCIA POR MEDICO-Obligación del médico que se acoja a ella
de remitir inmediatamente a la madre a un médico que pueda practicar el
procedimiento del aborto
ABORTO-Deber de las autoridades administrativas de garantizar un número
adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de interrupción
del embarazo
ABORTO-Deber de las EPS de realizar las gestiones conducentes a individualizar
de antemano la ubicación de las IPS donde se encuentran los profesionales
habilitados para llevar a cabo el procedimiento de IVE
ACCION DE TUTELA-Entidades e instituciones de salud y los
profesionales de la salud vulneraron los derechos fundamentales de menor de
catorce años por negarle el acceso al servicio legal de IVE en desconocimiento
de la Sentencia C-355/06
ACCION DE TUTELA-Competencia del juez de tutela para ordenar el pago
de indemnización a EPS y solidariamente a IPS de su red y los profesionales de
la salud por los perjuicios causados a menor de catorce años por negarse el
acceso al servicio legal de IVE
ACCION DE TUTELA-Profesionales se negaron a practicar aborto a menor de
14 años violada presentando objeción de conciencia sin el lleno de los
requisitos para su procedencia
ACCION DE TUTELA-Profesionales no cumplieron con la obligación
subsiguiente de remitir inmediatamente a la solicitante a un profesional
habilitado para practicar el procedimiento IVE
ACCION DE TUTELA-EPS, IPS y profesionales de la salud que se negaron a
practicar aborto a menor de 14 años deberán reparar en su integridad los
perjuicios ocasionados
ABORTO-Requisitos para que el aborto no constituya delito y para que un médico
pueda abstenerse de practicarlo aduciendo objeción de conciencia
Los
requisitos para que el aborto no constituya delito y para que un médico pueda
abstenerse de practicar un aborto aduciendo objeción de conciencia son los
siguientes: 1.- El aborto no constituye delito cuando se solicita
voluntariamente por una mujer presentando la denuncia penal debidamente
formulada en caso de violación o de inseminación artificial no consentida,
transferencia de ovulo fecundado no consentida o incesto, certificado médico de
estar en peligro la vida de la madre, o certificado médico de inviabilidad del
feto. 2. Los profesionales de la salud en todos los niveles tiene la obligación
ética, constitucional y legal de respetar los derechos de las mujeres. 3.- Los
médicos o el personal administrativo no puede exigir documentos o requisitos
adicionales a los mencionados en el numeral primero, con el fin de abstenerse de
practicar o autorizar un procedimiento de IVE. 4.- La objeción de conciencia no
es un derecho del que son titulares las personas jurídicas. 5.- La objeción de
conciencia es un derecho que solo es posible reconocer a las personas
naturales. 6.- La objeción de conciencia debe presentarse de manera individual
en un escrito en el que se expongan debidamente los fundamentos. 7.- La
objeción de conciencia no puede presentarse de manera colectiva. 8.- La
objeción de conciencia debe fundamentarse en una convicción de carácter
religioso. 9.- La objeción de conciencia no puede fundamentarse en la opinión
del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto. 10.- La objeción
de conciencia no puede vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres. 11.-
El médico que se abstenga de practicar un aborto con fundamento en la objeción
de conciencia tiene la obligación de remitir inmediatamente a la mujer a otro
médico que si pueda llevar a cabo el aborto. Y, en el caso de las IPS, éstas
deben haber definido previamente cual es el médico que está habilitado para
practicar el procedimiento de IVE. 12.- Cuando se presenta objeción de
conciencia el aborto debe practicarse por otro médico que esté en disposición
de llevar a cabo el procedimiento de IVE, sin perjuicio de que posteriormente
se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través
de los mecanismos establecidos por la profesión médica, o en su defecto por el
Ministerio de la Protección Social, conforme a las normas pertinentes. 13. El
Sistema de Seguridad Social en Salud debe garantizar un número adecuado de
proveedores habilitados para prestar los servicios de interrupción del
embarazo. 14.- Las mujeres tienen derecho al acceso real, oportuno y de calidad
al Sistema de Seguridad Social en Salud cuando soliciten la interrupción de su
embarazo, en todos los grados de complejidad del mismo. 15.- El Sistema de
Seguridad Social en salud no puede imponer barreras administrativas que posterguen
innecesariamente la prestación del servio de IVE. 16.- El incumplimiento de las
anteriores previsiones da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en
el Sistema General de Seguridad.
Referencia:
expediente T-1673450
Acción
de tutela interpuesta xxx contra la EPS Coomeva y el Hospital Universitario
Erasmo Meoz de Cúcuta.
Magistrada
Ponente:
Dra.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de
febrero de dos mil ocho (2008)
La Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Manuel José  Cepeda
Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Hechos planteados en la
demanda.
Manifiesta
la accionante que el 16 de febrero de 2007, su hija, de 13 años de edad, fue
víctima de acceso carnal violento por parte de ccc y que, como consecuencia de
tal agresión, quedó en estado de embarazo; fue igualmente víctima de una
infección de transmisión sexual y presentó daños sicológicos que la llevaron
incluso a pretender suicidarse cortándose las venas; le resulta muy difícil
conciliar el sueño y, con posterioridad a la agresión, continuó recibiendo
amenazas por teléfono para que no delatara lo ocurrido.
El
referido hecho punible de acceso carnal violento agravado fue denunciado ante la
Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, habiendo
correspondido su conocimiento al Centro de atención integral a víctimas de
agresión sexual (CAIVAS) de la Fiscalía General de la Nación, en donde el
respectivo proceso se radicó con el No. 140.559.
La
aludida menor de edad se encuentra afiliada a Coomeva desde el 25 de julio de
2005 como beneficiaria de su padre, y aún cuando ha recibido terapias y ayuda
sicológica tanto de la Fiscalía como de Coomeva, dicha EPS se negó a la
interrupción del embarazo ordenada por el Centro de atención integral a
víctimas de agresión sexual (CAIVAS) de la Fiscalía, invocando la objeción de
conciencia de su staff de ginecólogos y remitiendo para tal efecto a la menor
al hospital universitario Erasmo Meoz de Cúcuta.
En el
aludido hospital - después de diferentes trámites burocráticos y de manifestar
que no tiene vínculo contractual alguno de prestación de servicios con Coomeva
EPS, y que no se trata de una urgencia que ponga en peligro la vida de la
paciente - el 10 de abril de 2007 se produjo un oficio en el Departamento de
Ginecobstetricia firmado por todos los ginecólogos de la entidad, presentando
objeción de conciencia en relación con la práctica del aborto.
2.
Contestación del Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta
El sub
gerente de servicios de salud del hospital universitario Erasmo Meoz de Cúcuta
manifiesta que, con el fin de contribuir a la solución del caso y aún cuando el
hospital no tiene vínculo contractual alguno con Coomeva EPS, ni se trataba de
una urgencia que pusiera en peligro la vida de la menor, se dio traslado de la
solicitud de suspensión del embarazo a la coordinación del Departamento de Ginecobstetricia
, enfatizando que se practicara a la usuaria la valoración completa en lo
físico, mental y emocional.
Señala
que el 03 de abril de 2007 se recibió en el hospital el Oficio No. 0315
del 02 de abril de 2007 del Centro de atención integral a víctimas de agresión
sexual de la Fiscalía, mediante el cual se informa sobre el conocimiento que
tiene ese despacho de la solicitud de práctica del aborto y da instrucciones
sobre la forma de recolección del producto extraído; agrega que el 10 de abril
se recibió de la Defensoría del Pueblo el Oficio DPRNS-501 No. 071042, mediante
el cual se solicita se autorice a quien corresponda se interrumpa la gestación,
y que ese mismo día se recibió respuesta del Departamento de Ginecobstetricia,
firmado por todos los ginecólogos del hospital, quienes presentan objeción de
conciencia para practicar el aborto a la menor.
Manifiesta
que ese centro asistencial siempre ha estado presto a la atención requerida por
la menor, quien pertenece al régimen contributivo y se encuentra afiliada a
Coomeva EPS, S.A., que es la entidad responsable de la atención en salud para
la menor y, en consecuencia, responsable igualmente de realizar el procedimiento
de suspensión del embarazo a través de alguna de las IPS que conforman su red
nacional de prestadores de servicios.
3. Contestación de Coomeva EPS
Coomeva
EPS manifiesta i) que la menor se encuentra afiliada como beneficiaria desde el
27 de febrero de 2007, que ostenta rango 1, con 9 semanas cotizadas y su
afiliación sigue vigente, ii) que en razón de la solicitud de interrupción
voluntaria del embarazo, el 29 de marzo de 2007 se autorizó la consulta de
control o seguimiento por medicina especializada ginecología y obstetricia,
iii) que ordenó a su red de servicios de salud el procedimientote interrupción
del embarazo, obteniendo una respuesta negativa en razón de la objeción de
conciencia, iv) que aún no ha recibido respuesta de los demás prestadores de
salud a los cuales se envió solicitud de realización del procedimiento y, v)
que se ha dado cumplimiento a la orden de la Fiscalía mediante solicitud formal
a toda la red de prestadores de Coomeva EPS de la realización del procedimiento
de interrupción voluntaria del embarazo.
Posteriormente
informó que la solicitud elevada por Coomeva EPS a las IPS con las que
tienen contrato de servicios de salud, tuvo respuesta negativa de la parte
médica de ginecobstetricia, con fundamento en la objeción de conciencia por
razones de tipo religioso, en relación con la práctica del procedimiento de
suspensión del embarazo a la menor.
4.
Intervención de la Defensoría del Pueblo
La
Defensora del Pueblo, Regional Cúcuta, manifestó al juez constitucional de
la primera instancia que coadyuvaba la acción de tutela presentada por xxx, con
fundamento en lo ordenado a Coomeva EPS por el Centro de atención integral a
víctimas de agresión sexual de la Fiscalía, en el sentido de proceder a la
suspensión del embarazo, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 4905
del 14 de diciembre de 2006 y en el Decreto 4444 del 13 de diciembre de 2006,
con el fin de garantizar los derechos fundamentales protegidos por la Sentencia
C-355 de 2006.
Agrega
que en el Acuerdo No. 350 del 22 de diciembre de 2006 se incluye en el plan
obligatorio de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado la
atención para la interrupción voluntaria del embarazo, y que en el plan obligatorio
de salud ya se encuentra cubierto el procedimiento de legrado uterino, con
código 12111, en el artículo 67 correspondiente a actividades, procedimientos e
intervenciones del POS, adoptado mediante Resolución No. 5261 de 1994, el cual
se puede utilizar para la terminación del embarazo según norma técnica expedida
por el Ministerio de la Protección Social.
Pruebas que obran dentro del
expediente.
Copia de la
tarjeta de identidad correspondiente a la menor.
Copia de la denuncia penal formulada por la
accionante contra ccc, ante la Unidad de Delitos contra la libertad,
integridad y formación sexual.
Copia del informe técnico, médico legal
sexológico, correspondiente al examen practicado a la menor, el 21 de
marzo de 2007, en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, Dirección Regional Nororiente, Seccional Norte de Santander,
Unidad Básica de Cúcuta.
Copia del resultado de la prueba de embarazo
practicada a la menor, el 16 de marzo de 2007, en la Clínica Médico
Quirúrgica de Cúcuta.
Copia de la certificación de existencia de la
investigación penal correspondiente al hecho punible denunciado por la
accionante, expedida el 10 de abril de 2007 por la Fiscal Coordinadora del
Centro de atención integral a víctimas de agresión sexual (CAIVAS) de
Cúcuta.
Copia de la relación de evolución ambulatoria de
la menor, realizada en la IPS VIHONCO.
Copia del folio de historia clínica levantada en
consulta externa en la UBA Caobos, el 23 de marzo de 2007.
Copia del oficio dirigido por Coomeva EPS, el 30
de marzo de 2007, al Hospital Universitario Erasmo Meoz, solicitando la
práctica del procedimiento para la interrupción del embarazo, en razón de
la objeción de conciencia formulada por los médicos de la EPS Coomeva.
Copia del resultado de la prueba de VIH
practicada a la menor, el 26 de marzo de 2007, en Centrolab de Cúcuta.
Copia de la diligencia de audiencia pública
llevada a cabo el 12 de abril de 2007 por el Juez Laboral del Circuito de
Cúcuta, en las instalaciones del Hospital Universitario Erasmo Meoz.
Copia del escrito contentivo de la solicitud de
interrupción del embarazo, formulada el 22 de marzo de 2007 por la
accionante a Coomeva EPS.(Folio 28).
Copia del informe ecográfico rendido el 24 de
marzo de 2007 por Somediag, en el cual se confirma el embarazo de 16
semanas que presenta la menor.
Copia del acta de la reunión llevada a cabo el 29
de marzo de 2007 por los médicos de la Clínica Médico Quirúrgica de
Cúcuta, en la cual se alude a la existencia de incongruencias entre la
fecha de la última menstruación de la menor y la fecha del acceso carnal
violento referido por la paciente, con los hallazgos clínicos y de
imagenología aportados en la historia clínica, así como a la objeción de
conciencia a la cual se acogen los profesionales allí reunidos.
Copia del Oficio DPR NS- 5015 RGG 071041 del 09
de abril de 2007, mediante el cual la Defensoría del Pueblo de Cúcuta
solicita a Coomeva EPS se autorice a quien corresponda se interrumpa la
gestación por parte de la menor.
Copia del Oficio No. 0002488 del 12 de abril de
2007, mediante el cual el hospital Erasmo Meoz solicita a Coomeva EPS se
sirva relevarlo de la realización de la interrupción del embarazo de la
menor, en razón de la objeción de conciencia alegada por sus médicos.
Copia del Oficio FGN CAIVAS No. 248 del 21 de
marzo de 2007 mediante el cual el Centro de Atención Integral a Víctimas
de Agresión Sexual comunicó al director de Coomeva EPS la manifestación de
voluntad de interrumpir el embarazo hecha por la menor.
Copia de la comunicación del 10 de abril de 2007,
dirigida por Coomeva EPS a la Fiscal Coordinadora del Centro de atención
integral a víctimas de agresión sexual, informando acerca de algunas
inconsistencias que se encontraron en los datos de la denuncia presentada
por la madre de la menor.
Copia de la Resolución No. 4905 del 14 de
diciembre de 2006, emanada del Ministerio de la Protección Social,
mediante el cual se adopta la norma técnica para la atención de la
interrupción voluntaria del embarazo –IVE -, se adiciona la Resolución
1896 de 2001 y se dictan otras disposiciones, con Anexo No. 1 por grados
de complejidad y Anexo técnico.
Copia del Decreto No. 4444 del 13 de diciembre de
2006, emanado del Ministerio de la Protección Social, por el cual se
reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva,
con Anexo No. 2 sobre instrumentos, medicación y requerimientos físicos
para la interrupción voluntaria del embarazo.
Copia del acta de la diligencia de audiencia
pública llevada a cabo por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Cúcuta el 13 de abril de 2007 en las instalaciones de Coomeva EPS, en la
cual se alude por parte de la EPS a las gestiones realizadas en relación
con la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de la menor.
Copia del Acuerdo dictado el 22 de diciembre de
2006 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, disponiendo la
inclusión en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y del
régimen subsidiado del procedimiento de evacuación por aspiración del
útero para terminación del embarazo, como alternativa a la técnica de
legrado o curetaje que ya estaba incluido en el plan obligatorio de salud
para determinados casos.
Copia del Oficio DPR NS- 5015 RGG 071112 del 12
de abril de 2007, mediante el cual la Defensoría del Pueblo de Cúcuta
coadyuva ante el Juez Segundo Laboral del Circuito la acción de tutela
presentada por la madre de la menor.
Copia de la valoración psicológica practicada a
la menor, remitida el 22 de marzo de 2007 al Centro de atención integral a
víctimas de agresión sexual de la Fiscalía.
Copia del acta de la diligencia de audiencia
pública llevada a cabo por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Cúcuta el 13 de abril de 2007 en las instalaciones del Centro de atención
integral a víctimas de agresión sexual de la Fiscalía, mediante la cual se
recepcionó el testimonio de la Fiscal Coordinadora de dicho Centro.
Copia del oficio No. S.S.S.-30000-0759-07 del 11
de abril de 2007, mediante el cual el subgerente de servicios de salud del
hospital Erasmo Meoz solicita al asesor jurídico su concepto en relación
el paso a seguir ante la objeción de conciencia presentada por los médicos
del hospital.
Copia del oficio calendado el 09 de abril de 2007,
mediante el cual los médicos especialistas de ginecología y obstetricia
del hospital Erasmo Meoz presentan ante el subgerente de servicios de
salud del hospital objeción de conciencia para la realización del aborto
de la paciente.
Copia del oficio No. 0315 del 02 de abril de
2007, mediante el cual la Fiscal Coordinadora del CAIVAS solicita al
gerente del hospital Erasmo Meoz que cuando sea practicado el
procedimiento a la menor, el producto extraído sea trasladado a medicina
legal para efectos de la práctica de cotejo de prueba de A.D.N.
Copia de la descripción de la evolución de la
paciente, realizada por el hospital Erasmo Meoz el 03 de abril de 2007.
Copia del informe de ecografía y obstetricia
realizado en el hospital Erasmo Meoz el 03 de abril de 2007, en relación
con el embarazo de la menor.
Certificación expedida por Coomeva en relación
con la vinculación de la menor, en su condición de beneficiaria, y en
relación con las semanas cotizadas.
Copia del oficio del 29 de marzo de 2007,
mediante el cual la Clínica Médico Quirúrgica de Cúcuta comunica a Coomeva
EPS la objeción de conciencia presentada por sus especialistas en
ginecobstetricia en relación con la interrupción del embarazo de la menor.
Copia del oficio dirigido el 14 de abril de 2007
por la Fundación Mario Gaitán Yanguas a Coomeva EPS, comunicando su negativa
a practicar la suspensión del embarazo de la menor, en razón de la
objeción de conciencia presentada por sus especialistas en ginecología y
obstetricia.
Copia del oficio dirigido el 17 de abril de 2007
por la Clínica San José de Cúcuta a Coomeva EPS, comunicando su
negativa a practicar la suspensión del embarazo de la menor, en razón de
la objeción de conciencia presentada por sus especialistas en ginecología.
Copia del oficio dirigido el 16 de abril de 2007
por la Clínica Norte S.A. a Coomeva EPS, comunicando su negativa a
practicar la suspensión del embarazo de la menor, en razón de la objeción
de conciencia presentada por sus especialistas en ginecobstetricia.
Copia de la ampliación del informe técnico,
médico legal del 18 de abril de 2007, correspondiente al frotis vaginal
practicado a la menor, el 27 de marzo de 2007, en el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Nororiente,
Seccional Norte de Santander, Unidad Básica de Cúcuta.
Copia del complemento laboratorios del informe
técnico, médico legal del 18 de abril de 2007 en relación con la ausencia
de espermatozoides reportada por el laboratorio de biología forense.
En
virtud de las pruebas decretadas por la Sala Novena de Revisión mediante Auto
del veinte (20) de noviembre de 2007, se recibieron en esta corporación los
siguientes documentos:
Oficio No. 01409 del 03 de diciembre de 2007,
mediante el cual el director del Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander hace una relación de las actividades que ha desarrollado con
el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia C-355 de 2006.
Oficio No. 8026-1-0353909 del 26 de noviembre de
2007, mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud hace alusión
a las visitas de inspección, vigilancia y control en salud pública
realizadas entre el 09 de agosto y el 08 de noviembre de 2007 e informa
que no se ha radicado queja alguna sobre el presunto incumplimiento de lo
señalado en la Sentencia C-355 de 2006, ni en el Decreto 4444 de 2006 por
parte de las entidades públicas y privadas que prestan servicios de salud.
Oficio No. 269 del 21 de noviembre de 2007,
mediante el cual el Tribunal de Ética Médica del Norte de Santander
comunica que no ha adelantado ni fallado proceso alguno cuyo objeto sea la
objeción de conciencia que pueda alegar algún médico en relación con la
solicitud de interrupción voluntaria del embarazo.
Oficio 867-2007 del 11 de diciembre de 2007,
mediante el cual el Tribunal Nacional de Ética Médica manifiesta que en la
Ley 23 de 1981 no se contempla el instituto de la objeción de conciencia,
ni se disponen mecanismos para determinar la procedencia y pertinencia de
dicha objeción y agrega que tales tribunales no tienen función de
consulta, razón por la cual no pueden dar opiniones en relación con el
asunto objeto del proceso.
Oficio calendado el 17 de enero de 2008, mediante
el cual Coomeva EPS hace alusión a las diferentes actuaciones llevadas a
cabo en dicha EPS en relación con la solicitud de interrupción del
embarazo de la menor.
Oficio No. S.S.S.30000-0065-08 del 17 de enero de
2008, mediante el cual el hospital universitario Erasmo Meoz hace una
relación de las diferentes actuaciones llevadas a cabo en dicha entidad
relación con la solicitud de interrupción del embarazo de la menor.
5. Las sentencias que se
revisan
5.1 Sentencia de primera
instancia
El
Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 20 de
abril de 2007, negó el amparo impetrado por considerar que si bien es cierto
que la menor se encuentra en estado de embarazo y que se denunció una presunta
conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o
abusivo, que dio lugar a la correspondiente investigación penal por parte de la
Fiscalía, es igualmente cierto que no aparece evidenciado que el estado de
embarazo sea fruto del referido acceso carnal violento, por cuanto existen
discrepancias entre la fecha en la que tuvo lugar la presunta violación y la
fecha en que se dio la fecundación.
Agrega
que si se tiene en cuenta que en la denuncia se dijo que el hecho punible tuvo
lugar el 16 de febrero de 2007, mientras que las valoraciones médicas y el
examen ecográfico practicado el 24 de marzo de 2007 señalan que para dicha
fecha se presentaba un embarazo de 16 semanas y 5 días, es evidente la
incongruencia que se presenta, por cuanto las fechas no concuerdan, pudiendo
afirmarse que con mucha anterioridad al 16 de febrero de 2007 ya la menor se
encontraba en estado de embarazo. Alude igualmente a lo manifestado por los
médicos de la Clínica Medico Quirúrgica de Cúcuta al presentar la objeción de
conciencia en relación con la interrupción del embarazo, en el sentido de que
hay incongruencias entre la fecha de la última menstruación y la fecha del
acceso carnal referido por la paciente.
Hace
igualmente mención a la comunicación calendada el 10 de abril de 2007, dirigida
por el director encargado de la oficina de Coomeva a la Fiscal Coordinadora del
CAIVAS, en la cual advierte que, de conformidad con lo indicado en la
ecografía, la menor se encuentra embarazada desde el mes de diciembre de 2006,
circunstancias todas estas que conllevan a que, a pesar de la existencia de la
denuncia penal, no se pueda tener como claramente establecido que el embarazo
sea fruto del acceso carnal abusivo, para que se presente una de las
situaciones señaladas por la Corte Constitucional como generadoras de la
posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo.
Señala
que, de otra parte, tampoco hay evidencia de la existencia de grave
malformación del feto que haga inviable su vida y que, por el contrario, las
valoraciones médicas dan cuenta de que la paciente se encuentra en buen estado
mental y presenta un embarazo de curso normal, razón por la cual, ante la
imposibilidad de declarar que concurre un patrón fáctico ajustado a los
señalados por la Corte Constitucional como indispensables para que proceda la
interrupción del embarazo, lo pertinente es negar el amparo reclamando.
Impugnación
por parte de la madre de la menor
La
madre de la menor impugna la aludida decisión por considerar que se está
denegando el amparo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355
de 2006 para la protección de los derechos de la mujer que es víctima de acceso
carnal, como es el caso de su menor hija, cuyas características, afirma,
permiten ubicarlo dentro de las tres situaciones previstas en la aludida
providencia de la Corte como susceptibles del amparo consistente en la facultad
de interrumpir voluntariamente el embarazo.
La
impugnante solicita que se tenga en cuenta que los hechos fueron denunciados el
22 de marzo de 2007 ante la Fiscalía General de la Nación, Centro de atención
integral a víctimas de agresión sexual CAIVAS y que el agresor se encuentra
privado de la libertad en la Penitenciaría Nacional Modelo de la ciudad de
Cúcuta.
Coadyuvancia
de la impugnación por parte de la Procuraduría General de la Nación
El
Procurador 91 Judicial II Penal de la ciudad de Cúcuta interviene para
coadyuvar la impugnación de la providencia de primera instancia, manifestando
que no comparte lo dicho por el “a quo” al exigir que exista evidencia o
que se tenga claramente establecido que el embarazo es fruto del acceso carnal
abusivo, lo cual encuentra desproporcionado, máxime si se tiene en cuenta que
los galenos de Coomeva, además de proponer la objeción de conciencia, aluden a
la existencia de una incongruencia entre la fecha de la última menstruación y
la fecha del acceso carnal, lo cual constituye una intromisión ilegal y
abusiva, que haría inviable el alcance, el sentido y la aplicación de la
sentencia C-355 de 2006.
El
Procurador hace alusión a algunos apartes de la aludida Sentencia de esta
Corporación para concluir que si no es del resorte del legislador el imponer requisitos
o barreras de cualquier rango, mucho menos le es dado hacerlo a la autoridad
judicial o administrativa, representada en este caso concreto por el Juzgado
Segundo Laboral, la EPS Coomeva y el hospital Erasmo Meoz, y agrega que en el
caso de Coomeva EPS sería recomendable establecer si realmente todos los
especialistas de las diferentes IPS contratantes presentaron objeción de
conciencia en relación con la práctica del aborto a la menor.
Coadyuvancia
de la impugnación por parte de la Defensoría del Pueblo
La
Defensora del Pueblo, Regional Norte de Santander, interviene igualmente para
coadyuvar la impugnación del fallo de primera instancia señalando que, en razón
de su estado de angustia y de desesperación, la madre de la menor no se detuvo
a precisar la fecha en que ocurrió la violación y agrega que la aludida madre
tuvo conocimiento de los hechos el día viernes 16 de marzo de 2007 y se hizo
presente para presentar la denuncia respectiva el martes 20 de marzo de 2007,
por cuanto el lunes 19 de marzo era festivo, y que tal circunstancia llevó al
juez de primera instancia a dudar de la veracidad de los hechos y a proceder a
negar el amparo, sin analizar con mayor detenimiento las apreciaciones de cada
uno de los interesados e intervinientes dentro del proceso.
La
Defensora del Pueblo pide a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta que
solicite al CAIVAS de la Fiscalía la ampliación de la declaración de la menor,
con el fin de establecer con mayor certeza la veracidad de los hechos
denunciados, por cuanto no se ha tenido en cuenta lo dicho por la menor en
relación con las amenazas que recibió del agresor en el sentido de dar muerte a
la madre y a la misma menor en caso de que contara lo sucedido, circunstancia
que señala como determinadora de que la menor no hubiese denunciado a su victimario
el mismo día de los hechos, dando lugar así a la señalada imprecisión entre la
fecha de la denuncia y la presunta comisión del hecho punible.
Agrega
que las alegaciones de la EPS Coomeva están dirigidas a la objeción de
conciencia presentada por los ginecólogos de algunas entidades, razón por la
cual una vez esclarecidas las dudas, cotejadas las incongruencias a las cuales
se hizo alusión y tenidos en cuenta los demás elementos probatorios, así como
la solicitada versión de la menor y los resultados de la valoración sicológica
que pueden solicitase a Coomeva, el CAIVAS y a la Secretaría de Salud, se podrá
contar con los elementos fácticos suficientes que demuestren el origen del daño
causado a la menor, con el fin de tener certeza de su ocurrencia y que se pueda
exigir a la entidad correspondiente la adopción de medidas urgentes e
impostergables, dado el avance de la gestación.
5.2 Decisión de segunda instancia
La Sala
Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta – mediante Sentencia del 07 de mayo de
2007 – confirmó la decisión impugnada, señalando, en primer lugar, que ni la
Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, ni el decreto reglamentario
de la interrupción voluntaria del embarazo señalan qué procedimiento judicial
habrá de seguirse por parte de la gestante o de sus representantes en el evento
de que su EPS se niegue a llevar a cabo el procedimiento médico
correspondiente.
Manifiesta
su acuerdo con el análisis probatorio realizado por el “a quo”, por
cuanto si el argumento para solicitar la interrupción del embarazo radica en
que el mismo es producto de un acceso carnal violento que tuvo lugar el 16 de
febrero de 2007 y la ecografía practicada permite concluir que cuando se
produjo la violación la gestante ya se encontraba embarazada, lo menos que
puede hacer el juez constitucional es denegar el amparo.
Señala
que si la Corte Constitucional ha establecido que cuando el embarazo es
producto de un acceso carnal violento la interrupción de aquel no es delito,
ello significa que cuando se interrumpe un embarazo que no es producto de
acceso carnal se está incurriendo en delito, sin que se pueda aceptar lo dicho
por la Procuraduría en el sentido de que basta con establecer si la denuncia
penal existe o no, ya que lo que corresponde es verificar primero la existencia
del derecho y verificar luego la existencia de la amenaza o de la vulneración.
Agrega
que no cree la Sala que el haber tenido en cuenta tanto las entidades
accionadas como el juez de primera instancia las semanas de embarazo que
presentaba la gestante en la fecha que se denuncia como la de ocurrencia del
acto sexual no consentido, para negar la interrupción de la gestación, pueda
considerarse como una de aquellas conductas prohibidas por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006, por considerarlas como “cargas
desproporcionadas” y manifiesta que, a juicio de la Sala, la Corte
Constitucional no pretendió eliminar como delito la interrupción del embarazo
cuando sea ostensible que el mismo no ha ocurrido por causa de un acceso carnal
violento.
En
relación con la práctica de pruebas solicitadas por la Defensoría del Pueblo,
afirma que el respectivo escrito fue recibido cuando ya se estaba imprimiendo
el fallo de segunda instancia; que la Sala considera que es suficiente con el
diagnóstico psicológico practicado por el CAIVAS de la Fiscalía, y que, además,
solicitar copia de la ampliación de la denuncia, constituiría cambio de
fundamentos de la acción y del fallo, violando con ello el debido proceso al
cual tienen derecho las partes involucradas en la tutela.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia
La Sala
Novena de Revisión de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2 Problema jurídico a resolver
La
accionante reclama el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija, al
no haberse atendido la solicitud de interrupción del embarazo de ésta, pese a haber
afirmado que es fruto de un acceso carnal violento y haber presentado la
denuncia penal correspondiente. Manifiesta que su caso se enmarca dentro de una
de las tres situaciones en las cuales, de acuerdo con la sentencia C-355 de
2006, resulta excesivo exigir que la mujer continúe con la gestación, ya que
ello supone la total anulación de sus derechos fundamentales.
Por su
parte, las entidades accionadas aseveran que a pesar de haber tenido la
voluntad de practicar la interrupción del embarazo de la menor afectada, ello
no resultó posible en razón de la objeción de conciencia presentada por todos
los profesionales de la salud a quienes dirigieron la correspondiente
solicitud.
De otra
parte, los falladores de instancia consideraron que no resultaba procedente
conceder el amparo deprecado, por cuanto si bien es cierto que la menor se
encuentra en estado de embarazo y que se denunció una presunta conducta
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, que
dio lugar a la correspondiente investigación penal por parte de la Fiscalía, es
igualmente cierto que no aparece evidenciado que el estado de embarazo sea
fruto del referido acceso carnal violento, por cuanto existen discrepancias
entre la fecha en la que tuvo lugar la presunta violación y la fecha en que se
dio la fecundación.
Ante
tal situación, la Sala debe estudiar si la generalizada objeción de conciencia
presentada por parte de los profesionales de la salud, a quienes se solicitó
practicar la interrupción del embarazo, sin que hubieren remitido de manera
inmediata a la madre gestante a otro profesional que pudiere practicarlo, así
como la exigencia de elementos probatorios adicionales a la presentación de la
correspondiente denuncia penal contra el presunto violador, hacen nugatorio el
cumplimiento de la sentencia de constitucionalidad C-355 de 2006 vulnerando los
derechos fundamentales de la menor en cuanto no se procedió a la interrupción
del embarazo por ella solicitado respecto de una de las causales en las cuales
no se incurre en el delito de aborto.
Para
tal efecto, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas: (i) La
sentencia C-355 de 2006 y los presupuestos para que una solicitud de
interrupción de embarazo deba ser atendida en forma oportuna. Regulación
nacional e internacional al respecto; (ii) La objeción de conciencia no es un
derecho absoluto; y, (iii) por último, se resolverá el caso, y se tomarán otras
determinaciones.
3.
La sentencia C-355 de 2006 y los presupuestos para que una solicitud de
interrupción de embarazo deba ser atendida en forma oportuna. Regulación
nacional e internacional al respecto.
3.1.
Esta corporación, mediante Sentencia C-355 de 2006, proferida en virtud de una
acción ciudadana, realizó el control de constitucionalidad de los artículos
32-7, 122, 123 (parcial) y 124, éstos tres últimos modificados por el artículo
14 de la Ley 890 de 2004, de la ley 599 de 2000 Código Penal, en relación con
la penalización del aborto, fallo que proferido en ejercicio del control
jurisdiccional hace tránsito a cosa juzgada constitucional de conformidad con
lo previsto en el artículo 243 de la Constitución.
3.2. Al
respecto la Corte consideró, que el legislador, mediante las normas demandadas,
decidió proteger la vida en gestación tipificando como delito el aborto, medida
que la Corte no encuentra desproporcionada. Sin embargo, encontró que la
penalización del aborto en todas las circunstancias implica la preeminencia de
uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente
sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada,
lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.
Para
esta corporación, la decisión del legislador de sancionar el aborto cuando el
embarazo es el resultado de una conducta constitutiva de un hecho punible como
el acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación
artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto, es
manifiestamente desproporcionada e irrazonable, pues se trata de una
intromisión estatal de tal magnitud que anula el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana de las mujeres en cuanto termina
considerándolas como mero receptáculo para la reproducción, y no consulta su
consentimiento para, ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a
un nuevo ser, asumir un compromiso u obligación que afectará profundamente su
proyecto de vida en todos los sentidos.
También
resulta desproporcionado sancionar penalmente el aborto en aquellos casos en
los cuales está amenazada la vida y la salud, física y mental, de la mujer
gestante, pues es excesivo exigir el sacrificio de la vida ya formada por la
protección de la vida en formación. En efecto, no existe equivalencia entre el
derecho a la vida y a la salud de las mujeres respecto de la salvaguardia de la
vida del embrión.
Y, en
la última hipótesis, relacionada con las malformaciones del feto, certificadas
médicamente, cuando éstas lo hacen inviable, también se consideró
desproporcionado sancionar el aborto, pues pierde peso el deber del Estado de
proteger la vida, y entrañaría la imposición de una conducta a las mujeres que
excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería
soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por
su grave malformación es inviable, lo que significaría someterla a tratos
crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es,
su derecho a la dignidad humana.
En
efecto, fue clara la Corte al considerar que la penalización del aborto sin
distinción alguna, dando protección absoluta al valor de la vida del
nasciturus, vulnera los derechos fundamentales de las mujeres. En tal virtud,
el control de la Corte sobre las normas penales respectivas, implicaba
ajustarlas al ordenamiento constitucional, como así se hizo mediante la
sentencia C-355 de 2006, en la cual se resolvió que en algunas circunstancias
puede proceder la interrupción del embarazo sin que se incurra en el delito de
aborto.
3.3.
Cabe recordar, que en la sentencia C-355 de 2006, entre otros asuntos, la Corte
resolvió:
(i) Declarar exequible el artículo 32, numeral
7 de la Ley 599 de 2000, que consagra como causal de ausencia de
responsabilidad, cuando se obre por la necesidad de proteger un derecho propio
o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el
agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurídico de afrontar.
(ii) Respecto del artículo 122 de la Ley 599 de
2000, que tipificaba el delito de aborto en toda circunstancia, se declaró
exequible en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la
voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un
médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas , o de incesto.
(iii) Declarar inexequible la expresión, o
en mujer menor de catorce años, contenida en el artículo 123 de la Ley 599
de 2000, por lo que queda tipificado el aborto cuando se practica sin
consentimiento de la mujer, cualquiera que fuere su edad.
(iv) Declarar inexequible el artículo
124 de la Ley 599 de 2000, que consagraba como circunstancias de atenuación
punitiva para el delito de aborto, cuando el embarazo hubiere resultado de una
conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, eventos en los cuales, si se realizaba el aborto en
extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial
podía prescindir de la pena cuando ella no resultara necesaria en el caso
concreto.
3.4. La
mencionada decisión de la Corte, armoniza las normas demandadas con la
Constitución por las siguientes razones de orden jurídico:
(i) La
Constitución de 1991 se pronuncia a favor de una protección general de la vida.
En efecto, en el ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes
tratamientos, es un bien que goza de protección constitucional y también es un
derecho fundamental.
(ii) El
derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad,
como la de todos los derechos, está restringida a la persona humana, mientras
que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han
alcanzado esa condición.
(iii)
La vida como un bien de relevancia constitucional se constituye en un límite a
la libertad de configuración del legislador.
(iv) La
vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y
debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos
constitucionales.
(v) A
partir de la Constitución de 1991 los derechos de las mujeres adquirieron
relevancia constitucional, por lo que hoy en día la mujer es un sujeto
constitucional de especial protección.
(vi)
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres son derechos humanos y por
lo tanto forman parte del derecho constitucional.
(vii)
La potestad de configuración del legislador en materia penal tiene como límites
los derechos fundamentales, los principios constitucionales y el bloque de
constitucionalidad.
(viii)
El legislador, a fin de darle protección a la vida, en ejercicio de su potestad
de configuración decidió dar distinto tratamiento punitivo a los atentados
contra ella, atendiendo las diferentes especificaciones, modalidades y etapas
que se producen a lo largo del curso vital, siendo para estos efectos el
nacimiento un hecho relevante para determinar la intensidad de la protección
mediante la graduación de la duración de la pena.
3.5. En
efecto, a que a partir de la sentencia C-355 de 2006, en Colombia hay tres
circunstancias que permiten interrumpir un embarazo sin que tal procedimiento
sea ilegal, para lo cual, la madre gestante deberá acreditar encontrase en
alguno de tales eventos presentando la prueba mínima requerida para cada caso,
de conformidad con la sentencia C-355 de 2006, a saber:
(i)
Para el evento en el cual la continuación del embarazo ponga en peligro la vida
o la salud de la mujer, se requiere que esa situación de peligro sea
certificada por un médico.
(ii)
Para el evento en el cual la malformación del feto sea de tal grave que lo haga
inviable, se requiere que tal circunstancia sea certificada por un médico.
(iii)
Para el evento en el cual el embarazo sea el resultado de acceso carnal o de
acto sexual sin consentimiento, acto abusivo, inseminación artificial no
consentida, transferencia de óvulo fecundado no consentida, o de incesto, se
requiere acreditar solamente que el correspondiente hecho punible haya sido debidamente
denunciado ante la autoridad competente.
Claro
está que cuando la violación se presume por tratarse de una mujer menor de
catorce (14) años, la exhibición de la denuncia se torna en una mera formalidad
y la falta de la misma no puede ser un pretexto para dilatar la interrupción
del embarazo, si la mujer solicita que se le practique el aborto1.
3.6. En
los anteriores eventos procede la interrupción del embarazo sin que se incurra
en el delito de aborto, y cada uno de ellos es individual y autónomo. En
efecto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el
incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o
que se trate de un feto inviable. Lo anterior, por cuanto para el caso de
violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer
que denunció tal hecho, siendo desde el punto vista constitucional suficiente
que se exhiba al médico solamente copia de la denuncia debidamente formulada.
Cabe
recordar, que el requisitos exigido para acreditar la procedencia de la
interrupción del embarazo en cada uno de los tres casos no constitutivos de
delito, según la sentencia C-355 de 2006, es el único que puede exigirse como
máximo, por lo que, si no se puede establecer por el legislador requisitos
que establezcan cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni
barreras que impidan la práctica del aborto2, tampoco le es dado
a los profesionales de la salud exigir otro u otros adicionales en cuanto
imponen barreras administrativas al acceso al servicio legal de IVE y resultan
contrarios a la Constitución y a otra normatividad tanto nacional como
internacional sobre la materia.
3.7. En
Colombia, mediante la sentencia C-355 de 2006, se removió una barrera de
orden legal que conllevaba la práctica de abortos en condiciones inseguras con
riesgo para la vida y la salud de las mujeres. Por tanto, a partir de la
sentencia C-355 de 3006, las mujeres están autorizadas para acceder a los servicios
legales de salud y solicitar la práctica del procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo, acreditando encontrase en alguna de las tres
circunstancias en que dicha práctica no constituye delito. Decisión de las
mujeres de interrumpir su embarazo que debe ser respetada por todas las
personas, pero en especial por los profesionales de salud, quienes, como
garantía del respeto por los derechos fundamentales de las mujeres, deben
permitir que el procedimiento de IVE sea realizado a través del Sistema General
de Seguridad Social en Salud- SGSSS-, a fin de no poner en riesgo ni la vida ni
la salud de éstas.
Removida
por la Corte la citada barrera de orden legal, tal determinación constitucional
no puede hacerse nugatoria por los profesionales de la salud, a quienes no les
corresponde, ante una solicitud de IVE, exigir autorización o consenso de
varios médicos, del marido, padres u otros familiares de la gestante, o de
jueces o tribunales; tampoco pueden imponer listas de espera para su atención;
no pueden abstenerse de remitir de manera inmediata a la mujer a otro
profesional habilitado para realizar el procedimiento cuando se alega objeción
de conciencia; y además, deben guardar la confidencialidad debida, entre otros
aspectos.
3.8. En
efecto, una vez la interrupción de un embarazo se solicita por la madre
gestante, acreditando encontrarse en una de las circunstancias no constitutivas
de delito de aborto, los profesionales de la salud del Sistema General de
Seguridad Social en Salud deben proceder a realizar el procedimiento IVE, (i)
de manera oportuna, es decir dentro de los cinco (5) días siguientes a la
solicitud, de conformidad con la Resolución 004905 de 2006, proferida por el Ministerio
de la protección Social; (ii) su atención será integral y con calidad; y, (iii)
se hará con sujeción a las normas técnico- administrativas que expida el
Ministerio de la Protección Social, las cuales serán de obligatorio
cumplimiento, y mientras éstas se expiden, los prestadores están obligados al
cumplimento de las normas del Decreto 4444 de 2006 que tienen como referente la
guía “Aborto sin riesgo: Guía técnica y de políticas para sistemas de salud” de
la Organización Mundial de la Salud (2003).
3.9.
Ahora bien. La sentencia C-355 de 2006, se enmarca en documentos
internacionales de consenso orientados a la protección de los derechos humanos
de las mujeres, los cuales han sido emitidos con ocasión de ciertas Conferencia
Mundiales de la organización de Naciones Unidas.
Documentos
internacionales que se constituyen en obligaciones adquiridas
internacionalmente por el Estado colombiano como Parte integrante de las
organizaciones creadas para la protección de los derechos humanos, según las
cuales le corresponde adoptar internamente las medidas que sean necesarias para
promover la eliminación de barreas que impidan el acceso a los servicios de
IVE.
Lo
anterior, por cuanto es una realidad, que la imposición de barreras legales,
como la penalización del aborto en todas las circunstancias, o aquellas de tipo
administrativo, asociadas al estigma del aborto y a la desaprobación que a
menudo expresan los prestadores de servicios de salud en hospitales o clínicas,
cuando las mujeres se ven enfrentadas a embarazos no deseados, las inducen a la
práctica de abortos clandestinos que pueden ser realizados por personas no
calificadas y en condiciones insalubres, y en muchas ocasiones las disuade de
buscar atención especializada para las complicaciones que puedan derivarse del
aborto, con los graves riesgos que tales circunstancias trae para sus vidas.
En
efecto, varias conferencias internacionales, así como la Guía Técnica de
Políticas para sistemas de Salud: Aborto sin riesgos, de la Organización
Mundial de la Salud – 2003 -, han corroborado que el aborto inseguro es una de
las principales causas de mortalidad y morbilidad materna, convirtiéndose en un
problema de salud pública3. En atención a ello, los Estados que
conforman la Organización de Naciones Unidas, reconocieron que en aquellos
casos en que no sea contrario a la ley, el aborto debe practicarse en
condiciones tales que no se ponga en riesgo la vida y la salud de la madre4.
También
cabe recordar, que la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo
(ICPD) desarrollada en El Cairo en 1994, los gobiernos acordaron abordar el
impacto para la salud de los abortos practicados en condiciones de riesgo como
un grave problema de salud pública, pues al igual que en la 4ª Conferencia
Mundial de la Mujer (FWCW) que tuvo lugar en Beijing en 1955, afirmaron los
derechos humanos de la mujer en el área de la salud sexual y reproductiva, los
cuales se basan en el reconocimiento de los derechos básicos de cada pareja e
individuo de decidir libre y responsablemente el número de hijos que desean
tener, el intervalo entre ellos y el momento de tenerlos y de acceder a la
información y los medios para hacerlo, así como en el derecho de obtener el
máximo estándar de salud sexual y reproductiva.5
En
Beijing los gobiernos acordaron que “Los derechos humanos de las mujeres
incluyen su derecho a tener control y decidir libre y responsablemente sobre
temas relacionados con su sexualidad, incluyendo salud sexual y reproductiva,
sin coerción, discriminación ni violencia. La igualdad entre mujeres y hombres
con respecto a las relaciones sexuales y la reproducción, incluyendo el total
respeto por la integridad de la persona, requiere respeto mutuo, consentimiento
y responsabilidad compartida sobre la conducta sexual y sus consecuencias”.
6
En la
Conferencia de El cairo, los gobiernos del mundo reconocieron que el aborto
inseguro es una de las mayores preocupaciones de la salud pública y
garantizaron su compromiso para disminuir la necesidad de un aborto a través de
la expansión y mejoramiento de los servicios de planificación familiar,
mientras que al mismo tiempo reconocieron que, en los casos en que no estén
contra le ley, el aborto debe ser sin riesgos7. En 1996, la Conferencia
de Beijing convalidó estos acuerdos e instó a los gobiernos a que consideren la
revisión de las leyes que contienen medidas punitivas contra mujeres que se han
sometido a abortos ilegales8.
La
Asamblea General de Naciones Unidas en 1999, revisó y evaluó la implementación
de los asuntos tratados en la Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo de 1994, y los gobiernos acordaron iniciar acciones para garantizar
que, en aquellos lugares donde el aborto no esté en contra de la ley, se tomen
todas las medidas para que éste sea accesible y sin riesgo, y los sistemas de
salud deben capacitar y equipar a los proveedores de servicios de salud, así
como tomar medidas adicionales para salvaguardar la vida de las mujeres9.
Además,
como ya se advirtió, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha elaborado la
guía técnica para la prevención del aborto inseguro y el manejo de sus
complicaciones10, con el fin de ayudar a los gobiernos a cumplir sus
compromisos de poner término al aborto practicado en condiciones de riesgo, y
sobre la cual se hará alusión en el siguiente capítulo de esta
providencia.
3.10.
Documentos internacionales que no sólo son vinculantes para el gobierno y los
jueces de la República, sino que también lo son para los profesionales de la
salud en todo nivel, quienes tienen la obligación ética, constitucional y legal
de respetar los derechos de las mujeres y garantizar su goce efectivo
permitiéndoles el acceso a todos los servicios legales de salud, respetando la
Constitución y los fallos que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional,
como la sentencia C-35 de 2006, pues de tal manera contribuyen a la reducción
significativa de las altas tasas de mortalidad y morbilidad materna por la
práctica de abortos inseguros.
4.
La objeción de conciencia no es un derecho absoluto. Los profesionales de la
salud deben atender las solicitudes de interrupción de embarazo en forma
oportuna de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 y es su obligación
remitir inmediatamente a la mujer embarazada a un profesional de la salud que
pueda practicar dicho procedimiento.
4.1. La
objeción de conciencia tiene como fundamento lo previsto en el artículo 18 de la
Constitución, que garantizar la libertad de conciencia y dispone que nadie será
obligado a actuar contra ella.
4.2.
Esta corporación se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la objeción de
conciencia, en materias como el servicio militar11, la educación12,
respecto de la obligación de prestar juramento13, en materia de
obligaciones laborales14 y en materia de salud15, entre
otras.
4.3. En
relación con la interrupción voluntaria del embarazo, en la sentencia C-355 de
2006, esta corporación tuvo en cuenta el derecho que tiene los profesionales de
la salud de presentar objeción de conciencia. Sin embargo, la Corte consideró, que
la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas
jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de
manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o
cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de
conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas
en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir,
que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter
religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego
la opinión del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto, y
tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las
mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de
conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre
en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto,
sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia
era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la
profesión médica.
4.4. En
armonía con la sentencia C-355 de 2006, el Decreto 4444 de 2006, artículo 2º,
consagra que con el fin de garantizar la prestación del servicio público
esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos fundamentales
protegidos por la citada sentencia, la objeción de conciencia es una decisión
individual y no institucional, que aplica exclusivamente a prestadores directos
y no a personal administrativo.
4.5. De
tal manera, en relación con la objeción de conciencia, está determinado que,
(i) que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera
que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia
a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta
sentencia; (ii) en atención a la situación subjetiva de aquellos profesionales
de la salud que en razón de su conciencia no estén dispuestos a practicar el
aborto se les garantiza la posibilidad de acudir al instituto denominado
objeción de conciencia; (iii) pueden acudir a la objeción de conciencia siempre
y cuando se trate realmente de una “convicción de carácter religioso
debidamente fundamentada”, pues de lo que se trata no es de poner en
juego la opinión del médico entorno a si está o no de acuerdo con el aborto; y,
(iv) la objeción de conciencia no es un derecho absoluto y su ejercicio tiene
como límite la propia Constitución en cuanto consagra los derechos
fundamentales, cuya titularidad también ostentan las mujeres, y por tanto no
pueden ser desconocidos.
4.6. En
efecto, como mecanismo de armonización de la cabal garantía de los derechos
fundamentales de la mujer gestante, por una parte, y del derecho de los médicos
a presentar objeción de conciencia, por la otra, se dispuso en forma expresa en
sentencia C-355 de 2006, que el médico que presente objeción de conciencia a la
práctica del procedimiento de IVE, si bien puede hacerlo, está en la obligación
de proceder a remitir en forma inmediata a la mujer embarazada a otro médico
que sí esté dispuesto a practicar el citado procedimiento, sin perjuicio de que
posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y
pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.
Significa
lo anterior, que al no ser la objeción de conciencia un derecho absoluto, su
ejercicio se encuentra limitado por la propia constitución, es decir, no puede
vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres. En efecto, frente a una
solicitud de práctica de interrupción voluntaria del embarazo, (i) cuando se
encuentra en peligro la vida de la madre, (ii) se trata de un feto inviable,
certificados por un médico, (iii) o se afirma que el embarazo es el resultado
de una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no
consentidas, o de incesto, denunciados penalmente, en el entendido que cuando
la violación se presume por tratarse de una mujer menor de catorce años la
exhibición de la denuncia se torna en una mera formalidad y la falta de la
misma no puede ser un pretexto para dilatar la interrupción del embarazo, los
profesionales del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben proceder a
la interrupción del embarazo; y, si el médico respectivo se niega a practicarlo
fundándose en la objeción de conciencia, su actividad no queda limitada a tal
manifestación sino que tiene la obligación subsiguiente de remitir
inmediatamente a la madre gestante a otro profesional que esté habilitado para
su realización, quedando sujeto a que se determine si la objeción de conciencia
era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la
profesión médica.
4.7. En
suma, el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia debe encontrarse
acorde con el ordenamiento jurídico, y por tanto no puede constituirse en un
mecanismo de discriminación y vulneración de los derechos fundamentales de las
mujeres. En efecto, los profesionales de salud tienen la obligación ética y
legal de respetar tanto la Constitución como las sentencias proferidas por esta
corporación en sede de control de constitucionalidad, que al hacer tránsito a
cosa juzgada constitucional, tienen carácter erga- omnes y por tanto son
de obligatorio cumplimiento por todas las personas.
4.8.
Ahora bien. En relación con el derecho a la objeción de conciencia, los
profesionales de la salud tienen el derecho a presentarla pero igualmente lo
tienen a no presentarla. En ambos casos, presenten o no presenten objeción de
conciencia, deben ser respetados en dicha decisión por todas las personas y por
ello no pueden ser objeto de discriminación alguna.
Al
respecto, el Decreto 4444 de 2006, en armonía con el artículo 13 de la
Constitución, prohíbe las prácticas discriminatorias contra la gestante, los
profesionales de la salud y los prestadores de servicios de salud, por: (i) la
objeción de conciencia; (ii) la no objeción de conciencia; y, (iii) el
antecedente de haber practicado o realizado una interrupción voluntaria del
embarazo, en los términos del decreto citado.
Por
tanto, a la luz del citado decreto, no se podrá exigir la citada información
como requisito para: (i) Admisión o permanencia en centros educativos,
deportivos, sociales o de rehabilitación; (ii) Acceso a cualquier actividad
laboral o permanencia en la misma, excepto cuando se requiera vincular personal
para la prestación directa de los servicios regulados por el presente Decreto,
(iii) Afiliación a una Entidad Promotora de Salud o a una Administradora del
Régimen Subsidiado y acceso a los servicios de salud; (iv) Ingreso, permanencia
o realización de cualquier tipo de actividad cultural, social, política o
económica; y, (v) Contratación de los servicios de salud no relacionados con la
prestación de los servicios de que trata el presente Decreto.
4.9. La
prohibición de prácticas discriminatorias para la gestante, y los profesionales
de la salud que no presenten objeción de conciencia para la práctica del
procedimiento de IVE, así como la obligación de quién la presenta de remitir de
manera inmediata a la mujer a otro profesional habilitado para llevar a cabo el
procedimiento de IVA, son mecanismos que garantizan la plena vigencia de la
Constitución y hacen efectivos los derechos humanos de las mujeres, y cumplen
los compromisos adquiridos por Colombia internacionalmente.
4.10.
En efecto, instrumentos internacionales como la “Declaración de Oslo de la
Asociación Médica Mundial sobre el aborto terapéutico”, adoptada por la 24ª
Asamblea Médica Mundial, Oslo, Noruega, agosto 1970 y enmendada por la 35ª
Asamblea Médica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983, establecen expresamente
que, si un médico estima que sus convicciones no le permiten aconsejar o
practicar un aborto, él puede retirarse, siempre que garantice que un colega
calificado continuará prestando la atención médica. Dicha declaración
expresamente consagra:
“1. El
primer principio moral que se impone al médico es el respeto a la vida humana
desde su comienzo.
“2. Las
circunstancias que ponen los intereses vitales de la madre en conflicto con los
intereses vitales de su criatura por nacer, crean un dilema y plantean el
interrogante respecto a si el embarazo debe o no ser deliberadamente
interrumpido.
“3. La
diversidad de respuestas a esta situación es producida por la diversidad de
actitudes hacia la vida de la criatura por nacer. Esta es una cuestión de
convicción y conciencia individuales que debe ser respetada.
“4. No
es función de la profesión médica determinar las actitudes y reglas de una
nación o de una comunidad en particular con respecto a este asunto, pero sí es
su deber asegurar la protección de sus pacientes y defender los derechos del
médico dentro de la sociedad. (negrillas fuera
del texto original)
“5. Por lo
tanto, donde la ley permita el aborto terapéutico, la operación debe ser
realizada por un médico competente en la materia y en un lugar aprobado por las
autoridades del caso.
“6. Si
un médico estima que sus convicciones no le permiten aconsejar o practicar un
aborto, él puede retirarse, siempre que garantice que un colega calificado
continuará prestando la atención médica.
(negrillas fuera del texto)
“7. Esta
declaración, si bien es respaldada por la Asamblea General de la Asociación
Médica Mundial, no debe ser considerada como obligatoria para ninguna
asociación miembro en particular, a menos que ella sea adoptada por la
asociación miembro.
4.11.
Además, la Guía Técnica de Políticas para Sistemas de Salud, aborto sin
riesgos, publicada por la OMS en el año 2003, Capítulo Segundo, punto 2.4.1.,
dispone que “Los profesionales de la salud tienen el derecho a negarse a
realizar un aborto por razones de conciencia, pero tienen la obligación de
seguir los Códigos de ética profesional, los cuales generalmente requieren que
los profesionales de la salud deriven a las mujeres a colegas capacitados, que
no estén en principio en contra de la intención interrupción del embarazo
permitida por la ley. Si no hay ningún proveedor alternativo, el profesional de
salud deberá realizar el aborto para salvar la vida de la mujer o para prevenir
daños permanentes a su salud, en cumplimiento de la ley nacional.”
El
mismo documento Guía, en el capítulo Segundo citado, inciso final, aparte
2.4.1., dispone que “Cuando un hospital, clínica, o centro de salud ha
sido designado como una institución pública que ofrece servicios permitidos por
la ley, no se puede poner en peligro la vida o salud de la mujer negándole esos
servicios. Se deben proveer los servicios de aborto en toda la extensión
permitida por la ley.”.
4.12.
Ahora bien, el derecho a la objeción de conciencia y la garantía de la madre a
la no vulneración de sus derechos fundamentales deben quedar a salvo, tal como
lo consagra la sentencia C-355 de 2006 y en la misma orientación lo dispone el
Decreto 4444 de 2006, que con el fin de adoptar medidas tendientes al
respeto, protección y satisfacción de los derechos a la atención en salud de
las mujeres, eliminando barreras que impidan el acceso a servicios de salud de
interrupción voluntaria del embarazo, la educación e información en el área de
la salud sexual y reproductiva, en condiciones de seguridad, oportunidad y calidad,
fijando los requisitos necesarios, dispuso que es deber de las entidades
que conforman la red pública de salud y de las Entidades Promotoras de Salud,
las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, y las
entidades responsables de los regímenes de excepción, garantizar un número
adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de interrupción
del embarazo de acuerdo con sus disposiciones, para el acceso real y la
atención oportuna de las gestantes que requieran servicios IVE en todos los
grados de complejidad, de conformidad con lo previsto en el Sistema Obligatorio
de Garantía de Calidad y las normas técnicas que para el efecto expida el
Ministerio de la Protección Social.
4.13.
Al respecto, expresamente el Decreto reglamentario 4444 de 2006, vigente a
partir del 29 de enero de 2007, consagra:
ARTÍCULO 1º.
CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones del presente decreto aplican, en lo
pertinente, a las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del
Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las Empresas de Medicina
Prepagada, a las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud,
las entidades responsables de los regímenes de excepción de que tratan el
artículo 279 de la ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, y a los Prestadores de
Servicios de Salud.
Los servicios de
interrupción voluntaria del embarazo en los casos y condiciones establecidas en
la Sentencia C-355 de 2006, estarán disponibles en el territorio nacional para
todas las mujeres, independientemente de su capacidad de pago y afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS.
Los servicios de
salud requeridos por las afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en
Salud a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del
Régimen Subsidiado y las Entidades Adaptadas se prestarán en las instituciones
prestadoras de servicios de salud con las que cada administradora tenga
convenio o contrato, o sin convenio cuando se trate de la atención de
urgencias. Los servicios de salud requeridos por la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda, se efectuarán a través de los Prestadores
de Servicios de Salud públicos o aquellos privados con los cuales las Entidades
Departamentales, Distritales y Municipales de Salud tengan contrato.
Los servicios de
salud requeridos por las afiliadas a los regímenes de excepción contemplados en
el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, serán prestados a
través de los Prestadores de Servicios de Salud de las entidades responsables
de dichos regímenes.
ARTÍCULO 2º.
DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO. La provisión de servicios seguros de Interrupción
Voluntaria del Embarazo no constitutiva del delito de aborto, estará
disponible en todos los grados de complejidad que requiera la gestante, en las
instituciones prestadoras habilitadas para ello, de acuerdo con las reglas de
referencia y contrarreferencia, y demás previsiones contenidas en el presente
Decreto.
Las Entidades
Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, en el ámbito de sus
competencias, deberán garantizar que en la red pública de prestadores de
servicios de salud de su jurisdicción, exista disponibilidad suficiente para
garantizar el acceso real y la atención oportuna de las gestantes que requieran
servicios de IVE en todos los grados de complejidad.
Las Entidades
Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades
Adaptadas, y las entidades responsables de los regímenes de excepción de que
tratan el artículo 279 de la ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, deberán
garantizar un número adecuado de proveedores habilitados para prestar los
servicios de que trata el presente Decreto y de acuerdo con sus disposiciones,
de conformidad con lo previsto en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad
y las normas técnicas que para el efecto expida el Ministerio de la Protección
Social.
Las entidades a
quienes aplica el presente Decreto y los prestadores de servicios de salud
deberán garantizar el funcionamiento de los sistemas de referencia y
contrarreferencia, de manera que se asegure en forma oportuna la remisión de
las gestantes a servicios de mediano y alto grado de complejidad, cuando se
presenten complicaciones, o cuando la edad gestacional o el estado de salud de
la mujer así lo amerite. Estos deben garantizar igualmente la contrarreferencia
a los niveles de baja complejidad para los servicios de promoción de la salud
sexual y reproductiva y planificación familiar.
PARÁGRAFO. En
ningún caso las entidades de que trata el artículo 1º del presente Decreto
podrán imponer barreras administrativas que posterguen innecesariamente la
prestación de los servicios de que trata el presente Decreto, tales como,
autorización de varios médicos, revisión o autorización por auditores, periodos
y listas de espera, y demás trámites que puedan representar una carga excesiva
para la gestante.
El incumplimiento
de lo previsto en el presente artículo dará  lugar a la imposición de
sanciones establecidas en las normas legales por las autoridades competentes.
(….)
ARTÍCULO 5º. DE LA
OBJECIÓN DE CONCIENCIA. Con el fin de garantizar la prestación del servicio público
esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos
fundamentales protegidos por la Sentencia C-355/06, la objeción de conciencia
es una decisión individual y no institucional, que aplica exclusivamente a
prestadores directos y no a personal administrativo.
ARTÍCULO 6º.
PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS. En ningún caso la objeción de
conciencia, la no objeción de conciencia o el antecedente de haber practicado o
realizado una interrupción voluntaria del embarazo en los términos del presente
Decreto, podrá constituir una circunstancia de discriminación para la gestante,
los profesionales de la salud y los prestadores de servicios de salud. No podrá
exigirse esta información como requisito para:
a) Admisión o
permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación.
b) Acceso a
cualquier actividad laboral o permanencia en la misma, excepto cuando se
requiera vincular personal para la prestación directa de los servicios regulados
por el presente Decreto.
c) Afiliación a una
Entidad Promotora de Salud o a una Administradora del Régimen Subsidiado y
acceso a los servicios de salud.
d) Ingreso,
permanencia o realización de cualquier tipo de actividad cultural, social,
política o económica.
e) Contratación de
los servicios de salud no relacionados con la prestación de los servicios de
que trata el presente Decreto.
ARTÍCULO 7º.
RÉGIMEN SANCIONATORIO. El incumplimiento de las disposiciones del presente
decreto dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Sistema
Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y a las establecidas en el artículo 49 de la Ley 10 de 1990, y la Ley
100 de 1993, según el caso, las cuales serán impuestas por las autoridades
competentes en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.
El proceso
sancionatorio se iniciará de oficio, a solicitud de parte interesada, por
información del funcionario público, por denuncia, o queja presentada por
cualquier persona, o como consecuencia de haberse tomado con antelación una
medida de seguridad o preventiva.
Si los hechos
materia del proceso sancionatorio fueren constitutivos de delito o faltas
disciplinarias, se pondrán en conocimiento de la autoridad competente,
acompañados de las pruebas pertinentes.
4.14.
Con fundamento en el mencionado Decreto 4444 de 2006, el Ministerio de la
Protección Social expidió la Resolución Número 004905 de 2006 (14 de
diciembre), por medio de la cual se adopta la Norma Técnica para la atención de
la Interrupción Voluntaria del Embarazo –IVE-, se adiciona la Resolución 1896
de 2001 y se dictan otras disposiciones, la que expresamente anexa la Guía
Técnica y de Políticas para sistemas de salud, Aborto sin Riesgo, publicada por
la OMS en 2003. Al respecto dispone:
Artículo
5.- CELERIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE IVE:
La provisión de servicios de IVE debe realizarse en lo posible dentro de los
primeros cinco días siguientes a la solicitud y previo el consentimiento
informado por parte de la gestante y la presentación de la certificación médica
o la copia de la denuncia penal, según el caso.
Artículo
7.- VIGILANCIA EN SALUD PUBLICA.- El Ministerio de la
Protección Social y las entidades territoriales en el ámbito de sus
competencias ejercerán la vigilancia en salud pública de la IVE, incluyendo la
vigilancia de sus complicaciones y de la morbimortalidad materna, de acuerdo
con los instrumentos que para el efecto se definan en el Sistema de Vigilancia
en Salud Pública SIVIGILA.
4.15.
En resumen, a fin de garantizar los derechos fundamentales de las mujeres,
protegidos por la Constitución y la Sentencia C-355 de 2006, asegurándoles la
prestación del servicio público esencial y legal de salud de interrupción
voluntaria del embarazo, y evitar barreras de acceso al mismo, la objeción de
conciencia es una decisión individual y no institucional o colectiva, que
aplica exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo;
además, la objeción de conciencia debe presentarse por escrito debidamente fundamentada,
siguiendo la obligación del médico que se acoja a ella remitir inmediatamente a
la madre a un médico que pueda practicar el procedimiento, a fin de impedir que
aquella se constituya en barrera de acceso a la prestación del servicio
esencial de salud de interrupción voluntaria del embarazo.
4.16.
Por lo anterior, las autoridades administrativas del sistema de salud, deben
dar cumplimiento a lo previsto, tanto en el Decreto 4444 de 2006 como en la Resolución
004905, que prevén que en todas las entidades o instituciones que conforman el
Sistema de Salud se debe garantizar un número adecuado de proveedores
habilitados para prestar los servicios de interrupción del embarazo de acuerdo
con sus disposiciones, para el acceso real y la atención oportuna de las
gestantes que requieran servicios IVE en todos los grados de complejidad, y que
la provisión de servicios de IVE debe realizarse en lo posible dentro de los
primeros cinco días siguientes a la solicitud y previo el consentimiento
informado por parte de la gestante y la presentación de la certificación médica
o la copia de la denuncia penal, según el caso, so pena de las sanciones
respectivas.
4.17.
Lo anterior comporta a su vez la obligación de las EPS de realizar las
gestiones conducentes a individualizar de antemano la ubicación de las IPS
donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a cabo el
procedimiento de IVE, para poder así dar una respuesta inmediata y efectiva a
la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y no hacer que el
transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos fundamentales. En efecto,
las EPS deberán remitir directamente a la mujer solicitante al profesional
habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE; y, en caso de que la
mujer acuda directamente a una IPS a solicitar dicho procedimiento, el
profesional de la salud que atienda el caso y presente objeción de conciencia
debe proceder a remitir de manera inmediata a la mujer al profesional habilitado
para el efecto, cuya disponibilidad debe conocer de antemano según la lista
determinada por las entidades de salud públicas y privadas.
5.
Análisis del caso concreto.
5.1. En
el presente caso, se presenta tutela contra COOMEVA EPS y el Hospital Universitario
Erasmo Meoz de Cúcuta, por cuanto se negó la interrupción del embarazo a la
menor, víctima de acceso carnal denunciado debidamente como violación ante la
Fiscalía General de la Nación.
5.2. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, toda persona
tiene acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. Esta acción igualmente procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público, en la forma como lo
establezca la ley. En dicho sentido, el Decreto 2591 de 1991, artículo 42,
dispone que la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares, entre otros, cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud
esté encargado de la prestación del servicio público de salud.
5.3.
Observa la Corte que a la luz de la Constitución y de la sentencia C-355 de
2006, en el presente caso tanto las entidades accionadas como los médicos que
conocieron del caso, vulneraron los derechos fundamentales a la menor, de 13
años de edad, ya que, habiendo ésta solicitado la interrupción de su embarazo,
allegando copia de la denunciada en la que se afirmó haber sido objeto de
violación, unas y otros se limitaron a manifestar que les resultaba imposible
llevar a cabo dicho procedimiento en razón de la generalizada manifestación del
ejercicio de la objeción de conciencia de los profesionales de la salud que
atendieron el caso.
5.4. De
las pruebas que obran en el expediente puede concluirse, que la menor fue
remitida a más de cinco instituciones de salud, sin que le hubiere sido
practicado el procedimiento de IVE por ninguna de ellas, con fundamento en que
todos los profesionales de la medicina presentaron objeción de conciencia, y
sin que tampoco se hubiere hecho gestión alguna, por ninguno de ellos,
encaminada a remitir inmediatamente a la menor gestante a un médico que sí
estuviere habilitado para llevarlo a cabo el citado procedimiento.
5.5. En
efecto, obra como prueba en el expediente, (i) denuncia penal formulada por la
señora xxx, madre de la menor, por la violación de su hija16; (ii)
prueba de laboratorio que dio positiva para embarazo17; (iii)
certificación de la Coordinadora de Fiscalía sobre el adelantamiento de la
investigación por acceso carnal violento agravado, siendo víctima la menor
citada18; (iv) oficio enviado por la Fiscalía a Coomeva EPS,
solicitando la intervención médica de interrupción del embarazo, tal y como es
voluntad de la menor19, en razón a que la menor se encontraba
afiliada a dicha EPS.
5.6.
Además, obra como prueba que, Coomeva EPS, remitió a la menor a la Clínica
Médico Quirúrgica, para efectos de la práctica del procedimiento, quienes no lo
practicaron 20, por cuanto el médico director, el médico auditor,
cuatro médicos gineco-obstetras, la jefe de enfermería y la auditora de
calidad, todos de la misma Clínica, realizaron una reunión el 29 de marzo de 2007,
a las 8:00 PM, con el objeto de analizar, discutir y definir la conducta a
seguir en el caso de la paciente afiliada a Coomeva EPS, y el tema específico
lo fue la definición de conducta para interrupción del embarazo por acceso
carnal violento de la citada paciente. Las conclusiones de la reunión fueron
(i) el caso cumple con los requisitos del decreto 4444 de 2006; (ii) hay
incongruencia entre la fecha de la última menstruación y la fecha de acceso
carnal violento referido por la paciente con los hallazgos clínicos y de
imagenología aportados en la historia clínica; (iii) la objeción de conciencia
permite al gineco-obstetra rechazar la realización del procedimiento, a la cual
se acogen los especialistas arriba firmantes; y, (iv) la clínica médico
quirúrgica y su staff de especialistas no asumen la responsabilidad ni la
realización de la interrupción del embarazo. Conclusiones que fueron
comunicadas a Coomeva EPS. S.A.
5.7.
Ante la respuesta de la Clínica Médico Quirúrgica, Coomeva envía a la paciente
al Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, Empresa Social del Estado,
para que allí se efectúe el procedimiento21, la que respondió no
tener contrato con Coomeva, pero además afirmó no realizar el procedimiento por
cuanto los médicos se acogieron a la objeción de conciencia22.
5.8.
Nuevamente, Coomeva remite a la paciente a la Fundación Mario Gaitán Yaguas, la
que respondió a través de su Gerente de Atención Médica, que los profesionales
especialistas en ginecología-obstetricia, vinculados a la institución,
consultados en forma individual, de manera unánime han hecho uso de la objeción
de conciencia, para no realizar el procedimiento anotado23.
5.9.
Coomeva también remite a la menor a la Clínica San José de Cúcuta, la que
respondió a través de su Gerente Administrativo, que no atendía la solicitud,
por cuanto el staff de médicos del servicio de ginecobstetricia se acogió cada
uno d ellos a la objeción de conciencia fundamentada en razones de tipo
religioso24.
5.10.
En igual sentido se pronuncio la Clínica Norte S.A., a través de su Director
Científico25. Y, la Clínica Santa Ana S.A., quién expreso a través
de su Gerente estar en disposición de atender la solicitud en relación con los
servicios de quirófano, anestesia, medicamentos y hospitalización, pero informa
que el equipo de médicos especialistas en ginecología y obstetricia hace uso de
la objeción de conciencia para dicho procedimiento26.
5.11.
De las citadas pruebas se aprecia, que la EPS COOMEVA; los centros
hospitalarios y clínicos, privados y público, a los que se remitió la menor
para la práctica del procedimiento IVE, así como los médicos vinculados a
dichas instituciones de salud, vulneraron los derechos fundamentales de la
citada menor al negarse a practicar el respectivo procedimiento, y también
desconocieron la Constitución, la sentencia C-355 de 2006, la ley y los reglamentos
expedidos por el Gobierno Nacional, pues si bien todos los médicos de la
especialidad de ginecología y obstetricia presentaron para el caso objeción de
conciencia, ella no cumple los requerimientos que para el efecto consagra tanto
la sentencia C-355 de 2006 como el Decreto 4444 del mismo año y la Resolución
004905 de 2006 expedida por el Ministerio de la Protección Social, y tampoco
procedieron a cumplir con la obligación de remitir de manera inmediata a la
menor a un profesional de la salud habilitado para llevar a cabo el
procedimiento correspondiente.
5.12.
En efecto, las prueba que obran en el expediente no acreditan que cada uno de
los médicos que conoció del caso hubiere presentado la objeción de conciencia
de manera individual, libre y autónoma, pues si bien así se anunció en las
respuestas que enviaron los respectivos Gerentes o Directores a Coomeva, por el
contrario, de las mismas respuestas se puede inferir que la objeción de
conciencia fue asumida de manera colectiva y como una decisión de carácter
institucional. En relación con la Clínica Médico Quirúrgica de Cúcuta27,
aparece claro que la decisión sobre la objeción de conciencia se tomo de manera
colectiva y con la intervención de personal administrativo, caso en el que
además aparece, que dicha determinación se adoptó, no por razones de orden
religioso, sino previo el análisis de los hechos denunciados.
5.13.
Al respecto de las pruebas que obran en el expediente cabe recordar, que no
basta que los profesionales de la salud anuncien la presentación de la objeción
de conciencia para quedar eximidos de practicar el procedimiento de IVE, y con
ello creerse exentos de todas responsabilidad, pues lo que les corresponde a
éstos es cumplir con la obligación adicional consistente en remitir de manera
inmediata a la mujer solicitante a otro profesional habilitado para llevar a
cabo el procedimiento, y así debe estar garantizado tanto por la red pública de
salud como por las empresas promotoras de salud para sus afiliados, según lo
dispone la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional.
Es
decir, que si bien los profesionales de la salud tienen derecho a presentar
objeción de conciencia, no pueden abusar del mismo utilizándolo como barrera
para impedir, de manera colectiva o institucional, la realización del
procedimiento de IVE, absteniéndose de remitir de manera inmediata de la madre
gestante a otro médico que esté en disposición de llevarlo a cabo; y, las
entidades promotoras o prestadoras de servicios de salud no pueden abusar de su
posición dominante imponiendo a su staff de médicos la orden de no prestar el
servicio de salud que legalmente corresponde a las mujeres para la práctica del
IVE, como ocurrió en el presente caso.
5.14.
En conclusión, en este caso, tanto las entidades de salud públicas y privadas
como los médicos que atendieron el caso y presentaron de manera conjunta y unánime
objeción de conciencia, desconocieron la Constitución, la sentencia C-355 de
2006 y los decretos reglamentaros expedidos por el Gobierno Nacional sobre la
materia, y vulneraron los derechos fundamentales de la menor.
5.15.
Ahora bien. Con el fin de garantizar el derecho a la objeción de conciencia,
pero también los derechos fundamentales de las mujeres, los profesionales de la
medicina al presentar la mencionada objeción de conciencia deben proceder a remitir
inmediatamente a la madre gestante a otro profesional habilitado para realizar
el procedimiento. Y para que los profesionales de la salud puedan cumplir con
dicha obligación, tanto las empresas promotoras de salud como las entidades de
la red pública de prestadores de servicios de salud, deben garantizar a sus
afiliadas un número adecuado de proveedores habilitados o disponibles para
prestar el servicio de IVE, según así lo dispone el Decreto 4444 de 2006.
En
efecto, después de expedido el Decreto 4444 de 2006, las empresas promotoras de
salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud privadas y
públicas, no pueden escudarse en la objeción de conciencia para abstenerse de
garantizar a las mujeres el acceso al servicio legal de IVE, y por el
contrario, deben darle cumplimiento a la citada reglamentación garantizando el
número adecuado de proveedores habilitados para la prestación del servicio de
IVE en los casos requeridos. En este sentido, tanto las EPS como las IPS deben
tener claro que, mientras la objeción de conciencia es resuelta, deben tener de
antemano claro, y definida la lista correspondiente, que profesionales de la
salud y en que IPS se encuentran, están habilitados para practicar el
procedimiento de IVE, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces
los derechos fundamentales de las mujeres.
5.16.
De las pruebas que obran en el expediente se puede concluir, que en este caso,
tanto la EPS Coomeva, a la cual se encontraba afiliada la menor accionante en
tutela, como las instituciones prestadoras de salud de su red, así como la
entidad pública, Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, también
vulneraron flagrantemente los derechos fundamentales de la menor, al no tener
la disponibilidad de profesionales de la salud habilitados para llevar a cabo
el procedimiento de IVE. Siendo ello así, correspondía a los jueces de tutela
otorgarle a la menor accionante la protección inmediata.
5.17.
Manifiesta la vulneración de los derechos fundamentales de la menor,
correspondía a los jueces de tutela otorgarle de manera inmediata la protección
solicitada. Sin embargo, no obraron de conformidad y procedieron a negar la
tutela con fundamento en la valoración que hicieron de los hechos denunciados penalmente,
de los cuales concluyeron que no se puede determinar claramente que el embarazo
es fruto de acceso carnal violento pese a encontrase denunciado28,
por cuanto existen discrepancias entre la fecha en la que tuvo lugar la
presunta violación y la fecha en que se dio la fecundación.
Al
respecto de los fundamentos de las sentencias de instancia en esta tutela,
considera la Corte que no se adoptaron previa la valoración constitucional
correspondiente a los derechos fundamentales vulnerados en atención a lo
previsto en la Constitución y lo decidido en la sentencia C-355 de 2006. Al
adentrarse dichos jueces en el análisis de los hechos denunciados, obraron no
como jueces constitucionales sino como jueces ordinarios, en cuanto es a éstos
a los que les corresponde decidir sobre los hechos penales denunciados, previa
la investigación respectiva. Jueces de tutela que además de actuar por fuera de
sus competencias, al valorar los hechos denunciados también desconocieron lo
previsto en el Código Penal, como pasa a explicarse.
5.18.
Según las pruebas que obran en el expediente, la niña que solicitó el
procedimiento de IVE tenía trece (13) años de edad, y adujo haber sido violada,
presentando la denuncia correspondiente. La Ley 599 de 2000, Código Penal,
artículo 208, tipifica como delito de acceso carnal abusivo el que tenga
ocurrencia con menor de catorce años. Expresamente dicha norma indica: [El
que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Indicando como circunstancia
agravante, el que se produjere el embarazo (art. 211 idem).
Los
jueces de instancia en tutela, teniendo la prueba que acreditaba la edad de la
menor que solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales, desatendieron la
citada norma penal, que presume la violación en mujer menor de catorce años.
También pasaron por alto la circunstancia que les fue puesta de presente, en
forma oportuna, por la Defensora del Pueblo, en el sentido de que, además de la
violencia sexual a la que fue sometida la menor, tuvo que padecer también las
continuas amenazas de parte del sujeto activo de la violación con el fin de que
no contara lo sucedido, circunstancia que merecía una también una valoración
por parte de aquellos.
5.19.
Las conclusiones de los jueces de tutela, además de apartarse de las normas del
Código Penal, también desconocieron la Constitución y la sentencia C-355 de
2006, que por tener efectos de cosa juzgada constitucional, les es de
obligatorio cumplimiento. Cabe recordar, que según el artículo 243 de la
Constitución, ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto
jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución. Además, en virtud del principio de la buena
fe, para los casos en que se solicite el procedimiento de IVE y se aduzca que
es producto de violencia sexual, sólo puede exigirse a la madre gestante la
denuncia penal debidamente presentada para que proceda la interrupción del
embarazo, máxime que en el caso se trataba de una niña de trece años cuyo
acceso carnal se considera abusivo y delictual según el Código Penal.
5.20.
Así las cosas, siendo evidentes las pruebas sobre la vulneración de los
derechos fundamentales por parte de la entidades e instituciones de salud, y
los profesionales de la salud, la Sala estima que la acción de tutela invocada
por xxx, en representación de su hija ha debido prosperar, habiendo actuado de
manera contraria los jueces de tutela que negaron el amparo solicitado.
5.21.
Por tanto, le corresponde a la Corte revocar los fallos objeto de revisión.
También, se ordenará que los jueces que actuaron, tanto en primera como en
segunda instancia en la tutela, sean investigados para que se establezca las
posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido, de conformidad
con las consideraciones expuestas anteriormente. Con dicho fin, la Secretaría
General de esta corporación enviará copias de todo lo actuado con destino al
Consejo Seccional –Sala disciplinaria- de Norte de Santander, trámite
disciplinario que debe ser vigilado por la Procuraduría General de la Nación.
Igualmente, la Fiscalía General de la Nacional deberá investigar, si los mismos
jueces, pudieron haber incurrido en el delito de prevaricato, para lo cual, la
Secretaría General de esta corporación remitirá copia de todo lo actuado en
esta tutela.
5.22.
Ahora bien. Como ya no es posible garantizar a la agraviada el pleno goce de
sus derechos fundamentales, ordenando que las cosas vuelvan al estado anterior
a la vulneración, pues el acto impugnado se consumó en forma que no es posible
que se disponga el restablecimiento de los derechos conculcados, es procedente
que la Corte emita un fallo de fondo al respecto de los perjuicios que se le
ocasionaron a la menor accionante con la omisión puesta de presente en la
solicitud de tutela.
5.23.
En efecto, en el caso “sub examine”, se tiene que de conformidad con la
ecografía practicada a la menor el día 24 de marzo de 200729, para
tal fecha presentaba un embarazo de dieciséis (16) semanas y cinco (5) días, lo
cual permite señalar como fecha probable del embarazo el 27 de noviembre de
2006. En consecuencia, ya sea que se tome como punto de referencia tal
diagnóstico, que se considera el más atendible por cuanto se certifica que fue
practicado con equipo de alta definición, o ya sea que se parta de las fechas
probables de embarazo resultantes de las demás pruebas practicadas, se tiene
que se ha superado el tiempo normal de gestación y debe haber ocurrido el
parto.
5.24.
Al respecto de la indemnización de perjuicios, el Decreto 2591 de 1991,
artículo 25, dispone:
“ART. 25.- INDEMNIZACIONES
Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos
anteriores, en el fallo de tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de
ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere
necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como las costas del
proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente por el
trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez
que hubiere conocido la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación.
La mencionada
condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave
de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido.
Si la tutela
fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al
pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad.”
5.25.
En el presente caso se reúnen las condiciones para imponer condena en abstracto
según lo previsto en la disposición citada. En efecto, (i) la menor fue
afectada de manera manifiesta en sus derechos fundamentales; (ii) la
vulneración fue consecuencia de una acción clara y arbitraria; y, (ii) la menor
no dispone de otro medio de defensa judicial para solicitar los perjuicios que
se le causaron por negársele el acceso al servicio legal de IVE que solicitó,
cumpliendo los requisitos exigidos según la sentencia C-255 de 2006.
5.26.
Cabe recordar, como quedó explicado anteriormente, que la violencia contra
las mujeres, en sus diversas manifestaciones, pero en especial las violencias
sexuales constituyen violaciones de derechos humanos y problemas de salud
pública; que si bien los profesionales de la salud que atendieron el caso,
dijeron presentar objeción de conciencia, ésta no reúne los requisitos para su
procedencia, en cuanto no fue presentada de manera individual y fundada en
razones de orden religioso. Además, dichos profesionales no cumplieron con la
obligación subsiguiente de remitir inmediatamente a la solicitante a un
profesional habilitado para practicar el procedimiento de IVE.
5.27.
En relación con los perjuicios, éstos deben ser reparados en su integridad para
asegurar el goce efectivo de sus derechos, y así lo deberá tener en cuenta el
juez que los liquide, para lo cual valorará que se trata de una menor de edad,
cuyo embarazo fue producto del delito de agresión sexual pues fue accedida
carnalmente teniendo menos de catorce años, que la violación además de ser una
acto violento es de agresión, de humillación y de sometimiento, y que tiene
impacto no solo en el corto plazo sino que también es de largo alcance, en los
órdenes emocional, existencial y psicológico, incluidos los daños a su salud
por la gestación y la enfermedad sexual que le fue trasmitida.
Además,
se deberá tener en cuenta, que la agresión o violencia sexual es un acto
que afecta a la mujer, no solo en su integridad personal, sino también social,
sexual y existencial, que altera su historia y sus proyectos de vida, y se
convierte en un choque emocional intenso que desencadena en una serie de
padecimientos desestabilizadores al tener que asumirse una carga excesiva en
los citados órdenes, personal y social, así como emocional, físico y
psicológico.
5.28.
Los perjuicios que sufrió la menor deben ser reparados en su integridad
por Coomeva EPS, y solidariamente por las IPS de su red y los profesionales de
la salud que atendieron el caso, todos éstos contra los cuales podrá repetir
posteriormente Coomeva una vez los hubiere cancelado en su totalidad.
5.29.
Liquidación de perjuicios que se hará por el juez del circuito administrativo
–reparto- de Cúcuta, por el trámite incidental, y será decidido dentro del
término de los seis (6) meses siguientes al recibo de la comunicación
respectiva, para lo cual, la Secretaría General de esta corporación remitirá
inmediatamente copias de toda la actuación surtida en esta tutela.
Trámite
incidental que deberá ser vigilado por la Procuraduría General de la
Nación, para lo cual, la Secretaría General de esta corporación remitirá copias
de todo lo actuado en esta tutela.
En el
citado trámite incidental la menor deberá ser acompañada por la Defensoría del
Pueblo, para lo cual, la Secretaría General de esta corporación remitirá copias
de todo lo actuado en esta tutela.
6.
Otras determinaciones que debe adoptar la Corte.
6.1. En
el presente caso, el procedimiento de IVE no se practicó a la menor, debido a
que todos los médicos de las IPS de la red de la EPS Coomeva, así como la IPS
pública, Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, presentaron objeción de
conciencia, y no procedieron a remitir inmediatamente a la citada menor a otro
profesional de la salud habilitado para llevar a cabo el procedimiento como era
su obligación. Le corresponde a la Corte, tomar algunas determinaciones en
relación con la falta a dicha obligación, así como respecto del incumplimiento
de lo previsto en el Decreto 4444 de 2006.
6.2. En
efecto, en la sentencia C-355 de 2006, se previó expresamente la posibilidad de
que, con posterioridad a la manifestación personal de la objeción de
conciencia, se proceda a determinar “si la objeción de conciencia era
procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la
profesión médica”. Con fundamento en tal previsión y en razón de lo
acaecido en el caso bajo examen, la Sala dispuso que se oficiara al Tribunal
Nacional de Ética Médica, así como al Tribunal de Ética Médica del Norte de
Santander solicitándoles que procedieran a informar qué mecanismos han sido
previstos por la profesión médica para determinar en cada caso si la objeción
de conciencia resulta procedente y pertinente y solicitándoles que se sirvieran
informar, además, si tales instituciones han tenido ocasión de utilizar dichos
mecanismos en relación con la objeción de conciencia frente a la solicitud de
interrupción voluntaria del embarazo, de acuerdo con lo señalado en la
Sentencia C-355 de 2006 y con qué resultados.
El
Tribunal Nacional de Ética Médica, mediante oficio No. 867-2007 del 11 de
diciembre de 2007, manifestó que “en la Ley 23 de 1981 no se contempla
el asunto de la objeción de conciencia ni se disponen mecanismos para
determinar la procedencia y pertinencia de dicha objeción” y, en relación
con el eventual uso de tales mecanismos y los resultados obtenidos con los
mismos, el aludido Tribunal manifestó que “Estos tribunales de Ética Médica
no tienen función de Consulta por lo cual no podemos dar opiniones sobre el
asunto por usted citado”.
Por su
parte el Tribunal de Ética Médica del Norte de Santander manifestó  no
haber investigado ni fallado proceso alguno que tuviese por objeto la objeción
de conciencia alegada por algún médico en relación con determinada solicitud de
interrupción involuntaria del embarazo, y afirmó desconocer los alcances que
las agremiaciones médicas hayan dado al tema de la objeción de conciencia.
6.3. En
consecuencia, precisa la Corte en primer lugar, que si bien en la Ley 23 de
1981, “por la cual se dictan normas en materia de ética medica” no se
hace alusión expresa a la objeción de conciencia, el señalamiento hecho en la
sentencia C-355 de 2006 y lo dispuesto en las normas internacionales de la
Organización Mundial de la Salud y de la Asociación Médica Mundial, en cuanto a
que, presentada la objeción de conciencia el profesional de la salud que la
exprese está en la obligación de remitir inmediatamente a la solicitante a otro
médico que esté habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE, sin
perjuicio de que “…posteriormente se determine si la objeción de conciencia
era procedente o pertinente…”, a través de los mecanismos establecidos por
la profesión médica, constituye “per se” fundamento suficiente para que
se proceda en consecuencia, para lo cual, bien puede utilizarse las normas
generales respectivas.
A lo
anterior hay que agregar que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 23 de
1981, al Tribunal Nacional de Ética Médica30 y a los Tribunales
Seccionales Ético-profesionales31 compete el conocimiento “de los
procesos disciplinarios ético-profesionales que se presenten por razón del
ejercicio de la medicina en Colombia” y que tales entidades “cumplen una
función pública”32 y disponen de un procedimiento establecido en
la misma Ley33 para la determinación de la eventual responsabilidad
disciplinaria de los profesionales de la medicina.
Cabe
recordar, que de conformidad con la Ley 23 de 1981, uno de los principios que
sirven de fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética médica,
indica que la medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud
del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de
vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden
económico-social, racial, político y religioso; y que, el médico deberá conocer
y jurar cumplir con lealtad y honor, entre otros, hacer caso omiso de las
diferencias de credos políticos y religiosos, de nacionalidad, razas, rasgos
sociales, evitando que éstas se interpongan entre sus servicios profesionales y
el paciente. En igual sentido se consagra, respecto de los deberes de los
médicos en la declaración adoptada por la 3ª Asamblea General de la AMM
Londres, Inglaterra, octubre 1949, y enmendado por la 22ª Asamblea Médica
Mundial Sydney, Australia, agosto 1968, y la 35ª Asamblea Médica Mundial
Venecia, Italia, octubre 1983, en cuanto deben mantener siempre el más alto
nivel de conducta profesional; así como en la declaración de Ginebra, adoptada
en la 2ª Asamblea General de la Asamblea Mundial Médica, en 1948, en cuanto los
médicos deben jurar que no permitirán que consideraciones de afiliación política,
clase social, credo, edad, enfermedad o incapacidad, nacionalidad, origen
étnico, raza, sexo o tendencia sexual se interpongan entre sus deberes y su
paciente.
Y, sin
bien es cierto, igualmente los médicos tienen derecho a presentar, de manera
individual, objeción de conciencia debidamente fundamentada en razones de orden
religioso, a fin de abstenerse de practicar un procedimiento de IVE, no es
menos cierto que a los Tribunales de Ética Médica les corresponde valorar si un
médico, en un caso particular, presentó objeción de conciencia pero incumplió
con la obligación ética y legal de respetar los derechos de la mujer, al no
remitirla inmediatamente a otro profesional de la salud que estuviere
habilitado para llevar a cabo la interrupción del embarazo.
En
efecto, los Tribunales de Ética Médica, tienen a su disposición normas
nacionales e internacionales que rigen el ejercicio de su profesión, con
fundamento en las cuales pueden decidir si la objeción de conciencia presentada
por un médico es procedente o pertinente respecto de un caso particular en el
que se negó la práctica del procedimiento de IVE y no envió de manera inmediata
a la mujer a otro profesional que estuviera en condiciones de practicar el
aborto. Sin embargo, mediante el procedimiento de autorregulación, el Tribunal
Nacional de Ética Médica puede aprobar un procedimiento distinto al consagrado
en la ley, en el que se defina, de manera expresa, un protocolo para la
presentación de la objeción de conciencia, así como el procedimiento para la
determinación de su procedencia o pertinencia en un caso particular, y la
remisión de la mujer a otro profesional de la salud que esté en condiciones de
practicar el procedimiento, el cual deberá hacerse público además de comunicado
de manera especial a todos los Tribunales Seccionales Ético-profesionales del
país.
6.4.
Finalmente, en relación con el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 4444
de 2006, cabe recordar que el mismo consagra que las Entidades Departamentales,
Distritales y Municipales de Salud, en el ámbito de sus competencias, deberán
garantizar que en la red pública de prestadores de servicios de salud de su
jurisdicción, exista disponibilidad suficiente para garantizar el acceso real y
la atención oportuna de las gestantes que requieran servicios de IVE en todos
los grados de complejidad. Además, las Entidades Promotoras de Salud, las
Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, y las
entidades responsables de los regímenes de excepción de que tratan el artículo
279 de la ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, deberán garantizar un número
adecuado de proveedores habilitados para prestar los servicios de que trata el
presente Decreto y de acuerdo con sus disposiciones, de conformidad con lo previsto
en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y las normas técnicas que para
el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.
Igualmente,
las entidades a quienes aplica el citado Decreto y los prestadores de servicios
de salud deberán garantizar el funcionamiento de los sistemas de referencia y
contrarreferencia, de manera que se asegure en forma oportuna la remisión de
las gestantes a servicios de mediano y alto grado de complejidad, cuando se
presenten complicaciones, o cuando la edad gestacional o el estado de salud de
la mujer así lo amerite. Estos deben garantizar igualmente la contrarreferencia
a los niveles de baja complejidad para los servicios de promoción de la salud
sexual y reproductiva y planificación familiar; por lo que, en ningún caso las
entidades de que trata el Decreto podrán imponer barreras administrativas que
posterguen innecesariamente la prestación de los servicios de que trata el
mismo Decreto, tales como, autorización de varios médicos, revisión o
autorización por auditores, periodos y listas de espera, y demás trámites que
puedan representar una carga excesiva para la gestante.
6.5.
Siendo claras las anteriores previsiones, consagra el Decreto en mención que el
incumplimiento de sus disposiciones dará lugar a la aplicación de las sanciones
previstas en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, de las establecidas en el artículo 49 de la Ley
10 de 1990 y de las previstas en la Ley 100 de 1993, según el caso.
De otra
parte, mediante Decreto 1011 de 2006, se estableció el Sistema Obligatorio de
Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, aplicable tanto a los prestadores de servicios de salud, como
a las entidades promotoras de salud, entre otros operadores del sector salud34,
y se señaló como entidades responsables del funcionamiento del Sistema al
Ministerio de la Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud,
así como a las entidades departamentales, distritales y municipales de salud35.
En el
numeral 3º. el artículo 5º. del referido decreto se asigna a las entidades
departamentales y distritales de salud la obligación de “cumplir y hacer
cumplir en sus respectivas jurisdicciones, las disposiciones establecidas en el
presente decreto y en la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio
de la Protección Social, divulgar las disposiciones contenidas en esta norma y
brindar asistencia a los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como
tales para el cabal cumplimiento de las normas relativas a la habilitación de
las mismas”.
En el
artículo 54 del mismo Decreto 1011 de 2006 se asigna a las entidades
territoriales de salud la competencia para adelantar los procedimientos y
aplicar las sanciones a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en el
artículo 577 de la Ley 9ª. de 1979, “por la cual se dictan medidas
sanitarias”, y en las normas que las modifiquen o las sustituyan.
En el
literal f) del artículo 9º. de la Ley 10 de 1990 se asigna al Ministerio de la
Protección Social la función de “Vigilar el cumplimiento de las políticas,
planes, programas y proyectos y las normas técnicas, administrativas y de
calidad del servicio, adoptados para el sector salud, e imponer, si es el
caso, las sanciones a que hubiere lugar”.
En el
artículo 178 de la Ley 100 de 1993 se señalan las funciones de las entidades
promotoras de salud, entre las cuales figuran la de “Organizar la forma y
mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a
los servicios de salud en todo el territorio nacional”36 y la de
“Establecer procedimientos para controlar la atención integral,
eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”37.
El
artículo 230 de la Ley 100 de 1993, alusivo al régimen sancionatorio, faculta a
la Superintendencia Nacional de Salud para que, previa solicitud de
explicaciones, proceda a aplicar las sanciones pertinentes en caso de violación
de las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188,
204, 210, 225 y 227 de la misma Ley.
6.6. De
conformidad con lo establecido en las aludidas disposiciones, la Sala informará
a la Superintendencia de Salud y al Ministerio de la Protección Social, sobre
los hechos acaecidos en esta tutela, para lo cual se les enviará copia de la
actuación, para que investiguen y, si es del caso, sancionen las posibles
faltas en que pudo incurrir en este caso Coomeva EPS, y las entidades de salud
con las cuales tenía contrato para la prestación de servicios de salud a sus
afiliados que se negaron a practicar el procedimiento de IVE, así como al
Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, entidad de la red pública de
salud de Norte de Santander, por el posible incumplimiento de las disposiciones
previstas en el Decreto 4444 de 2007.
6.7. La
anteriores entidades igualmente vigilarán la observancia de lo dispuesto en el
Decreto 4444 de 2007 sobre la adecuada implementación, permanente
disponibilidad y oportuna prestación de los servicios de interrupción
voluntaria del embarazo, en los casos y condiciones establecidos por esta
corporación en la sentencia C-355 de 2006; cumplimiento que debe verificar
tanto la Superintendencia Nacional de Salud como el Ministerio de la Protección
Social, no sólo en dicho departamento sino en todo el territorio nacional.
6.8.
Además, la Procuraduría General de la Nación será informada, para que vigile el
cumplimiento de esta decisión, tanto por parte del Ministerio de la Protección
Social como por la Superintendencia de Salud, no sólo en cuanto a la gestiones
administrativas para que cumpla la sentencia C-355 de 2006 y los reglamentos
respectivos, sino en cuanto a las investigaciones e imposición de sanciones por
el incumplimiento de las citas normas.
Conclusión:
De
acuerdo a lo anteriormente expuesto los requisitos para que el aborto no
constituya delito y para que un médico pueda abstenerse de practicar un aborto
aduciendo objeción de conciencia son los siguientes:
1.- El
aborto no constituye delito cuando se solicita voluntariamente por una mujer
presentando la denuncia penal debidamente formulada en caso de violación o de
inseminación artificial no consentida, transferencia de ovulo fecundado no
consentida o incesto, certificado médico de estar en peligro la vida de la
madre, o certificado médico de inviabilidad del feto.
2. Los
profesionales de la salud en todos los niveles tiene la obligación ética,
constitucional y legal de respetar los derechos de las mujeres.
3.- Los
médicos o el personal administrativo no puede exigir documentos o requisitos
adicionales a los mencionados en el numeral primero, con el fin de abstenerse
de practicar o autorizar un procedimiento de IVE.
4.- La
objeción de conciencia no es un derecho del que son titulares las personas
jurídicas.
5.- La
objeción de conciencia es un derecho que solo es posible reconocer a las
personas naturales.
6.- La
objeción de conciencia debe presentarse de manera individual en un escrito en
el que se expongan debidamente los fundamentos.
7.- La
objeción de conciencia no puede presentarse de manera colectiva.
8.- La
objeción de conciencia debe fundamentarse en una convicción de carácter
religioso.
9.- La
objeción de conciencia no puede fundamentarse en la opinión del médico en torno
a si está o no de acuerdo con el aborto.
10.- La
objeción de conciencia no puede vulnerar los derechos fundamentales de las
mujeres.
11.- El
médico que se abstenga de practicar un aborto con fundamento en la objeción de
conciencia tiene la obligación de remitir inmediatamente a la mujer a otro médico
que si pueda llevar a cabo el aborto. Y, en el caso de las IPS, éstas deben
haber definido previamente cual es el médico que está habilitado para practicar
el procedimiento de IVE.
12.-
Cuando se presenta objeción de conciencia el aborto debe practicarse por otro
médico que esté en disposición de llevar a cabo el procedimiento de IVE, sin
perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era
procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la
profesión médica, o en su defecto por el Ministerio de la Protección Social,
conforme a las normas pertinentes.
13. El
Sistema de Seguridad Social en Salud debe garantizar un número adecuado de
proveedores habilitados para prestar los servicios de interrupción del
embarazo.
14.-
Las mujeres tienen derecho al acceso real, oportuno y de calidad al Sistema de
Seguridad Social en Salud cuando soliciten la interrupción de su embarazo, en
todos los grados de complejidad del mismo.
15.- El
Sistema de Seguridad Social en salud no puede imponer barreras administrativas
que posterguen innecesariamente la prestación del servio de IVE.
16.- El
incumplimiento de las anteriores previsiones da lugar a la aplicación de las sanciones
previstas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia
proferida el veinte de abril de 2007 por el Juzgado Segundo Laboral del
Circuito de Cúcuta, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos
fundamentales invocados por la señora xxx en representación de la menor, así
como la sentencia proferida el siete de mayo de 2007 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Cúcuta, por medio de la cual se confirmó la decisión de
primera instancia.
Segundo.– Condenar en abstracto a Coomeva
EPS, y solidariamente a las IPS de su red, y a los profesionales de la salud
que atendieron el caso y no obraron de conformidad con sus obligaciones, a
pagar los perjuicios causados a la menor, por la violación de sus derechos
fundamentales.
La
liquidación de la misma se hará por el juez del circuito administrativo de
Cúcuta –reparto-, por el trámite incidental, el que deberá iniciarse dentro de
los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, y deberá
ser decidido en el término de los seis (6) meses siguientes, para lo cual, la
Secretaría General de esta corporación remitirá inmediatamente copias de toda
la actuación surtida en esta tutela a la Oficina Judicial respectiva. El juez
del circuito administrativo a quien corresponda fallar el presente incidente,
remitirá copia de la decisión de fondo a este Despacho.
Una vez
liquidada la condena, COOMEVA EPS deberá proceder al pago total de la
obligación, y posteriormente, de conformidad con las reglas de la solidaridad,
podrá  repetir contra las IPS de su red y los médicos vinculados a las
mismas que atendieron el caso y negaron el procedimiento de IVE. El juez del
circuito administrativo a quien corresponda fallar el presente incidente,
remitirá copia de la decisión de fondo a este Despacho.
Tercero.- La Secretaría General de esta corporación
comunicará inmediatamente lo aquí resuelto a la accionante y a la
Defensoría del Pueblo para que haga el acompañamiento en el respectivo
incidente de reparación de perjuicios a favor de la menor.
Cuarto.-
Disponer que la
Procuraduría General de la Nación vigile el trámite del incidente de regulación
de perjuicios dispuesto en el numeral segundo, para lo cual, la Secretaría
General de esta corporación remitirá copia de esta providencia y de lo actuado
en esta tutela.
Quinto.-
Comunicar a la
Superintendencia de Salud lo aquí resuelto, para que en ejercicio de sus
competencias, investiguen y si es del caso sancionen, las posibles faltas en
que se pudo incurrir en este caso por Coomeva EPS y las IPS de su red, así como
el Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, entidad pública, por el
incumplimiento de las disposiciones previstas en el Decreto 4444 de 2007.
Igualmente, para que tomen las determinaciones administrativas necesarias a fin
de que se cumpla en todo el territorio nacional lo dispuesto en la sentencia
C-355 de 2006 y en el citado decreto. La Secretaría de esta corporación
compulsará las copias respectivas.
Sexto.-
Comunicar a la Dirección
Nacional del Sistema de Salud del Ministerio de la Protección Social lo aquí
decidido, para que en ejercicio de sus competencias, investigue y si es del caso
sancione, las posibles faltas en que se pudo incurrir en este caso por Coomeva
EPS y las IPS de su red, así como el Hospital Universitario Erasmo Meoz de
Cúcuta, entidad pública, por el incumplimiento de las disposiciones previstas
en el Decreto 4444 de 2007. Igualmente, para que tomen las determinaciones
administrativas necesarias a fin de que se cumpla en todo el territorio
nacional lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006 y en el citado decreto. La
Secretaría de esta corporación compulsará las copias respectivas.
Séptimo.-
Comunicar a la
Procuraduría General de la Nación lo aquí resuelto, a fin de que vigile que la
Dirección Nacional del Sistema de Salud del Ministerio de la Protección Social
y la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con lo dispuesto en los
numerales quinto y sexto de esta providencia, y también vigile que cualquiera
otra entidad del sector descentralizado cumpla con lo previsto en el Decreto
4444 de 2006. La Secretaría General de esta corporación le remitirá copia de
todo lo actuado.
Octavo
.- Comunicar al Tribunal
Nacional de Ética Médica lo aquí resuelto, para lo cual la Secretaría General
de esta corporación enviará copia de esta providencia.
Noveno.-
Ordenar a la
Secretaría General de esta corporación, expida copias de esta providencia y de
todo el expediente de tutela, con destino al Consejo Seccional de la Judicatura
de Norte de Santander –Sala Disciplinaria-, a fin de que investigue las
posibles faltas disciplinarias en que pudieron incurrir los jueces de instancia
que actuaron en esta tutela. Iguales copias remitirá a la Fiscalía General de la
Nación para que investiguen la conducta de los funcionarios que fallaron en
primera y segunda instancia esta tutela. También se remitirá copia de todo lo
actuado con destino a la Procuraduría General de la Nación para que vigile el
trámite de éstas actuaciones.
Décimo.-
La Superintendencia
Nacional de Salud y la Dirección Nacional del Sistema de Salud del Ministerio
de la Protección Social, rendirán informe a este Despacho, en el término de los
dos (2) meses siguientes a la comunicación de esta providencia, sobre las
actuaciones realizadas para el cumplimiento de la presente sentencia.
Decimoprimero.-
Levantar la suspensión del
presente proceso.
Decimosegundo.-
LÍBRESE por secretaría la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ  CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General