C-258-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-258/13
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES A
CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE
RESULTA APLICABLE-Inexequibilidad
de expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “y se aumentarán en
el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal” contenidas en
primer inciso del artículo 17 de la ley 4 de 1992 y la expresión “por todo
concepto”, contenida en su parágrafo
Resultan inexequibles algunas expresiones del artículo
17 de la Ley 4 de 1992, cuyo alcance evolucionó en el derecho viviente en un
sentido contrario a la Carta. También se ha explicado por qué es necesario que
las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley sean
reliquidadas a 31 de diciembre de 2013. Igualmente, como efecto inmediato de la sentencia, a
partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada
pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de
los 25 salarios.  De igual manera, resulta claro que el régimen dispuesto por
el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es constitucional si se entiende que: (i) no puede extenderse el régimen pensional allí
previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, lo cual incluye lo
establecido en el artículo
2 del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii) como factores de liquidación
de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos
efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y
sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas, (iii) las reglas sobre Ingreso Base de
Liquidación aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son
las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la
Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas correspondientes no podrán
superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Bajo
esta óptica, la Sala Plena encontró que el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia con su configuración
viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconoce el derecho a la
igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad,
solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera
una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta absoluta de
correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual
conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos
públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además, (v) incompatible
con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios
en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental,
sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la
dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES A CONGRESISTAS,
MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA
APLICABLE-Efectos de la
decisión en relación con mesadas pensionales causadas con anterioridad
En cuanto a los efectos de la presente providencia en
relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad a su expedición,
la Corte ha considerado pertinente realizar ciertas diferenciaciones: 1. Es posible que algunas pensiones hayan sido
reconocidas con fundamento en el artículo 17 demandado sin abuso del derecho y
sin fraude a la ley, y además, el beneficiario se encontraba en el régimen
especial al 1 de abril de 1994, en los términos señalados en la presente
providencia. En este caso, las mesadas de tales pensiones han sido ajustadas al
criterio de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En aquellos
eventos, disminuir aún más las mesadas procediendo a reliquidar todas las
pensiones de manera retroactiva desconocería derechos adquiridos y atentaría
contra el principio de confianza legítima de quienes accedieron a la pensión de
buena fe, como titulares del derecho o por vía de una sustitución pensional.
Además, sería inadmisible una reducción excesivamente desproporcionada de estas
pensiones porque ello sería contrario, no solo a las razones que justifican esta
providencia, sino al derecho al mínimo vital y a la especial protección debida
a las personas de la tercera edad, para quienes es imposible reiniciar su
actividad laboral para suplir el impacto que tendría una reducción excesiva de
su pensión. Quienes de buena fe
accedieron a una pensión en el régimen especial fundado en el artículo 17
demandado, tendrán un ajuste de la mesada hasta llegar a 25 salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Una reducción adicional de las mesadas podría
implicar, según el caso, una reducción manifiestamente desproporcionada de su
ingreso representado mensualmente en sumas de dinero a las cuales acceden
conforme a derecho, puesto que tales pensiones fueron reconocidas dentro de las
condiciones especiales de un régimen especial que estaba vigente y había sido
declarado exequible por la
Corte Constitucional en 1999. Es cierto que varias personas accedieron a estas
pensiones después de haber cotizado sobre factores salariales diferentes,
determinados por las autoridades administrativas competentes, con variaciones a
lo largo del tiempo, que impiden concluir que el monto actual de la pensión
guarda una relación de correspondencia perfecta entre lo cotizado y el monto de
la mesada. Sin embargo, esta situación obedece a decisiones adoptadas por la
rama ejecutiva del poder público, mediante decretos que desarrollaron la
Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de autoridades administrativas o
judiciales. Los pensionados se sujetaron a dichas reglas, cotizaron sobre los
factores que el gobierno nacional había establecido, y prestaron sus servicios
como congresistas - o un cargo que les permitió invocar a su favor el artículo
17 - durante los periodos para los cuales fueron elegidos. Estos pensionados
tienen un derecho adquirido a acceder a una pensión de conformidad con las
reglas del régimen especial, por lo cual es imposible a la luz de la
Constitución desconocer de manera retroactiva dicho derecho materializado en
la pensión que efectivamente le fue reconocida al pensionado, o sea, pretender
que les sea aplicado el régimen general de prima media anterior o posterior a la
Ley 100 de 1993, ni mucho menos exigir que sus cotizaciones hayan logrado
acumular un capital que financie, sin subsidio alguno, su pensión como si
estuvieren inscritos en otro régimen pensional que obedece a una lógica
completamente distinta. Acceder a una pensión mediante un régimen especial
justifica diferencias entre estas pensiones y las generales siempre y cuando
tales diferencias no sean manifiestamente desproporcionadas y carentes de toda
correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión. Pero la prohibición
de desproporción manifiesta no significa que las pensiones dentro de un régimen
especial puedan ser asimiladas, en sentido contrario con el fin de reducirlas,
a las pensiones obtenidas en el régimen general ni mucho menos a las que son
reconocidas dentro de un régimen de capitalización completamente diferente al
régimen de prima media. La garantía a los derechos adquiridos exige respetar el
derecho a la pensión y la prerrogativa de acceder a esa pensión dentro de un
régimen especial, incluso si esto significa que las mesadas son superiores a
las generales, siempre que no superen los 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. En el mismo sentido el principio
de confianza legítima protege a las personas que de buena fe efectuaron sus
cotizaciones, obtuvieron reconocimiento de la pensión dentro del régimen
especial y han contado con la aquiescencia del Estado durante varios años.
Probablemente, en algunos casos, la aplicación de los numerales (ii) y (iii) en
el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, reduciría dichas
pensiones por debajo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin
embargo, dicha reducción desconocería la confianza legítima de personas que
hayan actuado de buena fe, como se indica en la parte motiva de esta sentencia,
y, por lo tanto, tienen el derecho a que su situación avalada por el Estado
continúe, máxime si una disminución por debajo de dicho límite afecta
gravemente el derecho al mínimo vital de personas de la tercera edad. También
las protege el principio de favorabilidad en materia pensional. 2.
La situación de estos pensionados difiere de
otros que accedieron a su pensión sin que reunieran plenamente los requisitos
del régimen especial. Aquí pueden distinguirse dos situaciones: 2.1. Aquellas
pensiones adquiridas de forma ilegal, con fraude a la ley o con abuso al
derecho. Éstas se
revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad
social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según
corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013. 2.2.  La segunda de las
situaciones se presenta frente a: (i) las personas que al 1° de abril de 1994
no se encontraban inscritos, salvo el caso previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, en el régimen especial
dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en desconocimiento de la
Sentencia C-596 de 1997, (ii) las pensiones reajustadas con el único propósito
de equiparar la pensión del interesado, a la de otro congresista que se
pensionó con base en un ingreso superior correspondiente a otro período
legislativo diferente a aquél durante el cual prestó sus servicios el
interesado en que su pensión sea reajustada e igualada. Es este último el caso
de algunas pensiones reconocidas judicialmente con el mismo propósito, es
decir, con el objetivo de igualar una pensión inferior reconocida a un
congresista que prestó sus servicios en un periodo diferente a otro congresista
que está recibiendo, debido a que su ingreso fue superior, una pensión también
superior. Precisamente, en la sentencia que declaró ajustado a la
Constitución la existencia de un régimen especial para congresistas, la
Corte condicionó la exequibilidad del artículo 17
a que el ingreso para calcular la pensión fuera el recibido por el
beneficiario, no por otro congresista ni por el promedio de lo recibido por los
demás congresistas, como se advierte en el apartado de la presente sentencia en
el cual se resume la sentencia C-608 de 1999. (iii) También es este el caso de
las pensiones que hubieren sido reconocidas después del 31 de julio de 2010,
sin aplicar lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005. Cuando este tipo
de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial
previsto el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo,
lo procedente es aplicar el artículo 19 de la ley 797 de 2003. En cambio cuando
dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es
el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron
diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de
legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a
un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones
legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el
mecanismo legal existente. De esta manera, se respeta lo establecido en el
último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual "la ley establecerá un procedimiento
breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)  sin el cumplimiento de
los requisitos establecidos en la ley  (…)". De esta manera, se garantiza
también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas
motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin
hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso. Las causales constitucionales para poder efectuar la
reliquidación o la revisión judicial de estas pensiones son las establecidas en
el ordinal quinto de la parte resolutiva de esta sentencia. No obstante,
subraya la Corte que en la aplicación de estos numerales no puede haber
reducciones de las mesadas manifiestamente desproporcionadas contrarias al
mínimo vital y que vulneren los derechos de las personas de la tercera edad.
En efecto, sería manifiestamente inconstitucional reducir la pensión de una
persona de la tercera edad que ya no puede trabajar y por lo tanto, carece de
la posibilidad de completar las semanas que le faltan para acceder a una
pensión. Ello equivaldría a afectar gravemente el derecho al mínimo vital de
personas en una situación de vulnerabilidad. La protección especial ordenada por la
Constitución a las personas de la tercera edad hace imposible que las mesadas
de los pensionados sean reducidas de manera excesiva, dejando a estas personas
en una situación de absoluta indefensión puesto que les es imposible cumplir,
en este momento de su vida, los requisitos que se derivan del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 o del artículo 21 de la misma.
REGIMEN ESPECIAL DE
PENSIONES DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS-Improcedencia
de solicitud de nulidad del proceso por falta de legitimación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación para interposición de nulidad/INTERVINIENTE
EN ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidad/INTERVINIENTE
EN ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación para
solicitar nulidad
Esta Corporación ha considerado que sólo está legitimado para solicitar la nulidad de
sus sentencias, proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien ha
actuado como parte o como interviniente en el proceso. Ahora
bien, sobre esta última categoría, la de ciudadano interviniente, conviene
indicar que, tal como lo señala su designación, el ciudadano debe ostentar la
calidad de interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica
en la Secretaría General de la
Corte Constitucional, escrito de intervención con destino al proceso correspondiente,
y dentro de los términos que el juez de control de constitucionalidad indique
para ello. Esto es, dentro de los diez días de fijación en el lista para
intervención ciudadana, regulados en el inciso segundo del artículo 7º del
Decreto 2067 de 1991.
REGIMEN
ESPECIAL DE PENSIONES DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS CONTENIDO
EN ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Vigencia
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Alcance/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Procedencia excepcional fijada por la Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Regla de
procedencia por la continuidad en la producción de efectos jurídicos
De manera reiterada esta Corporación ha
señalado que el control de constitucionalidad no procede frente a normas
derogadas. En este orden de ideas, antes de adelantar el juicio abstracto de
constitucionalidad es preciso analizar la vigencia de la disposición atacada. En ese sentido, es claro que normas que ya
no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del
legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de
constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y,
como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la
Constitución, toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior
no está en juego. La regla anterior tiene una excepción que la jurisprudencia
constitucional se ha encargado de elaborar, al admitir que el análisis sobre la
vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si ella ha sido
derogada, sino que también debe indagar si, pese a su exclusión del
ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a
que el precepto ya no hace parte del ordenamiento jurídico, a la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis
correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores
y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional,
impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación: “Ciertamente, la jurisprudencia
reiteradamente ha sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es
por sí misma motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la
Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede
encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro,
por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la
Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas
de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido
vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a
pesar de haber sido derogadas o sustituidas”.
NORMA SOBRE REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES
Y CONGRESISTAS-Inexistencia de cosa juzgada constitucional
En el presente caso (i) en tanto el fallo
anterior no efectuó el análisis propuesto ahora por el demandante y (ii) el
contexto normativo ha variado, es posible  afirmar que no ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional. En otros términos, no se cumplen
dos de los requisitos para la existencia de la cosa juzgada, porque no existe
identidad en la argumentación empleada por la
Corte para resolver la acusación y la que ahora se presenta en la demanda
objeto de análisis.
INCONSTITUCIONALIDAD
SOBREVINIENTE-Jurisprudencia constitucional
ESTADO SOCIAL
DE DERECHO-Origen/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fines
esenciales
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Jurisprudencia constitucional/ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Principios/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE
DERECHO-Dignidad humana, trabajo, igualdad y solidaridad como principios
fundamentales
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Dimensiones/IGUALDAD FORMAL-Características/IGUALDAD
MATERIAL-Características/IGUALDAD MATERIAL-Desarrollo
mediante acciones afirmativas
El artículo 13 de la
Constitución reconoce el principio de igualdad en dos dimensiones: igualdad
formal e igualdad material. La primera, legado del Estado liberal clásico, se
caracteriza por la exigencia de  igualdad de trato por las leyes y las
regulaciones a partir de la premisa de que todos los individuos son libres e
iguales. Por tanto, la igualdad formal demanda del Estado una actividad
imparcial y proscribe cualquier diferenciación injustificada, originada por
ejemplo en razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica, entre otros criterios. A la luz de esta faceta
de la igualdad, un tratamiento diferenciado será posible solamente cuando se
observen los siguientes parámetros: “primero, que los hechos sean distintos;
segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un
fin aceptado constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin
por los medios propuestos sea posible y además adecuada”. La igualdad material,
de otro lado, parte del reconocimiento de la existencia de desigualdades en la
sociedad, fruto no solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos
económicos, sociales, culturales y políticos, las cuales constituyen un
obstáculo para gozar, desde una perspectiva material, de los derechos
constitucionales. En este orden de ideas, el principio de igualdad desde la
perspectiva material exige al Estado adoptar medidas para contrarrestar tales
desigualdades y ofrecer a todas las personas oportunidades para ejercer sus
libertades, desarrollar sus talentos y superar los apremios materiales. Como se indicó en la
Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión del principio de igualdad puede
desarrollarse mediante acciones afirmativas –tratos diferenciados favorables- a
favor de los grupos históricamente discriminados o en situación de desventaja
debido a factores culturales, sociales y/o económicos, entre otros.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidades/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Herramientas/INTERVENCION
DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Tipos/INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Instrumento para lograr los fines del Estado Social de Derecho
La Corte ha señalado que existen distintas formas y
diferentes  instrumentos de intervención del Estado en la economía por medio de
los cuales pueden lograrse los fines del Estado Social de Derecho; algunas de dichas modalidades fueron
expuestas de la siguiente manera en la
Sentencia C-150 de 2003:“Ahora bien, la intervención del Estado en la economía
puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una diferenciación
clara entre las formas de intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en
la doctrina se habla de intervención estatal global, cuando versa sobre la
economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área de
actividad, o particular, si apunta a una cierta situación como por ejemplo a la
de una empresa; de intervención estatal directa, cuando recae sobre la
existencia o la actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está
orientada no a la actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la
misma; intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta
una actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta
con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el
interés general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta
medidas que orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía
de gestión, cuando el Estado se hace cargo el (sic) mismo de actividades
económicas por medio de personas jurídicas generalmente públicas. Por otra
parte, de acuerdo con su función, la intervención del Estado en la economía
también se puede agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinantes distinguen,
entonces, tres clases de intervencionismo económico: conformativa, que
establece los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los
actores económicos; finalística, que señala los objetivos generales o las metas
concretas a los cuales han de propender los actores económicos; y
condicionante, que propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un
sector económico. Adicionalmente, según su contenido, los actos de intervención
estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración –un
nivel bajo de intervención que sólo exige que los actores económicos presenten
a las autoridades determinada información–, un régimen de reglamentación,
mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad, un
régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica
privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un
régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas
indeseables, o un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del
mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo
sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley.
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Sistema tributario para la realización de
sus fines
El Estado Social de Derecho debe valerse de un sistema
tributario para la realización de sus fines. Al respecto, en la
Sentencia C-776 de 2003, la Corte recordó que si bien es cierto los tributos
son principalmente una herramienta para el recaudo de recursos para financiar
el gasto dirigido al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho,
también lo es que su configuración y la del sistema tributario como un todo
puede servir para la redistribución del ingreso, por ejemplo, desde el punto de
vista de quiénes deben contribuir y en qué monto. De ahí que la
Constitución haya fijado como principios rectores del sistema tributario la
equidad y la progresividad. La Corporación también resaltó que la progresividad
del sistema tributario debe evaluarse no solamente desde la configuración de
los tributos, sino también de forma posterior a la realización del gasto que
ellos financian, de modo que un sistema será progresivo si logra la meta de
redistribución hacia los sectores más pobres y desventajados. En el caso
concreto, la Corte concluyó que la ampliación de la base gravable del IVA para
incluir artículos de primera necesidad es incompatible con la cláusula de
Estado Social de Derecho por varias razones, entre las que se destacan, de un
lado, que contribuye a empujar a los estratos bajos hacia la pobreza y a los
pobres hacia la indigencia, en tanto “les hace más gravosa o, en casos
extremos, les imposibilita alcanzar lo mínimo requerido para llevar una vida
digna”, y de otro, que no está acompañada de otra medida, particularmente de
gasto, dirigida a compensar la desventaja creada.
PRESUPUESTO Y GASTO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional/PRESUPUESTO
Y GASTO PUBLICO-Instrumento al servicio de los fines del Estado
Social de Derecho/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-En aras de la realización de
sus fines, es posible el recorte de ciertos gastos, especialmente los de
funcionamiento
Otros de los instrumentos al servicio de
los fines del Estado Social de Derecho son el presupuesto y el gasto público,
por esta razón los artículos 350 y 366 de la
Carta disponen reglas como que el gasto público social debe prevalecer sobre
cualquier otra asignación salvo en los casos de guerra exterior o por razones
de seguridad nacional, que la distribución territorial del gasto social debe
tener en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas,
entre otros criterios, y que el presupuesto de inversión no puede disminuir
porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la
correspondiente ley de apropiaciones. Como ha precisado este Tribunal, el proceso presupuestario no puede ser ajeno,
entre otros aspectos, a dos características centrales y estructurales de
nuestro Estado : “(i) ser un estado social de derecho, que implica tomar todas
las medidas adecuadas y necesarias que se requieran para propender que toda
persona goce de un mínimo vital en dignidad, ajeno a la pobreza y, como se
dijo,  (ii) ser una democracia participativa, que reconoce a las personas el
goce efectivo de sus derechos políticos.
AJUSTE SALARIAL DE SERVIDORES PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL
SALARIO-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A
MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO-Criterios de limitación/DERECHO
A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO-Limitación en mayores
ingresos por finalidades sociales/PROPORCIONALIDAD DE LA LIMITACION RESPECTO DE SERVIDORES CON SALARIOS MAS
ALTOS-Finalidad de la medida en la jurisprudencia constitucional
REGLAS DE RESPONSABILIDAD FISCAL DIRIGIDAS
A LA PROMOCION DE LA SOSTENIBILIDAD FINANCIERA-Instrumento al servicio de los principios y fines del Estado
Social de Derecho/REGLAS DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Definición/REGLAS DE RESPONSABILIDAD
FISCAL Y CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD-Carácter instrumental respecto de los fines
y principios del Estado Social de Derecho/CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-Herramienta
para la realización progresiva de los derechos fundamentales, pero nunca como
limitante de aquellos
SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL-Función instrumental desde el punto de vista de la
realización de las finalidades del Estado Social de Derecho
Los sistemas de seguridad social, además de
ser respuesta a la existencia de un derecho fundamental a la seguridad social,
tienen también una función instrumental desde el punto de vista de la
realización de las finalidades del Estado Social de Derecho. En este sentido,
el artículo 48 de la Constitución señala que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Además, el Estado, con la participación de los
particulares, tiene la obligación de ampliar progresivamente la cobertura del
servicio. La Constitución no define con exactitud las contingencias frente a
las que debe brindar protección un sistema de seguridad social; sin embargo, de
conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a los
sistemas de seguridad social se les exige brindar prestaciones sociales –en
dinero o en especie- con el fin de ofrecer protección frente a contingencias
como la falta de ingresos debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
laboral, vejez o muerte de un familiar; gastos excesivos de atención de salud;
y apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo.
SERVICIOS SOCIALES-Instrumento para la realización de la
cláusula de Estado Social de Derecho/SERVICIOS SOCIALES-Concepto
Es relevante hacer referencia a los servicios sociales
como mecanismos para la realización de la cláusula de Estado Social de Derecho,
particularmente para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales en su condición de ejes axiológicos de dicha forma de organización
política. De conformidad con la
Sentencia C-1199 de 2008, “(…) los servicios sociales [son] actividades de carácter permanente y habitual,
desarrolladas por el Estado o bajo su coordinación o supervisión, destinadas a
satisfacer necesidades de carácter general de la población, en particular
aquellas relacionadas con los derechos a los que la
Constitución les atribuye un carácter social”. La prestación de servicios
sociales –de forma directa o por intermedio de los particulares- es entonces
una obligación del Estado dirigida a la realización efectiva del Estado Social
de Derecho, particularmente los contenidos prestacionales de los derechos
económicos, sociales y culturales.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido
El artículo 48 Superior dispone que la
seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe
prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez
un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el
Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con
varios instrumentos del bloque de constitucionalidad. Del texto constitucional
y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende que el derecho
a la seguridad social en pensiones protege a las personas que están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una
enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias. La pensión de
vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la
seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se produce
una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta o
impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna. Para poder
brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con
reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación del
servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii)
provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra
especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de
sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las
condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la
seguridad social.
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Principios/SOLIDARIDAD-Se encuentra ligada a la realización del principio de
igualdad en su dimensión material dentro del sistema de seguridad social
El artículo 48 de la
Carta indica que el sistema debe orientarse por los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. (i) Según el principio de universalidad, el
Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe
garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin
ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el
principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero
del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la
ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis
en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos.
(ii) Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor
utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos,
técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la
seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La
jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección
de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la
maximización del bienestar de las personas. (iii) Finalmente, la solidaridad,
hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este
principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2
de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de
garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación
hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada
cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus
capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo
mayor. Esa contribución, como se explicó en la
Sentencia C-111 de 2006, además de hacerse a través de las cotizaciones, se
produce “mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de
solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en
pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.” Otras
formas de contribución, que no significan un aporte monetario, pueden ser las
siguientes, también mencionadas en la providencia antes citada: “(i) el aumento
razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional
de períodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer
nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente;
(iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los
parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los
tratados internacionales del derecho al trabajo.” En este orden de ideas, la
solidaridad se encuentra ligada a la realización del principio de igualdad en
su dimensión material dentro del sistema de seguridad social.
UNIVERSALIDAD Y
SOLIDARIDAD-Principios
para adoptar medidas distributivas dentro de los sistemas con miras a ampliar
la cobertura a los sectores más pobres y vulnerables
INFORME DE LA
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE CASO DE ASOCIACION DE
EXSERVIDORES DEL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL-Carácter ilustrativo
SISTEMA DE PENSIONES EN
COLOMBIA-Naturaleza/SISTEMA
DE PENSIONES EN COLOMBIA-Desarrollo de la seguridad social/SISTEMA
GENERAL DE PENSIONES-Régimen mixto/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA
MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Características/REGIMEN DE AHORRO
INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características
REGIMEN DE TRANSICION EN
MATERIA PENSIONAL-Contenido y alcance/REGIMEN DE
TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Naturaleza jurídica/REGIMEN DE
TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo jurisprudencial
REGIMEN DE TRANSICION
CONTENIDO EN LEY 100 DE 1993 Y LEY 797 DE 2003-Excepciones
REESTRUCTURACION DEL
SISTEMA DE PENSIONES CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Justificación/SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES-Reglas/REGIMENES ESPECIALES Y EXCEPCIONES EN PENSIONES-Vigencia
SOSTENIBILIDAD FINANCIERA
DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Unificación de reglas y eliminación de beneficios desproporcionados
SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES-Obligatoriedad de afiliación, limitación
temporal del régimen de transición y posibilidad de variación de reglas
aplicables a sus beneficiarios, y el establecimiento de requisitos estrictos
para el retorno al régimen de prima media/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Necesidad
de no permitir la continuidad de interpretaciones del régimen de transición que
den lugar a ventajas pensionales desproporcionadas
PROTECCION DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA
CONSTITUCION POLITICA-Contenido y alcance/DERECHOS ADQUIRIDOS-Origen del concepto/DERECHOS ADQUIRIDOS-Definiciones
según la doctrina
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Reformulación de los derechos/DERECHOS-No
son absolutos
DERECHOS ADQUIRIDOS-Protección de la retroactividad normativa/DERECHOS
ADQUIRIDOS-Protección de las situaciones ya formadas y no las
condiciones del ejercicio del derecho/DERECHOS FUNDAMENTALES-No son
absolutos
La Constitución también protege
los derechos adquiridos de la retroactividad normativa, es decir, las
situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio del derecho, lo cual
significa que quien esté disfrutando de un derecho cuyos efectos se consolidan
de manera escalonada o en un tracto sucesivo -como por ejemplo la pensión, el
salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida en plazos, los cánones
de arrendamiento, etc.-, tiene su derecho amparado por la
Constitución, pero los efectos que aún no se han consolidado son modificables
en virtud de finalidades constitucionales y con sujeción a los límites que la
propia Carta impone. De allí que, según esta tesis, las pautas para ejercer el
derecho adquirido pueden cambiar, siempre y cuando la existencia del derecho
permanezca indemne. Por ejemplo, en virtud de este nuevo entendimiento el monto
de las próximas mesadas pensionales puede variar siempre que no se supriman,
puesto que si se suprimen, ello implicaría que el derecho a la pensión ha sido
revocado en desconocimiento de la protección de los derechos adquiridos. En
este orden de ideas, en materia de derechos fundamentales, esta Corporación ha afirmado sostenidamente
que no tienen el carácter de absolutos y que pueden ser limitados en su
ejercicio por disposiciones de carácter legal.
DERECHOS ABSOLUTOS-Inexistencia/LEGISLADOR-Facultad
para reglamentar el ejercicio de derechos por razones de interés general o para
proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad
constitucional, pero no pueden hacer desaparecer el derecho
DERECHOS-Criterios jurisprudenciales que habilitan al
legislador para limitarlos/CRITERIOS DE LIMITACION DE DERECHOS-Deben
enmarcarse dentro del respeto del núcleo esencial del contenido del derecho y
del principio de proporcionalidad/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS-Jurisprudencia
constitucional/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS-Constituye una garantía
constitucional contra su vulneración/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES-Concepto
NUCLEO ESENCIAL DE LAS LIBERTADES
ECONOMICAS-Definición
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA
LIMITACION DE UN DERECHO-Criterios jurisprudenciales/JUICIO DE
PROPORCIONALIDAD-Dimensiones
Con respecto a la evaluación de la proporcionalidad
de la limitación de un derecho, es importante apelar a los criterios que ha
fijado esta Corporación para realizar el juicio de proporcionalidad, el cual
implica el análisis de las siguientes dimensiones: (i) La finalidad de la medida restrictiva
bajo examen y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla. Con el
objeto que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa
de análisis, es preciso (i) que persiga una finalidad legítima a la luz de la
Constitución y (ii) que los medios elegidos por el Legislador u otras
autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control permitan, desde el
punto de vista empírico, alcanzar efectivamente el fin perseguido. (ii)  La necesidad
de dicha limitación, para lo cual debe determinarse si la misma finalidad podía
lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos de derechos fundamentales y
otros principios constitucionales. (iii) La proporcionalidad. En esta etapa se
deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la
medida sometida a control; ésta se ajustará a la
Carta solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede
lograr.
DERECHOS PENSIONALES ADQUIRIDOS-Reglas aplicables en Acto Legislativo 01 de 2005/DERECHOS
PENSIONALES ADQUIRIDOS-Definición/FRAUDE A LA
LEY-Definición/FRAUDE A LA LEY  Y SIMULACION-Diferencia/ABUSO DEL
DERECHO-Definición/ABUSO DEL DERECHO-Contenido y alcance de
la figura/DEBERES DE LA PERSONA Y DEL CIUDADANO-Respeto de
los derechos ajenos y no abusar de los propios/ABUSO DEL DERECHO-Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia/ABUSO DEL DERECHO-Jurisprudencia
constitucional
ABUSO DEL DERECHO-Elementos que lo configuran
En términos generales, comete abuso del derecho: (i)
aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para
fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la
interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento
jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e
irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv)
aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que
desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.
FIGURA JURIDICA DEL ABUSO DEL DERECHO-Otra cara del fraude a la ley mirada desde la acción cometida por el
titular de un derecho
La
figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley,
ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras
palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del
resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica, el
abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del
derecho y puede caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o
desproporcionado. Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del
derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se
produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las
finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución
jurídica.
PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA
LEGITIMA-Contenido y
alcance
REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE LOS CONGRESISTAS-Desarrollo normativo
REGIMEN DE TRANSICION ESTABLECIDO PARA
MIEMBROS DEL CONGRESO-Contenido
y alcance/REGIMEN DE TRANSICION ESTABLECIDA PARA MIEMBROS DEL CONGRESO-Jurisprudencia
constitucional
REGIMEN DE TRANSICION ESTABLECIDO PARA
CONGRESISTAS-Aplicabilidad
de la normativa a Magistrados de Altas Cortes y a otros altos funcionarios
a los que resulta aplicable
APLICACION DEL REGIMEN ESPECIAL PENSIONAL
DE CONGRESISTAS A LOS MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Jurisprudencia constitucional/REGIMEN DE TRANSICION
EN PENSIONES A CONGRESISTAS Y MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Cambio
jurisprudencial en sentencia T-353 de 2012
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA
SOBRE REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS
CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-No aborda la constitucionalidad de otros
regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras
normas
En este caso, los demandantes solicitan a la
Corte declarar que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario al derecho
a la igualdad y al Acto Legislativo 01 de 2005. La disposición acusada,
prevista inicialmente para los Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas
normas; entre ellos se encuentran los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del
Decreto 104 de 1994- y ciertos funcionarios de la
Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de control, como el Procurador
General de la Nación –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de
la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la
República, el Defensor del Pueblo, y los Delegados ante la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado –artículo 25 del Decreto 682
del 10 de abril de 2002-. En este orden de ideas, el análisis de
constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al
régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es
aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en
este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales
especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por
ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la
Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la
Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las
profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores
oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades
públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos
por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta
Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática
a otros regímenes especiales o exceptuados.
DERECHO VIVIENTE EN CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/DERECHO
VIVIENTE-Valor jurídico dentro del juicio de inconstitucionalidad/JURISPRUDENCIA
Y DOCTRINA-Exigencias para que adquieran el carácter de derecho
viviente
Para que la jurisprudencia y la doctrina adquieran el
carácter de derecho viviente, es necesario que se cumplan ciertas exigencias o
requisitos. De acuerdo con lo señalado en la
Sentencia C-557 de 2001, reiterada por la sentencia C-426 de 2002, puede
considerarse que constituye derecho viviente “la interpretación jurisprudencial
y doctrinal: (i) que sea consistente, aun cuando no sea idéntica y
uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no
puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) que esté
plenamente consolidada o afianzada, como se mencionó, una sola opinión
doctrinal o una decisión judicial de los órganos de cierre de la respectiva
jurisdicción -Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a
conformar un criterio dominante de interpretación; y que sea relevante o
significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma
o determinar sus alcances y efectos”.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES,
REAJUSTES Y SUSTITUCIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS
ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-Contenido a la luz del derecho viviente
El artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, a la luz del derecho viviente, se ha configurado de conformidad
con los siguientes aspectos: (i) son beneficiarios del régimen especial de
Congresistas y Magistrados, en virtud del régimen de transición, no sólo
aquellos que al 1 de abril de 1994, momento de entrar a regir la
Ley 100 de 1993, ostentaban tal calidad, sino también aquellos que adquirieron
con posterioridad tal dignidad (claro está con la condición que también se
encontraran en el régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993), (ii) el ingreso base de liquidación aplicable es lo
devengado durante el último año por todo concepto, y no los diez últimos años
como lo consagraba el régimen general dispuesto en el inciso 3 del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, (iii) a pesar que la
Sentencia C-608 delimitó el alcance de los factores de liquidación, algunas
autoridades judiciales continuaron
tomando como referencia todos los rubros recibidos por los Congresistas, sin
tener en consideración ni su carácter remunerativo del servicio, ni lo referido
a lo recibido específicamente por cada beneficiario del régimen, (iv) en la actualidad las mesadas
pensionales no se encuentran sometidas a un tope y (v) su incremento anual se
hace de conformidad con el aumento del salario mínimo, y no como lo señala el
sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES,
REAJUSTES Y SUSTITUCIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS
ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-Condiciones especiales/REGIMEN DE TRANSICION EN
PENSIONES, REAJUSTES Y SUSTITUCIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS
CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-Desarrollo
jurisprudencial
TOPE MAXIMO DE
PENSIONES-Jurisprudencia constitucional/TOPE MAXIMO DE PENSIONES-Tránsito
legislativo
REAJUSTE DE
PENSIONES A
CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE
RESULTA APLICABLE-Aumento en un mismo porcentaje en que se
reajusta el salario mínimo legal, resulta un trato diferente
REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL A CONGRESISTAS,
MAGISTRADOS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS-Trato diferenciado no significa que pueda contemplar
ventajas desproporcionadas y contrarias a los demás principios del Estado
Social de Derecho
SEGURIDAD SOCIAL-Situación actual/SEGURIDAD SOCIAL-Dificultades
que enfrenta el sistema
REAJUSTE DE
PENSIONES A CONGRESISTAS,
MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA
APLICABLE-Implicaciones de los beneficios que otorga
el precepto demandado según el derecho viviente
REAJUSTE DE
PENSIONES A
CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE
RESULTA APLICABLE-Precepto censurado conduce a la entrega de cuantiosos
subsidios a un sector de la población que no pueden ser catalogados como
personas pertenecientes a sectores pobres, débiles o vulnerables/REAJUSTE DE PENSIONES A
CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE
RESULTA APLICABLE-Precepto acusado implica un sacrificio
injustificado de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Criterios que no se pueden desconocer
Debe tenerse en cuenta que independientemente de la
posibilidad de buscar nuevas fuentes de financiación, los recursos a
disposición del sistema de seguridad social son limitados, de ahí que deban
buscarse fórmulas de distribución que realicen los principios y obligaciones de
la seguridad social, así como en términos generales los fines y principios que
orientan el Estado Social de Derecho. Esto significa que el diseño de los
arreglos distributivos del sistema no puede desconocer lo siguiente: (i) la
prelación que debe brindarse a las personas en condiciones de mayor
vulnerabilidad y debilidad, (ii) el mandato de ampliar la cobertura del sistema
en términos de personas afiliadas y beneficiadas, y tipos de contingencias
frente a las que se ofrece protección, y (iii) el deber de brindar
progresivamente la mejor protección posible frente a las contingencias
cubiertas para toda la población expuesta a los respectivos riesgos, entre
otros aspectos. Por supuesto, el legislador tiene un margen de configuración y
los jueces tienen un margen de interpretación de las normas, pero cuando el
resultado final se ubica a una gran distancia de estos criterios, se lesionan
los principios constitucionales mencionados.
REGIMEN DE
TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA
LEY 4 DE 1992-Beneficiarios
Dado que la
regla sobre beneficiarios, específicamente la posibilidad de que personas
cobijadas por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen
especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan
de él, se desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en expresión
alguna del precepto acusado, en este caso la
Sala considera que la fórmula por medio de la cual se debe retirar del
ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de una sentencia
interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad condicionada del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede extenderse el
régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de
1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya la
Sala explicó, las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo
estudio el 1° de abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2
del Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya habían sido congresistas antes
del 1° de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que generara una
confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la buena fe, y
por tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado preferencial.
REGIMEN DE
TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA
LEY 4 DE 1992-Factores de liquidación
Esta Corporación
declara la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo
concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente,
del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. En este caso, ante la expulsión del
ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto
Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las
pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona
hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además
condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido
que como factores de liquidación de la pensión, sólo podrán tomarse aquellos
ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan
carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las
cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.
REGIMEN DE
TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA
LEY 4 DE 1992-Ingreso base de liquidación
Esta Corporación
declara la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo
concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente,
del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. En este caso, ante la expulsión del
ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto
Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las
pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona
hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además
condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido
que como factores de liquidación de la pensión, sólo podrán tomarse aquellos
ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan
carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las
cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.
REGIMEN DE
TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA
LEY 4 DE 1992-Mecanismo de ajuste anual de las mesadas
Se
declara inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que
se reajuste el salario mínimo legal”, Por tanto, en lo sucesivo, las mesadas
pensionales de los beneficiarios del artículo demandado se ajustarán de
conformidad con lo señalado en el sistema general de pensiones, es decir, con
el IPC.
REGIMEN DE
TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA
LEY 4 DE 1992-Topes
Respecto de la
ausencia de topes, en vista de que tampoco existe una expresión en la
disposición que respalde tal regla y ella es producto del derecho viviente,
además de declarar en la parte motiva de este fallo que tal contenido normativo
se opone a la Carta, la Sala señala en la parte resolutiva que las mesadas
correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con régimen especial
bajo estudio, no podrán superar los 25 smmlv, es decir, el tope más alto establecido
en las normas vigentes, que también fue el criterio acogido por el
constituyente derivado.
DERECHOS ADQUIRIDOS
PROTEGIDOS EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Efectos del derecho, representados en el pago de las mesadas
pensionales futuras en razón del carácter retrospectivo de las normas
PENSIONES ADQUIRIDAS CON
ABUSO DEL DERECHO O FRAUDE A LA LEY-Tipos/PENSIONES
ADQUIRIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O FRAUDE A LA LEY-No se configuran
derechos adquiridos
El artículo 58 Superior y el Acto
Legislativo 1 de 2005 protegen los derechos adquiridos siempre y cuando se
hayan adquirido sin fraude a la ley ni abuso del derecho. Es decir, no se
configura propiamente un derecho adquirido cuando se ha accedido a éste  (i)
por medios ilegales, (ii) con fraude a la ley o (iii) con abuso del derecho. Lo
expuesto en la parte motiva permite establecer qué tipos de pensiones
corresponden a esta categoría. En primer término, claro está no constituirán
derechos pensionales adquiridos aquellos que han sido causados a través de conductas
como la alteración de documentos, la falsedad, entre otras. Este caso extremo
puede haber ocurrido en muy pocas ocasiones, pero no por ello debe dejar de
mencionarse. En segundo lugar, tal y como se explicó, en las figuras del fraude
a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento objetivo que se traduce
en el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa de las
normas o reglas, para
fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico y aquél que
invoca las normas de una forma claramente excesiva y desproporcionada que
desvirtúa el objetivo jurídico que persigue. En este
orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de evitar que se
interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios
del sistema. Recuerda la Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de
manera preponderante, la dimensión objetiva de los conceptos del abuso del
derecho y fraude a la ley, de manera que no se trata de establecer la
existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una
interpretación de la ley que, a la luz de lo establecido en esta sentencia,
resulta contrario a la Constitución y como resultado de la cual, la persona
accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la
Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta
de razonabilidad en la prestación. En materia pensional con frecuencia se presentan
situaciones de abuso del derecho, que se encuadran dentro de esta segunda
hipótesis, que dan lugar al reconocimiento de pensiones con ventajas
irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, que
generan un desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, y fruto de un
aprovechamiento de las interpretaciones que las autoridades judiciales y
administrativas han hecho de las normas. Esto suele presentarse en situaciones
en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la
Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de
servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no
corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto
abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia
productiva. Ello en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones
judiciales sobre las reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación.
Cabe señalar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se
repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente  que no corresponde
a su historia laboral. En estos eventos, los incrementos significativos de los
ingresos del servidor en sus últimos años de servicios –incremento que escapa
el sendero ordinario de su carrera salarial- conducen a una pensión que no
guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral y que,
por tanto, imponen al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para
poder pagar la pensión reconocida. Estos casos suelen además estar acompañados
de vinculaciones precarias al cargo en virtud del cual se produce el aumento
del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el
caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la
provisionalidad, en los demás casos en que el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, es aplicable. En este punto debe recordarse que si bien es
cierto la Corte ha avalado la existencia de algunos regímenes pensionales
especiales, también lo es que, dado su carácter excepcional y su impacto en las
finanzas públicas, sus reglas deben ser de interpretación restringida y no
pueden ser extendidas por analogía a casos de servidores no cobijados por
ellos. Otro ejemplo se presenta cuando un servidor durante la mayor parte de su
vida laboral cotiza de acuerdo con las reglas que definen topes de las
cotizaciones. Luego, en el último año de servicios –según el régimen especial
del que es beneficiario- cotiza al sistema sin tope con el fin de luego obtener
una pensión sin tope, amparado por la doctrina de la integralidad de los
regímenes pensionales. En todos estos casos, el pensionado no tiene un derecho
adquirido, y por tanto, en aras de dar cumplimiento a la presente providencia, la Administración podrá proceder a revocar y reliquidar el derecho pensional con el objeto de
hacerlo compatible con el ordenamiento jurídico y con el régimen pensional que
realmente le corresponde. En efecto, en la concesión de estos derechos
pensionales no se respetó la legalidad. Sin embargo, dicha reliquidación no
puede ser arbitraria. Por todo lo anterior, la Administración deberá revocar o reliquidar unilateralmente el acto, con efectos hacia futuro,
a través de un procedimiento que garantice a los afectados su derecho a la
defensa y con la posibilidad de la interposición de los recursos pertinentes.
Además, el administrado podrá acudir a las acciones contenciosas
correspondientes. De igual manera, se reitera que para proceder a esta
revocatoria se requerirá: (i) el respeto pleno del debido proceso, (ii)
mientras se adelanta el procedimiento administrativo no es posible suspender el
pago de la pensión y (iii) corresponde a la Administración desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de reconocimiento de
la pensión. Cabe también dejar claro que los términos de caducidad de posibles
acciones contenciosas contra estos actos de reconocimiento pensional, se
reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a partir de la fecha de la
comunicación de esta providencia. De igual manera, si a los afectados les
asiste el derecho pensional de conformidad con otro régimen especial, se les
debe dar la opción de escoger la situación más favorable, a partir de la
voluntad que ellos mismos manifiesten, y procederse a reliquidar nuevamente su
pensión con base en este régimen al que tienen derecho. En estos casos debe también
tenerse en consideración el mínimo vital del pensionado o de sus beneficiarios
y asegurarse la protección de los derechos de las personas de la tercera edad.
Para realizar estas revocatorias y reliquidaciones, las autoridades
administrativas tendrán un plazo máximo, hasta el 31 de diciembre de 2013, para
hacerlas efectivas. Lo anterior, teniendo en cuenta la complejidad de
algunas de las órdenes dadas en esta sentencia en relación con las capacidades
operativas de las entidades obligadas al cumplimiento. De igual manera, las
autoridades deben estudiar minuciosamente cada situación en particular para
evitar incurrir en reliquidaciones que no respeten los criterios anteriormente
enunciados y tomar las decisiones correspondientes debidamente justificadas. De igual manera, resulta prohibido para las
entidades administradoras de estas pensiones, suspender los pagos de las
mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización de estos
reajustes.
PENSIONES RECONOCIDAS SIN
ABUSO DEL DERECHO NI FRAUDE A LA LEY-Efectos/PENSIONES
RECONOCIDAS SIN ABUSO DEL DERECHO NI FRAUDE A LA
LEY-Categorías
No desconoce la
Corte que un gran número de pensiones fueron adquiridas sin abuso del derecho
ni fraude a la ley, y no se encuadran dentro de las hipótesis anteriormente
descritas. No obstante, resulta necesario distinguir dos situaciones. La primera
referida a aquellos derechos pensionales, causados al amparo del artículo 17 de
la Ley 4 de 1992, de aquellos beneficiarios que se encontraban efectivamente
en el régimen al 1 de abril de 1994 y que fueron adquiridas cumpliendo todos
los requisitos legales, atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes,
bajo la convicción de estar actuando de buena fe y bajo los factores salariales
de cotización establecidos por el Gobierno Nacional, no por voluntad del
cotizante. En estos eventos, la Corte debe buscar una medida que armonice lo
resuelto en esta oportunidad con el respeto constitucional a la buena fe y a la
confianza legítima, así como el derecho al mínimo vital de las personas de  la
tercera edad.  En la segunda, se encuentran aquellas situaciones que a pesar de
no encuadrar en las hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, no puede
predicarse de ellas un completo cumplimiento de las condiciones para hacerse
acreedor del régimen pensional dispuesto en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992.
PENSIONES RECONOCIDAS A
TRAVES DE EQUIPARACION-Categorías/PENSIONES
RECONOCIDAS A TRAVES DE EQUIPARACION-Alcance
REVOCATORIA DE PENSIONES
RECONOCIDAS A TRAVES DE ACTO ADMINISTRATIVO Y RECURSO DE REVISION JUDICIAL
FRENTE A LAS RECONOCIDAS POR SENTENCIA-Aplicación de condicionamientos consagrados en
sentencia C-835 de 2003
Los condicionamientos
consagrados en la Sentencia C-835 de 2003, deben ser plenamente aplicados por
las entidades responsables, para los procedimientos que se adelantarán para dar
cumplimiento a la presente providencia. Cabe también dejar claro que los
términos de caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos de
reconocimiento pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a
partir de la fecha de la comunicación de esta providencia. No se fija plazo
para efectuar estas reliquidaciones o revisiones porque no han sido
reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley. De igual manera, resulta
prohibido para las entidades administradoras de estas pensiones, suspender los
pagos de las mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización
de estos reajustes. Finalmente, cabe indicar que los administradores responsables
deben ser cuidadosos al aplicar estos procedimientos, en especial, al tomar la
decisión de iniciarlos. El ajuste a 25 salarios hacia el futuro satisface los
mandatos constitucionales. Por lo tanto, la pertinencia de una reducción
adicional hacia el futuro debe ser sopesada caso por caso y justificada a  la
luz de la magnitud de la reducción de la mesada y del impacto que ello podría
tener en personas cuyos derechos al mínimo vital no pueden ser desconocidos.
Por lo tanto, al cumplir esta sentencia disponen de un margen razonable para
decidir, de manera justificada,  en qué casos particulares procede iniciar
estos procedimientos.
RECURSOS AHORRADOS EN
VIRTUD DE LA DECISION-No
constituyen ahorro fiscal/SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser
invocada para menoscabar los derechos fundamentales, ni restringir su alcance o
negar su protección efectiva/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Solo es relevante en
cuanto justifica que el ahorro generado por la decisión sea destinado a ampliar
la cobertura del sistema pensional en beneficio de personas de escasos recursos
como lo ordena el principio de Estado Social de Derecho
Tal y como se analizó al estudiar el
capítulo sobre el Estado Social de Derecho, en este modelo de Estado, el
principio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para menoscabar los
derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su protección efectiva
(Acto Legislativo 3 de 2011). De igual manera, el artículo 48 Superior, tal y
como fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, ordena al Estado
garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional en aras de
asegurar su cobertura universal, la inclusión de las clases menos favorecidas y
el pago efectivo de las mesadas pensionales. En este caso, se han demostrado
las claras restricciones que en materia de cobertura, universalidad, eficiencia
y solidaridad padece nuestro actual sistema de seguridad social en pensiones.
En este orden de ideas, una decisión exclusivamente dirigida a promover el
ahorro fiscal para reducir el déficit no se compadece con las obligaciones
estatales en materia de garantía efectiva del derecho a la seguridad social de
todos los habitantes del país. Por ello, en el cumplimiento del presente fallo
se han de adoptar las medidas conducentes a asegurar que el ahorro fiscal
obtenido como resultado de los reajustes dispuestos en la parte resolutiva sean
dirigidos al aumento de la cobertura del sistema general de pensiones. En este
orden de ideas, la imposición de límites razonables en el monto que puede
recibir una persona por concepto de la pensión, siempre que se trate de
aquellas que se pagan con cargo a recursos de naturaleza pública, se encuentra
encaminado a que el Estado adopte medidas para redistribuir los recursos y
aumentar la cobertura del sistema pensional. El principio de sostenibilidad fiscal
sólo es relevante en cuanto justifica que el ahorro generado por esta
providencia sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional en
beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el principio de Estado
Social de Derecho.
Referencia: expediente D-9173 y D-9183
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
Demandantes: Germán Calderón España y
Dionisio Enrique Araujo Angulo
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D. C., siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Mauricio González Cuervo -quien la preside-,
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y los conjueces Luis Fernando Álvarez Londoño, Manuel José
Cepeda Espinosa, Juan Carlos Henao Pérez, Rodrigo Uprimny Yepes y
Alejandro Venegas Franco, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
Los ciudadanos Germán Calderón España y Dionisio
Enrique Araujo Angulo, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
Mediante Auto del nueve (9) de julio de dos mil
doce (2012), fueron admitidas las demandas presentadas por cumplir con
los requisitos que exige el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia de esta
Corporación.
El despacho consideró pertinente poner en conocimiento
de la demanda a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, al Departamento de Planeación Nacional, al
Departamento Administrativo de la
Función Pública, al Presidente del Congreso de la
República, a la Contraloría General de la
República y a la Defensoría del Pueblo, a la
Fundación FESCOL, a la
Organización Iberoamericana de la
Seguridad Social (Centro Regional en Colombia), al Instituto de Seguros
Sociales, a Asofondos, al Sindicato Nacional de la
Salud y Seguridad Social -Sindess-, a la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a la
Central Unitaria de Trabajadores -CUT-, a la
Confederación General de Trabajadores, a FECODE, a la
Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-, a la
Fiduprevisora, a Fedesarrollo, a la
Federación de Aseguradores Colombianos -Fasecolda-, a CAJANAL EICE, en
liquidación, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República -Fonprecon-, a CAPRECOM; así como al Centro de Investigaciones para
el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia –Facultad de Ciencias
Económicas-, a la Directora de la
Especialización de Derecho a la
Seguridad Social de la
Universidad Javeriana, al Centro Interdisciplinario de Estudios sobre
Desarrollo -Cider- Universidad de los Andes, al Centro de Estudios Sobre Desarrollo
Económico de la Universidad de los Andes, a la
Universidad del Rosario –Facultades de Economía y Derecho-, a la
Universidad Sergio Arboleda, a la
Comisión Colombiana de Juristas y al Centro de Estudios de Derechos, Justicia
y Sociedad –De Justicia.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
1.1.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del
artículo acusado de la Ley 4 de 1992.
“ARTÍCULO 17.  El Gobierno Nacional establecerá un
régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los
Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75%
del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,
perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se
reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes
y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio
que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en
que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”
1.2.
DEMANDAS
1.2.1.  Proceso D-9173 Germán Calderón España
El demandante señala que la norma acusada
vulnera los artículos 13 y 48 de la
Constitución Política, por tanto, solicita la declaración de inexequibilidad,
teniendo en cuenta lo siguiente:
1.2.1.1.   Violación directa al principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la
Constitución.
Para el demandante, se viola el principio
de igualdad consagrado en el artículo 13 Superior, argumentando que éste
implica la prohibición de discriminación negativa, diferente a la
discriminación positiva que opera a favor de los más débiles. Para el actor, en
este caso se está realizando una discriminación positiva a favor de los
Congresistas y altas dignidades del país, a pesar de haber sido proscrita por
el artículo 48 de la Constitución Nacional.
Lo anterior sustentado en el hecho que las
pensiones, reajustes y sustituciones de Senadores y Representantes se hace
teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, por todo concepto, que
devenguen en la fecha en que se les decrete su jubilación, el reajuste o la
sustitución.
Refiere que, ya el Acto Legislativo No. 1
de 2005 puso fin a esta clase de regímenes especiales de pensiones consagrando
que “no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del
aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la
República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo” de
lo cual se puede concluir que todos los ciudadanos y los Congresistas se
encuentran en el mismo plano pensional.
Así las cosas, aceptar que este régimen de
pensiones, reajustes y sustituciones de Senadores y Representantes no pueda ser
inferior al 75% del ingreso mensual promedio, por todo concepto, y por el
último año, el cual se aumenta en la misma proporción en que aumenta el salario
mínimo legal y, que la liquidación de estos rubros se haga teniendo en cuenta
el último ingreso mensual promedio devengado por todo concepto en la fecha en
que se les decreta la jubilación, reajuste o sustitución, es aceptar una
vulneración a la igualdad material establecida en el artículo 13 Superior.
Considera además que la norma consagra prerrogativas como el incremento
pensional en igual porcentaje del salario mínimo, a diferencia de los demás
pensionados a los que sus pensiones se les liquida con base en el índice de
precios al consumidor.
1.2.1.2.   Violación directa al principio de
sostenibilidad financiera, consagrado en el artículo 48 de la
Constitución Política.
Ahora, frente a la vulneración del artículo
48 Superior, sostiene que la aplicación del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, quebranta el principio de sostenibilidad financiera que el Estado
debe garantizar en el sistema pensional. Manifiesta que la ley acusada
establecía un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de éstas en un
porcentaje que no podía ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que
durante el último año, y por todo concepto, percibía el Congresista; además,
que la liquidación de dichas prestaciones económicas se realizaba teniendo en
cuenta el último ingreso mensual promedio, incluyendo todos los rubros que
devengaban los Congresistas al momento de su decreto, aspectos que para el
actor contravienen el principio de sostenibilidad financiera contenido en el
artículo 48 de la Constitución, consistente en que “no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al
Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente
artículo” como también que “no podrán causarse pensiones superiores a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a
recursos de naturaleza pública”.
En consecuencia, concluye, si no se retira
del ordenamiento jurídico la norma acusada, el Estado enfrentará una escasez de
los recursos públicos y, por tanto, no asegurará el disfrute del derecho a la
seguridad social de todos los colombianos.
1.2.2.  Proceso D-9183 Dionisio Enrique Araujo
Ángulo
El demandante considera que la norma
acusada vulnera los artículos 13, 48 y 95 numeral 9, de la
Constitución Política.
1.2.2.1.  Como primera medida, argumenta que la norma “no
tiene en cuenta los factores de cotización” ya que el artículo 48 de la
Constitución, numeral 20, el cual fue incluido por el acto legislativo 1 de
2005, señala que para liquidar las pensiones, sólo deben tenerse en cuenta
aquellos sobre los que la persona haya efectuado cotizaciones, lo cual debe
complementarse, como lo señala la Corte en varias ocasiones, con el concepto de
asignación salarial, el cual permite considerar elementos adicionales al
salario, los cuales deben ser de carácter remunerativo por las actividades que
realizan en el ejercicio de su función política.
La norma demandada “determina un
porcentaje de ese salario del congresista o excongresista como valor de la
mesada pensional que recibirá por su condición de tal, sin hacer ninguna
referencia a que sobre tal proporción hubiera efectuado los aportes
correspondientes”, en esto, considera el demandante, es clara la
vulneración a la norma superior.
Resalta que la
Constitución establece como principio fundante que la mesada pensional
dependerá del esfuerzo de ahorro de cada persona durante su vida laboral por lo
cual no puede ser “una dádiva” proveniente del presupuesto nacional. Por
ello, para liquidar la pensión, sólo se tendrán en cuenta los factores
cotizados para alcanzarla. Ello es desconocido por la norma acusada ya que ésta
“fija la mesada sin consideración alguna de los factores con que cada
congresista o excongresista hubiera cotizado”.
Señala que el régimen especial consagrado
en la Ley 4 establece la mesada pensional sin considerar el aporte efectuado,
por cuanto el ingreso base de liquidación se constituye con el promedio de lo
recibido en el último año de servicio.
1.2.2.2.  En segundo lugar, argumenta que el régimen
especial de Congresistas no garantiza la sostenibilidad financiera del sistema
pensional, para lo cual se refiere a la
Sentencia T-138 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, en donde se señala que
este sistema “presupone un tiempo suficiente de aportes, y unos requisitos
de edad mínimos, de tal manera que, en promedio, sea dable pagar pensiones en
forma que no se imponga una carga excesiva sobre el sistema que pondría en
riesgo los derechos pensionales de la gran mayoría de quienes a él contribuyen”.
Por el contrario, la norma demandada no cumple ninguno de los anteriores
presupuestos y sólo se fundamenta en consideraciones que están por fuera del
régimen autorizado por la Constitución.
La dedicación exclusiva de los
Congresistas, su alta responsabilidad social, el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades y su representación política, hoy no son factores
constitucionalmente válidos para conformar un régimen pensional ya que ninguno
de ellos se encuentra señalado en el artículo 48 Superior.
1.2.2.3.  Para el demandante, en tercer lugar, no es
posible que hoy los Congresistas cuenten con un régimen especial pues según el
artículo 48 de la Constitución Política éstos perdieron vigencia a partir del
31 de julio de 2010, fuera del previsto para los miembros de la fuerza pública
y los cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
Señala que, aunque la
Corte Constitucional no es competente para pronunciarse sobre un régimen que
no está vigente, si es necesario que la
Corporación se pronuncie sobre la eficacia de esta derogatoria frente a la
petición de aquellos que argumentan haber adquirido derechos por extensión del
régimen de transición.
1.2.2.4.  Finaliza el demandante sus argumentos aduciendo que el
establecimiento de un régimen especial a favor de los Congresistas vulnera el
derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución por cuanto, a pesar de estar claro que al liquidar una pensión,
ésta debe reflejar el periodo de tiempo que se ahorró a través de las
cotizaciones para ella y el valor de dichas cotizaciones, este régimen no tiene
en cuenta estos principios pues “les garantiza una mesada, de las más altas
asignaciones del sistema, sin importar el valor de sus aportes durante su vida
laboral, y así beneficiarlos con pensiones millonarias sin consideración alguna
a “los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”,
tratamiento que no se le da a ninguna otra persona.”
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.  Colegio de Abogados del Trabajo
El Colegio de Abogados del Trabajo,
intervino en el proceso y solicitó declarar la INEXEQUIBILIDAD de la disposición acusada, con base en los siguientes
argumentos:
1.3.1.1.  La norma acusada, al establecer un régimen especial
para Congresistas en cuanto al tema pensional, contraría el artículo 48 de la
Constitución Política. A esta conclusión llega haciendo un análisis de
comparación entre las dos disposiciones, de donde extrae siete aspectos en los
cuales el precepto demandado no supera el juicio de constitucionalidad:
(i)
La norma acusada
contraviene la sostenibilidad del sistema pensional ya que el beneficiario “no
logra, matemáticamente, acumular el capital que se requiere generar respecto de
la provisión contable requerida para el pago de la prestación que se le otorga”.
(ii)
A pesar de que el
artículo fue expedido antes del Acto Legislativo que reformó el artículo 48
superior, “su contenido deviene en inconstitucional, ante el evidente
contraste que genera, respecto a la sostenibilidad financiera”.
(iii) La Constitución establece requisitos y beneficios pensionales que
deben ser aplicables a todas las personas, y la norma demandada crea un régimen
“especialísimo para sus beneficiarios”.
(iv)
Al liquidar las
pensiones solo es posible tener en cuenta los factores sobre los cuales se
hicieron las cotizaciones y los beneficiarios de la prestación no pudieron
haber efectuado cotizaciones “sobre todos los conceptos que percibían, por
cuanto las normas establecen las cotizaciones sobre algunos factores y no sobre
todos”.
(v)
El acto legislativo que
reformó la norma constitucional, sólo admite los regímenes especiales de la
fuerza pública y el Presidente de la
República, de tal manera que las pensiones de Congresistas deben someterse al
sistema pensional de prima media que administre el fondo de pensiones al cual
pertenezca cada uno.
(vi)
La disposición
demandada no establece un límite en el monto de la pensión, la norma
constitucional establece que no se pueden causar pensiones superiores a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(vii)
El precepto
constitucional, al establecer que no se puede señalar condiciones pensionales
distintas a las establecidas en el Sistema General de Pensiones, abarca las
normas que contraríen dicho mandato, así éstas hayan sido creadas
anteriormente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.
1.3.1.2.  Además del anterior análisis, el interviniente se
refiere al tema histórico y estadístico para recordar que desde que se creó el
sistema pensional en Colombia, el valor de las mesadas pensionales no guardaba
relación con los aportes que realizaban los afiliados. Es por ello que el país
se vio abocado a “un descalabro financiero”, para lo cual trascribe un informe
contenido en la obra de Juana Téllez, Grupo BBVA Colombia, Confianza en el
Futuro, Norma, 2009, el cual hace un recorrido por la trayectoria de las
pensiones en Colombia y muestra los errores cometidos en el pago de aportes y
la concesión de pensiones lo cual se vio reflejado, de manera significativa, en
las finanzas del país.
Describe, de igual manera, un panorama
histórico normativo de creación de pensiones, en donde se puede evidenciar que
la cuantía de la pensión no se establecía teniendo en cuenta lo efectivamente
aportado por el afiliado, sino generando concesiones especiales, como la que
ahora se estudia en la norma demandada.
1.3.1.3.  En cuanto a la violación del principio de igualdad
afirma que al establecer una condición “especialísima” a los Congresistas, al
permitir que se liquide su pensión teniendo en cuenta lo percibido en el último
año de servicios, por todo concepto, con una tasa no inferior al 75%, además,
que se le reajuste sobre el incremento del salario mínimo, que históricamente
ha sido superior al IPC, genera una clara diferencia frente a los demás
afiliados aportantes al sistema general de pensiones en tanto que el régimen de
prima media se refiere atendiendo el promedio de las cotizaciones hechas
durante los últimos diez años, con una tasa de reemplazo que inicia desde el
65% y el reajuste de acuerdo al IPC, cuando la prestación supera el salario
mínimo legal.
Esta diferencia no tiene ningún sustento,
para lo cual refiere algunas razones:
(i)
El Congresista ha
logrado obtener, debido a su alta dignidad, algunos beneficios como la
remuneración mensual que supera por mucho el ingreso promedio del colombiano.
(ii)
El Sistema de Seguridad
Social en pensiones no permite regímenes especiales, salvo los legalmente
constituidas, pues generan perjuicios enormes para las finanzas del país.
(iii)
Teniendo en cuenta el
ingreso mensual del parlamentario y los aportes que hace a la seguridad social,
“fácilmente estas dignidades pueden alcanzar una pensión liquidada sobre el
monto máximo permitido por la Constitución, es decir, 25 salarios mínimos
legales mensuales con lo cual se puede llevar una vida digna, teniendo en
cuenta que al momento de concedérsele la pensión, el congresista ya ha
solventado sus necesidades de vivienda, educación, transporte, entre otros.”
1.3.2.  Federación Colombiana de Educadores –
FECODE
En la oportunidad procesal prevista, la
Federación Colombiana de Educadores – FECODE, interviene en el proceso de la
referencia para solicitar que la
Corte Constitucional se declare INHIBIDA para dictar sentencia de
fondo, para lo cual presenta algunas consideraciones.
1.3.2.1.  Expresa el interviniente que las demandas carecen de
un hilo argumentativo lógico. Sobre la estructura de los cargos aduce que “las
dos demandas fundamentan sus argumentos en este acto que reforma la
Constitución, en una se señalan como normas vulneradas los artículos 13 y 48
de la Constitución y en la otra se afirma que se violan los artículos 13, 48 y
95 numeral 9 superiores, pero al analizar los cargos se basan en el
quebrantamiento del acto legislativo 01 con el agravante de que en una de las
demandas se afirma que de conformidad con el artículo 48 constitucional sólo
existen dos regímenes especiales y exceptuados de pensión que son el del
Presidente de la República y el de la fuerza pública, desconociendo que además
de éstos también existen como exceptuados el del magisterio y el del cuerpo de
custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional. Para ratificar lo
anterior se refiere al Inciso 7 del Acto legislativo en donde se encuentran los
regímenes especiales de la fuerza pública, el Presidente de la
República y los establecidos en los parágrafos del mismo artículo, es decir,
el régimen especial de docentes, parágrafo transitorio 1, miembros del cuerpo
de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, parágrafo
transitorio 5.”
1.3.2.2.  El interviniente hace una interpretación semántica del
alcance de las disposiciones del Acto Legislativo para concluir que, de una
parte, se establece una “regla general especial”, inexistencia de regímenes
especiales y de otra “una regla de excepción” por la que se conservan los
regímenes aplicables a la fuerza pública, el Presidente y los que figuran en
los parágrafos transitorios, siendo estos el magisterio y los miembros del
cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.
Agrega el interviniente que el Acto
Legislativo 01 de 2005 estableció un régimen para garantizar “las
expectativas legítimas de quienes por pertenecer a otros regímenes pensionales
especiales y/o  exceptuados que no se preservan se acercan al cumplimento de
las exigencias legales para consolidar su derecho pensional”.
1.3.2.3.  El interviniente finaliza su concepto aduciendo que el
régimen especial de Congresistas, no fue de los exceptuados en el inciso 7,
parágrafos transitorios del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, se entiende
que “ha sido eliminado en su totalidad a partir del 31 de julio de
2010, lo que significa que a partir de esta fecha ha perdido su vigencia y su
obligatoriedad”, y por ello, la
Corporación no es competente para pronunciarse sobre el mismo.
1.3.3.  Administradora Colombiana de Pensiones –
COLPENSIONES
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones intervino en el proceso
para defender la existencia de cosa juzgada constitucional y por tanto, ESTARSE
A LO RESUELTO en la Sentencia C-608 de 1999.
1.3.3.1.  Afirma el interviniente que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha señalado que el fenómeno de la cosa juzgada se produce
bajo dos requisitos: (i) que se solicite el estudio del mismo contenido
normativo de la misma proposición normativa ya estudiada en una sentencia
anterior y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones.
En este orden de ideas, aduce que en el
caso puesto a consideración de la Sala, los cargos propuestos por el accionante
que atacan el artículo 17 de la Ley 4° de 1992, son los mismos que los
analizados en la Sentencia C-608 de 1999, estos son el desconocimiento del
artículo 13 y 48.
De igual manera debe tenerse presente que
en dicha oportunidad, la Corporación no limitó los efectos de la cosa juzgada
constitucional, así que, se entiende que el examen hecho por la
Corte fue de manera sistemática, es decir, confrontando la norma demandada con
todo el texto constitucional. Es decir, al presentarse el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional absoluta no hay posibilidad de formular los mismos
cargos contra esta disposición.
1.3.3.2.  Aduce también que no se encuentran nuevos argumentos
de inconstitucionalidad, diferentes a los presentados en el año 1999, los
cuales condujeron a declarar la constitucionalidad de la norma.
Considera que la presente acción guarda
total homogeneidad a la planteada en la
Sentencia C-608 de 1999, pues el accionante argumenta una vulneración del
principio de igualdad por permitir la existencia de regímenes especiales. En la
referida providencia, el Tribunal determinó  que no se presentaba tal
discriminación por cuanto la consagración de un régimen especial a favor de los
Congresistas se encuentra justificada, en razón de las funciones que la
Constitución le impone.
1.3.3.3.  De igual forma, se encontró que la norma objetada
guarda armonía con el principio de sostenibilidad financiera en cuanto a que el
monto de la pensión debe ser conforme a los rubros percibidos efectivamente por
el parlamentario en contraprestación de su labor y deben constituir el ingreso
base para liquidar su pensión.
Concluye diciendo que el cargo de
sostenibilidad financiera expuesto por los accionantes  “lejos de
constituirse en un juicio que le permita a la
Honorable Corporación emitir un pronunciamiento de fondo sobre la presunta
lesión constitucional, se instituye en meras premisas que no corresponden a
argumentos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes impidiendo
materializar un nuevo concepto de la violación de la norma acusada, de
conformidad con el Decreto 2067 de 1991 y con la jurisprudencia constitucional”.
1.3.4.  Departamento Administrativo de la
Función Pública
El Departamento Administrativo de la
Función Pública intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de
la norma demandada y solicitar a la
Corte Constitucional ordenar ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-608 de 1999, o en su defecto declarar la
EXEQUIBILIDAD de la norma demandada, para lo cual expone las siguientes
razones:
1.3.4.1.  En primer término, señala que el régimen pensional
especial de los Congresistas sí tiene un fundamento constitucional claro en los
artículos 150-19, literal e), y 187, por lo que no es posible declarar
inexequible la norma demandada por el hecho de que otra norma constitucional
restrinja la creación legal de otros regímenes especiales y más cuando la misma
acepta y reconoce la existencia y continuidad de algunos de ellos, amparando
también, derechos adquiridos de sus beneficiarios.
Resalta que es necesario tener en cuenta
que fue voluntad del Constituyente que el Gobierno, a través de una ley marco
de prestaciones y salarios, determinara el régimen pensional de los
Congresistas, atendiendo a situaciones y circunstancias especiales de su cargo
y dignidad.
1.3.4.2.  Respecto de la expresión “asignación” contenida en el
artículo 187 Superior, se remite a la
Sentencia C-608 de 1999 para verificar que el Congreso está plenamente “autorizado
por el propio Constituyente para fijar las bases generales de su asignación
pensional, lo cual no puede desconocerse en el Acto Legislativo 01 de 2005,
norma que tiene el mismo nivel jerárquico que los preceptos que son el
fundamento del régimen pensional especial de los Congresistas.”
Por otro lado, afirma  que la
jurisprudencia de la Corte defiende que “es legítimo que el Legislador
defina el régimen pensional de los servidores públicos y de los trabajadores
particulares pues esta Corporación Pública es titular de la cláusula general de
competencia y, por ello, goza de la potestad genérica de desarrollar la
Constitución y expedir las reglas de derecho”. Lo anterior le permite
colegir que el Congreso no excedió sus atribuciones y competencias cuando fijó
el marco normativo para que el Gobierno Nacional estableciera las bases
generales para el régimen pensional de sus miembros.
1.3.4.3.  En cuanto a la existencia de una cosa juzgada
constitucional, el interviniente considera que en la
Sentencia C-608 de 1999 se estudiaron los mismos argumentos ahora presentados
por los actores. Allí la Corporación declaró la constitucionalidad del régimen
pensional de Congresistas en razón a que “las regulaciones contenidas en el
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 no resultan jurídica ni materialmente
desproporcionadas”, lo cual permite concluir que dicho precepto es exequible
frente a todo el texto constitucional.
Teniendo en cuenta los argumentos
anteriores, el Departamento Administrativo de la
Función Pública solicita a la
Corte Constitucional ordenar ESTARSE A LO RESUELTO en la
Sentencia C-608 de 1999, o en su defecto declarar la
EXEQUIBILIDAD de la norma demandada por resultar jurídica y
materialmente improcedentes los cargos formulados en las demandas.
1.3.5.  Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República - FONPRECON
El Fondo de Previsión Social del Congreso
de la República, en el término procesal oportuno, emite concepto sobre la
constitucionalidad de la norma demandada, solicitando a la
Corte que declare la
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, en los siguientes términos:
1.3.5.1.  En primer lugar afirma que no se presenta el fenómeno
jurídico de la cosa juzgada constitucional a pesar de que la
Corte ya se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma demandada en la
Sentencia C-608 de 1999, por cuanto en dicha oportunidad la confrontación se
hizo sin que se hubiese adoptado la reforma constitucional del 2005.
En este orden de ideas, no se efectúo el
análisis de constitucionalidad frente al artículo ya reformado por el Acto
Legislativo 01 de 2005, de tal modo que la violación de esta disposición al
derecho a la igualdad se ceñía exclusivamente a la creación de un régimen
especial en favor de un grupo, pero con la reforma constitucional se debe
considerar que a pesar de existir la prohibición de regímenes especiales, hay
una norma vigente que ordena su creación.
Refiere la
Sentencia C-1187 de 2005 en la que la Corte se inhibió de pronunciarse de
fondo, entre otras normas, del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, ya que en el momento en que se presentó la demanda a la
sentencia que daba fin al proceso, se promulgó la reforma del artículo 48 de la
Constitución. De dicho pronunciamiento de la
Corte concluye que “en virtud de la reforma introducida por el acto
legislativo 01 de 2005 el artículo 48 de la
Constitución, las reglas constitucionales frente a las cuales se debe examinar
la disposición han variado lo cual habilita un pronunciamiento de fondo por
parte de la Corte”.
1.3.5.2.  Agotado el punto de la cosa juzgada, el actor explica
que a pesar de que la norma se encuentra derogada aún continúa produciendo
efectos jurídicos, razón por la cual la
Corte puede pronunciarse de fondo. El interviniente considera que se presenta
derogatoria tácita de la norma acusada por inconstitucionalidad sobreviniente:
“Advirtiendo de antemano que la ocurrencia
de este fenómeno en el presente caso no conduce a un pronunciamiento
inhibitorio, resulta procedente aclarar que la disposición acusada debe
entenderse derogada tácitamente por inconstitucionalidad sobreviniente y que
desde la incorporación de los Congresistas al Régimen General de Pensiones con
la expedición del Decreto 1293 de 1994 produce efectos solo por vía de
excepción”.
El inciso 7 del artículo 48 de la
Constitución prohíbe la existencia de regímenes especiales en pensión, salvo
lo consignado en los parágrafos siguientes, así nos encontramos frente a una
norma que sigue teniendo efectos considerando que es posible aplicarla a través
del régimen de transición creado en el parágrafo transitorio 4.
Agrega que “no obstante lo anterior,
conforme a la jurisprudencia Constitucional, aun cuando pueda predicarse la tolerancia
del fenómeno de la derogatoria tácita por inexequibilidad sobreviniente, cuando
la norma jurídica continua produciendo efectos jurídicos la
Corte Constitucional debe emitir un pronunciamiento de fondo” para
sustentar la anterior afirmación cita las Sentencias C-155 de 1999 y C-558 de
1996.
1.3.5.3.  Afirma el interviniente que la
Corte Constitucional ha mantenido una línea en la que los preceptos
pensionales “continúan produciendo efectos jurídicos lo que hace procedente
el Control de Constitucionalidad”, para lo cual cita dos ejemplos de
sentencias en donde la Corte se pronuncia sobre la inexequibilidad de normas
pese a estar derogadas, Sentencia C-012 de 1994, que estudió la
constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y la
Sentencia C-840 de 2005, en la cual se analizó la constitucionalidad del
artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Teniendo en cuenta lo anterior, sostiene
que no se concibe el argumento que la norma no está produciendo efectos “de
manera general impersonal y abstracta”, porque no se puede determinar
cuántos y cuáles parlamentarios cumplen o no los requisitos del régimen de
transición.
Finaliza este argumento diciendo “Es que
no puede pasarse por alto, que con la expedición del Decreto 1293 de 1994 los
Senadores y Representantes a la Cámara fueron incorporados al Sistema General
de Pensiones SALVO QUE FUESEN BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, y esto
no impidió que la Corte se pronunciara sobre el Régimen Especial cuyos
parámetros se fijaron en la Sentencia C-608 de 1999”.
1.3.5.4.  Por otra parte, considera que en esta oportunidad la
Corte está frente a la posibilidad de pronunciarse sobre un tema tan
trascendental y relevante jurídicamente, como es determinar de forma expresa
cómo se adecua a la Constitución el régimen pensional de Congresistas.
1.3.5.5.  Concluye el interviniente diciendo que aunque la
Corte ya se pronunció sobre la exequibilidad de la norma demandada en este
caso, por medio de la Sentencia C-608 de 1999, al haberse presentado la reforma
constitucional del 2005, coexistir diversas interpretaciones de la norma
acusada y reunirse los presupuestos para un pronunciamiento de fondo, es
necesario que la Corte profiera un fallo, declarando la exequibilidad
condicionada por lo siguiente:
“Debe entenderse que las expresiones “por
todo concepto”, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del
Congresista sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto
de la pensión.
• Debe interpretarse que el “ingreso
mensual promedio” a tomarse en cuenta para determinar el ingreso base de
liquidación de la pensión del congresista, y que se menciona “tanto en el texto
del artículo 17 que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo”,
está relacionado directamente con lo recibido por el congresista aspirante a la
pensión durante su último año de trabajo, y no puede determinarse a partir de
“la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a
todos los miembros del Congreso”.
1.3.6.  Ministerio del Trabajo
El Ministerio del Trabajo conceptuó sobre
la demanda solicitando que se declare la
EXEQUIBILIDAD de la norma.
El interviniente se opone a los cargos de
los demandantes en los siguientes términos:
1.3.6.1.  Aduce que la Ley 100 de 1993, en su artículo 289,
derogó todas las disposiciones que le sean contrarias, “así que la norma
demandada está derogada tácitamente puesto que la
Ley 100 estableció los criterios generales para liquidar las pensiones a la
luz del nuevo régimen pensional.”
No obstante lo anterior, se hizo un
tránsito normativo para respetar derechos adquiridos y expectativas ciertas de
quienes estaban próximos a obtener su pensión, por tanto se creó el régimen de
transición del artículo 36 de la misma, así que, al aplicar este artículo se le
conceden efectos ultractivos a las normas que regulan las pensiones hasta ese
momento, teniendo en cuenta que sólo se mantienen vigentes los criterios de
edad, tiempo y monto de la prestación.
1.3.6.2.  La ultractividad de una norma ha sido motivo de varios
pronunciamientos de la Corte, al presentarse una norma tácita o expresamente
derogada, pero que en virtud de un régimen de transición sigue produciendo
efectos, así, refiere como ejemplo el análisis del artículo 1 de la
Ley 33 de 1985, en la Sentencia C-540 de 2008:
“11.- Con todo, si bien es cierto en el
caso bajo examen ha operado el fenómeno de la derogatoria tácita, no lo es
menos que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 rige de manera ultractiva y aún
produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en
consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales
anteriores a la reforma introducida por la
Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de
adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada
régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición,
según el cual “[l]a edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad
si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.
Aunado a lo anterior se concluye que, así
como los Congresistas fueron incorporados al Sistema General de Pensiones en
virtud del Decreto 1293 de 1994, reafirmando el criterio de derogatoria tácita,
su régimen especial aún vive conforme al régimen de transición propuesto en la
Ley 100 de 1993, de igual modo la norma hoy demandada está vigente, en cuanto
contempla beneficios propios del mismo régimen y sigue produciendo efectos en
el presente y futuro en concordancia de la norma transicional que soporta la
principal.
1.3.6.3.
Respecto del
alcance de los efectos jurídicos del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 sostiene que en expresiones como “por todo concepto” se debe
restringir a los ingresos que tengan carácter remuneratorio de la actividad
propia de Senador o Representante, concordante con el artículo 187 de la
Constitución Política, y es en este punto donde la
Corte debe entrar a pronunciarse para que las entidades y organismos
relacionados con la Seguridad Social en Pensiones, tengan claridad sobre el
tema y se puedan “materializar los preceptos que el constituyente delegado
quiso incorporar con la Reforma del Acto Legislativo 01 de 2005, referentes a
la igualdad material frente al sistema y la sostenibilidad financiera del
mismo”.
1.3.6.4.
En relación a la
sostenibilidad financiera considera que es cierto que el inciso 7 del artículo
48 Superior consagra que toda la normativa expedida posterior al Acto
Legislativo 01 de 2005, debe asegurar la sostenibilidad financiera, pero de
igual forma es cierto que, de acuerdo con el mismo inciso, el Estado debe
garantizar y respetar los derechos adquiridos para lo cual crea periodos de
transición a favor de quienes pueden verse afectados con la modificación del
ordenamiento jurídico, sin desconocer los criterios que se tuvieron en cuenta
para hacer dicha modificación o permitiendo la perpetuidad de los beneficios
otorgados transitoriamente.
1.3.6.5.
Finalmente, frente
a la violación de derechos constitucionales y demás normas enunciados por los
actores, afirma que no resultan de recibo pues sus argumentos no son viables en
la medida que el legislador “ampara derechos constitucionales y legales para
los pensionados que les asiste el régimen de transición, y no existen
fundamentos razonables referentes a la violación de los mismos, no es
conducente con relación a la norma acusada”.
Solicita el interviniente que la
Corporación se pronuncie de fondo sobre los efectos jurídicos que pueda estar
produciendo la norma demandada en lo concerniente al régimen de transición.
1.3.7.
Central Unitaria
de Trabajadores de Colombia – CUT
El Presidente de la
Central Unitaria de Trabajadores de Colombia- CUT, manifiesta que coadyuva la
acción de inconstitucionalidad presentada y solicita que se declare la
INEXEQUIBILIDAD de la norma demandada por considerarla abiertamente
violatoria del derecho a la igualdad consagrado como derecho fundamental en la
Constitución Política.
1.3.7.1.
Comienza su
intervención definiendo la igualdad en materia legal y constitucional y hace
referencia a los diferentes conjuntos de sujetos como gremios, asociaciones,
colectividades, sindicatos, grupos, comunidades, cooperativas, etc. También
hace alusión a la igualdad entendida en otros campos en donde menciona grupos
como de orden religioso, social, laboral, familiar. Señala que dentro del marco
del Estado Social de Derecho resulta admisible hacer diferenciaciones siempre y
cuando se presenten situaciones determinantes que lo justifiquen,
especialmente, cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional, lo cual se considera desigualdad positiva.
Por el contrario, la discriminación resulta
inconstitucional cuando no existen situaciones de debilidad, tal y como se
presenta cuando se establece un régimen de pensiones privilegiado a favor de
los Congresistas.
1.3.7.2.
Agrega que al
liquidar la pensión de un Congresista se encuentran rubros a los que “la
mayoría de trabajadores colombianos no tienen acceso, lo cual, frente a la gran
cantidad de personas que devengan un salario mínimo, los cuales sí estarían en
el grupo que ostentan debilidad manifiesta en las relaciones laborales”.
Recalca que no es concebible que, basados
en un precepto legal, se cree mayor desigualdad concediendo que para liquidar
la pensión de un Congresista “se acoja un desproporcionado número de
factores prestacionales”, a los cuales un trabajador común no tiene derecho, y
en cambio, éstos últimos se conviertan en “víctimas de la transitoriedad de las
normas, las cuales ya solo se aplican para los más antiguos, discriminando
negativamente a quienes ingresen o retiren con vigencias de nuevas normas
(sic)”.
1.3.7.3.
Asegura que en
Colombia “no existen políticas encaminadas a proteger el trabajador en su
seguridad social, y más bien, los organismos del estado que reconocen pensiones
“son manejados negligentemente creando interpretaciones negativas respecto a la
aplicación de normas o condición más beneficiosa al trabajador, que hacen que los
requisitos de edad, tiempo de servicio o el ingreso base de liquidación sean
siempre negativos a los intereses de los trabajadores”.(sic)
Aclara que a pesar de no compartir apartes
del artículo 48 Superior, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, este
último le ha quitado toda la fuerza legal al artículo hoy demandado, pues la
reforma define cuáles son los regímenes exceptuados, en donde no se encuentran
los Congresistas.
Agrega que al conceder pensiones “con
valores astronómicos, algunos llegando a los treinta millones de pesos, a pocos
funcionarios, se atenta de manera directa contra el concepto de sostenibilidad
financiera”.
Advierte que de considerarse que la norma
acusada produce efectos, lo hace de manera particular, personal y concreta, respecto
de quienes poseen derechos adquiridos antes del Acto Legislativo.
Finaliza precisando, como ejemplo, que en
Fonprecon “se paga una de las pensiones más altas del país, de $29.316.086
pesos, y la recibe mensualmente un colombiano que ni siquiera fue congresista,
sino Secretario de Comisión”.
Teniendo en cuenta lo anterior solicita la
declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada.
1.3.8.
Instituto de
Seguro Social
El Instituto de Seguro Social, emite concepto sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, solicitando a la
Corte que emita un fallo INHIBITORIO, en los siguientes términos:
1.3.8.1.
El interviniente
considera que no existe vulneración del derecho a la igualdad en razón a que
antes de la reforma constitucional del año 2005, resultaba admisible la
existencia de regímenes especiales que concedían beneficios diversos a los del
sistema general de pensiones.
Señala que la jurisprudencia ya de varios años de la
Corte Constitucional ha defendido la existencia de regímenes especiales y concluyó
que no viola el principio de igualdad por cuanto existen situaciones fácticas
distintas que merecen tratos diferenciados, por tanto el legislador puede “razonablemente
regularlas de manera diferente”. Así las cosas el régimen general y el
especial no se pueden comparar porque responden a situaciones y supuestos
fácticos diversos.
1.3.8.2.
En cuanto a la
supuesta trasgresión del artículo 48 de la
Constitución Política, el segundo parágrafo transitorio del Acto Legislativo
01 de 2005, es claro al afirmar que a partir de la vigencia de la norma no se
podrán consagrar regímenes exceptuados o especiales y los que se encuentran
vigentes expirarían el 31 de julio del año 2010, así se consagró una
derogatoria tácita del régimen especial de Congresistas, por lo tanto no tiene
sentido declarar la inexequibilidad de una norma derogada.
De todas maneras, señala que respecto de la protección
de derechos adquiridos, es posible que sí pueda producir efectos para los que
son beneficiarios de dicho régimen y cumplieron los requisitos antes del 31 de
julio de 2010, o los que siendo servidores públicos se encuentran dentro del
tránsito legislativo consagrado en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
De otra parte, se tiene que en cuanto a la aplicación
del régimen especial de Congresistas en virtud de la transición, es necesario
que éste último se aplique de la manera correcta para que sea efectiva la
derogatoria del primero, ya que no pueden ser beneficiarios de la
Ley 4 de 1992,  quienes a la entrada en vigencia del sistema general
“dicho Régimen no fuera el aplicable anterior”.
Para ampliar el anterior concepto, el interviniente
cita apartes de algunas sentencias de la
Corporación como la T-534 de 2001, T-019 de 1999, T-795 de 2011, T-353 de
2012.
Concluye afirmando que, “los congresistas
vinculados a partir del 1° de abril de 1994, no tienen derecho a acceder al
régimen consagrado en el artículo 17 de la
Ley 4ª de 1992, toda vez que este no sería el anterior aplicable, por el
contrario los beneficiados deberán cumplir con el requisito de tener al 31 de
julio de 2010, al menos 750 semanas cotizadas, para que la transición se les
mantenga hasta el año 2014”.
1.3.9.  PRUEBAS TÉCNICAS SOLICITADAS POR EL
MAGISTRADO SUSTANCIADOR
Mediante Auto del 13 de septiembre de 2012,
el Despacho del Magistrado Sustanciador, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
solicitó el apoyo técnico de las siguientes instituciones con el fin que
informaran al Despacho, en términos generales, lo siguiente “(i) si conoce o
ha realizado algún estudio sobre el impacto macroeconómico del régimen especial
de Congresistas, (ii) si conoce el número de personas pensionadas que reciben
una pensión superior a los 25 salarios mínimos, (iii) si ha realizado algún
estudio sobre el impacto a mediano y largo plazo del régimen especial de
Congresistas en la estabilidad financiera del sistema de pensiones, (iv) señale
el valor del pasivo pensional del régimen de prima media y de los regímenes
especiales, específicamente el de los beneficiarios del régimen especial de
Congresistas y (v) señale qué medidas ha tomado para disminuir el déficit
pensional y cuáles tiene proyectadas adoptar en el futuro.”: Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, al Departamento de Planeación Nacional, al
Ministerio del Trabajo, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República, al Seguro Social, a CAJANAL EICE, en liquidación, a COLPENSIONES, a
la Agencia Nacional de Defensa Jurídica
del Estado, a la Contraloría General de la
República, a la Procuraduría General de la
Nación, al Banco de la República, a la
Defensoría del Pueblo, a FEDESARROLLO, a ASOFONDOS, a  la
Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales- UGPP- , a la
Organización Iberoamericana de la
Seguridad Social (Centro Regional en Colombia), al Centro de Investigaciones
para el Desarrollo de la
Universidad Nacional de Colombia –Facultad de Ciencias Económicas-, a la
Directora de la Especialización de Derecho a la
Seguridad Social de la
Universidad Javeriana, al Centro Interdisciplinario de Estudios sobre
Desarrollo -Cider- Universidad de los Andes, al Centro de Estudios Sobre
Desarrollo Económico de la Universidad de los Andes, a la
Universidad del Rosario –Facultades de Economía y Derecho- y a la
Universidad Sergio Arboleda.
Se allegaron los siguientes estudios:
1.3.9.1.  El 26 de septiembre de 2012, mediante oficio del 24
del mismo mes y año se remitió por parte de la
Secretaria General de FEDESARROLLO las siguientes publicaciones.
·
Coyuntura Económica
Vol. XXXIII No. 1 Marzo-Septiembre 2003 – Autor FEDESARROLLO - Editorial
FEDESARROLLO.
·
Coyuntura Social No. 27
Diciembre 2002 - Autor FEDESARROLLO - Editorial FEDESARROLLO.
·
Sostenibilidad de
Mediano Plazo del Sistema de Salud y Pensiones – Autor Sergio Clavijo Editorial
FEDESARROLLO.
·
Tendencia Económica 106
Febrero de 2011 - Autor FEDESARROLLO – Editorial Reflexiones sobre el Sistema
Pensional.
·
Tendencia Económica 31
Octubre 2004 - Autor FEDESARROLLO – Editorial La
Reforma Pensional.
·
Tendencia Económica 85
Octubre 2009 - Autor FEDESARROLLO – Editorial Resultados Industria
Manufacturera.
·
Sostenibilidad del Seguro
Previsional en Colombia - Autor FEDESARROLLO -Editorial FEDESARROLLO (Informe).
·
¿Por qué se requieren
reformas al mercado laboral y sistema pensional? –Autor Economía Colombiana No.
328 de 2009 – Editorial (Informe Especial).
1.3.9.2.  El 28 de septiembre de 2012, recibió esta Corporación
oficio suscrito por la Directora de la
Organización Iberoamericana de Seguridad Social OISS, mediante el cual se
enviaron las siguientes publicaciones:
·
Derechos Humanos y
Políticas Públicas para el Adulto Mayor – Autor Oscar José Dueñas Ruiz y otros
– Editorial Universidad del Rosario.
·
La Situación de los adultos mayores en la
Comunidad Iberoamericana (Perspectiva general) – Autor OISS – Editorial OISS.
·
La Situación de los adultos mayores en la
Comunidad Iberoamericana – Autor OISS –  Editorial OISS.
1.3.9.3.  El 1 de octubre de 2012, la
Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social remitió lo siguiente:
·
Publicación “Pensiones:
El costo de las Demandas”
·
Circular 054 del 3 de
noviembre de 2010 sobre la “Aplicación Integral del Régimen de Transición –
Inescindibilidad de la norma”.
1.3.9.4.  El 12 de septiembre de la anualidad, mediante oficio, la
Directora de la OISS informó que la entidad no ha realizado estudios puntuales
sobre la situación del sistema pensional en Colombia, así como sus bondades,
riesgos, problemas y las proyecciones de su sostenibilidad a futuro, sin
embargo, indicó que la OISS ha adelantado los siguientes estudios:
·
“La situación de los
adultos mayores en la
Comunidad Iberoamericana”.
·
“Los derechos humanos y
políticas públicas en Colombia y referencias Iberoamericanas (España, Ecuador,
Cuba, Costa Rica, Uruguay)”.
1.3.9.5.  El Secretario de la
Junta Directiva del Banco de la República, a través de oficio recibido en esta
Corporación, el 2 de septiembre de 2012, remitió las siguientes publicaciones:
·
Reporte Estabilidad
Financiera Marzo 2008 – Autor Banco de la
República – Editorial Banco de la
República.
·
Reporte Estabilidad
Financiera Marzo 2009 – Autor Banco de la
República – Editorial Banco de la
República.
·
Reporte Estabilidad
Financiera Marzo 2010 – Autor Banco de la
República – Editorial Banco de la
República.
·
Pensiones y
portafolios: la construcción de una Política Pública – Autor Juan Mario Laserna
Jaramillo – Universidad Externado de Colombia.
1.3.9.6.  El 11 de octubre de 2012, se recibió oficio por parte
del Defensor del Pueblo, remitiendo las siguientes publicaciones:
·
Doctrina Defensorial en
Seguridad Social No. 2 (Dos Tomos) – Autor Defensoría del Pueblo – Editorial
Defensoría del Pueblo.
·
La Tutela y el Derecho a la
Salud 2010 – Autor Defensoría del Pueblo – Editorial Defensoría del Pueblo.
·
La Tutela y el Derecho a la
Salud 2011 - Autor Defensoría del Pueblo – Editorial Defensoría del Pueblo.
·
Tres Lustros de la Jurisprudencia Constitucional 1992-2006 (Tomo 1 y 2) - Autor Defensoría del Pueblo (1 CD) (1º
informe) – Editorial Observatorio de Justicia Constitucional.
·
Tres Lustros de la Jurisprudencia Constitucional 2007-2011 (Tomo 1 y 2) - Autor Defensoría del Pueblo (1 CD) (2º
informe) – Editorial Observatorio de Justicia Constitucional.
1.3.9.7.  Por parte de la
Subdirectora del Centro de Investigaciones para el Desarrollo –CDI- de la
Universidad Nacional de Colombia, fue remitida la publicación “Pensiones el
costo de las demandas” – Autor Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y
la Seguridad Social - Editorial IEMP Ediciones.
1.3.9.8.  Informes escritos allegados a la
Corporación
1.3.9.8.1.   Universidad Javeriana
El 20 de septiembre de 2012, se recibió
oficio por parte de la Universidad Javeriana en el cual indica que a la fecha
no existen estudios sobre los temas enunciados en el numeral octavo del auto de
fecha 13 de septiembre de 2012, proferido dentro de los expedientes D-9173 y
D-9183, en vista que desbordan el campo y objeto de estudio estructurado hoy en
día en el plan de estudio y programas propios de su especialización.
1.3.9.8.2.   Universidad de los Andes
El 19 de septiembre fue allegado a ésta
Corporación por parte de la Decana de la
Facultad de Economía de la Universidad de los Andes oficio en el cual informa
que ni la Facultad de Economía ni el Centro de Estudios sobre Desarrollo
Económico –CEDE- de la Universidad, han realizado estudio alguno sobre “La
situación del sistema pensional en Colombia, así como sus bondades, riesgos,
problemas y las proyecciones de su sostenibilidad a futuro”.
1.3.9.8.3.   Colpensiones
El Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, atendió el requerimiento mediante
oficio recibido en ésta Corporación el 25 de septiembre de 2012, en el cual,
señala que debido a la etapa pre-operativa en la que se encuentra la
Entidad para asumir la administración del Régimen de Prima Media, no es
posible suministrar información sobre lo indicado en los numerales 4.1., 4.2. y
4.3. del Auto del 13 de septiembre de 2012, proferido dentro del presente
proceso, debido a que no se cuenta con la totalidad de las bases de datos de
las entidades que actualmente administran el Régimen de Prima Media, no
obstante, se pronuncia frente a los demás ítems así:
En relación con los factores que se tienen
en cuenta para la liquidación de las personas beneficiadas con el régimen
especial de Congresistas, normas y jurisprudencia aplicable adujo que si bien
los Congresistas se encuentran regulados por la
Ley 100 de 1993, dichos funcionarios cuentan con disposiciones especiales (Ley
4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 816 de 2002), que
regulan el Régimen de Transición que les es aplicable.
Señala que los Congresistas cuentan con
normativa especial, como lo es el Decreto 1293 de 1994, el cual en su artículo
6º establece como porcentaje de cotización al SGSS de Pensiones de los
Congresistas un 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto
devenguen, por su parte el Decreto 314 de 1994, dispone en su artículo 3º la
viabilidad de superar los límites de base de cotización y el monto de las
pensiones cuando se trate de servidores públicos que en virtud de las leyes
preexistentes tienen derecho a pensiones superiores a 25 SMLMV, lo que permite
que los Congresistas puedan superar el límite de la base de cotización
obligatoria establecida en el artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la
Ley 797 de 2003.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta
lo establecido en el parágrafo 1º del A.L. 01 de 2005, norma que no presenta
excepción alguna, las pensiones de los Congresistas tienen la necesidad de ser
ajustadas a los máximos permitidos en las disposiciones que cobijan el SGSS.
En este orden de ideas, la interpretación
del A.L. 01 de 2005 implica para el presente caso: i) la terminación del
régimen de transición al 31 de julio de 2010, salvo para quien siendo
beneficiario de éste, tuviese adicionalmente más de 750 semanas cotizadas a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo, caso en el que la aplicación de este
régimen se extiende hasta el año 2014 y ii) a partir de las fechas
anteriores, el monto máximo de reconocimiento pensional es de veinticinco (25)
SMLMV.
1.3.9.8.4.   Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República
El Director General de FONPRECON, mediante
oficio recibido el 28 de septiembre de 2012, procede a atender el requerimiento
bajo los siguientes términos:
·
NÚMERO DE
BENEFICIARIOS DE PENSIONES DE CUANTÍA SUPERIOR A 25 SALARIOS MÍNIMOS QUE SE
ENCUENTRAN A CARGO DEL FONDO:
Con corte a 30 de agosto de 2012,
FONPRECON, tiene a su cargo el pago de 626 pensiones superiores a 25 SMLMV,
cuyo costo mensual asciende a DOCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO MILLONES
SETECIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($12.518.760.965).
·
PROMEDIO DEL VALOR
DE LAS PENSIONES DEVENGADAS ACTUALMENTE POR LOS EX CONGRESISTAS A CARGO DE
FONPRECON:
Con corte a 30 de agosto de 2012, dicho
promedio asciende a la suma de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO
MIL VEINTIÚN PESOS ($19.998.021), equivalente a 35.29 SMLMV.
En relación con el estimativo del número de
beneficiarios del régimen especial de Congresistas cuyas pensiones aún no han
sido reconocidas, indica FONPRECON, éste no puede ser determinado con
exactitud, ya que, “si bien el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994
estableció el Régimen de Transición de los Senadores y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta en primer lugar, lo establecido por el
A.L. 01 de 2005 frente a la vigencias de éste Régimen -31 de julio de 2010-,
exceptuando los trabajadores que estando en dicho Régimen, además tengan
cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en
vigencia del presente A.L., a los cuales se les mantendrá dicho Régimen hasta
el 2014, y en segundo lugar, lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1359
de 1993, frente a la acumulación de tiempo de servicios en diferentes entidades
de derecho público y de cotizaciones realizadas a través del ISS, además del
tiempo laborado para el Congreso de la
República. No es posible para FONPRECON determinar cuáles afiliados contaban
con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la
Ley 100, y cuales lo cumplían para la fecha de promulgación del A.L. 01 de 2005.”
No obstante lo anterior, el Fondo de
Previsión Social del Congreso tomando como referencia el número total de sus
afiliados en calidad de Senadores o Representantes a la
Cámara, señala que a 30 de julio de 2012, “cuenta con setecientos cincuenta
y ocho (758) afiliados cotizantes, de los cuales cien (100) tienen la calidad
de Congresistas y de estos, treinta y ocho (38) afiliados compuesto por once
(11) son mujeres y veintisiete (27) hombres cumplen con el requisito de treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres a la entrada en vigencia del sistema General de Pensiones,
resultando eventualmente beneficiaros del Régimen de Transición.”
Reitera este Fondo, que la anterior cifra
no es absoluta, en primer lugar, al desconocer cuáles de los Congresistas
afiliados cumplen con el requisito de 15 años de servicios para ser
beneficiarios del régimen de transición, y en segundo lugar, ya que el número
de afiliados puede aumentar con la incorporación de nuevos Congresistas que
reúnan los requisitos legales y se trasladen de otros fondos.
Finalmente, indica que actualmente 10
solicitudes pensionales formuladas por Congresistas se encuentran pendientes de
ser resueltas.
En cuanto a los factores que se tienen en
cuenta para la liquidación de las pensiones de los Congresistas, “al tenor
del Decretos 1359 de 1993 y Decreto 816 de 2002, la asignación básica, gastos
de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud y prima de
servicios. De igual manera aplica la Ley 4 de 1992 artículo 17, el Decreto 1359
de 1993 artículos 5º y 6º y el Decreto 816 de 2002 articulo 11.” En cuanto a la
jurisprudencia, el Fondo se ha acogido a las consideraciones de la
Corte Constitucional en Sentencia C- 608 de 1999, en la cual se fijó el
alcance sobre la forma de liquidación de las pensiones de los Congresistas. Así
mismo, frente al monto mínimo de las pensiones de los Congresistas
beneficiarios del régimen de transición, se está a lo resuelto en Sentencia
T-296 de 2009. La anterior línea reiterada en Sentencia T-781 de 2005. Agrega
que efectúa las liquidaciones de las pensiones de los Congresistas siguiendo
los parámetros de la jurisprudencia constitucional, aun existiendo postura
contraria por parte del Consejo de Estado, en razón a lo establecido en la
Sentencia C-654 de 2011, frente al carácter preferente de las decisiones de la
Corte Constitucional.
En relación con la aplicación del Acto
Legislativo, consideró  que el referido Acto “derogó tácitamente el artículo
17 de la Ley 4 de 1992, no obstante, la norma continúa produciendo efectos
jurídicos en virtud de la excepción creada por el parágrafo 4º transitorio del
mismo A.L. dicha afirmación la apoya en las sentencias C-012 de 1994 y C-840 de
2005.”
Agrega esta entidad que, “en vista que
el articulo antes descrito se encuentra produciendo efectos jurídicos, es
notable que el principio de sostenibilidad financiera no fue sometido a la
excepción del parágrafo 4º transitorio del referido A.L., de modo que la
interpretación literal de la disposición resulta contraria a la
Carta Política, toda vez que la liquidación de pensiones- se realiza-
con base en salarios no devengados realmente por los aspirantes a pensionarse y
sobre los cuales obviamente no se realizaron cotizaciones para financiar la
pensión, motivo por el cual, se cuenta con serias dificultades para la
aplicación de este principio, pues mientras actualmente treinta y ocho (38)
afiliados cotizan con la expectativa de adquirir una mesada pensional superior
a 25 SMLMV, la Entidad tiene a su cargo el pago de seiscientas veintiséis (626)
mesadas cuyo promedio es de 35 SMLMV.”
Aunado a lo anterior, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, propugna por la autofinanciación del pasivo
pensional por parte de la Administradora de Pensiones, esto es, el pago de las
mesadas con recursos propios, al respecto cabe destacar que el pasivo pensional
de FONPRECON asciende a 2,6 billones de pesos aproximadamente.
1.3.9.8.5.   Cajanal
El Liquidador de CAJANAL EICE en
liquidación, mediante oficio recibido en esta Corporación el 16 de octubre de
2012, atiende el requerimiento manifestando lo siguiente:
·
“NÚMERO DE
BENEFICIARIOS DE PENSIONES DE CUANTÍA SUPERIOR A 25 SMLMV.
Sostiene que consultada la nómina de
pensionados de CAJANAL EICE en liquidación, con corte al 25 de septiembre de
2012, existen doscientos ochenta y cinco (285) pensionados que perciben mesadas
superiores a este monto.
·
PROMEDIO DEL VALOR
DE LAS PENSIONES DEVENGADAS ACTUALMENTE POR AQUELLAS PERSONAS QUE POR EXPRESA
DISPOSICIÓN NORMATIVA SE LES EXTIENDE EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS:
Al respecto, precisa la
Entidad que los beneficiarios de Regímenes Especiales aplicables por
transición, gozan de prestaciones por encima del tope máximo legal en virtud de
órdenes judiciales, principalmente de tutela, mediante las cuales se les exime
del límite, ya que por ser pensiones bajo Regímenes Especiales por efecto de
transición no están sujetas a la regla de cuantía del SGSS.
·
ESTIMATIVO DEL
NÚMERO DE BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS CUYAS PENSIONES
AUN NO HAN SIDO RECONOCIDAS Y QUE SE ENCUENTRAN A CARGO DE ESTA ENTIDAD:
Señala CAJANAL, que en vista que la
Entidad se encuentra en liquidación, en cumplimiento de lo reglado en el
artículo 4º del Decreto 2196 de 2009, el 30 de junio de 2009 todos los afiliados
activos de la misma, fueron trasladados al ISS, sin embargo, según el Decreto
4269 de 2011  CAJANAL tiene a su cargo las solicitudes de reconocimiento de
derechos pensionales y prestacionales económicas radicadas con anterioridad al
8 de noviembre de 2011, por aquellos afiliados que hubieren cumplido la edad y
tiempo de servicios para obtener la pensión de jubilación o de vejez antes del
30 de junio de 2009.
En este orden de ideas, indica CAJANAL que
dentro del inventario de represamiento no existe solicitud de reconocimiento de
pensión pendiente por atender, elevada por un peticionario cobijado por el
Régimen Especial de los Congresistas, no obstante, advierte que actualmente la
Entidad adelanta una última revisión de expedientes pensionales involucrados
en el represamiento, por lo que es posible que en la finalización de tal
actividad se identifique alguna solicitud de esta naturaleza.”
Indica los grupos poblacionales que
disfrutan del pago de las mesadas por encima del límite de los 25 SMLMV incluidas
actualmente en la nómina de pensionados, así:
RÉGIMEN
NÚMERO DE PENSIONADOS
VALOR PROMEDIO DE LA MESADA PENSIONAL
Magistrados
Altas Cortes
196
$ 18.640.667,40
Expresidentes
11
$ 22.446.224,39
Beneficiarios de
regímenes especiales aplicables por transición
78
$ 16.431.845,54
TOTAL
285
$ 19.172.912,44
Precisa CAJANAL que los pensionados bajo
éste Régimen Especial, corresponden al grupo compuesto por Magistrados de Altas
Cortes y cargos asimilables a éstos dentro del Ministerio Público y la
Fiscalía General de la Nación, motivo por el cual se encuentran cobijados por
las normas que expide el Gobierno Nacional de forma anual para efecto de fijar
el régimen salarial de la Rama Judicial y que contienen la regla de extensión
referida, norma que se resume así:
I)
STATUS
PENSIONAL:
Aquellas personas que consoliden su estatus
pensional entre el año 1994 y el 30 de abril de 2002, tienen una pensión
equivalente al 75% de todo lo que devengara un Congresista en el último año de
servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por un
Congresista.
FACTORES DE LIQUIDACIÓN:
Asignación básica, gastos de
representación, prima local y de vivienda, prima de navidad, prima de salud y
prima de servicios.
NORMAS APLICABLES:
Decreto 104 de 1994, Decreto 47 de 1995,
Decreto 34 de 1996, Decreto 47 de 1997, Decreto 65 de 1998, Decreto 43 de 1999,
Decreto 2739 de 2000, Decreto 1474 y 2724 de 2001 y Decreto 682 de 2003.
II)
STATUS
PENSIONAL:
Aquellas personas que consoliden su status
pensional a partir del 1º de mayo de 2002, tienen derecho a una pensión
equivalente al 75% de todo lo que devengara un Congresista a excepción de la
prima de navidad, en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 816
de 2002.
FACTORES DE LIQUIDACIÓN:
Asignación básica, gastos de
representación, prima local y de vivienda, prima de salud y prima de servicios.
NORMAS APLICABLES:
Decreto 816 de 2002, Decreto 3568 de 2003,
Decreto 4171 de 2004, Decreto 935 de 2005, Decreto 388 de 2006 y Decreto 617 de
2007.
1.3.9.8.6.   Seguro Social en Liquidación
El Director Jurídico Nacional de la
Entidad, a través de oficio allegado a esta Corporación el 23 de octubre del
año en curso, comunicó que ante el proceso de liquidación ordenado por el
Gobierno Nacional mediante el Decreto 2013 de 2012, cuya vigencia inició el 28
de septiembre del presente año, carece de competencia para responder en su
totalidad los requerimientos, como quiera que la
Gerencia Nacional de Historia Laboral-Nómina de Pensionados fue suprimida,
siendo remitida la información a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, no obstante, resuelve los siguientes
requerimientos:
·
“NÚMERO DE
BENEFICIARIOS DE PENSIONES DE CUANTÍA SUPERIOR A 25 SMLMV:”
La entidad remite relación de los afiliados
cuyas prestaciones superan los 25 SMLMV, ante lo cual se establece un total de
99 beneficiarios.
En cuanto a la interpretación del Acto
Legislativo, señala que no es posible la aplicación del régimen especial
consagrado en la Ley 4ª de 1992, de conformidad con lo establecido en el inciso
2º del artículo 1º de aquella reforma constitucional y en los parágrafos de la
misma. En este orden de ideas, el Acto consagró una derogatoria tácita al
régimen especial de los Congresistas, sin embargo, cabe referir que ante la
protección de los derechos adquiridos, es posible que como régimen especial
pueda producir efectos para los que siendo beneficiarios del mismo, cumplieron
los requisitos antes del 31 de julio de 2010; o para los servidores que se
encuentren dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
De igual manera, considera que es
importante precisar que no pueden ser beneficiarios de la
Ley 4ª de 1992, en virtud del régimen de transición, quienes a la entrada en
vigencia del SGSS, dicho régimen no fuera el aplicable anterior. Al respecto,
la entidad resalta lo establecido por la
Corte Constitucional en Sentencia T-353 de 2012 de la
Sala Séptima de Revisión en relación a la indebida aplicación del régimen de
transición.
Concluye la intervención, señalando que la
Ley 4ª de 1992 fue derogada tácitamente con la reforma Constitucional llevada
a cabo mediante el A.L. 01 de 2005, por lo que a criterio del Seguro Social,
urge establecer un lineamiento definitivo sobre la correcta interpretación de
aquella norma conforme al Régimen de Transición.
1.3.9.8.7.   Contraloría General de la
República
El 24 de octubre de 2012, se recibió en
esta Corporación oficio remitido por el Contralor Delegado para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por el cual atiende
el requerimiento e informa que se encontraron los siguientes registros:
·
“Proceso de
Responsabilidad Fiscal por presuntas irregularidades en el otorgamiento de
pensiones a algunos Congresistas,  el cual se encuentra culminado e inactivo.
·
Proceso de
Responsabilidad Fiscal por presuntas irregularidades en el trámite del
reconocimiento de retroactividad y reajustes de pensiones, el cual se encuentra
terminado e inactivo.
·
Indagación
Preliminar por presuntas irregularidades encontradas en el otorgamiento de la
pensión de un ex congresista, se encuentra terminada e inactiva.
·
Indagación
Preliminar con ocasión de revisión efectuada a 33 expedientes de pensiones, de
los cuales 18 tenían Resolución de Reliquidación Pensional, evidenciándose
giros por valores mayores, se encuentra terminada e inactiva.
·
Indagación
Preliminar, en vista que FONPRECON no acató oportunamente providencia judicial,
la presente se encuentra en estudio para decidir de fondo – apertura del
proceso de Responsabilidad Fiscal o Archivo-.”
1.3.9.8.8.   UGPP
En primer lugar, indica que la entidad no
ha realizado estudios sobre la situación del Sistema Pensional en Colombia, no
obstante, considera pertinente señalar que frente al tema se ha mantenido una
postura acorde con los objetivos trazados por el artículo 48 de la
Constitución Política, la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios,
teniendo en cuenta que no es posible privilegiar de manera desproporcionada a
grupos de personas cuando esto tiene un impacto directo sobre los demás agentes
del Sistema Pensional.
Al respecto, considera pertinente anotar
que la Corte Constitucional en Sentencia C-895 de 2009 se pronunció respecto a
la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional en Colombia.
Por otra parte, sostiene que tanto la
Ley 4ª de 1992 en su artículo 17, como el Decreto 1359 de 1993 en sus
artículos 5º, 6º y 7º y lo establecido en los artículo 1º y 2º del Decreto 1293
de 1994, contravienen  lo implantado por el A.L. 01 de 2005, que garantiza la
estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. Lo anterior, debido a
que establecen condiciones más beneficiosas en la forma de liquidación de
pensiones de Congresistas, sin que se establecieran fuentes de financiación que
garantizaran la sostenibilidad de tales beneficios, y sin que exista razón
alguna que justifique el establecimiento de los mismos, lo cual a criterio de
esta Entidad, vulnera el derecho a la igualdad.
Teniendo en cuenta los argumentos
anteriores, para la UGPP es claro que de conformidad con el A.L. 01 de 2005,
a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25
SMLMV, estando incluidos en esta regla los Congresistas beneficiarios del
régimen de transición, por lo que a partir de la fecha mencionada, no podrán
obtener el reconocimiento de una pensión superior a este límite, so pena de
desconocer lo preceptuado en dicha materia por la
Constitución Política.
No obstante, la
Entidad precisa que si bien el referido A.L. mediante el parágrafo 4º extiende
el régimen de transición hasta el 2014, esto no conlleva que, para los
beneficiarios de dicho régimen, se mantenga la posibilidad de que el monto de
las pensiones puede exceder el límite de 25 SMLMV, ya que esto haría nugatoria
la prohibición que de manera expresa estableció dicho Acto Legislativo.
1.4.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la
Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, solicitó a la
Corte Constitucional declararse INHIBIDA de pronunciarse de fondo sobre
la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 por sustracción de materia
y porque lo correspondiente al régimen de transición ha sido regulado por la
propia Carta, en el parágrafo transitorio 4° del artículo 1° del Acto
Legislativo 1 de 2005, y debe decidirse por el juez competente en cada caso, en
atención a las particulares características de cada situación jurídica
individual. Para sustentar su afirmación considera:
1.4.1.  El Señor Procurador advierte que respecto de la
exequibilidad de la norma acusada en esta oportunidad, el Ministerio Público ya
se pronunció en el Concepto 5181, dentro del trámite del Expediente D-8497, y
por considerar que no hay nuevas circunstancias objetivas reitera todo lo dicho
así:
“Es menester advertir, como lo reconoce el
propio actor, que el Acto Legislativo 01 de 2005, introduce profundas modificaciones
en el artículo 48 Superior, que es uno de los referentes de juzgamientos en
este caso. En el artículo reformado, se precisa de manera inequívoca que la
‘seguridad social será equitativa y financieramente sostenible’ y que, en
materia de pensiones, a ‘partir de la vigencia del presente acto legislativo,
solamente la fuerza pública y el Presidente tendrán un régimen especial’.
La norma demandada, que establece un
régimen especial en materia de pensiones para los congresistas, es contraria a
lo dispuesto en el artículo 48 Superior, después de la reforma introducida por
el Acto Legislativo 01 de 2005. Ante esta circunstancia, es forzoso reconocer
que se configura el fenómeno jurídico de la inconstitucionalidad sobreviviente,
a partir de la vigencia del acto legislativo en comento. Desde esa fecha y
hacia el futuro, la norma demandada no produce, ni puede producir, ningún
efecto.
(…)
No sobra advertir, que si la norma acusada
todavía produce algún efecto, no lo hace de manera general, impersonal y abstracta,
sino de manera particular, personal y concreta, respecto de la situación
jurídica individual de aquellos congresistas que a la fecha de promulgación del
Acto legislativo 01 de 2005, es decir, al 25 de julio de 2005, ya habían
cotizado por lo menos setecientas cincuenta (750) semanas. Estas situaciones
jurídicas individuales no son, ni pueden ser objeto del control abstracto de
constitucionalidad, sino que deben ser definidas por los jueces competentes en
cada caso”.
1.4.2.  Señala, además de lo anterior, que “la transición
se predica de regímenes de prima media con prestación definida, y su
especialidad y excepcionalidad tiene unos parámetros objetivos, respecto de
tiempo y de edad, que es menester verificar en cada caso concreto”, lo cual
está consagrado en el parágrafo transitorio 4, artículo 1 del Acto legislativo
01 de 2005.
Por lo anterior, el Procurador General
solicita la Corte Constitucional se declare INHIBIDA para decidir de
fondo.
2.
AUDIENCIA
PÚBLICA
Mediante Auto del 13 de diciembre de 2012,
el Magistrado sustanciador del proceso correspondiente a los expedientes D-9173
y D-9183, fijó fecha para la celebración de audiencia pública el día
veinticuatro (24) de enero del año dos mil trece (2013), a las ocho de la
mañana (8:00 a.m.), en las instalaciones del Palacio de Justicia, Sala de
Audiencias, Corte Suprema de Justicia, para la cual la
Sala Plena decidió invitar a las siguientes personas, además de los
demandantes, asociaciones y entidades:
Asociaciones de pensionados
·
Al Presidente de
la Asociación
Nacional de Parlamentarios Pensionados ANPPE, o a quien éste
delegue.
·
Al Presidente de
Asomagister, Asociación de Ex Magistrados, o a quien
éste delegue.
·
Al Presidente de la
Confederación de
Pensionados de Colombia, o a quien éste delegue.
Sector sindical y obrero
·
Al
Presidente de SINTRAISS, o a quien éste delegue.
·
Al
Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia – CUT, o a
quien éste delegue.
Sistema de Pensiones
·
Al doctor
Pedro Nel Ospina, Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
·
Al doctor Francisco Álvaro Ramírez Rivera, Director
General del Fondo de Previsión Social del Congreso de
la República – FONPRECON.
Poder Legislativo
·
Al doctor Roy Barreras Montealegre, Presidente
del Congreso de la República.
Poder ejecutivo
·
Al doctor
Mauricio Cárdenas Santamaría, Ministro de Hacienda y Crédito Público.
·
Al doctor
Rafael Pardo Rueda, Ministro del Trabajo.
Entidades de control
·
Al doctor
Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la
Nación.
·
A la
doctora Sandra Morelli Rico, Contralora General de la
República.
·
Al doctor Jorge
Armando Otálora Gómez, Defensor del Pueblo
A los anteriores invitados se decidió, por el mismo
auto, hacer las siguientes preguntas concretas, en las cuales debía basarse su
intervención:
a)      ¿Cuáles son los problemas estructurales
del Sistema General de Pensiones, sus causas y sus posibles soluciones?
b)      ¿Cuál es la cobertura del sistema general
de pensiones?
c)       ¿Qué medidas se han implementado para
aumentar la cobertura y cuáles se tiene proyectado implementar?
d)      ¿Cuál ha sido el impacto macroeconómico de la
Reforma Constitucional 1 de 2005?
e)       ¿Conoce o ha realizado algún estudio sobre
el impacto macroeconómico del régimen especial de Congresistas?
f)
¿Cuál el
número de personas pensionadas que reciben una pensión superior a los 25
salarios mínimos legales mensuales vigentes?
g)      ¿Cuál es la proyección del número de
personas que podrían, en el futuro, ser beneficiarias de pensiones superiores a
25 salarios mínimos legales mensuales vigentes?
h)     ¿Ha realizado algún estudio sobre el
impacto a mediano y largo plazo del régimen especial de Congresistas en la
estabilidad financiera del sistema de pensiones?
i)
¿Cuál es el
valor del pasivo pensional del régimen de prima media y de los regímenes especiales,
específicamente el de los beneficiarios del régimen especial de Congresistas?
j)
¿Explique si
el régimen de prima media tiene un componente distributivo y redistributivo y
en qué consiste?
k)      ¿Qué medidas ha tomado para disminuir el
déficit pensional y cuáles tiene proyectadas adoptar en el futuro?
l)
¿Cuál es el
promedio del valor de las pensiones de los beneficiarios de prima media y de
los regímenes especiales, discriminando por ingresos bajos, medios y altos?
m)   ¿Cuál es el promedio del valor de las pensiones
devengadas actualmente por aquellos beneficiarios del régimen especial de
Congresistas, dispuesto por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992?
n)     ¿Cuál ha sido la aplicación de la
Reforma Constitucional 1 de 2005, frente a las pensiones causadas con anterioridad
a su vigencia?
o)      ¿Cuál ha sido la interpretación frente al
tope en el valor de la pensión que dispuso el Acto Legislativo 1 de 2005, en
relación con las pensiones causadas con anterioridad al 31 de julio de 2010?
En anexo No. 1, se adjunta cuadro con el resumen de
las intervenciones de cada invitado, respecto de los puntos principales de
discusión.
3.
CONSIDERACIONES
3.1.
COMPETENCIA
Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 “Mediante
la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el
Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la
Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los
Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo
establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la
Constitución Política”, ya que se trata de una demanda de
inconstitucionalidad en contra de textos normativos que hacen parte de una ley.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
Corresponde a la
Sala determinar si se desconoce, dentro del marco de un Estado Social de
Derecho, la cláusula de igualdad y los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad consagrados en el artículo 48 de la
Constitución Política – tal y como fue reformada por el Acto Legislativo 1 de
2005-, el establecimiento de un régimen pensional especial a favor de los
Congresistas y de todos aquellos a los que les es aplicable el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992[1]. Éste comprende –a juicio
de los demandantes- reglas que les permiten acceder, en mejores condiciones que
el resto de la población, a prestaciones de naturaleza pensional.
En particular, los demandantes censuran
que: (i) la mesada pensional que pueden reclamar no está sujeta al tope
establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005, (ii) no sea proporcional a
las cotizaciones efectuadas al sistema durante su vida laboral, (iii) la
forma de liquidar el ingreso se toma a partir del último año de servicio y no
como lo consagra el régimen general de pensiones y (iv) el incremento
anual se hace en relación con el salario mínimo a diferencia de todas las demás
mesadas pensionales que son reajustadas de conformidad con el índice de precios
de consumidor (IPC).
Como se aprecia en el acápite
de antecedentes de esta sentencia, las posiciones respecto de la norma
demandada son diversas. A manera de ejemplo se recuerda lo sostenido por
algunos intervinientes.
El Colegio de Abogados del
Trabajo y la Central Unitaria de Trabajadores intervinieron en el proceso y
solicitaron declarar la INEXEQUIBILIDAD de la disposición
acusada, al considerar que contraviene la sostenibilidad del sistema pensional
por cuanto se reconoce una pensión sin que se hayan hecho las cotizaciones para
el efecto. Agregan que al liquidar la pensión de un Congresista se encuentran
rubros a los cuales la mayoría de trabajadores colombianos no tienen acceso.
El Fondo de Previsión Social
del Congreso de la República, solicitó la
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, aduciendo que la
Corte debe determinar cómo se adecua a la
Constitución el régimen pensional de Congresistas a la luz de la reforma
constitucional de 2005 que cambió el paradigma de las pensiones en Colombia.
La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y
el Departamento Administrativo de la
Función Pública intervinieron en el proceso para defender la existencia de
cosa juzgada constitucional y por tanto, solicitaron ESTARSE A LO RESUELTO en
la Sentencia C-608 de 1999.
Por su parte, FECODE, el
Ministerio Público y el Seguro Social solicitan que la
Corporación se declare INHIBIDA al considerar que la disposición se
encuentra derogada a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.
No obstante, el Instituto de Seguros Sociales considera que debe interpretarse
que sólo son beneficiarios del régimen de transición aquellos que para el 1 de
abril de 1994 estuviesen inscritos en el régimen especial.
Antes de abordar el problema
jurídico que se plantea en la demanda, la
Corte debe resolver tres asuntos previos, relacionados con la solicitud de
nulidad del trámite de constitucionalidad presentada por algunos
ciudadanos, la vigencia de la disposición demandada y la existencia de
la cosa juzgada constitucional. En este orden de ideas, si a partir de
este análisis se considera que la
Corporación es competente para emitir un pronunciamiento de fondo, procederá a
analizarse si el régimen pensional especial previsto para los Congresistas,
resulta contrario a los principios que inspiran el sistema de seguridad social
en pensiones contenido en el artículo 48 Superior y si es violatorio del
derecho a la igualdad.
3.3.
CUESTIONES
PRELIMINARES
3.3.1.  Solicitud de nulidad
El 22 de febrero del 2013, los ciudadanos
Oscar José Dueñas Ruiz, Alberto Pardo Barrios y Orlando Restrepo Pulgarín, en
nombre propio y en representación de ANPPE (Asociación Nacional de Parlamentarios
Pensionados), SINTRAISS y de la
Confederación de Pensionados de Colombia, respectivamente, solicitaron “la
nulidad de lo actuado a partir de la presentación del borrador de sentencia”.
En primer lugar, los accionantes sostienen que se
encuentran legitimados para interponer la nulidad por cuanto fueron invitados
para intervenir dentro de la audiencia pública que tuvo lugar el 24 de enero
del 2013. En este orden de ideas, en Auto de fecha 13 de diciembre de 2012 se
convocó a ANPPE, quien designó a los ciudadanos Oscar Dueñas Ruiz y Edmundo
López Gómez, al Presidente de SINTRAISS, Alberto Pardo Barrios y a la
Confederación Colombiana de Pensionados representada por Orlando Restrepo
Pulgarín.
Los solicitantes aducen que “la prensa, la radio, la
televisión, trataron con los peores epítetos, inicialmente a ex parlamentarios
y ex magistrados, generalizando, sin excepción alguna; luego  lo hicieron
contra quienes están en el régimen de prima media con prestación definida”.
Agregan que en este ambiente los medios de comunicación habrían tenido acceso
al proyecto de sentencia y en ese orden de ideas éste “no estaría exento de
quedar aprisionado por la camisa de fuerza que crea la teoría y la praxis de la
propaganda”.
De otro lado, los peticionarios hacen referencia a que uno
de los pasos procesales dentro de la acción pública de inconstitucionalidad, es
el de proyecto de sentencia cuyo objetivo es su presentación a los demás
magistrados, y no a los demás medios de comunicación. Por ello “al
publicitarse el proyecto el proyecto de sentencia, en el contexto antes
indicado, esto contribuye a la violación del debido proceso sustantivo porque
el prematuro borrador no solo se apartó de las normas propias del juicio, sino
que viabilizó discusiones colaterales y altamente nocivas para los derechos
fundamentales de los jubilados.”. También señala que la audiencia pública
ha debido celebrarse con anterioridad al registro del proyecto de sentencia,
porque si no fuese así, “sería un saludo a la bandera ya que lo dicho en la
audiencia simplemente sería relacionado dentro de la historicidad del proceso
pero no dentro de la discusión argumentativa.”
Los peticionarios hacen una descripción de la situación de
Colpensiones y agregan que los medios de comunicación han realizado una campaña
de desprestigio contra el régimen de prima media y, en su opinión, han
utilizado el proyecto de sentencia para dichos fines.
Finalizan sus argumentos aduciendo que existe una
estratagema para que la ciudadanía considere que el régimen de prima media es
inviable. De igual manera considera que no es posible la afectación de los
derechos adquiridos.
En este orden de ideas, para los ciudadanos, el
conocimiento del proyecto de sentencia por parte de los medios de comunicación
influye indebidamente en las resultas de la decisión, situación que desconoce
el debido proceso.
3.3.1.1 No existe legitimación para la interposición de la
nulidad
Esta Corporación ha considerado que sólo está legitimado para
solicitar la nulidad de sus sentencias, proferidas en sede de control de
constitucionalidad, quien ha actuado como parte o como interviniente en el
proceso[2].
Ahora bien, sobre esta última categoría, la de
ciudadano interviniente, conviene indicar que, tal como lo señala su
designación, el ciudadano debe ostentar la calidad de interviniente, la cual se
adquiere cuando efectivamente éste radica en la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, escrito de intervención con destino al proceso
correspondiente, y dentro de los términos que el juez de control de
constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez días de
fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el inciso
segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.
En el término de fijación, según constancia de la
Secretaría General de la Corporación intervinieron: el Colegio de Abogados del
Trabajo, la Federación Colombiana de Educadores – FECODE, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el Departamento Administrativo de la
Función Pública y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República – FONPRECON.
Es decir, dentro del término de fijación en lista, los
ciudadanos Oscar José Dueñas Ruiz, Alberto Pardo Barrios y Orlando Restrepo
Pulgarín, en nombre propio y en representación de ANPPE (Asociación
Nacional de Parlamentarios Pensionados), SINTRAISS y de la
Confederación de Pensionados de Colombia, respectivamente, no intervinieron en
el proceso de constitucionalidad. Los peticionarios solo
participaron con posterioridad, en la audiencia pública convocada en este
proceso por citación de la Corte, como voceros de las mencionadas asociaciones,
de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia, se negará la solicitud de nulidad por
falta de legitimación de los peticionarios.
3.3.2.  Vigencia de la norma
Algunos intervinientes
plantean a la Corporación la imposibilidad de pronunciarse sobre el artículo 17
de la Ley 4 de 1992 en razón a que consideran que a partir de la vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen especial de Congresistas fue derogado.
Lo anterior por cuanto este último dispuso: (i) "A partir de la vigencia del presente Acto
Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del
aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la
República” y (ii) “Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los
derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la
Fuerza Pública y al Presidente de la
República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la
vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del
Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
3.3.2.1.  De manera reiterada esta Corporación ha señalado que
el control de constitucionalidad no procede frente a normas derogadas. En este
orden de ideas, antes de adelantar el juicio abstracto de constitucionalidad es
preciso analizar la vigencia de la disposición atacada. En ese sentido, es claro que normas que ya
no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del legislador
ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de
constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y,
como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la
Constitución, toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior
no está en juego.
La regla anterior tiene una excepción que
la jurisprudencia constitucional se ha encargado de elaborar, al admitir que el
análisis sobre la vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si
ella ha sido derogada, sino que también debe indagar si, pese a su exclusión
del ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual,
pese a que el precepto ya no hace parte del ordenamiento jurídico, a la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis
correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores
y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional,
impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación:
“Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha
sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma
motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la
Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede
encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro,
por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la
Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas
de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido
vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a
pesar de haber sido derogadas o sustituidas”[3].
3.3.2.2.  El Acto Legislativo 1 de 2005,
por medio del cual se adicionó el artículo 48 Superior, dispuso que a partir de
su vigencia, esto es, desde el 25 de julio de 2005, no habría regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio de los derechos adquiridos y de los
regímenes aplicables a los miembros de la
Fuerza Pública y el Presidente de la
República. Esta misma disposición señaló que la vigencia de los regímenes
pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto
al régimen especial contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio
de 2010, excepto para los
trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos
750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia
del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen
hasta el año 2014.
Lo anterior permite entonces concluir que,
con las precisiones anteriormente señaladas, en virtud del régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y la salvaguarda consagrada en el Acto Legislativo 1 de 2005,
el régimen especial de Congresistas sigue aplicándose tanto a aquellos que
adquirieron el derecho bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de
2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en
pensiones. En este orden de ideas, contrario a lo sostenido por el Ministerio
Público, el control que está llamada la
Corte a ejercer recae, no sobre la situación individual y concreta de los destinatarios
del régimen especial de los Congresistas, sino sobre la norma general que
establece las condiciones a partir de las cuales la misma es definida, que
además tiene un carácter general.
Se concluye entonces que, si bien el
Decreto 1293 de 1994 ordenó la incorporación de todos los funcionarios del
Congreso al régimen general de pensiones, con excepción de los beneficiarios
del régimen de transición, y que por tanto, el régimen creado por el artículo
17 de la Ley 4 de 1992, se encuentra derogado, éste rige de manera ultractiva y
aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento.
Esto obedece a que, en consideración a la
existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la
reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la
expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones
particulares de cada régimen, la misma ley, en su artículo 36, previó un
régimen de transición, que fue además respetado por el Acto Legislativo 1 de
2005, con algunos ajustes en cuanto a su vigencia futura.
En virtud de lo anterior, el examen
constitucional de esta disposición que fue derogada, cobra sentido, en la
medida en que “es posible la valoración de constitucionalidad de normas
derogadas, cuando se estime que las mismas, pese a la derogatoria, están
produciendo o pueden llegar a producir efectos jurídicos.”
3.3.3.  Inexistencia de cosa juzgada
En la
Sentencia C-608 de 1999 esta Corporación declaró la exequibilidad del artículo
acusado. Sin embargo,  no puede afirmarse que ha operado la cosa juzgada
constitucional y que ello impide emitir un pronunciamiento de fondo en este
caso por varias razones:
3.3.3.1.   La primera se basa en el hecho que
en la Sentencia C-608 de 2009, la
Corporación no realizó ningún análisis de la constitucionalidad de la norma,
de conformidad con el modelo y los fines del Estado Social de Derecho. Este
análisis resulta fundamental para estudiar la constitucionalidad de cualquier
régimen pensional.
En dicha sentencia, la cosa juzgada fue
relativa por cuanto la Corte limitó los efectos de su fallo a los cargos
estudiados en aquella oportunidad. Ello permite entonces que en el futuro
vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma
disposición que tuvo pronunciamiento anterior[4]. La parte
resolutiva de la Sentencia C-608 de 2009 consagró: “Declárense EXEQUIBLES,
en los términos de esta Sentencia, el literal ll) del artículo 2 y el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992”
3.3.3.2.   En segundo lugar, entre la
expedición de la Sentencia C-608 de 1999 y la interposición de la demanda, se
produjo un cambio en el parámetro normativo de control derivado de la
expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, que, como se explicará más adelante,
cambia las reglas constitucionales sobre el régimen pensional, y por tanto, se
produjo una inconstitucionalidad sobreviniente.
En relación con la inconstitucionalidad
sobreviniente, ésta tiene lugar cuando se produce una modificación
posterior de las normas constitucionales o de la conformación de las normas que
integran el bloque de constitucionalidad a partir de las cuales se realizó el
control, por cuanto ello supondría la modificación del patrón de comparación.
En la Sentencia C-238 de 2006[5]
se dijo al respecto:
“Frente a lo que la acción pública surge
como el mecanismo para declarar la inconstitucionalidad. Y otra, que tiene que
ver con la modificación posterior de las normas constitucionales o de la
conformación de las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Lo
cual supone la modificación del patrón de comparación a partir del cual se
realizó el cotejo, propio del ejercicio del control de constitucionalidad, que
se hizo entre las normas estatutarias y las normas del bloque de
constitucionalidad. Por lo que en dicha situación no podría hablarse en estricto
sentido de un pronunciamiento previo de la
Corte Constitucional sobre el asunto. En conclusión, estas situaciones podrían
generar una inconstitucionalidad sobreviviente, ante la cual sobreviene
igualmente el deber de la
Corte Constitucional de repararla. Lo anterior es una consecuencia lógica de
la imposibilidad material de que los jueces de control de constitucionalidad
puedan anticiparse – mediante el control previo – a todas las posibles
inconstitucionalidades derivadas de la aplicación futura de las leyes.”
3.3.3.3.    En tercer lugar, los argumentos por
los cuales la Corte descartó el desconocimiento del derecho a la igualdad en la
Sentencia C-608 de 1999, deben ser revisados a partir de la expedición del
Acto Legislativo 1 de 2005. Allí se consideró que la investidura que ostentan
los Congresistas es razón suficiente para establecer a su favor un régimen
pensional especial. No obstante, a partir del Acto Legislativo, el ordenamiento
constitucional propugna por la existencia de un régimen general al cual deben
encontrarse sometidos todos los habitantes sin distinción, sin perjuicio del
llamado régimen de transición, y por ello, el argumento en el que se basó la
Sentencia C-608 de 1999 debe ser analizado a la luz del Acto Legislativo 1 de
2005.
Bajo esta óptica, la
Corporación debe estudiar si bajo la óptica de esta nuevo esquema pensional
introducido en 2005, el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 desconoce o no la garantía a la igualdad consagrada en el
artículo 13 Superior.
3.3.3.4.   La cuarta razón tiene que ver con lo que la jurisprudencia ha
denominado cambio del contexto normativo. Este concepto hace referencia a que
si bien el juez constitucional está obligado a respetar y estarse a lo que en
su momento se resolvió sobre un determinado tema, también debe ser consciente
de que en la sociedad se presentan cambios culturales, políticos y normativos
que, en un momento determinado, lo deben llevar a efectuar un nuevo análisis
sobre normas que fueron consideradas exequibles en un tiempo pero que, a la luz
de los nuevos sentidos normativos resultantes de una evolución en la
interpretación de la norma demandada o en las normas constitucionales - en
especial en razón del “derecho viviente” plasmado en las sentencias judiciales
- , pueden no serlo[6].
En este orden de ideas, se
considera que, en el presente caso (i) en tanto el fallo anterior no
efectuó el análisis propuesto ahora por el demandante y (ii) el contexto
normativo ha variado, es posible  afirmar que no ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional. En otros términos, no se cumplen dos de los
requisitos para la existencia de la cosa juzgada, porque no existe identidad en
la argumentación empleada por la Corte para resolver la acusación y la que
ahora se presenta en la demanda objeto de análisis.
3.4.
EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO COMO PRINCIPIO A LA LUZ DEL CUAL DEBEN VALORARSE E INTERPRETARSE LOS
REGÍMENES PENSIONALES
3.4.1.
El Estado Social
de Derecho como forma de organización política
De acuerdo con el artículo 1º de la
Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de
la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés
general, entre otras características. A partir de esta disposición, la
jurisprudencia constitucional ha definido el Estado Social de Derecho como una
“(…) forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos
combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos
sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y
protección”[7].
Sobre el origen de esta fórmula política, es
pertinente citar la Sentencia C-1064 de 2001[8], en la que la
Corporación explicó:
“La fórmula política del Estado Social de Derecho surge en la postguerra
europea como una forma de organización estatal que pretende corregir las limitaciones
de la concepción clásica del Estado de Derecho, expresión política de una
sociedad compuesta por individuos concebidos abstractamente como libres e
iguales.  La teoría del estado del siglo XIX y principios del XX partía de la
idea del ciudadano como persona adulta, letrada, propietaria, generalmente
masculina, y libre frente al poder público. Desde esta perspectiva, la sociedad
era autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural, por
lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas
frente a peligros internos y externos por medio de la policía, el ejército y la
justicia. No obstante, la recesión económica de la primera posguerra y la
expansión de las ideas socialistas, acompañadas de reacciones de corte
igualitario dentro de las doctrinas liberales y conservadoras, así como la
creciente industrialización y tecnificación de las sociedades, vinieron a dejar
en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a
limitaciones naturales y sociales, dentro de las cuales sobresalen las
económicas. Es por ello que se acepta que, en muchos casos, la libertad y la
igualdad requieren para su realización de medidas, acciones, prestaciones,
servicios, que la persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de
derecho evolucionó así, de un estado liberal democrático a uno social, también
democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de
la libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados” (negrilla fuera del texto).[9]
3.4.2.
Principios que
guían el Estado Social de Derecho
Como dejan ver estas referencias, el Estado
Social de Derecho como forma de organización política es guiada por
varios principios entre los que se destacan, de conformidad con el artículo 1º
de la Carta, la igualdad, la dignidad, el trabajo y la solidaridad.
3.4.2.1.
El artículo 13 de la
Constitución reconoce el principio de igualdad en dos dimensiones:
igualdad formal e igualdad material. La primera, legado del Estado liberal
clásico, se caracteriza por la exigencia de  igualdad de trato por las leyes y
las regulaciones a partir de la premisa de que todos los individuos son libres
e iguales. Por tanto, la igualdad formal demanda del Estado una actividad
imparcial[10]y proscribe cualquier
diferenciación injustificada, originada por ejemplo en razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
entre otros criterios.
A la luz de esta faceta de la igualdad, un
tratamiento diferenciado será posible solamente cuando se observen los
siguientes parámetros: “primero, que los hechos sean distintos; segundo, que
la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado
constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin por los medios
propuestos sea posible y además adecuada”[11].
La igualdad material, de otro lado, parte
del reconocimiento de la existencia de desigualdades en la sociedad, fruto no
solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos económicos, sociales,
culturales y políticos, las cuales constituyen un obstáculo para gozar, desde
una perspectiva material, de los derechos constitucionales[12].
En este orden de ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva material
exige al Estado adoptar medidas para contrarrestar tales desigualdades y
ofrecer a todas las personas oportunidades para ejercer sus libertades,
desarrollar sus talentos y superar los apremios materiales[13].
Como se indicó en la
Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión del principio de igualdad puede
desarrollarse mediante acciones afirmativas –tratos diferenciados favorables- a
favor de los grupos históricamente discriminados o en situación de desventaja
debido a factores culturales, sociales y/o económicos, entre otros.
3.4.2.2.
El principio de
dignidad, a su turno, proscribe la instrumentalización de los seres humanos
en virtud del reconocimiento del valor intrínseco de la vida humana[14],
e impone el deber al Estado de adelantar todas las acciones necesarias para
asegurar al menos los siguientes contenidos protegidos: “La dignidad humana entendida como autonomía o como
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).”[15].
3.4.2.3.
El principio del
trabajo impone al Estado la adopción de políticas dirigidas al pleno empleo
de los recursos humanos y a la protección del trabajo, de conformidad con los
artículos 25, 53 y 334 superiores[16], bajo la idea de que el
trabajo es una herramienta para la garantía del mínimo vital y otros derechos.
3.4.2.4.
Finalmente, el principio
de solidaridad exige al Estado y a toda la sociedad “la vinculación del propio esfuerzo y
actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[17]. De acuerdo con este principio en
concordancia con el de igualdad, el Estado debe prestar asistencia y
protección a quienes se encuentren en circunstancias de mayor debilidad o
vulnerabilidad, y exigir mayores contribuciones y esfuerzos a quienes están en
mejor situación.
Así, la
solidaridad exige a todos contribuir a la financiación de los gastos del Estado
de acuerdo con la capacidad económica de cada uno - artículo 95 de la
Carta-, con miras a mejorar las condiciones de vida de los sectores en mayor
desventaja. La Corte explicó sobre este punto lo que sigue en la
Sentencia C-1064 de 2001[18]:
“Por otra parte, la efectiva realización
del principio de Estado Social de Derecho presupone la obligación del pago de
tributos por parte de los particulares. Tal conclusión se desprende del
principio de solidaridad (artículo 1 C.P.) y del deber de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad (artículo 95 inciso 3 numeral 9
C.P.). Es precisamente en el contexto de toma de decisiones macroeconómicas y
sociales que los distintos sectores de la población, en virtud del principio de
solidaridad, asumen cargas públicas razonables para permitir que sectores
excluidos puedan progresivamente ser incorporados al goce de los beneficios del
progreso, lo cual sólo se puede lograr mediante la conciencia creciente de la
necesidad de cooperar y actuar mancomunadamente para mejorar la calidad de vida
de todos los colombianos y superar gradualmente las desigualdades presentes”.
3.4.3.
Finalidades del
Estado Social de Derecho
En virtud de estos principios, el Estado
Social de Derecho tiene entre sus finalidades más importantes, garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos constitucionales –entre los
que cobran especial relevancia los derechos económicos, sociales y culturales,
y en particular, el mínimo vital-, brindar especial protección a los más
débiles y asegurar un orden político, económico y social justo mediante la
distribución y la redistribución[19].
3.4.3.1.
Como se ha indicado
por esta Corte, el Estado Social de Derecho supone un compromiso de todos los poderes públicos
y la sociedad con la garantía de unas condiciones de subsistencia dignas para
todas las personas, particularmente las de los sectores más débiles y
vulnerables, en
concordancia con los principios de dignidad humana y solidaridad[20].
En este sentido, resulta importante lo dicho en la
Sentencia T-426 de 1992:
“El Estado social de derecho exige
esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a
todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas
que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona
requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el
nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad
social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad” (negrilla fuera del texto).
Esta Corporación también ha resaltado que no solamente
el Estado sino toda la sociedad están vinculados a este mandato en virtud del
principio de solidaridad. Así, en atención a la limitación de los recursos del
Estado, es también obligación de las familias y la sociedad prestar asistencia
y contribuir a la garantía del mínimo vital de quienes están en situación de
desventaja[21].
Al respecto, en la Sentencia C-575 de 1992, se señaló:
“(…) El nexo justicia-solidaridad es
evidente, pues en un régimen de carencia de recursos suficientes, como
Colombia, una parte de la sociedad civil está llamada a participar en la
solución de las necesidades de los más pobres. También es manifiesta la
relación dignidad-solidaridad. Ellas son, respectivamente, un valor y un
principio de los cuales se predica su total compatibilidad. Es gracias a la
solidaridad que se puede arribar a la dignidad, si se parte del supuesto de la
realidad colombiana, enmarcada en un ámbito de desequilibrios sociales y
territoriales. La solución de las necesidades básicas insatisfechas de
importantes sectores de la sociedad colombiana es un compromiso de todos, esto
es, del Estado, la sociedad y los particulares. Luego la solidaridad es un
deber constitucional de todos, que aspira a lograr la materialización de los
valores  fundantes de la justicia y la dignidad.”[22]
3.4.3.2.
Por otra parte,
del Estado Social de Derecho y su compromiso con la igualdad surge un deber
particular de protección especial de los más débiles, como los adultos
mayores, las personas en situación de pobreza, las víctimas de la violencia,
las personas en situación de discapacidad y los niños, entre otros[23].
Nótese que este compromiso significa no solamente un deber de protección
especial en la dimensión económica, sino también social, política, cultural,
etc.
3.4.3.3.
Finalmente, el
Congreso y los poderes públicos en general –incluidos los jueces- tienen la
tarea de adoptar las medidas necesarias para construir un orden político,
económico y social justo[24].
En este orden de ideas, el Legislador y otros entes con competencias de
regulación deben introducir reglas que favorezcan dicho fin, para lo cual es
indispensable que consulten la realidad fáctica sobre la que surtirán efectos,
tengan en cuenta la situación en la que se hallan sus destinatarios y evalúen
los impactos de la normativa en términos de distribución. Al respecto, se
destaca lo señalado en la Sentencia T-533 de 1992:
“(…) el legislador debe respetar los
parámetros constitucionales establecidos para una más justa y equitativa
redistribución de los recursos económicos y sociales con el objeto de
favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la
riqueza” (negrilla fuera
del texto).
A su
turno, en la Sentencia C-776 de 2003[25],
la Corporación manifestó:
“Como consecuencia de lo anterior, las
medidas adoptadas por las autoridades en el marco de un Estado Social de
Derecho han de consultar la realidad fáctica sobre la cual habrán de surtir
efectos, con miras a materializar la finalidad primordial adscrita por esta
fórmula política a las instituciones públicas: promover condiciones de vida
dignas para la totalidad de la población. Ello es especialmente predicable de
las leyes en materia económica, y mucho más de las disposiciones tributarias,
según lo ha precisado la
Corte Constitucional en varias oportunidades.”
3.4.4.
Algunas
herramientas al servicio del Estado Social de Derecho
El Estado Social de Derecho cuenta con
distintos instrumentos para el logro de estos compromisos. Ellos tienen en común el empleo de
diferentes estrategias para la distribución y redistribución de las cargas y
beneficios económicos y sociales con miras a crear un sistema social y
económico justo, en concordancia con los principios de igualdad material y
solidaridad.
3.4.4.1.
Uno de los más
importantes es el poder del Estado de intervención en la economía,
dentro de los límites que fija la propia Constitución. Por ello el artículo 334
superior señala que la intervención del Estado en la economía debe "asegurar
que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios básicos”. En concordancia, la
Corte Constitucional ha recordado que entre los objetivos de la intervención
del Estado en la economía se destacan la corrección de la distribución
inequitativa de los recursos económicos y la escasez de oportunidades[26],
la promoción del empleo[27]
y, en términos generales, la corrección de las fallas del mercado y la promoción de un desarrollo económico
y social justo[28].
La Corte ha señalado que existen distintas formas y diferentes  instrumentos de
intervención del Estado en la economía por medio de los cuales pueden lograrse
los fines del Estado Social
de Derecho; algunas de dichas
modalidades fueron expuestas de la siguiente manera en la
Sentencia C-150 de 2003[29]:
“Ahora bien, la intervención del Estado en
la economía puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una
diferenciación clara entre las formas de intervención correspondientes. Así,
por ejemplo, en la doctrina se habla de intervención estatal global, cuando
versa sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una
determinada área de actividad, o particular, si apunta a una cierta situación
como por ejemplo a la de una empresa; de intervención estatal directa, cuando
recae sobre la existencia o la actividad de los agentes económicos, o
indirecta, cuando está orientada no a la actividad económica propiamente dicha
sino al resultado de la misma; intervención unilateral, cuando el Estado
autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica, o intervención
convencional, cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o
programas que propenden por el interés general; intervención por vía directiva,
cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados,
o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se hace cargo el (sic)
mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente
públicas.
Por otra parte, de acuerdo con su función,
la intervención del Estado en la economía también se puede agrupar en
diferentes tipos. Algunos doctrinantes distinguen, entonces, tres clases de
intervencionismo económico: conformativa, que establece los requisitos de
existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos;
finalística, que señala los objetivos generales o las metas concretas a los
cuales han de propender los actores económicos; y condicionante, que
propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico.
Adicionalmente, según su contenido, los
actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un
régimen de declaración –un nivel bajo de intervención que sólo exige que los
actores económicos presenten a las autoridades determinada información–, un
régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la
realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el
inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad
pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas
actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio,
mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades
económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o
indirecta según lo que establezca la ley” (referencias eliminadas).
Por otra parte, en la
Sentencia C-932 de 2007[30],
la Corporación consideró que es posible la utilización del contrato estatal
como un mecanismo de intervención con fines de igualdad promocional, para lo
cual se pueden introducir medidas de acción afirmativa a favor de grupos en
situación de debilidad en los procesos de selección de los contratistas del
Estado. Para la Corte, en el escenario de la contratación estatal, no solamente
el objeto del contrato sirve al desarrollo de los fines del Estado Social de Derecho, sino que la
selección misma de los contratistas puede ser una herramienta que contribuya a
la corrección de la desigualdad de oportunidades que existe en el plano de lo
fáctico.
3.4.4.2.
En segundo lugar,
el Estado Social de Derecho debe valerse de un sistema tributario para
la realización de sus fines. Al respecto, en la
Sentencia C-776 de 2003[31],
la Corte recordó que si bien es cierto los tributos son principalmente una
herramienta para el recaudo de recursos para financiar el gasto dirigido al
cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, también lo es que su
configuración y la del sistema tributario como un todo puede servir para la redistribución
del ingreso, por ejemplo, desde el punto de vista de quiénes deben contribuir y
en qué monto. De ahí que la Constitución haya fijado como principios rectores
del sistema tributario la equidad y la progresividad. La
Corporación también resaltó que la progresividad del sistema tributario debe
evaluarse no solamente desde la configuración de los tributos, sino también de
forma posterior a la realización del gasto que ellos financian, de modo que un
sistema será progresivo si logra la meta de redistribución hacia los sectores
más pobres y desventajados[32].
En el caso concreto, la Corte concluyó que la ampliación de la base gravable
del IVA para incluir artículos de primera necesidad es incompatible con la
cláusula de Estado Social de Derecho por varias razones, entre las que se
destacan, de un lado, que contribuye a empujar a los estratos bajos hacia la
pobreza y a los pobres hacia la indigencia, en tanto “les hace más gravosa
o, en casos extremos, les imposibilita alcanzar lo mínimo requerido para llevar
una vida digna”, y de otro, que no está acompañada de otra medida,
particularmente de gasto, dirigida a compensar la desventaja creada[33].
3.4.4.3.
Otros de los
instrumentos al servicio de los fines del Estado Social de Derecho son el presupuesto y el
gasto público, por esta razón los artículos 350 y 366 de la
Carta disponen reglas como que el gasto público social debe prevalecer sobre
cualquier otra asignación salvo en los casos de guerra exterior o por razones
de seguridad nacional, que la distribución territorial del gasto social debe
tener en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas,
entre otros criterios, y que el presupuesto de inversión no puede disminuir
porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente
ley de apropiaciones.
Como ha precisado este Tribunal, el proceso presupuestario no puede ser ajeno,
entre otros aspectos, a dos características centrales y estructurales de
nuestro Estado : “(i) ser un estado social de derecho, que implica tomar
todas las medidas adecuadas y necesarias que se requieran para propender que
toda persona goce de un mínimo vital en dignidad, ajeno a la pobreza y, como se
dijo,  (ii) ser una democracia participativa, que reconoce a las personas el
goce efectivo de sus derechos políticos. De hecho, el principio de legalidad
del gasto adquiere particularidades propias en el ámbito territorial, que no
entra la Corte a considerar, por no ser objeto del presente análisis de
constitucionalidad”[34].
Adicionalmente, la jurisprudencia
constitucional ha resaltado que el presupuesto es una herramienta (i)
de manejo macroeconómico, (ii)
de control político y económico, y (iii) de distribución de cargas y
beneficios, lo que explica no sólo el principio de legalidad del gasto sino la
amplia deliberación que debe preceder su aprobación. Al respecto, en la
Sentencia C-935 de 2004[35], se explicó:
“(…) el órgano legislativo ejerce, en
efecto, una función de delimitación y control del poder del ejecutivo en
materia económica, y contribuye a la efectiva realización de las metas fijadas
en la ley del Plan de Desarrollo Económico y Social. La ley anual de
presupuesto orienta así las finanzas públicas, imprimiéndole a la dinámica
colectiva un rumbo u orientación particular, lo que la convierte claramente en
un instrumento de política macroeconómica.”
Sobre la función distributiva del
presupuesto, también es relevante el siguiente aparte de la
Sentencia C-1064 de 2001[36]:
“La función administrativa y política del presupuesto
no es incompatible, entonces, con su carácter de herramienta macroeconómica.
Por el contrario, la deliberación del Congreso sobre el proyecto del
presupuesto constituye un control democrático y periódico de los representantes
del pueblo a la política macroeconómica en su componente fiscal, propuesta por
el Ejecutivo. El presupuesto general de la nación es una especie de contrato
democrático anual sobre la asignación de recursos escasos y la fijación de
prioridades, mediante el cual el Estado concreta no sólo un instrumento medular
en la dirección de la economía y la política macroeconómica, sino la
herramienta jurídica que expresa cuantitativamente el cumplimiento de fines
esenciales del Estado y la política social para alcanzarlos. De este modo, el
servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía y
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, y el aseguramiento en condiciones de igualdad y equidad de un
orden justo (artículo 2 C.P.), tienen un correlato real y específico en la ley
de presupuesto que explican la necesidad de un proceso de creación y reforma
calificado que permita la discusión amplia y la mayor participación posible a
través de los representantes legítimos del pueblo reunidos en el Congreso” (citas eliminadas).
Por otra parte, una forma de promover los objetivos
del Estado Social de Derecho desde el punto de vista del gasto puede ser a
través de los subsidios. En este sentido, el artículo 368 de la
Carta dispone que “[l]a Nación, los departamentos, los distritos, los
municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus
respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas”. En concordancia, el artículo 367 superior indica que el régimen
tarifario de los servicios públicos, además de los costos de los servicios,
debe tener en cuenta los criterios de solidaridad y redistribución de
ingresos.
Finalmente, la
Corte ha señalado que en aras de la realización de los fines del Estado Social
de Derecho, es posible el recorte de ciertos gastos, especialmente los de
funcionamiento, con miras a la redistribución de los recursos hacia los
sectores menos favorecidos, incluso cuando ello significa la limitación de los
derechos de otros sectores de la población más privilegiados.
Por ejemplo, en la
Sentencia C-1064 de 2001[37],
la Corte avaló la posibilidad de no realizar ajustes al salario de los
servidores públicos de mayores ingresos en el mismo porcentaje del IPC sino en
uno menor, bajo el argumento de que, por una parte, el artículo 53 de la
Constitución no se desprende la consagración de un derecho a tal ajuste sino
un derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario, y por otra, ese
derecho debe ser ponderado con otros principios constitucionales como la
necesidad de mantener los niveles de inversión pública en el contexto de una
crisis económica que conlleva una reducción de los recursos disponibles[38].
No ocurre lo mismo respecto de los servidores de menores ingresos, a quienes
–en criterio de la Corte- sí debe ajustárseles su salario según el IPC,
teniendo en cuenta que están más expuestos a las consecuencias de la inflación
sobre el mínimo vital. Este Tribunal explicó:
“La cuarta razón tiene que ver con las finalidades
sociales del Estado. Dadas las condiciones ponderadas y los argumentos
esgrimidos en el presente caso, la justificación por la que se podría limitar
el derecho en cuestión para los que se encuentran en las escalas salariales
superiores, es el mandato al Estado de destinar prioritariamente recursos para
atender sus deberes sociales para con los más necesitados (art. 366 de la
CP). El grupo de servidores públicos con menores ingresos, junto a sus
familiares, hacen parte, precisamente, de ese grupo de personas que
constitucionalmente merecen una protección especial en un Estado Social de
Derecho, particularmente en situaciones económicas como las que se han vivido
en los últimos tres años.
Así pues, este primer grupo de trabajadores
tiene derecho a que se les aumente su salario, no sólo nominalmente sino de
forma tal que se mantenga el poder adquisitivo real del mismo. Para tal efecto
debe tenerse como criterio preponderante la inflación. Dicho derecho no debe
ser limitado respecto de quienes ganan un salario inferior al promedio
ponderado mencionado.
(…)
En el caso de los servidores públicos que
devengan los salarios más altos la situación es diferente. Por una parte, los
elementos de juicio fácticos apreciados por la
Corte muestran que su situación no es tan gravosa como aquella en la que se
encuentra gran parte de la población, y por otra, el contexto jurídico indica
que no se trata de sujetos que por su situación, relativamente mejor que la de
los desempleados que no gozan efectivamente del derecho al trabajo y que la de
las personas en diferentes circunstancias de pobreza amparadas por normas
constitucionales expresas, deban recibir una protección constitu­cional
reforzada, como sí ocurre en el caso de los servidores que devengan los menores
salarios por las razones anotadas.”
La Corte también señaló en la referida sentencia lo siguiente sobre la
proporcionalidad de la limitación respecto de los servidores de salarios más
altos, teniendo en cuenta que la finalidad de la medida era mantener el nivel
de inversión pública en un contexto de crisis:
“Advierte la Corte que en el marco de un Estado Social
de Derecho, en virtud del principio de solidaridad, quienes están mejor en la
sociedad son los llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado
de vulnerabilidad, situación de indefensión o desprotección, o en estado de
marginación. En este caso, considera la
Carta que no es desproporcionado limitar a los servidores públicos con mejores
salarios el derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario, con el
fin de liberar y destinar recursos a cubrir las necesidades relativas al gasto
público social.
Debe precisar la
Sala que la conclusión a la que se llega luego de hacer el juicio de proporcionalidad
depende, como se dijo, del contexto económico específico, lo cual significa que
la justificación de la limitación es estrictamente temporal. No sería entonces
admisible limitar el derecho en cuestión, así sea en aras de cumplir con el
gasto social, en un contexto económico en el que sea desproporcionada e
innecesaria la limitación. No se desprende de la
Constitución que los trabajadores sean los únicos, ni mucho menos los
primeros, que deban ser solidarios con los más desvalidos”.
Por último, la
Corte llamó la atención sobre la necesidad de que los ahorros generados con la
medida se destinaran efectivamente a la realización de los fines del Estado
Social de Derecho. Al respecto, se indicó:
“En el presente caso, resulta manifiesto que ante las elevadas tasas de
desempleo y de crecimiento de la pobreza en el país, una decisión exclusiva­mente
dirigida a promover el ahorro fiscal para reducir el déficit fiscal no se
compadece con la exigencia constitucional de brindar apoyo y protección, así
sea mínimo, a todos los sectores de la población, en especial a grupos sociales
como los desempleados, los indigentes, los discapacitados, los desplazados, los
niños, las mujeres cabeza de familia y las minorías. Mientras las autoridades
no demuestren lo contrario, esa finalidad definida expresa y directamente en la
Constitución prevalece sobre otras cuya trascendencia superior y cuyo carácter
imperioso no fue justificada en el presente proceso.
Por ello, en el cumplimiento del presente fallo se han
de adoptar las medidas conducentes a asegurar que el ahorro fiscal obtenido
como resultado del reajuste diferenciado de los salarios de los servidores
públicos, represente un incremento efectivo del gasto público social reflejado
en el aumento de los recursos destinados a los programas de inversión con tal
fin.”
En estos términos se declaró exequible artículo 2° de la
Ley 628 de 2000.
Posteriormente, en la
Sentencia C-931 de 2004[39],
la Corte reiteró la posibilidad de que los ajustes de los salarios de los
servidores que devengan más de dos salarios mínimos se realice en un porcentaje
inferior al IPC, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
“* Las limitaciones de los ajustes salariales anuales
deben respetar el principio de progresividad por escalas salariales, de tal
manera que quienes perciban salarios más altos se vean sujetos a las mayores
limitaciones y los servidores ubicados en la escala salarial más alta definida
por el Gobierno sean quienes estén sometidos al grado más alto de limitación.
* En todo caso, para respetar el principio
de proporcionalidad, las diferencias en los ajustes entre escalas salariales
deberán ser mínimas, y a ninguno de los servidores públicos se le podrá afectar
el núcleo esencial de ese derecho.
* Para que no se vulnere el núcleo esencial
del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores
públicos señalados, el ajuste en la última escala superior no podrá ser
inferior al cincuenta por ciento (50%) de la inflación causada en el año 2003.
No obstante, para la próxima vigencia fiscal de 2005 dicho tope del 50% no
resultaría ajustado a la Constitución, pues el efecto acumulado de tal
restricción haría más gravosa la limitación de derechos de los trabajadores; y
porque, como enseguida se explica, al final del cuatrienio correspondiente a la
vigencia del actual Plan Nacional de Desarrollo debe haberse reconocido la
actualización plena del derecho a mantener el poder adquisitivo real del
salario a todos los servidores públicos. Este criterio deberá ser tenido en
cuenta en el Presupuesto del año 2005.
* A los servidores públicos a quienes se
les limite el derecho, el Estado les debe garantizar que, dentro de la vigencia
del plan de desarrollo de cada cuatrienio, progresivamente se avance en los
incrementos salariales que les corresponden, en forma tal que se les permita a
estos servidores alcanzar la actualización plena de su salario, de conformidad
con el índice acumulado de inflación. El Gobierno y el Congreso tienen la
obligación de incluir en los instrumentos de manejo de la política económica,
previo un debate democrático, los programas y políticas que garanticen que,
dentro de los cuatro años de vigencia del Plan Nacional de Desarrollo, se
consigan reajustes progresivos que logren alcanzar, al final de tal período
cuatrienal, incrementos iguales o superiores al índice acumulado de inflación
para estos servidores.
A esta finalidad han de propender las
políticas públicas correspondientes. Lo anterior significa que la limitación
del referido derecho no constituye una deuda a cargo del Estado que deba ser
cancelada retroactivamente por éste al término del periodo de cuatro años, sino
un ahorro para hacer sostenible el gasto público social en condiciones
macroeconómicas como las mencionadas en esta sentencia.
* En cada presupuesto anual, de no
justificarse la limitación del derecho mencionado con razones cada vez más
poderosas, deben incorporarse las partidas suficientes que garanticen
efectivamente la actualización plena de los salarios durante la vigencia del
plan de desarrollo.
* El ahorro que obtenga el Estado como
consecuencia de las limitaciones a los ajustes salariales que temporalmente
permite la Constitución, sólo pueden destinarse a la inversión social.
* Los ajustes salariales correspondientes a
la vigencia fiscal de 2004 deben ser reconocidos por el Estado a partir del
primero (1º) de enero de 2004, para lo cual deberán realizarse las adiciones y
traslados presupuestales necesarios, y pagarse antes de la expiración de dicha
vigencia fiscal” (negrilla
fuera del texto).
Bajo
estas condiciones se declaró exequible el artículo 2 de la
Ley 848 de 2003.
Los anteriores precedentes demuestran que ciertas
limitaciones a las prestaciones periódicas que reciben los ciudadanos pueden
ser compatibles con el Estado Social de Derecho, en especial a los que reciben
los subsidios más elevados financiados con recursos públicos. En este orden de ideas, la concepción de igualdad material y solidaridad que
lo inspira, se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los
más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos
escasos.
3.4.4.4.
De otro lado, las reglas
de responsabilidad fiscal dirigidas a la promoción de la sostenibilidad
financiera, en tanto son útiles para asegurar la realización sostenible de
los derechos fundamentales, también deben ser tenidas como una herramienta al
servicio de los principios y fines del Estado Social de Derecho.
De acuerdo con la literatura económica, las
reglas de responsabilidad fiscal son restricciones a la forma de conducir la
política fiscal de un país cuyos propósitos son lograr la sostenibilidad de las
finanzas públicas, y lo más importante, promover un comportamiento responsable,
transparente y disciplinado que cree confianza en el desempeño macroeconómico
del país[40].
En Colombia, desde hace varios años, se
han introducido diversas formas de reglas de responsabilidad fiscal con el
objeto de hacer sostenible en el tiempo el cumplimiento de los fines del Estado
Social de Derecho y promover la transparencia y la responsabilidad en el manejo
de las finanzas públicas, por su puesto siempre con respeto de los principios
constitucionales, en particular, la obligación del Estado de hacer efectivos
los derechos fundamentales.
Por ejemplo, en su texto original, la
Constitución previó reglas como las siguientes: el artículo 347 dispuso que la
totalidad de los gastos a realizar en un periodo fiscal deben estar contenidos
en el proyecto de ley de apropiaciones elaborado por el Gobierno, con lo que se
buscó, por una parte, que la opinión pública conociera la totalidad del importe
de las apropiaciones presupuestales, y por otra, que tales apropiaciones no se
incrementaran sin control y aprobación del Congreso. Con la misma finalidad, el
artículo 345 señaló que “[e]n tiempo de paz no se podrá percibir
contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer
erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”. El
artículo 346 radicó en el Gobierno la competencia para elaborar el proyecto de
ley anual del presupuesto, y dispuso la articulación de esta ley con el Plan
Nacional de Desarrollo, el cual contiene una programación plurianual de metas
económicas. Los artículos 349 y 350 limitaron la competencia del Congreso para
modificar el proyecto de ley anual de presupuesto, específicamente (i)
para aumentar los cómputos de las rentas, de los recursos de crédito y
provenientes del balance del Tesoro; (ii) para aumentar las partidas del
proyecto de presupuesto de gastos y para incluir partidas nuevas, sin la
aceptación escrita del ministro del ramo; y (iii) para eliminar o
reducir las partidas de gastos propuestas por el Gobierno dirigidas a atender
el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado,
la atención completa de los servicios ordinarios de la Administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas del Plan Nacional de
Desarrollo. El artículo 354 previó la existencia de un Contador General “quien
llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus
entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”. En
particular, el Contador debe uniformar, centralizar y consolidar la
contabilidad pública, elaborar el balance general y definir las reglas
contables que se deben aplicar en las finanzas públicas. Como medida de
control, el balance que elabora el Contador, una vez es auditado por la
Contraloría, es enviado al Congreso. El artículo 373 impidió la financiación
del Gobierno con emisión.
A nivel legal, leyes como las siguientes
han establecido este tipo de reglas: la Ley 358 de 1997, introdujo límites al
endeudamiento de las entidades territoriales basados en indicadores de liquidez
financiera y solvencia, y las obligó a adoptar programas de ajuste
fiscal cuando su déficit fuera importante. La
Ley 617 de 2000, impuso límites al crecimiento del gasto corriente de
las entidades del sector público no financiero -teniendo como referente la meta
de inflación- y de las entidades territoriales -tomando como directriz sus
ingresos propios-. La Ley 819 de 2003, “Por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y
se dictan otras disposiciones”, obligó a presentar un marco fiscal de
mediano plazo antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, dispuso que se
debe fijar una meta de superávit primario para el sector público no financiero,
previó que el proyecto de
presupuesto debe ser acorde a varios aspectos del marco fiscal de mediano
plazo, y ordenó hacer explícito el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que
ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, así como hacerlos acordes al
marco fiscal de mediano plazo.
También se han adoptado reformas
constitucionales en la materia, por ejemplo, el Acto Legislativo 01 de 2001 (i) agregó un
parágrafo transitorio al artículo 347 de la
Constitución para limitar el crecimiento de los gastos de funcionamiento de
orden nacional mediante la imposición de una tasa de crecimiento en función de
la tasa de inflación, con excepción de los gastos destinados al pago de pensiones, de salud,
de defensa, servicios personales, al Sistema General de Participaciones y a
otras transferencias que señale la ley; y (ii) creó el Sistema General
de Participaciones –en reemplazo del situado fiscal y la participación de los
municipios en los ingresos corrientes de la
Nación-, cuyo crecimiento fue atado al incremento de los ingresos corrientes
de la Nación en los 4 años anteriores.
A su turno, el Acto Legislativo 01 de 2005 reconoció que la
sostenibilidad es una condición para la realización del derecho a la seguridad
social en pensiones.
Más recientemente, el Acto Legislativo 03 de 2011, mediante una reforma del
artículo 334 Superior, estableció que la sostenibilidad fiscal debe ser un criterio orientador “de las Ramas y
Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de
colaboración armónica”. Además, creó un incidente de impacto fiscal para
permitir modular los efectos de las decisiones de las altas cortes que pueden
tener un impacto significativo sobre la sostenibilidad de las finanzas
públicas. Finalmente, reconoció expresamente que las reglas de responsabilidad
fiscal, específicamente las dirigidas a la sostenibilidad, no pueden conducir a
la vulneración, restricción o negación de los derechos fundamentales. El texto
del parágrafo de la reforma señala:
“PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo
ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa
o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos
fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.”
Esta Corporación ha puntualizado que las
reglas de responsabilidad fiscal y el criterio de sostenibilidad tienen un
carácter instrumental respecto de los fines y principios del Estado Social de
Derecho, en particular, son una herramienta útil para la realización progresiva
de los contenidos prestacionales de las garantías constitucionales. Sin
embargo, ha resaltado que la disciplina fiscal y la sostenibilidad financiera
no pueden tomarse como fines últimos del Estado ni justificar limitaciones de
los derechos fundamentales.
Por ejemplo, en la
Sentencia C-227 de 2004[41],
a propósito de una demanda contra el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de
la Ley 797 de 2003, se indicó que el argumento de sostenibilidad financiera no
puede invocarse de forma genérica para limitar o negar un beneficio de la
seguridad social a personas de sectores vulnerables. Por este motivo, se
declaró inexequible la expresión “menor de 18 años” del precepto
acusado, en tanto excluía a las madres de las personas en condición de
discapacidad que superaran ese rango de edad del beneficio de la  pensión
especial de vejez a partir de razones de sostenibilidad financiera[42].
Recientemente, en la
Sentencia C-288 de 2012[43], la
Corte manifestó que el criterio de sostenibilidad fiscal debe ser tomado como
una herramienta para la realización progresiva de los derechos fundamentales,
pero nunca como un limitante de aquellos[44]. En ese
entendido, esta Corporación declaró que el Acto Legislativo 03 de 2011 no
constituye una sustitución del Estado Social de Derecho como eje definitorio de
nuestra Carta Política.
3.4.4.5.
Los sistemas de
seguridad social, además de ser respuesta a la existencia de un derecho
fundamental a la seguridad social, tienen también una función instrumental
desde el punto de vista de la realización de las finalidades del Estado Social
de Derecho.
En este sentido, el artículo 48 de la
Constitución señala que la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Además, el Estado, con la participación de los particulares, tiene
la obligación de ampliar progresivamente la cobertura del servicio.
La Constitución no define con exactitud las contingencias frente a
las que debe brindar protección un sistema de seguridad social; sin embargo, de
conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a los
sistemas de seguridad social se les exige brindar prestaciones sociales –en
dinero o en especie- con el fin de ofrecer protección frente a contingencias
como la falta de ingresos debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
laboral, vejez o muerte de un familiar; gastos excesivos de atención de salud;
y apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a
cargo[45].
3.4.4.6.   Para terminar, es relevante hacer
referencia a los servicios sociales como mecanismos para la realización
de la cláusula de Estado Social de Derecho, particularmente para la
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales en su condición
de ejes axiológicos de dicha forma de organización política. De conformidad con
la Sentencia C-1199 de 2008[46], “(…) los servicios
sociales [son] actividades de
carácter permanente y habitual, desarrolladas por el Estado o bajo su
coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer necesidades de carácter
general de la población, en particular aquellas relacionadas con los derechos a
los que la Constitución les atribuye un carácter social”. La prestación de servicios sociales –de forma directa
o por intermedio de los particulares- es entonces una obligación del Estado
dirigida a la realización efectiva del Estado Social de Derecho,
particularmente los contenidos prestacionales de los derechos económicos,
sociales y culturales.
3.5.
LA SEGURIDAD
SOCIAL COMO DERECHO Y
SERVICIO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
3.5.1.  El contenido del derecho a la seguridad
social
3.5.1.1.   El artículo 48 Superior dispone que la
seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que
se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii)
es a su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se
compromete el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[47]
en concordancia con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad[48].
3.5.1.2.
Del
texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se
desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.
La
pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a
la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se
produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta
o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[49].
3.5.1.3.
Para
poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con
reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación
del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe
discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[50].
3.5.1.4.
Además,
el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad,
el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social-
debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas,
sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el
principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación
progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero
del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la
ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis
en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos
cubiertos[51].
Por su parte, el principio de eficiencia
requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos,
administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna
y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia
como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los
objetivos y la maximización del bienestar de las personas[52].
Finalmente, la solidaridad, hace
referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este
principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2
de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de
garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación
hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada
cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades
económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor[53].
Esa contribución, como se explicó en la
Sentencia C-111 de 2006[54], además de hacerse a
través de las cotizaciones, se produce “mediante aportes adicionales
destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema
integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del
cotizante así lo permiten.” Otras formas de contribución, que no significan
un aporte monetario, pueden ser las siguientes, también mencionadas en la
providencia antes citada:
“(i) el aumento razonable de las tasas de
cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de
fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a
los derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las
edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de
desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales
del derecho al trabajo.”
En este orden de ideas, la solidaridad se
encuentra ligada a la realización del principio de igualdad en su dimensión
material dentro del sistema de seguridad social.
3.5.1.5.
A la luz de estos
principios, particularmente los de universalidad y solidaridad, es posible
adoptar medidas distributivas dentro de los sistemas con miras a ampliar la
cobertura a los sectores más pobres y vulnerables. En este sentido, si bien carece de carácter vinculante
para Colombia, es ilustrativo el informe de admisibilidad y de fondo de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Asociación Nacional
de Ex -servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras contra Perú
(petición No. 12.670 del 27 de marzo de 2009), en el que la
Comisión avaló medidas como la reducción del monto de las pensiones más
elevadas dentro de un sistema pensional, sin que puedan oponerse los derechos
adquiridos, con miras a promover la sostenibilidad y equidad del sistema, y la
ampliación de la cobertura.
La Comisión Interamericana de Derechos humanos en el caso Asociación Nacional
de ex Servidores del Instituto Peruano de la
Seguridad Social y otras contra Perú, al analizar la supresión del “Régimen
de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles Prestados al Estado no
Comprendidos en el Decreto Ley 19990” en el Perú, concluyó que los estados pueden reducir
los efectos patrimoniales de las pensiones como un mecanismo para eliminar la
inequidad en los sistemas de seguridad social.
Esta
decisión fue adoptada en el siguiente contexto: el 27 de febrero de 1974, se
promulgó en Perú el Decreto Ley 20530 “Régimen de Pensiones y Compensaciones
por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el Decreto Ley 19990”,
el cual establecía un régimen especial de pensiones para algunos funcionarios
del Estado con tres características: (i) tiempo para la adquisición de
la pensión de 15 años para los hombres y 12 para las mujeres[55];
(ii) descuentos menores a los del sistema general[56];
y (iii) derecho a la renovación con base en las modificaciones de la
Escala de Remuneraciones cuando los
hombres cuenten con 30 o más años de servicios y las mujeres con 25 o más años
de servicios, tengan 60 o 55 años de edad o más, o hubieran cumplido 80 años de
edad[57].
La Constitución Política del Perú de 1993 estableció la garantía de
irretroactividad de las leyes y elevó a la categoría de derechos adquiridos los
regímenes pensionales consagrados en los Decretos Leyes 19990 y 20530[58].
El
17 de noviembre de 2004 se publicó la Ley de Reforma Constitucional No. 28398
mediante la cual: (i) se declaró cerrado el régimen pensional del
Decreto Ley 20530, (ii) se señaló que quienes hubieran pertenecido a
dicho régimen deberían optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el
Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, y (iii) se
dijo que no se podría prever
la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del
importe de las pensiones que fueran inferiores a una Unidad Impositiva
Tributaria[59].
El
3 de junio de 2005, el Tribunal Constitucional del Perú profirió una sentencia
mediante la cual se declaró la constitucionalidad de las Leyes 28389 y 28449,
señalando que en las mismas “se sientan las bases de una redistribución
económica importante que elimina distorsiones insultantes en los montos
pensionarios en un Estado pobre como el peruano” y postulan una
progresividad en el ejercicio real de los derechos pensionarios del conjunto de
pensionistas[60].
En
los meses de agosto a diciembre de 2005, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió seis peticiones que
exigían que se declarara la responsabilidad internacional de la
República del Perú por la presunta violación de los derechos consagrados en los artículos 2, 4, 10, 17, 21, 24, 25 y 26 en relación
con las obligaciones establecidas en el artículo 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos II, XVI, XVIII y
XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el
artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este sentido, los peticionarios
señalaron que los Decretos Leyes 20530 y 19990 eliminaron la teoría de los
derechos adquiridos y su protección bajo el principio de irretroactividad de la
ley en el sistema pensionario[61].
Los
peticionarios señalaron que a través de la reforma constitucional llevada a
cabo a través de las leyes
28389 de 2004 y 28449 de 2004 del Perú, se modificó el régimen pensional
regulado por el Decreto Ley 20530
con los siguientes efectos:
“1.
El establecimiento de una entidad
del Gobierno Nacional que administre los regímenes de pensiones a cargo del
Estado; 2. La
derogación del principio de los “derechos adquiridos” por el de los “hechos
cumplidos” (por lo tanto la aplicación inmediata de las nuevas reglas); 3. El
cierre definitivo del régimen del Decreto Ley 20.530 para efectos de nuevos
ingresos de los trabajadores; 4. El fin del sistema de la nivelación de pensiones;
5. El establecimiento de una pensión mínima (Unidad Impositiva Tributaria); 6. La imposición progresiva de topes que excedan una
Unidad Impositiva; 7. El establecimiento de un tope máximo que será de dos
Unidades Impositivas; y
8. La emisión de la
Ley 28449 que sustituye el contenido del Decreto Ley Nº 20530 imponiendo
nuevas formas de cálculo de pensión y la imposición de topes pensionarios en la
pensión que recibirá el pensionista o sus beneficiarios”[62].
El
27 de marzo de 2009, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó que el Estado peruano no
incurrió en violación de los derechos consagrados en los artículos 21, 26 y 25
de la Convención Americana, ni de las obligaciones establecidas en los
artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, por las siguientes razones:
Señaló que el derecho a la propiedad no es absoluto,
pues su uso y goce puede ser subordinado al interés social dentro del contexto
de una sociedad democrática en el que deben existir medidas proporcionales que
garanticen los derechos individuales:
“102. Tal como se deriva del texto mismo
del artículo 21 de la Convención Americana, el derecho a la propiedad no es
absoluto pues su uso y goce puede ser subordinado al interés social[63].
La Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la
propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática
donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben
existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales[64].
En palabras de la Corte, “la función social de la propiedad es un elemento
fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a
fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una
sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad
privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo
21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional”[65][66]
(negrillas y subrayado fuera de texto).
La Comisión recordó que la Corte Europea de Derechos Humanos ha sugerido que el
derecho a la pensión no es absoluto, e indicó que su inclusión en el artículo 1
del Protocolo 1 no implica la protección de un monto dinerario específico:
“106. En similar sentido, la
Corte Europea ha sugerido que el derecho a la pensión no es
absoluto indicando que su inclusión en el artículo 1 del Protocolo 1 no implica
la protección de un monto dinerario específico[67].
107. En casos relacionados con reducciones
de montos pensionarios, la Corte Europea ha tomado en consideración varios
criterios para determinar la existencia o no de una violación del derecho a la
propiedad. Además de analizar la legitimidad del fin que se pretende lograr con
la restricción, ha indicado que le corresponde examinar la proporcionalidad,
esto es, si el Estado realizó un justo balance entre las demandas del interés
general de la comunidad y los requisitos de la protección de los derechos
individuales[68]. En dicho
examen, la Corte se ha centrado en si la restricción ha afectado la esencia
misma del derecho a la pensión[69]”[70]
(negrillas y subrayado fuera de texto).
También manifestó que las reformas realizadas en el
Perú tenían un fin legítimo, pues la continuidad en el pago de dichas pensiones
constituía una amenaza a la estabilidad financiera del Estado y al sistema
pensional del sector público:
“110. El Estado peruano argumentó que la
reforma constitucional y legal era necesaria por cuanto las contribuciones
reguladas por el Decreto Ley 20530, no estaban siendo suficientes para solventar
el pago de las pensiones derivadas de dicho régimen. En ese sentido, el Estado
resaltó que la continuidad en el pago de dichas pensiones, constituía una
amenaza a la estabilidad financiera del Estado en general y, en particular, al
sistema pensional del sector público”[71].
En este orden de ideas, resaltó la
Comisión que mantener la estabilidad financiera del Estado y asegurar que el
régimen de seguridad social se encuentre basado en el principio de equidad,
constituye un interés social y, por lo tanto, un fin legítimo a ser perseguido
por el Estado en una sociedad democrática:
“112. La
Comisión considera que mantener la estabilidad financiera del Estado,
así como asegurar que todo régimen de seguridad social se encuentre basado en
principios de equidad[72], constituyen
un interés social y por lo tanto, fines legítimos a ser perseguidos por el
Estado en una sociedad democrática. En particular, la
Comisión estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de
seguridad social en condiciones de igualdad, se encuentra relacionado con el
principio de progresividad que debe regular toda acción estatal en materia de
derechos económicos, sociales y culturales”[73]
(negrillas y subrayado
fuera de texto).
Afirmó que la restricción impuesta al derecho a la pensión de las presuntas víctimas, fue proporcional pues
constituyó un mecanismo idóneo para asegurar la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad
en el sistema de seguridad social incrementando las pensiones más bajas, entre
otros aspectos:
“116. En términos generales, la Comisión
considera razonable el argumento de que estas medidas pueden
generar un ahorro considerable y, por lo tanto, son idóneas para lograr el fin
perseguido que, como se indicó en la sección anterior, es asegurar la estabilidad
financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de seguridad social
incrementando las pensiones más bajas, entre otros aspectos.
(…)
121. Con base en la información disponible,
la Comisión considera que la restricción impuesta al derecho a la pensión de las presuntas víctimas, fue proporcional pues
constituyó un mecanismo idóneo para lograr el fin propuesto, no afectó el
contenido esencial del derecho ni desconoció de manera irrazonable las
contribuciones efectuadas”[74] (negrillas y subrayado fuera de texto).
Señaló que la limitación en el ejercicio de un derecho
no es sinónimo de regresividad, pues la obligación de no regresividad implica
un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a
las implicaciones colectivas de la medida:
“136. La
Comisión considera de especial relevancia aclarar que la restricción en el
ejercicio de un derecho no es sinónimo de regresividad. El corpus iuris
interamericano en materia de derechos económicos, sociales y culturales, evidencia
que el concepto de progresividad – y la obligación correlativa de no
regresividad - establecida en el artículo 26 de la
Convención Americana, no es excluyente de la posibilidad de que un Estado
imponga ciertas restricciones al ejercicio de los derechos incorporados en esa
norma. La obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de
la afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones
colectivas de la medida. En ese sentido, no cualquier medida
regresiva es incompatible con el artículo 26 de la Convención Americana”[75]
(negrillas y subrayado
fuera de texto).
Finalmente, la
Comisión Interamericana concluyó que la reforma que eliminó la posibilidad de
aplicar la figura de la nivelación de las pensiones con los montos percibidos
por los trabajadores en actividad no resulta regresiva por 3 razones:
En
primer término, los pensionistas afectados no son representativos del
estado de desarrollo del derecho a la seguridad social en Perú, en razón a que
sus pensiones constituían un privilegio que por su alto costo, dificultaba
mejorar progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por
dicha figura:
“138. En primer lugar, mediante la reforma
se eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la nivelación de las pensiones
con los montos percibidos por los trabajadores en actividad. Esta medida,
aunque pudo implicar una disminución a futuro de los montos percibidos, no
resulta evidentemente regresiva por dos razones. La primera es que la mayoría
de los pensionistas del sector público no gozaban de ese beneficio y, por lo
tanto, los pensionistas afectados no son representativos del estado de
desarrollo del derecho a la seguridad social en Perú. Por el contrario,
al tratarse de un régimen cerrado, es razonable considerar que la nivelación en
sí misma constituía un privilegio que por su alto costo, dificultaba mejorar
progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por dicha
figura”[76] (negrillas y subrayado fuera de texto).
En
segundo término, consideró que la creación de topes máximos a las
pensiones no constituye en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope
sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho:
“136. La Comisión
considera que la creación de topes máximos a las pensiones no
constituye en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope sea
manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho. En
el presente caso las autoridades estatales establecieron el monto del tope
máximo de acuerdo a la realidad económica del país y el costo de vida. No se
cuenta con elementos para considerar que el tope máximo de dos Unidades
Impositivas Tributarias sea irrazonable o elimine la esencia del derecho a la
pensión, por el contrario, la
Unidad Impositiva Tributaria se incrementa periódicamente sin que la
Comisión cuente con información detallada en el sentido de que dichos ajustes
no satisfacen el aumento progresivo del costo de vida. En conclusión, la
Comisión considera que al haber afectado a un número reducido de pensionistas
con la finalidad de mejorar las condiciones en el ejercicio del derecho a la
pensión por parte de los demás beneficiarios, este extremo de la reforma
tampoco constituyó una regresión prohibida por el artículo 26 de la Convención”[77]
(negrillas y subrayado
fuera de texto).
En
tercer término, la
Comisión afirmó que la reforma no era necesariamente regresiva pues su
finalidad era asegurar la viabilidad del sistema pensionario a futuro y
eliminar la inequidad al interior del régimen:
“140. En tercer lugar, y como mecanismo
para mantener el valor adquisitivo de las pensiones a pesar de la eliminación
de la nivelación, la reforma estableció que las personas mayores de 65 años que
perciban menos de dos Unidades Impositivas Tributarias, es decir, cuyas
pensiones no superen el tope máximo, tendrán como mecanismo de reajuste de sus
pensiones un incremento de acuerdo al índice de precios al consumidor. Ya la
Comisión concluyó que la eliminación de la nivelación no constituyó una medida
regresiva. La Comisión no cuenta con elementos específicos que permitan
considerar que este nuevo mecanismo no es idóneo para mantener el valor
adquisitivo de la pensión. El hecho de que sea menos favorable para un
grupo de pensionistas no implica necesariamente que sea regresiva en cuanto al
grado de desarrollo del derecho a la pensión, máxime si, como se indicó
anteriormente, el fin de estas medidas es asegurar la viabilidad del sistema
pensionario a futuro y eliminar la inequidad al interior del régimen”[78]
(negrillas y subrayado
fuera de texto).
En
conclusión, en el caso Asociación
Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de la
Seguridad Social y otras contra Perú, la
Comisión Interamericana de Derechos humanos consideró, respecto de las
pensiones excesivamente altas en comparación con la situación de los demás
pensionados, que: (i) los Estados pueden reducir legítimamente los
efectos patrimoniales de estas pensiones y especialmente su monto; (ii)
mantener la estabilidad financiera del Estado y asegurar que el régimen de
seguridad social se encuentre basado en el principio de equidad, constituye un
interés social y un fin legítimo del Estado en una sociedad democrática, y por
tanto, en aras de hacer efectivos estos intereses los Estados tienen la
obligación de tomar las medidas pertinentes; (iii) la limitación impuesta al derecho a la pensión puede ser proporcional si se configura como un
mecanismo idóneo para asegurar
la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de
seguridad social; (iv) la restricción en el ejercicio de un derecho no
es sinónimo de regresividad, pues la obligación de no regresividad implica un
análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las
implicaciones colectivas de la medida, y, (v) la creación de topes
máximos a las pensiones no es en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho
tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho.
3.5.2.
El sistema de
pensiones en Colombia como desarrollo de la seguridad social
Con el fin de resaltar a grandes rasgos la evolución
del sistema de pensiones y la importancia que éste adquirió para hacer efectivo
el derecho a la seguridad social, cabe recordar cómo lo que a principios del
siglo XX era considerado una gracia del Estado llegó a ser, después de la
Constitución de 1991, un derecho constitucional.
3.5.2.1.   En 1915, la
Corte Suprema de Justicia calificó a la principal de las prestaciones (la
pensión de jubilación) como "gracia o recompensa gratuita". En
el año de 1937, el Consejo de Estado empezó a dar un nuevo enfoque otorgándole
la denominación de derecho. De igual manera en 1961, la
Corte Suprema de Justicia señaló que las pensiones son garantías personales de
los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concede[79]
y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo como luego la
Sala de Casación Laboral de la Corte, empiezan a reconocer la existencia de un
derecho a la pensión.
3.5.2.2.   La implementación del sistema pensional en
Colombia se remonta al año 1946, cuando se creó la
Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y se establecen otras cajas a
nivel local, que cubrían únicamente a los empleados del sector público. De esta
manera se fundaron 1040 cajas de previsión, tanto nacionales como
territoriales, que se financiaban principalmente con aportes del Estado
colombiano y de los trabajadores públicos.
En cuanto al sector privado, la Ley 6 de 1945 instituyó en
Colombia el primer Estatuto Orgánico del Trabajo. Allí se señaló que una de las
prestaciones que se encontraban a cargo del empleador era la pensión de
jubilación, para las empresas cuyo capital excediera un millón de pesos.
La norma
dispuso que éstas se encontraban obligadas “A pagar al trabajador que haya
llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años
de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación
equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,
sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en
cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en
cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan
hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión
de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
No obstante,
dicha obligación tenía un carácter transitorio que se extendería sólo hasta la
creación de un Seguro Social, quien asumiría los riesgos de vejez, invalidez y
muerte; la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de
todos los trabajadores.  Posteriormente, la
Ley 90 de 1946, instauró dicho seguro obligatorio para todas las personas,
nacionales o extranjeras, que contaran con un contrato de trabajo o aprendizaje
y para su administración creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales[80],
y en su artículo 72 estableció que su implementación sería gradual y
progresiva. De igual manera, creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de
cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales
cuando se asumiera por parte de éste su pago. La norma disponía:
“Las prestaciones reglamentadas en esta
ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los
patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha
en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte
previo señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a
hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse
aquellas disposiciones anteriores” (artículo 72).
Los recursos
para el pago de la pensión se estructuraron a través de un sistema tripartito
de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y del Estado para el sostenimiento de las prestaciones
correspondientes al seguro social obligatorio (artículo 16 de la
Ley 90 de 1946)[81].
En 1967 las pensiones de los empleados
privados se reglamentaron y se volvieron obligatorias, delegando su
administración al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (ICSS). El
sistema de financiación del fondo común para el pago de las pensiones de
jubilación fue modificado mediante los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por
medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de
los seguros pensionales, radicando las cotizaciones en cabeza del trabajador y
el patrono. El modelo estaba sustentado en la existencia de un fondo común del
que se pagaban las pensiones.
3.5.2.3.   A pesar de los beneficios de la
formalización de un sistema de seguridad social en pensiones, después de 20
años de funcionamiento empezaron a verse las dificultades del mismo, tal y como
estaba concebido. Los estudios han señalado que fueron varias las causas de la
necesidad de un replanteamiento. Así, “si bien la implementación del RPM
trajo beneficios a una parte de la población y creó las bases para el
desarrollo del sistema pensional, después de veinte años de funcionamiento el
esquema comenzó a mostrar señales de insostenibilidad financiera, baja
cobertura e inequidad, originadas principalmente en cinco factores: (i) la tasa
de cotización no se incrementó gradualmente como se había previsto desde el
principio; (ii) el Estado incumplió su parte de la cotización; (iii) los
excesivos beneficios, relativos a los aportes; (iv) la existencia de una amplia
gama de regímenes especiales y de cajas administradoras; y (v) el cambio
demográfico, que implicó menores aportes (cada vez menos jóvenes) y mayores
gastos (la gente vivía más años). Todos estos elementos propinaron una estocada
certera a la sanidad financiera del sistema, fenómeno que se hizo evidente
cuando la gente empezó a llegar a la edad de pensión. El sub-sistema encargado
de administrar las pensiones de los trabajadores privados se constituía con
aportes de los empleadores, empleados y del gobierno (es decir, de impuestos
generales). Las contribuciones iniciales debían representar 6% del salario
(1.5% pagado por el afiliado, 3% por el empleador y 1.5% por el
Estado/contribuyente) y, según cálculos actuariales hechos en ese momento,
deberían aumentar 3 puntos cada 5 años hasta alcanzar 22% en 1993 (Gráfico 1).
A raíz del incumplimiento de los pagos que correspondían al Estado, las
contribuciones se establecieron inicialmente en 4.5% y sólo se incrementaron a
6.5% en 1985 (2/3 a cargo del empleador, 1/3 a cargo del empleado). La
creciente diferencia entre la tasa efectiva y la programada llevó a que se
marcara, desde un inicio, la insostenibilidad del régimen administrado por el
ISS y a que, con el tiempo, el pasivo pensional (que, además, no se conocía) se
hiciera cada vez mayor. Adicionalmente, el aporte de los trabajadores públicos
era muy bajo. Aunque variaba entre diferentes cajas, el Estado financiaba la
mayor parte de la contribución.” [82]
3.5.2.4.   Es decir, antes del proceso Constitucional
de 1991 resultaba necesaria la reforma del régimen pensional en Colombia,
situación que era aún  más apremiante, al establecerse el derecho fundamental a
la seguridad social y la obligación en cabeza del Estado de asegurar un sistema
de pensiones  que se rigiera bajo los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
3.5.2.5.   La Constitución de 1991, en su artículo 48, consagra la seguridad
social como un derecho fundamental y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad;
una de las obligaciones que se desprenden de dicho precepto es el
establecimiento de un sistema de seguridad social en pensiones. A través de la
garantía de este derecho se materializan importantes obligaciones del Estado
Social de Derecho, entre las que se destacan la protección de los adultos
mayores y de aquellas personas que por su condición física, no se encuentran en
una situación favorable de ingresar al mercado laboral.
3.5.2.6.   La Ley
100 de 1993 buscó desarrollar estos mandatos, pero sin abandonar el régimen de
prima media. En la exposición de motivos del proyecto de la
Ley 100 de 1993, el Gobierno señaló que la reforma resultaba necesaria en aras
de fortalecer financieramente el sistema. Allí se dijo que los objetivos
prioritarios eran (i) lograr el equilibrio fiscal; (ii) aumentar
la cobertura, especialmente para los más vulnerables y mejorar la equidad; (iii)
fortalecer el sistema financiero de ahorro; y (iv) mejorar la eficiencia
en el manejo de los recursos. De igual manera, dentro de los considerandos se
llamó la atención sobre que el Estado en su calidad de garante permitió que se
fundaran establecimientos que prestaran el servicio de seguridad social en
pensiones sin ningún tipo de restricción o un esquema regulatorio definido. En
síntesis, la Ley 100 buscó “ampliar la cobertura, adecuar la edad de retiro
a las nuevas condiciones demográficas y de esperanza de vida del país, equi­librar
la relación entre contribuciones y beneficios, reducir costos de administración
y mejorar los rendimientos de los aportes para garantizar la sostenibilidad
futura del sistema” [83].
3.5.2.7.   La Ley
100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, cuyo objeto es garantizar a
la población el amparo frente a los riesgos de vejez, invalidez o muerte,
mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas según la
legislación. Bajo este amparo, se creó un régimen mixto, compuesto por el Régimen
Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad.
El Régimen Solidario de Prima Media con
Prestación Definida corresponde al sistema público de beneficio definido
que se caracteriza por: (i) los aportes de los afiliados constituyen un
fondo común de naturaleza pública, (ii) el afiliado no asume los riesgos
financieros, (iii) el valor de la pensión de vejez no depende del ahorro
sino del tiempo acumulado y el salario base de cotización, y (iv) el
tiempo cotizado no se afecta por ningún tipo de descuento en el caso en que el
asegurado cesara de su empleo. Este régimen es administrado por un organismo
estatal, responsabilidad que en la versión original de la
Ley 100 de 1993 se le entregó al Instituto de Seguros Sociales. De igual
manera, se consagran en la Ley 100 una serie de requisitos en términos de edad,
ingreso base de cotización (IBC), y semanas cotizadas que, una vez se cumplen,
permiten obtener unos beneficios fijos en función de estos factores.
Bajo el régimen de ahorro individual con
solidaridad, los afiliados tienen derecho a una pensión de vejez, siempre y
cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita
financiar una pensión mensual. Los fondos son gestionados por las
Administradoras de Fondos de Pensiones que son entidades privadas. Este régimen
se caracteriza por lo siguiente: (i) los aportes de los afiliados
constituyen una cuenta de ahorro individual pensional, (ii) el afiliado
asume el riesgo financiero de las inversiones que realice el fondo privado, (iii)
el monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrado, (iv) en el
caso de cesación de aportes durante periodos de tiempo puede cobrarse una
comisión por cesantía, y (vi) no es necesario cumplir con requisitos
específicos de edad, sino que el acceso a la pensión depende del ahorro, aunque
sí se establece un mínimo de semanas de cotización.
De igual manera, la
Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional, cuenta especial del
Estado, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyo objeto es la concesión de
subsidios económicos para las personas en estado de indigencia o de pobreza
extrema.
Otra de las características de la
Ley 100 de 1993 fue la adopción de la garantía de una pensión mínima tanto en
el régimen de ahorro individual como el de prima media. La reforma también
estableció que los miembros de las fuerzas armadas y la
Policía, el Magisterio y los empleados de ECOPETROL estarían por fuera del
sistema general de pensiones. De igual manera, se estableció un régimen de
transición para las mujeres mayores de 35, los hombres mayores de 40 o las
personas que llevaran al menos 15 años cotizando, quienes seguirían cubiertas
por el régimen anterior en algunos aspectos. Ese régimen finalizaría en 2014,
es decir, se previó un régimen de transición de 21 años de duración.
Cabe señalar que en los dos regímenes se
presenta una cofinanciación estatal. No obstante, existen importantes
diferencias en cuanto a la destinación de los subsidios estatales. Así,
mientras en el régimen de ahorro individual los subsidios se dirigen a la
población más necesitada que no alcanza a obtener con sus ahorros una pensión
de salario mínimo, en el régimen de prima media, los recursos públicos se
dirigen a asegurar que el valor de todas las pensiones corresponda al que
resulte de aplicar las reglas de liquidación respectivas. Por tanto, este
último esquema puede generar el efecto contrario a los fines distributivos del
Estado Social de Derecho, cuando la mayor parte de los recursos públicos se
dirigen a financiar, no las pensiones de los más pobres, sino las mesadas más
altas del sistema. En la exposición de motivos de la
Ley 100 de 1993, el Gobierno mostró esta situación y dijo “En el régimen de
prima media se subsidia por el Estado entre el 42% y el 72% de cada pensión
actualmente reconocida.”
3.5.2.8.   No obstante, la implementación de la
Ley 100 de 1993 no alivió todos los problemas del sistema de seguridad social
en pensiones, por el contrario, los problemas de financiación y de baja cobertura
continuaban a principios del año 2003. Por esta razón, se expidió la
Ley 797 de 2003 cuyo objeto era fortalecer financieramente al sistema, razón
por la cual se amplió el número de personas obligadas a cotizar, ya no sólo
trabajadores dependientes sino también independientes.
En la exposición de motivos, el Gobierno
Nacional fundamentó la iniciativa en los graves problemas financieros que
continuaban aún luego de expedida la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, en
la ponencia para el primer debate se señaló que:
“8 de cada 10 colombianos en edad de
pensionarse no están cubiertos por el sistema. Solo el 23% de los colombianos
adultos en edad están amparados para disfrutar de una pensión. En el régimen de
prima media se subsidia por el Estado entre el 42% y el 72% de cada pensión
actualmente reconocida. En el año de 1999 el Estado dedicó el 2.04% del PIB,
cerca de 4 billones de pesos, a dicho subsidio. De continuar dicha tendencia
para el año 2019 Colombia deberá destinar el 5.5% del PIB para el pago de subsidio
a la pensión. Las pensiones de los altos funcionarios del
Estado-Presidentes de la República, Congresistas, Magistrados de las altas
cortes, miembros de la fuerza pública, trabajadores de Ecopetrol y docentes
públicos, equivalen al 30% del déficit pensional.
El déficit general del sistema pensional,
que es el valor presente de las obligaciones futuras por concepto de pensiones,
que carece de financiación, equivale al 192.4% del PIB, año 2000. La tasa
promedio de cotización en el mundo fluctúa entre el 18% y el 20% del ingreso
base y en Colombia es del 13.5%, generando un desbalance entre los aportes y
los egresos generales del sistema.
Para pagar las obligaciones pensionales ya
causadas y las que deberán causarse en los próximos 18 años el país deberá
generar un flujo de caja del 33% del déficit fiscal de la
Nación. En Colombia estamos salidos de los niveles internacionales en cuanto
al período de cotización: En nuestro país para acceder a una pensión del 65%
del IBC es de 20 años, en Bolivia de 33 años, en Chile de 35 años, en El
Salvador de 49 años y en México de 34 años. Mientras en Colombia la tasa de
reemplazo o pensión es del 65% del IBC en promedio en los demás países
latinoamericanos es del 44% Bajo el sistema actual el ISS está abocado a la
iliquidez en el corto plazo: En los años 2000 y 2001 debió cancelar una suma de
700.000 millones de pesos por encima de los ingresos provenientes de recaudos y
rendimientos financieros y de seguir esta tendencia para el año 2005 no habrá
recursos para cumplir con el pago de las obligaciones pensionales” (Gaceta del Congreso 533 de 2002).
Adicionalmente, se limitó la posibilidad de
traslado entre regímenes y se estableció que los afiliados deberían permanecer
5 años en un sistema antes de poder trasladarse al otro. El traslado podría
realizarse el número de veces deseado hasta 10 años antes de la edad de
jubilación. Además se creó el Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM),
exclusivo del régimen de ahorro individual con solidaridad.
De igual manera, la
Ley 797 de 2003 incrementó las semanas de cotización a partir del 1 de enero
del año 2005 y estableció:
“Artículo 33. Requisitos para obtener la
Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la
Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad
si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
A partir del 1° de enero del año 2005 el número de
semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”
Posteriormente, se expidió la
Ley 860 de 2003 con el fin de aprobar algunas reformas que habían sido
propuestas en la Ley 797 de 2003, pero que fueron declaradas inexequibles por
vicios de trámite en la Corte Constitucional, especialmente en relación con los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Esta evolución histórica muestra que las
reformas al sistema de seguridad social han perseguido la universalización del
derecho a la pensión, mediante el aumento en la cobertura y la finalización de
regímenes especiales para someter a toda la población a unos requisitos
generales en aras de lograr la equidad dentro del mismo sistema, como
manifestación del Estado Social de Derecho.
3.5.3.  El régimen de transición creado
bajo el amparo de la Ley 100 de 1993
La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes
pensionales que existían previamente a su expedición y creó un régimen
unificado de seguridad social. No obstante, en aras de proteger las
expectativas de quienes se encontraban próximos a cumplir con los requisitos
establecidos para acceder a la pensión de jubilación consagrados en el régimen
anterior, el legislador estableció un régimen de transición. En cuanto a los
Congresistas, el Decreto 1293
de 1994 ordenó la incorporación de todos los funcionarios del Congreso,
incluidos los Senadores y Representantes al Sistema General de Pensiones,
dejando a salvo sólo los cobijados por el régimen de transición.
En este orden de ideas, la
Corporación ha definido el régimen de transición como “un mecanismo de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no
afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la
pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa
legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos
para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.”[84]
3.5.3.1.   La Ley 100 de 1993 consagró, en su artículo 36,
las condiciones para acceder a la transición pensional en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de
vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta
(60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se
incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres.
La edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más
años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar
la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de
lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base
en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente
artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para
quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad
decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia
de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión
de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando
no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de
los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las
condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales
requisitos.
PARÁGRAFO.
Para
efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”
Se tiene entonces que según
esta disposición el régimen de transición permite que la edad para consolidar
el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas para el efecto y el monto de la misma, sean las establecidas en el
régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento
de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994),
tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o
cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente,
tuvieren quince (15) o más años de servicios.
3.5.3.2.   Desde la expedición misma de la
Ley 100 de 1993, esta Corporación empezó a dilucidar la naturaleza jurídica de
este régimen de transición. Es así que desde la
Sentencia C-168 de 1995[85],
distinguió entre las expectativas legítimas y los derechos adquiridos.
En relación con los segundos
-los derechos adquiridos-, señala la providencia, el Constituyente de 1991, en
forma clara y expresa, se refirió a ellos al estatuir en el artículo 58 "Se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social".
Continuó señalando que los
derechos adquiridos se contraponen a lo que la doctrina denomina mera
expectativa. La Sentencia C-168 de 1995 sostuvo que los derechos
adquiridos son situaciones creadas y consolidadas bajo el amparo de la ley y,
por tanto, no pueden ser desconocidos por la norma posterior. Por el contrario,
cuando aún no se han consolidado las situaciones previstas en la norma, existen
sólo esperanzas y por tanto, el legislador puede modificarlas. Sobre el
particular, la providencia adujo:
“Para Louis Josserand
"Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no
debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones
creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra
lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas
y que el legislador puede destruir a su voluntad.... Las simples esperanzas no
constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de
hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente
protegidos y que se asemejan mucho a los 'castillos en el aire': tales como las
'esperanzas' que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente,
cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples
expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos
conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser
destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser
tachada de retroactividad" (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I  págs. 77 y
ss.).
Los hermanos Mazeaud encuentran
justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho
adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél "que ha
entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada
definitivamente" y, expectativa, "es una esperanza no realizada
todavía"; por tanto, "los derechos adquiridos deben ser protegidos,
incluso contra una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las
personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las
simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y
dejarlas sin efecto", y consideran que "la necesidad de seguridad
está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples
expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa".(Lecciones
de Derecho Civil. Tomo I)”.
En relación con el régimen de
transición, la Sentencia C-168 de 1995 consideró que el Legislador fue más allá
de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas
de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas
cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez. Ello en opinión de la
Corporación se constituyó en  una plausible política social que, en lugar de
violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial
protección al trabajo.
Luego, la
Sentencia C-596 de 1997[86]
reiteró esta posición y señaló que “para el caso concreto de las personas a
las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del
régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta
evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la
Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para
acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual
estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo
tenían al respecto una expectativa de derecho.”
En iguales términos, la
Sentencia C-147 de 1997[87]
precisó que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que
opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para
adquirirlo.  En tal oportunidad sostuvo que “configuran derechos adquiridos
las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas
bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas
válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.”  Aclarando
posteriormente que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación
de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con
ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.”
Posteriormente, en la
providencia C-789 de 2002[88]
“la Corte conoció de una demanda presentada por un ciudadano contra los incisos
4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que tales incisos
eran contrarios a los artículos 13, 43 y 58 de la
Constitución, al restringir el acceso al régimen de transición de quienes se
acogieran al sistema de ahorro individual con solidaridad y de quienes
decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida, teniendo menos
de 15 años de servicios o semanas cotizadas. Para el actor, el acceso al
régimen de transición implicaba un derecho adquirido a pensionarse cuando se
reunieran los requisitos de ley, y no una mera expectativa, según lo dispuesto
en el artículo 58 de la Carta.”
En esta oportunidad, la
Corporación nuevamente distinguió entre derechos adquiridos y expectativas
legítimas, sosteniendo que frente a estas últimas el legislador disponía de un
amplio margen de configuración en aras de fijar las condiciones necesarias para
acceder al régimen de transición. No obstante ello, en razón del valor
constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial
que la Carta le otorga a los trabajadores”, la
Carta Política sí imponía un límite a la potestad del legislador para
configurar el régimen de seguridad social. En efecto, “se dijo que aunque el
legislador no estaba obligado a mantener en el tiempo las expectativas
legítimas, cualquier tránsito legislativo debía consultar parámetros de
justicia y equidad, y como toda actividad del Estado, el transito legislativo
estaba  sujeto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.[89]
Por ende, “se consideró que conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no podía transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo”.[90]
De ser así, “se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo
como valor fundamental del Estado (preámbulo y artículo 1º de la
Carta), y como derecho-deber (artículo 25 Superior)”.[91]
En razón de lo anterior, la
Corporación concluyó que resultaba contrario al principio de proporcionalidad
y violatorio del reconocimiento constitucional al trabajo, que quienes hubiesen
cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la
pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo
151 de la Ley 100 de 1993 -1º abril de 1994-[92],
terminaran perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión
con fundamento en los incisos acusados, por lo que se condicionó la
exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, a que se entendiera que tales incisos no se aplicaban a las
personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de
entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la
Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo
estatuto.
3.5.3.3.   Hasta el año 2003, la
jurisprudencia desarrolló la naturaleza del régimen de transición a través de
la diferenciación entre derechos adquiridos y expectativas legítimas.
Posteriormente, la Sentencia C-754 de 2004[93]
fue la que delimitó su alcance. En esta providencia se estudió la
constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 860 de 2003, “por la cual se
reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que modificó el artículo
36 de la Ley 100 de 1993.
Este artículo buscó la
modificación del régimen de transición tal y como había sido concebido en la
Ley 100 de 1993, y disponía que a partir del 1º de enero del 2008,
a las personas que cumplieran las condiciones establecidas en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, se les debía reconocer la pensión con el requisito de
edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás
condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas –continuó el
precepto- serían los consagrados en el Sistema General de Pensiones, es decir,
ya no se les aplicaría ni el tiempo de servicios ni el monto de la pensión consagrada
en el régimen anterior.
Los accionantes señalaban que
esta modificación menoscababa las expectativas legítimas de los trabajadores
cobijados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo desconocimiento,
aunque no se tratara de derechos adquiridos, vulneraba el artículo 53 de la
Carta, en los términos de la
Sentencia C-789 de 2002. De igual manera, se dijo que el artículo 4 incurría
en una vulneración del principio de la aplicación de la norma más favorable y
ponía en desventaja a las personas que cumplían con las condiciones de la
pensión con posterioridad  al 1 de enero de 2008 frente a las que sí cumplían
con esas mismas condiciones, al 31 de diciembre de 2007.
El Tribunal, con base en la
Sentencia C-789 de 2002, señaló que aunque el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a
pensión, su consagración generó un derecho a continuar en el régimen de transición
para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores
que afecten ese derecho resultan inconstitucionales. Con todo, explicó que ello
no implicaba la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema
pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de
proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. Dijo
al respecto la sentencia:
“No sobra señalar que las
consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido  que el
Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su
competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el
derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios
de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la
sentencia C-789 de 2002” (Subrayado fuera del texto).
Es decir, a partir de la
Sentencia C-789 de 2002, esta Corporación ha amparado el derecho
a ser beneficiario del régimen de transición. No obstante, ha aceptado que ello
no implica que el legislador pueda hacer reformas al sistema de pensiones
siempre y cuando actúe bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
De igual manera, debe tenerse
en consideración que en
materia pensional, el régimen legal establece las condiciones y los requisitos
necesarios para obtener la pensión. Quienes se encuentran en los supuestos de
regulación de la norma, pero todavía no han cumplido con esas condiciones y
esos requisitos, tienen una expectativa.
Debe tenerse en cuenta que la
Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho
autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i)
la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho
adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii)
esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la
estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de
los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede
reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente
justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
3.5.4.
Los regímenes
exceptuados en la Ley 100 de 1993 y en la
Ley 797 de 2003
Es importante distinguir entre la existencia de un
régimen de transición que garantizó a aquellos que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si eran
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si fuesen hombres, o quince (15) o
más años de servicios cotizados, continuar rigiéndose por las disposiciones del
régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y aquellos regímenes
exceptuados propiamente dichos.
El artículo 15 de la
Ley 100 de 1993 señaló que en forma obligatoria debían vincularse al régimen
general de pensiones “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato
de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en
esta Ley”. En este orden de ideas, el artículo 279 estableció unas
excepciones al Sistema General de Seguridad Social, que se constituyen en los
denominados regímenes pensionales exceptuados. La norma disponía:
“ARTÍCULO
279. EXCEPCIONES.
El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se
aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con
excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley,
ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la
Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o
cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y
pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio,
de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de
las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato
preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos
especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo
concordato.
Igualmente, el presente régimen de
Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la
Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con
posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la
Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de
contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de
Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual
o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que
conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su
ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO
1o. La empresa y
los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los
aportes de solidaridad previstos en esta ley.
Las entidades empleadoras referidas en el
presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos
correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere
lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO
2o. La pensión
gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37
de 1933, continuará a cargo de la
Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones
pensionales.
PARÁGRAFO
3o. Las
pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la
Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas
contemplados.
PARÁGRAFO
4o. <Adicionado
por el artículo 1. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el siguiente:>
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los
beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para
los pensionados de los sectores aquí contemplados.”
Es decir, el artículo 273 original de la
Ley 100 de 1993 exceptuaba del régimen general (i) al Magisterio, (ii)
a los servidores y pensionados de Ecopetrol, (iii) a las Fuerzas
Militares, a la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto Ley 1214
de 1990, con excepción de aquél que se vinculara a partir de la vigencia de la
ley.
La Ley
797 de 2003 subrogó al artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y suprimió la frase
del artículo 15 que disponía “salvo las excepciones previstas en esta ley”.
No obstante, en el artículo 16 se estableció que el régimen pensional de los
miembros del Magisterio sería regulado por la ley. En lo referente a las
Fuerzas Militares y la Policía, se otorgó facultades extraordinarias al
Ejecutivo para regularlo (artículo 17). En cuanto a los funcionarios de
Ecopetrol, se ordenó la afiliación obligatoria al sistema general sólo para
aquellos trabajadores que ingresaran a tal empresa a partir de la entrada en
vigencia de la mencionada ley.
El Acto Legislativo 1 de 2005 buscó homogeneizar los
requisitos y beneficios pensionales y estableció un desmonte gradual de los
regímenes exceptuados.
3.5.5.
El
Acto Legislativo 01 de 2005. Reestructuración del sistema de pensiones en
Colombia
Para el año 2005, fecha de
promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, Colombia tenía el cuarto pasivo
pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB)[94]
con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas
mayores de 60 años[95]. Del mismo
modo, la reforma legislativa se justificaba ya que las cifras macroeconómicas
indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de
personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente
a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas
cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a
un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de
jubilación[96].
En la exposición de motivos del
proyecto[97] se
explicaron con suficiencia las razones que justificaban la necesidad imperiosa
de llevar a cabo una reforma constitucional que sentara unas nuevas reglas en
materia del régimen de pensiones. En razón a su importancia se hará referencia
a las razones desarrolladas en la exposición de motivos.
3.5.5.1.   Una de las preocupaciones
principales que motivaron la reforma fue la sostenibilidad financiera
del Sistema General de Pensiones; la introducción de este criterio buscó
entonces asegurar “realmente el derecho efectivo a una pensión de los
colombianos, conciliando este concepto con la necesidad del Estado de
direccionar recursos para cumplir sus funciones y deberes frente a la salud,
educación y otros gastos sociales.”[98]
En la exposición de motivos se
explicó que con la Ley 100 se buscó aplicar los principios constitucionales y
solucionar problemas financieros en materia pensional, resultado de algunas
decisiones como bajas cotizaciones, dispersión de regímenes pensionales y
beneficios exagerados; sin embargo, estos problemas no pudieron ser del todo
solucionados y la situación se agravó por razones demográficas, como la
disminución de la natalidad, fecundidad y mortalidad, lo cual condujo al
aumento de la esperanza de vida; ésta pasó de 61 años en la década de los 70,
a 70 años en la década de los 90 y posiblemente aumentará a 74 años en el
2015. Además, antes de la Ley 100 se calculaba la duración de un pago de
pensión por 15 años en promedio, término que se tenía en cuenta para fijar el
valor de las cotizaciones; ahora esta expectativa está en 26 años, incluyendo
el disfrute por parte de beneficiarios, lo cual crea una gran desproporción
entre las cotizaciones que recibe el sistema y los beneficios que debe
sufragar.
En el caso del ISS, además de
los factores demográficos, según la exposición de motivos: “Las medidas
tomadas con la ley 100 no fueron suficientes para solucionar los problemas y a
éstos se sumó la fase de recesión de la economía colombiana de la segunda mitad
de los 90 y comienzos del presente siglo, el desempleo e informalidad no han
permitido que los afilados aporten cumplidamente y el nivel de inactivos en el
sistema se ha ido elevando. Aunado a esto, dicha ley, no incluyó todos los
sectores, excluyó las fuerzas militares, el Magisterio y Ecopetrol, tampoco
afectó las convenciones o pactos colectivos celebrados y tampoco impidió que se
siguieran celebrando.
De esta manera, el Sistema
General de Pensiones, junto con el régimen de transición y los regímenes
exceptuados, presentaban dificultades financieras reflejadas en elevados
déficits operacionales, lo que evidenciaba la necesidad de utilizar reservas
del ISS y del Presupuesto General de la
Nación.
Así las cosas, después de la
Ley 100 se produjo “una situación insostenible en la medida en que serían
los actuales y futuros contribuyentes los que debían financiar la deuda causada
por las pensiones corrientes y, además, su gasto social y sus propias futuras
pensiones. El déficit operacional por pasivos pensionales de los últimos 12
años, ascendía antes de la Ley 797 de 2003 al 30.5% del PIB, es decir que
equivalía el 60% de la deuda pública total, lo cual era insostenible
macroeconómica y fiscalmente. La carga sobre la generación actual y las futuras
no era consistente con los ingresos de las mismas. El valor de la
proyección del déficit pensional de acuerdo con cifras del DNP ascendía antes
de la expedición de la Ley 797 al 207% del PIB del 2000, en un horizonte de 50
años, por lo cual el Gobierno se propuso reformar el sistema pensional y el
Congreso aprobó las Leyes 797 y 860 de 2003 con lo que se logró disminuir el
déficit pensional a 170.2% en el mismo horizonte, lo cual es bueno pero no
satisfactorio (sic)”.
En la exposición de motivos se
resaltó que después de la Ley 100 de 1993, el número de afiliados sí ha
aumentado, ya que se establecieron prestaciones económicas para aquellos que
hubiesen cotizado alguna vez al sistema, como la devolución de saldos y la
indemnización sustitutiva. Sin embargo, sigue afectando la baja fidelidad al
sistema, factor que se ha tratado de contrarrestar mediante medidas legales y
administrativas impartidas a partir de 1993, como la obligatoriedad de
afiliación de contratistas y trabajadores independientes en 2003 y la creación
y ejecución del Registro Único de Aportantes en 1998.
Por todo lo anterior, resultaba
necesario hacer una reforma que garantizara la equidad en materia pensional con
cobertura para todos los colombianos y limitar las posibilidades de modificar
convencionalmente las reglas pensionales. No obstante, en el caso de la
Fuerza Pública se justifica mantener un régimen especial por los riesgos a los
que están sometidos.
3.5.5.2.   El principal objetivo de la
reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios
pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el
sistema. Esta finalidad se buscó de la siguiente manera: la eliminación de los
regímenes especiales; la anticipación de la finalización del régimen de
transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del 2014
al 2010, salvo en la hipótesis de personas que tenían cotizadas al menos 750
semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación de la mesada 14; y
el establecimiento de la regla para las personas que no estuvieran cobijadas
por el régimen de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para
pensionarse irían en un incremento constante, estableciéndose 1.200 semanas
para el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015
en adelante, 1.300 semanas o lo equivalente a 26 años.
La reforma también establece
reglas unificadas para el Sistema General de Pensiones. En relación con su
funcionamiento, consagró los siguientes presupuestos: (i) las leyes en
materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de
este Acto Legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo
establecido en ellas; (ii) para adquirir el derecho a la pensión será
necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización
o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin
perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o
de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de
Pensiones; (iii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las
personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo,
serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá
dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí
establecido; y (iv) a partir de la vigencia del presente Acto
Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de
trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a
las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.
En relación con la liquidación
de las pensiones, el Acto Legislativo dispuso que sólo se tendrán en cuenta
para determinar la base de liquidación, los factores sobre los cuales cada
persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior
al salario mínimo legal mensual vigente. El artículo 48 también señala, de
forma tajante en el parágrafo 10, que a partir del 31 de julio de 2010 no
podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
3.5.5.3.   En lo que tiene que ver con la
vigencia de los regímenes especiales y exceptuados, la reforma constitucional
señaló que a partir de la vigencia del Acto Legislativo, no habrá regímenes
especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al
Presidente de la República. De igual manera, consagró las siguientes reglas
para hacer efectivo este tránsito normativo: (i) sin perjuicio de los
derechos adquiridos, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los
exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera
permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de
julio del año 2010, (ii) las reglas de carácter pensional que rigen a la
fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones
colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán
por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos
que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de
2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que
se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de
julio de 2010 y (iii) el régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que
estando en transición, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá las normas anteriores hasta el año
2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por
este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollen.
3.5.5.4.   Especial mención debe hacerse
en relación con la garantía de los derechos adquiridos contenida en el Acto
Legislativo 01 de 2005. En el texto de la reforma constitucional se observa con
claridad el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos,
esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les
pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció
legítimamente. Ello también con fundamento en el artículo 58 Constitucional que
garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos. Así, la reforma
dispone en forma expresa que:
“El Estado garantizará los
derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los
derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda
pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Sin perjuicio de los
descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley,
por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la
mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. “En materia pensional
se respetarán todos los derechos adquiridos".
3.5.5.5.   Finalmente, es importante resaltar que la sostenibilidad
financiera del Sistema General de Pensiones fue una preocupación
transversal a la reforma. Ella motivó la unificación de las reglas y la
eliminación de beneficios desproporcionados. El establecimiento expreso de que
el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y
de que las leyes futuras deben guiarse por este criterio, además buscó prevenir
la práctica de creación de beneficios pensionales desproporcionados con cargo a
los aportes de las generaciones venideras.
Ese criterio –del que ya se venía hablando
desde antes de la reforma constitucional-, en conjunto con principios
constitucionales de la seguridad social como la universalidad y la solidaridad,
ha entendido la Corte, justifica importantes medidas tales como la
obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Pensiones[99],
la limitación temporal del régimen de transición y la posibilidad de variar
algunas de las reglas aplicables a sus beneficiarios[100],
y el establecimiento de requisitos estrictos para el retorno al régimen de
prima media en el caso de personas próximas a reunir los requisitos para
pensionarse[101].
Además, esta Corporación ha resaltado
recientemente que en virtud de este criterio y de los principios que rigen la
seguridad social, es necesario no permitir la continuidad de interpretaciones
del régimen de transición que den lugar a ventajas pensionales
desproporcionadas. En este sentido, en la
Sentencia T-353 de 2012[102], la
Sala Séptima de Revisión de esta Corte manifestó:
“Tal disposición lleva a replantear la
forma como se han aplicado algunos regímenes, especialmente los que aún se
encuentran vigentes en virtud del régimen de transición, y a cuestionar los
factores que en reiteradas ocasiones se han tenido en cuenta para
liquidar pensiones cuyos montos exceden el límite establecido por el
constituyente. De modo que lo más sano, conveniente y razonable en aras de
garantizar el principio sostenibilidad fiscal es la realización de una labor de
revisión pensional, tanto de las pensiones que superan los 25 salarios mínimos
legales mensuales vigentes concedidas antes del 31 de julio de 2010, como
aquellas que se concedieron con posterioridad, para que a futuro el monto de dichas
pensiones no supere el límite que el Constituyente determinó -es decir, 25
salarios mínimos legales mensuales vigentes-.”
3.6.
PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA CONSTITUCIÓN
Como se expuso en precedencia, dentro de las
finalidades más importantes del Estado Social de Derecho se encuentran
garantizar los principios, deberes y derechos constitucionales y asegurar un
orden político, económico y social justo mediante la distribución y la
redistribución.
En este contexto, la
Constitución brinda especial protección a los derechos adquiridos. Por
ejemplo, el artículo 58 Superior dispone que “se garantizan la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”,
mientras el artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, indica
que el Estado “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”
en el contexto de la seguridad social en pensiones. Es decir, tanto el artículo
58 como el Acto Legislativo 01 de 2005 protegen los derechos adquiridos, pero siempre y
cuando hayan sido adquiridos, con justo título, sin fraude a la ley ni abuso
del derecho.
3.6.1.  Origen del concepto
3.6.1.1.
La categoría de
derechos adquiridos surge en el contexto de la protección del derecho de
propiedad y ligada a las discusiones sobre la vigencia en el tiempo de las
leyes[103],
por ello la mayoría de las definiciones que se encuentran en la doctrina
clásica se relacionan con la idea de patrimonio y la prohibición de retroactividad
de la ley. Por ejemplo, Merlín de
Doual resalta que los
derechos adquiridos son aquellos que ingresan al patrimonio de una persona por
haberse cumplido con los requisitos previstos por la normativa para el efecto,
sin que sea necesaria una declaración de una autoridad[104]. Los derechos adquiridos así entendidos
son exigibles y no pueden ser afectados por leyes posteriores.
Blondeau, por su parte, intenta definir los
derechos adquiridos a partir del tipo de protección que deben recibir las
“esperanzas” fundadas en una normativa dentro de un ordenamiento; los derechos
adquiridos son esperanzas que no deben ser vulneradas, las expectativas
legítimas las que pueden serlo en razón de motivos de mayor importancia. Este
autor establece ciertos parámetros para diferenciar los niveles de protección
de las esperanzas: “1. Entre más lejana e incierta sea la realización del
hecho del que depende el derecho, más débil es la esperanza; 2. La efectividad
del derecho se afianza con su posibilidad de transmitirlo; 3. Es más importante
el derecho que ya se está efectivamente ejercitando; 4. La esperanza que se
funda en la intención del legislador  es más considerable que la que, aun
estando fundada en ley, no se corresponda con dicha intención. El estudio
realizado por este autor se refiere a esperanzas violables e inviolables, lo
que implica que no todas las expectativas pueden ser desconocidas, ni todos los
derechos efectivos pueden ser protegidos”[105].
Otros doctrinantes proponen definiciones más amplias
que permiten extender la idea de derechos adquiridos a situaciones que no son
solamente de índole patrimonial; sin embargo, estas conceptualizaciones
continúan centrando su atención en la imposibilidad de ser afectadas por
regulaciones posteriores. Por ejemplo, Bonnecase considera que la noción clásica del derecho
adquirido debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta”, y a su
turno, la noción de expectativa debe ser reemplazada por la de “situación
jurídica abstracta”. Según este autor, “por la noción de situación jurídica
abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno, respecto
de una ley determinada”, y la situación jurídica concreta “es la manera
de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho
jurídico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una
institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente
las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa
institución”; esta última “constituyen el campo sobre el cual no puede
tener efecto la nueva ley”[106].
Esta tesis tradicional también ha sido utilizada por
nuestras corporaciones judiciales. Por ejemplo, el Consejo de Estado aludió a
esta doctrina de la siguiente manera en 1983:
“Para Beudant (‘Cours de droit civil français’. Introd., núm. 126), el problema fundamental
se plantea así:
‘¿Para regular las consecuencias de un hecho o un acto
habrá que aplicar la ley que está en vigor el día en que se producen esas
consecuencias o habrá que aplicar la ley bajo el imperio de la cual se efectuó
el hecho del cual las consecuencias se derivan?
‘Cuestión importante entre todas. Ella se resuelve por
una distinción sacada de la relación más o menos directa que existe entre el
hecho y las consecuencias que de él se desprenden.
‘Es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los
derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las
consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley
aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando
ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque
ellas constituyen un derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual
se relacionan’.”[107]
3.6.1.2.
Doctrinantes más
contemporáneos formulan nuevas propuestas para el entendimiento de los derechos
adquiridos a partir de cuestionamientos sobre las nociones clásicas. Por
ejemplo, el doctrinante Paul Roubier, en vez de la noción patrimonialista de
derechos adquiridos, prefiere la noción de situación jurídica en curso y el
principio del efecto inmediato de las leyes sobre las situaciones jurídicas en
curso. Así, este autor distingue entre la creación de una situación jurídica y
sus efectos. Según esta distinción, una nueva ley se puede aplicar inmediatamente
a situaciones jurídicas en curso y también es aplicable a los efectos futuros
de ésta, nacida anteriormente a su entrada en vigor. En este sentido, Roubier
considera que una ley es retroactiva solo cuando pretenda regir situaciones
jurídicas que han sido creadas y han producido la integralidad de sus efectos
antes de su entrada en vigor. En este orden de ideas, la nueva ley no puede
cuestionar las condiciones de la creación de una situación jurídica en curso,
ni sus efectos pasados. En cambio, la nueva ley, bajo ciertas condiciones, es
aplicable a los efectos futuros de una situación jurídica nacida antes de su
entrada en vigor[108].
En esta misma línea encontramos a
Yannakopoulus, quien aduce que la visión clásica de los derechos adquiridos
parte de “un análisis [el de la posición atemporal] exclusivamente fundado
sobre el concepto de acto administrativo unilateral creador de derechos que
como todo análisis que se apoye sobre la sola consideración del acto jurídico y
del momento en su entrada en vigor, reduce la aproximación al concepto de
derechos adquiridos a meras consideraciones formales y por consiguiente
atemporales”[109].
De igual manera Zuleta Ángel, refiriéndose
a Pierre Teste, afirma:
"La ley nueva debe aplicarse
inmediatamente, pero no debe ser retroactiva. La aplicación inmediata implica
cierta influencia, que hemos calificado de normal y regular, sobre los hechos
jurídicos anteriores. La retroactividad, por el contrario, consiste en una
influencia exorbitante sobre esos mismos hechos. Los autores clásicos no
siempre reconocieron esa doble verdad; muchas veces llamaron efecto retroactivo
lo que solamente era una aplicación inmediata de la ley, lo que explica el gran
número de excepciones que tuvieron que formular respecto de la regla del
artículo 2.
Recordado este principio, debemos decir que
la ley nueva debe respetar la validez inicial, la eficacia fundamental de un
derecho adquirido antes, pero que los efectos de ese derecho caen bajo la
influencia normal y regular de esa misma ley. La eficacia de un derecho, es
decir, su validez, es un derecho adquirido, pero no los efectos, es decir las
facultades jurídicas que la ley le asigna. Lo que ha provocado la confusión en
la cual incurren los autores clásicos es el hecho de que ellos designan con el
mismo vocablo dos cosas diferentes: la eficacia o la validez de un derecho y
sus efectos. Hablan indiferentemente, en una y otra hipótesis, de los efectos
de un hecho jurídico preexistente y no aciertan a determinar cuáles son los
efectos que tienen el carácter de derechos adquiridos y cuáles carecen de él.
Es pues, en gran parte, por una cuestión de
terminología por lo que nos separamos de los autores clásicos. Cuando éstos,
para fijar la aplicación de una ley nueva, se preguntan con perplejidad si
están en presencia de efectos que tienen o no el carácter de derechos
adquiridos, nosotros, por nuestra parte, decimos: se trata de una ley que tiene
por objeto el modo de adquisición de un derecho y por lo tanto su eficacia, o
se trata de una ley que, por el contrario, transforma los efectos o las
consecuencias jurídicas de los derechos adquiridos. En el primer caso la ley no
puede tener ninguna influencia normal sobre los hechos anteriores; en el
segundo caso ella ejerce una influencia normal aún sobre los hechos pasados.
Proponemos pues el doble principio
siguiente: el modo de adquisición de un derecho se rige únicamente tanto en
lo que concierne a sus condiciones de forma como en lo que respecta a sus
condiciones de fondo por la ley en vigor en el momento de la adquisición del
derecho; la ley que viniera a modificar ese modo de adquisición no podría regir
los derechos ya adquiridos sin ser retroactiva, sin asignarse una influencia
exorbitante sobre los hechos jurídicos anteriores.
La ley relativa a los efectos de un derecho
gobierna los derechos adquiridos en el sentido que ella rige los efectos
futuros de ese derecho, y al hacerlo no tiene un efecto retroactivo; su
influencia sobre los hechos antiguos es normal y regular.
Cuando hablamos de la adquisición de un derecho,
la palabra derecho puede prestarse a equívocos: se trata de una calidad, de un
estatuto, de una situación constituida a la cual le están asignadas facultades
sancionadas por la ley. La calidad, una vez adquirida, subsiste, mientras que
las facultades que de ella dependen, varían con los cambios legislativos.
Así, la calidad,
de esposo subsistirá, a pesar de las nulidades creadas por una ley posterior,
en tanto que la potestad marital, efecto de esa calidad, podrá ser disminuida o
acrecentada por las leyes futuras” (negrilla fuera del texto).[110]
Estos autores
proponen una acepción dinámica de derechos adquiridos según la cual debe
diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho surge del
agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa, es decir, responden a
situaciones agotadas, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro y
pueden ser variados en virtud nuevas normas[111].
Esta idea no resulta absolutamente ajena a nuestro
ordenamiento, por cuanto algunas disposiciones legales han permitido que, bajo
ciertas circunstancias, los efectos de un derecho, que se causan de manera
escalonada, puedan ser afectados por leyes posteriores; lo que la doctrina
denomina efectos retrospectivos. A manera de ejemplo, varios artículos de la
Ley 153 de 1887 disponen:
“ARTÍCULO 20. El estado civil de las
personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución,
subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones
anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o
dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y
pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se
regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos
válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido
efecto”.
“ARTÍCULO 26. El que bajo el imperio de una
ley tenga la administración de bienes ajenos, o el que ejerza válidamente el
cargo de guardador, conservará el título que adquirió antes, aunque una nueva
exija, para su adquisición, nuevas condiciones; pero el ejercicio de funciones,
remuneración que corresponde al guardador, incapacidades y excusas
supervinientes, se regirán por la ley nueva”.
“ARTÍCULO 28. Todo derecho real adquirido
bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero
en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán
las disposiciones de la nueva ley”.
“ARTÍCULO 30. Los derechos deferidos bajo
una condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe
reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el
imperio de la ley nueva y por el tiempo que señalare la precedente, a menos que
este tiempo, en la parte de su extensión que corriere después de la expedición
de la ley nueva, exceda del plazo íntegro que ésta señala, pues en tal caso, si
dentro del plazo así contado no se cumpliere la condición, se mirará como
fallida”.
En esta misma línea argumentativa, el artículo
16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “[l]as normas sobre trabajo, por
ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican
también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento
en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto
es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.
La constitucionalidad de esta
disposición fue demandada ante la Corte, quien en la
Sentencia C-177 de 2005, no le encontró ningún vicio de constitucionalidad y
adujo que se estaba ante el fenómeno de la retrospectividad de la ley cuando:
“(…) es claro que el primer
inciso del artículo 16 prohíbe la aplicación retroactiva de las nuevas normas
laborales, al expresar que ‘[l]as normas sobre trabajo (...) no tienen efecto
retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a
las leyes anteriores. Con ello cual (sic) se protegen los derechos que ya han
pasado a formar parte del patrimonio de las personas, es decir lo (sic)
derechos adquiridos. De otra parte, el artículo permite la retrospectividad de
la ley laboral cuando dispone que ‘[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden
público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los
contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas
normas empiecen a regir...’. Esta autorización se ajusta a lo señalado por
la jurisprudencia acerca de que las nuevas leyes laborales pueden afectar las
expectativas legítimas de los trabajadores, incluso cuando consagran
condiciones más desfavorables para el trabajador” (subrayas añadidas).
Así pues, a la luz de esta doctrina, la
distinción entre los derechos y sus efectos permite la aplicación de leyes nuevas
a los efectos sucesivos de un derecho, sin que ello traiga aparejado que dichas
leyes surtan efectos retroactivos[112].
Se concluye que estas tesis dinámicas sugieren que los derechos adquiridos pueden
tener dos componentes: un núcleo intangible representado en el derecho mismo, y
unos elementos dinámicos que pueden variar con el tiempo y que se relacionan
principalmente con las condiciones en las que el derecho puede ser ejercido o
con las prestaciones periódicas que surgen del mismo.
3.6.2.
Los derechos
adquiridos en el Estado Social de Derecho
3.6.2.1.
Más allá de estas
discusiones doctrinarias, las definiciones antes analizadas de derechos
adquiridos buscan brindar protección a ciertas situaciones consolidadas frente
al poder estatal, en otras palabras, obran como un límite del poder. Las
definiciones clásicas se explican en el contexto del surgimiento del estado
liberal clásico cuyas principales finalidades se orientaban a resguardar a los
asociados de la arbitrariedad del antiguo régimen, especialmente restricciones
al derecho a la propiedad. En el Estado Social de Derecho, la nueva forma de
entender el aparato estatal y sus fines conlleva una reformulación de las ideas
tradicionales de los derechos adquiridos; los derechos ya no pueden ser
absolutos y deben ceder ante principios de mayor valía desde el punto de vista
constitucional.
En efecto, uno de los compromisos del Estado Social de
Derecho es la protección de los derechos consagrados en la
Carta Política y de la posibilidad real de goce de tales prerrogativas. Al
respecto, la jurisprudencia ha sostenido que:
“(…) el objetivo al cual se hace
alusión con la cláusula Estado Social de Derecho consiste en ofrecer un
acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los textos
constitucionales, pues por motivo de la profunda escisión entre economía y
derecho –la cual había sido concebida como la fórmula ideal para la realización
de las libertades de las personas, se hizo evidente la necesidad de enmendar
las rupturas del tejido social que habían surgido como consecuencia de la
liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado a buena parte de
la población de la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales. El
Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el resultado de una acentuada
reformulación de los instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta
cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que
pretende ser amparada en las democracias constitucionales”[113]
(negrilla fuera del texto).
No obstante, aunque con este modelo de Estado
desaparecieron como límites a los derechos, la moral cristiana, la tranquilidad
pública o el orden público u otros conceptos indeterminados, ello no significa
que se haya establecido que los derechos allí reconocidos sean absolutos o
ilimitados. Por ejemplo, el
artículo 58 Superior dispone que la propiedad privada tiene una función social
y ecológica, implica obligaciones y debe ceder ante el interés público o
social, al punto que es posible que el Estado lleve a cabo expropiaciones por
motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el Legislador. A
su turno, el artículo 59 de la Carta indica que la propiedad privada debe también ceder frente al
interés público en caso de guerra, para atender los requerimientos propios del
enfrentamiento, lo cual incluye la posibilidad de que la propiedad inmueble sea
ocupada temporalmente según las necesidades del conflicto. El artículo 332, por
otra parte, señala que la libre iniciativa privada –como derecho- debe
ejercerse dentro de los límites del bien común, y habilita al Legislador para
que delimite el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación.
La Constitución
también protege los derechos adquiridos de la retroactividad normativa, es
decir, las situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio del
derecho, lo cual significa que quien esté disfrutando de un derecho cuyos
efectos se consolidan de manera escalonada o en un tracto sucesivo -como por
ejemplo la pensión, el salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida
en plazos, los cánones de arrendamiento, etc.-, tiene su derecho amparado por la
Constitución, pero los efectos que aún no se han consolidado son modificables
en virtud de finalidades constitucionales y con sujeción a los límites que la
propia Carta impone[114]. De allí que, según
esta tesis, las pautas para ejercer el derecho adquirido pueden cambiar,
siempre y cuando la existencia del derecho permanezca indemne. Por ejemplo, en
virtud de este nuevo entendimiento el monto de las próximas mesadas pensionales
puede variar siempre que no se supriman, puesto que si se suprimen, ello
implicaría que el derecho a la pensión ha sido revocado en desconocimiento de
la protección de los derechos adquiridos[115].
En este orden de ideas, en materia de
derechos fundamentales, esta Corporación ha afirmado sostenidamente que no
tienen el carácter de absolutos y que pueden ser limitados en su ejercicio por
disposiciones de carácter legal.
Así, en
Sentencia C-355 de 1994[116],
esta Corporación afirmó que “(…) si bien para la jurisprudencia y la
doctrina constitucional no existen derechos absolutos, lo cual implica que el
legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de
interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior
entidad constitucional, esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de
hacer desaparecer el derecho”.
En un
pronunciamiento posterior, Sentencia C-578 de 1995[117], la
Corte sostuvo que “[l]os derechos fundamentales, no obstante su
consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,
necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores
protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable
relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían
posibles”.
Mediante
Sentencia C-226 de 1997[118],
el Tribunal también explicó:
“Ni los
derechos fundamentales ni la autonomía de las organizaciones sociales, son absolutas.
Tampoco su reconocimiento inhibe la actuación del Estado. En el Estado social
de derecho, sus fines comprometen tanto a los actores públicos como a los
privados. Las fronteras de lo público y lo privado, en muchos ámbitos, acusa
notables influencias recíprocas y, consiguientemente, así como el Estado
interviene de manera intensa en la esfera privada, los particulares hacen lo
propio en la pública. En uno y otro caso, desde luego, la tendencia descrita se
sujeta al respeto a los derechos fundamentales y a la correlativa autonomía que
ellos configuran en cabeza de los sujetos.”
3.6.2.2.   Si bien no existe una norma que de manera
específica consagre los límites a los derechos[119],
la jurisprudencia constitucional ha fijado una serie de criterios que habilitan
al Legislador para limitarlos, entre los que se encuentran los siguientes:
3.6.2.2.1. La Corte
ha indicado que la limitación debe operar en virtud del carácter
prevalente de los principios y valores que la
Constitución Política consagra.
Al respecto, esta Corporación, mediante
Sentencia C-606 de 1992[120], al analizar la
constitucionalidad de algunos preceptos normativos contenidos en la
Ley 70 de 1979, que reglamenta la profesión de topógrafo, expuso acerca de la
necesidad de armonizar la teoría de los derechos adquiridos frente al contenido
axiológico de la Carta, que:
“(…) lo que prima ahora no es el interés patrimonial del
individuo, -que por supuesto merece también particular atención-, sino otros
valores, principios y derechos que, como la solidaridad, el interés general y
la dignidad humana, podrían llegar a verse afectados por una defensa a ultranza
de los derechos patrimoniales.
En cualquier caso, las conclusiones
contrarias que puedan aparecer de la aplicación de uno u otro principio, deben
seguir el criterio que exige la nueva Carta constitucional, en virtud del cual,
el conflicto dialéctico que se pueda presentar entre dos bienes o derechos
constitucionalmente protegidos, debe resolverse respetando el contenido
esencial de cada uno de ellos. Pero cuando ello no fuere posible, se debe dar
primacía a aquel bien o derecho protegido, que mejor encarne los valores y
principios que conforman el Estado social y democrático de derecho”.
Igualmente, en la
Sentencia T-778 de 1998[121], la
Corte Constitucional, al estudiar el caso de un vendedor ambulante, se
pronunció respecto del conflicto que se suscita entre el interés general que
implica la recuperación del espacio público, frente a la invocación del derecho
fundamental al trabajo por parte de los ciudadanos que lo utilizan para
realizar actividades comerciales con el fin de garantizar su subsistencia. En
esta oportunidad, la Corte determinó que si bien las autoridades se encuentran
instituidas para velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos, ellos
también tienen deberes para con la comunidad, como son los de sujetarse a los
mandamientos constitucionales y legales, que en el caso en estudio, son los que
regulan la ocupación del espacio público. Por lo tanto, la recuperación del
espacio público no puede ser obstaculizada por intereses particulares, dado que
el interés general prevalece sobre el interés particular.
En este mismo sentido, esta Corporación, en
Sentencia C-663 de 2000[122], explicó:
“El carácter
no absoluto del derecho de huelga se explica por la repercusión que su
ejercicio puede causar, hasta el punto de que llegue a afectar los derechos y
libertades fundamentales de las personas que no son actoras del conflicto. De
esta manera, no es posible concebir la huelga como una simple afirmación de la
libertad sindical ni como una relación privada entre trabajadores y
empleadores, porque normalmente sus objetivos, la magnitud del conflicto, y las
condiciones y características de su ejecución, rebasan los aludidos ámbitos, de
manera tal que se pueden ver vulnerados o amenazados los derechos e intereses
de la comunidad y del propio Estado, como ocurre cuando se afecta el
funcionamiento de los servicios públicos esenciales”.
3.6.2.2.2. Esta Corporación también ha precisado que la
limitación de los derechos puede ser consecuencia de la correlatividad de los
derechos frente a los deberes establecidos en el artículo 95 de la Constitución[123].
Sobre este aspecto, la Sentencia C-393 de 1996[124]
señaló que las leyes posteriores pueden llegar a afectar situaciones
consolidadas en el derecho público o derechos adquiridos en el marco del
derecho privado. En particular, en lo que refiere a disposiciones de carácter
tributario, la Corte indicó:
“(…) es preciso anotar que la noción de
derecho adquirido, no tiene la misma connotación en derecho público que en
derecho privado, debido a que en el primero prevalece el interés general,
público o social, sobre cualquier interés de carácter particular, lo cual
adquiere mayor relevancia cuando se trata de normas de carácter tributario. En
efecto, en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la
dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en
aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia,
nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre
y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable.”[125]
Bajo esta misma perspectiva, en la
Sentencia T-1047 de 2008[126], se expuso:
“Con todo, la libertad de cultos tiene
límites en su ejercicio, como ocurre con la generalidad de derechos
fundamentales, teniendo en cuenta que no existen derechos absolutos. En este
sentido, son límites al ejercicio de ese derecho, los derechos de los demás -
ya que es un deber constitucional ´respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios´ (Art. 95-1 C.P.)-, y el imperio del orden jurídico y público, que
obliga a no infringir la Constitución y las leyes y ´propender al logro y
mantenimiento de la paz´ (Art. 95-6 C.P.).”[127]
3.6.2.2.3. De otro lado, se ha sostenido que el límite debe tener
sustento en la salvaguarda del interés público y/o social. Al respecto, puede señalarse que por regla
general, estos conceptos suelen aplicarse como un límite frente al derecho de
propiedad. Por ejemplo, en Sentencia
C-491 de 2002[128], la
Corte señaló que:
“El artículo 58 de la
Carta Política de Colombia dispone que el ordenamiento jurídico nacional
preservará la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles. Esta protección, común a todo régimen constitucional que
reconozca la primacía de los derechos individuales, no es absoluta. La
limitación del ejercicio del derecho de propiedad atiende al reconocimiento de
que, según el artículo 95 de la
Carta Política, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución implica responsabilidades, toda vez que las decisiones humanas no
repercuten exclusivamente en la órbita personal del individuo sino que afectan,
de manera directa o indirecta, el espectro jurídico de los demás. La
explotación de la propiedad privada no admite concesiones absolutas. Por el
contrario, exige la adopción de medidas que tiendan a su integración en la
sociedad como elemento crucial del desarrollo.”
Este criterio fue igualmente reiterado en la
Sentencia C-133 de 2009[129], en la que se expuso lo siguiente:
“Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por el legislador, puede presentarse la expropiación
la cual debe efectuarse a través de sentencia judicial e indemnización previa,
y solamente en los casos que establezca el legislador la expropiación puede
adelantarse por vía administrativa, aunque está sujeta a una posterior acción
contenciosa administrativa. La privación de la titularidad del derecho de
propiedad privada contra la voluntad de su titular, requiere del cumplimiento
de los siguientes requisitos: i) Que existan motivos de utilidad pública o
de interés social definidos por el legislador; ii) Que exista decisión judicial
o administrativa, esta última sujeta a posterior acción contencioso
administrativa incluso respecto del precio. La adopción de dicha decisión
presupone que se adelante el procedimiento establecido en la ley, con garantía
del derecho fundamental al debido proceso del titular del derecho de
propiedad; iii) Que se pague una indemnización previamente al traspaso del
derecho de propiedad a la Administración, la cual debe ser justa”.
3.6.2.3.   Por último, esta Corte ha resaltado que los
criterios de limitación de los derechos deben enmarcarse en todo caso dentro
del respeto (i) del núcleo esencial del contenido del derecho, y (ii)
del principio de proporcionalidad.
3.6.2.3.1. En relación con la primera de las exigencias que debe
operar frente a dicha restricción, la doctrina ha señalado que el núcleo
esencial de los derechos constituye “una garantía constitucional contra su
vulneración” [130].. Por su parte, la
jurisprudencia ha entendido que “el núcleo esencial de un derecho
fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto
se impone a las autoridades y a los particulares”[131]
Con respecto a los métodos de
los que dispone el juzgador para determinar el núcleo esencial de un derecho,
esta Corporación ha desarrollado dos visiones, la primera desde una perspectiva
de los derechos subjetivos, y la segunda desde los intereses protegidos. En
efecto, la Sentencia T-426 de 1992, sostuvo que “(…) desde la perspectiva de los
derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste
en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales
dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose”. De otra parte, visto por la
jurisprudencia “(…) el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella
parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos”.
De este modo, aunque dentro del marco del Estado Social de
Derecho, nuestra Carta permite la limitación del ejercicio de los derechos, la
misma no puede desconocer ese contenido esencial, que, restringido, haría
impracticable tal garantía.
A manera de ejemplo, puede citarse la
Sentencia C-756 de 2008[132], la cual esta Corte reiteró que si bien es cierto que el legislador al
regular el derecho al ejercicio de la profesión goza de una amplia
configuración normativa y está sometido a mayor margen de intervención del
Estado “no puede imponer requisitos irrazonables o desproporcionados que
modifiquen su esencia o constituyan verdaderas barreras para su desempeño, ni
puede exigir títulos de idoneidad que no sean absolutamente necesarios para
proteger a la sociedad”.
En esa medida, estableció que el núcleo
esencial de este derecho “supone, entre otros aspectos, la existencia y goce
de la facultad que el Estado otorga o reconoce a una persona para desempeñarse
en el campo técnico en el que su titular acreditó conocimientos y aptitudes. De
igual manera, hace parte del mínimo de protección del derecho la posibilidad de
desarrollar, aplicar y aprovechar los conocimientos profesionales adquiridos,
en condiciones de igualdad, dignidad y libertad. Se afecta el contenido mínimo
de este derecho fundamental cuando el legislador exige requisitos que vulneren
el principio de igualdad [o] restrinjan más allá de lo estrictamente necesario
el acceso a un puesto de trabajo o impongan condiciones exageradas para la
adquisición del título de idoneidad.”
En esa línea de protección del núcleo esencial de los
derechos, en la Sentencia C-263 de 2011[133] se
estudió la constitucionalidad del parágrafo 2º del artículo 13 de la
Ley 1101 de 2006 “por la cual se modifica la
Ley 300 de 1996- Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones” y
el literal g) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996 “por la cual se expide la
Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”. En esta
providencia la Corporación indicó que las libertades económicas no son absolutas y que el Estado tiene la obligación de
intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover
desarrollo con equidad, precisando que, aunque estas libertades pueden ser
limitadas, el legislador no
goza de absoluta discrecionalidad y por tanto debe respetar el núcleo esencial
de la libertad involucrada.
Sobre el particular, sostuvo que la
definición del “núcleo esencial” de las libertades económicas no es una
tarea sencilla y, específicamente en materia de libertad de empresa,
entre otros contenidos, mencionó los siguientes: “(i) el derecho a un
tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se
hallan en la misma posición[134]; (ii)
el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de
organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos
de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión[135];
(iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a
la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los
requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio
económico razonable”.
3.6.2.3.2. Con respecto a la evaluación de la proporcionalidad
de la limitación de un derecho, es importante apelar a los criterios que ha
fijado esta Corporación para realizar el juicio de proporcionalidad[136],
el cual implica el análisis de las siguientes dimensiones[137]:
(i)
La finalidad de la medida restrictiva bajo examen y la
idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla. Con el objeto que una
medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de análisis, es
preciso (i) que persiga una finalidad legítima a la luz de la
Constitución y (ii) que los medios elegidos por el Legislador u otras
autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control permitan, desde el
punto de vista empírico, alcanzar efectivamente el fin perseguido.
(ii)
La necesidad de
dicha limitación, para lo cual debe determinarse si la misma finalidad podía
lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos de derechos fundamentales y
otros principios constitucionales.
(iii)      La proporcionalidad. En esta etapa
se deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la
medida sometida a control; ésta se ajustará a la
Carta solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede
lograr.
3.7.
LOS DERECHOS
PENSIONALES ADQUIRIDOS PROTEGIDOS POR EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005
El Acto Legislativo 01 de 2005 se refiere
de la siguiente manera a la protección de los derechos adquiridos en materia de
pensiones:
“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad
financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con
arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con
la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con
posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán
asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.
(…)
En materia pensional se respetarán todos
los derechos adquiridos.
La ley establecerá un procedimiento breve
para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y
laudos arbitrales válidamente celebrados".
A partir de estos apartes, la
Sala concluye que el Acto Legislativo 01 de 2005,- que, como fue explicado
introdujo varias modificaciones a los principios y reglas aplicables a la
seguridad social en pensiones-, dispuso la protección de los derechos
adquiridos pensionales y los definió como aquellos no obtenidos con fraude a
la ley o abuso del derecho, por ello ordenó la creación de un mecanismo de
revisión de las pensiones reconocidas bajo esas circunstancias. En
consecuencia, para poder caracterizar los derechos adquiridos protegidos por el
Acto legislativo, es importante entender el significado de los términos fraude
a la ley y abuso del derecho. A continuación la
Sala se ocupará de esa labor:
3.7.1.  El fraude a la ley
3.7.1.1.
Una de
las primeras definiciones del fraude a la ley, se encuentra en el Digesto de
Justiniano[138], el cual establece que “[o]bra
contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; en fraude de ella el que,
respetando las palabras de la ley, elude su sentido” (negrillas fuera
del texto).
Ascarelli afirma respecto a la restricción
que impone la ley que “al dictar una orden o una prohibición, quiere que
produzca sus efectos aun en contra de combinaciones que tratan de eludirla y
aun cuando éstas adopten formas legales; aquél no puede tolerar que la norma
sea burlada por maniobras ingeniosas que adopten formas o vestiduras de esta naturaleza”[139]
(negrillas fuera del texto).
Por otra parte, para Emilio Betti el acto jurídico
encaminado a defraudar la ley ocurre cuando “pese a salvar las
apariencias y respetar la letra de la ley, logra violar su precepto en espíritu”[140]
(negrilla fuera del texto).
Ricardo Balestra, a su turno, define el
fraude a la ley como "[l]a realización de actos que aisladamente serían
válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa
del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y
más específicamente por la norma de derechos internacional privado"[141].
Otros autores señalan que el fraude a ley se constituye por “actos
reales queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera que aun
siendo lícitos en sí, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la
combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su
espíritu y a su fin”[142]
(negrilla fuera del texto). En este orden de ideas, se configura el fraude
a la ley cuando los interesados buscan librarse de obligaciones impuestas por
la ley, “realizando actos ajustados aparentemente a la misma, pero que
suponen una contravención o un falseamiento de su espíritu”[143]
(negrilla fuera del texto).
Finalmente, a modo de ilustración, la
Sala observa que en el Código Civil Español se consagra expresamente la figura
del fraude a la ley en el numeral 4º del artículo 6 en los siguientes
términos: “Los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en
fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere
tratado de eludir.”
3.7.1.2.
Es común que se
confunda el fraude a la ley con la figura de la simulación. Sobre este punto,
la doctrina ha sido clara en señalar sus diferencias, en el siguiente sentido:
“a) El acto jurídico simulado produce sólo
una apariencia de contrato; el acto concluido en fraude a la ley es real y
verdadero;
b) El acto simulado cuando es ilícito,
viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en forma indirecta; este último
en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo su espíritu.
c) La simulación puede ser lícita o
ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito”[144].
3.7.1.3.
En el
caso colombiano, en Sentencia del 13 de febrero de 1992, la
Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que el hecho de intentar,
mediante la alteración calculada de un comportamiento, el nacimiento de un
derecho a través de una norma que no es la correctamente aplicable, constituye
fraude a la ley[145].
Por otra parte, la
Corte Constitucional aplicó el concepto de fraude a la ley en la
Sentencia SU-1122 de 2001[146]. Al respecto, la
Corte manifestó:
“En estas circunstancias, se puede hablar
de un fraude a la ley (o fraude al derecho), por cuanto se aprovecha las
opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para fines o resultados
no queridos (en tanto que incompatibles) por el ordenamiento jurídico. No
se trata de un acto ilegal o ilícito en la medida en que no existe regla que
prohíba el resultado hermenéutico. La calificación de fraude, entonces,
tiene por objeto permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser
típico. En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de
evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a
los principios del sistema.
21. En el presente caso, si bien no existe
norma expresa que prohíba la acumulación de los apoyos obtenidos en cada etapa,
lo que implicaría que se trataría de una interpretación razonable, de adoptarse
dicha solución hermenéutica se estaría forzando, como quedó explicado antes, la
anulación de los principios que soportan la distinción entre las dos etapas,
pues se desvanece, entre otros efectos, la frontera entre las decisiones libres
adoptadas frente a fenómenos distintos. En efecto, si la primera etapa no tiene
límite en el tiempo y la segunda si, [sic] una interpretación que permita sumar
los apoyos de ambos, podría implicar una burla a la segunda etapa, pues
fácilmente [sic] el porcentaje del 5%, que debe obtenerse en un lapso preciso,
se lograría sin limitación alguna en la primera fase.”
3.7.1.4.
Según las
anteriores referencias, a juicio de la Sala quien actúa en fraude a la ley,
ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de
una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden
el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la
naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.
Tales actos pueden o no tener lugar por la
voluntad del agente. Por ello el fraude a la ley no debe confundirse con el fraude susceptible
de sanción penal o de otra naturaleza. En su dimensión objetiva, el fraude a la
ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones
hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados
incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto.
3.7.2.
El abuso del derecho
3.7.2.1.
Esta figura tiene
su origen principalmente en las relaciones de derecho privado, y es por esa
razón que sus primeras definiciones se encuentran formuladas por doctrinantes
de esta área del Derecho[147].
Por ejemplo, Louis
Josserand afirma lo siguiente: "cada
derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quien quiera que pretenda
desviarlo de su misión social comete una culpa, delictual o cuasidelictual,
un abuso del derecho susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad"[148].
Por su parte, Marcel
Planiol señala que “el ejercicio
abusivo de los derechos, es una “logomaquia”; porque no atiende al fondo del
asunto y porque cuando se ejercita un derecho, el acto es lícito, y cuando el
acto es ilícito es porque se excede un derecho y porque precisamente se obra
sin derecho, no hay entonces que dejarse confundir por las palabras, "el
derecho cesa cuando el abuso comienza", y no puede haber ejercicio abusivo
de ningún derecho, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no
puede ser a la vez conforme al derecho y contrario a este”.[149]
Arturo Valencia Zea se adhiere a la concepción funcional del derecho para, desde este punto
de vista, justificar la teoría del abuso así: "Los derechos subjetivos
de los particulares, tanto en su existencia como en su ejercicio, obedecen a
una orientación determinada y de esos derechos se abusa cuando existiendo el
deber de ejercerlos no se ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su propio
destino o contenido"[150]
(negrilla fuera del texto).
En estas teorías también se discute cuál es el efecto
de actuar al margen de la finalidad y sentido del ejercicio legítimo de un
derecho; al respecto, los hermanos Mazeud y Andre Tunc advierten que "el
abuso de un derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese derecho. Esa
culpa puede consistir en una intención de perjudicar, en cuyo caso hay culpa
delictual. También puede resultar igualmente de una simple imprudencia o
negligencia, caso en el cual existe culpa cuasidelictual. La necesidad de
aplicarle al abuso del derecho los principios generales de la responsabilidad
surge también si se observa que su ejercicio de la libertad por el
hombre está subordinado
a las reglas de la responsabilidad y que es imposible, en realidad, oponer
ejercicio de un derecho y de una libertad”.[151]
3.7.2.2.
Descendiendo al ordenamiento
colombiano, la figura del abuso del derecho se encuentra reconocida en el
artículo 95 de la Constitución Política, el cual en su numeral primero dispone
que son deberes del ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios”. Así mismo, en el Código Civil se hace referencia al
abuso del derecho cuando se consagra el ejercicio legítimo del derecho a la
propiedad (artículo 669) y en las disposiciones atinentes al tema de la
responsabilidad (artículos 2341, 2343, 2356, entre otros). El Código de
Comercio en su artículo 830 señala también que “El que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.
Además es necesario acudir a la jurisprudencia de las
Altas Cortes para comprender el alcance de la figura dentro del ordenamiento
jurídico colombiano. Por ejemplo, la
Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, ha aplicado el concepto de
abuso del derecho en diversos casos relativos, por ejemplo, a relaciones de
vecindad, embargos en exceso de los bienes del deudor[152], formulación temeraria
de denuncias penales[153],
insistencia  en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado[154],
abuso de la posición dominante en una relación jurídica[155] y abuso del derecho a
litigar[156],
entre otros.
Dicha Corporación también ha explicado que en relación
con el “[a]buso del
derecho, la legislación contemporánea se divide en tres categorías: (i)
absolutistas, (ii) liberales y (iii) finalistas. La categoría liberal, es la
que permite estructurar la teoría del ejercicio anormal de los derechos y la
legislación colombiana está condicionada a esta categoría; por lo tanto, es
erróneo afirmar, que el acto abusivo es simplemente una extralimitación del
derecho que coloca a aquel bajo las apariencias de este, porque no puede
comprometer su responsabilidad quien usa de su derecho”[157].
Por otra parte, al interpretar
el artículo 830 del Código de Comercio, disposición que por excelencia acoge la
regla del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, la
Corte Suprema señaló el alcance de la figura así:
“(…) los derechos deben
ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están
determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y
en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto
postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle,
trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir,
para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el
ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la
Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la
persona y del ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse
en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario
del poder o su desviación.
Así, pues, es preciso destacar
que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o
disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos
que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben
considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación
indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio
malintencionado e inútil del derecho subjetivo”[158] (negrilla fuera del
texto).
Por otra parte, en cuanto a la calificación de un acto
como abusivo, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha afirmado que
es decisión del fallador, conforme a la intención que se observe y/o los
efectos de la misma conducta:
“Así, se ha señalado que tanto el dolo o deseo de
causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se
pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el
derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o
pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la
relatividad de los mismos. En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio
del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que puedan
ser calificadas de abusivas.
Pero este aserto no se extiende hasta la determinación
de la existencia y cuantía del perjuicio inferido por actos abusivos, pues si
bien el derecho a la reparación de los daños debe estar sustentado en la
existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad, también es lo
cierto que la condena a pagar los perjuicios causados por el mismo debe ir
precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien
por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales”.[159]
Por su parte, el Consejo de Estado se ha aplicado la regla
del abuso del derecho en asuntos como los tributarios[160], en la reproducción de
actos administrativos que han sido suspendidos con anterioridad[161] y en
la determinación de la condena en costas de la parte demandada[162].
De otro lado, la
Corte Constitucional, desde la perspectiva de los derechos fundamentales y los
deberes inscritos en el artículo 95 de la
Carta Política, se ha referido en la
Sentencia C-556 de 1992[163]
al abuso del derecho[164].
En tal providencia se analizó la constitucionalidad de un decreto del Gobierno
que declaraba el estado de conmoción interior. Allí, la
Corte Constitucional hizo alusión al abuso del derecho pero no desde el
entendimiento de esta figura ya analizado por el derecho privado, sino como un
“abuso del derecho constitucional”, en el sentido de referirse a la utilización
por parte del Estado de normas constitucionales para ejercer competencias
extraordinarias. Con base en ello, afirmó que la figura del abuso del derecho
se refiere a “(…) ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas
son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que
persigue la norma, y
esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es
aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas
políticos” (negrilla fuera
del texto).
Posteriormente, la
Corte analizó la figura desde una perspectiva del derecho privado. En la Sentencia T-511 de 1993[165] y señaló
que la Constitución Política consagra una manera de equilibrar la ponderación
de garantías fundamentales y constitucionales para que no se vean comprometidos
derechos de igual, mayor o menor jerarquía. En sus palabras, precisó:
“El numeral 1º del artículo citado establece el deber
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. La teoría del abuso del derecho,
desarrollada en el derecho privado y acogida jurisprudencialmente en Colombia,
incorporada al plano constitucional, no sólo se limita a excluir de la
protección del ordenamiento jurídico la intención dañina que no reporta provecho
alguno para quien ejerce anormalmente sus derechos en perjuicio de un tercero
sino que, además, consagra una fórmula de "equilibrio" en materia de
ponderación de los derechos constitucionales, de manera que su ejercicio no
comprometa derechos de igual o mayor jerarquía. En otros términos, en el
artículo 95 de la Carta Política subyace un principio fundamental del
ordenamiento jurídico que hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos
constitucionales” (negrilla
fuera del texto).
Esta Corporación también adujo que uno de los fines
esenciales del Estado Social de Derecho es “asegurar la convivencia, la
igualdad y la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo
que garantice un orden político, social y económico justo”, lo cual no se
puede lograr sin que los particulares participen activamente, teniendo en
cuenta que son los responsables de violar la
Constitución y las leyes, y además de abusar de sus derechos. Finalmente, se
concluyó que:
“(…) el abuso es patente cuando injustificadamente
afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda los límites
materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural del derecho,
independientemente de que se produzca en este caso un daño a terceros.
El artículo 95 de la
CP se refiere exclusivamente a derechos y deberes constitucionales que son la
materia a la que se contrae la obra del Constituyente, sin perjuicio de que la
interdicción del abuso del derecho sea un principio general del ordenamiento.
La norma que ordena "respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios" (num. 1), es un desarrollo concreto de la precedente prescripción
que se contiene en la misma disposición: "El ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades"[166] (negrilla fuera del texto).
Por otra parte, en la
Sentencia T-017 de 1995[167]
señaló lo siguiente:
“Insiste la Corte en que el respeto al orden
instituido debe estar acompañado del razonable uso de los derechos que se
tienen a la luz del sistema jurídico. El abuso del derecho, aunque éste se
halle amparado formalmente en una norma jurídica, no legítima la conducta de
quien actúa en perjuicio de la colectividad o afectando los derechos ajenos.
De allí que el artículo 95 de la
Constitución establezca, como primer deber de la persona y del ciudadano, el
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".
Luego finalizó concluyendo que “la
Corte ha tenido ocasión de referirse a los dos extremos del problema
planteado, advirtiendo siempre que todo derecho lleva consigo
contraprestaciones y cargas que le quitan su carácter absoluto, tal como se
desprende de lo estatuido en el artículo 95 de la
Constitución Política, según el cual el ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en ella implica responsabilidades, siendo claro que el
primer deber de toda persona consiste en "respetar los derechos ajenos y
no abusar de los propios"[168]
(negrilla fuera del texto).
Finalmente, la
Corte ha precisado que el abuso de los derechos puede dar lugar a la
vulneración de derechos fundamentales, y tal situación puede conducir al amparo
del juez de tutela. Por ejemplo, en la
Sentencia T-303 de 1993[169],
la Corte consideró que es un abuso del derecho de las administradoras de datos
personales financieros conservar los datos negativos de un deudor
indefinidamente y que tal abuso constituye una vulneración del derecho al
habeas data del usuario del sistema financiero.
Posteriormente, en la
Sentencia T-511 de 1993[170],
la Corporación revisó el caso de un arrendador que interpuso acción de tutela
contra su arrendataria, ya que ésta no le permitía el ingreso a su lugar de
habitación a personas que podían ser posibles compradores, por cuanto el
accionante había puesto en venta su inmueble y necesitaba que la arrendataria
accediera a mostrar dicho lugar en horas y días hábiles. La accionada se negaba
a la solicitud ya que sentía que se le vulneraba su derecho fundamental a la
intimidad. La Corte Constitucional protegió el derecho a la intimidad de la
accionada y confirmó la decisión de segunda instancia que concedía el amparo
considerando que:
“El orden constitucional no admite el ejercicio
abusivo de los derechos reconocidos en la
Carta. Se abusa de un derecho constitucional propio cuando su titular hace
de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de
sus fines. El abuso es patente cuando injustificadamente afecta otros
derechos y, también, cuando su utilización desborda los límites materiales que
el ordenamiento impone a la expansión natural del derecho, independientemente
de que se produzca en este caso un daño a terceros. La
Corte no pretende eliminar ni desechar la hipótesis  de un posible abuso de su
derecho contractual por parte de la arrendataria, que de configurarse deberá
ser advertido y sancionado por el juez ordinario, sin que en ese evento aquél -
se reitera - adquiera naturaleza constitucional” (negrilla fuera del texto).
En la Sentencia T- 465 de 1994[171] se revisó
el caso de un señor que interpuso acción de tutela en contra de la
Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, puesto que sentía que los actos
religiosos que llevaba a cabo fuera de las instalaciones del templo, es decir,
en las aceras y calles cercanas a su vivienda, utilizando elementos
amplificadores de sonido, lo obligaban a escuchar sus rituales, a participar
indirectamente de ellos, y perturbaban su vida familiar y no le permitían gozar
de intimidad en su hogar. La primera instancia de tutela negó la acción al
considerar que la libertad de cultos no puede limitarse y que, si el actor
consideraba que el volumen de las ceremonias o ritos era muy alto, debió agotar
otras instancias como la policial para elevar sus peticiones. Por su parte, la
Corte Constitucional ponderó entre los derechos a la libertad de culto frente
a la intimidad, a la tranquilidad y la paz, e inclusive frente a la libertad de
culto del actor, y concluyó que “se vulneran los derechos fundamentales del
actor por la permanente intromisión que en su vida privada tiene lugar en
virtud de las prácticas religiosas del grupo religioso demandado. Este, a la
vez, ha invadido la esfera de su libertad individual, al hacerlo obligado
espectador de sus ceremonias”.
Concretamente en cuanto a la figura del abuso del
derecho, afirmó que “Una correcta interpretación constitucional no puede
llevar a convertir la libertad de cultos en motivo para cercenar los demás
derechos fundamentales. Su uso debe ser razonable y adecuado a los fines que
persigue. Los desbordamientos quedan sujetos a la acción de las
autoridades, que, según el perentorio mandato del artículo 2º de la
Constitución, han sido instituidas, entre otras cosas, para proteger a todas
las personas residentes en Colombia en sus creencias, pero también para
asegurar los derechos y libertades de los demás y para garantizar el
cumplimiento de los deberes sociales de los particulares” (negrilla fuera
del texto).
En la
Sentencia SU-624 de 1999[172],
la Sala Plena analizó el caso de una niña que cursó en un colegio hasta el
grado 5 de primaria, pero sus padres siempre estuvieron atrasados en el pago de
las pensiones e incluso, al finalizar el grado 5, se fueron de la ciudad
debiendo un saldo al colegio. Dos años después, la mamá de la niña interpuso
acción de tutela porque el colegio se negó a entregarle un certificado de estudios
con fundamento en que se debía dinero a la institución educativa. La
Corte Constitucional al revisar el caso, observó que el padre de familia
aparecía como dueño de vehículos de trasporte público y habitaba en una casa
grande, espaciosa y con piscina. Constató que los padres eran simplemente
obstinados con los pagos y nunca atendían sus obligaciones con el colegio. Por
ello la Corte revocó la decisión de segunda instancia que había ordenado la
entrega de las notas solicitadas y declaró que los padres de las niñas habían
incurrido en abuso del derecho. Sobre al abuso del derecho y la ponderación de
garantías, este Tribunal argumentó:
“No se entiende que para un padre de familia sea muy
importante gastar en trivialidades y que ubique en los últimos lugares la
educación de sus hijos. El padre que así actúa es un irresponsable. Y es más
irresponsable si escuda su mora en jurisprudencia que protege a los niños. Lo
que jurisprudencialmente está garantizado es la educación y no el dolo directo
y malicioso de quien teniendo cómo pagar se torna incumplido. Ese
aprovechamiento grave y escandaloso, a conciencia, se torna en anómalo y es
inadmisible porque le ocasiona a otro un daño injustificado. Hay una
captación no adecuada de jurisprudencia cuando se alteran maliciosamente las
circunstancias actuales.”
La Corte siempre ha dicho que el derecho al cobro es
intangible y ha partido del supuesto constitucional de la buena fe. Pero ante
la realidad del aprovechamiento de la jurisprudencia a favor de la “cultura del
no pago” no se puede permitir que el escudo para el abuso, sea precisamente esa
jurisprudencia constitucional. Ello obliga a que, aunque se reafirme que el
niño no puede ser retirado de clase, por el contrario se debe precisar el tema
concreto de la entrega de notas (…)” (Negrilla fuera del texto).
3.7.2.3.
De lo anterior se
concluye que, en términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél
que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines
no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la
interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el
ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso
inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus
fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y
desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.
3.7.3.
Conclusión
De conformidad con las consideraciones previas, la
figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley,
ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras
palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del
resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica, el
abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del
derecho y puede caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o
desproporcionado.
Para que se configure el fraude a la ley y el abuso
del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se
produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las
finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución
jurídica.
3.8.
LOS PRINCIPIOS
DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA
El principio de la confianza legítima
encuentra su sustento en el artículo 83 de la
Constitución, el cual se refiere a que “las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,
la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
De igual forma, esta Corporación en diferentes
oportunidades ha desarrollado la norma constitucional en mención y al respecto
ha indicado que las relaciones con la comunidad deben estar ceñidas al principio
de la confianza legítima, lo que implica, de una parte, el deber de proceder
con lealtad en las relaciones jurídicas y, de otra, el derecho a esperar que
los demás obren de la misma forma.[173]
En efecto, con este principio se busca proteger al
administrado de cambios bruscos o intempestivos efectuados por las autoridades
cuando éstas de manera expresa o tácita han aceptado un comportamiento
proveniente del ciudadano[174].
Es aplicable a situaciones en las cuales el ciudadano se encuentra en una
posición jurídica que puede ser modificable por la administración. Sin embargo,
afirma la Corte:
“(…) si la persona tiene razones objetivas para
confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma
altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza
legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el
Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse
a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide
súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por
cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda
enfrentar ese cambio de política”[175].
El principio en cuestión se edifica sobre
tres presupuestos básicos: (i) la necesidad de promover el interés público sin
desconocer la buena fe de los individuos, (ii) una desestabilización
cierta, evidente y razonable en la relación entre la administración y los
administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período
transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad. Así, el
principio de buena fe, en su ámbito de confianza legítima, exige a las
autoridades y a los particulares mantener coherencia en sus actuaciones,
respetar los compromisos adquiridos y garantizar la durabilidad y estabilidad
de la situación que objetivamente da lugar a esperar el cumplimiento de las
reglas propias del tráfico jurídico, o al menos una transición para adaptarse a
la nueva situación[176].
A continuación pasará la
Sala a hacer mención de algunas sentencias en las que la
Corte se ha pronunciado acerca del principio de la confianza legítima.
La Corte Constitucional, a partir del principio de la buena fe contemplado en
el artículo 83 de la Constitución Política, ha desarrollado la teoría de la confianza
legítima, para resolver los casos que generan un impacto específico que
sorprende a los ciudadanos y afecta su situación de manera severa. La
Corte ha sido cuidadosa en proteger la confianza legítima de personas que de
buena fe esperan poder continuar subsistiendo con la fuente de ingreso de la
cual venían dependiendo antes del cambio de situación.
De esa forma, desde sus inicios fue aplicado en la
Sentencia T-372 de 1993[177],
al resolver el caso de unos trabajadores ambulantes los cuales fueron
desalojados por la administración a fin de recuperar el espacio público. En esa
ocasión, la Corte amparó el derecho al trabajo ordenando su reubicación
inmediata, sin desconocer el interés general de la comunidad. En ella manifestó:
“La conducta  de la administración municipal en concepto de la
Sala,  vulneró el principio de  confianza que debe preceder toda relación
entre el administrado y el administrador, por cuanto la administración
municipal de Neiva, debiendo utilizar el mecanismo de la  revocación de las
licencias, no lo hizo y, por el contrario, decidió que en un término
perentorio, no acorde con la realidad, se desocupara la zona, para lo cual se
dictó un decreto en el que  se establecían sitios de reubicación. Solución que
nunca se concretó. Esta actitud de la administración, causó perjuicios a los
vendedores, toda vez  que su desalojo les produjo el cese inmediato y total de
su actividad.”
En el mismo sentido se pronunció en Sentencia
T-617 de 1995[178]. En esa
ocasión se resolvió acción de tutela presentada por las personas que ocupaban
una zona aledaña al ferrocarril en el barrio Los Comuneros en Bogotá. En ella
se protegieron los derechos a la vivienda digna, ordenado al Distrito cumplir
con la reubicación de sus habitantes, para lo cual, aplicó el principio de la
confianza legítima al sostener que:
“La organización administrativa del Estado reposa
sobre el principio del interés general. Es claro que la contraposición entre
los intereses puramente particulares de los individuos aisladamente
considerados, y los intereses generales, ha de resolverse necesariamente a
favor de los intereses generales, pues lo colectivo debe primar sobre lo
individual, y lo público sobre lo privado. El principio del interés general a
su vez determina el contenido y campo de aplicación del principio de la
confianza legítima. Pues en el (sic), la confianza legítima encuentra su más
claro límite. El principio de la confianza legítima encuentra un límite en su
contenido y alcance que es dado por PRINCIPIO DEL INTERES GENERAL.
El Principio del interés general a su vez determina el
contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en
el, la confianza legítima encuentra su más claro límite. En tal sentido  lo
señaló El Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia de 16 de mayo de 1979: “al
estudiar el conflicto que surgió entre el principio de la confianza legítima y
el  interés público, a lo cual determinó que” en caso de enfrentamiento el
interés público tendrá primacía sobre la confianza legítima: Teniendo en cuenta
que el marco de una reglamentación económica como la de las organizaciones
comunes de los mercados agrícolas, el principio del respeto de la confianza
legítima prohíbe a las instituciones comunitarias modificar esta reglamentación
sin combinarla con medidas transitorias, salvo que un interés público se oponga
a la adopción de tal medida.’[179]
(…) Retomando el tema de la confianza legítima en la
teoría administrativa: la relación entre administración y administrado plantea
el gran problema de establecer las delimitaciones legales de los derechos de
éstos últimos frente a la administración. Que en virtud de su potestad y
ejercicio de las finalidades del Estado pueden ser limitados. Potestad que
determina la imprescriptibilidad de los bienes de uso público por la ocupación
temporal  de los particulares, (art. 63
C.P.) Pero al mismo tiempo, la Confianza legítima como medida de
protección a los administrados se origina cuando de un acto de aplicación de
una Norma, aun procedente del Poder Legislativo, supone para sus destinatarios
un sacrificio patrimonial que merece un calificativo especial, en comparación
del que pueda derivarse para el resto de la
Colectividad.
El problema de tal trato, fue resuelto por el
principio de protección de la Confianza legítima, que formulado por la
jurisprudencia Alemana, hizo suyo el Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia
del 13 de julio de 1965”.
Siguiendo con el mismo
lineamiento, esta Corporación en Sentencia
C-131 de 2004[180], al estudiar una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 51 (parcial) de la
Ley 769 de 2002 "por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito
Terrestre y se dictan otras disposiciones", reiteró el concepto del
principio de la confianza legítima. En esa ocasión manifestó:
“(…) la confianza legítima consiste en que el
ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en
cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy
generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de
derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante
la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos
jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación
para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio
frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso
ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se trata, por tanto, que
el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados
efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar
situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido,
ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación
de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente.
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de
proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para
adaptarse a la nueva situación…
(…)
El principio de la confianza legítima es un corolario
de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar
unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que
se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su
comportamiento a una nueva situación jurídica.
(…)
De igual manera, la doctrina foránea considera que, en
virtud del principio de la confianza legítima, la administración pública no le
exigirá al ciudadano más de lo estrictamente necesario para la realización de
los fines públicos que en cada caso persiga[181]. No obstante, la
jurisprudencia extranjera también ha considerado que el mencionado principio no
es absoluto, que es necesario ponderar su vigencia con otros principios
fundamentales del ordenamiento jurídico, en especial, con la salvaguarda del
interés general en materia económica[182].
La jurisprudencia de la
Corte ha sido además constante en señalar que el principio de la confianza
legítima es una proyección de aquel de la buena fe, en la medida en que el
administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que
una determinada regulación se mantendrá. En palabras de la
Corte ‘Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente
prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese
evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio
de política.”[183]
De igual manera, cabe señalar que la
Corte ha considerado que el principio de la confianza legítima no se limita al
espectro de las relaciones entre administración y administrados, sino que
irradia a la actividad judicial. En tal sentido, se consideró que “En su aspecto subjetivo, la seguridad
jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la
Constitución, a partir del principio de la confianza legítima.  Este principio
constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares,
van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.  En
estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe,
pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las
autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma
situación.  Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el
respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo
comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean
irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet”[184].
Esta línea jurisprudencial ha sido mantenida y
profundizada por la Corte al considerar que la interpretación judicial debe
estar acompañada de una necesaria certidumbre y que el fallador debe abstenerse
de operar cambios intempestivos en la interpretación que de las normas jurídicas
venía realizando, y por ende, el ciudadano puede invocar a su favor, en estos
casos, el respeto por el principio de la confianza legítima.[185]
De igual manera, la
Corte ha insistido en que únicamente es viable predicar la vigencia del citado
principio cuando quiera que existan realmente razones objetivas para confiar en
la durabilidad de la regulación, como por ejemplo, cuando la norma en cuestión
ha estado vigente por un largo período, no ha estado sujeta a modificaciones ni
se ha  propuesto su reforma, su existencia es obligatoria ‘es decir, no es
discrecional para las autoridades responsables suprimir el beneficio’[186]
y ha generado ‘efectos previsibles significativos’, esto es, que los
particulares han acomodado su comportamiento a lo prescrito por la norma”.
En sentencias posteriores, esta Corporación ha
reiterado el concepto de la confianza legítima. Como es el caso de las
Sentencias T-248 de 2008[187],
T-472 de 2009, T-308 de 2011 y T-244 de 2012[188],
entre otras, que reiteran lo anteriormente expuesto.
Desde esta perspectiva, se concluye que la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que la confianza legítima: (i)
es una garantía constitucional
que se desprende del principio de buena fe, la cual se fundamenta en el hecho
de que la administración no puede repentinamente cambiar las condiciones que
directa o indirectamente permitían a los administrados ejercer un derecho, sin
que se otorgue un período razonable de transición o una solución para los
problemas derivados de su acción u omisión; (ii) lo anterior, no
significa que las autoridades administrativas
se encuentren impedidas para adoptar medidas que modifiquen las expectativas de
los individuos, sino que el respeto de la confianza legítima implica que la
adopción de tales medidas no puede darse de forma sorpresiva e intempestiva[189]; por el contrario, se debe permitir la
transición de los interesados de un escenario a otro.
3.9.
RÉGIMEN ESPECIAL
DE PENSIONES DE LOS CONGRESISTAS
3.9.1.  Antecedentes históricos
3.9.1.1.   La Ley
48 de 1962, artículo 7[190], extendió las prestaciones
reconocidas a los servidores públicos a los integrantes del Congreso. En lo que
tenía que ver con la pensión de jubilación, señaló que ésta se reconocería
atendiendo los requisitos y la cuantía señalados  en la
Ley 6ª de 1945[191].
3.9.1.2.   La Ley
33 de 1985 creó el Fondo de Previsión Social del Congreso, como establecimiento
público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, encargado de reconocer y pagar las
prestaciones sociales de los Congresistas y empleados, tanto del Congreso como
del mismo Fondo, incrementó en 5 años la edad y mantuvo el tiempo de servicio
fijado en normas anteriores para alcanzar la pensión de jubilación; y
estableció un régimen de transición que amparara a quienes “a la presente
ley hayan cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio”
-continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían
con anterioridad a la presente ley-; y a aquellos “con veinte (20) años
de labor continua o discontinua como empleados oficiales, que actualmente se
hallen retirados del servicio” -tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta
años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a
una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las
disposiciones que regían en el momento de su retiro”.
Señala al respecto el artículo 1° de la
Ley 33 de 1985:
“Artículo 1°. El empleado oficial que sirva
o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de
Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente
al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base
para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los
empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza
justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos
que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En todo caso, a partir de la fecha de
vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su
consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años
(60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.
Parágrafo 1°. Para calcular el tiempo de
servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán
como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si
las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a
ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y
dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el
de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de
vacaciones, conforme a la ley.
Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales
que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o
discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad
de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor
continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen
retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50)
de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una
pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las
disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3°. En todo caso, los empleados
oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos
para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas
anteriores a esta Ley”[192].
El artículo 1° de la
Ley 19 de 1987 modificó el artículo 23 de la
Ley 33 de 1985, en el sentido de disponer que para tener derecho a las
prestaciones y servicios que presta el Fondo de Previsión Social del Congreso,
se requería contribuir a su funcionamiento, de suerte que los Congresistas
beneficiarios de una pensión de jubilación reconocida por una entidad de
previsión social diferente, podían continuar percibiendo de dicho Fondo la
prestación, siempre que suspendieran o cesaran en el ejercicio de sus
funciones, y hubieren prestado servicios al Congreso por un término no menor de
un año, continuo o discontinuo.
Sintetizando, puede afirmarse que, de
conformidad a los lineamientos de las leyes 33 de 1985 y 19 de 1987, los
Congresistas se sometían al siguiente régimen pensional antes de la expedición
de la Ley 100 de 1993 siempre y cuando demostraran que: (i) tenían más
de 50 o 55 años de edad –mujer u hombre, respectivamente-, (ii)
contaban con 20 o más años de servicio continuo o discontinuo, y (iii)
habían contribuido durante más de un año al sostenimiento del Fondo, sin
perjuicio de las condiciones de edad y tiempo de servicio de los beneficiarios
del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. Estas prestaciones
eran reconocidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la
República, quien administraba el régimen pensional de los miembros y empleados
de la corporación legislativa.
Cabe así mismo señalar que la
Ley 71 de 1988 permitió acumular los periodos servidos a distintos patronos,
en cuanto el artículo 7° dispuso que, a partir del 22 de diciembre de 1988, los
empleados oficiales y trabajadores particulares que acreditaran 20 años de
aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en cualquier entidad
administradora de pensiones, pueden aspirar a una pensión de jubilación, cuando
cumplan 60 o más años de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; acumulación
que se hizo posible para quienes a la fecha señalada, contaran con 10 años o
más de afiliación, en una o varias de las entidades, y 50 años o más de edad si
es varón o 45 años o más si es mujer –Ley 71 de 1988, artículo 7°.
3.9.1.3.   En desarrollo del literal e) del numeral 19 del artículo 150
Constitucional, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992, que en su artículo 17
dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones para los Representantes y Senadores, atendiendo a los siguientes
lineamientos:
(i)
Las pensiones,
reajustes y sustituciones se fijarían en una cuantía no inferior “al 75% del
ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,
perciba el Congresista”.
(ii)
Las pensiones,
reajustes y sustituciones tendrían un incremento igual al del salario mínimo
legal.
(iii)
Las pensiones,
reajustes y sustituciones se liquidarían “teniendo en cuenta el último
ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y
Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la
sustitución respectiva”.
En este orden de ideas, el artículo 17
dispone:
“Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen
de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y
Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual
promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el
Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el
salario mínimo legal.
Parágrafo: La liquidación de las pensiones, reajustes
y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio
que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en
que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva".
3.9.1.4.   En ejercicio de las facultades ya referidas y conforme los
lineamientos señalados en la norma antes trascrita, el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 1359 de 1993, que regula de manera integral y en forma
especial “el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de
quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de
senador o representante a la cámara”.
En cuanto a los requisitos, el Decreto 1359 mantiene las edades
consagradas en la Ley 33 de 1985 (50 o 55 años de edad
–mujer u hombre respectivamente) y fija las demás condiciones en los siguientes
términos:
“ART.
4º—Requisitos para acceder a este régimen pensional. Para que un congresista
pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en
debida forma con los siguientes requisitos:
a) Encontrarse
afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente
las cotizaciones o aportes respectivos a la misma, y
b) Haber
tomado posesión de su cargo.
PAR.—De igual
manera accederán a este régimen pensional los congresistas que al momento de su
elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada
por cualquier entidad del orden nacional o territorial, y que cumplieren las
condiciones y requisitos establecidos en el artículo 1º, inciso 2º de la
Ley 19 de 1987.
ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su
condición de senadores o representantes a la cámara, lleguen o hayan llegado a
la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la
Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios,
continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público
incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en
parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la
Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no
podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último
año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad
con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.
PAR.—Para efectos de lo previsto en el
presente decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones
ordinarias o extraordinarias del Senado y la
Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de
tiempo y de asignaciones, como si el congresista hubiere percibido durante los
doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales
a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las corporaciones públicas no se
hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para
los efectos de tiempo y asignación como si dichas corporaciones hubiesen estado
reunidas”.
El decreto
también regula la situación de los Congresistas que al momento de ejercer su
cargo ya habían sido pensionados por otra Caja, y de aquellos que fueron
pensionados por el Congreso bajo otro régimen. En relación con la primera
situación, el artículo 8° del Decreto 1359 de 1993 dispone que los “senadores
y representantes a la cámara que al momento de tomar posesión de su cargo
hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia
de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar
su gestión como congresistas, la seguirán percibiendo de la entidad pensional
del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen,
siempre que a la vigencia de este decreto hubieren adquirido tal derecho según
lo establecido en el artículo 1º, inciso 2º de la
Ley 19 de 1987”, y hubiesen trabajado al menos un año como Congresistas.
En cuanto a la
segunda, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7°
del Decreto 1293 de 1994, dispone que los Senadores y Representantes a la
Cámara que tomaron posesión del cargo con anterioridad a la vigencia de la
Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional por una
sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al promedio
de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas[193].
3.9.2.  El régimen de transición establecido para
los miembros del Congreso
Como
se explicó anteriormente, la Ley 100 de 1993 reguló dos situaciones: (i)
protegió, en el artículo 36, los derechos pensionales próximos a causarse, en
desarrollo de claros principios constitucionales que garantizan las garantías
de los trabajadores, y (ii) estableció la existencia de regímenes
exceptuados del régimen general de pensiones, sin que en estos últimos se haya
incluido a los Congresistas.
3.9.2.1.   El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,
señala que el Gobierno Nacional, “sujetándose a los objetivos, criterios y
contenido que se expresan en la presente ley y en particular a los establecidos
en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos
adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema
general de pensiones y al sistema general de seguridad social”.[194]
Con
fundamento en el artículo en mención, el Gobierno Nacional incorporó[195]
a los servidores públicos del orden nacional al Sistema General de Seguridad
Social a partir del 1° de abril de 1994, y dispuso la sujeción de éstos “al
régimen de transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten”.
El 22 de junio de 1994, el Gobierno
Nacional, en uso de las facultades constitucionales y legales “conferidas en
el decreto 1266 de 1994 y en especial en los literales e) y f) del numeral 19
del artículo 150, el numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política y  el artículo 17 de la
Ley 4ª de 1992”, estableció el régimen de transición de los Senadores,
Representantes y empleados del Congreso y del Fondo de Previsión de la entidad,
en el Decreto 1293 de 1994[196].
El Decreto 1293 de 1994 ordenó la
incorporación de todos los funcionarios del Congreso, incluidos los Senadores y
Representantes al Sistema General de Pensiones, con excepción de los cubiertos
por el régimen de transición. Por su parte, el artículo segundo consagra las
condiciones para que éste último proceda. Los artículos 1, 2 y 3 disponen:
“Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de
Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores,
Representantes y empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los
cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto.
Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores,
representantes, empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.
Los senadores, los representantes, los
empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión
Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición
de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de
1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Haber cumplido (40) o más años de
edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres;
b. Haber cotizado o prestado servicios
durante quince (15) años o más.
Parágrafo. El régimen de transición de que
trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que
hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de
1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando
cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de
este artículo, en cuyo caso este último será el que conservarán.
Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los
senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos
en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de
jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o
número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como
el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de
liquidación establecidos en el mismo decreto.
Los empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno
de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al
reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de
edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión
establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión
Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.
Parágrafo. El régimen de transición de que
trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y
representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994
tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha,
veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes
entidades de derecho público incluido el Congreso de la
República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector
privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En
cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del
artículo 2º del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez
cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento
de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.”
3.9.2.2.   El Decreto 816 de 2002[197],
“por el cual se dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión,
recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los
bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras
disposiciones en materia de pensiones”, expedido por el Presidente de la
República, en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo
189 de la Constitución Política y en desarrollo de la
Ley 4ª de 1992, reguló lo relativo a los requisitos que habrán de cumplir
quienes aspiran a beneficiarse del tránsito legislativo propio del régimen
pensional de Congresistas, indica que el aludido régimen se regula por el
Régimen General de Pensiones; fija reglas para establecer el ingreso base y se
refiere al límite de las mesadas, entre otras previsiones.
En relación al ingreso base para la
liquidación pensional, el Decreto 1359 de 1993 dispuso:
“Artículo 5°: Ingreso Básico para la
liquidación pensional.
Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y
sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año
que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en
que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el
sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y
vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad, y toda otra
asignación de la que gozaren.”
“Artículo 6°: Porcentaje mínimo de liquidación
pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se
refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior
al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo
concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de
cuantía a que se refiere el artículo 2° de la
Ley 71 de 1988.”
“Artículo 7°. Definición. Cuando quienes en su condición de
Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que
dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la
Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios,
continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público
incluido el Congreso de la República, o que hayan cumplido o cotizado en parte
en el sector privado y ante el Instituto colombiano de los seguros sociales,
conforme a los dispuesto en el artículo 7° de la
Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no
podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último
año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad
con lo establecido en los artículos 5° y 6° del presente Decreto.”
3.9.2.3.   De todo lo anteriormente expuesto, se
observa que el régimen de transición opera frente a los Congresistas que: (i)
ostentaran su condición a partir del 19 de diciembre de 1992 y (ii)
tenían al 1° de abril de 1994, 40 años para los hombres y 35 para el caso de
las mujeres, o habían prestado servicios por lo menos durante 15 años a esta
fecha. En esta categoría se encuentran incluidos quienes fueron elegidos para
la legislatura del 20 de julio de 1994
a menos que para esta fecha se encontraran afiliados a un régimen pensional
anterior más favorable.
La jurisprudencia constitucional, tanto en
sede de control de constitucionalidad como de tutela, avaló la existencia de
este régimen. Así, a modo enunciativo, encontramos la
Sentencias C-608 de 1999, T-456 de 1994, T-463 de 1995, T- 214 de 1999, T-862
de 2004, T- 211 de 2005, entre otras. En estas providencias se dijo que asistía
el derecho a todos los ex Congresistas para recibir su pensión de jubilación
conforme a lo indicado en el artículo 17 de la
Ley 4ª de 1992, esto es, para percibir una mesada pensional que no puede ser
inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por
todo concepto perciban los Congresistas en ejercicio.
Se concluye entonces que la normativa y la
jurisprudencia han ordenado el respeto a la integralidad del régimen de los
Congresistas, especialmente han señalado que aquellos tienen derecho a una pensión de jubilación no
inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por
todo concepto, devenguen los Congresistas en ejercicio.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el
legislador ha permitido la extensión de los beneficios dados a los Congresistas
a otros funcionarios, como por ejemplo a los Magistrados de las Altas Cortes,
éstos también gozan de tal derecho en el momento de la liquidación de la
pensión, en caso de que optaran por dicho régimen de serles más favorable.
3.9.3.  Aplicabilidad de la normativa de los
Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes y a otros altos funcionarios
a los cuales les pudiera resultar aplicable
3.9.3.1.  Los funcionarios de la rama judicial están regidos por
un régimen especial diferente al de los miembros del Congreso. Éste es
regulado, entre otras normas, por el Decreto 546 de 1971. Las normas de dicho
régimen no fueron demandadas en este proceso y la
Corte se ha abstenido de hacer integración normativa. Tampoco la ha hecho
respecto de otros regímenes especiales.
Sin embargo, en virtud de decretos dictados
al amparo de la Ley 4 de 1992, es posible que los Magistrados de las más Altas
Corporaciones judiciales se pensionaran invocando a su favor el régimen de los
Congresistas. Lo mismo sucede con otros funcionarios, usualmente llamados
homologados. No es pertinente detenerse en las características de ese otro
régimen especial que obedece a una filosofía diferente al del régimen especial
de los Congresistas.
Ante la posibilidad de que a funcionarios
diferentes a los Congresistas les pueda resultar aplicable el artículo 17 ahora
juzgado, pasa la Corte a referirse a las normas pertinentes.
3.9.3.2.  El Decreto 104 de 1994, expedido en desarrollo de la
Ley 4 de 1992, dispuso en su artículo 28 lo siguiente:
“A los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura, de la Corte Constitucional, de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las
pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y
cuantías de los senadores de la República y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.” (negrillas y subrayas agregadas).
Así mismo, el artículo 28 del Decreto 47 de
1995 reitera la homologación entre Congresistas y Magistrados, en los mismos
términos de la norma anteriormente transcrita. Es decir, para la determinación
de la pensión de los Magistrados y ex Magistrados de las Altas Cortes, las
anteriores disposiciones deben ser aplicadas en armonía con aquellas que
establecen el ingreso base de liquidación pensional y el porcentaje mínimo de
dicha prestación para los miembros del Congreso.
Posteriormente, se expidió el Decreto 043
de 1999, en cuyo artículo 25 se disponía lo siguiente:
“Artículo 25. Los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura, de la
Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado,
los Procuradores Delegados ante la
Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de
1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas
por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán
pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los
Senadores de la República y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.
Los Magistrados señalados en el inciso
anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos
de edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo
del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994” (negrillas y subrayados agregados).
Como ya se dijo, el referido parágrafo 3
del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994 establece que “[e]l régimen de transición de que trata el
presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes
que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una
situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20)
años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de
derecho público incluido el Congreso de la
República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado
y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la
edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir que
tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto
podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de
cincuenta (50) años.”
3.9.3.3.   De la misma manera, la jurisprudencia
constitucional ha reiterado el derecho de los Magistrados de las Altas Cortes a
que les sea aplicado el mismo régimen pensional que el de los Congresistas. En
efecto, la Corte en Sentencia T-214 de 1999[198], ratificó
que los Magistrados de las Altas Cortes tienen derecho a un régimen pensional
especial, el cual puede ser el propio de la rama judicial si reúnen los
requisitos para ello, o el que se desprende del de los Congresistas. Sobre
el particular sostuvo:
“Adicionalmente, la jurisprudencia
constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la
pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben recibir
una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual
promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los
congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la homologación
legal, a los ex magistrados de las altas cortes. Una interpretación
diferente sería, evidentemente, discriminatoria.
Aplicando las anteriores conclusiones al
caso sometido ahora a la consideración de la
Sala, ésta encuentra que, indudablemente, al actor le asiste el derecho a
percibir una pensión de jubilación que no puede estar por debajo del límite
mencionado. Si al hacer
la liquidación inicial, en el momento del reconocimiento que se le hizo de la
pensión - ocurrido en el año de 1993- no se tuvieron en cuenta las
disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de 1993, por la sencilla razón
de no haber sido expedidas para ese momento, resulta obvio que el actor tiene
derecho a la reliquidación que invoca, a fin de quedar en pie de igualdad
con los ex congresistas a quienes se les ha re liquidado su pensión, y a los ex
magistrados que igualmente obtuvieron el reconocimiento en las condiciones de
la normatividad transcrita. Contribuye a llegar a esta conclusión, el hecho
de que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que el régimen pensional de los
congresistas, y por homologación de los ex magistrados, - que indica el
reconocimiento de una pensión no inferior al 75% del salario mensual promedio-
se aplicaría a partir de la vigencia de la
Ley 4ª de 1992.
La Sala estima finalmente, que la homologación entre ex
magistrados y ex-congresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación,
debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en
cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso esta Corporación en las
sentencias  T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente comentadas y relativas
a pensiones de ex congresistas.
Por lo anterior la negativa de la entidad
accionada a llevar a cabo la reliquidación solicitada, se erige en un
desconocimiento de los derechos prestacionales del actor y además en una
violación a su derecho a recibir un trato igualitario o no discriminatorio en
relación con los demás ex magistrados pensionados, respecto de los cuales se
encuentra en idéntica situación legal.”
La Corte Constitucional también ha reiterado la aplicación del régimen
especial pensional de los Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes en
sede de control constitucional abstracto.
“A los magistrados del Consejo Superior de
la Judicatura, del Consejo de Estado, de la
Corte Suprema de Justicia, y de la
Corte Constitucional, el Procurador General de la
Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor y el Registrador Nacional del
Estado Civil, se les liquida la pensión de jubilación con los factores
salariales de los congresistas; es decir, asignación básica, gastos de
representación, prima de salud, prima de localización y vivienda, prima de
navidad y prima de servicios en virtud del decreto 1293 de 1994. Esto quiere
decir que no se aplica lo establecido en el artículo 15 respecto de la prima
especial de servicios sin carácter salarial. Esta se reemplaza por los factores
salariales de los congresistas. Los altos funcionarios cotizan sobre sus
factores salariales, es decir asignación básica y gastos de representación”[199].
También se ha extendido el régimen especial
previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, entre otros, a los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del
Decreto 104 de 1994- y ciertos funcionarios de la rama judicial y del
Ministerio Público y de órganos de control como el Procurador General de la
Nación –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la
Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, el
Contralor General, y los Delegados ante la
Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado -artículo 25 del Decreto 682 del
10 de abril de 2002-.
3.9.4.  Interpretación que ha dado la
jurisprudencia sobre la exigencia de vinculación al régimen de transición al 1
de abril de 1994
La aplicación del régimen de transición de
los Congresistas y de los Magistrados de las Altas Cortes, ha planteado ante la
jurisdicción el interrogante si para acceder a un régimen especial resulta
necesario encontrarse vinculado al mismo al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993.
3.9.4.1.   En un principio, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, especialmente la
Sentencia C-596 de 1997, señaló de forma categórica que para ser beneficiario de
un régimen especial en razón del régimen de transición, resultaba absolutamente
necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993.
En dicha providencia, la
Corporación estudió la constitucionalidad del parágrafo 2 del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, específicamente la expresión “al cual se encuentren
afiliados”. La norma demandada señalaba:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
Ley.”
Los accionantes consideraban que la expresión “al cual se encuentran afiliados”,
contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, era violatoria del principio de favorabilidad y establecía
una discriminación entre quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo
Sistema de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993), a pesar de cumplir los
requisitos establecidos, no se encontraran en ningún régimen o lo estaban en
uno menos beneficioso.
La Corporación expuso varias razones por las cuales dicha exigencia
resultaba razonable. En primer lugar, adujo que en consideración a que la
Ley 100 de 1993 buscaba proteger una expectativa de ser pensionado bajo las
reglas del régimen al cual se estaba inscrito, resulta necesario que
efectivamente el beneficiado estuviera en él al momento de entrar a regir la
Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger. La
Corporación señaló:
“(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la
ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional,
no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos
establecidos por ese régimen ; tan solo tenían una expectativa de derecho
frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad
social les concedió el beneficio  antes explicado, consistente en la
posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la
Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal
beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional.
Luego, por elementales razones de lógica
jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a
algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del
régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los
requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.”
En segundo lugar, señaló que el principio de
favorabilidad se aplicaba cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un
derecho. Señaló expresamente la Corporación:
“El principio de favorabilidad supone que existen dos
normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas
es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el
momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cuál es la
pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea
en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el
régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio
derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los
requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social,
tal cual es el derecho a la pensión de jubilación.”
3.9.4.2.
No obstante,
posteriormente, el Consejo de Estado al estudiar una acción de nulidad contra
el decreto que extiende los beneficios pensionales a favor de los Magistrados
de las Altas Cortes, adoptó la tesis contraria y señaló que para ser
beneficiario de un régimen especial, no resulta necesario estar inscrito en él
al 1 de abril de 1994, incluso procede si se inscribe en forma posterior.
En ejercicio de la acción pública de
nulidad, el ciudadano Luis Fernando Velandia Rodríguez demandó ante el Consejo
de Estado la nulidad de los artículos 25, 26, 27 y 28 del Decreto 043 de 1999,
expedido por el Gobierno Nacional[200].
Para el ciudadano, el artículo 25 del
Decreto 043 de 1999 al exigir que para que tales funcionarios puedan
pensionarse bajo el mencionado régimen, deben desempeñar el cargo en propiedad
el 1° de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el inciso 2° del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, violaba “directamente el literal a) del
artículo 2° de la Ley 4ª  de 1992,  el cual ordena que para la fijación del
régimen salarial y prestacional de tales servidores el Gobierno Nacional tendrá
en cuenta el respeto por los derechos adquiridos de los servidores del Estado,
tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, lo mismo que
desatiende la perentoria prescripción contemplada en la misma ley que señala
que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.”
Así mismo, consideró que “(…) el
artículo 25 del Decreto 043 de 1999 viola el artículo 4° de la
Ley 4ª  de 1992 que dispone, que con base en los criterios y objetivos
contenidos en el artículo 2° de la misma ley, el Gobierno Nacional,  dentro de
los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema
salarial  correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1°
literal a), b) Y d),  aumentando sus remuneraciones. Tal modificación
también puede comprender el régimen de viáticos, los gastos de representación y
comisiones. No autoriza la ley al Gobierno Nacional para que en dicho Decreto
modifique el sistema pensional, ni general, ni especial, menos para
desmejorarlo ni imprimirle efectos retroactivos corno lo hace en el Decreto
demandado. Si la ley no tiene efectos retroactivos, menos los puede tener un
Decreto de esta naturaleza, que dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico,
es inferior.”
La Sala Plena del Consejo de Estado accedió a las pretensiones del ciudadano y
declaró la nulidad de la expresión “(...) que a 1° de abril de 1994
desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por
el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”,
contenida en el primer inciso del artículo 25 del Decreto 043 de 1999. Lo
anterior, al considerar que tal exigencia no estaba contenida en la ley y en
razón a que sólo el legislador podía establecer este tipo de requisitos.
“PRIMERO. Declárese la nulidad de la
expresión "... que a 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en
propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, contenida en el primer inciso del artículo 25 del
Decreto 043 de 1999.
En consecuencia, el citado artículo quedará
así:
‘Los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura, de la Corte Constitucional, de la
Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los procuradores delegados
ante las Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado podrán
pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores
de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en
las normas vigentes’.
Los Magistrados señalados en el inciso
anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y
tiempo señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3° del
Decreto 1293 de 1994.”
Algunas consideraciones realizadas por el
Consejo de Estado en la citada sentencia fueron:
“El Decreto 104 del 13 de enero de 1994,
por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional
para la Rama Judicial del Ministerio Público y de la
Justicia Penal Militar, en su artículo 28 señaló lo siguiente:
‘A los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura, de la Corte Constitucional, de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán los
pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los
Senadores de la República y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes’.
Lo anteriormente expuesto, explica las
razones por las cuales a los Magistrados de las Altas Cortes se les ha venido
aplicando el mismo régimen especial de pensiones que a los Senadores y
Representantes o la Cámara.
De otra parte, para la
Sala fluye con claridad que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigente el régimen
especial de pensiones para los Senadores y Representantes, aplicable por
extensión a los Magistrados de las Altas Cortes, pues así lo dispuso el
artículo 273 trascrito.
A partir de la expedición del Decreto 104
del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional
expidió sucesivos decretos, reiterando que a los Magistrados de la
Altas corporaciones de Justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en
cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los Senadores y
Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales
vigentes.
Tales decretos fueron los siguientes: 47 de
1995 artículo 28; 34 de 1996 artículo 28; 47 de 1997 artículo 25; 65 de 1998
artículo 25.
En todos ellos se expresó que los
Magistrados mencionados “Se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta
los mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la
Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”
Fue solo el Decreto 043 de 1999 en cuyo
artículo 25 - demandado - se condicionó el reconocimiento de la pensión a que
tales funcionarios debían cumplir además las condiciones señaladas en el
régimen de transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 edad, tiempo de servicio o cotizaciones) y también, estar
desempeñando los cargos en propiedad al 1° de abril de 1994.
Ninguno de tales condicionamientos se
encontraban en las normas superiores vigentes pues el Decreto 104 de 1994 se limitó a
disponer que a los Magistrados de la
Altas Cortes se les debían reconocer las pensiones teniendo en cuanta los
mismos factores salariales y cuantía de los Senadores de la
República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las
normas legales vigentes, vale decir, las contenidas en los artículos 6 y 6 del
Decreto 1359 de 1993.
La norma cuestionada exige que para que
tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y
cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1° de
abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la
Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las
pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento
superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos
de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que
el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los
principios en ella señalados, en los términos que establezca lo Ley.
Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha fijado, los alcances de la expresión “... será la establecida en el régimen
anterior al cual se encuentren afiliados...” a que se refiere el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el
decreto acusado “...desempeñaba sus cargos en propiedad el 1° de abril de 1994”.
En efecto, en sentencia de agosto 31 de
2000, expediente No. 16.717, la
Sección Segunda de la corporación al resolver la acción pública de nulidad
dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes
expreso:
“El “régimen anterior al cual se encuentren
afiliados” exigido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral
vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la
Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por
circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga
por vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento
para acceder al beneficio que establece la
Ley, El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace
referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia
del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en
ése momento”.
Las razones que anteceden permiten concluir
que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupe de una materia
propia del legislador, estableciendo nuevos requisitos no consagrados en las
normas superiores para la asimilación de los factores salariales y cuantías que
se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los Senadores y
representantes a las que les corresponda devengar a los Magistrados de las
Altas Cortes.
En consecuencia, se declarará la nulidad
del inciso 1° del artículo 25 del Decreto 043 de 1999 en el segmento que dice
“... que al 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían
las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993” (negrillas
y subrayas agregadas).
3.9.4.3.
Esta misma posición
fue acogida en sede de tutela, especialmente cuando esta Corporación ordenó el
reconocimiento de las pensiones de Magistrados de las Altas Cortes bajo el
régimen especial, aun cuando tomaron posesión de los cargos en una fecha
posterior al 1° de abril de 1994. Así, en la
Sentencia T-483 de 2009[201], la
Corporación consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal
al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado como tal al momento de
entrar en vigencia la Ley 100. Sobre el particular dijo expresamente:
“En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia
el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 42
años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo
Cajanal admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008.
La vía de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía
contar con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo
cierto que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser
beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que
a 1º de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres, y “Haber cotizado o prestado servicios durante quince
(15) años o más.” Aunado a lo
anterior,  es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un
reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar
la pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de
hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al
momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez.”
Esta posición fue reiterada en
las sentencias T-631 de 2002[202] y
T-771 de 2010[203],
entre otras.
3.9.4.4.
No
obstante, en la reciente Sentencia T-353 de 2012[204], la
Sala Séptima de Revisión hace un cambio en esta posición al considerar que la
misma se traduce en una desnaturalización del régimen de transición.
4.
EXAMEN DE
CONSTITUCIONALIDAD
4.1.
OBJETO DE ESTA
SENTENCIA
4.1.1.  Alcance del control constitucional rogado
de las leyes
La Constitución confirió a la
Corte Constitucional muy amplios poderes en orden a preservar la supremacía y
la integridad del ordenamiento superior. Sin embargo, como elemento de garantía
del sistema y de preservación del principio de separación de poderes, cuando la
Corporación conoce de una demanda ordinaria de inconstitucionalidad, no puede
ejercer un control oficioso sobre la constitucionalidad de todo el precepto u
otras disposiciones, sino que su análisis debe circunscribirse a la norma
acusada y a los cargos propuestos por el demandante.
En este caso, los demandantes solicitan a la
Corte declarar que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario al derecho
a la igualdad y al Acto Legislativo 01 de 2005. La disposición acusada,
prevista inicialmente para los Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas
normas; entre ellos se encuentran los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del Decreto 104 de 1994- y
ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de
control, como el Procurador General de la
Nación –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la
Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la
República, el Defensor del Pueblo, y los Delegados ante la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado –artículo 25 del Decreto 682
del 10 de abril de 2002-.
En este orden de ideas, el análisis de
constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al
régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable
a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este
fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales
especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por
ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la
Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la
Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las
profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores
oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades
públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos
por convenciones colectivas, entre otros[205]. En
consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser
trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.
La anterior aclaración se soporta en varias
razones: En primer lugar y como indicó la
Sala, la acción pública tiene un carácter rogado, por tanto, sería contrario a
la configuración constitucional de la acción que este Tribunal extendiera su
análisis a otros regímenes dispuestos por disposiciones distintas al artículo
17 de la Ley 4 de 1992. En segundo lugar, cada régimen especial cuenta con una
filosofía, naturaleza y características específicas, sin que sea posible
extender de forma general lo aquí analizado en relación con el régimen especial
de Congresistas. En efecto, todos los regímenes especiales, precisamente al ser
especiales, son distintos entre sí y por tanto, ameritan cada uno un análisis
diverso.
Por estas mismas razones, no es procedente
la integración normativa con disposiciones legales que establecen o regulan
otros regímenes especiales, ni con el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. Cabe señalar frente a
este último, que la demanda de inconstitucionalidad propuesta por los
ciudadanos no tiene por objeto atacar la existencia misma del régimen de
transición, sino del régimen especial dispuesto por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992.
4.1.2.   Los cargos formulados por los demandantes
Para los demandantes, el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 desconoce los artículos 13 y 48 de la
Constitución Política.
4.1.2.1.   Respecto a la violación del artículo 13,
formulan cuatro argumentos:
4.1.2.1.1. Argumentan que la norma, en abierta contradicción con
la filosofía de las acciones afirmativas, favorece a personas con altos
ingresos, es decir, a un grupo que es privilegiado, a pesar de que el
Constituyente ha ordenado que las acciones estatales de promoción deben
dirigirse a la población menos favorecida.
4.1.2.1.2. Sostienen que al ordenar el establecimiento de un
régimen especial de pensiones para Congresistas y Magistrados, se transgrede el
mandato constitucional de dar un tratamiento igualitario a todas las personas.
4.1.2.1.3. Manifiestan que la disposición prevé también un
tratamiento diferenciado injustificado, ya que establece una excepción a la
regla según la cual para pensionarse es imperativo el supuesto de haber
trabajado, aún más, de haber contribuido al Sistema General de Seguridad Social,
que está compuesto por los aportes provenientes del trabajo desarrollado por
todos. En este orden de ideas, exponen, el régimen actual previsto para los
Congresistas y Magistrados vulnera el principio de igualdad, pues, sin importar
el valor de los aportes realizados por quien pretenda pensionarse en este
régimen, se le garantiza una mesada que se cuenta entre las más altas del
sistema. En otras palabras, aducen, “por el sólo hecho de pensionarse en
este especial régimen el presupuesto general de todos los colombianos le
garantiza al beneficiario, sin consideración alguna a ‘los factores sobre los
cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’, una pensión
millonaria, tratamiento que no se le da a ninguna otra persona”.
4.1.2.1.4. Señalan además que las pensiones obtenidas en virtud
del régimen especial de Congresistas y Magistrados cuentan con un privilegio
injustificado que consiste en el aumento anual de conformidad con el salario
mínimo, mientras las demás pensiones se ajustan en relación con el índice de
precios al consumidor, (IPC).
4.1.2.2.   En cuanto a la trasgresión del artículo
48, los demandantes exponen los siguientes cargos:
4.1.2.2.1. Aducen que esta disposición constitucional fue
adicionada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que consagra que “…no
habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la
Fuerza Pública, al Presidente de la
República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”, y
por tanto, actualmente no existe ninguna razón constitucional que justifique un
tratamiento desigual entre la generalidad de los ciudadanos y los Congresistas,
Magistrados y demás servidores a quienes resulta aplicable el precepto
demandado, concediéndoles a estos últimos que sus pensiones sean liquidadas con
base en lo devengado en el último año de servicios.
4.1.2.2.2. A la luz de lo expuesto, alegan que el inciso
decimosegundo del artículo 48 de la Carta, adicionado por el Acto Legislativo
No. 01 de 2005, señala: “Para la liquidación de las pensiones sólo se
tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado
las cotizaciones”. En consecuencia, afirman, el artículo 17 contradice el
contenido del artículo 48 cuando fija la mesada sin consideración alguna a los
factores con que cada beneficiario del régimen especial hubiese cotizado.
4.1.2.2.3. Consideran que la aplicación del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, quebranta el principio de sostenibilidad financiera que el
Estado debe garantizar en el sistema pensional, contenido en el mencionado
artículo 48, por cuanto, si no se retira del ordenamiento jurídico la norma
acusada, el Estado enfrentará una escasez de los recursos públicos y, por
tanto, no asegurará el disfrute del derecho a la seguridad social de todos los
colombianos.
4.1.2.2.4. Concluyen los actores que las reglas especiales
pensionales previstas en la norma demandada no cumplen con ninguno de los
preceptos contenidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues sólo se
fundamentan en una concesión a los Congresistas y Magistrados, en atención a
consideraciones que escapan del sistema autorizado por la
Constitución en materia pensional. Sumado a lo anterior, la justificación de
dicho régimen que descansaba en la importancia de la función que cumplían los
beneficiarios de éste, con la modificación introducida por el Constituyente en
el año 2005, ya no puede tenerse como válida.
4.1.3. Posibilidad de ejercer control constitucional de un
precepto legal según el derecho viviente
Con el fin de adelantar el análisis de
constitucionalidad, esta Sala considera necesario no sólo examinar el texto del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, sino también sus contenidos normativos
teniendo en cuenta la manera como la disposición está siendo aplicada, ya sea
por las autoridades administrativas o por los jueces.
4.1.3.1.   Ha sostenido esta Corporación que
reconocerle valor jurídico al derecho viviente dentro del juicio de
inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor interpretativa que de
las disposiciones realizan los jueces, las autoridades administrativas y la
doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social,
constituye una garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del examen
que realiza la Corte, ya que permite establecer con claridad cuál es el
verdadero alcance de la norma examinada, tomando conciencia clara de la regla
de derecho que va a ser confrontada con la
Constitución Política.
Ello, bajo la consideración de que “el
control de constitucionalidad está llamado a cumplirse sobre el texto de la
norma demandada que se encuentra produciendo efectos jurídicos y que es oponible
a los destinatarios de la ley, y en ningún caso sobre aquellos contenidos que
carecen de eficacia y que son del todo intrascendentes en el mundo del derecho.
Por otra parte, la doctrina del derecho viviente evita que la
Corte Constitucional se pronuncie sobre contenidos normativos eventuales e
hipotéticos, al concentrar su atención en el sentido real de los preceptos
controlados, lo cual evita el riesgo de declarar inexequibles disposiciones
cuyo significado viviente es compatible con la
Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones”[206].
En torno a este punto, viene sosteniendo la
Corporación que aun cuando el control constitucional de las leyes no se genera
a partir de una concepción casuística o de la simple aplicación a situaciones
particulares y concretas, es incuestionable que, para efectos de fijar la
concordancia de los contenidos normativos acusados con la totalidad del
ordenamiento Superior, resulta relevante el contexto real dentro del cual viene
siendo aplicada e interpretada[207]. Ha dicho la
Corte en forma expresa:
“El cumplimiento efectivo de la  misión
institucional que le ha sido confiada a la
Corte Constitucional como guardián de la integridad y supremacía de la
Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de las
normas controladas, no sobre su significado hipotético. De lo contrario, podría
declarar exequible una norma cuyos alcances y efectos son incompatibles con la
Constitución, lo cual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer
un determinado sentido hipotético de la norma en cuestión, podría declarar
inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la
Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones”.[208]
Cabe de igual manera aclarar que para
que la jurisprudencia y la doctrina adquieran el carácter de derecho viviente,
es necesario que se cumplan ciertas exigencias o requisitos. De acuerdo con lo
señalado en la Sentencia C-557 de 2001[209], reiterada
por la sentencia C-426 de 2002[210], puede considerarse que
constituye derecho viviente “la interpretación jurisprudencial y doctrinal:
(i) que sea consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y salvo
que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede hablarse de
una regla normativa generalmente acogida; (ii) que esté plenamente consolidada
o afianzada, como se mencionó, una sola opinión doctrinal o una decisión
judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción -Corte Suprema
de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a conformar un criterio dominante
de interpretación; y que sea relevante o significativa, en cuanto
permita señalar el verdadero espíritu de la norma o determinar sus alcances y
efectos.”
4.1.4.  El contenido del artículo acusado a la luz
del derecho viviente
En este caso, el artículo 17 acusado ordena
al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones para los Representantes y Senadores, bajo las siguientes
condiciones: (i) las pensiones, reajustes y sustituciones se fijarían en
una cuantía no inferior “al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el
último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”, (ii) las
pensiones, reajustes y sustituciones tendrían un incremento igual al del
salario mínimo legal y (iii) las pensiones, reajustes y sustituciones se
liquidarían “teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por
todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se
decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.
A la luz del derecho viviente debe
analizarse no sólo el texto del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, sino también las normas que lo desarrollan y las
interpretaciones administrativas y judiciales que se han realizado del mismo,
con el fin de determinar si el régimen, tal y como se encuentra actualmente
configurado, resultan compatibles con los principios y directrices
constitucionales, específicamente con los artículos 13 y 48 superiores, este
último adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
4.1.4.1.   El texto de la disposición acusada
En desarrollo del literal e) del numeral 19 del artículo 150
constitucional, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992 que, en su artículo 17,
dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen de pensiones, reajustes y
sustituciones para los Representantes y Senadores, atendiendo a los siguientes
lineamientos:
(i)
Las pensiones,
reajustes y sustituciones se fijarían en una cuantía no inferior “al 75% del
ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba
el Congresista”.
(ii)
Las pensiones,
reajustes y sustituciones tendrían un incremento igual al del salario mínimo
legal.
(iii)
Las pensiones,
reajustes y sustituciones se liquidarían “teniendo en cuenta el último
ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y
Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la
sustitución respectiva”.
4.1.4.2.   Desarrollo reglamentario
En ejercicio de las facultades ya referidas y conforme a los
lineamientos señalados en la norma antes trascrita, el Gobierno Nacional
expidió los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 816 de 2002. Según estos
preceptos, el régimen al que da lugar el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 otorga las siguientes condiciones especiales:
(i)
Tasa de reemplazo e ingreso base de
liquidación: Se establecen los consagrados por los
artículos 5 del Decreto 1359 de 1993 y 11 del Decreto 816 de 2002, estos son,
el 75% del ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto
devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la
prestación[211].
(ii)
Edad: El artículo 7 del Decreto 1359 de 1993
mantiene la edad señalada por el artículo 1° de la
Ley 33 de 1985, es decir, 55 años. También debe tenerse en cuenta lo previsto
por el artículo 3 del Decreto 1293 de 1994, el cual dispone que para los
Congresistas elegidos para la legislatura que terminaba el 19 de julio de 1994,
que tuvieran 20 años de servicio público o privado, la edad de jubilación es de
50 años, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1723 de 1964.
(iii)
Tiempo de
servicios: de conformidad
con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993, se requiere que
el Congresista cumpla o haya cumplido 20 años de servicios, continuos o
discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el
Congreso de la República, o que los haya cotizado en el sector privado ante el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, siempre que acredite una vinculación
al Congreso de la República con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100.
4.1.4.3.   Desarrollo jurisprudencial
Por otro lado, los elementos de este régimen especial,
específicamente, sus beneficiarios, el ingreso base y los factores de
liquidación, así como el tope en el valor, han sido interpretados por las
autoridades judiciales.
A continuación se hará referencia a las interpretaciones
introducidas por vía judicial:
4.1.4.3.1.
Beneficiarios
La Sentencia C-596 de 1997 señaló de forma categórica que para ser
beneficiario de un régimen especial en razón del régimen de transición,
resultaba absolutamente necesario estar afiliado a éste al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de 1994.
En dicha providencia, la
Corporación estudió la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, específicamente la expresión “al cual se encuentren
afiliados”. La norma demandada señalaba que los beneficiarios del régimen
de transición tendrían derecho a que se les aplicara “el régimen anterior
al cual se encuentren afiliados”.
En el problema jurídico se estudió si dicha
expresión, contenida en el
inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era violatoria del
principio de favorabilidad y si establecía una discriminación entre quienes al
momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral
(Ley 100 de 1993), a pesar de cumplir los requisitos establecidos, no se
encontraran en ningún régimen o lo estaban en uno menos beneficioso.
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, tal
y como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, indicó varias
razones por las cuales la expresión era exequible. En primer lugar, adujo que
un régimen de transición busca proteger la expectativa cierta de aquél que se
ve perjudicado por el cambio normativo. Por esta razón, resulta absolutamente necesario
que efectivamente el beneficiado estuviera en él al momento de entrar a regir la
Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.
En
este mismo orden de ideas, el pleno de la
Corporación defendió que el principio de favorabilidad tiene aplicación sólo
cuando se tiene expectativa frente a un derecho y, por tanto, no podría
predicarse que la normativa pueda proteger situaciones inciertas.
No obstante, posteriormente, el Consejo de Estado, al
estudiar una acción de nulidad contra el artículo 25 del Decreto 043 de 1999 que extiende los beneficios
pensionales a favor de los Magistrados de las Altas Cortes, adoptó la tesis
contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial, no resulta
necesario estar inscrito en él al 1 de abril de 1994, incluso procede si se
inscribe en forma posterior. La decisión fue adoptada por la
Sala Plena en Sentencia del 18 de noviembre de 2002 con ponencia del conjuez
ponente Pedro Charria Angulo.
Esta misma posición fue acogida en sede de tutela,
especialmente cuando esta Corporación ordenó el reconocimiento de las pensiones
de Magistrados de las Altas Cortes bajo el régimen especial aun cuando tomaron
posesión de cargos en una fecha posterior al 1° de abril de 1994, como ocurrió
en las sentencias T-483 de 2009[212], T-631 de 2002[213]
y T-771 de 2010[214],
entre otras.
Es conlusión, (i) la
Ley 100 de 1993 exigía que para que una persona fuera beneficiaria de un
régimen especial se requería, para efectos de la transición, que estuviera
afiliado al mismo al 1 de abril de 1994, (ii) esta condición fue
declarada exequible por la Corporación en la
Sentencia C-596 de 1997, (iii) el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 043 de 1999, reiteró tal condición
para que los Magistrados de las Altas Cortes fuesen beneficiarios del régimen
contenido en la Ley 4 de 1992, (iv) no obstante, el Consejo de Estado en
sentencia del 18 de noviembre de 2002 declaró nula esta condición, y (v) la
posición del Consejo de Estado ha venido siendo reiterada por algunas Salas de
Revisión de la Corte Constitucional.
4.1.4.3.2. Ingreso
base de liquidación
El artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 dispone que las pensiones, reajustes y sustituciones de los
beneficiarios del régimen especial de Congresistas y Magistrados, y demás
funcionarios a los que le es aplicable, deben establecerse en una cuantía no
inferior “al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y
por todo concepto, perciba el Congresista”. Es decir, el IBL previsto por
el precepto acusado es el “ingreso mensual promedio que, durante el último
año, y por todo concepto”, perciba el beneficiario.
Algunas Salas de Revisión de la Corte Constitucional[215] y el Consejo de Estado[216] han venido defendiendo la tesis de la
integralidad en la aplicación de los regímenes de transición frente a la
determinación del IBL. Sobre el particular, han considerado que en el momento
de la determinación del IBL debe aplicarse las normas especiales de cada
régimen especial, y sólo en forma supletiva se aplica el inciso 3 del artículo
36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los diez
últimos años de servicio. Lo anterior se fundamenta en las siguientes razones:
Se ha señalado que el régimen de transición, como
excepción a las reglas generales del sistema de pensiones, tiene como
fundamento, de un lado, la protección de las expectativas y la confianza
legítima a partir del principio de buena fe, y de otro, la garantía de los
derechos adquiridos en el tránsito de una legislación a otra.
También se ha sostenido que el principio de
favorabilidad en materia laboral reconocido en el artículo 53 de la
Carta, impone el deber al juez constitucional de elegir la interpretación de
un precepto –de orden legal o constitucional- más favorable para los intereses
del trabajador, en este caso, pensionado. En este orden, la interpretación más
favorable del artículo 36 de la Ley 100 es aquella según la cual se deben
aplicar todas las reglas de los regímenes especiales a los beneficiarios del
régimen de transición.
Por otra parte, la
Corporación ha sostenido que las disposiciones que regulan los regímenes
pensionales, específicamente las reglas sobre edad, tiempo, tasa de reemplazo,
IBL, topes y factores salariales, forman una unidad inescindible y, por tanto,
deben aplicarse en su totalidad a los beneficiarios del régimen. En este orden
de ideas, se ha precisado que la
Administración sólo puede aplicar las reglas generales de Ley 100,
especialmente en materia de IBL, topes y factores salariales, cuando
expresamente el régimen pensional anterior no haya establecido alguno de ellos.
Finalmente, se ha indicado que el término monto
al que se refiere al inciso segundo del artículo 36 comprende tanto la tasa de
reemplazo –porcentaje- como el IBL, pues la primera indefectiblemente debe ser
aplicada junto con el segundo para poder establecer el monto de una pensión.
En resumen, debido a la anterior doctrina,
aún hoy se sigue aplicando el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 en lo relativo a IBL, es decir, el IBL que se tiene en cuenta a
los beneficiarios es el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
4.1.4.3.3. Factores de liquidación
El artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 en relación con los factores de liquidación, dispone:
“PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes
y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio
que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en
que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.
Es decir, la norma
demandada permite que la liquidación de la pensión de los Congresistas,
aplicable a los Magistrados y a otros altos funcionarios, se haga sobre la base
de los ingresos que por todo concepto reciban los beneficiarios.
Es preciso aclarar que la
Sentencia C-608 de 1999 condicionó la norma y dijo que no puede tenerse en consideración cualquier
rubro recibido por el pensionado sino sólo aquellos que tienen un carácter
remunerativo de las actividades laborales que se desarrollan. También
condicionó la exequibilidad del artículo 17
a que el ingreso de referencia debía ser el efectivamente recibido por el
peticionario de la pensión. De igual manera, indicó que no es posible tomar tan
sólo unos cuantos meses para proceder a su liquidación, sino que debe (i)
tenerse en consideración lo devengado por cada Congresista y (ii) tiene
derecho quien ha laborado en el Congreso al menos un año. En los términos de la
Sentencia C-608 de 1999:
“La
norma demandada se ocupa de tres aspectos que merecen un análisis a partir de
estas consideraciones.
El
primero de ellos es el de la base para calcular la pensión, el reajuste o la
sustitución pensional. La Constitución en su artículo 187 emplea el término
"asignación", lo cual permite tomar como base elementos adicionales
al salario. Sin embargo, éstos deben tener carácter remunerativo de las
actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de
representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación
política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales,
que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho
a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la
pensión, el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera
igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada Congresista a lo largo del
período determinado por el legislador. El respeto a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad reafirman lo anterior, en la medida en
que ello permite fijar reglas y criterios  tendientes a asegurar la
viabilidad del sistema pensional, condición indispensable del goce efectivo de
este derecho por las actuales y futuras generaciones (art. 2
C.P.).
El
segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para
calcular el ingreso mensual promedio de cada Congresista. El legislador en las
normas demandadas estima que éste debe corresponder al "último año".
De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser
uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma. Tomar tan sólo
unos cuantos meses en unos casos, además de ser contrario a la ley, crearía una
desigualdad entre los mismos miembros del Congreso, carente de justificación.
El
tercer aspecto es el del monto de la pensión como proporción de la asignación.
El legislador goza en este campo de un amplio margen de apreciación, como lo ha
sostenido la Corte reiteradamente. Las normas demandadas establecen el mínimo
del 75%, que parece razonable habida cuenta de los criterios que justificaron
la creación del régimen pensional especial para los miembros de la
Rama Legislativa.
Con
base en las expuestas consideraciones, el precepto demandado debe ser declarado
exequible, pero su exequibilidad se condicionará en los siguientes aspectos:
1.
Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo
17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier
ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración
de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se
dijo- sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la
pensión.
La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter
los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que
se refiere expresamente el artículo 187 de la
Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen
especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de
la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones
que le son inherentes.
Tal
"asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio
que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico
restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso
señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en
concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la
Ley Marco.
Pero
tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista
percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y
proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la
Carta Política atribuye a senadores y representantes.
Según
eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras
erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir
-depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las
pautas y lineamientos trazados por el Congreso- base para liquidar la mesada
pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de
un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación.
La
Corte se abstiene de
señalar de manera específica los componentes que pueden incorporarse dentro de
esa base, pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 150, numeral 19,
literal e), de la Constitución, es el Presidente de la
República quien debe efectuar tales precisiones.
2.
Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como
en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y
sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el
último año, y por todo concepto, perciba el Congresista en la fecha en que se
decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.
Aunque,
a juicio de la Corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos
constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor,
pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de
las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es
el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las
cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones -lo que se aviene a la
Carta- y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual
promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y
abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso.
En
efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio
se establezca en relación directa y específica con la situación del Congresista
individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la
pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería
contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio,
afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la
pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante
el mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, por
ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del Congresista cubre apenas unos pocos
meses. En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo
recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya
ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese
ejercicio.”
En este orden de
ideas, y tal como se señaló en la
Sentencia C-608 de 1999,
para obtener el monto de la mesada en el régimen especial previsto en el precepto
demandado, no puede tenerse en
consideración cualquier rubro recibido por el pensionado sino sólo aquellos que
tienen un carácter remunerativo de las actividades laborales que el
peticionario de la pensión haya efectivamente recibido. De igual manera, no es
posible tomar tan sólo unos cuantos meses para proceder a su liquidación.
Sin embargo, fallos del Consejo de Estado
le han dado un alcance distinto al artículo 17 en lo que respecta a los
factores de liquidación, tal y como fue señalado en la
Sentencia C-608 de 1999. Estas decisiones continuaron tomando como referencia
todos los rubros recibidos por los beneficiarios, sin tener en consideración si
tenían carácter remunerativo del servicio, o la condición particular de cada
uno, esto es, si fueron recibidos por cada favorecido. Así, contrario a lo señalado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999[217],
el Consejo de Estado ha optado por sostener que debe atenderse el contenido
literal del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el sentido de que todo factor
salarial debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar la pensión
solicitada.
Por ejemplo, en sentencia del 22 de junio
de 2006[218], la
Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la interpretación dada por la
Corte Constitucional a dicho artículo constituye apenas un criterio auxiliar y
que los jueces en sus decisiones están sometidos al imperio de la ley (art. 230
C.P.), por tanto, “no da margen para que se le fije un entendimiento
diferente al previsto en la disposición legal:´que durante el último año y
por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se
decrete la prestación.´ Señalarle un alcance diferente equivale a
desatender el tenor literal de la ley a pretexto de desentrañar lo que no
definió expresamente la Corte Constitucional en la citada sentencia.”[219]
Bajo estos parámetros, el Consejo de Estado entiende
que:
“(…) tanto  el artículo 17 de la
Ley 4ª de 1992  como  el decreto reglamentario 1359 de 1993, al señalar la
manera como debe establecerse el ingreso base de liquidación de la pensión, el
reajuste o la sustitución de la misma, no dejan espacio dentro del cual quepa
el menor asomo de duda, en el sentido de que ella no será inferior al   ´…
75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto
devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la
prestación´…”.[220]
4.1.4.3.4. Tope
en el monto de las pensiones
El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no establece un tope expreso en
el valor mensual de las mesadas pensionales de los Congresistas y Magistrados,
en otras palabras, guarda silencio al respecto. Ante el vacío del precepto,
algunos operadores jurídicos han entendido que las pensiones de los
beneficiarios del régimen especial no están sometidas a ningún tope, otros, por
el contrario – como por ejemplo Cajanal, según obra en las pruebas remitidas-
han considerado su aplicación general, lo que ha suscitado problemas en su
interpretación, como a continuación se explica:
El establecimiento de topes no fue una
figura novedosa dentro de nuestro sistema pensional; por el contrario, ya desde
el año 1976, el ordenamiento jurídico los consagraba.
Por ejemplo, la
Ley 4 de 1976, “por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los
sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras
disposiciones”, fijó un tope mínimo y máximo para las pensiones de origen
público, éste último de 22 salarios mínimos mensuales. La norma consagró además
que “Las pensiones a que se refiere el Artículo anterior no podrán ser inferiores
al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario.”
Posteriormente, la
Ley 71 de 1988 en su artículo 2 modificó tal disposición y consagró que “Ninguna
pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de
quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas,
pactos colectivos y laudos arbitrales.”
El artículo 18 de la
Ley 100 estableció un tope de 20 smmlv para el ingreso base de liquidación de
los afiliados al régimen de prima media. Al respecto, el artículo 18 señalaba
en lo pertinente:
“Cuando se devengue mensualmente más de 20
salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser
limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Cuando el Gobierno Nacional
límite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las
pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser
superior a dicho valor.”
El Decreto 314 de 1994, en desarrollo del
mencionado parágrafo, establece que las pensiones a cargo del Instituto de
Seguros Sociales no podrán exceder los veinte (20) salarios mínimos legales. El
artículo 35, por su parte, preceptúa que estas pensiones no pueden ser
inferiores al valor del salario mínimo legal mensual vigente. De esta
manera, tenemos que los límites máximos de las pensiones de vejez y jubilación
en la Ley 100 de 1993 tenían como límite superior el 85% del ingreso base de
liquidación, sin que el monto de la pensión mensual exceda de veinte (20)
salarios mínimos legales. De igual manera, antes de su expedición las mesadas
pensionales de todos los funcionarios públicos, tenían como límite máximo el
75% de la base de liquidación, sin que la pensión mensual sobrepasara los
quince (15) salarios mínimos, salvo lo estipulado en laudos arbitrales, pactos
colectivos y convenciones colectivas, casos en los que estos montos podrían ser
distintos.
En la
Sentencia C-089 de 1997[221] se realizó un análisis
del tránsito legislativo en relación con los topes máximos de las pensiones.
Allí se explicó que la sola existencia de un régimen especial no implica que
las mesadas pensionales adquiridas bajo su amparo queden automáticamente
excluidas de los topes consagrados en las normas generales. En dicha oportunidad,
la Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 35 de la
Ley 100 de 1993 que consagraba que “Las pensiones de jubilación reconocidas
con posterioridad a la vigencia de la ley 4a. de 1992 no estarán sujetas al
límite establecido por el artículo 2o. de la ley 71 de 1988, que por esta ley
se modifica, salvo en los regímenes e instituciones excepcionadas (sic) en
el artículo 279 de esta ley."
Sobre el particular adujo:
“Es decir, el parágrafo acusado no puede
excluir del beneficio que por él se crea,  a los pensionados de los
regímenes especiales, en la forma genérica como lo hizo, pues con ello se
desconoce el derecho a la igualdad de quienes, a pesar de hallarse en un
régimen especial, están sujetos al límite que establece la ley 71 de 1988.
Sin embargo, ha de entenderse que el límite
que establece la ley 100 de 1993, será el límite máximo al que podrán aspirar
los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo
del artículo 35, es decir, los veinte (20) salarios mínimos, salvo si el
régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a éste.
Una interpretación diferente, conduciría a
la existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluídos de los
límites máximos que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las
pensiones.
Es síntesis, los pensionados de los
regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite máximo, superior al
que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a éste, pues la ley 100 no
se les puede aplicar. Por el contrario, si esos límites son inferiores, tienen
derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad social, por ser más
favorable  a sus intereses.”
Posteriormente, en la
Sentencia C-155 de 1997[222], la
Corporación resaltó la importancia del establecimiento de topes pensionales en
aras de garantizar la distribución equitativa de los recursos limitados en
seguridad social.
En la referida ocasión, la
Corte estudió la consagración de topes pensionales previstos  en los artículos
2º de las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. Para el demandante ello contravenía los
criterios de justicia, pues no existía justificación para que existieran
regímenes diferentes, máxime si se tenía en consideración que la pensión no
constituye una concesión graciosa a su beneficiario, si no que se define como
un verdadero derecho laboral.
Para resolver el problema jurídico, la
Sala consideró que “el Estado debe garantizar el reajuste periódico de las
pensiones y de los recursos en este campo, los cuales deben mantener su poder
adquisitivo razón por la cual es menester que el legislador tenga en cuenta una
realidad de trascendencia en este examen, los recursos económicos para
satisfacer el pago de las mesadas pensionales, los cuales no son infinitos,
sino que ellos son limitados; el legislador puede, por razones de política
legislativa, señalar cuáles son los límites máximos y mínimos que deben
implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las
pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un
lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos
existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53).” Agregó la
Corporación:
“La
Corte considera que, dentro de ciertos límites, el legislador tiene libertad
para determinar el monto y los alcances de los recursos a fin de lograr el
mejor uso de los mismos, en un sistema solidario de seguridad social; es
perfectamente legítimo que, la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto
de la pensión, si con ello se pretende administrar recursos limitados; en este
orden de ideas, el monto de la pensión es un criterio relevante de
diferenciación, por lo cual la Corte considera que la ley puede perfectamente,
distinguir entre grupos de pensionados, pues no todos reciben la misma mesada,
porque sus situaciones jurídicas son diferentes, como quiera que no son lo
mismo los topes de pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la
vigencia de la Ley 4 de 1976, a las de la ley 71 de 1988 y las de la
Ley 100 de 1993.  En efecto, como bien lo señalan la vista fiscal y la
autoridad pública interviniente, la situación económica y material de quienes
perciben una pensión en esta materia no es la misma en virtud de la diversidad
de regímenes jurídicos superpuestos.”
En este orden de ideas, estimó la
Corporación “que las expresiones de las normas acusadas buscan un fin
legítimo y utilizan unos criterios relevantes de diferenciación entre los
pensionados, de acuerdo al objetivo perseguido. Además, el medio empleado es adecuado,
pues al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el legislador
protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin de
asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala
económica inferior.   Ahora bien, “la
Corte considera, que al limitar el monto máximo de la mesada pensional a
quince (15) o a veintidós (22) salarios mínimos, según el caso, el legislador
emplea una justificación objetiva, clara y razonable: dar especial protección a
aquellos pensionados que devengan una pensión inferior a 15 salarios mínimos;
ello en virtud a que el derecho a la seguridad social se ve desarrollado a
través del principio de solidaridad, para proteger la pérdida del poder
adquisitivo de las pensiones y mantener el uso racional de los recursos
económicos esencialmente limitados.”
El artículo 18 de la
Ley 100 fue modificado por el artículo 5 de la
Ley 797 de 2003, el cual elevó la base de cotización hasta el tope de 25
smmlv, y también fijo un límite a la cuantía de la pensión, al indicar:
“El límite de la base de cotización será
de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para
trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más
de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de
cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45
salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de
veinticinco (25) salarios mínimos legales.”
El Acto Legislativo 01 de 2005 acogió este criterio y dispuso que “a
partir del 31 de julio de 2010, no podrá causarse pensiones superiores a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigente, con cargo a
recursos de naturaleza pública”.
No obstante la claridad en la interposición
de límites a las mesadas pensionales de todos los funcionarios públicos, el
Ejecutivo expidió el Decreto
816 de 2002, modificado por el Decreto 1622 del mismo año, que en su artículo
17 excluyó del cumplimiento de un tope a las mesadas pensionales de los
beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la
Ley 4, con la condición de que éstos accedieran a la pensión siendo
congresistas o estando en los demás cargos a los que resulta aplicable. La
norma dispuso:
“La pensión de estos servidores no estará
sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente previsto en
el parágrafo 3o. del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se
pensionen en calidad de congresistas, esto es que teniendo esta condición,
cumplan los requisitos para adquirir el status de pensionado o que el último
tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad.
La tasa de cotización para los servidores
de que trata este artículo será la establecida en el Régimen General de
Pensiones, sin someterse al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales
vigente.
En todo caso, a partir de la vigencia del
presente decreto, las pensiones de invalidez y sobrevivencia de todos los
congresistas se someterán al Régimen General de Pensiones.”
Es decir, en virtud del Decreto 816 de
2002, modificado por el Decreto 1622 del mismo año, las pensiones causadas de
conformidad con el régimen especial de Congresistas no se encontraban sometidas
a los topes señalados en el sistema general de pensiones, “siempre y cuando
se pensionen en calidad de congresistas”.
De igual manera, la interpretación judicial
del Consejo de Estado se refería a que cuando el régimen especial no
estableciera topes, ello no era aplicable -tal y como ocurre con el artículo 17
de la Ley 4 de 1992-. Sobre el particular dijo:
“Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada
jurisprudencia, la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la
edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se
altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al
establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta
el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.
Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el
régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente
acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad
de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad.
La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en
ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las
pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite
alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los
funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se
liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada
devengada en el último año de servicio.
Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen
especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan
los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la
Ley 797 de 2003, porque la norma especial aplicable no lo establece”[223].
De lo anterior se deduce que (i)
desde el año de 1976 todas las mesadas de los funcionarios públicos se
encontraban sometidas a topes pensionales, (ii) el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 no consagró un límite máximo en el valor de la pensión, es
decir, no existía claridad si las pensiones adquiridas de conformidad con este
régimen estaban sometidas a las reglas generales sobre topes, (iii) a
pesar de que la jurisprudencia constitucional sugería la aplicación general de
límites, ciertas autoridades administrativas y algunas judiciales interpretaron
que el régimen dispuesto por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 no estaban sometido a ningún valor máximo.
4.1.4.3.5.     Incrementos anuales
El artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, hoy acusado, dispone además una forma especial de ajuste anual
de las pensiones adquiridas bajo su amparo. La norma dispone que aquellas “se aumentarán en el mismo porcentaje en que
se reajuste el salario mínimo legal.”
Ello implica un trato diferente frente al
dispuesto en el régimen general de pensiones consagrado en el artículo 14 de la
Ley 100 de 1993, pues esta última disposición consagra que el incremento de
las pensiones tanto del régimen de prima media como las de ahorro individual se
hará según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC),
certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, excepto para las
pensiones cuyo monto sea el salario mínimo caso en el cual se reajustarán en el
mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Señala la
norma:
"Artículo 14.  Reajuste de
Pensiones: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de
jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de
los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder
adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero
de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor,
certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las
pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente,
serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se
incremente dicho salario por el Gobierno."
En la
Sentencia C-387 de 1994[224], esta Corporación
estudió la constitucionalidad del artículo 14 de la
Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad, la
Corte estableció varios criterios relevantes para el estudio de la norma ahora
acusada.
Señaló la
Corte que la diferencia de trato en relación con los ajustes pensionales, esto
es, establecer que una clase de pensiones se reajustan con base en el IPC y
otras de conformidad con el aumento anual en el salario mínimo, únicamente se
encuentra justificada cuando el objeto es la protección de las clases menos
favorecidas. Sobre el particular señaló:
“Para la
Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la
luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable,
cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar
una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de
debilidad manifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el
legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un
porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho
ingreso conserve su poder adquisitivo y así pueda el beneficiario satisfacer
sus necesidades básicas y llevar una vida digna.”
También afirmó que no existen derechos
adquiridos a una determinada forma de ajuste pensional, sino que al ser una
prestación periódica, el aumento debe sujetarse a lo consagrado en la ley. La
providencia afirmó:
“Finalmente, debe aclararse al demandante
que los pensionados, de acuerdo con la
Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la
cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58
ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en
que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. Por
tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en
que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.” (Resaltado fuera
del texto)
Pese a lo anterior, en la actualidad se
sigue aplicando el sistema de ajuste previsto en el texto de la disposición
demandada, este es el “porcentaje
en que se reajuste el salario mínimo legal”.
4.1.4.4.   Síntesis del contenido del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 a la luz del derecho viviente
De
todo lo anterior se concluye que el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, a la luz del derecho viviente, se ha configurado de conformidad
con los siguientes aspectos: (i) son beneficiarios del régimen
especial de Congresistas y Magistrados, en virtud del régimen de transición, no
sólo aquellos que al 1 de abril de 1994, momento de entrar a regir la
Ley 100 de 1993, ostentaban tal calidad, sino también aquellos que adquirieron
con posterioridad tal dignidad (claro está con la condición que también se
encontraran en el régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993), (ii) el ingreso base de liquidación aplicable
es lo devengado durante el último año por todo concepto, y no los diez últimos
años como lo consagraba el régimen general dispuesto en el inciso 3 del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (iii) a pesar que la
Sentencia C-608 delimitó el alcance de los factores de liquidación, algunas
autoridades judiciales continuaron
tomando como referencia todos los rubros recibidos por los Congresistas, sin
tener en consideración ni su carácter remunerativo del servicio, ni lo referido
a lo recibido específicamente por cada beneficiario del régimen, (iv) en la actualidad las mesadas
pensionales no se encuentran sometidas a un tope y (v) su incremento
anual se hace de conformidad con el aumento del salario mínimo, y no como
lo señala el sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993.
En
este orden de ideas, la Sala procede a analizar la constitucionalidad del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, tanto en su tenor literal como a partir del
alcance resultante del derecho viviente, con el fin de establecer su
conformidad con los artículos 13 y 48 Superiores y el nuevo marco
constitucional pensional establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.
4.2.
RESUMEN DEL
PARÁMETRO DE CONTROL CONSTITUCIONAL
4.2.1.
Como se indicó en
apartes previos, en virtud de los principios de igualdad, solidaridad, dignidad
humana y trabajo, el Estado Social de Derecho tiene un compromiso con la
igualdad material, la garantía del mínimo vital de todas las personas, y la
construcción de un orden económico y social justo, fines para los que la
distribución equitativa de los recursos juega un papel fundamental.
En particular, el principio de igualdad
exige, de un lado, no brindar tratamientos diferenciados injustificados a
personas en una misma situación, y de otro, adoptar medidas de promoción a
favor de los grupos débiles y vulnerables. Además, aunque en algunos casos se
admiten tratamientos diferenciados, éstos no pueden conceder beneficios
manifiestamente desproporcionados.
4.2.2.
Una de las
herramientas al servicio del Estado Social de Derecho es la creación de
sistemas de seguridad social. A la luz del artículo 48 de la
Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la seguridad
social es un derecho fundamental y un servicio público a cargo del Estado, cuyo
objetivo es brindar prestaciones –en dinero o en especie- para proteger el
mínimo vital de las personas cuando es amenazado por contingencias tales como
la pérdida de capacidad laboral en razón de la vejez.
De conformidad con el artículo 48 Superior,
la seguridad social debe regirse por los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Además, el Estado tiene la obligación de ampliar
progresivamente la cobertura del sistema, con énfasis en la población más pobre
y vulnerable.
Como ya explicó la
Sala, la universalidad se refiere al deber del Estado de garantizar el
derecho y servicio de seguridad social a todas las personas sin discriminación;
la solidaridad, además de aludir a la obligación de contribuir a la
financiación del sistema de acuerdo con las propias capacidades, guarda
relación con la obligación de socorrer a los sectores más débiles y
vulnerables, lo que en el sistema de pensiones se manifiesta, por ejemplo, en
la existencia de mecanismos que permiten a las personas de más bajos ingresos
–tanto de la generación actual como de otras generaciones- acceder a una
pensión mínima; la eficiencia demanda el mejor uso de los recursos
disponibles con miras a lograr los fines del sistema y elevar el bienestar de
los afiliados y la población en general; y la obligación de ampliación de la
cobertura, en conexidad con el principio de universalidad, hace referencia
al deber del Estado de extender el sistema para cubrir a un mayor número de
personas y brindar más y mejores prestaciones para proteger a la población
frente a las contingencias previstas por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
4.2.3.
En 2005, el
artículo 48 de la Carta fue adicionado de la siguiente manera:
“Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y
parágrafos al artículo 48 de la
Constitución Política:
El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad
financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo
a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté
a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a
la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la
sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.
Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y
embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones
reconocidas conforme a derecho.
Para adquirir el derecho a la pensión será necesario
cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el
capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin
perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los
requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o
de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de
Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos
adquiridos.
Los requisitos y beneficios pensionales para todas las
personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo,
serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá
dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí
establecido.
Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán
en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las
cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal
mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se
puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo,
a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas
para tener derecho a una pensión.
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo,
no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la
fuerza pública, al Presidente de la
República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.
Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a
partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de
trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa
cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se
hubiese efectuado el reconocimiento.
La ley establecerá un procedimiento breve para la
revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y
laudos arbitrales válidamente celebrados.
Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no
podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto
Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de
trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a
las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.
Parágrafo transitorio  1º. El régimen pensional de los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo
oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales
vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que
se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley,
tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema
General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la
Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos,
el régimen aplicable a los miembros de la
Fuerza Pública y al Presidente de la
República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la
vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como
cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del
Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.
Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen
a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,
convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados,
se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos,
convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto
Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones
pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En
todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que
estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las
personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003,
a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del
cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les
aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes
ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese
entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor,
este es el dispuesto para el efecto por la
Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones
correspondientes.
Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el
inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión
igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la
misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14)
mesadas pensionales al año".
La disposición constitucional fue complementada con
los siguientes propósitos:
4.2.3.1.
La introducción de
la idea de la existencia de un sistema único y universal de pensiones al que
deben someterse todos los residentes del país, sin discriminaciones ni
inequidades. De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que
cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones
pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de
pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivas de trabajo, de
los laudos arbitrales o, en general, por cualquier acto jurídico.
4.2.3.2.
Hacer obligatorio a
partir de la vigencia del Acto Legislativo, para adquirir el derecho a la pensión, cumplir con la
edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario,
así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto
para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Además, para la liquidación de
las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada
persona hubiere efectuado las cotizaciones.
4.2.3.3.
El reconocimiento
de la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema, especialmente
encaminada a lograr su cobertura universal y el pago futuro de las pensiones a
cargo del sistema.
4.2.3.4.
El respeto por los
derechos adquiridos en materia pensional. Agrega que no podrán dejarse de
pagar, congelarse o reducirse el valor de las mesadas de las pensiones
reconocidas conforme a derecho. También ordena al legislador establecer un procedimiento breve para la revisión
de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales
válidamente celebrados.
4.2.3.5.
El establecimiento
de unas reglas de vigencia para hacer compatible el régimen de transición
consagrado inicialmente en la Ley 100 de 1993 y la terminación de los regímenes
especiales, en virtud de los principios de respeto de la buena fe y los
derechos adquiridos. Así, se desprende de la reforma, además, que el 31 de julio
de 2010, o hasta el año 2014
para los trabajadores que al 25 de julio de 2005 -fecha de publicación del
Acto- tuviesen al menos 750 semanas, perderán vigor los regímenes especiales.
4.2.3.6.
El Acto Legislativo
1 de 2005 dispone que a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse
pensiones superiores a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En resumen, la intención del constituyente derivado al
aprobar el Acto Legislativo 01 de 2005 fue unificar los regímenes pensionales
con el propósito de (i) poner fin a la existencia de regímenes con
ventajas desproporcionadas para ciertos grupos de pensionados financiados con
recursos del erario, con miras a garantizar los principios de igualdad y
solidaridad; (ii) eliminar los altos subsidios públicos que tales
beneficios suponen, con el fin de liberar recursos para el cumplimiento de los
fines de la seguridad social y del Estado Social de Derecho, y la
sostenibilidad financiera del sistema; y (iii) establecer reglas únicas
que además permitan hacer mejores previsiones dirigidas a la sostenibilidad del
sistema de pensiones.
4.3.
EXAMEN DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LA
DISPOSICIÓN DEMANDADA
Para llevar a cabo el examen
de constitucionalidad de la disposición censurada, la
Sala adoptará la siguiente metodología: para comenzar, reiterará -como
se indicó en la Sentencia C-608 de 1999- que la existencia misma del régimen
especial de pensiones previsto en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 no se opone al principio de igualdad, lo que no conlleva
necesariamente la constitucionalidad de las ventajas a las que ese régimen
pueda dar lugar; a continuación, en vista de la anterior
precisión, la Sala examinará la constitucionalidad de las ventajas que se
derivan del régimen especial bajo estudio según el derecho viviente. Cabe señalar
que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no es posible
establecer un régimen pensional especial, y ello necesariamente, llevaría a un
desconocimiento de la cláusula de igualdad.
Con el fin de realizar ese
examen, la Sala, en primer lugar, recordará cuáles son los beneficios
que se desprenden, según el derecho viviente, de la disposición acusada; en
segundo lugar, describirá la situación actual de la seguridad social,
específicamente en pensiones, y los principales obstáculos que enfrenta el
Estado para el cumplimiento de los principios y mandatos contendidos en el
artículo 48 de la Constitución; en tercer lugar, analizará las
implicaciones de las ventajas derivadas del precepto demandado en vista del
anterior contexto; por último, a la luz de las anteriores
consideraciones, estudiará la constitucionalidad de cada una de las ventajas,
en particular desde la perspectiva del principio de igualdad y de los
principios y mandatos contendidos en el artículo 48 de la
Carta y el Acto Legislativo 01 de 2005.
4.3.1. La existencia misma del régimen especial al
que da lugar el precepto demandado no desconoce la igualdad, siempre y cuando
se entienda que ello es admisible en cuanto constituya un régimen de transición
para la protección de expectativas legítimas de quienes tenían una expectativa
próxima de pensión. Sin embargo, ello no significa que pueda contemplar
ventajas desproporcionadas y contrarias a los demás principios del Estado
Social de Derecho.
Antes de comenzar
el análisis, la Sala desea recordar que con antelación a la expedición del Acto
Legislativo 01 de 2005, la
Corte Constitucional consideró que la consagración misma del régimen pensional
especial previsto en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, no constituía un desconocimiento del derecho a la igualdad, y
podía responder a una finalidad aceptable a la luz de la
Carta.
Sin embargo, la
Sala Plena recordó que si bien es cierto ese trato diferenciado puede ser
constitucional, ello no significa que el establecimiento de ventajas desproporcionadas
a favor de los beneficiarios de ese régimen también lo sea. En este fallo se
precisó: “La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones
desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes
especiales en materia de salarios y prestaciones”[225].
De acuerdo con estas consideraciones, la
Sentencia C-608 de 1999 declaró conforme al ordenamiento el establecimiento
del régimen especial de pensiones autorizado por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992.
Es claro que el
régimen especial al que da lugar la disposición acusada expiró en la fecha
fijada por el Acto Legislativo, es decir, a 31 de julio de 2010. El régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, al que alude la reforma constitucional, también se terminó en
dicha fecha, con una excepción: el caso de los beneficiarios que a la fecha de
entrada en vigencia de la reforma, contaban como mínimo con 750 semanas
cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios; de acuerdo con la reforma,
esas personas podrán seguir siendo beneficiarias del régimen de transición
hasta 2014.
Como ha venido resaltando la
Sala, debido a esta excepción, las reglas del régimen especial de pensiones
originado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 siguen surtiendo efecto para los
beneficiarios del régimen de transición cobijados por aquella.
En este contexto, la
Corte se ocupará de examinar, no la constitucionalidad de la existencia del
régimen especial de pensiones que favorece a ex congresistas y otros servidores
–cuya constitucionalidad ya fue avalada por la
Sentencia C-608 de 1999-, sino de sus elementos, tal como vienen siendo
interpretados en el derecho viviente, y en tanto siguen surtiendo efectos para
los beneficiarios del régimen de transición cobijados por la excepción antes
señalada.
En este orden de ideas, la
Sala determinará si los elementos del régimen especial previsto en el artículo
17 son incompatibles con la Constitución, por exceder las condiciones que
razonablemente resultaban aplicables a quienes estaban en transición y, de ser
así, establecerá la forma como pueden ser armonizados con la protección de los
derechos adquiridos, la confianza legítima y otros mandatos de la
Carta Política. A continuación se examinará entonces la constitucionalidad de
cada uno de esos elementos:
4.3.2. Las ventajas que otorga el régimen especial previsto
en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 a la luz del derecho viviente
De acuerdo con lo expuesto en
la consideración 4.1., en la actualidad el precepto demandado tiene los
siguientes contenidos normativos:
(i)
Los beneficiarios
son todos aquellos que reúnen los requisitos previstos en el artículo 36 de la
Ley 100 sobre el régimen de transición, y que han sido elegidos o nombrados en
algún momento de su vida en los cargos de congresista, magistrado de alta corte
u otros cargos a los cuales se extendió el régimen especial, independientemente
de si a la entrada en vigencia de la Ley 100 -1º de abril de 1994- estaban o no
ocupando ese cargo.
(ii)
La tasa de
reemplazo es el 75%.
(iii)      El Ingreso Base de Liquidación que se toma
en cuenta para el cálculo de la pensión es el “́ingreso mensual
promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el
Congresista”, pudiendo dicho ingreso ser incluso el recibido, no por el
interesado, sino por un congresista en ejercicio.
(iv)      Los factores de liquidación de las
pensiones son todos aquellos recibidos por el beneficiario en el último año de
servicio, independientemente de si tenían o no carácter remunerativo. Incluso
en algunos casos se toma el promedio de lo devengado por un congresista en
ejercicio en el año inmediatamente anterior a aquél en el que se solicita el
reconocimiento de la pensión.
(v)
No existe tope para
el valor de las mesadas pensionales.
(vi)      Las mesadas son incrementadas anualmente “en
el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”.
Estos elementos constituyen
ventajas a favor de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, pues
representan reglas más favorables que las aplicables al resto de afiliados al
sistema de pensiones. Hecha esta aclaración, la
Sala pasa a examinar su constitucionalidad:
4.3.3. La situación actual de la seguridad social
En la actualidad el
sistema de pensiones enfrenta grandes dificultades que obstaculizan el
cumplimiento de los principios y finalidades contempladas en el artículo 48 de la
Constitución, este último tal como fue reformado por el Acto Legislativo 01 de
2005.
En efecto, pese a
las finalidades y principios reconocidos en el artículo 48 Superior, reiterados
y desarrollados por la Ley 100 de 1993, para 2005 el sistema de pensiones
solamente cobijaba al 57% de la población colombiana económicamente activa, de
los cuales únicamente el 42% eran cotizantes activos. Estos datos, entre otros,
motivaron la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.
Dados los indicios
de las serias dificultades que enfrenta el sistema, el Magistrado
Sustanciador solicitó varias pruebas técnicas con el fin de tener una visión
global del problema. Además, durante la audiencia pública celebrada en el curso
del proceso, también se obtuvieron datos significativos sobre el asunto. En
resumen, la información recaudada muestra lo siguiente:
En cuanto a la cobertura,
los informes allegados ilustran que pese al aumento del número de pensiones
reconocidas, la mayor parte de la población en edad de pensionarse continúa sin
poder acceder a una pensión. La siguiente gráfica ilustra la situación en el
régimen de prima media[226]:
Fuente: Asofondos - ECH Dane. Elaboración:
Fedesarollo
Nota: el gráfico muestra la cobertura de pensionados del
régimen de prima media, en términos de la participación de los pensionados
dentro de la población en edad de pensionarse (1995-2008).
El reciente informe de la
Defensoría del Pueblo titulado “Doctrina Defensorial en Seguridad Social
No. 2, Año 2012”, remitido a este proceso, explica además que la población
más pobre del país se encuentra fuera del sistema general de pensiones: “si
la población económicamente activa en Colombia es de 22.906.000, tan sólo un
26.5% tiene acceso a la protección que otorga el Sistema General de Pensiones
(como cotizantes activos), en lo referente a las prestaciones que cubren las
contingencias de vejez, invalidez y muerte. De acuerdo con el Gobierno
nacional, la población más pobre está por fuera del sistema general de
pensiones, 92% de los individuos que ganan menos de 1SMLMV no está afiliado al
sistema”.
A su turno, el Ministro de
Trabajo, en el curso de la audiencia pública que tuvo lugar el 24 de enero de
2013, reportó que hay casi 23 millones de colombianos en el mercado laboral,
pese a lo cual los afiliados activos en el sistema -quienes han pagado al menos
una cotización en los últimos 6 meses- representan tan solo el 28%.
De otro lado, la
Sala encuentra que los subsidios que el Estado dirige para el pago
de pensiones -la diferencia entre la prestación económica recibida y
lo aportado al sistema por el beneficiario-, dada la estructura del sistema, terminan
destinándose al pago de las mesadas más altas. Ello puede observarse en las
cifras allegadas a este proceso por Fedesarrollo, en el documento “El
sistema pensional en Colombia: Retos y Alternativas para aumentar la cobertura”,
el cual describe que el 81% de los subsidios estatales se dirigen a atender
el pasivo pensional del 20% en mejor condición socio-económica.
Cuadro 2. “El
20% más rico de la población se apropia del 81% de los subsidios pensionales
del RPM, mientras que al 40% más pobre no le llega ni el 2%”
Fuente: Lasso (2006)
Nota: El cuadro contiene el porcentaje de los
subsidios por cada concepto que llegan a cada quintil de la distribución del
ingreso del hogar, el porcentaje del PIB que representan esos subsidios y
algunas medidas de concentración (p. ej. GINI).
Adicionalmente, en el informe
de la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social de octubre de 2011, “Pensiones. El costo de las demandas”,
remitido a este proceso, y en el ya referido documento “Doctrina Defensorial
en Seguridad Social No. 2, Año 2012” de la
Defensoría del Pueblo, se dimensiona la inequidad que genera el pago de
pensiones elevadas así:
En el primero de ellos se
señala: “en Colombia, el 87% de los pensionados reciben mesadas inferiores a
los cuatro salarios mínimos y a ellos se destina el 63.6% del presupuesto,
mientras al 13% restante, que tienen pensiones superiores a los cuatro salarios
mínimos, se destina el 36.4% del presupuesto”[227].
Además, se indica que “[e]l Congreso de la
República, que solamente tiene al 0,2 de los pensionados pero administra el 1%
del presupuesto con una mesada promedio de 15.2 salarios mínimos, representando
la entidad donde se obtienen las pensiones más elevadas del país”.
Por otra parte, en el
documento allegado por la Defensoría del Pueblo se aduce que con una mesada
promedio de quienes reciben 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes
(smmlv), se pagan 17,431 mesadas de quienes devengan el mínimo: “el 75,9% de
los pensionados del régimen de prima media recibe pensiones que oscilan entre
uno y dos salarios mínimos, mientras que tan solo 0,1% tiene mesadas
pensionales por encima de 16 SMMLV. Con una mesada promedio de quienes
reciben 16 SMMLV se paga, por lo menos, 17.431 mesadas de quienes reciben el
valor promedio de pensiones en Colombia, que asciende a 1.8 SMMLV. La relación
de pago es de 9 a 1” (negrilla y subraya fuera del texto).
Otras fuentes estadísticas
también dan cuenta del porcentaje de la población que devenga un salario mínimo
como mesada pensional frente a aquellos que devengan más de 16 smmlv. En el
referido documento remitido por la
Defensoría del Pueblo, “Doctrina Defensorial en Seguridad Social No. 2”,
se muestran los porcentajes en razón de la población y del monto de las mesadas
pensionales; cabe resaltar que de éstos, el mayor porcentaje se encuentra en el
Fondo del Congreso:
En la audiencia pública
celebrada dentro del proceso, el Ministro del Trabajo informó además que 1.032
ex Congresistas reciben pensiones de mesadas superiores a 25 smmlv, mientras
que el 68% de los pensionados recibe mesadas de 1 smmlv. También mostró la
siguiente relación de subsidios que el Estado debe destinar para el pago de
pensiones; según los datos expuestos, el Estado debe (i) destinar un
monto muy significativo de subsidios para financiar las mesadas de mayor valor
en el sistema, y (ii) el valor de los subsidios en términos de
porcentaje de la suma calculada como necesaria para financiar la pensión
vitalicia, es casi igual en el caso de mesadas muy bajas y muy altas. El
Ministro sustentó esta conclusión con un ejemplo de 4 hipótesis en el régimen
de prima media:
En el caso de una persona que
recibe 1 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su vida laboral
asciende a $51 millones; sin embargo, para financiar una mesada vitalicia
equivalente a 1smmlv, se requieren $139 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar
$88 millones, es decir, el 63,3%.
En el caso de una persona que
recibe 2 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su vida laboral
asciende a $102 millones; sin embargo, para financiar su pensión vitalicia se
requieren $178 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar $76 millones, es
decir, el 42,6%.
En el caso de una persona que
recibe 10 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su vida laboral
asciende a $292 millones; sin embargo, para financiar su pensión vitalicia se
requieren $428 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar $136 millones,
es decir, el 31,7%.
Finalmente, en el caso de una
persona que recibe 25 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su
vida laboral asciende a $730 millones; sin embargo, para financiar su pensión
vitalicia se requieren $1.631 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar
$901 millones, es decir, el 55,2%.
En resumen, el
sistema de pensiones enfrenta grandes obstáculos que impiden el cumplimiento de
los mandatos del artículo 48 Superior. Concretamente, debido a los arreglos
normativos vigentes, debe destinar la mayor parte de los recursos disponibles
al pago de las pensiones de valores más altos. Como muestran las cifras antes
traídas a colación, el promedio de la población pensionada devenga mesadas cuyo
valor oscila entre 1 y 2 smmlv; sin embargo, la mayor parte de los recursos
deben destinarse al pago de mesadas de más de 16 smmlv, las cuales representan
una minoría dentro del sistema. Además, el número de personas pensionadas ha
venido en aumento sin que ello haya sido compensado por un incremento del
número de cotizantes. Como consecuencia de estos y otros obstáculos, la mayoría
de la población pobre del país no es cubierta por el sistema.
4.3.4. Las implicaciones de los beneficios que
otorga el precepto demandado según el derecho viviente
En virtud del
derecho viviente sobre la aplicación del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, en la actualidad un número importante de personas que no tenían
una expectativa legítima de pensionarse conforme al régimen especial bajo
estudio al 1 de abril de 1994, puede beneficiarse de sus reglas. Esas reglas
además permiten la adquisición de pensiones sin un tope, liquidadas solamente
sobre el promedio del ingreso del último año de servicios o incluso del ingreso
de un congresista activo, tomando en consideración todo ingreso percibido
aunque no tuviera carácter remunerativo o aunque respecto de él no se hubiera
cotizado al sistema, y con mesadas que se incrementan anualmente en la misma
proporción con la que aumenta el salario mínimo.
Las implicaciones
de estas reglas son la existencia de pensiones (i) de valores mucho más
altos de los del promedio de las pensiones de la población pensionada –la
mayoría de ellas con valores por encima del tope de 25 smmlv previsto en el
Acto Legislativo 01 de 2005-, (ii) financiadas en un porcentaje muy
significativo con recursos del erario, en tanto no guardan una relación de
proporcionalidad con las cotizaciones efectuadas por sus titulares durante su
vida laboral, y (iii) que benefician a personas que hacen parte de los
sectores en mejor condición socio-económica. Estas implicaciones se explican a
continuación:
4.3.4.1.   Como ilustran las pruebas allegadas a esta
Corporación, la mayor parte de la población pensionada en Colombia recibe
mesadas que oscilan entre 1 y 2 smmlv. En contraste, los beneficiarios del
régimen especial materia de estudio reciben en promedio mesadas superiores a 30
smmlv. Esto se debe a las siguientes razones:
Primero, la tasa de
reemplazo y el Ingreso Base de Liquidación que según el derecho viviente se
vienen aplicando, son el 75% del promedio de lo devengado dentro del último año
de servicios e incluso lo devengado en el último año por un Congresista en
ejercicio. El salario de los Congresistas, Magistrados de Altas Cortes y demás
servidores favorecidos por el régimen es de aproximadamente 40 smmlv, de modo
que sus pensiones pueden ser cercanas a 30 smmlv o incluso superiores en
algunos casos, a la luz de la interpretación imperante en el derecho viviente.
Segundo, ese valor
puede además aumentar si los servidores en comento recibieron ingresos
adicionales a su salario en el último año de servicios, pues recuérdese que el
Ingreso Base de Liquidación, según el derecho viviente, se calcula sobre todo
lo devengado, incluidos aquellos pagos que no tuvieron carácter remunerativo.
Tercero, según el
derecho viviente, a las pensiones de los beneficiarios del régimen especial
bajo estudio no se les aplican topes para calcular el valor de las mesadas, es
decir, no existe un límite para el valor de las mesadas, ni siquiera se viene
aplicando el tope de 25 smmlv instituido en el Acto Legislativo 01 de 2005 en
algunas pensiones reconocidas con posterioridad a dicho Acto.
Cuarto, las mesadas
de los favorecidos por el régimen especial del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 incrementan anualmente en el mismo porcentaje con que se ajusta
el salario mínimo, una proporción mayor a la empleada para ajustar las mesadas
del resto de pensionados –salvo los que perciben mesadas de 1 smmlv-, esta es
el Índice de Precios al Consumidor.
4.3.4.2.   Por otra parte, las reglas bajo examen
conducen a que el Estado tenga que destinar una importante cantidad de recursos
para la financiación de las pensiones de los beneficiarios del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 cobijados por el régimen de transición, en vista de que las
mesadas que se reconocen están lejos de guardar una relación de
proporcionalidad con las cotizaciones efectuadas por aquellos durante su vida
laboral, de modo que para garantizar su pago se requiere un monto importante de
subsidios públicos.
Es cierto que en los regímenes especiales,
en el régimen de prima media con prestación definida e incluso en el régimen de
ahorro individual con solidaridad, no existe una regla absoluta de equivalencia
entre las cotizaciones efectuadas por un trabajador y el valor de las mesadas
pensionales que durante su vejez recibirá; en todos los sistemas existe algún
mecanismo de subsidio. Por ejemplo, en virtud del principio de solidaridad, las
personas de bajos ingresos, quienes dada su baja capacidad de ahorro no pueden
aportar al sistema lo suficiente para financiar en su vejez una pensión al
menos equivalente a 1 smmlv, reciben subsidios tanto en el régimen de prima
media como en el de ahorro individual para garantizar esas pensiones mínimas.
No obstante, en este caso, el nivel de
subsidio es manifiestamente excesivo en comparación con lo que el Estado
destina a financiar pensiones más bajas. Como muestran las pruebas
recaudadas, el nivel de subsidio público en el régimen bajo escrutinio
puede ser de más del 50% del valor de la suma estimada como necesaria para
financiar la pensión vitalicia, un porcentaje casi igual al que el Estado
destina para subsidiar las pensiones de 1 smmlv en el régimen de prima media, y
menor al porcentaje de subsidio transferido para mesadas entre 2 y 10 smmlv en
el mismo régimen. En algunos casos, el subsidio es mucho mayor tanto en
términos absolutos como porcentuales.
Adicionalmente, la
Sala observa que en términos monetarios, la suma a la que ascienden los
subsidios que el Estado debe destinar al pago de pensiones de más de 25 smmlv,
como las que por regla general devengan los beneficiarios del régimen especial
demandado, es muy superior a la que se necesita para financiar las pensiones
más bajas.  Según el ejemplo empleado por el Ministro de Trabajo, en el régimen
de prima media –que además tiene condiciones menos favorables que las del
régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992-, el subsidio público que
demanda una pensión de más de 25 smmlv es de cerca de $901 millones,
mientras el subsidio requerido para una pensión de 1 smmlv es de tan sólo  $88
millones.
La desproporción significativa
entre lo aportado y el valor de las mesadas es además evidente si se tienen en
cuenta las reglas de cotizaciones al sistema de pensiones que regían, por
ejemplo, a Congresistas y Magistrados de Altas Cortes antes de la
Ley 100 e incluso de forma posterior.
En efecto, los Congresistas
beneficiarios del régimen especial anterior a la
Ley 4 de 1992, cotizaban tan sólo el 8% de su asignación, de acuerdo con el
artículo 20 de la Ley 33 de 1985, cuantía que difícilmente podría generar un
cúmulo de cotizaciones que permitiera financiar una pensión vitalicia de más de
25 smmlv –el tope dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.
En el caso de los Magistrados,
con mayor razón hay bases para afirmar que no podrían acumular un ahorro
pensional que les permitiera una pensión vitalicia de más de 25 smmlv, ya que a
la luz del Decreto 104 de 1994, por varios años no aportaron al sistema sobre
toda su asignación, pues recibían una prima técnica que no constituía factor
salarial y, por tanto, sobre la que no cotizaban.
Se mencionan estos ejemplos
con el fin de indicar que muchas de las personas beneficiarias del régimen
especial previsto en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, obraron de buena fe conforme a las normas vigentes en el
momento en que efectuaron las cotizaciones; sin embargo, las reglas condujeron
a la existencia de una gran desproporción entre lo cotizado y el valor de las
pensiones a pagar.
4.3.4.3.   El precepto censurado conduce a la entrega
de cuantiosos subsidios a un sector de la población que no pueden ser
catalogados precisamente como conformado por personas pertenecientes a los
sectores más pobres, débiles o vulnerables.
En el contexto de la situación
actual del sistema de pensiones y en vista de las implicaciones del régimen
especial bajo estudio, pasa la Sala a examinar la constitucionalidad de este
último:
4.3.5. Examen de constitucionalidad de las ventajas otorgadas
por el régimen previsto en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992
Como se expondrá a
continuación, la Sala encuentra que el precepto demando tal como viene siendo
interpretado por el derecho viviente desconoce los artículos 13 y 48
Superiores, este último adicionado por el Acto legislativo 01 de 2005, por
cuatro razones principales:
4.3.5.1.   Permite que personas cobijadas por el
régimen de transición, que no estaban afiliadas al régimen especial del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse de
él si posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas, Magistrados de
Altas Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Por tanto, esta
interpretación conduce a que personas que no tenían una expectativa legítima de
pensionase según las reglas del régimen bajo estudio, sean protegidas por el
régimen de transición, es decir, extiende un tratamiento diferenciado basado en
la protección de expectativas próximas a un grupo de personas que no tenían una
expectativa amparable bajo ese principio, lo que desconoce el principio de
igualdad.
4.3.5.2.   La interpretación vigente del precepto
también lesiona el principio de igualdad, ya que conlleva a que un grupo de
personas que pertenecen a los sectores mejor situados económicamente dentro de
la población, sean favorecidos por ventajas también económicas de las que no
gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio
con recursos públicos; en otras palabras, el precepto contiene un tratamiento
diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores
condiciones que los demás grupos comparables. El tratamiento favorable se
tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión
promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera
manifiestamente desproporcionada.
4.3.5.3.   Al permitir que los recursos de la
seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y
vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de
una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue
reconocida, el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 según el derecho viviente
también vulnera el principio de solidaridad.
4.3.5.4.   Por último, la forma como viene siendo
interpretada la disposición, conduce a la existencia de ventajas claramente
desproporcionadas a favor de un grupo de personas en una situación
socio-económica mejor que la del resto de la población, y que implican un
sacrificio injustificado de los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia que rigen la seguridad social, así como un obstáculo al cumplimiento
del mandato de ampliación progresiva del sistema de seguridad social para
cubrir a las personas de menores ingresos que viven su vejez en condiciones de
alta vulnerabilidad.
Debe tenerse en cuenta que independientemente
de la posibilidad de buscar nuevas fuentes de financiación, los recursos a
disposición del sistema de seguridad social son limitados, de ahí que deban
buscarse fórmulas de distribución que realicen los principios y obligaciones de
la seguridad social, así como en términos generales los fines y principios que
orientan el Estado Social de Derecho. Esto significa que el diseño de los
arreglos distributivos del sistema no puede desconocer lo siguiente: (i)
la prelación que debe brindarse a las personas en condiciones de mayor
vulnerabilidad y debilidad, (ii) el mandato de ampliar la cobertura
del sistema en términos de personas afiliadas y beneficiadas, y tipos de
contingencias frente a las que se ofrece protección, y (iii) el deber de
brindar progresivamente la mejor protección posible frente a las contingencias
cubiertas para toda la población expuesta a los respectivos riesgos, entre
otros aspectos. Por supuesto, el legislador tiene un margen de configuración y
los jueces tienen un margen de interpretación de las normas, pero cuando el
resultado final se ubica a una gran distancia de estos criterios, se lesionan
los principios constitucionales mencionados.
En este caso, la consecuencia de la
transferencia de un significativo nivel de recursos públicos a los beneficiarios
del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, quienes además no son un grupo vulnerable
sino en una situación socio-económica favorable, es la imposición de un serio
obstáculo a la capacidad del sistema de cumplir sus objetivos en términos de
cobertura, universalidad, solidaridad y eficiencia. Por ejemplo, el nivel de
subsidios que demandan las mesadas de los beneficiarios del régimen especial
bajo estudio, hace difícil crear prestaciones –económicas o en especie- para
brindar cobertura a contingencias como la pérdida de capacidad laboral por
vejez o invalidez de trabajadores informales que no perciben recursos
suficientes para cotizar al sistema de pensiones o carecen de un empleo
estable, o para mujeres cabeza de familia que no reciben suficiente apoyo familiar
para el cuidado de sus hijos u otras personas que requieren cuidados especiales
en la familia, como los adultos mayores y las personas en situación de
discapacidad. Este nivel de subsidios también puede ser un limitante para la
concesión de beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a
personas de escasos recursos que no cumplen con las condiciones requeridas para
tener derecho a una pensión, posibilidad expresamente contemplada en el Acto
Legislativo 01 de 2005.
A continuación se analizará
cada uno de los elementos del régimen y se explicará cómo se configuran las
anteriores inconstitucionalidades en relación con cada uno:
4.3.5.5.   Beneficiarios
La regla de beneficiarios que
en la actualidad opera conduce a que personas cobijadas por el régimen de
transición que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse de él si
posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas, Magistrados de Altas
Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Esta regla de
beneficiarios, a juicio de la Sala, lesiona el principio de igualdad por las
siguientes razones:
4.3.5.5.1. Si bien es cierto el Acto Legislativo 01 de
2005 respetó que algunas reglas de los regímenes especiales que existían antes
de la Ley 100 se siguieran aplicando a los beneficiarios del régimen de
transición, en los términos del artículo 36 de la
Ley 100 y con las limitaciones impuestas en el parágrafo transitorio 4º, la
decisión de respetar esa aplicación ultractiva se basó en la existencia de unas
expectativas legítimas surgidas antes de la expedición de la
Ley 100, y en que, en virtud del principio de buena fe, merecían ser
amparadas. En otras palabras, el Acto Legislativo, siguiendo el espíritu de la
Ley 100, brindó un tratamiento diferenciado más ventajoso a aquellas personas
que tenían la expectativa desde antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100, de pensionarse conforme al régimen al que se encontraban afiliadas;
ese tratamiento diferenciado más beneficioso tiene justificación entonces en la
existencia de una confianza legítima en que esos regímenes los beneficiarían en
el futuro.
Este fue el mismo razonamiento que guió la
Ley 100, por ello en la Sentencia C-596 de 1997,
a partir de una lectura textual y sistemática de la normativa, esta Corte
señaló de forma categórica, en una sentencia con efectos erga omnes, que
para beneficiarse de las reglas de un régimen especial en razón del régimen de
transición, resultaba absolutamente necesario estar afiliado al mismo al
momento de entrar en vigencia de Ley 100 de 1993.
En el caso de los
beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, el Decreto 1293 de 1994 además consagró expresamente quiénes
serían amparados por el régimen de transición. Al respecto, los artículos 1, 2
y 3 dispusieron:
“Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de
Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores,
Representantes y empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los
cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto.
Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores,
representantes, empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.
Los senadores, los representantes, los
empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión
Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición
de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de
1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Haber cumplido (40) o más años de
edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres;
b. Haber cotizado o prestado servicios
durante quince (15) años o más.
Parágrafo. El régimen de transición de que
trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran
sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o
no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha
con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, en
cuyo caso este último será el que conservarán.
Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los
senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos
en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de
jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o
número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como
el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de
liquidación establecidos en el mismo decreto.
Los empleados del Congreso de la
República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno
de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al
reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de
edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión
establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión
Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.
Parágrafo. El régimen de transición
de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y
representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994
tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha,
veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes
entidades de derecho público incluido el Congreso de la
República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector
privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En
cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del
artículo 2º del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez
cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento
de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.”
Nótese que este
decreto también dispuso que son beneficiarios del régimen de transición
personas que antes de la entrada en vigencia de la
Ley 100, ya hubieran sido elegidas congresistas, así para el 1º de abril de
1994 no ocuparan el cargo pero “hubieran sido” congresistas  antes de dicha
fecha, siempre y cuando cumplieran los requisitos previstos en el artículo 2 y
que son los mismos previstos en el artículo 36 de la
Ley 100. Dicha hipótesis fue prevista en el contexto de situaciones
específicas y excepcionales, de las cuales cabe destacar cuatro: Primero,
ocurrió en un momento cercano a la entrada en vigor de la
Ley 100 de 1993. Segundo, fue efectuada cuando se tomó la decisión de
incorporar a los congresistas al régimen general de la
Ley 100 de 1993. Tercero, se llevó a cabo antes de la
Sentencia C-596 de 1997. Cuarto, cobija a un grupo determinado de personas.
En este contexto,
la regla sobre los beneficiarios del régimen especial bajo examen que se
desprende del derecho viviente, específicamente la posibilidad de que personas
que no tenían una expectativa de pensionarse a la luz del régimen especial
porque no estaban vinculadas a éste, el 1º de abril de 1994, puedan
beneficiarse de sus elementos –salvo en el caso de la excepción prevista en el
parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994-, constituye una violación
del principio de igualdad, ya que, en primer lugar, significa la
equiparación de dos grupos de personas que no se encuentran en la misma
situación: de un lado, el grupo de quienes  sí estaban en el régimen especial
antes del 1° de abril de 1994, y de otro, el grupo de todos los que estaban
fuera del régimen especial a esa fecha; y en segundo lugar, como
consecuencia de lo anterior, la regla representa la concesión de un trato
favorable carente de justificación objetiva razonable porque las normas
vigentes después de 1994 ya habían incorporado a los congresistas al régimen
general de la Ley 100 de 1993, de tal forma que no existía base normativa
alguna para mantener una diferencia de trato en beneficio de quienes no
cumplían a la fecha los requisitos para ingresar al régimen de transición.
La Sala reitera que la razón por la cual el
Constituyente permitió que un grupo de personas se siguieran beneficiando de
las ventajas de regímenes pensionales creados antes de la
Ley 100, fue respetar expectativas surgidas antes de la unificación de las
reglas que operó en dicho cuerpo normativo. Por tanto, permitir que personas
que no tenían ese tipo de expectativa puedan beneficiarse de las ventajas que
otorga el régimen especial al que da lugar el precepto acusado, es avalar un
tratamiento diferenciado –respecto de todos los demás afiliados al sistema de
pensiones- sin justificación. Recuérdese que a la luz del artículo 13 Superior,
todo tratamiento diferenciado debe tener una justificación válida desde el
punto de vista constitucional.
4.3.5.5.2. Adicionalmente, la
Sala observa que la regla en comento desconoce el principio de solidaridad y
contribuye a la existencia de obstáculos desproporcionados para el cumplimiento
de los fines de la seguridad social en pensiones. En efecto, al extender los
beneficios del régimen a personas que no tenían una expectativa protegible al
1° de abril de 1994, el artículo demandado de la forma en que viene siendo
interpretado en el derecho viviente permite la entrega de subsidios públicos a
personas que no reunían las condiciones para ello desde el punto de vista de
las reglas de la seguridad social y los principios del Estado Social de
Derecho, y que a su vez hacen parte de un sector en mejores condiciones
socio-económicas respecto de la población, y específicamente de la mayor parte
de los pensionados, lo que a su vez sacrifica el cumplimiento de metas de
cobertura y universalidad, como ya fue explicado.
4.3.5.5.3. Por todas estas razones, la regla actual de
beneficiarios, ampliada por el derecho viviente con posterioridad a la
sentencia de la Corte Constitucional C-596 de 1997, con efectos erga omnes, se opone a la
Carta y debe ser retirada del ordenamiento.
4.3.5.6.   Factores
La Sala recuerda que las expresiones “y por
todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el inciso primero
y en el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 han sido interpretadas en el sentido que todos los ingresos que
obtiene un beneficiario del régimen especial en el último año de servicios, deben
ser tenidos en cuenta para el cálculo de su Ingreso Base de Liquidación,
independientemente de si tienen o no carácter remunerativo o si ellos fueron
tenidos en cuenta para determinar las cotizaciones con destino al sistema de
pensiones a cargo del antiguo servidor.
En vista de esta
interpretación fruto del derecho viviente, las expresiones acusadas se tornan
inconstitucionales, por las siguientes razones:
4.3.5.6.1. Las expresiones en comento permiten que un
beneficiario del régimen especial bajo estudio pueda incluir en su Ingreso Base
de Liquidación ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al
sistema y que ni siquiera constituían salario, en detrimento del principio de
solidaridad que rige la seguridad social y los objetivos del Acto Legislativo
01 de 2005, así como de la sentencia de la
Corte Constitucional C-608 de 1999 que tienen efectos erga omnes.
En efecto, el
principio de solidaridad en la seguridad social, como ya se explicó, tiene dos
implicaciones: (i) la obligación de los afiliados al sistema de
contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades, de tal forma que
los que más ingresos tienen contribuyan en mayor medida a financiar el sistema
y (ii) la obligación del sistema, a su turno, de brindar protección
especial a los sectores más pobres y vulnerables, quienes por sus propios
medios probablemente no podrían enfrentar las contingencias frente a las que la
seguridad social ofrece amparo. Esta exégesis de la solidaridad fue además
acogida por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6 expresamente dispone:
“Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores
sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Con fundamento en
razonamientos similares, en la
Sentencia C-608 de 1999, esta Corporación precisó que para el cálculo de la
pensión de los favorecidos por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, no puede tenerse en consideración cualquier “asignación”
percibida, sino solamente aquellos emolumentos que tienen carácter
remunerativo.
En este caso y de
conformidad con lo expuesto, la Sala observa que las expresiones referidas
desconocen las dos dimensiones de la solidaridad, pues, por una parte, permiten
la existencia de afiliados al sistema que no contribuyen de acuerdo con su
nivel de ingresos real, y por otra, en lugar de favorecer a los sectores más
vulnerables, brinda una ventaja para el cálculo de la pensión a personas que de
hecho ya se encuentran en una mejor situación dentro del grupo de potenciales
beneficiarios del sistema pensional.
4.3.5.6.2. Además, al igual que lo que ocurre con la
regla de beneficiarios, las expresiones citadas, en tanto permiten la entrega
de subsidios públicos a personas que no son merecedoras de ellos desde el punto
de vista de la seguridad social y los principios del Estado Social de Derecho,
sacrifica el cumplimiento de metas de cobertura y universalidad. Esto va en
detrimento del mandato de progresividad en el ámbito de los derechos sociales.
Al extender los
factores más allá de lo estipulado en los referentes constitucionales, el
cálculo de las pensiones en ciertos casos condujo a pensiones de una cuantía
muy elevada que solo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos,
en términos absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones
reconocidas en el sistema.
4.3.5.6.3. En este orden de ideas, además de reiterar
lo expuesto en la Sentencia C-608 de 1999, las expresiones “y por todo
concepto” y “por todo concepto” contenidas en el inciso primero y en
el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, serán declaradas inexequibles.
4.3.5.7.   Ingreso Base de Liquidación
El precepto acusado
señala que el Ingreso Base de Liquidación será el “ingreso mensual promedio
que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”. Pese
a la adopción de la Ley 100 y la configuración expresa del régimen de
transición en su artículo 36, en la actualidad se sigue aplicando esa regla de
Ingreso Base de Liquidación, por las razones expuestas en apartes previos. La
Sala encuentra que las expresiones aludidas son inconstitucionales, por las
razones que siguen:
4.3.5.7.1. La interpretación de estas expresiones
conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial
cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el
Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En
efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[228], tal como se
desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue
crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa
legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición
consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los
regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los
requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El
Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se
aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la
Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado
ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del
régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia
de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el
principio de igualdad.
4.3.5.7.2. De otro lado, tal como ocurre con el tema
de factores, la regla que se viene aplicando de Ingreso Base de Liquidación
conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con
desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad. En efecto, el
cálculo de las pensiones en ciertos casos con base en dicha interpretación del
Ingreso Base de Liquidación condujo a pensiones de una cuantía muy elevada que
sólo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos, en términos
absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones reconocidas
en el sistema. El caso extremo es el de las pensiones basadas en el ingreso
mensual promedio de un periodo muy breve en comparación con toda la vida
laboral del beneficiario.
4.3.5.7.3.
Por último, de
conformidad con lo antes expuesto, la transferencia de recursos a la que la
regla de Ingreso Base de Liquidación conduce, también impone un sacrificio
claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad
social.
4.3.5.7.4.
Con fundamento en
estas razones, la expresión “durante el último año” será declarada
inexequible.
4.3.5.8.   Mecanismo de ajuste anual de las mesadas
El parágrafo del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 señala que las mesadas se ajustarán anualmente “en el mismo
porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”. En concordancia con
este precepto, las mesadas de los beneficiarios del régimen especial bajo
estudio se vienen ajustando anualmente en el mismo porcentaje de aumento del
salario mínimo.
Para la
Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación,
factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio
de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos
a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o
debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector
en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio
desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social
Este razonamiento ya había sido expuesto
por esta Corporación en la Sentencia C-387 de 1994, en relación a la regla del
artículo 14 de la Ley 100. Allí se dijo que el trato diferenciado favorable de
ajuste de las mesadas según el salario mínimo sólo es admisible si se dirige a
la protección de las clases menos favorecidas. Por el contrario, si no se
presenta esta justificación constitucional, el aumento debe sujetarse a lo
consagrado en las normas generales, es decir, el IPC, pues no existen derechos
adquiridos a una determinada forma de ajuste pensional. Con fundamento en estas
consideraciones, la Sala precisó que las altas mesadas solamente pueden
ajustarse de acuerdo con el IPC.
En este orden de ideas, se declarará
inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se
reajuste el salario mínimo legal”.
4.3.5.9.   Topes
Finalmente, recuerda la
Sala que la ausencia de una disposición expresa sobre el valor máximo de las
mesadas que pueden reclamar los favorecidos por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, ha conducido a que en la actualidad tales mesadas se paguen sin
un tope máximo.
La ausencia de
topes en el régimen especial al que da lugar el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, entre otras causas, conduce a la existencia de pensiones con
mesadas muy por encima del promedio nacional, financiadas con recursos públicos
en un porcentaje también muy superior al de los subsidios que se destinan al
pago de otras pensiones, y que además favorecen a un grupo de personas que no
pertenece a los sectores más pobres, vulnerables y débiles, sino que, por el
contrario, incluso podría afirmarse, hace parte de los sectores en las mejores
condiciones socio-económicas.
En vista de lo anterior, parte del espíritu
del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas
pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de
limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las
pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales
especiales vigentes antes de la expedición de la
Ley 100 de 1993.
Esa preocupación por fijar límites a los
subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio
del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del
Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la
Ley 100 de 1993. Como se indicó en apartes anteriores, desde la
Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor
que una persona puede recibir por razón de su pensión; así, esa normativa
estableció un valor máximo de 22 smmlv. Posteriormente, la
Ley 71 de 1988 disminuyó el tope a 15 smmlv y la
Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18,
a 20 smmlv para los afiliados al régimen de prima media. Más recientemente, el
artículo 5 de la Ley 797 de 2003 elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio
fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005.
En concordancia con la anterior
preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de
pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación
también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no
dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope
señalado en las reglas generales, específicamente en la
Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.
Por las anteriores razones la
Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en
el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los
anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de
igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a
un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o
debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector
privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un
sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad
social
4.3.6.  La decisión a adoptar para eliminar del
ordenamiento los contenidos normativos inconstitucionales y llenar los vacíos
Con fundamento en
estas consideraciones, en la parte resolutiva de esta providencia se adoptarán
las siguientes decisiones:
4.3.6.1.   Sobre los beneficiarios
Dado que la regla
sobre beneficiarios, específicamente la posibilidad de que personas cobijadas por
el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen especial del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se
desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del
precepto acusado, en este caso la Sala considera que la fórmula por medio de la
cual se debe retirar del ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción
de una sentencia interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad
condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede
extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º
de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya la
Sala explicó, las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo
estudio el 1° de abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2
del Decreto 1293 de 1994, es
decir, quienes ya habían sido congresistas antes del 1° de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que
generara una confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la
buena fe, y por tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado
preferencial.
4.3.6.2.   Sobre los factores de liquidación
Esta Corporación
declarará la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y
“por todo concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo,
respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
En este caso, ante
la expulsión del ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del
mandato del Acto Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la
liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los
cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la
Sala considera necesario además condicionar la exequibilidad del resto del
precepto censurado en el entendido que como factores de liquidación de la
pensión, sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos
efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del
servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas
al sistema de pensiones.
4.3.6.3.   Sobre el Ingreso Base de Liquidación
La Corte declarará la inexequibilidad de la
expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la
declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en
materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede
conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría
imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma
absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del
régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe
establecer un criterio compatible con la
Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.
Para el efecto, la
Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en
los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos
reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos
de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los
requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo
“cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es
decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les
faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión,
a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso
segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas
de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios
prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del
artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:
“ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las
pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para
el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE.
Cuando
el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los
ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto
en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y
cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”
En vista de que (i) no permitir la
aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales
vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por
medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la
Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima
media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos
perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de
crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan
diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la
reforma mencione expresamente el artículo 36 de la
Ley 100 -  la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la
declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe
ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones
de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de
esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el
último año” contenida en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a
que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios
de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso
tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
4.3.6.4.   Sobre el mecanismo de ajuste anual de las
mesadas
También se
declarará inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje
en que se reajuste el salario mínimo legal”, Por tanto, en lo sucesivo, las mesadas pensionales de
los beneficiarios del artículo demandado se ajustarán de conformidad con lo
señalado en el sistema general de pensiones, es decir, con el IPC.
4.3.6.5.   Sobre los topes
Respecto de la ausencia
de topes, en vista de que tampoco existe una expresión en la disposición que
respalde tal regla y ella es producto del derecho viviente, además de declarar
en la parte motiva de este fallo que tal contenido normativo se opone a la
Carta, la Sala señalará en la parte resolutiva que las mesadas
correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con régimen especial
bajo estudio, no podrán superar los 25 smmlv, es decir, el tope más alto
establecido en las normas vigentes, que también fue el criterio acogido por el
constituyente derivado. Más adelante se explicará desde cuándo rige esta
declaración.
Tal como se señaló
en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, debe acudirse a las reglas de
tope contenidas en la normativa legal y constitucional vigente, pues ellas
reflejan la decisión democrática del Congreso en ejercicio de su facultad de
establecer leyes y de reformar la
Constitución. Así, tanto la Ley 797 de 2003 como el Acto Legislativo 01 de
2005 coinciden en una regla de tope de 25 smmlv, ese ha sido el criterio
razonable fijado por el Congreso a partir de amplios debates y con fundamento
en diferentes estudios aportados por el Ministerio de Hacienda y otros
organismos públicos encargados de velar por la sostenibilidad del sistema de
pensiones. De igual manera, y como se explicó en precedencia, en ausencia de
norma expresa en el régimen especial, rige la del sistema general de pensiones,
conforme a la cual las pensiones sí están sujetas tope y, ese tope es 25 smlmv.
Para la Sala, ese criterio razonable debe tomarse en consideración en esta
oportunidad con miras a eliminar los obstáculos que la inexistencia de topes en
el régimen derivado del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 genera.
Habiendo entonces
encontrado que las expresiones  “durante
el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo
porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el
primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por
todo concepto”, contenida en su parágrafo, resultan inexequibles, y que no
resultan ajustadas a la Carta algunas interpretaciones que de la norma han
hecho las autoridades judiciales y administrativas, en los términos ya
expuestos, debe entonces procederse a analizar cuáles son los efectos de la decisión
que habrá de adoptar la Corte.
En primer lugar,
es claro que, a partir de esta sentencia, ninguna pensión, causada bajo
el régimen especial de Congresistas consagrado en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, se podrá reconocer ni liquidar por fuera de las condiciones que
fijan la interpretación conforme a la
Constitución.
En segundo lugar,
como efecto inmediato de la sentencia, a partir del 1 de julio de 2013 y sin
necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de
naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Por ello, todas las mesadas pensionales deberán ser
reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa.
Los topes
existieron antes y después de la Ley 100 de 1991. La razón para su
establecimiento reside en el hecho que, en los sistemas de prima media, la
mesada pensional incorpora un componente sustancial de subsidio con recursos de
naturaleza pública. Esto es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y
del empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensión
vitalicia con las previsiones de los distintos regímenes sobre tiempo de
servicios y tasa de reemplazo, lo cual implica que la diferencia se paga con
recursos públicos. El legislador, en consonancia con previsiones
constitucionales, encontró, que en materia pensional tales recursos deben
destinarse a subsidiar las pensiones de las personas de más bajos ingresos y a
ampliar la cobertura del sistema.
Por la anterior razón,
cuando la ley dispone que, de manera general, todas las personas ingresarán al
sistema general de pensiones, y cuando efectivamente ese ingreso se produce,
salvo la consagración de un sistema de transición, resulta desproporcionado y
contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y a
los que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretación conforme a
la cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no están sujetas a
tope.
Sobre esa base, la
Corte encuentra que, en tanto la pretensión de que algunas mesadas pensionales
no están sujetas al tope que, de manera general, se ha previsto en la
Ley, resulta contraria a la Constitución, procede, como efecto de la
sentencia, se produzca un ajuste inmediato de todas las pensiones que se hayan
venido pagando por encima de ese tope.
En tercer lugar, y como se explica
en el siguiente apartado, las autoridades administrativas revocarán o
reliquidarán las pensiones que, en los términos de esta providencia, bajo el
amparo del artículo 17 Ley 4 de 1992, se hayan reconocido con fraude a la ley o
con abuso del derecho. Para ello, siempre
se obrará con respeto al debido proceso, no se suspenderá o alterará el pago de
las mesadas pensionales hasta la culminación del procedimiento administrativo y
las decisiones serán susceptibles de controversia ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
En cuanto a las
pensiones adquiridas de buena fe y con la confianza legítima de haber actuado
de conformidad con la normatividad vigente, sin que pueda predicarse abuso del
derecho ni fraude a la ley, se harán también las consideraciones que a
continuación se explican.
4.4.
LOS DERECHOS
ADQUIRIDOS PROTEGIDOS EN LA
REFORMA CONSTITUCIONAL 01 DE 2005
El artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, tal y como se encuentra actualmente configurado como derecho
viviente, resulta en la mayor parte de sus aspectos, contrario a la cláusula de
igualdad y desproporcionado desde el punto de vista de los principios que guían
la seguridad social y los fundamentos y fines del Estado Social de Derecho,
según el artículo 48 Superior y las disposiciones adoptadas por el Acto
Legislativo 1 de 2005.
No obstante, no desconoce esta Corporación que el
Constituyente estableció en el Acto Legislativo 1 de 2005 una protección a los
derechos pensionales adquiridos según la cual, tal como se explicó en apartes
previos, no es posible afectar la existencia misma del derecho a la pensión.
Sin embargo, se analizará si los efectos del derecho, representados en el pago
de las mesadas pensionales futuras, en razón del carácter retrospectivo de las
normas,[229]pueden ser cobijados por los efectos de
este fallo.
Cabe desde aquí señalar que la
garantía de los derechos adquiridos no es absoluta. De igual manera, esta Corporación ha afirmado sostenidamente,
que ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales, tienen este
carácter.
En vista de lo anterior y en
concordancia con lo estudiado en el acápite de derechos adquiridos de la parte
motiva de esta providencia, constituyen elementos intangibles de los derechos
adquiridos las relaciones ya consagradas o a las situaciones agotadas
definitivamente, es decir, derechos que ya han ingresado de manera irreversible
al patrimonio de la persona.
La consecuencia de ello es que
esta sentencia no puede ser invocada  para exigir devoluciones de dinero por
concepto de ingresos pensionales.
No obstante, ello no se
traslada de forma automática a los efectos que se proyectan hacia el futuro.
Estos no son absolutamente inmunes, puesto que la intangibilidad sólo se
predica del derecho mismo -derecho a la pensión- y de los efectos ya producidos
-mesadas pensionales pasadas-.
En atención a las anteriores consideraciones,
resultaría contrario a todo lo previamente expuesto en relación con los
propósitos del Estado Social de Derecho, de los principios de igualdad y los
del sistema de seguridad social en pensiones, no someter, bajo ciertas
condiciones, las mesadas futuras, a la declaratoria de inconstitucionalidad que
aquí se constata. Cabe recordar que el pago de las mesadas pensionales causadas
de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuenta con un importante
componente de subsidio estatal, y por tanto, al tratarse de recursos de
naturaleza pública, estos pueden ser legítimamente limitados, en aras de
cumplir con los propósitos de un Estado Social de Derecho.
En materia pensional, el Acto
Legislativo 1 de 2005 estableció que para que procediera la protección
constitucional de los derechos pensionales estos debían: (i) ser adquiridos con
arreglo a la ley, (ii) reconocidos conforme a derecho y (iii) en su causación
se prohíbe el abuso del derecho. Particularmente la reforma constitucional al
artículo 48 consagró:
"El Estado garantizará los derechos, la
sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos
adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional
que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que
se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".
"Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y
embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las
pensiones reconocidas conforme a derecho".
(…)
"En materia pensional se respetarán todos los
derechos adquiridos".
(….)
"La ley establecerá un procedimiento breve para
la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y
laudos arbitrales válidamente celebrados".
El ámbito de protección de los
derechos adquiridos resguardados tanto por el artículo 58 Superior como por el
Acto Legislativo 1 de 2005, son aquellos causados de conformidad con el
ordenamiento jurídico y sin abuso al derecho. Estos son los derechos
pensionales amparados por el Constituyente.
Pero de igual manera, y tal
como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, también existe una
protección constitucional al principio de buena fe y confianza legítima de
aquellos que actuaron bajo la convicción de estar obrando de conformidad con la
normatividad vigente. Por ello deberán hacerse las siguientes distinciones:
4.4.1.  Pensiones adquiridas con abuso al derecho o
fraude de la ley
El artículo 58 Superior y el
Acto Legislativo 1 de 2005 protegen los derechos adquiridos siempre y cuando se
hayan adquirido sin fraude a la ley ni abuso del derecho.
Es decir, no se configura propiamente
un derecho adquirido cuando se ha accedido a éste  (i) por medios
ilegales, (ii) con fraude a la ley o (iii) con abuso del derecho.
Lo expuesto en la parte motiva
de esta providencia permite establecer qué tipos de pensiones corresponden a
esta categoría.
En primer término,
claro está no constituirán derechos pensionales adquiridos aquellos que ha sido
causados a través de conductas como la alteración de documentos, la falsedad,
entre otras. Este caso extremo puede haber ocurrido en muy pocas ocasiones,
pero no por ello debe dejar de mencionarse.
En segundo lugar, tal y como se explicó, en las
figuras del fraude a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento
objetivo que se traduce en el aprovechamiento de la interpretación judicial o
administrativa de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles con el
ordenamiento jurídico y aquél que invoca las normas de una forma claramente
excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue. En este orden de ideas, el juez y la administración tienen
el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se
cometa fraude a los principios del sistema.
Recuerda la
Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de manera preponderante, la
dimensión objetiva de los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, de
manera que no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o
amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que, a la luz de lo
establecido en esta sentencia, resulta contrario a la
Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión,
por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce
una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación.
En materia pensional con frecuencia se
presentan situaciones de abuso del derecho, que se encuadran dentro de esta
segunda hipótesis, que dan lugar al reconocimiento de pensiones con ventajas
irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, que generan
un desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, y fruto de un
aprovechamiento de las interpretaciones que las autoridades judiciales y
administrativas han hecho de las normas.
Esto suele presentarse en situaciones en
las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la
Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de
servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no
corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto
abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia
productiva. Ello en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones
judiciales sobre las reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación.
Cabe señalar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se
repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente  que no
corresponde a su historia laboral.
En estos eventos, los incrementos
significativos de los ingresos del servidor en sus últimos años de servicios
–incremento que escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducen a
una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su
vida laboral y que, por tanto, imponen al Estado la obligación de proveer un
subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.
Estos casos suelen además estar acompañados
de vinculaciones precarias al cargo en virtud del cual se produce el aumento
del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el
caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la
provisionalidad, en los demás casos en que el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, es aplicable.
En este punto debe recordarse que si bien
es cierto la Corte ha avalado la existencia de algunos regímenes pensionales
especiales, también lo es que, dado su carácter excepcional y su impacto en las
finanzas públicas, sus reglas deben ser de interpretación restringida y no
pueden ser extendidas por analogía a casos de servidores no cobijados por
ellos.
Otro ejemplo se presenta cuando un servidor
durante la mayor parte de su vida laboral cotiza de acuerdo con las reglas que
definen topes de las cotizaciones. Luego, en el último año de servicios –según
el régimen especial del que es beneficiario- cotiza al sistema sin tope con el
fin de luego obtener una pensión sin tope, amparado por la doctrina de la
integralidad de los regímenes pensionales.
En todos estos casos, el
pensionado no tiene un derecho adquirido, y por tanto, en aras de dar cumplimiento
a la presente providencia, la Administración podrá proceder a revocar y
reliquidar el derecho pensional con el objeto de hacerlo compatible con el
ordenamiento jurídico y con el régimen pensional que realmente le corresponde.
En efecto, en la concesión de estos derechos pensionales no se respetó la
legalidad. Sin embargo, dicha reliquidación no puede ser arbitraria.
Por todo lo anterior, la Administración deberá revocar o reliquidar unilateralmente el acto, con efectos hacia futuro,
a través de un procedimiento que garantice a los afectados su derecho a la
defensa y con la posibilidad de la interposición de los recursos pertinentes.
Además, el administrado podrá acudir a las acciones contenciosas
correspondientes.
De igual manera, se reitera
que para proceder a esta revocatoria se requerirá: (i) el respeto pleno
del debido proceso, (ii) mientras se adelanta el procedimiento
administrativo no es posible suspender el pago de la pensión y (iii)
corresponde a la Administración desvirtuar la presunción de legalidad que
ampara el acto de reconocimiento de la pensión.
Cabe también dejar claro que
los términos de caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos
de reconocimiento pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a
partir de la fecha de la comunicación de esta providencia.
De igual manera, si a los
afectados les asiste el derecho pensional de conformidad con otro régimen
especial, se les debe dar la opción de escoger la situación más favorable, a
partir de la voluntad que ellos mismos manifiesten, y procederse a reliquidar
nuevamente su pensión con base en este régimen al que tienen derecho.
En estos casos debe también
tenerse en consideración el mínimo vital del pensionado o de sus beneficiarios
y asegurarse la protección de los derechos de las personas de la tercera edad.
Para realizar estas revocatorias y
reliquidaciones, las autoridades administrativas tendrán un plazo máximo, hasta
el 31 de diciembre de 2013, para hacerlas efectivas. Lo anterior, teniendo en cuenta la complejidad de algunas de las
órdenes dadas en esta sentencia en relación con las capacidades operativas de las
entidades obligadas al cumplimiento. De igual manera, las autoridades deben
estudiar minuciosamente cada situación en particular para evitar incurrir en
reliquidaciones que no respeten los criterios anteriormente enunciados y tomar
las decisiones correspondientes debidamente justificadas.
De igual manera, resulta
prohibido para las entidades administradoras de estas pensiones, suspender los pagos
de las mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización de
estos reajustes.
4.4.2.  Pensiones reconocidas sin abuso del derecho
ni fraude a la ley
No desconoce la
Corte que un gran número de pensiones fueron adquiridas sin abuso del derecho
ni fraude a la ley, y no se encuadran dentro de las hipótesis anteriormente
descritas.
No obstante, resulta necesario
distinguir dos situaciones. La primera referida a aquellos derechos
pensionales, causados al amparo del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, de aquellos beneficiarios que se encontraban efectivamente  en
el régimen al 1 de abril de 1994 y que fueron adquiridas cumpliendo todos los
requisitos legales, atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes, bajo
la convicción de estar actuando de buena fe y bajo los factores salariales de
cotización establecidos por el Gobierno Nacional, no por voluntad del
cotizante. En estos eventos, la Corte debe buscar una medida que armonice lo
resuelto en esta oportunidad con el respeto constitucional a la buena fe y a la
confianza legítima, así como el derecho al mínimo vital de las personas de  la
tercera edad.
En la segunda, se
encuentran aquellas situaciones que a pesar de no encuadrar en las
hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, no puede predicarse de ellas
un completo cumplimiento de las condiciones para hacerse acreedor del régimen
pensional dispuesto en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992.
A continuación se describen
entonces estas dos últimas categorías y se establecen los efectos frente a lo
decidido en esta providencia:
4.4.2.1.
Pensiones
amparadas por la confianza legítima y la buena fe
En esta categoría se
encuentran incluidos todos aquellos beneficiarios del régimen especial
dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que se encontraban vinculados
a este régimen, de conformidad con la normatividad vigente, al momento de
entrar a regir la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994.
Cabe aclarar, como se explicó
al hacer el recuento normativo del régimen especial de Congresistas, se
encuentran incluidos como beneficiarios en el régimen de transición a su favor,
quienes fueron elegidos para la legislatura del 20 de julio de 1994, en los
términos del parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994.
Además de esta condición, el derecho
pensional fue adquirido cumpliendo todos los requisitos legales, atendiendo los
criterios jurisprudenciales vigentes, bajo la convicción de estar actuando de
buena fe y bajo los factores salariales de cotización establecidos por el
Gobierno Nacional, no por voluntad del cotizante.
Estas mesadas, deben ser
ajustadas, sin necesidad de hacer reliquidaciones caso por caso,
hasta bajar a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tope pensional
que fue dispuesto por el Constituyente como razonable. Es decir, aquí no se
trata de una reliquidación sino de un ajuste hacia el futuro.
En este orden de ideas,
disminuir aún más su monto aplicando en forma retroactiva las consideraciones
de esta providencia en relación con el ingreso y los factores de liquidación
atentaría contra los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima
de quienes accedieron a ellas dentro de las condiciones especiales de un
régimen vigente, que incluso había sido declarado exequible por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1992.
Son varias las razones que
justifican esta decisión:
En primer lugar, tal y
como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, en virtud del
principio de confianza legítima que encuentra respaldo en el principio de
buena fe, las autoridades y
los particulares tienen que respetar sus actuaciones, así como también honrar
los compromisos adquiridos, a fin de garantizar la estabilidad y durabilidad
del sistema.
En efecto, de acuerdo con el
entendimiento que le ha dado la Corte a la confianza legítima, se trata de un
principio con raigambre constitucional que, entre otros efectos, tiene el de
prohibirles a las autoridades públicas y a los poderes privados que prestan
servicios públicos “contravenir sus actuaciones precedentes y [d]efraudar
las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a las
autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones,
un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y
durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el
cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”.[230]
Esto mismo es predicable en
relación con los factores salariales que se tuvieron en cuenta al momento de
liquidar la pensión. Frente a ellos resultaría abiertamente irrazonable aplicar
de forma retroactiva lo aquí decidido en relación con dichos factores. Si bien
es cierto que los beneficiarios del régimen dispuesto por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 accedieron a estas pensiones después de haber cotizado sobre
factores salariales diferentes que no permiten que se produzca una relación de
correspondencia entre lo cotizado y el monto de la mesada, esta situación
obedece a decisiones adoptadas por la rama ejecutiva del poder público,
mediante decretos que desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones
de autoridades administrativas o judiciales. Los pensionados se sujetaron a
dichas reglas, cotizaron sobre los factores que el Gobierno Nacional había
establecido y prestaron sus servicios como Congresistas, Magistrados o los
demás cargos que por disposición normativa les era aplicable el régimen
dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Es por ello que es imposible
pretender que sus cotizaciones hayan logrado acumular un capital que financie,
sin subsidio alguno, su pensión como si estuvieran inscritos en un régimen
pensional diverso como el régimen general, o peor aún, un régimen de ahorro
individual.
En segundo lugar, como
quedó evidenciado en los capítulos precedentes, uno de los fines del Estado
Social de Derecho es garantizar un mínimo vital a todos asociados. En este
orden de ideas, una reducción adicional a los 25 salarios, podría implicar una
disminución manifiestamente desproporcionada de su ingreso representado en
sumas de dinero a las cuales acceden conforme a derecho, puesto que tales
pensiones fueron reconocidas dentro de las condiciones especiales dispuestas
por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Esto puede poner en grave riesgo el
mínimo vital de los interesados que tiene, como lo ha dicho la jurisprudencia
constitucional, una dimensión cualitativa y de conformidad con las condiciones
particulares.
Consustancial al derecho a recibir la
prestación periódica o mesada pensional, es el derecho que le asiste a su
titular a que ésta sea proporcional a las condiciones económicas que le
aseguraban una existencia digna para aquél y su familia durante su vida
productiva se mantengan y se prolonguen en la etapa en que sus capacidades
laborales se ven disminuidas o han desaparecido, y en la cual requiere del
necesario sosiego o descanso.
A juicio de la
Corte, “es comprensible que ello sea así, puesto que, si el concepto de
mínimo vital no se identifica con el salario mínimo ni con una valoración
numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer o para subsistir[231],
entonces el reconocimiento de una mesada por un valor inferior al que por ley
corresponde al pensionado le impide disponer de unas condiciones de vida
acordes ‘con la apreciación material del valor del trabajo realizado antes de
obtener la jubilación y de las necesidades y propósitos que la persona se
plantea para él y su familia’[232].”
En tercer lugar, esta
reducción abrupta se traduciría en una trasgresión de los fines propios del
Estado Social de Derecho que esta misma sentencia pretende proteger,
especialmente un desconocimiento de la obligación estatal de resguardar en
forma especial los derechos de la personas de la tercera edad. Así, la mayoría
de los pensionados del régimen especial de Congresistas hace parte de esta
población, que ya no encuentra acogida en el mercado laboral y es en esta etapa
de la vida en donde requiere de un ingreso que le permita solventar sus
obligaciones e incluso hacer frente a las contingencias que la vejez acarrea.
El ajuste de las mesadas  debe
ocurrir a partir del 1 de julio de 2013, con el fin de permitir ajustes en la
nómina y no exponer a los funcionarios públicos de las entidades competentes a
la imposibilidad de cumplir el fallo, con los riesgos jurídicos que ello
tendría.
De igual manera, resulta
prohibido para las entidades administradoras de estas pensiones, suspender los
pagos de las mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización
de este reajuste.
4.4.2.2.
Pensiones
reconocidas a través de la equiparación
En esta categoría se encuadran
varias situaciones. En esta hipótesis, estarían aquellos derechos pensionales
causados en virtud del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 de aquellos funcionarios
que al 1 de abril de 1994 no se encontraban inscritos en el régimen especial
dispuesto por este artículo 17, y obtuvieron una liquidación o reliquidación de
la pensión con clara desproporción, en relación con la que le habría
correspondido en una aplicación conforme a la
Constitución del mencionado régimen.
En este orden de ideas, y como
se desarrolló en precedencia estas pensiones fueron reconocidas en
desconocimiento de lo establecido en la
Sentencia C-596 de 1997 que señaló que para ser beneficiario de un régimen
especial, en razón del régimen de transición, resultaba necesario estar
afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993.
También encuadran dentro de
esta situación, aquellos derechos pensionales causados en el régimen especial
de Congresistas, pero que a través de decisiones administrativas o judiciales,
obtuvieron el reajuste de su pensión con el único propósito de equiparar la
pensión del interesado a la de otro congresista que se pensionó con base en un
ingreso superior, sin que existiese norma que ordenara tal equiparación.
Es decir, que reclamaron,
principalmente, a través de procesos judiciales y alegando el derecho a la
igualdad matemática- que el monto de su pensión fuese exactamente igual al de
otro Congresista, quien recibió ingresos diversos al peticionario. Bajo esta
argumentación obtuvieron una mesada pensional con total falta de
correspondencia entre lo recibido por el funcionario y lo cotizado, que incidió
en forma desproporcionada en el monto efectivamente recibido por el congresista
-u otro funcionario- en el monto de su pensión.
Todo lo anterior,
desconociendo lo señalado por la sentencia C-608 de 1999 que estableció que
resultaba necesario que el ingreso para reclamar la pensión- en el régimen
especial de Congresistas- fuere el efectivamente recibido por el beneficiario,
no por otro congresista y además ordenó que permanecieran en su cargo al menos
un año.
También se incluyen las
pensiones causadas con posterioridad al 31 de julio de 2010. En relación con
éstas, resultaba necesario aplicar los nuevos criterios consagrados en el Acto
Legislativo 1 de 2005, específicamente: (i) el tope de los 25 salarios
mínimos mensuales vigentes y (ii) la efectiva correspondencia entre lo
cotizado y la pensión recibida.
En estas situaciones y
teniendo en cuenta que se trata de eventos ajenos a lo previsto del artículo 17
de la Ley 4 de 1992, pero que no fueron causadas con abuso del derecho ni
fraude a la ley, sí es procedente su reliquidación por debajo del tope de los
25 salarios mínimos.
No obstante, esta
reliquidación debe respetar el debido proceso y no puede haber reducciones de
las mesadas manifiestamente desproporcionadas, contrarias al mínimo vital y que
vulneren los derechos de las personas de la tercera edad.
Tampoco se le puede exigir al
pensionado que a su avanzada edad reingrese al mercado laboral para completar
los requisitos que le hagan falta. Por eso, a estas personas se les debe dar la
opción de escoger la situación más favorable, a partir de la voluntad que ellas
mismas manifiesten.
Lo anterior, además, teniendo
en cuenta que el pensionado puede tener derecho a otro régimen pensional
especial al que cotizó durante un considerable espacio de tiempo y al que
estaba inscrito al 1 de abril de 1994.
El Acto Legislativo 01 de 2005
consagra que la "La ley establecerá un procedimiento breve para la
revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y
laudos arbitrales válidamente celebrados". Hasta la fecha, el
legislador no ha desarrollado tal disposición, y por tanto, no existe
actualmente en el ordenamiento jurídico un procedimiento específico y propio
para la revocatoria de estas pensiones.
No obstante, al no haber sido
desarrollado aún por el legislador, debe darse aplicación a las herramientas
con las que en la actualidad se cuenta y que se encuentran establecidas en los
artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.
Así, a pesar que con posterioridad a la
expedición de este acto legislativo, no se ha regulado el procedimiento por él
contemplado, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, le permiten a la
administración contar con herramientas legales para proceder a la realización
de las reliquidaciones, de las revocatorias y de las revisiones de sentencias
judiciales.
Este procedimiento fue
diseñado para otras causales y fue adoptado antes de 2005. Por lo tanto, no
constituye el desarrollo del mandato contenido en el Acto Legislativo. Sin
embargo, en ausencia de un vehículo legal específico, para esta hipótesis se
dará aplicación a los artículo 19 y 20 de dicha ley. El primero, para las
pensiones reconocidas exclusivamente por vía administrativa. El segundo, para
las pensiones reconocidas en cumplimiento de una sentencia judicial sobre el
alcance del derecho a la pensión, el derecho a la igualdad u otro derecho
atinente al alcance del derecho pensional del interesado, no simplemente sobre
el derecho de petición.
En este orden de ideas, estas normas
consagran un procedimiento específico para la revocatoria de pensiones
reconocidas a través de acto administrativo (art. 19) y un recurso de revisión
judicial frente a las reconocidas por sentencias (art. 20). Las normas
disponen:
“ARTÍCULO 19.
REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. <CONDICIONALMENTE exequible> Los
representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes
respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas,
deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la
adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de
soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o
periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón
de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una
prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos
o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el
funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin
el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades
competentes.
ARTÍCULO 20.
REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE
FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o
decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza
pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de
cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la
Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del
Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la
República o del Procurador General de la
Nación.
La revisión también procede cuando el
reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o
extrajudicial.
La revisión se tramitará por el
procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el
respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en
el mismo código y además:
a) Cuando el reconocimiento se haya
obtenido con violación al debido proceso, y
b) Cuando la cuantía del derecho reconocido
excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le
eran legalmente aplicables.”
Cabe señalar que la constitucionalidad del
artículo 19 de la Ley 797 de 2003 fue condicionada en la
Sentencia C-835 de 2003. Allí se dijo que para proceder a esta revocatoria se
requería: (i) el respeto pleno del debido proceso, (ii) mientras
se adelanta el procedimiento administrativo no es posible suspender el pago de
la pensión, (iii) corresponde a la administración desvirtuar la
presunción de inocencia del pensionado y (iv) para proceder a la
revocatoria se requiere que se encuentre demostrada la ilegalidad. Es decir,
tal y como lo dispuso la Sentencia C-835 de 2003 cuando el litigio versa sobre
problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico
aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un
régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por
los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y en consecuencia no procede la
revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del
particular. Dijo la providencia:
“Desde luego que en desarrollo
del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003
tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código
Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan.
Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo
por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica,
deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con
arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo,
sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban
privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto
contencioso.  Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso.
Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento
administrativo se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientes-
de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto
es, sin solución de continuidad.  Y como respecto del titular obra la
presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que
se cuestiona.  Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración.
Por lo tanto, los motivos que
dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera
indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso.  Antes bien, la
manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los
medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe
probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las
prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o
sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el
debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento,
entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y
la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que
ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para
adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental.  Así, la decisión revocatoria,
en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y
en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual
confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al
convencimiento del funcionario competente para resolver.  En conclusión,
entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa
deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos
mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la
legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público.
Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos,
no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene
el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo
que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha
mediado un delito.
La Corte deja claramente establecido que cuando el
litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo,
el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la
aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben
ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la
Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del
acto administrativo sin el consentimiento del particular. “
Sólo bajo estos lineamientos se
declarará la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la ley 797 de 2003; en el
entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se
hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén
tipificadas como delito por la ley penal.”
Los condicionamientos consagrados en la
Sentencia C-835 de 2003, deben ser plenamente aplicados por las entidades
responsables, para los procedimientos que se adelantarán para dar cumplimiento
a la presente providencia.
Cabe también dejar claro que los términos
de caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos de
reconocimiento pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a
partir de la fecha de la comunicación de esta providencia.
No se fija plazo para efectuar estas
reliquidaciones o revisiones porque no han sido reconocidas con
abuso del derecho o fraude a la ley.
De igual manera, resulta prohibido para las
entidades administradoras de estas pensiones, suspender los pagos de las
mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización de estos
reajustes.
Finalmente, cabe indicar que los
administradores responsables deben ser cuidadosos al aplicar estos
procedimientos, en especial, al tomar la decisión de iniciarlos. El ajuste a 25
salarios hacia el futuro satisface los mandatos constitucionales. Por lo tanto,
la pertinencia de una reducción adicional hacia el futuro debe ser sopesada
caso por caso y justificada a  la luz de la magnitud de la reducción de la
mesada y del impacto que ello podría tener en personas cuyos derechos al mínimo
vital no pueden ser desconocidos. Por lo tanto, al cumplir esta sentencia
disponen de un margen razonable para decidir, de manera justificada,  en qué
casos particulares procede iniciar estos procedimientos.
4.5.
LOS RECURSOS
AHORRADOS EN VIRTUD DE ESTE FALLO NO CONSTITUIRÁN AHORRO FISCAL
Tal y como se analizó al
estudiar el capítulo sobre el Estado Social de Derecho, en este modelo de
Estado, el principio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para
menoscabar los derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su protección
efectiva (Acto Legislativo 3 de 2011).
De igual manera, el artículo
48 Superior, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005,
ordena al Estado garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional
en aras de asegurar su cobertura universal, la inclusión de las clases menos
favorecidas y el pago efectivo de las mesadas pensionales.
En este caso, se han
demostrado las claras restricciones que en materia de cobertura, universalidad,
eficiencia y solidaridad padece nuestro actual sistema de seguridad social en
pensiones. En este orden de ideas, una decisión exclusivamente dirigida a
promover el ahorro fiscal para reducir el déficit no se compadece con las
obligaciones estatales en materia de garantía efectiva del derecho a la seguridad
social de todos los habitantes del país.
Por ello, en el cumplimiento del presente
fallo se han de adoptar las medidas conducentes a asegurar que el ahorro fiscal
obtenido como resultado de los reajustes dispuestos en la parte resolutiva sean
dirigidos al aumento de la cobertura del sistema general de pensiones.
En este orden de ideas, la
imposición de límites razonables en el monto que puede recibir una persona por
concepto de la pensión, siempre que se trate de aquellas que se pagan con cargo
a recursos de naturaleza pública, se encuentra encaminado a que el Estado
adopte medidas para redistribuir los recursos y aumentar la cobertura del
sistema pensional.
El principio
de sostenibilidad fiscal sólo es relevante en cuanto justifica que el ahorro generado
por esta providencia sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional
en beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el principio
de Estado Social de Derecho.
5.
CONCLUSIONES
En las secciones anteriores han sido expuestos los
argumentos por los cuales serán declaradas inexequibles algunas expresiones del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, cuyo alcance evolucionó en el derecho viviente
en un sentido contrario a la Carta. También se ha explicado por qué es
necesario que las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la
ley sean reliquidadas a 31 de diciembre de 2013. Igualmente, como efecto inmediato de la sentencia, a
partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada
pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de
los 25 salarios.
De igual manera, resulta claro que el
régimen dispuesto por el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, es constitucional si se entiende que: (i) no puede extenderse el régimen pensional allí
previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, lo cual incluye lo
establecido en el artículo 2
del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii)
como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos
ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan
carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las
cotizaciones respectivas, (iii) las reglas
sobre Ingreso Base de Liquidación aplicables a todos los beneficiarios de este
régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero,
de la Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas correspondientes
no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Bajo esta óptica, la
Sala Plena encontró que el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia con su configuración
viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconoce el derecho a la
igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad,
solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii)
genera una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al
amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe
falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las
cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv)
financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además,
(v) incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto
que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se
contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de
relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del
beneficiario del elevado subsidio.
Por lo tanto, en esta sentencia el
principio de sostenibilidad fiscal sólo es relevante en cuanto justifica que el
ahorro fiscal sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional en
beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el principio de
Estado Social de Derecho. En ningún caso se puede concluir que los recursos
públicos que ya no están destinados a subsidiar las pensiones excesivamente
desproporcionadas van, en adelante, a ser destinados a reducir el déficit
pensional actual.
En cuanto a los efectos de la presente providencia en
relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad a su expedición,
la Corte ha considerado pertinente realizar ciertas diferenciaciones:
1.
Es
posible que algunas pensiones hayan sido reconocidas con fundamento en el
artículo 17 demandado sin abuso del derecho y sin fraude a la ley, y además, el
beneficiario se encontraba en el régimen especial al 1 de abril de 1994, en los
términos señalados en la presente providencia.
En este caso, las mesadas de tales
pensiones han sido ajustadas al criterio de los 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. En aquellos eventos, disminuir aún más las mesadas
procediendo a reliquidar todas las pensiones de manera retroactiva desconocería
derechos adquiridos y atentaría contra el principio de confianza legítima de
quienes accedieron a la pensión de buena fe, como titulares del derecho o por
vía de una sustitución pensional. Además, sería inadmisible una reducción
excesivamente desproporcionada de estas pensiones porque ello sería contrario,
no solo a las razones que justifican esta providencia, sino al derecho al
mínimo vital y a la especial protección debida a las personas de la tercera
edad, para quienes es imposible reiniciar su actividad laboral para suplir el
impacto que tendría una reducción excesiva de su pensión.
Quienes de buena fe accedieron a una
pensión en el régimen especial fundado en el artículo 17 demandado, tendrán un
ajuste de la mesada hasta llegar a 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Una reducción adicional de las mesadas podría implicar, según el
caso, una reducción manifiestamente desproporcionada de su ingreso representado
mensualmente en sumas de dinero a las cuales acceden conforme a derecho, puesto
que tales pensiones fueron reconocidas dentro de las condiciones especiales de
un régimen especial que estaba vigente y había sido declarado exequible por la
Corte Constitucional en 1999.
Es cierto que varias personas
accedieron a estas pensiones después de haber cotizado sobre factores
salariales diferentes, determinados por las autoridades administrativas
competentes, con variaciones a lo largo del tiempo, que impiden concluir que el
monto actual de la pensión guarda una relación de correspondencia perfecta
entre lo cotizado y el monto de la mesada. Sin embargo, esta situación obedece
a decisiones adoptadas por la rama ejecutiva del poder público, mediante
decretos que desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de
autoridades administrativas o judiciales. Los pensionados se sujetaron a dichas
reglas, cotizaron sobre los factores que el gobierno nacional había
establecido, y prestaron sus servicios como congresistas - o un cargo que les permitió
invocar a su favor el artículo 17 - durante los periodos para los cuales fueron
elegidos. Estos pensionados tienen un derecho adquirido a acceder a una pensión
de conformidad con las reglas del régimen especial, por lo cual es imposible a
la luz de la Constitución desconocer de manera retroactiva dicho derecho
materializado en la pensión que efectivamente le fue reconocida al pensionado,
o sea, pretender que les sea aplicado el régimen general de prima media
anterior o posterior a la Ley 100 de 1993, ni mucho menos exigir que sus
cotizaciones hayan logrado acumular un capital que financie, sin subsidio
alguno, su pensión como si estuvieren inscritos en otro régimen pensional que
obedece a una lógica completamente distinta.
Acceder a una pensión mediante un
régimen especial justifica diferencias entre estas pensiones y las generales
siempre y cuando tales diferencias no sean manifiestamente desproporcionadas y
carentes de toda correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión.
Pero la prohibición de desproporción manifiesta no significa que las pensiones
dentro de un régimen especial puedan ser asimiladas, en sentido contrario con
el fin de reducirlas, a las pensiones obtenidas en el régimen general ni mucho
menos a las que son reconocidas dentro de un régimen de capitalización
completamente diferente al régimen de prima media. La garantía a los derechos
adquiridos exige respetar el derecho a la pensión y la prerrogativa de acceder
a esa pensión dentro de un régimen especial, incluso si esto significa que las
mesadas son superiores a las generales, siempre que no superen los 25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
En el mismo sentido el principio de
confianza legítima protege a las personas que de buena fe efectuaron sus
cotizaciones, obtuvieron reconocimiento de la pensión dentro del régimen
especial y han contado con la aquiescencia del Estado durante varios años.
Probablemente, en algunos casos, la aplicación de los numerales (ii) y (iii) en
el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, reduciría dichas
pensiones por debajo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin
embargo, dicha reducción desconocería la confianza legítima de personas que
hayan actuado de buena fe, como se indica en la parte motiva de esta sentencia,
y, por lo tanto, tienen el derecho a que su situación avalada por el Estado
continúe, máxime si una disminución por debajo de dicho límite afecta
gravemente el derecho al mínimo vital de personas de la tercera edad. También
las protege el principio de favorabilidad en materia pensional.
2.
La
situación de estos pensionados difiere de otros que accedieron a su pensión sin
que reunieran plenamente los requisitos del régimen especial. Aquí pueden
distinguirse dos situaciones:
2.1
Aquellas
pensiones adquiridas de forma ilegal, con fraude a la ley o con abuso al
derecho. Éstas se revisarán
por los representantes legales de las instituciones de seguridad social
competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a
más tardar el 31 de diciembre de 2013.
2.2
La
segunda de las situaciones se presenta frente a: (i) las personas que al
1° de abril de 1994 no se encontraban inscritos, salvo el caso previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, en el régimen especial
dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en desconocimiento de la
Sentencia C-596 de 1997, (ii) las pensiones reajustadas con el único
propósito de equiparar la pensión del interesado, a la de otro congresista que
se pensionó con base en un ingreso superior correspondiente a otro período
legislativo diferente a aquél durante el cual prestó sus servicios el
interesado en que su pensión sea reajustada e igualada. Es este último el caso
de algunas pensiones reconocidas judicialmente con el mismo propósito, es
decir, con el objetivo de igualar una pensión inferior reconocida a un
congresista que prestó sus servicios en un periodo diferente a otro congresista
que está recibiendo, debido a que su ingreso fue superior, una pensión también
superior. Precisamente, en la sentencia que declaró ajustado a la
Constitución la existencia de un régimen especial para congresistas, la
Corte condicionó la exequibilidad del artículo 17
a que el ingreso para calcular la pensión fuera el recibido por el
beneficiario, no por otro congresista ni por el promedio de lo recibido por los
demás congresistas, como se advierte en el apartado de la presente sentencia en
el cual se resume la sentencia C-608 de 1999. (iii) También es este el caso de
las pensiones que hubieren sido reconocidas después del 31 de julio de 2010,
sin aplicar lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005.
Cuando este tipo de pensiones u otras claramente
ajenas a las condiciones del régimen especial previsto el artículo 17 hayan
sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el
artículo 19 de la ley 797 de 2003. En cambio cuando dichas pensiones hayan sido
reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha
ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos.
No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones
o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la
ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo
procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente. De esta
manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de
2005, según el cual "la ley establecerá un procedimiento breve
para la revisión de las pensiones reconocidas (…)  sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley  (…)". De esta manera, se garantiza
también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas
motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin
hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.
Las causales constitucionales para
poder efectuar la reliquidación o la revisión judicial de estas pensiones son
las establecidas en el ordinal quinto de la parte resolutiva de esta sentencia.
No obstante, subraya la Corte que en la aplicación de estos numerales no puede
haber reducciones de las mesadas manifiestamente desproporcionadas contrarias
al mínimo vital y que vulneren los derechos de las personas de la tercera edad.
En efecto, sería manifiestamente
inconstitucional reducir la pensión de una persona de la tercera edad que ya no
puede trabajar y por lo tanto, carece de la posibilidad de completar las
semanas que le faltan para acceder a una pensión. Ello equivaldría a afectar
gravemente el derecho al mínimo vital de personas en una situación de
vulnerabilidad.
La protección especial
ordenada por la Constitución a las personas de la tercera edad hace imposible
que las mesadas de los pensionados sean reducidas de manera excesiva, dejando a
estas personas en una situación de absoluta indefensión puesto que les es
imposible cumplir, en este momento de su vida, los requisitos que se derivan
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 21 de la misma.
RESUELVE
Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad
del proceso, por falta de legitimación.
Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante
el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en
que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del
artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”,
contenida en su parágrafo.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones
del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los
congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte
aplicable, en el entendido que:
(i) No puede extenderse el régimen pensional allí
previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren
afiliados al mismo.
(ii)
Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos
ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan
carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las
cotizaciones respectivas.
(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL)
aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las
contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la
Ley 100 de 1993, según el caso.
(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas
de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco
(25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de
2013.
Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de
la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos
del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los
representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes,
quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el
31 de diciembre de 2013.
Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera
contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes
tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al
amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su
competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente
fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la
Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta
sentencia.
Sexto.- COMUNICAR la Procuraduría General de la Nación, a la
Contraloría General de la República y al Ministerio del Trabajo la presente
sentencia para que velen por su efectivo cumplimiento.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Con
salvamento parcial de voto
LUIS FERNANDO
ÁLVAREZ LONDOÑO       MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Conjuez                                                                Conjuez
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ               JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado                                                           Conjuez
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO  JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Magistrado
Con salvamento de voto
RODRIGO UPRIMNY
YEPES                     ALEJANDRO VENEGAS FRANCO
Conjuez
Conjuez
Impedimento
Aceptado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-258/13
NORMA SOBRE REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE
MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS-Discrepancia en la decisión por desconocimiento del artículo
48, parágrafo 1, de la Constitución Política (Salvamento parcial de voto)
NORMA SOBRE REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE
MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS-Indebida ponderación de principios constitucionales para la
negación de regla constitucional (Salvamento parcial de voto)
Referencia: Expediente D-9173 y D-9183.
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
Actores: Germán Calderón España y Dionisio Enrique Araujo
Ángulo.
1. Acuerdo con
aspectos sustantivos de la sentencia C-258 de 2013.
1.1. Comparto la
declaración de inexequibilidad de las expresiones “durante el último año y por
todo concepto”, y “se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajusta el
salario mínimo legal”, y “por todo concepto”, del artículo 17 de la
Ley 4 de 1992.
1.2. También
coincido con la interpretación dada a la aplicación del régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo
desarrollan, elevadas a rango constitucional por el Parágrafo Transitorio 4°
del Acto Legislativo 1 de 2005, relativa a los siguientes aspectos:
i) La
acreditación por parte del afiliado del régimen al que se encontraba adscrito
al 1° de abril de 1994 y del cual se pretende beneficiar, resulta necesaria y
lógica para determinar cuáles son los beneficios del régimen anterior que se
deben aplicar al afiliado que se encuentra en transición.
ii)
No podrá tenerse como factor de liquidación un emolumento sobre el cual no se
realizaron aportes o no es retributivo directo del servicio prestado, puesto
que de permitirse la liquidación de la mesada pensional con base en elementos
no salariales, se avalaría la violación del inciso 6º del artículo 48
constitucional.
iii)
Acierta la Corte al precisar que el modo de promediar la base de liquidación no
puede ser la estipulada en la legislación anterior, puesto que la transición
sólo salvaguarda -siendo constitucionalmente posible- los conceptos de edad,
monto y semanas de cotización, de lo cual no hace parte el promedio de
liquidación, máxime cuando el mismo artículo 36 Ibíd, inciso tercero, determinó
las reglas para ese fin, y en su defecto las del artículo 21 de la
Ley 100 de 1993.
2.
Discrepancia por desconocimiento del artículo 48, parágrafo 1, de la
Constitución Política.
Me
aparto de lo decidido en el punto (iv) del numeral tercero del resolutivo de la
sentencia C-258 de 2013.
2.1.
La sentencia, al indicar sobre el límite cuantitativo de la mesada pensional,
dispone que:
“(…)
sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a
recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, todas las mesadas pensionales
deberán ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad
administrativa”. (Subraya no original)
Considero
que lo allí resuelto, contradice lo prescrito en la
Constitución, específicamente, en el artículo 48, adicionado por el Acto
Legislativo 1 de 2005:
“A
partir del31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a
veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a
recursos de naturaleza pública”. (Subraya no original)
(…)
“Se
entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para
acceder a ella, aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento”.
(subraya no original)
2.2.
La lectura de la Constitución indica que el Constituyente, en el Acto
Legislativo, en modo alguno facultó a las autoridades administrativas o
judiciales para la extensión del tope a todas las pensiones que se estuviesen
pagando. Por el contrario, limitó la aplicación del tope de los 25 SMLV a las
causadas con posterioridad al 31 de julio de 2010. Y, además, constitucionalizó
el concepto de causación de una pensión, asimilándola al cumplimiento de todos
los requisitos normativos establecidos para la consolidación del derecho, esto
es, a la realización del supuesto fáctico de las normas pensionales.
2.3. La
Constitución fue clara al indicar que, a partir del 31 de julio, de 2010 no
podrán causarse pensiones superiores a los 25 SMLV, lo que contrario sensu
significa que las pensiones causadas con anterioridad a dicho término no están
cobijadas por tal prohibición. Así, el reconocimiento y pago de una mesada
pensional, a la que se hubiere tenido acceso por el cumplimiento de todos los
requisitos establecidos en la legislación, antes de la fecha indicada, no se
entienden regidas por dicho tope constitucional. Determinado
constitucionalmente -antes legalmente- el concepto de causación de una pensión,
no es de recibo la interpretación en que se basa la sentencia, máxime cuando la
regla constitucional ha sido enunciada en forma clara y expresa.
2.3.
La extensión del tope pensional para las pensiones causadas antes del 31 de
julio de 2010, se fundó en la siguiente consideración:
“La ausencia de
topes en el régimen especial al que da lugar el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, entre otras causas, conduce a la existencia de pensiones con
mesadas muy por encima del promedio nacional, financiadas con recursos públicos
en un porcentaje también muy superior al de los subsidios que se destinan al
pago de otras pensiones, y que además favorecen a un grupo de personas que no
pertenece a los sectores más pobres, vulnerables y débiles, sino que, por el
contrario, incluso podría afirmarse, hace parte de los sectores en las mejores
condiciones socio-económicas.
En vista de lo anterior, parte del espíritu
del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas
pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de
limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las
pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales
especiales vigentes antes de la expedición de la
Ley 100 de 1993”.
La
aplicación de los principios de igualdad, equidad y sostenibilidad fiscal,
habría sido suficiente para cobijar a todas las mesadas superiores a 25 SMLV,
de no existir una regla constitucional objetiva sobre la materia, como la
establecida en el Parágrafo 1° del artículo 48 Superior. Sin embargo, no es
ello lo que ocurrió en este caso, sise considera que el Acto Legislativo
reformatorio de la Constitución fijó un mandato preciso de no afectación de
“todos los derechos adquiridos”.
3.
Indebida ponderación de principios constitucionales, para la negación de una
regla constitucional.
3.1.
La herramienta hermenéutica de la ponderación tiene diferentes modos de
aplicación según las disposiciones constitucionales en tensión. Y su
utilización para la interpretación de principios o cláusulas abiertas no
siempre puede desconocer normas constitucionales con estructura de regla.
3.2.
Puede hablarse de tres contextos diferentes de conflicto entre disposiciones
constitucionales, según el tipo de normas enfrentadas: (i) entre dos o más
normas con estructura de principio; (ii) entre dos normas con estructura de
regla; o (iii) entre una norma con estructura de principio y una norma con
estructura de regla. Asimilar esos tres supuestos con el propósito de
enfrentar  los  problemas constitucionales y, a partir de ello,  emplear
estrategias hermenéuticas comunes como la ponderación, debilita la legitimidad
de este Tribunal al privar su actividad interpretativa de límites claros,
conduciendo a un riesgoso camino de asunción de poderes constituyentes.
3.3.
A mi juicio, en aquellos casos en los cuales la
Constitución se ocupa de regular una materia apoyándose en una norma con
estructura de regla[233],
estamos ante una decisión constituyente que por su precisión y determinación
resulta especialmente resistente a la ponderación. En efecto, cuando se trata
de una norma con tales rasgos debe presuponerse que el Constituyente, al
fijarla,  llevó a efecto un balance de la importancia de los intereses
constitucionalmente relevantes, prescribiendo una ponderación definitiva y
prohibiendo que a través de la interpretación de un poder constituido se lleve
a efecto un balance diferente. Así ocurre con diversas disposiciones
constitucionales que se resisten a la ponderación tal y como ocurre, por
ejemplo, con la prohibición de pena de muerte, con la prohibición de
confiscación, con la interdicción de la tortura, con el mandato de asegurar un
mínimo de educación a las personas o, como ahora ocurría, con la obligación de
respetar los derechos adquiridos de los pensionados.
3.4.
Una regla constitucional como la inaplicada en la sentencia, se opone a ser
ponderada, no solo por su propia estructura precisa y determinada, sino por
provenir amparada de una decisión democráticamente superior, la decisión
constituyente, a la que se encuentra sometido el intérprete de la
Carta. Desconocer este punto de partida afecta seriamente el principio
democrático, en tanto sustituye la voluntad constituyente por la voluntad
interpretativa del Tribunal que, a pesar de la claridad, decide invocar un
interés que él, y no el constituyente, estimó superior.
3.5.
En tanto que el texto constitucional en su conjunto es la positivización de la
voluntad del constituyente, la prevalencia entre los diferentes niveles
normativos que lo conforman debe concederse a la disposición que comporte una
mayor representación del principio de participación democrática. Situación que
se desconoció en el resolutivo del cual me aparto. La decisión de la
Corte desconoció las características de esta norma y permitió, apoyándose en
una ponderación improcedente, o en todo caso no suficientemente explicada,
desatender una norma adoptada por el Constituyente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
SALVAMENTO  DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA
SENTENCIA C-258/13
Expediente:
D-9173 y D-9183
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Mi discrepancia parcial con la decisión de mayoría, se
contrae a lo siguiente:
Parto de considerar que el juicio de
constitucionalidad en este caso giró, exclusivamente, en torno al régimen
pensional de los congresistas previsto, en lo pertinente, en el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992 según se desprende del siguiente aparte de la sentencia:
“En este orden de ideas, el análisis de
constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al
régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es
aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en
este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales
especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por
ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la
Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio Público, de la
Defensoría del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de las
profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores
oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades
públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos
por convenciones colectivas, entre otros[234]. En consecuencia, lo que esta Corporación
señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros
regímenes especiales o exceptuados.
La anterior aclaración se soporta en varias
razones: En primer lugar y como indicó la
Sala, la acción pública tiene un carácter rogado, por tanto, sería contrario a
la configuración constitucional de la acción que este Tribunal extendiera su
análisis a otros regímenes dispuestos por disposiciones distintas al artículo
17 de la Ley 4 de 1992…”
No obstante resultar difícil no compartir
las razones de igualdad (Artículo 13 Constitucional), equidad (art. 230
constitucional) y sostenibilidad fiscal en materia pensional que sustentan la
decisión de mayoría, creo que las conclusiones que en esta oportunidad impuso la
Corte, definitivamente desbordan el marco jurídico constitucional que ha
debido aplicarse y que, a mi juicio, regula con nitidez, en un sentido muy
diferente, la muy compleja temática en discusión. Con la sola invocación de la
igualdad no le es permitido, a la Corte inobservar claros enunciados normativos
de la Constitución incorporados en un Acto Legislativo catalogado como un nuevo
parámetro de valoración, sin contar con la debida habilitación competencial
dentro de los límites propios del proceso de control abstracto de
constitucionalidad y, menos aun, con el pretexto de juzgar una norma de
discutible vigencia, la cual, por lo demás, en su momento, se declaró ajustada
a la Constitución, en sentencia C-608 de 1999, frente a un cargo que claramente
se descartó, coincidente con el que en esta oportunidad ha sido nuevamente
planteado, según el cual la existencia de regímenes pensionales especiales
viola el principio de igualdad. Ahora bien, no obstante que el parámetro
sobreviniente (Acto Legislativo 1 de 2005) que debió observar la
Corte para juzgar una vez más la norma demandada es enfático en cuanto impone,
en materia pensional,  el respeto por los derechos adquiridos, la decisión de
mayoría da al traste con dicha prescripción cuando ordena, la reducción de las
mesadas de los congresistas a un tope de veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales, a pesar de que,  conforme al parágrafo 1º.  del artículo 48
constitucional, dicho tope solo es aplicable a las pensiones que se causen
a partir del 31 de julio de 2010 y, por ende, no se aplica a aquellas
reconocidas o causadas antes (Entendiéndose que la pensión se causa cuando se
reúnen los requisitos de tiempo o número de cotizaciones y edad).
De otra parte, si bien el parágrafo transitorio 2° del
artículo 48 constitucional establece que el régimen pensional aplicable a los
miembros de la Fuerza Pública, al presidente de la
República, a quienes ya tienen pensiones reconocidas (derechos adquiridos) y
los cobijados por la transición, regulada esta en esos parágrafos,  no
expira el 31 de julio de 2010, la decisión de mayoría concluye lo contrario
en relación con los que ya gozan de pensiones especiales y los beneficios de la
transición,  sin exponer razones suficientes que justifiquen tal distinción, a
la que incluso se le atribuyen connotaciones retroactivas en contravía de los
principios interpretativos aplicables en los asuntos del trabajo.
El fallo de mayoría invoca como uno de sus fundamentos
el principio de sostenibilidad fiscal en materia pensional de que trata el Acto
Legislativo 1 de 2005. Dicho principio se exige frente a las leyes posteriores
a dicha reforma (Artículo 48 Constitucional, inciso 1). Sin embargo en este
caso se predica del artículo 17 de una ley que data del año 1992. Creo que la
posibilidad de revocar o revisar las pensiones irregularmente reconocidas ya
estaba consagrado en la Ley 797 de 2004 (art.19 y 20) y bien podía adelantarse
el procedimiento en ella previsto, frente a pensiones fraudulentas, contrarias
a derecho o carruseles de pensiones, sin necesidad del fallo de mayoría. Tal
decisión no solo hizo nugatorios los plazos de extensión del régimen de
transición que el Acto Legislativo 1 de 2005 incorporó, sino que, además,
otorgó efectos retroactivos a la reforma, interpretándola de forma distinta a
lo que en ella se contiene.
Una de las implicaciones derivadas de la decisión de
mayoría, así  no se haya concebido ni sopesado, es que en la actualidad solo
quienes se afilien a fondos privados pueden aspirar a pensiones superiores a
veinticinco (25) salarios mínimos y así poder mantener una relación cercana
entre lo que devenguen como sueldo (cuando este es superior a 25 salarios
mínimos ) y la suma que recibirán como pensión, que es lo mínimo a lo que todo
trabajador aspira para mantener su nivel de vida, a pesar de que el subsidio
que hoy otorga el Estado en uno y otro caso es equivalente.
El constituyente de 2005 avaló (constitucionalizó) la
existencia, de regímenes pensionales especiales o de privilegio (Acto
Legislativo 1, Artículo 1, Inciso 7), a unos les puso  limites respecto de su
causación (31 de julio de 2010 ó 2014) y a otros no (Acto Legislativo 1 de
2005, Artículo 1, Parágrafo  Transitorio 2). Entre los que perviven después de
julio de 2005 está el del Presidente, el de los militares, los que gozaban de
derechos adquiridos (las pensiones ya reconocidas) y los de transición. Sin
embargo contra esa prescripción, que en resumen es lo que fluye de la reforma
constitucional,  la Corte decide afectar o limitar a unos y a otros no sin
importar que la aquella otorgó a todos el mismo trato.
Si dudas subsistían al respecto  (que no las hay según
el texto diáfano del acto legislativo que se invoca como parámetro de control, valorado
en su integridad) debió aplicarse el artículo 53 constitucional según el cual
en estos casos es de rigor privilegiar la situación más favorable a los
trabajadores, principio constitucional que procede: “en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.
No debió olvidarse que la norma demandada hace parte
de la ley marco que incorpora los principios “del régimen laboral” de los
servidores públicos en general.
Retomando el hilo conductor de las razones que motivan
mi discrepancia con la decisión de mayoría, he de hacer énfasis en los
siguientes aspectos:
El artículo 48 Constitucional, como quedó redactado,
luego de la importante reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005, y
como también se desprende de la historia y del contexto fidedigno de su
establecimiento, la cual igualmente se torna imprescindible invocar para
desentrañar con certeza el objeto y las implicaciones de lo que el
constituyente derivado realmente se propuso lograr, bajo una interpretación
hermenéutica que consideramos objetiva, contra lo que se afirma en la demanda
correspondiente al radicado 9173, y que fue avalada por la decisión de mayoría,
no incorporó expresa ni implícitamente alguna regulación especifica enderezada
a proscribir la vigencia o prevalencia de las pensiones de los congresistas ni
de quienes se beneficiaban de su mismo régimen, que ya venían reconocidas ni de
las que alcanzaron a causarse antes del 31 de julio de 2010, en virtud de que
los interesados completaron los requisitos de edad y tiempo de servicio
exigidos por las normas propias de los denominados regímenes especiales que se
les aplicaba, y cuyo monto mensual podía superar el equivalente a 25 salarios
mínimos.
Por el contrario, claramente, de forma expresa, en
términos categóricos y reiterados, en dicho artículo se reconoce la existencia
de esas “pensiones especiales”, las cuales ni se desconocen ni se
cuestionan sino que simplemente se regulan en el entendido de que se permite su
causación válida, inclusive, “hasta” el año 2014 para los beneficiarios
del régimen de transición que, a 29 de julio de 2005, hayan cotizado más de 750
semanas o su equivalente en tiempo.
Ahora bien, si partimos de la premisa según la cual
las “pensiones especiales” tienen reconocimiento expreso en el Acto
Legislativo que reformó el artículo 48 Constitucional, al punto que su
existencia es avalada por una norma ubicada en el vértice de nuestro
ordenamiento jurídico positivo, no es lógico pensar que, si bien expresamente
se permite su causación hasta el 31 de julio de 2010 e inclusive se prorroga el
término otorgado para ello hasta el año 2014, para quienes estando en
transición tengan cotizadas 750 semanas el 29 de julio de 2005, dicha
regulación fatalmente traiga como consecuencia que al día siguiente del
vencimiento de dichos plazos, que consagran una especie de periodo de gracia,
se deben considerar extinguidos los beneficios derivados del régimen de
transición, como seguir devengando o empezar a devengar pensiones por encima
del tope de los 25 salarios mínimos.
No me es fácil asimilar la idea que la mayoría
atribuye al asunto dilucidado, según la cual se le da espera al derecho de
privilegio para que nazca (se cause) pero a condición de que al día siguiente
del plazo concedido muera o se extinga. Eso no tiene sentido.
Tal exégesis, no deja de ser, por mucho, racionalmente
incompatible con un sano y coherente entendimiento de las reglas del derecho,
pues si la norma constitucional reconoce la existencia de “regímenes
especiales” y los beneficios derivados del “régimen de transición” e,
inclusive, otorga un plazo de espera para que estos derechos se causen y surjan
a la vida jurídica, es precisamente con el fin de que prevalezcan o se
mantengan en el tiempo hacia el pasado y hacia el futuro mientras subsistan las
condiciones o supuestos normativos que así lo permiten, según las disposiciones
jurídicas aplicables, en la medida en que definitivamente ofende el sentido
común entender que el legislador, en este caso haciendo las veces de constituyente
derivado, haya otorgado prórrogas para que se consoliden ciertos “privilegios”,
por más controversiales que resulten, pero que ello se hizo con el propósito
deliberado de que al día siguiente del vencimiento de dicho plazo tales
privilegios o beneficios deban considerarse extinguidos y que, por ende, quepa
suprimirlos de inmediato. Es que el Acto Legislativo en mención diáfanamente
reconoce que al momento de expedirse existían pensiones superiores a 25
salarios mínimos mensuales, disfrutadas por servidores públicos pertenecientes
a regímenes pensionales especiales y exceptuados, los cuales se eliminan desde
el momento de su entrada en vigor, según lo que se plasma en el inciso 7° del
artículo 1°. Pero teniendo en cuenta que, según lo que se desprende de la
sencilla lectura de este mismo inciso, conservan plena vigencia los regímenes
especiales que cobijan a las Fuerzas Militares y al Presidente de la
República como también el de quienes son beneficiarios del régimen de
transición de que trata el parágrafo transitorio 4° del artículo 1°.
Según reza la aludida disposición, “Parágrafo transitorio  4º. El régimen de transición establecido en la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que
estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los
requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este
régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen", resulta palmario que el constituyente quiso mantener
los privilegios pensionales de que disfrutan los miembros de las Fuerzas
Militares, el Presidente de la República y los servidores públicos
beneficiarios del régimen de transición pero para estos últimos con cierto
condicionamiento, que no se exige para los primeros, consistente en que su
derecho pensional debe causarse antes del 31 de julio de 2010 o hasta el año
2014 siempre y cuando tengan cotizadas al menos 750 semanas a 29 de julio de
2005, según lo corrobora el enunciado del parágrafo transitorio 2°, en
concordancia con el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo. Pero,
insistimos, los privilegios otorgados a los beneficiarios del régimen de
transición cuya causación permite el constituyente, en los plazos y en las
condiciones y requisitos indicados, no puede entenderse que desaparezcan al
vencimiento del periodo de espera otorgado para su causación por cuanto una
interpretación en ese sentido resultaría inaudita, pues lo lógico es considerar
que esos beneficios se mantienen luego de vencidos los términos concedidos para
la causación de la pensión que les da origen. De manera que si el acto
legislativo claramente equipara los regímenes especiales de las Fuerzas
Militares y del Presidente de la República con el de los beneficiarios del
régimen de transición, no hay razón válida suficiente que permita justificar el
entendimiento de la mayoría según el cual los beneficios de los dos primeros
regímenes (incluida la posibilidad de devengar pensiones superiores a 25
salarios mínimos) se mantienen indefinidamente pero que no ocurre lo mismo
respecto de los pensionados beneficiarios del régimen de transición, a quienes
no se les reconoce la misma suerte, pues se les despoja de la prerrogativa de
seguir devengando una pensión superior a dicho monto, regla que también, de
manera inexplicable, la aplican a quienes venían pensionados antes del 29 de
julio de 2005, sin justificar convincentemente el fundamento de esa decisión,
no obstante que en el propio acto legislativo se reconoce y valida la
existencia de esa clase de pensiones “robustas”, solo que proscribe la
posibilidad de que las mismas, hacia futuro, se sigan generando a partir del
año 2010 y, como plazo límite, desde el año 2014 en adelante, momento a partir
la cual no podrán causarse, en ningún caso pensiones superiores a dicho monto
lo que no es óbice para que las ya causadas sigan como venían.
Las oportunidades o prórrogas establecidas por el
constituyente antes de proscribir el nacimiento a la vida jurídica nuevas
pensiones con privilegios, como sobrepasar los 25 salarios mínimos, a partir
del año 2014, como plazo último, necesariamente deben entenderse como una
expresión inequívoca de su deseo de avalar las causadas precedentemente en las
condiciones jurídicamente previstas, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia
imperantes para entonces, pues no de otra manera puede comprenderse o digerirse
lo que aquel se propuso bajo una hermenéutica sencilla. Ello es así, por
cuanto, se insiste, la inferencia contraria carece de apoyo racional solido.
Los plazos que el constituyente impuso claramente se orientaron a mantener y
extender el estado de cosas que se venía dando y la fecha límite establecida
tuvo como objeto proscribir hacia futuro (después del 2014 como plazo último)
la causación de nuevas pensiones de privilegio, sustentadas en el régimen de
transición. Una valoración integral del acto legislativo en cuestión impide
adoptar una valoración jurídica distinta.
En síntesis no me cabe duda de que lo que quisieron
los constituyentes en este caso, ni más ni menos, respecto del tope pensional,
fue impedir la posibilidad de que después del año 2014, como fecha límite, se
puedan causar pensiones en el régimen de prima media que superen los 25
salarios mínimos legales mensuales.
En el fallo de mayoría se alude a los topes como si
estos hubiesen sido establecidos desde el año 1967, esto es, antes del Acto
Legislativo 1 de 2005, para todo tipo de pensiones, lo cual no es cierto, pues
en nuestro ordenamiento jurídico siempre se distinguió entre pensiones
ordinarias o generales y pensiones especiales, para efecto de reconocerle a
estas últimas ciertos privilegios, como la ausencia de topes, entre otros.
Incluso en la sentencia se citan normas que claramente reconocen y regulan esa
situación. El Acto Legislativo 1 de 2005 es el que verdaderamente impone el
tope de los 25 salarios para toda clase de pensiones financiadas con recursos
públicos, incluidas las especiales, pero en relación con las causadas, después
del año 2010 para unas supuestos y a partir 2014 para otros, tratándose, de los
beneficiarios del régimen de transición.
El parágrafo 1°, en cuanto establece que: "Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no
podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.",
no se puede entender aisladamente, por cuanto los parágrafos transitorios
subsiguientes incorporan inequívocas excepciones que relativizan dicho
enunciado, específicamente, tratándose de los regímenes aplicables a los
miembros de la Fuerza Pública, al Presidente de la
República y a los beneficiarios del régimen de transición, entre otros, como
los pensionados antes de la vigencia de la
Ley 4 de 1992 o de la Ley 100 de 1993. Donde dice  “causarse” al parecer la
decisión de mayoría entiende  “pagarse” sin reparar en las distintas
implicaciones jurídicas que revisten uno y otro concepto.
El entendimiento aislado del citado parágrafo primero
conduciría a sostener que ni siquiera los miembros de las Fuerzas Militares
como tampoco el Presidente de la República tienen acceso a pensiones superiores
a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 31 de julio de
2010. La regla así interpretada tendría que aplicarse a todos sin distingos.
Sin embargo, no parece ser esa la exégesis que la mayoría reconoce tratándose
de los citados servidores públicos a quienes considera exceptuados[235], no obstante, inexplicablemente, sí se
hace extensiva la disposición a los beneficiarios del régimen de transición.
Como puede verse, para excluir a unos e incluir a
otros la norma del parágrafo 1° no podría aplicarse aisladamente pues al efecto
se torna imperioso acudir a lo que viene regulado en los restante parágrafos
transitorios, los cuales establecen unas excepciones que la mayoría acoge solo
en parte y no uniformemente como el simple sentido común indica que debería
ser.
Aplicar la regla del parágrafo 1° a las pensiones
causadas antes del 2005 (31 de julio) y las causadas dentro del periodo de
gracia, que en últimas se extendió hasta el año 2014 para quienes estaban en
transición, no solo soslaya la voluntad del constituyente que, en lo
pertinente, permea claramente la reforma, sino, también, desconoce los
inequívocos mandatos que reiterativamente advierten (en tres ocasiones, por lo
menos, se hace expresa mención del punto) sobre que la reforma no puede ir en
contra de los derechos adquiridos ni el de que “por ningún motivo podrá
dejarse de pagar, congelarse o reducirse las mesadas pensionales reconocidas
conforme a derecho.” Lo que impone la necesidad mínima de que las pensiones
otorgadas y causadas precedentemente, para su reducción requieran de un trámite
juridicial o administrativo, dependiendo de cuál fue el utilizado para
adquirirla, para concluir su conformidad o no con las reglas de derechos que se
aplicaron.
No desconozco que lo regulado por el constituyente en
los evidentes términos que hemos expresado podría ameritar una crítica desde el
punto de vista de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y que
ello, desde cierta perspectiva, podría servir de argumento para validar el
enfoque subjetivo que alimentó la decisión de la mayoría, ocurre empero que fue
precisamente el propio Acto Legislativo el que expresamente impuso que las
leyes sobre pensiones que deben observar esa directriz fiscal son las que se
dicten con posterioridad al acto legislativo en cuestión, como así se lee en
uno de sus inciso: “Acto Legislativo 01 de 2005. Artículo
1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al
artículo 48 de la Constitución Política:
"El Estado garantizará los derechos,
la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos
adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de
acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se
expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".
(Subrayas propias)
Inicié advirtiendo que, particularmente no cuestiono
las razones de equidad que subyacen en el pronunciamiento adoptado.  Admito que
a un régimen pensional tan desigualitario como el nuestro, según quedó
evidenciado en la ponencia, le habría venido bien que el constituyente
derivado, en este caso, hubiese actuado como la mayoría de la
Corte lo ha interpretado pero, insisto, las razones de mi disenso obedecen
precisamente a que veo con claridad que el Acto Legislativo no dice ni expresa
ni implícitamente lo que de él los restantes miembros de la
Corporación concluyen. Qué importante habría sido que el acto legislativo
hubiese regulado los regímenes pensionales especiales como lo visualiza la
mayoría, pues de esta forma  pudo evitarse el inmenso esfuerzo, de dudoso
asidero, que tuvo que hacer la Corte, semejante a una labor de construcción
legislativa o constituyente, para derivar en las decisiones que finalmente
profirió, el cual si bien puede resultar plausible desde cierta óptica, como ya
se ha indicado, no deja de desbordar los límites impuestos a su atribución de
control abstracto, ajena a tantas ordenaciones especificas y con efectos
particulares, frente a los referentes constitucionales que debió aplicar,
desconociendo de paso los derroteros sentados en este caso por el Congreso,
órgano que, por antonomasia, quiérase o no, lidera la producción normativa en
nuestro sistema democrático. Sin embargo, ello no ocurrió así y frente a esa
cruda realidad no caben ensayos hermenéuticos para construir una idea de
justicia claramente diferente de la que el constituyente sí avaló, quedando en
evidencia que para solucionar el grave problema pensional, puesto de presente
en el fallo, la Constitución apunta en una dirección y la
Corte Constitucional en otra. La visión de esta última es quizás la más
apropiada y eficiente “para apurar la solución anhelada”, como hubiese querido
el Gobierno y los fondos privados que administran el sistema de ahorro
individual, entre otros, incluidos ciertos sectores de la opinión publica, no
obstante, lo que brotó del órgano legislativo en función de constituyente
derivado y que debe ser utilizado como parámetro supremo de control, a lo cual
me acojo, en lo que a los topes se refiere, según lo que ya se indicó, resultó
ser bien distinto, atendiendo a los textos constitucionales finalmente
aprobados y a la hermenéutica sostenida que de ellos ha venido adoptando la
propia Corte y otras corporaciones judiciales como el Consejo de Estado que
para estos asuntos es quien lleva la vocería competencial para dirimir los
casos concretos.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ANEXO 1.
Tope de 25 salarios mínimos a las
pensiones de magistrados y congresistas
Aplicación del ingreso del último año a
quien no tenía la calidad de congresista o magistrado el 1º de abril de 1994
Equidad de las pensiones
Sostenibilidad fiscal
1.
Intervención
del demandante Germán Calderón España
Citando a la
Contralora General de la República señala que el Acto Legislativo 01 del
2005 que prohíbe la existencia de pensiones a cargo del Estado de más de 25
salarios mínimos, no se ha cumplido y por ello se está poniendo en serio
peligro la sostenibilidad financiera del régimen pensional en Colombia en
detrimento de millones de colombianos pobres.
El salario mínimo es insuficiente para un pensionado
que tenga que pagar salud, arriendo, sostenimiento, pero una pensión de 25
salarios mínimos o más a cargo del Estado es un exceso, incluso en los países
europeos.
Las pensiones superiores a 25 salarios mínimos le
están quitando la posibilidad y el derecho de jubilarse a miles de personas
de bajos recursos.  El dinero por encima de los 25 salarios mínimos que ya no
habría que pagar alcanzaría para garantizar la pensión de 3.000 personas que
reciben el salario mínimo al mes.
“El país no sabe el tamaño de la bomba pensional”.
Señala que mientras 45.999.200 colombianos deben
pensionarse sobre el salario base de los últimos 10 años laborados, tan solo
800 congresistas y magistrados aproximadamente, se pensionan con el 75 % del
último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan en la fecha en
que se decrete la jubilación.
Considera que el artículo 17 de la
Ley 4ª de 1992 es abiertamente inconstitucional porque vulnera el artículo
13 de la Constitución Política que contempla el derecho constitucional de la
igualdad.
Cita lo señalado por Oscar Iván Zuluaga afirmando
que de 4,5 millones de colombianos en edad de jubilación solamente 1,8
millones disponen de una pensión. Cerca del 60 por ciento de los ciudadanos
mayores de 60 años viven en condiciones de pobreza. Cerca de 630 personas
vinculadas al Fondo de Previsión Social del Congreso tienen una pensión
promedio de 20 millones de pesos, 196 magistrados de las altas cortes tienen
una pensión promedio de 19 millones de pesos y hay 78 beneficiarios de
regímenes especiales con una pensión promedio de 17 millones.
En el sector privado hay que ahorrar cerca de 3.500
millones de pesos para hacerse a una pensión de 25 salarios mínimos
Cita lo señalado por Rodrigo Uprimny manifestando
que si una persona devenga toda su vida un salario de tres o cuatro millones
de pesos, entonces hace aportes sobre ese salario y recibe una pensión de ese
orden; mientras que si esa persona tuvo la fortuna de trabajar unos meses
como magistrado o como congresista, entonces obtiene una pensión muy
superior, de unos 17 millones. El subsidio de estas pensiones privilegiadas
supera ampliamente el 80% de la mesada recibida.
En Colombia dedicamos aproximadamente unos 26
billones de pesos (el 20% del presupuesto nacional) a pagar los subsidios
implícitos del sistema pensional, en especial de las pensiones más altas.
Mientras el país no tiene para indemnizar a todas
las víctimas del conflicto interno armado en Colombia, sí tiene para pagar
pensiones millonarias.
En conclusión, el régimen de pensiones de 45.999.200
de personas común y corrientes es muy diferente al régimen de pensiones
especial de congresistas y magistrados de altas cortes, diferencia que se
aprecia en favor de éstos últimos, cuando tal discriminación positiva debía
registrarse a favor de las clases menos favorecidas, es decir a favor de los
45.999.200 de colombianos que no gozan de una pensión en los términos de la
norma impugnada.
El presupuesto nacional cada año destina cerca de 25
billones de pesos para atender el pago oportuno de las mesadas de los 1,8
millones de pensionados, y esa suma equivale a todo lo que invierte el país
para atender a 11 millones de colombianos en el sistema educativo, a 24
millones de personas en el régimen subsidiado de salud y todo el presupuesto
de saneamiento básico.
2.
Intervención
del demandante Dionisio Araujo Angulo
Señala que no es posible que a un lector
desprevenido le quepa duda sobre la claridad del mandato contenido en el
parágrafo 1º del artículo 47 de la
Constitución introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005 y que dice: “a
partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25
salarios mínimos mensuales legales vigentes, con cargo a recursos de
naturaleza pública”. Sin embargo tal prohibición no es posible porque va
en contravía de la claridad del mandato constitucional, el régimen excepcional
sigue existiendo.
El acto legislativo 1 de 2005 ordenó que no se
causaren pensiones por encima de 25 salarios mínimos después del 31 de julio
de 2010, y si bien, la selección del verbo causar no fue la más afortunada
idiomáticamente hablando, la claridad del mandato constitucional no deja
dudas: no podrían haberse pagado pensiones por encima de ese límite a partir
del momento ordenado. Tan claro es este mandato que fue reiterado en el
parágrafo transitorio No. 3 con una expresión contundente: decretó la pérdida
de vigencia inmediata de normas que consintiesen pensiones superiores.
Hoy en Colombia se pagan más de mil pensiones con
base en el régimen del artículo 17 de la ley 4ª de la 1992 que superan el
límite constitucionalmente fijado.
Al depender la mesada solamente del cargo del
beneficiario, tal y como señaló la
Corte Constitucional en 1999, se desconoce de plano el duodécimo inciso del
artículo 48 de la Carta que con total claridad señala que en la liquidación
de pensiones declaradas, ya en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, “solo
se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere
efectuado las cotizaciones”.
Para que en un régimen de ahorro individual una
persona alcance una pensión superior a 20 millones de pesos, que es el
promedio de las pensiones en el Fondo de Pensiones del Congreso, el esfuerzo
en ahorro durante la vida laboral debe rondar los tres mil quinientos
millones de pesos en aportes.
Para alcanzar esta mesada en el régimen acusado
basta que por un periodo de tiempo corto, un año, o menos en algunos casos,
como ha sido denunciado en los medios de comunicación. El congresista
beneficiario que se haya posesionado en los cargos cobijados por el régimen,
y cuyas cotizaciones en ese lapso equivaldrían al 4 % del ingreso total que
para el año 2012, que era de $ 21.045.638, mensuales, tendría un ahorro anual
de tan solo $10.101.900.
El régimen demandado no exige para fijar la mesada a
que tienen derecho sus beneficiarios, un tiempo suficiente de aportes, ni un
esfuerzo ahorrativo que le permita al sistema generar los recursos para que,
en el promedio de las cotizaciones, se puedan pagar las pensiones a su cargo,
lo que de suyo impone una carga excesiva al sistema que pone en riesgo
derechos pensionales de la gran mayoría de los contribuyentes al sistema.
3.
Intervención
del doctor Oscar Dueñas Ruiz. Delegado por la
Asociación Nacional de Parlamentarios Pensionados
Señaló que la
Sentencia T-534 de 2001 aclaró y determinó que para la viabilidad del
régimen de transición no es necesario que el peticionario se encuentre
cotizando en el régimen de seguridad social el 1 de abril de 1994.
El régimen de transición se encuentra dentro del
régimen de prima media en el cual no importa la cotización.
La edad y/o el tiempo es el único requisito para
acceder al régimen de transición.
Es injusto que en un país en el que se perdió la
estabilidad laboral se exigiera que desde 1994 se permaneciera en el mismo
cargo.
La transición es un derecho adquirido por lo tanto
no se puede afectar el monto de las pensiones causadas bajo ese
régimen
Los regímenes especiales no afectan el derecho a la
igualdad, tal como lo señaló la
Sentencia C - 461 de 1995.
El stress financiero no puede ser disculpa para violar
los derechos.
4.
Intervención
del doctor Edmundo López Gómez. Delegado por la
Asociación Nacional de Parlamentarios pensionados
Enfatizó en que aplicar el tope de los 25 salarios
mínimos de manera retroactiva va en contravía de la
Constitución. Se vulnera la expresión a partir de, lo cual es a
futuro y no hacia atrás. Si se altera la voluntad del Acto Legislativo se
ejercería una extralimitación de funciones o abuso de poder, lo conducente es
interpretar de manera coherente los Actos Legislativos. Se deben garantizar
la seguridad jurídica y la protección de los derechos adquiridos pues
sacrificar dichos derechos por la sostenibilidad fiscal coincide con la
posición de los fondos públicos y de los medios con la campaña de
desprestigio. Todo se debe a la migración al régimen de prima media que
afecta a los fondos. Invita a los magistrados a que no pronuncien una
decisión legal teniendo en cuenta que el Art. 21 de la
CIDH señala que cuando se priva a alguien de sus derechos adquiridos se
tiene derecho a indemnización. Genera la inquietud de que si se acepta el
texto propuesto sería más un fallo político que uno concebido en derecho.
Según el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005
inciso 2, sin perjuicio de los descuentos, deducciones o embargos, por ningún
motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de las
pensiones reconocidas conforme a derecho.
Desconocer los derechos de los magistrados y de los
congresistas vulneraría el art. 48 el cual, en forma imperativa señala que en
materia pensional se respetarán los derechos adquiridos, lo cual se
transcribe en el inciso 4º del acto legislativo.
Por la vía de interpretación del derecho no se
pueden afectar los derechos adquiridos pensionales pues esta atribución, en
determinados casos, es de la exclusiva competencia de la jurisdicción
contenciosa y, de hacerse por la
Corte Constitucional, se desconocería abiertamente el debido proceso tal
como lo ha entendido la corte en la sentencia C-835 de 2003.
El parágrafo del artículo 1º del acto legislativo 01
de 2005 afirma que no se podrá alegar la sostenibilidad fiscal para negar las
pensiones. Dichas disposiciones son claras y no pueden ser contradichas.
5.
Intervención
del doctor Javier Henao Hidrón. Presidente de Asomagister
Indicó que al desaparecer los regímenes especiales,
la norma demandada perdió sustento jurídico pero condicionado por los
parágrafos transitorios, es decir, sin desconocimiento de los derechos
adquiridos, los cuales no pueden ser mirados como “molinos de viento”. Lo
mismo ocurre con el tope de las pensiones a cargo del Estado.
En 2005 se hace una enmienda, no como una ley sino
como reforma a la constitución política, entre otros preceptos señala un
plazo hasta el 31 de julio de 2010 para poner fin a los regímenes especiales,
salvo el militar y presidencial pero sin perjuicio de los derechos adquiridos
y de lo establecido en los parágrafos de ese artículo. Uno de ellos reguló el
régimen de transición hasta 2014 para los trabajadores que tengan al menos un
número de semanas cotizadas.
El tope rige solamente respecto de las pensiones que
se reconozcan con posterioridad al 31 de julio de 2010, quedando a salvo los
derechos adquiridos con anterioridad y conforme a la ley. Además el Acto
Legislativo señala que en materia pensional se respetarán todos los derechos
adquiridos, sin ningún distingo, esa es la jurisprudencia vigente de la
Corte Constitucional.
Sin respeto a los derechos adquiridos la sociedad
sería caótica ante la arremetida de los más fuertes o el impacto de una norma
nueva que cambiara las normas de juego para sacar de su patrimonio lo que les
pertenece.
Las pensiones son el reintegro del ahorro por
cotizaciones. Para muchos ancianos es el único medio de subsistencia y por
eso se protege al darle el carácter de derecho adquirido. La sentencia C-608
de 1999 prohíbe de manera tajante que las pensiones se acrecentaran mediante
elementos extraños a la asignación y que pudieran causarse jubilaciones para
completar a última hora el tiempo con el servicio laboral en cargos de mayor
categoría por periodos no superiores a tres meses con lo cual crecían las
pensiones. Por ello se exige que la permanencia en el cargo debía ser por al
menos de 1 año. Si alguna de esas corruptelas subsiste la autoridad
competente debe ponerle freno y el órgano de control imponer sanciones
disciplinarias.
Si el derecho no se adquiere conforme a la ley o con
pruebas falsas en cantidades excesivas, es claro que estas situaciones
inequitativas carecen de toda protección. Se impone reliquidar para
ajustarlos a la norma y si es del caso obtener su devolución. La solución de
estos temas dependerá del Gobierno y del Congreso, no de la justicia.
En el acto legislativo 03 de 2011 el
parágrafo final señala: al interpretar el presente artículo bajo ninguna
circunstancia podrá invocarse la sostenibilidad fiscal para menoscabar los
derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección.
6.
Intervención
de Orlando Restrepo Pulgarín. Presidente de la
Asociación de Pensionados de Colombia
Al desconocerse el régimen de transición se violaría
la progresividad y la prohibición de regresividad expresados en convenciones
internacionales. Quedarán desamparados el 80 por ciento de los 10 millones de
personas que requieren un subsidio para completar su pensión pues no habría
dinero para cumplir el subsidio.
Cuando se desplome el régimen de
pensiones sufrirán los pensionados mas no los fondos de pensiones quienes se
irán a otras partes. Considera que la solución está en una reforma en el
congreso eliminando los fondos privados y estableciendo que las pensiones
solo deberán estar a cargo del Estado.
Indicó que el problema estructural de las
pensiones se originó en el art. 12 de la ley 100 de 1993 al distinguir los
regímenes pensionales. Se permitió la entrada del negocio en el sistema de
seguridad social de forma que compitieran en el mercado los regímenes. Los
Fondos no podrían tener el número de afiliados para funcionar y para que
funcionara el sistema de ahorro individual se estableció el artículo 65 y se
estableció que se subsidiaría a quienes no alcancen a pensionarse.
La deuda por bonos pensionales es de 38.430 billones
de pesos y no hay reservas financieras para pagar el subsidio a los afiliados
a los fondos que a partir de 2014 comenzarán a reclamarlos. A largo plazo se
está buscando que solo haya régimen de ahorro individual. El gobierno no
tiene con qué pagar este subsidio.
7.
Intervención
de Alberto Pardo Barrios. Presidente de SINTRAISS
En ningún caso se afectarán las finanzas
de la Nación con la reducción del monto, los afectados por el fallo no son ni
siquiera la milésima parte solo 1010 personas. Comparte lo expuesto por los
anteriores intervinientes y señala que lo que está de fondo es la antesala a
una reforma pensional para despojar de su derecho a muchas personas.
El régimen de transición es un derecho adquirido por
todos los colombianos y el carácter de derecho fundamental a las pensiones.
Señala que el ataque a las pensiones comenzó con la ley 50 y luego a la ley
100 de 1993 y ello ha hecho que cada vez menos personas accedan a la pensión.
Los fondos privados de pensiones serían los beneficiados en este pago.
En relación con la inequidad debe
señalarse la necesidad de reconocer que solamente a través de unas pensiones
con un valor importante se puede garantizar la independencia de los
congresistas.
Los 34.5 billones de pesos que ganó el
sector financiero en Colombia serían suficientes para pagar todas las
pensiones en Colombia.
El problema fundamental del sistema es la
creación de los fondos de pensiones. Pensar que se puede obtener una pensión
con ahorro individual es absurdo. Se requiere un Estado social que garantiza
un mínimo. Venezuela y España pensionan con el simple hecho de la edad. Hay
poca cobertura pero el empleo no es la solución, pues el 60 por ciento del
mismo es informal. Otro problema es el artificio de la bomba pensional.
Colombia debe tener un estudio técnico actuarial de la
OIT. Cesar Gaviria pide el desmonte del régimen de prima media pero se puede
hacer la pregunta: por qué no vinculó a los congresistas y a los magistrados
al régimen de ahorro individual?
8.
Intervención
de Witney Cháves Sánchez. Director de la
Unidad de seguridad social de la CUT
No se justifica una alta pensión para
funcionarios y dignatarios que han tenido unos ingresos acordes con su
dignidad y funciones. Deben tener pensiones significativas pero hemos llegado
a los extremos.
Los regímenes especiales que salen del
marco general afectan la igualdad, la equidad y la solidaridad por eso la
CUT suscribe coadyuvancia en este tema con los demandantes.
Los derechos adquiridos deben respetarse pero los
adquiridos  conforme a derecho. Después del Acto legislativo 01 de 2005 no
hay mayor discusión sobre la aplicación del artículo 36
a todos los regímenes. El derecho a la pensión es irrenunciable y la ley 100
es la renuncia a los derechos.
Es bueno que haya un estipendio favorable
pero los arcontes se sentirían cómodos con un reconocimiento, así como hay
algunos que pueden pervertir las instituciones, tal como sucede con los carruseles.
Si se van a aplicar principios como equidad, universalidad e igualdad hay que
replantear todo el sistema pensional colombiano, hay que rebasar la ley 100.
La CUT
defiende la existencia de regímenes especiales pero esos deben tener una
justificación y una razonabilidad como en el caso de las madres comunitarias,
los deportistas, los trabajadores de las minas, los maestros, el personal de
la guardia del INPEC y en general todos aquellos casos en los cuales se
demuestre una debilidad manifiesta, una vulnerabilidad o precariedad. Los
regímenes especiales que salen de ese marco afectan la igualdad, la equidad y
la solidaridad que reclaman la ley y la constitución, por eso la
CUT suscribe coadyuvancia en este tema.
Aun con lo dispuesto en la ley 4 y que los
trabajadores de ASONAL hayan llegado a 3 paros para que les hagan un
reconocimiento, mientras por otros lados todo se va resolviendo para
congresistas y magistrados un poco al estilo de lo que ocurrió con la reforma
a la justicia.
La CUT
acompaña, respetando los derechos adquiridos a quienes hayan accedido a la
pensión con los requisitos de ley. Hay que aumentar la cobertura y que ojalá
en pocos años todo adulto mayor tenga un ingreso digno.
Insiste en que hay  responsabilidad
compartida del poder ejecutivo, al incorporar la expresión a todo concepto
cuando al trabajador le colocan trabas, el reajuste sobre la base del smlv
mientras a todo el mundo le liquidan con el IPC, el ejecutivo tiene una gran
responsabilidad.
No hay que eliminar el régimen de prima
media, no puede haber espacio para la intermediación, no podemos seguir
jugando a que todo está en manos del sector financiero cuando el Estado tiene
una labor de cumplir.
9.
Intervención
del Ministro del Trabajo Rafael Pardo Rueda
Indica que 1032 congresistas tienen
pensiones sobre 25 salarios mínimos, mientras que el 68 por ciento de los
pensionados recibe menos de 1 salario mínimo.
Mientras más alta la pensión más alto es
el subsidio del Estado. El sistema pensional es desigual.
Hay casi 23 millones de colombianos en el
mercado laboral, pese a lo cual, la cobertura de afiliados activos al sistema
(quienes han pagado 1 cotización en los últimos 6 meses) es de solo el 28 por
ciento.
La probabilidad de obtener pensión es del
8 por ciento en el régimen de prima media y del 11 por ciento en el régimen
de ahorro individual.
De los 17 millones de afiliados al
sistema de pensiones hay solamente 7.7 activos, mientras que 10 millones no
han hecho cotizaciones los últimos 6 meses.
El Gobierno cubre 933.000 de personas
pero la población objetivo es de 2.3 millones de personas.
Todas las pensiones en el régimen general
de pensiones tienen un subsidio. Señaló 4 casos hipotéticos en el régimen de
prima media para demostrar los niveles de los subsidios:
-
- Una persona que
recibe 1 salario mínimo: cotiza 51 millones de pesos, pero  el monto para
pensionarse es de 139 millones, por lo cual el Estado subsidia 88 millones.
-
- Una persona que
recibe 2 salarios mínimos: cotiza 102 millones pero su pensión es de 178 millones,
por lo cual el subsidio es de 76 millones.
-
- Una persona que
recibe 10 salarios mínimos: cotiza 292 millones y debe recibir 428 millones
por lo que el Estado subsidia 292 millones.
- Una persona que recibe 25 salarios
mínimos: cotiza 730 millones y debe recibir 1631 por lo que el Estado debe
subsidiar 901 millones.
10.
Intervención
de la Viceministra Técnica de Hacienda y Crédito Público María Fernanda
Maiguascha.
El Acto Legislativo prohibió pensiones de más de 25
salarios mínimos sin excepciones, pero se ha venido aplicando el régimen de
transición para ignorar dicha prohibición. El régimen de transición es uno de
los componentes más regresivos en la distribución del ingreso en Colombia.
Por vía jurisprudencial se han establecido
beneficios a los congresistas no contemplados en la ley: se permite que se
tenga en cuenta el régimen de transición triplicando el valor del pasivo
pensional, el IBL referencia para el cálculo no sería lo remunerado en el
momento de cotización sino en el momento de reconocimiento, ajuste de las
pensiones debía generarse sobre un 50 por ciento pero se ha extendido a un 65
por ciento.
Presupuesto General de la
Nación destinó el 24 por ciento a las pensiones. Pensionados de FONPRECOM
representa a el 0,2 por ciento del total. En dicha entidad el promedio de las
pensiones de estas personas es de 17 millones. Sin el tope el promedio es de
20 millones. El promedio pensional de los beneficiarios es 10 veces mayor que
el de los demás colombianos pertenecientes al régimen general de pensiones,
sin contar con las personas que ni siquiera acceden a pensión sino a una
indemnización sustitutiva.
El pasivo pensional del fondo es de 3.83
billones de pesos, 1 por ciento del total del pasivo pensional de la
Nación. A lo anterior hay que agregar las decisiones que otorgan
interpretaciones favorables, que también tienen un efecto extensivo, pues las
decisiones van afectando a otros regímenes especiales.
11.
Intervención
del Procurador General de la
Nación Alejandro Ordóñez Maldonado.
La Constitución y la
Ley Colombiana exigen el respeto a los derechos adquiridos:
-   El inciso 1º del Acto Legislativo 01 de
2005 señala que “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad
financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo
a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley
esté a su cargo”
-   El inciso 2º del Acto Legislativo 01 de
2005 señala que “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o
reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a
derecho”
-   La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido prolija en el reconocimiento del régimen de
transición y de los principios de progresividad, condición más beneficiosa e
inescindibilidad normativa por lo cual no puede desconocerse el monto de las
pensiones de los congresistas ni de los magistrados.
No se puede aplicar el tope con retroactividad
porque hay situaciones jurídicas consolidadas y fue la misma reforma
constitucional la que señaló el respeto a los derechos adquiridos.
Las normas derogadas que resultan contrarias a la
reforma constitucional solo se aplican porque el mismo Acto Legislativo les
otorgó aplicación de manera ultractiva hasta el 31 de diciembre de 2014.
Los pensionados acuden a la
Procuraduría porque se les niega el régimen de transición o el pago de su
pensión contra los precedentes judiciales, la consecuencia de ello es la
judicialización y ello genera sobrecostos que incrementan la pensión en un 77
por ciento.
Otro problema  del sistema de seguridad social
es la baja cobertura por el desempleo y por el subempleo, por la falta de
formalidad en la relación laboral. Si hay formalización habrá cotizaciones y
en este sentido se financia el sistema.
Los medios e intereses financieros han
planteado un problema porque quieren desmontar el régimen de prima media.
La pensión no es solamente un problema
del mercado, es un derecho para proteger la vejez la invalidez y la muerte,
lo cual es la razón del ser del régimen de prima media.
El acto legislativo 01 de 2011 que establece el
principio de sostenibilidad fiscal señaló en el parágrafo de su artículo 1º
que “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad
fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance ni
negar su protección efectiva”, lo cual fue confirmado por la
Corte Constitucional en la sentencia C-288 de 2012.
Los derechos adquiridos no son la causa del déficit,
el derecho pensional por su carácter irrenunciable no puede sacrificarse por
la sostenibilidad fiscal, la solución no es recortar derechos adquiridos ni
acabar con el régimen de prima media, hay que fortalecerlo, la sostenibilidad
fiscal no es la causa de los problemas de ineficacia administrativa y baja
cobertura.
12.
Intervención
del Secretario General de la Defensoría del Pueblo, doctor Alfonso Cajiao
Cabrera
El artículo 5 de la
Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4 y el parágrafo del artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, fijó el límite de la base de cotización en 25 SMLMV para
los trabajadores del sector público y privado y, consecuentemente aumentó a
ese número de salarios el tope máximo de las pensiones; lo cual está en
armonía con lo regulado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005,
que establece en su parágrafo 1º que a partir del 31 de julio de 2010, no
podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) SMLMV, con cargo a
recursos de naturaleza pública.
Por lo tanto, la aplicación del Acto
Legislativo 01 de 2005 en materia de topes es a partir del 31 de julio de
2010, y por tratarse de una norma de jerarquía constitucional, incluye las
pensiones previstas dentro del régimen de transición dispuesto por el
parágrafo 4 transitorio del mismo Acto Legislativo, es decir, quien cause
derecho pensional con posterioridad al 31 de julio de 2010, aun siendo
beneficiario del régimen de transición, su mesada pensional no podrá superar
los topes establecidos en este acto legislativo, y contrario sensu, quienes
causaron la prestación conforme a derecho con anterioridad al 31 de julio de
2010, tienen derecho a seguir devengando la prestación sin que sea viable que
se pueda reducir el valor de la mesada pensional aunque ésta supere el tope
de los 25 SMLMV.
Con respecto a los regímenes especiales y al régimen
de transición, se puede decir que el acto legislativo 1 de 2005 implica, para
el caso de los Congresistas, lo siguiente: a) la terminación del régimen de
transición al 31 de julio de 2010, salvo para quien siendo beneficiario del
régimen de transición, tuviese adicionalmente más de 750 semanas cotizadas a
la entrada en vigencia del acto legislativo, caso en el que se le extiende la
aplicación de este régimen hasta el 2014; y b) las prestaciones que se causen
a partir del 31 de julio de 2010 deben tener un límite máximo de
reconocimiento pensional de veinticinco (25) SMLMV, independientemente que la
pensión se haya causado con base en el régimen de transición de Congresistas.
La aplicación del régimen de transición
consiste en el derecho a que el estudio de la pensión de jubilación se base
en los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas
establecido en el régimen pensional vigente con anterioridad al Sistema
General de Pensiones en el que se encontraba inscrito el afiliado, y a que la
prestación sea reconocida con el monto, edad y tiempo contenido en el mismo,
frente a lo cual, el propio Decreto 1293 de 1994 indica que el régimen
anterior al Sistema General de Pensiones para Congresistas es el Decreto 1359
de 1993.
Así mismo, de acuerdo con el texto
normativo de la Ley 100 de 1993, en el que se señala expresamente que las
reglas que se deben aplicar para el reconocimiento pensional son las
contenidas en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el Congresista,
es procedente concluir que dicho régimen no ampara a aquellos Congresistas
que no ocuparon ese cargo con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 4 de 1992, ya que el funcionario no cumplía con uno de los requisitos
del régimen de transición, como es haber estado afiliado en el Régimen de
Congresistas, así su calidad de Representante o Senador la hubiese adquirido
con posterioridad al 1 de abril de 1994.
De esta manera, son beneficiarios del régimen de
transición que permite dar aplicación a las normas que regulan el Régimen
Especial de Congresistas, aquellos Senadores o Representantes a la
Cámara que: a) ostenten su condición de Congresistas entre el 19 de
diciembre de 1992 y el 1 de abril de 1994; y b) cuenten, al 1 de abril de
1994, con 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 años de edad en el
caso de los hombres.
Es preciso recordar que el motivo del
Acto Legislativo 1 de 2005, fue la necesidad de procurar la sostenibilidad
del Sistema General de Pensiones, con lo que se procura el respeto del
derecho de la pensión de quienes adquieren la garantía.
Así las cosas, la equidad es entendida
como la posibilidad que deben tener todos los ciudadanos de acceder al
derecho a la pensión, así como para lograr una igualdad tanto formal como material.
Entonces, el desequilibrio existente
entre las cotizaciones realizadas y las prestaciones reconocidas por el
sistema, que era aun mayor para el caso de los regímenes exceptuados o
especiales en los que los beneficios pensionales eran aun mayores, dio lugar
a la eliminación de los mismos y a la prohibición de crear nuevos, ya sea
legal o convencionalmente.
En virtud de lo anterior, se afirma que
conforme a lo señalado por el artículo 48 de la
Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el
artículo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario a la
Constitución, pues establece a favor de un grupo determinado-Congresistas-
un régimen de pensiones especiales relacionado con el monto de la pensión,
monto que posiblemente puede superar el tope de los veinticinco (25) SMLMV
establecido por el artículo.
Se observa que en caso de continuar
vigente el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se afectaría de manera
significativa la sostenibilidad financiera del sistema por la asimetría
presentada en la relación cotización al Sistema General de Pensiones-Monto de
las pensiones reconocidas; además, no se propendería por la equidad del
sistema, ya que no se hace una redistribución de la riqueza, que para el tema
de pensiones está dada en relación a mayor salario, es decir, mayor ingreso
base de cotización, menor el porcentaje ingreso base de liquidación, lo que
repercute directamente en el monto de la pensión.
Casi el 90% de los pensionados reciben
entre 1 y 4 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, es decir, entre
$589.500 y $ 2.358.000, por tanto el 9% recibe entre 4 SMLMV y 15.9 SMLMV, y
solamente el 1% de los pensionados recibe más de 16 SMLMV, grupo en el que se
encuentran los ex Congresistas pensionados.
Entonces, no se puede hablar de equidad cuando
hay más de 4.000.000 de personas mayores de 60 años, de las cuales solo está
recibiendo pensión 1.072.301 (en los dos regímenes) según informe de la Superintendencia Financiera de octubre de 2012, pero aún más grave es que de estos
pensionados solo 989 personas reciben mesadas pensionales de más de
$9.432.000.
Teniendo en cuenta lo anterior, y a
sabiendas que un Congresista haya iniciado su historia laboral para pensión a
los 30 años, se pensione a los 55 años y aporte el 13% (para factor de
pensión), reuniría en su cuenta individual aproximadamente $950.000 (contando
con una taza de capitalización del 5% y una tasa de renta del 4%), esto le
alcanza para una mesada pensional aproximada de $3.500.000; si la mesada
pensional fuera de $14.737.500 (es decir 25 SMLMV), sería necesario un
capital aproximado de $3.850.000.000 para financiar esta pensión, 4.05 veces
lo que cotizó, entonces, el Estado le tiene que subsidiar aproximadamente
$2.900.000.000, y esto sin tener en cuenta un beneficio más joven que el
pensionado tenga, por ejemplo esposa.
Por el contrario, para obtener una pensión de un
Salario Mínimo Legal Mensual Vigente de $589.500 mensuales, es necesario un
capital aproximado de $150.000.000, aquí encontramos la gran desigualdad, ya
que generalmente el grupo de personas que se pensionan con un salario mínimo
casi siempre logran reunir su capital, y en caso de no hacerlo el monto a
subsidiar es mínimo.
13.Intervención del Presidente del Congreso de la
República Roy Barreras Montealegre.
Ha de tenerse en cuenta con mayor rigor la garantía
constitucional frente a los derechos adquiridos.
En diversas interpretaciones hay un vacío normativo
tras la expedición del acto legislativo y en otras se evidencia el respaldo
legal de normas como el decreto 546 de 1971, en lo que tiene que ver con el
régimen de seguridad social de funcionarios y empleados de la rama
jurisdiccional y del ministerio público, o de normas como la contenida en el
artículo 17 del decreto 816 de 2002 que permiten el reconocimiento de pensiones
en el régimen de transición de congresistas.
Resultaría consensual que el escenario
ideal es que todo adulto mayor tenga pensión y que no existan inequidades que
beneficien a una parte de la población. Pero ante el deber ser hay un ser,
hay una realidad jurídica, hay unas realidades que se soportan en las leyes,
decretos y decisiones actuales. El Acto Legislativo 01 de 2005 es
absolutamente claro en su intención, ponerle límite a unas pensiones que
resultan inequitativas y que en la confrontación con las del resto de
ciudadanos resultan escandalosas.
¿Cómo hacer para garantizar la equidad? Para avanzar
de la paz a la equidad es que haya pensiones justas pero un mensaje para el
respeto del Estado es que se respeten los derechos adquiridos y la seguridad
jurídica. Así como no corresponde al congreso fallar en este caso, es a este
y al gobierno al que le corresponde hacer una reforma pensional equitativa y
económicamente viable. Mientras no se legisle hay que acatar la ley.
14.
Intervención
de la Contralora General de la
República Sandra Morelli Rico
Señaló algunos antecedentes en materia de topes a
las mesadas pensionales: en 1976: 22 salarios mínimos); en 1988: en 15
salarios mínimos; la ley 100 establece un tope de 20 salarios mínimos, el
cual subió a 25 salarios mínimos por la ley 797 de 2003 y fue el que
permaneció.
El último cálculo actuarial aprobado para el Fondo
del Congreso corresponde a 2010 por un valor de $2.48 billones de pesos que
abarca a 8.757 personas entre pensionados, jubilados, beneficiarios de bonos
pensionales y cotizantes activos. De este valor tan solo hay reservas por $
363 mil millones de pesos.
Mientras el 92.08 % de los pensionados de
COLPENSIONES/ISS devengan pensiones inferiores a cuatro (4) SMLMV, en el
FOPEP este guarismo se sitúa en 82,44 % lo cual muestra que mientras que
apenas el 7.92 % de los pensionados de COLPENSIONES/ISS reciben pensiones
superiores a cuatro (4) SMLV, en el FOPEP el porcentaje correspondiente se
sitúa en el 17,56 % lo cual parece indicar un régimen salarial o de
jubilación más generoso en el sector público.
En el caso de la pensión de congresistas hay tres
consideraciones que han desatado una importante litigiosidad y que han
generado precedentes para otros regímenes especiales:
-  El reconocimiento por ley del monto de la pensión
con el 75 % de todo lo devengado por los activos.
-  La decisión de adoptar como ingreso base de
liquidación (IBL) todos los factores salariales para el reconocimiento de una
pensión, cuando solamente se ha cotizado sobre algunos.
-  La obligatoriedad de aplicar el tope consagrado en
el acto legislativo 01 de 2005.
Una pensión de salario mínimo sustituible en los
términos de la ley requiere de un capital entre $ 150 y $ 180 millones de
pesos. En tal orden de ideas las diferencias entre mesadas pagadas y
cotizaciones en nuestros regímenes de prestación definida resultan tan
grandes como importantes deben ser los recursos que deben apropiarse, por lo
anterior:
-    Se debe volver al espíritu de la ley 100
de 1993 que repitió el acto legislativo 001 de 2005.
-    Garantizar a todos los habitantes el
derecho a la seguridad social.
-    Garantizar los derechos y la
sostenibilidad financiera del sistema pensional.
-    No podrán desconocerse derechos
adquiridos.
-    Para la liquidación de las pensiones
solamente podrán tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona
hubiera efectuado las cotizaciones
-    No deben existir regímenes especiales
salvo el de las fuerzas militares y el del Presidente de la
República
-    Deberá haber un procedimiento breve para
la revisión de las pensiones.
-    A partir de la vigencia del Acto
Legislativo no podrán causarse pensiones superiores a 25 SM
-    Las condiciones pensionales no podrán
establecerse en pactos colectivos
-    Los efectos del régimen de transición no
podrán extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo que se tengan más
de 750 semanas de cotización
-    Eliminación de la mesada catorce para
quienes tengan una pensión superior a 3 SM
-    No puede haber pensiones inferiores a 1
salario mínimo salvo los beneficios económicos periódicos.
-    El IBL aplicable a los beneficiarios de
transición es el establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
[1] Esta condición se predica igualmente a los demás
servidores públicos a quienes les resulte aplicable el artículo 17 de la
Ley 4 de 1992, entre quienes se encuentran los
Magistrados de Altas Cortes (Art. 28 Decreto 104 de 1994) y ciertos
funcionarios de la rama judicial y del Ministerio Público y de órganos de
control, como el Procurador General de la
Nación (Decreto 65 de 1998 Art. 25), el Fiscal General de la
Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General, el Defensor
del Pueblo, Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado
(Art. 25 del decreto 682 del 10 de abril de 2002).
[2] Auto 029 de 2009.
[3] Cfr. Sentencia C-1067 de 2008.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido se pueden consultar, ente
otras, las siguientes sentencias: C-397 de 1995
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1144  de 2000
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-801 de 2008
M.P. Manual José Cepeda, C-309  de 2009
M.P. Jorge Iván Palacio, y  C-714 de  2009
M.P. María Victoria Calle Correa.
[4] Sobre el alcance y significado de la cosa juzgada material y
formal, de un lado, y absoluta y relativa, de otro, pueden consultarse, entre
muchas otras, las sentencias C-774 de 2001, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-469
de 2008, C-1122 de 2004 y C-310 de 2002.
[5] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[6] Cfr. Sentencias C-447 de 1997 y C-774 de 2001, en esta última
expresamente se señaló: “es necesario advertir, que de manera excepcional,
resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas
que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter
dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la
realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el
juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios
jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva -
aun cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que
incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas
jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e
incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la
luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos
normativos y valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la
Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el
juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se
puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis
parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio
conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar
o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica.”
[7] Cfr. Sentencia T-426 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] Sobre los orígenes del Estado Social de Derecho ver también la
Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Sobre los orígenes de la libertad así entendida, la
Corte recordó lo siguiente en la
Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “(…) el Estado
liberal se funda en el reconocimiento de la igualdad formal entre los
ciudadanos, concebidos bajo un criterio de democracia censitaria, y la
actividad imparcial del aparato estatal, en tanto premisa para superar los
privilegios y la arbitrariedad propia de los regímenes monárquicos y
absolutos.  En ese escenario, las libertades públicas, adscritas con la misma
intensidad a los que adquirían el estatus de ciudadanía, eran barreras ante el
ejercicio de los poderes omnímodos. Por ende, no eran concebibles tratamientos
diferenciados entre los integrantes de la comunidad política, precisamente
porque ello no sería nada distinto que volver al régimen de privilegios y
favores regios que las revoluciones burguesas abolieron en occidente.
Esta formulación del ejercicio
del poder político está fundada, por ende, en la idealización liberal de la
sociedad, conformada por individuos libres e iguales, respecto de los cuales el
Estado tiene la función de evitar que se interpongan barreras para el
desarrollo de sus habilidades y talentos.”
[11] Cfr. Sentencia T-117 de 2003  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[12] Ver Sentencia C-288 de 2012
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[13] Ver sentencias SU-747 de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-776 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Ver Sentencia C-288 de 2012
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte caracterizó en esta sentencia el principio
de dignidad humana así: “De acuerdo con el principio fundamental de la
dignidad humana, las autoridades del Estado tienen proscrito tratar a las
personas como simples instrumentos, como cosas o mercancías, como tampoco ser
indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el valor intrínseco de
la vida humana, entendida esta no ya como el derecho a no ser físicamente
eliminado sino como el derecho a realizar las capacidades humanas y a llevar
una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia
de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir dignamente”.
[15] Cfr. Sentencia T-881 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Ver Sentencia C-288 de 2012
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] Cfr. Sentencia C-464 de 2004
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[18] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Ver Sentencia C-776 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Algunos doctrinantes se centran en solo
algunas de estas finalidades, por ejemplo, Díez Moreno señala que las
finalidades más importantes del Estado Social de Derecho son la procura
existencial –término que puede asimilarse al de garantía del mínimo vital- y la
distribución de las riquezas sociales. Ver Fernando Díez Moreno, El Estado
Social, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p.p.
181-238.
[20] Ver sentencias T-426 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-776 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] En la Sentencia T-533 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte explicó de la siguiente manera la obligación
de protección de las personas en situación de pobreza que surge de la cláusula
de Estado Social de Derecho: “La pobreza, sin duda, atenta contra la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sus causas estructurales son
combatidas mediante políticas legislativas y macro-económicas. Sus efectos, en
cambio, exigen de una intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento
no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.”. Ver
también esta sentencia sobre la vinculación de la sociedad y la familia al
principio de solidaridad.
[22] También se destaca lo afirmado en la
Sentencia T-533 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “2. La
Constitución de 1886 establecía en su artículo 19 la asistencia pública como
función del Estado que debería prestarse a quienes careciendo de medios de
subsistencia y del derecho a exigirla de otras personas estuvieran físicamente
incapacitados para trabajar, y atribuía al legislador la facultad de establecer
los casos en que el Estado debía concederla directamente. || La asistencia
pública no tuvo desarrollo legal ni aplicabilidad práctica bajo la vigencia de la
Constitución de 1886, y así el Estado mismo contribuyó a aumentar la
"deuda social" frente a los sectores más desfavorecidos. La
concepción del Estado como mero gendarme de la sociedad, el cual intervenía en
la órbita económica o social exclusivamente para suplir los vacíos dejados por
los particulares quizá explica la consagración de la asistencia pública como
función del Estado pero sin el reconocimiento de los derechos subjetivos
correlativos para exigir de las autoridades públicas una determinada
prestación. || El constituyente colombiano reaccionó en contra de la secular
ausencia de respuesta institucional a la miseria y reconoció la
responsabilidad de todos en lo que llamó "gran deuda social" con los
sectores pobres de la sociedad” (negrilla fuera del texto).
[23] Ver sentencias T-533 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-499 de 1995
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-029 de 2001
M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-1064 de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24] Ver Sentencia T-426 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Ver sentencias T-426 de 1992
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-288 de 2012
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] Ver Sentencia C-776 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[28] Ver sentencias C-865 de 2004
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-352 de 2009
M.P. María Victoria Calle Correa, C-228 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-263 de 2011
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la
Sentencia C-228 de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible
tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe
la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario, la
Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la
empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la
economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa
y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines
constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.” Sobre el fundamento de este modelo, la
Corte en la Sentencia C-352 de 2009 explicó: “(…)“el nuevo derecho
constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte
del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la
consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz
social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades
civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los
límites del quehacer estatal”.
[29] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia la
Corte declaró inexequible al artículo 116 de la
Ley 788 de 2002 que ampliaba el IVA a la compra de varios productos de la
canasta familiar
[32] La Corte afirmó: “En esa misma medida, una dimensión más
amplia del principio de progresividad del sistema, relevante en este proceso,
invita a valorar el destino y los efectos del  gasto público financiado con los
recursos recaudados. En este sentido, es relevante el impacto del gasto público
en la situación relativa de los contribuyentes y, en general, de los habitantes
de un país. La neutralidad, progresividad o regresividad del sistema en esta
perspectiva más amplia se apreciaría comparando las condiciones económicas de
los diferentes integrantes de la sociedad después de efectuado el gasto público.”
[33] La Corporación explicó: “En estas condiciones, la
Corte concluye que el artículo 116 de la
Ley 788 de 2002 tiene una particular significación sobre amplios sectores de
la población cuyo nivel de ingreso se destina prácticamente en su totalidad a
la satisfacción de necesidades básicas, dado que les hace más gravosa o, en
casos extremos, les imposibilita alcanzar lo mínimo requerido para llevar una
vida digna. En esta oportunidad, es claro que la ampliación de la base
tributaria en los términos contemplados en el artículo 116 de la
Ley 788 de 2002, tiene un peso significativo sobre las personas que tan solo
tienen los mínimo para subsistir. Así pues, es evidente que si la norma acusada
grava este tipo de bienes y servicios, dados los patrones de consumo ya
señalados para las personas pertenecientes a los diferentes niveles de ingreso,
su peso recae con gran intensidad sobre personas cuya capacidad económica se
agota en la satisfacción de dichas necesidades. En efecto, independientemente
de cuál sea el patrón de consumo de quienes pertenecen a los niveles de
ingreso  medio y alto - y de que éstos al consumir más por consiguiente
contribuyan más - la norma acusada grava, para el caso de las personas cuya
capacidad económica se agota en la satisfacción de sus necesidades básicas,
prácticamente todo lo que estas personas consumen, y que antes de la entrada en
vigencia de estas normas no eran objeto de imposición en razón a que la
exclusión o exención de tales bienes y servicios había sido justificada para
promover la igualdad real y efectiva, como ya se anotó en esta sentencia al
resumir la jurisprudencia constitucional sobre el IVA. || (…) || En tercer
lugar, en esta oportunidad, no hay elementos que evidencien la existencia de
medidas estatales por medio de las cuales se compense la afectación concreta
que supone la imposición de las cargas contenidas en la norma acusada. De un
lado, la Corte toma en consideración los argumentos que expuso el Gobierno para
justificar la ampliación de la base del IVA a los bienes y servicios de primera
necesidad. Como ya se indicó, si bien se hace una referencia genérica a la
inversión social, los recursos obtenidos por concepto del recaudo del IVA con
fundamento en el artículo 116 acusado, serán destinados principalmente a la defensa
y a la seguridad. La Corte se refiere a los pronunciamientos que sobre el
particular hicieron el Ministro de Hacienda y la
Ministra de Defensa (apartado 4.5.5.5. de esta sentencia). || Adicionalmente, la
Corte también toma en consideración no sólo las insuficiencias de la red de
protección social sino que el gasto público social encaminado a fortalecer
dicha red ha venido disminuyendo en los últimos años según estadísticas
oficiales citadas en el apartado 4.5.5.5. de esta sentencia.”
[34] Cfr. Sentencia C-006 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[35] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[36] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y  Jaime Córdoba Triviño.
[37] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Al analizar la proporcionalidad de la medida, la
Corporación señaló que las finalidades de las medidas y, por tanto, los
principios con los que se estaba ponderando, eran los siguientes: “(…) de los argumentos presentados a lo largo de este proceso se
identifican varias finalidades invocadas por las autoridades que han defendido
la exequibilidad de la norma acusada. La primera es la de reducir el déficit
fiscal. Aunque la Corte no desestima la importancia económica de esta
finalidad, subraya que no se aportaron al proceso argumentos suficientes para
mostrar que a la luz de la Constitución este objetivo es imperioso. La segunda
finalidad es evitar que un aumento indexado de salarios conduzca al despido de
servidores públicos ante la necesidad de liberar recursos para sufragar los
incrementos salariales. Sobre este objetivo cabe decir lo mismo que respecto
del anterior. Aunque la Corte no desestima la importancia social de esta
finalidad, subraya que no se aportaron al proceso argumentos suficientes para
mostrar que a la luz de la Constitución este objetivo es imperioso. La tercera
finalidad es asegurar que no se disminuya la inversión social como consecuencia
de asignar recursos escasos en una situación de déficit fiscal a pagar aumentos
salariales muy onerosos. En este caso, la
Corte encuentra que el carácter imperioso de este fin surge directa y
expresamente de la Constitución.”
[39] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40] Para lograr estos objetivos, las leyes de responsabilidad fiscal
pueden revestir varias formas: (1) reglas de procedimiento para la formulación
de los presupuestos y la política fiscal con énfasis en la transparencia del
proceso y en la limitación de la posibilidad de intervención y su alcance en
relación de ciertos agentes, como por ejemplo, la limitación de la competencia
del Congreso para reformar el proyecto de presupuesto que presenta el
Ejecutivo; (2) reglas cuantitativas que limitan los niveles de (a) déficit
fiscal, (b) deuda pública y (c) gasto, con el objetivo de imponer disciplina
fiscal; (3) principios que guían la formulación de la política fiscal –como el
balance del presupuesto-; (4) reglas para articular los presupuestos anuales
con proyecciones fiscales de corto, mediano y largo plazo; (5) mecanismos de
control político –como la rendición de informes periódicos al Congreso por las
autoridades fiscales y la publicación de balances auditados-; (6) creación de
nuevas instituciones como agencias fiscales independientes con funciones de
monitoreo y evaluación de los desarrollos fiscales; (7) sanciones fiscales,
disciplinarias y hasta penales por incumplimiento de las anteriores reglas; (8)
introducción de la obligación de prever los efectos fiscales de cualquier
medida de contenido económico, por ejemplo, creación de beneficios tributarios,
decisiones de gasto, etc. Ver, entre otros, Carlos Cáceres, Ana Corbacho
y Leandro Medina. “Structural Breaks in Fiscal Performance:
Did Fiscal Responsibility Laws Have Anything to Do with Them?” IMF Working
Paper 10/248. Noviembre de 2010. Ian Lienert. “Should Advanced Countries Adopt
a Fiscal Responsibility Law?” IMF Working Paper 10/254. Noviembre de 2010.
Fondo Monetario Internacional. “Fiscal Rules—Anchoring Expectations for
Sustainable Public Finances”. 16 de diciembre de 2009. George Kopits. “Fiscal
Rules: Useful Policy Framework or Unnecesary Ornament?”. IMF Working Paper
01/145. Septiembre de 2001.
[41] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[42] Expresó esta Corporación: “La
Corte comparte el argumento acerca de que la escasez de recursos y la
necesidad de avanzar progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de
acuerdo con la disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito
de aplicación de un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo,
considera importante aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez
de medios para negar el acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario
que la argumentación no se reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la
limitación de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer
diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos específicos más
débiles de la sociedad, el Estado corre con la carga de la argumentación para
demostrar específica y realmente que era efectivamente conducente establecer
una determinada diferenciación. En otra palabras, en un caso como el presente,
en el que se excluye a los inválidos que superen la edad de 18 años del goce
del beneficio, las afirmaciones genéricas acerca de la sostenibilidad del
sistema pensional, carentes de argumentos y soportes específicos, son
absolutamente insuficientes para justificar un trato desigual a la luz de la
finalidad que orienta a la norma acusada. || Por otra parte, la
Corte es consciente de que derechos como los que se discuten en este proceso
son de aplicación progresiva, lo cual indica que no siempre pueden ser
desarrollados en toda su dimensión de un día para otro, y que probablemente es
necesario que inicialmente los beneficios se focalicen en  algunos grupos.
Sin embargo, es claro que la marginación del acceso al beneficio para las
madres trabajadoras de  los hijos mayores de edad afectados por una
invalidez física o mental que no les permite valerse por sí mismos y que
dependen económicamente de ellas, no es constitucionalmente legítima, dada la
situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que
se trata es de facilitarle a las madres trabajadoras que apoyen de forma
permanente a sus hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la
diferenciación establecida por la norma acusada es inaceptable a la luz de la
Constitución, pues como ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica por
sí mismo las condiciones de los hijos. || (…) || La
Corte es consciente de que la determinación del ámbito de aplicación de un
derecho tiene efectos económicos, tal como lo indica el Ministerio de Hacienda.
Sin embargo, ello no constituye per se un fundamento válido para que, una vez
que el legislador adoptó la decisión de avanzar en la protección de las
personas afectadas por una invalidez física o mental, en condiciones rigurosas
y excepcionales, se excluya del beneficio a uno de los grupos de personas
discapacitadas más débiles de la sociedad y más vulnerables dentro de la
población objetivo definido por el propio legislador, cuya invalidez no les
permite realizar de manera autónoma actividades básicas de supervivencia.”
[43] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[44] La Corte
manifestó: “Esta prohibición, en criterio
de la Corte, debe leerse de manera armónica con los argumentos precedentes y,
en especial, con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucionalidad
para determinar la iusfundamentalidad de una posición jurídica particular,
explicados en los fundamentos anteriores.  Es decir, cuando el Acto Legislativo
determina que el SF debe ser compatible con la vigencia y goce efectivo de los
derechos fundamentales, quiere decir que la disciplina fiscal debe ceder ante
la eficacia de esas posiciones jurídicas, conforme a la doctrina que sobre ese
respecto ha fijado la Corte.  Por ende debe rechazarse, por ser contraria a la
Constitución, la interpretación según la cual la
SF está basada en la distinción, ya superada, entre derechos de primera y
segunda generación y que, además, el criterio de SF tiene por objeto aplazar o
restringir el alcance de los derechos sociales, en oposición a los derechos
fundamentales.  Se ha señalado que esa restricción presenta profundos problemas
dogmáticos y teóricos, de manera tal que la jurisprudencia constitucional ha
concluido que la definición de un derecho como fundamental depende de factores
específicos, relacionados con el vínculo entre la dignidad humana y la
prestación correspondiente.  Por ende, no de otra forma puede interpretarse la
prohibición mencionada, sino de manera acorde con estos postulados, esto es,
que cuando se hace referencia a los “derechos fundamentales”, se entiende con claridad
que son aquellas posiciones jurídicas que adquieren naturaleza iusfundamental,
según la metodología antes expuesta.  Esta explicación dista radicalmente de
distinciones simplemente convencionales entre libertades y derechos
prestacionales, sino que versa sobre el grado de necesidad de protección
constitucional en el caso concreto, valorado en términos de vigencia del
principio de dignidad humana. || 70.  Esta interpretación, a su vez, es
consonante con otras previsiones del Acto Legislativo, como aquella que
subordina al criterio orientador de la SF al logro de los fines del Estado
Social y Democrático de Derecho. Si se parte de considerar que la cláusula del
ESDD está basada, entre otros pilares, en el principio de dignidad humana y
que, a su vez, este principio es el basamento teórico para la definición de una
posición jurídica como iusfundamental, entonces la interpretación válida de la
SF debe mostrarse compatible con la garantía de esas posiciones jurídicas,
encuadradas en el concepto de “derechos fundamentales”, que a su vez encuentra
su definición concreta en la metodología explicada en este fundamento jurídico.
[45] El artículo 25-1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos establece que  “[t]oda persona
tiene derecho (….) a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad”. Por su parte, el
artículo 9 del Protocolo de San Salvador dispone: “1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes.
2. Cuando se trate de personas
que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos
la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo
o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto.” Para la
Sala se destaca particularmente la definición propuesta por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –intérprete autorizado del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y culturales- en su Observación
General 19, porque recoge los elementos más importantes de la regulación
internacional. De acuerdo con este documento: “El derecho a la seguridad
social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en
efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en
particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a
enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un
familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar
insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”. Cfr. Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19,
E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, consideración No. 2.
[46] M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[47] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la
luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su
observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de
aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio
Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y
Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar las medidas
adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez
obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las
legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno
cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los
párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos
disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas
las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación
nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de
cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de
otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”.
[48] Estos son: (i) artículo 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la
Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v)  artículo 11,
numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a
vacaciones pagadas”. Ver también el Código
Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la
Ley 516 de 1999, que en su artículo 1ero establece: “El Código reconoce a la
Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
[49] Ver Sentencia T-284 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] Ver Sentencia C-623 de 2004
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[51]En relación con el principio de universalidad, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señaló que
los estados partes deben prestar especial atención a las personas y los
grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho,
en particular las mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente
protegidos por la seguridad social, las personas que trabajan en el sector no
estructurado, los trabajadores enfermos o lesionados, las personas con
discapacidad, las personas de edad, los niños y adultos a cargo, los
trabajadores domésticos, las personas que trabajan en su domicilio, los
refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los
repatriados, los no nacionales, los presos y los detenidos. Adicionalmente, en
la observación se resalta que los estados partes tienen la obligación de
hacer efectivo el derecho a la seguridad social en los casos en que las
personas o los grupos no estén en condiciones, por motivos que se consideren
razonablemente ajenos a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho
con los medios a su disposición dentro del sistema de seguridad social
existente. Para el efecto, los Estados Partes deberán adoptar planes no
contributivos u otras medidas de asistencia social para prestar apoyo a las
personas y los grupos que no puedan hacer suficientes cotizaciones para su
propia protección. Por su parte, el artículo 6 de la
Ley 100 de 1993 indica que uno de los objetivos del Sistema de Seguridad
Social Integral consiste en garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr
que toda la población tenga acceso a éste, mediante mecanismos que en
desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores
sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores
independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema
y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. Ver las sentencias
C-623 y C-1024 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-823 de 2006
M.P. Jaime Córdoba Triviño, y C-543 de 2007
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52]Ver la sentencia T-068 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[53]En sentencia C-126 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, la
Corte indicó que "(…) la solidaridad hace referencia al deber que
tienen las personas, por el solo hecho de hacer parte de una determinada
comunidad humana, de contribuir con sus esfuerzos a tareas comunes, en
beneficio o apoyo de los demás asociados o del interés colectivo. Por
consiguiente, en materia de seguridad social, el principio de solidaridad
implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su
sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en
general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino
además para preservar el sistema en su conjunto."
[54] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[55] Artículo 4 del Decreto Ley 20530 de 1974.
[56] Artículo 7 del Decreto Ley 20530 de 1974.
[57] Artículo 49 del Decreto Ley 20530 de 1974.
[58] Disposición Final y Transitoria Primera de la Constitución Política de Perú de 1993: “Los nuevos
regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los
trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente
obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos
leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.
[59] Artículo 3 de la
Ley 28389 del 17 de noviembre de
2004: “Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del
Decreto Ley 20530. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de esta
Reforma Constitucional: || No están permitidas las nuevas incorporaciones o
reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley 20530. || Los
trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los
requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el
Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos
de Pensiones. || Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias
establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y
pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según
corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las
remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean
inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. || El ahorro presupuestal que
provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a
incrementar las pensiones más bajas, conforme a la ley. Las modificaciones que
se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos
regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los
criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación”.
[60] Tribunal Constitucional de Perú, Proceso de Constitucionalidad,
sentencia de fecha 3 de junio de 2005: “1. Se
sientan las bases de una redistribución económica importante que elimina
distorsiones insultantes en los montos pensionarios en un Estado pobre como el
peruano. || 2. Como consecuencia de lo anterior y conforme a la
Ley 28449, se introduce un elemento de justicia social: se posibilita el
aumento en la base de aquellos pensionistas del régimen del D.L. 20530 que
perciben menos de una RMV (S/. 415.00), así como se produce un aumento a
aquellos que perciben pensiones menores de S/. 800.00. || 3. Por lo tanto, se
postula una progresividad en el ejercicio real de los derechos pensionarios del
conjunto de pensionistas del régimen del D.L. N° 20530 y no solo de un sector
de ellos, como era antes de la reforma. || 4. La reforma permite ampliar a
mayores sectores las prestaciones del régimen de pensiones”.
[61] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 23
a 41.
[62] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 29.
[63] Corte I.D.H., Caso Salvador Chiriboga. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
Párr. 61; Corte I.D.H., Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.
Párr. 174.
[64] Corte I.D.H., Caso Salvador Chiriboga. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
Párr. 60.
[65] Ibídem
[66] Comisión I.D.H., informe admisibilidad y fondo No. 38/09,
Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social
y otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 102.
[67] ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00. Decisión Final. 30 de marzo de 2005.
Párr. 44. Citando: Müller v. Austria,
Comunicación No. 5849/72, Informe de la
Comisión de 1 de octubre de 1975. Decisiones e informes 3, p. 25.
[68] ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00.
Decisión final. 30 de marzo de 2005. Párr. 40.
[69] ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00.
Decisión final. 30 de marzo de 2005. Párr. 39. Citando: Domalewski v. Poland (dec.),
Comunicación No. 34610/97, ECHR 1999-V.
[70] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafos 106 y 107.
[71] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 110.
[72] La Corte Europea ha considerado que la eliminación “de privilegios
excepcionales” puede constituir un fin legítimo. Ver: ECHR. Stanislaw
Domalewski v. Poland. Comunicación No. 34610/97. Decisión de admisibilidad.
Asimismo, ha señalado que es legítimo que los cambios en los derechos
pensionales tomen en consideración las necesidades de los titulares del derecho
a la pensión. También indicó como legítima la necesidad de resolver las
dificultades financieras de un fondo de pensiones. ECHR. Kjartan Ásmundsson v.
Iceland. Comunicación No. 60669/00. Decisión final. 30 de marzo de 2005. Párrs.
42 y 43.
[73] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 112..
[74] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafos 116 y 121.
[75] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 136.
[76] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 138.
[77] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 136.
[78] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09, Asociación
Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras
contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 140.
[79]Sentencia de 11 de diciembre de 1961, Ponente: Enrique López de
Pava, ver. G.J.T. XCVII, #2246-9, pág. 18.
[80] Artículo 8, Ley 90 de 1946: “Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase
como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo
que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será
Bogotá.”
[81] Artículo 16, Ley 90 de 1946: “Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y
en dinero correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de
los mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el
sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del
Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será
inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo
capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000), o de ciento veinticinco mil
($ 125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales
preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal,
que el decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un
cuarenta por ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán,
en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el
artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno
arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables. ||
PARAGRAFO. Cuando se trate de asegurados obligatorios que tengan efectivamente
más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a
alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá
contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al asegurado, lo
que regulará el Departamento Matemático - Actuarial, teniendo en cuenta el
excedente de personas que vivan a cargo de éste.”
[82] FEDESARROLLO, “El sistema pensional en Colombia: Retos y
Alternativas para aumentar la cobertura”. Informe Final, abril de 2010.
[83] Bonilla G, Ricardo, “Pensiones: En
Busca de la equidad”, en Boletín N° 8 del Observatorio de Coyuntura Socio
Económica (OCSE) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID),
Bogotá, 2001, p. 1.
[84] Ver Sentencia C-789 de 2002.
[85] M.P. Carlos Gaviria Díaz
[86] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[87] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[88] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[89] Sentencia C-789 de 2002
[90] En la Sentencia C-663 de 2007, se cita a su vez la
Sentencia C-613 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, allí la
Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación
produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón
del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho
tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad,
de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad”.
[91] C-663 de 2007.
[92] Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 hace referencia “al momento de entrar en vigencia del
sistema”, no la Ley.
[93] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[94] Italia es el primer país con un pasivo pensional del 242 % del
PIB, lo sigue Francia con un 216  % del PIB y luego Reino Unido con un 193 %
del PIB. Después de Colombia, que ocupa el cuarto lugar, se encuentra Japón con
un 162 %, luego Uruguay con un 156%, Turquía con un 146 %, Costa Rica con un
97%. Ver Carrillo Guarín, Julio César, Reforma constitucional al sistema de
pensiones: evaluación y análisis, Bogotá, Temis, 2005, p. 3.
[95] Explica el profesor Carrillo Guarín “que si bien el nivel de
pasivo en Colombia en términos del PIB es similar al de Japón (…) el nivel de
cobertura de población en edad de pensión con este beneficio en nuestro país es
cercano al 23% de las personas de 60 o más años, en tanto en este país asiático
el sistema pensional cobija al 88% de la población mayor de 65 años”
(Ibíd., pp. 3 a 4).
[96] Ibíd.
[97] Gaceta 385 de 2004.
[98] Ver Gaceta 385
de 2004.
[99] Ver sentencias C-1089 de 2003.
M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-138 de 2010.
M.P. Mauricio González Cuervo. De
esta última, se destaca el siguiente aparte: “Tanto en el
régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro
individual con solidaridad, esa irrenunciabilidad de la pensión de vejez, y más
precisamente de las figuras alternas de la indemnización sustitutiva o la
devolución de aportes, tiene otra finalidad relacionada con la sostenibilidad
financiera del sistema, que también es un propósito constitucional explícito.
De permitirse la renuncia a estos derechos en casos individuales, se empezaría a
desmoronar gradualmente el delicado diseño técnico, financiero y actuarial del
sistema, que presupone un tiempo suficiente de aportes, y unos requisitos de
edad mínimos, de tal manera que, en promedio, sea dable pagar pensiones en
forma que no se imponga una carga excesiva sobre el sistema que pondría en
riesgo los derechos pensionales de la gran mayoría de quienes a él contribuyen.
La renuncia voluntaria a la pensión de vejez implicaría, por ejemplo, la
desaparición de la obligación de cotizar al sistema, con grave riesgo para el
fondo común y solidario en que se basa el sistema de prima media, y también
para la satisfacción de las garantías ofrecidas por el sistema de ahorro
individual, el cual, por lo demás, también tiene un componente solidario que
depende de la disciplina en los aportes.”
[100] Ver Sentencia C-242 de 2009.
M.P. Mauricio González Cuervo.
[101] Ver Sentencia T-489 de 2010.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[102] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[103] La doctrina acerca del principio de los
derechos adquiridos nace como desarrollo del artículo 2° del Código Civil
francés, según el cual “la ley solo dispone hacia el futuro y no tiene
efecto retroactivo”. Valero Rodríguez, Jorge Humberto, “Derechos
Adquiridos en el Derecho Laboral”, Librería Ediciones del Profesional Ltda.
2012.
[104] Merlín de Douat, citado por Roubier, Paul, “Derechos Subjetivos
y situaciones jurídicas”, tomo 1, París, 1963. Fiore,
a su turno, define el derecho adquirido como “el derecho
perfecto, aquél que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente
realizado o por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del
acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue
consumado enteramente antes de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva”,
y agrega, que “lo pasado, que queda fuera de la ley, es el derecho
individualmente ya adquirido, en virtud de una disposición de la antigua ley
antes vigente”. Fiore, Pascuale, “De la Irretroactividad e Interpretación de las leyes”, Editorial Reus, 2009. Los hermanos
Mazeaud consideran que derecho adquirido es aquél "que ha entrado
definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada
definitivamente" y, expectativa, "es una esperanza no
realizada todavía"; por tanto, "los derechos adquiridos deben
ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta no podría privar de un
derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la
inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar
contra ellas y dejarlas sin efecto", y consideran que "la
necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido
está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se
supone más justa". Henri, León y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho
Civil”, Tomo I. Ver también García Máynez, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”,
Editorial Porrúa, 2001, p. 392.
[105] Citado por Valero Rodríguez, Jorge
Humberto, “Derechos Adquiridos en el Derecho Laboral”, Librería
Ediciones del Profesional Ltda. 2012.
[106] Bonnecase, Julián, “Elementos de
Derecho Civil”, Tomo I, p.p. 194 y ss.
[107] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala
de Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de abril de 1983, radicación
n.° 3.413, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Esta cita de Beudant es tomada por
el Consejo de Estado de un texto de Eduardo Zuleta Ángel: Derechos Adquiridos,
Editorial Cromos, página 28. La siguiente cita de la misma providencia del
Consejo de Estado, la cual a su vez citó al profesor Restrepo Hernández, también
es ilustrativa de la tesis: "En toda disposición legal dice Restrepo
Hernández encontramos dos cosas, dos elementos, infaliblemente: (A) el elemento
material; y (B) el elemento formal. || El primero, el material, no depende de
la ley; ella lo encuentra, lo toma y lo gobierna. Ese elemento material es el
hecho previsto en la ley, la hipótesis, base de sus disposiciones, el caso de
la ley, como dicen los prácticos. || "El otro elemento, el formal, el
jurídico, es la conclusión jurídica que la ley saca del hecho, es la verdadera
disposición legal que consagra derechos e impone obligaciones; es el efecto
legal y jurídico del hecho. || "Sentado esto, podemos sacar en
consecuencia que, verificado el hecho previsto en la ley, nacen por lo mismo,
las consecuencias jurídicas que la ley le asigna al hecho. La lógica así lo
indica y así lo impone la buena fe del legislador. || "Esas consecuencias
son los derechos adquiridos. || Los derechos adquiridos son pues las
consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumplimiento
del hecho previsto en la misma ley’ (ob. cit., págs. 60 y 61)”.
[108] Larroumet, Christian, “Introduction à l’étude du droit privé”,
Droit civil, tome 1; 2ème édition, 1995.
[109] La notion de droits acquis en droit administratif français, Editorial
L.G.D.J., 1996, París.
[110] Cfr. Consejo de
Estado, Sección Tercera, Sala de Contencioso Administrativo, sentencia del 29
de abril de 1983, radicación n.° 3.413,
C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En esta sentencia se cita a Eduardo Zuleta
Ángel, Derechos Adquiridos, Editorial Cromos, p. 28.
[111] A modo ilustrativo, la Sala observa que parte de la
jurisprudencia francesa ha aplicado esta visión de los derechos adquiridos. Por
ejemplo, la Sala Social del Tribunal de Casación, en su Sentencia del 8 de noviembre
1990, casó el fallo de la Corte de Apelación en el cual la
Corte sostuvo el tesis, según el cual, en virtud del principio de la
no-retroactividad de la ley para apreciar los derechos a la pensión que tiene
una persona, hay que colocarse en el momento, en el cual dicha persona empezó a
recibir su pensión, lo que es antes de la entrada en vigor de la nueva ley.  El
Tribunal de casación rechazó este razonamiento, considerando que “el
demandante no pide una revisión de las cuotas pensiónales ya recibidas, sino
solicita el beneficio de una bonificación, la cual, según la nueva ley, hay que
agregarse a la pensión”. El Tribunal de casación, confirmando el principio
del efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurídicas en curso,
“estimó que el demandante tiene el derecho de este beneficio a partir de la
entrada en vigor de la ley, la cual lo otorga y no por el periodo anterior a
dicha ley.” Por su parte, el Consejo del Estado francés en la sentencia del 29
de julio de 1994,  constató que “los decretos nº 93-1022 et 93-1024, los
cuales fijan las condiciones de cálculo de las pensiones que todavía no han
sido liquidados y no de las pensiones pasados no violan los derechos
adquiridos” CE 29 juillet 1994 (traducción libre). De otro lado, en
1986, el Consejo Constitucional tuvo que examinar la constitucionalidad de la
ley nº 84-575 del 9 de julio de 1984, la cual buscaba a limitar la posibilidad
de acumulación de las pensiones de un régimen obligatorio con los ingresos de
actividad. Los demandantes sostenían que dicha ley es contraria al derecho a la
propiedad, consagrado en el artículo 17 de la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la cual tiene
valor constitucional. El Consejo Constitucional consideró que la ley no viola
el derecho a la propiedad, explicando “que el derecho a la pensión
reconocido a los antiguos funcionarios del Estado es un derecho en frente al
cual los funcionarios están en la misma situación estatutaria como en frente a
sus derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de su función durante el
periodo activo de su carrera.” C. const. 16 janvier
1986 (traducción libre).
El Tribunal
Constitucional español también ha acogido una definición de derecho adquirido
muy similar a la que acá se denomina dinámica: “[e]n cuanto a la pretendida vulneración del art. 33.3
CE, porque según el Juzgado promotor de la cuestión el Real Decreto-ley 8/2010
recorta derechos económicos adquiridos del funcionario público reconocidos para
toda la anualidad presupuestaria por la Ley de presupuestos generales del
Estado para 2010, señala el Fiscal General que esta consideración de los
derechos retributivos como derechos adquiridos se contradice con lo afirmado en
el propio Auto de que se trata de derechos aun no ejecutados por no haberse
devengado. En todo caso, conforme a la doctrina establecida en la
STC 99/1987, de 11 de junio, no es posible considerar que las retribuciones
no devengadas, por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha
prestado el servicio público, se encuentren incorporadas al patrimonio del
funcionario y tengan el carácter de derechos adquiridos, tratándose, por el
contrario, de meras expectativas de derechos. Por otra parte, del art.
38.10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público,
se desprende la posibilidad de modificación de las retribuciones no devengadas,
cuando concurra causa de interés público derivada de una alteración sustancial
en las circunstancias económicas, que es justamente lo acontecido en virtud de
lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2010, por lo que debe descartarse que se
haya producido una expropiación de derechos económicos que contravenga lo
previsto en el art. 33 CE”. Auto 179 del 13 de
diciembre de 2011.
A tono con esta concepción, en el Auto 008 de 2012, el Tribunal Constitucional español subrayó que “[t]ampoco ha admitido este Tribunal la posibilidad de
que los preceptos legales cuestionados hayan afectado a la interdicción
constitucional de expropiación de derechos sin indemnización contenida en el
art. 33.3 CE, por cuanto la reducción de retribuciones impuesta por el art. 1
del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, lo es con efectos de 1 de junio de
2010 respecto de las retribuciones vigentes a 31 de mayo de 2010, esto es, afecta
a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en las
que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se
encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe
hablar […] de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos” (subrayas añadidas).
[112] En este sentido la Sentencia de 1983 del Consejo de Estado señaló
que "[l]a ley es retroactiva: a) Cuando borra o
destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho
anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; b)
Cuando suprime o modifica infuturum uno de nuestros derechos actuales en razón
de un hecho pasado”. En distintos términos, la
irretroactividad de la ley reside en el mantenimiento por la ley nueva de las
situaciones jurídicas concretas.
[113] Cfr. Sentencia T-655 de 2008
M.P. Humberto Sierra Porto.
[114]“Conforme a lo anterior, en principio la
ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada, que ha
permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, por haberse
cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el
nacimiento del derecho. Una modificación de esa situación está en principio
prohibida por desconocer derechos adquiridos (CP art 58). Pero en cambio, la
ley puede modificar las regulaciones abstractas, sin que una persona pueda
oponerse a ese cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable
y le frustra su posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido
todos los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el
nacimiento del derecho. En este caso, la persona tiene una mera expectativa,
que la ley puede modificar, sin que en manera alguna pueda afirmarse que por
esta sola circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la
ley rige hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna reglamentación de
sus eventuales derechos y obligaciones. Y es que si se admitiera que una mera
expectativa pudiera impedir el cambio legislativo, llegaríamos prácticamente a
la petrificación del ordenamiento, pues frente a cada nueva regulación, alguna
persona podría objetar que la anterior normatividad le era más favorable y no
podía entonces ser suprimida”. Cfr. Sentencia C-038 de 2004.
[115] Este entendimiento fue descrito por la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de julio de 1969: “Pero la
Corte ha dejado diáfanamente definido que la situación jurídica en curso o status que se origina conforme a la ley anterior y opera
dentro de la nueva, es un situación consolidada que, si bien puede regirse en
sus efectos futuros por la ley nueva, no puede ser desconocida por esto, como
no pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera y que
quedaron consolidados antes de la última ley, viniendo a constituir para ella factapraeterita.
Es decir, son intangibles estos como «bien jurídico creado por un hecho capaz
de producirlo según la ley entonces vigente (el hecho generador del status de
derecho, anota la sala), y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley
entró en el patrimonio del titular» (Garavito, acogido por Tascón, Derecho constitucional colombiano, edición 1939, pág 84). Pero la situación jurídica en
curso no es bien que en un momento dado, teniendo vocación hacia el futuro,
haya ingresado íntegramente al patrimonio del titular con todas sus
características y modalidades iniciales, y consecuencias futuras, para que en
estas no pueda afectarse por la norma legal que se expide durante su curso”.
[116] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[117] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[118] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[119] En España, “el legislador (o, más precisamente, los
legisladores, habida cuenta de la plural potestad legislativa que la
Constitución implanta) tiene muy variadas posibilidades de intervención
normativa en el campo de los derechos fundamentales: el legislador orgánico,
para el desarrollo de los derechos y libertades (art. 81); el legislador
ordinario, para regular el ejercicio (art. 53); el legislador autonómico, al
que el Tribunal Constitucional ha reconocido competencia para satisfacer la
reserva de ley que establece el artículo 53, e incluso cabría preguntarse si el
ejecutivo con veste legislativa (art. 86) tiene competencia normativa en
materia de derechos y libertades, amén de las múltiples reservas de ley
específicas contenidas en un buen número de preceptos del Título I, así como
habilitaciones al legislador para limitar los derechos fundamentales.”
Aguiar de Luque, Luis, “Los límites de los derechos fundamentales”,  Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, ISSN 0214-6185, Nº. 14, 1993, p.p.
9-34.
[120] M.P. Ciro Angarita Barón
[121] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[122] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[123] Ver Sentencia C-491 de 2002.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[124] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[125] Esta posición ha sido reiterada  en las sentencias C-604 de 2000
M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-822 de 2011
M.P. Mauricio González Cuervo.
[126] M.P. Mauricio
González Cuervo
[127] Sentencia T-210 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[128] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[129] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[130] Sentencia T-426 de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[131] Ibídem
[132] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad la
Corte estudió una demanda contra la supuesta inconstitucionalidad de los
artículos 10, literal d) y parágrafo 1º (parcial), 24 (parcial)  y 25 de la
Ley 1164 de 2007, por afectar, en opinión del actor, el núcleo esencial del
derecho fundamental a la libre escogencia de profesión u oficio establecido en
el artículo 26 del Estatuto Superior.
[133] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[134] Ver sentencia T-291 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[135] Ver la sentencia C-524 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte, en esta oportunidad, expresó: “[El]
Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites
o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio
ambiente, el patrimonio cultural de la
Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede
exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y
ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero
en principio y a título de ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad de
intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su
manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los
bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra
la libertad de empresa y de iniciativa privada (…)” (negrilla fuera de
texto).
[136] Al respecto, la
Sentencia C-449 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se expuso que “el disfrute de los derechos fundamentales
no es absoluto, pues como las demás garantías suponen la posibilidad de ser
limitados siempre y cuando se respete su núcleo esencial.  En este
sentido, se ha puesto de presente que  en tanto las restricciones a los
derechos constitucionales propendan por una finalidad cimentada en un bien
constitucional de igual o de superior jerarquía al que es materia de regulación
legal y se cumpla con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad,  ellas no se oponen a la Constitución”.
[137] Como fue indicado en las sentencias C-093 de 2001,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-896 de 2006,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras, la doctrina y la
jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de esta
Corporación, han evidenciado que existen tres grandes enfoques para la
realización de tales escrutinios: (i) Uno de origen europeo, mejor
conocido como juicio de proporcionalidad y que será el que se
empleará en la presente decisión. (ii) Otro de origen estadounidense,
que diferencia distintos niveles de intensidad dependiendo de la materia sometida
a control: por ejemplo, los asuntos económicos son sometidos a un nivel leve de
escrutinio en el que basta que una medida sea potencialmente adecuada para
lograr una finalidad que no es prohibida por el orden constitucional. Por el
contrario, controversias que versan sobre derechos fundamentales o sobre tratos
diferenciados basados en criterios sospechosos (como sexo, raza, nacionalidad,
etc.) deben someterse a un escrutinio estricto, según el cual la medida
adoptada por el Legislador debe ser necesaria para alcanzar un fin no solamente
permitido, sino imperioso a la luz de la
Carta. Las demás controversias se examinan bajo un escrutinio intermedio que
exige que el medio elegido por el legislador sea efectivamente conducente o
esté sustancialmente relacionado  con un fin que debe ser “importante” desde la
perspectiva constitucional (ver también las sentencias C-445 de 1995
M.P. Alejandro Martínez Cabalero y C-673 de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (iii) Finalmente, la propia Corte ha
propuesto un juicio integrado -formulado por primera vez en la sentencia C-093
de 2001- que pretende reunir las ventajas de los dos anteriores mediante la
práctica de todos los niveles de examen del juicio de proporcionalidad, pero
sometidos a distintos niveles de rigor dependiendo de la materia bajo examen. La
Corte no ha unificado su jurisprudencia en torno a cuál juicio o método de
análisis debe emplearse en sede de control de constitucionalidad.
[138] Contra legemfacit, qui id facitquodlexprohibet, in fraudem
vero, quisalvisverbislegissententiameiuscircumvenit.  Digesto de
Justiniano, I (1968) 1, 3, 29  Pág. 57.
[139] ASCARELLI. “Il negozio indirecto e le societá commerciale”. en Studi
per Vivante. Roma. 1931. p. 23.
[140] Betti, Emilio, Teoría general del
negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho
Privado. 2da ed. Madrid. 1959. p 283.
[141] Balestra, Ricardo, Derecho Internacional Privado, parte
especial; Editorial Abeledeo – Perrot; Pág. 19
[142] Vodanovic, Antonio; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel,
Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo Segundo,
Primera Edición, Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 369.
[143] Vodanovic, Antonio; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel,
Ibid. p. 369.
[144] Vodanovic, Antonio; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel.
Op. Cit. p. 370
[145] En ese fallo el
Consejo de Estado se negó a declarar la nulidad de unos contratos
administrativos para la explotación de unos yacimientos de carbón ubicados en
el Municipio de Cúcuta, en el Departamento de Norte de Santander. El Consorcio Minero
de Cúcuta, demandante en el proceso, alegó que dichos contratos se superponían
parcialmente a la licencia que le había sido otorgada con anterioridad a la
celebración de los negocios jurídicos controvertidos. La
Corporación consideró que el actor omitió ejercer la defensa de sus derechos
por la vía de la oposición, que era el mecanismo jurídico idóneo para hacer
valer sus intereses. En este orden de ideas, arguyó que “no le es permitido
a quien puede formular OPOSICION quedarse pasivo, inactivo, para luego, pasada
la oportunidad legal para hacerlo, tratar de recuperar el tiempo perdido
acudiendo a otros expediente como el de solicitar la nulidad absoluta de los
contratos celebrados con terceros por el titular del APORTE”. Por
consiguiente, expresó que el hecho de intentar, mediante la alteración
calculada de su comportamiento, el nacimiento de un derecho a través de una
norma que no es la correctamente aplicable constituye fraude a la ley. Consejo
de Estado, Sección Tercera. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta.
Sentencia del 13 de febrero de 2013. Radicación: 5487.
[146] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En dicho
fallo se revisó el caso de 3 peticionarios que solicitaron el amparo por
considerar que la Organización Electoral, Registraduría Nacional del Estado
Civil, había vulnerado su derecho fundamental a la participación en política.
En su concepto, el hecho de negarse a adicionar las firmas que acompañaron su
solicitud de inscripción de la iniciativa de referendo constitucional,
“Referendo Contra la Corrupción # 2”, con las obtenidas en el apoyo a dicho
referendo, constituía  una interpretación de la
Carta y de la Ley 136 de 1994, que desconoce el derecho fundamental a la
participación política”. Esta Corporación decidió
confirmar la decisión de primera instancia, proferida por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado el 4 de mayo de 2001, mediante la cual se
revocó la sentencia de primera instancia, proferida por la
Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había
declarado la improcedencia de la decisión, y en su lugar, denegó la tutela
interpuesta por los accionantes. Lo anterior, por
considerar que la pretensión de los demandantes se constituía en fraude a la
ley, lo que conduciría a la violación de los derechos fundamentales a la
libertad, a la igualdad y al debido proceso y al sacrificio de la democracia
misma.
[147] Raymond, Guillien y Jean, Vincent. “Diccionario
jurídico”. Temis, 2004.
[148] Josserand, Louis, “Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos”,
Temis, 1999, pp. 5.
[149] Ripert George y Planiol Marcel, “Tratado práctico del derecho civil
francés”, La Habana (Cuba),
Editorial. Cultural, 1936, p. 787.
[150] Valencia Zea, Arturo, “Derecho Civil de las
Obligaciones”, Tomo III, Bogotá, Editorial. Temis, 1998, p. 304.
[151] Mazeud Henri, León y Tunc Andre, “Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual”, Santiago Sentis Melendo (Traducción), Buenos
Aires, Edición. Europa-América,
1993, pp. 238 y 239.
[152] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia
del 24 de enero de 2005. Magistrado Ponente, Jaime Alberto Arrubla Paucar.
[153] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 21 de noviembre de 1969.
[154] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 24 de enero de 2005. Magistrado Ponente, Jaime Alberto Arrubla
Paucar.
[155] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 15 de agosto de 2006, Magistrado Ponente, Octavio Munar Cadena.
[156] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de noviembre de 1998,
Magistrado Ponente Dr. José Fernando Ramírez Gómez.
[157] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de agosto de 1937, magistrado ponente, Juan
Francisco Mujica.
[158] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y
Agraria. Sentencia del 9 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge
Antonio Castillo Rúgeles. Exp. 5372.
[159] Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
Sentencia del 1º de abril de 2003. Magistrado Ponente Dr. Jorge Santos
Ballesteros. Exp. 6499.
[160] “Una vez señalada por el juez el valor de la caución, nace para
el actor la obligación de cumplir con esta carga procesal, que de no acatarse,
impide garantizar el pago de los impuestos o multas en cuanto fuere
desfavorable lo resuelto y conlleva la imposibilidad de seguir adelante con el
proceso. Lo anterior, tiene su razón de ser en que la caución pretende
garantizar que no se acuda a la justicia de manera injustificada y se evite el
abuso del derecho de acción para evadir el cumplimiento de la obligación
tributaria, por tanto, la omisión de este deber impide que el actor sea oído
dentro del proceso hasta tanto demuestre la seriedad de su causa”. Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Auto del 15
de julio de 2004 que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la
demandante contra la DIAN. Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz.
[161] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,
Sección Cuarta. Sentencia del 27 de abril de 2001. Consejero Ponente Dr. Juan
Ángel Palacio Hincapié.
[162] “Por último, no hay lugar
a condenar en costas a la demandada, pues no se encuentra probado que la
conducta asumida por la DIAN demuestre temeridad, abuso del derecho o mala fe”.
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia del 12 de febrero de 2010. Consejera Ponente (E) Martha Teresa
Briceño de Valencia.
[163] Sentencia de Sala Plena de la
Corte Constitucional.
[164] Sobre el tema ver, entre otras, las sentencias C-556/92, C-454/93,
T-511/93, T-465/94, T-119/95, T-199/95, T-379/95, T-441/95, T-443/95, T-713/96,
SU-624/99, T-172/99, T-1011/00, T-1676/00, C-490/02, C-159/03, T-519/03,
C-670/04, T-299/05, T-544/06, T-853/06.
[165] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[166] Sentencia T-511 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[167] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[168] Ibídem
[169] M.P. Hernando Herrera Vergara. En dicho
fallo la Corte Constitucional avocó el caso de una señora que aparecía
reportada en las centrales de riesgo como “deudora morosa” del el Banco
Caja Social por mora en el pago de una tarjeta de crédito. La
Corporación protegió sus derechos fundamentales encontrando que “la clara y
manifiesta violación del derecho fundamental al Habeas Data por parte de la
Caja Social de Ahorros, al omitir su deber constitucional de actualizar los
datos comerciales que poseía de la señora (…) en su central de información
-DataCrédito-, lo cual ha debido ordenar y hacer desde el mes de abril de 1986,
se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia, condenar en abstracto a
la Caja Social de Ahorros para que indemnice el daño emergente causado por
dicha omisión, así como el pago de las costas del proceso, lo que corresponderá
evaluar y determinar al Juzgado Octavo Civil Municipal de Medellín”. De
otro lado, consideró que “los derechos a la libertad, a la intimidad, al
buen nombre y a la honra buscan preservar el valor del individuo como persona y
proteger los aspectos internos y externos del individuo que comprometen su
imagen personal: en otras palabras, pretenden la protección de la dignidad
humana. Respecto al registro, utilización y circulación de datos financieros,
su finalidad es económica, en cuanto tiende a la reducción y eliminación del
riesgo en las operaciones financieras. La creación y utilización de los bancos
de datos, entre ellos los financieros, es constitucional siempre que exista una
adecuada proporcionalidad entre el medio empleado y sus efectos reales sobre
los derechos fundamentales del titular del dato, en particular sobre los
derechos a conocer, actualizar y rectificar la información en ellos recogida
(CP. art. 15). Constituye un uso desproporcionado y arbitrario del poder
informático, y en consecuencia, un abuso del respectivo derecho (CP. art.
95-1), el registro, conservación o circulación de datos de una persona más allá
del término legalmente establecido para ejercer las acciones judiciales con
miras al cobro de las obligaciones, causando con ello graves perjuicios a la
persona como resultado de su exclusión indefinida del sistema financiero, el
cual debe respetar los derechos fundamentales de la persona” (Énfasis fuera
del texto original).
[170] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[171] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[172] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[173] Ver entre otras, las sentencias  C-544 de 1994, C-496 de 1997 y
T-097 de 2011.
[174] “Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia
alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de
julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende
proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e
intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones
en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su
posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la
persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la
regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales
casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al
afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso
sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una
actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber
del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política. “.
Cfr. Sentencia C-478 de 1998 M:P. Alejandro Martínez Caballero.
[175] Cfr. Sentencia C-478 de 1998
M.P. Alejandro Martínez Caballero. También en la
Sentencia T-034 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[176]Ver sentencias T-053 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-926 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[177] M.P. Jorge Arango Mejía.
[178] M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[179] “García Macho Ricardo, Artículo “Contenido y límites del
principio de la Confianza legítima “ Libro Homenaje al Profesor José Luis
Villar Palasí .Editorial Civitas, Madrid 1989 .pág 461.”
[180] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[181] Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el
derecho administrativo, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 60.
[182] “Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del
15 de julio de 1981, asunto Edeka en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts
de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.
En este fallo, el TJCE consideró que “las instituciones comunitarias disponen
de un margen de apreciación en cuanto a los medios para la realización de su
política económica; los operadores económicos no pueden justificar una posición
de confianza legítima en el mantenimiento de una situación existente que puede
ser modificada por esas instituciones en el marco de sus poderes de
apreciación”.
[183] “Corte Constitucional, sentencia C- 478 de 1998,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.”
[184] Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.  Salvamentos de Voto de
los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis.
[185] “Corte Constitucional, sentencia SU- 120 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.  Salvamentos de voto de los Magistrados Clara Inés
Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería. “
[186] “Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
[187] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[188] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[189] Ver Sentencia T-053 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[190] “Los miembros del Congreso y de las asambleas departamentales
gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para
los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la
adicionen o reformen.” –Artículo 7° Ley 48 de 1992-. En igual sentido Ley
5ª de 1969 artículo 4°.
[191] “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán
de las siguientes prestaciones: (..) b) Pensión
vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a
cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20)  años de servicio continuo
o discontinuo” –Ley 6° de 1945 artículo 17-.
Artículo
29.Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de
derecho público, se acumularán para el cómputo de tiempo en relación con la
jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en
proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una
de aquéllas” –Ídem artículo 29-.Respecto del
cómputo a que se refiere el artículo 29 antes trascrito, la
Ley 172 de 1959 dispuso: “Para los efectos del artículo 29 de la ley 6ª de
1945, los lapsos en que se hayan devengado asignaciones o dietas por servicios
a la Nación en el ejercicio del cargo de Senadores  o Representantes, o a los
Departamentos  en el de Diputados a las Asambleas, se acumularán a los demás
períodos de servicio oficial o semioficial.” –artículo 4°-.
[192] “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y
28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le
sean contrarias” (29 de
enero de 1985, Diario oficial 36.856 13 de febrero de 1985) -Ley 33 de 1985,
artículo 25-. La expresión “rige a partir de su sanción” fue
declarada inexequible en la Sentencia C-932 de 2006.
[193] Sobre el monto del reajuste a que tienen derecho los pensionados
por el Fondo de Previsión Social del Congreso, que adquirieron el status
pensional antes de la Ley 4ª de 1992, i) en consideración a que el artículo 17
de la citada Ley  lo fija en 75% del ingreso mensual promedio que durante el
último año y por todo concepto perciba el Congresista, y el mismo artículo pero
del Decreto 1359 de 1993 determina que no podrá ser inferior al 50% de la
pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas; y ii) habida cuenta
que el Fondo de Previsión del Congreso, en algunos casos sostenía que el
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 determinaba el reajuste de las pensiones
reconocidas durante su vigencia, y el Decreto reglamentario definió el monto
pensional al que tenían derecho quienes se hicieron acreedores a la pensión
antes de mayo 18 de 1992, consideró: ”(..)  que cuando el legislador le
señala al Gobierno Nacional, normas, objetivos y criterios que debe observar
para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso de
conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal c) de la
Constitución política, lo ha ordenado en forma que no admite modificación”
; y que “ (..) se ha de recalcar, que el reajuste especial establecido en el
artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 ordenado conforme al artículo 17 de la ley
4ª de 1992 tiene que ser aplicado por el Fondo de Previsión Social del Congreso
de la República, sin establecer discriminación alguna y dentro de los límites
establecidos en los artículos 5º y 6º del mismo Decreto 1359 y concatenando el
aumento por una sola vez del sueldo de los Congresistas con el ajuste por una
sola vez de la mesada pensional de los ex-congresistas –sentencia T-456 de 1994
M.P. Alejandro Martínez Caballero, en igual sentido sentencias T-463 de 1995
M.P. Fabio Morón Díaz y T-214 de 1999
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[194] “(..) la exclusión del artículo 273, tal como se expresa en el
concepto del Jefe del Ministerio Público, respeta lo establecido en el artículo
150 numeral 19-e de la Constitución, en tanto es competencia del Gobierno la
implementación de esa medida, otorgándole la posibilidad de incluir a los
servidores públicos al sistema de la ley” –Sentencia C 408 de 1994
M.P. Fabio Morón Díaz.
[195] El Decreto 691 de 1994, “por el cual se incorporan los
servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras
disposiciones”, fue expedido por el Presidente de la
República, “en uso de sus facultades constitucionales y legales, en
especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la
Constitución Política, en concordancia con la
Ley 100 de 1993” –Diario Oficial 41.289 30 de marzo de 1994-
[196] El Decreto 1293 de 1994 expedido por el Ministro de Gobierno,
Delegatario de las Funciones Presidenciales, fue publicado el 24 de junio de
1994 en el Diario Oficial 41.406 de la fecha.
[197] El Decreto 816 de 2002 fue publicado en el Diario Oficial 44.786,
el 1° de mayo de 2002.
[198] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[199] Cfr. Sentencia C-681 de 2003
M.P. Conjuez Ligia Galvis Ortiz.
[200] La decisión fue adoptada por la
Sala Plena en Sentencia del 18 de noviembre de 2002 con ponencia del
conjuez ponente Pedro Charria Angulo.
[201] Ver Sentencia T-483 de 2009
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[202] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[203] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[204] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[205] Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la
Ley 32 de 1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la
Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto Ley 2661 de 1960, la
Ley 6 de 1945, la Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de
1971 y el Decreto 1660 de 1978.
[206] Por
lo anterior, en todos aquellos casos en que el precepto sometido a estudio
ofrezca dudas acerca de su verdadera comprensión, la
Corte, previo al análisis de constitucionalidad, debe entrar a determinar el
alcance que éste tiene dentro del sistema jurídico imperante. En el mismo
sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en las
Sentencias C-109 de 1995, C-389 de 1996, C-488 de 2000, C-1255 de 2001, C-415 y
C-426 de 2002.
[207] Ver Sentencia C-426 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[208] Cfr. Ib.
[209] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[210] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[211] “Artículo 5°: Ingreso Básico para
la liquidación pensional. Para la
liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se
tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo
concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete
la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico,
los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de
transporte, prima de salud, prima de navidad, y toda otra asignación de la que
gozaren.”
[212] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[213] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[214] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[215]Ver sentencias T-631 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1000 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T–169 de 2003,
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-651 de 2004,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-386 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-158 de 2006,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-251 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-180 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[216] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda,
sentencias del 21 de noviembre de 2002,
C.P. Tarsicio Cáceres Toro, y del 30 de noviembre de 2003,
C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; del 21 de octubre de 2009,
C.P Gustavo Gómez Aranguren, 18 de febrero de 2010.
[217] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[218] Radicado Interno 8046-05, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.
[219] Ibíd.
[220] Ibíd.
[221] M.P. Jorge Arango Mejía.
[222] M.P. Fabio Morón Díaz.
[223] Sentencia del 25 de noviembre de 2010. Radicación N°
1014-09. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
[224] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[225] Cfr. Sentencia C-608 de 1999
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[226] Ver FEDESARROLLO, “Sostenibilidad del seguro previsional en
Colombia”, Informe Final, mayo de 2011. Remitido al proceso que hoy se
estudia.
[227] Cfr. p. 29.
[228] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la
pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y
sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se
incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El
ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas
en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el
derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
[229] La retrospectividad es un efecto especial de las normas jurídicas,
según la cual las normas que tienen efectos hacia el futuro impactan también
las situaciones que ya venían en formación desde antes de la vigencia de la
norma y que después de su vigencia continuarán en formación.
La Corte en sentencia C-177 de 2005 diferenció la
retroactividad de la retrospectividad: “Se
considera que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones
ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el
concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican
inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a los
contratos de trabajo en curso.
“Ciertamente, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo
prohíbe la retroactividad de la ley al expresar que ‘[l]as normas sobre trabajo
(...) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o
consumadas conforme a las leyes anteriores’. Al mismo tiempo, el artículo
autoriza la retrospectividad de la ley laboral cuando dispone que ‘[l]as normas
sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por
lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en
curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir...’”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de
julio de 1969, declaró que “[l]a
Corporación hizo entonces, siguiendo el criterio expuesto por el ex magistrado
de la Corte, doctor Manuel José Angarita, desde fines del siglo pasado, una
clara dicotomía ente el efecto retroactivo y el efecto retrospectivo de la ley,
para enmarcar dentro del primero el quebranto legal de los denominados por
nuestra Constitución derechos adquiridos conforme a leyes anteriores, y la
simple acción sobre los desarrollos, las modalidades o las consecuencias de las
relaciones jurídicas, situaciones o status en
curso”.
[230] Sentencia T-248 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.
[231] “Corte Constitucional. Sentencia SU-995-99
M.P. Carlos Gaviria Díaz.  Es esta ocasión la
Corte concluyó que “No corresponde a una efectiva protección de los derechos a
la igualdad y al trabajo, la idea de limitar la protección judicial del salario
por vía de tutela, a la cuantía que define el legislador como salario mínimo,
pues éste es, según la ley, la contraprestación menor aceptable en las labores
que no requieren calificación alguna. Si el juez de amparo escoge el criterio
cuantitativo más deficiente para limitar la procedencia de la tutela, no sólo
desconoce las necesidades de un vasto sector de la población para el que el salario,
si bien superior al mínimo, también es la única fuente para satisfacer las
necesidades personales y familiares”.
[232] “Corte Constitucional. Sentencia T-338-01
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, en la sentencia T-631-00, con
ponencia a cargo del mismo Magistrado, consideró que “La disminución de lo
justo, en la liquidación de una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante
a pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le
ha permitido fijarse determinadas metas y compromisos. El mínimo vital tiene
una dimensión cualitativa y no cuantitativa”.
[233]En
sentencia C-1287 de 2001 la Corte indicó: “Sobre la distinción entre reglas y
principios, Alexy señala que “las reglas son normas que, cuando se cumple el
tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando
se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben  o permiten algo definitivamente
o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto pueden ser llamadas
“mandatos definitivos”. Su forma de aplicación característica es la subsunción.
En cambio, los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas
que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades
fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado
y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas
sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un
principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los
principios o puestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren
ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de
principios”.
[234] “Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la
Ley 32 de 1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la
Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto Ley 2661 de 1960, la
Ley 6 de 1945, la Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de
1971 y el Decreto 1660 de 1978.”
[235] Así se entiende por lo que se escuchó en el debate de la ponencia e
inequívocamente se deriva del hecho de que en la sentencia no se imparte
ninguna orden para disminuir las pensiones de estos servidores superiores a 25
smlmv.