T-115-10
Sentencia T-115/10
Sentencia T-115/10
(Febrero 16;
Bogotá D.C.)
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reconocimiento y pago/ LICENCIA DE MATERNIDAD Y ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para protección del derecho fundamental al
mínimo vital de la madre y el recién nacido
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Los pagos extemporáneos recibidos sin objeción
configuran allanamiento a la mora
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago completo o
proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de gestación/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Caso en que la peticionaria dejó de cotizar veinticinco
semanas de tiempo de gestación y por lo tanto procede el pago proporcional
ACCION
DE TUTELA-Procedencia para el pago proporcional de licencia de maternidad
conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período
de gestación
Referencia:
Expediente T-2.401.863.
Accionante:
Talía Isabel Muñoz Álvarez.
Accionado:
EPS Coomeva S.A.
Fallo
objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Ibagué, del 3 de agosto de 2009[1]
(2ª instancia), que confirmó la Sentencia del Juzgado Once Civil Municipal de
Ibagué, del 23 de junio de 2009[2] (1ª instancia), que negó
el amparo solicitado.
Magistrados de la Sala Segunda
de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión[3].
1.1.
Elementos de la demanda:
- Derechos fundamentales
invocados: La señora Talía Isabel Muñoz Álvarez presentó demanda de tutela al
considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social,
a la especial protección de la mujer durante el embarazo y después del parto y al
mínimo vital de ella y de su hija recién nacida.
- Conducta que causa u
ocasiona la vulneración: La negativa de la entidad accionada a reconocer y
pagar la licencia de maternidad a la accionante, argumentando que ésta no
cumple con la exigencia del tiempo de cotización continuo y completo al sistema
como cotizante gestante.
- Pretensión del accionante:
se ordene a la EPS Coomeva S.A. el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
1.2. Fundamentos de la
pretensión:
La
accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de
prueba:
1.2.1. La señora Talía Isabel
Muñoz Álvarez se encuentra afiliada al sistema de Seguridad Social en Salud, a
través de la EPS Coomeva S.A., como beneficiaria y cotizante[4],
desde el día 20 de agosto de 2008[5].
1.2.2. La accionante dio a luz
a su hija Luna Catalina Escobar Muñoz el día 12 de abril de 2009[6],
en la Clínica Tolima S.A. de Ibagué[7]. La entidad accionada
cubrió la totalidad de la atención médica, como quiera que la peticionaria se
encontraba a paz y salvo en las cotizaciones[8].
1.2.3. El 4 de mayo de 2009, la
señora Talía Isabel Muñoz Álvarez solicitó a la entidad accionada, el
reconocimiento y pago de la licencia por maternidad[9],
prestación que le fue negada por la EPS Coomeva S.A., argumentando que no
cumplía la exigencia del tiempo de cotización continuo y completo al sistema
durante el periodo de gestación[10].
1.2.4. La señora Muñoz Álvarez
es una persona de escasos recursos económicos, siendo su único sustento
económico, tanto para ella como para su hija recién nacida, el salario mínimo
que devenga como trabajadora de la empresa “Silvestre Arias Rico y Cía Ltda”[11].
2.
Respuesta de la EPS Coomeva[12].
El Director de la EPS Coomeva
S.A., oficina de Ibagué[13], en escrito del 18 de junio
de 2009 dirigido al A quo, solicitó negar las pretensiones de la
accionante, con base en los siguientes argumentos:
2.1.1. Sostuvo el
interviniente que la entidad accionada no ha vulnerado los derechos
fundamentales de la accionante al negarle el reconocimiento de la prestación
económica de la licencia de maternidad, comprendida desde el 12 de abril hasta
el 4 de julio de 2009 toda vez que ésta cotizó solo cuatro (4) meses, un
periodo inferior a la gestación, tal como lo exige la ley, en este evento el
Decreto 047 de 2000[14].
2.1.2. Agregó que en el caso
de la accionante no existe ningún derecho fundamental violado o puesto en
peligro con las actuaciones de la EPS Coomeva S.A., quien tampoco presentó
omisiones que le ocasionaran perjuicios a la vida o a la salud de la usuaria,
ni tampoco a la dignidad humana o al mínimo vital. En este orden, no se
encuentra acreditado el perjuicio irremediable exigido para la viabilidad de la
acción de tutela, en tanto que ésta tiene carácter excepcional y subsidiario.
3. Decisión de tutela
objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué,
del 3 de agosto de 2009[15]
(2ª instancia)
3.1. Primera
Instancia (Sentencia del Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué del 23 de junio
de 2009[16]).
3.1.1. El juez de instancia negó
el amparo solicitado por considerar que según las pruebas que obran en el
expediente, la accionante no cotizó de manera completa durante el periodo de
gestación, toda vez que al iniciarse el descanso derivado de la licencia de
maternidad, solamente tenia cotizadas 15 semanas como afiliada cotizante (1/1/2009
al 12/4/2009) y su periodo de gestación fue de 40.3 semanas, por ello la
demandante debió cotizar las 40.3 semanas que duró la gestación, situación que
no se presentó, existiendo un faltante de 25.3 semanas de cotización a la
accionante.
3.1.2. Concluyó el fallador
que la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez no cumplió con el periodo mínimo de
cotización previsto por las normas legales y reglamentarias para tener derecho
al pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad,
por que al momento del parto tenia tres (3) meses como afiliada cotizante y
cinco (5) como afiliada beneficiaria, cuya sumatoria no alcanza a dar el
periodo de la Gestación.
3.2. Impugnación
La señora Talía Isabel Muñoz
Álvarez mediante escrito del 30 de junio de 2009, impugnó la decisión adoptada
por el Juzgado Once Civil Municipal de Ibagué[17],
argumentando que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el precedente
Constitucional de la inaplicación de los requisitos para el pago de la Licencia
de Maternidad de forma total o proporcional en cuanto a los aportes cancelados.[18]
3.3. Segunda
Instancia. (Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, del 3 de
agosto de 2009[19].)
El Ad Quem confirmó el
fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Once Civil Municipal de
Ibagué el 23 de junio de 2009, con base en las siguientes consideraciones:
3.3.1. El juez de instancia
sostuvo que en los casos en los que la Corte Constitucional ha determinado que
aún sin el lleno de todas las semanas de cotización, las trabajadoras tienen
derecho a que las EPS les reconozca y pague la licencia de maternidad, se ha
examinado específicamente que la trabajadora haya efectuado aportes en calidad
de cotizante y no de beneficiaria del sistema y además, que la interrupción en
el pago de las cotizaciones sea muy corta.
3.3.2. El fallador destacó que
la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez, ha cotizado al sistema desde agosto del
2008 hasta la fecha del parto, el 12 de abril de 2009, concurren dos
situaciones frente al sistema de salud, durante la gestación en calidad de
beneficiaria del sistema, por un lapso de 5 meses y el de cotizante, por un
lapso de 4 meses antes de la fecha del parto. Lo anterior lleva a concluir que
con base en las normas que regulan el tema de las licencias de maternidad[20],
a la EPS Coomeva S.A. no le corresponde el pago de la prestación económica por
maternidad reclamada.
3.3.3. Adicionalmente, el juez
de conocimiento señaló que se trata de un conflicto económico, que escapa de la
competencia del Juez Constitucional toda vez que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario, que busca la protección de
los derechos fundamentales y no la creación de un procedimiento paralelo o
complementario a los ya existentes en la legislación para solucionar los
conflictos netamente económicos.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el
Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto del ocho de octubre de
2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Diez de la Corte Constitucional.
2.
La cuestión de constitucionalidad.
2.1. Corresponde a esta Sala
determinar si una Empresa Promotora de Salud –EPS- vulnera los derechos
fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, la salud y el
mínimo vital de una madre y de su recién nacida, al negarle el pago de la
licencia de maternidad por no haber cotizado ininterrumpidamente al sistema
durante todo su periodo de gestación.
2.2. Para desarrollar el anterior
problema jurídico, la Sala Segunda de Revisión reiterará la jurisprudencia del reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma
excepcional, a través de la acción de tutela y finalmente, resolverá el
caso concreto.
3. Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma
excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
3.1. En
consideración a que esta Corporación mediante diferentes sentencias, entre
otras[21],
las sentencias T-136 de 2008, T-261 de 2009, resolvió un problema jurídico
idéntico al planteado en este caso, la Sala reiterará las reglas
jurisprudenciales que allí fueron sistematizadas. En
dichas providencias se estableció:
3.1.1. Que la licencia de maternidad no es una prestación
económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo[22], sino que constituye una de las manifestaciones más
importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución
Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,[23]
conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta
Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer
durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).
3.1.2. El Estado debe propender por la garantía de la
efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y niños de
acuerdo con el fuero de maternidad establecido por la Carta Política. La
maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.
3.1.3. La regla general
indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que
excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el
mínimo vital. Así conforme a la Sentencia T-139 de 1999: “4.4. No existe, en
principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para
el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda considerarse idóneo para el
efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de
nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse como medios
eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela de
la referencia”.
3.1.4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar
licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el
término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el
niño.
3.1.5. En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato
socio económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la
población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en
consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e
indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser
privilegiada por el Estado.”[24]
Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda
en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo o menos, pues si
la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del
pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el
juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es
indispensable o no.
3.1.6. El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las
madres trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por
las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación
del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del
derecho fundamental al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al
sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la
solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que
no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la
entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe
presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia,
proceder al amparo de los derechos reclamados.”[25]
3.1.7. Cuando la peticionaria
interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho
vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no
debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en
forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la
acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho
fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el
asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede
limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que
debe además analizar la situación particular de la accionante.
3.1.8. Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones
económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al
mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente
o núcleo familiar.
3.1.9. La negligencia de las entidades promotoras de salud
en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al
afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos
bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una
de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los pagos extemporáneos
recibidos, sin objeción, por la EPS configure un allanamiento a la mora.
3.1.10. A estas reglas ha de adicionarse la reformulación
efectuada por la Sentencia T-1223 de 2008, en la que se distinguieron dos
supuestos fácticos diferentes, a efectos de determinar si el pago de la
licencia de maternidad -de prosperar la protección constitucional-, debía ser
proporcional o total.
-El primero, tiene que ver con el de las mujeres que
pagaron tarde[26].
En este caso, se trata de eventos en los que la trabajadora o su empleador han
efectuado, algún pago de la cotización de forma extemporánea y la EPS lo ha
recibido, por lo que procede el pago completo de la licencia.
-El segundo
supuesto es el de las mujeres que pagaron incompleto. En estos casos, las
trabajadoras que han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
un período inferior a la duración de su gestación, en este evento, la
compensación opera de manera proporcional. Es decir, la consecuencia
jurídica en lo que respecta al amparo constitucional varía dependiendo del
tiempo cotizado, así: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas,
procederá el pago completo de la licencia y b) si ha dejado de
cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la
licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración
del período de gestación.
Así, teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, habrá
de verificarse si el caso analizado es de aquellos, de carácter excepcional, en
los que procede la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad.
3.2. Caso
concreto
Teniendo en
cuenta los precedentes jurisprudenciales a los que se hizo referencia
anteriormente y de acuerdo con los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada,
esta Sala entra a determinar si la EPS accionada ha vulnerado los derechos
fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, la salud y el
mínimo vital de la accionante y de su recién nacida, al negarle el pago de la
licencia de maternidad por no haber cotizado ininterrumpidamente durante todo
el período de gestación.
3.2.1. Del material probatorio que reposa en el expediente
se advierte que se cumplió la regla número 4, dado que la accionante promovió
la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hija.[27]
3.2.2. En el
expediente se encuentra probado que la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez se
afilió al sistema general de seguridad social en salud, a través de Coomeva
E.P.S., el 20 de agosto de 2008, en calidad de beneficiaria hasta el mes de
diciembre de 2008 y como cotizante dependiente, desde el mes de enero del 2009
hasta la fecha en que fue radicada la presente acción de tutela. También se
probó que la accionante dio a luz el 12 de abril de 2009. Es así que la
accionante dejó de cotizar al sistema aproximadamente veinticinco semanas del
tiempo de gestación, por lo que en este caso de demostrarse todos los
requisitos jurisprudenciales, y se conceda el amparo
se deberá aplicar la regla conforme a la cual la trabajadora que ha
dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la
licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración
del período de gestación.
Cabe resaltar que si bien en este
caso, en donde confluyen durante el periodo de gestación la calidad de
beneficiaria del sistema (por un lapso de 5 meses) y el de cotizante (por un
lapso de 4 meses) antes de la fecha del parto, no por ello puede llegar a
concluirse como lo hizo el Ad quem que no es procedente el
reconocimiento del derecho a esta prestación. Lo anterior, porque si bien la
prestación económica por maternidad busca cubrir los salarios que la
trabajadora deje de devengar mientras goza de la licencia, no puede
desconocerse que en este caso, la trabajadora adquirió la calidad de
asalariada, 4 meses antes del parto, y en este orden de ideas, debe
reconocérsele el pago de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en
relación con la duración del período de gestación.
3.2.3. La Corte Constitucional ha
sostenido que se presume la amenaza al mínimo vital de la madre y del recién
nacido con el no pago de la licencia de maternidad, cuando la madre gestante o
lactante devenga un salario mínimo o menos de este[28]
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[29]
y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para
interponer la solicitud ante la entidad obligada, sin perjuicio de que la EPS o
al empleador desvirtúen dicha presunción[30].
En este sentido, la Sala
encuentra que en el presente caso la demandante interpuso la acción de
tutela antes del año desde el nacimiento de su hija y se encuentra probada la afectación del derecho
fundamental al mínimo vital, toda vez que como se demuestra en la
Autoliquidación de Aportes en Salud aportada por la accionante y la respuesta
de la entidad accionada[31],
la peticionaria tiene como ingreso base de cotización un salarió mínimo y
adicionalmente, como se demuestra en la acción de tutela, no cuenta con medios
de subsistencia diferentes a los dineros provenientes de la licencia maternidad.
3.2.4. Por
lo anterior, se revocará el fallo de instancia y en consecuencia se amparará el
derecho al mínimo vital de la afectada como el de su hija, ordenando a la EPS
tutelada cancelar la licencia de maternidad reclamada en forma proporcional
conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período
de gestación.
4. Razón de la decisión
Siguiendo la línea
jurisprudencial que se ha aplicado a casos idénticos al que se estudia, si la
trabajadora cotiza sobre la base de un salario mínimo o menos de éste y el
salario es su única fuente de ingreso se presume la amenaza al mínimo vital de
la madre y del recién nacido con el no pago de la licencia de maternidad[32]
y así mismo, cuando la trabajadora cotizó por un periodo inferior a la duración
de su gestación, y el término que dejó de cotizar fue mayor a once o más
semanas, la Corte Constitucional ha establecido que procederá
el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en
relación con la duración del período de gestación. Es así que la Sala Segunda
de Revisión condenará a la EPS Coomeva S.A. realizar el pago proporcional de la
licencia de maternidad a la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR Sentencia
del Juzgado Quinto Civil del Circuito
de Ibagué, del 3 de agosto de 2009, dentro de la
acción de tutela promovida por la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez y en su lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y
el de su hija recién nacida al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al
representante legal de EPS Coomeva S.A, que en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a
reconocer y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho de
manera proporcional a las semanas cotizadas a la
señora Talía Isabel Muñoz Álvarez, si todavía
no lo ha hecho.
Tercero.- Dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaría General
[1]
Ver folios 6 a 11 del cuaderno # 2.
[2] Ver folios 28 a 32 del
cuaderno #1.
[3]
Acción de tutela presentada por la señora Talía Isabel Muñoz Álvarez, el 8 de
junio de 2009. Folios 13 a 21 del cuaderno #1.
[4]
Ver fotocopia de consulta de afiliados compensados, expedida por el Ministerio
de la Protección Social, información de periodos compensados, desde el mes de
agosto de 2008 a abril de 2009, donde se observa con relación a la accionante
su tipo de afiliación era como beneficiaria desde el 20 de agosto de 2008,
hasta diciembre de 2008 y que a partir del 1° de enero hasta el mes de abril de
2009 su tipo de afiliación en como cotizante. Ver folio 2 cuaderno #1. Ver
fotocopia de certificado de semanas cotizadas de la EPS Coomeva, del 29 de mayo
de 2009, donde se relaciona el tiempo que la accionada registra como cotizante:
21 semanas y como beneficiaria: 18 semanas, folio 7 del cuaderno #1.
[5]
Ver constancia expedida por Coomeva EPS S.A. el 29 de mayo de 2009, folio 7 del
cuaderno #1 y acción de tutela folios 13 a 21 del cuaderno #1.
[6]
Ver Registro Civil de Nacimiento folio 10 del cuaderno #1.
[7]
Ver epicrisis o resumen final de la historia de la Clínica Tolima S.-A de
Ibagué, folios 8 del cuaderno #1.
[8]
Ver constancia expedida por Coomeva EPS S.A.  el 29 de mayo de 2009, folio 7
del cuaderno #1. Ver comprobantes de autoliquidación de aportes en salud, de
los periodos correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de
2009, folios 3 a 6 del cuaderno #1 y el certificado de semanas cotizadas folio
87 del cuaderno #1.
[9]
Ver certificado de incapacidad o licencia, expedido por Coomeva EPS, No.
Incapacidad 2813164, folio 11 del cuaderno #1.
[10] Ibídem.
[11]
Ver fotocopia de contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un
año, suscrito por la accionante, folio 12 del cuaderno #1.
[12]
Ver folio 25 a 27 del cuaderno #1.
[13]
Dr. Cesar Augusto Sánchez Gutiérrez.
[14]
En artículo 3° señala “Periodos mínimos de cotización. Para acceder a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes periodos de
cotización: (…) 2.Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia por maternidad la trabajadora deberá en
calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema
durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme
las reglas de control por evasión.
Lo
previsto en este numeral, se entiende sin perjuicio del deber del empleador de
cancelar la correspondiente licencia sin perjuicio del deber del empleador da
cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice
un periodo inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago
de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
[15]
Ver folios 6 a 11 del cuaderno # 2.
[16] Ver folios 28 a 32 del
cuaderno #1.
[17] Ver folios 28 a 32 del
cuaderno #1.
[18] Ver Impugnación folios 35
a 43 del cuaderno #1.
[19]
Ver folios 6 a 11 del cuaderno # 2.
[20] Decreto 47 de 2000 y 806
de 1998.
[21]
En el mismo sentido las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008 y T-794 de
2008.
[22]
Al respecto, en la sentencia T-566 de 2008, la Corte precisó; “3.4 Es así como,
en consideración de las obligaciones del Estado Colombiano contenidas en la
Constitución Política y en los instrumentos internacionales, mediante el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una
prestación económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido denominada
licencia de maternidad.
Dicha
norma –modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-, dispone:  “Descanso
remunerado en la época del parto: 1, Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
3.5
Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el
Sistema de Seguridad Social Integral”, determina que el Plan Obligatorio de
Salud – POS “(P)ermitirá la protección integral de las familias a la
maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que las
Empresas promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán a
sus afiliadas “(L)a licencia por maternidad de conformidad con las
disposiciones legales vigentes” (En el mismo sentido se puede consultar entre
otras, las siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804 de
1999, artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28,
literal c y artículo 63; y el Decreto 956 de 19996, artículo 1.)
3.6.
en este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar
de un descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no solo radica en
cabeza de las trabajadoras dependientes.
Así,
el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud”, indica que las
trabajadoras independientes (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993) afiliadas
a dicho sistema a través del régimen contributivo (De conformidad con la
Ley 100 de 1993, el sistema de Seguridad Social en Salud esta compuesto por el
Régimen contributivo y subsidiado). En virtud de sus aportes y cotizaciones
directas, e igualmente tienen derecho a recibir el pago de la licencia de
maternidad
(Negrilla
y subrayada fuera del texto original)
[23]
Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley
319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de
1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
[24]
Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008.
[25]
Ibídem.
[26]
Al respecto, en la citada sentencia se precisó: “(i) Mujeres pobres que pagaron
tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene
un ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el periodo
de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización
extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia a la
mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia.”
[27]
La tutelante dio a luz a su hija el 12 de abril de 2009 y la acción de tutela
fue radicada el 8 de junio del mismo año.
[28] Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos:
T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.
[29]
Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de
2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999.
[30]
Sentencia T-091/05.
[31] Ver folios 12 a 15 y 25
a 27 del cuaderno #1.
[32]
Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en
los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo o menos, pues si la
trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del
pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el
juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es
indispensable o no.