C-371-19
Sentencia C-371/19
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla
general de acceso a la función pública
A partir de esta disposición constitucional, la
jurisprudencia ha establecido que la carrera administrativa basada en la
evaluación del mérito -concurso público-, es el mecanismo general y preferente
para el ingreso de los ciudadanos al servicio público.  A partir de lo expuesto
en el artículo 125 de la Constitución  se extraen las siguientes reglas: i) los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; ii) se exceptúan
de ello los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,
los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; y iii) para
el caso de los cargos en que ni la Constitución ni la ley haya fijado el
sistema de nombramiento, este se realizará mediante concurso público.
CARRERA ADMINISTRATIVA Y
FINES DEL ESTADO-Relación
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Propósitos
constitucionales
CARRERA ADMINISTRATIVA-Importancia
CARRERA ADMINISTRATIVA-Modalidades
de empleos en órganos y entidades estatales
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes especiales
CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones
CARGO DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Criterios para determinarlo
La jurisprudencia constitucional ha reconocido la
potestad que tiene el legislador para establecer cuáles cargos del aparato
burocrático estatal tendrán esta categoría, sin embargo ha sometido el
ejercicio de esa competencia al cumplimiento de estrictos requisitos, para lo
cual pueden destacarse tres aspectos: i) que exista expresa disposición legal;
ii) razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a
la carrera administrativa; iii) que la medida en su desarrollo esencial corresponda
a una de las siguientes categorías: (1) cargos que tengan funciones directivas,
de manejo, conducción u orientación política o institucional; o (2) empleos que
requieran un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública
ordinaria.
CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION-Denominación debe tener fundamento legal
JUSTICIA
TRANSICIONAL-Ampliación o restricción de su
temporalidad
REFORMA A LA ESTRUCTURA
ORGANICA DEL ESTADO EN EL MARCO DEL PROCESO PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO
ARMADO EN COLOMBIA-Características
En este sentido se indicó que el Acto Legislativo 01 de
2017 acoge un modelo institucional encargado de operar los instrumentos de
verdad, justicia, reparación y no repetición en el marco del proceso para la
terminación del conflicto armado en Colombia, con las siguientes
características:
(i) crea una nueva institucionalidad encargada de liderar
el proceso transicional, prescindiendo de la estructura orgánica existente bajo
la Constitución de 1991; (ii) los nuevos organismos se encuentran separados
orgánica y funcionalmente de las ramas del poder público establecidas en la
Constitución de 1991, lo que implica, por un lado, que estas instancias tienen
autonomía técnica, administrativa y presupuestal, así como un régimen normativo
especial y exceptivo para su conformación y funcionamiento, y por otro lado,
que sus funciones son ejercidas de manera separada y en colaboración armónica
con las demás instancias estatales; (iii) finalmente, los nuevos organismos
tienen vocación de vigencia limitada en el tiempo, por tratarse de una
institucionalidad llamada a operar en un escenario transicional .
JURISDICCION
ESPECIAL PARA LA PAZ-Características/
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen especial de empleo público
En este orden de ideas, la Corte encontró que a partir
del proceso transicional es posible establecer excepciones de cara a la
vinculación para el ejercicio de implementación del acuerdo de paz, ello a
partir de la mención expresa por parte del legislador o señalando el método de
vinculación específico distinto al de carrera, como ocurre con los cargos de
libre nombramiento y remoción.
PROCURADURIA GENERAL DE LA
NACION Y LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones
ACTO
LEGISLATIVO QUE CREA TITULO TRANSITORIO DE LA CONSTITUCION POLITICA PARA
LA TERMINACION DEL CONFLICTO ARMADO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Intervención de la
Procuraduría en la Jurisdicción Especial para la Paz
PROCURADURIA GENERAL DE LA
NACION-Cargos de carácter transitorio creados en virtud de los Actos
Legislativos 01 de 2016 y 01 de 2017
Referencia: Expediente D-12856
Demanda de inconstitucionalidad contra el Parágrafo 1 (parcial), del
artículo 1, del Decreto 1512 de 2018 “por el cual se modifica la planta de
personal de la Procuraduría General de la Nación”.
Demandante: Esteban Garcés Naranjo
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos
mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241.4 de la Constitución, y cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el
ciudadano Esteban Garcés Naranjo demandó el parágrafo 1 (parcial), del artículo
1º del Decreto 1512 de 2018 “por el cual se modifica la planta de personal
de la Procuraduría General de la Nación”.
2. Por medio de auto del tres (03) de septiembre de dos mil
dieciocho (2018) la entonces Magistrada Cristina Pardo Schlesinger[1]
dispuso la admisión de la demanda y en virtud de los artículos 244 de la
Constitución Política y 11 del Decreto Ley 2067 de 1991, ordenó correr traslado
al Procurador General de la Nación, con la finalidad de que rindiera el
concepto de que trata el artículo 278.5 de la Constitución Política y se
comunicó del inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente
del Congreso, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de
Justicia y del Derecho y al Departamento Administrativo de la Función Pública.
Así mismo, invitó al sindicato de trabajadores de la Procuraduría General de la
Nación, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las facultades de derecho
de las Universidades Nacional, Externado de Colombia, Universidad del Rosario,
Pontifica Universidad Javeriana, Universidad de Caldas, Universidad del Norte y
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de
esta clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la
referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe y resalta el aparte demandado, según
fue publicado en el Diario Oficial número 50.677 del 6 de agosto de 2018,
haciendo énfasis en las expresiones atacadas.
“DECRETO NÚMERO 1512 DE 2018
“Por el cual se modifica la planta
de personal de la Procuraduría General de la Nación”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confiere el artículo 74 de la Ley 1922 de 2018 y,
(…)
Artículo 1. - Modificase la planta de personal
de la Procuraduría General de la Nación, creando los siguientes cargos de
carácter transitorio:
Número de cargos
Denominación del empleo
Código
Grado
5 (cinco)
Procurador Delegado
OPD
EA
19 (diecinueve)
Asesor
1AS
25
34 (treinta y cuatro)
Asesor
1AS
24
23 (veintitrés)
Asesor
1AS
22
33 (treinta y tres)
Asesor
1AS
21
17 (diecisiete)
Asesor
1AS
19
12 (doce)
Procurador Judicial II
3PJ
EC
27 (veintisiete)
Profesional Universitario
3PU
17
6 (seis)
Profesional Universitario
3PU
15
14 (catorce)
Secretario Procuraduría
4SP
13
13 (trece)
Sustanciador
4SU
11
12 (doce)
Auxiliar Administrativo
5AM
10
1 (un)
Oficinista
50F
06
2 (dos)
Citador
6CI
04
Parágrafo 1. Por la naturaleza transicional de
la Jurisdicción Especial para la Paz dada en el artículo 15 transitorio del
Acto Legislativo 01 de 2017 y la especial confianza exigida para el
desarrollo de las funciones, los empleos que se crean en el presente
artículo dentro de la planta de personal de la Procuraduría General de la
Nación serán de carácter transitorio y se clasifican como de libre
nombramiento y remoción.”
III.
LA
DEMANDA
1.   El actor considera que en los apartes
resaltados el legislador extraordinario dio la categoría de empleos de libre
nombramiento y remoción a 218 cargos y les asignó una confianza especial que solo
es exigible de los 5 Procuradores Delegados, lo cual termina por desconocer el
artículo 125 de la Carta.
2.  Destaca que “la Constitución Política
establece un sistema técnico y meritocrático para la selección de los
servidores públicos del Estado, regido bajo los principios de prevalencia del
interés general sobre el particular, igualdad e imparcialidad; cuya finalidad
es evitar las prácticas clientelistas a través de las cuales se intercambian
prebendas administrativas, como la concesión de empleos públicos, por apoyos
políticos en los sectores sociales administrados”.
3.  Refiere que pese a que la Constitución
contempla la posibilidad de crear cargos de libre nombramiento y remoción, esta
facultad es exclusiva de aquellos empleos que cumplen funciones de dirección,
manejo, conducción u orientación institucional, aspecto que hace necesaria la
existencia de una confianza especial por parte del nominador.
4.  Sostiene que la mayor parte de los cargos
referidos pertenecen a la planta global y no tienen una función que exija
especial confianza, por lo que se les debe aplicar la regla general de la
carrera administrativa. Al respecto indica:
“los empleos de Asesor, en todos sus grados,
no se encuentran asignados a los despachos del Procurador General de la Nación
o del Viceprocurador General, haciendo parte de la planta global y en
consecuencia se predican de carrera administrativa de conformidad con el
artículo 182 del decreto 262 de 2000.
Los empleos de Procurador Judicial II,
Profesional Universitario, Secretario de Procuraduría, Sustanciador, Auxiliar
Administrativo, Oficinista y Citador, pertenecen a los niveles profesional,
técnico, administrativo y operativo; por lo que no desarrollan funciones que
exijan un nivel especial y cualificado de confianza adicional al que se le
puede exigir a todo servidor público.”[2]
5.  Afirma que las expresiones demandadas desconocen
la Constitución de acuerdo con los siguientes argumentos:
“El interés general que debe
orientar todas las actuaciones del Estado, consagrado en los artículos 1 y 209,
dada la discrecionalidad en la provisión de los empleos públicos que impiden
que el obrar de estos servidores sea imparcial.
Los derechos políticos reconocidos por los
artículos 2 y 40, al no establecer razonablemente requisitos y condiciones de
acceso a la función pública bajo criterios de igualdad (artículo 13) que
posibiliten al mayor número posible de personas que cumplan los requisitos de
educación y experiencia ocupar dichos cargos.
La vulneración del principio estructural del
mérito, contemplado en el artículo 125, en tanto estableció como regla general
la provisión discrecional de los empleos creados sin justificar funcionalmente
la necesidad de sustraer los cargos de este principio.”[3]
6.  Como respaldo de sus argumentos, el demandante
solicita considerar la jurisprudencia constate, pacífica y uniforme respecto de
la importancia de la carrera administrativa como regla general de vinculación
al sector público, establecida por la Corte Constitucional y reiterada, entre
otras, en las sentencias C-506 de 2014, C-618 de 2015 y C-720 de 2015.
III. INTERVENCIONES
1.  Departamento Administrativo de la Función
Pública[4]. Solicita se declaren exequibles los
apartes atacados. Plantea que los cargos creados en la Procuraduría General de
la Nación son de carácter transitorio con la finalidad de dar cumplimiento de
manera eficiente, eficaz y oportuna a las funciones del ente de control
relacionadas con la implementación del Acuerdo de Paz.
Explica que el artículo 279 de la
Constitución delega en la ley la facultad de determinar la estructura y
funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación. En el mismo sentido, señala
que numeral 10 del artículo 150 superior permite al Congreso revestir hasta por
seis meses al Presidente de la República de “facultades extraordinarias para
expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia
pública lo aconseje”. De conformidad con ello, y atendiendo a las
necesidades institucionales que supuso la firma del Acuerdo de Paz con las
FARC, el artículo 74 de la Ley 1922 de 2018 confirió al Ejecutivo la facultad
de ampliar la planta de la Procuraduría
General de la Nación con personal de confianza para intervenir ante la JEP.
Expone que los cargos
creados por el Decreto 1512 de 2018 fueron calificados como de libre
nombramiento y remoción por el Presidente de la República con fundamento en el
estudio técnico elaborado por la Procuraduría General de la Nación. En este
documento se explicaron las necesidades de personal y de contar con
funcionarios “de confianza especial para garantizar el desarrollo de las
funciones otorgadas para intervenir judicialmente ante la JEP, implementar
medidas para la rendición de cuentas, realizar seguimientos a los compromisos
derivados del Acuerdo Final, garantizar la trasparencia de los procedimientos y
generar espacios de diálogo nacional constante entre los diferentes sectores e
instituciones del Estado”[5].
Sostiene que, debido a
la naturaleza eminentemente transitoria de la JEP, los cargos creados en el
ente de control para actuar ante dicha jurisdicción debían ser calificados como
de libre nombramiento y remoción. Así mismo, destaca que la calificación hecha
por el Decreto 1512 de 2018 obedeció a lo establecido en la sentencia C-553 de
2010 en relación con los límites del legislador para crear cargos de libre
nombramiento y remoción, pues “las funciones que deberán realizar los
servidores [ante la JEP] implican un grado de especial confianza debido
a la trascendencia de los temas puntuales que manejarán, y la responsabilidad
administrativa y política que sus funciones demandan”[6].
Finalmente, precisa que
si uno de los fines de la carrera administrativa es asegurar la estabilidad en
el empleo, lo cierto es que dicha finalidad no es posible cumplirla en caso de
los cargos creados en la Procuraduría General de la Nación. Es decir, desde el
principio la ley les asignó una temporalidad a dichos empleos, característica
que no podría ser predicable de los empleos de carrera, pues “mal haría el
Gobierno Nacional, en cabeza del presidente de la República, en crear una
expectativa frente al ingreso y ascenso en los empleos señalados en el Decreto
demandado, cuando la misma legislación les atribuyó un carácter transitorio
desde su misma creación”[7].
2.
Sindicato de
Procuradores Judiciales – PROCURAR[8]. Solicita
declarar inexequibles las expresiones acusadas. Indica que el artículo 125 de
la Constitución señala que, por regla general, los empleos de las entidades y
órganos del Estado deben ser designados mediante carrera, con el fin de
garantizar el mérito en los procesos de selección y evitar prácticas ajenas al
interés general y a los fines democráticos del Estado. Manifiesta que la Corte
en repetidos pronunciamientos ha señalado que la selección por mérito es el
postulado estructural de la función pública y el eje axial de la vinculación
laboral con el Estado[9].
Afirma que la
norma acusada busca establecer de manera irregular una excepción a la regla
general al calificar como de libre nombramiento y remoción cargos que por su
naturaleza no deben serlo. Agrega que las excepciones a la carrera
administrativa, según la sentencia C-514 de 1994, “solamente encuentran
sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se
desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el
nominador pueda disponer libremente de la plaza”.
Precisa que
la Corte Constitucional ha establecido los siguientes criterios para determinar
cuándo resulta constitucionalmente válido clasificar un empleo como de libre
nombramiento y remoción, a saber: i) criterio material, según el cual
las funciones del cargo deben ser directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional; y ii) criterio subjetivo, el cual exige que
el cargo tenga un nivel de confianza especial y calificado, adicional al que se
puede exigir a todo servidor público.
Refiere que frente
a los cargos públicos creados por artículo 1 del Decreto 1512 de 2018, con excepción del procurador
delegado, todos los demás no cumplen con los criterios establecidos por la
jurisprudencia para no acudir a un proceso de selección laboral basado en el
mérito, ya que no están destinados
a desempeñar una función directiva en la institución, ni requieren de un nivel
calificado confianza; por el contrario, se inscriben en las funciones generales de la Procuraduría General de la
Nación en relación con la implementación de la Jurisdicción Especial para la
Paz (JEP).
En su sentir,
el argumento de que la JEP es una jurisdicción especial y transitoria no es
suficiente para justificar la creación de cargos de libre nombramiento y
remoción. Resalta que de aceptarse tal calificación para todo servidor público
que tenga una función relacionada con la implementación del Acuerdo de Paz, “terminaría
desnaturalizándose la propia estructura de la función pública, pues no son
pocas las entidades de la administración que deben participar en esta tarea”[10].
Explica que
frente a los cargos de procurador judicial ya existe cosa juzgada, dado que en la
sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional declaró inexequible la
expresión “procurador judicial” contenida en el artículo 182 del Decreto
Ley 262 de 2000 que lo definía como de libre nombramiento y remoción. En
aquella oportunidad se sostuvo que excluir del concurso de méritos el
nombramiento de dichos funcionarios vulnera el artículo 280 de la Constitución,
pues otorga un tratamiento diferente respecto de los magistrados y jueces –ante
quienes ejercen el cargo– que sí son elegidos mediante concurso de méritos.
3.  Sindicato Nacional de Trabajadores de la
Procuraduría General de la Nación - SINTRAPROAN[11]. Solicita
declarar la inconstitucionalidad de los apartes acusados. Fundamenta su
posición desde cuatro aspectos: (i) la estructura de los cargos de la
Procuraduría General de la Nación; (ii) la regla general de los empleos de
carrera; (iii) la función pública y la potestad de configuración del legislador;
y (iv) el cargo planteado.
En primer
lugar, manifiesta que del artículo 279 de la Constitución se deriva el mandato
de diseñar un régimen especial de carrera para proveer los cargos de la
Procuraduría General de la Nación, regla desarrollada
por el artículo 182 del Decreto 262 de 2000, el cual clasificó
los empleos de esa entidad en dos categorías de acuerdo con la naturaleza de
las funciones: a) de carrera y b) de libre nombramiento y remoción. Según este
artículo, todos los empleos de la entidad son de carrera a excepción de
aquellos expresamente denominados como de libre nombramiento y remoción, debido
a que para el cumplimiento de sus funciones se requiere una confianza especial.
Sin embargo, únicamente el de procurador delegado se encuentra mencionado en el
artículo 182 como de libre nombramiento y remoción, por lo que otorgarles a los
otros cargos una calificación que legalmente no ostentan desconoce el principio
constitucional del mérito.
En segundo
lugar, hace referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en
relación con el principio del mérito como regla general para determinar el
acceso a los cargos públicos. En ese sentido, cita la sentencia C-588 de 2009
en donde esta Corporación concluyó que la carrera, como método de vinculación
laboral con el Estado, constituye un eje definitorio de la Constitución y su
ausencia trastoca otros contenidos esenciales como el principio de igualdad y
la vigencia del Estado social de derecho.
En tercer
lugar, señala que si bien la carrera no cobija todas las modalidades de
incorporación, el mérito es el aspecto central que otorga sentido al ingreso,
permanencia y retiro de los cargos públicos, por lo que el legislador debe
tenerlo como referencia en la configuración de cualquier sistema de selección.
En cuarto y último lugar, expone
que el Gobierno Nacional se equivocó al otorgarle la calificación de libre
nombramiento y remoción a todos los cargos creados mediante el Decreto 1512 de
2018. En efecto, al excluir dichos empleos de la carrera contradijo la
obligación constitucional de considerar el mérito como criterio principal para
la escogencia de los cargos de la Procuraduría General de la Nación que no
impliquen dirección institucional o un nivel de confianza calificado.
4.
Universidad Sergio
Arboleda[12]. Solicita que se declare exequible la expresión “y la
especial confianza exigida para el desarrollo de las funciones” e
inexequible la expresión “y se clasifican como de libre nombramiento y
remoción” (salvo en lo que atañe a la clasificación del cargo de procurador
delegado). Al respecto indica que el hecho de que la JEP sea una jurisdicción
transicional no constituye una razón per se para calificar los cargos
como de libre nombramiento y remoción.
Considera que
en la sentencia C-101 de 2013, esta Corporación precisó que los procuradores
judiciales deben ser elegidos de la misma manera como son elegidos los jueces y
magistrados ante quienes ejercen su cargo, por lo que deben ser de carrera. Agrega
que la carrera está basada en el mérito como un eje definitorio de la
Constitución, por consiguiente, cualquier excepción a esta regla debe cumplir
con el criterio material (funciones directivas o de manejo institucional) y el
criterio subjetivo (confianza calificada), establecidos en la jurisprudencia.
Finalmente, argumenta
que los cargos creados por el Decreto 1512 de 2018 pueden ser encuadrados por
la Corte en dos escenarios de análisis: i) por la naturaleza del cargo
de procurador judicial, el cual ya fue definido por la sentencia C-101 de 2013;
y ii) los cargos expresamente calificados como de carrera en la planta
de la Procuraduría General de la Nación por el Decreto 262 de 2000, donde específicamente
se establecen los cargos que son de libre nombramiento y remoción en la planta
del ente de control.
5.
Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC[13]. Solicita a la Corte declarar inexequibles los apartes
demandados. Refiere que los cargos enlistados en el decreto demandado no
cumplen con las características establecidas en la jurisprudencia de esta Corporación
para ser calificados como de libre nombramiento y remoción, a saber: i)
no tienen funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación
institucional, y ii) no resulta necesario un nivel de confianza
calificado para el desempeño de las funciones.
En ese sentido, luego
de verificar la naturaleza y funciones de los cargos en el “Manual de
Funciones y de Requisitos por Competencias Laborales” de la Procuraduría
General de la Nación, afirma que, salvo el cargo de procurador delegado,
ninguno de los cargos creados reúne las características para ser calificado
como de libre nombramiento y remoción.  Por lo que la Corte debe seguir su
propio precedente para proteger el mérito como valor axial en el proceso de
selección de los cargos públicos.
6.  Universidad del Cauca[14]. Considera que los apartes atacados
desconocen el principio constitucional de carrera administrativa al calificar
como de libre nombramiento y remoción los empleos temporales creados en la
planta de la Procuraduría General de la Nación. A su juicio, la carrera
administrativa es un pilar esencial y un eje definitorio de la estructura de la
Constitución que apunta a cumplir con los fines de transparencia, eficiencia y
eficacia en el Estado.
Explica que no basta con afirmar que un
cargo es de libre nombramiento y remoción –como sucede con el decreto
demandado– para que automáticamente adquiera tal calidad. Es necesario exponer
de manera amplia y a la luz de la jurisprudencia constitucional las razones
jurídicas que justifican la no aplicación de la carrera como mecanismo de
selección de los cargos públicos.
En ese sentido, argumenta que el Presidente
de la República excedió el uso de sus facultades extraordinarias, y
desnaturalizó el principio general del ingreso por mérito a los cargos
públicos, al clasificar sin razones suficientes los empleos creados en la
Procuraduría General de la Nación como de libre nombramiento y remoción.
Considera que las actividades que deben
desempeñar los funcionarios del ente de control ante la JEP son propias de un
empleo temporal por lo que, en principio, estos cargos deben ser provistos
mediante las listas de elegibles vigentes. Destaca que la norma demandada
vulnera el principio constitucional de igualdad por establecer un sistema de
ingreso diferente entre las personas que ocupan cargos ordinarios al interior
de la Procuraduría General de la Nación y las personas que ocupan los cargos
creados para ejercer sus funciones ante la JEP.
7.
Ciudadano Luis Miguel
Alonso Ortiz[15].  Manifiesta su apoyo a la demanda y en consecuencia pide que todos los cargos creados, a
excepción de los cargos de procurador delegado, sean provistos por concurso
público. Adicionalmente, solicitó “prevenir a la Procuraduría General de la
Nación para que no manifieste que el concurso de méritos adoptado mediante
Resolución 357 de julio de 2016 ha perdido vigencia”[16].
8.
Ciudadano Antonio
José Arteta Reyes[17]. Considera que el Gobierno Nacional otorgó de manera
irregular el carácter de libre nombramiento y remoción a los cargos creados en
la Procuraduría General de la Nación por el Decreto 1512 de 2018. Según el
ciudadano, a excepción de los cargos de procurador delegado, los demás no
cumplen funciones de dirección institucional ni requieren confianza cualificada
para la realización de sus funciones, por tanto, las disposiciones demandadas
contradicen la regla general dispuesta en el artículo 125 de la Constitución
Política en virtud de la cual los empleos públicos deben ser provistos mediante
carrera.
IV.
CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
Impedimentos
del Procurador y Viceprocurador General de la Nación
1.
Tanto el jefe del Ministerio
Público como el Viceprocurador General de la Nación manifestaron a la Sala
Plena que se encontraban incursos en causales de impedimento para pronunciarse
sobre la norma examinada.
2.
En el caso del Procurador
General de la Nación, el impedimento alegado se basó en tener un interés
directo en la decisión[18],
por cuanto la norma atacada dispone que los cargos a proveer tendrían
naturaleza de libre nombramiento y remoción, lo que implica que el nominador de
todos los cargos sería justamente el Procurador General con la discrecionalidad
que ello implica por fundarse en el criterio de especial confianza.
3.
Posteriormente, el
Viceprocurador General de la Nación presentó su impedimento argumentando la
causal de haber intervenido en la expedición de la norma[19], ello por
cuanto bajo su coordinación se realizó el informe técnico que sirvió de
fundamento para la expedición del decreto estudiado y, además, porque habría
sido él quien presentó el informe y sustentó la necesidad del decreto ante el
Gobierno Nacional.
4.
En los Autos 723 de 2018 y
065 de 2019, la Sala Plena encontró fundados los impedimentos presentados y en
consecuencia determinó que, de acuerdo con lo resuelto en anteriores
oportunidades[20], correspondía al Procurador General de la
Nación designar a un funcionario de la entidad para que emitiera el concepto en
cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 17.3 del Decreto Ley 262 de 2000.
Concepto
emitido por la Procuraduría General de la Nación[21]
5.
Solicita a la Corte declarar
la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del parágrafo 1 del
artículo 1º del Decreto 1512 de 2018, bajo el entendido de que la clasificación
de libre nombramiento y remoción solo se aplica para los cargos de Procurador
Delegado, Procurador Judicial II y de nivel asesor.
6.
Comienza por advertir que el
cargo central de la demanda se refiere a la violación directa del artículo 125
de la Constitución Política por desconocer la regla general de provisión de
empleos por mérito mediante carrera, así como por vulnerar los principios de
igualdad, acceso a los cargos públicos e interés general. No obstante, para el
Ministerio Público además del artículo 125 superior la Corte debe tener en
cuenta el artículo 280 de la Constitución y algunas disposiciones del Acto
Legislativo 01 de 2017.
7.
Destaca que el artículo 280
de la Constitución establece que “[l]os agentes del Ministerio Público
tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones
de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”
y, por tanto, debe ser interpretado de acuerdo con lo establecido en el
artículo 7° del Acto Legislativo 01 de 2017, el cual señala, entre otras cosas,
que “[l]os magistrados y fiscales [de la JEP] no tendrán que ser funcionarios
de carrera y no se les aplicará ninguna limitación de edad como requisito
para su designación o permanencia en el cargo. Igualmente, no se les aplicará
el sistema de carrera ni tendrán que pertenecer a la rama judicial”.
8.
Considera que al ser la JEP
un sistema especial de justicia con particularidades y especificidades propias,
el parámetro de control está compuesto por las disposiciones constitucionales
antes mencionadas. El análisis, por tanto, no se puede reducir a la confrontación
de las disposiciones demandadas con el artículo 125 de la Constitución, sino
que debe considerar de manera integral el marco jurídico en el cual se enmarcan
los cargos creados. En este sentido expone que la norma atacada es una
disposición con rango material de ley que puede fijar una excepción a la regla
general de provisión de empleos públicos. Por consiguiente, los cargos de libre
nombramiento y remoción creados por el decreto demandado se encuadran en la
competencia que el referido artículo constitucional confiere a la ley para
establecer dichas excepciones.
9.
Añade que el carácter
eminentemente temporal de un esquema de justicia transicional explica la
existencia de un régimen excepcional en diversas materias que justifican
tratamientos diferenciados a los ordinarios, entre otras, en materia de empleo
público. Además, el rango constitucional y autónomo que le confiere el Acto
Legislativo 01 de 2017 a la JEP demuestra la necesidad de introducir
excepciones al régimen de carrera, pues la puesta en marcha de un régimen
especial de justicia para asegurar la paz exige un grado de celeridad tal que
los instrumentos ordinarios resultan contrarios a la consecución de sus fines.
10.
Finalmente argumenta que la
excepcionalidad en la forma de nombramiento responde al grado de confianza
especial que requieren los cargos de procurador delegado, procurador judicial
II y asesor. Destaca que estos cargos deben cumplir funciones especiales
relacionadas con la garantía de los derechos de las víctimas y la vigencia de
controles interorgánicos por lo que es necesario, específicamente respecto a
estos cargos, establecer un sistema de nombramiento diferente a la carrera
administrativa. Por su parte, reconoce que los cargos de nivel técnico,
administrativo y operativo no requieren un grado de confianza específico.
V.     CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.  La Corte Constitucional es
competente, de acuerdo con el artículo 241 numeral 5º de la Constitución[22],
para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra las
expresiones “la especial
confianza exigida para el desarrollo de las funciones”, y “se clasifican como de libre
nombramiento y remoción” contenidas en el parágrafo 1º, artículo 1º del
Decreto 1512 de 2018 “por el cual se modifica la planta de personal de la
Procuraduría General de la Nación” dictado por el Gobierno en ejercicio de
las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 74 de la Ley 1922 de
2018[23].
Problema Jurídico
2.  Le corresponde a la Corte definir si la creación por el
legislador extraordinario de cargos transitorios en la Procuraduría General de
la Nación, con el carácter de libre nombramiento y remoción, basados en la
confianza especial exigida para el desarrollo de las funciones relacionadas con
la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
construcción de una Paz Estable y Duradera y de la JEP, desconoce el principio
general del mérito como criterio de acceso a la función pública.
Metodología
de la decisión
3.
Para resolver el problema
jurídico, la Corte inicialmente reiterará la jurisprudencia respecto a los
siguientes asuntos: i) la carrera administrativa como regla general para
el ingreso a la administración pública y las condiciones para exceptuarla; ii)
la temporalidad de las medidas de justicia transicional y su efecto en la
implementación del Acuerdo Final de Paz y la Jurisdicción Especial de Paz; y iii)
la estructura de la Procuraduría General de la Nación de cara a los cargos
creados en el Decreto 1512 de 2018; (iv) y finalmente, la Corte procederá a
realizar el examen de constitucionalidad de las expresiones demandadas.
La carrera
administrativa como regla general para el ingreso a la administración pública y
las condiciones para exceptuarla
4.  El artículo 125,
inciso primero, de la Constitución de 1991 establece como regla general el
sistema de carrera en los siguientes términos: “[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
5.
A partir de esta disposición
constitucional, la jurisprudencia ha establecido que la carrera administrativa basada en la evaluación del
mérito -concurso público-, es el mecanismo general y preferente para el ingreso
de los ciudadanos al servicio público.  A partir de lo expuesto en el artículo
125 de la Constitución[24]
se extraen las siguientes reglas: i) los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera; ii) se exceptúan de ello los cargos
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; y iii) para el
caso de los cargos en que ni la Constitución ni la ley haya fijado el sistema
de nombramiento, este se realizará mediante concurso público.
6.  De acuerdo con estos
parámetros, la Corte ha definido a la carrera administrativa como un principio
del ordenamiento superior, que cumple con los fines esenciales del Estado (art.
2° C. Pol.) como lo son el servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales; y en particular, con los objetivos de la función
administrativa (art. 209 C. Pol.), la cual está al servicio del interés general[25].
De igual manera, también se ha sostenido que la carrera administrativa asegura
que aquellos que han ingresado a ella con sujeción al principio de mérito,
cuentan “con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en
los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo”[26] y
con la posibilidad de obtener capacitación profesional, así como “los demás
beneficios derivados de la condición de escalafonados”[27], tal como se
desprende de los artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta.
7.  Por su parte en la sentencia
C-553 de 2010 este Tribunal destacó tres criterios específicos a partir de los
cuales se materializa la importancia de la carrera administrativa en el actual
modelo de Estado[28],
a saber:
(i) Carácter histórico. Muestra
la preeminencia de la carrera administrativa a través de las
distintas reformas constitucionales y legales, ante la necesidad de fortalecer
el modelo democrático, que en su concepción material pasa por la igualdad de
oportunidades en el ingreso a los cargos públicos, eliminando las
prácticas clientelistas en la conformación del aparato burocrático estatal, y
de establecer el ingreso de funcionarios competentes y eficientes para el
cumplimiento de las finalidades del Estado, a partir de la valoración del
mérito de los aspirantes.
(ii) Carácter conceptual.
Al entender la carrera administrativa como un principio constitucional,
convierte al mérito en base determinante para el ingreso, permanencia y retiro
de los cargos del Estado y cumple con el doble objetivo de (1)
servir de estándar y método preferente para el ingreso al servicio público;
y (2) conformar una fórmula interpretativa de las reglas que versen
sobre el acceso a los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de
manera tal que cumplan con los requisitos y finalidades de la carrera
administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de los aspirantes.
(iii) Carácter teleológico.
Dado el carácter preponderante que tiene en el andamiaje constitucional, se
destacan como propósitos los siguientes: (1) permitir el reclutamiento, a
través de concursos de méritos, de personal óptimo y capacitado para el ejercicio
de la función pública, con el fin de brindar transparencia, eficacia y
eficiencia en la administración pública; (2) materializar el derecho a la
igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público (art.
13 C. Pol.); (3) garantizar el respeto por la disposición constitucional según
la cual todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos (art. 40 C. Pol.); y (4) proporcionar una estabilidad laboral
a los servidores que cumplen sus funciones con sujeción a la Constitución y a
la ley (art. 53 C. Pol.).
8.
Ahora bien, como medio para
materializar el sistema de carrera se ha establecido la provisión de empleos
por concurso de méritos, donde se evalúa la capacidad del concursante para ocupar
el cargo, comprobando en el proceso de selección las calidades académicas, la
experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de un empleo
público[29], el cual debe ser abierto y democrático, de
manera que los ciudadanos pongan a consideración de las autoridades del Estado
su intención de hacer parte de la estructura burocrática, a fin de evitar que
se presenten tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al
servicio público[30].
9.     Así, la
carrera administrativa supone que el mérito es el factor preponderante
para ocupar un cargo, y por lo tanto, el proceso de selección debe evaluar las
calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de un empleo, y se constituye en una herramienta eficaz para
erradicar “el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo”[31].
10.
Por otra parte, es
importante resaltar que el artículo 125 superior, no solo contempla el régimen
ordinario de carrera administrativa, sino que permite otras modalidades, en
todo caso excepcionales y limitadas, de cara al acceso a cargos del Estado.
Al respecto, la Corte ha destacado dos categorías de
sistemas de carrera, a saber: i) la regla general u ordinaria,
que se aplica de forma preferente para las instituciones del Estado y tiene
dentro de sus características particulares la administración y vigilancia por
parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil (art. 130
C. Pol.); y ii) los sistemas especiales de carrera administrativa,
en los cuales la Constitución establece, de forma expresa, que determinadas
instituciones del Estado cuenten con un sistema de carrera particular, como es
el caso de la carrera de las Fuerzas Militares (art. 217
C. Pol.), de la Policía Nacional (art. 218 inciso 3º C. Pol.), de la Fiscalía
General de la Nación (art. 253 C. Pol.), de la Rama Judicial (art. 256.1
C. Pol.), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 inciso 3º C.
Pol.), de la Contraloría General de la República (art. 268.10
C. Pol.), de la Procuraduría General de la Nación (art. 279
C. Pol.), así como el régimen de las universidades estatales (art. 69
C. Pol.)[32].
11.
Frente a estos últimos -regímenes especiales-, en la referida sentencia
C-553 de 2010 la Corte enfatizó que a pesar de tener reconocimiento
constitucional, la interpretación armónica del ordenamiento constitucional
lleva a sostener que están gobernados por los principios de igualdad, mérito y
estabilidad[33],
en aras de proteger los derechos y garantías constitucionales de aspirantes y
servidores públicos, así como avalar los fines estatales de transparencia y
eficacia de cara al ingreso al servicio público.
12.
Excepción a la figura de la carrera como criterio para la
vinculación laboral con el Estado. Aunque la carrera
administrativa es el mecanismo ordinario y preferente para la provisión de los
cargos públicos, como lo dispone el artículo 125, la misma Constitución ha
previsto excepciones a esta figura, como lo son los empleos de libre
nombramiento y remoción. En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido la potestad que tiene el legislador para establecer cuáles cargos
del aparato burocrático estatal tendrán esta categoría, sin embargo ha sometido
el ejercicio de esa competencia al cumplimiento de estrictos requisitos[34], para lo
cual pueden destacarse tres aspectos: i) que
exista expresa disposición legal; ii) razón suficiente que justifique al
legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa; iii)
que la medida en su desarrollo esencial corresponda a una de las siguientes
categorías: (1) cargos que tengan funciones directivas, de manejo,
conducción u orientación política o institucional; o (2) empleos que
requieran un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública
ordinaria. A continuación, se hará una breve referencia a cada
uno de los presupuestos señalados.
-       Que
exista expresa disposición legal. Los cargos de libre nombramiento y
remoción están sometidos a reserva de ley, por lo que solo podrán incorporarse
en el conjunto de empleos de las entidades del Estado cuando exista una expresa
disposición que así lo determine. Ahora bien, como se verá a partir del
desarrollo de los demás presupuestos, la potestad que tiene el legislador para
definir cargos de libre nombramiento está limitada desde dos perspectivas, una relativa
a que el ejercicio de la citada facultad es excepcional, por lo que solo
podrá ser utilizada para determinados cargos específicos, sin que pueda convertirse
en la regla general, y otra consistente en reafirmar que la definición de
cargos de libre nombramiento y remoción debe responder a un criterio de razón
suficiente.
-       Razón
suficiente. Se refiere a la justificación que debe soportar la disposición
legal que establezca los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, la
naturaleza de las funciones del empleo o el grado de confianza que deba
depositarse en el servidor público que lo ejerce, en orden a determinar que no
se trata de una potestad infundada. Ello en procura de evitar que se termine
por contradecir la esencia misma del sistema de carrera, para que la excepción
(cargos de libre nombramiento y remoción) se convierta en la regla general.
- Categorías de
los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción. (1) cargos que
tengan funciones directivas, de manejo, conducción u orientación política o
institucional, casos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que habida
cuenta de la naturaleza de la responsabilidad encomendada y los necesarios
direccionamientos político–administrativos de las entidades, conviene que sean
proveídos mediante instrumentos excepcionales, distintos al concurso público de
méritos; o (2) empleos que requieran un grado de confianza mayor al que
se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y
grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas.
En esto casos, las excepciones que consagre la ley solamente encuentran
sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se
desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el
nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o
removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera.
En la sentencia C-195 de 2013, la Corte se refirió al alcance
de las mencionadas características para clasificar los empleos de libre
nombramiento y remoción, estableciendo que estas condiciones son alternativas y
no copulativas, es decir, basta satisfacer una de estos requisitos para poder
entrar en la categoría exceptiva de estos empleos.
13.
Como se observa, la competencia legislativa para la definición de cargos
de libre nombramiento y remoción tiene carácter restrictivo y responde a las
condiciones materiales del empleo, donde se debe garantizar la prevalencia del
régimen ordinario de carrera administrativa y estar vinculado a un principio de
razón suficiente, que justifique la exclusión de un cargo del sistema general
de selección.
La temporalidad de
las medidas de justicia transicional y su efecto en la implementación del
Acuerdo Final de Paz y la Jurisdicción Especial de Paz
14.  La Corte ha señalado que el
modelo de justicia transicional se caracteriza por contemplar “(…) un conjunto de procesos de
transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar
gran variedad de mecanismos con el objeto de lograr la reconciliación y la paz,
realizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación,
restablecer la confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros
importantes valores y principios constitucionales”[35].
15.  Para esta Corporación, el carácter transicional de ese modelo de justicia se
traduce en la excepcionalidad y temporalidad de las medidas que permiten
flexibilizar el ordenamiento jurídico y administrativo ordinario para hacer
viable el tránsito hacia la estabilización de la paz.
16.  De cara a la transitoriedad
de este tipo de procesos en la sentencia C-286 de 2014 se advirtió que la justicia transicional “tiene características
especiales, transitorias y excepcionales bajo el presupuesto de que constituyen
mecanismos, estrategias, instrumentos o medidas necesarias y adecuadas para
alcanzar la paz, la reconciliación, la transformación social y política, en
sociedades atravesadas por conflictos armados generalizados y graves, con
vulneraciones masivas, sistemáticas y continuas a los Derechos Humanos, el DIH,
crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra”.
17.  Así, el legislador
y la jurisprudencia constitucional han reconocido que el carácter
temporal es un elemento característico de la justicia transicional. En efecto, en la sentencia C-172 de
2017 se destacó que “las características de los procesos
transicionales, incluida su temporalidad, son determinantes en la actividad del
Legislador y en el juicio del Tribunal Constitucional, pues la finalidad que
persiguen y su entendimiento como procesos de evolución hacia la consecución de
ciertos propósitos, llevan a que el diseño de las medidas y su juzgamiento
consideren esas características particulares. Con todo, el carácter temporal
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la justicia transicional,
no implica que todas las materias reguladas por estos complejos procedimientos
deban tener la misma duración. En efecto, el debate democrático, protegido por
instituciones fuertes que deben mantenerse en la transición, deberá determinar,
según las circunstancias específicas, la duración de las medidas adoptadas”.
18.  En
la providencia en cita se concluyó que los procesos de
justicia transicional: i) están compuestos por una amplia variedad de
mecanismos dirigidos a la consecución de un fin; ii) la temporalidad es
una exigencia necesaria de la justicia transicional; iii) el logro del
fin determina el carácter temporal; y iv) la temporalidad no se traduce
en la fijación de plazos rígidos. Además, se enfatizó en que los procesos de justicia transicional deben
propender por objetivos estructurales que van más allá de la sola terminación
del conflicto, como lo es el fortalecimiento del Estado social de derecho
y de la democracia, lo que hace que los tiempos en cada tipo de medidas varíen.
19.  Por su parte, en la sentencia C-674 de 2017, a través de la
cual se adelantó el proceso de revisión de constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2017 “por medio del cual se crea un título de
disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto
armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras
disposiciones”, la Corte se refirió al actual modelo transicional a través
del cual se pretende la implementación del Acuerdo Final de Paz firmado con las
FARC-EP. En este sentido se indicó que el Acto Legislativo 01 de 2017
acoge un modelo institucional encargado de operar los instrumentos de verdad,
justicia, reparación y no repetición en el marco del proceso para la
terminación del conflicto armado en Colombia, con las siguientes
características:
(i) crea una nueva
institucionalidad encargada de liderar el proceso transicional, prescindiendo
de la estructura orgánica existente bajo la Constitución de 1991; (ii) los
nuevos organismos se encuentran separados orgánica y funcionalmente de las
ramas del poder público establecidas en la Constitución de 1991, lo que implica,
por un lado, que estas instancias tienen autonomía técnica, administrativa y
presupuestal, así como un régimen normativo especial y exceptivo para su
conformación y funcionamiento, y por otro lado, que sus funciones son ejercidas
de manera separada y en colaboración armónica con las demás instancias
estatales;
(iii) finalmente,
los nuevos organismos tienen vocación de vigencia limitada en el tiempo, por
tratarse de una institucionalidad llamada a operar en un escenario transicional[36].
20.  En la misma sentencia C-674 de
2017 se reconocieron los distintos instrumentos propios del proceso de
transición adoptado a partir del Acuerdo Final de Paz, donde se crearon las
siguientes instituciones: i) la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición[37], para
esclarecer el contexto político, social y económico en el que se produjo el
conflicto armado, las dinámicas mediante las cuales se desarrolló y los actores
que participaron en el mismo, así como para visibilizar a las víctimas y los
daños sufridos por estas; ii) la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas en el Contexto y en Razón del Conflicto Armado[38], para la búsqueda y la localización de
personas desaparecidas en el marco y con ocasión del conflicto armado; y iii)
la Jurisdicción Especial para la Paz[39], encargada
de la administración de los mecanismos de justicia transicional.
Estos órganos deben asumir roles y atribuciones que estaban, al
menos parcialmente, en cabeza de otras instituciones, como lo son el Centro de
Memoria Histórica (Ley 1448 de 2001), la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (artículo 8 de la Ley 589 de 2000) y finalmente, la Rama
Judicial, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, que bajo el diseño constitucional original,
administraba los instrumentos de justicia, inclusive en los escenarios de
transición. En este sentido se reiteró que “la nueva estructura orgánica, conformada por la Comisión de la
Verdad, por la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas y por la
Jurisdicción Especial para la Paz, se encuentra separada
orgánica y funcionalmente de la institucionalidad existente”.
21.  También se advirtió que difiere
del previsto en la Ley 975 de 2004, que creó instancias especializadas para la
administración de los instrumentos de justicia transicional, las que se
insertaron directamente en la estructura estatal prevista en la Carta Política.
Al respecto la aludida sentencia C-674 de 2017 refirió que “la citada ley
prevé la creación de salas de justicia y paz, pero integradas a los Tribunales
Superiores del Distrito Judicial[40], de
una Unidad Nacional del Fiscalía para la Justicia y la Paz delegada ante los
tribunales superiores del distrito judicial con apoyo permanente de una unidad
especial de policía judicial[41], pero
que hacía parte de la Fiscalía General de la Nación, y de una Procuraduría para
la Justicia y la Paz[42], que
igualmente hacía parte de la Procuraduría General de la Nación. De este modo,
se trataba de instancias especializadas que se incorporaban a la
institucionalidad existente”.
22.  Por su parte, en la sentencia C-080
de 2018, por medio de la cual la Corte adelantó el control automático de constitucionalidad
del Proyecto de Ley número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la
Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”,
se resaltaron diversas características de la jurisdicción especial para la paz,
y que para el caso objeto de examen conviene hacer alusión a aquellas relativas
a su independencia con la Rama Judicial. Al respecto destacó:
“El inciso séptimo
del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte,
establece que los magistrados y fiscales no tendrán ‘que pertenecer a la Rama
Judicial’. En la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación señaló que este
órgano judicial ‘se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial’. En
consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la
regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley
estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia.
En
segundo lugar, según lo indicado en el artículo transitorio 5, aunque la
Jurisdicción Especial para la Paz no pertenezca a la Rama Judicial,
administra justicia en el marco del principio de separación de poderes y de
colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se
rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad. Conforme
a la jurisprudencia de este Tribunal la autonomía e independencia de la función
judicial, de una parte, y la imparcialidad de los jueces, de la otra, son los
dos principios básicos sobre los cuales ‘debe descansar siempre’ la función de
administración de justicia[43].”
23.  También se explicó que la
Jurisdicción Especial para la Paz tiene un régimen especial de empleo público. En este sentido se advirtió que el artículo 125 superior contempla
que los empleos de órganos y entidades del Estado son de carrera, luego, para
acceder a los mismos, el mérito resulta determinante[44]
al ser la regla general que “debe presidir el
nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública”[45]. Sin embargo, dicha
regla tiene una salvedad expresa en la misma norma constitucional, según la
cual, pueden exceptuarse de tal régimen los cargos de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley. De la misma manera se expuso que la independencia y la
autonomía se pregonan también de la JEP (art. transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017), luego la vinculación de sus empleados debe obedecer al
respeto de dichos criterios, los cuales son propios de las funciones que van a
desempeñar. Adicionalmente deben respetar las pautas constitucionales que
imponen un tiempo de duración limitado para dicha jurisdicción, previstos en el
artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017.
24.  Esos regímenes especiales
determinados por la Carta no se encuentran sometidos al control de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, pues el mismo texto superior se lo ha atribuido a
otros órganos. Por ejemplo, el de la Rama Judicial se lo encomendó al Consejo
Superior de la Judicatura (art. 256-1 C.P.¸num. 17 del art. 85 de la Ley 270 de
1996). Específicamente en la sentencia en cita se indicó:
“Lo anterior no implica que
mediante la ley que exceptúe ciertos empleos deba desarrollarse integralmente
todo el régimen laboral y que se le exija al legislador que textual y
literalmente señale todas las funciones, los requisitos y la responsabilidad de
los cargos que no contemple la Carta Política. Ello implicaría el sometimiento
de la labor legislativa a la definición de cuestiones que son propias de la
entidad en que se va a desempeñar el servidor. Adicionalmente, se podría
desconocer la autonomía e independencia de ciertas entidades, de acuerdo con el
tipo de labor que desempeñan, o podría conllevar a la petrificación de las
funciones y los requisitos, en perjuicio de las medidas que en el curso de su
actividad deban adoptar las entidades para lograr el cumplimiento de sus
objetivos. En cualquier caso,
el legislador debe hacer mención expresa de la excepción, o señalar un método
de vinculación específico distinto al de carrera, como ocurre con los cargos de
libre nombramiento y remoción.
Algunas de las anteriores
características no tienen reserva absoluta de ley, pues pueden ser detalladas
en reglamentos (art. 122 C.P.) o si se encuentran sometidas a la ley, ello no
impone que todo su desarrollo deba agotarse en la ley (art. 124). En
consecuencia, es válido que en uso de dicha facultad, el legislador difiera
esta regulación a reglamentos.”
25.  En este orden de ideas, la
Corte encontró que a partir del proceso transicional es posible establecer
excepciones de cara a la vinculación para el ejercicio de implementación del
acuerdo de paz, ello a partir de la mención expresa por parte del legislador o
señalando el método de vinculación específico distinto al de carrera, como
ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción.
26.  A partir de estos lineamientos, la Sala Plena procede a analizar la estructura de la Procuraduría General de la
Nación de cara a los cargos creados en el Decreto 1512 de 2018, como
instrumento para garantizar el cumplimiento de
las funciones del Ministerio Público en el marco de la implementación del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la construcción de una Paz
Estable y Duradera y de la JEP.
La
estructura de la Procuraduría General de la Nación en frente de los cargos
creados en el Decreto 1512 de 2018
27.  Como se explicó en el anterior acápite de esta decisión, el proceso
transicional tiene varias particularidades que resultan constitucionalmente
relevantes; en éste escenario de transición y consolidación de la paz, la
Procuraduría General de la Nación juega un papel preponderante, dado que, de
acuerdo con las funciones asignadas constitucionalmente, es la llamada a
proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los derechos
e intereses colectivos, en especial el ambiente, entre otros (art. 277 C. Pol.).
28.  En tal medida, las competencias de la Procuraduría General de la
Nación constituyen un elemento esencial del sistema de frenos y contrapesos
como componente central del equilibrio de poderes, máxime cuando según el
propio Acto Legislativo 01 de 2017, dicha mediación debe apuntar a la
protección de los derechos de las víctimas del conflicto armado. A su vez, el Acto Legislativo 01 de 2016 la encargó de hacer el
seguimiento a la ejecución de recursos y al cumplimiento de metas en la
implementación del Acuerdo de Paz. Además, en relación con su actuación frente
a la jurisdicción especial de paz, la Constitución también prevé la función de
intervenir en los procesos judiciales (art. 277.7 C. Pol.).
29.  Respecto a su actuación en el sistema de justicia transicional
implementado a través de la JEP, el Acto Legislativo 01 de 2017 disponía en su
artículo 12 que la intervención de la Procuraduría General de la Nación en los
procesos que se adelantaran ante la JEP estaría limitada a aquellas
oportunidades en que el magistrado decidiera solicitarlas. Sin embargo, en la
sentencia C-674 de 2017 la Corte Constitucional declaró inexequibles las
expresiones “a solicitud de alguno de los magistrados de la sección que
conozca del caso” y “que el magistrado establezca”, contenidas en el
inciso 2º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017, por considerar que tales expresiones atentaban contra el sistema de
frenos y contrapesos dispuesto como eje fundamental de la Carta Política, de
tal forma que el efecto jurídico de dicha declaratoria es que “la potestad
del organismo de control se deberá ejercer de conformidad con el modelo general
establecido en la Carta Política”[46].
30.  Hecha esta precisión, procede la Sala Plena a hacer alusión a la
norma habilitante para la expedición del Decreto 1512 de 2018, en orden a
identificar el contexto en que el mismo fue expedido. En
ese marco constitucional, la Ley 1922 de 2018, donde se establece el diseño
procesal para el funcionamiento de la Justicia Especial para la Paz, menciona a
la Procuraduría General de la Nación en dos de sus artículos. En primer lugar,
en el parágrafo tercero del artículo 2 “De las víctimas y sus representantes”,
el cual señala:
“Parágrafo tercero. En los casos de macro victimización la
Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo promoverán
conjuntamente mecanismos de organización y participación colectiva de las víctimas
frente a los procesos adelantados ante la jurisdicción especial para la Paz,
con el objeto de garantizar que de forma racional todas las víctimas puedan
participar sin que dicha participación afecte el desarrollo normal de los
procesos adelantados ante la jurisdicción especial de paz.”
31.  La segunda mención a la Procuraduría General de la Nación está en el
artículo 74 de la Ley 1922 de 2018, del que se deriva la competencia para la
expedición del decreto que actualmente se examina. La referida disposición
sostiene:
“ARTÍCULO 74. Facultades extraordinarias. De conformidad con
lo establecido en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política,
revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias,
por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación
de la presente Ley, para reorganizar la estructura y operación, ampliar la
planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, con el único fin de
garantizar el cumplimiento de sus funciones en el marco de la implementación
del ‘Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la construcción de una
Paz Estable y Duradera’ y la implementación de la JEP, de conformidad con lo
dispuesto en los actos legislativos 01 de 2016 y 01 de 2017.”
32.  Así, el Decreto 1512 de 2018 “Por el cual se modifica la planta
de personal de la Procuraduría General de la Nación” se expidió por parte
del Gobierno Nacional en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confiere el artículo 74 de la Ley 1922 de
2018, “por medio del cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la
jurisdicción especial para la paz”.
33.  En este punto, la Corte considera importante hacer
referencia al informe de Justificación Técnica para la ampliación de la
planta de la Procuraduría General de la Nación, entregado al Gobierno, que
explica las necesidades de ampliación de la planta de personal y establece las
funciones de los cargos a proveer, el cual finalmente sirvió de base para la
expedición del decreto objeto de examen.
34.  Este informe se dividió en cinco puntos principales, los
cuales se denominaron así: i) seguimiento al cumplimiento de los
acuerdos de paz; ii) intervención ante la JEP; iii) análisis de
procesos misionales; iv) análisis de la prestación de servicios; y v)
análisis de las funciones, perfiles y cargas de trabajo, los que brevemente se
exponen a continuación.
(i) Seguimiento al
cumplimiento de los acuerdos de paz.
La Procuraduría explicó que a
partir de la suscripción del Acuerdo Final con las FARC-EP, surgió para ese
organismo la necesidad de fortalecer las capacidades internas para el
seguimiento a la implementación del Acuerdo Final en el territorio. Advirtió
que el Acto Legislativo 01 de 2016 asignó a la Procuraduría la función de hacer
seguimiento a la ejecución de recursos y al cumplimiento de metas, verificar el
estado de implementación del Acuerdo Final, anticipar situaciones de riesgo
para evitar daños a la sociedad civil (en particular a las víctimas del
conflicto armado), y mitigar dichos riesgos en caso de que se hubieran
materializado.
Además, destacó los riesgos asociados al cumplimiento del
acuerdo, especialmente en relación con: a) la capacidad de los gobiernos
locales; b) la participación ciudadana; c) la articulación de instrumentos de
planeación y gestión del territorio; d) las prácticas de contratación; y e) la
competencia y complementariedad entre los diferentes niveles territoriales.
Destacó que varios de los programas que establece el Acuerdo
se encuentran en fase de diseño e implementación alrededor del país, motivo por
el cual es necesario el acompañamiento de la PGN para garantizar la defensa del
orden jurídico y los derechos de la población involucrada.
Al respecto se desarrollaron los
siguientes aspectos: 1) el post conflicto y la implementación
de los acuerdos, que se despliega a través de tres ejes, el primero
la implementación normativa; el segundo la implementación
socioeconómica, que procura reducir las brechas sociales y económicas entre el
campo y las ciudades, el desminado humanitario, la sustitución voluntaria de
cultivos ilícitos, incentivos tributarios al sector privado; el tercero la
reincorporación de los exguerrilleros a la vida civil.
2) Obligaciones temáticas de
seguimiento a los acuerdos, donde se destacan a) la Reforma Rural Integral;
b) participación política[47];
c) el fin del conflicto[48];
d) solución al problema de las drogas ilícitas[49];
e) acuerdo sobre las víctimas del conflicto[50];
y f) implementación, verificación y refrendación[51].
3) Cobertura territorial de la PGN. En la actualidad,
para cumplir con los procesos misionales (disciplinario, preventivo e
intervención), cuenta con 32 sedes regionales, 50 provinciales, 2 distritales,
además de las Procuradurías Delegadas contadas como el Nivel Central. Así, de
conformidad con lo previsto en el punto 1.2.2 del Acuerdo Final, la
transformación estructural del campo deberá cobijar la totalidad de las zonas
rurales del país, priorizando las más necesitadas.
4) Promoción del dialogo social. Muestra la necesidad
de renovar y fortalecer sus capacidades internas para responder al nuevo
escenario de post acuerdo. Para ello destacó que en el Acuerdo Final de Paz
(punto 2.2.2.), se estableció como garantía para la protesta pacífica y la
movilización, que son ejercicios legítimos del derecho a la reunión, a la libre
circulación, a la libre expresión, a la libertad de conciencia y a la oposición
en una democracia, donde su gestión favorece la inclusión política y la
construcción de una ciudadanía crítica, dispuesta al diálogo social y a la
construcción colectiva de Nación. Adicionalmente, en el mismo numeral 2.2.2 del
Acuerdo Final, se señalan insumos necesarios para la garantía del derecho a la
participación política, proteger el diálogo, en su modalidad de movilización y
la protesta, mediante el establecimiento de mecanismos de interlocución y
espacios de participación y, cuando sea necesario, de búsqueda de acuerdos,
dándole a la movilización y a la protesta un tratamiento democrático; y
mecanismos de seguimiento al cumplimiento de los acuerdos. De la misma forma,
menciona como garantía del derecho a la participación política el
acompañamiento del Ministerio Público en las movilizaciones y protestas como
garante del respeto de las libertades democráticas, cuando sea pertinente o a
solicitud de quienes protestan o de quienes se vean afectados.
(ii) intervención ante la
JEP. En el punto 5 del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
para garantizar los derechos de las víctimas del conflicto, se estableció la
creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición. Dentro
de este contexto, la JEP se constituye en el componente de justicia del
sistema, por lo que tiene la función de administrar la justicia transicional y
conocer de los delitos cometidos en el marco del conflicto armado, antes del 1
de diciembre de 2016.
La JEP al tener competencia personal frente a todos los que
participaron directa e indirectamente en el conflicto armado[52],
requiere por parte de la Procuraduría contar con una estructura
orgánica para la intervención ante dicha jurisdicción. En tal sentido planteó
la necesidad de reorganizar el nivel estratégico de la entidad, para adecuar
sus políticas institucionales y direccionamiento a las necesidades del
posconflicto y a la implementación de los acuerdos, mediante: i) la creación de
procuradurías delegadas para la intervención en la JEP; ii) modificar
parcialmente la estructura de la Procuraduría General de la Nación; y iii)
modificar parcialmente la planta de cargos de la entidad. En consideración de
esta necesidad se busca crear al interior de la Procuraduría General de la
Nación, adscritas al Despacho del Procurador General de la Nación, cuatro (4)
Procuradurías Delegadas ante la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP-:
La función de estas delegadas se
enfoca en intervenir en representación del Ministerio Público en los diferentes
procedimientos, procesos y decisiones que se lleven al interior de la JEP, sin
sustituir las ordinarias de la Procuraduría ante la jurisdicción ordinaria, y
funcionarán en estrecha coordinación y articulación entre sí y con el
Procurador General de la Nación, siempre conservando sus competencias.
(iii) Análisis de procesos misionales. Las
funciones y competencias de la Procuraduría General de la Nación, donde se
destaca: a) las funciones preventivas y de control de gestión; b) funciones
disciplinarias; c) funciones de intervención en los distintos procesos
adelantados por las autoridades administrativas y judiciales. En atención a lo
expuesto, plantea la importancia de reorganizar el
nivel estratégico de la entidad, para adecuar sus políticas institucionales y
direccionamiento a las necesidades del posconflicto y a la implementación de
los acuerdos, fortaleciendo la estructura orgánica actual sin modificar los
procesos misionales vigentes, con el único propósito de adecuar su arquitectura
institucional a los cambios que actualmente vive el país derivados de todos los
compromisos que se deprenden del Acuerdo Final mediante la creación de
procuradurías delegadas para la intervención en la JEP; modificar parcialmente
la estructura de la Procuraduría General de la Nación; y modificando
parcialmente la planta de cargos de la entidad. En consideración de esta
necesidad se busca crear al interior de la PGN, adscritas al Despacho del
Procurador General de la Nación, cuatro Procuradurías Delegadas con funciones
específicas de intervención ante la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP, buscando
i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ii) ofrecer verdad a la
sociedad colombiana; iii) proteger los derechos de las víctimas; contribuir al
logro de una paz estable y duradera; y iv) adoptar decisiones que otorguen
plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta
en el conflicto armado interno mediante la comisión de graves violaciones a los
Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario.
(iv) Análisis de la
prestación de los servicios. En este punto se expuso la obligación que
asiste al Ministerio Público de representar a la sociedad, promover los
derechos humanos y la defensa del patrimonio público y el orden jurídico, por
lo que manifestó su deseo de mantener la obligación de perseverar y trabajar para
alcanzar tales objetivos.
(v) Análisis de las
funciones, perfiles y cargas de trabajo. En primer lugar, el informe se refiere a los cargos destinados a las funciones
de seguimiento a la implementación del Acuerdo de Paz, los cuales están
compuestos por 18 cargos de nivel nacional que conformarían la Procuraduría
Delegada y 32 cargos que por encargarse de funciones de vigilancia de los
programas que se implementan en los territorios (ZOMAC, PDET) están designados
a las procuradurías provinciales y regionales.
Pues bien, la clasificación de los
50 cargos a proveer, según la información remitida se puede resumir de la
siguiente forma:
Cargo
Grado
Núm.
Ubicación
Función principal
Procurador Delegado
Directivo
1
Nacional
Definición de política y
dirección de las labores de la Delegada.
Asesor
25
1
Nacional
Coordinación de las acciones de
equipos nacionales y territoriales.
Asesor
24
1
Nacional
Apoyo a la coordinación.
Asesor
22
3
Nacional
Diseño de la metodología de
seguimiento a los recursos y cumplimiento de metas en territorio.
Asesor
21
1
Nacional
Asesoría a los equipos
territoriales y seguimiento al cumplimiento de metas del Acuerdo Final en
materia de DDHH.
Asesor
19
2
Nacional
Asesoría a los equipos
territoriales y seguimiento al cumplimiento de metas del Acuerdo Final en
materia de articulación institucional, tierras y enfoque étnico.
Profesional Universitario
17
3
Nacional
Seguimiento a recursos y cumplimiento de metas en materia
de ambiente, reincorporación y género.
Profesional Universitario
15
2
Nacional
Sistematización y seguimiento a
las acciones preventivas, de intervención y disciplinarias derivadas del
seguimiento a la implementación del AF.
Sustanciador
11
1
Nacional
Tareas asistenciales.
Secretario Ejecutivo
13
1
Nacional
Tareas asistenciales.
Auxiliar Administrativo
10
1
Nacional
Tareas asistenciales.
Asesor
21
8
Territorial
Liderar en territorio el
seguimiento a la implementación en todos los puntos del Acuerdo Final en los
territorios PDET.
Asesor
19
16
Territorial
Liderar en territorio el
seguimiento a la implementación en todos los puntos del Acuerdo Final en los
municipios PDET.
Profesional Universitario
17
8
Territorial
En segundo lugar, el informe
establece las funciones y perfiles de los cargos para la promoción del
diálogo social. Al respecto, la justificación que la Procuraduría hace en
el informe técnico sobre la ampliación de la planta de personal, es que el
Acuerdo Final señala como garantía del derecho a la participación política el
acompañamiento del Ministerio Público en las movilizaciones y protestas como
garante del respeto de las libertades democráticas, cuando sea pertinente o a
solicitud de quienes protestan o de quienes se vean afectados. En ese sentido y
para afrontar el desafío de fortalecer las funciones de prevención y control,
plantea que no solo se requiere “la transformación de la Delegada para la
Descentralización y Entidades Territoriales, en la Delegada para los Asuntos
Territoriales y el Diálogo Social, sino la ampliación de su planta con el fin
de ponerse a tono a la exigencia de esta nueva situación”.[53]
En consecuencia, los 20 cargos a
proveer estarían destinados a fortalecer la Procuraduría Delegada para los Asuntos
Territoriales y el Diálogo social:
Cargo
Grado
Núm.
Ubicación
Asesor
25
2
Nacional
Asesor
24
8
Nacional
Profesional Universitario
17
6
Nacional
Profesional Universitario
15
2
Nacional
Secretario Ejecutivo
13
1
Nacional
Citador
04
1
Nacional
Finalmente, la planta prevista en
el informe de justificación culmina con la creación de cuatro Procuradurías
Delegadas para la intervención ante los procesos adelantados en la JEP.
Para tal efecto, se prevé la creación de 148 cargos, cuyas funciones están
previstas en el informe bajo el siguiente esquema:[54]
El informe presentado por la
Procuraduría para justificar la ampliación de la planta, también detalla las
funciones de cada uno de los cargos a proveer para la intervención ante la JEP.
A continuación, se resumen las funciones de los procuradores judiciales II y de
los asesores.
“Procuradores Judiciales II (3PJ-EC):
Los Procuradores judiciales II tendrán
funciones ante: i) la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de
Determinación de los Hechos y Conductas; ii) la Sala de Amnistía e indulto;
iii) la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas; iv) ante la Unidad de
Investigación y Acusación:
1. Ejercer funciones de intervención ante
la Jurisdicción Especial para la Paz, así como funciones preventivas y de
control de gestión y defensa de los derechos humanos de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución Política, el Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, las leyes, así como
cuando lo determine el Procurador General de la Nación, su Delegado o la Procuraduría
con Funciones de Coordinación de Intervención para la Jurisdicción Especial
para la Paz -JEP.
2. Intervenir y atender prioritariamente
en las agencias especiales y en los casos de mayor relevancia, dando
cumplimiento a los términos y procedimientos establecidos.
3. Responder adecuada y oportunamente los
derechos de petición que sean presentados ante el despacho respectivo, en el
marco de sus competencias, y atender oportunamente las solicitudes de
información que sean presentadas por el Procurador General de la Nación, así
como por las Procuradurías Delegadas.
4. Participar en la definición de políticas
institucionales y proyectos de las Procuradurías Delegadas ante la JEP; apoyar
la preparación, elaboración o intervención frente a proyectos de ley que tengan
relación con las materias de su competencia, así como la organización y
realización de eventos, foros, seminarios, capacitaciones, encuestas, mesas de
trabajo y las demás que se les asignen, de acuerdo con las metodologías
establecidas por el Procurador General, los Delegados ante la JEP, así como de
la Procuraduría con Funciones de Coordinación de Intervención para la
Jurisdicción Especial para la Paz -JEP.
5. Garantizar el adecuado funcionamiento
de la dependencia, en cumplimiento de los sistemas integrados de gestión, los
procesos definidos en materia de administración del recurso humano y los bienes
a disposición de la dependencia, de acuerdo con los procedimientos establecidos
en la institución, y realizar los registros oportunos en los sistemas de
información institucionales.
6. Intervenir ante cualquier actuación que
se adelante en las Salas de la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP, las
cuales son: i) Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de
Determinación de los Hechos y Conductas, ii) Sala de Amnistía e indulto, y iii)
Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
7. Intervenir ante cualquier actuación que
se adelante en la Unidad de Investigación y Acusación de la Jurisdicción
Especial para la Paz -JEP.
8. Realizar memoriales, conceptos,
oficios, entre otros, de los asuntos a su cargo ante las diferentes Salas de la
JEP y la Unidad de Investigación y Acusación según la meta designada por la
Coordinación de Intervención para la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP.
9. Las demás que determine el Procurador
General de la Nación o los Procuradores Delegados ante la JEP.
10. Desempeñar las demás funciones
establecidas por la ley, los estatutos o reglamentaciones internas o las que le
sean asignadas, encargadas o delegadas por instancia competente para ello y que
sean acordes con el nivel, tipo, grado y propósito del cargo.”
Por su parte, según lo dispuesto en el
informe de justificación técnica, los cargos de asesores dispuestos para las
funciones de intervención en los procesos que se adelantan ante la JEP,
corresponden a los grados 24, 22, 21 y 19, y sus funciones están detalladas en
el capítulo 5 del informe (páginas 65 a 69).
Las funciones de los asesores grado 24, 22
y 21, son muy similares y su descripción inicia de la siguiente forma:
“1. Asesorar en la formulación e implementación de las
políticas y estrategias para el logro de los objetivos propuestos, en el marco
de las directrices, lineamientos, procedimientos institucionales y de acuerdo
con las competencias asignadas a (i) las Procuradurías Delegadas ante la JEP
[para el caso de los Asesores grado 24 y 22]; y (ii) a la dependencia en la
cual se presten las labores de asesoría a las Delegadas ante la JEP. –[para los
Asesores grado 21].
2.Asesorar en la ejecución y apoyar la realización de
las metas de la dependencia respectiva, de acuerdo con los lineamientos del
Procurador General de la Nación o de la Procuraduría con funciones de
Coordinación.”
Para el caso del asesor grado 19, las
funciones son más operativas, así:
“1. Estudiar, evaluar y proyectar conceptos y
memoriales respecto de las intervenciones requeridas ante la Jurisdicción
Especial para la Paz-JEP, dentro de los procesos a su cargo atendiendo la
normatividad vigente. 2. Rendir informes actualizados de los procesos a su
cargo de manera oportuna y siguiendo los procedimientos establecidos en la
Entidad. 3. Hacer seguimiento a los procesos asignados por el jefe inmediato
que permita conocer el estado real de los mismos e intervenir de manera
oportuna y eficaz en su desarrollo, para garantizar la intervención oportuna.
4. _Responder /os derechos de petición y solicitudes de intervención que le
sean asignados dentro de los términos legales”.
De acuerdo con las anteriores precisiones,
procede la Corte a hacer análisis de los apartes demandados.
Examen de constitucionalidad de las expresiones demandadas
35.  De acuerdo con
los lineamientos expuestos en el fundamento jurídico 8 de esta decisión,
procede la Corte a determinar si los cargos creados con el Decreto 1512
de 2018, en la categoría de libre nombramiento y remoción se encuentran
ajustados a la Constitución.
36.  Para ello, ha de recordarse
que el análisis debe verificar los siguientes criterios: (i) la disposición
legal que así lo establece; y (ii) si la misma cuenta con una razón
suficiente que justifique la excepción a la carrera administrativa, de cara
a la naturaleza transitoria del sistema para el cual fue creada su intervención.
i)
Expresa disposición legal
37.  Este presupuesto se cumple
en la medida que el análisis del contenido de los apartes normativos demandados
se circunscriben al parágrafo del Decreto 1512 de 2018, el cual fue expedido
por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades que le fueron
otorgadas por el artículo 74 de la Ley 1922 de 2018, para “reorganizar la
estructura y operación, ampliar la planta de personal de la Procuraduría
General de la Nación, con el único fin de garantizar el cumplimiento de sus
funciones en el marco de la implementación del ‘Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera’ y la
implementación de la JEP, de conformidad con los dispuesto en los actos
legislativos 01 de 2016 y 01 de 2017”. Aspecto que encuentra sustento en el numeral 10 del artículo 150 superior que permite al Congreso
revestir hasta por seis meses al Presidente de la República de “precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje”.
38.  En esta disposición
se crearon 218 nuevos empleos en la
Procuraduría General de la Nación, con diferente nivel y denominación, los cuales fueron clasificados como de libre nombramiento y remoción, por
tratarse de cargos con funciones relacionadas con la JEP, cuyas tareas a
desempeñar requieren de una especial confianza.
ii)
Razón suficiente que justifica la medida adoptada por el legislador para
establecer excepciones a la carrera administrativa, de cara a la temporalidad y
el grado de confianza que requiere la implementación del Acuerdo de Paz y su
componente de justicia a través de la JEP.
39.  Dentro
de las consideraciones expuestas por el ejecutivo, en calidad de legislador
extraordinario, se expuso que mediante el artículo 74 de la Ley 1922 de 2018 se
confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el
termino de seis (6) meses, para reorganizar la estructura y operación y ampliar
la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, con el único fin
de garantizar el cumplimiento de sus funciones en el marco de la implementación
del Acuerdo Final de paz y de la JEP, de conformidad con lo dispuesto en los
actos legislativos 01 de 2016 y 01 de 2017.
40.  Se
destacó que el mismo tuvo por base el estudio técnico elaborado por la
Procuraduría General de la Nación en el cual se determinaron las necesidades
que en materia de personal requiere el ente de control para atender las nuevas
funciones asignadas en el marco del proceso transicional.
41.  Aunado
a ello se expuso que, en cumplimiento de los compromisos de la Procuraduría
General de la Nación con el Acuerdo Final, se debe disponer del personal
suficiente para intervenir judicialmente ante la JEP, implementar medidas para
la rendición de cuentas, realizar seguimiento a los compromisos derivados del
Acuerdo Final, garantizar la transparencia de los procedimientos y generar
espacios de diálogo nacional constante entre los diferentes sectores e
instituciones del Estado.
42.  En este contexto,
la Sala Plena de entrada advierte, como lo hizo en la parte dogmática de esta
decisión, que si bien la Constitución consagra el principio general de la
carrera administrativa, el cual dispone el acceso a los cargos públicos
mediante el concurso de méritos, para garantizar la igualdad de oportunidades,
la selección y la permanencia de los mejores aspirantes; también lo es que el
artículo 125 de la Carta autoriza al legislador para establecer los cargos que,
por excepción, serán de libre nombramiento y remoción, en atención a la
naturaleza de las funciones de dirección, de manejo, conducción u orientación
institucional, formulación de políticas, o que exigen un mayor y especial grado
de confianza debido a la transcendencia de las materias y a la responsabilidad
de sus funciones.
43.  En
este orden de ideas, el análisis del presente asunto parte de lo consignado en
el artículo 280 superior (equivalencia en las condiciones), de cara con el
contexto en que se inserta la justicia transicional, que busca solucionar las
fuertes tensiones que se presentan entre: i) la justicia y la paz; ii)
los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas; y iii)
las necesidades de lograr el cese de hostilidades.
44.  Así,
para la Corte, en el caso concreto, la temporalidad de la Jurisdicción
Especial para la Paz y de las funciones de implementación del Acuerdo
Final de Paz asignadas al Ministerio Público por los actos legislativos 01 de
2016 y 2017, tiene un peso importante y además definitivo para definir
la naturaleza que deben tener los cargos creados en la Procuraduría General de
la Nación por el Decreto 1512 de 2018, como pasa a explicarse.
45.  En cuanto a la temporalidad,
se debe destacar que el carácter transicional de ese modelo de justicia se traduce en
la excepcionalidad y permitir que se adopten medidas que permitan flexibilizar
el ordenamiento jurídico por un lapso de tiempo determinado.
46.   Es a partir de esta condición
que surge la necesidad de crear
una institucionalidad distinta para operar los instrumentos de transición dadas las particularidades y
complejidades propias de este tipo de procesos, donde se exige la participación de instancias
altamente especializadas, concebidas y diseñadas específicamente para alcanzar el propósito de lograr la efectiva terminación del
conflicto armado.
47.  Entonces, el Estado ha creado
órganos autónomos de carácter temporal, de cara a la institucionalidad
existente, como ocurre con la JEP, que se encuentra separada orgánica y
funcionalmente de la rama judicial, lo que le permite tener una autonomía técnica,
administrativa y presupuestal, y estar sujeta a un régimen especial y exceptivo. A partir de ello, esta Corporación
ha reconocido que existe una separación funcional, dado que las competencias
jurisdiccionales de la JEP son realizadas sin el concurso de las instancias de
la Rama Judicial, existiendo tan solo un mecanismo de articulación con esta
última: la acción de tutela contra providencias judiciales.
Ello, leído en el contexto de la equivalencia de las
condiciones (art. 280 C. Pol.), esto es, que los agentes del Ministerio Público
tengan las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones
de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejercen el cargo,
lo que en el marco de la justicia transicional, al tener una condición especial
y autónoma, necesariamente implica que los cargos creados en este marco en la
Procuraduría no se puedan asimilar a los ordinarios o de planta.
48.  Aunado a lo anterior, el
artículo 7º del Acto Legislativo 1 de 2017, establece que “los magistrados y
fiscales (de la JEP) no tendrán que ser funcionarios de carrera y no se les
aplicará ninguna limitación de edad como requisito para su designación o
permanencia en el cargo. Igualmente, no se les aplicará el sistema de carrera
ni tendrán que pertenecer a la rama judicial”, lo que muestra aún más la
independencia con que opera este órgano y la necesidad que las delegadas del
Ministerio Público que actúen en el proceso de transición, cuenten con la
potestad de no ser vinculados mediante la figura de carrera especial.
49.  Así, el carácter eminentemente temporal
de este esquema de justicia transicional explica la existencia de un régimen
excepcional en diversas materias que justifican tratamientos diferenciados a
los ordinarios. Además, el rango constitucional y autónomo que le confiere el
Acto Legislativo 01 de 2017 a la JEP, demuestra la necesidad de introducir
excepciones al régimen de carrera, pues la puesta en marcha de un régimen
especial de justicia para asegurar la paz exige un grado de celeridad tal que
los instrumentos ordinarios resultan contrarios a la consecución de sus fines.
50.  En
cuanto a las funciones por  desempeñar, el proceso transicional tiene
varias particularidades que resultan constitucionalmente relevantes, donde la
Procuraduría General de la Nación juega un papel preponderante dentro del
escenario de transición y consecución de la paz, dado que de acuerdo con las
funciones asignadas constitucionalmente es la llamada a proteger los derechos
humanos y asegurar su efectividad, la protección de los derechos de las
víctimas del conflicto armado, defender los intereses de la sociedad, entre
otros.
51.  La Corte recuerda la
importancia de la Procuraduría General de la Nación para que despliegue
acciones de control, prevención e intervención judicial en las instancias
procesales y administrativas relacionadas con la implementación del Acuerdo
Final como garantía central e imprescindible para la protección de los derechos
de las víctimas, a partir de mecanismos de organización y participación
colectiva de las víctimas frente a los procesos adelantados ante la jurisdicción
especial para la Paz.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2016 asignó a la
Procuraduría la función de hacer seguimiento a la ejecución de recursos y al
cumplimiento de metas, verificar el estado de implementación del Acuerdo Final,
anticipar situaciones de riesgo para evitar daños a la sociedad civil (en
particular a las víctimas del conflicto armado), y mitigar dichos riesgos en
caso de que se hubieran materializado. Y en el marco del informe presentado por
el Ministerio Público, se destacó la necesidad de intervenir activamente en:
i) El post
conflicto y la implementación de los acuerdos, a partir de la
implementación normativa y socioeconómica, la reducción de brechas sociales y
económicas entre el campo y las ciudades, el desminado humanitario, la
sustitución voluntaria de cultivos ilícitos, incentivos tributarios al sector
privado, y la reincorporación de los exguerrilleros a la vida civil.
ii) Las obligaciones temáticas
de seguimiento a los acuerdos, a partir de la Reforma Rural Integral, la participación
política, el fin del conflicto, la solución al problema de las drogas
ilícitas, el acuerdo sobre las víctimas del conflicto, y la implementación,
verificación y refrendación.
iii) Cobertura territorial de la PGN, donde se
estableció que de conformidad con lo previsto en el punto 1.2.2 del Acuerdo
Final, la transformación estructural del campo deberá cobijar la totalidad de
las zonas rurales del país, priorizando las más necesitadas.
iv) Promoción del dialogo social, en el que se muestra
la necesidad de garantizar la protesta pacífica y la movilización, como
ejercicios legítimos del derecho a la reunión, a la libre circulación, a la
libre expresión, a la libertad de conciencia, a la participación política y a
la oposición en un estado democrático.
v) intervención ante la JEP, para
garantizar los derechos de las víctimas del conflicto, en el marco del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición.
En
este marco, se muestra la necesidad de unas funciones específicas asignadas con
ocasión del trámite transicional lo que deja en evidencia la marcada diferencia
que existe entre las funciones que ordinariamente debería cumplir la
Procuraduría y las que surgieron con ocasión el proceso de paz adelantado con
las FARC-EP.
52.  Por otra parte, es
importante destacar que la Corte al examinar el proyecto de ley estatutaria
de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, señaló
que el legislador tiene la facultad de escoger un método de vinculación
diferente al de carrera y destacó la necesidad de que los integrantes de la JEP
cuenten con independencia y la autonomía (art. transitorio 5 del Acto
Legislativo 01 de 2017), luego la vinculación de sus empleados debe obedecer al
respeto de dichos criterios, los cuales son propios de las funciones que van a
desempeñar, respetando las pautas constitucionales que imponen un tiempo de
duración limitado para dicha jurisdicción, previstos en el artículo transitorio
15 del Acto Legislativo 01 de 2017.
53.  Con todo, el análisis de los
apartes atacados debe atender el proceso transitorio del que hacen parte,
teniendo en cuenta que la Constitución otorga facultades extraordinarias al
Gobierno Nacional para adoptar medidas encaminadas a facilitar la
reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros desmovilizados o
vinculados decididamente a un proceso de paz.
54.  De acuerdo a lo expuesto,
para la Corte este es uno de los casos en que la naturaleza propia de la
justicia transicional, la implementación de las medidas del postconflicto y su
temporalidad, justifican suficientemente que los cargos de la procuraduría
creados para actuar ante la JEP sean de libre nombramiento y remoción, dado que
se trata de empleos que requieren un grado de confianza mayor al que se predica
de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de
responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas.
55.  Con todo, la Corte debe
llamar la atención para advertir que los cargos creados en la Procuraduría
General de la Nación, que aquí se han enlistado, tienen una vocación y destino
únicos: el atender “el cumplimiento de sus funciones en el marco de la
implementación del ‘Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera’ y la implementación de la JEP”. Luego
debe entenderse proscrito el que tales cargos puedan ser destinados a las
funciones ordinarias de la Procuraduría –incluso bajo la figura de la situación
administrativa de encargo o comisión de servicios--, pues, ello deberá
atenderlo con el personal permanente, vinculado por el sistema de carrera.
Pensar de otra manera, sería simplemente patrocinar la burla al sistema de
carrera que es la regla.
56.  Por otra parte, la Corte
encuentra que establecer como empleados de carrera a aquellos cargos destinados
al proceso transicional generaría como mínimo los inconvenientes:
(i) Un concurso de
méritos normalmente tarda en culminar alrededor de dos años.
(ii) Cuando el
personal que esté actuando ante al JEP se encuentre adecuadamente capacitado,
tendrá que ceder su puesto a personas que no han tenido conocimiento específico
de las actuaciones que se surtirán en el proceso transicional, lo cual es
bastante sensible por tratarse de un trámite en construcción el cual tendrá una
vigencia limitada.
(iii) Causaría
inconvenientes institucionales, a manera de ejemplo se puede hacer alusión a cargos
como los asesores 25 y 24 que dentro de sus funciones tienen la de asesorar al
Procurador o Viceprocurador, aspecto que los convierte en empleados de libre
nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 182 del
Decreto 262 de 2000. Al darle a los nuevos cargos que intervendrían con ocasión
del proceso transicional la categoría de carrera, llevaría a que los demás
asesores con esta denominación en el ente de control se encontraran en una
situación de desigualdad y exigieran su vinculación a través de la misma
figura, en procura de alcanzar una mayor estabilidad en el empleo.
(iv) De acuerdo con
el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, al adquirir la denominación de cargos de
carrera implicaría establecer una compensación para estos cargos una vez
termine el proceso transicional, pues cuentan con una naturaleza distinta de
vinculación con el Estado.
57.  Finalmente, es necesario aclarar que si bien en la
sentencia C-101 de 2013, la Corte declaró inexequible la posibilidad de
los procuradores judiciales II fueran designados como cargos de libre nombramiento
y remoción del Ministerio Público, esta regla obedeció a un análisis específico
de ese caso. La Corte encuentra que dicha sentencia tiene un parámetro de
control diferente al que corresponde analizar en esta oportunidad, dado el carácter
excepcional y sobre todo transitorio, que surgió a partir del Acuerdo
Final de Paz. En consecuencia, a juicio de la Corte, no era aplicable en el
presente caso, la tesis establecida en la sentencia C-101 de 2013, por cambio
de parámetro constitucional de control.
Síntesis de la decisión
En la presente decisión la Corte
Constitucional examinó la constitucionalidad de las expresiones “la especial confianza exigida para el desarrollo de las
funciones”, y “se clasifican
como de libre nombramiento y remoción”
contenidas en el parágrafo 1º del artículo 1° del Decreto 1512 de 2018,
demandadas por cuanto la gran mayoría de los cargos creados pertenecen al
régimen de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación.
Para su decisión, la Corte reiteró la
jurisprudencia según la cual, el mérito es la regla general de acceso a la
función pública y sólo puede exceptuarse en los casos que determina el art. 125
constitucional: elección popular, trabajadores
oficiales, designación mediante libre nombramiento y remoción. En este último
caso, mediando norma de rango legal que especifique los
cargos afectados y se cumpla con el principio de razón suficiente.
Para la Corte, en el caso concreto, la temporalidad de la Jurisdicción
Especial para la Paz y de las funciones de implementación del Acuerdo Final de
Paz asignadas al Ministerio Público por los actos legislativos 01 de 2016 y
2017, tiene un peso importante para definir la naturaleza que deben tener los
cargos creados en la Procuraduría General de la Nación por el Decreto 1512 de
2018.
La Sala Plena entendió que la
transitoriedad de la JEP lleva a establecer que los miembros del Ministerio
público que actúan ante ella deban igualmente ser transitorios. La vastedad de
funciones nuevas y especificas justifican la creación de los cargos analizados,
pero asimismo, exige como contrapartida el que quienes sean nombrados tienen
una vocación y destino únicos cual es  atender “el cumplimiento de sus
funciones en el marco de la implementación del ‘Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera’ y la
implementación de la JEP”, debiendo entenderse proscrito el que
tales nuevos cargos puedan ser destinados a las funciones ordinarias de la
Procuraduría –incluso bajo la figura de la situación administrativa de encargo
o comisión de servicios-. De no, la forma de vinculación bajo la figura de
“libre nombramiento y remoción” sería simplemente una forma de defraudar el
sistema de carrera.
Por estas razones, la Corte declarará la
exequibilidad de las expresiones “la especial confianza exigida para el
desarrollo de las funciones”, y “se clasifican como de libre
nombramiento y remoción”, contenidas en el parágrafo 1º del artículo 1° del
Decreto 1512 de 2018.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “la especial confianza exigida para el desarrollo de las
funciones”, y “se clasifican como de libre nombramiento y
remoción”, contenidas
en el parágrafo 1 del artículo 1° del Decreto 1512 de
2018.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con impedimento
aceptado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de
voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-371/19
Referencia: Expediente D-12856
Demanda de inconstitucionalidad contra el Parágrafo 1 (parcial), del
artículo 1, del Decreto 1512 de 2018 “Por el cual se modifica la planta de
personal de la Procuraduría General de la Nación”.
Magistrado Ponente:
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Fecha et supra
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento mi salvamento
de voto a la decisión de la referencia por cuanto considero que la misma
contraría de forma evidente la larga, reiterada y pacífica jurisprudencia que
esta Corporación ha desarrollado respecto de la especial relevancia para el
Estado Social de Derecho que implica el artículo 125 de la Carta Política, el
cual consagra el principio del mérito y la carrera administrativa como la regla
general para el acceso a la función pública que solo puede exceptuarse para
establecer cargos de libre nombramiento y remoción por una norma de rango legal
que especifique los cargos afectados y cumpla con el principio de razón
suficiente por tratarse de cargos del nivel directivo o por exigir para sus
funciones de una confianza especial, mayor a la exigida por los demás
funcionarios de la entidad. La jurisprudencia constitucional ha sido sumamente
clara en establecer que solo estas dos razones (la confianza especial y el
nivel directivo) justifican sacrificar un principio de tan alto valor
constitucional como es el principio de mérito, de forma que la Corte debió
limitar su estudio a estas razones y no validar, como lo hizo, la clasificación
de los cargos como de libre nombramiento y remoción, únicamente, por la supuesta
temporalidad de los mismos.
En la decisión de la cual me aparto,
correspondió a la Corte Constitucional examinar la constitucionalidad de las
expresiones “la especial confianza exigida para el desarrollo de las
funciones”, y “se clasifican como de libre nombramiento y remoción”
contenidas en el parágrafo 1 del artículo 1° del Decreto 1512 de 2018,
demandadas por cuanto, a excepción de cinco (5) cargos de Procurador Delegado,
los otros doscientos trece (213) cargos creados por el decreto debían
pertenecer, según las normas ordinarias, al régimen de carrera especial de la
Procuraduría General de la Nación, y pese a ello, el decreto los creaba como de
libre nombramiento y remoción.
Al respecto, el Decreto analizado creó
cuatro (4) tipos de cargos diferentes: (i) setenta y cinco (75) cargos con
funciones administrativas, técnicas y asistenciales; (ii) ciento veintiséis
(126) cargos de Asesor; (iii) doce (12) cargos de Procurador Judicial II, y
(iv) cinco (5) cargos de Procurador Delegado.
En cuanto al primero grupo, esto es, los
cargos de los profesionales universitarios, secretarios ejecutivos,
sustanciador, auxiliares administrativos y citador, es evidente que por sus
funciones administrativas, técnicas y asistenciales no pueden enmarcarse en
aquellos del nivel directivo, y que las tareas que tienen a su cargo no
implican una “especial confianza requerida para el desarrollo de las
funciones”, por lo que se enmarcan claramente en la regla general de
carrera administrativa. Así está dispuesto en la clasificación de empleos que
hace el Decreto 262 de 2000, y fue explícitamente reconocido por la entidad más
afectada con esta decisión, la Procuraduría General de la Nación. En efecto, fue
el mismo Ministerio Público quien en su intervención dentro del proceso de
la referencia señaló:
En lo que se refiere al nivel
profesional, que tiene como función principal “(…) aplicación de
conocimientos, principios y técnicas de una disciplina académica para genera
nuevos productos y servicios” y los cargos de nivel técnico, (sustanciador)
y administrativo (auxiliar administrativo y oficinista) y de nivel operativo
(citador), se considera que estos no requieren de un grado de confianza
específico, dado que no se trata de servidores que intervengan o colaboren en
forma concreta en esta función, razón por la cual tampoco se les exige un
grado de confianza mayor al ordinario.
En una decisión que contradice lo evidente y
desatiende toda la jurisprudencia en la materia, la Sala Plena de la Corte
Constitucional consideró que cargos con funciones administrativas, técnicas y
profesionales, que no tienen ninguna función directiva y frente a los cuales
expresamente se reconoce que no requieren de un grado de confianza mayor al
ordinario, es admisible excluirlos de la regla general de carrera
administrativa, bajo el argumento de su transitoriedad.
Por regla general, según lo establece el
Decreto 262 de 2000, en la Procuraduría General de la Nación los cargos de
Asesor son de carrera, salvo aquellos que están adscritos y desarrollan sus funciones
para el despacho del Procurador General. Por razones de igualdad dicha regla
debería mantenerse.
En cuanto a los ciento veintiséis (126)
cargos de asesor creados por el Decreto 1512 de 2018, al examinar
detalladamente las funciones en cada uno de los 5 grados en que se
distribuyeron los cargos, es evidente concluir que (i) dichos cargos no tienen
una relación funcional directa con el despacho del Procurador General de la
Nación, y en consecuencia (ii) no existe una especial confianza requerida para
el desarrollo de sus funciones por parte del nominador. No basta con que
formalmente se estipule en el decreto que los asesores están adscritos al
despacho del Procurador General. La Corte debió analizar el contexto y
contenido de la norma pero se limitó a permitir que prevalezca la forma sobre
el contenido.
Por otra parte, además de que no existe
ninguna razón que sustente una relación de especial confianza, al analizar los
requisitos específicos de los cargos de asesor, se encontró que estaban establecidos
de forma absolutamente genérica, admitiendo carreras que van desde Bellas
Artes hasta Ingeniería o Medicina, pese a que se trataría de
tareas relacionadas con procesos de justicia y reparación en materia de
derechos de víctimas. Por lo tanto, la decisión mayoritaria desconoció
abiertamente lo dispuesto en el artículo 125 superior, y dejó de lado la
importancia del mérito para las funciones relacionadas con la justicia
transicional.
En cuanto a los doce (12) cargos de
procurador judicial II para intervención ante las Salas de Justicia de la JEP,
es claro que sus funciones no requieren de una confianza adicional a aquella
requerida por los otros 427 procuradores judiciales con que cuenta la
Procuraduría General y que pertenecen, por decisión de esta misma Corte, a la
carrera administrativa. Además, en virtud de sus funciones en materia de
derechos de víctimas se hace imperativa la aplicación del criterio del mérito
para el acceso a esos cargos. El Decreto 1512 de 2018 introduce una excepción
contraria a la igualdad.
Solo en el caso de los (5) cargos de
Procurador Delegado está claramente justificado, por la confianza requerida y
las funciones de dirección que tienen a su cargo el exceptuarlos de la regla de
carrera administrativa.
Ahora bien, en cuanto al argumento general
de la transitoriedad de las funciones del cargo por estar relacionadas con la
justicia transicional, en reiterada jurisprudencia, particularmente frente al
caso de los Procuradores Judiciales II de Justicia Paz y en materia de Restitución
de Tierras, esta Corporación ha concluido que la transitoriedad del cargo no
constituye por sí sola un criterio que justifique una razón suficiente para
excluir las condiciones de estabilidad y el criterio de mérito para el acceso a
los cargos de la función pública. Por el contrario, la importancia de que los
cargos con funciones de protección y garantías de derechos de las víctimas en
el marco de la justicia transicional sean desempeñados por quienes tengan los
conocimientos y la experiencia suficiente, convierten en imperativo el mérito
como criterio de selección. La jurisprudencia constitucional ha sido invariable
en aceptar, hasta hoy, que solo la especial confianza requerida o las funciones
de dirección son razón suficiente para establecer un cargo de libre
nombramiento y remoción.
Con la decisión mayoritaria de la Sala
Plena, que acepta que la transitoriedad permite convertir  los cargos en de
libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional decidió apartarse de una
jurisprudencia sólida, que incluso ha llegado a considerar que la carrera
administrativa es un eje axial de la Constitución, para permitir que el simple
alegato de una supuesta temporalidad, -que además en el caso concreto se prevé
durará por 20 años-, sea suficiente para obviar la obligación de realizar un
examen justo, que garantice la democracia en el acceso y el mérito de los
elegidos en cargos que, además, tienen bajo su responsabilidad el respeto y
garantía de los derechos de las víctimas del país.
A continuación, procedo a desarrollar con mayor
detenimiento cada uno de los argumentos por los cuales me aparto de la referida
decisión:
1.
LA TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS DE
JUSTICIA TRANSICIONAL NO JUSTIFICA LA TRANSGRESIÓN DEL PRINCIPIO DE MERITO Y
CARRERA PARA EL ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS.
La decisión de la cual me
aparto decidió acoger la validez constitucional de la norma que crea una serie
de cargos en la Procuraduría General de la Nación, como de libre nombramiento y
remoción, bajo el argumento de que se trata de cargos cuyas funciones son
temporales, limitadas a la duración de la Justicia Especial para la Paz.
Esta Corte se ha pronunciado
en diversas ocasiones sobre las complejidades que conlleva el concepto de
justicia transicional. Puntualmente, en la sentencia
C-577 de 2014 esta corporación se refirió a
dicho modelo de justicia como “(…) un conjunto de procesos de
transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar
gran variedad de mecanismos con el objeto de lograr la reconciliación y la paz,
realizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación,
restablecer la confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros
importantes valores y principios constitucionales” [55].
Según la jurisprudencia de
esta corporación, el carácter transicional de ese modelo de justicia se traduce
en la excepcionalidad y temporalidad de las medidas que, sin alterar los
pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, permiten
flexibilizar el ordenamiento jurídico y administrativo ordinario para hacer
viable el tránsito hacia la estabilización de la paz. El riesgo de las medidas
de justicia transicional es que se conviertan en un régimen de excepción
permanente que pueda minar las instituciones democráticas, por ello esta Corte
en su jurisprudencia ha procurado asegurar la guarda de la carta política a
través de la legitimación democrática de las medidas y la característica
temporal de las mismas, resguardando a su vez a las instituciones propias del
Estado Social de Derecho.[56]
Así lo ha señalado esta Corte, por ejemplo, en la sentencia
C-286 de 2014 en
la cual manifestó su preocupación por la duración de las medidas adoptadas y
enunció que la justicia transicional:
“tiene características especiales,
transitorias y excepcionales bajo el presupuesto de que constituyen
mecanismos, estrategias, instrumentos o medidas necesarias y adecuadas para
alcanzar la paz, la reconciliación, la transformación social y política, en
sociedades atravesadas por conflictos armados generalizados y graves, con
vulneraciones masivas, sistemáticas y continuas a los Derechos Humanos, el DIH,
crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.”[57]
El carácter temporal de algunas medidas de justicia transicional
es un elemento que ha sido ampliamente reconocido por el Legislador y por la
jurisprudencia constitucional,[58] y en esa
medida ha tenido un efecto relevante en la determinación y el juzgamiento de
las medidas.  Sin embargo, en su sentencia C-379 de 2016[59] que adelantó la revisión de constitucionalidad
del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara “por
la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”,
esta Corte desarrolló, entre otros temas, el análisis de la temporalidad a la
luz de la eficacia de las medidas de transición hacia la paz, y en aquella
ocasión reconoció que la transición puede ir más allá de la finalización
del conflicto, pues la reconciliación y la reparación pueden requerir mucho más
tiempo.
Como puede observarse, las características de los procesos
transicionales, incluida su temporalidad, son determinantes, pero, como lo ha
señalado esta corporación:
“Con todo, el carácter temporal que
la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la justicia transicional no
implica que todas las materias reguladas por estos complejos procedimientos
deban tener la misma duración. En efecto, el debate democrático, protegido por
instituciones fuertes que deben mantenerse en la transición, deberá determinar,
según las circunstancias específicas, la duración de las medidas adoptadas.”[60]
En efecto, la temporalidad de las medidas transicionales no
significa la imposición de plazos estrictos, sino que dichos plazos deben
fijarse a través de un equilibrio entre la necesidad de lograr los objetivos de
las medidas transicionales y aquella de resguardar la integridad de las
instituciones democráticas y constitucionales.
Por otro
lado, si bien es claro que las medidas de justicia transicional tienen unas
características especiales por la especialidad de las funciones y su carácter
transitorio, ello no ha sido considerado hasta el momento, como razón
suficiente para excluir a los cargos que se creen en ese campo de las
exigencias constitucionales en materia de la regla general de la carrera
administrativa.
Al respecto
esta Corte, en la sentencia C-333 de 2012, al estudiar la norma que disponía la
creación de los cargos de magistrados para la sala de justicia y paz,
como cargos con un sistema de nombramiento particular, dispuso que no había
lugar a tal planteamiento y que en cambio deberían ser nombrados de la lista de
elegibles vigente, en consideración a que la especialidad y temporalidad de las
medidas de justicia transicional no es razón suficiente para excluir la regla
del mérito como criterio para el acceso a la función pública y, en aquel caso
particular, a la función judicial. La sentencia sostiene:
“La Sala Plena
entiende que existen diferencias entre los funcionarios judiciales ordinarios
frente a aquellas personas que sean funcionarios de justicia y paz, en virtud
de las cuales se pueden justificar sistemas de selección por concurso de mérito
que contemplen las especiales y específicas condiciones técnicas y
profesionales que requieren dichos cargos de justicia y paz. Pero tal
diferencia, no puede justificar que en el primer caso se requiera cumplir las
condiciones de elección pública con base en el mérito y en el segundo no. No
existen razones constitucionales para que la escogencia de las personas que
serán jueces de justicia y paz no se funde también en un proceso de selección
público, transparente y basado en el mérito. Precisamente por la complejidad de
su labor, de la cual depende en buena parte lograr salir de una situación de
conflicto endémica, sus conocimientos y sus calidades profesionales deben ser
relevantes.” (Negrillas propias)
La decisión
acogida por la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, de la que ahora me
aparto, desconoció que según la jurisprudencia de esta Corte el carácter
excepcional y especializado de las funciones que deben realizar algunos de los
cargos creados para implementar las medidas de la justicia transicional no
puede servir de justificante para eludir la exigencia de que el mérito sea el
criterio para acceder a los cargos públicos. Tal exigencia es un pilar del
sistema democrático que a su vez garantiza la estabilidad institucional y el
Estado Social de Derecho. Además, la legitimidad y efectividad de las medidas
solo puede garantizarse si aquellos que están llamados a realizar la funciones
que las implementen cuentan con los conocimientos y la experiencia necesaria
para cumplir sus tareas.
En cuanto a la
temporalidad de las medidas de justicia transicional, hasta el momento la Corte
no la había aceptado como un criterio que constituya razón suficiente para la
exclusión de la regla general de carrera. Al respecto, en la sentencia C-470 de
2017 la Corte Constitucional examinó el Decreto Ley 888 de 2017 “Por medio
del cual se modifica la estructura y se crean unos cargos en la planta de la
Contraloría General de la República”, en cuyo artículo 3° se dispone: “Creación
de Planta de la Unidad Delegada para el Posconflicto. Créase dentro de la
planta global de la Contraloría General de la República, un cargo de Jefe de
Unidad Nivel Directivo Grado 04 y 6 cargos de Asesor de Despacho, Nivel Asesor
Grado 02, adscritos al Despacho del Contralor General, para el cumplimiento de
las funciones previstas en el presente decreto ley.”
Los cargos
creados por el Decreto 888 de 2017 tienen, según las normas sobre organización
y funcionamiento de la Contraloría General de la República[61], la
naturaleza de cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, en aquella
ocasión la Corte analizó cada uno de los 7 cargos creados, revisó su
clasificación en la normatividad que regula la materia y analizó sus funciones,
luego de lo cual concluyó que las funciones y el nivel jerárquico en que se
ubicaban constituían razón suficiente para excepcionarlos de la regla general
de carrera. Al respecto, sobre los cargos de asesor dijo la Corte:
“Los niveles a
que corresponden los cargos creados, son compatibles con la nomenclatura actual
de la planta de personal de la entidad, tal como ha sido diseñada por el
decreto reformado y por la ley 1474 de 2011. En virtud del artículo 3 el
Decreto 268 de 2000, el cargo de Asesor de Despacho corresponde al nivel asesor
grado 02, es un cargo de libre nombramiento y remoción cuya naturaleza
contractual fue, además, declarada exequible por esta corporación en la
sentencia C-241 de 2011, en la que la Corte sostuvo que, tanto por sus
funciones como por el nivel en que prestan su asesoría, existe razón suficiente
para estar excluidos del régimen de carrera. (…)
Por otra parte,
en cuanto al cargo de “Jefe de Unidad Nivel Directivo Grado 04”,  la Ley
1474 de 2011 creó una serie de cargos para llevar a cabo las tareas del
estatuto anticorrupción, entre los cuales el de Jefe de Unidad Nivel Directivo
Grado 04, que también tienen la naturaleza de libre nombramiento y remoción, y
cuyas funciones, fundamentalmente se concretan en “[d]irigir y adoptar las
políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo”,  “[e]stablecer
las directrices con base en las cuales se ejecutarán las políticas, planes y
programas”, “[p]resentar al Contralor General de la República y al Vice
contralor las estrategias que coadyuven al desarrollo de las políticas y
programas” de su correspondiente unidad, y las demás propias de un cargo de
dirección.  (…)
Por lo tanto, las
funciones dirección, planificación y diseño de políticas de la entidad, propias
del cargo de “Jefe de Unidad Nivel Directivo Grado 04” son razón suficiente
para excluirlo del régimen de carrera administrativa.”
En aquella
oportunidad la Corte Constitucional examinó cada cargo a la luz de la
naturaleza de las funciones y de la clasificación prevista en la normatividad
vigente para buscar si existía una razón suficiente que justificara la excepción
a la regla de carrera al catalogarlo como de libre nombramiento y remoción,
pero en ningún momento, se detuvo a estudiar la temporalidad de los procesos de
restitución de tierras para los cuales fueron creados estos cargos, como una
causal que pudiera justificar la exclusión de estos cargos de la regla de
carrera.
Por su parte,
en  la sentencia C-712 de 2017, que constituye un precedente sumamente
relevante, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del Decreto
2247 de 2011 “por
el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la
Nación”, que
creaba una serie de cargos, incluidos cincuenta (50) cargos de Procurador
Judicial II y cincuenta (50) de Procurador Judicial I, destinados a intervenir
en los procesos de restitución de tierras en el marco de la Ley 1448 de 2011
que establecía una vigencia temporal para esos procesos de 10 años.
En esa
oportunidad la Corte, al analizar la norma habilitante para la expedición del
Decreto 2247 de 2011, encontró que la habilitación estaba limitada a una
modificación temporal de la planta de personal por 10 años y no a una
ampliación definitiva. En ese sentido la Corte en su sentencia cambió el
carácter permanente de los cargos por una duración ligada a aquella de la ley
habilitante y de los procesos judiciales ante los que deberían ejercer las
labores, esto es por 10 años.
Pese a haber
limitado la temporalidad de los cargos con su decisión, en aquellas
oportunidades la Corte no hizo ningún pronunciamiento respecto de que el
carácter no permanente de los cargos implicara la necesidad de cambiar la
naturaleza de los cargos de carrera y, en consecuencia, los cargos de la
Procuraduría de carácter temporal, continuaron perteneciendo al régimen de
carrera.
En
consecuencia, la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte que fue
desconocida por la decisión de la cual me aparto, claramente concuerda en que (i)
la temporalidad de las medidas tomadas en el marco de la justicia transicional
no constituye una razón suficiente que pueda servir al legislador para
justificar la exclusión de la regla general de carrera para aquellos cargos que
sean creados, dentro de las instituciones del Estado, para llevar a cabo
funciones destinadas a implementar o desarrollar dichas medidas. Además, (ii)
la especialidad de las medidas de la justicia transicional, lejos de excluir el
mérito como criterio para el ingreso a las funciones públicas, lo exige con más
ímpetu en aquellos cargos que tienen que llevar a cabo las tareas para hacer
realidad los fines perseguidos con la justicia transicional.
De esta forma
es claro la temporalidad de las medidas de la justicia transicional no es una
justificación, en la práctica jurisprudencial de esta corporación, que haya
sido asumida como razón suficiente para excluir a los cargos de las entidades
del Estado que tienen funciones en la materia, de la regla prevista para los
cargos que tienen el mismo grado en la entidad.
De hecho,
muchas de las funciones que se relacionan con la Justicia Transicional son
asumidas por entidades públicas sin necesidad de ampliar su planta de personal
-como sucede por ejemplo con la Defensoría del Pueblo-, y no por asumir dichas
funciones puede entenderse que los cargos cambien su naturaleza o sea razón
suficiente para excluirlos de la regla general de carrera. Así, no es posible
asumir que el solo hecho de la transitoriedad de las medidas para la
implementación del Acuerdo Final y en general de la Justicia Transicional,
permita excluir las reglas relativas al acceso a la función pública para
aquellos cargos que adelantarán funciones relacionadas con la materia.
Finalmente,
este no es el primer ni único ejemplo de justicia transicional en Colombia que
ha requerido la creación de medidas, instituciones o funciones de carácter
transitorio. Algo similar sucede con las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011,
entre otras y, justamente, las funciones de intervención de la Procuraduría
General de la Nación ante los procesos de Justicia y Paz o de Restitución de
Tierras fueron asumidas por cargos que, pese a la transitoriedad de las
funciones asignadas, no se excluyeron de la clasificación previamente prevista
para ellos.
Por otra parte,
la temporalidad de los cargos en virtud de las funciones, tampoco sería
predicable automáticamente a todos los cargos creados por el Decreto 1512 de
2018. De antemano se hace necesario diferenciar entre aquellos destinados al
seguimiento a la implementación del Acuerdo de Paz, aquellos destinados a la
intervención ante la JEP y aquellos que tienen funciones en la Procuraduría
Delegada para la Descentralización, Entidades Territoriales y Dialogo Social,
que en este último caso no cuentan con un criterio de temporalidad definido.
En conclusión,
resulta lamentable que la mayoría de la Sala Plena haya decidido apartarse de
la jurisprudencia constante de esta Corporación, y haya abierto la puerta para
que por la vía de alegadas temporalidades se pueda desconocer el mandato constitucional
y volver a las prácticas antidemocráticas que se facilitan con la creación de
un gran número de cargos de libre nombramiento y remoción.
2.
NO SE CUMPLIÓ CON EL EXAMEN DE RAZÓN
SUFICIENTE PARA LA EXCEPCIÓN A LA REGLA DE CARRERA ADMINISTRATIVA FRENTE A
CADA UNO DE LOS CARGOS CREADOS POR LA NORMA DEMANDADA
En el decreto impugnado se establece la
creación de una serie de cargos para    la Procuraduría General de la Nación en
desarrollo de sus labores para el seguimiento al Acuerdo Final, así como para
su intervención ante los procesos de la JEP, y se justifica la necesidad de
clasificar todos los cargos creados como de libre nombramiento y remoción por “la
naturaleza transicional de la Jurisdicción Especial para la Paz dada en el
artículo 15 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y la especial confianza
exigida para el desarrollo de las funciones”.
Al respecto, lo que correspondía a la Corte
Constitucional según las reglas depuradas en su jurisprudencia, era examinar si
dicha justificación constituía una razón suficiente para la excepción a la
regla de carrera administrativa, habida cuenta de su importancia como eje axial
de la Carta Política y principio fundamental del Estado Social de Derecho.
Sin embargo, la sentencia de la cual me
aparto se limitó a aceptar la temporalidad como razón suficiente para eximir
del principio de carrera a todos los 218 cargos creados por el decreto
demandado. La decisión mayoritaria de la Sala Plena de esta Corte desconoció
que la validez constitucional de la clasificación de un cargo como de libre
nombramiento y remoción por parte del legislador requiere, además de una
expresa mención legal en que se especifiquen los cargos exceptuados de la regla
de carrera, de una razón suficiente y verificable sobre, al menos uno, de los
siguientes criterios: 1) pertenecer al nivel directivo, de manejo,
conducción u orientación institucional y/o 2) requerir de una especial
confianza por parte del nominador en virtud de las funciones que desempeña. Ello,
independientemente de la duración o temporalidad que pueda tener el cargo.
Dicho lo anterior, reiterando la amplia
jurisprudencia en la materia, y tomando en consideración que el legislador
extraordinario no hizo referencia a que se tratara de cargos cuyas funciones
impliquen dirección o definición de políticas públicas, es claro que la única
justificación del Decreto 1512 de 2018 que debió ser evaluada para determinar
si constituye razón suficiente es la alusión general de que todos los cargos
creados desarrollan funciones que requieren de una especial confianza, por
cuanto se trata de funciones de seguimiento al cumplimiento del Acuerdo Final e
intervención en los procesos de la JEP.
2.1.Respecto de los setenta y
cinco (75) cargos con funciones administrativas, técnicas y asistenciales
creados por el Decreto 1512 de 2018
Ahora bien, según lo
establece el Decreto 262 de 2000,[62]
los empleos de la Procuraduría General de la Nación se clasifican de la
siguiente forma:
“ARTÍCULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS
EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión,
se clasifican así:
1) De carrera
2) De libre nombramiento y remoción
Los empleos de la Procuraduría General de la
Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.
Los empleos de libre nombramiento y remoción
son:
- Viceprocurador General
- Secretario General
- Tesorero
- Procurador Auxiliar
- Director
- Jefe de la División Administrativa y
Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público
- Procurador Delegado
- Procurador Judicial
- Asesor del Despacho del Procurador
- Asesor del Despacho del Viceprocurador
- Veedor
- Secretario Privado
- Procurador Regional
- Procurador Distrital
- Procurador Provincial
- Jefe de Oficina
- Jefe de la División de Seguridad
- Agentes adscritos a la División de
Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y
seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación
del empleo.
3. De período fijo: Procurador General de la
Nación.”
Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta
las funciones asignadas a los cargos y tomando en consideración el concepto de
la Procuraduría General de la Nación, es posible diferenciar, de entre los
cargos creados por el decreto, aquellos que tienen funciones administrativas y
asistenciales dentro de los cuales están comprendidos los profesionales
universitarios, secretarios ejecutivos, sustanciador, auxiliares
administrativos y citador, que suman en total 75 cargos, todos los cuales
cumplen funciones puramente administrativas y asistenciales, de las cuales no
es posible extraer ninguna de las razones hasta ahora consideradas por esta
Corte como justificante de una necesidad de especial confianza.
Así lo sostuvo incluso el concepto
enviado por la Procuraduría General de la Nación, en el que solicita declarar
la inexequibilidad de las expresiones demandadas en relación a dichos cargos.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que los
cargos de profesional universitario, secretario ejecutivo, sustanciador,
auxiliar administrativo y citador se enmarcan en la regla general de carrera en
la clasificación de empleos que hace el Decreto 262 de 2000, es evidente que
las funciones administrativas y asistenciales que desempeñan no exigen una
especial confianza por parte del nominador que justifique excluirlos de la
regla general. En consecuencia, es evidente que la clasificación como cargos de
libre nombramiento y remoción no cumple con los requisitos constitucionales
para excluirlos de la regla general y resulta contraria al artículo 125 de la
Carta Política.
2.2.En cuanto a los cinco (5)
cargos de procurador delegado creados por el Decreto 1512 de 2018
El artículo 182 del Decreto 262
de 2000 establece el cargo de procurador delegado como de libre nombramiento y
remoción. Dicha clasificación tiene fundamento en que, justamente, estos
empleos cumplen funciones de dirección y diseño de políticas institucionales en
la entidad y particularmente al interior de cada Procuraduría Delegada. Además,
su principal labor es la representación del Procurador General de la Nación en
la toma de decisiones y ante las entidades frente a las cuales ejercen la
delegación, lo que exige una relación de especial confianza que justifica la
naturaleza de libre nombramiento y remoción.
Como resultado del decreto
impugnado se crean en la Procuraduría General de la Nación cinco (5)
procuradurías delegadas, así: una para el Seguimiento del Acuerdo de Paz;
y cuatro para la intervención ante la JEP: la Procuraduría Delegada para la
Coordinación de Intervención ante la JEP; y las Procuradurías Primera,
Segunda y Tercera Delegadas con Funciones de Intervención ante la Jurisdicción
Especial para la Paz. A estas delegadas fueron asignados, por la Resolución
207 del 18 de enero de 2019, la gran mayoría de los cargos creados con el
Decreto 1512 de 2018, a excepción de 20 funcionarios que se asignaron a la Procuraduría
Delegada para la Descentralización, Entidades Territoriales y Diálogo Social.
En este caso, respecto de los cargos de
procurador delegado creados por el Decreto 1512 de 2018, son las condiciones de
especial confianza requerida para el ejercicio de la delegatura y la naturaleza
directiva de las funciones que ellos desempeñan las que justifican, según la
jurisprudencia constitucional vigente y en concordancia con el Decreto 262 de
2000, que su clasificación como cargos de libre nombramiento y remoción resulta
acorde con la Carta Política.
2.3.Respecto de los doce (12) cargos
de procurador judicial II creados por el Decreto 1512 de 2018
En la Procuraduría General de la
Nación, los procuradores judiciales II tienen como propósito principal, en
general:
“Intervenir como agente del Ministerio Público en los
procesos [ y ante los jueces y tribunales que corresponda] para defender el
orden jurídico, el patrimonio público, los derechos y garantías fundamentales y
ejercer las funciones preventivas, de control de gestión y disciplinarias que
le sean asignadas; según las directrices institucionales, dadas por el
Procurador”[63]
La característica principal de estos cargos
son sus funciones de intervención en los procesos judiciales a los que han sido
asignados, para adelantar los procesos preventivos y desarrollar las tareas de
garantía de los derechos fundamentales y protección del interés público.
Es necesario señalar que a partir
de la sentencia C-101 de 2013 esa Corte estableció que los cargos de Procurador
Judicial II, pese a la confianza que requieren para el ejercicio de sus
funciones de representación de las tareas de la entidad ante los procesos
judiciales que correspondan, pertenecen a la clasificación general de carrera
especial de la Procuraduría General de la Nación, y así está consignado
actualmente en el Decreto 262 de 2000.
2.3.1.
Al revisar el Manual Específico de Funciones
para los cargos creados por el Decreto 1512 de 2018, lo primero que debía
anotar la Sala Plena es que las funciones a ellos encargadas no difieren en su
propósito y naturaleza de aquellas que desempeñan el resto de los procuradores
judiciales II del Ministerio Público. En cuanto a su propósito:
“Intervenir como Ministerio Público ante la Jurisdicción
Especial para la Paz y demás autoridades judiciales o administrativas que
tengan competencia en asuntos ante la Jurisdicción Espacial para la Paz- JEP,
justicia transicional, proceso y procedimientos relativos a desplazamiento y
víctima del conflicto armado, para defender el patrimonio público, los derechos
y garantías fundamentales, y ejercer las funciones preventivas, de control de
gestión y disciplinarias que le sean asignadas; bajo las directrices
institucionales.”[64]
El propósito es idéntico al de los demás
cargos de la misma categoría. Por su parte, en cuanto a las funciones, las
mismas resultan en general las mismas que desempeñan los demás procuradores
judiciales, teniendo en cuenta que las mismas se adaptan a los procesos
concretos en los que deben intervenir. En este caso, las particularidades de
las funciones tienen que ver, principalmente, con la garantía de los derechos
de las víctimas. Así:
“8. Brindar apoyo, atención, orientación y seguimiento a
las víctimas del conflicto armado interno, en la gestión que adelanten ante las
entidades competentes encargadas para que puedan tener acceso a la verdad, la
justicia y reparación, (…)
9. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales
en materia de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno.
10. Adoptar o sugerir las medidas pertinentes ante las
autoridades competentes, tendientes a evitar la suplantación o reclamación
ilegal por parte de quienes no ostentan la condición de víctimas.”[65]
Al revisar sus funciones y
propósitos, está claro que no hay ninguna diferencia esencial que justifique
que, los doce (12) cargos de Procurador Judicial II para Intervención ante las
Salas de Justicia de la JEP requieran una confianza especial, mayor a aquella
requerida para los otros cuatrocientos veintisiete (427) procuradores
judiciales II[66]
que ejercen similares funciones en procesos de igual envergadura y complejidad,
y cuyos cargos pertenecen al régimen de carrera especial de la Procuraduría
General de la Nación.
Es evidente que la confianza
requerida por la naturaleza transicional y especial de la JEP no es una razón
suficiente que justifique eludir el criterio del mérito como regla para el
acceso a la función pública, y menos aún cuando se trata de aquellos cargos que
por la especialidad de las materias de que tratan y por la importancia que
tienen para la satisfacción de los derechos de las víctimas, exigen que quienes
los desempeñen tengan la mayor idoneidad posible.
Por el contrario, resulta
imperativo que quienes desempeñen funciones relacionadas con los derechos de
las víctimas en los procesos de justicia transicional sean seleccionados
rigurosamente con fundamento en el mérito, y encuentra por lo tanto que la
confianza requerida, ni es particularmente mayor para desempeñar estas
funciones, ni constituye una razón suficiente para excluir la naturaleza de
cargo de carrera.
En cuanto a los cargos de
Procurador Judicial II creados por el decreto demandado, los requisitos de
estudios, la experiencia requerida y los “conocimientos esenciales”
dispuestos en el Manual Específico de Funciones adoptado para tal fin, no son
garantía suficiente de que el mérito de los candidatos será el criterio de su
selección.
En efecto, el requisito de
estudio es contar con un “título de profesional de abogado expedido o
revalidado conforme a la ley.” El requisito de experiencia es “experiencia
profesional por lapso no inferior a ocho (8) años, contados a partir de la expedición
del título profesional de Abogado en actividades jurídicas, ya sea de manera
independiente o en cargos públicos o privados o en el ejercicio de la función
judicial ante la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP”. Es decir, ni en
cuanto a estudios ni en cuanto a experiencia profesional se exige que quienes
sean nombrados en estos cargos tengan el bagaje y conocimiento suficiente en
las cuestiones propias de la justicia transicional, los derechos humanos y el
Derecho Internacional Humanitario.
Ahora bien, frente al problema de
la temporalidad de los doce (12) cargos a proveer como procurador judicial II
para intervención ante la JEP, en la sentencia C-172 de 2017, frente a
cincuenta (50) cargos de procurador judicial II creados por el Decreto 2247 de
2011 para intervenir en los procesos de restitución de tierras, que tienen un
carácter transitorio, esta Corte dejó en claro que la solución no puede ser el
sacrificio de la regla general de carrera administrativa y del criterio del
mérito para el acceso a la función pública.
En efecto, en la sentencia C-172
de 2017 la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Decreto
2247 de 2017 que establecía estos cargos como permanentes, pese a que la
naturaleza de los procesos en los cuales intervendrían tiene una vigencia
temporal, decidió reemplazar la palabra permanente por la expresión “por 10
años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”,[67]
para hacer compatible la norma con las funciones que debían desempeñar, y
principalmente con la competencia bajo la cual actuaba el legislador
extraordinario. Pero no por haber puesto un límite temporal a la duración
del cargo, que en ese caso era mucho menor a aquella prevista para los cargos
ante la JEP, la Corte consideró que fuese necesario cambiar la característica
de carrera de los cargos de procurador judicial II. Dichos cargos mantuvieron
su naturaleza como cargos de carrera, aunque estuvieran previstos para una
duración concreta.
En consecuencia, ni la
temporalidad del cargo ni la “especial confianza requerida”, constituyen
una razón suficiente para que los doce (12) cargos de procurador judicial II
que crea el Decreto 1512 de 2018 pudieran clasificarse como de libre
nombramiento y remoción.
2.4.En cuanto a los ciento
veintiséis (126) cargos de asesor creados por el Decreto 1512 de 2018
A diferencia de lo que sucede con
los cargos de profesional universitario, secretario, sustanciador, auxiliar
administrativo, oficinista y citador, respecto de los cuales es evidente que
las funciones no tienen relación con la dirección de la entidad ni requieren de
especial confianza, en lo que respecta al cargo de asesor, existe una
diferencia que hace necesario su análisis en detalle.
En efecto, el Decreto 262 de 2000 establece
que los cargos de asesor en todos sus niveles se clasifican como cargos de
carrera, exceptuando de dicha regla a los cargos de asesor asignados al
despacho del Procurador y del Viceprocurador General de la Nación, que se
clasifican como de libre nombramiento y remoción.
La Resolución 209 de 2019 adoptó el “Manual
Específico de Funciones por Competencias Laborales y Requisitos de los Empleos
de la Planta de Personal Transitoria de la Jurisdicción Especial para la Paz
—JEP- y Seguimiento al Acuerdo de Paz de la Procuraduría General de la Nación”.
El manual establece que todos los cargos de
asesores creados por el Decreto están ubicados en el Despacho del Procurador
General de la Nación. Al analizar los requisitos de estudios requeridos para
ser nombrado en alguno de los cargos de asesor, para todos ellos, sin importar
el grado, se establece una fórmula general, que permite como requisito de
estudio un título profesional en cualquier área del conocimiento y,
adicionalmente para los grados 24 y 25, un título de posgrado “en un área
relacionada con las funciones del cargo”. La fórmula dispuesta es la
siguiente:
“Título de
formación universitaria en disciplina que corresponda a los siguientes áreas
del conocimiento de acuerdo a la clasificación establecida en el Sistema
Nacional de información Superior -SNIES-: diseño, del área de Bellas Artes;
Ciencias de la Educación; medicina, salud pública del área Ciencias de
la Salud; antropología, Ciencia Política, relaciones internacionales,
comunicación social, periodismo y afines, derecho y afines, formación
relacionada con el campo militar o policial, lenguas modernas, literatura,
lingüística y afines psicología, psicología, sociología, trabajo social y
afines del área de Ciencias Sociales y Humanas; del área Economía
Administración, Contaduría y afines;  arquitectura y afines, ingeniería
administrativa y afines, ingeniería agrícola, forestal y afines, ingeniería
agroindustria, alimento y afines, ingeniería agronómica, pecuaria y afines,
ingeniería ambiental, sanitaria y afines, ingeniería civil y afines, ingeniería
de minas, metalúrgica y afines, ingeniería de sistemas, telemática y afines,
ingeniería electrónica, telecomunicaciones y afines, ingeniería industrial y
afines del área de Ingenierías, Arquitectura, Urbanismo y afines;
estadísticas afines del área de Matemáticas, y Ciencias Naturales y las
relacionadas a las funciones del cargo, dependiendo de las necesidades del
servicio y los proyectos a asignar, y título de posgrado en un área
relacionada con las funciones del cargo.”
Llama la atención que, para cargos de tal
importancia por tratarse de asesorías sobre justicia transicional, los
requisitos en estudios sean tan poco precisos. Por su parte, la experiencia “profesional
o docente” requerida es de cinco (5) años para los asesores grado 25;
cuatro (4) años para los asesores grado 24; dos y medio (2.5) años para los
asesores grado 22; dos (2) años para los asesores grado 21, y un (1) año para
los asesores grado 19. No se exige que la experiencia sea relacionada con las
funciones del cargo.
En cuanto a las funciones establecidas para
estos cargos, las mismas están consignadas en el Manual de Funciones adoptado
por la Resolución entre las páginas 24 a 78, y en él se detallan las funciones
de cada cargo según el grado y la Procuraduría Delegada a la que fue asignado.
En dicho manual se establece que todos los cargos de asesor creados por el
Decreto 1512 de 2018 están adscritos al despacho del Procurador General de la
Nación y a una Procuraduría Delegada, tienen naturaleza de libre nombramiento y
remoción y el jefe inmediato es el “Procurador General de la Nación o quien
ejerza la supervisión directa de la labor asignada”. Los 126 cargos de
asesor fueron distribuidos en las distintas procuradurías delegadas, así:
Número de cargos
Denominación del empleo
Ubicación del empleo
13
ASESOR GRADO 1AS-25
DESPACHO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍAS DELEGADAS PARA LA
JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ - JEP.
4
ASESOR GRADO 1AS-25
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL SEGUIMIENTO AL ACUERDO DE PAZ.
2
ASESOR GRADO 1AS-25
DESPACHO DEL PROCURADOR- PROCURADURIA
DELEGADA PARA LA DECENTRALIZACIÓN, ENTIDADES TERRITORIALES Y DIALOGO SOCIAL.
21
ASESOR GRADO 1AS-24
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN – PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
-JEP.
5
ASESOR GRADO 1AS-24
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL SEGUIMIENTO AL ACUERDO DE PAZ.
8
ASESOR GRADO 1AS-24
DESPACHO DEL PROCURADOR – PROCURADURÍA
DELEGADA PARA LA DESCENTRALIZACIÓN, ENTIDADES TERRITORIALES Y DIALOGO SOCIAL.
20
ASESOR GRADO 1AS-22
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - PROCURADURÍAS DELEGADAS PARA LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -
JEP.
3
ASESOR GRADO 1AS-22
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN- PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL SEGUIMIENTO AL ACUERDO DE PAZ.
20
ASESOR GRADO 1AS-21
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - PROCURADURÍAS DELEGADAS CON FUNCIONES DE INTERVENCIÓN PARA LA
JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ- JEP.
13
ASESOR GRADO 1AS-21
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL SEGUIMIENTO AL ACUERDO DE PAZ.
17
ASESOR GRADO 1AS-19
DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN - PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL SEGUIMIENTO AL ACUERDO DE PAZ.
2.4.1.  Por su parte, en cuanto a las funciones, según lo establece el
Manual Específico de Funciones, los asesores grado 25[68] tienen 13
competencias funcionales a su cargo, de las cuales, aquellas en que se incluye
la referencia al Procurador General son las siguientes:
“1. Asesorar en
la ejecución y apoyar la realización de las metas de la dependencia respectiva,
de acuerdo con los lineamientos del Procurador General y quien supervisa
directamente su labor”.
“2. Diseñar y
planear mecanismos y acciones e instrumentos de acción o seguimiento con miras
a un mejor desempeño institucional teniendo en cuenta los procedimientos
establecidos para tal fin, de acuerdo con las competencias asignadas a la
procuraduría delegada [según corresponda], en la cual se presten las labores de
asesoría al Jefe del Ministerio Público.”
“5. Diseñar y
planear mecanismos, acciones e instrumentos de acción o seguimiento a fin de
garantizar el cumplimiento de las funciones, teniendo en cuenta los lineamientos
instituciones, de acuerdo con la competencia asignada a Procuraduría Delegada
[según corresponda] en la cual se presenten labores de asesoría al jefe del
ministerio público.”
“7. Asesorar,
proyectar, revisar y conceptuar sobre los decretos, derechos de petición y
demás actos administrativos que sean sometidos a su consideración, de acuerdo
con la normatividad vigente, el perfil profesional del funcionario y las
competencias asignadas a la procuraduría delegada [según corresponda] en la
cual se presten las labores de asesoría al Jefe del Ministerio Público.”
De estas funciones queda claro que la
asesoría y apoyo en la realización de las metas, el diseño y planeamiento de
mecanismos de acción o seguimiento para el mejor desempeño institucional y el
cumplimiento de las funciones, y la función se asesorar y conceptuar sobre las
respuestas a derechos de petición y demás actos administrativos que están a
cargo del Asesor, se desarrollan en y para la Procuraduría Delegada a la que
haya sido asignado. Las referencias al Procurador General son contradictorias,
porque todas las funciones del cargo se prestan en la correspondiente
dependencia, y no existe un solo ítem que especifique una función de asesorar
al Procurador General, pero pese a ello, en tres de los numerales, el inciso
termina con la frase “de acuerdo con las competencias asignadas a la
procuraduría delegada [según corresponda], en la cual se presten las labores de
asesoría al Jefe del Ministerio Público.”
La resolución por lo tanto indica que las
funciones de asesoría, diseño, planeación y proyección que desarrolla el asesor
grado 25 en cada una de las Procuradurías Delegadas o sus dependencias, debe
ser entendida como una asesoría que se presta al Despacho del Procurador
General de la Nación, sin que exista una explicación razonable para justificar
que dicho funcionario que ejerce la totalidad de sus funciones en la delegada,
cuyo superior jerárquico es el procurador delegado, se asigne como parte del
despacho del Procurador General y no simplemente como parte del despacho del
procurador delegado al cual fue efectivamente asignado.
2.4.2.  En cuanto a los asesores grado 24,[69]
la mayor parte de ellos tienen asignadas 12 funciones, de las cuales aquellas
que hacen referencia al jefe del Ministerio Público lo hacen de forma
referencial, sin que de ninguna de dichas funciones se desprendan labores
asignadas directamente frente al Procurador General. Todas las labores se
desarrollan en y para la dependencia a la que se asigna el cargo. Las funciones
que mencionan al Procurador General, en el caso de los asesores grado 24
asignados a las procuradurías delegadas ante la Jurisdicción Especial para la
Paz -JEP y para el seguimiento al Acuerdo de Paz, son las siguientes:
“1. Asesorar,
coordinar la ejecución y consecución de metas, planes, programas, proyectos y
políticas institucionales relativas a su profesión, de acuerdo con la
reglamentación procuraduría delegada [según corresponda], en la cual se
presenten labores de asesoría al Jefe del Ministerio Público.
3. Asesorar,
proyectar, revisar y conceptuar sobre los decretos, derechos de petición y
demás actos administrativos que sean sometidos a su consideración, de acuerdo
con la normatividad vigente, el perfil profesional del funcionario y las
competencias asignadas a la procuraduría delegada [según corresponda] en la
cual se presten las labores de asesoría al Jefe del Ministerio Público.
11. Intervenir en
versiones libres, trámites probatorios o procesos disciplinarios, en el marco
asesoría profesional [en las áreas de la competencia en la Jurisdicción
Especial para la Paz-JEP, o en el marco de seguimiento al Acuerdo de Paz] por
asignación especial del Procurador General de la Nación cuando lo amerite el
interés general, y cuando cumpla con el perfil y competencia profesional
requeridos.”
En el caso del
cargo de asesor grado 24 asignado a la Procuraduría Delegada para la
Descentralización, Entidades Territoriales y Diálogo Social, es la única en que
las funciones se reducen a 8, y aunque erradamente se refieren a la
procuraduría delegada ante la Jurisdicción Especial para la Paz, es claro que
las funciones asignadas tienen relación directa con la delegada a la que fueron
asignados. Entre sus funciones solo se mantiene la referencia al Procurador
General en la número 3:
“3. Asesorar en
la ejecución y apoyar la realización de las metas de la procuraduría delegada
ante la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP, de acuerdo con los lineamientos
del Procurador General y quien supervisa directamente la labor.”
2.4.3.  Los asesores grado 22 tienen asignadas 15 funciones, relativas a aportar
elementos de juicio que permitan tomar decisiones a la procuraduría
delegada; asesorar y apoyar las labores preventivas de la delegada; asesorar
al procurador delegado en la formulación, ejecución y coordinación del Plan
Operativo Anual, rendir informes sobre las funciones de la procuraduría
delegada; etc... en las cuales se evidencia la relación funcional entre el
asesor (grado 22) y la procuraduría delegada a la que corresponde. En cuanto al
despacho del Procurador General, dentro del amplio listado de funciones, se
menciona únicamente en las 3 siguientes:
“3. Prestar
asistencia profesional en el análisis y gestión de la información, recursos y
experiencias que requiera el Procurador General, de acuerdo con los
procedimientos establecidos para tal fin y las competencias asignadas en la
procuraduría delegada [según corresponda].
4. Proyectar para
la firma del Procurador General o de quien supervise la labor, los actos
administrativos, conceptos, respuestas a derechos de petición e informes y
demás documentos que se requieran para cumplimiento de las tareas de la
procuraduría delegada [que corresponda], en el marco de la reglamentación que
corresponde a la profesión y procedimientos vigentes.
14. Intervenir en
versiones libres, trámites probatorios o procesos disciplinarios, en el marco
del Seguimiento al Acuerdo de Paz especial por asignación especial del
Procurador General cuando lo amerite el interés general, y cuando cumpla con el
perfil y competencia profesional requeridos.”
Nuevamente, las referencias al Procurador
General de la Nación son ambiguas, en particular si se tiene en cuenta que
estas funciones están inmersas en un amplio listado en el que se evidencia que
las labores a desempeñar tienen relación directa con las funciones de la
delegada. La asesoría está destinada a fortalecer las funciones de la
procuraduría delegada y las funciones que incluyen al Procurador General, en
particular la 3 y la 4, que podrían causar alguna confusión, en realidad,
reiteran la relación funcional directa del asesor con la delegada, puesto que
la asistencia profesional se realiza “de acuerdo con los
procedimientos establecidos para tal fin y las competencias asignadas en la
procuraduría delegada” y la proyección de documentos para la firma del
Procurador o “de quien supervise la labor”, se refiere puntualmente a
los documentos “que se requieran para cumplimiento de las tareas de la
procuraduría delegada” .
2.4.4.  En el caso de los asesores grado 21, a ellos se asignan 10
funciones, de las cuales la 1, 3, 7 y 9 hacen referencia al Procurador General,
con las mismas características de los asesores 25, 24, y 22, así:
“1. Asesorar en
la realización de acciones para fortalecer, el Sistema Integral de Prevención o
que se orienten a la intervención, de la Procuraduría General de la Nación
conforme a lo establecido en las normas vigentes para la procuraduría delegada
ante la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP.
3. Atender los
derechos de petición y consultas relacionadas con las funciones de la
dependencia en donde se preste asesoría al Jefe del Ministerio Público y el
trámite de los procesos a cargo, de conformidad con los procedimientos
establecidos por la Entidad.
7. Apoyar la
revisión de los proyectos, conceptos o demás actos administrativos en temas de
competencia de la dependencia donde asesore al Jefe del Ministerio Público, en
el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz- JEP, de acuerdo con las
directrices impartidas
9. Intervenir en
versiones libres, trámites probatorios o procesos disciplinarios, en el marco
de la Jurisdicción Especial para la Paz- JEP, por asignación especial del
Procurador General de la Nación cuando lo amerite el interés general, y cuando
cumpla con el perfil y competencia profesional requeridos.”
2.4.5.  Los asesores grado 19 tienen 9 funciones, de las cuales la número
7, es la única que se refiere al Procurador General de la siguiente forma:
“7. Apoyar la
revisión de los proyectos, conceptos y demás actos administrativos en temas de
competencia de la Procuraduría Delegada para el Seguimiento al Acuerdo de Paz
en donde se preste la asesoría al Jefe del Ministerio Público, de acuerdo con
las directrices impartidas.”
Evidentemente la función mencionada, además
de la referencia al Procurador, no implica una relación directa con él y no
justifica una relación especial de confianza que supere a la del resto de los
funcionarios de la entidad.
2.4.6.  De todas las funciones analizadas, y en particular de las que no se
transcribieron y que son la mayoría, resulta evidente para la suscrita
Magistrada que (i) no existe una relación funcional directa entre el Procurador
General (o su despacho) y los cargos de asesores creados por el Decreto 1512 de
2018; (ii) todos los asesores están designados a desarrollar sus funciones en
una de las 5 Procuradurías Delegadas creadas con el decreto o en la
Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales;
(iii) las funciones encargadas tienen relación directa con la dependencia a la
que fueron asignados, (iv) ninguna de las funciones encargadas, en ninguno de
los grados de asesor tiene relación con información reservada o con la asesoría
al Sr. Procurador General para la toma de decisiones en materia de dirección o
políticas de la entidad.
Podría argumentarse, tal como lo
hace el manual de funciones en su redacción, que las labores que desempeña un
asesor en una procuraduría delegada finalmente son labores que, indirectamente,
tienen relación con el Procurador General y su despacho. Sin embargo, hay una
diferencia entre el despacho del Procurador, el Despacho del Viceprocurador y
el resto de las dependencias de la entidad, de forma que no resulta válido
asumir que todas las funciones que se desarrollan, en cualquier dependencia de
la Procuraduría General, pueden tenerse como funciones que tienen relación
directa con el jefe del Ministerio Público.  La Resolución 207 del 18 de enero
de 2019 de la Procuraduría General de la Nación asignó los cargos de asesor
creados en el Decreto 1512 de 2018 a las distintas procuradurías delegadas,
pero luego, la Resolución 209 de 2018, que adoptó el manual específico de funciones,
estableció que los mismos quedarían ubicados en el despacho del Procurador
General  y, a su vez,  en la Procuraduría Delegada correspondiente, pero al
revisar las funciones de cada uno de los cargos, se evidencia que los cargos no
tienen ninguna relación funcional directa con el despacho del Procurador
General.
En conclusión, de las funciones
enumeradas para los cargos de asesor en el Manual Específico de Funciones, es
posible concluir que la decisión de la cual me aparto no tuvo en cuenta que ni
de la naturaleza de las funciones desempeñadas ni de la relación con el
nominador se puede extraer una razón que justifique la necesidad de un especial
grado de confianza por parte del Procurador General de la Nación.
2.4.7.  Por otra parte, la Sala Plena también debió considerar que la
amplia gama de profesiones que se aceptan como requisito de estudios, así como
la corta experiencia profesional exigida, no resultan suficiente garantía del
mérito y la experticia requerida para desempeñar las funciones relacionadas con
las labores de asesoramiento para la intervención ante la JEP y seguimiento al
Acuerdo de Paz que debe desempeñar la Procuraduría General de la Nación.
En ese sentido, a falta de una
relación funcional directa con el despacho del Procurador General de la Nación
que hagan evidente el vínculo jurídico funcional y no simplemente nominal con
ese despacho, y dada la necesidad de que en dichos cargos sea el mérito el
criterio de selección que garantice la idoneidad profesional de quienes
desempeñan las funciones, para esta Magistrada es claro que frente a los cargos
de asesor creados por el Decreto 1512 de 2018 no existe una justificación para
excluirlos de la regla general de carrera y que la decisión mayoritaria de la
Sala Plena, de la cual me aparto, incurrió en un retroceso en la protección
jurisprudencial del principio constitucional de mérito y carrera
administrativa.
Por todas las razones expuestas
considero que la decisión mayoritaria de la Sala Plena de la Corte
Constitucional respecto del Parágrafo 1 (parcial), del artículo 1, del Decreto
1512 de 2018 “Por el cual se modifica la planta de personal de la
Procuraduría General de la Nación”, no solo desconoció las reglas para el
examen de la razón suficiente para catalogar un cargo como de libre nombramiento
y remoción, sino que al establecer que la temporalidad del cargo es una causal
válida, sin analizar de fondo su verdadero alcance y la duración efectiva de
los cargos, echó por la borda una larga y sólida jurisprudencia constitucional
que ha tratado de fortalecer el principio democrático del acceso a la función
pública con base en el mérito y la estabilidad en los cargos para quienes
accedan a ellos por la vía de la carrera administrativa o especial.
Este revés en la jurisprudencia
constitucional resulta además claramente incompatible con el esfuerzo por
blindar el Estado Social y Democrático de Derecho de las diversas formas de
abuso del poder público, en particular de las prácticas de clientelismo que
desnaturalizan la función pública, afectan la calidad del servicio y perpetúan
las concentraciones ilegítimas de poder.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1]
La demanda inicialmente se admitió por parte de la Magistrada Cristina Pardo
Schlesinger, quien registró proyecto de sentencia el 11 de abril de 2019. El 14
de agosto siguiente la Sala Plena no aceptó el proyecto de sentencia presentado
por ese despacho, por lo que el 27 de agosto fue remitido al Magistrado José
Fernando Reyes para elaborar la decisión definitiva (folios 255 y 256).
[2]
Folio 1.
[3]
Expediente D-12856, folio 2.
[4]
Escrito presentado por Adriana Marcela Ortega Moreno, obrando
en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública (folios
89 a 100).
[5]
Folio 93.
[6]
Folio 95.
[7]
Folio 95.
[8]
Intervención presentada por Pedro Alirio
Quintero Sandoval, Presidente del
Sindicato de Procuradores Judiciales (folios 51 a 60). Esta solicitud
del Sindicato de Procuradores Judiciales – Procurar- fue coadyuvada por la
ciudadana Aura Julia Realpe Oliva, quien presentó un corto escrito recogiendo
en términos generales los mismos argumentos (folios 104 y 105).
[9]
Cita las sentencias C-588 de 1999, C-563
de 2000, C-588 de 2009 y C-645 de 2016.
[10]
Folio 56.
[11]
Escrito presentado por Carlos Tulio Franco
Cuartas, Presidente del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Procuraduría
General de la Nación. La coadyuvancia fue apoyada por
Maryory Rivera Villegas, presidenta de la Directiva Antioquia de Sintraproan,
mediante escrito de intervención donde expuso en términos generales los mismos
argumentos de este sindicato (folios 108 a 110).
[12]
El escrito fue firmado por Rodrigo González Quintero, director del Departamento
de Derecho Público, Luis Javier Moreno Ortiz director del Grupo de
Investigación en Derecho Público –CREAR– y los investigadores Andrés Sarmiento
Lamus y Marcela Palacio Puerta.
[13]
Escrito presentado por Luis Bernardo Díaz
Gamboa, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia (folios 114 a 116).
[14]
El concepto fue elaborado por los profesores Kenny Elizabeth Campo Sarzosa,
María Fernanda Figueroa y Juan David Illera Cajiao, miembros del Centro de
Atención a Problemas de Interés Público (CDIP) de la Universidad del Cauca
(folios 117 a 125).
[15]
Folios 32 a 45.
[16]
Folio 33.
[17]
Folios 68 a 70.
[18]
Artículo 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991.
[19]
Ibídem.
[20]
Ver, por ejemplo, los Autos 285 de 2007, 191 de 2008 y 139 de 2016.
[21]
El Viceprocurador General de la Nación,
ejerciendo funciones de Procurador General de la Nación, designó para rendir
concepto a Laura Ospina Mejía, Procuradora Auxiliar para Asuntos
Constitucionales.
[22]
“5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con
fundamento en los artículos 150 numeral 10
y 341 de la
Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su
formación.”
[23]
Ley 1922 de 2018, “Artículo 74. Facultades extraordinarias. De conformidad
con lo establecido en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política,
revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias,
por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación
de la presente Ley, para reorganizar la estructura y operación, ampliar la
planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, con el único fin de
garantizar el cumplimiento de sus funciones en el marco de la implementación
del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la construcción de una
Paz Estable y Duradera” y la implementación de la JEP, de conformidad con lo
dispuesto en los actos legislativos 01 de 2016 y 01 de 2017”.
[24]
La norma en cita establece: “Los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley.//Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.//El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes (…)”.
[25]
Cfr. Sentencias C-645 de
2017, C-666 de 2006, C-1230 de 2005, C-963 de 2003, C-1079 de 2002, C-517 de
2002, C-563 de 2000, entre otras.
[26] Sentencia C-1177 de 2001.
[27]
Sentencia C-349 de 2004.
[28]
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias C-249 de 2012, SU-539 de 2012
y C-645 de 2017.
[29]
Cfr. Sentencia C-673 de 2015.
[30]
Cfr. Sentencia C-673 de 2015.
[31]
Sentencia C-901 de 2008.
[32]
Ver sentencia C-553 de 2010.
[33]
Ver sentencia C-532 de 2006.
[34]
Las reglas jurisprudenciales se extraen de la sentencia C-553 de 2010.
[35]
Sentencia
C-577 de 2014.
[36]
La institucionalidad especial encargada de operar los
instrumentos de transición, se justificó así: “la necesidad de crear una institucionalidad distinta para operar los
instrumentos de transición se explicaría por las particularidades y
complejidades propias de estos escenarios, que exigirían unas instancias
altamente especializadas, y dedicadas exclusivamente a operar los dispositivos
propios de esta realidad; desde esta perspectiva, la conclusión definitiva de
este período de violencia en Colombia requiere de nuevos órganos concebidos y
diseñados específicamente para este propósito”
(sentencia C-674 de 2017).
[37]  Artículo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017.
[38]  Artículo transitorio 3 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017.
[39]  Artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
2017.
[40]  Artículo 32 de la Ley 975 de 2005.
[41]  Artículo 33 de la Ley 975 de 2005.
[42]  Artículo 35 de la Ley 975 de 2005.
[43] Sentencia C-288 de 2012.
[44]
Sentencia C-618 de 2015.
[45]
Sentencia C-984 de 2010.
[46]
Ibídem, al respecto sostuvo la Corte Constitucional en la
citada sentencia: “La intervención de la Procuraduría en la Jurisdicción
Especial para la Paz \\ 5.4.5.          El segundo componente de Acto
Legislativo 01 de 2017 que podría resultar problemático de cara al principio de
separación de poderes en el contexto de la Jurisdicción Especial para la Paz,
se encuentra en el modelo de intervención de la Procuraduría en los trámites
que se surten en dicho organismo, ya que el inciso segundo del artículo
transitorio 12 condiciona la intervención de este organismo en los trámites que
se surten en la JEP, a que alguno de los magistrados así lo solicite, pese a
que por regla general esta entidad puede intervenir en los procesos y trámites
que se surten en los instancias administrativas y judiciales, con el objeto de
defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías
fundamentales . Aunque la mencionada norma mantiene formalmente la posibilidad
de que la Procuraduría General de la Nación intervenga en los trámites y
procedimientos de la JEP, la circunstancia de que dicha mediación se supedite a
la propia voluntad de los miembros de la instancia controlada anula la eficacia
del citado mecanismo de control, y vacía de contenido las competencias
constitucionales de esta agencia estatal en el marco del sistema especial de
justicia transicional.”
[47]
Se deben acompañar tres temas fundamentales, la planeación democrática y
participativa, la participación ciudadana y el control social, y la protección
de los derechos de la oposición..
[48]
Se refiere a la reincorporación de las FARC–EP a la vida civil, en lo
económico, lo social y lo político. La Procuraduría Delegada de Paz y Víctimas
debe hacer seguimiento y evaluación sobre el estado del proceso de
reincorporación de los y las ex combatientes de las FARC EP, tanto de las
personas que habitan los Espacios Territoriales de Capacitación y
Reincorporación – ETCR, como de aquellas que han decidido iniciar su proyecto
de vida fuera de dichos territorios.
[49]
A pesar de que la Procuraduría no tiene una función explícita en el marco del
Acuerdo Final, es necesario que en el marco de las funciones preventivas y de
control a la gestión, garantice la participación efectiva de las comunidades en
la formulación y ejecución de los planes integrales comunitarios y municipales
de sustitución y desarrollo alternativo -PISDA- con enfoque de género y
verifique que el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso
Ilícito – PNIS- contribuya a la transformación estructural del sector rural y
sea sostenible a lo largo del tiempo.
[50]
Es obligación de la PGN promover la garantía de sus derechos, prevenir su
vulneración y sancionar el incumplimiento, así como, fortalecer a las
organizaciones de víctimas y a las víctimas no organizadas para que participen
en los espacios dispuestos para ello e impulsar la atención y reparación
integral. Asimismo, la PGN tiene el deber de hacer seguimiento al estado de
implementación del punto 5 y por tanto, al Sistema Integral de Verdad Justicia
Reparación y No Repetición (SIVJRNR) con especial atención, a i) la Comisión
para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV);
ii) la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto
y en razón del conflicto armado (UBPD); iii) las Medidas de Reparación Integral
para la Construcción de la Paz y iv) las Garantías de No Repetición. Teniendo
en cuenta que tanto la CEV como la UBDP aún se encuentran en fase de
preparación y alistamiento según lo establecido en los Decretos Leyes 588 y 589
de 2017, es necesario el acompañamiento de la PGN para garantizar los derechos
de la población que se verá beneficiada por estos mecanismos de carácter
extrajudicial.
[51]
El Acto Legislativo 01 de 2016 estableció en cabeza del Gobierno la obligación
incluir durante los próximos 20 años, en el Plan Plurianual de Inversiones del
Plan Nacional de Desarrollo, a través del cual se busca generar recursos
adicionales para cerrar las brechas sociales, económicas e institucionales.
Desde la PGN y como se establece en el mismo Acto Legislativo, se debe
presentar ante el Congreso un informe detallado sobre la ejecución de los
recursos y cumplimiento de metas del componente para la paz del Plan Plurianual
de Inversiones.
[52]
Estos han sido identificados así: 1) miembros de grupos armados al margen de la
ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional; 2)
investigados, procesados o condenados mediante providencias judiciales dictadas
antes del 1 de diciembre de 2016 por su presunta pertenencia o colaboración con
las FARC-EP; 3) agentes del Estado; 4) personas que sin formar parte de las
organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o
indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto.
[53]
En la página 21 del Informe Técnico – folio 159 del expediente- señala que: “Dicho
objetivo va de la mano de la propuesta que ha presentado la Procuraduría desde
su Plan Estratégico institucional 2017 – 2021, con el fin de ‘Mejorar la
capacidad institucional para identificar y responder a la vulneración los
derechos y promover el cumplimiento de los deberes. Para ello se desarrollarán
instrumentos preventivos y sancionatorios que mejoren la materialización de los
derechos, la realización de la paz, la reparación de las víctimas y la
profundización de la democracia, con perspectiva territorial y diferencial’”.
[54]
Página 63 del informe técnico de la PGN, folio 201 del
expediente.
[55]
Sentencia C-577 de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez).
[56]
Así, por ejemplo, en la sentencia C-370 de 2006  (MP Manuel José Cepeda
Espinos; Jaime Córdoba Triviño; Rodrigo Escobar Gil; Marco Gerardo Monroy
Cabra; Álvaro Tafur Galvis; Clara Inés Vargas Hernández), que examinó la
constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se
dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados
organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la
consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios”, reiterada en la sentencia C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) que estudió el Acto Legislativo 01 de 2012 “Por medio del cual
se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del
artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”,
enfatizó que la paz es uno de los fines del derecho internacional y del derecho
constitucional, y por ello es necesario que la justicia de transición opere en
una democracia con instituciones firmes, con lo cual la Corte reforzó la protección
a las instituciones propias del Estado Social de Derecho a pesar de la
necesidad de un régimen excepcional.
[57]Sentencia
C-286 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[58]
En la sentencia C-180 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), se define justicia
transicional “el conjunto de herramientas jurídicas, políticas y sociales que
se fijan con carácter temporal para superar la situación de confrontación y
violencia generalizada y establecer condiciones que permitan la reconciliación,
restablecer la confianza ciudadana y fortalecer el Estado de Derecho.”
[59]
Sentencia C-379 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[60]
Sentencia C-172 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Negrillas
del texto original.
[61]
Decreto 267 de 2000 “Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan
otras disposiciones”.
[62]
Presidencia de la República, Decreto 262 de 2000,  “Por el cual se modifican la
estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del
Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias
interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se
modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de
inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas
situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.”
[63]
Manual Específico de Funciones y de Requisitos por Competencias
Laborales de la Procuraduría General de la Nación. Resolución 253 de 2012, con
actualizaciones hasta la Resolución 381 de 2015. Disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/MF(1).pdf
[64]
Manual Específico de Funciones y de Requisitos por Competencias Laborales de
la PGN ante la Jurisdicción Especial para la Paz y Seguimiento al Acuerdo de
Paz. Adoptado por la Resolución 209 de 2019. Disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/MAN-MC-GC-002_V1(MA)-MANUAL-FUNCIONES-JEP.pdf
[65]
Ibidem, página 80.
[66]
Según la Resolución 357 del 11 de julio de 2016 “El 20 de
enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura al proceso de
selección para proveer 317 Cargos de Procurador Judicial l (3PJ-EG) y 427
Procurador Judicial II (3PJ-EC), mediante Resolución 040 de 2015, en
cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de
2013”.
[67]
En la Sentencia C-172 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte
Constitucional ordenó: “Primero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de
carácter permanente” del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011 y sustituirla por
la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”.
[68]
En el caso del asesor grado 25 ubicado en la delegada para la
Descentralización, entidades territoriales y diálogo social, se incluyen las
mimas 13 funciones, pero se enumeran mal a partir de la función 10. Ver Manual
Específico de Funciones y Requisitos por Competencias Laborales de la PGN ante
la Jurisdicción Especial para la Paz y Seguimiento al Acuerdo de Paz, página 36
[69]
Ibidem, páginas 39 a 53.