T-772-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-772/07
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Doble naturaleza
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Consagra tres regímenes especiales que se
dirigen a la cobertura de determinadas contingencias
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Normas internacionales
que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer su sentido y alcance
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia
INCAPACIDAD LABORAL-Por enfermedad general
INCAPACIDAD LABORAL-Pago hace parte del régimen de Seguridad
Social
INCAPACIDAD LABORAL-Reconocimiento constituye
mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los
trabajadores dependientes e independientes
INCAPACIDAD LABORAL-Pago de la prestación
económica surgido de la enfermedad general constituye una garantía para la
salud, el mínimo vital y la seguridad social del trabajador
DERECHO A LA INCAPACIDAD LABORAL-Se
presume afectación del mínimo vital del trabajador y su núcleo familiar por el
no pago de la prestación económica
ACCION DE TUTELA-Razones de la procedencia excepcional para
el pago de incapacidades laborales
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Requisitos para
reconocimiento de incapacidad laboral
INCAPACIDAD NO PROFESIONAL-Requisitos de los cuales depende el
reconocimiento de las incapacidades no profesionales de acuerdo a la sentencia
T-468 de 2007
INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Revisión de normas reglamentarias de la
Ley 100/93 que agrupan requisitos que condicionan reconocimiento
INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Existencia de dos disposiciones inconciliables
que tienen idéntico objeto/INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Decreto
783/00 establece condiciones que facilitan la posibilidad de disfrutar del
reconocimiento y pago/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E INCAPACIDAD POR
ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Aplicación del Decreto 783/00
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Requisitos para el pago
de la licencia por enfermedad general
ALLANAMIENTO A LA MORA POR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago
de incapacidades laborales por enfermedad común
TRABAJADOR
INDEPENDIENTE-Saneamiento de la mora en pago de cotizaciones
INCAPACIDAD LABORAL-Pago a cargo de la EPS por allanamiento a
la mora
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de incapacidad laboral a trabajador
independiente
Referencia: expediente T-1620108
Acción de tutela instaurada por Aracelly
Zapata Casanova contra Servicio Occidental de Salud S. A. (S.O.S.) Empresa
Promotora de Salud.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero
Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
dictados por el Juez Segundo (2°) Civil Municipal de Santiago de Cali de
treinta (30) de enero de 2007 y el Juzgado Primero (1°) Civil del Circuito de
Cali del veintiséis (26) de febrero de 2007.
I. ANTECEDENTES
1.- La señora Aracelly Zapata Casanova interpuso
acción de tutela contra
Servicio Occidental de Salud (S.O.S.) Empresa Promotora de Salud con el
propósito que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida digna, la
salud, el mínimo vital y la seguridad
social.  Lo anterior, por cuanto la
Entidad demandada se negó a pagar a la accionante la prestación económica
surgida con ocasión de una incapacidad laboral por enfermedad general, ordenada
por su médico tratante, por un
periodo de veinte (20) días.
Hechos
- Manifiesta
la peticionaria que el día diecisiete (17) de noviembre de 2006, fue
intervenida  quirúrgicamente de la vesícula (Colisistitis aguda). Por este
motivo tuvo que estar hospitalizada en la Clínica Tequendama durante diez (10)
días[1].
-
Indica que con ocasión de la mencionada operación, su médico tratante Dra.
Claudia Ximena Millan Motta ordenó una incapacidad de veinte (20) días[2].
-
Como consecuencia de lo anterior, aduce la accionante que solicitó a su EPS
Servicios Occidentales de salud SOS el pago de la incapacidad laboral por
enfermedad general prescrita por su medico, la cual le fue negada bajo el
argumento que existía mora en la cancelación de sus aportes correspondiente al
periodo de cotización del mes de noviembre de 2006 en la medida que ella debió
haber cancelado el respetivo valor los cuatro (4) primeros días del mencionado
mes.
- Agrega
que es cotizante desde el año 2002[3] y desde esa fecha siempre
ha realizado los pagos de sus aporte de manera puntual a pesar de ser una
persona cuyo sustento depende de la venta informal de boletas.  Sin embargo,
debido a que en el mes de noviembre tuvo varios problemas no pudo cumplir con
su obligación de forma oportuna.
- Concretamente manifiesta que es la primera vez que
se atrasa en la cancelación de sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.
Aclara que tal  circunstancia obedeció a que por un lado, tenía dificultades
económicas y por otro, su madre se encontraba convaleciente, situación que le
impidió ir a trabajar y por ende cancelar en la respectiva fecha.  Finalmente,
aduce que por lo anteriormente reseñado, sólo hasta el ocho (8) de noviembre
pudo completar el dinero y cancelar efectivamente el valor adeudado[4].
- En virtud de lo anterior, solicita que se ordene a Servicio Occidental de Salud (S.O.S.) EPS pagar la licencia por enfermedad
general a la cual tiene derecho.
Trámite procesal
2.- El día diecisiete (17) de enero de
2007 mediante Auto Interlocutorio #0028, el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Cali avocó el conocimiento del proceso de la tutela
instaurada por la señora Aracelly Zapata Casanova contra la EPS Servicio Occidental de Salud S. A. por la presunta violación
a su derecho a la Seguridad
Social.  En consecuencia dispuso:
“1.-
ADMITIR la presente solicitud de Tutela propuesta por ARACELLY ZAPATA CASANOVA,
contra E.P.S.  Servicio Occidental de Salud S.A. (…)
2.-
Vincular a la Secretaria de Salud Municipal, al
Ministerio de Protección Social, Fondo de Garantía y Solidaridad Fosyga, para
lo de su competencia.
3.-
Conforme al Art. 19 del Citado Decreto[5]y con el fin de recaudar información
sobre el asunto en litigio, el juzgado ordena oficiar a:
a) E. P. S.
SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S. A., a fin de que se informe a éste despacho,
dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la
presente comunicación, los motivos por los
cuales se negó el pago de la indemnización
económica por incapacidad laboral de 20 días a la accionante ,la cual
manifiesta que estuvo hospitalizada en la clínica Tequendama y que es cotizante
desde el año 2002.”
Respuesta de la Entidad Accionada EPS Servicio
Occidental de Salud S. A. SOS
3.- El Apoderado Judicial de la entidad accionada, respondió la tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento
negar la acción instaurada por
la señora Aracelly Zapata Casanova por cuanto la entidad demandada no violó
derecho fundamental alguno a la tutelante, dado que con base en la normatividad
vigente no se encuentra en la obligación de pagar el supuesto valor adeudado
por concepto de incapacidad
laboral temporal.
Manifestó que la tutelante está afiliada al Sistema
General de la Seguridad Social
en Salud, Régimen Contributivo mediante la EPS Servicio Occidental de Salud S. A. SOS en calidad de cotizante
desde el cinco (5) de marzo de 2002, con derecho a todos los servicios de salud
incluidos en el POS, los cuales se le han prestado y continuarán prestado en la
correspondientes IPS y por medio de los Profesionales de la Salud adscritos a la red[6].
De igual forma, indicó que la indemnización económica
por incapacidad temporal, iniciada el dieciocho (18) de noviembre de 2006
correspondiente a  veinte (20) días,
le fue negada a la accionante debido a que a la luz de la normatividad vigente[7], la señora Aracelly Zapata como cotizante independiente está
obligada a realizar el pago de sus aportes los primeros cuatro (4) días hábiles
del mes de acuerdo con el último dígito del número de identificación.
Concretamente, la usuaria le correspondía cancelar antes del día siete (7) del mes de noviembre de
2006, no obstante en su autoliquidación N° 5084968 aparece que tal
circunstancia se verificó sólo hasta el ocho (8) del mencionado mes, lo cual
trajo como consecuencia que la actora incurriera en un pago extemporáneo de sus aportes, causal válida para que
no haya lugar al reconocimiento de valores por concepto de incapacidad laboral
con cargo al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Intervención de la Secretaría de Salud Municipal.
4.- El señor Eduardo Cruz Fernández,
obrando en calidad de Secretario de Despacho de Salud Pública del Municipio de
Cali, mediante escrito de veinticuatro (24) de enero de 2007 dio respuesta a la
tutela del asunto así: “Sí es cierto lo que la demandante asegura que ha cotizado desde el año 2002 de manera
continua y la enfermedad por la cual la incapacitaron era una enfermedad
general, la EPS SERVICIOOCCIDENTAL DE SALUD S.
O. S. deberá pagar la incapacidad”[8]
Intervención del Ministerio de
Protección Social, Fondo de Garantía y Solidaridad (FOSYGA).
5.- La Oficina
Asesora Jurídica y de Apoyo legislativo del Ministerio de la Protección Social solicitó la declaratoria de improcedencia de la
respectiva acción de tutela, toda vez que no es el mecanismo idóneo para pedir
el pago de incapacidades laborales, pues ésta es un medio judicial subsidiario, que no tiene por fin reemplazar los procedimientos
ordinarios para hacer valer este tipo de derechos.   Finalmente, manifestó que
no es procedente el requerimiento del Juez de Primera Instancia, dado que no le
corresponde al señor Ministro ejercer las veces de
superior inmediato de la mencionada EPS.
Pruebas que obran en el expediente
6.- Las pruebas documentales que obran en el
expediente son:
- Copia de la cédula de ciudadanía de la señora
Aracelly Zapata Casanova. (Folio 1 del cuaderno 1)
- Copia del carné de la afiliación a la EPS Servicio
Occidental de Salud S. A. de Aracelly Zapata Casanova (Folio 1 del cuaderno 1).
-Copia la carta enviada por la EPS Servicio Occidental
de Salud S. A., suscrita por el jefe de medicina del trabajo de la S.O.S.,
señor Jorge Lozada Montenegro, en virtud de la cual se rechaza el pago de la
prestación económica correspondiente a incapacidad laboral por enfermedad general
(Folio 3 del cuaderno 1).
-Copia de una nota operatoria expedida por la Clínica
COMFANDI Tequendama (Folio 4 del cuaderno 1).
-Copia de la comunicación suscrita por la señora
Aracelly Zapata Casanova mediante la cual solicita a la EPS Servicio Occidental
de Salud S. A. reconsiderar la negativa de pagar la incapacidad laboral
temporal. (Folio 2 del cuaderno 1).
- Copia del “Comprobante de Rechazo de Indemnización”
expedido por la EPS Servicio Occidental de Salud S. A. (Folio 37 del cuaderno
1)
-  Copias de los Formularios de autoliquidación de
aportes de la señora Aracelly Zapata Casanova correspondiente a los meses de
junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006
(Folios 38, 39, 40, 41, 42 y 43 del cuaderno 1, y folio 12 del cuaderno 5).
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Fallo de Primera Instancia.
7.- El Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, que
obró como Juez de conocimiento de la acción de tutela en primera instancia,
negó el amparo constitucional de los derechos invocados.
En sus consideraciones manifestó que en el presente
caso la acción de tutela resulta improcedente puesto que existen otros medios
de defensa judicial en virtud de los cuales puede pedirse la protección de los
derechos invocados.  De acuerdo con esto, estimó que las pretensiones
enunciadas por la actora son susceptibles de ser debatidas mediante un proceso
ordinario ante la jurisdicción laboral.
Impugnación de la ciudadana Aracelly Zapata Casanova
8.- Mediante escrito del siete (7) de febrero de 2007,
la señora Aracelly Zapata impugnó el fallo aludido en el punto anterior con
base en los fundamentos que se expondrán a continuación.
Manifestó la impugnante que el retraso se debió a
circunstancias ajenas a su voluntad. Concretamente explicó que, en primer
lugar, el día viernes tres (3) de noviembre de 2006, fecha en que tenía que
cancelar el aporte de salud por valor de $48.960 no pudo completar el dinero
por dificultades económicas. Luego, el día lunes seis (6) de noviembre fue
festivo, situación que de igual forma imposibilitó la realización del pago en
esta fecha. Adicionalmente, el día martes siete (7) de noviembre se presentaron
ciertos inconvenientes relacionados con la salud de su madre, lo cual impidió
el cabal cumplimiento su obligación. Finalmente, adujo la accionante que de
acuerdo con las circunstancias descritas fue sólo hasta el ocho (8) de
noviembre que pudo realizar el pago efectivo de su aporte.
Reiteró la accionante que en virtud de una
intervención quirúrgica se le ordenó una incapacidad laboral por enfermedad
general de veinte (20) días, la cual no ha sido cancelada por su EPS, bajo el
argumento que existió mora en el pago del aporte correspondiente al mes de
noviembre de 2006.
Así mismo, manifestó la ciudadana que a pesar de
proveer su sustento de un trabajo informal como es la venta de boletas, nunca
ha quedado mal en el pago de sus aportes, siendo ésta la primera vez que se
atrasa en el cumplimiento de este tipo de obligaciones y además. Agrega que la
demora fue sólo por dos (2) días.
Finalmente, solicitó la revisión de la sentencia de
primera instancia, a fin de que sea revocada, en su lugar se protejan sus
derechos fundamentales y se ordene a la EPS el pago de la correspondiente
incapacidad laboral.
Fallo de Segunda Instancia.
9.- Mediante providencia del veintiséis (26) de
febrero de 2007 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali confirmó la
sentencia 036 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali el
treinta (30) de enero de 2007, mediante el cual se negó el amparo de los
derechos fundamentales de la accionante.
El Juez de Segunda Instancia consideró que de acuerdo
con el acervo probatorio se deduce que el fallo cuestionado se haya ajustado a
derecho, toda vez que las pretensiones incoadas por el accionante son
susceptible de ser debatidas ante la jurisdicción laboral, es decir, la
ciudadana cuanta con otras vías jurídicas para reclamar sus derechos, razón por
la cual el juez de primera instancia hizo bien en denegar el amparo.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y problema jurídico a resolver
2.- La señora Aracelly Zapata Casanova interpuso
acción de tutela contra
Servicio Occidental de Salud (S.O.S.) Empresa Promotora de Salud con el
propósito de obtener el reconocimiento y pago de la prestación económica
surgida de la incapacidad laboral por enfermedad general ordenada por su médico tratante, por un término de
veinte (20) días producto de la operación de vesícula y posterior
hospitalizaron en la Clínica
Tequendama.
3.- La Sala de Revisión en esta oportunidad tendrá que
determinar si la EPS Servicio Occidental de Salud S. A. (S. O. S.) vulnera los
derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, y al mínimo vital de la
señora Aracelly Zapata Casanova, al no cancelar la prestación económica surgida
con ocasión de la incapacidad por enfermedad general, con fundamento en la
falta de cumplimiento del requisito de pago oportuno de los aportes ante el
Sistema de Seguridad Social en Salud.
4.- Con el fin de resolver el problema jurídico
planteado, la Sala (i) estudiará el alcance de la protección constitucional del
derecho a la Seguridad Social, (ii) analizará la figura de la incapacidad laboral
por enfermedad general, (iii) hará referencia a los requisitos para el
reconocimiento y pago de este tipo de incapacidad (iv) examinará la teoría del
allanamiento a la mora desarrollada por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y (v) resolverá el caso concreto.
Alcance de la protección constitucional del derecho a la
Seguridad Social
5.- Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha
sostenido que a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, se
establece el derecho a la Seguridad Social de todos los habitantes como un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado; actividades que deben ser realizadas con
estricta observancia de los principio de universalidad, eficiencia y
solidaridad.  De igual forma, el legislador le otorgó a este derecho el
carácter de servicio público esencial en lo relativo al Sistema General de
salud y en materia pensional, solamente en aquellas actividades directamente
vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. Circunstancia que
otorga mayor responsabilidad al Estado, con lo cual está llamado a garantizar
su prestación en forma permanente y continua, a fin de lograr el desarrollo de
una vida plena y satisfactoria en sociedad (C.P. art. 56)[9].
A partir del respectivo mandato constitucional, el
legislador ha organizado un Sistema de Seguridad Social Integral - Ley 100 de
1993 – orientado a procurar “bienestar individual” e “integración de
la comunidad” por medio de “la cobertura integral de las contingencias,
especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los
habitantes del territorio nacional”. Dentro de este contexto, el sistema de
seguridad social incluye el reconocimiento de prestaciones como incapacidades
laborales transitorias –licencias por invalidez- o permanentes –pensión de
invalidez-, licencias por situación de maternidad y pensiones de vejez.
Acorde con lo anterior, la consagración constitucional
y necesaria protección de este derecho resulta de la adopción del modelo de
Estado Social de Derecho en Colombia, en la medida que supone para la
organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en
las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de
los derechos fundamentales. Tal deber, resulta especialmente relevante en
aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus
beneficiarios se han visto deterioradas en la medida en que estas
circunstancias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena
de la sociedad y del individuo.
Ahora bien, en este punto resulta necesario remitirse
a instrumentos internacionales sobre derechos humanos que versen sobre la
materia, en la medida que constituyen pautas determinantes para la
interpretación de los derechos fundamentales[10]. Así, entre
las normas que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer el sentido y
alcance del derecho a la seguridad social están: artículo 22 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos[11], artículo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[12],
artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona[13],
artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[14];
artículo 8 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que
no son Nacionales del País en que viven[15] y,
finalmente, el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[16].
6.- Concretamente, en lo que respecta al
reconocimiento de prestaciones económicas que surgen a partir de incapacidades
laborales por de enfermedades generales, la jurisprudencia constitucional ha
concluido que ésta es un derecho en cabeza de los trabajadores (dependientes e
independientes) que deriva directamente de la consagración específica del
principio de solidaridad y de la obligación constitucional de asegurar el
derecho a la seguridad social (artículo 48 Superior). Sólo un examen que
atienda las dos facetas de la seguridad social –como servicio público y como
derecho irrenunciable- permite un entendimiento cabal de sus dimensiones en
nuestro ordenamiento y, adicionalmente, del nivel y alcance de las exigencias
que resultan oponibles al Estado y a cada uno de los miembros que participan en
la estructura del Sistema de Seguridad Social[17].
7.- Por otro lado, en lo que tiene que ver con la
naturaleza iusfundamental del derecho a la seguridad social, este Tribunal
Constitucional ha explicado que no es un derecho cuya protección se pueda
brindar prima facie por vía de tutela, lo anterior debido a su
estructura normativa de principio – mandato de optimización – y la necesidad de
precisar su contenido y alcance, por ejemplo mediante la determinación de las
prestaciones que lo definen.
A pesar de lo anterior, esta Corporación ha
establecido supuestos en los que procede el amparo constitucional del derecho a
la seguridad social. Al respecto en sentencia T-468 de 2007 se estableció:
“No obstante, la Corte ha matizado tal
consideración con el objetivo de destacar hipótesis concretas en las
cuales el derecho a la seguridad social, en la misma forma en que ocurre con el
resto de derechos que pertenecen a la categoría de los derechos económicos,
sociales y culturales, se ciñe al modelo de los derechos subjetivos. En
tal sentido, ha precisado tres eventos en los cuales la seguridad social
adquiere dicha estructura, bien sea por la transmutación[18],
por la conexidad con un derecho fundamental[19] o por
la afectación del mínimo vital[20],
casos en los cuales es posible que se brinde protección por vía de tutela.  (Subrayado fuera del texto)
Esta conclusión a la que ha arribado la
Corte avanza en el esfuerzo que le es exigible al Estado colombiano respecto de
su deber de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Al respecto, en la observación general número 7 el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales señaló que la posibilidad de demandar el
cumplimiento de estos derechos ante las autoridades judiciales constituye uno
de los medios más expeditos de cumplimiento de las obligaciones internacionales
provenientes del Pacto. Sobre el particular señaló que “Para determinar cuál es
la mejor forma de dar eficacia jurídica a los derechos reconocidos en el Pacto
es importante tener en cuenta la necesidad de asegurar la justiciabilidad”[21].
De igual forma, la Corte en sentencia C-623 de 2004
señaló que en lo que se refiere a la configuración del derecho a la seguridad
social como un derecho subjetivo, y con ello su consecuente posibilidad de
reclamación efectiva, exige en la mayoría de los casos la expedición de normas
presupuestales, procesales y de organización que, en conjunto, permita reconocer
con claridad las prestaciones exigibles y los destinatarios de tales
obligaciones.
En definitiva, de acuerdo con las consideraciones
expuestas por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia T-468 de
2007, la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual
hace viable su protección mediante acción de tutela “una vez ha sido
provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de
seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y
autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación
constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los
beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva
prestación”.
La incapacidad laboral por enfermedad general.
8.- Ahora bien, conviene precisar que las
incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional constituyen una
prestación propia del Sistema de Seguridad Social puesto que no sólo han sido
consagradas en la normatividad propia de este asunto; sino que pretende amparar
las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los
trabajadores dependientes o independientes, circunstancia que resulta coherente
con los objetivos que persigue la protección de este derecho.
Así pues, en el marco de la legislación vigente sobre
esta materia, no queda duda de que el pago de incapacidades hace parte del
régimen de Seguridad Social y está a cargo de las instituciones
correspondientes. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció es su artículo
206 que:
“Incapacidades. Para los afiliados
de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá
las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las
Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías
aseguradoras...".
Debe precisarse que el literal a) del artículo 157 Ibídem
se refiere a los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo, es
decir, a las personas vinculadas con contrato de trabajo, los servidores
públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago.
9.- Esta Corporación desde época temprana ha
establecido que son múltiples los derechos fundamentales que pueden verse
comprometidos como resultado del no pago de las incapacidades laborales, en ese
sentido ha manifestado:
“[e]l no pago de una incapacidad médica
constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral,
pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese
ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No
sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las
condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y
en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a
interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para
suministrar el necesario sustento a los suyos.
Cuando hay menores de por medio, pueden
resultar amenazados sus derechos fundamentales, pues prácticamente todos los
que enuncia el artículo 44 de la Constitución -la vida, la salud, la
alimentación equilibrada, la educación, la protección contra toda forma de
abandono- resultan comprometidos por las deficiencias económicas de quien es
cabeza de familia”[22].
De lo anterior puede colegirse que, el reconocimiento
de la incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e
independientes, entre los que pueden destacarse los siguientes, no sin antes
aclarar que no son los únicos:
(i) La salud, en la medida que permite al
afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto
sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la
recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir
con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposos
requerido para optima recuperación.
En concordancia con lo anterior, esta Corporación ha
manifestado que el pago de la prestación económica surgido de la incapacidad
por enfermedad general constituye una garantía para la salud del trabajador
quien podrá recuperarse a satisfacción sin tener que preocuparse por retomar de
manera anticipada sus labores habituales con el objeto de ganar, por días
laborados, su sustento y el de su familia[23].
Adicionalmente, este aspecto se relaciona con los principios de igualdad y
dignidad humana, según los cuales debe brindarse un tratamiento especial al
trabajador que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta en razón de su
precaria condición de salud[24].
(ii) El mínimo vital, por cuanto constituye la
única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades
básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la
conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su
grupo familiar.
Conviene recordar en este punto que, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que el derecho al mínimo vital no se agota de
manera exclusiva en la posibilidad de gozar de un ambiente en el cual las
necesidades de subsistencia biológica se encuentren satisfechas, pues tal derecho
“debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de
vida individual, y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas
del grupo familiar que depende económicamente del trabajador”.[25]
Así pues, en la medida en que el pago de este tipo de
incapacidades procura la consecución de fines constitucionales, se concluye que
su creación en el Sistema de Seguridad Social procura la satisfacción de
múltiples derechos fundamentales, entre los que pueden destacarse el derecho a
la salud, el mínimo vital, y la seguridad social del cual hace parte.
10.- A lo anterior debe añadirse que, esta Corporación
estableció una presunción respecto de no pago de las prestaciones
económicas que surge como consecuencia de incapacidades laborales.
Concretamente, se ha dicho que “se presume que las incapacidades son la
única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su
mínimo vital y el de su núcleo familiar, tal como el salario”[26].
11.- Finalmente, la Corte Constitucional ha
manifestado de manera clara que la acción de tutela es procedente para obtener
el pago de incapacidades laborales como la que hoy es objeto de debate[27]
siempre que resulten claramente comprometidos derechos fundamentales del
accionante, circunstancias en la cuales se podría evidenciar la presencia de un
perjuicio irremediable susceptible de ser reparado mediante amparo
constitucional, debido a que el pago requerido puede ser  “la única fuente
de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas,
personales y familiares del actor”[28].
Requisitos para obtener el reconocimiento y pago de
las incapacidades por enfermedad general
12.- La jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido que para acceder a las prestaciones económicas que surgen como
consecuencia de incapacidades laborales por enfermedad general es necesario
verificar el cumplimiento de una serie de requisitos.  Sin embargo, es posible
afirmar que no ha habido total uniformidad sobre esta materia, situación que
fue evidenciada por primera vez a partir de la sentencia T-468 de 2007 en la
que se realizó un análisis sistemático y general de las sentencias que la Corte
Constitucional ha proferido sobre este asunto.  Por tal motivo, se ha visto la
necesidad de unificar las exigencias para acceder al reconocimiento y pago de
este tipo de incapacidades, las cuales encuentran fundamento en las normas
reglamentarias de la ley 100 de 1993, asunto que se expondrá de manera
detallada a continuación.
Antes de abordar el estudio concreto de la
normatividad existente sobre esta materia, es preciso hacer una breve mención
de los diversos enfoques que han podido identificarse a lo largo de la
jurisprudencia constitucional. De un lado, es posible mencionar aquella
línea argumentativa según la cual era necesaria la verificación, de todas y
cada una de las exigencias consagradas en las disposiciones reglamentarias de
manera concomitante sin hacer ningún tipo de distinción respecto del tipo de
afiliación del trabajador al Sistema[29].
Por otra parte, en aplicación de una regla distinta a
la mencionada anteriormente, este Tribunal Constitucional estableció una
distinción respecto de sí se trataba de un trabajador dependiente o independiente.
De esta manera, el período mínimo de cotización exigido variaba en cada caso
pues los primeros tenían que demostrar una fidelidad de cuatro (4) semanas, en
tanto que los segundos una fidelidad de veinticuatro (24) semanas,
inmediatamente anteriores a la acusación del derecho[30].
Con base en una perspectiva diferente, la Corte
Constitucional acogió criterios que disminuían el requisito temporal en cuanto
sólo exigía que el afectado tuviera que acreditar las cotizaciones
ininterrumpidas por un periodo de cuatro (4) semanas anteriores a la ocurrencia
de la incapacidad. Así mismo, aplicó reglas uniformes dirigidas a brindar un
trato igualitario tanto a los trabajadores dependientes como independientes. Al
igual que reiteró requisitos tales como el pago oportuno de las cotizaciones
por lo menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de
causación del derecho, de manera completa, frente a las cotizaciones de
todos sus trabajadores, por lo menos durante el año anterior a la fecha de
causación del derecho[31]. Sin embargo, esta línea
argumentativa no fue constante pues posteriores sentencias se apartaron de ella
y volvieron a la adopción de criterios disímiles respecto de los empleados
dependientes e independientes, estableciendo para estos últimos mayor exigencia
en cuanto al tiempo de fidelidad en el Sistema[32].
Así pues, tal y como se mencionó, fue sólo a partir de
la sentencia T-468 de 2007 que por primera vez se llama la atención sobre la
disparidad de criterios existentes y la necesidad de unificar y actualizar la
subregla que soluciona el asunto correspondiente a las licencias por
incapacidad laboral por enfermedad general de acuerdo con la legislación y
jurisprudencia actual. Sin embargo debe precisarse que para la solución del
caso que hoy se presenta, esta Sala de Revisión hará énfasis principalmente en
la situación concreta de los trabajadores independientes[33].
13.- Ahora bien, este Tribunal encuentra que son
múltiples las normas que regulan el tema del reconocimiento y pago de
incapacidades originadas por enfermedad general. En efecto, la ley 100 de 1993[34]
regula el tema de manera general, que luego será desarrollado por sus
disposiciones reglamentarias, entre las que se destacan en primer lugar el
Decreto 1804 de 1999, cuyo artículo 21[35] fue objeto de
estudio detenido en la sentencia T-468 de 2007, a partir del cual se llegó a
las siguientes conclusiones:
“(…) el artículo regula dos supuestos de
hecho y, en consecuencia, está dirigida a dos destinatarios: (i) en primer
lugar, establece los requisitos que “trabajadores independientes, y
personas con capacidad de pago” deben cumplir para obtener la
cancelación “de la incapacidad por enfermedad general o licencia de
maternidad”; (ii) y, a su vez, consagra las condiciones que deben ser cumplidas
por los empleadores para “solicitar el reembolso” de estas mismas
prestaciones cuando quiera que hayan asumido dicha carga sin que les fuera
exigible.
Adicionalmente, establece que:
“(…) según la versión definitiva del
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 los trabajadores deben satisfacer los
siguientes requisitos:
-
El empleador –o trabajador
independiente- debe haber realizado en forma completa el pago de las
cotizaciones de todos sus trabajadores dentro del año anterior a la fecha de la
solicitud. Adicionalmente, se exige la cancelación oportuna de por
lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del
derecho.
-
No debe existir
deuda alguna a favor de las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones
Prestadores de Servicios de Salud “por concepto de reembolsos que deba efectuar
[el empleador] a dichas entidades”.
-
Haber ofrecido
información veraz al momento de diligenciar los documentos de afiliación y
autoliquidación de aportes.
-
Cumplimiento de los
requisitos mínimos de movilidad en cuanto a la cotización a la seguridad
social.
14.- Posteriormente, en virtud del Decreto 783 de
2000, el Gobierno reglamentó el tema correspondiente a los periodos mínimos de
cotización que pueden exigir las EPS para acceder a las prestaciones económicas
surgidas por incapacidad laboral.  Concretamente se dispuso:
ARTICULO 9o. El numeral 1 del artículo 3o.
del Decreto 047 de 2000, quedará así:
"1. Incapacidad por enfermedad
general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad
por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes
deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida
y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión." (Subrayas
fuera del texto original)[36]
15.- En este punto conviene precisar que a partir de
la expedición de esta disposición se modificó el numeral 1º del artículo 3 del
Decreto 047 de 2000, norma reglamentaria que consagraba requisitos para acceder
al reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad
general.  Concretamente, establecía una distinción entre los trabajadores
dependientes e independiente, los primeros sólo debían acreditar un mínimo de 4
semanas de cotización ininterrumpida, mientras que a los segundos tenían que
certificar 24 semanas de cotización ininterrumpida. Sin embargo, esta norma fue
declarada nula por el Consejo de Estado[37] al constatar
que establecía una distinción injustificada en cuanto consagraba una enorme
diferencia entre los dos tipos de trabajadores que carecía de sustento legal.
Así mismo, cabe mencionar que con fundamento en el
artículo 20 del Decreto 783 de 2000 fueron derogaron todas las disposiciones
que le resultaran contrarias, y de manera expresa se derogó el numeral 5 del
Decreto 1804 de 1999.
16.- Ahora bien, siguiendo la línea argumentativa
plasmada en la sentencia T-468 de 2007, considera la Sala que en lo que tiene
que ver con el los periodos mínimos de cotización exigidos para el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad general de trabajadores
independientes, es posible constatar la existencia de dos disposiciones del
mismo rango normativo que regulan de forma diferente la misma materia, lo cual
evidencia la necesidad que el juez constitucional deba utilizar criterios de
interpretación en la resolución del caso concreto.
De acuerdo con las normatividad referenciada, para la
Sala resulta claro que entre éstas disposiciones existe por lo menos una
diferencia radical en cuanto a la manera como cada una de ellas regula de
distinta forma el tema de los requisitos relacionados con el tiempo de
cotización. Por un lado, el Decreto 1804 de 1999, respecto de los trabajadores
independientes, exige la cotización completa de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en el año anterior a la fecha de la solicitud. De
otro lado, el Decreto 783 de 2000, expedido con posterioridad, demanda por
parte de este mismo grupo de trabajadores la cotización completa e
ininterrumpida de sólo cuatro (4) semanas, las cuales deben
entenderse anteriores a la fecha de la solicitud.
Ahora bien, para resolver este conflicto normativo
debe acudirse en primer lugar al principio de temporalidad, según el cual la
norma posterior modifica o extingue a la norma anterior con la que entra en
colisión[38], situación que se
evidencia de manera clara en este asunto. En ese sentido, se deberá aplicar lo
preceptuado por el Decreto  783 de 2000, que a su vez consagra requisitos más
favorables para el trabajador independiente.
De igual forma, dando aplicación al principio de
favorabilidad[39], la norma mas provechosa
para los intereses del trabajador a todas luces está contenida en el último
decreto, el cual consagra una situación más beneficiosa para los interés del
empleado independiente, quien sólo deberá demostrar que cotizó al Sistema las
últimas cuatro (4) semanas anteriores a la solicitud.
Así pues, como muy bien manifestó esta Corporación:
“En conclusión, el operador jurídico se
enfrenta a dos disposiciones inconciliables que tienen idéntico objeto, por lo
que surge una duda razonable acerca de cuál de las dos está llamada a ser
aplicada, lo cual, a su vez, nos remite a lo establecido en el artículo 53 del
texto constitucional que consagra, como ya fue anotado, el principio de la
“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Ahora bien, en este punto no hay duda
acerca de cuál de los dos decretos ofrece una situación más provechosa para el
trabajador, pues basta un sencillo análisis de éstos para concluir que el
Decreto 783 de 2000 establece condiciones que facilitan, en términos
comparativos, la posibilidad de disfrutar del reconocimiento y pago de las
incapacidades no profesionales. En tal sentido, el operador jurídico está
llamado a preferir este último reglamento, deber que resulta impostergable en
la medida en que tras el establecimiento de este tipo de requisitos está de por
medio el acceso al derecho a la seguridad social”[40].
17.- Ahora bien, estima la Sala que, el artículo 21
del Decreto 1804 de 1999 además del cumplimiento del periodo mínimo de
cotización al que ya se hizo alusión, estableció otra serie de requisitos para
que los trabajadores independientes tuviesen derecho a reclamar el pago
o reembolso de la incapacidad por enfermedad general, los cuales no han sido
excluidos o derogados por el artículo 9 del Decreto 783 de 2000, pues este de
forma clara y expresa dispone “(…) sin perjuicio de las normas
previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las
reglas de control a la evasión.", lo cual significa que si
bien el trabajador independiente sólo tiene que demostrar que cotizó de manera
ininterrumpida y completa cuatro (4) semanas, no debe pasar por alto toda la
reglamentación sobre reconocimiento de prestaciones económicas y las reglas de
control de la evasión de aportes al Sistema de Seguridad Social, supuestos de
hechos que están regulados a lo largo de toda la normatividad vigente,
especialmente en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 que, tal y como se
manifestó consagra otro tipo de exigencia que no pueden perderse de vista,
entre ellas:  (i) la cancelación oportuna de por lo menos cuatro
(4) de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (ii) la
inexistencia de deuda alguna a favor de las Entidades Promotoras de Salud o
Instituciones Prestadores de Servicios de Salud “por concepto de reembolsos
que deba efectuar a dichas entidades”. (ii) haber ofrecido información
veraz al momento de diligenciar los documentos de afiliación y autoliquidación
de aportes. (iv) Cumplimiento de los requisitos mínimos de movilidad en cuanto
a la cotización a la seguridad social.
Adicionalmente, el artículo 21 de
mencionado decreto establece que:
“Conforme a la disposición contenida en el
numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las
licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus
trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por
parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora,
durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
En estos mismo eventos, el trabajador
independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o
maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno
de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de
dichas licencias”.
18.- En consonancia con los anteriores
argumentos y la norma trascrita, es posible colegir que el trabajador
independiente tendrá derecho al pago de la licencia por enfermedad general
cuando:
1. Cumpla con los periodos mínimos de cotización, es
decir, haya cotizado al Sistema, de forma ininterrumpida y completa, por
lo menos cuatro (4) semanas antes a la fecha de la solicitud.
2. Haya cancelado de manera oportuna por lo
menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del
derecho y además, no haya incurrido en mora en el pago de los aportes durante
el periodo en que éste disfrutando de la licencia[41].
3. No tenga ninguna deuda a favor de las Entidades
Promotoras de Salud o Instituciones Prestadores de Servicios de Salud “por
concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades”.
4. Haber ofrecido información veraz al momento de
diligenciar los documentos de afiliación y autoliquidación de aportes.
5. Cumplimiento de los requisitos mínimos de movilidad
en cuanto a la cotización a la seguridad social.
Teoría del allanamiento a la mora.
19.- Debe precisarse que, los anteriores requisitos
tienen plena vigencia, no obstante,  en ocasiones pueden ser matizados cuando
quiera que esté de por medio la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales. Así lo ha manifestado esta Corporación:
“Sin embargo, de conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplicación de estas normas
se ha modulado, en el sentido de que la sola mora en el pago de las
cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al
empleador por la licencia de maternidad o la pérdida de este derecho para el
trabajador independiente, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha
allanado a recibir el pago extemporáneo. En estos casos, con apoyo en la
teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, la Corte como ya
se dijo ha considerado que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la
licencia de maternidad o la licencia por incapacidad general por haber
incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes
y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo[42].(Subrayado fuera del
texto)
En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha
indicado que en los supuestos en los que las Empresas Promotoras de Salud no
han hecho uso de los diversos mecanismos que le otorga la ley para lograr el
pago oportuno de los aportes destinadas al Sistema de Seguridad Social en Salud
de sus afiliados, éstas se allanan a la mora y, por ende, no pueden fundamentar
el no pago de la incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación
extemporánea de las cotizaciones[43].
Así las cosas, tenemos que este Tribunal ha hecho
extensiva la tesis del allanamiento a la mora de las EPS en los casos de
licencia de maternidad a los eventos en los que se discute la cancelación de
licencias por enfermedad general. Concretamente, en la sentencia T-413 de 2004,
la Corte Constitucional llegó a la siguiente conclusión:
“Si bien hasta el momento la Corporación ha
aplicado la tesis del allanamiento a la mora a negativas de pago de licencia de
maternidad, esta Sala de Revisión considera que tal criterio también puede ser
aplicado, mutatis mutandi, cuando por la mora en el pago de los aportes en
salud por parte del patrono se niega el pago de una incapacidad laboral,
llegándose a afectar el mínimo vital. En esta situación se presentan tres
elementos comunes a las situaciones hasta ahora contempladas por la
jurisprudencia: (i) vulneración del mínimo vital del accionante por el no pago
oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación contraria a la buena
fe por parte de la entidad promotora de salud al no haber requerido
oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago
efectivo, aunque tardío, de los aportes en salud”.
Es así como a partir de la referida teoría, aplicada
inicialmente a las licencia de maternidad, la Corte Constitucional estableció
que en aquellos supuestos en los que se configuren los elementos para
aplicarla, las EPS no podrá negarse al pago de las incapacidades laborales por
enfermedad común, pues este tipo de entidades cuentan con los instrumentos
necesarios para obtener el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses
que se generan por tal concepto, por ello si no los hacen efectivo no puede
escudarse en disposiciones reglamentarias, mucho menos en su propia negligencia
para negar el pago de las respectivas prestaciones.
De igual forma,
con base
en el principio de la buena fe “entendido como la confianza en las
relaciones jurídicas de las partes” la Corte Constitucional ha establecido que:
“[l]a EPS no puede desconocer pago de la licencia de
maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En efecto, si una
empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes
que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar
la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario
implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e
impondría “una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación
triangular, esto es, al trabajador”[44]. Además,
debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al
empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios
que se originan con el incumplimiento, “pues esa entidad tiene los medios
jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean
insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de
asegurar la eficacia del sistema de seguridad social[45].’[46]
En definitiva, esta Corporación ha puesto de presente
que la Ley 100 de 1993 confiere herramientas no sólo para facilitar la
eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social, sino
también la eficiencia en el cobro de las acreencias a favor de las Entidades
Administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y hagan
efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.[47]
20.- De acuerdo con lo anterior, el trabajador
independiente tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de
incapacidad, aunque haya cotizado extemporáneamente a la EPS, cuando la mora
ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha
sido recibida sin objeción alguna.  Lo anterior no significa que a los
trabajadores independientes también se les aplica las regla general del
saneamiento de a mora, así ellos sean los cotizantes directos[48]
A la luz de las consideraciones anteriormente
expuestas, esta Sala de Revisión analizará el caso concreto objeto de la
presente sentencia.
Análisis del caso concreto
21.- La Sala de Revisión encuentra que de acuerdo con las pruebas aportadas en el proceso,
está demostrado que la señora Aracelly Zapata Casanova devengaba en el  2006 un
monto equivalente al salario mínimo legal mensual, esto es, $408.000, el cual
derivaba de un trabajo informal de venta de boletas. Circunstancias que se
encuentran probadas en el expediente, no solo en virtud  de los formularios de
autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social correspondientes a
los meses de junio a diciembre[49], sino también por las
afirmaciones de la accionante, respecto de este asunto, que no fueron
controvertidas por la Entidad demandada.
Así mismo, con base en el acervo probatorio queda
demostrada que la accionante está afiliada al Sistema General de Seguridad
Social, régimen contributivo mediante la EPS Servicio Occidental de Salud S. A.
(S. O. S. ) en calidad de cotizante, trabajadora independiente desde el
cinco (5) de marzo de 2002[50].
Concretamente,  quedó establecido de forma clara que
la señora Aracelly Zapata Casanova cotizó al Sistema de Seguridad Social
ininterrumpidamente durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre,
octubre, noviembre y diciembre de 2006.  De igual forma, se demostró que la
incapacidad laboral por enfermedad general ordenada por su médico tratante Dra.
Claudia Ximena Millan Mota, se produjo el diecisiete (17) de noviembre de 2006,
hechos que encuentran sustento en las pruebas documentales que obran en el
expediente[51].
22.- Ahora bien, dentro de este contexto,
considera la Sala que dadas las condiciones especiales en las que se encuentra
la ciudadana Aracelli Zapata, esto es, la escasez de ingresos mensuales, los
cuales gasta en su manutención y seguridad social, a lo que se suma la no
cancelación de las incapacidades laborales por enfermedad general debidamente
ordenadas por su médico tratante, es claro que la omisión de no reconocer y
pagar la prestación económica originada por la mencionada incapacidad afecta de
manera flagrante los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y
al mínimo vital.
En este orden de ideas, para la Sala
resulta claro que, en el caso sub examine procede la acción de tutela,
puesto que es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos
fundamentales que han sido vulnerados por la EPS accionada. Así pues debe
precisarse que el presente asunto encaja dentro de las hipótesis concretas en
las cuales el derecho a la seguridad social puede ser protegido prima facie
mediante acción de tutela, en la medida en que adquiere la estructura de un
derecho subjetivo pues es posible identificar de un lado, la existencia de un
sujeto activo titular de una prestación que ha sido definida legal o
reglamentariamente, como es el caso de las licencias de incapacidad por enfermedad
general y por el otro, la presencia de una sujeto pasivo obligado a la
realización de esa prestación. Adicionalmente, pudo apreciarse la vulneración
de otros derechos como la salud y el mínimo vital, por cuanto la suma de dinero
adeudada se presume según la jurisprudencia constitucional el único medio con
que cuenta la accionante para solventar sus necesidades básicas y la de su
grupo familiar, situación que a su vez permitirá la recuperación satisfactoria
del estado de salud.
23.- Por otra parte, este Tribunal estima que de
acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia están dado los
elementos para que se configure el fenómeno del allanamiento a la mora.  Lo
anterior en cuanto la EPS SOS, a pesar de poner de presente que la afectada
cancelo de forma extemporánea el aporte correspondiente del mes de noviembre de
2006, ésta los aceptó y no alegó mora en su oportunidad, en ese sentido se
allanó a tal circunstancia, lo cual hace imposible que pueda aceptarse tal
argumento como excusa para no el no pago de la licencia de incapacidad.
Entonces, tenemos que la señora Aracelly Zapata
efectuó el pago correspondiente del día ocho (8) del mes de noviembre, algunos
días después de la fecha en que le correspondía hacerlo. No obstante como la
EPS S.O.S lo admitió, se allanó a la mora y mantuvo activa la obligación de
reconocer y pagar oportunamente a la peticionaria su derecho a la licencia de
incapacidad por enfermedad no profesional.
24.- Con fundamento en los requisitos
claramente establecidos en las consideraciones de esta providencia encuentra la
Sala que en el presente caso la tutela está llamada a prosperar por cuanto no
se demostró que la accionante trabajadora independiente hubiese incumplido con
los requisitos legales para acceder a su licencia de incapacidad por enfermedad
general; por el contrario, con la omisión de la EPS S.O.S., si se violaron los
derechos fundamentales a la seguridad social, la salud, y el mínimo vital.
De igual forma, al estar demostrado el pago efectivo
de los aportes correspondiente a los meses de junio a diciembre de 2006,
resulta evidente que la señora Aracelly Zapata Casanova cumplió con las 4 semanas
mínimas de cotización anteriores al 29 de noviembre de 2006[52]f
echa en que inició la incapacidad, periodo aplicable a los trabajadores
independientes de acuerdo con la normatividad reglamentaria vigente sobre esta
materia.
En segundo término, respecto de los pagos oportunos,
en especial el correspondiente al del mes de noviembre, tal y como quedó
establecido en los párrafos precedentes se configuró el fenómeno de
allanamiento a la mora de la EPS quedando subsanado este inconveniente. Ahora
bien, en cuento el resto de requisitos, la Sala encuentra que al no ser puestos
en consideración por parte de la EPS demandada, y mucho menos probados, se
entiende que tales requisitos fueron satisfechos.
25.- Con base en los anteriores argumentos habrá que
revocarse la sentencia proferida por el Juez Primero (1°) Civil del Circuito de
Cali el veintiséis (26) de febrero de 2007 que a su vez confirmó el fallo del
Juez Segundo (2°) Civil Municipal de Santiago de Cali el treinta (30) de enero
de 2007, y en su lugar se concederá el amparo de los derechos fundamentales a
la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Aracelly Zapata
Casanova. En consecuencia se ordenara al Gerente de la Empresa Promotora de
Salud Servicio Occidental de Salud S. A. que cancele a favor de la señora
Aracelly Zapata Casanova la incapacidad laboral adeudada por enfermedad no
profesional en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia.
IV. DECISION
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR por la razones expuestas los fallos proferidos por el
Juez Primero (1°) Civil del Circuito de Cali con fecha de veintiséis (26) de
febrero de 2007 y por el Juez Segundo (2°) Civil Municipal de Cali con fecha de
treinta (30) de enero de 2007.  En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de
la señora Aracelly Zapata Casanova.
Segundo.- ORDENAR al Gerente de la Empresa Promotora de Salud Servicio
Occidental de Salud S. A. que cancele a favor Aracelly Zapata Casanova la
incapacidad laboral adeudada por enfermedad no profesional en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia.
Tercero.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la sentencia T-772/07 de la
magistrada (e) Catalina Botero Marino
Referencia: expediente T-1620108
Acción de tutela instaurada por Aracelly
Zapata Casanova contra Servicio Occidental de Salud S. A. (S.O.S.) Empresa
Promotora de Salud.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Comparto la decisión adoptada por la Sala y la
finalidad humanista que persigue la jurisprudencia de la Corte en materia del
derecho a la salud. Sin embargo, aclaro mi voto en el presente caso con los
mismos argumentos que expuse en la aclaración a la sentencia T-605 de 2007. En
aquella aclaración explico las razones por las cuales considero que la nueva
doctrina de la Corte en materia del derecho a la salud adolece de una dogmática
suficientemente rigurosa como para servir, en realidad, de mecanismo de
realización de los valores, principios y derechos constitucionales. Considero
que la más reciente doctrina de la Corte puede conducir a todo lo contrario: a
debilitar la fuerza protectora de la Constitución, minar el principio de
igualdad y el principio democrático y aumentar el rango de arbitrariedad
estatal en el proceso de asignación de derechos. Por estas razones, encuentro
que la Corte, en su importante tarea de garante integral de la Constitución,
debería adoptar los correctivos necesarios para evitar la consumación de estos
riesgos sin desproteger los derechos fundamentales de las personas.
Fecha ut supra,
Catalina Botero
Marino
Magistrada (e)
[1] Ver folios 5 y 35 del
cuaderno 1.
[2] Ver folios 5 y 35 del
cuaderno 1.
[3] Folio 5 cuaderno 1.
[4] Folio 35 de cuaderno
1.
[5] Decreto 2591 de 1991.
[6] Folio 20 cuaderno 1.
[7] Ver artículo 80 del Decreto 806 de 1998, los artículo
20 a 24 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
[8] Folio 16 del cuaderno
1.
[9] Al
respecto ver sentencias: C-623 de 2004,
C-111 de 2006, T-596 de 2006, C-125 de 2000, C-835 de 2003, C-516 de 2004, SU
480 de 1997, T-468 de 2007, T-466 de 2007 entre otras.
[10] Artículo
93 de la Constitución Política colombiana y artículo 4 del decreto 2591 de
1991, éste último establece “Interpretación
de los derechos tutelados. Los derechos protegidos por la acción de tutela se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”.
[11]  “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”.
[12]  Aprobado mediante Ley 74 de 1968.  “Artículo 9.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
la seguridad social, incluso al seguro social”.
[13]  Aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana en Bogotá, 1948.  Véase también la Resolución 1591 (XXVIII-O/98)
proferida por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en
la tercera sesión plenaria, celebrada el 2 de junio de 1998. “Artículo XVI.
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
[14]  Aprobada mediante Ley 319 de 1996.  “Artículo 9.
Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
[15]Los extranjeros que residan legalmente en el
territorio de un Estado gozarán también, con arreglo a las leyes nacionales, de
los siguientes derechos, con sujeción a sus obligaciones establecidas en el
artículo 4: (…)c) El derecho a protección sanitaria, atención médica, seguridad
social, servicios sociales, educación, descanso y esparcimiento, a condición de
que reúnan los requisitos de participación previstos en las reglamentaciones
pertinentes y de que no se imponga una carga excesiva sobre los recursos del
Estado.
[16]  Aprobada mediante Ley 51 de 1981. Artículo 11 ||
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular:
e) El derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones
pagadas;
[17] Ver sentencia T-468 de
2007.
[18] Sentencia SU-599 de
1999
[19] Posición planteada
desde la sentencia T-406 de 1992
[20] Ver, en particular,
las sentencias T-462 de 1992, SU-111 de 1997 y SU-995 de 1999
[21] En la misma opinión el Comité manifestó lo siguiente:
“En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por
supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las
violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos
económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del
supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza
de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto”.
[22] Ver sentencia T-311
de 1996.
[23] Ver sentencia T-311 de 1996,
tesis que ha sido reiterada en sentencias T-201 de 2005, T-789 de 2005
[24] Ver Sentencia T-789 de 2005.
[25] Sentencia T-818 de 2000.
[26] Sentencia T-789 de 2005.
[27] Sentencia T-789 de 2005.
[28] Sentencia T-201 de 2005.
[29] Este enfoque fue plasmado en la sentencia T-1059
de 2004 en la que la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela
instaurada por un trabajador independiente de 75 años de edad que se encontraba
incapacitado en forma permanente por su médico tratante debido al cáncer de
próstata que padecía. La EPS del Instituto de Seguros Sociales negó el
reconocimiento de las licencias por enfermedad con el argumento de tener una “deuda
presuntiva” en algunas de sus cotizaciones, a pesar de haber
cotizado durante el año inmediatamente anterior a la reclamación de su
prestación económica. En esta oportunidad, al examinar los decretos
reglamentarios, la Sala concluyó: “…el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21, estableció
una serie de requisitos para que los trabajadores independientes y empleadores
tuviesen derecho a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad por
enfermedad general o por maternidad, entre ellos, haber cancelado en
forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la
solicitud y en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores
a la fecha de causación del derecho y además no tener deudas pendientes con las
EPS por el pago de las cotizaciones. (Negrilla fuera de texto)
Tesis
igualmente consignada en sentencia T-274 de 2006. En aquella oportunidad
la accionante solicitaba el reconocimiento de su incapacidad laboral pues
padecía de “metástasis de melanoma maligno”. Esta Corporación volvió a la tesis
que había sido establecida en sentencias anteriores según la cual los
requisitos que debían cumplir los trabajadores independiente y los empleadores
para acceder al pago de la incapacidad labor eran: (i) haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud
(ii) el pago debió hacerse en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6
meses anteriores a la fecha de causación del derecho y además (iii)  no tener
deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones.
[30] En sentencia
T-789 de 2005 la Corte Constitucional resolvió un caso en el que la
accionante solicitó la práctica de unos exámenes médicos ordenados por su
médico tratante y la cancelación de los 34 días de incapacidades a cuyo pago se
oponía la entidad demandada. En esta oportunidad el Tribunal Constitucional
estableció: “Sin embargo, para que la EPS esté obligada al pago de la
incapacidad por enfermedad general, el numeral 1° del artículo 3° del Decreto
47 de 2000 indica que el trabajador debe acreditar haber cotizado
ininterrumpidamente un mínimo de 4 semanas, si se trata de un trabajador
dependiente, o de 24 semanas, en el caso de los trabajadores independientes,
inmediatamente anteriores a la causación del derecho” En sucesivos fallos
de tutela, mucho más recientes, tales como la sentencia T-761 de 2006 y
T-524 de 2006, la Corte Constitucional retomó las consideraciones según las
cuales había que distinguir entre trabajadores dependiente o independiente.
[31] Esta regla jurisprudencial fue establecida
en la sentencia T-094 de 2006 en la que la Corte Constitucional resolvió
una acción de tutela promovida por una mujer de 63 años de edad que sufría
artritis reumatoidea,  a quien la E. P.
S. demandada había negado el pago de las incapacidades no profesionales debido
al pago impuntual de las cotizaciones por parte del empleador. Concretamente la
Corte estableció que los requisitos para acceder a la prestación reclamada
debían ser: (i) que el trabajador (dependiente o independiente) haya
cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social mínimo las
cuatro (4) semanas anteriores a la ocurrencia de la incapacidad y (ii) que su
empleador (en el caso de los trabajadores dependientes o él mismo, en el evento
de que se trate de un trabajador independiente) haya pagado de manera
oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo
menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del
derecho[31] y que lo haya hecho de
manera completa, frente a las cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo
menos durante el año anterior a la fecha de causación del derecho.
[32] Entre las
sentencias que siguen esta tesis pueden mencionarse la T-761 de 2006 en
la que la Corte Constitucional aplicando el numeral 1 del artículo 3 del
Decreto 047 de 2000 resolvió el caso, amparando los derechos fundamentales de
una ciudadana que reclamaba mediante tutela el respectivo pago de las
incapacidades que fueron consecuencia del padecimiento de artritis.  En esta
oportunidad la Corte afirmó  “(…)para que las Empresas Promotoras de Salud
estén obligadas al pago de las incapacidades por enfermedad general, se
requiere de unos periodos mínimos de cotización ininterrumpida, inmediatamente
anteriores a la causación del derecho, así: trabajadores dependientes cuatro
(4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas”. Con base en
idéntico fundamento la Corte resolvió la solicitud de amparo de un trabajador
que padecía insuficiencia renal crónica en sentencia T-549 2006, a la
cual corresponde el extracto que se transcribe a continuación: “los actores
deben reunir una serie de requisitos diseñados por el ordenamiento jurídico
colombiano, como por ejemplo, haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de 4
semanas, si se trata de un trabajador dependiente, o de 24 semanas, en el caso
de los trabajadores independientes, inmediatamente anteriores a la causación
del derecho”.
[33] El artículo 16,
numeral c), trae la definición de lo que es un trabajador independiente: “Se
clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado
laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una
relación legal reglamentaria.”
[34] Concretamente puede aludirse al artículo  206. Incapacidades.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el
régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad
general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el
cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en
enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades
Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para
el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la
reglamentación que se expida para el efecto. Y al  Artículo 172. Funciones
Del Consejo Nacional De Seguridad Social En Salud. 8. Definir el régimen que
deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago
de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de
maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.
[35] ARTICULO 21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y
personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago
de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que
al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren
cumpliendo con las siguientes reglas:
1. Haber cancelado en
forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la
fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador
independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos
a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna
por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la
fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de
ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez
al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar
desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al
Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las
disposiciones legales y reglamentarias.
Esta
disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000.
2. No tener deuda
pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas
entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso
a los servicios asistenciales en caso de mora.
Conforme
a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de
cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o
maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no
proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que
dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el
pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores
frente al sistema.
En
estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de
licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de
no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período
en que esté disfrutando de dichas licencias.
3. Haber suministrado
información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación
de aportes al Sistema.
4. No haber omitido su
deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho
a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho,
evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y
empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a
la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se
desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que deberán realizar
serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de
cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá
realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.
5. No tratarse de
incapacidad generada por la atención de una exclusión del Plan Obligatorio de
Salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones
legales. (Este último numeral fue
derogado de manera expresa por el artículo 20 del Decreto 783 de 2000)
[36] Sin embargo, debe mencionarse que en la sentencia
T-468 de 2007 se manifiestas que “Cabe anotar ahora que a pesar de que esta
disposición sugiere que el trabajador es el responsable de realizar tales
aportes, tal aseveración sólo es acertada en el caso específico de los
trabajadores independientes, pues de acuerdo a la ley de seguridad social
cuando se trata de empleados dependientes el respectivo pago de aportes es una
responsabilidad en cabeza exclusiva del patrono”.
[37] Consejo de Estado,
Sección segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número
11001-03-25-000-2000-0190-01(3182-00).
[38] Artículos 45 Ley 57
de 1887 y 2 de la Ley 157 de 1887.
[39] Al respecto del Principio de Favorabilida la Corte
Constitucional en sentencia T-468 de 2007 estableció: “Uno de los principios
rectores allí consignados [artículo 53 CP] es el principio de favorabilidad, el
cual ha sido establecido en la Constitución Nacional en los siguientes
términos: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
(…) [S]ituación más favorable al trabajado en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho”. (Subrayado fuera del
texto original).
La
consagración del mencionado principio de favorabilidad no sólo ha sido plasmada
en el texto constitucional, sino que ha sido acogida a nivel legal en el Código
Sustantivo del Trabajo, el cual en su artículo 21 establece lo siguiente: “En
caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,
prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse
en su integridad”. (…) el ordenamiento jurídico ha establecido un imperativo
preciso que se dirige a los operadores jurídicos, en virtud del cual aquellos
tienen la obligación de preferir aquellas normas jurídicas que ofrezcan
condiciones más benignas a los trabajadores en los eventos en los cuales la
determinación de las disposiciones jurídicas que han de ser aplicadas al caso
concreto resulta dudosa. Al respecto, en sentencia C-168 de 1995 esta
Corporación se ocupó de explicar su significado en los siguientes términos: “se
parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales
vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual
habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho
principio difiere del ‘in dubio pro operario’, según el cual toda duda ha de
resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un
precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite
distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al
trabajador”.
[40] Ver sentencia T-468
de 2007.
[41] En relación con el requisito de oportunidad en los
pagos la sentencia T-1059 de 2004 manifestó: “[e]l legislador mostró su
preocupación porque los recursos destinados a financiar el SGSSS no sólo
ingresaran efectivamente al mismo, sino que lo hicieran en forma oportuna; al
punto, que en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 se estableció para los
afiliados y beneficiarios el deber de “Facilitar el pago, y pagar cuando le[s]
corresponda, las cotizaciones (...)” y en el 161 que los empleadores debían
“Pagar cumplidamente los aportes” y “Girar oportunamente los aportes y las
cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación
que expida el Gobierno”. Incluso, con relación a estos últimos integrantes del
SGSSS – empleadores –, la ley prescribió sanciones para el evento en que no
giraran oportunamente los aportes, consistentes en intereses moratorios,
multas y hasta el traslado de la responsabilidad por los riesgos y
eventualidades que cubre el sistema, naturalmente, incluido el de maternidad de
sus trabajadoras (parágrafo del artículo 161 y artículo 210).
Así
mismo, con el objeto de evitar la evasión de los recursos y velar por el
cumplimiento de las obligaciones que en materia de aportes establece la Ley 100
de 1993, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 1406 de 1999, reguló lo
referente al Registro Único de Aportantes y las fechas en que los diferentes
integrantes del sistema de seguridad social debían realizar los aportes
respectivos. De igual manera, el Decreto 1804 de 1999 en su artículo
21, estableció una serie de requisitos para que los trabajadores independientes
y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o reembolso de la incapacidad
por enfermedad general o por maternidad, entre ellos, haber cancelado en forma
completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud y en
forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de
causación del derecho y además no tener deudas pendientes con las EPS por el
pago de las cotizaciones.
Sin embargo, de conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplicación de estas normas se
ha modulado, en el sentido de que la sola mora en el pago de las
cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al
empleador por la licencia de maternidad o la pérdida de este derecho para el
trabajador independiente, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha
allanado a recibir el pago extemporáneo.”
[42] Ver sentencia T-1059 de 2004 que
a su vez remite
a las sentencias, T-389, T-390, T-504,
T-550, T551, T-584, T-640 y T-641 de 2004.
[43] Ver sentencias T- 219 de
2006, T-761 de 2006, T-413 de 2004 y T-855 de 2004.
[44] Ver Sentencia C-177
de 1998.
[45] Sentencia C-177 de
1998.
[46] Ver sentencia
T-765de 2000 (La Corte concedió una tutela a una mujer cuya licencia de
embarazo no había sido pagada por mora en el pago de los aportes en salud y
ordenó a la E.P.S., en virtud del allanamiento a la mora, que cancelara el
monto de la licencia.) En el mismo sentido, Sentencias T-906 y T-950 de 2000,
T-473 y T-513 de 2001, T-694de 2001, T-1224de 2001, T-707 de 2002, T-996 de
2002, T-196 de 2004, y T-284 de 2004.
[47] Sentencia T-729 de
2004.
[48] Al respecto puede
consultarse las sentencias T-415 de 2005 y T-664 de 2002.
[49] Folios 38 a 43 del
cuaderno 1 y folio 13 del cuaderno 5.
[50] Folio 19 del
cuaderno 1.
[51] Folios 38 a 43 del
cuaderno 1.
[52] Folio 37 cuaderno 1.