T-376-12
Sentencia T-376/12
Sentencia T-376/12
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES
NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Titulares
de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional
DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento
imprescindible para adecuada interpretación y aplicación de normas y principios
para protección, respeto y garantía de derechos de comunidades cultural o
étnicamente diversas
CONVENIO 169 DE LA
OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Ejes
centrales
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Refuerza
el deber de consulta
DECLARACION
DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de
obligaciones concretas para el Estado, respecto a la protección del derecho a
la propiedad colectiva
CONSULTA PREVIA-Alcance y
subreglas
CONSULTA PREVIA-Ambito
material de procedencia
CONSULTA PREVIA-Procedencia
frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las
afecte según Convenio 169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre
Derechos de Pueblos Indígenas
CONSULTA PREVIA-Afectación
directa
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos indígenas y
comunidades afrodescendientes
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación,
consulta previa y consentimiento expreso, libre e informado de pueblos
indígenas
PRESERVACION DEL ESPACIO PUBLICO Y
DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Aplicación de principios de razonabilidad,
proporcionalidad y confianza legítima
ESPACIO PUBLICO-Afectación
al interés general y uso por parte de la colectividad
BIENES DE USO PUBLICO-Carácter
inembargable, imprescriptible e inalienable, excluyendo el ejercicio del
derecho de dominio
RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO
OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicación del principio de
confianza legitima y buena fe
DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y
MINIMO VITAL DE COMUNIDAD
NEGRA DE LA BOQUILLA-Desconocimiento del principio de confianza legítima al tratar
conflicto entre derecho al trabajo de vendedores informales y preservación del
espacio público
DESISTIMIENTO DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia durante el trámite de las instancias
siempre que refiera intereses personales del peticionario/DESISTIMIENTO DE LA
ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando es elevado después de la escogencia
de un expediente por la Corte Constitucional
DESISTIMIENTO DE ACCIONANTE EN ACCION
DE TUTELA-Improcedencia por cuanto juez de primera instancia
vinculó a la Comunidad negra de La
Boquilla y por presentarse carencia actual de objeto por daño consumado
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD NEGRA DE LA
BOQUILLA-Violación por entrega de concesión a operador privado
sobre área de playa en el corregimiento ocasionando el retiro de los carperos
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS-Procedencia
excepcional cuando sea imprescindible para salvaguardar un interés
iusfundamental
ACCION DE TUTELA DE PUEBLOS
INDIGENAS O COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Procedencia excepcional
COMUNIDAD NEGRA O INDIGENA-Existencia
depende de la presencia de grupo social que evidencia factores objetivos
constitutivos de una cultura diversa y especialmente de su conciencia como
grupo étnicamente diferenciado
PLAYAS-Bienes de
uso público que hacen parte del espacio público
CONCESION SOBRE LAS PLAYAS-Fundamento normativo
INTERES PUBLICO-Involucra
de forma prioritaria la atención de grupos vulnerables y su participación en
decisiones sobre el desarrollo de la ciudad
DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES-Ampliación de la eficacia o goce efectivo de derechos
de los pueblos interesados respecto de sus prioridades
PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES
NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Afectación
directa se concreta en la exclusión de la comunidad en implantación de
medidas destinadas al uso del espacio público
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y
DERECHO DE AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS,
AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Imposibilidad
de defender prioridades en la elección de su destino con la consecuente
desarticulación de la política pública asociada al turismo y manejo de las
playas
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de
participación
DERECHO AL CONSENTIMIENTO-Defensa
cuando se prevén proyectos que suponen una seria lesión a la integridad
territorial y recursos de la comunidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Dejar sin efectos resolución por cuanto no se surtió
el trámite con la Comunidad Negra de La
Boquilla e iniciar proceso de concertación
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Permiso de tránsito, uso de playa, ejercicio de pesca
y festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la
comunidad negra de La Boquilla
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA-Implementación de medidas en planes de desarrollo y políticas
públicas en el corregimiento de La Boquilla asegurando incorporación de la
comunidad para evitar se intensifique su situación de vulnerabilidad social y
económica
Referencia: expediente
T-3331151
Acción de tutela presentada por Jovannys Pardo Castro
contra la Dirección General Marítima de la
Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar).
Magistrada  Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Adriana María Guillén Arango (E) y Mauricio González Cuervo, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el
Tribunal Administrativo de Bolívar, el veintisiete (27) de julio de dos mil
once (2011) y, en segunda instancia, por la
Sección Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de
dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela instaurada por Jovannys
Pardo Castro contra la Dirección Marítima de la
Capitanía de Puerto de Cartagena.[1]
I.
ANTECEDENTES
Jovannys
Pardo Castro presentó acción de tutela contra la
Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto del Distrito Turístico y Cultural
de Cartagena, por considerar que esa autoridad vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital, el trabajo y el debido proceso en relación con
el principio de confianza legítima; así como el derecho fundamental de los
Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno
Rural de La Boquilla, Localidad de la Virgen y Turística del Distrito Turístico
y Cultural de Cartagena (en adelante, Comunidad de La
Boquilla) a ser consultada previa la entrega de una concesión sobre un área de
8.194 mts2 de playa en el sector de Cielo Mar de La
Boquilla (Cartagena) a la empresa Inversiones Talarame y Compañía S.A.
1.1.
De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera
(es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el
sector de Cielo Mar, corregimiento de La
Boquilla, en Cartagena, donde ofrece también servicios turísticos a los
visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el cinco (5) de julio de dos
mil once (2011) no pudo realizar esas actividades, pues la administración del
edificio Torre de las Américas no se lo permitió “argumentando que ellos
tenían el derecho al disfrute de la playa” en virtud de un permiso otorgado
por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (en adelante,
Dimar).
1.2.
Afirma que los pobladores de La Boquilla están  organizados como Consejo
Comunitario en los términos establecidos por la
Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el
Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las
comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten
sus intereses.
1.3.
Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de veinticuatro (24) de
noviembre de dos mil nueve (2009) por medio de la cual otorgó una concesión a
Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2,
sin haber consultado a la Comunidad de La
Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la
OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional.
1.4.
Alega que la decisión adoptada por la Dimar se tradujo también en una
trasgresión a sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso pues
durante los quince años que viene desempeñándose como carpera nunca fue
molestada por las autoridades y sólo en 2011, dos años después de expedida esa
resolución se le impidió continuar con sus labores en las playas de Cielo Mar.
2. A partir de los hechos y
argumentos expuestos en la demanda, la peticionaria solicitó “ordenar [a
la Dimar] que derogue la Resolución 0497 de 2004”.
3.
El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda mediante auto de trece
(13) de julio de dos mil once (2011). En la misma providencia decidió vincular
al trámite al Director General Marítimo de la
Capitanía de Puerto de Cartagena; al Representante Legal de la sociedad
Inversiones Talamare y CIA. S.C.A.; al Gerente del Hotel Las Américas Resort; y
al Presidente de los Consejos Comunitarios de la
Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La
Boquilla (En adelante, Consejos Comunitarios de La
Boquilla).
Además,
el juez de primera instancia decretó la recepción del testimonio del señor
Benjamín Luna Gómez, Presidente de los Consejos Comunitarios de La
Boquilla y ofició al Ministerio del Interior y de Justicia y a la
Secretaria del Interior del Distrito de Cartagena con el fin de que
certificaran, en el marco de las funciones de cada entidad, sobre la existencia
de comunidades indígenas o afrodescendientes en la zona donde se otorgó la
concesión objeto de controversia, mediante la
Resolución 0497 de 2009.
4.
Posición de las autoridades vinculadas al proceso.
4.1.
Intervención de los Consejos Comunitarios de la
Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La
Boquilla.
El
señor Benjamín Luna Gómez, actuando como Presidente de los Consejos
Comunitarios La Boquilla radicó un oficio durante el trámite de la primera
instancia, solicitando conceder el amparo, con base en las siguientes razones:
(i)
El Consejo que representa se encuentra organizado y ha sido reconocido
oficialmente por la Secretaría del Interior y la
Oficina de Asuntos Étnicos del Distrito de Cartagena.
(ii)
La accionante es nativa de La Boquilla y hace parte de los Consejos
Comunitarios reconocidos por las autoridades oficiales.
(iii)
Un grupo de personas pertenecientes a la comunidad de La
Boquilla, entre quienes se cuenta la peticionaria, se dedica a colocar carpas
y prestar servicios turísticos en las playas de Cielo Mar desde hace 15 años,
con el fin de obtener ingresos para cubrir las necesidades vitales de sus
familias. El 15 de julio de 2011, cuando se disponían a hacerlo, encontraron
que el espacio que habitualmente utilizan se encontraba ocupado por carpas de
propiedad el Hotel Las Américas. Por esa razón, dirigieron un oficio al señor
Gerente de Protucaribe (Hotel Las Américas Resort), solicitando una explicación
sobre una situación que estiman violatoria de sus derechos, sin obtener
respuesta. Anteriormente, la Administración del Hotel les propuso a los
afectados pagarles una indemnización, o vincularlos a sus actividades, oferta
que fue rechazada.
(iv)
El siete (7) de julio de dos mil once (2011), un grupo de pobladores de La
Boquilla realizó una marcha de protesta frente a las instalaciones del Hotel
Las Américas Resort, en solidaridad con los carperos afectados. Los miembros de
la comunidad retiraron las carpas del Hotel y colocaron las suyas; la policía
llegó posteriormente y “después de la mediación del oficial que atendió el
caso, una comisión integrada por los afectados, dialog[ó] con las
directivas del Hotel y nuevamente les ofrec[ieron] vinculación laboral
en otro oficio, los nativos no aceptan”. El Hotel presentó la
Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por la cual la
Dimar le otorgó la concesión ya mencionada, razón por la cual el Policía
encargado ordenó el retiro de las carpas de los nativos y la reinstalación de
las del Hotel. La protesta fue pacífica y los miembros de la comunidad no
atentaron contra los turistas ni las instalaciones del Hotel, como lo afirmaron
los medios masivos de comunicación.
(v)
La Dimar tenía la obligación de adelantar el trámite de consulta previa antes
de expedir la Resolución 0497 de 2009 en cumplimiento del Convenio 169 de la
OIT pues el otorgamiento de esa concesión priva a la comunidad del disfrute de
la playa como “espacio público, explotación para la pesca, servicios
turísticos, actividades ancestrales de los boquilleros”, y amenaza el
mínimo vital y el derecho al trabajo de sus miembros.
El
dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo de
Bolívar recibió el testimonio del señor Benjamín Luna, en el cual se reiteraron
las razones de hecho y consideraciones jurídicas recién reseñadas.
4.2.
Intervención de la Dirección General Marítima de la
Capitanía de Puerto de Cartagena.
El
señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán de Puerto de Cartagena
Encargado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó negar el
amparo con base en los siguientes argumentos:
(i)
La tutela es improcedente para declarar la nulidad de los actos
administrativos. La resolución cuestionada es un acto administrativo, así que
los peticionarios deben acudir a la vía contencioso administrativa para
cuestionar su legalidad. En el caso de estudio no se demostró la amenaza de un
perjuicio irremediable que dé viabilidad a la intervención del juez
constitucional.
(ii)
La Dimar, en ejercicio de las funciones que le confiere el Decreto Ley 2324 de
1984, otorgó concesión por diez años a la
Sociedad Inversiones Talamare sobre un área de 8.194 mtrs2,
correspondiente a un bien de uso público bajo jurisdicción de la
Capitanía del Puerto de Cartagena, mediante la
Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009, cumpliendo los requisitos legales
establecidos en el artículo 169 del Decreto Ley 2324 de 1984, donde se
establece que las solicitudes de concesión deben incorporar: a) certificación
del Alcalde en la que conste que el terreno no está ocupado por otra persona,
destinado a uso público o a un servicio oficial, y que la obra o proyecto a
adelantar no ofrece inconvenientes a la municipalidad; b) los planos de
construcción; c) el concepto del Ministerio del Medio Ambiente o la
CAR competente en que se exprese que las explotaciones o construcciones a
adelantar no son contrarias a las normas de conservación y protección de
recursos naturales renovables de la zona.
Al
trámite administrativo que dio lugar a la
Resolución 0497 de 2009, se incorporó certificación de la
Alcaldía de Cartagena, en la que “(…) se hace constar que ‘las zonas objeto
del proyecto corresponden a un área de playa, la cual se encuentra desocupada, [es]
de uso público; no está destinada a ningún uso público o servicio oficial; y no
ofrece ningún inconveniente al Distrito de Cartagena’”. Así mismo, Cardique
conceptuó positivamente sobre la viabilidad al proyecto, a través de la
resolución 0683 de 2006.
La Comunidad de La
Boquilla tuvo la oportunidad de oponerse al trámite entre el 17 de julio de
2009 y el 1º de septiembre de 2009, período en que se fijaron los edictos
previstos para el efecto, siguiendo lo prescrito por el artículo 171 del
Decreto Ley 2324 y no lo hizo, como tampoco ocurrió durante la diligencia de
entrega formal de la concesión, que tuvo lugar el 22 de enero de 2010.
(iii)
La inscripción y registro de los Consejos Comunitarios de La
Boquilla, se formalizó mediante Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, es
decir, con posterioridad a la Resolución 0497 de 2009.
(iv)
Los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles;
su titularidad corresponde al pueblo y son administrados por el Estado. Algunos
reciben esa denominación por su naturaleza y otros, por ministerio de la ley.
Entre los primeros, se encuentran las costas del mar, los ríos, lagos y lagunas.
El Estado no puede quitarles esa calidad ni los particulares adquirirlos por
ningún modo. Además, de acuerdo con el artículo 4º de la
Ley 70 de 1993, no pueden ser titulados como propiedad colectiva de las
comunidades afrocolombianas.
En
ese orden de ideas, no se presentó violación al derecho fundamental a la
Consulta Previa en el caso bajo estudio, porque la consulta solo procede
cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto, obra o actividad
coincide total o parcialmente con zonas de resguardo o territorios adjudicados
como propiedad colectiva a las comunidades negras, o  cuando el Ministerio del
Interior certifica su presencia en un territorio no titulado. En esta
oportunidad, la inscripción y registro de los consejos comunitarios fue posterior
a la expedición del acto administrativo de concesión, cuestionado por la
peticionaria. Como el objeto de la concesión es un bien de eso público,
excluido de la aplicación de la Ley 70 de 1993, la
Dimar no pretermitió trámite alguno.
5. Sociedad Inversiones Talamare y CIA S.C.A.
Inversiones
Talamare y CIA S.C.A., a través de apoderado, intervino en el trámite de la
primera instancia y solicitó declarar la improcedencia del amparo, con base en
los siguientes argumentos:
(i)
El trámite de concesión objeto de controversia se desarrollo con respeto por
las formalidades legales, entre las cuales se encuentra la invitación a las
personas interesadas para concurrir al proceso. Sin embargo, ninguna persona
compareció a formular reparo alguno contra la concesión requerida por la
empresa a la Dimar.
(ii)
La concesión fue otorgada mediante Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009
de la Dimar, antes de que se emitiera la
Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, por la cual se reconocieron los
Consejos Comunitarios de La Boquilla. Al carecer del reconocimiento legal, el
Consejo no podía ser citado al procedimiento administrativo.
(iii)
El edificio Torres de las Américas no se encuentra situado en La
Boquilla sino en el sector de Cielo Mar, como señala la resolución
controvertida, y puede comprobarse mediante una visita a la zona. Tampoco es
contiguo a la zona pues entre el mismo y “el asentamiento habitacional
autóctono de La Boquilla se interponen edificios modernos en una distancia
aproximada de un kilómetro”.
(iv)
La Secretaría de Planeación de Cartagena, el 17 de diciembre de 2008,
certificó que el área objeto de concesión se encontraba desocupada y no estaba
destinada a un uso público particular.
(v)
Ninguna persona puede pretender derechos sobre una zona de uso público, menos
si no ejercía ocupación ni existía uso permitido por autoridad alguna.
(vi)
Inversiones Talamare S.C.A. ejerce los derechos derivados de la concesión sin
perturbar el derecho de ninguna persona al uso de zonas adyacentes a la playa.
Así, por ejemplo, a la accionante no se le ha impedido que “plante carpas
fuera de la zona de concesión. Si no lo hace en ellas es porque la autoridad
pública u persona distinta (sic) […] se lo impide o ella no lo quiere”.
(vii)
Inversiones Talamare S.C.A. recibió el área concesionada el 22 de enero de 2010
y no colocó sus carpas de forma inmediata debido a que el Edificio Torre de las
Américas se inauguró el 4 de junio de 2010.
6.
Otros aspectos relevantes del trámite de primera instancia.
6.1. El Ministerio del Interior remitió un oficio al
juez constitucional de primera instancia, en el que expresó:
“(…) [U]na vez realizada la revisión se establece que
en el área de influencia de la zona de concesión de playa otorgada por la
Dirección General Marítima (DIMAR) a la
Sociedad Inversiones Talamare y CIA localizada en el sector Cielo Mar,
corregimiento de La Boquilla, NO SE REGISTRAN comunidades indígenas y/o
afrodescendientes. Vale resaltar que el grupo de Consulta Previa, certifica la
presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, obra o
actividad que se vaya a desarrollar. || Con relación a la
Comunidad Afrodescendiente de La Boquilla, le comunico que ésta, se inscribió
y registró ante la Secretaria de Participación y Desarrollo Social de la
Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y fue
aceptada mediante Resolución No. 0005 del 14 de septiembre de 2005. En
cumplimiento de lo establecido en el artículo 15 parágrafo 2 del Decreto 3770
de 2008, se remitió copia de la citada resolución al Ministerio del Interior y
de Justicia para los fines pertinentes. Sin que con esto quede registrado el
Consejo Comunitario ante la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras”.[2]
7. El señor Milton Enrique Buelvas, actuando como
Secretario del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito de Cartagena de
Indias remitió un oficio al juez de primera instancia por medio del cual
certificó la existencia de los Consejos Comunitarios de La
Boquilla, señalando que fueron inscritos mediante Resolución 005 de 14 de
septiembre de 2005; que su Presidente es el señor Benjamín Luna Gómez, y que “a
efectos de certificar la existencia de comunidad negra en el corregimiento de La
Boquilla, se deberá acudir a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de
Justicia.”
En medio magnético, se anexaron al expediente los
planos del corregimiento de La Boquilla y una relación de los proyectos de construcción
y turismo que actualmente se desarrollan en el sector.
8. Decisiones judiciales objeto de revisión.
8.1. Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante
providencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) decidió
conceder el amparo con base en las siguientes razones:
8.1.1.
Procedibilidad (o procedencia formal). El artículo 86 de la
Constitución Política establece el principio de subsidiariedad de la acción de
tutela, de acuerdo con el cual la acción sólo procede en ausencia de un
mecanismo judicial, o cuando a pesar de existir, resulta ineficaz para proteger
el derecho fundamental invocado. En el caso objeto de estudio, “a primera
vista (…) existe otro mecanismo judicial que permite proteger (…) el derecho
invocado. Así, encontramos como la jurisdicción contencioso administrativa
tiene, dentro de su ámbito de competencia (…) la potestad de conocer de las
acciones que busquen ‘la nulidad de los actos administrativos’”; de la
misma manera no se encuentran pruebas que acrediten la amenaza de un perjuicio
irremediable, de manera que no puede analizarse por vía de tutela la legalidad
o constitucionalidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, es
procedente analizar si su aplicación, frente a los miembros de la
Comunidad de La Boquilla podría derivar en una violación a derechos
reconocidos en  la Constitución Política e instrumentos de derecho
internacional como el Convenio 169 de la OIT, entre los que se encuentran la
diversidad cultural y la consulta previa.
8.1.2.
Análisis de fondo: las partes accionadas (o vinculadas como sujetos pasivos de
la acción por el juez) violaron los derechos fundamentales de la
Comunidad Negra de La Boquilla pues (i) a partir de la sentencia T-129 de 2011
se establece el principio o concepto de Constitución Cultural que recoge todas
las normas que protegen la diversidad cultural de la
Nación. En ese marco, y tomando en consideración el Convenio 169 de la
OIT, resulta claro que las comunidades negras “no pueden ser arrebatadas de
su territorio, entendiendo como tal la porción de terreno que ocupan, en el que
desarrollan las actividades propias de su entorno cultural, sin que previamente
se haya consultado a dichas comunidades, estableciendo unos mecanismos que les
permitan, en primer lugar, ser beneficiarios directos de la explotación
económica proyectada en dicho territorio y, al mismo tiempo, preservar la
riqueza cultural de la comunidad.”
La
suscripción del Convenio 169 de la OIT comporta la existencia de un derecho
fundamental a la consulta previa en cabeza de las comunidades negras, el cual
consiste en ser consultadas antes de la toma de cualquier decisión legislativa
o administrativa que las afecte. Un “análisis sistemático” de las normas
que regulan la materia y, en especial de la
Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT, permite concluir que las
comunidades negras se definen como “el conjunto de familias de ascendencia
afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen
sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, […]
revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos
étnicos”.
En
el caso concreto “es un hecho notorio que, por lo tanto no requiere prueba, […]
que la comunidad del corregimiento de La
Boquilla es, efectivamente, una comunidad negra, que en el territorio donde se
encuentra establecida desarrolla su propia cultura, tienen una historia común
amparada por la amplia tradición que tienen en la ciudad y comparten unas tradiciones
y costumbres dentro de ese ámbito territorial”.
De
acuerdo con la sentencia T-955 de 2003 el concepto campo-poblado “nos lleva al
necesario análisis [sobre] la relación con el territorio y tradición adquirida
por la costumbre y las tradiciones de una determinada comunidad con el entorno
donde se encuentra ubicado. Ahora bien, muchas de las tierras ocupadas por esa
comunidad son bienes de la nación, tales como las playas, bienes excluidos de
la posibilidad de ser tituladas como territorio colectivo de las comunidades
negras […] siguiendo el principio de confianza legítima y en atención a la
relación campo-poblado “existente entre miembros de la comunidad de La
Boquilla con el sector de playa otorgado en concesión por parte de la
DIMAR, no se puede desconocer, a estas alturas, el desarrollo de la tradición
de miembros de esa población en dicho territorio, máxime cuando la misma se ha
presentado como consecuencia de los desplazamientos del casco urbano del
corregimiento en busca de actividades que permitan su supervivencia”.
La
confianza legítima sobre el uso de esas playas se infiere de las siguientes
premisas: (i) la comunidad las ha ocupado de buena fe; (ii) la entrega en
concesión de las mismas a Inversiones Talamare SCA acarrea una desestabilización
de las relaciones “en las cuales se encontraban”; y (iii) es necesario
adoptar medidas transitorias que permitan a los miembros del corregimiento
adaptarse a una nueva situación creada por las autoridades. Es reprochable
entonces que la Alcaldía haya expedido una certificación negando la presencia
de la comunidad en el área objeto de concesión, y que las accionadas propicien
el desalojo de los miembros de la comunidad, olvidando que los derechos
fundamentales son irrenunciables.
Si
bien, de acuerdo con el texto de la Ley 70 de 1993, la consulta sólo procede
cuando una decisión afecte al territorio colectivo o el Ministerio del Interior
certifique que en el terreno se encuentra una comunidad negra, el Convenio 169
de 1989 impone la obligación cuandoquiera que se pretenda adoptar una decisión
que afecte a estas comunidades. En el caso concreto, no cabe duda de que la
Comunidad de La Boquilla se ve afectada directamente por la concesión pues el
desplazamiento al que se han visto abocados sus miembros los ha hecho cambiar
los medios de subsistencia tradicionales y, amparados por el principio de
confianza legítima, desarrollaban una actividad en la zona, cuya legalidad
nunca fue puesta en duda y de esa manera obtenían el sustento diario.
Ahora
bien, aunque la certificación aportada por la accionante indica que la
Comunidad Negra fue registrada mediante resolución 2747 de 21 de diciembre de
2009, los documentos remitidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y la
Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena demuestran que desde 2005 la
Alcaldía reconoció la existencia de dicha comunidad, como consta en la
Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005.
El
Juez de Primera instancia decidió entonces ordenar la inaplicación de la
Resolución 0497 de 2009 en relación con los carperos pertenecientes a la
Comunidad de La Boquilla. Realizar un censo de los afectados que se
encontrarían amparados por la medida de protección, y establecer la duración
temporal de las órdenes “hasta tanto la
Dirección General Marítima – DIMAR no expida un nuevo acato administrativo a
través del cual se entregue en concesión las playas objeto de esta acción a la
sociedad INVERSIONES TALAMARE SAS, o a cualquier otra, previa la acreditación
del cumplimiento de la consulta previa a los “Consejos Comunitarios de la
Comunidad Negra de La Boquilla”.
8.2.
Impugnación.
8.2.1.
De Inversiones Talamare y CÍA S.C.A.
El
señor apoderado de Inversiones Talamare y CÍA S.C.A. presentó escrito de
impugnación argumentando que (i) no se omitió la convocatoria del Consejo
Comunitario de La Boquilla al trámite que dio lugar a la resolución 0497 de
2009, pues ese Consejo no existía en ese momento; (ii) al trámite fueron
allegadas certificaciones de las autoridades competentes informando que en la
zona no existían ocupantes y no podría sostenerse que algunas personas
plantaran allí sus carpas de manera permanente. Una ocupación de ese tipo,
además, sería ilegal por tratarse de espacio público; (iii) la
Dimar tenía competencia para otorgar la concesión y ésta no genera
perturbación para otras personas que planten carpas en terrenos colindantes,
pues el Hotel Las Américas Resort sólo presta el servicio gratuito a sus
huéspedes, de manera que no se afecta el mínimo vital de ninguna persona; (iv)
la concesión es un medio legítimo para adquirir derechos cuando, como ocurre en
este caso, se produce siguiendo los trámites legales y no puede ser desconocida
por el juez de tutela pues tal acción no procede para desvirtuar la presunción
de legalidad de los actos administrativos. Si existiera un error en el trámite,
este debería alegarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
El
citado profesional del derecho allegó posteriormente una solicitud de
aclaración de la sentencia, considerando que existían dos contradicciones
derivadas de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia: en
primer lugar, argumentó que no podía negarse a declarar la nulidad de la
resolución objeto de controversia y, al mismo tiempo, ordenar la expedición de un
nuevo acto administrativo remplazando la resolución 0497 de 2009. En segundo
término, estimó que la orden de elaborar un censo de los afectados reñía con el
carácter inter partes de la decisión adoptada.
En
un escrito adicional, Inversiones Talamare SCA argumentó que (i) la prestación
de servicios turísticos no es una práctica ancestral;  (ii) el juez de tutela
no tiene competencia para privar de efectos a los actos administrativos; (iii)
la confianza legítima no se construye sobre expectativas contrarias a la ley;
(iv) la resolución de inscripción y registro de los consejos comunitarios es de
21 de diciembre de 2009, es decir que es posterior a la resolución
controvertida (0497 de 24 de noviembre de 2009). (v) No podría efectuarse la
consulta a una comunidad sin representación legal. (vi)  No puede acreditarse
la existencia de una comunidad negra a partir de una percepción sobre la
existencia de una comunidad afrocolombiana en la mayoría de sus integrantes
sino de su reconocimiento legal, por lo que resulta erróneo el recurso al “hecho
notorio” aludido en primera instancia. Finalmente, (vii) el juez de primera
instancia no tomó en cuenta que el caso presenta un conflicto entre intereses
constitucionalmente legítimos, y que, si bien el orden jurídico protege a las
comunidades negras, también ampara los intereses legítimos de la
Sociedad Comercial que representa y la actividad que desarrolla el Hotel Las
Américas, en Cartagena.
8.2.2.
De la Capitanía del Puerto de Cartagena, Dirección General Marítima.
El
señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán del Puerto de Cartagena
Encargado presentó escrito de impugnación, con base en los siguientes
argumentos:
(i)
La Dimar no violó derecho fundamental alguno al proferir la resolución 0497 de
2009, pues la entrega de la concesión es un procedimiento reglado que fue
plenamente cumplido por la autoridad en esta oportunidad. Además, el bien dado
en concesión, al ser de uso público, no está “afectado por una comunidad
negra allí asentada”, así que no resultaban aplicables las “figuras del
hecho notorio y la confianza legítima”.
De
otra parte, (ii) no es cierto que se haya presentado un desalojo pues nadie
reside de forma permanente en el sector de playa de Cielo Mar. En efecto, en el
trámite que dio origen a la concesión, se contó con certificado de la
Alcaldía de Cartagena en el cual se informó que el área solicitada por
Inversiones Talamare no se encontraba ocupada y que la accionante tuvo la
oportunidad de oponerse a la concesión dentro del trámite administrativo.
Además, los bienes de uso público no son susceptibles de adjudicación como
territorio colectivo.
(iii)
Existe una incongruencia entre la parta considerativa y la resolutiva de la
sentencia de primera instancia al señala que se trata de una decisión inter
partes y, al mismo tiempo, prever la extensión de sus efectos a terceros de la
comunidad.
(iv)
La acción de tutela resultaba improcedente porque la peticionaria podía acudir
a la jurisdicción contencioso administrativa y, en el trámite de la referencia
no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable.
(v)
La Dimar no violó el derecho a la
Consulta Previa pues esta debe realizarse únicamente cuando se vayan a
adelantar obras en territorios ocupados por las comunidades étnicas, según la
sentencia T-129 de 2011.
(vi)
Tampoco se presentó violación al principio de confianza legítima pues la
Dimar “no ha modificado la situación jurídica respecto al uso y
aprovechamiento de los bienes de uso público de su jurisdicción, por cuanto
ellos no se encontraban ocupados ni se han emitido autorizaciones que permitan
crear expectativas de solución de trabajo a las comunidades”.
(vii)
No era posible argumentar en este trámite que la existencia de la comunidad
constituye un hecho notorio. Si bien el Tribunal de Bolívar afirmó que la
comunidad afectada se encuentra asentada en el corregimiento de La
Boquilla; que desarrolla su cultura en el territorio ocupado; que sus miembros
poseen una historia común amparada por la tradición de la ciudad y comparten
tradiciones y costumbres específicas, razones por las cuales cualquier persona
con mediano conocimiento puede reconocer su existencia, lo cierto es que el
reconocimiento de las comunidades negras depende de requisitos establecidos en la
Ley.
En
escrito de adición a la impugnación, el señor Capitán del Puerto de Cartagena,
además de reiterar parte de los argumentos señalados, argumentó que (viii)
resulta contradictorio afirmar que la sentencia tiene efectos inter partes y,
al mismo tiempo, ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo “con
efectos contrarios” y, finalmente, indicó que (ix) no comparte la posición
del Tribunal al dar por acreditada la existencia de una comunidad negra en la
zona, en ausencia de una certificación del Ministerio del Interior.
8.2.3.
Aclaración del fallo de primera instancia.
El
Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de tres (3) de agosto de dos
mil once (2011) accedió a la solicitud de aclaración. En esa providencia
explicó que “como quedó establecido en el punto TERCERO de la parte
resolutiva de la sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011),
dicha providencia tiene efectos inter partes, por lo que no puede
hacerse uso de la misma por parte de terceros que no hayan intervenido en el
trámite de esta acción”.
8.3.
Decisión de segunda instancia.
La Sección Primera del
Consejo de Estado, mediante providencia de 24 de noviembre de 2011 decidió
negar el amparo. Su argumentación se cifra en señalar que la acción no procede
contra actos administrativos, tales como la
Resolución 0497 de 2009 (Dimar).
9.
El 29 de febrero de 2012, en la Secretaría de la
Corte Constitucional, fue radicado un escrito suscrito por el señor Carlos
Eduardo Velásquez Turbay (quien intervino en el trámite de las instancias, en representación
de Inversiones Talamare S.C.A), por medio del cual se solicita el archivo del
expediente, con base en el eventual desistimiento de la peticionaria. Al
escrito, se anexó un oficio, con presentación personal, suscrito por la señora
Jovannys Pardo Castro, que habría sido radicado ante el Tribunal Administrativo
de Bolívar con posterioridad al fallo de segunda instancia, en el cual la
señora Pardo Castro afirma que llegó a un acuerdo económico con Inversiones
Talamare, a partir del cual puede ejercer sus actividades en otro lugar.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1.
La peticionaria, actuando en nombre propio y agenciando los intereses de la
Comunidad Negra de La Boquilla, interpuso acción de tutela contra la
Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, argumentando que
la autoridad citada violó sus derechos fundamentales al mínimo vital y el
debido proceso; así como el derecho constitucional de la
Comunidad a la Consulta Previa, al otorgar una concesión sobre un área de
playa en el sector Cielo Mar, del corregimiento de La
Boquilla, sin tomar en cuenta que trabaja como carpera en el lugar desde hace
quince años, con la anuencia de las autoridades distritales, y sin haber
garantizado la participación de la
Comunidad Negra de La Boquilla en el trámite.
2.2.
El Representante Legal de los Consejos Comunitarios de La
Boquilla intervino en el trámite de instancia coadyuvando la solicitud de
amparo y ratificando la agencia oficiosa ejercida por Jovannys Pardo Castro.
Señaló que la comunidad de La Boquilla ocupa un sector adyacente a la playa de
manera ancestral; que buena parte de la vida social, económica y cultural de la
comunidad gira en torno a la playa, en razón a las actividades de pesca que
caracterizan su modo tradicional de subsistencia y, desde hace quince años,
debido al traslado a actividades turísticas por parte de algunos comuneros,
originado en el desarrollo de la infraestructura hotelera en el sector.
2.3.
La autoridad accionada intervino en el trámite de primera instancia defendiendo
la constitucionalidad de su actuación. Afirmó que la concesión se otorgó
observando los requisitos legales y que no procedía en este caso la consulta
previa pues la Alcaldía de Cartagena certificó que no existía ocupación alguna
en el lugar. Añadió que la consulta sólo procede cuando se desarrolle un
proyecto dentro del territorio colectivo de una comunidad afrodescendiente o
cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de una comunidad
étnica en el lugar, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y precisó que en este caso
la concesión se otorgó sobre un bien de uso público, de carácter imprescriptible
e inembargable, y no susceptible de ser adjudicado o adquirido por modo alguno.
Finalmente, argumentó que la tutela resulta improcedente para controvertir
actos administrativos de carácter general.
2.4.
El juez de primera instancia concedió el amparo. Estimó que la
Dimar desconoció el derecho fundamental a la
Consulta Previa de la Comunidad de La
Boquilla, cuya existencia no sólo es un hecho notorio derivado de su
permanencia en el sector desde hace aproximadamente doscientos años, sino que
además había sido reconocida por la Alcaldía desde 2005, cuando fueron
registrados los Consejos Comunitarios.
Añadió
que, a pesar de que los bienes de uso público -entre los que se encuentran las
playas- no pueden ser objeto de propiedad privada, sí resulta claro que la
Comunidad de La Boquilla mantiene una cercana relación con el área de playa
que fue otorgada en concesión, pues la incidencia de grandes proyectos
turísticos a su alrededor ha generado desplazamientos de la comunidad y,
especialmente, la necesidad de remplazar su modo de producción tradicional,
basado en la pesca, por actividades relacionadas con el turismo.
2.5.
La entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia. Además de reiterar
los argumentos esgrimidos ante el juez de primera instancia, expresó
inconformidad con los efectos dados al fallo de primera instancia, por
considerar contradictorio que el Tribunal haya determinado la aplicación de la
sentencia frente a terceros, a pesar de tratarse de un fallo inter partes. En
sucesivos escritos allegados al trámite, argumentó también que la decisión de
primera instancia no tomó en consideración que el Hotel Las Américas Resort la
sociedad Inversiones Talamare tiene también intereses constitucionalmente
protegidos, en el desarrollo de su objeto social. Afirmó que no es viable dar
por probada la existencia de una Comunidad Negra como hecho notorio debido a la
existencia de procedimientos legales para su reconocimiento y señaló que el
oficio de carpero no hace parte de la identidad étnica diferenciada de la
Comunidad de La Boquilla.
2.6.
El Juez Constitucional de Segunda Instancia decidió revocar la decisión de
primera instancia y, en su lugar, negar el amparo, bajo la regla general de
improcedencia de la acción frente a actos administrativos.
2.7.
Planteamiento del problema jurídico.
De
acuerdo con los antecedentes recién expuestos, corresponde a la
Sala Primera determinar (i) si la Dimar vulneró los derechos fundamentales al
debido proceso y el mínimo vital de la peticionaria, al otorgar una concesión
sobre el área de playa donde realizaba el oficio de carpera a una sociedad
privada, desconociendo la confianza legítima que las autoridades habían
generado al permitirle ejercer esa actividad desde hace más de quince años en
el lugar; y (ii) si al adoptar esa decisión, violó el derechos constitucionales
de la comunidad negra de La Boquilla a la consulta previa, al entregar una
concesión sobre el sector de playa de cielo mar, utilizado por la comunidad
para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la
prestación de servicios turísticos.
2.8.
Metodología de la decisión. Para resolver el problema planteado, la
Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental
a la consulta previa; y (ii) recordará la jurisprudencia desarrollada por la
Corporación para resolver el conflicto entre la preservación del espacio
público y los derechos fundamentales de los comerciantes informales. En ese
marco, (iii) resolverá el caso concreto.
El derecho fundamental a la consulta previa.
Reiteración de jurisprudencia.
En este acápite se hará referencia a (i) el fundamento constitucional
del derecho a la consulta previa, (ii) las principales subreglas que
permiten comprender su alcance y modo de aplicación; (iii) su ámbito material
de procedencia de la consulta y, especialmente, el concepto de afectación
directa; y (iv) las recientes decisiones sobre el derecho al
consentimiento, la participación y la consulta previa, desde la perspectiva del
principio de proporcionalidad.[3]
Fundamentos normativos del derecho fundamental
a la consulta previa.
1. Los pueblos indígenas y las comunidades
negras, afrodescendientes o afrocolombianas[4]
son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección
constitucional. Desde la sentencia T-380 de 1993[5]
la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es
imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de
una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de
vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras
razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les
impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión
ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización
social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada
en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de
desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave
impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en
desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios
ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del
conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que,
por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.[6]
2. Los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes constituyen además, concreción de diversos mandatos,
principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la
concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez
participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas
formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas
para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de
igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la
prohibición de discriminación[7];
y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable,
frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta
(artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7º CP) que prescribe el
respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo
de la Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe
imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones
prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos
compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.[8]
3. Un elemento imprescindible para una adecuada interpretación y
aplicación de las normas y principios asociados a la protección, respeto y
garantía de los derechos de las comunidades cultural o étnicamente diversas, es
el enfoque de diversidad y autonomía planteado por la comunidad
internacional desde la aprobación del Convenio 169 de 1989[9] de la
OIT. Ese enfoque, en síntesis, plantea que las culturas indígenas o
afrodescendientes[10]
poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su
derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestación del
principio de autodeterminación de los pueblos.[11]
En el mismo sentido, el Convenio 169 de 1989 “asume que [los]
pueblos [originarios] pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a
participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su
contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando
la capacidad y derecho de los pueblos indígenas de interactuar en condición de
igualdad con el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del
Estado.[12]
La orientación del Convenio 169 de 1989 permea todas sus disposiciones
y, por lo tanto, plantea un criterio finalista de interpretación de los
derechos de los pueblos indígenas vinculante para los operadores jurídicos, de
acuerdo con el cual la aplicación de las normas que involucran el goce de sus
derechos debe tener como norte la maximización de su autonomía, la preservación
de su cultura y el respeto por la diferencia.
4. En ese marco, la consulta previa no debe
considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y
encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de
eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus
prioridades sociales, económicas y culturales.
En esa dirección, el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, ha expresado que la consulta previa
constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas
sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos
diferenciados de los pueblos indígenas y porque realiza los principios de
democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición”
[13].
5. En el ámbito interno, la
Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el
carácter de derecho fundamental[14].
En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la
Corte precisó que la consulta es un derecho fundamental porque concreta
mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos
particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos
adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la
Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la
Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden
resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales,
comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas
por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas”
|| “A juicio de la
Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido
de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993),
sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades”.
6. En ese marco, el artículo 40 constitucional[15], en su numeral
2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los
asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros
mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[16]
prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las
comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus
territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de
potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia
política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad
colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.
En concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la
Constitución Política, el Legislador expidió la
Ley 70 de 1993[17],
donde estableció el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa
la adopción de las siguientes medidas:[18]
“[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las áreas
del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren
familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas
tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el
funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y
profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la
conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que
existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las
comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección
de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño,
elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico
y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en
las áreas a que se refiere esta ley".[19]
7. El Convenio 169 de la OIT -última de las fuentes citadas en la
sentencia SU-039 de 1997 como fundamento del derecho a la consulta previa- es
el instrumento de mayor relevancia en la interpretación y aplicación de los
derechos de los pueblos indígenas en el orden interno, no sólo por el avance
que supuso en el respeto por su autodeterminación, sino también porque hace
parte del bloque de constitucionalidad, así que sus disposiciones son
aplicables directamente en el orden interno, con fuerza constitucional.
El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace
referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán:  a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.
Diversas obligaciones y conceptos se desprenden de la disposición
citada. En primer término, la regla general de consultar a las comunidades
originarias, previa la adopción de medidas administrativas o legislativas que
las afecten directamente; en segundo lugar, la definición de los medios para
asegurar su participación en instituciones vinculadas con el diseño e
implementación de políticas y programas que les conciernan; y finalmente, la
destinación y provisión de recursos necesarios para el cumplimiento de esos
propósitos. Además, el literal 2º del artículo 6º, plantea elementos centrales
de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad
de la consulta y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos
interesados[20].
Sin embargo, el artículo 6º del Convenio no constituye una disposición
aislada. Debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del convenio
que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda
decisión que les concierna, y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación
entre los pueblos interesados y los estados parte del Convenio, algunas de las
cuales se destacan a continuación:
Así, el artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales,
culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus
problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar”
sus dificultados al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con
su “participación y cooperación”[21];
el artículo 7º plantea la
obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo
nacionales y regionales, propendiendo por un mejoramiento de sus condiciones de
salud, trabajo y educación, y la de realizar estudios sobre el impacto de las
medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación
y cooperación directa de los pueblos interesados[22]; el artículo 4º establece la
obligación genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e
intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos “expresados de
forma libre”[23].
En relación con los territorios indígenas, el artículo 15 hace
referencia a la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con
el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de
emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas
actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les
ocasionen[24],
en tanto que el artículo 16
establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos
siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio
ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales
eventos.[25]
La exposición de esas disposiciones demuestra la importancia de
enmarcar la consulta en un espectro más amplio de garantías que incluyen la participación,
la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la
participación en los beneficios, y la indemnización en determinados
eventos. Todas esos derechos y garantías constituyen un continuum de
protección de los pueblos indígenas, pues cumplen la función de (i) proteger y
respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de
vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar
la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los
territoriales).[26]
8.
En septiembre de 2007, la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas aprobó la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
(DNUDPI)[27],
documento que refleja la actual opinión de la comunidad internacional y los
pueblos concernidos sobre el alcance, contenido e interpretación de sus
derechos fundamentales.
Los
ejes centrales de la Declaración son (i) el principio de no discriminación, de
acuerdo con el cual (i.1) las personas indígenas gozan de iguales derechos al
resto de la población y (i.2) el goce de sus derechos especiales, asociados a
la diversidad étnica, no debe convertirse en obstáculo para el ejercicio de los
demás derechos humanos[28];
(ii) el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los derechos
de los pueblos indígenas[29];
(iii) la relevancia del principio de no asimilación, considerado como
derecho fundamental de las comunidades[30];
y (iv) la participación[31],
la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas
que los afecten, aspecto que será abordado con mayor detalle, en acápites
posteriores.
Así,
en armonía con el artículo 6º del Convenio 169 y la jurisprudencia
constitucional, el artículo 19 establece la regla general de procedencia de la consulta,
previa la adopción de medidas que afecten a los pueblos interesados, con el
propósito de obtener su consentimiento libre e informado antes de la
implementación de la medida: “los
Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
Además
de ello, la Declaración prevé estándares de protección específicos, como el
derecho de los pueblos a establecer sus prioridades y estrategias de desarrollo
y a participar en la elaboración y determinación de programas de salud,
vivienda, y otros de carácter económico y social, así como a la administración
de tales programas.[32]
El derecho a la reparación por la toma inconsulta y no consentida de sus
tierras y recursos naturales[33].
La consulta previa a la
utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y la
limitación de estas últimas a razones de interés público pertinente, o a un
acuerdo libre con los pueblos interesados[34].
La celebración de consultas para obtener el consentimiento libre e informado
antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos[35]. La obligación
de adoptar medidas para alcanzar los fines de la
Declaración, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, así
como el establecimiento de medios para la movilización de la cooperación
internacional y la asistencia técnica, necesarias para la consecución esos
propósitos (artículos 38 y 41)[36].
El
consentimiento es abordado explícitamente en diversas disposiciones, asociadas
a (i) la prohibición de desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras
o territorios sin consentimiento expreso y un acuerdo sobre una indemnización
justa y equitativa cuando no sea posible el regreso;[37] (ii) la obligación de
reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas por la privación de bienes
“culturales, intelectuales, religiosos y espirituales”, sin su consentimiento
libre, previo e informado, o por la privación de tierras y territorios
tradicionalmente poseídos y ocupados por los pueblos originarios (Artículo 28),
privilegiando en ambos casos las medidas de restitución; (iii) la prohibición
de almacenar o eliminar materiales peligrosos en tierras indígenas sin su
consentimiento previo, libre e informado.[38]
En
síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no sólo recalcando su
procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos
indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas
las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida;
precisa algunos eventos en que una medida sólo procede con el consentimiento
libre e informado de la comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar
medidas de reparación e indemnización concertadas con las comunidades en
eventos en que se ha presentado una afectación a intereses protegidos de las
comunidades sin consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso.
9.
Para finalizar esta breve alusión a la
Declaración, resulta relevante para la Sala adelantar algunas precisiones
sobre su valor como fuente de derecho (o de obligaciones concretas para el
Estado).
En
primer término, la Declaración, por su naturaleza, no posee en el marco del
derecho internacional la misma fuerza normativa que los tratados[39]. Sin embargo,
esta Corporación ha defendido su aplicación directa y, especialmente, la
obligación de tomarla en consideración por el intérprete al momento de
establecer el alcance de los derechos de los pueblos indígenas, con base en las
siguientes consideraciones[40]:
(i)
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el
Convenio 169 de la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden
constitucional colombiano[41],
a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de sus
derechos.
En
consecuencia, en principio, no presentan contradicciones normativas entre la
Declaración y el orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir
más allá del nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto
por el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la
Declaración precisa el alcance de las obligaciones de respeto, protección y
garantía que el Estado debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de
derechos considerados fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su
aplicación contribuye a la eficacia de los derechos constitucionales y la
fuerza normativa de la
Constitución Política.
(ii)
La Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en
un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es
parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el
Convenio 169 de la OIT[42]),
y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y
multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las
normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus
disposiciones.
(iii)
El principio de no discriminación (segundo pilar de la
Declaración, junto con la autodeterminación de los pueblos), es considerado
una norma imperativa del derecho internacional de los derechos humanos[43]. La
Declaración explica plenamente el alcance de este principio en relación con
los derechos de los pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la
aplicación de las normas internas de forma concordante con la
Declaración.
(iv)
La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto
documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de
la intervención de los pueblos interesados en su discusión.
La
aplicación de las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional
está permeada de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional
no puede prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado
entre intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles
entre sus formas de vida. Por lo tanto, desconocer la
Declaración podría llevar a decisiones irrazonables o arbitrarias, en
oposición al principio de interdicción de la arbitrariedad, propio del Estado
Constitucional de Derecho.
(v)
Finalmente, las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones
teóricas, como razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese
punto de vista, razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de
autoridad. La Discusión sobre el carácter vinculante de la
Declaración en el orden interno puede concebirse entonces como una discusión
sobre si se trata de razones con autoridad o razones desprovistas de autoridad.
Por supuesto, las segundas pueden ser utilizadas por las autoridades
judiciales cuando contribuyen a solucionar un problema de discusión e
interpretación normativa, siempre que ello no esté prohibido explícitamente.
Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser atendidas por
los jueces[44].
Las
razones (i) a (iv) llevan a la Sala a concebir las disposiciones de la
Declaración como razones para la acción dotadas de autoridad, algunas
de las cuales tienen que ser tomadas en cuenta por los operadores jurídicos;
mientras que otras deberían ser consideradas en sus decisiones. Las
primeras son aquellas que desarrollan el principio de no discriminación frente
a pueblos indígenas, así como las que precisan el alcance de derechos ya
reconocidos en el orden interno. Las segundas, aquellas que amplían los
estándares de protección alcanzados en el orden interno a través de las normas
constitucionales citadas, la jurisprudencia de este Tribunal, la
Ley o el Reglamento.
La
omisión en la aplicación de las primeras puede dar lugar a una intervención
directa del juez de tutela, puesto que comporta la violación de principios que
ya hacen parte del orden interno, con jerarquía constitucional. La omisión en
la aplicación de las segundas podrá ser objeto de aplicación indirecta, en
tanto incidirá negativamente en el examen de razonabilidad y proporcionalidad
de las decisiones de todas las autoridades. Por último, como criterio de
interpretación, en virtud de lo expresado, la declaración resulta
imprescindible para una adecuada comprensión de las normas que consagran los
derechos de los pueblos indígenas y tribales (especialmente, por las razones
(ii) y (iii), supra).
Alcance de la consulta y subreglas aplicables.
10. La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho
internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta
previa mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que
pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla,
los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso
consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[45]
se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse así:
11. Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo
de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la
simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones
informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes.
12. Reglas o subreglas específicas para el desarrollo o
aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida
objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad
concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo,
las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto
que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de
la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y
social.[46]
Ámbito material de procedencia de la consulta previa.
13. Las primeras decisiones proferidas por la
Corte Constitucional en relación con la consulta previa, establecieron su
procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los territorios de los
pueblos indígenas y los recursos naturales ubicados en ellos. Así, en las
sentencias T-428 de 1992[47],
T-380 de 1993[48]
y el primer fallo de unificación en la materia, SU-039 de 1997[49], la
Corporación abordó casos sobre el eventual desconocimiento del derecho a la
consulta, previa la construcción de una carretera por territorio colectivo de
una comunidad indígena o la explotación de recursos en los territorios
indígenas, tales como la madera de árboles nativos o la exploración y
explotación de petróleo.
14. En casos posteriores, la Corte analizó la procedencia de la
consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como represas (T-652 de
1998[50]),
concesiones de explotación minera (T-769 de 2009[51]), construcción
de puertos (T-547 de 2010)[52],
entre otros. De acuerdo con la amplia reiteración jurisprudencial presentada en
las sentencias T-129 de 2011[53]
y T-693 de 2011[54],
la Corporación ha establecido la procedencia de la consulta en supuestos como
la adopción de medidas legislativas y actos legislativos que afecten
directamente a las comunidades originarias; la entrega de concesión en general
y de explotación minera, en particular; la entrega de licencias ambientales
para la explotación de recursos en territorios indígenas, y los proyectos de
infraestructura o planes y programas de desarrollo que afecten a las
comunidades indígenas.
15. A pesar del valor ilustrativo que posee la reseña de cada uno de los
casos conocidos por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela por
violación al derecho a la consulta previa, resulta relevante indicar que la
consulta no procede exclusivamente a partir de una serie de supuestos
hipotéticos taxativamente construidos en la
Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación.
Ese aspecto fue aclarado de forma definitiva por la
Sala Plena en sentencia SU-383 de 2003[55],
en la que se planteó un eventual conflicto entre los intereses de las
comunidades indígenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la
cuestión constitucional de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión
de sustancias químicas para la erradicación de cultivos ilícitos, en el marco
de la lucha internacional contra el narcotráfico[56].  La
Corte sostuvo que la consulta previa sí resultaba vinculante en ese evento, y
explicó que su ámbito material de procedencia está dado por la afectación
directa de cualquiera de los derechos de las comunidades indígenas y no
exclusivamente por la eventual incidencia en los territorios indígenas:
“[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 94
constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la
Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el
Convenio 169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la
existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en
todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció
a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a
un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede
proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano
–artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P. […]”[57]
16. La posición sostenida por la
Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del
Convenio 169 de la OIT y 19 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier
medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte. Además, resulta
relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido mínimo de
protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el
alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede frente a medidas
de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas
públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o
afrodescendientes.
17. En síntesis, el ámbito material de aplicación de la consulta no se
ciñe a supuestos hipotéticos concretos. Los eventos explícitamente mencionados
en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben
considerarse especialmente relevantes, pero no agotan la obligación estatal.
La  importancia de esos supuestos se refleja en las condiciones de realización
de la consulta y la relación con las subreglas asociadas al
consentimiento, que serán explicadas en el próximo acápite. Sobre esos supuestos,
deben destacarse algunas subreglas asociadas a la consulta frente a medidas que
afectan el territorio de las comunidades indígenas, a partir del concepto de
ámbito territorial definido por la
Corporación.
18. En primer término, es preciso recordar que (i) esta Corporación, en
armonía con la Corte Interamericana de Derechos Humanos[58], ha destacado
que los pueblos indígenas mantienen una relación espiritual con sus territorios
colectivos, relación que forja en mayor o menor medida la cultura del grupo, mientras
que, la cultura de los pueblos originarios determina el paisaje y espacio vital
de la comunidad. Esa relación entre cultura y territorio, aunada a su
importancia para el ejercicio de los derechos de autonomía de la comunidad, llevó
a la Corte a expresar desde el fallo T-188 de 1993 que el territorio colectivo
es un derecho fundamental de las comunidades indígenas.
19. En virtud de su naturaleza cultural, el territorio no se define
exclusivamente en términos geográficos. Si bien su demarcación juega un papel
vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no debe perderse
de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de
significación religiosa o cultural aunque estén por fuera de sus límites
físicos[59].
(iii) La propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de
la posesión ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene
carácter constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su
protección jurídica. Por lo tanto, (iii.1) la ausencia de reconocimiento no
implica la inexistencia del derecho; y (iii.2) la tardanza o la imposición de
trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí
misma, una violación al derecho[60].
La afectación directa.
20. Como se explicó previamente, el concepto clave para analizar la
procedencia de la consulta es el de afectación directa, cuyo alcance
será abordado en los siguientes párrafos, a partir de dos bases: en primer
término, se partirá de la jurisprudencia ya reiterada, que evidencia cómo la
Corte Constitucional partió de la evaluación de supuestos concretos de
procedencia de la consulta hasta establecer en sentencia de unificación SU-383
de 2003, un concepto amplio de consulta, basado en lo dispuesto por el literal
a del artículo 6 del Convenio 169, que abandona la enumeración taxativa y se
concentra en la evaluación de la afectación directa de cualquier derecho de las
comunidades. De otra parte, se hará referencia a las consideraciones vertidas
en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto.
En efecto, la consulta previa a la adopción de medidas legislativas es
el escenario en donde la Corte ha asumido mayores esfuerzos por definir lo que
significa que una medida afecte directamente a una comunidad indígena o
afrodescendiente; esos esfuerzos obedecen a que la
Ley, por su carácter general y abstracto, afecta directamente a todos sus
destinatarios, por lo que la Corte consideró, en el primer análisis del tema,
que la consulta no era viable frente a medidas legislativas (C-169 de 2001),
sino más bien en el momento de desarrollo reglamentario de la
Ley o en la instancia de aplicación del derecho.
Con posterioridad, y en un proceso surgido desde el año 2002 y
consolidado en el año 2008, la Corporación terminó por establecer en jurisprudencia
uniforme y constante que la consulta sí es procedente, siempre que se acredite
la afectación directa, y presentó los siguientes criterios para evaluar ese
aspecto[61]:
“[…] En principio, las leyes, por su carácter general
y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual
sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse
que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o
de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por
el contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley
contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe
ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas
disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los
colombianos. […] puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna
manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de
consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que,
cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la
promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a
las que están al alcance  de otros sectores de la población.
[…]
Con todo, es preciso tener en cuenta que la
especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en
relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del
literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.”[62]
Posteriormente, en el fallo C-175 de 2009[63],
la Corporación precisó:
“Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional
ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a través de,
entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular de las
medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones
legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses
de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter
general, que afectan de forma (…) uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas
al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones
expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, que sí interfieran esos intereses”.
21. En similar sentido, el Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la situación de los indígenas ha explicado el concepto de afectación
directa como asociado a afectación diferencial, en estos términos:
“[…] una interpretación de los diversos
artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos,
teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia
conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del
deber de  celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado
pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros
individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se
presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones
específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene
efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la
legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto
general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos
indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de
la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al
deber de celebrar consultas”.[64]
22. De la exposición realizada hasta este
punto se desprenden entonces diversos estándares para la determinación de la
afectación directa. (i) De los fallos de revisión de tutela y unificación
reiterados en el acápite precedente, se desprende que la afectación directa hace
alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas;
a su turno, las sentencias de constitucionalidad recién reiteradas plantean
como supuestos de afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta
a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o
atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su
situación o posición jurídica. Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones
Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas plantea que la
afectación directa consiste en una incidencia diferencial de la medida
frente a los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población.
Evidentemente se trata de criterios de
apreciación que no cierran por completo la vaguedad del concepto de afectación
directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso
sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen, sin embargo, una
orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en términos acordes a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto que será analizado a
fondo en el siguiente acápite.
Participación, consulta previa y consentimiento desde
el punto de vista del principio de proporcionalidad.
23. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del
pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam (citada), señaló que en aquellos
supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que afecte
especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe obtener su
consentimiento previo.
24. La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[65]
(relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos
resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de
2011[66]
(caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la
comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación
de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el
proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares
consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una
afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar
la participación de la comunidad indígena no se agota en la consulta, sino que
es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como
condición de procedencia de la medida. Así lo expresó la
Corporación:
“[…] esta corporación aclara que cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto
dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no
sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento
libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas
poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en
su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,
como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras
consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades
pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación
que les acarrea.”[67]
25. En ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y
T-129 de 2011[68]),
la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado en materia
de consulta previa consiste en asegurar una participación activa y efectiva de
las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento, cuando se la medida
representa una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es
obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad previa la
implantación de la medida, política, plan o proyecto.
El Ministerio del Interior y el apoderado de la
Muriel Mining Co. interpusieron incidente de nulidad de nulidad contra la
sentencia T-769 de 2009, considerando que la
Corporación habría modificado su jurisprudencia al introducir el concepto de
consentimiento previo, libre e informado. La
Sala Plena negó el incidente y aclaró que el consentimiento hace parte de las
reglas sobre consulta previa, pues así se desprende del Convenio 169 de la
OIT y de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, explícitamente citada en aquella
oportunidad[69].
26. La Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el
consentimiento requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a
interpretar las diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la
Constitución Política y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas a partir del principio de proporcionalidad.
27. En tal sentido, según se expresó al inicio de este acápite, la
consulta previa no es una garantía aislada que se agote en el mínimo previsto
por el artículo 330 de la
Constitución Política, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas,
normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas),
con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas
ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de
participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las
comunidades indígenas a la discusión, diseño e implementación de medidas que
les atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo
social mayoritario.
28. Con el fin de comprender de mejor manera el alcance de este derecho
fundamental y las obligaciones estatales correlativas, es oportuno recordar que
la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general,
representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en
los derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos,
particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio,
recursos y participación[70].
29. La ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y
la doctrina autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos
constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta,
pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a
un derecho o principio justifica una restricción de otro principio
constitucional determinado.
La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial
conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e
informado, sin embargo -y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad-,
es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los
pueblos indígenas obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo
discusión puede afectar más intensamente sus derechos.[71]
30. Pero, por otra parte, la
Corte Constitucional ya había evidenciado la importancia de la proporcionalidad
al determinar el alcance del derecho a la consulta previa, refiriéndose al alcance
normativo del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT. Así, en sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008, la
Sala Plena expresó que (i) la consulta previa procede frente a afectaciones
directas de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, en
virtud del inciso 1º (literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, mientras que (ii) cuando se presente una incidencia de menor
entidad, es decir, indirecta de los derechos de la comunidad, deben
garantizarse espacios adecuados de participación para las comunidades
afectadas, al menos de igual naturaleza a los que tiene el resto de la
población a disposición.
Es decir, que de acuerdo con el artículo 6º del Convenio de la
OIT, existe un derecho fundamental a la consulta previa frente a medidas que
comportan la afectación directa de los pueblos indígenas o comunidades afrocolombianas;
y un derecho de participación para medidas que inciden directamente en tales
comunidades.
31. Con base en las consideraciones previas se puede concluir, desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad, que la participación de
los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres
facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple
participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos
decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los
afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado
cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una
afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter
territorial.
Bajo criterios similares, ha expresado el Relator de Naciones Unidas
sobre la situación de los derechos de los indígenas:
“47. Necesariamente, la solidez o
importancia de la finalidad de lograr el consentimiento varía según las
circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Un efecto directo
y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece
una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el
consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la
presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si
no existe el consentimiento de los indígenas. La
Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de
obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la
obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el
consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar
al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos
relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente)”.[72]
32. Ahora bien, según lo planteó la
Sala Quinta en sentencia T-129 de 2011, la regla del consentimiento genera
cierta “resistencia”. Al parecer, esa resistencia obedece a que podría resultar
incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre
iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades
indígenas, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en
un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una
medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado
pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la
comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[73].
33. Esa objeción merece una respuesta constitucional, la cual puede
construirse con base en una premisa adicional, que suele pasarse por alto: si
la consulta es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero
de igual manera excluye la imposición como forma de gobierno, aspecto implícito
en el concepto de diálogo, en la subregla que establece que la participación debe
ser efectiva (literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que
prohíbe decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.
Como se sabe, cualquier medida a adoptar en el Estado Constitucional de
Derecho, es legítima sólo si respeta los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Pues bien, una medida que afecta gravemente intereses y
derechos protegidos de las comunidades originarias y se pretende implantar sin
la aceptación expresa y libre del pueblo interesado, resulta abiertamente
irrazonable, puede afectar desproporcionadamente derechos y principios
constitucionales y puede, por lo tanto, ser objeto de control judicial de
carácter constitucional.
Por ello, en los eventos en que se aplica la regla del consentimiento,
adoptar cualquiera de las medidas que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han
identificado como potenciales causantes de una afectación demasiado intensa de
los derechos de los pueblos indígenas sólo es razonable y, por lo tanto,
constitucionalmente válido, si se cuenta con el consentimiento previo, libre e
informado del pueblo interesado.
34. El consentimiento, libre, expreso e informado, como garantía
reforzada del derecho general de participación de las comunidades indígenas, debe
producirse al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la
consulta son también aplicables en estos eventos, pero es importante destacar
que algunas adquieren mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre
e informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realización del
procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la
realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada
divulgación y discusión con las comunidades concernidas; (iii) la concertación
con las comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios
derivados del proyecto.
35. Nuevamente, desde el otro extremo del ámbito de protección de la
consulta previa, la participación frente a medidas que no afectan
directamente a los pueblos indígenas pero que, por cualquier otro motivo les
interesan (o garantía de simple participación, según se ha propuesto)
ha recibido especial atención en dos casos recientes, fallados por la
Sala Séptima, en los que se evidenció la afectación de grupos vulnerables por
las políticas de desarrollo y manejo del espacio público del Distrito Turístico
de Cartagena.
36. Así, en sentencia T-244 de 2012, la
Corporación se refirió a la afectación de personas que ejercían el comercio
informal en el mercado de Bazurto de la ciudad de Cartagena, quienes fueron
desalojados en el marco de políticas del Distrito asociadas a la recuperación
del espacio público. De acuerdo con los antecedentes del caso, el Distrito de
Cartagena adelantó algunas actuaciones para identificar a los vendedores
ambulantes que se verían afectados por la medida, pero no involucró a todos los
sectores vulnerables interesados, con el propósito de que ejercieran su derecho
a la participación. Concretamente, no vinculó a “patinadores”, vendedores de
camas y colchones, que eran los tutelantes dentro del trámite. Esa decisión
produjo un desplazamiento de su área de trabajo y una afectación conexa a su
derecho fundamental al mínimo vital.
En el presente caso, la
Sala evidencia que la autoridad competente debió haber realizado un análisis
más detallado de todas las personas o grupos que iban a ser impactados con la
puesta en marcha de la política de recuperación del espacio público, amparados
por lo que consideró “confianza legítima”, para implementar el sistema de
transporte masivo en la ciudad de Cartagena. Dicho análisis no sólo debió
cobijar a los ocupantes del espacio público sino también a todas las personas
que pudieran resultar afectadas con una restricción seria de sus derechos, en
particular, aquellas personas o grupos en situación de vulnerabilidad en razón
a su situación de pobreza o precariedad económica. En otras palabras, debió
propender por la realización efectiva de los derechos de quienes iban a sufrir
un impacto negativo por la construcción de la mega obra en el sector,
especialmente, las garantías al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
|| Como arriba se expuso, la situación de vulnerabilidad tiene que ver con
barreras sociales, culturales, económicas y otras, que le son impuestas al
individuo desde afuera y que le impiden velar por su propio desarrollo y el de
su familia. En el caso de los accionantes, puede evidenciarse un estado de
vulnerabilidad ante el riesgo que corren de ser lesionados por cambios
externos, teniendo en cuenta que (i) los actores describen la
labor que desempeñan como “patinadores” por el “lado de las camas y colchones”;
(ii) la obra de infraestructura que se realizará en la ciudad de
Cartagena implica la adquisición de los predios en donde están ubicados los
establecimientos de comercio dedicados a esta actividad; (iii) no hay
evidencia que permita colegir que en aquellos casos en los cuales los establecimientos
de comercio sean reubicados también lo serán las personas que ejercen esta
actividad; por todo lo anterior, se concluye que su actividad fue o está en
riesgo de ser gravemente restringida, situación que repercutirá en sus ingresos
económicos y los situará en una circunstancia de mayor vulnerabilidad. || El
anterior hecho debió ser analizado por las autoridades municipales así como lo
hizo frente a otra población vulnerable dedicada al comercio informal, máxime
si se tiene en cuenta, como lo informa la propia administración, que la labor
de “patinadores” es un oficio mal remunerado que incluso califica como una
relación laboral precaria. Es decir, la administración tenía conocimiento de la
existencia de estos comerciantes y de la precariedad de su actividad, y los
excluyó de manera deliberada. || En este orden de ideas, esta Sala debe
advertir que en las políticas de recuperación del espacio de uso público, y en
general en los proyectos de renovación urbana, la autoridad municipal no sólo
debe proteger los derechos de las personas que ocupan el espacio público y que
están amparadas por el principio de confianza legítima, sino que está en la
obligación de proteger los derechos de todas las personas que pudieran resultar
afectadas con la puesta en marcha de dicha política, con mayor razón a las personas
en situación de vulnerabilidad. Lo anterior, no significa que todas las
personas deban ser indemnizadas o incluidas en programas de reubicación, pero
sí se deben adoptar diferentes medidas de compensación según el grado de
afectación y, con participación de la comunidad.
Posteriormente, en la sentencia T-348 de 2012, también proferida por la
Sala Séptima, la Corte se pronunció sobre la afectación sufrida por una
comunidad de pescadores, con ocasión de las obras del sistema de transporte
público de la ciudad, en el sector de Crespo.
En esa oportunidad, la Corte destacó que (i) si bien la comunidad
tutelante no tenía las características de un grupo tribal, sí planteaba un
grado de diversidad étnica, derivado de un modo de vida construido en torno a
la pesca tradicional; (ii) esa actividad constituía, además, un medio esencial
para el ejercicio y goce de los derechos a escoger libertad y oficio, el
trabajo, y el mínimo vital de la comunidad; (iii) si bien los peticionarios no
habitaban el sector ocupado por la obra (¿bien de uso público?), la
construcción del tramo del sistema de transporte masivo, sí los afectó
seriamente; (iv) esa afectación, en buena medida, se produjo porque las
autoridades públicas competentes no aseguraron la participación de la comunidad
de pescadores, impidiendo así que el grupo tutelante presentara su punto de
vista sobre las consecuencias del proyecto en su modo de vida y en los derechos
fundamentales previamente citados. (v) El proyecto en construcción, por su
dimensión, afectaba la vida marítima. Es decir, el medio ambiente y el espacio
vital de la comunidad.
Por lo tanto, (vi) la Sala Séptima decidió tutelar el derecho al a
participación de las comunidades tutelantes. El alcance concreto de la
protección consistió en la concertación de  medidas adecuadas de compensación
entre los afectados y el Distrito adecuadas y acordes con el ejercicio de la
pesca artesanal como actividad de sustento.
“En virtud de lo anterior, la
Sala debe negar el amparo solicitado respecto al derecho fundamental a la
consulta previa, por cuanto los integrantes de ASOPESCOMFE no hacen parte de
pueblos indígenas o tribales, o comunidades afrodescendientes. También
desestimará la pretensión de la Asociación sobre la indemnización económica,
puesto que es improcedente vía el amparo constitucional. || Sin perjuicio de
ello, la Sala considera que las entidades
demandadas sí vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al
trabajo, a la libre escogencia de oficio y a la alimentación de ASOPESCOMFE, por las razones antes expuestas. En consecuencia
ordenará al Consorcio Vía al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de
las actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertación con
la Asociación en los que se tengan en cuenta sus opiniones, así como diseñar
en conjunto con sus integrantes, las medidas de compensación, las cuales
deberán ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores
artesanales y no necesariamente de naturaleza económica. || De la misma manera, la
Sala es consciente que la ciudad de Cartagena, actualmente se encuentra
desarrollando proyectos de infraestructura vial y turística, y que al mismo
tiempo, es una de las ciudades de Colombia en que la población de más bajos
recursos recurre al oficio de la pesca. Por ello, advertirá a las autoridades
competentes, sobre todo a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, que en
futuros proyectos de infraestructura que intervengan las áreas de pesca en las
playas, a pesar de que se trata de bienes de uso público, garantice espacios de
concertación entre el constructor y la comunidad pesquera, para que se adopten
medidas adecuadas y conforme a un estudio de impacto nativo”.
Estos casos demuestran cómo el ejercicio del derecho de simple
participación es una condición para que determinadas decisiones estatales
no conlleven la afectación de grupos especialmente vulnerables. En esos
eventos, no se trataba de afectaciones al territorio colectivo de comunidades
indígenas, ni del desconocimiento de derechos cuya titularidad radica
únicamente en este tipo de grupos, sino de la adopción de medidas de interés
para una ciudad, adoptadas sin la contribución, cooperación y participación
activa y efectiva de los grupos vulnerables afectados.
Por ese motivo, la Corporación no defendió la existencia de un derecho
a la consulta previa para comunidades que no poseen diversidad étnica y
cultural, sino que consideró imprescindible la existencia de un diálogo
que consultara los intereses constitucionales de todas las partes afectadas por
esas decisiones, asociadas al desarrollo del Distrito y a las políticas
públicas de conservación del espacio público. Tratándose de grupos vulnerables
que no defendían derechos territoriales, ni su integridad étnica, la
Sala Séptima estimó que las medidas de protección adecuadas, tomando en cuenta
el nivel de avance de los proyectos adelantados por el Distrito se concretaba
en la concertación de las medidas de compensación entre las autoridades y las comunidades
o grupos vulnerables afectados.
La solución constitucional al conflicto entre la
preservación del espacio público y el derecho al trabajo de los comerciantes
informales. La aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
y el principio de confianza legítima como herramienta de análisis de esas medidas.
37. La jurisprudencia de esta Corporación ha abordado en amplio número
de pronunciamientos problemas relacionados con la recuperación del espacio
público. Esos fallos se han construido principalmente en el escenario de la
afectación del derecho al trabajo de personas dedicadas al comercio informal
(vendedores ambulantes);[74]
dado que, como se expresó en la sentencia T-729 de 2006, la discusión constitucional
en la materia se encuentra plenamente desarrollada, la
Sala efectuará una breve reiteración, basándose en las sentencias SU-360 de
1999[75],
T-772 de 2003[76]
y T-729 de 2006[77].
38. De acuerdo con
lo expresado en la sentencia SU-360 de 1999[78],
el espacio público se define como el “conjunto de inmuebles públicos y los
elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por
su naturaleza y por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades
urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses
individuales de los habitantes.”[79]
En ese sentido, los dos elementos que caracterizan el espacio público son su
afectación al interés general y su uso por parte de la colectividad.
Con el fin de preservar esos atributos, la
Constitución Política y la Ley les atribuye a los bienes de uso público el
carácter de inembargables, imprescriptibles e inalienables, excluyendo el
ejercicio del derecho de dominio sobre los mismos.[80] En relación
con las medidas de preservación del espacio público, explicó la
Corporación en el fallo de unificación citado (SU-360 de 1999), que un manejo
adecuado del mismo no sólo redunda en beneficio de los intereses colectivos,
sino que incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como la
libertad de locomoción y la libertad personal[81].
39. Como constató la
Corte en los pronunciamientos reiterados, las limitadas condiciones de acceso
al derecho fundamental al trabajo en el país han llevado a que, frecuentemente,
el espacio público sea utilizado por personas que, inmersas en una difícil
situación económica y ante la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo
formal, lo ocupan con el fin de ejercer labores comerciales de diversa índole.
La vulnerabilidad o debilidad económica que suele acompañar esa
ocupación; la relevancia del derecho al trabajo y la solidaridad, ambos,
principios fundantes del Estado; la adopción del Estado Social de Derecho como
fórmula política por el constituyente de 1991 y el papel central que ocupa en
ese arreglo político el principio de igualdad material permiten apreciar todas
las aristas del conflicto.[82]
40. A partir de lo expuesto se configura entonces una tensión entre
intereses o principios constitucionalmente protegidos. De una parte, el interés
general representado en el aprovechamiento colectivo del espacio público, así
como los derechos asociados a una adecuada conservación del mismo, entre los
que la Corte destacó la libertad de locomoción y la seguridad personal; y de
otra, el derecho al trabajo de personas vulnerables que –en la mayoría de los
casos- enfrentan barreras para el ejercicio de un empleo formal, situación que
debe abordarse bajo la perspectiva de los principios de Estado Social de
Derecho e igualdad material[83].
41. En términos generales, la solución a ese conflicto ha girado en
torno a las siguientes premisas: las autoridades tienen la facultad y la
obligación de adoptar medidas tendientes a la recuperación del espacio público
para el uso colectivo y en defensa del interés general. Sin embargo, su
actuación debe ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
respetar plenamente el debido proceso y basarse en la aplicación del principio
de confianza legítima. A continuación se exponen las subreglas
desarrolladas por la jurisprudencia constitucional al respecto.
42. Las actuaciones administrativas que persiguen la preservación del
espacio público no deben afectar injustificadamente los derechos de las
personas que lo utilizan para satisfacer derechos constitucionales. En ese
sentido, la evaluación de las circunstancias concretas en las que se aplican y
la situación real de los afectados a la luz de los principios de Estado Social
de Derecho e igualdad material, constituye una obligación imperiosa de las
autoridades. Al respecto, en la citada sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel
José Cepeda), explicó la Corte:
“(…) las políticas, programas o medidas estatales cuya
ejecución se convierta en una fuente de pobreza para los afectados, y que no
prevean mecanismos complementarios para contrarrestar en forma proporcionada y
eficaz dichos efectos negativos, resultan injustificables a la luz de las
obligaciones internacionales del país en materia de promoción de los derechos
económicos, sociales y culturales, así como a la luz del principio
constitucional del Estado Social de Derecho y sus diversas manifestaciones a lo
largo de la Carta[84].
Por lo mismo, el diseño y la ejecución de tales políticas, programas o medidas
constituyen, prima facie, un desconocimiento del deber estatal de
erradicar las injusticias presentes y mejorar las condiciones de vida de la
población, dado su carácter intrínsecamente regresivo, que no encuentra soporte
alguno en el marco del orden constitucional instaurado en Colombia a partir de
1991.
Por lo anterior, las políticas públicas, programas o
medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de
Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad
sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de
manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la evaluación en
cuestión […] En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se
deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las
dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la política,
programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas que verán
sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por
consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga
pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados
por las políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de
especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o
precariedad económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar,
en forma simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas
necesarias para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el
núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones
de dignidad”.
43. La atención al contexto social en que se desarrollan las políticas
de recuperación del espacio público y la identificación de los derechos e
intereses constitucionales en conflicto son imprescindibles no sólo para
evaluar el impacto de la medida sino para establecer el alcance de los medios
de protección de personas y grupos vulnerables que puedan verse afectados por
esta.
44. El respeto por el debido proceso asegura que el trámite se ajuste a
parámetros legales previamente establecidos y proscribe cualquier tipo de
arbitrariedad o abuso por parte de los órganos encargados del diseño o adopción
de políticas y normas destinadas a la recuperación del espacio público, y de
las autoridades de policía que intervengan en su ejecución.
45. El principio de confianza legítima ha sido utilizado por la
Corte como parámetro cardinal de identificación de las situaciones y sujetos
cuyos intereses deben ser protegidos en el marco de las políticas, medidas o
normas asociadas a la recuperación del espacio público, aspecto a tratar en los
siguientes considerandos.
46. El citado principio es una concreción
del principio constitucional de buena fe y se deriva, así mismo, de la
seguridad jurídica y el respeto por el acto propio. Sin embargo, posee un contenido
normativo propio y su aplicación en el ámbito de las medidas de recuperación
del espacio público se guía por reglas concretas ya depuradas por la
jurisprudencia constitucional en las sentencias que se reiteran.
47. De acuerdo con el artículo 83 de la
Constitución Política, las actuaciones de particulares y autoridades públicas
deben adelantarse de buena fe, concepto que ha sido entendido por este Tribunal
como “una exigencia de
honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra
dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades
públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y
constituye un soporte esencial del sistema jurídico”.[85] La buena fe posee entonces un contenido axiológico
en tanto se identifica con valores morales como la lealtad y la honestidad;
pero es además un principio jurídico, elevado a norma constitucional en la
Carta de 1991, que opera como eje cardinal de las relaciones entre los
ciudadanos y la Administración.
48. La confianza legítima se deriva de la
seriedad que caracteriza las actuaciones del Estado cuando se adelantan con
apego al principio de buena fe y se traduce en la expectativa del ciudadano en
el sentido de que la administración mantendrá un curso de conducta previamente
evidenciado a partir de actuaciones u omisiones de las autoridades. En ese
orden de ideas, ha sostenido la Corporación, el principio se orienta a proteger
“expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados
con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones
jurídicas de carácter particular y concreto”[86]. Contrario
sensu, el principio no ampara esperanzas puramente subjetivas o construidas
sobre comportamientos de carácter evidentemente doloso o culposo, ni se aplica
cuando la administración ha establecido previamente la posibilidad de modificar
una actuación propia o cuando se persigue la protección de un derecho
adquirido.[87]
49. En los casos relativos a la ocupación
del espacio público por parte de comerciantes informales, la
Corte ha utilizado el principio de confianza legítima como una herramienta
para  conciliar el conflicto entre interés general y derecho individual al
trabajo, estableciendo límites a las actuaciones estatales en las operaciones
de recuperación del espacio público, y ordenando la previsión de períodos de
transición para disminuir las repercusiones de los cambios en posiciones
jurídicas determinadas.[88]
50. Siguiendo la sentencia T-729 de 2006[89],
la aplicación del principio en el escenario objeto de estudio (i.e. la
recuperación del espacio público cuando es ocupado por vendedores informales),
depende de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de
una actuación administrativa originada en la necesidad perentoria de preservar
el interés público, lo que se concreta en la obligación estatal de proteger la
integridad del espacio público y los derechos constitucionales vinculados a su
protección; (ii) la evidencia de que esa medida (norma, política pública o
actuación) producirá la desestabilización cierta, razonable y evidente en la
relación entre administración y los ciudadanos, aspecto connatural al conflicto
entre espacio público y derechos de los vendedores informales; (iii) la
presencia de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con
anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público
por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las
autoridades correspondientes. Siempre que ello ocurra, surge (iv) la obligación
de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a
la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el
diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de
alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados con las
medidas de restitución del espacio público.
51. Dentro de las medidas de transición ordenadas por la
Corte en aras de proteger la legitimidad de la confianza legítima del
administrado, se encuentran (i) el diseño de planes razonables de reubicación[90],
(ii) la adjudicación de subsidios familiares de vivienda, (iii) la creación de
programas de formación para que las personas desalojadas puedan desempeñarse en
otra actividad económica, (iv) el acceso a créditos blandos y a insumos
productivos, (v) el reconocimiento y pago de las mejoras[91] hechas sobre
el espacio que se debe restituir, lista que no puede considerarse cerrada o
taxativa, en virtud de la obligación de evaluar la situación específica de cada
afectado, ya mencionada.
52. En relación con la buena fe del afectado
como requisito de aplicación de la confianza legítima, en las sentencias SU-360 de 1999 y SU-601A
de 1999[92]
la Corte ha sostenido que debe probarse que la Administración consintió o aceptó la actuación que genera las expectativas justificadas del
actor. En el caso de los vendedores ambulantes, la jurisprudencia ha reconocido
como prueba de la legitimidad de la confianza -del consentimiento de la administración
y de la buena fe del interesado- los carnés[93]
de vendedores ambulantes, las licencias y permisos expedidos por parte de la
administración, los acuerdos entre la administración y los vendedores o sus
representantes gremiales, los pronunciamientos o la normatividad expedida por
los Concejos Municipales o de las Juntas Administradoras Locales que se
refieran a los vendedores ambulantes[94]
y, así mismo,  el pago de impuestos[95],
los recibos de pago de servicios públicos correspondientes a las estructuras
donde funciona el comercio informal, e incluso la tolerancia continuada de las
autoridades, posibilidad expresamente prevista en la sentencia de unificación
SU-360 de 1999, siempre que esta no obedezca a actuaciones dolosos de quien
pretende la protección.[96]
53. En síntesis, la confianza legítima se aplica ante la existencia de
acciones u omisiones estatales que lleven a generar en los particulares la
convicción fundada de que se mantendrá el curso de acción previamente
observado. La confianza es legítima si el particular ha obrado de buena fe y no
cuando ha tomado provecho o inducido en error a las autoridades públicas para
la creación de esa apariencia de estabilidad. La buena fe se acredita de
diversas maneras y puede inferirse tanto de actuaciones de las autoridades como
de omisiones que claramente evidencien el consentimiento o tolerancia de la
autoridad. El principio no ordena la petrificación de las situaciones jurídicas
creadas por la conducta previa de las autoridades. Lo que exige es que, siempre
que se adopten medidas que desestabilicen de manera cierta tales relaciones se
adopten salvaguardas para prevenir la afectación excesiva de los intereses del
afectado y se establezcan las condiciones para llevar a cabo la transición
entre la situación inicial y aquella resultante de la modificación.
54. El doble fundamento de la jurisprudencia constitucional, que ordena
realizar una evaluación de la medida en términos de razonabilidad y
proporcionalidad, de un lado; y el principio de confianza legítima, de otro, explica
la diversidad de medidas que han sido adoptadas por las salas de revisión al
estudiar casos concretos.
55. La razón por la que el principio de confianza legítima es esencial
en el estudio constitucional de estos conflictos es que el espacio público no
puede ser objeto de apropiación personal. La aplicación de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad obedecen a la necesidad de examinar las
condiciones concretas del interesado y efectuar una ponderación adecuada de los
principios constitucionales en conflicto que, si bien suelen asociarse al
derecho al trabajo, puede involucrar otros derechos como ocurrió, por ejemplo,
en la ya citada sentencia T-772 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda).
56. En el marco de las reglas y criterios de interpretación reiterados
en esta oportunidad, procede la Sala a resolver el asunto concreto y revisar
las decisiones de instancia.
III. DEL CASO CONCRETO.
Esquema de la exposición. Con el fin de resolver el caso concreto y
revisar los fallos de instancia, la Sala (i) analizará si en relación con el
problema jurídico inicialmente planteado por la peticionaria se presenta
carencia actual de objeto (presunta violación al debido proceso en armonía con
el principio de confianza legítima y el derecho al trabajo); (ii) abordará el
problema jurídico asociado a la presunta violación al derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad de la
Boquilla, y (iii) establecerá el alcance de la decisión.
Solución al primer problema jurídico.
Carencia  actual de objeto por daño consumado.
57. La señora Jovannys Pardo Castro interpuso
acción de tutela considerando que la Dimar violó su derecho fundamental al
debido proceso, en relación con el trabajo, la confianza legítima y el mínimo
vital al entregar el tramo de playa donde ella, junto con otros miembros de la
comunidad negra de la boquilla, desempeñaba labores de carpera y
prestaba otros servicios turísticos.
58. La accionante indicó, desde una
perspectiva individual, que la Dimar habría violado sus derechos fundamentales
al debido proceso, el trabajo y el mínimo vital, al defraudar la confianza
legítima que le había creado, al permitirle ejercer durante 15 años servicios
turísticos en ese sector. Desde una perspectiva colectiva, consideró que la
Dimar desconoció el derecho fundamental de la comunidad negra a la que
pertenece, al no agotar el trámite de consulta previa, a la entrega de la
concesión sobre el área de playa de Cielo Mar a Talamare S.C.A.
Ello dio lugar al planteamiento de dos
problemas jurídicos. En este acápite se abordará el primero, es decir, la
eventual violación a los derechos individuales de la peticionaria, ocasionada
por un desconocimiento del principio a la confianza legítima.
59. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, la
confianza legítima se configura cuando una persona, a partir de actos u
omisiones continuadas de las autoridades públicas y, sin que medie una conducta
dolosa o evidentemente culposa por su parte, tiene la expectativa fundada de la
conservación de una situación jurídica determinada. En eventos relacionados con
la preservación del espacio público y la potencial afectación del derecho al
trabajo de los vendedores informales, la
Sala ha considerado que la confianza legítima es aplicable cuando (i) las
autoridades públicas inician programas, medidas o acciones tendientes a la
recuperación del espacio público; (ii) en el lugar donde se desarrollan estas
medidas se presentaba con anterioridad un uso continuado por parte de
particulares dedicados al comercio informal que (iii) acudieron al mismo
demostrando conductas conformes al principio de buena fe. Siempre que esos
elementos concurran, surge para la administración la obligación de adoptar
medidas adecuadas de transición destinadas a asegurar alternativas económicas o
de satisfacción del derecho al trabajo a favor de los afectados.[97]
60. Al observar la situación planteada por la peticionaria al juez de
tutela, la Sala concluye que en el asunto bajo estudio se presentaban los
elementos para la protección del derecho al trabajo y el mínimo vital de
Jovannys Pardo Castro, a partir del principio de confianza legítima.
En efecto, la peticionaria afirma que hace quince años ejercía como carpera
en las playas de Cielo Mar (corregimiento de La
Boquilla), con la anuencia de las autoridades públicas. Esto significa que
laboraba en el sector con anterioridad al inicio del trámite que dio lugar a la
concesión otorgada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA. La buena fe se
desprende de la circunstancia de que las autoridades permitieron ese
aprovechamiento durante más de quince años; aceptación que no se basó en
conductas dolosas o evidentemente culposas según se desprende de los datos del
expediente, ni podía ser razonablemente desconocida por la
Capitanía del Puerto, en la medida en que involucraba la colocación de carpas
en una zona de alta afluencia turística.  Cabe recordar que las afirmaciones de
la peticionaria no fueron desvirtuadas en el trámite de tutela y la protesta
iniciada por la Comunidad por el retiro de las carpas de algunos de sus
miembros refuerza sus afirmaciones.
61. La concesión entregada a Inversiones Talamare SCA supuso una
alteración cierta de esa situación. Si bien a partir de la expedición de la
Resolución 0497 de 2009[98] no se realizó ninguna operación de desalojo
de las playas, ello obedeció únicamente al hecho de que el Hotel Las Américas
Global Resort no había inaugurado la torre asociada a ese sector de playa. Tan
pronto ello ocurrió se produjeron los hechos de desestabilización de las relaciones
entre el Hotel y la comunidad, que culminaron con la citada protesta por parte
de los miembros de la Comunidad Negra de La
Boquilla, y la intervención de la Policía, en defensa de los intereses del
Hotel Las Américas Resort, basada en la citada Resolución.
62. Tampoco previó la Dimar, en coordinación con la
Alcaldía de Cartagena, ningún tipo de medida especial de transición ni la
creación de alternativas económicas para los afectados. En consecuencia, la
Sala concluye que se presentó una violación al debido proceso, al derecho al
trabajo y al mínimo vital de la peticionaria, derivada de un desconocimiento
del principio de confianza legítima en los términos en que lo ha definido esta
Corporación, al tratar el conflicto entre el derecho al trabajo de los
vendedores informales y la preservación del espacio público.
63. Sin embargo, en documento radicado ante la
Secretaría de la Corte Constitucional por el señor Carlos Eduardo Velásquez
Turbay, se adjunta un oficio suscrito por la peticionaria en el que desiste de
la tutela, señalando que llegó a un acuerdo económico con Inversiones Talamare
SCA, el cual le permite satisfacer sus necesidades vitales.
En principio, debe aclararse que el señor Velásquez Turbay no está
legitimado para actuar en representación de la peticionaria ni agenciar sus
intereses, especialmente si se toma en cuenta que durante las instancias
intervino en defensa de los intereses de la sociedad Inversiones Talamare SCA.
Por ello, la Sala no se ocupará de responder cada uno de los argumentos allí
presentados. Sin embargo, en tanto la solicitud de desistimiento suscrita por
la peticionaria cuenta con sello de presentación personal,
resulta pertinente evaluar su procedencia.
El desistimiento en la acción de tutela es procedente durante el
trámite de las instancias[99],
y siempre que se refiera a intereses personales del peticionario.  Sin embargo,
cuando este es elevado después de la escogencia de un expediente por parte de la
Corte Constitucional se torna improcedente, debido
a que las decisiones que adopta esta Corporación al revisar los fallos
proferidos por todos los jueces cuando ejercen funciones propias de la
jurisdicción constitucional se orientan a satisfacer propósitos que trascienden
los intereses individuales del accionante, asociados primordialmente a la
unificación de la interpretación de los derechos constitucionales y el
desarrollo de la jurisprudencia constitucional.
Lo expresado es fundamento suficiente para considerar improcedente el
desistimiento de la accionante en este trámite. Sin embargo, es oportuno
agregar que el juez de primera instancia vinculó al trámite a la
Comunidad Negra de La Boquilla. Sus intereses, por supuesto, no pueden hacer
parte de ningún acuerdo entre la peticionaria y la sociedad mencionada, ni ser
objeto de desistimiento alguno por la accionante.
Así mismo, resulta  irrelevante que el escrito se haya presentado al
Tribunal Administrativo de Bolívar, según afirma el señor Velásquez Turbay
(aunque no lo prueba), y que se haya mantenido en espera de la decisión de
Selección por parte de esta Corporación. Este fue radicado ante la
Secretaría de la Corte Constitucional en el trámite de revisión, tal como se
expresó.
64. El escrito de desistimiento de la peticionaria, sin embargo, aporta
elementos de juicio que demuestran la ausencia de necesidad de impartir órdenes
concretas para la protección de sus derechos. Al parecer, a partir de un pacto
privado, sus necesidades básicas se encuentran satisfechas y considera por ello
legítimas las decisiones que por vía de tutela cuestionó. Como la protección de
los derechos de los vendedores informales en este escenario se ha concretado en
la creación de medidas por parte de las autoridades públicas para que puedan
satisfacer su mínimo vital (planes de reubicación laboral, préstamos en
condiciones favorables, programas de capacitación laboral), resulta claro que
en este caso no es necesario actualmente adoptar ese tipo de medidas.
65. Debe aclararse, empero, que son las autoridades las que deben
proteger la confianza legítima y crear las condiciones de transición y las
alternativas económicas para quienes enfrenten una amenaza a sus derechos como
consecuencia de las obligaciones estatales de preservar el espacio público y
ello no ocurrió en esta oportunidad pues la satisfacción de los intereses de la
peticionaria se deriva únicamente de un pacto privado. Por lo tanto, la
Sala estima que en este trámite se presenta carencia de objeto por daño
consumado.
Solución al segundo problema jurídico. Violación al
derecho fundamental a la consulta previa en la concesión entregada por la
Dimar a Inversiones Talamare SCA sobre el sector de playa Cielo Mar, en el
corregimiento de La Boquilla.
Procedencia formal de la acción.
66. El juez de primera instancia consideró que
si bien la tutela no procede por regla general contra actos administrativos, el
juez constitucional sí cuenta con la posibilidad de ordenar la inaplicación de
estos cuandoquiera que se constate la violación o amenaza a un derecho
fundamental, razón por la cual abordó el estudio de fondo de la tutela. El juez
constitucional de segunda instancia revocó esta decisión basado en la supuesta improcedencia
de la tutela contra actos administrativos.
67. Al respecto, esta Sala recuerda que (i) es
cierto que existe una regla general de improcedencia de la tutela contra actos
administrativos, debido a que estos gozan de presunción de legalidad y existe
una jurisdicción especializada para controvertirlos, de manera que el principio
de subsidiariedad se opone a la procedencia de la tutela[100].
Sin embargo, (ii) la
Corte ha expresado que la tutela procede excepcionalmente contra este tipo de
actuaciones cuando sea imprescindible para salvaguardar un interés
iusfundamental y, en el caso concreto, se demuestre la ausencia de idoneidad o
eficacia de la acción ordinaria para el amparo de los bienes presuntamente
lesionados, o la necesidad de intervención por parte del juez constitucional
para conjurar la amenaza de un perjuicio irremediable. Además de ello, la
Corporación ha planteado una regla especial cuando están de por medio los
derechos de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes, de
acuerdo con la cual la tutela es, en principio, el medio idóneo para proteger
sus derechos.
68. En ese sentido, puede concluirse que, en virtud
de las especiales condiciones de vulnerabilidad de los pueblos originarios, y
los patrones de discriminación histórica asociados a esa condición, la
Corte ha considerado que los mecanismos ordinarios de defensa no poseen el
nivel de eficacia e idoneidad suficiente.
69. Es importante señalar
que si bien la acción de tutela fue interpuesta por Jovannys Pardo Castro, en
virtud de la actividad procesal desplegada en primera instancia, la
Comunidad Negra de La Boquilla intervino en el trámite de la primera instancia
y ratificó la solicitud de amparo a sus derechos fundamentales como grupo
étnica y culturalmente diverso, despejando así cualquier duda sobre la
legitimación por activa.
Análisis de fondo del segundo problema jurídico. La
Dimar desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad
negra de La Boquilla. La concesión otorgada sobre el sector de playa de Cielo
Mar afecta directamente a la comunidad negra accionante.
70. Contexto cultural y etnográfico. La comunidad negra de La
Boquilla.
70.1. En un estado multicultural, por definición, conviven
grupos humanos con formas de vida diversas. Cuando esos grupos tienen el
derecho a conservar sus formas políticas, jurídicas, sociales y su modo de
desarrollo, se presenta además, un pluralismo de órdenes normativos e
instituciones que inciden en la regulación social de esos grupos. Ambos
aspectos concurren en el caso colombiano y son reconocidos y valorados como
hechos positivos, en virtud de la incorporación de principios constitucionales
destinados a proteger la riqueza cultural de la nación, en toda su diversidad.
Sin embargo, todos los grupos humanos, es decir, la comunidad
mayoritaria, los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, raizales
y población rom conviven bajo el mismo orden constitucional y son
titulares de iguales derechos. Esas premisas generan una paradoja normativa
entre igualdad y diversidad, varias veces destacada por la
Corte Constitucional. La paradoja sin embargo no debe eliminarse; el reto para
el intérprete es asegurar el respeto por cada uno de sus extremos. Para
hacerlo, es preciso un acercamiento, caso a caso, a cada una de las culturas.
Sus puntos de vista sobre cada asunto, su forma de vida, sus prioridades pueden
incidir en el balance constitucional adecuado frente a cada problema jurídico.
Por ese motivo, la Corte suele acudir a conceptos etnográficos, antropológicos
y toma siempre en cuenta, como razones de primer orden para su decisión, la
intervención de las comunidades concernidas.
La Sala presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre la
Comunidad Negra de La Boquilla, que servirán de contexto para el análisis
constitucional sobre la decisión de la Dimar, objeto de controversia.[101]
70.2. Recientemente, el Incoder expidió la resolución 0467 de 2012, por
la cual se reconoce el título colectivo a la
Comunidad de La Boquilla[102].
En el acápite del acto administrativo referente a los datos etnográficos,
tomando como fuente la tradición oral de la propia comunidad, se explica su
proceso histórico, las trasformaciones que han tenido lugar en su seno, y la
forma en que el entorno ha incidido en su forma de vida. A continuación se
presenta una síntesis de esa información, acompañada de las conclusiones
extraídas en recientes estudios antropológicos sobre La
Boquilla y la situación de sus pobladores, ‘los boquilleros’.
“La tradición oral del pueblo de mar de La
Boquilla, reconoce tres momentos históricos: el primero comienza entre finales
del siglo XVII y principios del XIX, cuando los pueblos en principio esclavos,
inician un proceso de adaptación a las actividades pesqueras en la
Ciénaga de la Virgen que definirían su condición y vocación económica. […]
para entender la transición, rupturas o continuidades poblacionales entre el
cimarrón y [los] esclavos que venían a la
Ciénaga a pescar Mojarras, Lebranches y Róbalos para satisfacer el paladar de
los amos en casas señoriales aledañas […] Ambos grupos tomaron presencia activa
como fundadores de lo que ahora es La
Boquilla. Esta memoria, además soporta y legitima la condición homogénea […]
de ser comunidades negras, a pesar de los orígenes heterogéneos en la pasada
condición de libertad personal.
[…]
El segundo momento es durante el siglo XIX, cuando […]
empiezan a llegar nuevas familias […] estos nuevos habitantes sólo llegan a
jornadas de pesca por temporadas […] En la transición entre el siglo XIX al XX,
ocurre lo que los Boquilleros reconocemos como la prosperidad económica [ligada
a la construcción del Canal de Panamá], que igualmente permite una transición
en nuestras ocupaciones económicas,  generando capital de inversión para
algunos trabajadores migrantes. La comercialización de productos pesqueros,
especialmente por mujeres y la incursión en la ganadería fueron los principales
renglones económicos para estos Boquilleros inversionistas.
[…]
En esta época también se consolidan prácticas
culturales que son reflejo hasta cierto punto de las condiciones materiales en La
Boquilla; así, la inexistencia de centros de salud, educación, agua potable o
energía eléctrica, promueve la autogestión hacia el curanderismo y la profesión
de partera […] La ausencia de escuelas oficiales promueve los banquitos,
primera escuela gestionada por la señora Isabel Ariza Castillo[103].
El tercer momento [… va] desde la década de 1920 hasta
la década de los 60, [y está] marcado por el inicio de conflictos alrededor de
la tenencia de la tierra. Cuando arriban en 1920
a La Boquilla tres extranjeros de distintas nacionalidades (un español, un
jamaiquino y un inglés), introducen nuevas técnicas para la pesca en la
Ciénaga de la Virgen. Es así, mediante el trolling  y el arrastre, se
logra transformar el arte de la pesca impulsando aumento en la producción y
excedente económico para los Boquilleros. Asociado a esto, está la
consolidación de roles de género […] donde los hombres pescan y las mujeres son
las encargadas de hallar nuevas formas de procesar y comerciar el producto […]
en la ciudad de Cartagena.
[…]
Un último período reciente, comienza –y no ha concluido-
en 1991, cuando nuevas oleadas de migración del interior del país, combinados
con la necesidad de expandir el espacio para las viviendas, exacerban
conflictos explícitos entre la autoridad ambiental, los intereses privados, y
algunas instituciones del Gobierno. || Es año en que algunos habitantes
realizan tomas activas de tierras reservadas que ellos consideraron siempre
como legítimamente suyas; […] La combinación entre factores como la ausencia de
regulación política para el desarrollo apropiado de los Boquilleros, la demanda
de espacios de expansión económica generando competencia desigual entre
intereses privados turísticos y habitantes, la preocupación por la degradación
ecológica, crean conflictos por la forma de propiedad acordes con el territorio,
es decir, con las bocas conectando ciénaga y mar. || La diversidad de los
actores con capacidad económica y poder político desiguales, sugieren converger
sobre planes dialogados desde el territorio, tomando en cuenta la forma y
ciclos hídricos, para adaptar la forma de propiedad donde el beneficio de uno
no signifique el perjuicio del otro.”
70.3. En similar sentido, en reciente investigación sobre la situación
actual de la Comunidad de La Boquilla, se aportan los siguientes elementos de
análisis:
“Los boquilleros emplean múltiples estrategias
que se complementan entre sí, para lograr su subsistencia en medio de la
escasez. Estas estrategias son tradicionales como la pesca y su
comercialización, y recientes como las actividades vinculadas a la
economía informal del turismo y los oficios poco calificados que realizan en
Cartagena como albañiles, vigilantes y empleadas domésticas. De esta manera,
las diferentes actividades que realizan los boquilleros son diversas
formas de usar y apropiar los mismos lugares. […]
[L]os boquilleros reafirman su relación con su
territorio, demarcándolo y apropiándolo en el ámbito simbólico, mediante
prácticas como las Fiestas del Pescador, las cuales se celebran durante la
última semana de junio, cuando tiene lugar el solsticio de verano. Como parte
de estas celebraciones se realizan varias actividades como la procesión de San
Juan Bautista, patrono de los pescadores, que recorre toda la población, un fandango
y un desfile de carrozas por la playa, una regata en el mar, y un concurso
de belleza en el cual cada sector, el de arriba, el de abajo y el del medio
tienen su representante. Todas estas actividades se dan en lugares que son
importantes dentro de la vida de la población, como sus calles, la playa, y el
mar. || Por otra parte, las Fiestas del Pescador son muy importantes para sus
habitantes, porque en ellas se reafirman las relaciones entre los miembros de
la comunidad y el territorio, pues, es un evento en el cual manifiestan con
mayor claridad su identidad como boquilleros. (Streicker, 1997: 117).
[…]
La Boquilla es un territorio
estratégico […] porque varios actores sociales han construido y
transformado el espacio y el paisaje mediante sus conocimientos, prácticas,
usos y representaciones. La valorización que se ha dado en la zona en las dos
últimas décadas, ha ocasionado que sea estratégica desde diferentes puntos de
vista para cada uno de los actores. Para los boquilleros, es la garantía
de una vida digna y de seguir existiendo como comunidad; para los empresarios es
una zona de potencial desarrollo turístico y urbano; y para las instituciones
locales, es un ecosistema que debe ser conservado para beneficio de todos los
ciudadanos. || [L]os boquilleros consideran que su ocupación y
aprovechamiento de los recursos es legítima porque son nativos –personas
nacidas en La Boquilla y que pertenecen a una de las familias extensas– […] Las
autoridades distritales [parten de] la designación de las playas y los terrenos
de bajamar como bienes […] de uso público [y] la definición del ecosistema de
manglar de la Ciénaga de la Virgen, como un ecosistema de gran importancia
ecológica […] [L]a población de La Boquilla se encuentra actualmente en una
estrecha franja de tierra [que] limita por el norte con la
Hacienda Los Morros (propiedad privada). Por el oriente [con] la
Ciénaga de la Virgen […] por el sur (con) el Hotel Las Américas Resort[…]
conjuntos residenciales, casas de veraneo y el restaurante Don Blas del Teso.
Al sur […] está la Bocana Estabilizadora, un canal artificial construido para
disminuir la contaminación de la Ciénaga de la
Virgen, el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez, y por último el barrio
residencial de Crespo. Por el occidente se encuentra el Mar Caribe y sus
amplias playas.”[104]
70.4. A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La
Boquilla refleja una cultura, modos de producción y organización social
propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo
culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la
pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han incursionado
en otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su
vez ha incidido en su organización social.
Los datos etnográficos presentados como
contexto de análisis demuestran que la comunidad ha sufrido diversas
adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las consideraciones del Incoder, la
transformación de grupos de esclavos en pescadores, integrados “al cimarrón”
del lugar; la diversificación hacia la ganadería en una etapa de
prosperidad económica asociada a la construcción del canal de Panamá; la
división del trabajo entre hombres y mujeres, los primeros encargados de la
pesca y las segundas de encontrar nuevas formas de distribución del producto;
la incursión en el comercio a través de la venta de artesanías, y el incipiente
ingreso de miembros de la comunidad a la prestación de servicios turísticos
muestran cómo los boquilleros son una comunidad que, en virtud de su ubicación
geográfica y de las difíciles condiciones materiales que han caracterizado la
mayor parte de su historia, se adaptan continuamente al cambio social y a las
exigencias del entorno.
70.5. Desde el punto de vista geográfico,
la Comunidad Negra de La Boquilla, se encuentra entre la ciénaga de La
Virgen, el mar Caribe y los complejos turísticos y habitacionales que
actualmente se construyen en el lugar. Según se desprende de la información
etnográfica recién presentada, la calificación de las playas como bienes de uso
público (acompañada de la efectiva entrega de concesiones para su uso), y la
caracterización de la ciénaga de la Virgen como espacio de biodiversidad sujeto
a estrictas regulaciones ambientales, han llevado a la comunidad a una suerte
de encerramiento natural y jurídico (incluso producido por normas de rango
legal y constitucional) que se convierte en una barrera de acceso a los medios
tradicionales de subsistencia del grupo y amenaza, aun en el corto plazo, el
mínimo vital de sus miembros y las condiciones de subsistencia material del
grupo.
El desarrollo del sector a través del turismo
y la construcción, acompañado del cierre de los espacios usualmente utilizados
por la Comunidad en virtud de los elementos enunciados, permite apreciar cómo
los boquilleros se ubican en una situación de debilidad económica y exclusión
social. En otros términos, el desarrollo del corregimiento de La
Boquilla al margen de las actividades tradicionales de los boquilleros genera
una amenaza seria para el mínimo vital de sus miembros y, en términos colectivos,
para la subsistencia material de la comunidad.
71. El caso concreto es ejemplo de lo recién
afirmado: la entrega de una concesión sobre un área de playa en el
corregimiento a un operador privado ocasionó el retiro de los carperos de
la comunidad. La peticionaria, en su momento, interpuso acción de tutela con el
propósito de defender sus derechos junto con los de otros comuneros de La
Boquilla. Sin embargo, tras el pago de una suma de dinero, abandonó el espacio
tradicional en busca de nuevas oportunidades de subsistencia.
Ese tipo de movilidad laboral, aunque
permitida por la Constitución Política, en virtud del libre desarrollo de la
personalidad, la libertad contractual y la libertad de escoger profesión y
oficio, representa sin embargo un costo importante para la forma de vida de la
comunidad negra de La Boquilla, en la medida en que su cultura gira en torno a
la pesca realizada en los sectores adyacentes a su territorio. El abandono de
espacios comunes de trabajo, con significados espirituales, religiosos y
culturales, afecta a su vez la cohesión de los boquilleros como grupo humano
que defiende su diversidad.
72. Los hechos recién mencionados ilustran
entonces cómo el destino del corregimiento de La
Boquilla avanza por un camino distinto al de la comunidad afrodescendiente del
mismo nombre, a pesar de que los principios de pluralismo, participación,
igualdad material y diversidad étnica y cultural deberían orientar las
actuaciones públicas a convertirla en actor protagónico en la construcción del
mismo. Esa premisa guiará el análisis del caso concreto.
Sin embargo, antes de adelantar la respuesta constitucional al problema
jurídico propuesto, es necesario despejar algunos aspectos que fueron objeto de
discusión en las instancias, como la existencia de la
Comunidad Negra de La Boquilla y la supuesta apropiación de un bien de uso
público, argumentada por las accionadas.
73. La comunidad negra de La
Boquilla existe, y también existía plena prueba de ello, por lo menos, desde
el año 2004. Es un contrasentido afirmar que un reconocimiento del Estado crea
o constituye comunidades originarias que materialmente han habitado su
territorio.
73.1. En el trámite de las instancias surgió una controversia sobre la
existencia de la comunidad negra de La
Boquilla. Esa controversia se cifró en determinar si había sido reconocida
antes o después de iniciado el trámite de concesión. Al respecto, es oportuno
recordar que la existencia de una comunidad negra o indígena depende de la
presencia de un grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos de
una cultura diversa y, muy especialmente, de su conciencia como grupo
étnicamente diferenciado.[105]
73.2. El reconocimiento estatal solamente contribuye a facilitar un
medio de prueba sobre su existencia y, por lo tanto, a propiciar el acceso del
grupo a los beneficios derivados de su condición, así como a los mecanismos de
defensa de sus derechos fundamentales, pero no es un hecho constitutivo del
derecho a la identidad cultural. La ausencia de reconocimiento o la imposición
de trámites ineficaces o ineficientes para lograrlo, en cambio, comportan
serias violaciones de sus derechos fundamentales. En otras palabras, como la
existencia de una comunidad indígena es una cuestión material y puramente
fáctica, puede probarse por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la
convicción del juez, en virtud del principio de libertad probatoria, el cual
adquiere mayor fuerza en sede de tutela, debido a la informalidad de la acción
y la prevalencia del derecho sustancial.
73.3. En síntesis, cabe resaltar que (i) la
existencia de una comunidad indígena o afrodescendiente no depende de un acto
expreso de las autoridades públicas sino (ii) de los hechos constitutivos de la
diversidad cultural y el auto reconocimiento del grupo. Sin embargo, (iii) el
reconocimiento oficial facilita la prueba de la existencia de la comunidad ante
la administración y la jurisdicción y, por lo tanto, el acceso a los servicios
del Estado y la protección de los derechos de los pueblos indígenas y
afrodescendientes.
Con todo, (iv) observa la Sala que, en el caso concreto, la
Alcaldía de Cartagena había inscrito los Consejos Comunitarios de la
Comunidad Negra de La Boquilla[106]
aproximadamente cuatro años antes de la expedición de la
Resolución 0497 de 2009 (Dimar)[107],
lo que cerraba cualquier eventual discusión sobre su existencia y dará lugar a
una orden de prevención dirigida a la
Alcaldía Distrital de Cartagena, sobre su deber de acreditar la existencia de
comunidades de las cuales tenga conocimiento sin que ello dependa de un acto
formal del Distrito o del nivel central.
74. La comunidad no reivindica la playa como
territorio colectivo. Sin embargo, defiende la realización de determinadas
actividades tradicionales en esta.
La Comunidad Negra de La Boquilla no solicita la protección a un derecho
de propiedad colectiva o posesión ancestral sobre el área de playa
concesionada. Su argumentación se dirige en cambio a señalar que las playas del
corregimiento son utilizadas por sus miembros para prestar servicios
turísticos; y que la comunidad, en su conjunto, hace uso de ellas para el
ejercicio de la pesca de forma ancestral y para otras actividades culturales y
festividades tradicionales (esa información coincide con el contexto
etnográfico presentado. Supra, considerando 70), razones por las cuales
debió ser consultada antes de de concesionar el área en cuestión.
Este fallo, por lo tanto, no definirá el problema hipotético al que
hacen referencia las entidades demandadas, sobre la eventual ocupación
ancestral de un bien de uso público por parte de una comunidad afrocolombiana o
indígena. Un caso como ese requeriría una delicada ponderación constitucional
que tome en cuenta todos los elementos relevantes del conflicto y no sólo la
regulación legal de los bienes de uso público, examen que no corresponde
realizar a la Sala en esta oportunidad.
Ello no implica, por otra parte, que la discusión sobre la afectación
de la comunidad por una restricción en el uso de la playa derivada de la
concesión otorgada por la Dimar a Inversiones Talamare SCA, sea un asunto por
completo ajeno a la comunidad tutelante. Precisamente, la
Sala destinará los párrafos sucesivos a examinar si ello puede considerarse
como una afectación directa para la comunidad, en los términos
expresados en los fundamentos jurídicos de esta decisión.
75. La afectación directa.
75.1. La comunidad negra de La
Boquilla planteó como fundamento de su solicitud de amparo al derecho a la
Consulta Previa, el hecho de que algunos de sus miembros actualmente prestan
servicios turísticos en la playa concesionada. Por ese motivo, afirmó su
representante, el turismo hace parte de su modo de vida y su identidad étnica.
El juez de primera instancia acogió ese argumento, considerando además que la
comunidad ha sido desplazada de sus actividades tradicionales por los proyectos
de infraestructura turística y habitacional que se desarrollan en el
corregimiento de La Boquilla.
75.2. El razonamiento planteado por la comunidad y acogido por el juez
de instancia es constitucionalmente plausible, prima facie. En efecto, destaca
la Sala en armonía con ese razonamiento, que la identidad étnica diferenciada
no está condicionada a la petrificación de una sociedad o cultura. Este derecho
comprende también la posibilidad de recrear costumbres o modificarlas en el
tránsito de la vida social de una comunidad afrodescendiente o pueblo indígena,
pues se trata de un aspecto cobijado por el derecho a la autodeterminación de
los pueblos aborígenes y tribales.
Sin embargo, la información contenida en el expediente, derivada de la
intervención de las partes y de documentos que permiten un acercamiento
etnográfico a la situación de la
Comunidad Negra de La Boquilla (ver, supra 2.2.1.) no admite sostener
esa conclusión desde un punto de vista fáctico, pues si bien en esos documentos
se menciona la incursión de algunos miembros de la comunidad en labores
asociadas al turismo, de ello no se desprende, al menos en el contexto
histórico actual, que la prestación de esos servicios sea un elemento
definitorio de la identidad cultural del grupo. Es decir, que sea una práctica
constantemente ejercida por un amplio número de boquilleros, con trascendencia
en su forma de vida.
En otros términos, el juez de primera instancia partió de una premisa
normativa plausible desde el punto de vista del derecho constitucional y el
DIDH, pero llegó a una conclusión injustificada, porque no guarda una relación
de solidaridad con las premisas fácticas construidas por medio del material
probatorio allegado al expediente.
76. Naturaleza de la medida adoptada por la
Dimar.
En el orden jurídico colombiano, las playas son bienes de uso público y
hacen parte del espacio público. Las características del espacio público, desde
el punto de vista constitucional, se concretan en (i) su afectación al interés
general y (ii) su utilización en beneficio de la comunidad. Esos elementos
operan como objetivos constitucionales a los que deben ceñirse las autoridades
al definir las políticas públicas, o adoptar medidas específicas sobre el
manejo del espacio público, incluidas las concesiones otorgadas a particulares
para su uso y aprovechamiento.[108]
En el caso de las concesiones sobre las playas, su fundamento normativo
directo se encuentra en el Decreto Ley  2324 de 1984, “Por el cual se
reorganiza la Dirección General Marítima y Portuaria”, norma de carácter
reglamentario que establece esa función en cabeza de la
Dirección Marítima. No corresponde a la
Sala pronunciarse sobre la validez de esa norma (por su carácter
reglamentario). Sin embargo, sí debe advertirse que, al ejercer esa
competencia, la Dirección Marítima está obligada a respetar los fines
constitucionales previstos en el artículo 82 de la
Constitución Política para el espacio público (recién recordados), y
abstenerse de afectar de forma irrazonable o desproporcionada los derechos de
los ciudadanos, especialmente, si se trata de grupos vulnerables.
En el caso concreto, la concesión otorgada al Hotel Las Américas Global
Resort o a Talamare SCA para el uso exclusivo de la playa del sector de Cielo
Mar, corregimiento de La Boquilla, se enmarca dentro de las políticas de
desarrollo de la ciudad encaminadas a  solucionar problemas asociados con la
ocupación de las playas por comerciantes informales y, en términos más amplios,
como una decisión relacionada con la promoción del turismo como prioridad de
desarrollo del distrito[109].
Esos fines no se oponen, en principio, a la
Constitución Política, siempre que resulten también concordantes con el interés
público y que cumplan con el propósito de entregar beneficios a la colectividad.
En ese marco, debe destacarse que el interés público involucra, de forma
prioritaria [110],
la atención de grupos vulnerables y su participación en las decisiones sobre el
desarrollo de la ciudad[111]
y que la entrega de concesiones sobre bienes de uso público no puede llevar a
una desnaturalización de estos, mediante la creación de un privilegio
individual equivalente, en la práctica, al ejercicio del derecho de propiedad.
En el caso de las playas, esta Corte expresó en sentencia T-1186 de 2004[112]:
“Las playas
marítimas son bienes de dominio público. Este punto que, en otras épocas pudo
suscitar duros debates en nuestro país, en especial, cuando las grandes cadenas
hoteleras internacionales o nacionales, establecidas en Colombia, quisieron que
las autoridades les permitieran hacer uso exclusivo de las playas aledañas a
sus hoteles, excluyendo de su uso y goce a personas distintas a las que estaban
alojadas en sus habitaciones, fue claramente resuelto a favor del uso común de
las playas, desde la perspectiva de que hacen parte del espacio público, y en
virtud de ello, todas las personas pueden disfrutar de las mismas, con las
restricciones propias de todo espacio público, en el sentido de que su uso no
perturbe a los demás, ni que implique el abuso de los propios derechos (art. 95
de la Carta)”.
Ahora bien, en la mayoría de las sentencias en que la
Corte se ha referido al espacio público, lo ha hecho al abordar casos sobre
posibles violaciones a derechos fundamentales, ocasionadas en la ejecución de
medidas de recuperación del espacio para el uso directo de las comunidades,
cuando este se encuentra ocupado por comerciantes informales. El problema
individual que planteó la peticionaria en esta oportunidad, se enmarca dentro
de esos presupuestos. Como lo expresó la
Corte en la sentencia T-244 de
2012 (ya reiterada):
“(…) esta Sala debe advertir que en las políticas de
recuperación del espacio de uso público, y en general en los proyectos de
renovación urbana, la autoridad municipal no sólo debe proteger los derechos de
las personas que ocupan el espacio público y que están amparadas por el
principio de confianza legítima, sino que está en la obligación de proteger los
derechos de todas las personas que pudieran resultar afectadas con la puesta en
marcha de dicha política, con mayor razón a las personas en situación de
vulnerabilidad. (…)”[113].
Sin embargo, en el asunto bajo análisis, la medida objeto de discusión
no es propiamente una decisión destinada a la “recuperación” del espacio
público, sino más bien al “manejo” del mismo. No se trata de despejar un área
irregularmente ocupada para que toda la comunidad acceda a ella, sino de
perseguir beneficios para la ciudad de forma mediata, a través de la entrega de
una concesión a un particular.
Así mismo, desde el punto de vista colectivo (derechos de la comunidad
de La Boquilla) el problema presente ciertas diferencias frente a los casos de recuperación
al espacio público, que tienen relevancia constitucional. Concretamente, las
medidas de reubicación, indemnización, compensación, acceso a créditos blandos,
que caracterizan el equilibrio constitucional en el caso de los comerciantes
informales, pueden resultar insuficientes, e incluso abiertamente incompatibles
con los intereses de una comunidad o grupo étnico culturalmente diverso, en
aquellos eventos en que sus derechos constitucionales requieren,
principalmente, garantías asociadas a la participación, como condición para el
ejercicio de su autonomía, autodeterminación y sus derechos diferenciales.
Dentro de ese marco, la pregunta a resolver en esta oportunidad es si
la entrega de la concesión a Inversiones Talamare SCA representa una afectación
directa para la comunidad negra de La
Boquilla, grupo cultural y étnicamente diverso, que alega tener interés en el
uso de la playa, tanto para la obtención de bienes de subsistencia como para la
realización de actividades culturales y religiosas o espirituales y la
prestación de servicios turísticos. Para solucionarla, la
Sala utilizará dos herramientas planteadas en los fundamentos de la decisión:
con base en el concepto de afectación directa, analizará la forma en que la
medida incide en la vida de la Comunidad de La
Boquilla; con base en la aplicación de las subreglas sobre el derecho
general de participación, consulta y consentimiento de las comunidades
indígenas, determinará el alcance de la decisión.
77. La concesión otorgada a Inversiones Talamare SCA
es una medida que afecta directamente a la
Comunidad Negra de La Boquilla.
Según se recordó en el fundamento 22 de esta
decisión, los estándares para valorar si una medida afecta directamente a un
grupo indígena son los siguientes: (i) la afectación directa hace
alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto)
determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas;
(ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la
OIT; el análisis acerca de si la medida impone cargas o establece beneficios
para la comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica
y (iv) la incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos
indígenas, en comparación con el resto de la población.
Durante el trámite de instancia, la
Comunidad Negra de La Boquilla planteó que la concesión afecta el mínimo vital
de los miembros que actualmente ejercen labores turísticas y obstaculiza el
ejercicio de las labores de pesca tradicionales de la comunidad, para las
cuales es necesario el uso de la playa. La información etnográfica ilustra que
las playas del corregimiento también son transitadas por la
Comunidad en algunas de sus celebraciones tradicionales.
En tanto la concesión otorgada a Inversiones Talamare SCA de forma
gratuita por la Dimar no prevé ninguna medida para preservar esos concretos
usos tradicionales de la playa, o evitar que se produzca una restricción
desproporcionada en derechos fundamentales de la
Comunidad Negra de La Boquilla, sin importar si se trata de actividades
permanentes (como la pesca) o esporádicas (como las celebraciones culturales
aludidas), resulta claro que la concesión produce una afectación directa en la
comunidad: le impone cargas, incide en la eficacia de sus derechos
fundamentales, y todo ello de una manera que puede considerarse diferencial, en
comparación con el resto de la población.
La situación se asemeja a la planteada en el caso decidido por
sentencia T-348 de 2012: en esa oportunidad, la construcción de un tramo de
carretera en el sector de Crespo ocasionó la afectación a la forma de vida de
una comunidad de pescadores que involucró el acceso a los lugares desde donde
se inicia la pesca, la afectación de la vida marítima y por lo tanto, una
amenaza para la seguridad alimentaria de la comunidad y al ejercicio de labores
asociadas a su modo de producción, al derecho al trabajo y a la libertad de
escoger profesión u oficio.
En este asunto, al adoptar una decisión administrativa sobre el espacio
público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial, tal como
la concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar entregada a Inversiones
Talamare SCA, se pasaron por alto los intereses de una comunidad que posee una
cultura construida en torno a la pesca, y que viene utilizando tradicionalmente
la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones
ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limita el acceso a
recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implica una
limitación material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la
libertad de ejercer profesión u oficio.
Esa medida no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social sobre
la comunidad (o bien, en caso de que cuente con estos, no fueron puestos en
conocimiento de la comunidad afectada). Y, además de lo expuesto, se adoptó sin
asegurar la participación de la comunidad para conocer su punto de vista sobre
un asunto propio del corregimiento que habita, en contravía con lo expresado en
los planes de desarrollo del Distrito Turístico de Cartagena sobre la creación
de una comunidad incluyente, basada en la participación de todos y,
especialmente de los grupos vulnerables, y que privilegia la protección de las
comunidades negras y afrodescendientes en sus estrategias de desarrollo.
La omisión de garantías al derecho de participación de la comunidad se
traduce, además, en un obstáculo para la articulación del concepto de
desarrollo del grupo a las políticas públicas del Distrito, en contra de las
intenciones plasmadas por los Estados en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con respeto de
sus prioridades, constituye una preocupación central para ampliar el rango de
eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos interesados.
En ese marco, la afectación directa se concreta de diversas maneras: en
primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una
amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente,
los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada
en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca,
como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.
En segundo término, debido a la creación de barreras de acceso a
lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre
el particular, la Sala observa que ninguna limitación se planteó en la
concesión para el aprovechamiento de la playa por parte de Inversiones Talamare
SCA destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades étnicas y
culturalmente diversas no vean restringidos sus derechos culturales asociados a
las celebraciones tradicionales que celebran en las playas del sector,
desconociendo así uno de los límites constitucionales al ejercicio de la
potestad de entrega de concesiones: la preservación de los derechos
fundamentales y los intereses de los grupos interesados, más aún cuando son
vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protección
constitucional.
Y ello permite confirmar la importancia de la participación, la
consulta y el consentimiento (según el caso) de las comunidades indígenas, como
condición para la protección de intereses de relevancia constitucional en
determinadas decisiones de las autoridades públicas. Básicamente, porque sin
participación no es posible para las autoridades conocer todos los aspectos
relevantes para la toma de decisiones enfocadas en derechos y respetuosas de
los principios y valores constitucionales.
Finalmente, la afectación directa se concreta en la exclusión de la
comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público
y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad
de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del
principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente
desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del
tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas.
En ese marco, la Sala determinará el alcance de la protección.
78. Consulta previa como remedio judicial adecuado.
El derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas
se concreta en tres niveles de participación de distinta intensidad: (i) la
“participación simple” frente a medidas que supongan un interés indirecto y
sólo accidental para la comunidad; (ii)  la consulta previa frente a medidas
que las afecten directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e
informado en relación con aquellas que suponen una afectación especialmente
intensa, según la ha definido la jurisprudencia constitucional.
Así, la Corporación ha defendido el derecho al consentimiento cuando se
prevén proyectos que suponen una seria lesión a la integridad territorial y los
recursos de la comunidad, ha ordenado la realización de la consulta previa, en
los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional y la comunidad
internacional en una amplia gama de eventos en que se concreta una afectación
directa para la comunidad; y ha defendido el derecho de participación, al menos
en igual medida que el resto de la población, para la incidencia de la
comunidad en asuntos de interés apenas accidental.
Sin embargo, debe tomarse en cuenta que juzgar sobre ese carácter
directo o incidental requiere que el análisis de la afectación se realice en
cada caso. Dos casos demuestran un claro avance en la comprensión del derecho a
la participación.
En las sentencias T-244 de 2012 y T-348 de 2012 (citadas) la
Sala Séptima defendió el derecho de participación directa de personas y grupos
humanos vulnerables, en relación con decisiones asociadas al desarrollo de la
ciudad de Cartagena (proyectos urbanísticos o macroproyectos asociados a la
recuperación del mercado de Bazurto y la construcción de un tramo de carretera)
en el sector de Crespo.
Esos casos han dotado a la Sala de importantes elementos de análisis,
al evidenciar cómo la exclusión de grupos vulnerables en proyectos urbanísticos
o decisiones asociadas al desarrollo constituye una violación al derecho de
participación que usualmente deriva en amenazas o violaciones de otros derechos
porque la omisión en la participación lleva a la toma de decisiones que no
consultan todos los aspectos constitucionalmente relevantes.
En esos casos, la medida adoptada por la
Sala Séptima se concretó en la celebración de reuniones destinadas a alcanzar
un acuerdo sobre las medidas de compensación y reubicación adecuadas para los
afectados, tomando en cuenta, de una parte, que los peticionarios no eran
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, titulares del derecho a la
consulta previa y, por otra, que el objeto material de la petición era
precisamente la obtención de medidas de compensación.
En este evento, por el contrario, la parte tutelante es la comunidad
negra de La Boquilla, titular del derecho y se ha demostrado la afectación
directa. Por ello, el balance constitucionalmente adecuado está representado
por la regla general de consulta, la cual deberá realizarse con base en los
pronunciamientos reiterados en esta oportunidad.
En ese orden de ideas, la Sala dejará sin efectos la
Resolución 0497 de 2009, debido a que no se surtió el trámite de consulta
previa con la Comunidad Negra de La
Boquilla. En consecuencia, se ordenará a la
Dimar que inicie un proceso de concertación con las partes interesadas
destinado a establecer las condiciones de un trámite consultivo, a
desarrollarse con base en las reglas reiteradas en esta oportunidad.
Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones
previamente realizadas, el proceso de consulta está destinado a establecer el
alcance de la concesión, entendida como un proyecto o medida que hace parte de
una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena,
asegurando en todo momento la participación de todos los interesados, pero muy
especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto
culturalmente significativo con el lugar, como ocurre con la
Comunidad Negra de la Boquilla, según la exposición efectuada.
Por ese motivo, en caso de que se conceda una nueva
concesión por parte de la Dimar, esta deberá observar, por lo menos, los
siguientes límites constitucionales: (i) la definición precisa del alcance y
límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de
la playa ni se transgreda (jurídica o materialmente) la prohibición de que las
playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso
tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo
Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad.
Con el propósito de que el proceso de consulta se lleve a cabo adecuadamente,
la Sala solicitará a la Alcaldía de Cartagena, la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, la
Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo, para que, en el marco de sus funciones, concurran a la
realización del procedimiento consultivo.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Revocar las sentencias proferidas en primera instancia por el
Tribunal Administrativo de Bolívar, el veintisiete (27) de julio de dos mil
once (2011), y en segunda instancia,  por la
Sección Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de
dos mil once (2011); la primera, en tanto concedió el amparo al derecho
fundamental a la Consulta Previa, por razones diversas a las expuestas; el
segundo, en tanto declaró improcedente la acción.
En su lugar, declarar la carencia de objeto en
relación con los derechos de  Jovannys Pardo Castro, y conceder el
derecho a la consulta previa de la
Comunidad Negra de La Boquilla.
Segundo.- Dejar sin efectos la Resolución 0497 de 2009, expedida por la
Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, Por la
cual se otorga una concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía.
S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena, con el fin de que rehaga el
trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa.
En cumplimiento de esta orden, la
Dimar deberá proponer a las partes una reunión para la concertación de las
condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, e
informar a la Alcaldía Distrital de Cartagena y la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior para que, en el marco de sus
competencias, concurran al proceso consultivo.
De acuerdo con la parte motiva de esta providencia, en
caso de que nuevamente se decida entregar una concesión por parte de la
Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar, esta deberá respetar los
siguientes límites constitucionales: (i) que se definan de forma precisa el
alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio
público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se
conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso tradicional que
la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que
se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad.
Tercero.- Advertir a la
Dimar y prevenir a la
Alcaldía Distrital de Cartagena sobre su obligación legal y constitucional de
permitir, mientras se adelanta el proceso de consulta, el tránsito y uso de la
playa para todas las personas, y especialmente, de respetar el acceso de los
miembros de la comunidad de La Boquilla, así como el ejercicio de las
actividades asociadas a la pesca y las festividades u otros eventos culturales tradicionalmente
desarrollados por la comunidad tutelante en el sector de Cielo Mar, lugar sobre
el que se discutirá la entrega de la concesión.
Cuarto.- Solicitar a la
Alcaldía de Cartagena que implemente medidas, en los planes de desarrollo de la
Ciudad y en las políticas públicas que actualmente desarrolla en relación con
el corregimiento de La Boquilla, destinadas a asegurar la incorporación de la
comunidad en las mismas, y a evitar que a través de estas se intensifique su
actual situación de vulnerabilidad social y económica.
Quinto.- Solicitar a la
Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación que, a través de sus seccionales o
delegados, ejerzan las labores tendientes para lograr el cumplimiento de esta
providencia, en el marco de sus funciones legales y misión institucional.
Sexto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto
proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012).
[2] La
Resolución 0005 de 14 de septiembre de 2005 de la
Secretaría de Participación y Desarrollo Social, allegada al expediente de
tutela, expresa: “El suscrito Secretario de Participación y Desarrollo
Social del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, conforme a la
delegación conferida mediante la expedición del Decreto 1172 de 4 de octubre de
2004 y lo dispuesto en los artículos 9 y 20 del Decreto 1745 de 1995,
reglamentarios de la Ley 70 de 1993 se permite registrar e inscribir el Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de la
Unidad Comunera de Gobierno Rural de la
BOQUILLA jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias
Departamento de Bolívar. Fue constituido este Consejo Comunitario en La
Boquilla mediante Asamblea que se realiza el día 10 de junio de 2005 (…) [Sigue
la lista de integrantes del Consejo]”.
[3] Los
primeros aspectos -(i) y (ii)- se encuentran plenamente sistematizados en la
jurisprudencia constitucional. La exposición de estos se realizará tomando como
base las sentencias de unificación SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell) y SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y en menor medida, las
recientes sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698
de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)[3].
Los dos aspectos restantes -(iii) y (iv)- han sido objeto de desarrollos
jurisprudenciales constantes, principalmente relacionados con el concepto de
“afectación directa” y con las subreglas sobre el consentimiento previo,
libre e informado. Esos aspectos se han explicado principalmente en las
sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, y las decisiones de revisión de tutela
T-769 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio).
[4] En
relación con el uso de los etnónimos (nombres de grupos étnicos) “afrocolombiano”,
“afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” o “negra”,
la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de
comunidades étnicamente diversas, el hecho de que las distintas denominaciones
han sido utilizadas en las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales
derechos diferenciados en Colombia. Así, el término afrodescendientes,
que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de
los derechos humanos, especialmente desde la proclamación de la
Declaración de Durban, toma como referencia la línea de descendencia con
personas esclavizadas y víctimas de la trata en época de la colonia; la palabra
afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad
nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas
comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio
de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó
el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente implicaciones
reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime
Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto reconocimiento de
las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado diversas
discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas
que se estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las
políticas públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor
cómo el proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la
titularidad de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones
históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la
colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar
de nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los
nombres María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra
o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y
la reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos afrodescendiente
y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base
y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos zambo,
mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo
no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente
discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para
las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el
Cauca, no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es
posible concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”,
“negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte
los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas
de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
y los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al
comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades,
bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de
recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las
expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon
durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la
dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena  y “raizales”,
la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y
Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes
rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una
orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado
establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los
pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con
esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto
reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas
y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales
expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad
negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en
la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número
5. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010).
[5] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[6] Al respecto, ver
sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de
2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[7] Los derechos de los pueblos
indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos
de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del
inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los
diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las
diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre
culturas (arts. 7º y 70 CP).
[8] En el marco del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la
OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del
artículo 93 (inciso 1º) de la
Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones estatales en
relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa, a partir de
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete
autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre
el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas
relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la
Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la
Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la
Guía de Aplicación del Convenio 169 de la
OIT, y el reciente informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como
doctrina autorizada: “Derechos
de los pueblos indígenas y tribales  sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales” (2010) Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 diciembre 2009
[9] Al respecto, en la sentencia C-461 de
2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la
Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos
étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto
a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas
como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son
grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la
propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y
administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta
previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[10] El Convenio 169 de la
OIT hace referencia a “pueblos tribales en países independientes”. En el
contexto colombiano, sus normas cobijan a las comunidades negras y los pueblos
indígenas, considerados como grupos étnicamente diversos. (Ver sentencias C-169
de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería).
[11] El enfoque del Convenio 169 plantea un abierto
contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido por el
Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar las
condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para
una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida
dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de
2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del
Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional
desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas
y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas
normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la
asimilación de las normas anteriores.”
[12] SU-383 de 2003, citada.
[13] Ver, al respecto, Informe del
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya.
A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009. “Promoción
y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la
Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime): “En
relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la
Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste
a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo
y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge
para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la
vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su
significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su
condición de mecanismo de participación.”
[14] Lo que a su vez implica que es una
norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por
vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la
procedencia formal de la acción.
[15] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte
en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente
y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en
los casos y en la forma que establecen la
Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
|| 6. Interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan
doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos
a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y
efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.
[16] Constitución
Política. Artículo 330: “De
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.”
[17] Por la cual se desarrolla el
artículo 55 transitorio de la
Constitución Política.
[18] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[19] Sentencia C-169 de 2001. (MP. Carlos Gaviria Díaz.
Unánime).
[20] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral
2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas”.
[21] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y
deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se
les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la
integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c)
deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
[22] , numeral 1º, prescribe
que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y
del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación
y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico
global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho
mejoramiento. || 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya
lugar, se efectúen estudios, en  cooperación con los pueblos interesados, a fin
de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas|| 4.
Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan”.
[23] Artículo 4º, Convenio 169 de la
OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales
que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes,
el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2.
Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminación de los
derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como
consecuencia de tales medidas especiales”.
[24] Ver, Artículo 15, ibídem.
[25] Ver, Artículo 16, ibídem.
[26] Otras disposiciones relevantes en
la materia son el
artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la
obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite
conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de
respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y
sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al
territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo
17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados
siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir
de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El
artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas
indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación
profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los
pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y
concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base
en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se
infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación
del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un
adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.
[27] Aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de septiembre de dos mil
siete (2007).
[28] Afirmando
que los pueblos indígenas son
iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de
todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a
ser respetados como tales (.…) Afirmando_ que los pueblos indígenas son
iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de
todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a
ser respetados como tales,  (…) Reconociendo y reafirmando que los
indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en
el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos
colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo
integral
como pueblos, (Preámbulo), así como los artículos 1º y
2º
[29] Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2 y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, así como la
Declaración y el Programa de Acción de Viena3 afirman la importancia
fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en
virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural, Teniendo presente
que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar
a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad
con el derecho internacional, (Preámbulo). Artículo 3º: “Los pueblos indígenas
tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural”. Artículo 4. “Los pueblos indígenas, en
ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía
o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales,
así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.
[30] “Artículo 5.
Los pueblos indígenas tienen derecho
a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del
Estado.” “Artículo 8: 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen
derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción
de su cultura. || 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para
la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por
objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos
o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto
que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras,
territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población
que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de
cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilación o
integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin
promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra
ellos.
[31] Artículo
18. Los pueblos indígenas tienen
derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten
a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de
conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar
sus propias instituciones de adopción de decisiones.
[32] Ver, Artículo
23, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.
[33] Ver, Artículo
28.1, Ibídem.
[34] Ver, Artículo
30.1. Ibídem.
[35] Ver, Artículo
32.1. Ibídem.
[36] Ver, artículos 38 y 41, Ibídem. Otras disposiciones
relevantes son el artículo 11.1 sobre el derecho
a practicar y revitalizar sus culturas y la reparación por la privación de
bienes culturales, intelectuales,
religiosos y espirituales sin su consentimiento libre, previo e informado o en
violación de sus leyes, tradiciones y costumbres. El artículo 12 sobre
la repatriación de objetos de culto mediante mecanismos establecidos con los
pueblos interesados. El artículo | Artículo 17. 1. Sobre la protección
de los niños indígenas de la explotación laboral, mediante medias consultadas y
construidas con la cooperación de los pueblos interesados; el artículo 22 sobre
la adopción de medidas para erradicar la violencia y discriminación que afecta
a mujeres y niños indígenas, definidas conjuntamente con los pueblos
concernidos; el artículo 27 sobre el derecho de los pueblos indígenas a
participar en la creación de medidas para el reconocimiento de sus sistemas de
tenencia de la tierra, incluso de carácter legislativo, entre otros.
[37] Artículo
10. Los pueblos indígenas no serán
desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a
ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.
[38] Artículo
29. 1. Los pueblos indígenas tienen
derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad
productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán
establecer y ejecutar programas de  asistencia a los pueblos indígenas para
asegurar esa conservación y protección, sin discriminación. || 2. Los
Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni
eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos
indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.|| 3. Los
Estados también adoptarán medidas eficaces para asegurar, según sea necesario,
que se apliquen  debidamente programas de control, mantenimiento y
restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos
materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos.
[39] En términos simples, porque la
manifestación de voluntad de los estados partes no tiene los mismos propósitos
que en la suscripción de un tratado.
[40] Sentencias T-704 de 2006 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto) y T-514 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[41] Más allá de esta consideración,
el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
de los indígenas, ha explicado que (i) ya en los pactos de naciones unidas de
1966 (Pacto de Derechos Civiles y Políticos o PIDCP y el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, o PIDESC) se incluyó el derecho de la
autodeterminación de los pueblos; el Convenio 107 de la
OIT contenía diversos derechos de los pueblos indígenas, a pesar de su
orientación asimilacionista, actualmente revaluada; (iii) muchos de los
derechos de los pueblos indígenas, especialmente aquellos asociados al
territorio colectivo, la participación, la consulta y la autodeterminación se
desprenden de otros instrumentos de derechos humanos, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 21, según la
interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación, bajo la
interpretación autorizada de la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU (Ver, al respecto, Naciones Unidas (A/HRC/12/34).
[42] Ver, pie de página anterior.
[43] Al respecto, ver la
Opinión Consultiva –OC- 18 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[44] No es lo mismo indicar que tienen
que ser aplicadas a decir que deberían ser aplicadas. Dentro de la
orientación teórica que se toma como marco de ilustración, la diferencia puede
percibirse en las consecuencias de una omisión en su citación. Si una razón con
autoridad tiene que ser citada por los jueces, por ejemplo, porque hace
parte de la ley aplicable al caso concreto, la omisión puede llevar no sólo a
la pérdida de efectos de la decisión mediante los recursos pertinentes, sino a
comprometer la responsabilidad del funcionario. Si un funcionario omite la
citación de razones dotadas con autoridad que debería citar, su fallo se
puede ver afectado por una deficiente motivación, puede abrirse una discusión
por motivación insuficiente, solo si el defecto es de tal magnitud que la
decisión no se sostiene adecuadamente, pero no necesariamente se verá
comprometida la responsabilidad del juez. Al respecto, ver Law and Reason,
Aleksánder Peczénik. 2006. Editorial Springer. Lo que se toma como referencia es la consideración de
las fuentes desde el punto de vista de los argumentos utilizados por el juez
para fallar.
[45] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[46] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693
de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron
las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
[47] M.P. Ciro Angarita Barón.
[48] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[50] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[51] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[52] (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo). Específicamente, en el caso se discutió la violación de la consulta
previa a la entrega de la licencia ambiental para la
Construcción y Operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa,
localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo,
Departamento de la Guajira, caso en que la
Corte consideró que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro
pueblos indígenas que habitan la
Sierra Nevada de Santa Marta.
[53] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[54] M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[55] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[56] Posteriormente,
en la sentencia de unificación SU-383 de 2003 (citada), la
Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de comunidades
indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos para la
erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La
Corporación debió evaluar una tensión entre el interés del Estado en la
defensa del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito
internacional para enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes,
de una parte; y la protección de la autonomía y el derecho a participación de
las comunidades indígenas, mediante la consulta previa, de otra.
[57] Acto seguido, aclaró la
Corte: “No implica lo anterior
que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales
a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de
los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario i) la
Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha
sido reconocida por la jurisprudencia constitucional[57],
y iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la
comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los
grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas
“(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de
indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el
derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre
las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente,
en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las
culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como
viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes
a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está
comprendida.” Ibídem.
[58] Ver, principalmente, caso Mayagna, fundador de la
línea de la Corte Interamericana sobre los derechos a la propiedad colectiva
del territorio y la consulta previa, y la decisión Saramaka vs Surinam.
(Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de
2001 y Caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam. Sentencia del
28 de noviembre de 2007)
[59] Ver también, sentencia T-525 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-698
de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), decisión en que la
Sala Novena expresó: “El fallo [T-235 de 2011] precisó que el derecho
fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio
se deriva del Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 Superior, en armonía
con los artículo 58[59] y 63[59]
de la Carta Política, que ordenan proteger todas las formas de propiedad y le
atribuyen a los territorios indígenas las cualidades de inembargables,
inalienables e imprescriptibles, respectivamente.|| Esas tres
características y el reconocimiento de la ancestralidad como título de
propiedad [Al respecto, ver las prevenciones planteadas en la sentencia T-282
de 2012 sobre el uso figurado del concepto “título” en estos contextos, por
tratarse de una categoría de derecho civil, no necesariamente compatible con el
derecho propio de los pueblos indígenas] son, por ende, las notas definitorias
del derecho fundamental al territorio colectivo […]”.
[60] Ver, especialmente, los casos
Yakie Axa y Sowhamayaxa contra Paraguay (Caso Comunidad indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay.
Sentencia de 17 de junio de 2005 y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, así como
las sentencias de la Corte Constitucional T-693 de 2011 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva). En el primer fallo, la Corte otorgó el amparo a la consulta previa en
virtud de las solicitud elevada por una comunidad indígena sobre la afectación
que la instalación de un tramo de oleoducto suponía para la comunidad indígena
de Achagua, porque atravesaba un lugar de importancia cultural que, sin
embargo, no hacía parte del territorio colectivo. En el segundo caso, la
Corte consideró procedente la consulta, previa la instalación de una antena de
telefonía celular, en un lugar cuya propiedad se hallaba en disputa entre una
comunidad indígena y un particular.
[61] Ver sentencias C-030 de 2008 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson
Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y
Humberto Antonio Sierra Porto).
[62] “En los
anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera
el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar
una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones
que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios.” (C-175 de 2009.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[63] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64] Ver, Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A/HRC/12/34.
15 de julio de 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al
desarrollo.
[65] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[66] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[67] Estos fueron los fundamentos de la decisión:
“Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta
previa, esta corporación señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá
realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la
naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si
existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en
su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas
zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de
Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante
y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa”
(T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[68] Magistrados ponentes: Nilson
Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente.
[69] Ver auto 053 de 2012
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[70] Este aspecto fue
ampliamente explicado en la sentencia  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis).
[71] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a
renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de
infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en
casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el
juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la
necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la
alternativa menos lesiva, así deberá ser”.
[72] “[… El Relator Especial lamenta que en muchas
situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo
del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si
los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para
detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear
de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los
principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas
internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la
Declaración.” (Naciones
Unidas. A/HRC/12/34.
15 de julio de 2009).
[73] En el documento
previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de
entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el
sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado
multicultural.
[74] El problema jurídico planteado presenta
similitudes con esos asuntos, aunque también posee características especiales,
como será explicado al analizar el caso concreto. Las decisiones que ha
adoptado la Corte, entonces, no constituyen un precedente que cobije de manera
evidente el asunto estudiado en esta oportunidad. Las reglas de decisión y los
criterios de interpretación sentados en la línea jurisprudencial sí brindan en
cambio un marco normativo adecuado para la solución del problema jurídico
planteado.
[75] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[76] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[77] M.P. Jaime Córdoba Triviño. Estos
fallos, a su vez, han sido reiterados en numerosas oportunidades, entre las que
cabe destacar las sentencias T-773 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), en el que se analizó el caso de una ciudadana que afirmaba ser
propietaria de una carretilla destinada a la venta de verduras en el comercio y
quien afirmaba que, en un tiempo reciente a la interposición de la tutela, la
Alcaldía de La Dorada habría ejercido la fuerza contra ella y decomisándole
las verduras o la carreta y en la sentencia T-053 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil) en la que se concedió el amparo a una mujer que laboraba en un quiosco de
la empresa Coca-Cola que iba a ser demolido o retirado de la vía con el
propósito de la construcción de la vía del transporte masivo de la ciudad de
Cali. En relación con la aplicación del principio frente a derechos diversos al
trabajo, eventualmente afectados por la recuperación del espacio público, cfr.
la sentencia T-034 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en la que la
Corporación se ocupó del caso de una señora que con su familia habitó un predio
por más de 29 años, pagando impuestos y servicios públicos. A partir de una
acción popular que ordenó a la
Administración recuperar el humedal “Madre Vieja”, la Administración inició un proceso de restitución del inmueble para que desalojara su casa. LA
Corte ordenó la reubicación de la peticionaria, previo el desalojo.
[78] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[79] Sentencia SU-360 de
1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y Ley 9ª de 1989, Por la cual se
dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación
de bienes y se dictan otras disposiciones.
[80] “En ese orden de ideas, los bienes de uso público son
entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e
inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su
esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier
acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La
inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen
consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son
medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la
protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el
“fin” que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún
particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de
uso público y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de
dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las
prerrogativas del derecho privado. En el mismo sentido, la entrega en
arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de
instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no
sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público, ni de los
límites que por ese motivo les atribuye la ley. En consecuencia, y tal como se
ha dicho, “los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su origen (la
ley, la concesión, el acto administrativo, etc.) si entran en conflicto con el
interés público, deben subordinarse a éste.” SU-360 de 1999.
[81] “[…] el trastorno del espacio público ocasionado por
un particular o por la actuación de autoridades no competentes puede llegar a
vulnerar no solo derechos constitucionales individuales de los peatones y
aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, sino también la
percepción de la comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y
a las que no lo tiene. En efecto, algunos estudios y estadísticas sugieren que
los actos de perturbación que ocurren en un sitio público, posiblemente afectan
a miles de personas por hora. Los ciudadanos, entonces, a mayor desorden en las
áreas comunes, tienen la tendencia de disminuir su acceso a ellas, generando en
consecuencia un detrimento de esas mismas localidades y una disminución en su
utilización por parte de la sociedad en general.|| En ese orden de ideas, las
reglas diseñadas para la preservación del espacio público, desde que sean
razonables, no pueden ser consideradas como un impedimento para la libertad de
las personas sino la base misma de esa libertad, extendida y articulada para
todos. En consecuencia los ciudadanos deben sujetarse a los mandamientos
constitucionales y legales que regulan el debido aprovechamiento del espacio
público, como parte de su responsabilidad con la comunidad y de sus deberes
constitucionales. Por ende, una “sociedad liberal que aspire a asegurar la
igualdad de oportunidades para todos y una política universal de participación,
debe presumiblemente darle la posibilidad a cada individuo de hacer uso de
todos los espacios necesarios para circular libremente y transportarse, así
como de todos los espacios públicos abiertos.”|| La
Corte constitucional ha advertido, en consecuencia, la legitimidad de las
conductas tendientes a tratar de proteger el espacio público y el legítimo
interés de las ciudades, de proteger los derechos y los intereses de la
colectividad y en especial de los peatones. Así las cosas, la función de regular
el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera necesidad
colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria
atención.” (SU-360 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[82] En sentencia T-772 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la
Corte analizó un caso en el cual, además del desalojo de un vendedor informal
del espacio público, la policía desconoció gravemente su derecho al debido
proceso, le decomisó sus medios de subsistencia, en medio de maltratos verbales
y físicos. En ese escenario comenzó la
Corporación por explicar in extenso la importancia de implementar
cualquier acción de recuperación al espacio público a la luz de los principios
de Estado Social de Derecho e  igualdad material.
[83] “Adicionalmente, las repercusiones pueden ser no sólo
colectivas, sino también privadas, y acarrear la vulneración del derecho a la
libertad de locomoción de los transeúntes al cual alude el artículo 24 de la
Carta, en cuanto se impide a las personas transitar en espacios que, por su
carácter público, deben ser accesibles para todos los miembros de la comunidad
en igualdad de condiciones. También se puede infringir “el derecho a la
seguridad personal de los peatones y vehículos que se sirven de esos bienes
públicos que son las vías, parques, aceras, etc. y el muy importante interés de
los comerciantes aledaños que no solamente pagan sus impuestos, utilizan los
servicios públicos domiciliarios y cumplen la ley, sino que también representan
una actividad económica garantizada igualmente por la
Constitución (art. 333 y ss. C.N.) y, como si fuera poco, dan trabajo y son el
resultado de esfuerzos personales a veces muy prolongados.”
[84]  Ver sentencia C-1064
de 2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.
[85] Sentencia C-131 de
2004 y C-1094 de 2004. En la sentencia C-131 de 2004, la
Corte declaró la exequibilidad del artículo 51 de la
Ley 769 de 2002, por medio de la cual se dispuso la obligación de realizar
cada dos años la revisión técnico mecánica de los vehículos de servicio
público. En la sentencia C-1094  de 2004, la
Corte declaró la exequibilidad del numeral segundo del artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo, por medio del cual se regula la caducidad de la
acción de reparación directa.
[86] VALBUENA HERNANDEZ,
Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica
desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de
Colombia. 2008. Pg 152.
[87] Sentencia C-131 de
2004.
[88] Sentencia T-438 de
1996. Caso en el que se analiza la tutela instaurada por varias personas en
Barranquilla, a los cuales la Administración les había permitido establecer
“colmenas” o estaciones de venta en la plaza de mercado desde 1977. En 1996 la Administración emitió una resolución ordenando la demolición de las “colmenas”. Los
accionantes solicitan la protección al derecho al trabajo, a la propiedad, a la
posesión, al debido proceso y a la vivienda. En el presente caso la
Corte tuteló el debido proceso de los accionantes, en el sentido que no se
puede surtir un desalojo sin los previos trámites legales y los respectivos
planes de reubicación.
[89] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[90] Sentencias T-225
de1992, T-115 de 1995, T-372 de 1993, entre otras.
[91] Sentencia T-034 de
2004 y T-210 de 2010.
[92] En esta sentencia se
estudiaron varios expedientes acumulados de vendedores estacionarios de
diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, del Municipio de Villavicencio,
del Municipio de Armenia, del Municipio de Garzón (Huila), del Municipio de
Chinchiná (Caldas), del Municipio de Cali, que buscaban que se tutelara el de
confianza legítima, el cual alegan fue vulnerado por la administración cuando
los desalojó desempeñaban sus labores con el fin de proteger el espacio
público.
[93] En la sentencia SU-360 de 1999 se
establece que la existencia de un carné que reconozca a la persona como
vendedor ambulante, expedido por la administración, es una prueba concluyente
de que el vendedor está de buena fe en su oficio, sin embargo, la providencia
es enfática en que no es la única prueba de la existencia de confianza legítima
entre los vendedores ambulantes y la
Administración
[94] En la sentencia SU-360
de 1999, la Corte enumeró varias Resoluciones y Acuerdos expedidos por la
Alcaldía de Bogotá en donde se regulaba el ejercicio de los vendedores
ambulantes.
[95] En la sentencia SU-360
de 1999, se concedió la tutela en el caso de una señora que pagó impuestos al
Distrito.
[96] “a) Como ya se dijo la defensa del espacio público es
un deber constitucionalmente exigible, por lo cual las autoridades
administrativas y judiciales deben ordenar su vigilancia y protección.
b) Quienes ejercen el comercio informal hacen uso de
su derecho al trabajo, el cual también goza de protección constitucional. Claro
que la actividad de los vendedores informales coloca en conflicto el deber de
preservar el espacio público y el derecho al trabajo; y, hay algo muy
importante, en algunas oportunidades se agregó que también habría que tener en
cuenta la obligación estatal de “propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar”, (Sentencias T-225 de 1992
M.P. Jaime Sanin Greiffenstein y T-578 de 1994
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.)
c) Pese a que, el interés general de preservar el
espacio público prima sobre el interés particular de los vendedores ambulantes
y estacionarios, es necesario, según la jurisprudencia, conciliar proporcional
y armoniosamente los derechos y deberes en conflicto. Por consiguiente, el
desalojo del espacio público está permitido constitucionalmente, siempre y cuando
exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el cumplimiento de
las reglas del debido proceso previo al desalojo y que se dispongan políticas
que garanticen que los “ocupantes no queden desamparados porque estamos en
un Estado Social de Derecho” (Sentencia T-396 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell).
d) De ahí que las personas que usan el espacio público
para fines de trabajo pueden obtener la protección, a través de la acción de
tutela, siempre y cuando se encuentren amparados por el principio de la
confianza legítima con las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Es
así como los comerciantes informales pueden invocar el aludido principio de
confianza legítima, si demuestran que las actuaciones u omisiones de la
administración anteriores a la orden de desocupar, les permitía concluir que su
conducta era jurídicamente aceptada, por lo que esas personas tenían certeza de
que “la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea
necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto
persiga” (Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Dentro de este contexto,
constituyen pruebas de la buena fe de los vendedores ambulantes: las licencias,
permisos concedidos por la administración (sentencias T-160 de 1996
M.P. Fabio Morón Díaz, T-550 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-778 de 1998
M.P. Alfredo Beltrán Sierra), promesas incumplidas (sentencia T-617 de 1995),
tolerancia y permisión del uso del espacio público por parte de la propia
administración (sentencia T-396 de 1997
M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-438 de 1996
M.P. Alejandro Martínez Caballero). Como corolario de lo anterior se tiene que
los actos y hechos administrativos que autorizan el ejercicio del comercio
informal no pueden ser revocados unilateralmente por la administración, sin que
se cumplan los procedimientos dispuestos en la ley.”
[97] Esta síntesis sigue también la
exposición efectuada en la sentencia T-729 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[98] Por la cual se otorga una
concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción
de la Capitanía de Puerto de Cartagena.
[99] Cfr. Artículo 26 del Decreto 2591
de 1991, por el cual se regula el trámite de la acción de tutela.
[100] Al respecto, cfr. Decreto 2591 de
1991. “Artículo 6o. Causales de
improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ver, por
todas, la reciente sentencia T-067 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[101] De similar manera ha actuado la
Corte en un amplio conjunto de casos. Ver, por ejemplo, las sentencias T-903
de 2009, en la que se destacó la situación del pueblo kankuamo, como marco de
decisión, de un conflicto jurídico entre dos comuneros, en relación con la
sucesión de una mejora. Las sentencias T-244 de 2011 y T-348 de 2011 (ambas con
ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), sobre la situación de
comunidades de pescadores afectadas por decisiones asociadas al uso del espacio
público), La sentencia T-1253 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), sobre
la división de dos comunidades de la etnia coyaima-natagaima en el Tolima. La
situación de división dentro del pueblo tutelante llevó a la
Corte a privilegiar los medios propios de solución de conflicto, sobre una
intervención del juez constitucional.
[102] Por la cual se adjudican en
calidad de “Tierras de las Comunidades Negras” los terrenos baldíos rurales
ocupados colectivamente por las Comunidades Negras integradas en el Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La
Boquilla, correspondiente a la Localidad de la
Virgen y Turística del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias,
departamento de Bolívar.
[103] También surgen  métodos autóctonos
de aprovisionamiento de agua, [como] las Casimbas, cavando en la arena e
introduciendo medio tanque de hierro de doce latas para impedir que se
derrumbaran las orillas de la arena [de donde brotaba el agua, o] recolectando
agua lluvia en los alares de las casas. Para el alumbrado doméstico, primero
fueron confeccionadas mechas de tela sumergidas en manteca de cerdo luego […]
aparecen unos recipientes de latón funcionando con petróleo o gas y que
dependiendo de su capacidad se les llamaba mechones para más de un ligero y
guarichas, los más pequeños. [Por] estos tipos peculiares de iluminación
nocturna, se precia el Boquillero de explicar su extraordinaria agudeza visual.
[104] Cfr. Rodeados por las murallas. Ángela
Buitrago, en Revista Memorias.  Universidad del Norte. Barranquilla. Número 5,
Año 3. (Investigación realizada entre los años 2003 y 2005). La investigadora
María Aurea de Oliveira a su turno plantea: “El corregimiento de La
Boquilla tiene poblamiento raizal de pescadores asentados en zona histórica y
turística; en consecuencia, por su condición de Paisaje Cultural Pesquero
merece constituirse en Parque Natural por su privilegiada ubicación entre la
ciénaga de la Virgen y el mar Caribe. || Es menester abordar el problema de la
permanencia en las zonas. Al subir la estratificación con el aumento de los
impuestos y el alza de los servicios públicos, sus legítimos pobladores o
moradores se ven obligados a abandonar su cultura ancestral, lo que se traduce
en abandono de sus tierras y costumbres. Los nuevos habitantes, no raizales,
generalmente ya son poseedores de varios inmuebles. A muy bajo precio adquieren
propiedades en estas zonas turísticas, afectando a familias enteras de
pescadores […] Hace falta una visión clara de para dónde queremos que se mueva
el Caribe colombiano, y esta visión debe ser compartida por los principales
agentes del poder: la Alcaldía de Cartagena, la
Corporación Turismo Cartagena, la comunidad, la prensa, los particulares y los
inversionistas. La ausencia de consenso entre los intereses de las clases altas
y bajas y entre el sector dirigente y las comunidades nativas sobre el manejo
de la economía y la inversión social para equilibrar la iniquidad (…) puede
generar situaciones de conflicto, alto desgaste y pérdida económica para todos
los interesados (…) Los empresarios y técnicos del sector hotelero deben
asociarse y aliarse con las comunidades operadoras turísticas en la formulación
de políticas y diseño de micro y megaproyectos, estableciendo sinergias que
propicien el crecimiento del producto interno bruto del país para beneficio de
los sectores interesados y de la población en general. El centro y la razón de
ser del turismo étnico y cultural deben ser favorecer la consolidación y el
fortalecimiento del patrimonio humano, de los recursos naturales y se su
inclusión en la repartición de los dividendos de la macroeconomía.”  Comunidad
de La Boquilla: lo patrimonial en el escenario global, en
“Afro-reparaciones: memorias de la esclavitud y justicia reparativa para
negros, afrocolombianos y raizales. Universidad Nacional de Colombia. Facultad
de Ciencias Humanas, Centro de Estudios Sociales, Bogotá, 2007.
[105] Al respecto, ver el artículo 1º
del Convenio 169 de 1989 de la OIT, así como la sentencia T-282 de 2011. (M.P.
Luis Ernesto  Vargas Silva).
[106] Cfr- Folios 73
a 75.
[107] Por la cual se otorga una concesión
a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción de la
Capitanía de Puerto de Cartagena.
[108] Sobre la obligación de preservar
los bienes de uso público para el uso de la colectividad, ver artículo 82 CP, y
sentencias SU-360 de 1999 y T-331 de 2011.
[109] Al respecto, en
relación con la gestión del espacio público, se expresó en el Plan de
Desarrollo 2008-2011, atículo 4º: “Este programa pretende garantizar la
preservación del espacio público libre de apropiaciones privadas, en
condiciones físicas que permitan su disfrute y aseguren su accesibilidad para
todos y todas y con el equipamiento necesarios para su uso (…) Co este
propósito de se deberá: a) Adelantar las acciones necesarias para recuperar el
espacio indebidamente ocupado por actividades comerciales, vehículos
estacionados en lugares prohibidos de conformidad con lo dispuesto por el
Código de Tránsito, cerramiento y obstáculos que impidan o dificulten la
movilidad, publicidad exterior visual sin autorización y otras maneras de
ocupación indebida. || En los casos de recuperación de espacios públicos
ocupados por vendedores informales, garantizar a quienes gozan de confianza
legítima que se les ofrezca una alternativa para el ejercicio de su actividad o
de otra de generación de ingresos (…) con preferencia por la reconversión
económica que facilite su inserción en la economía formal.
[110] En el Plan de
Desarrollo de Cartagena, 2008-2011 (vigente al momento de los hechos objeto de
análisis), se estableció: “Artículo 4º. Objetivo General. La adopción y
ejecución de este Plan permitirá sentar las bases para superar las condiciones
de exclusión que han fragmentado la ciudad desde el punto de vista social,
físico, ambiental, cultural y económico. El propósito de la acción colectiva
será tener UNA SOLA CARTAGENA, cohesionada socialmente e integrada físicamente.
Una ciudad en la que se han erradicado los comportamientos discriminatorios por
etnia, por género, por edad, o por cualquier otra condición (…) || A su turno,
en el artículo 5º se planteó como principio de acción de las políticas
distritales, la participación ciudadana, la redistribución de los beneficios
económicos y la tarea de enfrentar la pobreza exclusión e inequidad, así como
la obligación de tomar en cuenta la diversidad “regional, étnica y cultural” de
los habitantes del Distrito, entre otros”.  (Plan de Desarrollo 2008-2011. “Por
una sola Cartagena”.
[111] En efecto, de acuerdo
con el programa “Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural”, incluido
en el Plan de Desarrollo 2008-2011, previamente citado, se expresa: “Este Plan
propicia una concepción del desarrollo que reconoce la diversidad étnica y la
multiculturalidad de Cartagena y respeta los diversos patrones culturales y la
diversidad. Las políticas públicas distritales se dirigirán a cumplir y hacer
efectivos los derechos étnicos, sociales, ambientales y culturales que reconoce
la Constitución y las leyes e incorporarán acciones afirmativas, en términos
de reparaciones y de justicia compensatoria a favor de los pueblos
afrodescendientes para garantizar la igualdad de oportunidades y potenciar la
equidad social y combatir la marginalidad. ||El plan incorpora de manera
transversal y específica a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras; de igual manera a la s minorías indígenas que residen en la
ciudad. La Administración Distrital estimulará y garantizará la participación
de la población afrodescendiente en la toma de decisiones, la formulación y la
ejecución de los programas y proyectos distritales. || Regular el uso de bienes
públicos tales como las playas para garantizar la oferta de bienes y servicios
requeridos por la ciudadanía para su disfrute de manera ordenada”.
[112] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[113] “Corresponde a la
Sala examinar si la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias –Secretaría de
Infraestructura-, el Consorcio Cartagena 2010 y Transcaribe están vulnerando
los derechos fundamentales de los accionantes al trabajo, a la igualdad, a la
dignidad humana y al debido proceso, por no incluirlos, debido a la labor que
desempeñan en el mercado de Bazurto como “patinadores”, dentro de un plan de
reubicación o, en su defecto, por no otorgarles un reconocimiento económico
para resarcirles los perjuicios que les están causando como consecuencia de la
ejecución de las obras en el sector de Bazurto, cuyo propósito es poner en
marcha el sistema de transporte masivo en la ciudad” (Sala Séptima de Revisión,
Sentencia T-244 de 2012, citada).