C-416-20
Sentencia
C-416/20
DECRETO LEGISLATIVO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS RELACIONADAS CON LA
INVERSION Y ENAJENACION DE LA PARTICIPACION ACCIONARIA DEL ESTADO-Inexequibilidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
La Corte Constitucional tiene una jurisprudencia
consolidada y unificada sobre los criterios formales y materiales que orientan
el escrutinio de validez constitucional de las medidas adoptadas por el
Gobierno durante los estados de excepción. En efecto, además de satisfacer los
cuatro requisitos formales (la suscripción por el presidente de la república y
por todos sus ministros; la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; la existencia de motivación y la definición
del ámbito territorial), las medidas adoptadas por el Gobierno en los decretos
legislativos que expida bajo un estado de excepción deben satisfacer los
siguientes diez juicios o parámetros materiales: i) finalidad, ii) conexidad
material, iii) motivación suficiente, iv) ausencia de arbitrariedad, v) intangibilidad,
vi) no contradicción específica, vii) incompatibilidad, viii) necesidad, ix) proporcionalidad
y x) no discriminación.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del Decreto Legislativo 637
de 2020
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE
ESTABLECE MEDIDAS RELACIONADAS CON LA INVERSION Y ENAJENACION DE LA
PARTICIPACION ACCIONARIA DEL ESTADO-Contenido
y alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del Decreto
Legislativo 811 de 2020 exige verificar el cumplimiento de cuatro exigencias
básicas: i) la suscripción del decreto legislativo por parte tanto del
presidente de la república como de todos sus ministros; ii) su expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; iii) la
existencia de motivación y iv) el ámbito territorial de su aplicación.
DECRETO
LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO
LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Requisitos materiales
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO
LEGISLATIVO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Metodología de revisión de cumplimiento de requisitos
materiales
(…) la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de
varios decretos legislativos con base en la no satisfacción de uno solo de los
juicios de validez material. En estos casos, la práctica jurisprudencial ha
sido examinar únicamente aquellos juicios que la medida o el decreto
legislativo no satisfacen y que, por lo tanto, justifican adecuadamente que la
medida objeto de estudio sea invalidada. Esta metodología, se reitera, es
consecuente con la regla que prescribe que la no superación de uno solo de los
juicios de validez material fundamenta la declaratoria de inconstitucionalidad
del decreto legislativo objeto del examen constitucional. El correlativo de esa
regla es que no existe un imperativo que justifique la realización de todos los
juicios de validez restantes.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Principio de motivación eficiente y suficiente
Existen
varios precedentes en los que el tribunal ha procedido bajo el criterio de
motivación eficiente y suficiente cuando se trata de un decreto legislativo o
de un conjunto de medidas que no satisfacen uno o varios juicios de validez
material. Como la superación de la totalidad de los juicios es condición
necesaria para que una medida o decreto legislativo sean declarados conformes
con la Constitución, la no satisfacción de uno solo de esos juicios implica
necesariamente la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto legislativo
bajo control.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
finalidad
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los
decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de
sus efectos. Como ha indicado la Corte, el juicio de finalidad “(...) es una
exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a
solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de
excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de
conexidad material
Con este juicio se pretende determinar si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional ha
señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista. Por una
parte, la conexidad material interna que se refiere a la relación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno para motivar
el decreto de desarrollo correspondiente. Por otra parte, la conexidad material
externa que se refiere al vínculo entre las medidas de excepción y los motivos
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
En
relación con el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad, la Corte
Constitucional ha indicado que este implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no
contradicción específica
En relación con el juicio de no contradicción
específica, este tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los
decretos legislativos i) no contraríen de manera específica a la Constitución o
a los tratados internacionales y ii) no desconozcan el marco de referencia de
la actuación del Gobierno en el estado de emergencia económica, social y
ecológica. La Corte ha establecido que entre las prohibiciones se encuentra,
por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno
no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Necesidad de
debate democrático previo, en enajenación de propiedad accionaria estatal
(…) para la Corte es
diáfano que, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, un aval
autoconferido por el Gobierno en un decreto legislativo para enajenar la
propiedad de las empresas nacionales puede satisfacer mínimamente la reserva de
ley. Sin embargo, la lectura del artículo 150.9 de la Constitución permite
inferir que este no se limita a una mera reserva de ley, sino que implica un
debate democrático sobre la enajenación de las empresas de propiedad de la
Nación. De allí se infiere que la Constitución impone un estándar de
deliberación democrática sobre este tipo de operaciones. Este no se agota en la
mera expedición de una norma de rango legal que habilite la actuación del
Gobierno.
Referencia: expediente RE-338
Control automático de constitucionalidad del Decreto
Legislativo 811 de 2020, “Por el cual se establecen medidas relacionadas con la
inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales, en especial, aquellas establecidas en el numeral
7 del artículo 241 y en el artículo 215 de la Constitución, y de conformidad
con el procedimiento establecido en la Ley 137 de 1994 y en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1.
En ejercicio de la facultad
prevista en el artículo 215 de la Constitución, el presidente de la república
profirió el Decreto Legislativo 637 de 2020, mediante el cual declaró el
“estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional”, por el término de treinta días calendario.
2.
En desarrollo del estado de
excepción, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 811 del 4 de
junio de 2020 “[p]or el cual se establecen medidas relacionadas con la
inversión y la enajenación de la participación accionaría del Estado, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”. El 5 de junio de 2020, esta norma fue
remitida a la Corte para su control automático de constitucionalidad mediante
oficio suscrito por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República[1].
3.
Mediante auto del 26 de junio de
2020[2], la
magistrada Cristina Pardo Schlesinger asumió el conocimiento del presente
asunto y ordenó comunicar de forma inmediata al presidente de la república, a
los ministerios que integran el Gobierno nacional y a la Superintendencia de
Sociedades; así como solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegar
información. A su vez, se dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, se
corrió traslado al procurador general de la nación para que rindiera el
concepto de su competencia.
4.
En la misma providencia se ordenó
invitar al Fondo Nacional de Garantías S.A., a la Superintendencia Financiera
de Colombia, al Consejo Gremial Nacional, a la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia (ANDI), a la Federación Nacional de Comerciantes
(Fenalco), a la Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y Medianas
Empresas (Acopi), a la Asociación Nacional de Comercio Exterior (Analdex), a la
Unión Sindical Obrera (USO), a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia
(CUT), a la Confederación General del Trabajo (CGT) y a la Sociedad Colombiana
de Economistas para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran con el
propósito de impugnar o defender la constitucionalidad del decreto legislativo
sometido a revisión. Igualmente, se invitó a las facultades o programas de Derecho
y Economía de las universidades del Rosario, los Andes, Externado de Colombia,
Sabana, Jorge Tadeo Lozano, Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Nacional de
Colombia, de Antioquia y de Cartagena.
5.
La magistrada ponente registró el
proyecto de fallo el 31 de agosto de 2020. Sin embargo, en la sesión virtual de
la Sala Plena del 23 de septiembre de 2020 no se aprobó el proyecto de
sentencia presentado. En ese orden de ideas, el nuevo reparto correspondió por
orden alfabético al ahora magistrado ponente. El inciso segundo del artículo 36
del Acuerdo 2 de 2015 dispone que:
“[l]as providencias deben ser firmadas en un término
máximo de quince días contado desde el momento en que se dio a conocer a la
opinión pública el sentido del fallo, salvo que el magistrado ponente
justifique ante la Sala Plena su ampliación, por razones vinculadas con cambios
sustanciales al proyecto original. En este último caso, la recolección de
firmas no podrá superar un término adicional de treinta días”.
6.
A través de escrito presentado el
2 de octubre de 2020, el magistrado ponente solicitó a la Sala Plena de la
Corte Constitucional la aplicación de la norma indicada que permite ampliar el
término de diez días contenido en el artículo 34 inciso 2 del mismo reglamento,
por un término adicional de quince días que se podrá prorrogar por 30 más. A
través del Auto 367 del 8 de octubre de 2020, la Sala Plena de la Corte
Constitucional autorizó esta prórroga.
7.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales pertinentes, la Sala Plena de la Corte
Constitucional procede a realizar el control automático de constitucionalidad
de la norma de la referencia.
II.
Decreto legislativo objeto
de revisión
El siguiente es el texto del decreto legislativo
objeto de examen conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 51.335 del
4 de junio de 2020.
Decreto
Legislativo 811 de 2020
(junio 4)
Por
el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de
la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de
la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 637 del
6 de mayo de 2020, «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO
Que
en los términos del artículo 215 de
la Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos
los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en
los articulas 212 y 213 de
la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan
grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica.
Que
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán,
en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que
el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a
conocer el primer caso de brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el
territorio nacional.
Que
el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el
actual brote de enfermedad por Coronavirus - COVID-19 como una pandemia,
esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión,
toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de
125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos
semanas el n(1mero de casos notificados fuera de la República Popular China se
había multiplicado en trece (13) veces, mientras que el número de países
afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones
urgentes.
Que
mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y
Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de
aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en
vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República
Popular China, Francia, Italia y España.
Que
mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y
Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley
1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo
Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020
y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y
controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que
mediante Resolución 453 del 18 de marzo de 2020, los Ministerios de Salud y
Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo adoptaron "como
medida sanitaria preventiva y de control en todo el territorio nacional, la
clausura de los establecimientos y locales comerciales de esparcimiento y diversión;
de baile; ocio y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas tales como
casinos, bingos y terminales de juegos de videos".
Que
mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria por causa del nuevo
Coronavirus COVID-19, decretada por medio de la Resolución 385 del 12 de marzo
de·2020, hasta el 31 de agosto de 2020.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 0
muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que
al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había
reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el
Coronavirus COVID- 19 y O fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel
país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 de marzo de 2020;
108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas
al día 20 de marzo de 2020, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo de
2020, 235 personas contagiadas al 22 de marzo de 2020, 306 personas contagiadas
al 23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de marzo de 2020;
470 personas contagiadas al día 25 de marzo de 2020, 491 personas contagiadas
al día 26 de marzo de 2020, 539 personas contagiadas al día 27 de marzo de
2020, 608 personas contagiadas al 28 de marzo de 2020, 702 personas contagiadas
al 29 de marzo de 2020; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo de 2020;
906 personas contagiadas al día 31 de marzo de 2020, 1.065 personas contagiadas
al día 1 de abril de 2020, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril de
2020, 1.267 personas contagiadas al día 3 de abril de 2020, 1.406 personas
contagiadas al día 4 de abril de 2020, 1.485 personas contagiadas al día 5 de
abril de 2020, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril de 2020, 1.780
personas contagiadas al 7 de abril de 2020, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril de 2020, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril de 2020, 2.473 personas
contagiadas al día 10 de abril de 2020, 2.709 personas contagiadas al 11 de
abril de 2020, 2.776 personas contagiadas al 12 de abril de 2020, 2.852
personas contagiadas al 13 de abril de 2020, 2.979 personas contagiadas al 14
de abril de 2020, 3.105 personas contagiadas al 15 de abril de 2020, 3.233 personas
contagiadas al 16 de abril de 2020, 3.439 personas contagiadas al 17 de abril
de 2020, 3.621 personas contagiadas al 18 de abril de 2020, 3.792 personas
contagiadas al 19 de abril de 2020, 3.977 personas contagiadas al 20 de abril
de 2020, 4.149 personas contagiadas al 21 de abril de 2020, 4.356 personas
contagiadas al 22 de abril de 2020, 4.561 personas contagiadas al 23 de abril
de 2020, 4.881 personas contagiadas al 24 de abril de 2020, 5.142 personas
contagiadas al 25 de abril de 2020, 5.379 personas contagiadas al 26 de abril
de 2020, 5.597 personas contagiadas al 27 de abril de 2020, 5.949 personas
contagiadas al 28 de abril de 2020, 6.211 personas contagiadas al 29 de abril
de 2020, 6.507 personas contagiadas al 30 de abril de 2020, 7.006 personas
contagiadas al 1 de mayo de 2020, 7.285 personas contagiadas al 2 de mayo de
2020, 7.668 personas contagiadas al 3 de mayo de 2020, 7.973 personas
contagiadas al 4 de mayo de 2020, 8.613 · personas contagiadas al 5 de mayo de
2020, 8.959 personas contagiadas al 6 de mayo de 2020, 9.456 personas
contagiadas al 7 de mayo de 2020, 10.051 personas contagiadas al 8 de mayo de
2020, 10.495 personas contagiadas al 9 de mayo de 2020, 11.063 personas
contagiadas al 10 de mayo de 2020, 11.613 personas contagiadas al 11 de mayo de
2020, 12.272 personas contagiadas al 12 de mayo de 2020, 12.930 personas
contagiadas al 13 de mayo de 2020, 13.610 personas contagiadas al 14 de mayo de
2020, 14.216 personas contagiadas al 15 de mayo de 2020, 14.939 personas
contagiadas al 16 de mayo de 2020, 15.574 personas contagiadas al 17 de mayo de
2020, 16.295 personas contagiadas al 18 de mayo de 2020, 16.935 personas
contagiadas al 19 de mayo de 2020, 17.687 personas contagiadas al 20 de mayo de
2020, 18.330 personas contagiadas al 21 de mayo de 2020, 19.131 personas
contagiadas al 22 de mayo de 2020, 20.177 personas contagiadas al 23 de mayo de
2020, 21.175 personas contagiadas al 24 de mayo de 2020, 21.981 personas
contagiadas al 25 de mayo de 2020, 23.003 personas contagiadas al 26 de mayo de
2020, 24.104 al 27 de mayo de 2020, 25.366 personas contagiadas al 28 de mayo
de 2020, 26.688 personas contagiadas al 29 de mayo de 2020, 28.236 personas
contagiadas al 30 de mayo de 2020, 29.383 personas contagiadas al 31 de mayo de
2020, 30.493 personas contagiadas al 1 de junio de 2020, 31.833 personas
contagiadas al 2 de junio de 2020, 33.354 personas contagiadas al 3 junio de
2020 y mil cuarenta y cinco (1.045) fallecidos.
Que
pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social (1)
reportó el 10 de mayo de 2020 463 muertes y 11.063 casos confirmados en
Colombia, distribuidos así: Bogotá D.G. (4.155), Cundinamarca (283), Antioquia
(468), Valle del Cauca (1.331), Bolívar (679), Atlántico (970), Magdalena
(271), Cesar (72), Norte de Santander (99), Santander (42), Cauca (47), Caldas
(100), Risaralda (216), Quindío (67), Huila (178), Tolima (130), Meta (923),
Casanare (21), San Andrés y Providencia (6), Nariño (296), Boyacá (67), Córdoba
(39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28), Caquetá (16) y Amazonas (527);
(11) reportó el 11 de mayo de 2020 479 muertes y 11.613 casos confirmados en
Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (4.305), Cundinamarca (289), Antioquia
(474), Valle del Cauca (1.367), Bolívar (742), Atlántico (1.022), Magdalena
(284), Cesar (72), Norte de Santander (99), Santander (42), Cauca (51), Caldas
(100), Risaralda (216), Quindío (71), Huila (179), Tolima (130), Meta (927),
Casanare (21), San Andrés y Providencia (6), Nariño (306), Boyacá (77), Córdoba
(39), Sucre (4) La Guajira (27), Chocó (28), Caquetá (16), Amazonas (718),
Putumayo (1); y (111) reportó el 3 de junio de 2020 1.045 muertes y 33.354
casos confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (11.250),
Cundinamarca (1.034), Antioquia (1.260), Valle del Cauca (3.886), Bolívar
(3.571), Atlántico (4.756), Magdalena (706), Cesar (348), Norte de Santander
(134), Santander (114), Cauca (116), Caldas (156), Risaralda (262), Quindío
(119), Huila (252), Tolima (274), Meta (983), Casanare (35), San Andrés y
Providencia (17), Nariño (1.346), Boyacá (214), Córdoba (163), Sucre (47), La
Guajira (65), Chocó (295), Caquetá (24), Amazonas (1.898), Putumayo (10),
Vaupés (11), Arauca (1), Guainía (6) y Vichada (1).
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente
información: (1) en reporte número 57 de fecha 17 de marzo de 2020 a las 10:00
a.m. CET1 señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 7.426 fallecidos, (11) en reporte número 62 de
fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus COVID- 19 y 12.783 fallecidos,
(111) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 14.509 fallecidos, (IV) en el reporte número 79 de fecha 8 de abril
de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1.353.361 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos, M en el reporte número 80 del 9
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.436.198 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 85.521 fallecidos, (VI) en el
reporte número 81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798
fallecidos, (VII) en el reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 99.690 muertes, (VIII) en el reporte número 83 del 12 de
abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.696.588 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952 fallecidos, (IX) en el
reporte número 84 del 13 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 1.773.084 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 111.652
fallecidos, (X) en el reporte número 85 del 14 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.844.863 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 117.021 fallecidos, (XI) en el reporte número 86 del 15
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados
1.914.916 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 123.010 fallecidos, (XII) en
el reporte número 87 del 16 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST2 señaló
que se encuentran confirmados 1.991.562 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
130.885 fallecidos, (XIII) en el reporte número 88 del 17 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.074.529 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 139.378 fallecidos, (XIV) en el reporte número 89
del 18 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 2.160.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 146.088 fallecidos,
(XV) en el reporte número 90 del 19 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST
señaló que se encuentran confirmados 2.241.778 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 152.551 fallecidos, (XVI) en el reporte número 91 del 20 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.314.621 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 157.847 fallecidos y (XVII) en el reporte
número 92 del 21 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 2.397.217 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 162.956
fallecidos, (XVIII) en el reporte número 93 del 22 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.471.136 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 169.006 fallecidos, (XIX) en el reporte número 94 del 23
de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.544.792 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 175.694 fallecidos, (XX) en el
reporte número 95 del 24 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 2.626.321 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 181.938
fallecidos, (XXI) en el reporte número 96 del 25 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.719.896 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 187.705 fallecidos, (XXII) en el reporte número 97 del
26 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
2.804.796 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 193.710 fallecidos, (XXIII) en
el reporte número 98 del 27 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentren confirmados 2.878.196 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
198.668 fallecidos, (XXIV) en el reporte número 99 del 28 de abril de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 2.954.222 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 202.597 fallecidos, (XXV) en el reporte número 100
del 29 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 3.018.952 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 207.973
fallecidos, (XXVI) en el reporte número 101 del 30 de abril de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.090.445 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 217.769 fallecidos, (XXVII) en el reporte número 102 del
1 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.175.207 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 224.172 fallecidos, (XXVIII)
en el reporte número 103 del 2 de mayo de 2020 a las 3.267.184 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 229.971 fallecidos, (XXIX) en el reporte número 104 del
3 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.349.786 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 238.628 fallecidos, (XXX) en
el reporte número 105 del 4 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 3.435.894 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 239.604
fallecidos, (XXXI) en el reporte número 106 del 5 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.517.345 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 243.401 fallecidos, (XXXII) en el reporte número 107 del
6 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
3.588.773 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 247.503 fallecidos, (XXXIII)
en el reporte número 108 del 7 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 3672.238 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
254.045 fallecidos, (XXXIV) en el reporte número 109 del 8 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.759.967 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 259.474 fallecidos, (XXXV) en el reporte número
110 del 9 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 3.855.788 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 265.862
fallecidos, (XXXVI) en el reporte número 111 del 10 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 3.917.366 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 274.361 fallecidos, (XXXVII) en el reporte número 112
del 11 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.006.257 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 278.892
fallecidos, (XXXVI11) en el reporte número 113 del 12 de mayo de 2020 a las
10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.088.848 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 283.153 fallecidos, (XXXIX) en el reporte número 114 del
13 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.170.424 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 287.399 fallecidos, (XL) en el
reporte número 115 del 14 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se
encuentran confirmados 4.248.389 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 294.046
fallecidos, (XLI) en el reporte número 116 del 15 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran.confirmados.4.338.658 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 297.119 fallecidos, (XLII) en el reporte número 117 del
16 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.425.485 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 302.059 fallecidos, (XLIII) en
el reporte número 118 del 17 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que
se encuentran confirmados 4.525.497 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
307.395 fallecidos, (XLIV) en el reporte número 119 del 18 de mayo de 2020 a
las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.618.821 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 311.847 fallecidos, (XLV) en el reporte número 120
del 19 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran
confirmados 4.731.458 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 316.169
fallecidos, (XLVI) en el reporte número 121 del 20 de mayo de 2020 a las 10:00
a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados 4.789.205 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 318.789 fallecidos, (XLVII) en el reporte número 122 del
21 de mayo de 2020 a las 10:00 a.m. CEST señaló que se encuentran confirmados
4.893.186 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 323.256 fallecidos, (XLVIII)
en el reporte número 123 del 22 de mayo de 2020 señaló que se encuentran
confirmadas 4.993.470 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 327.738
fallecidos, (XLIX) en el reporte número 124 del 23 de mayo de 2020 señaló que
se encuentran confirmadas 5.103.006 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
333.401 fallecidos, (L) en el reporte número 125 del 24 de mayo de 2020 señaló
que se encuentran confirmadas 5.204.508 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
337.687 fallecidos, (LI) en el reporte número 126 del 25 de mayo de 2020 señaló
que se encuentran confirmadas 5.304.772 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y
342.029 fallecidos, (Lll) en el reporte número 127 del 26 de mayo de 2020
señaló que se encuentran confirmados 5.404.512 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 343.514 fallecidos, (Llll) en el reporte número 128 del 27 de mayo
de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.488.825 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 349.095 fallecidos, (LIV) en el reporte .número 129 del
28 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.593.631 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 353.334 fallecidos, (LV) en el reporte número 130
del 29 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.701.337 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 357.688 fallecidos, (LVI) en el reporte número 131
del 30 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.817.385 casos del
nuevo coronavirus COVID-19 y 362.705 fallecidos, (LVII) en el reporte número
132 del 31 de mayo de 2020 señaló que se encuentran confirmados 5.934.936 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 367.166 fallecidos, (LVI11) en el reporte
número 133 del 1de junio de 2020 señaló que se encuentran confirmados 6.057.853
casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 371.166 fallecidos, (LVIX) en el reporte
número 134 del 2 de junio de 2020 señaló que se encuentran confirmados
6.194.533 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 376.320 fallecidos, (LVX) en
el reporte número 135 del 3 de junio de 2020 señaló que se encuentran
confirmados 6.287.771 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 379.941
fallecidos.
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, (1) en reporte de fecha 10 de
mayo de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se
encuentran confirmados 4.006.257 casos, 278.892 fallecidos y 215 países, áreas
o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19; (11) en reporte de
fecha 11 de mayó de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-,
se encuentran confirmados 4.088.848 casos, 283.153 fallecidos y 215 países,
áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19; y (111) en
reporte de fecha 3 de junio de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de
Greenwich-, se encuentran confirmados 6.397.294 casos, 383.872 fallecidos y 216
países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19.
Que
según los datos de la encuesta integrada de hogares (GRIH) - Mercado Laboral
del Departamento Nacional de Estadística, revelados el 29 de mayo de 2020, para
el mes de abril de 2020, la tasa de desempleo del total nacional ·fue 19,8%, lo
que significó un aumento de 9,5 puntos porcentuales frente al mismo mes del año
pasado (10,3%). La tasa global de participación se ubicó en 51,8%, lo que
representó una reducción de 10,4 puntos porcentuales frente a abril del 2019
(62,2%). Finalmente, la tasa de ocupación fue 41,6%, presentando una
disminución de 14,2 puntos porcentuales respecto al mismo mes del 2019 (55,8%).
Que
según el mismo documento, la tasa de desempleo en el total de las 13 ciudades.
y áreas metropolitanas fue .23,5%, lo que representó un aumento de 12,4 puntos
porcentuales frente al mismo mes del año pasado. (11,1%). La tasa global de
participación se ubicó en 53,8%, lb que significó una reducción de 11;4 puntos
porcentuales frente a abril del 2019 (65,2%). Entre tanto, la tasa de ocupaci6n
fue 41,2%, lo que representó una disminución de 16,7 puntos porcentuales
respecto al mismo mes del 2019 (57,9).
Que
desagregando por sectores el análisis del impacto, se evidencia que todos los
sectores redujeron el número de ocupados a excepción al de suministro de
electricidad, gas, agua y gestión de desechos.
Variación
de Ocupados por sector económico para el trimestre febrero-abril cifras en
miles Fuente Departamento Nacional de Estadística DANE
Rama
de actividad económica
2019
2020
Variación
Comercio y
reparación de vehículos
4.170
3.661
-509
Industrias
manufactureras
2.624
2.142
-481
Actividades
artística, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
Actividades
artística, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
actividades
artística, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
actividades
artística, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
actividades
artística, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
actividades
artística, entretenimiento, recreación y otras actividades de servicios
2.107
1.660
-447
Administración
pública y defensa, educación y atención de la salud humana
2.556
2.271
-285
Suministro de
electricidad, gas, agua y gestión de desechos
170
-246
76
Ocupados
total Nacional
22.027
19.687
-2.340
Que,
en este contexto, el estancamiento de la actividad productiva a nivel nacional
ha conllevado a la disminución de 5.4 millones de ocupados a 30 de abril,
debido a la imposibilidad de realizar teletrabajo o trabajo desde casa, de
otorgar de vacaciones anticipadas, así como de tomar otras medidas de
flexibilización laboral.
Que
mediante los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020, 531 del 8 de abril de 2020,
593 del 24 de abril de 2020, 636 del 06 de mayo de 2020, 689 del 22 de mayo de
2020 y 749 del 28 de mayo de 2020 el presidente de la República impartió
instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del
nuevo Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público, dentro de las
cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas
habitantes de la República de Colombia.
Que
de conformidad con el informe titulado “Actualización del Impacto de la
Coyuntura del Coronavirus en la Economía Colombiana” del 30 de abril de 2020,
de la Superintendencia de Sociedades, tornando una muestra de 16.000 sociedades
vigiladas e inspeccionadas de las que reportan información financiera anual, se
construyeron cuatro escenarios para determinar el riesgo de insolvencia: un
escenario optimista con un PIS del 2%, un escenario moderado con un PIS del
0;6%, un escenario pesimista con un PIS del -1,9% y un escenario extremo con un
PIS del -7,7%.
Escenario Externo
Escenario Pesimista
Escenario Moderado
Escenario Optimista
Variación del PIB Real
(2019/2020)
-7.7%
-1.9%
0.6%
2.0%
Variación del PIB Real
(2019/2020)
-6.2%
-4.9%
-2.7%
-1.4%
Que
las proyecciones y el impacto en las posibles solicitudes a procesos de
insolvencia como consecuencia de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19,
después de concluida la primera emergencia, se moverán entre el escenario
pesimista y el extremo, los cuales arrojan los siguientes resultados:
ESCENARIO
PESIMISTA Pronóstico de número de sociedades en riesgo de insolvencia.
Micro
empresas
Pequeña
Mediana
Grande
Total
Zona Segura
4547
2452
450
29
7478
Zona gris
2561
1989
283
18
4851
Zona de riesgo
1239
716
608
113
2676
En
el escenario pesimista se espera que el PIB nacional sea -1.9% y que el PIB
industrial sea - 4.9%. Así, se pronostica que bajo este escenario el número de
empresas que estén en riesgo de insolvencia sea 2.676 (lo que corresponde al
17.8% de la muestra).
ESCENARIO
EXTREMO Pronóstico de número de sociedades en riesgo de insolvencia.
Micro
empresas
Pequeña
Mediana
Grande
Total
Zona Segura
2314
1843
179
11
4347
Zona gris
2906
1910
271
18
5105
Zona de riesgo
3127
1404
891
131
5553
En
el escenario extremo se espera que el PIB nacional sea -7.7% y que el PIB
industrial sea -6.2%. Así, se pronostica que bajo este escenario el número de
empresas que estén en riesgo de insolvencia sea 5.553 (lo que corresponde al
37% de la muestra).
Que
en la medida que avanza la crisis económica generada por la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19 los efectos macroeconómicos y microeconómicos de la
coyuntura derivada de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 podrían
contraer la economía a tal punto que, si todas las sociedades de la muestra en
riesgo de insolvencia realizan una solicitud, este inventario de procesos de
insolvencia aumentaría de 2.700 (dato a 31 de diciembre de 2019 que incluye
personas jurídicas y naturales), a un rango entre 5.376 a 8.253 procesos en el
año 2020, es decir entre el 17.8% y el 37% de las sociedades de la muestra
estarían en riesgo de insolvencia.
Que
esta información se calculó exclusivamente con la muestra de información de las
sociedades vigiladas e inspeccionadas que reportan información anual a la
Superintendencia de Sociedades. i\lo obstante, al ser una muestra, existe la
posibilidad de que el choque macroeconómico afecte a más empresas que no están
siendo tenidas en cuenta por la muestra y este número varíe. Así, entre un
17.8% y un 37% de las empresas en el país podrían estar en riesgo de
insolvencia, rango que se hace evidente después de haber concluido el primer
estado de emergencia. De hecho, debe precisarse que la muestra de la
Superintendencia de Sociedades no incluye el total de empresas del país, ya que
a 31 de diciembre de 2019 el total de las personas jurídicas era de 470.806 y
el total de las personas naturales comerciantes era de 1.171.171 (información
tomada de la base de datos del Registro Único Empresarial y Social - RUES).
Que
mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, el presidente de la Rep1:1blica
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días con el fin de conjurar
los efectos económicos y sociales de la grave calamidad pública que afecta al
país por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, para atender los efectos
adversos que ha ocasionado en la actividad productiva.
Que
tanto por la declaratoria de emergencia sanitaria como por el aislamiento
preventivo obligatorio, se ha producido el cese casi total de la vida social y
la suspensión casi absoluta de las actividades en determinados sectores de la
economía nacional, por lo que es necesario tomar medidas que permitan preservar
el empleo de las personas que laboran en estos sectores.
Que
para expedir el mencionado Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 se tuvo en cuenta,
entre otras consideraciones, que "de acuerdo con la encuesta de medición
del impacto del COVID-19 de CONFECAMARAS, con corte al 17 de abril, el 85% de
las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus obligaciones más allá
de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios espera disminuir su planta de
personal en los próximos 3 meses."
Que
en virtud de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y
ecológica, el Gobierno nacional está facultado para adoptar, entre otras,
medidas orientadas a proteger las empresas y los empleos que estas producen,
así como para mitigar y prevenir su impacto negativo en la economía del país,
con el fin de complementar y fortalecer las medidas adoptadas bajo la vigencia
de la declaratoria pasada para mitigar los efectos de la crisis.
Que
estas medidas excepcionales para proteger las empresas y los empleos pueden
incluir el fortalecimiento patrimonial de empresas que hagan parte de los
sectores de la economía que se han visto gravemente afectados por la crisis,
con el fin de contener sus efectos en el desarrollo y el crecimiento económico
y social de la Nación y mantener el empleo de las personas que trabajan en
ellas.
Que
en virtud de la autorización conferida por el numeral 4 del artículo 4 del
Decreto 444 del 21 de marzo de 2020, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público podrá adquirir, en nombre de la Nación y por intermedio del Fondo de
Mitigación de Emergencias - FOME, acciones o participaciones en empresas
privadas o mixtas que desarrollan actividades de interés nacional con el fin de
estabilizar su situación económica para mantener el empleo que producen, y/o
otorgarles financiación, como respuesta a la amenaza extraordinaria que
representa para la economía colombiana la pandemia ocasionada por el nuevo
coronavirus COVID-19.
Que
el régimen legal aplicable a las operaciones que efectuará la Nación-Ministerio
de Hacienda y Crédito Público con la empresas privadas o mixtas en desarrollo
de la autorización establecida en el numeral 4 del artículo 4 del Decreto 444
del 21 de marzo de 2020 debe responder a la naturaleza diversa y compleja del
entramado empresarial colombiano, y además debe permitir que la Nación proceda
con la necesaria celeridad para enfrentar los efectos económicos de la
pandemia, por lo cual se considera necesario que tanto estas operaciones como
la contratación de los servicios necesarios para evaluar su procedencia,
establecer sus condiciones, y para estructurar y ejecutar las ventas de las
participaciones que adquiera, se rijan por el derecho privado sin perjuicio de
la debida salvaguardia del patrimonio público involucrado.
Que
la autorización otorgada a la Nación por el Decreto 444 del 21 de marzo de 2020
para invertir recursos en el capital de las empresas privadas, públicas o
mixtas, en el marco de las medidas excepcionales adoptadas para enfrentar los
efectos de la pandemia, está encaminada a proporcionarles un apoyo económico
transitorio para estabilizar su situación financiera, con el fin de proteger el
empleo, sin afectar la naturaleza de las empresas, por lo cual deben continuar
operando bajo el régimen del derecho privado de manera integral,
independientemente de la participación pública en su capital.
Que
con el fin de limitar la exposición del capital invertido en empresas privadas,
públicas o mixtas, es necesario garantizar que los accionistas o propietarios
de las personas jurídicas en cuyo capital se llegase a invertir, respondan por
las obligaciones que como tal les sean atribuibles, en el marco de las
autorizaciones otorgadas en virtud de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica.
Que
el sector público podrá enajenar las participaciones que adquiera en el capital
de las empresas, en el marco de las medidas excepcionales de la forma más
eficiente posible, con el fin de contar con recursos que requerirá para
solucionar y reducir los efectos económicos negativos resultantes de la
pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y para propender por la pronta y plena
recuperación de la función de la actividad empresarial privada en la economía
colombiana.
Que
el artículo 60 de la Constitución Política dispone que "El Estado
promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado
enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a
las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para
acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia."
Que
la Corte Constitucional en sentencia C-392 de 1996, Magistrado Ponente Dr.
Alejandro Martínez Caballero, estudió el alcance del artículo 60 de la
Constitución Política y encontró que contiene dos mandatos diferenciados pero
relacionados entre sí; un principio general enunciado en el primer inciso, que
le traza al Estado el objetivo de "facilitar y promover el acceso a la
propiedad", y una regla específica que desarrolla este principio en el
segundo inciso, estableciendo a cargo del Estado la obligación de tomar las
medidas necesarias para democratizar sus acciones y garantizar el derecho de
determinadas personas y organizaciones a participar, en condiciones especiales,
en los procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal.
Que
para determinar el alcance del segundo inciso del artículo 60 de la
Constitución Política es necesario recurrir al concepto de privatización como
el proceso por el cual el Estado le vende o transfiere al sector privado su
propiedad en determinada empresa que antes era pública, de tal manera que
cuando quiera que el Estado se proponga privatizar las acciones que posea en determinada
empresa, y por lo mismo se abra la opción de que el sector privado compre las
empresas estatales, deberán aplicarse los preceptos establecidos en el segundo
inciso del artículo 60 constitucional.
Que,
aunque el concepto de privatización no figura explícitamente en el texto del
artículo 60 de la Constitución Política, la Corte Constitucional en Sentencia
C-037 de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, lo identificó
mediante el estudio de los antecedentes del citado artículo y lo definió en los
siguientes términos:
"Por
«privatización», se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o
parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado,
dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión
económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado
especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés
general."
Que
tanto el numeral 4 del artículo 4 del Decreto 444 del 21 de marzo de 2020, como
el presente Decreto Legislativo autorizan a la Nación para adquirir acciones o
participaciones en el capital de empresas privadas para enfrentar las
consecuencias económicas de la pandemia causada por la pandemia del nuevo
Coronavirus COVID-19, siendo claro que ni las razones por las cuales la Nación
adquirirá estas participaciones ni las consecuencias de su posterior
enajenación en el mercado, una vez que se supere la situación que llevó a su
adquisición, tienen relación con los supuestos previstos en el inciso segundo
del artículo 60 de la Constitución Política, sino que son parte de la
estrategia adoptada por la Nación para enfrentar el desafío extraordinario que
surgió para la economía colombiana con ocasión de la pandemia.
Que
la futura venta de las participaciones accionarias que pueda adquirir el sector
público con base en las medidas adoptadas en el contexto de la emergencia
económica no es equivalente a la privatización de las empresas públicas, lo que
constituye un supuesto distinto al establecido en el inciso segundo del
artículo 60 de la Constitución Política, puesto que las sociedades y demás
personas jurídicas en las que el sector público adquirirá participaciones en
virtud de lo autorizado en el numeral 4 del artículo 4 del Decreto 444 del 21
de marzo de 2020 y de este Decreto Legislativo son empresas privadas que
recibirán capital público de forma transitoria y excepcional, con el fin
exclusivo de estabilizar su situación para contribuir a conjurar la crisis en
el empleo que surgió por la aparición de la pandemia del nuevo Coronavirus
COVID-19 y para impedir la extensión de sus efectos económicos.
Que,
de conformidad con lo anterior, es necesario establecer un régimen especial
para la enajenación de participaciones accionarias estatales adquiridas o
recibidas por la Nación, que en el futuro permitirán mitigar los efectos
económicos producidos por la declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarada a través de los Decretos 417 del 17 de marzo de 2017 y 637
del 6 de mayo de 2020, y que le permita a la Nación recuperar los recursos
empleados en la adquisición de estas participaciones.
Que,
complementariamente, es necesario precisar el régimen aplicable para la
enajenación de la participación accionaria pública en sociedades públicas o
mixtas listadas en las bolsas de valores, sin perjuicio de las disposiciones
que propenden por su democratización y que regulan la participación de los
beneficiarios de condiciones especiales en los correspondientes procesos de
venta, con el fin de optimizar dichos procesos y lograr que la Nación cuente
con mecanismos ágiles y alineados con estándares de mercado y prácticas
internacionales, que le permitan ser un competidor relevante en tiempos de
crisis, simultáneamente fortaleciendo las fuentes de financiación con las que
cuenta la Nación para aliviar las consecuencias económicas y sociales generadas
por los hechos que han dado lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por parte del Gobierno nacional.
Que,
en todo caso, el procedimiento especial al que se refiere el presente Decreto
Legislativo, no será aplicable a la enajenación de la participación accionaria
de la Nación que actualmente, y de manera ordinaria ostenta.
Que,
en mérito de lo expuesto,
DECRETA
CAPÍTULO
I
MEDIDAS
PARA LA INVERSIÓN Y LA ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL ADQUIRIDA
O RECIBIDA EN EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL V ECOLÓGICA
DECLARADO POR EL DECRETO 637 DE 2020
ARTÍCULO
1. CAMPO DE APLICACIÓN. Este
Decreto Legislativo establece el régimen especial aplicable a la inversión y la
enajenación de los instrumentos de capital en empresas que adquiera o reciba la
Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de mitigar los
efectos económicos adversos que dieron lugar a la declaratoria de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada a través del Decreto 637 de
2020, incluyendo los instrumentos que adquiera o reciba en virtud de la
autorización conferida en el artículo del Decreto 444 de 2020.
ARTÍCULO
2. REGLAS ESPECIALES PARA LA PARTICIPACIÓN DE LA NACIÓN. Para los procesos de enajenación de los que trata el
presente capítulo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.
Cuando la Nación reciba o adquiera participaciones minoritarias en el capital
de determinada sociedad privada, pública o mixta, podrá exigir que sus
accionistas o propietarios privados garanticen que comprarán la participación
del Estado dentro de un plazo determinado, o que pondrán a la venta, en
conjunto con las acciones de la Nación, al menos la cantidad de acciones o
participaciones que sea necesaria para enajenar el control de la misma, y que
garanticen este compromiso mediante mecanismos que aseguren que las respectivas
acciones o derechos estarán disponibles para ser vendidos en el plazo acordado.
2.
Las entidades privadas, públicas o mixtas en las que la Nación adquiera un
porcentaje de participación en desarrollo de las autorizaciones a las que se
refiere el presente capítulo, continuarán siendo responsables del cumplimiento
de sus obligaciones laborales, tributarias, pensionales o de cualquier otra
naturaleza, sin que la Nación sea responsable por cualquiera de estas
obligaciones.
ARTÍCULO
3. CONTINUIDAD DEL SERVICIO. Cuando
se lleve a cabo una enajenación total o parcial de la propiedad accionaria de
una entidad privada, pública o mixta que preste un servicio de interés público,
se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad de su
prestación.
ARTÍCULO
4. PROGRAMA DE ENAJENACIÓN. Bajo
condiciones que salvaguarden el patrimonio público, corresponderá al ministerio
titular o a aquel al cual estén adscritos o vinculados las entidades titulares
de la respectiva participación social, en coordinación con el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, decidir en cada caso la oportunidad y las
condiciones de la enajenación de la propiedad accionaria o de las demás formas
de participación en la propiedad de las empresas que adquiera o reciba la
Nación, en virtud de la autorización conferida en el artículo 15 del
Decreto 444 de 2020.
Estos
programas de enajenación se fundamentarán en estudios técnicos idóneos, los
cuales incluirán la valoración de cada entidad de la cual la Nación pretenda
enajenar sus acciones o participaciones y la determinación de las condiciones
que salvaguarden el patrimonio público.
Además
de lo anterior, el contenido del programa de enajenación, en cada caso
particular, comprenderá la forma y condiciones de pago del precio de las
acciones, e indicará los demás aspectos requeridos para la debida ejecución del
programa, en cada caso.
ARTÍCULO
5. RÉGIMEN. Tanto las
operaciones a las que se refiere el presente decreto, como la contratación de
los servicios necesarios para evaluar su procedencia y establecer sus
condiciones, gestionar y administrar las participaciones, estructurar y
ejecutar los procesos de venta de estas, se regirán por el derecho privado sin
perjuicio del deber de salvaguardar el patrimonio público. Para estos efectos,
la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá contratar los
servicios de instituciones idóneas, públicas o privadas, con cargo a recursos
del Fondo de Mitigación Emergencias - FOME, como también lo podrán hacer las
demás entidades estatales del nivel nacional que tengan a su nombre las
respectivas acciones o participaciones, con cargo a su propio presupuesto.
A
las empresas privadas, públicas o mixtas en las que la Nación reciba o adquiera
acciones u otra forma de participación en su propiedad, les seguirá siendo
aplicable el régimen de derecho bien sea público o privado, y naturaleza
jurídica que tenían antes de la inversión, independientemente del porcentaje de
propiedad que en ellas tenga la Nación, y sin perjuicio de las funciones que le
corresponde desempeñar a la Contraloría General de la República en relación con
la participación de la Nación en las mismas.
ARTÍCULO
6. PUBLICIDAD Y AMPLIA CONCURRENCIA. La
enajenación de la participación accionaria de la Nación se llevará a cabo
utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre
concurrencia.
Cuando
se utilicen operaciones de martillo para enajenar la participación accionaria
de la Nación recibida o adquirida en virtud a las autorizaciones a las que hace
referencia el artículo 2° del presente decreto, éstas se llevarán a cabo de
conformidad con los reglamentos de funcionamiento de los martillos de las
bolsas de valores y las reglas para su operación fijadas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, o aplicando las normas vigentes en el
país donde se adelante la operación, en la medida en que esta ocurra fuera de
la jurisdicción de la Republica de Colombia.
CAPÍTULO
II
DISPOSICIONES
ESPECIALES PARA LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES DE LA NACIÓN EN SOCIEDADES INSCRITAS
EN BOLSA DE VALORES, CUYOS RECURSOS SEAN DESTINADOS PARA ATENDER LOS EFECTOS
ECONÓMICOS ADVERSOS RELACIONADOS CON EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL
Y ECOLÓGICA DECLARADO POR EL DECRETO 637 DE 2020.
ARTÍCULO
7. CAMPO DE APLICACIÓN. En este
capítulo se adoptan las disposiciones especiales para procesos de enajenación
de propiedad accionaria estatal, que estarían regidos por la Ley 226 de
1995, y para la transferencia de acciones entre entidades públicas, cuyo fin
sea mitigar los efectos económicos adversos derivados de la pandemia ocasionada
por el nuevo coronavirus COVID-19.
En
lo no reglamentado en el presente capítulo continuarán aplicándose las
disposiciones establecidas en la Ley 226 de
1995.
ARTÍCULO
8. DISPOSICIONES ESPECIALES. Los
procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal cuyas acciones estén
listadas en bolsa de valores, y cuyos recursos sean destinados para atender los
efectos económicos adversos relacionados con el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de
2020 se regirán por las siguientes disposiciones:
1.
El Gobierno nacional enajenará las acciones que pertenezcan a la Nación en
sociedades listadas en la bolsa de valores por su precio de mercado, de acuerdo
con las ofertas que reciba por las mismas en la respectiva operación de subasta
o martillo, y podrá adelantar el proceso de construcción de dicho precio según
los usos y prácticas internacionales. Cuando el Gobierno nacional decida fijar
un precio mínimo para las mismas, podrá mantenerlo en reserva con el fin de
proteger el patrimonio público.
2.
En los procesos de enajenación de acciones que pertenezcan a la Nación en
sociedades listadas en la bolsa de valores, éstas podrán ser ofrecidas de
manera simultánea a los destinatarios de condiciones especiales, esto es, sus
trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, y al público en
general. En primer lugar, serán adjudicadas las acciones por las cuales los destinatarios
de condiciones especiales hagan ofertas, mientras que el remanente será
adjudicado a quienes presenten ofertas de acuerdo con las reglas del proceso.
3.
En el programa de enajenación, para cada caso, se podrán establecer condiciones
preferentes en el precio de venta de la propiedad accionaria o en el plazo en
el pago de las acciones a los destinatarios de condiciones especiales.
4.
El Gobierno nacional establecerá un proceso de precalificación para los
beneficiarios de condiciones especiales con el fin de que las ofertas que estos
hagan en los procesos de venta de acciones de la Nación en sociedades listadas
en bolsa puedan ser objeto del tratamiento preferencial previsto en este
artículo, sin que sea necesario cumplir con el plazo mínimo establecido en el
artículo 25 de
la Ley 226 de 1995.
ARTÍCULO
9. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS PRODUCTO DE LA ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES DE LA
NACIÓN. En el marco de la aplicación
de estas disposiciones especiales, el Gobierno nacional destinará el cien por
ciento (100%) de los recursos que obtenga con ocasión de la enajenación de la
propiedad accionaria estatal regida bajo la Ley 226 de
1995, así como las enajenaciones de las que habla el capítulo primero del
presente decreto a los siguientes usos: i) como parte del Fondo de Mitigación
Emergencias - FOME; ii) en el marco de lo dispuesto en el Decreto
Legislativo 492 del
28 de marzo de 2020, para la capitalización al Fondo Nacional de Garantías -
FNG; o iii) a disminuir el monto de la deuda adquirida por el Gobierno nacional
para mitigar los efectos económicos adversos económicos de la pandemia causada
por el nuevo coronavirus COVID-19. En el Presupuesto General de la Nación se
definirá el monto específico que se destinará a cada uno de estos usos.
ARTÍCULO
10. ENAJENACIÓN ENTRE ENTIDADES ESTATALES. A la enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales,
en el marco de lo establecido en el presente Decreto Legislativo, les será
aplicable únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes. Así
mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones sólo se sujetará a las reglas
generales de contratación.
La
contratación de la asesoría y elaboración de estudios respecto de estos
procesos de enajenación se llevarán a cabo a través de instituciones idóneas,
públicas o privadas, según las normas de derecho privado.
ARTÍCULO
11. VIGENCIA. El presente decreto
rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
III.
Pruebas decretadas por la magistrada
Cristina Pardo Schlesinger
8.
A través de auto del 26 de junio de 2020[3], y con fundamento en el
artículo 63 del Acuerdo 2 de 2015, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger
solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responder un cuestionario.
Las preguntas formuladas se relacionaban con: i) los datos y la información
estadística presentada en la parte considerativa de la norma y las empresas que
se beneficiarían con las medidas adoptadas en el decreto legislativo; ii) la
justificación de las operaciones económicas y financieras allí previstas y iii)
las razones fácticas y jurídicas por las cuales dichas medidas y operaciones
satisfacían los juicios de finalidad, conexidad material, no contradicción
específica y necesidad.
9.
La Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República intervino en
el proceso de la referencia[4]
para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 811 de 2020[5]. Esa
Secretaría solicitó tener como prueba un informe del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público[6].
El mencionado oficio fue suscrito el 3 de julio de 2020 por la Dirección
General de Participaciones Estatales de esta cartera ministerial. Además, se
solicitó a la Corte analizar un informe suscrito por el superintendente de sociedades
y el asesor económico del despacho de esta Superintendencia[7]. Este documento se
acompañó de un anexo suscrito, a su vez, por el asesor económico del despacho
del superintendente de sociedades[8].
Finalmente, la Secretaría Jurídica a de la Presidencia sostuvo que el Decreto
Legislativo 811 satisfizo tanto los requisitos formales fijados por la Ley 137
de 1994 como los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional.
10.
Respecto de los
requisitos materiales, la Secretaría Jurídica manifestó que el decreto
legislativo acreditaba los presupuestos constitucionales de naturaleza material
o sustantiva que son requeridos para este tipo de normas. Explicó que las
medidas adoptadas tenían relación directa y específica con el estado de
emergencia declarado en virtud del Decreto Legislativo 637 de 2020. A su vez,
su finalidad era evitar que los efectos económicos negativos de la emergencia
se extendieran sobre las empresas y los empleados. Ese fin se lograría con la
inversión de capital del Gobierno nacional en las empresas públicas, privadas o
mixtas que desempeñaran actividades de interés nacional. La
Secretaría sostuvo que las
medidas eran necesarias porque su objetivo era dotar al Gobierno de
herramientas precisas que le permitieran responder a la crisis ocasionada por
la pandemia del COVID-19[9]. Asimismo, las previsiones del decreto legislativo resultaban
proporcionales a los hechos que se buscaban conjurar y no resultaban
incompatibles con otras normas del ordenamiento jurídico colombiano. En igual
sentido, manifestó que las medidas no imponían criterios discriminatorios o tratos
diferenciados injustificados. Finalmente, aclaró que la normativa bajo estudio no
contenía afectaciones a los derechos fundamentales intangibles, ni contradecía
las prohibiciones constitucionales y de derechos humanos aplicables a los
estados de excepción.
11.
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público contestó el cuestionario formulado en el Auto del 26
de junio de 2020[10].
A su vez, sobre las preguntas formuladas a la parte
considerativa del decreto sub examine, este Ministerio aportó dos
documentos suscritos por el Superintendente de Sociedades que resuelven las
preguntas 1 a 3[11].
12.
El Ministerio de
Hacienda argumentó que la relación de
conexidad entre las solicitudes para iniciar procesos de insolvencia, la
inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado encuentran
coherencia “claramente con la necesidad del Estado de proteger la continuidad
de servicios que sean de interés nacional y que su prestación se vea puesta en
riesgo ante los efectos devastadores que ha tenido la pandemia en la economía”[12]. Sin embargo,
el Ministerio no tiene una cifra exacta sobre cuántas empresas y de qué
tipo (micro, pequeñas, medianas y grandes) en riesgo de insolvencia se podrían
beneficiar de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 811 de 2020 porque
“[e]sta [medida] debe ser evaluada en conjunto con lo establecido en el Decreto
Legislativo 444 de 2020”[13].
Además, agregó que:
“[s]i bien a la fecha no existe una caracterización
específica por el tamaño de las compañías, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público se encuentra estructurando los parámetros específicos a ser tenidos en
cuenta para este tipo de medidas, dentro de los cuales se están considerando,
entre otros, elementos tales como el tipo de sector en el que operan, el nivel
de empleos asociados a su operación, su participación en el mercado y el nivel
de sus encadenamientos productivos con otros sectores de la economía”[14].
13.
En igual sentido, el Ministerio de
Hacienda aclaró que el valor económico aproximado de las inversiones que realizaría
la Nación en esas empresas: “se podrá estimar una vez se determinen los
criterios definitivos que se establezcan en el marco de las empresas que podrían
ser receptoras de este tipo de medidas”[15].
14.
Más adelante, el Ministerio manifestó
que la enajenación de las acciones o participaciones adquiridas por el Estado
en las empresas privadas para enfrentar las consecuencias económicas causadas
por el COVID-19 no se debe sujetar a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
60 de la Constitución porque “el Capítulo 1 del Decreto Legislativo 811 de 2020
regula un supuesto de hecho completamente distinto”[16]. En efecto, expuso que: i)
la sentencia C-392 de 1996 determinó que el artículo 60 constitucional tiene dos
contenidos normativos, uno que contempla el derecho de todas las personas a
acceder a la propiedad y, otro, un mandato específico en los casos de
enajenación de la participación del Estado en una empresa; ii) el Estado “podrá suscribir acciones de empresas que siempre han
hecho parte del sector privado de la economía nacional, con la finalidad
exclusiva de inyectarles, de manera excepcional y esencialmente transitoria, el
capital necesario para estabilizarlas”[17];
iii) las empresas que reciban inversión de capital por parte de la Nación no
cambiarán de naturaleza jurídica y no integrarán la administración pública.
Así, cuando el Estado enajene su participación, no será una política de
privatización: “sino con el propósito de restituir el balance que existía antes
de la pandemia entre el sector público y el sector privado”[18]. Finalmente, iv) “[e]l
supuesto de hecho que fundamenta las disposiciones del Capítulo 1 del Decreto
Legislativo 811 de 2020 (…) no coincide con el concepto de privatización que
estableció la jurisprudencia de la Corte Constitucional”[19].
15.
El Ministerio de Hacienda agregó
que el capítulo I del decreto aquí estudiado cumple las exigencias del juicio
de no contradicción especifica porque -además de regular una situación fáctica
diferente a la que establece el artículo 60 constitucional- no desconoce las
disposiciones de los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. Para este
Ministerio, el decreto: i) adopta medidas “destinadas exclusivamente a conjurar
la crisis [producida por la pandemia del COVID-19] y a impedir la extensión de
sus efectos”[20];
ii) “no adopta ninguna medida que impida, limite o dificulte la competencia del
Congreso de la República para reformar, derogar, o adicionar los decretos
legislativos que dicte el Gobierno”[21]
y iii) “no establece la supresión, reducción o limitación de ninguno de los
derechos sociales que el ordenamiento jurídico le reconoce a los trabajadores;
sino que por el contrario está dirigida, de forma directa e indirecta, a
procurar que se conserven numerosos empleos formales”[22].
16.
El Ministerio de Hacienda determinó
que las operaciones de enajenación de la propiedad accionaria estatal adquirida
o recibida en el marco de la emergencia no se deben sujetar a lo dispuesto en
el inciso 2 del artículo 60 de la Constitución. Esto es así porque “la
inversión de capital que regula el Capítulo I del Decreto 811 de 2020 se
fundamenta en una decisión de política pública (impulsada por un deber
constitucional y legal) que busca mantener a flote empresas privadas que
prestan en el país servicios de interés nacional”[23], inversión que se hará
por un término determinado. A su vez, “la enajenación de las acciones que la
Nación adquirió de empresas privadas, mixtas o públicas (…) está guiada
por una estrategia dirigida a recuperar y obtener la mayor cantidad de recursos
posible, a raíz de la inversión, con el fin de disponer de liquidez suficiente
para seguir combatiendo y mitigando la crisis”[24].
Por otra parte, el Estado:
“(…) podrá vender a particulares acciones de empresas
públicas, es decir, aquellas que ordinariamente pertenecen a la estructura
orgánica de la Rama Ejecutiva del Poder Público y con las que se cumplen los
fines esenciales del Estado ­en tiempos de normalidad-, con lo cual en este
evento si se estará llevando a cabo un proceso de privatización, al transferir
la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, o sea,
generando una reducción estratégica del tamaño del Estado”[25].
17.
El Ministerio de Hacienda aclaró
que las operaciones del Decreto Legislativo 811:
“(…) buscan atender aquellos sectores que, con ocasión
de la emergencia y de las razones que la motivaron, vieron gravemente afectadas
sus operaciones, sus resultados financieros y su capacidad para mantener los
empleos asociados a la prestación de sus servicios. Esta afectación debe ser
claramente demostrable y debe estar soportada con base en un análisis
financiero detallado”[26].
18.
Por otro lado, el Ministerio mencionó
varios aspectos que justifican que, cuando la Nación reciba o adquiera
participaciones minoritarias en el capital de determinada sociedad privada,
pueda exigir que sus accionistas o propietarios privados garanticen que: i) comprarán
la participación del Estado dentro de un plazo determinado y ii) pondrán a la
venta al menos la cantidad de acciones o participaciones necesarias para
enajenar el control. En criterio del Gobierno nacional, las prerrogativas que
establece el artículo 2 del decreto sub examine le permitirán:
“(…) exigirles a los accionistas privados que, dentro
de un plazo determinado y en unas condiciones específicas -que garanticen
obtener un precio competitivo-, compren las acciones de la Nación quien únicamente
invierte en pro de garantizar el bienestar general al garantizar la continuidad
en la operación de servicios de interés general”[27].
19.
Asimismo, el Ministerio aclaró que
no hay un plazo para efectuar la venta de la participación del Estado en esas empresas a sus
accionistas o propietarios privados, pero que estas operaciones: “deben realizarse con una vocación transitoria y
excepcional que promueva i) la sostenibilidad de la operación en el corto y
mediano plazo, y ii) el repago de los recursos destinados por el Estado dentro
de un plazo determinado”[28].
Además, para el Ministerio, los mecanismos mediante los que se asegurará
que las respectivas acciones o derechos estarán disponibles para ser vendidos
en el plazo acordado serán: “todos aquellos que el ordenamiento jurídico
permita, y que sean útiles para alcanzar el fin perseguido, de acuerdo con la
regla de la experiencia”[29].
20.
Por otra parte, el Ministerio de
Hacienda sostuvo que resulta inadecuado e insuficiente realizar las enajenaciones
del capítulo I del decreto bajo estudio con base en los parámetros de la Ley
226 de 1995[30].
En igual sentido, el Ministerio señaló que:
“(…) para salvaguardar los intereses de la Nación en
particular el bien común y el interés general, la aplicación de las
disposiciones reguladas en la Ley 226 de 1995 resultan contrarias a los
objetivos que persigue el Decreto Legislativo 811 de 2020, pues su aplicación
impediría limitar la exposición de las inversiones realizadas por el Estado no
con el ánimo de aumentar su tamaño, ni de conservar activos empresariales, sino
únicamente de estabilizar la operación de empresas de interés nacional”[31].
21.
El Ministerio de Hacienda
determinó que las operaciones a las que se refiere el Decreto Legislativo 811
de 2020 y la contratación de los servicios necesarios para ejecutar los
procesos de venta se deben regir por el derecho privado. Además, que “los deberes, trámites y actuaciones
que impone la aplicación de los procesos de selección contemplados
en el Estatuto General de la Contratación Pública, no permiten la
celeridad que demandan las circunstancias excepcionales a las que se está
enfrentando el Gobierno nacional y la premura con la que se debe efectuar la
inyección de capital en las empresas ya establecidas”[32]. A su vez,
que “[e]l artículo 150 numeral 9 de la
Constitución Política autoriza que el Legislador, en este caso, el legislador
excepcional habilite al Gobierno nacional para celebrar contratos (…)
[a]sí la Constitución no limita la libertad de configuración del
Legislador en relación con la determinación de las reglas aplicables a la
actividad contractual del Estado”[33].
22.
El Ministerio de Hacienda también
justificó la necesidad de establecer un régimen especial para la enajenación de
la propiedad accionaria estatal en las empresas inscritas en la bolsa de
valores porque “[e]n el marco de las apremiantes necesidades requeridas por la
pandemia, es importante destacar que Gobierno nacional tiene varias
limitaciones para llevar a cabo procesos de enajenación que le permitan acceder
a los recursos invertidos en estas empresas de forma eficiente”[34]. De esta manera, aclaró que
las empresas o sociedades con acciones listadas en la bolsa de valores, en las
que la Nación tiene propiedad accionaria o participación y que serán objeto de
las operaciones previstas en el artículo 8 del decreto sub examine son
Ecopetrol S.A., Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y Colombia
Telecomunicaciones S.A. E.S.P.
23.
Por último, frente a la destinación
de una parte de los recursos a la capitalización del Fondo Nacional de Garantías,
el Ministerio de Hacienda argumentó que busca: “atender eventuales incrementos
en los riesgos de impago de las empresas que han obtenido la garantía de la
citada empresa estatal en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo
492 del 28 de marzo de 2020”[35].
24.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República también solicitó tener como prueba un informe de la
Superintendencia de Sociedades[36].
En este documento, la Superintendencia explicó los criterios que se tuvieron en
cuenta para determinar los cuatro escenarios de riesgo de insolvencia de las
sociedades vigiladas por esa entidad. Estos fueron “calculados utilizando un
criterio de pronóstico del Producto Interno Bruto - PIB a partir de la oferta
(…) [a]dicionalmente, cada escenario se realizó dependiendo de la duración de
las medidas de contención del nuevo Coronavirus COVID-19 relacionadas con el
aislamiento preventivo obligatorio, el distanciamiento social y el tiempo que
tome reabrir los sectores productivos”[37].
25.
La Superintendencia anexó un
documento en el que se analizaron varios factores que inciden en la política macroeconómica
colombiana[38].
Así, la Superintendencia explicó que, desde el año 2008, la incertidumbre del
mercado internacional ha estado en niveles altos a raíz de la caída de los
precios del petróleo, los commodities y los bienes primarios[39]. Además, los
protocolos de cuarentena se han traducido en la paralización de la actividad
económica. Para el año 2020, la Superintendencia pronosticó: i) en un escenario
extremo, cierre con una tasa de decrecimiento del PIB del -7.7%; ii) en un
escenario pesimista, cierre con una tasa de decrecimiento del PIB del -1.9%; iii)
en un escenario moderado, cierre con una tasa de crecimiento del PIB del 0,6% y
iv) en un escenario optimista, cierre con una tasa de crecimiento del PIB del
2.0% en comparación con el año 2019[40].
26.
La Superintendencia también mencionó
las cifras de los procesos de insolvencia al 31 de diciembre de 2019. En el año
2018 había “un inventario en todo el país de 2.331 procesos, 1.803 de
reorganización y 528 de liquidación”[41].
En el año 2019, esta Superintendencia recibió “997 solicitudes a Reorganización
(498 en Bogotá y 499 en las Regionales) y 275 fueron solicitudes a Liquidación
(166 en Bogotá y 109 en las Regionales)”[42].
Finalmente, la Superintendencia anotó que:
“[t]eniendo en cuenta que para el 31 de diciembre de 2019
el país contaba con un inventario de 2.700 procesos admitidos a insolvencia,
los efectos macroeconómicos y microeconómicos de la coyunta del virus COVID-19
podrían contraer la economía a tal punto que este inventario de procesos de
insolvencia aumentaría entre 4260 procesos a 8253”[43].
27.
El 6 de julio de 2020, la
magistrada Cristina Pardo Schlesinger decretó nuevas pruebas con el fin de
precisar tanto el alcance de las medidas como el cumplimiento de los requisitos
de necesidad fáctica y jurídica del decreto sub examine. El 7 de julio
de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió una copia
del “Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud
del ordinal segundo del Auto de Pruebas del 6 de julio de 2020 Exp. RE-338.
Decreto Legislativo 811 de 2020”[44].
28.
En esta oportunidad, el Ministerio
justificó el cumplimiento del requisito de necesidad fáctica de las medidas
adoptadas en el capítulo I del decreto legislativo en tanto este “apunta a
crear las pautas generales para las inversiones y desinversiones que realice el
Estado, en el marco de la autorización concedida por los artículos 3 y 4 del
Decreto Legislativo 444 de 2020, con el propósito de estabilizar a aquellas
empresas que desempeñen actividades de interés nacional”[45].
29.
El Ministerio de Hacienda también indicó
las normas expedidas en desarrollo de los estados de excepción declarados por los
Decretos Legislativos 417 de 2020 y 637 de 2020. Para la vigencia fiscal 2020, con
esas disposiciones: i) se adicionaron recursos al presupuesto general de la
Nación[46]
y ii) se hizo un cambio en la destinación de rentas, impuestos y partidas,
traslados, distribuciones, modificaciones, desagregaciones y otro tipo de
operaciones al presupuesto general de la Nación[47]. Asimismo, el Ministerio
explicó que “para atender adecuadamente la emergencia, el Gobierno nacional se
ha visto obligado a adoptar medidas en dos frentes principales a nivel
presupuestal, en primer lugar, las adiciones presupuestales ya mencionadas para
atender los gastos adicionales generados por la pandemia y, en segundo lugar,
las modificaciones presupuestales encaminadas a permitir el cierre del
presupuesto aprobado mediante la Ley 2008 de 2020”[48]. A su vez, que el Estado
colombiano “presenta un faltante de recursos para cerrar la vigencia fiscal
2020 y atender las apropiaciones presupuestales del Presupuesto General de la Nación”[49].
30.
Más adelante, el Ministerio de
Hacienda explicó los fondos, las subcuentas y los demás mecanismos creados al
amparo de las dos declaratorias del estado de emergencia (Decretos Legislativos
417 y 637 de 2020) para la gestión y administración de esos recursos, así como
el monto de los recursos allí destinados.
31.
Al respecto, el Ministerio de
Hacienda manifestó que las fuentes de financiación con las que cuenta el Gobierno
nacional para conjurar los hechos que dieron lugar a las dos declaratorias del
estado de emergencia son: i) el Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME)[50]; ii) el
Fondo Nacional de Garantías (FNG)[51];
iii) el Fondo Cuenta Especial Cuota de Fomento de Gas Natural[52]; iv) el Fondo Solidario
para la Educación[53]
y v) la Subcuenta COVID creada dentro del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo
de Desastres (mediante el Decreto Legislativo 559 de 2020), con el objeto de
financiar la provisión de bienes, servicios y obras requeridas para contener,
mitigar y evitar la extensión de los efectos adversos derivados de la pandemia
COVID-19 en la población en condición de vulnerabilidad residente en el
territorio colombiano y en el sistema de salud[54].
32.
El Ministerio de Hacienda también se
refirió a la necesidad de enajenar la participación accionaria del Estado para
atender la emergencia y evitar nuevos tributos, modificar los existentes o acudir
a mecanismos de endeudamiento. En su criterio, esta “es una alternativa que
puede servir para cubrir estos faltantes de recursos en el corto plazo, en
particular considerando que no genera efectos negativos en la actividad económica”[55]. A su vez, expuso
que “si bien un incremento en el déficit fiscal, y por lo tanto de la financiación
en los mercados financieros, es necesaria en esta coyuntura, su margen de aplicación
se ve limitado por los efectos negativos que se generarían como consecuencia de
un incremento excesivo en el endeudamiento del Gobierno”[56].
33.
El Ministerio agregó que no cuenta
con una cifra de los recursos estimados que espera percibir por las inversiones
de las que trata el capítulo I del decreto legislativo, pero que esta “se podrá
estimar una vez se determinen los criterios definitivos que establezcan el
marco de las empresas que podrían ser receptoras de este tipo de medida”[57]. En el mismo
sentido y frente a las operaciones del capítulo II del decreto sub examine,
el Ministerio de Hacienda determinó que “en el escenario fiscal presentado en
el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2020 se esperan obtener ingresos por
enajenación de participaciones accionarias del Gobierno nacional por 1,1% del
PIB equivalente a 12 billones para 2021 y 0,6% del PIB equivalente a 7.1
billones para 2022”[58].
34.
Por otro lado, el Ministerio precisó
que los porcentajes y el valor aproximado de los recursos que se destinará a
cada uno de los usos señalados en el decreto aquí estudiado (i.e. FOME, FNG y reducción
de la deuda adquirida por el Gobierno nacional) serán los que se definan en el presupuesto
general de la Nación. Sin embargo, estipuló que: i) el FOME cuenta, a junio de
2020, con una apropiación de 21,8 billones de pesos[59]; ii) el FNG, si bien
“tiene un patrimonio propio, el capital actual del Fondo es significativamente
inferior al monto de las garantías aprobadas [para lo cual] resulta necesario
proveer recursos de capital adicionales al Fondo Nacional de Garantías S.A.
para honrar las obligaciones asociadas a las garantías emitidas”[60] y iii) “con respecto
al uso destinado a “disminuir el valor de la deuda”, es pertinente mencionar
que, tal como se indicó anteriormente, en el marco de la emergencia económica,
la Nación presenta un faltante de recursos para cerrar la vigencia fiscal 2020
y atender las apropiaciones presupuestales del Presupuesto General de la
Nación; faltante que será cubierto con mayores recursos provenientes de
endeudamiento”[61].
35.
El Ministerio aclaró que las
necesidades de financiamiento del Estado colombiano serán atendidas a través de:
i) desembolsos de deuda interna y externa por $109.561 millones (10,8% del PIB)[62]; ii) otros
recursos por $87 mil millones de pesos[63]
y iii) disponibilidad de caja inicial de $20.804 millones (2,1% del PIB).
Asimismo, agregó que “en 2020 la Nación prevé recurrir a fuentes externas de
financiamiento por US $10.855 millones (3,8% del PIB), a través de emisiones en
el mercado internacional de capitales y préstamos con organismos financieros
multilaterales y bancos bilaterales, de estos US $5.315 millones ya fueron
desembolsados en el primer semestre del año”[64].
En igual sentido, explicó que, en cuanto a las fuentes no convencionales de
financiamiento (operaciones de crédito públicas celebradas para dotar de
recursos al FOME), se utilizarán recursos provenientes de: i) el préstamo del
Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE); ii) el préstamo del Fondo Nacional de
Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET); iii) el préstamo del Fondo
de Riesgos Laborales y iv) la emisión de Títulos de Solidaridad (TDS) que fueron
adquiridos por los establecimientos de crédito en los términos del Decreto 685
de 2020[65].
36.
Por último, el día 16 de julio de
2020, la magistrada sustanciadora solicitó nuevamente al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público que explicara las reglas especiales previstas en los
numerales 2, 3 y 4 del artículo 8 del Decreto Legislativo 811 de 2020 así como el
plazo para efectuar la enajenación de la propiedad accionaria estatal de las
empresas listadas en la bolsa de valores. El 23 de julio de 2020, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República remitió el informe del Ministerio de
Hacienda[66].
37.
El Ministerio de Hacienda precisó que
los numerales 2, 3 y 4 [del artículo 8 del decreto legislativo sub examine]
desarrollan explícitamente el mandato del inciso segundo del artículo 60 de la Constitución
porque determinan el marco que el Gobierno nacional deberá tener en cuenta
para: i) asegurar que los destinatarios de las condiciones especiales tengan la
primera opción para comprar las acciones de la Nación que el Gobierno pretenda
poner en venta y ii) garantizar que se ofrezcan condiciones preferenciales a los
sujetos allí establecidos en relación con la adquisición de las acciones que el
Gobierno nacional decida poner en venta[67].
38.
Asimismo, el Ministerio determinó que
estos numerales 2, 3 y 4 del artículo 8 del Decreto Legislativo 811 de 2020 satisfacen
los requisitos de necesidad fáctica y jurídica porque “(…) las disposiciones
legales contenidas en los artículos 10 (numeral 1), 11 (numeral 1) y 25 de la
Ley 226 de 1995, no son suficientes ni adecuadas para que el Gobierno obtenga
la mayor cantidad de recursos en el menor tiempo posible”[68]. Esto es así por cuanto las
reglas del artículo 8 del decreto legislativo “no solo disminuyen
considerablemente los tiempos del proceso de enajenación, sino que también
aumentan considerablemente la probabilidad de que las acciones sean vendidas al
mejor precio posible”[69].
En igual sentido, el procedimiento que contempla esta norma “resulta más
expedito que el que establecen las reglas de los artículos 11 (numeral 1) y 25
de la Ley 226 de 1995”[70].
39.
El Ministerio también argumentó
que el artículo 8 del Decreto Legislativo 811 de 2020 cumple con el requisito
de incompatibilidad porque “(…) a diferencia de lo que ocurre con las
disposiciones -exceptuadas- de la Ley 226 de 1995, las disposiciones contenidas
en el Decreto Legislativo le permiten al Gobierno obtener la mayor cantidad de
recursos en el menor tiempo posible, lo cual es absolutamente necesario en las
circunstancias específicas de la actual crisis”[71].
IV.
Intervenciones
40.
Durante el término de fijación en
lista, la Corte recibió ocho escritos de intervención. Dos solicitaron la
exequibilidad del decreto legislativo estudiado (la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia y la Asociación Nacional de Comercio Exterior). La
tercera intervención solicitó la exequibilidad condicionada del decreto
legislativo (Centro de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de
la Universidad Externado de Colombia). Las cinco intervenciones restantes
solicitaron la inexequibilidad del decreto legislativo objeto de estudio
(Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Unión Sindical
Obrera de la Industria del Petróleo, Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, senador Luis
Fernando Velasco Chávez y Central Unitaria de Trabajadores de Colombia). El
sentido de las intervenciones se sintetiza en la tabla 1.
41.
Además, se recibieron tres
intervenciones extemporáneas. En estas se le solicitó a la Corte que declarara
la inconstitucionalidad del decreto de la referencia porque este vulneraba los
artículos 60 y 150-9 de la Constitución[72].
Tabla 1. Síntesis de las intervenciones recibidas en el marco del proceso de
control de constitucionalidad RE-338
Intervenciones
Síntesis
Sentido de la decisión
Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia (ANDI)
Precisó
que la norma cumple los requisitos formales y materiales de validez. Señaló
que el propósito específico del decreto es: “fijar el régimen especial
aplicable a la inversión y a la enajenación de los instrumentos de capital en
empresas que adquiera o reciba la Nación. Esto, con el fin de mitigar los
efectos económicos adversos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción”.
Exequibilidad
Asociación Nacional de Comercio
Exterior (Analdex)
Afirmó
que el decreto legislativo satisface los requisitos materiales y formales de
validez. Añadió que las proyecciones y el impacto en las posibles solicitudes
a procesos de insolvencia como consecuencia de la pandemia, de la que se
prevén números negativos.
Lo
anterior, en consonancia con lo proyectado a nivel internacional. Así, “[e]n
materia de comercio internacional, la OMC estima a una disminución del
comercio mundial de 18.5% en el segundo trimestre de 2020 y situando para
todo el año un escenario optimista de 13% y pesimista de 32%, cabe destacar
que los principales socios comerciales de Colombia han sido fuertemente
impactados por la pandemia, como es el caso de Estados Unidos, la Unión
Europea y países de la región como Ecuador o Perú”.
Exequibilidad
Centro de Estudios
Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia
Estimó
que el decreto legislativo es constitucional y debe ser declarado exequible.
Sin embargo, debe condicionarse tanto para la inversión como para la
enajenación de las participaciones patrimoniales a un uso prioritario que
privilegie al gasto público social.
La
ejecución de las competencias reguladas tanto para la adquisición (inversión)
como para la enajenación de las participaciones patrimoniales, se debe
realizar atendiendo los criterios objetivos señalados en la Sentencia
C-194 de 2020. Estos tienen el efecto normativo de servir de parámetro de
acción y limite en la ejecución de estos recursos públicos a los que se le
debe agregar la prevalencia del gasto público social, esto es,
prioritariamente donde el manejo de los recursos del FOME se ha de enfocar en
la capacidad, calidad y nivel de cubrimiento del sistema de salud y la
financiación de medidas sociales y económicas destinadas a: “los sectores
sociales en situación de extrema pobreza, a grupos sociales vulnerables, como
lo son las personas de la tercera edad, con discapacidades, los refugiados,
las poblaciones afectadas por el conflicto y las comunidades sujeto de
discriminación y desventajas estructurales, entre otros”.
Exequibilidad
condicionada
Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
Afirmó
que el decreto no contiene las condiciones mínimas para proteger el
patrimonio público porque ignora el artículo 150.9 de la Constitución. Este
establece que el Legislador debe autorizar al Gobierno nacional la
enajenación de bienes nacionales, dejando de lado que se requiere de un
debate democrático para su concesión.
Advirtió
que el numeral 1 del artículo 2 del decreto omite definir los criterios de
selección de las empresas que se beneficiarán con las inversiones.
Igualmente, no determina qué se debe entender por “participaciones
minoritarias” y “plazo determinado” ni la manera en que la Nación podrá
exigir a los propietarios o accionistas privados de las empresas la compra de
la participación estatal. Estas situaciones otorgan un amplio margen de
discrecionalidad al Gobierno nacional.
El
numeral 2 del artículo 2, al eximir a la Nación de responsabilidad frente a
las obligaciones adquiridas previamente por las empresas favorecidas
“modifica todo el régimen de responsabilidad tanto de las empresas como del
Estado”. Asimismo, “la flexibilización del proceso de enajenación de la propiedad
accionaria estatal cuyas acciones se encuentren en bolsa atenta contra la
separación de los poderes en las ramas de Gobierno, […] así como también
incumple el artículo 60 de la Constitución”.
El
artículo 4 no establece las condiciones objetivas para la elaboración del
programa de enajenación ni los criterios de idoneidad para la contratación de
las asesorías relacionadas con la enajenación de la participación accionaria
pública. De este modo, “[l]a falta de una estrategia y objetivos claros puede
llevar a tomar decisiones de alto riesgo, de forma discrecional por parte de
los funcionarios competentes, que causarán daños irreparables a las finanzas
públicas”.
El
artículo 5 no señala un límite temporal para que las empresas beneficiarias
con las medidas de inversión continúen operando bajo el régimen de derecho
privado, independientemente de la participación pública en su capital. Esto
representa un cambio sustancial en el ordenamiento jurídico, que “generará
diversos conflictos normativos y dificultades de aplicación por los diversos
organismos competentes como la Contraloría General de la República”.
Inexequibilidad
Unión Sindical Obrera de
la Industria del Petróleo (USO)
El
decreto no satisface los juicios de motivación, necesidad y conexidad
material. Resaltó que la norma no cumple las exigencias del juicio de
necesidad pues no es conveniente, ni útil para enfrentar la pandemia ni la
emergencia económica y social generada alrededor de ella.
“Crea
un procedimiento ágil para comprar empresas (sin decir cuáles ni con cuáles
criterios, lo cual es arbitrario y discriminatorio), y al mismo tiempo no
solo crea el procedimiento para enajenar esos activos, sino que deja abierta,
con suma peligrosidad la posibilidad de vender lo que hoy posee el Estado en
otros activos como Ecopetrol, Isa o Cenit”.
Indicó
que los artículos 1 y 2 del decreto son inconstitucionales porque exceptúan
la aplicación de la Ley 80 de 1993 para la inversión en instrumentos de
capital y autorizan al Gobierno nacional a adquirir participaciones
minoritarias en empresas privadas.
Manifestó
que el artículo 3 desconoce la Constitución porque no tiene en cuenta lo
dispuesto en la Ley 1116 de 2006, ni en el Decreto Legislativo 560 de 2020,
en relación con los procesos de insolvencia. Asimismo, estimó que el artículo
4 debe ser declarado inexequible porque vulnera el artículo 60 de la Carta
porque no ofrece a los destinatarios de condiciones especiales definidos en
el citado artículo de la Constitución y especificados en el artículo 4 de la
Ley 226 de 1995 condiciones favorables encaminadas a facilitar la adquisición
social estatal ofrecidas.
Por
su parte, el artículo 5 del decreto “constituye un abuso del derecho por
parte del Gobierno al extender las facultades establecidas en la Ley 489 de
1998” para establecer el régimen legal de las empresas privadas beneficiarias
con las medidas adoptadas.
Así
mismo, la USO señaló que los artículos 7 y 8 desconocen lo dispuesto en el
artículo 150.9 de la Constitución. Este establece que el Legislador es quien
debe autorizar al Gobierno nacional la enajenación de bienes nacionales. El
Gobierno, mediante dichos artículos, se está dando así mismo una autorización
para enajenar la participación de la Nación en empresas listadas en bolsa de
valores. Precisó que tales artículos vulneran el artículo 60 superior que
prevé el deber de democratizar la propiedad estatal.
Puntualmente,
el numeral 4 del artículo 8 “dice que será el Gobierno el encargado de
establecer un proceso para precalificar a los beneficiarios de condiciones
especiales”. Esto significa que el Gobierno definirá “por encima de la
Constitución, quiénes son los sujetos destinatarios de condiciones
especiales”. Además, los artículos 7 y 8 no ofrecen condiciones preferentes
para la enajenación de las acciones, a favor de los trabajadores y de las
organizaciones solidarias y de trabajadores, y ponen en igualdad de
condiciones a los destinatarios de condiciones especiales y a los
inversionistas profesionales porque “permite ofrecer la propiedad accionaria
estatal de manera simultánea al público en general y a quienes son
destinatarios de condiciones especiales”.
Inexequibilidad
Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre
De
conformidad con lo sostenido por esta Corporación en la Sentencia C-242 de
2011, los artículos 7 y 8 del decreto no satisfacen los requisitos de
conexidad material y de necesidad. En esa oportunidad, la Sala declaró la
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4820 de 2010 “Por el cual se dispone
la enajenación de una participación accionaria de la nación en Ecopetrol S.
A.”, por el incumplimiento de tales requisitos. Además, el proceso abreviado
de venta, en el caso de los artículos 7 y 8 del decreto, menoscaba “la
democratización de la propiedad pública y el debate ciudadano en torno a la
venta”.
Argumentan
que, de conformidad con lo sostenido por esta Corporación en la Sentencia
C-242 de 211, el decreto no satisface los requisitos de conexidad material y
de necesidad, por seis razones, todas ellas indicadas en la citada sentencia.
De
tal manera, “[l]a planeación a futuro, en tiempos de constitucionalismo
ordinario, no es inconstitucional. Sí es inconstitucional usar medidas
extraordinarias para eludir la competencia ordinaria del Congreso a futuro
como planificador de la economía”. La segunda, “[e]l Gobierno juiciosamente
argumenta cuantas empresas podrían afectarse por los efectos económicos de la
pandemia. Lo que no hace el decreto es cuantificar el dinero que necesita
para apoyar a estas empresas y cuáles empresas y porcentajes son necesarios
de enajenar”. La tercera, “[e]l Gobierno usa la falacia de “déficit
económico” para decir que no tienen dinero y que la única vía para atender la
crisis y sus efectos futuros es vender la propiedad pública. El Gobierno
tiene capital, solo que no lo usa. La Universidad Javeriana afirma que los
recursos destinados para la morigeración de esta emergencia no se han usado
en su totalidad”. La cuarta, el decreto no establece los criterios en
aplicación de los cuales se escogerán las empresas que se beneficiarán con
las medidas de inversión. La quinta, el decreto no justifica la necesidad de
vender su participación accionaria en empresas listadas en bolsa de valores
para cubrir las contingencias actuales. Y, finalmente, el proceso abreviado
de venta, en el caso de los artículos 7 y 8 del decreto, menoscaba “la
democratización de la propiedad pública y el debate ciudadano en torno a la
venta”.
Inexequibilidad
Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia (CUT)
Solicitaron
a la Corte declarar inexequible el decreto legislativo. Señalaron que la
norma no indica ni desarrolla los criterios de selección de las empresas
beneficiarias de las medidas de inversión.
En
este sentido, la norma “debería contener elementos claros para que dicha
inversión sea realmente destinada hacía aquellas empresas de mayor impacto en
la salvación de la mayor cantidad de empleos y con ello un impacto positivo
para para conjurar la crisis”. Adicionalmente, la enajenación del control de
las empresas favorecidas representa un riesgo para la estabilidad laboral de
los trabajadores de esas empresas. Y, en concreto, los artículos 7 y 8
carecen de motivación, pues el decreto no explica las razones por las cuales
la única alternativa que tiene el Gobierno nacional es la enajenación de la
participación accionaria pública en las empresas listadas en bolsa de
valores.
Inexequibilidad
Senador Luis Fernando
Velasco Chávez
El
decreto legislativo no cumple con los juicios de motivación suficiente,
ausencia de motivación de incompatibilidad, conexidad material y
contradicción específica.
Se
modificaron y derogaron tácitamente algunas de las disposiciones de la Ley
226 de 1995 que se refieren al procedimiento ordinario para la enajenación de
la propiedad estatal, suspendiendo dicho procedimiento ordinario y
reemplazándolo por un procedimiento especial. Este no fue justificado con las
razones por las cuales el régimen legal ordinario de enajenación de empresas
estatales contenido en dicha norma es insuficiente para enfrentar el estado
de emergencia. La ausencia de la motivación de incompatibilidad constituye
una omisión de lo contenido en el artículo 12 de la Ley Estatutaria 137 de
19943.
Igualmente,
consideró que desmejora la posibilidad de acceso en condiciones
preferenciales para trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores
a la propiedad que el Estado enajene y que hoy está regulada por la Ley 226
de 1995, contrariando además la obligación de democratización de dicha
propiedad contenida en el artículo 60 constitucional.
Adicionalmente,
las materias relacionadas con la enajenación de bienes estatales deben
someterse a un régimen especial. El Congreso de la República es el encargado
de dar expresa autorización al Gobierno Nacional para emprender cualquier
tipo de enajenación.
“Esta
autorización es de carácter constitucional y se encuentra contenida en el
artículo 150, numeral 95. Según la Honorable Corte Constitucional, para
cumplir esta exigencia no debe comprenderse que deba tramitarse una
autorización legislativa cada vez que el Gobierno decida enajenar algún
activo estatal, por el contrario bastaría para ello que exista una
autorización de carácter general, que en el caso concreto ha sido otorgada
por el Congreso de la República a través de la Ley 226 de 1995 que a su vez
desarrolla el mandato de democratización de la propiedad accionaria estatal contenido
en el artículo 60 de la Carta”.
Asimismo,
señaló que la norma establece un régimen especial de participación y
enajenación de activos estatales. Este implica la modificación, derogación y
suspensión, del régimen ordinario contenido en la Ley 226 de 1995. Esto
supone la invasión de la órbita de una función que la Constitución ha
encomendado, en el marco de una concepción dual de su ejercicio, al Congreso
de la República.
El
decreto legislativo vulnera los principios democrático y de separación de
poderes y transgrede el sistema de pesos y contrapesos.
Inexequibilidad
Concepto
del procurador general de la nación[73]
42.
El procurador general de la nación
solicitó a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada de
la expresión “podrá exigir”, contenida en el numeral 1 del artículo 2 del
Decreto 811 de 2020: “en el entendido que debe constituir una exigencia
obligatoria para garantizar la operación de inversión y posterior desinversión
por parte del Estado”.
43.
También solicitó la
inexequibilidad de los artículos 7 y 8 y la inexequibilidad de las siguientes expresiones
contenidas en el artículo 9: “la enajenación de la propiedad accionaria estatal
regida bajo la Ley 226 de 1995, así como” y “ii) en el marco de lo dispuesto en
el Decreto Legislativo 492 del 28 de marzo de 2020, para la capitalización al
Fondo Nacional de Garantías – FNG”; o iii) a disminuir el monto de la deuda
adquirida por el Gobierno nacional para mitigar los efectos económicos adversos
económicos de la pandemia causada por el nuevo coronavirus COVID-19. En el
Presupuesto General de la Nación se definirá el monto específico que se
destinará a cada uno de estos usos”.
44.
Por último, el procurador general
de la nación le solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de
los demás artículos del Decreto Legislativo 811 de 2020.
45.
Para sustentar su solicitud, el
procurador manifestó que la norma de excepción cumple los requisitos formales
definidos por el artículo 215 de la Constitución y la LEEE. En segundo término,
precisó que, en cuanto a la expresión “podrá exigir”, la venta de la
participación accionaria adquirida por la Nación, conforme a lo preceptuado en
los artículos 4 (numeral 4) y 15 del Decreto Legislativo 444 de 2020 “no puede
estar sometida a la voluntad de los sujetos de la transacción ni a la de la
entidad que, en gracia de discusión, hubiese determinado la norma”[74]. De acuerdo
con la precitada disposición, el Gobierno tiene la facultad de pedir o no a los
accionistas privados que compren la participación accionaria de la Nación o que
transfieran el control de la empresa a un tercero. En criterio del procurador,
dicha exigencia debe ser una obligación en cabeza de la Nación “pues equivale a
una promesa de recompra de tales participaciones, por lo cual las mismas no
resultan de libre disposición por parte del Estado”[75].
46.
Respecto de la solicitud de
inexequibilidad de los artículos 7 y 8 del decreto que autorizan la venta de la
participación accionaria estatal en empresas listadas en la bolsa de valores, el
procurador argumentó que estas disposiciones no satisfacen los juicios de
conexidad material interna, finalidad, necesidad, incompatibilidad,
proporcionalidad y motivación suficiente. En su criterio, en la parte motiva del
decreto sub examine: i) “no figura un cálculo o estimación financiera
que indique el vínculo requerido para cumplir este requisito”[76] y ii) solo se dedican dos
párrafos para justificar la medida de no contradicción específica, toda vez que
“altera[n] términos que fueron diseñados para materializar el deber
constitucional contenido en el artículo 60 de ofrecer condiciones especiales a
trabajadores y organizaciones solidarias y de trabajadores al momento de
democratizar la titularidad de sus acciones”[77].
47.
Sobre el juicio de finalidad, el
representante del Ministerio Público sostuvo que la norma aquí analizada “no
tiene ningún efecto material en la propagación del virus ni coadyuva en la
superación de la crisis económica por la que atraviesa la Nación por cuenta de
la pandemia”[78].
En igual sentido, frente al juicio de necesidad, la medida no resulta
indispensable para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia.
48.
En atención al juicio de incompatibilidad,
el procurador argumentó que el decreto legislativo “contradice las
disposiciones normativas que regulan la democratización de la propiedad,
alteración y desnaturalización que no resulta justificada”[79]. Por último, en relación
con el juicio de proporcionalidad, determinó que las medidas adoptadas limitan
de manera excesiva “el deber constitucional de promover el acceso a la
propiedad contenido en su artículo 60 y que ordena que en los procesos de
enajenación de la propiedad accionaria que el Estado posee en las empresas,
deberá ofrecerla en condiciones especiales de acceso a los trabajadores y las
organizaciones solidarias”[80].
49.
En cuanto al uso de los recursos
que obtendrá la Nación por la venta de su participación accionaria en el marco
de lo establecido en los capítulos I y II del decreto, el procurador sostuvo
que la destinación específica de tales recursos al Fondo de Mitigación de
Emergencias (FOME) se ajusta a lo autorizado por el artículo 359 de la
Constitución. Dicho Fondo busca satisfacer las necesidades mínimas de la
población y, por ello, se trata de inversión social. Además, consideró que no
ocurre lo mismo con la destinación de esos recursos a la capitalización del
Fondo Nacional de Garantías (FNG) y a la disminución del endeudamiento en que
incurrió la Nación para atender los gastos de la pandemia. Lo anterior, en la
medida en que estos usos no constituyen inversión social.
50.
Finalmente, el representante del
Ministerio Público determinó que la medida tendiente a la disminución del monto
de la deuda adquirida por el Gobierno no cumple el juicio de conexidad material
externa. Sobre este último punto, el procurador advirtió que el pago de las
obligaciones contraídas por el Gobierno como resultado de la pandemia causada
por el COVID-19 tendrá efectos a mediano y largo plazo. Esta situación
implicará una afectación de los presupuestos sucesivos de la Nación. De ahí que
el pago de esa deuda requiera “una planeación y deliberación propia de los
procesos democráticos con sujeción a la normatividad ordinaria”[81].
V.
Consideraciones
1.
Competencia
51.
La Corte Constitucional es
competente para juzgar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 811 de
2020 en virtud de lo dispuesto en los artículos 215 y 241.7 de la Constitución
Política.
2.
Alcance del control
constitucional, problema jurídico general y método de la decisión
52.
Según lo establece la Constitución
y lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, el control constitucional
de los decretos legislativos a cargo de este tribunal se caracteriza por ser
automático, posterior, integral, participativo y definitivo.
53.
Le corresponde a la Corte
Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 811 de 2020 “[p]or el cual
se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la
participación accionaría del Estado, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020”, expedido por el presidente de la república en ejercicio de las
facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución, satisface las
condiciones formales y materiales de validez establecidas en la Constitución y
en la Ley Estatutaria 137 de 1994.
54.
A efectos de desarrollar el
examen, la Corte seguirá el siguiente orden. En primer lugar, se referirá al
fundamento y al alcance del control judicial de los decretos expedidos al
amparo del estado de excepción (sección 3). Luego de ello, y en atención al
contexto en el que fue expedido el decreto legislativo y a su alcance (sección
4), la Corte analizará la constitucionalidad del Decreto Legislativo 811 de
2020. El escrutinio iniciará por el examen de los presupuestos formales
(sección 5). Finalmente, se evaluarán las disposiciones que lo integran a
partir de los criterios materiales previamente definidos (sección 6).
3.
Fundamento y alcance del
control judicial de los decretos expedidos bajo el estado de emergencia
económica, social y ecológica[82]
55.
Los estados de excepción son
respuestas a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por
el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una
característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea
omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos
y condiciones que deben satisfacer tanto los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos con la Constitución. Ello, bajo el entendido de que los estados de
excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
56.
La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: i) las disposiciones
de la Constitución que regulan los estados de excepción (artículos 212 a 215);
ii) el desarrollo de esas reglas en la LEEE y iii) las normas del derecho
internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de la
declaratoria, como las garantías que no se pueden suspender en esas situaciones
excepcionales o derechos intangibles.
57.
La existencia de un régimen
jurídico con sujeción al cual se deben ejercer las competencias que surgen de
la declaratoria de un estado de excepción concreta el principio de legalidad
que, como lo ha indicado este tribunal: i) obliga a que el Gobierno nacional
actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción y
ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que
tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones
del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
58.
La Corte Constitucional tiene una
jurisprudencia consolidada y unificada sobre los criterios formales y
materiales que orientan el escrutinio de validez constitucional de las medidas
adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción. En efecto, además
de satisfacer los cuatro requisitos formales (la suscripción por el presidente
de la república y por todos sus ministros; la expedición en desarrollo del
estado de excepción y durante el término de su vigencia; la existencia de
motivación y la definición del ámbito territorial), las medidas adoptadas por
el Gobierno en los decretos legislativos que expida bajo un estado de excepción
deben satisfacer los siguientes diez juicios o parámetros materiales: i) finalidad,
ii) conexidad material, iii) motivación suficiente, iv) ausencia
de arbitrariedad, v) intangibilidad, vi) no contradicción
específica, vii) incompatibilidad, viii) necesidad, ix) proporcionalidad
y x) no discriminación[83].
59.
Estos parámetros derivan del
propio texto de la Constitución, de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y de los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. La
Corte reitera en esta oportunidad que el contenido de los criterios para
realizar el control de constitucionalidad de las medidas adoptadas por el
Gobierno bajo estados de excepción corresponde al que este tribunal ha definido
invariablemente, inter alia, en las sentencias: C-150 de 2020 (párrs.
2.1. a 4.3.10.), C-161 de 2020 (párrs. 65 a 68) y C-162 de 2020 (párrs. 33 a
47).
4.
Contexto en el que se profirió el Decreto Legislativo 811 de 2020
60.
La pandemia del COVID-19 ha
generado una crisis económica, democrática, sanitaria y humanitaria de escala
global. Para enfrentar la causa y los efectos económicos de la pandemia, el
presidente de la república decretó en todo el territorio nacional el estado de
emergencia económica, social y ecológica establecido en el artículo 215 de la
Constitución. La declaratoria del estado de excepción se realizó por el término
de treinta días y se oficializó por medio del Decreto Legislativo 637 de 2020.
El objetivo de esta declaratoria de estado de excepción era, inter alia:
“implementar acciones de política para mitigar los impactos de la crisis sobre
el mercado laboral y permitir que la economía pueda reanudar su actividad sin
traumatismos una vez se levante el aislamiento”[84]. La Corte Constitucional
revisó la constitucionalidad del decreto declaratorio del estado de excepción y
lo consideró conforme con la Constitución en la sentencia C-307 de 2020.
61.
Debido a la declaratoria de la
emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social en
todo el territorio nacional, una de las medidas adoptadas por el Gobierno para
hacer frente a la crisis del COVID-19 ha sido el aislamiento obligatorio de
todos los habitantes del Estado colombiano[85].
Esas políticas de confinamiento han impedido que las empresas continúen con sus
actividades comerciales e industriales de manera habitual. Aunque fueron
pensadas como restricciones temporales, estas órdenes de aislamiento se han
prorrogado varias veces[86].
En este contexto, las acciones del Gobierno nacional han estado encaminadas a “ayudar
a las pequeñas y medianas empresas, lo que hizo necesario tomar nuevas medidas legislativas
para evitar una destrucción masiva del empleo, el cierre total de las empresas
y el impacto negativo que ello conlleva en la economía del país y que a futuro
generarían un impacto incalculable en el sistema económico colombiano”[87].
62.
Además, cuatro de los efectos que
ha dejado la pandemia son: i) la
disminución del Producto Interno Bruto del país; ii) la necesidad de un mayor
gasto público; iii) la disminución de los ingresos de la Nación y iv) un aumento
del déficit fiscal[88].
Como respuesta a lo anterior, el presidente de la república -con la firma de
todos sus ministros- profirió el Decreto Legislativo 811 de 2020. A través de
esta norma, el Gobierno estableció un régimen especial para la enajenación de
la participación accionaría estatal adquirida o recibida por la Nación y para su
posterior recuperación. Esta norma también precisó el régimen aplicable para la
enajenación de la participación accionaria pública en sociedades públicas o
mixtas listadas en las bolsas de valores.
63.
El eje central de la medida
adoptada por el Decreto Legislativo 811 de 2020 era que, a través de este nuevo
régimen, el Gobierno nacional podía invertir recursos en el capital de las
empresas privadas, públicas o mixtas a fin de “proporcionarles un apoyo
económico transitorio para estabilizar su situación financiera, con el fin de
proteger el empleo, sin afectar la naturaleza de las empresas”[89]. A su vez, el Gobierno proyectaba
invertir los recursos recibidos con la enajenación de la participación
accionaria pública en sociedades públicas o mixtas listadas en las bolsas de
valores en el FOME, el FNG y en la reducción del endeudamiento en que incurrió
la Nación para atender los gastos de la pandemia.
64.
Corresponde a la Corte determinar
si las normas del Decreto Legislativo 811 de 2020 que permiten al Gobierno
nacional tanto i) la enajenación de la propiedad accionaria que se haya
adquirido o recibido para garantizar la continuidad en la operación de las
empresas afectadas durante la declaratoria de emergencia como ii) la
enajenación de las acciones con que ya cuenta la Nación en las empresas
listadas en la bolsa, superan el conjunto de los juicios formales y materiales
establecidos por este tribunal para decidir sobre la validez de las medidas
adoptadas por el presidente de la república bajo estados de excepción.
5. Examen de las condiciones formales de validez del Decreto
Legislativo 811 de 2020
65.
El examen formal
del Decreto Legislativo 811 de 2020 exige verificar el cumplimiento de cuatro
exigencias básicas: i) la suscripción del decreto legislativo por parte tanto
del presidente de la república como de todos sus ministros; ii) su expedición
en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; iii)
la existencia de motivación y iv) el ámbito territorial de su aplicación. La
Corte encuentra que las condiciones formales de validez del Decreto Legislativo
811 de 2020 fueron satisfechas.
66.
En primer lugar,
según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011 (modificado por
el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019) en Colombia existen dieciocho
ministerios[90].
La Corte ha verificado que el Decreto Legislativo 811 de 2020 fue suscrito
tanto por el presidente como por los titulares o delegados de cada uno de los
ministerios.
67.
En segundo lugar,
el decreto legislativo fue expedido dentro del término del estado de
emergencia. En efecto, el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020 declaró
el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional y dispuso que este tendría vigencia durante treinta días calendario
contados a partir de su entrada en vigor. A su turno, el decreto legislativo
bajo examen fue expedido el día 4 de junio de 2020.
68.
En tercer lugar, el decreto
legislativo contiene la exposición de los fundamentos constitucionales, los
hechos y las consideraciones técnicas, fácticas y jurídicas que originaron su
expedición. También indica tanto la finalidad y necesidad de las medidas
adoptadas como su relación con la declaratoria del estado de emergencia.
69.
Finalmente, en lo
que respecta al ámbito territorial de aplicación, las medidas adoptadas a
través del Decreto Legislativo 811 de 2020 siguen la regla del decreto
declaratorio del estado de emergencia que estableció esa situación de excepción
para todo el territorio nacional.
6. Examen de las condiciones materiales de validez del
Decreto Legislativo 811 de 2020
70.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional realizará el juicio de validez material del Decreto Legislativo
811 de 2020. La metodología de análisis se basará en el precedente del propio
tribunal en el que se ha aplicado el principio de motivación eficiente y
suficiente en el juicio de contraste constitucional de las medidas adoptadas
por el Gobierno durante un estado de excepción. En consecuencia, el tribunal se
referirá a una serie de decisiones en las que la Sala Plena solo ha evaluado
aquellos criterios de validez material que no fueron satisfechos por el decreto
legislativo objeto de estudio. Adicionalmente, la Corte indicará las razones
por las cuales el Decreto Legislativo 811 de 2020 devino, en su totalidad,
contrario a la Constitución en virtud de que no satisfizo los criterios de finalidad,
conexidad, necesidad jurídica y no contradicción específica.
6.1. El principio de motivación suficiente en la
metodología del control de constitucionalidad de los decretos legislativos
proferidos bajo estados de excepción
71.
En relación con los requisitos
formales que debe satisfacer cualquier decreto legislativo proferido por el
Gobierno en desarrollo de un estado de excepción, la Corte Constitucional ha
establecido de manera reiterada que el incumplimiento de uno solo de estos
requerimientos impone la declaratoria de inconstitucionalidad del respectivo
decreto legislativo. De manera que i) la suscripción por parte del presidente
de la República y por todos sus ministros[91];
ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de
su vigencia y iii) la existencia de motivación, devienen en exigencias
esenciales para la validez de las medidas adoptadas durante una situación de
emergencia. Asimismo ocurre cuando la declaratoria del estado de emergencia
comprende únicamente una parte del territorio. En estos supuestos, se debe
examinar que los decretos de desarrollo no excedan ese factor territorial. En
cualquier caso, la no satisfacción de uno solo de estos aspectos formales
conduce inevitablemente a la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto
legislativo.
72.
Ahora bien, cuando se trata de realizar
el examen de validez material de las medidas adoptadas por el Gobierno durante
un estado de excepción, la Corte Constitucional ha identificado un grupo de
diez criterios que sirven de estructura metodológica para efectuar el control
de constitucionalidad de los decretos legislativos. En varios casos, la Sala
Plena ha considerado necesario evaluar la totalidad de los juicios de validez
material para identificar cuáles de estos fueron satisfechos o no por una
determinada medida[92].
73.
Eso significa que un decreto legislativo
solo es declarado constitucional cuando la Sala Plena de la Corte
Constitucional ha comprobado que todas las medidas que aquel incorpora
superaron la totalidad de los juicios formales y materiales de validez. Por su
parte, cuando un decreto legislativo o algunas de las medidas proferidas por el
Gobierno no aprueban uno o varios de los juicios, la Corte ha realizado un test
completo. Lo anterior implica que la Corte indica tanto los juicios de validez
formal y material que el decreto legislativo y sus medidas superaron como los
juicios de validez formal y material que no fueron satisfechos.
74.
Ahora bien, esa metodología no ha
sido constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Existen varios
precedentes en los que el tribunal ha procedido bajo el criterio de motivación
eficiente y suficiente cuando se trata de un decreto legislativo o de un
conjunto de medidas que no satisfacen uno o varios juicios de validez material.
Como la superación de la totalidad de los juicios es condición necesaria para
que una medida o decreto legislativo sean declarados conformes con la
Constitución, la no satisfacción de uno solo de esos juicios implica
necesariamente la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto legislativo
bajo control.
75.
De conformidad con esa regla, la
Corte ha declarado la inconstitucionalidad de varios decretos legislativos con
base en la no satisfacción de uno solo de los juicios de validez material. En
estos casos, la práctica jurisprudencial ha sido examinar únicamente aquellos
juicios que la medida o el decreto legislativo no satisfacen y que, por lo
tanto, justifican adecuadamente que la medida objeto de estudio sea invalidada.
Esta metodología, se reitera, es consecuente con la regla que prescribe que la
no superación de uno solo de los juicios de validez material fundamenta la
declaratoria de inconstitucionalidad del decreto legislativo objeto del examen constitucional.
El correlativo de esa regla es que no existe un imperativo que justifique la
realización de todos los juicios de validez restantes.
76.
Por ejemplo, en la sentencia C-375
de 1994, la Corte decidió sobre la validez constitucional de los créditos a
favor de los productores privados de los departamentos del Cauca y del Huila.
La norma establecía que la Nación asumía las obligaciones que aquellos tenían a
su cargo (capital, intereses y gastos) con el fin de mitigar las pérdidas
causadas por el sismo ocurrido el 6 de junio de 1994[93]. En este caso, la Corte
concluyó que no se satisfizo el requisito de conexidad material porque
las medidas adoptadas no tenían una relación causal con los hechos que
motivaron la declaratoria de emergencia. Asimismo, el tribunal indicó que la
norma vulneraba el artículo 13 de la Constitución porque daba un trato
diferencial injustificado entre quienes tenían obligaciones crediticias con
bancos oficiales y con bancos privados. Según la Corte, los deudores de estos
últimos fueron excluidos injustificadamente de esa medida de protección.
77.
Del mismo modo, en la sentencia
C-1024 de 2002, la Corte declaró la inexequibilidad de los artículos 1, 3 y 7
del Decreto Legislativo 2002 de 2002[94].
Estos establecían la posibilidad de capturar personas, realizar inspecciones y
practicar registros domiciliarios sin autorización judicial. Para fundamentar
esa decisión, el tribunal solamente realizó el estudio correspondiente al
juicio de no contradicción específica. Con este análisis fue suficiente
para que el tribunal concluyera que tales disposiciones eran contrarias a los
artículos 28, 250 y 251 de la Constitución. El principio de motivación
eficiente y suficiente también se aplicó en la sentencia C-149 de 2003. En esa
decisión, la Corte estableció que:
“[c]uando una disposición contraviene prima
facie algunos de los límites mencionados, es decir, cuando a primera vista
no pasa uno de los juicios enunciados, la Corte, sin seguir necesariamente cada
uno de los pasos metodológicos sintetizados, [puede] declara[r] (sic) la
inexequibilidad de la norma correspondiente”[95].
78.
Con base en esta metodología, la
Corte invalidó el Decreto Legislativo 2748 de 2002[96]. En efecto, en la
mencionada sentencia C-149 de 2003, la Corte declaró que la norma no satisfizo
el juicio de necesidad jurídica porque -durante el estado de conmoción
interior- el Congreso expidió una ley ordinaria que regulaba la misma materia
del decreto legislativo expedido para conjurar la perturbación del orden
público.
79.
Posteriormente, en la sentencia
C-225 de 2009, la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo
4449 de 2008. Esta norma regulaba penalmente la omisión de control en las
transacciones de dinero en efectivo. En esa ocasión, la Corte consideró que las
medidas adoptadas no tenían conexidad material con los motivos por los
cuales se declaró el estado de emergencia. En efecto, las modificaciones al
Código Penal se realizaron sobre materias ajenas al delito de captación ilegal
de recursos del público, cuyo crecimiento desbordado había justificado el
estado de excepción. El tribunal indicó que, en todo caso, incumplido el juicio
mencionado no resultaba necesario continuar con el estudio de los demás
requisitos de validez material.
80.
La metodología de motivación
eficiente y suficiente también fue aplicada en la sentencia C-242 de 2011. Esta
revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4820 de 2010 que disponía
la enajenación de una parte de la participación accionaria de la Nación en
Ecopetrol S.A. La Sala Plena concluyó que la medida no satisfizo los juicios de
finalidad, conexidad material y motivación suficiente
porque el destino de los recursos producto de esa venta (Fondo de Adaptación)
atendía de manera prioritaria fenómenos estructurales. Además, la norma tampoco
satisfizo el requisito de necesidad jurídica porque existía un proyecto
de ley que cursaba en el Congreso de la República y que regulaba la misma
materia. Una vez encontrados estos yerros, la Corte no efectuó el estudio de
los demás criterios de validez material establecidos en la jurisprudencia.
81.
En la sentencia C-753 de 2015, la
Corte examinó el Decreto Legislativo 1979 de 2015[97]. La Sala Plena determinó
que la autorización para la generación de energía eléctrica en el proyecto
hidroeléctrico Quimbo no cumplía con los criterios de finalidad, conexidad
material, necesidad y proporcionalidad. Dicha medida buscaba
superar el desabastecimiento de combustibles en la zona fronteriza entre
Colombia y Venezuela. Este se había generado por la interrupción en el
suministro de combustible líquido desde el país vecino. Como el tribunal
encontró que la medida no superaba cuatro de los diez juicios de validez
material, prescindió de la realización de los juicios materiales restantes y
declaró inexequible el decreto legislativo.
Tabla 2. Sentencias que aplican la motivación eficiente y suficiente en el
control de las medidas proferidas bajo un estado de excepción
Sentencia
Norma objeto de estudio
Juicios que examina
Decisión
C-375 de 1994
Decreto
Legislativo 1265 de 1994. “Por el cual se dictan disposiciones especiales
sobre los créditos en la zona de desastre de los Departamentos de Cauca y del
Huila”. En el marco del estado de emergencia declarado mediante el Decreto
Legislativo 1178 de 1994.
Conexidad material
Inexequible
C-149 de 2003
Decreto
Legislativo 2748 de 2002. “Por el cual se expiden normas en materia procesal
penal”. En el marco del estado de emergencia declarado mediante el Decreto
Legislativo 1837 de 2002.
Necesidad (necesidad jurídica)
Inexequible
C-225 de 2009
Decreto
Legislativo 4449 de 2008. “Por el cual se adiciona y modifica el Código
Penal”. En el marco del estado de emergencia declarado mediante Decreto
Legislativo 4333 de 2008.
Conexidad material
Inexequible
C-242 de 2011
Decreto
Legislativo 4820 de 2010. “Por el cual se dispone la enajenación de una
participación accionaria de la nación en Ecopetrol S.A.”. En el marco del
estado de emergencia declarado mediante Decreto Legislativo 4580 de 2010.
Finalidad, conexidad material, motivación suficiente
y necesidad.
Inexequible
C-753 de 2015
Decreto
Legislativo 1979 del 5 de octubre 2015. “Por el cual se desarrolla el Decreto
1770 del 7 de septiembre de 2015 y se autoriza el inicio de la generación de
energía eléctrica en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo” en el marco del
estado de emergencia declarado mediante Decreto Legislativo 1770 de 2015.
Finalidad, conexidad material, necesidad y
proporcionalidad.
Inexequible
C-193 de 2020
Decreto
Legislativo 567 de 2020. “Por el cual se adoptan medidas para proteger los
derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes y se
asignan a los procuradores judiciales de familia funciones para adelantar los
procesos de adopción, como autoridades jurisdiccionales transitorias, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad,
contradicción específica, incompatibilidad, necesidad y proporcionalidad
Inexequible
C-293 de 2020
Decreto Legislativo 568 de 2020. “Por el cual se crea el impuesto
solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
Motivación suficiente, necesidad, proporcionalidad
no contradicción específica y no discriminación
Exequibilidad parcial e
inexequibilidad parcial
82.
Recientemente, la sentencia C-193
de 2020 utilizó la misma metodología. En la revisión de constitucionalidad del
Decreto Legislativo 567 de 2020[98],
la Corte verificó que la norma no satisfizo los juicios de motivación
suficiente, ausencia de arbitrariedad, contradicción específica,
incompatibilidad, necesidad y proporcionalidad. La medida
atribuía funciones jurisdiccionales transitorias a los procuradores judiciales
de familia para conocer los procesos de adopción. Para la Sala Plena, esta
disposición desconocía los principios definitorios del Estado social de
derecho, implicaba una alteración de las funciones constitucionales de la
Procuraduría General de la Nación y vulneraba varios derechos fundamentales.
Sobre el principio de motivación eficiente y suficiente, en este caso la Corte
manifestó que:
“[e]s posible iniciar el estudio con el criterio que, prima
facie muestra de manera más clara razones de inconstitucionalidad. Esta
opción es admisible porque responde a un criterio de razonabilidad y de
eficiencia, ya que optimiza el trabajo de la Corte al no referirse a otros
juicios previos a menos que sea necesario. (…) Por lo tanto, este tribunal tiene
la atribución de decidir, según las circunstancias si, a pesar de encontrar que
un decreto no supera uno de los estándares, se pronuncia sobre todos los
juicios para analizar un decreto legislativo o no porque es indispensable
referirse a ciertos asuntos”[99].
83.
Por último, en la sentencia C-293
de 2020, la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de
2020 que creaba el impuesto solidario por el COVID-19[100]. La Sala Plena retomó
los argumentos presentados en la sentencia C-193 de 2020 y realizó únicamente
el examen de los juicios materiales que mostraban razones de
inconstitucionalidad (motivación suficiente, necesidad, proporcionalidad,
no contradicción específica y no discriminación). La Corte declaró
que el impuesto establecido para un grupo de servidores públicos, contratistas
y pensionados desconoció los principios de equidad e igualdad tributaria y de
generalidad del tributo.
84.
Con base en el precedente descrito
previamente (tabla2), la Sala Plena de la Corte Constitucional ha
determinado que, en el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo
811 de 2020, solo realizará el análisis de los juicios de finalidad, conexidad,
necesidad jurídica y no contradicción específica. Lo anterior en
virtud de que la totalidad del decreto legislativo no satisfizo esos cuatro
parámetros de validez constitucional de manera que estos justifican con
suficiencia la decisión de inexequibilidad que proferirá el tribunal.
6.2. El Decreto Legislativo 811 de 2020 no superó los
juicios de finalidad, conexidad, necesidad jurídica y no
contradicción específica
85.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional estableció que el Decreto Legislativo 811 de 2020 no superó los
juicios de finalidad, conexidad, necesidad jurídica y no
contradicción específica.
86.
El juicio de finalidad[101] está
previsto en el artículo 10 de la LEEE[102].
A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos
debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[103].
Como ha indicado la Corte, el juicio de finalidad “(...) es una
exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a
solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de
excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una
finalidad específica y cierta”[104].
87.
Por su parte, el juicio de conexidad
material[105]
está previsto en los artículos 215 de la Constitución[106] y 47 de la LEEE[107]. Con
este juicio se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista. Por una parte, la conexidad
material interna que se refiere a la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente[108].
Por otra parte, la conexidad material externa que se refiere al vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia[109].
88.
En relación con los juicios de finalidad
y conexidad material externa, para la Sala Plena, las medidas adoptadas
a través del Decreto Legislativo 811 de 2020 no están directa y específicamente
encaminadas a conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria de la
emergencia o a impedir la extensión o agravación de sus consecuencias. Esto es
así en tanto el Gobierno no demostró que las medidas establecidas en el decreto
legislativo tuvieran una relación inmediata, por ejemplo, con la necesidad de
ejecutar acciones urgentes de contención de la pandemia o de sus efectos. La Sala
Plena respalda esta conclusión en cuatro consideraciones.
89.
En primer lugar, la Sala Plena no
encuentra clara la conexión entre el fortalecimiento patrimonial de las
empresas que la norma califica de interés nacional y los efectos
derivados de la pandemia del COVID-19. Por una parte, no se estableció un
vínculo entre las denominadas empresas de interés nacional y aquellas
que se han visto directa y efectivamente afectadas por las condiciones y el
impacto de la pandemia.
90.
Como queda claro en el propio
texto del Decreto Legislativo 811 de 2020, el Gobierno afirmó que el objetivo
de las medidas allí proferidas era “atender los efectos económicos adversos
relacionados con el estado de emergencia”. Sin embargo, cuando la Corte
consultó por el universo de empresas beneficiarias de los recursos producto de
las enajenaciones, el Ministerio de Hacienda reconoció que estas no se
encontraban definidas: “(…) a la fecha no existe una caracterización específica
por el tamaño de las compañías, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se
encuentra estructurando los parámetros específicos a ser tenidos en cuenta para
este tipo de medidas”[110].
91.
De manera que existe un alto grado
de indeterminación respecto del conjunto de potenciales beneficiarias de las
medidas y tal indeterminación incide en la relación del decreto legislativo con
los efectos de la crisis que dio lugar a la emergencia. Desde luego, la
incertidumbre sobre la conexión de las medidas con los efectos de la crisis no
se subsana con la afirmación del Ministerio de Hacienda, de acuerdo con la
cual, tal concreción se realizará en el futuro “en el contexto de las
coyunturas sociales y económicas ocasionadas por la situación de emergencia”[111].
Para la Sala Plena, esa aseveración solo confirma la desconexión material de
las medidas con los hechos que generaron la crisis o con sus consecuencias
directas.
92.
En segundo lugar, para la Corte,
los recursos que se obtendrían con la aplicación de las medidas del Decreto
Legislativo 811 de 2020 no pretenden financiar obras o medidas de ejecución
inmediata que tengan relación con la contención tanto de la pandemia como de sus
consecuencias. En efecto, los recursos derivados de las enajenaciones establecidas
en el decreto legislativo pretenden fortalecer el FOME, el FNG y cubrir una
parte de la deuda del Estado. Sin embargo, como lo reconoce el propio decreto
legislativo, tales restablecimientos monetarios no ocurrirán de forma inmediata
o a mediano plazo sino en el futuro:
“(…) el sector público podrá enajenar las
participaciones que adquiera en el capital de las empresas, en el marco de las
medidas excepcionales de la forma más eficiente posible, con el fin de contar
con recursos que requerirá para solucionar y reducir los efectos económicos
negativos resultantes de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y para
propender por la pronta y plena recuperación de la función de la actividad
empresarial privada en la economía colombiana”[112].
93.
Eso significa que esos recursos se
pueden obtener de manera planificada o que se pueden realizar las mismas enajenaciones
bajo el estricto respeto de los canales institucionales ordinarios o de las
normas previamente existentes que regulan esas mismas operaciones.
94.
Es importante precisar que la
creación y operación tanto del FOME como del FNG fueron avaladas por la Corte
Constitucional[113].
Como se indicó en esas decisiones, la existencia, el funcionamiento y la provisión
de los recursos inmediatos para ambos fondos aparecía directamente relacionada
con la crisis. Ello era así en tanto esos fondos financiarían las obras,
compras, garantías y demás operaciones de ejecución urgente e inmediata para
superar la emergencia o contener sus efectos directos. Desde luego, no ocurre
lo mismo con los movimientos financieros estructurales futuros que se puedan
realizar para recuperar esos recursos o fortalecer esos mismos fondos a largo
plazo. Tampoco se encuentran dentro de este margen las acciones para la
reconstrucción estructural del tejido económico o la recuperación de la
economía en su conjunto.
95.
En tercer lugar, la Sala Plena
constató que una parte de las medidas establecidas en el decreto legislativo
fueron propuestas en el Plan Nacional de Desarrollo[114]. Eso significa que
corresponden a un objetivo previo del Gobierno nacional que antecede
completamente a los hechos que dieron origen al estado de emergencia. Desde
luego, no todas las intenciones precedentes del Gobierno que son establecidas
en los decretos legislativos proferidos bajo un estado de excepción deben ser
declaradas inconstitucionales. Sin embargo, en estos casos, el Gobierno tiene
la carga de demostrar con absoluta claridad las razones por las cuales una
serie de medidas que ya estaban previstas para ser sometidas al estudio del
Congreso de la República antes de que ocurrieran los hechos constitutivos de la
crisis, deben ser adoptadas en el marco de un estado de excepción y mediante un
decreto legislativo.
96.
En cuarto lugar, el Gobierno no
acreditó la urgencia de obtener los recursos en relación con la pandemia
generada por el COVID-19. Eso significa que no existe un fundamento sólido que
avale el carácter urgente de la venta de la propiedad accionaria de la Nación.
El Gobierno debió justificar tanto la necesidad macroeconómica de las medidas
como la urgencia de esas operaciones con el fin de que su viabilidad se
concretara por la vía de los decretos de emergencia.
97.
Para la Sala Plena, el Gobierno no
indicó una serie de obras, adquisiciones o gastos que se debieran realizar de
manera inmediata y que ya no estuvieran financiados, sino que se limitó a
reseñar las dimensiones globales negativas de la crisis que requieren recursos
mediante operaciones estructurales de largo plazo. Estas últimas no
corresponden a las acciones urgentes, directas e inmediatas que se viabilizan
por medio de los decretos legislativos sino a la política estructural, de
mediano o de largo plazo, que debe ejecutar el Gobierno en coordinación con las
demás instituciones del Estado. El Gobierno no solo tiene a disposición la
iniciativa legislativa con mensaje de urgencia para obtener esas medidas
estructurales, sino que contaba con normas preexistentes para lograr los mismos
objetivos. Por esa razón, como se indica a continuación, el decreto legislativo
tampoco satisfizo el juicio de necesidad jurídica.
98.
En relación con el juicio de necesidad
jurídica o subsidiariedad, la Corte Constitucional ha indicado que
este implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario
de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los
objetivos de la medida excepcional[115].
Para la Sala Plena de la Corte Constitucional, el Decreto Legislativo 811 de
2020 no superó el juicio de necesidad jurídica.
99.
En efecto, el Gobierno no indicó
las razones por las cuales optó por una autohabilitación antes de actuar de
conformidad con las normas ordinarias y las medidas excepcionales que ya
permiten este tipo de actos y negocios jurídicos[116]. En concreto, el
Ejecutivo podía aplicar la Ley 226 de 1995, que ya regula este tipo de
operaciones en el marco de los parámetros establecidos por el artículo 60 de la
Constitución, o la Ley 80 de 1993.
100.
Asimismo, el Gobierno no indicó los
fundamentos por los cuales el marco normativo preexistente resultaba ineficaz o
inocuo para realizar las operaciones de enajenación que le permitieran obtener
los recursos necesarios para la superación de los efectos derivados de la
pandemia causada por el COVID-19. Por el contrario, en lugar de activar los mecanismos
preexistentes para obtener los mismos objetivos, el Gobierno procedió a
autohabilitarse para ejecutar, bajo condiciones especiales, una serie de
operaciones de enajenación de activos de la Nación. Esa regulación, además de
introducir excepciones al artículo 60 constitucional, vulneró directamente el
artículo 150.9 de la Constitución y excedió el margen de competencias del
Gobierno durante un estado de excepción. Por esa razón, como se indica a
continuación, el decreto legislativo tampoco satisfizo el juicio de no
contradicción específica.
101.
En relación con el juicio de no
contradicción específica[117],
este tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales y ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Gobierno en el estado de emergencia económica, social y
ecológica. La Corte ha establecido que entre las prohibiciones se encuentra,
por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno
no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215.
102.
Para la Sala Plena de la Corte
Constitucional existen cinco razones que permiten afirmar que el Decreto
Legislativo 811 de 2020 no superó el juicio de no contradicción específica.
En primer lugar, la Corte verificó que las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo
811 de 2020 vulneran directamente las previsiones establecidas en el artículo
150.9 de la Constitución. En efecto, de conformidad con esa norma
constitucional, cuando el Gobierno pretenda la enajenación de las empresas
estatales o de la participación accionaria del Estado, se requerirá de un
debate democrático previo y robusto. Este solo se puede concretar en el
Congreso de la República, como ya ocurrió en el pasado con la expedición de la
Ley 80 de 1993 o la Ley 226 de 1995.
103.
En segundo lugar, para la Sala
Plena, la exigencia establecida en el artículo 150.9 de la Constitución tiene
un contenido epistémico. Por esa razón, se impone que sea el Congreso de la República
el que valore todas las aristas económicas, políticas, sociales y estratégicas
de una operación de enajenación de las propiedades de la Nación. El rol del
Gobierno en ese debate es fundamental porque se trata de materias sobre las
cuales tiene la iniciativa exclusiva. De manera que el Congreso solo aborda ese
tipo de temas cuando el Gobierno los incluye dentro de la agenda legislativa.
Ahora bien, como indicará la Corte en esta providencia, esa deliberación, en
ningún caso, se puede trasladar del Congreso al propio Gobierno para que este
decida sobre ese ámbito y luego proceda a autohabilitarse para realizar tales
enajenaciones mediante un decreto legislativo expedido bajo un estado de
excepción. Asimismo, del hecho de que estas materias sean de iniciativa
legislativa exclusiva del Gobierno no se infiere que este pueda prescindir completamente
del Congreso en esos mismos asuntos mediante un decreto legislativo.
104.
En tercer lugar, para la Corte es
diáfano que, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, un aval
autoconferido por el Gobierno en un decreto legislativo para enajenar la
propiedad de las empresas nacionales puede satisfacer mínimamente la reserva de
ley. Sin embargo, la lectura del artículo 150.9 de la Constitución permite
inferir que este no se limita a una mera reserva de ley, sino que implica un
debate democrático sobre la enajenación de las empresas de propiedad de la
Nación. De allí se infiere que la Constitución impone un estándar de
deliberación democrática sobre este tipo de operaciones. Este no se agota en la
mera expedición de una norma de rango legal que habilite la actuación del
Gobierno.
105.
En consecuencia, la legitimidad de
este tipo de actos se basa en la participación conjunta y coordinada de dos de
los poderes del Estado. Por una parte, debe existir un escenario de
deliberación en el que el Gobierno expone la necesidad de vender la propiedad
del Estado y el Congreso realiza un escrutinio y ponderación de esas razones. A
continuación, el Congreso de la República profiere la norma general de
habilitación. Finalmente, el Gobierno ejecuta las operaciones de enajenación. De
manera que es la coincidencia entre el debate parlamentario y la voluntad del
Gobierno la que respalda democráticamente ese tipo de operaciones de venta de
la propiedad de la Nación.
106.
La coincidencia y coordinación
entre los dos poderes se concreta tanto en el debate parlamentario y la ley de
autorización como en los actos de ejecución (i.e. contratos, empréstitos,
subastas o martillos) que realice el Gobierno. Cuando uno solo de los poderes
asume el triple rol de debate, habilitación y ejecución, se desconoce la
garantía constitucional de deliberación. Eso implica que ni el Congreso de la
República se puede autohabilitar para enajenar por su cuenta las empresas del
Estado, ni el Gobierno se puede autohabilitar para enajenar la propiedad
accionaria de la Nación a través de sus funciones excepcionales, transitorias y
limitadas para expedir algunas normas con fuerza de ley durante los estados de
excepción.
107.
En cuarto lugar, esta comprensión
del artículo 150.9 de la Constitución también incorpora una dimensión representativa
al proceso para la enajenación de los activos del Estado. Bajo esa perspectiva,
el decreto legislativo sub examine constituye una violación directa del
artículo 150.9 de la Constitución porque el Gobierno no puede asumir las
funciones deliberativas del Congreso de la República cuando se trata de las
autorizaciones establecidas en ese mandato constitucional. De manera que el
Gobierno no puede modificar o ampliar las autorizaciones legales proferidas por
el legislador ordinario mediante un decreto legislativo expedido bajo un estado
de excepción.
108.
Como fundamento para realizar esa
autohabilitación, el Ministerio de Hacienda indicó que “el artículo 150 numeral
9 de la Constitución Política autoriza que el Legislador, en este caso, el
legislador excepcional habilite al Gobierno nacional para celebrar contratos
(…)”. Como se puede inferir, el Ministerio de Hacienda entiende que la facultad
para proferir normas con fuerza de ley durante un estado de excepción erige al
Ejecutivo en un legislador excepcional que puede asumir todas las funciones
propias del Congreso de la República. Sin embargo, tal conclusión anula tanto
el principio democrático como el de separación de poderes y es contraria a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
109.
En efecto, en la sentencia C-393
de 2012, la Corte definió el alcance de la autorización que el Congreso de la
República debe conferir para la enajenación de los bienes de propiedad de la
Nación. Por una parte, en esa decisión se estableció que el artículo 150.9
establece tres actuaciones que requieren la autorización del Congreso: i) la
celebración de contratos, ii) la negociación de empréstitos y iii) la enajenación
de los bienes nacionales. Por otra parte, según ese precedente, no se impone la
autorización del Congreso para cada uno de los contratos particulares
necesarios para concretar esos actos o negocios jurídicos. Como indicó la
Corte:
“(…) no podría entenderse que el Gobierno debe
solicitar ni el Congreso expedir, una específica ley de carácter autorizatorio
cada vez que el primero busque llevar a cabo alguna de esas operaciones, como
sería la celebración de un específico contrato, la enajenación de un
determinado activo perteneciente a la Nación”[118].
110.
El régimen constitucional no
impone un sistema extremo de autorización legislativa para cada uno de los
actos jurídicos, negocios o contratos que requieren las operaciones indicadas
en el artículo 150.9 de la Constitución. Sin embargo, de esa racionalidad
constitucional no se puede derivar el extremo opuesto. Es decir, de allí no se
infiere que el Gobierno se pueda autohabilitar, mediante un decreto legislativo
y con exclusión completa del Congreso de la República, para realizar las
enajenaciones de las empresas de propiedad de la Nación o regular las
condiciones de esas operaciones mediante las normas expedidas al amparo de un
estado de excepción. El equilibrio constitucional requiere un mínimo necesario que
se concreta en la autorización legislativa general a la que se suman los actos
de concreción que realiza el Gobierno. Como ha establecido la Corte, ese “particular
esquema de reparto competencial es también una expresión del principio de
separación de poderes que es esencial a nuestro modelo constitucional, así como
del control político que desde tal perspectiva ejerce el órgano legislativo
sobre el Gobierno”[119].
111.
De lo anterior se deriva que el
Gobierno no se puede autohabilitar de manera general, a través de un decreto
legislativo, para dar cumplimiento al artículo 150.9 de la Constitución. Como
también se indicó en la sentencia C-393 de 2012, el efecto útil de esa
disposición constitucional supone la actuación del legislador ordinario y no se
agota en la exigencia de una mera reserva de ley para la autorización general
de este tipo de actos. Por el contrario, la Corte indicó que una lectura
balanceada de la Constitución establece que las leyes de autorizaciones para
enajenar bienes nacionales solo son válidas constitucionalmente cuando el
Congreso de la República ha debatido, aunque fuera de manera general, sobre su
conveniencia, necesidad o pertinencia. Se trata de lo que la jurisprudencia ha
denominado “el beneplácito legislativo para que el Gobierno ejerza una función
propia dentro de su ámbito constitucional”[120].
112.
Para la Sala Plena de la Corte
Constitucional es claro que el Gobierno no buscó y, por ende, no obtuvo el
beneplácito legislativo al que se refiere la jurisprudencia constitucional.
Tampoco actuó en coordinación con el Congreso de la República, ni propició la
existencia de un mínimo de deliberación democrática para justificar y respaldar
las operaciones de enajenación de la propiedad de la Nación. Desde luego, como
se indicó en sede de necesidad jurídica, el Ejecutivo tampoco utilizó
las normas generales ya vigentes para realizar ese tipo de actuaciones. Estas
últimas podrían haber fungido como beneplácitos generales para esas mismas
operaciones, siempre y cuando se hubieran aplicado las condiciones allí
establecidas.
113.
Por el contrario, el Gobierno
invocó una supuesta discrecionalidad -como legislador excepcional- que no se
infiere de las estrictas reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales
que limitan su margen de acción durante los estados de excepción. La Corte
reitera que la competencia para expedir normas con fuerza de ley bajo estrictos
parámetros y limitaciones no implica la posibilidad de asumir las funciones del
Congreso de la República como órgano de deliberación y como legislador.
114.
La vía utilizada por el Gobierno
consistió en expedir un decreto legislativo al amparo de un estado de excepción
para autohabilitarse y regular operaciones que requieren, como ya se ha
establecido, la intervención deliberativa del Congreso y la autorización, al
menos general, por medio de una Ley. Como ha indicado la jurisprudencia de esta
Corte:
“Respecto de las leyes de autorizaciones que para
esos efectos deben expedirse, esta corporación ha explicado que ellas hacen
parte de un sistema en el que existe dualidad en la titularidad y ejercicio de
una función constitucional, puesto que dos ramas del poder público, la
legislativa y la ejecutiva, intervienen de distinta forma en su cumplimiento.
Según lo ha expresado la Corte, se trata de funciones que en su esencia
corresponden al Gobierno, pues la celebración de contratos como vehículo para
la satisfacción de necesidades es una función tradicionalmente considerada como
típicamente administrativa, pero cuya efectiva realización debe ser
viabilizada por una decisión legislativa”[121]. (subrayado fuera de
texto)
115.
El déficit de participación
democrática en la expedición del acto normativo que habilitaba la enajenación
de las empresas no se subsana con la existencia de la potestad del Congreso
para modificar o derogar los decretos legislativos dentro del año siguiente a
la declaratoria del estado de emergencia. Esta función de control político y
eventual corrección normativa no tiene la vocación de reemplazar la finalidad
del artículo 150.9 de la Constitución. Aquella constituye una intervención ex
post que puede poner en riesgo activos importantes para el Estado
colombiano y no es idónea para lograr el objetivo perseguido por el
constituyente al disponer una intervención legislativa, representativa y
deliberativa ex ante para la enajenación de los bienes del Estado.
116.
Por esas razones, la Corte
Constitucional concluye que el Decreto Legislativo 811 de 2020 es contrario al
artículo 150.9 de la Constitución, tal y como este ha sido interpretado por la
jurisprudencia constitucional. Asimismo, al autohabilitarse para realizar las
operaciones de enajenación de la propiedad de la Nación con la exclusión
absoluta del Congreso y la omisión de las normas generales sobre esa materia,
el Gobierno excedió el marco de actuación que limita las precisas competencias
y facultades del Poder Ejecutivo durante un estado de excepción.
117.
Con base en estos fundamentos, la
Sala Plena de la Corte Constitucional declarará inexequible el Decreto
Legislativo 811 de 2020 en tanto este no superó los juicios de finalidad,
conexidad, necesidad jurídica y no contradicción específica.
VI. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 811 de 2020 “Por el cual se
establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la
participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el
expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS JAVIER MORENO ORTÍZ
Magistrado (E)
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
RICHARD STEVE RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
Salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
A LA SENTENCIA C-416/20
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del Congreso de la República (Salvamento de voto)
ENAJENACION DE LA
PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO-Alcance (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO PARA
INCENTIVAR ACTIVIDAD ECONOMICA Y CREACION DE EMPLEO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio de no contradicción
específica (Salvamento de voto)
(…)  el Decreto Legislativo 811 de 2020 superaba
el juicio de no contradicción específica, en tanto no vulneraba contenido
alguno de la Constitución Política ni de la jurisprudencia constitucional.
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad (Salvamento
de voto)
Contrario a lo que concluyó la mayoría de la Sala, el
Gobierno no contaba con mecanismos ordinarios para adoptar las medidas contenidas
en el referido Decreto.
Ref.: Expediente RE-338
Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
1.
Con sumo respeto por las
decisiones de esta Corte, suscribo este salvamento de voto en relación con la
providencia de la referencia. Considero que la Sala Plena debió declarar la
exequibilidad del Decreto Legislativo 811 de 2020. En mi criterio, la
regulación extraordinaria sobre la enajenación de la propiedad accionaria del
Estado no vulneraba contenido alguno de la Constitución, la Ley Estatutaria de
Estados de Excepción ni la jurisprudencia constitucional. Esto, por las
siguientes razones.
2.
La Sala Plena otorgó un
alcance irrazonable al artículo 150.9 de la Constitución Política. Para la mayoría de la Sala Plena, de este precepto
constitucional deriva una prohibición al Gobierno para modificar las normas
sobre la enajenación de bienes nacionales durante los estados de excepción.
Esto, por cuanto ello constituiría una “autohabilitación”, que prescinde
del debate democrático en el Congreso de la República. Disiento de esta
conclusión, por tres razones.
3.
Primero, la decisión adoptada por la Sala Plena no es
compatible con el artículo 215 de la Constitución. La ausencia de deliberación
democrática en el Congreso de la República para la expedición de las medidas
excepcionales es una consecuencia inherente a la declaratoria del estado de
excepción. En épocas de anormalidad institucional, como lo es el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, la Constitución confiere al Gobierno
la facultad temporal de proferir normas con fuerza de ley respecto de asuntos
que, en tiempos de normalidad institucional, forman parte de las competencias
del Congreso, de conformidad con el artículo 150 de la Carta. Ahora bien, aun
cuando este reparto de competencias limita los principios democrático y de
separación de poderes, esa limitación es, en todo caso, razonable y
proporcionada. La limitación es razonable, por cuanto está justifica en (i)
la temporalidad de las competencias del Gobierno y, asimismo, (ii) la
necesidad de adoptar de manera urgente las medidas excepcionales que permitan
conjurar la crisis y sus efectos. La limitación es proporcionada, porque la
Constitución dispuso mecanismos que salvaguardan los referidos principios
mediante (i) el control judicial automático que ejerce la Corte
Constitucional y (ii) las competencias del Congreso de (a) “derogar,
modificar o adicionar los decretos” legislativos y (b) ejercer sus
funciones de control político, así como (iii) la facultad del Congreso
para reunirse “por derecho propio, en las condiciones y para los efectos
previstos” por el artículo 215 de la Constitución. Habida cuenta de que el
Decreto Legislativo 811 de 2020 no suspendía ni anulaba alguna de las
anteriores competencias y facultades, la presunta vulneración del principio de
separación de poderes es artificiosa. Por tanto, exigir que el Gobierno obtenga
“un beneplácito legislativo” previo para proferir un Decreto
Legislativo desconoce el alcance del artículo 215 de la Constitución. Esta
exigencia restringe de manera irrazonable y desproporcionada las facultades
constitucionalmente reconocidas al Gobierno durante los estados de excepción.
4.
Segundo, ni el artículo 150.9 ni alguna otra disposición
constitucional proscribe que el Gobierno pueda proferir normas relativas a la
enajenación de su propiedad accionaria, en el marco de un estado de excepción.
De ahí que la sentencia C-416 de 2020 atribuya al artículo 150.9 un alcance que
no deriva de su contenido normativo. En efecto, de la lectura de dicho precepto
constitucional no se deduce que las autorizaciones para enajenar la propiedad
estatal: (i) deban ser proferidas por el Congreso, incluso en épocas de
anormalidad institucional, como es el caso de los estados de excepción; ni (ii)
requieran de un debate democrático superior al de las leyes de autorizaciones
relacionadas con la celebración de contratos o empréstitos (art. 150.9 de la
CP), respecto de las cuales la jurisprudencia constitucional ha señalado que sí
pueden ser modificadas o suspendidas por el Gobierno durante los estados de
excepción[122].
En consecuencia, la mayoría de la Sala Plena creó una prohibición que, razonablemente,
no puede ser adscrita a contenido alguno de la Constitución.
5.
Tercero, la Sala Plena adoptó una indebida interpretación de
la sentencia C-393 de 2012. Según la mayoría de la Sala, esa decisión expresa
que “las leyes de autorizaciones para enajenar bienes nacionales solo son
válidas constitucionalmente cuando el Congreso de la República ha debatido,
aunque fuera de manera general, sobre su conveniencia, necesidad o pertinencia”.
Esta es una regla jurisprudencial inexistente, que se fundamenta en una
interpretación inadecuada de dicha providencia. Esto es así por dos razones. De
un lado, se trata de una interpretación descontextualizada de esa decisión. En
la sentencia C-393 de 2012, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo
8 de la Ley 226 de 1995, que no de un decreto legislativo. Por tanto, era
razonable que dicha sentencia se refiriera a la importancia del debate
legislativo para la expedición de este tipo de leyes de autorización, que no a
las competencias del Gobierno durante los estados de excepción. Por tanto, esas
consideraciones no podían ser aplicadas a la revisión del Decreto Legislativo sub
examine, como hizo la Sala Plena en este caso. De otro lado, esta
interpretación conduce a una conclusión inadecuada. Habida cuenta de que el
Congreso de la República autorizó, de forma general, al Gobierno para
enajenar la propiedad accionaria nacional mediante la Ley 226 de 1995, resulta
inadecuado concluir que la Constitución proscribe que el Gobierno pueda
modificar o suspender una ley ordinaria en ejercicio de las facultades
extraordinarias previstas por el artículo 215 de la Carta.
6.
En esta medida, el Decreto
Legislativo 811 de 2020 superaba el juicio de no contradicción específica, en
tanto no vulneraba contenido alguno de la Constitución Política ni de la
jurisprudencia constitucional.
7.
El Decreto Legislativo 811
de 2020 satisfacía el juicio de necesidad jurídica. Contrario a lo que concluyó la mayoría de la Sala,
el Gobierno no contaba con mecanismos ordinarios para adoptar las medidas
contenidas en el referido Decreto. Esto, por dos razones. Primero,
respecto de los artículos 1 a 6, la regulación prevista por la Ley 226 de 1995
resultaba insuficiente. Esta Ley regula un supuesto de hecho distinto al del
Decreto Legislativo. Este último contenía una regulación sobre unas operaciones
específicas y particulares que no están previstas por la Ley 226 de 1995: las
operaciones de fortalecimiento patrimonial autorizadas por el artículo 15 del
Decreto Legislativo 444 de 2020. Como señaló el Gobierno, estas son operaciones
transitorias, cuyo fin es “garantizar la continuidad en la operación de
empresas que presten servicios de interés nacional, y que se encuentren
gravemente afectadas por la emergencia”[123].
La transitoriedad de estas operaciones justificaba que el Gobierno profiriera
una regulación específica, que habilitara: (i) la recompra o readquisición
de las acciones por parte de las empresas, (ii) que las empresas
mantuvieran la naturaleza jurídica “que tenían antes de la inversión” y (iii)
que la Nación no asumiera el cumplimiento de las obligaciones laborales,
tributarias, pensionales o de cualquier otra índole de las empresas. Por tanto,
el Gobierno debía, necesariamente, adoptar todas estas medidas mediante el
ejercicio de sus facultades extraordinarias.
8.
Segundo, respecto de los artículos 7 a 10, estas medidas solo
podían ser adoptadas mediante una norma con fuerza material de Ley. Estas
disposiciones desarrollaban reglas especiales para la enajenación de la
propiedad accionaria estatal, entre otras, de empresas que cotizan en bolsa de
valores. En particular, estas disposiciones modificaban el régimen general
previsto por la Ley 226 de 1995, con el fin de (i) agilizar los procesos
de enajenación y (ii) establecer una destinación específica de los
recursos obtenidos. Ninguno de estos objetivos podía lograrse sin introducir
las modificaciones normativas contenidas en el Decreto Legislativo sub
examine. Por lo demás, estas modificaciones eran indispensables, en tanto
permitían que el Estado contara, de manera más ágil y expedita, con mayores
recursos para (i) atender la actual emergencia mediante las
transferencias al FOME y al FNG, así como (ii) pagar la deuda pública
adquirida por la Nación para mitigar los efectos de la crisis. Habida cuenta de
que parte de la deuda pública corresponde a los préstamos del FONPET y el Fondo
de Riesgos Laborales, facilitar la enajenación de la propiedad accionaria del
Estado era una medida necesaria que, por demás, perseguía una finalidad
imperiosa: garantizar la sostenibilidad financiera a largo plazo de los fondos
del sistema de seguridad social.
9.
El Decreto legislativo
satisfacía los juicios de finalidad y conexidad material. Las medidas contenidas en el Decreto Legislativo sub
examine (i) tenían por objeto conjurar la crisis y sus efectos, así como
también (ii) guardaban relación directa y específica con los motivos que
justificaron la declaratoria del estado de emergencia. En atención a los efectos
de la actual crisis en las empresas, el empleo y el déficit fiscal en el que ha
debido incurrir la Nación resultaba idóneo y necesario que el Gobierno adoptara
medidas tendientes a (i) garantizar la continuidad en la operación de
las empresas de interés nacional, con el fin de proteger el empleo, así como (ii)
obtener nuevos recursos para atender la emergencia y disminuir el déficit
fiscal de la Nación.
10.
Por las anteriores razones,
considero que el Decreto Legislativo 811 de 2020 debió ser declarado exequible.
Esta normativa excepcional no vulneraba contenido alguno de la Constitución
Política, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, ni de la jurisprudencia
constitucional.
Fecha ut supra,
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS JAVIER MORENO ORTIZ
A LA SENTENCIA C-416/20
DECRETOS DE DESARROLLO DEL
ESTADO DE EMERGENCIA Y ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de finalidad (Salvamento de voto)
DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO DE
EMERGENCIA Y ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio de no contradicción específica (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio de Conexidad material de
medidas adoptadas (Salvamento de voto)
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(Salvamento de voto)
Referencia: Expediente RE-338
Revisión
automática de constitucionalidad del Decreto Legislativo 811 de 2020, “Por
el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de
la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de
2020”.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Liminar
1. Con el
acostumbrado respeto, discrepo de la decisión adoptada en la Sentencia C-416 de
2020, pues a mi juicio no ha debido declararse la inexequibilidad del Decreto
Legislativo 811 de 2020.
2.  Para
precisar los términos de mi discrepancia, debo destacar que comparto el
análisis que la sentencia hace de las condiciones formales de validez del
decreto legislativo, a las que tiene por cumplidas. Este es un presupuesto
necesario para proceder al análisis de las condiciones materiales de validez.
De este último análisis no comparto las conclusiones a las que arriba la Sala
para fundar la declaración de inexequibilidad.
3. Comparto
la precisión metodológica de la sentencia, en cuanto atañe al modo de analizar
las condiciones materiales de validez del decreto legislativo, en el sentido de
centrar el análisis en las que se consideran incumplidas, pues basta con que no
se satisfaga una de ellas, para que se siga la consecuencia de que el decreto
es incompatible con la Constitución. Esta precisión, que se funda en la
sentencia en el principio de motivación suficiente, contribuye a aclarar el
precedente de este tribunal, que ciertamente no ha sido constante.
4. Por tanto,
encuentro que la regla que se sigue de esta precisión: para fundar una
declaración de exequibilidad es necesario analizar todas las condiciones
materiales y para fundar una declaración de inexequibilidad es suficiente con
establecer que alguna de las condiciones materiales no se cumple, es razonable
y satisface los principios de motivación suficiente y de economía procesal. Con
todo, destaco que, si se trata de fundar una declaración mixta, en el sentido
de declarar la exequibilidad de algunos contenidos del decreto y la
inexequibilidad de otros, debe seguirse la regla de analizar todas las
condiciones materiales.
5. Pese a la
anterior precisión metodológica, considero necesario advertir que la propia
sentencia va más allá de lo que es suficiente, pues en realidad la declaración
de inexequibilidad del Decreto 811 de 2020 se funda en que no se superan las
condiciones materiales de validez de finalidad, conexidad, necesidad jurídica y
no contradicción específica.
6. Conforme a
la metodología ya indicada, para dar cuenta de mi discrepancia es necesario,
aunque no suficiente, poner de presente los motivos que me llevan a pensar que
el decreto sub judice sí cumple con las antedichas condiciones
materiales de validez y, además, dar cuenta del análisis que habría
correspondido hacer respecto de las demás condiciones materiales, frente a las
cuales la sentencia no se pronuncia.
Contexto del
caso
7. Antes de
presentar los argumentos que me hacen discrepar de la decisión, considero
necesario referirme, así sea de manera breve, al contexto del Decreto 811 de
2020. Este decreto se inscribe en una crisis de características inusuales en
nuestra tradición constitucional, como lo reconoció la Corte en la Sentencia
C-307 de 2020, en la cual se declaró la exequibilidad del Decreto 637 de 2020, “Por
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio Nacional”.
8. Como se
logró establecer en la Sentencia C-307 de 2020, al revisar las pruebas
decretadas y practicadas, la crisis económica derivada del COVID-19 fue de unas
proporciones históricas, superiores a aquello de lo que se tenía registro a
partir de la vigencia de la Constitución de 1991. En un escenario así, agravado
por las probadas consecuencias sociales y sanitarias de la crisis, es indudable
que el gobierno necesitaba de recursos y de fuentes viables para financiar su
actividad. De ahí que la Corte haya declarado la exequibilidad de decretos
legislativos que modificaron el presupuesto general de la Nación[124],
e incluso de decretos que crean otras herramientas para atender la crisis como
el FOME[125].
9. En las
condiciones descritas, visto el asunto en términos generales, no es irrazonable
pensar que hay necesidad de autorizar la enajenación de activos, pues a pesar
de existir otras medidas posibles, también adoptadas en el contexto de la
emergencia, como la búsqueda de créditos internos o externos, o el cambio de
partidas específicas del presupuesto, los recursos pueden ser insuficientes
para hacer frente a la crisis. Ante un panorama de recursos escasos, si bien
puede ser necesario invertir en algunas actividades económicas, golpeadas por
la crisis, para mantener empleos y a la economía, el Estado debe tener a su
disposición alternativas expeditas para desprenderse de dichas inversiones,
hechas en una situación de emergencia, cuando dichas actividades logran
estabilizarse y recuperarse, precisamente para atender a otras personas o
actividades que demandan una ayuda urgente.
10. En el
contexto descrito, el Decreto 811 de 2020 tiene dos campos de aplicación,
previstos en los artículos 1 y 7. El primer ámbito es el relativo a la
inversión y a la desinversión en empresas que se adquiera para mitigar los
efectos de la crisis. El segundo ámbito es el que corresponde a enajenar
propiedad accionaria del Estado. Como puede verse, se trata de dos cuestiones
diferenciables, que ameritan un análisis separado.
Discrepancia
respecto a las conclusiones sobre las condiciones materiales de finalidad y de
conexidad material
11. La
sentencia considera que no se supera las condiciones materiales de finalidad y
de conexidad material externa, porque no encuentra que las medidas adoptadas
estén encaminadas, de manera directa y específica, a conjurar las causas de la
crisis. Esto se funda en cuatro argumentos, siendo el principal el que todavía
no se había determinado cuáles serían las empresas que recibirían inversiones
del Estado. A esta incertidumbre se agrega que, en todo caso, los recursos no
se destinan a financiar obras o medidas de ejecución inmediata o a mediano
plazo. A partir de que algunas medidas también se incluyeron el en plan
nacional de desarrollo, se infiere que no son medidas propias de la emergencia,
sino de otro tipo. Finalmente, se dice que no se demostró la urgencia de
obtener recursos.
12. Respecto
de los argumentos dados sobre las condiciones materiales de finalidad y de
conexidad material externa, considero que ante el notorio efecto en la economía
y en los recursos públicos causado por la crisis, que incluso generó un
pronóstico de crecimiento negativo para el año 2020 de proporciones históricas,
como pudo constatarlo la Corte en la Sentencia C-307 de 2020, a partir de
pruebas debidamente practicadas, la urgencia de obtener recursos ya se había
demostrado de manera suficiente. Tan se había demostrado que esta Corte declaró
exequibles una serie de medidas encaminadas a obtener recursos o a cambiar su
destinación, al analizar la exequibilidad de varios decretos legislativos que
modificaron el presupuesto general de la Nación[126].
13. De otra
parte, el que no se hubiera determinado las empresas que recibirían la inversión
del Estado, es un argumento que, en primer lugar, sólo puede predicarse del
primer ámbito del decreto[127] y
que, en segundo lugar, responde a la dinámica propia de una economía de crisis.
La inversión de recursos públicos debe hacerse con cuidado y con mucha
responsabilidad, debe obedecer a una situación objetiva, de la cual debe dar
noticia principalmente el afectado, que es quien solicita el apoyo[128],
y debe considerar múltiples variables relevantes: número de trabajadores,
impacto en la economía nacional o en la economía local, tipo de actividad
realizada e impacto de la misma en la economía y en la vida social, etc. No se
trataba de autorizar una determinada inversión, sino de establecer un régimen general,
en el contexto del estado de excepción.
14. La
argumentación de la mayoría parte de una visión reducida de lo que debe o no
hacerse para mitigar los efectos de la crisis. En efecto, esto no sólo se hace
con obras o medidas de ejecución inmediata, sino que también se logra
preservando empresas, actividades económicas y la prestación eficiente de
bienes y servicios, pues además de los empleos que con ello se preservan, se
protege a las personas cuya actividad económica depende de la continuidad de dichas
empresas y actividades (proveedores, contratistas, consumidores, etc.) y,
además, a las personas cuyos derechos pueden verse afectados seriamente sin la
prestación eficiente de bienes y servicios (usuarios o clientes), como puede
ser el caso, verbigracia, de los servicios de telecomunicaciones o de
transporte.
15. El que
algunas medidas puedan encontrar paralelo en las propuestas en el plan nacional
de desarrollo, si bien podría generar alguna sospecha sobre su excepcionalidad,
además de no desarrollarse de manera suficiente como argumento en la sentencia,
no parece ser una razón idónea para descalificar un régimen general, como el
establecido en el decreto sub judice, en el que ciertamente no se busca
favorecer a ninguna empresa en concreto, sino hacer frente a la crisis. De otra
parte, la enajenación de la participación del Estado en sociedades no es algo
inusual, al punto de ser en sí misma sospechosa, pues de hecho existe una norma
que regula este fenómeno en condiciones normales, la Ley 226 de 1995, conforme
a la cual los planes de enajenación son anuales.
Discrepancia
respecto a las conclusiones sobre las condiciones materiales de necesidad
jurídica y no contradicción específica
16. La
sentencia argumenta que no se indicó las razones por las cuales los
instrumentos ordinarios sobre enajenación de participación accionaria del
Estado, no eran suficientes para hacer frente a la crisis, al punto de llegarse
a una auto habilitación, por medio de un decreto legislativo, para proceder a
dicha enajenación. Esta auto habilitación, además, a juicio de la mayoría
contraviene el artículo 150.9 de la Constitución, ya que no se satisface las
exigencias propias de un debate democrático previo y robusto. Si bien parece
respetar la reserva de ley, la mayoría encuentra que, en realidad, esta norma
rompe el equilibrio constitucional.
17. Como ya
se advirtió en los anteriores párrafos, el argumento de suficiencia no es
predicable de los dos ámbitos del decreto, al no referirse la norma ordinaria a
las inversiones y a las desinversiones en razón de la crisis. La Ley 80 de 1993
o la Ley 226 de 1995, no prevén un modelo de inversión y desinversión en
circunstancias excepcionales, como las que se dan en la presente emergencia
económica, social y ecológica.
18. Si bien
comparto las reservas frente a la auto habilitación que puede hacerse en un
decreto legislativo, considero que frente a ella hay una medida idónea para
mantener el equilibrio constitucional, como es precisamente el control a cargo
de esta Corte.
19. En este
caso no se trata de acoger sin límites un régimen de autorizaciones, a partir
de lo que se denomina en la sentencia auto habilitación, pero tampoco se trata
de rechazarlo sin ningún matiz. Las condiciones previstas en la Ley 226 de
1995, en especial las de su artículo 8, no se podían cumplir al momento de
dictarse el Decreto 811 de 2020, pues, incluso al momento de declararse el
estado de excepción, ya habían pasado los términos para presentar el plan anual
de enajenaciones. Por tanto, habría sido necesario esperar, de no tenerse este
decreto, al año 2021, para poder hacer las enajenaciones, lo que implica una
demora que no corresponde a la urgencia propia de la crisis.
20. Además,
debe tenerse en cuenta que el decreto sub judice no se refiere solamente
a la enajenación de activos que el Estado tiene con anterioridad, sino de
inversiones que tuvo necesidad de hacer, precisamente por razón de la crisis, y
de las que requiere salir con prontitud, para usar esos recursos para atender
otras necesidades de la misma crisis. De seguirse la norma ordinaria, como
acaba de decirse, esos recursos no podrían recuperarse en el año 2020, pues
deberían incluirse en el plan anual de enajenaciones de 2021, lo cual es
manifiestamente inadecuado para las tareas de rescate y apoyo a las empresas y
a las actividades económicas.
21. La
lectura que se hace del artículo 150.9 de la Constitución, pese a ser
comprensible, en tanto en ella subyace una seria preocupación por preservar el
equilibrio entre los órganos constitucionales y el principio democrático, lleva
a una conclusión difícil de sostener, en la medida en que lleva la reserva de
ley a una cláusula de prohibición respecto de normas que son materialmente
leyes, como los decretos legislativos.
22. Este
proceder no se acompasa con el rango y jerarquía de los decretos legislativos,
que son verdaderas leyes y, por tanto, pueden modificar las demás leyes. De
hecho, esta Corte ha declarado exequibles incluso decretos legislativos que
modifican leyes especiales, como las estatutarias y las orgánicas[129],
e incluso leyes sobre la contratación del Estado[130].
23. Por el
contrario, el camino seguido por la sentencia lleva a considerar que existen
competencias legislativas que, sin existir una restricción expresa en la
Constitución, sólo pueden ser ejercidas por el Congreso, a pesar de que se esté
ante una grave situación de crisis, como es la que justifica la declaración de
un estado de excepción.
El análisis
de constitucionalidad del Decreto 811 de 2020 que no se hizo
24. De la
circunstancia de que no comparta las razones por las cuales se declaró la
inexequibilidad del Decreto 811 de 2020, no se sigue, de manera necesaria que
considere que ha debido declararse su exequibilidad pura y simple.
25. Si se
asume que la norma no era inexequible por los motivos planteados por la
sentencia, debe procederse al análisis de otras cuestiones. Existe, como lo
expuso la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, a quien le correspondió
inicialmente la ponencia en este caso, una circunstancia relevante para el análisis,
como es el mandato de promover el acceso a la propiedad, contenido en el
artículo 60 de la Constitución.
26. La
referida norma constitucional, al referirse a la enajenación de la
participación del Estado en una empresa, establece el deber de tomar medidas
conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y, para ello, ofrecer
a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de trabajadores
condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. Este mandato
constitucional también se aplica a la legislación de emergencia, razón por la
cual ha debido revisarse las condiciones de enajenación previstas en el decreto
sub judice, para establecer si se satisfacía o no.
27. Este
tema, como acabo de destacar, ha debido analizarse de fondo. Esto ha debido
hacerse con algunos matices, como lo relativo al control de la empresa, que es
un elemento determinante para su precio y, por tanto, para preservar los
recursos públicos en la enajenación. De este análisis podría haberse derivado,
como lo sostuvieron las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina
Pardo Schlesinger, la declaración de inexequibilidad de algunos contenidos del
decreto y la declaración de exequibilidad condicionada de algunos apartes del
mismo, e incluso, como lo propuso el Magistrado Alejandro Linares Cantillo una
interpretación más sistemática del referido artículo 60 de la Constitución.
Fecha ut supra.
LUIS JAVIER MORENO ORTIZ
Magistrado (E)
[1] Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16551
[2] Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17086
[3] Oficios OPC-810/20 al OPC-829/20 la Secretaría
General de la Corte Constitucional da cumplimiento y comunicación a lo resuelto
en el Auto del 26 de junio de 2020. Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17097
[4] A través de oficio del 7 de julio de 2020, dio
respuesta a los oficios OPC-810/20 al OPC-829/20. Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17322
[5] Se allegaron como anexos al escrito los siguientes
documentos: i) copia simple del documento titulado “Informe del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del ordinal segundo del Auto de
Pruebas del 26 de junio de 2020 - Exp. RE-338, Oficio N° OPC- 813/20 -Decreto
Legislativo 811 de 2020” (3 de julio de 2020) suscrito digitalmente por la
directora de la Dirección de Participaciones Estatales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, 62 folios; ii) copia simple del documento titulado
“Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del
ordinal segundo del Auto de Pruebas del 26 de junio de 2020 - Exp. RE-338,
Oficio N° OPC- 813/20 - Decreto Legislativo 811 de 2020” (3 de julio de 2020)
suscrito digitalmente por la directora de la Dirección de Participaciones
Estatales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 62 folios.; iii) copia
simple del documento anexo titulado “Actualización Impacto de la Coyuntura del
Coronavirus en la Economía Colombiana - Superintendencia de Sociedades” (30 de
abril de 2020) suscrito electrónicamente por el asesor económico del despacho
del superintendente de sociedades, 25 folios; iv) copia simple del reporte del
Ministerio de Salud y Protección Social “Situación actual nuevo Coronavirus
(COVID-19) (6 de julio de 2020), 1 folio; v) copia simple del reporte de
Organización Mundial de Salud (OMS) “Coronavirus Disease (COVID-19) -
Situation Report – 168” (6 de julio de 2020), 18 folios y vi) copia de los
documentos que acreditan la representación legal del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y de la Secretaría Jurídica
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
[6] “Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
sobre la solicitud del ordinal segundo del Auto de Pruebas del 26 de junio de
2020 - Exp. RE-338, Oficio N° OPC- 813/20 -Decreto Legislativo 811 de 2020”.
Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17322
(pp. 69-131).
[7] “Informe de la Superintendencia de Sociedades, sobre
la solicitud del numeral segundo del Auto del 26 de junio de 2020, dentro del
expediente RE-338. (Decreto Legislativo 811 de 2020)”. Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17322
(pp. 133-138).
[8] “Actualización Impacto de la Coyuntura del
Coronavirus en la Economía Colombiana: Superintendencia de Sociedades”. Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17322
(pp. 140-164).
[9] Ibíd., p. 33.
[10] Oficio 11626/2020/MEM del 3 de julio de 2020 e
“Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del
ordinal segundo del Auto de Pruebas del 26 de junio de 2020. Exp. RE·338,
Oficio N° OPC 813/20. Decreto Legislativo 811 de 2020”. El contenido detallado de este oficio se encuentra en el Anexo I de
esta sentencia.
[11] Respecto de la parte considerativa: 1. ¿Cuáles son
los criterios que se tuvieron en cuenta para determinar los cuatro escenarios
de riesgo de insolvencia de las sociedades vigiladas por la Superintendencia de
Sociedades, de acuerdo con el informe titulado Actualización del impacto de la
coyuntura del coronavirus en la economía colombiana? 2. ¿A qué porcentaje del
total de las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades
corresponde la muestra tomada para realizar el informe indicado en la pregunta
anterior? 3. En concordancia con la información presentada para los escenarios
pesimista y extremo en el contexto de las sociedades que podrían solicitar la
iniciación de un proceso de insolvencia, ¿a qué se refieren las expresiones
“zona segura”, “zona gris” y “zona de riesgo”? ¿Cuáles fueron los criterios
para determinar esa clasificación?
[12] Ibíd., p. 76.
[13] Ibíd., p. 77.
[14] Ibíd., p. 78.
[15] Ibíd., p. 78.
[16] Ibíd., p. 82.
[17] Ibíd., p. 80.
[18] Ibíd., p. 82.
[19] Ibíd., p. 82.
[20] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
del 3 de julio de 2020, op. cit., p. 83.
[21] Ibíd., p. 83.
[22] Ibíd., p. 84.
[23] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
del 3 de julio de 2020, op. cit., p. 90.
[24] Ibíd., p. 92.
[25] Ibíd., p. 92.
[26] Ibíd., p. 95.
[27] Ibíd., p. 98.
[28] Ibíd., p. 99.
[29] Ibíd., p. 99.
[30] Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la
Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria
estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones.
[31] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(3 de julio de 2020), op. cit., p. 110.
[32] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(3 de julio de 2020), op cit., p. 114.
[33] Ibíd., p. 114.
[34] Ibíd., p. 118.
[35] Ibíd., p. 126.
[36] Oficio No. 2020-01-310758 (1 de julio de 2020)
“Informe de la Superintendencia de Sociedades, sobre la solicitud del numeral
segundo del Auto del 26 de junio de 2020, dentro del Expediente RE-338.
(Decreto Legislativo 811 de 2020)”.
[37] Ibíd., pp. 133 y 134.
[38] “Actualización Impacto de la Coyuntura del
Coronavirus en la Economía Colombiana - Superintendencia de Sociedades” (30 de
abril de 2020) Suscrito electrónicamente por Andrés
David Ibáñez Parra (asesor económico del despacho del superintendente de
sociedades), pp. 138 a 163.
[39] Ibíd., p. 141.
[40] Ibíd., p. 143.
[41] Ibíd., p. 150.
[42] Ibíd., p. 150.
[43] Ibíd., p. 161.
[44] Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17486
[45] Ibíd., p. 5.
[46] Decretos Legislativos de adición expedidos en virtud
del Decreto Legislativo 417 de 2020: 519 de 2020 “por el cual se adiciona el
Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su
correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”; 522 de 2020 “por el cual se adiciona el Presupuesto General
de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente
liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica”; 571 de 2020 “por el cual se adiciona el Presupuesto General de la
Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente
liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica” y 572 de 2020 “por el cual se adiciona el Presupuesto General de la
Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente
liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. Decretos legislativos de adición
expedidos en virtud del Decreto Legislativo 637 de 2020: 774 de 2020 “por el
cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de
2020 y se efectúa su correspondiente liquidación, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de
2002” y 813 de 2020 “por el cual se adiciona el Presupuesto General de la
Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente
liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada mediante el Decreto 637 de 2002”.
[47] El Ministerio de Hacienda relacionó los decretos
legislativos de modificación expedidos en virtud del Decreto 637 de 2002: 813
de 2020 “por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación de la
vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente liquidación, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante
el Decreto 637 de 2002”. Además, este Ministerio explicó que mediante los
Decretos Legislativos 519, 571, 572 Y 774 de 2020 se adicionaron recursos por
valor de $25.527.000.000.000 al Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME),
teniendo como fuentes de recursos correspondientes las establecidas en los
Decretos Legislativos 444, 552, 562 Y 568 de 2020. A su vez, a través del
Decreto Legislativo 492 del 28 de marzo de 2020, se ordenó la adición de
$3.250.000.000.000 para la capitalización del Fondo Nacional de Garantías
(FNG). También explicó que, en desarrollo del Decreto Legislativo 662 de 2020,
el Gobierno nacional hizo un traslado de $83.499.717.017 dentro de la misma
sección presupuestal ­ Ministerio de Educación Nacional - del rubro de inversión
“Calidad, cobertura y fortalecimiento de la educación inicial, preescolar,
básica y media” y “Fortalecimiento de la gestión y dirección del sector
educación” al rubro de inversión “Calidad y fomento de la educación superior”.
[48] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(7 de julio de 2020), op. cit., p. 18.
[49] Ibíd., p. 21.
[50] Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(7 de julio de 2020), op. cit., p. 30.
[51] Ibíd., p. 31.
[52] Ibíd., p. 32.
[53] Ibíd., p. 33.
[54] Ibíd., p. 34.
[55] Ibíd., p. 40.
[56] Ibíd., p. 39.
[57] Ibíd., p. 41.
[58] Ibíd., p. 42.
[59] Ibíd., p. 44.
[60] Ibíd., p. 45.
[61] Ibíd., p. 45.
[62] Ibíd., p. 48.
[63] Ibíd., p. 49.
[64] Ibíd., p. 49.
[65] Ibíd., p. 49.
[66] “Informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
sobre la solicitud del ordinal primero del Auto de pruebas del 16 de julio de
2020 - Opc 930/20 Exp. RE-338. Decreto Legislativo 811 De 2020” (22 de julio de
2020). Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17786
[67] Ibíd., p. 2.
[68] Ibíd., p. 5.
[69] Ibíd., p. 4.
[70] Ibíd., p. 4.
[71] Ibíd., p. 9.
[72] Las intervenciones extemporáneas fueron
presentadas por el representante a la Cámara Cesar Augusto Ortiz Zorro, la
Asociación Sindical de Profesores Universitarios (ASPU), la Confederación de
Trabajadores de Colombia (CTC) y la ciudadana Helena Villamizar García.
[73] Escrito presentado por el procurador general de la
nación (20 de agosto de 2020). Cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=18606
[74] Ibíd., p. 33.
[75] Ibíd., p. 32.
[76] Ibíd., p. 26.
[77] Ibíd., p. 26.
[78] Ibíd., p. 33.
[79] Ibíd., p. 38.
[80] Ibíd., p. 39.
[81] Ibíd., p. 24.
[82] Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas, entre otras, en las
sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[83] El juicio de finalidad señala que toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos. El juicio de conexidad material pretende
determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación
con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El
juicio de conexidad material pretende determinar: i) si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción y, ii) si existe relación entre
las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente. El juicio de motivación
suficiente complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar
si, además de existir una fundamentación del decreto de emergencia, el
presidente formuló razones que resultan suficientes para justificar cada una de
las medidas adoptadas. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por
objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la Ley Estatutaria que regula los estados de
excepción y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. El juicio de intangibilidad parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional sobre el carácter intocable de algunos
derechos. Estos, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no
pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. El juicio
de no contradicción específica tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: i) no contraríen de manera
específica la Constitución o los tratados internacionales y ii) no desconozcan
el marco de referencia de la actuación del Gobierno bajo el estado de
emergencia económica, social y ecológica establecido en los artículos 47, 49 y
50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad implica que las medidas
adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de no
discriminación exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados
de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada, inter alia,
en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica. El juicio de incompatibilidad, según el artículo
12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen
las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente
estado de excepción. El juicio de proporcionalidad exige que las medidas
que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Sentencias C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C-155, C-156, C-157, C-158,
C-159, C-160, C-161 y C-162 de 2020.
[84] Decreto Legislativo 637 de 2020 (p. 5).
[85] A través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020
este Ministerio declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional
hasta el 30 de mayo de 2020. Esta fue prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020
mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020.
[86] El Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo
457 del 22 de marzo de 2020 mediante el cual ordenó el aislamiento preventivo
obligatorio de todos los habitantes de la República de Colombia -con algunas
excepciones-a partir de las cero (00:00) horas del día veinticinco (25) de
marzo de 2020 hasta las cero (00:00) horas del día trece (13) de abril de 2020.
Con el fin de continuar atendiendo la emergencia sanitaria, mediante el Decreto
Legislativo 531 del 8 de abril de 2020, el Gobierno nacional ordenó el extender
el aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del 13
de abril de 2020 hasta las cero horas (00:00) del 27 de abril de 2020. Esa
medida ha sido prorrogada de la siguiente manera: el Decreto Legislativo 593 de
24 de abril de 2020 ordenó la extensión del aislamiento preventivo obligatorio
a partir de las cero (00:00) horas del 27 de abril de 2020 hasta las cero
(00:00) horas del 11 de mayo de 2020. El Decreto Legislativo 636 de 2020 ordenó
la extensión del aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero
(00:00) horas del 11 de mayo de 2020 hasta las cero horas (00:00) del 25 de
mayo de 2020. El Decreto Legislativo 749 del 28 de mayo de 2020 ordenó la
extensión del aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00)
horas del 01 de junio de 2020 hasta las cero (00:00) horas del 01 de julio de
2020. El Decreto Legislativo 878 del 25 de junio de 2020 prorrogó la vigencia
del Decreto Legislativo 749 del 28 de mayo de 2020 hasta el quince (15) de
julio de 2020. El Decreto Legislativo 990 del 09 de julio de 2020 ordenó la
extensión del aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00)
horas del 16 de julio de 2020 hasta las cero (00:00) horas del 01 de agosto de
2020. El Decreto Legislativo 1076 del 28 de julio de 2020 ordenó la extensión
del aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del
01 de agosto de 2020 hasta las cero (00:00) horas del 01 de septiembre de 2020.
El Decreto Legislativo 1168 del 25 de agosto de 2020 ordenó la fase de Aislamiento
Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable que regirá en el país desde
las cero horas (00:00 a.m.) del 1 de septiembre de 2020, hasta las cero horas
(00:00 a.m.) del día 1 de octubre de 2020. El Decreto Legislativo 1297 del 29
de septiembre de 2020 ordenó prorrogar los efectos del Decreto Legislativo 1168
del 25 de agosto de 2020 hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 01 de noviembre
de 2020. El Decreto Legislativo 1408 del 30 de octubre de 2020 ordenó prorrogar
la vigencia del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 hasta las cero horas
(00:00 a.m.) del 01 de diciembre de 2020.
[87] Decreto Legislativo 637 de 2020.
[88] Ibíd.
[89] Decreto Legislativo 811 de 2020.
[90] Ley 1967 de 2019
(artículo 17): “Modifíquese el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual
quedará así: “Artículo 17. Número, denominación, orden y precedencia de los
Ministerios. El número de ministerios es dieciocho. La denominación, orden y
precedencia de los ministerios es la siguiente: 1. Ministerio del Interior. 2.
Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. 4. Ministerio de Justicia y del Derecho. 5. Ministerio de Defensa
Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 7. Ministerio de
Salud y Protección Social. 8. Ministerio de Trabajo. 9. Ministerio de Minas y
Energía. 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 11. Ministerio de
Educación Nacional. 12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 13.
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 14. Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones. 15. Ministerio de Transporte. 16.
Ministerio de Cultura.17. Ministerio de la Ciencia, Tecnología e Innovación.
18. Ministerio del Deporte”.
[91] Sentencia C-256 de 2020.
[92] Entre muchas otras, se pueden consultar las
sentencias: C-151 de 2020, C-154 de 2020, C-158 de 2020, C-173 de 2020, C-185
de 2020, C-194 de 2020, C-197 de 2020, C-201 de 2020, C-205 de 2020, C-211 de
2020, C-212 de 2020 y C-216 de 2020.
[93] Decreto Legislativo 1265 de junio 21 de 1994. “Por el
cual se dictan disposiciones especiales sobre los créditos en la zona de
desastre de los Departamentos de Cauca y del Huila”.
[94] “Por el cual se adoptan medidas para el control del
orden público y se definen las zonas de rehabilitación y consolidación”.
[95] Sentencia C-149 de 2003 (considerando 12).
[96] “Por el cual se expiden normas en materia procesal
penal”.
[97] “Por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del 7 de
septiembre de 2015 y se autoriza el inicio de la generación de energía
eléctrica en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo”.
[98] “Por el cual se adoptan
medidas para proteger los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los
adolescentes y se asignan a los procuradores judiciales de familia funciones
para adelantar los procesos de adopción, como autoridades jurisdiccionales
transitorias, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica”.
[99] Sentencia C-193 de 2020.
[100] “Por el cual se crea el
impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”.
[101] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este
juicio, inter alia, en las sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017,
C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017.
[102] Ley 137 de 1994 (artículo 10) “Finalidad. Cada una de
las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión de sus efectos”.
[103] “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de
la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica i) deben estar
destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos; y ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y
específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-724 de 2015.
[104] Sentencia C-700 de 2015.
[105] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este
juicio, inter alia, en las sentencias: C-517 de 2017, C-467 de 2017,
C-466 de 2017, C-437 de 2017 y C-409 de 2017.
[106] Constitución Política (artículo 215). “Estos decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[107] Ley 137 de 1994 (artículo 47). “Facultades. En virtud
de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos
con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir
la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[108] “La conexidad interna refiere a que las medidas
adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente”. Sentencia C-409 de 2017.
[109] “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. Sentencia
C-724 de 2015.
[110] Oficio 11626/2020/MEM (3 de julio de 2020) e “Informe
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la solicitud del ordinal
segundo del Auto de Pruebas del 26 de junio de 2020. Exp. RE·338, Oficio N° OPC
813/20. Decreto Legislativo 811 de 2020”, p. 78.
[111] Ibíd., p. 78.
[112] Decreto Legislativo 811 de 2020.
[113] Sentencias C-194 de 2020 y C-200 de 2020.
[114] Cfr. Ley 1955 de 2019 (artículo 44) por el cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
[115] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las
sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409
de 2017 y C-723 de 2015.
[116] Cfr. Decreto Legislativo 444 de 2020 “Por el cual se crea el Fondo de Mitigación
de Emergencias -FOME y se dictan disposiciones en materia de recursos, dentro
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la Ley 226 de 1995 “Por el cual se desarrolla el artículo 60 de la
Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria
estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras
disposiciones”.
[117] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las
sentencias: C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409
de 2017 y C-723 de 2015.
[118] Sentencia C-393 de 2012.
[119] Sentencia C-393 de 2012.
[120] Sentencias C-466 de 1997, C-401 de 2001, C-738 de
2001, C-246 de 2004 y C-241 de 2011.
[121] Sentencia C-393 de 2012.
[122]
En el contexto de la actual emergencia, la Corte declaró la exequibilidad de
decretos legislativos que suspendieron la aplicación de normas ordinarias sobre
contratación estatal y celebración de empréstitos. Por ejemplo, en la sentencia
C-194 de 2020, la Sala Plena declaró la exequibilidad de los artículos 10, 12 y
13 del Decreto Legislativo 444 de 2020 que exceptúan la aplicación del régimen
de autorizaciones de las operaciones de crédito público -entre las que se
encuentra la celebración de empréstitos- previsto por el artículo 42 de la
Ley 80 de 1993.
[123]
Artículo 15 del Decreto Legislativo 444 de 2020.
[124]
Cfr., Sentencias C-170, C-206, C-212, C-215 y C-351 de 2020.
[125]
Cfr., Sentencias C-194 y C-240 de 2020.
[126]
Supra, nota al pie 1.
[127]
Supra 10.
[128]
Es razonable asumir que una persona, antes de solicitar un apoyo, debe conocer
cuáles son las condiciones en las que este se brindará, para poder evaluar si
esa es la mejor alternativa posible para superar la situación de crisis. Como
es obvio, esto no puede saberse antes de que se dicte el decreto.
[129]
Sobre la modificación de las leyes estatutarias y orgánicas, conforme a la
síntesis hecha en la Sentencia C-242 de 2020, pueden consultarse las Sentencias
C-671 de 2015, C-158 y C-199 de 2020.
[130]
Cfr., Sentencia C-181 de 2020.