T-326-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
NOTA
DE RELATORIA: Esta sentencia fue
declarada NULA mediante auto 050 de marzo 08 de 2012
Sentencia T-326/09
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO O
RELIQUIDACION PENSIONAL
ACCION DE TUTELA-Se cumplió con el requisito de agotamiento de los recursos en sede
administrativa y de acudir a la jurisdicción respectiva
DERECHO AL MINIMO VITAL-Criterio para determinarlo depende de una evaluación
cualitativa de las necesidades de cada persona
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL
RECONOCIMIENTO PENSIONAL-Fundamentos
fácticos que  den cuenta de las condiciones materiales de la persona
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A PENSIONARSE
SEGUN EL REGIMEN DE TRANSICION
REGIMEN DE TRANSICION PARA EMPLEADOS DE LA
RAMA JUDICIAL-Requisitos
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Inaplicación del literal b) del artículo 3 del
Decreto 3800 de 2003
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-El actor no podía perder su derecho por
circunstancias externas que él no podía prever
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Traslado nuevamente al régimen de prima media
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Seguro Social deberá iniciar los trámites para
reconocer la pensión de vejez al actor
Referencia: expediente T-2.112.365
Acción de Tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado
en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009).
La Sala Sexta de
Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla
Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la Sentencia proferida el once (11) de septiembre de
dos mil ocho (2008) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de
Villavicencio, la cual confirmó la sentencia del quince (15) de julio de dos
mil ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, en
cuanto negó la tutela incoada por  Hernán Duarte Parrado en contra del
Instituto de Seguros Sociales (ISS).
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Doce de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
El señor
Hernán Duarte Parrado solicita al juez de tutela que, como mecanismo
transitorio, proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad,
el mínimo vital, la vida digna, el trabajo y la seguridad social, presuntamente
vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales (ISS). Sustenta su
solicitud en los siguientes hechos y argumentos de
derecho:
1.1.1.  HECHOS
1.1.1.1.
Dice el actor que a la
fecha de la demanda de tutela cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad y
que laboró para la Gobernación de Vaupés, la
Rama Judicial, la Fiscalía General de la
Nación y la Procuraduría General de la
Nación, con lo que acredita un total de 1027 semanas cotizadas, según
Resolución expedida por el propio Instituto demandado.
1.1.1.2.
Afirma haber
presentado solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el
ISS, por considerar cumplidos los requisitos de edad y semanas cotizadas.
1.1.1.3.
El ISS respondió su
solicitud reconociendo que se encontraba dentro del régimen de transición al
cual se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero adujo que el hecho
de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizar
para pensiones a PORVENIR, aunque luego hubiera regresado al ISS a partir del
1° de febrero de 2002, hacía que perdiera dicho régimen, toda vez que no se
cumplía con lo exigido por el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de
2003, pues la devolución efectuada por  PORVENIR era inferior a los
rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el régimen de
prima media con prestación definida administrado por el ISS. En tal virtud,
mediante Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007, el Instituto demandado negó
la pensión de vejez.
1.1.1.4.
El solicitante interpuso recurso
de reposición contra la anterior decisión, pues consideró que no era posible
perder el régimen de transición por no existir norma alguna que así lo
exigiera. De todas maneras, dijo estar dispuesto a consignar el valor
correspondiente a la supuesta diferencia de rendimientos[1], a fin de lograr el
reconocimiento pensional.
1.1.1.5.
Mediante Resolución 042083 del 14
de septiembre de 2007, el ISS resolvió el recurso de reposición reiterando los
argumentos expuestos en la Resolución impugnada. Agregó que el reclamante era
beneficiario del régimen de transición por edad y no por tiempo de servicio,
como quiera que había perdido los beneficios de dicho régimen de conformidad
con lo prescrito por el inciso 4 del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, por haberse trasladado del régimen de prima media con
prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. En tal virtud, al
no tener cumplidos los sesenta (60) años de edad, no era posible acceder al
reconocimiento pensional. Explicó también esta Resolución que los beneficios
del régimen de transición no podían recuperarse por el hecho de consignar las
diferencias de los aportes y rendimientos. Finalmente, advirtió que con dicha
Resolución se entendía agotada la vía gubernativa porque contra ella no cabe
recurso alguno.
1.1.2
ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA
TUTELA
Como argumentos jurídicos que
respaldan su solicitud de tutela, el demandante expone los siguientes:
1.1.2.1.
En primer término alega que, al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta
años de edad, por lo cual le era aplicable el régimen de transición que le daba
derecho a pensionarse de conformidad con lo previsto en el Decreto ley 546 de
1971[2], al
llegar a los cincuenta y cinco años de edad con veinte años de servicios
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese
Decreto, de los cuales por lo menos diez se hubieran trabajado al servicio de la
Rama judicial o del Ministerio Público. Así mismo, afirma que para cuando
solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión, contaba con más de cincuenta y
cinco años de edad y que, según lo admitió el propio ISS, tenía acreditadas
1028 semanas de cotización, equivalentes a veinte años y un día.
1.1.2.2.
Con base en las razones
anteriores, afirma que cuando se han cumplido los requisitos legales para
acceder a la pensión, como en su concepto sucede en su caso, la misma se erige
en un derecho adquirido garantizado por el artículo 53 de la
Constitución y en sustento de esta afirmación, cita varias sentencias emanadas
de esta Corporación judicial.
1.1.2.3.
En cuanto a la exigencia de haber
permanecido en el régimen de prima media con prestación definida sin haber
cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sostiene que el ISS
le impone los efectos de una norma que no le era aplicable. Destaca que esta
Corporación, de un lado ha rechazado la exigencia de requisitos no previstos en
la Ley[3],
y de otro, ha defendido la aplicación del principio de favorabilidad cuando
exista un conflicto entre dos normas o dos interpretaciones posibles de una
disposición.
1.1.2.4.
De otro lado, el demandante alega
que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de las garantías laborales
mínimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por todo lo
anterior, estima que no reconocerle el derecho a la pensión según el régimen de
transición y las normas especiales consagradas para la
Rama judicial y el Ministerio público constituye una vía de hecho por
desconocimiento de su derecho adquirido a la seguridad social y al principio de
favorabilidad.
1.1.2.5.
Por otra parte, el demandante
afirma que desde hace aproximadamente diez años padece de diabetes crónica, mal
que ha afectado gravemente su salud y lo ha obligado a abandonar el ejercicio
independiente de la profesión de abogado. Explica que es padre de varias hijas,
tres de ellas aun estudiantes, y que sus ingresos actuales como administrador
de un hotel, equivalentes a ochocientos mil pesos mensuales, no son suficientes
para cubrir su mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas.
Por tales razones, solicita
al juez de tutela que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
conceda la presente tutela y ordene al ISS liquidar y hacer efectiva su pensión
de jubilación de conformidad con lo reglado en el artículo 6° del Decreto-ley
546 de 1971. Reclama también el derecho a la “mesada 14”, por
considerarse acreedor a ese derecho, al haber presentado la documentación para
el trámite de su pensión antes de que se hubiera derogado ese derecho.
1.2.
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Recibida la
solicitud de tutela, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, la
admitió y ordenó correr traslado de la misma al Instituto de Seguros Sociales.
El término de
traslado venció en silencio.
1.3.
PRUEBAS
DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
Obran
en el expediente, entre otros,
los siguientes documentos:
1.3.1.
Copias de las resoluciones 011574
de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 de septiembre
de 2006, proferidas por el Seguro Social pensiones.
1.3.2.
Copias de peticiones elevadas por
el accionante ante el ISS el 29 de julio de 2007 y el 19 de septiembre del
mismo año.
1.3.3.
Copia de la solicitud de pensión
elevada el 18 de noviembre de 2004.
1.3.4.
Registros civiles y
certificaciones de estudio de tres hijas del demandante.
1.3.5.
Diagnóstico emanado de la IPS
PROVENSALUD, en donde consta que el actor padece diabetes mellitus.
1.4.
DECISIONES JUDICIALES
1.4.1.
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA
Mediante sentencia
proferida el quince (15) de julio de dos
mil ocho (2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio decidió
negar la tutela interpuesta por el señor Hernán
Duarte Parrado. Para sustentar su determinación expuso las siguientes
consideraciones:
En primer lugar la sentencia
recuerda que el régimen de transición fue regulado por el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. Tras citar textualmente y analizar esta disposición, el fallo
concluye que resultaba aplicable al demandante, pues aunque para cuando dicha
norma entró a regir sólo tenía catorce (14) años de cotización, sí contaba con
cuarenta y cuatro (44) años de edad, lo que lo hacía merecedor de este
beneficio. Además, al momento de elevar la solicitud de reconocimiento
pensional, había cotizado durante más de veinte años de servicio, razón por la
cual sin duda tenía derecho a pensionarse según el régimen anterior a que se
encontraba afiliado, dado que conforme a lo prescrito por los artículos 48 y 53
constitucionales, tenía al respecto un derecho adquirido irrenunciable.
En este sentido transcribe in
extenso la sentencia T-818 de 2007, en cuanto estudió la situación de los
beneficiarios del régimen de transición que se trasladaron al régimen de ahorro
individual con solidaridad y luego se devolvieron al régimen de prima media con
prestación definida. Dicha providencia concluyó que el haber cotizado a las
administradoras privadas de pensiones no implicaba la pérdida del derecho a
pensionarse conforme al régimen más favorable.
Sin embargo, refiriéndose a
la procedencia de la acción de tutela dijo que “bien pudo existir una vía de
hecho, con motivo de la expedición de los actos administrativos que negaron el
derecho pensional, motivo por el cual debemos abordar la temática relativa a
determinar si es la acción constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al
caso en particular, para obtener dicho reconocimiento, o, si, para la
protección de ese derecho se debe acudir a la acción ordinaria laboral”.
Al estudiar el asunto de la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, la sentencia recuerda
los requisitos jurisprudencialmente decantados para la procedencia excepcional
de la acción de amparo, fijados en la Sentencia T-055 de 2006[4], a saber:
“(i)
que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto
especial de protección;
(ii)
que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital,
(iii)
que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el
interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iv)
que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse
en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”[5]
A juicio del a quo, el
demandante no cumple con el primero de los anteriores requisitos, toda vez que
para la fecha de interposición de la acción contaba con cincuenta y nueve (59)
años de edad, por lo que no podía ser catalogado como persona de la tercera
edad.   En cuanto al segundo, relativo a la vulneración del mínimo vital de
subsistencia, estima que tal vulneración no está demostrada dentro del
expediente, y que más bien se observa que el actor devenga actualmente la suma
mensual de ochocientos mil pesos ($800.000 M/cte.). En cuanto al presupuesto
relativo a determinar el por qué el medio judicial ordinario resulta ineficaz,
afirma el fallo que en la demanda no hay ninguna  manifestación al respecto.
Agrega que las resoluciones del ISS adversas a la solicitud de reconocimiento
pensional del demandante fueron proferidas en el año 2006 y en marzo y
septiembre de 2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las
acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo
por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced
a su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de
que disponía para hacer valer sus derechos.” Explica el fallo que el último
acto administrativo proferido por el ISS que negó el derecho pensional data del
14 de septiembre de 2007, y fue notificado el día 9 de noviembre de esa misma
anualidad, momento a partir del cual el actor contaba con cuatro (4) meses para
intentar la acción contenciosa contra dicha resolución, lo cual no hizo.
Así las cosas, concluye la
sentencia de primera instancia que fue la inercia o descuido del hoy demandante
lo que determinó que no acudiera a los mecanismos de defensa judicial
ordinarios, de suerte que la acción de tutela no podía considerarse como una
instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos.  Expresa que no hizo
uso de las acciones ordinarias laborales, ni de la acción contenciosa de
restablecimiento del derecho, ni de la acción constitucional.  En tal virtud,
deniega por improcedente el amparo constitucional.
1.4.1.1.
IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN
DE PRIMERA INSTANCIA
Al ser
notificado de la anterior decisión, el demandante la impugnó con fundamento en
lo siguiente:
Destaca la impugnación que el
a quo reconoció la vulneración de su derechos pensionales y la vía de
hecho cometida con ocasión de la expedición de los actos administrativos que
negaron dichos derechos, no obstante lo cual estimó que el amparo constitucional
resultaba improcedente por no cumplirse el requisito de inmediatez, ni haberse
interpuesto oportunamente las acciones ordinarias.
Para descartar la falta de
inmediatez en la presentación de la presente demanda, explicó que el último
acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, fue
notificado el 9 de noviembre siguiente, interpuso la acción de nulidad el 29 de
febrero de 2008 y la acción de tutela el 29 de junio del mismo año.
En relación con el tema de
improcedencia del amparo porque existen otros medios de defensa judicial, el
accionante manifestó que interpuso la acción constitucional como mecanismo
transitorio porque demandó las Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y
042083 del 14 septiembre del mismo año (la que le negó la pensión de vejez y la
que confirmó esa decisión) en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Dijo que esa demanda correspondió al Juzgado
Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, donde actualmente se
tramita.
Agregó que respecto a los
requisitos de procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en que el
peticionario tenga a su alcance otro medio de defensa judicial, la Corte
Constitucional ha explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las
condiciones materiales de la persona demuestran que someterla a los trámites de
un proceso ordinario resulta demasiado gravoso, la acción de tutela debe
entenderse procedente.
Prosigue entonces el
impugnante tratando de demostrar que en su caso la negativa a concederle la
pensión afecta su mínimo vital de subsistencia y para ello recuerda que es
padre de tres hijas estudiantes, una de las cuales no pudo ser matriculada para
el siguiente período por falta de recursos económicos, que desde hace varios
años padece de diabetes mellitus y que la suma que actualmente devenga como
producto de su actividad laboral es notoriamente insuficiente para atender a
sus necesidades personales y familiares. Recalca que los trámites de un proceso
contencioso duran varios años, durante los cuales se perpetuará la vulneración
de derechos fundamentales en cabeza suya que fue admitida por el juez de
primera instancia.
1.4.2.
SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA
Mediante Sentencia proferida
el once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia
Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio decidió confirmar la sentencia de primera instancia. En sustento de esta determinación consideró lo
siguiente:
Dice el ad quem que en
este caso no se discute que el demandante tiene a su disposición otro medio de
defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, del cual ya ha
hecho uso ante los jueces administrativos. Por lo cual, lo que debe ser
estudiado es si la acción de tutela puede ser concedida como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, recuerda que
conforme a decantada jurisprudencia constitucional, para que se entienda que
existe amenaza de consumación de un perjuicio irremediable, es menester que el
mismo se presente como “inminente”, es decir que amenace acaecimiento
inmediato, por lo cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”;
además, dicho perjuicio debe ser grave, es decir de gran intensidad en la
esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia  determinan la
impostergabilidad de la acción de tutela, que resulta entonces procedente.
En cuanto al caso concreto
sometido a decisión y de si se presenta o no la amenaza de consumación de un
perjuicio irremediable, dice el Tribunal que “la pasividad y lentitud con
que el accionante ha actuado, deja al descubierto la ausencia del primer
requisito, el del perjuicio inminente, pues desde septiembre de 2006, cuando el
ISS mediante Resolución N° 001328 decidió el recurso de apelación confirmando
la negativa de la pensión… quedó agotada la vía gubernativa, y , por ende,
desde entonces el afectado podía accionar judicialmente para anular esa
Resolución y solicitar el reconocimiento de su pensión. Por lo visto, se limitó
a solicitar de nuevo directamente ante el ISS ese reconocimiento que, por
supuesto, se lo volvió a negar con los mismos argumentos… Así las cosas,
demorarse casi dos años para accionar habiendo ya agotado la vía gubernativa,
pone de presente la inexistencia de un daño material o moral a suceder pronto,
que no amerita medidas urgentes e impostergables para su restablecimiento.”
Con fundamento en las anteriores
consideraciones, el Tribunal concluye que ante la ausencia de un inminente
perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio, la acción ordinaria laboral, a la que ya ha acudido
el demandante, es el mecanismo de defensa judicial adecuado, que desplaza la
acción constitucional.
Finalmente, el Tribunal
agrega que no obran en el expediente los documentos que demuestran el tiempo
cotizado con base en el cual el accionante pretende que le sea reconocida su
pensión.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
2.1.1.  La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala
correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
2.1.2.  El expediente de la referencia fue seleccionado y
repartido al despacho del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, mediante auto
del 9 de diciembre de 2008 de la Sala Doce de Selección. Al vencimiento del
período del magistrado sustanciador, la Sala Plena de la Corte Constitucional
designó en encargo a la doctora Cristina Pardo Schlesinger, quien mediante
escrito del 6 de marzo de 2009 manifestó su impedimento para estudiar el asunto
de la referencia por considerar que se configuraba la causal señalada en el
numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues tenía
interés en la actuación procesal.
Posteriormente, el
3 de abril de 2009, se posesionó como Magistrado de la Corte Constitucional el
doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en reemplazo del doctor Marco Gerardo
Monroy Cabra, por lo que, mediante auto del 13 de abril de 2009, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional resolvió devolver el expediente al
despacho del Magistrado que ahora actúa como ponente porque se presentó una
sustracción de materia para decidir sobre el impedimento presentado.
Por esta razón, en
la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala levantará los términos que se
habían suspendido para tramitar el impedimento presentado por quien en su
momento actuó como magistrado ponente en el asunto de la referencia.
2.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1.
El señor Hernán Duarte Parrado
interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y proteger sus derechos al debido proceso, a la
igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la seguridad social,
porque el ISS le negó la pensión de vejez a que cree tener derecho con base en
el régimen favorable previsto para los trabajadores de la Rama Judicial y el
Ministerio Público. A juicio del accionante, el régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en establecer que quienes
cumplen los requisitos allí previstos, pueden pensionarse con base en el
régimen anterior más favorable, por lo que al haber cumplido el número de
semanas de cotización, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el
Ministerio Público y la edad de 55 años, le hacen acreedor de los beneficios
establecidos en el Decreto ley 546 de 1971.
El Instituto de Seguros
Sociales negó la pensión de vejez solicitada porque considera que el accionante
perdió los beneficios del régimen de transición al haber cotizado en el régimen
de ahorro individual y, al regresar nuevamente al régimen de prima media con
prestación definida, no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 3º
del Decreto 3800 de 2003. De manera específica, arguyó que la solicitud no
cumplió con la condición prevista en el literal b) de dicho artículo, pues la
rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue
igual a la que hubiere obtenido en el Seguro Social, requisito sin el cual no
es viable aplicar el régimen anterior favorable.
2.2.2.  Lo descrito en precedencia muestra que el problema
jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si la
acción de tutela procede para proteger derechos fundamentales que se consideran
vulnerados por la decisión de negar la pensión de vejez a una persona
beneficiaria del régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993 y, con base en él, del régimen pensional más favorable para
los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, cuando cotizó en
pensiones tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el
régimen de ahorro individual y la rentabilidad de los ahorros depositados en el
segundo es inferior a la que hubiese obtenido en el Seguro Social.
De esta
forma, antes de detenerse a estudiar si dicha violación de derechos
fundamentales efectivamente se dio, debe la Sala establecer la procedencia de
la presente acción de tutela, es decir si en este caso se cumplen los
presupuestos procesales que permiten acudir a este mecanismo de defensa
judicial para reclamar el reconocimiento de pensiones.  Si los requisitos de
procedibilidad se cumplen, corresponde a esta Sala de decisión, entonces,
establecer si al demandante le asiste un derecho a reclamar liquidación de su
pensión según el régimen de transición.
2.3.
PROCEDENCIA,
JURISPRUDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y ESTUDIO DEL CASO CONCRETO
2.3.1.
De conformidad con lo prescrito
por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede
siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
En el presente caso, el Tribunal
Superior de Villavicencio, al decidir en segunda instancia esta acción, consideró
que el demandante tenía a su disposición otro medio de defensa judicial para
reclamar el reconocimiento de su pensión, del cual ya había hecho uso ante los
jueces administrativos. Por lo cual, lo que debía ser estudiado era si la
acción de tutela podía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
La Sala comparte el criterio
del Tribunal, en cuanto a la existencia de otro medio de defensa judicial, a
saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada ante la
justicia de lo contencioso administrativo. Ciertamente, esta jurisdicción es la
competente para definir la legalidad de las resoluciones proferidas por el
Instituto de Seguros Sociales que denegaron al demandante el reconocimiento de
su pensión con fundamento en el régimen de transición. Así mismo, coincide con
el Tribunal en cuanto a la necesidad de estudiar si en esta oportunidad resulta
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo ante la posible falta de
idoneidad o de eficacia del mecanismo alterno de defensa judicial. Sin embargo,
al hacer este último estudio llega a conclusiones distintas a las del Tribunal,
por las razones que enseguida pasan a explicarse.
2.3.2.
Respecto de la procedencia de la
acción de tutela cuando es utilizada  para lograr el reconocimiento o la
reliquidación de la pensión, la Corte ha sentado una clara línea
jurisprudencial que atiende tanto a la idoneidad o eficacia de dicha acción
administrativa como a la existencia de un perjuicio irremediable.
En efecto, en la Sentencia T-634 de 2002[6] la
Corte decantó la línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela en
principio no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de
pensiones, a menos que exista un perjuicio irremediable, y fijó los requisitos
para la procedencia excepcional de tal acción en estos casos, estimando que el
amparo constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite:
“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede
administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
“b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción
respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por
motivos ajenos al peticionario.
“c) Que además de tratarse de una persona de la
tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es,
que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones
dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos
fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso
ordinario le resultaría demasiado gravoso.
“d) En concordancia con lo anterior, para determinar
si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no
resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios
también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la
persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso
y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”
Ahora, la jurisprudencia ha
explicado que frente a solicitudes de reconocimiento o reliquidación de
pensiones, el requisito de afectación del mínimo vital de subsistencia debe ser
apreciado en cada caso concreto, desde una perspectiva no solamente cuantitativa
sino también cualitativa, que tenga en cuenta los siguientes criterios:
“Se trata de las condiciones de salud del pensionado
o beneficiario de la prestación, del grado de afectación del nivel de vida
alcanzado por el afectado en función de la proyección histórica del monto que
el mismo tendría que devengar, al igual que de las actuaciones
administrativas y judiciales realizadas por el interesado para acceder al
reajuste, acompañadas, en todo caso, de la claridad de su derecho a ver realizada su pretensión.
“Siendo
así, cuando el interesado devenga una pensión que le permite suplir sus
necesidades de subsistencia y de contera acceder a la asistencia que presta el
Régimen de Seguridad Social en Salud[7]
y los hechos y pruebas presentadas no dan lugar a establecer “elementos
fácticos que permitieran la concesión del amparo como un mecanismo transitorio
con el fin de evitar un perjuicio irremediable”[8], la avanzada edad por
si sola no hace inminente y grave el perjuicio e impostergable el amparo
constitucional.
“También,
dentro de la línea jurisprudencial a que se hace mención, ante montos
pensionales que impiden a sus beneficiarios satisfacer sus necesidades de
manera adecuada al nivel de vida alcanzado y atender servicios complementarios
de salud, dados sus padecimientos o el de personas dependientes de su cuidado,
esta Corte ha dispuesto la reliquidación de la prestación, así el beneficiario
de la medida “no sobrepase la edad que constituye el índice promedio de
expectativa de vida de los colombianos[9]”.
“Como
puede apreciarse, sin perjuicio de la improcedencia general de la acción de
tutela para disponer el reconocimiento y reliquidación de prestaciones
sociales, corresponde al juez de tutela evaluar las circunstancias sometidas a
su consideración, con el fin de ponderar la inminencia e irreparabilidad del
daño en el caso concreto, en función de la claridad del derecho, particularmente
cuando la demora del afectado en acudir a las acciones ordinaria o contencioso
administrativa, claramente indica que el afectado no atraviesa una situación
apremiante, que haría impostergable el amparo constitucional.”[10]
Visto lo anterior, la Sala
verificará enseguida si en el presente caso pueden entenderse cumplidos los
requisitos jurisprudenciales necesarios para determinar la procedencia de la
acción de tutela intentada para el logro del reconocimiento de una pensión:
2.4.
REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE
LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y A LA PERSISTENCIA DE LA ENTIDAD EN SU
DECISIÓN DE NO RECONOCER EL DERECHO
Obran en el expediente las
pruebas relativas al cumplimento del requisito que se acaba de enunciar, según
pasa a verse:
2.4.1.
El 18 de noviembre de 2004[11] el
demandante elevó ante el ISS solicitud de reconocimiento y pago de su pensión
de vejez, la cual fue respondida en forma negativa mediante la Resolución
032392 de octubre de 2005, “por no acreditar el tiempo mínimo requerido para
acceder a la pensión”.[12]
Contra este acto administrativo el solicitante interpuso recurso de reposición,
alegando que no se le había tenido en cuenta el tiempo cotizado a PORVENIR;
recurso que fue decidido mediante Resolución 014761 de 27 de abril de 2006, que
confirmó la decisión administrativa[13].
Posteriormente, el ISS resolvió el recurso de apelación, mediante la Resolución
001328 del 5 de septiembre de 2006[14],
en el sentido de confirmar la decisión administrativa al estimar que el petente:
(i) aunque se había devuelto del régimen de ahorro individual al de prima
media, no cumplía con lo prescrito por el literal b) del artículo 3 del Decreto
3800 de 2003, pues “el saldo de la cuenta de ahorro individual … es inferior
al monto del aporte legal para el riesgo de vejez”; (ii) por lo anterior,
el petente “ya no conservaría la transición en régimen de Prima Media con
Prestación Definida Administrado por el ISS”; (iii) que “AL NO ESTAR EN
EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, el asegurado no cumple con lo establecido en
la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo
20 años al servicio del Estado y 55 años de edad… únicamente cuenta tiempo
laborado al Estado 19 años, 3 meses, 1 día” (sic); y (iv) que si se
tratara de aplicar el régimen pensional general de la Ley 100 de 1993, debía
tenerse en cuenta que la regla era que la pensión se adquiría a los sesenta
años en el caso de los hombres con un mínimo de mil semanas cotizadas en
cualquier tiempo, pero que, con posterioridad a la expedición de la Ley 797 de
2003, los requisitos habían sido variados, imponiéndose que a partir del año
2005 el número de semanas se incrementaría en 50 y a partir de 2006 se
incrementaría cada año en 25 más, hasta llegar a 1300 en el año 2015. En tal
virtud, el petente no cumplía los requisitos para pensionarse por el régimen
general.
2.4.2.
Más adelante, el aquí demandante
presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, aportando las
novedades registradas en su historia laboral.
En respuesta  a esta nueva
solicitud, el ISS profirió la Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007[15], en la que
nuevamente volvió a negar la pensión al solicitante al estimar que aunque se
encontraba en el régimen de transición, el haberse trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, cotizando para pensiones a la AFP PORVENIR,
hacía que perdiera los beneficios de dicho régimen, aunque hubiera vuelto a
trasladarse al ISS de conformidad con lo autorizado por el artículo 3° del
Decreto 3800 de 2003, dado que no cumplía con la exigencia a que se refiere el
literal b) de dicha disposición[16],
pues “la devolución efectuada por la AFP PORVENIR, es inferior a los
rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el régimen de
prima media con prestación definida administrado por el ISS.[17]
Así las cosas, el ISS
concluyó que era aplicable en su totalidad la Ley 100 de 1993, modificada por
el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exigía acreditar 60 años cumplidos y
un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050
para el año 2005 y en 25 semanas adicionales por cada año a partir de enero de
2006 hasta llegar a 1300 en el año 2015.  Ahora bien, dado que el solicitante
acreditaba un total de 1027 semanas y no cumplía con el requisito de edad
fijado por la Ley 100,  la pensión debía ser negada.
2.4.3.
Ante esta negativa, en ejercicio
del derecho de petición el accionante ofreció consignar la diferencia del
rendimiento de los aportes pensionales motivada por el tiempo en que cotizó
para PORVENIR, señalada por el ISS en la suma ocho millones noventa mil setenta
y tres pesos moneda corriente ($8´090.073.00); además apeló la Resolución
011574 de 29 de marzo de 2007.
Mediante la Resolución 042083
de 14 de septiembre de 2007, el ISS confirmó la negativa al reconocimiento de
la pensión, insistiendo en que el actuante había perdido los beneficios del
régimen de transición, por lo cual debía pensionarse de conformidad con el
régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de
2003. Agregó que “los beneficios de la transición no se recuperan por el
hecho que el asegurado consigne las diferencias entre los aportes y los
rendimientos efectuados en el fondo privado… y los que le corresponde realizar
en el Seguro Social.”
2.4.4.
Visto lo anterior, la Sala no duda
en estimar cumplido el primer requisito de procedencia de la acción de tutela
cuando es intentada para lograr el reconocimiento o reliquidación de pensiones,
relativo al  agotamiento de los recursos en sede administrativa y la
persistencia de la entidad en su decisión de no reconocer el derecho. En
efecto, como se acaba de referir, el aquí demandante solicitó el reconocimiento
de su pensión de vejez y ante la negativa del ISS de acceder a dicho
reconocimiento, agotó la vía gubernativa mediante la interposición de los recursos
de reposición y apelación, adversamente decididos a sus pretensiones. Más
adelante, presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, aportando
las novedades registradas en su historia laboral, la cual fue nuevamente
negada, ante lo cual otra vez agotó la vía gubernativa ante el ISS, Instituto
que persistió en su posición de no acceder al reconocimiento pensional.
2.5.
REQUISITO DE ACUDIR A LA
JURISDICCIÓN RESPECTIVA, ESTAR EN TIEMPO DE HACERLO O SER ELLO IMPOSIBLE POR
MOTIVOS AJENOS AL PETICIONARIO
2.5.1.
Según manifestación del aquí
interesado, hecha en el momento de impugnar la sentencia de primera instancia,
él interpuso ante los jueces administrativos del Circuito de Villavicencio
acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones
011574 de 29 de marzo de 2007 y 042083 de septiembre del mismo año, en las que
el ISS denegó el reconocimiento pensional por él solicitado. Demanda repartida
al Juzgado Cuarto Administrativo de ese Circuito, y radicada allí bajo el número
2008-00052, tomo 2 folio 446.
No obra en el expediente
prueba alguna que demuestre que efectivamente dicha acción fue incoada. No
obstante, la afirmación que al respecto hizo el demandante no fue desvirtuada
por su contraparte, por lo cual puede presumirse cierta. En efecto, según ha
sido explicado por esta Corporación,  “el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991 dispone que las informaciones suministradas al juez de tutela se
tienen por ciertas, sin perjuicio del derecho de los accionados e
intervinientes de contradecirlas y de las facultades oficiosas del fallador
para comprobarlas”[18].
Como se ha dicho, lo
actualmente exigido por la jurisprudencia constitucional es el haber acudido
ante la jurisdicción contenciosa o estar en tiempo de hacerlo. En el presente
caso, ante una primera negativa del ISS a reconocer la pensión solicitada, el accionante
presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, aportando las
novedades registradas en su historia laboral. Nueva solicitud que motivó la
expedición de un nuevo acto administrativo,  otra vez adverso a sus
pretensiones, el cual fue también discutido ante la administración mediante el
agotamiento de la vía gubernativa y posteriormente demandado en tiempo ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Ciertamente, es de destacarse que la
última resolución proferida por el Seguro Social denegando el reconocimiento
pensional (Resolución 042083 del 14 de septiembre de 2007) fue notificada al
interesado el día 9 de noviembre del mismo año[19],
por lo cual puede estimarse que para cuando el aquí actor la demandó ante la
jurisdicción contenciosa (29 de febrero de 2009) estaba en tiempo de hacerlo,
de conformidad con lo prescrito por el numeral 2° del artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo.[20]
Así las cosas, la Sala da por
cumplido este segundo requisito de procedencia de la acción.
2.6.
REQUISITO DE DEMOSTRAR LA
AMENAZA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE
2.6.1.
El demandante, en el momento de
interponer la demanda de tutela, tenía cincuenta y ocho (58) años de edad. El
juez de primera instancia estimó que esta circunstancia impedía catalogarlo
como persona de la tercera edad, por lo cual este requisito jurisprudencial
exigido para la procedencia de la acción
de tutela no estaría cumplido.
Al respecto la Sala observa que prima
facie le asistiría razón al a quo, toda vez que, en algunas
oportunidades, la doctrina acogida por esta Corporación indica que la tercera
edad se alcanza cumplidos los 71 años de edad. [21]
Empero, esta no ha sido una postura continua, pues en ciertos casos se ha
estimado que personas de menos de 71 años pertenecen a la tercera edad.[22] Sin embargo,
cabe advertir que esa discusión quedó zanjada con la expedición de la Ley 1276
de 2007, en cuyo artículo 7º, dejó en claro que las personas de la tercera edad
o adultos mayores son las que tienen 60 años o más.
Con todo, la jurisprudencia también ha señalado que la
circunstancia de no haber arribado a la tercera edad no es en sí misma un
motivo que deba conducir a establecer la improcedencia de la acción de tutela,
si se presentan otras circunstancias que lleven al juez constitucional a
evidenciar que existe la amenaza de un perjuicio irremediable, y que someter al
demandante a los trámites de un proceso ordinario resulta demasiado gravoso
dada su situación. En efecto, en este sentido se han expuesto, por ejemplo, las
siguientes consideraciones que en su oportunidad llevaron a considerar
procedente la acción de tutela interpuesta para la reliquidación de una
pensión:
“El demandante tiene la edad de sesenta y
cuatro (64) se trata por lo tanto de un adulto mayor que ciertamente se
encuentra ya hacia el final de su vida laboral productiva, pero que aun no
puede considerarse como una persona perteneciente a la tercera edad.
“No obstante, está aquejado de múltiples
enfermedades como consta de las numerosas pruebas allegadas a este proceso,
tales como diabetes, hipertensión arterial y cáncer de próstata, tales
dolencias además de afectar su patrimonio –como también se desprende de las
pruebas aportadas al expediente- hacen que someterlo al trámite de un proceso
ordinario haga más gravosa su situación personal. [23] (Negrillas fuera el original)[24]
2.6.2.
En el caso que ahora estudia la
Sala, si bien el demandante no alcanza una edad que permita considerarlo como
una persona de la “tercera edad”, pues para la fecha de este fallo tiene sólo
59 años cumplidos, tal y como en similares casos ha considerado la Corporación[25], se trata
también de un adulto mayor que se encuentra ya hacia el final de su vida
laboral productiva, y que además está aquejado de un enfermedad crónica, pues
obran en el expediente las pruebas que demuestran que padece de diabetes
mellitus.[26]
Además, es padre de familia y responde por tres hijas estudiantes, dos de nivel
universitario y otra en el final del bachillerato[27].
Ahora bien, según se
desprende de la demanda y de otras pruebas obrantes en el plenario, el
demandante trabajó para la Gobernación de Vaupés, para la Rama Judicial y para
la Procuraduría General de la Nación; en esta entidad se desempeñó como
procurador ante el Tribunal Superior de Villavicencio, siendo el último cargo
público que ejerció y del cual fue desvinculado por ser una plaza  de libre
nombramiento y remoción. A partir de entonces ejerció como abogado
independiente, pero la diabetes crónica que padece lo obligó a abandonar esa
actividad. Entonces, para atender la educación de sus hijas y a las necesidades
familiares, se vio obligado a vender su casa y su automóvil. Actualmente, el
demandante cubre los diversos compromisos familiares con cargo a la asignación
salarial que recibe por su trabajo como administrador de un hotel, correspondiente
a la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000) mensuales. Suma insuficiente
para atender sus gastos personales y familiares, pues  es padre de familia y
responde por tres hijas estudiantes.
2.6.3.
Así pues, el demandante ha
expuesto ante el juez de tutela su situación económica y personal, demostrando
la insuficiencia de los ingresos mensuales que actualmente recibe. Ahora bien,
la jurisprudencia constitucional consideró que el concepto de “mínimo vital de
subsistencia” no es meramente cuantitativo, sino que también posee una
naturaleza cualitativa, “en la medida en que debe permitir llevar una vida
acorde con el nivel de vida alcanzado por el trabajador durante su vida
activa laboral”[28],
la Sala acepta que en la presente oportunidad el mínimo vital de subsistencia
en condiciones dignas del actor se encuentra comprometido con la negativa al
reconocimiento pensional de que ha sido objeto. Por lo que considera que
someterlo a los trámites de un proceso ordinario haría aun más gravosa su
situación, y configuraría “per se” la consumación de un perjuicio
irremediable, por la indebida prolongación en el tiempo de la misma.
Ciertamente, sobre lo que ha de entenderse como “mínimo
vital de subsistencia” para efectos del reconocimiento o de la
reliquidación de pensiones por la vía de la acción de tutela concebida como
mecanismo transitorio, la Corte ha acudido al concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, al conjunto de condiciones materiales
necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.
En este sentido ha explicado lo siguiente:
“De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Corporación,
el concepto de mínimo vital corresponde  a aquellos requerimientos básicos de
toda persona para asegurar la digna subsistencia, el cual depende en forma
directa de  la retribución salarial, pues de esta manera también se estará
garantizando la vida, la salud, el trabajo y la seguridad social. Así entendido
el derecho al mínimo vital, no puede ser restringido a la simple subsistencia
biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las
aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo
familiar. Como desarrollo de lo anterior, la
Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino
que depende de una valoración cualitativa que permita la satisfacción congrua
de las necesidades, atendiendo las condiciones especiales en cada caso
concreto.”[29]
En el caso
presente, las condiciones actuales de vida del demandante, quien sólo cuenta
con un ingreso de ochocientos mil pesos mensuales ($ 800.000), no corresponden
a aquellas que alcanzó durante el tiempo en que laboró para el Estado (durante
más de diecinueve años), y que con posterioridad a su retiro y debido en parte
a su enfermedad, ha visto desmejorar notoriamente. Ahora bien, el oportuno y
justo reconocimiento de su pensión, que solicitó desde el año 2005, hubiera
impedido este estado de desmejora continua; de manera que la prolongación
indebida de esta situación le produce sin duda un perjuicio irremediable en la
esfera de sus derechos fundamentales, al verse privado de una mesada pensional
a la que puede aspirar.
No sobra recordar
que esta Corporación ha definido que la independencia económica que garantiza
el mínimo vital cualitativo, “no se
configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una
asignación mensual o un ingreso adicional[30].”[31]
2.7.
REQUISITO DE INVOCAR
FUNDAMENTOS FÁCTICOS QUE DEN CUENTA DE LAS CONDICIONES MATERIALES DE LA PERSONA
2.7.1.
El último requisito
establecido por vía jurisprudencial para la procedencia excepcional de la
acción de tutela intentada como mecanismo transitorio para obtener un
reconocimiento pensional exige que en la demanda correspondiente se hayan
invocado fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de
la persona.
En la presente oportunidad la
Sala encuentra igualmente acreditado este último requisito, pues según lo expuesto,
el demandante fue acucioso al exponer ante el juez constitucional su situación
económica y de salud personal, aportando pruebas que permitieran establecer el
compromiso de su mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas.
Ahora bien, el ad quem
denegó la presente acción al estimar que el demandante había solicitado en una
primera oportunidad el reconocimiento de pensión, solicitud que había sido
despachada en forma negativa, por lo que entonces había agotado la vía
gubernativa, que culminó ratificando la decisión negativa al reconocimiento
pensional. Ante o cual, en lugar de acudir inmediatamente ante la jurisdicción
competente, “se limitó a
solicitar de nuevo directamente ante el ISS ese reconocimiento que, por
supuesto, se lo volvió a negar con los mismos argumentos…”. De donde el juez de segunda instancia dedujo la
improcedencia de la presente acción de tutela, porque el comportamiento del
actor probaría que no está de por medio la inminencia de consumación de un
perjuicio irremediable, dado que “demorarse casi dos años para accionar
habiendo ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un
daño material o moral a suceder pronto…”
A juicio de la Sala, tal
conclusión no es de recibo. En efecto, en materia pensional, la negativa al
reconocimiento de un derecho no implica que el peticionario no pueda volver a
solicitarlo más adelante, teniendo en cuenta que la situación laboral y de
cotizaciones puede variar con el transcurso del tiempo. Lo cual permite que el
interesado mediante el ejercicio del derecho de petición nuevamente provoque
una respuesta de la entidad correspondiente, como sucede en este caso en el que
el demandante presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional,
aportando las novedades registradas en su historia laboral.
2.7.2.
Establecida la procedencia de la
presente acción de tutela, pasa la Corte a examinar si al demandante le
asiste el derecho a reclamar liquidación de su pensión según el régimen de
transición. Para esos efectos se referirá brevemente a la evolución de la
jurisprudencia relativa al carácter del derecho a pensionarse según el llamado
“régimen de transición”.
2.8.
LÍNEA JURISPRUDENCIAL
RELATIVA AL CARÁCTER DEL DERECHO A PENSIONARSE SEGÚN EL LLAMADO “RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN”
2.8.1.
El demandante alega que el
artículo 53 de la Constitución consagra el principio de favorabilidad en
materia laboral, así como la irrenunciabilidad de las garantías laborales
mínimas y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por ello, estima que
no reconocerle el derecho a la pensión según el régimen de transición y las
normas especiales consagradas para la Rama judicial y el Ministerio público
constituye una vía de hecho por desconocimiento del principio de favorabilidad
y de su derecho adquirido a la seguridad social.
La anterior consideración
exige a la Sala estudiar si es cierto que el demandante tiene un derecho
adquirido a pensionarse según el régimen de transición. Para dilucidar la
situación a continuación se hará un breve recuento de la evolución de la
jurisprudencia relativa al carácter del derecho a pensionarse según el llamado “régimen
de transición”.
Inicialmente, en la Sentencia
C-596 de 1997[32],
la Corte consideró que en materia pensional sólo podía hablarse de derechos
adquiridos cuando se cumplen todos los requisitos legales para acceder a la
pensión. Entretanto, sólo cabía hablar de expectativas de derecho. Así,
respecto de la pensión, las personas cobijadas por el llamado régimen de
transición sólo tenían una expectativa, más no un derecho adquirido. En efecto,
al respecto en esa oportunidad, la Corte señaló lo siguiente:
"Justamente por cuanto los derechos a la
seguridad social no se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como
si sucede con los derechos fundamentales o derechos de primera generación, para
ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos
que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de
la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de
derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario,
durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la
persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se
habla de expectativa de derecho. (...) Las consecuencias jurídicas en uno y
otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del
artículo 58 la Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes
posteriores; no así las simples expectativas de derecho.
Para el
caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es
las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho
referencia en esta sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al
momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los
requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el
régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún
derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho.”
Posteriormente, en la Sentencia
C-789 de 2002[33],
aunque la Corte reiteró el criterio acogido en el fallo anterior avanzó al
precisar que el régimen de transición, en sí mismo considerado, constituía una
expectativa del derecho a la cual no se extendía la prohibición de renuncia a
las garantías laborales mínimas. Véase:
“La
creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no
afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la
pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa
legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos
para pensionarse en el momento del tránsito legislativo.
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha
pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la
protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con
la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido
a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la
aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la
pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente
aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la
consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten
a su titular exigir el derecho en cualquier momento.  Entre tanto, en las
expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero
resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un
cambio relevante en el ordenamiento jurídico.
Con todo, la Corte también ha sostenido que el
legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen
las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se
debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su
potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a
otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado
Social de Derecho.[34]
Aun así, esta Corporación ha sostenido que cualquier
tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, y que,
como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.[35]
En virtud de lo anterior, no resulta admisible el
argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la
edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de
pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación
jurídica o adquirieron un derecho por el tiempo en que se mantuvieron en el
régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que
renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la
pensión.  Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron
renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro
individual con solidaridad.
(…)
[E]n relación con las condiciones de edad, tiempo de
servicios y monto de la pensión, la protección constitucional a favor del
trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan
renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las
expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por
sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente
en cabeza de sus titulares.”[36]
Más adelante, en la Sentencia
C-754 de 2004[37],
la Corte aclaró algunos conceptos que generaron discusiones en la
aplicación del régimen de transición a los casos concretos, al decir que las
personas beneficiarias de las condiciones favorables a que se refiere el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenían el derecho adquirido a dicho régimen
mientras no renunciaran a él. Dijo entonces la Corporación:
“La Corte advierte en este sentido que al entrar en
vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que a primero de
abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el
derecho a pensionarse según el régimen de transición, -que por lo demás los
indujo a permanecer  en el Instituto de los Seguros Sociales  en lugar de
trasladarse a los Fondos  creados por la Ley 100, así estos  ofrecieran
flexibilidad para graduar la pensión-.  Ello por cuanto a esa fecha cumplían
con los requisitos establecidos en el artículo 36, y consecuentemente
incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión en los términos
del régimen de transición.
“Ahora bien, cabe precisar  que  si bien la Corte  en
la Sentencia C-789 de 2003 (sic) señaló que no existe propiamente un derecho
adquirido a ingresar al régimen de transición, -pues  si el legislador cambia
las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición, únicamente
modifica meras expectativas-, esto no significa que las condiciones para
continuar en él sí puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos
normativos en él señalados, -que es lo que se discute en relación con el
artículo 4º de la Ley 860, pues las personas  cobijadas por dicho régimen
tienen derecho a que se les respeten  las condiciones en él establecidas” (subrayas fuera del texto original).
Antes del fallo de
constitucionalidad que acaba de comentarse, en sede de tutela esta Corporación
había definido la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos en materia
laboral. En efecto, la Sentencia T-631 de 2002[38],
expresó:
“Tratándose   de la  seguridad social, los
derechos adquiridos se reafirman porque el derecho a la seguridad social
es irrenunciable (artículo 48 C.P.). Este principio se
reproduce en el artículo 3° de la ley 100 de 1993.
“La irrenunciabilidad significa que el aspirante a
pensionado no puede renunciar  a que se le otorgue  su derecho, ni total ni
parcialmente.[39]”
(Negrillas y subrayas fuera del
original)
Ahora bien, en la Sentencia
T-818 de 2007[40],
la Corte combinó las conclusiones contenidas en las dos últimas sentencias
arriba comentadas, llegando a definir que el derecho al régimen de transición
era per se un derecho adquirido de las personas que caían bajo uno de
los dos supuestos a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que
en tal virtud dicho derecho era irrenunciable. Lo que consecuencialmente implicaba
el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima
media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho
derecho. Véanse las consideraciones vertidas al respecto en ese fallo:
“La Corte ha indicado en su jurisprudencia[41]
que el régimen de transición fue reconocido únicamente para los trabajadores
que estaban afiliados al régimen de prima media con prestación definida y que
al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran
mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de
servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta con que
en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente
descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho
adquirido al régimen de transición.
“La adquisición de un determinado derecho implica
siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo que
acarrea como consecuencia jurídica que en su patrimonio se configure una
situación jurídica concreta. Esto significa que el derecho a pensionarse
bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en
la ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplían
al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen.
(…)
“En este orden de ideas, se presenta un derecho
adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en
las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el
patrimonio de una persona.
“Por tanto, aquellas personas que, al momento de
entrar a regir el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince
años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a
pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo que
acarrea como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de ahorro
individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier
momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al
cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad.” (Negrillas y subrayas fuera del original)
2.8.2.
Así las cosas, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional que ahora se reitera, los aspirantes a pensionados
no sólo tienen el derecho adquirido a gozar del régimen de transición
autorizado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también pueden acudir
a la acción de tutela cuando, en casos como el sub iúdice, requieren la
protección inmediata del juez constitucional para exigir la aplicación del
régimen pensional favorable[42].
Con base en la conclusión
anterior, se plantea a la Sala el siguiente interrogante que debe resolver:
¿cuáles son los requisitos exigidos por la ley para aplicar el régimen de
transición y de esa manera beneficiarse del régimen pensional anterior más
favorable? Entra a resolver ese cuestionamiento.
2.9.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA
EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL
2.9.1.
El artículo 33 de la Ley 100 de
1993 dispuso que para acceder a la pensión de vejez es necesario acreditar: i)
55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre y, ii) 1000 semanas de
cotización en cualquier tiempo. Posteriormente, el artículo 9º de la Ley 797 de
2003 modificó esas condiciones porque, a partir del 1º de enero de 2014, la
edad se incrementará en dos años y, a partir del 1º de enero de 2005, el número
de semanas de cotización incrementará en el porcentaje allí establecido hasta
llegar a 1300 semanas en el año 2015.
2.9.2.
Sin embargo, desde el texto
original de la Ley 100 de 1993 se estableció el régimen de transición como una
regla de excepción a favor de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos
exigidos por las normas anteriores para obtener la pensión de vejez. Así, como
lo ha explicado esta Corporación en varias oportunidades, esta excepción se
justifica constitucionalmente a partir de la interpretación sistemática de
cuatro principios superiores, a saber: i) el principio de favorabilidad en
materia laboral, en tanto que el artículo 53 de la Carta exige al operador
jurídico aplicar, en caso de duda o coexistencia de normas contradictorias,
aquella que resulta más favorable al trabajador[43]; ii) el principio de
progresividad previsto en el artículo 48 superior, según el cual es deber del
Estado mejorar la efectividad de los derechos sociales en forma progresiva, por
lo que los beneficios obtenidos en leyes previas únicamente pueden desmejorarse
cuando existen causas imperiosas y urgentes que justifiquen la medida, iii) el
principio de confianza legítima derivado del artículo 83 constitucional que impone
la preservación del statuo quo del trabajador a quien el ordenamiento
jurídico le generó expectativas de vida legítimas y serias que están próximas a
consolidarse y que por esa razón merecen especial protección[44] y, iv) el principio de
proporcionalidad en la afectación del derecho a la seguridad social, pues
resulta desproporcionado que el legislador modifique, de un momento para otro,
las expectativas legítimas de personas que después de una larga trayectoria
laboral se habían preparado para obtener la pensión de vejez que les
garantizaba la ley.
Por esas razones, se reitera,
que desconocer sin razones suficientes el régimen de transición implica el
desconocimiento de la Constitución y la posible afectación de derechos de rango
fundamental que pueden ser protegidos por vía de la acción de tutela.
2.9.3.
Ahora bien, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[45], que regula el régimen
de transición en materia pensional, una persona puede obtener su pensión de
vejez bajo el régimen legal anterior aplicable, si a la fecha de entrada en
vigencia de esa ley, esto es, el 1º de abril de 1994, cumplía uno de los
siguientes dos requisitos: i) tenía 35 años de edad si es mujer o 40 años si es
hombre o, ii) tenía 15 años o más de servicios. Entonces, si el aspirante a
pensionado cumplía uno de esas condiciones debía pensionarse bajo el régimen
anterior más favorable que, para el caso de la Rama Judicial y el Ministerio
Público, es el Decreto Ley 546 de 1971.
Y, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971[46],
una persona puede acceder a la pensión de vejez si demuestra los siguientes
tres requisitos: i) 50 años de edad si es mujer y 55 años si es hombre, ii) 20
años de servicios continuos o discontinuos[47]
y, iii) por lo menos 10 años de trabajo al servicio de la Rama Judicial o el
Ministerio Público.
2.9.4.
De otra parte, la reglamentación
legal también es clara en indicar que la aplicación del régimen de transición
para el reconocimiento anticipado de la pensión de vejez de los servidores de
la Rama Judicial y el Ministerio Público corresponde a la caja, entidad o fondo
de previsión al que se encuentre afiliado el aspirante a pensionado, pues el
artículo 6º, literal a, del Decreto 813 de 1994 señala:
“TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O
JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados
a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación
del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto,
se seguirán las siguientes reglas.
a)Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público
hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado,
cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años
o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión
de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la
cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en
las disposiciones del régimen que se le venía aplicando” (subrayas no originales)
2.9.5.
De la posición surge un
cuestionamiento: ¿se pierde el derecho a pensionarse con el régimen de
transición cuando una persona se cambia del régimen de prima media al régimen
de ahorro individual, cuyas condiciones para obtener la pensión de vejez se
rigen por el monto del ahorro obtenido a la cuenta individual del trabajador y
no por las cotizaciones efectuadas a un fondo común?.
La respuesta a ese
interrogante ha sido explicada por la Corte Constitucional en varios
pronunciamientos, pues ha concluido que los beneficiarios del régimen de
transición que se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad tienen el derecho de regresar al régimen de prima media con
prestación definida para preservar la intangibilidad de su derecho a
pensionarse conforme al régimen pensional más favorable si se cumplen tres
condiciones, a saber: i) que se trate de personas que a primero de abril de
1994 tenían 15 años de servicios, ii) que se traslade  todo el ahorro
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, iii) que dicho
ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En cuanto a la primera condición, siguiendo lo dicho
por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, la
sentencia T-168 de 2009, la explicó así:
“aunque la Corte consideró acordes con la Constitución
las disposiciones que prescriben que la protección de régimen de transición se extingue
cuando la persona escoge el régimen de ahorro individual o se traslada a el,
aclaró que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de
los tres grupos de personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres
mayores de cuarenta.
Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince
años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los
beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual
o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado
al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a
las normas anteriores a la ley 100 de 1993
Ahora bien, la Corte
reconoce que resulta necesario señalar algunos requisitos para el evento en que
las personas pertenecientes al grupo (iii) decidan trasladarse del régimen de
ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el
régimen de transición. Exigencias que también quedaron contenidas en la parte
resolutiva de la sentencia en comento. Señaló:
“Por lo tanto, las personas
que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de
pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación
definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de
servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior,
siempre y cuando:
a)    Al
cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro
que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y
b)    Dicho
ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso
que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo
trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen
de prima media con prestación definida”.
En cuanto a la segunda y
tercera condición para regresar al régimen de prima media cuando previamente se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual, la sentencia C-789 de 2002[48] explicó con
claridad que los requisitos surgen partir de la interpretación de los
principios de favorabilidad y proporcionalidad, al señalar:
“El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la
protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N.
preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto,
resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del
reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75%
o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en
vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de
1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que
aspiraban a recibir su pensión.
En tal medida, la Corte establecerá que los incisos
4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se
entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más
de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de
pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el
artículo 151 del mismo estatuto.
Por supuesto, esto no significa que las personas con
más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro
individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de
prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes.  Como es lógico, el
monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la
persona.
Adicionalmente,
resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima
de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia
el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos
suficientes para garantizar su viabilidad financiera.  También resultaría
contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este
régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima
media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin
consideración del monto que hubieran cotizado (…)”
Precisamente, por esas razones, la Corte resolvió
declarar exequible el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “en el
entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el
régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de
ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince
(15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el
sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de
prima media con prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a éste
todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad;
y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente,
en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.  En tal caso, el
tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.
En el mismo sentido, la
sentencia C-1024 de 2004 declaró exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003
que estableció la prohibición de trasladarse de un régimen a otro cuando al
afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a
la pensión de vejez “ …bajo el entendido que las personas que reúnan las
condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100
de 1993  y que habiéndose trasladado  al régimen de ahorro individual con
solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste- en cualquier tiempo – conforme a los términos
señalados en la sentencia C- 789 de 2002”. A juicio de la Corte
Constitucional, las reglas previstas buscan armonizar, de un lado, los derechos
del trabajador a obtener la pensión en condiciones de favorabilidad y a
preservar sus expectativas legítimas y, de otro, el interés general que
representan la estabilidad del sistema de seguridad social en pensiones (porque
las medidas buscan evitar la descapitalización del fondo común poniendo en
riesgo la pensión del resto de cotizantes) y la equidad en el reconocimiento de
las pensiones, en tanto que “se aparta del valor material de la justicia que
personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los
rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones,
puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros”[49]. De este
modo, la pérdida del régimen de transición por el solo hecho de hacer cotizado
un tiempo en el régimen de ahorro individual resulta desproporcionada e
irrazonable, por lo que, el afiliado conserva su derecho a devolverse al
régimen de prima media con prestación definida si traslada la totalidad del
ahorro y las cotizaciones que correspondían de acuerdo con la ley.
2.9.6.
Los requisitos a que hicieron
referencia las sentencias en comento fueron recogidos e interpretados por el
artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, al precisar:
“En el evento en que una persona que a 1° de abril de
1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas,
que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será
aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que
estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para
tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro
individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del
aporte legal para el riesgo de vejez,  correspondiente en caso de que
hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos
que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de
Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida”.
Nótese que el segundo requisito
referido por la Corte para gozar del régimen de transición, esto es, que “dicho
ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media”, fue interpretado por el
decreto en el sentido de indicar que el concepto de ahorro incluye el monto
total del aporte que exige la ley para pensionarse en el régimen de prima media
más los rendimientos obtenidos. Sin embargo, ni la Corte Constitucional ni el
Decreto 3800 de 2003 exigen que los aportes o los rendimientos necesariamente
provengan de la utilidad o el manejo financiero de los fondos, pues no impiden
que sean sufragados directamente por el afiliado.
2.9.7.
En reciente oportunidad, la
Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 5 de marzo de 2009[50], resolvió
decretar la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003,
con base en tres argumentos: i) la norma acusada establece nuevos requisitos o
condiciones para ejercer el derecho a cambiar de régimen pensional, lo cual
resulta contrario a la norma que reglamenta, esto es, al artículo 13 de la Ley
100 de 1993. En efecto, mientras que la ley señala que el único requisito para
beneficiarse del régimen de transición cuando una persona estuvo afiliada a los
dos regímenes pensionales era el de trasladar al Seguro Social los fondos que
tenía en el fondo privado, la norma reglamentaria dispone condiciones
adicionales para el efecto. En consecuencia, como la norma reglamentaria no
puede restringir ni crear situaciones no previstas en la ley reglamentada es
fácil concluir que el artículo acusado es ilegal; ii) las condiciones señaladas
en el artículo estudiado desconocen los derechos adquiridos garantizados en el
artículo 48 de la Constitución, en tanto que “al ser el derecho a
pensionarse bajo los parámetros definidos en el régimen de transición un
derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte
–como lo ha sostenido la jurisdicción constitucional-, hasta el punto de
hacerlos nugatorios” y, iii) la disposición normativa impugnada también
desatiende el artículo 48 superior desde la perspectiva de la garantía del derecho
irrenunciable a la seguridad social, pues “si se aceptara el
condicionamiento del decreto cuestionado se estaría obligando a una persona a
no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa
legítima prestación social, lo cual se reitera, es abiertamente
inconstitucional”.
2.9.8.
Lo visto muestra que, al momento
en que se profiere esta sentencia, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 ha
perdido fuerza ejecutoria y, en consecuencia, ninguna autoridad judicial o
administrativa puede aplicarlo. No obstante, para efectos de analizar si, en el
caso concreto, el Seguro Social podía negar el régimen de transición a una
persona que cotizó en el fondo PORVENIR y que posteriormente regresó al régimen
de prima media con prestación definida por el hecho de que los rendimientos
obtenidos en el régimen de ahorro individual fueron inferiores a los que
hubiese logrado si continuaba en el Seguro Social, es pertinente considerar que
la suspensión provisional adoptada por el máximo juez de lo contencioso
administrativo no le era exigible, pues no tiene efectos retroactivos y, en
consecuencia, es evidente que la norma en que se apoyó la entidad accionada
estaba produciendo plenos efectos jurídicos.
Precisado lo anterior y,
después de adelantar la lectura de las disposiciones normativas que le son
aplicables al caso concreto, la Sala concluye que no se pierde el derecho a
pensionarse con el régimen de transición cuando una persona cotiza en los dos
sistemas de pensiones (en el individual y el común) si se cumplen con los
requisitos que introdujo la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004, a saber: i) que se trate de personas que a primero de abril de
1994 tenían 15 años de servicios, ii) el traslado del saldo total de la cuenta
individual al régimen de prima media y, iii) el traslado del monto total del
aporte que se exige para los afiliados al fondo común y de los rendimientos
que, no deben ser menores, a los que se hubieren obtenido si el afiliado
hubiere permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.
2.9.9.
Así las cosas, ahora a la Sala
corresponde averiguar qué sucede con el régimen de transición si los
rendimientos obtenidos por el ahorro depositado en el fondo de pensiones
privado son inferiores a los que se hubieran obtenido si hubiese continuado en
el régimen de prima media con prestación definida.
En el presente asunto, el
Seguro Social consideró que se pierde el derecho al régimen de transición, pues
el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 indica con claridad que uno de los
requisitos para acceder al régimen pensional favorable es el de contar con
aportes y rendimientos iguales a los que hubiese tenido si hubiere permanecido
en el régimen de prima media con prestación definida, puesto que “los
beneficios de la transición no se recuperan por el hecho que el asegurado
consigne las diferencias entre los aportes y los rendimientos efectuados en el
fondo privado… y los que le corresponde realizar en el Seguro Social”
A pesar de que dicha interpretación
parecería derivar de la lectura literal de la norma a que se hace referencia,
la hermenéutica integral de la misma y su análisis de contexto le permiten a la
Sala concluir que, a la luz de los principios y derechos constitucionales que
busca desarrollar, no es correcta ni adecuada. Por el contrario, la Sala
encuentra que el derecho al régimen de transición no se pierde por el solo
hecho de que los rendimientos financieros del ahorro depositado en la cuenta
individual no sean iguales o superiores a los que el afiliado hubiere obtenido
si no se hubiere trasladado, por las razones que pasan a explicarse:
2.9.9.1.
La simple comparación entre los
requisitos señalados por la Corte Constitucional al efectuar el control de
constitucionalidad de los artículos 36, inciso 5º, de la Ley 100 de 1993 y 2º
de la Ley 797 de 2003, evidencia que la condición de que los rendimientos
obtenidos en el régimen de ahorro individual no sean inferiores al monto que
hubiere obtenido si permanecía en el Seguro Social, fue introducida por un
decreto reglamentario que modificó la ley e hizo más exigentes y gravosos los
requisitos para obtener la pensión de jubilación mediante el régimen anterior
favorable, con lo que se afectaron notoriamente los derechos constitucionales a
la seguridad social y a la pensión de los afiliados.
2.9.9.2.
Los requisitos para beneficiarse
del régimen de transición a que hacía referencia el artículo 3º del Decreto
3800 de 2003 debían interpretarse en forma teleológica y en su contexto. No
debe olvidarse que  las condiciones para que a un trabajador le sea aplicable
el régimen de transición cuando se hubiere cotizado en los dos regímenes
pensionales surgen de la armonización entre los derechos y principios en
tensión que realizó la Corte Constitucional en sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004. En efecto, las sentencias fueron claras en indicar que la
perdida automática del régimen pensional favorable por haber cotizado un tiempo
en el régimen de ahorro individual resulta desproporcionada para las expectativas
legítimas del afiliado, pero que, al mismo tiempo, es necesario garantizar la
estabilidad económica del régimen de prima media con prestación definida.
Luego, aún bajo los efectos del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de
2003, la hermenéutica literal de la norma no resultaba suficiente ni totalmente
satisfactoria para proteger los intereses constitucionales en juego, pues era
necesario tener presente su finalidad y verdadero sentido.
2.9.9.3.
Aceptar la interpretación del
literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 que realiza el Seguro
Social –en todo caso se pierde el régimen de transición cuando los rendimientos
obtenidos en el fondo privado no son iguales a los que se lograron en el fondo
común-, conduce al absurdo de dejar en manos de la suerte o del azar el derecho
a pensionarse con el régimen de transición que se deriva de los principios
superiores de favorabilidad, progresividad, eficacia de los derechos
constitucionales y confianza legítima. En efecto, la rentabilidad futura de los
fondos privado y público es un asunto que escapa del control del afiliado
porque no sólo depende del buen manejo que hubiere tenido la administradora del
fondo, sino también de la volatilidad y de las circunstancias macroeconómicas
que rodean la situación financiera. En consecuencia, no podía someterse la
efectividad del derecho a gozar de una pensión a la suerte del afiliado.
2.9.9.4.
Como lo advirtió la Sala Primera
de Revisión en sentencia T-818 de 2007, rechazar la eficacia del régimen de
transición porque el monto del aporte efectuado ante la administradora privada
es inferior al que hubiere obtenido si permanecía en el Seguro Social implica
imponer una “exigencia de condiciones imposibles… no se puede condicionar la
realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante
elementos que hagan imposible su ejercicio”. Así, resulta imposible para el
afiliado conocer la rentabilidad futura de los fondos, por cuanto es una
condición que escapa de la capacidad de decisión del cotizante no podría
traducirse en un requisito que deja sin efectos el derecho a escoger el fondo
administrador de pensiones y a gozar del derecho al régimen de transición.
2.9.9.5.
Tal y como lo señaló la sentencia
T-168 de 2009, el requisito previsto en el artículo 3º, literal b), del Decreto
3800 de 2003 resulta inaplicable porque es de imposible cumplimiento a partir
de la modificación introducida por el artículo 7 de la ley 797 de 2003. Así lo
explicó la Sala Séptima de Revisión:
“…en el 2002, cuando se expidió la sentencia de
constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en los
dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la redacción
original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los
gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y
sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003
modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993 ya citado. La reforma no cambió
la distribución del aporte en el régimen de prima media, pero si lo hizo en el
régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la
cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro
individual, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se ocupa en
financiar la pensión de vejez. Esto deriva en que siempre será mayor el
porcentaje destinado para la pensión del vejez en el régimen de prima media que
en el de ahorro individual.
22.- De anterior recuento, se puede concluir que según
la jurisprudencia constitucional, algunas de las personas amparadas por el
régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima
media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se
hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas
anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los
siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de
1994, 15 años de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de
prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro
individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal
correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima
media”.
2.9.9.6.
Para efectos de preservar la
confianza legítima del aspirante a pensionado es importante tener en cuenta que
el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 autorizó a los obligados a cotizar en
pensiones a escoger libremente el régimen de seguridad social al que se
afiliarían y el artículo 36 de la misma ley diseñó el régimen de transición
para quienes tenían expectativas legítimas para obtener la pensión en las
condiciones anteriores. Luego, en principio, no existían limitaciones legales
para que el cotizante a un fondo privado regrese al régimen de prima media con
prestación definida para efectos de que se le aplique el régimen pensional
favorable. Así, con posterioridad a las sentencias de la Corte Constitucional
y, en especial para el tema de los rendimientos del ahorro individual, fue el
Decreto 3800 de 2003 el que impuso condiciones y requisitos para beneficiarse
del régimen de transición, por lo que no puede exigírseles a los servidores
favorecidos con el régimen de transición que tuviesen en cuenta las
implicaciones del cambio de régimen con base en requisitos que no existían.
Entonces, es necesario proteger la confianza legítima de los afiliados a
quienes la reglamentación correspondiente les modificó las condiciones para acceder
al régimen de transición que autorizó la Ley 100 de 1993.
2.9.10.
En conclusión, el requisito
señalado en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, según el
cual sólo podía conservarse el régimen de transición si los rendimientos
obtenidos en el régimen de ahorro individual no eran inferiores a los que
hubiere obtenido en el Seguro Social, debía inaplicarse por resultar contrario
a los artículos 48, 53 y 83 de la Constitución[51].
En tal virtud, una persona que cumple los requisitos para acceder a la pensión
de vejez mediante el régimen anterior favorable porque le es aplicable el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede
regresar al régimen de prima media con prestación definida si: i) realiza el
traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual y, ii) el saldo
corresponde al total del aporte legal correspondiente. En caso de que los
rendimientos obtenidos en la cuenta individual sean inferiores, el afiliado de
todas maneras conserva el derecho a pensionarse con base en el régimen de
transición porque dicha condición debía inaplicarse por inconstitucional.
En consideración con todo lo
expuesto, la Sala entra a estudiar si el señor Hernán Duarte Parrado puede
pensionarse con los beneficios que el régimen de transición otorga a los
trabajadores de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
2.10.
CASO CONCRETO
2.10.1.
Conforme a los actos
administrativos expedidos por el Seguro Social para negar la pensión de vejez
solicitada por el señor Hernán Duarte Parrado se tiene lo siguiente:
- El accionante nació el 20
de octubre de 1949, por lo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
contaba con 44 años y 6 meses de edad.
- A la fecha en que, por última vez, el señor Duarte
Parrado solicitó el reconocimiento de la pensión tenía 58 años de edad y había
cotizado un total de 1.017 semanas, lo cual corresponde a 20 años de servicios.
Igualmente, no se discute que el accionante trabajó en la Rama Judicial y el
Ministerio Público desde el 19 de diciembre de 1981 hasta el 30 de julio de
1997, esto es más de 15 años de servicios. Es evidente, entonces, que el
accionante tenía derecho a los beneficios que establece el Decreto 576 de 1971,
puesto que él contaba con más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y  el
Ministerio Público, tenía más de 55 años de edad y acreditó más de 20 años de
cotizaciones a la seguridad social en pensiones. Dicho de otro modo, es
evidente que el peticionario sí está dentro del grupo de personas a los que, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se les permite el cambio de
régimen pensional en cualquier tiempo pues, según el mismo ISS, el señor Duarte
Parrado tenía 15 años de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, además de
tener 44 años para la misma fecha.
Cabe anotar que el Seguro Social
nunca negó que el accionante hubiere cumplido las condiciones señaladas en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, que podría ser beneficiario del
régimen de transición, pues su argumento estuvo siempre dirigido a establecer
que ese derecho se había perdido al no cumplir el requisito previsto en el
literal b) del Decreto 3800 de 2003. Ello resulta evidente en los actos
administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión de vejez al
accionante; por ejemplo, en la Resolución 001328 de 2006, dejó en claro que “si
bien es cierto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el asegurado
acreditaba 15 años de servicios prestados, también lo es que el saldo de la
cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es
inferior al monto del aporte legal para el riesgo de vejez al que hubiere
obtenido de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”
(folio 18 del cuaderno 2). Igualmente, la Resolución 011574 de 2007, dijo que “la
asegurada (sic) se encuentra en el régimen de transición aludido”, pero
como el monto trasladado “es inferior a los rendimientos de dichos aportes
en caso de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación
definida administrado por el ISS, por lo que se concluye que el asegurado
pierde el régimen de transición” (folio 23 del cuaderno 2).
- También se encuentra
probado que el accionante cotizó 6.066 días en el Seguro Social y en el régimen
de ahorro individual –PORVENIR S.A.- cotizó 1.066 días más, pero que volvió a
trasladarse al Seguro Social a partir del 1º de febrero de 2002. En
consecuencia, es evidente que el problema del peticionario no es el impedimento
para trasladarse de régimen de pensiones, pues ello se efectuó en el año 2002,
sino la negativa a reconocerle la pensión con el argumento de que no cumple con
lo dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003.
- El Seguro Social reconoció
que el Fondo de Pensiones PORVENIR transfirió los aportes del señor Duarte
Parrado en el mes de octubre de 2005 (por valor de $41.481.007), los cuales
corresponden al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, pero que
los rendimientos que hubiera obtenido el Seguro Social en caso de que no se
hubiere trasladado al régimen de ahorro individual son inferiores en un valor
de $8.090.073, razón por la cual el
Seguro Social le negó la aplicación del régimen de transición.
2.10.2.
Conforme a lo considerado en esta
providencia, el señor Duarte Parrado no podía perder su derecho al régimen de
transición por hechos que no dependían de su voluntad sino de circunstancias
externas que él no podía prever. Nótese que el cálculo de los rendimientos de
los aportes es un hecho sometido a la volatilidad de la economía y al manejo
financiero del fondo privado que el accionante no podía visualizar con 6 años
de anticipación (él se afilió a PORVERNIR en el año de 1997 y en el año de 2003
se impuso el requisito de la rentabilidad del ahorro para no perder el régimen
de transición). De igual modo, es evidente que, al momento de afiliarse al
régimen de ahorro individual, no existía el requisito exigido en el Decreto
3800 de 2003, lo cual le impedía prever las implicaciones de su traslado. De
hecho, incluso, ya cuando el decreto se refirió a los rendimientos del ahorro como
factor determinante para conservar el régimen de transición, el accionante se
había devuelto al régimen de prima media con un año de anterioridad. Es claro,
entonces, que tanto al afiliarse al régimen privado como al volver a cotizar en
el régimen de prima media, el accionante tenía la confianza legítima de que la
oportunidad y la continuidad de sus aportes le permitirían obtener la pensión
de vejez conforme al régimen favorable que lo beneficiaba.
2.10.3.
Pero, además de todo lo expuesto,
para la Sala es claro que el requisito previsto en el literal b) del artículo
3º del Decreto 3800 de 2003 es inaplicable en el presente caso no sólo porque,
como lo explicaron las sentencias T-818 de 2007 y T-168 de 2009, es una
condición de imposible cumplimiento, sino también porque regula aspectos
relativos al traslado de régimen individual al de prima media con prestación
definida y no con el reconocimiento de la pensión de vejez.
2.10.4.
En síntesis, tras encontrar que el
señor Hernán Duarte Parrado hace parte del régimen de transición, y por
consiguiente, tiene el derecho a pensionarse conforme a las regulaciones del
Decreto Ley 546 de 1971, para esta Sala es indiscutible que la negativa del
Seguro Social a reconocerle la pensión de vejez violó sus derechos al mínimo
vital, a la seguridad social y a la libre escogencia del régimen de pensión.
Por esta razón esta Sala
revocará las sentencias de instancia para conceder el amparo transitorio de los
derechos fundamentales del accionante hasta tanto la jurisdicción contencioso
administrativa se pronuncie en forma definitiva sobre el asunto. Para el
efecto, ordenará a la entidad accionada que inicie el trámite pertinente para
reconocer la pensión de vejez al señor Hernán Duarte Parrado y que, en un
término no mayor a veinte (20) días contados a partir del día siguiente de la
notificación de esta providencia, expida la resolución definitiva en la que
reconozca la pensión de jubilación a que tiene derecho el accionante, en los
términos señalados en esta sentencia.
3.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO:
LEVANTAR la suspensión de términos en
este proceso, decretada para adelantar el incidente de un impedimento
presentado en el mismo.
SEGUNDO.
REVOCAR, por las razones expuestas en
esta providencia, la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil
ocho (2008), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de
Villavicencio y, en su lugar, CONCEDER el amparo como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos al mínimo
vital, a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del
señor Hernán Duarte Parrado.
TERCERO.
ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales que, en el término de 48 horas a partir de la notificación de esta
providencia, inicie el trámite pertinente para reconocer la pensión de vejez al
señor Hernán Duarte Parrado, con base en los beneficios que le otorgaría el
régimen de transición. Ese trámite deberá estar concluido con la expedición del
acto administrativo correspondiente en un plazo no mayor a veinte (20) días
siguientes a la fecha en que se notifique esta providencia.
CUARTO.
ADVERTIR que esta decisión tiene
efectos obligatorios hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia definitiva que
profiera la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la demanda
instaurada por el señor Hernán Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros
Sociales.
QUINTO.
Por la Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el  artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Auto 050/12
Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-
326 de 2009.
Acción de tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado
contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao
Pérez -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo, Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto
Antonio Sierra Porto, y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, procede decidir sobre la solicitud de
nulidad presentada por el señor Edgar Mauricio Parra Bonilla, en su condición
de Jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del
Instituto de Seguro Social – ISS, contra la sentencia T-326 del 14 de mayo de
2009, proferida por la Sala Sexta de Revisión.
2.
ANTECEDENTES
El señor Hernán Duarte Parrado
instauró, acción de tutela para que, como mecanismo transitorio, se le
protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo
vital, a la vida digna, al trabajo y a la seguridad social, presuntamente
vulnerados por el Instituto de Seguro Social – ISS -, quien mediante
Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007, le negó la pensión de vejez.
2.1.
Antecedentes del proceso de
tutela que dio lugar a la expedición de la sentencia T-326 de 2009.
De
acuerdo con la descripción de los hechos realizada en la sentencia T-326 de
2009, estos se pueden sintetizar así:
1.1.1
El señor Hernán Duarte Parrado
interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y proteger sus derechos al debido proceso, a la
igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la seguridad social,
porque el ISS le negó la pensión de vejez a que cree tener derecho con base en
el régimen favorable previsto para los trabajadores de la Rama Judicial y el
Ministerio Público. A juicio del accionante, el régimen de transición previsto
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en establecer que quienes
cumplen los requisitos allí previstos, pueden pensionarse con base en el
régimen anterior más favorable, por lo que al haber cumplido el número de
semanas de cotización, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el
Ministerio Público y la edad de 55 años, le hacen acreedor de los beneficios
establecidos en el Decreto ley 546 de 1971.
1.1.2
El Instituto de Seguros Sociales
negó la pensión de vejez solicitada porque considera que el accionante perdió
los beneficios del régimen de transición al haber cotizado en el régimen de
ahorro individual y, al regresar nuevamente al régimen de prima media con
prestación definida, no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 3º
del Decreto 3800 de 2003. De manera específica, arguyó que la solicitud no
cumplió con la condición prevista en el literal b) de dicho artículo, pues la
rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue
igual a la que hubiere obtenido en el Seguro Social, requisito sin el cual no
es viable aplicar el régimen anterior favorable. Ante la negativa del ISS de
acceder a dicho reconocimiento, agotó la vía gubernativa mediante la
interposición de los recursos de reposición y apelación, adversamente decididos
a sus pretensiones.
2.2.
Actuaciones procesales
previas a la sentencia T-326 de 2009.
Para efectos de la comprensión de los planteamientos
del accionante en este incidente de nulidad, a continuación se hará un breve
resumen de la especial situación procesal que se generó en el proceso de la
acción de tutela resuelta en la sentencia que se reprocha en esta oportunidad.
1.2.1
Decisión de primera
instancia.
Mediante sentencia
proferida el 15 de julio de 2008, el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio decidió negar la tutela
interpuesta por el señor Hernán Duarte
Parrado, argumentando las siguientes consideraciones:
A juicio del a quo, el
demandante no cumple con el primero de los anteriores requisitos, toda vez que
para la fecha de interposición de la acción contaba con 59 años de edad, por lo
que no podía ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto a lo
relativo a la vulneración del mínimo vital de subsistencia, estima que tal
vulneración no está demostrada dentro del expediente, y que más bien se observa
que el actor devenga actualmente la suma mensual de $800.000 M/cte. Agrega que
las resoluciones del ISS adversas a la solicitud de reconocimiento pensional
del demandante fueron proferidas en el año 2006 y en marzo y septiembre de
2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las acciones ordinarias
pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo por no cumplirse el
requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced a su propia incuria
e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de que disponía para
hacer valer sus derechos.” Explica el fallo que el último acto
administrativo proferido por el ISS que negó el derecho pensional data del 14
de septiembre de 2007, y fue notificado el día 9 de noviembre de esa misma anualidad,
momento a partir del cual el actor contaba con 4 meses para intentar la acción
contenciosa contra dicha resolución, lo cual no hizo.
Así las cosas, concluye la
sentencia de primera instancia que fue la inercia o descuido del hoy demandante
lo que determinó que no acudiera a los mecanismos de defensa judicial
ordinarios, de suerte que la acción de tutela no podía considerarse como una
instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos. Expresa que no hizo
uso de las acciones ordinarias laborales, ni de la acción contenciosa de
restablecimiento del derecho, ni de la acción constitucional. En tal virtud,
deniega por improcedente el amparo constitucional.
1.2.2     Impugnación de la decisión de primera instancia.
Destaca
la impugnación que el a quo reconoció la vulneración de su derechos
pensionales y la vía de hecho cometida con ocasión de la expedición de los
actos administrativos que negaron dichos derechos, no obstante lo cual estimó
que el amparo constitucional resultaba improcedente por no cumplirse el
requisito de inmediatez, ni haberse interpuesto oportunamente las acciones
ordinarias.
Para descartar la falta de
inmediatez en la presentación de la presente demanda, explicó que el último
acto administrativo expedido por el ISS el 14 de septiembre de 2007, fue
notificado el 9 de noviembre siguiente, interpuso la acción de nulidad el 29 de
febrero de 2008 y la acción de tutela el 29 de junio del mismo año.
En relación con el tema de
improcedencia del amparo porque existen otros medios de defensa judicial, el
accionante manifestó que interpuso la acción constitucional como mecanismo
transitorio porque demandó las Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y
042083 del 14 septiembre del mismo año (la que le negó la pensión de vejez y la
que confirmó esa decisión) en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Dijo que esa demanda correspondió al Juzgado
Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, donde actualmente se
tramita.
Agregó que respecto a los requisitos
de procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en que el peticionario
tenga a su alcance otro medio de defensa judicial, la Corte Constitucional ha
explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las condiciones
materiales de la persona demuestran que someterla a los trámites de un proceso
ordinario resulta demasiado gravoso, la acción de tutela debe entenderse
procedente.
1.2.3
Sentencia de segunda
instancia.
Mediante Sentencia proferida
el 11 de septiembre de 2008, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal
Superior de Villavicencio decidió confirmar
la sentencia de primera instancia, bajo el siguiente sustento:
Dice el ad quem que en
este caso no se discute que el demandante tiene a su disposición otro medio de
defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, del cual ya ha
hecho uso ante los jueces administrativos. Por lo cual, lo que debe ser
estudiado es si la acción de tutela puede ser concedida como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, recuerda que
conforme a decantada jurisprudencia constitucional, para que se entienda que
existe amenaza de consumación de un perjuicio irremediable, es menester que el
mismo se presente como “inminente”, es decir que amenace acaecimiento
inmediato, por lo cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”;
además, dicho perjuicio debe ser grave, es decir de gran intensidad en la
esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia  determinan la
impostergabilidad de la acción de tutela, que resulta entonces procedente.
Con fundamento en las
anteriores consideraciones, el Tribunal concluye que ante la ausencia de un
inminente perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio, la acción ordinaria laboral, a la que ya ha
acudido el demandante, es el mecanismo de defensa judicial adecuado, que
desplaza la acción constitucional.
1.3
Fundamento de la decisión
de la sentencia T- 326 de 2009.
Para resolver la cuestión planteada, la Sala Sexta de
Revisión estudió dos temas: i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento de pensiones y, ii) establecer si al
demandante le asistía el derecho a reclamar la liquidación de su pensión según
el régimen de transición.
Respecto de la procedencia de la acción de tutela
cuando es utilizada  para lograr el reconocimiento o la reliquidación de la
pensión, la Corte dijo que en principio no procedería a menos que existiera un
perjuicio irremediable, y fijó los requisitos para la procedencia excepcional
de tal acción en estos casos.
Luego, a partir de la reiteración jurisprudencial
determinó, que los aspirantes a pensionados no sólo tienen el derecho adquirido
a gozar del régimen de transición autorizado por el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, sino también pueden acudir a la acción de tutela cuando, en casos como
el sub iúdice, requieren la protección inmediata del juez constitucional
para exigir la aplicación del régimen pensional favorable[52].
Respecto al segundo punto la sentencia
cuestionada, hace el siguiente interrogante: “¿se pierde el derecho a
pensionarse con el régimen de transición cuando una persona se cambia del
régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuyas condiciones para
obtener la pensión de vejez se rigen por el monto del ahorro obtenido a la
cuenta individual del trabajador y no por las cotizaciones efectuadas a un
fondo común?”
Explica la sentencia
cuestionada, que la Corte Constitucional ha reiterado que “… los
beneficiarios del régimen de transición que se hubiesen trasladado al régimen
de ahorro individual con solidaridad tienen el derecho de regresar al régimen
de prima media con prestación definida para preservar la intangibilidad de su
derecho a pensionarse conforme al régimen pensional más favorable si se cumplen
tres condiciones, a saber: i) que se trate de personas que a primero de abril
de 1994 tenían 15 años de servicios, ii) que se traslade  todo el ahorro
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, iii) que dicho
ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media.”
Continúa diciendo la sentencia cuestionada, que
respecto a la primera condición se basó en lo dispuesto por la Sala Plena de la
Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, posteriormente explicada en
la sentencia T-168 de 2009[53],
para lo cual manifestó:
“Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince
años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los
beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual
o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado
al régimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a
las normas anteriores a la ley 100 de 1993.”
Dice respecto a la segunda y
tercera condición para regresar al régimen de prima media cuando previamente se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual, que la sentencia C-789 de
2002[54]
explicó con claridad que “… los requisitos surgen partir de la
interpretación de los principios de favorabilidad y proporcionalidad”.
Igualmente, señala que la sentencia
C-1024 de 2004[55]
declaró exequible el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que estableció la
prohibición de trasladarse de un régimen a otro cuando al afiliado le faltaren
10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez
“…bajo el entendido que las personas que reúnan las condiciones del régimen
de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993  y que
habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se
hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden
regresar a éste- en cualquier tiempo – conforme a los términos señalados en la
sentencia C- 789 de 2002”.
A juicio de la sentencia cuestionada, “…
las reglas previstas buscan armonizar, de un lado, los derechos del trabajador
a obtener la pensión en condiciones de favorabilidad y a preservar sus
expectativas legítimas y, de otro, el interés general que representan la
estabilidad del sistema de seguridad social en pensiones y la equidad en el
reconocimiento de las pensiones.”
Y concluye, que “… la pérdida del
régimen de transición por el solo hecho de hacer cotizado un tiempo en el
régimen de ahorro individual resulta desproporcionada e irrazonable, por lo
que, el afiliado conserva su derecho a devolverse al régimen de prima media con
prestación definida si traslada la totalidad del ahorro y las cotizaciones que
correspondían de acuerdo con la ley.”
Con base en todo lo anterior,
la sentencia objeto de reproche resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos en
este proceso, decretada para adelantar el incidente de un impedimento
presentado en el mismo.
SEGUNDO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
proferida el once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008), por la Sala Civil
Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio y, en su lugar, CONCEDER
el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la libre escogencia
de régimen pensional del señor Hernán Duarte Parrado.
TERCERO. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que, en el término
de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia, inicie el trámite
pertinente para reconocer la pensión de vejez al señor Hernán Duarte Parrado,
con base en los beneficios que le otorgaría el régimen de transición. Ese
trámite deberá estar concluido con la expedición del acto administrativo
correspondiente en un plazo no mayor a veinte (20) días siguientes a la fecha
en que se notifique esta providencia.
CUARTO. ADVERTIR que esta decisión tiene efectos obligatorios hasta
tanto quede ejecutoriada la sentencia definitiva que profiera la jurisdicción
de lo contencioso administrativo en la demanda instaurada por el señor Hernán
Duarte Parrado contra el Instituto de Seguros Sociales.”.
2
SOLICITUD DE NULIDAD DE LA
SENTENCIA T-326 DE 2009
El 4 de agosto de 2009, el señor Edgar Mauricio Parra
Bonilla, en su condición de Jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección
Jurídica Nacional del Instituto de Seguro Social – ISS, dentro del tiempo legal
radicó en la Secretaría General de la Corte Constitucional una solicitud de
nulidad de la sentencia T-326 de 2009, con base en la siguiente causal:
2.1
Violación al debido proceso, por
parte de la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia
T-326 de 2009, como consecuencia del cambio de la línea jurisprudencial
sostenida por la Sala Plena de la misma Corporación en sentencias C-789 de 2002
y C-1024 de 2004.
El solicitante sostiene que las sentencias citadas
estipulan que para efectos de la conservación del régimen de transición de aquellas
personas que acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, es necesario que trasladen al régimen de prima
media todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual, y
que, dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente,
en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Sin embargo, la sentencia T-326 de 2009 consideró, que
si bien es cierto que el primer requisito es necesario, frente al último
indicó: “… trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan
efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho
ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran
permanecido en el régimen de prima media.”
Manifiesta además, que la Sala Sexta de Revisión
fundamentó la sentencia T-326 de 2009[56]
en la sentencia T-168 de 2009, sobre la cual el Instituto que representa
presentó de igual forma incidente de nulidad por los mismos hechos.
3
CONSIDERACIONES
La
Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la
solicitud de nulidad formulada en el presente caso, según lo dispuesto en el
artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.
3.1
Jurisprudencia
constitucional sobre la procedencia de la nulidad de las sentencias proferidas
por esta Corporación.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta
Corporación en el sentido de que si bien es cierto, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, en principio, contra las sentencias
de la Corte Constitucional no procede ningún recurso, también es cierto que, en
situaciones excepcionales, es posible solicitar la nulidad de una sentencia
proferida por las Salas de Revisión. A esa conclusión llegó la Corte con base
en cuatro argumentos principales:
3.1.1
El principio de seguridad jurídica
y el carácter de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional exigen la
defensa de la cosa juzgada constitucional contenida en las sentencias
proferidas por esta Corporación[57];
razón por la cual el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, de una parte,
subsana ipso iure las irregularidades anteriores a la sentencia y, de
otra, impide ejercer recurso alguno contra aquéllas. En consecuencia, por regla
general, no es posible revisar un fallo expedido por las Salas de Revisión de
la Corte Constitucional.
3.1.2
Pese a la importancia del
principio de seguridad jurídica, de la cosa juzgada constitucional y del
carácter último de la interpretación constitucional que realiza la Corte
Constitucional, su salvaguarda puede ceder, en situaciones absolutamente
excepcionales, cuando en la sentencia proferida por las Salas de Revisión de la
Corte se presentan irregularidades de tal magnitud que desconocen el derecho
fundamental al debido proceso, pues la única posibilidad de defensa que tiene
el afectado es acudir ante la Sala Plena de este mismo Tribunal Constitucional
para que le sea amparado el derecho amenazado o vulnerado.
3.1.3
Dada la imposibilidad general de
interponer una acción de tutela contra una sentencia de tutela y, menos aún si
ésta es proferida por la Corte Constitucional, en caso de que se presenten
irregularidades sustanciales que nacen de la providencia judicial, la única vía
para corregirlas es la nulidad del fallo viciado.
3.1.4
La solicitud de nulidad de una
sentencia de tutela no es un recurso contra ella, pues esta posibilidad está
expresamente prohibida por la ley; se trata de una petición que genera un
incidente especial y particular porque no se rige por las reglas del
procedimiento ordinario, ni contencioso administrativo, en tanto es una figura
propia del procedimiento constitucional dirigida a subsanar irregularidades
contenidas en la sentencia proferida por una Sala de Revisión de la Corte
Constitucional y no a reabrir el debate resuelto en la providencia.
De conformidad con las anteriores consideraciones, la
Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la
solicitud de nulidad de la sentencia T-326 de 2009, proferida por la Sala Sexta
de Revisión, dentro del proceso de tutela instaurado por Hernán Duarte Parrado
contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS; por ende, entra la Sala a
estudiar la procedibilidad de la solicitud.
3.2
Presupuestos que deben
acreditarse para la procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias
proferidas por las Salas de Revisión de ésta Corporación.
Teniendo en cuenta que el incidente de nulidad de las
sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional es
producto de la creación jurisprudencial de esta Corporación para efectos de
proteger derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la sentencia
de tutela, la doctrina constitucional consolidada y uniforme ha indicado que
este instrumento procesal procede si se cumplen los siguientes presupuestos
formales y sustanciales:
3.2.1
Cumplimiento de presupuestos
formales.
3.2.1.1
Oportunidad. Que el incidente de nulidad se proponga de manera
oportuna, es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
la sentencia. Este límite ha sido considerado por esta Corporación, como
necesario para proteger la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la cosa
juzgada constitucional, que surge de la interpretación analógica del artículo
31 del Decreto 2591 de 1991[58].
Es preciso indicar, que la jurisprudencia
constitucional en reiteradas ocasiones[59],
ha señalado que vencido el término en precedencia sin que se hubiere promovido
el incidente de nulidad por las personas legitimadas para el efecto, la
sentencia queda ejecutoriada y cualquier eventual irregularidad que se hubiere
presentado en ella, queda automáticamente saneada.
Además, mediante Auto 054 de 2006[60], la Corte Constitucional
consideró que el término de tres días a partir de la notificación de la sentencia
no se aplica para el caso de terceros afectados con la decisión que no fueron
vinculados al proceso de tutela en forma oportuna. Por la razonabilidad de la
tesis expuesta en esa oportunidad, la Sala la reitera en su integridad.
3.2.1.2   Legitimación. Quien proponga el incidente de nulidad debe contar con
legitimación activa para tal efecto, esto es, debe ser incoado por quien haya
sido parte en el trámite del amparo constitucional o por un tercero que resulte
afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión[61].
3.2.1.3
Momento para presentar la
irregularidad alegada. En virtud de
lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “la nulidad de los
procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido
el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso
podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.
Por ello, la jurisprudencia ha expresado[62] en varias
oportunidades que quien alega la existencia de una nulidad de una sentencia de
revisión, debe cumplir con una exigente
carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa los
preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión
proferida[63], tendientes a demostrar que la propia
sentencia contiene irregularidades que vulneran el debido proceso.
En ese sentido, resultan inadmisibles los argumentos
que buscan probar vicios procesales o sustanciales en el trámite procesal de la
acción de tutela anterior a la sentencia, en tanto que todos ellos debieron
alegarse antes de que fuera proferida la providencia que resuelve en forma
definitiva el asunto. Igualmente no es
suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala
que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión
adoptada[64].
3.2.2
Cumplimiento de
presupuestos materiales.
3.2.2.1
Excepcionalidad de la
nulidad.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado
que la nulidad de una sentencia de revisión es excepcional, por lo tanto,
adicional a los requisitos formales de
admisibilidad. Pero también se han dispuesto determinadas condiciones y
limitaciones a los argumentos utilizados para sustentar los cargos en contra de
la sentencia respectiva, los cuales adquieren una índole cualificada, pues con
los mismos debe demostrarse que la afectación a este derecho constitucional
fundamental por parte de la Sala de Revisión, "debe ser ostensible,
probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones
sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya
la Corte)”[65].
Con base en estas
circunstancias, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la
vulneración reúne esas características[66], así:
“
(i)    Cuando una sala de revisión, se
aparta del criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por
la Sala Plena frente a una misma situación jurídica, debido a que, el artículo
34 del Decreto 2591 de 1991, establece que los cambios de jurisprudencia
deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte.
(ii)  Cuando las decisiones no sean
adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos
en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas
en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley
270 de 1996.
(iii) Cuando se presente una
incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual
genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo
de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias
o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante
precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto
de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso.
En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en
cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no
incide en nada para una presunta nulidad.
(iv)Cuando
en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a particulares que
no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para
intervenir en su defensa, y,
(v)   Cuando la Sala de Revisión
desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto
asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una
extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por
la Constitución y la ley.
Así, las causales de procedencia
de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de
Revisión de esta Corte, deben ser entendidas como un trámite de creación
jurisprudencial, basado en el respeto de las garantías reguladas en el artículo
29 constitucional[67]. Así, la nulidad tiene naturaleza
excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia, los cuales
versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y
trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental tantas
veces aludido[68].
Por tanto, cualquier
inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la
valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la
sentencia, no constituyen fundamentos suficientes para solicitar su nulidad,
pues esta clase de situaciones no implican la vulneración del debido proceso,
sino que constituyen meras apreciaciones connaturales al desacuerdo e
inconformismo del solicitante con la decisión[69].”
3.2.2.1.1
Cambio de jurisprudencia de la
Sala Plena de la Corte Constitucional.
El artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, dispone que
cuando una Sala de Revisión considera oportuno modificar la jurisprudencia y
cambiar la interpretación de derechos fundamentales que previamente se había
efectuado, debe acudir a la Sala Plena de la Corporación para efectos de
unificar la tesis y señalar la última interpretación constitucional aceptada;
de no ser así, estaría asumiendo dichas funciones con grave violación del
debido proceso.
Sobre el alcance de la causal de nulidad por “desconocimiento
de jurisprudencia”, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que
podría ser de distintas maneras: (i) el desconocimiento de una sentencia cuya  ratio
decidendi contenida en una sentencia que previamente desató el mismo
problema jurídico que, la providencia cuya nulidad se pretende, resolvió en
forma distinta; (ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior de
una tesis expuesta por una Sala de Revisión, bien sea en la ratio decidendi
o en su obiter dicta, y (iii) como la posibilidad de que la Sala
Plena estudie de fondo el asunto como una segunda instancia de lo decidido por
parte de la Sala de Revisión[70].
De los anteriores conceptos, la Sala Plena reitera que
la única que se ajusta al real sentido de la causal en estudio es la primera,
en tanto que las otras alternativas vulneran la autonomía y la independencia
judicial de las Salas de Revisión de tutelas por las razones que a continuación
se exponen.
La Corte ha advertido[71]
que:
“Como
punto de partida, resulta indispensable que los jueces constitucionales, al
proferir sus fallos, los motiven conforme a las directrices jurisprudenciales
previamente establecidas, de manera tal que se genere una continuidad de los
criterios desarrollados por esta Corporación. Esto implica que sus decisiones
posteriores deben seguir los mismos postulados de los fallos precedentes y más
aún si tienen supuestos fácticos similares. En esa medida, si lo que se
pretende es proceder a un cambio de interpretación jurisprudencial que obligue
a una nueva hermenéutica del sistema jurídico frente a hechos ya considerados,
será la Sala Plena quien estará legitimada para establecer esa nueva manera de
interpretación. De tal suerte que, la procedencia de la causal de cambio de
jurisprudencia está limitada a aquellos casos en los cuales se demuestre que la
Sala de Revisión modificó un precedente constitucional, creado a partir de la
resolución de un caso concreto, y no frente a cualquier doctrina contenida en
un fallo anterior proferido por la Sala Plena[72].”
Igualmente ha sido determinante al señalar,
que todo tribunal, en especial el juez
constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas[73], teniendo en cuenta el
respeto a los precedentes constitucionales[74],
y en especial debido a (i) elementales consideraciones de seguridad jurídica y
de coherencia del sistema jurídico; (ii) una caprichosa variación de los
criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la
estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las
personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual
difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades[75]; y (iii) en virtud del
principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos
de manera distinta por un mismo juez.
Si bien es cierto que la Sala Plena puede, en forma
excepcional, por razones de justicia material adecuar sus fallos a los cambios
históricos y sociales, y de esta manera modificar un precedente constitucional,
también es cierto que tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión, so
pena de incurrir en una causal de nulidad.
Recientemente la Sala Plena de esta
Corporación precisó el alcance de la causal de nulidad bajo estudio en los
siguientes términos:
“En primer lugar, se debe estar ante una línea
jurisprudencial establecida por la Corte, que constituya precedente obligatorio
para las salas de revisión. Por tanto, debe concurrir para el caso concreto una
“jurisprudencia en vigor, esto es, “(...) en el entendido de que las decisiones
anteriores han dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que
permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en
cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables en lo relativo a la
solución de controversias planteadas en los mismos términos (...)”[76]”[77]
El término jurisprudencia en vigor, de acuerdo con
este entendimiento, corresponde al precedente constitucional fijado
reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas
jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales
adopta de manera uniforme la misma regla de decisión. Sin embargo, tal
necesidad de reiteración opera sin perjuicio del ejercicio de la autonomía
interpretativa de la que es titular la Sala Plena de la Corte, la cual está
facultada para modificar la jurisprudencia constitucional bajo la existencia de
condiciones específicas, entre ellas “(i) los cambios que el Constituyente
introduzca en la normatividad; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos
de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo
del pensamiento jurídico.”[78] [79].
Por
lo tanto considera, que los fallos de revisión que se aparten de la “jurisprudencia
en vigor” sentada por la Corporación,  incurrirán en la causal de nulidad.
Este concepto guarda íntima relación con la idea de precedente a la cual ya se
ha hecho alusión, y ha sido definida recientemente en la sentencia
T-292 de 2006,
bajo la siguiente perspectiva:
“26. En este sentido, y dada su importancia, surge, sin
embargo, la siguiente inquietud a la hora de determinar un precedente: ¿Debe
entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la
materia, con anterioridad al caso en estudio? La respuesta a esta inquietud es
negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una
sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha
visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque
se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta
perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de
constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia,
o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica
tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no.
En este sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes
elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no:
i.
En la ratio decidendi de la
sentencia se encuentra una regla relacionada  con el caso a resolver
posteriormente[80].
ii.
La ratio debió haber
servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una
cuestión constitucional semejante.
iii.
Los hechos del caso o las
normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un
punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este
sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los
hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté
legitimado para no considerar vinculante el precedente”[81].
Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior
sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a
un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como
aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla -
prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados
unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad
específica, semejantes.”[82]
De todo lo anterior esta Corporación ha reconocido que
cada Sala de Revisión puede ejercer “su autonomía interpretativa y
desarrollar su pensamiento jurídico racional”, en cada una de las materias
sometidas a su decisión, siempre y cuando, como antes se consignó no se aparte
de los precedentes sentados por la Sala Plena[83].
Es así que para poder decretar la nulidad
de una sentencia, es necesario que se cumplan las exigencias reiteradas y
reconocidas por esta Corporación, es decir que los vicios que se invoquen
impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible,
probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones
sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[84].
Conforme a lo expuesto, la solicitud de
nulidad será procedente si se hace alusión a la causal de cambio de
jurisprudencia, si éste consiste en la modificación de un precedente que se
refiere a un problema jurídico concreto y no, frente a cualquier argumento
contenido en una decisión anterior que no fuera relevante para la decisión adoptada
–obiter dicta-.
Por último, advierte la Sala[85]
que la causal de nulidad por “desconocimiento de la jurisprudencia” no
tiene ninguna incidencia en la fuerza vinculante y la obligatoriedad de los fallos
de tutela proferidos por las distintas Salas de Revisión de esta Corporación,
pues todas las decisiones adoptadas por esta Corporación tienen un carácter
obligatorio y vinculante.
4. Estudio del caso concreto.
4.1 Análisis del cumplimiento de
los presupuestos de procedencia
Para el análisis del caso
concreto, es pertinente verificar previamente el cumplimiento de los requisitos
de procedibilidad de la solicitud de nulidad.
Como se señaló, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que el incidente de nulidad debe
interponerse oportunamente, es decir, dentro de los tres (3) días contados a
partir de la notificación de la sentencia, pues vencido en silencio el término
de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada.
En este caso, se cumple con tal
exigencia según certificación del juez de primera instancia[86],
teniendo en cuenta que la nulidad fue interpuesta el día cuatro (4) de agosto
de dos mil nueve (2009)[87].
Además, el incidente de nulidad
debe ser propuesto por una persona que cuente con legitimación activa por haber
sido parte en el trámite del amparo constitucional o por ser un tercero que
resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión. En el presente
caso, tal requisito se cumple pues la nulidad es solicitada por el Instituto de
Seguros Sociales, quien es la parte demandada dentro del proceso de tutela.
Por último, se debe cumplir con
una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y
expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la
decisión proferida.
En esta oportunidad, en relación
con el primero de los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad se reúne
tal requerimiento ya que, sin mayor dificultad, se entiende que éste se basa en
sostener que se desconoció la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la
Corte Constitucional, mediante las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
según la cual uno de los requisitos que deben cumplir las personas para poder
regresar al régimen de prima media, sin perder los beneficios del régimen de
transición, es que al trasladar el ahorro hecho en el régimen de ahorro
individual al régimen de prima media éste no sea inferior al monto total del
aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en este último
régimen.
El desconocimiento de estas
sentencias constitucionales, afectaría el fallo pues, de aplicarse el requisito descrito, la orden de
traslado del señor Hernán Duarte Parrado estaría supeditada a la confirmación
de que el ahorro que realizó durante el tiempo que estuvo afiliado en el
régimen de ahorro individual no es inferior al que hubiera hecho si hubiera
permanecido en el régimen de prima media.
Igualmente, se desconocería lo
dicho en la sentencia C-030 de 2009[88] proferida por la Sala Plena en la cual, según
el ISS, se reafirma que el requisito de equivalencia del ahorro debe ser
cumplido al efectuar un traslado del régimen de ahorro individual al de prima
media, en el caso de “pensiones especiales”, lo cual incidiría en el
fallo de la misma forma en que lo hace el argumento anterior.
4.2 Examen de los presupuestos
materiales.
Respecto a los presupuestos materiales,
es preciso tener en cuenta que la sentencia T-326 de 2009, se basó en la
sentencia T-168 de 2009, la cual fue anulada mediante auto 009 del 27 de enero
de 2010. En consideración de ello, esta Sala tendrá las mismas consideraciones
del auto citado, por tratarse de circunstancias similares.
En ella se tuvieron las siguientes
consideraciones:
“En primer lugar, como se expresó con
anterioridad, argumenta el solicitante que la sentencia T-168 de 2009,
proferida por la Sala Octava de Revisión, cambia la jurisprudencia sostenida
por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y
C-1024 de 2004. El cambio consiste en que “(…) la Sala Plena en sentencia C-789
de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, estipuló que para efectos
de la conservación del régimen de transición, de aquellas personas que
acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), es necesario que trasladen al Régimen de
Prima Media (RPM) todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro
Individual (RAI) y que dicho ahorro no fuere inferior al monto del
aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de
prima media. Sin embargo la Sala Octava de Revisión (…) en el mismo tema,
consideró que si bien es cierto el primer requisito es necesario, frente al
último, se apartó de lo ya estipulado por la Sala Plena, toda vez que indicó:
‘Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el
régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al
aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen
de prima media’”.
Al respecto,
tal como dice el ISS, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la
sentencia C-789 de 2002, reiterada por la sentencia C-1024 de 2004, indicó que las personas que contaban con quince años de servicios cotizados
para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición
al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se
traduce en que, una vez hecho el regreso al régimen de prima media, pueden
adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100
de 1993. Adicionalmente, la Corte señaló, en la parte resolutiva, algunos
requisitos para el evento en que tales personas decidieran regresar al régimen
de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de
transición. Estos fueron:
a) Que al
cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade todo el ahorro que
habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y
b) Que dicho
ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso
que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Así mismo, como lo asevera el solicitante,
en la sentencia T-168 de 2009 la Sala Octava de Revisión consideró, siguiendo
la sentencia T-818 de 2007 proferida por la Sala Primera de Revisión, que el
segundo de los requisitos impuestos por la Sala Plena en la sentencia C-789 de
2002 no se podía exigir. Tanto la Sala Primera como la Sala Octava arribaron a
esta conclusión porque en el 2003, con posterioridad a la sentencia C-789 de
2002, se produjo cambio de
legislación que hizo que tal exigencia se convirtiera en imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se
expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la
distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993
era igual: la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración
y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo
restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez (artículo 20).
Posteriormente, el artículo 7 de la ley 797 de 2003 cambió la distribución del
aporte solamente en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley,
un 1.5% de la cotización va a un Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el
régimen de ahorro individual, contribución que no se hace en el régimen de
prima media, lo que deriva en que siempre será mayor el porcentaje destinado
para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro
individual y, por tanto, que no haya equivalencia en el ahorro.
En otras palabras, tanto la Sala
Primera como la Sala Octava de Revisión consideraron que la eliminación de uno
de los requisitos exigidos en la sentencia C-789 de 2002 no era una
modificación de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena sino un ajuste de
la misma ante el hecho de que la normatividad bajo la cual se había impuesto la
exigencia de equivalencia del ahorro había cambiado haciéndola de imposible
cumplimiento. En ese sentido, la supresión del requisito se encontraba
justificada en razón de la reforma introducida por la ley 797 de 2003.
Sin embargo, como advierte el
solicitante, el problema detectado por la Sala Primera de Revisión en la
sentencia T-818 de 2007 fue solucionado posteriormente por el decreto
reglamentario 3995 del 2008, es decir, en el 2008 se introdujo una norma que
nuevamente hizo posible cumplir con el requisito de equivalencia del ahorro que
impuso la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002.
Para entender el contenido normativo
del decreto 3995 de 2008 es necesario aclarar que éste no fue expedido para
acabar con la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la equivalencia del
ahorro. Según sus propias consideraciones, tiene como fin solucionar un
problema generalizado de multiafiliación pensional que se ha estado presentando,
situación que ocurre cuando una persona está afiliada, al mismo tiempo, a los
dos regímenes pensionales que existen[89].
En vista de que ésta no está permitida, el decreto señala las reglas para
escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el
otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del decreto se prescribió
que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se
aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en
los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que
solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las
sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004[90].
El artículo 7 estipula que cuando se
realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de
prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía
de Pensión Mínima[91].
Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del
ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el
afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con
otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al
trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al
mencionado fondo la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003
ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia
C-789 de 2002 por la Sala Plena.
En este orden de ideas, no existía
razón para que la sentencia T-168 de 2009 siguiera sosteniendo la tesis de la
sentencia T-818 de 2007, según la cual es imposible observar el requisito de
equivalencia del ahorro. Ello constituyó una modificación de la jurisprudencia
sentada por la Sala Plena por parte de una Sala de Revisión y, por tanto, una
violación al debido proceso por falta de competencia que da lugar a nulidad
pues según el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 todo cambio de
jurisprudencia debe ser decido por la Sala Plena. En otras palabras, la nulidad
surge como consecuencia de que no se tuvo como elemento de juicio en la
sentencia T-168 de 2009 la existencia del decreto 3995 de 2008, lo que a su vez
llevó a la Sala Octava de Revisión a desconocer de forma involuntaria pero sin
justificación la jurisprudencia sentada por la Sala Plena en las sentencias
C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
Resta señalar que la expedición del
decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 se dio con posterioridad a los fallos de
instancia en el proceso de la referencia, lo que quiere decir que éste no
existía en el momento en el que el actor efectuó su solicitud de traslado al
Instituto de Seguros Sociales y en el momento en el que se estudió su
procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de ING Pensiones y
Cesantías. Sin embargo, la Sala considera que las prescripciones del mencionado
acto administrativo tienen incidencia directa en la parte resolutiva de la
providencia que se anula pues en la sentencia de reemplazo se deberá considerar
si el decreto 3995 de 2008 resulta aplicable al caso del peticionario y, en
caso afirmativo, la orden de traslado del señor Javier de Jesús Taborda
Quintero estaría supeditada a la confirmación de que el ahorro que realizó
durante el tiempo que estuvo afiliado en el régimen de ahorro individual no es
inferior al que hubiera hecho si hubiera permanecido en el régimen de prima
media.
Debido a la prosperidad éste primer
argumento, resulta innecesario el estudio del segundo.
En mérito de lo expuesto la Sala Plena de
la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero: DECLARAR la nulidad de la
sentencia T-168 de 2009 proferida por la Sala Octava de Revisión. En consecuencia, deberá ser adoptada una nueva
providencia por la Sala Plena, que reemplace a la anterior.
Segundo: ORDENAR que por Secretaría General de la Corte se
solicite al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento
de Pereira remitir al Despacho, dentro de los ocho (8) días siguientes al
recibo de la comunicación, el expediente T-2.021.850.”
Debido a la prosperidad del primer
argumento de cambio de jurisprudencia, resulta innecesario el estudio
del segundo.
En este orden de ideas, la Sala Plena considera que la
sentencia T-326 de 2009, no debe continuar sosteniendo los argumentos de la
sentencia anulada. Por lo tanto se hace necesario declarar su nulidad.
En mérito de lo expuesto la Sala Plena de
la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero: DECLARAR la nulidad de la sentencia T-326 del
14 de mayo de 2009 proferida por la Sala Sexta de Revisión. En consecuencia, deberá ser adoptada una nueva
providencia por la Sala Plena, que reemplace a la anterior.
Segundo: Contra
este pronunciamiento no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente con permiso
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Esta
suma corresponde a ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda
corriente ($8´090.073 M/cte.)
[2] Este Decreto regula el régimen pensional especial
para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público
[3] La
demanda cita en este punto la
Sentencia T-534 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[4] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[5] Sentencia T-055 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[6] M.P Eduardo Montealegre Lynett.
[7] Sentencia T- 179  y 536 de 2003, M(s) P(s) Clara Inés
Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería. En igual sentido Sentencias T-623 de
2006 y T- 484 de 2007 M. P. Alvaro Tafur Galvis, entre otras.
[8] Sentencia T-199 de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[9] Sentencia T-214 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
En igual sentido T-189 de 2007 M.P. Alvaro Tafur Galvis, en esta oportunidad la
Sala Octava de Revisión dispuso la reliquidación de la mesada asignada
indebidamente por la Caja Nacional de Previsión Social al padre de un
adolescente discapacitado, cuya atención en todos los campos superaba con
creces la prestación reconocida.
[10] Sentencia T-797 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[11] Ver
folio 23 del expediente.
[12] Cf.
Parte considerativa de la Resolución 0013228 de 5 de septiembre de 2006,
obrante en el expediente al folio 16.
[13] Cf.
Ibidem
[14] Ver
folio 16 del expediente
[15] Ver
folios 21 a 23 del expediente.
[16] La
diferencia de rendimiento fue estimada en la suma de ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda
corriente ($8´090.073.00 M./cte.).
[17] Además, en esta Resolución el ISS desestimó el tiempo
cotizado para el empleador “Carimagua”, en la medida en que no se había
demostrado el pago de las cotizaciones para salud.
[18] Sentencia
T-944 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[19] Ver
anverso del folio 15 del expediente.
[20] C.C.A. ART. 136. Modificado por la Ley 446 de 1998, art.
44. “Caducidad de las acciones.
1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir
de la expedición del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)
meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación,
comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos  que
reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la
administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las
prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
(…)”
[21] La
jurisprudencia en algunas oportunidades ha tenido como referente los 71 años
para establecer lo que ha de considerarse arribo a la “tercera edad”. Lo
anterior, por cuanto este es el momento en que una persona supera el límite
promedio de vida probable de los colombianos. Al respecto, consúltense las
sentencias T-214 de 1999 y T-603 de 2008, entre otras.
[22] En
la Sentencia T-143 de 2008, M.P. Humberto sierra Porto, la Corte expresó lo siguiente:
“En primer lugar, debe señalarse que el accionante es una persona de
avanzada edad, pues en la actualidad cuenta con 61 años de edad (folio 10), perteneciente
a la tercera edad que
prácticamente bordea la etapa de productividad laboral y que se aproxima a los
umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace sujeto
de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por la
jurisprudencia constitucional[22] y por los
artículos 13 y 46 de la Carta Política.”
[23] Sentencia
T-1325 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] En
el mismo sentido puede consultarse también la Sentencia T-603 de 2008, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] Cf.
Sentencias T-1325 de 2005 y T-603 de 2008
[26] Ver
expediente folios 32 a 35.
[27] Ver
expediente, folios 27 a 31.
[28] Sentencia
T-603 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[29] Sentencia T-1207 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[30]         Sentencias T-574 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil) y T- 996 de 2005. (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Del mismo modo, la
Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de segunda
instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de casación, es
pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para colegir que el
demandante disponía de medios económicos suficientes para su subsistencia por
recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar
percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una
suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que
esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó. (Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia
del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader).
[31] Sentencia
C- 111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[33] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34] Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
F.J. No. 9.
[35] En relación con la diferencia entre derechos
adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y expectativas legítimas o
expectativas de derecho, la Corte ha dicho: “Dicho principio está
íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones
individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de
una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho
subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley
posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la
vigencia de una ley anterior. Los derechos adquiridos se diferencian de las
meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que
tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no
haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las
conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de
justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de
sus funciones”. Sentencia C-926 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz (resaltado
y subrayado fuera de texto).
[36] En este fallo, la corte agregó que si bien el régimen
de transición no constituía en sí mismo un derecho adquirido, el valor
constitucional del trabajo y la protección especial que la Carta le otorga a
los trabajadores imponían al legislador atender criterios de razonabilidad
y proporcionalidad a la hora de modificar las normas que determinaban el acceso
a la pensión. De donde dedujo que resultaba contrario al principio de
proporcionalidad y violatorio del reconocimiento constitucional al trabajo, que
quienes hubiesen cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para
acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones,
conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, terminaran perdiendo las
condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión con fundamento en los
incisos acusados. Las expectativas próximas de estos trabajadores debían
ser respetadas no por ser derechos adquiridos, sino por ser las limitaciones
impuestas por el legislador en su caso manifiestamente desproporcionadas, por
lo que se condicionó la exequibilidad de los incisos  4º y 5º del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, a que se entienda que tales incisos no se aplican a las
personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de
entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993,
conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.
[37] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[38] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[39] Ver T-470/02, M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[40] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[41]Al respecto ver sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil)
[42] Sobre la procedencia de la acción de tutela para
hacer efectivo el derecho al régimen de transición para empleados de la Rama
Judicial y el Ministerio Público pueden verse, entre otras, las sentencias
T-101 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Treviño; T-143 de 2008, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; T-711 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto; T-529 de 2007,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-806 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-180 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-174 de 2008, M.P. Mauricio
González Cuervo.
[43] Respecto
del principio de favorabilidad en el régimen de transición, recuérdase lo dicho
por la Corte en sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “en lo que compete a la condición
más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y al no menoscabo por la
ley de los derechos de los trabajadores (art. 53 C.P.), se reconoce que las nuevas normas de carácter
laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables consolidadas
previamente para los trabajadores, en la medida en que las más beneficiosas
para el trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las leyes
posteriores. Sin embargo, la Corte ha explicado que el principio de favorabilidad en materia laboral
previsto por el artículo 53 superior no impide  per se la modificación de la
normatividad existente, incluso si la nueva regulación resulta menos favorable
al trabajador, ya que este principio tiene el sentido de asegurar el deber de
los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda y de coexistencia de
varias disposiciones, la fuente formal de derecho vigente más favorable al
trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea más favorable (in
dubio pro operario), pero no necesariamente impedir las transformaciones
legislativas cuando estén justificadas a luz de los criterios constitucionales
que limitan el margen del legislador”
[44] La sentencia C-314 de 2004; M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, explicó así la aplicación del principio de confianza legítima como
sustento constitucional del régimen de transición: “…en diversos
pronunciamientos de esta Corporación ha acogido la doctrina según la cual el
legislador, en respecto por el principio de buena fe, debe atender a la
confianza legítima que el legislador en ciertos casos ha generado en los
ciudadanos, respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada
actividad. No se trata, por supuesto, de que esta confianza impida el tránsito
de legislación, pues tal conclusión llevaría a la petrificación del orden
jurídico, sino de la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito
respecto de las situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén
consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, si han determinado cierta
expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación”
[45] El texto completo de esa norma es: “Régimen de
transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta
y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el
año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será
de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La
edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al
momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
El
ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el
inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el
derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el
tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada
en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será
el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores
del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos).
INC.
4º. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de
entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si
son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será
aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro
individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las
condiciones previstas para dicho régimen.
INC.
5º. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro
individual con solidaridad, decidan cambiarse al de prima media con prestación
definida.
Quienes
a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables
anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán
derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y
liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en
que cumplieron tales requisitos.
PAR.
Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del
sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”
Nota:
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[46] El
texto completo de esa norma es: “funcionarios
y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55
años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años
de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de
este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en
la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una
pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el
último año de servicios en las actividades citadas”
[47] Recordemos
que, de acuerdo con la Corte Constitucional, en aplicación del principio de
favorabilidad, los 20 años de servicios a que se refiere el artículo 6º del
Decreto 546 de 1971, pueden ser prestados al sector público y al sector
privado. Al respecto, la sentencia T-711 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto,
que reiteró lo expuesto en la sentencia T-806 de 2004, dijo: “En la decisión en comento, se argumentó que no
existían argumentos legales que permitieran sostener que los veinte años de
servicio a los que refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 debían ser
cotizados exclusivamente en el sector público, ya que las únicas condiciones
que, conforme a una interpretación objetiva y favorable al trabajador,
resultaban exigibles para el reconocimiento y pago de la prestación en los
términos del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público son:
(i) reunir los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, (ii)
cumplir con la edad para acceder a la prestación y, (iii) haber cotizado por
veinte años, de los cuales al menos diez deben ser en la condición de servidor
de la Rama Judicial o el Ministerio Público”
[48] M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[49] Sentencia
C-1024 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil
[50] El
auto fue modificado por estado el 23 de abril de 2009.
[51] No debe olvidarse que, como se dijo en precedencia,
en la actualidad, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 no puede aplicarse
porque se encuentra suspendido provisionalmente por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
[52] Ver las sentencias T-101 de 2008, M.P. Jaime Córdoba
Triviño; T-143 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-711 de 2007, M.P.
Humberto Sierra Porto; T-529 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-806 de 2004,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-180 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández y T-174 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.
[53] MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[54] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[55]
MP. Rodrigo Escobar Gil.
[56] MP. Humberto Antonio Sierra Porto (Mediante Auto 009
de 2010 fue declarada la nulidad de la sentencia T-168 de 2009).
[57]
Artículo 49 de la Carta Política.
[58] Ver Autos 232 del 14 de junio de 2001, M.P. Jaime
Araujo Rentería; 031A del 30 de abril de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
y 330 del 22 de noviembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre
muchos otros. Especialmente, en relación con la ausencia de norma respecto del
término para solicitar la nulidad de la sentencia y la consecuente necesidad de
utilizar la analogía, puede verse lo expuesto en el auto 163A del 16 de
septiembre de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[59] Ver
los autos 030 del 18 de abril de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett ; 031A del 30 de abril de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; y 217 del 9 de agosto de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, entre otros.
[60] Auto 054 del 15 de febrero de 2006, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[61] Al respecto ver los autos 018A del 2 de marzo de 2004,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; 100 del 22 de marzo de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; y 170 del 29 de abril de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[62] Ver autos 15 del 26 de febrero de 2002, M.P. Jaime
Araujo Rentería; 049 del 15 de febrero de 2006, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; 056 del 15 de febrero de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; 179 del 11
de julio de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y 175 del 5 de mayo de 2009, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, entre otros.
[63]  Ver autos 062 de
2003; 146, 103, 029A y 03A de 2002; 256 de 2001. Ver también los autos
232/01, 053/01,082/00,050/00,074/99,013/99,026"/98, 022/98, 053/97, 033/95
Y 008/93.
[64] Ver los
autos 063 del 18 de mayo de 2004, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa; 165 del 9 de agosto de 2005, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra; 049 del 15 de febrero de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y 181
del 12 de julio de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;  009 de 2010 MP.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[65] Auto A-031/02.
[66] Auto A-031/02,
Auto A-162/03 y Auto A-063/04.
[67] Auto A-217/ 06.
[68] Auto A-060/06.
[69] Ver los Autos
A-131/04 y A-052/06.
[70] Ver los autos 013 del 5 de junio de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo;
131 del 31 de agosto de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y 208 del 1° de agosto
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[71]
Auto 009 del 27 de enero de 2010 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[72] Así lo ha sostenido la Corte: “De igual forma, la nulidad no concurrirá
cuando la contradicción planteada esté relacionada con apartados de sentencias
anteriores que no hacen parte de la razón de decisión, sino que constituyen
materias adicionales que no guardan relación necesaria con la resolución del
problema jurídico dado, afirmaciones que la doctrina denomina como obiter
dicta” (Auto 208 de 2006).
[73] Ver, las sentencias T-193 de 1995 y  C-400 de 1998.
[74] Auto A-208 de 2006.
[75] Sentencia
SU 047 de 1999.
[76] [Cita Auto 208 de 2006] Auto 013 de 1997.
[77] [Cita Auto 208 de 2006] Cfr. Auto 131 de 2004.
[78] [Cita Auto 208 de 2006] Ibídem.
[79] Auto 208 de 2006.
[80] [Cita Sentencia T-292 de 2006]  En la sentencia T-1317
de 2001 se hace una  alusión tangencial a estas características, al señalarse
que el  “precedente judicial se construye a partir de los hechos de la
demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su
sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las
reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable
la subregla identificada por el juez”.
[81]
[Cita Sentencia T-292 de 2006] Sentencia T- 1317 de 2001.
[82]
Sentencia T-292 de 2006.
[83]
Auto 009 de 2010 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[84] Auto
031 A de 2002
[85]
Auto 009 de 2009 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[86] Folio 48 cuaderno principal de tutelas.
[87] Folio
1 cuaderno principal de solicitud de nulidad.
[88]
MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[89] “Decreto
3995 de 2008. Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley
100 de 1993. El Presidente de la República de Colombia, En uso de sus
facultades legales, en especial las que confiere el numeral 11 del artículo 189
de la Constitución Política, CONSIDERANDO:
Que las disposiciones legales vigentes relacionadas con la prohibición de estar
múltiple vinculado o de cotizar en los dos regímenes pensionales, así
como la prevención, control y solución de estas situaciones previstas en la
normatividad, requieren para su plena efectividad del cruce de las bases de
datos de los afiliados del Sistema General de Pensiones con base en historias
laborales actualizadas y fidedignas.
Que los procesos de cruce de información mencionados, así como los controles
para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente
pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera
adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras
pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o
cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha
situación generó, a su turno, que durante el período transcurrido entre la
entrada de vigencia del Sistema General de Pensiones y el 31 de diciembre de
2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones
simultaneas a los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cual
es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez,
invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de
mora y litiogiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Que tal
situación requiere de una solución definitiva en la cual, por una única vez, se
resuelvan estos casos de manera masiva, privilegiando la voluntad de los
cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para
todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo
parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los
afiliados al Sistema” (subraya fuera del texto
original).
[90]“CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE 10 AÑOS PARA CUMPLIR
LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de personas con
menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10
años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía,
podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por
las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004,
recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el
afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la
información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a
lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una vez recibida la
información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el
traslado”.
[91]“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El
traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados
en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá
realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando
se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades
de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva
cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado
por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se
efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el
porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se
efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión
de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada
durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o
en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos
respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus
afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las entidades
administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas para
compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia
Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia”.