C-200-20
Sentencia C-200/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE FORTALECE
PATRIMONIALMENTE EL GRUPO BICENTENARIO Y EL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Exequibilidad
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad
del Decreto Legislativo 417 de 2020
La Corte
encontró “que era necesario adoptar medidas extraordinarias para conjurar
los efectos de la crisis, en particular apoyar el sector salud y mitigar los
efectos económicos que enfrenta el país. La adopción de medidas legislativas
busca mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación
del COVID-19”. En ese sentido, resaltó la necesidad de flexibilizar algunos de
los estándares que ha utilizado la Corporación para el estudio de decretos
legislativos, “ponderando entre la necesidad de esa estrictez en el
control, pero también en la visualización de las amplias potestades que posee
el gobierno para la mitigación y contención de la crisis; todo ello dentro de
un justo equilibrio”
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de
constitucionalidad
CONTROL CONSTITUCIONAL
DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Exequibilidad
CONSTITUCION
POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS
DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado
La
naturaleza reglada, excepcional y limitada de los estados
de excepción se garantiza por medio de su estricta regulación en la
Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en adelante LEEE-, así como mediante sus
especiales dispositivos de control político y judicial
ESTADOS
DE EXCEPCION-Control
político y control jurídico
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo
215 de la Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el
Presidente de la República y todos los ministros siempre que sobrevengan hechos
distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o
amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y
ecológico del país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y, (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencias del
Congreso de la República
En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal del
decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias
básicas: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus
ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante
el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en
los casos en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya
comprendido únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los
decretos de desarrollo no lo excedan.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material
comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la
Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que guían los
estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de finalidad
A la luz de este
juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de conexidad material
Con este juicio, se
pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser
evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la relación
entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno
nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente]; y, (ii) externo, es decir, el vínculo
entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria
del estado de emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de motivación suficiente
(…) ha sido
considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto
busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto
de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a
cualquier tipo de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que
limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE
establece que los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto
comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar
que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o
vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que
(ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y
de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de intangibilidad
(…) parte del
reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación;
la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad,
de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y
ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia;
los derechos del niño a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho
al habeas corpus. Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de esos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de no contradicción específica
(…) tiene por objeto
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no
contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados
internacionales; y, (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación
del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto
es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha
destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso
mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos
contemplados en el artículo 215 de la Constitución.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de incompatibilidad
(…) según el artículo
12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen
las razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado
de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de necesidad
(…) previsto en el
artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse de: (i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de proporcionalidad
(…) que se desprende
del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se adopten en desarrollo
de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad
de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, como en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio
de no discriminación
(…) el cual tiene
fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con
ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna,
fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas.
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados.
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL-Integración
En este contexto,
el artículo 115 de la Constitución prevé que la rama Ejecutiva del poder
público se encuentra conformada no solo por el Presidente de la República, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos, las
gobernaciones y las alcaldías. Define, también, que hacen parte de ella las
superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del Estado. La Ley 489 de 1998 desarrolla la materia y, entre otros
aspectos, regula la estructura de la organización y funcionamiento de la
administración pública. De modo específico, en su artículo 38, sobre la
integración de la rama Ejecutiva en el orden nacional, establece, además de los
órganos que hacen parte del sector central, un sector descentralizado por
servicios.
DESCENTRALIZACION
POR SERVICIOS-Alcance/DESCENTRALIZACION POR
SERVICIOS-Mecanismos
de articulación/DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Implica el otorgamiento
de funciones administrativas a entidades que se crean para ejercer una
actividad especializada
FONDO
NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Naturaleza
jurídica y objeto
El Fondo Nacional de
Garantías fue creado mediante el Decreto 3788 de 1981. Es una sociedad anónima
de economía mixta del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa, vinculada al Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo. Se trata de una entidad descentralizada por servicios de
la rama Ejecutiva del orden nacional. A partir del 1° de enero de 2004,
el FNG está sometido a la supervisión de la Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera de Colombia, y su objetivo es el otorgamiento
de garantías que permitan a las Mipymes (personas naturales o jurídicas) de
todos los sectores económicos (excepto el sector agropecuario), el acceso al
crédito ante los intermediarios financieros. Respalda créditos destinados a la
adquisición de activos fijos, capital de trabajo, reestructuración de pasivos y
capitalización empresarial.
FONDO
NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Función
El FNG actúa
principalmente como fiador o bajo otras formas de garante, ante
establecimientos de crédito legalmente autorizados. Estos pueden ser nacionales
o extranjeros, patrimonios autónomos, entidades cooperativas y demás formas
asociativas del sector solidario.
CONGLOMERADOS
FINANCIEROS-Concepto
Los conglomerados
financieros son grupos de empresas de servicios financieros que tienen dos
elementos en común: (i) unidad de política empresarial, a partir de un gobierno
corporativo común; y (ii) control por parte de una entidad sobre las
instituciones individuales que componen el grupo, en relación con el
cumplimiento de esa política. Así, se ha sostenido que sociedades
independientes con capital y patrimonio propios prestan distintos tipos de
productos financieros según riesgos característicos y se vinculan a la sociedad
controlante denominada “holding. Para efectos de regulación y supervisión, el
Legislador ha considerado que un conglomerado financiero es un conjunto de
entidades con un controlante común que incluya dos o más entidades nacionales o
extranjeras que ejerzan una actividad propia de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, siempre que al menos una de ellas
ejerza dichas actividades en el territorio nacional.
HOLDING-Concepto
La sociedad holding o
controlante se distingue por ser la persona jurídica o vehículo de inversión
que lleva a cabo el primer nivel de control o influencia significativa sobre
las entidades que conforman el conglomerado financiero. Ejerce el primer nivel
de control la persona jurídica o el vehículo de inversión más próximo a las
entidades que desarrollan una actividad propia de las vigiladas por la
Superintendencia Financiera y detenta el control común de todas las entidades
de esa naturaleza que conforman el conglomerado financiero. Por su parte,
vehículo de inversión es cualquier forma jurídica a través de la cual se
detenta, directa o indirectamente, la propiedad y/o control de las acciones de
una entidad que haga parte del conglomerado financiero.
HOLDING-Regulación
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Contenido y alcance
En el sector público,
mediante el artículo 351 de la Ley 1955 de 2019, el Legislador le otorgó al
Presidente de la República facultades extraordinarias para “crear una entidad
de la Rama Ejecutiva del orden nacional responsable de la gestión del servicio
financiero público que incida en mayores niveles de eficiencia”. En uso de
estas facultades, el Ejecutivo emitió el Decreto ley 2111 de 2019, a través del
cual creó el Grupo Bicentenario S.A.S., con el cual se busca hacer más efectiva
la prestación de servicios financieros, aumentar el valor de las empresas del
grupo mediante la coordinación de la estrategia, la materialización de
sinergias entre las empresas, y facilitar la implementación de las mejores
prácticas de administración y de gobierno corporativo.
EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA DEL NIVEL
TERRITORIAL-Clasificación
de excedentes financieros
De conformidad con el
artículo 97 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto ley 111 de 1996),
los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del
Estado del orden nacional no societarias, son de propiedad de la Nación. Así
mismo, las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias
del Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de
propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales
nacionales por su participación en el capital de la empresa. De acuerdo con lo
anterior, los rendimientos de las entidades descentralizadas del orden nacional
indicadas, las cuales proporcionan bienes y servicios de interés público, son
activos que incrementan la propiedad del Estado (en el caso de las sociedades
de economía mixta en la proporción de participación estatal).
CONSEJO
NACIONAL DE POLITICA ECONOMICA Y SOCIAL CONPES-Capitalización de empresas
estatales
COMISION
INTERSECTORIAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE ACTIVOS PUBLICOS-Funciones/COMISION
INTERSECTORIAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE ACTIVOS PUBLICOS-Objetivo
Esta Comisión coordina
y orienta el ejercicio de la propiedad estatal de las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional, las empresas sociales del Estado del
orden nacional, las sociedades de economía mixta del orden nacional, las
empresas oficiales y mixtas de servicios públicos del orden nacional y las
demás entidades creadas por la ley o con su autorización. Su objeto principal
es estudiar y recomendar al Gobierno nacional las políticas, estrategias y
objetivos que permitan armonizar las funciones y ejercicio de propiedad estatal
en los diferentes sectores, elevar progresivamente los estándares de gobierno
corporativo, proponer, orientar y coordinar mecanismos de aprovechamiento de
recursos públicos.
PROCESOS
DE CAPITALIZACION-Requisitos
(…) se podrá realizar un
proceso de capitalización cuando: a) se efectúe en cumplimiento de una
disposición legal o para fortalecer patrimonialmente la empresa; b) se requiere
alcanzar indicadores mínimos de solvencia requeridos por ley o por organismos
reguladores; c) se estima rentable o menos desfavorable para el Estado la
capitalización de las acreencias que las empresas tienen con la Nación; d) se
considera favorable para la empresa y para el Estado la capitalización
representada en bienes en especie; e) se encuentra en riesgo la prestación de
un servicio público, la protección de intereses estratégicos del Estado o puede
haber un desequilibrio importante en un sector que impacte negativamente la
economía nacional; f) se estime que la capitalización puede generar un mayor
valor de la empresa que permita la generación de mayor valor económico en el
futuro para la Nación; y, g) se busque una participación mayoritaria en una
empresa que la Nación considera estratégica y que actualmente no la tienen.
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE FORTALECE
PATRIMONIALMENTE EL GRUPO BICENTENARIO Y EL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Contenido y alcance
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE FORTALECE
PATRIMONIALMENTE EL GRUPO BICENTENARIO Y EL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Costos de derechos
notariales pueden regularse por Decreto Reglamentario
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE FORTALECE
PATRIMONIALMENTE EL GRUPO BICENTENARIO Y EL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Inexequibilidad
diferida
La Corte considera
que, dadas las circunstancias actuales y en razón de que esta normativa debe
ser expedida de manera urgente, el plazo del diferimiento de los efectos de
inconstitucionalidad deberá ser de tres meses, contado a partir de la
notificación de la presente Sentencia. Además, siguiendo el criterio
jurisprudencial trazado en la Sentencia C-481 de 2019[116], la Sala considera
pertinente advertir que los efectos de inconstitucionalidad solo se deberán
proyectar hacia el futuro y no podrán afectar las situaciones particulares y
subjetivas que se hayan erigido como situaciones jurídicas consolidadas. En
suma, la Corte declarará la inexequibilidad del artículo 8 del Decreto
legislativo 492 de 2020, con efectos diferidos por 3 meses, contados a partir
de la notificación del presente fallo.
INEXEQUIBILIDAD
DIFERIDA-Efectos
hasta fecha señalada
Referencia: Expediente RE-254
Revisión automática
del Decreto legislativo 492 de 2020, “[p]or el cual se establecen medidas
para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan
disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”
Magistrada
ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., 25 de junio de 2020
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia.
I. ANTECEDENTES
1. En cumplimiento de
lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la Constitución, el 30 de marzo
de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia
auténtica del Decreto legislativo 492 de 2020, “[p]or el cual se establecen
medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan
disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. Esto, con el
fin de que la Corte adelantara el correspondiente control de
constitucionalidad, de conformidad con el numeral 7 del artículo 241 de la C.P.
2. Avocado el conocimiento por la
Magistrada ponente,
mediante Auto de  3 de abril de 2020, se ordenó oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para que en
el término de 3 días indicaran las razones que, en su criterio, justificaban la
constitucionalidad del Decreto de la referencia, a la luz de los principios de
finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, no
discriminación y demás requisitos señalados en los artículos 2, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 46 y 47 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 215 de la Constitución
Política. Así mismo,
se solicitó al referido Ministerio suministrar información específica sobre la
justificación, relación y conexidad del fortalecimiento patrimonial del Grupo
Bicentenario S.A.S. (en adelante GB), del Fondo Nacional de Garantías (en
adelante FNG) y de otras medidas contenidas en el Decreto, con el propósito de conjurar la Emergencia
Económica y Social declarada por causa del COVID-19 e impedir la extensión de
sus efectos.
3. En el mismo Auto, se dispuso
que una vez vencido el término probatorio concedido al Ministerio de Hacienda y
calificadas las pruebas, el expediente fuera fijado en lista de la
Secretaría General de la Corte por el término de 5 días, para permitir a los
ciudadanos defender o impugnar las disposiciones examinadas. Se determinó,
simultáneamente a la fijación en lista, invitar a participar al FNG, al
Departamento Nacional de Planeación, a la Superintendencia Financiera, a la
Dirección de Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MIPYMES) del Viceministerio de
Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; a las
facultades de Derecho de las universidades Nacional y Externado de Colombia, de
los Andes, del Rosario y Javeriana; a la Central Unitaria de Trabajadores y a
la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia -ANDI-, a fin de que
emitieran concepto técnico sobre la norma objeto de control de
constitucionalidad, de
conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
4. Finalmente, se ordenó que, una
vez vencido el término de fijación en lista, se corriera traslado al Procurador
General de la Nación, por el término de diez (10) días, para que rindiera el
concepto de rigor dentro del proceso. Agotados
los trámites respectivos, procede la Corte a resolver sobre la
constitucionalidad del Decreto legislativo 492 de 2020.
II. TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE
CONTROL
5. El siguiente es el texto del
Decreto 492 del 28 de marzo de 2020, como aparece publicado en el Diario
Oficial N° 51270.
“DECRETO 492 DE 2020
marzo 28
Por el cual se establecen medidas para el
fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en
materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada mediante el Decreto 417 de 2020
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020,
«Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional», y
CONSIDERANDO:
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de
la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, el presidente de la República, con la firma de
todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán,
en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que
la Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote
del nuevo coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad
en su propagación, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y
decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los
posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la
divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la
mitigación del contagio. Que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió
la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, «Por la cual se declara la
emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas
para hacer frente al virus», en la cual se establecieron disposiciones
destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al
nuevo coronavirus COVID-19.
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con fundamento en el artículo
215 de la Constitución Política, el presidente de la Republica declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de
la vigencia de dicho Decreto.
Que,
en función de dicha declaratoria, y con sustento en las facultades señaladas
por el artículo 215 de la Constitución Política, le corresponde al presidente
de la República, con la firma de todos los ministros, adoptar las medidas
necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y
contribuir a enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del
nuevo coronavirus COVID-19, con graves afectaciones al orden económico y
social.
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, en reporte de fecha 26 de
marzo de 2020 a las 13:33 GMT-5, se encuentran confirmados 462,684 casos,
20,834 fallecidos y 200 países, áreas o territorios con casos del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que,
pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de Salud y Protección Social
reportó el 26 de marzo de 2020 6 muertes y 491 casos confirmados en Colombia,
distribuidos así: Bogotá D.C. (187), Cundinamarca (21), Antioquia (59), Valle
del Cauca (73), Bolívar (26), Atlántico (13), Magdalena (5), Cesar (2), Norte
de Santander (15), Santander (4), Cauca (9), Caldas (10), Risaralda (19),
Quindío (12), Huila (14), Tolima (9), Meta (8), Casanare (1), San Andrés y
Providencia (1), Nariño (1), Boyacá (2).
Que
los efectos que se derivan de las circunstancias que motivaron la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica afectan el derecho al
mínimo vital de los hogares más vulnerables, por lo que se requieren adoptar
medidas excepcionales con el fin de brindar apoyos económicos a la población
más desprotegida.
Que,
como resultado de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia, se requieren recursos adicionales a los disponibles a través de los
mecanismos ordinarios, que puedan ejecutarse de forma ágil e inmediata, con el
fin de destinarlos exclusivamente a implementar medidas dirigidas, entre otros
propósitos, a contrarrestar la afectación de la estabilidad económica y social
que conlleva la rápida propagación del nuevo coronavirus COVID-19, en el marco
de la coyuntura en la que actualmente se encuentra el país.
Que
dentro de las motivaciones para expedir el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020
se consideró la necesidad de contar con recursos líquidos para atender las
crecientes necesidades generadas con la emergencia sanitaria y la necesidad de
adoptar medidas extraordinarias que permitan la reducción y optimización del
capital de las entidades financieras con participación estatal, y fortalecer al
Fondo Nacional de Garantías S.A. ¬ FNG, a través del aprovechamiento de los
recursos de capital de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional.
Esto, con el fin de garantizar la continuidad del acceso al crédito de los
hogares más vulnerables, así como de las personas jurídicas.
Que
el artículo 8 de la Ley 185 de 1995 «Por la cual se autorizan operaciones de
endeudamiento interno y externo de la Nación, se autorizan operaciones para el
saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, se otorgan
facultades y se dictan otras disposiciones», establece que «El Gobierno
Nacional podrá capitalizar a las entidades descentralizadas del orden nacional
u ordenar la capitalización de estas entidades entre sí. Para tales efectos,
podrán hacerse aportes en dinero o en especie o realizarse asunciones de
deuda.»
Que
para efectos de concretar las medidas que se requieren para aliviar las
consecuencias económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se hace
necesario aprobar créditos adicionales y realizar traslados, distribuciones,
modificaciones y desagregaciones al Presupuesto General de la Nación, en el
marco de las facultades otorgadas al Gobierno nacional mediante el artículo 83
del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el artículo 46 y 47 de la Ley 137 de
1994, el artículo 18 de la Ley 2008 de 2019 y el artículo 3 del Decreto 417 de
2020.
Que
teniendo en cuenta las actuales condiciones financieras internacionales y la
imposibilidad para pronosticar con algún grado de certeza su comportamiento en
el corto y mediano plazo, la capacidad de implementar medidas de política
fiscal contracíclicas por parte del Gobierno nacional se ve limitada, por lo
que actualmente no resulta financieramente viable ni fiscalmente responsable
acudir a mercados de deuda, en especial cuando una estrategia de optimización
de recursos del Estado es una alternativa viable.
Que,
en efecto, el Estado cuenta con activos financieros importantes para solventar
las necesidades de gasto derivadas de la pandemia y respaldar el
restablecimiento de las relaciones crediticias de los hogares y las empresas
colombianas.
Que
en virtud de los efectos que la emergencia pueda tener en las fuentes de
liquidez ordinarias de la Nación, como lo sería una reducción en el recaudo de
impuestos o en la disponibilidad de recursos en el sistema financiero, es
necesario adoptar una estrategia global a nivel del Gobierno nacional para
atender estas circunstancias.
Que
algunas entidades que hacen parte de la rama ejecutiva del orden nacional
presentan recursos patrimoniales excedentarios representados en niveles de
solvencia y/o de liquidez por encima de los mínimos regulatorios o
prudenciales, que pueden ser utilizados para el financiamiento del Fondo
Nacional de Garantías - FNG, con el objeto de que dicha entidad proporcione
garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan con
el fin exclusivo de dar acceso al crédito a personas naturales y jurídicas que
hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados por los
hechos que motivaron la Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que
la consolidación del patrimonio de las empresas estatales públicas en cabeza
del Grupo Bicentenario S.A.S. permitirá coordinar y centralizar las estrategias
de aprovechamiento de los recursos patrimoniales de las entidades financieras
del sector público del orden nacional, con el propósito de utilizar estos
recursos para afrontar los efectos adversos generados en el marco de la
emergencia económica, social y ecológica de acuerdo con lo establecido en el
Decreto 417 de 2020. Que los recursos de los que trata el parágrafo del
artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley
1955 de 2019, se encuentran en una cuenta especial e independiente administrada
por el Tesoro Nacional y no están comprometidos para el desarrollo de ninguna
operación específica del Fondo Nacional para el Desarrollo de la
Infraestructura - FONDES.
Que
la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19 ha generado condiciones adversas
tanto económicas como sociales, no solo por las mayores necesidades de recursos
en el sector salud, sino por las decisiones de confinamiento que se han tomado
para proteger la propagación del virus en el país.
Que
las decisiones de confinamiento, junto con otras medidas relacionadas con la
reducción de la movilidad, la aglomeración y la congregación en los sitios
públicos, generan una afectación de las distintas actividades económicas, el
empleo, la industria y el comercio, en particular del sector empresarial, que
no puede seguir operando en condiciones normales y encuentra dificultades para
mantener su actividad económica y, por lo tanto, para cumplir con sus
obligaciones para con sus trabajadores, proveedores y demás acreedores, así
como de las personas individuales, incluyendo trabajadores independientes y
empleados que podrían ser objeto de despidos o terminación de sus contratos, lo
cual, a su turno, puede traer para ellos la falta de capacidad para cubrir los
gastos necesarios para su normal sostenimiento, incluyendo gastos de salud,
educación, servicios públicos, etc.
Que
en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante
el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno nacional ha expedido una
serie de medidas con el fin de propiciar mejores condiciones económicas y
sociales para la población que se ha visto afectada por la emergencia
sanitaria, lo cual se ha traducido en una presión en el gasto público. Dentro
de dichas medidas, cabe señalar las siguientes:
-
Decreto 438 del 19 de marzo de 2020 - «Por el cual se adoptan medidas
tributarias transitorias dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020»: Se creó una exención del
impuesto sobre las ventas IVA para la importación de insumas médicos, lo cual
impacta el recaudo tributario. - Decreto 441 del 20 de marzo de 2020
-
«Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de
acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020»: Se ordenó
la reconexión sin costo alguno del servicio público de acueducto y
alcantarillado para aquellos usuarios que tuvieran suspendido el servicio, lo
cual presiona el gasto público.
-
Decreto 458 del 22 de marzo de 2020 - «Por el cual se adoptan medidas para los
hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional, dentro del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica»: Se autorizó al Gobierno
nacional a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada,
adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios de los Programas
Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor - Colombia Mayor y
Jóvenes en Acción. Para tal efecto, el Gobierno nacional requiere de recursos
que actualmente no se encuentran disponibles. - Decreto 467 del 23 de marzo de
2020
-
«Por el cual se dictan medidas de urgencia en materia de auxilios para
beneficiarios del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos
en el Exterior - ICETEX, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica»: Se autorizó el otorgamiento de una serie de alivios económicos para
los beneficiarios de créditos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo
y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, lo cual implica gasto público.
Que
la Organización Internacional del Trabajo, en el comunicado de fecha de 18 de
marzo de 2020 sobre el «El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y
respuestas», afirma que «[...] El Covid-19 tendrá una amplia repercusión en el
mercado laboral. Más allá de la inquietud que provoca a corto plazo para la
salud de los trabajadores y de sus familias, el virus y la consiguiente crisis
económica repercutirán adversamente en el mundo del trabajo en tres aspectos
fundamentales, a saber: 1) la cantidad de empleo (tanto en materia de desempleo
como de subempleo); 2) la calidad del trabajo (con respecto a los salarios y el
acceso a protección social); y 3) los efectos en los grupos específicos más
vulnerables frente a las consecuencias adversas en el mercado laboral [ ... ].»
Que
la Organización Internacional del Trabajo, en el referido comunicado, estima «[
...] un aumento sustancial del desempleo y del subempleo como consecuencia del
brote del virus. A tenor de varios casos hipotéticos sobre los efectos del
Covid-19 en el aumento del PIB a escala mundial [ ...], en varias estimaciones
preliminares de la OIT se señala un aumento del desempleo mundial que oscila
entre 5,3 millones (caso "más favorable") y 24,7 millones de personas
(caso "más desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de
188 millones de desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de
incidencia "media", podría registrarse un aumento de 13 millones de
desempleados (7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas
estimaciones poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone
de relieve un aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título
comparativo, la crisis financiera mundial que se produjo en 2008-9 hizo
aumentar el desempleo en 22 millones de personas.»
Que,
en consecuencia, la Organización Internacional del Trabajo -OIT, en el citado
comunicado, insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a
los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud
generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el
lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los
puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos
laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y
sostenida.
Que,
debido a estas nuevas condiciones, el Gobierno nacional requiere optimizar el
uso del capital de entidades financieras de propiedad estatal, transfiriendo
dichos recursos al Fondo Nacional de Garantías, para que respalde la emisión de
nuevos créditos con el fin de mantener activas las relaciones crediticias y
financiar tanto a micro, pequeñas y medianas empresas, así como a personas
naturales, que han dejado de percibir ingresos por su condición de trabajadores
independientes o desempleo.
Que,
en mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1. Fortalecimiento
patrimonial del grupo bicentenario S.A.S. A partir de la entrada en
vigencia del presente Decreto, la propiedad de todas las empresas sujetas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o que desarrollen
actividades conexas al servicio financiero, que hagan parte de la Rama
Ejecutiva del orden nacional, y que estén registradas a nombre de Ministerios,
Departamentos Administrativos y demás entidades del orden nacional, quedarán
registradas y vinculadas a nombre de la Nación - Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
Una
vez efectuado el registro a que se refiere el inciso anterior, autorícese a la
Nación ¬ Ministerio de Hacienda y Crédito Público para aportar como capital de
la empresa Grupo Bicentenario S.A.S. la propiedad accionaria de todas las
entidades financieras que hagan parte de la rama ejecutiva del orden Nacional,
a su valor intrínseco.
Para
estos efectos, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Grupo
Bicentenario S.A.S. deberán llevar a cabo los registros y demás procedimientos
necesarios para dar cumplimiento a este artículo dentro de los seis meses
siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto.
Parágrafo 1. Las entidades pertenecientes al
Grupo Bicentenario, mantendrán en su gobierno corporativo la representación de
los sectores a los cuales estaban adscritas o vinculadas y, en el marco de las
orientaciones de estos, seguirá desarrollando las políticas públicas
sectoriales.
Parágrafo 2. No harán parte de la sociedad
Grupo Bicentenario Nueva Empresa Promotora de Salud S.A - NUEVA E.P.S y
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.
Artículo 2.
Fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG.
Autorícese a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a las
entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional,
para realizar aportes de capital al Fondo Nacional de Garantías S.A - FNG -
mediante cualquier mecanismo de fortalecimiento patrimonial.
Artículo 3. Fuente de los recursos dispuestos para
el fortalecimiento patrimonial del FNG. Los recursos para el
fortalecimiento patrimonial del FNG podrán provenir de las siguientes fuentes:
a)
Los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan
parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el
Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro y el
Grupo Bicentenario S.AS., entre otros.
b)
Los recursos de la cuenta especial de la que trata el artículo 144 de la Ley
1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley 1955 de 2019, y el
artículo 2.19.16 del Decreto 1068 del 2015, modificado por el Decreto 277 de
2020, hasta por la suma de $2,6 billones de pesos.
c)
Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título.
Artículo 4. Reducción y aprovechamiento del capital
de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Autorícese al
Gobierno nacional para llevar a cabo la disminución de capital de las
siguientes entidades en los montos máximos señalados a continuación:
a)
Grupo Bicentenario S.A.S.: hasta por la suma de $300 mil millones.
b)
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter: hasta por la suma de $100
mil millones.
c)
Fondo Nacional del Ahorro - FNA: hasta por la suma de $100 mil millones.
d)
Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario - FINAGRO: hasta por la
suma de $50 mil millones.
e)
Urrá S.A E.S.P.: hasta por la suma de $50 mil millones.
f)
Central de Inversiones S.A.: hasta por la suma de $50 mil millones.
Parágrafo 1. Para la realización de las
disminuciones de capital de las empresas descritas en este artículo se
requerirá solamente la aprobación de la respectiva asamblea de accionistas en
las empresas que cuenten con este órgano de dirección. En caso de no contar con
asamblea de accionistas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
determinará las instrucciones y el plazo para el giro de los recursos.
Parágrafo 2. Los recursos resultantes de las
operaciones descritas en los artículos 3 y 4 de este Decreto serán destinados
únicamente al fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A.
- FNG.
Con
tales recursos, el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG respaldará solamente
garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos que se establezcan por
la Junta Directiva del Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y
Crédito Público o su delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las
personas naturales y jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020.
El
Gobierno nacional, así como los demás accionistas o propietarios de las
entidades antes mencionadas, recibirán el valor proporcional a su participación
en el capital social de la entidad.
Parágrafo 3. En ningún caso la disminución de
capital de las entidades descritas en este artículo podrá afectar la
continuidad en la prestación de los servicios a su cargo o el cumplimiento de
los requerimientos regulatorios para su operación. Si por razones regulatorias
estas entidades llegaran a requerir mayor respaldo patrimonial, el Gobierno
nacional podrá realizar aportes de capital hasta por los montos por los cuales
se haya efectuado la respectiva reducción de capital.
Artículo 5.
Incorporación de los recursos en el Presupuesto General de la Nación con
destino al fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG. Los recursos para el
fortalecimiento patrimonial del FNG se presupuestarán en la sección del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Se
autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para realizar los créditos
adicionales y traslados al Presupuesto General de la Nación destinados a
atender los gastos ocasionados por el cumplimiento de este decreto.
Artículo 6. Exclusión del impuesto sobre las ventas
(IVA).
A partir de la vigencia del presente Decreto, las comisiones por el servicio de
garantías otorgadas por el Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG - focalizadas
en enfrentar las consecuencias adversas generadas por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID-19, estarán excluidas del impuesto sobre las ventas (IVA).
Para
efectos de la aplicación de la exclusión del impuesto sobre las ventas -IVA de
que trata el presente artículo al momento de facturar la Operación, a través de
los sistemas de facturación vigentes el facturador deberá incorporar en el
documento una leyenda que indique: «Servicio excluido - Decreto 417 de 2020.»
Artículo 7. Retención
en la fuente de las Comisiones del FNG. A partir de la vigencia del
presente Decreto, la tarifa de retención en la fuente a título de impuesto
sobre la renta por el pago o abono en cuenta correspondiente a las comisiones
que por el servicio de las garantías otorgue el Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG focalizadas en enfrentar las consecuencias adversas generadas por la
pandemia del nuevo coronavirus COVlD-19, será del 4 por ciento (4%).
Artículo 8. Tarifa notarial para la capitalización. Para efectos de
liquidar la tarifa de la función notarial, se considerarán como un acto sin
cuantía las escrituras públicas referentes a reformas estatutarias que
impliquen el aumento del capital autorizado del Fondo Nacional de Garantías
S.A. - FNG - y cualquier otra operación que se lleve a cabo en virtud de lo
establecido en este Decreto.
Artículo 9. Vigencia. El presente Decreto
rige a partir de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado
en Bogotá D. C., a los 28 de marzo de 2020.
IVÁN DUQUE MÁRQUEZ
La Ministra del Interior,
Alicia Victoria Arango Olmos.
La Ministra de Relaciones
Exteriores,  Claudia Blum De Maeberi
El Ministro de Hacienda y Crédito
Público,  Alberto Carrasquilla Barrera.
La Ministra de Justicia y del
Derecho,  Margarita Leonor Cabello Blanco.
El Ministro de Defensa Nacional,
Carlos Holmes Trujillo García.
El Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural,  Rodolfo Enrique Zea Navarro.
El Ministro de Salud y Protección
Social,  Fernando Ruiz Gómez.
El Ministro de Trabajo,  Ángel
Custodio Cabrera Báez.
La Ministra de Minas y Energía,
María Fernanda Suárez Londoño.
El Ministro de Comercio,
Industria y Turismo,  José Manuel Restrepo Abondano.
La Ministra de Educación
Nacional,  María Victoria Angulo.
La Ministra (e) de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, María Claudia García Dávila.
El Ministro de Vivienda, Ciudad y
Territorio,  Jonathan Malagón González.
La Ministra de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones,  Sylvia Cristina Constaín Rengifo.
La Ministra de Transporte,
Ángela María Orozco Gómez.
La Ministra de Cultura,
Carmen Inés Vásquez Camacho.
El Ministro del Deporte,
Ernesto Lucena Barrero.
La Ministra de Ciencia y
Tecnología,  Mabel Gisela Torres Torres”.
III. PRESENTACIÓN GENERAL DE LAS
INTERVENCIONES Y DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
6. Por razones de claridad, a
continuación, la Sala hará mención al sentido general de las intervenciones
recibidas y del concepto del Procurador General de la Nación. La exposición
completa de sus argumentos se llevará a cabo, en lo pertinente, al momento de
analizar los artículos que componen el Decreto legislativo sujeto a revisión.
Intervinieron ante la Corte, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación, el Fondo Nacional de Garantías
(en adelante FNG), la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (en
adelante ANDI), la Asociación de Fiduciarias (ASOFIDUCIARIAS), la organización
sindical SINDEFONAHORRO, las universidades del Rosario, Externado de Colombia y
de los Andes, los ciudadanos Nelson David Romero Losada y Olga Lucía Velázquez
Nieto y las autoridades del Pueblo Indígena Yukpa, Serranía del Perijá,
departamento del Cesar.
7. La Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda, el
Departamento Nacional de Planeación, la ANDI, ASOFIDUCIARIAS y el ciudadano
Nelson David Romero Losada consideran que el Decreto legislativo 492 de 2020 es compatible con la
Constitución. Por su parte, la organización sindical SINDEFONAHORRO y las universidades del
Rosario y Externado de Colombia estiman que el fortalecimiento patrimonial del
Grupo Bicentenario, dispuesto en el artículo 1, no supera las exigencias de
conexidad y necesidad con el estado de emergencia. El Fondo Nacional de Garantías
solamente lleva a cabo algunas precisiones sobre su objeto social y el
propósito de algunos artículos del Decreto. El Ministerio de Comercio, hace
referencia a la situación económica actual de las Mipymes y el sentido de
varias de las medidas analizadas. Por último, las autoridades del Pueblo
Indígena Yukpa manifiestan que los decretos legislativos 417 y 637 de 2020, “más 101 decretos relacionados con la emergencia sanitaria… son
clara y altamente discriminatorios con el Pueblo Indígena Yukpa y en general
con todos los pueblos indígenas en Colombia por nuestra condición de etnias y
de raza”. En su intervención, sin embargo,
no plantean razones concretas por las cuales el Decreto legislativo 492 de 2020
sería contrario a la Constitución.
8. El
Procurador General de la Nación coincide en que la conformación patrimonial del
Grupo Bicentenario no guarda relación alguna de conexidad ni de finalidad con
el estado de emergencia. De otro lado, sostiene que el resto de los contenidos
normativos del Decreto legislativo están conformes a la Constitución, salvo
algunas dudas interpretativas que conducirían a inexequibilidades condicionadas
y un problema principal de inconstitucionalidad. Afirma que la letra a) del artículo 3 del Decreto 492
de 2020 hace uso de los excedentes financieros o de capital del Fondo Nacional
del Ahorro para fortalecer el Fondo Nacional de Garantías, lo cual desconoce la
prohibición
de destinar o utilizar los recursos de la Seguridad Social, de conformidad con
el artículo 48 de la Constitución.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
9. Conforme a lo
dispuesto por el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de
la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad del Decreto legislativo 492 del 28
de marzo de 2020.
2. Cuestión Preliminar. La exequibilidad
del Decreto legislativo 417 de 2020, “por el cual se declara un estado de
emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”
10. Mediante Sentencia C-145 de
2020[1], la
Corte consideró que el Decreto legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, “[p]or
el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en
todo el territorio nacional” se halla ajustado a la Constitución y declaró
su exequibilidad. La Sala señaló que el Gobierno ejerció apropiadamente sus
facultades constitucionales dentro del margen razonable de análisis, para lo
cual tuvo en cuenta: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii)
su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, y iv) los
efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran
afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los
habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado.
11. La Corte encontró “que era
necesario adoptar medidas extraordinarias para conjurar los efectos de la
crisis, en particular apoyar el sector salud y mitigar los efectos económicos
que enfrenta el país. La adopción de medidas legislativas busca mejorar la
situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19”. En
ese sentido, resaltó la necesidad de flexibilizar algunos de los estándares que
ha utilizado la Corporación para el estudio de decretos legislativos, “ponderando
entre la necesidad de esa estrictez en el control, pero también en la
visualización de las amplias potestades que posee el gobierno para la
mitigación y contención de la crisis; todo ello dentro de un justo equilibrio”.
3.
Materia objeto de análisis y estructura de la decisión
12. A través del
Decreto legislativo 492 del 28 de marzo de 2020, el Presidente de la República
adoptó medidas de carácter económico en el marco de la crisis desatada por el virus SARS-CoV-2.
Considerando que la emergencia ha producido efectos adversos a la actividad
productiva de personas naturales y jurídicas, el Gobierno nacional estimó relevante
asegurar a los afectados el acceso al crédito y a otros servicios financieros en
condiciones favorables. Con esta finalidad, el Decreto que se analiza emplea
dos mecanismos: (i) fortalece la sociedad matriz estatal denominada Grupo
Bicentenario, y (ii) fortalece patrimonialmente el Fondo Nacional de Garantías,
entidad estatal con la misión de respaldar el crédito a la micro, pequeña y
mediana empresa ante las instituciones financieras.
13. De este modo, por
un lado, dispone el registro y vinculación al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público de la propiedad de todas las empresas de la rama Ejecutiva del orden
nacional, sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera o que
desarrollen actividades conexas al servicio financiero, y que estén registradas
a nombre de ministerios, departamentos administrativos y demás entidades del
orden nacional. Cumplido lo anterior, se autoriza al mismo Ministerio para
aportar la propiedad
accionaria de todas las referidas entidades (con excepción de Colpensiones y
Nueva E.P.S.) al valor intrínseco de la sociedad holding estatal Grupo Bicentenario S.A.S. (Art. 1).
14. Por otro lado, la regulación
autoriza al Ministerio de Hacienda y a las entidades estatales que hacen parte
de la rama Ejecutiva del orden nacional a realizar aportes de capital al FNG,
mediante cualquier mecanismo de fortalecimiento patrimonial (Art. 2). Como
fuentes de alimentación se contemplan: (i) los excedentes de capital y
dividendos de varias instituciones de
la rama Ejecutiva del orden nacional, incluido el Grupo Bicentenario; (ii) los recursos derivados de la
enajenación de la participación accionaria de la Nación, propiedad del Fondo
Nacional para el Desarrollo de la Infraestructura (FONDES); y, (iii) los demás
recursos que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título
(Arts. 3 y 4). Por último, el Decreto 492 de 2020 incorpora algunas reglas presupuestales
y tributarias para reducir los costos de las operaciones anteriores (Arts. 5 a
8).
15. Conforme a lo anterior, el fortalecimiento del Grupo
Bicentenario se realiza a través de la vinculación al Ministerio de Hacienda de
entidades de la rama Ejecutiva del orden nacional y posterior aporte de su
propiedad accionaria a dicha sociedad matriz. Por su parte, el fortalecimiento
patrimonial del FNG se lleva a cabo esencialmente a partir de la
descapitalización del mismo tipo de entidades estatales. Así, la naturaleza
jurídica de las instituciones cobijadas por las dos medidas es la misma. Son
entidades específicamente del sector descentralizado por servicios de la
rama Ejecutiva del orden nacional. Esto, pues las operaciones mencionadas
presuponen personería jurídica y patrimonio propio o capital independiente,
atributos con los cuales no cuentan los órganos centrales de esa rama del poder
público (infra párr. 40 a 46).
16. Con el fin de ilustrar los
aspectos centrales de la justificación del fallo, la Sala reiterará su
jurisprudencia sobre las exigencias formales y materiales de validez de los
actos normativos de emergencia (i). A continuación, hará algunas
consideraciones sobre las entidades del sector descentralizado
por servicios de la rama Ejecutiva del orden nacional, que apoyarán el
fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías y del Grupo Bicentenario,
entidades, a su vez, con la misma naturaleza jurídica (ii). Enseguida, se
referirá al papel del Fondo Nacional de Garantías en el funcionamiento de la
pequeña empresa y en tiempos de emergencia (iii). Luego, realizará una breve
exposición sobre la capitalización de empresas estatales y la formación de
conglomerados financieros (iv). Por último, analizará la constitucionalidad de
las disposiciones que hacen parte del Decreto legislativo 492 de 2020 que se
examina (v).
4.
Caracterización general de los estados de excepción y, en
particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica[2]
17. La jurisprudencia
constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la
naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente se ha
esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en
consideración este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los
decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación,
la Corte reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia con el
propósito de aplicarlos en el análisis constitucional del Decreto Legislativo 492
de 2020, sometido a su consideración en esta oportunidad.
18. La Constitución de 1991
regula, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en esas
disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra Exterior, (ii)
Conmoción Interior y (iii) Emergencia Económica, Social y Ecológica. La
regulación constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en
el carácter reglado, excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de
1991 estableció un complejo sistema de controles que supone “el carácter
excepcionalísimo de las medidas de emergencia en Colombia”[3], así como que “el uso
de estas herramientas es una potestad reglada que se encuentra sometida a las
disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”[4].
19. La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por
medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en
adelante LEEE-[5],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[6]. La
Constitución dispuso un complejo sistema de controles políticos específicos para
los estados de excepción, tales como: (i) la autorización del Senado para la
declaratoria del Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del
Senado para la segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las
reuniones del Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar
el Gobierno nacional al Congreso de la República sobre su declaratoria y
evolución; y, finalmente, (v) la competencia del Congreso para establecer la
responsabilidad política del Presidente y de los ministros por la declaratoria
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave
calamidad pública, sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los
preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades
excepcionales.
20. La Constitución también
estableció el control judicial constitucional automático de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo
dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991. A la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de Emergencia
podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los ministros
siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y
213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella…”. La calamidad pública
alude a un evento o episodio traumático, derivado de causas naturales o
técnicas, que altera gravemente el orden económico, social o ecológico, y que
ocurre de manera imprevista y sobreviniente.
21. Este Tribunal ha señalado
que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de
alcances e intensidad traumáticas, que logren  conmocionar o trastrocar el
orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que,
además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello diferentes a los
que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las
situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad de la
sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta
el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[7]. En
tales términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener
una causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional o “accidentes
mayores tecnológicos”[8].
22. Desde la expedición de la
Constitución Política, se han declarado estados de Emergencia Económica, Social
y Ecológica por distintas razones: i) la fijación de salarios de empleados
públicos[9];
ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[10]; iii) desastres
naturales[11];
iv) la revaluación del peso frente al dólar[12];
v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[13]; vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[14];
vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[15]; y, por
último, viii) la situación fronteriza con Venezuela[16].
23. El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los ministros;
(iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de Emergencia; y, (v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
24. Dicha disposición señala que
el decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro
del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al
Congreso, si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de
los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
4.1. Fundamento y alcance del
control judicial de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia
Económica, Social o Ecológica[17]
4.1.1. Consideraciones generales
25. Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni
arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y el Texto Superior.  Ello, bajo el entendido que los estados de
excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
26. La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las
disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts.
212 a 215); (ii) el desarrollo de esas reglas, contenidas en la LEEE-;
y, (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos que
prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden
ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles)
(Arts. 93.1 y 214). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual
deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de
excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este
Tribunal: (i) obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas
nacionales que rigen los estados de excepción; y, (ii) exige que las
suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en
razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en
particular, con aquellas derivadas del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
4.1.2. Criterios formales y
materiales que rigen el control de constitucionalidad
27. La jurisprudencia de este
Tribunal ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos
al amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se
trata de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los
límites previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean
debidamente respetados por el Gobierno nacional.
28. El examen formal del decreto
exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i)
la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros;
(ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término
de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos
en los cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido
únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de
desarrollo no lo excedan.
29. El examen material comprende
el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte,
constituyen expresiones operativas de los principios que guían los estados de
excepción. La práctica decisional de este tribunal evidencia algunas
divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien
tales diferencias no han afectado el rigor del control constitucional, es
oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los
juicios indicando, adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
30. El
juicio de finalidad[18]
está previsto por el artículo 10 de la LEEE[19]. A la luz de este
juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos[20].
31. El juicio de conexidad
material[21]
está previsto por los artículos 215 de la Constitución[22] y 47 de la LEEE[23]. Con este
juicio, se pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad
debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente[24]; y, (ii) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia[25].
32. El juicio de motivación
suficiente[26]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal
por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación
del decreto de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[27]. Dicha motivación es
exigible frente a cualquier tipo de medidas[28],
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los “decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales”[29].
33. El juicio de ausencia de
arbitrariedad[30]
tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se
establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.[31] La Corte
Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y
libertades fundamentales[32];
que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o
modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[33].
34. El juicio
de intangibilidad[34] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca del
carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles
los mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
35. El juicio de no
contradicción específica[35]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos: (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los
tratados internacionales; y, (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 48 y 50
de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las prohibiciones se encuentra, por
expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en el artículo 215 de la Constitución.
36. El juicio de
incompatibilidad[36],
según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
37. El juicio de necesidad[37], previsto en
el artículo 11 de la LEEE, implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse de: (i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad jurídica
o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
38. El juicio de
proporcionalidad[38],
que se desprende del artículo 13 de la LEEE, exige que las medidas que se
adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas
frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte
ha precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, como en el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
39. El juicio
de no discriminación[39],
el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[40], exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación
alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas[41].
Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no
imponga tratos diferentes injustificados[42].
5.
El sector descentralizado por servicios de la rama Ejecutiva del orden nacional
40. La rama Ejecutiva
del poder público de los actuales estados constitucionales ha dejado de
desempeñar únicamente el papel de hacer cumplir la ley. Especialmente el
tránsito hacia fórmulas políticas de Estado social ha dado lugar a estructuras
administrativas complejas, para ofrecer respuesta a la satisfacción de derechos
básicos de los ciudadanos[43].
Como consecuencia, la Administración pública se conforma hoy de manera amplia,
sus responsabilidades abarcan varios ámbitos de los bienes y servicios públicos
y en muchas ocasiones suponen la intervención del Estado en la economía. Esto
se refleja en el crecimiento de su estructura orgánica y en nuevas formas de
entidades públicas[44].
41. En este contexto,
el artículo 115 de
la Constitución prevé que la rama Ejecutiva del poder público se encuentra
conformada no solo por el Presidente de la República, los ministros del
despacho y los directores de departamentos administrativos, las gobernaciones y
las alcaldías. Define, también, que hacen parte de ella las superintendencias,
los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del
Estado. La Ley 489 de 1998 desarrolla la materia y, entre otros aspectos,
regula la
estructura de la organización y funcionamiento de la administración pública. De modo específico, en su artículo 38,
sobre la integración de la rama Ejecutiva en el orden nacional, establece,
además de los órganos que hacen parte del sector central[45], un sector descentralizado
por servicios.
42. La descentralización por
servicios comporta la creación de personas jurídicas que se articulan
administrativa y funcionalmente con el Estado, a las cuales se le asignan por
la ley potestades jurídicas específicas[46].
En armonía con lo indicado fundamentos atrás, la jurisprudencia constitucional
ha subrayado que esta forma
de descentralización surge por la necesidad que tiene la Administración de
especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas funciones. De igual
manera, por la realidad de que, en ciertos casos, a causa de razones de
conveniencia pública, tales funciones están llamadas a ser ejercidas dentro de
un régimen de competencia o de concurrencia con los particulares, por medio de
instituciones autónomas[47].
43. Según la Constitución, las
entidades descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por la ley o a
partir de su autorización, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa. Corresponde al Legislador establecer el régimen
jurídico que les será aplicable y la responsabilidad de sus presidentes, directores
o gerentes (Art. 210). Esto significa que la autoridad normativa deberá
determinar sus funciones generales, organización básica interna, régimen de la
actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y
gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la
administración[48].
Las reglas de cada entidad pueden, por ende, ser distintas, de acuerdo con la
finalidad que se les asigne y en atención a si en ellas concurre o no la
participación de particulares[49].
44. Conforme al artículo 38 de la
Ley 489 de 1998, en el sector descentralizado por servicios se incluyen los
establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado, las superintendencias y las
unidades administrativas especiales con personería jurídica. Así mismo, las
Empresas Sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios; los institutos científicos y tecnológicos; las sociedades
públicas y las sociedades de economía mixta. El artículo 68 de la Ley en
mención precisa que el objeto
principal de estas entidades es el ejercicio de funciones administrativas, la
prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o
comerciales y que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio o capital independiente.
45. En el acto
mediante el cual se creen, el Legislador deberá precisar el Ministerio o
Departamento Administrativo al cual quedarán adscritas o vinculadas (Art. 50.6
de la Ley 489 de 1998). Los conceptos de adscripción y vinculación hacen
referencia al grado de autonomía de que gozan los entes descentralizados por
servicios, en relación con el sector administrativo al que pertenecen. La
vinculación supone una mayor independencia de la entidad que la adscripción[50]. En este
sentido, la Ley ha determinado que las superintendencias, los establecimientos
públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los
ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a
aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados,
según lo determine su acto de creación (parágrafo del artículo 50 ídem).
46. En concordancia con lo
anterior, debe subrayarse que, en su calidad de descentralizadas por servicios,
estas entidades se hallan sujetas precisamente al denominado “control de
tutela” desplegado por los órganos a los cuales se encuentran adscritas
o vinculadas[51].
Esto implica, según el artículo 41 de la Ley 489 de 1998, entre otras
consecuencias, que “los ministros y directores de departamento administrativo
orientan y coordinan el cumplimiento de [sus] funciones…”[52]. Debe precisarse,
en todo caso, que la autonomía de la que gozan las entidades en mención es
relativa, en el sentido de que no las protege contra la voluntad del
Legislador, quien, así como dispone constitucionalmente su creación, puede
ampliar o reducir el grado de control de tutela[53].
47. En el mismo sentido, los órganos
del sector descentralizado por servicios, si bien se rigen en variados aspectos
por el derecho privado, no dejan de ser instituciones de carácter estatal y
emplean recursos públicos, de modo que se hallan sujetas a responsabilidades de
otra índole[54].
Se encuentran
sometidas: (i) al control fiscal por parte de la Contraloría General de la
República, el cual incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y
de resultados (Art. 267 de la CP)[55];
(ii) al control político ejercido por el Congreso de la República, conforme al
último inciso del artículo 208 de la Constitución[56]; (iii) en relación con
la integración de sus órganos directivos, le son aplicables las inhabilidades
previstas en los artículos 180.3, 292 y 323 de la Constitución; (iv) en materia
presupuestal, quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto[57]; y, (v) en
cuanto a sus procedimientos contables, se encuentran sujetas a las
disposiciones de contabilidad oficial (Art. 364 de la CP[58])[59].
6. El Fondo Nacional de Garantías
- FNG
48. El Fondo Nacional de
Garantías fue creado mediante el Decreto 3788 de 1981. Es una sociedad anónima
de economía mixta del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa, vinculada al Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo[60].
Se trata de una entidad descentralizada por servicios de la rama Ejecutiva del
orden nacional. A partir del 1°
de enero de 2004, el FNG está sometido a la supervisión de la Superintendencia
Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia[61], y su objetivo es el otorgamiento de
garantías que permitan a las Mipymes (personas naturales o jurídicas) de todos
los sectores económicos (excepto el sector agropecuario)[62], el acceso al crédito
ante los intermediarios financieros. Respalda créditos destinados a la
adquisición de activos fijos, capital de trabajo, reestructuración de pasivos y
capitalización empresarial[63].
49. El FNG actúa principalmente
como fiador o bajo otras formas de garante, ante establecimientos de crédito
legalmente autorizados. Estos pueden ser nacionales o extranjeros, patrimonios
autónomos, entidades cooperativas y demás formas asociativas del sector
solidario. Su objeto social también abarca todas las enajenaciones a cualquier
título que realice de bienes muebles o inmuebles, cuyas propiedades se le hayan
transferido o que figuren a su nombre, como consecuencia de negociaciones o
producto del ejercicio de las acciones judiciales o extrajudiciales. Estas
enajenaciones deben haberse ejercitado para obtener la recuperación de las
sumas que hubiere satisfecho a los beneficiarios de las garantías[64].
50. En la intervención allegada
al presente proceso, el FNG ilustra que el apoyo que brinda, está
determinado por la insuficiencia de garantías que, a juicio de las entidades
financieras, tiene el potencial crédito. Explica que la empresa o persona
interesada acude a la institución ante la cual va a solicitarlo, a donde puede
obtener la información requerida y efectuar todos los trámites relacionados con
la garantía. De esta forma, aclara que cada una de estas entidades es autónoma
para establecer los requisitos, el tiempo mínimo de funcionamiento de la
empresa, garantías y el término para tramitar su solicitud, conforme a sus
políticas internas de acceso a crédito.
51. De otra parte, por
regla general, el FNG cobra una comisión a quienes hacen uso de sus productos,
dirigida a soportar el riesgo asumido. Esta consiste en diversos porcentajes
del valor total del crédito, según el tipo de producto tomado. En su
intervención, la entidad argumenta que estos recursos constituyen sus ingresos
principales y una fuente para atender sus costos y expensas, puesto que las
reservas de siniestralidad son uno de los gastos más relevantes. En este
sentido, subraya que realiza provisiones de cartera de aquellas deudas
incumplidas, que se convierten en obligaciones a favor del FNG (cartera de
créditos), cuando éste satisface el pago de la obligación. Así, la comisión
está vinculada al cubrimiento de los incumplimientos, a través de la provisión
de las respectivas reservas.
52. El FNG se rige por las normas
consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como las
disposiciones relativas a las sociedades de economía mixta que resulten de su
composición accionaria, por el Código de Comercio, por las demás normas
complementarias y concordantes y por sus estatutos[65]. De igual manera, el
régimen de los actos y contratos que correspondan al giro ordinario de las
actividades propias del objeto social del FNG se regirán por las normas propias
del derecho privado[66].
En consecuencia, los actos y contratos que no correspondan al giro ordinario de
las actividades del FNG se regulan por las normas legales que le resulten
aplicables por su naturaleza jurídica y composición de capital social[67].
53. El papel del FNG en la
reactivación de la economía, mediante el apoyo a la pequeña empresa y el
respaldo a las iniciativas productivas ha sido común a las situaciones de
Emergencia Económica y Social. Así, mediante la Sentencia C-146 de 2009[68] esta Corporación estudió la
constitucionalidad del Decreto legislativo 4490 de 2008, expedido en vigencia
del Estado de emergencia social declarado mediante el Decreto 4333 de 2008. En
esa ocasión, la emergencia se derivó de la proliferación desbordada en todo el
país de distintas modalidades de captación masivo de dineros del público no
autorizados, que dejaron multitud de personas en precarias situaciones
económicas y que amenazaron con comprometer su subsistencia y la de sus
familias.
54 El artículo 3 del
Decreto analizado en dicha ocasión destinó a la capitalización del FNG y del
Fondo Agropecuario de Garantías, los recursos del Fondo de Reserva para la
Estabilización de Cartera Hipotecaria -FRECH- que determinara el Ministerio de
Hacienda. El propósito consistía fundamentalmente en garantizar operaciones de
crédito en las regiones afectadas por los hechos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia. Adicionalmente, se buscaba contar con los recursos
para garantizar operaciones de crédito realizadas a través de corresponsales no
bancarios, generadas por la administración de recursos a cargo de estos.
55. Al examinar
dicha norma de excepción, la Corte concluyó que el Decreto pretendía trasladar
recursos fiscales, con el objeto de fortalecer actividades estatales que se
mostraban razonablemente vinculadas con la superación de los hechos que dieron
lugar a la emergencia. En especial, destacó que se relacionaba con los
programas de atención a la población pobre a cargo de Acción Social y el
ofrecimiento de garantías a los afectados por las barreras existentes para el
acceso al mercado formal de crédito. Así, consideró que, ampliamente, estas
medidas cumplían con: (i) los requisitos generales que la jurisprudencia
constitucional ha previsto para los decretos de desarrollo de los estados de
Emergencia Económica, Social y Ecológica; y, (ii) los límites
particulares que se predican de los decretos legislativos que modifican las
rentas nacionales, a efectos de atender las necesidades de implementación de
las medidas adoptadas por el Gobierno nacional en los estados de excepción.
56. En desarrollo del
mismo Estado de emergencia, en
la Sentencia C-172 de 2009[69],
la Sala Plena examinó la constitucionalidad del
Decreto legislativo 4591 de 2008 “Por el cual se dictan medidas para
extender la oferta de servicios financieros a las personas de menores ingresos
de la población y se dictan otras disposiciones”. Entre otras normas, el
Gobierno nacional estableció que el otorgamiento de créditos en las regiones
afectadas por la crisis, a micro, medianas y pequeñas empresas hasta por
$10.000.000, así como los créditos de libre inversión otorgados hasta por
$2’000.000, podrían acceder a garantías con una cobertura hasta del 70 % a
través del FNG, sin comisión alguna a su favor.
57. La Corte
consideró que la medida
guardaba relación de conexidad con la finalidad del Decreto 4333 de 2008 y
superaba también el juicio de proporcionalidad, por cuanto perseguía el
favorecimiento de los créditos asignados a personas afectadas por la crisis que
dio origen a la emergencia social. Subrayó que se buscaba que el FNG (así como
también el Fondo de Garantías Agropecuarias) avalara créditos asignados a
personas que eventualmente no podrían garantizarlos con recursos propios. En
virtud de la misma circunstancia, indicó que la medida estaba vinculada
teleológicamente con el propio decreto que la contenía, pues “permitir que
los créditos ofrecidos sean soportados por las entidades citadas hace que el
otorgamiento de los mismos sea viable y, por esa vía, se estimule el acceso de
las personas al sistema financiero formal”.
58. Por último,
la Corte señaló que el
Gobierno nacional no tiene competencia ordinaria para tomar por decreto
decisiones unilaterales relativas al funcionamiento de las sociedades de
economía mixta, por lo que tuvo que recurrir a la legislación de emergencia
para comprometer los fondos del FNG y del FAG en el respaldo de las operaciones
de crédito destinadas a poner en marcha las cuentas de ahorro electrónicas. En
consecuencia, concluyó que era necesario que el Gobierno acudiera al decreto
legislativo para disponer que parte de los recursos del FNG se utilizaran con
el objeto de garantizar los créditos asignados en regiones afectadas por los
hechos que dieron lugar a la declaración de emergencia social.
7. Dos
operaciones en el ámbito empresarial público: la formación de conglomerados
financieros y la capitalización de empresas estatales
7.1. Los
conglomerados financieros
59. Los
conglomerados financieros son grupos de empresas de servicios financieros que
tienen dos elementos en común: (i) unidad de política empresarial, a partir de
un gobierno corporativo común; y (ii) control por parte de una entidad sobre
las instituciones individuales que componen el grupo, en relación con el
cumplimiento de esa política. Así, se ha sostenido que sociedades independientes
con capital y patrimonio propios prestan distintos tipos de productos
financieros según riesgos característicos y se vinculan a la sociedad
controlante denominada “holding”[70].
Para efectos de regulación y supervisión, el Legislador ha considerado que un conglomerado financiero es un
conjunto de entidades con un controlante común que incluya dos o más entidades
nacionales o extranjeras que ejerzan una actividad propia de las entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, siempre que al menos
una de ellas ejerza dichas actividades en el territorio nacional[71].
60. La sociedad holding o
controlante se distingue por ser la persona jurídica o vehículo de inversión
que lleva a cabo el primer nivel de control o influencia significativa sobre
las entidades que conforman el conglomerado financiero. Ejerce el primer nivel
de control la persona jurídica o el vehículo de inversión más próximo a las
entidades que desarrollan una actividad propia de las vigiladas por la
Superintendencia Financiera y detenta el control común de todas las entidades
de esa naturaleza que conforman el conglomerado financiero. Por su parte,
vehículo de inversión es cualquier forma jurídica a través de la cual se
detenta, directa o indirectamente, la propiedad y/o control de las acciones de
una entidad que haga parte del conglomerado financiero[72].
61. A su vez, una sociedad es
subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la
voluntad de otra(s) persona(s) que serán su matriz o controlante. Esto puede
ocurrir directamente (en cuyo caso la institución controlada se denomina filial)
o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz (caso en el
cual, la controlada se le conoce como subsidiaria) (Art. 260 del Código
de Comercio). En este sentido, una sociedad está jurídicamente sometida a la
voluntad de otra y, por ende, se encuentra subordinada a ella, en tres
supuestos: (1) cuando más del 50 % de su capital pertenezca a la matriz; (2) cuando
la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de
emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de
socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la
mayoría de miembros de la junta directiva; o (3) cuando la matriz, en razón de
un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza
influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la
sociedad (Art. 261 del Código de Comercio).
62. En el sector
privado, entre 2006 y 2012, los conglomerados financieros colombianos mostraron
una expansión significativa en el exterior, reflejada en un crecimiento en el
número de subordinadas fuera del país, que pasaron de 29 en diciembre de 2006 a
163 en diciembre de 2012. Así mismo, esa ampliación puede observarse en la
participación de los activos de estas en el total de los establecimientos de
crédito en Colombia, que pasó de 5,5% en diciembre de 2006 a 19,6% en diciembre
de 2012. Esto ha conducido a que cada vez estas entidades adquieran mayor
relevancia en los balances consolidados de los conglomerados financieros[73].
En la actualidad, a junio de 2020, según la Superintendencia Financiera,
existen siete conglomerados financieros colombianos[74], sobre los
cuales la entidad ejerce su vigilancia y control, en los términos del artículo
4 de la Ley 1870 de 2012[75].
63. En el sector público,
mediante el artículo 351 de la Ley 1955 de 2019[76], el Legislador le otorgó
al Presidente de la República facultades extraordinarias para “crear una
entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional responsable de la gestión del
servicio financiero público que incida en mayores niveles de eficiencia”.
En uso de estas facultades, el Ejecutivo emitió el Decreto ley 2111 de 2019, a
través del cual creó el Grupo Bicentenario S.A.S., con el cual se busca hacer
más efectiva la prestación de servicios financieros, aumentar el valor de las
empresas del grupo mediante la coordinación de la estrategia, la
materialización de sinergias entre las empresas, y facilitar la implementación
de las mejores prácticas de administración y de gobierno corporativo. El
Decreto en mención, sin embargo, no estableció las entidades que conformarían
el conglomerado que es, entonces, la operación que se lleva a cabo mediante la
regulación objeto de control.
7.2 La capitalización de empresas
estatales
64. De
conformidad con el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto ley
111 de 1996), los excedentes
financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden
nacional no societarias, son de propiedad de la Nación. Así mismo, las
utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y
de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la
Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por
su participación en el capital de la empresa. De acuerdo con lo anterior, los
rendimientos de las entidades descentralizadas del orden nacional indicadas,
las cuales proporcionan bienes y servicios de interés público, son activos que
incrementan la propiedad del Estado (en el caso de las sociedades de economía
mixta en la proporción de participación estatal).
65. Según la misma disposición,
el Consejo Nacional de Política Económica y Social deberá determinar, en el
caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la cuantía que hará
parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de
su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, por lo menos,
el 20% a la entidad que haya generado dicho excedente. En el segundo caso, el
Consejo Nacional impartirá las instrucciones a los representantes de la Nación
y sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobre las utilidades
que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán a los accionistas
como dividendos. Este será el procedimiento corriente que habrá de seguirse en
torno a los excedentes y utilidades resultantes de la propiedad empresarial del
Estado en cabeza de las referidas entidades.
66. Con todo, el Legislador
también ha dispuesto la posibilidad de llevar a cabo capitalizaciones y
descapitalizaciones de las propias empresas estatales. El Decreto 1411 de 2017
creó la Comisión Intersectorial para el Aprovechamiento de Activos Públicos.
Esta Comisión coordina y orienta el ejercicio de la propiedad estatal de las
empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, las empresas
sociales del Estado del orden nacional, las sociedades de economía mixta del
orden nacional, las empresas oficiales y mixtas de servicios públicos del orden
nacional y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización. Su
objeto principal es estudiar y recomendar al Gobierno nacional las políticas,
estrategias y objetivos que permitan armonizar las funciones y ejercicio de
propiedad estatal en los diferentes sectores, elevar progresivamente los
estándares de gobierno corporativo, proponer, orientar y coordinar mecanismos
de aprovechamiento de recursos públicos (Art. 3).
67. A partir de lo anterior, la
Comisión tiene la función de recomendar y/o diseñar las propuestas de
aprovechamiento de recursos públicos mediante, entre otras operaciones, capitalizaciones
o descapitalizaciones de las citadas empresas. Así mismo, sin perjuicio
de lo establecido en la regla del artículo 97 del Estatuto Orgánico de
Presupuesto, referida con anterioridad, tiene la responsabilidad de recomendar capitalizaciones
de las mismas empresas en mención (Art. 5, numerales 6 y 7). En este sentido,
el artículo 8 de la Ley 185 de 1995 establece que el Gobierno nacional podrá
capitalizar a las entidades descentralizadas del orden nacional u ordenar la
capitalización de estas entidades entre sí. Para tales efectos, podrán hacerse
aportes en dinero o en especie o realizarse asunciones de deuda.
68. De acuerdo con el Documento
Conpes 3927, se podrá realizar un proceso de capitalización cuando: a) se
efectúe en cumplimiento
de una disposición legal o para fortalecer patrimonialmente la empresa; b) se
requiere alcanzar indicadores mínimos de solvencia requeridos por ley o por
organismos reguladores; c) se estima rentable o menos desfavorable para el
Estado la capitalización de las acreencias que las empresas tienen con la
Nación; d) se considera favorable para la empresa y para el Estado la
capitalización representada en bienes en especie; e) se encuentra en riesgo la
prestación de un servicio público, la protección de intereses estratégicos del
Estado o puede haber un desequilibrio importante en un sector que impacte
negativamente la economía nacional; f) se estime que la capitalización puede
generar un mayor valor de la empresa que permita la generación de mayor valor
económico en el futuro para la Nación; y, g) se busque una participación
mayoritaria en una empresa que la Nación considera estratégica y que
actualmente no la tiene.
8.
Control de constitucionalidad del Decreto legislativo 492 de 2020
8.1. Los requisitos
formales de validez
69. La Sala encuentra
que el Decreto legislativo 492 de 2020 satisface los presupuestos formales de
las normas jurídicas de excepción, dictadas al amparo de la declaratoria de
Emergencia Económica, Social y Ecológica. En efecto, el Decreto: (i) fue emitido por el Presidente de
la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en
especial las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y la
Ley 137 de 1994. Así mismo, (ii) se expidió en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, «[p]or el cual se declara un Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional».
70. Adicionalmente, (iii) se
encuentra firmado por el Presidente de la República y todos los ministros de
despacho, con excepción del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, quien
en el momento de la emisión del acto normativo se hallaba en licencia por
enfermedad, de conformidad con el Decreto 443 de 2020. Sus funciones eran
ejercidas en ese instante por la Viceministra de Ambiente, quien entonces signó
el Decreto. Para los efectos pertinentes, esta circunstancia concurre a
satisfacer la regla de la firma por parte del gabinete ministerial, derivada de
los artículos 215 de la Constitución y 46 de la Ley 137 de 1994, como lo ha
sostenido la jurisprudencia constitucional[77].
71. De igual manera, (iv) fue
dictado el 28 de marzo de 2020, es decir, dentro del término de los 30 días de
vigencia del estado de excepción, declarado el 17 de marzo de 2020, e (iv)
incluye un conjunto de consideraciones orientadas a justificar las atribuciones
presidenciales. Se hace referencia fundamentalmente a la necesidad de recursos
adicionales a los disponibles para contrarrestar la afectación de la estabilidad
económica y social que conlleva la rápida propagación del virus SARS-CoV-2. En ese sentido, se plantean
motivaciones en torno a los efectos
adversos a la actividad productiva de personas naturales y jurídicas producidos
por la pandemia y a la necesidad de garantizar la continuidad en el acceso al
crédito a la micro, pequeña y mediana empresa, a través del Fondo Nacional de
Garantías. Por lo
anterior, el Decreto legislativo 492 de 2020 cumple los requisitos formales de
validez constitucionalmente exigidos.
8.2. Los requisitos
materiales de validez
72. Mediante el Decreto legislativo
492 de 2020, el Gobierno
nacional pretende garantizar las condiciones para el acceso al crédito de las
Mipymes y trabajadores independientes. Con esta finalidad, dispone en sustancia
el fortalecimiento patrimonial del FNG, para que la entidad pueda ofrecerles
respaldo en la obtención de liquidez ante el sistema financiero. El mecanismo
consiste en la capitalización del FNG mediante el traslado de recursos, en
especial, de otras entidades de la rama Ejecutiva del orden nacional. El
Decreto consta de 8 artículos, los cuales pueden ser agrupados en cinco medidas
que regulan el mecanismo: (i) fortalecimiento patrimonial del Grupo
Bicentenario S.A.S.; (ii) fortalecimiento patrimonial del FNG; (iii)
operaciones
presupuestales;
(iv) reducción de cargas tributarias y (v) reducción de
la tarifa notarial.
A fin de racionalizar el examen de constitucionalidad, se emprenderá el
análisis a partir de tales conjuntos de regulación.
8.2.1.
Primera medida. Fortalecimiento patrimonial del Grupo Bicentenario (Art.1)
73. Se dispone la
vinculación de todas las entidades de la rama Ejecutiva del orden nacional
vigiladas por la Superintendencia Financiera (con excepción de Colpensiones y Nueva E.P.S.) al Ministerio de
Hacienda. A su vez, se autoriza a ese Ministerio para aportar la propiedad accionaria de estas
instituciones al valor intrínseco del conglomerado financiero Grupo Bicentenario SAS. El Ministerio
de Hacienda y el Grupo Bicentenario deberán llevar a cabo los registros y demás
procedimientos necesarios para dar cumplimiento a esta medida dentro de los
seis meses siguientes a la entrada en vigencia del Decreto. Las entidades
pertenecientes al Grupo, en todo caso, mantendrán en su gobierno corporativo la
representación de los sectores a los cuales estaban adscritas o vinculadas y,
en el marco de las orientaciones de estos, seguirán desarrollando las políticas
públicas sectoriales (Art. 1),
8.2.1.1.
Intervenciones
74. El Ministerio de Hacienda y
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República sostienen que la
medida supera los requisitos materiales de validez constitucional.
Específicamente advierten que el fortalecimiento del Grupo Bicentenario busca
acelerar la consolidación del tercer grupo financiero más grande de Colombia,
con la colaboración y coordinación en el funcionamiento de las empresas del
Estado que prestan servicios en ese sector. De igual forma, expresan que
pretende la optimización del portafolio de empresas oficiales, la protección
del patrimonio y los ahorros de los colombianos, además del fortalecimiento del
gobierno corporativo que rige a las empresas financieras del Estado. Así,
aseguran que se logrará mayor solidez, mejorar en la administración de las
empresas del Estado y brindar a los usuarios variedad de servicios financieros
y condiciones óptimas para su acceso.
75. Según las autoridades
mencionadas, en el contexto de la emergencia, la consolidación del Grupo Bicentenario
responde a la necesidad de implementar, de forma inmediata y consistente en el
tiempo, medidas para mitigar la crisis. En particular, hacen mención a la
coordinación y centralización de estrategias tendientes a facilitar el acceso a
crédito en condiciones favorables para las personas naturales y las micro,
pequeñas y medianas empresas. Igualmente, se refieren a la ampliación de las
líneas de crédito y al aprovechamiento de la red de oficinas, de los
proveedores y de los canales de atención de solicitudes. Todo esto, subrayan,
significa servicios financieros ajustados a las necesidades de los afectados
por la emergencia y un mayor número de clientes, además de la canalización de
los recursos de manera eficiente y equitativa en todo el territorio nacional.
76. De acuerdo con las
autoridades en mención, el Grupo Bicentenario estará conformado por bancas de
primero y segundo piso y por compañías aseguradoras, sociedades fiduciarias y
fondos de garantías. Señalan que al evaluar la conformación del grupo se
estimaron sinergias que permitieran atender a las poblaciones más afectadas a
causa de la emergencia, de modo que pudiera ofrecerse una cadena complementaria
y enfocada de servicios. Así, por ejemplo, explican que la banca de primer piso
podrá ofrecer de manera simultánea varios productos a las poblaciones rurales y
urbanas. Podría realizar ventas cruzadas y dar acceso y/o profundizar en los clientes
empresariales, enfocados en las micro, pequeñas y medianas empresas, por medio
del ofrecimiento conjunto de los productos de leasing, factoraje y comerciales.
A su vez, serían factibles una ampliación y optimización de los canales, dada
la presencia del Banco Agrario en el territorio nacional para brindar la mayor
cobertura en atención presencial a los agentes del mercado más afectados.
77. En este orden de ideas,
particularmente el Ministerio de Hacienda sostiene que al ejercer su rol como “matriz
o controlante” de las entidades financieras donde la Nación tiene
participación accionaria, el Grupo Bicentenario podrá impartir directrices
centralizadas que permitan que sus actividades financieras complementen y
fortalezcan el servicio que ofrece el FNG. Plantea que, debido a la situación
de emergencia, diversas personas naturales o jurídicas difícilmente podrán
contar con liquidez sin las garantías que ofrece el FNG, de modo que la medida
podrá servir como instrumento para facilitar el acceso al crédito.
Adicionalmente, destaca que al hacer parte del Grupo, la actividad del FNG
podrá verse impactada positivamente por las eficiencias asociadas a la
reducción de costos por optimización de gastos administrativos. Por su parte,
el Departamento Nacional de Planeación, en su intervención, adhiere sin
argumentos ulteriores a la intervención de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.
78. En contraste, la universidad
del Rosario sostiene que el fortalecimiento patrimonial del Grupo Bicentenario
es inconstitucional. Afirma que el traslado de la propiedad accionaria de las
entidades estatales del orden nacional al Grupo carece de idoneidad y nexo
causal con el fin de mitigar los efectos de la emergencia. Así mismo, asegura
que desconoce el principio democrático, pues conforme a la Constitución,
corresponde al Congreso las decisiones de creación y fusión de entidades
públicas. Argumenta, además, que se incluyen al Grupo Bicentenario entidades
que administran prestaciones sociales de cobertura de riesgos y estímulo al
ahorro, el acceso a vivienda y educación, además de modificarse el régimen de
vinculación laboral de los servidores públicos de las entidades fusionadas. Esto,
a su juicio, afecta los derechos sociales de los trabajadores.
79. Los departamentos de derecho
constitucional y derecho fiscal de la universidad Externado de Colombia
comparten la opinión de la inconstitucionalidad de la medida, debido a la falta
de conexidad material con la superación de la crisis. El primero añade que uno
de los considerandos menciona de forma aislada al Grupo Bicentenario y el
Ministerio de Hacienda expuso ante la Corte que la medida permitiría dar
continuidad al acceso al crédito para quienes se han visto afectados en sus
actividades e ingresos. Pese a esto, subraya que la integración de
instituciones financieras que quedaron pendientes en noviembre de 2019 (cuando
se creó el Grupo) no se vincula con la necesidad de dinamizar sectores de la
economía afectados por la emergencia, de crear liquidez en el sistema
financiero, ni de idear estrategias para que las ayudas lleguen de forma eficaz
a los más necesitados. El traslado de dichas entidades financieras al sector
Hacienda y la radicación del poder de tutela en ese Ministerio, plantea,
tampoco están ligados a las causas o los efectos de la emergencia. Así,
concluye que para el fortalecimiento del FNG o flexibilizar las condiciones en
que opera, no se requiere modificar el Grupo Bicentenario ni su intermediación.
80. El departamento de Derecho
Fiscal de la universidad Externado, además de coincidir en la mayoría de los
argumentos anteriores, sostiene que el Decreto propone la capitalización del Grupo
Bicentenario, pero la entidad estatal encargada de respaldar los créditos de
los deudores es el FNG. En consecuencia, indica que “no hay relación directa
entre causa y efecto, ya que, si bien el Gobierno nacional expresa que este es
un mecanismo para dirigir los recursos del Estado y garantizar el respaldo de
nuevos créditos, no se tiene la certeza de las consecuencias que acarrea este
proceso ni se explica porque es así”. En torno a la necesidad fáctica,
expresa que, no obstante, se ha planteado el objetivo de garantizar el acceso
de los afectados a créditos financieros, “no se soporta con cifras ni datos
por qué es necesario el cambio de titularidad al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público de las empresas financieras de la rama ejecutiva, para que
posteriormente las aporte como capital al Grupo Bicentenario S.A.S. y este las
redirija al FNG”.
81. De la misma manera, el
interviniente considera que las medidas no superan el examen de necesidad
jurídica. Destaca que el Gobierno nacional puede realizar las operaciones
cuestionadas mediante el uso de previsiones legales ordinarias, como un
traslado presupuestal (artículo 80 Decreto 111 de 1996). Incluso, señala que
podría, en el marco del estado de excepción, modificar directamente el
Presupuesto General de la Nación (artículo 38 numeral LL), acudiendo a los
mecanismos normales a falta de justificación de su aplicación por medio de decreto
legislativo. Así, afirma que si la esencia del Decreto es trasladar recursos de
capital al FNG, “por qué incorpora un mecanismo más complejo, que implica
más tiempo como los es un cambio de titularidad de TODAS las empresas nacionales
financieras del Estado a nombre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
para que posteriormente este haga un aporte a Grupo Bicentenario S.A.S, y que
ahora este último sí fortalezca el FNG”.
82. Para la Universidad, lo
anterior es incompresible si se parte de la base de que el Gobierno tiene “la
posibilidad de hacerlo directamente [con] cada una de las empresas, que a
propósito, ya hacen parte de la rama ejecutiva y sobre las cuales el presidente
de la República como Suprema Autoridad Administrativa puede disponer de ellas
con arreglo a la ley”. Por último, según el Departamento interviniente, la
medida tampoco cumple el examen de proporcionalidad. De un lado, estima que
cambiar la titularidad de todas las empresas financieras de la rama Ejecutiva y
centralizarlas en el Ministerio de Hacienda a través del Grupo Bicentenario
resulta excesivo si se observa la naturaleza de la emergencia. De otro lado,
asevera que las medidas no están encaminadas a realizar un uso inmediato de los
recursos con el objetivo de poder atender las crecientes necesidades generadas
con la emergencia sanitaria.
83. Por último, la organización
sindical Sindefonahorro también impugnó el fortalecimiento económico del
Grupo Bicentenario. Comparte la falta de relación entre la medida y la
finalidad de impedir la extensión de los efectos de la crisis, así como el
argumento de que la potestad para modificar la estructura de la administración
pública nacional reside exclusivamente en el Congreso de la República, conforme
a los artículos 114 y 150.7 de la Constitución. De la misma manera, plantea que
la disminución, específicamente, del capital de entidades como el Fondo Nacional del
Ahorro, desmejora los derechos sociales de los trabajadores afiliados a la
Institución. Esto, en la medida en que una disminución o reducción de capital
afecta directamente la capacidad del FNA de cumplir su objeto, que consiste en
proteger el desempleo y permitir el acceso a vivienda, ambos derechos sociales.
84. El interviniente, sin
embargo, reitera más específicamente que el traspaso de la propiedad
accionaria de entidades autónomas al Grupo
Bicentenario no tiene el objetivo de conjurar una crisis de salud pública, ni son medidas
que tengan una relación directa y especifica con el estado de emergencia. Así
mismo, asevera que el Grupo Bicentenario no
tiene capacidad
ni experiencia para realizar actividades tendientes a conjurar una crisis de
salud pública, pues ha sido instituida para controlar entidades financieras.
Por último, señala que no hay ningún estudio o concepto de los órganos
institucionales constitucionales que planeen la imperiosa necesidad de que sea
el Grupo Bicentenario la entidad idónea para conjurar una crisis de salud
pública.
85. El Procurador General de
la Nación,
en el concepto remitido a esta Corporación, se muestra de acuerdo con la
aproximación que no encuentra conexidad de la medida analizada con el estado de
excepción. Indica que si bien es cierto, una de las fuentes de financiación del
FNG son los dividendos del Grupo Bicentenario, esto es únicamente una
posibilidad, pues el artículo 3 del Decreto que se analiza solamente indica que
los recursos para el fortalecimiento patrimonial del FNG “podrán” provenir
de ciertas fuentes. En igual sentido, destaca que pese a que el artículo
4 autoriza al Gobierno nacional para hacer una reducción de capital del Grupo Bicentenario
destinado al fortalecimiento del FNG, también en este caso la descapitalización
es únicamente una alternativa, porque va de cero pesos hasta un monto de $300.000
millones, dependiendo tanto de la voluntad del Gobierno nacional como de la
eventualidad de que el Grupo cuente con los recursos en cuestión.
86. Para el Ministerio
Público, la medida tampoco supera la exigencia de conexidad interna. Subraya
que en los considerandos del Decreto se establece que la consolidación del
patrimonio de las empresas estatales públicas en cabeza del Grupo Bicentenrio
permitirá coordinar y centralizar las estrategias de aprovechamiento de tales
recursos, con el propósito de utilizarlos para afrontar los efectos de la
crisis. No obstante, asegura que no hay certeza en torno a que este sea el
sentido de la medida, pues el artículo 1 así no lo prevé expresamente. Además,
agrega el Procurador, el Decreto no tiene una finalidad sino dos: (i)
consolidar la concentración de la propiedad accionaria de entidades públicas
financieras o que tengan relación con el sector financiero, en cabeza del Grupo
Bicentenario; y, (ii) proveer recursos al FNG con la finalidad de respaldar
créditos, en determinados sectores, a las personas naturales y jurídicas que
hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica.
87. Desde otro punto
de vista, el Jefe del Ministerio Público argumenta que el parágrafo 2 del
artículo 1 establece que del Grupo Bicentenario no harán parte dos entidades
públicas del sector de la seguridad social: la Nueva Empresa Promotora de Salud
S.A. - NUEVA E.P.S., y la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.
En consecuencia, asume que todas las demás entidades públicas vigiladas por la
Superintendencia Financiera podrían pasar a formar parte del Grupo Bicentenario.
Destaca que el Decreto que creó este Grupo (D. 2111 de 2019) estableció que no
harían parte de esa sociedad las empresas administradoras de seguridad social
de pensiones y salud con participación pública. En cambio, la norma en mención
solo excluye a las dos citadas entidades. A su juicio, esto compromete el
derecho fundamental a la seguridad social ante potenciales compromisos
financieros (Art. 48 de la CP), además de tratarse de un contrasentido con los
propósitos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia.
88. De
este modo, el Procurador solicita declarar inexequible el artículo 1 del
Decreto legislativo 492 de 2020.
8.2.1.2.
Análisis de constitucionalidad
89. Alcance de la medida.
El Documento Conpes 3851 de noviembre de 2015 determinó que al finalizar el
2014 el valor de los activos de las participaciones accionarias del Gobierno
nacional en empresas estatales del orden nacional equivalía a 240 billones de
pesos (32 % del PIB). Pese a esto, el Consejo de Política Social y Económica
también concluyó que el Estado enfrentaba grandes retos como propietario de sus
empresas, para que estas pudieran generar valor económico y social. En términos
generales, diagnosticó que no había claridad sobre su política empresarial,
estándares mínimos de gobierno corporativo y los activos de su portafolio que
estimaba estratégicos. Indicó que todo esto hacía que se mantuvieran
participaciones ineficientes y, en general, incidía en el óptimo desempeño de
las entidades. Además, apuntó que el complejo disperso conjunto de normas aplicables
a las empresas estatales o con participación estatal limitaba su capacidad para
competir con las empresas privadas.
90. A partir de lo anterior, el
Consejo de Política Social y Económica estableció una política general de
propiedad de empresas del Estado del orden nacional, para avanzar hacia un “modelo
de gobierno corporativo estatal estructurado, claro y eficiente”. En ese
sentido, planteó que hacia 2019 se debía crear una única entidad nacional
propietaria de todas las empresas estatales. Esta y las juntas directivas de
las empresas tendrían entonces la responsabilidad de la eficiencia de la
propiedad empresarial del Estado. En virtud de lo anterior, mediante el
artículo 351 de la Ley 1955 de 2019[78],
el Legislador le otorgó al Presidente de la República facultades
extraordinarias para “crear una entidad de la Rama Ejecutiva del orden
nacional responsable de la gestión del servicio financiero público que incida
en mayores niveles de eficiencia”.
91. En uso de las anteriores
facultades, el Ejecutivo emitió el Decreto ley 2111 de 2019, a través del cual
creó el Grupo Bicentenario S.A.S. En los considerandos, el Gobierno puso de
presente su participación
directa e indirecta en 18 entidades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia o que desarrollan actividades
conexas al servicio financiero público[79].
Indicó que el valor patrimonial de estas, con corte a diciembre de 2018,
asciende a $15,8
billones
de pesos, de los cuales la participación de la Nación equivale a $14,9 billones de pesos. De
esta manera, señaló que el propósito
general con la creación del Grupo Bicentenario es el establecimiento de una
sociedad responsable de la gestión del servicio financiero público que incida
en mayores niveles de eficiencia, optimice las inversiones de la Nación en las
entidades de esta clase de servicio sin poner en riesgo su fortaleza patrimonial y que
centralice los derechos de propiedad de la Nación.
92. Según su acto de creación, se
trata de una sociedad por acciones, de economía mixta, de la rama Ejecutiva del
orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y regida por el derecho
privado (Art. 1). Actúa como una sociedad matriz o controlante de
las sociedades o entidades que el Gobierno nacional defina en los términos
vistos supra párr. 60. Las entidades
de las cuales el Grupo sea controlante deberán integrar la rama Ejecutiva del
orden nacional y estar sujetas a la vigilancia de la Superintendencia
Financiera de Colombia o desarrollar actividades conexas al servicio financiero
público. No harán parte de la sociedad Grupo Bicentenario todas las empresas
administradoras de seguridad social de pensiones y salud con participación
pública, tales como NUEVA E.P.S. y COLPENSIONES (Art. 2).
93. En estos términos, con
arreglo a lo anterior, el artículo 1 del Decreto legislativo que se examina
dispuso la vinculación
de todas las entidades de la rama Ejecutiva del orden nacional, vigiladas por
la Superintendencia Financiera (con
excepción de Colpensiones y la Nueva E.P.S.), al Ministerio de Hacienda. Una
vez efectuado lo anterior, se autorizó al Ministerio para aportar la propiedad accionaria de estas
instituciones al valor intrínseco del Grupo Bicentenario. De acuerdo con lo
explicado, el Grupo actúa como una sociedad matriz, controlante o holding de
las entidades estatales que a ella se encuentran subordinadas. En este esquema,
entre el Grupo Bicentenario y las entidades de la rama Ejecutiva del orden
nacional se forma el conglomerado financiero estatal, que actuará con unidad de
dirección y control.
94. En el 2019, el Gobierno
nacional creó la sociedad matriz y prescribió expresamente que actuaría como
controlante de las entidades que el Ejecutivo definiera. Sin embargo, el grupo
financiero como tal, aún no había sido constituido. Pero ahora, la medida que
se examina, dispone precisamente su conformación. Con anterioridad, varias
empresas estatales sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia o que desarrollan actividades conexas al servicio financiero no
estaban vinculadas al Ministerio de Hacienda[80].
De este modo, lo primero que se dispone es su registro y vinculación a ese
Ministerio. A continuación, este queda autorizado para aportar la propiedad de
todas esas entidades al holding estatal, con lo cual se crea un esquema de
subordinación por control de capital (supra párr. 60). Pasa ahora la
Sala a analizar la constitucionalidad de la medida.
95. La Corte aclara, en los términos
indicados, que la medida que se examina se encuentra regulada de modo
sistemático e integral en el artículo 1 del Decreto legislativo 492 de 2020,
con reglas operativas (sobre registros y procedimientos) para completar la
operación, término para dar cumplimiento a la conformación del Grupo (6 meses),
continuidad en el gobierno corporativo de las entidades que forman el Grupo
Bicentenario, de la representación de las instituciones a las cuales se
encontraban adscritas o vinculadas, y la previsión de que la NUEVA E.P.S. y
COLPENSIONES no harán parte del conglomerado. Por lo tanto, los juicios que a
continuación se aplican, surten efectos sobre todo el contenido de tales
preceptos. Esto, sin perjuicio, de los análisis particulares que demandan
algunas reglas, a partir del juicio de no contradicción específica con la
Constitución, conforme lo plantea el Procurador General de la Nación y otros
intervinientes.
96. Juicio de finalidad y
conexidad material. La Corte considera que, de manera opuesta a
lo considerado por varios intervinientes, la medida guarda una relación de
conexidad material y de finalidad con el propósito de reducir la extensión de
los efectos del estado de excepción por causa del SARS-CoV-2. El sentido de la
medida objeto de análisis no puede identificarse de manera aislada, como en la
aproximación de los intervinientes, pues la consolidación del conglomerado
financiero estatal hace parte de una política general de reactivación
económica, estructurada en dos niveles. Así, si se observa de modo integral y
global el curso de acción emprendido por el Gobierno mediante el Decreto que se
analiza y los concretos impactos que pretende atender, se puede inferir que
mediante la capitalización del FNG se ha propuesto resolver las dificultades de
respaldo económico para el acceso al crédito de las Mipymes y las iniciativas
independientes, en este periodo de crisis. Y a su vez, por medio del fortalecimiento
patrimonial del Grupo Bicentenario, busca suplir la necesidad de servicios
financieros adecuados a sus circunstancias y diseñados para su rescate.
97. Conforme al Decreto legislativo
417 de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional, el virus que genera la
enfermedad Covid-19 ha causado una crisis mundial insospechada a nivel de salud
pública y en los campos económico y social, con repercusiones esperadas en
Colombia. La OMS consideró el brote causado por el virus como emergencia de
salud pública de importancia internacional y, pronto, debido a la acelerada
propagación en la gran mayoría de países, fue declarada pandemia. A causa de la
velocidad de transmisión, la capacidad de infectar simultáneamente a múltiples
personas y a su letalidad, el SARS-CoV-2 ha constituido una seria amenaza al
equilibrio de los sistemas de salud pública y les ha impuesto cargas económicas
imprevistas y desproporcionadas para resistir a su desafío.
98. Así mismo, la medida
sanitaria universalmente aconsejada para controlar la presión a los sistemas de
salud pública y evitar tragedias humanitarias ha consistido en el aislamiento
preventivo, el cual debió ser decretado en muchos países y también en el
territorio nacional. Esto, sin embargo, ha desatado una crisis económica de
incalculables dimensiones. Se ha paralizado de forma casi absoluta la industria
en todos los sectores productivos, así como el comercio y la economía de los
servicios, el turismo y los negocios nacionales e internacionales. Como efecto
colateral, se ha afectado gravemente la liquidez de las empresas (en especial
las pequeñas), el empleo y el trabajo independiente. Esto se traduce, a su vez,
en un impacto en las condiciones de subsistencia y las posibilidades de acceso
de las familias más vulnerables a bienes y servicios básicos.
99. Conforme a lo anterior, dadas
las características de las circunstancias que precipitaron la crisis y los
efectos percibidos, uno de los sectores más devastados ha sido el de la micro,
pequeña y mediana empresa, así como los trabajadores independientes. En este
sentido, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el
Ministerio de Hacienda explicaron que la rápida puesta en marcha del Grupo
Bicentenario permitirá la coordinación y centralización de estrategias entre
las distintas entidades que conformarán el conglomerado estatal, para facilitar
el crédito en condiciones favorables a las personas naturales y a Mipymes. De
igual forma, indicaron que posibilitará servicios ajustados a las necesidades
de los afectados por la emergencia, mayor cobertura en términos de clientes,
canalización eficiente y equitativa de los recursos, así como oportunidades
reales de acceso a los productos.
100. Además de lo anterior,
resulta claro por la forma de operar, que el grupo financiero podrá tener mayor
capacidad de expansión territorial y de ofrecer estrategias articuladas para la
reactivación económica de las mencionadas iniciativas productivas. En los
términos explicados en las consideraciones de esta Sentencia, los conglomerados financieros se distinguen por la unidad
de política empresarial, a partir de un gobierno corporativo común y el control
ejercido por la entidad holding o matriz, sobre las instituciones individuales
que componen el grupo, en relación con el cumplimiento de esa política. En este
sentido, por un lado, gracias al robustecimiento operativo a partir de las
diversas entidades, se incrementan las posibilidades de que los servicios
financieros lleguen a más afectados con la crisis en todo el territorio nacional.
Como lo indica el Gobierno, es posible la ampliación y optimización de canales,
así como más atención física, por ejemplo, a través de instituciones como el
Banco Agrario, que hace presencia casi en todo el país.
101. Por otro
lado, el control de la política empresarial que se entrega al Grupo
Bicentenario permite el diseño de productos financieros integrales,
estructurados en la diversidad de servicios que ofrecen las distintas
entidades, destinados a mitigar los efectos de la emergencia. Así, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Ministerio de
Hacienda señalan que el Grupo estará
conformado por bancas de primero y segundo piso y por compañías aseguradoras,
sociedades fiduciarias y fondos de garantías. En este esquema, aseguran que la
banca de primer piso puede ofrecer simultáneamente varios productos a las
poblaciones rurales y urbanas, y profundizar en clientes como las micro,
pequeñas y medianas empresas, por medio del ofrecimiento conjunto de los
productos de leasing y factoring.
102. Adicionalmente, la Sala
observa que el fortalecimiento del Grupo Bicentenario adquiere pleno sentido en
el contexto de la emergencia, si se examinan las propias motivaciones de su
creación. En el Decreto ley 2111 de 2011, se puso de presente que el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022 propone políticas que vinculen la inclusión social y la
extensión de las oportunidades que faciliten el acceso a mercados y conecten el
emprendimiento y productividad. En este sentido, se consideró que el
fortalecimiento de los servicios financieros públicos se constituye en una
alternativa para ampliar el acceso a los servicios y mercados financieros con
énfasis, entre otras poblaciones, en la trabajadora, emprendedora y microempresarial,
etc. En la misma dirección, se advirtió que la creación del Grupo
Bicentenario lograría facilitar el acceso al crédito, la inclusión financiera y
otorgar créditos en mejores condiciones.
103. En este
orden de ideas, la Sala encuentra que el fortalecimiento patrimonial del Grupo
Bicentenario desempeñará un papel crucial, en el campo de los servicios
financieros, para el apoyo económico a las Mipymes y a los trabajadores
independientes. En los términos ilustrados, dado que el flujo de caja y la
consiguiente liquidez de estas opciones productivas han sido afectados
sustancialmente por la emergencia del Covid-19, sus posibilidades de
supervivencia están ligadas, entre otros apoyos, a un oportuno y eficaz acceso
al crédito y a otros servicios financieros, en circunstancias favorables y
acordes a su condición. La medida de excepción dispone, por esta razón, la
vinculación al Ministerio de Hacienda de todas las entidades de la rama
ejecutiva del orden nacional, vigiladas por la Superintendencia Financiera o
que desarrollen actividades conexas al servicio financiero. Este procedimiento
facilitará la unidad de política empresarial que lleva envuelto todo grupo
económico y que, en este caso, permitirá una estrategia integral en el
portafolio de los servicios financieros del Estado, destinada a los fines
mencionados con anterioridad.
104. En este
orden de ideas, la Corte encuentra que la medida que se analiza, en síntesis,
comporta la centralización de las estrategias para el aprovechamiento de
recursos destinados a afrontar la emergencia, lo cual conduce a la conclusión
de que su relación con la finalidad de impedir la extensión de los efectos de
la crisis es directa y específica.
105. Conexidad
interna. También la medida supera el requisito de conexidad interna
con los considerandos expuestos en el Decreto objeto de control. En una de las
razones que se adujeron como justificación de la regulación, expresamente se
indicó que la consolidación del patrimonio de las empresas estatales públicas
en cabeza del Grupo Bicentenario permitirá coordinar y centralizar las
estrategias de aprovechamiento de los recursos patrimoniales de las entidades
financieras del sector público del orden nacional, con el propósito de utilizar
estos recursos para afrontar los efectos adversos generados en el marco de la
emergencia económica, social y ecológica de acuerdo con lo establecido en el
Decreto 417 de 2020.
106. Por su
parte, como consecuencia del considerando anterior, el artículo 1 del Decreto
492 de 2020 lleva a cabo el fortalecimiento efectivo del Grupo Bicentenario y
señala que se aportará, de forma específica, el capital de las entidades
estatales de servicios financieros. Así mismo, de modo acorde con los rasgos de
los conglomerados financieros y para facilitar la coordinación y centralización
de los recursos de las entidades a las que se hace referencia, se dispone que
las citadas instituciones quedarán registradas y vinculadas a nombre de la
Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como también lo está el Grupo
Bicentenario, según el Decreto 2111 de 2019.
107. Lo anterior
permitirá unidad en las políticas empresariales y una gestión coherente y clara
del Grupo. Esto, a su vez, en concordancia con la indicada justificación del
Decreto, hará eficaz la optimización de los recursos patrimoniales de
instituciones que integran el conglomerado, puesto que las directrices tendrán
unos objetivos definidos y ello contribuirá a que los recursos se concentren en
torno a la búsqueda de los mismos. Concretamente, conforme se mostró
ampliamente en precedencia, el holding se fortalece en este contexto con el
ánimo de contrarrestar los efectos que la crisis económica ha traído a Mipymes
y trabajadores independientes, mediante servicios y productos más completos,
articulados, asequibles y que lleguen con mayor cobertura a los afectados.
108. Juicio
de motivación suficiente. La medida que se examina supera, además, el
juicio de motivación suficiente, dado que contiene un considerando que
sintetiza la necesidad de coordinar y centralizar en el Grupo Bicentenario el
aprovechamiento de los recursos patrimoniales de las entidades financieras del
sector público del orden nacional. Así mismo, es claro en esta justificación
que la intención es el empleo del referido patrimonio para adelantar
estrategias de mitigación de las consecuencias económicas de la emergencia. De
igual forma, leído sistemáticamente con los demás fundamentos, que hacen recurrente
evocación a las personas naturales y jurídicas que han soportado la crisis, es
también claro que la motivación examinada plantea la necesidad de utilizar los
recursos en mención a fin generar servicios financieros acordes con las
condiciones en que se encuentran las Mipymes y los trabajadores particulares.
109. Juicio de necesidad.
La Sala encuentra que la regulación que se estudia supera, además, las
exigencias de necesidad fáctica y jurídica. En relación con la primera,
como se ha argumentado de manera extensa, la conformación de un conglomerado
financiero que ofrece acceso al crédito y a
otros servicios y productos financieros, con mayor cobertura, articulación,
idoneidad y un diseño acorde a la situación en la que se encuentran los impactados
con la crisis, ofrece posibilidades reales de salvamento y potencial
reactivación económica de los sectores perjudicados. Respecto de la necesidad
jurídica, la Sala Plena encuentra que el Presidente de la República, en
efecto, no
tenía a disposición, dentro del marco de sus competencias constitucionales y
legales ordinarias, manera alguna de llevar a cabo la medida analizada.
110. De acuerdo con
los fundamentos de esta Sentencia, las entidades
de la rama Ejecutiva de orden nacional solo pueden ser creadas por la Ley o a
partir de su autorización, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa. Corresponde al Legislador establecer el régimen
jurídico que les será aplicable y la responsabilidad de sus presidentes,
directores o gerentes (Art. 210). Esto significa que la autoridad normativa
deberá determinar sus funciones generales, organización básica interna, régimen
de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y
gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la
administración[81].
Así mismo, según los numerales 4 y 6 del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, la
estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa debe ser definida
por la Ley y comprende la determinación, entre otros, de los siguientes
aspectos: “la integración de su patrimonio” y “el Ministerio o el
Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados”.
111. En el presente caso, la Sala
observa que el artículo 1 del Decreto 492 de 2020 no crea ninguna entidad, pues
el Grupo Bicentenario ya había sido establecido mediante el Decreto ley 2111 de
2020. Tampoco lleva a cabo actos de creación ni de fusión de las entidades
descentralizadas por servicios que prestan servicios financieros. Sin embargo,
la disposición sí cambia la entidad a la cual se encuentran adscritas o
vinculadas las referidas instituciones, pues determina que en adelante todas
deberán estar vinculadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[82]. Así mismo,
autoriza al Ministerio de Hacienda para aportar al Grupo Bicentenario la
propiedad accionaria de todas las instituciones mencionadas. Dado que estos
aspectos, conforme al artículo 50.6 de la Ley 489 de 1998, son elementos
propios del acto de creación, deben ser llevados a cabo por el Congreso de la
República.
112. En consecuencia, se concluye
que los actos anteriores no eran susceptibles de ser jurídicamente expedidos por
el Presidente de la República, con base en sus potestades ordinarias. Solo
podían ser llevados a cabo en uso sus facultades legislativas otorgadas por el estado
de excepción. Así, la medida que se estudia supera el requisito de necesidad
jurídica.
113. Juicio de
incompatibilidad. La Corte observa que el fortalecimiento patrimonial
del Grupo Bicentenario satisface, de igual modo, el examen de incompatibilidad.
En especial, la regla que dispone la vinculación de las entidades estatales de
servicios financieros al Ministerio de Hacienda y Crédito Público es incompatible
con las normas legales que, con anterioridad, adscribían y vinculaban tales
instituciones a otros ministerios o departamentos administrativos[83]. A este
respecto, se observa que en los considerandos, el Decreto objeto de análisis
señala que la consolidación del Grupo Bicentenario, fin al cual sirve la
vinculación de las instituciones a un único ministerio, permitirá coordinar y
centralizar las estrategias de aprovechamiento de los recursos patrimoniales de
aquellas, con el propósito de afrontar los efectos de la crisis generada por el
coronavirus. En este sentido, es clara la razón por la cual, a la luz de lo
pretendido con la capitalización del holding estatal, la citada vinculación de
las instituciones financieras al Ministerio de Hacienda resultaba
irreconciliable con las normas previas que las vinculaban o adscribían a otros
organismos.
114. Juicio de
proporcionalidad. A juicio de la Sala, la medida que se somete a
control también constituye una decisión proporcionada frente a los objetivos
pretendidos. De acuerdo con las consideraciones de esta Sentencia (ver supra
párr. 44), la vinculación como forma de relación de una entidad
descentralizada por servicios con el sector administrativo al que pertenece
supone un grado de autonomía mayor en comparación con esquemas como el de la
adscripción. En este sentido, la circunstancia de que el artículo 1 del Decreto
legislativo 492 de 2020 convierta en subordinadas de la sociedad matriz Grupo
Bicentenario a las entidades que, la misma disposición, previamente ha
dispuesto vincular al Ministerio de Hacienda, implica restricciones elementales
al ejercicio de su autonomía.
115. Como se ha reiterado, los conglomerados financieros se distinguen por la unidad
de política empresarial y el control ejercido por la entidad holding o matriz,
sobre las instituciones individuales que componen el grupo, en relación con el
cumplimiento de esa política. Pese a esto, la Corte estima que la referida limitación
es razonable, por dos razones fundamentales. De un lado, porque la autonomía de
la que gozan las entidades descentralizadas por servicios se comprende sin
perjuicio del “control de tutela” al que se encuentran sometidas, control
en virtud del cual, el ministerio o el departamento administrativo al que
pertenecen orientan y coordinan el cumplimiento de sus funciones. De otro lado,
porque la medida, como se ha reiterado, busca coordinar y centralizar recursos
económicos para hacerle frente a la emergencia, focalizada en las iniciativas
productiva más afectadas, lo cual está ligado a la protección del empleo e,
indirectamente, de múltiples derechos fundamentales.
116. En relación con lo anterior,
la Corte debe advertir, en todo caso, que el parágrafo 1 del artículo 1 del
Decreto que se examina prevé que las entidades pertenecientes al Grupo
Bicentenario mantendrán en su gobierno corporativo la representación de los
sectores a los cuales estaban adscritas o vinculadas y, en el marco de las
orientaciones de estos, seguirá desarrollando las políticas públicas
sectoriales. Esta regla materializa la disposición constitucional, conforme con
la cual, los ministros
y directores de departamentos administrativos son los jefes de la
administración en su respectiva dependencia y, bajo la dirección del Presidente
de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su
despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley (Art. 208 de la
C.P.). Así, la vinculación de las entidades financieras estatales al Ministerio
de Hacienda, para hacer operativo el conglomerado económico, no obsta para el
ejercicio de las funciones y la formulación de políticas públicas que, en sus
respectivos sectores, corresponde trazar a los ministros y directores de
departamentos administrativos. Esto, así mismo, es una manifestación de los
mandatos de colaboración armónica y coordinación entre entidades, en este caso
administrativas, para el cumplimiento de los fines del Estado (Arts. 113 y 209
de la C.P.).
117. Juicios de no
discriminación, intangibilidad y ausencia de arbitrariedad.
La Corte encuentra, además, que la medida dispuesta a través del Decreto que se
analiza supera los juicios de incompatibilidad, proporcionalidad, no
discriminación, intangibilidad y ausencia de arbitrariedad.
Observa que el Decreto no suspende, deroga expresamente leyes ni introduce
tratos diferenciados injustificados. No contiene medidas que limiten derechos
fundamentales. No se fijan medidas que conduzcan (i) a una alteración
del normal funcionamiento de las ramas del poder público, (ii) que
implique una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de
acusación y juzgamiento, (iii) o que desmejoren o limiten los derechos
de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del
derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y
de los demás derechos fundamentales.
118. Juicio de no contradicción
específica. Por último, en relación con el juicio de no
contradicción específica, algunos de los intervinientes que impugnaron la
constitucionalidad que se juzga sostuvieron, en primer lugar, que la
competencia para modificar la estructura de la administración pública solo
recae en el Congreso de la República, no en el Presidente de la República, por
lo cual la medida sería inconstitucional. En segundo lugar, indicaron que el
fortalecimiento del Grupo Bicentenario afectaría el régimen de vinculación
laboral de los servidores públicos vinculados a las entidades fusionadas, de
manera que se desmejorarían los derechos sociales de los trabajadores.
119. Y, en tercer lugar, el
Procurador General afirma que el Decreto 2111 de 2019, al crear el Grupo
Bicentenario, estableció que no harían parte de esa sociedad las empresas
administradoras de seguridad social de pensiones y salud con participación
pública. En cambio, la norma en mención solo excluye del Conglomerado a Nueva
E.P.S. y a Colpensiones. A su juicio, esto compromete el derecho fundamental a
la seguridad social ante potenciales compromisos financieros (Art. 48 de la
CP), además de tratarse de un contrasentido con los propósitos que dieron lugar
a la declaratoria de emergencia. A juicio de la Sala Plena, las tres objeciones
indicadas resultan infundadas.
120. De un lado, es cierto
que el artículo 1 del Decreto 492 de 2020 lleva a cabo actos propios de la
determinación de la estructura
orgánica de un organismo o entidad administrativa en los términos indicados en
párrafos anteriores. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que, conforme a los artículos 150, numerales 7 y 10, la determinación
de la estructura de la Administración nacional, así como la creación y
autorización de la existencia específica de los diferentes organismos y
entidades llamados a conformar dicha estructura, compete al Congreso. Sin
embargo, esta Corporación también ha clarificado que en estados de excepción
puede ser desarrollada excepcionalmente por el Legislador extraordinario,
siempre y cuando la creación del respectivo ente, cumpla con los requisitos que
debe observar toda medida en un estado de excepción[84].
121. De otro lado, de acuerdo con
el contenido literal del artículo 1 del Decreto Legislativo 492 de 2020, el
fortalecimiento patrimonial del Grupo Bicentenario no desmejora los derechos
sociales de los trabajadores. No hay en la conformación del conglomerado una
fusión de empresas como lo afirma uno de los intervinientes, pues, según se
expuso, en este esquema financiero las sociedades
que conforman el Grupo son independientes y prestan distintos tipos de servicios
financieros. Su vinculación al “holding” se da en términos de gobierno
empresarial y de control para el cumplimiento de las políticas y directrices de
la sociedad controlante.
122. Lo anterior
quiere decir que las entidades de la rama Ejecutiva del orden nacional que van
a hacer parte del Grupo Bicentenario no desaparecen, como lo da a entender el
interviniente. De hecho, una de las reglas prevista en el artículo 1 del
Decreto objeto de control prevé que “las entidades pertenecientes al Grupo
Bicentenario, mantendrán en su gobierno corporativo la representación de los
sectores a los cuales estaban adscritas o vinculadas y, en el marco de las
orientaciones de estos, seguirá desarrollando las políticas públicas
sectoriales”. Esto prueba que las empresas, en consecuencia, no serán
suprimidas y, por ende, tampoco los cargos que ocupan sus trabajadores.
123. Además, el parágrafo del
artículo 1 del Decreto 2111 de 2019, establece que la creación de la sociedad
Grupo Bicentenario como matriz o controlante “no implicará la disminución
del número de empleos de la planta de personal de las entidades que lo
conformarán, ni en la eventual reorganización empresarial que se llegare a
realizar, ni afectará las condiciones laborales de los trabajadores”. En
concordancia con lo anterior, el Ministerio de Hacienda indicó a la Corte que
todo el proceso se llevaría a cabo con sujeción a la norma citada. Al respecto,
planteó: “en el marco de la consolidación del Grupo Bicentenario se dará
cumplimiento a la norma citada, y por lo tanto, no se afectarán las condiciones
laborales de los trabajadores vinculados a las empresas del sector financiero
que lo conformen”.
124. Desde otro punto de vista, en
el Decreto ley de creación del Grupo Bicentenario se indicó que no harían parte
de la sociedad “todas las empresas administradoras de seguridad social de
pensiones y salud con participación pública, tales como NUEVA EMPRESA PROMOTORA
DE SALUD S.A - NUEVA E.P.S y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -
COLPENSIONES”. Sin embargo, en el Decreto que se estudia solo se excluyeron
a las dos mencionadas entidades, no todas las instituciones administradoras de
seguridad social de pensiones y salud con participación pública. Dado que la
regulación de excepción tiene rango material de ley, podía llevar a cabo una
modificación a la regla del Decreto ley de creación de la sociedad, sin que
proceda ninguna objeción por esta causa, como lo reconoce el Procurador General
de la Nación.
125. Así mismo, la Constitución
no prohíbe que entidades de la mencionada índole puedan formar un grupo
financiero. Impide, por ejemplo, que los rendimientos de entidades de seguridad
social sean empleados con otra finalidad distinta (Art. 48 de la CP).  No
obstante, contrario a lo que afirma el Procurador, no se observa que la medida
analizada, en sí misma, comporte el efecto de generar compromisos económicos
para instituciones de la seguridad social y que, de algún modo, se termine
contraviniendo la citada prohibición constitucional.
126. Por último, la Sala
encuentra que la circunstancia de que el artículo 1 del Decreto legislativo 492
de 2020 haga subordinadas de la sociedad matriz Grupo Bicentenario a las
entidades que, la misma disposición, previamente ha dispuesto vincular al
Ministerio de Hacienda, no restringe las competencias que, sectorialmente,
corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, conforme al
artículo 208 de la C.P. Como se indicó en fundamentos anteriores, conforme al parágrafo
1 de la misma norma citada, las entidades pertenecientes al Grupo Bicentenario
mantendrán en su gobierno corporativo la representación de los sectores a los
cuales estaban adscritas o vinculadas y, en el marco de las orientaciones de
estos, seguirán desarrollando las políticas públicas sectoriales. Esta es,
entonces, una manifestación de la norma constitucional, según la cual, los ministros
y directores de departamentos administrativos son los jefes de la
administración en su respectiva dependencia y, bajo la dirección del Presidente
de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su
despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley (Art. 208 de la
C.P.).
127. En este orden de ideas, la
Corte concluye que, en cuanto al examen de no contradicción específica,
ninguna disposición del Decreto se opone a las prohibiciones constitucionales y
de derechos humanos, aplicables a los estados de excepción. Así, declarará
exequible el artículo 1 del Decreto Legislativo 492 de 2020.
8.2.2. Segunda medida. Fortalecimiento
patrimonial del FNG (Arts. 2, 3 y 4)
128. Se autoriza al
Ministerio de Hacienda y a las entidades estatales que hagan parte de la rama Ejecutiva
del orden nacional para realizar aportes de capital al FNG, mediante cualquier
mecanismo de fortalecimiento patrimonial (Art. 2). Se autorizan tres fuentes
para este fortalecimiento: (i) excedentes de capital y dividendos de
varias entidades: a) Grupo Bicentenario S.A.S., hasta por $300 mil millones; b)
Findeter, hasta por $100 mil millones; c) Fondo Nacional del Ahorro, hasta por
$100 mil millones; d) FINAGRO, hasta por $50 mil millones; e) Urrá S.A. E.S.P.,
hasta por $50 mil millones; y, f) Central de Inversiones S.A., hasta por $50
mil millones; (ii) los recursos derivados de la enajenación de la
participación accionaria de la Nación, propiedad del Fondo Nacional para el
Desarrollo de la Infraestructura (FONDES); y, (iii) los demás recursos
que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título.
129. Con los
anteriores recursos, el FNG respaldará solamente garantías focalizadas en
sectores, productos o segmentos que se establezcan por la Junta Directiva del
Fondo con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
delegado en la Junta, para dar acceso al crédito a las personas naturales y
jurídicas que hayan sufrido efectos adversos en su actividad económica causados
por los hechos que motivaron la Emergencia económica, social y ecológica
declarada por el Decreto 417 de 2020. Para
las disminuciones de capital de las empresas descritas se requerirá solamente
la aprobación de la respectiva asamblea de accionistas en las empresas que
cuenten con este órgano de dirección. En caso de no contar con asamblea de
accionistas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinará las
instrucciones y el plazo para el giro de los recursos.
130. Se dispone que el Gobierno
nacional, así como los demás accionistas o propietarios de las entidades antes
mencionadas, recibirán el valor proporcional a su participación en el capital
social de la entidad. En
ningún caso la disminución de capital de las entidades descritas en este
artículo podrá afectar la continuidad en la prestación de los servicios a su
cargo o el cumplimiento de los requerimientos regulatorios para su operación.
Así mismo, se establece que si, por razones regulatorias estas entidades
llegaren a requerir mayor respaldo patrimonial, el Gobierno nacional podrá realizar
aportes de capital hasta por los montos por los cuales se haya efectuado la
respectiva reducción de capital (Arts. 3 y 4).
8.2.2.1. Intervenciones
131. La Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República sostiene que la medida guarda relación de conexidad
y finalidad con el estado de emergencia. Explica que el Gobierno nacional
autorizó al Ministerio de Hacienda a realizar aportes de capital al FNG hasta
por $3,25 billones de pesos para mitigar el impacto económico de la eventual
progresión de la pandemia y las medidas de aislamiento y distanciamiento social
adoptadas. En particular, señala que la medida que se analiza se destina a las
personas naturales y a las pequeñas empresas que se han visto afectadas por la
disminución de sus ingresos, a cuenta de los efectos económicos adversos
derivados de la crisis.
132. De otra parte, advierte que
la medida supera el requisito de necesidad fáctica, pues si no se
adoptan medidas expeditas que garanticen a los ciudadanos y personas más
vulnerables unos recursos básicos, su mínimo vital podría verse afectado. En el
mismo sentido, indica que, a través del fortalecimiento del FNG, se pueden
ofrecer créditos favorables y garantías para respaldarlos, con el fin de
financiar tanto a micro, pequeñas y medianas empresas como a personas naturales
que han dejado de percibir ingresos por cuenta de la crisis.
133. En relación con la necesidad
jurídica, estima que para enfrentar los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del Estado de emergencia las atribuciones ordinarias del Ejecutivo
no permitían, en el término de urgencia requerido, alcanzar los fines
propuestos. De este modo, afirma que la medida hubiera requerido específicas
autorizaciones legales y modificaciones presupuestales, lo cual no correspondía
a las respuestas rápidas que demandaba la emergencia. En ese escenario,
subraya, mientras avanza la afectación de la población por el contagio del
virus, no se habría podido proporcionar recursos y liquidez a los ciudadanos
afectados.
134. La interviniente argumenta
que el Decreto legislativo supera, así mismo, la exigencia de proporcionalidad.
Señala que principalmente las dos medidas generales citadas, así como el alivio
en impuestos y en otros costos asociados al servicio del FNG, permitirán la
atención de las necesidades económicas y sociales de los hogares que han visto
afectados gravemente sus ingresos. De igual forma, indica que estos recursos
deberán destinarse de manera focalizada a tal objetivo y tienden al cumplimiento
de fines y derechos constitucionalmente imperiosos, como la salvaguarda de la
dignidad humana y los derechos de los trabajadores, a partir del acceso al
crédito de personas naturales y Mipymes.
135. Respecto de los juicios de motivación
de incompatibilidad, no discriminación, intangibilidad y ausencia
de arbitrariedad, advierte que el Decreto no suspende, deroga expresamente
leyes ni introduce tratos diferenciados injustificados. Agrega que tampoco
contiene medidas que restrinjan derechos fundamentales. Así mismo, plantea que
la regulación cumple el juicio de ausencia de arbitrariedad, debido a que no se
prevén medidas que: (i) conduzcan a una alteración del normal
funcionamiento de las ramas del poder público, (íí) implique una
modificación  o suspensión de las funciones jurisdiccionales de acusación y
juzgamiento, (iii) desmejoren o limiten los derechos de la dignidad
humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo,
del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos
fundamentales; (iv) desmejoren las garantías sociales de los
trabajadores.
136. Por último, en cuanto al
examen de no contradicción específica, la interviniente indica que
ninguna disposición del Decreto se opone a las prohibiciones constitucionales y
de derechos humanos, aplicables a los estados de excepción.
137. El Ministerio de Hacienda
precisa que el FNG aprobó un programa de garantías denominado "Unidos
por Colombia", que permitirá desembolsar créditos a los empresarios
hasta por $12 billones. Explica que el programa dispondrá una cobertura de
entre el 60 % y el 90 % sobre el valor del crédito, donde el FNG asume el
compromiso de respaldar al empresario en ese porcentaje del valor de su
crédito, facilitándole el acceso a la liquidez que requiere. A través del
producto en mención, subraya, se están garantizando los créditos a las Mipymes
y trabajadores independientes para atender las necesidades de liquidez y asumir
los gastos de personal, costos fijos (arriendo, servicios públicos y otros) y
demás obligaciones que deban atender para mantener su continuidad, ser
sostenibles y mantener el empleo dentro de la especial coyuntura económica
actual.
138. El departamento de Derecho Constitucional
de la Universidad Externado de Colombia, la ANDI y Asofiduciarias
también consideran que la medida supera todos los requisitos materiales de
validez constitucional. Las últimas dos entidades argumentan, en especial, que
guarda relación de conexidad directa y estrecha, así como de finalidad, con la
emergencia. En su criterio, el Decreto fortalece el FNG con el objeto de que
este pueda proporcionar garantías focalizadas en sectores, productos o
segmentos definidos, con el fin exclusivo de dar continuidad en el acceso al
crédito a micro, pequeñas y medianas empresas afectadas con la emergencia. De
la misma manera, plantean que tiene igualmente el propósito de fomentar la
continuidad de los contratos laborales y soportar obligaciones fijas como el
pago de nóminas,
arriendos, servicios públicos, entre otras.
139. Asofiduciarias
puntualiza que la norma cumple con el requisito de necesidad fáctica, dado que,
en la emergencia, el Gobierno nacional debe acudir tanto a mecanismos
ordinarios como extraordinarios para conjurar la crisis y mitigar sus efectos.
En este sentido, señala que el margen de maniobra debe ser amplio y permitir
que se contemplen diversas medidas, que, al ser utilizadas en su conjunto
puedan ser más efectivas para disminuir los impactos negativos ocasionados por
los hechos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia. Y, en cuanto a
la necesidad jurídica, expresa que la definición del capital de cualquier
entidad estatal, requiere de ley; por lo cual, el Decreto legislativo era
requerido para que estableciera la disminución del capital de unas entidades
públicas para destinarlo a otra fortaleciéndola patrimonialmente.
140. Por último, el Procurador
General de la Nación considera que, en términos generales, la medida analizada
es compatible con la Constitución, con tres salvedades. En primer lugar, indica
que el literal a) del artículo 3 del Decreto 492 de 2020 hace uso de los
excedentes financieros o de capital del Fondo Nacional del Ahorro para
fortalecer el FNG, lo cual desconoce la prohibición de destinar o
utilizar los recursos de la Seguridad Social, de conformidad con el artículo 48
de la Constitución. Explica que, además de garantizar el derecho a la seguridad
social de los trabajadores en materia de auxilio de cesantías, la entidad
impulsa el desarrollo de los derechos al acceso a la vivienda y a la educación
bajo una concepción de capitalización social, en los términos de los artículos
51 y 67 de la Carta Política de Colombia. En consecuencia, solicita la
declaratoria de inexequibilidad de la referida disposición.
141. En segundo lugar,
señala que el literal c) del artículo 3 del Decreto Legislativo 492 de 2020
faculta al Gobierno nacional para determinar, a cualquier título, otros
recursos para el fortalecimiento patrimonial del FNG. En su criterio, la
determinación de las fuentes de recursos del FNG es un asunto que tiene reserva
de ley (Art. 150.11 de la CP), razón por la cual su determinación por parte del
Gobierno nacional debe corresponder a dineros de los que este pueda disponer,
como serían los que tuvieran como fuente una norma con fuerza material de ley
en el marco del Estado de emergencia. En este sentido, el Procurador General
solicita la exequibilidad condicionada del citado precepto.
142. Y, en tercer
lugar, el Procurador resalta que, según el parágrafo 3 del artículo 4 del
Decreto Legislativo 492 de 2020, si por razones regulatorias, las entidades
descapitalizadas llegaran a requerir mayor respaldo patrimonial, el
Gobierno nacional podrá
realizar aportes de capital hasta por los montos por los cuales se haya
efectuado la respectiva reducción de capital. Señala que, no obstante, esta
posibilidad solamente
opera por razones regulatorias, de modo que el cubrimiento financiero de las
obligaciones laborales que se llegaren a ver comprometidas no resulta
vinculante para el Gobierno nacional, de tal modo que podrían desmejorarse los derechos
sociales de los trabajadores por la vía del incumplimiento del pago de
acreencias laborales. Con todo, afirma que en aplicación del principio de
conservación del derecho y, teniendo en cuenta las causas que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, solicita la exequibilidad condicionada del artículo
4 en el entendido de que, de requerirse, deberá recapitalizarse a esta entidad
para garantizar los derechos de los trabajadores.
8.2.2.2. Análisis de
constitucionalidad
143. Alcance de la medida. Los artículos 2, 3 y 4 del
Decreto Legislativo 492 de 2020 establecen el mecanismo para el incremento del
patrimonio del FNG, a través de la descapitalización de varias instituciones
que, con excepción de URRA S.A. E.S.P., tienen el carácter de sociedades de
economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado (Findeter,
Fondo Nacional del Ahorro, Grupo Bicentenario, FINAGRO y Central de Inversiones
S.A.). Según consta en las motivaciones del Decreto y en las pruebas allegadas
al proceso por el Ministerio de Hacienda, estas entidades poseen excedentes de
capital a partir de sus operaciones, representados en niveles de solvencia y/o
de liquidez por encima de los mínimos regulatorios o prudenciales. En
consecuencia, debido a la necesidad de disposición inmediata de recursos
líquidos, la descapitalización que se autoriza recae sobre tales recursos.
144. El Ministerio
explica que, regulatoriamente, establecimientos de crédito como Findeter, el
Fondo Nacional del Ahorro y Finagro deben tener una relación mínima de
solvencia del 9%. Señala que, con base en las cifras reportadas por estas
mismas compañías y por la Superintendencia Financiera de Colombia, la relación
de solvencia de Findeter se encuentra en niveles del 20,97 %, en el caso de
Finagro es de 18,78 % y para el Fondo Nacional del Ahorro se ubica en 46,83%.
En cuanto a las demás empresas, que no operan como establecimientos de crédito,
informa que los niveles de patrimonio son suficientes respecto de su nivel de
deuda y los recursos propios tienen una participación preponderante en la
estructura de capital de las compañías.
145. De esta manera,
indica que en el caso de URRÁ S.A. E.S.P., el patrimonio es tres veces mayor a
la deuda que tiene (patrimonio: $1.212 mil millones; pasivo: $400 mil millones)
y representa el 75 % del nivel de activos de la compañía. Respecto al Grupo Bicentenario,
asegura que la empresa no tiene ningún tipo de obligación financiera y respecto
a Central de Inversiones S.A. -CISA, manifiesta que la entidad tiene un nivel
patrimonial superior a tres veces el valor de su deuda (patrimonio: $217 mil
millones; pasivo: $62 mil millones). Así, una vez identificado que los niveles
de capitalización de las citadas entidades son adecuados, informa que el
Gobierno nacional evaluó su liquidez disponible y, mientras que en el artículo
3 del Decreto Legislativo 492 de 2020, dispuso la fuente general de
alimentación de capitalización del FNG, en el artículo 4, con base en los
referidos datos, fijó las cifras máximas en las que puede operar su
descapitalización.
146. Adicionalmente a
los anteriores recursos, también con destino al FNG, el artículo 3, literal b),
del Decreto Legislativo 492 de 2020 autorizó el uso de los recursos del Fondo
Nacional para el Desarrollo de la Infraestructura (FONDES). De acuerdo con el
artículo 144 de la Ley 1753 de 2015 y los artículos 2.19.1 y siguientes del
Decreto 1068 de 2015, el FONDES es un patrimonio autónomo administrado a través
de un contrato de fiducia mercantil. Su objeto es la inversión y el
financiamiento de proyectos de infraestructura, así como la inversión en el
capital social de empresas de servicios públicos mixtas u oficiales. El parágrafo
del artículo 144 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068
de 2015 establecen que los recursos resultantes de la enajenación de
participaciones accionarias de la Nación, que sean destinados al FONDES, se
mantendrán en una cuenta especial e independiente administrada por el Tesoro
Nacional.
147. Tanto en las
motivaciones como en las evidencias allegadas al proceso, también se puso de
manifiesto que los recursos que se encuentran en la citada cuenta no se hallan comprometidos
para el desarrollo de ninguna operación específica del FONDES. Así, el Decreto
prescribe la posibilidad de que sean destinados para el fortalecimiento del FNG.
Además, según explica el Ministerio de Hacienda, el Decreto prevé lo anterior
con un tope máximo equivalente a la suma que se encuentra disponible y aún no
se halla comprometida. Por último, la regulación también contempla una
autorización para que el Gobierno nacional determine otras fuentes para la
capitalización del FNG (literal c) del Art. 3).
148. Todos los
anteriores recursos solamente podrán ser empleados para fortalecer el FNG y, a
su vez, esta entidad únicamente queda habilitada para utilizarlos con la
finalidad de dar
acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas que hayan sufrido
efectos adversos en su actividad económica causados por los hechos que
motivaron la emergencia declarada por el Decreto 417 de 2020 (Art. 4, parágrafo
2).
149. La Sala aclara,
en los términos indicados supra párrs. 120 a 122, que la medida que se
examina se encuentra regulada de modo sistemático e integral en los artículos
2, 3 y 4, con reglas sobre las fuentes de alimentación económica del FNG,
finalidad, entidades que se descapitalizan, porcentajes autorizados, forma de
aprobación de la descapitalización en las empresas correspondientes y situación
de las empresas luego de la descapitalización. Por esta razón, los juicios que
a continuación se aplican, surten efectos sobre todo el contenido de tales
preceptos. Esto, sin perjuicio, de los análisis particulares que demandan
algunas reglas, a partir del juicio de no contradicción específica con la
Constitución, conforme lo sugiere el Procurador General de la Nación.
150. Juicio de finalidad y
conexidad material. La Corte encuentra que la medida bajo análisis guarda
una relación de conexidad material y de finalidad con el estado de emergencia,
pues se orienta a mitigar los impactos económicos causados por el bloqueo casi
absoluto en el que quedaron los trabajadores independientes y las Mipymes, a
causa del Covid-19. La Sala Plena observa, en especial, que el parágrafo 2 del
artículo 4 prescribe expresamente que esta operación de capitalización solamente
tendrá por destino dar acceso al crédito a las personas naturales y jurídicas
que han sufrido efectos adversos en su actividad económica, con ocasión de la
emergencia. Esto hace evidente la relación material entre la medida y los
efectos de la crisis y, más especialmente, la conexión de finalidad entre
aquella y el propósito de detener la extensión de sus consecuencias en el plano
económico y social.
151. Según se indicó, dado que se
debió recurrir al aislamiento preventivo obligatorio para disminuir la presión
que amenaza el sistema de salud pública, quedaron estancados el comercio, la
industria y casi todos los sectores productivos, grandes y pequeños. Esto ha
afectado la liquidez, especialmente, de los independientes y las Mipymes, sigla
que comprende a las microempresas, pequeñas empresas y medianas empresas[85]. El
Ministerio del Trabajo ha expresado que, según el DANE, estas empresas
representan más del 90 % del sector productivo nacional, suman aproximadamente
1,6 millones y generan el 35% del PIB y el 80% del empleo en el país[86]. Sin
embargo, de acuerdo con la Encuesta de Desempeño Empresarial de Acopi, relativa
al primer trimestre de 2020[87],
en comparación con el primer trimestre de 2019, la producción y ventas
disminuyeron en 13 puntos y el empleo, según la percepción de los empresarios,
pasó del 19 % al 10 %, mostrando una contracción porcentual de 9 puntos.
152. Cuando se había
cumplido un mes de permanecer en aislamiento preventivo obligatorio, el 35% de
pymes y el 33% de microempresarios afirmaron que el nivel de afectación en sus
ventas e ingresos por causa del COVID-19 había superado el 75%, mientras que el
32% consideró que el nivel de desface puede oscilar entre un 51% y 75%.  En el
mismo sentido, el 65% de pymes y el 43% de microempresarios han contemplado
cesar contratos en los próximos tres meses. Además, el 34% de microempresarios
y el 17% del sector de las pequeñas y medianas empresas han considerado
acogerse a la Ley de Insolvencia[88].
Con este panorama, los obstáculos que de por sí enfrentan iniciativas
productivas para el acceso al crédito se han agudizado dramáticamente y su
reactivación como vector de la economía y el empleo se hace cada día más
difícil, a medida de que se prolonga la crisis.
153. En efecto, las
Mipymes se encuentran atrapadas en una paradoja que se hace más visible en
tiempos de recesión, pues a pesar de aportar más de las tres cuartas partes al
empleo del país y contribuir de forma sustancial al crecimiento de la economía,
enfrentan grandes dificultades para encontrar financiación a sus proyectos e
inversiones. Según la misma encuesta citada, el 6% de pymes y el 28% de
microempresarios han constatado que los intereses a pagar son elevados y el 12%
de ambos sectores afirman no contar con los requisitos necesarios para acceder
a un crédito. El 24% de pymes y el 36% de microempresarios han encontrado que
las líneas de créditos disponibles son de difícil acceso y, como barrera
asociada, el 15% de pymes y el 22% de microempresarios coinciden en que no hay
líneas de créditos diseñadas conforme a la necesidad y estructura de la
correspondiente empresa[89].
154. En las anteriores
condiciones, cobra especial relevancia el papel del FNG, como institución
estatal con la misión de apoyar al emprendedor que, a pesar del ingenio, la
capacidad y la voluntad para desarrollar un proyecto económico, no cuenta con
los recursos suficientes ni con el respaldo para acceder a créditos en el
sistema financiero. Como se indicó en las consideraciones de esta Sentencia, el
FNG no otorga préstamos ni subsidia al empresario, pero sí lo fía ante los
bancos y entidades de crédito, con la finalidad de que pueda obtener recursos e
invertir, según su idea de negocio. En el contexto de la emergencia, el
Gobierno nacional ha realizado una importante inyección de capital mediante la
medida que se analiza, en este caso con el objetivo de que las Mipymes y
trabajadores independientes logren liquidez y así puedan cumplir con sus
obligaciones laborales, tributarias, civiles, de proveedores, etc.
155. En su
intervención, el FNG afirma que para evitar la liquidación de muchas Mipymes o
el despido masivo de trabajadores por la insuficiencia de recursos, el Gobierno
nacional ha proyectado brindar garantías de financiamiento hasta por $60
billones de pesos, con la medida analizada. Para el efecto, el FNG explica que
debe contar en su patrimonio con un capital aproximado de $3,44 billones, suma
que se aproxima al monto de la capitalización propuesta en el Decreto 492 de
2020. A este respecto, explica que los $380 mil millones de capital que tenía
al inicio de la emergencia se suman a los $3.25 billones que se busca lograr
con la capitalización, lo cual arroja de hecho una cifra superior a la que se
proyecta como meta.
156. La política
especial de garantía en este periodo de pandemia ha sido puesta en marcha
mediante el programa “Todos Unidos por Colombia”. Así, el FNG expone que
este se estructura en 3 líneas de garantías, las cuales han sido diseñadas teniendo
como fundamento principal la no generación de ingresos por parte de las micro,
pequeñas y medianas empresas y de los trabajadores independientes por cuenta
propia. Así mismo, partiendo de la base de que la falta de ventas por parte de
este grupo de empresas le impide acceder a recursos frescos ante el sector
financiero dado un incremento en el perfil de riesgo, impactando de manera
directa el flujo de caja y por tanto una imposibilidad de cubrir sus costos y
gastos entre los que se encuentran la nómina, los arriendos y los servicios
públicos, entre otros. Un primer tipo ofrece garantías para pago de nóminas, un
segundo tipo para capital de trabajo y una tercera clase para trabajadores
independientes.
157. En este orden de
ideas, la Sala Plena concluye que, conforme al contexto ilustrado con
anterioridad, el fortalecimiento patrimonial del FNG mantiene un vínculo
exclusivo, específico y directo con el estado de excepción declarado mediante
el Decreto 417 de 2020. En particular, resulta inequívoco que la medida ha sido
diseñada para impedir la extensión de los efectos económicos que la crisis,
causada por la pandemia del SARS-CoV-2, ha comenzado a evidenciar. En efecto,
mediante el respaldo a la liquidez se busca mantener a flote a las Mipymes y a
los trabajadores independientes y reducir los efectos más devastadores de la
desaceleración de la economía. Entre las consecuencias más importantes, se
busca reducir los alcances del impacto de la emergencia en términos de
desempleo.
158. Como se ha
mostrado, el propio Legislador extraordinario dispuso que el incremento de
capital del FNG tiene el único objetivo de respaldar garantías focalizadas en
sectores, productos o segmentos que se dispongan para contribuir a la recuperación
financiera de las Mipymes y los independientes afectados con la crisis del
SARS-CoV-2. Por lo tanto, dicho de otra forma, la medida cobra exclusivo
sentido y adquiere razón de ser a la luz de las circunstancias de la emergencia
y los efectos causados precisamente por la pandemia y la necesidad de su
contención y mitigación. Esto muestra, en consecuencia, que la medida objeto de
análisis supera los requisitos de finalidad y conexidad externa.
159. Juicio de
conexidad interna. La medida, además, satisface el requisito de conexidad
interna con los considerandos expuestos en el Decreto legislativo 497 de
2020. En la motivación de ese acto, el Presidente de la República expuso a
través de varios considerandos, en síntesis, que debido al contexto de la pandemia, se precisaba optimizar
el uso del capital de entidades financieras de propiedad estatal, transfiriendo
dichos recursos al Fondo Nacional de Garantías. Esto, para respaldar la emisión
de nuevos créditos con el fin de mantener activas las relaciones crediticias y
financiar tanto a micro, pequeñas y medianas empresas, así como a personas
naturales. La medida está planteada para apoyar financieramente a las personas
que han sufrido efectos
adversos en su actividad económica causados por los hechos que motivaron la
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
160. Indicó, además,
que algunas entidades que hacen parte de la rama Ejecutiva del orden nacional
presentan recursos patrimoniales excedentarios representados en niveles de
solvencia y/o de liquidez por encima de los mínimos regulatorios o
prudenciales, que pueden ser utilizados para el financiamiento del Fondo
Nacional de Garantías. Así mismo, señaló que los recursos de los que trata el
parágrafo del artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo
56 de la Ley 1955 de 2019, se encuentran en una cuenta especial e independiente
administrada por el Tesoro Nacional y no están comprometidos para el desarrollo
de ninguna operación específica del FONDES.
161. En las anteriores
condiciones, el fortalecimiento patrimonial del FNG representa una consecuencia
de las razones aducidas en procura de su justificación. En los términos
indicados supra párr. 47 a 57, la medida recae sobre recursos que
constituyen excedentes de capital y representan liquidez por encima de los
mínimos regulatorios, de entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, a
la postre identificadas en el Decreto. Así mismo, se emplean los recursos no
comprometidos del FONDES, a los que se ha hecho referencia. Y, por último, el
fortalecimiento del FNG ha sido dispuesto con el propósito de garantizar el acceso al crédito a
las Mipymes
y los independientes afectados con la crisis, tal como se anunció en los
considerandos.
162. Juicio de motivación
suficiente. La medida también supera el juicio de motivación
suficiente, pues se señalan un conjunto de consideraciones orientadas a
justificar la herramienta que se crea para aliviar los impactos económicos
derivados de la emergencia a personas naturales y Mipymes.  Estas se muestran
adecuadas, pues hacen referencia en su mayoría a la necesidad urgente de los
recursos, ligada a la intención de reducir la extensión de las consecuencias
económicas de la pandemia; a las fuentes de aquellos y a los destinatarios de la
regulación. De este modo, los artículos 2, 3 y 4 superan también este examen.
163. Juicio de necesidad,
La Sala encuentra que la regulación que se estudia supera las exigencias de necesidad
fáctica y jurídica. En relación con la primera, según se ha mostrado
ampliamente, se robustece patrimonialmente el FNG con el objeto de que los
trabajadores independientes y las Mipymes puedan obtener liquidez en las
difíciles condiciones en las cuales se encuentran. El mecanismo pretende
brindar las condiciones para rescatar económicamente estos modelos de
emprendimiento que, como se ha mostrado, desempeñan un papel esencial en la
economía colombiana. Por ende, la medida constituye una acción integrada e
idónea en orden a proteger este motor del empleo y del crecimiento y, de este
modo, a reducir la expansión de los impactos de la crisis.
164. En relación con la necesidad
jurídica, la Corte encuentra que el Presidente de la República, en efecto, no tenía a
disposición, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales
ordinarias, manera alguna de llevar a cabo la medida analizada. La Constitución
establece, como regla general, que no se podrá hacer erogación o gasto alguno con cargo al tesoro
público, ni transferir créditos que no se hallen incluidos en el presupuesto de
gastos decretados por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los
concejos distritales o municipales (Art. 345). Así mismo, de manera específica,
los artículos 346 y 347 de la Carta Política prevén que el presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones deberá ser aprobado por el Congreso de la
República. De este modo, la Corte ha considerado que rige el principio de
legalidad del presupuesto o la reserva de ley para su expedición, modificación
o adición, en virtud de la trascendencia del principio democrático en la
adopción de las decisiones sobre el uso y destinación de los recursos públicos.[90]
165. Al consagrar los anteriores
mandatos, sin embargo, el Constituyente también hizo la salvedad de que las
citadas reglas en materia presupuestal tienen aplicación en tiempos de paz o
normalidad institucional, de modo que, en estados de excepción, se deja abierta
la posibilidad de que otro centro de producción normativa y, en específico, el
Ejecutivo, quien en tales situaciones se convierte en legislador transitorio,
intervenga el Presupuesto General de la Nación, cambie la destinación de
algunas rentas, reasigne partidas y realice operaciones presupuestales, con el
propósito de destinar recursos para la superación del estado de excepción.
166. En concordancia con lo
anterior, el artículo 83 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto General de la Nación señala que los créditos
adicionales y traslados al Presupuesto General de la Nación destinados a atender gastos
ocasionados por los estados de excepción, serán efectuados por el Gobierno en
los términos que este señale y que la fuente de gasto público será el decreto
declaratorio del respectivo estado de excepción. En este orden de ideas,
resulta claro que solo en el contexto del estado de excepción, el Presidente de
la República puede generar créditos adicionales (autorizaciones de gasto),
adiciones, traslados y, en general, modificaciones al Presupuesto General de la
Nación.
167. En el presente
asunto, el Ejecutivo toma excedentes de capital y dividendos de entidades de la rama
ejecutiva del orden nacional que tienen
el carácter de sociedades de economía mixta, empresas industriales y
comerciales del Estado y un establecimiento público nacional[91]. Así mismo, hace uso de
recursos del FONDES, que es fondo-cuenta, cuyo objeto es la inversión y el
financiamiento de proyectos de infraestructura, así como la inversión en el
capital social de empresas de servicios públicos mixtas u oficiales. Con estas
fuentes que, en términos presupuestales, constituyen recursos de capital y
fondos especiales del Presupuesto de Rentas[92],
se crea una adición al presupuesto y un traslado presupuestal. A su vez, estas
apropiaciones se disponen con la finalidad de capitalizar el FNG que, como se
verá en el análisis del artículo 5 del Decreto legislativo 492 de 2020, se
deberá presupuestar en la sección del Ministerio de Hacienda.
168. Todos los anteriores ajustes
al Presupuesto General de la Nación, implicados en las operaciones de
capitalización y descapitalización, en los términos vistos, solo podían ser
llevados a cabo por el Presidente de la República en uso sus facultades
legislativas extraordinarias, por lo cual, la medida supera el requisito de
necesidad jurídica.
169. Juicio de
proporcionalidad. La Corte encuentra, además, que la medida económica
dispuesta a través del Decreto que se analiza es proporcional. Como lo
pone de manifiesto el contexto estudiado en esta decisión, el sector de los
trabajadores independientes y de las Mipymes se encuentra en serios problemas
de liquidez que podrían conducirlos a la insolvencia masiva, con efectos
catastróficos en materia de empleo. En este escenario, a juicio de la Sala
Plena, la descapitalización de las entidades señaladas en el Decreto para el
fortalecimiento de un agente que brinda respaldo ante las instituciones de
crédito constituye una herramienta ponderada y razonable.
170. En primer lugar, si bien la
operación de descapitalización se autoriza en relación con el capital de varias
entidades descentralizadas, el Decreto que se examina fija topes máximos y se
refiere a excedentes o dividendos de las entidades, según se mostró en el alcance
de la medida. En segundo lugar, conforme se dispone en el parágrafo 1 del
artículo 4, para las referidas disminuciones de capital se requerirá, como
regla general, la aprobación de la respectiva asamblea de accionistas en las
empresas que cuenten con este órgano de dirección, salvo que esta no exista, en
cuyo caso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinará las
instrucciones y el plazo para el giro de los recursos. En tercer lugar, el parágrafo
2 del mismo artículo establece que los recursos fruto de descapitalización
únicamente respaldarán garantías focalizadas en sectores, productos o segmentos
que se establezcan por la Junta Directiva del FNG, para dar acceso al crédito a
las personas naturales y jurídicas, que hayan sufrido efectos adversos en su
actividad económica causados por los hechos que motivaron la emergencia.
171. De esta forma, pese a
crearse la autorización para una descapitalización importante de varias
entidades financieras del Estado, esta tiene unos montos límite, opera sobre
dividendos o rendimientos financieros, en la generalidad de los casos requiere
autorización y los recursos solo pueden ser empleados para afrontar los efectos
económicos de la crisis. En los anteriores términos, la finalidad de propiciar las
condiciones para el equilibrio de un sector esencial de la economía, aunada a
los citados elementos, que condicionan los procedimientos de descapitalización
y la destinación de los dineros resultantes, a juicio de la Sala, hacen que la
decisión básica contenida en el Decreto que se examina sea proporcionada. Por
lo demás, la medida en cuestión no restringe derechos fundamentales que imponga
emplear un test de proporcionalidad dirigido a controlar excesos en la
respectiva intervención.
172. Juicios de
incompatibilidad, no discriminación, intangibilidad y ausencia
de arbitrariedad. Desde otro punto de vista, la Corte encuentra que la
medida supera los juicios de incompatibilidad, no discriminación,
intangibilidad y ausencia de arbitrariedad. Observa que el
Decreto no suspende, deroga expresamente leyes ni introduce tratos
diferenciados injustificados. No contiene medidas que limiten derechos
fundamentales. No se fijan medidas que conduzcan (i) a una alteración
del normal funcionamiento de las ramas del poder público, (ii) que
implique una modificación o suspensión de las funciones jurisdiccionales de
acusación y juzgamiento, (iii) o que desmejoren o limiten los derechos
de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del
derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y
de los demás derechos fundamentales.
173. Juicio de no
contradicción específica. Por último, la Sala Plena adelantará el
juicio de no contradicción específica, a partir del examen de cuatro
reglas concretas de la regulación que ameritan un análisis separado.
174. Primera regla. La letra a) del artículo 3 del
Decreto Legislativo señala como fuentes para capitalizar el FNG, además de los excedentes de capital
y dividendos de las entidades estatales que hagan parte de la rama Ejecutiva
del orden nacional, “los recursos de la cuenta especial de la que trata el
artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley
1955 de 2019, y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068 del 2015, modificado por
el Decreto 277 de 2020”. Esto significa que podrán ser tomados con fines de
capitalización los
recursos resultantes de la enajenación de participaciones accionarias de la
Nación, que sean destinados al FONDES y se mantengan en la cuenta especial e
independiente administrada por el Tesoro Nacional, conforme al parágrafo del
artículo 144 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068 de
2015 (Cuenta Especial Fondes). El FONDES es un fondo-cuenta, cuyo objeto es la inversión y el financiamiento de
proyectos de infraestructura, así como la inversión en el capital social de
empresas de servicios públicos mixtas u oficiales
175. La Sala
encuentra que, si bien el objeto del FONDES no corresponde con los fines del FNG,
en virtud de las facultades extraordinarias con las que cuenta el presidente de
la República en los estados de excepción y la posibilidad de realizar traslados
y modificaciones al Presupuesto General de la Nación, la regla en mención no
presenta problemas de constitucionalidad. En anteriores oportunidades esta
Corte ha tenido la oportunidad de revisar la constitucionalidad de medidas
similares en el marco de estados de excepción. En la Sentencia C-146 de 2009[93]
se analizó la constitucionalidad del Decreto 4490 de 2008, expedido en el marco
de la declaratoria del Estado de Emergencia Social a causa de la proliferación
de distintas modalidades de captación ilegal de dineros del público. A través
del artículo 3º se destinaron recursos del Fondo de Reserva para la
Estabilización de Cartera Hipotecaria –FRECH– a la capitalización del Fondo
Nacional de Garantías y el Fondo Agropecuario de Garantías.
176. La Corte
indicó que el Ejecutivo estaba facultado para adoptar esta medida y precisó que
los recursos de los fondos cuenta tienen la condición de fuente del presupuesto
de rentas y recursos de capital. En tal circunstancia, subrayó, la decisión del
Gobierno nacional, en el marco del estado de emergencia, de “prever el
traslado de recursos del fondo especial a la atención de las necesidades de
gasto público derivadas de la implementación de las medidas excepcionales, se
circunscribe dentro de las competencias de modificación del presupuesto y demás
materias de índole fiscal”. En el mismo sentido, en la Sentencia C-240 de
2011[94]
se analizó la constitucionalidad del Decreto 4831 de 2010, expedido en el marco
de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por
razón de la ola invernal, en el que se establecieron diferentes medidas para
trasladar recursos del Fondo Nacional de Regalías a otras entidades o fondos
para atender la emergencia.
177. El artículo
2º de dicho Decreto autorizó utilizar hasta el total del ahorro disponible del
Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera
-FAEP-, para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de
mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal.
178. La Corte
declaró la exequibilidad de dicha norma y planteó, entre otros argumentos, que
el Legislador, en este caso de excepción, cuenta con un amplio margen de
configuración normativa en la materia, relativa a la utilización del ahorro del
FNR en el FAEP, regulado por la Ley 209 de 1995, “de manera que el Legislador
de excepción se encuentra facultado para modificar normas de carácter
ordinario, como la contenida en la Ley 209 de 1995”.
179. En este
orden de ideas, la utilización de recursos contenidos en fondos-cuenta (en este
caso los percibidos en virtud de una de sus fuentes de alimentación, conforme
al literal a) del artículo 56 de la Ley 1955 de 2019), para una finalidad
diferente a aquella con la cual el fondo fue concebido no contraviene la
Constitución. Al actuar como Legislador extraordinario, el Presidente de la
República puede adoptar este tipo de medidas y, salvo que el traslado de
recursos comprometa otras disposiciones o derechos fundamentales, no ofrecen
particulares problemas de desconocimiento de los preceptos superiores.
180. Segunda regla. La
letra c)
del artículo 3 del Decreto legislativo 492 de 2020 faculta al Gobierno nacional
para determinar, a cualquier título, otros recursos para el fortalecimiento
patrimonial del FNG. A juicio del Procurador General de la Nación, la
determinación de las fuentes de recursos del FNG es un asunto que tiene reserva
de ley (Art. 150.11 de la C.P.). En consecuencia, su determinación por parte
del Gobierno nacional debe corresponder a dineros de los que este pueda
disponer, como serían los que tuvieran como fuente una norma con fuerza
material de ley en el marco del Estado de Emergencia. Esto debería conducir, a
su juicio, a una exequibilidad condicionada de la referida disposición.
181. La Corte no
observa problemas de constitucionalidad en el contenido de la norma analizada.
Es claro que la disposición hace referencia a recursos que deben ser
incorporados al presupuesto, para que, de requerirse, puedan ser inyectados al
capital del FNG. En la respuesta sobre el tipo de recursos a los cuales se
refería el precepto, el Ministerio de Hacienda señaló que a otros “dividendos que recibe el Gobierno
nacional por su participación en distintas sociedades… rubros presupuestales
que se logren identificar en el Presupuesto General de la Nación y puedan ser
objeto de traslado con destino a la capitalización del Fondo…”. Así, en tanto se trata de dineros
cuyo uso supone operaciones presupuestales, la decisión específica y concreta
sobre ellos solo podría ser dispuesta por el Gobierno nacional mediante decretos
legislativos, como lo señala el propio Procurador General.
182. Además de lo anterior, en
caso de que el Gobierno nacional pretenda, en virtud de la regla que se
analiza, disponer de recursos de otras entidades públicas o cambie el destino
que otra norma legal había dado a ciertas fuentes patrimoniales, y ya no cuente
con las atribuciones que le confiere el Estado de excepción, será necesario que
ello sea dispuesto  través de legislación ordinaria o que el Congreso de la
República otorga la autorización, para que el Presidente de la República lo
pueda llevar a cabo.
183. Tercera regla.  Según el parágrafo 3
del artículo 4 del Decreto legislativo 492 de 2020, si por razones
regulatorias, las entidades descapitalizadas llegaran a requerir mayor respaldo
patrimonial, el Gobierno nacional podrá realizar aportes de capital
hasta por los montos por los cuales se haya efectuado la respectiva reducción
de capital. De acuerdo con el Jefe del Ministerio Público, de la norma
anterior se deriva que el cubrimiento financiero de las obligaciones laborales
que se llegaren a ver comprometidas no resulta vinculante para el Gobierno
nacional, de tal modo que podrían desmejorarse los derechos sociales de los
trabajadores por la vía del incumplimiento del pago de acreencias laborales.
Así, solicita la exequibilidad condicionada de la disposición, en el entendido
de que, de requerirse, deberá recapitalizarse a estas entidades para garantizar
los derechos de los trabajadores.
184. En criterio
de la Sala Plena, de la norma no se deriva el efecto que el Procurador le
adscribe. La regla no desmejora los derechos sociales de los trabajadores. De
acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación por el Ministerio de Hacienda,
las entidades descapitalizadas poseen
excedentes a partir de sus operaciones, representados en niveles de solvencia
y/o de liquidez por encima de los mínimos regulatorios o prudenciales. Esto
quiere decir que, además de poseer el patrimonio que legalmente deben tener,
cuentan con porcentajes excedentarios en relación con los niveles de patrimonio
adecuado y con las relaciones mínimas de solvencia fijadas por las reglas
financieras correspondientes.
185. Pues bien, el parágrafo 3
del artículo 4 del Decreto Legislativo 492 de 2020, establece que, en ningún
caso, la disminución de capital de las entidades mencionadas podrá afectar el
cumplimiento de los requerimientos regulatorios para su operación. De igual
manera, señala que si por razones regulatorias, estas entidades llegaran a
requerir mayor respaldo patrimonial, el Gobierno nacional podrá realizar
aportes de capital hasta por los montos por los cuales se haya efectuado la
respectiva reducción de capital. Aunque en este último escenario se establece
solo una posibilidad, interpretadas en conjunto las dos frases citadas, resulta
claro que el Ejecutivo está obligado a inyectar capital a las empresas
descapitalizadas, dado que no le es permitido que las empresas dejen de contar
son las condiciones mínimas normativas para su operación.
186. Ahora bien, dado que los niveles de patrimonio
adecuado y las relaciones mínimas de solvencia garantizan los intereses de sus acreedores y
depositantes y refleja la fortaleza patrimonial en relación con los riesgos que
ha asumido[95],
esto implica que las empresas correspondientes se encuentran en una óptima
condición financiera para responder por sus obligaciones laborales. En otros
términos, si las entidades cuentan con los mínimos regulatorios de patrimonio,
es obvio que se encuentran solventes para asumir, además, las cargas de los
trabajadores. En este sentido, resulta infundada la inquietud del Procurador
General de la Nación.
187. Cuarta regla. El
Procurador General indica que el literal a) del artículo 3 del Decreto
492 de 2020 hace uso de los excedentes financieros o de capital del Fondo
Nacional del Ahorro para fortalecer el FNG, lo cual desconoce la prohibición de
destinar o utilizar los recursos de la Seguridad Social, de conformidad con el
artículo 48 de la Constitución. Explica que, además de garantizar el derecho a
la seguridad social de los trabajadores en materia de auxilio de cesantía, la
entidad impulsa el desarrollo de los derechos al acceso a la vivienda y a la
educación bajo una concepción de capitalización social, en los términos de los
artículos 51 y 67 de la Constitución. En consecuencia, solicita la declaratoria
de inexequibilidad de la referida disposición.
188. A juicio de la Corte, aunque la norma acusada por el
Procurador General podría ser objeto de la interpretación que le atribuye, el
planteamiento no está llamado a prosperar. El inciso 5º del artículo 48 de la
Constitución establece que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos
de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Sin
embargo, respecto de la aplicación de esta disposición, la jurisprudencia de la
Corte ha señalado que cuando
una entidad cumple diferentes roles y no todos se hallan asociados directamente
a la prestación de los servicios de la seguridad social, únicamente los
recursos que hacen parte de este último objeto cuentan con la garantía del
artículo 48 de la Carta. Así mismo, ha subrayado que la protección del citado precepto
ampara la integridad de los recursos afectos a la seguridad social, pero no
todos los que reciba o administre la entidad que desempeñe una función en ese
campo[96].
189. En la Sentencia C-264 de
2019[97],
la Corte reiteró los criterios anteriores y recapituló varios fallos en los cuales
la jurisprudencia constitucional ha hecho uso de los mismos, a efectos de
caracterizar recursos que, si bien pertenecen a instituciones que desempeñan
funciones en el ámbito de la seguridad social, no tienen estrictamente dicho
carácter. Para lo que aquí interesa, dos providencias permiten ilustrar el
punto. En la Sentencia C-341 de 2007[98],
la Corte analizó una demanda contra dos disposiciones que excluyeron del IVA
los servicios de pensiones, salud y riesgos profesionales, pero, según se
alegaba, no lo había hecho en relación con los servicios prestados por las cajas
de compensación familiar, como administradoras y operadoras del subsistema del
subsidio familiar y del sistema de protección social. Para el actor, lo
anterior desconocía, entre otras disposiciones, la protección a los recursos de
la seguridad social consagrada en el artículo 48 de la C. P. La Sala Plena, sin
embargo, desestimó el cargo.
190. Señaló que las cajas de
compensación familiar desarrollan un amplio espectro de actividades, incluidos los
servicios de salud. Explicó que la prestación social conocida como subsidio
familiar, en tanto componente de la seguridad, se paga de diferentes formas,
incluida la modalidad de servicios médicos. Por esta razón, las Cajas, como lo
dispone la Ley 100 de 1993, pueden conformar Empresas Promotoras de Salud,
crear Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, administrar el
régimen subsidiado mediante Administradoras del Régimen Subsidiado ARP, y es en
tal sentido que prestan servicios vinculados con la seguridad social.
191. Advertido lo
anterior, la Sala Plena determinó que, dentro del universo de servicios que prestan las
Cajas, salvo aquellos vinculados con la Ley 100 de 1993, los demás no guardan
una relación directa y estrecha con
el manejo de los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los
individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una
subsistencia digna. En consecuencia, indicó que la imposición de un gravamen
sobre la prestación de los mismos, como lo es el impuesto sobre el valor
agregado IVA, no constituye vulneración alguna a la prohibición constitucional
de destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social
para fines diferentes a ella.  Así,
declaró exequibles las disposiciones impugnadas.
192.
Por su parte, en la Sentencia C-890 de 2012[99],
la Corte analizó una demanda contra el impuesto al patrimonio que, según se
sostenía, había gravado la totalidad del patrimonio líquido de las cajas de
compensación familiar, lo cual, entre otros problemas, contradecía el artículo
48 de la Constitución. La Corte reiteró que las cajas compensación familiar,
además de cubrir el subsidio familiar de los trabajadores, desarrollan
actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de
vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social
integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993. Así mismo, afirmó que
actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de
protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de
microcrédito”[100].
De los servicios anteriores, precisó, no forman parte del concepto de seguridad
social, al no tener una vinculación objetiva y directa con ella, servicios como
el transporte, turismo, deportes, teatro, servicio de cómputo y supermercados.
193.
En consonancia con lo anterior, expresó que no todos los recursos de las cajas de
compensación familiar son parafiscales, como ocurre, por ejemplo, con aquellos que
en desarrollo de actividades financieras captan de los ahorradores. Así,
concluyó que la disposición acusada debía interpretarse, conforme al artículo
48 de la C.P., en el sentido de que los recursos parafiscales y los destinados
a salud no son gravados, mientras que sí lo son aquellos que no sean de índole
parafiscal y no estén directamente destinados a la atención del derecho a la
salud, en la forma como lo determina la Ley 100 al regular lo concerniente a
los planes obligatorios. En consecuencia, declaró exequibles las disposiciones
acusadas, bajo el entendido de que los recursos parafiscales administrados por
las cajas de compensación familiar y los destinados a la atención del derecho a
la salud, en los términos de la Ley 100 de 1993, no son objeto de tributo sobre
el patrimonio.
194.
Debe ahora determinarse si la prohibición constitucional del artículo 48 de la
C.P. cobija los recursos del Fondo Nacional del Ahorro. La Corte ha señalado
que las instituciones de la seguridad social, en principio, corresponden a las
definidas en la Ley 100 de 1993 para atender los sistemas de salud, pensiones y
riesgos profesionales. Así mismo, ha indicado que, subsidiariamente, tienen
dicho carácter aquellas entidades que proveen los medios de protección de
carácter institucional frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y
oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos
necesarios para su subsistencia[101].
En el presente asunto, el objeto del Fondo Nacional del Ahorro es administrar
las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de
educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida (Art. 3 de
la Ley 432 de 1998).
195.
De igual forma, entre sus funciones se encuentra el recaudo  y pago de las
cesantías de los afiliados de acuerdo con las disposiciones vigentes, así como la
protección de dicho auxilio contra la pérdida del valor adquisitivo de la
moneda (letras a, b, y c del artículo 3 de la Ley
432 de 1998). De esta manera, la finalidad principal del Fondo Nacional del
Ahorro está ligada al recaudo, la protección, la rentabilidad mínima y, en
general, la administración eficiente de las cesantías de los trabajadores
afiliados. Sobre esta prestación del trabajador, la jurisprudencia
constitucional ha afirmado que constituye un mecanismo que busca, por un lado,
contribuir a la disminución de las cargas económicas que deben enfrentar los
asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por el otro, permitir al
trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda (en los casos
de pago parcial)[102].
196. Conforme a lo anterior, las cesantías se convierten en
un medio de protección contra las situaciones de desempleo, en medio de las
cuales los afiliados se encuentran impedidos para generar los ingresos necesarios para su
subsistencia. Se trata, por lo tanto, de una prestación propia del campo de los
derechos de la seguridad social. En este sentido, es claro que la actividad de administración y protección de las cesantías
que lleva a cabo el Fondo Nacional del Ahorro hace de la Entidad una
institución de seguridad social. El parágrafo del artículo 4 de la Ley 432 de
1998 establece también que la Institución es una entidad de seguridad social.
197. Ahora bien, el mismo parágrafo del artículo 4 ídem
prevé que debido al advertido carácter de la Institución, no se podrán destinar
ni utilizar sus recursos, utilidades y rendimientos o excedentes financieros
para fines distintos a su objeto y funciones. Sin embargo, según se señaló
atrás, la prohibición constitucional de destinar y utilizar los recursos de las
instituciones de la Seguridad Social a fines diferentes a ella (Art. 48 de la
C.P.), de la cual la regla legal citada es una manifestación, no implica que la
totalidad del patrimonio de una entidad de seguridad social tenga esa índole. 198.
En los términos ilustrados, tal protección solo recae sobre los recursos
afectos o derivados de la seguridad social o vinculados a las actividades de
esa naturaleza, no sobre aquellos que, de distinta proveniencia o en virtud de
una función distinta, reciba, posea o administre la respectiva institución. En
este caso, la Sala Plena observa que el Fondo Nacional de Ahorro recibe y
administra las cesantías de los afiliados, como parte de su objeto social
principal. Sin embargo, también desarrolla otras funciones y recibe recursos de
fuentes diversas.
199. Así, su finalidad central es también contribuir a la
solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados (Art. 2 de la
Ley 423 de 1998). De igual manera, entre sus funciones, se encuentran: (i)
adelantar programas de crédito hipotecario y educativo para contribuir a la
solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados; (ii) administrar
los recursos nacionales del subsidio familiar de vivienda que le sean
asignados, para la construcción, adquisición y liberación de gravamen
hipotecario de la vivienda con interés social de los afiliados; (iii) conceder
créditos educativos para los afiliados, su cónyuge, compañero (a) permanente e
hijos; (iv) brindar asesoría y asistencia técnica en lo referente al diseño,
ejecución, administración, evaluación y gestión de proyectos o programas de
preinversión e inversión, relacionados con el sector de vivienda, el hábitat y
equipamiento urbano, dirigidos a los afiliados del FNA; y (v) celebrar contratos
de fiducia para administrar recursos que le transfiera otras entidades públicas
para financiar la ejecución de programas especiales relacionados con el sector
vivienda, el hábitat y equipamiento urbano (Art. 3 de la Ley 423 de 1998).
200. De la misma manera, además de los ingresos derivados de
las cesantías de los afiliados, el Fondo
Nacional de Ahorro puede recibir como fuentes de recursos, entre otros: (i) las
apropiaciones provenientes de la Nación y de otras entidades de derecho público
o privado; (ii)  los auxilios, subvenciones, donaciones o contribuciones de
entidades oficiales, de organismos internacionales u organizaciones no
gubernamentales, o de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras;
(iii) los bienes que como persona jurídica adquiera a cualquier título y los
frutos naturales o civiles de éstos; (iv) los rendimientos que provengan de sus
inversiones y rentas, cualquiera que sea su naturaleza; y (v) el producto de
las operaciones de venta de activos.
201.
En este orden ideas, es claro que, además de aquella en el ámbito de la
seguridad social, el Fondo Nacional del Ahorro lleva a cabo varias funciones relacionadas
básicamente con la promoción de la vivienda y la financiación de la educación
de los afiliados y sus familiares. Así mismo, de forma adicional a las
cesantías de los trabajadores, el Fondo puede contar con recursos
presupuestales de la Nación, fuentes asociadas a donaciones de diferentes
instituciones y de particulares y, en especial, en tanto persona jurídica,
puede percibir recursos derivados del ejercicio de sus derechos propiedad,
entre otros. Por lo tanto, de conformidad con las reglas expuestas, sobre los
anteriores recursos del Fondo Nacional de Ahorro, no relacionados con las
cesantías de los afiliados ni recibidos a partir del desarrollo de su papel en
el ámbito de la seguridad social ese campo, no opera la prohibición del
artículo 48 de la Constitución. Este tipo de capital no consiste, en rigor, en
recursos de la seguridad social y, en consecuencia, su destinación no está, en
principio, limitada por la disposición constitucional a que se ha hecho
referencia.
202.
Así las cosas, se sigue como conclusión que, contrario a lo sostenido por el
Procurador General, los recursos del Fondo Nacional del Ahorro, en tanto
empresa industrial y comercial del Estado, pueden ser objeto de disposición por
parte del Legislador, salvo que se trate de las cesantías de los afiliados o de
recursos afectos o derivados de los ingresos constitutivos de esta prestación[103]. En
este último caso operará la prohibición del artículo 48 de la C.P., razón por
la cual, no podrán ser destinados ni utilizados para fines diferentes a la
seguridad social. Es cierto, con todo, que las disposiciones del Decreto 492 de
2020 que contemplan la posibilidad de descapitalizar la citada Entidad, no
precisan la clase de recursos que serán susceptibles de la disminución de
capital.
203.
En efecto, el literal a) del artículo 3 del Decreto objeto de examen prescribe
que “los recursos para el fortalecimiento patrimonial del FNG podrán
provenir de… los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales
que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que
determine el Gobierno nacional, incluyendo… el Fondo Nacional del Ahorro”.
De igual modo, el literal c) del artículo 4 ídem autoriza al Gobierno
nacional para llevar a cabo la disminución de capital, entre otras entidades,
del “Fondo Nacional del Ahorro -FNA: hasta por la suma de $100 mil millones”.
Las disposiciones presentan una ambigüedad, pues admiten al menos dos
interpretaciones: (i) que los excedentes y dividendos que se autoriza a
tomar del FNA pueden derivarse de la totalidad de sus recursos; (ii) que los
excedentes y dividendos que se autoriza a tomar del FNA no comprenden los
derivados de las cesantías de los trabajadores.
204.
La primera interpretación resulta inconstitucional, pues, por las razones
señaladas, implica que puede disponerse libremente de los recursos
constitutivos y derivados de las cesantías de los afiliados y, por lo tanto, de
los dineros de la seguridad social, lo cual desconoce el artículo 48 de la C.P.
En contraste, la segunda interpretación es compatible con la Carta, en la
medida en que excluye de la posibilidad de descapitalización aquello que recibe
el Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de cesantías de los afiliados y
excedentes y dividendos derivados de estos recursos. En estas condiciones, la
Corte estima que, en virtud del principio de conservación del derecho, resulta
procedente condicionar la exequibilidad de las dos disposiciones en el
entendido de que los excedentes de capital y dividendos del Fondo Nacional del
ahorro, que se disponen para el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional
de Garantías, no comprenden los derivados de la administración de las cesantías
de los afiliados.
205. Por último, en relación con
las demás reglas que, en los artículos 2, 3 y 4, que componen la medida de
capitalización del FNG, la Corte no observa contradicción alguna con
específicas disposiciones de la Constitución. En consecuencia, con excepción de
la decisión anunciada en el párrafo anterior, los artículos 2, 3 y 4 serán
declarados exequibles.
8.2.3. Tercera medida. Operaciones presupuestales
(Art. 5)
206. Se dispone que los recursos
con destino al fortalecimiento patrimonial del FNG se presupuestarán en la
sección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De igual manera, se
autoriza al mismo Ministerio para realizar los créditos adicionales y traslados
al Presupuesto General de la Nación con el objeto de atender los gastos
ocasionados por el cumplimiento del Decreto. (Art. 5).
8.2.3.1.
Intervenciones
207. Para la
Presidencia de la República, la medida atiende a la autorización general de que
trata el Decreto declaratorio de emergencia, para efectuar las operaciones
presupuestales necesarias y así poder realizar la capitalización del FNG. El Ministerio de Hacienda
sostiene que las adiciones presupuestales, son un crédito presupuestal
adicional que se autorizó para atender la operación de capitalización. En tal
sentido, aclaró que el término “crédito” en materia presupuestal, difiere
del concepto de crédito en materia financiera, por lo cual la “créditos adicionales” hace referencia a la
incorporación presupuestal de los recursos dispuestos para la capitalización
del FNG bajo los montos señalados en el Decreto 492 de 2020.
208. También aclaró que el
aprovechamiento de recursos que el Estado tiene en varias empresas, mediante
procedimientos de capitalización, debe ser incorporado en el Presupuesto
General de la Nación con el fin de poder dirigir estos dineros al
fortalecimiento del FNG y contar así con el respectivo título de gasto que
autorice direccionar estos recursos para la capitalización de dicho Fondo.
Finalmente, adujo que los créditos adicionales y traslados al Presupuesto
General de la Nación únicamente se refieren a la capitalización del FNG, para
asegurar el acceso a créditos de la población afectada por la emergencia.
Indicó que se debe adicionar el Presupuesto General de la Nación con el fin de
que exista la facultad de dirigir nuevos recursos para fortalecer
patrimonialmente al FNG.
8.2.3.2. Análisis de
constitucionalidad
209. Alcance de la medida. La disposición objeto de control establece, en primer
término, una previsión para reflejar en el ámbito presupuestal el
fortalecimiento patrimonial del FNG. Así, dado que los recursos líquidos que se
obtienen de las operaciones de descapitalización de varias entidades son, en
virtud del Decreto, utilizados con la finalidad de capitalizar el FNG, resulta
necesario adicionar el Presupuesto General de la Nación, para lo cual se
dispone la respectiva autorización en cabeza del Ministerio de Hacienda[104].
210. Como se había
puesto de presente, el Ejecutivo toma excedentes de capital y dividendos de entidades de la rama
ejecutiva del orden nacional que tienen
el carácter de sociedades de economía mixta, empresas industriales y
comerciales del Estado y un establecimiento público nacional. Así mismo, hace
uso de recursos del FONDES, que es fondo-cuenta, cuyo objeto es la inversión y
el financiamiento de proyectos de infraestructura, así como la inversión en el
capital social de empresas de servicios públicos mixtas u oficiales. Estos
recursos constituyen recursos de capital y fondos especiales del Presupuesto de
Rentas[105],
con lo cuales se lleva a cabo una adición al presupuesto y un traslado
presupuestal. A su vez, estas apropiaciones se disponen con la finalidad de
capitalizar el FNG que, entonces, se ordena presupuestar en la sección del
Ministerio de Hacienda.
211. Juicio de conexidad
material y de finalidad. La Corte encuentra que la medida bajo análisis
guarda una relación de conexidad material y de finalidad con el estado
de emergencia. Se trata del efecto jurídico necesario en el sistema
presupuestal, de las medidas de descapitalización de varias entidades de la
rama ejecutiva del orden nacional y de la capitalización del FNG, dispuestas en
situación de excepción. La capitalización del FNG, como fue puesto de manifiesto,
tiene un propósito y conexión sustancial claros con el propósito de mitigar las
consecuencias económicas causadas por la emergencia, mediante el respaldo a los
independientes y Mipymes, para que puedan obtener liquidez y recuperarse de las
afectaciones en sus actividades productivas. En consecuencia, en virtud del
citado vínculo lógico, la medida presupuestal objeto de análisis también supera
los requisitos en mención.
212. Juicio de conexidad
interna. También se cumple el juicio de conexidad interna de
las operaciones presupuestales con los considerandos del Decreto 492 de 2020.
En la motivación del acto, el Gobierno nacional indicó que, para efectos de
concretar las medidas que se requieren para aliviar las consecuencias
económicas y sociales de los hechos que dieron lugar a la emergencia, se hace
necesario aprobar créditos adicionales y realizar traslados, distribuciones,
modificaciones y desagregaciones al Presupuesto General de la Nación, en el
marco de las facultades otorgadas al Gobierno nacional mediante el artículo 83
del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el artículo 46 y 47 de la Ley 137 de
1994, el artículo 18 de la Ley 2008 de 2019 y el artículo 3 del Decreto 417 de
2020. En este sentido, la medida analizada es la materialización de la medida
en el esquema presupuestal. Por esta misma razón, puede concluirse que se
satisface también el juicio de motivación suficiente.
213. Juicio de necesidad.
Se superan, de igual manera, los juicios de necesidad fáctica y jurídica.
En relación con la primera, la autorización para efectuar los créditos
adicionales y los traslados presupuestales, así como el gasto, resulta la
acción idónea para dar asiento presupuestal a las operaciones de
descapitalización de empresas estatales y al fortalecimiento del FNG. En cuanto
a la necesidad jurídica, como se ha advertido, los ajustes presupuestales
requeridos para poner en marcha la capitalización del FNG solo podían ser
efectuados por el Presidente de la República, mediante el uso de sus facultades
de excepción.
214. Juicios de
incompatibilidad, proporcionalidad, no discriminación, intangibilidad
y ausencia de arbitrariedad. Desde otro punto de vista, la Corte
encuentra que la medida no presenta problemas de constitucionalidad en torno a
los juicios de incompatibilidad, proporcionalidad, no discriminación,
intangibilidad y ausencia de arbitrariedad. Observa que el
Decreto no suspende, deroga expresamente leyes ni introduce tratos
diferenciados injustificados. No contiene medidas que limiten derechos fundamentales
u otros principios constitucionales y que haga necesario determinar el mayor o
menos grado de ponderación, sobre la razonabilidad de la medida. No se fijan
medidas que conduzcan (i) a una alteración del normal funcionamiento de
las ramas del poder público, (íí) que implique una modificación o
suspensión de las funciones jurisdiccionales de acusación y juzgamiento, (iii)
o que desmejoren o limiten los derechos de la dignidad humana, de la
intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a
la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos
fundamentales.
215. Juicio de no
contradicción específica Por último, la medida cumple también el juicio
de no contradicción específica, pues la norma, antes que contrariar
disposiciones constitucionales, es consecuente con el régimen constitucional en
materia de presupuesto en estados de excepción.
216.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 5 del Decreto
legislativo 492 de 2020.
8.2.4. Cuarta medida. Reducción de cargas tributarias
(Arts. 6 y 7)
217. La cuarta medida se articula
en dos disposiciones tributarias (Arts. 6 y 7), destinadas a excluir el IVA de
quien recurre al FNG y a disminuir el recaudo por anticipado del impuesto de
renta que debe pagar la Entidad.
218. Primera disposición
tributaria. El artículo 6 establece la exclusión del impuesto sobre las
ventas IVA a las comisiones por el servicio de garantías otorgadas por el FNG,
focalizadas en enfrentar las consecuencias adversas de la pandemia del nuevo
coronavirus COVID-19. Para estos efectos, el precepto indica que al momento de
facturar la operación, a través de los sistemas de facturación vigentes, el
facturador deberá incorporar en el documento una leyenda que indique que se
trata de un “servicio excluido-Decreto 417 de 2020”.
219. Segunda disposición
tributaria. El artículo 7 prevé que la tarifa de retención en la fuente
a título de impuesto sobre la renta por el pago o abono en cuenta,
correspondientes a las comisiones que por el servicio de garantías otorgue el
FNG, focalizadas en enfrentar las consecuencias adversas generadas por la
pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, será del 4 %.
8.2.4.1.
Intervenciones
220. La Presidencia de
la República afirma que las dos disposiciones en mención guardan relación de
conexidad con las demás que se adoptan mediante el Decreto, en cuanto propenden
por la simplificación y reducción de costos administrativos, generados en las
operaciones necesarias para la implementación de aquellas. Señala que era necesaria su
expedición mediante la vía extraordinaria, pues en condiciones ordinarias se
habría requerido autorización legal. En este sentido, indica que la exención
del IVA habría requerido, por ejemplo, la modificación al Estatuto Tributario,
lo cual hubiera demandado un trámite legislativo, resultando insuficiente e
inadecuado para responder con prontitud a las situaciones de urgencia
221. El FNG expresa
que la exclusión del IVA sobre las comisiones por el servicio de garantías
otorgadas por el FNG genera un
beneficio para los empresarios usuarios,
en este caso, que han resultado afectados como consecuencia de la crisis. Por otra parte, en
cuanto a la tarifa de retención en la fuente del 4 %, a título de impuesto de renta
por el pago o abono en cuenta, correspondiente al valor de las comisiones
recibidas, muestra que es tributariamente favorable para la misión de la
entidad. Explica que el Estatuto Tributario le da derecho a deducir el valor de
las reservas técnicas o de siniestralidad que constituya durante el respectivo
ejercicio para la determinación de su renta líquida. Pero indica que, como
efecto, las autorretenciones practicadas por el FNG sobre los ingresos por las
comisiones de las garantías han resultado sistemáticamente superiores al valor
del impuesto a cargo, lo cual hace que se hayan generado considerables saldos a
favor en las declaraciones de renta y complementarios desde el año 2013.
222. Así, asevera que
con la tarifa general del 11% de retención (aplicable en todos los demás
casos), las retenciones en la fuente han resultado mayores todos los años
respecto al impuesto de renta a pagar por la entidad. Por lo tanto, considera
que el porcentaje de retención en la fuente del 4 % mantiene equilibrada la
regla de la retención respecto del impuesto de renta y no genera mayores
erogaciones que se deban asumir en retenciones que no se convierten en impuesto
de renta a finalizar el ejercicio contable. Esto, señala, le permite enfocar
los recursos más directamente a los fines que busca cumplir las políticas del
Gobierno nacional para conjurar la emergencia.
223.
Por último, sin argumentos ulteriores, el Procurador General de la Nación
sostiene que los artículos 6 y 7 no vulneran la Constitución porque son asuntos
que el Presidente de la República puede regular por medio de decretos
legislativos.
8.2.4.2.
Análisis de constitucionalidad
224.
Alcance de las disposiciones tributarias. La exclusión del
IVA sobre las
comisiones que deben pagarse al FNG (Art. 6), implica que quienes quieran
beneficiarse del respaldo financiero de la entidad, no tendrán que asumir dicha
carga fiscal al momento de sufragar lo que aquella cobra por su servicio. El
impuesto sobre las ventas es un gravamen aplicado a la adquisición de ciertos
bienes y servicios, proporcionados ya sea por particulares o por el Estado. Su
característica principal es que no existe una identificación concreta y previa
del contribuyente, por lo cual la capacidad de pago solo puede ser determinada
respecto al grado de consumo de aquello que se encuentra gravado. En este
sentido, los sujetos que consumen en mayor proporción, es decir, los que
realicen con más frecuencia el hecho generador, contribuirán de manera más
cuantiosa con esa carga fiscal. Así mismo, quienes tienen perciben mayores
ingresos generalmente incurren en erogaciones superiores a las de quienes
tienen menor capacidad adquisitiva[106].
225.
Como se indicó en las consideraciones de esta Sentencia, el FNG cobra una
comisión a quienes hacen uso de sus productos, dirigida a soportar el riesgo
asumido. Esta consiste en diversos porcentajes del valor total del crédito,
según el tipo de producto tomado. De
acuerdo con lo informado por el FNG, para todas las tres líneas de garantías
que hacen parte del programa “Todos Unidos por Colombia”, diseñado con
ocasión de la emergencia, el valor de las comisiones serán asumidas en un 75 %
por el Gobierno nacional con el fin de aliviar la carga financiera de las
empresas. De este modo, la exclusión del IVA en mención aminora más los costos
para que los independientes y Mipymes puedan acceder al servicio del FNG.
226. Por su parte, la retención
en la fuente al 4% sobre los ingresos del FNG (Art. 7), recibidos por concepto
de las comisiones que los usuarios deben pagar, permite a la entidad contar con
mayor liquidez. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[107], la
retención en la fuente implica la absorción de recursos, por parte de
retenedores (o autorretendores) habilitados para el efecto, destinados al eventual
pago de las detracciones causadas o que se generarán. Sin embargo, no implica
en sí misma el pago de un tributo, sino que es un mecanismo de recaudo gradual,
que puede cobijar varios tributos y que permite obtener su percepción en lo
posible, dentro del mismo periodo de su hipotética causación[108]. Opera en el
desarrollo mismo de las transacciones económicas gravadas, de forma
concomitante al hecho generador y por estrictas razones de eficiencia
tributaria.
227. La Corte también ha
sostenido que la retención en la fuente se practica sobre ciertas operaciones
económicas, en la medida en que muestran una potencial capacidad económica de
quien las realiza. Con todo, ha subrayado que no implica el pago mismo de la
exacción, sino que es un mecanismo anticipado de recaudo sobre el tributo
generado o que se generará[109].
Por esta razón, puede haber retención en la fuente sin que exista ingreso
gravable y es posible que una persona que no deba pagar, por ejemplo, el
impuesto a la renta, le sea practicada retención en la fuente. Así mismo, el
contribuyente puede estar obligado finalmente a pagar un impuesto en una cuantía
inferior a la que ya le ha sido retenida. Precisamente, el FNG destaca en su
intervención que, debido a su régimen tributario, la (auto)retención en la
fuente ha sido tan significativa que, desde 2013, se han generado considerables
saldos a su favor en las declaraciones de renta y complementarios.
228. La entidad también indicó a
la Corte que antes del 28 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual empezó a
regir el Decreto Legislativo 492 de 2020, aplicaba la tarifa general del 11% de
retención en la fuente. Esta sigue operando para al FNG para los productos
tradicionales. En cambio, en virtud del artículo 7 del citado Decreto, se
disminuye a 4%, para los productos que se movilicen en el marco del programa de
garantía “Todos Unidos por Colombia”. Así, este tratamiento tributario
permite a la entidad contar con mayores recursos de forma inmediata, sin
necesidad de adelantar trámite de devolución de saldos ante la DIAN, lo cual a
su vez redunda en la posibilidad de potencializar su capacidad de respaldo de
los afectados con la crisis.
229. Conexidad y juicio de finalidad. La exclusión del IVA a favor de
los usuarios del FNG y la disminución de la retención en la fuente para el FNG
constituyen un conjunto de medidas con unidad de sentido y propósito en torno
al fin de reducir los impactos de la crisis. Es claro que estos alivios
pretenden flexibilizar las condiciones y remover ciertas barreras económicas
para que los trabajadores independientes y Mipymes que han sufrido la
adversidad de la emergencia puedan acceder más fácilmente a los beneficios del
FNG y, por ende, a oportunidades de liquidez. Así mismo, la medida pretende
optimizar los recursos del FNG, destinados a la reactivación de estos sectores
productivos que, como se ha mostrado ampliamente en este fallo, han sido
afectados de forma abrupta y repentina, a pesar de desempeñar un papel
significativo en la economía del país.
230. En síntesis, la medida en su
conjunto tiene innegable conexidad material y de finalidad con el estado de
excepción, pues al reducir los costos fiscales de la operación de reactivación
de los afectados con la crisis, se asegura de una mejor manera su capacidad
para reducir los efectos negativos de la emergencia en la economía.
231. Juicio de conexidad
interna. También se cumple el juicio de conexidad interna del
conjunto de las dos medidas tributarias. En la motivación del Decreto
Legislativo 492 de 2020, el Gobierno nacional puso de presente que, para
mitigar las múltiples afectaciones causadas al aparato productivo del país, era
necesario mantener activas las relaciones crediticias y financiar tanto a
micro, pequeñas y medianas empresas, así como a personas naturales que han
dejado de percibir ingresos por su condición de trabajadores independientes o
han quedado en el desempleo. Esto resume la justificación general de la
operación para reactivar el crédito y, por lo tanto, también de las decisiones
para reducir los costos y optimizar los alcances de esta medida general. Por
esta misma razón, puede concluirse que se satisface también el juicio de
motivación suficiente.
232. Juicio de necesidad.
Se supera, de igual manera, el juicio de necesidad fáctica. La
exclusión del IVA a favor de los usuarios del FNG y la disminución de la
retención en la fuente para el FNG constituyen un conjunto de herramientas
idóneas para que el FNG pueda lograr mayor cobertura con el programa “Todos
Unidos por Colombia”. Así mismo, constituyen dos herramientas claves para
que las líneas de crédito del programa resulten verdaderamente eficaces como
acción contra la amenaza de quiebra de los trabajadores independientes y de
liquidación de las Mipymes.
233. De otra parte, la exclusión
del IVA a favor de los usuarios del FNG y la disminución de la retención en la
fuente para el FNG superan el juicio de necesidad jurídica. En efecto,
el artículo 338 de la Constitución entrega al Legislador la definición de los
elementos constitutivos de la obligación tributaria, los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. A su
vez, el artículo 294 ibidem, faculta al Congreso de la República para
establecer exenciones, con las restricciones allí enunciadas. De la
interpretación de estas normas constitucionales la Corte ha concluido que la
facultad de conceder exclusiones tributarias compete exclusivamente al
Legislador, dada la repercusión de la exclusión en el sistema de recaudo
fiscal.
234. Sin embargo, si bien esta
potestad se ejerce plenamente y con reserva exclusiva en tiempos de paz, la
Constitución ha previsto que el Presidente de la República pueda asumirla en
época de anormalidad institucional. Así, el artículo 215 de la Constitución
prevé que el Presidente puede, en el marco de un Estado de Emergencia
Económica, Social o Ecológica, establecer en forma transitoria nuevos tributos
o modificar los existentes. Y como la potestad de establecer tributos es
connatural a la de eximir su pago, es razonable que en tiempos de excepción el
Presidente de la República pueda crear exenciones ligadas a la finalidad de la
superación de la crisis. Esta potestad se extiende, así mismo, a la
modificación de las imposiciones ya existentes[110].
235. En este orden de ideas, las
modificaciones tributarias llevadas a cabo en los artículos 6 y 7 del Decreto legislativo
492 de 2020, solo podían ser efectuadas por el Presidente de la República
mediante sus potestades legislativas de excepción y, por ende, superan la
exigencia de necesidad jurídica.
236. Juicios de
incompatibilidad, proporcionalidad, no discriminación, intangibilidad
y ausencia de arbitrariedad La Sala encuentra, por último, que la
exclusión del IVA a favor de los usuarios del FNG y la disminución de la
retención en la fuente para el FNG superan los juicios de incompatibilidad,
proporcionalidad, no discriminación, intangibilidad y ausencia de
arbitrariedad. Observa que el conjunto de herramientas de disminución de
costos estudiado no suspende, deroga expresamente leyes ni introduce tratos
diferenciados injustificados. Así mismo, constituye una medida equilibrada
frente a lo pretendido. Esto, en la medida en que, no obstante se disminuye el monto
de recaudo anticipado del impuesto de renta y se crea una exención temporal del
IVA en los términos indicados, todo ello permite optimizar los recursos de las Mipymes
y los trabajadores independientes e incrementar las proporciones y cobertura de
respaldo patrimonial del FNG hacia aquellas, en el marco de la crisis.
237. Aunado a lo anterior, se
observa que las medidas tributarias que se examinan no contienen previsiones que
limiten derechos fundamentales. No se fijan medidas que conduzcan (i) a
una alteración del normal funcionamiento de las ramas del poder público, (íí)
que implique una modificación o suspensión de las funciones
jurisdiccionales de acusación y juzgamiento, (iii) o que desmejoren o
limiten los derechos de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de
asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad
de expresión y de los demás derechos fundamentales.
238. Juicio de no
contradicción específica. Por último, la medida cumple también el
juicio de no contradicción específica, pues la norma, antes que
contrariar disposiciones constitucionales, es consecuente con el régimen
constitucional en materia de tributos para los estados de excepción.
239. En consecuencia, la Corte
declarará la exequibilidad de los artículos 6 y 7 del Decreto legislativo 492
de 2020. Debe aclararse, en todo caso, que, conforme al artículo 215 de la
C.P., las medias tributarias analizadas que, crean un régimen especial concreta y focalizado para la
emergencia, dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso disponga otro régimen al respecto.
8.2.5. Quinta medida. Reducción de la tarifa
notarial (Art. 8)
240. El artículo 8 determina que,
para efectos de liquidar la tarifa de la función notarial, se considerarán como
un acto sin cuantía las escrituras públicas referentes a reformas estatutarias
que impliquen el aumento del capital autorizado del FNG y cualquier otra
operación que se lleve a cabo en virtud de lo establecido en el Decreto objeto
de análisis.
8.2.5.1.
Intervenciones
241. La Presidencia de
la República afirma que, así como las tributarias, se trata de una norma que
guarda relación de conexidad con las demás que se adoptan mediante el Decreto,
en cuanto propende por la reducción de costos administrativos o
transaccionales, generados en las operaciones necesarias para la implementación
de aquellas.
242. El FNG expresa
que la medida se encuentra en línea y guarda relación con la adecuada
destinación de recursos aportados por el Gobierno nacional para la finalidad
pretendida en sus políticas. Así, considera que con ella se mitigó un gasto que
por derechos notariales en la capitalización del FNG podría haber ascendido a
un valor aproximado de $9.750 millones. Esto, en consideración a que el
incremento de capital por $3,25 billones tendría que haber sido liquidado sobre
la tarifa del 3x1.000 en los términos de la Resolución 1299 de 2020 de la
Superintendencia de Notariado y Registro que regula los gastos notariales.
243.
Por último, el Procurador General de la Nación sostiene que el artículo 8 del
Decreto 492 de 2020, así como las disposiciones tributarias, no vulneran la
Constitución porque son asuntos que el Presidente de la República puede regular
por medio de decretos legislativos.
8.2.5.2.
Análisis de constitucionalidad
244. Alcance de la medida. De conformidad
con el literal n) del artículo 2.2.6.13.2.9.1. del Decreto 1069 de 2015, el ejercicio
de la función notarial no causa derecho alguno, entre otros, en las actuaciones
en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan
exclusivamente las entidades estatales, a excepción de las empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, las
cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar.
Esto implica que el Fondo Nacional de Garantías, en tanto sociedad de economía
mixta, en principio, debía asumir los costos del servicios de notariado, en
relación con los actos que lleve a cabo. La medida que se analiza, precisamente
excepciona la regla anterior respecto de un conjunto especial de supuestos,
pues establece que, para efectos de la tarifa notarial, las escrituras públicas
referentes a reformas estatutarias que impliquen el aumento del capital
autorizado del FNG, se considerarán sin cuantía, precepto que según la intervención
de la propia entidad, le permite ahorrar alrededor $9.750 millones.
245. De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte, la función notarial es un servicio público que presta el
Estado, a través de particulares investidos de autoridad, de tal manera que los
denominados “derechos notariales”, a pesar de su cercanía, no son
asimilables a las tasas, sino que constituyen tarifas que pagan los ciudadanos
por concepto del servicio, las cuales son fijadas por el Gobierno nacional, de
conformidad con el artículo 218 del Decreto ley 960 de 1970[111].
246. La Sala Plena también ha
subrayado sobre la naturaleza de la tarifa notarial, que los derechos que se
pagan por este concepto, incluso si eventualmente pudieran tener efectos
tributarios indirectos o consecuenciales, no tienen en sí mismos el carácter de
una imposición fiscal y deben ser cuidadosamente distinguidos de ciertos
tributos propiamente dichos, que se generan en la dinámica de las funciones
cumplidas por los notarios (como el ICA, el IVA, la retención en la fuente y el
impuesto de registro)[112]. En el presente caso, al tenerse
como actos sin cuantía las
escrituras públicas referentes a reformas estatutarias que impliquen el aumento
del capital autorizado del FNG,
habrá de pagarse una tarifa fija, mínima, sin que resulte relevante el monto
por el cual se lleve a cabo la operación sobre la Entidad.
247. Conexidad y juicio de finalidad. La disminución casi total de la
tarifa notarial que comporta la protocolización del fortalecimiento patrimonial
del FNG constituye una medida con el objetivo de aliviar los impactos de la emergencia.
Junto con las normas tributarias analizadas con anterioridad, la norma busca
mantener la capacidad patrimonial del FNG, destinada a la reactivación de las
Mipymes y los trabajadores independientes, quienes, como se ha señalado en este
fallo, han sido afectados de forma significativa con la recesión económica,
pese a ocupar un papel fundamental en la generación de empleo.
248. Juicio de conexidad
interna. También se cumple el juicio de conexidad interna.
En los considerandos del Decreto legislativo 492 de 2020, el Gobierno nacional
señaló que se requería, a fin de contrarrestar los efectos nocivos en la
economía, mantener activo el crédito y garantizar la liquidez de las micro,
pequeñas y medianas empresas, así como de las personas naturales que han dejado
de percibir ingresos en su condición de trabajadores independientes o han
quedado en el desempleo. En estas condiciones, cobra sentido y justificación la
determinación de disminuir el costo de la tarifa notarial, pues esto permitirá
que la operación general de respaldo, a través del FNG, genere un ahorro
importante que, a su vez, se va a ver reflejado en la capacidad de la medida
para lograr sus objetivos. Por esta misma razón, puede concluirse que se
satisface también el juicio de motivación suficiente.
249. Juicio de necesidad.
Se supera, de igual manera, el juicio de necesidad fáctica. En los
términos indicados, la disminución a un costo básico y mínima de la tarifa
notarial, por concepto de protocolización del fortalecimiento patrimonial del
FNG, constituye un medio idóneo para que el FNG pueda lograr mayor cobertura,
respaldar en mayores proporciones a los beneficiarios y, seguramente, prolongar
en el tiempo su contribución a la superación de la crisis. Con todo, la Sala
Plena encuentra que la medida no supera el juicio de necesidad jurídica.
250. Las tarifas que pagan los
ciudadanos por el servicio público de notariado son fijadas por el Gobierno
nacional. En efecto, de conformidad con el artículo 218 del Decreto ley 960
de 1970, compete al Gobierno revisar periódicamente las tarifas que señalan
los derechos notariales, teniendo en consideración los costos del servicio y la
conveniencia pública. Esta atribución, por razones lógicas, abarca la
determinación de los actos que tienen cuantía y aquellos que no la tendrán, en
la medida en que este es un indicador que, en general, se toma en cuenta para
la liquidación de lo que finalmente se paga por el servicio. La competencia en
mención, por ende, es ejercida por el Presidente de la República, conforme al
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, de acuerdo con el cual, “corresponde
al Presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria mediante la
expedición de decretos para la cumplida ejecución de las leyes”.
251. Debe subrayarse que, como se
indicó atrás, la tarifa notarial no es una tasa y, además, incluso si
eventualmente pudiera tener efectos tributarios indirectos o consecuenciales,
los derechos que se pagan por el servicio público de notariado no son en sí
mismos una imposición fiscal. Por ende, esta tarifa ha de ser diferenciada de
ciertos tributos que se generan en el marco del ejercicio de las funciones
cumplidas por los notarios, como el impuesto de industria y comercio, el IVA,
la retención en la fuente y el impuesto de registro[113]. En este sentido, la potestad
para la fijación de los derechos notariales, incluida determinación de los
actos con cuantía y aquellos que se considerarán sin ella, no puede ser
analizada como una competencia de carácter tributario, para cuyo ejercicio el
Presidente tuviera que recurrir a un decreto legislativo. De conformidad con el
artículo 218 del
Decreto ley 960 de 1970, supone solamente la atribución típicamente
reglamentaria del Gobierno nacional, en la medida en que no implica en manera
alguna una carga de carácter fiscal.
252. En consecuencia, para la
Sala, el Presidente no tenía necesidad de acudir a sus facultades
extraordinarias, al amparo de un estado de excepción, para regular una materia
que bien pudo haber previsto mediante un decreto reglamentario, específicamente
destinado a completar la medida general proyectada en el Decreto legislativo
que se analiza. Esto conduce, entonces, a la conclusión de que el artículo 8 es
inconstitucional, debido a que no supera el requisito de necesidad jurídica.
Como efecto, correspondería declarar
su inexequibilidad inmediata. La Sala observa, sin embargo, que la exclusión en
el acto de este artículo del ordenamiento jurídico podría tener efectos
contrarios al principio de seguridad jurídica y a los fines plausibles de
reducción de los costos de la capitalización del FNG. Así mismo, podría
ralentizar o paralizar los procesos administrativos que, para el cumplimiento
del Decreto que se analiza, se estén llevando a cabo actualmente.
253. Lo anterior impone adoptar,
entonces, una decisión de inexequibilidad diferida, que permita a las
autoridades implicadas continuar con los trámites que estén llevando a cabo
actualmente, mientras que se emiten las normas reglamentarias pertinentes[114]. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el término que debe ser conferido
para remediar la inconstitucionalidad constatada “depende, en gran medida, de la complejidad misma
del tema a ser regulado y del posible impacto negativo de la preservación de
esa normatividad en la vigencia de los principios y derechos constitucionales”[115].
254. En el presente caso, los
efectos diferidos de la decisión de inconstitucionalidad se justifican, no en
la complejidad de las materias que abordan las normas cuestionadas, sino en la
necesidad imperiosa de que los trámites y las actuaciones que se encuentran en
curso y que se iniciaron con fundamento en las mismas concluyan.
255. La Corte considera que,
dadas las circunstancias actuales y en razón de que esta normativa debe ser
expedida de manera urgente, el plazo del diferimiento de los efectos de
inconstitucionalidad deberá ser de tres meses, contado a partir de la
notificación de la presente Sentencia. Además, siguiendo el criterio
jurisprudencial trazado en la Sentencia C-481 de 2019[116], la Sala considera
pertinente advertir que los efectos de inconstitucionalidad solo se deberán
proyectar hacia el futuro y no podrán afectar las situaciones particulares y
subjetivas que se hayan erigido como situaciones jurídicas consolidadas. En
suma, la Corte declarará la inexequibilidad del artículo 8 del Decreto legislativo
492 de 2020, con efectos diferidos por 3 meses, contados a partir de la
notificación del presente fallo.
256. En consecuencia, la Corte
declarará la inexequibilidad del artículo 8 del Decreto legislativo 492 de
2020.
257. Por último, el artículo 9
del Decreto legislativo 492 de 2020 establece la usual regla de vigencia de los
actos normativos a partir de su publicación, y no se vincula a otros hechos o
circunstancias que generen particulares problemas de constitucionalidad a ser
analizados, razón por la cual, será declarado exequible.
9. Síntesis de la decisión
258.
La Sala Plena llevó
a cabo el control de constitucionalidad del Decreto legislativo 492 de 2020, “[p]or
el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de
Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de
2020”
259.
Considerando que la emergencia ha producido efectos adversos a la actividad
productiva de micro, pequeñas y medianas empresas, así como de trabajadores
independientes, el Gobierno nacional estimó relevante asegurarles continuidad
en el acceso al crédito y a otros servicios financieros en condiciones
favorables. Con esta finalidad, la Sala identificó que el Decreto analizado
fortalece patrimonialmente dos entidades: (i) el holding estatal denominado
Grupo Bicentenario, y (ii) el Fondo Nacional de Garantías. La Corte concluyó
que estas dos medidas fundamentales cumplen, de manera general, los requisitos
formales y materiales de validez constitucional, aplicables a la legislación de
excepción.
260.
De una parte, indicó que el fortalecimiento patrimonial del Grupo Bicentenario
asegura la coordinación y centralización de estrategias y recursos, entre las
distintas entidades financieras del Estado, para facilitar el crédito y otros a
las Mipymes y a los trabajadores independientes. De otra parte, señaló que la
capitalización del Fondo Nacional de Garantías pretende brindarles respaldo a
las mismas iniciativas productivas, para que puedan obtener liquidez y mantener
su equilibrio durante la crisis. Así, la Corte consideró que las medidas buscan
reducir los efectos más devastadores de la crisis en la economía, ocasionados
por la emergencia. La Sala Plena estimó, también, que la medida que autoriza
incorporar lo anterior al Presupuesto General de la Nación y aquella que
disminuye cargas tributarias para el cumplimiento del decreto (Arts. 5 y 6), en
tanto conexas con las principales, eran acordes con la Constitución. La Sala
Plena encontró, sin embargo, que dos reglas que hacen parte de la regulación
presentaban problemas de constitucionalidad.
261.
En primer lugar, expresó que la autorización para tomar recursos del Fondo
Nacional del Ahorro con destino al fortalecimiento del Fondo Nacional de
Garantías, (dispuesta en los literales a) y f) de los artículos 3 y 4,
respectivamente) podía ser interpretada en el sentido de que permite emplear
los excedentes financieros de la entidad, derivados de la administración de las
cesantías de los afiliados. Esta posible interpretación, precisó la Sala, es
contraria a la prohibición constitucional de utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella (Art. 48 de
la CP). Así, se dispuso condicionar la exequibilidad de los respectivos
fragmentos normativos, en el entendido de que el capital del Fondo Nacional del
Ahorro que se autoriza a disminuir no comprende los recursos derivados de la
administración de las cesantías de los afiliados.
262.
En segundo lugar, la Corte observó que no superaba el juicio de necesidad
jurídica la medida dispuesta en el artículo 8 del decreto examinado, según la cual,
para efectos de liquidar la tarifa de la función notarial, se considerarán como
actos sin cuantía las escrituras públicas referentes a reformas estatutarias
que impliquen el aumento del capital autorizado del Fondo Nacional de Garantías
y cualquier otra operación que se lleve a cabo en virtud de lo establecido en
la regulación controlada. La Sala  encontró que, a la luz del artículo 218 del
Decreto ley 960 de 1970, la competencia ordinaria para regular lo referido a
los costos de los derechos notariales se encuentra en cabeza del propio
Presidente de la República, que la ejerce a través de decretos reglamentarios.
Por esta razón, se determinó que el artículo 8 del Decreto legislativo 492 de
2020 es inconstitucional.
263.
En este orden de ideas, la Corte dispuso declarar la exequibilidad del Decreto
legislativo 492 de 2020, con las salvedades indicadas en el párrafo anterior.
Así mismo, en relación con la decisión de inexequibilidad de la regla relativa
a la tarifa notarial (Art. 8), precisó que sus efectos quedarían diferidos por
3 meses, por razones de seguridad jurídica y para no generar afectaciones
costosas a procesos que, en cumplimiento del decreto, se encuentren actualmente
en curso. Aclaró, de igual manera, que esta inexequibilidad tendría efectos
hacia el futuro y no afectaría situaciones jurídicas consolidadas.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLES
los artículos 1, 2, 5, 6, 7 y 9 del Decreto 492 de 2020, “[p]or
el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de
Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de
2020”.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 3 del Decreto 492 de 2020, “[p]or el cual se
establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se
dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”,
salvo la expresión “el Fondo Nacional del Ahorro”, contenida en la letra
a), que se declara condicionalmente EXEQUIBLE, en el entendido de que
sus excedentes de capital y dividendos, que se disponen para el fortalecimiento
patrimonial del Fondo Nacional de Garantías, no comprenden los derivados de la
administración de las cesantías de los afiliados.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 4 del Decreto 492 de 2020, “[p]or el cual se
establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se
dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”,
salvo el contenido de la letra c), que se declara condicionalmente EXEQUIBLE,
en el entendido de que el capital del FNA que se autoriza a disminuir no
comprende los recursos derivados de la administración de las cesantías de los
afiliados.
Cuarto.-
Declarar INEXEQUIBLE
el artículo 8 del Decreto 492 de 2020, “[p]or el cual se
establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se
dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. Los efectos
de esta decisión quedarán diferidos por el término de tres (3) meses, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia, y en ningún
caso se afectan las situaciones jurídicas consolidadas.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
Con
salvamento de voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-200/20
TARIFA NOTARIAL PARA
LA CAPITALIZACION-Exequibilidad
(Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RE-254
Magistrada
ponente: Diana Fajardo Rivera
1.  Con mi acostumbrado respeto por
las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo este
salvamento parcial de voto en relación con la providencia de la referencia. En
particular, disiento de la decisión de inexequibilidad del artículo 8 del
Decreto Legislativo 492 de 2020. Esta disposición es declarada inexequible, por
cuanto, en criterio de la mayoría de la Sala Plena, no satisface el juicio de
necesidad jurídica, habida cuenta de que el Gobierno Nacional puede, mediante
decreto reglamentario, modificar las tarifas de los servicios notariales. Por
el contrario, considero que esta disposición sí satisface dicho juicio, por las
siguientes razones:
2.  El artículo 8 del
Decreto Legislativo 492 de 2020 garantiza la sistematicidad y la transitoriedad
de la regulación que contiene. En efecto, la regulación sobre la reducción de la
tarifa notarial de “las
escrituras públicas referentes a reformas estatutarias” y demás actos
necesarios para llevar a cabo las “operaciones” garantiza su (i)
sistematicidad y (ii) transitoriedad. Lo primero, porque la reducción de
la tarifa notarial es una de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional
para dotar al Fondo Nacional de Garantías de los recursos económicos necesarios
para que pueda respaldar los créditos especiales a favor de personas, naturales
y jurídicas, afectadas por la emergencia. Lo segundo,  por cuanto el artículo 8
sub judice prevé la disminución de la tarifa notarial solo para un grupo
específico de actos, pero no actualiza la totalidad de las tarifas que pagan
los ciudadanos por acceder a los servicios notariales y, por tanto, la medida
es, por definición, específica y transitoria.
3.  La posición acogida
por la mayoría de la Sala Plena sobre el juicio de necesidad jurídica no
contribuye a garantizar la finalidad del control de constitucionalidad de los
estados de excepción.
En efecto, el examen de existencia de normas ordinarias con el mismo contenido
normativo o de la posibilidad de adoptar la medida mediante acto administrativo
no contribuye a controlar, en modo alguno, los presuntos actos de arbitrariedad
del Gobierno Nacional. Como lo he sostenido en otros salvamentos de voto,
considero que el juicio de necesidad jurídica debe consistir en verificar la
ausencia de instituciones jurídicas, entendidas como órganos y procedimientos,
lo cual permite asegurar la finalidad del control de constitucionalidad de los
Decretos Legislativos, esto es, evitar el ejercicio arbitrario de las
facultades extraordinarias del Gobierno Nacional. En otros términos, el juicio
de necesidad jurídica implica constatar que el ejercicio de las facultades
extraordinarias “se supedite a la imposibilidad o insuperable insuficiencia
de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que
afecten o amenacen el sistema económico, social o el ambiente”[117].
4.  Por las anteriores razones,
concluyo que el artículo 8 del Decreto Legislativo 492 de 2020 satisface el
juicio de necesidad jurídica y, en consecuencia, debió ser declarado exequible.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA
C-200/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE FORTALECE PATRIMONIALMENTE EL GRUPO BICENTENARIO Y
EL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Dudas razonables sobre superación de juicios
materiales (Aclaración de voto)
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE FORTALECE PATRIMONIALMENTE EL GRUPO BICENTENARIO Y
EL FONDO NACIONAL DE GARANTIAS-Medidas principales concretan aspiraciones
gubernamentales previas a las causas y efectos de la emergencia ocasionada por
el COVID-19 (Aclaración de voto)
Con el
acostumbrado y debido respeto por las decisiones de la sala plena de la
Corte Constitucional presento aclaración de voto a la sentencia C-200 de
2020. Se trata del análisis de constitucionalidad del Decreto Legislativo
492 de 2020 que estableció, entre otras medidas, el fortalecimiento
patrimonial del grupo Bicentenario y del Fondo Nacional de Garantías. La
sala plena consideró que, en su mayoría, el decreto legislativo era
constitucional. Sin embargo, por un lado, la Corte condicionó tanto el
fortalecimiento del Fondo Nacional del Ahorro como la disminución de
capital del Fondo Nacional de Garantías en el sentido de que tales
operaciones no comprenden los recursos derivados de la administración de
las cesantías de los afiliados. Por otra parte, la mayoría del tribunal
encontró inexequible el artículo 8 que eliminaba las tarifas de las
funciones notariales para los trámites realizados en función del presente
decreto legislativo. No obstante, los efectos de esta última decisión
fueron diferidos por el término de tres meses.
Como mi voto
acompañó la decisión mayoritaria, el objetivo de esta aclaración es
plantear otras razones que encuentro fundamentales en el presente análisis.
En concreto, me referiré a dos aspectos: i) a las dudas que mantengo sobre
la superación de algunos de los juicios materiales en relación con varios
artículos del decreto legislativo analizado y ii) al hecho innegable de
que el Decreto Legislativo 492 de 2020 estableció una serie de medidas que
concretaron aspiraciones gubernamentales previas a las causas y a los
efectos de la situación de emergencia ocasionada por el COVID-19.
Las dudas razonables
sobre la superación de algunos de los juicios materiales en relación con las
medidas principales del Decreto Legislativo 492 de 2020
El artículo 1
del Decreto Legislativo 492 de 2020 estableció el mecanismo para el
fortalecimiento patrimonial del grupo Bicentenario. Se trata de la
concentración -bajo el control del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público- de las empresas de la rama ejecutiva del orden nacional que sean
vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o que realicen
actividades conexas al servicio financiero. Por su parte, el artículo 2
del decreto legislativo dispuso que las entidades estatales del poder
ejecutivo nacional podrán aportar recursos al Fondo Nacional de Garantías.
Esta última es la entidad con la que el Gobierno busca facilitar el acceso
al crédito para las micro, pequeñas y medianas empresas.
En la
motivación del decreto legislativo se expusieron tres razones para
respaldar estas medidas. En efecto, allí se afirmó que el nuevo esquema:
i) se erige como una de las estrategias del Gobierno para afrontar las consecuencias
económicas de la emergencia sanitaria y facilitar la transferencia de
recursos desde la banca hacia los sectores económicos impactados; ii) se
necesita un respaldo financiero de mayor solidez y, por ello, se justifica
el aumento de los recursos del Fondo Nacional de Garantías y iii) es
necesario incorporar al grupo Bicentenario todas las empresas adscritas al
sector central que realicen actividades conexas a la financiera, sean de
propiedad estatal y aún no integren este grupo financiero.
En relación con estas
medidas, considero que subsisten algunas dudas razonables sobre tres
aspectos: i) su carácter estructural, permanente y definitivo, ii) el juicio de conexidad
material y iii) el juicio de necesidad jurídica.
En primer
lugar, la regulación
constitucional y estatutaria de los estados de excepción se funda en el
carácter reglado, excepcional y limitado tanto
de las declaratorias de emergencia como de las medidas que adopte el
Gobierno al amparo de estas. La filosofía del control judicial de los
estados de excepción se basa en tres pilares generales: i) la existencia
de causales estrictas para su declaratoria; ii) los precisos límites
temporales tanto de la declaratoria de la emergencia como de la vigencia
de las medidas y iii) la asunción de prohibiciones y limitaciones expresas
con el fin de preservar la democracia constitucional, el Estado de derecho
y la vigencia de los derechos humanos[118].
En ese
contexto, debo llamar la atención sobre el carácter permanente, definitivo y
estructural de las provisiones adoptadas en este decreto legislativo. En
concreto, me refiero al traslado de la propiedad accionaria de las
entidades financieras al grupo Bicentenario y a la capitalización del
Fondo Nacional de Garantías. Sobre este punto, considero que la Corte
Constitucional debe avanzar en el diseño de criterios precisos que le
permitan controlar rigurosamente las medidas adoptadas por el Gobierno
bajo un estado de excepción cuando se trata de modificaciones permanentes
a la estructura del Estado.
Por una parte,
se podría afirmar que el carácter estructural de la emergencia causada por
el COVID-19 requiere, a su vez, cambios profundos dentro del Estado. De
allí que una medida, como el fortalecimiento del grupo Bicentenario, pueda
ser avalada en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno
nacional. Sin embargo, mi criterio es que los poderes excepcionales del
presidente de la república tienen un límite en este punto. Si una
situación de emergencia es tan grave, duradera y aguda que requiere
transformaciones estructurales, lo que procede entonces no es la
declaración de un estado de excepción, sino la formulación de las
políticas y reformas necesarias a través del trabajo conjunto entre el
poder ejecutivo y el Congreso de la República. De manera que la vía no es
mimetizar los cambios estructurales dentro de las medidas de emergencia
sino propiciar una agenda legislativa que responda a las causas y a los
efectos permanentes de la crisis. Para decirlo de manera sencilla, en
estos casos se requiere menos constitucionalismo de excepción y más
constitucionalismo transformador.
En segundo
lugar, es importante hacer referencia al criterio de conexidad material.
Este presupone que las
medidas adoptadas guarden relación con las causas que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. Desde luego que en el Decreto
Legislativo 492 de 2020 se argumentó a favor de una correlación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno para
motivar ese decreto legislativo (conexidad interna). No obstante,
el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a
la declaratoria del estado de emergencia es tenue (conexidad externa).
En
los considerandos del Decreto Legislativo 492 de 2020, el Gobierno indicó
que el fortalecimiento del
grupo Bicentenario y del Fondo Nacional de Garantías era necesario para
brindar apoyo económico a los más afectados por las consecuencias sociales
y económicas de la emergencia. Sin embargo, esta afirmación abstracta no
es suficiente. La
carga de motivación no se debe limitar a formular aseveraciones generales
de buenas intenciones, sino que es necesario acudir a información que
demuestre la verdadera idoneidad e impacto de la medida.
En concreto, no
resulta evidente el nexo causal entre la integración de varias
instituciones financieras al grupo Bicentenario y la necesidad de
dinamizar sectores de la economía (i.e. las MiPymes afectadas por la
emergencia), dotar de liquidez al sistema financiero o formular
estrategias para que las ayudas lleguen de forma eficaz a los más
necesitados. El Decreto Legislativo 492 de 2020 tampoco explicó de manera
suficiente por qué la única vía para fortalecer y dotar de recursos al
Fondo Nacional de Garantías requería la intermediación del grupo
Bicentenario.
En este punto,
quiero enfatizar en un aspecto que considero de la mayor trascendencia. La
organización del holding Bicentenario permite presuponer que habrá
una mejor gestión de las empresas del Estado que fueron agrupadas. De
manera que se espera un aumento de la eficiencia y de las utilidades de
cada una de las integrantes y del conglomerado en su conjunto. Ahora bien,
el objetivo de esa actuación debe estar orientado a que las autoridades
dispongan de mayores recursos para cumplir con las finalidades propias del
Estado de Bienestar. En concreto, la optimización de los derechos sociales
(i.e. salud, educación o vivienda), el aumento del gasto social y el
fortalecimiento de las políticas públicas dirigidas a la erradicación de
la pobreza.
Eso significa
que el Estado se hace más rico con el fin de fortalecer su capacidad para
satisfacer las necesidades básicas de quienes ostentan menor capacidad de
agencia. Como señala Amartya Sen, la pobreza no es solo la privación de la
renta sino esencialmente se trata de una privación de capacidades[119].
Por esa razón, cuando el Estado interviene en la economía, la eficiencia
de esa actuación no se mide por las utilidades obtenidas sino por el grado
de ampliación de las libertades individuales que resulta de esa
intervención[120].
En los propios términos de Sen, tanto el Estado como las personas tienen:
“(…) excelentes razones para querer poseer más renta o más riqueza, y no
es porque la renta y la riqueza sean deseables en sí mismas, sino porque,
por norma, son admirables medios de uso general para obtener más libertad
con la que poder llevar el tipo de vida que tenemos razones para valorar”[121].
De manera que
en este proceso de control de constitucionalidad era trascendental que el
Gobierno demostrara que la reorganización empresarial bajo el grupo
Bicentenario contribuye a responder a las causas de la crisis o contener
sus efectos en relación con quienes más requieren de la intervención del
Estado. El desarrollo económico del país, bajo la perspectiva que
defiendo, no se centra solamente en el crecimiento del Producto Interno Bruto,
sino que analiza especialmente el grado en que esos datos económicos han
contribuido a ampliar la capacidad de las personas para ejercer sus más
básicos derechos. De allí mi preocupación porque no se haya justificado de
manera suficiente la relación entre las medidas del decreto legislativo y
el cumplimiento de los fines de protección del Estado, el aumento del
gasto social o la ayuda a quienes, desde una posición de debilidad, se han
visto más afectados por la crisis humanitaria, democrática, económica y
sanitaria causada por la pandemia.
Ciertamente el
escenario del control constitucional, no es el idóneo para entrar en
controversias sobre la conveniencia de una estrategia que tiende a
corporativizar el Estado, sin embargo, si es necesario advertir que una
maniobra competitiva que pone a funcionar a todas estas entidades
agrupadas en la Holding, con criterios privatistas, nunca debe
perder de vista que su misión primera es la realización del Estado social.
En tal sentido, si bien han de regir todas las cautelas propias de la administración
de negocios, lo que debe también recordarse es que no es la nuda
lógica del mercado el eje sobre el cual gira la administración de esos
recursos. En tal sentido, la deliberación democrática que en inicio
compete al Congreso de la República, sobre el destino de los recursos, es
absolutamente imprescindible, importante y trascendental.
En tercer
lugar, el juicio de necesidad jurídica implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones
legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la
medida excepcional. A esos efectos, resulta importante recordar que, desde
la creación del grupo Bicentenario en el año 2019, el Fondo Nacional de
Garantías integra este holding. Eso significa que en el
ordenamiento jurídico ya existían normas ordinarias que habilitaban los
movimientos financieros dentro del holding; de manera que se
desvirtúa la necesidad de que el Gobierno nacional realizara tales
modificaciones mediante un decreto legislativo.
En conclusión,
ante el déficit democrático de los procesos para la expedición de las
normas dictadas bajo los estados de excepción y el alto grado de
concentración de poderes en una sola de las autoridades del Estado,
considero que la función del Gobierno nacional es ofrecer una
argumentación suficiente, precisa, técnica y científica sobre cada una de
las medidas que profiere en los decretos legislativos que son objeto del
control de constitucionalidad de este tribunal.
Las medidas
principales del Decreto Legislativo 492 de 2020 concretan aspiraciones
gubernamentales previas a las causas y efectos de la emergencia ocasionada por
el COVID-19
La Corte
Constitucional ha detectado que varias de las medidas adoptadas por el
presidente de la república durante los estados de emergencia declarados
debido a la pandemia causada por el COVID-19 obedecen a intenciones
previas del propio Gobierno.
Por ejemplo, la
Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) habilitó al
presidente de la república para crear una entidad responsable de la
gestión del servicio financiero público. En ejercicio de esa facultad, se
expidió el Decreto 2111 de 2019 que dio origen al holding financiero de
Colombia: grupo Bicentenario. El artículo 3 del Decreto 2111 de 2019
dispuso el fortalecimiento del grupo Bicentenario mediante la integración
de capital a través de todas las acciones de propiedad de los organismos o
las entidades que: i) integren la rama ejecutiva del orden nacional, ii)
sean vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o iii)
desarrollen actividades conexas al servicio financiero público[122].
La coincidencia entre el Plan Nacional de Desarrollo, el Decreto 2111 de
2019 y el Decreto Legislativo 492 de 2020 es evidente.
Este no ha sido
el único caso en el que el Gobierno ha utilizado los poderes de emergencia
para concretar aspiraciones previas a la pandemia. El Decreto Legislativo
581 de 2020 autorizó a la Financiera de Desarrollo Territorial (Findeter)
para realizar operaciones de crédito directo a las prestadoras de
servicios públicos domiciliarios. Esa habilitación fue justificada en el
marco de la pandemia y en la necesidad de preservar el capital de trabajo
y la liquidez de las beneficiarias. Sin embargo, lo cierto es que se
trataba de un objetivo previo del Gobierno. Así lo refleja el anuncio
realizado por
la Unidad de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público en
noviembre del
año 2019[123].
Allí se difundió un proyecto de decreto que establecía la facultad de
Findeter para otorgar créditos directos con tasa compensada. En
definitiva, la habilitación para que Findeter actuara como banco de primer
piso era previa al estado de excepción.
El objetivo de
esta aclaración de voto no es señalar que todas las medidas adoptadas bajo
el estado de excepción, que obedezcan a una intención previa del Gobierno,
deben ser declaradas inconstitucionales. Sin embargo, considero que la
Corte debe analizar con un escrutinio muy exigente las razones por las
cuales esas aspiraciones previas pueden ser canalizadas mediante decretos
legislativos. Asimismo, el Gobierno debe probar que la realización de los
objetivos perseguidos por esas medidas tiene un impacto directo, concreto
y real en la superación de la crisis o en el control de sus efectos.
No toda medida
que tenga como efecto directo o indirecto la protección de los ciudadanos
frente a una situación de emergencia puede ser adoptada por el Gobierno en
el marco de un estado de excepción. Los derechos y su protección no son
sobornos (bribes) que los
ciudadanos reciben a cambio de la correlativa acumulación del poder en una
o varias autoridades. En el largo plazo, como afirma Rosalind Dixon, esa
concepción sobre la protección de los derechos como compensación frente a
la concentración del poder acaba por debilitar la propia democracia
constitucional y el propio ejercicio de los derechos prometidos[124].
De manera
que, en los términos de esta aclaración de voto, suscribo la posición de
la mayoría de la sala plena en la sentencia C-200 de 2020.
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A
LA SENTENCIA C-200/20
Referencia: Expediente RE-254
Revisión automática del Decreto
legislativo 492 de 2020, “[p]or el cual se establecen medidas para el
fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en
materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarada mediante el Decreto 417 de 2020”.
Magistrada ponente
DIANA FAJARDO RIVERA
Con el acostumbrado respeto
a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta
Corporación presento mi salvamento parcial
de voto frente
a la sentencia de la referencia por las siguientes razones.
Considero que el artículo 1º del
Decreto legislativo 492 de 2020 ha
debido ser declarado inexequible. A mi juicio, la creación de un conglomerado
de entidades financieras de la rama ejecutiva que se vinculan al Ministerio de
Hacienda con vocación de permanencia carece de la conexidad material que se exige de las medidas que puede
adoptar el legislador de excepción y, en
el caso concreto, excede el objetivo mismo del decreto examinado, que se
restringe al fortalecimiento del Fondo
Nacional de Garantías. Estimo que no se
advierte la relación de conexidad que existe entre la conformación del
mencionado conglomerado con la finalidad prevista para ampliar los recursos de crédito disponibles para paliar los efectos económicos y sociales que ha
generado la emergencia para las micro, pequeñas y medianas empresas y para los
trabajadores independientes.
Adicionalmente, la norma
resultaba innecesaria desde el punto de vista jurídico, toda vez que mediante
el artículo 331 de la Ley 1955 de 2019, el Congreso de la República otorgó
facultades extraordinarias al Presidente de la República para “Fusionar
entidades públicas del sector financiero, tales como, Aseguradoras Públicas y
Fiduciarias Públicas; con el fin de evitar duplicidades y crear una entidad de
la Rama Ejecutiva del orden nacional responsable de la gestión del servicio
financiero público que incida en mayores niveles de eficiencia”.
En
los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia parcial
de la decisión mayoritaria.
Fecha
ut supra,
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
[1] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[2] Este capítulo
se ha apoyado en las consideraciones contenidas, entre otras, en las Sentencias
C-136 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-225 de 2009. M.P.
Clara Elena Reales Gutiérrez; C-226 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-223 de 2011. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; C-465 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de
dichas Sentencias.
[3] Sentencia C-466
de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez la Sentencia C-216 de
2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[4] Ibídem.
[5] El carácter
reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la
Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción;
(ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, se funda en el principio de temporalidad
(precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución dispone
limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que
(a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (Art. 213 de la CP),
(b) los derechos humanos no puedan ser limitados (Art. 93 de la CP) y (c) el
derecho internacional humanitario debe ser respetado (Art. 214 de la CP).
[6] El control
judicial está a cargo
de la Corte
Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[7] Sentencia C-216
de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[8] La Corte ha
aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener
diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria.
Así, se procederá a declarar la Emergencia Económica, cuando los hechos que dan
lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden
económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre
relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten
en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las
modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con
perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del
Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla
así en la declaración del estado de excepción.
[9] Decreto 333 de
1992.
[10] Decreto 680 de
1992.
[11] Decretos 1178
de 1994, 195 de 1999, 4580 de 2010 y 601 de 2017.
[12] Decreto 80 de
1997.
[13] Decreto 2330 de
1998.
[14] Decretos 4333
de 2008 y 4704 de 2008.
[15] Decreto 4975 de
2009.
[16] Decretos 2963
de 2010 y 1170 de 2011.
[17]  Este capítulo
se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las Sentencias
C-465 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-466 de 2017. M.P. Carlos
Bernal Pulido; y, C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas Sentencias.
[18] La Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465
de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo; y, C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras.
[19] Ley 137 de
1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos
legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.”
[20] Sentencia C-724
de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “Las medidas adoptadas por el Gobierno al
amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben
estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión
de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa
y específica con el estado de emergencia”. Sentencia C-700 de 2015. M.P.
Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[21] La Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las Sentencias C-517 de
2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz;
C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017. M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo; y, C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre
otras.
[22] Constitución
Política. Art. 215. “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes”.
[23] Ley 137 de
1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado”.
[24] Sentencia C-409
de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a
que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la Sentencia
C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[25] Sentencia C-724
de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la Sentencia C-701 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[26] El juicio de
motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las
Sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P.
Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; y, C-223 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27] Sentencia C-466
de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las
consideraciones de las Sentencias C-722 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán y
C-194 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] Al respecto, en
la Sentencia C-753 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte
Constitucional sostuvo que “en el caso de que la medida adoptada no límite
derecho alguno resulta menos exigente, aunque los considerandos deben expresar
al menos un motivo que la justifique”.
[29] Ley 137 de
1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia", artículo 8.
[30] Sobre el juicio
de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467 de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido;
C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares
Cantillo; C-241 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-227 de 2011.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] Sentencia C-466
de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones
de las sentencias C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, C-742 de
2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
[32] Artículo 7º de
la Ley 137 de 1994. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá
afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[33] Sentencia C-149
de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las
sentencias C-224 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-241 de 2011. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; y, C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[34] El juicio de
intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las sentencias C-517
de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-468 de 2017. M.P. Alberto
rojas Ríos; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017.
M.P. Carlos Bernal Pulido; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo;
C-751 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-723 de 2015. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; y, C-700 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre
otras.
[35] Al respecto
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-437 de 2017.
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera;
C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y, C-723 de 2015. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[36] Esta
Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466 de 2017. M.P.
Carlos Bernal Pulido; C-434 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-136 de 2009.
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-409 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y,
C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[37]  Sobre el
particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517 de 2017; M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo; C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-465 de 2017. M.P. Cristina
Pardo Schlesinger; C-437 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C-409 de 2017.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; y, C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[38] Sobre el juicio
de proporcionalidad es posible consultar las sentencias C-467 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-227 de
2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-225 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; C-911 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-224 de 2009. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; C-145 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y,
C-136 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería.
[39] Al respecto, se
pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; C-466 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido; C-701 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-672 de 2015; M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-227 de 2011. M.P. Juan Carlos
Henao Pérez; C-224 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, C-136 de 2009.
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[40] “Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción
no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[41] Sobre el
particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es
taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”.
[42] En este
sentido, en la Sentencia C-156 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta
Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el
principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política,
en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y
no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen
familiar, creencias políticas o filosóficas”.
[43] Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[44] Ibídem.
[45] Del que forman parte la Presidencia de la República, la
Vicepresidencia de la República, los consejos superiores de la administración,
los ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias y unidades
administrativas especiales sin personería jurídica. Como rasgo esencial, estos
órganos no cuentan con personería jurídica (ver artículo 39, inciso 2º de la
Ley 489 de 1998).
[46] Otra forma de descentralización
constitucionalmente prevista es la de carácter territorial. Esta se
contempla a partir de criterios geográficos, a fin de permitir a departamentos
y municipios, bajo un régimen de autonomía, puedan buscar la satisfacción de
las necesidades locales (Art. 1, 287 de la CP).  En relación con la noción de
descentralización y sus diferentes manifestaciones, ver sentencias C-308 de
1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-543 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis;
C-482 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-037 de 2003. M.P. Álvaro Tafur
Galvis; C-1258 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y, C- 894 de 2003. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[47] Sentencia C-736 de 2007. M.P. Gerardo
Monroy Cabra.
[48] Sentencias C-629 de 2003. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; C-992 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y, C-691 de 2007. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[49] Sentencia C-691 de 2007. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[50] Sentencia C-666 de 2000. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[51] Sentencia C-736 de 2007. M.P. Gerardo
Monroy Cabra.
[52] Ver, artículos 39 (penúltimo inciso), 41
(inciso 2º), 44 de la Ley 489 de 1998.
[53] Sentencia C-088 de 1998. M.P. Alejandro
Martínez Caballero. En esta decisión la Corte se refiere específicamente a las
empresas industriales y comerciales del Estado, pero el argumento es predicable
de todas las entidades descentralizadas por servicios de creación legal.
[54] Sentencia C-118 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[55] La Corte ha señalado que el control fiscal
recae sobre una entidad “bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude,
administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos
señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite
establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra
sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber
recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente
quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede
abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o
indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en
consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control
independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del
Estado, incluyendo a los particulares”. Sentencia C-290 de 2002. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, citada en la Sentencia C-736 de 2007. M.P. Gerardo
Monroy Cabra.
[56] “Artículo
208. (…) Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las
comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de
departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los
presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden
nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público”.
[57] “ARTICULO 352. Además de
lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo
correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los
presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y
entidades estatales para contratar”.
[58] “ARTICULO 354. Habrá
un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad
general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden
al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría”.
[59] Sentencia C-736 de 2007. M.P. Gerardo
Monroy Cabra.
[60] Artículo 3º del
Decreto 1202 de 1994, “[p]or medio del cual se aprueba la reforma,
compilación y actualización de los Estatutos del Fondo Nacional de Garantías
S.A., FNG”.
[61] Artículo 48 de
la Ley 795 de 2003, “[p]or la cual se ajustan algunas normas del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.
[62] En este caso, el Fondo Agropecuario de
Garantías cumple dicha función, según el artículo 26 de la Ley 101 de 1993.
[63] Artículo
1.2.2.2. del Decreto 1074 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.
[64] Artículo 240.4, del Decreto Ley 663 de
1993 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se modifica su titulación y numeración", modificado por el
artículo 48 de la Ley 795 de 2003 795 de 2003 “[p]or la cual se ajustan algunas
normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras
disposiciones”.
[65] Artículo 242.2 del Decreto Ley 663 de 1993
"Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se modifica su titulación y numeración", modificado por el
artículo 48 de la Ley 795 de 2003 de 2003 “[p]or la cual se ajustan algunas
normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras
disposiciones”.
[66] Artículo 242.3 del Decreto Ley 663 de 1993
"Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se modifica su titulación y numeración", modificado por el
artículo 48 de la Ley 795 de 2003 “[p]or la cual se ajustan algunas normas del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.
[67] El artículo 15
de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley
80 de 1993, estableció que: “Los contratos que celebren los establecimientos
de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de
carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General
de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad
contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente Ley”.
[68] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[69] M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger.
[70] ZULETA, J.; ALBERTO, Luis. Regulación y
supervisión de conglomerados financieros en Colombia. 1997, p. 9.
[71] Artículo 2 de la Ley 1870 de 2012, “[p]or
la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los
conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades
financieras”.
[72] Artículo 3 de la Ley 1870 de 2012, “[p]or
la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los
conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades
financieras”.
[73] Escobar, José Darío Uribe. El sistema
financiero colombiano: estructura y evolución reciente. Revista del Banco de la
República, 2013, vol. 86, no 1023, p. 9.
[74] Grupo Aval Acciones y Valores S.A., Grupo
de Inversiones Suramericana S.A., Grupo Bolívar S.A., Inversora Fundación Grupo
Social S.A.S., Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia
Coomeva, Skandia Holding de Colombia S.A., Credicorp Capital Holding Colombia
S.A.S. Ver https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/10099737
[75] Artículo 4o. Ámbito de Supervisión. El
holding financiero estará sujeto a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia y le serán aplicables únicamente las
disposiciones contenidas en el presente título, sin perjuicio de las normas
exigibles en su calidad de emisores de valores colombianos, en los casos que
corresponda. // El incumplimiento por parte del holding financiero de las
normas previstas en el presente título y de las normas que lo reglamenten,
desarrollen o instruyan, será sancionado por la Superintendencia Financiera de
Colombia en la forma prevista en la Parte Séptima del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y en el Capítulo Segundo del Título Sexto de la Ley 964 de
2005 y las normas que los modifiquen o sustituyan. // Los instrumentos de
intervención y las facultades de la Superintendencia Financiera previstos en el
presente título solo serán exigibles de manera directa al holding financiero y
a las entidades que realizan actividades propias de las vigiladas por la
Superintendencia Financiera. // Así mismo, para efectos de establecer su ámbito
de supervisión, la Superintendencia Financiera de Colombia identificará la
entidad que actuará como holding financiero en cada conglomerado y las
entidades que conforman el conglomerado financiero sin que para efectos de su
supervisión se puedan establecer subconglomerados al interior de un
conglomerado financiero. // PARÁGRAFO. A los holdings financieros de que trata
la presente ley no le serán exigibles las contribuciones definidas en el
artículo 337 del EOSF, conservando para el efecto su régimen frente a la
Superintendencia de Sociedades; lo anterior sin perjuicio de las contribuciones
que deben asumir en su condición de emisores de valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores.
[76] “Por el cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022. «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad»”.
[77] Ver sentencias
C-488 de 1992. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1065 de 2002. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; C-723 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-724 de
2015. M.P.  Luis Ernesto Vargas Silva; C-296 de 2011. M.P. María Victoria Calle
Correa; y C-243 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[78] “Por el cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022. «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad»”.
[79] Entre estas se encuentran el Banco Agrario
(sociedad de economía mixta), Fondo Nacional del Ahorro (Empresa Industrial y
Comercial del Estado), Financiera de Desarrollo Nacional (sociedad de economía
mixta), Bancoldex (sociedad anónima de economía mixta), Finagro (sociedad de
economía mixta), Findeter (sociedad de economía mixta), Fondo Nacional de
Garantías (sociedad de economía mixta), Fonade (Empresa Industrial y Comercial
del Estado), Arco (sociedad de economía mixta), ICETEX (entidad financiera de
naturaleza especial), Fiduciaria La Previsora (sociedad de economía mixta),
Segurexpo (sociedad de economía mixta), Positiva (sociedad anónima, sometida al
régimen de empresas industriales y comerciales del Estado), Fiduagraria
(sociedad anónima de economía mixta) y Fiducoldex (sociedad de economía mixta).
[80] Por ejemplo, para señalar solo algunas,
Bancoldex está vinculada al Ministerio de Comercio; Finagro al Ministerio de
Agricultura, el Fondo Nacional de Garantías al Ministerio de Comercio y Fonade
al Departamento Nacional de Planeación.
[81] Sentencias C-629 de 2003. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; C-992 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y, C-691 de 2007. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
[82] Como se había indicado, Bancoldex está
vinculada al Ministerio de Comercio; Finagro al Ministerio de Agricultura, el
Fondo Nacional de Garantías al Ministerio de Comercio y Fonade al Departamento
Nacional de Planeación.
[83] Ver supra nota 80.
[84] Ver sentencias C-367 de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; C-218 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y C-251
de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[85] Artículo 1° de la Ley 590 de 2000, “[p]or
la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro,
pequeñas y medianas empresa”.
[86] Información recuperada del portal oficial
del Ministerio del Trabajo: https://www.mintrabajo.gov.co/prensa/comunicados/2019/septiembre/mipymes-representan-mas-de-90-del-sector-productivo-nacional-y-generan-el-80-del-empleo-en-colombia-ministra-alicia-arango
La
Dirección de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa del Viceministerio de
Desarrollo Empresarial del Ministerio de Comercio indica en su intervención
dentro de este proceso que, según la Confederación de Cámaras de Comercio
(Confecámaras), con corte al 31 de diciembre de 2019, en Colombia existen
1.643.849 empresas registradas en el Registro Único Empresarial (RUES), de las
cuales 99,6 % son Mipymes.
[87] https://acopi.org.co/wp-content/uploads/2020/04/ENCUESTA-DE-DESEMPE%C3%91O-EMPRESARIAL-PRIMER-TRIMESTRE-2020.pdf
vínculo de la página de Acopi mediante el cual puede ser descargada esta
encuesta.
[88] Ibíd.
[89] Ibíd.
[90] Cfr. Sentencias C-625 de 2015. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-006 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia C-192 de 1997. M.P. Alejandro Martínez
Caballero; C-685 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero; y C-685 de
1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[91] El Fondo Nacional del Ahorro es una
Empresa Industrial y Comercial del Estado, y son sociedades de economía mixta
en el caso del Grupo Bicentenario, Findeter, Finagro, Fiduagraria y Central de
Inversiones S.A. Finalmente, URRA S.A. E.S.P. es un establecimiento público.
[92] Según el
artículo 11 del EOP, el Presupuesto General se compone de tres partes:
(i) el presupuesto de rentas, (ii) el presupuesto de gastos o ley de
apropiaciones y (iii) las disposiciones generales. A su vez, de acuerdo con la
letra a) de la misma disposición, del presupuesto de rentas hacen parte los
ingresos corrientes de la Nación, las contribuciones parafiscales cuando sean
administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, los fondos
especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos
públicos del orden nacional. Y, conforme al artículo 31 del mismo Estatuto: “Los
recursos de capital comprenderán: Los recursos del balance, los recursos del
crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los
cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos
financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los
desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las
donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del
orden nacional , y de las empresas industriales y comerciales del Estado del
orden nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas
sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la Ley les otorga, y las
utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de
estabilización cambiaría y monetaria” (subrayas suplidas).
[93] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[94] Ibídem.
[95] Ver considerandos del Decreto 1771 de
2012, “[p]or el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con
el cálculo de la relación mínima de solvencia de los establecimientos de
crédito”.
[96] Sentencia C-264 de 2019. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[97] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[98] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[99] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[100] Sentencia C-041 de 2006.
[101]  Sentencia C-341 de 2007, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[102] Ver, por todas, la Sentencia T-008 de
2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[103] Aún más,
conforme al artículo 31 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, la generación de
excedentes de capital y dividendos, entre otras, de las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional, son recursos de capital. Estas
fuentes, en situaciones de emergencia, pueden estar llamados a satisfacer mayor
necesidad de recursos, como ocurre precisamente en esta ocasión.
[104] Las operaciones presupuestales que ordena
el artículo 5 del Decreto Legislativo 492 de 2020 fueron llevadas a cabo
mediante el Decreto Legislativo 522 de 2020, “[p]or el cual se adiciona el
Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su
correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”.
[105] Según el
artículo 11 del EOP, el Presupuesto General se compone de tres partes:
(i) el presupuesto de rentas, (ii) el presupuesto de gastos o ley de
apropiaciones y (iii) las disposiciones generales. A su vez, de acuerdo con la
letra a) de la misma disposición, del presupuesto de rentas hacen parte los
ingresos corrientes de la Nación, las contribuciones parafiscales cuando sean
administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, los fondos
especiales, los recursos de capital y los ingresos de los
establecimientos públicos del orden nacional. Y, conforme al artículo 31 del
mismo Estatuto: “Los recursos de capital comprenderán: Los recursos del
balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un
año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los
rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la
monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en
moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los
establecimientos públicos del orden nacional , y de las empresas industriales y
comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta
con el régimen de aquellas sin perjuicio de la autonomía que la
Constitución y la Ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República,
descontadas las reservas de estabilización cambiaría y monetaria” (subrayas
suplidas).
[106] Sentencia C-426 de 2005. M.P Marco Gerardo
Monroy Cabra, citada en la Sentencias C-209 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio. Referencias tomadas, a su vez, de la Sentencia C-117 de 2018. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[107] Ver Sentencias C-009 de 2003. M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-088 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera; y C-550 de 2019. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[108] Sentencia C-009 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[109] Sentencia C-550 de 2019. M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[110] Cfr. Sentencias C-029 de 2019. M.P.
Alberto Rojas Ríos y  C-995 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[111] Sentencia C-029 de 2019. M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[112] Ibíd.
[113] Sentencia C-029 de 2019. M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[114] El mismo tipo de decisión diferida se
adoptó, dentro del presente estado de excepción, por una causa análoga en la
Sentencia C-155 de 2020. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[115] Sentencia C-481 de 2019. M.P. Alejandro
Linares Cantillo.
[116] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[117] Sentencias C-122 de 1997 y C-252 de 2010.
[118]
Sentencia C-466 de 2017.
[119] Amartya Sen. Desarrollo y libertad. Editorial Planeta,
Bogotá, 2000, p. 114.
[120] Ibid., p. 149.
[121] Ibid., p. 30.
[122] John Freddy Gómez y Camila Andrea Galindo.
Holding Financiero en Colombia: la privatización de la administración de los
recursos estatales. Disponible en: https://www.cadtm.org/Holding-Financiero-en-Colombia-la-privatizacion-de-la-administracion-de-los
(18.08.2020)
[123] El proyecto de
Decreto se puede consultar en: http://www.urf.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-115630%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased
(14.05.2020)
[124] Dixon, Rosalind, "Constitutional Rights as Bribes"
(2018). Connecticut Law Review. 381.  https://opencommons.uconn.edu/law_review/381