T-204-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-204/14
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD-Requisito de procedibilidad
En virtud del principio
de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta
Corporación ha sostenido que en los casos en que
existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, el
amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los
mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y
eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados
o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo
transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia
inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y,
(iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un
sujeto de especial protección constitucional.
RECURSOS
NATURALES Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección como objetivo
constitucional
PRINCIPIO
DE PRECAUCION Y PRINCIPIO DE PREVENCION AMBIENTAL-Distinción
La Constitución de 1991 apunta a un modelo
de desarrollo sostenible en el que la
actividad productiva debe guiarse por la sociedad, la economía, la protección
de la diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las áreas de
especial importancia ecológica y los principios de precaución y prevención
ambiental, entre otros. El principio de prevención se materializa en mecanismos
jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y
expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de
conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese
conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto que el principios
de precaución o tutela se aplica en los casos en que ese previo conocimiento no
está presente, pues tratándose de éste, el riesgo o la magnitud del daño
producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no
hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción,
lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no
permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna
situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.
RESERVA
FORESTAL-Definición
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho
fundamental
En virtud de la definición de Colombia como república
democrática, participativa y pluralista y del reconocimiento de la diversidad
cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana,
las comunidades étnicas son titulares del derecho fundamental de consulta
previa y participación cuando la adopción y/o ejecución de alguna decisión
estatal pueda afectarles directamente. Cuando se tomen decisiones legislativas
o administrativas nocivas de las cuales se pueda comprobar un impacto o
afectación directa a la integridad, a la autonomía, al territorio, a la
diversidad, a la cosmovisión, a la supervivencia o a la idiosincrasia cultural
de una determinada comunidad étnica existente, debe obligatoriamente consultárseles
de buena fe, de manera previa, libre e informada, en las condiciones exigidas
por la jurisprudencia.
PRINCIPIO
DE CONFIANZA LEGITIMA-Concepto
El principio de confianza legítima radica en cada uno de los
administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la Administración, ha
creado un medio jurídico estable y previsible en el cual puede confiar. Lo cual
genera en las autoridades públicas la obligación de preservar un comportamiento
consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o
acciones anteriores, incluso ilegales. Por consiguiente, cuando se pretende
contrarrestar dicha sensación de seguridad jurídica, y ella conlleva a la
vulneración de derechos fundamentales, la administración está obligada a buscar
medidas alternas tendientes a disminuir o atenuar sus efectos, más cuando se
está ante sujetos de especial protección constitucional.
DERECHO AL
MINIMO VITAL, TRABAJO Y CONFIANZA LEGITIMA-Orden a Alcaldía Municipal realizar las gestiones
administrativas y apropiaciones presupuestales necesarias, en coordinación con
el Gobierno Nacional, tendientes a garantizar el goce efectivo e inmediato de
los derechos tutelados
DERECHO AL
MINIMO VITAL, TRABAJO Y CONFIANZA LEGITIMA-Orden a Alcaldía implementar programas de
formación que como consecuencia del cierre y la suspensión de la actividad
minera ilegal permitan el desempeño en otras actividades laborales
Referencia:
expediente T-4.124.007
Acción de tutela
instaurada por Ricardo Viáfara Ortíz contra la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico
–CDA- y la Alcaldía de Mitú.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., primero (1º.) de abril de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 30 de
agosto de 2013, en única instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Mitú, Vaupés, que resolvió la acción de tutela instaurada por Ricardo Viáfara
Ortíz contra la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el
Oriente Amazónico –CDA- y la Alcaldía de Mitú.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el
expediente, el accionante sustentó sus pretensiones en los siguientes
Hechos
1. El accionante fue desplazado por la violencia al municipio de Mitú,
Vaupés, hace más de nueve años. Una vez ubicado allí, la única actividad económica
que encontró para mantener su familia consistía en picar artesanalmente piedra
en las canteras ubicadas en el sector de la carretera que comunica a Mitú con
la comunidad de Monfort.
2. En calidad de padre cabeza de familia, ha derivado su sustento y el
de su familia en los últimos diez años únicamente de dicha actividad.
3. Mediante Resoluciones 361 del 15 de mayo, modificada por la
Resolución 498 del 4 de julio de 2013 y 382 del 23 de mayo de 2013, la
Alcaldía de Mitú, Vaupés, ordenó el cierre de las explotaciones mineras en el
área urbana y rural de Mitú, así como el cierre, la suspensión de trabajos y el
decomiso de mineral de las explotaciones mineras en el área urbana. Lo anterior,
fundamentado en que: i) la totalidad del municipio de Mitú, de conformidad con
lo establecido en el art. 1 de la Ley 2 de 1959, es reserva forestal y bosque
de interés general; ii) mediante Resolución SCT No. 003940 de 10 de noviembre
de 2011, el Instituto Colombiano de Geología y Minería –Ingeominas- rechazó y
archivó la solicitud de minería tradicional por cuanto se evidenció del estudio
técnico realizado por la entidad que el plano presentado está superpuesto sobre
la reserva forestal –ley 2 de 1959-; iii) la
Agencia Nacional de Minería expidió Resolución No. 001043 de 5 de marzo de
2013 en la cual decidió rechazar y archivar la solicitud de legalización de
minería de hecho por cuanto no existía área susceptible de legalizar al
presentar superposición total con la reserva forestal de la amazonía y no
contar con un plan de manejo ambiental.
4. El 24 de junio de 2013 la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico,
mediante Resoluciones DSV -043-13, DSV -044-13 y DSV -045-13, ordenó la
suspensión inmediata de todas las actividades de exploración y explotación
minera de materiales de construcción (piedra, triturado de piedra, recebo,
arena y arcilla) en los alrededores de Mitú “debido a que tal actividad se
ha venido desarrollando sin el amparo de un título minero y sin la licencia
ambiental correspondiente”. Resoluciones en las cuales se advierte que las
mismas se mantendrán hasta tanto se obtengan las autorizaciones, permisos y
licencias necesarias para adelantar dicha actividad.
5. Mediante oficio 100-2131 del 4 de junio de 2013 la
Alcaldía de Mitú le solicitó al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el
levantamiento de la reserva forestal para poder desarrollar en el municipio la
ejecución de obras de infraestructura contratadas. Manifestó la urgencia social
que se vive en este municipio a partir de la suspensión de extracción de
materiales.
6. Mediante oficio 100-2130 del 4 de junio de 2013 la
Alcaldía de Mitú le solicitó a la
Agencia Nacional de Minas un estudio técnico que le permitiera al municipio
continuar con el acceso a los materiales de cantera y manifestó la urgencia
social que se vive en el municipio a partir de la suspensión de extracción de
materiales para la construcción.
7. El Ministerio de Medio Ambiente mediante oficio
8210-E2-18804 del 23 de julio de 2013 respondió a la
Alcaldía de Mitú informando que para levantar la reserva forestal en el
municipio de Mitú se requieren unos estudios sociales, técnicos, económicos y
ambientales, y que luego de los estudios se evaluaría la pertinencia de la
sustracción de un área de reserva forestal.
8. Mediante auto de 16 de agosto de 2013, el
Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú, Vaupés, admitió la presente acción de
tutela y ofició vincular a la
Agencia Nacional Minera y al Servicio Geológico colombiano, en cabeza del
representante legal de las entidades o quien haga sus veces.
Solicitud de tutela
9. Con fundamento en los hechos narrados, el accionante solicita el
amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida
digna y a la consulta previa. En consecuencia, pretende que se revoquen las
Resoluciones 361 del 15 de mayo y 382 del 23 de mayo de 2013 de la
Alcaldía de Mitú, así como las Resoluciones DSV -043-13, DSV -044-13 y DSV
-045-13 proferidas por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y
el Oriente Amazónico. También solicita que se le permita laborar en las
canteras provisionalmente mientras la
Agencia de Minas y Energía y el Ministerio del Medio Ambiente otorga los
permisos a que haya lugar.
Respuesta de las entidades accionadas
Alcaldía Municipal de Mitú.
10. Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 2013, el Alcalde
municipal de Mitú, Vaupés, afirmó que no le consta que el accionante sea
desplazado y haya dedicado los últimos diez años a la pica artesanal en Mitú.
11. Indicó que “no está bajo nuestra potestad ir en contra de una
norma, como es la ley 2 de 1959, que protege las zonas de reserva forestal, y
mucho menos las resoluciones emitidas por un ente nacional como lo es la
Agencia Nacional Minera”[1].
12. Adjuntó copia de la Resolución 1043 del 05 de marzo de 2013
mediante la cual se rechaza la solicitud de legalización de minería de hecho
No. FLV-10D, para la explotación de un yacimiento de material de construcción
ubicado en jurisdicción del municipio de Mitú, Departamento de Vaupés. Así
mismo, allegó la Resolución SCT No. 3940 del 10 de noviembre de 2011 mediante
la cual la Subdirección de Contratación y Titulación Minera del Servicio
Geológico colombiano rechazó la solicitud de legalización minera tradicional
para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, otras rocas
o piedras trituradas para la construcción, ubicado en el municipio de Mitú,
Departamento de Vaupés.
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente
Amazónico.
13. Según esta entidad accionada se impusieron medidas preventivas de
suspensión de las actividades mineras por cuanto en este caso se observó
inexistencia del derecho a explorar y explotar minerales debido a que el mismo
surge de un contrato de concesión minera debidamente otorgado e inscrito en el
Registro Minero Nacional.
14. Además, las áreas objeto de las medidas preventivas según los
límites generales establecidos en el literal g del artículo 1° de la
Ley 2 de 1959, comprenden la zona de reserva forestal de la
Amazonía, situación especial que la enmarca dentro de las zonas excluibles de
minería en los términos del artículo 34 de la
Ley 685 de 2001, el cual establece que
“No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y
explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad
vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o
del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia,
expresamente excluyan dichos trabajos y obras (…)”.
15. Según la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y
Oriente Amazónico, “las actividades de exploración inclusive, y de
explotación mineras que se adelanten en la zona de reserva forestal de la
Amazonía, contraría la norma ambiental configurando una infracción; hasta
tanto no se obtenga el título minero, el área sea sustraída de la reserva
forestal y cuente con la licencia ambiental” (Negrita fuera de texto).
16. Adicionalmente y como antecedente a las razones que dieron lugar
al actuar de ésta autoridad ambiental, dicha Corporación puso de presente que en
virtud del artículo 3° de la Resolución STC 3940 de noviembre 10 de 2011, por
la cual se rechaza y se archiva la solicitud de minería tradicional no.
MA5-15351 surgió una orden de cumplimiento. Dicho acto administrativo dispuso
que la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico,
debía imponer, a cargo del solicitante, las medidas de restauración ambiental
de las áreas afectadas por la actividad minera, siguiendo lo indicado en el
artículo 14 del Decreto 2715 de 2010.
Servicio Geológico Colombiano
17. Señaló que debido al carácter subsidiario de la acción de tutela y
ante la existencia de otros medios de defensa judicial e inexistencia de un
perjuicio irremediable que deba evitarse, de conformidad con el numeral 1° del
artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción impetrada debe declararse
improcedente. En efecto, “puede el accionante acudir a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad y
restablecimiento del derecho de los actos que señala como generadores de las
violaciones a sus derechos. Lo anterior sin perjuicio de la solicitud de
suspensión provisional que podrá elevar al presentar la demanda y cuya
respuesta será atendida por el juez de conocimiento al resolver sobre la
admisión de la misma”.
18. De manera subsidiaria arguyó falta de legitimación en la causa por
pasiva y, en consecuencia, solicitó que la entidad sea desvinculada de la
presente acción constitucional por cuanto no expidió ninguno de los actos
administrativos demandados por el accionante.
Agencia Nacional de Minería
19. Mediante escrito radicado el 27 de agosto de 2012, la
Agencia Nacional de Minería a través de apoderada judicial, respondió a la
acción de tutela indicando que según el artículo 6° del Código de Minas el
derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables “solo se
adquiere mediante el otorgamiento de los títulos enumerados en el artículo 14
de este Código”, por tanto, los interesados en adquirir un derecho a
explorar y explotar deben contar con un título minero de que trata el artículo
14 del Código de Minas, mediante un contrato de concesión minera debidamente
inscrito en el Registro Minero Nacional.
20. Subsiguientemente precisó que “en los trámites mineros
únicamente se obtienen derechos ciertos y adquiridos, desde que se inscribe el
respectivo título en el Registro Minero Nacional, tal como lo expresa el
artículo 14 del Código de Minas, por lo que toda solicitud (ya sea solicitud de
legalización, propuesta de contrato de concesión o solicitud de autorización temporal),
sólo son consideradas meras expectativas, en donde lo que se les respeta es el
tiempo de presentación frente otras de su misma clase”.
21. Señaló que la autoridad minera, mediante concepto técnico del 31
de julio de 2012, resolvió no continuar con el proceso de legalización de la
solicitud de minería de hecho habida cuenta que de conformidad con el decreto
2390 de 2002 existía ausencia de un plan de manejo ambiental y superposición total
con un área de reserva forestal: “la solicitud de minería de hecho FLV-10D
no le quedó área susceptible de legalizar por presentar superposición total con
la Reserva Forestal Ley 2 de 1959-RF_AMAZONIA y además la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico –CDA.,
resolvió negar el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental (PMA)”[2].
22. Después de citar el artículo 34 de la
Ley 685 de 2001, en el cual se establecen las zonas excluibles de la minería, la
Agencia Nacional Minera resaltó que las zonas en donde no se puede adelantar
actividad minera son: las áreas que integran el sistema de parques nacionales
naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal
protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los
humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la
Convención Ramsar.
23. En relación con el plan de manejo ambiental, regulado en el
artículo 10 del Decreto 2390 de 2002, adujo que esta disposición estableció
para acceder a un contrato de concesión minera, bajo la modalidad de solicitud
de legalización de minería, la imposición de un plan de manejo ambiental a
cargo de la autoridad ambiental, el cual debe ser emitido mediante acto
administrativo y puesto en conocimiento de la autoridad minera Agencia Nacional
de Minería. Por lo que se debe acreditar el cumplimiento de dicho requisito para
acceder a la suscripción del contrato de concesión. “En ese orden de ideas,
ante la ausencia de dicho requisito previo, la autoridad minera no puede llamar
a los interesados a suscribir el contrato de concesión, máxime cuando se trata
de un requisito de tipo ambiental contemplado por el decreto reglamentario 2390
de 2002”.
24. Recordó que el artículo 8° del Decreto 2390 de 2002 indica que “no
habrá lugar a la legalización de explotaciones mineras cuando a juicio de la
autoridad ambiental no sean viables” y, en este caso concreto, la autoridad
ambiental mediante Resolución 100 del 26 de marzo de 2012 negó la imposición
del plan de manejo ambiental al considerar inviable ambientalmente el
otorgamiento de un título minero por cuanto la solicitud de legalización se
encuentra superpuesta sobre una zona de reserva forestal.
25. Finalmente, recalcó que en este asunto la acción de tutela es
improcedente y por ello no debe prosperar. Según la
Agencia Nacional de Minería no existe subsidiariedad en la acción por no ser el
recurso de tutela el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos que le
son desfavorables al accionante y que tienen otras vías ordinarias de defensa
judicial.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de única instancia.
26. El Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú,
Vaupés, mediante fallo calendado el treinta (30) de agosto de dos mil trece
(2013), negó el recurso de amparo, al estimar que no cumplía con los
presupuestos generales de procedencia. Señaló que la improcedencia de la acción
se deriva por la existencia de un mecanismo idóneo para impugnar o controvertir
actos administrativos que se pretenden revocar mediante la acción de tutela,
pues es la jurisdicción contenciosa administrativa la vía judicial apropiada
para ello.
Adicionalmente, consideró respecto al perjuicio irremediable y la
inmediatez lo siguiente: “la pretensión se torna improcedente en la medida
en que no fue demostrada la existencia de un perjuicio irremediable por parte
del actor pues con su sola alegación no se observa materialmente el perjuicio
irremediable sobreviviente, máxime cuando la decisión de la Administración Municipal está emitida desde el 15 de mayo de 2013 y solo hasta el 16 de
agosto se procede a incoar la acción constitucional, por lo que la falta de
perjuicio irremediable atendido por la falta de inmediatez del amparo no
permiten determinar plenamente a esta juzgadora la excepcionalidad de amparar
provisionalmente sus derechos mientras la jurisdicción competente define de
fondo el asunto”[3].
27. No obstante, la operadora judicial hizo un pronunciamiento sobre
el fondo del asunto, así: “el alegato presentado por el actor respecto al
tema constitucional de la consulta previa es pertinente indicar que el mismo ha
sido planteado como medio previo a la toma de decisiones que afecten el
medio ambiente no viceversa como lo ha interpretado el actor” (Negrita
fuera de texto).
28. Finalmente, el citado Juzgado dispuso desvincular al Servicio
Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional Minera por falta de legitimidad en
la causa por pasiva, ya que no son las autoridades públicas que expidieron los
actos administrativos debatidos en la presente acción constitucional.
Pruebas relevantes que obran dentro del expediente:
·
Certificado de fecha 13 de agosto de 2013 de la
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas donde consta que
el ciudadano Ricardo Viáfara Ortiz se encuentra registrado como desplazado (fl.
19).
·
Certificado de la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés
“Asocomuneva” en el cual se indica que Ricardo Viáfara Ortiz presuntamente pertenece
a la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés (fl. 20).
·
Resolución No. 361 del 15 de mayo de 2013 “por medio de la
cual se procede al cierre parcial de las explotaciones mineras”, expedida
por la Alcaldía de Mitú. (fl. 21-22).
·
Resolución No. 382 del 23 de mayo de 2013 “por medio de la
cual se procede al cierre, suspensión de trabajos y decomiso de mineral”, proferida
por la Alcaldía de Mitú. (fl. 23-25).
·
Resolución No. 498 del 04 de julio de 2013 “por medio de la
cual se modifica la resolución 361 de mayo 15 de 2013”,
emitida por la Alcaldía de Mitú (fl. 109).
·
Resolución DSV -045-13 del 24 de junio de 2013 “por medio de
la cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”,
expedida por el Director Seccional Vaupés de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico
(fl. 26-30).
·
Resolución DSV -043-13 del 24 de junio de 2013 “por medio de
la cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”,
suscrita por el Director Seccional Vaupés de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico
(fl. 35-40).
·
Resolución DSV -044-13 del 24 de junio de 2013 “por medio de
la cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”
del Director Seccional Vaupés de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico
(fl. 41-45).
·
Oficio de fecha 04 de junio de 2013 del Alcalde Municipal de Mitú
en el cual solicita el levantamiento de reserva forestal (fl. 46-47).
·
Oficio de fecha 04 de junio de 2013 del Alcalde Municipal de Mitú
en el cual solicita visita de equipo técnico de la
Agencia Nacional de Minería (fl. 48-50).
·
Estudio socioeconómico del municipio de Mitú, Vaupés, 2013,
elaborado por la Alcaldía de Mitú (fl. 51-87).
·
Resolución número 001043 del 05 de marzo de 2013 “por la cual
se rechaza y se archiva la solicitud de legalización de minería de hecho No.
FLV-10D”, de la Agencia Nacional de Minería (fl. 107-108).
·
Resolución No. 003940 del 10 de noviembre de 2011, “por la
cual se rechaza y se archiva la solicitud de minería tradicional No. MA5-15351”,
del Servicio Geológico Colombiano (fl. 115-119).
·
Contestación a la acción de tutela por parte del Servicio
Geológico colombiano (fl. 124-164).
·
Contestación a la acción de tutela por parte de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico (fl.
165-169).
·
Contestación a la acción de tutela por parte de la
Agencia Nacional de Minería (fl. 200-239).
·
Indagación preliminar de la
Procuraduría General de la Nación, en contra del Alcalde Municipal de Mitú y
el Director de la CDA Seccional Vaupés por presunto incumplimiento de la
Resolución SCT No. 003940 del 10 de noviembre de 2011, expedida por Ingeominas
(fl. 170-177).
·
Concepto No. DSV –NCA -131-2013. Informe de vigilancia y control de
la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico
–Seccional Vaupés (fl. 181-185).
·
Resolución DSV -026-13 del 03 de mayo de 2013 “por medio de la
cual se impone una medida preventiva y se toman otras determinaciones” del Director
Seccional Vaupés de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el
Oriente Amazónico (fl. 186-192).
·
Auto de fecha 27 de enero de 2014, en el cual el Magistrado
Sustanciador ordenó a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, informar:
i) si  la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA- se
encuentra debidamente registrada y reconocida como comunidad en Colombia y qué
tipo de comunidad es; ii) la ubicación de dicha comunidad y específicamente
indique si se encuentra asentada en el municipio de Mitú, Vaupés, desde hace
cuánto tiempo habita en este territorio y el número total de población asentada
en Mitú; iii) las actividades a las cuáles se dedica la comunidad étnica (fl.
9-11, cuaderno principal).
·
Respuesta de fecha 14 de febrero de 2013, en el cual la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior, señala que “verificada la base de
datos del Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos
Comunitarios de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de
esta Dirección, a la fecha no se encuentra inscrito la
ASOCIACIÓN DE COMUNIDADES NEGRAS DEL VAUPÉS –ASOCOMUNEVA, por
ende no podemos informar los datos relacionados con su ubicación, número total
de población asentada y las actividades que desarrollan” (fl. 13-16,
cuaderno principal).
·
Auto de fecha 06 de febrero de 2014, en el cual el Magistrado
Sustanciador vinculó a la presente acción de tutela a la
Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA- para que por
intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, se pronuncie sobre
los hechos que dieron lugar a la presentación del amparo por parte del señor
Ricardo Viáfara Ortiz, a lo cual podía presentar o solicitar los elementos de
convicción que estimara conducentes y ejercer el derecho de contradicción, a
cuyo efecto se le envió copia de lo actuado (fl. 17-20, cuaderno principal).
·
Comunicación de fecha 24 de febrero de 2014, en la cual la
Secretaría General de la
Corte Constitucional, informa al despacho “que el auto de fecha seis (6) de
febrero del presente año, fue comunicado mediante oficio de prueba OBTB-048/14,
el diez (10) de febrero de 2014 y durante dicho término no se recibió comunicación
alguna (fl. 21, cuaderno principal).
·
Auto calendado el 17 de febrero de 2014, en el cual el Magistrado
Sustanciador decreta como prueba que el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural –INCODER-, certifique si la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés
–ASOCUMUNEVA- ha sido objeto de adjudicación de propiedad colectiva en el
Departamento del Vaupés y, en caso tal, indique la ubicación de dicha
titulación (fl. 22-24, cuaderno principal).
·
Respuesta de fecha 21 de febrero de 2014, en la cual el
Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural –INCODER-, Javier Ignacio Molina Palacio, cerifica que: “una
vez verificada la base de datos de la
Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, a la fecha, la
Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCUMUNEVA- no ha presentado
solicitud de titulación colectiva y por ende no ha sido objeto de adjudicación
de propiedad bajo esta modalidad” (fl. 25, cuaderno principal).
·
Acta de comunicación de fecha 26 de marzo en la cual el
Secretario de Gobierno Municipal de la
Alcaldía de Mitú, Vaupés, informa que además del accionante existen varias
personas perjudicadas por el cierre de la mina, confirma que la misma estuvo
abierta y en funcionamiento por más de 10 años y que de la misma el Estado
obtuvo material para la construcción de una base militar (fl. 27 y s.s.,
cuaderno principal).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Es competente esta Sala de la
Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de
tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y
241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema Jurídico
2. En atención a lo expuesto en los hechos, esta Sala
de Revisión deberá determinar si
la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente
Amazónico –CDA- y la Alcaldía de Mitú, vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo
vital, a la vida digna, a la confianza legítima y a la consulta previa del
accionante, como consecuencia del
cierre y la suspensión de la minería de hecho en la cual laboró, ubicada en una
zona de reserva forestal.
3. Para tal efecto, la
Sala precisará (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela aunque
existan otros mecanismos de defensa judicial; (ii) la protección  constitucional
del medio ambiente y de los recursos naturales con énfasis en los principios de
prevención y precaución en materia ambiental y en la zona de reserva forestal
como área protegida; (iii) el derecho fundamental a la consulta previa
–reiteración jurisprudencial-; (iv) el principio de confianza legítima y; (v) finalmente,
analizará el caso en concreto para establecer si prosperan los derechos
fundamentales invocados por el accionante.
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL
DE LA ACCIÓN DE TUTELA AUNQUE EXISTAN OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL.
4. El artículo 86 constitucional consagra la acción
de tutela como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, en los casos establecidos en la
Constitución y en la ley.
5. En virtud del principio de subsidiariedad como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela, esta Corporación ha sostenido que en los casos en que existan medios
judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, el amparo será
procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y
recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para
garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de
lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un
perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular
de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial
protección constitucional[4].
6. Por regla general, la acción de amparo resulta improcedente para revocar
actos administrativos, pues para reclamar esa pretensión existen otros mecanismos
judiciales ordinarios de defensa judicial, ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. No obstante, la
Corte también ha entendido que los medios ordinarios de defensa judicial no
son idóneos para la protección de un derecho fundamental, dada la condición de
sujeto de especial protección constitucional, así como la circunstancia de
debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante[5].
De ahí por ejemplo, la Corte “ha decantado que la tutela se rige por el principio de subsidiariedad y
que el mismo se flexibiliza cuando el amparo constitucional es invocado por
sujetos de especial protección constitucional, como lo son las personas
víctimas de desplazamiento forzado. En tal caso, la tutela se erige como el
mecanismo idóneo y eficaz para procurar la defensa de sus derechos
fundamentales y para obtener una protección inmediata de los mismos”[6].
Vale la pena anotar sobre
el tema de la evaluación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad que
existen ocasiones en las que, a pesar de existir mecanismos judiciales
ordinarios para el trámite de las pretensiones expuestas en sede de tutela, de
manera excepcional, se hace necesario flexibilizar el alcance del principio de
subsidiariedad, ponderar la efectividad del mecanismo ordinario disponible y la
situación concreta del actor, de modo que no se le imponga una carga desproporcionada
a quien no es capaz de soportarla. Es así como “el amparo constitucional
procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata protección resulta
necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial
existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten
insuficientes para lograr dicho cometido”[7].
7. Por lo tanto, se debe verificar en cada caso concreto
si no obstante existan mecanismos ordinarios de protección judicial, estos
resultan idóneos para la protección de los derechos fundamentales de sujetos de
especial de protección constitucional como las personas desplazadas, los pueblos indígenas y las comunidades
negras, afrodescendientes o afrocolombianas, ya que en ocasiones el
trámite por las vías ordinarias implica una carga desproporcionada para dichos
sujetos. Sobre el particular la sentencia T-325 de
2012 consideró “es así por cuanto, como se señaló anteriormente, debe
existir algún elemento de convicción en torno a que quien recurre a la acción
de tutela no podría soportar la carga que implicaría el trámite de su
pretensión por la vía ordinaria, so pena de afectar el principio de igualdad”[8].
8. Respecto al tema particular de la legitimación por
activa de miembros de comunidades étnicas en la presentación de la acción de
tutela, la Corporación ha reconocido que “no solo el estatus de
sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino
que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros
individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la
acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la
comunidad,  así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la
Defensoría del Pueblo”[9].
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES
9. La
Constitución Política de 1991 reconoce en varias disposiciones la protección
al medio ambiente y los recursos naturales. No en vano se ha reiterado que la
Carta Política tiene un contenido verde ya que a diferencia de la
Constitución de 1886, modificó sustancialmente la relación normativa de la
sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello, esta Corporación ha reconocido
que la protección del medio ambiente constituye un factor trascendental en el
ordenamiento constitucional ya que la norma normarum contiene verdaderas
disposiciones ecológicas, conformadas por todo el extenso articulado que regula
la relación de la sociedad con la naturaleza y que pretende proteger el medio
ambiente.
10. Para la
Corte la ratio iuris de la Constitución ecológica se fundamenta en “un
problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una
auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la
progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable
de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de
la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento
de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la
lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos
del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y
unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un
país, al igual que ocurre con el histórico - artístico, pertenece a las
personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que
estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido
en condiciones óptimas a nuestros descendientes[10]
11. En este
orden de ideas, de una lectura sistemática, axiológica y finalista de la
Constitución podemos identificar las siguientes disposiciones constitucionales
que conforman parte esencial del concepto denominado Constitución ecológica:
“ARTICULO 8o. Es
obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales
y naturales de la Nación.
ARTICULO 49.
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (…)
ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social
La
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. (…)
ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano. La ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación
para el logro de estos fines.
ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Además,
deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Así
mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas.
ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente,
la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella (…)
ARTICULO 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables,
sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las
leyes preexistentes.
ARTICULO 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor
del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley
determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables.
Mediante
otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la
destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos
naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus
beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos
y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.
ARTICULO 366. El
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado.
Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable.
Para
tales efectos, en los planes y presupuestos de la
Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá
prioridad sobre cualquier otra asignación” (Subrayado fuera de texto).
12. De las anteriores normas superiores que pretenden
defender y proteger la naturaleza y el medio ambiente, podemos concluir las
siguientes reglas constitucionales: i) el Estado colombiano debe proteger las
riquezas naturales de la Nación, siendo propietario del subsuelo y de los
recursos naturales no renovables; ii) el saneamiento ambiental es un servicio
público a cargo del Estado que busca garantizar el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida; iii) la propiedad privada debe ceder al
interés público cuando resulte en conflicto con motivos estatales de utilidad
pública o interés social; iv) a la propiedad privada le es inherente una
función social y ecológica; v) todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano; vi) el Estado debe proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la
educación para el logro de estos fines; vii) El Estado debe planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; viii) El
Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer
las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados;  ix) el
goce de un ambiente sano constituye un derecho e interés colectivo; y x) la
explotación de un recurso natural no renovable causa una contraprestación
económica a título de regalía a favor del Estado.
En ese orden de ideas, para este Tribunal
Constitucional, el medio ambiente constituye:
(…) “un bien jurídico
constitucionalmente protegido, en el que concurren las siguientes dimensiones:
(i) es un principio que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le atribuye
al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo, procurando que el
desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan
salvaguardar las riquezas naturales de la
Nación; (ii) aparece como un derecho constitucional de todos los individuos
que es exigible por distintas vías judiciales; (iii) tiene el carácter de
servicio público, erigiéndose junto con la salud, la educación y el agua
potable, en un objetivo social cuya realización material encuentra pleno
fundamento en el fin esencial de propender por el mejoramiento de la calidad de
vida de la población del país; y (iv) aparece como una prioridad dentro de los
fines del Estado, comprometiendo la responsabilidad directa del Estado al
atribuirle los deberes de prevención y control de los factores de deterioro
ambiental y la adopción de las medidas de protección”[11].
13. Todo lo anterior, reconoce la existencia de un
derecho humano al ambiente sano por su relación o conexión intrínseca con los
derechos a la vida y a la salud. Así lo consideró esta Corporación en sentencia
T-092 de 1993 al señalar que "el derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la
vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del
medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así
habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la
existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte
ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello
en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio
ambiente es un derecho fundamental".
14.
Adicionalmente, la sentencia T – 271 de 2010 admitió la doble connotación del
derecho constitucional al medio ambiente, como derecho colectivo y como derecho
subjetivo. “El
derecho a un ambiente sano sólo puede ser concebido como un derecho colectivo.
Sin embargo, lo cierto es que la
Corte Constitucional en su jurisprudencia le ha reconocido que el goce
efectivo de muchos otros derechos individuales, como por ejemplo los derechos a
la vida, a la salud y a la intimidad, depende de que se proteja y garantice el
medio ambiente. En ese sentido, el derecho a un ambiente sano es también un
derecho subjetivo de todo ser humano, en tanto se considera titular del derecho
a vivir sanamente y sin ingerencias indebidas.
Principios de Precaución y Prevención en materia
ambiental.
15. Con base en la internacionalización de las
relaciones ecológicas[12],
la protección ambiental y de los recursos naturales se ha ampliado mediante una
serie de documentos de derecho internacional que manifiestan principios en
materia ambiental, con el fin de proteger la integridad del sistema ambiental y
garantizar un desarrollo sostenible[13]
para las generaciones presentes y futuras.
16. Según el marco constitucional descrito, la
Corte precisa de conformidad con el artículo 80 constitucional, que el
aprovechamiento de los recursos naturales, aunque es permitido, no puede dar
lugar a perjuicios en términos de salubridad individual o social y tampoco
puede acarrear un deterioro que atente contra la diversidad y la integridad
ambiental. En otras palabras, la
Constitución de 1991 apunta a un modelo de desarrollo sostenible en el
que la actividad productiva debe guiarse por la sociedad, la economía, la
protección de la diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las
áreas de especial importancia ecológica y los principios de precaución y
prevención ambiental, entre otros.
17. En el anotado contexto internacional, surge el principio
de precaución en materia ambiental que ha sido reconocido por jurisprudencia de
la Corporación y se encuentra contenido en la
Declaración de Río de 1992, sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo:
“PRINCIPIO 15
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”.
18. En
efecto, en la sentencia C-293 de 2002 la
Corte puntualizó, acudiendo al principio de precaución, que una autoridad
ambiental puede proceder “a la suspensión de la obra o actividad que
desarrolla el particular, mediante el acto administrativo motivado, si de tal
actividad se deriva daño o peligro para los recursos naturales o la salud
humana, así no exista la certeza científica absoluta”.
19. En otra oportunidad, mediante providencia C-703
de 2010, la Corte Constitucional delimitó el alcance de los principios de
precaución y prevención ambiental y, además, estableció ciertas distinciones
entre ambos principios:
“Los principios que guían
el derecho ambiental son los de prevención y precaución, que persiguen, como
propósito último, el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para
actuar ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el
medio ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que a los derechos con
él relacionados. Así, tratándose de daños o de riesgos, en los que es posible
conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto,
obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones
antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus
repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevención que se
materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto
ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto
es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de
conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en
tanto que el principios de precaución o tutela se aplica en los casos en que
ese previo conocimiento no está presente, pues tratándose de éste, el riesgo o
la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con
anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los
efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento
científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas
consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos
son nocivos”.
20. Como aplicación de dichos principios que hacen
efectiva una verdadera protección al medio ambiente, el legislador expidió la
Ley 1333 de 2009 “por la cual se establece el procedimiento sancionatorio
ambiental y se dictan otras disposiciones”, la cual determinó la facultad
del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las
Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, así como los
departamentos, municipios y distritos, entre otros, para imponer y ejecutar
medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esa ley y que sean
aplicables al caso.
21. El artículo 36 de dicho estatuto declarado
exequible en la citada sentencia C-703 de 2010, señala los tipos de medidas
preventivas, a saber:
“El
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas
Regionales, las de Desarrollo Sostenible y las Unidades Ambientales de los
grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la
Ley 768
de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto
administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o
algunas de las siguientes medidas preventivas:
Amonestación escrita.
Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos
utilizados para cometer la infracción.
Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de
fauna y flora silvestres.
Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro
para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud
humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso,
concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los
términos de los mismos”[14].
(Subrayado fuera de texto)
22. El artículo 44 a su turno establece como sanción ambiental de tipo
administrativo, la cual puede ser impuesta al responsable de la infracción
ambiental: el cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o
servicio. Lo cual pretende poner fin a las actividades o tareas que en ellos se
desarrollan por la existencia de hechos o conductas contrarias a las
disposiciones ambientales.
23. Por otra parte, el Convenio sobre
Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, el
cual fue aprobado mediante Ley 165 de 1994, forma
parte del bloque de constitucionalidad por ser ratificado por el Congreso de
Colombia y reconocer el derecho humano ambiental en su relación inherente con
los derechos a la vida y a la salud; tiene como objetivos principales la
conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y
la participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de
recursos genéticos.
24. Dicho Convenio, establece como
acciones de conservación in situ[15]
que cada Parte Contratante, en la medida de lo posible, debe establecer un
sistema de áreas protegidas; elaborar directrices para la selección,
establecimiento y la ordenación de las áreas protegidas; administrar los
recursos biológicos importantes para la conservación de la diversidad biológica;
promover la protección de ecosistemas de hábitats naturales y el mantenimiento
de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales; promover el
desarrollo ambientalmente sostenible en zonas adyacentes a las áreas
protegidas; rehabilitar y restaurar ecosistemas degradados y promover la
recuperación de especies amenazadas; armonizar las utilizaciones actuales de la
biodiversidad con la conservación y utilización sostenible de sus componentes;
establecer la legislación necesaria para la protección de especies y
poblaciones amenazadas; respetar y mantener los conocimientos, innovaciones y
prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos
tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible
de la biodiversidad, entre otras.
Reserva Forestal como área protegida.
25. La
Constitución establece la relevancia que toma el ambiente como bien a
proteger, en sí mismo y en su relación estrecha con los seres vivos y la
sociedad en general. Así, en sentencia T-329 de 2010, se señaló que “la
conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen del respeto
incondicional al entorno ecológico, de la defensa a ultranza del medio ambiente
sano, en tanto es un factor insustituible que le permite existir y garantizar
una vida plena”. Por ello, desconocer la trascendencia constitucional que
tiene el ambiente sano para la humanidad, es renunciar a la vida misma y a la
pervivencia presente y futura de las generaciones.[16]
26. Desde antes de entrar en vigencia la
Constitución Política de 1991, en un intento por favorecer el derecho
colectivo e individual a la conservación del medio ambiente sano, empezó a
regir la Ley 2ª de 1959 “por
el cual se dictan normas sobre economía forestal de la
Nación y conservación de recursos naturales renovables”. Esta
ley creó unas “zonas forestales protectoras” y “bosques de interés general”
para el desarrollo de la economía forestal y la protección de los suelos, las
aguas y la vida silvestre, entre las cuales está la
Zona de Reserva Forestal de la Amazonía[17].
27. La referida ley relacionó en el artículo 2° las
zonas de reserva forestal con el derecho fundamental al agua, las definió como “terrenos baldíos ubicados en las hoyas
hidrográficas que sirvan o puedan servir de abastecimiento de aguas para
consumo interno, producción de energía eléctrica y para irrigación, y cuyas
pendientes sean superiores al 40%, a menos que, en desarrollo de lo que se
dispone en el artículo siguiente, el Ministerio de Agricultura las sustraiga de
las reservas” únicamente en
los casos que dicha entidad gubernamental considere que algún sector es
adecuado para la actividad agropecuaria.
28. Posteriormente, fue expedido el Decreto-Ley 2811
de 1974, por el cual se adoptó el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente el cual reguló lo relativo a las
áreas de reserva forestal y su aprovechamiento. En el artículo 206 se encuentra
definido el término reserva forestal como .la
zona de propiedad pública o privada destinada exclusivamente al establecimiento
o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras,
protectoras o productoras - protectoras[18],
donde lo primordial es, en todo caso, aprovechar racionalmente los bosques que
existan y garantizar la recuperación y supervivencia de los mismos.
29. Además, el artículo 208 de dicho estatuto
ambiental consagra el requerimiento de licencia previa cuando se pretenda
construir obras de infraestructura, como vías, embalses, represas o
edificaciones, y realizar actividades económicas dentro de las áreas de reserva
forestal: “la licencia sólo se otorgará cuando se haya comprobado que
la ejecución de las obras y el ejercicio de las actividades no atenta contra la
conservación de los recursos naturales renovables del área”.
30. Lo anterior, debe ser interpretado en
concordancia con la Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del
Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”,
la cual establece en su artículo 49 la obligatoriedad de la licencia ambiental,
así: “La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo
de cualquier actividad, que de acuerdo con la
Ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales
renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o
notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental”.
31. Igualmente, el Código de Minas o Ley 685 de 2001, señala en su
artículo 14 que únicamente se podrá constituir el derecho a explorar y explotar
minas de propiedad estatal, “mediante el contrato de concesión minera, debidamente
otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”. Además, establece en
su artículo 34 las zonas excluibles de la minería: “no podrán
ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas
declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección
y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de
acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan
dichos trabajos y obras.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se
constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el
sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional
y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos,
deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en
estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad
minera, en aquellas áreas de interés minero” (…).
Sin embargo, la autoridad minera mediante acto
administrativo, puede decretar la sustracción del área requerida y autorizar
que en las zonas de reserva forestal se adelanten actividades mineras en forma
restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción, que no
afecten los objetivos de la zona de exclusión.
32. En ese sentido, la
Resolución 763 de 2004, emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, procedió a sustraer de las reservas forestales
nacionales de las cuales trata la Ley 2ª de 1959, las cabeceras municipales y
cascos corregimentales departamentales, incluyendo las infraestructuras y
equipamientos de servicio básico y saneamiento ambiental asociado a dichos
desarrollos. No obstante, el artículo 5° reiteró expresamente como excepciones a
la sustracción: las zonas de resguardos indígenas, los territorios
colectivos adjudicados a comunidades negras tradicionales, las áreas del
Sistema de Parques Naturales –nacionales y regionales- y las zonas de
reserva forestal de orden protector. Lo cual quiere decir que las zonas de
reserva forestal que no sean sustraídas de la reserva y los territorios
colectivos adjudicados a una comunidad negra no pueden ser objeto de actividad
minera.
33. Para concluir este recuento normativo aplicable en
materia ambiental y minera respecto a las zonas de reserva forestal, es
menester traer a colación el artículo 4° del Decreto 2390 de 2002, el cual
reglamentó la legalización de los explotadores de minas de propiedad estatal
sin título inscrito en el Registro Nacional Minero:
“ARTÍCULO 4- En el caso de superposición total de áreas y para el mismo mineral,
entre solicitudes de legalización con: solicitudes de legalización en
trámite, propuestas de contratos de concesión y solicitudes anteriores,
solicitudes de autorización temporal anteriores o autorizaciones temporales en
ejecución, títulos mineros otorgados inscritos y no inscritos en el registro
minero nacional, títulos de propiedad privada del subsuelo, zonas de reserva
especial, zonas de seguridad nacional, zonas excluibles de la minería,
zonas de minería restringida y demás áreas de protección ecológica y ambiental
de acuerdo con la normatividad ambiental vigente, sin la correspondiente
autorización o zonas de inversión estatal; y las áreas sobre las que se hubiere
resuelto abrir licitaciones y concursos dentro de las zonas anteriormente
aportadas, tal y como lo dispone el artículo 351 del Código de Minas, se
procederá al rechazo de la solicitud y se ordenará la suspensión de la
explotación de conformidad con lo establecido en el artículo 306 y el
capítulo XVII del Código de Minas  (…)
PARÁGRAFO 4 -Cuando proceda el rechazo de la solicitud, del acto
administrativo que la declare se compulsará copia a la autoridad ambiental
competente, con el fin de que ésta ordene la adopción de las medidas necesarias
a tomar por parte del solicitante para mitigar y corregir el impacto ambiental
producido por la explotación de hecho. Igualmente, se compulsará copia
del mismo al alcalde del municipio en que se adelantare la explotación, con el
fin de que éste proceda a efectuar diligencia de cierre, suspensión de trabajos
y decomiso de mineral, de conformidad con el artículo 306 del Código de
Minas” (Subrayado fuera de texto).
34. Lo anterior, concreta “la gran preocupación que existe por mantener y
conservar los ecosistemas, que al ser tan frágiles demandan la mayor protección,
frente a actividades de desarrollo como construcción de urbanizaciones,
siembra, ganadería, minería, construcción de represas, pavimentación de vías,
etc., que si no son efectuadas con máxima planeación y cuidado, ocasionan un
grave impacto contra la naturaleza”[19].
EL DERECHO FUNDAMENTAL A
LA CONSULTA PREVIA (Reiteración jurisprudencial)
35.
La Constitución Política de 1991 otorga una especial
protección constitucional a los pueblos indígenas y tribales, quienes desde
épocas coloniales hasta nuestros días son grupos altamente discriminados o
marginados. En virtud de la definición de Colombia como república democrática,
participativa y pluralista (C.P. art. 1) y del reconocimiento de la diversidad
cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana
(C.P. arts. 7 y 70), las comunidades étnicas son titulares del derecho fundamental
de consulta previa y participación cuando la adopción y/o ejecución de alguna
decisión estatal pueda afectarles directamente. Esta protección especial
constituye una forma de participación específicamente regulada en el artículo
330 Superior[20],
y con un sustento fundamental en el Convenio 169 de la
OIT, “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, aprobado
por Colombia mediante Ley 21 de 1991.
36. Dicho Convenio, que forma parte del bloque de
constitucionalidad[21],
se aplica de forma ampliada en el contexto colombiano por la amplia diversidad cultural
y el pluralismo étnico que existe[22].
En esa medida, el Convenio 169 de la OIT aplica no sólo a los pueblos
indígenas, sino a todas aquellas minorías étnicas cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas las distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial. De igual manera, aplica respecto a
las comunidades tribales descendientes de poblaciones que
habitaban en el país o en una región geográfica desde la época de la conquista
o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Para lo anterior, se deberá verificar la conciencia a la identidad étnica.
37. Afirmó la
Corte en la sentencia C-461 de 2008 sobre el ámbito de aplicación del Convenio
que “la norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que
deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus
beneficiarios: (i) Un elemento objetivo, a saber, la existencia de rasgos
culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto
es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse
como miembros de la colectividad en cuestión”.
38. El artículo 6° del mencionado
Convenio 169 de la OIT, establece como tal el deber de consulta y participación
de la siguiente manera:
“1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) Establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
39. La sentencia SU-039 de 1997 al
resolver una tutela promovida a propósito
de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de
Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa, definió la
consulta previa como un derecho fundamental autónomo, dirigido a preservar la
integridad de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana. “Si bien la metodología de análisis y la solución de los
casos concretos ha variado conforme a las exigencias propias de cada asunto,
desde el principio se advierte que la Corte le ha dado el tratamiento a la
consulta previa de un derecho fundamental, del cual son titulares los grupos
étnicos del país y a su vez hacen parte las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas. En la jurisprudencia
relacionada, la Corte, salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia
de encontrar elementos de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa
sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente ante la gravedad de las
problemáticas estudiadas la suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que
han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el
derecho a la consulta previa”[23](Negrita fuera de
texto).
40. No obstante, la
Corte Constitucional también ha delimitado el alcance del derecho fundamental a
la consulta previa. Por ejemplo, en la sentencia C-030 de 2008, que declaró
inexequible la Ley General Forestal, por omitir el derecho de consulta previa a
las comunidades indígenas y tribales, precisó que:
(…) “Hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de
la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. Es
claro, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles
de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales,
y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la
calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida
legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la
misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio” (Negrilla
fuera de texto).
41. Adicionalmente, en sentencia C-187 de 2011 se
adujo que “la
jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar que la
obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida
–administrativa o legislativa- que sea susceptible de afectar a las comunidades
étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente”  (Negrilla
fuera de texto).
42. Así, cuando se valora la afectación de los
pueblos indígenas y tribales, la Corte ha precisado que existen dos niveles:
“el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto un deber de consulta”[24].
43. La Corte también ha resaltado que la consulta
previa constituye parte del derecho de participación en el caso que resulten medidas
que puedan afectar la comunidad y que de éste derecho se deriva la protección
de la integridad y supervivencia cultural de las comunidades minoritarias:
“En efecto,
estas comunidades culturalmente diferenciadas son titulares del derecho
fundamental a la consulta previa, figura que hace parte del derecho a la
participación, cuando se intervienen sus territorios ancestrales o se tomas –sic- otras decisiones administrativas
o legislativas que puedan afectarlas directamente. El carácter fundamental de
la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la defensa de la
integridad cultural de dichas comunidades, así como de las condiciones que
permiten su supervivencia como pueblos diferenciados”[25].
44. En ese sentido, se puede
concluir que cuando se tomen decisiones legislativas o administrativas nocivas
de las cuales se pueda comprobar un impacto o afectación directa a la
integridad, a la autonomía, al territorio, a la diversidad, a la cosmovisión, a
la supervivencia o a la idiosincrasia cultural de una determinada comunidad
étnica existente, debe obligatoriamente consultárseles de buena fe, de manera
previa, libre e informada, en las condiciones exigidas por la jurisprudencia.
45. En consecuencia, es importante
resumir que según la Corte[26]
la consulta previa se realiza, i) cuando se adopten medidas legislativas o
administrativas que puedan afectar a las comunidades étnicas[27]; ii) antes
de realizarse cualquier exploración o explotación de minería o de otros
recursos naturales, que se encuentren en las tierras de dichas comunidades[28]; iii)
cuando sea necesario trasladar las comunidades nativas de sus tierras a otro
sitio[29];
iv) antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigida a
dicha población[30].
46. Por otra parte, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – en adelante CIDH-, ha
identificado ciertos criterios para determinar cuándo existe una comunidad
étnica. En sentencia de 28 de noviembre de 2007, Caso del Pueblo Saramaka vs
Surinam lo reconoció así para el pueblo Saramaka:
(…) “la Corte considera que los miembros del pueblo
Saramaka conforman una comunidad tribal cuyas características sociales,
culturales y económicas son diferentes de otras secciones de la comunidad
nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus
territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma
parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones”.
En dicha providencia, se citó el Caso
Moiwana en el cual la CIDH determinó que otra de las comunidades maroon que
viven en Surinam no es indígena a la región, pero constituye una comunidad
tribal que se asentó en Surinam ya que esta comunidad tribal tenía “una
relación profunda y abarcativa respecto de sus tierras ancestrales" que
se centraba no "en el individuo, sino en la comunidad en su conjunto.
Esta relación especial con la tierra, así como su concepto comunal de
propiedad, conllevó a que la Corte aplicara a la comunidad Moiwana su
jurisprudencia en relación con las comunidades indígenas y sus derechos a la
propiedad comunal, de conformidad con el artículo 21 de la
Convención”.
Finalmente, para la
CIDH es claro que en el supuesto de comprobarse la existencia de la comunidad
tribal, el privilegio de usar y gozar de la tierra no garantiza per se el
derecho de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin
ningún tipo de interferencia externa. “La
Corte ha sostenido, en otras ocasiones, que más que un privilegio para usar la
tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la
propiedad de terceros, los integrantes de pueblos indígenas y tribales deben
obtener el título de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente
de dicha tierra”[31].
EL
PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA
47. La confianza legítima es
un principio que enmarca la actuación de la Administración Pública derivado directamente de los principios de seguridad jurídica,
contemplado en los artículos 1° y 4° constitucionales, y de buena fe, contenido
en el artículo 83 del mismo Texto Superior; de ahí que sea  jurídicamente
exigible, pues favorece el acuerdo siempre que se presente un conflicto entre
los intereses público y privado, es decir,  “cuando la administración ha
creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar
súbitamente esas condiciones”[32]. El principio de buena fe tiene, entre otras, dos
manifestaciones concretas cuales son el respeto por el acto propio y la
confianza legítima que, conjuntamente, previenen a los operadores jurídicos de
contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que
generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los
particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los
compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las
situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas
propias del tráfico jurídico[33].
Por ello, su desconocimiento desprotege al ciudadano,
al punto de contrariar lo contenido en el inciso 2° artículo 2° de la
Constitución Política. Respecto a este punto, esta Corporación ha sido
enfática:
" (…..) son situaciones en las cuales el administrado
no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es
modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones
objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito
de la misma altera de manera sensible su posición, entonces el principio se
protege”[34].
48. En tales circunstancias, el Estado en
aras de garantizar un orden justo deberá proporcionar al afectado medios
efectivos que le permitan superar la dificultad a la que se vio sometido, o al facilitar
su adaptación; esto sucede, por ejemplo, cuando la autoridad pública prohíbe súbitamente
el desarrollo de determinada actividad, que así desde su inicio fuese ilegal, por
un transcurso del tiempo considerable el Estado no efectuó intervención alguna,
lo cual permite el desarrollo “legítimo” de dicha situación.
Lo indicado, tampoco se puede entender en
que las autoridades no puedan adoptar modificaciones normativas, exigir requerimientos
legales o producir cambios políticos en pro del desarrollo de planes y
programas que consideran convenientes para la sociedad, más aún si son
exigencias normativas de carácter nacional, sino que, por el contrario, al
realizar esta clase de actuaciones, modificaciones o exigencias, cuando como
consecuencia de ello se configuren los presupuestos establecidos para el
desarrollo legítimo de tal situación, el Estado tiene la obligación de
proporcionar una serie de medidas que si bien no pretenden mantener las
circunstancias de ilegalidad ni mucho menos legitimar dicho actuar, sí deben
tener el propósito de generar estabilidad jurídica y social, además de proteger
la circunstancia a la que se sometió al ciudadano como consecuencia de la
modificación de la posición en la que desde un tiempo prudencial y hasta ese
determinado momento se encontraba amparado.
49. En definitiva, el fin que protege este
principio constitucional de desarrollo jurisprudencial es que la Administración no genere cambios sorpresivos o intempestivos, los cuales pudieron evitarse
tiempo atrás diligentemente, ya que dichas modificaciones pueden afectar
derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva y
la buena fe, esto es soportados “en hechos externos de la administración
suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la
conducta desarrollada por el particular”[35].
Por consiguiente, tal vulneración no se
protege controlando los actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino en
aplicación de la figura de la compensación, la cual busca ante todo proveer al
afectado de un grado de estabilidad no necesariamente monetaria, sin que
implique " donación, reparación, resarcimiento, indemnización, ni
desconocimiento del principio de interés general"[36].
50. En virtud de lo anterior, es posible
destacar los presupuestos generales que desarrollan tal principio, establecidos
en la sentencia T- 729 de 2006, reiterada y complementada por la sentencia
T-908 de 2012:
“(1) La necesidad de preservar de manera concreta un interés
público.
(2) La demostración de que el particular ha desplegado su conducta
acorde con el principio de la buena fe.
(3)  La desestabilización cierta, razonable y evidente en la
relación entre la administración y los administrados.
(4) La obligación de adoptar medidas por un período transitorio
que adecuen la actual situación a la nueva realidad”.
En otras
palabras, la esencia del principio exige a las autoridades y a los
particulares "mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto
por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y
durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento
de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que "así como la
administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza
debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar
en contra de aquellas exigencias éticas[37]”.
Entre otras cosas, el principio de confianza
legítima, en concordancia con lo anterior y tal como lo ha dicho ésta
Corporación, es un principio: “que rige las relaciones entre la administración y las
personas (naturales y jurídicas), dentro de las cuales, por supuesto, pueden
presentarse todo tipo de hipótesis, dado el complejo aparato Estatal. Una de
estas manifestaciones tiene que ver con el ejercicio del derecho al trabajo a
través de sus diferentes formas, siendo la más recurrente en la
jurisprudencia constitucional la que tiene que ver con actividades económicas
no reguladas. En concreto, esta Corte ha conocido en sede de revisión de
acciones de tutela interpuesta –sic-
por ciudadanos que alegan el desconocimiento de la confianza legítima por parte
de la administración por expedir actos que pretenden acabar o modificar su
diario ejercicio del comercio en espacios de uso público.[38]”(Subrayado
fuera del texto).
Ahora bien, resulta completamente viable ajustar el
caso objeto de estudio a lo preceptuado por la citada providencia, en la medida
en que, tal como lo dice la Corte dada la complejidad del aparato estatal
colombiano, es muy factible que se presenten innumerables supuestos en los
cuales los particulares crean expectativas, que de una u otra manera, genera el
Estado hacia una actividad que durante un determinado período de tiempo ha
venido realizándose sin ninguna clase de restricciones u objeciones para su desarrollo,
más aun cuando se trate de aquella clase de prácticas desarrolladas por sujetos
de especial protección constitucional, que se convierten en su único medio de
sustento. Así, el juez constitucional se encuentre en casos de actuaciones
ilegales que no obstante este carácter, se deben proteger al estar amparados
por los postulados y la presunción de la buena fe –art. 83
C.P.
51. Dando una analogía a
pronunciamientos reiterados[39]
por la Corte, las limitadas condiciones de acceso al derecho fundamental al
trabajo en el país han llevado a que, frecuentemente, la minería ilegal sea
utilizada por personas que, inmersas en una difícil situación económica y ante
la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo formal, ocupen dichos
oficios informales e indirectamente con buena fe afecten el medio ambiente.
La vulnerabilidad social y
económica y la debilidad manifiesta que suele acompañar esa ocupación; la
relevancia del derecho al trabajo y la solidaridad, ambos, principios fundantes
del Estado; la adopción del Estado Social de Derecho como fórmula política por
el constituyente de 1991 y el papel central que ocupa en ese arreglo político
el principio de igualdad material permiten apreciar todas las aristas del
conflicto de derechos mediante el principio de confianza legítima.
52. A partir de lo
expuesto, se configura prima facie una tensión entre intereses o principios
constitucionalmente protegidos. De una parte, el interés general representado
en el aprovechamiento colectivo del medio ambiente, así como los derechos
asociados a una adecuada conservación del mismo, entre los que la
Corte destaca los principios de precaución, prevención y conservación de las
zonas de reserva forestal; y de otra, el derecho al trabajo de personas
vulnerables que –en la mayoría de los casos- enfrentan barreras para el
ejercicio de un empleo formal, situación que debe abordarse bajo la perspectiva
de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material.
En términos generales, la
solución a ese conflicto ha girado en torno a las siguientes premisas: las
autoridades tienen la facultad y la obligación de adoptar medidas tendientes a
la recuperación del espacio público para el uso colectivo y en defensa del
interés general. Sin embargo, su actuación debe ajustarse a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; respetar plenamente el debido proceso y
basarse en la aplicación del principio de confianza legítima.
53. En el caso de los vendedores informales
ambulantes, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional recomendó ponderar
los intereses en conflicto mediante el diseño y ejecución de un "adecuado,
oportuno y razonable plan de reubicación", como se indicó inicialmente
en sentencias T-225 de 1992 y T-115 de 1995, lo cual mitigaría los efectos de
un tardía intervención de la administración, que no desarrolló efectivamente el
ordenamiento territorial al que está obligada.
Además se determinaron una serie de
condiciones para que la reubicación planteada opere:
(i)
Trabajadores que
con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar un espacio
público de uso común, hayan estado instalados allí
(ii)
Ocupación permitida con anterioridad por
las respectivas autoridades, a través de permiso o licencia"
54. Estas situaciones demuestran cómo en
algunos casos, en los cuales se detecta que la actividad es ilegal o informal
desde sus inicios, pudo haber sido controlada a tiempo por la Administración, con el fin de aplicar la ley oportunamente, no tiempo después, cuándo ya se
han adquirido expectativas ciudadanas legítimas de personas marginadas o
víctimas del conflicto armado, amparadas en el principio de la buena fe. Así el
oficio informal se convierte en la única forma de subsistencia mínima
desconociendo que su ejercicio está prohibido por la ley[40].
Se insiste una vez más, como principal medida de solución, un plan de choque
transitorio, que en asuntos como el descrito, incluya medidas de reubicación
capacitación laboral que eviten, ante todo, el desempleo, la insurgencia o la
comisión de otras conductas punibles ante el desamparo estatal.
55. En aplicación de lo anterior será
posible que coexistan sin interferencia alguna los derechos o intereses que se
encuentren enfrentados, en tanto las expectativas generadas se respeten al
punto que el fin constitucional sobre el que se sostiene la decisión adoptaba,
sea plenamente legítimo; de ahí que aunque la
Administración haga exigencias en aras de conservar los fines públicos, deben
considerarse las circunstancias sociales y económicas de sujetos de especial
protección constitucional quienes con la actuación repentina del Estado quedan en
estado de incertidumbre y vulnerabilidad, por cuanto tales sujetos entendieron que
en el pasado y por un tiempo considerable, la actividad desarrollada no fue
prohibida a los particulares, es decir, la Administración hizo entender al administrado que su proceder era tolerable, incluso aceptado,
como lo advierte esta Corte “(…) las acciones de la administración durante
un tiempo prudencial hacen nacer en el administrado la expectativa válida de
que su comportamiento es ajustado a derecho”.[41]
Por esto cuando la conducta del Estado se limita a observar o, peor aún, de
manera omisiva permite por un periodo de tiempo una actividad irregular o
ilegal, nace fundadamente en cabeza del ciudadano la convicción de buena fe, en
cuanto su actuar no solo fue soportado, sino avalado y consentido tácitamente
por la Administración.
56. Es especialmente relevante este
principio de confianza legítima cuando se sopesa ante una actividad, que aunque
en principio sea informal o ilegal, constituye un medio que soluciona
problemáticas sociales y económicas del derecho fundamental al mínimo vital,
como es el acceso a un sustento “aparentemente” estable que permite no solo
lograr una vida digna, pues se tiene como una alternativa viable y no
“reprochada” por la Administración para satisfacer una necesidad básica; por
ello, el Estado tiene la obligación de actuar de manera oportuna, diligente y
uniforme a fin de que los sujetos involucrados entiendan
que su conducta no es tolerada[42].
57. En este punto es importante resaltar otros
elementos que deben existir para que se configure el principio tratado en este
acápite:
(1) La evidencia de la
conducta uniforme de la administración por un tiempo suficiente para que sea
razonable pensar que en el administrado ha nacido la idea de que su actuación
se ajusta a derecho
(2) Cambio cierto y
evidente en la conducta de la administración que defrauda la expectativa
legitima del ciudadano
(3) El anterior genera al
administrado un perjuicio en sus derechos fundamentales[43].
Con base en ellos, está más que claro para
esta Corporación que el Estado no puede súbitamente alterar su posición y los
criterios que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les
otorgue a éstos un período de transición para que ajusten su comportamiento a
una nueva situación jurídica[44],
siempre bajo el precepto de ponderar tal proceder con principios como el
democrático, el interés general y los de proporcionalidad y razonabilidad.
58. De ahí que si el juez constitucional
evidencia que la conducta de la administración produjo en el ciudadano la
confianza legítima por una actuación tolerada, él o los afectados con la medida
tomada adquieren el derecho a:
(1)  Contar con un tiempo prudencial para
adoptar medidas que mitiguen el perjuicio que les causa la decisión.
(2)  El Estado debe ofrecer alternativas que
lleven a soluciones legítimas y definitivas a sus expectativas[45].
59. Ahora, ante situaciones como la planteada en el caso bajo estudio
se plantean dos extremos materia de revisión: la administración debe ofrecer
medidas de mitigación efectivas y razonables, frente a la prohibición tardía de una actividad que se permitió consolidar
una expectativa legítima, al punto que la falta de medidas transitorias puede afectar
los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital de poblaciones
marginadas que por su misma condición, desconocen la ilegalidad de su oficio.
Es claro que la persona afectada con la
prohibición repentina y legal de la actividad puede producir una situación de desempleo,
desamparo total o revictimización, con evidente deterioro de su calidad de vida
digna, lo cual implica la propagación de la pobreza, que según la
OIT es 'moralmente inadmisible y económicamente irracional"[46]. En esa medida el principio
de confianza legítima se erige en un mecanismo que puede contribuir a superar
las desigualdades sociales y económicas de sujetos de especial protección cuando
de éste dependen derechos fundamentales como el trabajo y el mínimo vital de
sujetos de especial protección constitucional.
Es así como el Estado, en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 334 de la
Constitución Política, deberá intervenir, de manera especial “(….) para dar
pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en
particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos”.
60. Por lo tanto, como quiera en un Estado
Social de Derecho el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de
especial protección del Estado, se "debe propiciar la ubicación laboral
de las personas en edad de trabajar" (art. 54
C.P), en consecuencia, la
Administración debe conceder las debidas garantías ya sea para continuar con
el ejercicio del oficio base, en un lugar del territorio nacional en el que sea
legal o facilitar políticas públicas para que población vulnerable pueda ser
reubicada o aprenda un nuevo oficio en condiciones dignas.
Precisamente, múltiples organismos
internacionales se han pronunciado sobre la política de empleo que se debe
acoger respecto a las actividades laborales ilegales, exponiendo como viables
las siguientes propuestas: (i) desarrollar la capacitación, (ii) permitir
acceso al crédito (iii) trato preferencial en materia de inversiones,
exenciones, reducción del número y costo de los trámites administrativos y
reglamentarios, entre otras, actuaciones que se enmarcan dentro del proceder
sano de las autoridades que amparan la dignidad del trabajador, al extremo de
respetar y aplicar los parámetros de la justicia social, que propende, entre
muchas otras cosas, por lograr un trabajo seguro y de calidad. De hecho, si en
casos concretos la falta de políticas o el mal uso de las mismas afectan
derechos fundamentales, el juez constitucional puede dar la orden para que
dentro de un marco de respeto y colaboración armónica, las diferentes
Administraciones locales y nacionales adopten las medidas necesarias; con el
fin de proteger la confianza legítima y derechos fundamentales lesionados por
carencia de mínimo vital.
61. De
ahí que el correcto entendimiento del principio de confianza legítima permite
inferir que no basta que la Administración adelante una política pública de
mitigación del daño, cualquiera que esta sea, sino que es necesario que la
misma genere el menor impacto posible respecto del ejercicio de los derechos
constitucionales de los afectados; por ello busca prevenir a los operadores
jurídicos de “contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar
las expectativas que se generan en los demás, a la vez que compelen a las
autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones,
un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y
durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el
cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”[47]
62. Otro
evento en el que la Corte Constitucional ha aplicado el principio tratado se
evidencia en las sentencias T-472 de 2009,
T-527 de 2011, entre otras, cuyos casos implicó el desalojo del lugar que ilegalmente
habría sido el lugar de vivienda por más de 6 años del accionante (s). En esta
decisión la Corte determinó:
“La administración local, al
percatarse de la problemática del caso, debió planificar las posibilidades de
reubicación del accionante y su familia, circunstancia que se pudo haber dado a
través de diversos programas desarrollados por la autoridad municipal; incluso
atendiendo a que de por medio se encuentran sujetos de especial protección,
debió estudiar y adelantar planes de vinculación a planes diseñados para grupos
de población vulnerable que les apoyara en este proceso, verificando, por
ejemplo, la vinculación al régimen subsidiado en salud del núcleo familiar.
Igualmente, era pertinente el estudio de la posibilidad de la inclusión en
programas de vivienda de interés social adelantados por la administración
local, con el fin de hacer menos traumática, la adecuada, pero desproporcionada
orden de diligencia de desalojo adelantada”.
63. De la misma manera, resulta pertinente traer a
colación otro caso analizado por esta Corporación[48] mediante el
cual se resolvió tutelar a una persona, sujeto de especial protección, que
tenía a cargo menores de edad. En dicho asunto, la
Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar inició una
investigación por posibles infracciones urbanísticas durante la construcción
del inmueble en que habitaba el accionante junto con su núcleo familiar, en
dicha indagación, logró comprobarse que este construyó la vivienda en
contravención o “ilegalmente” respecto al Plan de Ordenamiento Territorial de
la ciudad de Bogotá D.C. Ante la transgresión de las normas urbanísticas, la
Alcaldía Local ordenó la demolición total de las obras realizadas en el predio
y la suspensión de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Teniendo en cuenta que la construcción se inició en
el año 2006 y solo hasta el 2009 se advirtió la irregularidad, la
Sala estimó, según el principio de confianza legítima, que este “radica en
cada uno de los administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la
administración, que ha creado situaciones de hecho o de derecho generando una
apariencia de legalidad. En consecuencia, cuando se pretende contrarrestar
dicha sensación de seguridad jurídica, conlleva a la vulneración de derechos
fundamentales, situación en la cual recae en la administración la obligación de
buscar medidas alternas tendientes a disminuir o atenuar sus efectos, más
cuando se está ante sujetos de especial protección constitucional”, en
suma, “la administración no puede en forma sorpresiva modificar las
condiciones en que se encuentra el administrado, el cual está convencido de que
su actuar se ajusta a derecho. Así, según la
Corte, este principio pretende proteger a los ciudadanos de los cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades”. (Subrayado fuera
del texto)
En esta oportunidad, esta Corporación estimó
importante destacar que “cuando se ve comprometido el principio de confianza
legítima, es necesaria la búsqueda de medidas que permitan garantizar
los derechos fundamentales que se encuentran en juego. Así, esta
Corporación ha sostenido que resulta necesario buscar alternativas progresivas
para contrarrestar la afectación”.
Si bien advierte la
Sala, que mal haría en equiparar las condiciones fácticas de este asunto a las
del caso que ahora nos ocupa, debe indicarse también que en el trasfondo de ese
asunto también puede vislumbrarse una situación de ilegalidad del ciudadano al
momento de la construcción del inmueble que permite determinar la procedencia del
principio de confianza legítima cuando se trate de supuestos que así se encuentren
prima facie viciados por algún tipo de ilegalidad, resulta ajustado a derecho amparar
la confianza legítima ante la inconsciencia de la ilegalidad, la presunción de
buena fe y la calidad del sujeto de especial protección constitucional.
64. De acuerdo con lo esbozado hasta el momento, deviene oportuno
resaltar la sentencia T-908 de 2012, al interior de la cual la
Corte, resolvió una acción de tutela promovida por sujetos de especial
protección constitucional, entre los que se encontraban menores de edad,
mujeres embarazadas, personas de la tercera edad, víctimas de desplazamiento
forzado y en condiciones de discapacidad. En esta oportunidad, se estudió la
presunta violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la
defensa, a la vivienda y la convivencia ciudadana, con ocasión a una querella
iniciada por ocupación de hecho y posterior orden de demolición de las
viviendas que existían en el inmueble ubicado en la
Localidad Rafael Uribe Uribe en la ciudad de Bogotá.
A los hechos, los querellados manifestaron expresamente ser poseedores
de buena fe, en un asentamiento subnormal –ilegal- durante un período de
tiempo considerable en el predio, en el cual se realizaron construcciones,
instalación legal de servicios públicos domiciliarios y habitación efectiva,
prolongada e ininterrumpida.
Sobre el asunto, este Tribunal Constitucional consideró indispensable
recurrir a lo reiterado jurisprudencialmente sobre el principio de confianza
legítima, el cual,“(…) está entonces relacionado con el de la buena fe, que
exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus
actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una
garantía de estabilidad y durabilidad de la situación jurídica, que
objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas correspondientes,
lo que correlativamente hace que los administradores no ejerzan sus potestades
defraudando la confianza debida hacia quienes con ellos se relacionan.”
Asimismo, consideró que “la confianza legítima, correlativa a ese
principio de buena fe, conlleva que las personas válidamente esperen que la
administración pública obre como lo venía haciendo y respete las situaciones
jurídicas subjetivas o concretas que permitía en forma estable y duradera,
creando expectativas a partir de lo que ha tolerado, que abruptamente altera,
sin opciones ni tiempo de adaptación frente al viraje.”
Ahora bien, a
pesar de la ilegalidad en la actuación de los accionantes, la
Sala Sexta de Revisión encontró inaplicable el principio de confianza legítima
no por que dicha conducta fuese ilegal, sino por tratarse de un predio
perteneciente a una empresa privada que solicitó su restitución por medio de
querella por ocupación de hecho. Es así como concluye la
Sala, que no se dio el lleno de los presupuestos contemplados por la jurisprudencia
para la procedencia del principio de confianza legítima, en tanto, no hubo omisión
por parte de la Administración Pública.
No obstante lo
anterior, esta Sala reitera que partiendo de los presupuestos que le dan
aplicabilidad al principio de confianza legítima en la jurisprudencia
constitucional, es procedente configurar la misma cuando: i) la medida se efectúa
para preservar un interés público superior; ii) se demuestra que las conductas
realizadas por los particulares se ajustaron al principio de buena fe; iii) hubo
una desestabilización en la relación entre la administración y los administrados
y; iv) se hace necesario que la
Administración Pública adopte medidas transitorias que adecuen la actual
situación de los particulares a la nueva realidad.
65. En
conclusión, el principio de confianza legítima radica en cada uno de los
administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la
Administración, ha creado un medio jurídico estable y previsible en el cual
puede confiar. Lo cual genera en las autoridades públicas la obligación de
preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los
particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales. Por
consiguiente, cuando se pretende contrarrestar dicha sensación de seguridad
jurídica, y ella conlleva a la vulneración de derechos fundamentales, la
administración esta obligada a buscar medidas alternas tendientes a disminuir o
atenuar sus efectos, más cuando se está ante sujetos de especial protección
constitucional.
66. Se trata, por tanto, que el particular sea
protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades
públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el
administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica
es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata simplemente de una mera expectativa en que una
determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas
intempestivamente. De allí que el
Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al
afectado un plazo razonable, un etapa de transición con los medios mínimos para
adaptarse a la nueva situación.
67. Deviene
contrario al principio de respeto por el acto propio toda actividad de los
operadores jurídicos que, no obstante ser lícita o ilícita, vaya en contravía
de comportamientos precedentes que hayan tenido la entidad suficiente para
generar en los interesados la expectativa de que, en adelante, aquéllos se
comportarían consecuentemente con la actuación original. Por su parte, el
principio de confianza legítima busca proteger al administrado frente a las
modificaciones intempestivas que adopte la administración, que afecten
situaciones respecto de las cuales, si bien el interesado no tiene consolidado
un derecho adquirido, sí goza de razones objetivas para confiar en su
durabilidad, de manera que no le es dado a las autoridades desconocer
abruptamente la confianza que su acción u omisión había generado en los
particulares, máxime cuando ello compromete el ejercicio de sus derechos
fundamentales.
68. Por otro lado, es preciso resaltar que el principio de confianza
legítima se encuentra sustentado en la cláusula de Estado Social de Derecho, establecida
en el artículo 1º de la Carta Política. Del mismo modo, es una derivación del
postulado general de buena fe, seguridad jurídica y del principio de igualdad
material, más aun tratándose de sujetos de especial protección constitucional,
quienes por cuenta de la omisión de la Administración Pública en la vigilancia de determinadas actividades, generan una esperanza
razonable de confianza y estabilidad jurídica, económica y social.
69. Además de lo desarrollado anteriormente, cabe precisar que al definir
el concepto de confianza legítima, cuando se hace referencia a una actuación
legítima, dicho término no debe ser interpretado de manera restrictiva, referido
única y exclusivamente a lo que se entiende comúnmente por una conducta legal o
conforme a derecho, sino también sobre aquello que se ajusta a la razón, a la
tradición o a los procedimientos consuetudinarios, esto es, a aquellos
comportamientos que así se encuentren prohibidos o no regulados por el sistema
jurídico, cuando han acaecido de manera reiterativa y continuada, sin ninguna
clase de objeción o vigilancia real y efectiva por parte del aparato estatal,
se presumen como constitutivos del principio de confianza legítima al estar
amparados en la costumbre o en una razón constitucional justificada.
Al respecto, ha considerado la doctrina lo siguiente:
“En el fondo
las observaciones anotadas pierden su fundamento si se considera que la
expresión “legítima” no solamente se refiere, tal como lo hemos dicho, a
aquello que se encuentra conforme a derecho, pues significa igualmente aquello
que se encuentra conforme a la razón, evocando que tiene un fundamento
razonable, sin importar que este se ajuste o no a la normativa vigente”[49].
Así las cosas, resulta necesario realizar una interpretación amplia de
lo que se entiende por confianza legítima y por conducta legal, ya que claramente
pueden existir actuaciones u omisiones antijurídicas atribuibles al Estado, violatorias
de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional,
quienes por su condición de debilidad manifiesta, actúan con buena fe exenta de
culpa sobre expectativas racionales y por razón de ello, son protegidos por la
Constitución Política.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO.
70. En primer lugar, procede la
Sala a verificar la procedencia de la acción de tutela presentada toda
vez que el Juzgado Promiscuo de Familia de Vaupés, Mitú, mediante sentencia de
30 de agosto de 2013 consideró improcedente la misma por cuanto “no fue
demostrada la existencia de un perjuicio irremediable por parte del actor pues
con su sola alegación no se observa materialmente el perjuicio irremediable
sobreviviente”[50].
71. Al respecto, sea lo primero reconocer que en este
caso concreto el accionante sí dispone de otros medios ordinarios de defensa
judicial. Evidentemente, pretende revocar en sede de revisión constitucional, diferentes
actos administrativos emitidos por las entidades públicas accionadas y, para
ello, cuenta con otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su
defensa. Lo anterior, implica valorar a continuación, para efectos de
procedencia, si el peticionario intenta la acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable[51].
72. A su vez, la
Corte ha aplicado varios conceptos para determinar la existencia de un
perjuicio irremediable: “la
inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el
sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los
hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados”[52].
73. Con base en lo anterior, se tiene de la situación
fáctica planteada que existe cierta gravedad, urgencia, inminencia e
impostergabilidad para proteger una posible amenaza en los derechos
fundamentales del accionante, ya que el legitimado por activa ostenta en
principio una triple condición de sujeto de especial protección constitucional:
manifiesta en el escrito de tutela ser padre cabeza de familia de dos menores
de edad, desplazado[53]
y miembro de una comunidad negra.
74. Tratándose de sujetos de especial protección
constitucional, la Corte Constitucional ha sostenido que el amparo reforzado de
éstos parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la
desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. Así,
la misma Constitución Política lo consagra en su artículo 13 (…) “El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
75. De esta manera, se han reconocido como sujetos de
especial protección a los niños y niñas, a los padres y madres cabeza de
familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población
desplazada, a los adultos mayores, a las minorías étnicas y a todas aquellas
personas que por “su situación de debilidad manifiesta los ubican en una
posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo
por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una
incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida
cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento
preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de
protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”[54] (Negrilla
fuera de texto). Por lo anterior, se ha entendido que en cabeza de estos
sujetos de especial protección debe existir cierta flexibilización en la
procedencia del amparo (ver fundamento jurídico no. 6) habida cuenta que los
medios ordinarios de defensa judicial pueden resultar ineficaces para defender los
derechos constitucionales fundamentales que urgen de protección inmediata.
76. Como otro elemento adicional para establecer un
perjuicio irremediable en este caso, se aprecia prima facie una posible amenaza
en el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, toda vez que en la
demanda de tutela indicó: (…) “dichas resoluciones y decretos acabaron con
nuestra fuente de empleo y por ende con nuestra fuente de sustento” (…) “al
cerrar las canteras me han dejado sin trabajo en lo único que se hacer y por
ende mis ingresos para mantener mi familia la cual se compone de mí, mi esposa
y mis dos menores hijos, quienes también se ven perjudicados porque soy cabeza
de hogar y de mi depende la manutención de ellos”[55]. Lo
anterior, demuestra gravedad inminente en los hechos que ponen en riesgo la
subsistencia y vida digna del accionante y de su un núcleo familiar, compuesto
por dos niños menores de edad y, además, permite concluir sin lugar a dudas,
que  procede de manera excepcional el amparo como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
77. Para finalizar el estudio de procedencia, la
Sala considera importante rechazar enfáticamente el argumento del Juzgado
Promiscuo de Familia de Vaupés, Mitú, quién también consideró improcedente la
acción de tutela por presunto incumplimiento del requisito de inmediatez. Adujo
lo siguiente: “máxime cuando la decisión de la Administración Municipal está emitida desde el 15 de mayo de 2013 y solo hasta el 16 de
agosto se procede a incoar la acción constitucional, por lo que la falta de
perjuicio irremediable atendido por la falta de inmediatez del amparo no
permiten determinar plenamente a esta juzgadora la excepcionalidad de amparar
provisionalmente sus derechos mientras la jurisdicción competente define de
fondo el asunto”[56].
78. Ante estos fundamentos, no es de recibo para la
Sala Octava de Revisión considerar que la interposición de la tutela “tres
meses” después de la actuación que le fue desfavorable, deviene en una falta de
inmediatez, todo lo contrario, aun dicho término que fue estimado incorrectamente
por el juez en única instancia es razonable y proporcional. En realidad, la última
Resolución de la Alcaldía de Mitú (No. 489) data de 4 de julio de 2013[57],
mientras la presentación del amparo acaeció el día 15 de agosto de esa
misma anualidad. Así, se verifica por esta Sala que transcurrió tan sólo un
mes y 11 días calendario desde el momento en el cual se produjo la última
actuación que presuntamente afectó los derechos fundamentales; lo cual prueba
el cumplimiento en la inmediatez por un corto período de tiempo.
79. Ahora bien, procede la
Sala a estudiar el fondo del asunto para establecer si la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico
–CDA- o la Alcaldía de Mitú, vulneraron
los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna
y a la consulta previa del ciudadano Ricardo Viáfara Ortiz, como consecuencia del cierre y la
suspensión de actividades en la minería de hecho para la cual laboró.
80. En consecuencia, de acuerdo con el expediente pasa
a estudiar la Sala la situación fáctica y jurídica por la cual las diferentes entidades
accionadas y vinculadas dispusieron el cierre, la suspensión, rechazaron la
solicitud de legalización y tomaron medidas preventivas en las actividades de
explotación y exploración minera del municipio de Mitú, Vaupés.
81. Mediante Resolución No. 001043 de 05 de marzo de
2013[58],
la Agencia Nacional de Minería decidió rechazar y archivar la solicitud de
legalización de minería de hecho por cuanto de la evaluación técnica se pudo
establecer que “la solicitud FLV-10D, no le quedo área susceptible de
legalizar por presentar superposición total con Reserva Forestal Ley 2 de
1959 RF-Amazonía”. Además, consideró esta agencia minera especializada
que “no es viable continuar con el proceso de legalización, como quiera que
la imposición del Plan de Manejo Ambiental, PMA es un requisito sine qua non,
para la suscripción del Contrato de Concesión Minera, por lo que se hace
procedente rechazar la solicitud”.
82. Por su parte, el Alcalde de Mitú, Vaupés, a
través de varios actos administrativos demandados procedió al cierre, la
suspensión de trabajos y el decomiso del mineral. En Resolución No. 361 de 2013
determinó el cierre, en tanto las actividades de explotación se realizaron en
una zona de reserva forestal que, según el estudio técnico realizado por
Ingeominas “se evidencia que el plano presentado por el señor Delgado esta
superpuesto sobre la reserva forestal ley 2 de 1959 referencia amazonía”. Adicionalmente,
tomó esas determinaciones dado que “las explotaciones de los recursos
mineros de propiedad del Estado requieren de conformidad con la ley, estar
amparadas por un título minero registrado y vigente que las autorice y por un
instrumento administrativo de manejo control ambiental otorgado por la
autoridad ambiental competente”. En la
Resolución No. 382 de 2013 que decidió el cierre, la suspensión de trabajos y
el decomiso del mineral agregó que la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico –CDA-
negó el establecimiento de Plan de Manejo Ambiental. Finalmente, la
Resolución No. 498 de 2013, modificó el acto administrativo primigenio número
361, con el fin de delimitar el área del cierre parcial a los linderos
correctos -ver fundamento jurídico número 33-.
83. A su turno, es de resaltar que la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico,
impuso mediante acto administrativo motivado, medidas preventivas tendentes a
suspender las actividades mineras: “se evidencia la necesidad de suspender
todas las actividades encaminadas a la exploración y explotación de recursos
naturales no renovables, caso concreto del yacimiento de arcilla ubicado en la
zona georeferenciada, pues tal actividad se ha venido desarrollando sin la
respectiva licencia ambiental, debido a que el área concedida para dicho
contrato se encuentra superpuesta, con el área de reserva forestal de la
Amazonía”[59].
84. En concepto No. DSV-NCA-131-2013, la
CDA evidenció, a través de inspección ocular realizada el 25 de abril de 2013[60], que la zona objeto de
debate hace parte del sistema de zona de vida Bosque Húmedo Tropical, “la
cual tiene un componente florístico representado por vegetación característica
de bosque secundario en diferentes estados sucesionales; contiene varios tipos
de microhábitats, como son el dosel, el interior del bosque y los claros”.
Señaló el concepto técnico expresamente que: “se han generado impactos
negativos al medio ambiente y a los recursos naturales renovables en la
jurisdicción de esta Corporación, producto de la explotación de materiales de
construcción. Más adelante, conceptuó que: (…) “es evidente que la zona
visitada presenta un detrimento ambiental moderado. Ante esta situación, se
hace necesario que se dé inicio a una restauración morfológica a fin de
conservar la estructura ecológica y funcional de este ecosistema y mitigar los
impactos a los recursos naturales o al medio ambiente”. Concluyó esta
Corporación para el Desarrollo Sostenible que por tratarse de una zona de
reserva forestal, una vez efectuada la visita se debe proceder al cierre
definitivo de actividades de explotación y comercialización de material y
dispuso un plan con medidas de restauración ambiental para las áreas afectadas
por la actividad minera, entre las cuales se observa: reconformar de manera
inmediata los estériles existentes en la zona producto de la actividad minera
con su respectiva empradización, con una gramínea nativa para su posterior
revegetalización. Como medida de compensación se estableció la siembra de 1.000
árboles de especies nativas en el área de intervención de la actividad minera,
entre otras medidas.
85. De igual manera, en el ordenamiento jurídico
colombiano (artículo 49 y subsiguientes de la
Ley 99 de 1993) es requisito sine qua non el otorgamiento de una
licencia ambiental para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias
o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables, al medio ambiente o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje -ver fundamentos jurídicos no. 28-30.
86. Con todo lo anterior, se aprecia que las
actividades de minería ilegal fueron debidamente negadas, cerradas y
suspendidas toda vez que en el caso sub examine se presenta una
inexistencia de licencia ambiental y del derecho a explorar y explotar
minerales por parte de las personas objeto de imposición de las medidas. Esto,
por cuanto el mismo Código de Minas o Ley 685 de 2001 establece en su artículo
14 que únicamente se podrá constituir el derecho a explorar y explotar minas de
propiedad estatal, mediante contrato de concesión minera, otorgado e inscrito
en el Registro Minero Nacional -ver fundamentos jurídicos no. 31 y 32-.
87. Finalmente, es un hecho irrefutable que la
actividad minera que desarrollaba el accionante se ubica superpuesta en una
zona de reserva forestal protectora de la amazonía, la cual, de
conformidad con el artículo 34 del Código de Minas, constituye un área
excluible de exploración y explotación minera. Una apreciación diferente
implicaría desconocer la Constitución ecológica, la propiedad exclusiva estatal
de los recursos minerales y los requerimientos establecidos por el legislador
para constituir una actividad minera legítimamente. Por ello, considera la
Sala que en este asunto las autoridades accionadas y/o vinculadas no violaron
los derechos fundamentales al trabajo y a la consulta previa del tutelante.
88. Aunado a lo anterior, la
Sala no encuentra comprobada la existencia de la comunidad étnica “Asociación
de Comunidades Negras del Vaupés -ASOCOMUNEVA”, a la que presuntamente
pertenece el accionante. Si bien Ricardo Viáfara Ortíz aporta un documento en
el cual certifica su pertenencia a dicha asociación, diferentes indicios de
carácter declarativo que se exponen a continuación, revelan que la supuesta
comunidad étnica no debió ser objeto de consulta previa por imposibilidad
probatoria de corroborar su presencia.
89. Primero, la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior informó, a solicitud del Magistrado
Sustanciador, que: “verificada la Base de Datos del Registro Único Nacional
de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios (…), a la fecha no se
encuentra inscrito –sic- la
Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA-, por ende no podemos
informar los datos relacionados con su ubicación, número total de población
asentada y las actividades que desarrolla”[61].
Segundo, ante esto el Magistrado Sustanciador mediante auto de 06 de
febrero de 2014 ordenó vincular a ASOCOMUNEVA en la dirección que aparece en la
presunta certificación, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que
dieron lugar al amparo. Dicho auto fue comunicado por la
Secretaría General de la Corporación mediante oficio de prueba el 10 de
febrero de 2014 y “durante dicho término no se recibió comunicación alguna”[62].
Finalmente, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, en respuesta
al auto de 17 de febrero de 2014, certificó que: “una vez verificada la base
de datos de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, a la
fecha, la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA- no ha
presentado solicitud de titulación colectiva y por ende no ha sido objeto de
adjudicación de propiedad bajo esta modalidad”[63].
90. Por lo anterior, de la suspensión y el cierre de
la minería de hecho (medidas administrativas) no se puede establecer en este
caso una afectación directa o indirecta que tenga la virtualidad para negar las
lógicas vitales de un grupo minoritario cuya existencia se desconoce. Todo lo
contrario, la protección colectiva al medio ambiente que motivó cerrar y
suspender la minería de hecho, protege eficazmente los intereses de toda la
sociedad en su conjunto e inclusive permitiría preservar la naturaleza, el
territorio y la cosmovisión ancestral perteneciente a alguna comunidad étnica.
91. Como argumento adicional, observa la
Sala que la consulta previa no se puede llevar al extremo que implique su
desnaturalización. Generalmente, la consulta previa se ha previsto
realizar como su nombre lo indica, antes a cualquier actividad de exploración o
explotación de minería o de otros recursos naturales que se encuentren en las
tierras de las comunidades étnicas, no viceversa, en un momento posterior,
después de emprendido un proyecto, en este asunto, ilegal de explotación de los
recursos existentes en sus tierras.
92. Por otra parte, estima la
Sala que el cierre de la mina resultó desproporcionado y vulneratorio respecto
del derecho fundamental del actor al mínimo vital, de conformidad con los
principios de buena fe y confianza legítima, aplicables al caso concreto por
cuanto la Administración negligentemente consintió y aceptó la actividad minera
que generó expectativas justificadas en cabeza del actor.
93. Este asunto se diferencia de otros casos
estudiados por la Corporación[64]
en los cuales se aplicó la confianza legítima por recuperación del espacio
público de la Administración o desalojo forzado, debido a que nos encontramos
en otro escenario que implica un daño irreversible en el medio ambiente. No
obstante, para la Sala es claro que existe en cabeza del accionante una
expectativa justificada en el sentido que la Administración o el Estado mantendrán un curso de conducta previamente evidenciado a partir
de omisiones que tuvieron lugar por un periodo de tiempo considerable. En ese orden de ideas, el principio de
confianza legítima se orienta a proteger “expectativas
razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con
respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones
jurídicas de carácter particular y concreto”[65].
94. En ese sentido, asimilando el presente asunto a los
presupuestos que deben acreditarse para que surja una confianza legítima,[66] observa la
Sala que: i) al momento de cerrar y suspender la mina de hecho en operación, existió
la necesidad de la Administración Pública de preservar de manera perentoria el
interés público a la integridad de un ambiente sano; ii) el accionante actuó
con buena fe al desempeñarse de manera honesta, leal y conforme con las
actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)” por el
término de 10 años; lo cual iii) se creó una
desestabilización cierta, razonable y evidente, sin mediar culpa o dolo, en la
relación entre la Administración y el ciudadano -connatural a los
procedimientos administrativos de protección al ambiente ocupados por minerías
de hecho-; iv) el presente caso versa sobre un trabajador informal, sujeto de
especial protección constitucional, que ejerció la actividad minera, como único
medio de sustento económico, con anuencia de las autoridades por 10 años o más,[67] con anterioridad a la
decisión de la Administración de recuperar el ambiente y; v) de lo anterior,
surge la obligación constitucional de adoptar medidas por un periodo de tiempo
transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber que se puede
relacionar con el diseño e implementación de políticas públicas razonables
dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la
subsistencia digna del afectado.
95. La confianza legítima fundamentada en el
principio constitucional de buena fe[68]
(art. 83 C.P.) se evidencia en este caso a partir de una expectativa legítima
por inacción del Estado, que si bien puede parecer a prima facie atípica por
enmarcarse en una conducta contraria al ordenamiento jurídico, tanto el
accionante como las autoridades municipales, reconocen el funcionamiento y
operación uniforme de la mina de hecho por un periodo de tiempo desmedido, lo
cual permite a la Sala presumir la buena fe del actor, que llama la atención en
mayor medida por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional
que manifiesta desconocimiento y sorpresa en la ilicitud de su comportamiento.
96. Sobre el asunto de la minería ilegal, cabe agregar que esta es una
actividad real y notoria, que por costumbre e inacción del Estado, es
actualmente una realidad económica y social de la cual dependen ciudadanos que
se ven obligados a ocuparse en este oficio informal a lo largo del territorio
nacional. A pesar de haber sido tipificada la explotación ilícita de yacimiento
minero y otros materiales, en el artículo 338 del Código Penal colombiano, como
una conducta que afecta los recursos naturales y el ambiente, ha resultado complejo
para el aparato estatal controlar su desmedido e indiscriminado crecimiento[69].
Por el contrario, ha sido una actividad tolerada tácitamente por el Estado al
permitir su funcionamiento y operación durante extensos períodos de tiempo.
Circunstancia esta que convierte a la minería ilegal en una situación de hecho
que debe ser vigilada y controlada de inmediato, sin desconocer la confianza
legítima derivada del ejercicio al derecho al trabajo de los trabajadores
informales que logran cubrir su mínimo vital con la labor de explotación minera
informal.
97. Ello, teniendo en cuenta que un Estado Social de Derecho (art. 1
C.P.) debe proteger las expectativas razonables y los medios por los cuales
los ciudadanos encuentran su único sustento. Este asunto, valga recordar, se
trata de la protección de Ricardo Viáfara –sujeto de especial protección por
ser desplazado y tener a cargo menores de edad- y de su núcleo familiar,
quienes dependen exclusivamente del ejercicio de la minería ilegal, considerada
de buena fe un oficio completamente digno por falta de oportunidades. En
efecto, el Estado consintió tácitamente la mina de hecho al permitir su
desarrollo durante un período de diez (10) años.
98. Ahora bien, teniendo en cuenta que la actividad que ejerció el
accionante, como único medio de sustento, durante un período de diez años, se enmarca
en una actuación viciada de ilegalidad, debe precisarse que la calidad de
sujeto de especial protección constitucional impide prever esa circunstancia,
más tratándose de un padre cabeza de familia con menores de edad a su cargo, víctima
del desplazamiento forzado; situaciones de especial vulnerabilidad estatal que deben
ser protegidas constitucionalmente ante posturas de la Administración Pública que, siendo legales, se tornan constitucionalmente inadmisibles en
razón de su carácter sorpresivo e inoportuno.
Así las cosas, la aplicación súbita de las normas que prohíben la
minería ilegal y protegen el medio ambiente, no pueden alterar de manera brusca
situaciones regularmente constituidas en cabeza de particulares marginados por
la misma inacción del Estado. En este caso, la medida de ordenar el cierre y la
suspensión de trabajos de explotación minera en el área urbana y rural de Mitú,
si bien es una actuación ajustada a derecho por parte de la Administración Pública del Municipio, acarrea consecuencias negativas para los trabajadores
informales que por diez años ejercieron su derecho al trabajo en la actividad
minera, lo cual genera el surgimiento de una expectativa fundada y legítima,
que no puede ser modificada de manera abrupta e intempestiva, desconociendo los
derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.
99. Siguiendo con los preceptos establecidos para la procedencia del
principio de confianza legítima, ha encontrado esta Sala que, para dar solución
al caso objeto de estudio, deben tenerse en cuenta las situaciones especiales
que se presentan, estas son: se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, víctima de desplazamiento forzado y padre cabeza de familia con
menores de edad bajo su cargo; el desarrollo de la actividad de minería ilegal se
desarrolló durante diez años como único medio de sustento para su núcleo
familiar; durante el tiempo que trabajó en dicha actividad no conoció de su
ilegalidad, esto es, actuó bajo el principio de buena fe exenta de culpa o dolo;
transcurrió un período de tiempo considerable en que el Estado permitió el
ejercicio público e ilegal de la reprochada conducta; se trata de una conducta
repetida por un grupo poblacional considerable.
Bajo estos presupuestos, considera la
Sala Octava que resulta completamente procedente aplicar el principio de
confianza legítima en la medida en que, si bien se reconoce el ejercicio de una
actividad ilegal que debe ser controlada a tiempo por el Estado, quedó constatado
que el accionante no debe soportar la carga de un cambio intempestivo que
afecta su mínimo vital irrazonablemente sin una medida transitoria que
estabilice su situación de desempleo, habida cuenta que la Administración con su conducta omisiva permitió el ejercicio del derecho al trabajo por un
período de diez años, que generó en Ricardo Viáfara Ortiz expectativas fundadas
de seguridad jurídica, económica y social.
100. Por lo anterior, concluye la
Sala Octava de Revisión que en este asunto operó el principio de confianza
legítima a favor del accionante, lo cual permite ordenar a la
Alcaldía de Mitú, como entidad accionada, el diseño de un programa de
reubicación[70]
laboral o la creación de un programa de formación para que el accionante pueda
desempeñarse en otras actividades económicas y no quede desamparado por el
Estado, máxime cuando en este asunto el ciudadano Ricardo Viáfara Ortiz es una
persona en situación de vulnerabilidad: que manifiesta saber
desempeñarse exclusivamente en el oficio minero, el cual utiliza como único medio
de subsistencia de su núcleo familiar. Además se encuentra probada su condición
de desplazado por la violencia.
101. Lo anterior, no obsta para que futuros casos sobre
el mismo asunto sean estudiados por los jueces constitucionales, como quiera
que del acervo probatorio de este asunto presuntamente existen otros sujetos de
especial protección perjudicados por el cierre de la mina, en estado de
debilidad manifiesta y amparados por el principio constitucional de buena fe y
confianza legítima. En estos, deberá prevalecer un estudio flexibilizado de la
inmediatez como requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta el carácter de
sujetos de especial protección constitucional, si es del caso.
Síntesis
de la decisión:
El accionante es desplazado por la violencia y padre cabeza de familia
con menores de edad a su cargo, presentó acción de tutela al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida
digna y a la consulta previa.
La Sala Octava de Revisión considera que la actividad minera fue
debidamente cerrada y suspendida ante la inexistencia de licencia ambiental y
contrato de concesión minera. Adicionalmente, debido a que la actividad de
explotación minera tenía lugar en una zona de reserva forestal protectora de la
Amazonía, excluible por legalmente de exploración y explotación minera. Por
otra parte, frente al derecho fundamental a la consulta previa, la Sala no
encuentra comprobada probatoriamente la existencia de la comunidad étnica y
mucho menos una afectación directa o indirecta que tenga la virtualidad para
afectar las lógicas vitales de un grupo minoritario cuya existencia se
desconoce.
Adicionalmente, estima la Sala que el cierre de la mina sí afectó el
derecho fundamental al mínimo vital del accionante como único medio de
subsistencia y la confianza legítima que le asiste, al haber sido trabajador
informal de buena fe, por 10 años aproximadamente, sujeto de especial
protección constitucional y fundarse el cierre de la mina en una sorpresiva desestabilización
en la relación Administración-ciudadano, que obliga a tomar medidas
transitorias.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia de única instancia, proferida el treinta (30) de agosto de dos mil
trece (2013), por el Juzgado Promiscuo de Familia de
Vaupés, Mitú, dentro de la
acción de tutela instaurada por Ricardo Viáfara Ortíz contra la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico
–CDA- y la Alcaldía de Mitú. En su lugar, i) CONCEDER el amparo de los
derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y la
confianza legítima del accionante; ii) NEGAR el amparo del derecho
fundamental a la consulta previa, así como la revocatoria de las diferentes
Resoluciones proferidas por la Alcaldía de Mitú, Vaupés, y la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico.
Segundo. ORDENAR a la
Alcaldía Municipal de Mitú, Vaupés, que
en la siguiente vigencia presupuestal, desde la notificación de la presente
providencia, realice las gestiones administrativas y apropiaciones
presupuestales necesarias, en coordinación con el Gobierno Nacional, tendientes
a garantizar el goce efectivo e inmediato de los derechos tutelados en
este caso. Para ello deberá
elaborar transitoriamente políticas públicas, en el término de seis (6) meses a
partir de la notificación, con el fin de: i) implementar programas de formación
que como consecuencia del cierre y la suspensión de la actividad
minera ilegal permitan el desempeño en otras actividades laborales o ii)
diseñe programas con el Gobierno Nacional de reubicación laboral o cualquier
otro tipo que: iii) evite que a través del cierre de las minas,
se intensifique la situación de vulnerabilidad social y económica.
Tercero. ORDENAR al Alcalde Municipal de
Mitú, Vaupés, que en virtud del principio de colaboración armónica, acuda y
coordine con el Departamento para la
Prosperidad Social –DPS- del Gobierno Nacional, para que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas, a partir de la notificación de la providencia, inscriba
transitoriamente al ciudadano Ricardo Viáfara Ortiz en un programa social acorde
con sus circunstancias particulares, que le permita obtener ingresos para una
subsistencia digna.
Cuarto. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación que, a través de sus seccionales o
delegados, ejerzan las labores tendientes para lograr el cumplimiento de esta
providencia, en el marco de sus funciones legales y misión institucional.
Quinto. Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
T-204/14
FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Caso en que no cabía
ningún tipo de pronunciamiento acerca de la consulta previa por no existir
legitimidad por activa por cuanto el accionante no representa a ninguna
comunidad (Aclaración de voto)
Frente
a la consulta previa, en mi concepto no cabía ningún tipo de pronunciamiento
pues i) no hay legitimidad por activa, el accionante no representa a ninguna
comunidad; ii) la medida adoptada por la administración no afecta directamente
a una comunidad; y iii) el accionante está invocando la protección de sus
derechos individuales al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna.
ESPACIO PUBLICO FRENTE A OCUPACION POR PARTE DE
VENDEDORES INFORMALES-Caso en que vendedores
ambulantes ocupaban el espacio público, afectando un interés colectivo sin que
desempeñaran una actividad ilegal (Aclaración
de voto)
En cuanto a la confianza legítima en mi
criterio no es viable hacer una analogía para aplicarla al caso,
principalmente, porque si bien los vendedores ambulantes ocupaban el espacio
público, afectando un interés colectivo, lo cierto es que no desempeñaban una
actividad ilegal. En contraste, la afectación del interés colectivo al
ambiente, en el caso objeto de estudio, se presenta por el ejercicio de un
oficio ilegal. La ilicitud de la conducta, pese al paso del tiempo, no da lugar
a la aplicación de la confianza legítima
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a exponer las razones para
aclarar el voto en la providencia de la referencia.
Si bien comparto el sentido de la
decisión, la sentencia dedica parte de las consideraciones a reiterar la línea
de la consulta previa y la confianza legítima. Frente a la consulta previa, en
mi concepto no cabía ningún tipo de pronunciamiento pues i) no hay legitimidad
por activa, el accionante no representa a ninguna comunidad; ii) la medida adoptada
por la administración no afecta directamente a una comunidad; y iii) el
accionante está invocando la protección de sus derechos individuales al
trabajo, al mínimo vital y a la vida digna.
En cuanto a la
confianza legítima en mi criterio no es viable hacer una analogía para
aplicarla al caso, principalmente, porque si bien los vendedores ambulantes
ocupaban el espacio público, afectando un interés colectivo, lo cierto es que
no desempeñaban una actividad ilegal. En contraste, la afectación del interés
colectivo al ambiente, en el caso objeto de estudio, se presenta por el
ejercicio de un oficio ilegal. La ilicitud de la conducta, pese al paso del
tiempo, no da lugar a la aplicación de la confianza legítima.
Finalmente,
concuerdo con que las actuaciones de las accionadas han sido adoptadas en
defensa de un interés colectivo, y en ese contexto, debe darse una alternativa
laboral al accionante. No obstante, insisto en que se debió abordar el tema de
la minería ilegal y ponderarlo con el de la protección a una reserva forestal.
Fecha ut
supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
Folio 101, cuaderno 2.
[2]
Cuaderno de tutela, folio 207.
[3]
Cuaderno de tutela, folio 254.
[4]
Ver sentencia T-177 de 2011
[5]
Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681
de 2008.
[6]
Sentencia T-349 de 2013
[7]
Sentencia T-235 de 2010.
[8]
En
la sentencia T-589 de
2011 se indicó: “Las consideraciones recién expuestas explican la necesidad
de que el juez tome en consideración las circunstancias personales de los
accionantes al evaluar la procedencia de la acción, con el fin de otorgar un
trato especial -de carácter favorable- a los sujetos de especial protección
constitucional o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad o
hacen parte de grupos vulnerables, en aplicación de los incisos 2º y 3º del
artículo 13 de la Carta, o de mandatos específicos de protección que cobijan a
sujetos o colectivos vulnerables. Contrario sensu, el artículo 13, inciso 1º de
la Carta ordena que el juez realice un análisis estricto de subsidiariedad si
el peticionario no enfrenta situaciones excepcionales que le impidan acudir a
la jurisdicción en igualdad de condiciones a los demás ciudadanos”.
(Subrayado fuera de texto).
[9]
Sentencia 049 de 2013.
[10]
T-411 de 1992
[11]
C-632 de 2011
[12] Constitución Política. “Artículo 226.
El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional”. (Subrayado fuera de texto).
[13]
La definición de desarrollo sostenible se
formalizó por primera vez en el documento conocido como Informe Brundtland (1987), fruto de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones
Unidas, creada en Asamblea de
las Naciones Unidas en 1983. En
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), se
asumió la definición en el Principio No. 3 que establece: “el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal
que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de
las generaciones presentes y futuras”.
[14]
En virtud del artículo 39 de la Ley 1333 de 2009, la
suspensión de obra, proyecto o actividad consiste en la orden de cesar,
por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un
proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o
peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud
humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso,
concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y
obligaciones establecidas en las mismas.
[15]
Por "conservación in situ" se entiende la conservación de los
ecosistemas y los hábitats naturales y el mantenimiento y recuperación de
poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y, en el caso de las
especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado
sus propiedades específicas.
[16]
Ver
sentencia T-411 de
1992.
[17]
Ley 2 de 1959, artículo 1°, literal g)
“Zona de Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los
siguientes límites generales: Partiendo de Santa Rosa de Sucumbíos, en la
frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro más alto de los Picos de
la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20
kilómetros al Oeste de la
Cordillera Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta, por
su distancia más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con el
Río Guayabero o el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su
desembocadura en el Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el
Brasil, hasta encontrar el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país,
hasta el punto de partida”.
[18]
Los artículos 203, 204 y 205 del Código Nacional de Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente definen previamente qué
se entiende por: i) área forestal productora, “la zona que
debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales para
obtener productos forestales para comercialización o consumo”; ii) por
área forestal protectora, “la zona que debe ser conservada permanentemente
con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u
otros naturales renovables. En el área forestal protectora debe prevalecer el
efecto protector y sólo se permitirá la obtención de frutos secundarios del
bosque.”; y; iii) por área forestal protectora-productora “la
zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o
artificiales para proteger los recursos naturales renovables y que, además,
puede ser objeto de actividades de producción sujeta necesariamente al
mantenimiento del efecto protector”. (Subrayado fuera de texto).
[19]
T-500 de 2012.
[20] “ARTICULO 330. De
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la
aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios; 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo
económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de
Desarrollo; 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por
su debida ejecución; 4. Percibir y distribuir sus recursos; 5. Velar por la
preservación de los recursos naturales; 6. Coordinar los programas y proyectos
promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; 7. Colaborar con el
mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional; 8. Representar a los
territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se
integren; 9. Las que les señalen la
Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades”.
[21]
Ver sentencia C-401 de 2005
[22]
Auto 079/11: “Si bien la metodología de
análisis y la solución de los casos concretos ha variado conforme a las
exigencias propias de cada caso, desde el principio la
Corte le ha dado a la consulta previa el tratamiento de un derecho
fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas. La jurisprudencia en la
materia muestra que la Corte, salvo por razones de inmediatez o ante la
circunstancia de encontrar suficientes elementos de juicio que permitan
dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente
ante la gravedad de las problemáticas estudiadas la suspensión de los proyectos
u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios
de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho a la consulta
previa” (Negrilla fuera de texto).
[23] T-129 de 2011
[24] C-030 de 2008
[25] T-348 de 2012.
[26] T-1045A de 2010.
[27]
Artículo 6º del Convenio de la OIT 169 de 1989: “… los gobiernos deberán: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.”
[28]
Artículo 15 del citado Convenio 169: “1. Los derechos de los pueblos
interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán
protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de
los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serian perjudicados, y en que
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección
o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
[29]
Artículo 16 del Convenio 169: “1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos
siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados
de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse
con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.
Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo
deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la
legislación nacional, incluidas encuestas publicas, cuando haya lugar, en que
los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el
derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las
causas que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea
posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos,
por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos
los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo
menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les
permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando
los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en
especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías
apropiadas. 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y
reubicadas por cualquier perdida o dado que hayan sufrido como consecuencia de
su desplazamiento.”
Igualmente, el artículo 17 ib. dispone: “1. Deberán
respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre
los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2.
Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos
sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas
extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o
de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.”
[30]
Artículo 27 del Convenio 169 en cita: “1. Los programas y los servicios de
educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y
aplicarse en cooperación con estos a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus
sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales. 2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros
de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas
de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la
responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar. 3.
Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal
fin.”
Art. 28 ib.: “1. Siempre que sea viable, deberá
enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su
propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a
que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán
celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que
permitan alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que
esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una
de las lenguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las
lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la
práctica de las mismas.”
[31]
Ver Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa y Caso de la
Comunidad Moiwana.
[32]
Sentencia SU-360 de 1999
[33]
Ver sentencia T-248 de 2008
[34]
Ibídem
[35]
Ibid
[36]
Sentencia T-167 de 1995
[37]
Sentencia SU-360 de 1999
[38]Sentencia
T-442 de 2013
[39]
Ver sentencia T-376 de 2012
[40]
Sentencia T-133 de 1995
[41]
Sentencia T-527 de 2011
[42]
Sentencias T-1179 de 2008 y T-881 de 2009
[43]
Sentencia T-021 de 2008
[44]
Ampliación: sentencia C-1049
de 2004
[45]
Sentencia T-729/06
[46]
Referencia sentencia SU-601A de 1999. El empleo en el mundo, Ginebra 1995
[47]
Sentencia T-284 de 2008
[48]
Sentencia T-717 de 2012.
[49]
VALBUENA HERNÁNDEZ, G. (2008). La defraudación de la
confianza legítima. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. (p. 167).
[50]
Folio 254, cuaderno 2.
[51]
T-514 de 2003: “La
Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo
(artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique
(artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
[52]
Sentencia T-225 de 1993.
[53]
Consta en el expediente certificación de fecha 13 de agosto de 2013 en la cual la
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas indica que el
accionante que compone un núcleo familiar está registrado como desplazado en el
Sistema de Información para Población Desplazada  SIPOD  -Ver
folio 19.
[54]
Sentencia T-495 de 2010.
[55]
Ver folios 1, 3 y 4.
[56]
Ver folio 254.
[57]
Ver folio 109.
[58]
Ver folio 107.
[59]
Ver Resolución DSV-045-13 de la
CDA. Folio 28.
[60]
Concepto técnico del CDA, rendido por la bióloga Sandra Milena
Serrano y el promotor ambiental Johnny Alexander Suárez.
[61]
Folio 16, cuaderno de tutela.
[62]
Folio 21, cuaderno de tutela.
[63]
Folio 25, cuaderno de tutela.
[64]
Ver, entre otras, las sentencias SU -360 de 1999, SU-601A de
1999, T-376 de 2012, T-244 de 2012.
[65]
VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza
legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del
Estado. Universidad Externado de Colombia. 2008. Pg 152.
[66]
Ver presupuesto que deben acreditarse para configurar
confianza legítima en las sentencias T-729 de 2006 y T-908 de 2012.
[67]
Ver acta de comunicación, en la cual el Secretario de
Gobierno Municipal, afirma que existen más personas vulnerables perjudicadas
por el cierre de la mina, que la misma estuvo en normal funcionamiento por 10 o
15 años aproximadamente y que de la misma el Estado obtuvo material para la
construcción de una base militar. Folio 27 y s.s., cuaderno principal.
[68]
Ver fundamentos jurídicos 47 y siguientes.
[69]
Según el Senador Germán Villegas, de 14 mil actividades
mineras en Colombia, apenas el 37 % de ellas cuenta con título minero. La
minería en Colombia en un alto porcentaje es ilegal.  Recuperado de: http://senado.gov.co/sala-de-prensa/opinion-de-senadores/item/16562-la-mineria-en-colombia-en-un-alto-porcentaje-es-ilegal
[70] Ver sentencias T-225
de1992, T-115 de 1995, T-372 de 1993, T-376 de 2012, entre otras.