T-061-19
Sentencia T-061/19
DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA Y AGENCIA
OFICIOSA PROCESAL
FUNCION JURISDICCIONAL POR
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Agencia procesal
no resulta idónea ni eficaz para la protección de personas de avanzada edad
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad
DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE
REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas
CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO
TRATANTE-Es el principal criterio para establecer
si se requiere un servicio de salud
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS
REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir
orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico
Esta Corte
ha determinado que si bien el juez de tutela no es competente para ordenar el
reconocimiento de servicios y tratamientos, resulta viable que ante un indicio
razonable de afectación a la salud, se ordene a la Empresa Promotora de Salud
respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con
el conocimiento de la situación del paciente, emitan un diagnóstico en el que
determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido con
necesidad, a fin de que sea eventualmente provisto
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Pacientes están facultados para exigir que se realicen exámenes e
indagaciones que sean necesarias para conocer sobre su estado de salud
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y
prescripción
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE PERSONA DE LA
TERCERA EDAD-Orden a EPS realizar valoración médica
en la que deberá participar el médico tratante, a fin de determinar los
medicamentos, insumos o servicios que requiere para su tratamiento
Referencia:
Expediente T-6.600.715
Acción de tutela
interpuesta por Cecilio Moreno Hipia en nombre de su madre Benilda Ipia de
Moreno contra Asmet Salud E.P.S.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá D.C., catorce (14)  de febrero de dos
mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los
magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA[1]
1. El señor Cecilio Moreno Hipia, actuando
en calidad de agente oficioso de su madre, Benilda Ipia de Moreno, solicitó que
se tutelaran los derechos a la vida, a la igualdad, a la salud y a la
integración de las personas de la tercera edad y en situación de discapacidad,
ordenando a la accionada autorizarle las siguientes prestaciones: “médico
domiciliario, auxiliar de enfermería domiciliarias (sic), pañales
desechables, crema marly, Ensure, silla de ruedas, transporte desde el a
(sic) casa hasta la IPS y viceversa, […] medicamentos diarios, y
silla de ruedas para el transporte diario”[2].
B.
HECHOS RELEVANTES
2. La señora Benilda
Ipia de Moreno nació el dieciséis (16) de mayo de mil novecientos veinticinco
(1925); en la actualidad cuenta con noventa y tres (93) años de edad.
3. La accionante se afilió al Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado a través Asmet
Salud E.P.S, el diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015)[3].
4. El veintiuno (21) de noviembre de dos mil
dieciséis (2016) la señora Ipia sufrió mareos y se cayó, golpeándose la cadera,
siéndole imposible levantarse por sus propios medios[4].
5. La señora Ipia fue atendida por un centro
médico de primer nivel y remitida al Hospital María Inmaculada E.S.E., el
veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Durante la
atención, se encontró que había sufrido “fractura intertrocantérica sin
soporte posteromedial de cadera izquierda”[5],
por lo que se decidió hospitalizarla.
6. En la historia clínica se consignó como
diagnóstico de la primera atención, que tuvo lugar el veinticinco (25) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016), el siguiente:
“DX
--FRACTURA DE CADERA IZQUIERDA INTERTROCANTERICA SIN SOPORTE
POSTERIOMEDIAL
--HTA EN CONTROL
--HIPOACUSIA SENIL
--ARTROSIS EN AMBAS CADERAS
--OSTEOPOROSIS”[6]
7. En razón del diagnóstico anterior, en el
hospital se determinó la necesidad de trasladarla a una unidad de cuidado
intensivo por el riesgo de salud, razón por la cual se recomendó el traslado a
la clínica Medilaser en ambulancia medicalizada[7].
8. En la epicrisis aportada por la parte
accionante se menciona como medicamento provisto, no incluido en el entonces Plan
Obligatorio de Salud (en adelante “POS”)[8],
un “SUPLEMENTO NUTRICIONAL LÍQUIDO COMPLETO ADULTO X 8 ONZAS”[9], solicitándose exclusivamente quince (15) unidades del mismo, para
ser suministrado dentro de los siguientes cinco (5) días, sin que se verificara
la existencia de una orden o concepto de provisión extra hospitalaria posterior.
En la historia clínica aportada no se hizo referencia a algún otro elemento de
lo pretendido en sede de tutela.
9. Dentro de las pruebas obrantes en el
expediente y de las manifestaciones de la parte accionante no se encuentra
evidencia o indicio de que lo pretendido en sede de tutela, es decir, la
provisión de “médico domiciliario, auxiliar de enfermería domiciliarias
(sic), pañales desechables, crema marly, Ensure, silla de ruedas, transporte
desde el a (sic) casa hasta la IPS y viceversa, […] medicamentos
diarios, y silla de ruedas para el transporte diario”[10], hubiese sido solicitado de alguna manera a la parte accionada como
encargada de la prestación del servicio de salud.
C.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS O VINCULADAS AL TRÁMITE
ASMET SALUD E.P.S.
10. La Asociación Mutual La Esperanza, “ASMET
SALUD” ESS E.P.S.[11],
contestó la tutela[12]
oponiéndose a la prosperidad de la acción y solicitando se declarara
improcedente. Pidió también su desvinculación del trámite por no haber ocurrido
vulneración alguna de los derechos de la solicitante, la vinculación de la
Secretaría Departamental de Salud del Caquetá y la de Jorge Aurelio Bernal
Ramírez, médico tratante de la solicitante.
11. Señaló que el accionante o su madre no
habían pedido autorización de los implementos y servicios solicitados en sede
constitucional, resaltando que tampoco existía orden médica que justificara su
provisión. En este sentido, aclaró que lo mencionado no había sido solicitado
por la paciente o sus familiares.
12. Especificó, respecto de lo pretendido
en tutela, que algunos implementos están excluidos del POS[13], por lo
que su costo debería ser cubierto por la Secretaría Departamental de Salud del
Caquetá y no por dicha entidad. Igualmente, destacó que el procedimiento de
eventual aprobación del suministro del suplemento nutricional no se agotó, ni
obra radicado alguno en sus oficinas que sustente una solicitud en ese sentido.
Secretaría Departamental de Salud del Caquetá[14]
13. La Secretaría Departamental de Salud
pidió su desvinculación del trámite de tutela, ya que sostiene que no
desconoció ningún mandato legal o reglamentario respecto de la situación de la
señora Ipia y solicitó que se ordenara a la E.P.S. accionada, la provisión de
lo requerido por la agenciada. Al respecto, señaló que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, la posibilidad de
endilgarle la prestación del servicio de salud está expresamente prohibida; indicó
que la atención médica de los usuarios corresponde a las E.P.S., según la misma
ley en su artículo 14, al establecerla como una competencia indelegable para
dichas entidades.
14. De otro lado, puso de presente que la
Ley 1751 de 2015 garantiza el principio de autonomía médica, que impone una
orden del profesional en medicina frente a las necesidades del paciente, al
igual que el principio de continuidad en la prestación del servicio.
15. También, señaló que en el caso de
tratamientos especializados, dentro de los cuales incluyó los pañales, el Ensure
y la silla de ruedas, “en principio le corresponde asumir los costos al
afiliado y a sus familiares de los procedimientos, medicamentos e insumos no
incluidos o excluidos del plan obligatorio de salud (servicios No POS)”[15], y que
solo extraordinariamente le correspondería a la E.P.S., prestar el servicio o
proveer lo requerido, situación que eventualmente puede generar la posibilidad
de repetir contra el Estado.
D.
DECISIÓN JUDICIAL
OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Penal Municipal de Florencia, Caquetá, el dieciocho (18)
de octubre de dos mil diecisiete (2017)[16]
16.  El juez de instancia negó el amparo
solicitado.
17. En primer lugar, señaló que “del
material probatorio allegado, no se encuentra ninguna orden médica, que permita
establecer los servicios médicos pendientes de autorizar y suministrar a la
paciente”[17].
Respecto de lo anterior, se puso de presente en la sentencia que el juzgado
requirió al señor Moreno Hipia “para que allegara las respectivas órdenes
otorgándole el término de un día”[18],
pero el agente oficioso no se pronunció, a pesar de haber sido debidamente
notificado.
18. De otro lado, resaltó los argumentos
expuestos por la accionada relacionados con la falta de prescripción médica que
indicara que la señora Ipia requiriera lo solicitado, y
la ausencia de trámite ante el Comité Técnico-Científico respecto del
suplemento nutricional exigido. Consideró el a quo que, a pesar de que
“[d]icho suplemento aparece recetado en la historia clínica […] sin
embargo no es requerido por el accionante en las pretensiones ni en los hechos,
ni tampoco existe prueba siquiera sumaria de que lo haya solicitado ante la EPS
ASMET SALUD”[19].
19. A manera de conclusión, se señaló
que “[e]n el presente caso[,] de los materiales probatorios obrantes
dentro de la actuación no se evidencia que el médico tratante de la señora
BENILDA IPIA DE MORENO haya ordenado los suministros médicos que requiere el
accionante; y la E.P.S. se haya negado a entregárselos”[20], de modo
que se establece que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para
acceder a las pretensiones de la tutela.
Impugnación[21]
20.  El treinta y uno (31) de octubre de
dos mil diecisiete (2017), el señor Cecilio Moreno Hipia radicó escrito de
impugnación en el que reiteró sus pretensiones de tutela, destacando que su
madre y agenciada “se encuentra en abandono total”[22] por parte de la
accionada.
21. La impugnación no fue concedida por
el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, Caquetá, mediante Auto No. 183
del primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)[23], señalando
que la providencia quedó ejecutoriada el veintiséis (26) de octubre del mismo
año, a las 6:00 pm, por lo que la impugnación resultaba extemporánea.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
22. Mediante Auto del diez (10) de
abril de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado sustanciador comisionó al Juez
Tercero Penal Municipal de Florencia, Caquetá, para dar cumplimiento al artículo
37 del Decreto 2591 de 1991, solicitando su colaboración para que el agente
oficioso pudiese manifestar, bajo la gravedad de juramento, y en caso de que
ello fuese así, no haber presentado otra acción de tutela respecto de los
mismos hechos y derechos.
23. También, se solicitaron pruebas a la
parte demandante, en las que se buscaba conocer: (i) si existían órdenes
médicas respecto de lo solicitado en sede de tutela; (ii) si el señor Moreno
Hipia, agente oficioso, se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud como cotizante, o en caso contrario, a qué título se encontraba
adscrito; (iii) los ingresos mensuales del solicitante; (iv) la composición de
la familia de la señora Benilda Ipia de Moreno; (v) si el agente oficioso,
algún miembro del grupo familiar o la señora Benilda Ipia de Moreno eran
propietarios de bienes inmuebles; y (vi) si antes de la acción de tutela había
solicitado los implementos y tratamientos solicitados a Asmet Salud.
24. A la accionada se le preguntó por: (i)
la existencia de solicitudes de atención, escenarios de atención médica o
tratamientos en curso respecto de la señora Benilda Ipia de Moreno; y
(ii) si había autorizado o existían órdenes médicas respecto de los implementos
y servicios solicitados en sede de tutela.
Pruebas allegadas
25. La entidad accionada contestó el
requerimiento aportando:
a)
Un listado de autorizaciones médicas a partir
del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dentro del que
se cuentan trece (13) registros. Destaca que ninguno de ellos se refieren a lo
solicitado por el accionante en tutela[24],
y que la última anotación corresponde al veintiséis (26) de diciembre de dos
mil dieciséis (2016).
b)    Un listado de las autorizaciones emitidas con ocasión de la atención
efectiva a la señora Ipia, dentro del que se cuentan doscientos treinta y seis
(236) registros. En los mismos consta la atención de patologías como disnea,
insuficiencia cardiaca congestiva e isquemia cerebral transitoria en dos mil
dieciséis (2016), e hipertensión en dos mil diecisiete (2017)[25].
c)
Un listado de los servicios ordenados en
consulta externa, con ocasión de la atención a la señora Ipia, dentro del que
se cuentan veinte (20) registros que no corresponden a lo requerido en sede de
tutela[26].
26.
La E.P.S. accionada manifestó igualmente que “desde el año
2016 la usuaria no realiza ningún trámite ante la EPS, de órdenes médicas
extramurales, de medicamentos, insumos, consultas y/o algún ordenamiento de
médico tratante pendiente”[27].
Señaló, además, que desconocen si la paciente se encuentra en el momento bajo
algún tratamiento médico, ordenado por fuera de su red de prestadores.
27.
Sobre la eventual existencia de órdenes médicas respecto de lo solicitado en
sede de tutela, Asmet Salud manifestó que “no se encuentra solicitud de
autorización”, pero aclaró que “al ser la señora BENILDA IPIA DE MORENO
afiliada del municipio de CURILLO CAQUETÁ, cuenta con cargo a la UPC ASIGNADA
del (sic) servicio de Transporte para asistir a los servicios de salud
que le sean ordenados fuera de su municipio de residencia, tal como lo indica
la Resolución 5268 de 2017”[28].
En el mismo sentido, indicó que para el momento no se había ordenado la
provisión de ninguno de los tratamientos, implementos o servicios solicitados
en tutela.
28.
La parte accionante no aportó elemento de prueba alguno, a pesar de la
solicitud del Magistrado sustanciador. Por esta razón, no existe evidencia
sobre la situación económica de la agenciada o de su familia, así como tampoco
de la eventual solicitud, provisión u orden respecto de lo pretendido en sede
de tutela.
Juramento de no haber presentado otra tutela respecto
de los mismos hechos y derechos (Art. 37, Decreto 2591 de 1991)
29.
En la presente acción de tutela se evidenció que el agente oficioso no realizó
el juramento exigido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[29],
de modo que no indicó si había presentado otra acción de
tutela respecto de los mismos hechos y derechos. Sobre este requisito,
en la sentencia C-616 de 1997, la Corte Constitucional señaló
que cumple los propósitos de poner de presente al juramentado la obligación de observar
una buena fe especialísima en la manifestación de la verdad y de explicitar las
consecuencias penales en caso de faltar a ella. En la jurisprudencia también se
ha destacado la utilidad del juramento para impedir el ejercicio abusivo de la
acción de tutela, pues resulta prácticamente imposible para el juez de tutela
verificar en el reducido trámite la veracidad de las afirmaciones hechas en la
acción, por lo que ante dicha incertidumbre no le queda más que confiar en la
probidad de quienes presentan la solicitud de amparo y de sus apoderados[30].
30.
Dicha postura ha sido reiterada en jurisprudencia más reciente, en donde se ha
dicho que la institución del juramento protege importantes principios y
desarrolla a su vez deberes constitucionales, al respecto, dijo en sentencia
T-548 de 2016:
“El juramento no puede entenderse como una mera
ritualidad, sino que por el contrario, protege importantes principios y
desarrolla a su vez deberes constitucionales. En efecto, la Constitución
dispone que es deber de toda persona no abusar de sus propios derechos, y
colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P.
artículo 95 numerales 1 y 7). La presentación sucesiva de acciones de tutela de
forma indiscriminada y sin justificación afecta la administración de justicia
en tanto incrementan la congestión judicial, generando obstáculos para el
cumplimiento de los términos judiciales; y a su vez no permite garantizar el
derecho a una justicia oportuna (artículo 228).”
31. Ahora
bien, la Corte ha entendido esta exigencia a la luz del principio de
informalidad en el trámite de la acción de tutela, “de tal modo que el
juramento no puede per se implicar para quien solicita el amparo, una
denegación de justicia sin que el juez de instancia valore todos los demás
elementos de juicio en contra de la realización material de los derechos
fundamentales”[31].
En efecto, ha considerado cumplido el requisito cuando el accionante o su
representante manifiesta ante la autoridad competente no haber presentado otras
acciones de tutela por el mismo caso, aun cuando no se hubiere realizado
expresamente el juramento, entendiendo que “aquellas declaraciones o
afirmaciones hechas por el demandante respecto de los aspectos acerca de los
cuales deba prestar juramento, éste se entenderá otorgado por la presentación
de la demanda suscrita por el accionante o su apoderado”[32].
32. Dada la importancia del juramento y puesto que en el caso
concreto no se verificó el cumplimiento de este requisito, se determinó que era
importante consultar al agente oficioso sobre si había presentado o no otras
tutelas por los mismos hechos y que se le pusiera de presente una eventual
consecuencia en caso de falsedad, por lo que se libró del despacho comisorio
número 002, en virtud del cual esta deficiencia en la presentación de la tutela
se subsanó. En efecto, el Juzgado Tercero Penal Municipal de
Florencia, Caquetá, remitió a la Sala la declaración juramentada del señor Cecilio
Moreno Hipia, en la que manifestó no haber presentado alguna otra acción de
tutela por los mismos hechos y derechos, y se verificó la realización de la
advertencia dispuestaa por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[33]. Cumplido lo anterior,
se procede al estudio de la presente acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
33. Esta Corte es competente para conocer de
la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintisiete (27)
de febrero de dos mil dieciocho (2018), expedido por la Sala de Selección de Tutela
Número Dos de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por
el juez de instancia.
B.
CUESTIÓN PREVIA - PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
34. Presunta afectación de un derecho
fundamental: En primer, lugar para realizar el
análisis de procedencia de la tutela como mecanismo subsidiario, definitivo o transitorio,
se debe verificar si se está frente a una cuestión relacionada con la presunta
afectación de un derecho fundamental. Sobre este punto hay que resaltar que, a
nombre de la agenciada, se pidió el amparo de tres derechos: la vida, la
igualdad y la salud, todos los cuales indican que el presente asunto es de
naturaleza iusfundamental. Antes de continuar con el
estudio de fondo de la presente acción de tutela, la Sala procederá a verificar
si esta cumple los requisitos de procedibilidad desarrollados por la jurisprudencia
con base en las normas procesales aplicables al trámite de amparo
constitucional.
35. Legitimación por activa: En el artículo 86 de la
Constitución Política se establece que “[t]oda persona tendrá acción de
tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”
(subrayas fuera del texto original). En desarrollo de esta norma, el artículo
10 del Decreto 2591 de 1991 reguló, entre otras, la posibilidad de que un tercero
agenciara los derechos de quien sufriera una afectación iusfundamental. En dicho
canon se establece que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”,
señalando que cuando ello ocurra, se deberá manifestar en la tutela.
36. Respecto de la agencia oficiosa en tutela, la
jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos que deben cumplirse para
su admisibilidad:
“Según lo mencionado en el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, es necesario que (i) quien pretende actuar como agente oficioso
manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la
persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover
su defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo requisito tiene
una excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en condiciones de
acudir a la administración de justicia, pero una vez radicada la acción de
tutela ratifica la actuación del agente oficioso[34]. Adicionalmente,
de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que exista una
relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se
agencian”[35].
37. Con base en lo expuesto, es preciso indicar que en el
presente caso la acción de tutela se acomoda al estándar legal y
jurisprudencial de admisibilidad de la agencia oficiosa y, en consecuencia,
debe entenderse cumplido el requisito de legitimidad en la causa por activa. En
efecto, la presente demanda fue interpuesta por el señor Cecilio Moreno Hipia,
hijo de la presunta víctima de vulneración de derechos fundamentales, la señora
Benilda Ipia de Moreno manifestando expresamente en su escrito de tutela que
actuaba como agente oficioso de su madre[36].
Ahora bien, de acuerdo con la fotocopia de la cédula de la señora Ipia[37], esta cuenta con
noventa y tres (93) años, y dado su diagnóstico de hipoacusia senil y artrosis
en ambas caderas (ver supra, num. 6), es conducente suponer que no está
en la mejor condición para acudir directamente a los jueces para promover directamente
ante los jueces el mecanismo constitucional de protección. Lo anterior implica
que la parte accionante acreditó a través de la transcripción de la historia
clínica y de la fotocopia de la cédula de la señora Ipia, que esta no se encuentra
en condiciones de promover su defensa, haciendo viable la agencia oficiosa.
38.
Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirigió contra
Asmet Salud, una entidad promotora de salud del régimen subsidiado,
recientemente sometida a un proceso voluntario de reorganización institucional en
el que se realizó una “escisión de la actividad de salud para trasladar sin
solución de continuidad sus activos, pasivos, habilitación, contratos,
afiliados, derechos y obligaciones a una nueva sociedad comercial denominada
ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. (Nit. 900.935.126-7); proceso que fue aprobado por la
Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 127 de 2018”[38], situación que, según
señala la propia EPS, “no implica desmejora o afectación en la prestación
del servicio de salud a los afiliados”[39].
En su intervención, la parte accionada manifiesta que “para el presente caso
opera de pleno derecho la sucesión procesal estipulada en el artículo 68 del
Código General del Proceso”[40],
por lo que solicitó expresamente ser tenida como parte en el proceso[41].
39.
Teniendo en cuenta lo anterior, y a pesar de que la
acción de tutela fue inicialmente contestada por la Asociación
Mutual La Esperanza, “ASMET SALUD” ESS E.P.S. (Nit. 817.000.248-3), se entiende
en este caso que, con ocasión del trámite de reorganización institucional que
atravesó dicha entidad y que fue aprobado por la Superintendencia Nacional de
Salud mediante resolución del veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho
(2018) es ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. (Nit. 900.935.126-7) quien en la actualidad
es la titular “del programa de Entidad Promotora de Salud”[42] de aquella,
en tanto beneficiaria del proceso de escisión. Por lo anterior, es ASMET SALUD
E.P.S. S.A.S. (Nit. 900.935.126-7)quien ocupa en la actualidad la posición
jurídica de accionada en el presente trámite y en consecuencia, sería eventual
responsable del cumplimiento de las órdenes de restablecimiento de derechos
fundamentales que puedan proferirse en el presente proceso.
40. El reconocimiento de ASMET SALUD
E.P.S. S.A.S. como parte accionada y con base en su propia manifestación en la
que asume las cargas propias de la prestación del servicio de salud del que es,
prima facie, titular la aquí agenciada, desarrolla los principios de
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia del trámite
de tutela, establecidos en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, en tanto
aseguran tanto la posibilidad de restablecimiento de los derechos que se alegan
vulnerados, así como el ejercicio del derecho de defensa de la parte accionada,
entre otras cosas, porque es la misma entidad la que solicita ser tenida como
parte en el proceso.
41. Desde este punto de vista se tiene
que ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. es una entidad particular susceptible de ser demandada
en sede de tutela, pues está encargada de la prestación del servicio público de
salud, así como también lo fue en su momento la Asociación Mutual La Esperanza, “ASMET SALUD” ESS E.P.S. En este
sentido, y en virtud de lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, se considera cumplido el requisito de legitimación en la
causa por pasiva frente a la entidad promotora de salud.
42.
De otro lado, la Secretaría de Salud Departamental de
Caquetá es una autoridad pública, por lo que según lo dispuesto en el artículo
5 del Decreto 2591 de 1991, el requisito de legitimación en la causa por pasiva
se encuentra cumplido respecto de ella.
43. Inmediatez: En el presente caso se tiene que la última atención médica en
instituciones hospitalarias de la señora Ipia tuvo lugar en septiembre de dos
mil diecisiete (2017)[43],
fecha que también corresponde con las últimas órdenes de medicamentos y
exámenes reportadas por ASMET SALUD E.P.S. S.A.S.
Teniendo en cuenta que la interposición de la acción de tutela se produjo el
cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la Sala considera que fue
presentada en un término razonable, habiendo transcurrido menos de un mes entre
la última atención y la interposición de la acción.
44.
Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política, interpretado en
reiterada jurisprudencia constitucional[44],
y desarrollado en el artículo 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, establece que la
acción de tutela tiene un carácter subsidiario, razón por la cual solo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada los derechos fundamentales, de acuerdo con las circunstancias del caso
concreto. Así mismo, el ordenamiento establece la procedencia del amparo como
mecanismo transitorio cuando se utilice para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable, en cuyo caso, el accionante deberá recurrir al
mecanismo judicial principal en un término máximo de cuatro (4) meses contados a
partir del fallo de tutela[45].
45.
En este sentido, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para
el restablecimiento de los derechos”[46]
y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los
recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen
lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía
preferente o instancia adicional de protección”[47].
46.
En el caso concreto de la
protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en su artículo 41[48]
un mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud
(en adelante “la Superintendencia” o “SNS”), para resolver
controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”[49],
así como sobre “las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no
sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”[50].
47.
El legislador estableció que
“[l]a función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se
desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,
defensa y contradicción”. Del mismo modo, y para asegurar la accesibilidad
al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros: (i) la posibilidad
de ejercer la acción sin formalidad, ni autenticación; (ii) la posibilidad de
actuar directamente, es decir, sin necesidad de recurrir a un apoderado; (iii) un
término supremamente corto para el fallo, de 10 días; y (iv) la informalidad en
el procedimiento. Teniendo estas características en cuenta, esta Corte ha
entendido que “la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e
informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los
usuarios”[51].
48. Dadas las anotadas características del
mecanismo, se estableció en la sentencia T-069 de 2018 que la vía principal de protección jurisdiccional en estos
casos era el procedimiento ante la Superintendencia de Salud, salvo que: (a)
dicho procedimiento, a la luz de las circunstancias concretas del caso, no resultase
idóneo o efectivo[52],
o (b) cuando, a pesar de sí ser idóneo o efectivo, fuese necesario el trámite
de la tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[53].
49.
Frente al caso aquí analizado,
esta Sala reconoce que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia
resulta idóneo para el trámite de las pretensiones expuestas por el
accionante, en tanto se circunscriben a asuntos asignados a la competencia
jurisdiccional de la SNS en el artículo 41, lit. a) de la Ley 1122 de 2007[54] y en
el artículo 126, lit. e) de la Ley 1438 de 2011[55].
50.
Ahora bien, es importante anotar
que en la regulación de este mecanismo jurisdiccional no existe una norma
expresa respecto de la procedencia de la agencia oficiosa, situación que, sin
embargo, no implica que esta forma de representación no sea posible en ese
escenario procesal. Al respecto, hay que recordar que el artículo 1º del Código
General del Proceso (en adelante “CGP”) dispone que sus cánones aplican
a todas “las actuaciones de particulares y autoridades administrativas,
cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados
expresamente en otras leyes”, lo que significa que el artículo 57 del CGP,
que desarrolla la figura de la agencia oficiosa procesal resulta aplicable en
el marco del mecanismo jurisdiccional tramitado ante la SNS[56].
51.
Las disposiciones del Código
General del Proceso describen el marco de aplicación de la agencia oficiosa en
el caso de una demanda, de la siguiente manera:
“Artículo 57. Agencia
oficiosa procesal. Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de
una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o
impedida para hacerlo; bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que
se entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación.
El agente oficioso del demandante
deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no
la ratifica, dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado
el proceso y se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los
perjuicios causados al demandado. Si la ratificación se produce antes del
vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará
eximido de tal carga procesal.
La actuación se suspenderá una vez
practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y
ella comprenderá el término de ejecutoria y el de traslado. Ratificada
oportunamente la demanda por la parte, el proceso se reanudará a partir de la
notificación del auto que levante la suspensión. No ratificada la demanda o
ratificada extemporáneamente, el proceso se declarará terminado.
[…]
El agente oficioso deberá actuar por
medio de abogado, salvo en los casos exceptuados por la ley”.
52.
En virtud de la existencia de
un mecanismo jurisdiccional, no solo adecuado para tramitar las pretensiones
respecto del restablecimiento de los derechos fundamentales de la agenciada,
sino además para permitir la agencia oficiosa a través de la cual se promovió
la presente tutela, la Sala considera que el elemento de falta de idoneidad
del mecanismo principal para la procedencia de la tutela como mecanismo
subsidiario, no se configura.
53.
Ahora bien, el hecho de que
exista un mecanismo jurisdiccional, distinto de la acción de tutela, que
resulte idóneo desde el punto de vista de la protección de los derechos
invocados, no es suficiente para determinar el incumplimiento del requisito de
subsidiariedad, pues es necesario que dicho medio procesal resulte también eficaz.
54.
En primer lugar, debe tenerse
en cuenta que el caso planteado por el agente oficioso tiene que ver con la
provisión de elementos, tratamientos, servicios e implementos asociados a la
atención en salud de la señora Ipia, que en su concepto son requeridos por la agenciada
y que deberían ser previstos por el Sistema General de Seguridad Social en
Salud a través de la E.P.S. accionada. En la situación de la señora Ipia, a
pesar de su avanzada edad y de las afecciones de salud que padece, el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud ofrecería un
mecanismo expedito para que esta decida sobre la eventual provisión de “médico
domiciliario, auxiliar de enfermería domiciliarias (sic), pañales
desechables, crema marly, Ensure, silla de ruedas, transporte desde el a
(sic) casa hasta la IPS y viceversa, […] medicamentos diarios, y
silla de ruedas para el transporte diario”[57].
55.
En este punto, la Sala resalta
que el solo hecho de que quien solicita los medicamentos, servicios o procedimientos
sea de edad avanzada, no es suficiente para descartar el mecanismo judicial
ante la Superintendencia de Salud para tramitar este tipo de solicitudes
relacionadas con la adecuada atención en salud, en especial porque la carga que
impone al afectado se presenta razonable. Adicionalmente, quien decide
jurisdiccionalmente frente al caso es una entidad especializada en el tema de
la salud, y capaz de determinar si se requiere con necesidad lo pretendido por
el solicitante.
56.
Sin embargo, al haberse actuado
ante la jurisdicción por medio de la agencia oficiosa, debe realizarse un
segundo análisis respecto de la eficacia que tendría el mecanismo ante la SNS,
cuandoquiera que el titular del derecho no esté en capacidad de acudir
directamente, y un tercero agencie sus derechos. Como se dijo antes, la
posibilidad de actuar como agente oficioso procesal está contemplada en el
ordenamiento para este mecanismo, pero las cargas y el diseño normativo del
escenario es distinto del desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 y en la
jurisprudencia constitucional respecto de la agencia oficiosa en tutela. A
continuación se desarrolla un cuadro comparativo entre las dos figuras, que
permiten observar sus diferencias más significativas:
Artículo 57 del CGP
(agencia oficiosa en
demanda)
Agencia oficiosa en
tutela
Es necesario que el titular del derecho se encuentre ausente o
impedido para interponer la demanda.
Se exige que el titular de los derechos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la agencia oficiosa procede en casos de vulnerabilidad
extrema, circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción
constitucional[58]. La Corte ha precisado que cuando se
procura la defensa de adultos mayores que se encuentran imposibilitados para
acudir ante las autoridades judiciales a causa de enfermedades y situaciones
de orden material que les impida valerse por sí mismos, el recurso a la
agencia oficiosa es legítimo[59].
Es necesario jurar que se actúa como agente oficioso (juramento se
entiende rendido con la presentación de la demanda).
Es necesario que el agente manifieste o por lo menos se infiera de la
tutela que actúa en tal calidad[60]. De conformidad con la jurisprudencia de
esta corporación “por el carácter informal de la acción de tutela, la
consagración de fórmulas sacramentales está proscrita ya que basta con que se
infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para que
se entienda surtido dicho requisito”[61].
Se debe prestar caución dentro de los 10 días siguientes a la
notificación de la admisión de la demanda.
Sobre este requisito la jurisprudencia constitucional ha señalado que
el escenario procesal de la acción de tutela se encuentra desprovisto de
exigencias tales como la caución[62].
En caso de que el titular del derecho no ratifique la acción, se
declarará terminado el proceso y se condenará al agente por las costas y los
perjuicios causados al demandado.
No se ha exigido obligatoriamente la ratificación del agenciado como
requisito para la procedencia del amparo. En este sentido, se ha precisado
que la ratificación es un elemento de carácter accesorio[63]
y que solo de ser posible, es necesario ratificar las actuaciones
adelantadas por el agente[64]. Extraordinariamente, y dadas
circunstancias concretas de casos, se ha exigido  la ratificación por parte
del agenciado frente a los hechos y pretensiones expuestos en el escrito de
tutela[65].
De igual forma, ha habido casos en los que por manifestación expresa
del agenciado de su deseo de no continuar con el proceso, la Corte ha negado
el amparo solicitado sin proferir condenas de tipo pecuniarias contra el
agente que interpuso la acción[66].
No se contempla la posibilidad de condenar en costas al agente en caso
de que no se produzca la ratificación o incluso si el agenciado se manifiesta
en contra de la tutela adelantada en nombre suyo.
El titular del derecho cuenta con 30 días para ratificar la demanda
formulada por el agente oficioso.
En aquellos casos concretos en los que la ratificación se ha
considerado necesaria, esta Corte la ha exigido dentro de un término oportuno[67],
es decir que no ha establecido un término perentorio para su realización,
atendiendo el carácter informal de la acción de tutela[68].
En consecuencia, no puede hablarse de un término estricto e inflexible en esta
materia.
Se contempla la suspensión del proceso para surtir la ratificación de
la demanda.
En desarrollo de los principios de prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia previstos en el D.2591/91 y la naturaleza de
la acción de tutela como mecanismo para la protección inmediata y actual de
los derechos fundamentales, no se ha contemplado en ningún caso la suspensión
del proceso para realizar la ratificación, sino que se ha solicitado, por
ejemplo, mediante el respectivo auto de pruebas[69]
o tras librar el respectivo auto admisorio[70], sin detener el estudio del
caso o demorar la decisión judicial respecto del mismo.
El agente oficioso en el marco del proceso judicial ante la SNS no
requiere actuar por medio de apoderado, en virtud de lo dispuesto en el Art.
57 del CGP y el Parr. 2 del Art. 41 de la Ley 1122/2007, tal como fue
modificado por el Art. 126 de la Ley 1438/2011.
De conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico, la acción
de tutela puede interponerse a través agente oficioso exigiéndose solamente:
(i) la manifestación de estar actuando como tal, (ii) la imposibilidad del
titular para agenciar sus derechos, (iii) la informalidad de la agencia, y
(iv) la ratificación de lo actuado por el agente[71].
En virtud de los principios de eficacia, celeridad y prevalecía del derecho
sustancial, la Corte no ha exigido al agente oficioso actuar a través de
apoderado.
57.
Como se puede observar, aunque
la agencia oficiosa en uno y otro caso tienen similitudes, también lo es que en
el caso del CGP, aplicable al trámite jurisdiccional ante la SNS, es necesario
prestar caución, ratificar la demanda, es factible o incluso necesario
suspender el proceso, y en caso de faltar la ratificación del agenciado,
resultaría obligatorio declarar terminado el proceso, condenando en costas al
agente. Estas circunstancias implican una diferencia significativa que impacta
la eficacia del mecanismo principal pues generan:
·
Una barrera para el
acceso al mecanismo, dependiente del costo asociado a la caución, en cabeza del
agente. Se exige obligatoriamente la ratificación de la acción por parte del
agenciado. Esta carga, que es razonable en escenarios procesales distintos a
los de protección urgente de los derechos fundamentales, impone un requisito
adicional al de la tutela, que solamente pretende la ratificación cuando ella
sea posible.
·
Para la obtención de la
ratificación es una facultad del juez suspender el trámite hasta por 30 días,
con el fin de llevar a cabo la notificación del agenciado como parte en el
proceso. Esta circunstancia contradice los principios de celeridad y eficacia que
deberían observarse para la protección de derechos fundamentales, a fin de
lograr una protección inmediata.
·
El solo hecho de que la
actuación no sea ratificada por el agenciado implica la obligación del juez o
la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales, de terminar el
proceso, sin haber restablecido el derecho presuntamente vulnerado.
·
En caso de que no se
presente la ratificación, se condena al agente en costas y perjuicios causados
al demandado. Esto también puede implicar un desincentivo para el agente
oficioso, en perjuicio de la necesidad de protección del agenciado.
58. Estas
circunstancias se tornan especialmente sensibles en el caso de tutelantes de
edad avanzada, pues el trámite distinto respecto de la actuación con agente
oficioso en sede de la SNS puede generar un deterioro en la eficacia del
mecanismo en casos concretos en los que la persona no está en capacidad de
asumir las cargas de tiempo que impondría el trámite jurisdiccional principal.
Desde este punto de vista, en el caso de la agencia oficiosa respecto del
derecho a la salud de personas de la tercera edad, se considera que las cargas
surgidas de la aplicación de las reglas procesales del CGP generarían un
escenario en el que la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la SNS
quedaría en entredicho.
59. Adicionalmente,
esta Sala destaca que en la audiencia pública realizada en el marco del seguimiento
al cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, la Superintendencia Nacional de
Salud manifestó que el mecanismo jurisdiccional de su competencia tendría un
grave atraso en los trámites, lo que haría que su duración resulte mucho más
dilatada que la de la acción de tutela. Esta circunstancia es una razón
adicional que conduce a concluir que el mecanismo jurisdiccional ante dicha
superintendencia, resulta ineficaz, pues la duración proyectada de dicho
trámite podría ser demasiado extenso, implicando una carga desproporcionada
para una persona que alcanza los 93 años de edad.
60. Por lo anterior,
esta Sala considera que en los casos en los que se busque la protección del
derecho a la salud de una persona de la tercera edad, a través de la figura de
la agencia oficiosa, el mecanismo jurisdiccional ante la SNS no resulta eficaz,
teniendo en cuenta las cargas gravosas que impone al agente oficioso, que
podría resultar perjudicado por el trámite. Además, por la posibilidad de que
se dilate una decisión que defina sobre la eventual protección de un derecho de
carácter fundamental, restando eficiencia y celeridad al trámite, dada la poca
capacidad de las personas de la tercera edad de soportar el eventual incremento
en la duración del proceso. En el mismo sentido, la posibilidad de que por la
falta de ratificación el caso termine sin decisión de fondo respecto de la
tutela solicitada, evidencia el riesgo de que el mecanismo no resulte eficaz
para la protección del derecho a la salud reclamado.
61.
Por lo anterior, esta Sala
considera que en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad en
el trámite de la acción de tutela pues, dadas las circunstancias particulares
del caso, en el que la protección se busca por medio de la intervención de un
agente oficioso la protección del derecho a la salud de una persona de la
tercera edad, este es el mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para dar trámite
de las pretensiones de la señora Ipia y proteger los derechos fundamentales
invocados.
C.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
62. Acorde con los fundamentos fácticos
expuestos en la Sección I, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. vulneró los derechos fundamentales a la vida, la igualdad y la salud
de la señora Benildia Ipia de Moreno, al no prestarle los servicios de
transporte, médico domiciliario y enfermería domiciliaria, ni suministrarle los
insumos de pañales desechables, crema Marly, Ensure y silla de ruedas, teniendo
en cuenta que no existe orden médica frente a los mismos.
63.  Con el fin de resolver el problema
jurídico, la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia en torno al derecho
fundamental a la salud, haciendo énfasis en elementos como (i) el requerir
con necesidad como elemento fundamental para identificar la necesidad de
protección de este derecho; (ii) el diagnóstico como componente y faceta del
derecho a la salud; y (iii) se determinará si existe vulneración de los
derechos de la señora Ipia.
D.
DERECHO FUNDAMENTAL A
LA SALUD – REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
Naturaleza del derecho a la salud
64. La Constitución Política consagra en su
artículo 49 el derecho a la salud. Este derecho fue desarrollado por el
legislador estatutario a través de la Ley 1751 de 2015, que lo define como fundamental,
autónomo e irrenunciable[72]
en lo individual y en lo colectivo. Esta norma describe el alcance del derecho
señalando que “[c]omprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas.”[73].
65. Dentro de sus elementos esenciales,
identificados por el legislador, se encuentran los de disponibilidad,
aceptabilidad, accesibilidad, calidad e idoneidad profesional. Estos
importantes componentes se definieron en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015
así: (i) disponibilidad, en la existencia de servicios, tecnologías e
instituciones de salud[74];
(ii) aceptabilidad, de la diversidad sociocultural de los usuarios del
sistema, basada en el respeto de la ética médica y las necesidades de salud
relacionadas con el género y el ciclo de vida; (iii) accesibilidad, para
toda la población de los servicios de salud, en condiciones de igualdad[75]; y (iv) calidad e
idoneidad profesional, según los cuales los servicios prestados a la
comunidad deberán responder a los estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas.
66. En suma, el derecho a la salud es un derecho en cabeza de todos
los residentes del territorio colombiano, que comprende los elementos
esenciales de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e
idoneidad profesional, cuyo respeto y garantía corresponde al Estado.
La protección del derecho fundamental a la salud y el
elemento de ‘requerir con necesidad’
67. Dada la naturaleza del fundamental derecho
a la salud, corresponde al juez de tutela identificar su eventual afectación a
partir de la verificación de que el tutelante requiere con necesidad un
medicamento, servicio, procedimiento o insumo[76].
En efecto, se dijo en la sentencia T-760 de 2008 que “desde su inicio, la
jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no
puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un Estado Social de Derecho,
se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se
encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la
vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad
económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere”.
68. Ahora bien, en esta misma sentencia, que
constituye un hito en la comprensión del derecho a la salud, se estableció que “[e]n
el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un
servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con
base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente”[77]. Esta perspectiva
asegura que un experto médico, que conoce del caso del paciente, sea quien
determine la forma de restablecimiento del derecho afectado, lo que excluye que
sea el juez o un tercero, por sí y ante sí, quienes prescriban tratamientos
cuya necesidad no se hubiese acreditado científicamente[78].
69. Igualmente,
hay que destacar que la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015) estableció
en su artículo 15 que todos los servicios y tecnologías requeridos por
la población para la garantía de su derecho fundamental a la salud, estarían
cubiertos por un nuevo plan de beneficios, del cual solo se entenderían
excluidos aquellos servicios que fueran señalados de forma expresa por el
Ministerio de Salud tras un procedimiento técnico - científico, transparente y
participativo[79]. En
efecto, el PBS vigente para el año 2018 se encuentra contenido en la Resolución
5269 del 22 de diciembre de 2017, y la lista de servicios y tecnologías
excluidos se encuentran previstos en la Resolución 5267 de la misma fecha, ambas
proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Derecho al diagnóstico
70. Ahora
bien, esta Corte ha determinado que si bien el juez de tutela no es competente
para ordenar el reconocimiento de servicios y tratamientos, resulta viable que ante
un indicio razonable de afectación a la salud, se ordene a la Empresa Promotora
de Salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales
adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un
diagnóstico en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es
requerido con necesidad, a fin de que sea eventualmente provisto[80].
71. Esta Corporación ha establecido que el derecho al diagnóstico deriva del principio de integralidad y
consiste en la garantía que tiene el paciente de “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de
los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”[81]. La finalidad de este componente del derecho a la
salud impone “(…)
(i) [Identificación:] Establecer con precisión la patología que
padece el paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida
en que se erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del
servicio de salud, (ii) [Valoración:] Determinar con el máximo
grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico
que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de
salud”, (iii) [Prescripción:] Iniciar dicho tratamiento con la
prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente”[82].
E.
NO EXISTE PRUEBA DE
LA NECESIDAD DE LO SOLICITADO, PERO SE TUTELARÁ EL DERECHO AL DIAGNÓSTICO
72. En el presente caso, el señor Cecilio
Moreno Hipia solicitó, como agente oficioso, la protección de los derechos
fundamentales a la vida, igualdad y salud de su progenitora, con base en la
presunta omisión de la E.P.S. Asmet Salud, de prestarle los servicios de transporte, médico y enfermería domiciliarios, y suministrarle
los insumos de “pañales desechables, crema Marly, Ensure y silla de ruedas”.
El accionante, a pesar de su manifestación respecto de la supuesta necesidad de
los insumos y servicios solicitados, no aportó elementos actuales que
acreditaran que la señora Ipia requiere con necesidad lo solicitado en
sede de tutela.
73. En efecto, observa la Sala que a pesar
de que se aportaron copias de la historia clínica de la agenciada, elaborada
con ocasión de una atención de urgencias que inició el veinticuatro (24) de
noviembre de dos mil dieciséis (2016) por motivo de una fractura de cadera
izquierda, introcantérica sin soporte posteromedial[83], derivada
aparentemente de una caída de su propia altura[84],
de ella no se desprende verificación científica que le permita a esta Sala
ordenar, mediante el amparo del derecho a la salud, lo solicitado por el agente
oficioso. Hay que señalar que en la historia clínica allegada está consignada
la ocurrencia de la fractura, pero no de las necesidades de la paciente emanadas
de la misma y, sobre todo, de la actualidad de su situación médica. Sobre este
punto conviene resaltar que, tanto los diagnósticos referidos como los registros
de suministro de medicamentos datan de cerca de un año y medio, pudiendo o no
la agenciada estar padeciendo secuelas del trauma y necesitando de atención en
salud por su fractura[85].
74. Con el fin de determinar la actualidad
de las patologías de la agenciada, el juez de primera instancia y esta Sala
solicitaron a la parte accionante información que permitiera establecer la
necesidad de lo pedido en la tutela; a pesar de esto, nunca se remitió a los
jueces del caso, incluyendo a esta Sala de Revisión, prueba alguna que
acreditara que se requiriera de lo solicitado (ver supra, nums. 22. y 27.). De
otro lado, esta Corte también requirió a la parte accionada con el fin de
determinar la necesidad de los servicios e insumos pretendidos, pero de lo informado
por la EPS Asmet Salud se concluye que no existe evidencia acerca de órdenes
médicas pendientes o incluso diagnósticos posteriores que señalen la necesidad en
torno a lo solicitado por la parte tutelante. Antes bien, esta entidad declaró
que una vez consultada su base de datos sobre gestión de solicitudes médicas,
la usuaria no realizó ningún trámite de órdenes médicas, consultas o servicios
desde el año 2016 en el sentido de lo pedido, y confirmó que en ausencia de prescripciones
o trámites internos por parte de sus médicos adscritos, no ha autorizado
ninguno de los insumos o servicios solicitados. Debe desatacarse que la EPS
Asmet Salud aclaró que la agenciada cuenta, con cargo a la UPC asignada, con el
servicio de transporte para asistir a los servicios de salud que sean ordenados
fuera de su municipio, tal como lo ordena la Resolución 5268 de 2017[86].
75. En este sentido, al hacer un estudio de
las pruebas aportadas y recaudadas en este trámite de revisión de fallos de
tutela, se observa que no existen órdenes médicas que sustenten el elemento de requerir
con necesidad los insumos o servicios y por ello, falta lo fundamental para
acreditar la vulneración del derecho a la salud. En efecto, aplicando al caso
concreto las reglas jurisprudenciales depuradas anteriormente se encuentra que en
este caso no puede hablarse de vulneración a la salud por falta de provisión de
lo solicitado, sino de afectación del derecho de la agenciada por cuanto no
goza de un diagnóstico actual sobre sus necesidades en materia de salud. En
efecto, se tiene que:
(i)
–El diagnóstico médico es necesario para la
eventual atención en salud: los diagnósticos
realizados a la señora Ipia datan de hace alrededor de un año y medio y no
existe evidencia o al menos indicio de la existencia de secuelas de dicho
evento o de otros posteriores, que permitan identificar una necesidad desde el
punto de vista científico, que obligue a la entrega de los insumos o la
provisión de los servicios aludidos por el agente oficioso en su pretensión de
tutela; no obran en el expediente elementos de juicio que permitan a la Corte
inferir cómo lo solicitado pueda solventar la situación de salud de la agenciada,
en especial porque no se conoce, desde el punto de vista médico, el estado
actual de la paciente, ni el impacto de lo requerido en el tratamiento de sus
patologías.
(ii)
Algunos servicios, insumos,
tratamientos o procedimientos solicitados pueden encontrarse expresamente
excluidos del plan de beneficios[87],
situación que debe analizarse desde el punto de vista científico por la
accionada:
·
Silla de ruedas – se encuentra expresamente
excluido por el parágrafo 2 del artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017[88].
·
Médico y enfermera domiciliaria – Hace parte del
plan de beneficios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución
5269 de 2017[89].
·
Transporte – hace parte del Plan de Beneficios,
en ciertas condiciones. Dados los elementos de convicción que obran en el
expediente, no es posible determinar el tipo de transporte solicitado o
eventualmente requerido[90].
Valga recordar que “[e]n principio, el transporte, fuera de los eventos […]
señalados [en la Resolución], correspondería a un servicio que debe
ser costeado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar”[91].
·
Crema Marly hidratante – la Resolución 5267 de
2017 excluye expresamente todas las lociones y emulsiones hidratantes
corporales[92].
·
Ensure – la Resolución 5267 de 2017 excluye
expresamente los suplementos vitamínicos[93].
·
Pañales – la Resolución 5267 excluye todas las
toallas higienicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo[94].
(iii)
La necesaria intervención del médico tratante
para determinar si lo pretendido en sede de tutela es requerido con necesidad: Los servicios e insumos que aquí se reclaman no cuentan de momento
con una verificación de actualidad y relevancia médica que acredite, desde el
punto de vista científico, que la señora Ipia requiere con necesidad los
insumos y servicios solicitados por el agente oficioso.
76. Motivo de lo anterior, las pretensiones
planteadas por el agente oficioso no están llamadas a prosperar. A pesar de
esto, considera esta Sala que en aplicación de los principios de equidad y solidaridad
-elementos del derecho a la salud[95]-,
por la calidad de sujeto de especial protección de la señora Ipia en tanto
adulta mayor[96]
y la falta de evidencia contundente sobre la ausencia de necesidad actual de
los servicios solicitados, resulta procedente en este caso tutelar el derecho a
la salud de la agenciada en su faceta diagnóstica. Sobre esto, es importante
resaltar que se encuentra probado, según la historia clínica del año 2016, que la
paciente sufrió de “FRACTURA DE CADERA IZQUIERDA INTERTROCANTÉRICA SIN
SOPORTE POSTEROMEDIAL, HTA EN CONTROL, HIPOACUSIA SENIL, ARTROSIS EN AMBAS
CADERAS, OSTEOPOROSIS, ANEMIA SEVERA AGUDA E INSUFICIENCIA RENAL AGUDA AKIN II”.
Estas patologías, algunas de ellas progresivas, y la edad de la agenciada, son
un indicio de una eventual necesidad en materia de salud, y sustentan la
conveniencia de que sea valorada por su médico tratante, de modo que se determine
su estado actual de salud y los medicamentos, insumos y/o tecnologías que eventualmente
requiera para atender su recuperación.
77. Con fundamento
en lo anterior, se ordenará a la EPS Asmet Salud que, a través del médico
tratante de la señora Benilda Ipia de Moreno, se valoren sus condiciones
de salud y se determine si requiere con necesidad la provisión de: (i) médico domiciliario, (ii) servicio de enfermería domiciliaria,
(iii) silla de ruedas; (iv) crema Marly hidratante, (v) Ensure; (vi) pañales y,
dependiendo de la modalidad, (vii) transporte para la atención médica. Sobre
este último, se destaca que la nueva evaluación de la necesidad de la paciente
no debe hacerse en perjuicio de la prestación con la que esta ya cuenta, con cargo a la UPC asignada, y que fue reconocida por Asmet Salud
EPS en su respuesta al requerimiento probatorio de esta Sala[97].
F.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
78. En el presente caso, un agente oficioso
actuando a nombre de una persona adulta mayor, solicitó en sede de tutela se
ordenara a Asmet Salud EPS prestarle los servicios de transporte, médico domiciliario
y enfermería domiciliaria, y suministrarle los insumos de pañales desechables,
crema Marly, Ensure y silla de ruedas, esto con el fin de garantizar sus
derechos a la vida, la igualdad y la salud.
79. A la Sala Cuarta de Revisión le
correspondió determinar si la EPS Asmet Salud vulneró los derechos
fundamentales a la vida, la igualdad y la salud de la señora Benildia Ipia de
Moreno al no prestarle los servicios, ni suministrar los insumos pretendidos en
sede de tutela, teniendo en cuenta que no existía prueba de que fuesen
requeridos con necesidad.
80. Para resolver el caso concreto, se
analizó en primer lugar el tema de la procedencia, encontrando que la presente
acción de tutela reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En este
análisis resultó especialmente importante la consideración acerca de la
subsidiariedad de misma respecto del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud, en el que se estableció una regla, así:
En los casos en los que se
busque la tutela del derecho a la salud de una persona de avanzada edad, a
través de la figura de la agencia oficiosa, el mecanismo jurisdiccional ante la
SNS no resulta eficaz, por: (i) las cargas gravosas que impone al agente
oficioso, que podría resultar perjudicado económicamente por el trámite; (ii) por
la posibilidad de que se dilate una decisión que defina sobre la eventual
necesidad de un derecho de carácter fundamental, desconociendo la eficiencia y
celeridad que deben tener este tipo de trámites, situación que es especialmente
relevante cuando el tutelante es de edad avanzada; (iii) por la posibilidad de
que, por la falta de ratificación, el proceso termine sin decisión de fondo
respecto de la tutela solicitada; y (iv) por el atraso reconocido por la
Superintendencia Nacional de Salud en la audiencia pública del seis (6) de
diciembre de dos mil dieciocho (2018), que implica que la duración del trámite
jurisdiccional ante dicha entidad puede resultar una carga desproporcionada
para una persona de noventa y tres (93) años de edad.
81. En cuanto al fondo del asunto, y como
resultado del análisis desarrollado en la parte motiva de esta providencia,
observa la Sala lo siguiente:
(a)   El derecho a la salud es un derecho que comprende
los elementos esenciales de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y
calidad e idoneidad profesional, cuyo respeto y garantía corresponde al Estado.
Sus elementos y características fundamentales fueron definidas por el
legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015 y orientan la acción del juez de
tutela en su evaluación.
(b) Para la protección
del derecho a la salud resulta indispensable demostrar que el accionante requiere
con necesidad un servicio, insumo, tratamiento o procedimiento.
(c)  El derecho al diagnóstico es un componente
del derecho fundamental a la salud, que implica una valoración técnica,
científica y oportuna que defina con claridad si un paciente requiere con
necesidad servicios, procedimientos, insumos o tecnologías.
82. Sobre la base de
lo anterior, la Sala concluyó que en el presente caso no resultaba procedente
ordenar la provisión de lo solicitado por el agente oficioso, pues no estaba
acreditada la necesidad frente a los servicios e insumos pretendidos en sede de
tutela. De otro lado, y atendiendo las condiciones particulares de salud de la señora
Ipia, en especial por su avanzada edad, se evidenció la conveniencia de
proteger su derecho a la salud en la faceta de diagnóstico en el sentido de que, previa valoración médica, se determine si en
realidad requiere ciertos servicios médicos para restablecer su salud.
83. En
consecuencia, la Sala revocará el fallo de tutela del dieciocho (18) de octubre
de dos mil diecisiete (2017), por medio del cual el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia,
Caquetá, negó el amparo solicitado y, en
su lugar, tutelará el derecho fundamental a la salud, en su faceta al
diagnóstico, a la señora Benilda Ipia de Moreno.
III.      DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Florencia, Caquetá, el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), que negó
el amparo y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la
señora Benilda Ipia de Moreno.
Segundo.- ORDENAR a
ASMET SALUD E.P.S. S.A.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y
programe, para realizarse dentro de los quince (15) días siguientes, una
valoración médica de la situación de salud de la señora Benilda Ipia de
Moreno, en la que deberá participar su médico tratante, a fin
de determinar los medicamentos, insumos o servicios que requiere para su
tratamiento.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Acción de tutela interpuesta el cinco (5) de octubre de dos
mil diecisiete (2017).
[2] Cuaderno principal, fl. 3.
[3] Cuaderno principal, fl. 39
[4] Cfr. Cuaderno principal, fls.13, 18.
[5] Cuaderno principal, fl. 13.
[6] Ibíd.
[7] Cfr. Cuaderno principal, fl.13-20.
[8] Para el momento en que ocurrió el accidente de la señora
Ipia, a finales de 2016, el POS se encontraba aún vigente. En efecto, el parr.
1 del Art. 15 de la Ley 1751/2015 concedió un plazo máximo de dos (2) años al
Ministerio de Salud y Protección Social para “desarrollar
el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o
tecnologías de salud”, situación que habría
ocurrido con la expedición de la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017, por
la cual se adoptó dicho procedimiento. Dado que en el presente caso hay hechos
anteriores a dicha fecha, pero la interposición de la acción de tutela es
posterior al mismo, se utilizará el concepto de POS o Plan de Beneficios de
acuerdo a la fecha del tema analizado, y la norma aplicable a cada momento.
[9] Cuaderno principal, fl. 20.
[10] Cuaderno principal, fl. 3.
[11] Cuaderno principal, fl. 27.
[12] La contestación de la tutela se hizo a través de apoderada
judicial, facultada para el efecto en poder especial obrante a folio 38 del
cuaderno principal.
[13] Cuaderno principal, fls. 33 a 35. Adicionalmente se
aportaron la Resolución 1479 del Ministerio de Salud y Protección Social, del
seis (6) de mayo de dos mil quince (2015), “Por la cual se establece el
procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en
el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen
Subsidiado”, la Resolución 000974 de la Gobernación del Caquetá, del
veintidós (22) de Junio de dos mil quince (2015), “Por la cual se establece
el procedimiento de la Secretaría de Salud de Caquetá, para el cobro y pago de
servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud”, y
el concepto del Ministerio de Salud y Protección Social del veintitrés (23) de
junio de dos mil quince (2015), respecto del radicado 201542300581742, sobre
pago de transporte ambulatorio no asistencial (Cuaderno principal, fls. 40-47)
.
[14] Vinculada al trámite mediante auto del seis (6) de octubre
de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Juez Tercero Penal Municipal de
Florencia, Caquetá. Cuaderno principal, fl. 22.
[15] Cuaderno principal, fl. 49.
[16] Cuaderno principal, fls. 53-56. La sentencia fue notificada
el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) a Asmet Salud y a la
Secretaría de Salud del Caquetá (Cuaderno principal, fls. 57-58), mientras que
al accionante le fue notificada el veintitrés (23) de octubre del mismo año
(Cuaderno principal, fl.59).
[17] Cuaderno principal, fl. 55.
[18] Ibíd.
[19] Ibíd.
[20] Cuaderno principal, fl. 56.
[21] Cuaderno principal, fls. 60-61.
[22] Cuaderno principal, fl. 61.
[23] Cuaderno principal, fl. 62.
[24] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fl. 29.
[25] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fls.30-37.
[26] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fls. 37-38.
[27] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38.
[28] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38.
[29] Decreto 2591/91, Art. 37: “Primera instancia.
[…] El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad
del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y
derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias
penales del falso testimonio […]”.
[30] Ver, sentencia T-1014/99. Al respecto, sobre las
consecuencias nocivas del falso juramento para la administración de justicia,
manifestó “El juez, al tomar una decisión en un caso determinado, parte de
la premisa de que no existe otro proceso en el que se esté resolviendo
simultáneamente el mismo caso. Si el juramento del accionante es falso, ello
tiene diversos efectos que perjudican tanto al demandado, como a la
administración de justicia. La primera de ellas es que se juzga dos veces un mismo
hecho. Esto, de por sí, independientemente de cuáles sean los resultados de los
fallos, lesiona indebidamente los derechos del accionado y atenta contra el
principio de economía procesal que debe regir la administración de justicia. La
segunda consecuencia es que los fallos pueden ser contradictorios, y por lo
tanto, imposibles de cumplir. Esto contradice el principio de eficacia. Por
ello, cuando el accionante incumple su responsabilidad de manifestarle al juez
que previamente ha interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos, la
respuesta de éste debe ser la de rechazarlas o denegarlas. Con todo, el Decreto
2591 establece una excepción. Se requiere que exista un motivo justificado.”
[31] Ver Sentencia T – 919/03.
[32] Ver Sentencia T – 556/95.
[33] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 26.
[34] Ver sentencia T-044 de 1996.
[35] Sentencia T- 218/17
[36] Cfr. Cuaderno principal, fl. 1.
[37] Cfr. Cuaderno principal, fl. 9.
[38] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 28
[39] Ibíd.
[40] Ibíd.
[41] Cfr. Cuaderno Corte Constitucional, fl. 28.
[42] Superintendencia Nacional de Salud, Resolución No. 000127
del 24 de enero de 2018, ordinal primero.
[43] Cuaderno Corte Constitucional, fls. 29 y 37.
[44] Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15, T-548/15,
T-317/15, T-260/18.
[45] Decreto 2591/91, art.8: “La tutela como
mecanismo transitorio. Aun
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. || En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela. (…)”
[46] Ver, sentencia T-603/15.
[47] Ibíd.
[48] Frente a esta norma, la Corte Constitucional se pronunció en
sentencia C-119/08 encontrando que la creación de un mecanismo de esta
naturaleza y su puesta en funcionamiento “en modo alguno estará desplazando
al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y
subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente”,
por lo que resultaba compatible con la Constitución.
[49] Ley 1122/07, artículo 41, lit. a).
[50] L.1438/2011, Art. 126, lit. e).
[51] Ver, sentencia T-603/2015. Al respecto, estableció la Corte que: “(…) En armonía con lo expuesto, en esta
oportunidad se reitera el criterio de la Corte sobre la prevalencia de la vía
judicial que se adelanta ante la Superintendencia de Salud expuesto en la
sentencia C-119 de 2008, en atención a: i) los principios que irradian el
trámite: celeridad, eficacia, economía y prevalencia del derecho sustancial;
ii) la sencillez del proceso, que exige una petición que cuente con unas
indicaciones mínimas respecto a la identidad del accionante y la afectación del
derecho, de acuerdo con las competencias que se le asignaron a la referida
superintendencia; iii) las vías a través de las que se ejerce la acción: por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito;
iv) la especialidad de los jueces, v) la celeridad del trámite y vi) la
promoción y difusión del mecanismo como vía principal de solución de los
conflictos suscitados en torno a la prestación del servicio de salud. Dichos
elementos, en conjunto, develan un mecanismo ordinario, adecuado y eficaz para
la protección del derecho a la salud y de las demás prerrogativas que puedan
resultar afectadas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.
[52] Un ejemplo de ello puede encontrarse en las sentencias T-707/15 y
T-495/17.
[53] Ver, sentencia T-673/17.
[54] Ley 1122/07, Art. 41: “FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE
LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Con el fin de garantizar
la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del
artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia
Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter
definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes
asuntos: || a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las
entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo
o amenace la salud del usuario; […]”
[55] Ley 1438/11, Art. 126: “FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE
LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense
los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así:
[…]
e) Sobre las prestaciones
excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las
condiciones particulares del individuo […]”
[56] Conviene aclarar que a pesar de que el parr. 1 del Art. 41 de la
Ley 1122/07 establece que “[l]a
Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a
petición de parte”, lo que indicaría que es el titular del derecho a la
salud, como usuario del SGSSS, el único que debería iniciar y tramitar dicho proceso
de naturaleza jurisdiccional, lo cierto es que la exclusividad de trámite a
petición de parte no excluye la aplicabilidad de la agencia oficiosa, como lo
atestiguan los artículos 8 y 57 del CGP, en los que se establece la regla
general de inicio e impulso de los procesos a petición de parte, y la
posibilidad de la agencia oficiosa, respectivamente.
[57] Cuaderno principal, fl. 3.
[58] Ver Sentencia T – 430/17.
[59] Ver Sentencia T – 414/16.
[60] Ver Sentencia SU – 288/16.
[61] Ver Sentencia SU – 173/15.
[62] Ver Sentencia T – 452/01.
[63] Ver Sentencia SU – 173/15.
[64] Ver Sentencia T – 244/15.
[65] Ver sentencias, entre otras, T – 531/02, T – 109/11, T – 004/13.
[66] Ver sentencias T – 044/96 y T – 898/14.
[67] Ver sentencias, entre otras, T – 531/02, T – 109/11, T –
444/12, T – 004/13, T – 214/14, SU – 573/15.
[68] Sobre el tema de la ratificación en sede de revisión, la Corte no
ha tenido una posición uniforme. Es así como en la Sentencia T – 088/99,
se señaló que la ratificación en sede de revisión no procedía, en otras sentencias
como la T-416/17 se admitió la ratificación en sede de revisión.
[69] Ver Sentencia T – 416/17.
[70] Ver Sentencia T – 203/18.
[71] Ver Sentencia T – 406/17.
[72] En este mismo sentido ver, entre otras, sentencias T –
121/15, T – 062/17, T – 357/17, T – 092/18, T – 171/18.
[73] Ley 1751/15, Art. 2.
[74] Sobre esto, es importante traer a colación lo dispuesto en el art.
14 de la Ley 1122/07 que establece, entre otras cosas, que corresponde a las
Entidades Promotoras de Salud en cada régimen, cumplir con el aseguramiento en
salud de sus usuarios, el cual comprende, entre otros, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice su acceso efectivo y la
garantía de la calidad en la prestación del servicio.
[75] En este punto, conviene recordar lo dicho por la Ley 100/93,
en su art. 157, que señala que todos los colombianos
participarán del servicio esencial de salud, unos a través del régimen
contributivo, otros a través del subsidiado y otros, en forma temporal como
participantes vinculados.
[76] En este sentido ver, entre otras, sentencias T-383/15, T-1331/05,
T-992/02, T-1462/00, SU-480/97.
[77] Sentencia T-760/08.
[78] Al respecto, la sentencia T-345/13 señaló: “Siendo el médico
tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro
sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir
la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el
cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez
no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del
conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico
requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe
pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la
patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio
a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en
amparo de sus derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez
constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o
en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya
sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el
principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el
jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la
necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico” (subrayas fuera
del texto original).
[79] Las exclusiones deben relacionarse con criterios como “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas; || b) Que no exista evidencia científica
sobre su seguridad y eficacia clínica; || c) Que no exista evidencia científica
sobre su efectividad clínica; || d) Que su uso no haya sido autorizado por la
autoridad competente; || e) Que se encuentren en fase de experimentación; || f)
Que tengan que ser prestados en el exterior” (Ley 1751/15,
Art. 15).
[80] Ver sentencia T – 887/12. Sobre lo anterior, “[l]a
Corporación […] ha manifestado que a pesar que en el expediente no obre
prueba de la prescripción médica, pero existe una duda razonable sobre la
necesidad del servicio solicitado, la Corte […] en aras de salvaguardar
el derecho al diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte
del equipo médico de la entidad accionada” (Ver, entre otras, sentencias T
– 887/12, T – 298/13, T - 904/2014, T – 940/14, T – 045/15, T – 132/16 y T –
020/17). También resulta importante recordar que la exigencia de un diagnóstico
médico “impone un límite al juez constitucional, en tanto no puede ordenar
el reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto
profesional, en el que se determine la pertinencia del tratamiento a seguir
respecto de la situación de salud por la que atraviesa el enfermo, pues de
hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de la lex artis que
rige el ejercicio de la medicina” (sentencia T-036/17, recordando lo dicho
en la sentencia T-904/14).
[81] Ver, sentencia T-1181 de 2003,
reiterada por la sentencia T-027 de 2015.
[82] Sentencia T-241/09. Ver también, sentencias T-036/17, T-100/16, T-725/07,
T-717/09, T-047/10, T-050/10 y T-020/13.
[83] Cuaderno principal, fl. 19.
[84] Ibíd.
[85] Por ejemplo, el Ensure, un suplemento
alimenticio solicitado en el escrito de tutela, tiene un antecedente en la
historia clínica, pues el 26/11/16 el médico general Jorge Aurelio Bernal
consignó la solicitud de “SUPLEMENTO NUTRICIONAL LÍQUIDO COMPLETO” en
cantidad de 15 latas de 8 onzas para ser suministradas durante 5 días, como “MEDICAMENTO
NO POS”. A pesar de esto, respecto del mismo no existe evidencia de que se
hubiera ordenado para un periodo mayor o se hubiera estipulado su uso
permanente (Cuaderno principal, fl. 20). De igual forma, se evidencia que la
agenciada fue remitida a Unidad de Cuidados Intensivos para adultos, el día 26
de noviembre de 2016 en ambulancia medicalizada, el cual se hizo efectivo el
día 27 de noviembre según consta en el historial médico a nombre de la agenciada
aportado por la EPS en sede de revisión.
[86] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38 (reverso).
[87] Para el momento en que ocurrió el accidente de la señora
Ipia, a finales de 2016, el POS se encontraba aún vigente. En efecto, el parr.
1 del Art. 15 de la Ley 1751/2015 concedió un plazo máximo de dos (2) años al
Ministerio de Salud y Protección Social para “desarrollar
el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o
tecnologías de salud”, situación que habría
ocurrido con la expedición de la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017, por
la cual se adoptó dicho procedimiento. Por lo anterior, en el análisis actual
respecto de las necesidades de salud de la agenciada, la norma a aplicar es el
Plan de Beneficios dispuesto en la Ley 1751/2015, a pesar de que incialmente
hubiese sido valorada a la luz del entonces vigente Plan Obligatorio de Salud.
[88] Ministerio de Salud, Res 5269/17, Art. 59, parr. 2: “No se
financian con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos
ortopédicos”.
[89] Ministerio de Salud, Res. 5269/17, Art. 26: “La atención en la
modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria
institucional está financiada con recursos de la UPC en los casos que
considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad
vigentes. Esta financiación está dada solo para el ámbito de la salud”.
[90] Para realizar el presente análisis, consultar los Arts. 120 y 121
de la Res. 5269/17. Adicionalmente, tener en cuenta lo dicho en la sentencia
T-032/2018, en la que, además de lo dispuesto en la Resolución, se establece
para la procedencia de órdenes de transporte de pacientes que debe acreditarse
que: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario”, retomando lo dicho en sentencias T-597/01, T-223/05,
T-206/08, T-745/09, T-365/09, T-437/10, T-587/10, T-022/11, T-322/12, T-154/14,
T-062/17, T-260/17, T-365/17 y T-495/17.
[91] Sentencia T-032/18.
[92] Ministerio de Salud, Res. 5267/17, Anexo Técnico, num. 26 “LOCIÓN
HIDRATANTE CORPORAL”.
[93] Ministerio de Salud, Res. 5269/17, Art. 54, parágrafo: “No se
financian con recursos de la UPC las nutriciones enterales u otros productos
como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para
nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo
dispuesto en el presente artículo”.
[94] Ministerio de Salud, Res. 5267/17, Anexo Técnico, num. 42 “TOALLAS
HIGIENICAS, PAÑITOS HÚMEDOS, PAPEL HIGIENICO E INSUMOS DE ASEO”.
[95] Ver, Ley 1751/15, Art. 6, lits. c y j.
[96] Ver, Ley 1751/15, Art. 11.
[97] Cuaderno Corte Constitucional, fl. 38 (reverso).