T-220-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-220/02
DERECHO A LA
SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización examen de
carga viral/DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de carga viral
fundamental para tratamiento del sida/DERECHO A LA SALUD-Conexidad con
la vida
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente T-527428
Acción de Tutela
instaurada por Gabriel García Gómez, contra COLMENA SALUD E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá D. C.,
veintiuno (21) de marzo de dos mil dos (2002).
La Sala Octava de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados, Alvaro Tafur Galvis,
Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente la siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá D.C. al resolver
sobre la acción de tutela, interpuesta por Gabriel García Gómez, contra COLMENA
SALUD E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
1 Hechos y fundamentos de la solicitud de tutela
El accionante interpone la
acción de tutela contra COLMENA SALUD E.P.S. por considerar que la entidad
demandada vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
dignidad humana y a un adecuado nivel de vida, al no haber autorizado el examen
de carga viral que requiere para el inicio del tratamiento antiviral.
Para fundamentar la solicitud del amparo
constitucional, formula los siguientes hechos:
- Actualmente padece
del virus V.I.H., se encuentra afiliado a la E.P.S.- SALUD COLMENA, desde el 7
de marzo de 2001.
- El médico tratante
le ordenó la práctica del examen de carga viral, el cual le ha sido negado por
la E.P.S., por cuanto no se encuentra incluido en el P.O.S. Afirma que la
práctica de este examen es para él importantísima, porque de acuerdo al
resultado que se obtenga, el médico decidirá el tratamiento antirretrovial que
deba iniciársele, teniendo en cuenta el concepto de la Liga Colombiana de Lucha
contra el Cáncer, cuya prescripción apunta a señalar que se trata de examen que
debe realizarse de manera periódica a todo paciente portador de V.I.H.
- Agrega, que la
omisión del examen ordenado vulnera su derecho a un adecuado nivel de vida, en
razón a le que impide obtener el control de la “Progresión de la Enfermedad”
y el beneficio de los servicios sociales necesarios.
- En consecuencia, solicita se ordene al
director de la E.P.S. COLMENA SALUD, para que en el termino de cuarenta y ocho
(48) horas se le realice el examen de carga viral y de manera  periódica se le
siga practicando teniendo  en cuenta el concepto emitido por la Liga de Lucha
contra el Cáncer. Así mismo, pide que el Ministerio de Salud a través del
FOSYGA, reembolse los gastos que ejecute la E.P.S. COLMENA SALUD, en
cumplimiento de esta acción de tutela.
2. Respuesta de
la E.P.S. SALUD COLMENA
El representante de la entidad demandada
manifiesta en oficio dirigido al Juez Treinta Civil del Circuito de Bogotá el
26 de septiembre de 2001[1],
que el señor García Gómez se encuentra afiliado en condición de contratante
principal desde el 7 de marzo de 2001, agregó: “En el caso que nos ocupa, el
suministro de algunos exámenes (actividad y/o procedimiento-carga viral), no se
encuentra expresamente consagrados dentro de las coberturas del Plan
Obligatorio de Salud, siendo en consecuencia servicios adicionales,
razón por la cual debe a la luz de lo ordenado no solo por la normatividad
vigente sino por la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, el accionante
proceder a financiarlos directamente; ahora bien, en el evento en que no se
posea la capacidad de pago requerida, deberá ser remitido, por intermedio de la
Secretaría Distrital de Salud a las Instituciones Públicas que tengan contrato
con el Estado, para que estas últimas brinden el tratamiento y/o solicitados
por la accionante”.
De igual manera, se afirma en el escrito
referido, que la razón de no autorizar el examen de carga viral al paciente, no
obedece a capricho injustificado de la E.P.S., sino estrictamente al
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes contempladas en el Manual de
Actividades, Intervenciones, Procedimientos y Coberturas del Plan Obligatorio
de Salud, P.O.S., expedido por el Ministerio de Salud, y al Manual de
Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales
garantizan el soporte de la seguridad jurídica que los rige y sobre la cual,
solicita les sea protegida.
Así mismo, sugiere
tener presente la jurisprudencia de la Corte Constitucional[2], a
través del cual se ha determinado que todo tratamiento que en un principio se
encuentre excluido del P.O.S., deberá ser asumido por el usuario y que éste
sólo sirve para medir la eficacia del tratamiento y no para combatir la
enfermedad, aunque la Corte en algunos casos lo haya admitido de manera
excepcional.
Con respecto, a la
respuesta específica exigida por el Juzgado Treinta Civil del Circuito de
Bogotá[3],
la entidad demandada en oficio del 4 de Octubre de 2001 lamenta no poder
atender de manera concreta la solicitud en razón a que los interrogantes
presentados son “de carácter eminentemente científico y por ende solamente
puede ser suministrada por esta Entidad, la cual cumple únicamente funciones
administrativas, más no de prestación directa de los servicios de salud; estas
últimas radicadas en cabeza de las Instituciones Prestadoras de Salud como son
las Clínicas y Hospitales adscritos a nuestra red de prestadores...”.También
señala: “consideramos que debe ser el accionante quien suministre el nombre
de las clínicas, hospitales y médicos que lo han atendido, todo ello con el
objetivo de que se oficie a los mismos para que remitan la información
científica solicitada”.
Por último,
solicita, se declare que “COLMENA SALUD E.P.S. no ha vulnerado derecho
fundamental alguno del accionante, toda vez que su actuar se ha ajustado en un
todo, al marco Constitucional, Legal y Reglamentario vigente sobre la materia”.De
ser autorizada la práctica del examen al accionante, solicita que se conceda a
la entidad el derecho de repetir contra el Estado Ministerio de Salud, para
reclamar la totalidad de los gastos en que deba incurrir la EPS, debiéndose
efectuar el reembolso solicitado a más tardar dentro de los 45 días siguientes
a la presentación de cuenta de cobro correspondiente, en cumplimiento de lo
señalado en la sentencia SU-480 de 1997 de la Corte Constitucional.
II.      DECISIÓN
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Mediante providencia
de única instancia el Juzgado Treinta Civil del Circuito de Bogotá, con
sentencia del 5 de octubre de 2001, negó la tutela promovida por Gabriel
García Gómez con fundamento en algunas sentencias de la Corte Constitucional[4].
Consideró la instancia que la negativa de la entidad accionada, no afectó el
derecho a la salud en conexidad con la vida, la igualdad y la dignidad humana,
en razón a que el accionante en ningún momento indicó si el examen de carga
viral estaba orientado a combatir el virus que lo aqueja.
Indicó el fallo que “ como quiera que
la tutela va encaminada primordialmente a la realización del examen de
laboratorio, pues, no existe compendio probatorio sobre tratamientos o
medicamentos formulados en aras de combatir la enfermedad, habrá que denegar el
amparo tutelar”.
La sentencia no fue impugnada.
III.    PRUEBAS ALLEGADAS AL
EXPEDIENTE
1-      A Folio 8,
fotocopia de la Cédula de ciudadanía y del carné de COLMENA SALUD E.P.S. con No
de Contrato CC-00079355977-0.
2-      A Folio 9,
orden de atención al paciente sobre examen de Carga Viral expedida 18 de julio
de 2001 por  el hospital San Ignacio.
3-      A Folio 10
Fotocopia del formato de negación del servicio de Salud, expedida el 6 de
agosto de 2001 por COLMENA JAVE SALUD.
4-      A Folios 11
Fotocopia del diagnóstico del laboratorio Clínico de la Facultad de Ciencias
Básicas de la Universidad Javeriana, expedida el 21 de mayo de 2001.
IV.    PRUEBA SOLICITADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Para mejor
proveer en el asunto de la referencia, el Magistrado Sustanciador ofició al
demandante para que informara, bajo la gravedad del juramento, lo concerniente
a su capacidad económica.
A los siete (7) días
del mes de febrero se allega certificación expedida por la compañía OIIDE DE
COLOMBIA S.A. en donde consta que el señor GABRIEL GARCÍA GÓMEZ, se desempeña
como asesor pedagógico con una asignación mensual de doscientos quince mil
pesos ( $215.000).
Igualmente,
se allega declaración rendida ante notario de dos personas que conocen el señor
García Gómez y a quienes les consta que su sueldo es el anterior y además dicen
saber de algunas clases particulares que dicta el accionante y de las cuales
puede alcanzar a devengar $ 165.000 mensuales.
V.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con
lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241-9 de la Constitución
Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar la decisión judicial
mencionada y proferir la sentencia correspondiente.
2. Consideraciones jurídicas y caso concreto
En el
presente caso, se trata de determinar si al accionante, portador del V.I.H.,
afiliado como contratante principal del Plan Obligatorio de Salud P.O.S.,
régimen contributivo de Colmena Salud E.P.S., le fueron violados por parte de
ésta entidad, sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida,
la dignidad humana y el adecuado nivel de vida, al no haberle aprobado la
práctica del examen de Carga Viral, por considerarlo un servicio adicional que
no se encuentra consagrado por el P.O.S.
En casos similares al que es
materia de estudio, la Corte Constitucional al referirse a la no realización de
la práctica de un examen de diagnóstico ordenado a pacientes que padecen del
virus del sida, ha señalado que se esta desconociendo el derecho fundamental a
la vida en condiciones dignas. Sobre el particular esta Corporación manifestó[5]:
“La búsqueda de
un óptimo estado de salud es inherente al concepto de vida digna. Si se
obstaculiza la consecución del mismo, se está incurriendo, en consecuencia, en
una vulneración al derecho a la vida.
“En el caso de
los pacientes portadores de VIH, si se espera a que en ellos se haya
desarrollado el SIDA para realizar el examen con el cual se puede fijar el
tratamiento, se atentaría contra el derecho a la vida en condiciones dignas del
cual es titular el portador de VIH durante todo el desarrollo del virus y no
sólo en la etapa terminal de enfermo de SIDA” .
De igual manera,
para esta Corporación es claro que el derecho al diagnóstico forma parte del
derecho a la seguridad social, por cuanto a través de aquel puede establecerse
un dictamen preciso del estado de salud que aqueja al paciente. Así lo ha
señalado recientemente la sentencia T-849 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, al reiterar:
"Para la
Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los
afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de
reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos
y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico,
es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el
objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado,
con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar
así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar,
le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los
exámenes y pruebas que los médicos ordenen.
“A nadie escapa
que la verdadera protección de la salud y de la integridad personal de
cualquier individuo es un imposible si el profesional, general o especializado,
que tiene a su cargo su atención ignora, en el momento de resolver acerca del
rumbo científico que habrá de trazar con tal objetivo, las características
presentes, técnicamente establecidas, del estado general o parcial del
paciente, sobre el cual habrá de recaer el dictamen y las órdenes médicas que
imparta.
“La entidad de
seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma
oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento -que
significa en realidad violación o amenaza de derechos fundamentales, según el
caso-, no puede culpar a aquellos por las deficiencias que acuse la prestación
del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial
las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la
salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por
causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o
quebrantos que son justamente objeto de su tarea."[6]
3. Exámenes
excluidos del P.O.S. Requisitos de inaplicación
Ahora bien, con el
fin de dar prevalencia a los preceptos de la Constitución, las disposiciones
legales que excluyen la práctica de exámenes médicos como el que aquí se
reclama ha sido inaplicada por parte de esta Corporación en los casos concretos
que desde la óptica constitucional constituyen obstáculos para la protección de
los derechos a la vida y a la salud en conexidad.
Sin embargo, la
inaplicación de las regulaciones que definen el P.O.S. se ha hecho con ciertas
limitaciones señaladas por la jurisprudencia de la siguiente manera:
-    Que
la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado[7],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
-    Que
se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente.
-    Que
el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.).
-    Que
el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
Ante
estas circunstancias, la E.P.S. se encuentra obligada a prestar el servicio, y
con el fin de preservar el equilibrio financiero, tiene derecho a repetir
contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado
esta Corporación en sentencias precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y
T-1018 y T-935 de 2001, y específicamente en el caso de los enfermos de Sida,
las sentencias  1120 y 1121 de 2001 entre otras).
4.  La
práctica del examen de Carga Viral en pacientes portadores de V.I.H.,
contribuye a proteger el derecho a la Salud en conexidad con el derecho a la
vida
De conformidad con
el concepto emitido por el médico especializado en el tema[8], el
examen de carga viral es determinante en pacientes portadores del V.I.H., por
cuanto el resultado del análisis efectuado permite concluir el procedimiento médico
a seguir, es decir si debe darse o no comienzo al tratamiento exigido en la
formulación de antiretrovirales, o en su defecto, para “... establecer un
diagnóstico más objetivo del paciente, de su seguimiento y manejo.”
Sin embargo, el juez
de instancia negó la tutela instaurada por el actor, amparado en la doctrina
sostenida en anterior jurisprudencia de esta Corte[9],
donde al tratar sobre el tema en mención, se señalaba que el examen aludido no
era indispensable para el control del tratamiento de los portadores del V.I.H.,
tesis que fue abandonada recientemente en  la ya mencionada sentencia T-849 de
2001, por los fundamentos alli indicados que ahora se reiteran así:
“a) La
medición de la carga viral constituye un elemento fundamental para decidir la
necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a éste, tanto a corto
como a largo plazo.
“b) Hasta la
fecha, la prueba de carga viral es el mejor y más objetivo método para evaluar
si un tratamiento anti VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, cambiarlo
o continuar con el mismo.
“c)Un
paciente bajo un tratamiento no efectivo no reacciona positivamente y podría
progresar a SIDA.
“d) De no
estar sometido a un tratamiento idóneo el paciente puede desarrollar cepas de
virus resistentes a los medicamentos que esté utilizando lo cual puede llevar a
una falla virológica y un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta
el riesgo de infecciones oportunistas.
“e) Al no
contar con el examen de carga viral, el médico tratante debe implementar una
terapia antirretroviral empírica con desconocimiento del estado virológico del
paciente infectado.”
5.      Caso
concreto
En el presente caso
habrán de reiterarse las sentencias T-1120, T-1121, de 2001 y T-070 y T-068 de
2002,[10]
en donde se concedió el amparo impetrado por personas que padecían el virus de
inmunodeficiencia adquirida y que precisaban del examen de carga viral para el
éxito del diagnóstico y tratamiento a seguir. Los motivos para acceder al
amparo solicitado en este caso, son los siguientes:
- Consta en el
expediente la documentación médica, en donde aparece la necesidad del examen
referido y no se aprecia documento alguno en donde se demuestre que la prueba
diagnóstica de carga viral, puede reemplazarse por otra con el mismo resultado
y los mismos efectos en el bienestar del paciente y del tratamiento mismo
prescrito por el médico tratante.
- El
demandante afirma no tener capacidad económica para cubrir los gastos que
supone el examen recomendado y se encuentra en incapacidad de sufragar los
costos de las medicinas prescritas y necesitadas para la recuperación de su
salud. Así lo expuso en  su escrito de demanda y lo confirmó la prueba que
allegó por solicitud del Magistrado Sustanciador, en donde se aprecia, que lo
que devenga apenas supera el salario mínimo legal y se concluye que el costo de
la carga viral, que en muchos casos se ha calculado en cuatrocientos o
quinientos mil pesos, es imposible de cubrirse.
Cumplidos los
requerimientos de la jurisprudencia para permitir la práctica de una prueba
diagnóstica que no aparece en el P.O.S., y teniendo en cuenta las
consideraciones que se han expuesto, se concluye que la actitud asumida por la
entidad demandada, al obstruir la realización del examen exigido por el médico
tratante, compromete derechos fundamentales como el derecho a la salud en
conexidad con la vida, impidiéndole al accionante conocer el desarrollo de su
enfermedad, y por ende comprometiendo la existencia misma.
Por lo anterior, se
concederá la tutela a fin de proteger los derechos demandados por el actor,
para lo cual se ordenará al representante legal o a quien haga sus veces, de
COLMENA SALUD E.P.S., para que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho
horas (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, autorice la realización de la prueba de laboratorio “Carga Viral”
ordenada por el médico tratante. Igualmente se indicará que la entidad
accionada puede repetir contra el FOSYGA por los gastos en los que incurra en
cumplimiento de este fallo.
VI.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia de única
instancia proferida el 5 de octubre de 2001 por el Juzgado Treinta Civil del
Circuito de Bogotá D.C. En su lugar CONCEDER el amparo del derecho a la
salud en conexidad con la vida, del accionante Gabriel García Gómez.
Segundo.
INAPLICAR, con base en
el artículo 4 de la Constitución Política y para el caso concreto que
fue objeto de examen por parte de esta Sala de Revisión, la Resolución 5261 de
1994 del Ministerio de Salud por la cual se establece el Manual de
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, el artículo 10 y
el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 por no incluir la prueba
de carga viral dentro de las cubiertas por este.
Tercero. ORDENAR a Colmena Salud E.P.S., que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta
Sentencia realice a Gabriel García Gómez el examen de carga viral, ordenado por
el médico tratante.
Cuarto. ADVERTIR a Colmena Salud E.P.S. que podrá repetir
contra la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud por el costo que se genera en
cumplimiento del presente fallo de tutela.
Quinto. PREVENIR a Colmena Salud E.P.S. para que en el
futuro no omita suministrar los tratamientos y medicamentos en principio
excluidos del Plan Obligatorio de Salud por la legislación, en casos en los
que, como el presente, proceda claramente su inaplicación.
Sexto. Para los efectos del artículo 36 del
decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará la notificación y tomará
las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver
folio 20 del Expediente
[2] Ver folios
23,25 del Expediente sobre apartes de las sentencias T-1055 de 2000, T-398,
T-689, SU-816 y Su 819 de 1999
[3] Ver
folio 43 y 45 del expediente. Solicitud sobre Patología, tratamiento y exámenes
ordenados para determinar si la práctica de la Carga Viral corresponde a un “fin
específico, esto es para iniciar algún procedimiento paliativo del virus u
otros...”,
[4] Ver
folio 50 del Expediente Sentencia T-298 de 1999 Corte Constitucional.
[5] Ver
sentencia T-849 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. (En esta tutela se
concedió el amparo constitucional a dos pacientes enfermos de Sida, a quienes
Colmena Salud EPS, negaba la práctica del examen de carga viral por no
encontrarse contemplado en el POS)
[6] Ver
sentencia T-366 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández  Galindo (en este caso se
concedió la tutela para la realización de exámenes de TAC simple y audiometría
a la  accionante que sufría desangrado de oídos)  T-367/99 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo ( en esta tutela se ordenó la realización de exámenes
oftalmológicos)
[7]
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[8] Ver
folio 12, doctor  Henry Ardila, Director General  de la Liga Colombiana de
Lucha contra el Cáncer
[9]
“El examen de carga viral que reclama el demandante es solamente un control de
la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la
eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de
él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la
existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este examen de laboratorio,
entonces, serán confirmadas las decisiones de instancia” T-398 de 2000.
[10]
Todas del Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño