T-365-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-365/05
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo/DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Protección especial
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en
que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Vulneración por negar examen de
diagnóstico no incluido en el POS
Teniendo en
cuenta que entre los derechos fundamentales de los niños está el derecho a la
salud, lo cual es consecuencia de las condiciones de debilidad inherentes a
todos los seres humanos en esa etapa de la vida, se advierte que se incrementa
el deber de protección cuando se niega la práctica de exámenes diagnóstico,
pues estos tienen una íntima relación con el derecho a la salud y con el
derecho a la vida en condiciones dignas, lo que hace evidente que su no
práctica puede deteriorar el estado de salud del menor e incluso ocasionar su
muerte cuando no se realizan oportunamente. De lo anterior se desprende la
importancia del derecho al diagnóstico, pues la práctica de exámenes de esta
naturaleza permite a los médicos marcar los derroteros a seguir para combatir
una enfermedad, aplicando el tratamiento acorde con las condiciones del
paciente y su padecimiento. Por ende, las EPS no pueden desestimar la
importancia que tienen los exámenes de diagnóstico, anteponiendo razones de
índole administrativa para omitir o hacer nugatoria su práctica, toda vez que
si se determina a tiempo la enfermedad y las causas que la originan, más aún si
se trata de un niño, se puede llegar a mejorar su estado de salud.
CAPACIDAD
ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias
empleadas por la Corte Constitucional
Referencia:
expediente T-1010694
Acción de tutela instaurada por Efraín Forero Herrera en calidad de
Personero de Anapoima  actuando en representación del menor Robinson Danian
Mendoza Buitrago contra la EPS SALUDCOOP Seccional Cundinamarca.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
ocho (8) de abril de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Civil Municipal de la Mesa (Cundinamarca) y el Juzgado Civil del Circuito de la
Mesa (Cundinamarca), dentro de la acción de tutela instaurada por Efraín Forero
Rueda en su condición de Personero Municipal de Anapoima en representación del
menor Robinson Danian Mendoza Buitrago en contra de la EPS SALUDCOOP Seccional
Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
El señor  Efraín Forero Herrera en calidad de Personero Municipal de
Anapoima interpuso acción de tutela contra la EPS SALUDCOOP Seccional
Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud y de
la seguridad social del menor Robinson Danian Mendoza Buitrago. Para
fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
a.
Expone que Robinson Mendoza está afiliado a la
EPS SALUDCOOP, en el Régimen Contributivo, como beneficiario de su padre, el
señor Jesús Antonio Mendoza Parra, el cual es cotizante dependiente.
b.
Declara que el padre del menor Robinson Mendoza
trabaja en la empresa CLUB  ALTOS DE CHICALÁ.
c.
Sostiene que el menor presenta un dolor en su
miembro inferior izquierdo desde hace aproximadamente cuatro (4) años, por lo
que su médico tratante ordenó, el 16 de febrero de 2004, un examen denominado “ARTRO-RESONANCIA
DE CADERA IZQUIERDA”.
d.
Dice que el examen de ARTRO-RESONANCIA DE
CADERA IZQUIERDA”  fue negado por la EPS SALUDCOOP por estar excluido del
POS.
e.
Afirma que el padre del menor, el 25 de julio de
2004, solicitó a la EPS accionada la autorización del examen ordenado por el
médico tratante a su hijo.
f.
Manifiesta que el 30 de junio de 2004, la EPS
SALUDCOOP contestó  la petición presentada por el padre de Robinson Mendoza,
considerando al respecto que de acuerdo con el artículo 18 de la Resolución
5261 de 1998 el examen solicitado no está cubierto en el Plan Obligatorio de
Salud –POS-.
g.
Arguye que el progenitor del menor acudió a la
Personería de Anapoima para que “le ayudemos en el trance que los aqueja,
pues no tiene a donde más acudir, ni otra forma de hacer valer el derecho que
le asista a él y a su menor hijo.”
h.
Asevera que el examen de “ARTRO- RESONANCIA
DE CADERA IZQUIERDA” no es cosmético, estético o suntuario pues busca “determinar
la causa del dolor  y la incomodidad que le apareció al menor a fin de
suprimirlo, además de corregir el defecto físico ocasionado por su cojera.”
i.
Considera que si el examen ordenado al menor
Robinsón no está contemplado o descrito por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, no puede la EPS SALUDCOOP tenerlo como argumento suficiente
para negarlo, “pues debe existir una valoración previa y objetiva para tomar
una determinada determinación (sic) en tal sentido”.
Por
todo lo anterior, solicita que se ordene a la EPS SALUDCOOP Seccional Cundinamarca
autorizar y realizar  al menor Robinsón Mendoza el examen de Artro-resonancia
de cadera izquierda ordenado por el médico tratante  al igual que la atención
integral durante todo su tratamiento y hasta su rehabilitación total. Además,
solicita que se compulsen copias del fallo a la Superintendencia Nacional de
Salud para que se adelante la investigación disciplinaria y se impongan las
sanciones a que haya lugar a la EPS SALUDCOOP.
2. Respuesta
del ente demandado.
María Carolina Lamus Becerra en calidad de
Gerente Regional de la EPS SALUDCOOP Seccional Cundinamarca solicita que se
deniegue la presente  acción de tutela por ser improcedente al buscar el
cubrimiento y pago de un examen no cubierto por el POS.
Considera que la conducta desplegada por la EPS
SALUDCOOP no  ha amenazado los derechos fundamentales del menor, pues se le han
brindado a Robinsón Danian Mendoza Buitrago los tratamientos, medicamentos y
demás prestaciones que ofrece el POS, “lo que se continuará haciendo
siempre que el usuario permanezca afiliado y con sus derechos plenos a esta
EPS”. Afirma que SALUDCOOP no ha negado ningún examen “SOLO QUE NO SE
ENCUENTRA INCLUIDO EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD Y LE CORRESPONDE ASUMIRLO AL
ESTADO EN CASO DE NO CAPACIDAD DE PAGO DEL USUARIO”.
Manifiesta que el cubrimiento y pago del examen
requerido por Robinsón no puede ser autorizado por la EPS SALUDCOOP con cargo
al POS, ya que el mismo no se encuentra dentro del Manual de Procedimientos
Actividades e Intervenciones de POS, contenido en la Resolución 5261 de 1994;
por ello sostiene que si la prestación solicitada no esta incluida dentro del
POS, es el Estado  el llamado a suministrarla  a través del Ministerio de
Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Expresa que si el afiliado carece de medios
económicos para cubrir el costo total del examen excluido del POS, se debe dar
aplicación “al procedimiento de remisión a la red de Estado” conforme
al artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
Considera que el verdadero responsable de las
prestaciones “extralegales” aquí exigidas es el Estado, por lo que ante
quien debe dirigirse la presente acción de tutela es contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía -FOSYGA- Ministerio de Salud, “pues el Estado es el
responsable por las omisiones y limitaciones impuestas a la prestación del
servicio de salud asegurado a través del POS”.
Si embargo alega que en caso de ser concedida la
acción de tutela se disponga expresamente en la parte resolutiva de la
sentencia “INAPLICAR el artículo segundo de la Resolución 2949 de 2003 del
Ministerio de Protección Social y ORDENAR al Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA)-Ministerio de la Protección Social, Subcuenta de compensación del
régimen contributivo pagar el 100% a SALUDCOOP EPS los costos generados
en los servicios prestados al accionante, sin tener derecho a ellos, dentro de
un termino máximo de diez (10) días luego de presentado el respectivo recobro a
fin de salvaguardar el equilibrio financiero no solo del SISTEMA sino el de la
misma EPS.”
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-    Fotocopia simple de la formula médica No 951196 expedida por el
Hospital Universitario Clínica San Rafael, de fecha 16 de febrero de 2004, en
la cual consta que al menor Robinsón Mendoza el médico Walter Iván Chaparro le
ordenó un control con “Artro resonancia de cadera izquierda” y presenta
una “Condromatosis Sinovial” (folio 1 cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la formula médica No 951195 expedida por el
Hospital Universitario Clínica San Rafael, de fecha 16 de febrero de 2004, en
la cual se aprecia que el menor hace 4 años presenta dolor en el miembro
inferior izquierdo con identificación de masa en cuello del fémur, que ha sido
estudiado, hallando la presencia de una Condromatosis Sinovial. (folio 2
cuaderno original).
-    Fotocopia simple del formato de servicios de salud proferido
por la EPS SALUDCOOP, de fecha  4 de junio de 2004, en el que aparece que se
niega la autorización del examen denominado “ARTRORESONANCIA CADERA
IZQUIERDA” al menor Robinsón, con el argumento de estar por fuera del POS,
sin embargo se indicó como alternativa un procedimiento que si esta dentro del
POS llamado “RESONANCIA MAGNETICA NUCLEAR CADERA IZQUIERDA” (folio 3
cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la autorización de servicios No 20777987
proferida por la EPS SALUDCOOP, de fecha 31 de marzo de 2004, en la que se
autoriza un control “POL ORTOPEDIA” y en la que se observa como
diagnostico principal una “CONDROMATOSIS SINOVIAL” (folio 4 cuaderno
original).
-    Fotocopia simple del derecho de petición presentado por el
señor Jesús Antonio Mendoza Parra padre del menor a la EPS SALUDCOOP en el que
solicita la práctica en el menor tiempo posible de la artro-resonancia de
cadera izquierda que le fue ordenada a su hijo el “16 de febrero del año en
curso, según consta en el formula medica No 951195 y consignada en la historia
clínica No 855966, consulta medica que se practicó en el Hospital Universitario
Clínica San Rafael de Bogotá.”Expone que no encuentra justificación
razonable a la negativa de la EPS accionada  de practicar el examen ordenado
por el médico tratante, pues “los años que llevo como cotizante me cubren
este tipo de exámenes que no son de alto costo como otros que se ordenan sin
necesidad de recurrir a esta vía coactiva” (folios 5 y 6 cuaderno
original).
-    Fotocopia simple de la respuesta dada por la EPS SALUDCOOP a la
petición hecha por el padre de Robinsón, de fecha 30 de junio de 2004, en la
que se reitera que el examen requerido no esta cubierto en el Plan Obligatorio
de Salud de acuerdo con el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1998, el cual
dispone que  “el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones
que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones
y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que
expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
incluyendo los que se describen a continuación: i. Actividades,
intervenciones  y procedimientos no expresamente consideradas en el presente
Manual.” Por lo dicho la EPS manifestó que  no cubriría el examen de
“ARTRORESONANCIA DE CADERA”. (folio 7 del cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la tarjeta de identidad del menor Robinsón
Danian  Mendoza Buitrago, en la cual se consigna que nació el 15 de julio de
1993 contando en la actualidad con 11 años de edad (folio 8 del cuaderno original).
-    Fotocopia simple del carné de la EPS SALUDCOOP, en el cual  se
aprecia que el menor está afiliado a la misma en el régimen contributivo como
beneficiario desde el 20 de agosto de 1999 en el Nivel 1, y que la empresa
cotizante es el Club Altos de Chicalá (folio 8 cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del señor Jesús
Antonio Mendoza Parra (folio 9 del cuaderno original).
-    Fotocopia simple del carné de la EPS SALUDCOOP, en el cual se
consigna que el señor Jesús Antonio Mendoza Parra es cotizante de la misma a
través del Club Altos de Chicalá desde el 20 de agosto de 1999 en el Nivel 1
(folio 9 cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la Resolución No 002 de 2004 por medio de
la cual se nombra como Personero Municipal de Anapoima al señor Efraín Forero
Herrera  por el periodo legal que inicia a partir del primero (1) de marzo de
2004 (folio 20 del cuaderno original).
-    Fotocopia simple de la diligencia de posesión del señor Efraín
Forero Herrera como Personero del Municipio de Anapoima (folio 21 y 22 cuaderno
original).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
2.1- Primera Instancia
Del presente asunto conoció el Juzgado
Civil Municipal de la Mesa, que en providencia del 3 de septiembre de 2004
denegó el amparo solicitado, al observar que en el formulario de negación se
servicios de salud expedido por la EPS SALUDCOOP se sugiere como procedimiento
alternativo la “RESONANCIA MAGNETICA NUCLEAR DE CADERA IZQUIERDA” que sí
esta incluido dentro del POS y al cual puede acceder el menor sin ningún
contratiempo, aunque no se tenga certeza “de su nivel de efectividad con
respecto a la resonancia”.
Se sostuvo, además, que no se encontraba
acreditada la insolvencia económica del padre del beneficiario para justificar
que el servicio sea asumido por el Estado a través de las entidades públicas o
de las privadas con las cuales haya contratado la atención en salud, pues el
cotizante no invoca esta circunstancia ni en la demanda de tutela ni en el
derecho de petición dirigido a la EPS accionada.
Se afirmó que como el examen solicitado
no se encuentra incluido en el Manual de Procedimientos, Actividades e
Intervenciones del POS, contenido en la Resolución 5261 de 1994, exime de
responsabilidad a la EPS SALUDCOOP de realizar  directamente el procedimiento
ordenado por el médico tratante, lo cual solo se justificaría por la
incapacidad de pago del cotizante, debidamente acreditada, pero lo anterior no “fue
alegado por el cotizante ante la EPS y menos aún se ha presentado como
fundamento de la tutela”.
Se le advirtió al accionante que le
asiste el derecho de acudir tanto a la EPS SALUDCOOP como al Estado, a través
de la entidades públicas o privadas con las cuales tenga contrato siempre y
cuando carezca de medios económicos.
2.2- Impugnación
El señor Efraín Forero Herrera en su
condición de Personero de Anapoima actuando en representación del menor
Robinson, impugnó el fallo del a quo al considerar que con la actitud
desplegada por la EPS accionada se está violando el derecho fundamental a la
vida y el derecho a la salud.
Sostuvo que el progenitor del menor  no
cuenta con capacidad económica suficiente para afrontar “una eventualidad
como la que aqueja a su menor hijo en esos momentos, ha transferido dicha carga
a la EPS SALUDCOOP y téngase en cuenta que cuando afilió a su hijo a la
seguridad social en salud, éste no padecía la enfermedad que le resultó mucho
después, esto es, no era una enfermedad preexistente  y mucho menos el
tratamiento requerido es con fines estéticos.”Afirma que el padre del menor
no tiene otro mecanismo al alcance para obtener la práctica del examen
requerido por su menor hijo.
2.3-Segunda Instancia
El Juzgado Civil del Circuito de la Mesa,
en providencia del 6 de octubre de 2004, confirmó el fallo de primera instancia
al sostener que el menor Robinsón Mendoza tiene otra alternativa para obtener
la protección de sus derechos fundamentales, cual es la práctica del examen
denominado Resonancia Magnética Nuclear, como consta en el formato de negación de
servicios expedido por la EPS SALUDCOOP, que sí esta incluido dentro del POS.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica planteada en esta ocasión le
corresponde a la Sala establecer si la EPS SALUDCOOP Seccional Cundinamarca
desconoció los derechos fundamentales del menor Robinsón
Danian Mendoza Buitrago, al negarle la autorización y práctica de un
examen que permite un correcto diagnóstico denominado “ARTRORESONANCIA DE
CADERA”, necesario para indicar la evolución de la “Condromatosis
Sinovial” que presenta en su miembro inferior izquierdo, lo que le ha
ocasionado cojera.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala
analizará previamente si en el caso bajo revisión están dados los supuestos
para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso.
Seguidamente se abordará el asunto atinente a la protección del derecho
fundamental a la salud y el derecho al diagnóstico cuando se trata de menores
de edad y por último las pautas establecidas por esta Corporación para proceder
a ordenar la práctica de procedimientos excluidos del POS. Abordados estos
asuntos, entrará a determinar si el menor Robinsón
Danian Mendoza Buitrago  tiene o no derecho al amparo solicitado.
3. Requisitos para actuar como agente
oficioso en el trámite de la acción de tutela.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[1] dispone que la acción
de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere que le han
violado o amenazado sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente
o a través de representante. Pero la norma contempla, además, la figura de la
agencia oficiosa al establecer:
“También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover  su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales”
Al respecto,
esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se
afirme que se actúa como tal y este probado que el representado está en
imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su
defensa.[2]
De igual forma
la Corte ha manifestado que si  se trata de agenciar derechos de menores de
edad no se aplica el rigorismo procesal consistente  en imponer al
agente oficioso el deber de  “manifestar en la solicitud de tutela que
el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su
propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En
consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los
niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que
interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.”[3]
En el caso objeto de revisión el
Personero municipal de Anapoima manifestó en la demanda de tutela actuar en
representación de Robinsón  Danian Mendoza Buitrago, y está probado que
Robinsón es un menor de edad (folio 8) con un diagnostico de Condromatosis
Sinovial, lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa,
motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
4. Es violatorio del derecho fundamental
a la integridad y a la salud de los menores de edad no practicar un examen
diagnóstico excluido del POS.
El artículo 44 de la Carta Política
consagra los derechos fundamentales de los niños entre ellos la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social. Señala que serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También
dispone que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en
las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Establece
que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Por último plasma que los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Así pues, los
derechos fundamentales de los niños deben ser protegidos  por el Estado
mediante la expedición de leyes y la ratificación de instrumentos
internacionales que persigan ese fin. En relación con este asunto, en la
Sentencia T-218 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett se  indicó que el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos
parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los
niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se
establece:
“a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas
necesarias para “la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y
el sano desarrollo de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se
deben adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
En la Observación General N° 14, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, avanza sobre la
interpretación de tales disposiciones. En relación con el literal d transcrito,
indica que incluye el acceso a tratamiento apropiado de enfermedades,
afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes. En cuanto a la atención de la
salud de menores, en armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño, se
indica que es necesario “promover el sano desarrollo de los niños” y que la
“consideración primordial en todos los programas y políticas con garantizar el
derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño
y el adolescente”.
Conforme a lo anterior la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el derecho a la salud de los niños es de
naturaleza fundamental y autónomo. Lo que implica que, tratándose de menores,
no es necesario demostrar la conexidad con otro derecho fundamental. Al
respecto en la Sentencia T-1279 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa se
sostuvo:
“cuando se
trata de niños en términos constitucionales, o sea personas menores de edad, el
derecho a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.
En efecto, como el propio texto constitucional lo señala en su
artículo 44, el derecho a la salud de los niños es fundamental. La Constitución
de 1991 quiso dar una protección especial a ciertos sujetos en ciertos ámbitos,
como por ejemplo a los indígenas en su participación en el Senado de la
República (artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la
administración pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los
grupos a los que el constituyente decidió brindarle una protección especial es
a los niños. Al respec­to dijo la Sala Cuarta de Revisión,
Esta decisión
del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de
debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a
que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en
cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño.”
De igual forma,
en la Sentencia T-801 de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra se dijo:
“el derecho a
la salud de los niños es fundamental autónomo; tratándose de menores que sufren
alguna discapacidad o limitación, sobre ellos se predica que tienen derecho a
exigir doble deber de protección de sus derechos fundamentales; para la
atención en salud de estos menores, las entidades prestadoras del servicio
deben distinguir la situación de ellos y la de las demás personas que ni son
niños, ni sufren discapacidad; en algunos casos debe otorgarse la protección
con independencia de la situación económica de los padres; y, finalmente, el
juez de tutela debe examinar en el caso concreto si se cumplen los criterios
fijados por la jurisprudencia cuando dispone inaplicar las exclusiones legales
de los beneficios del POS, con el fin de preservar el equilibrio económico de
las entidades prestadoras de salud.”
Conforme a lo antes dicho, esta
Corporación ha señalado que el derecho al diagnóstico es uno de los
presupuestos para que la atención en salud sea adecuada[4], y como parte del
derecho a la salud es la garantía que tienen las personas de saber no sólo que
enfermedad padecen,  sino también la causa que la origina con el fin de
establecer cuál debe ser el tratamiento adecuado para normalizar las
condiciones físicas y/o mentales de la persona.
Al respecto, en
reciente jurisprudencia[5]
la Corte sostuvo que el derecho al diagnóstico se entiende como “la
seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de
precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras
a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes
y pruebas que los médicos ordenen.”[6]
Por tal razón la
Corte ha señalado que la no práctica de un examen de diagnostico puede vulnerar
el derecho a la salud y el derecho a la vida en condiciones dignas[7], ya que existen casos
en los cuales el no obtener un diagnóstico a tiempo puede acarrear como
consecuencia el deterioro de la salud de una persona o incluso su muerte:
“El aplazamiento injustificado de una solución
definitiva a un problema de salud, que supone la extensión de una afección o un
malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho
fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin
dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagnóstico y, por
consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que logre el
restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra los
derechos a la salud en conexidad con la vida.”[8]
En el mismo sentido en sentencia T-178 de
2003, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo:
“No es normal que se niegue o se retrase la autorización de exámenes
diagnósticos que los mismos médicos recomiendan, pues ello contraviene los
derechos a la vida y a la salud de los afiliados, no solamente cuando se
demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden
injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el
restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagnósticos que
revelarían o descartarían una anomalía en la salud”
(...) “…no se puede oponer como argumento de la no realización de una
examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por
el médico tratante.” (Subrayado fuera del texto)
En este orden de
ideas, no se puede aducir como argumento para la no realización de un examen
diagnóstico la exclusión del mismo del P.O.S., si el mismo fue formulado por el
médico tratante perteneciente a la entidad donde está afiliado el paciente.
En fallos
anteriores[9],
esta Corporación ha establecido que existe una amenaza grave y directa de los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de quien necesita un tratamiento, medicamento o una prueba
de  diagnóstico que se encuentra fuera del P.O.S., cuando “(i) la falta del
medicamento, tratamiento o prueba de diagnóstico vulnera o amenaza los derechos
a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese tratamiento,
medicamento o prueba de diagnóstico no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente
costear el tratamiento, el medicamento o la prueba de diagnóstico, ni puede
acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar
las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la E.P.S. y
(iv) el tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico ha sido prescrito por
un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento.”[10]
Por lo tanto, es claro  que la no prestación de
tratamientos excluidos del POS que son requeridos por menores de edad no sólo
afecta su derecho fundamental a la salud, sino también  su dignidad al tener
que  “afrontar una evolución irregular de sus sistema físico y psicológico,
al someterlos a mantener condiciones inferiores a las que la naturaleza
requiere para el normal desarrollo del ser humano.”[11]
Así entonces,
teniendo en cuenta que entre los derechos fundamentales de los niños esta el
derecho a la salud, lo cual es consecuencia de las condiciones de debilidad
inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, se advierte que
se incrementa el deber de protección cuando se niega la práctica de exámenes
diagnóstico, pues estos tienen una íntima relación con el derecho a la salud y
con el derecho a la vida en condiciones dignas, lo que hace evidente que su no
práctica puede deteriorar el estado de salud del menor e incluso ocasionar su
muerte cuando no se realizan oportunamente. De lo anterior se desprende la
importancia del derecho al diagnóstico, pues la práctica de exámenes de esta
naturaleza permite a los médicos marcar los derroteros a seguir para combatir
una enfermedad, aplicando el tratamiento acorde con las condiciones del
paciente y su padecimiento.[12]
Por ende, las
EPS no pueden desestimar la importancia que tienen los exámenes de diagnóstico,
anteponiendo razones de índole administrativa para omitir o hacer nugatoria su
práctica, toda vez que si se determina a tiempo la enfermedad y las
causas que la originan, más aún si se trata de un niño, se puede llegar a
mejorar su estado de salud.
5. Caso Concreto
De acuerdo con
los hechos y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS
SALUDCOOP ha vulnerado los derechos fundamentales del menor Robinsón Mendoza,
al negar la autorización y práctica de un examen de diagnóstico denominado
“ARTRO-RESONANCIA DE CADERA IZQUIERDA”.
Conforme a lo
anterior se analizará si en el presente caso cumple los requisitos para
proceder a inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones
del Plan Obligatorio de Salud:
1. La falta
del medicamento, tratamiento o prueba diagnóstica vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad física.
Del material
probatorio la Corte aprecia que el examen ordenado a Robinsón Mendoza es el
denominado “ARTRO-RESONANCIA DE CADERA IZQUIERDA” el cual fue ordenado
el 16 de febrero de 2004 (folio 1) con el fin de determinar la causa del dolor
que presenta  en su miembro inferior izquierdo, el cual ha tenido que soportar
por 4 años, es decir, desde que tenía 7 años de edad (folio 2), además, busca
corregir la cojera que ha desarrollado el menor a causa de la “Condromatosis
Sinovial” que le fue diagnosticada.
De lo anterior
se advierte que Robinson ha presentado desde hace varios años dolor en su
miembro inferior izquierdo, no permitiéndose con ello que lleve una vida en
condiciones normales. Ha tenido que soportar desde hace muchos años dolencias
físicas que pueden generarle nuevas enfermedades aún más graves que las
actuales, lo que ha querido evitar el médico tratante ordenando para el efecto
el examen de “ARTRO-RESONANCIA DE CADERA IZQUIERDA”.
Por ende, la
decisión de la EPS accionada de negar la autorización del examen de “ARTRO-RESONANCIA
DE CADERA IZQUIERDA” puede ocasionar no solo que el dolor padecido por el
menor Robinsón Mendoza se prolongue en el tiempo sino que en un futuro puede
generarle nuevas complicaciones en su estado de salud, ejemplo de ello es la
cojera que presenta a tan temprana edad lo que puede afectar su autoestima y el
desempeño que pueda tener con las personas que lo rodean.
2. El
tratamiento, medicamento o prueba de diagnostico no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el POS.
El examen
ordenado al menor Robinsón Mendoza  fue negado por la EPS SALUDCOOP con el
argumento de estar por fuera del POS (folio 3), sin embargo en el formato  en
el que se negó el examen de diagnóstico se indicó como alternativa un
procedimiento que si está dentro del POS llamado “RESONANCIA MAGNETICA
NUCLEAR CADERA IZQUIERDA”.
Como se observa,
el examen ordenado al menor puede ser sustituido por otro que sí esta dentro
del POS. Sin embargo, no hay certeza de su nivel de efectividad con respecto al
examen ordenado por el médico tratante. Por ello si el examen  denominado “Artro-resonancia
de cadera izquierda” fue ordenado por el medico que conoce la historia
clínica del menor, el doctor Walter Iván Chaparro, médico especializado en
ortopedia y traumatología de la EPS SALUDCOOP, es porque de acuerdo a sus
conocimientos es el idóneo para manejar la “Condromatosis Sinovial” que
presenta aquel. Por ello se debe tener en cuenta la jurisprudencia  constitucional
que ha señalado en repetidas ocasiones[13]
que el criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la
opinión del médico tratante, “en cuanto se trata de una persona calificada
profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al
paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le
presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la
fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para
poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona.[14]”
3. El
interesado no puede directamente costear el tratamiento, el medicamento  o la
prueba de diagnóstico, ni puede acceder éstos a través de otro plan de salud
que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre,
con autorización legal, la EPS.
Sobre este
punto el señor Efraín Forero Herrera en su condición de Personero Municipal de
Anapoima y  actuando en representación del menor Robinson Mendoza manifestó en
la demanda de tutela que el progenitor del menor no tiene “a donde más
acudir, ni otra  forma de hacer valer el derecho que le asiste a él y a su
menor hijo”.
De igual manera
en el escrito de impugnación se afirmó que el padre de Robinsón a pesar de
estar afiliado al régimen contributivo no cuenta con capacidad económica
suficiente para costear el examen ordenado a su hijo.
En relación con
lo antes dicho, la jurisprudencia de esta Corporación sostuvo en la Sentencia
de unificación 819 de 1999 relacionada con la necesidad de demostrar la
capacidad de pago para acceder a lo beneficios que se encuentran excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, lo siguiente:
" i) El
usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para
financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de
capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales,
sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o
los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y
esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones
asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.”
Así mismo,  en la Sentencia T-683 de 2003,
MP Eduardo Montealegre Lynett, se resumieron los requisitos a tener en cuenta
en materia de condiciones probatorias cuando se trata de demostrar la
incapacidad económica del solicitante de tutela que reclama la autorización de
procedimientos, intervenciones, diagnósticos, medicamentos excluidos del POS de
la siguiente manera:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del
actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo
en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe
tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se
puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos,
formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de
renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de
prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes
inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en
cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la
corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud,
haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta
con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las
intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el
caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”  (Subrayado
fuera del texto).
Teniendo en cuenta las anteriores pautas
se observa, del contenido del expediente de tutela que la afirmación hecha por
el Personero Municipal, tanto en el escrito de la tutela como en el recurso de
apelación, relacionada con la imposibilidad del padre del menor de costear el
examen ordenado a Robinsón, que la misma no fue controvertida dentro del
proceso de tutela por la EPS SALUDCOOP ni por los juzgados de instancia. Por lo
tanto, se concluye que el padre del menor Robinsón Mendoza no puede
directamente pagar aquel examen de diagnóstico, ni puede acceder a este a
través de otro plan de salud que lo beneficie “sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”.
4. El
tratamiento, medicamento o prueba de diagnóstico ha sido prescrito por el
médico adscrito  a la EPS  de quien se esta solicitando el tratamiento.
El examen de
Artro-Resonancia de Cadera Izquierda fue ordenado por el médico Walter Iván
Chaparro, especialista en ortopedia y traumatología, el cual esta adscrito a la
EPS SALUDCOOP, como consta en la formula médica No 951196 (folio 1) a través de
la cual se ordenó el citado examen y en la formula médica No 951195 (folio
2).
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la
salud y a la seguridad social del Robinsón  Danian Mendoza Buitrago. En
consecuencia, se concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS SALUDCOOP
que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo si aún no lo ha hecho practique el examen de ARTRO-RESONANCIA DE
CADERA IZQUIERDA en los términos prescritos por su médico tratante, sin que se
pueda oponer para su negativa, la reglamentación del POS.
Por tratarse de
un examen excluido del Plan Obligatorio de Salud, la EPS SALUDCOOP podrá
reclamar  al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- aquellos valores que
legalmente no esta obligada a sufragar[15].
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el  fallo
proferido por el Juzgado Civil Municipal de la Mesa y el fallo del Juzgado
Civil del Circuito de la Mesa y en su lugar CONCEDER la tutela por los
derechos fundamentales invocados al menor Robinson Danian Mendoza Buitrago.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP que, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo
ha hecho, practique el examen de ARTRO-RESONANCIA DE CADERA IZQUIERDA en los
términos prescritos por su médico tratante, sin que se pueda oponer para su
negativa, la reglamentación del POS.
TERCERO. DECLARAR que si la EPS SALUDCOOP lo considera necesario,
puede reclamar  ante el Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA- aquellos
valores que no está obligada a soportar.
CUARTO. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”.
[2] En este sentido
pueden consultarse las Sentencias T-693 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-061 de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis, T-863 de 2003, MP. Jaime Araujo
Rentería, T-1135 de 2001, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-452 de 2001, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-236 de 2000, MP. José Gregorio Hernández
Galindo.
[3] Auto No 006 de 1996,
MP Antonio Barrera Carbonell.
[4] Sentencia T-849 de
2001, MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[5] Sentencia T-364 de
2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] En este sentido
también pueden consultarse las sentencias T-366 de 1999, MP. José Gregorio
Hernández Galindo, T- 367 de 1999, MP. José Gregorio Hernández Galindo, T-110
de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[7] cfr. las
sentencias T-849 de 2001, MP. Marco Gerardo Monroy  Cabra y la T-843 de 2003,
MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[8] Sentencia T-862 de
1999, MP. Carlos Gaviria Díaz.
[9] Sentencias T-058 de 2004
(Manuel José Cepeda Espinosa), T-178 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil y T-1204 de
2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[10] Sentencia T.319 de
2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Sentencia T-708 de
2003, MP Álvaro Tafur Galvis.
[12] Sentencia T-110 de
2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[13] Sentencia T- 344  de 2002,
MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1007 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Esta posición ha sido
fijada, entre otros, en los fallos T-271 de 1995, MP. Alejandro Martínez Caballero,
SU-480 de 1997, MP. Alejandro Mar­tí­nez Caballero y SU-819 de 1999, MP. Álvaro
Tafur Galvis.
[15] Sentencias SU-480 de 1997,
T-1120 de 2000, T-1018 y T-935 de 2001, T-578 de 2003, T-128 de 2005, entre
otras.