T-405-14
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-405/14
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos
DERECHO A LA SALUD-Evolución
jurisprudencial sobre su fundamentalidad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección
constitucional especial
VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reiteración de jurisprudencia/MEDICO TRATANTE-Concepto del
médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante
Esta corporación ha expresado que cuando la E.P.S. tiene
conocimiento de la orden del médico particular, está en la obligación
constitucional de someterla a consideración de sus propios especialistas para
efectos de confirmarla o descartarla mediante razones de naturaleza científica.
Esto con el fin de evitar prácticas contrarias a derecho que atenten contra las
garantías fundamentales de los usuarios del sistema. Así las cosas, la
jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa al manifestar que el concepto
del médico externo puede llegar a ser vinculante, si este se produce en razón a
la injustificada ausencia de valoración médica por los profesionales de la
correspondiente E.P.S.
PRINCIPIOS DE INTEGRALIDAD Y ACCESIBILIDAD RESPECTO DE EPS-Se ha instado para que las EPS amplíen su cobertura a todos los
ciudadanos mediante la extensión de su red de servicios en salud
JUEZ CONSTITUCIONAL-Garantía del derecho
a la salud cuando el diagnóstico ha sido emitido por un médico no adscrito a la
entidad respectiva
Esta sala considera que la
consagración de un debido proceso constitucional al momento de valorar el
material probatorio impide que el funcionario judicial en sede de tutela: (i)
no evalúe las pruebas aportadas; (ii) desconozca el contenido expreso de las
declaraciones incluidas en el expediente; (iii) ignore el alcance de las
contestaciones aportadas en el trámite de la acción; (iv) no aplique las
herramientas contenidas en el Decreto 2591 de 1991, específicamente la
presunción de veracidad establecida en su artículo 20 y, (v) desconozca la
lógica de lo común.  En el sub examine la Sala se aparta de las valoraciones
realizadas por el juez de única instancia, el cual no amparó los derechos
fundamentales del agenciado a la vida digna y a la salud aduciendo la
inexistencia de orden médica del galeno tratante. Esto en razón a que de la
situación fáctica referida se evidencia la existencia de un círculo vicioso
estructurado por trámites administrativos y gestiones innecesarias, las cuales
atentan contra el derecho a la salud del agenciado.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden
a EPS realice valoración siquiátrica domiciliaria al accionante, por sufrir
enfermedad que no le permite salir de su casa, y garantice tratamiento integral
en el domicilio
Referencia: expediente
T-4.262.687
Acción
de tutela interpuesta por Ana Elvira Sánchez en calidad de agente oficiosa de José
Raúl Barrero Vargas contra Famisanar E.P.S.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce
(2014).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANDRÉS MUTIS VANEGAS,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA:
Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia proferido
en el asunto de la referencia por el Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá.
I.  ANTECEDENTES
La ciudadana Ana Elvira Sánchez, actuando en calidad de agente
oficiosa de José Raúl Barrero Vargas, interpuso acción de tutela en contra de FAMISANAR
E.P.S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su esposo a la
vida digna y a la salud, según
los siguientes
1. Hechos:
1.1.  El señor José Raúl Barrero Vargas se encuentra
afiliado a la E.P.S. FAMISANAR, en calidad de beneficiario. Padece una
enfermedad llamada “Trastorno del pánico, tipo Agorafobia”, por lo cual no
ha podido salir de su residencia en 12 años.
1.2.  Según la valoración de un médico adscrito a Home Medical
Service S.A.S. que atendió al señor José Raúl Barrero Vargas en su domicilio,
este necesita “atención domiciliaria urgente por psiquiatría, para iniciar
el tratamiento que requiere para mejorar su salud” .
1.3. El señor Raúl Barrero Vargas siente pánico de salir a la calle
y por esta razón no ha podido acudir al médico adscrito a su E.P.S para obtener
la respectiva valoración psicológica.
1.4.  Afirma la señora Ana Elvira Sánchez que en varias
oportunidades ha solicitado a la E.P.S. accionada que envíen un psiquiatra a su
domicilio con el fin de tratar a su esposo, sin embargo siempre ha obtenido una
respuesta negativa por parte de FAMISANAR.
1.5
. Igualmente manifiesta que es necesario que la
entidad accionada no solo preste la atención siquiátrica
domiciliaria al señor José Raúl
Barrero Vargas, sino el tratamiento integral necesario para recuperar sus condiciones
básicas mentales.
1.6.    Por la situación anteriormente referida la señora Ana Elvira Sánchez instauró acción de tutela
con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales de su esposo a la vida digna y a la salud, y en
consecuencia se ordene a FAMISANAR E.P.S. brindar la atención psicológica domiciliaria, al igual que el
tratamiento integral requerido.
2.
Actuaciones del juez de única instancia.
Mediante auto de 15 de noviembre de 2013, el
Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá decidió admitir la
acción de tutela y vincular a FAMISANAR E.P.S, Home
Medical Service SAS y al Ministerio de Salud y de la
Protección Social para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.
3.  Respuesta de las entidades accionadas.
3.1. A través de oficio 4824, el director
jurídico del Ministerio de Salud y de la
Protección Social manifestó por qué razones debía declararse al FOSYGA ajeno a
la controversia suscitada. Declaró que los servicios solicitados a la
E.P.S. estaban cubiertos en su totalidad por el acuerdo 029 de 2011, por lo
cual consideró innecesario su vinculación al trámite. Así mismo solicitó al
juez abstenerse de realizar pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de
recobro ante el FOSYGA.
3.2. Por su parte la E.P.S FAMISANAR manifestó que en ningún momento
ha negado la atención al señor José Raúl Barrero Vargas. Sin embargo, asevera
que el servicio de psiquiatría domiciliaria no se encuentra dentro de los
servicios domiciliarios prestados por las IPS contratados por su red de
servicios, razón por la cual el accionante solo puede ser atendido presencialmente
dentro de sus instalaciones físicas.
3.3. Home Medical Service SAS no allegó respuesta alguna al trámite
tutelar.
4.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
4.1. Fórmula médica fechada el 26 de junio de 2013, por Home Medical
Service S.A.S (folios 6 y 7, cuaderno 1).
4.2. Historia clínica “plan crónico”, elaborada por Home Medical
Service S.A.S (folio 10, cuaderno 1).
5. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Decisión de única instancia
El Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del 27 de noviembre de 2013, negó la
solicitud de protección de los derechos a la vida digna y a la salud, manifestando que el juez constitucional no
podía ordenar el referido tratamiento domiciliario en ausencia de una orden expresa
librada por funcionarios de la EPS accionada.
Sin perjuicio de lo anterior el juzgado en la parte resolutiva del
fallo en cuestión: “exhortó  al grupo de médicos tratantes del señor JOSÈ RAÙL
BARRERO VARGAS a fin de que con carácter prioritario evalúen y determinen de
acuerdo a las patologías determinadas por el paciente si se hace indispensable
el servicio de atención domiciliaria y las condiciones especificas de su
prestación”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.     Planteamiento del problema jurídico.
Conforme a los antecedentes descritos, en el presente asunto la
acción de tutela se presenta con el fin de amparar los derechos de un paciente que
sufre de “Trastorno del pánico, tipo Agorafobia”, y requiere de atención
domiciliaria urgente por psiquiatría; sin embargo la
E.P.S FAMISANAR no ha iniciado los procedimientos requeridos, aduciendo: (i)
que en ningún momento se le ha negado al señor José Raúl Barrero Vargas los
servicios médicos; (ii) que de presentarse personalmente en sus
instalaciones será valorado y, (iii) que el servicio de psiquiatría
domiciliaria no se encuentra dentro de los servicios prestados por las IPS
contratadas en su red de servicios.
Por su parte el juez de instancia negó la protección de los derechos
fundamentales invocados alegando que estos no fueron ordenados por el médico
tratante vinculado a la E.P.S.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la
Corte dar solución a los siguientes problemas jurídicos:
¿Se desconocen los derechos fundamentales de un accionante cuando una EPS niega la valoración
domiciliaria aduciendo que dicha prestación no se encuentra dentro de los
servicios contratados por las IPS de su red?
Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes asuntos:
(i) legitimación en la causa cuando la tutela es presentada por
un agente oficioso; (ii) el derecho fundamental a la salud; (iii)
la validez del concepto emitido por un médico no adscrito a la EPS; (iv)
principio de integralidad y accesibilidad respecto de las Empresas Promotoras
de Salud, y (v) por último se abordará el caso concreto.
3. Legitimación en la causa cuando la tutela es presentada por un
agente oficioso.
El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene “toda
persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su
nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados”. En el mismo sentido, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar
derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de
promover su propia defensa”.
En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa  para
presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii)
por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través
de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa.
En
sentencia T-531 de 2002 esta
Corte estableció los elementos necesarios para que opere la última figura.
Entre estos se destacan:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar
como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya
por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente
en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o
mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no
implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los
derechos”.
En desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda lo
señalado en la sentencia T-202 de 2008, en la cual se
reiteró que la agencia oficiosa encuentra fundamento en el principio de
solidaridad, ante “la
imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa”, agregando:
“El propósito de la misma consiste en evitar
que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda
acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los
derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la
situación amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la
vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una
manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo
previsto en el artículo 228 de la Carta.
Es, por ello, una forma de lograr que opere el
aparato judicial del Estado, aún sin la actividad de quien tiene un interés
directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente
no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el
Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.”
Igualmente, si
el juez de tutela encuentra una situación en la cual no es clara la
configuración de la agencia oficiosa, tiene el deber de utilizar sus poderes
constitucionales y legales para despejar cualquier incertidumbre. Debe
recordarse que él es una pieza esencial en el engranaje del Estado Social de
Derecho y, específicamente, en lo que toca a la efectividad de los derechos
constitucionales[1].
En suma, la agencia oficiosa es una de las formas de legitimación
por activa en la acción de tutela y se presenta cuando una persona actúa a
través de otra como resultado de la incapacidad o imposibilidad que tiene la
primera para solicitar la protección de los derechos invocados.
4. El derecho fundamental a la salud.
Reiteración de jurisprudencia.
La Constitución Política consagra el derecho a la
seguridad social[2]
y determina que la salud es un servicio público, de carácter  esencial, a cargo
del Estado[3].
Este tribunal ha desarrollado paulatinamente su naturaleza, alcance, y
fundamentabilidad a través de su jurisprudencia, como se explicará sucintamente
a continuación.
En un primer momento, se sostuvo la tesis de la improcedencia
general de la acción de tutela para la protección de los derechos económicos,
sociales y culturales. En este sentido, la sentencia  T-406 de 1992 en uno de
sus apartes expuso:
“Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como
fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto
constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber
una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo
texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una textura abierta, a
partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían
presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental
un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales”[4].
Sin embargo, la providencia anteriormente referida si bien
estableció la imposibilidad “prima facie” de emplear la acción
constitucional consagrada en el artículo 86 de la Carta para solicitar
asistencias catalogadas como DESC, igualmente habilitó al juez constitucional para
pronunciarse sobre el sentido y alcance de este tipo de derechos. Sobre este
punto manifestó.
“La aceptación de la tutela para los derechos económicos, sociales y
culturales, sólo cabe en aquellos casos en los cuales exista violación de un
derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distinción;
sólo en estos casos, el Juez puede, en ausencia de pronunciamiento del
legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho
fundamental, pronunciarse sobe el sentido y alcance de la norma en el caso
concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de las autoridades
competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la
violación del derecho”[5].
Posteriormente este tribunal modificó su jurisprudencia al postular
la tesis de la conexidad de derechos. Ese desarrollo permitió amparar en
determinados casos mediante la acción de tutela el derecho a la salud,
atendiendo su correlación con la vida. En este sentido, la sentencia  T-042 de
1996 expusó:
“Cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa
distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo
mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se
trata de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos
desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente. (…) así dentro de los derechos prestacionales económicos, de
salud y de servicios complementarios que conforman el derecho a la seguridad
social, el derecho a la salud, está íntimamente ligado al derecho a la vida[6]”.
Actualmente, la
Corte Constitucional reconoce que el derecho a la salud tiene el carácter de
fundamental. Esta posición fue asumida claramente en la sentencia T-016 de 2007
en los siguientes términos:
“La fundamentalidad de los derechos
no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución”
En desarrollo de lo anterior, recientemente la Corte mediante
sentencia T-174 de 2013 reiteró el carácter de fundamental de este derecho al
afirmar que: “la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a
partir del desarrollo de los principios y postulados consagrados en la
Carta de derechos de 1991, los cuales han dejado atrás su indeterminación en
virtud del desarrollo legislativo y la adhesión a diversos cuerpos normativos,
legales y supra constitucionales, entre los que se destacan la
Ley 100 de 1993, los Decretos que la reglamentan, el Acuerdo 29 de 2011 de la
CRES[7]
y el Protocolo de Derechos Económicos Sociales y Culturales”.
Cabe señalar que para esta corporación la salvaguarda del derecho
fundamental a la salud se debe conceder conforme a los postulados de
eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema de seguridad social,
expresamente consagrados en el artículo 49 superior.
Respecto del deber de hacer efectivos los principios desarrollados
por la Carta y la ley 100 de 1993, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que  la protección del derecho a la salud mediante la acción de
tutela garantiza el “ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la
jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger
una vida en condiciones dignas, sin importar cuál sea la persona que lo
requiera”[8].
Como consecuencia de lo expuesto, la
Sala concluye que de conformidad a los reiterados precedentes de esta
corporación y a la relectura de la noción de derechos humanos, actualmente la
salud tiene el estatus de garantía fundamental autónoma.
5. La validez del concepto
emitido por un médico no adscrito a la EPS. Reiteración de la jurisprudencia
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el
médico tratante es la persona idónea para determinar un tratamiento en salud.
Además, por regla general, ha considerado que el concepto relevante frente a
los tratamientos es el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la E.P.S. encargada de garantizar los
servicios de cada persona.
Sin embargo, respecto de esta regla general se han establecido
ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico tratante que no se
encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad siempre
que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se destacan:
“(i) En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la
persona.
(ii) Cuando el concepto del
médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los
profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio.
(iii) Cuando en el pasado la EPS ha
valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante.
(iv) Siempre que la EPS no se
oponga y guarde silencio después de tener conocimiento del concepto del médico
externo”[9].
Sobre el alcance del derecho al diagnóstico, este tribunal recuerda
lo señalado en la sentencia  T-1138 de de 2005, en la
que se resolvió una tutela en la cual un menor de edad le fue negado un
procedimiento ordenado por un médico no adscrito a su EPS, al que acudió
después de haberse sometido a múltiples tratamientos para  solucionar su problema de obesidad mórbida. Al respecto dicha providencia precisó que:
“Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional
en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la
exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito
a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello
ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes
impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema,
obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como
médico tratante, así no éste adscrito a su red de servicios.”.
En el mismo sentido la
Corte Constitucional, mediante sentencia T-931 de 2010, determinó en el caso
de una paciente que acudió a un médico particular, quién le ordenó la
realización de un bypass gástrico por laparoscopia que:
“al negar un servicio médico, mal pueden
excusarse las entidades de salud en que dicho servicio fue ordenado por un
médico no adscrito a la entidad, pues en estos casos corresponde a la entidad
promotora de salud valorar inmediatamente al paciente con los médicos y
especialistas que pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el
concepto del médico particular sea confirmado, descartado o modificado bajo
criterios técnicos y científicos brindados por el personal profesional adscrito
a la E.P.S.”
Igualmente, esta corporación ha expresado que cuando la E.P.S. tiene
conocimiento de la orden del médico particular, está en la obligación
constitucional de someterla a consideración de sus propios especialistas para
efectos de confirmarla o descartarla mediante razones
de naturaleza científica. Esto con el fin de evitar prácticas
contrarias a derecho que atenten contra las garantías fundamentales de los
usuarios del sistema.
“La orden de un médico tratante que no se encuentra adscrito a
determinada E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente
para negar el servicio de salud. Ello puede convertirse en una barrera
injustificada de acceso, resultando más garantista que en el momento en el que
la entidad tenga conocimiento del dictamen, indique las razones de naturaleza
científica por las cuales no es conveniente o pueda resultar lesivo”.[10]
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa
al manifestar que el concepto del médico externo puede llegar a ser vinculante,
si este se produce en razón a la injustificada ausencia de valoración médica
por los profesionales de la correspondiente E.P.S.
6. Principios de integralidad y accesibilidad respecto de Empresas Promotoras
de Salud
6.1. Principio de integralidad
De conformidad con la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias,
la seguridad social en salud en Colombia se rige por los contenidos del plan
obligatorio de salud. Este servicio y la actividad médica se desarrollan con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, integralidad,
celeridad, imparcialidad y publicidad.
La jurisprudencia constitucional ha manifestado que “es un deber
de las entidades integrantes del sistema de salud cumplir adecuadamente con el
servicio público a la seguridad social[11]”. Para ello se requiere
que hayan elementos materiales y funcionales que humanicen el tratamiento, y un
sistema organizativo que los desarrolle hasta el máximo punto posible la eficacia
en la prestación del servicio.
Sobre el alcance del principio de eficacia, cuando
determinada E.P.S. se niega a adelantar un procedimiento médico alegando la
falta de contratación con el personal requerido, este tribunal en sentencia T-238 de 2003 manifestó:
“Las EPS, de conformidad con las
normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones
prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único límite
constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los
afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales
o en atención de urgencias, los
afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la
atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego
los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con
determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las
instituciones de salud donde aquella tiene convenios” (Negrilla fuera del texto)
Las personas afiliadas al sistema de seguridad social tienen derecho
a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que implica que
las Empresas Promotoras están obligadas a prestar estos servicios a sus
afiliados y a los beneficiarios de estos últimos[12]. Esta corporación ha enfatizado el papel que desempeña el principio
de integridad y ha destacado, especialmente, la forma como este se
interrelaciona con el derecho a la salud. Sobre el particular  ha manifestado
que:
“la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo
cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente”[13].
El principio de integralidad es así uno de
los criterios aplicados por la
Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del
derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que
participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud tienen que prestar un
tratamiento completo a sus pacientes, “con independencia de que existan
prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un
servicio específico[14]”.
6.2. El principio de accesibilidad en la prestación del servicio.
El principio de
accesibilidad fue explicado en la sentencia T-739 de 2004, como una de las
obligaciones emanadas del Pacto de Derechos Civiles Económicos y Culturales a
partir de la interpretación que su Comité ha hecho del mismo. Dijo entonces la
Corte:
“La accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la
prohibición que se ejerza discriminación alguna en el acceso a los servicios de
salud, lo que contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a
favor de los sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii) la necesidad
que los establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la
infraestructura de saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el
territorio del Estado Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al
servicio de salud estén fundadas en el principio de equidad, sin que la falta
de recursos económicos se convierta en una barrera para el goce del derecho, y
(iii) La posibilidad que los usuarios del servicio de salud ejerciten “el
derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud”.
En estos términos, cuando no es posible
ofrecer el servicio en un determinado lugar, por ejemplo ante la carencia de
infraestructura o la inexistencia del personal especializado, este tribunal ha
extendido la obligación de asumir los costos de los mismos a las E.P.S, inaplicando
varias disposiciones del Plan Obligatorio de Salud.
Existen situaciones en las cuales este tribunal basándose en el principio de accesibilidad en la prestación del
servicio ha trasladado en cabeza del Estado y de las
propias E.P.S diversas obligaciones. Es importante tener en cuenta que mediante
sentencia T-364 de 2005, asunto en donde un menor requería transportarse de la
ciudad de Neiva a Bogotá para la práctica de un tratamiento con cardiólogo, se
señaló que:
“Existen situaciones
en que la entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el
paciente acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado
de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como
su familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el
costo del transporte.
En estas
circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el
traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el servicio
público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del
paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica,
de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su
integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.
Así las cosas, este tribunal ha instado a que las E.P.S amplíen su
cobertura a todos los ciudadanos mediante la extensión de su red de servicios,
esto con el ánimo de buscar cada vez más, hacer accesible el derecho a la salud
a toda la población. Vale la pena recordar que de conformidad a la
jurisprudencia constitucional:
“El derecho de los afiliados al
sistema general de seguridad social en salud a escoger las instituciones
prestadoras de salud no es absoluto, a pesar de relacionarse con la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad[15]. En
principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan suscrito
o celebrado convenio o contrato con la entidad promotora de salud de la cual
hace parte el usuario.[16]
No obstante, también se reconocen ciertas excepciones a esta regla, como cuando
se presenta un asunto de urgencia, se afecta el principio de integralidad, o se
encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. En
estos eventos sí existe la posibilidad de que el paciente sea atendido en una
IPS que no se encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS..”[17]
Con respecto al margen de acción del derecho de la EPS de escoger
con qué IPS contratar los servicios de salud, esta Corte le ha impuesto a
aquella el deber de: a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta
manera el usuario pueda elegir[18];
b) garantizar la prestación integral[19]
y de buena calidad[20]
del servicio; c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS[21]
y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS[22].
7. Caso
concreto.
En relación con los hechos y el material probatorio obrante en el
expediente, encuentra la Sala que el señor José Raúl Barrero Vargas sufre de
una enfermedad llamada “Trastorno del pánico, tipo Agorafobia”, motivo
por el cual ha solicitado a la EPS FAMISANAR la realización de una valoración siquiátrica
domiciliaria y la práctica de un tratamiento integral. Estos procedimientos no
han sido practicados por la E.P.S. ya que no cuenta con servicio domiciliario
en su red de servicios.
El juez de primera instancia negó la protección invocada al
considerar que no podía ordenar el referido tratamiento
domiciliario en ausencia de una orden expresa librada por el médico tratante.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar si la
señora Ana Elvira Sánchez puede agenciar los derechos
de su señor esposo José Raúl Barrero Vargas. De admitirse la legitimación en la
causa posteriormente se valoraran los aspectos fácticos
y probatorios del presente caso, para determinar si en el sub examine el juez
de tutela puede dar órdenes específicas a la E.P.S. FAMISANAR
sobre la práctica de los tratamientos solicitados, aún en ausencia de orden médica
expedida por un médico adscrito a la E.P.S accionada.
7.1. Agencia oficiosa en el asunto
de referencia.
Según el espíritu de la agencia oficiosa es
posible que un tercero represente al titular de un derecho debido a la
imposibilidad física y/o mental de este para llevar a cabo su propia defensa.
En este sentido la figura constituye una institución excepcional, ya que requiere
que se evidencie una circunstancia de indefensión del afectado que le
imposibilite recurrir al mecanismo tutelar para buscar por sí mismo la
protección de sus garantías constitucionales.
Ahora bien, en el caso concreto la presente acción de amparo, conforme
a lo dispuesto por los artículos 10 y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 86 de
la Constitución, se interpuso por la señora Ana Elvira Sánchez, la cual expresamente en
el escrito de tutela manifestó que “su esposo debido a su enfermedad no ha
salido de su casa hace 12 años”, haciendo alusión al desarrollo
jurisprudencial que este tribunal ha estructurado en torno a la figura de la
agencia oficiosa.
En conclusión, la Sala encuentra acreditada
una circunstancia de indefensión del afectado que le imposibilita recurrir
directamente al mecanismo tutelar, debido a la enfermedad mental que le impide
salir de su domicilio. Así las cosas, esta corporación considera legitimada a la señora Ana Elvira Sánchez para agenciar los derechos de su señor esposo Raúl Barrero Vargas
7.2. Valoración de las pruebas.
De manera categórica la
Corte Constitucional ha reconocido el poder positivo que tienen los
funcionarios judiciales cuando deben definir la existencia de una vulneración
de derechos. Al respecto ha dicho: “el Juez de Tutela, como cualquier otro
Juez de la República, está sujeto a las mismas reglas que rigen la práctica,
valoración y apreciación de las pruebas en los demás procesos. Lo que ocurre es
que en los procesos de tutela, no está sujeto a los estrictos y precisos
límites fijados en la ley para cada uno de ellos, como al cumplimiento de las
exigencias formales allí establecidas”[23].
En el presente caso se evidencia de conformidad a los documentos
aportados por la agente oficiosa y la E.P.S. FAMISANAR, que: (i) el
señor José Raúl Barrero Vargas no puede salir de su domicilio, ya que padece de
una enfermedad llamada “Agorafobia”; (ii) solicitó atención domiciliaria
psicológica a la E.P.S. FAMISANAR; (iii) la entidad accionada no cuenta
dentro de sus servicios con ninguna I.P.S. que realice visitas domiciliarias,
razón por la cual el accionante solo puede ser atendido presencialmente dentro
de sus instalaciones y, (iv) dicha prestación hace parte del Plan
Obligatorio de Salud.
Sin embargo el Juzgado 18 Civil Municipal de
Bogotá negó la protección de los derechos fundamentales invocados alegando que
estos fueron preescritos por un galeno ajeno a
FAMISANAR.
Sobre el particular, es necesario señalar que en desarrollo de la jurisprudencia se han decantado una serie de
reglas en materia probatoria, las cuales debe aplicar el juez de tutela
atendiendo la obligación de salvaguardar a todas las personas respecto de
cualquier acción u omisión que vulnere o ponga en peligro sus derechos
fundamentales. Entre estas se destaca la lógica de lo común la cual de
conformidad a la sentencia T-174 de 2013 le permite al juez de tutela adoptar decisiones lógicas basadas en
la aplicación de la sana crítica. Al respecto afirmó dicho fallo:
“Uno
de los elementos que pueden ayudar a valorar el conjunto probatorio de un caso
como el presente es la buena fe, especialmente dada la improbabilidad de que
una persona deliberadamente arriesgue su vida a la indeterminación de un
proceso judicial teniendo los medios para salvaguardar su salud, subsistencia e
integridad. La aplicación de la lógica de lo razonable[24] a la
hora de evaluar las pruebas en sede de tutela, facilita la tarea del
funcionario judicial y le permite la toma de una decisión acorde a la sana
crítica”. (Negrilla fuera de texto)
Esta sala considera que la
consagración de un debido proceso constitucional al momento de valorar el
material probatorio impide que el funcionario judicial en sede de tutela: (i)
no evalúe las pruebas aportadas; (ii) desconozca el contenido expreso de
las declaraciones incluidas en el expediente; (iii) ignore el alcance de
las contestaciones aportadas en el trámite de la acción; (iv) no aplique
las herramientas contenidas en el Decreto 2591 de 1991, específicamente la
presunción de veracidad establecida en su artículo 20 y, (v) desconozca
la lógica de lo común.
En el sub examine la Sala se aparta de las valoraciones realizadas
por el juez de única instancia, el cual no amparó los derechos
fundamentales del señor José Raúl Barrero Vargas a la vida digna y a la salud aduciendo la
inexistencia de orden médica del galeno tratante. Esto en razón a que de la
situación fáctica referida se evidencia la existencia de un círculo vicioso estructurado
por trámites administrativos y gestiones innecesarias, las cuales atentan
contra el derecho a la salud del señor José Raúl
Barrero Vargas.
De una parte el accionante no puede salir de su domicilio para ser
valorado en las instalaciones físicas de FAMISANAR por
sufrir de Agorafobia. Por tanto,  nunca podrá existir una orden médica por
parte de la E.P.S. accionada, mientras esta no contrate la prestación del
servicio de valoración siquiátrica domiciliaria con alguna I.P.S, y visite al señor
José Raúl Barrero Vargas.
Así las cosas, es evidente que en supuestos como el presente, en los
que se evidencia una afectación al derecho a la salud debido a la ausencia de
valoración médica por los profesionales correspondientes y la mala prestación
del servicio, el juez constitucional está facultado para ordenar directamente
los tratamientos y valoraciones solicitadas, siempre y cuando dicha orden encuentre
respaldo en otros medios de prueba.
En este orden de ideas y por las razones anteriormente señaladas, se
tutelarán los derechos fundamentales a la vida digna y
a la salud del señor José Raúl Barrero Vargas invocados en la
acción de tutela y, en consecuencia, se ordenará a FAMISANAR
E.P.S. realizar la valoración siquiátrica domiciliaria en la vivienda del
actor. Se debe aclarar que bajo ningún supuesto la entidad accionada puede
negarse a realizar dicha visita argumentando la inexistencia de contratos con
una I.P.S que preste la referida atención domiciliaria.
Igualmente se ordenará a FAMISANAR que integre un grupo de médicos
que valoren al señor José Raúl Barrero Vargas a fin de que con carácter prioritario determinen de acuerdo a las
patologías determinadas por el paciente si se hace indispensable la iniciación
de un tratamiento integral. De ser necesarios dichos procedimientos, deberán
ser adelantados en el domicilio del actor hasta que este mejore su estado de
salud.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 27
de noviembre de 2013, por el Juzgado 18 Civil Municipal
de Bogotá que denegó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud  invocados por Ana Elvira Sánchez a nombre de José Raúl Barrero Vargas por las razones expuestas.
SEGUNDO.- ORDENAR
a FAMISANAR E.P.S que en el término de 48 horas realice
una valoración siquiátrica domiciliaria al señor José Raúl Barrero Vargas. Bajo
ningún supuesto la entidad accionada puede negarse a realizar dicha visita
argumentando la inexistencia de contratos con una I.P.S. Adicionalmente se
ordenará que un grupo de médicos interdisciplinarios de la E.P.S. valoren al
señor José Raúl Barrero Vargas a
fin de que con carácter prioritario determinen de acuerdo a las patologías
determinadas por el paciente si se hace indispensable la iniciación de un
tratamiento integral. Dicho tratamiento deberá ser adelantado en el domicilio
del actor.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-301 de 2003.
[2] Constitución Política de
Colombia, artículo 48.
[3] Constitución Política de
Colombia, artículo 49.
[4] Sentencia T-406 de 1992.
[5] Ibídem.
[6] Cfr. Sentencia T-042-96.
[7] Por medio del cual se define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud.
[8] Sentencias T-201 de 2009, T-654 de 2010,
entre otras.
[9] Cfr Sentencia T-499 de 2012.
[10] Sentencia T-174 de 2013.
[11] Sentencia T-179 de 2000.
[12] Sentencia T-988 de 2003.
[13] Sentencia T-518 de 2006.
[14] Esta posición jurisprudencial ha
sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a
manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003,
T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[15] Sentencia C-1041 de 2007.
[16] Sentencia T-526 de 2006.
[17] Sentencia T-676 de 2011.
[18] Sentencias T-1063 de
2005 y T-965 de 2007.
[19] Sentencia T-423 de 2009.
[20] Sentencia T-965 de 2007.
[21] Sentencia T-247 de 2005.
[22] Sentencia T-518 de 2006.
[23] Sentencia T- 321 de 1993.
[24] Sentencia T-406 de 1992.