T-183-14
SENTENCIA T-668 de 2011
Sentencia T-183/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
PENSION DE VEJEZ-Procedencia
excepcional
Cuando la controversia
jurídica verse sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una
pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen condiciones de la
persona, como su edad, capacidad económica y estado de salud, es decir, todo
aquello que permita deducir que el procedimiento ordinario no resultaría idóneo
para obtener la protección de sus derechos.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Protección constitucional
La importancia del
reconocimiento de derechos pensionales radica no solo en la inescindible
relación existente entre la mesada pensional y el mínimo vital de aquellas
personas que al solicitar el reconocimiento de dicha prestación han terminado
su vínculo laboral y requieren un ingreso fijo para su sostenimiento, sino
también en el derecho que tiene el trabajador de retirarse a descansar con la
seguridad de que podrá continuar percibiendo una suma de dinero que se ajuste a
lo que ha estado cotizando durante toda su vida laboral y que le permita
mantener su nivel de vida en condiciones congruas. Esta
Corporación ha insistido en que negar una pensión a quien reúne los requisitos
para ello, es interferir no sólo en su derecho a la seguridad social y el
debido proceso, sino en el libre desarrollo de su personalidad, en su dignidad
y en su derecho al descanso, porque implícitamente se le obliga a trabajar para
compensar los menguados ingresos que se le asignan como mesada pensional o, en
su defecto, para obtener ingresos mientras se define la controversia originada
en la negativa de la pensión.
EMPLEADOR-Responsabilidad por omisión en el pago de
aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general de
pensiones
El
empleador tiene la responsabilidad de efectuar los aportes a su cargo, y los de
sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i)
cumpla las condiciones exigidas por la ley para obtener su pensión mínima de
vejez; (ii) obtenga la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad
laboral; o (iii) adquiera la pensión de forma anticipada. La omisión
del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser
imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas.
Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima,
la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones
mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al
mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CON ANTERIORIDAD Y
POSTERIORIDAD DE LA LEY 100/93
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
PENSION DE VEJEZ-Procedencia al hacer
parte del régimen de transición y cumplir los requisitos exigidos para obtener
el reconocimiento y pago de la pensión de vejez
ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones
reconocer pensión de vejez
Referencia:
expediente T-4140953
Acción de tutela incoada mediante apoderado por el
señor Luis Gallardo Ospino, contra el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Primera Dual de Descongestión Laboral y el Instituto de Seguros Sociales, seccional Soledad,
Atlántico, hoy Colpensiones
Procedencia: Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo  de dos mil
catorce  (2014).
La Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado en agosto 26 de 2013
por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, que no fue impugnado, dentro de la acción de tutela
instaurada mediante apoderado por el señor Luis
Gallardo Ospino, contra la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del
Tribunal Superior de Barranquilla y el Instituto de Seguros Sociales, seccional
Soledad, Atlántico, hoy Colpensiones.
El expediente llegó a la
Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada corporación, en
virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991; la
Sala Once de Selección de la Corte, en auto de noviembre 28 de 2013 lo eligió
para revisión.
I.
ANTECEDENTES
Mediante
apoderado, el señor Luis Gallardo Ospino incoó acción de tutela en agosto 9 de
2013, aduciendo el desconocimiento de sus
derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y al mínimo
vital, a raíz de los hechos que en seguida serán sintetizados.
A.
Hechos y relato contenido en la demanda
1.
El apoderado del señor Luis Gallardo
Ospino[1] de 79 años de edad[2],
indicó que su procurado inició proceso
ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones,
pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión sanción del artículo 8° de la
Ley 171 de 1961, subrogado por el artículo 37 de la
Ley 50 de 1990.
2.
Explicó que el actor laboró por más de 20 años en la sociedad Salcedo &
Cía. Ltda., ya desaparecida, la cual lo afilió al ISS, pero solo cotizó 773
semanas al sistema integrado de seguridad social, sin que dicha entidad haya
exigido a la empresa el pago total de los aportes correspondientes al total del
tiempo laborado, impidiéndole cumplir los requisitos para la pensión de vejez
(f. 2 cd. inicial).
3.
Indicó que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en fallo de
agosto 16 de 2011, absolvió al ISS frente a las pretensiones formuladas,
declarando probada la excepción de “falta de legitimación para demandar”,
al no ser responsabilidad de los fondos administradores de pensiones suplir
las omisiones de las obligaciones de los empleadores (f. 3 ib.).
4.
La parte allí demandante interpuso recurso de apelación, resuelto
desfavorablemente por el Tribunal aquí accionado, mediante fallo de septiembre
28 de 2012, donde se expresó que “le asistió razón al juez de primera
instancia cuando determinó que la demandada Instituto de Seguros Sociales, no
está obligada legalmente a reconocer y pagar la pensión sanción al actor Luis
Gallardo Ospino, debido a que no es esta entidad a quien le corresponde su
pago, pues además de ser una prestación meramente patronal, los fondos
administradores de pensiones no son responsables de las omisiones de los
patronos, como lo pretende hacer valer el togado recurrente” (f. 4 ib.).
5.
El apoderado del actor señaló que “el ISS, al momento en que el actor le
solicitó el derecho a la pensión de vejez, debió tener en cuenta el tiempo de
servicios al empleador para el reconocimiento de la pensión de vejez y
reconocerle el derecho al actor, independiente de que el empleador haya
cumplido o no su deber legal de reconocerle la pensión sanción o de no
continuar cotizándole por los conceptos de IVM,  porque el deber de velar
porque dichas cotizaciones se dieran era única y exclusivamente del ISS, no del
trabajador” (f. 6 ib.).
6.
Agregó que “el ISS no hizo lo correspondiente en su momento, lo cual
era estar vigilante para realizar las acciones de cobro, cuando un empleador
tienda a desaparecer, para que el pago de la seguridad social que es de
primerísimo orden de cobro no se burle, entonces es el ISS el responsable, y es
quien debe sufragar las consecuencias de su propia omisión y no cargar la culpa
al trabajador, que es la parte más débil en las relaciones obrero patronales y
administradores de fondos pensionales” (f. 12 ib.).
7.
Así mismo, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en
consecuencia, revocar el fallo cuestionado y en su lugar ordenar al Tribunal
Superior de Barranquilla reconocer el derecho pretendido por el actor.
B.
Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente
1.
Poder otorgado por Luis Gallardo Ospino (f. 273 ib.).
2.
Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del
Circuito de Barranquilla (fs. 25 a 33 ib.).
3.
Fallo de segunda instancia dictado por la
Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de
Barranquilla (fs. 13 a 24 ib.).
4.
Cédula de ciudadanía del actor (f. 15 cd. Corte).
5.
Reporte de semanas cotizadas por el accionante, expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (fs. 16 y 17 ib.).
C.
Actuación procesal
Mediante
auto de agosto 15 de 2013, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia admitió
la demanda y corrió traslado al Tribunal accionado para que ejerciera su
defensa, mismo propósito por el cual vinculó también al Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Barranquilla (f. 2 cd.
2).
D.
Sentencia única de instancia.
La Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia en fallo de agosto 26 de 2013, no impugnado,
negó la tutela por falta de inmediatez,
señalando que el amparo fue solicitado “transcurridos más de diez meses de
la presunta vulneración, como quiera que los hechos que motivaron la
presentación de esta acción se remiten a la decisión proferida por el Tribunal
accionado del 28 de septiembre de 2012”.
Agregó
que “la mora en la utilización de la acción de tutela, la inhabilita como
mecanismo inmediato para conjurar la amenaza o violación de los derechos
fundamentales, de tal manera que su invocación debe hacerse dentro de un plazo
suficientemente razonable para con ello lograr la efectiva protección
constitucional como medio expedito y único ante la supuesta trasgresión de los
derechos suplicados” (f. 32 ib.).
E.
Diligencias realizadas y pruebas pedidas en sede de revisión
En auto de febrero 5 de
2014, la Sala Sexta de Revisión ordenó vincular al trámite de la presente acción
de tutela al Instituto de Seguros Sociales, seccional Soledad, Atlántico, hoy
Colpensiones, y allegar la historia laboral completa y prestacional del
actor, sin obtener respuesta[3].
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia
Esta corporación es competente para analizar, en Sala
de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia,
con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Problema jurídico
Corresponde
a esta Sala de Revisión determinar si la
Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de
Barranquilla desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, a la
seguridad social y al mínimo vital, reclamados por el accionante Luis Gallardo
Ospino. Para tal efecto, deberá establecer si la acción cumple el presupuesto
de la inmediatez.
Para resolver el problema planteado, la
Sala estudiará: (i) la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez; (iii)
el derecho a la seguridad social en pensiones; (iv) el régimen de seguridad
social en pensiones antes y después de la
Ley 100 de 1993; (v) la omisión en el pago de
las cotizaciones al sistema de pensiones a cargo del empleador; y a partir de
ello (vi) estudiará el caso concreto.
Tercera.
La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 86 superior establece que la acción de tutela se orienta a proteger
los derechos fundamentales que “resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública” y, de otra parte, la
preceptiva 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece la obligación
del Estado de proveer un recurso efectivo para la protección de esos derechos[4];
a partir de allí, la Corte ha desarrollado una doctrina acerca de la
procedencia excepcional del amparo constitucional contra providencias
judiciales, “basada en la búsqueda de un equilibrio adecuado entre los
principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial -pilares de todo
Estado democrático de derecho- y la prevalencia y efectividad de los derechos
constitucionales -razón de ser primordial del Estado constitucional y
democrático de derecho-”[5],
equilibro que se logra mediante determinados supuestos decantados por la
jurisprudencia de esta corporación[6].
De ese modo, si una
providencia judicial, de manera ilegítima y grave, amenaza o vulnera derechos
fundamentales, la acción de tutela constituye el mecanismo procedente y
expedito para solicitar su protección. Refiriéndose al tema[7], la Corte
Constitucional ha expresado[8]:
“La jurisprudencia de
esta corporación ha sido constante en reconocer la procedencia excepcional de
la acción de tutela contra providencias judiciales… en procura de la protección
efectiva de los derechos de los asociados y ante la importancia de obtener
decisiones armónicas con los parámetros constitucionales[9].
Al respecto conviene
recordar, una vez más, que aquellos conceptos de la parte motiva de una
sentencia que guardan unidad de sentido con la parte dispositiva de la misma,
esto es, la ratio decidendi, forman parte integrante de la cosa juzgada y en
consecuencia son de obligatorio cumplimiento, si se quiere como una expresión
de la figura de la cosa juzgada implícita[10]. Ello no sólo responde a
criterios de hermenéutica jurídica, sino también a la función de la Corte como
guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución[11].
Ahora bien, siguiendo lo previsto
en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha
desarrollado una extensa línea que permite determinar en qué eventos procede la
tutela contra providencias judiciales[12]. Debido al carácter subsidiario de este
mecanismo, su utilización resulta en verdad excepcional y sujeta al
cumplimiento de algunos requisitos, tanto de carácter formal como de contenido
material.”
Adicionalmente,
según lo dispuesto en la citada sentencia C-590 de 2005 y en ocasiones con
salvamento o aclaración de voto, según el caso, del Magistrado que en esta
oportunidad funge como sustanciador, en relación con los requisitos formales y
materiales para la procedencia de la acción, esta corporación ha reiterado[13]
la necesidad de materialización de estos, bajo las siguientes circunstancias:
“1.7.1 Requisitos formales (o de procedibilidad)[14]:
(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia
constitucional[15];(ii)
que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,
antes de acudir al juez de tutela[16];
(iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una
irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor
identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta
haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido
posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[17].
1.7.2 Requisitos sustanciales o de procedencia
material del amparo: que se presente alguna de las causales genéricas de
procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto
orgánico[18]
sustantivo[19],
procedimental[20]
o fáctico[21];
error inducido[22];
decisión sin motivación[23];
desconocimiento del precedente constitucional[24];
y violación directa a la constitución[25].
En relación con las causales genéricas de procedencia,
ha manifestado la Corte que no existe un límite indivisible entre estas, pues
resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o el
desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar en un irrespeto
por los procedimientos legales; o, que la falta de apreciación de una prueba,
puede producir una aplicación indebida o la falta de aplicación de
disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso específico[26].
1.8 …   …   …[27].
De acuerdo con las consideraciones precedentes, para
determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de una sentencia
judicial, es preciso que concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los
requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas
de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente
el amparo material y, (iii) el requisito sine que non, consistente en la
necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental[28].”
En
este sentido, como órgano de cierre de la jurisdicción y entidad unificadora de
la jurisprudencia constitucional, esta corporación cumple la tarea de asegurar
la vigencia del principio de igualdad en aplicación de las normas atinentes a
la preservación de los derechos constitucionales, al igual que de la cosa
juzgada, y ante todo, que los jueces cumplan con la obligación de velar por la
vigencia de la justicia material cuando pueda verse afectada en el proceso de
aplicación de la ley[29].
Al respecto, ha precisado[30]:
“1.5 En la preservación de estos principios adquieren
un papel protagónico los requisitos generales de procedencia formal de la
acción, subsidiariedad e inmediatez. El primero, asegura la independencia y
autonomía judicial pues el peticionario sólo puede acudir a la tutela una vez
haya agotado los mecanismos previstos por el sistema jurídico; el segundo, por
su parte, evita que se dé una erosión muy acentuada de la seguridad jurídica y
la cosa juzgada, pues preserva la intangibilidad de las sentencias
ejecutoriadas, toda vez que, transcurrido un tiempo razonable no es posible que
sean cuestionadas por un supuesto desconocimiento de derechos fundamentales. Por
ello, se afirma que la cosa juzgada adquiere una dimensión sustancial: las
sentencias se protegen en la medida en que aseguran no solo seguridad jurídica,
sino un mínimo de justicia material.
1.6 En cuanto a la autonomía e independencia judicial
y los eventuales problemas ocasionados por la intervención del juez
constitucional en pronunciamientos de otras jurisdicciones, una sencilla
consideración sobre la composición de la jurisdicción constitucional permite
demostrar que se trata de temores infundados.
De acuerdo con las disposiciones legales y
constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional
en sentido orgánico y en sentido funcional[31].
Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la
jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el
punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y
colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de
acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante
la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en
virtud del artículo 4º superior.
La objeción según la cual la tutela contra sentencias
afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre
de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y
autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en
el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la
Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos
judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como
órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende
que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a
la protección efectiva de los derechos mencionados y no -se enfatiza- a
problemas de carácter legal.
Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión
en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales
constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del
juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se
ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.”
Cuarta.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia
De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de
tutela es un mecanismo de defensa judicial inmediata de los derechos
fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública, o de particulares en los casos que señale la ley. En esa
medida, se podrá acudir a la administración de justicia en todo momento y
lugar, con el fin de obtener una orden para que aquél respecto de quien se
solicita el amparo actúe o se abstenga de hacerlo, acorde a derecho.
Ahora
bien, para reconocer las situaciones fácticas en las que se debe encontrar
quien aspire a que la acción de tutela proceda en lo relacionado con una
solicitud de pensión, debe observarse, en primer lugar, que usualmente las
personas que la reclaman son de avanzada edad que, por ende, se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 Const., parte final), por lo
cual debe otorgárseles especial protección.
Con
todo, ha de demostrarse que el perjuicio afecta o coloca en inminente y grave
riesgo derechos fundamentales de especial magnitud, como, para el caso, la
dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital, a
tal punto que la insuperada demora de los procedimientos ordinarios haría
ineficaz, por tardío, el amparo deprecado, conllevando que la acción de tutela
desplace el mecanismo ordinario de defensa, por no resultar eficaz en tal
medida y oportunidad frente a las circunstancias particulares del actor, por lo
cual tampoco procederá como medio transitorio, sino definitivo[32].
En
sentencia T-180 de marzo 19 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte
explicó que “la acción de tutela resulta procedente siempre que se demuestre
la ineficiencia de dichos medios ordinarios para hacer efectiva la protección
de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados, para lo cual debe
valorarse cada caso en particular, dando un tratamiento especial a los sujetos
de especial protección constitucional, debido a que para ellos se exige un
juicio de procedibilidad menos riguroso y estricto”.
Lo anterior significa que cuando la controversia
jurídica verse sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una
pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen condiciones de la
persona, como su edad, capacidad económica y estado de salud, es decir, todo
aquello que permita deducir que el procedimiento ordinario no resultaría idóneo
para obtener la protección de sus derechos.
La Corte ha reiterado que “en ciertos casos, cuando
la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de
derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de
que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo
resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital,
toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se
fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones
abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo término,
en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de
dignidad humana de los afectados”[33].
Quinta. El
derecho a la seguridad social en pensiones. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 48 de la Constitución establece la
seguridad social como un servicio público que se presta a todos los habitantes
del país, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, que debe
responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
El artículo 53 ibídem, dispone que el Estado garantiza el derecho al
pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, y el
artículo 46 garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera edad.
Adicionalmente, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina
ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con el citado
artículo 53, señalan que tratándose de trabajadores dependientes, debe imperar
la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la
condición más benéfica, el principio pro-operario, la justicia social y la
intangibilidad de la remuneración.
Así mismo, con el propósito de
salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia
ha insistido en el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los
funcionarios administrativos y judiciales (arts. 228 y 229 Const.). Por ello, el derecho a la seguridad social se erige como un
verdadero derecho fundamental, que garantiza a todas las personas su
dignidad humana dentro del marco de garantías fundamentales consagradas en
la Constitución. A este respecto, la Corte ha indicado[34]:
“En el panorama propio de nuestro ordenamiento
jurídico la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que,
como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima
realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce
del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido,
la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado
colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de
tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el
florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la
dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya
había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en
los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido
mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que
se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.”
Bajo esta perspectiva, la Corte ha
expresado que el amparo del derecho a la seguridad social en materia pensional,
por vía de tutela, procede al conllevar[35]:
“i.
La protección por conexidad con derechos fundamentales como la vida, integridad
física o la igualdad.
ii.
La protección de seguridad social como derecho fundamental de las personas de
la tercera edad quienes tienen derecho a una vida digna cuando su capacidad
laboral ha disminuido.
iii.
La protección del derecho a la seguridad social cuando existe vía de hecho en
la decisión administrativa que define el reconocimiento del derecho a la
pensión de jubilación y condiciona el disfrute del mismo a la expedición del
bono pensional, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por la ley para
adquirir la condición de jubilado.
iv.
La protección del derecho de petición vinculado en forma directa con la
satisfacción del derecho de seguridad social no admite un estudio formal de la
respuesta sino requiere, el análisis sustancial de las condiciones del escrito
que pueden comprometer el goce efectivo de un derecho adquirido (la pensión de
jubilación.”
La importancia del reconocimiento de
derechos pensionales radica no solo en la inescindible relación existente entre
la mesada pensional y el mínimo vital de aquellas personas que al solicitar el
reconocimiento de dicha prestación han terminado su vínculo laboral y requieren
un ingreso fijo para su sostenimiento, sino también en el derecho que tiene el
trabajador de retirarse a descansar con la seguridad de que podrá continuar
percibiendo una suma de dinero que se ajuste a lo que ha estado cotizando
durante toda su vida laboral y que le permita mantener su nivel de vida en
condiciones congruas[36].
Esta Corporación ha insistido en que negar
una pensión a quien reúne los requisitos para ello, es interferir no sólo en su
derecho a la seguridad social y el debido proceso, sino en el libre desarrollo
de su personalidad, en su dignidad y en su derecho al descanso, porque
implícitamente se le obliga a trabajar para compensar los menguados ingresos
que se le asignan como mesada pensional o, en su defecto, para obtener ingresos
mientras se define la controversia originada en la negativa de la pensión.
Sexta. Omisión en el pago
de las cotizaciones al sistema de pensiones a cargo del empleador
En cuanto a la obligatoriedad de las
cotizaciones al sistema de pensiones por el empleador, el artículo 17 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, dispone (no
está en negrilla en el texto original):
“Durante la vigencia de la relación
laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse
cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por
parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en
el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento
en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de
vejez, o cuando el
afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes
voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los
dos regímenes.”
En síntesis,
el empleador tiene la responsabilidad de efectuar los aportes a su cargo, y los
de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i)
cumpla las condiciones exigidas por la ley para obtener su pensión mínima de
vejez; (ii) obtenga la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad
laboral; o (iii) adquiera la pensión de forma anticipada.
Ahora bien,
la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede
ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas.
Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima,
la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones
mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al
mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.
Al respecto,
en fallo T-558 de octubre 6
de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se indicó (no está en negrilla en
el texto original):
“En cuanto dice relación con el
incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte,
de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos
aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del
patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes
que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de
su salario al empleado.
Dicho de otra forma: retenidos por el
empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al
empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada
por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo
el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la
entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni
pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su
derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta
importancia como la que representa la pensión de invalidez.”
En ese
orden, la omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de
pensiones no es oponible al trabajador ni a su derecho a obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez.
La mora del empleador en el
pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, transgrede de forma expresa
los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, en
cuanto del pago de los aportes depende el reconocimiento oportuno de la
pensión, una vez cumplidas las condiciones exigidas por la ley.
En reiterada jurisprudencia
de la Corte Constitucional, se ha analizado si la mora del empleador en
trasladar los aportes a las entidades de seguridad social es una causal directa
que imposibilita la obtención de la pensión de vejez. Esa jurisprudencia[37], en
concordancia con la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 2633 de 1994, ha
delimitado una posición uniforme[38]:
“… esta Corte ha indicado
en reiteradas oportunidades que no es aceptable hacer recaer sobre el
trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del
empleador en el pago de los aportes en salud o en pensiones, toda vez que, no
obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras
de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le
hicieron las deducciones respectivas, de suerte que resulta ajeno a la
situación de mora que, por otra parte, debe ser subsanada por dichas entidades
mediante el uso de los instrumentos que la ley les concede para el recaudo de
los aportes.”
En esa medida, cuando el empleador no efectúa el pago de las
cotizaciones al sistema de pensiones, la entidad respectiva tiene el deber
legal de recaudar los dineros adeudados por el empleador a través del cobro
judicial, mecanismo jurídico establecido en la ley.
El procedimiento para constituir en mora
al empleador para el pago de las cotizaciones, consagrado en la Ley 100 de 1993[39],
se materializa así: (i) cuando expira el plazo señalado para que el empleador
moroso efectúe el pago de los aportes a la Administradora del Fondo de
Pensiones, será requerido mediante comunicación; (ii) transcurridos 15 días
desde el envío de la comunicación, si el empleador no se pronuncia se elaborará
la liquidación de la deuda; (iii) la liquidación elaborada por la AFP prestará
merito ejecutivo, por lo cual se podrá ejecutar el cobro coactivo de la
obligación.
No obstante, aunque el empleador retarde o
se abstenga de pagar las cotizaciones al sistema de pensiones del trabajador,
si la entidad de seguridad social no ejerce el cobro coactivo, ni los
mecanismos judiciales legalmente establecidos para que se cumpla a cabalidad
con la obligación, se entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la
Administradora del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago
de la pensión de vejez[40]:
“(…) estando la entidad
administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de
aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago
de forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en
tiempo de cotización. Las eventualidades como la mora del empleador están
contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su cobro y sanción.”[41]
Tratándose de la teoría del
allanamiento a la mora, esta corporación en fallo T-928 de septiembre 19 de
2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, explicó que “fue aplicada en un primer
momento en asuntos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. En
tales oportunidades, la Corte consideró que si una empresa promotora de salud
no alegaba la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema de Salud,
posteriormente no podía acudir a ese argumento para oponerse al pago de la
prestación económica solicitada, toda vez que sería tanto como alegar su propia
negligencia al no hacer uso de las herramientas jurídicas existentes para
reclamar al empleador o al trabajador independiente el pago oportuno de las
cotizaciones”.
Posteriormente, en la sentencia T-413 de mayo 6 de 2004,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, esta
corporación indicó que la tesis del allanamiento a la mora “era susceptible
de aplicación en cuestiones relacionadas con la negativa de las E.P.S. y A.R.S.
a cancelar a los trabajadores incapacidades derivadas de contingencias de
origen común o profesional”.
Igualmente, la Corte en el
fallo C-177 de 1998 ya referido, indicó que el allanamiento a la mora es una
aplicación del principio de buena fe, pues si la Administradora del Fondo de
Pensiones no alega el retraso en la cancelación de los aportes y luego niega el
reconocimiento de la prestación económica al trabajador, se favorecería la
ineptitud y negligencia en el requerimiento de la cotización al empleador y se
desestimarían los efectos jurídicos que genuinamente se espera que genere el
pago de los aportes respectivos.
Séptima.
Seguridad social en pensiones con anterioridad y posterioridad a la Ley 100 de
1993
Considerando que en el presente asunto el
actor invocó la falta de cotizaciones al sistema de seguridad social por parte
del empleador, la Sala analizará este tema acorde con las normas previas a la
Ley 100 de 1993 y demás posteriores concordantes.
Efectivamente, la Corte en varias
oportunidades, ha estudiado los antecedentes del actual Sistema General de
Seguridad Social en materia pensional (Ley 100 de 1993), advirtiendo que
previamente no existía un riguroso desarrollo normativo en la materia[42].
En sus inicios, por regla general, las obligaciones patronales, como la
derivada del reconocimiento de la pensión de jubilación, correspondían al
empleador[43],
motivo por el cual, con el fin de reglamentar las relaciones con los
trabajadores, se expidió la Ley 6ª de 1945, considerada como el primer Estatuto
Orgánico del Trabajo.
El
artículo 14 de la citada ley estableció:
“La empresa cuyo capital exceda de
un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada:
a) A sostener y establecer escuelas
primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción a las normas del
Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos este situado a más de
dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas
oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad escolar;
b) A costear permanentemente estudios de
especialización técnica relacionados con su actividad característica, en
establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de
estos, a razón de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores o fracción;
c) A pagar al trabajador que haya
llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años
de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación
equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,
sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en
cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en
cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan
hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión
de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
No
obstante, el artículo 12 de la citada Ley 6ª indicó que la referida obligación
iría hasta la creación de un Seguro Social, el cual sustituiría al empleador en
la asunción de la prestación pensional y asumiría los riesgos de vejez,
invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad y los profesionales del
trabajador.
La Ley 90 de 1946 instituyó el Seguro
Social obligatorio para todos los individuos,
nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud
de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje[44], y creó para su manejo el Instituto Colombiano
de Seguros Sociales[45],
ISS. El artículo 72 ibídem estableció un sistema de subrogación de
riesgos de origen legal, al fijar una implementación gradual y progresiva del
sistema de seguro social, pues indicó (no está en negrilla en el texto
original):
“Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que
venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los
patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que
el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo
señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los
servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones
anteriores”.
El régimen jurídico
contenido en la Ley 90 de 1946, además de establecer el ISS, creó una
obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores,
consistente en el deber de realizar la provisión correspondiente en cada caso
para que ésta fuera entregada al ISS cuando asumiera el pago de la pensión de
jubilación.
Aunque la materialización
de lo anterior tendía a ser paulatina, desde la vigencia de la Ley 90 de 1946
se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de
capital necesarios para cotizar al sistema de seguro social. En aquellos casos
en que el ISS hubiese asumido el pago de los seguros sociales, los recursos se
obtendrían de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 ibídem,
precepto que instituyó un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y del Estado para el sostenimiento de las prestaciones
correspondientes al seguro social obligatorio. El sistema de financiación del
fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado por los
Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, que exoneraron al Estado de los aportes
para la financiación de los seguros pensionales, abandonando así el sistema
tripartito y radicando únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y
el patrono[46].
Posteriormente, el artículo 259 del Código Sustantivo
del Trabajo[47]
dispuso, temporalmente, el pago de las prestaciones sociales, tales como la
pensión de jubilación en cabeza del empleador hasta que el riesgo
correspondiente fuera asumido por el ISS (no está en negrilla en el texto
original):
“1. Los empleadores o empresas que se determinan en el
presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones
comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación
de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de
invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo
de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el
Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
Al entrar en vigencia el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, la disposición del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los
requisitos para acceder a la pensión de vejez fue remplazada, y luego
modificada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que introdujo nuevos
requisitos para el reconocimiento y reglas pertinentes para el cómputo de las
semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definitiva (no
está en negrilla en el texto original):
“Para tener el derecho a la pensión de vejez, el
afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si
es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
A partir del 1° de enero del año 2005 el número de
semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1° Para efectos del cómputo de las semanas a
que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los
dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos
remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados
con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la
vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad
a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados
con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
e) El número de semanas cotizadas a cajas
previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos previstos en los literales b), c), d) y
e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según
el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente
del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el
cual estará representado por un bono o título pensional.”[48]
Puede afirmarse entonces, que uno de los objetivos
fundamentales de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de
universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad y unidad, fue superar la
desarticulación entre los distintos regímenes que coexistían, lo que no solo
había generado dificultades en el manejo de las referidas prestaciones, sino
que se traducía en faltas de equidad y desventajas para los trabajadores, que
les impedía la acumulación de tiempo por semanas laboradas para distintos
empleadores.
Tratándose del literal c) del parágrafo 1º del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la Corte en fallo C-506 de mayo 16 de 2001,
M. P. Álvaro Tafur Galvis, reiteró lo ya indicado[49]
respecto de la ausencia, con anterioridad a la expedición de dicha ley, del
derecho a acumular “los tiempos servidos en el sector privado que llevaran
al reconocimiento de la pensión, si no se cumplían integralmente los requisitos
exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa privada respectiva”;
por tanto, si no se satisfacían de manera completa tales requerimientos “no
se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad
no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”. Así, se
afirmó que tal garantía solo surgió en la fecha en que entró a regir la
mencionada legislación.
Al entrar en vigencia la Ley 100, surgió la obligación
de los empleadores del sector privado, a cuyo cargo se encontraba el
reconocimiento y pago de la pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los
cálculos actuariales correspondientes al total del tiempo servido por el
empleado, cuyo contrato laboral se encontrara vigente a la fecha en que entró a
regir dicha ley, o se hubiera iniciado con posterioridad, para efectos de la
respectiva transferencia.
Después de un análisis cuidadoso
de la norma acusada, esta corporación concluyó que la obligación impuesta a los
empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, en
relación con los contratos vigentes o que se suscribieran con posterioridad a
la Ley 100 de 1993, constituye un avance significativo dentro del mandato
constitucional de la universalización y de la progresividad del Sistema de
Seguridad Social impuesto al legislador.
Octava.
Análisis del caso concreto
8.1. Mediante apoderado, el señor Luis Gallardo Ospino
presentó acción de tutela contra la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral
del Tribunal Superior de Barranquilla, al considerar que conculcó sus derechos
al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, al desconocer sus
circunstancias de debilidad manifiesta y la afectación del mínimo vital.
8.2. Esta Sala de Revisión debe examinar inicialmente
si en este caso existe la excepcional posibilidad de que la acción proceda
contra una sentencia judicial en firme. La decisión adoptada por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla fue cuestionada, por considerar
que el ISS, hoy Colpensiones, no es la entidad a la que le corresponde el pago
de la pensión reclamada por el actor; así mismo, se reprochó el argumento de
que los fondos administradores de pensiones no son responsables de las
omisiones de los patronos.
Recuérdese que el amparo constitucional emerge de una
confrontación de la actuación judicial con el texto superior, para la estricta
verificación del cumplimiento, garantía y realidad de los derechos
fundamentales.
Así, la cuestión a determinar es si la aludida Sala
Laboral no verificó, frente al caso concreto, el cumplimiento de garantías
constitucionales que, dando aplicación a los principios de autonomía,
independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad
jurídica y vigencia del Estado social de derecho, protegen a una persona en las
circunstancias en que se encuentra el actor, pues es sujeto de especial
protección, por su avanzada edad, ya que supera los 79 años de edad.
Efectivamente en este caso, de manera
excepcionalísima, la tutela entraría a proteger estrictos e inexorables
postulados constitucionales[50],
que emanan de los ya mencionados principios, los cuales tienen que ser
realizados en materia laboral, específicamente para proteger los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital.
8.3. Tratándose del requisito de inmediatez, es
preciso advertir que entre el fallo de segunda instancia en el proceso laboral
de septiembre  12  de  2012  (f. 14 cd. inicial), y la interposición de la
acción de  tutela, agosto 9 de 2013  (f. 1 ib.), no transcurrió un lapso
desproporcionado, debiendo observarse, así mismo, que lo reclamado es el
reconocimiento de una prestación continua y sucesiva. En criterio de esta Sala
en el presente caso se cumple con este requisito, pues la Corte ha precisado
que tratándose de acciones de amparo que envuelvan la protección de un derecho
fundamental de naturaleza pensional cuyo cumplimiento es producto de una
obligación de tracto sucesivo, el presupuesto de inmediatez se entiende
satisfecho mientras no se haya protegido el mismo, ya que en este caso la
vulneración iusfundamental se torna constante.[51]
8.4. Una vez establecida positivamente la
procedencia de la presente acción, le corresponde a la Sala revisar si este
caso cumple con los requisitos que ha señalado la Corte Constitucional para que
proceda la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez. Para tal efecto, es necesario que se cumpla con cuatro supuestos:
a.
Que se trate de un sujeto de especial protección constitucional. El señor
Luis Gallardo Ospino actualmente tiene 79 años de edad, por lo cual es una
persona de la tercera edad[52],
quien además se encuentra en un estado de vulnerabilidad, pues carece de medios
para procurarse su propia subsistencia, circunstancia que le impide lograr
niveles de bienestar, ya que no cuenta con ningún trabajo, lo cual lo hace
merecedor de una especial protección constitucional. Ninguna de estas
manifestaciones fueron controvertidas dentro del proceso, por lo tanto se
tendrán por ciertas y, en esta medida, este primer requisito se encuentra
satisfecho.
b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución,
genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular
del derecho al mínimo vital. La ausencia de reconocimiento y pago de la pensión de vejez
del actor deviene en una grave afectación a su mínimo vital, ya que no cuenta
con ningún otro ingreso económico con el cual subsistir.
c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad
administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la
prestación reclamada.
Este requisito se
encuentra acreditado, toda vez que el actor adelantó proceso laboral contra el
ISS, relacionado con su pensión, de manera que desplegó la actividad
administrativa que se encontraba a su alcance para que le fuera reconocido su
derecho pensional.
d.
Que se acredite siquiera
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz
para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente
afectados.
En el presente caso se halla acreditado (fs. 14 a 34 ib.), pues lo incoó a
pesar de que hace parte del grupo poblacional de la tercera edad, cumplió con
este requisito.
8.5. Pese a la vinculación efectuada por esta corporación
para la correspondiente intervención en el proceso, el Instituto de Seguros
Sociales, hoy Colpensiones no respondió el escrito de tutela, por lo que se
tendrán por ciertas las afirmaciones del accionante en punto a los hechos y
argumentos de la demanda, en aplicación de la presunción de veracidad que recae
a partir del silencio de la entidad accionada (art. 20 del decreto 2591 de
1991).
8.6. Ahora bien, está acreditado[53] que el actor nació en enero 21 de 1935, es decir, que
para abril 1º de 1994 contaba con 59 años de edad, razón por la cual hace parte
de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993[54].
Por lo tanto, su derecho a una pensión de vejez, debe estudiarse bajo los
requisitos que eran exigidos para el efecto en el Decreto 758 de 1990, como son
tener 60 o más años de edad si es hombre, y un mínimo de quinientas (500)
semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores
al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil
(1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
8.7. En el reporte informativo de semanas
cotizadas en pensiones allegado[55],
aparece un total de 782,15 semanas correspondientes a los períodos comprendidos
entre febrero 3 de 1969 (fecha de afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones) y diciembre 31 de 1983, y entre agosto 1° a 31 de agosto de 2002;
sin embargo, el actor inició su actividad laboral en mayo de 1963.
El demandante completa las 1.000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo, atendiendo el total de 782,15 reconocidas por el
ISS (f. 17 cd. Corte), y 329,08 también laboradas con la empresa Salcedo &
Cía Ltda. (inexistente en la actualidad, como expresó la parte actora[56], tornando jurídicamente imposible
exigirle el pago de un bono pensional u otra prestación similar), desde mayo de
1963 a enero de 1968, y desde enero a julio de 1984. No obstante, el ISS solo
reconoció 782,15 semanas de las 1111,23 que cotizó y/o le han debido cotizar
durante toda su vida laboral.
8.8. Acorde con todo lo consignado, el ISS
estaba en la obligación de exigir al empleador la cancelación de los aportes,
por cualquiera de las vías administrativas o judiciales legalmente
establecidas, y si fuere del caso imponer las sanciones previstas, sin que le
sea dable hacer recaer sobre el empleado las consecuencias que se derivasen de
la mora del empleador en el pago respectivo, ni alegar su propia negligencia en
la implementación de las acciones de cobro, cuando el trabajador es ajeno a tal
mora y no tiene por qué cargar con la ineficiencia de la administración en el
cobro de los aportes.
Por lo anteriormente expuesto, se reitera
que el señor Luis Gallardo Ospino sí cumplió los requisitos exigidos para
obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, pues (i) actualmente tiene 79 años de edad y, (ii)
cuenta con las 1.000 semanas de cotización al sistema,
habida cuenta que el ISS debió computarlas todas, sin excluir ninguna, así
hubiere mediado mora.
8.9. Para obrar en consecuencia, tiene que
ser revocada la sentencia de instancia,
no impugnada, proferida en agosto 26 de 2013, por la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, que negó el amparo.
En su lugar, serán tutelados los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Luis Gallardo
Ospino, identificado con cédula de ciudadanía 835.731 de Barranquilla, a cuyo
favor se dispondrá que en el término de cinco (5) días hábiles contados a
partir de la notificación de esta sentencia, el Instituto de Seguros Sociales,
seccional Soledad, Atlántico, hoy Colpensiones, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, expida
la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez de Luis Gallardo Ospino,
en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad debida,
cubriendo también en el mismo término lo que se hubiere causado con
anterioridad, en lo que no esté prescrito.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en agosto 26 de 2013, que negó el amparo de los derechos
fundamentales del actor Luis Gallardo Ospino, identificado con cédula de
ciudadanía 835.731 de Barranquilla, conculcados por la Sala Primera
Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla y el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Segundo.- En
su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital del actor, ordenando al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, seccional Soledad, Atlántico, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en
el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de
este fallo, expida la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez del
señor Luis Gallardo Ospino, en la suma que corresponda, que empezará a pagar en
la periodicidad debida, cubriendo también en el mismo término lo que se hubiere
causado con anterioridad, en lo que no esté prescrito.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Cédula de ciudadanía 835.731 de Barranquilla.
[2] El accionante nació en noviembre 21 de 1935.
[3]
Mediante oficio de febrero 21
de 2014, la Secretaría General de esta corporación informó que respecto del
oficio OPT-A-104 librado a Colpensiones, “no se recibió comunicación alguna”.
[4]
Cfr. C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Cfr. T-264 de abril 3 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[6]
Ibídem. “Ver sentencias T-006 de 1992, C-543 de 1992, T-079 de 1993,
T-231 de 1994 relativas a la doctrina de la vía de hecho judicial; posteriormente,
las sentencias SU-014 de 2001 (vía de hecho por consecuencia o error inducido)
y T-1180 de 2001 (desconocimiento del precedente) llevaron a plantear la
posibilidad de que se produjeran fallos judiciales que, sin ser arbitrarios y
caprichosos llevaran a la vulneración de derechos fundamentales; finalmente, la
doctrina de las causales genéricas de procedencia se establecieron los fallos
T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 de 2003, T-701 de 2004,
doctrina que fue sistematizada por la sentencia de Sala Plena C-590 de 2005,
que en esta ocasión se reitera.”
[7]
Cfr. T-1112 de noviembre 21 de 2003, T- 088 de febrero 7 de 2003, T- 598 de
julio 23 de 2003 y T-382 de mayo 9 de 2003, todas con ponencia de la Magistrada
Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Cfr. T-222 de marzo 23 de 1996, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] “Cfr. Sentencia C-543 de 1992. La Corte declaró la
inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, y la
exequibilidad del artículo 25 del mismo estatuto. La importancia de dicha
providencia estriba en la introducción de la figura de las actuaciones de hecho
como susceptibles de ser controvertidas mediante tutela.”
[10]“Cfr.
sentencias SU-047 de 1999, C-131 de 1993 y C-037 de 1996, entre otras.”
[11] “Sentencia T-088, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández.”
[12]
“Al respecto pueden consultarse las sentencias T-00l de 1992, C-543 de 1992,
T-079 de 199, T-483 de 1997, T-008 de 1998, T-458 de 1998,
SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-622 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 200,
T-108 de 2003, T-088 de 2003, T-116 de 2003, T-382 de 2003 y T-441 de 2003, entre
muchas otras.”
[13] Cfr. T-264 de abril 3 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[14] “Siempre, siguiendo la exposición de la sentencia C-590 de 2005.”
[15] “Ver sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005.”
[16]“Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su
relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de
tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008.”
[17]“Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte
Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe
entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión,
se encuentra acorde con los derechos fundamentales.”
[18]“Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del
funcionario que dicta la sentencia.”
[19] “Cuando se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Ver, Sentencia C-590 de
2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993.”
[20] “El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el
funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente
establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196
de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001.”
[21]“Referido a la producción, validez o apreciación del material
probatorio. En razón a la independencia judicial, el campo de intervención del
juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido.”
[22] “También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace
referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada
a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión
violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima
de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por
ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver,
principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000.”
[23] “En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales,
así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de
2002.”
[24]“(Se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.”
[25]“Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa
abiertamente contrario a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de
2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepción de
inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por
alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001.”
[26] “Ver sentencia T-701 de 2004.”
[27]“Es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mínimo de
justicia material, representado en el respeto por los derechos fundamentales.”
[28] “Sentencia C-590 de 2005 y T-701 de 2004.”
[29] Véanse C-018 de enero 25 de 1993, M. P. Alejandro Martínez
Caballero; T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-836 de
agosto 9 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-292 de abril 6 de 2006, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa y A-220 de junio 7 de 2001, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[30] T-264 de abril 3 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] “Ver, sentencias C-560 de 1999 y C-1290 de 2001.”
[32] Cfr., sentencias T-268 de abril 12 de 2009, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla y T-422 de junio 26 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre
otras.
[33] Cfr. T-200 de marzo 23 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[34] T-468 de junio 12 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35] T-571 de junio 25 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[36]T-430 de mayo 19 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37] Ver sentencias T-272 de
marzo 23 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería, SU-430 de agosto 19 de 1998,  M.
P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez
caballero, entre otras.
[38] Cfr. T-398 de julio 2 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Artículos 1º, 2º y 5º
del Decreto 2633 de 1994.
[40] Cfr., sentencias T-276 de abril 19 de 2010 y T-398 de julio 2 de de
2013, ambas con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-205 de marzo 19 de 2002, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[41] T-398 de 2013, citada.
[42] T-232 de marzo 31 de 2011 y 719 de septiembre 23 de 2011, en ambas M.
P. Nilson Pinilla Pinilla.
[43] Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, derogados
por la Ley 100 de 1993.
[44]Artículo 2°, Ley 90 de 1946: “Serán
asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,
nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de
un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los
trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los
asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en
el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, ni habrá lugar alas respectivas cotizaciones.”
[45]Artículo 8° ibídem: “Para
la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma
con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá.”
[46]T-784 de septiembre 30 de 2010. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[47] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como leyes mediante la Ley
141 de 1961.
[48] El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el transcrito
artículo 9° de la Ley 797 de 2003, retomaron lo consignado en el artículo 7° de
la Ley 71 de 1988, que permitía acumular aportes para los trabajadores del
sector público y del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19
de 1988, acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus
veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o
distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una
pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es
varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
[49] En el fallo C-506 de 2001 se reiteró lo expuesto en el C-177 de
mayo 4 de 1998,  M. P. Alejandro  Martínez Caballero.
[50] Cfr. arts. 1°, 13, 48, 53 y 228 Const., entre otros.
[51] Crf. sentencia SU-1073 de diciembre 12 de 2012, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[52] Ley 1276 de 2009, artículo 7º.
[53] Cfr. folio 15 del cuaderno de la Corte.
[54] Cfr. art. 36 de la Ley 100 de 1993.
[55] Folios 16 y 17 cd. Corte.
[56] Cfr., f. 6 cd. inicial.