C-755-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-755/08
SERVICIO MILITAR-Obligación constitucional
No obstante que la prestación del servicio militar es
una obligación constitucional, lo cierto es que la Carta Política también
señala que dicho compromiso puede ser objeto de eximentes así como de
prerrogativas, defiriendo a la ley las condiciones en que ello tendrá lugar.
CONDICIONES EXIMENTES DE LA PRESTACION DEL
SERVICIO MILITAR-Atribución
del legislador para señalar tales condiciones
SERVICIO MILITAR-Exención al hijo único en tiempo de paz
Resulta
innegable que la prestación del servicio militar obligatorio impone una
separación en la vida diaria entre los padres y el hijo que acude a prestarlo,
separación que implica una afectación de carácter psicológico que, cuando se
trata del hijo único, adquiere una mayor relevancia. En razón de ello, la
exención que se establece por el artículo 28, literal c) de la Ley 48 de 1993,
para exonerar de la prestación del servicio militar al hijo único, resulta
acorde con los principios de razonabilidad y equidad que deben siempre
acompañar a la expedición de las normas jurídicas, y no constituye una
violación de preceptos constitucionales, pues su finalidad, se ajusta a las
prescripciones de la Carta Política.
SERVICIO MILITAR-Exención a los casados que hagan vida conyugal
y también a quienes convivan en unión permanente
Analizada la exención que para prestar el servicio
militar se establece para los casados que hagan vida conyugal, ello deja por
fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por
constituir una familia sin vínculo matrimonial, y habida cuenta que la
protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo
matrimonial, también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena
darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y
libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.
Referencia: expediente D-7160
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28,
literales c) y g), de la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el
servicio de reclutamiento y movilización”.
Demandante: Mercedes Olaya Vargas
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C.,  treinta (30) de julio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, la ciudadana Mercedes Olaya Vargas presentó acción pública de
inconstitucionalidad contra los literales c) y g) del artículo 28 de la Ley 48
de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización”.
Por auto de febrero 7 de 2008, el Magistrado
sustanciador admitió la demanda en referencia y ordenó su fijación en lista. Así
mismo, dispuso dar traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto a los señores Presidentes
de la República y del Congreso, al igual que a los Ministros del Interior y de
Justicia, y de Defensa Nacional; al Director General de la Policía Nacional y
al Comandante General de las Fuerzas Militares; a las Facultades de Ciencias
Jurídicas de las Universidades Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Externado
de Colombia y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, con el objeto de
que, si así lo estimaban, conceptuaran sobre la constitucionalidad de los
artículos demandados.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de acciones, la
Corte Constitucional procede a decidir.
II.  NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto atinente,
resaltando lo demandado:
"Ley 48 de 1993
(marzo 3)
Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento y movilización.
El Congreso de la República de Colombia,
Decreta:
…   …   …
Artículo 28.-  Exención en tiempo de paz.
Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de
inscribirse y pagar cuota de compensación militar:
…   …   …
c)  El hijo único, hombre o
mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada,
separada o madre soltera;
…   …   …
g)     Los casados que hagan vida
conyugal;
…   …   …”
III.
LA DEMANDA
La ciudadana demandante considera que los
literales c) y g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 violan la Constitución
Política, así: el primero de ellos, el preámbulo y el derecho a la igualdad que
consagra el artículo 13, mientras el literal g) desconoce, además del derecho a
la igualdad, lo determinado en el artículo 42 superior.
Recordando algunas sentencias proferidas
por la Corte Constitucional, con relación a la protección que se otorga a la
familia “sin necesidad del matrimonio y sin  necesidad de la heterosexualidad”,
expone los siguientes argumentos:
Sobre el literal c) acusado, considera que resulta
discriminatorio por cuanto solamente contempla la exención al servicio militar
en tiempo de paz, del hijo único (hombre o mujer) de matrimonio o de unión
permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, excluyendo
sin una razón constitucional válida al padre que se encuentre en alguna de las
circunstancias a que se refiere la disposición acusada.
Cuando este literal demandado remite a “la
mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera”, discrimina sin razón
objetiva y razonable suficiente a su equivalencia sexual o de género y “no
contempla los casos del padre cabeza de familia, donde como se ha dicho por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se privilegia la protección del hijo”.
Por su parte, expresa que el literal g)
acusado viola los artículos 13 y 42 de la Carta Política, al referirse
exclusivamente a los “casados que hagan vida conyugal”, sin tener en
cuenta la unión marital de hecho o a la familia conformada por vínculos naturales
que también se encuentran protegidas constitucionalmente según el artículo 42
superior.
Anota que “la familia no requiere la
vinculación jurídica a través del matrimonio, también permite la vinculación
natural, y en esa medida también se protegen los hijos habidos y los que están
por nacer, y se protege también la familia aún sin hijos, pues todo ello hace
parte del libre desarrollo de la personalidad (art. 16 Carta)”.
De tal manera, la demandante solicita a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los literales c) y g) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
IV.  INTERVENCIONES
1.  Policía Nacional de Colombia.
Interviene en la presente acción de
inconstitucionalidad el Secretario General de la Policía Nacional de Colombia,
solicitando a la Corte la declaratoria de exequibilidad condicionada de las
disposiciones acusadas, en el entendido que se declare también la exención de
prestar el servicio militar obligatorio a “los integrantes de una unión
marital de hecho que hagan vida conyugal de conformidad con la ley” (f. 6
cd. inicial).
Como fundamento de su solicitud, en
relación con el literal c) del artículo 28 la Ley 48 de 1993 se refiere a la
sentencia C-184 de 2003, mediante la cual se declaró exequible la Ley 750 de
2002, que protege a la mujer infractora cabeza de familia, entendiendo que la
norma debe ser aplicada también a los hombres que se encuentren en la misma
situación, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley, en
aras del derecho a la igualdad. Así, con fundamento en el antecedente
jurisprudencial citado, solicita la exequibilidad condicionada respecto de ese
literal.
Frente al literal g) demandado, aduce la
protección constitucional que la Carta Política otorga a la familia como base
fundamental de la sociedad y del Estado, bien sea conformada por vínculos
jurídicos o naturales, razón por la cual considera que dicha institución no
puede ser objeto de discriminación.
Por tanto, afirma que de la confrontación
de las disposiciones impugnadas con las normas de la Carta Política, se observa
que “aquéllas establecen una discriminación injustificada en relación al
cónyuge de una unión matrimonial y de una unión marital de hecho”.
2.  Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario.
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario, presenta un concepto emitido sobre la demanda en
cuestión por un profesor de dicha facultad, quien luego de hacer un breve recuento
sobre la protección constitucional otorgada a la mujer cabeza de familia en la
sociedad, se refiere a la posición asumida por la jurisprudencia para hacer
extensivos sus beneficios a los varones que estén en las mismas circunstancias.
Tomando entonces los argumentos que han servido de fundamento a la Corte
Constitucional, concluye expresando que comparte el criterio de la demandante
en cuanto aduce que el literal c) acusado establece una discriminación no justificada
contra el varón y, por lo tanto, debe ampliarse la exención del servicio
militar al hijo único del padre que se encuentre en las mismas condiciones que
la madre cabeza de familia.
En relación con el tratamiento a la pareja
en unión permanente, expresa que al respecto es considerable el número de
sentencias de la Corte Constitucional, tanto en tutela como en control de
constitucionalidad, en los que dicha corporación se ha pronunciado en pro de la
igualdad de trato entre las parejas casadas y en unión permanente, como mandato
directo de la Carta Política.
Manifiesta que si la familia se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, a la luz del artículo 42 de la Constitución,
y sus miembros gozan de igual protección, no existen razones jurídicas que
validen un tratamiento diferente entre quienes se han unido bajo las formalidades
establecidas y aquéllos que no lo han hecho así, pero también conforman una
familia.
Agrega que “aun cuando no faltan las
voces que reclaman un tratamiento especial para matrimonio, con el apropiado
argumento de que para la sociedad es preferible que las parejas se unan bajo
los presupuestos jurídicos por las ventajas que apareja en materia de
publicidad, estabilidad, certeza de la filiación, fidelidad y compromiso (algo
que olvidó nuestro constituyente), no puede llegar hasta el nivel de
discriminar la pareja que se constituye por los hechos, como sucede
precisamente con la norma demandada, que excluye sin razón valedera a los
miembros de la unión marital de hecho” (f. 34 cd. inicial).
Las consideraciones sobre las parejas
homosexuales que también incluye este interviniente, no serán tomadas en cuenta,
por cuanto de  la demanda, como más adelante volverá a puntualizarse, ningún
cargo se desprende que conduzca a efectuar análisis de esa naturaleza.
3.  Ministerio de Defensa Nacional.
Mediante apoderada, el Ministerio de
Defensa Nacional interviene en la presente acción de inconstitucionalidad,
efectuando inicialmente referencia a la noción de las exenciones a prestar el
servicio militar, contenidas en la Ley 48 de 1993, y a las condiciones que para
ello se requieren.
Aludiendo a la jurisprudencia
constitucional, concretamente a las sentencias C-184 y 964 de 2003, expresa que
la verdadera intención de la Corte al otorgar prerrogativas a los padres cabeza
de familia, no fue defender la supuesta vulneración del derecho a la igualdad
frente a la madre cabeza de familia, sino establecer mecanismos de protección
al menor, “por cuanto el constituyente al hacer alusión a la protección de
la madre cabeza de familia en el artículo 43 de la Carta Política, no lo hizo
extensivo a los hijos menores hombres que sufran esta condición”.
Luego de transcribir y analizar apartes de
las sentencias citadas, concluye que al examinar el artículo 28, literal c), de
la Ley 48 de 1993, se debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma,
en el entendido que la misma ha de ser también aplicada a los hijos de padres
cabeza de hogar, “ya sean menores o mayores de edad, no como lo pretende
hacer valer la accionante, pues es claro que para la jurisprudencia Constitucional
Colombiana, la protección de la madre cabeza de hogar preestablecida en el
artículo 43 de la Constitución Política de 1991, no es extensiva a los padres
que tienen la misma situación”.
Agrega que la norma presenta una clara
desigualdad frente al hijo único de padre cabeza de hogar, que se encuentra discriminado
frente al hijo de mujer que se encuentre en esas mismas condiciones, pues en
los términos de la norma acusada no tiene la posibilidad de solicitar la
exención para prestar el servicio militar obligatorio.
Manifiesta que, en todo caso, “según los
procedimientos adoptados por la Dirección de Reclutamiento, se ha adoptado la
política de no incorporar a las filas, ya sea a las Fuerzas Militares o a la
Policía Nacional, a jóvenes que acrediten las exenciones consagradas en la Ley
48 de 1993, y que en el caso para los hijos únicos, no se hace ninguna
distinción”.
De otra parte, respecto del literal g) de la
Ley 48 de 1993, se refiere someramente al artículo 42 de la Constitución
Política, en el cual se consagra la familia como el núcleo esencial de la
sociedad.
También se recuerda en esta intervención la
jurisprudencia constitucional, en tanto reconoce la protección a la familia
constituida por vínculos jurídicos o naturales, y expresa que el literal g) de
la norma acusada establece una clara discriminación entre la unión marital de
hecho y la familia constituida por vínculos jurídicos, sin que “existan
razones de juicio para excluir al ciudadano que por voluntad suya y de su
pareja hayan decidido conformar un núcleo familiar, siendo un deber
constitucional su protección”.
Ante ello, resalta que la Dirección de
Reclutamiento y Control de Reservas debe precisar que los jóvenes que conformen
una unión marital de hecho, por lapso mayor o inferior a dos años, para ser
acreedores de la exención que trata el literal g) debatido, en el momento de
estar definiendo su situación militar tal unión debe ser estar declarada,
conforme a lo dispuesto en la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005,
cumpliendo  alguno de los siguientes requisitos (f. 44 cd. inicial):
“1. Escritura Pública ante notario por
mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.
2. Acta de Conciliación suscrita por los
compañeros permanentes en centro legalmente constituido.
3.  Sentencia judicial, mediante a los
medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil,
con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera instancia.”
También incluye algunas observaciones sobre
la discriminación que apenas menciona la actora respecto de las parejas
homosexuales, que no son del caso atender por la ya referida ausencia de
sustento en la demanda.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El
Procurador General de la Nación en concepto N° 4517 de abril 4 de 2008,
solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del literal c) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, con el fin de que se extienda ese beneficio a
los hijos únicos de los hombres viudos, divorciados, separados o padres cabeza
de familia, al hallarse en la misma situación familiar que los hijos únicos de
madres cabeza de familia, que según la norma acusada están eximidos de la
prestación del servicio militar.
Respecto
del literal g) del artículo 28 de la misma ley, pide igualmente la declaratoria
de exequibilidad “a condición” de que se extienda el beneficio de
exención del servicio militar a los compañeros permanentes que hagan vida en
común, singular y con vocación de permanencia debidamente comprobada.
Se
apoya el Ministerio Público en el deber constitucional de todos los colombianos
de tomar las armas cuando así lo exijan las necesidades públicas, en los
términos establecidos en los artículos 216 y 95-3 de la Constitución Política.
Indica a su vez, que ese artículo 216 superior delega en la ley la
determinación de las condiciones que permiten la exención del servicio militar
y las prerrogativas por la prestación del mismo.
Señala
que el ejercicio de dicha facultad es amplio, como quiera que la Carta Política
no establece ningún parámetro para determinar las causales eximentes. Con todo,
agrega que en su establecimiento el legislador no puede desconocer los
principios y valores que consagra la Constitución, y en ese sentido ha de obrar
de manera “racional, proporcionada y consistente, de forma que no vulnere
dicho valores”.
Pone
de presente que en ejercicio de dicha facultad, el legislador expidió la Ley 48
de 1993, la cual en el artículo 28 contempla las causales de exención a la
prestación del servicio militar obligatorio en tiempos de paz, persistiendo la
obligación, para poder alegar esa prerrogativa, de inscribirse para definir la
situación militar durante el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad
o durante el último año de educación secundaria. De la misma manera, señala que
se deberá pagar la respectiva cuota de compensación militar, si es del caso.
Luego
de hacer una breve alusión a la finalidad de las exenciones, así como a la
protección constitucional de la familia, que consagra el artículo 42 de la
Constitución Política, apunta en ese contexto al principio de igualdad en
virtud del cual las autoridades están en la obligación de dar un trato similar
a quienes se encuentren en las mismas condiciones, “de tal manera que todo
trato desigual deberá estar justificado”.
Para
el Procurador General de la Nación, la obligación de prestar el servicio
militar obligatorio se ve desplazada por la protección constitucional a la
familia cuando se trata de hijos únicos. Así, “respondiendo a la ampliación
del concepto de familia”, es lo cierto que la Constitución señala
expresamente en su artículo 42 que “las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja”, norma que se debe
complementar con la observancia del principio de igualdad, especialmente de
género, que consagra el artículo 43 ibídem.
Agrega
que si bien existe una específica protección constitucional a la mujer,
particularmente a la madre cabeza de familia, en el caso del literal c) acusado
no hay cabida para distinción de género, por cuanto el beneficio se otorga con
independencia de la situación económica y social en que se encuentren las
personas, pues lo que se busca es priorizar los lazos de afecto que existen
entre madres o padres de hijos únicos. Por ello, el Ministerio Público no
encuentra ninguna justificación para establecer una exención solamente para el
hijo único de madre viuda, divorciada, separada o madre cabeza de familia, pues
la privación de aquél será igualmente gravosa para el padre puesto en las
mismas condiciones.
En
cuanto a la acusación contra el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de
1993, según el Ministerio Público se afecta el principio de igualdad en tanto
consagra un beneficio para quienes tienen la calidad de “casados”, con
exclusión de los compañeros permanentes; el hecho de no estar fundada la
relación en un contrato solemne en los términos del Código Civil, no establece
para el caso que se examina una diferencia de hecho suficiente que permita el
trato diferenciado, en un aspecto que busca proteger a la familia y a la
pareja.
Siendo
ello así, la unión marital de hecho y el vínculo matrimonial coinciden en los
aspectos fundamentales por cuanto ambas constituyen una familia y en ese
sentido tienen las mismas finalidades, como son: realizar una comunidad de
vida, cohabitación, singularidad de la relación, trabajo, ayuda y socorro
mutuo, razón por la cual en la mayoría de los casos no se encuentra justificada
la diferencia entre esposos y compañeros permanentes, como reiteradamente lo ha
establecido la Corte Constitucional.
En
lo relativo a parejas que hacen vida en común, manifiesta el Procurador que a
pesar de la distinción creada por la norma la Dirección de Reclutamiento y
Control de Reservas, acatando la jurisprudencia constitucional al respecto, no efectúa
distinción alguna entre las parejas casadas o en unión marital de hecho para la
concesión del beneficio, siempre y cuando dicha unión esté debidamente
comprobada en los términos de la Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de
2005).
Entonces
expresa que “el beneficio legal de la exención de prestar el servicio militar
debe hacerse extensivo a las parejas de compañeros permanentes, como de hecho
se ha venido reconociendo por vía de tutela y por las propias autoridades
administrativas”. Opina, así mismo, sobre las uniones entre homosexuales,
acotaciones que, como a continuación se indica, no tienen fundamento en la
demanda que de lugar a pronunciamiento alguno por parte de esta corporación.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral
4°, de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de
esta demanda, pues se trata de la acusación contra una ley.
Segunda.  El asunto que se debate
La demandante acusa el literal c) del
artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por cuanto en su concepto vulnera el derecho a
la igualdad y el preámbulo de la Carta, al establecer como exentos de prestar
el servicio militar a los hijos únicos de “mujer viuda, divorciada, separada
o madre soltera”, sin que se haga extensiva a los hijos únicos de hombres
que se encuentran en alguna de las mencionadas condiciones.
Plantea también un cargo contra el literal
g) del mismo artículo, por presunta vulneración del derecho a la igualdad y la
protección constitucional de la familia que consagra el artículo 42 superior,
aduciendo como razón de inexequibilidad que la exención de prestar el servicio
militar solamente se refiera a los “casados que hagan vida conyugal”,
desconociendo con ello que las uniones maritales de hecho también gozan de
protección constitucional.
De otra parte, al final del párrafo segundo del punto
3.2 de la demanda, luego de mencionar algunas providencias de esta corporación,
la actora anota que “se protege la familia como núcleo esencial de la
familia (sic), sin necesidad del matrimonio y sin necesidad de la
heterosexualidad”, lo cual vuelve a escribir hacia el final del libelo (segundo
párrafo de la página 4, “quien hace vida conyugal en unión libre, bien
heterosexual o bien relación homosexual”), lo que parecería citado de paso,
pero sin ninguna explicación, alegación o petición consecuente, específica, clara,
cierta ni suficiente.
Impide así inferir cuál es su propósito, ni si está
requiriendo alguna consideración, menos con qué fundamento o sentido aduce
confrontación con algún texto constitucional; esto es, deja a la Corte sin materia
alguna que amerite su pronunciamiento.
Tercera. La obligación de prestar el
servicio militar
3.1. La Corte Constitucional en sentencia C-479 de
agosto 13 de 1992, con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero, señaló:
“El Preámbulo da sentido a los preceptos
constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su
acción, el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la
Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas
pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda
la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su
articulado menos aún les está permitida la trasgresión de las bases sobre las cuales
se soportan y a cuyas finalidades apuntan”.
En
el preámbulo de la Constitución Política de 1991, se invocan los valores que la
orientan y las metas hacia las cuales se encuentra dirigida su acción, como el
fortalecimiento de la unidad nacional y el aseguramiento a sus integrantes de
la vida, la convivencia, la libertad y la paz, entre otros. Se trata de
principios y valores que deben ser observados tanto por los habitantes de la
comunidad nacional como las instituciones públicas. En ese orden de ideas, la
Carta Política consagra en su artículo 95 (Capítulo 5° del Titulo II), los
deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano, entre los cuales está en
el numeral 3° “respetar
y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para
mantener la independencia y la integridad nacionales”.
Por
su parte, el artículo 216 superior señala como obligación de todos los
colombianos “tomar
las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las
prerrogativas por la prestación del mismo”
(no está en negrilla en el texto original).
3.2.
Para reglamentar el servicio de reclutamiento y movilización, fue expedida la
Ley 48 de 1993, que en su artículo 10° dispone la obligación de definir la
situación militar, en los siguientes términos:
“ARTICULO 10. Obligación de definir la
situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de
los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el
servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país
lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico,
administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio
ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y
al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que
establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.”
Así
mismo, el artículo 14 de la referida ley establece del siguiente modo la
inscripción de los varones a fin de definir su situación militar:
“ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón
colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar
dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito
sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se
llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la
autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que
se establecen en la presente Ley.
PARÁGRAFO 1°. Los alumnos de último año de
estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el
transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en
coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del
Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de
bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control de
Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PARÁGRAFO 2°. La inscripción militar
prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de
inscribirse nuevamente”.
Ahora
bien, no obstante que la prestación del servicio militar es una obligación
constitucional, como se explicó, lo cierto es que la Carta Política también señala
que dicho compromiso puede ser objeto de eximentes así como de prerrogativas,
defiriendo a la ley las condiciones en que ello tendrá lugar.
3.3.
Para el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, el artículo 28 de la Ley
48 de 1993 contempla las exenciones y aplazamientos a la obligación de prestar
el servicio militar en tiempo de paz, conservando el deber de inscribirse y
pagar la cuota de compensación militar. Ello se funda en diversas
circunstancias, como asuntos religiosos, condenas que tengan penas accesorias,
situaciones de orfandad, hijos de padres incapacitados para trabajar, hermanos
o hijos de quien haya muerto o adquirido inhabilidad absoluta y permanente en
combate, inhábiles relativos y permanentes, y las que son objeto de
cuestionamiento en esta demanda, contenidas en los literales c) y g) del
artículo mencionado.
Cuarta.
La exención al hijo único de prestar el servicio militar en tiempo de paz y la
Constitución Política
4.1.
El literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 establece como una de las
exenciones a la prestación del servicio militar en tiempo de paz, la calidad de
“hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer
viuda, divorciada, separada o madre soltera”, norma que tiene como
antecedente inmediato la misma exención que respecto de los hijos únicos se
establecía en la Ley 1ª de 1945.
Ante
todo ha de reiterarse que conforme al artículo 216 de la Carta Política,
corresponde al legislador señalar las condiciones eximentes de la prestación del
servicio militar, potestad ésta que se encuentra dentro de la órbita general de
competencia que al Congreso le asigna el artículo 150 ibidem para expedir las
leyes en todos los ramos de la legislación, la cual sin embargo, tiene como
límite necesario la observancia estricta de los principios y valores que conforman
la Constitución.
En
ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que uno de los principios
fundamentales de la Carta Política es el reconocimiento, sin discriminación
alguna, de la primacía de los derechos inalienables de la persona y el amparo
de la familia como institución básica de la sociedad, tal como se señala de
manera expresa por el artículo 5° de la Constitución, norma que guarda estricta
armonía con el artículo 42 superior, en el que se establece, entre otras cosas,
que las relaciones familiares tienen como base la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y el respeto recíproco entre sus integrantes, lo que se
encuentra igualmente en armonía con el derecho de igualdad consagrado en el artículo
13 superior.
4.2.
El reconocimiento que el Estado colombiano formula a la familia como institución
básica de la sociedad, supera con creces el elemento puramente biológico, para
darle cabida a aspectos de orden psicológico, en virtud de los cuales ese
núcleo humano que se forma por los lazos de la consanguinidad, la afinidad, la
adopción, el afecto, merece una protección social porque en él se forma, crece
y desarrolla el individuo que se integrará posteriormente a la vida cívica,
social, económica y democrática.
Como
es conocido, tanto en el derecho como en la sociología, al lado de la familia
extensa en la cual quedan comprendidos los diversos grados de parentesco,
existe el concepto más restringido de familia, circunscrito al vínculo entre padres
e hijos y a las relaciones paterno-filiales, fuente de precisos deberes y derechos
en el plano jurídico.
4.3.
Por diversas circunstancias, la familia en esa concepción restringida puede
encontrarse reducida, a tal punto de quedar constituida solamente por uno de
los progenitores y un único descendiente, hombre o mujer. En tal caso la
relación paterno-filial o materno-filial adquiere una mayor connotación para
cada uno de sus integrantes, pues los lazos afectivos quedan concentrados hacia
el otro único integrante.
La
protección constitucional, en consecuencia, ha de tener en cuenta esa especial
circunstancia, para desarrollar a cabalidad el principio conforme al cual se
debe especial protección a la familia por parte del legislador.
4.4.
Resulta innegable que la prestación del servicio militar obligatorio impone una
separación en la vida diaria entre los padres y el hijo que acude a prestarlo. Por
su propia índole, tal separación implica una afectación de carácter psicológico
que, cuando se trata del hijo único, adquiere una mayor relevancia, pues en tal
caso el progenitor o la progenitora que convivía con él queda forzado a la soledad,
con las implicaciones de desprotección que de allí pueden derivar.
En
razón de ello, la exención que se establece por el artículo 28, literal c) de la
Ley 48 de 1993, para exonerar de la prestación del servicio militar al hijo
único, resulta acorde con los principios de razonabilidad y equidad que deben
siempre acompañar a la expedición de las normas jurídicas, y no constituye una
violación de preceptos constitucionales, pues su finalidad, como se ha visto,
se ajusta a las prescripciones de la Carta Política.
Con
todo, al establecer tal exención sólo con respecto al hijo único de mujer
viuda, divorciada, separada o madre soltera, la norma incurre en una
discriminación no justificada ni razonable respecto del varón (viudo,
divorciado, separado o soltero) que se encuentre en las mismas circunstancias
fácticas, tenidas en cuenta por la norma que se acusa para establecer esa
exención, lo cual se aparta de lo estatuido en los artículos 5°, 42, 43 y 13 de
la Constitución.
Así
mismo, no es constitucional establecer, para la exención del hijo único hombre
o mujer, que provenga de un matrimonio o de una unión permanente, pues el
legislador no puede desconocer la procedencia de hecho o, en fin, por vínculos
naturales. Al respecto en sentencia C-521 de  julio 11 de 2007, con ponencia de
la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández[1], la Corte
dijo:
“Como lo ha explicado la Corte, el examen
de medidas legislativas como la dispuesta por la expresión demandada se debe llevar
a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma
impugnada ‘(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas
que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones
según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a
personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos
marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii)
desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o
finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un
sector determinado de la población’; en estos casos se debe verificar que la
medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional
y que además sea proporcional ‘esto es, que el logro del objetivo perseguido
por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o
derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del
Estado Social de Estado.’[2]
… En el presente caso es evidente que la
expresión atacada incorpora una clasificación sospechosa basada en una
categoría prohibida como es el ‘origen familiar’ (C.Po. art. 13).”
Por
tanto, en este caso pese a que sólo se demandó la expresión “mujer viuda,
divorciada, separada o madre soltera”, la Sala completará la proposición
jurídica y declarará INEXEQUIBLE el enunciado “de matrimonio o de
unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera;” contenido
en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, de manera que éste
quedará “El hijo único, hombre o mujer;”.
Quinta.
La exención de prestar el servicio militar a los casados que hagan vida
conyugal y la Constitución Política
5.1.
El artículo 28, literal g), de la Ley 48 de 1993 establece la exención al deber
de prestar el servicio militar en tiempo de paz, para “los casados que hagan
vida conyugal”.
Como ya se dijo, conforme al artículo 5° de la
Constitución la protección a la familia, como institución básica de la
sociedad, es uno de los principios fundamentales de la Carta; de acuerdo con el
artículo 42 superior, aquélla se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
Es decir, la familia no surge solamente del vínculo
matrimonial y constitucionalmente tiene el mismo reconocimiento la que directamente
se conforma en ejercicio de la libertad, sin acudir expresamente a una
declaración formal.
En ese sentido, la jurisprudencia reiterada de la
Corte Constitucional ha manifestado:
“… no se requiere más que una rápida
lectura de la jurisprudencia constitucional para revelar que el tratamiento
jurídico diferencial entre el matrimonio y la unión marital de hecho se ha
considerado abiertamente incompatible con la axiología de la Carta Fundamental
y que, en esos términos, el legislador se encuentra inhabilitado para expedir
disposiciones que favorezcan una tipología familiar determinada, en detrimento
de la otra. De allí que la Corte haya dicho que dado que el Artículo 42 de la
Constitución dice que la familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, es decir por el matrimonio (vínculo jurídico) o por la decisión
libre de conformarla (vínculo natural), puede hablarse de una familia
matrimonial y de una extramatrimonial, sin que ello implique discriminación
alguna.
…   …   …
La Constitución de 1991 eliminó de manera
tajante y definitiva toda forma de diferenciación entre el matrimonio y la
unión permanente como fuentes u orígenes de la familia. Tanto el contrato
solemne como la voluntad responsable de un hombre y una mujer, sin formalidad
alguna, producen el efecto jurídico de formación del núcleo familiar. En
consecuencia, todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es
aplicable a la unión de hecho. Con mayor razón lo relacionado con derechos,
beneficios o prerrogativas, tanto de quienes integran una u otra modalidad de
vínculo familiar como de los hijos habidos en el curso de la relación correspondiente.
Por eso, se muestra como contrario a los
preceptos constitucionales toda norma o acto, judicial o administrativo, que
pretenda introducir distinciones entre el matrimonio y la unión libre, con el
ánimo de reservar para la primera de esas formas de convivencia determinadas
preferencias o ventajas, o para la segunda ciertas restricciones u obstáculos
en cualquier campo.”[3]
5.2. Analizada la exención que para prestar el
servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida
conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de
configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su
finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en
común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del
matrimonio.
No obstante, ello deja por fuera de similar protección
a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin
vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida
en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido
a la prestación del servicio militar.
Es claro que la protección de la familia ha de darse
por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial[4],
pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual
amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un
hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en un
reciente pronunciamiento[5], la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que “la unión marital de hecho,
al igual que el matrimonio, es una especie de estado civil, pues aparte de no ser
una relación cualquiera, no es algo que sea externo a las personas que la
conforman, por el contrario, trasciende a ellas, es decir, a la pareja misma y
a cada uno de sus miembros individualmente considerados, con cierto status
jurídico en la familia y la sociedad, estado que, como lo dicen los hermanos
Henry, León y Jean Mazeaud, ‘está… unido a la persona, como la sombra al
cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la persona’ [6]”.
Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la
exequibilidad de la exención para prestar el servicio militar contenida en el
literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que también
se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de
matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre
soltera”, contenida en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el literal g) del artículo
28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que la exención allí establecida se
extiende a  quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA             MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado                                                                  Magistrado
Con salvamento de voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO                        RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                                 Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA          CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-755 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
FAMILIA-Concepto amplio/FAMILIA-Conformación por
vínculos jurídicos o por la voluntad responsable de conformarla/FAMILIA-Diversas
categorías (Salvamento de voto)
En
el concepto de familia que consagra el artículo 42 constitucional, no se
encuentra sólo contenida la familia fruto del matrimonio o fruto de la unión
marital de hecho de carácter heterosexual, sino también las familias
conformadas por vínculos “…jurídicos, … o por la voluntad responsable de
conformarla”, vínculos jurídicos éstos o voluntad de las personas, mediante los
cuales se reconoce otras formas diferentes al matrimonio o a la unión de parejas
heterosexuales de constituir la familia, como por ejemplo la conformada por
parejas homosexuales o por personas que deciden adoptar o tener hijos por algún
medio que posibilite la ciencia
SERVICIO
MILITAR-Exención constituye una medida discriminatoria frente a
otras categorías de familias/SERVICIO MILITAR-Exención debe extenderse a
cualquiera de las formas que se adopte para la conformación de una familia
(Salvamento de voto)
A pesar de las decisiones adoptadas en esta sentencia,
se sigue discriminado a las familias, en la medida que sólo se concede una
protección plena a las familias originadas en un matrimonio o unión permanente
para lo cual se exige un requisito adicional de declaración formal,
desconociendo otras categorías de familias que están igualmente protegidas por la
Constitución Nacional, y la protección de la familia debe cubrir cualquiera de
las formas que adopte y no solamente la que surge del matrimonio o de la unión
permanente reconocida por la ley.
Referencia: Expediente D-7160
Demanda de inconstitucionalidad
contra el  artículo 28, literales c) y g), de la Ley 48 de 1993, “por
la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”
Magistrado Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, mediante
el cual se decide en el ordinal primero, declarar inexequible la expresión “de
matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre
soltera”, contenida en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993”;
y en el ordinal segundo, declarar exequible “el literal g) del artículo 28
de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que la exención allí establecida se
extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley”.
Las razones de mi disenso
obedecen a que considero que a pesar de las decisiones de inexequibilidad y
exequibilidad condicionada adoptadas en esta sentencia, se sigue discriminando
a las familias, en la medida que sólo se concede una protección plena a las
familias originadas en un matrimonio o unión permanente para la cual se exige
un requisito adicional de declaración formal, desconociendo otras categorías de
familia que están igualmente protegidas por la Constitución Nacional.
A mi juicio, de conformidad
con los artículos 5º y 42 de la Constitución Política, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17 de la Convención Americana de
Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la
protección de la familia debe cubrir cualquiera de las formas que adopte y no
solamente la que surge del matrimonio o de la unión permanente reconocida por
la ley.
En este sentido, me permito reiterar mi posición
jurídica sostenida en repetidas oportunidades frente a decisiones de esta Corte[7],
según la cual sostengo que en el concepto de familia que consagra el artículo
42 constitucional, no se encuentra sólo contenida la familia fruto del
matrimonio o fruto de la unión marital de hecho de carácter heterosexual, sino
también las familias conformadas por vínculos “ … jurídicos, … o por la
voluntad responsable de conformarla”,  vínculos jurídicos éstos o voluntad
de las personas, mediante los cuales se reconoce otras formas diferentes al
matrimonio o a la unión de  parejas heterosexuales de constituir la familia,
como por ejemplo la conformada por parejas homosexuales o por personas que
deciden adoptar o tener hijos por algún medio que posibilite la ciencia.
A este respecto el suscrito magistrado ha
sostenido:
“ El concepto de familia
A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la
conformada por un hombre y una mujer. El término “o” consagrado en el art. 42
de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma por la
voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las
uniones maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para
las parejas homosexuales.
El concepto de familia del artículo 42 debe
armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente
con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión
entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. De otra
parte, la Constitución habla de la familia y no  dice que es hombre o mujer, se
refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable. A mi
juicio, al concepto de familia se llega por caminos diferentes, distintos, y no
simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer.
En este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto
de que la conformación de una familia puede realizarse por diferentes caminos[8]:
el matrimonio, la voluntad de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio,
la Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la
familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Afirmo, que
definida una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben
concederse entonces los mismos efectos jurídicos tanto para las familias
conformadas por parejas heterosexuales como para las conformadas por
homosexuales.
Por tanto, a mi juicio, la interpretación que se ha
hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo que esta
norma dice.  El artículo 42 se refiere a la familia y señala a continuación los
diversos caminos o vías, que conducen a la familia, de manera que no existe en
nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización familiar,
sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro
sistema constitucional.
El matrimonio es apenas una de las entradas que
conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede
celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que están excluidos los
matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea
un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que existen otros
caminos.
La familia se puede constituir también por vínculos
naturales o jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por
ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente
sin saber ni importarle siquiera quien generó el esperma y concibe uno o más
hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una
familia aunque no haya detrás de ella un matrimonio (esto es un evento de
vínculo natural).  El hombre que adopta uno o más niños, no hay duda que tiene
una familia con ellos, aunque jamás contraiga matrimonio o conviva de hecho con
alguna mujer (este sería un caso de vínculo jurídico).
La tercera vía para constituir familia, es la voluntad
responsable de conformarla y esta vía a diferencia de la del matrimonio no
exige como condición sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal
manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean
de distinto sexo o del mismo sexo.
La Constitución trae varias disyunciones, que se
expresan gramaticalmente con la letra "o".  En el caso del matrimonio
se exige la decisión libre; decisión libre que no es otra cosa que la voluntad
del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el
constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en
que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase,
de eventos o hipótesis diversas, como a nuestro juicio se trata.  No sobra
recordar, que cuando el constituyente utiliza conceptos o términos diversos es
por que quiere distinguir situaciones diversas.  En síntesis el constituyente
se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia: en
un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por
mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad
responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre
y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de
sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.
No sobra recordar que las familias que tienen el
origen en un matrimonio se mantienen jurídicamente, aunque el matrimonio
desaparezca, bien por un hecho jurídico, como por ejemplo el divorcio de los
padres, o por un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de
ambos; esto demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio.
Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una
interpretación errada tanto por la Corte Constitucional como por otros
intérpretes del artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la
familia siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer;
este fundamento, hombre y mujer sólo se exige para el matrimonio, pero no se
necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente
protegidas por nuestra Constitución.
De otra parte, considero que no debe existir
discriminación alguna entre las parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y
ello tanto para las parejas heterosexuales como para las homosexuales, por
cuanto a la luz de los principios de nuestro Estado Constitucional de Derecho
el matrimonio heterosexual no puede tener más derechos que las uniones
maritales de hecho heterosexuales, ni tampoco frente a las parejas de
homosexuales.
En este sentido, cabe preguntar si la Constitución
habla de un matrimonio entre hombre y mujer y si esa es la única vía de formar
un matrimonio? Mi respuesta categórica a esta pregunta es NO. El matrimonio de
los laicos es, a mi juicio, un simple contrato. A la connotación religiosa no
nos oponemos, pero en la esfera del Estado (secular y laico, separado de la
iglesia) no se puede afirmar legítimamente que el matrimonio civil o el
matrimonio religioso deban y puedan tener más derechos. Por el contrario,
sostengo que en un Estado de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de
uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a
todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los efectos
jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para los
homosexuales, y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar efectos
jurídicos diversos.
Por tanto, reitero que la norma que consagra la unión
marital de hecho exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque
un tipo de  familia no puede ser de mejor y otra de menor categoría, sino que
todas tienen que tener los mismos efectos: matrimonio civil o religioso tiene
que ser igual a la unión marital de hecho. La norma demandada, como ya se
anotó, discrimina incluso a las parejas de heterosexuales, porque sólo le
concede a la unión marital de hecho efectos civiles.
Finalmente, me parece necesario anotar que en este
tema existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo
connotaciones machistas sino también religiosas, que los consideran en pecado.
Sin embargo, no siempre ha sido así. Bástenos para ejemplificar nuestro aserto,
el hecho de que la propia iglesia católica hasta el siglo XII casó homosexuales
y que en sociedades que fueron cuna de la civilización occidental, como eran
Grecia y Roma no existían esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es
suficiente con recordar que Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio
César cuando entró a Roma, según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia
de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las mujeres y la mujer de
todos los maridos.  La importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o
César, nada tiene que ver con su condición de homosexuales, ya que esta
condición ni les quita ni les pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las
personas independientemente de su condición sexual, estaremos valorándolas en
su real condición humana, esto es, estaremos reconociéndoles la dignidad
humana.”[9]
Sobre este mismo tema, en otra ocasión este magistrado
sostuvo:
“2. Igualdad jurídica total para todos los tipos
de familias y parejas: En segundo lugar, debo reiterar también aquí mi
posición jurídica sostenida en la sentencia C-075 de 2007 respecto de la ley 54
de 1990 sobre uniones maritales de hecho y los derechos de las parejas
homosexuales, en donde se reconocieron a las parejas de homosexuales sólo los
efectos civiles v. gr. los patrimoniales, de la unión marital de hecho,
reduciendo de un lado, los efectos civiles a los derechos de carácter
patrimonial, y de otro lado, dejando de lado el reconocimiento de todos los
demás derechos, por cuanto, insisto, todas las formas de familia y de pareja
deben gozar de los mismos derechos en forma igualitaria. En salvamento de voto
a dicha sentencia sostuve por tanto, de una parte, que el concepto de “efectos
civiles” tiene más implicaciones que las meramente patrimoniales, por cuanto
temas como los del matrimonio y  adopción son del derecho civil; y de otro
lado, que a las parejas de homosexuales se les deben reconocer TODOS los
derechos para restablecer tanto el principio de dignidad humana como los
principios y derechos de igualdad y libertad.
En relación con la restricción de los derechos de los
homosexuales, restringidos por la sentencia C-075 de 2007 a los derechos
patrimoniales, consideré que dicha sentencia realizaba una reducción de la
expresión “efectos civiles” contenida en la Ley 54 de 1990 al ámbito
patrimonial, frente a la connotación amplia del concepto de efectos civiles. En
forma similar, considero que en la presente sentencia se restringe al
reconocimiento de la inmediatez de la cobertura familiar del plan obligatorio
de salud para las familias conformadas por compañeros permanentes.
Como lo he reiterado, en mi opinión, el punto esencial
en esta clase de controversias es definir el reconocimiento de derechos iguales
para todos los tipos de parejas y familias, bien sean del mismo sexo o de
diferente sexo, esto es, el reconocimiento de TODOS los derechos, es decir, de
derechos plenos tanto a las parejas matrimoniales como a las parejas de
compañeros permanentes o en unión de hecho, bien sean heterosexuales u
homosexuales.  A mi juicio, esta es en verdad la cuestión de igualdad que se
plantea.
Por tanto, a mi juicio se deben excluir toda clase de
discriminaciones a las parejas de unión libre, heterosexuales u homosexuales, y
esto en todas las esferas: política, económica, social, económica, cultural,
civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios
prestacionales, de la adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento
penal, en el tema de la vivienda, etc.
Así mismo, como lo he sostenido, en asuntos
constitucionales no es de acogida el argumento según el cual la inconstitucionalidad
detectada por el juez constitucional no se puede declarar sino es acusada en la
demanda, por cuanto una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que
hacer el juez constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la
particularidad del juez constitucional, en que puede ir más allá de lo
demandado en aras de proteger la supremacía e integridad de la Constitución.
Con respecto a la desigualdad y a la libertad, el juez constitucional tiene que
restablecer la igualdad y libertad plena y completa, independientemente de que
en la demanda pidan o no lo pidan, y no limitarse por tanto a lo que pida el
demandante. Así que este argumento no resulta, a mi juicio, convincente.
A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio
de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de
manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y
libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los
derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi
concepto, el Tribunal Constitucional debe ocuparse en estos casos de TODOS LOS
ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas en unión de hecho,
bien sean heterosexuales o homosexuales.
En este sentido, reitero mi posición jurídica en el
sentido que en un Estado constitucional de Derecho a todo tipo de matrimonio, a
todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de
homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos
derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para
heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y
legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.
3. Dignidad, igualdad y libertad: En tercer lugar, me permito reiterar que
el reconocimiento de plenos derechos tanto a las parejas unidas en matrimonio
como a las parejas de compañeros permanentes o en unión marital de hecho, bien
se trate de parejas heterosexuales u homosexuales, así como a todo tipo de
familia fundado o bien en vínculos naturales o en vínculos jurídicos, o por la
decisión libre de un hombre y de una mujer, o por la voluntad responsable de
conformarla, es una consecuencia lógico-normativa del principio de dignidad
humana, fundamento iusfilosófico de los derechos humanos y del Estado
constitucional y democrático de Derecho.
Por esta razón, el suscrito magistrado no ha entendido
cómo se pretende reconocerles dignidad a todas las personas y a renglón seguido
se les niega el reconocimiento de derechos básicos y plenos a las personas que
conforman uniones maritales de hecho, bien sean del mismo o de diferente sexo,
derechos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e
iguales, como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, la
seguridad social, la cobertura en salud, los pensionales, para mencionar sólo
algunos.
Por ello, en mi concepto, el punto central a definir
en estos casos de restablecimiento de la igualdad entre tipos de familias y de
parejas, es si el reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos
iguales debe ser a medias o si deben reconocerse derechos plenos, de
conformidad con la idea de dignidad humana y el principio de igualdad.
Es por ello que no puede considerarse el matrimonio
heterosexual y además religioso superior a las formas laicas, a las uniones
maritales de hecho, y a las parejas de homosexuales. Así mismo, el trato de las
uniones de hecho frente al Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos
efectos y las mismas consecuencias jurídicas.
Por ello, insisto en reiterar mi posición jurídica en
cuanto a que todas las parejas tienen derecho a contraer matrimonio, y deben
existir las mismas posibilidades jurídicas para todas las formas de
conformación de familia y de pareja. Así mismo, que todos los efectos jurídicos
deben ser los mismos tanto para las parejas heterosexuales y homosexuales, con
matrimonio o en uniones maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos,
esto es, en todo lo que se relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas
migratorios, contratación y adquisición de seguros,  seguridad social o
cobertura familiar en el plan de salud obligatorio, como en el presente caso.
A lo expuesto, me permito agregar que el
reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y
deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado
Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento
de los mismos efectos jurídicos para las todas las familias y parejas,
independientemente de su conformación.
En síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de
Derecho el primero de todos los principios es el de la dignidad humana y de los
derechos el de la igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi formula
de que se reconozca la igualdad de los compañeros permanentes o las parejas en
uniones maritales de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales, en todas
las esferas: civil, laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, en
seguridad social, o en salud, como consecuencia del reconocimiento a la
dignidad humana de estas personas.
Así he sostenido, de una manera gráfica, que se deben
quitar todas las cadenas que trasgreden la igualdad y limitan la libertad de
las personas y en lugar de ir quitando sólo algunas cadenas, para de todas
maneras seguir manteniendo tipos de esclavitud. De esta manera, sostengo que la
única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas de manera
plena, tanto de las heterosexuales como de las homosexuales, es quitándoles
TODAS las cadenas que los discriminan y denigran de su dignidad, igualdad y
libertad, por cuanto sólo entonces serán real y verdaderamente dignos, libres e
iguales.
En conclusión, sostengo que la única forma de proteger
los derechos fundamentales consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS
y además de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de
distinciones, en este caso, respecto de la forma de conformación de la pareja y
familia y también respecto de su conformación sexual.
4. Conclusiones: Respecto de la igualdad, sostengo que definida una
categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse entonces
los mismos efectos jurídicos y derechos tanto para las familias conformadas por
parejas en matrimonio como por parejas como compañeros permanentes o en uniones
maritales de hecho, y esto tanto en el caso de parejas heterosexuales como
homosexuales.
En este sentido, considero que el juicio de igualdad
no es un juicio de identidad, sino que definida una misma categoría, la de
familia, se le deben otorgar de manera íntegra los mismos efectos a todos los
tipos de ésta. En mi opinión, el mandato constitucional ordena que todos tienen
que llegar a ser iguales jurídicamente. Así, tanto las parejas unidas en
matrimonio como los compañeros permanentes o las uniones maritales de hecho,
heterosexuales y homosexuales, a la luz de la Constitución Política, deben
disfrutar de los mismos derechos. Si esto es así, los demandantes tienen razón
en la discriminación que la norma establece entre las parejas unidas en
matrimonio y las que lo son compañeras permanentes o en unión de hecho.
Por consiguiente, a mi juicio, las uniones maritales
de hecho deben tener los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, y
ello tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.
En síntesis, reitero que desde el punto de vista de la
Constitución no se debe aceptar que sólo es familia la conformada mediante el
matrimonio y que ésta tiene más y mejores derechos que los demás tipos de
familia, sino que por el contrario, considero que a partir de nuestra
Constitución, con su definición de familia y la consagración del principio de
igualdad, se debe deducir que todas las clases y tipos de familia tienen los
mismos derechos y deberes. De esta forma, reitero que todas formas de familias
y parejas tienen los mismos derechos, bien se trata de parejas heterosexuales u
homosexuales.
Igualmente, considero que así como en el caso de la
sentencia sobre las uniones maritales de hecho y los homosexuales se restringía
el reconocimiento de derechos a los patrimoniales, en la presente sentencia se
restringe el restablecimiento de la igualdad al derecho a la salud de los
compañeros permanentes, y ello en cuanto a la cobertura familiar del plan de
salud obligatorio, de cuya cobertura comenzaban a ser beneficiarios solo a
partir de un periodo de dos años de unión, mientras que nuestra posición ha
sido el reconocimiento de TODOS los derechos en forma igualitaria.
(…)
Para este magistrado no se puede sostener válidamente
que existan mejores o peores formas de familia. Tampoco, a la luz de la Constitución,
la Corte puede defender una u otra alternativa, sino que ante todo tiene que
respetar las diferentes opciones y el desarrollo de la autonomía. De otra
parte, la norma demandada no alude a la unión marital de hecho y frente a la
protección de la familia y el principio de universalidad de la seguridad
social, no puede haber privilegios para ningún tipo de familia. Además,
considero que el sistema de salud está diseñado para admitir solamente a un
compañero permanente como beneficiario.”[10]
En la misma línea argumentativa antes señalada, el
suscrito magistrado afirmó en una nueva oportunidad:
“4. En cuarto lugar, en mi criterio el
condicionamiento que se propone en la parte resolutiva de esta decisión que
declara la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el
entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a
las parejas del mismo sexo, desconoce de todas maneras los valores, principios
y derechos constitucionales, por cuanto mantiene un trato diferente y
discriminatorio frente a la pareja homosexual a la que no se reconoce que
también conforma una familia. De forma contraria a esto, el suscrito magistrado
considera que la Constitución Política consagra diferentes vías y caminos para
la conformación de la familia y que el matrimonio es tan sólo uno de ellos,
pudiendo por tanto legítimamente las parejas de homosexuales conformar una
familia con la plenitud de los derechos otorgados a ésta en materia de matrimonio,
adopción, seguridad social –salud y pensión-, vivienda, en materia penal, etc.
5. Finalmente y de conformidad con lo anterior, el
suscrito magistrado se permite reiterar sus salvamentos de voto en materia de
igualdad de derechos para las parejas homosexuales[11],
remitiéndome por tanto a los argumentos expuestos en ellos por cuanto considero
que son válidos también en este caso, ya que en mi criterio, en la
jurisprudencia de esta Corte se encuentran muchos preconceptos y prejuicios que
aún no se han abandonado.
En este orden de ideas, me permito insistir nuevamente
en que no se puede pregonar el respeto de los seres humanos y de su dignidad
como seres libres e iguales y al mismo tiempo volverse contra ellos,
desconociendo sus derechos fundamentales.
En esta oportunidad, quisiera referirme especialmente
al argumento sostenido relativo a que no puede haber una Constitución o una ley
contra la naturaleza, concepto derivado del concepto iusnaturalista de
“naturaleza humana” del cual disiento categóricamente por múltiples razones,
entre ellas por constituir un concepto vago, ambiguo, que puede llegar a
utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social, como lo
develaran en su momento Kelsen[12] y Bobbio[13],
entre otros autores.
En este sentido, comparto plenamente las críticas que
se han elevado frente al concepto de naturaleza humana por los autores
mencionados. Así mismo, debo recordar aquí que la utilización del concepto de
naturaleza humana con el objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de
presupuestos empíricos viola tajantemente las más claras reglas lógicas del
pensamiento racional según las cuales es imposible derivar consecuencias
normativas o de “deber ser” de premisas fácticas o del “ser”. Este tipo de
error lógico fue develado y criticado por David Hume[14]
y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper[15]
y Albert[16], defecto
lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”.
En este orden de ideas y en aras de la discusión, muy
por el contrario a lo que se ha afirmado, de aceptarse que existe una
naturaleza humana y por tanto una inclinación natural, la consecuencia debería
ser entonces que con mayor razón no se podría sancionar a las parejas
homosexuales por seguir sus propias inclinaciones sexuales naturales.
De otra parte, es de recordar que la Constitución
Nacional consagra como valor, principio y derecho fundante del Estado
constitucional y democrático de derecho, la libertad de las personas, como
sujetos libres y autónomos, y que por tanto el desarrollo de la libertad y
autonomía de los individuos implica la libre opción de vida, de búsqueda del
ideal de lo bueno para cada uno y para cada quien, de la propia concepción del
bien y de lo bueno “para mí”, lo cual incluye la libre decisión de conformar
una pareja y una familia, sin que el matrimonio sea la única vía para conformar
ésta última. De esta manera, debo reiterar aquí un principio liberal básico, en
el sentido de que el Estado no puede imponer a las personas y ciudadanos un
ideal de vida o de lo bueno o de lo deseable, sino que tiene como límite el
respeto de la libertad y autonomía de los individuos en cuanto sujetos
morales.
Así pues, de conformidad con mi más clara y firme
convicción en los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, y de que la
Constitución no prevé el matrimonio como única vía para la conformación de
familia, mi propuesta es y ha sido la de que la Corte debe afirmar la existencia
de varias clases de familia, todas igualmente válidas y con plenitud de
derechos, pues hay que acabar con toda clase de prejuicios y preconceptos que
limitan los derechos de las parejas homosexuales y su núcleo familiar.
En este sentido, el suscrito magistrado se
permite dejar constancia en el presente escrito de que en Sala Plena no se
acogió mi solicitud de votar respecto de mi propuesta de afirmar la existencia
de diversas clases de familia, también conformada por parejas homosexuales,
todas ellas igualmente válidas y con plenitud de derechos. “[17]
Con fundamento en todo lo anterior, me
permito insistir y recabar aquí nuevamente en la necesidad de que esta
Corporación reconozca un concepto amplio de familia, tal y como lo consagra el
artículo 42 Superior, para proteger real y efectivamente los derechos y
libertades de todas las familias, y no sólo de aquellas constituidas por el
matrimonio o la unión marital de hecho de parejas heterosexuales reconocida por
la ley.
Con fundamento en las razones expuestas,
salvo mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Salvaron el voto en esta sentencia los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto y aclaró el
voto el Magistrado Jaime Araújo Rentería.
[2] C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Cf. Sentencias C-879 de agosto 23 de 2005
y C-310 de marzo 31 de 2004, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[4] “Casado, da” es participio pasivo de “casar”,
leyéndose en la acepción tercera del Diccionario de la Lengua Española: “Autorizar
un ministro de la Iglesia el sacramento del matrimonio, o tratándose del
matrimonio civil, autorizar este el juez o la autoridad competente.”
[5]
Auto de junio 18 de 2008, en asunto de ref. C-0500131100062004-00205-01, M. P. Jaime
Alberto Arrubla Paucar.
[6]
“Lecciones de Derecho Civil, Parte I, Volumen II, EJEA, Buenos Aires, página
33.”
[7]
Ver Salvamentos y Aclaraciones  de Voto a Sentencias C-814 del 2001 (M.P. Monroy
Cabra), C-821 del 2005 (M.P. Escobar Gil), C-1032 del 2006 (M.P. Pinilla
Pinilla), C-075 del 2007 (M.P. Escobar Gil), C-521 del 2007 (Ma.P. Vargas
Hernández) y C-811 del 2007 (M.P. Monroy Cabra)
[8] Ver Salvamento de Voto a la Sentencia C-841 del 2001.
[9] Salvamento de Voto a la Sentencia C-075
del 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Salvamento de Voto a la Sentencia C-521
del 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[11] Ver Salvamentos de Voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de
2005, C-075 de 2007 y C-521 del 2007.
[12] Ver Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos,
Buenos Aires, Editorial Losada, 1946.
[13] Ver Bobbio, Norberto, Sociedad y Estado en la filosofía en la
sociedad política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo
hegeliano-marxiano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.
[14] Ver Hume, David, Investigación sobre el conocimiento humano,
Alianza Editorial, Barcelona, 2001.
[15] Ver Popper, Kart Raimund, La lógica de la investigación
científica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
[16] Ver Albert, Hans, Tratado sobre la razón crítica, Editorial Sur,
Buenos Aires, 1973.
[17] Salvamento de Voto a la Sentencia C-811
del 2007.