C-303-19
Sentencia C-303/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de
la Corte Constitucional
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda
INTERPRETACION DE NORMA LEGAL POR CORTE CONSTITUCIONAL-Alcance
MEDIOS MATERIALES DE POLICIA-Definición
POLICIA ADMINISTRATIVA-Función preventiva/POLICIA JUDICIAL-Funciones
LIBERTAD PERSONAL-Triple naturaleza jurídica
LIBERTAD PERSONAL-Límites constitucionales
Con
referencia a la libertad personal, que es la faceta de la libertad que
concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las reglas para
su limitación, que la Corte constitucional ha reconocido reiteradamente, desde
lo previsto en los artículos 28, 29, 30 y 32 C.P., como garantías
constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma. En efecto, la
reserva judicial con el que también se procura asegurar que las limitaciones de
la libertad personal sólo puedan operar conforme la estricta legalidad que
semejante limitación implica. En este sentido, tras la declaración abierta y
expresa de que toda persona es libre, se reconoce la posibilidad de que esta
condición pueda ser afectada por la orden de prisión, arresto o detención,
siempre y cuando la misma sea determinada por un juez competente. En el mismo
sentido, se garantiza la inviolabilidad del domicilio la cual podrá ser
restringida cuando así lo determine el juez, con todas las formalidades de ley.
FLAGRANCIA-Alcance
La
flagrancia se convierte pues, en una excepción necesaria, oportuna y eficiente
para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito, a
través de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la autoridad
pública, pero que para proteger la libertad personal y la garantía de reserva
de la primera palabra, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo
posible, al fiscal la valoración de esta aprehensión de la persona y en su
caso, al juez de control de garantías.
FLAGRANCIA-Supuestos
CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a disposición del juez
inmediatamente
CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA ACTO DE
APREHENSION MATERIAL-Fundamento
APREHENSION-Concepto
Técnicamente
la aprehensión es la actividad física de sujetar, asir, inmovilizar o retener a
alguien para conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial; es la manera
como se concretiza la captura, concepto jurídico que, en el ordenamiento
jurídico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de una autoridad
judicial en razón de la presunta comisión de un delito y que, por lo tanto, es
un acto jurídico que priva legítimamente de la libertad y activa una serie de
garantías y procedimientos especiales.
CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA-Límite temporal de treinta y seis (36) horas
Para
la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser llevado
ante un juez, dentro de máximo 36 horas.
PRIVACIDAD-Concepto
ESPACIO PUBLICO-Concepto
APREHENSION-Casos
en que procede
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantías constitucionales
LIBERTAD PERSONAL-Alcance
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional
En
la Constitución Política de 1991, la libertad adquirió un carácter central y
transversal del régimen constitucional, al tratarse, a la vez, (i) de un valor
constitucional, incluido en el Preámbulo de la norma suprema, al lado, entre
otros, de la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz; (ii) un
principio que irradia toda la acción estatal y se sustenta en varios contenidos
constitucionales: en la protección de las libertades, como fin esencial del
Estado -artículo 2-, en el establecimiento de la Constitución y la ley no como
habilitantes, sino como límites a la libertad, cuyo desconocimiento genera
responsabilidad de las personas -artículo 6- y, en la declaración formal, según
la cual “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” -artículo 13-;
y, (iii) una serie de derechos-libertades fundamentales, como la libertad
personal, fundada en la idea de que “Toda persona es libre” -artículo 28-, la
libertad de locomoción -artículo 24-, el libre desarrollo de la personalidad
-artículo 16-, la libertad de consciencia -artículo 18-, la libertad de cultos
-artículo 19-, las libertades de expresión y de información -artículo 20-, la
libertad de locomoción -artículo 24-, de escoger profesión u oficio -artículo
26- y de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra -artículo 27-. Se
trata, todas, de libertades mínimas de un Estado democrático, como el
colombiano. Esta triple calidad constitucional de valor, principio y derecho,
permite afirmar que en nuestro sistema jurídico la libertad es la regla y, por
lo tanto, sus restricciones deben ser excepcionales, del menor rigor posible,
su interpretación debe ser restrictiva y, en caso de duda, debe resolverse en
favor de la libertad (interpretación pro libertate). Además, en tratándose de derechos
– libertades, su satisfacción se logra, esencialmente, aunque no
exclusivamente, mediante la garantía de las condiciones mínimas para su
ejercicio, conocidas como orden público.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantía de reserva judicial
En
atención de esta facultad, es posible concluir que, constitucionalmente,
únicamente es posible privar de la libertad a las personas, (i) por una orden
proferida por una autoridad judicial competente (artículo 28 de la
Constitución), sea ésta la Corte Suprema de Justicia, los jueces de control de
garantías o, excepcionalmente, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad
judicial perteneciente a la Rama Judicial o, (ii) cuando se trate de un delito
flagrante (artículo 32 de la Constitución). Al ser la libertad la regla y su
privación la excepción, en el Estado de Derecho colombiano, en el que no
existen competencias implícitas, la competencia para privar de la libertad,
atribuida a una autoridad judicial, debe ser clara y expresa, de tal manera que
no basta con la intervención de un juez para que proceda la medida, sino es
necesario que la Constitución y la Ley le hayan directa e indiscutiblemente
asignado la función de ordenar medidas de privación de la libertad. Por esta
razón, la reserva judicial en materia de privación de la libertad, no resulta
constitucionalmente satisfecha ni con la atribución de funciones
jurisdiccionales a autoridades administrativas, en desarrollo del artículo 116
de la Constitución, ni a través del ejercicio de funciones de policía judicial,
por parte de entidades que no constituyan autoridades judiciales.
DETENCION PREVENTIVA-Líneas jurisprudenciales constitucionales
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Competencia de autoridades judiciales
En
síntesis, de la prolífica jurisprudencia constitucional expuesta en materia de
la libertad personal o física, es posible concluir que, aunque en un primer
momento se interpretó que el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución
autorizaba la privación administrativa de la libertad, con el único fin de
identificar a las personas y permitir su judicialización -detención
administrativa preventiva derivada de aprehensión material-, dicha
interpretación fue abandonada, al considerar que la reserva judicial estricta
en la materia concierne, en el derecho colombiano, no únicamente el control de
la regularidad de la aprehensión (reserva de la última palabra), sino también
la orden judicial de privación de la libertad (reserva de la primera palabra).
Por consiguiente, se declaró la inconstitucionalidad de una serie de potestades
que significaban una privación administrativa de la libertad. Lo anterior no
excluyó que se avalara la constitucionalidad de restricciones de la libertad,
ordenadas por autoridades administrativas, a condición de que las mismas tuvieran
una finalidad no sancionatoria, no significaran una privación de la libertad y,
en su ejecución, se respetaran los principios y derechos constitucionales en
juego. Así, a la luz de la Constitución Política de 1991, la privación de la
libertad únicamente puede resultar de la orden proferida por una autoridad
judicial competente (artículo 28 de la Constitución), incluida la Fiscalía
General de la Nación en ejercicio de esta competencia jurisdiccional
excepcional o de la captura en flagrancia (artículo 32 de la Constitución).
PRIVACION DE LA LIBERTAD-Garantías que deben rodearla
CAPTURA EN FLAGRANCIA-Concepto
FLAGRANCIA-Alcance/FLAGRANCIA-Supuestos
[L]a
flagrancia no se limita a aquella hipótesis en la que (i) la persona es
aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la conducta
-flagrancia en sentido estricto-, sino también (ii) cuando es aprehendida
inmediatamente después de la conducta, pero como resultado de una persecución,
de un señalamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir o de la
utilización de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida
inmediatamente después -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando es
capturada con objetos o instrumentos o en el vehículo utilizado para huir, a
partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la
conducta punible -flagrancia inferida por las cosas-. En todos los casos, a
pesar de que se acepta la excepción a la reserva judicial de la primera
palabra, el aprehendido debe ser puesto, en el menor tiempo posible, a
disposición del juez de control de garantías quien verificará las condiciones
de la captura.
NORMA ACUSADA-Constitucionalidad del contenido del artículo y condicionamiento del
fallo
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO-Pieza representativa del principio de separación entre
lo público y lo privado
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección constitucional
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Autorización del morador en casos de flagrancia
CODIGO NACIONAL DE POLICIA-Alcance de la expresión “imperiosa necesidad”
contenida en norma sobre ingreso de la Policía Nacional a domicilio sin orden
de autoridad judicial competente
DERECHO
A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Excepciones de origen
Expediente: D-11933
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, Por la cual se expide el
Código Nacional de Policía y Convivencia.
Actor: Jorge Enrique Figueroa Morantes.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., diez
(10) de julio de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el
artículo 241.4 de la Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Jorge Enrique Figueroa Morantes, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo
168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016,
“Por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, en adelante CNP.
Mediante
providencia del 15 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador dispuso: Admitir la demanda la demanda de la referencia en contra el
artículo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, por la posible vulneración de
los artículos  15, 28 y 29 de la Constitución Política.
También dispuso correr traslado al Procurador General de la
Nación, a fin de que emitiera su concepto en los términos de los artículos
242.2 y 278.5 de la Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de
que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar, de acuerdo
con el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciación del mismo al
Presidente de la República, para los fines previstos en el artículo 244 de la Constitución,
así como al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho. Se
invitó a participar en el presente juicio al Ministerio del Interior, a la
Defensoría del Pueblo, a la Policía Nacional, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a
la Alcaldía de Medellín, a la Alcaldía de Barranquilla, a la  Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la
Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Jurisprudencia y a la
Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario, a la facultad de
derecho de la Universidad de la Sabana, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de
la Universidad Javeriana, a la facultad de derecho de la Universidad Libre, a
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a la
Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, a la Facultad de Derecho,
Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte y a
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver
sobre la presente demanda.
A. NORMA DEMANDADA
El siguiente es el texto del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016. La norma acusada
se transcribe a continuación y se subraya la parte demandada, de acuerdo con su
publicación en el Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016:
LEY 1801 DE 2016
Por la cual se expide el
Código Nacional de Policía y Convivencia
“ARTÍCULO 168.
APREHENSIÓN CON FIN JUDICIAL. El personal uniformado de la Policía Nacional,
podrá aprehender a una persona en sitio público o abierto al público, o
privado, cuando
sea señalada de haber cometido infracción penal o sorprendida en
flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya
aprehendido, siempre que el
solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir
formalmente la denuncia.
El personal uniformado de la Policía
Nacional la conducirá de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien
le informará las causas de la aprehensión, levantando un acta de dicha
diligencia."
B. LA DEMANDA
A
juicio del demandante la norma del Código Nacional de Policía vulnera los
derechos a la libertad personal y las garantías que la rodean, previstas en los
artículos 28 y 29 de la Constitución Política, así como el derecho a la
inviolabilidad del domicilio y a la intimidad que allí se desarrolla, soportado
en los artículos 15 y 28 de la Constitución. En particular, considera que el
otorgar competencia al personal uniformado de la Policía Nacional para
aprehender a una persona en lugar privado o abierto al público, sin exigir que
medie una orden judicial, o de la Fiscalía, o flagrancia, desconoce que la
Constitución Política prevé únicamente esas hipótesis como causales válidas de
privación de la libertad. Para el demandante, la norma vulnera el principio de
libertad, porque basta con que alguien sea señalado de haber cometido una
infracción penal, mediante una denuncia o señalamiento que puede resultar
infundado, para que la persona pueda ser capturada. Explica las diferencias que
existen entre la flagrancia y el simple señalamiento de haber cometido un
delito, como lo prevé la norma. Cita, como ejemplo, que bastaría que una
persona señale, en la calle, a otra como culpable de haber cometido un delito
seis años atrás, para que ésta sea capturada, incluso si se trata de una falsa
denuncia.
Además,
la posibilidad de ingresar a lugar privado, sin exigir orden judicial,
desconocería, a su juicio, la inviolabilidad del domicilio y los valores que
allí se protegen, como la intimidad. Agrega que, de las previsiones de la
norma, bastaría con que una persona haya señalado y presente denuncia formal,
para que la policía pueda aprehender a una persona, lo que desconocería las
garantías constitucionales que rodean la a la libertad personal.
Explica
que las hipótesis previstas en la norma cuestionada, no coinciden con las que
la Corte Constitucional ha declarado conformes al texto superior por tratarse
de restricciones momentáneas o transitorias, por ejemplo, en la sentencia C-822
de 2005, ya que éstas no tienen fines de judicialización, ni vocación de
permanencia, como sí las tienen las que prevé la norma cuestionada.
Considera
que, si bien la norma puede consultar fines legítimos, como lograr la
judicialización de presuntos responsables de delitos, desconoce, de manera
desproporcionada, garantías constitucionales y afecta gravemente la libertad
personal, sin que esto pueda compensarse con el requisito exigido de que basta
con formular denuncia bajo la gravedad del juramento.
Agrega
que se trata de una medida inidónea ya que es probable que, una vez presentada
ante el juez, la persona sea dejada en libertad porque que en el término corto
de 36 horas es posible que no se hayan recaudado las pruebas suficientes para
soportar la versión del denunciante. Precisa que la medida no es necesaria
porque medios menos invasivos de la libertad, cumplirían el mismo fin, tales
como la citación y la orden de captura ordenada en debida forma. Concluye que el
instrumento es desproporcionado porque causa un daño mayor a la libertad, que
el eventual y no cierto beneficio que traería y, en realidad, aumentaría el
número de demandas por privación injusta de la libertad.
En
cuanto a la posibilidad de realizar la captura en lugares privados o abiertos
al público, sin orden judicial, sostiene que vulnera el núcleo esencial del
derecho a la inviolabilidad del domicilio, lugar privilegiado de privacidad, de
acuerdo con la sentencia C-366 de 2014, sentencia que considera, no obstante,
confusa e insuficiente en la protección del mismo. Expone que la norma
desconoce las garantías que protegen la inviolabilidad del domicilio, ya que ni
siquiera la norma demandada condiciona el acceso a lugares privados, al
requerimiento del morador y su posterior consentimiento, para poder penetrar en
estos lugares.
C. INTERVENCIONES
1. De entidades públicas
a. Policía Nacional
El Secretario General de la Policía Nacional[1] intervino en el proceso para
defender la exequibilidad de la norma bajo examen. De manera preliminar,
el interviniente resalta el carácter preventivo del Código de Policía para
permitir la convivencia en lugares públicos, zonas comunes, lugares abiertos al
público o que, siendo privados, trasciendan a lo público. Resalta que la Ley
1801 de 2016 quiso desligar el Código de Policía de la normatividad penal y,
por consiguiente, no se refirió a contravenciones, sino a comportamientos
contrarios a la convivencia, que conducen a la imposición de medidas
correctivas. Considera que el demandante omite esto y olvida la esencia no
penal del Código de Policía. Para él, las medidas correctivas del Código de
Policía no son manifestaciones del ius puniendi del Estado y responden
al equilibrio entre los elementos de la divisa nacional: libertad y orden.
Explica que la aprehensión con fines judiciales tiene su
más remoto antecedente en la sentencia C-024 de 1994 en donde se denominó
captura preventiva administrativa, pero la discusión fue cerrada en la
sentencia C-176 de 2007, donde se exigió orden judicial previa, salvo
únicamente el caso de flagrancia. A su juicio esta posición deja al personal
uniformado en la imposibilidad de apoyar a las posibles víctimas mediante la
aprehensión de los presuntos responsables, ni siquiera para ser plenamente
identificados y presentados ante la autoridad judicial, para no incurrir en
privación injusta de la libertad. Sostiene que la norma
busca proteger al ciudadano “que cuando es víctima de una conducta punible y
desconoce el paradero del responsable, sea por indefensión cuando no puede
aprehender al sujeto activo de la conducta, pero sin embargo, días, meses o
años después lo observa buscando incurrir en nuevos delitos, deseando denunciar
pero desconoce su plena identidad, o después de haber denunciado, considera
oportuno complementar la información, al observar al responsable de la
conducta, busca el uniformado de policía para que le colabore con esa gestión”.
Explica, entonces, que la norma no prevé una forma de privación de la
libertad, ni retención, sino traslado con fines de identificación ante un
despacho judicial, en compañía de quien presentará la denuncia o la
complementará, pero nunca puede dar lugar a privarlo de la libertad. De esta
manera, a su juicio se garantizaría el derecho de acceso a la justicia de la
víctima para que pueda identificarse a su victimario.
Para el interviniente, de las tres hipótesis previstas en
la norma (persona señalada de cometer delito, particular que pide auxilio y agente
que aprende a su agresor), la única que generaría dudas respecto de su
constitucionalidad es la primera, pero se descartaría al no tratarse de una
privación de la libertad. Las otras dos causales se referirían a hipótesis de
flagrancia. Explica que el deber de llevar a la persona aprehendida ante la
autoridad judicial, permite un control inmediato de la regularidad de la
actuación policial. Agrega que la norma busca evitar que, frente a la inacción
policial, las víctimas acudan a la justicia de propia mano.
Respecto de la aprehensión en espacio privado, el
interviniente explica que, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016
el espacio público también cobija lugares abiertos al público o utilizados para
fines sociales, comerciales e industriales. Por esta razón considera que la referencia
que hace la norma a los espacios privados debe entenderse que se trata de los
espacios privados abiertos al público, de acuerdo con el artículo 86 del mismo
código que se refiere al control de actividades que transcienden a lo público.
Para corroborar esta interpretación, el interviniente resalta que la norma no
utiliza la expresión domicilio, por lo que debe entenderse que cuando se
refiere a privados son aquellos donde se realizan actividades que trascienden a
lo público.
b. Alcaldía Mayor de Bogotá
La Directora de Defensa Judicial y Prevención del Daño
Antijurídico de la Alcaldía de Bogotá[2],
solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
Explica que la norma no desconoce los artículos 15 y 28 de
la Constitución, ya que ambas normas remiten al legislador la determinación de
los motivos para limitar dichas libertades. Además, sostiene que la norma no
tiene ningún vicio, ya que prevé que existirá un debido proceso posterior a la
aprehensión. También indica que, de una lectura sistemática de la norma, se
puede concluir que la aprehensión exige inmediatez respecto de la comisión del
delito y, en este sentido, la norma demandada es coincidente con el artículo
301 de la Ley 906 de 2004, relativa a la flagrancia. Indica así que todas las
hipótesis previstas en la norma controvertida se refieren, en realidad, a la
flagrancia y, en este sentido, se encuentran ligadas las unas, a las otras.
Sustenta su afirmación en el concepto de flagrancia adoptado en la sentencia
C-239 de 2012.
c. Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y
Legales de la Defensoría del Pueblo[3]
solicita que se declare la inexequibilidad de algunos apartes de la
norma demandada y la exequibilidad condicionada de otros. Para esto,
realiza un recuento del alcance del derecho a la intimidad, precisa las
excepciones a la reserva judicial en la protección de la libertad y señala el
alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Explica que existen tres tipos de flagrancia que responden
al artículo 32 de la Constitución: la flagrancia en estricto sentido, la cuasi
flagrancia (que ocurre cuando la persona es individualizada al momento de
cometer el delito y es aprehendida inmediatamente después por persecución o
voces de auxilio) y la flagrancia inferida (que ocurre cuando es sorprendida
con objetos, instrumentos o huellas de las que puede inferirse que momentos
antes cometió un delito).
Para la interviniente, la norma bajo examen es
problemática, al contradecir la garantía de reserva judicial para la privación
de la libertad, ya que establece hipótesis que no corresponden ni a la
flagrancia, ni a la orden de la Fiscalía General de la Nación, únicas
excepciones constitucionales a la orden judicial previa. Así, considera que la
posibilidad de aprehender cuando la persona señalada de haber cometido
infracción penal no constituye un caso de flagrancia y prevé una autorización
confusa e indeterminada. Considera que la norma permite varias interpretaciones
e incluso podría pensarse que dicho señalamiento podría basarse en información
contenida en medios de comunicación. Sostiene que la indeterminación de esta
causal somete a un riesgo alto la libertad personal.
Respecto de la hipótesis de aprehensión cuando un
particular haya pedido auxilio o lo haya aprehendido considera que tampoco
encuadra en el concepto de flagrancia y resulta indeterminada ya que no se
especifica si el auxilio se realiza en situación de flagrancia. Agrega que el
requisito de que la persona concurra a presentar la denuncia no permite inferir
que existió delito, ni que exista flagrancia y es un requisito abiertamente
desproporcionado frente al deber de capturar a los delincuentes en flagrancia.
Por estas razones, considera la Defensoría del Pueblo que,
salvo la hipótesis de flagrancia, las otras causales de aprehensión vulneran la
garantía de reserva judicial inherente a la libertad personal.
Respecto de la posible vulneración del derecho a la
inviolabilidad del domicilio, considera que el acceso a sitios abiertos al
público no resulta problemático si se realiza en el contexto de flagrancia. Por
el contrario, tratándose de sitios privados la aprehensión sólo podría darse
cuando se trata del domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia y se
esconde en él para evitar la captura o si es un domicilio de un tercero, cuando
exista autorización del morador.
En cuanto al derecho a la intimidad, considera que
resultaría afectado si se permite la captura en sitios privados, por fuera de
las hipótesis previstas en el artículo 32 de la Constitución.
En conclusión, solicita que las hipótesis diferentes a la
flagrancia, así como el deber de concurrir a formular la denuncia sean
declaradas inexequibles y la captura en flagrancia, en sitio privado, sea
declarada condicionalmente exequible, bajo el entendido de que sólo podrá
cumplirse en las hipótesis previstas en el artículo 32 de la Constitución.
d. Ministerio de
Justicia y del Derecho
La Directora de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento
Jurídico[4]
intervino para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma
demandada. Explica que su antecedente se encuentra en el artículo 67 del
Decreto Ley 1355 de 1970 que tiene un contenido equivalente al de la norma
actual, salvo que la nueva norma incluye la aprehensión en lugar privado.
Considera que el demandante realiza una interpretación aislada de las
expresiones “o abierto al público o privado” ya que el artículo 32 del
mismo Código definió lo que se entiende por lugares no privados, por lo que
deberá interpretarse que la palabra privado se refiere a lugares privados
abiertos al público o utilizado para fines sociales, comerciales o
industriales, sin que esto incluya el domicilio.
Respecto de la expresión “señala de haber cometido
infracción penal” considera que debe ser entendida que no contempla
cualquier señalamiento, sino aquel que constituye un indicio de la comisión de
un delito, lo que no resulta inconstitucional al materializar el deber de
denuncia, el debido proceso y el derecho de defensa.
En cuanto a la aprehensión cuando un particular haya pedido
auxilio o haya sido aprehendido por quien denunciará, considera que esta
hipótesis ya se encuentra en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 relativa a
la flagrancia. Fundada en las sentencias C-024 de 1994 y C-239 de 2012,
concluyó que la aprehensión examinada constituye una detención que se encuentra
dentro de las excepciones al artículo 28 de la Constitución. Por estas razones
solicitó la declaratoria de exequibilidad de la norma bajo examen.
2. Intervenciones de las
organizaciones académicas
a. Instituto Colombiano
de Derecho Procesal
A través de uno de sus miembros[5],
el ICDP interviene para solicitar la exequibilidad simple de algunos
apartes de la norma bajo control y la constitucionalidad condicionada,
de otros.
Explica el interviniente que la aprehensión con fin judicial se
trata de una restricción de la libertad para efectos de un proceso penal, por
lo que la norma se encuentra íntimamente ligada con las figuras de la
flagrancia, el registro y el allanamiento. Refiere la sentencia C-024 de 1994
para sostener que la norma no afecta la inviolabilidad del domicilio, al
referirse a sitios públicos o abiertos al público. También recuerda la
definición de flagrancia contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, la
que coincide parcialmente con la norma demandada.
Ahora bien, respecto de la posibilidad de aprehender en sitios
privados, refiere el contenido de los artículos 229 y 230 de la Ley 906 de
2004, relativos al registro y allanamiento en caso de flagrancia por orden de
la Fiscalía y las excepciones a dicho requisito, cuando hay consentimiento del
propietario, arrendatario o morador. A partir de estas normas, considera que la
hipótesis de la persona sorprendida en flagrancia y se refugia en su propio domicilio,
no existe inconstitucionalidad. No obstante, resulta inconstitucional a la luz
del artículo 32 de la Constitución la interpretación según la cual cuando la
persona se refugia en domicilio ajeno, la policía no deberá pedir el
consentimiento del morador, algo que ni siquiera puede realizar la Fiscalía.
Por esta razón solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada de
la expresión “en sitio privado” “en el entendido que (sic), cuando la
persona por capturar se refugia en domicilio ajeno, la facultad de acceso de la
Policía Nacional a los sitios privados sin orden judicial previa ni
consentimiento del propietario o tenedor es constitucional únicamente en
situaciones de urgencia, con la finalidad de proteger bienes jurídicos que se
encuentren en riesgo de agresión actual o inminente. En los demás casos, será
ineludible obtener o bien la orden expedida por la Fiscalía General de la
Nación o bien el consentimiento del propietario o tenedor”. Explica que
esta hipótesis ocurre cuando una persona pide auxilio desde un lugar privado y
sólo resulta procedente cuando se trata de una conducta que constituye un
delito, no una falta civil o administrativa.
Considera que también admite varias interpretaciones la hipótesis
en la que la captura resulta cuando un particular lo haya aprehendido. Una
primera interpretación significaría que los particulares se encuentran
autorizados para ingresar a un domicilio ajeno sin existir flagrancia, ni
consentimiento del morador. Una segunda interpretación explica que la aprensión
legítima sólo es aquella que se realiza en un lugar del cual es propietario,
tenedor o que tuvo acceso o permanencia legítima. A su juicio, sólo esta
segunda interpretación resulta constitucional, por lo que debería declararse la
constitucionalidad condicionada de la expresión “o cuando un particular… la
haya aprehendido” bajo el entendido de que, si la aprehensión se realizó en
un sitio privado, debe encontrarse en el lugar de manera legítima.
En cuanto a la expresión “cuando sea señalada de haber cometido
infracción penal” considera el interviniente que plantea el tema de la
actualidad o inmediatez de la situación de flagrancia, ya que si se interpreta
que esta hipótesis se refiere a un caso donde no hay flagrancia, la norma sería
inconstitucional, interpretación soportada en la lectura literal de la norma.
Explica que las otras hipótesis en las que la ley penal considera que también
existe flagrancia, por ejemplo, cuando la persona es sorprendida con los
objetos o instrumentos con los que cometió el delito, se configura la figura de
la cuasi-flagrancia, que la sentencia C-024 de 1994 denominó el moderno
concepto de flagrancia. No obstante, precisa que la inmediatez o actualidad
respecto del momento de la comisión del delito es un elemento connatural a la
misma y es la única razón que justifica que no se requiera la orden judicial
para la captura. Por lo tanto, solicita que la Corte declare la
constitucionalidad condicionada de la expresión “cuando sea señalada de
haber cometido infracción penal”, bajo el entendido de que esta captura
sólo procederá cuando se verifique la actualidad o inmediatez entre la comisión
del delito y la sindicación contra una persona. Por eso, solicita también que
la Corte desarrolle lo que se entiende por dicha conexión espacio temporal
entre el delito y el señalamiento para ser cubierta la captura bajo la figura
de la flagrancia.
3. Intervenciones extemporáneas
Por fuera del término previsto para la intervención
ciudadana, se recibió la intervención de la Alcaldía de Medellín[6] y de las Universidades del Rosario[7], de Caldas[8]
y Externado de Colombia[9].
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación[10],
en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 242.2 y 278.5 de la
Constitución Política, emitió en su oportunidad el Concepto 6295, por medio del
cual solicita la exequibilidad condicionada de algunos apartes de la
norma demandada y la inexequibilidad de otras.
En primer lugar, el Procurador resalta el alcance e
importancia del derecho a la intimidad, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional y sostiene que las esferas de la intimidad que podrían verse
afectadas con la aprehensión con fin judicial en un lugar privado, serían la
personal y familiar. Explica que el ingreso de la policía al domicilio, sin
orden previa, de acuerdo con el artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, es
excepcional. Precisa que la norma demandada debe ser interpretada de manera
sistemática a la luz de los artículos 32 (en el que se define el espacio público
y lo que no constituye espacios privados) y 163 del mismo Código, para no
conducir a una interpretación errónea de la misma. Sostiene que la norma
demandada, de acuerdo con una interpretación sistemática del código, al
referirse a lugares privados, no se trata del domicilio, sino de los lugares
privados que tengan una destinación social, comercial e industrial. Para él, no
se pueden asimilar los espacios privados abiertos al público, al domicilio, ya
que su titular admite por su voluntad el acceso al público, por lo que la
aprehensión por la policía en dichos lugares, no afecta la intimidad. Distinto
es el caso del domicilio, ya que cuando se requiera capturar allí a alguien, es
necesaria la autorización del morador. Explica que la norma tampoco se refiere
al acceso al domicilio en circunstancias de imperiosa necesidad (artículo 163
del Código de Policía). Considera que la interpretación según la cual la norma
demandada permite el ingreso al domicilio sin autorización del morador, para
aprehender a alguien, es abiertamente inconstitucional. Por estas razones,
solicita que se declare la constitucionalidad de las expresiones abierto al
público y privado bajo el entendido de que se refieren a bienes con
las características previstas en el artículo 32 del mismo código.
En lo que se refiere al cargo relativo a la vulneración del
derecho a la libertad por la expresión señalada de haber cometido infracción
penal, el Ministerio Público comparte la acusación del demandante,
en el sentido de que podría permitir la arbitrariedad y no responde a las
exigencias constitucionales para la captura, ya que la expresión indicada no
hace referencia a la flagrancia. La inconstitucionalidad deriva del hecho de
que el legislador no puso un límite temporal para efectuar el señalamiento y no
podría entenderse que se refiere a la flagrancia, ya que la norma utiliza la
expresión “o”, para diferenciar esta hipótesis de la flagrancia. Por esto
solicita que la expresión sea declarada inconstitucional. A su juicio, la
hipótesis aquí prevista no corresponde ni a una flagrancia, ni a una captura
administrativa, ni evidentemente hay orden judicial, por lo que resulta
claramente inconstitucional.
En cuanto a la expresión “cuando un particular haya
pedido auxilio o haya aprendido al infractor de la ley penal, siempre que el
solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir
formalmente la denuncia” considera la vista fiscal que no es
inconstitucional, pero requiere aclaraciones. Explica que cuando es la policía
quien captura en flagrancia, la víctima no tiene la carga de acudir a presentar
la denuncia, caso distinto de si es ella la que realizó la captura. También
considera que la expresión relativa a una persona que pida auxilio, debe ser
entendida como flagrancia, es decir, que debe existir conexidad temporal entre la
conducta delictiva y el llamado de auxilio. En ese sentido solicita que se
declare la constitucionalidad condicionada de la expresión. Agrega que la carga
impuesta por el legislador de presentar la denuncia es razonable y
proporcionada frente a la libertad individual y, por lo tanto, el legislador no
desconoció su discrecionalidad en la materia.
E.
PRUEBAS RECAUDADAS
Mediante Auto del 18 de abril de 2017, el Magistrado
sustanciador, fundado en el artículo 10 del Decreto Ley 2067 de 1991, consideró
que a pesar de que la Policía Nacional intervino en el presente proceso, durante
la fijación en lista, era necesario decretar pruebas adicionales, con el fin de
precisar algunos aspectos de interés para la resolución del caso. Así, ordenó
oficiar a la Policía Nacional para que respondiera una serie de preguntas.
También ordenó, que una vez se encontraran recaudadas
dichas pruebas, fueran puestas a disposición del Procurador General de la
Nación y de los intervinientes.
El 3 de mayo del 2017 se recibió el oficio suscrito por el
Secretario General de la Policía Nacional[11],
en donde se respondió a los interrogantes formulados. El oficio comienza por
explicar las distintas formas de captura que han existido en Colombia: la que
resulta de una orden judicial; la que ocurre en situación de flagrancia; la
retención transitoria (prevista en el artículo 192 del Decreto Ley 1355 de
1970, declarado inexequible mediante la sentencia C-720 de 2007); la captura
preventiva administrativa (que considera fundada en el artículo 28 de la
Constitución y soportada en la sentencia C-024 de 1994). Respecto de esta
última, el oficio explica que, de acuerdo con la jurisprudencia, la captura
preventiva administrativa debe cumplir 9 requisitos: (i) deben existir motivos
fundados, objetivos que indiquen que la persona captura es probablemente autora
de infracción o partícipe de ella; (ii) debe ser necesaria, es decir que debe
operar en situaciones de apremio que impiden exigir la orden judicial, so pena
de que la captura sea ineficaz; (iii) tiene como único objeto verificar, de
manera breve, los hechos relacionados con los motivos fundados de la
aprehensión o para identificar a la persona y, si es del caso, poner a la
persona a disposición de las autoridades judiciales competentes para que se
investigue la conducta; (iv) está sometida a limitaciones temporales, ya que no
puede sobrepasar las 36 horas, luego de las cuales la persona debe ser liberada
o puesta a orden de autoridad judicial competente; (v) la medida debe ser
proporcionada en razón de la gravedad del hecho y no puede significar una
limitación desproporcionada de la libertad de la persona; (vi) se aplica el habeas
corpus con fundamento en el artículo 30 de la Constitución; (vii) no pueden
ser detenciones discriminatorias respecto de ciertos grupos sociales por
prejuicios “peligrosistas”; y (ix) la realización de la captura
administrativa o gubernativa debe respetar la dignidad humana, lo que implica
que se deben informar las razones de la detención, los derechos que le asisten,
incluida la asistencia de un abogado y a no declarar contra sí mismo o sus
próximos y el trato de ser humano. Todo esto de acuerdo no sólo con el artículo
29 de la Constitución, sino del artículo 10-1 del Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos.
Explica el documento que la detención administrativa es
necesaria para la eficacia de la acción policial para la seguridad ciudadana y
la persecución eficaz de los delitos. Arguye que esta figura operaba cuando
existía un proceso penal abierto, pero no había sido posible identificar al
presunto responsable. El término de las 36 horas permitía verificar las órdenes
de captura, los procesos en curso y poner a disposición de la autoridad
judicial. No obstante, esta facultad fue declarada inconstitucional mediante la
sentencia C-176 de 2007.
Respecto de cada una de las preguntas respondió:
Antes de la entrada en vigencia del nuevo
Código de Policía, Ley 1801 de 2016, en particular, de su artículo 16:
1.
¿Cuál era el trámite
que debía seguir el agente de Policía, cuando una persona señalaba a otra de
ser el autor de algún delito, del cual aseguraba haber sido víctima?
Explica que el artículo 67 del Código de policía anterior
ya preveía la figura de la captura por el personal uniformado de la policía en
las mismas condiciones de la norma demandada. En tal circunstancia, el
procedimiento policial era: 1. Registrar al posible victimario, para
trasladarlo, con el denunciante, a la sala de denuncias. 2. En la sala de denuncias
se cuenta con el apoyo de la policía judicial para identificar al posible
victimario. 3. Se recibe la noticia criminal y 4. Una vez recibida la denuncia,
ambas personas, denunciante y denunciado pueden abandonar la sala de denuncias
y continuar con sus actividades normales.
Explica que se instruía permanentemente al personal
uniformado para que (i) no ingresen al señalado a la sala de retenidos,
capturados o similares. (ii) sólo utilizar el tiempo estrictamente necesario
para conducir a la persona e identificarla. (iii) Si la víctima se niega a
comparecer, no trasladar al posible victimario y no suministrar información del
posible victimario a la víctima, para evitar justicia por propia mano. (iv)
Registrar el traslado en las minutas y libros de cada unidad de policía. (v)
Una vez instaurada la denuncia, permitir que ambas personas abandonen el
recinto.
2.
¿Estaba legitimado
el agente de Policía para aprehender al señalado de haber cometido un delito,
por el señalamiento de otra de ser el autor y ella la víctima, a pesar de no
tener orden judicial ni flagrancia?
Ante el llamado urgente de quien hace poco ha sido víctima
de un delito, se apoya a la persona para garantizarle el derecho de acceso a la
justicia, ya que, con la individualización del victimario, el proceso tendrá
mayores posibilidades de ser exitoso. Se trata de un respaldo de las entidades
públicas a las víctimas de delitos comunes que evita que la falta de
individualización del victimario, permita la impunidad.
Explica que la figura permite que quien reconoce a quien
hace unos días, una semana o un mes antes lo convirtió en víctima porque, por
ejemplo, le rompió el vidrio del vehículo, le sustrajo el bolso, lo amenazó con
arma de fuego o le quitó el celular, pueda pedir que lo capturen para evitar
que continúe haciéndole daño a la sociedad y se permita su individualización.
3.
¿La decisión al
respecto, por parte del agente de Policía era discrecional o reglada?
Teniendo en cuenta que la facultad se encontraba prevista
en el artículo 68 del Código, la competencia era reglada. Para la
identificación en la sala de denuncias, existe el procedimiento Código:
21J-PR-0038 que envía de manera anexa. También la identificación responde a los
procedimientos Código 2DC-PR-GU-0006 y el formato de tarjeta decadactilar n.
EDC-PR-GU-0002, también anexos
4.
¿La decisión de
aprehensión o no, dependía de algunas circunstancias particulares que rodeaban
el señalamiento, por ejemplo: la credibilidad de la indicación; el tiempo que
transcurrió entre los hechos y el señalamiento al agente de Policía; el que la
persona señalada tuviera en su poder los instrumentos con los que cometió el
hecho o los frutos del mismo; la disponibilidad de quien señala ser víctima del
delito de acudir de inmediato a interponer la correspondiente denuncia, etc.?
Explica que era necesario que la persona que señalaba
acudiera de inmediato a interponer la noticia criminal a la sala de denuncias
de la Policía Nacional. “En el evento de tener instrumentos con los que
cometió el hecho, de igual procedía la disponibilidad de la persona para acudir
de inmediato a interponer la denuncia”.
5.
¿Variaba el
procedimiento si el señalado como autor de un delito se encontraba en un lugar
público, abierto al público o privado?
Considera que la captura en lugar público o abierto al
público no amerita explicación. Respecto de la captura en lugar privado existen
dos situaciones: (i) si el presunto victimario se encuentra en su propio
domicilio, no podrá capturarse y se indica a la víctima que podrá informar a la
Fiscalía el lugar donde reside su victimario, para que ellos procedan a
identificarlo. (ii) si no corresponde a su propio domicilio, se deberá
solicitar la autorización del titular del derecho a la intimidad del lugar. Si
dicha autorización no se obtiene, no se podrá ingresar. Los agentes de policía
son instruidos de no ingresar a domicilios privados, sin autorización de los
moradores.
6.
¿Cuáles eran las
normas legales y reglamentarias e incluso circulares que sustentaban dichos
procedimientos? Se solicita remitir copia de las disposiciones infra legales
correspondientes.
El artículo 68 del Decreto Ley 1355 de 1970. El
procedimiento de recepción de denuncia Código 21J-PR-0038. El procedimiento Guía
para la solicitud de tarjetas decadactilares y/o foto cédulas para la
verificación de identidad N. 2DC-PR-GU-0002. El procedimiento de toma de
impresiones dactilares a personas Código n. 2DC-PR-GU-0006
7.
¿Ha variado la
situación respecto de los interrogantes anteriores con la entrada en vigencia
de la Ley 1801 de 2016? Y, llegado el caso ¿Ha sido necesario ajustar el
régimen infra legal respectivo mediante reglamentos o circulares? Si es del
caso, se solicita remitir copia de los actos administrativos y circulares
correspondientes.
Responde que en nada ha variado la respuesta a los
interrogantes anteriores, con la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016. No
obstante, ha sido necesario ajustar el régimen infra legal respectivo, las
guías para el personal uniformado.
Entre las actualizaciones se encuentra la Guía llamada “Actuaciones
de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional frente al Código
Nacional de Policía y Convivencia”, mediación pedagógica utilizada en el
Seminario de actualización Ley 1801 de 2016 y se anexa.
Explica que si la persona que señala no acude a presentar
la denuncia no es posible aprehender al señalado, so pena de incurrir en
privación injusta de la libertad. Agrega que la persona se conduce esposada
para un mejor control ante un ataque repentino.
También explica que la Resolución 00012 del 2 de enero de
2017 adoptó el nuevo formato de comparendo (acto administrativo) en el que se
registrará la aprehensión que contiene una casilla n. 4 especialmente prevista
para indicar que se realizó una aprehensión con fin judicial[12]. Anota que cada
formato de orden de comparendo tiene un número único por departamento y
municipio que se asigna individualmente a cada uniformado. Cada formato debe
precisar fecha y hora del incidente lo que permite controlar la actuación del
uniformado. Desde el mismo abordaje del presunto infractor, el policía debe
reportar el hecho a la central de radio de la Policía Nacional, la que abre un
expediente electrónico y le asigna un número a cada incidente, el que debe
plasmarse en la parte superior de la orden de comparendo. El expediente
electrónico es conservado por el Centro Automático de Despacho o similar de
cada municipio o distrito. Cada orden de comprendo es digitalizado en el
Registro Nacional de Medidas Correctivas del artículo 184 del Código de Policía.
Todo esto explica, para el Secretario General de la Policía, que la actividad
se encuentra rodeada de garantías que impiden la arbitrariedad. También el
mismo Código Nacional de Policía en sus artículos 19, 21 y 235 prevé mecanismos
para evitar la arbitrariedad y acudir a formular denuncias.
Dentro de los documentos anexos se destaca la Guía llamada
“Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional
frente al Código Nacional de Policía y Convivencia” que en su punto 2.2.4 se
refiere a la norma bajo examen en los siguientes términos “Lo que se
pretende con este medio es dotar a las autoridades de policía (cuerpo de
policía) para que aprehenda a una persona en lugar público o privado, cuando
sea señalada por otra, como responsable de conducta punible y no existe
flagrancia, orden judicial, ni proceso de investigación judicial por el delito.
Ejemplo N. 20: Una señora señala al policial, el sujeto que el día
anterior le hurtó la cartera, hecho aún no denunciado; el policial aplica
sistema táctico, y traslada al victimario junto con la víctima a la sala de
denuncias, una vez identificado el sujeto aprehendido e instaurada la denuncia
en contra del mismo, se deja en libertad, registrando la actuación en el libro
de población de la unidad. En caso de no instaurar la denuncia la víctima, no
se justifica el procedimiento y podríamos incurrir en privación injusta de la
libertad. Solo se afectará la libertad del trasladado por el tiempo
estrictamente necesario para identificarlo y garantizar el acceso a la
administración de justicia a través de la denuncia penal. De igual forma, se
puede aplicar el medio de policía cuando un particular lo solicite (voces de
auxilio) o cuando éste lo haya aprehendido en flagrancia, para lo cual deberá
tener en cuenta los parámetros establecidos en la ley 906. Para la intervención
operativa se debe tener en cuenta los pasos que se relacionan a continuación,
los cuales se basan en el Sistema Táctico Básico, así:
·
Saludo e identificación de los funcionarios de Policía
·
Ubicación e identificación del infractor
·
La patrulla llegará al lugar donde se encuentra el infractor,
utilizando la mediación y comunicación asertiva
·
Los funcionarios de policía adoptarán el rol de búsqueda y
seguridad, triangulando y aplicando el registro establecido a la situación
·
Se procederá al esposamiento, atrayendo la atención del infractor
para un mejor control ante un ataque repentino.
·
A la hora de su aprehensión se le dará a conocer los derechos del
capturado y se le hará firmar el acta de buen trato.
·
Se conducirá al infractor con las medidas de protección
pertinentes y será trasladada a la autoridad judicial competente. (incluye foto en la que un agente de policía conduce esposado a
alguien)
Ejemplo N. 21: Una patrulla es abordada por un ciudadano, indicando que,
en el un establecimiento de comercio cercano, se encuentra la persona quien
días atrás lo agredió físicamente y que tiene el certificado de Medicina Legal
de las lesiones causadas por la persona señalada.
La patrulla atiende al llamado del ciudadano y se acerca al
establecimiento de comercio, la cual procede a identificarlo y realizar la
aprehensión con fin judicial (medio), llevando a la víctima y victimario a la
sala de denuncias, donde el ciudadano afectado formula la correspondiente
denuncia, de inmediato se deja en libertad el aprehendido, registrando el
procedimiento y salida del mismo en el libro de población”[13].
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1.
En virtud de lo dispuesto
por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es competente
para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra preceptos contenidos en
la Ley 1801 de 2016, Por la cual
se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia. Es decir, se trata
de una norma con rango y fuerza de ley, controlable, por lo tanto, por esta
Corte.
B. APTITUD DE LA DEMANDA
2.
De manera preliminar, constata la Sala
Plena Corte que, aunque el accionante resaltó como cuestionada la expresión “siempre
que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba
recibir formalmente la denuncia”, en realidad, no formuló una acusación de
inconstitucionalidad al respecto. En la explicación del concepto de la
violación, el accionante únicamente expone que la carga de acudir a presentar
la correspondiente denuncia es insuficiente para compensar el riesgo que la
aprehensión con fin judicial puede significar para el derecho fundamental a la
libertad personal. En otras palabras, aunque algunos de los intervinientes
formularon argumentos en contra o en defensa de la carga impuesta de acudir
conjuntamente a presentar la denuncia, el accionante no especifica razón alguna
por la que la misma sería contraria a la Constitución. En estos términos y
considerando el carácter rogado del control de constitucionalidad que opera en
el presente asunto, la Corte Constitucional se inhibirá de juzgar la
constitucionalidad de dicha expresión, por ineptitud sustantiva de la demanda.
C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA
DE LA DECISIÓN
3.
La norma controvertida se
encuentra incluida en el artículo 168 del Código Nacional de Policía, Ley 1801
de 2016, bajo la denominación de “aprehensión con fin judicial”. El
demandante formula, al respecto, dos acusaciones de inconstitucionalidad: por
una parte, sostiene que dicha figura desconoce el derecho a la libertad
personal y las garantías que la rodean, previstas en los artículos 28 y 29 de
la Constitución, al permitir que una persona pueda ser privada de su libertad,
sin que exista orden de autoridad judicial competente o flagrancia, por el
simple señalamiento que haga otra persona, de haber cometido una infracción
penal. Por otra parte, considera que se desconoce el derecho a la
inviolabilidad del domicilio y a la intimidad que lleva aparejada, previstas en
los artículos 15 y 28 de la Constitución, porque se autoriza a que la
aprehensión que la norma regula se realice no sólo en sitios públicos, sino
también en lugares abiertos al público y en lugares privados. La Policía
Nacional, la Alcaldía de Bogotá y el Ministerio de Justicia defienden la
constitucionalidad de la norma demandada, al realizar interpretaciones que
buscan ajustarse a la Constitución y al resaltar los beneficios que la norma
acarrea para el acceso a la justicia de las víctimas de delitos. Por su parte,
la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y el
Procurador General de la Nación solicitan que la Corte declare la
inexequibilidad de algunos apartes de la norma y que otros, sólo sean
declarados conformes a la Constitución, luego de ser sometidos a varios
condicionamientos.
4.
En estos términos, le
corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿La potestad
atribuida por el artículo 168 de la Ley 1801 de 2016 a la Policía, para
aprehender a una persona en sitio público, abierto al público o privado, cuando
sea señalada por otro, de haber cometido un delito, o cuando un particular haya
pedido auxilio o cuando la haya aprehendido, a condición de que el solicitante
concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente
la denuncia, vulnera los derechos a la libertad personal y a la inviolabilidad
del domicilio?
Para dar respuesta a este problema jurídico y, determinar,
por esta vía, la constitucionalidad de la norma demandada, esta Corte considera
pertinente establecer, en primer lugar, la interpretación y alcance de la norma
en cuestión. A partir de ello, se analizará, por una parte, el derecho a la
libertad personal y sus garantías constitucionales y, en concreto, la garantía
de orden judicial o flagrancia para la privación de la libertad, frente a la
norma bajo control de constitucionalidad. Por otra parte, se determinará el
alcance de la inviolabilidad del domicilio y su compatibilidad con la norma
demandada.
D. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CUESTIONADA
Una norma que ya existía en el Código de Policía de 1970
5.
El Decreto Ley 1355 de 1970, “Por el
cual se dictan normas sobre policía”, conocido como Código Nacional de
Policía, derogado por La Ley 1801 de 2016, contenía dos normas que tienen un
contenido parcialmente concordante con la aquí demandada. La comparación entre
las normas anteriores y la del código actual, permite una primera aproximación
a la norma demandada:
Decreto 1355 de 1970
Ley 1801 de 2016
Artículo 66.- La persona sorprendida en flagrante
delito o contravención penal podrá ser aprehendida por cualquiera persona.
Si quien realiza la captura no pertenece a la
fuerza pública, la policía le prestará apoyo para asegurar la aprehensión y
conducir al capturado ante la autoridad respectiva.
Se entiende que hay flagrancia cuando la
persona es sorprendida en el momento de cometer una infracción. Se considera
en situación de cuasiflagrancia la persona sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas de las cuales aparezca fundadamente que momentos antes
ha cometido una infracción o participado en ella, cuando es perseguido por la
autoridad, o cuando por voces de auxilio se pida su captura.
Artículo 67. “El
funcionario de policía requerido para que capture en sitio público o abierto
al público o abierto al público a persona acusadas de haber cometido
infracción penal, le prestará el apoyo siempre que el solicitante concurra
juntamente con el aprehendido al despacho del funcionario que deba recibir
formalmente la denuncia”
(se resaltan los apartes demandados)
ARTÍCULO 168. APREHENSIÓN CON FIN JUDICIAL. El personal uniformado de la Policía Nacional, podrá
aprehender a una persona en sitio público o abierto al público, o privado,
cuando sea señalada de haber cometido infracción penal o sorprendida
en flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya
aprehendido, siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho
del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia.
El personal uniformado de la Policía Nacional la
conducirá de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien le
informará las causas de la aprehensión, levantando un acta de dicha
diligencia."
6.
Más allá de diferencias particulares en
el lenguaje y en la precisión de las normas, la comparación permite evidenciar
que el artículo 168 del nuevo código, refundió en una sola norma dos hipótesis que
se encontraban diferenciadas en la legislación derogada: la captura en
situación de delito flagrante y la captura de “persona
acusada de haber cometido infracción penal”[14], que el nuevo código denominó
aprehensión por haber sido señalada de haber cometido un comportamiento tal.
Ninguna de las dos normas del código derogado, fueron objeto de control de
constitucionalidad. Respecto de la aprehensión por haber sido “acusado”
por otro de haber cometido una infracción penal, en el presente proceso la
Policía Nacional explicó que en vigencia del código anterior fue efectivamente
aplicada y que fue concretada mediante
instrucciones y protocolos, que buscaban proteger la libertad de las personas.
También precisó que, en esencia, nada cambió en la materia, con el advenimiento
del nuevo código.
Un
medio material de policía
7.
En la Ley 1801 de 2016, la norma
demandada se encuentra en el libro tercero, título I, relativo a la descripción
de los medios de policía y las medidas correctivas, frente a los
comportamientos contrarios a la convivencia. El capítulo I se dedica a la
regulación de los medios de policía, que la misma norma define como “los instrumentos jurídicos con que cuentan las autoridades
competentes para el cumplimiento efectivo de la función y actividad de Policía,
así como para la imposición de las medidas correctivas contempladas en este
Código”[15].
El Código clasifica dichos instrumentos en materiales e inmateriales y, en el
numeral 13, del artículo 149, incluye la aprehensión con fin judicial, dentro
de los medios materiales de policía.
La
naturaleza de la actividad
8.
A pesar de tratarse de una norma
incluida en el CNP, que en esencia prevé mecanismos para la conservación del
orden público, a través de la prevención de comportamientos que atenten contra el
mismo[16]
o de la aplicación de medidas para su restablecimiento y, por esta vía,
garantizar la convivencia en la sociedad, la aprehensión con fin judicial
corresponde más al concepto genérico de policía judicial, que al de policía
administrativa. En efecto, la esencia de la policía administrativa, como
función, consiste en la prevención de atentados contra el orden público, que no
correspondan a delitos, es decir, se trata de una función previa, mientras que
la policía judicial busca, en esencia, la judicialización de las personas que
cometieron delitos, así, se trata de una función posterior[17]. Esta naturaleza de actividad de
policía judicial se confirma porque la norma prevé que la aprehensión con fin
judicial procede frente a la persona señalada de haber cometido una “infracción
penal”. Si bien es cierto que la Ley 1801 de 2016 no define lo que debe
entenderse por infracción penal, el alcance de este concepto jurídico se
determina por remisión a la Ley 599 de 2000, Código Penal, en donde es
utilizada como sinónimo de la conducta punible[18].
Por lo tanto, a diferencia de las infracciones administrativas, las
infracciones penales son comportamientos tipificados en la ley penal.
9.
La norma cuestionada dispone, en su
segundo inciso, que el personal uniformado conducirá de inmediato a la persona
aprehendida a la autoridad judicial competente, a quien le informará las causas
de la aprehensión, levantando un acta de la diligencia. Sin embargo, no precisa
cuál es el procedimiento a seguir ante la autoridad judicial. Al respecto, del
título de la norma es posible concluir que persigue la judicialización de la
persona aprehendida, es decir, su individualización, seguida de la legalización
de la captura.
El
significado de la aprehensión
10.
Desde las primeras manifestaciones del Estado de derecho, la
protección de la libertad individual y la concepción de garantías para
asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades públicas, se han
hecho elementos esenciales del sistema normativo y constitucional. Esta idea
cada vez más afianzada, se corroboró por la Constitución de 1991 al reconocer
en la libertad una triple naturaleza jurídica, como valor, como principio
y como derecho. Empero, ese talante liberal de la Constitución no ha
sido óbice para admitir al mismo tiempo que también corresponde al Estado la
defensa de otros bienes jurídicos e intereses, dentro de los cuales se
encuentra la seguridad y orden público, cuya afectación por el abuso de las
libertades y el incumplimiento del Derecho, afectan tanto la estabilidad
institucional, como la convivencia y la realización de todos los derechos de
personas y grupos. Por esto, hace parte de las propias garantías de la
libertad, la previsión de restricciones destinadas a asegurar su ejercicio
armónico por parte de todos los asociados, así como el cumplimiento de
intereses generales soportados en la Constitución y concretados por el
legislador.
11.
Con referencia a la libertad personal, que es la faceta de la
libertad que concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las
reglas para su limitación, que la Corte constitucional ha reconocido
reiteradamente, desde lo previsto en los artículos 28, 29, 30 y 32 C.P., como
garantías constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma. En
efecto, la reserva judicial con el que también se procura asegurar que las
limitaciones de la libertad personal sólo puedan operar conforme la estricta
legalidad que semejante limitación implica. En este sentido, tras la
declaración abierta y expresa de que toda persona es libre, se reconoce la
posibilidad de que esta condición pueda ser afectada por la orden de prisión,
arresto o detención, siempre y cuando la misma sea determinada por un juez
competente. En el mismo sentido, se garantiza la inviolabilidad del domicilio
la cual podrá ser restringida cuando así lo determine el juez, con todas las
formalidades de ley.
12.
Ahora bien, en el artículo 32 de la Constitución Política, se permite que en
flagrancia el delincuente sea aprehendido por cualquier persona, caso en el
cual debe ser llevado inmediatamente ante la autoridad judicial. En este caso
se autoriza la persecución del delincuente por la autoridad, incluida la posibilidad
de ingresar en el domicilio de aquel, con el propósito de lograr la
aprehensión. En efecto, en la sentencia C-879 de 2011 la Corte manifestó que la
flagrancia corresponde a “una situación actual que torna imperiosa la
actuación inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta
pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y
la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría
exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el
aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que
las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la
reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida
merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se
desarrollaba(…)”.
13.
De esta forma, la flagrancia está determinada por la proximidad
viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una autorización a quien
fuera, particular o autoridad pública, para capturar al que lo comete, lo ha
cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones para creer que así lo
es o lo fue. Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la expresión flagrancia viene
de “flagrar” que significa arder, resplandecer, y que en el campo del
derecho penal, se toma en sentido metafórico, como el hecho que todavía arde o
resplandece, es decir que aún es actual.
14.
No obstante, también se ha precisado que este requisito ofrece una
cierta graduación temporal, limitada por una determinada inmediatez a la
comisión del delito[19].
En ese sentido se ha dicho que habrá flagrancia en tres supuestos diferentes:
el primero, al que se le ha denominado “flagrancia en sentido estricto”,
cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito;
el segundo supuesto, el de la “cuasiflagrancia” cuando la persona es
sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente
después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho; por
último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que la persona no ha
sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha sido
perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él.
15.
La flagrancia se
convierte pues, en una excepción necesaria, oportuna y eficiente para perseguir
e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito, a través de su captura
que puede hacer cualquiera, el particular y la autoridad pública, pero que para
proteger la libertad personal y la garantía de reserva de la primera palabra,
debe llevar siempre a someter en el menor tiempo posible, al fiscal la
valoración de esta aprehensión de la persona y en su caso, al juez de control
de garantías[20].  También, continúa la sentencia
C-879 de 2011, “el artículo 250 de la Constitución (modificado por el Acto
Legislativo 03 de 2002) señala que la ley podrá facultar a la Fiscalía a
realizar excepcionalmente capturas, con los límites y en los eventos señalados
por la misma ley. Aunque como es sabido la Fiscalía hace parte de la rama
judicial del poder público, en estricto sentido no es una autoridad judicial,
por tal razón la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta facultad
excepcional constituye también una excepción a la reserva judicial señalada en
el artículo 28 constitucional”.
16.
A diferencia de la legislación
anterior, que utilizaba tanto la expresión captura, como la de aprehensión, la
norma demandada únicamente utiliza la segunda. Técnicamente la aprehensión
es la actividad física de sujetar, asir, inmovilizar o retener a alguien para
conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial[21]; es la manera como se concretiza la captura[22], concepto jurídico que, en el
ordenamiento jurídico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de
una autoridad judicial[23]
en razón de la presunta comisión de un delito y que, por lo tanto, es un acto
jurídico que priva legítimamente de la libertad y activa una serie de garantías
y procedimientos especiales[24].
Para la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser
llevado ante un juez, dentro de máximo 36 horas[25]. Ahora bien, la norma demandada
prevé la medida de aprehensión con fin judicial, tanto para el caso de la
flagrancia, como para otras hipótesis, como el señalamiento de haber cometido
una infracción penal, las que, a primera vista, no parecieran coincidir con una
hipótesis de flagrancia. En el mismo artículo
168, demandado, se indica que la consecuencia de la aprehensión es que “El
personal uniformado de la Policía Nacional la conducirá de inmediato a la
autoridad judicial competente, a quien le informará las causas de la
aprehensión, levantando un acta de dicha diligencia" (inciso segundo)[26].
17.
Por lo tanto, teniendo en cuenta el
alcance del concepto jurídico de la aprehensión, dado por la ley penal; las
consecuencias de la aprehensión previstas en el CNP, se interpreta que la
aprehensión a la que hace referencia el artículo 168 aquí demandado, comporta
la privación de la libertad del aprehendido, sin que determine, expresamente,
el término máximo de su duración. Lo anterior, por cuanto, la norma demandada
recurre a la expresión aprehender y este verbo rige la consecuencia jurídica
(i) de la flagrancia, (ii) de que una persona pida auxilio, (iii) de que un
particular aprehenda a otro o (iv) de que lo señale de haber cometido un
delito. Por lo cual, corresponde a la Sala Plena analizar si lo que pretendió el legislador por ejemplo,
con la posibilidad de aprehensión de una persona “cuando sea señalada de
haber cometido infracción penal”, fue crear una categoría de aprehensión
desligada de la línea de tiempo de inmediatez propia de la flagrancia, esto es,
una categoría autónoma de aprehensión después de días o meses de cometer un
delito; o si por el contrario, el legislador pretendía relacionarla con la
flagrancia y por tanto se trata de una típica situación de flagrancia que debe
ser entendida dentro de la línea de tiempo de inmediatez que le es propia a
esta figura.
El
lugar de la aprehensión
18.
De acuerdo con la norma bajo control de
constitucionalidad, la aprehensión podrá realizarse en sitio público, abierto
al público o privado. El mismo código precisa lo que se entiende por sitio
público o abierto al público, al determinar, de manera negativa, lo que no
constituye, para dicho código, el sitio privado:
“ARTÍCULO 32. DEFINICIÓN DE PRIVACIDAD. Para efectos de este Código, se entiende por privacidad
de las personas el derecho de ellas a satisfacer sus necesidades y desarrollar
sus actividades en un ámbito que le sea exclusivo y por lo tanto considerado
como privado.
No se consideran lugares
privados:
1. Bienes muebles o inmuebles que se encuentran en el espacio público,
en lugar privado abierto al público o utilizados para fines sociales,
comerciales e industriales.
2. Los sitios públicos o abiertos al público, incluidas las barras,
mostradores, áreas dispuestas para: almacenamiento, preparación, fabricación de
bienes comercializados o utilizados en el lugar, así como también las áreas
dispuestas para el manejo de los equipos musicales o Disc jockey, y
estacionamientos a servicio del público”.
De
manera complementaria, el artículo 139 del mismo código define lo que debe
entenderse por espacio público:
ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de
uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia
ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles
privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de
necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses
individuales de todas las personas en el territorio nacional.
Constituyen
espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las áreas
requeridas para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la
recreación pública, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones
sobre las vías y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales,
rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las
instalaciones o redes de conducción de los servicios públicos básicos; las
instalaciones y los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas
sus expresiones; las obras de interés público y los elementos históricos,
culturales, religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos
necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos
vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona
de seguridad y protección de la vía férrea; las estructuras de transporte
masivo y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el
interés colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente,
zonas para el uso o el disfrute colectivo (…)”.
19.
En su concepto, el Procurador General
considera que la expresión sitios privados debe interpretarse como referida a
aquellos utilizados para fines sociales, comerciales e industriales. Dicha
interpretación no es posible, desde el punto de vista sistemático, ya que al
considerar el artículo 32, precitado, la aprehensión podría realizarse en
lugares públicos y abiertos al público, pero no en lugares utilizados para
fines sociales, comerciales e industriales, porque esta norma dispone expresamente
que los mismos no constituyen sitios privados, ni lugares públicos o abiertos
al público.
Por otra parte, la norma también prevé que la aprehensión
se realice en lugares privados. La Policía Nacional considera que esta
expresión debe interpretarse como referida a sitios privados, pero abiertos al
público. No obstante, se trataría de una interpretación carente de lógica,
considerando que la misma ya prevé la aprehensión en lugares abiertos al
público, como una hipótesis diferente. Por lo tanto, se concluye que la lectura
literal de la norma sí autoriza la captura en lugares privados, como el
domicilio, sin que sea posible interpretar ni que se refiere a lugares
utilizados para fines sociales, comerciales o industriales, ni a sitios
abiertos al público.
20.
Al respecto, la norma no puntualiza si
se trata del domicilio de la persona aprehendida en flagrancia en dicho lugar o
si durante la persecución, se refugia allí, para evitar la captura. No aclara
tampoco la norma si se trata de una autorización incondicional a la Policía
para ingresar a los domicilios, incluso de personas que no son quienes cometieron
el delito flagrante o son señaladas de haberlo realizado. No existen tampoco
precisiones en cuanto a si se requiere o no la autorización del morador para
penetrar en su domicilio para realizar la aprehensión. Finalmente, frente a la
hipótesis en la que es un particular quien aprehende a otra, no se determina si
se requiere que dicho particular se encuentre de manera legítima en el sitio
privado o, por el contrario, se le autoriza para ingresar, sin autorización, al
domicilio ajeno, para aprehender a alguien en situación de delito flagrante o
quien es señalado de haber cometido la conducta.
21.
Finalmente, la norma no determina si la
aprehensión realizada por parte de la Policía, puede realizarse en lugares
privados, en los casos excepcionales en los que el artículo 163 del mismo
Código, permite el ingreso al domicilio, sin orden de autoridad judicial
competente, en los casos allí determinados como de “imperiosa necesidad”.
Las
causas de la aprehensión
22.
La norma bajo control dispone que la
aprehensión procederá cuando la persona sea “señalada de haber cometido
infracción penal o sorprendida en flagrante delito o cuando un particular haya
pedido auxilio o la haya aprehendido”. El recurso a la literalidad de la
norma implica que, para la misma, se trata de cuatro hipótesis diferentes: (i) el
señalamiento, (ii) la flagrancia, (iii) el pedido de auxilio y (iv) la
aprehensión por parte del particular y, por lo tanto, se trataría de tres
autorizaciones para aprehender, sin orden judicial, ni existencia de flagrancia.
Sin embargo, varios de los intervinientes, incluida la misma Policía, ponen de
presente que, en realidad, la aprehensión por voces de auxilio y aquella
realizada por un particular, podrían corresponder a formas de la flagrancia (la
llamada cuasi flagrancia y la flagrancia inducida). Pero para que esta
interpretación sea posible, sería necesario neutralizar el recurso a la
conjunción disyuntiva “o” y, además, precisar las condiciones en las
cuales se realizan dichas aprehensiones (la aprehensión por voces de auxilio y
la realizada por el particular), para que respondan a la categoría de la
flagrancia; en particular, incluir exigencias de inmediatez entre la comisión
del delito y la aprehensión. Según la Policía, la aplicación práctica de estas
hipótesis se realiza de acuerdo con las exigencias de la flagrancia, previstas
en el Código de Procedimiento Penal[27].
Sin embargo, esto no surge del tenor literal de la norma, por lo que la misma no
se satisface por sí sola para determinar un sentido unívoco.
23.
A pesar de que la Alcaldía de Bogotá
considera que la hipótesis de aprehensión por señalamientos también
podría interpretarse que coincide con alguna de las formas de la flagrancia, si
el señalamiento se realiza con la inmediatez requerida respecto de la comisión
del delito, la Defensoría del Pueblo sostiene que esta hipótesis no corresponde
a ninguna de las formas de flagrancia. Esto lo confirma la misma Policía
Nacional quien pone de presente que a través de ella se permite que cuando
alguien reconoce a quien cometió un delito hace unos días, una semana o un mes,
pueda solicitar su aprehensión por parte de un agente de Policía, para lograr
individualizarlo y presentar la correspondiente denuncia. En efecto, la norma no exige una determinada relación
temporal entre la conducta y el señalamiento, por lo que es posible que pueda
tratase de hechos ocurridos varios años atrás.
24.
Esta hipótesis de
aprehensión exige que el señalamiento sea de haber cometido una infracción
penal, por lo que hay una remisión normativa clara al Código Penal. Ahora bien,
la norma no cualifica el señalamiento en cuanto a su precisión, soporte
probatorio u otros elementos de juicio que permitan otorgar una mínima
credibilidad al señalamiento, para que proceda la aprehensión. Sin embargo, en
uno de los ejemplos incluidos en la guía policial que explica la aprehensión
judicial, se indica que la persona que señala, exhibe un certificado del
Instituto de Medicina Legal, donde se evidencian las lesiones provocadas por la
agresión señalada[28].
En este sentido, el Ministerio de Justicia sostiene que el señalamiento que
conduciría a la aprehensión, debe ser aquel que aporte un indicio de que se
cometió efectivamente un delito. En este sentido, podría pensarse que la
facultad otorgada a la Policía no implica una competencia reglada, en la que
bastaría el señalamiento, sino se trataría de una competencia discrecional, a
partir de la cual, se le otorgaría a cada agente de Policía, la facultad para
evaluar si procede o no la aprehensión.
25.
Finalmente, existe
indeterminación en cuanto a quién es la persona que podría realizar el
señalamiento. En efecto, no se exige que se trate de quien asegura ser la
víctima y, por lo tanto, podría tratarse de un testigo directo o indirecto. Es
por esta razón que la Defensoría del Pueblo indica que la indeterminación
normativa permitiría que, incluso, la aprehensión pueda resultar del
señalamiento de alguien que ni siquiera tiene la calidad de testigo, sino que
recibió la información por los medios de comunicación o, incluso, por las redes
sociales.
La
condición para que proceda la aprehensión
26.
Para que el agente de policía proceda a la realizar la
aprehensión, en las condiciones antes descritas, la norma prevé, como única
condición, que el solicitante concurra a presentar la denuncia. Esta previsión
no genera dudas interpretativas. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo explica que,
aunque esta previsión busca compensar el riesgo que implica para la libertad de
las personas, el hecho de que quien señale concurra inmediatamente a denunciar
no prueba que sí existió el delito, ni que se reunieron las condiciones propias
de la flagrancia y, en realidad, la condición desconoce el deber estatal de
capturar en situación de flagrancia. Por su parte, la Procuraduría arguye que
este requisito únicamente tiene razón de ser en la hipótesis en la que la
captura en flagrancia fue realizada por un particular.
27.
En síntesis, la norma permite que, sin mediar orden judicial, la Policía
prive de la libertad a las personas, sin una duración determinada, (i) cuando
existe flagrancia, (ii) cuando hay voces de auxilio o cuando un particular lo
aprehendió, aunque en este caso no resulta claro si se trata de hipótesis de
flagrancia; o (iii) cuando, a pesar de no existir flagrancia, alguien señala a
otra persona de haber cometido una infracción penal, sin que se exija ningún
requisito de cercanía temporal entre la conducta y el señalamiento; sin
exigencias que apunten a determinar la credibilidad de dicho señalamiento, ni
cualificación particular de la persona que señala. La aprehensión es posible
que se realice en un lugar público, abierto al público o privado, pero la norma
no precisa bajo qué condiciones es posible realizar la aprehensión en el
domicilio privado de las personas. Todo esto indica a la Corte Constitucional
que se trata de una norma abierta, que genera dudas en cuanto a la
constitucionalidad de varios de sus componentes o de sus posibles
interpretaciones normativas concretas. Por lo tanto, su constitucionalidad se
determinará en dos etapas: la primera, relativa a su compatibilidad con el
derecho a la libertad personal y a las garantías que la rodean y la segunda, en
lo que concierte a la inviolabilidad del domicilio en caso de captura.
E. LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
28.
En la Constitución
Política de 1991, la libertad adquirió un carácter central y transversal del
régimen constitucional, al tratarse, a la vez, (i) de un valor constitucional, incluido
en el Preámbulo de la norma suprema, al lado, entre otros, de la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz; (ii)
un principio que irradia toda la acción estatal[29] y se sustenta en varios contenidos
constitucionales: en la protección de las libertades, como fin esencial del
Estado -artículo 2-, en el establecimiento de la Constitución y la ley no como
habilitantes, sino como límites a la libertad, cuyo desconocimiento genera
responsabilidad de las personas -artículo 6- y, en la declaración formal, según
la cual “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” -artículo
13-; y, (iii) una serie de derechos-libertades fundamentales, como la libertad
personal, fundada en la idea de que “Toda persona es libre” -artículo 28-,
la libertad de locomoción -artículo 24-, el libre desarrollo de la personalidad
-artículo 16-, la libertad de consciencia -artículo 18-, la libertad de cultos -artículo
19-, las libertades de expresión y de información -artículo 20-, la libertad de
locomoción -artículo 24-, de escoger profesión u oficio -artículo 26- y de
enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra -artículo 27-. Se trata, todas,
de libertades mínimas de un Estado democrático, como el colombiano. Esta triple
calidad constitucional de valor, principio y derecho, permite afirmar que en
nuestro sistema jurídico la libertad es la regla y, por lo tanto, sus
restricciones deben ser excepcionales[30],
del menor rigor posible, su interpretación debe ser restrictiva[31] y, en caso de duda, debe resolverse
en favor de la libertad (interpretación pro libertate). Además,
en tratándose de derechos – libertades, su satisfacción se logra,
esencialmente, aunque no exclusivamente, mediante la garantía de las
condiciones mínimas para su ejercicio, conocidas como orden público[32].
29.
De las libertades reconocidas
constitucionalmente, la más elemental o incluso, primaria, es la libertad física
o personal, que consiste en la posibilidad de encontrarse en situación material
de autodeterminarse y ejercer las otras libertades y derechos reconocidos
expresamente o inherentes al ser humano[33],
para explotar, bajo su propio juicio, las capacidades individuales y realizar
las elecciones de vida que correspondan, sin coacciones o intromisiones
indebidas[34].
En tal virtud, la libertad personal se afecta con medidas que someten a las
personas al control o tutela de sus posibilidades y decisiones, tales como la aprehensión,
retención, detención, captura, etc.[35],
las que, aunque no se encuentran excluidas[36],
sí deben responder a una serie de exigencias constitucionales, que se erigen en
las garantías cuyo cumplimiento real determina que, efectivamente, las personas
gocen de libertad, más allá de su proclamación formal.
30.
Las garantías constitucionales en las
que se funda la libertad personal, se encuentran establecidas en forma de
reglas constitucionales[37]
que, salvo la prohibición de detención,
prisión o arresto por deudas y la exclusión de penas y medidas de seguridad
imprescriptibles -artículo 28 de la Constitución-, que se trata de mandatos dirigidos
al Legislador, en esencia, son normas que buscan
regular, de manera precisa, la actuación material del Estado en lo relativo a
las afectaciones a la libertad personal[38].
Así, (i) la privación de la libertad exige la participación de las tres ramas
del poder público, en desarrollo del principio de separación de poderes[39], ya que el Legislador debe
previamente determinar las causas o motivos para la privación de la libertad, en
atención al carácter excepcional de la misma, así como precisar el procedimiento
que debe cumplirse para su ejecución[40]
(artículos 28, 29 y n. 1 y 2 del art. 150 de la Constitución); la rama judicial
debe, en cada caso, determinar la procedencia de la privación de la libertad,
ordenarla y controlar que, en su ejecución, se hayan respetado las garantías
constitucionales y legales, incluso al resolver las solicitudes de habeas
corpus[41]
(artículos 28, 29, 30, 32 y 250 de la Constitución); finalmente, la ejecución
de la orden judicial, es decir, la aprehensión, es una actividad confiada a la rama
ejecutiva, con el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales. “La
libertad encuentra así solo en la ley su posible límite y en el juez su
legítimo garante”[42].
Si bien la afectación de mayor intensidad a la libertad es su privación, la
norma también se dirige a las molestias, al disponer que “Nadie puede ser molestado en su persona o
familia”.  Al tratarse,
en principio, de intervenciones menos lesivas de la libertad, la jurisprudencia
ha admitido la relativización de las garantías, en particular, la de orden y
control de autoridad judicial competente, al considerar que ciertas medidas
policivas, como el registro a la persona, son molestias que no constituyen
privaciones de la libertad, por sus implicaciones y su duración, pero resultan
proporcionadas por los fines que persigue y por el limitado impacto que
acarrean y no sería lógico, en el caso concreto, exigir la intervención
judicial para ordenar el procedimiento molesto[43].
Sin embargo, incluso las molestias o afectaciones a la libertad personal, que
no constituyan privación de la libertad, también gozan constitucionalmente de
reserva judicial, aunque ésta sí pueda ser objeto de ponderación caso a caso y,
por consiguiente, resultar excepcionada.
La garantía de intervención de autoridad
judicial competente
31.
El artículo 23 de la
Constitución de 1886, tenía una redacción cercana al actual artículo 28. No
obstante, la principal diferencia radica en que para la privación de la
libertad o el registro del domicilio no exigía mandato escrito de autoridad
judicial competente, sino únicamente de una autoridad competente, es decir, que
constitucionalmente autorizaba el registro del domicilio y la privación de la
libertad, por parte de autoridades administrativas. Dicha norma tampoco imponía
el deber de someter la privación de la libertad a un control judicial, en un
término máximo determinado, como sí lo exige el segundo inciso del artículo 28,
de la actual Constitución. A pesar de que el artículo 28 de la anterior
Constitución exigía una cierta legalidad no estricta para que alguien pudiera
ser penado[44],
también permitía, de manera ordinaria, la aprehensión y retención de personas
contra las que hubiere indicios de que atentan contra la paz pública, por orden
presidencial y previo dictamen de los ministros, cuando hubiere “graves
motivos para temer perturbación del orden público”. Se trataba de una
autorización abierta para privar de la libertad, desprovista de términos ni
garantías que recordaba las temidas lettres de cachet, lettres closes o
lettres fermées del Antiguo Régimen francés en las que, por orden real, sin
ningún tipo de control, se ordenaba el exilio, la encarcelación o el
internamiento de las personas[45],
algo que fue previsto en Colombia mediante la Ley 61 de 1888[46]. Si bien es cierto
que a partir de 1914 se hizo necesario oír previamente al Consejo de Estado,
para ejercer la facultad del artículo 28[47],
y desde 1968 se impuso un límite de 10 días, al cabo de los cuales era
necesario liberar a la persona o llevarla ante un juez[48], esta figura ponía
en evidencia cómo, en el régimen constitucional anterior, la libertad personal
no estaba garantizada y su principal amenaza la constituía la retención
administrativa[49].
32.
Este hecho explica que el
Constituyente de 1991 hubiera querido instituir una reserva judicial en materia
de restricciones o privaciones de la libertad, tanto de manera previa, en la
toma de la decisión, como de manera posterior, en el control que debe
realizarse a la aprehensión, para verificar su regularidad. Esta garantía se
conoce como la reserva judicial de la primera y última palabra[50] y, a partir del
texto constitucional, sólo admite la excepción de la captura en flagrancia, de
acuerdo con el artículo 32 de la Constitución. De esta manera, en atención a la
historia nacional, la Constitución colombiana establece garantías para la
libertad personal más allá de aquellas exigidas por los compromisos
internacionales adquiridos por el país y que se integran al bloque de
constitucionalidad, donde no exige que la orden de privación provenga de una
autoridad judicial[51].
Por consiguiente, la reserva judicial en materia de libertad personal,
constituye un rasgo característico del texto superior colombiano[52]. Aunque el Acto
Legislativo 02 de 2003 reformó el artículo 28 de la Constitución y permitió
realizar detenciones, allanamientos y registros sin orden judicial, para luchar
contra el terrorismo[53],
la sentencia C-816 de 2004 declaró la inconstitucionalidad de dicha enmienda,
al encontrar vicios en su trámite.
33.
El artículo 28 transitorio de la Constitución
de 1991, prolongó provisionalmente el régimen anterior en materia de arresto
administrativo de conductas punibles, hasta que se expidiera una ley que
transfiriera, definitivamente, dichas competencias a las autoridades judiciales[54]. La vigencia de esta autorización provisional, permitió
declarar la constitucionalidad del artículo 56 del Código de Policía de 1970[55] según el cual “Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo
mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o
cuasiflagrancia de infracción penal o de policía”, aunque varias disposiciones de dicho código permitían la
privación de la libertad por orden administrativa[56] y las infracciones de policía
permitían el arresto. Sin embargo, el régimen transitorio expiró
definitivamente con la expedición de la Ley 228 de 1995, cuyo artículo 16
trasfirió la competencia en materia de las antiguas contravenciones especiales
de policía, a los jueces penales, promiscuos de familia y de menores, incluso
por hechos cometidos con anterioridad a su vigencia[57].
34.
La reserva judicial fue
constitucionalmente reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002 que, al
establecer el Sistema Penal Acusatorio, creó un juez especializado en la
garantía previa y posterior a la privación de la libertad: el juez de control
de garantías que, en razón de su autonomía e independencia, adquiere el carácter
de ser garante de la libertad[58].
No sólo se trata del juez encargado de proferir las órdenes de captura,
sino de controlar, dentro de las 36 horas siguientes[59], la regularidad de
las aprensiones ordenadas o realizadas en flagrancia. “Mediante este
procedimiento se pone a disposición de la persona privada de la libertad la
primera oportunidad de impugnar la restricción de su libertad y de obtener el
restablecimiento en el goce de esta prerrogativa fundamental si la detención,
el arresto o la captura se han producido con desconocimiento de las garantías
debidas”[60].
35.
El mismo Acto Legislativo
03 de 2002, redujo sustancialmente las funciones jurisdiccionales de la
Fiscalía General de la Nación y, a pesar de que se mantuvo orgánicamente dentro
de la Rama Judicial, la facultad de ordenar directamente la captura de las
personas, que antes era ordinaria, fue constitucionalmente delimitada como una
excepción[61], de acuerdo con el inciso 3, del
numeral 1, del artículo 250 de la Constitución, que confió al Legislador la
determinación de “los límites y
eventos en que proceda la captura”
excepcionalmente ordenada por la Fiscalía. Al respecto, en dos ocasiones esta Corte reprochó la
manera como el Legislador configuró las hipótesis en las que se activa la
competencia excepcional de la Fiscalía, al considerar que eran tan amplias, que
se desconocía la competencia ordinaria que la Constitución atribuyó en la
materia a los jueces[62]. Sin embargo, aparte de esta facultad
excepcional, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad para ordenar la
captura de la persona cuya extradición ha sido concedida, de acuerdo con el
artículo 506 del Código de Procedimiento Penal.
36.
En atención de esta
facultad, es posible concluir que, constitucionalmente, únicamente es posible
privar de la libertad a las personas, (i) por una orden proferida por una
autoridad judicial competente (artículo 28 de la Constitución), sea ésta la
Corte Suprema de Justicia, los jueces de control de garantías o,
excepcionalmente, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad judicial
perteneciente a la Rama Judicial o, (ii) cuando se trate de un delito flagrante
(artículo 32 de la Constitución). Al ser la libertad la regla y su privación la
excepción, en el Estado de Derecho colombiano, en el que no existen
competencias implícitas, la competencia para privar de la libertad, atribuida a
una autoridad judicial, debe ser clara y expresa, de tal manera que no basta
con la intervención de un juez para que proceda la medida, sino es necesario
que la Constitución y la Ley le hayan directa e indiscutiblemente asignado la
función de ordenar medidas de privación de la libertad. Por esta razón, la
reserva judicial en materia de privación de la libertad, no resulta
constitucionalmente satisfecha ni con la atribución de funciones
jurisdiccionales a autoridades administrativas, en desarrollo del artículo 116
de la Constitución, ni a través del ejercicio de funciones de policía judicial,
por parte de entidades que no constituyan autoridades judiciales[63].
El
inciso segundo del artículo 28 de la Constitución: la “detención preventiva”
37.
Lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 28 de la Constitución, según el cual “La persona detenida
preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley” ha dado lugar a dos
interpretaciones diferentes en la jurisprudencia constitucional.
38.
La primera posición al
respecto fue establecida a partir de la sentencia C-024 de 1994. Esta decisión
introdujo una diferencia a lo previsto en el artículo 28 de la Constitución, al
considerar que la privación de la libertad con fines punitivos o como sanción,
únicamente puede ser ordenada por un juez, mientras que la privación de la
libertad con fines policivos, de orden público o “detención preventiva”,
sí podía ser ordenada por autoridades administrativas[64]. A partir de esta idea, sostuvo
la sentencia de 1994 que “el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el
numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva
judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa
para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas”. La llamada
detención preventiva que consideró la Corte, como una excepción a la reserva
judicial, se encontraba prevista en diversas normas del Decreto 1355 de 1970,
Código de Policía, que en esencia preveía la captura por orden administrativa,
un plazo de hasta 24 horas para identificar al aprehendido y comprobar si
existían órdenes de captura, la posilibilidad de captura
por “requerimiento público” y la captura momentánea en sitios
públicos o abiertos al público, con venia del alcalde[65]. Para la Corte Constitucional,
la “detención preventiva derivada de aprehensión
material” tenía como única finalidad la verificación de hechos, un
límite temporal de 36 horas y la necesidad de un control judicial posterior.
Esta detención administrativa constitucional sería la manera de otorgarle un
efecto útil a la regla constitucional, según la cual el detenido
preventivamente debe ser puesto a disposición de una autoridad judicial[66].
39.
En razón de los importantes riesgos
que ofrece esta facultad, respecto de la libertad de las personas, aunque la
Corte flexibilizó la garantía de intervención judicial, evidenció su
preocupación, “puesto que ésta
no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales
sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar
ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función
constitucional”[67].  Por lo tanto, se fijaron diez
condiciones para la admisibilidad constitucional de la detención preventiva,
derivada de aprehensión material:
“(…) entra la Corte a determinar las
características constitucionales de la detención preventiva regulada por el
inciso segundo del artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional
de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un
Estado social de derecho. (…) En primer término, la
detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas,
en motivos fundados. (…) los motivos fundados son hechos,
situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de
flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material,
deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El
motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto
articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que
va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de
ella. (…) En segundo término, la detención preventiva debe ser
necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no
pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que
esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. (…)
En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto
verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de
la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a
disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida
para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con
estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las
autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.
ǁ En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones
temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en
ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o
puesta a disposición de la autoridad judicial competente. ǁ Pero la Corte
Constitucional resalta que éste es un límite máximo puesto que la policía sólo
podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar
ciertos hechos. Así, cuando se trate únicamente de controlar la identidad
de una persona, el plazo no debería superar sino unas pocas horas, de acuerdo a
la capacidad técnica del sistema de información. (…) ǁ Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se
debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades-
adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía,
sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la
gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de
la libertad de la persona. (…) ǁ En sexto término, como es
obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como
una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala
que éste se podrá invocar "en todo tiempo". (…) ǁ En
séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una
violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden
ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos
grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de
las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de
ciudadanos. ǁ En octavo término, reitera la Corte, que la
inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los
casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad
judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la
práctica de una detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros
domiciliarios sin orden judicial. La única hipótesis en que la práctica de una
detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial
es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio,
puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la
situación impide la obtención previa de la autorización judicial. (…) En
noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser
"tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,
CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención
y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido
por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra
su cónyuge, compañero permanente o parientes  dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). ǁ Finalmente,
y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está
sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones
preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que
debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en
los que ella puede operar”.
La sentencia C-179 de 1994, proferida respecto del proyecto
de Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, confirmó esta interpretación
del inciso segundo del artículo 28 de la Constitución:  “(…) es preciso reiterar que por regla general es requisito
indispensable para la aprehensión de personas la orden escrita de autoridad
judicial competente, salvo los casos de flagrancia y el contenido en el inciso
2o. del artículo 28 de la Carta, que para el caso de estudio sería la necesidad
de proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro”[68].
40.
Sin embargo, esta
interpretación del segundo inciso del artículo 28 de la Constitución, como una
excepción a la reserva judicial, fue abandonada a partir de la sentencia C-730
de 2005. Aunque la sentencia C-199 de 1998 ya había sostenido que la detención
preventiva debe ser ordenada por un juez[69],
esta decisión no consideró expresamente el precedente de la sentencia C-024 de
1994. En la decisión de 2005, la Corte Constitucional entendió que lo dispuesto
en el segundo inciso del artículo 28 no constituye una excepción, sino un
refuerzo de la reserva judicial, al exigir tanto orden judicial previa, como
control judicial posterior, dentro de máximo las 36 horas siguientes a la
aprehensión: “(…) la protección de la libertad encomendada a la autoridad
judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede
privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra
que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición
del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que
éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. ǁ
La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido,
pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para
poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en
virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez
competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las
treinta y seis horas siguientes”[70].
41.
Esta nueva interpretación
del inciso segundo del artículo 28 de la Constitución se concretó en la sentencia C-176 de 2007 en el reproche a la privación
administrativa de la libertad, prevista en el Código de Policía de 1970, que
previamente había sido considerada conforme a la Constitución. Así, la regla
del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 según la
cual "Nadie puede ser
privado de la libertad sino:
a) Previo mandamiento
escrito de autoridad competente”
fue declarada exequible, pero en el entendido de “que la privación de la
libertad debe condicionarse a previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente”
(negrillas originales) y la previsión “Cualquiera
puede ser aprehendido por la policía y privado momentáneamente de su libertad
mientras se le conduce ante la autoridad que ha ordenado su comparecencia”,
del artículo 58 del mismo Código, en el entendido de “que se requiere que exista mandato previo de
autoridad judicial competente”
(negrillas originales). Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una lectura textual del artículo 28 de la
Constitución, destacó que la reserva judicial en materia de restricciones a la
libertad fue reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002[71] y puso de presente cómo la
reserva judicial previa y posterior o de la primera y la última palabra se
funda en los principios democrático y de separación de poderes, de los que se
informa la Constitución de 1991[72].
42.
Como se puede ver, “(…) la evolución de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre la facultad de las autoridades administrativas para privar
de la libertad a las personas no ha estado exenta de discontinuidades”[73] a tal punto que, incluso, ya
abandonada la interpretación que autorizaba la detención preventiva, por
aprehensión material, en un obiter dicta, una sentencia de 2011 refirió
la detención administrativa preventiva, como una excepción válida a la reserva
judicial[74].
Sin embargo, en adelante la jurisprudencia constitucional ha sido constante en
reprochar formas de privación administrativa de la libertad.
43.
Así, la sentencia C-530 de
2003, declaró la inconstitucionalidad de la facultad de proferir órdenes administrativas de arresto, prevista
en el Código de Tránsito, por no acudir a curso de formación para peatones y
ciclistas que incumplan las normas de tránsito[75].
En igual sentido, la sentencia C-237 de 2005 declaró la inconstitucionalidad de
la facultad administrativa de ordenar la captura de quien incumpla una orden de
comparecencia, proferida por la Policía Nacional, para presentarse en el
término máximo de 48 horas, ante el jefe de Policía, prevista en el Código de
Policía de 1970. La razón de la decisión fue general: “(…) si una norma establece la privación de la libertad, en
principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad judicial
competente, no estaría ajustada a los postulados Constitucionales que
declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deberá ser
expulsada del ordenamiento jurídico”[76]. También la sentencia C-850
de 2005 expulsó del ordenamiento jurídico, una norma del Código de Policía
derogado que permitía la conducción por la fuerza, ante el jefe de Policía, de
quienes hubieran sido testigos de una infracción de Policía, ya que “dicho traslado a la fuerza es una clara
privación del derecho de libertad consagrado en la Constitución Nacional. Las
condiciones de dicho traslado implican para el testigo la imposibilidad de
ejercer su libertad personal (…)
Esta situación constata una privación de la libertad violatoria del artículo
28 Constitucional, por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial
como límite de la libertad personal”[77].
En la sentencia C-929 de 2008, fue igualmente reprochado el arresto
administrativo, por desacato reiterado al comparendo ambiental, previsto en la
Ley 1259 de 2008, impuesto por infracción de las normas de aseo, limpieza y
recolección de escombros[78].
Por su parte, la sentencia C-411 de 2015 declaró la constitucionalidad de la
facultad de capturar, atribuida al INPEC, a quien incumpla las restricciones u
obligaciones de la detención preventiva o la domiciliaria, luego de interpretar
que, en realidad, no se trata de una privación administrativa de la libertad,
ya que no es más que la materialización de una privación de la libertad
ordenada previamente por un juez[79].
Por el contrario, la sentencia C-329 de 2016 declaró la inexequibilidad de la detención
administrativa por orden del jurado de votación, a personas que perturben las
elecciones y no cumplieren la orden de retirarse del lugar, prevista en el
Decreto 2241 de 1986, Código Nacional Electoral, porque sus dos
interpretaciones posibles resultaban inconstitucionales: entendida como una
sanción, desconocía abiertamente la reserva judicial en la materia[80], mientras que, entendida como
una medida de protección del orden público durante las elecciones, no superaba
el juicio estricto de proporcionalidad[81].
44.
La jurisprudencia
constitucional también ha aceptado la constitucionalidad de algunas
restricciones de la libertad, sin orden judicial, al concluir que no se trata
de privaciones de la misma o al excluir que puedan convertirse en ello[82]. Así, se concluyó que la orden de
reclutamiento para prestar el servicio militar, no constituye una privación de
la libertad, por lo que resulta constitucional que se trate de una medida que puede
ser proferida por las autoridades militares. Sin embargo, declaró que la
facultad de “compeler”, reconocida a las autoridades militares, sólo
puede ser entendida como una medida de identificación inmediata, que no puede transformarse
en una privación de la libertad[83].
45.
Una mención especial
merece la medida policiva del traslado por protección, prevista en el Código
Nacional de Policía de 2016 y que se encontraba en el Código de 1970, bajo la
denominación de retención preventiva. Se trata de la posibilidad de llevar a
personas cuya condición ponga en riesgo su vida o integridad, a ciertos lugares,
con el fin de prevenir que ocurran daños. Al respecto, aunque la sentencia
C-199 de 1998 declaró inexequible la facultad de retener administrativamente a
las personas que incurrieran en irrespeto a la autoridad, por vulnerar la
reserva judicial en materia de privación de la libertad, declaró la
exequibilidad de la retención preventiva en comando, por embriaguez o
excitación, prevista en el artículo 207 del Decreto 1355 de 1970[84], luego de considerar que no se
trata de una privación de la libertad, sino de una medida policiva que busca
proteger los derechos fundamentales que se encuentran en riesgo[85].
46.
Sin embargo, en la sentencia
C-720 de 2007, la Corte Constitucional volvió a estudiar la retención
preventiva en comando, ya que en esta ocasión se demandó una norma diferente a
la juzgada en 1998, donde se establecían las condiciones concretas de la
retención y se verificó que esta facultad permitía que se retuviera en el
comando de Policía, sin ningún tipo de control, hasta por 24 horas[86]. Considerando los graves
riesgos que esta medida significaba para la libertad de las personas, la Corte
la sometió a un test estricto de proporcionalidad que no superó, al mostrarse
como una medida parcialmente idónea, por los riesgos que puede acarrear, innecesaria
y desproporcionada. Sin embargo, la inexequibilidad de la retención preventiva
en comando fue diferida hasta el 20 de junio de 2008; en entre tanto, se
establecieron condicionamientos para neutralizar o disminuir los riesgos para
la libertad personal[87]
y, considerando que el Código de Policía era una legislación preconstitucional,
la Corte exhortó al Legislador para “que expida una ley que establezca un
nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución”[88].
47.
El anterior exhorto fue
acatado con la expedición de la Ley 1801 de 2016. En el artículo 155 del nuevo
Código Nacional de Policía, la figura de la retención preventiva en comando fue
configurada de manera diferente, bajo la categoría de traslado por protección,
cuya constitucionalidad fue examinada mediante la sentencia C-281 de 2017. En
esta decisión se declaró inexequible la facultad de utilizar el traslado por
protección cuando el comportamiento sea una riña
o la realización de comportamientos agresivos o temerarios, o de actividades
peligrosas o de riesgo y se dirija contra una autoridad de Policía, ya que, en
este caso, se identificó su naturaleza sancionatoria en violación de la reserva
judicial. Sin embargo, la figura no sancionatoria de traslado por protección
fue declarada exequible, pero se incluyeron condicionamientos dirigidos a
proteger la dignidad y libertad de las personas[89].
48.
En síntesis, de la prolífica
jurisprudencia constitucional expuesta en materia de la libertad personal o
física, es posible concluir que, aunque en un primer momento se interpretó que
el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución autorizaba la privación
administrativa de la libertad, con el único fin de identificar a las personas y
permitir su judicialización -detención administrativa preventiva derivada de
aprehensión material-, dicha interpretación fue abandonada, al considerar
que la reserva judicial estricta en la materia concierne, en el derecho
colombiano, no únicamente el control de la regularidad de la aprehensión
(reserva de la última palabra), sino también la orden judicial de privación de
la libertad (reserva de la primera palabra). Por consiguiente, se declaró la
inconstitucionalidad de una serie de potestades que significaban una privación
administrativa de la libertad. Lo anterior no excluyó que se avalara la
constitucionalidad de restricciones de la libertad, ordenadas por autoridades
administrativas, a condición de que las mismas tuvieran una finalidad no
sancionatoria, no significaran una privación de la libertad y, en su ejecución,
se respetaran los principios y derechos constitucionales en juego. Así, a la
luz de la Constitución Política de 1991, la privación de la libertad únicamente
puede resultar de la orden proferida por una autoridad judicial competente
(artículo 28 de la Constitución), incluida la Fiscalía General de la Nación en
ejercicio de esta competencia jurisdiccional excepcional o de la captura en
flagrancia (artículo 32 de la Constitución).
F. LA GARANTÍA DE ORDEN JUDICIAL O FLAGRANCIA PARA LA
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, FRENTE A LA NORMA BAJO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
49.
La figura de la aprehensión
con fin judicial, prevista en el artículo 168 del Código Nacional de Policía,
bajo control, se activa cuando ocurra una de las siguientes hipótesis: (i)
cuando una persona es señalada de haber cometido una infracción penal, (ii)
cuando es sorprendida en flagrante delito, (iii) cuando un particular haya
pedido auxilio y (iv) cuando un particular la ha aprehendido. Algunos
intervinientes consideran que se trata de hipótesis de flagrancia en las que,
de acuerdo con el artículo 32 de la Constitución, no se requeriría orden
judicial para la aprehensión. Teniendo en cuenta la aparente cercanía entre las
hipótesis (iii) y (iv) con formas de flagrancia, su constitucionalidad se
analizará en conjunto, al lado de la hipótesis que expresamente refiere la
flagrancia. La aprehensión por señalamientos, será examinada a continuación.
La aprehensión de la persona
sorprendida en flagrante delito, cuando un particular haya pedido auxilio y
cuando es un particular quien la ha aprehendido
La flagrancia, como excepción a la reserva judicial de la
primera palabra:
50.
El artículo 32 de la
Constitución prevé una excepción a la reserva judicial en materia de privación
de la libertad: “El delincuente sorprendido
en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier
persona”, lo que, con mayor razón,
autoriza a que la aprehensión en flagrancia la realice una autoridad policial.
51.
La determinación de las
condiciones para que se configure la situación de flagrancia es un asunto de la
competencia del Legislador el que, de esta manera, desarrolla la previsión
constitucional mencionada. Es por esta razón que cuando la jurisprudencia
constitucional ha definido la flagrancia, lo ha hecho en atención a la regulación
legal, establecida, particularmente, en la ley procesal penal. En la
actualidad, el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo
57 de la Ley 1453 de 2011dispone que
“Se
entiende que hay flagrancia cuando:
1.
La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2.
La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del
delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando
fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente
después de su perpetración.
3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de
haber participado en él.
4.
La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito
en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de
video y aprehendida inmediatamente después.
La
misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un
lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el
mismo.
5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para
huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que
el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible”.
52.
Nótese que las hipótesis descritas, tienen en común la relación de
inmediatez que debe existir entre la realización del comportamiento punible y
la aprehensión, al mismo tiempo que la urgente necesidad de realizar la aprehensión,
para evitar la fuga y permitir así la judicialización del presunto responsable
del delito porque, en dichas circunstancias, no es posible esperar a que sea un
juez quien ordene la captura[90].
Esto se explica porque la flagrancia deriva etimológicamente de flagrar[91], es decir, arder
como el fuego, por lo que, para que exista flagrancia, el hecho debe aún estar
aún en desarrollo o, al menos, suficientemente reciente. “Por
consiguiente, no se configura la flagrancia cuando ni siquiera es posible
individualizar a la persona por sus características físicas y
tampoco cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito
pero es capturada mucho tiempo después”[92]. De
ahí que la flagrancia no se limita a aquella hipótesis en la que (i) la persona
es aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la
conducta -flagrancia en sentido estricto-, sino también (ii) cuando es
aprehendida inmediatamente después de la conducta, pero como resultado de una
persecución, de un señalamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir
o de la utilización de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida
inmediatamente después -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando
es capturada con objetos o instrumentos o en el vehículo utilizado para huir, a
partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la
conducta punible -flagrancia inferida por las cosas-[93]. En todos los
casos, a pesar de que se acepta la excepción a la reserva judicial de la
primera palabra, el aprehendido debe ser puesto, en el menor tiempo posible, a
disposición del juez de control de garantías quien verificará las condiciones
de la captura.
Los condicionamientos de la norma, para hacerla compatible
con los artículos 28 y 32 de la Constitución
53.
La norma bajo control de constitucionalidad prevé que la
aprehensión con fin judicial podrá darse cuando la persona es “sorprendida
en flagrante delito”. Esta hipótesis coincide con la flagrancia en sentido estricto,
razón por la cual, permitir que la policía realice la captura es perfectamente
compatible con los artículos 28 y 32 de la Constitución. También dispone que la
aprehensión procede “cuando un particular haya pedido auxilio”, pero no
exige que exista relación de inmediatez entre el llamado de auxilio y la
realización de la conducta que podría ser punible. Lo mismo ocurre en la
hipótesis en la que la aprehensión se ocurre cuando un particular “la haya
aprehendido”, ya que es posible que la aprehensión por parte del
particular, haya ocurrido mucho tiempo después de la ocurrencia de la conducta,
cuando haya logrado identificarlo o encontrarlo y, en este caso, la captura no
sería en situación de flagrancia.
54.
Lo anterior implica que tanto el caso de la aprehensión por parte
del particular, como la realizada como consecuencia de las voces de auxilio son
causas que adolecen de un alto grado de indeterminación y que, en razón de lo
anterior, podrían dar lugar a que se interprete que permiten la aprehensión sin
orden judicial, a pesar de no existir flagrancia, por no exigir,
necesariamente, que exista relación de inmediatez entre la aprehensión y la
conducta considerada como punible. Esta situación contraría el artículo 28 de
la Constitución, en el que la reserva legal para la privación de la libertad
exige que la misma sea “por motivo previamente definido en la
ley”, contrario a la norma con alto grado de indefinición que aquí se
examina. También resulta vulnerado el artículo 32, ya que permitiría la
captura sin orden judicial, en hipótesis que no constituyen flagrancia.
55.
Ahora bien, la aprehensión por parte de un particular y la
realizada como consecuencia del llamado de auxilio podrían coincidir con los
supuestos de flagrancia, si se interpreta que la misma procede siempre y cuando
exista una relación de inmediatez entre la conducta y la aprehensión, es decir,
que la aprehensión se realiza en flagrancia. Así las cosas, al existir una
interpretación posible que resulta conforme a la Constitución y para responder
a la exigencia de definición de las causas de privación de la libertad, por
parte del Legislador, esta Corte condicionará la constitucionalidad de estas
expresiones en el sentido explicado.
La aprehensión por señalamientos
56.
La aprehensión por señalamientos prevista en la norma demandada
constituye lo que, a partir del Código Nacional de Policía de 1970, esta Corte,
en la sentencia C-024 de 1994, denominó “detención preventiva derivada de
aprehensión material”, “detención preventiva gubernativa” o captura por “requerimiento público”
y que, definió como aquella facultad para aprehender a personas a partir de “razones objetivas,
(…) que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino
una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser
suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. (…)  esta
detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los
hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad
de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades
judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su
conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación
a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten
la correspondiente investigación. (…) Por eso, (…) la aprehensión
no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o
identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades
de policía, sino que además debe ser proporcionada”[94].
57.
Como quedó explicado en esta sentencia, la decisión de 1994
fundaba la constitucionalidad de esta potestad administrativa para privar la
libertad de las personas, sin flagrancia, ni orden judicial, en una
interpretación del inciso segundo del artículo 28 de la Constitución, que fue
revaluada a partir de la sentencia C-730 de 2005, confirmada en la sentencia
C-176 de 2007, en la que, considerando el mismo Código Nacional de Policía de
1970, la Corte Constitucional decidió que la expresión "Nadie puede ser
privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad
competente” debía ser entendida en el sentido de que la privación de la
libertad sólo es posible “previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente”
(negrillas originales). De ahí que la aprehensión por requerimiento público o
captura por acusación, quedó proscrita constitucionalmente, por tratarse de una
violación caracterizada del artículo 28 de la Constitución. Al respecto,
evidencia la Corte Constitucional que la interpretación dada por las sentencias
C-730 de 2005 y C-176 de 2007 al artículo 28 de la Constitución es correcta y
responde a la exigencia de garantizar adecuadamente la libertad, en su triple
naturaleza de valor, principio y derecho constitucional. Por lo tanto, no
existen razones para realizar un cambio de la jurisprudencia establecida en la
materia, que debilite el amparo constitucional de la libertad. En consecuencia,
la posición jurisprudencial según la cual el segundo inciso del artículo 28 de
la Constitución no autoriza una excepción a la reserva constitucional en
materia de privación de la libertad, se reitera en la presente sentencia.
El análisis de la constitucionalidad del instrumento, como
paso previo a la interpretación de la norma demandada
58.
La aprehensión con fin judicial, por señalamientos de haber
cometido una infracción penal, prevista en el artículo 168 bajo control, es una
facultad atribuida a la Policía Nacional, que permite privar de la libertad sin
orden judicial y que no requiere que la persona aprehendida se encuentre en
situación de flagrancia, como resulta de la interpretación lógica y textual de
la norma y como lo reconoce la misma Policía en sus intervenciones y lo pone de
presente en los manuales de procedimiento policial donde explica que la
aprehensión por señalamientos es una figura que permite capturar a quien días,
meses o años atrás, ha cometido un delito[95].
59.
La aprehensión por señalamientos busca permitir que la persona que
fue víctima de un delito, pueda lograr la individualización de su agresor,
cuando, tiempo después de la conducta presuntamente punible, logra
identificarlo y ello le permite presentar la correspondiente denuncia. Se trata
de una figura que pretende el acceso a la justicia de las víctimas de los
delitos, que se encuentra en tensión con el derecho a la libertad personal del
señalado como delincuente, por lo que podría pensarse que su constitucionalidad
se resuelve mediante la aplicación de un juicio de proporcionalidad que, en
este caso, debería ser realizado en su mayor intensidad. Sin embargo, como lo
ha reconocido la jurisprudencia constitucional, cuando la medida a ponderar es
inconstitucional en sí misma, no es posible realizar la ponderación, ya que “el
juicio de proporcionalidad, en todos estos casos, se encuentra precedido de un
examen que tiene por propósito definir si la medida cuyo juzgamiento se
pretende está directamente proscrita por la Carta”[96], ya que la inconstitucionalidad
intrínseca, no es ponderable.
60.
Lo anterior es justamente lo que ocurre respecto de la aprehensión
por señalamientos: se trata de una medida que contraría abiertamente el
artículo 28 de la Constitución y que pone en altísimo riesgo la libertad de las
personas, porque pretende reemplazar la garantía de orden previa de autoridad
judicial competente, para que proceda la privación de la libertad, por un
simple señalamiento hecho por otra persona la que, fruto del paso del tiempo,
que podría ser incluso años, o de la confusión de los hechos, puede incurrir en
un grave error en la identificación de quien considera delincuente y, a
condición de acudir conjuntamente a presentar la denuncia, genera
automáticamente la privación de la libertad del señalado por ella. Se trata de
un claro desconocimiento de las garantías constitucionales que rodean la
libertad personal y, por lo tanto, no es posible realizar un juicio de
proporcionalidad[97],
lo que impondría su declaratoria de inexequibilidad.  Sin embargo, la Sala
Plena de la Corte Constitucional comparte la apreciación del I.C.D.P. realizada
en el presente proceso, según la cual, la aprehensión por señalamientos admite
una interpretación que sería conforme al artículo 32 de la Constitución y, por
consiguiente, en virtud del principio de conservación del derecho, se impone condicionar
su constitucionalidad.
61.
En efecto, aunque la aprehensión por señalamientos coincida con la
figura de la “detención preventiva derivada de aprehensión material”, “detención
preventiva gubernativa” o captura por “requerimiento público”,
de la sentencia C-024 de 1994, inconstitucional por no exigir que la
aprehensión se realice en situación de flagrancia, como lo reconoce la Policía
Nacional, el tenor literal de la norma permite que se entienda que la expresión
“señalada de haber cometido infracción penal”, corresponde a la hipótesis
de flagrancia extendida según la cual, una persona es
señalada por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito
inmediatamente después de su perpetración. Por consiguiente, tal como lo
solicitó en su intervención la Alcaldía de Bogotá, se declarará la
exequibilidad condicionada de la aprehensión por señalamientos, pero en dicho
entendido.
62.
Sin embargo, es necesario aclarar que en el caso en que una
persona señale ante los agentes de Policía que determinada persona, días, meses
o años atrás, cometió determinado delito y con el único fin de lograr su
identificación y, por consiguiente, permitir el acceso efectivo a la justicia
de las víctimas, con la presentación posterior de la correspondiente denuncia o
querella, el mismo Código Nacional de Policía[98]
otorga la facultad a los agentes de Policía para solicitar la identificación y,
en caso de resistirse a la misma, realizar un procedimiento de registro a la
persona. Se trata de molestias que no constituyen privaciones de la libertad.
G. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, EN CASO DE CAPTURA
63.
La sentencia C-212 de 2017 precisó que “la inviolabilidad del domicilio constituye una de las piezas más
representativas del principio de separación entre lo público y lo privado, ya
que excluye, en principio, de la intervención estatal, espacios cerrados al
público, que se encuentran estrechamente vinculados con el ejercicio libre de
la vida privada[99]. La salvaguarda del domicilio
frente a las intromisiones públicas manifiesta, a través de la protección de un
espacio físico, la garantía misma del principio de libertad en varias de sus
manifestaciones[100], tales como el derecho a la
intimidad, “esencial en una sociedad democrática respetuosa del valor de la
autonomía”[101], al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de creencias y de cultos y a
la libre expresión cultural y de ideas. El vínculo que existe entre la
protección del domicilio y la libertad, explica que la misma garantía de
reserva judicial para su limitación se encuentre tanto respecto de la privación
de la libertad, como en el acceso al domicilio (artículo 28 de la Constitución)
y en el acceso a las comunicaciones privadas (artículo 15 de la Constitución)”[102].
64.
Una de las garantías que rodean el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, se encuentra en el artículo 32 de la Constitución
el que, a pesar de autorizar que el sorprendido en flagrancia pueda ser
aprehendido y llevado al juez por cualquier persona, es decir, sin necesidad de
obtener una orden judicial previa, dispuso que “Si los agentes de la
autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán
penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio
ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”. El primero de los casos
consiste en una ponderación realizada directamente por el Constituyente según
la cual, la inviolabilidad del domicilio debe ceder ante el interés general
presente en la captura de los delincuentes sorprendidos en flagrancia. En otros
términos, entendió la Constitución que la inviolabilidad del domicilio no puede
ser utilizada por el delincuente en flagrancia, para impedir la acción de la
Policía. En el segundo caso, es decir, cuando durante la persecución el
delincuente se refugiare en domicilio ajeno, la ponderación se inclinó en favor
de la inviolabilidad del domicilio de quien no es la persona descubierta en
flagrancia y es perseguido por las autoridades. Es por esta razón que la regla
constitucional exige que el morador autorice el ingreso, ya que la expresión “requerimiento”
no podría entenderse como una simple formalidad que autorizaría a violar el
domicilio de las personas, con o sin su anuencia[103].
65.
La norma bajo control prevé que la aprehensión con fin judicial
puede realizarse en sitio público “o abierto al público o privado”.
Para el demandante, la aprehensión en lugar abierto al público o privado,
desconoce la inviolabilidad del domicilio y, por lo tanto, es inconstitucional.
Aunque el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016 no ha sido objeto de control de
constitucionalidad, sí constituye un instrumento para la interpretación de la
norma demandada, al encontrarse en el mismo cuerpo normativo y, por lo tanto,
permite una lectura sistemática. Dicho artículo 32 dispone que “No se
consideran lugares privados: 1. Bienes muebles o inmuebles que se
encuentran en el espacio público, en lugar privado abierto al público o
utilizados para fines sociales, comerciales e
industriales. ǁ 2. Los sitios públicos o abiertos al
público, incluidas las barras, mostradores, áreas dispuestas para:
almacenamiento, preparación, fabricación de bienes comercializados o utilizados
en el lugar, así como también las áreas dispuestas para el manejo de los
equipos musicales o Disc jockey, y estacionamientos a servicio del público”
(negrillas no originales).
66.
La aprehensión con fin judicial puede realizarse, de acuerdo con
lo anterior, en lugar abierto al público, lo que en la definición señalada
corresponde tanto a lugares privados abiertos al público, como a otros sitios
abiertos al público. Pero no podría realizarse en lugares privados no abiertos
al público, aunque utilizados para fines sociales, comerciales e industriales,
ya que el Código Nacional de Policía no los considera ni sitios públicos, ni
abiertos al público, ni privados. Incluso la indeterminación de la norma podría
permitir que la aprehensión se realice en lugares privados cerrados al público,
teniendo en cuenta que genéricamente dispone que la aprehensión puede también
realizarse en lugares privados, sin diferenciar entre ellos. Sin entrar a
analizar la constitucionalidad del artículo 32 del Código Nacional de Policía,
referido, porque escapa al objeto del presente control de constitucionalidad,
es posible identificar que: (i) la aprehensión con fin judicial en lugares
abiertos al público, no corresponde al domicilio de las personas, es decir, “espacios cerrados al público, que se encuentran estrechamente
vinculados con el ejercicio libre de la vida privada”[104]
y, en este sentido, no resulta inconstitucional que la aprehensión en flagrancia
se realice en lugares abiertos al público y así se declarará en la parte
resolutiva de la presente sentencia; (ii) la aprehensión en espacio privado
puede corresponder al domicilio de las personas.
67.
En tratándose del acceso de la Policía
al domicilio de las personas, el artículo 163 del mismo Código, cuya
constitucionalidad fue declarada mediante la sentencia C-212 de 2017, prevé las
hipótesis en las que “La Policía
podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de
imperiosa necesidad”:
“1.
Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio.
2.
Para extinguir incendio o evitar su propagación o remediar inundación o
conjurar cualquier otra situación similar de peligro.
3.
Para dar caza a animal rabioso o feroz.
4.
Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un
extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de
estas personas.
5.
Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho
contra persona o propiedad que se halle fuera de estos.
6.
Para proteger la vida e integridad de las personas, si en el interior del
inmueble o domicilio se están manipulando o usando fuegos pirotécnicos, juegos
artificiales, pólvora o globos sin el debido cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley.
68.
Como puede verse, al
tratarse de una limitación excepcional a la inviolabilidad del domicilio,
consideró la Corte Constitucional que “las
autoridades de policía solamente están autorizadas a aplicar la norma demandada
en casos límite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervención
urgente y obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o
intereses que se encuentran en grave riesgo de afectarse”[105].
Su constitucionalidad se declaró al realizar un juicio de proporcionalidad
entre los derechos e intereses que la Policía pretende salvaguardar y el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, luego de considerar que
“Tratándose de un derecho
constitucional, la inviolabilidad del domicilio no reconoce prerrogativas
ilimitadas, lo que contrariaría, directa o indirectamente, la vigencia de otros
derechos constitucionales que quedarían desprotegidos por amparos absolutos e
inflexibles de este derecho”[106].
69.
En dichas circunstancias excepcionales
en las que la Policía se encuentra autorizada para ingresar sin orden judicial
al domicilio de las personas, para proteger otros intereses o derechos
fundamentales, es perfectamente posible que, encontrándose legítimamente allí,
advierta que hay un delito en alguna de las hipótesis de flagrancia. En ese
caso, ya que el artículo 32 de la Constitución autoriza a cualquier persona a
realizar la captura sin orden judicial, es lógico que la Policía deba cumplir
sus funciones y proceder a la aprehensión en situación de flagrancia.
70.
En consideración de todo lo
anterior, aunque la norma demandada permite la aprehensión en lugares privados,
por parte de la Policía, sin establecer condiciones que resultan necesarias para
el respeto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ésta
podría prestarse para actuaciones inconstitucionales, que desconocerían los
artículos 28 y 32 de la Constitución Política. Por lo tanto, en aras de
garantizar la supremacía constitucional y evitar la expulsión del ordenamiento
jurídico de la norma en cuestión, se hace necesario que la Corte Constitucional
introduzca condicionamientos interpretativos a la expresión “privados”, prevista
en la norma bajo control. En particular, siguiendo el concepto de la Defensoría
del Pueblo, la aprehensión en flagrancia en sitios privados sólo es
constitucional si quien realiza la misma se encuentra legítimamente en el
lugar, es decir, que no se trata de una autorización para desconocer la
inviolabilidad del domicilio ajeno. Al respecto, cuando quien realiza la
aprehensión es la Policía Nacional, es posible establecer las siguientes
hipótesis: (i) Que se encuentre persiguiendo al delincuente y éste se refugie
en su propio domicilio. En este caso, el artículo 32 de la Constitución autoriza
a ingresar al domicilio, sin orden judicial, para realizar la captura en
flagrancia. (ii) Que se encuentre persiguiendo al delincuente y éste se refugia
en domicilio ajeno. En este caso, de acuerdo con el artículo 32 de la
Constitución, la Policía podrá ingresar al domicilio, si obtiene la
autorización del morador. (iii) Que la Policía se encuentre en el domicilio de
las personas, habiendo accedido en alguna de las circunstancias excepcionales
de imperiosa necesidad en las que, el artículo 168 de la Ley 1801 de 2016
autoriza el ingreso sin orden judicial previa o ha ingresado al domicilio de
las personas con anuencia previa del morador y, en dichas circunstancias,
presencia una situación de delito flagrante. Ahora bien, aunque la norma no
regula lo relativo a la aprehensión realizada por el particular, sino la
realizada por el personal uniformado de la Policía Nacional, también prevé que
la misma es posible “cuando un particular (…) la haya aprehendido”. Al respecto, la
interpretación constitucional de esta expresión implica entender que la norma
tampoco autoriza al particular para desconocer la garantía de inviolabilidad
del domicilio y, por lo tanto, se
requiere que quien aprehende se encuentre allí de manera legítima, porque es su
propio domicilio o porque fue autorizado para ingresar por parte del morador.
71.
En suma, en todos estos
casos la aprehensión en flagrancia en el domicilio de las personas por parte de
la Policía Nacional requiere que quien aprehende, se encuentre legítimamente en
el lugar y, por lo tanto, no es posible desconocer la inviolabilidad del
domicilio, en los términos de los artículos 28 y 32 de la Constitución. En este
sentido, se condicionará la interpretación de la expresión “privados”
prevista en la norma bajo control.
SÍNTESIS
DE LA DECISIÓN
72.
Le correspondió a la Corte
Constitucional decidir una demanda de inconstitucionalidad contra varias
expresiones contenidas en el inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de
2016, Código Nacional de Policía, donde se prevé la aprehensión con fin
judicial. Consideraba el accionante que la norma vulnera el artículo 28 de la
Constitución, al permitir la privación administrativa de la libertad, es decir,
sin que medie orden judicial, ni flagrancia y, en su concepto, la carga
impuesta a quien solicite la aprehensión, de acudir inmediatamente a presentar
la denuncia, no compensa la grave afectación al derecho a la libertad personal.
También sostenía que la aprehensión en sitios abiertos al público y privados,
vulnera el mismo artículo de la Constitución, pero por permitir el
desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio.
73.
De manera preliminar, constató la Corte que, aunque el accionante señaló como
cuestionada la expresión “siempre que el solicitante concurra conjuntamente
al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia”, en
realidad, no formuló una acusación de inconstitucionalidad al respecto, que
cumpla con las cargas argumentativas para permitir un juicio de
constitucionalidad. Por lo tanto, la Corte se inhibió de juzgar la
constitucionalidad de dicha expresión, por ineptitud sustantiva de la demanda.
74.
En cuanto al análisis de la
constitucionalidad de las expresiones adecuadamente demandadas, la Corte
procedió, en primer término, a interpretar el alcance de la norma, a partir de
lo cual se pudo constatar que las condiciones causales y materiales de la
aprehensión regulada en el artículo 168 demandado, sí constituyen una efectiva
privación de la libertad, considerando que, aunque la persona aprehendida
podría ser liberada luego de que se presente la denuncia, en el caso en el que
la aprehensión no se diera en situación de flagrancia, la misma persona también
era conducida forzadamente bajo esposas, imposibilitando el ejercicio mismo de
la libertad personal y que, la supresión de la libertad aquí prevista, no
incluía un límite de duración preciso. También se concluyó que, aunque la
aprehensión con fin judicial era posible que ocurriera en situación de
flagrancia, la hipótesis de la aprehensión por señalamientos permitía la
privación de la libertad por el simple señalamiento que realice otra persona en
el sentido de que días, meses o años atrás cometió una conducta punible, razón
por la cual, no se trataba ni de una captura por orden judicial competente, ni
en flagrancia. Luego de establecer que constitucionalmente únicamente es
posible privar de la libertad a las personas por orden de autoridad judicial
competente, la que, de manera excepcional incluye a la Fiscalía General de la
Nación o, por cualquier persona, cuando exista flagrancia, con la obligación,
en ambos casos, de poner al aprehendido a disposición del juez de control de
garantías, concluyó la Corte Constitucional que las diferentes hipótesis de
aprehensión con fin judicial únicamente podrían resultar conformes a la
Constitución Política si se entiende que corresponden a una de las distintas
formas de captura en flagrancia, en desarrollo del artículo 32 de la
Constitución, previstas en la actualidad en el artículo 301 del Código de
Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
75.
Por esta razón condicionará la
exequibilidad de la expresión “señalada de haber cometido infracción penal”,
prevista en el inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el
entendido de que corresponde a una de las hipótesis de flagrancia, que consiste
en haber sido señalado por la
víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después
de su perpetración. También declarará la
exequibilidad de las expresiones “cuando un particular haya pedido auxilio o
la haya aprehendido”, en el entendido de que igualmente corresponden a
hipótesis de captura en flagrancia y, por lo tanto, para que proceda la
aprehensión, es necesario que exista relación de inmediatez entre el hecho
considerado punible y la aprehensión.
76.
En lo relativo a la aprehensión en
lugares abiertos al público, encontró este tribunal que, al no corresponder al
domicilio de las personas, no vulnera el artículo 28 de la Constitución. Por el
contrario, condicionará la expresión “privado”, en el entendido de que
la captura en flagrancia en el domicilio, procede por parte de la Policía
Nacional, en los términos del artículo 32 de la Constitución, es decir que el
ingreso es legítimo cuando la persona es aprehendida como resultado de una
persecución y se refugia en su propio domicilio o, cuando tratándose del
domicilio de otra persona, se cuenta con la autorización del morador para
acceder al mismo.
III. DECISIÓN
En mérito a las
consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada
dentro del presente proceso mediante el Auto 305 de 2017.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “o abierto al
público”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016.
Tercero.- Declarar CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE la expresión “o privado”, del inciso primero del artículo
168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que la aprehensión en flagrancia
en el domicilio procede por parte de la Policía Nacional, en los términos del
artículo 32 de la Constitución.
Cuarto.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE la expresión “señalada
de haber cometido infracción penal”, prevista en el inciso primero del
artículo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que corresponde a una
de las hipótesis de flagrancia, que consiste en haber sido señalado por la
víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después
de su perpetración.
Quinto.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE las expresiones
“cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016,
en el entendido de que corresponden a hipótesis de flagrancia y, por lo tanto,
para que proceda la aprehensión, es necesario que exista relación de inmediatez
entre la conducta punible y la aprehensión.
Sexto.- INHIBIRSE de proferir un pronunciamiento de fondo respecto de la
expresión “siempre que el solicitante concurra
conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la
denuncia”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016,
por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, publíquese y
archívese el expediente.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
impedimento aceptado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
En
comisión
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-303/19
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad
pura y simple (Salvamento parcial de voto)
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D-11933
Magistrado
Ponente:
Alejandro
Linares Cantillo
En atención a la decisión
adoptada en este asunto por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 10 de
julio de 2019, presento salvamento parcial de voto, pues considero que las
expresiones “señalada de haber cometido infracción penal” y “cuando
un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido” debían declararse
exequibles sin condicionamiento.
1. Frente a ambas
expresiones, la sentencia limita a los casos de flagrancia la posibilidad de
aprehender sin orden judicial a quien presuntamente ha cometido una conducta
punible. Sin embargo, no comparto dicha restricción, por las siguientes
razones:
i) Se trata de una lectura de
la norma que no se deriva del artículo 28 superior. En efecto, con fundamento
en una serie de pronunciamientos de esta Corporación, se concluyó que la
aprehensión sin orden judicial en casos distintos a la flagrancia estaba
proscrita, por tratarse de una violación de la reserva judicial. Sin embargo,
las providencias que soportan tal afirmación aluden a aprehensiones de
naturaleza administrativa[107], que
fueron declaradas inconstitucionales porque, en esos eventos, la privación de
la libertad resultaba desproporcionada. Por el contrario, la norma demandada se
refiere a la posibilidad de capturar a quien presuntamente ha cometido un
delito. En ese contexto, la posibilidad de que se llevara a cabo la
aprehensión sin orden judicial resultaba plenamente razonable.
ii) Al respecto, la sentencia
C-024 de 1994, mediante la cual se declaró constitucional una medida similar, ofrecía
elementos valiosos para fijar el alcance de la norma y tornar compatible el
derecho a la libertad personal con una hermenéutica pro legislatore. En
aquella decisión, la Corte Constitucional fijó diez sub-reglas relevantes que,
aplicadas en lo pertinente a este caso, permitían cerrar el ámbito de
discrecionalidad de la autoridad policial. Se trataba, en resumen, de
considerar “situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden
judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para
actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz”[108].
De este modo, los eventos de privación de la libertad que consagraba la norma
cuestionada, caracterizados en términos de fundada urgencia, adquirían
límites claros y precisos, y eran, por ello, compatibles con la Constitución.
iii) La Corte consideró de
manera equivocada que, a la luz de los precedentes descritos, la norma sin
condicionamientos era per se inconstitucional. Por ello, omitió llevar a
cabo un análisis de proporcionalidad, el cual conducía a declarar la
exequibilidad simple del artículo 168 del Código Nacional de Policía. Por una
parte, las hipótesis regladas de captura que allí se consagraban eran adecuadas
para el logro de fines constitucionalmente imperiosos, como la seguridad
ciudadana, la protección eficaz y pronta de las personas contra el delito y la
garantía de celeridad en la persecución de las conductas punibles. Por otro
lado, no parecían existir medidas alternativas (distintas a la captura en
estricta flagrancia), que, siendo menos restrictivas de la libertad, pudieran
realizar en igual o mayor medida tales propósitos.
iv) Aunado a esto, el nivel de
afectación a la libertad personal que contenía la norma impugnada era, por otro
lado, claramente leve, por las siguientes razones: i) consagraba
una hipótesis precisa y reglada de privación transitoria de la libertad; ii)
podía restringirse por sub reglas similares a las fijadas en la sentencia C-024
de 1994; iii) la detención siempre tiene, además de un límite temporal infranqueable,
un control de legalidad posterior ante el juez de garantías correspondiente; y
en todo caso, iv) nadie más que esa autoridad judicial, tratándose de la
investigación de un delito, es quien puede determinar, en la audiencia
preliminar respectiva, si el capturado debe o no enfrentar el proceso privado
de su libertad.
v) Finalmente, las razones
expuestas en la sentencia para declarar condicionalmente exequible las
referidas expresiones, parten de supuestos en los que la aprehensión se
realizaría de manera equivocada, como cuando quien señala incurre en un grave
error en la identificación. Sin embargo, eventos hipotéticos en los que la
aplicación de la norma podría resultar problemática o arbitraria, no pueden
constituir el fundamento de un juicio de constitucionalidad en abstracto, que
es el que le corresponde efectuar a la Corte.
2. Por otro lado, una
lectura sistemática de la norma permite concluir que el artículo 168 demandado
no regula las facultades de los particulares para llevar a cabo aprehensiones
con fines judiciales, sino la posibilidad de que el personal de la Policía
Nacional aprehenda a quien ha sido capturado por un particular.  Por tanto,
considero que no debían incluirse condicionamientos relacionados con los
requisitos que deben cumplirse cuando los particulares aprehenden a quien,
presuntamente, ha cometido un delito.
Fecha ut supra,
Carlos Bernal
Pulido
Magistrado
[1]
Coronel Pablo Antonio Criollo Rey. Folios 42 a 51 del
expediente.
[2]
Luz Elena Rodríguez Quimbayo. Folios 71 a 99 del expediente.
[3]
Paula Robledo Silva. Folios 100 a 103 del expediente.
[4]
Diana Alexandra Remolina Botía. Folios 104 a 107 del
expediente.
[5]
Jason Alexander Andrade Castro. Folios 52 a 70 del expediente.
[6]
El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017,
mientras que la intervención se recibió el 21 de marzo del mismo año. En dicha
intervención, la alcaldía solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma
demandada, en aplicación del precedente previsto en la sentencia C-024 de 1994.
Considera que el demandante realiza una interpretación errónea de la norma, ya
que ésta es una materialización del art. 28 de la Constitución que prevé la
detención preventiva. Agrega que la aprehensión en cuestión no afecta la
inviolabilidad del domicilio, porque ésta no es absoluta y la aprehensión busca
sólo conducir para fines de identificación.
[7]
El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017, mientras que la
intervención se recibió el 22 de marzo del mismo año. En dicho concepto, los
intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de la norma
demandada, porque consideran que no responde a la lógica preventiva propia del
Código de Policía, sino que es congruente con la lógica propia del derecho
penal. Explican que el Código sólo permite el acceso al domicilio sin orden
judicial en las hipótesis de urgencia previstas en el artículo 163 de dicha
codificación. Sostienen que la norma bajo examen contraría la inviolabilidad
del domicilio al no tratarse de hipótesis de flagrancia y desconoce las
garantías que rodean la libertad personal, principalmente la orden judicial
previa.
[8]
El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017, mientras que la
intervención se recibió el 12 de junio del mismo año. Explica que la
aprehensión es un momento esencial de la captura, como forma de aplicar las
medidas que restringen la libertad, mientras que la aprehensión aquí regulada,
es una captura administrativa que resulta inconstitucional porque permite, con
el simple señalamiento, desconocer las garantías de la presunción de inocencia.
Precisa que, ya que la norma diferencia la flagrancia, de la aprehensión cuando
un particular pide auxilio o haya sido aprehendido por el particular, debe
entenderse que estas hipótesis no corresponden a alguna de las formas de
flagrancia y derivan de ello su inconstitucionalidad. También sostiene que la
obligación de acudir a presentar la denuncia es inconstitucional.
[9]
El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017, mientras que la
intervención se recibió el 29 de septiembre del mismo año. Explica que la norma
incluye una hipótesis ajena a la flagrancia, que consiste en la aprehensión por
señalamientos y evidencia cómo la norma es abierta e indeterminada en cuanto al
sujeto que puede señalar y el tiempo de la privación de la libertad. Pone de
presente cómo la aprehensión por tercera persona tampoco exige la inmediatez
propia de la flagrancia. Llama la atención de que la norma no exige
verificación o examen alguno previo para permitir la aprehensión. En atención a
la vaguedad de la norma, considera que se vulnera la exigencia de previsión
legal de las causas de la privación de la libertad, así como el procedimiento
para llevarlo a cabo. Agrega que la norma también desconoce la inviolabilidad
del domicilio. También sostiene que la norma desconoce las finalidades respecto
del cuerpo de policía, previstas en el artículo 218 de la Constitución.
Concluye que el último inciso demandado, que obliga a concurrir a presentar la
denuncia conduce a autorizar a la Policía a incumplir su deber de capturar a
personas encontradas en flagrancia e, incluso, desconoce deberes de los
servidores públicos, previstos en la Ley 906 de 2004. Puntualiza que la
expresión solicitante, utilizada por la norma, desconoce la situación especial
de las víctimas.
[10]
Fernando Carrillo Flórez. Folios 141 a 159 del expediente.
[11]
Coronel Pablo Antonio Criollo Rey.
[12]
(anexa el formato en folio 12 del cuaderno de pruebas, anexo
al cuaderno principal)
[13]
Folios 46 a 47 del expediente.
[14]
Artículo 67 del Código de Policía de 1970. Es de aclarar que
dicha norma utilizaba la expresión “persona acusada” en sentido no
técnico, teniendo en cuenta que no se trataba de alguien que se le hubiera
formulación acusación en materia penal por parte de un juez de instrucción
criminal, sino se refería a alguien señalado (acusado) por otra de haber
cometido un delito.
[15]
Artículo 149 de la Ley 1801 de 2016.
[16]
Es por esta razón que el artículo 4 del mismo Código, resalta la naturaleza
preventiva de los instrumentos allí previstos: “Artículo 4°. Autonomía del
acto y del procedimiento de policía. Las disposiciones de la Parte Primera del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no se
aplicarán al acto de policía ni a los procedimientos de policía, que por su
misma naturaleza preventiva requieren decisiones de aplicación inmediata,
eficaz, oportuna y diligente, para conservar el fin superior de la convivencia,
de conformidad con las normas vigentes y el artículo 2 0 de la Ley 1437 de 2011
(…)”.
[17]
“El  concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro
significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un lado,
se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación
y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la
actividad de la policía administrativa. De otro lado, se refiere a las
autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las
autoridades administrativas de policía. En tercer término, la Policía es
también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional.
Finalmente, esta noción se refiere a la colaboración que pueden prestar
ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los
delitos: es la policía judicial” (negrillas no originales):
Corte Constitucional, sentencia C-024/94.
[18]
En efecto el artículo 22 de la Ley 599 define el dolo de la siguiente manera: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También
será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido
prevista como probable y su no producción se deja librada al azar” (negrillas no originales). Por su parte el artículo 19 del
mismo código clasifica las conductas punibles en “Delitos y contravenciones.
Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones”. Aunque las
contravenciones penales no encuentran desarrollo en la legislación actual,
éstas no deben confundirse con las contravenciones administrativas. Por lo
tanto, la expresión conducta punible apunta únicamente a comportamientos
tipificados en materia penal.
[19]
Dicha graduación en el tiempo fue definida en el artículo 301 del Código de
Procedimiento Penal “Artículo 301. Reformado por la Ley 1453 de 2011, artículo 57. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La
persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La
persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por
la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente
después de su perpetración.
3. La
persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los
cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber
participado en él.
4. La
persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un
sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y
aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del
dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la
persona o personas que residan en el mismo.
5. La
persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del
lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el
sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible”.
[20]
Sentencia C-591/05.
[21]
El Acuerdo 079 de 2003, Por la cual se expide el
Código de Policía de Bogotá, D.C., dispone en su artículo 143 que la
aprehensión “Es la acción física de sujetar a una persona con el fin de conducirla
inmediatamente ante la autoridad judicial competente en cumplimiento de una
orden de captura o cuando se le sorprenda en flagrancia”.
[22]
“(…) la captura, como acto material de aprehensión de la
persona, en cualquiera de sus modalidades (como consecuencia de una
autorización judicial previa, en virtud de la flagrancia, o en ejercicio de
facultades excepcionalísimas de la Fiscalía)”: Corte Constitucional,
sentencia C-163/08.
[23]
El artículo  299 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, dispone el
“trámite de la orden de captura”, en los siguientes términos: “Proferida
la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento,
desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la
sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la
Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de
realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de
información que se lleve para el efecto. De igual forma deberá comunicarse
cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los
archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal determinación”
(negrillas no originales).
[24]
“La captura no es solamente el acto físico de asir, sino también
el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar”: Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de septiembre de 1970, n. 404880.
[25]
“Ahora bien: cuando el Código del Menor habla de
aprehensión, no se refiere a la figura de "detención preventiva"
consagrada en la Constitución, sino al acto físico por el cual se restringe el
derecho de locomoción del menor mientras se resuelve lo pertinente para su
mejor protección”: Corte Constitucional, sentencia
C-019/93. un “examen sistemático de los preceptos constitucionales
relacionados con la libertad individual y los límites a sus restricciones,
permite afirmar que toda privación efectiva de la libertad personal,
[llámese captura, retención , detención, aprehensión] debe ser sometida
a control judicial de inmediato, y a más tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes a su producción”: Corte Constitucional, sentencia
C-163/08.
[26]
“A la hora de su aprehensión se le dará a conocer los
derechos del capturado y se le hará firmar el acta de buen trato”: Guía “Actuaciones de competencia del personal
uniformado de la Policía Nacional frente al Código Nacional de Policía y
Convivencia”, punto 2.2.4, folio 8 y 46 anverso, del cuaderno de pruebas,
anexado al cuaderno principal.
[27]
“De igual forma, se puede aplicar el medio de policía cuando un particular
lo solicite (voces de auxilio) o cuando éste lo haya aprehendido en flagrancia,
para lo cual deberá tener en cuenta los parámetros establecidos en la ley 906”:
Guía “Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía
Nacional frente al Código Nacional de Policía y Convivencia”, punto 2.2.4,
folio 8 del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal.
[28]
Ejemplo N. 21: Una patrulla es abordada
por un ciudadano, indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano,
se encuentra la persona quien días atrás lo agredió físicamente y que tiene
el certificado de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona
señalada” (negrillas no originales): Guía “Actuaciones
de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional frente al Código
Nacional de Policía y Convivencia”, punto 2.2.4, folio 46, del cuaderno de
pruebas, anexado al cuaderno principal.
[29]
“Desde esta perspectiva la libertad se configura como un
contenido axiológico rector del sistema normativo y de la actuación de los
servidores públicos, del cual, en todo caso, también se desprenden
consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no sólo del texto
constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento
jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave libertaria”:
Corte Constitucional, sentencia C-879/11.
[30]
“Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la
consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la
construcción política y jurídica del estado y como derecho fundamental,
dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la
libertad individual”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.
[31]
El principio de libertad implica “el carácter restrictivo en la
interpretación de las disposiciones que prevén afectaciones a la libertad”:
Corte Constitucional, sentencia C-163/08.
[32]
“(…) el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad,
tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la
vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad
humana”: Corte Constitucional, sentencia C-225/17.
[33]
“La libertad personal y el domicilio así entendido son entonces en gran medida
presupuesto de todas las demás libertades y derechos: quien no goza de la
libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad
no puede gozar de los otros derechos y libertades. Por eso los requisitos
constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos”: Corte
Constitucional, sentencia C-024/94; “(…) la libertad
constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y
el instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad”: Corte
Constitucional, sentencia C-176/07.
[34]
Libertad personal es “"la posibilidad y el ejercicio positivo de todas
las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales
que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como
la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o
suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o
reduciéndola indebidamente": Corte Constitucional, sentencia C-774/01.
[35]
“Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de
aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación
de la autonomía de la persona”: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.
[36]
“(…) el constituyente no concibió la libertad individual
a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción”:
Corte Constitucional, sentencia C-327/97.
[37]
“Estas garantías están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a
delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad
fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.
[38]
“Las reglas contenidas en los dos primeros incisos van
encaminadas a preservar la legalidad del procedimiento mediante el cual se
priva materialmente a una persona de su libertad.  Es
decir, se restringe la forma como el Estado puede ejercer
dicha actividad.  (…)  ǁ Como se ve,
salvo la prohibición de detención, prisión y arresto por deudas, las reglas
contenidas en el artículo 28 van encaminadas principalmente a regular directamente la
actividad material del Estado, determinando la forma y el alcance de su potestad
para privar de la libertad a las personas.  Es decir, la regulación
constitucional contenida en el artículo 28 va dirigida principalmente a las
autoridades encargadas de llevar a cabo físicamente las decisiones mediante las
cuales se ejerce esta actividad” (negrillas originales): Corte
Constitucional, sentencia C-580/02.
[39]
“No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un
sustento en el principio de separación de funciones (CP art 113)”: Corte
Constitucional, sentencia C-411/15.
[40]
“Es claro que las condiciones para que una persona sea privada de la
libertad deben ser fijadas previamente por la ley, y los supuestos de su
afectación, deben regirse por el principio de excepcionalidad”: Corte
Constitucional, sentencia C-199/98.
[41]
“El habeas corpus o derecho a recurrir judicialmente la privación ilegal de
la libertad -también considerado por la jurisprudencia constitucional como una
acción constitucional- ocupa una especial posición en el ordenamiento, dado
que, por un lado, se trata de un derecho de aplicación inmediata, según lo
prevé el artículo 85 de la Carta (…) y, por otro, los tratados
internacionales que lo reconocen y que han sido ratificados por el Estado
colombiano se integran al bloque de constitucionalidad en sentido estricto en
virtud del artículo 93 inciso 1 de la Constitución, al tratarse de un derecho
no susceptible de ser restringido durante los estados de excepción, según quedó
establecido en la sentencia C-187 de 2006. Se trata, lo indicó la Corte en una
de sus primeras providencias, de “una garantía del control de la aprehensión”
(C-024/94)”: Corte Constitucional, sentencia C-038/18.
[42]
Corte Constitucional, sentencia C-730/05.
[43]
“Como se observa, la Constitución estatuye que nadie puede ser molestado en
su persona, como un mandato distinto del que establece el derecho a no ser
privado de la libertad sino en virtud de mandamiento judicial. Lo cual
significa que hay no solo una prohibición de privar a las personas de su
libertad sin orden de autoridad judicial competente, sino además una
prohibición de interferencias arbitrarias en la libertad personal, incluso
menos intensas que un encierro. En nuestro ordenamiento puede entonces
advertirse que sin necesidad de autorización judicial, las autoridades de
policía pueden ejercer actos coactivos sobre la libertad personal menos
intensos que un arresto, un confinamiento o una retención, si tienen razones
fundadas para concluir que es preciso hacerlo con el fin de garantizar otros
derechos fundamentales”: Corte Constitucional, sentencia C-329/16.
[44]
La norma no exigía que la tipificación se encontrara en una norma de rango
legal, ya que disponía que “nadie podrá ser penado ex –post facto, sino
con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el
hecho y determinándose la pena correspondiente”.
[45]
Claude Quétel, De par le Roy: essai sur les lettres de cachet, ediciones
Privat, Toulouse, 1981. La mayoría de estas cartas selladas empezaban con la
expresión “En nombre del Rey, mandamos y ordenamos que…”.
[46]
El artículo 1 de la conocida como Ley de los Caballos
disponía “Art. 1º. Facúltase al Presidente de la República: 1º. Para
prevenir y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado
que afecten el orden público, pudiendo imponer, según el caso, las penas de
confinamiento, expulsión del territorio, prisión ó pérdida de derechos
políticos por el tiempo que crea necesario”.
[47]
Artículo 7 del Acto Legislativo del 10 de septiembre de
1914. Esta reforma constitucional restableció el Consejo de Estado, suprimido
por el Acto Legislativo 10 de 1905.
[48]
El artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 1968 introdujo un
inciso final al artículo 28 de la Constitución de 1886, según el cual “Transcurridos
diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas
hayan sido puestas en libertad, el Gobierno procederá a ordenarla o las pondrá
a disposición de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que
decidan conforme a la ley”.
[49]
“(…) la retención administrativa existente en el artículo 28 de la
Constitución de 1886 (…), con justa razón, fue severamente criticada por
la Asamblea Constituyente a punto de establecerse su supresión en el derecho
constitucional colombiano. (…) permitía al Gobierno retener hasta
por diez días por una orden administrativa a aquellas personas contra
quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública (…) Por
eso tuvo razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de
derecho y que fue utilizada en ocasiones como instrumento de persecución
política”: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.
[50]
“Se dice que hay “reserva de la primera palabra” (o reserva absoluta de
jurisdicción), cuando, en ciertas materias, compete al juez no solamente la
última y decisiva palabra sino también la primera palabra referente a la
definición del derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Es decir, que hay
ciertos asuntos sobre las cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales”:
Corte Constitucional, sentencia C-879/11.
[51]
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado
mediante la Ley 74 de 1968, establece en su artículo 9: “1. Todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta. ǁ 2. Toda persona detenida será informada, en el
momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora,
de la acusación formulada contra ella. ǁ 3. Toda persona detenida o presa
a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.
La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
ǁ 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o
prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal. ǁ 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida
o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Por su parte, la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972,
dispone en su artículo 7: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personales. ǁ 2. Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas. ǁ 3. Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios. ǁ 4. Toda persona detenida o retenida
debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella. ǁ 5. Toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías
que aseguren su comparecencia en el juicio. ǁ 6. Toda persona privada de
libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de
que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los
Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de
ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona. ǁ 7. Nadie será detenido por
deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”.
[52]
“Este rasgo distintivo de la Constitución de 1991 supone una garantía
superior a la prevista en los tratados internacionales de derechos humanos”:
Corte Constitucional, sentencia C-879/11.
[53]
“Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden
judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones,
allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría
General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la
comisión de actos terroristas.  Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno
rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad.
Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo
incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a
que hubiere lugar”: inciso final del artículo 28 de la Constitución,
introducido por el artículo 3 del Acto Legislativo 02 de 2003.
[54]
Artículo transitorio 28. “Mientras se expide la ley que atribuya a las
autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables
actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas
continuarán conociendo de los mismos”.
[55]
Corte Constitucional, sentencia C-024/94.
[56]
La sentencia T-490/92 consideró, al amparo del artículo 28 transitorio, que la
orden de arresto tomada por el alcalde de Sasaima, Cundinamarca, por irrespeto
a la autoridad, era legítima.
[57]
La sentencia C-364/96 declaró la inconstitucionalidad de la limitación de la
competencia de los jueces únicamente a hechos cometidos en vigencia de la Ley
228 de 1995, al considerar que “con la expedición de la ley 228 de 1995
cobró plena vigencia el artículo 28 de la Carta, resultando inconstitucional la
aplicación del artículo 28 transitorio, pues éste sólo rigió hasta el momento
en que se expidió la ley que transfirió a los jueces el conocimiento de las
contravenciones sancionadas con pena de arresto”.
[58]
“La condición de garante del juez se afianza sobre los
rasgos de autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus decisiones,
los cuales cobran particular relevancia en dos momentos: (i) cuando desarrolla
la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos
términos señalados en la ley; y (ii) cuando cumple la labor controlar las
condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.
[59]
La sentencia C-163/08 precisó que las 36 horas no se trata del
término para solicitar el control y, por lo tanto, condicionó el artículo 2
de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1142 de 2007, “en
el entendido que dentro del término de treinta y seis (36) horas previsto en la
norma se debe efectuar el control efectivo a la restricción de la libertad por
parte del juez de garantías o el juez de conocimiento, si la captura se efectúa
en la fase del juicio”. Por su parte, la sentencia C-137/19 declaró
la inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 1908 de 2018, que
estableció que el control judicial debe realizarse dentro de un “plazo
razonable”. Precisó la Corte que del segundo inciso del
artículo 28 de la Constitución Política se desprende que “La persona
detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro
de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley”(subrayas no
originales), lo que significa que el Legislador tiene la facultad de establecer
el término razonable y cierto dentro del cual se debe realizar el control de la
privación de la libertad. Sin embargo, advirtió que en la actualidad dicho
término no ha sido establecido, razón por la cual, debe entenderse que tanto la
puesta a disposición judicial, como el control, deben realizarse dentro del
término de las 36 horas, previsto en la norma superior y de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional en la materia.
[60]
Corte Constitucional. Sentencia C-163/08.
[61]
“Como se evidencia, tanto durante la Asamblea Nacional
Constituyente, como en la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002,
la decisión de situar orgánicamente a la Fiscalía, dentro de la Rama Judicial
del Poder público y dentro de la lista de los órganos que administran justicia,
fue una decisión tomada en razón de las funciones jurisdiccionales atribuidas a
este órgano las que, a pesar de haber sido ostensiblemente reducidas, se
mantuvieron después de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de
2002, el que dispuso “La ley podrá facultar a la Fiscalía General para realizar
excepcionalmente capturas” y que autorizó a “adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” (numeral 1,
inciso 3 y numeral 2 del artículo 250 de la Constitución Política)”: Corte Constitucional, sentencia C-232/16.
[62]
La sentencia C-730/05 declaró la inexequibilidad del inciso
tercero de la artículo 2 de la Ley 906 de 2004, al constatar que “La amplitud e indeterminación de las expresiones
“existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de
solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de
legalidad (art 29 C.P.) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues
aluden simplemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a
“motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a
las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante
el juez de garantías que son las que podrían predicarse de una situación
excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado”. También,
mediante sentencia C-1001/05, se declaró la inexequibilidad del artículo 300 de
la misma Ley, al concluir que “(…) en el artículo acusado
se incluyeron por el Legislador expresiones muy similares a las que
con ocasión del examen del último inciso del artículo 2° de la misma Ley 906 de
2004 llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de varios de sus
apartes, por resultar contrarios no solo al artículo 250-1 sino al principio de
legalidad”. Finalmente,
la sentencia C-090/06 declaró exequible lo dispuesto en el parágrafo del art.
297 de la Ley 906 de 2004, según el cual “Salvo los casos de captura en
flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía
General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el
indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni
restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías”, “en
el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscalía
General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule, de
conformidad con el inciso tercero del numeral 1 del artículo 250 de la
Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura
por orden de la Fiscalía General de la Nación”.
[63]
La sentencia C-244/96 da lugar a entender, en razón de su
redacción, que la reserva judicial para la interceptación de comunicaciones se
satisface con que la autoridad administrativa tenga funciones jurisdiccionales,
atribuidas en la ley. Esta afirmación, ciertamente discutible en cuanto a la interceptación
de comunicaciones, sería inaceptable en materia de privación de la libertad: “Obsérvese
que es la misma Constitución la que le otorga a la Procuraduría General de la
Nación, esto es, al Procurador General y a sus agentes y delegados, la facultad
de ejercer funciones de Policía Judicial. Las que, según la norma impugnada, se
dirigen exclusivamente a dictar las providencias necesarias para el
aseguramiento y práctica de pruebas, tanto en la etapa de indagación preliminar
como durante la investigación disciplinaria. ǁ Con fundamento en estas
disposiciones cabe preguntar ¿qué funciones que ordinariamente cumplen los
cuerpos u organismos de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría
General de la Nación, para efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en
los procesos disciplinarios? Para responder esta pregunta es necesario recordar
que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones,
la de practicar capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones,
registro de correspondencia, vigilancia electrónica, etc, previa orden
escrita de la autoridad judicial competente. ǁ Entonces, como para el
aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podrían cumplir actos
como el registro de correspondencia, la interceptación de teléfonos, la
vigilancia electrónica, etc, los cuales están íntimamente relacionados con la
restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean
ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a la Procuraduría,
en la norma que es objeto de acusación, funciones jurisdiccionales, en
desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto Superior”
(negrillas no originales).
[64]
“De manera que frente a la nueva
Constitución Política, concluye la Corte que ninguna
autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de la libertad,
excepción hecha de la situación temporal prevista en el artículo 28
Transitorio de la Constitución”: Corte
Constitucional, sentencia C-024/94.
[65]
Algunas de las normas juzgadas en la sentencia C-024/94 son
las siguientes: “Artículo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo
mandamiento escrito de autoridad competente (…) Artículo 62. La
policía está obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil a
la de la captura a órdenes del funcionario que la hubiera pedido en su Despacho
o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo del
recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. // Cuando
se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora
hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora
hábil siguiente. // Excepcionalmente en materia penal, la policía puede
disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del
aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando
ello ocurra dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.
// Artículo 64. Para la aprehensión del reo ausente,
de condenado o de prófugo se tendrá como suficiente petición de captura el
requerimiento público. //Artículo 70. En
el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo
ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser
trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser
obligado por la fuerza. (…) Artículo 71. Con el sólo fin
de facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por
autoridad competente, la policía previa venia del alcalde del lugar, podrá
efectuar capturas momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o
abiertos al público. // Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o
rurales predeterminados. // Las personas contra quienes no exista petición
de captura deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su
identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá prolongarse hasta
12 horas” (negrillas no originales).
[66]
“Las excepciones constitucionales al anterior régimen de
reserva judicial: la flagrancia y la detención preventiva derivada de
aprehensión material. De un lado, el inciso
segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una
excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto
que consagra la atribución constitucional administrativa para detener
preventivamente a una persona hasta por 36 horas.  (…) Esta norma
consagra  entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y
con ciertas formalidades,  autoridades no judiciales aprehendan
materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial.  No de
otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida
preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa
que la autoridad  judicial no ordena la detención con anterioridad sino
que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia
de la misma. (…) Consagró entonces el constituyente una más amplia
facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza
plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por
Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes
consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran
una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de
toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial
independiente.  Pero el control puede ser posterior a la aprehensión,
puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la
libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la
persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora
ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y
9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6).”: Corte Constitucional,
sentencia C-024/94.
[67] Corte Constitucional, sentencia C-024/94.
[68]
Corte Constitucional, sentencia C-179/94.
[69]
“(…) la detención preventiva es una medida de seguridad ordenada por una
autoridad judicial, que restringe el derecho a la libertad de una persona
sindicada de haber cometido un delito, por el tiempo que sea necesario, para
garantizar que comparezca al proceso y para "impedirle su fuga, la
continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,
destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la
instrucción”: Corte Constitucional, sentencia C-199/98.
[70]
Corte Constitucional, sentencia C-730/05. Posición confirmada
en las sentencias C-850/05 y C-879/11, en donde se explicó que: “En efecto,
la exigencia que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición
del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, puede
también ser interpretada como una garantía adicional a la captura realizada en
virtud de mandamiento judicial, dirigida a establecer un término perentorio
para que una autoridad judicial se pronuncie sobre la privación de la libertad
personal”.
[71]
“(…) los artículos 28 y 250, tal y como fue
modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, de la Constitución son enfáticos
en sostener la reserva judicial como garantía fundamental para el ejercicio
legítimo de la restricción del derecho a la libertad, pues es un instrumento
necesario y adecuado para el control de constitucionalidad y legalidad de las
decisiones restrictivas en las sociedades democráticas. Así, resulta válido
recordar que, en sentencia C-730 de 2005, la Corte dijo que el principio de
reserva judicial para la privación de la libertad fue reforzado con la
expedición del acto legislativo que introdujo el sistema penal acusatorio en el
país”: Corte Constitucional, sentencia C-176/07.
[72]
“Esa posición unánime de este Tribunal no sólo encuentra
sustento en la interpretación literal del artículo 28 superior, sino en la
lectura sistemática de los artículos 1º, 2º, 113 y 250 de la Constitución,
puesto que la estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la
restricción de la libertad física de las personas surge de los principios
democrático y de separación de las ramas del poder público que dejan a cargo
del órgano judicial la armonización de los derechos e intereses en tensión
cuando se investigan conductas que afectan bienes jurídicamente protegidos. De
esta forma, la privación de la libertad se ubica entre el deber estatal de
perseguir eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las
personas y el deber estatal de asegurar el ámbito legítimo de la libertad del
ciudadano. (…) Por consiguiente, la expresión
“autoridad competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de
Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior
filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que
otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de policía
a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación acusada,
ordenen válidamente la privación de la libertad”: Corte Constitucional,
sentencia C-176/07.
[73]
Corte Constitucional, sentencia C-928/09.
[74]
“Del anterior recuento resulta que la jurisprudencia de
esta Corporación ha admitido ciertas excepciones a la reserva judicial en
materia de afectación de la libertad personal, en primer lugar la flagrancia,
con fundamento en el artículo 32 constitucional; en segundo lugar, la figura de
la detención administrativa preventiva y; por último, la figura de la retención
transitoria, entendida como una medida de protección de los derechos de
personas transitoriamente incapaces y no como una sanción restrictiva de la
libertad personal”: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.
[75]
El artículo 133 de la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código
Nacional de Tránsito, disponía que “Los peatones y
ciclistas que no cumplan con las disposiciones de este código, serán
amonestados por la autoridad de tránsito competente y deberán asistir a un
curso formativo dictado por las autoridades de tránsito. La inasistencia
al curso será sancionada con arresto de uno (1) a seis (6) días”.
[76]
Corte Constitucional, sentencia C-237/05 que declaró inexequible el inciso 2
del Art. 69 del Decreto – Ley 1355 de 1970. Agregó la sentencia que “En efecto, la captura estipulada en la norma mencionada,
se produce fruto del incumplimiento de una orden administrativa, dejando a su
arbitrio a la autoridad administrativa, en este caso la Policía Nacional, para
la privación de la libertad fruto de dicha omisión en el cumplimiento. ||
En suma, al permitir la norma demandada la captura de una persona por el
incumplimiento de una orden de comparendo, que no es cosa diferente que una orden
administrativa emitida por la Policía Nacional; se vulnera el principio de
reserva judicial establecido en el Art. 28 Constitucional”.
[77]
Corte Constitucional, sentencia C-850/05.
[78]
“De esta manera, a partir de la entrada en vigencia
definitiva del artículo 28 de la Constitución de 1991 no es admisible dentro
del ordenamiento constitucional que funcionarios diferentes a las autoridades
judiciales dicten sanciones de arresto”: Corte Constitucional, sentencia
C-929/08.
[79]
“(…) cuando la disposición demandada se interpreta, según lo anterior, a la
luz de su texto, del contexto normativo en el cual se inserta, del marco
procesal y penitenciario en el cual está llamada a aplicarse, se observa de
conformidad con la Constitución que presupone precisamente una providencia en
la cual un juez competente ha impuesto una medida de detención o una pena de
prisión domiciliarias, y se aplica (i) respecto de quien está en situación de
libertad, de hecho o en virtud de un permiso debidamente extendido; (ii)
incurre en una violación de las obligaciones propias y exclusivas de esa forma
de detención o prisión; y (iii) esa violación es actual. Debido a que es
entonces necesario que exista una resolución judicial que haya impuesto la
medida o pena privativa de la libertad, y a que es una respuesta administrativa
orientada a ejecutar esa decisión tomada por juez competente, en los casos
precisos en que se incumplan las obligaciones contenidas en la providencia, la
Corte considera que no se viola la reserva judicial en la materia (CP arts. 28,
32 y 250) y por lo mismo declarará exequible el artículo 31 (parcial) de la Ley
1709 de 2014”: Corte Constitucional, sentencia C-411/15. En la sentencia
T-531/16, la Corte conoció de la tutela presentada por un ciudadano que había
sido aprendido, por error, en varias ocasiones, como resultado de un error en
las bases de datos. Concluyó la Corte que “no existió vulneración al derecho
de libertad, por parte de la Policía Nacional, puesto que la detención se
produce de conformidad con información que reposa en las bases de datos del
INPEC y que permitió inferir que el actor se encontraba cumpliendo una pena
consistente en detención domiciliaria, lo que hizo incurrir en error a la
Policía Nacional”.
[80]
“Conforme a lo anterior, la orden de retención en
cárcel o cuerpo de guardia que, según la norma demandada, puede impartir el
Presidente del Jurado de votación, es inconstitucional en su potencial
sancionatorio”: Corte Constitucional, sentencia C-329/16.
[81]
“El artículo 118 del Código
Electoral admite que el Presidente del Jurado pase de una interferencia poco
más que leve, en que le ordena a la persona que perturbe el ejercicio del
sufragio retirarse del lugar de votación, a la más extrema forma de
interferencia que consiste en la privación efectiva de la libertad personal, en
cárcel o cuerpo de guardia. La finalidad de hacer cesar cualquier forma de
perturbación al ejercicio del sufragio puede lograrse con efectividad cierta y
terminante, mediante una intervención de la fuerza pública que o bien le ordene
a la persona retirarse del lugar bajo la advertencia de coacción, o bien la
retire coactivamente del sitio de votación, con un acto de toma de control
físico que lo conduzca fuera de la zona relevante para el adecuado ejercicio
del sufragio durante las elecciones”: Corte
Constitucional, sentencia C-329/16.
[82]
“Esta distinción tiene origen en la previa
diferenciación entre limitaciones a la libertad personal que suponen una
efectiva afectación de la libertad física,  las cuales requieren el
cumplimiento de la regla formal a la que se ha hecho referencia (el mandamiento
escrito de autoridad judicial competente) y las restricciones momentáneas de
la libertad personal que no son consideradas como una injerencia en este
derecho y que no requieren por lo tanto el cumplimiento del requisito al que se
ha hecho referencia” (negrillas no originales): Corte Constitucional,
sentencia C-879/11.
[83]
“(…) la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser
entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir
la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de
concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si
resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva (…) la
expresión compeler a la que se ha hecho referencia no ha sido
entendida como una restricción momentánea sino como una limitación de la
libertad personal que se puede prolongar incluso durante varios días (…) Es
decir, se trata de una limitación de la libertad practicada por autoridades
militares, que se lleva a cabo en cuarteles, durante un término indefinido (mientras
se define la situación militar del retenido) y en la que no son claras las
garantías del sujeto retenido pues no están consignadas en ninguna norma de
carácter legal o reglamentario (…) “Ahora
bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si
la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993
es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal
sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal
condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no
haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar,
solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación
y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota
precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción
del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades
militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a
inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente
incorporarlo a filas”: Corte Constitucional,
sentencia C-879/11.
[84]
Artículo 207. “Compete a los
Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de
retenimiento en el comando: (…) 2. Al que
deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su
domicilio. 3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente
infracción a la ley penal".
[85]
“(…) estima la Corte que las medidas consagradas
en los numerales 2° y 3° de la disposición acusada, no equivalen propiamente a
privación de la libertad sino a la adopción de una medida correctiva razonable,
que no comportan una carga excesiva para el afectado, dada su corta duración,
ni limitan la realización de los proyectos de vida individuales; en cambio,
garantizan otros valores reconocidos constitucionalmente, como la prevalencia
del interés general y la preservación del orden público. ǁ Ahora bien, no
obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que dado el amplio margen de
apreciación que se le reconoce a la autoridad de policía para imponer la medida
de retención en el comando, en ocasiones puede hacerse uso indebido de esta
potestad, e incurrir en actuaciones arbitrarias en detrimento de los derechos y
garantías ciudadanas. Por ello, la Corte entiende, que tratándose de una medida
correctiva como la examinada que en cierto modo restringe el ejercicio de la
libertad personal reconocida como un valor esencial en el ordenamiento, es
indispensable que en su aplicación las autoridades de policía actúen dentro de
un marco razonable y prudente sin que puedan ocasionar lesiones de cualquier orden
en contra de la integridad física de quien se encuentra en los estados
previstos en las normas sub examine”: Corte
Constitucional, sentencia C-199/98.
[86]
El artículo 192 del Código de Policía de 1970 disponía que “La retención transitoria consiste en mantener al infractor en una
estación o subestación de policía hasta por 24 horas".
[87]
“En todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República
regule la materia de conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la
retención transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario y
respetando las siguientes garantías constitucionales: i) se
deberá rendir inmediatamente informe motivado al Ministerio Público, copia del
cual se le entregará inmediatamente al retenido; ii) se le
permitirá al retenido comunicarse en todo momento con la persona que pueda
asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado en el mismo
lugar destinado a los capturados por infracción de la ley penal y deberá ser
separado en razón de su género; iv) la retención cesará cuando
el retenido supere el estado de excitación o embriaguez, o cuando una persona
responsable pueda asumir la protección requerida, y en ningún caso podrá
superar el plazo de 24 horas; v) los menores deberán ser
protegidos de conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia; vi) los
sujetos de especial protección constitucional sólo podrán ser conducidos a
lugares donde se atienda a su condición”: Corte
Constitucional, sentencia C-720/07.
[88]
Ya la Corte había proferido un exhorto en el mismo sentido en
la sentencia C-176/07. La sentencia C-028/09 reiteró el exhorto, al
tomar en consideración que “desde la entrada en vigencia de la Constitución
de 1991 un número importante de normas del Código Nacional de Policía han sido
declaradas inconstitucionales o constitucionales en forma condicionada, la
mayor parte de ellas por cuanto vulneraban los principios de reserva legal,
reserva judicial o debido proceso. De esta manera, el Código ha perdido su
coherencia interna y las autoridades no cuentan con un compendio normativo que
establezca con claridad cuáles son sus facultades y los mecanismos con los que
cuentan para ejercer su función de velar por la protección de los derechos y
libertades ciudadanos”.
[89]
“(i) el traslado de protección “a
un lugar destinado para tal fin” solo se podrá aplicar en los municipios que
cuenten con los lugares adecuados de atención y protección de personas
trasladadas. (ii) en el informe escrito exigido por el parágrafo 3º del
artículo 155 de la Ley 1801 de 2016 se deberá incluir, además de la causal
invocada, los hechos que dieron lugar al traslado y las razones por las cuales
se considera que esos hechos caben dentro de la causal, y (iii) la persona
sujeta al traslado podrá solicitar la cesación del mismo al superior jerárquico
que haya recibido el informe”.
[90]
“(…) lo que justifica la excepción al principio constitucional de la
reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de
los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible
la obtención previa de la orden judicial”: Corte Constitucional, sentencia
C-024/94.
[91]
“Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la expresión flagrancia viene de “flagrar”
que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se
toma en sentido metafórico, como  el hecho que  todavía arde o
resplandece,  es decir que aún es actual” Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del (19) de agosto de mil
novecientos noventa y siete (1997) aprobado mediante acta Nº94”: Corte
Constitucional, sentencia C-239/12.
[92]
Corte Constitucional, sentencia C-198/97.
[93]
Tomando en consideración el artículo 345 de la Ley 600 de
2000, la sentencia C-239/12 explicó que “habrá flagrancia en tres supuestos
diferentes: el primero, al que se le ha denominado “flagrancia en sentido
estricto”, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer
el delito; el segundo supuesto, el de la  “cuasiflagrancia” cuando la
persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien
presencie el hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que la
persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha
sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él”.
[94]
Corte Constitucional, sentencia C-024/94.
[95]
En su intervención, la Policía explica que la norma busca
proteger al ciudadano “que cuando es víctima de una conducta punible y
desconoce el paradero del responsable, sea por indefensión cuando no puede
aprehender al sujeto activo de la conducta, pero sin embargo, días, meses o
años después lo observa buscando incurrir en nuevos delitos, deseando
denunciar pero desconoce su plena identidad, o después de haber denunciado,
considera oportuno complementar la información, al observar al responsable de
la conducta, busca el uniformado de policía para que le colabore con esa
gestión” (negrillas no originales). También, en el ejemplo n. 21 que
se encuentra en la Guía “Actuaciones de
competencia del personal uniformado de la Policía Nacional frente al Código
Nacional de Policía y Convivencia”, punto 2.2.4, folio 46, del cuaderno de
pruebas, anexado al cuaderno principal, se lee que “Una patrulla es abordada
por un ciudadano, indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano,
se encuentra la persona quien días atrás lo agredió físicamente y que
tiene el certificado de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona
señalada” (negrillas no originales).
[96]
Corte Constitucional, sentencias C-114 y C-115 de 2017, donde
se unificó la estructura del test de proporcionalidad, en sus tres
intensidades.
[97]
En el mismo sentido ya se pronunció esta Corte: “ (…) antes
de emprender un juicio de proporcionalidad se impone una primera cuestión y es
precisamente la reserva judicial en materia de limitación de la libertad
personal exigida por el artículo 28 constitucional, pues de conformidad con lo
señalado con este precepto las restricciones a la libertad requieren
mandamiento escrito de una autoridad judicial competente, es decir, se trata de
una regla formal que debe ser verificada antes de poder abordar el examen de
proporcionalidad de las eventuales restricciones a la libertad personal, física
o corporal”: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.
[98]
Artículos 35.3 y 159 de la Ley 1801 de 2016.
[99]
“La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y
comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios
cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su
intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La
defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así, más que un espacio
físico en sí mismo, al individuo en su seguridad, libertad e intimidad”:
Corte Constitucional, sentencia C-519/07.
[100]
En la sentencia C-1024/02, la Corte constitucional realizó un recuento de la
concepción doctrinal del domicilio para concluir que la protección del
domicilio se explica por tratarse de una extensión misma de la libertad
personal.
[101]
Corte Constitucional, sentencia C-041/94.
[102]
Corte Constitucional, sentencia C-212/17.
[103]
“La autorización libre y expresa del titular de los derechos a la
inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de
allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento
haya sido manifestado de manera libre y expresa”: Corte Constitucional,
sentencia C-806/09
[104]
Corte Constitucional, sentencia C-212/17.
[105]
Corte Constitucional, sentencia C-176/07, respecto de la norma
equivalente, prevista en el Código de Policía de 1970.
[106]
Corte Constitucional, sentencia C-212/17. En dicha decisión se decidió: “Primero.-
Declarar EXEQUIBLES el enunciado y los numerales 1 al 6 del
artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, por los cargos examinados. ǁ Segundo.-
Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados del parágrafo 1 del
artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, EN EL ENTENDIDO de que el
cumplimiento de las garantías allí previstas no excluye la realización de un
control judicial posterior de la actuación policial. ǁ Tercero.-
EXHORTAR al Congreso de la República para que, de acuerdo con la parte
motiva de esta sentencia, en un término no superior al agotamiento de las
siguientes dos legislaturas, es decir, antes del 20 de junio de 2019, expida
una ley que defina: (i) la jurisdicción y el juez competente para realizar el
control posterior y rogado del acceso al domicilio sin orden judicial previa
por parte de autoridades administrativas, (ii) los términos y condiciones para
solicitarlo y para su realización, (iii) los aspectos procesales del control y
(iv) los poderes del juez en la materia. ǁ Cuarto.- En el caso en
el que al vencimiento del plazo previsto en el numeral anterior, dicha ley no
haya sido promulgada, el control judicial del acceso al domicilio sin orden
judicial previa deberá ser realizado, previa solicitud del interesado, por el
juez de control de garantías”.
[107]
Por ejemplo, la aprehensión de quien incumplía una orden de comparecencia
proferida por la Policía Nacional,  la conducción por la fuerza de quien
hubiera sido testigo de una infracción de policía,  el arresto por desacato a
un comparendo ambiental, o la detención por orden de un jurado de votación a
personas que perturbaran las elecciones, entre otras.
[108]
Estas sub-reglas, que la misma Corte reseñó, son las siguientes: i) la detención
tiene que basarse en razones objetivas y motivos fundados. ii) La detención
debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuales
no pueda exigirse la orden judicial. iii) La detención tiene como único objeto
verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de
la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a
disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida
para que se investigue su conducta. iv) Esta facultad tiene estrictas
limitaciones temporales. v) La aprehensión debe ser proporcionada esto es, debe
tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación
desproporcionada de la libertad de la persona. vi) Se aplica plenamente el
derecho de Habeas Corpus. vii) Las aprehensiones no pueden traducirse en la
práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos, es
decir, no pueden ser discriminatorias. viii)  El allanamiento sólo puede ser
ordenado por autoridad judicial. xi)  La persona objeto de una detención debe
ser "tratada humanamente" y ser informada de sus derechos. Y x) La
regulación de las detenciones preventivas es materia legal.