T-181-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-181/14
(Bogotá,
D.C., Marzo 26)
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
de procedibilidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO
SUSTANTIVO POR INDEBIDA O EQUIVOCADA INTERPRETACION DE LA LEY-Caracterización
NATURALEZA
JURIDICA Y REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LA ETB
EMPRESA DE
SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Naturaleza jurídica
Este tipo de empresas tienen un régimen
jurídico especial como también una naturaleza jurídica especial, en razón a que
están encargadas de la prestación de un servicio público, labor que se traduce
en la realización de uno de los fines del Estado fijados en la Constitución.
Agregó que esa misma naturaleza y régimen especial impide considerar que las
empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por
acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y
el privado, sean "sociedades de economía mixta". Incluso, precisó que
las diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto
hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los
particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios
públicos.
RESERVA DE
DOCUMENTOS-Contenido normativo
DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Publicidad como regla
general y reserva como excepción
Tendrán el carácter de documentos públicos aquellos que
estén relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público
que le corresponda por ley, al igual que los que sean producto del ejercicio de
prerrogativas propias de una entidad pública. Respecto de estos documentos el
ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a ellos en cuanto son de público
conocimiento, salvo que exista una reserva expresa consagrada en una norma
legal.
DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PRIVADOS-La regla general es la
reserva
Cuando se trate de documentos de
carácter privado, contrario a lo dispuesto para el acceso a los documentos
públicos, la regla general es la reserva, en tanto la ley no disponga
excepcionalmente su exhibición o la expedición de copias. En ese sentido, el
artículo 15 de la Carta Política, en el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación
de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que
señale la ley.”
CONCEJO MUNICIPAL-Control político
Mediante
el  Decreto Ley 1421 de 1993, se dictó el régimen especial para el
Distrito Capital de Bogotá, regulando en el artículo 14, el ejercicio del
control político por parte del Concejo, control que puede desempeñar a través
de (i) citaciones para que los secretarios, jefes de departamento
administrativo y representantes legales de entidades descentralizadas, así como
al Personero y al Contralor comparezcan ante el Concejo y respondan a un
cuestionario previamente escrito; (ii) solicitud de información escrita  a
determinadas autoridades municipales, sobre el ejercicio de su cargo; y (iii)
por medio de la moción de observaciones.
CONCEJO MUNICIPAL-Está facultado constitucional y
legalmente para el ejercicio del control político de las empresas de servicios
públicos mixtas
El
Concejo Distrital está facultado constitucional y legalmente, para el ejercicio
del control político de las empresas de servicios públicos mixtas, que sean
entidades públicas sometidas a las reglas del derecho privado, sin embargo, la
realización de dicha función deber hacerse a través de los procedimientos
establecidos en la ley y frente a los sujetos que están sometidos a dicho
control.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
por vulneración al debido proceso por configurarse un defecto sustantivo al
aplicarse una norma a la que se le reconocen unos efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador
Referencia: Expedientes T- 4.066.525
Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera-, del 18 de julio de 2013, que confirmó la
sentencia del Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta- del 18 de abril de 2013.
Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -ETB S.A.
E.S.P.-
Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera,
Subsección A-.
Magistrados de la Sala Segunda de
Revisión: Mauricio González Cuervo, Luís
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES
1.    Demanda de tutela.
1.1. Elementos de la demanda.
1.1.1. Derechos fundamentales
invocados. Debido proceso.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración. La sentencia de única instancia del 13 de diciembre de 2012 y
el auto de aclaración del 14 de febrero del 2013, mediante las cuales, el
tribunal accionado, ordenó entregar documentos sometidos a reserva a la
concejala María Victoria Vargas Silva, con ocasión del ejercicio de la función
de control político.
1.1.3. Pretensión. Que se
ampare su derecho fundamental al debido proceso y, como medida provisional, que
se suspenda la orden impartida por el tribunal accionado consistente en la
entrega de los documentos aludidos a la concejala Vargas Silva.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. El 24 de septiembre de 2012, en
ejercicio del derecho de petición, la concejala de Bogotá, María Victoria
Vargas Silva, solicitó al presidente de la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P.(en adelante ETB): (i) copia autentica de las Actas de Junta
Directiva de la ETB de las sesiones del período comprendido entre enero y
septiembre de 2012; y (ii) copia autentica de las Actas de Asamblea General de
Accionistas de dicha entidad, correspondientes al mismo periodo, junto con las
grabaciones de video de cada sesión. Argumentó la peticionaria que esa solicitud
la hizo con el fin de adelantar “funciones de control político”, aclarando
que, si bien esos documentos tienen reserva legal, “la misma no le es
oponible al Concejo de Bogotá en ejercicio del control político…”
1.2.2. El 8 de octubre de 2012, la ETB
respondió negativamente la solicitud, lo que originó la presentación del recurso
de insistencia por parte de la concejala, el cual fue remitido el 5 de
diciembre del mismo año, por la entidad referida, al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca para lo de su competencia.
1.2.3. Mediante
sentencia de única instancia del 13 de diciembre de 2012, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección A, resolvió el
recurso de insistencia, declarando mal denegado por parte de la ETB la
solicitud elevada por la concejala, argumentando que dicha entidad es una
empresa de servicios públicos, a la cual le resulta aplicable la Ley 142 de
1994, “Por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones”, que
en su artículo 19[1]
remite al Código de Comercio[2]
(en adelante C. de C.) en los demás temas que no contemple esa ley. En ese orden
de ideas, precisó que, si bien es cierto los documentos o actas solicitadas son
de carácter reservado, en virtud del artículo 61 del C. de C.[3], también lo
es que, la peticionaria actuó en cumplimiento de sus funciones como concejala de
Bogotá (art. 322 CP[4]
y los arts. 12 y 14 Decreto 1421 de 1993[5]),
por lo tanto, es procedente la entrega de las actas referidas para que pueda
ejercer el control político. No obstante, advirtió a la concejala que debía
guardar con total cautela los documentos y usarlos sólo para los fines
expuestos en el fallo, puesto que, en caso contrario, estaría extralimitándose
en sus funciones.
1.2.4. Frente a esta decisión, la ETB
solicitó aclaración[6],
que fue resuelta mediante auto del 14 de febrero de 2013[7], modificando
la orden de la providencia recurrida, así: “…que en el término de 5 días
entregue los documentos aludidos a la señora Concejala…, a quien le
corresponde asegurar la reserva de la información y documentos que llegue a
conocer, en los términos de los artículos 13 y 31 de la Ley 1437 de 2011”.
1.2.5. La representante de la ETB,
interpuso acción de tutela en contra de las decisiones mencionadas, al
considerar que son vulneradoras del derecho fundamental al debido proceso, en
tanto se configuró en ellas un defecto material o sustantivo por interpretación.
Señaló al respecto que: “…es evidente que el defecto sustantivo se configura
porque a pesar de estar vigente y ser constitucionales las normas que sirvieron
de sustento para la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2012, dentro del
recurso de insistencia … no se tuvo en cuenta la particular circunstancia
fáctica de la [ETB], en razón de su naturaleza jurídica, de las
características del ejercicio del Derecho de petición tratándose de empresas
que presten o provean TIC y de los limites del ejercicio del control político…”­.
(Subrayado fuera del original)
1.2.5.1. En concreto, indicó que su
naturaleza jurídica, es de sociedad por acciones de naturaleza comercial, cuyo
objeto social es el desarrollo de actividades relacionadas con la prestación de
servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC-. En ese
sentido, la ETB no es una autoridad pública, que sea sujeta de reglas de
derecho público por el hecho de que parte de su capital sea de origen público,
pues independientemente de su composición accionaria es un agente comercial
dentro de un mercado competitivo que presta y provee servicios TIC, sometida a
reglas del derecho privado que regula la gestión mercantil de sus actividades.
En ese orden de ideas, precisó que los servicios a su cargo, desde la entrada
en vigencia de la Ley 1341 de 2009, se consideran servicios públicos no
domiciliarios.
1.2.5.2. En lo relacionado con el derecho
de petición, cuando este no se relacione con el ámbito de las
telecomunicaciones, advirtió que no son aplicables a la ETB las disposiciones
generales establecidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que la misma es
aplicable solamente a aquellas entidades que ejercen autoridad administrativa,
según se dispone el artículo 2°, excluyendo a aquellas que realizan actividades
comerciales de las TIC. Por eso, resaltó que es pasible del derecho de
petición, solo cuando a través de él se presente una solicitud de servicios o
de información asociado a la prestación de los servicios de las TIC, caso en el
que cual se aplicaran las reglas especiales de la Ley 1341 de 2009. Por último,
agregó que son las normas civiles y comerciales las que deben analizarse en
orden a determinar si es procedente atender una solicitud como la presente,
específicamente el artículo 61 y s.s. del C. de C., que establece la reserva
para los documentos requeridos por la concejala.
1.2.5.3. Respecto al control político ante
la ETB, adujo que esa facultad la pueden ejercer los concejos solamente frente
a las empresas de servicios públicos domiciliarios (art. 18 Ley 1551 de 2012,
que modificó el art. 32 de la Ley 136 de 1994) y no es aplicable extensivamente
a los servicios de telecomunicaciones.
Finalmente, alegó que la decisión del
tribunal amenazaba el principio de libertad de competencia económica y
comercial (art.333 CP)[8],
en el sentido que no es aceptado que los entes de orden político, como el Concejo,
despliegue sobre empresas comerciales de origen público actividades de control,
que no se acompasan con su finalidad de control exclusivo de la gestión
pública.
2. Respuesta de la accionada y de la
tercera vinculada.
2.1. Tribunal Administrativo de
Cundinamarca – Sección Primera, Subsección A –.
Adujo que las providencias atacadas no
incurrieron en el defecto sustantivo alegado por la entidad accionante, pues a
pesar de que los documentos solicitados por la concejala eran reservados, comoquiera
que la petición se elevó con la finalidad de cumplimiento de las funciones que
le atañen al cargo que desempeña, específicamente al ejercicio del poder político,
esta situación habilitó su entrega bajo la advertencia de asegurar su reserva
en los términos del artículo 13  y 31 de la Ley 1437 de 2011. Por lo tanto,
solicitó que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela.
2.2. Tercera vinculada. Concejala de
Bogotá: María Victoria Vargas Silva.
En síntesis, sustentó su oposición a la
procedencia de la acción de tutela, porque: (i) la naturaleza jurídica de la
ETB corresponde a una empresa de servicios públicos mixta, la cual no está
exenta del control político aplicable a los órganos y entidades estatales; (ii)
el derecho de petición opera frente a la ETB; y (iii) el Concejo de Bogotá es
competente para vigilar y evaluar la gestión desplegada por la ETB, toda vez
que dicha empresa integra la rama ejecutiva del poder público de la
administración distrital, dentro del sector descentralizado por servicios
De conformidad con lo anterior, adujo que
las decisiones cuestionadas no se adecuan a los postulados para que proceda la
acción de tutela contra providencias judiciales, pues no se observa la
vulneración del derecho fundamental invocado.
3. Decisión de tutela objeto de
revisión:
3.1.  Sentencia de Primera Instancia del
Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- del
18 de abril de 2013.
Declaró improcedente la acción de tutela. Consideró
que el problema planteado no constituye un asunto de relevancia constitucional,
toda vez que el motivo para controvertir las decisiones acusadas se circunscribe
a que no está de acuerdo con la obligación que le impuso la autoridad accionada
de entregar los documentos referidos.
En ese sentido, agregó que el argumento que
esgrimió la entidad no supera el requisito de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, porque la decisión de ordenar la
expedición de copias “sometidas a reserva”, se hizo en virtud de un
análisis razonado frente a la condición de la solicitante y en atención a la
naturaleza jurídica de la empresa, a la que aún le resultan aplicables las
disposiciones de la Ley 142 de 1994, ya que subsisten las condiciones bajo las
que se constituyó la sociedad, según lo certifica la Cámara de Comercio de Bogotá,
frente a su existencia y por expresa orden del artículo 73 de la Ley 1341 de
2009.
3.2. Impugnación.
La ETB impugnó la decisión, argumentando
que el presente caso goza de una amplia relevancia constitucional, en la medida
que la vulneración al derecho fundamental al debido proceso propugna por el
cumplimiento del principio de legalidad y respeto de las garantías
fundamentales de todo proceso, que para esta situación fue abiertamente
desconocido por los jueces de instancia por las razones que fueron expuestas en
el libelo de la demanda.
Por otro lado, agregó que la concejala no
actuó en ejercicio del control político, sino que radicó un derecho de petición
de interés particular, si se tiene en cuenta que la solicitud no fue presentada
por una bancada y no fue aprobada en la plenaria  de la respectiva comisión,
tal y como lo dispone el Acuerdo 348 del 23 de septiembre de 2008, en sus
artículos 57 y 58.
3.3. Sentencia de segunda instancia del
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera –,
del 18 de julio de 2013.
Confirmó la sentencia de primera instancia,
con base en las siguientes razones: (i) una empresa como ETB, que hoy presta el
servicio de telefonía pública básica conmutada es una empresa de servicio
público; (ii) a estas empresas les aplica la Ley 142 de 1994 en lo relacionado
con su naturaleza jurídica; (iii) por su situación de empresa de servicios
públicos mixta, ETB es una entidad descentralizada del Estado conforme a los
artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998 y la sentencia C-736 de 2007 de la
Corte Constitucional. Por lo tanto, es sujeto del control político que ejerce
el Concejo Distrital, así como del control fiscal que ejerce la Contraloría
Distrital y sus servidores son sujetos de control disciplinario por la
Procuraduría y Personería; (iv) por su actividad  económica es una empresa que
desarrolla su objeto en competencia que brinda la ley conforme al artículo 61
del Código de Comercio; (v) de acuerdo con los numerales 4 y 5, la protección
de su información no puede ser ilimitada en tanto con ello se ignore el
ejercicio del control político, pero debe ser razonablemente excepcionada para
ello. Es decir, solo podría levantarse la reserva para este exclusivo fin
dentro de las atribuciones del Concejo y la responsabilidad de éste como organismo
y la de sus integrantes.
De esta forma, consideró que el tribunal
accionado observó la normatividad aplicable a las circunstancias fácticas de la
ETB, sin transgredir el derecho fundamental del debido proceso, desvirtuando
así la configuración del defecto indicado por la  entidad accionante en la
providencia atacada.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución
Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[9].
2. Procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
2.1. Requisitos formales.
La jurisprudencia constitucional ha
indicado que al estudiar la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, han de cumplirse unos requisitos formales que no son más que los
requisitos generales de procedibilidad de la acción, adecuados a la especificidad
de las providencias judiciales, a saber:
2.1.1. Que el asunto sometido a
estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional. Considera esta
Sala de Revisión que, el asunto planteado por la entidad accionante reviste de
relevancia constitucional, bajo el entendido que se estudia la presunta
vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ocasionada
por las decisiones judiciales del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
las cuales resolvió entregar documentos de carácter reservado a una concejala.
2.1.2. Legitimación activa. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. titular del derecho que fue presuntamente lesionado con las providencias
del tribunal accionado, instauró acción de tutela a través de apoderado
judicial (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°)[10].
2.1.3. Legitimación pasiva. El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección A-, es una
autoridad pública y como tal, resulta demandable en proceso de tutela (CP, art. 86; Decreto 2591/91, art.
1º y art. 5°)
2.1.4. Inmediatez.          Es un requisito para la procedibilidad de la acción, el que ésta sea
interpuesta en forma oportuna, es decir que se realice dentro de un plazo
razonable[11],
dado que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a
su vulneración o amenaza, debiéndose presentar de esta forma dentro de un
ámbito temporal razonable desde la ocurrencia de la misma. En el asunto objeto
de estudio, la acción de tutela fue instaurada el 28 de febrero de 2013[12]
y, la notificación de la última providencia que presuntamente causó la
vulneración (auto del 14 de febrero del 2013, que aclaró la sentencia del 13 de
diciembre de 2012) se efectúo el 21 de febrero del mismo año[13], término que esta Sala considera prudente y razonable para el
ejercicio de la acción.
2.1.5. Subsidiariedad. Frente a
este requisito en la tutela contra providencias judiciales se hace
especialmente necesario, establecer que el actor haya agotado previamente los
recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de
tutela[14].
En este caso, la Sala evidencia que la entidad demandante
agotó todos los mecanismos de defensa judicial con los que contaba para
controvertir la decisión que se profirió en única instancia por el tribunal
accionado para resolver el recurso de insistencia[15], que
interpuso la concejala en contra de la respuesta negativa del derecho de
petición que elevó ante la ETB.
2.1.6. Que en caso de tratarse
de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneratoria de los derechos fundamentales. Este presupuesto no es
aplicable, en razón a que no se están alegando irregularidades procedimentales
dentro del proceso en el que se tramitó el recurso de insistencia.
2.1.7. Que el actor identifique
en forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido
alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible. En el interior del proceso judicial
ordinario, la ETB señaló como hechos constitutivos de la violación de su
derecho al debido proceso, los siguientes: (i) que no se tuvo en cuenta su
posición comercial en el mercado (naturaleza jurídica); (ii) que no le eran
aplicables la normas relacionadas con el derecho de
petición por tratarse de una empresa que presta TIC; y (iii) que se
desconocieron los límites del ejercicio del control político.
2.1.8. Que
el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. Las providencias
judiciales demandadas por la entidad accionante como violatorias de su derecho
fundamental, son producto del proceso judicial en el que se tramitó el recurso
de insistencia propuesto por la concejala.
3. Problema
jurídico constitucional.
¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca
vulneró el derecho fundamental de la ETB al debido proceso, por configuración
de un defecto sustantivo, al considerar que el artículo 61 del Código de
Comercio habilita levantar la reserva legal para documentos privados, para
efectos de realizar un control político a una empresa que presta un servicio
público?
4. Causales de procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de Jurisprudencia.
Una vez verificado el cumplimiento de los
requisitos formales de procedibilidad, la Corte ha advertido que se debe probar
la existencia de un defecto o irregularidad procesal de tal magnitud que
vulnere de forma evidente el debido proceso y  que resulte determinante
para el sentido del fallo o la decisión plasmada en la providencia judicial. En
ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció que los presupuestos
materiales que configurarían una vulneración al debido proceso, son: defecto orgánico[16],
sustantivo[17],
procedimental[18]
o fáctico[19];
error inducido[20];
decisión sin motivación[21];
desconocimiento del precedente constitucional[22]; y violación directa
de la Constitución[23].
En efecto, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que cuando se comprueba la existencia de una de las causales
materiales que se señalaron, se atenta contra uno o varios de los elementos
constitutivos del debido proceso y, por lo tanto, no sólo se justifica sino se
exige la intervención del juez constitucional.
4.1. Caracterización del defecto
sustantivo.
Este Tribunal Constitucional ha definido
que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la autoridad
judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la
que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los
postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[24]. En
ese sentido, a partir de la revisión de diversas acciones de tutela en contra
de providencias judiciales, la Corte ha venido identificando las diferentes circunstancias
que constituyen el defecto mencionado, a saber:
(i) Cuando la decisión impugnada se funda en una disposición
indiscutiblemente no aplicable al caso[25];
(ii) Cuando el funcionario realiza una “aplicación indebida” de la
preceptiva concerniente[26];
(iii) Cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el
asunto concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su
alcance[27];
(iv) Cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta
otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[28];
(v) Cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por
ende inaplicada[29];
(vi) Porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es
constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó; porque
la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador[30].”
De los eventos relacionados con antelación,
se entiende que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no
es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas,
se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes
en el proceso y por lo previsto en  nuestro ordenamiento jurídico
constitucional y legal.
4.2. Naturaleza jurídica y
régimen jurídico aplicable a la ETB.
4.2.1. La Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P., fue constituida como establecimiento público
descentralizado del orden distrital, mediante acuerdo No. 72 de 1967 proferido
por el Concejo Distrital de Bogotá. Luego, con base en la ley de servicios
públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994) y a través del acuerdo No.21 de
1997[31],
se transformó en una empresa de servicios públicos del orden distrital, bajo la
forma jurídica de sociedad por acciones, con la totalidad de aportes oficiales[32].
Situación que se mantuvo hasta el 17 de marzo de 2000 cuando se efectuó una
venta de parte de la propiedad accionaria, pasando a constituirse como una
empresa de servicios públicos mixta. Al respecto, el artículo 2° de los
Estatutos Sociales de la ETB, establece:
“Artículo 2.
NATURALEZA JURIDICA: La [ETB S.A E.S.P.] es una sociedad comercial, por
acciones, constituida como una empresa de servicios públicos, de carácter mixto
conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1341 de 2009 y demás
normas concordantes.
La sociedad
tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus
actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil.”
4.2.2.  En virtud de lo dispuesto en
el numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la ETB es una empresa de
servicios públicos mixta, por cuanto, se trata de una empresa “en cuyo
capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.
Esto se puede verificar al revisar la reciente composición accionaria de la ETB,
donde el 88.39% pertenece a entidades de carácter público, mayoritariamente del
Distrito Capital y tan solo el 11.60% es de naturaleza privada[33].
4.2.3. Así mismo, de acuerdo con los artículos 38 y 68 de
Ley 489 de 1998, "por la cual se dictan normas sobre
la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, la ETB como empresa de servicios públicos mixta integra la
rama ejecutiva de la administración a nivel distrital, específicamente, dentro
del sector descentralizado por servicios -Sector de Hábitat-[34], razón por la que, se
puede colegir, es una entidad pública.
4.2.4. Es importante, aclarar que mediante la Ley 1341 de
2009 “Por la cual se
definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–,
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, se estableció el marco general
para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las TIC,
su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, entre
otros aspectos ligados a la prestación de este servicio. Igualmente, la norma
en mención dispuso que a las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan
los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en
el sector rural y larga distancia no les sería aplicable la Ley 142 de 1994
respecto de estos servicios, salvo algunas disposiciones señaladas en el
artículo 73 de la Ley 1341 de 2009[35].
En ese orden, determinó que se respetaría la naturaleza jurídica de las
empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y
telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público,
aunque se haya suprimido la connotación de domiciliario que les confería la
norma anterior.
4.2.5. Así, dado que la ETB está encargada
de la prestación del servicio público de las TIC, es claro que le resulta
aplicable la Ley 1341 de 2009 para el desarrollo de su objeto social, sin que
con ello se pueda sustraer a darle cumplimiento a las disposiciones del régimen
jurídico de las empresas de servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994, que
no fueron derogadas por norma alguna expedida con posterioridad.
4.2.6. En armonía con lo expuesto y, teniendo
en cuenta que la ETB tiene una naturaleza jurídica de carácter especial,
correspondiente al de empresa de servicios públicos mixta, constituida bajo la
figura jurídica de sociedad por acciones, resulta pertinente traer a colación
el análisis constitucional que realizó esta Corte sobre este tipo de empresas en
la sentencia C-736 de 2007.
4.2.7. En esa
oportunidad, la Corte señaló que este tipo de empresas tienen un régimen
jurídico especial como también una naturaleza jurídica especial, en razón a que
están encargadas de la prestación de un servicio público, labor que se traduce
en la realización de uno de los fines del Estado fijados en la Constitución.
Agregó que esa misma naturaleza y régimen especial impide considerar que las
empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones,
en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el
privado, sean "sociedades de economía mixta". Incluso, precisó que
las diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto
hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los
particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los
servicios públicos.
4.2.8. De igual forma, la Corte consideró
que un criterio que permite tener claridad sobre el régimen jurídico aplicable
a una empresa de servicios públicos constituida como sociedad por acciones, es
el porcentaje de participación que tenga el Estado en la misma, pues de ello se
deriva el grado de autonomía que pueda fijar el legislador para la empresa en
el régimen especial. Puntualmente, manifestó la Corte: “Obviamente, la mayor
o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor
aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta
de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con
la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la
sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una
mayor autonomía, y viceversa”[36].
4.3. Marco de regulación de la reserva
de los documentos de las empresas de servicios públicos mixtas.
4.3.1. Para efectos de resolver si está
permitido o no el acceso a las actas que fueron solicitadas por la concejala
ante la ETB, es necesario determinar en primera instancia cuál es la naturaleza
de los documentos requeridos, es decir, si son públicos o privados, y en consecuencia
definir cuál es el régimen jurídico aplicable para levantar la reserva que
recaiga sobre los mismos. Esto, por cuanto la Constitución distingue, en su
contenido normativo, del derecho de acceso que por regla general corresponde a
los documentos públicos, de las excepciones en los que resulta posible acceder
a los documentos de carácter privado.
4.3.2. De un lado, el artículo 74 de la
Carta Política establece que todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos públicos, al mismo tiempo que advierte que pueden existir
restricciones a ese derecho de acceso a la información en los casos que
establezca la ley. Esta prerrogativa permite la satisfacción de los principios
a la transparencia y publicidad de la gestión pública, los cuales deben imperar
en un ordenamiento constitucional y democrático, para combatir y eliminar los
actos de corrupción derivados del abuso del poder y la malversación de los
recursos públicos.
4.3.2.1. Por ello, para satisfacer tales principios
superiores y además garantizar el interés general, el legislador en
cumplimiento de lo dispuesto por la misma norma constitucional –art.74 CP- fijó
taxativamente los casos en los cuales el acceso a la información puede ser
restringido excepcionalmente. Así, el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011[37], “Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, establece que sólo tendrán carácter reservado las
informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución
o la ley, y en especial:
“(i)
los protegidos por el secreto comercial o industrial; (ii) los relacionados con
la defensa o seguridad nacionales; (iii) los amparados por el secreto
profesional; (iv) los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de
las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los
expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos
de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica, salvo
que sean solicitados por los propios interesados o por sus apoderados con
facultad expresa para acceder a esa información; (v) los relativos a las
condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que
realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los
activos de la Nación.”
4.3.2.2. Empero, sin perjuicio de tales
excepciones legales y, con el ánimo de mantener el control sobre las
actuaciones de las entidades públicas y particulares que desempeñan funciones
públicas, esa misma ley en el artículo 27 señaló que no es oponible la reserva
a las autoridades judiciales ni a las autoridades administrativas que siendo
constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido
ejercicio de sus funciones. En todo caso, dispuso la misma norma, corresponderá
a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que
llegaren a conocer.
4.3.3. Por otra
parte, cuando se trate de documentos de carácter privado, contrario a lo
dispuesto para el acceso a los documentos públicos, la regla general es la
reserva, en tanto la ley no disponga excepcionalmente su exhibición o la
expedición de copias. En ese sentido, el artículo 15 de la Carta Política, en
el inciso 4° establece que “Para efectos tributarios
o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del
Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás
documentos privados, en los términos que señale la ley.”
4.3.4. De
acuerdo con lo anterior, dependiendo de la naturaleza pública o privada del documento,
será aplicada la normatividad correspondiente para determinar si por regla
general está permitido el acceso, o si por el contrario, la reserva del mismo
prevalece, salvo en las excepciones establecidas por la ley.
4.3.5. En ese orden de ideas, en el caso de
las empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas, pero
sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto
social, es evidente que dependiendo de la función que cumplan como entidad
pública o como particular, pueden existir dentro de sus documentos algunos que
tengan carácter público, mientras que otros pueden ser totalmente privados.
4.3.6. Tendrán el carácter de documentos
públicos aquellos que estén relacionados con el cumplimiento de la prestación
del servicio público que le corresponda por ley, al igual que los que sean
producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública.
Respecto de estos documentos el ciudadano tendrá la posibilidad de acceder a
ellos en cuanto son de público conocimiento, salvo que exista una reserva
expresa consagrada en una norma legal.
4.3.7. Ahora bien, se entenderá como
documento privado y por tanto no podrá ser consultado por los ciudadanos,
excepto que sea para la satisfacción de los fines consagrados en la
Constitución o en la ley, aquellos que sean originados del ejercicio de las
funciones que realice la entidad, equiparables a las que realizan los
particulares en un mercado donde se necesita que compita en igualdad de
condiciones para la eficaz prestación del servicio.
4.3.8. De lo anterior, colige la Sala que
la determinación del régimen jurídico de la reserva de los documentos de las
empresas de servicios públicos mixtas, depende directamente de la naturaleza
pública o privada del documento, por cuanto partiendo de ello se puede definir cuál
de las dos regulaciones constitucionales y legales mencionadas resulta
aplicable para precisar si es posible o no el acceso.
4.4. Función de control político de los Concejos
Municipales o Distritales.
4.4.1. La Constitución Política de 1991
regula diferentes mecanismos de control que son necesarios para proteger los
derechos, garantizar la separación de poderes y mantener la democracia en la
sociedad. Dentro de estos mecanismos, encontramos el control político[38],
el cual fue conferido a distintas autoridades u órganos del Estado
pertenecientes a las diferentes ramas del poder público, como por ejemplo los
Concejos municipales o Distritales.
4.4.2. Estos
Concejos, de conformidad con el artículo 312 Superior -modificado
por el AL 01 de 2007, artículo 5-, se definen como corporaciones
político-administrativas que ejercen una función de control político sobre la
gestión de la  administración Distrital o municipal. En el caso de la ciudad de
Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, organizada
como Distrito Capital, el artículo 322 Superior señala que su régimen
político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las
leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para
los municipios[39].
4.4.3. En efecto, mediante el
Decreto Ley 1421 de 1993, se dictó el régimen especial para el
Distrito Capital de Bogotá, regulando en el artículo 14, el ejercicio del
control político por parte del Concejo, control que puede desempeñar a través
de (i) citaciones para que los secretarios, jefes de departamento administrativo
y representantes legales de entidades descentralizadas, así como al Personero y
al Contralor comparezcan ante el Concejo y respondan a un cuestionario
previamente escrito; (ii) solicitud de información escrita  a determinadas
autoridades municipales, sobre el ejercicio de su cargo; y (iii) por medio de
la moción de observaciones[40].
4.4.4. Cabe
mencionar, que por disposición constitucional y legal, en lo no regulado en el
Decreto Ley 1421 de 1993 para funcionamiento y organización del Distrito
Capital de Bogotá, se aplicará el régimen general de los municipios, es decir,
la Ley 136 de 1994, que fue modificada mediante la Ley 1551 de 2012.
4.4.5. Por eso,
una vez revisado el contenido normativo de las leyes en mención, se advierte
que no existe disposición normativa que derogue en forma alguna el artículo 14
del Decreto Ley 1421 de 1993; aunque si se observa que ante la ausencia de
norma especial que regulara la materia, le son aplicables al Distrito Capital
las nuevas atribuciones otorgadas a los Concejos municipales, con la
modificación o adición realizada por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 al
numeral 12 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994.
5. Caso
concreto.
5.1. La ETB
interpuso acción de tutela contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
alegando que fue vulnerado su derecho al debido proceso, con la sentencia de
única instancia del 13 de diciembre de 2012 y el auto de aclaración de 14 de
febrero de 2013, providencias en las cuales presuntamente se incurrió en un
defecto sustantivo, al aplicar normas (art. 322 de la CP, arts. 12 y 14 Decreto
1421 de 1993, Ley 142 de 1994) que no se adecuaban a las circunstancias
fácticas de la ETB, en razón a su (i) naturaleza jurídica, (ii) las
características del ejercicio del derecho de petición tratándose de empresas
que prestan TIC; y (iii) los límites del ejercicio del control político.
5.2. Procede la
Sala de Revisión a analizar el fundamento de las providencias cuestionadas,
para verificar si se configuró el defecto sustantivo alegado.
5.2.1. Como se
señaló en los fundamentos fácticos de esta providencia, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de única instancia del 13 de
diciembre de 2012, declaró mal denegada la solicitud hecha por la concejala Vargas
Silva, ordenando a la ETB que entregara a la peticionaria las copias auténticas
de las Actas de Junta Directiva y de la Asamblea General de Accionistas. Para
ese fin, sostuvo que la ETB es una empresa de servicios públicos a la cual le
resulta aplicable la Ley 142 de 1994,  que en el artículo 19 remite al Código
de Comercio en los demás temas que no contemplara esa ley. En ese sentido,
indicó que de acuerdo con el artículo 61 del C. de C. los documentos solicitados
eran de carácter reservado. Sin embargo, estimó que la solicitud fue mal
denegada por la ETB, por cuanto la concejala estaba actuando en ejercicio de
las funciones de control político que le otorga el artículo 322 de la
Constitución y los artículos 12 y 14  del Decreto 1421 de 1993, razón por la
cual resultaba procedente la entrega de las actas requeridas. Finalmente,
advirtió a la concejala que debía guardar con total cautela los documentos y
usarlos sólo para los fines expuestos en el fallo, puesto que, en caso contrario,
estaría extralimitándose en sus funciones.
5.2.2. Dado
que, la ETB presentó solicitud de aclaración de la sentencia, en el sentido que
se explicara cómo se iba a garantizar por parte de la concejala la reserva de
los secretos de tipo industrial y las estrategias comerciales, que se
encuentran plasmadas en las actas solicitadas el Tribunal accionado, mediante
auto del 14 de febrero de 2014, resolvió acceder a la solicitud y en efecto
modificar la orden precisando que se debe asegurar la reserva de la información
y documentos que llegase a conocer la concejala, en los términos de los
artículos 13 y 31 de la Ley 1437 de 2011[41].
Antes de
proceder a dar un pronunciamiento de fondo sobre las providencias atacadas, advierte
la Sala del contenido del auto mencionado que el Tribunal demandado incurrió en
un error al señalar que el fundamento de la aclaración era el artículo 13 de la
Ley 1437 de 2011[42],
“objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades”, puesto
que el texto citado de ese artículo  corresponde realmente a lo establecido en
el artículo 27 de la misma ley, que establece la “inaplicabilidad de las
excepciones[43]”.
5.3. Superado
lo anterior y, una vez estudiadas las providencias cuestionadas, es claro que lo
primero que debió hacer el Tribunal era definir la naturaleza del documento del
cual se solicitaron las copias, para determinar así, cuál era el régimen
jurídico de la reserva y en consecuencia resolver si era posible o no, ordenar la
entrega; tarea que advierte esta Sala fue omitida.
5.3.1. Como se explicó
en las consideraciones expuestas con anterioridad, las empresas de servicios
públicos mixtas, que son entidades públicas pero sometidas a las reglas del derecho
privado para la realización de su objeto social, producen documentos de
carácter público, cuando actúan en cumplimiento de las prerrogativas propias de
las entidades públicas; y documentos de carácter privado, cuando son originados
del ejercicio de las funciones que realiza la entidad en las mismas condiciones
que los particulares que intervienen en el mercado.
5.3.2. En esos casos,
y desde que la naturaleza del documento sea clara, no hay problema alguno para
aplicar la normatividad que en función de la reserva establece la Constitución
y la ley. Contrario a lo que ocurre cuando los documentos solicitados no se
pueden clasificar fácilmente como públicos o privados, como por ejemplo, el
caso de las actas expedidas por la Asamblea de Accionistas y por la Junta
Directiva de una empresa de servicios públicos mixta, como por ejemplo la ETB.
5.3.3. Lo
anterior, bajo el entendido que en aquellos documentos (actas) concurren, por
un lado, la manifestación de la principal función pública que cumple la ETB,
relacionada con la prestación del servicio público de las telecomunicaciones,
junto con la realización de su objeto social correspondiente a la labor que como
comerciante desempeña en un mercado donde se requiere que compita en igualdad
de condiciones con los particulares que prestan el mismo servicio público. De
ahí, la importancia que el Tribunal que avocó conocimiento del recurso de
insistencia para efectos de definir si era procedente o no la entrega de las
actas, estudiara y determinara cuál era el tratamiento que debía dárseles a
esos documentos.
5.3.4. Aquí es importante mencionar que el
Código General del Proceso en el artículo 243 ofrece un criterio orgánico que
permitiría en principio precisar la naturaleza jurídica del documento, pues
define de forma clara, en su inciso segundo, que los documentos públicos serán
aquellos otorgados: (i) por el funcionario público en ejercicio de sus
funciones o con su intervención; ó (ii) por un particular en ejercicio de
funciones públicas o con su intervención. De esa forma, si se subsumiera los
elementos del presente caso en las reglas de esta norma, sería fácil afirmar
que cuando hablamos de las actas de la Junta Directiva o de la Asamblea de
Accionistas, estaríamos ante documentos públicos en la medida que fueron
expedidos por una entidad pública, o por los órganos de dirección, que están integrados
por funcionarios públicos o particulares en ejercicio de la función pública.
5.3.5. Empero, estima la Sala que sostener llanamente
que tales actas son públicas porque la entidad es pública o porque el órgano que
las expidió está compuesto por funcionarios públicos, sería problemático, si se
pone de presente que la ETB, a pesar de ser una entidad pública regida por el
régimen de las empresas de servicios públicos, se encuentra sometida también a
las reglas del derecho privado establecidas en el Código de Comercio, para el
cumplimiento de sus funciones como comerciante, en un mercado donde compite con
empresas del sector privado. Por tal razón, resultaría insuficiente el criterio
orgánico como eje definitorio de la naturaleza de las actas.
5.3.6. Por otro lado, tenemos la naturaleza
de la actividad que desarrolla la entidad para la realización de su objeto
social, como criterio relevante para definir la naturaleza del documento. En
este caso, la ETB está encargada de prestar el servicio público de las
telecomunicaciones, para lo cual es indispensable su participación a través de
actividades comerciales en un mercado donde intervienen particulares que también
están encargados de la prestación del servicio de las TIC. En razón a ello, la
realización del objeto social y de las estrategias comerciales debe estar regulada
por las normas aplicables a las sociedades comerciales, tal y como lo dispone la
Ley 142 de 1994, cuando hace remisión en lo que a ese ámbito corresponde al
régimen privado del Código de Comercio.
5.3.7. Así, dado que la ETB actúa como
particular en las mismas o similares condiciones a las de los particulares que
operan en el mercado de las TIC, las actas que sean proferidas por la Junta
Directiva y la Asamblea General de Accionistas en realización de ese objeto
social sometido al régimen jurídico del derecho privado, se tendrán como
documentos de naturaleza privada, sobre los cuales, por regla general, se
predica la reserva, salvo las excepciones que consagre la ley taxativamente.
5.3.8. En virtud de lo expuesto con
antelación, es claro que la norma legal  aplicable para efectos de la reserva
de las actas solicitadas, es el artículo 61 del C. de C. mediante el cual se
reglamenta la excepción al derecho de reserva de los libros y papeles del
comerciante, a saber:
“ARTÍCULO 61. EXCEPCIONES AL
DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse
por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello,
sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de
autoridad competente.
Lo dispuesto en este artículo no
restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre
libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes
cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las mismas.”
5.3.9. Este artículo
señala dos supuestos en los cuales es posible levantar la reserva que por regla
general se mantiene sobre documentos que se entienden son de carácter privado,
en la medida que el Código de Comercio contiene disposiciones relacionadas con
la función que desempeñan las sociedades y por consiguiente los comerciantes,
para competir con otros particulares en el sector privado. La primera de las
excepciones al derecho de reserva, es cuando los libros y papeles sean
requeridos para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante
orden de autoridad competente, mientras que la segunda, se presenta cuando
tales documentos sean solicitados para el cumplimiento de las funciones de vigilancia
y auditoría.
5.3.9.1. Para definir
el alcance del primer supuesto, es necesario analizar el artículo 61 del C. de
C. a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Carta Política, por cuanto,
este último señala en el inciso 4° cuales son los fines constitucionales para
autorizar la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos
privados. Los fines establecidos por esa norma Superior son: tributarios o
judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del
Estado.
De lo anterior, considera
la Sala que la función de control político que invocó la concejala para hacer
inoponible la reserva de los documentos privados y en efecto lograr acceder a
la información contenida en ellos, no se enmarca dentro de los fines
constitucionales enunciados anteriormente, puesto que, no es el caso de un
control fiscal que ampara un fin tributario, ni un control que persiga
un fin judicial, ni mucho menos el ejercicio de un control de inspección,
vigilancia e intervención propio del cumplimiento de las funciones de las
Superintendencias frente a las empresas que prestan servicios públicos.
5.3.9.2. En cuanto, al
segundo supuesto, relacionado con la posibilidad de exhibir los documentos del
comerciante cuando estos sean solicitados para el cumplimiento de las funciones
de vigilancia y auditoria, al igual, que en el
supuesto anterior, considera la Sala que las excepciones previstas en la norma
no corresponden a la esencia del control político que, en este caso, pretende
alegar la concejala para levantar la reserva que recae sobre los documentos
privados de la ETB.
5.3.10. En
consecuencia, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la ETB, al incurrir en un
defecto sustantivo, que se configuró a pesar de que la norma
aplicada estaba vigente y era constitucional, porque la misma no se adecuaba a
la situación fáctica a la cual se aplicó, en tanto se le reconocieron efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador. En otros términos, el
artículo 61 del C. de C. que aplicó el Tribunal accionado, a pesar de que sí
estaba relacionado con la reserva de los documentos privados que fueron originados
de la realización del objeto social de la ETB como comerciante, no contemplaba
dentro de los supuestos constitucionales ni legales, al control político como
excepción para levantar la reserva y en consecuencia ordenar el acceso a las
actas de la Junta Directiva y de la Asamblea General de Accionistas.
5.3.11. Por esta razón,
entiende la Sala que la orden del Tribunal dirigida a la ETB para que entregara
a la concejala las actas mencionadas, debió haber sido declarara improcedente
en tanto el régimen jurídico aplicable para efectos de la reserva no previó
dentro de los supuestos, al control político como excepción para tener acceso a
tales documentos. Por lo tanto, la Corte dejará sin efectos la sentencia de única
instancia del 13 de diciembre de 2012  y el auto del 14 de febrero de 2013,
mediante los cuales se declaró mal denegada la solicitud por parte de la ETB,
para, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que
profiera un nuevo pronunciamiento atendiendo a las consideraciones expuestas en
este providencia.
5.3.12. En todo caso, aclara
la Sala que lo anterior no implica que la ETB, como entidad pública sometida a
las reglas del derecho privado, quede exenta de control respecto del
cumplimiento de sus funciones. Por el contrario, las actuaciones de esta entidad,
por mandato constitucional y legal, se encuentran sometidas a diferentes
controles, como por ejemplo, al control fiscal que ejecuta la Contraloría
Distrital cuando se trata del manejo de los recursos provenientes de los accionistas
públicos, a la inspección, vigilancia y control que lleva a cabo en sus
respectivas materias la Superintendencia de Industria y Comercio y, la
Superintendencia de Servicios Públicos, así como al control ejercido por la Comisión
de Regulación, en lo que tenga que ver con la eficaz prestación del servicio público
de las TIC, entre otros.
5.3.13. Así mismo, se advierte que lo
resuelto en esta ocasión no significa en forma alguna que se haga nugatorio el
control político que detenta el Concejo Distrital sobre las entidades públicas,
como las empresas de servicios públicos mixtas. Ello, por cuanto tales cuerpos
colegiados tienen a su disposición los informes que presenta toda sociedad
comercial al público, así como los demás documentos que puedan ser solicitados a
las autoridades competentes en desarrollo de las funciones de inspección,
vigilancia y auditoria, y con ello pueden llevar a cabo dicho control.
5.3.14. Otra razón por la cual la ETB no
queda exenta del control político, se deriva de la calidad de los integrantes
de la Asamblea General de Accionistas, como también de la Junta Directiva de
esta entidad, bajo el entendido que esos órganos están conformados por
funcionarios públicos, como el Alcalde y algunos de los Secretarios de Despacho
del Distrito, quienes por su condición de tales, son objeto del control político
ante el Concejo Distrital, bien sea a través de la moción de observaciones o de
censura (Decreto Ley 1421 de 1993, art. 14 y 15).
Con base en todo lo expuesto, procede la Sala a revocar la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado –Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera-, del 18 de julio de 2013,
que confirmó la sentencia de  primera instancia del Consejo de
Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- del 18 de abril
de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de
tutela, para en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso
invocado por la ETB.
6. Razón de
la decisión.
6.1. Síntesis del caso.
La ETB instauró
acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al
considerar que la sentencia de única instancia del 13 de diciembre de 2012 y el
auto de aclaración de 14 de febrero de 2013, ambos proferidos por el Tribunal
accionado en el marco de un recurso de insistencia, vulneraron su derecho
fundamental al debido proceso, al incurrir en un defecto sustantivo, por
aplicar normas vigentes y constitucionales, pero que no se adecuaban a las
circunstancias fácticas de la entidad accionante, en razón a: (i) su naturaleza
jurídica, (ii) las características del ejercicio del derecho de petición
tratándose de empresas que prestan TIC; y (iii) los limites del ejercicio del
control político.
Concluye la
Sala de Revisión que el Tribunal demandado vulneró el derecho fundamental al
debido proceso, por cuanto, a pesar de que aplicó una norma pertinente para
definir la reserva de las actas solicitadas, le reconoció a la misma efectos
diferentes a los previstos expresamente por el legislador, en tanto, derivó de
los supuestos de la norma, sin que así lo estableciera, la posibilidad de
levantar la reserva sobre las actas de la Junta Directiva y de la Asamblea
General de Accionistas de la ETB, cuando se tratara del ejercicio de la función
del control político del Concejo Distrital.
Para la Corte, la Carta Política hace una
diferenciación en el tratamiento relacionado con el acceso a los documentos
públicos y privados. En cuanto a los documentos que tengan carácter público, en
virtud del artículo 74 Superior se asume la posibilidad de que todas las
personas puedan acceder a ellos, salvo la existencia de una excepción que
imponga una reserva legal expresamente; contrario sensu, tratándose de
documentos que tengan carácter privado, la regla general es la reserva, a no
ser de que se cumplan con los casos excepcionales previstos en el último inciso
del artículo 15 Superior.
El Concejo Distrital está facultado
constitucional y legalmente, para el ejercicio del control político de las
empresas de servicios públicos mixtas, que sean entidades públicas sometidas a
las reglas del derecho privado, sin embargo, la realización de dicha función
deber hacerse a través de los procedimientos establecidos en la ley y frente a
los sujetos que están sometidos a dicho control.
6.2. Regla de la decisión.
Se vulnera el derecho fundamental al debido
proceso, por configurarse un defecto sustantivo, cuando la autoridad judicial
aplica una norma a la que, a pesar de estar vigente y ser constitucional, se le
reconocen unos efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado –Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera-, del 18 de julio de 2013,
que confirmó la sentencia de  primera instancia del Consejo de
Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- del 18 de abril
de 2013, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de tutela,
para en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -ETB S.A.
E.S.P.-
Segundo.- DEJAR
SIN EFECTOS la sentencia de única instancia del 13 de diciembre de 2012 del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección A, y el
auto de aclaración del 14 de febrero de 2013, proferido por la misma
Corporación,
Tercero.- ORDENAR
al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección A, que profiera
una nueva sentencia que reemplace la del 13 de diciembre de 2012, atendiendo
los lineamientos expuestos en esta providencia.
Cuarto.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ley 142 de 1994, artículo 19, numeral 15, establece que: “En lo
demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código
de Comercio sobre sociedades anónimas”.
[2] Decreto 410 de 1971, por medio del cual se expide el Código de
Comercio.
[3] El artículo 61 del Código de Comercio,
establece: “EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del
comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o
personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la
Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.
Lo dispuesto en
este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los
asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que
corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las
mismas”.
[4] Constitución Política, artículo  322.
Modificado
por el Acto Legislativo No. 01 de 2000. “Bogotá, Capital de
la República y el Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito
Capital.
Su régimen político, fiscal y administrativo será el
que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se
dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.
Con base en las normas generales que establezca la
ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en
localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y
hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas”.
A las autoridades distritales corresponderá garantizar
el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de
los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos
propios de su territorio.
[5] Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de
Santa Fe de Bogotá”, en el artículo 12 establece cuales son las
atribuciones que le corresponden al Concejo Distrital y en el artículo 14
define el control político, así: “Control Político. Corresponde al Concejo vigilar
y controlar la administración Distrital. Con tal fin, podrá citar a los
secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de
entidades descentralizadas, así como al Personero y al Contralor. Las
citaciones deberán hacerse con anticipación no menor de cinco (5) días hábiles
y formularse en cuestionario escrito. El debate no podrá extenderse a asuntos
ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.
También podrá el Concejo solicitar informaciones escritas a otras autoridades
distritales. El funcionario citado deberá radicar en la Secretaría General la
respuesta al cuestionario, dentro del tercer día hábil siguiente al recibo de
la citación”.
[6] La apoderada de la ETB sustentó la solicitud de aclaración en los
siguientes términos: “Que la solicitud de aclaración versa sobre la expresión ´se
advierte que la señora Vargas Silva debe guardar con total cautela los
documentos y usarlos sólo para los fines expuestos en el presente fallo, ya que
de no ser así, estaría extralimitando sus funciones´ contemplada en la parte
resolutiva de la sentencia, ya que no quedó expuesto ´como se garantizará a ETB
S.A. ESP la reserva de los secretos de tipi industrial y las estrategias
comerciales que se encuentran plasmadas en las Actas solicitadas´.
Que la solicitud tiene asidero en que
´el objeto social de la empresa es el desarrollo actividades relacionadas con
la prestación de servicios de tecnologías de la información y las
comunicaciones y que dicha función se cumple de conformidad con las reglas
aplicables a su especial actividad y las generales del derecho privado,
comercial y civil principalmente, que le permiten desenvolverse dentro de un
segmento de mercado que se encuentra en abierta competencia económica y
comercial.´
Que al ser la ETB una empresa ´que
presta sus servicios en competencia con el sector privado y se constituye en un
agente económico y comercial adicional que interviene en el mercado de las TIC
siendo de trascendental importancia mantener la información mencionada en
reserva´.
Que no se indicó ´la forma en que se
garantizará dicha confidencialidad; si se firmará un acuerdo de
confidencialidad, ó se expedirá copia sólo de los partes que tengan relación
directa con el tema sobre el cual pretenda ejercer el control político
(extracto del acta), control político que es claro no procede para ETB posición
que se reafirma con pronunciamientos de la Procuraduría General (auto del 22 de
diciembre de 2012, dentro del radicado IUS 2012305141, ó en todo caso, ¿cómo es
que la doctora María Victoria Vargas Silva debe garantizar la reserva.
Circunstancia que además consideramos tendrá que extenderse a las personas a su
cargo, pues si bien en ETB S.A. ESP todos los empleados tiene dentro de su
contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, no se tiene certeza si
sucede lo mismo con el equipo de trabajo de la peticionaria, máxime cuando lo
que presuntamente se pretende es ejercer control político”. Folio 119.
[7] Mediante Auto del 14 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección A-, resolvió acceder a la
solicitud de aclaración de la sentencia del 13 de diciembre de 2012, proferida
por esa corporación, presentada por la apoderada de la ETB, en consecuencia,
ordenó que el numeral primero de dicha sentencia quedara así: “PRIMERO:
DECLARESE MAL DENEGADO por parte de la ETB S.A. ESP la solicitud hecha por la
señora Concejala (…) en relación con ´1. Copia autentica de las Actas de Junta
Directiva de la ETB, correspondiente a las sesiones adelantadas durante el
periodo enero a septiembre de 2012´ y ´2. Copia autentica de las Actas de la
Asamblea General de Acciones de la ETB, correspondientes a las sesiones
adelantadas durante el período enero a septiembre de 2012, junto con las
grabaciones de video de cada sesión´ y en su lugar ORDÉNASE a la ETB que en el
término de cinco (5) días entregue los documentos aludidos a las señora
Concejala (…), a quien le corresponde asegurar la reserva de la información y
documentos que llegue a conocer, en los términos de los artículo 13 y 31 de la
Ley 1437 de 2011”. Folio 120.
[8] Constitución Política, artículo  333: “La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia
económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del
desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial.
El Estado, por mandato de la
ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance
de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural de la Nación”.
[9] En Auto del
treinta y uno (31) de octubre de 2013 de la Sala de Selección de tutela No. 10
de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las providencias en
cuestión y se procedió a su reparto.
[10] Poder judicial. Folio 22. En adelante
siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[11] De conformidad con la Sentencia SU-961 de
1999: “la razonabilidad de este plazo está determinada
por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso
concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de
establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,
de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para
interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de
manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se
ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha
determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si
el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción
brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de
conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de
un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.
[12] Folio 133.
[13] Folio 121.
[14] Ver sentencia 1049/08, sobre agotamiento de recursos o principio de
residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce
la acción de tutela contra providencia judicial.
[15] Ver Ley 1437 de 2011, artículo 151 y, la Ley 57 de 1985, artículo
21.
[16] Carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que
dicta la sentencia.
[17] Cuando la decisión se fundamenta en normas inexistentes o
inconstitucionales o en fallos que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión. Sentencia C- 590/05.
[18] Se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo
del procedimiento legalmente establecido. Al respecto ver sentencias T-008/98,
SU- 159/02, T-196/06, T-996/03, T937/01.
[19] Se refiere a la producción, validez o apreciación del material
probatorio. En razón de la independencia judicial, el campo de intervención del
juez de tutela por defecto fáctico es bastante restringido.
[20] Conocido también como vía de hecho por consecuencia, la cual hace
de referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y
ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión
violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima
de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia por
ausencia de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias
SU-214/01, T-1180/01, y SU-846/00.
[21] Las motivaciones como deber de los funcionarios públicos, es la
fuente de la legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver sentencia
T-114/02.
[22] Se presenta por ejemplo cuando habiendo la Corte Constitucional
establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario aplica una
ley limitando dicho alcance. Ver sentencias SU-640/98 y SU-168/99.
[23] Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa
abiertamente contrario a la Constitución. (Ver sentencias SU-1184/01,
T-1625/00, y T1031/01), o cuando no se aplica la excepción de
inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna
de las partes en el proceso.  Ver sentencia T- 701/04.
[24] Sentencias SU- 515 de 2013, SU - 159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de
2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de
2010, entre otras.
[25] Sentencia T-1068 de 2006.
[26] Sentencia T-1044 de 2006.
[27] Sentencias T-608 de 1998 y 244 de 2007, entre otras.
[28] Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005, entre otras.
[29] Sentencia T-056 de 2005.
[30]
Sentencia SU-159 de 2002.
[31] Acuerdo proferido por el Concejo de Bogotá, en uso de sus
facultades constitucionales y legales, en especial las referidas en los artículos
12 y 55 del Decreto-Ley 1421 de 1993, artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994
y 2 de la Ley 286 de 1996.
[32] En igual sentido, sobre la naturaleza
jurídica de la ETB, la Sección Tercera de la Sala de lo  Contencioso
Administrativo, mediante sentencias del 13 de abril y el 25 de mayo de 2011,
precisó que: “…La empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá. (…) con
base en lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, (…) fue reorganizada como una
empresa de servicios públicos del orden distrital, con totalidad de aportes
oficiales, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones.
Para dar
cumplimiento a las normas antes citadas, mediante escritura pública No.0004274
de 29 de diciembre de 1997, se constituyó la sociedad comercial denominada
“Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. –E.T.B.-  E.S.P. (…)
Así las cosas, a
partir del 29 de diciembre de 1997, la ETB se constituyó como una empresa de
servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, la naturaleza de su capital no
siempre ha sido la misma, hasta el 17 de marzo del año 2000, año en que se
llevó a cabo la enajenación de parte de la propiedad accionaria, la ETB era una
empresa de servicios públicos domiciliarios oficial. A partir de dicha venta,
la empresa tuvo un carácter mixto, pues su capital ya no pertenecía en
un 100% a entidades públicas pero estas sí conservaban más de un 50%…”
(Subrayado fuera del original)
[33]  Folios 156 y 250.
[34] Acuerdo 257 de 2006, artículo 114.
[35] El artículo 73 de la Ley 1341 de 2009,
establece: “ARTICULO 73.- VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a
partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los artículos 10, 11,
12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso primero, los cuales empezarán
a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación y regula de
manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones. (…)
A las telecomunicaciones, y a
las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada,
telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será
aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estosservicios, salvo en el caso de
estas empresas, lo establecido en los artículos 4 sobre carácter esencial, 17
sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el
Título Tercero, artículo 41, 42 Y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los
derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los
trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas
prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía
local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”.
[36] Ibídem.
[37] El artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, fue declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2011. El
aparte tercero de la decisión expresa: “Conforme a lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia, los efectos de la anterior declaración de
INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014,
a fin de que el Congreso expida la Ley Estatutaria correspondiente”.
[38] Corte Constitucional Sentencia C-246 de 2004. En ese fallo la Corte
caracterizó el control político del siguiente modo: “[…] En la práctica dicho control consiste en una
valoración crítica, una suerte  de vigilancia o fiscalización que hace el
órgano legislativo acerca de la actuación del gobierno. En este tipo de
control, la decisión, acto o decisión del ente controlado más que analizarse
frente a una norma en concreto se enfrenta a la valoración política del
legislativo. Además, en la praxis de este control político el elemento
oportunidad juega un papel significativo, dado que puede ser ejercido cuando se
estime políticamente más conveniente, con excepción de aquellos casos en que la
Ley Fundamental señale el momento exacto en que debe aplicarse. Igualmente,
desde el punto de vista de sus efectos el control político puede acarrear
sanciones, aunque esta no es propiamente una de sus características esenciales,
ya que en él lo relevante es la simple actividad de freno o limitación. Otro
aspecto relevante en el control político es su imparcialidad, pues es
indispensable que el órgano legislativo mantenga la suficiente  distancia
en relación con el Ejecutivo a fin de que al ejercer vigilancia no invada la órbita
funcional del  Ejecutivo y termine ejerciendo sus funciones, o
desconociendo los atributos y competencias que la Carta le ha asignado.”
[39] En igual
sentido, el artículo 2° del Decreto Ley 1421 de 1993, dispuso: “Régimen
aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen
político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la
Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su
organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores,
se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los
municipios”.
[40] Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 15.
[41] Ley 1437 de 2011, el artículo 31 de la misma ley,
establece: “Falta disciplinaria. La falta de atención a las peticiones y
a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el
desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Parte Primera
del Código; constituirán falta gravísima para el servidor público y darán lugar
a las sanciones correspondientes de acuerdo con la ley disciplinaria.”
[42] Ley 1437 de 2011, el artículo 13 dispone que: “Objeto
y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona
tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los
términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular,
y a obtener pronta resolución…”.
[43] Ley 1437 de 2011, el artículo 27 establece:
“Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o
de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales ni a
las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente
competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.
Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este
artículo”.