T-147-96
Sentencia No
Sentencia No.
T-147/96
FOMENTO DE LA
INGENIERIA LOCAL-Necesidad
de justificación constitucional/TRATAMIENTO DIFERENCIADO-Origen nacional
o residencia/PRESUNCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Medidas basadas en
factores de discriminación
Sólo razones que
tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y
la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen
nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de
inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o
particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el
fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente
semejantes. La Corte no desconoce que, excepcionalmente, en algunas materias y
en ciertas circunstancias, la residencia pueda tener relevancia constitucional
y admitirse como elemento de diferenciación.
IGUALDAD DE
ACCESO A LA CONTRATACION PUBLICA-Residencia como factor de discriminación/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Residencia
del contratista/LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA-Residencia como factor de
discriminación
El factor de la
residencia, en estricto rigor, no tiene ninguna relación con la obra pública.
El objetivo que persigue la medida es afectar la libre competencia entre los
proponentes, otorgando a las firmas locales, de entrada, una ventaja de dos
puntos, independientemente del mérito de sus respectivas propuestas. La
relativa barrera que pretende colocar la autoridad local, automáticamente no
comporta un mayor nivel de recaudo de impuestos. No está probado que la única
forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo, sea mediante
la adopción de la medida analizada, la que por lo tanto no es indispensable. En
cambio, lo que sí es evidente es que se viola y restringe la igualdad de
oportunidades y la libre competencia, sin que un interés superior o un bien de
naturaleza constitucional lo justifique.
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Límites
respecto igualdad de nacionales/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MERCADO-Naturaleza
No obstante que
la disposición del pliego de condiciones se apoye en la autonomía territorial,
resulta inaceptable, pues un límite de dicha autonomía es la de que a ésta no
se recurra con el objeto de alterar la igualdad básica de los nacionales. Si en
el campo de la contratación pública se pusieran en vigencia cláusulas y
condiciones, so pretexto  de que en algunos departamentos o municipios se
discrimina a los de otros lugares, pronto se observaría una paulatina
fragmentación y feudalización del mercado nacional y de su ámbito económico, lo
que sin duda alguna aparejaría pérdidas, detrimento de la calidad, reducción de
la escala de los negocios y deterioro de la fluidez y dinamismo de los agentes
económicos. Es esencial preservar como principio general la unidad de mercado
que debe respetarse en un Estado como el Colombiano que se proclama unitario.
ENTIDADES
TERRITORIALES-Ordenación y
gestión económica
La ordenación y
gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias, no es ajena
a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias no puede ser
disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional sobre el cual
inciden las autoridades centrales y debe conservar la igualdad entre las
personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades
constitucionales. Las variables esenciales de la economía están sujetas al
ejercicio de las competencias radicadas en los órganos centrales del Estado y
ellas reclaman, en principio, aplicación uniforme en el territorio nacional.
Los poderes de ordenación y gestión económica de las entidades territoriales,
no pueden, en consecuencia, desbordar su campo legítimo de acción y desconocer
la prevalencia de las políticas y normas adoptadas por las autoridades
económicas.
LICITACION
PUBLICA-Trato imparcial a
proponentes/AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Igualdad para contratar
con el Estado
El estatuto
general de contratación pública, está llamado a imprimir homogeneidad al
procedimiento contractual de las diversas entidades del Estado, con el objeto
de asegurar los intereses generales que coinciden con la eficiencia,
transparencia y objetividad de la actuación pública. Estas notas exigen que a
los proponentes que participan en una licitación se los trate de manera
imparcial, vale decir, que respecto de ellos se mantenga el principio de
igualdad. Por consiguiente, no puede una entidad del nivel municipal, sin
demostrar un interés legítimo fundado en la Constitución, erosionar un elemento
estructural de una política legislativa unitaria como es la de resguardar la
igualdad entre los aspirantes a contratar con el Estado en cualquiera de sus
múltiples manifestaciones. Aquí la autonomía territorial, encuentra un límite
insuperable.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Procedencia
excepcional de tutela
La Constitución
Política dispone la procedencia de la acción de tutela contra los actos y
omisiones de las autoridades públicas. En materia de contratación
administrativa, la regla general de procedencia no varía.  Si un acto
administrativo, dictado con motivo u ocasión de la actividad contractual
vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá siempre
que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación
del perjuicio.
ACCION DE NULIDAD
Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Cláusula discriminatoria en pliego de condiciones/SUSPENSION
PROVISIONAL-Cláusula discriminatoria en pliego de condiciones
A través de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que adjudica o
declara desierta la licitación - y de la correlativa suspensión provisional -,
se puede controvertir el vicio constitucional que pueda gravitar sobre los
pliegos de condiciones en los que se sustenta la adjudicación y que
naturalmente no deja de proyectarse sobre la misma, máxime si aquél se origina
en la violación del derecho fundamental a la igualdad de trato sin
discriminaciones.
Ref.: Expediente
T-83897
Actores: Carlos
Eduardo Robledo Gómez y Orlando Castañeda Fierro
Temas:
- Igualdad en el
acceso a la contratación pública
- Presunción de
inconstitucionalidad de las        medidas  que  se  basen  en  factores
de            discriminación prohibidos por la Constitución
- Residencia del
contratista como factor de    discriminación
- Principio de
unidad de mercado y autonomía    territorial
- Condiciones que
debe reunir la suspensión    provisional como mecanismo de protección
judicial
de los derechos fundamentales
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO  DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
tutela T-83897 adelantado por CARLOS EDUARDO ROBLEDO GOMEZ y ORLANDO CASTAÑEDA
FIERRO contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y VALORIZACION DE PEREIRA
-INDUVAL-
ANTECEDENTES
1. Mediante
Resolución N° 124 de agosto 11 de 1995, el Instituto de Desarrollo Urbano y
Valorización de Pereira -INDUVAL-, ordenó someter a licitación pública (N° 001
de 1995) la contratación de las obras civiles para la apertura, construcción,
pavimentación y obras complementarias de la segunda calzada de la Avenida Sur,
en el tramo comprendido entre la Unidad Residencial "Los Cedros" y el
Centro de Diagnóstico Automotor de Risaralda. De igual forma, en el mencionado
acto administrativo se adoptaron los respectivos pliegos de condiciones.
2. El numeral
2.19.2.1.l) del citado pliego establecía:
"Se dará un
puntaje equivalente a dos (2) puntos a aquellos proponentes, sean personas
naturales o jurídicas, cuyo sitio de residencia o localización de sede
principal sea el Municipio de Pereira, con un mínimo de seis (6) meses
anteriores a la apertura de (sic) licitación. Para efectos (sic) las personas
naturales demostrarán tal condición mediante certificado de vecindad expedido
por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Pereira  y las personas
jurídicas mediante certificado de Cámara de Comercio.
Los proponentes
que no acrediten lo referido tendrán un puntaje de cero (0) puntos en este
numeral (l). En consorcios o uniones temporales el representante legal debe
acreditar residencia de acuerdo a lo referido para obtener puntaje".
3. El 15 de agosto
de 1995, la compañía Diseños y Construcciones Ltda -representada por su
Gerente, Ingeniero Carlos Eduardo Robledo Gómez- y el Ingeniero Orlando
Castañeda Fierro, oriundos de la ciudad de Manizales y residentes en la misma,
decidieron conformar el Consorcio DYC-CASTAÑEDA con el fin de licitar y
contratar con el INDUVAL de Pereira las obras objeto de la Licitación Pública
N° 001 de 1995. En el documento constitutivo del consorcio, se designó como
representante legal del mismo al Ingeniero Carlos Eduardo Robledo Gómez.
4. El mismo 15 de
agosto de 1995, el Ingeniero Robledo Gómez dirigió una comunicación escrita al
Director del INDUVAL en la cual le solicitaba, entre otras:
"Eliminar el
otorgamiento de dos (2) puntos para los proponentes residentes en el Municipio
de Pereira, porque se está limitando la oportunidad de trabajo a los ciudadanos
colombianos en su territorio, otorgando a algunos proponentes ventajas que no
están contempladas en la Constitución Colombiana".
5. Mediante oficio
No DC-091-95, el Subdirector Jurídico del INDUVAL rindió su concepto acerca de
las solicitudes elevadas ante esa entidad por el Consorcio DYC-CASTAÑEDA. En lo
relativo a la solicitud de supresión de los dos puntos adicionales para los residentes
de Pereira, el Subdirector Jurídico opinó:
"En lo
pertinente al numeral 2.19.21 (sic) de los pliegos de condiciones que se
refiere a otorgar dos (2) puntos a los proponentes con residencia en el
Municipio de Pereira, comparto plenamente la posición del memorialista, pues
tal tratamiento, se constituye en una discriminación que no ampara la ley y de
contera viola el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la
Constitución Nacional".
6. El 24 de agosto
de 1995, a través del oficio N° 000650, el Director del INDUVAL respondió al
representante legal del Consorcio DYC-CASTAÑEDA, en los siguientes términos:
"En lo
pertinente al numeral 2.19.21 (sic) de los pliegos de condiciones que se
refiere a otorgar dos (2) puntos a los proponentes con residencia en el
Municipio de Pereira, hemos considerado que con dicho parámetro de
calificación, de ninguna manera estamos violentando la Constitución o la ley,
pues ésta  (ley 80, artículo 24, numeral 5) lo autoriza cuando dice: '5. En los
pliegos de condiciones o términos de referencia: a) se indicarán los requisitos
objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de
selección; b) se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que
permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una
escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o
concurso...'
Ahora bien, lo
que se pretende con los dos puntos que se otorgarán a los oferentes que residan
en el Municipio de Pereira, no es otra cosa que aceptar las recomendaciones de
la Asociación de Ingenieros del Risaralda (A.I.R.), que ha visto como en otras
ciudades se ha tratado en forma abiertamente discriminatoria a los ingenieros
de Pereira, estableciendo requisitos que no son objetivos y que sólo pretenden
eliminar de entrada a los ofertantes de Pereira. Igualmente pretendemos
incentivar de alguna manera a la ingeniería de la ciudad que paga impuestos,
genera empleo y de alguna manera aporta al desarrollo del municipio, sin que,
como se dijo antes, tal estímulo se convierta en una discriminación que impida
el concurso de personas naturales o jurídicas de otras ciudades en la
licitación de marras".
7. El representante
legal del Consorcio DYC-CASTAÑEDA se dirigió al Director del INDUVAL, el 28 de
agosto de 1995, para manifestarle su intención de no participar en la
Licitación Pública N° 001 de 1995, en razón de la negativa de esa Institución
en modificar el numeral 2.19.2.1.l) de los pliegos de condiciones. De igual
modo, el Consorcio anunció su decisión de buscar la protección de los derechos
fundamentales conculcados, a través de "otros procedimientos".
8. El 29 de agosto
de 1995, los señores Carlos Eduardo Robledo Gómez y Orlando Castañeda Fierro, a
través de apoderada judicial, interpusieron acción de tutela, ante el Tribunal
Contencioso Administrativo del Risaralda, contra la decisión del Director del
INDUVAL de Pereira, contenida en la comunicación N° 000650 de agosto 24 de
1995, dirigida al representante legal del Consorcio DYC-CASTAÑEDA, en la cual
esa Dirección se negaba a modificar el numeral 2.19.2.1.l) de los pliegos de
condiciones de la Licitación Pública N° 001 de 1995.
En opinión de la
apoderada de los peticionarios, la ventaja de dos puntos concedida a los
residentes en el Municipio de Pereira, por los pliegos de condiciones de la
Licitación Pública N° 001 de 1995, convocada por el INDUVAL, establece una
discriminación -basada en "factores afectivos y de interés
particular"- contraria al deber de selección objetiva postulado en el
artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y al derecho fundamental de acceder al trabajo
en condiciones de igualdad.
La apoderada de los
actores solicitó: (1) declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 001 de
1995 convocada por el INDUVAL de Pereira; (2) ordenar la reapertura del proceso
licitatorio sin que, esta vez, figure el numeral 2.19.2.1.l) en los pliegos de
condiciones; (3) se adopten las medidas necesarias para que INDUVAL no vuelva a
incurrir en actuaciones discriminatorias.
9. Por providencia
de septiembre 8 de 1995, el Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda
rechazó por improcedente la tutela interpuesta por el consorcio DYC-CASTAÑEDA.
La Corporación Judicial consideró que, en el presente caso, no se había
demostrado vulneración o amenaza alguna del derecho al trabajo. El juzgador de
primera instancia señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado sobre el derecho al trabajo, éste no es uno de aquellos derechos
catalogados como de aplicación o protección inmediata y, por lo tanto, requiere
de desarrollo legal para su plena efectividad.
Por último, el
Tribunal anotó que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 contempla "un medio
eficiente de acceso a la administración de justicia para que se defina
judicialmente el enfrentamiento de intereses que se advierte".
10. La apoderada de
los actores impugnó el anterior pronunciamiento judicial al considerar que, de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho al
trabajo sí puede ser protegido a través de la acción de tutela. La
representante judicial insistió en la violación del derecho de acceso al
trabajo en condiciones de igualdad de oportunidades de sus poderdantes, y
manifestó que el trato contrario al principio de igualdad fue puesto en evidencia
en un concepto de la Oficina Jurídica del INDUVAL de Pereira, que nunca fue
acogido por la Dirección del mencionado Instituto.
Por último, la
impugnante señaló que, en el presente caso, no se justificaba la procedencia de
una acción contencioso-administrativa, toda vez que lo que se pretendía no era
ni una reclamación de perjuicios ni la contradicción del objeto de la
Licitación Pública N° 001 de 1995, sino la modificación de la negativa del
Director del INDUVAL en suprimir el numeral 2.19.2.1.l) de los pliegos de
condiciones de la mencionada licitación. En resumen, sólo a través de la acción
de tutela se podrían restablecer plenamente los derechos vulnerados en razón
del trato discriminatorio producido por las actuaciones del INDUVAL.
11. La Sección
Quinta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado,
mediante sentencia de octubre 5 de 1995, confirmó la decisión adoptada por el
Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda. El juzgador de segunda
instancia consideró que, en la medida en que en el presente proceso de tutela
el actor era una persona jurídica (consorcio DYC-CASTAÑEDA), la acción no era
procedente como quiera que, según reiterada jurisprudencia de esa Corporación,
las personas jurídicas carecen de legitimación para interponer este tipo de
acción.
Por otra parte, la
Sección Quinta del Consejo de Estado observó que el plazo para la presentación
de los pliegos de condiciones vencía el 28 de agosto de 1995 y la acción de
tutela fue interpuesta el 29 de agosto de 1995, lo cual indica que el daño ya
estaba consumado al momento de solicitar el amparo constitucional, toda vez que
la firma decidió no presentar propuesta alguna dentro de la Licitación Pública
N° 001 de 1995.
Por último, el
fallador de segunda instancia señaló que "la existencia de medios de
defensa judicial en el presente caso para solicitar la nulidad de la licitación
es evidente, por lo que por este aspecto la acción resulta igualmente
improcedente".
12. Mediante auto de
marzo 15 de 1996, la Sala Tercera de Revisión decretó una serie de pruebas
tendentes a determinar el estado del proceso contractual por medio del cual el
INDUVAL sometió a la Licitación Pública N° 001 de 1995 la contratación de las
obras civiles y complementarias para la apertura, construcción y pavimentación
de la segunda calzada de la Avenida Sur del Municipio de Pereira.
Mediante oficio
fechado el 21 de marzo de 1996, el Director del INDUVAL puso en conocimiento de
la Sala de Revisión lo siguiente: (1) la Licitación Pública N° 001 de 1995 fue
adjudicada mediante Resolución N° 161 de octubre 13 de 1995; (2) fueron
favorecidos en la adjudicación el Consorcio Delgado-Botero (contrato estatal de
obra pública N° 02 de 1995), la firma Invercón Ltda (contrato estatal de obra
pública N° 03 de 1995) y la firma Conacón S.A. (contrato estatal de obra
pública N° 04 de 1995); y, (3) hasta la fecha se ha ejecutado el 50% de la
obra.
FUNDAMENTOS
1. El consorcio
DYC-Castañeda entabló una acción de tutela contra el Instituto de Desarrollo
Urbano y Valorización de Pereira - Induval -, establecimiento público del orden
municipal, en razón de que su director se abstuvo de eliminar un parámetro de
la fórmula de adjudicación de una licitación pública relativa a la construcción
de una de las calzadas de una avenida de dicha ciudad. En efecto, en el pliego
de condiciones se reservan dos puntos para los proponentes residentes en el
municipio. Según el demandante el anotado puntaje, que no podía ser cumplido
por el consorcio, discrimina en contra de los no residentes y de las sociedades
que no tengan sede en la ciudad de Pereira. La diferencia de trato, que puede
tornarse decisiva en el momento de la adjudicación del contrato, representa una
forma de discriminación por razón del origen y, por lo tanto, viola el derecho
a la igualdad de oportunidades laborales (C.P. art. 13 y 25).
Por su parte, la
entidad pública demandada sostiene que la medida está en consonancia con el
artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993. Se advierte que en este aspecto el
pliego de condiciones, busca estimular a las firmas de ingeniería local que,
aparte de sufrir discriminaciones en otras ciudades, contribuyen con el pago de
impuestos y la creación de puestos de trabajo.
2. El Tribunal
Contencioso Administrativo de Risaralda, que conoció en primera instancia de la
acción de tutela, no concedió la protección solicitada. En su concepto, el
derecho al trabajo no es de aplicación inmediata y su efectividad estaría
sujeta al respectivo desarrollo legal. A juicio del Tribunal, la pretensión del
demandante podía resolverse a través de las medidas establecidas en el artículo
77 de la Ley 80 de 1993.
La Sección Quinta
del Consejo de Estado confirmó la sentencia anterior. En su providencia agrega
que el daño se encuentra consumado, pero que en ningún caso las personas
jurídicas son titulares de la acción de tutela, la que además resulta
improcedente dada la existencia “de medios judiciales en el presente caso para
solicitar la nulidad de la licitación”.
3. Antes de entrar
en el fondo, la Corte se ve en la necesidad de rectificar los criterios que se
exponen en las sentencias reseñadas. En primer término, el derecho al trabajo
(C.P. art. 25), así no se incluya en la lista del artículo 85 de la C.P., puede
ser objeto de protección a través de la acción de tutela en su condición de
derecho fundamental, categoría ésta que no se limita a los derechos de
aplicación inmediata (Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr.
Ciro Angarita Barón). En segundo término, de conformidad con la naturaleza del
derecho fundamental es posible que su titularidad pueda predicarse de una
persona jurídica y, por ende, en dicho evento será procedente el ejercicio de
la acción de tutela (Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, entre otras).
4. La Corte
considera pertinente, desde el punto de vista doctrinal, sin perjuicio de lo
que más adelante se disponga sobre la procedencia de la tutela, dar  respuesta
al problema que plantea el demandante sobre el alcance de la autonomía de una
entidad pública descentralizada y la posibilidad de que ésta pueda servir de
fundamento suficiente para establecer, unilateralmente, fórmulas de
adjudicación en los pliegos de condiciones de las licitaciones de obras
públicas que consagren, en favor de los residentes en el municipio, un
determinado puntaje positivo por ése sólo hecho y el cual podría ser
determinante en el momento de escoger el proponente.
La autonomía de las
entidades descentralizadas del orden municipal se encuentra directamente
referida a la autonomía de las entidades territoriales, las cuales gozan de
ésta para la gestión de sus intereses, “dentro de los límites de la
Constitución y la ley” (C.P. art. 287). En cumplimiento de este mandato
constitucional,  las autoridades locales en punto a la contratación pública,
deben sujetarse, entre otras normas, al estatuto general de contratación de la
administración pública, plasmado en la Ley 80 de 1993. Dentro del marco de la
citada ley, en las distintas etapas y actos del procedimiento contractual,
existe un espacio amplio para que las entidades territoriales y los entes
pertenecientes a su órbita de acción, puedan de manera autónoma identificar sus
necesidades y realizar sus intereses propios. En este sentido, se pregunta la
Corte si resulta legítimo que en el pliego de condiciones de una licitación
pública, la autoridad territorial busque estimular la ingeniería local y que
para ello se apele a establecer un puntaje determinado en favor de los
proponentes que acrediten tener residencia o sede de sus negocios en el
municipio que acomete la obra pública.
El fomento de la
ingeniería local, en atención a su aporte fiscal y a la generación de empleo,
de todo lo cual se beneficia el municipio y sus habitantes, corresponde a una finalidad
plausible y que por sí misma no atenta contra la Constitución ni la ley. El
medio empleado para alcanzar la finalidad aludida, consistente en reservar una
puntaje en el pliego de condiciones en favor de los proponentes que residan en
el municipio, puede ser idóneo para obtener dicho propósito, pues mejora la
calificación general de las firmas de ingeniería “nativas” y les otorga una
ventaja que puede eventualmente resultar decisiva a la hora de decidir la
adjudicación.
Para los efectos del
análisis de la proporcionalidad de la medida, tanto su finalidad como el medio
empleado, deben ser ponderados con mayor rigor en vista de que la Constitución
prohibe expresamente en el artículo 13 la discriminación por razones de origen
nacional o familiar. Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de
trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive
de una manera más perentoria, la discriminación entre nacionales. Dado que la
utilización o señalamiento de un factor discriminatorio explícitamente
rechazado por la Constitución, induce a temer que se persiga por la autoridad
pública  la perpetración de una discriminación, el juicio constitucional en
estos casos deberá ser más exigente, esto es, debe ir más allá de la mera verificación
de la racionalidad o razonabilidad de la medida.
Sólo razones que
tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y
la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen
nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de
inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o
particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el
fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente
semejantes. La Corte, por lo tanto, no desconoce que, excepcionalmente, en
algunas materias y en ciertas circunstancias, la residencia pueda tener
relevancia constitucional y admitirse como elemento de diferenciación.
Los argumentos esgrimidos
por Induval, en el presente caso, no desvirtúan la presunción de
inconstitucionalidad que cabe predicar del indicado tratamiento diferenciado.
El factor de la residencia, en estricto rigor, no tiene ninguna relación con la
obra pública, hasta el punto de que se concibe como situación existente con
antelación a la misma licitación. El objetivo que persigue la medida es afectar
la libre competencia entre los proponentes, otorgando a las firmas locales, de
entrada, una ventaja de dos puntos, independientemente del mérito de sus
respectivas propuestas. La relativa barrera que pretende colocar la autoridad
local, automáticamente no comporta un mayor nivel de recaudo de impuestos,
superior del que se produciría en el evento de que un proponente no residenciado
en el municipio resultara adjudicatario de la licitación, lo cual en todo caso
podría ocurrir si pese a la ventaja inicial éste último supera en más de dos
puntos a las firmas que se acogen a dicho beneficio. De otro lado, no puede
negarse que la construcción de la obra de suyo puede generar oportunidades de
empleo en el lugar, pese a que una firma externa la lleve a cabo. No está
probado que la única forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el
empleo, sea mediante la adopción de la medida analizada, la que por lo tanto no
es indispensable. En cambio, lo que sí es evidente es que se viola y restringe
la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) y la libre competencia (C.P. art.
333), sin que un interés superior o un bien de naturaleza constitucional lo
justifique.
No obstante que la
disposición del pliego de condiciones se apoye en la autonomía territorial,
resulta inaceptable, pues un límite de dicha autonomía es la de que a ésta no
se recurra con el objeto de alterar la igualdad básica de los nacionales (C.P.,
art. 13). Si en el campo de la contratación pública se pusieran en vigencia
cláusulas y condiciones del tenor de la analizada, so pretexto  de que en
algunos departamentos o municipios se discrimina a los de otros lugares - razón
que aduce el director de la entidad pública demandada -, pronto se observaría
una paulatina fragmentación y feudalización del mercado nacional y de su ámbito
económico, lo que sin duda alguna aparejaría pérdidas, detrimento de la
calidad, reducción de la escala de los negocios y deterioro de la fluidez y
dinamismo de los agentes económicos.
Sin perjuicio de
conservar la esfera legítima de autonomía territorial, es esencial preservar
como principio general la unidad de mercado que, si con ahínco se ha querido
mantener en estados federales, con mayor razón debe respetarse en un Estado
como el Colombiano que se proclama unitario (C.P., art. 1), rasgo que también
se proyecta en la vida económica del país, como lo pone de presente la
atribución de las principales competencias de orden presupuestal, de
planificación y dirección de la economía, del manejo de la moneda, el crédito,
los cambios y el ahorro privado, en cabeza de autoridades nacionales, amén de
las atribuciones del Congreso en lo que se refiere a la expedición de leyes en
todos los ramos. La ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro
de sus competencias, no es ajena a las entidades territoriales, pero la
pluralidad de competencias no puede ser disfuncional ni desintegradora del
espacio económico nacional sobre el cual inciden las autoridades centrales y
debe, en todo caso, conservar la igualdad entre las personas y garantizar el
libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades constitucionales. Las
variables esenciales de la economía están sujetas al ejercicio de las
competencias radicadas en los órganos centrales del Estado y ellas reclaman, en
principio, aplicación uniforme en el territorio nacional. Los poderes de
ordenación y gestión económica de las entidades territoriales - las que de paso
participan en la elaboración de las políticas generales a través de los
mecanismos previstos para la elaboración del plan nacional de desarrollo -, no
pueden, en consecuencia, desbordar su campo legítimo de acción y desconocer la
prevalencia de las políticas y normas adoptadas por las autoridades económicas.
El estatuto general
de contratación pública, adoptado por la ley, sin perjuicio de las
particularidades locales, está llamado a imprimir homogeneidad al procedimiento
contractual de las diversas entidades del Estado, con el objeto de asegurar los
intereses generales que coinciden con la eficiencia, transparencia y
objetividad de la actuación pública. Estas notas exigen que a los proponentes
que participan en una licitación se los trate de manera imparcial, vale decir,
que respecto de ellos se mantenga el principio de igualdad. Por consiguiente,
no puede una entidad del nivel municipal, sin demostrar un interés legítimo
fundado en la Constitución, erosionar un elemento estructural de una política
legislativa unitaria como es la de resguardar la igualdad entre los aspirantes
a contratar con el Estado en cualquiera de sus múltiples manifestaciones. Aquí
la autonomía territorial, encuentra un límite insuperable.
5. En el caso sub
judice se controvierte la procedencia de la acción de tutela contra el acto
administrativo de apertura de la licitación pública No 001 de 1996, producido
por el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización de Pereira, contentivo del
pliego de condiciones de la citada licitación y, más concretamente, contra el
numeral 2.19.2 1) residencia que, a juicio del demandante, vulnera el derecho
del consorcio y de sus miembros de acceder, en condiciones de igualdad, al
proceso de contratación estatal a que dicha licitación da lugar.
El artículo 86 de la
Constitución Política dispone la procedencia de la acción de tutela contra los
actos y omisiones de las autoridades públicas, cualesquiera sea la naturaleza
de aquéllos, siempre que se trate de proteger un derecho fundamental y  carezca
el afectado de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En materia de
contratación administrativa, la regla general de procedencia no varía.  Si un
acto administrativo, dictado con motivo u ocasión de la actividad contractual
vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá siempre
que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación
del perjuicio.
En los procesos contractuales
conducentes a la realización de una obra pública, como el que ocupa la atención
de la Corte, si el medio ordinario de protección judicial se revela inidóneo e
ineficaz para proteger el derecho fundamental a la igualdad, el cual
teóricamente puede ser quebrantado en la etapa precontractual, la persona
afectada fácilmente puede verse enfrentada a la consumación de la respectiva
lesión. Ejecutada la obra resultará fácticamente imposible restablecer el
derecho a la igualdad. El legislador y el Juez Administrativo han reconocido
que en una etapa de ejecución avanzada, no consultaría el interés público,
representado en la construcción de la obra y en la inversión de recursos del
erario, ordenar su paralización y la reactivación ulterior de un procedimiento
ajustado a la Constitución y a la ley.
Corresponde a la
Corte determinar si existe un medio judicial ordinario que pueda servir al
propósito de amparar efectivamente el derecho fundamental a la igualdad
cuandoquiera que se vulnere en la etapa precontractual como consecuencia de la
existencia y aplicación de cláusulas discriminatorias contenidas en el pliego
de condiciones.
De conformidad con
la doctrina sentada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, la persona que estime que un derecho suyo
ha sido conculcado con ocasión de la expedición del pliego de condiciones,
tiene a su disposición la acción contractual de que trata el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, la que sólo procede una vez perfeccionado el
correspondiente contrato. En este punto son categóricos los Autos de enero 17 y
marzo 10 de 1994, proferidos por la Sección Tercera, de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado.
Se afirma, en las
providencias citadas, que la nueva ley sobre contratación administrativa,
suprimió la distinción que anteriormente se hacia entre los actos separables
del contrato (atacables a través de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho) y los actos contractuales (contra los que
únicamente cabía la acción contractual consagrada en el artículo 87 del
C.C.A.). A partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, todos los actos que se
produzcan con ocasión de un contrato administrativo (anteriores, concomitantes
o posteriores), únicamente pueden ser demandados a través del contencioso
contractual, salvo los actos de calificación y clasificación de proponentes,
adjudicación y declaratoria de desierta de la licitación, que en virtud de lo
dispuesto por la Ley 80 de 1993, pueden ser impugnados a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.
A este respecto,
conviene remitirse a lo expuesto por el Consejo de Estado en los siguientes
términos:
"La locución
'con motivo u ocasión de la actividad contractual' permite esa categoría
única, porque para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la
apertura del proceso selectivo y continúa hasta el vencimiento del contrato o
hasta la liquidación definitiva del mismo, según el caso.
Esa categoría
única encuentra su desarrollo lógico y su respaldo en la nueva ley, la cual le
asigna al acto contractual una sola vía judicial posible de control; o sea la
acción contractual regulada en el artículo 87 del C.C.A., salvedad hecha del
acto de adjudicación, el cual, por mandato del mismo artículo 77, sólo será
pasible de la acción de nulidad y restablecimiento regulada en el artículo 85
del mencionado código"[1].
El aserto anterior
fue posteriormente reiterado por la misma Sección Tercera del Consejo de
Estado:
"La Sala,
sin embargo, se aparta de dicha interpretación (la del actor) y participa de
las ideas expuestas por el señor Consejero Sustanciador en el auto recurrido, y
entiende que la denominación legal 'actividad contractual' es una manifestación
de la actividad administrativa del Estado que comprende la totalidad de las
actuaciones administrativas que giran en torno del contrato, sean ellas
antecedentes, concomitantes o posteriores a su celebración y ejecución.
(...)
c) Por
consiguiente, cuando el artículo 77 de la ley se refiere a 'los actos
administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad
contractual', está comprendiendo, bajo una denominación única, a todos los
actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebración y
los está sometiendo a todos ellos a un recurso único por la vía gubernativa: el
de reposición, y a una sola acción contenciosa: la contractual, salvo
que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos
actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho"[2].
En los
pronunciamientos citados, el Consejo de Estado estableció que la acción
contractual sólo procedía contra los actos producidos con ocasión de la
actividad contractual a partir del perfeccionamiento del contrato. Así
en el Auto de enero 17 de 1994, la Sección Tercera señaló:
"Al someter
a todos los actos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual a
una sola acción; la contractual, se está dando a entender que no podrán ser
impugnados, en principio, sino por personas legitimadas, a partir del
perfeccionamiento del contrato, ya que no se concibe una acción de este tipo
sin la existencia del mismo. Aunque se habla de personas legitimadas, se
entiende con la salvedad de la acción de nulidad absoluta del contrato que
podrá instaurarse por cualquier persona (art. 45 de la Ley 80)."
En el Auto de marzo
10 de 1994, la Corporación reiteró su doctrina en los siguientes términos:
"d) En
consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la acción contractual
parte del supuesto de la celebración del contrato, es claro que los actos
previos a él, con las excepciones vistas, solamente se podrán impugnar con
posterioridad a dicha celebración, conjuntamente con el contrato o, con
independencia de él (parágrafo 2° art. 77), pero siempre bajo la égida de la
misma acción" (negrilla fuera de texto).
De aplicarse al caso
presente la tesis expuesta, el actor debería esperar el perfeccionamiento
del contrato para poder solicitar judicialmente el restablecimiento de su
derecho a participar en igualdad de condiciones en la mencionada licitación.
Sin embargo, para entonces es probable que resulte fáctica y jurídicamente
imposible restablecer el derecho o evitar la consumación del daño. En
tratándose de un contrato de obra pública, sólo la suspensión provisional de su
ejecución podría evitar la lesión consistente en la virtual discriminación al
momento de la escogencia del contratista. Empero, como es bien sabido, los
contratos administrativos no son susceptibles de suspensión provisional.
El Tribunal
Administrativo de Risaralda y la sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, consideran que existe un medio de defensa
judicial, al cual puede apelarse con el objeto de prevenir la consumación del
perjuicio originado en la lesión de los derechos fundamentales. Sin embargo,
ninguna de las sentencias bajo revisión señala en forma explícita cuál es,
concretamente, dicho medio. El tribunal asevera que el mecanismo judicial se
encuentra consagrado en el artículo 77 de la ley 80 de 1993. A su turno, la
Sección Quinta de  la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado observa que en el presente caso es evidente la existencia de medios de
defensa judicial para solicitar la nulidad de la licitación, y agrega:
"(...) sin que sea de recibo el aspecto de la poca cuantía de los
perjuicios, para efectos de solicitar la suspensión provisional del acto
acusado, pues la procedencia de tal suspensión no tiene relación con un monto
determinado sino con la demostración así sea sumaria de la existencia de
perjuicios.". En suma, para el fallador de segunda instancia existe la
posibilidad de solicitar la nulidad de la licitación, así como la suspensión
provisional del acto acusado - pliego de condiciones - a través de un medio
cuya eficacia desplaza la procedencia de la acción de tutela.
Si contra los actos
administrativos expedidos en la etapa precontractual sólo procede  la acción de
controversias contractuales, salvo respecto del acto que declara desierta o
adjudica la licitación, que puede ser impugnado a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho (art. 77 ley 80 de 1993), debe
entenderse que las sentencias estudiadas hacen relación a esta última
alternativa, como único mecanismo oportuno y eficaz para evitar la consumación
del perjuicio derivado de la violación de un derecho fundamental en el curso
del procedimiento contractual. Dicho medio de defensa resulta idóneo para
garantizar los derechos fundamentales comprometidos, dado que al amparo de la
citada acción podrá solicitarse, tal y como lo señala la sentencia objeto de
revisión, la suspensión provisional de los actos que adjudican o declaran
desierta la licitación y, por lo tanto, de aquellos en los cuales éstos se
apoyan, como es el que contiene el pliego de condiciones. No obstante, el medio
judicial indicado por el Consejo de Estado sólo puede reputarse idóneo en la
medida en que la protección del derecho fundamental quebrantado sea susceptible
de producirse antes de que se perfeccione el respectivo contrato - a través de
la sentencia o de la suspensión provisional -, toda vez que el daño desde el
punto de vista constitucional del derecho a participar en una licitación
pública en igualdad de condiciones se agota completamente con la celebración y
ejecución del contrato. Adicionalmente, la suspensión provisional debe resultar
eficaz como medio de protección del derecho fundamental cuya violación se reclama,
para lo cual este mecanismo procesal deberá resolverse de manera expedita y
admitirse que una especie de perjuicio surge de la mera lesión del derecho
fundamental. En este sentido, el simple cotejo literal entre el texto de la
norma superior y el acto, no es suficiente, como quiera que la confrontación
debe necesariamente tomar en consideración la situación concreta en la que se
proyecta la violación, lo mismo que el objeto y alcance del derecho fundamental
comprometido con la acción o la omisión del Estado o de sus agentes. De lo
contrario, la acción de tutela debería considerarse la única vía judicial
expedita e idónea para proteger los derechos fundamentales violados o
amenazados durante la etapa precontractual.  Por esta misma razón, vinculada a
la naturaleza de la lesión constitucional analizada, la acción de controversias
contractuales no reúne, en casos como el presente, las condiciones de eficacia
que se requieren para que el otro medio de defensa judicial pueda desplazar a
la acción de tutela en aras de la protección oportuna del derecho fundamental a
la igualdad, presuntamente conculcado por el acto administrativo que adopta los
pliegos de condiciones.
De acuerdo con lo
expuesto, no resulta procedente la acción de tutela. A través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que adjudica o declara
desierta la licitación - y de la correlativa suspensión provisional -, se puede
controvertir el vicio constitucional que pueda gravitar sobre los pliegos de
condiciones en los que se sustenta la adjudicación y que naturalmente no deja
de proyectarse sobre la misma, máxime si aquél se origina en la violación del
derecho fundamental a la igualdad de trato sin discriminaciones.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
R E S U E L V E
PRIMERO.-
CONFIRMAR, sólo por las razones señaladas en la presente providencia, la sentencia de octubre 5
de 1995, proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.
SEGUNDO.- LÍBRESE comunicación al Tribunal Administrativo de
Risaralda, con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según
lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado Ponente
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
(Sentencia aprobada
por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a
los diecisiete (17) días del mes de abril de mil novecientos noventa y seis
(1996) ).
[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de enero 17 de 1993,
Consejero Ponente. Carlos Betancur Jaramillo.
[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de marzo 10 de 1994,
Consejero Ponente. Juan de Dios Montes Hernández.