T-444-19
Sentencia T-444/19
ACCION DE TUTELA-Término improrrogable y
perentorio para fallar
ACCION DE TUTELA PARA LA
PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para
garantizar que los pueblos indígenas sean consultados
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y
multiculturalidad en el Estado Colombiano
El
pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre
sí y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese
contexto, el multiculturalismo se erige como una de las formas de hacerlo y es
la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los
artículos 7 y 70 del texto superior. Por el contrario, el multiculturalismo
se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas coexisten por separado
en términos de igualdad, pero participan en la vida política y económica
general de la sociedad”, sin que la identidad étnica deba quedarse como un
asunto privado (como en los paradigmas anteriores), sino reconociéndola como un
elemento que tiene la potencialidad de influir en la esfera de lo público, en
la democracia y en la construcción de lo que es de todos, a partir del diálogo
intercultural y de lo que es cada uno.
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES
ETNICAS EN FUNCION DEL PLURALISMO MULTICULTURAL
La
autonomía de los pueblos indígenas se refiere a la capacidad que tienen los
grupos étnicos para decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y
jurídicos, en consonancia con su cosmovisión, de modo que la colectividad y sus
miembros, puedan preservar el derecho a la identidad étnica. Su ejercicio
asegura la pluralidad, en tanto hace posible la salvaguarda de las diferencias
y la gestión multicultural de la diversidad.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
INDIGENA-Requisitos jurisprudenciales para su realización
CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance
El
derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la garantía que tienen
los grupos indígenas (como otras colectividades tribales) de participar en las
decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que intervengan en las
medidas que incidan o puedan incidir en su forma de vida, en su dinámica social
y en su interacción con otros sistemas culturales, para evitar interferencias
indebidas en su organización. En virtud de este derecho “las comunidades
indígenas y tribales deben ser consultadas sobre cualquier decisión que las
afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma
y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada
medida.
CONSULTA PREVIA-Afectación directa para
determinar su procedencia
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES
ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su
relación con el área de influencia directa
DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Vulneración
por cuanto se inició proyecto vial, sin que se hubiera concertado con la
comunidad afectada directamente
Referencia:
Expediente T- 6.839.494
Acción
de tutela instaurada por la comunidad indígena Mokaná de Malambo contra
el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura, la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Concesión Costera Cartagena
Barranquilla S.A.S.
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Asunto:
Pluralismo jurídico, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica, consulta
previa y afectación directa.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos
mil diecinueve (2019).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión de segunda
instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Barranquilla el 31 de mayo 2019, que revocó[1] la sentencia
del 20 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito
Especializado de Barranquilla que declaró improcedente el amparo para, en su
lugar, negarlo.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión del
juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del
artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591
de 1991, como de lo ordenado por esta Sala en el Auto 651 de 2018. Fue escogido
para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante auto del 13 de
julio de ese año.
I.
ANTECEDENTES
El 19 de diciembre de 2017, la comunidad indígena Mokaná
de Malambo promovió acción de tutela en contra del Ministerio del Interior, la
Agencia Nacional de Infraestructura, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., a quienes señala
de afectar su derecho a la consulta previa al haber
desarrollado el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la
Prosperidad, sin su participación.
A. Hechos y pretensiones
1. A través de su
Gobernador Roque Jacinto Martínez Blanco, la
comunidad Mokaná de Malambo señaló que está
asentada en los municipios de Malambo, Tubará, Galapa, Baranoa, Usiacurí, Piojó
y Puerto Colombia, como lo reconoce el Ministerio del Interior en los Oficios N°2353
del 16 de junio de 1999 y N°12023-DET-1.000 del 25 de mayo de 2006. La
Organización Nacional Indígena, también reconoció su constitución como grupo
étnico el 14 de septiembre de 2006.
Las familias que componen la comunidad
se asientan en varias veredas: siete habitan en Tamarindo, 29 en La Bonga, siete
en Montecristo, 144 en Caracolí, 12 en Cascarón, 19 en La Aguada y seis en
Villa Herrera[2].
2. La Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales (en adelante, ANLA) emitió la Resolución N°1382 del 29
de octubre de 2015 en la que concedió licencia ambiental para el proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. En su artículo 1° se
estableció que en el área del proyecto no se registra presencia de comunidades
tribales, sin advertir la existencia del territorio ancestral de la comunidad Mokaná
y la consecuente necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa.
Con fundamento en dicho acto
administrativo, la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. inició
las obras relacionadas con el proyecto vial en mención.
3. A pesar de que la ejecución del proyecto afecta directamente el
territorio ancestral de la comunidad Mokaná hasta el punto de ser, en
palabras de la accionante, “una invasión de su territorio ancestral y un
atentado con su cultura y su relación con la tierra”[3],
el proyecto vial no les fue consultado.
Tal proyecto de infraestructura vial,
según lo manifestado en el escrito de tutela, se lleva a cabo en territorio Mokaná,
en el lugar que “actualmente es habitado por varias familias perteneciente
(sic.) a la comunidad indígena, y sitio donde se practica (sic.) sus usos y
costumbres, y el cultivos (sic.) de los alimento (sic.) (…) las (sic.) cuales
han sido notablemente limitados (sic.) por la ejecución de la obra”[4].
Como parte del proyecto vial, se cerraron
caminos ancestrales, lo que incrementa el tiempo, el esfuerzo y el costo de los
desplazamientos para los miembros de la comunidad y para los productos que
comercializan. Por ejemplo, en la entrada a la vereda Montecristo se instaló
una báscula de peso que dañó la Avenida Olivares y se han fijado separadores
que superan el metro y medio de altura, los cuales dificultan las formas
tradicionales de transporte de la comunidad (carros de mula y burros), lo que
perjudica, entre otros, a los niños y niñas que deben desplazarse cerca de dos
kilómetros más para acceder a sus lugares de estudio.
A causa del desarrollo de las obras, los
miembros de la comunidad recorren cerca de cuatro kilómetros adicionales para
salir de sus lugares de residencia y trabajo, lo que afecta el mínimo vital de
las familias porque ello incide directamente en las posibilidades para sacar “los
productos como el bollo de yuca y los cultivos, hacia la parte urbana del
municipio y demás lugares cercanos al municipio como la ciudad de Barranquilla”[5].
Adicionalmente, la accionante denunció que las obras han ocasionado daño en
una cantidad considerable de árboles frutales.
Incluso en la zona en la que se
ejecuta el proyecto vial, se encuentran algunos vestigios arqueológicos de la
comunidad. Estos “se han extraído arbitrariamente del Territorio”[6]
y en ocasiones la alfarería ha sido destruida, junto con el legado ancestral
que representa para la comunidad.
4. La accionante destacó que encuentra un contrasentido en las
decisiones judiciales respecto de ella. Censura que a pesar de que (i) el
Juzgado 10 Civil del Circuito (circuito que no se especificó[7])
haya reconocido sus derechos al territorio, mediante una clarificación sobre
aquel que puede predicarse del dominio de la comunidad Mokaná, (ii) se
haya concedido un amparo sobre la consulta previa para la elección de
etnoeducadores, entre tanto, (iii) las accionadas hayan omitido consultarle el
proyecto vial Circunvalar de la Prosperidad.
5. Ante esta situación, la comunidad Mokaná
acudió al juez constitucional, a través de su Gobernador Roque Blanco Martínez
quien, el 19 de diciembre de 2017, solicitó la protección a los derechos a la
consulta previa, la identidad cultural, la diversidad étnica, social, cultural,
la autonomía, los derechos de los niños a la vida e integridad personal, al
debido proceso y al patrimonio cultural de la nación.
Como medidas para el amparo de aquellos derechos pidió que
(i) se deje sin efecto la Resolución N°1382 del 29 de Octubre de 2015, mediante
la cual la ANLA otorgó la licencia ambiental para el proyecto vial en cuestión;
se le ordene (ii) a la Concesión Costera suspender las actividades ligadas con
el desarrollo del proyecto, en especial, las que tienen relación con el cierre
de los caminos tradicionales de la comunidad Mokaná;
y (iii) a la ANLA que adelante el trámite de consulta previa en las obras que
adelante en su territorio ancestral.
Además, solicitó la adopción de una medida
provisional, consistente en la orden inmediata de suspensión de la aplicación
de la Resolución N°1382.
B. Actuaciones
en sede de tutela
Repartido el escrito de
tutela al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, este admitió la demanda por auto del 21 de diciembre de
2017 en el que, además, negó la medida provisional “puesto que acceder a
ello sería dar la decisión de fondo en la presente acción”[8]. En aquella decisión, el a quo no vinculó a ningún posible
interesado.
Respuesta de las entidades
demandadas
La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.
precisó que ejecuta el proyecto vial en el marco del programa de concesiones
viales de cuarta generación, con el propósito de reducir las brechas del país
en infraestructura y de consolidar la red vial nacional. De dicho programa
surge el proyecto bajo el esquema APP004 de 2014, cuyo marco normativo fue
diseñado por el Ministerio del Interior, la ANLA y el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (en adelante, ICANH).
Durante el trámite de las licencias ambientales, sostiene haber
elevado consulta al Ministerio del Interior para las Unidades Funcionales 5 y 6
del proyecto, a las que corresponden las Resoluciones N°1383 y N°1382 de 2015, respectivamente,
mismas que se encuentran sustentadas en la Certificación N°987 del 13 de julio
de 2015 del Ministerio del Interior.
En esta última certificación se dejó constancia de que en
el área de influencia del proyecto no se encontraron comunidades étnicas en la
etapa de pre-construcción ni en la de construcción, y enfatizó en que se trata
de un acto administrativo cuya legalidad ha de presumirse.
Indicó que, de cualquier forma, la comunidad Mokaná
no tiene presencia en la zona de influencia del proyecto y, de esta manera, no
puede concebirse la configuración de una invasión a su territorio.
Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de
acceso que fueron mencionados por la accionante no han sido declarados bienes
de interés cultural. La estación de pesaje a la que se refirió se instaló, pero
su área es parte de un predio privado que ha sido utilizado como paso de la
comunidad. A la Avenida Olivares se le hace mantenimiento constante y se
entregará en las mismas condiciones en que el concesionario la encontró,
conforme inventario. Y, por último, los separadores sobre los que la accionante
muestra inconformidad, son de aquellos de tipo New Jersey cuya instalación
lejos de comprometer los derechos fundamentales, evita la invasión del carril
contrario por parte de los vehículos para evitar accidentes de tránsito.
Informó que la Concesión ya inició labores en la Unidad
Funcional 5 (Resolución N°1383 de 2015) y, en efecto, en Barranquilla y en
Puerto Colombia se han hecho rescates arqueológicos con la autorización del
ICANH, como lo prevé la Ley 397 de 1997 y el Decreto Reglamentario 763 de 2009.
Expresa que, contrario a lo manifestado por la accionante, no se han llevado a
cabo extracciones arbitrarias y, en todo caso, el material arqueológico
pertenece a comunidades que ya no existen.
Para finalizar, argumentó que no concurre prueba de la
afectación a los derechos fundamentales o de la existencia de un perjuicio
irremediable, razón por la cual la accionante debe acudir al medio de control
de nulidad o a la acción popular.
El Ministerio del Interior manifestó que en el
proceso que dio origen a la “certificación N° 0632 del 6 de septiembre de
2017” la zona de influencia del proyecto no incluye al municipio de
Malambo, pues el proyecto en el marco del cual se expidió se concentra en Puerto
Colombia y Galapa. Además, indicó que las certificaciones sobre la presencia de
comunidades indígenas fueron expedidas de conformidad con la información
aportada por el ejecutor del proyecto.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
informó que mediante la Resolución N°1382 de 2015 se concedió licencia
ambiental para el proyecto ubicado en los municipios Galapa, Puerto Colombia y
Barranquilla; la Resolución N°1383 del mismo año concedió la licencia ambiental
para el proyecto con desarrollo en Galapa y Malambo. Ambas fueron expedidas con
arreglo a la certificación del Ministerio del Interior, según la cual no se
presentan comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto.
Manifestó que cumplió su deber de exponerle a las empresas
las obligaciones que engendra para ellas la presencia de comunidades indígenas
en la zona de desarrollo e influencia del mismo. Así, en su favor, alegó buena
fe exenta de culpa y falta de legitimación por pasiva, como quiera que no es la
encargada ni de certificar la presencia de comunidades en el área, ni de
solicitar la certificación.
Además, consideró que no se acreditó un perjuicio
irremediable y existe una vía judicial que debe emplear la accionante para
ventilar este asunto, a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.
La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) planteó
que el contrato de concesión, bajo el esquema APPN°004 del 14 de septiembre de
2014, no afecta a ninguna comunidad en lo que atañe a las Unidades Funcionales 5
y 6. Se opuso a las pretensiones por falta de soporte jurídico, fáctico y
probatorio.
Informó que la variación en los accesos a la vereda
Montecristo afecta a un predio que era usado por las personas con la
aquiescencia de su propietario (Inversiones Agropecuarias Vergara Parra
S.A.S.), sin que el mismo dejara de tener naturaleza privada. Con todo, las
afectaciones sobre el acceso a las veredas representan, en el caso de la vereda
Tamarindo, una carga de entre 50 segundos y dos minutos de desplazamiento y se
proyectan soluciones de conexión a la vía. En el caso de la tala de árboles,
indicó que se harán las compensaciones ambientales del caso.
Solicitó, así, que se declare la improcedencia de la acción
de tutela en la medida en que no se predica afectación a ningún derecho
fundamental, no existe inmediatez, ni subsidiariedad, como tampoco legitimación
por pasiva.
Decisiones declaradas nulas por
esta Corporación en el Auto 651 de 2018
El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de
Barranquilla profirió sentencia el 4 de enero de 2018, en la que declaró
improcedente el amparo, como quiera que la certificación que sustenta la
licencia ambiental fue solicitada y el proyecto fue socializado con la
comunidad.
La comunidad accionante impugnó esa decisión con el
argumento de que el territorio ancestral debe ser considerado como aquel que es
ocupado y utilizado por la comunidad étnica, conforme lo ha precisado la
Organización Internacional del trabajo (OIT). Destacó que es necesario tener en
cuenta que los accesos viales son empleados, entre otros, por los niños de la
comunidad para llegar a las distintas instituciones educativas a las que
asisten (p.ej. la de la Bonga y Caracolí).
Mediante sentencia del 1° de marzo de 2018, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió revocar la decisión
para, en su lugar, negar el amparo porque si bien la acción de tutela es el
medio idóneo para resolver la materia en debate, no se vulneró ningún derecho por
cuanto la ANLA procedió conforme la certificación del Ministerio del Interior.
Actuaciones de la Corte Constitucional en el trámite
de Revisión
El asunto fue remitido a
esta Corporación por el juez de segunda instancia. Se escogió para
revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante Auto del 13 de julio
de 2018 en el que se acumuló al expediente T-6.823.931.
La Magistrada
sustanciadora, mediante el Auto del 11 de septiembre de 2018, vinculó a
terceros interesados que no habían sido llamados a participar a este debate
constitucional y solicitó pruebas.
A las autoridades
vinculadas les advirtió la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en
el proceso, hasta entonces. Al expediente (i) T-6.823.931 vinculó
a la Agencia Nacional de Tierras (en adelante, ANT); y al expediente (ii)
T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio
de Transporte, al Instituto Nacional de Antropología e Historia (ICANH) y a la
sociedad Inversiones Agropecuarias Vergara Parra S.A.S.[9] Dos de
estas entidades pidieron la nulidad de lo actuado:
·
Por un lado, la Agencia Nacional de Tierras (ANT), mediante
comunicación del 17 de septiembre de 2018[10]
manifestó que, notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los
asuntos de tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a
partir del auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la
entidad (…) no fue notificada de las mismas”[11].
·
Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó
declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio en las
solicitudes de amparo formuladas por las tres comunidades indígenas accionantes
en cada uno de los asuntos acumulados[12],
mediante correo electrónico del 19 de septiembre de 2018[13]. Sustentó
su petición en “la nulidad por indebida notificación (…) contemplada en el
artículo 133 del Código General del proceso (sic)”[14], pues como
quiera que no había sido vinculado a ninguno de los expedientes acumulados, “se
violó por parte de los jueces de instancia el Debido proceso y del Derecho de
defensa”[15]
de esa entidad.
En consecuencia, la Sala Sexta de
Revisión resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el marco de cada uno de
los procesos y desacumularlos, mediante el Auto 651 de 2018. En él,
entendió que ambas solicitantes habían manifestado claramente su interés en
participar en ambos trámites constitucionales desde el momento en que inician,
por lo que ordenó su vinculación a cada uno de ellos.
La Magistrada Sustanciadora, a través
del mismo Auto del 11 de septiembre de 2018, solicitó elementos de
juicio adicionales para resolver sobre el expediente de la referencia y luego
de su desacumulación.
El mencionado auto destacó que la
declaratoria de nulidad “tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los
actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas recaudadas
(Énfasis del texto original)”, lo que implica que, si bien fueron
presentadas antes de la declaratoria de nulidad, componen el acervo probatorio
que es útil para adoptar la decisión que corresponda en el asunto de la
referencia. Por ende, serán relacionadas a continuación.
Se le ofició a la accionante[16], al
Ministerio del Interior[17],
a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI)[18], al
Gobernador del Departamento del Atlántico y a los Alcaldes de los Municipios de
Malambo, Tubará, Galapa, Baranoa, Usiacurí, Piojó y Puerto Colombia[19], a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[20],
al Instituto Colombiano de Antropología e Historia[21], al
Consejo Nacional de Patrimonio Cultural[22],
a la a la Defensoría del Pueblo[23],
al Instituto Geográfico Agustín Codazzi[24], al Ministerio del
Interior[25],
a la Agencia Nacional de Tierras (ANT)[26] y a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)[27].
Además en dicho auto se invitó a
participar a la Facultad de Humanidades (Departamento de Antropología) de la
Universidad Nacional de Colombia, a la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas
(Departamento de Antropología) de la Universidad de Antioquia, a la Facultad de
Ciencias Humanas y Sociales (Programa de Antropología) de la Universidad del
Cauca, a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), al Consejo
Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a Autoridades Indígenas de Colombia (AIC),
a quienes les planteó un cuestionario[28].
Adicionalmente, invitó a participar a este debate a los
grupos de investigación reconocidos por el Departamento
Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) que se
concentran en el tema.
También se convocó a las Universidades
Nacional, de los Andes, del Rosario, del Cauca, del Norte, Externado, de
Antioquia y al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia, para que
participaran con sus conceptos en relación con la problemática de la consulta
previa ante impactos relacionados con las vías de acceso a territorio étnico ocupado
y no titulado.
Como respuesta a estos
requerimientos, las personas oficiadas e invitadas se manifestaron en el
siguiente sentido:
Roque Blanco
Martínez, en calidad de Gobernador indígena Mokaná
del territorio de Malambo (Atlántico), manifestó que aproximadamente un año
antes de su intervención en sede de revisión, tuvo conocimiento de la
destrucción de la artesanía ancestral de la comunidad, gracias a la alerta de
una persona[29].
A raíz de ello participó en reuniones con la sociedad ejecutora del proyecto,
en las que reconocieron los hallazgos arqueológicos hechos en “los mango
(sic.)”[30],
lugar sagrado de la comunidad. En relación con ellos, se puso de presente a la
Concesionaria que estos le pertenecían a la comunidad Mokaná.
Sostuvo que, con el
desarrollo del proyecto vial en cuestión, se ve afectada la comunidad asentada
en Malambo, pues el proyecto vial la divide y, así, afecta sus usos y
costumbres, sus lugares sagrados y su actividad económica: la agricultura.
Los caminos
ancestrales se han cerrado, a pesar de que son vía de acceso para acceder a
múltiples servicios y transportar los alimentos que cultivan; si bien se han
previsto retornos, estos no responden a sus dinámicas y necesidades.
Incluso han debido encerrar
a sus animales y ahora, con la tala de árboles, las condiciones térmicas han
variado considerablemente en la zona y las plantas medicinales, a cuyo cultivo
se dedican, cada vez son más escasas. Además, el trazado vial ahoga los
cultivos de la comunidad.
Puntualizó que
pretende que quede sin efecto la Resolución N°1383 de 2015 porque desconoce la
presencia de los Mokaná en el municipio de Malambo.
La Concesión
Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. explicó que el acta de inicio de la
fase de construcción del proyecto fue suscrita el 3 de noviembre de 2015. Al 31
de agosto de 2018, se había ejecutado en un 88,07%: la Unidad Funcional 5
presenta un avance del 99,51% y las obras están finalizadas; por su parte, la
Unidad Funcional 6, presenta un avance del 57.80% y tiene un plazo de ejecución
de 30 meses que finaliza el 2 de octubre de 2019.
Anotó que, en el área de
influencia directa, se hicieron socializaciones con la comunidad. Adicionalmente
se instalaron vallas en varios puntos del proyecto.
Durante su desarrollo, el proyecto
presentó una única variación en la Unidad Funcional 6, en el área urbana de
Barranquilla y el Municipio de Puerto Colombia, en cuanto a su área de
afectación. Modificado el trazado, el Ministerio del Interior certificó la NO
presencia de grupos tribales en la zona afectada por la modificación, a través
de las certificaciones Nº0932 del 6 de septiembre y Nº0413 del 19 de diciembre,
ambas de 2017. A partir de ese criterio, se obtuvo la licencia ambiental a
través de las resoluciones Nº1382 y N°1383 del 2015.
La sociedad enfatizó en que el
Ministerio del Interior es la autoridad pública con competencia privativa para
certificar la presencia o existencia de comunidades en determinado sector, con
el propósito de establecer la necesidad de adelantar los procesos de consulta
previa que correspondan. En esa medida, reiteró que en la zona de influencia
del proyecto no existen comunidades étnicas, de conformidad con los hallazgos
hechos por el Ministerio del Interior.
En relación con la pregunta de
si había tenido contacto alguno con la comunidad accionante, el Concesionario señaló
que del 22 de junio de 2017 recibió un PQRS (el cual se adjuntó), a través del
cual Edinson Martínez Cerra, Gobernador Mokaná Galapa, solicitó reunión
para tratar temas referentes al proyecto y poner de manifiesto la presencia
indígena de su etnia en las regiones por las que atraviesa la Circunvalar. El 3
de agosto de 2017, la sociedad le explicó al peticionario el proceso de
obtención de la Licencia Ambiental y su apoyo en la certificación del
Ministerio del Interior. La Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. hizo
énfasis en que, aun así, “no ha encontrado ninguna comunidad étnica dentro
del área de influencia, ni durante la fase de preconstrucción (…) ni durante la
construcción”[31].
Explicó que los accesos
veredales fueron considerados en el diseño y la ejecución del proyecto, de modo
que aquellos interceptados por el proyecto “se restituirán en iguales o mejores
condiciones”[32].
No existe necesidad de que haya cruces directos en la Circunvalar y los
usuarios deben hacer los giros y retornos dispuestos en ella, mismos que si
bien incrementan los tiempos de desplazamiento, lo hacen en entre 50 y 120
segundos[33],
aproximadamente. Informó que ninguna vía de acceso veredal fue eliminada.
Por último, en relación con los
hallazgos arqueológicos, precisó que diseñó e implemento el programa de arqueología
preventiva, autorizado por el ICANH. Los materiales encontrados provienen de “Puerto
Colombia, Malambo, Galapa y el Distrito de Barranquilla”[34]
y una vez terminen los análisis, el inventario y el registro de materiales, se
remitirá el informe del caso al ICANH. Hizo hincapié en que “de acuerdo con
los registros y análisis realizados hasta el momento, el material arqueológico
encontrado, pertenece a comunidades que ya no existen en la zona, en la cual no
se ha ubicado históricamente resguardo indígena alguno”[35].
La Gobernación
del Atlántico sostuvo que, según información suministrada
por el Ministerio del Interior, las comunidades indígenas Mokaná del
Departamento del Atlántico se ubican en los municipios de Baranoa (casco urbano
y corregimientos de Sibarco y Pítal de Megua), Galapa (casco urbano y
corregimiento de Paluato), Puerto Colombia (casco urbano), Malambo (casco
urbano), Tubará (casco urbano y corregimientos de Bajo Ostión, Guaymaral,
Juaruco, Cuatro Bocas, Puerto Caimán, Corrales de San Luís y el Morro) y
Usiacurí (casco urbano y corregimientos de Luriza y Pueblo Nuevo). Diariamente,
tiene contacto con sus autoridades por lo que da fe de su presencia en el
territorio del departamento.
Presentó un mapa en el que dio
cuenta de los municipios con presencia Mokaná que tienen conexidad con
el proyecto vial en cuestión:
En relación con el proyecto,
sostuvo que este es de competencia del Gobierno central al corresponder a una
vía de categoría principal o nacional. Sin embargo, aportó un “Estudio de
Tránsito de la Intersección de la Circunvalar de la Prosperidad con la Vía
Malambo-Caracolí” gestionado por la Gobernación y elaborado por la Sociedad
de Ingenieros del Atlántico, como resultado de las quejas de la población, que
se ha visto afectada por el corte que genera la obra sobre la vía Malambo-Caracolí-Cordialidad.
Según este estudio, de julio de
2018, es preciso considerar no solo el tiempo que implica toda la maniobra del
retorno (demora en el cruce, entrecruzamiento, hasta el retorno, demora en el
retomo para incorporarse, entrecruzamiento y recorrido hasta el sitio del
cruce) como se ha analizado hasta ahora, sino los costos operacionales
adicionales totales en que los que incurren los usuarios. Este análisis
encontró que no se conoce el impacto real del proyecto y que este no responde a
las preocupaciones de la comunidad en ese punto específico de la vía.[36]
La Alcaldía
Municipal de Malambo señaló que la comunidad Mokaná
ha sido reconocida por el Ministerio del Interior, pero no tiene territorio
definido.
Manifestó que, en relación con
el proyecto, este ha sido socializado. Interrumpió temporalmente la vía Caracolí,
lo que generó una problemática; la comunidad, en general, ha denunciado que los
retornos son distantes y no cuentan con alumbrado y señalización. En razón de
ello, se sugirió la construcción de un puente elevado o una glorieta, sin que
el municipio haya obtenido respuesta al respecto.
Finalmente, aseguró que (i) tiene
un contrato de transporte escolar terrestre para asegurar el acceso de los estudiantes
a las instituciones educativas del Municipio de Malambo; y (ii) no cuenta con
información sobre los hallazgos arqueológicos referidos por la accionante[37].
La Alcaldía
Municipal de Galapa manifestó que la comunidad Mokaná
no tiene ubicación específica, se encuentra dispersa en el territorio del
municipio y corresponde a un 26,7% de la población que lo habita[38].
Como quiera que el municipio fue un asentamiento Mokaná prehispánico, los
hallazgos arqueológicos pueden tener relación con los actuales miembros del
conjunto tribal.
La Alcaldía
Municipal de Usiacurí aclaró que el Proyecto Vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad no tiene influencia en
su territorio y ninguna de sus vías tiene relación de conectividad con él.
Sin embargo, adujo que la comunidad
Mokaná tiene asiento en el Municipio, pero no se ubica en un lugar o
resguardo particular. Sus miembros conviven y forman grupos familiares con el
resto de los habitantes. Para movilizarse emplean los medios de transportes que
usa el grueso de la población.
La Alcaldía
de Puerto Colombia precisó que los Mokaná no
tienen un asentamiento específico. Ellos siembran, cazan, pescan, comercializan
productos en varias veredas (p.ej. Bajo Ostión, Capicúa y Cucamba, y en los corregimientos
el Morro, Caño Dulce, Puerto Velero, Puerto Caimán y Playas de Tubará) en las que
tienen presencia. Tienen acceso al territorio por la Vía al mar Barranquilla
Cartagena, por la antigua ruta de la sal, la carretera vieja del corredor
universitario, la vía a los manatíes, por las que se transita en motocicleta,
carro, a pie, en burro, caballo, mula o bicicleta.
Informó que en Puerto Colombia “la
Autopista vía al Mar Cartagena Barranquilla tiene obstaculizada y cerrada la
vía originaria al Corregimiento de Bajo ostión de Tubará”, en donde los Mokaná
tienen familiares y ejercen diferentes actividades agrícolas, pecuarias y de
cacería. En esta vía se ha previsto un retorno que traslada la entrada al
camino ancestral más de un kilómetro y “cambia todo ambiente de transito (sic.)
de las familias Mokaná”[39].
Para finalizar, pone de presente
que en la “Y de los Chinos” se encontraron piezas arqueológicas de la comunidad
actora y, aparentemente, un cementerio de un caserío antiguo precolombino Mokaná.
La Alcaldía
Municipal de Baranoa aseguró que es territorio
ancestral de la etnia Mokaná y que los municipios por los que pasa la
Circunvalar de la Prosperidad (Malambo, Galapa, Tubará y Puerto Colombia) hacen
parte de sus antiguos resguardos. Algunas de sus vías son ancestrales y sirven
a su labor agricultora y al intercambio y la comunicación entre miembros de ese
grupo étnico. La fijación de retornos distantes dificulta el uso de animales de
carga e incrementa los costos de la comercialización de los productos agrícolas
y de la comunicación entre los miembros del grupo tribal.
Llamó la atención sobre los
desplazamientos de los menores de edad y planteó que el cierre de los caminos
ancestrales no solo eleva los costos de la movilidad, sino que representa
riesgos para los niños, por tratarse de vías de transporte rápido y pesado, con
velocidades cercanas a los 80 km por hora.
Finalmente, precisó que la
denuncia sobre la pérdida de los árboles y la biodiversidad del bosque seco
tropical que predomina en el área, incrementa los niveles de temperatura en
desmedro de las condiciones de vida de la comunidad indígena, pues hasta el
momento no se han hecho las compensaciones forestales a las que hay lugar. También
precisó las particularidades históricas del pueblo Mokaná, con
argumentos que comparte con la Organización Nacional Indígena de Colombia (como
se expondrá más adelante en el apartado dedicado a la respuesta de esta asociación)[40].
El Ministerio
de Cultura informó que el Consejo Nacional de
Patrimonio Cultural es el encargado de asesorar al Gobierno Nacional en la
salvaguardia, protección y manejo del patrimonio cultural de la Nación. Dio
respuesta a la petición de la Corte en el sentido de afirmar que, según el
listado de bienes de interés cultural del ámbito nacional, en la zona no hay ninguno.
La Defensoría
del Pueblo, durante dos días, llevó a cabo una
visita de verificación a través de la Defensoría Delegada para los Grupos Étnicos
y la Regional Atlántico, conforme lo ordenó el Auto del 11 de septiembre de
2018. Hizo un acercamiento inicial a las autoridades ancestrales para la
concertación del proceso y se acordó una reunión inicial con el equipo técnico
y la elección de los puntos geográficos por examinar.
En la reunión inicial: (i) se
indagó por el acercamiento que había hecho la Concesión Costera Cartagena
Barranquilla S.A.S. a la comunidad y se preguntó si se había llevado a cabo la
consulta previa, en relación con lo cual los miembros de la comunidad
sostuvieron que no fueron citados a un proceso de esa naturaleza, pese a que en
2016 esa sociedad citó a la comunidad en general; y (ii) se fijaron diez puntos
de verificación a lo largo de la Circunvalar de la Prosperidad.
La comisión de verificación
identificó afectaciones generalizadas en la zona y algunas específicas para la
comunidad Mokaná. Pudo establecer que el lugar en el que se construyó la
carretera estaba compuesto por un conjunto de parcelas y caminos comunales,
empleados por los campesinos e indígenas de la zona. Sin embargo, la
interrupción de las vías ha generado una fractura grave en el “relacionamiento
tradicional de la zona”[41],
pues las familias Mokaná fueron divididas por el proyecto.
Adicionalmente, el tránsito
peatonal y el de carro de mula (medio de transporte tradicional Mokaná),
se han visto restringidos, lo que representa dificultades para el
desplazamiento de los miembros de la comunidad, especialmente de los menores de
edad y de las personas en condición de discapacidad que ahora se ven limitadas
para movilizarse en forma autónoma e independiente por el territorio[42].
Por otro lado, los cierres segregan el corregimiento de Caracolí, donde se
encuentran la escuela, la biblioteca, el comercio y la casa indígena, entre
otros lugares de interés para la comunidad.
Si bien existen algunas vías de
conexión, estas se han mantenido debido a las manifestaciones de la comunidad,
pese a lo cual se proyecta su cierre para el momento de la entrega de la obra. En
cualquier caso, la Defensoría manifestó su preocupación porque no existen
puentes peatonales o intersecciones que aminoren los impactos sobre las
actividades y relaciones entre los miembros de la comunidad. En sus propios
términos, en la zona, “las afectaciones al desarrollo de la
cultura, son de altísima preocupación, pues es este elemento el que permite la
diferenciación entre las distintas comprensiones del mundo, y el reconocimiento
y respeto por los derechos fundamentales, colectivos e integrales de estos
pueblos para la garantía de su integralidad y pervivencia”[43].
Algunos canales de conducción de
agua generados por el proyecto se encuentran bajo la carretera y desembocan en
el área que la comunidad dedica para su actividad predominante: la agricultura.
La comunidad cultiva frutas, plantas medicinales tradicionales, teje hamacas y
el totumo y el algodón, son indispensables para elaborarlas.
El agua ha inundado parcelas y
los cultivos han sido afectados, por lo que a la Defensoría del Pueblo le inquieta
la seguridad alimentaria de la comunidad y, en relación con ella, la autonomía
e independencia que logra este pueblo a través de la agricultura, para su
subsistencia y su comercialización.
Otro aspecto sobre el que se
manifestó la comunidad en la sesión de verificación en terreno fue la muerte de
animales como los osos perezosos, iguanas y ardillas a causa del tránsito
vehicular y de la construcción de separadores viales altos, mismos que también
inciden negativamente en el proceso de su apareamiento.
Por último, la comunidad planteó
que no dispone de información suficiente sobre el estado actual de las piezas
arqueológicas encontradas, lo que compromete su integralidad cultural. Para la
Defensoría, es necesario que la comunidad Mokaná acceda a la información
relacionada con este material.
En conclusión, la Defensoría del
Pueblo considera que las comunidades que conforman el pueblo Mokaná debieron
ser convocadas un proceso de consulta previa en relación con el proyecto vial
sobre el que trata esta acción de tutela, pues este se desarrolla sobre su
territorio ancestral y, en él, se observan afectaciones e impactos graves para
su existencia e identidad.
El Ministerio del
Interior adujo que tiene la obligación de certificar la presencia de grupos
étnicos en el área de influencia de los diferentes proyectos que surjan en
Colombia. Para cumplirla, coteja el área de influencia, establecida a partir de
las coordenadas suministradas por el solicitante, y las bases de datos de la
ANT (anterior INCODER e INCORA), el IGAC y las de su Dirección de Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. El propósito es establecer si
la zona delimitada por el solicitante “coincide(…) con: a) un territorio
legalmente constituido, o b) con presencia de comunidades étnicas”[44].
Conforme los
parámetros establecidos en la Directiva Presidencial N°10 de 2013, en los
procesos de infraestructura, es necesario que las entidades del sector
soliciten la certificación una vez se publique la contratación en el Sistema
Electrónico de Contratación Pública (SECOP). En su solicitud deben precisar las
coordenadas del proyecto y el objeto del mismo, en todos sus tramos.
Ante la duda sobre la
presencia de una comunidad étnica en la zona de influencia del proyecto, el
Ministerio programa una visita de verificación en campo, con el acompañamiento
de los interesados, pero concentrándose en la zona de influencia del proyecto. Sin
embargo, la Directiva Presidencial no ofrece ningún criterio u orientación para
el desarrollo de estas visitas.
En relación con la comunidad Mokaná,
el Ministerio informó que, consultadas las bases de datos[45],
en el Departamento del Atlántico hay 14 parcialidades indígenas pertenecientes
a ese pueblo. Están asentadas en los cascos urbanos de Galapa, Baranoa, Puerto Colombia,
Malambo y Tubará, último municipio que no está en el área de influencia del
proyecto vial en cuestión.
Según la “Investigación y
estudio etnológico de la comunidad Mokana ubicada en el Departamento del Atlántico,
municipios de Puerto Colombia, Galapa, Malambo y Baranoa”[46],
presentado el 25 de mayo de 2006 por el Ministerio del Interior, para esa
cartera los Mokaná descienden del grupo indígena Mocaná[47]
de filiación lingüística Carib perteneciente a los Malibues, quienes para el
momento de la Conquista habitaban la región. Se dedican a la agricultura, la recolección,
la pesca y la caza, pese a que en algunas zonas se encuentra ganadería
extensiva y una dependencia en aumento del trabajo asalariado por parte de sus
miembros “en las zonas urbanas como es el caso de Barranquilla, donde
diariamente se desplazan cientos de pobladores”[48].
Si bien, en buena medida, los
miembros de la comunidad están integrados a la sociedad mayoritaria y ello ha
significado la pérdida de algunos aspectos de su cultura, como lo es la lengua,
los Mokaná “conservan elementos propios que permiten identificarlos
como un grupo indígena”[49].
Ante los permanentes procesos de
aculturación que pesan sobre la comunidad desde el mismo momento de la
Conquista, este pueblo se ha esforzado por recuperar sus tradiciones y por exigir
su reconocimiento por parte del Estado[50],
en un proceso de constante reindigenización que parte de la renovación y la
significación del pasado para consolidar un plan de vida y de identidad común[51].
Su autoadscripción identitaria es reconocida por los pueblos indígenas cercanos
e incluso las autoridades locales han posesionado los cabildos, como uno de los
ejes centrales de la organización política Mokaná[52].
Para este conglomerado indígena
el territorio constituye un nexo con su historia ancestral, “al haber sido
un lugar de encuentro entre grupos de filiación Carib y Arawak”[53],
de modo que, por ejemplo, Tubará es lo que los Mokaná llaman el centro
del mundo.
La Dirección de Asuntos
Indígenas, Rom y Minorías precisó que este pueblo se caracteriza por:
“Conserva[r] buena parte de
sus tradiciones económicas, estas son el cultivo de maíz millo, maíz tradicional,
ñame, batata, yuca, entre otras especies, diferenciándose en forma radical de la
concepción capitalista, puesto que realizan estas actividades en pequeña escala
con escaso o nulo apoyo de las tecnologías modernas de producción: dentro de un
concepto de economía integral, encontramos otras actividades de carácter tradicional,
tales como la cría de animales domésticos (gallinas, pavos, cerdos, aves ornamentales,
tortugas morrocoy, perros y gatos) a los cuales se les alimenta con las
cosechas del campo: también se tiene buena parte de la gastronomía indígena
como los bollos de millo, maíz o yuca, la chicha, las sopas y los dulces, que
son complementados con alimentos como el arroz, la carne de res y en ocasiones los
enlatados, además el pescado ha sido parte de la dieta tradicional indígena.
Con relación a la vivienda y
recursos comunitarios los Mokaná tienen un patrimonio colectivo constituido por
los caseríos, las instituciones educativas, los caminos, los centros de salud
abandonados, los pozos artesanales que son el fruto del esfuerzo colectivo de los
antiguos y actuales indígenas Mokaná, quienes en interacción con agentes
externos son los artífices del actual patrimonio de sus creencias y tradiciones,
no se puede entender la actual cultura del municipio sin el aporte indígena, porque
este ha sido fundamental en el crecimiento y desarrollo del Atlántico donde la
prueba fehaciente de la amalgama de culturas son las tradiciones populares, las
fiestas religiosas y los carnavales, (…) [entre los pueblos que dan variedad
cultura a la zona] encontramos la cultura Mokaná que ha sobrevivido hasta el
presente y deja clara muestra de su existencia en las comunidades de Baranoa,
Puerto Colombia, Malambo y Tubará, entre otros.
Las pocas tierras que poseen
algunos comuneros Mokaná de Tubará, si bien no tienen el carácter de colectivas
ni comunitarias, si benefician en alto grado a la comunidad, es por ello que aún
se consumen muchas de las comidas tradicionales y aún se disfruta de las
bondades de un territorio indígena, además en la conciencia de los Mokaná, todavía
subsiste la imagen de territorio tradicional, aquel donde ha crecido la
mayoría, donde se aprendieron tos principales rudimentos para la vida del
presente.
La unidad básica de la organización
social de las comunidades Mokaná (…) es la familia que (…) conserva ciertas
características que la proyectan mucho más allá de la familia nuclear, mediante
la conformación de redes de apoyo de familias amplias, que se fortalecen por
solidaridad mutua”[54].
Todas las parcialidades Mokaná
se reconocieron a partir del año 2006, cuando la cartera ministerial constató
que tenían rasgos comunes y “la existencia de un conjunto integral de
valores identitarios que la distinguen de las demás, así como del resto de la
población colombiana”[55].
Verificó que se trata de un “conjunto de familias (…) que tienen conciencia
de identidad y comparten valores, rasgos, usos y costumbres de su cultura, así
como formas de gobierno, gestión, control social, sistemas normativos propios
que la distinguen de otras comunidades tengan o no títulos de propiedad”[56].
La Dirección precisó que las
parcialidades Mokaná fueron tenidas en cuenta en el censo elaborado por
el DANE en 2005. El Ministerio del Interior[57]
las reconoció, aunque ninguna cuenta con territorio titulado o propio; se asume
que los territorios ocupados por ellas coinciden con los referenciados en los
actos administrativos de reconocimiento.
El Ministerio aportó las
certificaciones N°987 de 2015 y N°932 de 2017, expedidas por solicitud de la
Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S para las Unidades Funcionales 5
y 6 del “Contrato de concesión para la financiación, elaboración de estudios
y diseños definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social,
construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del
corredor proyecto Cartagena-Barranquilla y circunvalar de la Prosperidad”[58].
En relación con la certificación N°0632 adujo que no se relaciona con el
proyecto vial en mención.
Según lo manifestó la entidad, esas
dos certificaciones (la N°987 de 2015 y N°932 de 2017), como todas las demás
que refieren a la falta de presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto en mención, solo fueron notificadas al ejecutor del mismo,
como quiera que no se advirtió la presencia de terceros en la actuación
administrativa. Sin embargo, a todos los actos administrativos de la entidad se
les da publicidad a través de su página web en la que pueden ser consultados
por quienes se encuentren interesados en ellos.
La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) informó que el desarrollo del proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, fue previsto en varios
periodos de ejecución. Una etapa preoperativa, compuesta por la fase de Preconstrucción
y la de Construcción, y una etapa de Operación y Mantenimiento. La Preconstrucción
se desarrolló entre el 4 de noviembre de 2014 y el 3 de noviembre de 2015 y ya
concluyó; la Construcción entre el 4 de noviembre de 2015 y el 3 de noviembre
de 2018, y se prolongará hasta el 2 de octubre de 2019, dados algunos eventos “eximentes
de responsabilidad”; y la Operación y el mantenimiento tendrá lugar desde
el día siguiente a la finalización de la construcción y se llevará a cabo hasta
el 3 de noviembre de 2021[59].
La entidad destacó
que, según la firma interventora, el proyecto tiene el siguiente avance:
En relación con las
unidades funcionales 5 y 6, la longitud y plazo en relación con esta última
fueron afectados por virtud de los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo
del programa de intervención.
Respecto de las vías
de acceso, la interventoría del proyecto destacó que las mismas fueron
verificadas dentro del área de influencia directa e indirecta, lo que permitió
asegurar la continuidad del tránsito durante el proyecto y luego de él. Además,
fueron tenidas en cuenta en la Resolución N°1383 de 2015, dentro del análisis
del medio socioeconómico. Así “a todas las vías veredales, de la red terciaria
y/o secundarias existentes se les garantizo (sic.) su conectividad”[60]
segura, se implementaron retornos viales dobles: en la Unidad Funcional 5 hay
siete y dos intersecciones y cuatro en la Unidad Funcional 6.
Ante la pregunta de
cómo se había llevado a cabo el cálculo sobre la mínima cantidad de tiempo que
implicaban las alteraciones sobre las vías de acceso a las veredas, la ANI
sostuvo que sus manifestaciones en el escrito de contestación ante la primera
instancia, se sustentan en cálculos hechos por el concesionario “quien
realizó el recorrido en un medio de transporte automotor que transita con una
velocidad igual a la velocidad de diseño [80Km en longitud de 1.1Km y 2.70Km]
(…) dicho análisis arrojó como resultado que los incrementos de tiempos oscilan
entre 50 y 120 segundos”[61]
Sobre las
certificaciones de presencia de comunidades étnicas en el área de influencia
del proyecto, la ANI sostuvo que el Concesionario hizo las solicitudes
correspondientes así:
Solicitud
Unidad Funcional
Certificación
Radicado
Fecha
Número
Concepto
EXTM15-0004290
03-02-2015
6
103 de 09-02-2015[62]
No se
registra presencia de comunidades étnicas
104 de 09-02-2015[63]
En el marco de las
licencias ambientales N°1383 y N°1382 de 2015.
5 y 6
987 de 13-07-2015
Modificación de
licencia ambiental N°“1282 (sic.)” de 2015.
932 de 06-09-2017
1413 de 19-12-2017
En relación con las
Unidades funcionales 5 y 6 se hicieron socializaciones temáticas, entre 2015 y
2018, en las que se abordó particularmente el asunto de la “movilidad
vehicular y peatonal cruce Caracolí”[64].
Además (i) se instalaron cinco vallas, de conformidad con la Resolución
N°0000542 del 9 de marzo de 2018, expedida por el Ministerio de Transporte; y
(ii) el proyecto se dio a conocer a través de medios masivos de comunicación[65].
La ANI sostuvo que el
Concesionario recibió una solicitud del pueblo Mokaná de Galapa[66],
en virtud de la cual se llevó a cabo una reunión con sus autoridades[67].
En ella, se les puso de presente las razones para no desarrollar el proceso de
consulta previa y la existencia de las certificaciones que validaban la
ausencia de grupos étnicos en la zona[68].
Esta solicitud, llevó al radicado EXTMI17-32145 del 21 de julio de 2017, en el
que el concesionario le informó al Ministerio del Interior, las aseveraciones
del grupo indígena en su petición[69].
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) informó que una vez consultado el Sistema de Información de
Licencias Ambientales (SILA), pudo constatar que (i) mediante la Resolución
N°1382 del 29 de octubre de 2015 le otorgó licencia ambiental a la Concesión
Costera Cartagena -Barranquilla S.A.S. para la Unidad Funcional 6, a
desarrollarse en los municipios de Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla; (ii)
por Resolución N°859 del 12 de junio de 2018 modificó esta primera resolución ;
y (ii) a través de la Resolución N°1383 del 29 de octubre de 2015, le otorgó a
la misma sociedad la licencia ambiental para la Unidad Funcional 5, cuya
implementación estaría localizada en los municipios de Galapa y Malambo.
El Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó que en relación con él se declare
la falta de legitimación por pasiva, como quiera que no tiene injerencia en los
hechos señalados en la demanda y que las pretensiones exceden sus competencias.
Recalcó que no conoce el proceso de licenciamiento que fue desarrollado por la
ANLA y, por ende, no puede dar cuenta de él. Por último, sostuvo que la
accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para plantear este debate[70].
El Ministerio de
Transporte expresó que el asunto en estudio no es de su competencia sino de
la ANI, pues es esta la entidad que tiene a cargo el seguimiento de las
concesiones que ella celebra. Por ese motivo insistió en la falta de
legitimación por pasiva en su caso puntual.
Con todo, desde su
punto de vista y de conformidad con las contestaciones en este asunto, para
esta cartera, las accionadas no desconocieron el derecho a la consulta previa
y, por el contrario, actuaron de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.
El Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) presentó un informe en el que
propone tener en cuenta una visión integral del concepto de “territorio
ancestral”. Llamó la atención sobre el hecho de que los caminos de acceso
en una comunidad son determinantes para la configuración y el mantenimiento de relaciones
sociales y comerciales; su interrupción significa una fractura de los circuitos
de intercambio. Adicionalmente el cambio en la forma de vivir la movilidad,
genera un impacto en la interacción social y económica de cualquier pueblo
tribal.
Dejó en claro que, sin llevar a
cabo una visita, no puede determinar las afectaciones que el proyecto vial
puede generar para la accionante.
Sobre la comunidad indígena Mokaná
de Malambo, el ICANH afirma no haber efectuado investigaciones recientes. Actualmente
el ICANH no dispone de los resultados de los análisis practicados a los
materiales arqueológicos hallados en el marco del proyecto vial objeto de
estudio.
Resaltó la obligatoriedad de
implementar programas de arqueología preventiva en los proyectos viales que
requieran licencia ambiental, permisos o autorizaciones equivalentes. Precisó
que un plan de manejo arqueológico es un concepto técnico de atención
obligatoria, sin cuya aprobación no pueden iniciar las obras.
Para el proyecto vial sobre el
que versa esta acción de tutela, el ICANH manifestó haber expedido las
autorizaciones del caso para las Unidades Funcionales 5 y 6. Sin embargo, para
el momento de la contestación, el 5 de octubre de 2018, no cuenta con la
información correspondiente a los resultados de los análisis practicados al
material arqueológico encontrado. No obstante lo anterior, precisó que el
problema en relación con él “no es un problema en estricto sentido arqueológico
sino que alude (…) a una relación social con el material arqueológico (contexto
arqueológico) que puede generar vínculos de significado, pertenencia e
identidad que en todo caso deberán ser tenidos en cuenta”[71].
Conceptos académicos
La Universidad
Nacional de Colombia, a través del Departamento de Antropología de
la Facultad de Ciencias Humanas (Sede Bogotá) explicó que las vías de acceso
interno constituyen un factor decisivo en la consolidación y permanencia de la
colectividad étnica, desde el punto de vista social y ambiental. Permiten
acceder y ejercer la autonomía en el marco del territorio en el que se
desenvuelven y desarrollan las actividades propias de su cultura.
Adicionalmente, en la medida en que a través de ellas se accede a servicios
como la salud y la educación, por parte de los niños y niñas que hacen parte de
ella, resulta central para las actividades diarias; “la discriminación y
marginación [de los pueblos indígenas implica que] (…) cualquier afectación
sobre el acceso a su territorio constituye una injerencia indebida en sus
dinámicas sociales y económicas”[72].
Así mismo, la
construcción de vías externas compromete el territorio de la comunidad indígena
en la medida en que interviene físicamente el lugar donde despliegan sus
prácticas cotidianas.
Ahora bien, en
relación con los hallazgos arqueológicos efectuados en el marco del desarrollo
del proyecto vial en cuestión, la Universidad planteó que “sí hay una
relación entre (…) [ellos] y la comunidad mokana”[73]
en la medida en que entre sus predecesores y sus miembros actuales existe
un “continuo cultural”[74],
que permite asegurar que “en tanto los hallazgos arqueológicos encontrados
corresponden a horizontes y periodos que involucran el pasado malibú, y que en
ese sentido describen un área cultural característica, el pueblo mokaná tiene
un legítimo derecho a sustentar su profunda relación cultural y afectiva con
estos vestigios”[75].
La Universidad de
los Andes, a través del Departamento de Antropología, llamó la
atención sobre el hecho de que las comunidades indígenas habitualmente se
ubican en “zonas de alta vulnerabilidad socionatural”[76]
en las que “la cohesión social está directamente relacionada con la
reproducción de un cierto tipo de paisaje (…) y donde la riqueza ecológica (…)
depende a su vez de la reproducción de las prácticas sociales y formas de vida
de los grupos que la habitan”[77].
Los principales
efectos directos que ha reconocido la literatura en relación con la ejecución
de proyectos relativos a la construcción de nuevas vías o al cambio de las
existentes, son cuando menos: (i) la fragmentación de los ecosistemas y de los
hábitats de ciertas especies; (ii) el incremento de los índices de
contaminación; (iii) la estimulación de proyectos de “colonización inducida”[78];
(iv) la invasión de las tierras del resguardo; (v) la transformación de la
tenencia de tierras en virtud de su encarecimiento y el acaparamiento; (vi) la
deforestación incluso de zonas protegidas; y, (vii) los procesos desordenados
de urbanización[79].
En cualquier caso, planteó
que las preguntas que es preciso hacerse ante el desarrollo de un nuevo
proyecto son “¿qué tantas posibilidades van a tener estas comunidades de
dirigir su futuro con los cambios que se introducen? Estos cambios ¿les van a
dar recursos de poder, capacidades, nuevas expectativas acordes a su visión de
mundo? O, por el contrario ¿van a implicar subordinación, dependencia,
empobrecimiento? ¿Cuáles grupos se van a ver empoderados y cuáles van a ser
excluidos?”[80]
y para responderlas es crucial que los grupos étnicos puedan pronunciarse sobre
las repercusiones de los distintos proyectos en su entorno. Es la única forma
de asegurar la dimensión cultural de estos, en la medida en que “los
planificadores y los técnicos tienden a despreciar el punto de vista de los
indígenas”[81].
Esta Universidad recordó
que la infraestructura, lejos de ser un aspecto neutral, determina el acceso a
los servicios, a las tierras y a los recursos de una comunidad y ello hace
imprescindible la participación de los grupos étnicos.
Finalmente, aclaró
que encontrar el origen de los vestigios arqueológicos implica la elaboración
de un ejercicio etnohistórico e histórico, e incluso genético, para establecer
la continuidad de la ocupación de un territorio. Bajo ese entendido, sí es
posible establecer una relación entre los hallazgos arqueológicos hechos en
desarrollo del proyecto vial y la comunidad Mokaná, pues el territorio
en el que se encontraron fue aquel sobre el que se asentó este pueblo[82].
La Universidad
Católica de Colombia fue enfática en sostener que la condición de indígena
no depende de un acto administrativo, pues no se adquiere por virtud de él,
sino de la conciencia colectiva sobre la identidad étnica, conforme el Convenio
169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT). Así, de conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional la identificación de lo indígena
depende de la “autoidentificación y autodeterminación”[83].
Por lo tanto, para esta interviniente “el concepto proferido por la
Dirección de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior (…) no es determinante
para establecer la existencia de (…) comunidades indígenas”[84],
como la accionante.
Aseguró que la
consulta previa es una expresión del carácter democrático y pluralista del
Estado colombiano, en virtud del cual se reconoce a las comunidades étnicas
como conglomerados diferenciados y autónomos[85].
En relación con los
argumentos según los cuales la acción de tutela no es el medio idóneo para
reclamar la consulta previa, se opuso a ella porque la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha señalado que sí lo es, en la medida en que no existe
otro mecanismo mediante el cual una comunidad étnica pueda buscar una
protección semejante.
El Grupo de
Investigación “Derecho Constitucional, Administrativo y derecho
Internacional Público” de la Universidad Libre (Seccional
Cali) precisó que el derecho a la consulta previa ha tenido un largo
desarrollo en Colombia y pasó de ser una figura rechazada por los grupos
étnicos, a ser reivindicada por ellos[86],
en un verdadero ejercicio de diálogo intercultural[87].
Respecto de los
proyectos viales, destacó que las afectaciones sobre el territorio en el que se
ejecutan y desarrollan son de tipo paisajístico, ambiental y espiritual. Para
las comunidades étnicas suponen una variación e influyen en su forma de
movilizarse y comunicarse al interior del grupo. Por ello la consulta previa es
imprescindible en este tipo de proyectos, máxime cuando los impactos tienen
vocación de permanencia.
Concretamente,
respecto del proyecto vial de la Prosperidad, el grupo de investigación
interviniente señaló que:
“la afectación se lleva a cabo debido a
que los caminos de los resguardos se comunicarían con esta posible vía,
situación que puede originar dos posibilidades, una primera que sería negativa
ya que afecta las costumbres y tradiciones de la comunidad en su formas de
transportarse, comunicarse y encontrarse en los diferentes espacios culturales
o sitios considerados como sagrados y una segunda que es más aceptable, que el
proyecto logre convertirse en una forma de mejorar la comunicación de la
comunidad y se (sic.) transporte los alimentos para el consumo interno y
externo de una forma más eficaz.”[88]
Ocurra lo uno o lo
otro, el grupo precisó la necesidad de que se lleve a cabo el proceso de
consulta previa, con el fin de resguardar la autonomía de la comunidad
accionante ante el proceso de construcción vial. Como quiera que se identifica
un impacto en las vías de acceso a las veredas en las que habita la comunidad y
sobre los caminos ancestrales, precisó que son imperiosos los escenarios de
diálogo intercultural entre la comunidad Mokaná y la concesión ejecutora
del proyecto, con el propósito de aminorar los efectos negativos sobre la
primera.
Finalmente, llamó la
atención sobre los vestigios arqueológicos encontrados en la zona y su relación
con comunidades indígenas aun presentes en el área de los hallazgos[89].
El Grupo de
Investigación “Derecho, sociedad y medio ambiente (GIDSMA)” de la Universidad
Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba sostuvo que los proyectos
viales, y las fases para su desarrollo y ejecución, tienen una afectación
espacial que puede comprometer los derechos de las comunidades indígenas, que
tienen una visión y una aproximación al territorio distinta a aquella cartográfica
que se emplea para la identificación del área afectada por un proyecto.
Este grupo llamó la
atención sobre el hecho de que tanto el Ministerio de Ambiente, como en su
momento el INVIAS, definieron el área de influencia de un proyecto en relación
con criterios puramente técnicos, que desconocen la dinámica propia de las
comunidades étnicas[90].
Adicionalmente precisó que un proyecto vial tiene un área de influencia y un
área de afectación, que la Corte Constitucional distinguió en la Sentencia
SU-217 de 2017.
La primera depende de
factores estrictamente técnicos que son construidos por el Estado y que, luego
de implementarlos, les son comunicados a las comunidades afectadas. En estos
factores se enfoca el Ministerio del Interior para hacer las certificaciones
sobre la presencia de comunidades indígenas, cuando su examen debería
trascender al área de afectación. Sin embargo, en la identificación misma del
área de afectación de cualquier proyecto, las comunidades potencialmente
afectadas deben tener la facultad de diálogo efectivo[91]
para determinarla, pues en su caso ella corresponde al concepto de territorio
ancestral, mismo que no es una figura ni formal, ni estática y que no se limita
al territorio titulado a favor de una determinada comunidad.
La Universidad
Externado de Colombia reclamó que el Ministerio del Interior sea claro y
coherente al momento de definir un territorio ancestral, pues el mismo más allá
del territorio titulado, es un conjunto compuesto por el entorno y los sitios
sagrados de la comunidad. Para ese ejercicio es imprescindible “escuchar a
los pobladores (…) y evitar un desencadenamiento adicional de conflictividad”[92].
Recalcó que en el caso de la comunidad Mokaná la consulta es
imperativa, en tanto se encuentra comprometido el “derecho a una
alimentación sustentable”[93]
que no puede ceder por los defectos del proceso de certificación.
Coadyuvancia
La Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC) manifestó que las vías de acceso a los
resguardos son trayectos que permiten “la conexión vital con el territorio,
y, más allá de eso, el sentido de que el destino de ese territorio involucra
nuestras comunidades indígenas para la conservación de su identidad cultural y
costumbres propias”[94].
Por lo tanto, la intervención de dichos caminos incide en la dinámica social,
cultural y económica de las comunidades afectadas.
Esta organización
hizo énfasis en que la modificación de las vías de acceso a un resguardo, más
allá de los costos que acarrea para la comunidad, implica la desarmonización
entre sus integrantes y la Madre Naturaleza, que resulta modificada en
relación con la fauna y la flora que abarca. Además, la tala de árboles
incrementa la temperatura y compromete la calidad de vida de los miembros de la
comunidad Mokaná. [95]
Sobre la comunidad accionante,
planteó que cuenta con un territorio ancestral en el Departamento del Atlántico
y, entre otros, habita los municipios por los que pasa la Circunvalar de la
Prosperidad (Malambo, Galapa, Tubará y Puerto Colombia), donde hay vías
ancestrales que sus miembros emplean para las labores de agricultura, pesca,
transporte para intercambio de productos, caza y comunicación de familias y
poblados. Tales vías hacen parte del territorio indígena y su afectación
incrementa el costo y el riesgo en los desplazamientos.
La ONIC destacó que,
dado que la comunidad no era un pueblo rico, poco se ha documentado sobre ella
y “muy pocos antropólogos e historiadores hablan o investigaron”[96]
su pasado. Sin embargo, se conoce que el territorio del Departamento del
Atlántico fue poblado por nativos Mokaná (que significa “los pluma”), “razón
para afirmar con exactitud que muchos de los hallazgos arqueológicos
encontrados en [las] excavaciones provienen de esta familia lingüística”[97].
Ellos actualmente tienen cada vez menos posibilidad de indagar y consolidar su
historia en la medida en que “hoy divididos por la construcción de estas
mega carreteras arrasan historias no contadas y desarmonizan la madre tierra y
el tejido Mokana”[98]
Esa organización
manifestó su disposición de constituirse como coadyuvante en este trámite, con el fin de defender los derechos, hacer
acompañamiento y propender por la protección de la comunidad Mokaná de
Malambo.
De conformidad con el
Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional”, en su artículo 64, las pruebas recaudadas fueron puestas
a disposición por un lapso de dos días conforme
lo dispuso el Auto del 11 de septiembre de 2018. En relación con ellas, únicamente, la Concesión
Costera Cartagena-Barranquilla S.A.S. se manifestó y lo hizo en el
siguiente sentido:
·
Sobre las afirmaciones hechas por parte de la
Alcaldía de Galapa sostuvo que, si bien puede haber una relación entre los
vestigios arqueológicos encontrados y el pueblo Mokaná, es preciso que
se hagan los análisis del caso para determinarlo, pues fueron varios los grupos
humanos asentados en el área, lo que “al parecer ha sido de común acuerdo
entre investigadores”[99].
·
Respecto de las afirmaciones de la Alcaldía de
Puerto Colombia, destacó que ella hace aseveraciones con fundamento en certificaciones
expedidas por el Ministerio del Interior sobre otros proyectos que no están a
su cargo.
Sostiene que no es cierto que no se haya
socializado el proyecto, con los Mokaná porque en la respuesta al PQRS
formulada por uno de sus gobernadores se les expuso el conjunto de elementos
arqueológicos encontrados. Además, se explicó el proceso de excavación y los
requisitos para la tenencia de aquellos.
·
Ante las manifestaciones hechas por la comunidad
accionante, destacó que es un contrasentido afirmar que las artesanías han sido
destruidas por el consorcio y simultáneamente admitir que fueron exploradas por
ellos durante la reunión. Al respecto precisó que el material arqueológico
encontrado, en este y en otros proyectos arqueológicos, en ocasiones están
fragmentados por razones ajenas al explorador, y ligadas con el periodo del que
data el elemento, que en este caso puede afirmarse, de modo preliminar, que es
de un periodo de hace 3.000 años.
·
Acerca de las aseveraciones del ICANH, el
consorcio precisó que ya remitió los resultados preliminares del análisis que
hizo sobre el material arqueológico encontrado. Con todo, la finalización del
proceso de inventario, registro y propuesta de tenencia está previsto para
cuando termine la actividad de campo.
Finalmente, en relación
con los estudios arqueológicos que llevó a cabo, la concesión informó que
implementó los programas de arqueología preventiva y que el ICANH emitió en su
favor varias autorizaciones arqueológicas (N°4836, N°5055, N°5376 de 2015 y
N°5468 de 2016) para su intervención y las correspondientes medidas de manejo.
Suscribió un convenio interadministrativo con la Universidad del Atlántico, que
será la tenedora de los materiales culturales, con ocasión de él.
C. Adecuación del trámite constitucional de instancia tras la emisión
del Auto 651 de 2018
Devuelto el expediente
al juzgado de primera instancia, este resolvió dar cumplimiento a lo dispuesto
en el Auto 651 de 2018 mediante providencia del 19 de noviembre de ese mismo
año[100].
Requirió a las personas vinculadas a este trámite constitucional para que se pronunciaran
sobre los hechos y pretensiones plasmados en la demanda[101] y,
para ese efecto, les corrió traslado de la acción de tutela a través de oficios
del 23 de noviembre siguiente[102].
Respuesta de las entidades demandadas[103]
La Corporación Autónoma
Regional del Atlántico (CRA) aseguró que no es de su competencia la emisión
de permisos, cuando los asuntos corresponden a la ANLA, entidad que expidió la
Resolución N°1382 del 29 de octubre de 2015. Por lo tanto, no ha adelantado
ninguna actuación en relación con el proyecto vial mencionado y no puede ser
sujeto pasivo de esta acción de tutela, al no haber transgredido ningún
derecho.
El Ministerio del
Trabajo replicó los argumentos ya expuestos en sede de revisión.
La Agencia Nacional
de Tierras (ANT) aseguró que no es la entidad competente para satisfacer
las pretensiones de la demandante, pues su cometido es ejecutar la política de
ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural. No tiene ninguna injerencia en los procesos de
consulta previa y por ese motivo reclama una declaración de falta de
legitimación en la causa por pasiva, respecto de ella.
El Ministerio del
Interior precisó que, para el proceso de certificación, abierto por solicitud
del representante legal de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., como
en cualquier otro, comprobó dos circunstancias: que una comunidad se encuentre,
con sus usos y costumbres, ubicada en dentro del área de influencia de un
proyecto y, además, que reciba un impacto directo por la ejecución del
proyecto.
Al valorar estos dos
elementos, concluyó que no había comunidades étnicas en la zona de influencia
del proyecto. El proyecto no tiene incidencia en el municipio de Malambo, sino
en el de Puerto Colombia y Galapa.
Llamó la atención sobre
la presunción de legalidad que pesa sobre los actos administrativos de
certificación y, sostuvo que “resultaría violatorio del debido proceso, en
esta instancia modificar un acto administrativo que se encuentra en firme y que
goza de la presunción de legalidad”[104],
para atender consideraciones subjetivas de la comunidad demandante.
D. Decisiones
objeto de revisión
Primera instancia
Mediante sentencia del 20 de febrero
de 2019, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de
Barranquilla declaró improcedente este amparo
constitucional. Encontró que las autoridades
públicas demandadas procedieron conforme a la ley y a la Constitución, en la
medida en que la licencia ambiental se expidió con arreglo a la certificación
del Ministerio del Interior, que señalaba que en el área de influencia del
proyecto no había comunidad étnica por consultar. Adicionalmente, el proyecto
fue socializado y la población tuvo la oportunidad de conocerlo.
Enfatizó en que “la
obra en ejecución lo que trae a dichas zonas y a la región del Atlántico es
progreso con la implementación de mejores vías de comunicabilidad entre esas
fajas territoriales”[105].
Impugnación
Inconforme con la decisión de
primera instancia, la comunidad accionante impugnó esa decisión. Para ello,
argumentó que la sentencia desconoce que la vulneración del derecho a la
consulta previa implica que la acción sea procedente. Además, la decisión no
aplica un concepto amplio del territorio indígena y omite los lineamientos del
Convenio 169 de la OIT al respecto. Además, el juez omitió valorar las pruebas que
dan cuenta de la presencia, rural y urbana, de la comunidad Mokaná en la zona.
Segunda instancia
A través de la
sentencia del 31 de mayo de 2019, la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla “modificó la decisión”[106]
para “denegar el amparo”[107].
Consideró que la jurisprudencia ha sido pacífica en establecer que la acción de
tutela es el medio para la protección del derecho a la consulta previa, de modo
que esta solicitud de amparo no puede predicarse improcedente.
Sin embargo, es claro
que no hay ninguna comunidad étnica en el área de influencia del proyecto, de
conformidad con la certificación del Ministerio del Interior; tal certificación
es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. Desde este punto
de vista, concluyó que no puede predicarse una vulneración del derecho a la
consulta previa.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. En virtud
de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta
Sala es competente para decidir el presente asunto.
Cuestión previa: el carácter
perentorio de los términos para resolver una acción de tutela.
2. Conforme ha precisado esta Corporación, la acción de tutela es un
mecanismo constitucional para el cual se previó un procedimiento preferente y
sumario. El propósito de adjudicar estas características a su trámite era fijar
un mecanismo judicial efectivo y oportuno para la protección “urgente e
inmediata”[108]
de los derechos fundamentales, cuando estos se vean afectados o amenazados[109]. La relevancia que le otorgó el
constituyente a las garantías ius fundamentales, sustentan la previsión
de este célere mecanismo, en el marco de los fines del Estado Social de
Derecho.
Para
estructurarlo de ese modo, la misma Constitución, en su artículo 86, prevé que “en
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución”, término que atiende a los fines ligados a esta acción, pues
“cuando se
trata de proteger derechos fundamentales, no se admite dilación alguna para la
resolución respectiva”[110].
3. De conformidad con ello, el Decreto 2591 de 1991 reitera el
término constitucional para la emisión de la sentencia de primera instancia, da
prevalencia a los asuntos de tutela sobre cualquier otro (excepto el habeas
corpus) y dispone que, en cualquier caso, el plazo para la definición de una
solicitud de amparo es “perentorio e inexcusable”[111].
4. El término judicial se contabiliza en días hábiles[112] e inicia
en el momento en el que el juez que vaya a resolver la tutela, reciba la
demanda[113].
Su incumplimiento injustificado genera una falta disciplinaria y, según el
artículo 228 superior, debe ser sancionada[114].
5. En este asunto llama la atención de
la Sala de Revisión el hecho de que, una vez declarada la nulidad del proceso
mediante el Auto 651 de 2018, el juez de primera instancia recibió el asunto
nuevamente el 15 de noviembre de 2018, dispuso acatar lo dispuesto en esa
decisión mediante auto del 19 de noviembre de ese mismo año, pero solo emitió
su decisión el 20 de febrero de 2019, sin que haya ningún informe que dé cuenta
que las razones que llevaron a ello, pese a que el plazo previsto venció el 30
de noviembre de 2018.
Adicionalmente
se observa que, tras la emisión del fallo, el 28 de febrero siguiente se
elaboraron los oficios que daban cuenta de él y la impugnación fue radicada el
4 de abril de 2019. Finalmente, el expediente fue recibido por el juez de
segunda instancia el 9 de abril siguiente, para resolverlo el 31 de mayo,
cuando debió hacerlo el día 27 anterior.
6. Establecido lo anterior resulta
indispensable, de un lado, compeler a los juzgadores de primera y segunda instancia
al estricto cumplimiento de los términos dispuestos en la Constitución y en el
Decreto 2591 de 1991 para el trámite y la decisión de las acciones de tutela. Por
otra parte, se remitirá copia del cuarto y quinto cuaderno del expediente al
Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia.
Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos
por resolver
7. Para efectos de decidir
sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que, tal como
se pudo establecer, la accionante es una comunidad indígena autorreconocida y,
a su vez, reconocida por el Ministerio del Interior y las autoridades públicas
locales, en sus particularidades identitarias. Se sitúa en el Departamento del
Atlántico desde la época prehispánica y, en él, actualmente se divide en numerosas
familias asentadas indistintamente en varios de sus municipios, sin que tenga
un territorio propio, como colectividad tribal.
Entre los municipios con
presencia Mokaná se cuentan Malambo, Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla,
en los que presuntamente, según la parte actora, tiene incidencia el proyecto
vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad,
ejecutado por la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.
Dicho proyecto de
infraestructura fue desarrollado en varias unidades funcionales. La UF5 y la UF6,
se encuentran en los municipios mencionados, se iniciaron con fundamento en la
licencia ambiental contenida en las Resoluciones N°1382 y N°1383 del año 2015;
y, a su turno, estas resoluciones se profirieron bajo la premisa de que en el
lugar de influencia del proyecto no registraba la presencia de comunidades étnicas,
como lo aseguró el Ministerio del Interior en las certificaciones 987 de 2015 y
932 de 2017.
Los tramos del proyecto están
avanzados, al punto en que la culminación de la fase de construcción se previó
para el 2 de octubre de 2019, fecha concomitante al momento de expedición de
esta providencia.
La comunidad, una vez se
percató de la incidencia del proyecto sobre su dinámica y la exploración del
que podría ser su material arqueológico, solicitó a la concesión una reunión,
desarrollada el 3 de agosto de 2017, en la que se le informó sobre el proyecto[115] y los
hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del mismo.
Cuatro meses después, el 19 de
diciembre de 2017, el Gobernador de la comunidad Mokaná acudió al juez
de tutela enfocado en la protección al derecho a la consulta previa de los Mokaná
del municipio de Malambo, pues a pesar de que el proyecto vial tiene
consecuencias en su forma de vida, como también en su dinámica social y
económica, no se les convocó para efecto de establecer un diálogo intercultural
en relación con él.
8. Algunas
entidades demandadas, por su parte, cuestionan la procedencia de esta acción de
tutela en la medida en que consideran que los accionantes cuentan con la vía
contencioso administrativa para formular este debate. Otras alegaron la
inexistencia del derecho a la consulta previa, en tanto el Ministerio del
Interior constató que en el área de influencia del proyecto no
existen comunidades indígenas por consultar, ni mucho menos impactos directos
sobre etnia alguna.
9. Los intervinientes destacan que, revisada la bibliografía
arqueológica, lingüística, antropológica e historiográfica, la comunidad Mokaná tiene presencia ancestral en
la zona, sin que tenga un territorio definido. Ello les permite inferir una
alta probabilidad de que los hallazgos arqueológicos tengan relación y un
significado identitario para ella.
Destacan
que la agricultura es importante en su sistema de tradiciones y el proyecto la
afecta directamente, por cuanto (i) ha representado el ahogamiento de los cultivos
y (ii) las limitaciones para la comercialización de los productos.
Analizan
el derecho a la consulta previa, en función del concepto de territorio
ancestral o territorio ocupado por las colectividades étnicas, para destacar
que el proceso de certificación en el área de influencia de un proyecto, no
puede limitarse a la confrontación cartográfica entre aquella, y las tierras
formalizadas a favor del grupo étnico. Algunos destacaron la importancia de que
dicho proceso de certificación cuente con la participación de las comunidades
indígenas.
5. Planteada así la
situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos. En primer lugar, evaluará
si la acción de tutela es procedente. Examinará los requisitos formales y se
concentrará en los aspectos que generaron controversia sobre esta materia,
entre las partes e intervinientes. Si encuentra que, desde el punto de vista
formal, la solicitud de amparo admite la intervención del juez de tutela,
procederá al análisis de fondo de este asunto.
Una vez hecho el estudio formal
de la acción y previamente a efectuar cualquier otra consideración, se
pronunciará en relación con la posible sustracción de materia, bajo la
modalidad del daño consumado, en la medida en que esta providencia se profiere
mientras, en principio, finaliza la fase de construcción del Proyecto Vial
Cartagena – Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.
En segundo lugar, respecto al fondo
del asunto la Sala deberá manifestarse en relación con si ¿las
accionadas comprometieron el derecho a la consulta previa, al no haber
certificado la presencia de la comunidad indígena Mokaná de Malambo
(Atlántico) en la zona de influencia del proyecto vial y no haber desarrollado
el proceso de participación étnico? Asimismo, deberá dilucidarse si ¿la falta
de conocimiento y participación en el trámite de análisis y conservación de los
vestigios arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad suponen una lesión a sus
derechos étnicos?
Para efectos de determinar
estos asuntos, la Sala (i) abordará el carácter pluralista y multicultural del
Estado colombiano, en función del principio de igualdad; (ii) precisará los
derechos propios de las comunidades étnicas en relación con dicho pluralismo
multicultural, y entre ellos, hará énfasis en (iii) la relevancia de la
consulta previa, como un mecanismo dialógico que permite la confluencia
armónica de varias cosmovisiones culturales, la identidad cultural y la
autonomía de los pueblos tribales. Finalmente, con fundamento en las reglas
jurisprudenciales que se deriven de estos estudios, resolverá el caso concreto.
Análisis de
procedencia formal[116]
Legitimación
por activa
6. El
artículo 86 de la Constitución, el 10° del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia de esta Corporación sostienen que todas las personas que
consideren que sus derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de una autoridad pública, o incluso en ciertas circunstancias de
un particular, están habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Son
solo los titulares de los derechos comprometidos quienes están legitimados por
activa para reclamar la protección del juez de tutela.
Conforme al desarrollo jurisprudencial, aquellos
podrán acudir a la acción de tutela de dos formas: una directa y otra
indirecta. En forma directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; en
forma indirecta, cuando la formulan a través de (i) un representante legal (p.ej.
los menores de edad, los incapaces absolutos y las personas con declaración
judicial de interdicción), (ii) de un apoderado judicial, (iii) de un agente
oficioso o (iv) del Ministerio Público.
7. En
relación con los grupos étnicos, es importante resaltar que, en tanto sujetos
colectivos de derechos[117],
ellos tienen, como cualquier otra persona, la posibilidad de acudir a la acción
de tutela cuando lo estimen conveniente para la defensa de sus intereses. Tienen
capacidad jurídica y capacidad de obrar[118],
correspondiéndoles la defensa de sus propios intereses. Pero dadas sus
particularidades, las autoridades ancestrales tienen legitimidad para formular
la acción de tutela[119]
cuando vean amenazados sus derechos fundamentales.
Cabe recordar en este punto que
los intereses ius fundamentales de estos sujetos colectivos[120] “no son
equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la
sumatoria de estos”[121],
como tampoco son comparables a los derechos colectivos[122]. La jurisprudencia ha
reconocido algunos derechos particulares y específicos de las comunidades
étnicas, ligados a sus características y trayectoria histórica, y entre ellos,
en efecto se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa[123], como se desarrollará más
adelante.
8. En el
asunto que se analiza, Roque Blanco Martínez, en calidad de Gobernador
de la comunidad indígenas Mokaná de Malambo, promovió esta
acción de tutela en búsqueda de la protección a su derecho a la consulta
previa. De tal suerte, el requisito de la legitimación por activa está
satisfecho.
Legitimación
por pasiva[124]
9. La legitimación
por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se
dirige la acción para responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental[125].
Para esta Corte, “refleja la calidad subjetiva de la parte demandada en
relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, la misma, en
principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso,
sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por
la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”.[126].
Según el artículo
86 de la Constitución Política y los artículos 1°[127]
y 5°[128]
del Decreto 2591 de 1991, dicha aptitud solo puede predicarse de las autoridades
públicas y de los particulares solo en ciertos eventos.
10. En el caso objeto de estudio se advierte
que la acción de tutela fue interpuesta, en su mayor parte, contra varias
entidades de derecho público. Además, en calidad de vinculadas, se convocó a
autoridades del orden nacional, como consecuencia de la presunta relación que tenían
con los hechos, las pretensiones y el objeto del amparo constitucional que se
analiza. Todas las entidades que fueron llamadas a atender los reclamos de la
accionante son autoridades públicas.
Si
bien algunas de ellas[129]
plantearon que no existía legitimación por pasiva en su contra, al no ser
responsables directas de la amenaza, al no tener competencia e injerencia
alguna en los procesos de consulta previa y al considerar que otras entidades
debían responder por los hechos relacionados con ella, lo cierto es que ese es
un argumento de fondo y no alude a su falta de capacidad jurídica para ser
parte de este trámite constitucional.
En ese
sentido, la Sala Sexta de Revisión encuentra que todas las entidades que
conforman el extremo pasivo de esta acción de tutela, tienen legitimación por
pasiva, lo que no significa que, desde el punto de vista del análisis de fondo,
pueda atribuírseles necesariamente la responsabilidad en el presunto compromiso
de los derechos fundamentales de las accionantes.
11. Ahora bien, en relación con la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., conviene recordar que en el caso de los
particulares la acción procede, en términos generales, cuando (i) tengan a su
cargo la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una
relación de subordinación o indefensión, respecto de ellos.
Al
respecto, en relación con la persona jurídica particular que desarrolla el
proyecto, ella tiene relación directa e interés en el objeto de esta
controversia[130],
y la accionante tiene una relación de indefensión respecto de ella, en tanto
materialmente está sujeta a su labor como ejecutora del proyecto vial, sin
tener una relación jurídica con ella. Desde este punto de vista, se concluye
que el requisito de legitimación en la causa por pasiva se satisface en este
caso concreto.
Inmediatez[131]
12. Esta Corporación ha resaltado
que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela
puede interponerse “en todo momento” porque no tiene término de
caducidad[132].
No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar
que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir
del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[133].
El requisito de
inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales”[134],
de manera que se preserve la naturaleza de la acción de
tutela, concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y
actual de los derechos invocados[135].
Correlativamente,
a partir de este requisito de procedencia, se desvirtúa la urgencia de la
intervención del juez de tutela cuando el accionante deja pasar el tiempo sin
enfrentar el perjuicio que dice sufrir sobre sus derechos fundamentales, sin ninguna
justificación; evento en el cual ni siquiera él, como titular de los derechos,
reconoce el carácter apremiante de la situación en la que se encuentra[136]. Por
ende, este requisito en últimas implica un juicio sobre la diligencia del
accionante al reclamar la protección constitucional.
13. La valoración de este requisito,
metodológicamente, implica la identificación del momento en el cual surgió la
amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido
hasta cuando el actor acude a la acción de tutela[137]. Dicha
“relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador
de los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[138].
Con
todo, la fijación del momento de la vulneración del derecho adquiere gran
connotación en la estimación del cumplimiento o incumplimiento de este
requisito y su fijación, en algunos casos no es pacífica.
14. De cara al caso concreto es preciso recordar
que la accionante sostuvo que en el segundo semestre del año 2017 (un año antes
de sus manifestaciones en sede de revisión), tuvo conocimiento de los hallazgos
arqueológicos en la zona, con ocasión de la construcción del proyecto vial en
cuestión. Luego de ello, junto con otras autoridades Mokaná se reunió
con el concesionario el 3 de agosto de 2017, en una sesión en la que se
mostraron los hallazgos arqueológicos y, como lo sostuvo la ejecutora del
proyecto al controvertir las pruebas aportadas en revisión, se le informó a la
comunidad sobre los detalles del proyecto; para la sociedad accionada, en ese
momento se socializó el proyecto vial al suministrar información respecto de él
a las autoridades tradicionales del grupo étnico.
No
puede perderse de vista que, a pesar de que las operaciones asociadas a la fase
de construcción del proyecto vial se desarrollaron desde el 3 de noviembre de
2015, para cuando ya se había llevado a cabo la etapa de preconstrucción e
iniciaba la intervención en la UF5, según lo manifestó la comunidad accionante,
solo hasta mediados del año 2017 (cerca de un año y medio después) sus miembros
conocieron las intervenciones en terreno e identificaron los posibles efectos
que ella tendría en su territorio ancestral, a causa del cierre de caminos y de
los hallazgos arqueológicos efectuados en la zona; por ende, solicitaron a la
Concesión información y participación.
Solo
una vez llevada a cabo la reunión con el concesionario accionado, la comunidad se
enteró de los detalles del proyecto. Una vez informada sobre estos, aquella pudo
advertir el alcance del mismo y reconocer una amenaza proveniente de él, para posteriormente
tratar de contenerla, como lo hizo cuatro meses después, con la presentación de
esta acción de tutela, el 19 de diciembre de 2017. Para la Sala este es un
término razonable para la interposición de esta acción, que permite concluir
que se satisface el requisito de inmediatez.
Sin la
información relacionada con el proyecto, suministrada solo hasta el 3 de agosto
de 2017, la accionante no disponía de los elementos de juicio suficientes para
establecer cuál era su posición en relación con el plan de intervención en la
infraestructura vial y si le afectaba o no. Solo hasta ese momento pudo
reconocer su situación, y actuar jurídicamente para enfrentarla.
Desde
esa perspectiva, la comunidad accionante actuó de forma diligente y,
eventualmente, el juez de tutela pude estar ante una situación actual que
requiere su intervención urgente. Sin embargo, es claro que en este asunto la
consulta (en caso de proceder), al no haberse efectuado antes de iniciar el
proyecto, no tendría un carácter previo para la totalidad del proyecto vial en
cuestión, pues algunas de sus fases ya habrían estado concluidas para el
momento de proferir esta decisión y requerirán la participación étnica para la
mitigación de los daños ocasionados.
15. Adicionalmente, es importante llamar
la atención sobre la continuidad de los hechos que generaron esta acción de
tutela, pues el argumento central de accionante es la afectación sobre la comunidad por la interrupción de los caminos ancestrales y de las
formas productivas y alimentarias del grupo étnico. Esta situación sigue
vigente y ello refuerza la conclusión conforme a la cual esta acción de tutela
se presentó oportunamente, en tanto su propósito era frenar una amenaza que se
mantiene en el tiempo.
Subsidiariedad[139]
16. Por último, es preciso señalar que la
utilización de la acción de tutela como mecanismo orientado a la defensa de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados por una autoridad pública o un
particular, es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable
cuando no se encuentre un medio ordinario eficaz para la protección de los
derechos y, por tanto, no exista un mecanismo judicial que brinde un amparo
oportuno y evite una afectación grave e irreversible de las garantías
constitucionales.
El principio de subsidiariedad implica el resguardo de las
competencias jurisdiccionales, de la organización procesal básica, del debido
proceso y de la seguridad jurídica, propias del Estado Social de Derecho. De
este modo, “siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que
la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia
es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos
fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”[140].
El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la
tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.
Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el
principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los
recursos ordinarios o extraordinarios de defensa[141],
ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa[142].
La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la
tutela a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto
2591 de 1991[143],
declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[144].
La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a
discernir el fondo del asunto planteado.
17. En relación con el requisito de
subsidiariedad ante acciones de tutela promovidas por comunidades indígenas, la
Sentencia SU-217 de 2017[145]
precisó que este se flexibiliza de manera intensa gracias a que, tanto ellas
como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que
han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos
derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”,
entre los cuales se encuentra el desarrollo de su carácter pluralista y
multicultural.
En
esa decisión, el Pleno de este Tribunal concluyó que, pese a que el artículo 46
de la Ley 1437 de 2011[146]
prevé el desconocimiento de la consulta previa como una de las causales de nulidad
de los actos administrativos, la acción de tutela es, por excelencia, el medio
judicial con el que cuentan estos grupos étnicos para contener las afectaciones
que surjan como consecuencia de la interacción de su cosmovisión, con la
sociedad mayoritaria: “la acción de tutela es, por regla general, el
medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los
pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.”
Para
llegar a esta conclusión, incluso desde la Sentencia SU-039 de 1997[147],
la Corte planteó que, mientras la acción de tutela se orienta por la protección
efectiva e integral de los derechos fundamentales, las acciones con que cuenta
el ciudadano en la jurisdicción contencioso administrativa se limitan a
discernir litigios de rango legal. En relación con ellos, las medidas
cautelares de suspensión de los actos administrativos estaban tan regladas en
cuanto a su procedencia, que hacían casi imposible su concesión antes de la
entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
Así
mismo, la Sentencia SU-383 de 2003[148]
sostuvo que la acción de tutela era el único recurso judicial con el que
contaban las comunidades indígenas para enfrentar, a través de la consulta
previa, las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que padecieron
históricamente. Ello, según este fallo, habilita al juez constitucional a
actuar en forma preferente.
La
expedición de la Ley 1437 de 2017 no cambió la situación. En relación con ella
la Corte continuó con la línea de la procedencia de la acción de tutela en
casos en que las comunidades indígenas la interpusieran para defender su
derecho a la consulta previa, bajo el entendido de que “los procesos
consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la
protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades”, como lo
señaló la Sentencia SU-217 de 2017[149].
En ese sentido, esa misma decisión destacó que el problema que se debate en
estos casos no solo atañe a derechos fundamentales, sino que, en virtud del
pluralismo y la multiculturalidad, como mandatos superiores, implican la
materialización de “las bases del orden político establecido por el
Constituyente de 1991.”
En
el mismo sentido, recientemente, la Sentencia SU-123 de 2018[150]
destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo
judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la
acción de tutela, única vía judicial que permite dar “una respuesta clara,
omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los
conglomerados indígenas, en tanto “[l]a protección que ofrecen
las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente,
porque ‘estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se
adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de
derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales’”.
Con base
en esta postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la acción de
tutela es el mecanismo de defensa judicial con el que cuentan las comunidades
indígenas para la defensa efectiva e integral del derecho a la consulta previa.
18. En esa misma línea, las Sentencias
T-011 de 2019[151]
y T-281 de 2019[152],
precisaron que la solicitud de amparo es el medio de protección de la consulta
previa, pues su defensa “solo puede brindarse de modo efectivo y completo a
través de la acción de tutela, en la medida en que los medios de control de la
jurisdicción contencioso administrativa tienen un objeto distinto, de rango
legal, que se concentra en el acto administrativo[153]
y no en la protección integral de los derechos de los grupos étnicos” de la
que depende su supervivencia.
19. En este caso, sin duda alguna, el
centro del debate es el derecho a la consulta previa de la comunidad Mokaná,
para cuya protección integral este conglomerado no dispone de ningún otro medio
efectivo para su resguardo integral y completo. En consecuencia, el requisito
de subsidiariedad se encuentra satisfecho, en contra de lo expuesto por los
jueces de primera y segunda[154]
instancia en este trámite constitucional.
20. En vista de la satisfacción de cada
uno de los requisitos de procedencia de esta acción de tutela, la Sala pasará a
considerar el fondo del asunto planteado por la comunidad indígena que solicitó
el amparo. Ello no sin antes explorar si, en este asunto, la concomitancia de
la finalización de la fase de construcción del proyecto vial y la emisión de
esta decisión, pueden suponer una carencia de objeto.
El
daño consumado[155]
no se configura porque, pese a la inminente finalización de la fase de
construcción del proyecto, persisten las afectaciones y el deber de consulta
21. La sustracción de los
motivos que llevan a cualquier actor a solicitar el amparo de sus derechos,
elimina la vocación protectora que es inherente a la acción de tutela, respecto
del caso concreto.
Puede
suceder que la intervención del juez de tutela, que se consideraba urgente y
determinante cuando se formuló la acción, deje de serlo por el modo en que
evoluciona la situación, bien porque la amenaza se concrete al punto en que el daño
se materializó en forma irreversible (daño consumado), o ya porque las
circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesen y, con ellas, el riesgo para
los derechos fundamentales a causa de situaciones externas (situación
sobreviniente) o por la satisfacción de lo pretendido y la contención de
cualquier otra amenaza que pueda ser advertida por el juez en uso de sus
facultades ultra y extra petita[156]
(hecho superado).
22. En esos eventos, el juez
constitucional no tendrá materia sobre la que pueda concretar la protección y
cualquier orden (i) caería en el vacío[157] y
(ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por el artículo 86
superior, en consonancia con la naturaleza de esta acción constitucional.
23. El daño consumado ocurre
cuando la amenaza se materializa, de modo que el juez no tiene forma efectiva
de responder a la situación para restablecer su ejercicio, que por demás es
imposible. En ese escenario, la protección no puede concretarse y no es posible
restituir las cosas al estado anterior, de modo que lo que procede es la
retribución por la afectación, por lo que la acción de tutela, en principio y a
primera vista, no sería el mecanismo para obtenerla.
Esta
Corporación ha entendido que el daño consumado “no se verifica únicamente
con la constatación de que los hechos denunciados en la acción de tutela
ocurrieron en el pasado (…), el juez de tutela debe establecer que
efectivamente cualquier pronunciamiento de la jurisdicción constitucional
carecería de objeto”[158].
24. En relación con el daño consumado en
consulta previa, esta Corporación ha fijado algunas directrices según las
cuales, admitirlo, crea un incentivo al desconocimiento y la evasión de esta
garantía de fundamento étnico[159].
24.1. Mediante la Sentencia SU-123 de
2018, la Sala Plena de esta Corporación señaló que la consulta previa debe
materializarse antes de que la medida afecte a la comunidad étnica, es decir es
necesario que anteceda a la iniciación del proyecto.
No
obstante, en los asuntos en los que se advierta una afectación directa sobre
una comunidad tribal y el proyecto a ser consultado está en fase de ejecución o
ya se implementó en su totalidad, “el deber de consulta no desaparece
(…) de manera que existe una obligación de mantener
abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto” y/o en sus fases restantes.
Incluso,
en los eventos en los que el proyecto ya se terminó por completo existe un
deber de consulta con el propósito de “buscar los remedios para reparar,
recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o
ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la
comunidad étnica”.
24.2. En ese mismo sentido, la Sentencia
T-011 de 2019, que resolvió una acción de tutela presentada por la
comunidad Mokaná[160]
para la reivindicación a su derecho al territorio ante el despojo de las
tierras tradicionalmente ocupadas por ella, entre otras, por causa de la
implementación planes de adquisición de predios sin consulta previa, precisó
que:
“la consulta sobre actividades que
afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a dicho proceso
opera, incluso (i) después del inicio de la
ejecución de la actividad: pues se trata de la
vulneración de un derecho fundamental cuya afectación es continua en el tiempo
(…), la jurisprudencia ha indicado que esta obligación exige la identificación
de las nuevas afectaciones que surjan en la realización de la actividad, al
igual que las fases restantes del proyecto; o (ii) pese a su implementación total:
evento ante el cual la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar,
recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o
ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la
comunidad étnica. Tal regla tiene fundamento no solo en el principio general
del derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque
el juez constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos
fundamentales o declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta
previa, pues se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación
constitucional. (Resaltado y subrayado propio)”[161]
25. Desde esta óptica, es necesario
advertir que, si bien el proyecto vial sobre el que versa esta acción
constitucional está en desarrollo y casi llega al final de su fase de
construcción, no se configura un daño consumado, en la medida en que la amenaza
sobre el tejido social, la cohesión y las prácticas tradicionales de la
comunidad Mokaná, puede estar vigente, de existir. La avanzada etapa del
desarrollo del Proyecto Vial Cartagena – Barranquilla y Circunvalar de la
Prosperidad, no impide un pronunciamiento efectivo que busque soluciones para
superar, en caso de que exista, la afectación de los derechos fundamentales de
los accionantes.
El principio de igualdad. Pluralismo y
multiculturalidad en el Estado colombiano[162]
26. Los
procesos de universalización de los derechos, inspirados en un “abstracto sujeto
hombre”[163],
han sido complementados con el reconocimiento de la heterogeneidad al interior
de las fronteras nacionales[164].
Comoquiera que en el marco estatal convergen multiplicidad de capacidades[165], visiones,
tradiciones y percepciones de mundo, es preciso un proceso de especificación de
los derechos, que considere las situaciones y calidades particulares de todos
los sectores y grupos sociales[166].
Un Estado
pluralista, como el que el constituyente adoptó en Colombia desde 1991, se
caracteriza por la coexistencia armónica de la diferencia. Identifica la
necesidad de que las garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en
favor de todos los asociados, pero al mismo tiempo admite que para lograrlo es
necesario tener en cuenta las circunstancias particulares, en especial de los
grupos más vulnerables. De tal suerte, enfrenta desafíos en relación con la
generalización de los derechos –ligados a su carácter universal- y la forma, articulada
y diferencial, en que deben concretarse en la sociedad. Entiende que la
universalidad de las garantías constitucionales se logra mediante el trato
diferencial, sin el cual la concreción de los postulados constitucionales sería
deficitaria y tendría un impacto limitado.
Todas las diferencias deben
armonizarse al punto en que la institucionalidad las cobije, proteja y
convoque, y que aquellas puedan empoderarse y aportar en el proceso de
construcción democrática de la sociedad y del Estado. Para ello es necesario
entender el principio de igualdad, ya no desde el plano formal sino desde el
material y superar la idea de que para generalizar los derechos es suficiente
dar un trato idéntico a todas las personas[167].
Precisa trascender hacia una concepción que articule el valor universal de los
derechos y su eficacia jurídica en cada caso concreto[168];
descender “del plano ideal al real, [pues] una cosa es la historia de
los derechos del hombre, de derechos siempre nuevos y siempre más extensos, y
justificarlos con argumentos persuasivos, y otra es asegurarles una protección
efectiva”[169].
La pluralidad trasciende la convicción
de la existencia de multiplicidad de visiones y percepciones de mundo en un
mismo espacio-tiempo, a la necesidad de que haya armonía entre ellas y de que
todas sean permeadas por la institucionalidad y aporten a su configuración.
27. La
armonización de las diferencias se consolida a través de la igualdad que, como
principio constitucional “es un mandato complejo”[170],
pues implica la garantía de la aplicación general de las normas y de su
carácter abstracto, por lo que está prohibido hacer distinciones con motivos
discriminatorios, excluyentes e irrazonables, que son contrarios a la
Constitución.
Este principio impulsa:
“la adopción de medidas afirmativas
para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias
fácticas desiguales’[171], con lo que rehúye la idea de una ‘equiparación matemática (…)
que exigiría absoluta homogeneidad, sino que [impone] tratos iguales entre
iguales, tratos diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas
distintas en beneficios (sic.) de grupos que aunque desde una perspectiva son
iguales desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado”[172].
Tal principio
constitucional conlleva entonces “la protección de grupos tradicionalmente
discriminados o marginados”[173],
que supone un doble encargo para el Estado: uno de abstención –negativo-,
según el cual debe evitar generar o permitir la discriminación, directa[174] o
indirecta[175],
en contra de ellos, y otro de intervención –positivo-, conforme el cual,
ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar
los efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del
resto de la sociedad.[176]
28. Entre los grupos tradicionalmente discriminados en
Colombia, se encuentran las comunidades indígenas. En relación con ellas, el
devenir histórico del Estado generó un estigma sobre sus formas de vida, usos y
costumbres[177],
que fijó una comprensión social equivocada sobre el carácter antagónico de la
cosmovisión indígena y los procesos de modernización del Estado.
Como consecuencia de ello, la
Corte Constitucional ha reconocido una protección constitucional reforzada en
relación con las minorías étnicas, dada:
“(i) la existencia de patrones aún no
superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas
étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre
sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos
amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la
especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las
comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos,
por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios”.[178]
29. Las diferencias ancladas en la
etnia fueron abordadas en la Constitución. Los artículos 7° y 70 superiores, fijaron
el deber estatal de reconocer y resguardar la diversidad étnica y cultural, lo
que significa la necesidad de aceptar, respetar y promover la variedad de
cosmovisiones y la multiplicidad de formas de percibir, pensar y actuar en la
sociedad[179].
En Colombia “existe un interés
claramente definido dentro de los parámetros del Texto Superior, dirigido a que
las culturas étnicas que integran la nacionalidad colombiana sobrevivan, se
desarrollen, sean reconocidas, apoyadas y protegidas por el Estado”[180], que
tiene el deber de impulsar la heterogeneidad y la convivencia entre distintas
visiones y creencias sobre el mundo, como la base desde la cual ha de
consolidarse el proyecto democrático que inició en 1991.
Cada etnia y cada uno de sus miembros puede
participar en la dinámica social desde sus rasgos distintivos, pues no por ser
diferentes se excluyen. El Estado debe permitir y promover esta participación, en
el marco de los valores y principios constitucionales, pues su invisibilidad
implica privilegiar un concepto ideal de ser humano, en sacrificio de su
dimensión real y otorga, en pro de la igualdad formal, un trato discriminatorio
a sujetos en condición de vulnerabilidad. Desconocer lo que nos hace diferentes
convalida las ventajas sociales, sobre la población más vulnerable y a favor
del resto de la sociedad, y propaga escenarios de desigualdad que son
inadmisibles conforme el artículo 13 superior.
30. El
pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre
sí y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese
contexto, el multiculturalismo se erige como una de las formas de hacerlo y es
la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los
artículos 7 y 70 del texto superior.
Varias veces se ha
mencionado el hecho de que en la actualidad y en Colombia se reconoce la
diferencia. Es importante anotar que ello no implica que la diferencia haya
surgido hasta el momento de la promulgación de la Constitución de 1991; sugiere
más bien que antes de ella, el trato a las diferencias étnicas se fundaba en
otros esquemas de pensamiento.
La diferencia étnico-cultural
ha sido abordada en función de tres modelos. El primero fue el de la asimilación,
conforme al cual la heterogeneidad implicaba que los grupos minoritarios
abandonaran las costumbres propias y se plegaran a las mayoritarias. El segundo
modelo, es conocido como el crisol de culturas[181], en el
que las diferencias culturales se desvanecían con su intercambio, en la medida
en que propiciaba escenarios en los que las visiones se mezclaban, hasta
conformar nuevas perspectivas culturales, distintas a las originarias.[182] Ambas
formas de tratar la diferencia, se estructuraban en pro de la homogenización de
las culturas y en función del esfuerzo del grupo minoritario por responder a un
contexto marcado por las mayorías, incluso con el sacrificio de sus
particularidades.
Por el contrario, el
multiculturalismo se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas
coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida
política y económica general de la sociedad”[183], sin que
la identidad étnica deba quedarse como un asunto privado (como en los
paradigmas anteriores), sino reconociéndola como un elemento que tiene la
potencialidad de influir en la esfera de lo público, en la democracia y en la
construcción de lo que es de todos, a partir del diálogo intercultural y de lo
que es cada uno.
Derechos de las comunidades étnicas
en función del pluralismo multicultural[184]
31. Si bien los mandatos
constitucionales apuntan al reconocimiento de la diferencia y a la coexistencia
de todas las cosmovisiones presentes en el territorio nacional, en la práctica,
la confluencia de proyectos culturales distintos ha suscitado conflictos inter
e intra étnicos.
Dichos conflictos surgen por el
encuentro entre dos culturas disímiles y han llevado a la consolidación de
garantías externas[185]
en favor de los valores tradicionales de los grupos étnicos minoritarios, que
adquieren la forma de derechos diferenciados[186]
o especiales en función de la pertenencia étnica[187],
justificados en la insuficiencia de los derechos universales para responder a la
situación social e histórica de las comunidades tribales[188].
32.  Uno de los derechos
reconocidos en forma particular a los grupos indígenas es el derecho a la
identidad étnica y cultural, referida específicamente a su auto reconocimiento[189]. Este
derecho, según lo ha precisado la Corte Constitucional, responde a la
preservación de la heterogeneidad cultural del Estado, en la medida en que
implica que “las comunidades que no ostentan los valores culturales y
sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales
de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que (…) puedan
expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y
fuera de sus territorios”[190],
garantía que se predica tanto de las comunidades, como sujetos colectivos de
derechos, como también de sus miembros[191].
Este derecho, de conformidad con la Sentencia
C-882 de 2011[192],
se traduce en la facultad que tienen las comunidades indígenas para:
(i)
Tener su propia vida cultural.
(ii)
Profesar y practicar su propia religión.
(iii)
Preservar, practicar, difundir y reforzar sus valores y tradiciones
sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones
políticas, jurídicas, sociales y culturales, entre otras.
(iv)
Emplear y preservar su propio idioma.
(v)
No ser objeto de asimilaciones forzadas.
(vi)
Conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los
lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad.
(vii)
Conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e
inmaterial.
(viii)
Utilizar y controlar sus objetos de culto.
(ix)
Revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y
futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de
escritura y otras.
(x)
Emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus
plantas, animales y minerales medicinales.
(xi)
Participar en la vida cultural de la Nación.
(xii)
Seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los
recursos naturales.
(xiii)
Preservar y desarrollar sus modos de producción y formas económicas
tradicionales.
(xiv)
Exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras,
creaciones culturales y de otra índole.
Estas facultades le permiten a una cultura
minoritaria y a sus miembros, conservar sus valores, creencias y tradiciones, y
cimentar, a partir de ellas, el diálogo intercultural sin el riesgo de ser
absorbida por las cosmovisiones mayoritarias. El derecho a la identidad
indígena, por ende, se torna en una garantía no solo para sus destinatarios, sino
para el Estado en forma simultánea, pues le permite consolidar su proyecto
multicultural.
33. Las prerrogativas
que tienen las comunidades indígenas para asegurar su derecho a la identidad
étnica, implican varios elementos particulares. De ellos, para los efectos de
este análisis de precisará el autorreconocimiento de su historia y la concesión
de cierta libertad en el desarrollo de sus proyectos culturales particulares; o
su autonomía.
33.1. La consolidación
de la identidad indígena pasa por el reconocimiento del pasado común de los
miembros del grupo y de su interacción con los demás conjuntos étnicos, como
una forma de construir semejanzas internas y alteridades[193]. En el
proceso de construcción de la identidad étnica, los vestigios arqueológicos
juegan un papel significativo[194],
en la medida en que vinculan el presente del grupo étnico a sus antecedentes
históricos, brindándole continuidad en el tiempo a sus valores y perspectivas
sobre el mundo.
En vista de su importancia, el artículo 13 de la
Ley 397 de 1997[195]
establece derechos de las comunidades étnicas sobre el patrimonio cultural, al
prever que pueden conservar el “patrimonio arqueológico que sea parte de su
identidad cultural” y, para preservarlo tiene el derecho a recibir la
asesoría de las autoridades estatales[196].
La Sentencia T-129 de 2011, consideró que la
relevancia de los elementos arqueológicos para la configuración de la identidad
étnica, deriva “en la necesidad de que en los casos que impliquen
intervención de los territorios indígenas el tratamiento de la protección del
patrimonio arqueológico sea concomitante al dado al de la protección de los
recursos naturales y el medio ambiente”, de modo que genera un tratamiento
equivalente que implica obligaciones estatales concretas.
33.2. La autonomía de los
pueblos indígenas se refiere a la capacidad que tienen los grupos étnicos para
decidir sus asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en
consonancia con su cosmovisión, de modo que la colectividad y sus miembros,
puedan preservar el derecho a la identidad étnica. Su ejercicio asegura la
pluralidad, en tanto hace posible la salvaguarda de las diferencias y la
gestión multicultural de la diversidad.
Según la jurisprudencia, este derecho tiene tres
ámbitos de protección[197].
El primero es el ámbito externo, en virtud del cual se reconoce el derecho de
las comunidades, como sujetos colectivos, a participar en las decisiones que les
afectan (bien sea mediante la participación de la colectividad
en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta previa
o la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado, de
conformidad con el nivel de impacto de la decisión[198]).
El segundo es la participación política de las comunidades en el Congreso y, el
tercero, el ámbito interno, que implica la posibilidad de que al interior del
grupo étnico surjan, se conserven o se modifiquen las formas gobierno y puedan autodeterminar
sus dinámicas sociales. En relación con este último escenario, se ha erigido la
jurisdicción indígena y se ha reconocido “el pleno ejercicio del derecho de
propiedad de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la
Constitución y la ley”[199].
En razón de estos ámbitos de protección, en
principio al Estado le está vedado intervenir en las decisiones de los pueblos
indígenas[200],
so pena de anular su autonomía, su identidad cultural y, con ellas, el carácter
plural y multicultural del orden jurídico y social. Sin embargo, estas
garantías constitucionales no pueden leerse como facultades absolutas y, en
caso de conflicto con los derechos de otras personas, deben ser ponderadas y
pueden ceder en relación con otras normas superiores[201].
La autonomía indígena en su dimensión externa. La
consulta previa alcance y requisitos para su satisfacción[202]
34. La autonomía de los
grupos indígenas, en relación con culturas distintas a la suya, se garantiza a
través de su participación en las medidas previstas por la Administración. Esta
participación tiene varios niveles y formas de desplegarse, y la aplicación de
una u otra depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la
comunidad étnica.
La jurisprudencia ha encontrado que la
participación a la que tienen derecho las comunidades indígenas en
consideración de su derecho a la consulta previa, se despliega a través de:
“i) la simple participación,
asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de
carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones
pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;
(ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente;
y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”[203]
La simple participación opera en
virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 40 superior,
conforme al cual todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político”, derecho que se refuerza cuando
hacen parte de una comunidad étnica, dado el propósito de erradicar la
discriminación que han sufrido históricamente[204].
Por su parte, el consentimiento
previo, libre e informado refiere a la exigencia que tiene el Estado de perseguir
de manera especial un acuerdo con la comunidad. Es excepcional y solo opera en
los casos en que la medida por adoptar implica “i) el traslado o reubicación
del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un alto
impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo su subsistencia; o
iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos –tóxicos- en sus
tierras y territorios.”[205]
Lo anterior implica que la consulta previa,
en estricto sentido, es uno de los mecanismos a partir de los cuales la
comunidad indígena puede incidir en la vida pública. Tiene como rasgo distintivo
la afectación directa de los intereses de una colectividad étnica, como presupuesto
para que proceda, mismo que será desarrollado más adelante.
35. La consulta previa en
sí misma, con arreglo a las normas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad[206],
ha sido considerada por esta Corporación como un derecho fundamental de los
grupos étnicos[207].
A través de él, el Estado garantiza que
las comunidades indígenas participen de forma efectiva en las decisiones que
les atañen, de modo que es una condición para la preservación de su autonomía
y, a través de ella, de su identidad étnica[208].
Asegurarlo, supone también materializar los mandatos constitucionales de
pluralidad multicultural y todas las autoridades, como los particulares[209], deben
coadyuvar en ese esfuerzo[210].
36. Se trata de una
garantía conforme a la cual “en un proceso de carácter público, especial,
obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse
previamente a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto
público o privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de
vida, o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica”[211], la
comunidad indígena manifiesta, desde su cosmovisión, su postura en relación con
los planes de la sociedad mayoritaria, en búsqueda de la armonización de
aquellos con sus valores culturales, en la medida de lo posible. Implica un
ejercicio de diálogo intercultural que permite la coexistencia participativa,
efectiva y respetuosa de sistemas culturales distintos.
Según el Convenio 169 de la OIT, la
consulta previa es un deber del Estado, siempre que los pueblos indígenas y
tribales puedan verse afectados directamente por alguna medida administrativa o
legislativa en su vida.
Tal deber se satisface únicamente cuando
los grupos étnicos participen en forma activa y efectiva en las decisiones que
les atañen, en relación con las medidas de cualquier orden que incidan o puedan
incidir en la vida de la comunidad étnica[212].
Dicha participación solo puede derivar de un
“diálogo intercultural entre iguales,
en el entendido de que (…) ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto
que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a
la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente
cualquier decisión sino que opera un intercambio de razones entre culturas que
tiene[n] igual dignidad y valor constitucional (CP art 70)”[213].
El diálogo debe responder a las
necesidades de las comunidades interactuantes, pero siempre bajo el entendido
de que, materialmente, no se encuentran en las mismas condiciones, y que el
Estado debe compensar las diferencias[214]
para que pueda consolidarse un encuentro en igualdad de condiciones y oportunidades,
en el que ninguna cultura se imponga a la otra.
Alcance del derecho a la consulta
previa[215]
37. Contextualizado de
esa forma, como una de las vías para ejercer la autonomía de los grupos indígenas
y para asegurar su derecho a la identidad étnica, el derecho a la consulta
previa es una de las garantías asociadas a una perspectiva multicultural de las
diferencias étnicas que, según lo reconoció el Convenio 169 de la OIT, tiene
cuatro ejes: “la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto
por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación”[216].
38. Conforme al bloque
de constitucionalidad, la relación entre distintas culturas precisa el
reconocimiento de la participación y de la consulta como fundamentos de la
misma, sustentados en el derecho a la autodeterminación de los pueblos[217], cuyo
contenido implica “tomar decisiones relativas a su desarrollo económico,
social y cultural y a disponer de sus riquezas y recursos naturales en sus
territorios, conforme a sus usos y costumbres, dentro de los límites
constitucionales”[218].
El Convenio hace referencia a una serie
de medidas que, en principio, deberían ser concertadas con las comunidades
tribales que puedan afectarse con ellas. La Sentencia T-226 de 2016[219] recogió
estas medidas, con la salvedad de que la alusión a ellas no tiene un carácter
taxativo[220]:
“Dentro de ese catálogo se encuentran
aquellas que i) involucran la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; ii) las que
implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan; iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad; iv) las relacionadas con la organización y el
funcionamiento de programas especiales de formación profesional; v) la
determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación
y autogobierno y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su
lengua.”
Ello implica que los Estados tienen el
deber de consultar a los grupos tribales que puedan verse afectados directamente
por medidas administrativas y legislativas, en búsqueda de un acuerdo con
ellas, a través de sus autoridades[221].
La determinación de dicha afectación
puede ameritar la realización de estudios, que deben hacerse “en cooperación
con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual
y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo
previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios
deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las
actividades mencionadas.”[222]
39. Para la
jurisprudencia, el derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la garantía
que tienen los grupos indígenas (como otras colectividades tribales[223]) de
participar en las decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que
intervengan en las medidas que incidan o puedan incidir[224] en su
forma de vida, en su dinámica social y en su interacción con otros sistemas
culturales, para evitar interferencias indebidas en su organización[225]. En
virtud de este derecho “las comunidades indígenas y tribales deben ser
consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que
puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se
cimienta o en las que se fundó una determinada medida”[226].
39.1. Se ha precisado
que son titulares de la consulta previa los grupos sobre los que pueda
predicarse la existencia de “rasgos culturales y sociales compartidos u otra
característica que la distinga de la sociedad mayoritaria[y] (…) conciencia
sobre su pertenencia a un grupo humano étnicamente diverso”[227]. Se trata
de los grupos que sean identificables como culturalmente distintos (elemento
objetivo) y que, al mismo tiempo se reconozcan a sí mismos como tales y como
parte del grupo minoritario[228]
(elemento subjetivo).
En este punto cabe aclarar que, si bien para
constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta
previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia
de registros y censos, estos elementos no constituyen ni definen por sí mismos
la existencia de la comunidad y no tienen carácter constitutivo en relación con
ella.
39.2. La consulta previa
es una garantía que en principio le corresponde al Estado, pero que convoca también
a personas de derecho privado. En relación con el aparato estatal implica que
este consulte sus proyectos y planes, en forma previa e interactiva, y en
relación con los particulares implica la “debida diligencia” referida al
esmero por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias
negativas de sus actividades”[229]
en relación con los derechos de los grupos étnicos.
Requisitos de la consulta previa[230]
40. El proceso de
consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos para que pueda considerarse
como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural. De conformidad con su
propósito constitucional:
·
Debe orientarse por su finalidad: lograr el consentimiento de los
pueblos interesados. Como quiera que la consulta parte de la igualdad de las
partes en diálogo, en ningún caso puede asumirse que ello implica un poder de
veto[231].
Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que lleve a cabo la
medida de forma arbitraria y, por el contrario, supone que en la ejecución del
plan o proyecto se apliquen los principios de proporcionalidad y razonabilidad[232].
·
Debe ser previa al desarrollo de la medida, con el objetivo de
que el impacto sobre la comunidad no sea producto de una imposición sino de una
concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los
sistemas culturales implicados[233].
·
Debe ser flexible, en el entendido de poder adaptarse al pueblo
concernido[234],
al punto en que sea culturalmente adecuada. Incluso “es obligatorio que los
Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o
consulta de la consulta)”[235]
para logar un diálogo efectivo con ellas.
·
Debe adelantarse conforme al principio de buena fe, lo que
implica que debe darse en “un ambiente de confianza y claridad”[236], que se
consolida solo a través del respeto mutuo. Ello significa que proceso “no
debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un
ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”[237].
·
Debe darse a través de las instituciones o autoridades propias de
la comunidad.
·
Debe ser un proceso adelantado con base en la información clara, veraz,
oportuna y suficiente[238]
para que el grupo consultado puede manifestarse de forma consciente sobre la
medida a desarrollar[239].
De tal suerte, el Estado debe garantizar a las comunidades indígenas implicadas
“la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que
se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean
identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa
respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y
tribales que habitan el país”[240].
·
Puede ser acompañado por la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, para asegurar que se cumpla con estos
requisitos y que el proceso sea efectivo[241].
Todos estos elementos[242], que integran
el derecho fundamental a la consulta previa, aseguran la participación e
incidencia de las comunidades indígenas en los proyectos y planes estatales, a
partir de su cosmovisión y, en esa medida, aseguran el carácter multicultural
del Estado. Al Estado le permite desplegar su actividad con directrices
diferenciales y lograr una mayor incidencia de las entidades públicas en el
territorio nacional.
La afectación directa como
presupuesto para la consulta previa[243]
41. Una de las
cuestiones que ha representado mayores retos en cuanto al derecho a la consulta
previa es la determinación de la procedencia de la misma, pues la
jurisprudencia ha destacado que solo se convierte en un deber para el Estado, cuando
se presente una afectación directa para la comunidad tribal.
42. Si bien afectación
directa es una noción ambigua exclusivamente desde el punto de vista del
lenguaje, a partir de los instrumentos internacionales que componen el bloque
de constitucionalidad, la jurisprudencia[244]
ha fijado una serie de reglas que permiten valorar su configuración.
Según estas reglas habrá una afectación
directa cuando la medida (i) pretenda desarrollar el Convenio 169 de la
OIT; (ii) aluda a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la
comunidad indígena; (iii) perturbe sus estructuras sociales, espirituales,
culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacte las fuentes de sustento
ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impida el desarrollo
de los oficios de los que deriva el sustento; (vi) genere un reasentamiento de
la comunidad; (vii) le imponga cargas o atribuciones, al punto en que modifique
su posición jurídica; (viii) interfiera en los elementos que definan su
identidad o su cultura; o (ix) pese a que se trata de una medida general, que
afecta a los demás ciudadanos, tiene un impacto diferenciado y específico sobre
la comunidad. Sin embargo, la discusión sobre el alcance de la afectación
directa es actual y bien pueden surgir otras hipótesis en las que,
razonablemente, pueda concluirse que se está ante una afectación directa[245].
Con fundamento en esas reglas,
recientemente, la Sala Plena de esta Corporación concibió la afectación directa
como todo “impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las
condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la
base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[246].
43. Si se entiende
que todas estas condiciones a las que se refirió el Pleno de esta Corporación
cohesionan a la comunidad y le dan sentido a su ser colectivo y diferenciado
del resto de la sociedad, la afectación directa no puede entenderse solo en
función de un aspecto geográfico, pues puede derivar de la intervención en las
esferas social, económica, política, cultural y administrativa de la comunidad.
Por lo tanto, a pesar de la relación especial que tienen los grupos étnicos con
el territorio y de que dichas esferas puedan estar atravesadas por la
interacción con la tierra, no puede asumirse que cuando se alude a la afectación
directa se hace referencia, únicamente, a la tierra de la comunidad y, mucho
menos, a la tierra titulada, que el Estado le ha reconocido. Ello cobra mayor
sentido si se tiene en cuenta que la dinámica territorial de una comunidad
puede variar por fuerzas internas o externas a ella[247].
La Corte ha comprendido que la afectación directa no ocurre
únicamente por proyectos o gestiones en el suelo titulado a favor de la
comunidad, sino que trasciende el plano geográfico y registral del territorio, para
proteger el ámbito cultural en que se desenvuelven los grupos étnicos[248]. Para
hacerlo ha recordado en varias oportunidades que “el concepto de territorio [ancestral
o étnico] no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un
resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural”[249], ancestral
y espiritual[250].
Por ende, la determinación de la afectación directa no se reduce a conclusiones
técnicas en función de la cartografía física; un reconocimiento territorial sometido
a ella es insuficiente para precisar el ámbito cultural de las comunidades
étnicas y su relación con el territorio, al punto en que, por sí solo, no será
concluyente para la identificar las incidencias de una medida proveniente del
Estado.
Hallar una afectación directa implica comprobar la existencia de una
relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria, su dinámica, sus
costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a ellas y que, en
la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado como propiedad
del colectivo.
No obstante lo anterior, la demarcación de los territorios titulados
a favor de las comunidades indígenas es trascendental para la protección
jurídica y administrativa de los pueblos tribales[251].Asimismo,
esa demarcación puede operar como parámetro, en todo caso no exclusivo, para la
identificación de los territorios cuya afectación directa deriva en la
exigibilidad de eficacia del derecho a la consulta previa.
44. La Sentencia T-693 de 2011[252],
en esa misma línea y con fundamento en las distintas miradas que tienen la
cultura mayoritaria y las comunidades étnicas sobre el territorio, asumió que
el territorio étnico está compuesto por:
“i) las áreas tituladas, habitadas y exploradas
por una comunidad; ii) [las] zonas que desarrollan el ámbito tradicional de las
actividades culturales y económicas del colectivo; iii) [y las] franjas que
facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y material de esos
pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus costumbres”[253].
45. Ahora bien, en función de lo anterior, la Corte Constitucional ha
precisado que los proyectos de infraestructura vial pueden generar afectaciones
directas cuando intervienen el territorio ancestral o étnico, y no solo las
tierras tituladas a favor de las comunidades[254].
Es decir, hay afectación directa cuando el plan o proyecto vial se concentra en
áreas en las que la comunidad indígena se desarrolla espiritual, ritual,
económica y/o socialmente. Con todo, también debe insistirse que, a pesar de
esa concepción amplia, que no reduce el territorio ancestral a aquel que ha
sido titulado, en todo caso la exigibilidad del derecho a la consulta previa
depende, en todos los casos, de la acreditación sobre una afectación directa y
diferenciada respecto del pueblo étnico de que se trate.
La consulta previa para la
mitigación o reparación de los efectos ya causados sobre la comunidad étnica
(etno-reparaciones)
46. Como quedo esbozado
al descartar un daño consumado en este caso (fundamentos jurídicos 21 a 25), si
bien una de las características esenciales de la consulta es su carácter previo[255],
este atributo no puede emplearse para desconocer el deber de consulta cuando
los impactos ya se hayan ocasionado o están ocasionándose[256].
Lo ideal es que la consulta se efectúe
antes de dar curso al proyecto, cualquiera que sea su naturaleza. Pero si ello
no ocurrió y, en consecuencia, se vulneró el derecho a la consulta previa[257],
pues el programa o plan ya está en curso o, incluso, ya terminó en su
totalidad, la utilidad constitucional de la consulta subsiste[258].
En los eventos en los que el proyecto
llegó a su fin, en cualquiera de sus fases o incluso en su totalidad, la
consulta es una herramienta para asegurar los mismos propósitos relacionados
con la protección de la integridad física, cultural y
espiritual del colectivo étnico, pero desde otro enfoque: permite “participar en la implementación del mismo o de obtener una
reparación o compensación por los daños causados”[259] mediante medidas de compensación cultural[260]. Tal y como recientemente lo aclaró la Sala Plena:
“el deber de consulta no
desaparece con la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional
ha explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la
materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación
de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del
proyecto. Bajo tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los
pueblos indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso
(i) después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su
implementación total.”[261]
47. Luego del inicio del proyecto, la consulta es necesaria en
relación con las afectaciones sufridas por las etapas ya desarrolladas, las
fases restantes del mismo y sus variaciones sobrevinientes. Una vez terminado
el proyecto, la consulta se orienta por la búsqueda de las medidas de
compensación cultural o de las etno-reparaciones[262].
De tiempo atrás la Corte
estableció que en estos dos eventos, “los daños irreversibles que la
construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a
posteriori con el requisito constitucional omitido”[263], de modo que resta la adopción de medidas indemnizatorias o
compensatorias “mientras [la comunidad] elabora los cambios culturales,
sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños
del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley
vigentes, le negaron la oportunidad de optar”[264] como tenía derecho a hacerlo, conforme el derecho a la autonomía
de los pueblos indígenas.
La adopción de estas
medidas posteriores es constitucionalmente exigible si se considera aquel “principio
general del derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser reparado”[265] y que, no adoptarlas supone la creación de un incentivo al
desconocimiento de la consulta previa[266].
48. Al
respecto la jurisprudencia, con apoyo de la doctrina[267], ha precisado que con el propósito de la conservación de la
diferencia y del respeto por la conformación y la singularidad de los grupos
étnicos, aquellas medidas de compensación cultural (i) tienen que ser objeto de
consulta; (ii) deben dirigirse a la satisfacción de los intereses de la
colectividad, con fundamento en las afectaciones y en las compensaciones en
relación con ellas, con atención en la preservación de su identidad cultural,
valores, tradiciones y costumbres; (iii) no pueden enfocarse en los miembros de
la colectividad, individualmente considerados[268]; y (iv) han de ser eficaces, en el sentido de contribuir con la
realización de los derechos de la comunidades tribales, sin que se adopten de
forma impuesta o paternalista, sino consensuada.[269]
49. Finalmente,
cabe llamar la atención sobre el hecho de que las etno-reparaciones deben
asumirse como una posibilidad excepcional en materia de consulta previa. De
ningún modo pueden constituir la estrategia de quienes llevan a cabo un
programa, plan o proyecto con implicaciones en las dinámicas de los grupos
étnicamente diferenciados.
El diálogo
intercultural, como una herramienta y oportunidad de armonización entre el
interés general por el desarrollo y los intereses étnicos particulares, debe
llevar en la mayor medida posible a la realización de ambos, de modo que el
momento de efectuarlo es previo a las intervenciones que se deriven de él. Debe
estar enfocado en la prevención de impactos no deseados por las comunidades, y
solo excepcionalmente en la compensación. Por consiguiente, “la consulta no
puede convertirse simplemente en un mecanismo de compensación e indemnización
de daños ya causados, pues ello desnaturalizaría por completo el propósito de
este derecho fundamental”[270].
Las competencias del Ministerio del Interior en relación con la
consulta previa[271]
50. En materia de consulta previa, conforme el Decreto 1320 de 1998
(Compilado en el Decreto 1066 de 2015[272])
y 2893 de 2011, el Ministerio del Interior es la entidad responsable de ella, a
través de su Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[273].
Le corresponde dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en
todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean
necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos.
Adicionalmente, es la entidad que expide
certificaciones “desde el punto de vista cartográfico, geográfico o
espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda
desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre
estos grupos”[274],
a petición de la parte interesada en un determinado plan.
51. Para emitir las certificaciones sobre la presencia de comunidades
étnicas en el área de influencia de un proyecto, el Ministerio del Interior se
orienta por la Directiva Presidencial N°10 de 2013, que contiene la Guía para
la realización de la consulta previa con comunidades étnicas.
En ella se fijó como objetivo del proceso
de certificación, establecer “la presencia o no de comunidades
étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los
resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria”, de conformidad con la
información suministrada por el solicitante. La Dirección de Consulta Previa
hace este análisis con el propósito de determinar si en el área del proyecto
hay:
“Territorios titulados a comunidades
étnicas de manera colectiva. // Territorios destinados a comunidades étnicas de
manera colectiva, pero que aún no figuran como formalmente titulados (…). // De
ser posible, territorios baldíos donde habitan comunidades étnicas //
Resguardos coloniales que conservarán esta condición según el Plan Nacional de
Desarrollo.”
Este ejercicio se lleva a cabo a partir de las bases de
datos y de la “cartografía georeferenciada”[275]
del Ministerio y de otras entidades. Solo se lleva a cabo la visita a la zona,
cuando surjan dudas sobre la presencia de las comunidades en el perímetro del
área de influencia del proyecto; “visita de verificación en la que se
tendrán en cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional”. Esta
visita depende de la Dirección de Consulta Previa, y solo debe efectuarse ante:
(i) el asentamiento de comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo
de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito
de comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto.
52. Todas las
etapas de la verificación que da lugar a la certificación tienen, conforme esa
Directiva, productos que dan cuenta de su resultado. La mayoría de hallazgos
deben ser registrados en la bitácora del proyecto. Sin embargo, la visita a
terreno precisa de productos adicionales relacionados con el trabajo
antropológico desarrollado en la zona, así la Directiva Presidencial fija como
productos las entrevistas y un “informe de verificación”[276].
Así mismo, las conclusiones finales del proceso ligadas a
si es o no necesario hacer procesos de consulta previa, se presentan en un “Informe
Técnico en el que se incluye la necesidad o no de consulta previa.”
53. Respecto de
este proceso de certificación, la Corte Constitucional recientemente señaló dos
problemas[277].
El primero, es la precaria capacidad administrativa del Ministerio del Interior
en relación con la consulta previa, lo que le impide ejecutar de forma adecuada
sus competencias en la materia.
El segundo es el enfoque equivocado que recoge el Decreto
1320 de 1998, y que no se ha redirigido en función de los pronunciamientos de
esta Corporación; tal norma dispone un proceso de verificación anclado en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”
y no en su relación con el territorio étnico y ancestral de las comunidades
indígenas circundantes.
Ambas dificultades, según la Sentencia SU-123 de 2018, han
sido la causa de un proceso de certificación deficitario que, en no pocas
oportunidades, ha llevado a que se expidan constancias de ausencia de
comunidades étnicas por consultar, en lugares en los que sí existe una dinámica
tribal. Ello con repercusiones para los grupos étnicos, los ejecutores de los
proyectos y la sociedad beneficiaria de los mismos; con el agravante de que tales
dificultades restan seguridad jurídica al proceso de certificación desplegado
por el Estado.
Sobre todo en relación con los grupos indígenas, las lesiones a los
derechos fundamentales implican que ese no sea un asunto menor. Dejar de
certificar la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro
de la zona de influencia de un proyecto, fijada por el ejecutor del mismo,
supone de entrada negarles injustificadamente el derecho a la consulta previa.
Ello en detrimento, no solo de sus derechos a la identidad cultural y a la
autonomía, sino del carácter plural y multicultural del Estado colombiano.
54. En relación con el segundo problema, la Sentencia SU-123 de 2018
llamó la atención sobre la imposibilidad de equiparar la figura del “área de
influencia directa” de un plan con incidencia territorial, y la “afectación
directa” que dicho proyecto pueda acarrear para una comunidad étnica. Consideró
que esta confusión es la causa primaria de esa dificultad y se puede subsanar
si se asume que “para determinar la procedencia de la consulta previa no es
suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e
indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de
afectación directa.”[278]
Por lo tanto, el ejercicio de verificación
y certificación que tiene a cargo dicha cartera ministerial no puede limitarse
a la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los
proyectos por ejecutar (que además es presentada sin ningún control oficial por
el ejecutor de proyecto) y las tierras tituladas de las comunidades. Hacerlo,
si bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento de sus deberes y
constitucionales, que solo puede satisfacer con la determinación material de la
influencia del proyecto en una colectividad indígena.
55. En esa línea la Sala Plena de la Corte Constitucional, en esa misma
decisión, resaltó la importancia de establecer un proceso confiable de
certificación de la presencia de comunidades étnicas para la seguridad jurídica
de la sociedad, de los grupos étnicos y de los inversionistas. Exhortó al
Gobierno y al Congreso a que tomen las medidas para solidificar el proceso de emisión
de este tipo de certificaciones que, en todo caso debe trascender los meros
criterios técnicos, para poder identificar si existen afectaciones directas
sobre las comunidades y la intensidad de las mismas[279], en
resguardo del pluralismo multicultural.
56. Adicionalmente,
para efecto de fortalecer el proceso de certificación a cargo del Ministerio
del Interior, la Sentencia SU-123 de 2018, aclaró que en desarrollo del
mismo esa entidad puede acudir a:
“las entidades territoriales, a
las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o
investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin
de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad
jurídica si un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar
afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta
consulta a las entidades territoriales y a las instituciones especializadas se
justifica por cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más
actualizada y precisa sobre la presencia y características de los grupos
étnicos en los territorios”.
La Corte ha precisado los problemas surgidos del proceso de
certificación y las posibles soluciones que pueden fortalecerlo, mientras son
objeto de acciones del poder ejecutivo y legislativo.
En relación con ello, la Sentencia T-281 de 2019[280]
hizo algunas consideraciones puntuales. En ella, se analizó la situación de dos
comunidades indígenas en el Cauca, presuntamente afectadas por un proyecto de
infraestructura vial, que no conocían y de las cuales el Ministerio del
Interior certificó su no presencia en el área de influencia.
Con ese concepto, las accionantes vieron truncada la posibilidad de
participar en el proceso de construcción vial. Se señaló que la certificación
constituía en sí misma una determinación sobre la comunidad, en tanto la
privaba de la posibilidad de exponer sus preocupaciones y de incidir en las
decisiones de la administración, respecto del proyecto vial[281]. Se
destacó la necesidad de que las comunidades étnicas ubicadas en los municipios
sobre los que se trazó la malla vial, fueran enteradas del proceso de
certificación, para que pudieran hacerse partícipes en él, en defensa de sus
intereses. La sentencia consideró que:
“A
las constataciones hechas por el Pleno de esta Corporación [en la Sentencia
SU-123 de 2018] (…), y a sus directrices para fortalecer el proceso de certificación
que le corresponde llevar a cabo al Ministerio del Interior, se puede agregar
que una labor de apoyo del Ministerio en las entidades del orden territorial,
capaz de solidificar dicho trámite y brindar seguridad jurídica, puede ser
propiciar la concurrencia de las comunidades indígenas que tienen cierto grado
de proximidad con las obras y los proyectos, al proceso mismo de certificación,
como acto a partir del cual estas pueden o no ejercer el derecho a la consulta
previa.
Desde esa concepción, y con
fundamento en el apoyo de las entidades territoriales sugerido en la Sentencia
SU-123 de 2018, el proceso de verificación de la existencia de afectaciones
directas en relación con un determinado proyecto vial, debe involucrar en forma
participativa a las comunidades presentes en las entidades territoriales sobre
las que pasa o habrá de pasar la vía. Ello implica no solo la garantía de la
participación efectiva de las comunidades, sino que puede hacer más efectivo el
proceso de verificación, al someterlo a la depuración material de la
información suministrada por el ejecutor de la obra”.
Se aclaró que la
proximidad con la obra por la ubicación de la comunidad en uno de los
municipios en los que se desarrolla, es un indicio de la posibilidad remota de
afectación y en ningún caso es suficiente para identificar un impacto directo. Sirve
para identificar a las comunidades con interés ya no en el proyecto vial, en sí
mismo considerado, sino en el proceso de verificación y en la decisión de certificación
del Ministerio del Interior, de la que depende la posibilidad de exigir la
consulta previa ante las autoridades administrativas y los particulares que
tienen a cargo el proyecto.
57. Ahora bien, la
función de certificación y los tropiezos institucionales que se han
identificado deben llevarse a sus justas proporciones, en la medida en que si
bien actualmente tiene una incidencia material recognoscible para el ejercicio
efectivo y pleno de los derechos de las comunidades indígenas, la certificación
del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en la
zona de desarrollo de un proyecto no constituye a la comunidad ni a sus
derechos, puesto que se limita a dar cuenta de ella y de su ubicación.
Para la Corte ha sido claro que, tratándose de la identidad y la
autonomía de los grupos étnicos, prima la realidad sobre las formas; “la
identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo”[282]. Por lo tanto, una comunidad no existe en virtud de registros
censales o de las certificaciones expedidas por las entidades estatales.
Documentos como estos solo sirven a las autoridades para darse una idea sobre
la composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no tienen
“valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como
culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para desvirtuar el
auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o
de sus integrantes”[283].
Solución al
caso concreto
58. Para
definir el caso concreto que se estudia en esta oportunidad, la Sala deberá
responder a los dos problemas jurídicos planteados en este asunto. Para
hacerlo, en primer lugar, de cara a la autonomía del grupo étnico que solicitó
la protección, la Sala estudiará el contenido y las decisiones de las
certificaciones del Ministerio del Interior y las licencias ambientales, expedidas
por la ANLA. Las contrastará con los elementos de juicio que se recaudaron en
este asunto, para analizar si, tal y como lo pretende la accionante, deben
quedar sin efecto y si la comunidad Mokaná tiene el derecho a la
consulta previa.
En segundo lugar,
abordará las implicaciones que tiene el desconocimiento de las particularidades
de los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del proyecto vial en
cuestión, sobre la comunidad indígena.
59. El
Proyecto Vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, se ha
ejecutado en varias Unidades Funcionales. De ellas, las preocupaciones de la
comunidad demandante se concentran en la UF5 y la UF6.
60. En relación
con dichas unidades, el Ministerio del Interior declaró la no presencia de
comunidades étnicas, mediante las certificaciones N°987 del 13 de julio de 2015
y N°932 del 6 de septiembre de 2017.
60.1.
Certificación N°987 del 13 de julio de 2015. Este acto administrativo
surgió en respuesta a la solicitud que hizo la Concesión Costera Cartagena
Barranquilla S.A.S. el 6 de julio de 2015, en relación con el proyecto Contrato
de concesión para la financiación, elaboración de estudios y diseños
definitivos, gestión ambiental, gestión predial, gestión social, construcción,
rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor proyecto Cartagena Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad;
unidad funcional 5 y unidad funcional 6.
En ese acto
administrativo se registran las coordenadas y se establece que el proyecto se
localiza en el “Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y
jurisdicción de los municipios de Malambo, Galapa y Puerto Colombia,
departamento de Atlántico”. Se precisa que la Dirección de Consulta Previa revisó
las bases de datos[284],
en las coordenadas suministradas por el ejecutor del proyecto, que fue
digitalizado y presentado en coordenadas geográficas y planas, para un análisis
cartográfico conforme el cual el proyecto se desarrolla en los municipios
referenciados, en donde no se registran comunidades étnicas, de acuerdo con “las
bases de datos (espacial y no espacial)”[285]
de Resguardos Indígenas de Origen Colonial. Con fundamento en ello, se
expidió la certificación en el sentido de que “no se registra la presencia
de comunidades indígenas, Rom y minorías”.
60.2.
Certificación N°932 del 6 de septiembre de 2017[286]. Fue
expedida por solicitud de la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S.
del 22 de agosto de 2017, en relación con el proyecto Contrato de concesión
para la financiación, elaboración de estudios y diseños definitivos, gestión
ambiental, gestión predial, gestión social, construcción, rehabilitación,
mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor proyecto Cartagena
Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad; unidad funcional 5 y unidad
funcional 6.
En esta decisión, se
registran las coordenadas del mismo y, tras un análisis cartográfico, básico y
temático, se estableció que aquel se localiza en “Puerto Colombia y Galapa”.
Se da cuenta de que la solicitud obedece a la necesidad de modificar la
licencia ambiental N°1382 de 2015, para incluir cinco polígonos para la
instalación de infraestructura asociada al proyecto.
Con estos cinco
polígonos, de acuerdo con “las bases de datos (espacial y no espacial)”[287] de
Resguardos Indígenas de Origen Colonial, se expidió la certificación en el
sentido de que “no se registra la presencia de comunidades indígenas, Rom y
minorías”, pues el proyecto modificado, no se traslapa con comunidades
étnicas.
60.3.
Ambas certificaciones solo fueron puestas en conocimiento de la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., como ejecutora del proyecto en la medida
en que no se identificaron terceros interesados en la actuación administrativa
que les dio origen.
61. Con
fundamento en estas certificaciones, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales emitió dos resoluciones.
61.1.
La primera es la Resolución N°1382 de 2015. En ella resolvió “otorgar
a la CONCESION COSTERA CARTAGENA - BARRANQUILLA S.A.S. (…), licencia ambiental
para la ejecución del proyecto denominado Unidad Funcional 6 Km 16+500 at Km
36+665 el cual está localizado en los Municipios de Galapa, Puerto Colombia y
Barranquilla en el Departamento de Atlántico.”[288]
Tal determinación fue adoptada bajo la consideración de que el Ministerio del
Interior había certificado la no presencia de comunidades étnicas por
consultar, mediante la certificación N°987 de 2015. Así, al abordar la
dimensión cultural del proyecto, la ANLA descartó un componente étnico[289].
61.2.
La segunda es la Resolución N°1383 de 2015. En ella se dispone “Otorgar
a la CONCESION COSTERA CARTAGENA-BARRANQUILLA S.A.S., (…) licencia ambiental
para la ejecución del proyecto denominado Unidad Funcional 5 KM 0 + 000 AL KM
16 + 500 el cual está localizado en los Municipios de Galapa y Malambo en el
Departamento de Atlántico.” En el mismo sentido que la anterior, con base
en la Certificación N°987 de 2015, emitida por el Ministerio del Interior se descartó
la presencia de conglomerados étnicos en la zona. No obstante lo anterior, la
ANLA dispuso en esta resolución que:
“ARTICULO TRIGESIMO OCTAVO: Si durante
la ejecución del proyecto, se identifica una comunidad étnica que no ha sido
reconocida, la CONCESION COSTERA CARTAGENA - BARRANQUILLA S.A.S., o quien sea
el titular del proyecto, deberá informar (…) al grupo de consulta previa del
Ministerio del Interior, para que dicha Autoridad evalúe la necesidad o no de realizar
el proceso de consulta previa de acuerdo a lo estipulado con la normatividad y
jurisprudencia en el tema.”
62. Con
fundamento en estos actos administrativos, la Concesión Costera Cartagena
Barranquilla S.A.S. desarrolló el proyecto, que ha avanzado casi por completo
en su fase de construcción, cuya finalización está prevista para el 2 de
octubre de 2019. Resta la etapa de operación y mantenimiento que está
contemplada hasta el año 2021.
Estas determinaciones llevaron
a prescindir de la consulta previa, en razón de que, al no haber comunidades
étnicas en la zona, aquella no era posible ni necesaria.
63. La
comunidad indígena Mokaná de Malambo considera que las accionadas
comprometieron su derecho a la consulta previa, en la medida en que el
Ministerio del Interior emitió certificaciones, en las que dejó constancia de
que no se encuentra en la zona de influencia del proyecto vial, pese a estar próxima
a él y a ser afectada con ocasión de su desarrollo.
Así lo expuso en el
acta de reunión del 3 de agosto de 2017, en la que se percató de que el factor
limitante de la posibilidad de intervenir en el proceso de ejecución del
proyecto vial, estaba en el criterio del Ministerio del Interior, aceptado por
la ANLA y la ejecutora del proyecto.
64. Al
respecto, cabe destacar que, tal y como lo precisaron los intervinientes y el
mismo Ministerio del Interior, a través de un estudio que data de 2006, este
grupo indígena tiene consciencia de sus particularidades y se autorreconoce a
partir de ellas, pero no está asentado en un territorio colectivo que le
corresponda; tampoco está constituido como un resguardo, sin que ello pueda
derivar en el desconocimiento de su carácter étnico.
Por el contrario, los
Mokaná se encuentran dispersos en varios municipios del Departamento del
Atlántico en donde se ubican las familias que componen ese pueblo, que
interactúan entre sí.
Desde esta
concepción que -se insiste- fue destacada por el Ministerio del Interior, la
metodología de contraste cartográfico empleada para constatar la presencia de
comunidades étnicas en los municipios por los que se desarrolla el proyecto,
parece altamente insuficiente. Esto debido a que un ejercicio de traslape de
coordenadas no hubiere podido alertar sobre la presencia del grupo Mokaná
en esta zona geográfica, como quiera que no tiene registros territoriales a su
favor. Tampoco resultaban útiles las bases de datos espaciales y no espaciales
de resguardos constituidos desde la Colonia en tanto la comunidad Mokaná
no tiene este carácter.
En cambio, los conceptos
expresados por esa cartera ministerial ante la Gobernación del Atlántico,
conforme los cuales el pueblo Mokaná tiene asentamientos en los
municipios por los que pasa el proyecto, eran más pertinentes para percatarse de
la cercanía de la accionante con el proyecto.
La metodología ligada
a la verificación cartográfica a través de coordenadas, en este caso, tal como
en los que se han registrado previamente de conformidad con la línea
jurisprudencial explicada anteriormente, permite advertir nuevamente dificultades
en el proceso de certificación que lleva a cabo esta entidad, y que impiden el
goce efectivo del derecho a la consulta previa y el diálogo intercultural, que
se espera con ella.
65. Todas
las entidades del orden nacional que intervinieron en este asunto por tener una
estrecha relación con el proyecto vial, que se encuentra a cargo del nivel
central, coincidieron en que no había lugar a la consulta previa en virtud de
que las certificaciones del Ministerio del Interior eran contundentes en
asegurar que no había comunidades en el lugar.
La concesionaria
insistió en ello, a pesar de que las autoridades Mokaná se aproximaron e
informaron sobre su existencia y presencia en la zona. Cabe recordar que en la
reunión que sostuvo con ella, la ejecutora del proyecto hizo énfasis en el
valor de las certificaciones, a pesar de la presencia y las aseveraciones del
grupo indígena.
Si bien la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. remitió una comunicación al Ministerio
del Interior, en la que alertaba sobre la petición de dicho encuentro que hizo
el pueblo Mokaná, este acto no tuvo ningún efecto y ninguna de estas dos
personas jurídicas le dio trascendencia alguna. Con ello, ambas comprometieron
el derecho a la consulta previa de la comunidad, no porque en principio deba
presumirse que es titular de él, sino porque le quitaron la oportunidad de que la
autoridad competente evaluara si estaba o no afectada directamente por el
proyecto, y si tenía esta garantía constitucional.
El derecho a la
consulta previa quedó comprometido con aquella conducta, porque (i) se obvió el
carácter material y sustancial que tiene el reconocimiento de las comunidades
indígenas, (ii) se defendió a ultranza un acto administrativo sin considerar la
realidad y (iii) la metodología al momento de la estructuración de la
certificación, fue contraria a las directrices jurisprudenciales al respecto y a
los estudios con los que contaba el Ministerio del Interior sobre el pueblo Mokaná
y sus especificidades.
Sobre este
particular debe insistirse en que, para el momento de la reunión con
concesionario, existía conciencia sobre la presencia de la comunidad étnica en
la zona (a partir de la relación entre dos hechos (i) los vestigios
arqueológicos encontrados; y (ii) sus propias manifestaciones), así como de sus
cuestionamientos sobre las consecuencias del proyecto de infraestructura en sus
tradiciones y prácticas.  Empero, no se llevó a cabo ninguna actividad
tendiente a la protección de los derechos de las comunidades diferenciadas, a
pesar de que las autoridades públicas concernidas y el concesionario estaban en
la obligación jurídica de adelantar tales acciones.
En consecuencia, a
la comunidad Mokaná se le ha mantenido al margen de dicho plan de
intervención en la infraestructura vial. Se le ha impedido la participación en
el proyecto y no ha logrado poner de presente los efectos que este tiene sobre
su dinámica social y su cosmovisión, para incidir y encontrar su armonización
con él.
En últimas, las
certificaciones del Ministerio del Interior han restringido el derecho de la
accionante a ser consultada en el evento de que se configure una afectación
directa en relación con ella; aportó la base jurídica a partir de la cual la
ANLA expidió la licencia ambiental. Sumado a ello, la Concesión Costera
Cartagena Barranquilla S.A.S, aun cuando tuvo los elementos para advertir la
presencia de la comunidad Mokaná y adoptar las medidas del caso para mitigar
los efectos sobre ella, en el marco de su deber de debida diligencia, lo omitió
y se limitó a desplegar acciones formales al respecto.
66. Por
el contrario, las autoridades locales que intervinieron en este asunto fueron
enfáticas en confirmar y atestiguar la existencia del pueblo Mokaná,
como un grupo indígena del que reconocen una dinámica, unas tradiciones, y unos
oficios particulares y diferenciados, sobre los cuales el proyecto vial en
cuestión ha tenido impactos específicos. Las entidades territoriales hicieron
aseveraciones en ese sentido, a partir del contacto directo que han tenido en
terreno con la comunidad accionante.
Coincidieron en que
se trata de un grupo con tradiciones definidas, pese a la interacción que
tienen con la sociedad mayoritaria y al hecho de que no tienen un territorio
colectivo propio. Sus prácticas permean los oficios que desempeñan, las formas
de transportarse, comunicarse y relacionarse.
67. Esta
disparidad de criterios entre las entidades del orden nacional y el local, pone
en evidencia una actuación desarticulada entre ellas en proyectos viales del
sector central, como la Circunvalar de la Prosperidad, en los que la
coordinación entre lo nacional y lo local, puede generar criterios más
acertados sobre la presencia étnica en relación con aquellos, como lo han
sugerido las sentencias SU-123 de 2018 y T-281 de 2019.
68. En
consonancia con lo anterior, de conformidad con el precedente, la Sala al constatar
la afectación del debido proceso en la emisión de las certificaciones N°987 de
2015 y N°932 de 2017, podría dejarlas sin efecto y ordenar que el Ministerio
del Interior rehaga el trámite administrativo que les dio origen, con la
colaboración de las entidades territoriales y la participación de las
comunidades indígenas asentadas en los municipios por los que pasan las Unidades
Funcionales 5 y 6 del proyecto vial.
Ello derivaría en el
decaimiento de los actos administrativos, mediante los cuales se concedió la
licencia ambiental para cada una de las unidades funcionales en las que se
concentra esta solicitud de amparo. Sin embargo, como se explicó, dejar sin
efecto la licencia ambiental no tendría un valor práctico, pues si bien no
puede expedirse sin considerar la presencia de comunidades étnicas y que esta
no puede descartarse únicamente a partir de factores geográficos, como quedó
claro, desde el punto de vista material, las afectaciones ya fueron causadas y,
en ese escenario, procede la consulta con el propósito de mitigar los daños y
de compensar, reparar o indemnizar a la comunidad indígena, en caso de llegar a
acuerdos.
Sobre el particular
es importante destacar que en este asunto concreto no se efectuó la consulta
previa con antelación al desarrollo del proyecto vial, con lo cual las
accionadas comprometieron ese derecho fundamental en detrimento de la especificidad
cultural del grupo indígena Mokaná. Fomentaron la desestructuración de
sus costumbres y dinámicas sociales, económicas, culturales y espirituales.
El proyecto,
iniciado para cuando las comunidades se percataron de las particularidades de
este, culminó su etapa de preconstrucción y está ad portas de finalizar
la de construcción; están por iniciar y llevarse a cabo las fases de operación
y mantenimiento.  Esto supone que, en relación con las dos primeras, la
consulta deba enfocarse en la identificación de los daños ya causados y su
mitigación y reparación, a través de los mecanismos a los que haya lugar y en
caso de que haya acuerdos. Respecto de las fases aun no iniciadas, es preciso suministrar
la información necesaria para que se prevengan los impactos no deseados por el
pueblo Mokaná; pero cuando la prevención no pueda concretarse por la
relación directa de estas últimas etapas con las primeras, deben fijarse
medidas consensuadas de etno-reparación.
69. En
este caso concreto y gracias al material probatorio recaudado y, en especial,
al informe presentado por la Defensoría del Pueblo, para esta Sala es claro que
el desarrollo del proyecto vial en cuestión genera una afectación directa en
relación con la dinámica social y económica de la comunidad Mokaná, y que ello
compromete su posibilidad de subsistir como un conglomerado culturalmente
diferenciado.
Lo anterior, más aún
si se tiene en cuenta que ese pueblo tribal se encuentra atado por vínculos de
solidaridad entre sus miembros, misma que dada la dispersión geográfica
familiar, se consolida a través de los canales comunicación y apoyo, que se
interrumpieron por la fractura de las formas tradicionales de relacionamiento y
la separación física de las parcelas, que aíslan a unos de otros indígenas Mokaná.
Obsérvese que, según
tal informe, la comunidad accionante asentada en familias que pertenecen a un
mismo pueblo, fue dividida por el trazado vial. Ello implica dificultades para
comunicarse internamente y para el desarrollo de sus actividades tradicionales.
La fragmentación del grupo reduce sus posibilidades de continuar su legado
ancestral y perdurar en el tiempo como un grupo culturalmente diverso.
Adicionalmente, el
cierre de las vías en la zona, implica una serie de costos y riesgos
adicionales, que inciden en las actividades económicas y en los oficios desempeñados
por los miembros del grupo. La agricultura, como su actividad predominante, se
dificulta si se tienen en cuenta los incrementos en el transporte de los
alimentos por comercializar. Esta situación puede implicar la necesidad de
replantear el medio de transporte tradicional y variarlo, de manera forzosa
para optar por mecanismos más económicos.
También, la tala de
árboles denunciada por la comunidad y admitida por el ejecutor del proyecto
(pese a la salvedad sobre las compensaciones futuras), ha tenido incidencia en
el nivel de la temperatura y ha variado el modo de vida del grupo indígena.
Finalmente, la
construcción vial ha menoscabado la actividad de cultivo y ha derivado en la
inundación de los mismos, con lo que no solo se pone en riesgo la actividad
económica tradicional de los Mokaná, sino su sustento alimentario.
70. Así
las cosas, si bien la lesión al derecho a la consulta previa deviene primigeniamente
de la inobservancia de elementos mínimos relacionados con el debido proceso en
el trámite de certificación de la presencia de comunidades étnicas, llevado a
cabo por el Ministerio del Interior, ante la inminencia de las afectaciones
sufridas por la colectividad Mokaná, el amparo no puede concentrarse en aquel
primer derecho.
Existen elementos de
juicio suficientes para deducir una afectación directa y la necesidad de proteger
el derecho a la consulta previa, para proteger de manera urgente a la población
Mokaná de Malambo, dado que el inicio del proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, sin llevar a cabo la
consulta previa, (a) perturbó sus estructuras sociales, espirituales,
culturales y ocupacionales; (b) impactó las fuentes de sustento de la minoría
étnica; y (c) dificultó el desarrollo de los oficios de los que,
principalmente, deriva su sustento, en sus fases de preconstrucción y construcción.
En relación con las restantes fases de operación y mantenimiento, es preciso prevenir
los daños a la comunidad y, cuando ello no sea posible por la relación de estos
con las fases ya ejecutadas, prever los mecanismos de mitigación, reparación, compensación
y/o indemnización que culturalmente correspondan.
71. De
conformidad con ello, se revocarán las decisiones de instancia para, en su
lugar, conceder el amparo, en el sentido de ordenar que, bajo la dirección del
Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA),
la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesión Costera Cartagena
Barranquilla S.A.S., convoquen a la comunidad indígena Mokaná de Malambo
(Atlántico) al desarrollo de un proceso de consulta previa en relación con el
proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.
Este proceso, ha de guiarse por
los siguientes propósitos:
(i)
Determinar los impactos ambientales, espirituales, culturales,
económicos y sociales del proyecto vial sobre la comunidad indígena Mokaná
de Malambo (Atlántico), (a) ya generados con las fases culminadas del proyecto
para el momento de la notificación de esta decisión y (b) futuros en relación
con las etapas del proyecto que aún no se hayan ejecutado o se encuentren en
ejecución;
(ii)      Crear
mecanismos que aseguren el diálogo entre las entidades públicas sobre las que
pesa esta orden y la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico); y
(iii)   Proponer e implementar
medidas de diversa índole, entre ellas de infraestructura, dirigidas a
prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos del proyecto de
intervención vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad sobre
la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico).
No obstante lo anterior, bajo
el entendido de que existe un concepto generalizado sobre el carácter unitario
del pueblo Mokaná, fundado y consolidado a través de lazos de
solidaridad internos, la accionante podrá convocar a las familias de la etnia
que se ubiquen en otros municipios en los que el proyecto vial tenga
incidencia, distintos a Malambo, para que concurran al proceso de consulta, con
el ánimo de permitir la cohesión cultural de ese conjunto tribal y no ahondar
en las fracturas promovidas por el proyecto vial.
72. Por
último, la Defensoría enfatizó en el hecho de que los hallazgos arqueológicos
hechos en el marco del proyecto vial sobre el que trata esta acción de tutela,
se han tratado sin considerar la presencia y el interés de la comunidad Mokaná,
pese al impacto espiritual e identitario de dicho material.
La Sala comparte
esta apreciación, en el entendido de que el proceso de recuperación de las
tradiciones y de los valores ancestrales, está relacionado con la disposición
de elementos que permitan establecer un continuo cultural entre los valores
pasados y presentes de un mismo conjunto étnico.
En esa medida, se
dispondrá que la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y el Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) presenten a la comunidad indígena
Mokaná los resultados, definitivos y/o preliminares, de los análisis
efectuados a los materiales arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto
vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.
En caso de que la
comunidad presente interés en ellos, el Instituto Colombiano de Antropología e
Historia (ICANH) la acompañará, si ella está de acuerdo en aceptar su apoyo.
Síntesis de la
decisión
73. La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela
interpuesta por la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) contra
el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la Concesión Costera
Cartagena Barranquilla S.A.S.
74. Sobre
el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la acción de
tutela, se llegó a la conclusión de que todos se satisfacen. Existe
legitimación por activa y pasiva, y la acción se interpuso en un término
razonable de cuatro meses contados a partir del reconocimiento de algunas de
las particularidades del proyecto vial, en reunión entre algunas autoridades de
la comunidad y la Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. el 3 de
agosto de 2017.
Respecto del
requisito de subsidiariedad, la acción de tutela es el mecanismo preferente
para abordar los asuntos en que resulta comprometido el derecho a la consulta
previa de una comunidad étnica, en la medida en que este tiene incidencia
directa en la posibilidad que tiene el grupo para sobrevivir como minoría cultural.
Otros instrumentos judiciales son ineficaces, si se tiene en cuenta que la
preservación de este derecho, implica el mantenimiento del carácter pluralista
y multicultural, que sustenta al Estado colombiano y reclama una protección
integral.
75. De
conformidad con la jurisprudencia en la materia, se descartó la configuración
de un daño consumado relacionado con el avanzado estado de desarrollo del
proyecto vial en cuestión. Se precisó que el deber de consulta no cesa con la
iniciación del proyecto, ni con su conclusión. Al respecto se enfatizó en que
si bien el momento para efectuar la consulta es con antelación a la iniciación
del proyecto, si no se llevó a cabo para entonces y se ocasionaron impactos
directos sobre la comunidad, procede la consulta para mitigar los daños,
repararlos, compensarlo e indemnizarlos, todo ello desde una perspectiva
cultural que afiance los derechos a la autonomía de los pueblos indígenas.
76. En
relación con la cuestión de si ¿las accionadas comprometieron el derecho a la
consulta previa, al no haber certificado la presencia de la comunidad indígena Mokaná
de Malambo (Atlántico) en la zona de influencia del proyecto vial y no haber
desarrollado el proceso de participación étnico?, la Sala encontró que sí y no
solo por la deficiencias en el proceso de certificación por parte del
Ministerio del Interior, sino porque se configuraron afectaciones directas
sobre este colectivo tribal, si se tiene en cuenta que el proyecto vial (a)
perturba sus estructuras sociales, espirituales, culturales, económicas,
sociales y ocupacionales; (b) impacta las fuentes de sustento de la minoría
étnica; y (c) dificulta el desarrollo de los oficios de los que,
principalmente, deriva su sustento.
Sobre la pregunta
por si ¿la falta de conocimiento y participación en el trámite de análisis y
conservación de los vestigios arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto
vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad suponen una lesión
a sus derechos étnicos? la Sala encontró que sí, dado que los elementos
arqueológicos pueden ser de utilidad para la consolidación de la identidad
étnica.
Derivado de lo
anterior, la Sala encontró elementos de juicio contundentes para identificar
una afectación directa en la dinámica de la comunidad accionante. Por lo que
protegerá su derecho a la consulta previa.
77. Con
esta convicción, la Sala resolverá amparar el derecho a la consulta previa de
la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) y revocará las
decisiones revisadas.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo
proferido el 31 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, en el que revocó el fallo analizado para
denegar el amparo. En su lugar, CONCEDER la protección al derecho a la consulta
previa de la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico), de
conformidad con lo expuesto en esta providencia.
Segundo.
ORDENAR que,
bajo la dirección del Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la
Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S., dentro del
mes siguiente a la notificación de esta providencia, convoquen a la comunidad
indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) al desarrollo de un proceso de consulta previa en relación con el proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad.
Para su desarrollo, las
entidades públicas deben proporcionar toda la información relacionada con el
estado del proyecto vial y deben guiarse por los siguientes propósitos:
(i)      Determinar los impactos ambientales, espirituales, culturales,
económicos y sociales del proyecto vial sobre la comunidad indígena Mokaná
de Malambo (Atlántico), (a) ya generados con las fases culminadas del proyecto para
el momento de la notificación de esta decisión y (b) futuros en relación con
las etapas del proyecto que aún no se hayan ejecutado o se encuentren en
ejecución;
(ii)    Crear mecanismos que aseguren el diálogo entre las entidades
públicas sobre las que pesa esta orden y la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico); y
(iii) Proponer
e implementar medidas de diversa índole, entre ellas de infraestructura,
dirigidas a prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos del
proyecto de intervención vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la
Prosperidad sobre la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico).
La consulta debe desarrollarse
con sujeción a las directrices jurisprudenciales recogidas en esta decisión. En
caso de no llegar a un acuerdo entre las partes, las decisiones a adoptar deben
ser ponderadas y razonadas, y una vez delimitados los impactos generados para
la comunidad indígena Mokaná de Malambo (Atlántico), las entidades
públicas se orientarán por la mitigación de los mismos de conformidad con las
particularidades culturales de ese pueblo tribal.
Tercero.
FACULTAR a la comunidad
indígena Mokaná de Malambo (Atlántico) para que ponga de presente ante
el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
(ANLA), la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. la existencia de los
demás grupos familiares que componen el pueblo Mokaná y cuyo territorio
ancestral se encuentra en los municipios Malambo, Galapa, Puerto
Colombia y Barranquilla, con el objetivo de evitar la
fragmentación de la etnia y consolidar sus formas tradicionales de
relacionamiento.
Cuarto.
ORDENAR a la
Concesión Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. y al Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH) que, dentro de los diez (10) días siguientes a
la notificación de esta providencia, presenten a la comunidad indígena Mokaná
los resultados, definitivos o preliminares, de los análisis efectuados a
los materiales arqueológicos hallados en desarrollo del proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. En caso de que los
mismos puedan ser atribuidos a sus antepasados, el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia (ICANH) acompañará a la comunidad accionante en la
definición y canalización de sus intereses sobre dicho material, si ella está
de acuerdo en aceptar su apoyo.
Quinto. ADVERTIR al Juzgado Único Penal del
Circuito Especializado de Barranquilla y a la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, que los términos para la definición de
los asuntos de tutela son perentorios y ello obedece a la naturaleza de los
intereses que intenta proteger. Por lo tanto, deben observarlos estrictamente
y, en lo sucesivo, abstenerse de incurrir en la dilación de decisiones.
Sexto. COMPULSAR COPIAS del cuarto y quinto
cuaderno de este expediente, con el propósito de que el Consejo Seccional de la
Judicatura de Barranquilla determine si hay lugar a iniciar una investigación
por la eventual demora en la emisión de los fallos del 20 de febrero y el 31 de
mayo de 2019, en este asunto constitucional.
Séptimo.
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno 5. Folio 16. La decisión de instancia fue
expresamente “modificar” la decisión de la primera instancia.
[2] Cuaderno
1. Folio 5.
[3] Cuaderno
1. Folio 4.
[4] Cuaderno
1. Folio 3.
[5] Cuaderno
1. Folio 5.
[6] Cuaderno
1. Folio 4.
[7] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 575 y ss. Sin
embargo, en sede de revisión,
se aportó el fallo del 8 de abril de 2016, en el que el Juzgado Décimo Civil
del Circuito de Barranquilla resolvió una acción de tutela interpuesta por la
Comunidad Mokaná de Malambo contra el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural (INCODER). En esa decisión se resolvió proteger el derecho a la propiedad
colectiva de la comunidad y, con ese fin se dispuso que la demandada
clarificara el territorio del resguardo del pueblo indígena y concedió un
término de seis meses para ello.
[8] Cuaderno
1. Folio 57.
[9] Si
bien esta última fue convocada mediante oficio que fue devuelto con la
anotación “Dirección errada” (Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1250 y
ss.), este trámite le fue comunicado por parte de la primera instancia mediante
oficio 2470 del 23 de noviembre de 2018 (Cuaderno 4. Folio 33).
[10] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 286.
[11] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 291.
[12] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 547 vto.
[13] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 552.
[14] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 548.
[15] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 551 vto.
[16] “Decimoctavo. OFICIAR a la comunidad indígena
“Mokana”, a través de su Gobernador Roque Jacinto Martínez Blanco, para que, en
el término de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto
responda el cuestionario y suministre la información relacionados a
continuación: // a) En el escrito de tutela denunció la extracción arbitraria
de hallazgos arqueológicos, precise las circunstancias de modo, tiempo y lugar
en que tuvo conocimiento de los hechos en los que se sustenta su afirmación y
amplíe las afirmaciones al respecto. // b) Precise aproximadamente cuántos
miembros de la comunidad se ven afectados por el proyecto vial en desarrollo.
// c) Destaque particularmente cuál es la relevancia de las vías de acceso en
la relación diferenciada que tiene la comunidad con el territorio y cómo
impacta su identidad cultural. // d) Remita copia de las decisiones del Juez 10
Civil del Circuito al que aludió en su escrito de tutela en el proceso de
clarificación de los resultados y pronúnciese sobre el estado actual del mismo.
Aclare si la decisión fue recurrida y si el proceso está en curso, en caso
negativo precise el juzgado de segunda instancia que lo conoce. // e) Explique
la naturaleza del listado con identificaciones, nombre y parcelas que se aportó
con el escrito de tutela. // f) Aclare quién es Guido Sandoval y qué función
cumple dentro de la comunidad, dado que aparece como peticionario de la
solicitud del 28 de septiembre de 2016 que dio origen a la visita llevada a
cabo por el Ministerio del Interior en la vereda Montecristo el 19 de octubre
de 2016, cuyo formato de seguimiento fue aportado con el escrito de tutela. //
g) Explique los planos aportados con el escrito de tutela y contextualice la
información obrante en los mismos. // h) Haga claridad sobre la resolución que,
pretende, quede sin efectos, pues dada la unidad funcional a la que responde la
Resolución 1383 de 2015 (es la UF5) y que aquella sobre la que versa la Resolución
1382 no tiene labores emprendidas.”
[17] “Tercero. OFICIAR al Ministerio del Interior para
que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente
auto, precise si en sus protocolos de certificación de la presencia de
comunidades étnicas en el marco de proyectos viales, tiene en cuenta las vías
de acceso a los territorios ocupados por ellas. Deberá especificar además cuál
el procedimiento que lleva a cabo ante la solicitud de certificación para
proyectos, obras y actividades relacionadas con la infraestructura vial, y si
en desarrollo del mismo convoca (y con qué criterio) a las comunidades de la
zona, más allá del área de influencia propuesta por el ejecutor o el
estructurador de un proyecto.” También, “Decimonoveno. OFICIAR al Ministerio del Interior para
que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión,
responda el siguiente cuestionario: // a) ¿La comunidad “Mokana” ha sido
reconocida como grupo étnico? En caso afirmativo aporte los actos administrativos
de reconocimiento y aquellos en los que conste la representación de las mismas.
// b) ¿En qué lugar(es) se asienta esa comunidad? Discrimine entre lugares
titulados, ocupados y utilizados, y precise sus coordenadas de ubicación.
Señale las fuentes de la información empleadas para llegar a las conclusiones
expuestas en su contestación a esta pregunta. // c) Remita copia de los
soportes empleados en la consolidación de la certificación 0632 del 6 de
septiembre de 2017 y 987 del 13 de julio de 2015, precise si en relación con
ellas efectuó alguna constatación en campo y describa sus resultados. // d) En
relación con el proceso administrativo que suscitó la solicitud de
certificación para el proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la
Prosperidad, ¿notificó a alguna de las comunidades circundantes? Explique los
medios a través de los cuales lo hizo y, en caso de respuesta negativa,
justifique. // e) En el marco del proyecto vial Cartagena-Barranquilla y
Circunvalar de la Prosperidad informe cuántas certificaciones de presencia o
inexistencia de comunidades étnicas ha expedido (aporte cada una de ellas),
como el motivo que llevó a su emisión, y precise las posibles variaciones entre
ellas en razón de la extensión y proximidad con los asentamientos indígenas de
las comunidades de la zona de influencia. // f) ¿En el marco del proceso de
certificación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia
del proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad se hicieron
visitas técnicas de verificación? En caso afirmativo aporte los registros y
actas asociadas a las visitas técnicas, en especial las que tengan relación con
las unidades funcionales 5 y 6.”
[18] “Vigésimo.
OFICIAR a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI) y a la Concesión
Costera Cartagena Barranquilla S.A.S. para que, por separado, dentro de los
cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta decisión, responda el
cuestionario y aporte los documentos relacionados a continuación: // a) Informe
cuál es el polígono actual del proyecto vial Cartagena-Barranquilla y
Circunvalar de la Prosperidad, y cómo ha variado desde su etapa de
estructuración. Explique las variaciones. // b) ¿Cuál es el estado del proyecto
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, y en especial de las
unidades funcionales 5 y 6? Precise cómo y en qué tiempos se ha desarrollado el
mismo. // c) Aporten copia del contrato que suscribieron para ejecutar el
proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad y su cartografía.
// d) Aporte una comparación cartográfica de las variaciones que ha sufrido el
proyecto. Tenga en cuenta que las convenciones deben ser legibles y
distinguibles entre sí. // e) Aporte el estudio de impacto ambiental del
proyecto, en su última versión y los estudios que sustentaron la expedición de
las certificaciones solicitadas y expedidas en el marco del mismo. // f)
Conforme las respuestas suministradas en el trámite de instancia, entre las
obligaciones contractuales estaba la solicitud de la certificación sobre
presencia de comunidades indígenas por parte del ejecutor del proyecto al
Ministerio del Interior y al INCODER, en su momento. ¿Se hizo la solicitud de
certificación de tierras tituladas a los resguardos indígenas en la zona a
través del INCODER? ¿se ha hecho con posterioridad a la liquidación de esta
entidad? ¿cuál fue el resultado? // g) ¿Actualmente existe acta de inicio del
contrato en lo que atañe a las unidades funcionales 5 y 6? // h) Aporte las
constancias de socialización del proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar
de la Prosperidad, específicamente sobre las intervenciones de las unidades
funcionales 5 y 6, y en el caso de vallas o medios masivos de comunicación
identifique cartográficamente dónde, cuándo y durante cuánto tiempo fueron
ubicadas. // i) ¿Durante el desarrollo del proyecto ha tenido alguna solicitud
o contacto con las comunidades accionantes en relación con el proyecto vial?
¿en qué momento? ¿de qué tipo? // j) ¿Cuándo se enteró de la presencia de las
comunidades accionantes en las zonas aledañas al proyecto? ¿cuál fue el
tratamiento (constataciones y decisiones) al respecto en relación con el
desarrollo del mismo? // k) Precise si ¿al momento de hacer el estudio del
impacto ambiental se tuvo en cuenta la afectación a las vías de acceso que
resultaban comprometidas con el proyecto? En caso de haberse advertido explique
la decisión al respecto y señale ¿cómo influyó ese hallazgo en la fijación del
polígono que corresponde al área de influencia del proyecto vial en cuestión
que sirvió tanto para la certificación del Ministerio del Interior, como de la
emisión de la licencia ambiental? En caso de haberse descartado, explique los
motivos que lo llevaron a ello. // l) Aporte el diseño actual del proyecto y su
descripción en función de las vías de acceso conservadas, eliminadas y
modificadas por el mismo en la zona de las unidades funcionales 5 y 6. // m)
¿Cuáles han sido las consecuencias que ha traído para la ejecución del proyecto
los hallazgos arqueológicos hechos en desarrollo del mismo? Ello más allá de la
solicitud y del procedimiento de extracción de los vestigios arqueológicos, y
más en relación con la posible de presencia de comunidades indígenas que pueden
sugerir. ¿Cómo descartó la presencia de comunidades étnicas vinculadas a los
hallazgos arqueológicos encontrados? // n) En el escrito de contestación de la
ANI se expuso que los accesos a las veredas representan un incremento mínimo en
el tiempo de desplazamiento de los pobladores, de entre 50 segundos y dos minutos,
¿sobre qué condiciones y medios de trasporte se hizo este cálculo? // o) En el
escrito de contestación de la ANI se especificó que en relación con las
variaciones sobre los accesos a las veredas se proyectó una solución
consistente en la conectividad a la vía ¿cuál es el plazo de construcción de la
misma y cuál fue la participación de las comunidades asentadas en las veredas
para la consolidación de las afectaciones y las soluciones mencionadas? // p)
Aporte la contestación remitida al juez de primera instancia, en la medida en
que la impresión contenida en el expediente aparece incompleta y en algunos
apartados es ilegible.”
[19] “Vigésimo
primero. OFICIAR al Gobernador del Departamento del Atlántico y a los Alcaldes
de los Municipios de Malambo, Tubara, Galapa, Baraona (sic.), Usiacuri, Piojo y
Puerto Colombia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la
comunicación de esta decisión, responda el siguiente cuestionario: // a) ¿Cuál
es la ubicación de la comunidad “Mokana”? // b) ¿Cuáles son las vías de acceso
a los asentamientos de esta comunidad? ¿con qué medios de transporte es posible
acceder a ellos a través de estas vías? ¿cuál es la diferencia en tiempo entre
las vías de acceso existentes? // c) ¿Cuáles son las diferencias en tiempo recorrido
y medios de transporte posibles en cada una de las vías de acceso para llegar a
las instituciones educativas de la Bonga y Caracolí, en las que se forman los
niños de esta comunidad? // d) ¿Cuáles de las vías de acceso tienen relación de
conectividad con el proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la
Prosperidad? ¿Hay algunas que hayan sido cerradas u obstaculizadas permanente o
transitoriamente por el desarrollo de dicho proyecto, cuáles son? // e) ¿Tiene
conocimiento de que se hayan efectuado socializaciones o publicidad sobre el
proyecto Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, en qué
condiciones y en caso de la publicación, cuándo, dónde y durante cuánto tiempo
fue efectuada?” Además: “Vigésimo cuarto. OFICIAR (…) al Gobernador del
Departamento del Atlántico y a los Alcaldes de los Municipios de Malambo,
Tubara, Galapa, Baraona (sic.), Usiacuri, Piojo y Puerto Colombia para que,
dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión
precisen si en la zona en que se desarrolla el proyecto Cartagena-Barranquilla
y Circunvalar de la Prosperidad hay sitios de interés cultural (nacional o
local, según sus propias competencias) declarados o en proceso de declaración.
Señale si son causa de los hallazgos arqueológicos hechos en ella, de
conformidad con lo relatado por la accionante y por el consorcio accionado y si
alguna de esas declaratorias tiene relación con la comunidad “Mokana”.”
[20] “Vigésimo
segundo. OFICIAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para
que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión:
// a) Aporte las Resoluciones 1382 y 1383 de 2017, mediante las cuales otorgó
las licencias ambientales alas unidades funcionales 6 y 5 del proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad. // b) Aclare si para
cada una de las unidades funcionales expidió una licencia ambiental específica
y relacione todas las licencias ambientales expedidas para la ejecución del
proyecto vial Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, e
identifique las diferencias entre ellas. // c) Aporte la solicitud de
licenciamiento ambiental que respalda cada una de las licencias ambientales
expedidas para este proyecto vial, y el estudio ambiental que las acompaña. //
d) Aporte la ubicación autorizada hasta el momento para el desarrollo de las
unidades funcionales 5 y 6, con convenciones visibles, legibles y distinguibles
entre sí. // e) Aporte copia de la página 3 de la contestación remitida al
juzgado de primera instancia, dado que aparece mutilada en el expediente.”
[21] “Vigésimo
tercero. OFICIAR al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH)
para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta
decisión: // a) Precise cuál fue su intervención en la normatividad a la que se
someten los proyectos viales de cuarta generación en el país, en especial en
los CONPES 3760 y 3800. // b) Señale cuál fue el alcance de las autorizaciones
emitidas en el marco de las unidades funcionales 5 y 6 del proyecto vial
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad, y si se otorgó tenencia
de los hallazgos al concesionario o a la ANI de conformidad con lo establecido
en el artículo 6° de la Ley 397 de 1997. Aporte copia de todas las
autorizaciones emitidas. // c) Pronúnciese sobre la posible relación entre los
hallazgos arqueológicos hechos en las unidades funcionales 5 y 6 del proyecto
Cartagena-Barranquilla y Circunvalar de la Prosperidad y la presencia de la
comunidad indígena “Mokana”.”
También se le pidió responder “a) Cuál es la función de las vías de acceso a
los territorios ocupados por las comunidades indígenas en la conservación de su
identidad cultural y costumbres propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier
afectación sobre acceso al territorio una injerencia en las dinámicas sociales
y económicas de una comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión
cuando existen vías alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué
condiciones si y en qué condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio
ocupado, pueden y con qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las
comunidades indígenas? ¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué
medida la variación en los medios de transporte tradicionales, modifica las dinámicas
sociales y económicas de una comunidad, y específicamente de las comunidades
accionantes? // e) ¿Cuáles son las particularidades de las comunidades
indígenas accionantes? // f) ¿Cómo se determina el origen de los hallazgos
arqueológicos en el país y bajo qué criterios se determina su relación con una
comunidad existente en la actualidad? // g) Dada la proximidad geográfica,
¿podría establecerse una relación entre los hallazgos arqueológicos encontrados
en el segundo de los casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la comunidad
Mokana? Explique las razones.”
[22] “Vigésimo
cuarto. OFICIAR al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural (…) para que, dentro
de los tres (3) días siguientes a la comunicación de esta decisión precisen si
en la zona en que se desarrolla el proyecto Cartagena-Barranquilla y
Circunvalar de la Prosperidad hay sitios de interés cultural (nacional o local,
según sus propias competencias) declarados o en proceso de declaración. Señale
si son causa de los hallazgos arqueológicos hechos en ella, de conformidad con
lo relatado por la accionante y por el consorcio accionado y si alguna de esas
declaratorias tiene relación con la comunidad “Mokana”.”
[23] “Primero.
OFICIAR a la Defensoría del Pueblo para que, a través de su Defensoría Delegada
para Grupos Étnicos y con el apoyo de sus regionales Cauca y Atlántico, haga un
informe sobre las afectaciones que ha supuesto la construcción de los proyectos
viales en cuestión para las comunidades demandantes. Lo anterior, previas
constataciones en terreno sobre la naturaleza y alcance de las mismas, en
especial de aquellas que tienen que ver con los caminos de acceso al territorio
en el que se encuentran asentados sus habitantes. Tal informe deberá remitirlo
a esta Corporación dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de
esta decisión. Además de lo anterior, podrá emitir su concepto sobre los
expedientes acumulados de la referencia. // Para lo anterior, deberá
suministrársele copia de los escritos de tutela y de sus anexos, de las contestaciones,
de las sentencias, de los escritos de impugnación y de esta providencia.”
[24] “Segundo. OFICIAR al
Instituto Geográfico Agustín Codazzi con el objetivo de que, a partir de las
escrituras e información sobre la ubicación de los territorios indígenas de las
comunidades accionantes y de los polígonos certificados por el Ministerio del
Interior, precise cartográficamente si existen traslapes entre ellos. Una vez
sean recibidos por parte de esta Corporación, le serán remitidos los documentos
correspondientes con el propósito de que se identifique la información y, desde
entonces, tendrá el término de cinco (5) días para aportar su concepto y la
cartografía al respecto.”
[25] “Tercero. OFICIAR al Ministerio del Interior para
que, en el término de tres (3) días siguientes a la notificación del presente
auto, precise si en sus protocolos de certificación de la presencia de
comunidades étnicas en el marco de proyectos viales, tiene en cuenta las vías
de acceso a los territorios ocupados por ellas. Deberá especificar además cuál
el procedimiento que lleva a cabo ante la solicitud de certificación para
proyectos, obras y actividades relacionadas con la infraestructura vial, y si
en desarrollo del mismo convoca (y con qué criterio) a las comunidades de la
zona, más allá del área de influencia propuesta por el ejecutor o el
estructurador de un proyecto.” También le solicitó responder el siguiente
cuestionario: “a) ¿Las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” han
sido reconocidas como grupos étnicos? En caso afirmativo aporte los actos
administrativos de reconocimiento y aquellos en los que conste la
representación de las mismas. // b) ¿En qué lugar(es) se asientan estas
comunidades? Discrimine entre lugares titulados, ocupados y utilizados, y
precise sus coordenadas de ubicación. Señale las fuentes de la información
empleadas para llegar a las conclusiones expuestas en su contestación a esta
pregunta. // c) Remita copia de los soportes empleados en la consolidación de
la certificación 856 de 2013 y 018 de 2017, y precise si para esta última
efectuó alguna constatación en campo y describa sus resultados. // d) En
relación con el proceso administrativo que suscitó la solicitud de
certificación para el proyecto de Segunda Calzada Popayán - Santander de
Quilichao, por parte de la ANI en 2013 y de Nuevo Cauca en 2017, ¿notificó a
alguna de las comunidades circundantes, mismas que fueron nombradas en la
certificación 856 de 2017 la iniciación del mismo? Explique la razón de la
decisión adoptada sobre ese particular. // e) En el marco del proyecto vial
Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao informe cuántas
certificaciones se han expedido (aporte cada una de ellas) y precise las
variaciones que se han verificado sobre el polígono de la unidad funcional 3,
en razón de su extensión y proximidad con los asentamientos indígenas de las
comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. // f) En el marco del proceso
de certificación de la presencia de comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de Quilichao se
emitió un concepto el 12 de julio de 2016, conforme el cual las variaciones del
proyecto implicaban la necesidad de desarrollar visitas técnicas. Aporte dicho
concepto, como también los registros y actas y asociadas a las visitas
técnicas, en especial las que tengan relación con la unidad funcional 3. // g)
Explique la razón por la cual a diferencia de las Certificaciones expedidas en
el caso de las unidades funcionales 1,2 y 4 y aquella emitida para la 3, sobre
(i) el análisis de elementos del contexto y de la dinámica de la zona, y (ii)
la referencia a los canales de comunicación de la población y su incidencia en
las distintas certificaciones.”
[26] “Sexto. OFICIAR a la Agencia Nacional de Tierras
(ANT) para que, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación
del presente auto, precise la ubicación de las tierras tituladas reconocidas a
las comunidades accionantes.”
[27] “a) Aporte la Resolución 0923 del 8 de agosto de
2017, mediante la cual otorgó la licencia ambiental para la ejecución de la
unidad funcional 3 del proyecto Segunda Calzada Popayán - Santander de
Quilichao Pescador-Mondomo. // b) Aclare si para cada una de las unidades
funcionales expidió una licencia ambiental específica y relacione todas las
licencias ambientales expedidas para la ejecución de la Segunda Calzada Popayán
- Santander de Quilichao, con las diferencias entre ellas. // c) Aporte la
solicitud de licenciamiento ambiental que respalda cada una de las licencias
ambientales expedidas para este proyecto vial, y el estudio ambienta que las
acompaña. // d) Aporte la ubicación autorizada para el desarrollo de la unidad
funcional 3, con convenciones visibles, legibles y reconocibles. // e) Aporte
copia de los conceptos mediante los cuales desestimó la posibilidad de que el
proyecto en mención se hiciera como un Plan de Mejoramiento a la Guía Ambiental
(PAGA) y no con licencia ambiental.”
[28] “a)
¿Cuál es la función de las vías de acceso a los territorios ocupados por las
comunidades indígenas en la conservación de su identidad cultural y costumbres
propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier afectación sobre acceso al
territorio una injerencia en las dinámicas sociales y económicas de una
comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión cuando existen vías
alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué condiciones si y en qué
condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio ocupado, pueden y con
qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las comunidades indígenas?
¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué medida la variación en
los medios de transporte tradicionales, modifica las dinámicas sociales y
económicas de una comunidad, y específicamente de las comunidades accionantes?
// e) ¿Cuáles son las particularidades de las comunidades indígenas
accionantes? // f) ¿Cómo se determina el origen de los hallazgos arqueológicos
en el país y bajo qué criterios se determina su relación con una comunidad
existente en la actualidad? // g) Dada la proximidad geográfica, ¿podría
establecerse una relación entre los hallazgos arqueológicos encontrados en el
segundo de los casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la comunidad
Mokana? Explique las razones.”
[29] No
precisó si pertenece o no a la comunidad.
[30] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 573.
[31] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 596 vto.
[32] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 597.
[33] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 599. Aclaró: “La base para el cálculo se
realizó sobre un medio de trasporte automotor que circula sobre el proyecto con
una velocidad igual a la velocidad de diseño, el análisis arrojo que los
incrementos en tiempo oscilan entre 50 segundos y 120 segundos.”
[34] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 598 vto.
[35] Ibídem.
[36]
Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 637 y ss.
[37] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 656.
[38] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 663.
[39] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 720.
[40] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 796 y ss.
[41] Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1242.
[42] Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1243 vto. Así lo
sostiene una persona de la comunidad, que manifestó: “Nos sentimos afectados
por la construcción de la báscula en la entrada del camino, no nos sentimos
seguros para salir, porque yo no veo … y si quiero salir tengo hacerlo en
compañía de alguien de mi familia, cuando antes lo hacía solo”.
[43] Cuaderno de Revisión. Tomo 3. Folio 1242 vto.
[44] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 186 vto.
[45] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 190 vto. a 191.
Las bases de datos que sirvieron de soporte a estas afirmaciones fueron
aquellas “propias de la Dirección de Consulta Previa y las que administran
la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y la Dirección de
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Interior, la cartografía georeferenciada creada por el Ministerio del Interior,
el IGAC y e1 INCODER. Para el caso particular de las comunidades y/o
parcialidades de Mokaná, esta información se halló en las bases de datos de la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.”
[46] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 201 y ss.
[47] Sobre
las diferencias entre Mokaná y Mocaná, el Ministerio del Interior
presenta una investigación sobre la cultura del pueblo, en la que una de sus
habitantes sostiene: “Ser indígena Mokaná es también, como la palabra
Mokaná, significa indio trabajador con K y con C indio sin pluma, entonces de
ahí viene que ser indígena Mokaná es ser un indio luchador, trabajador, un
indio que busca el progreso para la comunidad”.
[48] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 203 vto.
[49] Ibídem.
[50] Ibídem.
[51] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 204 vto. y 205.
[52] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 204 y 207.
[53] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 205 vto.
[54] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 196 a 197.
[55] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 202.
[56] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 201.
[57] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 190 vto. Lo hizo a través de los siguientes actos
administrativos: (i) OFI06-12023-DET-1000 (según anexo 14, 14 folios), (ii)
Resolución 0043 del 7 de marzo de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas,
Rom y Minorías del Ministerio del Interior (anexo 15, 9 folios); (iii)
Resolución 030 del 28 de marzo de 2018 de la Dirección de Asuntos Indígenas,
Rom y Minorías del Ministerio del Interior (anexo 16, 6 folios); y (iv)
Resolución 031 del 28 de marzo de 2018 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom
y Minorías del Ministerio del Interior (anexo 17, 6 folios).
[58] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 191.
[59] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 324.
[60] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 327 vto.
[61] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 328.
[62] Archivada
por desistimiento.
[63] Archivada
por desistimiento.
[64] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 329 vto.
[65] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 331. La
entidad menciona los siguientes: Cuñas radiales, espacios en Telecaribe, Canal
de Cartagena, RCN y Caracol TV, y por escrito en el Diario El Heraldo de
Barranquilla y el Universal de Cartagena. Además, informó que trimestralmente
publica la “Nota Costera” en la zona de influencia del proyecto en la
que presenta el estado del proyecto y que el mismo se encuentra plasmado en la
página web del concesionario.
[66] Obrante
a folio 352 y ss. del Tomo 2 del Cuaderno
de Revisión.
[67] Obrante
a folio 357 vto. y ss. del Tomo 2 del
Cuaderno de Revisión.
[68] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 331 vto.
[69] Obrante
a folio 440 y ss. del Tomo 2 del Cuaderno
de Revisión. En el documento se da cuenta de la solicitud, y de la programación
de la reunión. Además, se hace hincapié en que el Concesionario no ha
encontrado ninguna comunidad étnica en el desarrollo del proyecto vial.
[70] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folios 535 y ss.
[71] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 793.
[72] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 248 vto.
[73] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 249.
[74] Ibídem.
[75] Ibídem.
[76] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 253.
[77] Ibídem.
[78] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 253 vto.
[79] Ibídem.
[80] Ibídem.
[81] Ibídem.
[82] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 254. Para fundamentar esta aseveración, se
sustenta en varios estudios como: “investigaciones arqueológicas como las de
Ramos y Archila (2008); Baquero 1996, 2003 y Angulo Valdez (1951, 1981),
antropológicas como las de Escalante (2002); históricas como las de Blanco
(1987, 1995); de tradición oral (Baquero Y De la Hoz, 2010) y estudios
lingüísticos como los de Trillos (2001)”
[83] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 110.
[84] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 114.
[85] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 110.
[86] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 119.
[87] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 119 vto.
[88] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 121.
[89] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 121 vto.
[90] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 273.
[91] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 277.
[92] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 284.
[93] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 284.
[94] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 722.
[95] Replica
algunos de los argumentos de la Alcaldía Municipal de Baranoa.
[96] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 724.
[97] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 724 vto.
[98] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folio 723 vto.
[99] Cuaderno
4. Folio 8 vto. Esta afirmación no tiene sustento doctrinario.
[100] Cuaderno
4. Folio 2.
[101] Cuaderno
4. Folio 3.
[102] Cuaderno
4. Folios 29 a 41.
[103] Además
de las respuestas reseñadas en este apartado han de tenerse como tales las
comunicaciones referidas por las partes y las personas vinculadas, en el curso
de la totalidad de este trámite constitucional, pues la declaratoria de nulidad
no afectó las pruebas recaudadas en este asunto, de conformidad con el Auto 651
de 2018.
[104] Cuaderno
4. Folio 73.
[105] Cuaderno
4. Folio 110.
[106] Cuaderno
5. Folio 16.
[107] Cuaderno 5. Folio 17.
[108] Sentencia T-465 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[109] Sentencia
T-346 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.
[110] Sentencia T-1080 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[111] Sentencia T-465 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[112] Sentencia
T-346 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.
[113] Ibídem.
[114] Ibídem.
[115] Como
lo aseguró el Concesionario al momento de pronunciarse, tras la puesta a
disposición de las pruebas recaudadas en sede de revisión.
[116] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[117] Sentencia
T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[118] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo y MORA RODRIGUEZ, Alexandra.
Conflictos y judicialización de la política en la Sierra Nevada de Santa Marta.
Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2010. p. 179. Conclusión con
sustento en las conclusiones de PECES-BARBA, Gregorio. Los derechos colectivos.
Una discusión sobre derechos colectivos, 2001, p. 67-76.
[119] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo
Uprimny Yepes.
[120] Sentencia
T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La comunidad indígena es un
sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que
comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”.
[121] Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[122] Sentencia
T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[123] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[124] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[125] Sentencia T-373 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado) y T-416 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández).
[126] Sentencia
T-416 de 1997. M.P. José Gregorio
Hernández.
[127] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto (…)”.
[128] Artículo 5. “Procedencia de la acción de tutela. La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.
[129] Para
efecto de recordar se trata de la ANLA, la ANT y los Ministerios de Ambiente y
Desarrollo Sostenible y de Transporte.
[130] Sentencia
T-011 de 2019. (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) y SU-123 de 2018 (MM.PP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes).
[131] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 y T-345 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[132] Sentencia SU-961 de 1999. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[133] Sentencia T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[134] Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[135] Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
[136] Sentencias
T-996A de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1013 de 2006 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis) y T-889 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[137] Sentencias
T-606 de 2004 (M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes) y T-058 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).
[138] Sentencia T-058 de 2019 M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[139] Apartado
sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[140] Sentencia T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[141] Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[142] Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[143] “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la
tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante (…) Se entiende por
irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante
una indemnización”.
[144] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[145] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[146] “Artículo
46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la
realización de una consulta previa a la adopción de una decisión
administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos
señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que
se llegare a adoptar.”
[147] M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[148] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[149] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[150] MM.PP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[151] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[152] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[153] Sentencia
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa. El objeto de los medios de
control de la jurisdicción contencioso administrativa es el “control de
legalidad sobre el acto”. Incluso las medidas cautelares que contempla, “siempre
operan en función del objeto final del trámite que, como se expresó, se cifra
en el control de legalidad de los actos administrativos y no en la solución de
complejos problemas constitucionales, como los que involucran los derechos de
comunidades y pueblos indígenas”.
[154] Cabe
recordar que el ad quem, planteó la misma tesis que se sostiene en este
capítulo: la acción de tutela es el medio para la defensa del derecho a la
consulta previa. Con arreglo a ella, modificó (o revocó) la sentencia, para
destacar que la acción no podía considerarse improcedente como lo hizo la
primera instancia. Sin embargo, concluyó que la comunidad accionante podía
controvertir las certificaciones del Ministerio del Interior y las licencias
ambientales, en la jurisdicción contencioso administrativa.
[155] Consideraciones
soportadas en la Sentencia T-213 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[156] Sentencia
T-213 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[157] Sentencias T-585 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto y T-358 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[158] Sentencia T-300 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez.
[159] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[160] Formulada
por Julio Manuel Viloria Ujueta, como Gobernador Mayor del Resguardo Indígena
Mokaná de Tubará, y Digno Santiago Gerónimo, como Gobernador Mayor de la
Regional Indígena Mokaná del Atlántico. En él se demandó a las autoridades y
particulares relacionados con la construcción de la Vía al Mar.
[161] Sentencia
T-011 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, en cita de la jurisprudencia,
sin especificar la sentencia de la que se extrajo este apartado.
[162] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[163] BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial
Sistema. Madrid, 1991. p. 110.
[164] HOBSBAWN, Eric. Naciones y nacionalismos desde 1780.
Crítica. Barcelona, 1992. p. 42 y 197.
[165] Sentencia
T-629 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[166] BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial
Sistema. Madrid, 1991.
[167] Ídem.
p. 40 a 45
[168] Ídem.
[169] Ídem. p. 111
[170] Sentencia
C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[171] Ídem.
[172] Sentencia C-862 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[173] Sentencia
T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[174] Ibídem. “por las cuales se coarta o excluye a una
persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un
determinado beneficio”.
[175] Sentencia T-291 de 2009. M.P. Clara Elena Reales
Gutiérrez. “aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la
práctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo
tradicionalmente marginado o discriminado”.
[176] Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[177] SERNA, Adrián. Ciudadanos de la geografía tropical.
Ficciones históricas de lo ciudadano. Universidad Distrital Francisco José
de Caldas. Bogotá, 2006. p. 244
“las ciudadanías culturales se
han visto sometidas a los desajustes históricos en la construcción de lo
ciudadano. En primer lugar, porque esas identidades fueron el objeto
privilegiado de la estigmatización colonial, que al imponerles unas
calificaciones de inferioridad, de degeneración y de atraso, las convirtió en
fuentes de los traumatismos del proyecto nacional. En segundo lugar, porque
esas identidades fueron progresivamente desplazadas por el discurso del
mestizaje, que pretendió homogeneizar a la nación en detrimento de las
especificidades sociales y culturales. En tercer lugar, porque esas identidades
fueron presentadas como remanentes o vestigios de un tiempo anterior que debía
claudicar con el paso de la modernización. Si se quiere identidades sociales y
culturales fueron contrapuestas a la identidad ciudadana y, en muchos casos,
fueron utilizadas para negar la universalidad de la ciudadanía a las mujeres, a
los indígenas y a los afrocolombianos”.
[178] Sentencia
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[179] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[180] Sentencia
T-568 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[181] Según
la traducción de GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de
Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773.
[182] GIDDENS,
Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de Sociología. Alianza
editorial. Madrid, 2017. p. 773 y 774.
[183] Ibídem.
[184] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[185] KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una
teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica, 1996, p. 58.
[186] KYMLICKA, Will et al. Cosmopolitismo: Estado-nación
y nacionalismo de las minorías. Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2003.
[187] BORRERO GARCÍA, Camilo. La cultura como derecho:
acertijos e interrogantes. Derechos culturales, p. 185.
[188] KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Una
teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica, 1996, p. 17.
[189] Sentencia
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[190] Sentencia
T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[191] Sentencia T-772 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y
C-882 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[192] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[193] RESTREPO, Eduardo. Intervenciones en teoría cultural.
Popayán: Editorial Universidad del Cauca, 2012. p. 132. La identidad étnica se
fija con fundamento en “una
serie de prácticas de diferenciación y marcación de un ‘nosotros’ con respecto
a unos ‘otros’. Para decirlo en otras palabras, identidad y alteridad, mismidad
y otredad son dos caras de la misma moneda”.
[194] BERÓN, Mónica. Relaciones interétnicas e identidad
social en el registro arqueológico. Género y etnicidad en la arqueología
sudamericana, 2006, no 4.
[195] “ARTICULO 13. DERECHOS DE GRUPOS ETNICOS. Los
grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica conservarán los
derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio
arqueológico que sea parte de su identidad cultural, para lo cual contarán con
la asesoría y asistencia técnica del Ministerio de Cultura. // Con el fin de
proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado
garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos, apoyará
los procesos de etnoeducación, y estimulará la difusión de su patrimonio a
través de los medios de comunicación.”
[196] Sentencia
T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[197] Sentencias T-973 de 2009 (M.P. Mauricio González
Cuervo), T-973 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-650 de 2017 (M.P.
Alberto Rojas Ríos).
[198] SU-123
de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[199] Sentencia T-973 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[200] Sentencia
T-979 de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[201] Sentencia
T-466 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y T-080 de 2018 (M.P. Carlos
Bernal Pulido).
[202] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[203] Sentencia
C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[204] Sentencia SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[205] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[206] Conformado
por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto
Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos.
[207] Sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. “la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación
con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad (...)
que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere
la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social”; y SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny
Yepes.
[208] Sentencia
T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “los procesos consultivos son
un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de
las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la
Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez
de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas
oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus
formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de
incidir en la formulación de la decisión de que se trate”.
[209] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[210] Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[211] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al
consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia.
Editorial Universidad del Rosario, 2017. p.11.
[212] Sentencias T-376
de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-550 de 2015 (M.P. Myriam Ávila
Roldán).
[213] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[214] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[215] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[216] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[217] ONU. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. “Artículo 1. // 1. Todos los pueblos tienen el
derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente
su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural. // 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el
principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún
caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. // 3.
Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la
responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en
fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y
respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las
Naciones Unidas.”
[218] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[219] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[220] Sentencia
T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. “Las medidas
que no encuadran en esas hipótesis deben examinarse bajo la óptica de la regla
general de afectación directa. Esto, a su vez, exige valorar las
especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto que determinada
medida cause en cierta comunidad sea mayor o menor del que le generaría a
otra.”
[221] OIT. Convenio 169. “Artículo 6. 1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: // (a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; // b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan; // (c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.”
[222] OIT.
Convenio 169. Artículo 7.
[223] Sentencias C-359 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio); T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-766 de 2015 (M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-026 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez); y T-475 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).
[224] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[225] Sentencia
T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[226] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[227] Sentencia
T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[228] Sentencia
C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[229] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[230] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[231] Sentencia T-1080 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[232] Sentencia
T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[233] Sentencia T-475 de 2016. M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[234] Sentencia
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[235] Sentencia
T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[236] RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al
consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia.
Editorial Universidad del Rosario, 2017. p.30.
[237] Sentencia T-1080 de 2012. M.P. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[238] Sentencias
C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio).
[239] Sentencia
T-769 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[240] Ibídem.
[241] Sentencia
T-660 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[242] Algunas
decisiones de esta Corporación, como las sentencias SU-097 y SU-217 de 2017,
han agrupado estos requisitos en “Criterios generales de aplicación de la
consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento
previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes
sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas,
etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para
la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar
una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación
sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos
interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva,
indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten
las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo
entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la
consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada
asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro
descendientes. // Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la
consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen,
pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la
medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades
el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe
adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada;
y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las
decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que
debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
(xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.
[243] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[244] Como
lo reconocen las Sentencias SU-217 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa) y
SU-123 de 2018 (MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes).
[245] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[246] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[247] Sala especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de
2004. Autos A-004 de 2009 y A-174 de 2011.
[248] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[249] Sentencias
T-235 de 2011 y T-617 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[250] Sentencia
SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[251] Sentencia T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[252] M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[253] Sentencia
T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[254] Ibídem.
Esta conclusión es sustentada en las razones de la decisión expuestas en las
sentencias T- 428 de 1992 (M.P. Ciro
Angarita Barón), T-745 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-129 de
2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-993 de 2012 (M.P. María Victoria
Calle Correa) y T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), decisiones en
que la Corte se pronunció acerca de la construcción de carreteras en el
territorio de comunidades indígenas.
[255] Sentencia T-080 de 2017. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[256] Sentencias SU-123 de 2018 (MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes) y T-080 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.).
[257] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[258] Sentencias T-652 de 1998 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz), T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de
2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-080 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-733 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y SU-123 de 2018 (MM.PP.
Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes).
[259] Sentencia T-080 de 2017. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[260] Sentencia T-693 de 2011. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
[261] Sentencias SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[262] Sentencia T-376 de 2012. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[263] Sentencia T-652 de 1998. M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[264] Ibídem.
[265] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto
Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[266] Ibídem.
[267] La Sentencia T-080 y T-733 de 2017 (M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos, respectivamente) se apoyaron
en Rodríguez Garavito, César; Lam, Yukyam. “Etnorreparaciones: la justicia
colectiva étnica y la reparación a pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes en Colombia”, DeJusticia, 2010.
[268] Sentencia T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[269] Sentencia T-080 de 2017. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[270] Sentencia T-969 de 2014. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[271] Consolidado
a partir de las consideraciones de la Sentencia T-281 de 2019. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[272] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo del Interior”.
[273] Decreto
2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.
[274] Decreto
2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.
[275] Directiva
Presidencial N°10 de 2013. p. 6.
[276] Directiva
Presidencial N°10 de 2013. p. 7 y 8.
[277] Así lo
hizo la Sentencia SU-123 de 2018, con fundamento en los problemas jurídicos
abordados por las sentencias “T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-693 de 2011,
T-284 de 2014, T-849 de 2014, T-549 de 2015, T-436 de 2016 y T-298 de 2017”.
[278] SU-123
de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[279] SU-123
de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[280] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[281] “no
parece razonable que, aun cuando las comunidades presuntamente afectadas por la
certificación tienen un interés directo en su resultado, como lo muestran las
accionantes, no hayan sido informadas sobre la solicitud de certificación,
sobre el proceso de verificación en campo y sobre los resultados de la labor
del Ministerio del Interior en el mismo”.
[282]
SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[283] SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[284] Según
lo refiere el texto de la certificación, “Las Bases de Datos consultadas
fueron: i) Base cartográfica de Resguardos Indígenas constituidos (…), ii) Base
cartográfica de Consejos Comunitarios constituidos (Incoder 2015), iii) Base de
datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías Étnicas y Rom (Min
Interior 2015), iv) Base de datos de la Dirección de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raízales y Palenqueras (Min Interior 2015), v) Base de datos
(espacial y no espacial) de Resguardos Indígenas de origen Colonial (…) y, vi)
Base de datos de Consulta Previa (Min Interior 2015).”
[285] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 341.
[286] Cuaderno de Revisión. Tomo 2. Folios 344 y ss.
[287] Cuaderno
de Revisión. Tomo 2. Folio 341.
[288] ANLA.
Resolución N°1382 de 2015. En http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_1382_29102015_0.pdf p. 2.
[289] ANLA.
Resolución N°1382 de 2015. En http://portal.anla.gov.co/sites/default/files/res_1382_29102015_0.pdf p. 56.