C-865-04
I
Sentencia C-865/04
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargas mínimas/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Formulación de un cargo concreto de naturaleza
constitucional
De
manera reiterada la Corte ha establecido que aun cuando la acción de
inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes tienen unas cargas
mínimas que deben cumplir para que se pueda adelantar el juicio de
inexequibilidad. Precisamente, esta Corporación ha insistido en que dichos
requisitos deben ser cumplidos tanto formal como materialmente, por lo cual es
obligación del ciudadano formular un cargo concreto de naturaleza
constitucional contra la disposición acusada.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones de inconstitucionalidad/CORTE
CONSTITUCIONAL-No revisión oficiosa de leyes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Certeza sobre el contenido normativo que
se acusa/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Debe recaer sobre una
proposición jurídica real y existente
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Deber de certeza de los cargos de
inconstitucionalidad
El
deber de certeza de los cargos de inconstitucionalidad supone entonces, por una
parte, que el señalamiento de la norma acusada debe corresponder a aquella disposición
vigente que en realidad se pretende retirar del ordenamiento jurídico y, por
otra, que su transcripción por cualquier medio que sea debe ser fiel, auténtica
y verificable a partir de la confrontación de su contexto literal.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Acreditación deber de certeza de cargos de
inconstitucionalidad/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen del
contenido positivo o negativo de los supuestos normativos acusados/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Acreditación de suficiencia de cargos
Para que se
entienda acreditado el deber de certeza de los cargos de inconstitucionalidad,
no siempre la demanda tiene que fundamentarse en la verificación del contenido
positivo de los supuestos normativos acusados, pues es factible la formulación
de un cargo contra un precepto de orden legal que involucre aquellas
exclusiones del legislador comprobables a partir de una simple lectura de los
supuestos fácticos o de las consecuencias normativas previstas en la
disposición acusada. No se trata entonces de entender que una demanda de
inconstitucionalidad puede impetrarse por el silencio absoluto del legislador,
por el contrario, el fundamento para su validez supone el examen del contenido
negativo de un supuesto normativo acusado, es decir, la falta de regulación
legal o la exclusión de casos o ingredientes positivos que por su ausencia
pueden considerarse lesivos de los derechos, principios o valores previstos en
la Constitución. De igual manera, la suficiencia de un cargo, puede acreditarse
en aquellos casos en los cuales a pesar de existir formalmente una regulación
positiva, la misma resulta insuficiente e incompleta, en aras de velar por la
integridad y supremacía del Texto Superior.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Improcedencia
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
para la prosperidad del examen
La Corte ha
sostenido que la prosperidad del examen de constitucionalidad de una norma, por
haber incurrido el legislador en una omisión legislativa relativa, supone el
cumplimiento de dos requisitos, a saber: (i) El juicio de inexequibilidad
requiere la concurrencia de una norma frente a la cual se predique la omisión;
y (ii) la misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia
jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su
contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e
indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta
Fundamental.
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza
participativa/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No sujeción a excesivo
formalismo/PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Alcance
La
naturaleza participativa de la acción pública de inconstitucionalidad, exige
que el derecho a demandar del ciudadano, no se someta a un excesivo formalismo
del líbelo de la demanda que haga inoperante su ejercicio y que, en mayor o
menor medida, se convierta en un límite para la protección no sólo de los
derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, sino también de la
efectiva protección del sistema jurídico jerarquizado. En esta medida, surge
como pilar de aplicación el denominado principio pro actione, según el cual,
siempre que del análisis de una demanda sea posible identificar el texto
acusado, el cargo formulado o, al menos, exista una duda razonable sobre el
alcance hermenéutico de la disposición acusada o de la norma constitucional que
sirve como parámetro de confrontación; es viable que esta Corporación subsane
los distintos defectos de las demandas que, en principio, hubieran llevado a un
fallo inhibitorio y que detectados en la etapa de admisión hubieran dado lugar
a su inadmisión o a su rechazo y, por ende, adelante el control de
constitucionalidad, con el fin de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre
el formal, y de garantizar los derechos de acceso a la administración de
justicia y de participación democrática. Pero, en especial, con el propósito
esencial de mantener “la integridad y supremacía de la Constitución”, en los
términos previstos en los artículos 241 y subsiguientes del Texto Superior.
NORMA ACUSADA-Duda razonable en relación con el alcance
hermenéutico
VACIO LEGISLATIVO-Existencia cuando compete a la persona
jurídica asegurar pago de obligaciones laborales y seguridad social y por
carencia de activos no se procede al pago, garantía de cumplimiento y
conmutación de obligación pensional
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargos contra algunos apartes
normativos
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE REGIMEN
DE LIMITACION DE RIESGOS DE ACCIONISTAS DE SOCIEDAD ANONIMA-Análisis de omisión legislativa relativa
al no consagrar normas de responsabilidad solidaria a los asociados por
insolvencia de sociedad
DERECHO DE ASOCIACION-Definición dada por la doctrina
DERECHO DE ASOCIACION-Finalidad
La finalidad de este derecho constitucional se plasma
entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales,
con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr
la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención
de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se concreta en la
existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para responder
autónomamente por su devenir jurídico.
DERECHO DE ASOCIACION-Núcleo esencial/DERECHO DE ASOCIACION-Garantía
de ejercicio en distintos espacios o “actividades” de la sociedad sin más
limitaciones que las derivadas de la Constitución, tratados y ley
LIBERTAD DE ASOCIACION-Modalidades de personas jurídicas producto
de su ejercicio
DERECHO DE ASOCIACION-Alcance
LIBERTAD DE ASOCIACION-Núcleo esencial/DERECHO DE ASOCIACION-Aspectos
que involucra
Aun cuando la libre asociación proyecta en el universo
jurídico, la tendencia natural de los hombres hacia la socialización; su órbita
o núcleo esencial también protege y garantiza la individualidad de las personas
en su actuar. Por ello, esta Corporación ha dicho que el derecho de asociación
se adjudica para sí una doble esfera de comportamiento, esto es, involucra
tanto un aspecto positivo de acción como un aspecto negativo de omisión. Así,
“a nadie se le puede impedir ni prohibir que se asocie, mientras sea para fines
lícitos, y ninguna persona puede ser forzada u obligada a asociarse, ya que el
Constituyente ha garantizado la plena libertad de optar entre lo uno y lo
otro”.
DERECHO DE ASOCIACION-Límites que en esencia se reconocen en el
ordenamiento constitucional para regular su ejercicio
DERECHO DE ASOCIACION-Alcance de los límites legislativos
La hermenéutica más favorable al ejercicio del derecho
de asociación, es aquella por virtud de la cual se entiende que si bien el
legislador puede establecer límites al alcance del citado derecho, los mismos
siempre deben corresponder a la necesidad de  asegurar el respeto de los
derechos ajenos, o de impedir su uso abusivo, o de preservar la moral pública,
la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público.
SOCIEDAD MERCANTIL-Es una de las formas asociativas de más
preponderancia
SOCIEDAD MERCANTIL-Creación de una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados/SOCIEDAD MERCANTIL-Reconocimiento
como persona jurídica
SOCIEDAD-Forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados
SOCIEDAD-Discusión en la doctrina sobre la naturaleza jurídica/PERSONA
JURIDICA-Discusión en la doctrina sobre la naturaleza jurídica
SOCIEDAD-Corresponden a una técnica para la organización
empresarial según un sector contemporáneo de la doctrina
SOCIEDAD-Concepto y naturaleza/SOCIEDAD-A partir del
nacimiento se origina una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados/SOCIEDAD-Supone un catálogo de atributos
Más allá de la tesis que se asuma entorno al concepto
y naturaleza de las sociedades, lo cierto es que corresponden a una especie de
forma asociativa creada al amparo del ejercicio del derecho de asociación y que
tienen pleno reconocimiento constitucional, cuando se otorga su inspección,
vigilancia y control a la actividad del gobierno. Es oportuno  puntualizar que
a partir del nacimiento de la sociedad, se origina una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados, que por su misma esencia,
supone la asignación de un catálogo de atributos que le permiten distinguirse
de otras formas asociativas y de las personas naturales que concurren a su
formación. Dichos atributos son el nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y
patrimonio.
SOCIEDAD-Patrimonio/SOCIEDAD-Concepto de “patrimonio”
difiere del término “capital social”
SOCIEDAD-Patrimonio como atributo de la personalidad/SOCIEDAD-Patrimonio
permite actuar y desempeñarse con independencia de sus socios
El patrimonio como atributo de la personalidad de la
sociedad, le permite a esta actuar y desempeñarse en la vida jurídica con
independencia de sus socios, como gestora de una actividad económica autónoma y
dueña de su propio destino.
SOCIEDAD-Separación patrimonial entre socios y sociedad/ACCION
DE IMPUGNACION RESPECTO DE SOCIEDADES-Existencia para decretar la
ilegalidad de una determinación/ACCION DE IMPUGNACION RESPECTO DE SOCIEDADES-Colisión
de intereses particulares de personas asociadas con el interés plurilateral del
ente social
SOCIEDAD-Interés del socio e interés de la sociedad
SOCIEDAD-División patrimonial/TEORIA DE LIMITACION DE RIESGO-Premisas
generales para estructura
TIPOLOGIAS SOCIETARIAS-Regulación legislativa y definición de
preservación de atributos como personas jurídicas/SOCIEDAD MORAL-Establecimiento
legislativo de requisitos y condiciones para la creación/SOCIEDAD-Determinación
legislativa de distintas clases o tipos legales/SOCIEDAD-Determinación
legislativa en que medida los atributos operan con mayor o menor intensidad y
por lo mismo se ponderan
De conformidad con lo previsto en el artículo 150
(numerales 2° y 8°) en armonía con lo dispuesto en el artículo 189 (numeral 24)
de la Constitución Política, le corresponde al legislador regular no sólo la
denominación de las tipologías societarias (tales como, sociedades colectiva,
en comandita, de responsabilidad limitada, anónima, mixta, etc.), sino también
definir la preservación de sus atributos como personas jurídicas. En efecto, es
el legislador quien tiene la competencia para establecer los requisitos y
condiciones para la creación de sociedades morales, así como para determinar
las distintas clases o tipologías de sociedades. Así como, es quien puede
determinar en qué medida los atributos que definen su personalidad operan con
mayor o menor intensidad y, por lo mismo, se ponderan en atención a los rasgos
característicos que el mismo legislador le reconoce a cada modalidad
societaria.
SOCIEDAD-Creación legislativa de categorías reconocidas por la
doctrina societaria
SOCIEDAD DE RIESGO ILIMITADO O SOCIEDAD DE
PERSONAS-Objeto
SOCIEDAD DE RIESGO LIMITADO O SOCIEDAD DE
CAPITAL-Objeto
SOCIEDAD DE PERSONAS Y SOCIEDAD DE
CAPITALES-Alcance dado por
la doctrina societaria
SOCIEDAD DE PERSONAS-Extensión de la responsabilidad de los
socios por las obligaciones del ente moral
SOCIEDAD DE CAPITAL-Salvaguarda de limitación de riesgo como
manifestación del patrimonio propio de accionistas y sociedad
SOCIEDAD ANONIMA-Limitación de riesgos a favor de los
socios no es un derecho absoluto/ACCIONES CONTRA SOCIOS DE SOCIEDAD ANONIMA-Casos
especiales y excepcionales previamente tipificados en la ley
TIPOLOGIAS SOCIETARIAS-Otorgamiento por la Constitución de plena
competencia al legislador para regulación y disposición del régimen jurídico de
cada una
La Carta Fundamental le otorga plena competencia al
legislador para regular las tipologías societarias, así como para disponer
acerca el régimen jurídico de cada uno de los tipos societarios que se
establezcan en el ordenamiento jurídico.
SOCIEDAD-No imposición por la Constitución de un modelo único
de responsabilidad/SOCIEDAD-Permisión al legislador por la Constitución
para determinar existencia de obligaciones
SOCIEDAD DE RIESGO LIMITADO O ILIMITADO-Creación legislativa como personas
jurídicas con patrimonio propio distinto de los socios/SOCIEDAD-Fijación
de medidas legislativas para preservar los atributos/SOCIEDAD-Circunstancias
especiales y específicas para levantar la limitación de riesgo/SOCIEDAD-Competencia
legislativa de adopción de un modelo de responsabilidad sujeta a límites
El
legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o  ilimitado, como
personas jurídicas con patrimonio propio distinto de los socios. Así mismo, le
corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar los atributos de la
sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de riesgo, siempre y cuando
se presenten circunstancias especiales y específicas que ameriten dicha
determinación. Por último, la adopción de un modelo de responsabilidad,
corresponde igualmente a la competencia de configuración normativa del
legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios y derechos
previstos en la Constitución, en especial, las cargas de razonabilidad y
proporcionalidad.
RESPONSABILIDAD SOCIETARIA-Limitación como pilar
fundamental de la constitución económica
CONSTITUCION ECONOMICA-Definición y
composición
La Constitución Económica puede
definirse como la parte del Texto Fundamental que sienta los principios
superiores que orientan y fundan la posición del Estado en relación con la
economía y los derechos de los asociados en este mismo ámbito. A juicio de la
Corte, dicha parte de Constitución, se encuentra compuesta por: “(...) las
normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen
el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la
actividad material productiva, señalando los fundamentos esenciales que deberán
tener en cuenta los operadores económicos (...)”. La Constitución Económica
supone entonces la realización del orden económico y social justo como
finalidad superior prevista en el preámbulo de la Carta  Fundamental, para lo
cual asume como imperativo positivo la ordenación del Estado en aras de obtener
los beneficios del desarrollo armónico, de la promoción de la productividad y
de la competitividad, en la explotación, transformación y producción de bienes
y en la prestación de servicios.
ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Significado
MERCADO PUBLICO DE VALORES-Significado
ACCIONES-Circulación
SOCIEDAD DE RIESGO LIMITADO-Origen
SOCIOS Y SOCIEDAD-Separación patrimonial
ACCIONES-Canalización de recursos financieros constituye una
típica fórmula de inversión social y económica
PERSONA JURIDICA DE RIESGO LIMITADO-Desaparecimiento de atributos pondría en
riesgo la estabilidad y el orden económico
SOCIOS Y SOCIEDAD-Visión absoluta de separación patrimonial
podría lesionar los intereses de trabajadores y pensionados
OBLIGACIONES LABORALES Y DE SEGURIDAD
SOCIAL RESPECTO DE REGIMEN DE LIMITACION DE RIESGO DE SOCIEDADES ANONIMAS-Condiciones bajo las cuales se armonizan
PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL-Alcance
Según el principio de buena fe
contractual, las partes obligadas por un acto jurídico actúan bajo los
parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de
las obligaciones derivadas del acto. Se trata de reconocer que al momento de
aceptar la realización de una determinada prestación, se procederá con
honestidad, lealtad y moralidad.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN MATERIA
SOCIETARIA-Presunción
SOCIEDAD-Auxilio de personas naturales bajo la modalidad del
contrato de trabajo/SOCIEDAD-Obligaciones laborales no serían de los
asociados sino de la compañía
SOCIEDAD ANONIMA-Limitación de riesgo/SOCIEDAD ANONIMA-Preservación
diferencial entre patrimonios de asociados y la sociedad
PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y
SOCIEDAD DE RIESGO LIMITADO-Responsabilidad
de asociados con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que
surgen del contrato social/PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y SOCIEDAD DE RIESGO
LIMITADO-Actuación maliciosa, desleal o deshonesta de accionistas
generadora de un daño para con los terceros/SOCIEDAD DE RIESGO LIMITADO-Fuente
para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de socios la reparación
del daño/TEORIA DE LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO-Finalidad
Cuando se vulnera el principio de
buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el
propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de
defraudar los intereses de  terceros, entre ellos, los derechos de los
trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables
a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones
que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal
o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en
donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la
responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. Estas
herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento
del velo corporativo o “disregard of the legal entity” o “piercing the
corporate veil” cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad
de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales
ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación.
TEORIA DE LEVANTAMIENTO DEL VELO
CORPORATIVO-Instrumentos
que cumplen la misma función
TEORIA DE LEVANTAMIENTO DEL VELO
CORPORATIVO-Aplicación de
principios por la jurisprudencia nacional/DEPUTIZATION-Significado
SOCIEDAD DE CAPITAL-Limitación de riesgo no es un derecho
absoluto
La limitación de riesgo de las sociedades de capital,
no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por
los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de
terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se
pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo
corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido.
REGIMEN DE LIMITACION DE RIESGOS DE LOS
ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA
DERECHO DE ASOCIACION-Definición
La Constitución Política reconoce el
derecho de asociación, como la libertad o facultad autónoma de las personas
para unir sus esfuerzos y/o recursos, en aras de impulsar conjuntamente la
realización de propósitos o finalidades comunes, mediante la adopción para el
efecto de distintas formas asociativas, tales como, las asociaciones,
corporaciones, sociedades, cooperativas, etc.
SOCIEDAD
ANONIMA-Finalidad
SOCIEDAD
ANONIMA-División del capital en acciones de igual
valor nominal/SOCIEDAD ANONIMA-Absoluta separación patrimonial entre
socios y la sociedad
SOCIEDAD
ANONIMA-No contraviene ningún valor, principio o
derecho constitucional
SOCIEDAD
ANONIMA-Goza del beneficio de separación de riesgos
como una expresión del patrimonio propio de las personas jurídicas
TIPOS
SOCIETARIOS-Denominación y alcance de atributos
sujeta al legislador dentro de los valores, principios y derechos
constitucionales
REGIMEN DE
LIMITACION DE RIESGOS DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA-Herramientas jurídicas para la protección de los derechos de los
trabajadores y pensionados/REGIMEN DE LIMITACION DE RIESGOS DE LOS
ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA-Inexistencia de omisión legislativa
relativa respecto de protección de derechos de los trabajadores y pensionados
DERECHOS DEL
TRABAJADOR Y DEL PENSIONADO-Herramientas legales de
protección y alternativas de defensa producto de la jurisprudencia
CONMUTACION
PENSIONAL-Forma de protección
ACCION DE
TUTELA-Efectos inter partes no implica que deje de
ser aplicables a situaciones similares atendiendo el principio de igualdad
PRELACION DE
CREDITOS-Aplicación que debe tener
La Corte llama la atención sobre la
aplicación que debe tener la figura de la “prelación de créditos”, prevista en
los artículos 2493 y subsiguientes del Código Civil. La prelación, según la
teoría general de las obligaciones, no es asunto que deba respetarse
exclusivamente durante el trámite de los procesos concursales, sino que también
obliga durante la vida ordinaria de la sociedad. De manera que, no podría
considerarse ajustado a derecho, la actitud de algunas sociedades consistente
en darle prelación al pago de obligaciones distintas a las laborales,
deshonrado la preferencia prevista por el legislador. Una actitud en dicho
sentido, podría considerarse defraudatoria de los intereses de los trabajadores
y pensionados.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS DE LA
SOCIEDAD DE RIESGO LIMITADO-Ampliación de
mecanismos de protección laboral a favor de trabajadores y pensionados
extendiendo la responsabilidad a otras realidades sociales y jurídicas
Lo anterior, no es óbice, para que el
legislador en ejercicio de su potestad de configuración normativa, amplíe los
mecanismos de protección laboral previstos en el ordenamiento a favor de los
trabajadores y pensionados, extendiendo la responsabilidad de los socios de las
sociedades de riesgo limitado a otras realidades sociales y jurídicas, que
impliquen la indispensable necesidad de adoptar medidas interventoras y
correctoras que tornen válidos los mandatos de la economía social de mercado.
Referencia:
expediente D-5057.
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del Código de Comercio.
Demandantes: Ciro Antonio Agudelo y Orlando
Neusa Forero.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D.C.,  siete (7) de septiembre de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES.
Los ciudadanos Ciro Antonio Rojas Agudelo y Orlando
Neusa Forero[1],
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandaron la inexequibilidad
de los artículos los artículos 252 (total) y 373 (parcial) del Código de
Comercio.
Mediante Auto del 27 de febrero de 2004,
el suscrito magistrado sustanciador admitió la demanda en el asunto de la
referencia y ordenó comunicarla al Ministro de Interior y de Justicia, al Ministro
de Protección Social, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, a
los Superintendentes de Sociedades, Valores, Bancaria, Economía Solidaria e
Industria y Comercio, al Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes
(FENALCO), al Presidente de la Asociación Nacional de Industriales (ANDI), al
Director del Colegio de Abogados Comercialistas, al Director del Colegio de Abogados especializados en Derecho del Trabajo,
al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Presidente de la
Central Unitaria de Trabajadores (CUT), a los Decanos de las facultades de
derecho de las Universidades Rosario, Nacional, Libre y Externado, y al
Director del Centro de Estudios de Derecho y Economía de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Javeriana, para que, si lo consideraban
pertinente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o
defender las disposiciones acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.
A continuación se transcribe el texto de
las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
33.339 de junio 19 de 1971 y, adicionalmente, se subrayan y resaltan los
apartes demandados.
“DECRETO-LEY 410 DE 1971
(Marzo 27)
Por el cual se expide el Código de
Comercio
El Presidente de la República de Colombia
En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el
numeral 15  del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, y cumplido el requisito allí
establecido,
DECRETA:
“Art.
252.- En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros
contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán
ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los
activos sociales recibidos por ellos.
En
las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra
los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se
ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados,
tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos
asociados también deberán ser citados al juicio respectivo”.
(...)
“Art.
373.- La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables
y tendrá una denominación seguida de las palabras ‘Sociedad Anónima’ o de las
letras ‘S. A.’
Si la
sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los
administradores responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se
celebren”.
III.
LA DEMANDA.
3.1.   Disposiciones presuntamente vulneradas.
Los actores consideran que las
disposiciones acusadas vulneran lo dispuesto en el preámbulo y los artículos
1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 11, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 86, 93, 94, 333 y 338 de la
Constitución Política.
4.15.    Fundamentos de la demanda.
a.  Inicialmente
los accionantes delimitan el alcance de su pretensión, solicitando a esta
Corporación declarar inexequible el límite establecido en las disposiciones
acusadas, consistente en restringir la responsabilidad de los socios en las
sociedades por acciones al monto de sus aportes y, en su lugar, pretenden que
se reconozca que entre la sociedad y los socios existe por mandato
constitucional una obligación solidaria[2], en el pago de las
obligaciones que emanan del contrato de trabajo.
Por consiguiente, no se solicita que se declare
inexequible los límites a la responsabilidad establecidos en los artículos
demandados, cuando se trata de obligaciones civiles, comerciales o tributarias.
b.      Con el propósito de explicar el fundamento de la declaratoria de
inexequibilidad pretendida, los demandantes realizan una distinción entre las
actitudes que pueden asumir los empleadores (entiéndase sociedades anónimas),
en relación con el cumplimiento de las obligaciones laborales, y en especial,
de seguridad social.
(i)      Así, en primer lugar, establecen que las normas acusadas no resultan
inexequibles, bajo el supuesto que las sociedades se encuentren a paz y salvo
en el pago de las obligaciones laborales. Pues, por ejemplo, en el caso puntual
de las prestaciones que surgen en virtud del derecho irrenunciable a la
seguridad social, su reconocimiento y pago es asumido por las Administradoras
de Fondos de Pensiones o el Seguro Social, sin que pueda reclamarse por dicho
concepto valor alguno a las sociedades o a los socios[3].
A juicio de los demandantes, es este el supuesto que
legitima y da validez constitucional a la limitación de la responsabilidad
patrimonial prevista en las normas acusadas del Código de Comercio.
(ii)     En segundo término, en algunas ocasiones, las sociedades a través de
sus órganos de dirección, omiten cumplir las obligaciones laborales y de
seguridad social. En estos casos, la limitación de la responsabilidad
patrimonial entre socios y sociedad es inconstitucional, pues se desconocería
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las
normas laborales (C.P. art. 53) y de los derechos parafiscales a la seguridad
social (C.P. 48).
En opinión de
los demandantes, al ser ésta una situación atípica resultado de una violación a
principios de rango constitucional y legal, la legislación mercantil no
contempla una solución acorde con la Carta Fundamental, pues es claro que la
limitación de la responsabilidad patrimonial únicamente opera bajo el supuesto
del cumplimiento fiel de las obligaciones laborales. En este orden de ideas, es
necesario la intervención del Juez Constitucional en el sentido de declarar la
inexequibilidad de los textos acusados por la existencia de una omisión
legislativa relativa.
Dicha omisión
se fundamenta en la ausencia de un precepto legal que establezca una condición
distinta para los trabajadores a quienes se les incumple sus obligaciones
laborales y pensionales, pues de conformidad con la Constitución Política, sus
derechos son irrenunciables y, por lo mismo, no pueden sujetarse a la
suerte de la sociedad.
c.       Para demostrar la omisión en que incurrió el legislador al no
establecer un precepto normativo especial que salvaguarde los derechos de este
tipo de trabajadores y que resulte acorde con las exigencias de la Carta Política,
los demandantes esgrimen los siguientes argumentos:
·
De admitirse que los socios no responden por las
obligaciones en materia de seguridad social, se desconocería su naturaleza
parafiscal y, por ende, se permitiría su indebida apropiación por parte de los
accionistas
·
De igual manera, si se admitiese que el
cumplimiento de las obligaciones laborales depende del monto de un aporte, la irrenunciabilidad
de los beneficios mínimos creados por las normas del trabajo, como mandato
constitucional previsto en el artículo 53 Superior, carecería de eficacia
normativa.
·
Por las citadas razones, el artículo 28 del
C.S.T. determina que: “El trabajador puede participar de las utilidades o
beneficios de su patrono, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas”. En
otras palabras, no pueden someterse los derechos de los trabajadores a la
suerte de la sociedad, pues eso implicaría que ellos deben asumir las pérdidas
o riesgos de la actividad empresarial. Por el contrario, en su opinión, así
como la fuerza laboral permite a través del reparto de utilidades generar
riqueza a un socio o accionista, de igual manera éste debe ser llamado a
responder solidariamente cuando el capital de la sociedad no sea
suficiente para pagar las acreencias laborales. En sus propias palabras, los
demandantes manifiestan: “(...) Si el capital tiene el derecho a
beneficiarse de la libertad económica e iniciativa privada, debe por otra parte
asumir el pago de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo, en vez de
limitar artificialmente su responsabilidad. De lo contrario se contrarían los
fundamentos del Estado Social de Derecho, no se fomenta el empleo ni el
desarrollo del país sino que se allana el camino para la explotación de la
clase trabajadora”.
d.      A continuación, los accionantes proceden a esgrimir la oposición
entre las disposiciones demandadas y las normas constitucionales presuntamente
infringidas, en los siguientes términos:
En relación con
el artículo 1°, se estima que mientras la Carta Política se fundamenta en el
respeto a la dignidad humana y la solidaridad de las personas, los artículos
demandados atacan la existencia en condiciones dignas de trabajadores y
jubilados cuando, sin reparar en el impacto sobre la dignidad humana, limitan
el pago de las obligaciones sociales a los activos de la sociedad.
En torno al
artículo 2°, se argumenta que el Texto Constitucional ordena a las autoridades
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, al paso que las normas demandadas prohíben y tornan ilegal
cualquier acción que la autoridad competente intente contra socios o
accionistas, tendiente a lograr el reconocimiento y pago de las obligaciones
adeudadas a trabajadores y jubilados.
Frente al
artículo 4°, se expresa que: “(...) los artículos demandados, cuando limitan
la solidaridad en el pago de las obligaciones sociales en empresas con
obligaciones pensionales insatisfechas, entran en conflicto con los fundamentos
y objetivos del Estado Social de derecho que establecen el respecto a la dignidad
humana, el trabajo, la solidaridad y la primacía del interés general, máxime
cuando al tenor del artículo 53 de la C.P., el Estado garantiza el pago de las
pensiones de jubilación”.
De igual modo,
se desconoce el artículo 5° de la Constitución, cuando se limita la
responsabilidad de los socios, pues la garantía del reconocimiento de los
derechos inalienables de la persona quedaría convertido en letra muerta, al no
existir un mecanismo legal que pueda ser utilizado para salvaguardar las
condiciones mínimas de existencia de los trabajadores y jubilados.
Se afirma que
se vulnera el artículo 11 Superior con las normas demandadas, pues “aunque
los artículos demandados no establecen la pena de muerte, no pagar las mesadas
pensionales a quien se encuentra en la última etapa de su vida y depende de
ésta para su subsistencia fuerza la muerte, o por lo menos acorta la
expectativa de vida, tanto del jubilado como de su núcleo familiar, lo cual
representa además una afrenta para la paz social y la realización del mínimo de
justicia material que deben tener las resoluciones judiciales”.
Adicionalmente, y con iguales argumentos,
se estiman desconocidos los artículos 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 86, 93, 94,
333 y 338 de la Constitución Política.
IV.    INTERVENCIONES.
4.1.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Juan Pablo Cárdenas Mejía, en calidad de
representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, intervino en el
presente proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera
que se deben declarar exequibles las normas demandadas.
A juicio del interviniente, la razón de
ser de la existencia de las personas jurídicas se encuentra en poder
asignarle a entes ficticios capacidad distinta a la reconocida por la
Constitución y la ley a las personas naturales que acceden a su
formación.
En este contexto, y siguiendo a Messineo[4], señala que
a partir del nacimiento de una nueva persona, con la potestad para ejercer
derechos y contraer obligaciones como emanación del derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), es evidente que, por
regla general, los terceros acreedores no pueden dirigirse contra el patrimonio
de los componentes singulares y viceversa.
En seguida, manifiesta que si se revisan
las normas constitucionales que regulan el derecho de asociación, el derecho al
trabajo y el sistema integral de seguridad social, no se encuentra ninguna
disposición que imponga una responsabilidad solidaria o subsidiaria de los
socios de las sociedad por las obligaciones que la persona jurídica adquiera en
dichas materias. Así las cosas, es al legislador a quien le corresponde
establecer cuando es o no viable la existencia de una responsabilidad
compartida en materia societaria.
Dentro del ejercicio de ese amplio
espectro de configuración normativa, el legislador excepcionalmente ha adoptado
medidas extensivas de responsabilidad a los asociados, tales como, la
solidaridad de los socios en tratándose de sociedades colectivas (C.Co. 294) y
la posibilidad de llamar a responder a una matriz por el estado de concordato o
de liquidación de sus subordinadas (artículo 148 de la Ley 222 de 1995). Pautas
excepcionales a la indiscutible separación patrimonial que implica la
existencia de una persona jurídica.
Así, en la medida en que la Constitución
no impone un modelo único de sociedades, y además, teniendo en cuenta que
corresponde a la libertad de configuración del legislador diseñar las reglas
para su funcionamiento y desenvolvimiento, no es viable que por interpretación
jurisprudencial se extienda a los socios de sociedades por acciones, la
obligación de responder solidariamente por las acreencias laborales.
Por último, el interviniente manifiesta
que para proteger el derecho a la pensión de los trabajadores se han adoptado
por parte del legislador diversos mecanismos jurídicos, tales como, la
conmutación pensional (Decreto 2677 de 1971, artículo 2°)[5], la
imposición de responsabilidad en los administradores por daños a terceros
(C.Co. art. 200)[6]
y el sistema de aportes obligatorios para trasladar las contingencias en dicha
materia.
4.15.    Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Camilo Alfonso Herrera Urrego, en calidad
de representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, intervino en
el presente proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera
que se deben declarar exequibles las disposiciones acusadas.
Para comenzar el interviniente estima que
la acusación incumple las cargas de especificidad y pertinencia inherentes a la
formulación de demandas de inconstitucionalidad. A su juicio, no se esgrimen
razones que permitan demostrar un mínimo grado de oposición entre las normas
demandadas y los preceptos constitucionales presuntamente infringidos, pues las
únicas razones que sostienen la acusación, son meras opiniones personales que
difícilmente pueden invalidar el régimen legal de separación patrimonial.
Por otra parte, la definición de las
condiciones bajo las cuales una sociedad o sus socios pueden llegar a responder
por actos societarios, se asigna por la Constitución al legislador (C.P. art.
150-2). En este contexto, le corresponde al Congreso determinar la normatividad
jurídica aplicable a las relaciones que surgen como consecuencia de la
constitución de sociedades, entre ellas, la existencia de obligaciones
solidarias.
Finalmente, estima el interviniente “[que]
no existe fundamento jurídico válido para que los accionantes soliciten que a
través de una sentencia de inconstitucionalidad se ‘confirmen’ jurisprudencias
establecidas en varias acciones de tutela (T-313 de 1995, SU-1023 de 2001 y
T-014 de 1999), puesto que los fallos fueron proferidos como consecuencia de
acciones de tutela en asuntos de carácter particular y concreto cuyos efectos
no tienen alcance general”.
4.16.    Intervención de la Superintendencia de Sociedades.
Liliana Mejía Morón, en calidad de
representante de la Superintendencia de Sociedades, intervino en el presente
proceso, con el propósito de exponer las razones por las cuales considera que
se deben declarar exequibles los preceptos legales demandados.
El interviniente se ocupa de demostrar la
importancia de la separación patrimonial como respuesta histórica a la
integración de capitales para asumir riesgos que un peculio individual jamás
estuviese dispuesto a desarrollar. En ese orden de ideas, afirma que todos los
ordenamientos jurídicos reconocen una modalidad societaria distinta a las
sociedades de personas, destinada a agrupar grandes sumas de capital, bajo la
premisa indiscutible de limitar la responsabilidad de los socios al aporte
realizado.
En apoyo de lo anterior, solicita un
fallo inhibitorio pues, por una parte, la demanda recae sobre hechos
hipotéticos, como lo es, el posible ánimo defraudatorio de los socios y, por la
otra, porque el ordenamiento jurídico establece mecanismos judiciales
destinados a corregir el abuso en que incurran los socios por la limitación de
responsabilidad, básicamente a través de su extensión en casos particulares,
por ejemplo, en la posibilidad de llamar a responder a una matriz por el estado
de concordato o de liquidación de sus subordinadas (artículo 148 de la Ley 222
de 1995)
4.4.   Intervención de la
Superintendencia de Valores.
Alier Fernando Solarte Castro, en calidad
de representante de la Superintendencia de Valores, intervino en el presente
proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera que se
deben declarar exequibles las normas acusadas.
El interviniente comienza señalando que
en relación con la demanda se presenta el fenómeno jurídico de la “ineptitud”,
pues no se establece una mínima oposición entre las normas acusadas y los
preceptos constitucionales invocados. Por el contrario, lo que se evidencia, es
“el relato de una serie de controversias jurídicas de naturaleza particular
suscitadas entre la Flota Mercante Grancolombiana y sus ex trabajadores y
pensionados, derivadas de acreencias laborales insatisfechas frente a la
insolvencia de la citada sociedad, generando conflicto sobre los derechos de
los trabajadores, como consecuencia del proceso liquidatorio”. “Tampoco existe
una demanda idónea cuando la acusación no es relevante constitucionalmente sino
que se fundamenta en razones puramente legales. La Corte Constitucional ha
entendido que no existe materialmente cargo, si el demandante en realidad no
está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción
pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida
aplicación de la disposición en un caso específico”
En caso de estimar que la demanda si
cumple las exigencias formales y materiales que consolidan un cargo de
inconstitucionalidad; el interviniente resalta que la existencia de sociedades
mercantiles responde a la creación legal de las personas jurídicas, las
cuales, por su esencia, implican la consolidación de una entidad en derecho
distinta de los socios. Dicha personalidad jurídica es un medio técnico,
suministrado por el derecho a la economía, el cual permite la actuación
unitaria de un ente colectivo para emprender actividades tendientes a la
realización de un fin económico común.
La separación patrimonial entre socios y
sociedad prevista en los artículos 252 y 373 del Código de Comercio, reconoce y
garantiza los derechos de asociación y de autonomía de la voluntad privada,
pues en caso de no permitirse la diferenciación entre el patrimonio social y
los patrimonios individuales de los socios, dichos derechos se tornarían en
aparentes.
El interviniente destaca que el mercado
de valores como elemento indispensable para el crecimiento de las economías de
capitales, constituye un segmento especializado de la economía que se
centraliza en las transacciones relativas a ciertos activos financieros
denominados valores, entre los cuales, las acciones de las
sociedades anónimas, por la facilidad de su circulación y por la separación de
responsabilidad patrimonial, ocupan un puesto privilegiado para el desarrollo
de dicho mercado.
Precisamente, la vigencia en el
ordenamiento jurídico de dichos atributos esenciales de las acciones la
sociedad anónima, permiten florecer los mercados de valores y propender por el
desarrollo económico del país. Al respecto, el interviniente explica que el
objetivo del mercado de valores es canalizar los ahorros internos y externos
para la inversión en actividades productivas y, por ende, poner en
funcionamiento la productividad nacional.
Por lo anterior, auxiliándose en la
doctrina, demuestra lo que en su opinión sería un efecto devastador si
existiera responsabilidad ilimitada sobre el mercado de valores:
“ (...) Con
responsabilidad limitada, el valor de las acciones es determinado por el valor
presente del flujo de renta generado por los activos de una sociedad. La
identidad y riqueza de los inversionistas restantes es irrelevante. Las
acciones son fungibles; ellas son transadas a un solo precio en mercados
líquidos. Bajo una regla de responsabilidad ilimitada, las acciones no serían
fungibles. Su valor sería una función del valor presente de los flujos de caja
futuros y de la riqueza de los accionistas. La ausencia de fungibilidad
impediría su adquisición. Con responsabilidad ilimitada las acciones no serían
bienes genéricos homogéneos y no podrían tener un único precio.
De esta
manera, la ausencia de una responsabilidad limitada impediría el desarrollo de
los mercados de valores para acciones tal y como funciona en la actualidad,
toda vez que los mismos son sistemas en los cuales vendedores y compradores no
se relacionan directamente y por lo tanto no necesariamente se conocen. Bajo
una responsabilidad ilimitada, los inversionistas tendrían que examinar no
solamente la información del emisor sino también la información económica de
cada uno de sus accionistas o inversionistas. Y, si un inversionista quisiera
comprar de múltiples vendedores un paquete de acciones representativo dentro
del capital, tendría que negociar individualmente con múltiples accionistas y a
un precio diferente con cada uno de ellos. Tal tarea sería prácticamente
imposible, toda vez que muchas de las sociedades inscritas en bolsa poseen
cientos o miles de accionistas. Los costos de invertir en bolsa serían tan
altos que prácticamente ningún o muy poco inversionistas estarían en capacidad
de asumirlos”[7].
Con fundamento en lo expuesto, y dada la
importancia que tiene la vigencia del mercado de valores, como medio idóneo
para el desarrollo del ahorro y el aumento de la productividad y competitividad
del país, el interviniente solicita la declaratoria de exequibilidad de las
normas acusadas. Finalmente, llama la atención sobre la impropiedad del cargo
impetrado, pues en su opinión, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos
legales para la protección de los derechos de los trabajadores y pensionados
sin perjuicio de arrebatar el legitimo derecho a la confianza legítima de los
accionistas. Bajo este contexto, concluye manifestando que: “la forma de
garantizar el estado de derecho, es exigiendo responsabilidad a quien comete
una infracción frente al reconocimiento y pago de derechos laborales y no
contra los accionistas. La forma como se preservan los derechos de los
pensionados es responsabilizado a quienes precisamente lo desconocen, los
cuales deberán responder ante las autoridades competentes”.
4.5.   Intervención de la Superintendencia
de Industria y Comercio.
Luz Ángela Guerrero Díaz, en calidad de
representante de la Superintendencia de Industria y Comercio, intervino en el
presente proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera
que se deben declarar exequibles las normas acusadas.
Manifiesta la interviniente que el
fundamento constitucional de las sociedades se encuentra en el derecho de
asociación, cuyo propósito es unir esfuerzos y recursos para desarrollar
actividades comunes que posiblemente resultarían de difícil cumplimiento si se
abordaran de manera individual.
Dentro del catálogo de sociedades como
formas asociativas cuyo origen pende del derecho de asociación, se encuentran
las sociedades de riesgo limitado y las de riesgo ilimitado. Dentro de las
primeras, las sociedades anónimas, constituyen el prototipo por excelencia de
las sociedades de capital, las cuales se erigen como el medio idóneo para
acometer grandes proyectos económicos que sin lugar a dudas redundan en
beneficio del desarrollo del país, a partir de la conformación de empresas que
representan verdaderas unidades de explotación económica y de generación de
empleo.
Es pues la limitación de la
responsabilidad, el atractivo principal que mueve a los inversionistas y que
contribuye al desarrollo económico y social, objetivos que señala la Carta
Política a lo largo de todo su articulado, con el fin de lograr un nivel de
vida digno para los Colombianos.
No obstante, existen excepciones a la
responsabilidad limitada, las cuales se hacen patentes en casos particulares y
concretos, pues el derecho a la limitación de la responsabilidad patrimonial
tiene reconocimiento constitucional como derecho adquirido de los accionistas,
en el artículo 58 Superior. Al respecto, argumenta el interviniente, que la
relatividad de la responsabilidad societaria se limita a la desestimación de su
personalidad o levantamiento del velo corporativo, básicamente cuando mediante
la estructura de una sociedad se vulnera la ley o los derechos de los terceros.
“Pero se trata de situaciones concretas en las cuales, como ha venido
ocurriendo en Colombia, la jurisprudencia analiza los casos en los que resulta
necesario prescindir de aquélla estructura formal de la persona jurídica, de
tal formar que la decisión pueda llegar a afectar  también a los miembros de la
misma. Se trata, pues, de circunstancias especiales sujetas a análisis, que no
pueden desembocar, como lo pretende el demandante, en la modificación de
principios generales que se erigen como la columna vertebral del derecho
societarios no sólo en Colombia sino en el mundo”.
4.6.   Intervención de la
Superintendencia de Economía Solidaria.
Ana Victoria Rincón Cadena, en calidad de
representante de la Superintendencia de Economía Solidaria, intervino en el
presente proceso, con el fin de abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre
la constitucionalidad de las normas demandadas, pues dentro de la estructura
jurídica de las disposiciones que le resultan aplicaciones a las entidades
objeto de su control, las normas del Código de Comercio ocupan un lugar
eminentemente accesorio.
4.7.   Intervención del Colegio de
Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia.
Santiago Arboleda Perdomo, en calidad de
Gobernador del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y
Seguridad Social de Colombia, intervino en el presente proceso, con el
propósito de exponer las razones por las cuales considera que se deben declarar
exequibles los preceptos legales demandados.
Inicialmente se expresa por parte del
interviniente que la demanda es inepta, pues se concreta en razones de
conveniencia que resultan insuficiente para promover una acción de
inconstitucionalidad.
En seguida, manifiesta que las disposiciones
acusadas le garantizan al inversionista de capital que las deudas adquiridas
por la sociedad no van a ser trasladas a él, para que, eventualmente, las
cancele con su propio peculio. En su opinión, de prosperar la demanda, “significaría
que desaparecerían del territorio colombiano los inversionistas personas
naturales”.
Por último, destaca la impropiedad de
argumentar la existencia de una omisión legislativa, cuando el ordenamiento
jurídico establece el deber de cotizar al sistema pensional, con el propósito
de corregir las falencias que se puedan derivar por la insolvencia de las
sociedades en el pago futuro de obligaciones prestacionales en materia de
seguridad social. Al respecto, señala que:
“Desde el 30
de septiembre de 1944, día en que se promulgó el decreto 2350, el gobierno de
la época consideró que todas las prestaciones sociales a cargo del empleador
tendrían el carácter de transitorias y ellas serían asumidas por los seguros
sociales obligatorios en la medida en que legislación fuera amparando las
contingencias dentro de los riesgos de seguros.
Es así como
desde el 1° de enero de 1967, entró en vigencia el primer régimen de transición
en pensiones cuando se dispuso que las pensiones de jubilación a cargo de los
empleadores las asumiría el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales cuando
el trabajador adquiriera la pensión de vejez a cargo de dicho Instituto; así
mismo, la Ley 100 de 1993 creó un sistema para que el empleador pudiera
conmutar con el Instituto de Seguros Sociales las pensiones a su cargo, es
decir, la seguridad social ha venido protegiendo al trabajador del riesgo de
insolvencia o quiebra del empleador que conlleve la pérdida de las prestaciones
sociales, en especial, la de la pensión”.
4.8.   Intervención del Colegio de
Abogados Comercialistas.
Jorge Hernán Gil Echeverry, en calidad de
Presidente del Colegio de Abogados Comercialistas, intervino en el presente
proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera que se
deben declarar exequibles las disposiciones acusadas.
En primer lugar, el interviniente
sostiene que no es cierto que el legislador haya guardado silencio respecto a
la posible responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales y que,
por lo tanto, tal vacío es constitutivo de una omisión legislativa relativa. A
su juicio, “el legislador reguló expresamente dicha materia en los artículos
148 y 191 de la Ley 222 de 1995, preceptos que de manera excepcional, consagran
la teoría del ‘disregard’ o del levantamiento de la personería jurídica de las
sociedades”[8].
En segundo término, llama la atención
sobre el alcance de la figura prevista en el parágrafo del artículo 148 de la
Ley 222 de 1995, en el sentido de tratarse de una responsabilidad subsidiaria
de la matriz y no directa, solidaria y objetiva como lo pretende el demandante.
Por último, concluye que: “(...) Si la
Corte ‘mata’ a las sociedades anónimas al disponer la responsabilidad solidaria
e ilimitada de los accionistas, aunque sea en materia laboral, automáticamente
se ahuyenta la inversión nacional y extranjera. Sin inversión no hay empresas y
sin empresas no hay fuente trabajo (...)”.
4.9.   Intervención de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
Saúl Sotomonte Sotomonte, en calidad de
representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, intervino en el
presente proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera
que se deben declarar exequibles las normas acusadas.
En su opinión, la supresión de la no
responsabilidad en cabeza de los accionistas planteada en la demanda tiene una
doble connotación. “De una parte, representará el desaparecimiento de la más
ingeniosa aplicación de la técnica de la personificación jurídica, y de otra;
la vigencia de la constante lucha entre los factores de producción capital y
trabajo, la cual no se podrá solucionar con la eliminación del contrario, sino
mediante la armónica interpretación del derecho”.
A continuación, el interviniente adelanta
una explicación acerca del alcance de las funciones y de la responsabilidad de
las sociedades anónimas y de sus asociados. Finalmente, concluye que:
“1. La no
responsabilidad por las operaciones sociales, que consagra el artículo 373 del
Código de Comercio en favor de los accionistas, en ningún momento está violando
norma constitucional alguna. Todo lo contrario; es el desarrollo de legítimos
derechos constitucionales como son el de asociación y de libre empresa.
2. La idea
del Estado Social del Derecho, es un postulado teórico que orienta la acción
del Estado, pero ello no quiere decir que a ese título tenga que desaparecer el
aparato productivo del país.
3. La
responsabilidad del capital por el pago de las obligaciones laborales no puede
ser un supuesto teórico de permanente aplicación. Si se demuestra que el
capital recibió utilidades sin apropiar lo debido a los trabajadores o que
abusó del derecho de asociación, tendrá que responder en juicio, ya que a los
inversionistas también los cobija el debido proceso.
La teórica
responsabilidad del capital que se plantea, se refiere más que al pago, a la
iniciativa empresarial, ya que sin inversión no hay empresa y sin ésta no hay
trabajo.
4. La
sociedad anónima tiene su organización con los niveles de responsabilidad, y de
acuerdo a ello se debe responder. (...)”.
4.10.   Intervención de la
Universidad del Rosario.
Juan Manuel Charry Ureña, en calidad de
Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, intervino en el presente proceso, con el propósito
de exponer las razones por las cuales considera que se deben declarar
exequibles los preceptos legales demandados.
En un primer momento, el interviniente
argumenta que al limitar los artículos demandados la responsabilidad de los
asociados respecto de las acreencias laborales, no se vulneran los derechos
fundamentales de los trabajadores y jubilados, pues independientemente de los
factores objetivos - como puede ser la situación económica del empleador - o de
los factores subjetivos - como la buena o mala fe, la culpa o el dolo del
empresario -, los asalariados y jubilados gozan de una extensa y significante
protección legal y constitucional para reclamar sus derechos.
Adicionalmente, expresa que dichos
derechos sociales únicamente pueden ser reclamados al verdadero obligado, que
en el caso de las sociedades, es la sociedad y no los socios individualmente
considerados. Por último, concluye que la pretensión de los demandantes
consistente en desdibujar la separación patrimonial entre socios y sociedad,
generaría “un impacto jurídico y económico desproporcionado frente a los
intereses que se pretenden proteger, teniendo en cuenta que tanto los
ordenamientos laborales, como los civiles, comerciales y procesales consagran
normas sustanciales e instrumentales idóneas para la protección de los derechos
fundamentales en juego”.
4.11.   Intervención de la
Universidad Libre.
Nicolás Enrique Zuleta Hincapié, en
calidad de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, intervino
en el presente proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales
considera que se deben declarar exequibles las disposiciones acusadas.
En primer lugar, argumenta el
interviniente que no es cierto que la ley guarde silencio frente a la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales, puesto que los artículos
148 y 191 de la Ley 222 de 1995, consagran la denominada teoría del disregard o
levantamiento del velo corporativo, mediante la cual probada la mala fe o el
dolo de los socios en el manejo de la sociedad, éstos pueden ser llamados a
responder personal e ilimitadamente.
En seguida considera que la demanda
incumple el deber de formular un cargo de inconstitucionalidad, ya que se
limita a exponer una problemática concreta y a realizar meras suposiciones o
hipótesis sobre el comportamiento desleal de los empleadores.
Finalmente, expresa que una declaratorio
de inconstitucionalidad de los artículos demandados, en un país como Colombia,
necesitado de inversión y de empresas que generen empleo, “constituiría el
más desalentador de los escenarios, máxime cuando sería, en nuestro, el único
país del mundo que desconocería la personalidad jurídica de las sociedades y
los límites en la responsabilidad de los socios”.
4.12.
Intervención de la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).
Hernán Puyo Falla, en calidad de
representante legal suplente de la Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia (ANDI), intervino en el presente proceso, con el fin de exponer las
razones por las cuales considera que se deben declarar exequibles las normas
acusadas.
Destaca el interviniente la ausencia de
consolidación de un verdadero cargo de inconstitucionalidad, pues el texto de
la demanda se limita a realizar afirmaciones carentes de un desarrollo o
raciocinio lógico.
Ahora bien, igualmente expresa que las
obligaciones solidarias son únicamente de origen legal y que, por lo mismo, no
puede pretenderse derivación alguna del Texto Constitucional.
La falta de prosperidad de las
afirmaciones expuestas en el texto de la demanda, se hacen evidentes a partir
de la inversión que se quiere realizar al principio de buena fe. En su opinión,
el ejercicio de la libertad económica no se concreta en el interés de defraudar
a terceros, sino en la búsqueda de una actividad lucrativa susceptible de ser
explotada.
4.13.   Intervención de la
Federación Nacional de Comerciantes.
Guillermo Botero Nieto, en calidad de
representante de la Federación Nacional de Comerciantes, intervino en el
presente proceso, con el propósito de exponer las razones por las cuales
considera que se deben declarar exequibles los preceptos legales demandados.
En opinión del interviniente, el hecho
que el legislador haya disciplinado de manera diferencial el alcance de la
responsabilidad de los socios frente a terceros por las obligaciones adquiridas
por el ente colectivo, no comporta per se una violación de los
principios constitucionales, toda vez que, dentro de su cláusula general de
competencia, se encuentra legitimado para establecer supuestos de hecho y
consecuencias jurídicas acordes con lo que considere son las realidades
puntuales que justifican su regulación y para brindar normativas diversas a
supuestos diferentes, que no es otra cosa que la materialización del principio
de igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta, el cual “no prescribe
siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho o destinatarios de
las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas diferentes
consecuencias jurídicas”.
Ahora bien, argumenta el interviniente
que la exclusión de la responsabilidad directa de los socios por las
obligaciones adquiridas por la sociedad anónima, no implica que en caso de
actos de mala fe que conduzcan a la insolvencia societaria e impidan el pago de
las deudas adquiridas, incluyendo los salarios y prestaciones sociales de los
trabajadores y pensionados, los afectados carezcan de medios jurídicos que los
amparen, pues además de las acciones revocatorias, de simulación y la eventual
responsabilidad penal, la legislación comercial sanciona a los socios que
incurrieron en tal defraudación con el levantamiento del velo corporativo
previendo en tal caso responsabilidad societaria de los asociados incluso en el
caso de las sociedades anónimas.
Finalmente, concluye la intervención
invocando el deber del juez constitucional de preservar el derecho de
asociación y la libertad económica. Así, manifiesta que: “Una pretensión
como la esbozada por el demandante, por el contrario, sería abiertamente
contraria a la Carta, al desconocer el principio de equidad material consagrado
en el artículo 13 constitucional, el desarrollo de la actividad económica bajo
los cauces legales amparado por el artículo 333 constitucional, el principio de
seguridad jurídica e incluso atentaría contra la propia preceptiva
constitucional tendiente a proteger el derecho al trabajo al poner en peligro
el proceso de creación de empleo bien remunerado y estable generado por los agentes
económicos que se asocian bajo la modalidad de sociedades por acciones”.
4.14.    Intervención de la
Asociación de Pensionados de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial de
Colombia, de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy “Compañía de Inversiones
de la Flota Mercante S.A.”, de Transportadora Grancolombiana Ltda.., hoy
“Granmarítima S.A.”, “Granmar”.
Gustavo Cárdenas, Patricio Gómez Martínez
y Carlos Bahamón Tarazona, en calidad de representantes legales de las
asociaciones previamente reseñadas, intervinieron en el presente proceso,
remitiendo una copia exactamente igual al texto de la demanda interpuesta
inicialmente en esta Corporación.
4.15.
Intervenciones ciudadanas.
El señor Eduardo Chicangana López estima
que los artículos demandados quebrantan de manera patente el precepto
constitucional de justicia, pues si ésta consiste en dar a cada cual lo que le
corresponde, las normas acusadas lo que hacen es quitar a unos lo que pertenece
a otros. En efecto, le permiten a los empresarios apropiarse de los recursos
que en derecho le corresponden a los trabajadores y que omitieron trasladar al
sistema de seguridad social. Por ello, sostiene que: “dando cumplimiento
los postulados de justicia y responsabilidad establecidos en nuestra Carta Política,
debe obligarse a los empresarios a quienes la Constitución les permitió
beneficiarse del ejercicio de la libertad económica, el fiel cumplimiento de
los deberes sociales que en compensación debe asumir y, en el caso de la
existencia de obligaciones pensionales insatisfechas, responder solidariamente
por el pago del pasivo pensional como una forma de retornar los dineros
parafiscales de la seguridad social a sus legítimos dueños”.
Para el interviniente, debe llamarse de
igual manera a responder al Estado subsidiariamente por la falla en que
incurran sus órganos de vigilancia y control, cuando permiten desviar los
derechos de los trabajadores y pensionados a favor de los socios de las
sociedades anónimas.
Por su parte, los señores Linamaría
García Ogliastri y Juan Antonio García Ogliastri, intervinieron dentro del
presente proceso, con la finalidad de coadyuvar la demanda. Manifiestan que la
disposiciones de las leyes laborales no son susceptibles de modificación o
interpretación por las normas del Código de Comercio. Que bajo dicha
circunstancia, y en aras de otorgar un trato igual a todos los trabajadores,
debe entenderse que los socios de las sociedades por acciones igualmente
responden solidariamente por las acreencias laborales (C.S.T. arts. 10 y 36).
En este orden de ideas, concluyen su
intervención expresando que:
“(...) en
materia laboral, los socios de las sociedades por acciones son responsables
solidariamente hasta el monto de los activos y del patrimonio social de las
obligaciones laborales, por cuando no existe norma expresa en el ordenamiento
laboral de orden público que establezca una excepción sobre el asunto. Las
excepciones y limitaciones establecidas por los artículos 252 y parcialmente
373 del Código de Comercio solamente son aplicables en materia comercial y en
ningún momento pueden ser aplicables en materia laboral, por cuanto el
ordenamiento comercial está jurídica y jerárquicamente imposibilitado para
regular o introducir modificaciones a una legislación jerárquicamente superior
como es la laboral, regulada por normas constitucionales y de orden público.
Aceptar que las disposiciones legales de naturaleza comercial están en
capacidad legal d e modificar el ordenamiento constitucional y el laboral de
orden público, es contrariar el Estado de Derecho y vulnerar las garantías y
derechos fundamentales previstos por la Constitución”.
El señor Orlando Quintero López,
intervino en la presente causa, esgrimiendo los argumentos por los cuales
estima debe coadyuvarse la demanda. En esencia, expresa que: “los artículos
252 y 373 protegen los intereses particulares, por encima de los generales, de
los trabajadores y de la Constitución Política, pues su aplicación se ha
convertido en un escudo para esconder y burlar los recursos que maneja la
empresa para pagar pensiones y salarios, y que mediante la habilidad y
permisibilidad de las instituciones de control, se convierten en acreencias
impagables de las empresas en liquidación”. En su opinión, por mandato
constitucional, debe prevalecer el interés general de los trabajadores
colombianos sobre el interés particular de los socios, máxime cuando éstos
aprueban las conductas ilegales de sus administradores. Por ello, el juez
constitucional está en la obligación de reconocer la existencia de una
obligación solidaria entre la sociedad y sus socios por el pago de las
acreencias de carácter laboral.
V.      CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El representante del Ministerio Público
solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición
acusada, con base en las siguientes consideraciones:
A juicio de la Vista Fiscal, en el
presente caso, los demandantes cumplieron con los requisitos exigidos para
consolidar un cargo de inexequibilidad, por cuanto, si bien del contenido mismo
de los preceptos acusados no se deriva un problema constitucional, sí se
evidencia una omisión del legislador, que es precisamente lo que los ciudadanos
demandantes invocan en su demanda. Al respecto, sostiene que en las normas
acusadas el legislador reguló los límites de la responsabilidad de los socios
de las sociedades anónimas, pero no condicionó tal limitación o adoptó medidas
pertinentes para proteger los derechos de los trabajadores y pensionados en una
situación fáctica concreta, cual es, el incumplimiento de la sociedad a las
normas que regulan el pago de las obligaciones prestacionales y pensionales. Es
ahí, en la existencia de dicho vacío legislativo, en donde se encuentra la
omisión relativa que amerita la intervención de la Corte, en aras de proteger
los derechos fundamentales de los trabajadores.
Partiendo de este supuesto, el Procurador
General de la Nación (e) delimita el alcance de su concepto al siguiente
presupuesto, a saber: En la demanda no se cuestiona la
constitucionalidad del régimen general de responsabilidad de los socios de las
sociedades anónimas, sino la falta de regulación de tal responsabilidad en un
caso específico.
Dicho caso específico supone entonces el
acatamiento de las siguientes premisas: i) la sociedad se encuentra en
estado de liquidación o concordato; ii) los activos del ente social no
son suficientes para atender las obligaciones derivadas de los contratos de
trabajo; iii) la sociedad incumplió sin justa causa el pago de las
obligaciones labores y de seguridad social durante el giro ordinario de sus
negocios, a partir de las decisiones de los socios, cuando éstos actúan como
máximo órgano de dirección (asamblea general de accionistas) o por intermedio
de sus representantes o administradores previamente designados por ellos
(responsabilidad in eligendo); y por último iv) los medios legales son
insuficientes para proteger los derechos de los trabajadores.
Suponiendo las anteriores premisas, el
Ministerio Público considera que existe un vacío legislativo que compromete los
derechos irrenunciables de los trabajadores y pensionados, pues ante el
incumplimiento injustificado de la sociedad de sus acreencias laborales, es
posible que sus titulares no puedan acceder a su pago premiando el ordenamiento
jurídico el enriquecimiento de los socios. Ello, a juicio de la Vista Fiscal,
vulnera en derecho a la igualdad en dos sentidos: “i) horizontal:
La ley no garantiza la efectividad de los derechos de todos los trabajadores y
pensionados, sino que ellos dependen de la actuación de los socios y de las
eventualidades de las empresas a las que se encuentran vinculados; ii) vertical:
El estado en estos casos no protege a un grupo de trabajadores que ante las
decisiones de la empresa y sus socios se encuentra en situación de debilidad
manifiesta”.
Finaliza el concepto fiscal, solicitando a
esta Corporación las siguientes declaraciones: i) Determinar la
exequibilidad de los artículos 252 y 373 del Código de Comercio, bajo el
supuesto que la sociedad se encuentre a paz y salvo por las obligaciones
laborales de la empresa, pues de lo contrario, el juez competente, en cada
caso, deberá fijar la responsabilidad patrimonial de los socios por el
incumplimiento de tales obligaciones y la eventual responsabilidad del Estado, por
su conducta omisiva en relación con el deber de vigilancia; ii) Instar
al Congreso de la República para que, en el término más corto posible, regule
el régimen solidario o subsidiario de responsabilidad de los socios de las
sociedades de capital cuyos activos no sean suficiente para cubrir las
obligaciones legales derivadas de las relaciones laborales, por el
incumplimiento de las disposiciones que regulan dichas materias, bien sea por
las decisiones tomadas por los socios o por el incremento patrimonial que el
manejo irregular de estos recursos haya generado y, además, para que tome las
demás medias correspondientes con el fin de proteger los derechos de los
trabajadores y pensionados.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia.
1. Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de
los preceptos normativos acusados previstos en los artículos 252 y 373 del
Decreto-Ley 410 de 1971, ya que se trata de una norma con fuerza de ley, al ser
expedida con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por los
artículos 76-12 de la Constitución Política de 1886[9] y 20, numeral 15, de la
Ley 16 de 1968[10].
De la ineptitud sustantiva de la demanda,
de la omisión legislativa relativa  y del principio pro actione.
2.
En el texto de la demanda, los accionantes señalan como normas acusadas la
totalidad del artículo 252 del Código de Comercio[11] y la
siguiente expresión que se resalta y subraya del artículo 373 del mismo
ordenamiento jurídico: “(...) La sociedad anónima se formará por la reunión
de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el
monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores
temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras
‘Sociedad Anónima’ o de las letras ‘S. A.’ (...)”
3.
A
juicio de los demandantes, las disposiciones acusadas vulneran la Constitución
Política, y en especial, los derechos irrenunciables a la seguridad social
(C.P. art. 48) y a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales
(C.P. art. 53), por cuanto incurren en una omisión legislativa relativa. Para
argumentar la existencia de dicha omisión, los accionantes realizan una
distinción entre las actitudes que pueden asumir los empleadores (entiéndase
sociedades anónimas), en relación con el cumplimiento de las obligaciones que
surgen del contrato de trabajo.
Por una parte,
se encuentran aquellos empleadores que en su debido momento acreditan el pago
de las acreencias laborales, frente a quienes el beneficio del régimen de
separación patrimonial absoluto propio de las sociedades regulares de capital
opera de manera incontrovertible, de conformidad con lo previsto en los
artículos 252 y 373 del Código de Comercio. Y, por otra, aquellos empleadores
que no cumplieron sus obligaciones sociales, frente a quienes existe un vacío
normativo en la legislación laboral y mercantil, en torno a la responsabilidad
que deben asumir por el pago de los beneficios y derechos laborales reconocidos
a sus trabajadores y pensionados. En opinión de los demandantes, en esta última
hipótesis, no puede operar el régimen de limitación de riesgo, sopena de
expropiar los derechos irrenunciables de los acreedores laborales a
favor de un enriquecimiento injustificado del patrimonio de los accionistas. Lo
anterior, a partir de la prohibición legal de someter a los trabajadores y
pensionados a la suerte económica de la sociedad y, por ende, a la
imposibilidad jurídica de tener que asumir los riesgos o pérdidas de la empresa
social (C.S.T. art. 28).
En este orden
de ideas, proponen un condicionamiento de las normas acusadas consistente en
entender que así como la fuerza laboral permite a través del reparto de
utilidades generar riquezas a los accionistas, de igual manera éstos deben ser
llamados a responder solidariamente cuando el capital de la sociedad no
sea suficiente para pagar las acreencias laborales. En sus propias palabras,
los demandantes manifiestan: “(...) Si el capital tiene el derecho a
beneficiarse de la libertad económica e iniciativa privada, debe por otra parte
asumir el pago de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo, en vez de
limitar artificialmente su responsabilidad. De lo contrario se contrarían los
fundamentos del Estado Social de Derecho, no se fomenta el empleo ni el
desarrollo del país sino que se allana el camino para la explotación de la
clase trabajadora”.
Aun
cuando la citada tesis generó en las distintas intervenciones un reproche
consistente en la indebida formulación del cargo de inconstitucionalidad, pues
se entendió que la acusación se impetraba con fundamento en una visión
subjetiva, sesgada y amañada del régimen societario; el Procurador General de
la Nación (e) conceptuó favorablemente en relación con la aptitud del cargo. A
juicio de la Vista Fiscal, si bien del contenido mismo de los preceptos
acusados no se deriva un problema constitucional, sí se evidencia una omisión
del legislador, que es precisamente lo que los ciudadanos demandantes invocan
en su demanda. Al respecto, sostiene que el legislador en las disposiciones
acusadas reguló los límites de la responsabilidad de los socios de las
sociedades anónimas, pero no condicionó tal limitación o adoptó medidas
pertinentes para proteger los derechos de los trabajadores y pensionados en una
situación fáctica concreta, cual es, el incumplimiento por parte de la sociedad
de las normas que regulan el pago de las acreencias laborales.
3.
Surge
entonces el primer interrogante a resolver, consistente en establecer: ¿Si la
argumentación expuesta en el texto de la demanda es suficiente e idónea para
entender consolidado un cargo de inconstitucionalidad?
De
manera reiterada la Corte ha establecido que aun cuando la acción de
inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes tienen unas cargas
mínimas que deben cumplir para que se pueda adelantar el juicio de
inexequibilidad. Precisamente, esta Corporación ha insistido en que dichos
requisitos deben ser cumplidos tanto formal como materialmente, por lo cual es
obligación del ciudadano formular un cargo concreto de naturaleza
constitucional contra la disposición acusada[12].
En
este contexto, en Sentencia C-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),
esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben
ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, pues de no ser
así, la decisión que adopte la Corte necesariamente debe ser inhibitoria[13]. En efecto, la falta
de formulación de una demanda en debida forma, impide que esta Corporación
pueda confrontar la disposición acusada con el Texto Superior, ya que carece de
cualquier facultad oficiosa de revisión del ordenamiento jurídico.
Precisamente,
en Sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se manifestó
que: “(...) no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente
las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo
cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando
efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un
ciudadano contra una norma legal (...)”.
4.
Ahora
bien, cuando el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, exige como
requisito para presentar una demanda de inconstitucionalidad, “el
señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las
mismas”; impone a los accionantes, no sólo la carga de identificar las
normas que se demandan, es decir, verificar su correcta descripción legal
(artículo, numeral, inciso, parágrafo, etc.), sino que, adicionalmente, también
busca la indispensable precisión o certeza del contenido normativo que se
acusa, o en otras palabras, que la demanda efectivamente recaiga sobre una
proposición jurídica real y existente y no, como lo ha dicho esta Corporación,
sobre una “deducida por el actor, o implica, o inclusive sobre otras normas
vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda”.
El
deber de certeza de los cargos de inconstitucionalidad supone entonces, por una
parte, que el señalamiento de la norma acusada debe corresponder a aquella
disposición vigente que en realidad se pretende retirar del ordenamiento
jurídico y, por otra, que su transcripción por cualquier medio que sea debe ser
fiel, auténtica y verificable a partir de la confrontación de su contexto
literal.
5.  Sin embargo, para que se entienda acreditado el deber de certeza de
los cargos de inconstitucionalidad, no siempre la demanda tiene que
fundamentarse en la verificación del contenido positivo de los supuestos
normativos acusados, pues es factible la formulación de un cargo contra un
precepto de orden legal que involucre aquellas exclusiones del legislador
comprobables a partir de una simple lectura de los supuestos fácticos o de las
consecuencias normativas previstas en la disposición acusada. No se trata
entonces de entender que una demanda de inconstitucionalidad puede impetrarse
por el silencio absoluto del legislador, por el contrario, el fundamento para
su validez supone el examen del contenido negativo de un supuesto
normativo acusado, es decir, la falta de regulación legal o la exclusión de
casos o ingredientes positivos que por su ausencia pueden considerarse lesivos
de los derechos, principios o valores previstos en la Constitución. De igual
manera, la suficiencia de un cargo, puede acreditarse en aquellos casos en los
cuales a pesar de existir formalmente una regulación positiva, la misma resulta
insuficiente e incompleta, en aras de velar por la integridad y supremacía del
Texto Superior.
Precisamente,
esta Corporación ha distinguido los anteriores fenómenos jurídicos determinando
la prosperidad de los cargos que se fundamentan en omisiones relativas,
frente a la improsperidad de aquellos que se sustentan en omisiones
absolutas. Al respecto, la Corte ha dicho:
“ (...) De manera general, la jurisprudencia de esta
Corte ha admitido que también la inactividad del legislador, en lo que
corresponde al cumplimiento y desarrollo de la función legislativa, puede
afectar o desconocer derechos y garantías superiores, y en esa medida, ser
objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de
inconstitucionalidad. En estos casos, la presunta infracción a la Carta proviene,
no del derecho positivo preexistente - fruto de la acción legislativa ordinaria
o especial- como es lo común, sino de la falta de regulación normativa en torno
a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una
específica y concreta obligación de hacer.
No obstante lo anterior, en procura de respetar la
autonomía e independencia del Congreso, y de precisar lo que constituye el
propio ámbito de competencia funcional de este tribunal, la misma
jurisprudencia ha aceptado que no toda inactividad legislativa puede someterse
al trámite del control constitucional. Así, desde una perspectiva eminentemente
finalista, la Corte ha señalado que cuando se cuestiona la legitimidad de la
actividad congresional por incurrir en presuntas conductas omisivas, el
análisis de constitucionalidad sólo tiene lugar, sí y sólo sí, cuando la
omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso
absoluta.
Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de control
carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la misma
comporta una ausencia total e íntegra de normatividad que, en cualquier caso,
impide una confrontación material, objetiva y verificable con el texto de la
Carta Política, aspecto que resulta relevante al proceso de constitucionalidad,
en cuanto responde a la técnica a partir de la cual éste último se edifica,
configura y desarrolla.(...)
Por el contrario, en el caso de la llamada omisión relativa o
parcial, la competencia de la Corte Constitucional para proferir decisión de
fondo está plenamente justificada, pues aquella se edifica sobre una acción
normativa del legislador, específica y concreta, de la que éste ha excluido
determinado ingrediente o condición jurídica que resulta imprescindible a la
materia allí tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser insuficiente e
incompleto frente a ciertas situaciones que también se han debido integrar a
sus presupuestos fácticos. (...)” (Sentencia C-185
de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil).
En este
contexto, la Corte ha sostenido que la prosperidad del examen de
constitucionalidad de una norma, por haber incurrido el legislador en una
omisión legislativa relativa, supone el cumplimiento de dos requisitos, a
saber: (i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una norma
frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma debe excluir un
ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que a partir de un
análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita concluir que
su consagración normativa resulta esencial e indispensable para armonizar el
texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental[14].
6. Recuérdese que la naturaleza participativa de la acción
pública de inconstitucionalidad (C.P. art. 40), exige que el derecho a demandar
del ciudadano, no se someta a un excesivo formalismo del líbelo de la demanda
que haga inoperante su ejercicio y que, en mayor o menor medida, se convierta
en un límite para la protección no sólo de los derechos y garantías
fundamentales de los ciudadanos, sino también de la efectiva protección del
sistema jurídico jerarquizado.
Por
ello esta Corporación ha reconocido que en atención a esos pilares
fundamentales de participación y de acceso público, en el ejercicio de la
acción de control de constitucionalidad, no pueden interpretarse las demandas
de inexequibilidad, en una forma tan rigurosa o sujeta a tal ritualismo, que
les  impida a los ciudadanos el ejercicio efectivo de su derecho de acceder a
la administración de justicia y, en concreto, a la jurisdicción constitucional,
como emanación del derecho de los ciudadanos a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político (C.P. art. 40-6)[15].
En
esta medida, surge como pilar de aplicación el denominado principio pro
actione[16],
según el cual, siempre que del análisis de una demanda sea posible identificar
el texto acusado[17],
el cargo formulado[18]
o, al menos, exista una duda razonable sobre el alcance hermenéutico de la
disposición acusada[19]
o de la norma constitucional que sirve como parámetro de confrontación[20]; es viable que esta
Corporación subsane los distintos defectos de las demandas que, en principio,
hubieran llevado a un fallo inhibitorio y que detectados en la etapa de
admisión hubieran dado lugar a su inadmisión o a su rechazo y, por ende,
adelante el control de constitucionalidad, con el fin de hacer prevalecer el
derecho sustancial sobre el formal, y de garantizar los derechos de acceso a la
administración de justicia y de participación democrática. Pero, en especial,
con el propósito esencial de mantener “la integridad y supremacía de la
Constitución”, en los términos previstos en los artículos 241 y
subsiguientes del Texto Superior.
7.  En el asunto sub-examine, se alega una omisión en las normas
acusadas del Código de Comercio, en relación con el señalamiento de un sistema
de responsabilidad diverso al régimen de limitación de riesgos de los
accionistas, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones laborales que surgen
de los contratos de trabajo suscritos por la sociedad anónima. Se considera que
el ordenamiento jurídico no establece una disposición especial que permita
salvaguardar los derechos irrenunciables de los trabajadores y
pensionados cuando los activos de la persona jurídica no son suficientes para
asegurar su pago y, por lo mismo, se considera indispensable establecer la
responsabilidad solidaria de los accionistas por dichas obligaciones,
siempre y cuando la sociedad no haya cumplido fiel y oportunamente con el pago
de las acreencias laborales.
8. Se podría argumentar que las disposiciones acusadas son suficientes
para entender que existe una limitación absoluta del riesgo a favor de los
accionistas y que, por tanto, carece de sentido la formulación de un cargo para
extender su responsabilidad. No en vano el artículo 373 del Código de Comercio
-acusado en esta oportunidad- textualmente dice: “En las sociedades por
acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligación
sociales”. Luego, una interpretación literal de la norma impediría extender
cualquier tipo de responsabilidad a los accionistas frente a las obligaciones
que previamente haya asumido la sociedad con terceros, entre estos, los
trabajadores y pensionados[21].
Sin embargo,
aun cuando dicho argumento podría estimarse válido, la ausencia de un norma en
concreto en materia laboral, como la que existe para establecer el alcance de
la responsabilidad de los socios en las sociedades de personas por las
obligaciones que emanan del contrato de trabajo, ha generado una extensa
discusión sobre el real alcance del régimen de separación patrimonial de los
accionistas de las sociedades anónimas.
Precisamente,
mientras que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, entiende que los
miembros de las sociedades de personas son solidariamente responsables por el
pago de las obligaciones laborales, manteniendo una estructura armónica de
responsabilidad con los artículos 294 y 323 del Código de Comercio; las normas
laborales guardan silencio frente a la responsabilidad que asumen los accionistas
o socios de las sociedades de capital[22].
Lo anterior ha
dado pie a diversas interpretaciones sobre el alcance de la norma laboral y su
relación con los artículos 252 y 373 del Código de Comercio. Así, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en varias oportunidades ha
establecido que al guardar silencio la ley del trabajo, debe acudirse a la
exclusión de responsabilidad de los accionistas por las obligaciones sociales
de la sociedad frente a terceros, reconocida en el estatuto mercantil. En sus
propias palabras, la citada Corporación judicial ha manifestado que:
“(...) El
sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada
tipo de sociedad comprome­te de manera diferente la responsabilidad de los
asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa. De ahí
que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establezca que en las
sociedades de personas sus miembros son solida­ria­mente responsables de todas
las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, pero nada dispone en
cuanto a las sociedades de capital y por lo mismo no responsabiliza a los
accionistas por las obliga­ciones laborales.
Cuando el
artículo 252 del Código de Comercio estable­ce que en las sociedades por
acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligacio­nes
sociales, y que en la fase de la liquidación solo pueden ejercerse contra los
liquidadores, esté precepto guarda armonía con el artículo 36 del Código
Sustantivo del Trabajo y por lo mismo es un error considerar que dentro de ese
esquema normativo el juez pueda recurrir al artículo 28 ibídem para decir que,
como el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de su patrono, cuando se
produce la disolución o liquidación de una sociedad de capital los accionistas
deben hacerse cargo, en forma solidaria (o individual), de las obligaciones que
emanan del contrato de trabajo, pues ni el régimen legal laboral extiende a
ellos ese tipo de responsabilidad ni puede decirse que los accionistas sean
copropietarios de una empresa que se ha constituido y desarrollado bajo la
forma propia de las sociedades anónimas (...)”[23].
Por otra parte,
hay quienes consideran que la falta de regulación de la responsabilidad de los
accionistas en las normas laborales, no implica per se la posibilidad de
acudir a las disposiciones del Código de Comercio (C.Co. arts. 252 y 373). En
primer lugar, por cuanto el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo
establece que a falta de disposición expresa debe preferirse aquella que regule
un caso o materia semejante de naturaleza laboral; de suerte que, ante la falta
de una norma especial que establezca la responsabilidad de los accionistas debe
aplicarse la misma disposición que extiende la responsabilidad de las
obligaciones sociales a los socios de las sociedades de personas a los
accionistas de las sociedades de capital (C.S.T. art. 36) y, en segundo
término, porque prevista la aplicación preferencial de las normas laborales, en
caso de conflicto entre ellas y cualesquiera otras, como las normas del Código
de Comercio, deben preferirse las primeras (C.S.T. art. 20). Para quienes
participan de esta tesis, su constitucionalidad es manifiesta, por cuanto
permite otorgar un trato más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, como lo
dispone el artículo 53 del Texto Superior[24].
Para la Corte,
la duda razonable en relación con el alcance hermenéutico de las disposiciones
acusadas, en esencia, en cuanto a su aptitud para establecer límites a la
responsabilidad de los accionistas por las obligaciones labores que asume la
sociedad anónima; permiten concluir que la tesis de la Procuraduría y de los
demandantes no es inconsistente o meramente subjetiva y que, por el contrario,
en aplicación del principio pro actione, y ante la existencia de una
posible omisión legislativa relativa, es viable que esta Corporación proceda a
examinar los cargos impetrados por los accionantes.
9. Adicionalmente, esta Corporación en Sentencia T-458 de 1997 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), consideró que existe un vacío legislativo en los
casos en que le compete a la persona jurídica asegurar el pago de las
obligaciones laborales y de seguridad social y que, por la carencia de activos,
le es imposible proceder a su pago, otorgar garantía de cumplimiento y/o
conmutar sus obligaciones pensionales. Allí textualmente se expuso que:
“Empero, si ante la incuria de las entidades encargadas de ejercer
la vigilancia y control, la empresa se abstiene de cumplir sus obligaciones
legales en materia pensional y, adicionalmente, entra en un tramite concursal o
liquidatorio, se configura una hipótesis fáctica no prevista por el legislador.
En efecto, ninguna de las disposiciones que reglamentan estos tramites se
refiere a una tal circunstancia. Por el contrario, pese a la importancia
prioritaria que la Constitución y las normas sobre conmutación y garantía
pensional otorgan a las pensiones, las disposiciones sobre prelación de
créditos que rigen el concordato y la liquidación de una empresa, no hacen
referencia expresa a estas acreencias, pues es razonable suponer que parten del
supuesto de que la empresa ha asegurado el pago de las mismas a través del
cumplimiento de las obligaciones legales”.
Vistos los anteriores argumentos, encuentra la Corte que la demanda
cumple a cabalidad los requisitos formales y materiales que sujetan la
procedencia de la acción de inconstitucionalidad, y por lo mismo, se procederá
a un fallo de fondo en relación con el asunto sub-examine.
10. No obstante, la Corte debe inhibirse frente algunos preceptos del
artículo 252 del Código de Comercio, pues formulan hipótesis normativas no
controvertidas por los demandantes ni por acción, ni por omisión. Así, no se
impetra acusación alguna contra la posibilidad de ejercer acciones contra los
liquidadores de la sociedad, ni se establece razón jurídica para considerar
contrario a la Constitución las reglas de liquidación previstas en las
sociedades por cuotas o partes de interés. En este orden de ideas, y ante la
falta de cargos contra algunos apartes normativos acusados, la Corte limitará
el alcance de su decisión a los preceptos que se resaltan y subrayan a
continuación:
“Art.
252.- En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros
contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo
podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de
los activos sociales recibidos por ellos.
En las
sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los
asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se
ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados,
tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos
asociados también deberán ser citados al juicio respectivo”.
“Art.
373.- La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y
revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras ‘Sociedad Anónima’
o de las letras ‘S. A.’
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha
especificación, los administradores responderán solidariamente de las operaciones,
sociales que se celebren”.
11. Por consiguiente, esta Corporación habrá de declararse inhibida para
pronunciarse sobre los preceptos normativos carentes de acusación, y así lo
establecerá en la parte resolutiva del presente fallo
Problema Jurídico.
12. Conforme a lo anterior, y teniendo presente los argumentos expuestos
en la demanda, en las distintas intervenciones y visto el concepto del
Procurador General de la Nación (e), la presente sentencia se limitará a
establecer si el legislador al fijar el régimen de limitación de riesgos de los
accionistas de las sociedades anónimas, incurrió en una omisión legislativa
relativa al no consagrar disposiciones especiales para hacer responder
solidariamente a los asociados por la insolvencia de la sociedad, cuando
previamente dicha persona jurídica ha incumplido el deber de pagar o asegurar
el pago de las acreencias laborales y, con posterioridad, sus activos resultan
insuficientes para acreditar la cancelación de dichas obligaciones sociales.
Para el efecto
la Sala (i) efectuará unas breves consideraciones sobre el alcance del derecho
de asociación; (ii) adelantará el análisis y estudio de la limitación de la
responsabilidad societaria como pilar fundamental de la Constitución Económica;
y (iii) fijará las condiciones bajo las cuales las obligaciones laborales y de
seguridad social se armonizan con el régimen de limitación de riesgos de las
sociedades anónimas.
Del
derecho de asociación.
13. En
el artículo 38 de la Constitución Política de 1991 se reconoce el derecho
fundamental de asociación. Dicha disposición lejos de definir el alcance y la
naturaleza jurídica del citado derecho fundamental, tan sólo se limita a
establecer el objetivo esencial de su reconocimiento, consistente en permitir
el desarrollo conjunto o colectivo de las distintas actividades que las
personas por sí solas no podrían realizar en comunidad.
La doctrina define el citado derecho como la libertad
o facultad autónoma de las personas para unir sus esfuerzos y/o recursos, en aras
de impulsar conjuntamente la realización de propósitos o finalidades comunes,
mediante la adopción para el efecto de distintas formas asociativas, tales
como, las asociaciones, corporaciones, sociedades, cooperativas, etc.
La finalidad de este derecho constitucional se plasma
entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales,
con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr
la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la
obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se
concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para
responder autónomamente por su devenir jurídico.
Es precisamente en la creación de un ente jurídico
distinto de las personas naturales, en donde radica la principal distinción
entre el derecho de asociación y algunas otras garantías fundamentales que
permiten la asunción conjunta de los seres humanos de proyectos comunes o
colectivos. Tal es el caso del derecho de reunión que se limita a permitir que
todo o una parte del pueblo pueda unirse en aras de alcanzar un propósito
definido, por ejemplo, mediante la celebración de jornadas de protesta por la
adopción de medidas lesivas al interés público o social[25].
Pero, más allá de la atribución constitucional de
crear, desarrollar, disolver o liquidar entes morales; el núcleo esencial del
citado derecho constitucional también exige que su ejercicio se garantice en
las distintos espacios o “actividades” de la sociedad (C.P. art. 38),
sin más limitaciones que aquellas derivadas de la Constitución Política, los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la ley, con el propósito de
salvaguardar la primacía del interés general, la licitud de las actividades en
común y los derechos y libertades de los demás.
Así las cosas, los tratados internacionales de
derechos civiles y políticos destacan que las personas jurídicas creadas al
amparo del derecho de asociación persiguen el logro de fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos
o de cualquier otra índole[26].
Precisamente, en la Constitución Política de Colombia, como modalidades de
personas jurídicas producto del ejercicio de la libertad de asociación se
reconocen, entre otros, a los sindicatos (C.P. art. 39), a las asociaciones
empresariales (C.P. art. 39), a los partidos políticos (C.P. art. 40), a las
cooperativas (C.P. arts. 60 y 189-24), a los establecimientos educativos (C.P.
art. 68) y a las sociedades mercantiles (C.P. art. 189-24).
Sobre la materia, en Sentencia T-003 de 1994 (M.P.
Jorge Arango Mejía), esta Corporación manifestó que:
“(...) En primer lugar, la Sala comparte la
preocupación de los actores, toda vez que considera que la libertad de
asociación no se reduce a la simple posibilidad ciudadana de crear y disolver
organizaciones o personas jurídicas, o acceder a ellas con el (sic) derecho de
participar en sus decisiones a través de las asambleas, por medio del voto. No.
Este derecho es más amplio. Y esta idea tiene asidero tanto en la noción misma
de la asociación, como en la extensión que de esta libertad consagró el
artículo 38 de la Constitución, respecto del cual es notable la falta de
limitaciones expresas. Así, las ventajas que para unos y otros individuos tiene
el aunar capitales y esfuerzos, solamente están limitadas por el respeto del
derecho ajeno y la propia licitud de las actividades en común. De esta suerte,
como lo afirma el conocido iuspublicista, profesor de la Universidad de Buenos
Aires, RAFAEL BIELSA, (...) ‘El derecho de asociación también se viola, no ya
cuando se la impone coactivamente, en forma directa o en forma indirecta -como
acabamos de advertirlo-, sino cuando, por el contrario, se impide o traba la
asociación arbitrariamente. Es éste un principio elemental, y por eso
fundamental. Un derecho se viola cuando su ejercicio se impide sin causa
jurídica y también cuando se compele a que se ejercite contra la voluntad del
titular.’[27] (...)”.
Finalmente, nótese que aun cuando la libre asociación
proyecta en el universo jurídico, la tendencia natural de los hombres hacia la
socialización; su órbita o núcleo esencial también protege y garantiza la
individualidad de las personas en su actuar. Por ello, esta Corporación ha
dicho que el derecho de asociación se adjudica para sí una doble esfera de
comportamiento, esto es, involucra tanto un aspecto positivo de acción como un
aspecto negativo de omisión. Así, “a nadie se le puede impedir ni prohibir
que se asocie, mientras sea para fines lícitos, y ninguna persona puede ser
forzada u obligada a asociarse, ya que el Constituyente ha garantizado la plena
libertad de optar entre lo uno y lo otro”[28].
14. Visto
entonces el alcance del derecho de asociación, se pregunta esta Corporación:
¿Cuáles son los límites que en esencia se reconocen en el ordenamiento
constitucional para regular su ejercicio?
A nivel de la Carta Política, existen restricciones
que tienen origen expreso en el texto de la Constitución, tales como, la
prohibición de su uso abusivo y el respeto de los derechos ajenos (C.P. art.
95-1). De igual manera, existen otros límites que se originan de la aplicación
del denominado bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, de
conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 93 de la Carta
Fundamental, según el cual: “los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”. En relación con el empleo de
esta herramienta por parte del juez constitucional, la Corte ha sostenido:
“(...) el inciso segundo del artículo 93 superior tiene otra
finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un
derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso,
tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados
por Colombia. Ahora bien, los convenios en esta materia suelen incorporar una
cláusula hermenéutica de favorabilidad, según la cual no puede restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en virtud de su
legislación interna o de otros tratados internacionales, invocando como
pretexto que el convenio en cuestión no los reconoce o los reconoce en menor
grado. Esta Corte, en varias sentencias, ha reconocido el carácter vinculante
en el ordenamiento colombiano de esta regla hermenéutica[29], según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que
consagran o desarrollan los derechos humanos, el intérprete debe preferir
aquella que sea más favorable al goce de los derechos. En ese contexto, la
Corte concluye que el artículo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya
aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad,
el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la
vigencia de los derechos humanos (...)” (Sentencia T-1319 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes)
En este orden de ideas, los tratados internacionales
de derechos humanos, establecen que los límites al ejercicio del derecho de
asociación deben apuntar a la necesidad de preservar la moral pública, la
seguridad nacional, la seguridad jurídica, el orden público y los derechos y
libertades de los demás. Precisamente, a partir de la reiteración de su
contenido normativo, el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
disponen que:
“2. El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de
la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral
pública o los derechos y libertades de los demás.(...)”. (subrayado por fuera del texto original)
Conforme
a lo expuesto, esta Corporación concluye que la hermenéutica más favorable al
ejercicio del derecho de asociación, es aquella por virtud de la cual se
entiende que si bien el legislador puede establecer límites al alcance del
citado derecho, los mismos siempre deben corresponder a la necesidad de
asegurar el respeto de los derechos ajenos, o de impedir su uso abusivo, o de preservar
la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden
público. Así, por ejemplo, la asociación de personas con el ánimo de perpetrar
conductas punibles, es prohibida y sancionada por el derecho criminal a través
del delito de concierto para delinquir (Código Penal, artículo 340).
15. Para
la Corte es claro que un intento de clasificar las distintas formas asociativas
que se presentan en el ordenamiento jurídico desborda los límites de esta
providencia (asociaciones, corporaciones, cooperativas, sociedades, etc). No
obstante, para esta Corporación es también indiscutible que la coyuntura
mundial actual, demuestra que una de las formas asociativas que más preponderancia
tiene por su papel protagónico en los procesos de desarrollo y crecimiento
económico, son las sociedades mercantiles[30].
Dichas sociedades una vez constituidas en forma
regular crean una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, sin importar su carácter personalista (intuitus
personarum) o de capitales (intuitus pecuniae o rei)[31]. Su reconocimiento
como persona jurídica, no se sujeta a una previa autorización gubernamental sino
al cumplimiento de las formalidades de orden legal previstas en el Estatuto
mercantil y en las disposiciones complementarias. Al respecto, los ya citados
artículos 22 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (Ley 74 de
1968) y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972),
son categóricos en someter el ejercicio del derecho de asociación tan sólo a
las restricciones previstas en la ley.
Precisamente, el artículo 98 del Código de Comercio,
siguiendo los parámetros definidos en los referidos instrumentos
internacionales, establece que: “(...) La sociedad, una vez constituida
legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados”.
Mucho se ha discutido en la doctrina respecto de la
naturaleza jurídica de las sociedades y, por ende, de las personas jurídicas.
Hay quienes asumen los postulados de la teoría de la ficción, según la
cual la persona jurídica es un ser distinto de la realidad, que el legislador
asimila como sujeto de derechos patrimoniales y le extiende capacidad jurídica,
con el único propósito de facilitar la obtención del fin concreto que pretenden
sus miembros[32].
Para otros las personas jurídicas al igual que las personas naturales
corresponden a un concepto jurídico, a una categoría del mundo del derecho, que
tienen aptitud para obrar validamente dentro de la sociedad y expresar sus
propios intereses, a partir de la organización de los elementos naturales o artificiales
a su alcance. Para estos últimos, todas las personas ya sean físicas o
jurídicas, constituyen una realidad que expresan una voluntad autónoma e
independiente y que se organizan libremente para alcanzar un determinado
objetivo (teoría de la realidad)[33].
Junto a las concepciones tradicionales acerca de la
naturaleza jurídica de las sociedades, un sector contemporáneo de la doctrina
considera que independientemente de estimar a dichas personas jurídicas como
una ficción legal o como una realidad jurídica, ellas corresponden a un técnica
para la organización empresarial, es decir, para la explotación de una
actividad económica mediante la ordenación y administración de los distintos
factores de producción[34].
16. Más
allá de la tesis que se asuma entorno al concepto y naturaleza de las
sociedades, lo cierto es que corresponden a una especie de forma asociativa
creada al amparo del ejercicio del derecho de asociación y que tienen pleno
reconocimiento constitucional, cuando se otorga su inspección, vigilancia y
control a la actividad del gobierno (C.P. art. 189-24). Conforme a lo anterior,
y teniendo en cuenta los argumentos hasta el momento expuestos, es oportuno
puntualizar que a partir del nacimiento de la sociedad, se origina una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados, que por su
misma esencia, supone la asignación de un catálogo de atributos que le
permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas naturales
que concurren a su formación.
Dichos atributos son el nombre[35], domicilio[36], capacidad[37], nacionalidad[38] y patrimonio[39].
Este último representa el conjunto de derechos y
obligaciones que se establecen en cabeza de la sociedad, que tienen contenido
pecuniario y que, adicionalmente, se convierten en garantía universal de los
acreedores, en virtud de la prenda general reconocida en el artículo 2488 del
Código Civil[40].
No obstante, es conveniente aclarar que el concepto “patrimonio” difiere del
término “capital social”, el cual representa la suma de los aportes en especie,
industria o dinero que efectúan los asociados y que, por regla general, debe
permanecer estático durante la vida de la sociedad (C.Co. art. 122). El
patrimonio, por el contrario, manifiesta el dinamismo del ente moral, pues
constituye el conjunto de bienes, valores, deudas, costos, gastos, etc., que
durante cada ejercicio social permiten el reparto eventual de utilidades o la
asunción de pérdidas por la explotación de una empresa[41].
Por consiguiente, el patrimonio como atributo de la
personalidad de la sociedad, le permite a esta actuar y desempeñarse en la vida
jurídica con independencia de sus socios, como gestora de una actividad
económica autónoma y dueña de su propio destino.
Tan importante es la separación patrimonial entre socios y
sociedad que el ordenamiento jurídico le otorga la denominada “acción de
impugnación” a los administradores, revisores fiscales y socios ausentes y
disidentes (C.Co. art. 191), con el propósito de invalidar las decisiones mayoritarias
adoptadas por la junta de socios o asamblea general de accionistas que vulneren
las prescripciones estatutarias. En efecto, la existencia de una acción para
decretar la ilegalidad de una determinación, sólo tiene razón de ser ante el
conflicto o la colisión de los intereses particulares de las personas asociadas
con el interés plurilateral del ente social. Si el interés del socio y la
sociedad fuese el mismo, la simple lógica conduciría a entender que no
existiría disputa alguna por las determinaciones adoptadas.
Nótese como, la existencia de una clara división
patrimonial permite explicar la “teoría de limitación de riesgo”, la cual se
estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber:
(i)
Los bienes de la sociedad no pertenecen en común
a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que
integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el
capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46)[42].
(ii)
Los acreedores de los socios carecen de
cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho
a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art.
142), mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden
hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio
como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre el
ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona
jurídica, corresponde a una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya
finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden
a su creación[43].
17. De
conformidad con lo previsto en el artículo 150 (numerales 2° y 8°) en armonía
con lo dispuesto en el artículo 189 (numeral 24) de la Constitución Política,
le corresponde al legislador regular no sólo la denominación de las tipologías
societarias (tales como, sociedades colectiva, en comandita, de responsabilidad
limitada, anónima, mixta, etc.), sino también definir la preservación de sus
atributos como personas jurídicas[44].
En efecto, es el legislador quien tiene la competencia
para establecer los requisitos y condiciones para la creación de sociedades
morales, así como para determinar las distintas clases o tipologías de
sociedades[45].
Así como, es quien puede determinar en qué medida los atributos que definen su
personalidad operan con mayor o menor intensidad y, por lo mismo, se ponderan
en atención a los rasgos característicos que el mismo legislador le reconoce a
cada modalidad societaria.
Esa competencia exclusiva del legislador fue
reconocida expresamente por esta Corporación en Sentencia C-210 de 2000 (M.P.
Fabio Morón Díaz), en los siguientes términos:
“(...) A juicio de la Corte, el
establecimiento de un régimen solidario en asuntos fiscales, es un asunto
propio del resorte del legislador, que en su condición de depositario del poder
impositivo (art. 150-12 y 338 de la C.P.), está plenamente habilitado para
determinar lo concerniente a la responsabilidad tributaria, sin que en la
Constitución existan limitaciones sobre el señalamiento de los sujetos de la
obligación tributaria o los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad
solidaria, pues repárese, que a la luz de la Carta, es de competencia del
legislador, tanto la determinación del régimen jurídico de las sociedades y
demás personas jurídicas como la expedición, adición y modificación de
las leyes relativas a impuestos (art. 150 numeral 12 y 338 superiores)”. (Subrayado por fuera del texto original).
Dentro de ese ámbito preciso de
competencia, el legislador creó dos grandes categorías de sociedades
reconocidas por la doctrina societaria. Por una parte, las sociedades de riesgo
ilimitado o sociedades de personas (intuitus personarum) y, por otra,
las sociedades de riesgo limitado o sociedades de capital (intuitus pecuniae
o rei).
Las primeras suponen la confianza recíproca
entre los asociados, razón por la cual pueden limitar la admisión de nuevos
socios y someter las transferencias de sus participaciones en el capital social
al consentimiento previo de todos los asociados. Adicionalmente, el
ordenamiento jurídico les otorga a todos los socios la administración de la empresa
social y, por lo mismo, los hace responsables solidariamente de las
obligaciones que provengan por dicha causa. Tradicionalmente las sociedades
colectivas y algunos asociados de las sociedades en comanditas se someten a
este tipo de reglas.
En las segundas, el ánimo que fundamenta la
unión de las personas es la constitución de un capital social que les permita
la explotación económica de un proyecto o empresa en común, por esa razón
representan sus aportes a través de títulos de fácil circulación [acciones],
restando importancia a las personas titulares de dichos valores. Esa
circunstancia en sí misma impide que sean los socios quienes representen a la
sociedad y exige en su lugar la presencia de administradores y revisores
fiscales que dirijan y vigilen el correcto devenir de la empresa social. Por
consiguiente, una vez que el asociado realiza el aporte a capital, el carácter
anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente
social. El típico ejemplo de una sociedad de capital lo constituye la sociedad
anónima, que precisamente como su nombre lo indica, mantiene en el anonimato a
sus asociados[46].
La doctrina societaria ha dicho sobre las sociedades
de personas y de capitales, que:
“En las de personas los socios se conocen y
cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza
recíproca que existe entre ellos.  Se forma intuitus personarum, es decir, por
razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene
importancia para los terceros, porque frente a éstos se obliga no sólo la
persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales,
presentes y futuros.  Precisamente, por virtud de la responsabilidad solidaria
que asumen todos los socios, la ley le confiere la facultad de administrar la
empresa social.  (…) En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei,
una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son
inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que
solamente  responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones.
Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio
por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social.  Las
obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la
sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de
la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy  pueden
ser distintos de los de ayer y de los de mañana” [47].
Destáquese como
en ejercicio de su potestad de configuración normativa, el legislador asimiló
el interés personal o familiar de las sociedades intuitus personarum a
la competencia para administrar la empresa social, suponiendo a todos a los
socios como administradores y adjudicándoles una responsabilidad solidaria e
ilimitada por el manejo directo e inmediato de las operaciones sociales del
ente moral (C.Co. arts. 294, 310, 323 y 326). En esta hipótesis, ante la
existencia de una justa causa valorada por el legislador, se atenuó el
principio de limitación de riesgo como expresión del patrimonio propio de la
sociedad (atributo de la personalidad), extendiendo a los asociados la
responsabilidad por las acreencias de la persona jurídica, pero prohibiendo su
ocurrencia en sentido contrario, es decir, llamando a la sociedad a responder
por las deudas personales que en la vida ordinaria asuman los socios.
La extensión de
la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas, por las
obligaciones del ente moral, igualmente tiene expresión legal en materia
laboral y tributaria. Dicen al respecto las normas:
“Código Sustantivo del Trabajo. Artículo
36. Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables de todas las
obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y
sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el
límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una
misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.
“Estatuto Tributario. Artículo 794. Los
socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros, responden
solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años
gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo
durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Se deja
expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra
sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflación. La solidaridad de que
trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a
anónimas (...)”.
A contrario
sensu, en las denominadas sociedades intuitus pecuniae, tal y como
ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó prudente salvaguardar
la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio propio de accionistas
y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades
constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulación de riqueza
como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del
país.
Sin embargo, a
pesar de su innegable importancia para el desarrollo del sistema económico, la
limitación de riesgos a favor de los socios de las sociedades anónimas no puede
considerarse un derecho absoluto, como no lo es, ninguno de los derechos
personales o reales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Es precisamente
en su relatividad intrínseca, como producto de la necesidad de salvaguardar los
derechos de los demás o de impedir su desarrollo abusivo como medio de
defraudación o engaño, o en últimas, en interés de preservar la moral pública,
la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público, que el
legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades,
en casos especiales y excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el
propósito de responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente
algunas obligaciones. Así, por ejemplo, el artículo 207 de la Ley 222 de 1995,
independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los
socios que incurran en violación de la ley por la comisión de actos de
defraudación frente a terceros. Dispone la norma en cita:
“Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir
el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron
la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del
faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en
la sociedad, La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se
tramitará por el proceso ordinario.
La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio
de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo
societario”.
18.
Se pregunta esta Corporación: ¿Si la Constitución Política impone algún tipo o
modelo societario y, adicionalmente, si le exige al legislador adoptar algún
régimen especial de responsabilidad?
La Carta Fundamental, como se dijo previamente, le
otorga plena competencia al legislador para regular las tipologías societarias,
así como para disponer acerca el régimen jurídico de cada uno de los tipos
societarios que se establezcan en el ordenamiento jurídico. Al respecto, son claros
los artículos 38, 150 (num. 2° y 8°) y 189 (num. 24 y 25) del Texto Superior.
De igual manera, los artículos 333, 334 y 335 de la Constitución, refuerzan
esta conclusión, pues le otorgan al legislador la atribución de regular la
libre iniciativa privada y, especialmente, las actividades financiera, bursátil
y asegurada, las cuales, por regla general, requieren de acciones (como
participaciones en el capital social de una sociedad anónima) para su normal
organización y funcionamiento.
Por otra parte, la Carta Política tampoco impone un
modelo único de responsabilidad, sino que, bajo las premisas del bien común, el
interés general y el principio de solidaridad, le permite al legislador, en
acatamiento de las cargas de razonabilidad y proporcionalidad, determinar
cuando existen obligaciones solidarias, conjuntas, divisibles, indivisibles,
subsidiarias, de medio o de resultado en el ordenamiento legal.
En idéntico sentido, esta Corporación en
sentencia C-210 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), sostuvo que:
“(...) Por otra parte, estima la
Corte que la figura de la solidaridad es de creación legal, y también el
establecimiento de sus excepciones.  Por lo tanto, bien puede el
legislador, como lo hizo en la norma cuestionada, introducir la responsabilidad
solidaria como un mecanismo tendiente a impedir, se reitera, la práctica de la
evasión tributaria, sin que ello signifique desconocimiento de los principios y
normas superiores, pues es evidente que los socios tienen y mantienen, durante
la existencia de la sociedad, un interés económico y patrimonial en los
resultados de la gestión social que se adelante por parte de los órganos
directivos, gerentes, juntas directivas, etc.. Por otro lado, en opinión de la
Sala, la solidaridad en materia impositiva descansa también en la función
social del derecho de propiedad (art. 58 superior), y en la necesidad de
financiar permanentemente los gastos e inversiones públicas (art. 95-9 ibídem),
ya que es incuestionable que exista un interés patrimonial del socio en los
resultados de las actividades que cumpla la sociedad. Ello explica por qué la
suerte de ésta y las obligaciones que se causen por razón de la misma no deben
ser enteramente ajenas al asociado, socio, comunero, cooperado o suscriptor,
por lo que el legislador entendió que el miembro del ente social asume los
riesgos inherentes a las vicisitudes de este tipo de negocios jurídicos
contractuales (...)”. (Subrayado
por fuera del texto original).
En
conclusión, el legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o
ilimitado, como personas jurídicas con patrimonio propio distinto de los
socios. Así mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar
los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de
riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas
que ameriten dicha determinación. Por último, la adopción de un modelo de
responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuración
normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios
y derechos previstos en la Constitución, en especial, las cargas de
razonabilidad y proporcionalidad.
De la limitación de la responsabilidad societaria como
pilar fundamental de la Constitución Económica.
19. La
Constitución Económica puede definirse como la parte del Texto Fundamental que
sienta los principios superiores que orientan y fundan la posición del Estado
en relación con la economía y los derechos de los asociados en este mismo
ámbito. A juicio de la Corte, dicha parte de Constitución, se encuentra
compuesta por: “(...) las normas constitucionales que ordenan la vida
económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la
estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva, señalando
los fundamentos esenciales que deberán tener en cuenta los operadores
económicos (...)”. (Corte Constitucional. Sentencias C-265 de 1994, C-624
de 1998 y T-426 de 1992).
La Constitución Económica supone entonces
la realización del orden económico y social justo como finalidad superior
prevista en el preámbulo de la Carta  Fundamental, para lo cual asume como
imperativo positivo la ordenación del Estado en aras de obtener los beneficios
del desarrollo armónico, de la promoción de la productividad y de la
competitividad, en la explotación, transformación y producción de bienes y en
la prestación de servicios.
La conjunción de los interés privados a
través de la adopción de un modelo de libertad económica, fundado en la libre
iniciativa, libertad de empresa, libertad de establecimiento y libre
competencia económica (C.P. art. 333), junto al reconocimiento de la potestad
de intervención del Estado en la economía, con el propósito de dar pleno empleo
a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para
el desarrollo normal de una vida digna; ha permitido a esta Corporación,
entender que nuestra economía con sujeción a las disposiciones de la Carta
Fundamental, se regula bajo las premisas de la denominada “economía social
de mercado”, según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar
al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación.
Para lograr que lo anterior ocurra, en
materia de libertad económica, la Constitución Política permite que la
autonomía de la voluntad privada y los atributos de la propiedad, se expresen
en la consolidación de mercados libres de bienes y servicios, a través de los
cuales se facilite la circulación de la riqueza y se permitan obtener los
beneficios derivados del ciclo natural de la renta. Esto significa que los
distintos actores de la economía social de mercado consiguen un beneficio por
la permisión de su existencia. El Estado recibe vía impositiva recursos para
destinarlos al empleo y al bienestar social. Los empresarios acumulan riquezas
y desarrollan una actividad libre como expresión de su autonomía. Y, los
trabajadores, logran prestar sus servicios y recibir a cambio salarios y
prestaciones.
20. Dentro
de los mercados reconocidos por la Constitución Política tiene especial
importancia el mercado público de valores. A este se refiere, entre
otros, los artículos 150-19, 189-24 y 335. Así como, los artículos 49, 50 y 52
transitorios del Texto Superior. En esta última disposición, se ordenó que las
funciones de inspección, vigilancia y control al mercado de valores se
asignaran a la Superintendencia de Valores.
Se entienden por valores, los documentos
con vocación circulatoria emitidos en serie o en masa que incorporan derechos
económicos, y que provienen de un mismo emisor. Adicionalmente, deben
corresponder a un patrón común, o en otras palabras, tener un contenido
sustancial homogéneo[48].
Dichos valores por regla general se manifiestan en acciones, las cuales suponen
la participación de un socio en una sociedad de riesgo limitado, que como
persona jurídica se sujeta a división patrimonial y a limitación de riesgo,
para permitir la circulación del contenido pecuniario que representa el título
del capital social.
La circulación de acciones supone
entonces el valor homogéneo de dicho título, entendiéndose que representa tan
sólo un porcentaje dentro del capital social (C.Co. art. 375). Si una acción
dejará de incorporar el valor nominal que habilita su negociabilidad, la
existencia del mercado público de valores estaría llamada a perecer, pues es
obvio que los mayores gastos que implica el analizar las proyecciones de una
compañía, a fin de conocer su valor real, se harían extremadamente onerosos,
acabando con los beneficios de la intermediación.
21. Desde
esta perspectiva, se pregunta entonces esta Corporación: ¿Cuáles son los
beneficios que involucra la existencia de una acción, y por qué es importante
preservar la división patrimonial entre socios y sociedades de riesgo limitado?
La respuesta a este interrogante, responde a un análisis histórico y económico
con importantes implicaciones jurídicas.
El origen de las sociedades de riesgo
limitado coincide, históricamente, con los orígenes de la gran empresa[49]. Las
primeras formas de sociedades anónimas que se constituyeron en el mundo,
correspondieron a las compañías de las Indias del Siglo XVII, cuya finalidad
era reunir grandes sumas de capital para adelantar la colonización de los
territorios indígenas de oriente y occidente. Se descubrió que la falta de
limitación de la responsabilidad por las obligaciones societarias, impedía
adelantar grandes proyectos de desarrollo, pues ninguna persona estaba
dispuesta a asumir los riesgos de perder su propio patrimonio. Además, se pudo
comprobar que ante la inexistencia de un valor pecuniario que representara la
inversión, la nobleza no estaba dispuesta a invertir su capital inmobiliario,
de ahí que se haya creado la acción como título de amplia circulación representativo
de riqueza mobiliaria.
La importancia de esta figura se proyectó
en el mundo al asumirse el modelo de producción industrial. La doctrina ha
sintetizado este fenómeno, en los siguientes términos:
“(...) La
relación entre la gran empresa y la sociedad por acciones, surgida con el
desarrollo de las compañías coloniales del Siglo XVII, se restableció sobre
nuevas bases a medida que, entre el fin del Siglo XVIII y los comienzos del
Siglo XIX, se registran dos acontecimiento históricos decisivos. El primero es
la introducción de las máquinas en el proceso de producción, pues con ella se
crea la premisa técnica para la producción industrial en gran escala, y permite
también el surgimiento de nuevas formas de la gran empresa, la empresa de producción
industrial en masa, y consiguientemente, la empresa de distribución en masa.
La gran
empresa no es ya, como en los tiempos de las compañías de las Indias, un
fenómeno por su naturaleza excepcional, vinculado a contingencias políticas
específicas y a planes específicos de colonización  Es un fenómeno que se hizo
posible por un nueva técnica de producción, y es fenómeno que puede
generalizarse del mismo modo en que es generalizable, o sea reproducible en una
múltiple serie de aplicaciones, la nueva técnica de producción.
(...) el otro
acontecimiento histórico que tuvo lugar en aquella época y que fue
determinante, a saber, la conquista del poder político por parte de la
burguesía. A comienzos del Siglo XVII ella tiene ya, en muchos países, el
control del Estado, pues es la que dicta las leyes; y la que dicta las leyes
con las cuales puede reformar a su amaño las estructuras jurídicas de la
economía. Los que habían sido hasta ahora privilegios excepcionales arrebatados
de vez en cuando al soberano, se convirtieron de este modo en normas de derecho
común, normas sobre las cuales se desarrolla el desenvolvimiento ordinario de
la actividad empresarial (...)”[50].
Negar la garantía de la separación
patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica
autónoma de una persona moral, e implica privar a la economía, al derecho y al
Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y el
desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución Económica.
La canalización de recursos financieros a
través de acciones constituye una típica formula de inversión social y
económica. Es inversión económica, pues los grandes capitales logran realizar
importantes proyectos económicos en beneficio del país. Es inversión social, ya
que la empresa constituye no sólo el principal generador de empleo y bienestar,
sino también el mayor contribuyente fiscal del Estado.
22. En consecuencia,
la inexistencia de limitación de responsabilidad pondría fin al mercado de
valores, pues sería imposible conocer el valor real de una acción. En efecto,
ya no sólo sería necesario tener conocimiento acerca de la información
financiera de la compañía a la cual se pretende invertir (loable propósito que
cumplen los estados financieros debidamente registrados), sino que también
debería estudiarse las declaraciones tributarias, las constancias de ingresos,
los recursos patrimoniales, los gastos familiares y aún los personales de cada
uno de los socios. Misión que además de ser excesivamente onerosa y poco
eficiente, en la práctica podría llegar a constituir una manifiesta violación a
la garantía constitucional de la intimidad.
Así las cosas, si las personas jurídicas
de riesgo limitado son pilares estructurales para el desarrollo del país, no
admite discusión alguna que el hecho de asistir al desaparecimiento de sus
atributos, pondría en riesgo la estabilidad y el orden económico como fines
esenciales del Estado, previstos tanto en el preámbulo como en los artículos
1°, 25, 39, 150-8, 189-24, 333 y 334 de la Constitución Política.
Sin embargo, la realidad igualmente
demuestra que una visión absoluta de la separación patrimonial entre socios y
sociedad, podría resultar lesiva para los intereses de los trabajadores y
pensionados, quienes muchas veces son protagonistas de comportamientos
reprochables de los asociados dando lugar a la pérdida de sus derechos y
garantías mínimas irrenunciables. Por ello, en el siguiente acápite se
analizará cómo las obligaciones labores y de seguridad social se pueden
armonizar con el régimen de limitación de riesgo.
Condiciones
bajo las cuales las obligaciones laborales y de seguridad social se armonizan
con el régimen de limitación de riesgo de las sociedades anónimas.
23.  El
artículo 83 de la Constitución Política reconoce el principio de buena fe en
las actuaciones de los particulares. Dicha disposición de raigambre Superior
tiene desarrollo legislativo concreto, en materia contractual, en los artículos
1603 de Código Civil[51]
y 871 del Código de Comercio[52].
Según el principio de buena fe
contractual, las partes obligadas por un acto jurídico actúan bajo los
parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de
las obligaciones derivadas del acto. Se trata de reconocer que al momento de
aceptar la realización de una determinada prestación, se procederá con
honestidad, lealtad y moralidad.
En materia societaria, el principio de
buena fe igualmente se presume, no podría considerarse que el ejercicio del
derecho de asociación para constituir una persona jurídica es con el ánimo de
defraudar los intereses y derechos de los trabajadores. Por el contrario,
conforme se expuso con anterioridad, la constitución y creación de una
sociedad, especialmente, las denominadas sociedades de riesgo limitado, es con
el propósito firme de contribuir al crecimiento y desarrollo económico de la
nación.
24.
Legalmente constituida una sociedad e iniciada la ejecución de su actividad
empresarial, dichas personas jurídicas suelen auxiliarse de personas naturales
bajo la modalidad del contrato de trabajo, para realizar los fines de la
empresa social. En estos casos, en aplicación del derecho de asociación que
permite reconocer personalidad jurídica a los entes societarios, y teniendo en
cuenta la existencia de un patrimonio propio distinto de los socios como
atributo de su personalidad, es claro que las obligaciones laborales no serían
de los asociados sino de la compañía, pues ella quien reclama o utiliza el
servicio personal del trabajador. En fin, el vinculo personal y patrimonial de
las obligaciones es explícito en suponer que si el empleador es una persona
jurídica, la llamada a responder por las acreencias laborales es precisamente
dicha persona jurídica[53].
Según se expuso con anterioridad, es al
legislador a quien le corresponde fijar las medidas para preservar los
atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de riesgo,
siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas que
ameriten dicha determinación (C.P. artículos 150 núms. 2-8 y 189 num. 24, en
armonía con lo dispuesto en los artículos 22 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 16 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 3 a 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales). En este contexto, el legislador a través de las normas laborales,
comerciales y tributarias le impone una responsabilidad solidaria a los socios
de las sociedades de personas, por las obligaciones que surjan de las
operaciones sociales, ante la justa causa consistente en el interés personal o
familiar de estas modalidades societarias que suponen a todos a los asociados
como administradores y responsables directos del devenir jurídico de la
sociedad.
Específicamente el artículo 4° del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, admite la limitación de los
derechos económicos de los asociados, siempre que tales restricciones provengan
exclusivamente de la ley y resulten proporcionales con la naturaleza de los
derechos objeto de restricción, bajo la intención inequívoca de propender por
el bienestar general en el seno de una sociedad democrática. Con base en esta
disposición, la Corte ya ha reconocido la responsabilidad solidaria de los
socios de las sociedades de personas, por la naturaleza misma de las relaciones
que surgen del contrato social, atendiendo a la dirección y coordinación
directa e inmediata del ente societario por los asociados[54].
Pero, así mismo, esta Corporación ha
declarado exequible la limitación de riesgo de las sociedades anónimas, pues
corresponden a una realidad jurídica distinta de las sociedades de personas y,
por lo mismo, ante la inexistencia de una relación directa e inmediata en el
manejo de la sociedad, es viable la preservación diferencial entre los
patrimonios de los asociados y la sociedad. En la citada sentencia C-210 de
2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), expuso la Corte:
“[Esta Corporación] estima que el
tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario,
en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las
sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo en lo relacionado
con los cooperados que hayan ejercido la administración o gestión de la
entidad-, quienes también responden solidariamente, se justifica como quiera
que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la
sociedad, sólo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias,
en donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que,
el vínculo intuitu personae, es la característica esencial de las sociedades
colectivas, de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de
carácter colectivo, en las que es posible identificar una relación de gestión;
evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por acciones, en donde el
factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de
accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o
administración de la compañía, conforme a las propias reglas del Código de
Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales.  Para la Corte es
evidente entonces, que las compañías de responsabilidad limitada o las
colectivas, por su propia naturaleza jurídica y sus especiales  características
no se hallan en las mismas circunstancias fácticas frente a las sociedades
anónimas, ni mucho menos a las cooperativas”.
25. Conforme
a lo expuesto, lo que si resulta indiscutible es que las personas asociadas no
pueden ser llamadas a responder por el beneficio o lucro que reporten de la
explotación de una actividad lícita, pues el supuesto del cual depende la
existencia de la responsabilidad, es la comisión de un daño sobre los derechos
de los demás.
En este orden de ideas, cuando se vulnera
el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo
limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con
la intención de defraudar los intereses de  terceros, entre ellos, los derechos
de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer
responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las
relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación
maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para
con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación
de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño
acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en
la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o “disregard
of the legal entity” o “piercing the corporate veil” cuya finalidad
es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de
sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización
defraudatoria del beneficio de la separación[55]. Al respecto, ha sostenido la
doctrina: “El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo
de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma
para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a
la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o
propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece
correctivos para que no persista el abuso”[56].
En nuestro ordenamiento jurídico se
consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del
levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros
ordenamientos, al respecto, se pueden destacar: (i) El deber constitucional y
legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), de acuerdo con los
artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil[57]; (ii) la
responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de
Comercio[58];
(iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de
sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222
de 1995[59];
y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo 207
de la misma ley[60].
La jurisprudencia nacional igualmente ha
tenido la ocasión de aplicar los principios de la teoría del levantamiento del
velo corporativo. Así, el Consejo de Estado, Sección Tercera, ha hecho
referencia a la modalidad anglosajona del “deputization”, es decir,
descorrer la separación cuando se pretende utilizar la sociedad como medio para
adelantar actividades prohibidas a una persona natural. El análisis acerca de
su ocurrencia, tuvo lugar al interior de la máxima autoridad de lo Contencioso
Administrativo, cuando se ha usado a  las sociedades de personas para
desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las
personas naturales en materia de contratación estatal[61].
Lo anterior, sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado (C.P. art. 90) por las omisiones en que puedan
incurrir los órganos encargados de la inspección, vigilancia y control de los
entes societarios.
26.  Por
consiguiente, la limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un
derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los
asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de
terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se
pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo
corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido.
Estudio de la norma en concreto.
27.
A
juicio de los accionantes, el legislador al establecer en los artículos 252 y
373 del Código de Comercio la limitación de riesgo en las sociedades anónimas,
incurrió en una omisión legislativa relativa, pues no previó una disposición
especial que permita proteger los derechos de los trabajadores y pensionados en
una situación fáctica concreta, cual es, el incumplimiento de la sociedad a las
normas que regulan el pago de las acreencias laborales. En opinión de los
demandantes, al igual que los socios de las sociedades de personas, los
accionistas de las de las sociedades de capital, deben ser llamados a responder
solidariamente por las obligaciones que surjan de la empresa social.
En esta medida, la Corte planteó como
problema jurídico, si el legislador al reconocer el régimen de limitación de
riesgos de los accionistas de las sociedades anónimas, incurrió en una omisión
legislativa relativa al no consagrar disposiciones especiales para hacer
responder solidariamente a los asociados por la insolvencia de la sociedad,
cuando previamente dicha persona jurídica ha incumplido el deber de pagar o
asegurar el pago de las acreencias laborales y, con posterioridad, sus activos
resultan insuficientes para acreditar la cancelación de dichas obligaciones
sociales.
28. Tal
como se ha dejado sentado, la Constitución Política reconoce el derecho de
asociación, como la libertad o facultad autónoma de las personas para unir sus
esfuerzos y/o recursos, en aras de impulsar conjuntamente la realización de
propósitos o finalidades comunes, mediante la adopción para el efecto de
distintas formas asociativas, tales como, las asociaciones, corporaciones,
sociedades, cooperativas, etc.
Las sociedades anónimas constituyen una
modalidad de forma asociativa creada con la finalidad de realizar las empresas
que implican grandes capitales y suponen enormes riesgos, necesarias para
impulsar el crecimiento y el desarrollo económico como pilares esenciales de la
Constitución Económica.
En aras de lograr dichos propósitos, el
capital de las sociedades anónimas se divide en acciones de igual valor nominal
que tienen como característica su libre circulación y, adicionalmente, suponen
una absoluta separación patrimonial entre los socios y la sociedad, como
manifestación de la existencia de un patrimonio propio, atributo de la
personalidad de las personas jurídicas societarias[62].
En este contexto, las sociedades anónimas
son una modalidad de personas jurídicas creadas por el legislador, que no
contravienen ningún valor, principio o derecho constitucional. Por el
contrario, corresponden a una manifestación del ejercicio del derecho de
asociación, y cuya limitación de riesgo o división patrimonial entre socios y
sociedad, permite el desarrollo de la inversión, el crecimiento y el progreso
general como principios básicos de la Constitución Económica y reglas
axiomáticas de la economía social de mercado. Es claro que la ausencia de
limitación de riesgos conduciría a la paralización del mercado público de
valores y, por ende, afectaría gravemente la obtención de los beneficios de la
economía mundial de producción. Así mismo, obstruir el desarrollo de la empresa
mercantil mediante la desaparición de la teoría del riesgo limitado, se convertiría
en una medida regresiva para el incremento de las tasas de empleo y para el
aumento por vía impositiva de los recursos fiscales del Estado, los cuales se
consideran herramienta indispensable para atender los gastos de inversión
social que demanda la Constitución.
29. Por
otra parte, las normas demandadas suponen la realización del principio de buena
fe de los socios. En efecto, las sociedades anónimas gozan del beneficio de
separación de riesgos como una expresión del patrimonio propio de las personas
jurídicas. Dicho atributo de la personalidad tiene su origen en el ejercicio
del derecho de asociación. Las disposiciones acusadas, en ningún momento,
facultan a las sociedades, ni a los socios, para utilizar la limitación de
riesgos con el propósito de defraudar los intereses de los trabajadores y
pensionados.
30. La
denominación de los tipos societarios, así como el alcance de sus atributos, se
sujeta a la libre configuración normativa del legislador, con sujeción a los
valores, principios y derechos previstos en la Carta Fundamental. En las
disposiciones acusadas se plasma dicha competencia general del legislador, pues
se limitan a reconocer la existencia de las sociedades anónimas, cuya
separación patrimonial o limitación de riesgos, como atributo de las personas
jurídicas, cumple los fines de impulsar el crecimiento y el desarrollo armónico
de todos los operadores económicos de la nación.
31.  Para
defender a los trabajadores y pensionados de la supuesta omisión normativa
impetrada por los demandantes, el ordenamiento jurídico ha establecido diversas
herramientas legales de protección. Así, por ejemplo, esta
Corporación lo ha reconocido en
sentencias de tutela.
Es preciso concluir entonces que lejos de
existir una omisión legislativa relativa, la separación patrimonial prevista en
las disposiciones acusadas, permiten el logro de diversos fines
constitucionales y salvaguardan la integridad del derecho de asociación. Para
la protección de los derechos de los trabajadores y pensionados, sin vulnerar los
derechos de los empresarios, se han consagrado, entre otras, las siguientes
herramientas jurídicas:
- La posibilidad de llamar a responder a
los asociados cuando su conducta infiera daño a los trabajadores o pensionados,
en atención al incumplimiento del deber constitucional y legal de no hacer daño
a otro (neminen laedere). (artículo 2341 del Código Civil).
- La interposición de las acciones contra
los asociados por el abuso en ejercicio del derecho de limitación patrimonial.
(artículo 830 del Código de Comercio).
-  La interposición de acciones de
simulación, paulina o revocatoria, en aras de reintegrar el patrimonio de la
sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar el pago de las
obligaciones labores asumidas (artículos 1766 y 2491 del Código Civil, y los
artículos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995).
-  La acción de nulidad de los contratos
celebrados por la sociedad, cuando los mismos incurran en causa u objeto
ilícito (artículos 1740 y subsiguientes del Código Civil y 899 y subsiguientes
del Código de Comercio).
- La exigibilidad por parte de las
autoridades de control de acreditar el pago efectivo de las reservas legales
(artículo 452 del Código de Comercio).
- La imposibilidad de distribuir
utilidades entre los accionistas mientras “no se hayan enjugado las pérdidas
de ejercicios anteriores que afecten el capital social” (artículo 151 del
Código de Comercio).
- La responsabilidad solidaria e
ilimitada de los administradores por los perjuicios que dolosa o culposamente
ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 200 del Código de
Comercio).
- La responsabilidad subsidiaria en casos
de concordato o liquidación de sociedades subordinadas (parágrafo del artículo
148 de la Ley 222 de 1995)
- La responsabilidad por actos
defraudatorios de los socios (artículo 207 de la Ley 222 de 1995).
- La responsabilidad de los
administradores por insuficiencia de los bienes para solucionar el pasivo
externo, en casos de liquidación obligatoria de sociedades (artículo 206 de la
Ley 222 de 1995.
- Las acciones de los liquidadores para
integrar el capital social en casos de liquidación obligatoria (artículo 191 de
la Ley 222 de 1995).
- La responsabilidad por los perjuicios
que se generen a los terceros por parte de los administradores y revisores
fiscales, cuando omiten preparar y/o difundir los estados financieros (artículo
42 de la Ley 222 de 1995).
- La responsabilidad patrimonial del
Estado por las fallas en la inspección, vigilancia y control de las sociedades
comerciales (artículo 90 de la Constitución Política)[63].
32.  Adicional
a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación igualmente ha adoptado
medidas protectoras de los derechos de los trabajadores y pensionados.
Los pronunciamientos de la Corte se han
dirigido, en primer lugar, a ordenar al Ministerio de Protección Social evaluar
la pertinencia de solicitar ante el Seguro Social, la conmutación pensional
prevista en los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, cuando existen serios
indicios sobre el riesgo por parte de una empresa para asegurar el pago de las
pensiones actuales y futuras de sus trabajadores y pensionados. Para entender
este fenómeno debe suponerse que el empleador no está obligado a aportar al
Seguro Social o que decidió asumir por su propia cuenta las contingencias de
seguridad social.
En sentencia T-339 de 1997 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte sostuvo que:
“(...) UNA FORMA DE PROTECCION: LA
CONMUTACIÓN PENSIONAL
Cuándo los derechos a la igualdad y a la
vida, pudieran afectarse por el temor a no recibir unas mesadas que para los
pensionados son situaciones jurídicas concretas, caben los mecanismos
preventivos para que el derecho no se torne nugatorio.
En sentencia T-299/97 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se dijo:
“El ordenamiento jurídico colombiano
contempla un mecanismo dirigido a salvaguardar el derecho fundamental a la
seguridad social de los pensionados de aquellas empresas que han asumido el
pago de la carga prestacional y que se encuentran en una situación económica
tal que puede poner en peligro la efectividad del anotado derecho fundamental.”
En efecto, el artículo 1° del Decreto 2677
de 1971 establece que la conmutación es un mecanismo excepcional en virtud del
cual el I.S.S. sustituye a una empresa en el pago de las pensiones legales y
convencionales. Por su parte, el artículo 2° del mismo decreto, en relación con
la procedencia del mencionado mecanismo, dispone los MOTIVOS para la
conmutación:
"Habrá lugar a conmutación cuando una
empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, entre en
proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización,
disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el
derecho de jubilación de los trabajadores".
Los pasos para la conmutación son:
a) Solicitud, ante el Director del I.S.S.,
por los trabajadores, por éstos y la empresa en forma conjunta o, de oficio,
por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Decreto 2677 de 1971, artículo
4°; Decreto 1572 de 1973, artículo 1°)
b) Una vez que el Director del I.S.S.
reciba la solicitud de conmutación pensional, dará traslado de ella al Ministro
de Trabajo y Seguridad Social para que éste, con el concurso de las entidades
encargadas de la vigilancia del patrono o de la empresa de que se trate
califiquen la situación de liquidación, descapitalización, disminución de
actividades o desmantelamiento (Decreto 2677 de 1971, artículo 2°) mediante los
estudios e investigaciones que sean necesarios.
c) Pero, el Ministro de Trabajo podrá
ordenar de oficio los estudios antes mencionados y, en caso de
considerarlo pertinente, solicitará él mismo la conmutación al I.S.S.
d) Si el concepto del Ministerio del
Trabajo es favorable a la conmutación, el I.S.S. aceptará la solicitud, previo
el trámite establecido en el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del
Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°). El cálculo de la suma
que la empresa que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas en el
artículo 2° del Decreto 2677 de 1971 deberá cancelar al I.S.S. para que éste
asuma el pago de las obligaciones pensionales, así como la cancelación de la
misma se rigen por las reglas fijadas en los artículos 4° a 11 del Decreto 1572
de 1973.(...)
[Con fundamento en lo expuesto, en la parte
resolutiva determinó]
ORDENAR al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que asuma
la competencia que le otorgan el artículo 4º del decreto 2677 de 1971 y el
artículo 1º del decreto 1572 de 1973 y disposiciones pertinentes con el fin de
que ordene los estudios que se mencionan en las normas antes anotadas y
determine si se dan o no los supuestos entre la empresa Inversiones de la Flota
Mercante Grancolombiana S.A. y el I.S.S.
En caso de encontrar que tales supuestos se
verifican, solicitará al director del ISS que la mencionada conmutación
pensional se lleve a cabo, previos los trámites legales necesarios para que
pueda procederse a la conmutación”.
En segundo lugar, si no es posible
adelantar el proceso de conmutación pensional y se ha incumplido el deber de
otorgar garantía que acredite el pago de las pensiones, según lo previsto en el
artículo 13 de la Ley 171 de 1961[64],
y adicionalmente, la sociedad se encuentra en un estado o proceso concursal, se
ha ordenado el pago inmediato de pensiones como créditos preferenciales (o
gastos de administración), cuya exigibilidad inmediata a través de la acción de
tutela, se encamina a proteger los derechos al mínimo vital y a la vida digna
de los pensionados[65].
En tercer lugar, cuando la sociedad se
encuentra sujeta a las mismas hipótesis previamente reseñadas, carece de
liquidez y su patrimonio es insuficiente para cancelar las obligaciones
pensionales; la Corte ha aplicado transitoriamente el parágrafo del artículo
148 de la Ley 222 de 1995, entendiendo que la norma permite cobrar a las
sociedades controlantes el pago de las acreencias pensionales, mientras el juez
ordinario determina si la situación de concordato o de liquidación obligatoria
fue producida por la causa o con ocasión del control, pues en dicho caso opera
por mandamiento legal una responsabilidad subsidiaria. Sin embargo, puede la
sociedad controlante desvirtuar la presunción de culpa sobre la situación de
concordato o de liquidación obligatoria como producto o causa del control y,
por ende, exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad. Al respecto, la
Corte se ha pronunciado en sentencias SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
En consecuencia, los derechos de los
trabajadores y pensionados no sólo cuentan con herramientas legales de
protección, sino también con diversas alternativas de defensa producto de la
jurisprudencia. Si bien las decisiones de la Corte, en materia de tutela, por
regla general, tienen efectos inter partes, no por ello dejan de ser
aplicables a situaciones similares en respuesta al contenido normativo del
principio de igualdad.
33.  La
Corte llama la atención sobre la aplicación que debe tener la figura de la
“prelación de créditos”, prevista en los artículos 2493 y subsiguientes del
Código Civil. La prelación, según la teoría general de las obligaciones, no es
asunto que deba respetarse exclusivamente durante el trámite de los procesos
concursales, sino que también obliga durante la vida ordinaria de la sociedad.
De manera que, no podría considerarse ajustado a derecho, la actitud de algunas
sociedades consistente en darle prelación al pago de obligaciones distintas a
las laborales, deshonrado la preferencia prevista por el legislador. Una
actitud en dicho sentido, podría considerarse defraudatoria de los intereses de
los trabajadores y pensionados[66].
34.  Finalmente,
para la Corte es evidente que la declaratoria de inexequibilidad condicionada
solicitada por los accionantes, conduciría a desconocer el derecho a la
confianza legítima de los inversionistas y accionistas de capital y, además,
resultaría contraria al modelo económico de la Constitución.
Lo anterior, no es óbice, para que el
legislador en ejercicio de su potestad de configuración normativa, amplíe los
mecanismos de protección laboral previstos en el ordenamiento a favor de los
trabajadores y pensionados, extendiendo la responsabilidad de los socios de las
sociedades de riesgo limitado a otras realidades sociales y jurídicas, que
impliquen la indispensable necesidad de adoptar medidas interventoras y
correctoras que tornen válidos los mandatos de la economía social de mercado.
VII.     DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- INHIBIRSE para pronunciarse sobre las expresiones: “Estas acciones sólo
podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta la concurrencia
de los activos sociales recibidos por ellos”, previstas en el inciso 1° del
artículo 252 del Código de Comercio, e igualmente en torno a las expresiones:“En
las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra
los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se
ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados,
tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos
asociados también deberán ser citados al juicio respectivo”, contenidas en
el inciso 2° del mismo artículo 252 del Código de Comercio, por ausencia de
cargos de inconstitucionalidad.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE las expresiones: “En las sociedades por
acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones
sociales”, previstas en el inciso 1° del artículo 252 del Código de
Comercio, por el cargo analizado. De igual manera, se declara EXEQUIBLE las
expresiones: “(...) responsables hasta el monto de sus respectivos aportes
(...)”, contenida en el inciso 1° del artículo 373 del Código de Comercio,
por el cargo analizado.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Presidente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
ALCARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-865 DE 2004 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS DE SOCIEDAD POR ACCIONES-Alcance (Aclaración de voto)
Ref.: Expediente D-5057
Magistrado Ponente:
RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el debido respeto por las decisiones
de la Corte Constitucional, me permito aclarar el voto respecto, pues no estoy
de acuerdo con las consideraciones que se hacen respecto a que, el modelo
societario por acciones no tiene por qué asumir esas obligaciones solidarias.
Hoy dentro de la libertad de configuración del Legislador no existe esa
responsabilidad solidaria y eso está ajustado a la Constitución; sin embargo,
ese mismo Legislador podrá establecerla mañana y estar también ajustada a la
Constitución.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
La demanda se interpone en calidad de ciudadanos colombianos, pero
se alude a sus cualidades de Presidente y Secretario General de la Unión de
Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial “UNIMAR”,
sindicato de primer grado y de industria que representa a los trabajadores de
la antigua Flota Mercante Grancolombiana S.A.
[2]
Según el artículo 1568 del Código Civil, se entiende que una
obligación es solidaria o in solidum, cuando puede exigirse el pago
total de la deuda a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores,
dependiendo si su exigibilidad se reconoce por activa, pasiva o mixta.
[3]
Sobre la materia, el inciso 2° del artículo 193 del Código
Sustantivo del Trabajo, señala: “(...) 2. Estas prestaciones dejarán de
estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo instituto”.
[4]
Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Página 160.
[5]
Dispone la norma en cita: “Habrá lugar a conmutación cuando una
empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, entre en
proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización,
disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el
derecho de jubilación de los trabajadores”.
[6]
Establece el Código de Comercio: “Los administradores
responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa
ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”.
[7]
Traducción Libre, Superintendencia de Valores, C. Easterbrook, F.
And D. Fischel. 1991. The Economic Structure of Corporate Law,
Cambridge: Harvard University Press.
[8]              Dichas disposiciones en lo
pertinente establecen que: “Artículo 148. (...) Parágrafo.
Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido
producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la
sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de
ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la
sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria
por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en
esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que
la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta
fue ocasionada por una causa diferente”. “Artículo 191. Cuando sean
insuficientes los activos para atender al pago del pasivo externo de la entidad
deudora, el liquidador deberá exigir a los socios el pago de las siguientes
prestaciones, así:
1. El valor de los instalamentos de las cuotas o
acciones no pagadas.
2. El faltante del pasivo externo por cubrir, de
acuerdo al respectivo tipo societario.
3. El valor correspondiente a la responsabilidad
adicional que se hubiere pactado en los estatutos.
Para los efectos de este
artículo, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, sin
necesidad de concepto previo de la junta asesora. En estos procesos el título
ejecutivo, se integrará por la copia de los inventarios y avalúos debidamente aprobados
y una certificación de contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que
acredite la insuficiencia de los activos y la cuantía de la prestación a cargo
del socio. No obstante, los socios podrán proponer como excepción la
suficiencia de los activos sociales, o el hecho de que no se destinaron al pago
del pasivo externo de la sociedad”.
[9]              Disponía la norma en cita: “Corresponde
al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
atribuciones: (...) 12) Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las
conveniencias públicas lo aconsejen”.
[10]
Determinaba la citada norma: “artículo 20.
Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el
término de tres años a partir de la sanción de la presente Ley: (...) para que
previa una revisión final hecha por una Comisión de expertos en la materia,
expida y ponga en vigencia el proyecto de ley sobre Código de Comercio que se
halla a la consideración del Congreso Nacional”.
[11]             Dispone la correspondiente norma: “Artículo
252.- En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los
socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse
contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales
recibidos por ellos.
En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que
procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las
operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores, como
representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de
consumada la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio
respectivo”.
[12]
Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997,
C-509 de 1996 y C-236 de 1997.
[13]
Esta corporación de manera reiterada ha señalado que para que una
demanda de inconstitucionalidad pueda ser objeto de admisión, es necesario que
se cumpla con los siguientes requisitos, a saber: “la acusación debe ser
suficientemente comprensible (clara) y recaer sobre una proposición jurídica
real y existente, y no simplemente deducida por el actor o implícita (cierta).
Además, el accionante tiene la carga de exponer las razones por las cuales el
precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental (especificidad), con
argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no meramente legales ni
puramente doctrinales (pertinencia). Finalmente, la acusación no sólo ha de
estar formulada de manera completa sino que debe ser capaz de suscitar en el
juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de la disposición
(suficiente)”. (Sentencia C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Tomado
de las Sentencias C-1052 y 1193 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[14]
Véase, sentencias C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-427
de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez), C-185 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-311 de 2003 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett).
[15]
Así, por ejemplo, en Sentencia C-142 de 2001 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), la Corte afirmó que: “(...) la interpretación de tales
pautas [es decir, las cargas que se imponen a los accionantes para demandar],
no puede tener por efecto anular el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, razón por la cual se ha de considerar con cierta
‘indulgencia’ al ciudadano inexperto en asuntos jurídicos (...)”
[16]
Sentencias C-898 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-520
de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-406 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), entre otras.
[17]
Ver, entre otras, las Sentencias C-063 de 1994, C-335 de 1994,
C-622 de 1997 y  C-142 de 2001.
[18]
Ver, en relación con cargos confusos: las Sentencias C-1065 de
2000, C-621 de 2001, C-992 de 2001 y C-155 de 2002; y en torno a cargos
insuficientes: las Sentencias C-016 de 1993 y C-157 de 2002.
[19]
Ver, entre otras, la Sentencia C-641 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), .
[20]
Ver, entre otras, las Sentencias C-211 de 1992, C-540 de 2001 y
C-226 de 2002.
[21]
Véase, PINZÓN, Gabino. Sociedades comerciales, Teoría General,
Volumen I, Quinta Edición, Temis; NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho
Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades, Octava Edición, Legis;
REYES VILLAMIZAR, Francisco, La personificación jurídica de la sociedad,
Revista Universitas, No. 100.
[22]
Dispone la norma en cita: “Artículo 36. Responsabilidad
solidaria. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que
emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y
éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de
responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa
entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.
[23]
Véase, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
Sentencias 13939 del 10 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Fernando Vásquez
Botero; 8991 del 18 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Germán Valdés
Sánchez; y 7189 del 10 de mayo de 1995, Magistrado Ponente Francisco Escobar
Henríquez.
[24]
Tesis acogida por las intervenciones ciudadanas e igualmente por la
Intervención de la Asociación de Pensionados de la Industria del Transporte
Marítimo y Fluvial de Colombia, de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy
“Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.”, de Transportadora
Grancolombiana Ltda.., hoy “Granmarítima S.A.”, “Granmar”.
La
problemática en relación con el supuesto vacío normativo de las normas
laborales y mercantiles para regular la responsabilidad de los socios de las
sociedades de capital por las obligaciones que emanan del contrato de trabajo,
igualmente se presentó en la denominada “sociedad de responsabilidad
limitada”.
En un
principio y con fundamento en el artículo 353 del Código de Comercio
(antiguamente artículo 1° de la Ley 124 de 1937), se estimó por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que dicha modalidad de sociedad
aun cuando tenía rasgos típicos de las “sociedades de personas”, en
relación con el pago de las acreencias laborales, se regía bajo el principio de
limitación de riesgo de las “sociedades de capital”, pues expresamente
la disposición mercantil limitaba la responsabilidad de los asociados al monto
de sus aportes. En sentencia de casación de noviembre 29 de 1957, se expresó
que: “(...) El artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo no desconoce
este fenómeno de limitación de responsabilidad, que es propio de la naturaleza
de las sociedades de responsabilidad limitada, sino que, por el contrario, lo
incorpora expresamente en su mandato, porque advierte que la solidaridad de los
socios con la sociedad y de éstos entre sí es ‘sólo hasta el límite de la
responsabilidad de cada socio’, es decir, que no va más allá, que no lo excede,
por lo cual respecto a estas sociedades no puede afirmarse que la norma
consagra una solidaridad indefinida,; ni que contempla una responsabilidad
duplicada, o sea, hasta por otra suma ‘equivalente a sus aporte’, (...) porque
en cualquiera de estas dos hipótesis se estaría rebasando el límite de
responsabilidad, que no es otro que el previsto en la Ley 124 ya citada (...).
En estas condiciones, resulta improcedente demandar en vida de las sociedades
al socio XX invocando el carácter solidario de las obligaciones contraídas por
aquellas, porque no habiéndose responsabilizado XX por una suma mayor a sus
aportes, ni estando siquiera en discusión el avalúo de los aportes en especie,
el demandando, al entregar sus aportes, quedó desligado de toda responsabilidad
por las obligaciones que contrajeron las sociedades mencionadas”.
Con
posterioridad, la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
interpretó que existía un vacío sobre el alcance de la responsabilidad de los
socios en dicho tipo de sociedad, y que a partir de lo expuesto en el artículo
36 del Código Sustantivo del Trabajo, y contrario a lo previsto en el precepto
mercantil, debía asimilarse su riesgo al contemplado para los miembros de las “sociedades
de personas”, pues en su origen se estimó que esta sociedad correspondía a
dicho tipo societario. En sentencia del 26 de noviembre de 1992, se dispuso: “Resulta
forzoso concluir que sí al expedirse las normas que dieron origen al Código
Sustantivo de trabajo se contempló la responsabilidad solidaria de las
obligaciones laborales entre las ‘sociedades de personas’ y sus miembros,
comprendiéndose en su momento dentro de estas sociedades de personas a las
sociedades de responsabilidad limitada, la sola circunstancia de que
mercantilmente su régimen supletorio ya no sea el de las sociedades colectivas
sino el de las anónimas, no significa que se haya eliminado la protección que
la ley laboral otorgó al trabajador” .
Así las
cosas, en la actualidad, los socios de las sociedades de responsabilidad
limitada pueden ser llamados a responder con su propio peculio por el pago de
las obligaciones laborales de la compañía, a través de las reglas de las
obligaciones in solidum, a pesar de existir una expresa limitación
patrimonial en el artículo 353 del Código de Comercio.
[25]
En relación con el derecho fundamental de reunión pueden
consultarse las sentencias: T-456 de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein),
T-219 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-179 de 1994 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[26]
Véase, artículo 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
[27]
BIELSA, Rafael. Estudios de Derecho Público. IV Derecho
Administrativo, Fiscal y Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1962, Pág. 8
[28]             Sentencia C-110 de 1994 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo). Al respecto, el artículo 20 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos establece que: “1. Toda persona tiene derecho
a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación”.
[29]
Véase las sentencias C-406 de 1996 y C-251 de 1997.
[30]
En el artículo 100 del Código de Comercio se reconoce la existencia
de sociedades civiles. Sin embargo, la misma disposición las somete a las
reglas de creación, funcionamiento, disolución y liquidación de las sociedades
comerciales, excluyéndolas, por una parte, el Decreto 3100 de 1997 del ámbito
de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades y, por
otra, el artículo 1° de la Ley 550 de 1999 de la posibilidad de acudir al
trámite concursal de reestructuración de empresas.
[31]
Aun cuando en Colombia mediante el Decreto 2155 de 1992 se derogó
el permiso de funcionamiento que debía otorgar la Superintendencia de
Sociedades para la constitución y el inicio de actividades por parte de
determinadas compañías, no por ello dejaron de existir en nuestro ordenamiento
las denominadas “sociedades irregulares”. Estas se pueden definir como
aquellas compañías creadas con anterioridad a la vigencia de dicho decreto y
que no obtuvieron la autorización de la Superintendencia de Sociedades para
iniciar la ejecución de su objeto social. En estos casos, según el artículo 500
del Código de Comercio: “En cuanto a la responsabilidad de los asociados se
asimilarán a las sociedades de hecho” (Véase, SANÍN BERNAL. Ignacio. Un
nuevo derecho societario. Primera Edición 1999. Editorial Dike. Pág. 75).
[32]             Basta, por ejemplo, con una simple lectura del
artículo 633 del Código Civil para encontrar un sustento legal a dicha tesis.
La norma en cita dispone: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente”.
[33]
Véase, GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho
mercantil, Temis, Tomo II, 1987. PINZÓN, Gabino, Sociedades Comerciales, Teoría
General, Quinta Edición, Temis, 1988. NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio.
Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades, Octava Edición,
Legis, 1998. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Parte General y Personas,
Decimotercera Edición, Temis, 1994.
[34]
Véase, REYES VILLAMIZAR, Francisco, Op. Cit. Personificación
Jurídica de la Sociedad.  El autor cita al doctrinante
PAILLUSSEAU, Jean. The nature of the company, en: European
Companylaws, A comparative Approach, Aldershot, Ed. Darmouth, 1991.
[35]
La designación del nombre social puede corresponder de acuerdo a la
tipología societaria a una razón social o denominación social. Entiéndase por razón
social la inclusión del nombre completo o el solo apellido de alguno o
algunos de los socios para identificar a la sociedad, seguido de las
expresiones que se exijan para cada tipo societario. En cambio la denominación
social, corresponde no a la indicación de los nombres de los asociados
sino de las actividades de explotación económica previstas en el objeto social.
[36]
Dice el artículo 110 del Código de Comercio: “La sociedad
comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (...)
3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se
establezcan en el mismo acto de constitución”.
[37]
Dispone el artículo 99 del estatuto mercantil: “La capacidad de
la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista
en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos
directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer
los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de
la existencia y actividad de la sociedad”.
[38]
Determina el artículo 469 del mismo ordenamiento comercial: “Son
extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con
domicilio principal en el exterior”.
[39]
Distintas normas del Código de Comercio reconocen a el patrimonio
como atributo de la personalidad de las sociedades. Así, por ejemplo, en las
sociedades anónimas se dispone como causal de disolución, la reducción del
“patrimonio neto” por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito
(C.Co. art. 457-2).
[40]
Véase, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales, Décima
Edición, Temis, Bogotá, 1996; VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes,
Sexta Edición, Temis, Bogotá, 1996.
[41]
Dispone el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993: “El patrimonio
es el valor residual de los activos del ente económico, después de reducir
todos sus pasivos”. Si bien contablemente el patrimonio se reduce a
las operaciones susceptibles de ser registradas al cierre de un ejercicio
contable, con la finalidad de elaborar los estados financieros que permitan
proceder al reparto de utilidades (C.Co. art. 151); en estricto sensu, en el
campo jurídico, el patrimonio involucra no sólo la universalidad de
derechos y obligaciones presentes (susceptibles de ser contabilizadas), sino
también los que se obtengan en el futuro (C.C. art. 2488), en aras de
garantizar los derechos de los acreedores.
[42]
La existencia de esta regla permite distinguir a la sociedad de la
comunidad. Véase, artículos 2322 y 2323 del Código Civil.
[43]
Como veremos más adelante, el hecho de que la voluntad de un socio
corresponda a la voluntad de la sociedad produce consecuencias jurídicas
autónomas de tipo excepcional, en atención a la existencia de una modalidad de
control (C.Co. art. 261). Ya la Corte lo ha señalado en sentencias SU-1023 de
2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[44]
En idéntico sentido, se pueden consultar los artículos 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 3 a 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
[45]
Al respecto, la doctrina ha dicho que: “(...) debe anotarse, de
una vez, que en esta constitución legal de la sociedad está necesariamente
implícita la adopción de alguna de las formas regulares de sociedad previstas
en el Código de Comercio; los socios no pueden organizar totalmente a su
arbitrio el funcionamiento de la sociedad, sino que deben someter las
relaciones derivadas del contrato social entre ellos y frente a terceros al
régimen o forma que la tipifique como colectiva, comanditaria, de
responsabilidad limitada o anónima. Porque el régimen propio de cada uno de
esos tipos o especies de sociedad determina concretamente la posición y la
responsabilidad que asumen los socios en desarrollo de los negocios sociales al
producirse la separación de actividades y patrimonios propia de la
personificación jurídica de la sociedad.  Por eso no puede darse una compañía
comercial regular sin su correspondiente forma legal que le dé existencia
regular y que la individualice dentro del genero sociedad, que es la razón por
la cual se exige en el artículo 110 del Código de Comercio que las cláusulas
del contrato social se pacten con sujeción a las reglas o prescripciones
legales propias de cada tipo de sociedad (...)”. (PINZÓN, Gabino,
Sociedades Comerciales, Teoría general, Temis, 1988, Pág. 41) De manera que, la
celebración de un contrato de sociedad sin asumir los asociados la designación
de tipo societario legalmente permitido, no pasa de ser un simple acto jurídico
con consecuencias en derecho, básicamente considerar las relaciones entre los
asociados como propias de una sociedad de hecho (C.Co. art. 498).
[46]
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término
“anónimo” como: “(...) Dícese del autor de nombre desconocido (...) Secreto
del que oculta su nombre”.
[47]
NARVÁEZ, José Ignacio. Derecho mercantil Colombiano. Teoría General
de las sociedades, Legis, 8ª Edición. 1998. P. 74.
[48]
Véase, artículos 6° Ley 32 de 1979 y 1° Decreto 1168 de 1993.
[49]
GALGANO, francesco. Derecho comercial. Sociedades, Temis, Bogotá,
1999.
[50]
Ibídem. Págs. 214 y 215. Véase, así mismo, GARRIGUES, Joaquín,
Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Temis, Bogotá, 1987.
[51]
Dispone la norma en cita: “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que la ley pertenecen a ella”
[52]
Señala la norma: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse
de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en
ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la
ley, la costumbre o la equidad natural”.
[53]
En algunas legislaciones, aun a pesar de no constituirse
regularmente una sociedad como persona jurídica, se extienden sus atributos
especialmente en materia de limitación de riesgo, evitando que los terceros se
aprovechen del beneficio de la responsabilidad directa de los asociados, cuando
existen serios indicios que demuestren el reconocimiento intrínseco de dicha
personalidad. Así, por ejemplo, en el derecho norteamericano se exponen las
doctrinas del “Corporation by Estoppel” y “De Facto Corporation”.
La primera, alude a la protección de los asociados preservando el beneficio de
la separación patrimonial, en aquellas circunstancias en las cuales los
terceros le reconocen el atributo de la personalidad a una sociedad
irregularmente constituida, y con posterioridad, ante problemas de insolvencia,
pretenden derivar una responsabilidad directa de los socios por las operaciones
sociales. La segunda, supone el actuar de los socios de buena fe en la
constitución de la sociedad, observando las solemnidades legales y actuando los
administradores dentro del marco objeto social. En esta modalidad de
protección, el actuar con honestidad hace suponer la consolidación de una
verdadera sociedad de derecho, es decir, “De Iure Corporación”. (Véase,
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos.
Editorial Doctrina y Ley, Bogotá, 1996).
[54]             En sentencia C-210 de 2000
(M.P. Fabio Morón Díaz), expuso la Corte: “A juicio de [esta Corporación],
el establecimiento de un régimen solidario en asuntos fiscales, es un asunto
propio del resorte del legislador, que en su condición de depositario del poder
impositivo (art. 150-12 y 338 de la C.P.), está plenamente habilitado para
determinar lo concerniente a la responsabilidad tributaria, sin que en la
Constitución existan limitaciones sobre el señalamiento de los sujetos de la
obligación tributaria o los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad
solidaria, pues repárese, que a la luz de la Carta, es de competencia del
legislador, tanto la determinación del régimen jurídico de las sociedades y
demás personas jurídicas como la expedición, adición y modificación de las
leyes relativas a impuestos (art. 150 numeral 12 y 338 superiores).(...) para
la Corporación, es claro que cuando el legislador estableció la solidaridad,
como un principio de carácter jurídico para asegurar el pago de los impuestos,
a los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y suscriptores, en
la forma prevista en el artículo 794 del Estatuto Tributario, modificado por el
163 de la Ley 223 de 1995, y adicionado por el artículo 108 de la Ley 488 de
1998, acusado, la limitó únicamente a prorrata de los aportes en la misma, y
únicamente durante el tiempo que los socios hubieren poseído sus aportes en el
respectivo período gravable, lo cual es una manifestación  del ejercicio de las
competencias que le corresponde ejercer al Congreso de la República, conforme a
lo ordenado en los artículos 150-12 y 338, normas que habilitan al legislador
para determinar el régimen jurídico tanto de las sociedades y de otras personas
jurídicas, así como del ordenamiento tributario.
Sin embargo, cabe precisar que la
responsabilidad de los socios para con el fisco, tiene que ver con  los
impuestos pertinentes a cargo de la compañía y no, naturalmente, por las
sanciones tributarias que correspondan, como acertadamente lo dispone la norma
acusada, ya que éstas sólo surgen por hechos  propios de la sociedad en ejercicio
del contrato social, y no por el comportamiento de los socios individualmente
considerados.  Igual prédica cabe respecto de los consocios, copartícipes y
comuneros en razón a los vínculos jurídicos que entre ellos se generan, pues la
previsión de la responsabilidad solidaria en materia tributaria, con ocasión
del contrato social, no implica su extensión en caso de penas o sanciones a
personas que no incurrieron en las causas que las motivan u originan, pues es
claro  que sólo las personas jurídicas  pueden incurrir en ese tipo de
situaciones jurídicas como quiera que sólo puede sancionarse a quienes cometen
una falta tipificada por la ley tributaria, como consecuencia de una sanción, y
no a unos terceros ajenos a ella, como serían los socios individualmente
considerados, pues ello sería aceptar una especie de responsabilidad objetiva,
en materia tributaria, proscrita por el ordenamiento jurídico (...)”.
[55]
Véase, PINZÓN, Gabino. Op.Cit. Sociedades Comerciales. NARVÁEZ,
José Ignacio, Op.Cit. Teoría General de las Sociedades. REYES VILLAMIZAR,
Francisco, Op.Cit. Personificación jurídica de la sociedad. REYES VILLAMIZAR,
Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos, Editorial Doctrina-Ley,
Bogotá, 1996. MOEREMANS. Daniel. Extensión de la responsabilidad de los socios
en las sociedades de capital.
[56]
NARVÁEZ, José Ignacio. Op.Cit. Teoría General de las Sociedades.
Pág. 41.
[57]
Dispone la norma en cita: “El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de
la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
[58]
Determina la citada disposición: “El que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”
[59]             Dispone la norma en cita: “Cuando
la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por
causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o
controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera
de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la
matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de
aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal,
por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante
o sus vinculadas, según el caso, demuestre que ésta fue ocasionada por una
causa diferente”.
Norma declarada exequible por sentencia
C-510 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En esa ocasión se dijo
por parte de esta Corporación: “Conviene recordar los presupuestos en que se
funda la norma demandada, los cuales constituyen punto de referencia obligado
para determinar si ella se ajusta o no a la Carta Política:
1. Se trata de una situación de concordato o
liquidación obligatoria de la sociedad, es decir, de una circunstancia en la
cual, ante la pérdida del equilibrio patrimonial de ella, debe buscarse, por
mandato de la ley, un acuerdo con los acreedores para el pago de sus
obligaciones, o la terminación forzosa de su objeto bajo la vigilancia estatal
con el mismo propósito.
2. La causa de las dificultades que se pretende
conjurar mediante el concordato está constituida por actuaciones realizadas por
la sociedad matriz o controlante.
3. Tales actuaciones se producen, por definición
legal, en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de cualquiera
de sus subordinadas.
4. Las mismas actuaciones tienen lugar en contra del
beneficio de la sociedad en concordato y, por lo tanto, aunque no lo expresa la
norma, se deduce, como lógica consecuencia, que inciden en la prenda común de
los acreedores y, por tanto, afectan los intereses de éstos.
Ahora bien, el efecto jurídico que la disposición
atribuye a la situación descrita es la responsabilidad subsidiaria de la matriz
o controlante por las obligaciones de la compañía sometida a concordato, que es
su subordinada.
(...) no se trata de una responsabilidad principal
sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las
acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la
subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones
provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés
de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio
entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados.
El actor cree encontrar en esta regla una inversión de
la carga de la prueba, que contradice la presunción constitucional de
inocencia, pero la Corte no acepta esa tesis, puesto que el objeto de la
presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que
da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y
el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.
Se trata, entonces, de una presunción juris tantum,
que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas,
demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de
la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos. (...)”.
[60]             Determina la disposición en
cita: “Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el
total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la
sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del
faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en
la sociedad, La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se
tramitará por el proceso ordinario.
La responsabilidad aquí
establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya
lugar y sin consideración al tipo societario”.
[61]
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de agosto de 1999,
radicación No. 10641, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. En la citada
providencia se expresa: “(...) Pese a que la personalidad es un privilegio
que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y
determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo
práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la
forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses
ocultos tras ella.  Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del
levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en
el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios
instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la
personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los
cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en
consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden. (...)
La doctrina española (...) recuerda que los tribunales en algunas ocasiones han
prescindido de la abstracción de la persona jurídica como realidad social a la
que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las
personas que la forman, “cuando es utilizada como pantalla protectora para que
se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en perjuicio de terceros.  En esto
precisamente consiste la doctrina del <levantamiento del velo> de la
persona jurídica.  Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de
una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado
contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo
que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y
sus miembros componentes.  Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se
utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines
ilícitos y en general para defraudar”. (...)  En la legislación colombiana se
acepta el allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la
contratación estatal en el ya citado artículo 8 ordinal 1o lit i)  de la ley 80
de 1993. (...)”.
[62]
Así lo reconocen todas las legislaciones del mundo. Por ejemplo, el
artículo 1° de la Ley 1564 de 1989 de España, según el cual: “En la sociedad
anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las
aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas
sociales”.
[63]
Un ejemplo lo constituye la asunción de responsabilidad subsidiaria
del Estado en relación con las prestaciones sociales de la Empresa de Puertos
de Colombia. Al respecto, el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991, dispone que:
“La Nación asumirá el pago de las pensiones de jubilación de cualquier
naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y
sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoríen a cargo de Puertos
de Colombia, así como su deuda interna y externa. (...)”
[64]             Dispone la norma en cita: “Toda
empresa privada, cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos
($800.000) está obligada a contratar con una compañía de seguros y a
satisfacción del Ministerio de Trabajo el cumplimiento de las obligaciones
actuales o eventuales que la afecten en materia de pensiones...”.
[65]
Véase, sentencia T-014 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[66]
Véase, sentencia T-458 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)