T-165-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-165/06
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Carácter imperativo de los principios que
lo informan
DERECHO A LA VIDA DEL NIÑO-Amenaza por ser altamente factible ataque
guerrillero a puesto de policía ubicado al lado de institución educativa
LEGITIMACION POR ACTIVA-Cualquier persona puede interponer acción
de tutela ante la vulneración o amenaza de los derechos de los niños
ESTACIONES DE POLICIA-Retiro del sector no procede puesto que no
está acreditado que su ubicación amenace derechos fundamentales del demandante
o de menores
En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, no
sólo no está acreditado que la ubicación de la Estación de Policía de Chinchiná
amenace los derechos fundamentales de los accionantes, sino que existen
elementos de juicio que desvirtúan la afirmación que hizo el actor en ese
sentido, puesto que, de acuerdo con lo informes recibidos en sede de revisión,
Chinchiná no ha sido objeto de hostigamientos o ataques por parte de grupos
armados ilegales, ni existen indicios de una situación de riesgo para la
población como consecuencia de una incursión de estos grupos. Entonces, dados
los antecedentes y las circunstancias actuales puestas de presente por las
autoridades a las que se les solicitó información acerca de la situación de
orden público de Chinchiná, a la Sala no le queda alternativa diferente que
negar el amparo constitucional por ausencia de amenaza grave e inminente de los
derechos fundamentales del actor o de los menores en nombre de quienes
interpuso la acción de tutela.
Referencia:
expediente T-1147234
Acción de tutela interpuesta por Jorge
Alberto Alzate Restrepo contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas), con
citación oficiosa del Director General de la Policía Nacional y el Secretario
Departamental de Educación de Caldas.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá D.C., Siete (7) de marzo de dos mil
seis (2006).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO
BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
que pone fin al trámite de revisión de las
sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Chinchiná y el
Juzgado Civil del Circuito de Chinchiná el 26 de abril y el 16 de junio de 2005
respectivamente, dentro de la acción de tutela incoada por Jorge Alberto Alzate
Restrepo contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas), con citación
oficiosa del Director General de la Policía Nacional y el Secretario
Departamental de Educación de Caldas.
I. LOS ANTECEDENTES.
1. Los hechos.
El señor Jorge Alberto Alzate Restrepo
narra en su solicitud de tutela que el Municipio de Chinchiná (Caldas) trasladó
el Comando de Policía al predio ubicado entre las Carreras 7° y 8° con Calles
14 y 13A, sin tener en cuenta que esa es una zona residencial y que, además,
las instituciones educativas Francisco José de Caldas, María Inmaculada,
Bartolomé Mitre y Santa Juana de Arco García están ubicadas a 30, 70, 80 y 150
metros, respectivamente, de la Estación de Policía.
El actor alega que la ubicación del
Comando de Policía de Chinchiná representa un inminente riesgo para la
comunidad educativa que transita por el lugar, así como también para los
habitantes de la zona; y que, pese a que se ha puesto en conocimiento del
Alcalde de ese municipio esta situación a través de varias peticiones[1],
en las cuales también se ha señalado la violación de la Constitución Política y
convenios internacionales, no han obtenido solución a su problema por parte de
la administración municipal.
2. Las pretensiones.
En la solicitud de tutela se demanda la
protección de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad, al libre
desarrollo de la personalidad y a la educación y que, en consecuencia, se
ordene el traslado de las instituciones educativas cercanas a la Estación de
Policía a un lugar de menos riesgo o, en su defecto, el traslado de esta última
a un sitio distinto. Así mismo, se solicitó la condena en costas a la parte
accionada.
3. La intervención de la Alcaldía Municipal
de Chinchiná.
En su respuesta, el Alcalde Municipal de
Chinchiná informó que para el traslado de la Estación de Policía de Chinchiná
se tuvo en cuenta el concepto previo de la Policía Nacional, la cual, se
agrega, financió todo lo referente a los diseños estructurales, readecuación y
organización del nuevo comando de la policía con la participación del Alcalde
Municipal de Chinchiná.
De otra parte, el accionado resalta que
los índices de inseguridad no han sufrido serias alteraciones por la
reubicación del comando de policía, pero que, en caso de que se hayan
presentado variaciones en ese índice, las mismas obedecen a otros factores
(fl.73 C-1).
4. Las sentencias objeto de revisión.
4.1. La sentencia de primera instancia.
El Juzgado Tercero Civil Municipal de
Chinchiná denegó el amparo bajo la consideración de que no existía violación a
amenaza de derechos fundamentales.
El a quo, luego de algunas
consideraciones en torno al derecho a la vida y a los elementos que estructuran
la violación o amenaza de un derecho fundamental, juzgó que la presencia de la
Estación de Policía en el sitio referido no constituía una amenaza para la paz,
la tranquilidad, la educación, la integridad física o la vida del accionante o
los moradores del lugar, toda vez que, aunque toda la población colombiana se
encuentra expuesta a elementos perturbadores del orden público, en Chinchiná no
existen antecedentes históricos de cuya magnitud y peligro pueda inferirse
fundadamente una amenaza para la población.
En estas circunstancias, agrega el juez,
no existe justificación para adoptar una medida extrema como el traslado de la
Estación de Policía y, por el contrario, de tomarse una decisión en ese
sentido, se contribuiría a generar un mayor riesgo para la población toda vez
que la misma se vería privada de una oportuna acción de la fuerza pública en
caso de que se presenten hechos que afecten la tranquilidad y seguridad de los
ciudadanos.
4.2. La sentencia de segunda instancia.
Al resolver la
impugnación presentada por el accionante, el ad quem confirmó el fallo
de primera instancia empleando, básicamente, los mismos argumentos de la
sentencia impugnada.
5. Las pruebas practicadas en sede de
revisión.
Mediante auto del 27 de octubre de 2005,
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional ordenó la vinculación al
trámite de tutela del Director General de la Policía
Nacional y el Secretario Departamental de Educación de Caldas. Además, en esta
providencia se solicitó a estas autoridades, al Alcalde del Municipio de
Chinchiná, al Gobernador del Departamento de Caldas, al Ministro de Defensa, al
Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y al Defensor del
Pueblo información relacionada con la ubicación de la Estación de Policía de
Chinchiná, la ubicación de la residencia del actor y de los establecimientos
educativos cercanos a la estación, así como el número de estudiantes de esas escuelas;
igualmente, se solicitó información relacionada con la situación de orden
público del Municipio de Chinchiná, el nivel de riesgo en que se encuentra la
población, los grupos armados ilegales que ejercen influencia en la zona, los
métodos de combate utilizados y los ataques de que ha sido objeto la población
de Chinchiná en los últimos tres años.
En sus respuestas, las autoridades
accionadas y requeridas coinciden en afirmar en que en el área de Chinchiná
ejercen influencia las FARC (Cuadrilla 47° y Frente Aurelio Rodríguez del
Bloque Noroccidental), el ELN (Frente Urbano Martha Elena Barón Gallardo) y las
Autodefensas (Bloque Central Bolívar – Frente Cacique Pipintá), aunque sus
acciones se reducen a labores de financiamiento por el narcotráfico, consolidación
de corredores de movilidad y, en el caso de las Autodefensas, a la realización
de asesinatos selectivos con fines intimidatorios.  Estas autoridades también
coinciden en que Chinchiná no ha sido objeto de hostigamientos o ataques por
parte de estos grupos y que no existen indicios de una situación de riesgo para
la población como consecuencia de una incursión de los mismos; aunque la
Defensoría del Pueblo y el DAS llaman la atención sobre el potencial riesgo en
que generalmente se encuentran aquellos sectores de la población cercanos a las
estaciones de policía.
En lo que se refiere a la ubicación de la
Estación de Policía, el Alcalde Municipal de Chinchiná informa que la misma se
encuentra en la Carrera 8° Nos. 13A-08 y 13A-10, a 42 Mts. de la residencia del
accionante, 103 Mts. del Colegio Bartolomé y 60 Mts. del Colegio Bartolomé
Mitre. También se informa que la Estación de Policía se ubica, según el Plan de
Ordenamiento Territorial y Reglamento de Uso del Suelo, en el Sector I Central,
Zona de Actividad Múltiple, en el cual se permite el uso del suelo para
establecimientos comerciales, institucionales, educativos, asistenciales,
recreativos, cultos y seguridad entre otros (fls.43 y s.s. Cuaderno Corte
Constitucional).
II. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.
1. La competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones
judiciales mencionadas en precedencia.
2. Reanudación del término para resolver la
revisión de las sentencias de instancia.
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, mediante auto del 27 de octubre de 2005, ordenó la suspensión
del término de la revisión dentro del expediente T-1147234, con el fin de practicar unas pruebas
relacionadas con la situación de orden público del Municipio de Chinchiná.
Habiéndose recaudado y valorado los
documentos remitidos por las autoridades requeridas, se ordenará en esta
providencia el levantamiento
de la suspensión decretada.
3. El asunto bajo revisión.
En el caso sub lite el señor Jorge
Alberto Alzate Restrepo alega que, debido a la situación actual de orden
público del país, la ubicación actual del Comando de Policía de Chinchiná
representa un inminente riesgo para la comunidad educativa que transita por el
lugar, así como también para las personas – incluido él – que habitan en la
zona cercana a la estación; además, sostiene que pese a que se ha puesto en
conocimiento del Alcalde de ese municipio tal situación, no ha obtenido
solución a su problema por parte de la administración municipal.
Para resolver el presente asunto la Sala
considera necesario hacer una breve exposición sobre el Derecho Internacional
Humanitario y la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la
procedencia de la acción de tutela para ordenar cambio de sede de dependencias
de la Fuerza Pública; para, posteriormente, abordar el caso concreto.
4. Derecho Internacional
Humanitario. Carácter imperativo de los principios que lo informan.
El Derecho
Internacional Humanitario (en adelante DIH) surgió por la necesidad, aceptada
unánimemente por la comunidad internacional, de establecer estándares mínimos
de moralidad y humanidad en los conflictos armados. Para el logro de este
propósito, el DIH está compuesto por un conjunto de normas convencionales,
consuetudinarias y de ius cogens[2] cuyo objeto es garantizar
y reglamentar principios relativos a la conducción de las hostilidades, al
trato humanitario que se debe a las personas en poder de la parte adversaria en
el conflicto y a la aplicación misma de sus normas.
Mediante
sentencia C-225 de 1995[3], esta Corporación estudió
la constitucionalidad de la Ley 171 de 1994 por la cual se aprobó el Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II), hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977. En esta providencia, la
Corte abordó el carácter imperativo a nivel internacional y nacional de las
normas del DIH y, con relación a lo último, concluyó que esos mandatos están
integrados a nuestro ordenamiento jurídico en virtud del bloque de
constitucionalidad; dijo la Corte:
“(...) conviene tener en cuenta que estos
convenios hacen parte, en sentido genérico, del corpus normativo de los
derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido
estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens
que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. Son pues
normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de
principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen
internacional de protección de los derechos de la persona humana. La diferencia
es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados, en lo
esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en situaciones
de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos están concebidos para
proteger los derechos humanos.
(...)
Ahora bien, el
artículo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos
contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta
Corte ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el
orden interno, "es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos
cuya limitación se prohiba durante los estados de excepción"[4].
En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional
humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949  o el Protocolo I, o este
Protocolo II bajo revisión, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos
reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante los
conflictos armados, ni durante los estados de excepción.”
Y, a
renglón seguido, al referirse a la jerarquía del DIH en el ordenamiento
interno, agregó:
“La Corte considera que la noción de
‘bloque de constitucionalidad’, proveniente del derecho francés pero que ha
hecho carrera en el derecho constitucional comparado[5],
permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de
los artículos 4º y 93 de nuestra Carta.
(...)
Como vemos, el bloque de constitucionalidad
está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del
control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan
a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte
Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable
que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos
humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es
que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de
constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa
manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución,
como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados
ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación
en los estados de excepción (CP art. 93).
Como es obvio, la
imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de
inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho
internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de
tales valores.”
(Negrillas fuera del texto).
Ahora bien, en lo relativo a la conducción
de las hostilidades, es importante señalar aquí que el DIH está regido por
principios fundamentales, tales como los de distinción, limitación y
proporcionalidad. En efecto, (i) el principio de distinción impone a los
actores armados la obligación de distinguir en sus acciones bélicas entre combatientes
y no combatientes y entre objetivo militar y bienes de carácter civil; (ii) el
de limitación, por su parte, presupone que el derecho de las partes en
conflicto a elegir los métodos y medios para hacer la guerra no es ilimitado; y
finalmente (iii) el de proporcionalidad que, partiendo del supuesto de que
necesariamente un conflicto armado produce efectos indeseables sobre la
población y bienes civiles, prohíbe las acciones militares que previsible e
incidentalmente produzcan muertos o heridos entre la población civil, o daños
en bienes de carácter civil, excesivos en relación con la ventaja militar
concreta y directa que se busca[6].
Estos principios irradian todo el DIH y,
respecto a la protección de las víctimas de los conflictos armados con o sin
carácter internacional, se materializan en reglas concretas como las que:
prohíben el empleo de armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que
causen males superfluos o sufrimientos innecesarios[7];
obligan a las partes en conflicto a distinguir en todo momento entre población
civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares, y
a dirigir sus operaciones únicamente contra objetivos militares[8];
establecen normas para la protección general de la población civil[9];
obligan a las partes en conflicto a esforzarse por no ubicar objetivos
militares en la proximidad de las obras o instalaciones peligrosas[10];
o tomar como medida de precaución contra los efectos de los ataques, el alejar
de las proximidades de objetivos militares a la población civil y los bienes de
carácter civil[11].
Por último, es relevante señalar también
que aunque el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la
protección de víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de
especial significación para el caso colombiano, no contiene reglas detalladas
sobre la conducción de las hostilidades, esto no quiere decir que la protección
de la población y los bienes civiles sea deficiente en este tipo de
confrontaciones, pues, como lo consideró esta Corporación en la sentencia
anteriormente citada:
“la ausencia de una determinada regla
específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a
la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el
Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto,
las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean
compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en
general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el
Protocolo II, puesto que - se reitera - las normas codificadas en este campo
aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que
se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano, según
lo determinó esta Corporación en anteriores decisiones.”[12]
En suma, a juicio de la Corte, “ninguna
de las normas convencionales de derecho internacional humanitario expresamente
aplicables a los conflictos internos – a saber el artículo 3º común y este
protocolo bajo revisión [refiriéndose al Protocolo II] – regula en
detalle los medios legítimos de combate y la forma de conducción de las
hostilidades. Sin embargo, la doctrina internacional considera que estas
reglas, provenientes del derecho de la guerra, son aplicables a los conflictos
armados internos, puesto que ésa es la única forma de verdaderamente proteger a
las eventuales víctimas de tales conflagraciones.”[13]
5. Procedencia de la tutela para ordenar
cambios de sede de las dependencias de la Fuerza Pública. Reiteración de
jurisprudencia.
En varias ocasiones la Corte
Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la
tutela para ordenar cambios de sede de las dependencias de la Fuerza Pública. Y
ha establecido, a juicio de la Sala,  jurisprudencia sobre este particular.
En dos providencias de 1993, esta
Corporación revisó sentencias de tutela cuyo objeto fue resolver las
solicitudes de varias personas vecinas a estaciones o comandos de policía que,
por la situación de orden público del país, consideraban que la ubicación de
estas dependencias ponía en riesgo su vida o la de sus hijos. En la primera
oportunidad, la Corte ponderó en abstracto el interés general del resto de la
población y el interés particular de los solicitantes, y básicamente consideró
que aquel primaba ante éste[14]; y en la segunda,
también partiendo de una valoración en abstracto, juzgó que los deberes
constitucionales de solidaridad, de respeto y apoyo a las autoridades
legítimamente constituidas y de propensión al logro y mantenimiento de la paz,
imponían a las personas asumir como una carga el problema que aquejaba a los
accionantes y, además, la obligación de contribuir a su solución[15].
Valga resaltar que, como argumentos para negar el amparo, esta Corporación
también valoró la función de la Fuerza Pública, así como también que el riesgo
sufrido por los solicitantes no era originado por la presencia de la Policía
Nacional sino por la acción de los grupos insurgentes.
Posteriormente, en la sentencia SU-256 de
1999[16], la Sala Plena de la
Corte Constitucional estudió el caso de los alumnos de una escuela cercana a un
comando de policía en el Municipio de Zambrano (Bolívar), cuyos derechos a la
vida y a la educación estaban siendo amenazados por la ubicación del comando
ante el inminente ataque de la guerrilla a la población.
En esta sentencia la Corte planteó que
existía una tensión entre los derechos fundamentales de los niños consagrados
en los artículos 11, 12, 44 y 67 de la Constitución Política y los deberes de
las personas de solidaridad, de respeto y apoyo a las autoridades legítimamente
constituidas y de propensión al logro y mantenimiento de la paz, y luego de
considerar que estaba acreditado un grave y actual peligro para los 264 alumnos
de la escuela, consideró sobre la base de la doctrina planteada anteriormente
por la Corporación, manteniéndola enfáticamente, que el caso concreto debía
fallarse de una forma distinta.
La Corte dijo:
“(…) debe
expresar la Corte Constitucional que, si concede el amparo, como lo hará con
base en el material probatorio existente, no resuelve modificar su
jurisprudencia anterior - que rechaza la aptitud de la acción de tutela para
provocar cambios de sedes de las oficinas públicas y aun de los cuerpos armados
- sino considerando la extraordinaria situación que sin asomo de dudas afrontan
los niños en cuyo favor ha sido promovida la acción, y sobre la base de que las
características del caso no son las mismas que las ya vistas por la Corte en
otras ocasiones, ni por la magnitud e inminencia de la amenaza ni por la
condición de los amenazados.”
Y, más adelante, luego de resaltar algunas
normas del DIH sobre la protección a la población civil y que a los menores no
puede exigírseles la misma solidaridad que a las personas adultas, expresó:
“En tratándose de los niños, aunque en
principio también están obligados a actuar en forma solidaria, o, mejor
todavía, deben irse formando con los conceptos propios de la solidaridad y las
exigencias que la convivencia social supone, lo cierto es que debe analizarse
en cada caso particular si, en virtud de sus especiales circunstancias de
debilidad e indefensión, tienen la capacidad y el deber ineludible de soportar,
asumir o perseverar en toda conducta que se les pida o se les imponga,
independientemente de su situación actual y de los peligros que corran sus derechos
fundamentales, en particular el de la vida.
Por ello, si se tiene en consideración que,
por sus condiciones físicas y sicológicas y por su absoluta falta de
experiencia, no pueden defenderse en condiciones  de  igualdad  como  lo
haría  un adulto, frente a cualquier ataque -en especial si es de la gravedad
de los que aquí se analizan- no es razonable exigir a un menor que asuma el
riesgo de perder su vida; sobre todo si dicho peligro puede evitarse o
disminuirse; y allí se encuentra una de las más importantes responsabilidades
de la sociedad y del Estado, como resulta, entre otras normas, del artículo 44
de la Constitución.
El deber de solidaridad de los menores no
llega hasta el punto de que éstos deban aceptar que el espacio donde
desarrollan su actividad educativa se convierta en campo de batalla, quedando
expuestos al fuego cruzado, si se parte de la base de que los infantes, dada su
condición de indefensión, son solamente víctimas -y no están llamados a
convertirse en héroes- dentro la  confrontación armada.
Ahora bien, la Corte en esta providencia
-que, se repite, mantiene su doctrina sobre el tema- ha evaluado de manera
específica y para el caso singular el riesgo  de los niños -que es actual,
evidente e innegable- y, por tanto, ha mirado la necesidad de su efectiva
protección desde el punto de vista de los hechos y no de teóricas
clasificaciones sobre lo que es o no es objetivo militar. (…).
En el caso sub lite, es necesario
resaltar que en algunas ocasiones el personal del Ejército y de la Policía ha
pernoctado en las instalaciones del centro docente en referencia, lo que ha
aumentado el riesgo para la salud, la vida y la integridad de los menores. En
consecuencia, se impartirá la orden tendiente a evitar que ello vuelva a
ocurrir.
Analizado todo el material probatorio que
fue aportado al proceso, la Corte estima que en verdad es altamente factible la
"toma" del municipio de Zambrano por el grupo guerrillero que
circunda esa parte del territorio nacional, tal como se deduce de los informes
sobre las labores de inteligencia. Por tanto, existe realmente un inminente
riesgo para las vidas de los vecinos del lugar, especialmente para aquellos que
permanecen cerca del sitio donde fue ubicado el puesto de policía, y los
vecinos más cercanos son precisa e injustificadamente los niños del plantel
educativo.
A lo anterior se aúna la perturbación del
proceso educativo de los niños que ha generado el estado de zozobra, pues como
se aprecia en el material probatorio, ha habido deserción estudiantil.
En este orden de ideas, la Corte encuentra
que no es razonable la carga impuesta a los alumnos de la escuela del municipio
de Zambrano, y que el deber de solidaridad -el cual también pesa sobre los
menores- tiene su límite en la capacidad de éstos de asumirlo. Resulta
claramente desproporcionado y constituye atentado contra el principio de
igualdad y contra los derechos a la vida y a la educación, obligar a los niños
a permanecer en un lugar que, dada su contigüidad con el puesto de policía,
está altamente expuesto a los ataques que la guerrilla determine dentro de su
concepción del conflicto armado.
Además, dicha imposición desconoce
abiertamente el postulado del artículo 44 de la Carta Política, según el cual
los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás. Y
procede recalcar que, de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario,
debe propenderse a que los niños no padezcan los horrores de la guerra.
Cabe recordar que el Protocolo de Ginebra
II, con la finalidad de proteger a la población civil y especialmente a la
infantil, contempló el traslado temporal de los niños de la zona en que se
desarrollen las hostilidades a un lugar más seguro.
En este orden de ideas, la Corte concluyó:
“Así las cosas, teniendo en consideración que
los derechos fundamentales de los niños tienen especial relevancia; que el
deber de solidaridad ha de entenderse proporcional y razonablemente, de modo
que respete los límites que imponen los derechos fundamentales prevalentes; que
existen disposiciones pertenecientes al bloque de constitucionalidad que
consagran expresamente algunas medidas de protección de los menores ubicados en
una zona de conflicto armado, y que no debe perderse de vista que uno de los
fines esenciales del Estado es precisamente el de proteger la vida de sus
integrantes -principal e ineludible objetivo de la organización política-, esta
Sala estima pertinente ordenar al alcalde municipal que, en colaboración y
coordinación con las respectivas autoridades competentes de los niveles departamental
y  nacional, y en especial con los ministerios de Hacienda y Crédito Público,
Educación y Defensa Nacional, adopte todas aquellas medidas de orden
presupuestal y administrativo conducentes al traslado, en el menor tiempo
posible, de la Escuela Oficial Mixta María Inmaculada del municipio de
Zambrano, a un lugar de menor riesgo o, en su defecto, a la ubicación del
Comando de Policía en un sitio distinto, dentro del municipio pero que no
ofrezca tan graves posibilidades de que un ataque guerrillero contra él termine
en una espantosa matanza de niños.
Entonces, podemos concluir que la
procedencia de la tutela para ordenar el cambio de sedes de las dependencias de
la Fuerza Pública está supeditada a la existencia de una amenaza grave e
inminente para la vida o la integridad del accionante, y a que éste se
encuentre en una particular situación de vulnerabilidad con relación a la
generalidad de las personas que impida exigirle razonablemente el mismo grado
de cumplimiento de los deberes constitucionales, especialmente, los de
solidaridad y de apoyo a las autoridades legítimamente constituidas[17].
6. Caso
concreto.
6.1. Una
cuestión inicial.
El señor Jorge Alberto Alzate Restrepo
interpuso la presente acción de tutela para la protección de sus derechos
fundamentales y los de los menores que conforman la comunidad educativa cercana
al Comando de Policía de Chinchina, sin tener la representación legal de estos
últimos ni aportar elementos de juicio que indiquen que actúa en calidad de
agente oficioso.
Esta circunstancia, desde un punto de
vista meramente procesal, daría lugar a declarar la falta de legitimación del
actor para interponer la acción de tutela en representación de los menores. Sin
embargo, como quiera que según el artículo 44 de la Constitución Política la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos y que, además, cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente el cumplimiento de esta obligación, la Sala considera que señor
Jorge Alberto Alzate Restrepo está legitimado en el presente caso para
interponer la acción de tutela para la protección de los derechos de los
menores citados[18]; por consiguiente, se
pasará al estudio de fondo de la solicitud.
6.2. No
prosperidad de la tutela para ordenar el cambio de sede de la Estación de
Policía de Chinchiná por ausencia de amenaza de los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad.
En el caso sub lite, el actor
alega que la ubicación del Comando de Policía de Chinchiná representa un
inminente riesgo para la comunidad educativa que transita por el lugar, así
como también para los habitantes de la zona; y que, pese a que se ha puesto en
conocimiento del Alcalde de ese municipio esta situación a través de varias
peticiones, en las cuales también se ha señalado la violación de la
Constitución Política y convenios internacionales, no han obtenido solución a
su problema por parte de la administración municipal.
Pues bien, como se expuso en el aparte 5
de estas consideraciones, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la
procedencia de la tutela para ordenar el cambio de sedes de las dependencias de
la Fuerza Pública está supeditada a la existencia de una amenaza grave e
inminente para la vida o la integridad del accionante, y a que éste se
encuentre en una particular situación de vulnerabilidad con relación a la
generalidad de las personas que impida exigirle razonablemente el mismo grado
de cumplimiento de los deberes constitucionales, especialmente los de
solidaridad y de apoyo a las autoridades legítimamente constituidas.
En este orden de ideas, coincidiendo en lo
sustancial con los jueces de instancia, considera la Sala que debe denegarse el
amparo constitucional solicitado por el señor Alzate Restrepo, pues, al margen
de la protección especial que merecen los menores en nombre de quienes se
invoca el amparo (artículo 44 de la Constitución Política), en el presente caso
es claro que, con ocasión de la ubicación de la Estación de Policía de
Chinchiná, no se configura una amenaza grave e inminente para la vida o a la
integridad física del actor o de dichos menores.
En efecto, el actor alega la existencia
de una amenaza sobre los derechos a la vida y a la integridad física pero no
brinda elementos de juicio que, desde un punto de vista objetivo, indiquen la
configuración de los presupuestos que estructuran la amenaza a un derecho
fundamental. Recuérdese que, según la jurisprudencia de esta Corte, la amenaza
incorpora criterios subjetivos y objetivos, así que ésta no se estructura
simplemente con el temor del sujeto que cree en peligro sus derechos
fundamentales, sino que es necesario que dicha percepción se convalide mediante
elementos objetivos externos.
De forma ejemplificativa la Corte, en la
sentencia T-349 de 1993[19], expuso qué debía
entenderse por amenaza:
“La amenaza a un derecho
constitucional fundamental tiene múltiples expresiones: puede estar referida a
las circunstancias específicas de una persona respecto al ejercicio de aquel; a
la existencia de signos positivos e inequívocos sobre el designio adoptado por
un sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violación del derecho; o
estar representada en el desafío de alguien (tentativa), con repercusión
directa sobre el derecho de que se trata; también puede estar constituída por
actos no deliberados pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez
de tutela al convencimiento de que si él no actúa mediante una orden,
impidiendo que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del
derecho; igualmente pueden corresponder a una omisión de la autoridad cuya
prolongación en el tiempo permite que aparezca o se acreciente un riesgo;
también es factible   que  se   configure  por  la  existencia  de  una  norma
-autorización o mandato- contraria a la preceptiva constitucional, cuya
aplicación efectiva en el caso concreto sería en sí misma un ataque o un
desconocimiento de los derechos fundamentales. En este último evento, la
utilización del artículo 86 de la Carta se cristaliza en la inaplicación del
mandato o autorización inconstitucional en el caso particular, con arreglo al
artículo 4º de la Carta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad
entre los dos preceptos.” (Negrillas y subrayas del texto).
Es más, en el caso que ahora ocupa la atención
de la Sala, no sólo no está acreditado que la ubicación de la Estación de
Policía de Chinchiná amenace los derechos fundamentales de los accionantes,
sino que existen elementos de juicio que desvirtúan la afirmación que hizo el
actor en ese sentido, puesto que, de acuerdo con lo informes recibidos en sede
de revisión, Chinchiná no ha sido objeto de hostigamientos o ataques por parte
de grupos armados ilegales, ni existen indicios de una situación de riesgo para
la población como consecuencia de una incursión de estos grupos.
Entonces, dados los antecedentes y las
circunstancias actuales puestas de presente por las autoridades a las que se
les solicitó información acerca de la situación de orden público de Chinchiná,
a la Sala no le queda alternativa diferente que negar el amparo constitucional
por ausencia de amenaza grave e inminente de los derechos fundamentales del
actor o de los menores en nombre de quienes interpuso la acción de tutela.
Valga resaltar que la Sala no es
indiferente frente a la situación de zozobra que puede estar sufriendo el
actor; pero esta sola consideración no es suficiente para acceder a sus
pretensiones puesto que, dadas las condiciones de orden público que vive el
Municipio de Chinchiná, la ubicación de la Estación de Policía no constituye un
riesgo grave e inminente para la vida o la integridad física de la población.
En suma, la Sala confirmará la sentencia
proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Chinchiná el 16 de junio de 2005
dentro de la acción de tutela incoada por Jorge Alberto Alzate Restrepo, bajo
la consideración de que en este momento no existe amenaza para los derechos
fundamentales a la vida o a la integridad personal del solicitante ni de la
población escolar cercana a la Estación de Policía del Municipio de Chinchiná
(Caldas). Sin embargo, esto último no es obstáculo para que, si las
circunstancias o condiciones aquí descritas cambian, o se den los presupuestos
de la sentencia SU-256 de 1999, se pueda aplicar la jurisprudencia establecida
por esta Corporación en dicha providencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión del término del
trámite de revisión decretada por esta Sala mediante auto del 27 de octubre de
2005.
SEGUNDO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de
Chinchiná el 16 de junio de 2005, dentro de la acción de tutela incoada por
Jorge Alberto Alzate Restrepo contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná
(Caldas), con citación oficiosa del Director General de la Policía Nacional y
el Secretario Departamental de Educación de Caldas.
TERCERO: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION PARCIAL DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-165 de 2006
Referencia: expediente T-1147234
Acción de tutela interpuesta por Jorge
Alberto Alzate Restrepo contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas), con
citación oficiosa del Director General de la Policía Nacional y el Secretario
Departamental de Educación de Caldas.
Magistrado Ponente:
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he
señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero
pertinente explicar en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente
sentencia. Basta con señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y
con expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes.
A diferencia de lo que sucede en otros países de
tradición romano-germánica, en Colombia existe una sólida y saludable tradición
de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[20]
Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y
divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a
los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son
firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar
públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones
constan en un acta accesible al público inmediatamente después de ser aprobada
por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y
(iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes
de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto.
Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un
interesado así lo solicita.
Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las
fortalezas de nuestra tradición judicial - son separables, como lo demuestra el
derecho comparado.[21] O sea que es
perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su
interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo,
hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera
más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución
judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la
Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución
se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor respeto
por la institución. Así lo estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre
el aborto (C-355 de 2006), la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración
de voto a dicha sentencia para agregar algunos argumentos fundados en el
derecho comparado, con el fin de dar elementos de juicio orientados a impulsar
desarrollos futuros en la materia, no para criticar la sentencia.[22]
En cambio, en la primera sentencia en la cual participé sobre la igualdad de
las parejas del mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto
conjunto para tratar de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales
encaminadas a proteger a las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió
varios años después sobre bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la
Corte.
Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes
en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de
procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a
declarar el vicio pero también a admitir, como lo dice expresamente la
Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas condiciones la ley puede ser
devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede
ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en
nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las
cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la
opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar
bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió,
por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el
salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control
material de los decretos declarativos de un estado de excepción durante la
vigencia de la Constitución de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca
dio ese paso, en la Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que
la Corte Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este espíritu constructivo el que me animó a
abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo,
el que escribí a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la
terminación indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario
denominado en UPAC[23]. Una vez que la Sala
Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de
unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión disidente en las Salas
de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en la sentencia de
unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre nuevas premisas
compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una
misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución.
Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también
implica una responsabilidad primordial: articular una crítica útil a la
sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a
constituirse en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser
orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer
sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la
Corte.
Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el
dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[24].
Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el
orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión individual
para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso
del derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez
no debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su
reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon
19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar
un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la
sentencia de la cual el magistrado difiere.
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en
Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de
admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en
determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la
Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido,
por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó
arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education –
mediante la cual se puso fin a la segregación racial en los colegios públicos-
fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones
disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto
que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación
de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución,
requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall
aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en
desacuerdo.[25]
Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para
criticar la sentencia se ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en
torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado
a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,
pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía
sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posición
que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a
lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado
el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o
aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el
derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al
magistrado Holmes a señalarles a los colegas de la Corte con los cuales
compartía una opinión disidente, que debían modificar los términos empleados en
el escrito correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en
el disentimiento.
No se trata de seguir una regla de consenso,
inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la
divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir
a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta
decisiones que definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme
sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a
la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la
administración de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez
constitucional cuando - más allá de hacer pública su posición al advertir que
salva o aclara el voto - decide escribir una opinión disidente: la voz
individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de
confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en
lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut supra,
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] En el expediente reposan las peticiones presentadas
por el señor Jorge Alberto Alzate Restrepo al Alcalde Municipal de Chinchiná el
28 de mayo de 2004 y el 31 de enero de 2005, con las respectivas respuestas
dadas por la administración municipal el 18 de junio de 2004 y el 21 y 28 de
febrero de 2005. Igualmente fue allegada una petición presentada por el actor a
la Presidencia de la República de fecha 27 de mayo de 2004, y la respuesta dada
por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 9 de junio de
2004 (fls.1 y s.s. C-1).
[2] El artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley
32 de 1985, consagra al ius cogens como “una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
[3] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[4] Sentencia
C-295/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[5] Sobre esta noción, ver  Louis Favoreu "El bloque
de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales., No 5 pp 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcón. El
Consejo Constitucional Francés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, pp 115 y ss.
[6] Así, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Colombia del 26 de febrero de 1999 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. www.cidh.org/countryrep/Colom99sp/capitulo-4.htm
[7] Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), artículo 35, numeral 2°.
[8] Protocolo I, artículo 48.
[9] Protocolo I, artículo 51. Así también, Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de
los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), artículo 13.
[10] Protocolo I, artículo 56. Protocolo II, artículo 15.
[11] Protocolo I, artículo 58.
[12] Sobre el carácter de ius cogens de los principios
fundamentales del Derecho Internacional Humanitario, véase también la sentencia
C-574 de 1992 de la Corte Constitucional (M.P. Ciro Angarita Barón).
[13] Sentencia ut supra.
[14] Sentencia T-102 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[15] Sentencia T-139 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía).
[16] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[17] En este sentido, véase la sentencia T-1206 de 2001 de
la Corte Constitucional (M.P. Rodrígo Escobar Gil).
[18] Sobre la legitimación de cualquier persona para
interponer acción de tutela para la protección de los derechos de los menores,
véanse las sentencias T-462 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-695 de
2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[19] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[20]
Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin
remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe resaltar
que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un acto del
legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[21] En efecto, en Francia
están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero
las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su aprobación.
En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero no existen
actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento de la Corte
estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales
que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también después de
varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso proceso, se pasó
de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello sucedió a
raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se
dividieron 4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad,
el acto controvertido en dicho caso se consideró convalidado. Para entonces,
las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte
Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones enfrentadas como
parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello
suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían ser permitidas. En
1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de
Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una votación, los
juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de
voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes
alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modificó la
Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las
opiniones disidentes.
[22]
Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados han
preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En Alemania,
en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus
opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra 2. No
obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados
de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[23]
Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no debía
ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la terminación
del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el
deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el inmueble ya había
sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe para vivir en él
[24] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[25] El justicia Antonin
Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The
Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.