C-300-12
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-300/12
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA
PUBLICA-No pueden referirse a obras
que no tengan relación directa y necesaria con el objeto inicial del contrato,
acorde con los principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre
competencia
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Competencia de la
Corte Constitucional
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA
PUBLICA-No son nuevos contratos sino
modificaciones del contrato estatal principal
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA
PUBLICA-Trámite legislativo
CONTRATOS ESTATALES-Pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y
en aras de la realización de los fines del Estado/CONTRATOS ESTATALES-Clases
de modificación
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS ESTATALES-Posturas del Consejo de Estado sobre el alcance y
naturaleza
CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Posibilidad de celebrar adiciones que versen sobre
nuevas obras directamente relacionadas con el objeto del concesionado o
recuperación de  inversión debidamente soportada en estudios técnicos y
económicos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Finalidad
FUNCION ADMINISTRATIVA-Debe orientarse por los principios de eficacia,
economía y celeridad que rigen sus actuaciones
PRINCIPIO DE RACIONALIDAD DE INTERVENCION DEL ESTADO
EN LA ECONOMIA-Finalidad
MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado/MODIFICACION
DE CONTRATO ESTATAL-Instrumento útil para lograr los fines propios de la
contratación estatal/MUTABILIDAD DE CONTRATOS DE CONCESION DE SERVICIOS
PUBLICOS-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado
CONTRATO-Elementos
de su esencia, de su naturaleza y accidentales
PRORROGAS Y ADICIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado
CONTRATO DE CONCESION-Características/CONTRATO DE CONCESION-Definición/CONTRATO
DE CONCESION-Objeto/CONTRATO DE CONCESION-Elementos/CONTRATO DE
CONCESION-Jurisprudencia constitucional/CONTRATO DE CONCESION-Por su
finalidad, involucra la cláusula de reversión
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Contenido normativo
CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Objeto
CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Modalidades
CONTRATO DE CONCESION-Importancia del principio de planeación
PRINCIPIO DE PLANEACION EN CONTRATO DE CONCESION-Relación con los principios de economía, eficacia,
racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia
CONTRATOS DE CONCESION-Son incompletos/CONTRATO DE CONCESION-Tiene
características de contratos relacionales/CONTRATOS RELACIONALES-Características/MODIFICACION
DE CONTRATOS DE CONCESION-Debe ser excepcional/MODIFICACION DE CONTRATO
DE CONCESION-Condiciones/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Finalidades
Las
concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad
que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada
uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el
desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales
efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad
de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de
recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan
obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii)
de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por
ejemplo, desde el punto de vista tecnológico. Además, debe tenerse en cuenta
que los contratos de concesión tienen características de contratos relacionales.
Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación
entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende (i) de la
interacción continuada entre ellas, y (ii) de que su interés por cumplir lo
pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificación de un tercero sino
en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción
sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se
limitan a una simple renegociación de los términos contractuales sino que comprenden
una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación dispuestas
para evitar conflictos en la relación a largo plazo. Sin embargo, como se
señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato
y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse
en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b)
no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las
partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la
infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra
formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas
dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre
concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función
administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas,
basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento
del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios
artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del
acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la
renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas. En relación con la
restauración del equilibrio económico del contrato, la
Sala nuevamente resalta que la modificación deben obedecer solamente a
circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista.
Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el cual el restablecimiento del
equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no
imputables a quien resulta afectado.
CONTRATACION ESTATAL-Principios de selección objetiva y libre concurrencia
La
jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del
contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos
involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección
de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en
concordancia con los principios que rigen la función administrativa. Estos
razonamientos fueron inicialmente recogidos en el artículo 29 de la ley 80, en
el que se precisaba que la selección del contratistas debía responder a la
oferta más favorable a la entidad, tanto desde el punto de vista económico como
de los fines a los que sirve el contrato, lo que excluye la posibilidad de
acudir a factores subjetivos para la selección. En ese momento el legislador
consideró que la ponderación de diversos criterios definidos en los respectivos
pliegos de condiciones o términos de referencia, como cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo y precio –no un precio menor al definido
en los pliegos, era la mejor forma de seleccionar objetivamente al contratista.
Luego, el artículo 30 señaló la licitación pública como el mecanismo de
selección de los contratistas del Estado por excelencia, sin perjuicio de otros
mecanismos que para circunstancias especiales o según el tipo de negocio
previera el legislador.
CONTRATISTA-Criterios
generales de selección/PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA DE CONTRATISTA-Importancia/PROCEDIMIENTO
DE SELECCION DE CONTRATISTA-Principios de concurrencia y la igualdad entre
proponentes
El
artículo 29 de la ley 80 fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150, y la
materia fue nuevamente regulada en el artículo 5 ibídem. En esta última
disposición se establecieron los siguientes criterios generales para la
selección del contratista: (i) la
capacidad jurídica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de
organización, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo
proceso de selección; (ii) la favorabilidad de la oferta desde el punto de
vista técnico y económico; (iii) el menor precio, en el caso en lo que la
entidad contratante planee adquirir  bienes y servicios de características
uniformes; y (iv) la experiencia específica y la composición del equipo de
trabajo, en los procesos dirigidos a la selección de consultores. Dada la
importancia para los fines del Estado del principio de selección objetiva del
contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitación o
concurso público como procedimiento de selección del contratista por excelencia
dirigido a la selección objetiva; es más, la
Corte ha reconocido que en tanto la licitación es mencionada en el artículo
273 superior, el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la
institución.  En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos
de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la
igualdad entre proponentes. El primero, directamente relacionado con el mandato
de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con
el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con
los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que
todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal,
puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan
formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que
persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los
cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este
principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores
ofertas en beneficio de la eficiencia.
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Relación con el
derecho a la libre competencia y otras libertades económicas
PRORROGA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-En si misma no es inconstitucional, sino su prórroga
automática
PRORROGA SUCESIVA EN CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional
CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Interpretaciones diferentes de disposición legal/PRORROGA
O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Exequibilidad
condicionada respecto de la expresión “obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado”
PRORROGAS O ADICIONES EN CONTRATOS DE CONCESION DE
OBRA PUBLICA-Interpretación de la
expresión “independientemente del monto de la inversión”
En cuanto a la frase “independientemente
del monto de la inversión”, la Sala concluyó que no le asistía razón al
demandante cuando afirmaba que ella permite la adición o prórroga de los contratos
de concesión de obra pública sin límite de cuantía. A partir de una
interpretación gramatical y teleológica de la expresión, la
Corte estimó que su finalidad es aclarar que la adición o prórroga del plazo
puede hacerse sin tener en cuenta el precio del contrato inicial.
Referencia: expediente
D-8699
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con Recursos Públicos”.
Actor: Martín Bermúdez Muñoz
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veinticinco (25) de
abril de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo -quien la preside, María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra
Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en
los siguientes,
1       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz demandó el
primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007.
1.1     NORMA  DEMANDADA
A continuación se transcribe
el texto de la disposición demandada y se subraya el aparte acusado:
“ARTÍCULO 28. DE LA
PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de
concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta
por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la
inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas
con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente
soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales
deberá referirse al mismo corredor vial.
No habrá prórrogas automáticas en los contratos de
concesiones.”
1.2     LA DEMANDA
El ciudadano Martín Bermúdez Muñoz considera que el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007
vulnera los artículos 209, 273 y 333 de la
Constitución, por las siguientes razones:
1.2.1    Para comenzar, el demandante explica que al expedirse
la ley 80 de 1993, el artículo 40 estableció la regla general de que los
contratos estatales no podrían adicionarse en más del 50% de su valor inicial.
Señala que esta regla fue extendida por el artículo 33 de la ley 105 de 1993,
a las concesiones para obras de infraestructura en transporte, con una
excepción, esta es que en los casos en los que los ingresos obtenidos por el
concesionario en virtud de la concesión sobrepasaran el máximo estipulado, los
ingresos adicionales podrían destinarse para obras adicionales. Sostiene que el
artículo 28 de la ley 1150 de 2007 introdujo una excepción a esta regla, pues
habilita al concesionario, durante el desarrollo de la concesión o su prórroga,
para que ejecute obras públicas nuevas, que si bien pueden relacionarse con el
objeto concesionado, no se previeron en el objeto inicial del contrato y en
realidad constituyen nuevos objetos, previa contratación directa con la entidad
pública interesada y sin que medie proceso de selección alguno.
Argumenta que “[l]a lectura de los documentos
CONPES No 3562 del 30 de diciembre de 2008 al No 3695 del 28 de marzo de 2011,
evidencia que mediante este mecanismo se han adicionado a las
concesiones vigentes obras que no son adicionales ni complementarias a las
propias concesiones, por cuantías que evidentemente habrían requerido de la
realización de una licitación pública.” Para demostrar este argumento,
suministra copia de los documentos CONPES 3531, 3535, 3562, 3563 de 2008; 3584,
3593, 3606 y 3626 de 2009, 3636, 3644, 3645, 3653 y 3666 de 2010; y 3695 de
2011, en los que se autorizaron varias adiciones a contratos de concesión.
Señala que la situación se tornó aún peor
después de que la ley 1450 de 2011 derogara el segundo inciso del artículo 28,
el cual sujetaba la prórroga de los contratos de concesión al concepto previo
favorable del CONPES.
1.2.2    En este contexto, el actor sostiene que el precepto
acusado desconoce el artículo 209 superior, ya que:
“a.- Favorece al titular de la concesión y
desconoce los intereses generales de la comunidad que resulta favorecida si las
obras públicas se contratan mediante procesos de selección que garanticen la
vinculación del mejor contratista y la adjudicación del contrato a la mejor
oferta.
b.- Desconoce el principio de igualdad
porque, al permitir que los contratos se adicionen para objetos distintos y sin
límite a la cuantía, impide la participación de otros proponentes habilitados
para ejecutar el contrato y le otorga una ventaja absolutamente injustificada
al titular de la concesión.”
Explica que los procedimientos de
selección de contratistas son una forma de ejercicio de función administrativa
que, por tanto, debe regirse por los principios propios de dicha función y
estar dirigida a la satisfacción del interés general. No obstante, indica que
la disposición censurada no satisface ni el interés general ni el principio de
igualdad, pues (i) “(…) cierra la posibilidad de adelantar un proceso de
selección en donde pueda escogerse al mejor contratista o la mejor oferta” y,
por esta vía, (ii) “(…) otorga al titular de una concesión –por la
simple circunstancia de tener esta condición- el derecho a ejecutar obras
públicas distintas a las que son materia de su contrato de concesión, sin
obtener adjudicación en una licitación pública”.
En relación con la última parte del
inciso, es decir, la que exige que en las concesiones viales, la adición o
prórroga se refiera al mismo corredor vial, agrega que en tanto (i) no
sujeta el nuevo negocio al límite del 50% del valor previsto en el contrato
inicial y (ii) permite cualquier nuevo objeto contractual siempre que se
refiera al mismo corredor vial, termina por autorizar la contratación directa
de objetos contractuales que de otro modo tendrían que someterse a licitación
pública. Al respecto, manifiesta:
“Si no existe una relación entre las obras
que se adicionan y el contrato adicionado lo que se advierte con toda claridad
es que no estamos ante un contrato sino ante dos: y el segundo ha sido
adjudicado directamente a un contratista por el solo hecho de ser titular de
una concesión mediante la cual se estén ejecutando obras que se refieren al
mismo corredor vial.”
1.2.3    En segundo lugar, el actor aduce que el precepto
demandado vulnera el principio de
libre competencia consagrado en el artículo 333 de la
Constitución. En su criterio, “[l]a libre competencia (…) implica
ventajas para los consumidores y usuarios de los servicios y obras públicas; y
en este caso implica también ventajas para el Estado, pues le permite escoger
el mejor proponente”, lo que no es promovido por el precepto bajo escrutinio.
1.2.4    Por último, afirma que el primer inciso del artículo
28 de la ley 1150 viola el artículo 273
de la Carta, que se refiere al
sistema de licitación pública para escoger a los contratistas del Estado. A
juicio del demandante, como se indicó en la sentencia C-400 de 1999, el hecho
de que la Constitución hiciera referencia a la licitación pública implica “(…)
considerar que, para el ordenamiento superior, no es suficiente que esa
escogencia simplemente se haga entre aquellos que se encuentren inscritos en un
Registro de Proponentes, ni puede pensarse que esa condición les confiere a los
inscritos la igualdad de derechos para obtener la adjudicación”. Agrega que
“[s]i de conformidad con la
Constitución Política la escogencia del contratista debe hacerse mediante
licitación pública, resulta contrario a ella que la ley autorice la prórroga de
concesiones en los términos de la norma demandada, en la medida en que mediante
dicho instrumento se elimina la posibilidad de contratar a través de licitación
pública”.
1.3
INTERVENCIONES
1.3.1
Ministerio de Transporte
El apoderado del Ministerio del Transporte
defiende la constitucionalidad del precepto con fundamento en las siguientes
razones:
1.3.1.1   Indica que no es cierto que el precepto permita la prórroga
o adición de los contratos de concesión sin ningún condicionamiento, pues la
disposición prevé tres requisitos: (i) que se trate de obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado, o (ii) que se
trate de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios
técnicos y económicos, y (iii) que respecto de las concesiones viales,
se trate del mismo corredor vial.
En relación con el primer requisito,
recuerda que el artículo 32-4 de la ley 80 define los contratos de concesión.
Sostiene que según esta disposición, uno de los elementos esenciales del
contrato, en tanto se dirige a la prestación, operación, organización o gestión
de una obra o bienes destinados al servicio o uso público, está compuesto por
“(…) todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio, elemento que calza en su totalidad
comprensiva con el condicionante de que trata el artículo 28 de la
Ley 1150 de 2007”. Indica que, por tanto, la prórroga o adición prevista por
el precepto demandado “(…) responde a la esencialidad misma del Contrato de
Concesión por cuanto la obra adicional directamente relacionada con el objeto
concesionado tiene que ver con el desarrollo y ejecución de dicho objeto para
la adecuada prestación del servicio que se propone con el mismo”.
Agrega que “[n]o se observa, que las obras
adicionales que hacen parte del objeto esencial de la
Concesión, por su impacto en el cronograma y plazo de la misma, sean
susceptibles técnica y jurídicamente, de escindir para propiciar un nuevo
objeto de Contratación bajo las modalidades de selección objetiva que consagra
el Estatuto Contractual, cuando lo que se promueve es la continuidad y
satisfacción de un objeto contractual constitutivo de un servicio público”.
Respecto del segundo requisito, alega que
la posibilidad de prorrogar o adicionar los contratos permite que el
contratista pueda recuperar la inversión y, de esta forma, se mantenga el
equilibrio contractual.
1.3.1.2   Manifiesta que, además, el precepto acusado establece
un límite para la prórroga o adición, este es el 60% del plazo original. Sobre
cómo debe establecerse el plazo adicional, explica: “La extensión del plazo de la
Concesión va desde un rango del 1% hasta el 60% es graduación proporcional a
variables técnicas de impacto, de complejidad ingenieril, de control de
condiciones exógenas de orden climático, topográfico, social”.
1.3.1.3   De otro lado, expresa que las apreciaciones del
demandante “(…) se ubican en el plano de la denuncia, exhibiendo contextos
circunstanciales  a través del dato estadístico, configurando un objeto de
indagación por cualquier sistema instructivo del Estado de Derecho; pero que no
constituye demostración dialéctica de la oposición de la norma cuestionada con
los principios rectores de la
Contratación Estatal y la Función Pública”. En otras palabras, afirma que la
demanda se basa en conjeturas subjetivas y en razones de conveniencia, no en
argumentos de inconstitucionalidad.
1.3.1.4   Teniendo en cuenta estos requisitos, afirma que la
prórroga o adición es una posibilidad objetivamente justificada –no la regla
general, que además tiene un límite: el 60% del plazo.
1.3.2    Departamento Nacional de Planeación
El apoderado del Departamento Nacional de
Planeación (DNP) solicita la declaración de exequibilidad de la norma,
con fundamento en los siguientes argumentos:
1.3.2.1   En primer lugar, afirma que según la jurisprudencia
constitucional –sentencia C-949 de 2002, la prórroga de un contrato no es en sí
misma inconstitucional, “(…) y de hecho en ciertos casos, puede ser de gran
utilidad para el cumplimiento de los fines del Estado”, como en este caso, pues
busca aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial, así
como ahorrar costos para la Administración, en tanto dicho contratista está en
mejores condiciones económicas y técnicas para ejecutar la nueva obra sin
dilaciones. Al respecto, explica que la figura de la prórroga:
“(…) puede constituir un elemento útil
para la administración, resultando incluso aconsejable desde el punto de vista
técnico y financiero, como en el caso que nos ocupa, siempre que no tenga el
carácter de automática, sino que por el contrario facilite el  cumplimiento de
los fines estatales, en la medida que las comunidades acceden a obras, siempre
soportadas en estudios técnicos y económicos, en menor tiempo y teniendo en
cuenta de que se trata del mismo corredor vial, a precios inferiores, toda vez
que el contratista ya cuenta con los elementos y conocimientos específicos
necesarios para continuar con la obra, que en todo caso no podrá prolongarse
indefinidamente, y por lo tanto, en orden a cumplir con ese plazo base, deberá
adelantarse con mayor celeridad”.
Por estas razones, asegura que la
disposición bajo estudio “(…) cumple con el interés general y se ajusta a los
principios de eficiencia, economía y celeridad que rigen la función
administrativa”.
1.3.2.2   En segundo lugar, asevera que no es cierto que la
disposición demandada lleve a obviar el proceso de selección objetiva, ya que
“(…) este procedimiento se realiza cuando se escoge al concesionario que aboca
la realización del objeto contractual y la prórroga simplemente tiene el
objetivo de permitir, como lo dice la norma, la realización de obras adicionales
directamente relacionadas con el contrato suscrito o la recuperación de la
inversión debidamente justificada.”
1.3.2.3   En tercer lugar, respecto del cargo por violación del
artículo 333 superior, alega que “(…) el accionante no desarrolla las causales
por las cuales considera que se está vulnerando la
Constitución”.
Sostiene que pese a que el cargo no es
apto, en todo caso no es cierto que el precepto censurado permita prórrogas
automáticas, sino que las permite “(…) bajo diversas justificaciones, tales
como la realización de estudios técnicos y económicos que soporten la
inversión”, y siempre y cuando las nuevas actividades tengan como objeto
exclusivamente el mismo corredor vial y su ejecución no supere el 60% del plazo
estimado inicialmente.
Agrega que tampoco es cierto que la
disposición demandada vulnere la posibilidad de los asociados interesados en
ingresar a un mercado determinado. En sentir del DNP, el artículo 28 de la ley
1150 no establece una barrera injustificada a la libre competencia, pues la
prórroga del contrato de concesión solamente puede producirse cuando ya se ha
llevado a cabo un proceso de selección objetiva.
1.3.2.4   Por último, aduce que la disposición fue expedida por
el Congreso en ejercicio de su libertad de configuración en materia de
contratación estatal.
1.3.3    Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El apoderado del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público asegura que la disposición demandada se ajusta a la
Carta, por las siguientes razones:
1.3.3.1   Señala que la demanda es inepta, pues parte de
interpretaciones subjetivas del demandante.
1.3.3.2   De otro lado, sostiene que no es cierto que el
precepto desconozca los principios de la función administrativa. Por el
contrario, en su concepto, “(…) que se adicione o prorrogue el contrato de
concesión, hace que el contratista, que actúa como un colaborador de la Administración para la consecución de los fines estatales, logre el fin primordial del
Estado, el cual se traduce en la satisfacción del interés general y la
prestación efectiva del servicio público”.
1.3.3.3   También afirma que “(…) no es razonable que se piense
en efectuar una licitación nueva para continuar con la construcción,
preservación y/o mejoramiento de una obra que ya ha sido entregada a un
particular”. A su juicio, un nuevo proceso de selección implicaría “(…) un
detrimento patrimonial y un trámite innecesario, puesto que inicialmente ya se
ha escogido al contratista con base en criterios objetivos de selección”.
1.3.3.4   Finalmente, explica que la disposición está amparada
por la libertad de configuración del legislador, quien “(…) goza de la
suficiente discrecionalidad al modificar una norma del universo contractual,
particularmente el artículo 40 de la Ley 80 de 1993; y crear una excepción para
un determinado conjunto de contratos”.
1.3.4    Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)
La Directora Técnica de Gestión Judicial del IDU solicita que se declare inexequible solamente la expresión
“independiente del monto de la inversión”; sus argumentos se resumen a continuación:
1.3.4.1   Afirma que el actor tiene razón en señalar que el
precepto demandado desconoce el artículo 209 de la
Carta, al no establecer límite alguno respecto de la cuantía a efectos de
adicionar el contrato. En su criterio, “(…) a pesar de imponer un límite del
60% respecto del plazo (lo cual es deseable para la protección del erario
público y el interés general) a continuación indica que tal adición o
prórroga tendrá lugar ‘sin importar el monto de la inversión’”
(negrilla y subraya original) afirmación que genera dos inconvenientes: (i) permite
la adición del valor del contrato sin límite alguno, lo cual desconoce los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y (ii) confunde
los conceptos de adición y prórroga, “(…) cuestión que lejos de constituir un
mero ‘tecnicismo legal’, permite vislumbrar parte del equívoco en el que
incurre la norma al pretender extender la restricción del 60% respecto del plazo en
lo relacionado con la adición, sin que esto sea posible, puesto que (…) es la misma
norma la que elimina toda posibilidad de interpretación sistemática o armónica
junto con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”
(negrilla y subraya original), el cual prevé que los contratos estatales no
podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial.
1.3.4.2   En este orden de ideas, asevera que  es necesario
declarar inexequible la expresión “independiente del monto de la inversión”,
para que la disposición sea leída de forma sistemática y armónica con el artículo
40 de la ley 80, es decir, la prórroga o adición no pueda superar el 50% del
valor inicialmente pactado.
1.3.5    Instituto Nacional de Concesiones (INCO)
El Coordinador del Grupo Interno de
Trabajo Jurídico del INCO defiende la
constitucionalidad de la norma
demandada, con fundamento en los siguientes argumentos:
1.3.5.1   Con fundamento en las sentencias C-949 de 2001 y C-068
de 2009 de la Corte Constitucional, recuerda que la libre competencia y la
libertad económica no son derechos absolutos, y que su ámbito de protección en
el contexto de la contratación estatal se debe hacer compatible con otros
deberes del Estado. Alega que la posibilidad de prorrogar los contratos de
concesión es un límite razonable a dichas libertades, pues busca asegurar la
prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos, entre los cuales se
encuentra la generación de infraestructura.
1.3.5.2   Explica que el límite del 60% del tiempo pactado tiene
en cuenta “(…) la realidad económica y financiera que subyace detrás de la
explotación y operación de infraestructura.” Resalta además que la disposición
demandada “(…) establece una regulación más ‘conservadora’ respecto del término
de adición otorgado en otros sectores económicos, al permitir la adición del
60% y no del 100% del tiempo originalmente pactado”.
1.3.5.3   Recuerda que la adición de un contrato estatal no
puede responder a la mera liberalidad de las partes, y que en este caso es “(…)
una competencia reglada y un derecho  al cual se puede acudir exclusivamente,
cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten circunstancias que
puedan ‘paralizar’ o ‘afectar de manera grave’ la prestación del servicio a
cargo de la infraestructura”.
1.3.6    Otras intervenciones
1.3.6.1   La Cámara Colombiana de Infraestructura asegura que los cargos formulados por el demandante son ineptos,
por carecer de (i) certeza, pues –en su criterio- “(…) la proposición
jurídica que se pretende atacar no se encuentra en la disposición denunciada”; (ii) pertinencia
y especificidad, ya que están basados en casos particulares de lo que el
demandante considera “indebida adjudicación de adiciones”; y (iii) claridad
-en el caso del cargo por violación del principio de protección del interés
general, toda vez que el demandante “(…) no logran demostrar en qué consiste la
presunta vulneración, ni demuestra cuál es la relación entre la existencia de
las adiciones en el repertorio estatal de contratación y un atentado contra el
interés general”.
No obstante, de forma subsidiaria solicita
que la disposición se declare exequible, puesto que (i)
obedece a la libre configuración del
Legislador; (ii) “(…) si bien la licitación pública es un mecanismo
concebido con el propósito de seleccionar la mejor oferta, existen hipótesis en
las cuales la licitación no responde adecuadamente a la necesidad pública”,
además, la licitación no es un principio constitucional que excluya otras
formas de selección; (iii) protege adecuadamente el interés general, pues las
adiciones evitan que exista multiplicidad de ejecutores sobre el mismo terreno
y que la administración incurra en gastos innecesarios”, de modo que promueven
la eficiencia; y (iv) no atenta contar el principio de libre competencia, ya
que “(…) las adiciones y las prórrogas no eliminan a ningún actor del mercado
relevante”. Agrega que, al igual que todos los mecanismos de contratación,
puede entrañar un riesgo para el patrimonio público; sin embargo, asevera que
“(…) tal riesgo no es un motivo de inconstitucionalidad sino de implementar
reglamentaciones y prácticas administrativas conducentes a que las adiciones se
realicen siempre en el marco del interés general.”
1.3.6.2   El Instituto
Nacional de Vías (INVIAS) solicita
que se declare la exequibilidad
condicionada de la disposición en el
entendido que “la prórroga se efectúe con el objeto de recuperar la inversión,
siempre y cuando, la solicitud esté debidamente soportada en estudios técnicos
y económicos con el fin de evitar una ruptura del equilibrio del contrato; pero
no se otorgará la prórroga o adición para ejecutar obras públicas relacionadas
con el objeto del contrato, dado que, éstas deben ser sometidas a un nuevo
proceso de selección compatible con los principios orientadores de la
contratación estatal, como lo son: la transparencia, publicidad, imparcialidad
y participación en igualdad de condiciones.” Lo anterior, por cuanto el
precepto demandado favorece a quien ha sido beneficiario de un contrato de
concesión de obras públicas, lo que desconoce los principios que rigen la
contratación estatal.
1.3.6.3   El ciudadano Rodrigo
Escobar Gil solicita que la
disposición se declare exequible, por las siguientes razones:
En primer lugar, recuerda que el precepto
acusado fue derogado por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012. No obstante,
asevera que la Corte debe en todo caso pronunciarse sobre su
constitucionalidad, ya que “(…) goza de eficacia ultractiva en relación con los
contratos de concesión que fueron celebrados durante su vigencia y, de otra
parte, en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis.”
Respecto a la eficacia ultractiva del
precepto, sostiene que éste se deriva de que (i) el artículo 2 de la ley
1508 expresamente dispone que “[l]as concesiones vigentes al momento de
promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al
momento de su celebración”, en concordancia con el artículo 38 de la ley 153 de
1887; y (ii) las prórrogas y adiciones no son negocios jurídicos
nuevos, de modo que “(…) se regulan por las normas vigentes al momento de la
celebración del contrato objeto de prórroga o adición”, como lo han reconocido la
Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de
2004, rad. 1996-4029, y la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma
corporación, en concepto del 13 de diciembre de 2004, rad. 1614.
De otro lado, alega que en tanto la
disposición fue derogada después de que la
Corte admitiera la demanda en su contra, debe continuar el proceso y ocuparse
de su constitucionalidad.
En segundo lugar, aduce que la disposición
demandada se ajusta a la Carta, ya que es una manifestación de la amplia
libertad de configuración del Legislador en la materia que se ajusta a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que (i) persigue
una finalidad legítima: garantizar la realización del interés público y la continuidad
en la prestación de los servicios públicos a través del concesionario “que ya
se encuentra en el terreno con maquinaria, equipos y fuerza de trabajo” y que
“ya conoce las particularidades de la ejecución de las obras requeridas”; (ii) se
fundamenta en parámetros objetivos: (a)
la necesidad de obras adicionales –no
nuevas- directamente relacionadas con el objeto concesionado y que, en el caso
de las concesiones viales, se refieran al mismo corredor vial –criterio de
necesidad del servicio, y (b) la necesidad de la prórroga o adición para la
recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y
económicos; (iii) no desconoce el principio de igualdad; (iv) en el
caso de prórrogas o adiciones para la recuperación de la inversión, desarrolla
el principio de equilibrio económico del contrato; y (v) contempla
una posibilidad definida con precisión, certeza y limitación temporal.
1.4
CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO
El Procurador General de la
Nación solicita que se declare inexequible
la expresión “de obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado”, por las siguientes
razones:
1.4.1    Sostiene que la modificación del plazo de un contrato
hasta en un 60% no puede considerarse un cambio menor o intrascendente, por
tanto, adicionar o prorrogar un contrato en estas condiciones y sin que medie
un proceso de selección “(…) no parece prima facie acorde con el interés
general”, por cuanto (i) no permite escuchar otras ofertas que pueden ser
mejores y (ii) significa una modificación relevante del contrato “(…)
para cubrir diseños financieros del proyecto que no se ajustaron a la realidad,
sin que medie siquiera una evaluación de la causa y de la responsabilidad de
ese desajuste”. Con fundamento en estas consideraciones, afirma que
“[p]rorrogar o adicionar un contrato de concesión de obra pública implica
mayores costos y mayores riesgos, los cuales no se pueden asumir sin que medie
un proceso contractual abierto y transparente, en el cual se respeten los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, para establecer la mejor oferta.”
1.4.2    Asevera que “[e]n un Estado Social de Derecho, los
contratos públicos no pueden adjudicarse de manera automática a una persona (…)
porque en los contratos públicos está involucrado el interés general y el
principio de participación, en razón de los cuales es necesario convocar a
todos los interesados, incluyendo por su puesto al concesionario al que alude
la norma, a presentar sus propuestas en igualdad de condiciones, en el marco de
un proceso público y transparente”. Agrega que “[l]a persona que ejecuta una
obra para el Estado, así se trate de una concesión de obra pública, no tienen
ni puede tener un derecho de preferencia, una primera opción, o un derecho
automático a contratar todas las obras adicionales, directamente relacionadas
con el objeto contractual relativo a dicha obra”.
2       CONSIDERACIONES
2.1
COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo
241, numeral 4°, de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
acusada hace parte de una ley de la
República.
2.2
PRIMERA CUESTIÓN PREVIA:
EXAMEN DE VIGENCIA DE LA
DISPOSICIÓN DEMANDADA
Uno de los intervinientes afirma que pese
a que el precepto demandado fue derogado expresamente por la ley 1508 de 2012,
continúa produciendo efectos en virtud (i) del artículo 38 de la ley 153
de 1887, (ii) de la jurisprudencia del Consejo de Estado y (iii) del
artículo 2 de la ley 1508, los cuales –afirma- disponen que los contratos
estatales de concesión y, en consecuencia, sus prórrogas y adiciones, se rigen
por la ley vigente al momento de la celebración del primero. En este orden de
ideas, en tanto el precepto continúa produciendo efectos en el marco de los
contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley
1508, el interviniente asegura que la Corte tiene competencia para pronunciarse
sobre su constitucionalidad.
Para resolver este problema jurídico, la
Sala reiterará su jurisprudencia sobre la competencia de la corporación para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una disposición derogada en los
casos en los que continúa surtiendo efectos dentro del ordenamiento; luego, con
fundamento en estas consideraciones, examinará si el artículo 28 de la ley 1150
sigue o no produciendo efectos a fin de determinar si la
Corte es competente en esta oportunidad.
2.2.1    La Corte Constitucional es competente para examinar la constitucionalidad de preceptos legales
derogados que continúan proyectando sus efectos
De conformidad con el artículo 241.4 de la
Constitución, la Corte Constitucional es competente para “decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes”. Esto significa que las leyes deben estar vigentes dentro del
ordenamiento, pues de lo contrario no tendría sentido una decisión de
exequibilidad o inexequibilidad, es decir, una decisión sobre si la disposición
legal debe ser o no expulsada del ordenamiento.
No obstante, esta Corporación también ha
señalado que pese a que un precepto de orden legal haya sido derogado (tácita,
expresamente o de forma orgánica), la Corte es competente para examinar su
constitucionalidad, si no ha perdido su eficacia, es decir, si continúa
proyectando sus efectos dentro del ordenamiento.[1]
2.2.2    La disposición demandada fue derogada, pero continúa
produciendo efectos
En este caso, la
Sala observa que el precepto demandado efectivamente fue derogado de forma
expresa por el artículo 39 de la ley 1508
de 2012, el cual dispone:
“ARTÍCULO 39. VIGENCIAS
Y DEROGATORIAS. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias, en particular el parágrafo 2o del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007.”
Ahora es preciso establecer si, pese a su
derogación, aún continúa produciendo efectos dentro del ordenamiento. La
Sala estima que la respuesta a esta pregunta es afirmativa, por las razones
que a continuación se explican:
2.2.2.1   Tal como sostiene uno de los intervinientes, por
mandato expreso de varias disposiciones de orden legal, en armonía con los principios de buena fe
y seguridad jurídica, los contratos de concesión de obra pública
perfeccionados antes de la entrada en vigencia de la ley 1508 se deben seguir
rigiendo por la ley vigente al momento de su celebración. En efecto, el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dispone: “En todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, mientras el inciso segundo del artículo 2 de la ley
1508 señala: “Las
concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se
seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración”. Estas
disposiciones buscan proteger la confianza legítima de quienes celebran
acuerdos de voluntades al amparo de ciertas reglas, es decir, la confianza en
que las condiciones que previeron no se alterarían en perjuicio del equilibrio
de cargas acordado, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento de las
relaciones económicas y que por ello es amparado por la
Carta Política.
2.2.2.2   Como consecuencia de la regla anterior, la
Sala encuentra que existe al menos una hipótesis en la que el precepto
acusado continúa proyectando sus efectos dentro del ordenamiento: el caso
de las adiciones y prórrogas que se hayan celebrado o se celebren después de la
entrada en vigencia de la ley 1508, en el marco de contratos concesión de obra
pública suscritos al amparo del artículo 28 de la ley 1150.
El arribo a esta conclusión no es una
tarea sencilla, pues existen múltiples discrepancias al respecto en la doctrina
y la jurisprudencia, particularmente en torno a si las adiciones y prórrogas de
los contratos estatales son parte del contrato principal o representan en
realidad nuevos negocios jurídicos. La Sala considera que, al menos en lo que
respecta al artículo 28 de la ley 1150, no son nuevos contratos sino
modificaciones del contrato estatal principal; de ahí que su celebración
deba regirse por las reglas vigentes al momento del perfeccionamiento del
contrato principal. Las razones que fundamentan esta conclusión se exponen a
continuación:
2.2.2.2.1 Como se desarrollará más adelante, por regla general, los contratos estatales
pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras
de la realización de los fines del Estado. Las adiciones y prórrogas son clases
de modificación del contrato estatal.
2.2.2.2.2 En relación con las primeras, la
Sala observa que existen dos posiciones sobre el alcance del término y su
naturaleza:
En primer lugar, en varios conceptos y
sentencias, el Consejo de Estado ha afirmado que las adiciones se pueden
referir a cualquiera de los elementos del contrato, incluido su objeto. Por
ejemplo, en concepto del 18 de julio
de 2002, al referirse al contrato de
obra pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó
que la adición comprende una ampliación del objeto del contrato, en el caso del
contrato de obra, de su alcance físico, y no la adecuación del precio para
ajustarlo a las cantidades de obra necesaria para la ejecución del objeto.
Conforme a esta postura, las prórrogas y adiciones se deben continuar rigiendo
por la ley vigente al momento de la celebración del contrato original.[2]
Por otra parte, existe un grupo de
pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha asegurado que el objeto del contrato estatal es un elemento de su
esencia, de modo que cualquier variación, adición o complementación del objeto
en realidad representa el establecimiento de un nuevo objeto y, por tanto, de
un nuevo contrato estatal, lo que significa que las adiciones contractuales, si
bien son posibles, no pueden versar sobre el objeto. Según esta posición, las
adiciones y prórrogas únicamente pueden versar sobre el plazo y el precio del
contrato. Adicionalmente, las adiciones que varíen el objeto, en tanto nuevos
contratos, se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, no por las
reglas del primer contrato.[3]
2.2.2.2.3 Para la Sala, sin fijar una posición aún sobre la constitucionalidad de
las anteriores interpretaciones y sin el ánimo de mediar todavía en este debate
–esto se hará más adelante, la siguiente exégesis es la que mejor se ajusta al
texto del artículo 28 de la ley 1150[4]:
(i) en los términos del precepto demandado, los conceptos de prórroga y
adición son asimilados, por ello la disposición establece un límite común: “podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta
por ciento (60%) del plazo estimado”, lo que sugiere que el legislador entendió
para este caso en concreto que los dos términos hacen referencia a una
ampliación de cualquiera de los elementos del contrato; (ii) en este
orden de ideas y en concordancia con la expresión “siempre que se trate de
obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la
recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y
económicos”, en los contratos de concesión de obras públicas celebrados en
vigencia del precepto acusado, las adiciones o prórrogas pueden versar sobre
nuevas actividades que amplían el objeto del contrato o pueden perseguir
permitir al concesionario recuperar la inversión realizada; y (iii) las
adiciones y prórrogas son modificaciones de un contrato estatal y no nuevos
contratos sujetos a reglas diferentes, por ello el precepto indica que “[e]n
los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición”.[5]
2.2.2.2.4 En consecuencia, en criterio de la
Sala, al menos en el marco de los contratos estatales de concesión de obra
pública celebrados en vigencia del artículo 28 de la ley 1150, sí es posible
celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras “directamente relacionadas con
el objeto del concesionado” o para “la
recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y
económicos”. Tales adiciones no representen, en principio, un nuevo contrato
sino modificaciones del contrato original. Estas adiciones que se hayan
celebrado o se lleguen a celebrar en estos términos después de la entrada en
vigencia de la ley 1250, en tanto no son nuevos contratos, se siguen rigiendo
por el artículo acusado. Estas hipótesis facultan entonces a la
Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición
censurada.
2.3
SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA:
EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA
Varios intervinientes aseguran que los
cargos de la demanda adolecen de pertinencia, especificidad y suficiencia. Por
esta razón, procede la
Sala a examinar si los cargos formulados por el actor cumplen con los
requisitos señalados por el decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional:
2.3.1    Requisitos que deben reunir las demandas de
inconstitucionalidad
2.3.1.1   El artículo 2° del decreto 2067 de 1991 señala los
elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de
constitucionalidad[6].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el
objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual
la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos,
desarrollados en el texto del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 y por la
Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.
2.3.1.2   En la sentencia C-1052 de 2001[7], la
Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación
formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas
por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes.
La claridad se refiere a la
existencia de un hilo
conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de
la demanda y las justificaciones en las que se basa.
El requisito de certeza
exige al actor formular cargos contra una proposición jurídica real y
existente, y no simplemente contra una deducida por él sin conexión con el
texto de la disposición acusada.
La especificidad demanda
la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos
vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la
Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.
La pertinencia se
relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es
decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el
del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en
argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista
subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las
disposiciones demandadas.
Finalmente, la suficiencia
guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio
-argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de
constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto
es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada.
2.3.2    Examen de la aptitud de los cargos
formulados
El Ministerio de Transporte asegura que el
cargo del demandante por violación de los principios de la función
administrativa (artículo 209 superior) se basa en conjeturas subjetivas y
razones de conveniencia. Por otro lado, el DNP sostiene que el cargo por
desconocimiento del artículo 333 de la constitución no contiene un concepto de
violación. El Ministerio de Hacienda, por su parte, asevera que todos los
cargos son ineptos, puesto que parten de interpretaciones subjetivas del
actor.  Por lo anterior, solicitan que la
Corte profiera un fallo inhibitorio.
Por el contrario, la Sala
considera que la demanda bajo examen sí reúne el requisito de certeza, es
decir, no parte de una interpretación subjetiva del demandante, pues como se
señaló en la sección anterior, el precepto demandado sí permite la celebración
de adiciones que incluyan obras nuevas “independientemente del monto de la
inversión”. Además, los cargos son claros, específicos, pertinentes y
suficientes, puesto que permiten entender las razones por las cuales –a juicio
del actor- el que tales adiciones, dada la amplitud del precepto, no se sujeten
a un proceso de selección objetiva, desconoce los fines de la función
administrativa y otros principios constitucionales. Los argumentos del
peticionario, además de ser de orden constitucional, son desarrollados con
suficiencia y generan duda sobre la constitucionalidad de la disposición. Por
estas razones, la Sala continuará con el estudio de constitucionalidad que la
demanda propone.
2.4
PROBLEMA JURÍDICO
Establecida la competencia de la
Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 28 de la ley
1150 de 2007, es preciso definir los problemas jurídicos de mérito que se deben
resolver en la presente providencia:
2.4.1    El demandante sostiene que el precepto demandado,
específicamente la posibilidad de hacer prórrogas o adiciones (i) para la
ejecución de “obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado” y respecto de las
concesiones viales, que se refieran al mismo corredor vial, e (ii) “independientemente
del monto de la inversión”, vulnera los artículos 209, 273 y 333 de la
Constitución, ya que (a) otorga un privilegio injustificado a quienes
han suscrito contratos de concesión con el Estado, en tanto les permite ser
beneficiarios de una adición o prórroga sin límite de cuantía y para ejecutar
objetos diferentes al inicialmente contratado, sin tener que someterse a un
proceso de selección objetiva; (b) por esta vía, desconoce los
principios de la función administrativa (artículo 209 superior), en particular,
los de subordinación al interés general, igualdad, imparcialidad y eficiencia; (c)
impide la libre competencia entre contratistas en perjuicio de los consumidores
y usuarios (artículo 333 superior); y (d) desconoce el mandato
constitucional de seleccionar a los contratistas del Estado mediante el
mecanismo de licitación pública (artículo 273 superior).
2.4.2    El Ministerio de Transporte, el DNP, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y el INCO defienden la constitucionalidad de la
disposición, por cuanto consideran que (i) autoriza la prórroga o
adición de los contratos de concesión con sujeción a requisitos razonables,
ligados a la esencia de este tipo de contrato, y al análisis de variables
técnicas de impacto, complejidad y condiciones exógenas de orden climático,
topográfico, social, etc.; (ii) persigue una finalidad legítima, esta es
aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial y, por esta
vía, ahorrar costos para la Administración y evitar dilaciones injustificadas
derivadas de un nuevo proceso de selección; (iii) desarrolla los
principios de eficiencia, economía y celeridad que rigen la función
administrativa, y asegura la adecuada prestación de los servicios públicos y la
primacía del interés general; (iv) no desconoce el principio de
selección objetiva, ya que éste se garantiza cuando se elige al contratista del
contrato inicial; (v) por esta misma razón, no vulnera el principio de
libre competencia, el cual, en todo caso puede ser limitado para asegurar la
prestación eficaz y eficiente de los servicios públicos, incluido el servicio
de infraestructura; (vi) es una manifestación de la libertad de
configuración del Legislador en materia de contratación estatal.
Por otra parte, el IDU solicita que la
frase “independiente del monto de la inversión” se declare inexequible, ya que
conduce a la autorización de la adición o prórroga sin límite alguno, lo que
desconoce los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Asevera que si la
expresión resaltada se declara inexequible, el artículo demandado podrá leerse
de forma sistemática con el artículo 40 de la ley 80, el cual prevé que los
contratos estatales no pueden adicionarse en más del 50% del valor inicial.
Finalmente, la
Procuraduría solicita que la frase “de obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado” se declare inexequible porque (i) permite
que mediante las adiciones o prórrogas se modifique de forma sustancial el
contrato inicial, (ii) desconoce los principios de selección objetiva e
igualdad, pues impide que otras ofertas sean escuchadas y consideradas por la Administración; y (iii) favorece la imprevisión y los diseños contractuales
deficientes, ya que autoriza la adición o prórroga “para cubrir diseños
financieros del proyecto que no se ajustaron a la realidad, sin que medie
siquiera una evaluación de la causa y la responsabilidad de ese desajuste”.
2.4.3    En este orden de ideas, corresponde a la
Sala determinar si los principios de la función administrativa, especialmente
los de igualdad, imparcialidad y eficiencia, y el principio de libre
competencia, son desconocidos por el primer inciso del artículo 28 de la ley
1150, en tanto permite la prórroga o adición de los contratos de concesión de
obra pública (i) para la realización de obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales,
obras relacionadas con el mismo corredor vial) y, a juicio del demandante, (ii)
sin límite de cuantía.
2.4.4    Para resolver este interrogante, la
Sala se ocupará (i) de la racionalidad de la intervención del Estado en
la economía, la eficacia y la economía como principios orientadores de la
contratación estatal, (ii) de los fundamentos constitucionales y legales
de la posibilidad de modificar los contratos estatales, (iii) de las
características del contrato de concesión, (iv) del alcance de los
principios de selección objetiva y libre concurrencia en la contratación
estatal y (v) del origen de la disposición. Con fundamento en estas
consideraciones se resolverá el caso concreto.
2.5
LA RACIONALIDAD DE LA
INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA, LA
EFICACIA Y LA ECONOMÍA COMO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ORIENTADORES DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
2.5.1    El artículo 334 de la
Constitución dispone que la intervención del estado en la economía tiene como
finalidad la racionalización de las actividades en el ámbito económico. Según
la doctrina, con la racionalidad se pretende anticipar de mejor manera las
consecuencias futuras de las acciones[8].
De esta forma la Constitución le exige al Estado cuando interviene en la
economía que considere las consecuencias futuras de sus intervenciones, es
decir, lo obliga a analizar la adecuación entre los medios y los fines
perseguidos, de modo que si los medios no son adecuados para cumplir el fin
propuesto, la medida legislativa se torna inconstitucional.
A su turno, el artículo 209
superior indica que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por
los principios de economía y eficacia. El primero, en armonía con el artículo
334, supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor
cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administración el cumplimiento cabal de sus fines. En conjuntos, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios,
es otras palabras, actuar de forma eficiente.[9]
Al respecto, vale la pena
resaltar lo señalado en la sentencia C-035
de 1999[10]:
“Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las
actuaciones de las autoridades administrativas, constituyen precisamente
orientaciones que deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la
administración se dirija a obtener la
finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las normas constitucionales y
legales, buscando el mayor beneficio social al menor costo. En tal virtud, la observancia de dichos principios
no constituye un fin en si mismo, pues su acatamiento busca precisamente que se
convierta en realidad el cumplimiento de los deberes sociales del Estado en
materia ambiental. El posible conflicto entre la efectividad de los aludidos
principios de la función administrativa y la necesidad de cumplimiento de los
deberes sociales del Estado se resuelve en beneficio de esto último, porque es
inconcebible que aquéllos predominen sobre el bien superior de atender valiosos
deberes sociales del Estado, como son los atinentes a la preservación del
ambiente. (…)”
2.5.2    Estos principios son acogidos por la normativa sobre
contratos en varias disposiciones. Por ejemplo, el artículo 25 de la ley 80
recoge los principios de economía y eficacia y, entre otros aspectos, señala
que en los procesos contractuales del Estado (i) se debe tener “en
consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la
actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada,
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y
garantía de los derechos de los administrados” y (ii) los
trámites se debe adelantar “con austeridad de tiempo, medios y gastos y se
impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”. La ley
489 de 1998, a su turno, reitera que “[l]a función administrativa del Estado
busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de
conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la
Constitución Política.”
2.5.3    En consecuencia, los principios de racionalidad de la
intervención del Estado en la economía, economía y celeridad, de eminente
naturaleza instrumental, deben guiar la contratación estatal, de modo que
cualquier limitación desproporcionada de los mismos, debe traer como
consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida. Ciertamente, la mejor relación costo
beneficio (no solamente en términos monetarios, sino también sociales,
ambientales, culturales, etc.) le permite al Estado contar con más recursos
para satisfacer las otras necesidades de la población, y en esa medida, se
tornan inconstitucionales aquellas medidas cuyo efecto sea elevar los costos de
las actuaciones estatales injustificadamente.
2.6
LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
2.6.1    Por regla general, los contratos estatales pueden
ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la
realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.[11]
Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales
facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo
o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave
de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y
adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia
C-949 de 2001[12],
la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como
especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines
propios de la contratación estatal.[13]
Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13
de agosto de 2009:
“La contratación estatal responde de
múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se
resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una
especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los
restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se
entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas
condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea
necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”[14]
2.6.2    La modificación de los contratos estatales es
especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos,
es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que
impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su
ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es
difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales
contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.[15]
En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales,
tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus
fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente
pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del
diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento,
prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso
entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución
pacífica de las controversias para evitar el fracaso.
En este respecto, la
Sala de Consulta en el concepto citado explicó en relación con la mutabilidad
de los contratos de concesión de servicios públicos:
“Es claro que al cambiar el entorno en que
se desenvuelve la prestación  de un servicio público a la comunidad, en forma
tal que afecte gravemente dicha prestación, independientemente de su
previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver
con tales cambios, o de lo contrario se estaría dando un servicio inadecuado a
las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas.
La realización del ideal de progreso
también conlleva la necesidad de variar los contratos de concesión con miras a
obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la colectividad;
fenómeno que ha sido estudiado desde antaño y a él se refieren los ejemplos
transcritos anteriormente, dados por los autores Pareja y Sarria[16]. Hoy en día,
la literatura jurídica habla de una cláusula presunta de progreso[17] en
los contratos de concesión de servicio público, haciendo especial énfasis en
los cambios o adelantos tecnológicos. Como lo explica el argentino Juan Carlos
Casagne, en esta frase: ‘En
nuestra opinión, el principio de mutabilidad del servicio público debe
desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN[18])
y la cláusula de progreso (art. 75, inc. 18, CN) que tipifica, positivamente,
el objetivo de bien común como fin del Estado.’
En esta perspectiva doctrinaria, la
mutabilidad constituye un principio interpretativo de los contratos estatales
de especial trascendencia en la concesión de servicio público” (negrilla fuera
del texto).
2.6.3    En el caso colombiano, la modificación puede ser fruto
de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad
contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato. En este
sentido y en relación con la interpretación del artículo 16 de la ley 80, la
Sala de Consulta aseveró:
“Un comentario inicial de este artículo
consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del
contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización
y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el
común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una
reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes
pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere
necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad,  esta norma generalmente se
interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por
lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad
de convenir modificaciones” (negrilla fuera del texto).
2.6.4    Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la
mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda
llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante;
por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud
de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la
Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación
debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y
probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación
estatal.[19]
La Sala de Consulta explicó:
“La ley permite una cierta
discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues
es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de
situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza
locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A
manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones
técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor
onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos
pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar
la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y
asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc.
Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y
unos fines públicos que hay que salvaguardar.
Puede adicionarse una razón a las
expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de
modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el
principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden
modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar
determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de
que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.
De lo expuesto, y a manera de solución al
interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo
conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de
modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por
la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda
modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente
de la mera voluntad de los contratantes”[20]
(negrilla fuera del texto).
2.6.5    Es posible que la modificación sea necesaria aunque sea
consecuencia de falta de previsión. En tal evento, si bien la modificación
puede ser procedente, en tanto no sea imputable al contratista y de acuerdo con
las reglas de distribución del riesgo, ello no exime a los funcionarios de la
responsabilidad disciplinaria correspondiente.[21]
Al respecto, la Sala de Consulta en el concepto en cita indicó:
“Al respecto se observa que el artículo 16
no califica en absoluto las circunstancias que pueden dar lugar a la parálisis
o a la afectación grave del servicio, de manera que es indiferente que fueran
conocidas o, si debieron serlo, si se previeron y fracasaron los mecanismos
para su regulación, etc. En la actualidad, y dada la teoría constitucional que
subyace en materia de prestación de servicios públicos a cargo del Estado, la
mejor y más eficiente prestación de ellos, aún en caso de error o culpa de la
administración, es razón suficiente para su modificación, (…)”.
2.6.6    Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser
de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio
jurídico, puesto que ya no estaríamos
en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo
contrato.[22]
En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos
tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.[23]
El Consejo de Estado, en su
jurisprudencia, ha señalado que el plazo es un elemento accidental del contrato –no de su
esencia ni de su naturaleza- y por ello puede ser materia de modificaciones. Al
respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 2005, afirmó:
“Por otra parte, la prórroga del plazo de los contratos tiene el
sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de
los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se
puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de ‘… aquellas cosas
sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente’. Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el
que no siendo esencial en él, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una
cláusula especial, dado que si no se pacta, no existe norma legal que lo
establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en
razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le
pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir
que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como
integrante de él. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia
del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las
partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.”[24]
Lo mismo ocurre con el precio, cuya
adición, de conformidad con esta misma providencia, es además expresamente
autorizada por el artículo 40 de la ley 80, siempre y cuando no exceda el 50%
del valor inicial.
Respecto del objeto,
existe un amplio debate jurisprudencial, como la
Sala destacó al examinar su competencia para ocuparse de la demanda bajo
estudio. En efecto, con fundamento en el artículo 58 del decreto ley 222 de
1983 que disponía: “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los
contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviese vencido, so pretexto de la
celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 15 de marzo de 1990 –antes de la expedición de la ley 80- sostuvo:
“De la lectura de esta norma se deduce
claramente que el legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos
adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos
administrativos, pues estas son simples reformas que no implican cambio radical
en el contrato.
Sólo cuando se hace necesario reformar
el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos
adicionales, porque ello implica una modificación fundamental del convenio
inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la
celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se
está frente a una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato
adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del
objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un
contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de
una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse;
ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del
valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de
un contrato adicional”[25]
(negrilla fuera de texto).
Luego de la entrada en vigencia de la ley
80, en concepto del 17 de mayo de 1994, la
Sala de Consulta y Servicio Civil afirmó que bajo la vigencia del decreto 222
de 1983, las prórrogas y adiciones de los contratos administrativos solamente
podían versar sobre el plazo y el precio, y que, por el contrario, las reformas
del objeto era auténticos contratos adicionales, es decir, nuevos negocios
jurídicos. La Sala explicó:
“2) El artículo 58 del Decreto - Ley 222 de 1983
contemplaba la posibilidad de modificar los contratos que regulaba en cuanto al
plazo y al precio; pero a la vez prescribía que no podrán ‘pactarse prórrogas
automáticas’ (inciso 6o. ibídem). Además aunque la mencionada disposición se
refería en su epígrafe a ‘los contratos adicionales’, en realidad no regulaba
las adiciones a los mismos sino su reforma en relación con el plazo y el
precio. Las adiciones, por lo mismo, debían ser objeto de nuevos contratos.
La misma disposición,
teniendo en cuenta que la reforma de los contratos implicaba un nuevo acuerdo
de voluntades, que debía completar el contrato, disponía que para efectuarla se
debía suscribir ‘un contrato adicional’ que en realidad era una reforma del
original. De donde se infiere que la reforma del contrato, que autorizaba el
artículo 58 del Decreto - Ley 222 de 1983, necesariamente implicaba un nuevo
acuerdo de voluntades, diferente del contrato original.
(…).
3) Si el tránsito de
legislación implica que los contratos ya celebrados y en vigor se rigen por las
correspondientes cláusulas contractuales y ‘las Leyes vigentes al tiempo de
su celebración’ (la Sala destaca), las reformas o adiciones a esos mismos
contratos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, no se rigen por
los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la
Ley 80 de 1993, sino por la nueva legislación: si la ley garantiza los
convenios o contratos celebrados, para que se rijan por la ley vigente en la
fecha de su perfeccionamiento, los nuevos convenios, adiciones reformas o
prórrogas de los mismos, no están comprendidos por este tratamiento de
excepción y se rigen por la nueva legislación. La mejor prueba de ello consiste
en verificar que las prórrogas, reformas o adiciones de los contratos se pueden
convenir o no, sin que ellos pierdan su propia entidad; lo que permite concluir
que las reformas y adiciones son sobrevinientes o posteriores al contrato
original”[26]
(negrilla original).
Posteriormente, la
Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, indicó:
“Además, en dicha disposición [artículo 40
de la ley 80] se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes
contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal,
debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se
deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es
distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor
no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su
objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede
sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de lo normado
en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993: [artículos 16 y 41
de la ley 80]
(…)
Sin duda, la modificación del objeto del
contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que
se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto
y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la
Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar
al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no es a esta
modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la
Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al enfrentamiento de las
disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de
las normas conduce a colegir que la reforma de precios aludida en ese parágrafo
es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de
imprevistos en la ejecución del contrato se trata.
Tan cierto resulta ser que la modificación
del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por
estar en presencia de un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que
ha sido modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades
que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la
administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la
prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las
garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren
ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante,
siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías
previstas en la Ley.” [27]
Finalmente, en sentencia del 26 de
enero de 2006, la Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que la
modificación del contrato estatal puede consistir solamente en la variación del
precio o el plazo, y que cualquier reforma del objeto en realidad es un
contrato adicional nuevo. En este sentido, explicó:
“Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales
consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no
corresponden a la misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se
entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio
inicial, la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica
una modificación de su objeto.”[28]
A continuación, aseveró:
“Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto
antes como después de la entrada en vigencia de la
Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del
contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional,
que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del
contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá
contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato,
cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando
simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato[29]”[30] (negrilla
fuera del texto).
Por el contrario, en concepto del 18 de julio de 2002, al
referirse al contrato de obra pública, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó que la adición
puede comprender una ampliación del objeto del contrato, en el caso del
contrato de obra, de su alcance físico. Al respecto, señaló:
“Es preciso, entonces, entender que solamente
habrá verdadera ‘adición’ a un contrato[31]
cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es
decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y
no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente
del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el
momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores
valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por
cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto
del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente
estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de
todo el objeto descrito en el contrato”[32]
(negrilla fuera del texto).
La Sala
estima que esta discusión debe ser resuelta a favor de la primera posición,
esto es: la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia,
debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría
autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del
contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas.
Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se
trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Es
este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra.
Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es posible la inclusión
de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformación
del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar el objeto de un contrato debe
analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio
y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del
contrato.
2.7
CARACTERÍSTICAS DEL
CONTRATO DE CONCESIÓN
2.7.1    Elementos del contrato
2.7.1.1   El artículo 32.4
de la ley 80 de 1993
define los contratos de concesión así:
“Son contratos de concesión los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del
bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”
Los contratos de concesión son entonces
instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la
inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren
especial importancia en contextos en los que existen restricciones
presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de
infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.)
con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan
que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación
estatal. La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la
participación privada en proyectos de concesión –especialmente de infraestructura-
es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma
cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros
para la entidad contratante y prácticas más eficientes.[33]
El objeto de estos contratos, a grandes rasgos y según el
artículo 32.4 de la ley 80, es delegar a una persona –concesionario- “(…) [i] la
prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de
un servicio público, o [ii] la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o [iii] bien destinados al servicio o uso público, así como
todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o
funcionamiento de la obra o servicio”. Sin embargo, la determinación del objeto
en cada caso concreto depende de la manera cómo se estructuren las respectivas
prestaciones en el contrato, todo ello en el marco de los parámetros legales.
La remuneración puede consistir
“(…) en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica,
única o porcentual”, entre otras posibilidades.
El plazo debe corresponder a un
término razonable que concilie, de un lado, la expectativa del concesionario de
amortizar la inversión y obtener una remuneración justa, y de otro, la
obligación del Estado de no imponer restricciones a la competencia más allá de
lo necesario.[34]
El concesionario se compromete a
desarrollar el objeto del contrato por
su cuenta y riesgo, lo que comprende
usualmente la asunción de la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo
de las obras, pero bajo la vigilancia
y control de la entidad contratante.
La jurisprudencia constitucional ha
entendido que el concepto “bajo la vigilancia de la entidad contratante” se
refiere a la facultad que conserva la entidad de dar instrucciones en torno a
la ejecución del contrato, particularmente sobre cómo se debe prestar el
respectivo servicio público, construir la obra o explotar el bien.[35]
Como se indicó en la sentencia C-250
de 1996[36], esta facultad, que tiene fundamento en el artículo
365 superior, exige diferenciar entre “(…) los aspectos puramente contractuales (que son
objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que
corresponden siempre a la entidad pública).” La facultad de vigilancia se
refiere solamente al primer aspecto. Adicionalmente, la vigilancia estatal debe
dirigirse a impedir que el concesionario abuse de su posición dominante frente
a los usuarios de la obra, bien o servicio.
De otro lado, sobre el
concepto de desarrollo del objeto por el concesionario “bajo su cuenta y
riesgo”, la Corte ha señalado que hace referencia a la asunción del riesgo del
fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del
equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios generales
de la contratación estatal.[37]
Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor
parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la
expectativa de amortizar la inversión y obtener su remuneración en el plazo del
contrato.
Finalmente, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad,
involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten.[38] Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los
elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la
entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y
19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el
concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados
por el contrato.
2.7.1.2   Recientemente, la ley 1508 de 2012 se ocupó nuevamente
de la materia al introducir la denominación de las “asociaciones público
privadas” proveniente de la literatura internacional[39].
Su artículo 1° define estas asociaciones como “(…) un instrumento de
vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una
entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la
provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago,
relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura
y/o servicio.” A continuación, el artículo 2° precisa que las concesiones
-artículo 32.4 de la ley 80- son una modalidad de asociación público privada y
que, por tanto, según el artículo 3 ibídem, se deben regir de forma específica
por esta ley cuando su precio exceda los 6.000 smmlv.
En relación con la regulación del
contrato, vale la pena destacar las siguientes disposiciones:
Respecto a la remuneración,
el artículo 3 prevé que “[e]n estos contratos se retribuirá la actividad con el
derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las
condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado
cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.” Luego, el artículo 5 agrega que
“[e]l derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto,
a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, (…)
estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento
de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del
proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento”, con lo que se
buscó incluir indicadores de calidad para evaluar el desempeño del contratista.
En materia de distribución de riesgos, el artículo 4 dispone que uno de los principios que
debe guiar estas asociaciones es que los riesgos se repartan de forma
eficiente, “(…) atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor
capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de
los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la
calidad del servicio”.
Por último, sobre el plazo del
contrato y las prórrogas, el artículo 6 zanjó la discusión mediante la fijación
de un plazo máximo de 30 años, incluidas prórrogas, sin perjuicio de que se
puedan establecer términos mayores, previo concepto favorable del CONPES.[40]
2.7.1.3   A partir de estas definiciones, es posible deducir
tres tipos de contratos de concesión: el de servicios, el de obra pública y el
de explotación de bienes públicos. En esta oportunidad la
Sala se enfocará en el contrato de
concesión de obra pública.
Este contrato tiene por objeto, en
términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la
construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de
un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado
funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento
durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por
algunas legislaciones y doctrinantes “obras
accesorias” y pueden comprender la
proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su
finalidad y sea debidamente aprovechada, (b)
de obras necesarias para adaptar y
modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; (c) de obras
para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario.
En este sentido, por ejemplo, el artículo
7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de España prevé
que en el contrato de concesión de obra: “(…) podrá también prever que el
concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar
aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que
sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su
construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a
efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos
se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser
objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario
conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada
por los pliegos respectivos.”
En concordancia, algunos doctrinantes
españoles señalan que el contenido
“necesario” de un contrato de obra
pública es: “a) La explotación de las obras públicas conforme a su naturaleza y
finalidad. || b) La conservación de las obras. || c) La adecuación, reforma y
modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y
funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios y
actividades a los que aquéllas sirven de soporte material. || d) Las
actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con
los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin
de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser
desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las
demandas sociales”.[41]
Esta descripción general del objeto por su
puesto no desconoce las especificidades que se establezcan en el respectivo
contrato; en otras palabras, el objeto del acuerdo depende de los documentos
que integran el contrato, el cual en todo caso debe ajustarse en términos
generales a los parámetros del artículo 32.4 de la ley 80.
Por otra parte, los riesgos de ejecución
del objeto son en su mayoría asumidos por el concesionario. Estos comprenden
usualmente aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra.[42]
Como el concesionario se obliga a soportar la mayor parte de los riesgos, se
crean incentivos para que obre de manera eficiente e invierta en innovaciones
que le permitan reducir sus costos.[43]
El contrato también se caracteriza por que
la remuneración del concesionario usualmente se obtiene a partir de
la explotación de la obra[44], mediante
el cobro de peajes y/o contribución por valorización a los usuarios o
beneficiarios de la misma. En el caso de los peajes, la autorización de cobro
se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversión y
obtenga la remuneración en los términos pactados. Es de acuerdo con este
criterio con que se fija entonces el plazo del contrato.[45]
En suma, la remuneración del concesionario es regularmente fruto de la
explotación de la obra y de los servicios derivados de ella.
En este orden de ideas, esta modalidad de
contrato, además de atraer a la creación de infraestructura pública, la
inversión, el conocimiento privado y los incentivos para la introducción de
innovaciones que generen reducciones de costos, permite diluir en el tiempo el
esfuerzo fiscal necesario para la realización de las obras.
Finalmente, en materia de garantías, este
contrato se caracteriza por la posibilidad de dividir la garantía según las
etapas en las que se estructure el contrato y por la obligación del
concesionario de prorrogar las garantías en cada una de las etapas
subsiguientes (artículo 9 del decreto 2474 de 2008, modificado por el decreto
2493 de 2009).
2.7.1.4   Existen a su vez diferentes modalidades del contrato
de concesión de obra pública. Por ejemplo, la ley 105 de 1993 “por la cual se
dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias
y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la
planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” regula
específicamente el contrato de concesión de obra de infraestructura de
transporte.
En efecto, el artículo 30 de la ley 105 dispone:
“ARTÍCULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La
Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos
perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades
descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para
la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura
vial.
Para la recuperación de la inversión, la
Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer
peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la
valorización, y la fijación de peajes se regula para las normas sobre la
materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en
el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variación de estas reglas sin el
consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la
Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.
En los contratos que por concesión celebre
el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen
parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.
PARÁGRAFO 1o. Los Municipios, los
Departamentos, los Distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales
para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios,
los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.
PARÁGRAFO 2o. Los contratos a que se
refiere en inciso 2o. del artículo 81 de la
Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se
sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no
estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4o. del artículo 44 y el inciso 2o.
del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los
criterios de adjudicación.
PARÁGRAFO 3o. Bajo el esquema de
Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados
en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del
plazo estipulado en el contrato de concesión, el retomo al capital invertido.
El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación
una vez culminado el período de concesión.”
Adicionalmente, el artículo 31 permite la
titularización de los proyectos junto con la administración de los recursos
mediante patrimonios autónomos, con el fin de asegurar las inversiones
necesarias para su financiación. Por su parte, el artículo 32 ibídem establece
que en estos contratos solamente se puede hacer uso de las cláusulas
excepcionales de modificación, interpretación y terminación unilaterales, y
únicamente mientras el concesionario cumple la obligación de realizar las
inversiones de construcción o rehabilitación. Por último, el artículo 33
dispone, en materia de remuneración, que la entidad concedente puede establecer
garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad,
o acordar que cuando los ingresos de la concesión sobrepasen cierto tope, los
excedentes se trasladen a al entidad contratante, se empleen para reducir el
plazo de la concesión o se utilicen para financiar obras adicionales dentro del
mismo sistema vial.
2.7.2    La importancia del principio de planeación en el
contrato de concesión
2.7.2.1   El principio de planeación hace referencia al deber de
la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de
prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de
precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la
distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su
financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes
fuentes de recursos[46].
Este principio está entonces directamente
relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención
estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de
economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención
estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente
necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y
tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de
modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una
obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad
de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el
retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por
causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos,
puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor
del contratista.
De otro lado, se relaciona con el
principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales
de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con
posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible,
pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto
de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles
oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la
libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a
ofertas más favorables[47].
En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión,
usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de
créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar
con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con
el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis
costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin
esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una
previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero
invertido, elemento determinante de las decisiones de participación.
2.7.2.2   El principio de planeación es recogido por el artículo
25.12 de la ley 80 –modificado por la ley 1474 de 2011, el cual dispone en lo
pertinente:
“Previo a la apertura de un proceso de
selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de
selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
Cuando el objeto de la contratación
incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el
inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños
que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social,
económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos
que incluyan dentro del objeto el diseño.”
2.7.2.3   En el caso de las concesiones de obra, los estudios
previos deben estar dirigidos a establecer, entre otros aspectos, los predios
necesarios para llevar a cabo la construcción, los flujos de tránsito o la
demanda del servicio (especialmente si la financiación provendrá del cobro de
tasas como los peajes), los impactos ambientales y sociales, y las condiciones
geográficas y climáticas del área a intervenir. Estos estudios son
indispensables para delinear los riesgos y así poder fijar el alcance del
objeto, la distribución de los riesgos entre las partes, el plazo, la forma de
remuneración, el precio y los remedios para las contingencias previsibles,
entre otros aspectos del contrato.
2.7.2.4   Ahora bien, no es necesario que toda esta información
sea suministrada exclusivamente por la entidad contratante. Ciertamente, en
atención a la importancia de la iniciativa privada en esta materia, la
normativa permite que los interesados participen en la delimitación del
contrato y aporten su conocimiento y experiencia en la etapa precontractual. En
este sentido, la ley 1508 contiene un capítulo específico para las asociaciones
público privadas de iniciativa privada en el que se prevé que los particulares
pueden estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de
sus servicios asociados, “(…) por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la
totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial
y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”
(artículo 14)[48].
Además, en algunos casos, por razones de eficiencia, la elaboración de estudios
y diseños puede encargarse al contratista como parte del contrato.
2.7.2.5   En resumen, en materia de concesiones, los estudios
previos deben ser lo más precisos posibles para que (i) los
interesados puedan establecer el riesgo y calcular si los flujos del proyecto
serán suficientes para cubrir los costos, pagar las deudas y generar una
remuneración equitativa durante el plazo pactado; y (ii) las
partes puedan establecer el esquema de distribución de riesgos que más se acomode
a las características del negocio y las circunstancias en las que se ejecutará[49].
Esta información asegura entonces que el equilibrio económico del contrato no
se alterará en perjuicio de los intereses estatales y que, de otro lado, el
contrato será ejecutado sin contratiempos en beneficio de la comunidad
destinataria.
2.7.3    Modificación de los contratos de concesión
2.7.3.1   Las concesiones son por naturaleza contratos
incompletos, debido a la incapacidad
que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada
uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el
desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales
efectivamente redactadas.[50]
Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar
los contratos con el fin, entre otros, (i)
de recuperar el equilibrio económico,
en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles,
extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de
adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por
ejemplo, desde el punto de vista tecnológico.
Además, debe tenerse en cuenta que los
contratos de concesión tienen características de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo
plazo y por ello la relación entre las partes se fundamenta en la confianza
mutua que se desprende (i) de la interacción continuada entre ellas, y (ii) de que
su interés por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la
verificación de un tercero sino en el valor mismo de la relación[51]. Esto hace
que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a
circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los
términos contractuales sino que comprenden una redefinición de las estructuras
administrativas de gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación
a largo plazo[52].
Sin embargo, como se señaló en apartes
previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de
planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse
en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no
corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las
partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la
infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra
formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas
dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre
concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función
administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas,
basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento
del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios
artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del
acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la
renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas.[53]
En relación con la restauración del
equilibrio económico del contrato, la Sala nuevamente resalta que la modificación
debe obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no
imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el
cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura
proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. En el mismo sentido,
es necesario destacar la sentencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de julio de 2009, en al que se precisó además que no debe tratarse de
riesgos que hayan sido expresamente asumidos por el contratista:
“Considera la
Sala que, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar
o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes
al contratar.
La Sala
ha manifestado que, por regla general, el contratista asume ‘un riesgo
contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación
pública’ pero ello no significa que, en un contrato
particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los
denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.
La entidad regula la distribución de
riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus
necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el
contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide
participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.
Como se indicó precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que
configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por
quien los alega. Así, la imprevisión,
sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido
corresponde al álea anormal del contrato, porque es además imprevisible y
porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.”[54]
2.7.3.2   En atención a las anteriores consideraciones, la
Corte ha declarado exequible la posibilidad de introducir modificaciones a los
contratos de concesión, cuando sea necesario para mantener el equilibrio del
contrato o para introducir nuevos requerimientos que conduzcan a una mejor
prestación del servicio involucrado en la concesión.[55]
En relación con el mantenimiento del
equilibrio económico del contrato, la jurisprudencia se ha basado en la idea de
que si bien es cierto el concesionario asume la mayor parte de los riesgos, no
está obligado a asumir la carga pecuniaria de cambios de las condiciones de
ejecución imprevisibles, que no se comprometió a soportar y que no le son
imputables. Para remediar esta situación, es posible introducir ajustes, por
ejemplo, en el plazo, con el fin de permitir al concesionario recuperar los
mayores costos directamente relacionados con las circunstancias imprevisibles
cuyo riesgo de ocurrencia no asumió.
Con fundamento en estas consideraciones,
por ejemplo, en la sentencia C-068 de 2009[56],
la Corte declaró exequibles las
expresiones “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, y “Pero
excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para
que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen
el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al
público en sus puertos”, esta última “entendiéndose que cuando el
Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los
parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la
mejor prestación de los servicios públicos portuarios”, del artículo 8º de la
ley 1º de 1991 sobre contratos de concesión portuaria. En criterio de la
Corte, el esquema de concesión portuaria implica inversiones a cargo de las
sociedades portuarias, cuya amortización puede tardar varios años. Dicho
periodo en muchas ocasiones no es del todo previsible, dadas las limitaciones
de información. Por ello concluyó que es razonable que la ley habilite al Gobierno para otorgar
excepcionalmente a una concesión portuaria un plazo mayor de explotación o
prórroga, cuando fuere necesario para que en condiciones normales y razonables
de operación, los concesionarios puedan recuperar el valor de las inversiones,
y así estimular a las empresas a prestar servicio al público en los puertos
nacionales. En todo caso, la Corte hizo énfasis en que tal posibilidad es
excepcional y debe justificarse en (i) “(…) los requerimientos de la
operación como son la recuperación del valor de las inversiones y el estímulo a
realizar la prestación del servicio al público en las instalaciones
portuarias”, y (ii) el mejoramiento de la prestación del servicio
público, por ello condicionó la exequibilidad de la expresión “Pero excepcionalmente
podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en
condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el
valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al
público en sus puertos”.
Respecto de la modificación del contrato
por razones de interés general, por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997[57],
la Corte avaló la constitucionalidad de la introducción por vía
legal de modificaciones al contrato de concesión de servicios públicos cuando
tenga fundamento en este objetivo, en particular, el establecimiento de límites
a la posibilidad de prorrogar los contratos. Por esta razón declaró ajustado a la
Carta el artículo 10 de la ley 182 de 1995 que limitó la prórroga de los
contrato de concesión de
espacios de televisión pública.
2.8
PRINCIPIOS DE SELECCIÓN
OBJETIVA Y LIBRE CONCURRENCIA EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL. LÍMITES A LA
POSIBILIDAD DE MODIFICAR LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
2.8.1.  La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la
adecuada selección del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los
cometidos involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que
la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios
objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función
administrativa.[58]
2.8.2.  Estos razonamientos fueron inicialmente recogidos en
el artículo 29 de la ley 80, en el que se precisaba que la selección del
contratistas debía responder a la oferta más favorable a la entidad, tanto
desde el punto de vista económico como de los fines a los que sirve el
contrato, lo que excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la
selección. En ese momento el legislador consideró que la ponderación de
diversos criterios definidos en los respectivos pliegos de condiciones o
términos de referencia, como cumplimiento, experiencia, organización, equipos,
plazo y precio –no un precio menor al definido en los pliegos, era la mejor
forma de seleccionar objetivamente al contratista. Luego, el artículo 30 señaló
la licitación pública como el mecanismo de selección de los contratistas del
Estado por excelencia, sin perjuicio de otros mecanismos que para
circunstancias especiales o según el tipo de negocio previera el legislador.
El artículo 29 de la ley 80 fue derogado
por el artículo 32 de la ley 1150, y la materia fue nuevamente regulada en el
artículo 5 ibídem. En esta última disposición se establecieron los siguientes
criterios generales para la selección del contratista: (i) la
capacidad jurídica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de
organización, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo
proceso de selección; (ii) la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista
técnico y económico; (iii) el menor precio, en el caso en lo que la entidad
contratante planee adquirir  bienes y servicios de características uniformes; y
(iv) la experiencia específica y la composición del equipo
de trabajo, en los procesos dirigidos a la selección de consultores.
2.8.3.  Dada la importancia para los fines del Estado del
principio de selección objetiva del contratista, la
Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitación o concurso público
como procedimiento de selección del contratista por excelencia dirigido a la
selección objetiva[59];
es más, la Corte ha reconocido que en tanto la licitación es mencionada en el
artículo 273 superior, el constituyente le confirió categoría de validez
jurídica a la institución.[60]
En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los
principios que rigen este procedimiento: la
libre concurrencia y la igualdad entre proponentes.[61]
El primero, directamente relacionado con
el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13
constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo
333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la
posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un
contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus
ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de
limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del
contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista
de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo
que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia. Al
respecto, en la sentencia C-815 de
2001[62], esta Corporación explicó:
“El derecho a la igualdad de
oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como
en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre
concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar
en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real
posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.
Sin embargo, la libertad de concurrencia
admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la
capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales,
económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas
por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va
a ser objeto de concesión.”
Luego, en la sentencia C-713 de 2009[63], la Corte agregó:
“La libre concurrencia, entraña,
entonces, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del
proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre
los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber
de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que
impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible
la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se
encuentren autorizadas por la Constitución y la
Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y
atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a
que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre
competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.”
Este principio se relaciona con el derecho
a la libre competencia y otras libertades económicas, en tanto (i) el
contrato estatal es una fuente de ingresos importante para el sector privado y,
por tanto, un espacio para el ejercicio de la iniciativa privada y la libre
empresa; y (ii) la libre concurrencia permite competencia entre las
personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servicio.
Por otra parte, el principio de igualdad
entre proponentes asegura que todos los que concurran reciban el mismo
tratamiento y sus propuestas sean valoradas a la luz de los mismos criterios.
2.8.4.  Estos criterios, en tanto desarrollan los principios
de transparencia, igualdad, moralidad y eficiencia de la función
administrativa, entre otros (artículo 279 superior), así como el derecho a la
libre competencia (artículo 333 superior) y el principio de igualdad (artículo
13 superior), adquieren especial importancia constitucional, al punto que su
limitación desproporcionada ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad
de algunos preceptos legales.
Por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997[64],
la Corte declaró exequible el artículo 10 de la ley 182 de
1995, que prohibió la prórroga ilimitada de los contrato de concesión de espacios de televisión
pública. En sentir de la Corporación, la prórroga de los contratos sin
limitación otorgaba una ventaja injustificada a los concesionarios y restringía
de forma desproporcionada la participación de otros oferentes, así como el
acceso al espectro electromagnético y derecho a fundar medios de comunicación. La
Corte explicó:
“Para la
Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la
imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer
efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran
del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la
descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo,
sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación,
necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una
anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una
concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la
Carta.”
Luego, en la sentencia C-949 de 2001[65],
la Corte declaró inexequible la expresión “automática” del artículo 36 de la
ley 80, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos de
concesión de telecomunicaciones. A juicio de la
Corte, la prórroga automática de dichos contratos por un lapso igual al del
contrato inicial, vulneraba el principio de libre concurrencia y restringía la
igualdad de oportunidades para acceder al espectro electromagnético, lo que
constituía un desconocimiento de los artículos 333 y 75 superiores. La
Corte sostuvo:
“En efecto, aún cuando en materia de la contratación estatal el
legislador está dotado de un amplio margen de configuración normativa, que en
principio lo habilitaría para diseñar mecanismos que le permitan a las
entidades estatales lograr  la continuidad en la prestación de los servicios
públicos -como  el de la prórroga de  los contratos de concesión  para la
prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones-, no encuentra la
Corte una justificación objetiva y razonable para restringir mediante la
medida cuestionada el derecho a la libre competencia de los demás oferentes que
se encuentren condiciones técnicas y financieras para desarrollar este objeto
contractual.”
No obstante, la
Corte resaltó que la posibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es
inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad
contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se
aviene a los fines del respectivo contrato. La
Corte explicó:
“Con todo, no puede desconocerse
que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis,
puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y
financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de
evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público
la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de
fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la
Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga
y no en la prórroga misma que, según se anoto,  puede ser una herramienta muy
útil en determinados casos.”
Por razones similares, en la sentencia
C-068 de 2009[66],
la Corte declaró inexequible, entre otras, la expresión “y sucesivamente” contenida
en el inciso primero del artículo 8º de la ley 1º  de 1991, en tanto
permitía la prórroga sucesiva de los contratos de concesión portuaria sin limitación
en términos de número. A juicio de la Corte, la prórroga sucesiva desconoce los
derechos a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia
económica, “(…) pues benefician en términos desproporcionados al concesionario
parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no
participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su
otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones
técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto
contractual de la concesión portuaria.”
2.9
ORIGEN DE LA
DISPOSICIÓN
2.9.1    La disposición demandada de la ley 1150 de 2007
establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 28. DE LA
PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de
concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta
por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la
inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas
con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente
soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales
deberá referirse al mismo corredor vial.”
2.9.2    El tema de este artículo fue introducido en el primer
debate en Senado de la siguiente forma:
“Artículo 15. La prórroga de los contratos
de concesión sometidos a la Ley 80 de 1993 podrá hacerse por una sola vez y
deberá estar precedida de un estudio técnico y económico publicado, así como de
la renegociación de las condiciones para su ejecución. En ningún caso habrá
lugar a la prórroga automática de tales contratos.
Vencida la prórroga a que se refiere el
inciso anterior los concesionarios no quedarán inhabilitados para participar en
futuras licitaciones en las que se otorguen en concesión los mismos bienes.
Parágrafo. El término de duración de las
concesiones para la prestación de los servicios y actividades de
telecomunicaciones, incluidas las de televisión, serán de 10 años prorrogables
por lapsos iguales. En ningún caso habrá lugar a prórrogas automáticas ni
gratuitas.
Parágrafo Transitorio. Los contratos de
concesión vigentes a la fecha en que entre a regir la presente ley se regirán
por las disposiciones vigentes al momento de su celebración. Una vez finalizado
el plazo inicial de dichos contratos, la prórroga se regulará conforme a lo
previsto en este artículo.”[67]
2.9.3    Después del primer debate, el INCO y la
Cámara Colombiana de Infraestructura formularon recomendaciones acerca del
proyecto de artículo. El primero llamó la atención sobre la imposibilidad de
establecer un periodo único para los contratos de concesión de infraestructura,
“(…) toda vez que esto implicaría que al momento de cumplir el período
impuesto, el Estado tendría que asumir la carga financiera de los proyectos y
debido a la imposibilidad de determinar los montos de inversión para
rehabilitación, operación y mantenimiento de las distintas carreteras del país,
los corredores férreos y los distintos puestos, quedarían inconclusas las
obras, se deteriorarían las existentes y el Estado sería el único y directo
responsable de la situación”[68],
sin tener recursos para el efecto. De otro lado, la segunda aseveró lo
siguiente en relación con la limitación de la posibilidad de prorrogar los
contratos:
“(…) la limitación de la prórroga de las
concesiones a una sola vez, puede implicar la renuncia del Estado a una
herramienta efectiva y eficaz para solucionar necesidades de las comunidades
beneficiarias de los proyectos de infraestructura cuando las adiciones (traducidas
en ingreso esperado, en concesiones viales de segunda o tercera generación)
sean complementarias o ligadas al desarrollo del proyecto originalmente
concesionado. En estos casos, la prórroga es una alternativa a la destinación
de recursos del Presupuesto Nacional, particularmente útil en momentos de
estrechez fiscal.”[69]
Pese a estas intervenciones, los ponentes
para segundo debate[70]
consideraron: “(…) no resulta procedente permitir que las concesiones puedan
ser prorrogadas de manera indefinida, por cuanto ello limitaría la libre
concurrencia en los procesos de contratación estatal la cual por supuesto
redunda en la posibilidad de seleccionar la oferta más favorable a los
intereses de la entidad.”[71]
Por esta razón insistieron en el texto aprobado en primer debate.
2.9.4    Sin embargo, en la plenaria del Senado se aprobó el
siguiente texto:
“Artículo 15. Las Concesiones sometidas a la
Ley 80 de 1993 actuales y futuras no podrán adicionarse en inversiones
acumuladas superiores al 60% del valor actualizado del contrato, entendido este
como la sumatoria de los recursos previstos para el pago del Contrato de
Concesión.
No habrá prórrogas automáticas en las
Concesiones.
Parágrafo. El término de duración de las
concesiones para la prestación de los servicios y actividades de
telecomunicaciones, incluidas las de televisión, serán de diez (10) años
prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni
gratuitas.”[72]
2.9.5    Luego, en la ponencia para primer debate en Cámara,
los ponentes sugirieron la eliminación del artículo en cuestión, por las
siguientes razones:
“1. En la Ley 80 de 1993 no existe antecedente sobre
esta norma. Es decir, se trata de una disposición nueva. En el proyecto inicial
presentado por el Gobierno, no se incluyó.
2. Generalizar la adición
para todos los contratos de concesión no resulta conveniente, teniendo en
cuenta que todas las concesiones no son iguales y que dependiendo del servicio,
obra o gestión que se realiza, se rigen por diferentes normas y estatutos.
(…)
Para las concesiones que
tienen por objeto la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos
de infraestructura vial se rigen por la Ley 105 de 1993.
(…)
Como se observa, dependiendo
del objeto de la Concesión existe una regulación especial y específica. Además
debe tenerse en cuenta que los contratos de concesión son conmutativos lo cual
determina la reciprocidad tanto en los derechos como en las obligaciones de los
contratantes y no se entendería cuál sería el beneficio para la entidad al
disponerse una Adición para un contrato que ha tenido por objeto la
construcción o conservación de una obra, bajo el entendido de que dentro del
plazo estipulado el contratista no sólo ha ejecutado la obra en concesión sino
que además ha recibido el retorno de la inversión, luego al autorizarse una
prórroga sobre qué obra terminada y ejecutada el Estado no recibiría ninguna
compensación, y estaríamos frente a un contrato gratuito, expresamente
prohibidos en la Administración Pública.
(…)
Por las anteriores
consideraciones se suprime del proyecto el referido artículo,
considerando lo más conveniente expedir un estatuto o ley marco de concesiones,
o regular dentro de cada régimen en particular lo relativo a las prórrogas”[73] (negrilla
original).
No obstante, el proyecto de artículo sí
fue aprobado por la comisión primera constitucional de la siguiente forma:
“Artículo. De la adición y prórroga de los contratos de
concesión de obra pública.
El valor de los contratos de concesión de obra
pública podrá adicionarse hasta en un sesenta por ciento (60%) del valor
inicial del contrato, siempre y cuando no implique modificación del objeto
contractual.
No habrá prórrogas
automáticas en las Concesiones”[74]
(negrilla original).
La reincorporación del artículo obedeció
al argumento de que si bien es conveniente
expedir un estatuto o ley marco de concesiones, o que dentro de cada régimen
que regula las concesiones en particular, regular lo relativo a prórrogas, “(…)
ello no es óbice para que el ESTATUTO GENERAL DE LA
CONTRATACION PUBLICA pueda ocuparse de la materia.”[75]
2.9.6    Los ponentes para segundo debate en
Cámara sugirieron también incluir los siguientes temas:
“Artículo 28.
Sobre el artículo de
prórrogas y adiciones aprobado en Comisión y que correspondía al inciso 2° del
artículo 31, por regular concesiones diferentes (obra pública y
telecomunicaciones) se establece el régimen de cada una de manera
independiente. Así en el artículo siguiente se regula lo relativo a las
concesiones de obra en tanto que en el presente artículo se establecerá el
régimen de las prórrogas en materia de telecomunicaciones y televisión.
Artículo 29.
El artículo se restringe a
las concesiones de obra pública, limitándose el porcentaje previsto para la adición al valor inicial del contrato y se elimina la
alusión a la sumatoria de las inversiones previstas para el pago del contrato
que permitía interpretaciones conforme a las cuales no habría un límite real. Se delimita el concepto de adición
siempre y cuando no
implique modificación del objeto contractual”[76]
(negrilla original).
Luego, en el marco del debate, el Ministro
de Transporte explicó lo siguiente para respaldar una propuesta sustitutiva
suscrita por 40 representantes:
“Tenemos en la estructura legal de Colombia dos
problemas graves:
El primero. Es que las
adiciones de concesiones están en el limbo jurídico y hay que aprovechar la
modificación de la Ley 80, para establecer reglas que clarifiquen el proceso de
adición de las concesiones de obra pública.
En segundo lugar. Dentro de
ese limbo jurídico, tenemos un gran inconveniente, para aprobar el Plan de
Desarrollo y el Plan Decenal que comprenden el artículo 142, unas obras de
doble calzada a las que aspira la Nación, llevarlas a feliz término, como
quiera que hay unas nueve o diez concesiones, particularmente de primera
generación, que tienen por objeto el mantenimiento de un corredor vial, y esto
tiene una duración legal prolongada que impediría en las condiciones actuales
convertirlas en doble calzada.
En el artículo 142, del Plan
de Desarrollo, ustedes aprobaron las concesiones de doble calzada que están en
marcha, las que están para adjudicar y las que salen en proceso de
estructuración y de adjudicación, pero les voy a leer las que se aprobaron a
doble calzada, que hoy no sería posible sin esta modificación llevarlas a doble
calzada.
(…)
Esas vías, entre las que mi
memoria tiene presente, fueron aprobadas en el Plan de Desarrollo, y son
calzada sencilla, se requieren instrumentos para que pasen a doble calzada, no
se puede sacar una licitación para en ese corredor hacer una calzada paralela
por interferencia con el corredor actual, y se requiere eliminar el limbo
jurídico que hay actualmente en la adición de concesiones. Es clarísima la
Ley 80 y queda ratificada aquí, que en obra pública se puede adicionar por
presupuesto, el 50% del presupuesto sin límite en el tiempo.
Hemos concertado actores
gubernamentales, y ha sido respaldada esta proposición por unos 40
Representantes, para
poner los siguientes límites, que se limite el tiempo de usufructo de las
concesiones, al 60% del tiempo; es decir, que no haya ninguna concesión de
infraestructura vial de orden nacional que pueda ser adicionada en más de 60%
del plazo, y que se pueda establecer con diversos orígenes de recurso, para
sistemas de doble calzada y limitación en el recurso, con el condicionante de
que toda adición debe ser previamente aprobada en el orden nacional por el
Consejo de Política Económica y Social (Conpes).
Entonces, he puesto a
consideración esa modificación del artículo 29,
a la Plenaria de la Cámara, que nos permite esas condiciones, señor
Presidente”[77]
(negrilla fuera del texto).
La representante Liliana
Barón objetó esta propuesta en los siguientes términos:
“(…). Le entiendo su
preocupación frente a las dobles calzadas; pero es claro, además como lo dice
aquí, en el artículo no
se podrá adicionar en ninguna forma el objeto, un kilómetro de vía más, es
ampliación del objeto contractual, por lo tanto, no se cumpliría esta
condición.
Dos. En el evento en que se
necesite hacer la doble calzada, cuál es la razón o por qué, si se contrata una
nueva licitación como tal, no puede dejar el Concesionario hacer la obra, no le
veo ningún sentido porque igual el Concesionario va a tener que hacer la obra y
va a tener las mismas dificultades que si fuera otro contratista, así que se
tendría que acomodar a estas condiciones.
Además, señor Ministro, como
lo sabe usted, en estos tipos de contratos de concesión, generalmente cuando se
oferta, es claro que el Concesionario tiene una tasa interna de retorno por
debajo de la mitad del plazo; entonces, por qué le vamos a sumar un 60% más, me
parece que es muy viable hacer perfectamente una concesión diferente.
Es el caso que mientras tanto
tengan que tener la vía los otros concesionarios, simplemente se empieza a
pagar el tema de la concesión de la vía de la doble calzada a los otros
concesionarios cuando la terminen y ahí sí se recoge toda la concesión, pero no
es impedimento para hacer un proceso común y corriente contractual.
No le veo ningún impedimento
señor Ministro, por lo cual no me parece que esa proposición sea aducidle
(sic), todos los contratos son hasta el 50% y yo pienso que así debe seguir
siendo en la contratación pública, porque ese tipo de excepciones dan
precisamente para que no sea igualitaria las condiciones y se generen abusos en
las administraciones públicas. Muchas gracias, señor Presidente”[78] (negrilla
fuera del texto).
A continuación, el Ministro
de Transporte replicó:
“En primer lugar. Ningún contrato puede cambiar el objeto,
no puede ser modificado el objeto, y la proposición lo establece.
Respecto de concesiones
viales deberá referirse al mismo corredor vial, sí, le voy a explicar. Lo concesionado, siempre es el corredor
vial, es el objeto del contrato. El corredor vial, no se puede en ningún contrato, ni de obra pública,
ni de concesión, ni de ninguna naturaleza, cambiar el objeto contractual; es
decir, en las concesiones
el objeto contractual es el corredor vial.
Ahora bien, la inquietud suya
es esta, ¿por qué no se saca una licitación para la calzada paralela? En la
mayor parte de los casos no es posible, en primer lugar tiene que tener la
anuencia del concesionario de ese corredor, porque lo afecta de varias maneras”[79] (negrilla
fuera del texto).
Para confirmar esta forma de entender el
precepto, el representante Germán Varón Cotrino señaló:
“(…). Yo no he compartido el texto del artículo, hasta
no tener una claridad jurídica, por una razón, porque considero que en una
concesión el mejor elemento para poder prorrogarla es una licitación pública,
sin embargo hay un argumento que ha expuesto el Ministro, en las diferentes
reuniones que hemos tenido, y que a mí me ha persuadido de acompañarlo en esta
proposición, que tiene que ver con que cuando se hace la concesión, lo que se concesiona es
el corredor no solo la vía,
primero” [80]
(negrilla fuera del texto).
A partir de este debate, el texto que se
aprobó en la plenaria de la Cámara por votación nominal de 85
a favor y 4 en contra, fue el siguiente:
“ARTÍCULO 29.  De la prórroga o adición
de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra
pública, las prorrogas o adiciones no podrán implicar extensión del plazo
estimado inicialmente en más de un sesenta por ciento (60%), independientemente
del monto de la inversión. Si la prorroga o adición se debe a la inclusión de obra adicional, esta debe relacionarse
directamente con el objeto concesionado.
Respecto de concesiones viales deberá
referirse al mismo corredor vial.
En caso de acreditarse ruptura del
equilibrio contractual podrá otorgarse plazo adicional en exceso del previsto
en el inciso anterior hasta lograr restablecimiento del mismo.
Toda prorroga o adición a contratos de
concesión de obra pública Nacional requerirá concepto previo favorable del
Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-
No habrá prórrogas automáticas en los
contratos de Concesiones.
Parágrafo 1.- En el caso de los contratos de concesión en curso a la
entrada de vigencia de la presente ley, se tendrán en cuenta todas y cada una
de las adiciones que se hayan hecho al mismo desde su inicio, para efectos de
contabilizar el limite del sesenta por ciento (60%) señalado en este articulo.
En aquellos casos en que el límite del
sesenta por ciento (60%) ya se hubiere superado, no habrá lugar a la
celebración de contratos adicionales” [81]
(negrilla fuera del texto).
2.9.7    Finalmente, en el informe de conciliación, los
miembros de la comisión accidental informaron lo siguiente:
“Sobre el artículo de prorrogas y
adiciones en los contratos de concesión de obras públicas y de
telecomunicaciones incluidas las de televisión, por regular concesiones
diferentes (obra pública y telecomunicaciones) se establece el régimen de cada
una de manera independiente.
(…)
En cuanto a la prórroga o adición de
concesiones de obra pública, se estipula que las prorrogas o adiciones no
podrán implicar extensión del plazo estimado inicialmente en más de un sesenta
por ciento (60%) independientemente del monto de la inversión. Respecto de
concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial y que requerirán
concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social,
Conpes. En este artículo se elimina el parágrafo 1°, en tanto que el parágrafo
2°, relacionado con los contratos estatales de alumbrado público por unidad
temática pasa a ser artículo independiente.”[82]
Así, en el texto conciliado se incluyó el
artículo en los siguientes términos:
“Artículo 28. De la prórroga o
adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión
de obra pública, podrá haber prorroga o adición hasta por el sesenta por ciento
(60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado
o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos
y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor
vial.
Toda prorroga o adición a contratos de
concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del
Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes.
No habrá prórrogas automáticas en los
contratos de concesiones”[83]
(negrilla fuera de texto).
2.9.8    Como se puede apreciar, la aprobación del precepto
acusado estuvo precedida de un amplio debate en el Congreso, el cual se
caracterizó por una preocupación por buscar mecanismos para garantizar los
principios de transparencia y selección objetiva en la
modificación de los contratos de concesión. Además, durante la mayor parte del
debate se contempló la posibilidad de adicionar el valor del contrato, y se
buscó evitar que por vía de modificaciones, se varíe el objeto concesionado. La
posibilidad de incluir “obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado” surgió en el segundo
debate en Cámara, por iniciativa de 40 representantes respaldados por el
Ministro de Transporte. Su objetivo principal fue permitir la adición de varios
contratos de concesión de infraestructura vial en curso, para que el mismo
concesionario realice las obras de calzada adicional. Tales obras fueron
entendidas por los representantes que votaron a favor de la propuesta
sustitutiva, como obras directamente relacionadas con el objeto concesionado,
el cual, en su criterio, no es la construcción de la vía sino del corredor vial
que une dos o más puntos geográficos.
2.10       EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA
DISPOSICIÓN ACUSADA
Corresponde ahora a la
Sala determinar si los principios de la
función administrativa, especialmente los de igualdad, imparcialidad y
eficacia, y el principio de libre competencia, son desconocidos por el precepto
demandado, en tanto permite la prórroga o adición de los contratos de concesión
de obra: (i) para la realización de obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales,
obras relacionadas con el mismo corredor vial), y (ii) a juicio del
demandante, sin límite de cuantía.
La primera cuestión exige un examen de las
frases “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”
y “[r]especto de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor
vial”, mientras la segunda supone la revisión de la frase “independientemente
del monto de la inversión”. Procede ahora la
Sala a estudiar la constitucionalidad de cada uno de estos fragmentos:
2.10.1
Examen de las frases “obras
adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y “[r]especto
de las concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”
2.10.1.1    La Sala observa que las
frases “obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado” y “[r]especto de las concesiones
viales deberá referirse al mismo corredor vial”, en el contexto de la
disposición, pueden dar lugar a varias interpretaciones razonables:
En primer lugar, según manifiesta el
Ministerio de Transporte, el objeto del contrato de concesión de obra, en los
términos del artículo 32.4 de la ley 80, puede consistir en (i) la
construcción total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público, (ii)
“así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación
o funcionamiento de la obra”. La frase bajo examen puede entonces entenderse
que hace referencia a (a) actividades adicionales para poder dar
cumplimiento al objeto del contrato y/o (b) actividades necesarias para
el adecuado funcionamiento de la obra concesionada. Por tanto, desde esta
perspectiva hermenéutica, la disposición censurada no permite la adición del
contrato con obras completamente nuevas, sino que habilita la modificación para
la inclusión de actividades complementarias necesarias para la realización del
objeto concesionario; en otras palabras, la frase acusada no permite la
transformación del objeto contractual sino una complementación que no desfigura
el negocio original.
La frase “[r]especto de las concesiones viales
deberá referirse al mismo corredor vial” guarda perfecta relación con esta
exégesis, pues limita aún más la posibilidad de adicionar nuevas actividades, bajo
el entendido de que usualmente en las concesiones viales el objeto del contrato
se determina alrededor de un corredor vial, es decir, el que une dos puntos
geográficos delimitados. Como se señaló en el debate legislativo, la
construcción del corredor vial es la obra que regularmente se delega al
concesionario, es decir, es el objeto del contrato, sin perjuicio de otro tipo
de estipulaciones contractuales.[84]
En segundo lugar, se halla la
interpretación del demandante, para quien la frase “obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado” habilita al
concesionario, durante el desarrollo de la concesión, a ejecutar obras
relacionadas con el objeto concesionado, pero que no se previeron en el objeto
inicial y en realidad constituyen nuevos objetos contractuales; y solamente
impone la limitante de que, en el caso de las concesiones viales, las obras
nuevas versen sobre el mismo corredor vial, concepto indeterminado que en la
práctica tampoco significa ninguna restricción.
2.10.1.2    La Sala estima que la
segunda interpretación se opone a la Carta, particularmente a los principios de
la función administrativa y al principio de libre concurrencia, y por ello
declarará la exequibilidad del precepto en el entendido de que solamente autoriza la prórroga o adición de
obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el
objeto del contrato inicial. Las razones
que llevan a la Sala a esta conclusión se exponen a continuación:
Como se indicó en secciones anteriores, la
modificación del contrato estatal, si bien puede ser una herramienta útil para
el logro de los fines del Estado y aliviar el impacto fiscal que puede tener la
ruptura del equilibrio económico del negocio –especialmente en los contratos
incompletos y de largo plazo, su empleo debe ser excepcional en virtud de los
principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la modificación debe
obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, y debe dirigirse a la
satisfacción de los fines estatales comprometidos en la respectiva
contratación.
Además, la modificación del contrato está
limitada por la imposibilidad de transformar sus elementos esenciales –como el
objeto- y desnaturalizarlo; en tal hipótesis, ante la existencia de un nuevo
contrato, se requiere un nuevo proceso de selección y el cumplimiento de los
demás procedimientos y formalidades que exige la normativa sobre contratos
estatales, y cuya finalidad es la realización de los principios de la función
administrativa.
En efecto, el contrato de concesión de
obra pública es un contrato incompleto por naturaleza en el que, por tanto,
adquiere especial relevancia la posibilidad de modificación, a través de
prórrogas o adiciones. Sin embargo, tal modificación debe sujetarse a las
reglas antes descritas, pues como ya tuvo la
Sala la oportunidad de explicar, permitir las modificaciones contractuales de
forma amplia incentiva comportamientos oportunitas de los proponentes y
contratistas en perjuicio de los fines de la función administrativa, especialmente
la eficiencia y la igualdad. Por ejemplo, una interpretación ilimitada de las
reglas de modificación puede conducir a ofertas artificialmente bajas con el
ánimo de obtener la adjudicación y luego presionar la reforma del contrato para
mejorar las condiciones de remuneración, o a la perpetuación de un
concesionario en la ejecución de un grupo de obras, no todas parte del mismo
objeto contractual, en perjuicio de los principios de libre concurrencia y
selección objetiva.
La segunda interpretación resulta entonces
inconstitucional, ya que conlleva una limitación
desproporcionada de los principios de
la función administrativa y del principio de libre concurrencia.
Ciertamente, tal interpretación, en tanto
permite que bajo la apariencia de una adición o prórroga, se delegue a un
concesionario, sin que se surta un proceso de selección objetivo, la ejecución
de una obra completamente nueva, aunque esté relacionada con el objeto del
primer contrato, limita los principios antes mencionados.
Esta limitación podría afirmarse que
persigue finalidades legítimas a la luz de la
Carta: agilizar la realización de nuevas obras que demanda la comunidad,
aprovechar el conocimiento adquirido del concesionario en una cierta región o
área geográfica, generar economías de escala en tanto el concesionario ya
cuenta con maquinaria y personal con experiencia en la misma región, etc.
Sin embargo, la
Sala observa que el medio elegido no
es idóneo ni necesario para lograr todas estas finalidades; en particular, a juicio de la
Sala, la medida bajo examen, lejos de generar economías de escala y ahorros
para la entidad, puede significar mayores costos para la administración. En
primer término, como se explicó en secciones previas, permitir la modificación
de los contratos para incluir nuevos objetos incentiva conductas oportunistas,
como ofertas con precios artificialmente bajos. En tal hipótesis, en virtud de
principios como el de equilibrio económico del contrato y vía adición o
prórroga, la entidad contratante puede terminar obligada a asumir mayores
costos o simplemente avocada a sufrir las consecuencias del fracaso del
contrato, con lo que el objetivo de disminución de los costos de la actividad estatal
no se logra.
En segundo término, el medio tampoco es
necesario para que la Administración pueda beneficiarse los conocimientos
adquiridos del concesionario y generar economías de escala aprovechando su
maquinaria y personal en la región, ya que aunque es posible que tales
circunstancias puedan conducir a ofertas más bajas, si se surte un proceso
nuevo de selección en el que pueda participar el concesionario, dichas
circunstancias se verán entonces reflejadas en su propuesta. En otras palabras,
si en realidad el concesionario puede ofrecer mejores condiciones y precios,
ellos se verán reflejados en su propuesta en el marco de un proceso de
selección; no es necesario entonces obviar tal proceso.
Respecto de las demás finalidades, la
Sala observa que los beneficios que podrían obtenerse, además de ser solamente
eventuales, en todo caso no exceden los sacrificios que implica la medida en
términos de los principios de la función administrativa y libre concurrencia.
En primer lugar, los beneficios son eventuales, puesto que si bien es posible
que el concesionario tenga conocimientos adquiridos relacionados con zona donde
se ejecutarán las obras nuevas, ello no significa que otros interesados no tengan
iguales o mayores conocimientos fruto de contratos previos; además, en todo
caso, las ventajas de tales conocimientos se deben reflejar en el valor de la
propuesta que el concesionario presente en el nuevo proceso de selección.
En segundo lugar, los beneficios no
exceden los sacrificios, toda vez que (i) impedir que otros interesados en el contrato
presenten propuestas y participen de un proceso de selección, priva a la
entidad de la posibilidad de ofertas más benéficas; (ii) si bien
se pueden agilizar los tiempos de contratación, los ahorros que se lograr por
esta vía no exceden los costos de los incentivos que se crean en términos de
comportamientos oportunistas y mala estructuración de los contratos. De la
promoción de comportamientos oportunistas ya se ocupó la
Sala en páginas anteriores. En materia de diseño y estructuración de los
contratos, la Sala observa que la posibilidad de adicionar nuevos objetos
incentiva a las entidades estatales a no prestar la atención debida a la etapa
de planeación y a no realizar esfuerzos mayores por delimitar los objetos
contractuales –pues existe una legítima expectativa de que el contrato se podrá
ajustar durante su ejecución; tal comportamiento a su vez (a) crea
mayores riesgos de fracaso del contrato o de que la entidad deba asumir mayores
costos, y (b) y aumenta la incertidumbre sobre el comportamiento de
la entidad contratante, lo cual impide a los interesados formular propuesta lo
más ajustadas posibles a la realidad de la concesión y con debido soporte
financiero.
En resumen, la
Sala concluye que la segunda interpretación impone una restricción
desproporcionada a los principios de la función administrativa –especialmente a
los de eficacia y economía- y de libre concurrencia, toda vez que, si bien
puede estar dirigida a fines legítimos a la luz de la
Constitución, se vale de un medio que no es idóneo para alcanzar todos esos
objetivos y, en todo caso, sus beneficios no exceden los sacrificios que debe
soportar la administración en términos de acceso a mejores ofertas, eficiencia
y riesgos de fracaso de contrato.
Por el contrario, para la
Sala, la primera interpretación sí se ajusta a las características del
contrato de concesión de obra y es respetuosa de los principios de la función
administrativa –especialmente los de eficacia y economía- y de libre
concurrencia; por ello debe ser mantenida dentro del ordenamiento.
Como se indicó en apartes previos
–consideración 2.7.1.3., la relación del contrato de concesión con la
prestación de un servicio público genera que su objeto sea amplio, aunque no
ilimitado, pues no solamente incluye la construcción de una obra pública
destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, sino también
las actividades necesarias para su funcionamiento adecuado, continuo y
eficiente, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión y su
adecuación a las nuevas exigencias de la prestación del servicio. Estas últimas
son llamadas “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución,
conservación, reposición y reparación de: (a) obras complementarias
necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente
aprovechada, (b) obras necesarias para adaptar y modernizar la obra
principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; y (c) obras
para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario.
En vista de la amplitud del objeto y de que la
remuneración usualmente está ligada al pago de peajes o contribuciones por
valoración por parte de los usuarios de la obra, es posible que, por ejemplo,
se estructuren contratos con contenidos básicos y alcances progresivos.[85]
De acuerdo con esta modalidad contractual, en el contrato se establece una
serie de obras básicas –contenido básico- que el concesionario se obliga a
ejecutar en el plazo del contrato, y otras obras o actividades complementarias
–alcance progresivo- que se realizarán en caso de que los ingresos de la
concesión excedan determinadas metas o los niveles de tráfico superen ciertos
índices. Las obras o actividades del alcance progresivo, que usualmente
corresponden a las obras accesorias a las que se hizo referencia en el párrafo
anterior, están sujetas a una condición suspensiva –cumplimiento de metas de
ingresos o tráfico- que, cuando se cumple, da lugar a una adición del contrato.
Este entendimiento del contrato desarrolla
entonces los principios constitucionales de eficiencia, libre concurrencia y
continuidad de la prestación de los servicios públicos. Además, estas
características distinguen al contrato de concesión de obra pública de un mero
contrato de obra, pues en este último el objeto se circunscribe a la
construcción de la misma, sin que su funcionamiento o adecuación a nuevas
exigencias de la prestación del servicio puedan ser considerados como parte de
su objeto, como sí sucede en el contrato de concesión.
La primera interpretación se ajusta a
estas características del objeto del contrato de concesión, pues permite su
adición o prórroga para la realización de todas aquellas obras que se denominan
accesorias en los términos de los párrafos anteriores. Además, refleja la
intención del legislador en el sentido de permitir las adiciones y prórrogas
para el adecuado funcionamiento de los corredores viales[86].
En este sentido, esta interpretación desarrolla los principios de eficacia,
economía, libre concurrencia y continuidad de la prestación de los servicios
públicos.
En todo caso, es necesario recordar que la
posibilidad a la que da lugar esta interpretación, debe basarse en razones
autorizadas por la ley, como las previstas en los artículos 14 y 16 de la ley
80[87],
debidamente probadas y sustentadas en estudios técnicos –como el mismo artículo
28 de la ley 1150 establece. Entendida de esta forma la disposición acusada, se
otorga entonces a la administración una herramienta útil para administrar un
contrato incompleto y relacional como el de concesión.
Nótese que esta misma lógica
inspiró la expedición del artículo 7 de la ley 1508 sobre asociaciones público
privadas, el cual dispone: “Sólo se
podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del
contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y
hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo
inicialmente pactado en el contrato.” Esta posibilidad buscó limitar aún más la
posibilidad de renegociaciones de los contratos para evitar conductas
oportunistas de los concesionarios.
En este orden de ideas, la
Sala declara la exequibilidad del precepto acusado en el entendido que solamente autoriza la prórroga o adición de
obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el
objeto del contrato inicial.
2.10.2
Examen de la frase
“independientemente del monto de la inversión”
El demandante y el IDU sostienen que la
frase “independientemente del monto de la
inversión” lleva a que las adiciones o prórrogas que autoriza el artículo 28 de
la ley 1150, puedan efectuarse sin límite de cuantía, lo cual –en su criterio-
desconoce los principios de la función administrativa; por ello solicitan su
inexequibilidad. La Sala observa que esta interpretación es razonable debido a
la ubicación de la frase en cuestión en del texto del artículo. En efecto, es
posible entender que la frase se halla dentro de una lista de características
que deben reunir las adiciones o prórrogas; de acuerdo con esta exégesis, la
prorroga o adición pues ser (i) hasta por el 60% del plazo estimado, (ii)
por cualquier cuantía, y (iii) para la realización de obras
adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o para la
recuperación de la inversión.
Una interpretación alternativa es que la
frase hace referencia a que los contratos de concesión de obra pueden ser
adicionados o prorrogados con independencia del precio del contrato inicial;
desde esta lectura, la frase no hace alusión a la cuantía de las prórrogas o
adiciones. En criterio de la Sala, esta interpretación también es razonable si
la frase bajo examen se lee como un condicionante de la frase previa “hasta por
el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, no como parte de una lista de
características que deben reunir las adiciones o prórrogas. En otras palabras,
la frase bajo estudio, en tanto está ubicada después de la frase “hasta por el
sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, aclara que la ampliación del
plazo puede hacerse sin tener en cuenta el valor del contrato inicial, de modo
que el valor de la inversión que haya significado el contrato inicial no
obstaculiza la posibilidad de prórroga o adición.
Para la Sala, la primera interpretación es
completamente errada, pues a partir de una interpretación gramatical del precepto,
es fácil concluir que la frase hace referencia a una cuestión completamente
distinta, esto es, que la adición puede operar independientemente del precio
del contrato inicial.
En efecto, a juicio de la
Sala, mientras las frases “hasta por el sesenta por ciento (60%) del
plazo estimado” y “siempre que se trate de obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la
inversión” comienzan con expresiones que dan cuenta de la introducción de una
limitación a una regla general, la frase “independientemente del monto de la
inversión”, no empieza por una expresión semejante. Por ello debe concluirse
que esta última frase está calificando la frase “hasta por el sesenta por ciento
(60%) del plazo estimado” en el sentido de que la prórroga del plazo es
posible, sin importar cuál fue el valor de la inversión requerida por el
contrato inicial.
Esta lectura es además acorde con la
finalidad del precepto –interpretación teleológica, la cual consiste en
permitir la modificación del contrato de concesión –dentro de unos límites
objetivos- cuando (i) no haya sido posible prever todas las aleas al
inicio de la relación contractual o (ii) cuando se hayan previsto
alcances progresivos. Desde este punto de vista, el precio inicial del contrato
no importa, pues lo que determina la modificación es el surgimiento de
contingencias que impiden su ejecución y que requieren una solución negociada para
poder cumplir con los fines estatales involucrados en el respectivo negocio.
En este orden de ideas, la
Sala considera que la frase “independientemente del monto de la inversión” es
acorde con los principios de economía y eficacia de la función pública, así
como con el principio de eficacia en la prestación de servicios públicos, pues
la posibilidad excepcional de modificar un contrato de concesión surge de
circunstancias ajenas a su precio (como ha explicado la
Sala); por el contrario, imponer límites derivados del precio del contrato
inicial conllevaría un obstáculo para la adecuada prestación de los servicios
ligados a la obra concesionada, cuando las adiciones o prórrogas sean
necesarias. Por esta razón la frase también será declarada exequible.
3       DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el primer inciso
del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido que la expresión  “obras
adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”,
solamente autoriza la prórroga  o adición  de obras o actividades excepcional y
necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA
SENTENCIA C-300/12
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA
PUBLICA-Interpretaciones posibles
respecto de las expresiones “obras adicionales directamente relacionadas con el
objeto concesionado” y “respecto de las concesiones viales deberá referirse al
mismo corredor vial” (Aclaración de voto)/PRORROGAS O ADICIONES EN CONTRATOS
DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Exequibilidad de expresiones debió
condicionarse de manera más exhaustiva (Aclaración de voto)
Es constitucionalmente correcta la decisión de
condicionar las expresiones contenidas en la norma de conformidad con la interpretación
que se ajusta a los criterios constitucionales mencionados, es decir, de
conformidad con una interpretación restrictiva de la norma, en relación con las
posibilidades de prórroga o adición. Por tanto, considero que  debió
condicionarse de una manera más exhaustiva estas expresiones acusadas, tal y
como se proponía en el proyecto original presentado a Sala Plena, en cuanto a
que estas facultades solo podrán llevarse a cabo, en relación con el objeto del
contrato, siempre y cuando se trate de adiciones de obras o actividades
requeridas para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y/o necesarias
para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada durante el plazo
inicialmente pactado, y con fundamento en causas autorizadas por la ley y debidamente
justificadas y probadas. En mi opinión, este condicionamiento garantiza los
principios de la función administrativa, especialmente los principios de libre
concurrencia, y además es acorde con la intención del Legislador, y se ajusta a
las características del contrato de concesión.
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA
PUBLICA-Respecto de la expresión
“independientemente del monto de la inversión” solo permite una interpretación
(Aclaración de voto)
En
relación con la expresión “independientemente del monto de la inversión”,
contenida en la misma norma demandada, es claro que ésta sólo permite una
interpretación, que es literal y que es constitucional, según la cual, la norma
permite prórrogas y adiciones, no para modificar el precio inicialmente
pactado, sino independientemente del precio o valor del contrato que se haya
pactado inicialmente, que es la interpretación que se ajusta a los principios
de eficiencia y libre concurrencia, a los fines de la contratación estatal, y
al principio de planificación. Por lo anterior, también coincidimos con la
interpretación literal que se hace de la expresión relativa al monto del
contrato de concesión, en cuanto a que este hace relación a que las prórrogas y
adiciones se podrán realizar no para modificar el precio inicialmente pactado,
sino independientemente del valor inicialmente pactado, y por tanto compartimos
la declaratoria de exequibilidad simple que se adopta en esta providencia
judicial respecto de este segmento normativo.
Referencia: expediente: D-8699
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28
de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el debido respeto por las decisiones de esta
Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con fundamento en
las siguientes consideraciones:
1. En este proceso de constitucionalidad se demandó el
artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, que modifica la
Ley 80 de 1993, en cuanto a la prórroga o adición de concesiones de obra
pública, por vulnerar los artículos 209, 273 y 333, con fundamento en que la
norma permite las prórrogas o adiciones, lo cual, según el actor, otorga un
privilegio injustificado a quienes han suscrito un contrato de concesión con el
Estado. Lo anterior, por cuanto esto les permite ser beneficiarios de una
adición o prórroga sin límite de cuantía y ejecutar objetos diferentes al
inicialmente contratado, sin tener que someterse al proceso de selección
objetiva, lo cual según la demanda, desconoce los principios de la función
administrativa –art.209 Superior-, y en particular, los de subordinación al
interés general, igualdad, imparcialidad y eficiencia; impide la libre
competencia entre contratistas en perjuicio de los consumidores y usuarios
–art.333 Superior-; y desconoce el mandato constitucional de seleccionar a los
contratistas del Estado mediante el mecanismo de licitación pública –art.273 Superior-.
2. En esta sentencia se decide declarar exequible el
primer inciso del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, “en el entendido que
la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto
concesionado”, solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades
excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato
inicial”.
Este
Magistrado considera que la sentencia hace un análisis adecuado de los temas
relativos a la intervención del Estado en la economía, los principios que rigen
la función pública, especialmente en materia de contratación estatal,
particularmente los principios de eficiencia y libre concurrencia, así como en
relación con el contrato de concesión de obra pública.
3. De otra parte, en mi criterio, las expresiones de la
disposición demandada “obras adicionales directamente relacionadas con el
objeto concesionado” y “respecto de las concesiones viales deberá
referirse al mismo corredor vial”, permiten dos interpretaciones posibles:
(i)
La primera, que es inconstitucional, y que es la que pone de presente la
demandada,  y que entiende que estas expresiones habilitan al concesionario,
durante el desarrollo de la concesión a ejecutar obras relacionadas con el
objeto concesionado, pero que no se previeron en el objeto inicial, en realidad
constituyen nuevos objetos contractuales, y solamente se impone la limitante de
que, en el caso de las concesiones viales, las obras nuevas versen sobre el
mismo corredor vial, concepto indeterminado que en la práctica tampoco
significa ninguna restricción.
(ii)
Y la segunda interpretación, que es constitucional, en cuanto a que la norma
debe entenderse en el sentido de que los contratos de concesión de obra
pública, solamente pueden adicionarse para incluir (a) las obras o actividades
requeridas para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y/o necesarias
para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada durante el plazo
inicialmente pactado, y (b) con fundamento en causas autorizadas por la ley y
debidamente justificadas y probadas. Esta interpretación, es la que considero
que se ajusta a los principios de la función administrativa y al principio de
libre concurrencia, es acorde con la intención del Legislador, y
adicionalmente, se encuentra en armonía con las características del contrato de
concesión. Por estas razones compartimos la necesidad de condicionar la
exequibilidad de la norma.
4. Por
consiguiente, en mi criterio, es constitucionalmente correcta la decisión de
condicionar las expresiones contenidas en la norma de conformidad con la
interpretación que se ajusta a los criterios constitucionales mencionados, es
decir, de conformidad con una interpretación restrictiva de la norma, en
relación con las posibilidades de prórroga o adición. Por tanto, considero que
debió condicionarse de una manera más exhaustiva estas expresiones acusadas,
tal y como se proponía en el proyecto original presentado a Sala Plena, en
cuanto a que estas facultades solo podrán llevarse a cabo, en relación con el
objeto del contrato, siempre y cuando se trate de adiciones de obras o
actividades requeridas para poder dar cumplimiento al objeto del contrato y/o
necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada durante el
plazo inicialmente pactado, y con fundamento en causas autorizadas por la ley y
debidamente justificadas y probadas. En mi opinión, este condicionamiento garantiza
los principios de la función administrativa, especialmente los principios de
libre concurrencia, y además es acorde con la intención del Legislador, y se
ajusta a las características del contrato de concesión.
5. En relación con la expresión “independientemente
del monto de la inversión”, contenida en la misma norma demandada, es claro
para este Magistrado que ésta sólo permite una interpretación, que es literal y
que es constitucional, según la cual, la norma permite prórrogas y adiciones,
no para modificar el precio inicialmente pactado, sino independientemente del
precio o valor del contrato que se haya pactado inicialmente, que es la
interpretación que se ajusta a los principios de eficiencia y libre
concurrencia, a los fines de la contratación estatal, y al principio de
planificación. Por lo anterior, también coincidimos con la interpretación
literal que se hace de la expresión relativa al monto del contrato de concesión,
en cuanto a que este hace relación a que las prórrogas y adiciones se podrán
realizar no para modificar el precio inicialmente pactado, sino
independientemente del valor inicialmente pactado, y por tanto compartimos la
declaratoria de exequibilidad simple que se adopta en esta providencia judicial
respecto de este segmento normativo.
Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a esta
decisión de la Sala Plena de esta Corporación.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
A LA
SENTENCIA C-300/12
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA EN MATERIA DE
CONTRATACION DEROGADA-Improcedencia
con relación a aspectos que escapan al juicio de constitucionalidad (Aclaración
de voto)
PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA
PUBLICA-Sujeto a condiciones
excepcionales y a la verificación estricta de que obras estén directamente
relacionadas con el objeto concesionado (Aclaración de voto)
La aclaración de voto va dirigida a resaltar la
necesidad de una verificación restringida al extremo de la expresión “obras
directamente relacionada con el objeto concesionado”, al punto de que por todos
los medios se debe descartar la posibilidad de que, en desarrollo de dicha
prescripción normativa, pueda permitirse ampliar el objeto del contrato inicial
o que se derive en uno nuevo que privilegie injustificadamente al contratista
actual, a quien por la vía de la prórroga o adición, y sin que medie licitación
pública, se le estaría entregando una nueva concesión. Así pues, la posibilidad de prórroga o adición debe estar sujeta
a condiciones excepcionales, extremas, eventuales o extraordinarias, que solo
se permiten cuando coadyuvan a la eficiencia y a la economía de la función
administrativa y a la cabal realización del objeto inicial del contrato.
Referencia: expediente D-8699
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con Recursos Públicos”.
Magistrado Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veinticinco (25) de Abril de dos mil doce 2012
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, en esta oportunidad nos permitimos aclarar el voto por las razones que
a continuación se exponen:
El
demandante presentó cargos de inconstitucionalidad contra la norma de la
referencia que regula la prórroga o adición en los contratos de concesión de
obra pública argumentando que la norma acusada vulnera el principio de
igualdad, imparcialidad, eficiencia y libre competencia por cuanto permite la
prórroga o adición sin límite de cuantía.
La Corte Constitucional
concluyó que la norma en cuestión es exequible solo si se le interpreta con el
alcance limitado que en la parte motiva y resolutiva se fijó. Sin embargo, para
arribar a dicho entendimiento no era menester que en los considerandos
esbozados se definieran aspectos controversiales de aplicación de la ley, ajenos
al ámbito específico del control constitucional, que a no dudarlo, deberán ser
considerados “obiter dictum” o “dichos al pasar” por su evidente
desconexión con el tema decidido.
En
efecto, en aras de estudiar la exequibilidad de la norma demandada, habida
cuenta que estaba derogada para el momento del fallo, no era menester definir
si estaba produciendo efectos en relación con los contratos que se suscribieron
bajo su vigencia ni que la Corte definiera cuál debería ser el entendimiento
atribuible a dicha norma, la cual en su aplicación ciertamente ha sido objeto
de diversas interpretaciones. El adelantar la labor de confrontación del texto
de la norma derogada con la Constitución, no requería de ningún pronunciamiento
en el sentido anotado, pues los conflictos prácticos derivados de la aplicación
de la ley a casos en materia contractual los dirime la jurisdicción Contenciosa
Administrativa. La Corte tampoco tenía que pronunciarse sobre si al vencimiento
de las concesiones celebradas durante la vigencia la ley, ésta  debía ser
aplicada o si para efectos de la eventual prórroga de la concesión era menester
darle alcance a la nueva disposición reguladora de la materia y derogatoria de
la aquí demandada. Tales definiciones, “verdaderos dichos al pasar” no se
relacionan con el fin específico del juicio de constitucionalidad.
Así mismo, en este caso la aclaración de voto que nos
hemos reservado va dirigida a resaltar la necesidad de una verificación
restringida al extremo de la expresión “obras directamente relacionadas con el
objeto concesionado”, al punto de que por todos los medios se debe descartar la
posibilidad de que, en desarrollo de dicha prescripción normativa, pueda
permitirse ampliar el objeto del contrato inicial o que se derive en uno nuevo
que privilegie injustificadamente al contratista actual, a quien por la vía de
la prórroga o adición, y sin que medie licitación pública, se le estaría entregando
una nueva concesión, posibilidad esta última que, desde todo punto de vista
sería reprochable en cuanto desconocería los principios imperativos e
insoslayables de la función administrativa en materia de contratación , como
sería, entre otros, el principio de la igualdad, libre competencia y
trasparencia.
Quiere decir lo anterior que la posibilidad de
prórroga o adición debe estar sujeta a condiciones excepcionales, extremas,
eventuales o extraordinarias, que solo se permiten cuando coadyuvan a la eficiencia
y a la economía de la función administrativa y a la cabal realización del
objeto inicial del contrato.
Adicionar un contrato de concesión de obra pública, en
los términos que la norma reglamentó, implica que no se debe llegar a mayores
costos y riesgos, sino que, por el contrario se debe buscar que el contratista
garantice que ningún otro puede realizarlo en un menor tiempo y con menor
costo, lo que supone realizar a plenitud los cometidos estatales y la primacía
del interés general, todo dentro del ámbito del contrato que se viene
ejecutando.
Fecha
ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-300/12
Referencia: expediente D-8699
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas
para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Magistrado Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Acompaño la posición de la mayoría de la Sala Plena,
en el sentido de declarar exequible el primer inciso del artículo 28 de la Ley
1150 de 2007, en el entendido que la expresión “obras adicionales
directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza
la prórroga o adición de obras necesariamente requeridas para cumplir el objeto
del contrato inicial y, ello de manera excepcional.
La norma demandada en esta oportunidad regulaba la
prórroga del plazo o la adición del valor de los contratos de concesión de obra
pública, hasta por el sesenta por ciento (60%), para la realización de obras
adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, o de la
recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y
económicos. Respecto de concesiones viales se refería a la prórroga o adición
al mismo corredor vial.
El accionante construyo los cargos de
inconstitucionalidad contra la disposición referida, argumentando que esta
viola el principio de igualdad, imparcialidad, eficiencia y libre competencia
por cuanto permite la prorroga o adición sin límite de cuantía.  La Sala Plena
de la Corte a partir de la lectura y análisis constitucional del texto
demandado planteo la interpretación condicionada que encontró conforme a la
Constitución, dándole a la norma un alcance limitado.
La Corte ha reiterado que sólo tiene competencia para
efectuar control constitucional sobre normas derogadas o modificadas, siempre
que estas continúen produciendo efectos jurídicos. En caso contrario, debe
declararse inhibida para pronunciarse por carencia actual de objeto. Así lo ha
señalado, entre otras, en las sentencias C-505 de 1995[88], C-898 de 2009[89], en las cuales se
inhibió por considerar que las normas controvertidas se encontraban derogadas y
no producían efectos jurídicos; también en la sentencia C-193 de 2011[90], donde conoció del
fondo de normas que para el momento del fallo se encontraban derogadas pero,
pese a ello, producían efectos jurídicos. Es por esta razón que en esta
oportunidad la Corporación profirió una decisión de exequibilidad condicionada,
toda vez que se consideró que la norma seguía produciendo efectos jurídicos.
Cabe precisar que sin embargo en las consideraciones
de la sentencia se hace referencia a aspectos que resulta extraños, al ámbito
concreto del control constitucional que se realiza. Estas son verdaderos dichos
de paso de la sentencia toda vez que es evidente su desconexión con el tema
decidido.
Como la norma demandada estaba evidentemente derogada
al momento del fallo, no resultaba necesario referirse a las controversias que
pudieran derivarse de la aplicación de la ley a asuntos relacionados con los
contratos que se suscribieron cuando la disposición estaba en vigor, porque
ello     corresponde decidirlo a la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Tampoco tenía el Tribunal Constitucional que aludir en la sentencia al tema de
si al finalizar las concesiones celebradas durante la vigencia de la norma,
esta debía ser aplicada o si para los efectos de una prórroga de la concesión
se requería darle alcance a la nueva disposición contenida en el artículo 39 de
la ley 1508 de 2012 que derogo el artículo 28 de la ley 1150 de 2007. Tales
definiciones no se relacionan con el fin concreto del juicio propuesto por el
demandante.
Con respecto a la decisión adoptada en la sentencia,
además es necesario precisar que no resulta factible ampliar el objeto del
contrato inicial hasta el punto de que se convierta en un nuevo contrato
evadiendo procesos de licitación pública o concursos, desconociéndose
principios esenciales de la función administrativa con respecto a la
contratación como la trasparencia, economía igualdad, entre otras.
En realidad no se trata de contratos incompletos o
abiertos, cuyo objeto pueda extenderse sin ninguna limitación a obras no
pactadas inicialmente, que no guarden una conexión inescindible con el objeto
pactado. No es que se esté frente a una forma de contratación a la que se le
puedan  ir agregando  obras adicionales sin justificación técnica y económica,
porque tal proceder implicaría desconocer  la naturaleza del contrato de
concesión establecida en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Tales contratos solo pueden prorrogarse o adicionarse para incluir: (i) las
obras necesarias para dar cumplimiento al objeto del contrato inicialmente
pactado y/o requeridas para el adecuado funcionamiento de la obra concesionada
y (ii) con fundamento en una justificación soportada en consideraciones
técnicas y económicas, que tomen en cuenta la propuesta inicial con respecto a
los imprevistos y utilidad, en todo caso ajustándose las modificaciones a los
principios de la función administrativa  establecidos en el artículo 209 de la
Constitucional Nacional.
En los anteriores términos, dejo plasmada la
aclaración de voto en la presente oportunidad.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Ver entre otras sentencias C-397 de 1995,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-540 de 2008,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-774 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-801 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1067 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-309 de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-714 de 2009,
M.P. María Victoria Calle Correa
[2]
Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004,
rad. 73001-23-31-000-1996-4029-01(14578), C.P. María Elena
Giraldo Gómez.
[3]
Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto del 17 de mayo de 1994, rad. 601,
C.P. Jaime Betancur Cuartas; Sección Quinta, sentencia del 26 de enero
de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P.
Darío Quiñones Pinilla.
[4]
Estos argumentos no están dirigidos a determinar la interpretación que más se
ajusta a la Constitución, asunto que no es propio de una examen de competencia,
sino a definir la interpretación que más se acomoda al texto de las leyes sobre
contratación estatal, es decir, se trata de una interpretación estrictamente
textual y conforme al querer del legislador, de acuerdo con los criterios
tradicionales de interpretación de las leyes.
[5]
Vale la pena resaltar que para que las adiciones y prórrogas así entendidas
puedan perfeccionarse, deben en todo caso cumplir con los requisitos del
artículo 41 de la ley 80, es decir, se debe contar con la respectivo
certificado de disponibilidad presupuestal –en caso de que haya una variación
en el precio-, el registro presupuestal, la adición o prórroga de la respectiva
garantía única, el pago de los tributos correspondientes, etc. Además, se
requiere que la necesidad de la adición y prórroga esté debidamente sustentada,
por ejemplo en los informes del interventor o supervisor.
[6] “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas
de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[7] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[8] Ver BECKER, Gary S. “The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal
of Political Economy, Vol. 101, No. 3 (Jun., 1993). P. 386.
[9]
Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. En esta sentencia la
Corporación señaló: “La Corte en
cuanto al principio de economía, ha enfatizado que constituye una orientación,
una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte
buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en
un fin en sí mismo.”
[10]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[11]
Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios
del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13]
Ver también la sentencia C-068 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria
(artículo 8º  de la ley 1º de 1991).
[14]
Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del
13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este
concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente
formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el
supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que
permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio
público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de
lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes
hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir
a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la
modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una
eficiente prestación de los servicios públicos?”
[15]
Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del
derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost
Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and
Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven.
“Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro
de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos
incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las
altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y
diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las
partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar
por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias
de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas,
y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de
ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por
estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos.
[16]
“Además de la literatura antes citada, pueden verse las siguiente sentencias
del Consejo de Estado: Actor: Guillermo Pardo Venegas. (Compañía de Alumbrado
Público de Pamplona contra Ministerio de Economía Nacional). Abril 16 de 1941.
Ponente, Dr. Diógenes Sepúlveda. 19 de julio de 1940.”
[17]
“Vid. MEILAN GIL, José Luis. “PROGRESO TECNOLÓGICO Y SERVICIOS
PÚBLICOS” Ed. Thomson Civitas. 1ª Edición. Madrid 2006. Igualmente: CASAGNE,
Juan Carlos. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Ed. Lexis Nexos. 2ª Edición. Buenos
Aires. 2006. Págs. 186 187.”
[18]
“Constitución Nacional Argentina.”
[19]
Por ejemplo, las causas previstas en los artículos 14 y 16 de la ley 80.
[20]
En particular, la Sala de Consulta sostiene que son causas autorizadas por la
ley, entre otras, las señaladas por el artículo 16 de la ley 80, es decir, “(…)
evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba
satisfacer con él [el contrato]”, las cuales –en su concepto- deben
interpretarse de la siguiente forma: “Un segundo parecer formula la
Sala a partir del verbo ‘evitar’ utilizado por la norma. Según el Diccionario,
significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”,
lo que permite interpretar que la norma está indicando que la administración
debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder
más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que el
servicio público se afecte, hay que hacer lo posible para que esto no ocurra.
Esto implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la
modificación del contrato evite el hecho dañino que se anticipa. Se anota que
el artículo 18 del mismo Estatuto, al definir las situaciones en las que se
puede declarar la caducidad de un contrato estatal, utiliza el mismo concepto,
exigiendo de la administración una actuación preventiva más que sancionadora.
|| Las expresiones ‘paralización’ y ‘afectación grave’,
corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la
prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo
demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso
se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero
alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se
interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se
entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea
aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. || La
hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los
artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los
citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y
control, son las de ‘evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada
prestación’; y la definición de servicio público que trae la segunda norma
citada, exige que se preste en ‘forma general, permanente y continua.’
De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de
prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general,
permanente y continua, esto es, de buena calidad. || Exige el artículo 16 que
la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el
servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de
textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso
concreto.”
[21]
Ver por ejemplo Procuraduría General de la
Nación. Procuraduría Primera Delegada para la
Contratación estatal. Radicación 154- 40468. 2001.
[22] Varios doctrinantes resaltan este punto. Por ejemplo,
Dávila Vinueza define la modificación del contrato estatal así: “Cuando se alude a la modificación del contrato se lo
hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad,
componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución
del género del contrato sino
modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la
fase previa”. Cfr. DAVILA VINUEZA
Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial
Legis, 2001, p. 387.
[23]
Esta disposición señala: “ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y
DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o
no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.”
[24]
Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de
2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P.
Darío Quiñones Pinilla.
[25]
Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No.
350 del 15 de marzo de 1990.
[26]
Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del
17 de mayo de 1994, rad. 601, C.P. Jaime Betancur Cuartas.
[27]
Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de
2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P.
Darío Quiñones Pinilla. Con fundamento en estas consideraciones, en el caso
concreto, a fin de resolver una demanda de nulidad contra la elección de un
gobernador, aseguró: “2. Que en el contexto de la causal de inhabilidad
prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la
Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato
adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección,
solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto
del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr.
Gr. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o
del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o
reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para
efectos de invalidar la elección de un candidato.”
[28]
Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de
2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Darío
Quiñones Pinilla.
[29]
“Esta ha sido la posición del Consejo de Estado según se desprende de lo
considerado en las consultas números 1812 del 2 de diciembre
de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17
de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la
Sala de Consulta y Servicio Civil.  Y en las sentencias del 6 de agosto de
1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente
1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, también de la
Sección Quinta.”
[30]
Cfr. Ibídem. En este fallo, la
Sección Quinta examinó la apelación interpuesta contra la sentencia de primera
instancia dictada dentro de un proceso de nulidad electoral. El demandante
demandó la nulidad de la elección de un alcalde, bajo el argumento de que había
celebrado una adición a un contrato de prestación de servicios en el año
anterior a la elección. La Sección Quinta concluyó que la adición de la orden
de servicios era en realidad un nuevo contrato, pues (i) su finalidad no
era solamente ampliar el plazo sino establecer nuevas obligaciones, y (ii) no
había justificación para la ampliación del plazo, pues en tanto no se
cuantificó el objeto del contrato –el objeto era prestar servicios
odontológicos en la cárcel, no era posible establecer el plazo necesario para
ejecutarlo y si este necesitaba prorrogarse. Al respecto, sostuvo: “Con todo,
dados los términos en que fue pactada la obligación del contratista en la orden
de prestación de servicios número 705 de 2002, dicho contrato no era
susceptible de ser ampliado en el plazo, pues como quiera que la labor
contratada no fue cuantificada, sino que únicamente fue sometida a la
programación que elaborara la Dirección de la
Cárcel del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, no había manera de
concluir que el término de ejecución pactado era insuficiente para cumplir con
la totalidad de dicha labor. Ahora bien, de aceptarse que la labor contratada
mediante la orden de prestación de servicios número 705 de 2002 requería de un
tiempo adicional para su completa ejecución, por encontrarse algún hecho que
demostrara la insuficiencia del tiempo pactado para cumplir con dicha labor,
ello sólo explicaría la ampliación del plazo del contrato, pero no su valor,
entendido éste como los honorarios que recibiría el contratista como
contraprestación por sus servicios profesionales.” Por esta razón, en tanto el
alcalde sí había celebrado un nuevo contrato estatal a ejecutarse en la misma
jurisdicción en el año inmediatamente anterior a su elección, la
Sección Quinta declaró la nulidad de su elección.
[31]
“En igual sentido ésta Sala emitió su concepto en consulta N° 1121 de fecha 26
de agosto de 1.998.”
[32]
Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del
18 de julio de 2002, rad. 1439, C.P. Susana Montes de Echeverri. Con fundamento
en estas consideraciones, la Sala de Consulta emitió la siguiente respuesta:
“No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra
por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino  la
estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento
en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse
el contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo
presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la
forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución
de la obra.” De forma similar, en su aclaración de voto a la sentencia del 24
de agosto de 2005 de la Sección Quinta, el Consejo Reinaldo Chavarro
Buritica sostuvo lo siguiente en relación con la adición del contrato de
obra: “El objeto del contrato de obra  es la obra misma, contratada por los
diversos ítems que la integran a precios unitarios. No hablo de la contratación
a precio global porque ha caído en desuso o de otras modalidades de
contratación de obra pública porque no se avienen con las situaciones
planteadas en la sentencia. Así, si se contrata la construcción de una
carretera entre Bogotá y Cali  el objeto estará integrado de varios cientos de
miles de metros cúbicos de movimiento de tierra; otros tantos de rellenos de
diversos materiales, consistencia y calidad, otros de provisión y construcción
de sub - base, base, la carretera, las “obras de arte “etc., todo  contratado
por sus precios unitarios, de tal manera que el valor del contrato será el que
resulte de multiplicar la cantidad de obra realmente ejecutada, por los valores
unitarios pactados en el contrato. || Esta forma de contratación puede dar
lugar a una obra adicional o mayores cantidades de obra (con relación a la
tenida en cuenta al momento de contratar ) la cual, dada la forma de la
contratación, no requiere de contrato adicional porque su valor se reconoce y
paga por los precios unitarios ya pactados. Solo se requiere que la obra
adicional o mayores cantidades de obra sean reconocidas mediante acta suscrita
por los contratantes (el contratista y el interventor de la entidad contratante
debidamente facultado). || A diferencia de la anterior clase de obra, durante
la ejecución del contrato  puede aparecer la necesidad de ejecutar un ítem de
obra o una obra no pactada en el contrato pero incluida dentro de su objeto; la
denominada en general obra complementaria, que no tiene precios unitarios
estipulados en el contrato. En el ejemplo examinado, puede ocurrir que los
estudios técnicos, anteproyectos y proyectos contengan la totalidad de los
ítems que integran la construcción de la carretera Bogotá - Cali y con base en
ellos se celebró el contrato; sin embargo, por un cambio geológico posterior
aparece un rió que atraviesa el trazado de la obra y es menester entonces
contratar el puente respectivo, obra complementaria que está comprendida dentro
del objeto contratado y sin la cual no se concluye la carretera Bogotá-Cali. En
tal circunstancia se deberá acudir a la celebración de un contrato adicional, de
los autorizados en el parágrafo del artículo 40 ibídem, cuya cuantía no puede
exceder del 50 % del valor inicial contratado, expresado en salarios mínimos
legales mensuales vigentes, lo que permite actualizar las cuantías. Igual puede
ocurrir con un cambio de especificación técnica de las cimentaciones originadas
por ejemplo en situaciones  no detectadas en los estudios de suelos, etc., que
obligan a adicionar el contrato para incluir una  obra  complementaria.”
[33] Ver GRIMSEY, Darrin y LEWIS K, Mervin. “Are Public Private
Partnerships value for money? Evaluating alternative approaches and comparing
academic and practitioner views” Accounting Forum Vol. 29 (2005).
[34]
Ver Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 del 29 de abril sobre concesiones
en el derecho comunitario europeo, citada por FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José
y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras públicas. En
“Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed.
Hispalex, 2005. P. 40.
[35]
Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[36]
M.P. Hernando Herrera Vergara.
[37]
Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[38]
Ibídem. En este fallo, la Corte la Corte declaró la
exequibilidad del artículo 19 de la ley 80, pues concluyó que (i) la cláusula
de reversión es de la esencia del contrato de concesión y (ii) no es una
expropiación sin indemnización porque el precio de esos bienes es pagado por el
Estado en el precio del contrato. Al respecto, la
Corporación sostuvo: “(…) la eficacia jurídica del plazo pactado de duración
del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto como es de la
naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, y
como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a
cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el término
de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o la transferencia.
|| Jurídicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella
obedece a que el valor de tales bienes está totalmente amortizado, siempre y
cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del término.
Ese valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecución del
contrato de concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la
concesión.”
[39] Ver GRAEME A. Hodge & CARSTEN Greve “Public–Private
Partnerships: An International Performance Review”, “Public
Administration Review” Volume 67,
Issue 3, (May|June)
2007.
[40]
La ley 1508 también se ocupa del proceso de selección del contratista en las
asociaciones público privadas –sistema de precalificación, autoriza la
estructuración de proyectos de esta naturaleza por iniciativa privada, ordena
que la administración de los recursos de estos proyectos se realice por medio
de patrimonios autónomos y crea un Registro Único de Asociaciones Público
Privadas para priorizar las proyectos que demanda el desarrollo nacional, entre
otros aspectos.
[41]
Ver FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de
concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión
de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 41.
[42]
Fernández Romero y López Jiménez ilustran esta afirmación con los siguientes
ejemplos: “Es al concesionario a quien incumbe, por ejemplo, la tarea de
realizar inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma útil, ponerse
a disposición de los usuarios. También recae sobre él la carga de amortización
de la obra. Por otra parte, el concesionario no sólo asume los riesgos vinculados
cualquier construcción, sino que deberá también soportar los riesgos vinculados
a la gestión y frecuentación del equipamiento.” Cfr. FERNÁNDEZ ROMERO,
Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras
públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 30.
[43] Ver HART Oliver, SCHLEIFER Andrei and VISHNY Robert. “The Proper
Scope of Government: Theory and Application to Prisons”, Quarterly Journal
of Economics, Vol.112, No 4. (1997).
[44]
Ver FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de
concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión
de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 29.
[45]
En este punto radica la principal diferencia del contrato de concesión de obra
pública con el contrato de obra, pues mientras en el primero usualmente la
remuneración es pagada por los usuarios de la obra por medio de peajes o
contribución por valorización, en el contrato de obra la entidad contratante
paga un precio con cargo a sus propios recursos. Sin embargo, esta no es una
diferencia estructural –sino de la práctica, pues la ley 80 permite otros tipos
de remuneración en el contrato de concesión.
[46]
En este orden de ideas, es una manifestación de la carga en cabeza de la
entidad contratante de revelar la información importante del contrato.
[47]
Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto. “Manual de contratación de la Administración Pública”. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348
- 349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la
información que suministra la entidad no tiene certeza y por lo tanto no atrae
una población de posibles oferentes que, de encontrar una información cierta,
tal vez se animarían a participar en la convocatoria; es decir, el presupuesto
del contrato determina el perfil del contratista, y por lo tanto un presupuesto
alto puede atraer   aun nivel de contratistas de superior categoría que si se
tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera, presupuestos bajos
probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia”. Ver
también ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la
administración pública”. Bogotá: Legis, 1999.
[48]
La disposición continúa así: “El proceso de estructuración del proyecto por
agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y
otra de factibilidad. || En la etapa de prefactibilidad el originador de la
propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto
incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción,
operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del
proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del
proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. || Para la etapa de
factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender:
el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del
proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto,
justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al
proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de
factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del
proyecto.  || En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá
anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de
potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de
proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del
proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la
propuesta de distribución de riesgos. || En esta etapa se deberá certificar que
la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el
proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración
juramentada. || No podrán presentarse iniciativas en los casos en que
correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen
contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su
estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán
aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de
recursos del Presupuesto General de la
Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a
los establecidos en la presente ley. || Cuando existan varios originadores para
un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una
oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada
por esta como viable.”
[49]
Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en concordancia con la ley 1508,
los riesgos  deben distribuirse en función de cuál parte es la más apta para
asumirlos.
[50]
Esto no significa que en los contratos no deban diseñarse cláusulas para hacer
frente a tales contingencias y que las consideraciones previas sobre el
principio de planeación pierdan relevancia.
[51] Ver BAKER, George, GIBBONS, Robert and MURPHY, Kevin J. “Relational
Contracts and the Theory of the Firm”, The Quarterly Journal of
Economics, (2002) 117 (1).
[52] Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The
Governance of Contractual Relations” Journal of Law and Economics, Vol.
22, No. 2 (Oct.) (1979). P. 239.
[53] Sobre conductas oportunistas en el marco de la
renegociación de los contratos de concesión ver GUASH, J. Luis. “Concesiones en
infraestructura. Cómo hacerlo bien.” Washington: Banco Mundial, 2005. este
autor explica: “Los gobiernos no son los únicos que pueden llegar a comportarse
de manera oportunista. Una vez que una empresa privada ha recibido una
concesión en el sector de infraestructura, puede que decida actuar para
«presionar» al gobierno –por ejemplo, insistiendo en una renegociación del
contrato para obtener condiciones más favorables o utilizando captura
regulatoria–. Las fuertes ventajas de información de la empresa comparada con
el gobierno (y, en muchos casos, en relación con otros operadores potenciales)
y las influencias percibidas en la  negociación pueden convertirse en fuertes
incentivos para procurar la renegociación de un contrato y asegurarse un
acuerdo mejor que el original. Los acuerdos regulatorios que así se establezcan
pueden resultar menos eficientes para proteger a los usuarios contra los abusos
de los monopolios. Por tal motivo, el diseño de las regulaciones, los contratos
de concesión y de privatización, así como los acuerdos de implementación pueden
afectar de manera significativa el rendimiento del sector y la incidencia de renegociaciones
(Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas 1999; Gómez-Ibánez
2003; Guasch y Spiller 2001; Manzetti 2000).” P.p. 26-27. Más adelante agrega:
“En
principio, la renegociación puede ser un instrumento positivo cuando aborda la naturaleza forzosamente incompleta de los contratos
de concesión. Si se utiliza correctamente, la renegociación puede aumentar el
bienestar común. Aunque la existencia
de algún grado de renegociación es aconsejable, adecuada y natural, esta alta
incidencia excede los niveles esperados y razonables y pone en tela de juicio
la validez del modelo de concesión. Podría incluso indicar un comportamiento
oportunista excesivo por parte de nuevos operadores o de los gobiernos. Tal
comportamiento socava la eficiencia de los procesos y del bien común, ya que la
renegociación se suscita meramente entre el gobierno y el operador, de modo tal
que no se encuentra sujeta a presiones competitivas y la disciplina que ello
trae aparejado. Cuando se implementa de manera oportunista o estratégica por
parte de un operador o del gobierno, con el fin de procurarse beneficios
adicionales, y no bajo la motivación de la naturaleza incompleta del contrato,
la renegociación puede perjudicar la integridad de una concesión, afectar al
bienestar general y amenazar el programa de reforma estructural deseado de la
infraestructura en cuestión. La alta incidencia de renegociaciones que se
expone en la presente obra debería ser motivo de preocupación. || La
renegociación, y la renegociación oportunista en particular, puede menoscabar o
eliminar los beneficios esperados de una licitación competitiva. Si la
subasta está diseñada correctamente y ofrece suficientes incentivos, el proceso
de licitación competitiva, con miras a la adjudicación del derecho de operar
una concesión durante una cantidad determinada de años, debería encontrar
(seleccionar) al operador más eficiente. Si los ofertantes perciben que la
renegociación es factible y probable, entonces sus incentivos así como sus
ofertas se verán afectados. De esta manera, es probable que, mediante el
proceso, no se seleccione al operador más eficiente sino al más habilidoso en
cuestiones de renegociación. Las renegociaciones sólo deben desarrollarse
cuando están justificadas por las contingencias expresadas en el contrato
original o por importantes acontecimientos imprevistos” (negrilla fuera
del texto). P.p. 37-38.
[54]
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de
2009, rad. 25000-23-26-000-1994-09660-01, exp. 14.389,
C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
[55]
Ver las sentencias C-350 de 1997, M.P. Fabop Morón Díaz y C-068 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[56]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[57]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[58]
Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[59]
Como se señaló en la sentencia C-949 de 2001,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[60] Ver sentencia C-400 de 1999,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Por estas razones la
Corte declaró exequible el artículo 24 de la ley 80.
[61]
Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[62]
M.P. Rodrigo escobar Gil.
[63]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[64]
M.P. Fabio Morón Díaz.
[65]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[66]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[67]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 90 del 28 de abril de 2006.
[68]
Cfr. Ibídem.
[69]
Cfr. Ibídem.
[70]
Los ponentes que suscribieron el pliego de modificaciones fueron Germán Vargas
Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y José Orlando Mora.
[71]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 90 del 28 de abril de 2006.
[72]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 282 del 11 de agosto de 2006.
[73]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 536 del 15 de noviembre de 2006.
[74]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 96 del 27 de marzo de 2007.
[75]
Cfr. Ibídem.
[76]
Cfr. Ibídem.
[77]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 289 de 2007, “ACTA DE PLENARIA 49 DEL 15 DE
MAYO DE 2007”.
[78]
Cfr, Ibídem.
[79]
Cfr, Ibídem.
[80]
Cfr, Ibídem.
[81]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 261 del 8 de junio de 2007.
[82]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 416 del 28 de agosto de 2007.
[83]
Cfr. Ibídem.
[84]
Sobre el concepto de corredor o sistema vial en los contratos
de concesión de obra de transporte, ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, concepto No. 1050 del 12 de diciembre de 1997,
C.P. Cesar Hoyos Salazar.
[85]
Ver documento Conpes 3413 de 2006. Según este documento, con
el fin de maximizar la inversión privada, se sugiere que se defina en los
proyectos de concesión de obra un alcance básico y uno progresivo. “El
alcance progresivo corresponderá al desarrollo de obras sujetas a condiciones,
que complementarían las obras de alcance básico. Estas condiciones estarían
relacionadas, entre otros, con aspectos tales como el nivel de tráfico, la
disposición de recursos y/o demás condiciones que estimen relevantes y justifiquen
el desarrollo de obras adicionales.” Para hacer posible tal
estructuración de los contrato de concesión de obras, el Conpes solicitó al
INCO: (i) Realizar estudios para definir el alcance progresivo de los
proyectos. (ii) Incluir en la estructuración legal de los contratos, mecanismos
para poder desarrollar el alcance progresivo y realizar las inversiones
complementarias. (iii) Incluir en la estructuración legal de los contratos,
mecanismos “para definir las condiciones que activen el desarrollo del alcance
progresivo, estableciendo que se llevará a cabo sólo cuando se hayan alcanzado
determinados índices de tráfico y ciertas metas de ingresos, y estén dadas las
condiciones de financiamiento requeridas” (p. 10). Según el mismo documento
Conpes, en los contratos que se adjudicaran bajo estas condiciones: (a) El
alcance básico consistiría en la rehabilitación de las calzadas sencillas
existentes y en la construcción de segundas calzadas con una longitud de 673
km. (b) El alcance progresivo sería la construcción de segundas calzadas con
una longitud de 1.076 km.
[86]
Ver consideración 2.9.8.
[87]
“(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a
su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación” o “(…) evitar
la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba
satisfacer con él [contrato]”.
[88]
MP. Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión la Corte se
declaró inhibida para conocer de una demanda formulada contra el artículo 1º Literal i) del Decreto No. 753 de 1956, que
limitaba el derecho de huelga en materia de servicios públicos, por considerar
que la norma en cuestión había sido derogada y no se encontraba produciendo
efectos jurídicos.
[89]
MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte se declaró inhibida
para pronunciarse frente a una demanda contra el artículo 550 (parcial) del Código Civil, que excluía
del oficio de curador a los “padres naturales casados”, por entender que tal
disposición había sido derogada y no continuaba produciendo efectos jurídicos.
[90]
MP. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia se revisó la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 4702 de 2010, proferido dentro de la
emergencia económica y social declarada con ocasión de la ola invernal vivida
para entonces. El decreto revisado contenía algunas normas que ya se
encontraban derogadas para el momento en que la Corte efectuó su
pronunciamiento, por considerar que las mismas se encontraban produciendo
efectos.