C-150-09
Bogotá, octubre 6 de 2008
Sentencia C-150/09
(Marzo
11, Bogotá D.C.)
CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA
CONFEDERACION SUIZA SOBRE LA PROMOCION Y LA PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES
Y SU PROTOCOLO
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Control integral
El control jurisdiccional que ejerce la
Corte respecto de los instrumentos internacionales y sus leyes aprobatorias, es integral. Por lo tanto le corresponde a
la Corte analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y
el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
El control constitucional que realiza este Tribunal
tiene las siguientes características: (i) es previo al perfeccionamiento del
tratado, tras la aprobación del Congreso y a la sanción gubernamental; (ii) es automático,
y la ley debe ser enviada directamente por el Presidente de la República a la
Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción
gubernamental; (iii) tiene  fuerza de cosa juzgada; y (iv) es condición sine
qua non para la ratificación del acuerdo.
CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Representación del Estado colombiano en la
celebración
CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Plenos poderes para la firma
TRATADO INTERNACIONAL-Aprobación ejecutiva subsana cualquier
eventual vicio de representación del estado
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite de ley ordinaria con inicio de
debates en el Senado de la República/LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisitos de trámite
La Constitución Política no señaló trámite especial
para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación
a la legislación interna. De manera tal que en estos casos es aplicable el
trámite general establecido en los artículos 157, 158, 160 y 165 C.P. para las
leyes ordinarias.
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en
diferentes oportunidades en lo concerniente al requisito del anuncio contenido
en el artículo 160 superior, que el objetivo principal de esta exigencia, es el
de permitirle a  los Congresistas con anterioridad a su decisión, conocer
cuáles “proyectos de ley o informes de objeciones presidenciales, serán
sometidos a votación, (…) evitando, por ende, [ser] sorprendidos con votaciones
intempestivas”, así como facilitar la participación ciudadana, pretensión que
supone que en una “sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos
y votados en una sesión posterior, siempre y cuando se convoque para su
aprobación, en una fecha futura prefijada, determinada, o por lo menos determinable.
Por lo tanto, del artículo constitucional señalado se desprende que: (1) la
fecha de votación de los proyectos de ley debe ser previamente anunciada; (2)
el anuncio de tal votación se debe realizar en sesión distinta a la sesión en
el que el proyecto es sometido a su aprobación; y (3) la votación del proyecto,
en principio, debe surtirse el día en que se anuncie, habiendo resaltado la jurisprudencia
constitucional en cuanto la forma en que se debe realizar el anuncio, que: (i)
no existe fórmula sacramental o frase textual que deba usarse en el Congreso
para hacer el anuncio, por lo que ha autorizado el uso de diferentes
expresiones como considerar” o “debatir” o la expresión “anuncio”, para
referirse a los avisos de proyectos que serán decididos en otras sesiones, bajo
el interés de dar cumplimiento al requisito del artículo 160 constitucional;
(ii) el contexto en el que se dieron las discusiones y los debates, puede
utilizarse como referencia para establecer si un anuncio efectivamente se hizo,
si el aviso hecho por la secretaría a solicitud de la Presidencia incluía la
intención de debatir y votar el proyecto anunciado, y si la sesión para la cual
se anunció la votación es en una fecha determinable. Finalmente, (iii) la
exigencia constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los
proyectos que serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del desarrollo del debate
legislativo la votación de un proyecto no tiene lugar el día inicialmente
fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la Carta Fundamental,
si existen elementos que permitan prever con claridad cuando se realizará la
votación. En el caso concreto del trámite legislativo del Proyecto de ley  145
de 2006/Senado y 196 de 2007/Cámara, a juicio de la Sala, los anuncios que se
realizaron cumplieron el propósito constitucional que se describe.
REQUISITOS DE QUORUM Y MAYORIAS, TERMINO
ENTRE DEBATES Y LEGISLATURAS EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento
SUBCOMISION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Objeto de su nombramiento y conformación/SUBCOMISION
EN TRAMITE LEGISLATIVO-No constituye una exigencia constitucional/INFORME
DE SUBCOMISION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Ausencia de publicación de informe no
vulnera ningún principio/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-No se vulnera por omitir la
publicación del informe de subcomisión nombrada
Para esta Corporación, el nombrar una subcomisión con
el propósito de lograr una mayor ilustración en el trámite legislativo de un
proyecto de ley, es una facultad de los parlamentarios -como lo es la de
invitar a otras autoridades a las sesiones o debates con el objetivo de
documentarse mejor sobre temas específicos-, que tiene como fin el contribuir
en la toma de decisiones informadas por parte de los Congresistas. La figura de
las subcomisiones, no está expresamente regulada en la ley 5ª  de 1992, ni su
creación o seguimiento es una exigencia constitucional, pues se trata preferentemente
de una facultad discrecional de los parlamentarios a fin de documentar de
manera eficiente los debates que requieran mayores conocimientos técnicos. Así,
una subcomisión como la que se planteó en el presente caso en consecuencia: (i)
goza de una función simplemente ilustrativa y de apoyo en el debate electoral;
(ii) sus informes no son vinculantes para los Congresistas en la medida en que
sólo contribuyen a precisar aspectos de la ponencia favorable inicialmente
presentada y (iii) no forman parte estructural del trámite legislativo de un
proyecto de ley en el Congreso, desde una perspectiva constitucional, en la
medida en que no existe una exigencia propiamente dicha en la ley 5ª de 1992 o
en la Constitución para su designación o desestimación, o para la publicidad de
sus informes.
ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA
DE INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES DE INVERSION BIT-Objeto/ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES APPRI O TRATADOS BILATERALES DE INVERSION BIT-Características
de las cláusulas tipo que contienen
La Corte Constitucional de manera reiterada ha
señalado que los Convenios fundados en la promoción y protección de las
inversiones resultan ser herramientas usuales de integración internacional a
las que acuden los Estados para estrechar lazos comerciales. Normalmente,
corresponden a modelos preestablecidos de Convenio internacional, de estructura
estándar, que desarrollan temas vinculados con la definición de las inversiones
protegidas; el tratamiento preferencial o no menos favorable del inversionista
extranjero en contraste con el inversionista nacional o de un tercer estado; la
protección frente a la discriminación; salvaguardas contra la expropiación y señalamiento
de las indemnizaciones procedentes; la libre transferencia de inversiones y
utilidades, y el establecimiento de mecanismos de solución de controversias. La
Corte Constitucional ha afirmado que estos Convenios: “se ajustan a las
previsiones de la Constitución Política, pues satisfacen una necesidad de
integración de la economía nacional que se impone como consecuencia de la
globalización de la economía mundial”. A juicio de esta Corporación, las
exigencias del mundo contemporáneo “y la interdependencia de los Estados, el
logro de mayores flujos de inversión extranjera que complementen el ahorro
nacional, financien grandes proyectos de infraestructura y apoyen la expansión
industrial, es una necesidad indispensable para alcanzar niveles adecuados de
desarrollo económico y bienestar social”.
ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA
DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Finalidad
ACUERDO DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA
DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Constituye una manifestación del ánimo de integración
económica
INVERSION EXTRANJERA-Promoción, protección y tratamiento
CLAUSULA DE TRATO NACIONAL Y DE NACION MAS
FAVORECIDA EN CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES-Propicia un trato igualitario entre
inversionistas/CLAUSULA DE TRATO NACIONAL Y DE NACION MAS FAVORECIDA EN
CONVENIO CON LA CONFEDERACION SUIZA-Excepciones a su aplicación no vulneran
los principios de igualdad y reciprocidad
TRANSFERENCIAS EN CONVENIO SOBRE INVERSION
EXTRANJERA CON LA CONFEDERACION SUIZA-Operaciones se efectúan de conformidad con las normas
de comercio exterior y el mercado cambiario
TRANSFERENCIAS EN ACUERDO SOBRE INVERSION
EXTRANJERA-Aplicación no
implica reducción de las potestades del Banco de la República en materia
cambiaria y manejo de reservas internaciones
EXPROPIACION-Principios fundamentales
EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION-Eliminación por reforma constitucional
EXPROPIACION EN CONVENIO DE PROMOCION Y
PROTECCION DE INVERSIONES-Resulta
compatible con la Constitución siempre que no se trate de una media
discriminatoria y se cumpla con características señaladas en la jurisprudencia
La
indemnización prevista en el artículo 58 Superior para el caso de la
expropiación, debe cumplir dos características que ha señalado la jurisprudencia:
1) debe ser previa; y 2) debe fijarse consultando los intereses de la comunidad
y del afectado.  En el presente caso, si bien en el Convenio no se señala expresamente que
la indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser autorizada en cada
caso concreto por sentencia judicial, o por la vía administrativa si se trata
de uno de los eventos que el legislador expresamente ha señalado, lo cierto es
que tal y como lo determinó esta Corte en la sentencia C-294 de 2002, así habrá
de entenderse, pues estos acuerdos establecen que las medidas serán adoptadas
por los Estados contratantes “siguiendo el debido proceso de ley.”
EXPROPIACION INDIRECTA EN CONVENIO DE
PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES-Previsión fundada en los principios de confianza
legítima y buena fe
EXPROPIACION INDIRECTA EN DERECHO INTERNACIONAL
ECONOMICO-Ejemplos de
actos gubernamentales calificados por Tribunales Arbitrales Internacionales
como expropiaciones indirectas
TRIBUTACION EN CONVENIO DE
PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES-Ausencia de arbitrariedad
COMPENSACION POR PERDIDAS-Alcance/COMPENSACION POR PERDIDAS EN
CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES-Constituye una
consecuencia del principio de trato nacional y cláusula de nación más
favorecida
CLAUSULA DE SUBROGACION EN CONVENIO DE
PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES-Aplicación no vulnera la Carta Política
INVERSION EXTRANJERA-Solución de controversias
CONVENIO SOBRE INVERSION EXTRANJERA-Arreglo directo y arbitramento para
solución de controversias
Ref.: Expediente LAT-328
Revisión constitucional: de la Ley 1198 de 2008 (6 de junio) por la
cual se aprueba el “Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
y su Protocolo” celebrados el 17 de mayo de 2006 en Berna (Suiza).
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES.
El Gobierno Nacional, por conducto de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, remitió el nueve (9) de
junio de 2008 a esta Corporación, copia del “Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
y su Protocolo” celebrados en Berna (Suiza) el 17 de mayo de 2006, y su Ley
aprobatoria No. 1198 de 2008 (6 de junio).
1. Texto del tratado y la ley aprobatoria.
El texto de la Ley 1198 de 2008, aprobatoria del “Convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la Promoción y la
Protección Recíproca de Inversiones y su Protocolo” celebrados en Berna
(Suiza) el 17 de mayo de 2006,  conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 47.012 de 2008  (6 de junio) es el siguiente.
“LEY 1198 DE 2008
(junio 6)
Por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República de Colombia y la confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo”, celebrados en Berna,
Suiza, el 17 de mayo de 2006.
El Congreso de Colombia:
Visto el texto del “Convenio entre la República de
Colombia y la confederación Suiza sobre la promoción y la protección recíproca
de inversiones y su protocolo”, celebrados en Berna, Suiza, el 17 de mayo
de 2006, que a la letra dice:
Convenio entre La República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones.
El Gobierno de la República de Colombia y el Consejo
Federal Suizo, en adelante las “Partes”,
Deseando intensificar la cooperación económica para
beneficio de ambos Estados,
Con la intención de crear y mantener condiciones
favorables para los inversionistas de una Parte en el territorio de la otra
Parte,
Reconociendo la necesidad de promover y proteger
inversiones ex­tranjeras con el ánimo de fomentar la prosperidad económica de
ambos Estados,
Han acordado lo siguiente:
Artículo 1.
Definiciones.
Para  los propósitos de este Acuerdo:
(1) El término “inversión” significa todo tipo de
activo y particular­mente:
(a) Propiedad mueble o inmueble adquirida, así como
cualquier derecho in rem, tales como servidumbre, hipotecas, gravámenes, prenda;
(b) Acciones, participaciones o cualquier otro tipo
de participación en compañías;
(c)Reclamaciones de dinero o cualquier actividad que
represente valor económico, excepto por reclamaciones de dinero que provengan
exclusivamente de contratos comerciales para la venta de bienes o ser­vicios, o
por créditos relacionados a una transacción económica, cuando la fecha de
madurez es menor a tres años;
(d) Derechos de autor, derechos de propiedad
industrial (como patentes, modelos de utilidad, modelos o diseños industriales,
marcas de fábrica o de comercio o marcas de servicio, nombres registrados,
indicaciones de origen), know-how, buen nombre, conocimiento tradicional, y
folclor;
(e) Concesiones bajo el derecho público, incluyendo
concesiones de exploración, extracción o explotación de recursos naturales, así
como todo derecho dado por ley, por contrato o por decisión de la autoridad de
acuerdo a la ley.
(2) El término “inversionista”, respecto a cualquiera
de las Partes, se refiere a:
(a) Personas naturales que, de acuerdo a la ley de
esa Parte, son con­siderados como sus nacionales;
(b) Entidades legales, incluyendo compañías,
corporaciones, asocia­ciones comerciales y otras organizaciones, las cuales
están constituidas o están de otra manera debidamente organizadas bajo la ley
de esa Parte y tienen su domicilio así como verdaderas actividades económicas
en el territorio de la misma Parte;
(c) Entidades legales no establecidas bajo la ley de
esa Parte pero efectivamente controladas por personas naturales tal como se
define en el parágrafo (a) o por entidades legales tal como se define en el
parágrafo (b).
(3) El término “rentas” significa los montos dados
por una inversión, e incluye, particularmente, utilidades, intereses, ganancias
de capital, dividendos, derechos y honorarios;
(4) El término “territorio” significa, respecto a
cada Parte, el territorio terrestre, las aguas interiores, el espacio aéreo, y
donde sea aplicable, las áreas marinas y submarinas adyacentes a la costa bajo
su soberanía, incluyendo la zona económica exclusiva y la plataforma
continental, sobre las cuales la Parte concerniente ejerza derechos soberanos o
jurisdicción de conformidad con el derecho nacional e internacional.
Artículo 2.
Ámbito de Aplicación.
Este Acuerdo deberá aplicarse a inversiones de
inversionistas de una Parte, hechas en el territorio de la otra Parte de
acuerdo a sus leyes y re­gulaciones, ya sea antes o después de que entre en
vigencia este Acuerdo. Sin embargo, no deberá aplicarse a reclamaciones o
disputas provenientes de eventos ocurridos antes de su entrada en vigencia.
Artículo 3.
Promoción y Admisión.
(1) Cada Parte, con el ánimo de incrementar el flujo
de inversiones inversionistas de la otra Parte, podrá poner información
disponible en referencia a:
(a) Oportunidades de inversión en su territorio;
(b) Las leyes, regulaciones o disposiciones que,
directa o indirecta­mente, afecten la inversión extranjera incluyendo, entre
otras, cambio de monedas y regímenes fiscales; y
(c) Estadísticas de inversión extranjera.
(2) Cada Parte deberá admitir las inversiones de
inversionistas de la otra Parte de acuerdo a sus leyes y regulaciones.
(3) Cuando una Parte haya admitido una inversión en
su territorio, deberá otorgar, de acuerdo a sus leyes y regulaciones, los
permisos rela­cionados a dichas, inversiones, incluyendo permisos para llevar a
cabo acuerdos de licenciamiento y contratos de asistencia técnica, comercial o
administrativa, así como autorizaciones requeridas para las actividades de
consultores o expertos.
Artículo 4.
Promoción y Tratamiento.
(1) Cada una de las Partes deberá proteger dentro de
su territorio las inversiones hechas de acuerdo a sus leyes y regulaciones por
inversio­nistas de la otra Parte y no podrá perjudicar con medidas no
razonables o discriminatorias el mantenimiento, uso, disfrute, extensión,
venta, y, llegado el caso, la liquidación de dichas inversiones.
(2) Cada Parte deberá garantizar un tratamiento justo
y equitativo en su territorio a las inversiones de los inversionistas de la
otra Parte. Este tratamiento no podrá ser menos favorable que aquel dado por
cada una de las Partes a la inversiones hechas dentro de su territorio por sus
propios inversionistas, o que aquel dado a los inversionistas de la nación más
favorecida, si este último tratamiento es más favorable.
(3) Si una Parte acuerda ventajas especiales a
inversiones de un tercer Estado por virtud de un acuerdo que establezca un área
de libre comercio, una unión aduanera o un mercado común o un acuerdo regional
similar o en virtud de un acuerdo para evitar la doble tributación, no deberá
estar obligado a acordar dichas ventajas a inversiones de inversionistas de la
otra Parte.
Artículo 5.
Transferencias.
(1) Cada Parte deberá otorgar a los inversionistas de
la otra Parte las transferencias sin demora, en una moneda libremente
convertible, de pagos en relación a una inversión, particularmente de:
(a) Rentas;
(b) Pagos, celebrados bajo un contrato hecho por el
inversionista o su inversión, incluyendo pagos conforme a un acuerdo de
préstamo;
(c) Ganancias provenientes de la venta de toda o
parte de la inversión, o proveniente de la liquidación parcial o total de una
inversión;
(d) Pagos provenientes de compensaciones por
expropiación o pér­didas, y
(e) Pagos conforme a la aplicación de disposiciones
relacionadas al arreglo de disputas.
(2) Una transferencia deberá considerarse como
realizada “sin demo­ras”, si se efectúa dentro de un periodo normalmente
requerido para la terminación de las formalidades de la transferencia,
incluyendo informes de transferencias de moneda. En ningún caso este periodo
deberá exceder los tres meses.
(3) A menos de que se acuerde otra cosa con el
inversionista, las trans­ferencias deberán hacerse de acuerdo a las tasas de
cambio aplicables en la fecha de transferencia, conforme a las regulaciones de
cambio vigentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión.
(4) Se entiende que los párrafos 1 a 3 anteriores se
aplican sin perjui­cio de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de
buena fe de las leyes relacionadas a:
(a) Bancarrota, insolvencia o protección de derechos
de los acree­dores;
(b) Emisión, comercialización con garantías;
(c) Delitos criminales o penales y a la recuperación
de ganancias proveniente de crímenes;
(d) Garantizar la satisfacción de fallos por
ganancias contenciosas.
Artículo 6.
Expropiación y Compensación.
Ninguna de las Partes podrá tomar, ya sea directa o
indirectamente, medidas de expropiación, nacionalización o cualquier otra
medida que tenga la misma naturaleza o el mismo efecto contra las inversiones
de los inversionistas de la otra Parte, a menos que dichas medidas se tomen por
interés público, de manera no discriminatoria y siguiendo el debido proceso de
ley, y siempre que se hagan disposiciones para realizar una compensación
pronta, efectiva y adecuada. Dicha compensación deberá corresponder al valor
del mercado de la inversión expropiada inmedia­tamente antes de que la acción
de expropiación se haya llevado a cabo o antes de que sea de conocimiento
público, lo que ocurra primero. El monto de la compensación deberá incluir
intereses a una tasa comercial normal desde la fecha de la desposesión  (sic)
hasta la fecha de pago, deberá ser acordado en una moneda libre de conversión,
deberá ser pagado sin de­mora y ser libremente transferible. El inversionista
afectado deberá tener el derecho de revisión, bajo la ley de la Parte que hace
la expropiación, por una autoridad judicial u otra autoridad independiente de la
Parte de su caso y de la valoración de su inversión de acuerdo a los principios
pactados en este párrafo.
Artículo 7.
Compensación por Pérdidas.
Los inversionistas de una de las Partes cuyas
inversiones sufran pér­didas a causa de guerra u otro conflicto armado,
revolución, estado de emergencia, rebelión, insurrección civil, motín o
cualquier evento similar en el territorio de la otra Parte deberán
beneficiarse, en la parte de esta última, de un tratamiento no menos favorable
que aquel que otorga esa Parte por dichas pérdidas a sus propios inversionistas
o a inversionistas de un tercer Estado.
Artículo 8.
Tributación.
(1) Este Acuerdo no se aplicará a asuntos
tributarios, excepto por el artículo 6° y el artículo 10 párrafo 2.
(2) Si un inversionista invoca el artículo 6° como la
base de una recla­mación del artículo 11, deberá primero remitir a las
autoridades tributarias competentes de la Parte receptora la cuestión de si la
medida tributaria concerniente involucra una expropiación. En caso de dicha
remisión, las autoridades competentes de las dos Partes, deberán consultarse.
Si dentro de los seis meses posteriores a la remisión, ellas no alcanzan un
acuerdo en cuanto a que la medida no implica una expropiación, el inversionista
podrá proseguir el procedimiento de resolución de disputas.
(3) En el evento de cualquier inconsistencia entre
este Acuerdo y cual­quier convenio de tributación entre las Partes, el convenio
prevalecerá en la medida de la inconsistencia.
Artículo 9.
Subrogación.
(1) Si una de las Partes o su agencia designada hace
un pago de acuerdo con una garantía financiera contra riesgos no comerciales
concernientes a la inversión de uno de sus inversionistas en el territorio de
la otra Parte, esta última deberá reconocer los derechos de la primera Parte en
virtud del principio de subrogación en los derechos del inversionista.
(2) Si una de las Partes ha hecho un pago a uno de
sus inversionistas y por ende, entra en los derechos del inversionista, este
último no podrá presentar una reclamación basado en estos derechos en contra de
la otra Parte sin el consentimiento de la primera Parte.
Artículo 10.
Otras Obligaciones.
(1) Si las disposiciones de la legislación de
cualquiera de las Partes o de acuerdos internacionales autorizan a las
inversiones hechas por in­versionistas de la otra Parte para un trato más
favorables de lo que está dispuesto en este Acuerdo, dichas disposiciones, en
la medida en que sean más favorables, prevalecerán sobre este Acuerdo.
(2) Cada Parte deberá respetar cualquier obligación
derivada de un acuerdo escrito entre su gobierno central o agencias de este y
un inversionista de la otra Parte respecto a una inversión específica en la que
él pueda depender de buena fe en el establecimiento, adquisición o expansión de
una inversión.
Artículo 11.
Resolución de Disputas entre una Parte y un
Inversionista de la otra Parte.
(1) Si un inversionista de una Parte considera que
alguna medida aplicada por la otra Parte es inconsistente con una obligación de
este Acuerdo, y esto causa algún daño o pérdida a él o a su inversión, él podrá
solicitar consultas con miras a que se pueda resolver el asunto amigablemente.
(2) Cualquier asunto que no haya sido resuelto dentro
de un período de seis meses desde la fecha de la solicitud escrita para
consultas, podrá ser remitido a las cortes o tribunales administrativos de la
Parte concerniente o al arbitraje internacional. En el último caso, el
inversionista tendrá la opción de escoger entre alguno de los siguientes:
(a) El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), establecido por el Convenio sobre Arreglo de
Di­ferencias, Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, abierto para firma en Washington, el 18 de marzo de 1965 (“Convenio de
Washington”); y
(b) Un tribunal ad-hoc que, a menos de un
acuerdo distinto entre las partes de la disputa, deberá establecerse bajo el
Reglamento de Arbi­traje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI).
(3) Cada Parte da su consentimiento
incondicional e irrevocablemente al sometimiento de una disputa de inversión a
un arbitraje internacional, de acuerdo al párrafo 2 anterior, excepto por
disputas en referencia al artículo 10 párrafo 2 de este Acuerdo.
(4) Una vez que el inversionista haya remitido
la disputa, ya sea a un tribunal nacional o a cualquier mecanismo de arbitraje
internacional previsto en el párrafo 2 anterior, la escogencia del
procedimiento será definitiva.
(5) Un inversionista no podrá remitir una
disputa para su solución de acuerdo a este artículo si ha transcurrido más de
cinco años desde la fecha en que el inversionista adquirió por primera vez, o
debió adquirir conocimiento de los eventos que llevaron a dicha disputa.
(6) La Parte que sea parte en una disputa no
podrá en ningún momento durante el proceso afirmar como defensa su inmunidad, o
el hecho de que el inversionista haya recibido, por virtud de un contrato de
seguro, una compensación que cubra el total o parte de los daños en que se
incurrió.
(7) Ninguna de las Partes podrá promover por
los canales diplomáticos una disputa remitida al arbitraje internacional, a
menos que la otra Parte no se atenga a la sentencia arbitral ni la cumpla.
(8) La sentencia arbitral deberá ser
definitiva para las partes en la disputa y deberá ser ejecutada sin demora
alguna, de acuerdo a la ley de la Parte concerniente.
Artículo 12.
Controversias entre las Partes.
(1) Las diferencias entre las Partes
relacionadas con la interpretación o aplicación de este Acuerdo deberán ser
arregladas en lo posible a través de negociaciones directas.
(2) Si ambas Partes no pueden llegar a un
acuerdo dentro de los seis meses siguientes al inicio de la disputa entre
ellos, la última deberá, a solicitud de cualquiera de las Partes, ser remitida
a un tribunal de arbi­traje compuesto por 3 miembros. Cada Parte deberá
designar un árbitro y estos dos árbitros deberán nombrar un presidente, quien
deberá ser nacional de un tercer Estado.
(3) Si alguna de las Partes no ha designado su
árbitro y no ha atendido la invitación de la otra Parte para hacer esa
designación dentro de un periodo de dos meses, el árbitro deberá ser designado
a solicitud de esa última Parte por el Presidente de la Corte Internacional de
Justicia.
(4) Si ambos árbitros no pueden llegar a un
acuerdo acerca de la designación del presidente dentro de los dos meses
siguientes a su nom­bramiento, el último deberá ser escogido a solicitud de
cualquier Parte por el Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
(5) Si en los casos especificados en los
párrafos 3 y 4 de este artículo, al Presidente de la Corte Internacional de
Justicia se le impide ejercer dicha función o si es un nacional de cualquiera
de las Partes, el nombra­miento deberá ser hecho por el Vicepresidente y si
este último también está impedido para ejercer dicha función, o es nacional de
cualquiera de las Partes, el nombramiento deberá ser hecho por el más antiguo
Juez de la Corte que no sea nacional de ninguna de las Partes.
(6) Sujeto a otras disposiciones hechas por
las Partes, el tribunal de­berá determinar sus propias reglas y procedimientos.
El tribunal deberá decidir los asuntos en disputa de acuerdo con este Acuerdo,
y las reglas y los principios aplicables de derecho internacional. Deberá
llegar a sus decisiones por mayoría de votos.
(7) Cada Parte deberá sufragar los costos de
su propio miembro del tribunal y de su representación en el proceso de
arbitraje. El costo del Presidente y los demás costos, provendrán por partes
iguales de ambas Partes, a menos que el tribunal de arbitraje decida de otra
manera.
(8) Las decisiones del tribunal serán
definitivas y vinculantes para cada Parte.
Artículo 13.
Entrada en Vigor.
Este Acuerdo entrará en vigencia 60 días
después de la fecha en la que ambas Partes se hayan notificado entre ellas por
escrito sobre el cumpli­miento de sus respectivos requerimientos
constitucionales en relación con la aprobación y entrada en vigencia de este
Acuerdo.
Artículo 14.
Duración y Terminación.
(1) Este Acuerdo deberá entrar en vigor por un
periodo inicial de diez años y deberá mantenerse vigente por un periodo
indefinido de tiempo, a menos que termine de acuerdo al párrafo 2 de este
artículo.
(2) Cualquiera de las Partes podrá dar por
terminado este Acuerdo al final del periodo inicial de diez años o
posteriormente en cualquier mo­mento, entregando notificación escrita con doce
meses de antelación.
(3) Con respecto a las inversiones hechas
antes de la terminación de este Acuerdo, sus disposiciones deberán continuar
vigentes con respecto a dichas inversiones, por un periodo de diez años, luego
de la fecha de terminación.
EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los suscritos
signatarios, habiendo sido debidamente autorizados para ello, suscriben este
Acuerdo.
Hecho en duplicado en Berna, el 17 de mayo de
2006, en los idiomas español, francés e inglés, todos los textos siendo
igualmente auténticos. En caso de divergencia, prevalecerá el texto en inglés.
Por el Gobierno de la República de Colombia,
Jorge H. Botero
Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
Por el Consejo Federal Suizo,
Joseph Deiss
Consejero Federal
Jefe del Departamento Federal de Economía.
Protocolo
Al firmar este Acuerdo entre la República de
Colombia y la Confedera­ción Suiza sobre la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, los suscritos plenipotenciarios signatarios están, adicionalmente,
de acuerdo con las siguientes disposiciones, las cuales deben ser consideradas
como parte integral de dicho Acuerdo.
Adición Artículo 1 Parágrafo 1 (c)
Con respecto a préstamos contraídos en el
extranjero, este Acuerdo solo aplicará si dicho préstamo ha sido contraído
luego de la entrada en vigor de este Acuerdo. Una obligación de pago de, o el
otorgamiento de crédito para, el Estado o una empresa estatal, no es
considerado una inversión.
Adición Artículo 1 Parágrafo 2 (a)
Este Acuerdo no podrá aplicarse a inversiones
de personas naturales que sean nacionales de ambas Partes, a menos que dichas
personas tengan desde el momento de la inversión y desde entonces, su domicilio
fuera del territorio de la Parte donde la inversión fue hecha.
Adición Artículo 1 Parágrafo 2 (c)
A un inversionista que pretenda que controla
una inversión se le podrá solicitar prueba de su pretensión. Prueba aceptable
podría ser evidencia del hecho de que el inversionista tiene el poder para
nombrar la mayoría de directores o de otra forma dirigir legalmente las
acciones de la entidad legal concerniente.
Adición Artículo 2
(1) Se entiende que este Acuerdo es sin
perjuicio de las medidas adoptadas por una Parte respecto al sector financiero
por razones pru­denciales, incluyendo las medidas destinadas a proteger al
inversionista, depositante, tomador de seguro o fiduciarios, o para
salvaguardar la integridad o estabilidad del sistema financiero.
(2) Colombia se reserva el derecho de adoptar
medidas por razones de orden público de acuerdo con el artículo l00 de la
Constitución Política de Colombia (1991), siempre que Colombia notifique por
escrito a Suiza sobre la adopción de la medida y que la medida cumpla con los
requisitos establecidos en los artículos 213, 214 y 215 de la Constitución
Política de Colombia (1991);
(b) Se adopte y mantenga únicamente cuando
exista una amenaza genuina y suficientemente seria sobre uno de los principales
intereses de la sociedad.
(3) Cuando las medidas bajo los numerales 1 y
2 anteriores no estén acordes con las disposiciones de este Acuerdo deberán.
(a) No ser aplicadas de una manera arbitraria
o injustificada;
(b) no constituir una restricción disfrazada a
la inversión; y,
(c) Ser necesarias y proporcionales a los
objetivos que buscan lo­grar.
Adición Artículo 4 Parágrafo 2
(1) Se entiende que el estándar de trato
nacional así como el estándar de trato de nación más favorecida, como está
establecida en la disposi­ción mencionada, podrá permitir diferencia de
tratamiento en caso de diferentes situaciones de hecho.
(2) Para mayor certeza, se entiende que el tratamiento
de nación más favorecida referida en dicho párrafo no incluye los mecanismos de
resolución de diferencias relativas a inversiones concluidas por la Parte
concerniente.
Adición Artículo 5
(1) No obstante las disposiciones del artículo
5, cada una de las Par­tes, en circunstancias de dificultad excepcional
de balanza de pagos o en circunstancias de amenaza inminente a esta, deberá
tener el derecho, por un periodo de tiempo limitado, a ejercer equitativamente,
de manera no discriminatoria y de buena fe, poderes conferidos por sus leyes
para restringir o retrasar transferencias; teniendo en cuenta que dichas
medidas serán tomadas de acuerdo a las disposiciones pertinentes de los
artículos del Acuerdo del Fondo Monetario Internacional.
(2) Respecto a la entrada de capitales, se
entiende que las Partes po­drán, en circunstancias excepcionales de
desequilibrio macroeconómico y por un periodo de tiempo limitado, tomar medidas
de manera equitativa y no discriminatoria con respecto a préstamos contraídos
en el exterior, incluyendo cargos a pagos adelantados de dichos préstamos.
Adición Artículo 6
(1) Se entiende que dicho artículo es sin
prejuicio a la emisión de licencias obligatorias, otorgadas en relación a
derechos de propiedad intelectual u otras medidas tomadas de acuerdo con el
Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
rela­cionados con el Comercio.
(2) Respecto de Colombia además se entiende:
(a) El criterio de “utilidad pública o interés
social” , contenido en el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia
(1991) es compa­tible con el término “Interés Público”, utilizado en el
artículo 6 de este Acuerdo; y
(b) El establecimiento de monopolios que
priven a inversionistas de actividades económicas de acuerdo con el artículo
336 de la Constitución Política de Colombia (1991) deberá estar conforme con
las obligaciones del artículo 6 de este Acuerdo.
Adición Artículo 11
(1) Se entiende que un tribunal arbitral bajo
dicho artículo no será competente para revisar la legalidad de una ley
doméstica o regulación bajo el ordenamiento constitucional o legal de la Parte
concerniente.
(2) Respecto al párrafo 3 de dicho artículo, a
solicitud de una Parte cinco años después de la entrada en vigor de este
Acuerdo o en cualquier momento posterior, las Partes deberán consultar con
miras a evaluar si las disposiciones sobre consentimiento respecto al artículo
10 párrafo 2 es apropiado considerando la ejecución de este Acuerdo.
(3) Con respecto a Colombia, para poder
someter una reclamación para su solución bajo dicho artículo, se debe agotar la
vía gubernativa de acuerdo a las leyes y regulaciones aplicables. Ese
procedimiento en ningún caso deberá exceder seis meses desde la fecha de su
inicio por el inversionista y no deberá prevenirlo para requerir consultas de
acuerdo con el párrafo 1 de ese artículo.
EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los suscritos
signatarios, habiendo sido debidamente autorizados para ello por sus
respectivos Gobiernos, han firmado este protocolo.
Hecho en duplicado en Berna, el 17 de mayo de
2006, en los idiomas español, francés e inglés, todos los textos siendo
igualmente auténticos. En caso de divergencia, prevalecerá el texto en inglés.
Por el Gobierno de la República de Colombia,
Jorge H. Botero
Ministro de Comercio, Industria y Turismo.
Por el Consejo Federal Suizo,
Joseph Deiss
Consejero Federal
Jefe del Departamento Federal de Economía.
…………..
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C.,
Autorizado. Sométanse a la Consideración del
honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
La Ministra de Relaciones Exteriores (Fdo.),
María Consuelo Araújo Castro.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébanse el Convenio entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la Promoción y la
Protección Recíproca de Inversiones y su Protocolo, celebrados en Berna el 17
de mayo de 2006.
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el Convenio entre la República de
Colombia y la Confe­deración Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca
de Inver­siones y su Protocolo, celebrados en Berna el 17 de mayo de 2006, que
por el artículo 1° de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la
fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de
la fecha de su publica­ción.
Dada en Bogotá, D. C., a los
Presentado al honorable Congreso de la
República por la Ministra de Relaciones Exteriores, el Ministro de Hacienda y
Crédito Público y el Ministro de Comercio, industria y Turismo.
La Ministra de Relaciones Exteriores,
María Consuelo Araújo Castro.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Jorge Humberto Botero.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C.,
Aprobado. Sométanse a la Consideración del
honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores (Fdo.),
Fernando Araújo Perdomo.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébanse el Convenio entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la Promoción y la
Protección Recíproca de Inversiones y su Protocolo, celebrados en Berna el 17
de mayo de 2006.
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el Convenio entre la República de
Colombia y la Confe­deración Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca
de Inver­siones y su Protocolo, celebrados en Berna el 17 de mayo de 2006, que
por el artículo 1° de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la
fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de
la fecha de su publicación.
La Presidenta del honorable Senado de la
República,
Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda.
El Secretario del honorable Senado de la
República,
Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
Oscar Arboleda Palacio.
El Secretario General (E.) de la honorable
Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la Corte
Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 6 de junio de 2008.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Relaciones Exteriores,
Fernando Araujo Perdomo.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Luis Guillermo Plata Páez.”
2. Pruebas decretadas.
El Magistrado Sustanciador ordenó a la Secretaría
General de esta Corporación oficiar al Ministro de Relaciones Exteriores, para
que remitiera a esta Corporación los antecedentes del Convenio materia de
revisión, y a las Secretarías del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes, para que enviaran con destino al expediente de la referencia:
(i) certificaciones   sobre el desarrollo de los debates
que se llevaron a cabo para la discusión y aprobación del referido proyecto,
especificando las fechas de las sesiones, el quórum deliberatorio y
decisorio, así como los anuncios para votación y  los resultados de las
votaciones del proyecto de ley en las Comisiones y Plenarias de cada
Corporación Legislativa; (ii) ejemplares  de las Gacetas del Congreso  en que
se publicaron el proyecto que culminó con la
expedición de la Ley,  las ponencias e informes de ponencia para los respectivos
debates constitucionales,  el texto definitivo del proyecto  de ley y,
(iii) las Actas de las sesiones de las Comisiones Segundas Constitucionales
Permanentes de Senado y Cámara y las de las Sesiones Plenarias, en que fue
anunciado para votación y en las que  fue discutido y aprobado.
3. Intervención de autoridades públicas.
3.1. Ministro de Comercio, Industria y
Turismo.
- Los Acuerdos de Promoción de Inversiones
(APPRI) son convenios destinados a proteger, desde la perspectiva del derecho internacional,
las inversiones realizadas por los inversionistas de cada Estado Parte, en el
territorio del otro Estado. Su objetivo es el proporcionar un ambiente estable
y favorable a la inversión, que permita reducir los factores de incertidumbre
que a veces afectan el desarrollo de los proyectos de inversión a los que se
suele enfrentar la empresa en el exterior. Este tipo de acuerdos, resulta ser
uno de los instrumentos más importantes en materia de atracción de la inversión
extranjera. La Universidad de Harvard ha recalcado su importancia como
instrumento para atraer inversión extranjera en diversos estudios,
especialmente en el caso de países  miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo (OCDE), por ser altos exportadores de capital.
Suiza que es miembro fundador de la OCDE, por lo que el acuerdo en estudio
puede contribuir a atraer a Colombia, inversionistas de ese país.
- La inversión extranjera representa para
Colombia beneficios importantes ante la necesidad de fomentar la inversión que
se realiza más allá de las fuentes internas. Además, contribuye en
contrarrestar el bajo nivel de ahorro privado; aumentar la base gravable para
efectos impositivos y contar con recursos de financiación diferentes a los
tradicionales como el petróleo, cuya producción decae.
- Como antecedentes de los Acuerdos de
Inversión celebrados por Colombia, se destacan los ya suscritos con Cuba, Reino
Unido, Perú, España y Chile, que fueron avalados constitucionalmente en
oportunidades previas. Además resalta que a partir el año 2002 en el Plan de
Desarrollo, el Gobierno ha formulado una política de atracción de la inversión
extranjera con miras a estimular el crecimiento de la economía colombiana.
- Respecto de los temas constitucionales
relevantes propios del acuerdo suscrito con Suiza, el artículo 2º recoge las
directrices de la sentencia C-358 de 1996 al reservarse Colombia, mediante la
adición a este artículo establecida en el Protocolo, el derecho de adoptar
medidas por razones de orden público de acuerdo al artículo 100 de la Constitución
Política.  En cuanto al artículo 4º, prevé dos figuras importantes: (i) Trato
no discriminatorio (Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida) y (ii)
Trato Justo y Equitativo. Al consagrar este reconocimiento el acuerdo se ajustó
a la Carta, porque en la adición al mismo se autorizó que, en virtud del
artículo 13 superior, las cláusulas se sometieran al estándar de trato igual
para los iguales y desigual para los desiguales, al establecer que se puede “permitir
diferencia de tratamiento en caso de diferentes situaciones de hecho”.
- En cuanto al artículo 6º del Acuerdo,
luego del Acto Legislativo No 1 de 1999, al desparecer la expropiación sin
indemnización, la norma pactada en el Convenio en estudio resulta ajustada a la
Carta, en la medida en que los conceptos de utilidad pública e interés social a
los que se refiere la Constitución Colombiana, quedaron incluidos en la adición
al artículo 6º. Igualmente sostiene el Ministerio, que el acuerdo distingue
entre expropiación directa e indirecta, amparadas ambas por el artículo 58
superior. En ese sentido, estima que el artículo sexto se ajusta a la Carta,
además porque responde a las precisiones jurisprudenciales sobre este aspecto,
establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-294 de 2002.
- En lo concerniente a los monopolios rentísticos,
en la adición al artículo 6º, se establece que: “el establecimiento de
monopolios que priven a los inversionistas (…) deberá estar conforme con las
obligaciones del artículo 6º de este Acuerdo”. El artículo pretende
salvaguardar la potestad del Estado de establecer monopolios rentísticos, con
la finalidad del interés público o social.
- En cuanto al artículo 8º del acuerdo,
relacionado con la Tributación, el tratamiento que se le da por la norma mantiene
la soberanía tributaria de las Partes y se respetan las funciones de la entidad
competente en el ámbito fiscal. Además  la norma deja abierta la posibilidad de
hacer reclamaciones ante un tribunal de arbitraje cuando el inversionista se
vea afectado por medidas fiscales expropiatorias, pero sólo si las autoridades
competentes de cada Estado no llegaren a acordar que la medida alegada por el
inversionista no es expropiatoria. Esta fórmula exige que las autoridades
tributarias de las Partes entren en contacto para establecer en sus consultas
técnicas si las medidas no son expropiatorias y por otra parte, a falta de
acuerdo entre las autoridades, se mantiene el derecho del inversionista de
acudir a la solución de controversias del APPRI cuando una medida tributaria
tiene carácter expropiatorio.
Conforme a lo expuesto, concluye el
Ministerio que el Convenio entre Colombia y la Confederación Suiza y la Ley
1198 de 2008, se ajustan en todo a la Constitución Política, ya que aseguran la
soberanía nacional,  el principio de igualdad, la prevalencia del orden
público, la equidad, reciprocidad y la conveniencia nacional, razón por la cual
solicita a la Corte declararlos exequibles.
3.2. Ministro de Relaciones Exteriores.
Este Ministerio adhirió en su totalidad al
escrito presentado por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en defensa
de la constitucionalidad del instrumento  en revisión y de su ley aprobatoria.
3.3. Ministro de Hacienda y Crédito
Público.
- Los instrumentos previstos en el Tratado
fomentan la competitividad internacional de Colombia, al asegurar y proteger
las inversiones de los ciudadanos suizos en nuestro país, y otorgarle a los
colombianos que quieran invertir en la Confederación Suiza,  un  tratamiento
recíproco.
- La sentencia C-379 de 1996 de la Corte
Constitucional avaló la exequibilidad de este tipo de instrumentos
internacionales.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación[1].
- Debe declararse inexequible el “Convenio entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la Promoción y la
Protección Recíproca de Inversiones y su Protocolo” celebrados en Berna, Suiza,
el 17 de mayo de 2006” y su ley aprobatoria, la Ley 1198 de 2008 (6 de
junio), por considerar que existe un vicio de publicidad en el trámite formal
del tratado en mención, por omisión de la publicación del informe de una
subcomisión conformada para mayor ilustración, con anterioridad al debate en la
plenaria del Senado, que por haber ocurrido en ese momento del trámite
legislativo, no es susceptible de ser subsanado de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional.
- A menos que se logre demostrar que el informe
suscrito por la subcomisión creada en la sesión del 25 de septiembre de 2007 en
la Plenaria del Senado de la República, publicó con anterioridad a la sesión en
la que fue finalmente aprobado el proyecto de ley en la Plenaria de esa Cámara
Legislativa su informe, considera el director del Ministerio Público que el
tratado y su ley aprobatoria deben ser declarados inexequibles. A su juicio, la falta de publicación de ese informe, es
ajena al derecho de los senadores de conocer integralmente el contenido del
mismo, al no haber sido publicado con antelación al debate. Por lo tanto, es un
vicio insubsanable, en la medida en que ocurrió en el trámite en el Senado, en
una etapa estructural del proceso legislativo.
Por otra parte, en cuanto al contenido material de los
textos que se revisan, el Procurador afirma que el Convenio en revisión
constituye un importante instrumento para impulsar y promover canales de
cooperación y desarrollo, lo cual se aviene a los postulados que orientan la
política exterior del Estado colombiano consignados en los artículos 9°, 226 y
227 de la Constitución Política referentes a la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional; el respeto de la soberanía nacional y el
respeto a la autodeterminación de los pueblos. Por lo tanto, luego de recordar
la importancia de los Acuerdos de Inversión suscritos ya con otros países y
avalados por la Corte en cuanto a su constitucionalidad, estima que este
Convenio se enmarca igualmente en los llamados Acuerdos de Promoción y
Protección de Inversiones –APPRI-, internacionalmente conocidos como
BIT-Bilateral Investment Treaties.
Destaca que el Convenio atiende la obligación
constitucional del Estado de promover la integración con las demás naciones,
pues es una herramienta para que los intercambios económicos con la
Confederación Suiza, propicien mayores niveles de progreso social y económico.
Además, propende por la integración económica sin vulnerar la soberanía
nacional sobre bases de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional.
II.   CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
En los términos del numeral 10
del artículo 241 de la Carta Política,  compete a esta Corporación pronunciarse
en forma definitiva sobre la constitucionalidad del “Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
y su Protocolo” celebrado
el 17 de mayo de 2006 en Berna (Suiza), y sobre la Ley 1198 de 2008 (6 de
junio), aprobatoria de ese Convenio internacional.
2. Examen de constitucionalidad del
Convenio y de su Ley Aprobatoria.
2.1. La suscripción de un tratado o convenio internacional
por parte del Estado colombiano, exige el cumplimiento de diversas etapas, en
las que  intervienen las distintas ramas del poder público así: (1) suscripción
del instrumento internacional por el Presidente de la República; (2) su
aprobación por el Congreso; (3) el estudio del Convenio y de su ley aprobatoria
por la Corte Constitucional; y, (4) ratificación del instrumento internacional
por parte del Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado. (Constitución
Política, arts. 189.2, 150.2, 241.9)
2.2. El control jurisdiccional que
ejerce la Corte respecto de los instrumentos internacionales y sus leyes
aprobatorias, es integral.
Por lo tanto le corresponde a la Corte analizar tanto los aspectos formales
como los materiales de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el
texto constitucional. Así, como lo expresa la
sentencia C-468 de 1997, el control constitucional que realiza este
Tribunal tiene las siguientes características: (i) es previo al
perfeccionamiento del tratado, tras la aprobación del Congreso y a la sanción
gubernamental; (ii) es automático, y la ley debe ser enviada
directamente por el Presidente de la República a la Corte Constitucional,
dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental; (iii) tiene
fuerza de cosa juzgada; y (iv) es condición sine qua non para la
ratificación del acuerdo.
2.3. En cuanto
al control formal por vicios de procedimiento, esta Corporación debe examinar
en su análisis constitucional: (i) la validez de la representación del Estado
colombiano en los procesos de negociación y celebración del instrumento; (ii) la
competencia de los funcionarios en la negociación y firma del tratado; (iii) el
cumplimiento de las reglas sobre la formación de la ley aprobatoria en el Congreso
y su posterior sanción, teniendo en cuenta que para el efecto, el trámite
legislativo a cumplir por las  leyes aprobatorias de tratados corresponde al de
las leyes ordinarias, con alguna especificidades.
En lo
concerniente a las exigencias generales del trámite legislativo, pueden citarse
principalmente los requerimientos consagrados en la Carta (artículos 146, 154,
157, 160[2], 166 y 241 de la C.P,
entre otros artículos) y los aspectos expresamente estipulados en la ley 5ª de
1992, conforme con el artículo 204 del reglamento del Congreso[3].
Así, el trámite legislativo ordinario, de acuerdo con la sentencia C-737 de
2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), incluye las siguientes etapas a saber:
(i) haber sido publicado oficialmente antes de darle curso en la comisión
respectiva (arts. 144, 147, 156 y 157 Ley 5ª de 1992); (ii) haber sido aprobado
en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara;
(iii) haber sido aprobado en segundo debate en la plenaria de la respectiva
corporación, y (iv) haber obtenido la sanción del Gobierno (art. 157 C.P. y 147
de la Ley 5ª de 1992). Además, deben respetarse los respectivos quórums y
mayorías (arts. 145 y 146 CP) y los plazos entre los distintos debates (art.
159  y 160 C.P[4]., y artículo 168 de la
Ley 5ª de 1992)[5].
En lo relativo
a las especificidades del proceso legislativo en materia de tratados
internacionales, se recuerda que el proyecto debe iniciar el trámite en el
Senado, por tratarse de asuntos relativos a las relaciones internacionales
(Art. 154 C.P., y artículo 143 Ley 5ª de 1992). A su vez, la competencia del
Congreso de la República  en estas materias se limita a aprobar o improbar el
tratado o convenio, de acuerdo con el artículo 150-16 superior. En efecto, en
atención a la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados
públicos, el legislador no puede alterar el contenido de los mismos
introduciendo nuevas cláusulas, ya que su función consiste en aprobar o
improbar la totalidad del tratado, por tratarse de una negociación del Gobierno[6].
No obstante, si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones
interpretativas y, si no están expresamente prohibidas en el Convenio
celebrado, se pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del
tratado en estudio[7].
Finalmente, la
ley aprobada por el Congreso, debe ser remitida a la Corte Constitucional por
el Gobierno, para efectos de su revisión definitiva, en los términos
previamente señalados (C.P. Art. 241-10).[8]
2.4. Por
último, el control material por parte de la Corte del tratado internacional y de
su ley aprobatoria, consiste, como se ha mencionado, en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con la
totalidad de los preceptos constitucionales, para determinar su coherencia o no
con  la Carta Política. Y, como lo expresó la sentencia C-031 de 2009, en el
control constitucional de tratados en materia comercial: “[S]e debe tener en
cuenta que estos deben ser conformes con el llamado “bloque de
constitucionalidad”, muy especialmente, respecto a aquellas normas que tienen
rango de ius congens, es decir, en los términos del artículo 53 de la
Convención de Viena de 1969, [es decir] aquellas disposiciones imperativas de
derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como normas “que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional que tenga el mismo carácter”[9].
3. El examen de constitucionalidad
de los aspectos formales.
3.1. La representación del Estado
colombiano en la celebración del Convenio.
3.1.1. El Convenio entre la República de
Colombia y la Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca
de Inversiones y su Protocolo, fueron suscritos el 17 de mayo de 2006 en Berna
(Suiza)[10], durante una ceremonia
especial en la cual, los representantes de ambos países, firmaron el texto
acordado. En representación de Colombia, el Acuerdo fue suscrito por el Sr.
Jorge Humberto Botero, quien para ese entonces ejercía las funciones de
Ministro de Comercio, Industria y Turismo y por el Sr. Joseph Deiss en su
calidad de Consejero Federal, Jefe del Departamento Federal de Economía de la
Confederación Suiza. El señor Jorge Humberto Botero, obró en condición de
Ministro de Comercio, Industria y Turismo[11]. Por su
parte, el Presidente de la República, el  31 de agosto de 2006, impartió al
Convenio su aprobación ejecutiva[12] y ordenó someterlo a la
consideración del Congreso de la República[13].  Esta
confirmación presidencial, de acuerdo con la Convención de Viena de 1969 sobre
el derecho de los tratados en su artículo 8º[14], subsana
cualquier eventual vicio de representación del Estado[15],
en la medida en  que corresponde al Presidente de la República como Jefe de
Estado dirigir las relaciones internacionales. Así, la
suscripción del instrumento que se examina cumple con lo dispuesto por el
artículo 189.2 de la Constitución Política que asigna al Presidente la
dirección de tales relaciones y la facultad de
celebrar tratados o Convenios con otros Estados y con entidades de derecho
internacional.
3.1.2. Por lo anterior, ningún
reproche de constitucionalidad cabe hacer al Convenio sub- examine ni a
su Ley aprobatoria, por el aspecto examinado.
3.2. Trámite legislativo surtido para la expedición de la
Ley aprobatoria.
Corresponde al Congreso de la República en virtud del
artículo 150 numeral 16 superior, aprobar o improbar los tratados que el
Gobierno celebre con otros Estados. La Constitución Política no señaló trámite
especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su
incorporación a la legislación interna, como se mencionó. De manera tal que en
estos casos es aplicable el trámite general establecido en los artículos 157,
158, 160 y 165 C.P. para las leyes ordinarias.
Consta en las certificaciones remitidas
por el Senado y la Cámara de Representantes, en los antecedentes legislativos y
en las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la República que el proyecto de ley 145 de 2006 /Senado
y 196 de 2007/ Cámara, agotó el siguiente trámite:
3.2.1. Trámite en el Senado.
3.2.1.1. El Gobierno, por conducto de los Ministros de
Hacienda y Crédito Público, Dr. Alberto Carrasquilla Barrera, de Comercio,
Industria y Turismo,  Dr. Jorge Humberto Botero y de Relaciones Exteriores,
Dra. María Consuelo Araujo Castro[16], radicó en el Senado de la
República el 13 de octubre de 2006 el proyecto de la ley objeto de revisión
constitucional[17]. El texto del proyecto y
su exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta No. 460 de 2006 (18 de
octubre)[18].
3.2.1.2. El senador Mario Uribe Escobar rindió
ponencia favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado, como
consta en su publicación en la Gaceta No. 625 de 2006 (6 de diciembre)[19].
Así se dio cumplimiento a la exigencia del artículo 157, numeral 1 de la
Constitución y del artículo 156 de la Ley 5ª de 1992, relacionado con la
presentación y publicación del informe de ponencia correspondiente.
3.2.1.3. El Proyecto de Ley 145 de 2006/Senado, fue
anunciado para primer debate en esa Corporación Legislativa el 2 de mayo
de 2007, según consta en Acta No. 32 de esa fecha, publicada en la Gaceta No.
438 de 2007 (7 de septiembre)[20].  En ella se lee:
“Proyectos de ley para anunciar, los cuales serán discutidos y
votados en la próxima sesión de la Comisión Segunda del Senado. (…) f) Proyecto
de ley número 145 de 2006 Senado […]”.
Y al final se indica:
“(…) muchas gracias a todos y se cita para mañana a las 11 de la
mañana, gracias.”
El proyecto de ley en estudio, fue efectivamente
discutido y aprobado al día siguiente - el 3 de mayo de 2007-, esto es,
en la “próxima sesión de la Comisión Segunda del Senado”, según
se observa en el Acta No. 33 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 438 de 7 de septiembre de 2007[21], así:
“Discusión y votación de los proyectos de ley anunciados en sesión
anterior de la Comisión Segunda del Senado de la República. (…) f) Proyecto de
Ley número 145 de 2006 Senado [...]. La señora Presidenta, Senadora Marta Lucía
Ramírez, informa que se encuentra en consideración  el informe de ponencia
rendida. Se abre la discusión. Se cierra la discusión. ¿Se aprueba por la comisión
el informe de ponencia? El señor Secretaria informa que ha sido aprobado por la
comisión el informe de ponencia.
Articulado del Proyecto (…) Aprueba la comisión el articulado. El
señor Secretario informa que ha sido aprobado el articulado del proyecto.
Título del Proyecto. (…) Lo aprueba la comisión.
La señora Presidenta pregunta si quiere la comisión que este
proyecto siga a segundo debate. El señor Secretario informa a la presidencia
que si lo quiere la comisión. […]”.
En cuanto a la votación en la Comisión Segunda
constitucional, en oficio dirigido a la Secretaria General de la Corte Constitucional
el 21 de julio de 2008, el Secretario General de esa Comisión, certificó que el
Proyecto de Ley 145 de 2006 Senado, fue aprobado con un quórum deliberatorio y
decisorio “integrado por once (11) de los trece (13) H. Senadores que
conforman la Comisión Segunda del Senado (…) conforme al inciso 1° del artículo
129 del Reglamento del Congreso”[22].
3.2.1.4. La ponencia favorable para segundo debate en
el Senado de la República fue presentada por el senador Mario Uribe Escobar y
aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 265 del 12 de junio de 2007[23].
3.2.1.5. En cuanto a la exigencia de anuncio para el
debate en Plenaria del Senado, resalta la Corte lo siguiente:
-
El proyecto de ley fue
anunciado inicialmente para segundo debate en el Senado de la República en la
sesión del 24 de julio de 2007, tal y como consta en el Acta No 02 de esa
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No 462 de 20 de septiembre de 2007[24].
- En la siguiente sesión celebrada el 31 de julio de
2007, de acuerdo con el Acta No 03 de esa fecha, publicada en la Gaceta del
Congreso No 463 de 2007[25], la votación y discusión
del proyecto no se llevó a cabo, pero se anunció el proyecto para la sesión
siguiente[26].
- La Plenaria del Senado, en la sesión posterior que
tuvo lugar el 15 de agosto de 2007 de acuerdo con el Acta No 04 de 2007,
publicada en la Gaceta No 467 de 2007[27], volvió a aplazar el debate
y votación del proyecto, aunque nuevamente lo anunció para la siguiente sesión[28].
- La sesión subsiguiente de la Plenaria del Senado,
tuvo lugar el 21 de agosto de 2007. De acuerdo con el Acta No 5, el Proyecto de
Ley 145 Senado tampoco fue votado en esa sesión, aunque fue anunciado para la
sesión siguiente, conforme con la Gaceta No 488 de 2007[29].
- El 22 de agosto de 2007, según Acta No 6 de la
Plenaria del Senado y en atención a la Gaceta 491 de 2007[30],
el Proyecto de Ley 145 anunciado el día anterior, no fue debatido y votado en
esa oportunidad. No obstante, volvió a ser anunciado para la sesión siguiente[31].
En las sesiones posteriores, esto es, la  del 28 de agosto de 2007 (Acta No 7
de la Plenaria del Senado, Gaceta 486 de 2007[32]) y del 4 de
septiembre de 2007 (Acta No. 08, Gaceta del Congreso No 508 del 8 de octubre de
2007[33]), el proyecto tampoco
fue considerado, pero sí fue anunciado en esas sesiones, en los términos
anteriores.
- El 5 de septiembre de 2007, previo anuncio del día
anterior como se vio, se inició la discusión del Proyecto tal y como consta en la
Gaceta No 509 de 2007[34]. No obstante, por
solicitud del Ponente Mario Uribe Escobar y en virtud de la discusión que se
generó entre los senadores con ocasión de los alcances del tratado, se aprobó
su aplazamiento de votación, con el propósito de que el Ministro de Relaciones
Exteriores rindiera explicaciones sobre ciertos aspectos del Convenio. En el
Acta No. 9 del 5 de septiembre de 2007, publicada en la Gaceta 509 de 2007, se
dijo que: “Por solicitud del honorable Senador Mario Uribe Escobar, la
Presidencia somete a consideración de la plenaria el aplazamiento del Proyecto
de ley número 145 de 2006 Senado y, cerrada su discusión, esta le imparte su
aprobación”. Por ese hecho, el proyecto fue anunciado para la siguiente
sesión de esa célula legislativa[35].
- En las sesiones subsiguientes de la
Plenaria del Senado del 11 de septiembre de 2007 (Acta No 10 de la Plenaria del
Senado, Gaceta No 542 de 2007[36]) y  del 18 de septiembre
(Acta No 11,
Gaceta No 543 de 2007[37]), el
proyecto 145/Senado, fue considerado dentro del orden del día, pero no fue ni
debatido ni votado en esas fechas. En ambas ocasiones, sin embargo, se realizó
el anuncio para la siguiente sesión.
- Ahora bien, en la reunión ordinaria del 25 de septiembre
de 2007,  previo el anuncio del proyecto en  la sesión del 18 de septiembre
como se precisó en el punto anterior,  y conforme con el Acta No 12 de la
Plenaria del Senado publicada en la Gaceta 544 de octubre de 2007, el Proyecto
de Ley 145/Senado fue discutido en esa célula legislativa. No obstante,
surgieron discrepancias sobre algunos de los puntos del Convenio, a pesar de
que en la sesión compareció el Viceministro de Relaciones Exteriores para
resolver las dudas de algunos senadores. Con todo, se aprobó en esa sesión la
creación de una subcomisión para mayor ilustración en cuanto a las inquietudes
suscitadas, que debía presentar su informe en la sesión del 9 de octubre de
2007. En el Acta No 12 de la Plenaria del Senado, en la que consta esa sesión,
se indicó lo siguiente:
“La Presidencia designa a los honorables Senadores: Héctor Helí
Rojas Jiménez, José Darío Salazar Cruz, Mario Uribe Escobar, Habib Merheg Marún
y Cecilia Matilde López Montaño, como integrantes de la Subcomisión, para
estudiar las discrepancias surgidas en la aprobación del Proyecto de ley número
145 de 2006 Senado, y rindan un Informe en la sesión del 9 de octubre”[38].
(Subrayas fuera del original).
- Llegada la sesión del 9 de octubre, se observa en el
Acta No. 14 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 579 del 15 de
noviembre de 2007, que se aplazó la discusión de todos los Proyectos de Ley
previstos en el Orden del Día en esa oportunidad, por no constituirse el quórum
decisorio. Se anunció la decisión y votación del Proyecto 145/Senado, en todo
caso, para la sesión del 16 de octubre de ese año[39].
- En las sesiones siguientes, del 16 de octubre de
2007 (Acta No 15 de la Plenaria, Gaceta No 581 de 2007[40]),
del 30 de octubre del mismo año (Acta de Plenaria No 16, Gaceta No 585 de 2007[41]),
del 6 de noviembre de 2007 (Acta No 17, Gaceta 609 de 2007[42]),
del 13 de noviembre de 2007 (Acta No 18, Gaceta No 1 de 2008[43]),
del 14 de noviembre de 2007 (Acta 19, Gaceta No 2 de 2008[44]),
del 20 de noviembre de 2007 (Acta 20, Gaceta 03 de enero de 2008[45])
y del 21 de noviembre de 2007 (Acta No 21, Gaceta No 04 de 2008[46]),
el proyecto fue incluido en el orden del día, sucesivamente, pero no fue ni
debatido ni votado en esas sesiones. En todas ellas, sin embargo, se hizo el
anuncio correspondiente para la sesión subsiguiente, en los términos
previamente expuestos.
- En la sesión siguiente del 27 de noviembre de 2007
(Acta No 22, Gaceta No 11 de 2008), en atención a un informe especial y
reservado que debían presentar unos Senadores, estaba en el orden del día para
discusión y votación el Proyecto 145/Senado. No obstante éste ni se discutió ni
se votó, ni se anunció en esa sesión[47],  para discusión
y votación  en una fecha posterior.
- Ahora bien, el 28 de noviembre de 2007 (Acta No 23. Gaceta
No 05 de 2008),  esto es, en  la siguiente sesión de la Plenaria del Senado, se
realizó nuevamente el anuncio del Proyecto 145 /Senado, para su discusión y
votación en la sesión legislativa siguiente, así:
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto
Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Los proyectos para debatir y
votar en la siguiente sesión Plenaria son los siguientes: (…) Proyectos para
segundo debate: (…) Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado, por
medio de la cual se aprueba el Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
y su Protocolo, hecho en Berna el 17 de mayo de 2006. (…) Siendo las 3:40 p.
m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 4 de
diciembre de 2007, a las 2:00 p. m”. (Subrayas fuera del original).
- En la sesión del 4 de diciembre de 2007 (Acta
No 24, Gaceta 40 de 2008), el Proyecto de ley 145/Senado es reseñado en
el orden del día en atención al anuncio de la sesión anterior, aunque no es
debatido ni estudiado en ella. Con todo, se hace el anuncio nuevamente para la
siguiente sesión, así:
“Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003 la Secretaría anuncia los
proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Sí señor
Presidente, los proyectos para la Sesión Plenaria son los siguientes: (…)Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en Berna el 17 de
mayo de 2006”. Al final se concluye: (…) Siendo las 11:50 p.m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el día miércoles 5 de diciembre de 2007,
a las 3:00 p.m.” (Subrayas fuera del original).
3.2.1.6. Finalmente, en la sesión del 5 de
diciembre de 2007 (Acta No 25, Gaceta 41 de 2008)[48],
el Proyecto de Ley 145 de 2006/Senado es votado favorablemente en la plenaria
de esa célula legislativa. En el Acta mencionada se dice que el Proyecto fue
aprobado luego de que se aceptara la suficiente ilustración, así:
“Por solicitud del honorable Senador Héctor Helí Rojas Jiménez, y
aclarando que ya hubo acuerdo sobre el proyecto, la Presidencia somete a
consideración de la Plenaria la suficiente ilustración a la discusión del
Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado y cerrada su discusión, ésta le
imparte su aprobación. //La presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la
proposición con que termina el informe. Por secretaría se da lectura a la
proposición positiva con que termina el informe de ponencia. La Presidencia
somete a consideración de la Plenaria la proposición leída y cerrada la
discusión, ésta le imparte su aprobación.//Se abre segundo debate. Por
solicitud del honorable Senador Manuel Enríquez Rosero, la Presidencia pregunta
a la Plenaria si acepta omitir la lectura del articulado y cerrada su
discusión, esta le imparte su aprobación.  //La presidencia somete a
consideración de la Plenaria el articulado del proyecto y cerrada su discusión
pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? Y esta responde
afirmativamente. //Deja constancia de su voto negativo a la aprobación del
articulado el honorable Senador Jorge Enrique Robledo Castillo. //La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto. (…)
Leído este, la Presidencia  lo somete a consideración de la Plenaria y cerrada
su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título? Y
estos le imparten aprobación. //Cumplidos los trámites constitucionales,
legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los senadores
presentes que el Proyecto de Ley aprobado sea ley de la república? Y estos
responden afirmativamente”.
Según certificación del Secretario General del Senado,
Dr. Emilio Otero Dajud, la votación se dio de la siguiente forma en esa
oportunidad: “[l]a aprobación fue de 95 honorables senadores que aparecen
asistiendo a la sesión plenaria al no registrarse solicitud de votación
nominal, menos un voto negativo que se dejó como constancia del honorable
senador Jorge Enrique Robledo Castillo”[49]. El texto
aprobado en la sesión plenaria del 5 de diciembre de 2007 del Proyecto de Ley
No 145 de 2006/Senado, fue publicado en la Gaceta 651 del 11 de diciembre de
2007[50].
3.2.2.   Trámite en la Cámara de Representantes.
3.2.2.1. La ponencia favorable para primer debate
en la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley 145 de 2006/Senado -196 de
2007/Cámara,  fue presentada por el Representante Jairo Alfredo Fernández
Quessep y aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 85  del 26 de marzo
de 2008[51].
3.2.2.2. El proyecto de ley fue anunciado para primer
debate, en la sesión del 1 de abril de 2008 de la Comisión Segunda
Constitucional (Acta No 19 de 2008, Gaceta del Congreso No. 395 del 27 de junio
de 2008), en la que se lee: “Cuarto. Anuncio de proyectos de ley para
discusión y aprobación en la próxima sesión en primer debate para dar
cumplimiento al artículo 8° del Acto Legislativo número 01 del año 2003. (…)
Tercer proyecto que se anuncia para la próxima sesión de comisión, como los
anteriores, según lo que usted ordenó señor Presidente. Proyecto de ley número 145
de 2006 Senado -196 de 2007 Cámara (…)”. Y al final se indica: “Entonces
se cita para mañana a las diez de la mañana. Se levanta la sesión, muchas
gracias”[52].
El Proyecto de ley en mención, fue debatido y aprobado,
en efecto, en la próxima sesión,  que se llevó a cabo al día siguiente 2
de abril de 2008, tal y como consta en el Acta No. 20 de esa fecha, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 396 del 27 de junio de 2008[53].
En certificación suscrita por la Secretaria General de la Comisión Segunda
Constitucional Permanente el 21 de julio de 2008, se indica que “con la
asistencia de 17 Honorables Representantes se dio primer debate y se aprobó por
unanimidad en votación ordinaria el proyecto de ley (…)”[54].
3.2.2.3.  La ponencia para segundo debate fue
presentada también en sentido favorable por el Representante Jairo Alfredo
Fernández Quessep y aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 149 del 17
de abril de 2008.
3.2.2.4. El proyecto de ley fue anunciado por el
Presidente de la Cámara para el segundo debate, en la Sesión Plenaria del 29 de
abril de 2008 (Acta No. 105, publicada en la Gaceta del Congreso No. 293 de 28
de mayo de 2008). El anuncio se realizó en los siguientes términos: “Anuncie
los proyectos señor Secretario y les recuerdo o les informo que mañana no habrá
Plenaria pero trabajaremos, martes, miércoles y jueves de la semana entrante.
Vamos a anunciar los proyectos de ley y acto legislativo que serán debatidos y
votados en la próxima sesión. Próxima sesión, martes a las 3:00 p. m. Martes 6
de mayo a las 3:00 p. m. o en la próxima sesión en la que sí discutan o debatan
proyectos ley (…) Proyecto de ley 196 de 2007 Cámara, 145 de 2006 Senado (…)”.
Y al final se lee: “Se levanta la sesión y se cita para el día martes 6 de
mayo, a las 3:00 p.m.”
3.2.2.5. En efecto, el proyecto de ley fue debatido y
aprobado en la sesión del martes 6 de mayo de 2008, como consta en el Acta No.
106 de esa fecha, publicada en la Gaceta Nº 326 de 6 de junio de 2008. Según
certificación expedida el 30 de julio de 2008 por el Secretario General de la
Cámara de Representantes, la sesión contó con la asistencia de “ciento
cincuenta y seis (156) Honorables Representantes, fue considerada y aprobada
por mayoría de los presentes en votación ordinaria, la Ponencia para Segundo
Debate, el articulado y  el título del Proyecto de Ley (…)”.
3.2.2.6. El 6 de junio de 2008, el Presidente de la
República sancionó la ley aprobatoria del instrumento internacional objeto de
examen, convirtiéndose en la Ley 1198 de 2008.
3.2.2.7. El texto de la ley fue remitido por la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República a la Corte
Constitucional, el 12 de junio de 2008, es decir, dentro del término de seis
(6) días señalados por el artículo 241, numeral 10, de la Constitución.
3.2.3.  La constitucionalidad del trámite legislativo
anterior.
De la descripción del trámite legislativo del Proyecto
de Ley 145 de 2006/ Senado-196 de 2007/Cámara, la Corte llega a las siguientes
conclusiones:
(i) Inicio del trámite.
La Sala concluye que se cumplieron los
requisitos de iniciación del trámite en el Senado establecidos en el artículo
154 de la Carta, porque el proyecto de ley 145 de 2006 inició efectivamente su
trámite legislativo en esa célula del Congreso.
(ii) Publicación del proyecto y de las
ponencias.
Igualmente, estima la Sala que las exigencias de
publicidad del proyecto de ley y de sus ponencias para primer y segundo debate
antes de darles curso en las comisiones respectivas en los términos del
artículo 157-1 Superior, se cumplieron en esta oportunidad teniendo en cuenta
que: el texto del proyecto y su exposición de motivos se publicaron en la
Gaceta No. 460 de 2006 (18 de octubre). La ponencia para primer debate
en la Comisión Segunda del Senado, fue publicada en la Gaceta No. 625 de 2006
(6 de diciembre) esto es, antes de la discusión y votación del proyecto que
tuvo lugar el 3 de mayo de 2007. La ponencia favorable para segundo debate
en la Plenaria del Senado, también fue publicada en la Gaceta del Congreso No.
265 del 12 de junio de 2007[55], es decir, con
anterioridad al debate y votación de la Plenaria del 5 de diciembre de 2007.
En la Cámara de Representantes, la ponencia favorable para primer debate
del Proyecto de Ley 145 de 2006/Senado -196 de 2007/Cámara, fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 85  del 26 de marzo de 2008[56]
y su debate y votación se dio el 2 de abril de 2008. La ponencia para segundo
debate fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 149 del 17 de abril de
2008 y la deliberación y votación del mismo en la Plenaria, tuvo lugar el 6 de
mayo de 2008. De esta forma, en todas las etapas, se cumplieron las exigencias
del artículo 157-1 Superior.
(iii) Anuncios.
La jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido en diferentes oportunidades en lo concerniente al requisito del
anuncio contenido en el artículo 160 superior[57], que el
objetivo principal de esta exigencia, es el de permitirle a  los Congresistas
con anterioridad a su decisión, conocer cuáles “proyectos de ley o informes
de objeciones presidenciales, serán sometidos a votación, (…) evitando, por
ende, [ser] sorprendidos con votaciones intempestivas[58]”[59],
así como facilitar la participación ciudadana.
La pretensión del artículo 160 de la Carta
en la materia, supone que en una “sesión anterior se anuncien los
proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior,
siempre y cuando se convoque para su aprobación, en una fecha futura prefijada,
determinada, o por lo menos determinable.[60]
Por lo tanto, del artículo constitucional señalado se desprende que: (1) la
fecha de votación de los proyectos de ley debe ser previamente anunciada; (2)
el anuncio de tal votación se debe realizar en sesión distinta a la sesión en
el que el proyecto es sometido a su aprobación; y (3) la votación del proyecto,
en principio, debe surtirse el día en que se anuncie[61].
Ahora bien, en cuanto la forma en que se
debe realizar el anuncio, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que[62]: (i) no existe
fórmula sacramental o frase textual que deba usarse en el Congreso para hacer
el anuncio[63], por lo que ha
autorizado el uso de diferentes expresiones como considerar” o “debatir”[64] o la expresión “anuncio”,
para referirse a los avisos de proyectos que serán decididos en otras sesiones,
bajo el interés de dar cumplimiento al requisito del artículo 160
constitucional; (ii) el contexto en el que se dieron las discusiones y los
debates, puede utilizarse como referencia para establecer si un anuncio
efectivamente se hizo, si el aviso hecho por la secretaría a solicitud de la Presidencia
incluía la intención de debatir y votar el proyecto anunciado, y si la sesión
para la cual se anunció la votación es en una fecha determinable[65].
Finalmente, (iii) la exigencia constitucional apunta al efectivo conocimiento
previo de los proyectos que serán objeto de decisión[66],
por lo que, si por razones del
desarrollo del debate legislativo la votación de un proyecto no tiene lugar el
día inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la
Carta Fundamental, si existen elementos que permitan prever con claridad cuando
se realizará la votación[67].
En cuanto a la fecha propuesta en el anuncio para el
debate y votación, la Corte ha entendido que debe tratarse de un momento
determinado o “determinable” que les permita a los Congresistas saber la
fecha en la que se llevará a cabo el debate y el objeto del mismo. Por lo
tanto, esta Corporación ha sostenido que expresiones tales como “para la
siguiente sesión” o “en la próxima sesión”, pueden significar un
anuncio efectivo y el cumplimiento del artículo 160 constitucional, cuando del
contexto general en el que se realizó la mención por la Presidencia de la
respectiva comisión o plenaria, es identificable para los parlamentarios la fecha
en que se llevará a cabo la votación.
Esta aproximación jurisprudencial ha sido
reiterada por esta Corporación en múltiples oportunidades[68].
Recientemente en la sentencia C-036 de 2008[69] se señaló que
era constitucionalmente válido el anuncio realizado por primera vez indicando
que el proyecto se votaría en la “próxima sesión”; el anuncio siguiente
a esa sesión en el que también se indicó que el proyecto sería debatido en la “próxima
sesión” por falta de quórum, y luego el anuncio que se realizó convocando a
la Plenaria del Senado para una fecha cierta de votación, en la que
efectivamente el proyecto fue debatido y aprobado, porque se había asegurado la
efectividad de la cadena de anuncios y el propósito constitucional con ellos. La
Corte concluyó en esa ocasión que todos los anuncios del proyecto de ley que se
expusieron, invocando “una próxima sesión o una fecha determinada o determinable,
así como la cadena de anuncios, cumplían el requisito constitucional, porque
permitían a los congresistas saber cuando exactamente tendría lugar la votación
del proyecto respectivo”.
En ese orden de ideas, los anuncios que se realizaron
en el trámite legislativo del Proyecto de ley  145 de 2006/Senado y 196 de
2007/Cámara, a juicio de la Sala, cumplieron igualmente el propósito
constitucional que se describe.
En efecto, el anuncio para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado, el 2 de mayo de 2007, según consta en Acta No. 32
de esa fecha[70],  tenía como objetivo “anunciar”
unos proyectos de ley, que serían “discutidos y votados” en “la
próxima sesión”, entre los que se especificó claramente el Proyecto 145 de
2006. Además, al final de la reunión se concretó la cita, señalando que la
siguiente sesión sería: “mañana a las once de la mañana”. El proyecto se
votó y aprobó el día siguiente, esto es el 3 de mayo de 2007, según se
observa en el Acta No. 33 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No.
438 de 7 de septiembre de 2007[71], por lo que existía
claridad para los parlamentarios que la fecha de discusión y votación
del Proyecto 145 de 2006, sería al día siguiente, es decir, en  una
fecha determinable y para un propósito cierto como era el de discutir y votar
ese proyecto de ley como en efecto ocurrió.
En cuanto al anuncio correspondiente al segundo
debate en Plenaria del Senado, si bien la cadena original de anuncios que
se inició en la sesión del 24 de julio de 2007 (Acta No 02, Gaceta del Congreso
No 462 de 20 de septiembre de 2007)[72] se rompió con
posterioridad en la sesión del 27 de noviembre de 2007 (Acta No 22, Gaceta No
11 de 2008), no es menos cierto que en la sesión el 28
de noviembre de 2007 (Acta No 23. Gaceta No 05 de 2008) y en la del 4 de
diciembre (Acta No 24, Gaceta 40 de 2008) el proyecto  en mención fue anunciado
inequívocamente, señalándose  en ambas ocasiones que su discusión y aprobación sería en la
próxima sesión.
La próxima sesión fue la del 5 de diciembre de 2007,
fecha en la que efectivamente el proyecto fue aprobado. El anuncio del 4
de diciembre del 2007, en el que se determinó que el proyecto sería sometido a
votación en la siguiente sesión, - la del 5 de diciembre - en consecuencia, se
surtió en: (i) una oportunidad distinta a la de la votación del proyecto, y
(ii) en una fecha anterior y determinable, como fue “la próxima sesión”,
que según el mismo anuncio al final, debía ser el “día
miércoles 5 de diciembre de 2007”, como en
efecto ocurrió. La
circunstancia de la  falta de precisión de una fecha cierta para el debate y
votación del proyecto se subsanó posteriormente, en las sesiones del 28 de
noviembre de 2007 (Acta No 23. Gaceta No 05 de 2008) y en la del 4 de diciembre
de ese año, en las que nuevamente se anunció el proyecto en debida forma y se
fijó una fecha cierta y determinable para su consideración por parte de la
Plenaria del Senado. En particular, el anuncio acaecido
en la sesión del 4 de diciembre de 2007,  - anterior a la fecha de aprobación
definitiva del proyecto -, cumplió plenamente la exigencia constitucional establecida en el artículo 160
de la Carta, ya que con él fue
evidente para los señores Senadores, - sin sorpresas intempestivas de ninguna
índole y en acatamiento de los requisitos constitucionales -, que al día
siguiente, es decir el 5 de diciembre de ese año,  se debatiría y votaría el
proyecto de ley en estudio, como efectivamente sucedió.
Asimismo, los anuncios relacionados al trámite en la
Cámara de Representantes, también  se ajustaron a ese requerimiento
constitucional. De hecho, en
la sesión del 1 de abril de 2008 de la Comisión Segunda (Acta No. 19 de 2008,
Gaceta del Congreso No. 395 de 2008) en primer debate,  se
anunció “para discusión y aprobación en la próxima sesión” el proyecto de
ley correspondiente. Al final, además, se citó “para mañana a las
diez de la mañana”, circunstancia que en efecto se cumplió, teniendo en
cuenta que al día siguiente, esto es en la “próxima sesión” que
fue el  2 de abril de 2008, se aprobó el proyecto correspondiente. Por lo
tanto, ya que la fecha propuesta fue determinable para los parlamentarios y
ello resulta evidente del contexto enunciado, el anuncio resultó válido.  En el
segundo debate en  la Plenaria de la Cámara de Representantes, el
anunció ocurrió el 29 de abril de 2008 (Acta No. 105, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 293 de 28 de mayo de 2008), para la “próxima sesión”
que sería, el “martes a las 3:00 p. m. Martes 6 de mayo a las 3:00 p. m. o
en la próxima sesión en la que sí discutan o debatan proyectos ley”. Como
el proyecto fue debatido y aprobado en la sesión del martes 6 de mayo de
2008 (Acta No. 106 de 2008), esto es en una fecha cierta, se cumplió en ambos
casos con el objetivo del artículo 160 superior relacionado con el anuncio
previo a la votación.
De lo
anterior se infiere que los congresistas supieron durante el trámite
legislativo en ambas oportunidades, - Senado y Cámara -, cuándo exactamente
tendría lugar la votación del proyecto respectivo y obraron en consecuencia.
(iv) Quórum y mayorías.
En atención al artículo 146 de la
Constitución y según las certificaciones de los Secretarios del Senado y de la
Cámara, las votaciones se dieron por mayoría, estando reunido el quórum
decisorio  exigido por la Carta[73].
(v) Término entre debates.
Visto el procedimiento legislativo del proyecto
de ley, se constata que se cumplió con la exigencia constitucional del párrafo
primero del artículo 160 de la Carta. Los términos que
exige dicho artículo, requieren que entre el debate en la comisión
constitucional respectiva y el de la plenaria, “medie un lapso no inferior”
a 8 días. Y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra, transcurran “por lo menos” 15 días.
En el caso del
Proyecto 145 de 2006/Senado - 196 de 2007/Cámara, en su trámite en la célula
legislativa en la que inició, el debate en comisión se dio el 3 de mayo de
2007  y en la Plenaria el 5 de diciembre de 2007. En la Cámara de
Representantes, el debate  en la Comisión Segunda  de la Cámara se dio el 2 de
abril de 2008 y el debate en la Plenaria el 6 de mayo de 2008. Por lo tanto
ambos requerimientos se cumplieron, acorde con el artículo 160 de la Carta. Así,
en el debate entre cámaras transcurrieron más de 8 días, y entre la aprobación del proyecto en el Senado (5
de diciembre de 2007) y la iniciación del debate en la Cámara de Representantes
(2 de abril de 2008) transcurrió un lapso no inferior a los quince días
exigidos en la Carta.
(vi) Legislaturas.
Es necesario manifestar que
aunque en principio podría pensarse que no se le dio cabal cumplimiento al artículo
162 Superior que establece que “ningún proyecto de ley podrá ser considerado
en más de dos legislaturas”, lo cierto es que el proyecto que culminó como
Ley 1198 de 2008, sí fue considerado en menos de dos legislaturas. Esta
conclusión surge al observar la fecha en que el proyecto fue radicado en el
Senado de la República y la fecha en que fue aprobado en cuarto debate. Así, el
proyecto fue radicado en el Senado de la República el 13 de octubre del año
2006, es decir, en la legislatura que empezó el 20 de julio de 2006 y que
terminó el 20 de junio de 2007. Por su parte, el proyecto fue aprobado por las
Plenaria de la Cámara de Representantes el 6 de mayo de 2008, o sea en la
siguiente legislatura, que comenzó el 20 de julio de 2007 y finalizó en 20 de
junio de 2008. Por lo tanto, el proyecto fue considerado dentro de dos
legislaturas, la que se inició en julio de 2006 y terminó en  junio de 2007, y
la que empezó en julio de 2007 y finalizó en junio de 2008.
(vii) Envío a la Corte Constitucional.
La Ley 1198 de 2008, luego de su sanción presidencial,
el 6 de junio de 2008, fue remitida por la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República a la Corte Constitucional, el 12 de junio de 2008,
es decir, dentro del término de seis (6) días señalados por el artículo 241,
numeral 10, de la Constitución[74].
(viii) Consideraciones de la Procuraduría.
La Procuraduría General de la Nación en su concepto de
rigor, alegó la existencia de un vicio en el trámite legislativo, - en la
sesión del 5 de diciembre de 2007 en la que se aprobó el proyecto de ley 145 en
la Plenaria del Senado -, afirmando que en el expediente no obraba prueba
alguna “de la publicación del informe de la subcomisión, ni se evidencia
discusión alguna sobre el contenido de dicho informe, sólo se indica] que ya
hubo acuerdo del proyecto, pero no se señala en qué consistió el informe
favorable de la subcomisión”.
Para la Vista Fiscal, esa omisión constituye un vicio de
inconstitucionalidad que compromete el principio de publicidad consagrado en el
artículo 157 superior, en la medida en que a los Senadores no se les garantizó,
según se afirma, el derecho de conocer previamente el texto del informe de la
subcomisión. El principio de publicidad exige para el Ministerio Público, que
con anterioridad, los congresistas conozcan los textos de los proyectos de ley
y de los informes de ponencia. Además, como se trata de un vicio que ocurrió
durante el trámite en el Senado, afirma que se trata de un vicio insubsanable
conforme a la jurisprudencia constitucional, ya que ocurrió en la primera etapa
del proceso legislativo.
Para esta Corporación, por su parte, el nombrar una
subcomisión con el propósito de lograr una mayor ilustración en el trámite
legislativo de un proyecto de ley, es una facultad de los parlamentarios -como
lo es la de invitar a otras autoridades a las sesiones o debates con el
objetivo de documentarse mejor sobre temas específicos-, que tiene como fin el
contribuir en la toma de decisiones informadas por parte de los Congresistas.
Ahora bien, la figura de las subcomisiones, no está
expresamente regulada en la ley 5ª  de 1992 -reglamento del Congreso-, ni su
creación o seguimiento es una exigencia constitucional, pues se trata
preferentemente de una facultad discrecional de los parlamentarios a fin de
documentar de manera eficiente los debates que requieran mayores conocimientos
técnicos De hecho, una subcomisión de esa naturaleza tampoco puede ser
confundida con una comisión accidental o conciliadora (art. 161 C.P.)[75],
o con una especial[76], cuya competencia está
específicamente regulada en la Constitución y la ley, cuyas determinaciones
necesariamente forman parte estructural del trámite legislativo[77].
Como se sabe, las comisiones accidentales tienen el propósito de solventar
conflictos entre  cámaras, por lo que su competencia y desempeño está orientado
a ese fin.
Así, una subcomisión como la que se planteó en el
presente caso en consecuencia: (i) goza de una función simplemente ilustrativa
y de apoyo en el debate electoral; (ii) sus informes no son vinculantes para los Congresistas en
la medida en que sólo
contribuyen a precisar aspectos de la ponencia favorable inicialmente presentada
y (iii) no forman parte estructural del trámite legislativo de un proyecto de
ley en el Congreso, desde una perspectiva constitucional, en la medida en que
no existe una exigencia propiamente dicha en la ley 5ª de 1992 o en la
Constitución para su designación o desestimación, o para la publicidad de sus
informes. Menos aún, cuando ya existía un informe previo de ponencia para
segundo debate debidamente publicado, y en términos favorables, siguiendo las
directrices de la Carta y de la ley, como ya se precisó.
Por consiguiente, la ausencia de la publicación del
informe de esa subcomisión como lo invoca la Procuraduría, no “vulnera
ningún principio ni valor constitucional, y en especial no se afecta el proceso
de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni se desconoce el
contenido básico institucional diseñado por la Carta”[78],
porque en la plenaria del Senado, los señores congresistas ya conocían el
informe de ponencia para segundo debate con anterioridad a la decisión de
aprobación del proyecto de ley. Por lo tanto, era del resorte de los senadores,
valorar por ellos mismos en esos momentos si existía o no suficiente
ilustración para tomar una decisión definitiva en el momento en que se tomó.
Nótese que de los antecedentes descritos relacionados con esa sesión, el
proyecto ya se había discutido en dos oportunidades anteriores y había sido
aplazado para su votación en más de cuatro sesiones posteriores desde el
establecimiento de la subcomisión. Por lo que la afirmación del senador Héctor
Elí Rojas, miembro de esa subcomisión, en el sentido de que ya existía acuerdo
por suficiente ilustración para la fecha del debate y votación, sin observación
alguna de los 94 senadores restantes, permite suponer válidamente que para la
fecha sí existía una decisión pensada de los miembros del Senado en cuanto a
las inquietudes iniciales presentadas en los debates previos.
Al
respecto se recuerda que el propósito específico de las
reglas constitucionales relacionadas con el trámite legislativo, es “afianzar y profundizar el sistema democrático así como con la
necesidad de racionalizar la actividad del Congreso de la República mediante la
adopción de un conjunto de medidas y la introducción de un grupo de reglas
procedimentales[79]. Resulta, pues,
congruente con estos fines, que,
con suficiente antelación a la votación, quienes deban resolver sobre si
aprueban o no un proyecto de ley se informen y adquieran conocimiento relativo
a la materia respecto de la cual recaerá su decisión. De otro modo, se
desvirtuaría el proceso de creación legislativa y se reduciría a ser una
instancia en la que las decisiones se adoptan de manera irreflexiva y
desinformada.|| [L]os requisitos constitucionales son de ineludible
cumplimiento por el Congreso de la República. Se indicó más arriba, que tales
exigencias materializan elementos propios del principio democrático como son la
publicidad, la participación política, las garantías de la oposición y la
transparencia del debate parlamentario. Su trasgresión afecta la validez del
acto jurídico en dos planos igualmente importantes: de cara a la legitimidad
externa del acto – respecto de la transparencia que se exige de esta suerte de
actuaciones frente a la ciudadanía en general -, así como en correspondencia
con su legitimidad interna, esto es, dentro del procedimiento que se surte en
el Congreso de la República, en relación con los miembros de dicha
Corporación.”[80]
Así las cosas, ya que (1) el informe de ponencia para
segundo debate en el Senado había sido publicado en debida forma, por lo que
los congresistas conocían al momento de la decisión el alcance del proyecto y
el informe de ponencia favorable; (2) que se había discutido el proyecto en dos
oportunidades previas al debate final en esa célula legislativa y se había
desplazado el debate por más de 4 ocasiones con posterioridad a la designación
de la subcomisión;  (3) que según el artículo 164 de la Ley 5ª de 1992, “discutido
un artículo en dos sesiones, a petición de alguno de los miembros pued[e]
decretarse la suficiente ilustración”, lo que es aplicable para las plenarias
en virtud del artículo 185 de la misma ley; y (4) que el debate nunca giró
frente a modificaciones o enmiendas que no se hayan podido conocer previamente
por la falta de la publicación de éstas antes de ser discutido y votado el
proyecto[81], por tratarse de un
convenio internacional que como se dijo no es susceptible de modificación[82],
considera la Corte que no puede predicarse ausencia de debate por falta de
publicación del informe de la subcomisión, porque se trató del mismo texto y
convenio desde el informe de ponencia para segundo debate y sólo fueron
precisados algunos aspectos específicos para dotar a todos los presentes de
suficiente información para la votación, siguiendo los propósitos del
procedimiento constitucional establecido para el trámite legislativo.
Como lo resaltó la sentencia C-665 de 2007 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), un “cargo por vulneración
del requisito de publicidad del informe de ponencia, debe demostrar, con suficiencia,
la imposibilidad de conocer el contenido mismo del instrumento. Lo anterior, en
virtud de la prohibición de modificación por parte del Congreso [de los
proyectos relacionados con tratados internacionales]. En el presente asunto tal
exigencia adicional no está presente, teniendo en cuanta además, que se cumplió
con la finalidad señalada en los artículos 156 y 157 del Reglamento del
Congreso que buscan  que los congresistas conozcan, previo el debate, el tenor
literal de las disposiciones que se someten a su consideración y aprobación,
así como de los motivos que las fundamentan”.
En consecuencia, concluye la Corte que no se afectó
con el hecho que registra la Procuraduría, el principio de publicidad ni el
debate electoral propiamente dicho que se dio en la Plenaria del Senado en esa
oportunidad. La inobservancia
de tomar en consideración ese informe de la subcomisión, existiendo la
publicación oficial del informe del ponente para segundo debate en los términos
del artículo 157-1 superior, desvirtúa la inconstitucionalidad de esa votación
legislativa, porque los señores senadores conocían el texto del proyecto y las
razones que habían llevado al ponente a tomar una posición favorable, al momento
de aprobación del mismo en la Plenaria del Senado[83].
Por lo tanto, es una situación que no afecta una etapa estructural del trámite legislativo descrito, ni
que implica la existencia de un vicio de inconstitucionalidad en él, ya que en
este caso en particular, ante la variedad de debates del proyecto y su
reiterado aplazamiento, no se observa un desconocimiento de los derechos de los
señores congresistas al debate electoral. Por lo que son hechos que no
comprometen, ni “la formación de la voluntad libre del Congreso y de
las corporaciones que lo integran,[ni] los derechos de las mayorías o minorías”[84], ni la estructura del procedimiento
legislativo[85], garantizada por la
Constitución y la ley.
Las razones anteriores llevan a la Corte a considerar
que desde el punto de vista formal, el proceso cumplió las exigencias
constitucionales. Por lo tanto, a continuación revisará la Sala el contenido
material del Convenio y Protocolo de la referencia.
4. Análisis
material del Convenio y de su Protocolo.
4.1. Los Acuerdos de Promoción de
Inversiones (APPRI).
4.1.1. El Convenio celebrado con la Confederación
Suiza, se enmarca en un conjunto de instrumentos internacionales suscritos con
el fin de dinamizar la economía, a partir de la atracción de capital extranjero
y con el objeto de desarrollar la integración.
Colombia suscribió en 1994, el Convenio de
promoción y protección de inversiones con el Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, tratado que fue hallado conforme a las normas
constitucionales según Sentencia C-358 de 1996. De igual manera, nuestro país
suscribió con Cuba, en el mismo año, un convenio sobre promoción y protección
recíproca de inversiones, que fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-379 de 1996.
Asimismo, celebró el Convenio entre la República de
Colombia y la República de Chile para la promoción y protección recíproca de
las inversiones’ y su protocolo, celebrados en Cartagena de Indias, el 22 de
enero de 2000 y sus canjes de notas aclaratorios, de 22 de enero de 2000, y de
9 y 30 de marzo de 2000, aprobado mediante ley 672 de 2001, declarados
exequibles en Sentencia C-294 de 2002.
En el mismo sentido, mediante Ley 801 de 2003, el
Congreso de Colombia aprobó el Protocolo Modificatorio Adicional al Convenio
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú, el cual se
encontró ajustado a la Constitución en la Sentencia C-961 de 2003. El protocolo
modificó algunas disposiciones del Convenio entre Colombia y Perú sobre Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito en Lima el 26 de abril de 1994
y aprobado mediante Ley 279 de 1994, declarado exequible por la Corte en la
Sentencia C-008 de 1997.
Igualmente, fue suscrito el Convenio entre la
República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección
recíproca de inversiones, aprobado mediante Ley 1069 de 2006 y declarado
exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-309 de 2007.
4.1.2. En las sentencias citadas, la Corte
Constitucional de manera reiterada señaló que los Convenios fundados en la
promoción y protección de las inversiones resultan ser herramientas usuales de
integración internacional a las que acuden los Estados para estrechar lazos
comerciales. Normalmente, corresponden a modelos preestablecidos de Convenio
internacional, de estructura estándar, que desarrollan temas vinculados con la
definición de las inversiones protegidas; el tratamiento preferencial o no
menos favorable del inversionista extranjero en contraste con el inversionista
nacional o de un tercer estado; la protección frente a la discriminación;
salvaguardas contra la expropiación y señalamiento de las indemnizaciones
procedentes; la libre transferencia de inversiones y utilidades, y el
establecimiento de mecanismos de solución de controversias. La doctrina
especializada identifica este tipo de convenios como Convenios de Promoción y
Protección de Inversiones –APPRI-, internacionalmente conocidos como BIT -Bilateral
Investment Treaties.
Así, la Corte Constitucional ha afirmado que estos Convenios:
“se ajustan a las previsiones de la Constitución Política, pues satisfacen
una necesidad de integración de la economía nacional que se impone como
consecuencia de la globalización de la economía mundial”[86].
A juicio de esta Corporación, las exigencias del mundo contemporáneo “y la
interdependencia de los Estados, el logro de mayores flujos de inversión
extranjera que complementen el ahorro nacional, financien grandes proyectos de
infraestructura y apoyen la expansión industrial, es una necesidad
indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo económico y
bienestar social”[87] .
4.1.3. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, se ha resaltado la necesidad e importancia de suscribir este
tipo de Convenios pues permiten la integración económica del país como
respuesta a una creciente necesidad impuesta por la dinámica mundial. Dicha
integración, resulta adecuada a los propósitos de la Carta Política y
coincidente con los fines asignados al Estado, por lo que cabe reiterar lo
dicho por la Corte Constitucional[88] al advertir que el
desarrollo económico de las naciones avanza hacia la integración de mercados,
como un derrotero por el que propugna la dinámica económica en el mundo.
4.2. La finalidad  del Acuerdo que se examina.
4.2.1. La parte considerativa del Convenio señala que
éste se celebra con el ánimo de intensificar la cooperación económica para
beneficio de ambos Estados, con el objeto de crear y mantener condiciones
favorables para los inversionistas de una Parte, en el territorio de la otra
Parte, y reconociendo la necesidad de promover y proteger inversiones
extranjeras para fomentar la prosperidad económica de ambos Estados.
4.2.2. En la ponencia para primer debate en
la Cámara de Representantes al Proyecto de ley por medio del cual se aprueba el
“Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la
Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones y su Protocolo” celebrados
el 17 de mayo de 2006 en Berna (Suiza), se señaló que Suiza es un país miembro
fundador de la Organización  para la Cooperación y el Desarrollo Económico,
OECD, por lo que se estima que el Convenio, “ayudará a promover más aún  las
inversiones de ese Estado en Colombia, contribuyendo a apalancar el crecimiento
económico y, por esa vía, la generación de empleo”[89].
4.2.3. Además se concluyó que hay aspectos
del tratado benéficos para Colombia, como el establecimiento de cláusulas que
aseguran la escogencia definitiva del foro para la resolución de controversias
Inversionista Estado (art. 11) ya que evitan prácticas nocivas como el llamado
Forum Shopping (iniciar reclamaciones contra el Estado en diferentes foros a la
vez); también se mantiene la facultad del Estado Colombiano (Banco de la
República) de controlar transferencias en casos de dificultades en la balanza
de pagos (Protocolo Ad. 5) y la certeza de que la expropiación estatal se puede
hacer cuando se cumpla con criterios de utilidad pública o interés social
conforme al artículo 58 superior[90].
4.2.4. El objetivo descrito y recíproco alentado por
este Convenio, como se indicó, ha sido avalado en muchas oportunidades por esta
Corporación.  Recientemente, en la sentencia C-309 de 2007[91]
en la que se revisó un acuerdo de esta naturaleza entre Colombia y España, se
dijo que este tipo de convenios era, una “herramienta legítima a la luz de
las normas constitucionales, pues la inversión extranjera impulsa la economía
local. El empuje que la inversión extranjera da a las economías de los países
en desarrollo no sólo se manifiesta en el incremento de la capacidad
productiva: implica la recepción de nueva tecnología, maquinaria, conocimiento
especializado, personal capacitado. Adicionalmente absorbe mano de obra capacitada
y no calificada e incrementa la base imponible en beneficio de aumento de los
recursos tributarios del Estado. La inversión extranjera en territorio
nacional, vincula la economía local con la dinámica internacional, lo cual, en
términos generales, evita su aislamiento del concierto mundial de mercado.”
Además, desarrolla los presupuestos del
artículo 226 y 227 de la Carta,  que comprometen al Estado Colombiano en la
promoción “de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional” y en la “integración económica, social y política
con las demás naciones”.
4.3. Descripción y contenido del Convenio objeto de
revisión.
El Convenio, incluyendo lo establecido por el
Protocolo -cuyas disposiciones se entienden como parte integrante del mismo-,
consta de 14 artículos que consagran lo que a continuación se indica:
4.3.1. El artículo 1 define los términos
empleados en el Convenio, a saber:
i)
Inversión: significa todo tipo de activo y particularmente: a)
Propiedad mueble o inmueble adquirida, así como cualquier derecho in rem,
tales como servidumbre, hipotecas, gravámenes, prenda; b) acciones,
participaciones o cualquier otro tipo de participación en compañías; c)
reclamaciones de dinero o cualquier actividad que represente valor económico,
excepto por reclamaciones de dinero que provengan exclusivamente de contratos
comerciales para la venta de bienes o servicios, o por créditos relacionados a
una transacción económica, cuando la fecha de madurez es menor a tres años. El Protocolo
adiciona a lo anterior,  en este punto (Art. 1-c),  que con respecto a
préstamos contraídos en el extranjero, este Convenio solo aplicará si dicho
préstamo ha sido contraído luego de la entrada en vigor de este Convenio. Una
obligación de pago de, o el otorgamiento de crédito para, el Estado o una
empresa estatal, no es considerado una inversión; d) derechos de autor,
derechos de propiedad industrial (como patentes, modelos de utilidad, modelos o
diseños industriales, marcas de fábrica o de comercio o marcas de servicio,
nombres registrados, indicaciones de origen), know-how, buen nombre,
conocimiento tradicional y folclor; e) concesiones bajo el derecho público,
incluyendo concesiones de exploración, extracción o explotación de recursos
naturales, así como todo derecho dado por ley, por contrato o por decisión de
la autoridad de Convenio a la ley.
ii)
Inversionista: a) Personas naturales que de acuerdo con la
ley de cada Parte, son considerados como sus nacionales. Además, el Protocolo
agrega (Art.1-2) que este Convenio no podrá aplicarse a inversiones de personas
naturales que sean nacionales de ambas Partes, a menos que dichas personas
tengan desde el momento de la inversión y desde entonces, su domicilio fuera
del territorio de la Parte donde la inversión fue hecha; b) Entidades legales, incluyendo compañías,
corporaciones, asociaciones comerciales y otras organizaciones, las cuales
están constituidas o están de otra manera debidamente organizadas bajo la ley
de cada Parte y tienen su domicilio así como verdaderas actividades económicas
en el territorio de la misma Parte. c) Entidades legales no establecidas
bajo la ley de cada Parte pero efectivamente controladas por personas naturales
tal como se define en el literal a) o por entidades legales tal como se define
en el literal b). El Protocolo adiciona que a un inversionista que
pretenda controlar una inversión se le podrá solicitar prueba de su pretensión.
Prueba aceptable podría ser evidencia del hecho de que el inversionista tiene
el poder para nombrar la mayoría de directores o de otra forma dirigir
legalmente las acciones de la entidad legal concerniente.
iii)
Rentas: significa los montos dados por una inversión, e incluye,
particularmente, utilidades, intereses, ganancias de capital, dividendos,
derechos y honorarios.
iv)
Territorio: significa, respecto a cada Parte, el territorio
terrestre, las aguas interiores, el espacio aéreo, y donde sea aplicable, las
áreas marinas y submarinas adyacentes a la costa bajo su soberanía, incluyendo
la zona económica exclusiva y la plataforma continental, sobre las cuales la
Parte concerniente ejerza derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con
el derecho nacional e internacional.
4.3.2. El artículo 2 se refiere al ámbito de
aplicación del Convenio y dispone que éste se aplica a las inversiones
realizadas por inversionistas de una Parte, hechas en el territorio de la otra
Parte de Convenio con sus leyes y regulaciones, ya sea antes o después de que
entre en vigencia el Convenio. Sin embargo, no deberá aplicarse a reclamaciones
o disputas provenientes de eventos ocurridos antes de su entrada en vigencia.
Además, el Protocolo adiciona lo  siguiente: i)
Se entiende que este Convenio se adopta sin perjuicio de las medidas adoptadas
por una Parte respecto al sector financiero por razones prudenciales,
incluyendo las medidas destinadas a proteger al inversionista, depositante,
tomador de seguro o fiduciarios, o para salvaguardar la integridad o
estabilidad del sistema financiero. ii) Colombia se reserva el derecho
de adoptar medidas por razones de orden público de Convenio con el artículo 100
de la Constitución Política, siempre que Colombia notifique por escrito a Suiza
sobre la adopción de la medida y que la misma: a) Se aplique de Convenio
con los requisitos de procedimiento establecidos en la Constitución Política de
Colombia, como los requisitos establecidos en los artículos 213, 214 y 215 de la
Constitución Política de Colombia; b) se adopte y mantenga únicamente
cuando exista una amenaza genuina y suficientemente seria sobre uno de los
principales intereses de la sociedad. iii) Cuando las anteriores medidas
no estén acordes con las disposiciones de este Convenio deberán: a) No
ser aplicadas de una manera arbitraria o injustificada; b) no constituir
una restricción disfrazada a la inversión, y c) ser necesarias y
proporcionales a los objetivos que buscan lograr.
4.3.3. El artículo 3 establece que cada Parte,
con el ánimo de incrementar el flujo de inversiones de inversionistas de la
otra Parte, podrá facilitar la información disponible relacionada con (a) las
oportunidades de inversión en su territorio; (b) las leyes, regulaciones o
disposiciones que, directa o indirectamente, afecten la inversión extranjera
incluyendo, entre otras, cambio de monedas y regímenes fiscales; y (c) las
estadísticas de inversión extranjera.
Además, esta disposición señala que cada Parte deberá
admitir las inversiones de inversionistas de la otra Parte conforme con sus
leyes y regulaciones  y que cuando una Parte haya admitido una inversión en
su territorio, deberá otorgar los permisos relacionados con dichas inversiones,
incluyendo permisos para llevar a cabo Convenios de licenciamiento y contratos
de asistencia técnica, comercial o administrativa, así como autorizaciones
requeridas para las actividades de consultores o expertos, siempre en atención
a su marco jurídico interno.
4.3.4. El artículo 4, consagra lo relativo a la
promoción y el tratamiento que debe ser dado a  las inversiones, indicando, en
primer lugar, que cada una de las Partes deberá proteger dentro de su
territorio las inversiones hechas de Convenio a sus leyes y regulaciones por
inversionistas de la otra Parte y no podrá perjudicar con medidas no razonables
o discriminatorias el mantenimiento, uso, disfrute, extensión, venta, y,
llegado el caso, la liquidación de dichas inversiones.
En segundo lugar, establece que cada Parte deberá
garantizar un tratamiento justo y equitativo en su territorio a las inversiones
de los inversionistas de la otra Parte. Este tratamiento no podrá ser menos
favorable que aquel dado por cada una de las Partes a la inversiones hechas
dentro de su territorio por sus propios inversionistas, o que aquel dado a los
inversionistas de la nación más favorecida, si este último tratamiento es más
favorable.
Al respecto, el Protocolo agrega en este punto,
que se entiende que el estándar de trato nacional así como el estándar de trato
de Nación más favorecida en los términos anteriores, podrá permitir diferencia
de tratamiento en caso de diferentes situaciones de hecho y que para mayor
certeza, se entiende que el tratamiento de nación más favorecida no incluye los
mecanismos de resolución de diferencias relativas a inversiones concluidas por la
Parte concerniente.
Por último, el artículo señala que si una Parte
acuerda ventajas especiales a inversiones de un tercer Estado por virtud de un
Convenio que establezca un área de libre comercio, una unión aduanera, un
mercado común o un Convenio regional similar, o en virtud de un Convenio para
evitar la doble tributación, no deberá estar obligado a acordar dichas ventajas
a inversiones de inversionistas de la otra Parte.
4.3.5. En el artículo 5 dispone cómo deben
llevarse a cabo las transferencias entre los inversionistas y un Estado Parte,
a saber:
i)
Cada Parte deberá otorgar a los inversionistas de la otra Parte las
transferencias sin demora de pagos en relación con una inversión, en una moneda
libremente convertible, particularmente de: a) Rentas; b) pagos
celebrados bajo un contrato realizado por el inversionista o su inversión,
incluyendo pagos conforme a un Convenio de préstamo; c) ganancias
provenientes de la venta de toda o parte de la inversión, o proveniente de la
liquidación parcial o total de una inversión; d) pagos provenientes de
compensaciones por expropiación o pérdidas, y e) pagos conforme a la
aplicación de disposiciones relacionadas al arreglo de disputas.
ii)
Una transferencia deberá considerarse como realizada “sin demoras”, si se
efectúa dentro de un período normalmente requerido para la terminación de las
formalidades de la transferencia, incluyendo informes de transferencias de
moneda. En ningún caso este período podrá exceder de tres meses.
iii)
A menos que se acuerde algo distinto con el inversionista, las transferencias
deberán hacerse de Convenio a las tasas de cambio aplicables en la fecha de
transferencia, conforme a las regulaciones de cambio vigentes de la Parte en
cuyo territorio se realizó la inversión.
iv)
Se entiende que lo anterior es válido sin perjuicio de la aplicación
equitativa, no discriminatoria y de buena fe de las leyes relacionadas  con: a)
Bancarrota, insolvencia o protección de derechos de los acreedores; b)
emisión, comercialización con garantías; c) delitos criminales o penales
y a la recuperación de ganancias proveniente de crímenes; d) garantizar
la satisfacción de fallos por ganancias contenciosas.
En relación con el contenido de este artículo, el
Protocolo establece que no obstante lo dispuesto, cada una de las Partes,
en circunstancias de dificultad excepcional de balanza de pagos o en
circunstancias de amenaza inminente a ésta, deberá tener el derecho, por un
período de tiempo limitado, a ejercer equitativamente, de manera no
discriminatoria y de buena fe, los poderes conferidos por sus leyes para
restringir, o retrasar transferencias; teniendo en cuenta que dichas medidas
serán tomadas en arreglo con las disposiciones pertinentes de los artículos del
Convenio del Fondo Monetario Internacional.
Además, indica que respecto a la entrada de capitales,
se entiende que las Partes podrán, en circunstancias excepcionales de
desequilibrio macroeconómico y por un período de tiempo limitado, tomar medidas
de manera equitativa y no discriminatoria con respecto a préstamos contraídos
en el exterior, incluyendo cargos a pagos adelantados de dichos préstamos.
4.3.6. El artículo 6 se refiere a los temas de
expropiación y compensación, señalando que ninguna de las Partes podrá tomar,
ya sea directa o indirectamente, medidas de expropiación, nacionalización o
cualquier otra medida que tenga la misma naturaleza o el mismo efecto, contra
las inversiones de la otra Parte, a menos que dichas medidas se tomen por
interés público, de manera no discriminatoria y siguiendo el debido proceso, y
siempre que se hagan disposiciones para realizar una compensación pronta,
efectiva y adecuada. Dicha compensación deberá corresponder al valor del
mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que la acción de
expropiación se haya llevado a cabo o antes de que sea de conocimiento público,
lo que ocurra primero. El monto de compensación deberá incluir intereses a una
tasa comercial normal desde la fecha de desposesión hasta la fecha de pago,
deberá ser acordado en una moneda libre de conversión, deberá ser pagado sin
demora y ser libremente transferible. El inversionista afectado deberá tener el
derecho de revisión, bajo la ley de la parte que hace la expropiación, por una
autoridad judicial u otra autoridad independiente de la Parte de su caso y de
la valoración de su inversión de Convenio con los principios pactados en este
párrafo.
Lo anterior, dice el Protocolo, se entiende sin
prejuicio de la emisión de licencias obligatorias, otorgadas en relación con
derechos de propiedad intelectual u otras medidas tomadas con base en el
Convenio de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC). Respecto a Colombia, además, se entiende
según el Protocolo que: a) El criterio de “utilidad pública o interés
social”, contenido en el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia es
compatible con el término “Interés Público”, utilizado en el artículo 6° de
este Convenio, y b) El establecimiento de monopolios que priven a
inversionistas de actividades económicas de Convenio con el artículo 336 de la
Constitución Política de Colombia, deberá estar conforme con las obligaciones
del artículo 6° de este Convenio.
4.3.7. El artículo 7 establece que los
inversionistas de una de las Partes cuyas inversiones sufran pérdidas a causa
de guerra u otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia, rebelión,
insurrección civil, motín o cualquier evento similar en el territorio de la
otra Parte, deberán beneficiarse, en la parte de esta última, de un tratamiento
no menos favorable que aquel que otorga esa Parte por dichas pérdidas a sus
propios inversionistas o a inversionistas de un tercer Estado.
4.3.8. El artículo 8 determina que el Convenio
no se aplica a asuntos tributarios, excepto en lo relacionado con el artículo
6° (expropiación y compensación) y con el párrafo 2° del artículo 10, que se
estudiará más adelante.
Además, indica que si un inversionista invoca el
artículo 6° como la base de una reclamación del artículo 11, deberá primero
remitir a las autoridades tributarias competentes de la Parte receptora, la
cuestión de si la medida tributaria concerniente involucra una expropiación. En
caso de dicha remisión, las autoridades competentes de las dos Partes deberán
consultarse. Si, dentro de los seis meses posteriores a la remisión, ellas no
logran un Convenio en cuanto a que la medida no implica una expropiación, el
inversionista podrá optar por el procedimiento de resolución de disputas.
Por último, señala que en el evento en que se presente
una inconsistencia entre el Convenio y cualquier otro Convenio de tributación
entre las Partes, este convenio prevalecerá en la medida de la inconsistencia.
4.3.9. El artículo 9 establece que si una de
las Partes o su agencia designada hace un pago de Convenio con una garantía
financiera contra riesgos no comerciales concernientes a la inversión de uno de
sus inversionistas en el territorio de la otra Parte, esta última deberá
reconocer los derechos de la primera Parte en virtud del principio de subrogación
en los derechos del inversionista. Si una de las Partes ha hecho un pago a uno
de sus inversionistas y por ende, entra en los derechos del inversionista, este
último no podrá presentar una reclamación basado en estos derechos en contra de
la otra Parte sin el consentimiento de la primera Parte.
4.3.10. El artículo 10 indica que si las
disposiciones de la legislación de cualquiera de las Partes o de Convenios
internacionales, autorizan a las inversiones hechas por inversionistas de la
otra Parte para un trato más favorables de lo que está dispuesto en este
Convenio, dichas disposiciones, en la medida en que sean más favorables,
prevalecerán sobre este Convenio.
Su
párrafo segundo, establece que cada Parte deberá respetar cualquier obligación
derivada de un Convenio escrito entre su gobierno central o agencias de éste y
un inversionista de la otra Parte respecto a una inversión específica en la que
él pueda depender de buena fe en el establecimiento, adquisición o expansión de
una inversión. En este caso, como ya se anunciaba al hacer referencia al
artículo 8, sí es aplicable el Convenio en asuntos tributarios.
4.3.11. El artículo 11 consagra los mecanismos
de resolución de disputas entre una Parte y un inversionista de la otra Parte,
así:
i)
En primer lugar, si un inversionista de una Parte considera que alguna medida
aplicada por la otra Parte es inconsistente con una obligación de este
Convenio, y esto causa algún daño o pérdida a él o a su inversión, él podrá
solicitar consultas con miras a que se pueda resolver el asunto amigablemente.
ii)
Cualquier asunto que no haya sido resuelto dentro de un período de seis meses
desde la fecha de la solicitud escrita para consultas, podrá ser remitido a las
cortes o tribunales administrativos de la Parte concerniente o al arbitraje
internacional. En el último caso, el inversionista tendrá la opción de escoger
entre alguno de los siguientes: a) El Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, establecido por el Convenio sobre
Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados, abierto para firma en Washington, el 18 de marzo de 1965
“Convenio de Washington”. b) Un tribunal ad hoc que, a menos de
que existe un Convenio distinto entre las partes de la disputa, deberá
establecerse bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
iii)
Cada Parte da su consentimiento incondicional e irrevocablemente al
sometimiento de una disputa de inversión a un arbitraje internacional, de
Convenio al párrafo 2° anterior, excepto por disputas referidas al artículo 10
párrafo 2° del Convenio.
iv)
Una vez que el inversionista haya remitido la disputa, ya sea a un tribunal
nacional o a cualquier mecanismo de arbitraje internacional previsto en el
párrafo 2° anterior, la escogencia del procedimiento será definitiva.
v)
Un inversionista no podrá remitir una disputa para su solución de Convenio con
este artículo si han transcurrido más de cinco años desde la fecha en que el
inversionista adquirió por primera vez, o debió adquirir, conocimiento de los
eventos que llevaron a dicha disputa.
vi)
La Parte que sea parte en una disputa no podrá en ningún momento durante el
proceso afirmar como defensa, su inmunidad, o el hecho de que el inversionista
haya recibido, por virtud de un contrato de seguro, una compensación que cubra
el total o parte de los daños en que se incurrió.
vii)
Ninguna de las Partes podrá promover por los canales diplomáticos una disputa
remitida al arbitraje internacional, a menos que la otra Parte no se atenga a
la sentencia arbitral ni la cumpla.
viii) La sentencia arbitral deberá ser definitiva para las partes en la
disputa y deberá ser ejecutada sin demora alguna, de Convenio a la ley de la
Parte concerniente.
Adicionalmente, el Protocolo incluye en este
punto lo siguiente:
i)
Se entiende que un tribunal arbitral bajo el artículo 11 no será competente
para revisar la legalidad de una ley doméstica o regulación bajo el
ordenamiento constitucional o legal de la Parte concerniente.
ii)
Respecto al párrafo 3°, a solicitud de una Parte cinco años después de la
entrada en vigor de este Convenio o en cualquier momento posterior, las Partes
deberán consultar con miras a evaluar si las disposiciones sobre consentimiento
respecto al artículo 10 párrafo 2° es apropiado considerando la ejecución de
este Convenio.
iii)
En relación con Colombia, para poder someter una reclamación para su solución
bajo este artículo,  debe agotar la vía gubernativa de Convenio con las leyes y
regulaciones aplicables. Ese procedimiento en ningún caso deberá exceder seis
meses desde la fecha de su inicio por el inversionista y no deberá prevenirlo
para requerir consultas de Convenio con el párrafo 1° de ese artículo.
4.3.12. El artículo 12 se refiere a las
controversias entre las Partes, que se regirán por las siguientes reglas:
i)
Las diferencias entre las Partes relacionadas con la interpretación o
aplicación de este Convenio deberán ser arregladas en lo posible a través de
negociaciones directas.
ii)
Si ambas Partes no pueden llegar a un Convenio dentro de los seis meses
siguientes al inicio de la disputa entre ellos, la última deberá, a solicitud
de cualquiera de las partes, ser remitida a un tribunal de arbitraje compuesto
por 3 miembros. Cada Parte deberá designar un árbitro y estos dos árbitros deberán
nombrar un presidente, quien deberá ser nacional de un tercer Estado.
iii)
Si alguna de las Partes no ha designado su árbitro y no ha atendido la
invitación de la otra Parte para hacer esa designación dentro de un período de
dos meses, el árbitro deberá ser designado a solicitud de esa última Parte por
el Presidente de la Corte Internacional de Justicia.
iv)
Si ambos árbitros no pueden llegar a un Convenio acerca de la designación del
presidente dentro de los dos meses siguientes a su nombramiento, el último
deberá ser escogido a solicitud de cualquier Parte por el Presidente de la
Corte Internacional de Justicia.
v)
Si, en los casos especificados en los párrafos 3° y 4° de este artículo, al
Presidente de la Corte Internacional de Justicia se le impide ejercer dicha
función o si es un nacional de cualquiera de las Partes, el nombramiento deberá
ser hecho por el Vicepresidente y si este último también está impedido para
ejercer dicha función o es nacional de cualquiera de las Partes, el
nombramiento deberá ser hecho por el más antiguo Juez de la Corte que no sea
nacional de ninguna de las Partes.
vi)
Sujeto a otras disposiciones hechas por las Partes, el tribunal deberá
determinar sus propias reglas y procedimientos. El tribunal deberá decidir los
asuntos en disputa de Convenio con este Convenio, y las reglas y los principios
aplicables de derecho internacional. Deberá llegar a sus decisiones por mayoría
de votos.
vii)
Cada Parte deberá sufragar los costos de su propio miembro del tribunal y de su
representación en el proceso de arbitraje. El costo del Presidente y los demás costos
provendrán por partes iguales de ambas Partes, a menos que el tribunal de
arbitraje decida de otra manera.
viii) Las decisiones del tribunal serán definitivas y vinculantes para cada
Parte.
Finalmente, los artículos 13 y 14 se refieren a la
entrada en vigor, a la duración, a la terminación y a los idiomas oficiales del
Convenio.
5. El Convenio y su compatibilidad con la Carta
Política.
5.1. El artículo 1º define términos básicos del
Convenio con el único propósito de precisar el contenido de los mismos,
definiciones que en ningún caso contrarían la Carta.
En múltiples oportunidades, la Corte ha señalado que
este tipo de definiciones tienen como propósito precisar el contenido de los
conceptos utilizados y ha avalado su constitucionalidad[92].
5.2. El artículo 2º, en cuanto formula el ámbito de
aplicación del Convenio a las inversiones de una Parte en la otra y viceversa,
es manifestación directa del ánimo de integración económica que, como ya se
afirmaba, es constitucional. Además, desarrolla el artículo 226 superior que
promueve la integración económica sobre bases de “equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional” y el principio de igualdad consagrado en el artículo
13 Superior.
Dijo la sentencia C-008 de 1997[93],
que la protección a inversiones celebradas antes o después de su entrada
en vigor del convenio, no contraría ninguna norma constitucional y, por el
contrario, constituye un legítimo desarrollo del principio de igualdad[94].
Por eso frente a este hecho no hay tampoco mayor objeción constitucional.
En igual
sentido, la adición realizada por el Protocolo a este artículo, le asegura la
facultad al país, de reservarse el derecho de adoptar medidas por razones de
orden público, de acuerdo con  lo establecido en el artículo 100 de la Carta
que permite “por tales razones, subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.
5.3. El artículo 3 al referirse a disponibilidad de la
información y a la admisión del inversionista de la otra Parte, de acuerdo a la
regulación interna, recalca que ello se hará de acuerdo  con el ordenamiento
interno de cada Estado, con lo cual se respeta la Soberanía Nacional,
consagrada en el artículo 9 Superior.
5.4. El artículo 4 se refiere a las cláusulas de Trato
Nacional y de Nación Más Favorecida. La Corte Constitucional ha
dicho en varias ocasiones sobre estas cláusulas que:
“Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y, por el
contrario, se dirigen a hacer efectivo en todo tiempo la igualdad fundamental
sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad de tratamiento
otorgada por una cláusula de la nación más favorecida, hace desaparecer toda
diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por
regla general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión
concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un
tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los
derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del
Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de esta
cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas
por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura.
En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre
categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del
trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones
nacionales”[95].
Ahora bien, la Corte considera que la excepción a la
aplicabilidad de la cláusula de la nación más favorecida, relacionada con los
acuerdos de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional (numeral
tercero de este artículo) y la excepción en cuanto a los mecanismos de
resolución de diferencias relativas a inversiones (numeral 2º de la adición
introducida por el protocolo a este artículo), son excepciones legítimas que
tienen el propósito de evitar que la celebración del Convenio resulte ser un
obstáculo para otros procesos de integración con otros Estados. Esta posición ha
sido la reconocida por esta Corporación en múltiples sentencias relacionadas
con este tipo de acuerdos[96]. En la providencia C-008
de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se recordó sobre el particular, lo
siguiente:
“Las excepciones hechas en el Tratado a la aplicabilidad de la
cláusula de la nación más favorecida, cuando Perú o Colombia hagan parte de
acuerdos con terceros Estados tendientes a crear uniones aduaneras o ventajas
similares con el fin de estimular el comercio intra-regional, tiene como
propósito evitar que la celebración del  presente convenio  se convierta en
obstáculo para otros procesos de integración y en tal sentido encuentran claro
apoyo constitucional”[97].
Finalmente, cuando el Protocolo establece que se
entiende que el estándar de trato nacional así como el estándar de trato de
Nación más favorecida, podrá permitir diferencia de tratamiento en caso de
diferentes situaciones de hecho, se desarrolla y respeta el principio de
igualdad material consagrado en el artículo 13 Superior. Así lo ha considerado la
Corte en otros pronunciamientos previos[98].
Por lo tanto, la Corte considera que el precepto se
ajusta a la Carta, pues es desarrollo de la igualdad y la reciprocidad,
principios que orientan las relaciones internacionales del país.
5.5. El
artículo 5 -que se refiere a las transferencias-, también debe ser considerado
constitucional, pues se establece que tales operaciones se deben efectuar de convenio
con la legislación interna de cada país, en este caso, de las normas que
regulan el comercio exterior y el mercado cambiario. El presente tratado
garantiza la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión,
tales como el capital invertido, las reinversiones, las ganancias que la
inversión haya producido y el producto de la venta o liquidación de la
inversión. Dichas transferencias habrán de realizarse sin demoras irrazonables
ni restricciones de cambio, es decir, en moneda libremente convertible. Lo
anterior se entiende sin perjuicio de las limitaciones cambiarias que el
artículo 6-3 del Tratado autoriza a imponer, por tiempo limitado, de buena fe y
sin discriminaciones, cuando quiera que alguna de las Partes afronte
dificultades graves en su balanza de pagos.
La Corte
encuentra que esta cláusula se ajusta a los preceptos constitucionales, puesto
que está dirigida a hacer efectiva la protección que los Estados celebrantes
del tratado brindan a la inversión extranjera, objetivo que no admite reparo.
No obstante, como las transferencias a las que se hace referencia en el
artículo son claras operaciones cambiarias, según lo dispuesto en el artículo 5
y su Protocolo, la Corte reitera lo señalado en las sentencias C-294 de 2002 y
C-309 de 2007 en el sentido de que la aplicación del convenio estudiado
garantiza las competencia atribuidas a la Junta Directiva del Banco de la
República en los artículos 371 y 372 de la Carta y en la Ley 9 de 1991.
5.6. El artículo 6, en el que se consagra el tema de
la expropiación y de la compensación, se ajusta a lo preceptuado por el
artículo 58 Superior, en la medida en que para llevar a cabo una expropiación,
el Estado debe basarse en motivos de utilidad pública (Protocolo), no puede ser
discriminatoria este tipo de medida y debe estar acompañada de una
indemnización adecuada[99]. La garantía de que frente a una
expropiación, el Estado indemnizará los perjuicios causados, es ciertamente
compatible ahora con la Carta fundamental.
Al respecto, recuerda la Corte que con anterioridad al
Acto Legislativo 01 de 1999, el régimen constitucional colombiano permitía la
expropiación sin indemnización en casos de equidad definidos por el legislador.
Sobre esa base, algunas decisiones de la Corte para la fecha, declararon
inexequible cláusulas que autorizaban la expropiación  y autorizaban la
compensación[100].
El Congreso de la República, en uso de su
facultad para reformar la Constitución, eliminó entonces  el inciso final del
artículo 58 de la Carta Política, suprimiendo la prohibición impuesta por el
Constituyente de 1991 para controvertir judicialmente "los motivos de
utilidad pública o de interés social" definidos por el legislador en caso
de expropiación[101].
Con la Sentencia C-1074 de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte reconoció que en virtud del cambio
constitucional, no sólo se protegió la inversión extranjera, sino a su vez los
derechos de propiedad de todos los habitantes de Colombia, “quienes no
podrán ser expropiados sin previa indemnización”.[102]
Luego, con la C-294 de 2002 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), la Corporación reconoció que los cambios constitucionales
reseñados, hacían exequibles las normas de protección a la inversión que
prohibían la aplicación de la figura  de la expropiación sin indemnización[103].
Por ello, la indemnización prevista en el
artículo 58 Superior para el caso de la expropiación, debe cumplir dos
características que ha señalado la jurisprudencia: 1) debe ser previa; y 2)
debe fijarse consultando los intereses de la comunidad y del afectado[104].  En este caso, si bien en el Convenio no se señala
expresamente que la indemnización debe ser previa y que la decisión debe ser
autorizada en cada caso concreto por sentencia judicial, o por la vía
administrativa si se trata de uno de los eventos que el legislador expresamente
ha señalado, lo cierto es que tal y como lo determinó esta Corte en la
sentencia C-294 de 2002, así habrá de entenderse, pues estos acuerdos
establecen que las medidas serán adoptadas por los Estados contratantes “siguiendo
el debido proceso de ley.”[105]
Asimismo, el artículo exige que dicha compensación
incluya  “intereses hasta
la fecha de pago”, y que sea “pagado sin demoras”, Tales exigencias,
como se especificó previamente en la providencia C-961 de 2003[106], están dirigidas a asegurar un pago oportuno de la indemnización que se
reconozca en caso de expropiación, nacionalización o procedimientos con el
mismo efecto y fundamento. Asegura que el inversionista afectado por la medida
reciba el pago de la indemnización a tiempo y, en caso de mora injustificada,
que se le reconozcan intereses hasta el día del pago efectivo, lo que es compatible
con artículo 58 de la Carta que exige que la indemnización sea pagada
previamente al traspaso del derecho de dominio[107].
En cuanto a lo adicionado por el Protocolo,
relacionado con la conformación de monopolios rentísticos conforme al artículo
336 de la Constitución, - que deben respetar lo establecido por el artículo 6
-, la Sala considera que es una precisión exequible, pues no restringe esa
atribución del Estado, sino que en reconocimiento del artículo 58 Superior,
autoriza a que en el evento en el  que lo anterior implique la privación a
inversionistas de estas actividades económicas, éstos deben ser indemnizados
efectivamente.
El artículo 6º además, hace mención a medidas no sólo
de expropiación directa, sino indirecta. Sobre estas últimas se
pronunció recientemente esta Corporación en la sentencia C-031 de 2009, al
hacer la revisión constitucional del Tratado de Libre Comercio con Chile,
precisando que la constitucionalidad de cláusulas referentes a este tipo de
previsiones estaba fundada, particularmente, en los principios de confianza
legítima y buena fe. Al respecto, dijo la providencia que se comenta, lo
siguiente:
(…)
Así las cosas, en materia de expropiaciones indirectas no sólo está
de por medio la protección de la propiedad privada y la primacía del interés
general sobre el particular, como sucede en materia de expropiación directa,
sino además el ejercicio de las facultades regulatorias estatales, encaminadas
a la protección de intereses legítimos como son la salud pública, la seguridad
y el medio ambiente. La pregunta que surge entonces es hasta qué punto esta
figura del derecho internacional económico se enmarca en los principios del
artículo 58 superior o si, por el contrario, su fundamento se haya en otras
disposiciones constitucionales.
Al respecto, la Corte considera que la interpretación planteada en
su intervención por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el
sentido de estimar que el artículo 58 Superior, al no distinguir entre
expropiación directa e indirecta, abarcaría ambas, no es de recibo por cuanto
en la historia del constitucionalismo colombiano la figura de la expropiación
ha comportado, desde siempre, la transferencia del derecho de dominio de un
particular al Estado, característica que se encuentra ausente en la
expropiación indirecta.
Así las cosas, la expropiación indirecta encuentra su fundamento
constitucional en el principio de la confianza legítima. En tal sentido cabe
señalar que como corolario del principio de buena fe, la doctrina y la
jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesentas[108],
han venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, el cual ha
conocido originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos
pronunciamientos de esta Corte.”
De este modo, no ofrece el artículo reproche alguno en
cuanto a su constitucionalidad.
5.7. El artículo 7, sobre compensación por
pérdidas, responde a lo que la Corte Constitucional ha considerado como “consecuencia
del principio de trato nacional y cláusula de nación más favorecida, en casos
de grave perturbación del orden público o económico, por lo que la misma es
garantía implícita del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la
Carta”[109].
No obstante, aclara la Corte, en Sentencia
C-358 de 1996, que el reconocimiento de los principios y garantías consignados
en este tipo de disposiciones no excluye la posibilidad, derivada del artículo
100 de la Constitución Política, de que por razones de orden público, la ley
subordine a condiciones especiales o incluso niegue el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros. Al respecto ha dicho la Corte
que “en un Tratado Internacional no se podría impedir al legislador
colombiano hacer uso de esta atribución cuando se configuren las circunstancias
que la norma constitucional contempla. De igual modo, la norma no excluye la hipótesis
del artículo 59 constitucional, que consagra, en caso de guerra, la
expropiación con indemnización posterior”. De hecho, según este
precepto constitucional, “el Gobierno Nacional está autorizado para decretar
expropiaciones en período de guerra exterior, única y exclusivamente cuando las
necesidades de la misma lo aconsejen, mediante indemnización, cuyo pago se hará
con posterioridad a los acontecimientos. Dicha expropiación sólo recae sobre
bienes muebles, pues para el caso de los inmuebles, el inciso segundo del mismo
precepto constitucional citado, sólo permite la ocupación temporal de los
mismos, y exclusivamente para atender las exigencias de la guerra o para
destinar a ella sus productos.”[110] En esos eventos, también procede una
compensación por los daños causados a nacionales o extranjeros durante la
ocupación en los términos referidos[111].
5.8. En el artículo 8 consagra el tema de la
tributación y establece que, como regla general, el Convenio en revisión no es
aplicable a asuntos tributarios, respetándose con esa regla el criterio general
de la soberanía nacional de las Partes. Lo anterior tiene dos excepciones. La
primera, en relación con el artículo 6, con el objeto de evitar que se
presenten medidas tributarias de contenido expropiatorio, para lo cual se prevé
la posibilidad de hacer reclamaciones ante un tribunal de arbitramento cuando
el inversionista se vea afectado por ese tipo de medidas utilizando la consulta
previa ante organismos técnicos para el efecto, lo cual no se considera
contraria a la Carta, de conformidad con lo que expuesto al analizar la
constitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la solución de
disputas que se generen entre las Partes y  los inversionistas (punto 5.12. de
estos considerandos). La segunda excepción, frente al artículo 10.2, se
justifica en la medida en que se pretende no interferir en la materia, en otros
convenios celebrados entre el gobierno o una agencia y el inversionista, caso
en el cual prevalecerá el convenio inicial.
Ahora bien, en lo concerniente a las medidas expropiatorias
tributarias a las que hace alusión el artículo en mención, se recuerda que tal
y como se mencionó en el análisis de constitucionalidad del artículo 6º del
Convenio, existen medidas expropiatorias indirectas[112].
La doctrina especializada ha incluido aquellas que sean excesivas o arbitrarias
en materia tributarias, como medidas de tal naturaleza, en correspondencia con
el  artículo 6º en mención. Precisamente sobre este aspecto, la sentencia C-031
de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) hizo referencia a esta categorización, de
la siguiente forma:
“[L]os tribunales arbitrales internacionales han calificado como
expropiaciones indirectas actos gubernamentales tales como: (i) declaración de
zona protegida para la conservación de una especie de vegetal desértica, unida
al no otorgamiento de permiso de construcción, en el lugar en donde se llevaría
a cabo la inversión[113]; (ii) interferencia de
una autoridad regulatoria gubernamental (Consejo de Medios), a efectos de
permitir  que el inversionista doméstico de por terminado un contrato, que fue
básico para que el inversionista extranjero realizara su inversión[114];
(iii) revocatoria de una licencia de funcionamiento de un depósito de desechos
tóxicos[115]; (iv) imposición de
tributos excesivos o arbitrarios, que acarrean la consecuencia de hacer
económicamente insostenible la inversión[116]; (v)
revocatoria de certificado de zona de libre comercio acarreando las
consecuencias de prohibir la exportación[117]; (vi)
imposición de administradores designados por el Estado anfitrión[118].”
(Subrayas fuera del original).
Así, cláusulas como la relacionada con el artículo 8
de este Convenio en pretenden precaver ese tipo de situación y han sido objeto
de conocimiento previo de esta Corte, como ocurrió en la sentencia C-750 de
2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), relativa al Tratado de Libre Comercio
con Estados Unidos[119]. En esa ocasión, la Corte
consideró exequible una cláusula semejante  a la que aquí se estudia, contenida
en el artículo 22.3 numeral 6 de ese Tratado[120],
declarándola exequible. Como se explicó previamente con respecto al artículo 6º,
la constitucionalidad de estas medidas está fundada en el reconocimiento del principio
de la confianza legítima y de la buena fe entre las partes[121],
que supone como garantía a la inversión[122], la ausencia
de arbitrariedad en el desarrollo de la actividad tributaria.
5.9. El artículo 9 se refiere a la subrogación. En
esta disposición se establece que si una de las partes contratantes o su agente
autorizado efectúa pagos a sus nacionales o empresas, en virtud de una garantía
otorgada por una inversión contra riesgos no comerciales en el territorio de la
otra parte contratante, ésta última, sin perjuicio de los derechos a que alude
el artículo 13 del mismo, se subroga en todos los derechos del inversionista
garantizado. Igualmente se establece que la otra parte reconocerá la causa y el
alcance de la subrogación de la primera Parte Contratante o de su agente
autorizado en todos los derechos del titular anterior, conferidos de acuerdo
con el presente Convenio.
Sobre estas cláusulas la Corte ha reiteradamente
señalado que: “En el ámbito de las negociaciones internacionales, el
mecanismo de la subrogación es comúnmente utilizado, a fin de regular lo
relacionado con la responsabilidad de las Partes frente a sus inversionistas,
generando una mayor seguridad en el cumplimiento de los compromisos y en las
garantías que se adopten para proteger las inversiones de capitales extranjeros
de los riesgos y vicisitudes en que puedan incurrir. Su consagración en nada
contradice la Carta Política, como lo ha señalado esta Corte, bajo las
siguientes consideraciones: “El mecanismo de la subrogación tiende a hacer
efectivos los sistemas de garantía de las inversiones internacionales. Bien es
sabido que, en general, esta forma de protección de la inversión extranjera
puede lograrse a través de dos tipos de previsiones: (1) los mecanismos
nacionales; (2) los mecanismos internacionales. Los primeros se presentan
cuando es el Gobierno de un determinado país el que asume la garantía de las
inversiones que sus nacionales y compañías realicen en el extranjero. Por su
parte, los mecanismos de garantía de Derecho Internacional son ejercidos por
alguna organización de Derecho Internacional Público, creada en virtud de un
tratado multilateral, con el objeto de garantizar las inversiones que los
nacionales de los Estados Parte constituyan en el extranjero. Cualquiera sea su
naturaleza, los mecanismos de garantía buscan cubrir los riesgos que implica
toda inversión internacional y tienen por objeto la transferencia de estos
riesgos del inversionista privado al organismo de garantía (...) Además, el
mecanismo de la subrogación no interfiere con ninguna facultad del Gobierno
nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Convenio, toda vez que esta
figura sólo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno
o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía
correspondiente.”[123]
Así las cosas, la norma es constitucional porque según
lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte estas disposiciones se rigen a
las reglas internacionales y plasman sistemas de acuerdo previo sobre
responsabilidad de los Estados Parte ante sus inversionistas que no interfieren
con ninguna facultad del Gobierno[124] ni afectan
disposiciones constitucionales.
5.10. El primer numeral del artículo 10 corresponde
nuevamente al Principio de Nación más Favorecida, que como ya se afirmó ha sido
considerado por la Corte Constitucional como acorde a la Carta pues se dirige a
hacer efectivo en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre
todos los países interesados[125].
El segundo numeral es simplemente una reafirmación del
principio de Pacta Sunt Servanda al que están sometidas las Partes al
adquirir obligaciones en virtud de cualquier Convenio escrito entre agencias
del Estado y un inversionista de la otra Parte, lo cual no tiene reparo desde
el punto de vista de su constitucionalidad.
5.11. Los artículos 11 y 12, relacionados con la
solución de disputas que se generen entre una Parte y un inversionista de la
otra Parte y entre las Partes, respectivamente, admiten las siguientes
consideraciones sobre su constitucionalidad:
i)
La Corte
Constitucional reiteradamente ha sostenido que prever como mecanismo de
solución de controversias el sometimiento de controversias a tribunales de
arbitramento, no vulnera la Constitución, por cuanto “el arreglo directo y
el arbitramento son mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y
pronta a los conflictos que se presentan entre las partes contratantes o entre
un inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación, interpretación,
desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es objeto de revisión”[126].
Por otra parte, “la Corte considera que la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”[127].
ii)  En las sentencias C-294 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería) y  C-309
de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte encontró constitucionales cláusulas
muy similares a las relacionadas con la solución de controversias en el
Convenio de la referencia. En la sentencia C-294 de 2002[128]
se dijo al respecto,  lo siguiente:
“Estos preceptos no vulneran la Constitución pues el arreglo directo
y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica
y pronta a los conflictos que se presentan entre las partes contratantes o
entre un inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación, interpretación,
desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es objeto de revisión.
Por otra parte, “la Corte considera que la promoción de la internacionalización
de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el
artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas
oportunidades, a los tribunales internacionales".[129]
En la providencia C-309 de 2007[130],
dijo la Corte:
“De la misma manera, es exequible el artículo 10 del Acuerdo en
cuanto crea los mecanismos procesales necesarios para la solución de
controversias relativas a la ejecución del convenio. La necesidad de agotar
inicialmente  la vía gubernativa, de recurrir a un acuerdo amistoso, tras lo
cual, subsistiendo la divergencia, pueda acudirse a un tribunal local o a un
tribunal de arbitramento demuestra la intención del Acuerdo de someter las
controversias a los mecanismos locales de solución pacífica de conflictos y de
recurrir al arbitramento cuando dicho acuerdo no sea posible. En última
instancia, la decisión de someter los eventuales desacuerdos a tribunales de
arbitramento se encuentra acorde con la Constitución Política, tal como sobre
el tema lo dijo la Corte Constitucional:
“Una visión integral de la Constitución permite concluir que ésta
busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los
conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que
tienden a desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos
alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones
especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de
la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las
inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más
conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un
tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera
que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no
sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales”.  (Sentencia C-379 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz)
De igual manera, habría que resaltar que el artículo 10 del Acuerdo
bajo estudio cobra plena vigencia en Colombia si se tiene en cuenta que la
legislación interna exige el agotamiento de la vía gubernativa para recurrir
ante la jurisdicción contencioso administrativa en caso de controversia
respecto de una decisión de autoridad administrativa. Por tanto, el Tratado no
exige agotar la vía judicial, sino únicamente la vía gubernativa”.
ii)
Además, es
necesario recalcar que el Protocolo adicionó al artículo 11 en relación con
Colombia, que para que sea posible someter una reclamación ante Tribunal de
Arbitramento, se debe agotar la vía gubernativa de acuerdo con  la legislación
interna, respetándose la soberanía nacional. Igualmente, debe ser claro que
acudir al arbitraje internacional, es una opción que permite someter la disputa
a los mecanismos previstos en el ordenamiento interno o al arbitraje
internacional.
iii)
Finalmente, este
despacho debe recordar que mediante Sentencia C-442 de 1996 fueron declarados
exequibles el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados Y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de
marzo de 1965, y su Ley Aprobatoria, la Ley 267 de 1995, siendo el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI-, una de
las instituciones a las que pueden acudir las Partes cuando opten por
solucionar alguna controversia a través de arbitramento internacional.
Al respecto la sentencia C-031 de 2009, en la que se
estudió la constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio suscrito con Chile,
en cuanto a los mecanismos de solución de controversias propuestos por este
tipo de cláusulas, recordó lo siguiente:
“Por otra parte, la Sección B sobre “solución de controversias
inversionista-Estado”, dispone que, en caso de presentarse una controversia
relativa  a una inversión, el demandante y el demandado deberán tratar de
solucionarla mediante consultas y negociación. De no ser ello posible, el
demandante podrá someter a arbitraje la reclamación  alegando que el respectivo
Estado  ha incumplido los compromisos asumidos  en la Sección A del Capítulo IX
del Acuerdo. De igual manera, el artículo 9.17 dispone que cada Parte
consciente en someter una reclamación al arbitraje de conformidad con el Convenio
del CIADI y todos los instrumentos aplicables.
Al respecto la Corte advierte que en la sentencia C-442 de 1996
declaró exequible el texto del “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas
a inversiones entre estados y nacionales de otros Estados”, hecho en Washington
el 18 de marzo de 1965, mediante el cual se crea el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones CIADI, instancia internacional
competente para solucionar las diferencias relativas a inversiones entre
Estados contratantes y nacionales de otros Estados Partes, a un procedimiento
de conciliación y arbitraje.
En tal sentido, en el artículo 25 del Tratado de Washington de 1965
se establece que el Estado y el inversionista deben haber consentido por
escrito en someter su controversia a la jurisdicción del CIADI, previsión que
igualmente se encuentra presente en el artículo 9.17 del Capítulo IX del
Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Chile.
Así las cosas, la Corte considera que los mecanismos de solución de
controversias entre inversionistas extranjeros y Estados, se ajustan a la
Constitución por cuanto son conformes con los principios de solución pacífica
de diferencias del actual derecho internacional económico, en términos del
artículo 9 superior.  (Subrayas fuera del original).
5.12. En conclusión, el Convenio bajo revisión y su
ley aprobatoria están ajustados al Ordenamiento Superior por las siguientes
razones:
a)
El Convenio, busca el fortalecimiento de las relaciones económicas y
comerciales del Estado, lo cual desarrolla el contenido del artículo 2º de la
Carta, pues cumple el fin esencial del Estado de impulsar la prosperidad
general. En igual sentido, cumple con los cometidos del artículo 333 Superior
al estimular el desarrollo empresarial.
b)
El Convenio está encaminado a desarrollar las relaciones de inversión entre los
Estados Parte, cumpliendo con los cometidos del Preámbulo, y de los artículos
9, 222 y 227 de la Carta Política, propendiendo por la integración económica y
sin vulnerar la soberanía, e internacionalizando las relaciones económicas
sobre bases de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional.
Así las cosas, al estudiar el Convenio en su aspecto material,
este despacho considera que se ajusta a los preceptos constitucionales. Su
contenido desarrolla y respeta los preceptos consagrados en la Carta Política,
pues busca salvaguardar los intereses superiores del Estado dentro de un marco
de reciprocidad, conveniencia nacional y respetando la soberanía nacional.
III.    DECISION.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
y su Protocolo” celebrados en Berna (Suiza)  el 17 de mayo de 2006.
Segundo.-  Declarar EXEQUIBLE la Ley  1198 de 2008 (6 de junio), por medio de la cual se aprueba el citado Acuerdo.
Tercero.- Ordenar la comunicación de la
presente sentencia al Presidente de la República y al Ministro de Relaciones
Exteriores, para los fines contemplados en el numeral 10 del artículo 241 de la
Constitución Política.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
CRISTINA PARDO SHLESINGER
Magistrada
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A  LA  SENTENCIA  C-150
DE 2009,   DEL
Magistrado  LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Cláusula general de arbitramento constituye
una vulneración a la soberanía nacional (Aclaración de voto)
CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Solución de controversias a través de
tribunales de arbitramento desplaza a los jueces de la república en su misión
de administrar justicia (Aclaración de voto)
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN RESOLUCION DE
CONTROVERSIAS-Constituye
una alternativa supletoria y subsidiaria  (Aclaración de voto)
CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION
RECIPROCA DE INVERSIONES CON LA CONFEDERACION SUIZA-Cláusula general de arbitramento no se
restringe sólo a la inversión  extranjera (Aclaración de voto)
Referencia: expediente LAT- 328
Revisión de constitucionalidad del
“Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la
Promoción y la Protección recíproca de Inversiones y su Protocolo”, celebrado
el 17 de mayo de 2006 en Berna, Suiza.
Magistrado
Ponente:
Dr.
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Con el debido respeto por las
decisiones de esta Corporación, me permito consignar las razones que me llevan
a aclarar mi voto frente a esta sentencia, mediante la cual se decide
declarar exequible el  “Convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la Promoción y la Protección recíproca de Inversiones
y su Protocolo”, celebrado el 17 de mayo de 2006 en Berna, Suiza, así como la
exequibilidad de la Ley 1198 de 2008, por medio de la cual se aprueba el citado
Acuerdo, como me permito exponer a continuación:
1. El artículo 12 del Convenio que se
declara exequible mediante este fallo, se refiere a las controversias entre las
Partes, estableciendo como regla, que presentada una disputa en torno a la
interpretación o aplicación del Acuerdo, se debe agotar un primer momento, en
el cual las diferencias entre las Partes deberán ser arregladas mediante
negociaciones directas; y que en caso de que las Partes no puedan llegar a un
acuerdo dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la disputa,
la controversia deberá ser sometida a un tribunal de arbitramento, cuya
conformación se encuentra sometida a las reglas fijadas previamente en el mismo
Acuerdo.
2. Para el suscrito magistrado, el anterior
precepto que regula la solución de controversias entre las Partes en este
Acuerdo, resulta violatorio del artículo 2 de la Constitución Nacional, el cual
consagra que las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares, finalidades que deben cumplir muy
especialmente los jueces de la República en su misión de administrar justicia,
en armonía con lo dispuesto por el artículo 116 Superior.
Así mismo, considero que tal norma es
contraria al artículo 9 de la Constitución Política, el cual consagra el
principio de soberanía nacional como esencial y determinante en el desarrollo
de las relaciones exteriores del Estado colombiano, una de cuyas principales
expresiones la constituye la competencia de los jueces nacionales para
administrar justicia y garantizar los derechos de los ciudadanos colombianos,
soberanía que se manifiesta muy especialmente mediante la potestad y
competencia de los jueces de la República investidos por el pueblo soberano y la
Constitución Nacional para administrar justicia en nombre y por mandato de
éstos, en concordancia con el artículo 116 Superior.
En este sentido, en  mi criterio, cuando en
un Acuerdo o Convenio internacional el Estado colombiano acepta como único y
exclusivo mecanismo de resolución de conflictos que surjan entre las Partes los
tribunales de arbitramento, está renunciando a su soberanía nacional en su
función pública de administrar justicia. Así mismo, esta aceptación afecta dicha
soberanía, respecto de la resolución de temas que tienen que ver directamente
con la protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos,
los cuales ya no van a poder ser resueltos por los jueces de la República sino
solo a través de este  mecanismo alternativo de solución de conflictos que
constituye el tribunal de arbitramento.
3. En relación con este tema jurídico
relativo a la adopción del mecanismo de tribunal de arbitramento como  único
mecanismo de resolución de conflictos entre las Partes firmantes de un Acuerdo,
Convenio o Tratado internacional, considero conveniente aclarar así mismo, que
tal mecanismo de resolución de controversias constituye uno y tan solo uno de
los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, y que como mecanismo
alternativo representa un mecanismo de justicia excepcional y subsidiario al
mecanismo que constituye la regla general de administración pública de justicia
por los jueces nacionales.
Así las cosas, es claro que el tribunal de
arbitramento constituye una excepción a la regla general de administración de
justicia por los jueces de la República, y que el aceptar que se convierta en
la regla general de administración de justicia se encuentra claramente en
contravía de lo dispuesto por el artículo 116 Superior.
Por ello insistí en que tal cláusula
general de arbitramento constituye una vulneración a la soberanía nacional la
cual se expresa a través de la soberanía judicial, por cuanto se consagra como
regla general el mecanismo de arbitraje (que constituye un mecanismo
excepcional y alternativo de resolución de conflictos), contrariando  la regla
general de  administración de justicia por  parte  de los jueces de la
República.
De otra parte, en cuanto a la naturaleza
especial y excepcional de los tribunales de arbitramento, considero necesario
recordar que la figura jurídica de estos tribunales surgió como alternativa
supletoria  y subsidiaria de carácter privado a la administración pública de
justicia, por lo que no se puede extrapolar esta figura a tal punto de
convertirla en la regla general. Adicionalmente, es importante para el suscrito
aclarar que tal mecanismo alternativo de resolución de controversias, funciona
bajo el supuesto de confidencialidad, de tal manera que no se puede investigar
el proceso, a diferencia de la forma en que funciona la administración pública
de justicia, característica que también resulta violatoria de la soberanía
nacional, por cuanto en estas controversias se trata de la defensa de  los
intereses de la Nación y del Estado colombiano.
Por consiguiente, en criterio de este
magistrado con esta cláusula el Estado colombiano renuncia a su soberanía
judicial, pues el  arbitramento no puede ser permanente, toda vez que como de
su propia naturaleza se desprende, se trata de un mecanismo excepcional. Así,
cuando estos tribunales de arbitramento se pactan con vocación de permanencia,
se termina sustituyendo a los jueces de la República, lo cual es en mi criterio
claramente violatorio de la soberanía nacional.
4. Ahora bien, analizado este tema desde el
punto de vista de la naturaleza y el carácter de las controversias que se
dirimen en este tipo de tratados internacionales, observo que las materias que
actualmente dan origen a los conflictos o controversias entre las Partes firmantes
de Acuerdos, Convenios o Tratados internacionales, tienen que ver con temas
esenciales para el Estado y sus nacionales, temas que afectan de manera directa
los derechos fundamentales de los ciudadanos, por cuanto tratan por ejemplo de
la determinación de derechos de autor y de propiedad intelectual e industrial,
patentes, etc.
Por tanto, en mi opinión, con la aceptación
de los tribunales de arbitramento como regla general para la solución de
controversias, tribunales que por regla general favorecen intereses de los más
grandes emporios, sean naciones, Estados o grupos económicos, se termina
favoreciendo los intereses de estos, y con ello afectando también la igualdad y
equidad entre las Partes.
Sobre este punto, advierte igualmente el
suscrito Magistrado, que en el Convenio no se dice que la resolución de
controversias a través del mecanismo de tribunal de arbitramento se de solo
respecto de las inversiones, aunque el Convenio trate esencialmente sobre
estas, sino que se entiende respecto de cualquier clase de controversia entre
las partes, lo cual  -como ya mencioné-, puede terminar afectando los derechos
fundamentales de los nacionales.
En este orden de ideas, considero que con
esta cláusula general de arbitramento se afecta la protección y garantía
efectiva de los derechos fundamentales de los nacionales, pues la resolución de
estas controversias por tribunales de arbitramento atienden generalmente
intereses económicos del poder y no de los integrantes del común.
5. Finalmente, considero también que las
reglas de procedimiento que se regulan en este Acuerdo para la solución de
controversias entre los Estados Partes, a pesar de garantizar una etapa de
arreglo directo y el agotamiento de la vía gubernativa, no garantizan el debido
proceso, la defensa, la contradicción, la publicidad y la imparcialidad, en el
marco de igualdad de condiciones entre las partes.
Con fundamento en las anteriores razones me
permito aclarar mi voto a la presente decisión, exponiendo las razones de mi
disenso frente a la posición adoptada en la parte motiva y considerativa de
esta sentencia, en la cual se trata el tema de la resolución de controversias y
se sostiene que el mecanismo de tribunal de arbitramento previsto por este
Acuerdo se encuentra en armonía con la Carta Política de conformidad con los
artículos 2, 9 y 116 de la Constitución Política, por cuanto en mi criterio,
como quedó expuesto, la cláusula general de arbitramento pactada en este
Acuerdo se encuentra en contravía de los mencionados preceptos Superiores.
Fecha,  ut  supra.
LUIS  ERNESTO
VARGAS  SILVA
Magistrado
[1] Mediante concepto No. 4630 recibido en ésta
Corporación el 6 de octubre del 2008.
[2] Nótese que el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003,
adicionó un último inciso al artículo 160 superior, que hace necesario en la
actualidad que se anuncie previamente que un proyecto de ley será sometido a
votación, en sesión distinta a aquella en la que se realizará la votación.
[3] Dice el artículo 204 de la Ley 5ª de 1992:”Trámite. Los proyectos
de ley orgánica, ley estatutaria, ley de presupuesto, ley sobre derechos
humanos y ley sobre tratados internacionales se tramitarán por el procedimiento
legislativo ordinario o común, con las especialidades establecidas en la
Constitución y en el presente Reglamento.
[4] Vgr. que entre el primer y segundo debate medie un lapso
no inferior a ocho días, y que entre la aprobación del proyecto en una de las
cámaras y la iniciación del debate en la otra transcurran por los menos quince
días (Art. 160 C.P.)
[5] También en otros casos en materia de leyes ordinarias, versar
sobre una misma materia (art. 158 C.P.) y ser presentado por quien tuviese
iniciativa para tal efecto (art. 154 C.P.)
[6] El Art. 150 de la
C.P. señala que: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones: 16. Aprobar o improbar los tratados que
el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
(…)”. En la sentencia
C-781 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, esta Corporación señaló que el
legislador no puede alterar el contenido de los tratados introduciendo nuevas
cláusulas, ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del
tratado. Si el tratado es multilateral, sin embargo, es posible hacer
declaraciones interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas,
también se pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del
tratado. Según lo dispuesto
en el Reglamento del Congreso, existe la posibilidad del presentar propuestas
de no aprobación, de aplazamiento o de reserva respecto de Tratados y Convenios
Internacionales (Art. 217 de la Ley 5ª de 1992). En relación con esta posibilidad, en la Sentencia C-227 de 1993, M.P.
Jorge Arango Mejía, la Corte señaló que durante el trámite de un proyecto de
ley que aprueba el tratado, pueden presentarse propuestas de no aprobación, de
aplazamiento o de reserva respecto de tratados y convenios internacionales.
[7] El artículo 19 de la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados dice: “Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la
reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que
únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la
reserva de que se trata (...)”.
[8] De acuerdo a la sentencia C-781 de 2004. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa,  la
“omisión, de no entregar el tratado a tiempo, no modifica la naturaleza de la
ley aprobatoria del tratado, ni afecta la validez de su trámite legislativo,
sin embargo, tiene dos consecuencias importantes. En primer lugar, ocurrida la
omisión, la Corte Constitucional puede aprehender de oficio el estudio de
constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias.
En segundo lugar, como es posible que escape al conocimiento de la Corte la
celebración de un tratado y la expedición de la correspondiente ley
aprobatoria, es procedente la admisión de la demanda de cualquier ciudadano,
caso en el cual la Corte aprehenderá la revisión de constitucionalidad del
tratado y de la ley, no sólo con base en los cargos presentados por el
ciudadano, sino que realizará el análisis integral, de acuerdo con la facultad
prevista en el numeral 10, del artículo 241 Superior”.
[9] Sentencia C-031 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
[10] Según certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Folio 1, cuaderno 1 de pruebas.
[11] El
Ministerio de Relaciones Exteriores, en informe presentado a esta
Corporación el 28 de julio de 2008, por la Coordinadora del Área de Tratados,
Dra. Margarita E. Manjaréz Herrera, señaló que:
"El
5 de mayo de 2006, el Presidente de la República confirió Plenos Poderes al
señor Jorge Humberto Botero, Ministro de Comercio, Industria y Turismo, para
que en nombre del Gobierno Nacional procediera a la suscripción del referido
instrumento internacional.  (Anexos)"  (Folio 1, cuaderno 1 de
pruebas). Con todo, como la copia de los Plenos Poderes conferidos al Dr.
Jorge Humberto Botero no se adjuntó debidamente al expediente, la confirmación
ejecutiva por parte del Presidente de la República soluciona cualquier problema
de la legitimidad de la representación internacional en la materia. La Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, Ley 32 de 1985, Artículo 7, literal a) numeral 2º, dice lo siguiente:
“7. Plenos poderes. (…)  2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar
plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de
Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la
ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado (…)”.  En
las sentencias C-241 de 2005, C-820 de 2004 y C-280 de 2001, se convalidó la
representación del Estado colombiano por ministros distintos al de Relaciones
Exteriores, con ocasión de los plenos poderes que les fueron conferidos.
[12] El artículo 8º de la
Convención de Viene dice: “Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin
autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una
persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para
representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que
sea ulteriormente confirmado por ese Estado”.
[13] Copia de la aprobación ejecutiva. Folios 17, cuaderno
1 de pruebas. Expediente Lat 328.
[14] Ley 32 de 1985.
[15] Ver sentencia C-251 de 1997. En la sentencia C-400 de
1998, dijo igualmente la Corte lo siguiente: “Esta Corporación encuentra
perfectamente acorde con el ordenamiento constitucional la figura de la
confirmación, según la cual, un acto ejecutado por una persona que no pueda
considerarse autorizada para representar al Estado o a una organización
internacional, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente
confirmado por ese Estado o esa organización. Es más, en numerosas ocasiones, la
Corte ha hecho referencia a la figura de la confirmación presidencial, como una
concreción en el constitucionalismo colombiano de este principio, que le ha
permitido considerar subsanado cualquier vicio en la negociación y suscripción
de un tratado por nuestro país, si figura en el expediente la aprobación o confirmación
por el Presidente de la República, antes de que el tratado sea sometido a
consideración del Congreso”.
[16] Folio 17, cuaderno principal.
[17] Certificación de la Coordinadora del Área
de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores. Folio 1, cuaderno 1 de
pruebas.
[18] Copia de la Gaceta 460 de 2006. Pág. 5-12.  Folio 8, cuaderno de
pruebas No 1.
[19] Gaceta 625 de 2006. Pág. 3 y 4. Folios 18
y 19, cuaderno No 2 de pruebas.
[20] Gaceta 438 de 2006. Pág. 1 y 2. Folios 32 y 33, cuaderno No 2 de
pruebas.
[21] Gaceta 438 de 2006. Pág. 17. Folio 48, cuaderno
No 2 de pruebas.
[22] Folio 1, cuaderno 2 de pruebas.
[23] Copia Autenticada Gaceta No 265 de 2007. Pág. 18-19.
Folio 113, cuaderno 3 de pruebas.
[24] Gaceta No 462 de 2007. Pág. 45. En el acta se lee:
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión. Sí señora Presidente, los siguientes son los
proyectos para la próxima sesión: (…)  Para Segundo Debate:(…) Proyecto de
ley número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo hecho en Berna el 17 de mayo
de 2006”.
[25] Gaceta No 463 de 2007. Pág. 37.
[26] En el acta se lee: “Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la
Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima
sesión. Sí Señora Presidenta, los Proyectos para la próxima sesión
son los siguientes:(…) Proyecto de Ley para Segundo Debate: (…) Proyecto de
ley número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en Berna el 17 de
mayo de 2006. (…) Están leídos los Proyectos para la próxima Sesión,
Señora Presidenta. (…) La Presidenta de la Corporación, honorable
Senadora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda manifiesta lo siguiente: En razón a
que el próximo martes, es día festivo 7 de agosto, el miércoles 8, es el día en
el que la Registraduría cierra la posibilidad de inscripción de candidatos y
sobre la base de la reunión de hoy con los Voceros de los Partidos, se ha
solicitado que la Sesión del día miércoles de la semana próxima, se pase para
el jueves con el ánimo de que los Partidos tengan la posibilidad de estar hasta
el último momento pendiente de los avales. Le informo a la Plenaria que en el
día de hoy, hicimos ver a los Directivos de los Partidos la necesidad de combinar
nuestro ejercicio electoral con las Sesiones del Congreso, razón por la cual
pido, la concurrencia para el próximo jueves 9 de agosto en Sesión Plenaria a
partir de las 3:00 de la tarde, para los Proyectos que fueron leídos en el
Orden del Día”. Al final se lee: “Siendo las 8:15
p.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día jueves 9 agosto de
2007 a las 3:00 p.m.” (Subrayas fuera del original)
[27] Gaceta No 467 de 2007. Página
[28] En el acta se lee: “Lectura de ponencias y
consideración de Proyectos en Segundo Debate. (…) 7. Proyecto de ley
número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en Berna el 17 de
mayo de 2006. (…) Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el
Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que
se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Sí señora Presidenta, los
proyectos para discutir y votar en la próxima Sesión Plenaria del Senado son
los siguientes:(…) Proyectos para segundo debate: (…) Proyecto de ley
número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en Berna el 17 de
mayo de 2006. (…) La Corte mediante Sentencia o auto ha exigido que la
Secretaría cada vez que anuncie los proyectos se lea el número y el título de
cada proyecto que se vaya a votar, es por eso que esta Secretaría ha iniciado a
leer los proyectos para discutir y votar (…).” Al final se lee: “Siendo las
5:10 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 21
agosto de 2007, a las 3:00 p.m.”. (Subrayas fuera del original)
[29] Gaceta No 488 de 2007. Pág. 47 y 48. Dice el acta: “Lectura
de ponencias y consideración de Proyectos en Segundo Debate. (…) 7. Proyecto
de ley número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el
convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la
promoción y la protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en
Berna el 17 de mayo de 2006. (…)  Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Sí señor
Presidente, proyectos para discutir y votar en la próxima sesión son los
siguientes: (…) Proyectos para segundo debate: (…) Proyecto de ley
número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en Berna el 17 de
mayo de 2006. (…) Están leídos los proyectos con informe de objeciones y
proyecto para segundo debate para la próxima sesión señor presidente
(…)”. Al final: “Siendo las 10:05 p.m. la Presidencia levanta la sesión y
convoca para mañana 22 de agosto de 2007, a las 3 p.m.”.  (Subrayas fuera del
original)
[30] Gaceta No 491 de 2007. Pág. 11
[31]Dice el Acta: “Lectura de ponencias y consideración
de Proyectos en Segundo Debate. (…)
7. Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se
aprueba el convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza
sobre la promoción y la protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho
en Berna el 17 de mayo de 2006. (…) Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo  número 01 de 2003, la Secretaría
anuncia los proyectos que se discutirá y aprobarán en la próxima sesión. Sí
señora Presidenta la Secretaría antes quiere leer los proyectos que se van a
discutir y votar en la próxima sesión como lo ordena la Constitución y la Corte
Constitucional, esto estoy previendo cualquier situación señor Senador, es
solo una prevención; como objeciones del señor Presidente. (…)Proyecto de ley
para Segundo Debate. (…) Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado, por
medio de la cual se aprueba el convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la promoción y la protección recíproca de inversiones
y su protocolo, hecho en Berna el 17 de mayo de 2006. (…) Al final: “Siendo las
4:35 p.m. la Presidencia levanta la sesión  y convoca para el día martes 28 de
agosto de 2007, a las 2 p.m.”.
[32] Gaceta No 486 de 2007. Pág. 11. Dijo el acta: “Sírvase
señor Secretario anunciar los proyectos para la próxima sesión. (…) Por
instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número
01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión. Los proyectos son, los siguientes señor
Presidente. (…) Proyectos para segundo debate:  (…) Proyecto de ley número
145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo, hecho en Berna el 17 de mayo
de 2006. (…) Todos estos Proyectos están debidamente publicados en la Gaceta
del Congreso, están leídos los Proyectos y los informes de objeciones para
la próxima sesión señor Presidente”. Al final se lee: “Siendo las
4:35 p.m. la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día Martes 4 de
septiembre de 2007, a las 2 p.m.” (Subrayas fuera del original).
[33] Gaceta No 508 de 2007. Pág. 1, 45 y 46. Folios 93 y
94, cuaderno 3 de pruebas. Dice la Gaceta: “Por instrucciones de la Presidencia
y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría
anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Sí señor Presidente, son 32 proyectos, son los siguientes, para debatir en la
próxima sesión: (…) Proyectos para Segundo Debate. (…) Proyecto de ley
número 145 de 2006 Senado. (…) Son los proyectos para debatir en la próxima
sesión plenaria, señor Presidente y Honorables Senadores”.
[34] Gaceta 509 de 2007. Pág. 28. Cuaderno 3 de pruebas.
[35] Dice el Acta: “Por instrucciones de la Presidencia y
de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003 la Secretaría
anuncia los proyectos que se discutirán y aprobaran en la próxima sesión
(…) Proyectos para segundo Debate: (…) Proyecto de ley número 145 de 2006
Senado (…)”. Al final se lee: “Siendo las 4:45 p. m., la Presidencia
levanta la sesión y convoca para el día martes 11 de septiembre de 2007, a las
2:00 p. m.”
[36] Gaceta No 542 del 11 de septiembre de 2007. Dijo el
acta: “Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto
Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se
discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Los proyectos para la próxima sesión son los
siguientes, señor Presidente: (…)
Proyectos para segundo Debate: (…) Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado,
por medio de la cual se aprueba el convenio entre la República de Colombia y la
Confederación Suiza sobre la promoción y la protección recíproca de inversiones
y su protocolo, hecho en Berna el 17 de mayo de 2006. (…) Siendo las 7:30 p.
m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el próximo martes 18 de
septiembre de 2007, a las 3:00 p. m”.
[37] Dice el Acta: “Por instrucciones de la Presidencia y de
conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Sí señora Presidenta, los  proyectos para discutir  y votar en  la próxima sesión Plenaria del Senado son los siguientes: (…) Para segundo
Debate: (…) Proyecto de ley número 145 de 2006
Senado.”
[38] Gaceta 544 de octubre de 2007.
[39] Dice el acta: “La Presidencia somete a consideración
de la plenaria el Orden del Día de la presente sesión y, aplaza su discusión,
hasta tanto se constituya el quórum decisorio. Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la
Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima semana (…) Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado (…)” Y al
final se observa: “Siendo las 3:55 p. m., la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el día martes 16 de octubre de 2007, a las 3:00 p.m.”
[40] Se lee en la Gaceta: “Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la
Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima
semana. Sí señora Presidenta honorables Senadores los Proyectos para
debatir y votar en la siguiente sesión Plenaria son los siguientes: Proyectos
para Segundo Debate.  (…) Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado,
(…). Al final: “Siendo las 8:05 p.m., la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el día martes 30 de octubre de 2007, a las 3:00 p.m.”
[41] Dice el acta: “Por instrucciones de la Presidencia y
de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima semana. Sí, señora
Presidenta, honorables Senadores los proyectos para discutir y votar en la
próxima reunión son los siguientes: (…) Proyecto de ley número 145 de
2006 Senado (…).” Al final: “Siendo las 11:45 p.m., la Presidencia levanta
la sesión y convoca para el día martes 6 de noviembre de 2007, a las 3:00 p.m.”
[42] Dice el acta: “Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima semana. Señor Presidente, los
proyectos para la próxima sesión son los siguientes: (…) Segundo
Debate: Proyecto de ley número 145 de 2006 Senado. (…) A ver, a mí me
hubiera gustado que este Debate, terminara como deben de terminar todos los
Debates, desafortunadamente la inasistencia o la asistencia pero después la
falta de la permanencia en el Recinto de los honorables Senadores, hace que
tengamos un Quórum precario y que no podamos aprobar la sesión permanente, así
que nos quedan pocos minutos, nosotros vamos a continuar el Debate el próximo
martes a las 2:00 de la tarde, (…).  Finalmente “Siendo las 8:30 p. m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 13 de noviembre
de 2007, a las 2:00 p. m”.
[43] Dice el acta: “Por instrucciones de la presidencia y
de conformidad con el acto Legislativo número 01 de 2003 la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Sí señora
Presidenta, los siguientes son los Proyectos para discutir y votar en la
próxima sesión plenaria del Senado: Proyectos para Segundo Debate Proyecto
de ley número 145 de 2006 Senado (…)  Siendo las 11:59 p. m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 14 de noviembre
de 2007, a las 2:00 p. m”.
[44] Se lee en el acta: “Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad
con el Acto Legislativo número 01 de 2003 la Secretaría anuncia los proyectos
que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. (…) Sí señora
Presidenta, los siguientes son los proyectos para discutir y votar el la
próxima sesión Plenaria del Senado de la República: (…) Proyecto de ley número
145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la
República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la Promoción y la
Protección Recíproca de Inversiones y su Protocolo, hecho en Berna el 17 de
mayo de 2006. Siendo las 7:20 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca
para el día martes 20 de noviembre de 2007, a las 10:00 a.m.”
[45] Dice la Gaceta: “Por instrucciones de la Presidencia
y de conformidad con el Acto Legislativo No 01 de 2003 la Secretaría anuncia
los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión: (…)
Para segundo debate: (…) Proyecto de ley 145 de 2006 Senado. (…) Siendo las
4:55 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el miércoles 21 de
noviembre de 2007 a las 2 p.m.”.
[46] Dice el acta en mención: “Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la
Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima
sesión. //Señora Presidenta, los proyectos para votar y debatir en la siguiente
sesión plenaria son los siguientes: (…) Para Segundo Debate Proyecto de ley
número 145 de 2006 Senado (…)  Siendo las 7:35 p.m., la Presidencia levanta la
sesión, y convoca para el día martes 27 de noviembre de 2007, a las 2:00 p. m”.
[47]Dice la
gaceta: “La Presidencia manifiesta: Senador un segundito, un segundito
no más, un segundito no más, un segundito, ¿puedo leer los proyectos y continúa
con el uso de la palabra? Recobra el uso de la palabra el honorable Senador
Alfonso Núñez Lapeira: Voy a seguir señor Presidente, porque ya pasaron las
doce de la noche, es que voy a hacer cumplir el Reglamento, si alguna vez me
tocaba señor Presidente o simplemente termino y dejo constancia que ya se pasó
la hora, que no se quiso verificar el quórum y vamos a ver qué pasa desde el
punto de vista legal, pero esto que lo hago con toda tranquilidad es porque
aquí no puede seguir sucediendo, que los que somos leales con unos principios,
estudiamos, nos quedamos hasta última hora de la noche, se hacen todas las
maravillas para que no podamos hablar e intervenir, es decir, nos tienen
bloqueados y eso también lo tiene que saber la Nación. (…) Siendo las
12:00 a.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 28
de noviembre de 2007, a las 3:00 p.m.”.
[48] Gaceta del Congreso 41 de 2008. Pág. 43 y 44.
[49] Certificación del 24 de noviembre de 2008. Folios 1 y 2, cuaderno
4 de pruebas.
[50] Página 13 de la Gaceta 651 de 2007.
[51] Gaceta No 85 del 26 de marzo de 2007. Pág. 7 a 10. Folio 144,
cuaderno 5 de pruebas.
[52] Página 4.
[53] Página 8.
[54] Folio 3, cuaderno de pruebas No 5.
[55] Copia Autenticada Gaceta No 265 de 2007. Pág. 18-19. Folio 113,
cuaderno 3 de pruebas.
[56] Gaceta No 85 del 26 de marzo de 2007. Pág. 7 a 10. Folio 144,
cuaderno 5 de pruebas.
[57] El artículo 160 en su último inciso, adicionado por el Acto
Legislativo No 01 de 2003, reza lo siguiente: “Ningún proyecto de Ley será
sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya
anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación, lo dará la
presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta  a aquella en la cual
se realizará la votación”.
[58] Véase: Auto 038 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
Sentencia C-533 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[59] Sentencia C-644 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil.
[60] Sentencia C-644 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil. Ver igualmente
Auto 089 de 2005M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61] Sentencia C-036 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Véase
entre muchas otras las sentencias C-644 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil;
C-549 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-172 de 2006, M.P:.Jaime
Córdoba Triviño; C-241 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra  y los Autos 038
de 2004 y 089 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[62] Auto 311 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[63] Ver adicionalmente la sentencia C-322 de 2006.
[64] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-473/05.
[65] Auto 311 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[66] Auto 089 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[67] Sentencia C-533 de 2004, MP. Álvaro Tafur Galvis. Ver igualmente
Auto 089 de 2005M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[68]A título de ejemplo, en Sentencia C-400 de 2005, la Corte consideró que la fecha del anuncio
fue implícitamente determinada por el secretario de la comisión, cuando señaló
que quedaban “proyectos para anunciar para la próxima sesión. Fuera de los
proyectos que no se han discutido hoy, como son el 39/2003 y el 59/2003. Queda
pendiente de discutir para la próxima sesión el proyecto de ley No. 05/2003
Senado (...)”, ya que del contexto en que se surtió el anuncio, se
desprendió que los parlamentarios habían quedado claramente enterados de la
fecha correspondiente. En la Sentencia
C-780 de 2004, la Corte avaló que la Comisión Segunda de la Cámara informara
que los proyectos serían incluidos en la sesión de “la próxima semana”, ya
que pese a que dicha expresión no permitía fijar con precisión la sesión en la
cual serían discutidos los proyectos, del contexto del debate se entendía que
la “próxima semana”, era la manera de referirse a la siguiente sesión de
la Comisión, que tendría lugar a los ocho días de aquél en el que se hizo el
anuncio. Por ello, determinó que el anuncio, hecho en esas condiciones y en ese
contexto, era válido. También en el Auto 311 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra) se explicó que un anuncio hecho “para la “sesión de mañana” por
el Secretario General de la Comisión” era constitucionalmente válido,  porque
del contexto en que se hizo, se pudo extraer la intención de la Comisión de
someter a votación todos los proyectos anunciados en la sesión anterior.
[69] M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa
[70] Gaceta 438 de 2006. Pág. 1 y 2. Folios 32 y 33,
cuaderno No 2 de pruebas.
[71] Gaceta
438 de 2006. Pág. 17. Folio 48, cuaderno No 2 de pruebas.
[72] Gaceta No 462 de 2007. Pág. 45. En el acta se lee:
“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión. Sí señora Presidente, los siguientes son los
proyectos para la próxima sesión: (…)  Para Segundo Debate:(…) Proyecto de
ley número 145 de 2006 Senado, por medio de la cual se aprueba el convenio
entre la República de Colombia y la Confederación Suiza sobre la promoción y la
protección recíproca de inversiones y su protocolo hecho en Berna el 17 de mayo
de 2006”.
[73] Ver artículo 116 de la Ley 5ª de 1992.
[74] En la sentencia C-533 de 2004 se dijo que la omisión por parte
del ejecutivo de enviar en tiempo a la Corte Constitucional los tratados para
revisión, constituían una irregularidad externa que no se configuraba como un
vicio procedimental. Así se expuso que “la omisión
anotada, no configura un vicio de forma o de procedimiento en la formación del
Tratado y de su ley aprobatoria, pues se trata de una irregularidad externa que
se relaciona específicamente con la responsabilidad del Gobierno de acatar el
mandato constitucional contenido en el numeral 10o. del artículo 241
constitucional.”.
[75] La Ley 5ª de 1992 en su artículo 66, reza lo siguiente:
“Integración y funciones. Para el mejor desarrollo de la labor legislativa y
administrativa, los Presidentes y las Mesas Directivas de las Cámaras y sus
Comisiones Permanentes podrán designar Comisiones Accidentales para que cumplan
funciones y misiones específicas”
[76] Únicamente de creación legal, según el artículo 62 de la Ley 5ª
de 1992.
[77] La Carta Política de 1991, estableció una competencia
limitada para las comisiones accidentales, las cuales debían observar las
siguientes restricciones conforme a lo que disponía el artículo 161 Superior,
sin perjuicio de las reglas adicionales fijadas por el artículo 9º del Acto
Legislativo 01 de 2003 y que han debido ser observadas desde la entrada en
vigencia de esta normativa: a. Las comisiones accidentales sólo pueden ser
conformadas cuando surjan discrepancias entre las Cámaras respecto de un
proyecto, en los términos del inciso final del artículo 186 de la Ley
Orgánica por medio de la cual se expidió el reglamento del Congreso de la
República y que como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional pueden
surgir, entre otros casos, i) cuando el texto haya sido acogido sólo por una de
las Cámaras, ii) cuando una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado
por la otra, o iii) cuando aprobado el texto por ambas cámaras exista una
diferencia entre el aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes y el
aprobado en la plenaria del Senado de la República o viceversa. b. Se exige que
el texto unificado preparado por la comisión accidental se someta a la
consideración y aprobación por las plenarias de Cámara y Senado. c. Para que
las modificaciones a un proyecto de ley sean admisibles es necesario que se
refieran a la misma materia, es decir, que las normas adicionadas o modificadas
han de mantenerse estrechamente ligadas con el objeto y contenido del proyecto
debatido y aprobado por las Cámaras. De esta manera, la competencia de la
comisión accidental es de conciliación entre textos divergentes o disímiles, lo
que la faculta para introducir modificaciones a los textos discordantes y
crear, si es del caso, textos nuevos, si con ellos se logran superar las
divergencias.// Existe un límite material a la función de la comisión de
conciliadores el cual se circunscribe a los textos no coincidentes del proyecto
aprobado en Cámara y el aprobado en el Senado y, por ende, sobre la materia de
que éstos traten. De esta manera, a la luz de los artículos 121 y 161 de la
Carta Política, el desbordamiento de ese límite material, debe entenderse como
"la usurpación de una competencia que es exclusiva de las comisiones
constitucionales permanentes y de las cámaras en pleno," lo cual genera la
inconstitucionalidad de la norma aprobada en esas condiciones.
[78] Sentencia C-737 de 2001 MP: Eduardo Montealegre Lynett. SV: Marco
Gerardo Monroy Cabra; Álvaro Tafur Galvis; Jame Araujo Rentería; Clara Inés
Vargas Hernández; Alfredo Beltrán Sierra.
[79] (i)
Establecer condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos
políticos; (ii) listas únicas avaladas por estos últimos; (iii) cifra
repartidora para asignar curules, entre otras.
[80] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-927/07 M.P. Humberto Sierra Porto.
[81] Sentencia C-760 de 2001 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel
José Cepeda Espinosa. La sentencia revisó la Ley 600 de 2000 encontrando que
las enmiendas realizadas a ciertos artículos de la norma no fueron  leídas en
Plenaria de la Cámara y que tampoco fueron publicadas, ni su texto se repartió
formalmente lo que hizo que se aprobara una norma que sólo se conocía
parcialmente. Lo anterior se hizo equivalente a la ausencia de debate y a la
invalidez de la subsiguiente votación, lo que configuró un vicio insubsanable
para los artículos desconocidos. La Corte expresó al respecto:  “La Corte
ha encontrado que la falta de conocimiento respecto de las proposiciones de
enmienda presentadas por los representantes Rincón y Rueda a la plenaria de la
Cámara de Representante durante la sesión del día 6 de junio de 2000, determina
una inconstitucionalidad parcial por vicios de trámite, ya que equivale a la
ausencia de debate y a la invalidez subsiguiente de la votación”.
[82] En
el caso de los tratados internacionales, sin embargo, según el artículo 217 de la
Ley 5ª de 1992, el “texto de los tratados no puede ser objeto de enmienda”.
Pueden presentarse propuestas de no aprobación, aplazamiento o de reserva. No
obstante la reserva sólo puede ser planteada en los Tratados que prevean esa
posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Dichas propuestas, según el
artículo 217 de la Ley 5ª  de 1992, siguen el procedimiento de las enmiendas.
En el caso del tratado en mención, nadie presentó propuestas de no aprobación,
- la ponencia es favorable -, ni de aplazamiento, ni de reserva.
[83]El artículo 157 de la Carta dice lo
siguiente: “Ningún proyecto será ley sin los siguientes requisitos: 1) Haber
sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la
comisión respectiva (…)”. Ahora bien, la expresión antes “de darle curso en
la comisión respectiva”, se refiere naturalmente a la publicación oficial
(i) del proyecto en sí (Artículo 144 de la ley 5ª de 1992)  y (ii) a la
publicación del informe de ponencia correspondiente (Artículo 156 de la Ley 5ª
de 1992).  En efecto, el  artículo 156 de la Ley 5ª de 1992, lo
expresa de la siguiente forma: “Presentación y Publicación de la Ponencia. El
informe será presentado por escrito, en original y en dos copias, al
secretario  de la Comisión Permanente. Su publicación se hará en la gaceta del
Congreso. (…)”.El artículo 157 de la Ley 5ª de 1992 dice: “Iniciación del
Debate. La iniciación del primer debate no tendrá lugar antes de la publicación
del informe respectivo. No será necesario dar lectura a la ponencia, salvo que
así lo disponga, por razones de conveniencia, la comisión. //El ponente, en la
correspondiente sesión absolverá las preguntas y dudas que sobre ella se le
formulen y luego comenzará el debate (…)”.Por consiguiente, una sana
hermenéutica de estos artículos, supone que previo al debate correspondiente
frente a un proyecto de ley, los miembros del congreso deben conocer el
proyecto y el informe de ponencia.
[84] Auto 089 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[85] En
el Auto 232 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se sostiene sobre la
publicación del informe de ponencia antes del debate, lo siguiente: “Dentro de los mecanismos que prodigan eficacia
material al principio de publicidad al interior del trámite legislativo, se
encuentra la obligación de publicar los proyectos de ley y las ponencias
correspondientes, condición regulada por los artículos 157-1 y 160 C.P. y los
artículos 156 y 157 de la Ley 5ª de 1992. De acuerdo con las disposiciones
constitucionales, ningún proyecto podrá convertirse en ley si no cumple, entre
otros requisitos, con su publicación oficial por le Congreso, antes de darle
curso en la comisión respectiva (Art. 157-1 C.P.). Del mismo modo, la Carta
determina que todo proyecto de ley o de acto legislativo deberá tener informe
de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele
el curso correspondiente (Art. 160 C.P.). Esta previsión ha sido interpretada por
esta Corporación en el sentido que si bien no establece la obligación de
publicar el informe de ponencia, debe entenderse que dicho requisito es
implícito a la efectiva deliberación legislativa, pues no tendría sentido
alguno que se dispusiera por la Constitución que deba proveerse el informe y
éste permaneciera oculto. //Y es precisamente la necesidad de preservación del
principio de publicidad la que justifica lo previsto por el artículo 156 del
Reglamento del Congreso.  Esta norma prevé que el informe de ponencia deberá
presentarse por escrito, en original y dos copias, al secretario de la comisión
permanente, garantizándose su publicación en la Gaceta del Congreso dentro de
los tres días siguientes. No obstante la misma norma establece un procedimiento
alternativo, avalado por la jurisprudencia constitucional” de reproducción del
documento y distribución a los congresistas, “sin perjuicio de su posterior
oportuna reproducción en la Gaceta del Congreso”.
[86] Sentencia C-309 de 2007.
[87] Sentencia C-379 de 2006.
[88] Sentencia C-358 de 1996 y C-309 de 2007.
[89] Gaceta del Congreso No 85 del 26 de marco de 2008.
[90] Gaceta No 85 del 26 de marzo de 2008.
[91]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[92] En la sentencia C-309 de 2007 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, a título de inversiones se incluyeron “activos,
derechos, créditos, contratos” de diversa índole y se encontró que tales
conceptos eran ajustados a la Carta.
[93] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[94] Ver las sentencias citadas C-358/96 y C-379/96
[95]Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería. Ver también
C-309 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[96] Sentencia C-309 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[97] Esta doctrina ha sido confirmada por la sentencia C-309 de 2007.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[98] Sentencia C-309 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[99] En la sentencia C-059 de 2001 se dijo que: “El
instituto de la expropiación descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el
principio de legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad
del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser
expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la
administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34
de la Constitución”.
[100] Ver
sentencia C-358 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-379 de 1996 y C-008 de 1997
M.P. Alejandro Martínez Caballero. .
[101] Cfr.  Sentencia C-059 de 2001 M.P. Martha Victoria
Sáchica.
[102] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-158 de 2002, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra, donde la Corte analizó las implicaciones del Acto Legislativo
No. 1 de 1999, que excluyó esta forma de expropiación.
[103] Cfr. Sentencia C-309 de 2007. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. C-309 de 2007. Ley 1069 de 2006, por medio de la cual se aprueba
el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la
promoción y protección recíproca de inversiones,
[104] Cfr. Sentencia C-961 de 2003 M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa.
Protocolo Modificatorio Adicional al Convenio sobre Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de la República del Perú”,
[105] Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araujo
Rentería
[106] M.P. Manuel José Cepeda.
[107] Sentencia C-153 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, ya
citada.
[108] Ricardo García Macho, “Contenido y
límites del principio de la confianza legítima”, en Libro Homenaje al Profesor
José Luis Villar Palasí, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 461.
[109] Sentencia C-309 de 2007. Ver sentencias C-088 de 1997 C-358/96 y reiterados en la sentencia C-379/96,
[110]Sentencia C-179 de 1994, MP: Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte
examinó, entre otras cosas, la constitucionalidad de la regulación de la
expropiación y de la ocupación en caso de guerra en la Ley Estatutaria de
Estados de Excepción (artículo 26 de la Ley Estatutaria). En dicha sentencia, la
Corte examina los distintos tipos de expropiación que permite la Carta, en
particular la expropiación sin indemnización en caso de guerra, la cual, a
juicio de la Corte se refiere exclusivamente a bienes muebles, pues en el caso
de los bienes inmuebles, lo que procede es la ocupación temporal con
indemnización posterior de todos los daños causados. La Corte encontró que la
disposición resultaba conforme a la Carta porque garantizaba el debido proceso
y se ajustaba a las condiciones constitucionales para la expropiación.
[111] Sentencia C-961 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.
[112] Ver Ian Browlie, Principles of Public International
Law 509. Oxford University Press, 2003.
Puede verse igualmente al respecto la sentencia Metalclad Corporation vs.
México bajo las reglas del NAFTA, en el centro internacional de arreglo de
diferencias relativas a las inversiones, CIADI, 209, decisión de Agosto de
2000. El caso Tecmed S.A. vs. México, de Mayo de 2003 en el que se cita el caso
de la Corte Europea de Derechos Humanos del 21 de Febrero de 1986, relevante en
cuanto al alcance de esas medidas y de lo que se entendería por expropiación
indirecta. En el caso Firmans Fund vs. México Arbitramento (AF) 02/01 en el CIADI,  se dijo que son elementos necesarios para que una
medida regulatoria no constituya expropiación (i) la proporcionalidad de la
medida; (ii) que esa medida no sea discriminatoria y (iii) que sea expedida en
buena fe por el Estado. Con todo, se resalta que la doctrina no es unánime en
el alcance de la expresión. En materia tributaria, ver especialmente la
sentencia Occidental Exploration and production company vs. República del
Ecuador (London Court of Internacional Arbitration Administrad Case No UN 3467
(2004), y el caso Feldeman Karpa vs. México (Case No ARB (AF) /99/1 en lo
concerniente al Nafta/TLCAN.
[113] Asunto Metalclad Corp. vs. México, ARB (AF)/97.1, TLCAN, 2001.
[114] Asunto CME vs. la República Checa, UNCITRAL Tribunal Arbitral,
Laudo Parcial, 2001.
[115] Asunto Técnicas medioambientales Tecmed S.A. vs. México. ARB (AF)
/00/2, 2003.
[116] Asunto Revere Copper and Brass Inc. vs. Overseas Private Investment
Corporation, 1978.
[117]
Asunto Goetz and Others vs. República de Burundi, ICSID, 1998.
[118] Asunto Starrett Housing Corp. vs. Government of the Islamic
Republic of Irán, Tribunal de Reclamaciones Irán- US, 1983.
[119] El numeral 6º del artículo 22.3 en materia de Tributación, del
capítulo 22 del Tratado de Libre Comercio suscrito con EE.UU., reza lo
siguiente en lo pertinente: “(…) Un inversionista que pretenda invocar el
artículo 10.7 (Expropiación e Indemnización) con respecto a una medida
tributaria, deberá  primero someter el asunto a las autoridades competentes
de la parte demandante y demandada señaladas en el Anexo 22.3 al momento de
entregar la notificación de su intención de someter una reclamación a arbitraje
conforme al Artículo 10.16 (Sometimiento de una reclamación al arbitraje), para
que dicha autoridad determine si la medida tributaria constituye una
expropiación. Si las autoridades competentes no acuerdan examinar el asunto
o si, habiendo acordado examinarlo no acordaren que la medida no constituye una
expropiación, dentro de un plazo de seis meses  después de que se les haya
sometido el asunto, el inversionista podrá someter su reclamación al
arbitraje de conformidad con el Artículo 10.16 (Sometimiento de una
reclamación al arbitraje)”.  (Subraya fuera del original).
[120] Dijo la sentencia C-750 de 2008 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández) sobre el capitulo 22, que incluye una cláusula
semejante a la 8ª, de este convenio: “De otro lado, el artículo sobre excepción
tributaria establece como regla general que ninguna disposición del acuerdo se
aplica a medidas tributarias salvo lo dispuesto en el mismo. Al igual, indica
que nada de lo dispuesto en el Acuerdo afectará los derechos y obligaciones de
cualquier Parte bajo cualquier convenio tributario. Instituye que en caso de
incompatibilidad  entre este acuerdo y un convenio tributario suscrito por las
Partes prevalecerá el convenio en la medida de la incompatibilidad bajo las
salvedades y precisiones establecidas. (…) En consecuencia, las disposiciones
sobre excepciones al Acuerdo tienen principalmente una finalidad de exclusión
de determinados ámbitos superiores garantizados constitucionalmente para
beneficio del interés general, la seguridad esencial, tributación y
confidencialidad de la información de los Estados Partes, fortaleciendo la
integración económica bajo los principios de soberanía nacional y autodeterminación
de los pueblos (art. 2, 9, 15, 49, 74, 79, 80, 212, 213, 215,226 y 227 de la
Constitución. Por consiguiente esta Corte procederá a declarar la exequibilidad
del presente Capítulo, junto con el Anexo  respectivo”.
[121] Sentencia C-031 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.
[122] Sobre este tipo de medidas, puede verse el caso Occidental
Exploration and Production Company vs. República del Ecuador (London Court of
Internacional Arbitration; Administered Case No 3467). En ese caso, la empresa
Occidental suscribió un contrato con Petroecuador y desde 1999 había solicitado
la devolución del IVA pagado en compra e importación de bienes y servicios
utilizados en actividades de exploración y explotación relacionadas con las
inversiones del contrato, devolución que venía siendo aceptada por la autoridad
tributaria de ese país. No obstante en el 2001 la autoridad Tributaria se negó
a efectuar dicha devolución invocando la no aplicación para esta empresa del
artículo 69 del Estatuto Tributario. En el agotamiento de la vía gubernativa se
revocaron incluso las resoluciones internas que había autorizado desde 1999 la
devolución del IVA en este tipo de actividades y se le ordenó a la empresa la
devolución de los dineros alegando error. La empresa acudió entonces a la Corte
Internacional de Arbitraje de Londres. En esa oportunidad, si bien el tribunal
internacional desestimó el argumento de expropiación, sí consideró que Ecuador
le había dado un trato menos favorable a esta compañía y ordenó la retención de
las sumas ya devueltas, en favor de la compañía y el derecho a la devolución
del IVA correspondiente, objeto de disputa.
[123] Sentencias  C-51 de 2001 C-294 de 2002
[124] Sentencia C-358 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo.
[125] Sentencia C-294 de 2002
[126] Ibídem.
[127] Sentencia C-51 de 2001
[128] En ese convenio la cláusula rezaba lo siguiente:
“Artículo IX. Solución de controversias entre una parte contratante y un
inversionista de la otra parte contratante. //1. Las controversias que surjan
en el ámbito de este Acuerdo, entre una de las Partes Contratantes y un
inversionista de la otra Parte Contratante que haya realizado inversiones en el
territorio de la primera, serán, en la medida de lo posible, solucionadas por
medio de consultas. //2. Si mediante dichas consultas no se llegare a una
solución dentro de tres meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el
inversionista podrá, remitir la controversia; //(a) a los tribunales
competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión;
//b) A un tribunal ad hoc que, salvo que las partes en la diferencia
acordaren lo contrario, se establecerá en virtud de las normas de arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; //c) A
arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados, abierto para la firma en Washington el 18 de marzo de 1965. //3. Cada
Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda
diferencia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los tribunales
arbitrales señalados en los literales b) y c) del numeral anterior. //4.
Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal
competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera efectuado la
inversión o a algunos de los tribunales arbitrales antes indicados, la elección
de uno u otro procedimiento será definitiva; //5. Las sentencias arbitrales
serán definitivas y obligatorias para las partes en litigio y serán ejecutadas
en conformidad con la ley interna de la Parte Contratante en cuyo territorio se
hubiere efectuado la inversión. //6. Las Partes Contratantes se abstendrán de
tratar, por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con
controversias sometidas a proceso judicial o a arbitraje internacional, de
conformidad a lo dispuesto en este artículo, hasta que los procesos
correspondientes estén concluidos, salvo en el caso en que la otra parte en la
controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión
del Tribunal Arbitral, en los términos establecidos en la respectiva sentencia
o decisión”.
[129] Sentencia C-442/96. MP Eduardo Cifuentes Muñoz
[130] El convenio revisado por esa sentencia con España,
decía en su cláusula correspondiente lo siguiente: “Controversias entre una
parte contratante e inversionistas de la otra parte contratante//.1.Tratándose
de actos administrativos, para someter una reclamación al foro interno o al
arbitraje previsto en esta Sección será indispensable agotar previamente la vía
gubernativa cuando la legislación de la Parte así lo exija. //2. Toda
controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes
Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a
cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito,
incluyendo una información detallada, por el inversionista a la Parte
Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en
controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo
amistoso.// 3. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en
un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita
mencionada en el apartado 2, la controversia podrá someterse, a elección del
inversionista, a: //a) los tribunales competentes de la Parte
Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o //b) un
tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional; o //c) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.) creado por el “Convenio sobre el arreglo
de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados”, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada
Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquel. En caso de que
una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio,
la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo Complementario para la
Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de
hechos por la Secretaría del C.I.A.D.I. //4 (…) //6. Cada Parte
Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda
controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los
procedimientos arbitrales indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de
este artículo. //7. Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de
una reclamación a arbitraje por un inversionista de una de las Partes
Contratantes, la otra Parte Contratante podrá solicitar a las autoridades
financieras de las Partes Contratantes que se consulten mutuamente si el origen
de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de
buena fe sobre el sector financiero. Las consultas se llevarán a cabo durante
120 días. Si las autoridades de ambas Partes Contratantes consideran que el
origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no
discriminatoria y de buena fe, se excluirá la responsabilidad de la Parte
Contratante que sea parte en la controversia. Para los efectos de este
apartado, se entiende por medidas prudenciales sobre el sector financiero
aquellas que se adoptan para el mantenimiento de la seguridad, solvencia,
integridad o responsabilidad financiera de las instituciones financieras.//8.
Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal
competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera admitido la
inversión o a algunos de los procedimientos arbitrales antes indicados, la
elección de uno u otro foro será definitiva. //9.  (…) //11. Las decisiones
arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia.
Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con
su legislación nacional. //12. Las Partes Contratantes se abstendrán de
tratar por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con
controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte
Contratante sometidas a proceso judicial o arbitraje internacional de conformidad
a lo dispuesto en este artículo, salvo en el caso en que una de las partes en
la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o al laudo
del tribunal de arbitraje, en los términos establecidos en la respectiva
sentencia o laudo arbitral. (Subrayas fuera del original).