T-470-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-470/04
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER
EMBARAZADA-Elementos fácticos
que deben demostrarse
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-Carácter
fundamental
DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN
AUTORIZACION PREVIA-Ineficacia
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES-Protección al trabajador
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES-Limitaciones por ley
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER
EMBARAZADA-Reintegro al
cargo que desempeñaba
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-830494
Acción de tutela instaurada por Erika
Milena Rodríguez Ortiz contra Sertempo S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de  mayo de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en
particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución y en Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de
revisión del fallo dictado por el Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogotá
dentro de la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
Los hechos constitutivos de la demanda, narrados por
la accionante son los siguientes:
“1. La suscrita mantenía un contrato de trabajo a
término indefinido de misión temporal con al empresa Sertempo Bogotá, S.A./
VOGARIS, cumpliendo mis funciones como asistente contable, pero me estaba
desempeñando en tesorería y comercio exterior de esa misma institución ( sic)
el contrato se inicia el 10 de febrero del 2003 y lo terminaron el 15 de
octubre del mismo año, y en el cual contrataron a otra persona quien esta
trabajando desde el día 16 de octubre de 2003.
“2. El 14 de octubre de 2003 me notificación en la
empresa el despido pero que no era despido sino una terminación del contrato,
supuestamente para favorecer mi estado de embarazo y pagar ellos la EPS.
“El 14 de agosto de 2003  notifiqué por escrito a mis
empleadores que me encontraba en estado de gravidez ( sic) y no obstante así se
materializó la terminación del contrato laboral sin tener en cuenta el fuero
materno y los derechos del nacituro ( sic) es por lo tanto que me veo en la
obligación de acudir a este mecanismo de tutela en procura de proteger mis
derechos  fundamentales de rango superior y los derechos del que esta por
nacer.
Por todo lo anterior, considera que se han afectado
sus derechos a la dignidad, igualdad, debido proceso y derecho al trabajo, y
solicita en consecuencia, que se disponga como medida provisional que en forma
inmediata sea reintegrada a la empresa a un cargo igual o superior al que venía
desempeñando, con el fin de que no se siga afectando su mínimo vital.
II. INTERVENCIÓN DE LA EMPRESA ACCIONADA.
Mediante escrito enviado al juez de instancia dentro
del trámite de la tutela, la empresa SERTEMPO informó a esa instancia judicial
lo siguiente:
1.
La empresa Sertempo Bogotá S.A. es una organización que presta servicios
temporales de acuerdo a su objeto social. Dentro de los servicios temporales
que presta, suscribe contratos de prestación de servicios con todas las
empresas clientes o usuarias con quienes se firma el documento respectivo. Fue
así como se estableció la relación jurídica de prestación de servicios con la
empresa VOGARIS S.A., cuya fotocopia se anexó al expediente con el fin de
conocer las obligaciones que surgen entre las partes para cumplir los
compromisos adquiridos.
2.
De acuerdo con lo anterior, SERTEMPO contrató a varios trabajadores en misión
para desempeñar los servicios temporales de acuerdo a las necesidades de la empresa
VOGARIS. La señora ERIKA MILENA RODRIGUEZ firmó un contrato de trabajo por la
duración de la obra o labor contratada, para prestar los servicios funcionaria
en misión en la empresa cliente VOGARIS, desempeñando el cargo de asistente de
contabilidad. La señora Erika Milena Rodríguez informó sobre su estado de
embarazo, pero el 9 de octubre de 2003 se recibe una comunicación de la empresa
VOGARIS en donde informan que por motivos  relacionados con la “necesidad
de obtener mayor rendimiento y productividad en nuestros procesos”,
decidieron contratar una consultoría para que los asesorara en la obtención de
la certificación ISO; ello implicó reestructurar el perfil de algunos
empleados, dentro de los cuales estaba el de la señora ERIKA MILENA RODRIGUEZ,
cuyas funciones se cumplirían hasta el 15 de octubre de 2003.
3.
SERTEMPO le explicó la situación a la accionante y ambas partes accedieron a la
firma de un documento que buscaba garantizar la continuidad en el pago de la
seguridad social durante los meses que faltaren para el nacimiento del niño y
sus tres primeros meses de vida. Con lo anterior se lograba que la señora ERIKA
Milena se beneficiara de la asistencia en salud necesaria para la salud de ella
y del menor por nacer.
III. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
- A folio 6 del expediente, copia de la carta de
comunicación a la empresa SERTEMPO sobre el estado de embarazo de la
accionante.
- A folio 9, copia del acuerdo muto celebrado entre la
accionante y la empresa en donde ésta se compromete a cancelar la seguridad
social correspondiente a los meses faltantes antes del parto y tres meses luego
de nacido el bebé.
- A folio 11, copia de la comunicación que la empresa
envía a la accionante informándole que su contrato ha terminado.
- A folio 12 copia de la cédula de ciudadanía de la
señora ERIKA MILENA RODRIGUEZ ORTIZ.
IV. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado 50 Penal de Municipal de Bogotá, decidió no
tutelar el derecho fundamental al trabajo reclamado por la accionante, pero
ordenó a SERTEMPO S.A. que continuara pagando oportunamente el aporte a
seguridad social de la accionante señora Erika Milena Rodríguez. Considera el
a-quo que no se vislumbra un perjuicio irremediable que conlleve a proteger el
mínimo vital de la madre o del recién nacido toda vez que la empresa si bien
terminó el contrato de trabajo mientras la actora se encontraba en estado de
embarazo “ no la dejó desprotegida en seguridad social, pues suscribió
un contrato de mutuo acuerdo con la empleada en la que le asegura el pago de
aportes en seguridad social hasta tanto el bebe que esta por nacer tenga tres
meses de edad, garantizando de esta forma el derecho a la salud, el mínimo
vital y la vida de la trabajadora y de quien esta por nacer.”
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Sala Quinta de revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional es competente, para revisar el fallo de la referencia, según lo
preceptúan los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y en armonía
con los artículos 33, 34 y 35del Decreto 2591 de 1991.
2. Lo que se debate.
La controversia planteada en el asunto sub examine,
versa sobre la posible vulneración de derechos fundamentales a la maternidad de
la actora, que alega que no podía ser retirada de su empleo en la empresa
SERTEMPO S.A. ya que se encontraba en estado de embarazo y por ello solicita
del juez constitucional el reintegro al cargo que venía ejerciendo.
3. La acción de tutela como mecanismo transitorio,
despido por causa de embarazo.
La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el
plexo de derechos constitucionales que constituyen la especial protección de la
mujer en estado de embarazo y el derecho correspondiente a la estabilidad en el
empleo. La jurisprudencia constitucional[1]
ha señalado que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela
para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que
el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria
laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción
contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para los empleados
públicos.
No obstante si se trata de los derechos de la
trabajadora embarazada y de la protección del que está por nacer, estos
derechos pueden ser protegidos por la acción de tutela, si se dan los elementos
suficientes para presumir que el despido se dio con ocasión del embarazo, y se
está frente a un perjuicio irremediable. A estos elementos se refirió la
sentencia T-373 de 1998, de esta manera:
“… los elementos fácticos que deben quedar
demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad
laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se
ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
(2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos  legales pertinentes
para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de
embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo
vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que
apareja es devastador.” (Sentencia
T-373 de 1998, M.P., doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
Así pues, existe un fuero de maternidad denominado “estabilidad
laboral reforzada” a cargo del Estado y de la sociedad, como derecho
constitucional fundamental, pues el despido injustificado durante el período de
embarazo desconoce la dignidad humana de la trabajadora y constituye una
evidente discriminación sexual que vulnera los derechos a la igualdad real y
efectiva de la mujer, así como al trabajo y a la consecuente permanencia en el
mismo, en condiciones dignas y justas (C.P., art. 13 y 25).[2]
Mediante la Sentencia C-470/97 la Corte declaró la
constitucionalidad condicionada del artículo 239 del C.S.T., modificado por el
artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de que “carece de todo
efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses
posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa
causa probada para el despido”.
Como consecuencia de este derecho de estabilidad
reforzada del trabajo de la mujer embarazada, se restringe la autonomía de la
voluntad contractual entre el empleador y su trabajadora, pues el acuerdo que
pretenda poner fin a la relación laboral se encuentra subordinado a las normas
constitucionales que rigen la materia y a la regulación laboral de orden
público[3].
Así pues, para que el empleador pueda efectuar el respectivo despido sólo lo
puede hacer bajo el procedimiento fijado por la ley y únicamente por causales
legales. Como lo ha señalado esta Corporación “si ese motivo resulta lesivo
de derechos fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello
y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.” [4]
4. La vinculación de la trabajadora embarazada a una
empresa de servicios temporales no modifica el alcance de sus derechos
constitucionales.
El tema de la vinculación laboral en las empresas que
prestan servicios temporales, que es el caso de quien demanda, ha ocupado
también la atención de la jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con la
cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relación
laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios temporales, exige del
Estado una protección especial que incluye no sólo la adopción de políticas
macroeconómicas que promuevan la generación de oportunidades de trabajo, sino
también la creación de condiciones normativas que garanticen de manera efectiva
la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos
y empleados[5].
En efecto, con el fin de establecer un marco legal
adecuado para las empresas de servicios temporales y proteger debidamente los
derechos de los trabajadores, fue expedida la Ley 50 de 1990, que estableció
reglas para la constitución y funcionamiento de empresas de servicios temporales
y garantías para los trabajadores vinculadas a ellas.[6] Aun
cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su marco legal
es anterior a la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en
varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones
contenidas en esa regulación.[7]
Entre las limitaciones impuestas a estas empresas por
la Ley 50 de 1990, se destacan:
1)       Definición
de las labores que pueden ser contratadas con este tipo de empresas(artículo
77). Dentro de ellas sobresale la prohibición de prorrogar contratos por más de
seis meses con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para
atender incrementos en la producción, el transporte o las ventas y los períodos
estacionales de cosechas (numeral 3, artículo 77);[8]
2)       La
responsabilidad de la empresa de servicios temporales de la salud ocupacional
de los trabajadores en misión (artículo 78);
3)       La
igualdad de derechos y beneficios laborales de los trabajadores temporales con
aquellos que gozan los trabajadores permanentes de las empresas usuarias
(artículo 79);
4)       La
prohibición de prestar servicios temporales con empresas usuarias con las que
se tengan vínculos económicos tales que las hagan matrices, subordinadas o
sucursales (artículo 80);
5)       La
obligación de constituir pólizas para garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones laborales (artículo 81);
6)       El
sometimiento de las empresas de servicios temporales al control y vigilancia
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, entidad que autoriza su
funcionamiento (articulo 82);
7)       La
prohibición de contratar trabajadores temporales para empresas cuyos
trabajadores se encuentren en huelga. (artículo 89)
La finalidad de estas normas es la de proteger a los
trabajadores de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de
reducir sus costos laborales acudan a trabajadores temporales.[9]
La Corte, de acuerdo con cada caso particular, sin
alejarse de la perspectiva de la protección constitucional a la trabajadora
embarazada y al hijo que está por nacer, o que ya ha nacido, pero que está
dentro del período de protección, ha concedido o no la tutela, según se han
cumplido o no los elementos consagrados en la jurisprudencia. Bajo estos
parámetros generales, se ubicará lo que sucedió en el caso bajo estudio.
5. Caso concreto.
Como se advirtió en la jurisprudencia relacionada,
cuando el juez de tutela examina si el despido de una trabajadora embarazada
vulnera sus derechos fundamentales, según la jurisprudencia anteriormente
resumida, debe estudiar las siguientes condiciones fácticas[10]:
1)    Si
el despido ocurrió en la época del embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto;
2)    Si
a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del
estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue
comunicado al empleador;
3)    Si
el despido es una consecuencia del embarazo y, por ende, si el despido no está
directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;
4)    Si
no media autorización expresa del inspector del trabajo cuando se trata de
trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo
organismo cuando se trata de empleada pública.
5)    Si
el despido amenaza el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.
6)    Cuando
se dan las condiciones mencionadas en los numerales 1 a 5, se presume que el
despido se originó en el embarazo de la trabajadora y, por lo tanto, procede
por vía de tutela ordenar el reintegro de la trabajadora y el pago de la
licencia de maternidad como protección al recién nacido[11]. La tutela se concede
como mecanismo transitorio, lo cual implica que la tutelante  deba acudir a la
vía laboral ordinaria dentro del plazo fijado en el artículo 8 del Decreto 2591
de 1991. Ante la jurisdicción laboral también procede el reclamo de los
salarios dejados de recibir y de las demás prestaciones laborales a que haya
lugar y que no hayan sido pagadas por razón de la terminación unilateral del
contrato de trabajo.
En el expediente
está probado que al momento de terminar el contrato, octubre de 2003, la
trabajadora se encontraba en estado de embarazo. Es claro para la Sala que el
empleador conocía el estado de la demandante, pues ella lo comunicó mediante
escrito enviado el día 14 de agosto de 2003. Se advierte igualmente que no
existió autorización del inspector del trabajo para despedir a la trabajadora
en estado de embarazo.
Ahora bien, aun
cuando las razones alegadas por la empresa para dar por terminado el contrato
de trabajo fue la finalización de la obra para la cual fue contratada, tampoco
encuentra la Sala que la causa de terminación del contrato sea la terminación
de la obra. Según las pruebas que obran en el expediente, la actora fue
contratada para atender labores como asistente de contabilidad y tesorería, y
para la época inmediatamente posterior  en que fue despedida, la empresa nombró
a otra persona para la misma labor, circunstancia que no fue desmentida ni
controvertida por la empresa accionada al momento de su intervención en la
presente tutela. Por ende, es posible concluir que la causa y la materia de la
“obra” para la cual fue contratada la actora continuaron después de su despido.
De lo anterior es
posible concluir, no sólo en virtud de la presunción mencionada en el numeral
6, sino con base en los hechos probados, que la razón de la terminación del
contrato con la demandante fue su embarazo y no la terminación de la obra o
labor contratada.
Finalmente, la
Sala considera que existe vulneración del mínimo vital de la actora, por cuanto
ella afirmó que requiere de su empleo como fuente principal de sus ingresos y
tal circunstancia no fue desvirtuada por la entidad accionada. Además de
lo anterior, la intención de la accionante de que se intentara una medida
provisional para lograr el reintegro y no ver perjudicado su mínimo vital,
revela que no tiene otra fuente de ingresos y que le es necesario lo devengado
por su trabajo para poder subsistir.
Resumiendo, si bien es cierto que la estabilidad  en
contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realización de la
obra, o por la naturaleza de la labor contratada resulta restringida a los
requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado de gestación, las
prerrogativas propias de la protección a la maternidad son impostergables y en
tal sentido, para proceder a su despido debe configurarse una razón objetiva y
conseguirse la autorización del funcionario competente, pues de lo contrario,
tendrá lugar la aplicación de la presunción por despido en razón del embarazo
con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el
reintegro, tal como aquí se ordenará [12]
En consecuencia, se ordenará la reincorporación de
la actora al lugar de trabajo en SERTEMPO  S. A. si su solicitud de
trabajadores temporales sigue vigente, o en cualquiera de las empresas
clientes. En tanto ya el pago de la licencia de maternidad se realizó a la
demandante según lo informó a este Despacho la empresa SERTEMPO,  no se
ordenará  la tutela para el pago de tal prestación.
La protección de los derechos de la trabajadora
embarazada a través de esta acción de tutela se hace como mecanismo transitorio
y, por lo tanto, la señora ERIKA MILENA RODRIGUEZ ORTIZ, tiene la obligación de
acudir a la jurisdicción laboral ordinaria dentro del plazo previsto en el
artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 para lograr la protección definitiva de sus
derechos.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta  de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el fallo de tutela
proferido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá en el proceso de la
referencia, y en su lugar CONCEDER, como mecanismo transitorio la tutela
de los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la estabilidad
laboral reforzada y al mínimo vital de Erika Milena Rodríguez.
Segundo. ORDENAR a la
empresa SERTEMPO S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si la actora así lo desea-
reintegre a la actora al oficio que venía desempeñando al momento del despido
en  esa empresa o en cualquier otra empresa usuaria de sus servicios, con
reanudación inmediata del pago de su salario y afiliación a la entidad de
previsión social pertinente.
Tercero. Líbrese por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991, para los
fines allí establecidos.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Sentencias T-141/93 M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa; T-497/93 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz y T-119/97 M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2] Corte Constitucional. Sentencias
T-1101/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3] Corte Constitucional. Sentencia C-016/98
M.P.  Fabio Morón Díaz.
[4] Corte Constitucional. Sentencia
SU-256/96 M.P.  Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Ver, entre otras, las sentencias
T-014/92, MP: Fabio Morón Díaz; T-479/92, MP: José Gregorio Hernández Galindo;
T-457/92, MP: Ciro Angarita Barón.
[6] El artículo 71 de la Ley 50 de 1990 define empresa de
servicio temporal como “aquella que contrata la prestación de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus
actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas
directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto
de éstas el carácter de empleador.”
[7] Corte Constitucional, Sentencia
C-330-95, MP: Jorge Arango Mejía.
[8] Corte Constitucional, Sentencia
C-330-95, MP: Jorge Arango Mejía. En este fallo la Corte declaró la
exequibilidad del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por encontrar que la
limitación temporal establecida en el numeral 3 era un mecanismo de protección
de los trabajadores que limitaba razonablemente la libertad de contratación de
los particulares.
[9] T- 1101 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda.
[10] Corte Constitucional, Sentencia
T-373/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] Ver las sentencias T-568/96 MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-710/96 MP: Jorge Arango Mejía, C-470/97, MP: Alejandro
Martínez Caballero, T-373/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-426/98, MP:
Alejandro Martínez Caballero.
[12] En el mismo sentido T-862 de 2003 .M. P.
Jaime Araújo Rentaría.