T-626-07
[PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA]
Sentencia
T-626/07
DERECHO A LA INFORMACION-Veracidad e imparcialidad
DERECHO A LA INFORMACION-Casos en que se afecta la veracidad
RECTIFICACION DE INFORMACION-Límite constitucional a la libertad de
prensa/RECTIFICACION DE INFORMACION-Equidad
RECTIFICACION DE INFORMACION EN CONDICIONES
DE EQUIDAD-Requisitos
PRINCIPIO DE EQUILIBRIO INFORMATIVO-Subreglas para la rectificación
DERECHO DE OPINION DEL COMUNICADOR-Distorsión e inexactitud de la información
cuando en la presentación de la noticia se mezclan hechos y opiniones o juicios
de valor
En primer lugar, la evidente mezcla en la
presentación de la noticia de hechos y opiniones o juicios de valor del editor
o de quien presenta la noticia, condujo a una distorsión de la información que
se tradujo en su inexactitud. La presentadora expresó la opinión o juicio de
valor sobre la “absoluta inmoralidad del contrato” a pesar de su apariencia de
legalidad”, y la selección “a dedo” del contratista, valoración que mezcló con
la presentación de unos hechos que fueron objeto de denuncia penal, según
afirmaciones del apoderado de la contraparte del demandante.
DERECHO DE OPINION DEL COMUNICADOR-Límites
Si bien la Constitución ampara el derecho
de opinión del comunicador, uno de sus límites es justamente la necesidad de
asegurar un equilibrio de opiniones, el cual no fue garantizado por el
noticiero. La información se basó, de manera exclusiva, en los datos que le
aportó el apoderado de una de las partes interesadas en el litigio generado en
torno a la cuestionada contratación.
DERECHO DE RECTIFICACION-Información falsa de noticiero CM&
DERECHO A LA INFORMACION-Vulneración por transmisión errónea
y falsa cuando se ha faltado al cuidado en la información de hechos sometidos a
investigación
Tratándose de hechos que han sido sometidos
a investigación por parte de los entes de control y de los que se derivan imputaciones
de conductas punibles, la Corte ha llamado la atención sobre el especial
cuidado que se debe observar en el tratamiento de esta información. El
noticiero estaba en su derecho y aún en su deber de informar sobre los hechos
objeto de investigación, pero debió limitarse a hacer la exposición objetiva y
escueta de los mismos absteniéndose de emitir una calificación jurídica que no
se ha producido, derivada de una inferencia periodística. Los hechos fueron
calificados de “escabrosa historia de estafa”, e incluso se hizo referencia a
una investigación “por peculado” relacionada con hechos distintos a los que
eran objeto del informe periodístico. Ello condujo a la transmisión de una
información errónea y falsa.
DERECHO A LA INFORMACION-Violación del derecho de imparcialidad por
omisión del deber de fiscalización sobre los hechos de interés público
El noticiero violó el principio de
imparcialidad y se apartó del deber de fiscalización sobre los hechos de
interés público que es inherente a su misión informativa en un sistema
democrático, la cual le exigía una constatación propia; por el contrario se
plegó a la versión de una de las partes interesadas en el litigio, sin
contrastar la información con la parte acusada, o con terceros que tuviesen un
conocimiento directo sobre los hechos.
DERECHO DE RECTIFICACION-Vulneración por reticencia
La rectificación era procedente en relación con los
datos erróneos que divulgó el noticiero sobre los supuestos nexos familiares
del demandante conpersonas que trabajaban en las empresas ( Open System y
Swedtl) que se acusan de incurrir en operaciones de triangulación con la
fundación contratante. Si bien en la emisión de agosto 25 la presentadora
admitió que no se refería a familiares o allegados del demandante, no reconoció
explícitamente que se equivocó. Por el contrario, acudió a argumentos
gramaticales y de puntuación irrelevantes que pusieron en evidencia la
reticencia a la rectificación. En relación con este hecho, por tratarse de una
afirmación genérica que no aludía a una persona o personas en particular, la
carga de la prueba reposaba en el noticiero, y no en el demandante.
PRINCIPIO DE VERACIDAD-Vulneración
Encuentra así la Sala que el noticiero
vulneró el principio de veracidad en razón a que mezcló la presentación de los
hechos con juicios y valoraciones del emisor, lo que condujo a la
tergiversación y a la inexactitud de la información; vulneró el principio de
veracidad al dar información errónea sobre presuntos vínculos familiares o de
afinidad del demandante con funcionarios de las empresas señaladas como
subcontratistas de la fundación adjudicataria; vulneró el principio de
veracidad al proporcionar datos que en el contexto de la información resultaban
inexactos al referir a una investigación por peculado ( que si bien existía)
estaba relacionada con hechos distintos a los que constituían el objeto de la
noticia.
LIBERDAD DE INFORMACION-Vulneración de los principios de veracidad
e imparcialidad
Referencia: expediente T-1566358
Acción de tutela de Carlos Alfonso Potes
Victoria contra la Compañía de Medios de Información Limitada CMI Televisión
y/o Noticiero C.M.&
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,  quince (15) de  agosto de  dos mil
siete (2007)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela
proferidos en el asunto de la referencia, el 6 de octubre de 2006 por el
Juzgado Quince Civil del Circuito de Santiago de Cali, y el 27 de noviembre de
2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior de  ése Distrito Judicial.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
Carlos Alfonso Potes Victoria interpuso
acción de tutela contra la Compañía de Medios de Información Ltda., CMI
Televisión, el noticiero CM& y sus representantes legales en procura de la
protección de sus derechos fundamentales a la integridad personal (Art. 11); a
la igualdad (Art. 13 C.P.);  a la intimidad personal y familiar y a su buen
nombre (Art. 15 C.P.); a la honra (Art. 21 C.P.); y a informar y recibir
información veraz e imparcial (Art. 20 C.P.), los cuales estimó vulnerados.
Fundamentó su demanda en los siguientes hechos:
1.
Afirma que el 15 de agosto de 2006, el noticiero
CM&, que se trasmite por el canal Uno de televisión en la sección “uno,
dos, tres” presentada por la periodista Claudia Hoyos, bajo el título “Nuevos
datos sobre el escándalo de las Empresas Públicas de Cali”, trasmitió la
siguiente información:
“Nuevos
datos sobre las empresas públicas de Cali. Como si las cosas que se saben de la
escabrosa historia de la estafa de las empresas públicas de Cali, no fueran
suficientemente inmorales el mismo abogado denunciante Jaime Lombana, anuncia
que mañana agregará a su denuncia detalles más escabrosos. Lombana dijo a un
agente 001 que mañana anexará nuevas pruebas al expediente. Demostrará con
ellas que funcionarios, familiares y esposas de familiares del flamante
interventor de las empresas públicas, Carlos Alfonso Potes, hoy trabajan en
Swedtel y Open Systems, las dos empresas que se ganaron el contratito de 25
millones de dólares adjudicado a dedo por el mismo señor Potes.
El contrato
por 25 millones de dólares lo adjudica el señor Potes a dedo, sin licitación, a
una fundación sin ánimo de lucro. La fundación sin  ánimo de lucro contrata con
la empresa  Swedtel y ésta con Open System, por 18 millones de dólares. Así, 7
millones de dólares se quedan en la fundación sin ánimo de lucro.
Y antiguos
funcionarios, esposas de funcionarios, subordinados de EMCALI del mismo señor
Potes quien adjudicó el contrato, son hoy trabajadores de las empresas
subcontratadas por la fundación sin ánimo de lucro”.
2.
Solicitud de rectificación: Señala que el 24 de agosto de 2006, solicitó al director del
noticiero señor José Yamit Ahmad Ruíz que rectificara las aseveraciones que
considera  inexactas, “con la misma difusión que tuvo la información mendaz”
difundida en la emisión del 15 de agosto de 2006. Transcribe su solicitud de
rectificación en la cual manifiesta que invocando la ley de prensa solicita
rectificar las aseveraciones inexactas y lesivas de su honra y buen nombre,
para lo cual le expreso:
“Faltó a la verdad el Noticiero al
señalar que ¨funcionarios, familiares y esposas de familiares¨ del suscrito
trabajan en Swedtel y Open Systems. Esa afirmación es calumniosa, no puede ser
probada porque no es cierta, y, por lo mismo, exhorto al noticiero a que la
rectifique con la misma  difusión que tuvo la noticia mendaz, o que presente en
público las evidencias que sustentan semejante infamia. Es más para que le
quede claro, tampoco trabaja un solo pariente mío en la Fundación Parquesoft.
“Fue igualmente tendenciosa e inexacta la
aseveración de su Noticiero según la cual ¨el contratico de 25 millones de
pesos (sic) adjudicado a dedo por el mismo señor Potes¨. En efecto, tal
contrato no fue adjudicado a dedo, pues el trámite adelantado cumplió con todos
los requisitos legales con base en la ley 689 de 2001 y el estatuto de
contratación de EMCALI, que no fue modificado por mí para el fin dicho por
ustedes. Para su información el referido contrato fue declarado ajustado a la
legalidad en un fallo de primera instancia proferido por el Tribunal
Contencioso Administrativo del  Valle del Cauca, el cual le adjunto.
Para su información, el contrato de EMCALI con Parquesoft no sólo se
celebró legalmente, sino que se ha ejecutado con notorio beneficio para la
entidad y para los intereses de los caleños en general.
Si de su Noticiero hubiese recibido una
elemental llamada antes de emitir tanta información o comentario falso en mi
contra, no sólo les habría explicado mi versión de lo acaecido, sino que habría
tenido la oportunidad de ilustrarlos sobre los intereses que agencia el abogado
Jaime Lombana y su colega, Marcela Monroy Torres de González, ambos vinculados
profesionalmente con la empresa Servigenerales, a la cual me vi precisado de no
entregar la base de datos de EMCALI  solicitada por esa empresa y a no acceder
a modificar el convenio interadministrativo de EMCALI – EMSIRVA de la forma
como lo deseaban. EMSIRVA posteriormente decide no prorrogar  el contrato que
tenía con la empresa Servigenerales suceso que vino a coincidir con esta
campaña de desprestigio y de desinformaciones que lamentablemente ustedes
acogieron sin haberme concedido el sagrado derecho de defenderme. Lamento que
el abogado Jaime Lombana haya pesado más sobre el contenido del Noticiero, que las
responsabilidades que han de atenderse como periodistas objetivos y veraces”.
Con base en lo anterior solicita
rectificar las aseveraciones inexactas contenidas en la información presentada,
“con la misma difusión  que tuvo la información mendaz difundida en la
emisión del pasado 15 de agosto.”
3.   Afirma que en la emisión del 24 de
agosto la presentadora Claudia Hoyos no sólo no rectificó, sino que respondió
haciendo injuriosas y calumniosas aseveraciones tales como: “La adjudicación
puede tener apariencia de legal pero fue absolutamente inmoral”. Y “Yo
tengo la misma conclusión  a la que llegó el Congreso en el debate”. Refiere
que en tal emisión la periodista respondió así a su solicitud de rectificación:
“El
noticiero informó que el abogado Jaime Lombana había denunciado penalmente al
señor Potes, por el delito de peculado lo que es absolutamente cierto. La
calificación de ¨escabrosa historia¨ es del abogado Lombana y no mía. Además,
en la Fiscalía 98 de delitos contra la administración pública de Cali, con el
número de radicación 781419, existe un proceso penal desde septiembre 23 de
2005 por la pérdida de más de 13 mil millones de pesos.
Y algo más:
la Procuraduría General de la Nación ordenó su destitución, a pesar de que ya
renunció a su cargo de interventor.
El señor
Potes pide en su segundo punto, rectificar la afirmación de que familiares
suyos y esposas de familiares suyos estuvieron vinculados con el problema.
Dice el
señor doctor Potes. “Faltó a la verdad el noticiero al señalar que funcionarios,
familiares y esposas de familiares del suscrito trabajan en Swedtel y Open
System, vinculadas a la denuncia.”
Respondo el
segundo punto.
El noticiero
dice textualmente: Funcionarios, coma, familiares, coma, esposas de familiares
del flamante interventor de las empresas públicas trabajan en Swedtel y en Open
System” empresas vinculadas en el peculado denunciado (…) marqué las comas,
porque pudo existir un error de lectura de la puntuación o gramatical en la
construcción de la frase. Una cosa es un error gramatical o una coma mal puesta
y otra cosa es faltar a la verdad. Los familiares y las esposas de los
familiares a quienes me referí en el comentario son de los funcionarios de la
empresa que se ganó el contrato. Me explico y doy un caso: la esposa de un
funcionario de Emsirva, es hoy alta funcionaria de Open System, en Swedtel
trabajan también exfuncionarios de Emcali. Mal podría referirme a esposas del
señor Potes o de familiares suyos.
Aludí a
esposas de funcionarios de las compañías comprometidas con la triangulación
denunciada por el abogado Lombana”
Tercer punto
de la Carta:
“Fue
especialmente tendenciosa e inexacta la aseveración del noticiero según la cual
el contratito de 25 millones de pesos (sic) fue adjudicado a dedo por mí”.
Mi
respuesta, estimado doctor Potes:
Me reafirmo,
no hubo licitación ni siquiera de proponentes, en consecuencia fue adjudicado a
dedo.
Es cierto,
como dice usted que el trámite adelantado cumplió con todos los requisitos
legales con en (sic) ley 689 de 2001 y el estatuto de contratación de EMCALI.
Estatuto agrego yo, que permite la contratación a dedo según concepto que a
usted le dio un abogado, precisamente para poder realizar la adjudicación a
dedo perteneciendo curiosamente ese abogado a la firma de asesores de la
compañía que se ganó el contrato.
Yo tengo la
misma conclusión a la que llegó el Congreso en el debate: la adjudicación puede
tener la apariencia de legal pero fue absolutamente inmoral”.
4. Refiere que el mismo 25 de agosto le
escribió nuevamente al director del noticiero para que rectificara e informara
veraz e imparcialmente “sobre las calumnias e injurias nuevamente trasmitidas
en dicho noticiero el día jueves 24 de agosto de 2006”. En la misiva señala que
nuevamente ha sido objeto de calumnias e injurias en la emisión del noticiero
del 24 de agosto/06, en la sección “Uno, dos , tres” por lo que solicita
rectificar la información en el siguiente sentido:
4.1. Que la denuncia penal por un supuesto
peculado en   EMCALI a la que se refirió el noticiero, nada tiene que ver con
el contrato celebrado con la Fundación Parquesoft. Se trata de una denuncia
instaurada por el abogado Jaime Lombana por el presunto extravío de unos
dineros, en la que ni siquiera se ha abierto investigación. La información fue
presentada de manera tendenciosa al mencionar esa denuncia (relacionada con un
convenio entre EMSIRVA Y EMCALI) a propósito de su solicitud de rectificación
sobre la información referida al contrato con la Fundación Parquesoft.
4.2. Que es inexacta y tendenciosa la afirmación
según la cual “la Procuraduría General de la Nación ordenó su destitución, a
pesar de que ya renunció a su cargo de interventor”.  La destitución a la
que se refirió el noticiero fue revocada en segunda instancia por la misma
Procuraduría.
4.3. Que no es cierto que el Congreso de la
República haya concluido que la contratación de EMCALI con la Fundación
Parquesoft sea legal pero inmoral, como se afirmó en el noticiero. Por el
contrario, “el grueso de las intervenciones parlamentarias emitieron
concepto favorable respecto de este asunto (...)”
4.4. Que si en las empresas Swedtel y Open
Systems o en la Fundación Parquesoft laboran parientes de funcionarios de
EMSIRVA O EMCALI, es un asunto que le es ajeno y por lo tanto solicita
rectificación.
4.5. Que el noticiero debe rectificar sobre
otros cuatro asuntos: (i) Respecto de la existencia de un fallo del
Tribunal Contencioso del Valle, que decidió en primera instancia un proceso de
acción popular, conforme al cual el contrato de EMCALI con Parquesoft fue
legalmente suscrito. Ésa que era la única decisión judicial proferida (aportada
por el demandante) no mereció registro alguno por parte del noticiero; (ii)
los televidentes tienen derecho a saber que entre la presentadora Claudia Hoyos
y el abogado denunciante, Jaime Lombana, existen estrechos y públicos vínculos
de amistad, “esa situación explicaría al televidente la razón por la cual el
noticiero se ha convertido en una caja de resonancia de las causas
profesionales del abogado Lombana y particularmente de la sección “1,2,3”, (…);
(iii) que el noticiero omitió referirse acerca de su versión sobre
algunas actuaciones que le están “cobrando” los apoderados de la empresa
Servigenerales; (iv) que nunca fue consultado previamente a la emisión
del 15 de agosto sobre los cargos lanzados en su contra por el abogado Jaime
Lombana, como tampoco de las “falsas imputaciones” que se incluyeron en la
emisión del 24.
4.6. Que con fecha 30 de agosto de 2006 el
señor Yamid Amat le envía una comunicación referenciada “solicitud de
rectificación”, en la que señala: (i) Que se trata de una discusión
jurídica que se está presentando sobre la cuestionada legalidad  y
transparencia por el contrato de 26 millones de dólares celebrado con EMCALI,
la cual debe ser resuelta por las entidades competentes;  (ii) Que si es
absuelto en las respectivas investigaciones el noticiero procederá a informarlo
ampliamente de acuerdo con la literalidad de  esas decisiones; (iii) que
se informó sobre unos hechos que sin duda alguna son de interés general “con
base en  una documentación que demuestra prueba de veracidad de que existe una
adjudicación sin licitación y con un solo proponente, donde se argumenta por
usted la capacidad técnica del contratista pero se observa que ese contratista
tuvo que subcontratar con otros, que existen las coincidencias de abogados; y
que el representante legal de la fundación con la que se contrató tiene
intereses económicos en Open Systems firma subcontratista y cruce de
funcionarios entre empresas vinculadas al tema”.
4.7. Que el 1° de septiembre de 2006, el
demandante solicita nuevamente al noticiero que rectifique “las falsas y
tendenciosas  informaciones” difundidas en el noticiero del 25 de agosto de
2006. Señala además que no se le puede someter, como lo pretende el noticiero
al tortuoso procedimiento de que lo absuelvan entidades del Estado (Fiscalía,
Procuraduría, Contraloría), “que ni siquiera lo están investigando”. Insiste en
que existe una decisión de primera instancia del Tribunal Contencioso
Administrativo que lo favorece y que no ha sido divulgada. Agrega que el
noticiero sí informó sobre hechos adicionales a los que refiere en su misiva
del 30 de agosto, como fue de la existencia de una denuncia penal en su contra
por un supuesto delito de peculado aparentemente vinculado al contrato de
Emcali con Parquesoft, y de su destitución por parte de la Procuraduría General
de la Nación, informaciones que fueron presentadas en forma incompleta y
dañina, lo que conduce a que la información no hubiese sido “objetiva y
veraz”.
5. Concluye
señalando que a pesar de las reclamaciones y rectificaciones solicitadas para
que el noticiero CM& corrigiera su actuación, no se ha producido
pronunciamiento alguno, sino que por el contrario se han hecho otros
pronunciamientos también injuriosos y calumniosos.
Intervención de la parte
demandada.
La compañía de Medios de Información Limitada CM&
LTDA. a través de apoderado manifiesta que esa empresa no trasgredió ningún
derecho fundamental, y que por el contrario ha sido víctima de una desleal
estrategia que trata de coartar el derecho fundamental a la libertad de
expresión e información. Fundamenta su intervención en que:
1.
El noticiero CM&
obró amparado por la garantía constitucional prevista en el artículo 20 de la
Constitución “respetando profundamente la veracidad, la obligación de
denuncia y de revelar hechos irregulares en contra de la moralidad pública y
del interés general de la noticia”. Los hechos sobre los cuales se
pronunció el noticiero corresponden a informaciones veraces que tienen como
sustento la denuncia penal, disciplinaria y fiscal interpuestas en contra del
señor Carlos Alfonso Potes Victoria por actos de corrupción que se presentaron
en Emcali, tras la adjudicación directa de un contrato por 26 millones de
dólares.
2.
Quien publica primero
la información es el diario El Tiempo, haciendo un relato de los hechos que
dejan mucho que desear de la transparencia del Sr. Potes en la adjudicación del
contrato  de 26 millones de dólares a Parquesoft.  Como hechos relevantes
destaca que el abogado que dio concepto jurídico para que EMCALI pudiera adjudicar,
al único oferente, el contrato por 26 millones de dólares, es el representante
jurídico y abogado de la firma Swedtel, empresa multinacional con la que
contrató la Fundación Parquesoft  por 18 millones de dólares.
3.
La Fiscalía, la
Procuraduría y la Contraloría serán las entidades encargadas de investigar y
juzgar, pero no existe impedimento legal para que un medio de comunicación
cuestione o denuncie un comportamiento de claro interés público.
4.
Al demandante no le fue
vulnerado derecho alguno, por cuanto fue protagonista de un hecho noticioso de
interés general, que debía ser conocido por la opinión pública a través de los
medios de comunicación.
5.
Para el momento de la
emisión  existían: (i) una denuncia en la Fiscalía General de la Nación,
Unidad Nacional Anticorrupción, radicada el 11 de agosto de 2006, ref. 1790, en
la que figura como denunciado Carlos Alfonso Potes Victoria, denunciante Jaime
Lombana; (ii) una investigación disciplinaria en la Procuraduría General
de la Nación, ref. 156-147667-06, disciplinado Carlos Alfonso Potes Victoria,
quejoso Jaime Lombana; (iii) una investigación fiscal en la Contraloría
General de la República, Delegada para el sector de infraestructura física y
telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional; Ref. D-11-06-0982,
responsable fiscal, Carlos Alfonso Potes Victoria.
6.
Que el Congreso de la
República, citó a debates en Senado y Cámara a la señora Superintendente de
Servicios Públicos, y al señor Carlos Alfonso Potes quien no asistió a los
debates de control político, donde se cuestionaron los hechos de la
triangulación y de la adjudicación “a dedo”. Las trasmisiones de televisión de
los debates demuestran la existencia de un interés general en la información.
7.
Que está probado que sí
existen cuestionamientos serios y profundos contra el actuar del demandante. De
tal manera que la información que se presentó en el noticiero “es
absolutamente veraz al punto que la mayoría de las entidades de control
abrieron distintas diligencias para indagar los hechos que rodearon la
adjudicación del contrato”.
8.
Que nunca en el
desarrollo de la noticia se hizo referencia a los familiares del señor Potes  y
si ello no quedó claro, en la emisión del 24 de agosto se dejó expresamente
aclarado, ante petición del actor.
9.
Que la información que
fue publicada en las distintas emisiones del noticiero CM& se ajustaron a
los parámetros que rigen el ejercicio del derecho a la información, ya que se
divulgaron hechos desarrollados por servidores públicos en ejercicio de
funciones públicas. La publicación de esos hechos fue destinada a que se
clarifiquen las actuaciones de los administradores de EMCALI, actuaciones que
involucran los recursos provenientes de los usuarios de los servicios públicos.
10.
Que teniendo en cuenta
el deber social que les asiste a los medios de comunicación debe ponerse en
conocimiento de los ciudadanos todos esos hechos o actuaciones que tienen
trascendencia para el conglomerado social, como es la conformación de la
voluntad política y el control ciudadano sobre el manejo de recursos del
Estado.
11.
Que los jueces de
tutela no están obligados a proteger el derecho a la honra, cuando ha sido el
mismo sujeto a través de la posible comisión de una conducta contraria a
derecho, el encargado de modificar esa noción que tenía la sociedad sobre él,
teniendo una mayor incidencia en la construcción de ese concepto social de
honor, los hechos contrarios a derecho que inciden en el interés general de la
comunidad.
12.
Que es claro que se
puede llegar a presentar colisión entre la protección de los derechos
fundamentales a la honra y a la libertad de información, la cual “ha sido
resuelta por la Corte Constitucional en favor de la publicación de la noticia,
en favor del derecho que le asiste a los ciudadanos de ser informados,
protegiendo el interés general que despierta en las personas, la información
que sobre la posible comisión de hechos delictivos puedan aportar los medios de
comunicación”. (fol. 26 escrito de oposición a la demanda).
13. Finalmente sostiene que
“pese a que existe una afectación al honor, plasmada en las informaciones
veraces que fueron trasmitidas en el noticiero, esta afectación cede ante el
derecho a la información que tienen los ciudadanos, ya que los actos de
corrupción mencionados tienen una trascendencia nacional” (Fol. 29 ib.)
Del
fallo de primera instancia
El Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, en
providencia de octubre seis (6) de dos mil seis (2006) resolvió no tutelar los
derechos fundamentales invocados por Carlos Alfonso Potes Victoria, decisión
que fundamentó así:
1.
Estima que el
noticiero demandado atendió adecuadamente la solicitud de rectificación del
actor “la cual fue realizada por el Noticiero señalando que dicha
información se basó en denuncia penal, disciplinaria y fiscal interpuestas en
contra del accionante por actos de corrupción que se presentaron en Emcali; y
en la información que resultó de un trabajo periodístico exhaustivo realizado bajo
el principio de independencia e imparcialidad que incluyó todos los elementos
necesarios para que los televidentes conocieran una situación en forma completa
.”  (Se destaca)
2.
Indica que de las
pruebas que obran en el  proceso[1]
se deriva el material periodístico utilizado  para emitir la noticia  y
expresar la opinión periodística “que dicha información le merece al medio
en ejercicio de su derecho a expresar y difundir libremente su pensamiento y
opinión”, y que la demandada brindó “al destinatario o receptor
una información imparcial” y le permitió formarse su propio criterio.
3.
Considera que si bien
el artículo mezcla y entrelaza los hechos objeto de la información con las
opiniones, interpretaciones y demás expresiones periodísticas referidas a la
situación, el material recopilado y publicado dentro del mismo artículo otorga
la posibilidad al público de diferenciar claramente qué información es producto
del material investigativo y qué forma parte de la opinión periodística.
4.
Afirma que quienes por
razón de sus  cargos, actividades y desempeño en la sociedad se convierten en
centro de atención por su notoriedad pública, tienen la obligación de aceptar
el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas, por
cuanto buena parte del interés general ha dirigido la mirada a su conducta
ética y moral. En estos eventos “el derecho a informar se torna más amplio y su
primacía es, en principio, razonable”.
5.
Sostiene que la
limitación del derecho a la información a un relato puro, objetivo y aséptico
de los hechos, no es aceptable ni compatible con  el pluralismo, la tolerancia
y la mentalidad amplia, requisitos fundamentales de cualquier sociedad
democrática, toda vez que la diversidad de opiniones forma parte de la
estructura misma del aspecto institucional del derecho a la información
6.
Invoca jurisprudencia
de esta Corte según la cual, los derechos a la honra y el buen nombre son
derechos que se ganan de acuerdo a las acciones realizadas por el individuo, y
destacó que “difícilmente se puede considerar violado el derecho a la honra
de una persona, cuando es ella misma la que le ha impreso el desvalor a sus
actos y ha  perturbado su imagen ante la colectividad” (T-411 de 1995).
7.
Señala que resulta
imperativo que el contenido de una información obedezca a un verdadero y
legítimo interés general de conformidad con la trascendencia y el impacto
social. De esta manera, la libertad de información toma ventaja cuando de la
magnitud misma de los hechos surge la necesidad de conocimiento público y surge
el interés general, sin importar la calidad del sujeto como personaje público y
privado, dado que  “el valor prevalente del derecho a la información, no
significa dejar vacíos de contenido los derechos fundamentales de las personas
afectadas o perjudicadas por esa información, que ha de sacrificarse sólo en la
medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una
sociedad democrática.”
8.
Concluye señalando que “no
cree el despacho que la periodista haya deformado, descontextualizado o
tergiversado los hechos, por que de verdad estos ocurrieron, lo que sucede es
que al mismo tiempo expresa la opinión que le merece dicha actuación dentro
del ejercicio de su derecho a expresar y difundir su pensamiento y opinión”. Y
agrega que no observa cómo la información allí contenida permita a los
receptores de la misma llegar a conclusiones que impliquen daño a la honra, a
la fama o al buen nombre del demandante o comporten un quebranto directo a su
intimidad o dignidad humana.
Impugnación del fallo de primera instancia
El demandante  impugnó el fallo con fundamento en
razones que se sintetizan así:
(i)
Que la sentencia
parte de una tergiversación de los hechos que influyó en la decisión, dando la
impresión que la tutela se edifica sobre meras suposiciones, consejas o malas
interpretaciones;
(ii)
Que  no se puede justificar la negativa  de
CM&  a rectificar, en el hecho de  que quien primero informó sobre los
sucesos fue el periódico El Tiempo, debido a que la información de los dos
medios se produjo el mismo día y además, el periódico El Tiempo ante similar
solicitud de rectificación, publicó en su página editorial, el escrito que a
manera de réplica le dirigió el actor;
(iii)
Que el fallo no le
da el verdadero alcance a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho
establecido en el artículo 20 de la Carta,  puesto que para que prime el
derecho a informar sobre el derecho a  la honra y el buen nombre la información
que se emita debe ser no sólo veraz e imparcial sino completa y exacta, y
además susceptible de comprobación.
(iv)
Que lo que configura
la vulneración a sus derechos fundamentales no es la mezcla de información con
opiniones de la presentadora que obstruyera la posibilidad del receptor de
formarse su propia opinión, como pareció entenderlo la juez, sino la falta de
veracidad, imparcialidad, completitud y exactitud de la información.
(v)
Que la juez asumió como ciertas las
afirmaciones de CM&, y no tomó en consideración  sus afirmaciones de la
demanda ni la sentencia  proferida por el Tribunal Contencioso del Valle del
Cauca a que hizo referencia en su demanda. Los demás argumentos se orientan a
controvertir las afirmaciones del apoderado de la demandada.
Sobre esa base argumentativa solicita la revocatoria
de la sentencia de primera instancia y la protección de sus derechos fundamentales
invocados en la demanda.
Del fallo de segunda instancia
La Sala de decisión Civil del Tribunal Superior de
Cali, en fallo del 27 de noviembre de 2006, revocó la sentencia proferida por
el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, y  dispuso “tutelar los
derechos a la honra, el buen nombre y a la igualdad reclamados por el
accionante, lo mismo que el derecho a la réplica”. En consecuencia ordenó
que en la edición más inmediata del noticiero, bajo características semejantes
a la publicación del 15 de agosto 2006 “se de lectura a la réplica puntual que
redacte el señor Carlos Alfonso Potes Victoria en procura de equilibrar la
información”.
Fueron fundamentos
de su decisión:
De las múltiples emisiones que el Noticiero
CM& hizo en la sección “Uno, dos tres”, el accionante pidió al
Director del Noticiero se hicieran rectificaciones sobre lo que
consideraba como imprecisiones, “sin que sus solicitudes se hayan
atendido”. Otros medios de comunicación como el diario “El Tiempo” no
tuvieron inconveniente en publicar, a manera de réplica,  la carta del
accionante en la que redactó su inconformidad con las publicaciones del 15
y 18 de agosto del 2006 de ese diario.
La sumariedad de la tutela no permitió determinar
cuál es la información  veraz y de qué manera se debe rectificar. Se han
dado a conocer públicamente  hechos y situaciones que aún están siendo
investigados y de los cuales no se dispone de prueba o providencias, por
ende, “no es posible obligar a una rectificación para que por el
mismo programa televisivo se afirme qué hechos de los divulgados no son
ciertos”. Sin embargo, de las peticiones y  respuestas “sí
se observa que frente a la divulgación existió desigualdad para que los
ciudadanos puedan formarse una opinión”. (Se destaca).
Los medios de comunicación están obligados a
informar no solamente el señalamiento de la culpa sino también la versión
de quien pide difundir la rectificación de imprecisiones, “es una razón
de igualdad que equilibra la información, sin ella,  claro que el inculpado
se debe sentir atropellado cuando no se le presta atención a su versión”.
Consideró necesario tutelar los derechos
reclamados para que se de a conocer la versión del accionante sobre lo que
considera son afirmaciones imprecisas, “para ello deberá obrar como lo
hizo el diario “El Tiempo” publicando la Carta suscrita por el señor Potes
Victoria en la que virtió (sic)  su rectificación”.
Pruebas
relevantes
De las pruebas que
fueron aportadas al proceso resultan de particular relevancia las siguientes:
1.
Transcripciones de la
información divulgada por el noticiero CM& en las emisiones de agosto 15 y
agosto 24 de la sección “Uno, dos, tres” sobre presuntas irregularidades en la contratación
de EMCALI con la fundación  Parquesoft que involucra al demandante, en su
condición de Agente Especial de EMCALI.
2.
Un video con la emisión
del segmento correspondiente a la sección “Uno, dos, tres” del noticiero
CM& trasmitida el 25 de agosto de 2006 en la que la presentadora lee
apartes de la solicitud de rectificación del actor, réplica a sus afirmaciones
y adiciona nuevos datos.
3.
Comunicaciones de
agosto 24 y agosto 25 dirigidas por el demandante Carlos Alfonso Potes Victoria
al señor Yamit Ahmad, director del Noticiero CM& solicitando rectificación
de la información emitida en agosto 15 y 24 de 2006.
4.
Comunicación de agosto
30 de 2006 dirigida por el director del noticiero Yamit Ahmad al demandante
Carlos Alfonso Potes en la que le señala que el asunto que originó la
información corresponde a una discusión jurídica, que debe ser resuelta por las
autoridades de control competentes, y que el noticiero informó sobre unos
hechos de interés general que tiene soporte documental.
5.
Sentencia de septiembre
27 de 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, mediante la cual
se definió una acción popular contra Emcali y la Fundación Parquesoft, por
presunta violación de los derechos colectivos de moralidad administrativa y
defensa del patrimonio público. En la mencionada sentencia se concluyó  que “no
existe vulneración a la moralidad administrativa por cuanto el sistema de
selección del contratista fue idóneo y con ajustes a las normas que gobiernan a
la empresa accionada”. Fundamentó esta conclusión en que Emcali, es una
Empresa Industrial y Comercial de Estado, regida por disposiciones especiales
como la Ley 142 de 1994 y 689 de 2001, y en su artículo 31 se aprecia que el
régimen que la gobierna con relación a la contratación es el derecho privado,
de tal manera “que no estaba obligada a acudir al sistema general de
contratación pública señalado por el actor es decir la ley 80 de 1993 y sus
decretos reglamentarios”. Esta decisión fue apelada y se encuentra
actualmente en la Sección Tercera del Consejo de Estado, para pronunciamiento
de segunda instancia.
6.
Copia del acta –con sus
anexos - en que consta la adjudicación por “contratación directa con una
sola oferta” del contrato para la implementación en EMCALI EICE E.S.P. de
una plataforma tecnológica integral “PTI”, a la Fundación Parquesoft la cual
figura como único proponente.
7.
Copia del contrato No.
100-GG-PS-0051-2005, por valor de $65.806.758.000.= celebrado entre EMCALI –
EICE- ESP - representada legalmente por Carlos Alfonso Potes Victoria - y la
entidad sin ánimo de lucro Fundación Parque Tecnológico del Software,
“PARQUESOFT”, representada legalmente por Orlando Rincón Bonilla, cuyo objeto
es el diseño y montaje de la plataforma tecnológica integral para EMCALI.
8.
Listado de la
Procuraduría General de la Nación correspondiente a la “Relación de implicados
activos”, en la que figuran las siguientes investigaciones:
·
Rad. 154-140189-2006
Asunto: Presuntas irregularidades que
puedan derivarse del proceso licitatorio LP- GT- 113-05 adelantado por EMCALI.
Acus: Carlos Alfonso Potes Victoria
Estado actual . investigación
disciplinaria.
Fecha: 2006/09/29
·
Rad. 162-123586-2005
Asunto: Presuntas irregularidades
contratación más de 150.000 millones. Programa Suspensiones y Cortes clientes
que no paguen segunda factura.
Acus: Carlos Alfonso Potes Victoria
Estado Actual: indagación preliminar
Fecha: 2005/07/28.
Actuación
posterior al fallo
1.
En comunicación de
diciembre 4 de 2006, el demandante Carlos Alfonso Potes Victoria solicitó al
Director del Noticiero CM& que en cumplimiento de lo dispuesto en la
sentencia de noviembre 27 de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Valle,
y para garantizar el ejercicio de su derecho de réplica se publicara, el texto
de la réplica que debería ser leída por la presentadora Claudia Hoyos en su
sección “Uno, dos, tres”, durante los dos días más próximos a la presentación
de la solicitud.   Anexó el  texto de la réplica.
2.
El apoderado del
Noticiero CM& presentó el día cinco (5) de diciembre  un escrito ante el
Tribunal Superior de Cali en el que solicita “se sirva precisar el alcance
de la réplica ordenada, a fin de cumplir lo más pronto posible con la decisión
de segunda instancia”. Ello por cuanto considera que el texto enviado por
el demandante se constituiría en un abuso de bienes jurídicos tutelados por la
Constitución. Agrega que el Director del Noticiero le ofreció al actor “la
réplica con el mismo tiempo a través de una entrevista”  en razón a que lo que
se tutela es un derecho de réplica y no una rectificación, pues el noticiero
“no ha faltado a la verdad en nada de lo publicado”. El demandante no accedió a
tal oferta.
3.
Mediante auto de once
(11) de diciembre de 2006 el Tribunal Superior de Cali decidió “negar la
aclaración del fallo del 27 de noviembre de 2006”,  y agrega que para
efectos de “facilitar el entendimiento de las partes en procura de facilitar
la comprensión del derecho, se agrega al numeral segundo de la parte resolutiva
que la réplica puntual del accionante, no podrá aludir nombres de personas
naturales de quienes crea haya sido la fuente de información del Noticiero”.
II.   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
1. Esta Corte es competente para conocer
del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y en virtud del  auto de dos (2) de mayo de dos mil siete
(2007), expedido por la Sala de Selección Número Cinco de esta
Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.
Problema jurídico y temas jurídicos a tratar
2. El demandante considera que el Noticiero CM& ha
violado sus derechos fundamentales por la emisión de una información que
considera inexacta y lesiva de su buen nombre y de su honra, relacionada con la
celebración de un contrato en calidad de agente especial de EMCALI con la
Fundación sin ánimo de lucro “Parquesoft”. El noticiero por su parte considera
que emitió una información relacionada con un asunto de interés general que ha
generado una controversia jurídica, la cual debe ser resuelta por las
autoridades competentes y que se fundamentó para ello en documentación que da
cuenta de su veracidad.
El juez constitucional de primera instancia considera
que no se configura  vulneración de derechos fundamentales por parte del
noticiero demandado puesto que la periodista no tergiversó ni descontextualizó
los hechos, “por que en efecto ellos ocurrieron en la realidad”, y
paralelamente expresó su opinión sobre ellos “dentro del ejercicio de su
derecho a expresar y difundir su pensamiento y opinión”. (Fol. 17, fallo
primera instancia).
Por su parte el Juez constitucional de segunda
instancia consideró que los hechos difundidos se encuentran sometidos a
investigación y no se conoce “la verdad” sobre los mismos, por lo tanto no es
posible ordenar una rectificación, pero sí se observa que no hubo equilibrio
informativo por lo que tutela los derechos invocados, y dispone que se de a
conocer la versión del demandante sobre lo que considera informaciones
imprecisas.
Vistos los antecedentes reseñados, la Corte debe
resolver el siguiente problema jurídico:
Si
el noticiero CM& al emitir la información que involucra al demandante,
actuó en ejercicio legítimo de su derecho de información y opinión, o
trasgredió los límites constitucionales impuestos al ejercicio de este derecho
y por ende, hay lugar a ordenar una rectificación.
Para dar una respuesta a la cuestión  planteada la
Corte recordará su jurisprudencia sobre: (i) El contenido del derecho a
la libertad de información; (i) La verdad y la imparcialidad como
límites a la libertad de información; (ii) El derecho fundamental a la
rectificación en condiciones de equidad .
El contenido del derecho a la libertad de información
3. La libertad de información[2] encuentra protección en
el artículo 20 de la Constitución que garantiza a toda persona la libertad de
informar y recibir información veraz e imparcial. El mismo precepto garantiza
el derecho a fundar medios masivos de comunicación, los cuales son libres y
responsables socialmente. También consagra el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad y la proscripción de la censura.
De otra parte, el artículo 73 de la Constitución
consagra la protección a la libertad e independencia de la actividad
periodística, en tanto que el artículo 74  contempla la inviolabilidad del
secreto profesional, garantía que se traduce, en el caso de los periodistas, en
la reserva de las fuentes de la información.
El derecho a informar ampara no solamente el derecho
subjetivo del comunicador a trasmitir una determinada información, sino de
manera especial la libertad, el pluralismo y la equidad en el proceso de
comunicación de la información. Así lo ha destacado la jurisprudencia al señalar:
“Una prensa libre contribuye a informar y
formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates
sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la
formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los
poderes públicos y privados, etc.”[3]
La naturaleza fundamental del derecho a la información
lleva consigo su carácter universal, inalienable, irrenunciable, imprescriptible
e inviolable[4].
En cuanto a su alcance ha sido caracterizado como un derecho de doble vía en el
sentido que no cobija únicamente a quien informa, sino que ampara también a los
receptores del mensaje informativo, “quienes pueden y deben reclamar de
aquel con fundamento en la misma garantía constitucional una cierta calidad de
la información. Ésta debe ser, siguiendo  el mandato de la misma norma que
reconoce el derecho, ¨veraz e imparcial¨.[5]”
De tal manera que la libertad de información a la vez
que, dota a su titular de plexo de prerrogativas que lo protegen contra
injerencias arbitrarias, comporta paralelamente unas obligaciones impuestas
desde la propia Constitución, como son los principios de veracidad y de imparcialidad.
Los principios de veracidad e imparcialidad como
límites a la libertad de informar:
4. La jurisprudencia constitucional ha indicado que
para que la información quede amparada por la garantía establecida en el
artículo 20 de la Constitución, debe ser veraz e imparcial[6].
Respecto del principio de  veracidad de la
información ha señalado que éste hace referencia a hechos o enunciados de
carácter fáctico y por ende verificables; la información es veraz cuando ella
tiene sustento en la realidad, lo que implica que este principio no se predique
de las opiniones[7].
Su trasgresión  genera la responsabilidad social que puede exigirse al emisor
que divulga una información falsa o inexacta.
También ha admitido que en muchos eventos, no resulta
fácil establecer si determinada información es respetuosa del principio de
veracidad ya sea por que se trate de hechos  de difícil verificación, ó por que
pese a provenir de una fuente que le ofrezca al medio  la más alta
credibilidad, al final resulte equivocada. Para dar solución a estas
eventualidades se ha considerado por la jurisprudencia que se vulnera el
principio de veracidad cuando se emite un dato fáctico que es contrario
a la realidad, siempre que la información falaz sea emitida por negligencia o
imprudencia de quien la emite[8].
En este mismo sentido, cuando se trata de hechos que
no son de fácil constatación por quien emite la información, se vulnera el
principio de veracidad cuando son trasmitidos como hechos ciertos o
definitivos. Igualmente se considera inexacta la información, y por ende
violatoria del principio de veracidad, cuando es presentada como un hecho
cierto e indiscutible correspondiendo en realidad a un juicio de valor o a una
opinión del emisor.
5. Ha considerado así mismo la jurisprudencia constitucional
que se afecta el principio de veracidad cuando el emisor no diferencia entre
los hechos verdaderos y los juicios de valor que esos hechos le merecen al
comunicador. En tal sentido ha indicado que “La presentación de la
información mezclando hechos y opiniones entraña inexactitud. Los actos de
deformar, magnificar, minimizar, descontextualizar o tergiversar un hecho puede
desembocar en la inexactitud de la información al hacer que la apariencia sea
tomada como realidad y la opinión como verdad, ocasionando con ello un daño a
los derechos fundamentales de un tercero”.[9]
No obstante también ha señalado que la obligación de
diferenciar la noticia de cualquier otro contenido, “no significa que los
medios deban presentar las noticias como relatos puros sobre los hechos acaecidos,
pues la libertad de opinión de los periodistas y la defensa del pluralismo
autorizan que los medios valoren de determinada manera lo sucedido. El deber
constitucional que se les impone, en desarrollo del principio de veracidad,
consiste en que tales valoraciones no deformen la divulgación de las
informaciones sobre los sucesos, ni induzcan a error al receptor de la noticia[10]”
6. De otra parte, cuando se trata de hechos que están
sometidos a investigación judicial, la jurisprudencia de esta Corte ha
considerado que estos hechos pueden y deben ser dados a conocer a la ciudadanía
a través de los medios de comunicación, en razón del interés general que
entrañan. Sin embargo,  el manejo de esta información es muy delicado y merece
especial cuidado por parte del emisor. En estas materias los medios de
comunicación deben limitarse a hacer la exposición objetiva y escueta de lo
acaecido, absteniéndose de hacer análisis infundados y de inclinar, sin
evidencias, las opiniones de quienes reciben la información.
Hacer que el receptor de la información considere
verdadero algo que aún no ha sido establecido, merced al uso sesgado de
titulares, comentarios, interrogantes, o inferencias periodísticas puede
conducir a defraudar a la comunidad, en cuanto se le trasmite información
errónea o falsa[11].
Ha indicado además, que la tarea fiscalizadora que cumplen  los medios en un
sistema democrático, no puede desarrollarse adecuadamente si ellos se conforman
con las informaciones que le suministren los interesados en un litigio. Su
misión exige que indaguen siempre más allá.[12]
7. En cuanto al principio de imparcialidad de
la información, ha señalado la jurisprudencia que el constituyente quiso
vincular esta exigencia al derecho del público receptor a formarse libremente
una opinión, esto es a no recibir una versión unilateral, acabada y pre -
valorada de los hechos que le impida deliberar y tomar posiciones a partir de puntos
de vista contrarios, expuestos objetivamente.
Como imperativo del principio de imparcialidad
los periodistas están obligados a adoptar una cierta distancia crítica respecto
de sus fuentes, pues la aceptación irreflexiva de todas sus afirmaciones puede
comprometer su responsabilidad. La Corte ha señalado que, la información
suministrada, cuando ello fuere posible, debe ser confirmada, o al menos
contrastada, con la información que sobre los mismos hechos aporte la parte
directamente implicada, o expertos en la materia[13].
El derecho fundamental a la rectificación en
condiciones de equidad
8. La violación de los principios de veracidad o
imparcialidad por parte de un medio de comunicación, con repercusión sobre los
derechos fundamentales de una persona, genera como consecuencia natural el
derecho fundamental de rectificación, en virtud del cual ésta última  puede
solicitar la corrección de la información, en condiciones de equidad.
Conforme a la jurisprudencia de esta Corte la
prerrogativa de exigir la rectificación de una información falsa, errónea o
parcializada “es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que tiene
el sujeto activo a informar y de los derechos a la honra y al buen nombre que por
su conducto  se protegen[14]”.
Por lo tanto no es posible oponer a este derecho la especial prevalencia de la
libertad de prensa, pues justamente este derecho configura un límite
constitucional a dicha libertad.
Para que la rectificación en condiciones de equidad se
acomode a los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido los siguientes requisitos generales : (i) que
la rectificación o aclaración tenga un despliegue informativo equivalente al
que tuvo la noticia inicial; y (ii) que el medio de comunicación
reconozca expresamente que se equivocó, es decir que incurrió en un error o en
una falsedad[15].
9. Sobre los correctivos judiciales aplicables para el
restablecimiento del equilibrio informativo la jurisprudencia constitucional
ha construido una serie de subreglas de las que se destacan algunas de
particular relevancia para la resolución del asunto bajo examen.
(i)
En relación con la garantía de equivalencia ha indicado que ésta no
supone una correspondencia matemática en cuanto a duración, extensión o espacio
entre la publicación inicial y su aclaración o rectificación. Lo fundamental es
que la rectificación o aclaración de la información falsa o parcializada
constituya un verdadero remedio a la vulneración de los derechos de la persona
concernida, para lo cual se requiere que tenga, al menos, igual despliegue e
importancia, pues “de lo que se trata es que el lector – o receptor – pueda
identificar con facilidad la relación existente entre la rectificación y el
artículo enmendado” [16]
(ii)
Sobre la oportunidad con la que  la rectificación debe ser
efectuada para que cumpla con su cometido de garantizar la protección efectiva
de los derechos de  quien ha sido afectado por una información errónea, ha
establecido que “el medio llamado a rectificar debe hacerlo en un término
razonable a partir de la solicitud correspondiente, desde luego, previa
verificación de los hechos”[17]
(iii) Respecto de la carga de la prueba en cabeza de quien solicita la
rectificación la Corte ha considerado dos situaciones distintas: (1) cuando
se solicita rectificación de una información donde se hacen aseveraciones sobre
unos hechos concretos, la persona que se considera afectada con estas
informaciones debe presentar las pruebas pertinentes para sustentar su
solicitud de rectificación; (2) cuando las afirmaciones del medio
informativo son injuriosas y se refieren a una persona específica, pero tienen
un carácter amplio e indefinido, es decir no fundadas en hechos concretos, se
releva a la persona afectada de la carga de demostrar su inexactitud por la
imposibilidad en que se encuentra de hacerlo. En estos eventos, surge para el
medio la carga  de sustentar su negativa a rectificar y la de demostrar la
veracidad e imparcialidad de la información trasmitida[18].
(iv)
Ha establecido también la jurisprudencia que el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad es una garantía de la persona frente a los medios de
comunicación, que sólo es predicable de las informaciones más no de los
pensamientos u opiniones considerados en sí mismos. De ahí la imposibilidad de
solicitar la rectificación cuando el contenido que se pretende atacar está
exclusivamente en el campo de las opiniones[19].
Este criterio se ha matizado con la consideración que existe en cabeza del periodista
un deber de cerciorarse razonablemente de la veracidad de los hechos o de las
premisas en los cuales fundamenta su opinión o juicio de valor, bajo el
presupuesto de la buena fe.[20]
(v)
Por último, la posibilidad de réplica por parte del lesionado, no goza de la
misma estirpe constitucional del derecho de rectificación en condiciones de
equidad. Si bien la publicación de un texto en el que la persona afectada asuma
su defensa controvirtiendo las afirmaciones difundidas, favorece el equilibrio
con la exposición de diferentes puntos de vista ante el público receptor, el
constituyente optó por exigir la preservación de la verdad, más que la
promoción del equilibrio informativo. En consecuencia, el mecanismo que la
Constitución concibe y consagra para el restablecimiento extrajudicial de los
derechos fundamentales que sean vulnerados como consecuencia de la
extralimitación en el ejercicio informativo, es el derecho a la rectificación
en condiciones de equidad y no la réplica[21].
Bajo las anteriores premisas establecidas  por la
jurisprudencia de esta Corporación procederá la Sala a resolver el caso
concreto definido en los fallos que son objeto de revisión.
El caso en concreto.
10. El actor  considera que el noticiero
CM& vulneró sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, y violó
el equilibrio informativo al publicar en su sección “Uno, dos, tres” una
información en la que se cuestionó la legalidad de un contrato por él celebrado
en su condición de agente especial de las Empresas Públicas de Cali,
calificando su actuación como inmoral y afirmando la estructuración de
algunos  hechos delictivos sin que exista pronunciamiento judicial que así lo
declare.
El director del noticiero por su parte
considera que se emitió una información que es de interés público, que se trata
de un hecho que ha generado una controversia jurídica que está siendo
investigado por las autoridades competentes, y que la información se basó en
una documentación que da cuenta de irregularidades en el contrato, lo que
demuestra su veracidad. Ofreció al actor la garantía de que si es absuelto en
las respectivas investigaciones procederá a informarlo ampliamente. (Comunicación
de agosto 30 de 2006).
Atendiendo los fundamentos jurídicos
expuestos en esta sentencia, se procederá a un análisis concreto de los hechos,
partiendo del texto integral divulgado por CM& en sus emisiones de agosto
15 y 24 de 2006 en la sección “Uno, dos, tres”, expuesto por la  presentadora
Claudia Hoyos, a fin de determinar el contenido que le fue comunicado a los
lectores.
11. En la emisión de agosto 15 la
presentadora anuncia la revelación de “nuevos datos” sobre la “escabrosa
historia de la estafa a las empresas públicas de Cali”. De inmediato cita
como fuente de la información al apoderado denunciante de esos hechos. En
primera instancia refiere al hecho de que funcionarios, familiares y esposas de
familiares del demandante trabajen en las compañías Swedtel y Open System
señaladas como subcontratistas de la Fundación adjudicataria (Parquesoft).
Luego hace referencia a la adjudicación sin licitación del contrato, lo que
para el noticiero equivale  a  una adjudicación “a dedo”.
12. En la emisión de agosto 25, para
responder a una solicitud de rectificación del demandante, la presentadora no
rectifica y adiciona varios hechos.
Para responder a la solicitud de aclaración
del actor en el sentido que no existe instrucción o sumario alguno sobre los hechos
al que  éste hubiese sido vinculado, la presentadora afirma que existe una
denuncia penal por el delito de peculado, según afirmación del apoderado de la
contraparte, y refiere al proceso que cursa en la Fiscalía 98 de delitos contra
la Administración Pública de Cali, desde septiembre 25 de 2005 por la pérdida
de  más de 13 mil millones de pesos. Agrega que la Procuraduría General de la
Nación ordenó la destitución del demandante “a pesar de que ya renunció a su
cargo de interventor”.
Para responder a la solicitud de
rectificación del actor sobre la información acerca de que funcionarios,
familiares y esposas de familiares del implicado estuviesen vinculados a las
empresas subcontratistas de la fundación adjudicataria, la presentadora después
de afirmar que “pudo existir un error de lectura de la puntuación” y que
“una cosa es un error gramatical o una coma mal puesta y otra faltar a la
verdad” (excusa que en realidad no aclara la información), admite que quiso
referirse a los familiares y las esposas de los familiares de funcionarios de
la empresa que ganó el contrato, y no a esposas o familiares del demandante.
En respuesta al reclamo del demandante
referido a que fue tendenciosa e inexacta la aseveración del noticiero según la
cual el contrato fue adjudicado “a dedo”, la presentadora afirma que se
ratifica “no hubo licitación ni siquiera dos proponentes, en consecuencia
fue adjudicado a dedo”.
13. El demandante adjuntó a su solicitud de
rectificación copia de una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle en la cual se declaró improcedente, en primera instancia,  una acción
popular para la defensa de los derechos colectivos de moralidad administrativa
y del patrimonio público en la que se declaró que “el sistema de selección
del contratista fue idóneo y con ajuste a las normas que gobiernan a la empresa
accionada”. Si bien el noticiero admitió que “Es cierto, como dice usted
que el trámite adelantado cumplió con todos los requisitos legales” previstos
en la Ley 689 de 2001, y el estatuto de contratación de EMCALI, atribuyó esta
conclusión al propio demandante y no a la prueba judicial que éste le aportaba.
14. Pues bien, observa la Sala que la
manera como fue presentada tanto la información inicial, como la originada en
la solicitud de rectificación, contiene elementos que desconocen los principios
de veracidad y de imparcialidad que deben caracterizar el ejercicio del derecho
a información amparado por el artículo 20 superior.
En primer lugar, la evidente mezcla en la
presentación de la noticia de hechos y opiniones  o juicios de valor del
editor o de quien presenta la noticia, condujo a una distorsión de la
información que se tradujo en su inexactitud. La presentadora expresó la
opinión o juicio de valor sobre la “absoluta inmoralidad del contrato”
a pesar de su apariencia  de legalidad”,  y la selección “a dedo”
del contratista, valoración que mezcló con la presentación de unos hechos que
fueron objeto de denuncia penal, según afirmaciones del apoderado de la
contraparte del demandante. Si bien la Constitución ampara el derecho de
opinión del comunicador, uno de sus límites es justamente la necesidad de
asegurar un equilibrio de opiniones, el cual no fue garantizado por el
noticiero. La información se basó, de manera exclusiva, en los datos que le
aportó el apoderado de una de las partes interesadas en el litigio generado en
torno a la cuestionada contratación.
En segundo lugar, tratándose de hechos que
han sido sometidos a investigación por parte de los entes de control y de los que
se derivan imputaciones  de conductas punibles, la Corte ha llamado la atención
sobre el especial cuidado que se debe observar en el tratamiento de esta
información. El noticiero estaba en su derecho y aún en su deber de informar
sobre los hechos objeto de investigación, pero debió limitarse a hacer la
exposición objetiva y escueta de los mismos absteniéndose de emitir una
calificación jurídica que no se ha producido, derivada de una inferencia
periodística. Los hechos fueron calificados de “escabrosa historia de
estafa”, e incluso se hizo referencia a una investigación “por peculado”
relacionada con hechos distintos a los que eran objeto del informe
periodístico. Ello condujo a la transmisión de una información errónea y falsa.
En tercer lugar, el noticiero violó el
principio de imparcialidad y se apartó del deber de fiscalización sobre los
hechos de interés público que es inherente a su misión informativa en un
sistema democrático, la cual  le exigía una constatación propia; por el
contrario se plegó a la versión de una de las partes interesadas en el litigio,
sin contrastar la información con la parte acusada, o con terceros que tuviesen
un conocimiento directo sobre los hechos.
En cuarto lugar, vulneró el derecho fundamental a la
rectificación de que es titular el demandante, referido desde luego a la
información, no a las opiniones. La rectificación era procedente en relación
con los datos erróneos que divulgó el noticiero sobre los supuestos nexos
familiares  del demandante con personas que trabajaban en las empresas ( Open
System y Swedtl) que se acusan de incurrir en operaciones de triangulación con
la fundación contratante. Si bien en la emisión de agosto 25 la presentadora
admitió que no se refería a familiares o allegados del demandante, no reconoció
explícitamente que se equivocó. Por el contrario, acudió a argumentos
gramaticales y de puntuación irrelevantes que pusieron en evidencia la
reticencia a la rectificación. En relación con este hecho, por tratarse de una
afirmación genérica que no  aludía a una persona o personas en particular, la
carga de la prueba reposaba en el noticiero, y no en el demandante.
Por último,  el noticiero vulneró el principio de
veracidad al entregar una información incompleta sobre los hechos, en cuanto
omitió informar sobre la existencia de una sentencia de la jurisdicción
contenciosa administrativa que se pronunciaba sobre la legalidad del contrato,
decisión que si bien no excluye ni vincula de manera definitiva a la
jurisdicción penal, constituía un elemento importante en el debate relacionado
con la legalidad o no, del proceso de adjudicación. El demandante, asumiendo la
carga de la prueba que frente a este evento específico le correspondía, aportó
copia de la sentencia de septiembre 27 de 2005 proferida por el  Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la que se analizó el régimen
normativo que rige la contratación cuestionada, elemento probatorio que no fue
registrado por el noticiero.
15. Encuentra así la Sala que el noticiero vulneró el
principio de veracidad en razón a que mezcló la presentación de los hechos con
juicios y valoraciones del emisor, lo que condujo a la tergiversación y a la
inexactitud de la información; vulneró el principio de veracidad al dar
información errónea sobre presuntos vínculos familiares o de afinidad del
demandante con funcionarios de las empresas señaladas como subcontratistas de
la fundación adjudicataria; vulneró el principio de veracidad al proporcionar
datos que en el contexto de la información resultaban  inexactos al referir a
una investigación por peculado ( que si bien existía)  estaba relacionada con
hechos distintos  a los que constituían el objeto de la noticia; y vulneró el
derecho fundamental de rectificación en condiciones de equidad al sustraerse a
complementar la información con la prueba judicial que le aportó el actor sobre
el régimen legal del contrato, y a reconocer explícitamente su error en lo
concerniente a los nexos familiares imputados al demandante.
La vulneración de estos principios repercutió
negativamente en los derechos a la honra y el buen nombre del demandante,
puesto que si bien su actuación pública relacionada con la contratación
cuestionada estaba siendo escrutada por diversas entidades de control y aún por
otros medios de comunicación, y existía soporte documental para suscitar un
debate, los medios no están autorizados para asignar una calificación jurídico
penal a unos hechos que apenas están siendo sometidos a investigación, ni
adelantar juicios de responsabilidad basados en la versión de una de las partes
interesadas en el litigio.
16. Lo anterior no significa que el noticiero deba
abstenerse de informar y aún de manifestar su opinión sobre la gestión del
accionante, ni tampoco que deba esperar a que los órganos de investigación se
pronuncien sobre la denuncia para poder divulgarla. En un sistema democrático,
las denuncias son de público conocimiento[22],
e incluso es deber de los medios de comunicación divulgarlas, pero se deben
cuidar de precisar los hechos verídicos en que se sustentan las acusaciones,
presentándolos de tal forma que no atenten contra la presunción de inocencia ni
contra los derechos fundamentales de las personas involucradas, y adoptando una
distancia crítica e independiente frente a las partes interesadas en el
litigio.
17. Así mismo, a juicio de la Sala, resulta
desproporcionada y contraria a los principios de oportunidad y equidad
informativa la oferta que hace el noticiero al demandante en su comunicación de
agosto 30/06  de rectificar e informar ampliamente en el evento en que la
Fiscalía, la Procuraduría y la Contraloría lo absuelvan en sus respectivas
investigaciones. Si el derecho a informar sobre los hechos que han sido objeto
de una denuncia penal, con las cautelas advertidas en esta sentencia, no está
supeditado al pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes,
tampoco el derecho de rectificación puede condicionarse a la existencia de
tales pronunciamientos.
18. En consecuencia, esta Sala de Revisión confirmará
el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior
de Cali, por las razones expuestas en esta sentencia. Se precisa que la
rectificación, no la réplica como lo dispuso el Tribunal,  se deberá hacer en
relación con las informaciones divulgadas en las emisiones de la sesión “Uno,
dos, tres” del noticiero CM& los días 15 y 24 de agosto relacionadas con la
actuación del demandante en la celebración del contrato entre EMCALI y
Parquesoft, respecto de las cuales se estableció la vulneración de los
principios de veracidad e imparcialidad, bajo los siguientes criterios:
(i)
Presentando una adecuada separación entre la presentación objetiva de los
hechos y las opiniones que ellos le merezcan al medio,  absteniéndose de emitir
calificaciones jurídicas sobre las imputaciones penales que no hayan sido
judicialmente declaradas; (ii) rectificar, de acuerdo a la información
aportada por el demandante los datos divulgados sobre  “los funcionarios,
familiares y esposas de familiares” del actor que trabajarían en las empresas
señaladas como subcontratistas de Parquesoft; (iii) adicionar la
información con la prueba aportada por el demandante sobre la existencia de un
fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (sentencia de
septiembre 27 de 2005), que se pronunció sobre la legalidad del contrato objeto
de cuestionamientos; (iv) aclarar, de acuerdo a la información aportada
por el demandante,  que la información divulgada en la emisión de agosto 25 de
2006 sobre la existencia de una investigación por el delito de peculado se
funda en hechos distintos al contrato que generó la información.
Las demás afirmaciones que incluye el demandante en su
escrito de réplica sobre las posibles motivaciones que en su sentir, han llevado
a que se desencadene lo que él denomina una campaña de desprestigio en su
contra, no están amparadas por el derecho a la rectificación en cuanto no se
encuentran sustentadas en prueba alguna aportada por el demandante, ni
responden a la finalidad de la rectificación orientada a corregir, en
condiciones de equidad, una información que es considerada errónea, inexacta o
incompleta.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR  parcialmente el fallo de noviembre 27 de 2006
proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali en el sentido de
TUTELAR  los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre, a la
presunción de inocencia y a la rectificación en condiciones de equidad  de que
es titular el demandante Carlos Alfonso Potes Victoria, vulnerados por el
Noticiero CM&.
Segundo. ORDENAR al Director del Noticiero CM& señor José Yamit
Ahmad Ruíz, rectificar la información trasmitida en las emisiones de los días
15 y 24 de agosto de 2006, en la sección “Uno, dos, tres”, referida al
demandante, en los términos establecidos en esta sentencia, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo.
Tercero. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cópiese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Menciona las manifestaciones hechas por el señor Jaime Lombana, el contrato
celebrado por 26 millones de dólares y las investigaciones en curso en torno a
los hechos.
[2] La
jurisprudencia constitucional colombiana ha establecido una diferencia entre
las libertades  de expresión y  de información, derivadas una y otra del
artículo 20 de la Carta. En tal sentido ha señalado: “El artículo 20 de la
Constitución acoge una diferenciación, que es aceptada en la doctrina y la
jurisprudencia de otros países  y que es importante de atender cuando se trata
sobre la actividad que realizan los medios de comunicación . Así, mientras que
por un lado, el artículo establece la libertad de expresar y difundir los
propios pensamientos y opiniones, por el otro se señala  que existe libertad
para informar y recibir información veraz e imparcial. La primera libertad se
refiere al derecho de todas las personas de comunicar sus concepciones e ideas,
mientras que la segunda se aplica al derecho e informar y ser informado sobre
los hechos o sucesos cotidianos. Las dos libertades reciben un trato distinto:
así mientras que la libertad de expresión prima facie no conoce límites,
la libertad de información está atada constitucionalmente a dos condiciones, a
saber la veracidad y la imparcialidad. La explicación del igual tratamiento de
estas dos libertades salta a la vista: en una sociedad democrática y liberal no
se puede impedir que cada cual tenga y exponga sus propias opiniones, pero algo
diferente es que exponga hechos que no corresponden a la realidad o que
suministre una versión sesgada de ella, induciendo así a engaño a los
receptores de la información”. Sentencia T- 066 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.  Esta diferenciación se ha establecido también en las sentencias T-332
de 1993; T-552 de 1995; T- 602 de 1995 y T- 472 de 1996.
[3]
Sentencia T- 066 de 1998. Criterio reiterado en la sentencia T-609 de 1992.
[4]
Así lo ha reconocido la Corte, entre otras, en las sentencias C-488 de 1993;
T-563 de 1993; C-073 de 1996; C-350 de 21997; C-368 de 1998 y C-1172 de 2001.
[5]
Sentencia T- 332 de 1993.
[6]
Sobre los principios de veracidad e imparcialidad como límites a la libertad de
información en relación con el honor y el buen nombre se pueden consultar las
sentencias T-609 de 1992; T-611 de 1992 y T-066 de 1998.
[7]
Así lo ha señalado la Corte, entre otras, en las sentencias T-080 de 1993,
T-603 de 1992; T-609 de 1992 y T-074 de 1995.
[8] Al
respecto se pueden consultar las sentencias T- 512 de 1992 en la que se
consideró que constituía vulneración al principio de veracidad el referirse a
una persona como autora de un crimen cuando estaba siendo investigada
penalmente  por el mismo; T-050 de 1993 en la cual se consideró así mismo
vulnerado el principio de veracidad  la referencia a ciertos grupos defensores
de derechos humanos como “organizaciones simpatizantes de grupos al margen de
la ley”; T- 563 de 1993 en esta sentencia se consideró violado este principio,
cuando se señaló a una persona como colaboradora de los carteles de la droga,
sin que existiera soporte alguno que fundamentara esa información; y la
sentencia T-369 de 1993 .
[9]
Sobre la violación del principio de veracidad como consecuencia de una
presentación indiscriminada de  hechos y opiniones se pueden consultar las
sentencias T- 080 de 10993; T-369 de 1993; T-602 de 1995; T- 472 de 1996; C-010
de 2000; T-634 de 2001; T-1319 de 2001; T-787 de 2004 y T-1198 de 2004. En la
sentencia T- 080 de 1993 se dijo al respecto: “Una información parcial, que
no diferencia entre hechos y opiniones en la presentación de la noticia,
subestima al público relector, no brinda la posibilidad a los lectores u
oyentes para escoger y enjuiciar libremente y adquiere los visos de una actitud
autoritaria, todo lo cual es contrario a la función social que cumplen los
medios de comunicación para la libre formación de la opinión pública”.
[10]
Sentencia C-010 de 2000.
[11] En este sentido
sentencia T- 259 de 1994.
[12] Ver, sentencia
T-066 de 1998.
[13]
Sentencia T- 066 de 1998. Las soluciones que la jurisprudencia ha dado a casos
en que se  ha evaluado una eventual afectación del principio de imparcialidad,
dependen de las específicas connotaciones de cada uno de ellos. Así,  la Corte
estimó que  una revista que había publicado información contendida en un
documento no oficial del ejército,  en el que se indicaba sin ninguna prueba a
ciertos servidores públicos de ser auxiliadores de grupos al margen de la ley,
sin asumir una posición crítica respecto de la fuente , ni solicitar la opinión
de la persona involucrada o de expertos en el tema, vulneró el principio de
imparcialidad  y lesionó los derechos fundamentales de las personas
involucradas. De otra parte, en otro caso en el que un diario publicó un
artículo en el que se hizo una fuerte crítica a una decisión judicial adoptada
en relación con un proceso civil en el que estaba involucrado un ex senador de
la República, la Corte consideró que la forma escogida para la presentación de
la noticia no vulneró el principio de imparcialidad, por cuanto el medio
contrastó la existencia de pruebas y el salvamento de voto de una de las
magistradas integrantes de la Sala  con la decisión tomada por los otros dos
magistrados. Estimó la Corte, frente a este caso, que no se hicieron
afirmaciones que públicamente no se hubiesen conocido en el curso del proceso,
o que indujeran al público a errores, y por lo tanto la información no tuvo el
alcance de comprometer la imparcialidad, no obstante reconocer que la
presentación no fue totalmente técnica.
[14]
Sobre este particular se pueden consultar las sentencias T- 369 de 1993; T-479
de 1993; T-404 de 1996; T-074 de 1995; T-472 de 1996; T-066 de 1998; T-1202 de
2000; T-036 de 2002; T-1198 de 2004.
[15] Sobre
la rectificación en condiciones de equidad se pueden consultar las sentencias
T-603 de 1992; T-274 de 1993; T- 332 de 1993; T-479 de 1993; T-595 de 1993;
T-259 de 1994; T.381 de 1994; T-074 de 1995; T-472 de 1996; T-066 de 1998; y T-
1198 de 2004.
[16] Sentencia
T-066 de 1998.
[17] Sentencia
T-074 de 1995.
[18] Sentencias
T- 050 de 1993; SU- 056 de 1995 y T-437 de 2004.
[19] Esta
diferenciación se deriva de la consideración de la libertad de información y la
libertad de opinión como distintas dimensiones de la libertad de expresión a
las que se les asignan diferentes alcances. Mientras que la libertad de opinión
no tiene prima facie restricciones, la libertad de información admite
algunas restricciones derivadas de las exigencias de veracidad e
imparcialidad.  (T- 048 de 1993).
[20] Sentencia
SU 1721 de 2000. En esta sentencia se decidió la tutela interpuesta contra un
columnista que se refirió de manera crítica a la gestión adelantada por un
funcionario de una entidad estatal, quien consideró que con ocasión de la
publicación se le vulneraron sus derechos fundamentales a la honra y el buen
nombre. El funcionario concernido solicitó la rectificación mediante una carta
que envió al medio, cuyo texto fue publicado con la correspondiente réplica del
columnista. El funcionario concernido consideró que tal proceder no permitió
aclarar completamente el contenido de la publicación. La Corte confirmó la
decisión de segunda instancia que concedió parcialmente la tutela al constatar
que algunos de los hechos en los cuales el periodista fundó sus opiniones no
eran ciertos.
[21] Esta subregla
fue aplicada en la sentencia T-1198 de 2004.
[22] Sentencia T- 213
de 2004.