C-193-11
Referencia: Expediente R
SENTENCIA C–193/11
(Marzo 18 de 2011;
Bogotá DC)
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Parámetros de control
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Examen formal
La Corte determinó que el Decreto 4702 de 2010 cumple con
los requisitos formales previstos en la Constitución y las normas estatutarias,
a saber: (i) fue dictado en desarrollo del estado de emergencia económica,
social y ecológica por causa de grave calamidad pública, declarado mediante el
Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010; (ii) lleva firma del Presidente de la
República y de los trece ministros que integran el gabinete del Gobierno
Nacional; (iii) fue publicado el 21 de diciembre de 2010, dentro de los treinta
días siguientes a la declaratoria del estado de excepción; (iv) expone en los
considerandos que lo acompañan, los motivos que condujeron al Gobierno a la
adopción de las medidas extraordinarias y a la suspensión de determinadas leyes
por su incompatibilidad con ellas; (v) el 22 de diciembre se remitió a la Corte
Constitucional, copia auténtica del Decreto Legislativo 4702 de 21 de diciembre
de 2010 y (vi) las medidas contenidas en este decreto legislativo no contienen
limitaciones de derechos constitucionales, por lo cual no se hace necesario
ponerlo en conocimiento de los secretarios generales de la OEA y la ONU.
SISTEMA NACIONAL PARA LA
PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Contenido/FONDO NACIONAL DE
CALAMIDADES-Estructura y funcionamiento
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE NORMA DEROGADA O MODIFICADA POR VOLUNTAD DEL LEGISLADOR-Se requiere que
la misma continúe produciendo efectos jurídicos
Esta Corporación se ha pronunciado, en reiterada
jurisprudencia, al expresar que “… para adelantar el estudio de
constitucionalidad de una norma que ha sido derogada o modificada por voluntad
del legislador, se requiere que la misma continúe produciendo efectos
jurídicos. De lo contrario, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta
innecesario, por carencia actual de objeto. En efecto, esta Corporación ha
sostenido “que en función de la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, ella debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se
encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo
efectos jurídicos. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento
jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el
pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto”.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Criterios generales de conexidad,
necesidad y proporcionalidad
Los decretos legislativos que desarrollan poderes de
excepción deben guardar estrecha relación con el Estado de Excepción que los
sustenta: deben dirigirse a superar la crisis o alteración de la normalidad;
solo pueden contener medidas relacionadas con la emergencia; el ejercicio de
los poderes debe guardad proporción con la gravedad de los hechos fundamento de
la excepcionalidad -especialmente en la limitación de los derechos
constitucionales- (CP, 215, 214.1,2); y las medidas -que entrañan la suspensión
de leyes incompatibles con la excepcionalidad- han de ser necesarias o indispensable
para lograr el fin del estado de excepción  (Ley 137/94, art 11). Tal examen se
realiza a través de los juicios de: (i) conexidad, finalística o  material;
(ii) necesidad; (iii) proporcionalidad, con arreglo a los siguientes criterios:
(i )Conexidad, material y finalística: los decretos legislativos
deberán guardar “relación directa y específica” con el estado de emergencia”,
ya con los hechos causales que lo provocaron y sus efectos o con perturbación
grave del orden económico, social, ecológico o la
grave calamidad pública que hayan generado; y, además, han de guardar una
relación de medio a fin, de modo que estén “destinados exclusivamente” a la
conjuración de la crisis y
de la prolongación de sus efectos (CP 214.1, 215.2). (ii)
Necesidad: las medidas adoptadas deben ser indispensables para alcanzar los
fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Ello entraña
una carga de la argumentación en cabeza del Gobierno que sustente la adopción
de determinadas medidas para enfrentar los factores que dieron lugar a declarar
el estado de excepcionalidad”. Teniendo la virtud de suspender leyes, los
decretos legislativos deberán expresar las razones por las cuales las normas
legales suspendidas son incompatibles con el correspondiente Estado de
Excepción, esto es, son indispensables de tomar. (iii) Proporcionalidad: las
medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar medida de
correspondencia con la gravedad de los hechos que buscan conjurar; y la
limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en
el grado necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Si bien la
apreciación de la gravedad de los hechos y la elección de las medidas a adoptar
para superar la perturbación del orden público, son valoraciones y decisiones
que corresponden al Ejecutivo, es claro que un desequilibrio notorio entre las
medidas y la gravedad de los hechos que las haga manifiestamente
desproporcionadas, desconoce el marco constitucional y, por lo mismo, conduce a
su retiro de la vida jurídica”.
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Hechos
sobrevinientes que constituyen grave calamidad pública
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Adopción de medidas tributarias, presupuestal, contractual
e institucional
SISTEMA NACIONAL PARA LA
PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES-Reestructuración
A través del Decreto Legislativo
4702 de 2010, objeto de examen por parte de la Corte en la presente
providencia, se modificó el Decreto Ley 919 de 1989, “por la cual se organiza
el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras
disposiciones”: (i) cambió la Junta Consultora del Fondo Nacional de Calamidades,
por una Junta Directiva, ajustando los miembros que la conforman; (ii) creó la
Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades para la atención de la fase
humanitaria y de rehabilitación con el fin de conjurar la crisis generada por
el fenómeno de la Niña 2010-2011; (iii) simplificó el régimen de contratación
del Fondo Nacional de Calamidades; (iv) ajustó el sistema de flujo de recursos
entre el Fondo Nacional de Calamidades y las instituciones destinatarias, así
como el régimen de responsabilidad y el destino de dichas transferencias; (v)
señaló las funciones del Comité Operativo Nacional para la atención de
desastres; (vi) ajustó la conformación del Comité Nacional para la Atención y
prevención de desastres; (vii) creó el Comité de Ética y transparencia y la
veeduría para el ejercicio del control de la gestión pública de recursos, y se
adicionó una causal de destitución disciplinaria, relacionada con el
incumplimiento a de las funciones relacionadas con la atención de desastres.
FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES-Modificación
del régimen de contratación
El artículo 3º. del Decreto Legislativo4702 de 2010, introduce
modificaciones al régimen contractual del Fondo Nacional de Calamidades,
permitiendo que se desarrolle de acuerdo con los parámetros de la contratación
entre particulares, determinando que se dará aplicación a los artículos 14 a 18
de la Ley 80 de 1993, sobre los medios que pueden usar las instituciones
estatales para el cumplimiento del objeto contractual, como son la interpretación
contractual, la modificación unilateral, la terminación unilateral y la
caducidad, así como lo indicado en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, sobre
los principios generales de la actividad contractual para entidades no
sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.
FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES-Modificación
del régimen de transferencia de recursos
El artículo 4º. del decreto Legislativo 4702 de
2010,introdujo importantes modificaciones al sistema de transferencia de
recursos del Fondo de Calamidades, los cuales se pueden sintetizar así: i)
faculta la realización de transferencia de recursos a entidades públicas del
orden nacional o territorial y privadas para su administración; ii) elimina la
necesidad de operación presupuestal por la entidad receptora; iii) indica que
los recursos se transferirán a cuentas especialmente destinadas para atención
de emergencia; iv) concede facultad de reglamentación a la Junta Directiva del
Fondo Nacional de Calamidades; v) determina la responsabilidad de la
administración de los recursos al Jefe entidad receptora; vi) delimita el
destino de los recursos; vii) indica que los gastos para ayuda humanitaria no
requerirán legalización previa; viii) establece exención de las cuentas
destinadas a atención de emergencia.
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Análisis
del régimen de transferencia de recursos/FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES-Transferencia
de recursos a entidades privadas para su administración
FACULTADES DEL EJECUTIVO DE
MODIFICAR EL PRESUPUESTO DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Jurisprudencia
constitucional
Como
lo ha manifestado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el
Gobierno tiene competencia para modificar el presupuesto durante los Estados de
Excepción, siempre y cuando la modificación presupuestal tenga conexidad
directa en su forma y contenido con los supuestos fácticos que dieron origen a
su declaración. “En relación con la facultad del ejecutivo de modificar
o adicionar el presupuesto de rentas y gastos de la nación durante los estados
de excepción, hay que indicar que de la Carta Política se desprenden condicionamientos
que imposibilitan que el ejercicio de esa facultad se configure en un poder
omnímodo. El primero de ellos es la necesaria conexidad entre el objetivo de la
modificación presupuestal y las causas  que motivaron la declaratoria del
estado de excepción.  A juicio de la Corte, esta relación de conexidad es
doble, ya que comprende, de un lado, la existente entre las causas que
generaron la declaratoria y su finalidad, y de otro, la existente entre las
causas de expedición del decreto legislativo que modifica el presupuesto y las
materias que regula. Frente a la Ley Estatutaria, es claro que
principios como los de necesidad y proporcionalidad de las medidas tomadas por
el ejecutivo (Arts. 11 y 13), deben ser cumplidos por los decretos legislativos
que modifican o adicionan el presupuesto, junto con otros requerimientos
específicos impuestos por la Ley 137 de 1994, como es la obligatoriedad de
“rendir cuenta al Congreso en un plazo de cinco días para que este pueda
derogar o modificar disposiciones según su competencia”  (Art. 38, literal
ll.)”
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Mecanismos
de control/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Incorporación de una causal de falta
gravísima al Código Único Disciplinario/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Creación de Comité de
Ética y Transparencia/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Estipulación de veeduría ciudadana
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Ámbito
de aplicación/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad/ DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Aplicación del principio de unidad de materia
El
principio de la Unidad de materia, aplicable a los procesos de formación de la
Ley en el Congreso de la República, tiene como fin racionalizar y tecnificar el
proceso normativo, asegurar la relación entre los contenidos normativos
aprobados por el legislador y el tema central de la ley, evitando la inserción
de asuntos ajenos a su eje temático y salvaguardando el principio democrático
del examen político que sobre los proyectos de ley lleva a cabo el legislador.
En cuanto al control constitucional de los decretos legislativos que expida el
Presidente de la República, en desarrollo de los estados de excepción, debe
realizarse atendiendo los requisitos que tanto la Constitución Política, como
la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción han establecido para tal fin y
que se relacionan con la conexidad, la finalidad, la necesidad y la
proporcionalidad de los mismos, frente a la emergencia que trata de conjurar.
Por lo expuesto, el control constitucional de estos decretos debe referirse en
forma directa al estudio de la relación de las medidas con la emergencia y la
forma de conjurarla, pudiéndose incluir en ellos exclusivamente materias que
tengan relación de conexidad con el estado de emergencia, atendiéndose de esta
forma el principio de la unidad de materia.
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Adición de
falta disciplinaria al Código Disciplinario, referida al incumplimiento de
obligaciones sobre prevención y atención de desastres se adecua a la
Constitución Política
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Control
material frente a normas sustantivas de la Constitución
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Compatibilidad
material de medidas extraordinarias con las normas sustantivas de la
Constitución, salvo todo lo relacionado a la transferencia de recursos, control
de su utilización y legalización de los mismos
La Corte estableció la compatibilidad material de las
medidas extraordinarias expedidas mediante el Decreto 4702 de 2010, con las
normas sustantivas de la Constitución, con la salvedad del inciso tercero y un
segmento del parágrafo 1º del artículo 4º, que se declaran inexequibles por
conferir potestad reglamentaria a la Junta Directiva del Fondo Nacional de
Calamidades, en todo lo relacionado a las transferencias de recursos, el
control de su utilización y a la legalización de los mismos, por desconocer el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución que asigna dicha potestad al
Presidente de la República.
DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Condicionamiento
Dada la excepcionalidad de las medidas y la permanencia
que pueden tener algunas de ellas, la Corporación considera necesario
condicionar la exequibilidad de otras disposiciones respecto de la categoría de
las entidades privadas a las cuales se pueden transferir recursos para atender
la emergencia invernal, la exigencia del registro contable de todas las
operaciones presupuestales y la necesidad de llevar una cuenta separada y
especial de dichos recursos, según lo previsto en el artículo 4º del Decreto 4702
de 2010, a fin de guardar la conexidad, proporcionalidad y necesidad de las
medidas. Al mismo tiempo, se considera necesario el condicionamiento de la
exequibilidad del artículo 9º, a la escogencia de las empresas integrantes del
Comité de Ética y Transparencia mediante concurso público de méritos y la no
exclusión del control fiscal a cargo de la Contraloría General, pues si bien la
Constitución (art. 267) autoriza la contratación de la auditoría interna con
empresas privadas nacionales de reconocida idoneidad, no puede desplazarse a la
Contraloría General de la República, ni a la Procuraduría General del ejercicio
de sus funciones constitucionales en materia de vigilancia y control.
Ref.: Expediente RE-
177
Revisión oficiosa de
constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 4702 de diciembre 21 de
2010, “Por el cual se modifica el Decreto Ley  919 de 1989”
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1.
Revisión automática de constitucionalidad
El Presidente de la República remitió a la Corte
Constitucional copia auténtica del Decreto Ley número 4702 del 21 de diciembre
de 2010, “Por el cual se modifica el Decreto Ley 919 de 1989”, dictado
en desarrollo de las facultades de Estado de Emergencia declarada en el Decreto
4580 de 2010, para el ejercicio del control previsto en la Constitución
Política (CP 241).
2. Texto
del decreto objeto de revisión
“DECRETO No
4702 de  2010[1]
(21
DIC 2010)
Por
el cual se modifica el Decreto Ley 919 de 1989
EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en
ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las
conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994,
y en desarrollo del Decreto 4580 de 2010, y
CONSIDERANDO
Que en los términos del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la
República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 Y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el estado de emergencia.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con
la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que mediante el Decreto 4580
del 7 de diciembre de 2010, se declaró el estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta
(30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al
país.
Que la situación originada por
el fenómeno de la Niña está siendo atendida por todas las entidades que
conforman el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, pero
sus recursos y medios de acción no son suficientes.
Que dada la magnitud de la
calamidad pública a que se ha hecho referencia, las funciones legales del
ejecutivo y los recursos asignados al Sistema Nacional de Atención y Prevención
de Desastres son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de
sus efectos.
Que es necesario fortalecer
los instrumentos de coordinación con las entidades territoriales, para efectos
de proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas.
Que mediante el Decreto Ley
1547 de 1984, modificado por el Decreto Ley 919 de 1989, se creó el Fondo
Nacional de Calamidades como una cuenta especial de la Nación con independencia
patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de interés
público y asistencia social, dedicado a la atención de las necesidades que se
originen en situaciones de desastre o de calamidad o de naturaleza similar,
manejado por la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A.
Que según los artículos 6 y 7
del Decreto 1547 de 1984, la Fiduciaria La Previsora S.A. cuenta con una Junta
Consultora que se encarga de señalar las políticas generales de manejo e
inversión de los recursos del Fondo y de velar por su seguridad, adecuado
manejo y óptimo rendimiento, así como indicar la destinación de los recursos y
el orden de prioridades conforme al cual serán atendidos los objetivos del
Fondo frente a las disponibilidades financieras del mismo, existentes en cada
caso, entre otras funciones.
Que es necesario agilizar los
mecanismos de giro de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades a fin de
que los mismos lleguen oportunamente a los beneficiarios de las ayudas
humanitarias y de emergencia.
Que es necesario fortalecer al
Comité Operativo Nacional para Atención de Desastres a fin de que en su función
de realización de censos de damnificados pueda contar con el apoyo de otras
entidades y mantenerse actualizado a fin de orientar las ayudas humanitarias a
quienes realmente las requieren y para atender las necesidades que
efectivamente las apremian.
Que a fin de garantizar los
derechos fundamentales de la población afectada, se hace necesario establecer
responsabilidades en cabeza de las autoridades competentes en el nivel
territorial, respecto del cumplimiento de funciones relacionadas con la
prevención y atención de desastres, cuando tales autoridades omitan el
cumplimiento de esos deberes.
Que dada la declaratoria de
emergencia económica, social y eco lógica declarada mediante Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, así como la magnitud de la calamidad pública que la
determinó, se hace necesario modificar la conformación de la citada Junta
Consultora para involucrar a las autoridades de planeación hoy existentes y a
representantes del Presidente de la República, para facilitar la coordinación
de las actividades del Gobierno Central con las autoridades territoriales, así
como con la colaboración del sector privado y adecuar las denominaciones de los
miembros a la actual estructura de la Rama Ejecutiva.
DECRETA
ARTICULO PRIMERO.-
Modificase el artículo 6° del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo
70 del Decreto 919 de 1989, el cual quedará así:
"Articulo 60. De la Junta
Directiva del Fondo de Calamidades. Para la administración de los recursos del
Fondo Nacional de Calamidades, la sociedad fiduciaria mencionada, contará con
una Junta Directiva integrada en la siguiente forma:
1. Un representante designado
por el Presidente de la República, quien la presidirá.
2. El Ministro del Interior y
de Justicia o su delegado.
3. El Ministro de Hacienda y
Crédito Público o su delegado.
4. El Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o su delegado.
5. El Director del
Departamento Nacional de Planeación o su delegado.
6. Cuatro (4) miembros del
sector privado designados por el Presidente de la República.
PARÁGRAFO PRIMERO: los
ministros y directores de departamento administrativo que conforman la Junta
Directiva únicamente podrán delegar su participación en los viceministros,
subdirectores, en los secretarios generales o en los directores generales.
PARÁGRAFO SEGUNDO: A las
sesiones de la Junta Directiva asistirá con voz pero sin voto el Representante
legal de la Sociedad Fiduciaria administradora del Fondo Nacional de
Calamidades o su delegado y el Gerente del Fondo Nacional de Calamidades.
La Junta Directiva podrá crear
un Consejo Asesor conformado por miembros de la sociedad civil, de
organizaciones no gubernamentales y organismos multilaterales.
A las sesiones de la Junta
podrán asistir como invitadas otras entidades públicas o privadas que, a juicio
de su Presidente, puedan aportar elementos sobre las materias o asuntos que
deban ser decididos por la Junta.
PARÁGRAFO TERCERO. Actuará
como Secretario Técnico de la Junta Directiva el Director de Gestión del Riesgo
del Ministerio del Interior y de Justicia. El Presidente de la Junta tendrá un
suplente que será uno de los miembros designados por el Presidente de la
República.
ARTICULO SEGUNDO:
Adicionase un parágrafo transitorio al artículo 70 del Decreto 919 de 1989
"ARTICULO 70...
PARÁGRAFO TRANSITORIO: Créase
la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades la cual cumplirá las siguientes
funciones durante el desarrollo de las actividades requeridas para las fases de
atención humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con el fin de conjurar
la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 y evitar la extensión
de sus efectos:
1. Coordinar con las
instancias del Gobierno Nacional, con las autoridades territoriales y con el
sector privado, la planeación, focalización y ejecución de las actividades requeridas
para las fases de atención humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con
el fin de conjurar la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 Y
evitar la extensión de sus efectos.
2. Orientar e instruir a las
instituciones públicas y privadas vinculadas a la mitigación de los efectos de
la crisis sobre las actividades requeridas para las fases de atención
humanitaria y rehabilitación de las áreas y obras afectadas.
3. Planear la ejecución del
Plan de Acción, en coordinación con la Dirección de Gestión del Riesgo del
Ministerio del Interior y de Justicia.
4. Solicitar a las autoridades
públicas competentes la entrega de la información que se requiera para la
planeación y focalización de la atención humanitaria de la población y de las intervenciones
en áreas y obras afectadas.
5. Establecer lineamientos
para que las autoridades nacionales y territoriales realicen el seguimiento y
evaluación de las actividades en las fases de atención humanitaria y
rehabilitación de las áreas y obras afectadas.
6. Convocar por intermedio del
secretario técnico, a la Junta Directiva.
7. Rendir los informes que
requieran la Junta Directiva o los entes de control sobre el desarrollo de sus
funciones.
8. Actuar como ordenador del
gasto.
9. Las demás que le asigne el
Presidente de la República.
Las entidades y organismos
estarán obligados a prestar, dentro del ámbito de sus competencias, la
colaboración que le solicite el Gerente del Fondo Nacional de Calamidades para
superar la crisis y mitigar la extensión de sus efectos.
El Presidente de la República
designará al Gerente del Fondo Nacional de Calamidades.
Dicho Gerente percibirá la
remuneración que le fije el Gobierno Nacional.
El Gerente del Fondo Nacional
de Calamidades podrá organizar comités técnicos temporales o comités regionales
para orientar y/o soportar la toma de decisiones por la Junta Directiva.
La Junta Directiva del Fondo
Nacional de Calamidades podrá determinar las necesidades de personal para el
cumplimiento de las funciones de la Gerencia.
ARTÍCULO TERCERO: Modificase
el artículo 25 del Decreto 919 de 1989 el cual quedará así:
"Articulo 25. Del régimen
de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y
externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de
los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán
únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la
contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la
Ley 80 de 1993 y 13 de la ley 1150 de 2007.
ARTÍCULO CUARTO:
Modificase el artículo 14 del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo
70 del Decreto 919 de 1989, el cual quedará así:
"ARTICULO 14.
Transferencia de recursos del Fondo Nacional de Calamidades a entidades
públicas nacionales o territoriales Y privadas para su administración. El Fondo
Nacional de Calamidades podrá transferir recursos a entidades públicas, del
orden nacional o territorial y entidades privadas para ser administrados por
éstas, sin que para ello se requiera operación presupuestal alguna por parte de
la entidad receptora. En el documento que ordene la transferencia se indicará
de manera expresa la destinación de los recursos, los cuales se girarán a
cuentas abiertas especialmente para la atención de la emergencia invernal.
Corresponderá a la Junta
Directiva del Fondo Nacional de Calamidades reglamentar todo lo relativo a las
transferencias de que trata el inciso anterior, al control de su utilización y
a la legalización de los mismos.
La administración de dichos
recursos será responsabilidad del jefe de la respectiva entidad a la cual se le
efectuó la transferencia.
Estas transferencias podrán
ser utilizadas en gastos operativos relacionados con la atención de las
situaciones de desastre o calamidad, atención humanitaria y obras o actividades
de rehabilitación dentro del marco de la emergencia económica, social y
ecológica.
Las transferencias de recursos
para ayuda humanitaria de emergencia se podrán hacer de manera inmediata, sin
esperar la legalización de gastos anteriores hechos con cargo a las
transferencias de que trata el presente artículo.
PARÁGRAFO PRIMERO. El Fondo
Nacional de Calamidades también podrá transferir recursos a entidades privadas,
las cuales se sujetarán a la reglamentación a que se refiere el inciso segundo
del presente artículo. En el documento que ordene la transferencia se indicará
de manera expresa la destinación que debe darse a los recursos.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Las cuentas
en las que se reciban los recursos a que hace referencia la presente
disposición estarán exentas de cualquier gravamen.
ARTICULO QUINTO.
Modifíquese el artículo 57 del Decreto 919 de 1989, el cual quedará así:
"ARTICULO 57. FUNCIONES
DEL COMITÉ OPERATIVO NACIONAL PARA ATENCIÓN DE DESASTRES. Corresponde al Comité
Operativo Nacional para Atención de Desastres la coordinación general de las
acciones para enfrentar las situaciones de desastre, en desarrollo de la cual
adelantará las siguientes actividades:
a) Definición de soluciones
sobre alojamiento temporal;
b) Realización de censos;
c) Diagnóstico inicial de los
danos;
d) Atención primaria o básica
a las personas afectadas;
e) Provisión de suministros
básicos de emergencia, tales como alimentos, medicamentos, menajes y similares;
f) Restablecimiento de las
condiciones mínimas o básicas de saneamiento ambiental;
g) Transporte y comunicaciones
de emergencia y solución de los puntos de interrupción vial;
h) Definición, establecimiento
y operación de alertas y alarmas.
PARÁGRAFO PRIMERO- Para la
realización de los censos de que habla este artículo, el Comité Operativo
Nacional podrá requerir la cooperación de las entidades públicas nacionales o
territoriales que tengan capacidad operativa para soportar esta gestión.
Estos censos deberán
actualizarse periódicamente durante la situación de desastre o emergencia
declarada, a fin de precisar las necesidades de las personas afectadas y el
tiempo durante el cual habrán de prolongarse los subsidios de arrendamiento y
las ayudas.
En todo caso, la ayuda
humanitaria de emergencia se prestará de manera inmediata y no quedará
supeditada a la elaboración de censos.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para
efectos de superar la situación de desastre y emergencia económica, social y ecológica
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística DANE, en coordinación con las entidades y organismos
que determine el Gobierno Nacional, realizará un censo único nacional de
damnificados por el Fenómeno de la niña 2010 - 2011, que se actualizará
periódicamente a fin de precisar la población-que debe ser atendida."
ARTICULO SEXTO:
Adiciónese el siguiente numeral al artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
"64. No dar cumplimiento
a las funciones relacionadas con la prevención y atención de desastres”.
ARTICULO SÉPTIMO: El
artículo 53 del Decreto 919 de 1989 quedará así:
"ARTICULO 53. COMITÉ
NACIONAL PARA LA ATENCIÓN Y PREVENCIÓN DE DESASTRES. El Comité Nacional para la
Atención y Prevención de Desastres estará integrado de la siguiente manera:
a) El Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República o su delegado,
quien lo presidirá.
b) Los Ministros del Interior
y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público, quienes podrán delegar en sus
viceministros.
c) El Director del
Departamento Nacional de Planeación o su delegado que será un subdirector o el
Secretario General.
d) Los Directores de la
Defensa Civil y de la Cruz Roja Nacional.
e) El Director de la Dirección
de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia y
f) Tres representantes del
Presidente de la República.
Cuando la naturaleza del
desastre así lo aconseje, podrán ser invitados al Comité Nacional para la
Atención y Prevención de Desastres otros Ministros o Directores de Departamento
Administrativo o Directores o Presidentes de Entidades Descentralizadas, del
orden nacional o territorial."
ARTICULO OCTAVO.
Comités técnicos y operativos. Los Comités Técnico y Operativo Nacional de que
trata el Decreto 919 de 1989 deberán suministrar a la Gerencia la información
que se requiera para la adecuada toma de decisiones.
ARTICULO NOVENO.
Comité. Crease el Comité de Ética y Transparencia el cual estará integrado por
las empresas de auditoria nacional e internacional de, amplia y reconocida
trayectoria designados por el Gobierno Nacional, para auditar los recursos a la
atención de la emergencia económica, social y ecológica.
ARTICULO DÉCIMO:
Veeduría. En ejercicio del derecho constitucional de participación, las
veedurías ciudadanas Y las organizaciones de beneficiarios de los recursos
destinados a superar las situaciones emergencia, podrán ejercer el control de
la gestión pública de dichos recursos, para lo cual todas las autoridades
involucradas ofrecerán la colaboración de acuerdo a sus funciones.
ARTICULO DÉCIMO PRIMERO.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y
modifica las disposiciones que le sean contrarias.
PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y
CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., a los 21
Diciembre de  2010
Juan Manuel Santos Calderón
Ministro del Interior y de
Justicia, Germán Vargas Lleras, Ministro de Relaciones Exteriores, María Ángela
Holguín Cuellar, Ministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Carlos Echeverri
Garzón, Ministro de Defensa Nacional, Rodrigo Rivera Salazar,  Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural, Juan camilo Restrepo Salazar, Ministro de
Protección Social, Mauricio Santamaría Salamanca,  Ministro de Minas y Energía,
Carlos Enrique Rodado Noriega,  Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Sergio
Diazgranados Guida,  Ministra de Educación Nacional, María Fernanda Campo
Saavedra, Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Beatriz
Elena Uribe Botero, Ministra de Comunicaciones Diego Ernesto Molano Vega, Ministro
de Transporte, German Cardona Gutiérrez, Ministra de Cultura, Mariana Garcés
Córdoba.”
3.
Intervenciones por la exequibilidad del Decreto 4702 de 2010
Los
Ministerios de Interior y de Justicia, de Transporte, La Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República y el Director del Departamento Administrativo de
la presidencia de la República, solicitan la declaración de exequibilidad del
Decreto 4702 de 2010.
3.1.
Presupuesto de forma
3.1.1.
Ministerio del Interior y de Justicia [2]
El señor Fernando Gómez Mejía, en calidad de Director de
Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, en ejercicio
de la delegación contenida en la Resolución No. 1824 de 2010, interviene dentro
del proceso de la referencia, en los siguientes términos:
Mediante oficio DEF11-14-DOJ-0340, indica las razones de
forma que justifican la constitucionalidad del Decreto 4702 de 2010 expedido el
21 de diciembre de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 47.930 de la misma
fecha, fue expedido dentro del término de 30 días contados a partir de la
expedición del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, con la firma del
Presidente y todos los Ministros, razón por la cual cumple con los requisitos
formales establecidos en el Constitución Política.
3.1.2.
Ministerio del Transporte[3]
El señor William Jesús Gómez Rojas, en su condición de
apoderado de la Nación-Ministerio de Transporte, mediante comunicación radicada
el 1º de febrero de 2011, solicita en su intervención la declaratoria de
constitucionalidad del Decreto No. 4702 de 2010.
3.1.3.
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República[4]
La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República solicita en su escrito la
declaratoria de exequibilidad del Decreto 4702 de 2010, para lo cual hace una
presentación del soporte fáctico y jurídico del mismo, en los siguientes
términos:
Mediante
Decreto 4580 de diciembre 7 de 2010, el Presidente de la República con la firma
de todos sus ministros, declaró el estado de emergencia social, económica y
ecológica, en todo el territorio nacional durante 30 días, con el fin de
conjurar la grave calamidad pública que afecta al país, como consecuencia del fenómeno
climático de La Niña.
En
virtud del grave estado de calamidad pública existente en el territorio, el
Gobierno Nacional en uso de sus facultades legales expidió el Decreto 4702 de
2010, mediante el cual, entre otras disposiciones, introdujo modificaciones al
Decreto Ley 919 de 1989, de lo cual presenta una relación de las modificaciones
introducidas.
Inicia
su análisis con la explicación de cumplimiento de los requisitos de
competencia, temporalidad y motivación, así:
“Se
cumple la competencia como quiera que el Presidente de la República expidió el
Decreto 4702 de 2010 en cumplimiento de sus funciones constitucionales y
legales, luego de haber declarado el estado de emergencia mediante el Decreto
4580 de diciembre 7 de 2010. Aunado a ello, tanto el decreto que declaró el
estado de emergencia, como el que ahora se somete al control de la Corte
Constitucional, fueron signados por el primer mandatario y todos los
ministros.”
En
lo que hace relación a la temporalidad, resalta el que el Decreto 4702 fue
expedido dentro del término señalado por el Decreto Ley 4580 de 2010,
declaratorio del estado de emergencia y promulgado mediante su publicación en
el Diario Oficial No. 47.930 del mismo día de su expedición y en cuanto al
requisito de la motivación, asevera que en el Decreto 4702 de 2010, se
consignan las razones por las cuales debió ser proferido, indicándose: que la
situación originada por el fenómeno de La Niña está siendo atendida por las
entidades que conforman el Sistema Nacional para la Prevención de Desastres,
cuyos recursos son insuficientes.
3.2.
Presupuesto material
Las medidas adoptadas mediante el Decreto Legislativo 4702
de diciembre 21 de 2010, giran en torno a cuatro temas centrales como son: i)
La reestructuración de aspectos administrativos del Sistema Nacional de
Atención y Prevención de Desastres - SNAPD; ii) Aspectos de carácter
contractual; iii) La Transferencia de recursos y iv) Los mecanismos de
control,  sobre los cuales se pronunciaron las diversas instituciones, en sus
intervenciones.
3.2.1.
Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las normas sobre reestructuración
del Sistema Nacional de Atención y Prevención de Desastres.
3.2.1.1.
Conexidad
3.2.1.1.1.
Ministerio del Interior y de Justicia[5]
Manifiesta que las funciones legales del ejecutivo resultan
insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos,
razón por la cual se deben adoptar las medidas contenidas en el Decreto 4702 de
2010, con la finalidad de atender la emergencia decretada.
Señala que el artículo 1° del Decreto 4702 de 2010 readecua
la conformación de la Junta Consultora y la Secretaría del Fondo Nacional de
Calamidades, al igual que consagra la posibilidad de que esta Junta Directiva
cree un Consejo Asesor, el cual estaría conformado por miembros de la sociedad
civil, de organizaciones no gubernamentales y organismos multilaterales. Así
mismo, aduce que se asigna la Secretaria Técnica de esta Junta Directiva al
Director de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia.
Indica que mediante el artículo 2° del Decreto 4702, se crea
la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades, como mecanismo institucional de
coordinación, orientación y seguimiento de las instancias del Gobierno
Nacional, las autoridades territoriales y el sector privado, para el desarrollo
de las actividades requeridas durante las fases de atención humanitaria y
rehabilitación, cumpliendo igualmente la función de ordenar el Gasto con cargo
a los recursos del citado Fondo.
A propósito del artículo 5°, argumenta que se faculta al
Comité Operativo Nacional para la Atención de Desastres, para que en la
realización de censos de los damnificados, requiera la cooperación de las
entidades públicas nacionales o territoriales, que tengan capacidad operativa
para dar el soporte correspondiente.
3.2.1.1.2.
Ministerio del Transporte[6]
Las
medidas adoptadas por el Decreto 4702 de 2010, son la manifestación de la
voluntad del ejecutivo nacional para conjurar y prevenir una serie de
situaciones críticas que la ola invernal ha ocasionado en el último trimestre
de 2010, ocasionando un deterioro de la vida de habitantes de vastos sectores
del territorio nacional.
Manifiesta
que se encuentran plenamente arraigadas teleológicamente en las motivaciones
del Decreto 4702 de 2010, las modificaciones a los Decretos 1547 de 1984 y 919
de 1989, en la búsqueda de agilidad, consolidación, oportunidad y eficacia en
la atención actual de desastre que se vive en el país.
3.2.1.1.3.
Departamento Administrativo Nacional de Planeación[7]
El Decreto 4580 de 2010, declaratorio de la emergencia
económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública, puso de
manifiesto las limitaciones institucionales y financieras del Sistema Nacional
de prevención y Atención de Desastres y la necesidad de realizar modificaciones
a la normatividad, que permitieran la atención primaria de la población.
En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 4702 de 2010, para lo cual realizó modificaciones al Fondo Nacional
de Calamidades, tendientes a fortalecer la coordinación y actuación del Sistema
Nacional de Prevención y Atención de Desastres, para atender la población
afectada.
En cuanto a las modificaciones adoptadas sobre las funciones
del Comité Operativo nacional para la Atención de Desastres, relacionada con la
realización de censos de población damnificada, manifiesta se constituye en
Una medida indispensable para la adecuada focalización de la
ayuda que exige la emergencia.
3.2.1.1.4.Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República[8]
Con
relación al requisito de conexidad de las medidas adoptadas con la declaratoria
de emergencia, manifiesta la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, que las medidas adoptadas por el Decreto 4702 de 2010, están
diseñadas de manera directa y específica para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos.
Sobre el particular, expresa que es necesario fortalecer los instrumentos de
coordinación de las actividades entre el Gobierno central, las entidades
territoriales y el sector privado, con el fin de darle un manejo más eficiente,
oportuno y responsable a los recursos del Fondo Nacional de Calamidades, para
lo cual se incorporan a su Junta Directiva las autoridades de planeación y
representantes del Presidente de la República.
3.2.1.1.5.Defensa
Civil Colombiana[9]
El Mayor General Jairo Duvan Pineda, mediante escrito del 15
de febrero de 2011, manifestó que en la modificación realizada de la Junta
Consultora, la Defensa Civil fue excluida como miembro de la misma, pero que
ello no entraña inconstitucionalidad alguna respecto al manejo de la gestión
del riesgo, la cual se encuentra precedida (sic) por el Ministerio del Interior
y de Justicia y que tiene como finalidad servir a la comunidad y propender por
la protección de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio
colombiano.
Resalta la importancia de adoptar medidas eficientes,
eficaces y oportunas en materia de gestión del riesgo, con el fin de mediante
acciones conjuntas entre entidades gubernamentales y no gubernamentales, se
prevengan emergencias y desastres y se logre mitigar los riesgos y recomponer
el tejido social.
3.2.1.1.6.Fiduciaria
La Previsora S.A.[10]
La
Reorganización del Sistema Nacional de Atención y Prevención  de Desastres
realizada a través del Decreto 4702 de 2010, tiene como objetivo fundamental
conjurar la crisis ocasionada por el fenómeno de la Niña 2010 – 2011 y evitar
la extensión de sus efectos, buscando proteger y promover los derechos
fundamentales de los damnificados.
3.2.1.1.7.Cruz
Roja Colombiana[11]
El Director Ejecutivo de la Cruz Roja Colombiana, manifiesta
sus reparos a algunas de las medidas adoptadas por el Decreto 4702 de 2010, al
considerar que suprimir la presencia de algunas entidades operativas del
sistema, en la Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades puede restar
un elemento de juicio importante como es el operativo, para la gestión de los
recursos.
Por otro lado, manifiesta que sin desconocer la necesidad
del fortalecimiento del sistema y de las entidades que los conforman, la
creación de una figura para la atención del fenómeno de  lluvias 2010 – 2011 y
la asignación a ésta de algunas funciones que corresponden a la Dirección de
Gestión del Riesgo como ente coordinador del Sistema Nacional de Prevención y
Atención de Desastres, desestimula la labor que desde hace 23 años desarrolla
el Sistema.
Expresa que las medidas de fortalecimiento del Sistema
deberían ser adoptadas de manera permanente, conservando los rasgos esenciales
del mismo, como son su carácter descentralizado, interinstitucional y
participativo.
3.2.1.2.
Finalidad
3.2.1.2.1.Departamento
Administrativo Nacional de Planeación[12]
Las
modificaciones institucionales introducidas, están destinadas a permitir que el
manejo del Fondo sea más adecuado a las necesidades de la emergencia, como es
el caso de la inclusión del DNP en la Junta Directiva y que apunta a contar con
instituciones que tengan una visión macro con el fin de que puedan solicitar
apoyos sectoriales.
Por otro lado, la creación de la gerencia tiene como
finalidad el logro de una atención integral, completa y sostenida de la crisis
y sus funciones se orientan a conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus
efectos, en tanto que las demás disposiciones ambientan y contextualizan la
presencia del gerente dentro de la respuesta a la primera fase, como son la colaboración,
su designación, la designación de personal, entre otros.
3.2.1.3. Necesidad
3.2.1.3.1. Ministerio del Interior y de Justicia[13]
Señala el interviniente que las funciones legales del
Ejecutivo son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de
sus efectos, dado que es necesario fortalecer los instrumentos de coordinación
con las entidades territoriales, para efectos de proteger los derechos
constitucionales de las personas afectadas. Igualmente, es necesario agilizar
los mecanismos de giro de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades a fin
de que los mismos lleguen oportunamente a los beneficiarios de las ayudas humanitarias
y de emergencia. También, es necesario fortalecer el Comité Operativo para la
Atención de Desastres a fin de que su función pueda contar con el apoyo de
otras entidades y mantenerse actualizado. Y, establecer responsabilidades de
las autoridades del nivel territorial, respecto del cumplimiento de funciones
relacionadas con la prevención y atención de desastres, cuando tales
autoridades omitan el cumplimiento de esos deberes.
Del mismo modo, se hace necesario modificar la conformación
de la Junta Consultora del Fondo Nacional de Calamidades, para involucrar a las
autoridades de planeación hoy existentes y a los representantes del Presidente,
para facilitar la coordinación de las actividades del Gobierno Central con las
autoridades territoriales, así como con la colaboración del sector privado y
adecuar las denominaciones de los miembros a la actual estructura de la Rama
Ejecutiva.
Afirma que la necesidad de las medidas adoptadas en el
Decreto 4702 de 2010, se justifica por no contar con el tiempo suficiente para
tramitar las respectivas reformas legislativas ante el Congreso de la
República, dada la premura exigida en la adopción de los mecanismos
institucionales necesarios para atender de manera eficaz, oportuna y eficiente,
las necesidades originadas por los hecho que dieron lugar a la declaratoria de
dicha emergencia.
3.2.1.3.2.
Ministerio del Transporte[14]
Aduce que las modificaciones al Decreto 1547 de 1984 y al
Decreto 919 de 1989, en la Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades
incorporando de manera efectiva al Ministerio del Interior y de Justicia, con
el acoplamiento del Departamento Nacional de Planeación; consolida una
estructura integral que produce una dinámica administrativa necesaria acorde a
las situaciones sociales de excepción, con el fin de mejorar el apropiamiento
de políticas, de medidas y recursos que solventen de manera eficaz y oportuna
los requerimientos de los derechos humanos de los colombianos.
En este sentido, manifiesta que la creación de la Gerencia
del Fondo Nacional de Calamidades, permite dotar al Fondo de un órgano de
ejecución que conecta las instancias nacionales con las territoriales y con las
privadas, acopia información y desarrolla la actividad de sesión del Fondo a
través de la Secretaria Técnica, es decir a través de un órgano de
administración coherente y articulador de toda la actividad del Fondo.
Concluye
que la exigencia de una estructura administrativa que atienda la emergencia
desde el punto de vista financiero y administrativo de manera eficiente y ágil,
es evidente, la cual se atiende con la nueva estructura dada al Fondo Nacional
de Calamidades y sus comités operativos, con las modificaciones introducidas
por el Decreto 4702 de 2010.
3.2.1.3.3. Departamento Administrativo Nacional de
Planeación[15]
Manifiesta el Departamento Nacional de Planeación que el
Decreto 4580 de 2010 puso de manifiesto la insuficiencia de la respuesta a la
grave calamidad a la que se enfrenta el país, pues si bien el Decreto 919 de
1989, es un estatuto por medio del cual se previene y se da respuesta a las
situaciones de desastre, frente a aquellas que adquieren una dimensión como la
presente, resultan restringidas.
En este sentido, las medidas adoptadas por el Decreto 4702
de 2010, son indispensables en aspectos centrales como la administración y
conformación de la Junta y del Comité Operativo, la constitución de una
Gerencia, de manera que se cuente con una nueva institucionalidad, permitiendo
el fortalecimiento de la respuesta de las entidades y mecanismos existentes y
se crean otros que consoliden el esfuerzo estatal para la respuesta dentro del
criterio de coordinación.
3.2.1.3.4. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[16]
Manifiesta
la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la Republica, que dada la magnitud
de la grave calamidad pública, se presentan hechos que impiden que el Gobierno
Nacional pueda conjurarla con prontitud y eficacia a través del uso de sus
facultades ordinarias, al ser insuficientes los recursos y los medios del
sistema de atención de las entidades que conforman el Sistema Nacional de
Prevención y Atención de Desastres, aspectos que fueron incluidos en los
considerandos del Decreto 4702 de 2010, resaltando la importancia de fortalecer
los instrumentos de coordinación con las entidades territoriales, agilizar los mecanismos
de giro de recursos del Fondo Nacional de Calamidades y fortalecer el Comité
Operativo Nacional para la Atención de Desastres.
3.2.1.3.5.
Fiduciaria La Previsora S.A.[17]
Manifiesta
el representante de la Fiduciaria La Previsora S.A., que las medidas se tomaron
teniendo en cuenta que el Sistema Nacional para la Atención y Prevención de
Desastres fue desbordado en su capacidad de acción y el gobierno a pesar de
utilizar los mecanismos ordinarios para conjurar la crisis, no dio abasto para
dar una adecuada atención a la emergencia. En este orden de ideas, la
expedición del Decreto 4702 de 2010 se tornaba prioritario, con el fin de
acudir a todas las instancias nacionales, públicas y privadas para lograr la
estrecha colaboración con el fin de atender de manera prioritaria la emergencia
ocasionada por el fenómeno de la Niña.
3.2.1.4. Proporcionalidad
3.2.1.4.1. Ministerio del Interior y de Justicia[18]
Expresa que estas medidas resultan idóneas y adecuadas y por
tanto proporcionales, al estar directamente relacionadas con la gravedad de la
situación generada por los hechos que dieron lugar a la emergencia y no
desbordan los mecanismos institucionales requeridos para garantizar la
protección de los derechos fundamentales de la población afectada por tales
hechos, sino que, por el contrario, constituyen instrumentos que hacen
efectivos el cumplimiento de tales derechos, así como los principios de la
Administración Pública como la eficacia, economía, celeridad, eficiencia,
transparencia, entre otros.
Por lo anterior, solicita se declare exequible el Decreto
4702 de 2010, teniendo en cuenta que las medidas excepcionales adoptadas en el
mismo, sobre adecuación de las instancias de dirección, coordinación,
operación, control y financiamiento del Sistema Nacional para la Prevención de
Desastres, cumplen con los requisitos de finalidad-conexidad, necesidad y
proporcionalidad.
3.2.1.4.2.
Ministerio del Transporte[19]
Señala que el Decreto 4702 de 2010, acoge los presupuestos
de exigencia para una estructura administrativa que atienda la emergencia desde
el punto de vista financiero y administrativo con la nueva estructura del Fondo
Nacional de Calamidad y sus Comités Operativos Nacionales, para conjurar la
declaratoria del estado de emergencia que consagra el artículo 215 de la Carta
Política.
De la misma manera, argumenta que el decreto de referencia,
es un instrumento constitucional para conjurar la crisis y cumplir los
mandatos de la Carta Política en materia de principios rectores del Estado
Social y Democrático de Derecho y en materia de derechos fundamentales. Al
mismo tiempo que cumple con los requisitos de motivación descriptiva de los
hechos, lo cual le atribuye la calificación de calamidad pública, y se apega a
los postulados establecidos en el artículo 215 de la Constitución Política,
razón por la cual debe ser declarado constitucional.
3.2.2. Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las
normas sobre medidas relativas a la contratación
3.2.2.1. Conexidad
3.2.2.1.1. Ministerio del Interior y de Justicia[20]
Señala que en el artículo 3° del Decreto 4702 se conserva el
régimen privado en la contratación por parte del Fondo Nacional de Calamidades,
haciendo referencia a los contratos que celebre “la sociedad fiduciaria para la
ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de
Calamidades”. Mientras que en la legislación anterior se hacía referencia a la
Nación y las entidades descentralizadas, cuyos contratos se celebraban con el
objeto de atender de manera inmediata la situación de desastre declarada y que
debían contar con la autorización previa del Comité Nacional para la Prevención
y Atención de desastres. Igualmente, se conserva la obligación de pactar las
cláusulas obligatorias previstas en el Estatuto de la Contratación Pública.
3.2.2.1.2.
Ministerio del Transporte[21]
Dice el interviniente que la modificación del Decreto 919 de
1989, en  materia de contratación ordenando que todo el proceso que se
adelante, se rija estrictamente por la Ley 80 de 1993 y por la Ley 1150 de 2007
propugnando por el máximo de transparencia en la contratación para la atención
de la situación de emergencia social por calamidad pública.
3.2.2.1.3. Departamento Administrativo Nacional de
Planeación[22]
Expresa el interviniente que la medida de agilización de los
procesos contractuales es necesaria y conexa dentro de la agilidad del flujo de
recursos y a su vez una garantía de su uso adecuado.
3.2.2.1.4. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[23]
A través de las modificaciones introducidas al régimen de
contratación del Fondo Nacional de Calamidades, se propicia la agilización del
proceso de contratación y por tanto, una mayor prontitud y efectividad en la
atención de las necesidades en lo que se refiere a atención humanitaria y de
rehabilitación.
Dicha medida es conexa con la declaratoria de emergencia,
toda vez que se orienta en forma directa y específica a la solución de la
situación que dio origen a la emergencia.
3.2.2.2 Finalidad
3.2.2.2.1. Ministerio del Interior y de Justicia[24]
Expresa el Ministerio del Interior y de Justicia, que las
medidas adoptadas en la simplificación de los trámites contractuales del Fondo
Nacional de Calamidades, se encuentran dirigidas a permitir la rápida atención
de la ayuda humanitaria requerida  y a evitar la extensión de sus efectos.
3.2.2.3. Necesidad
3.2.2.3.1. Ministerio del Interior y de Justicia[25]
Manifiesta el representante del Ministerio de Interior y de
Justicia, que se hace necesario la modificación de la Junta Consultora del
Fondo Nacional de Calamidades, a fin de que se involucren las autoridades de
planeación hoy existentes y a los representantes del Presidente de la
República, para facilitar la coordinación de las actividades del Gobierno
central  con las autoridades territoriales, así como con el sector privado y
adecuar las denominaciones de los miembros de la actual estructura de la Rama Ejecutiva.
3.2.2.3.2. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[26]
Expresa la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, que sin esta disposición, la contratación para atender la grave
calamidad se tornaría más lenta, sería menos efectiva, razón por la cual la
medida es necesaria y además proporcionada, dada la grave calamidad pública que
busca solucionar.
3.2.2.4. Proporcionalidad
3.2.2.4.1. Ministerio del Interior y de Justicia[27]
Aduce el interviniente que estas medidas resultan idóneas y
adecuadas y por tanto proporcionales, al estar directamente relacionadas con la
gravedad de la situación generada por los hechos que dieron lugar a la
emergencia y no desbordan los mecanismos institucionales requeridos para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de la población afectada
por tales hechos, sino que, por el contrario, constituyen instrumentos que
hacen efectivos el cumplimiento de tales derechos, así como los principios de
la Administración Pública como la eficacia, economía, celeridad, eficiencia,
transparencia, entre otros.
3.2.2.4.2. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[28]
En
lo atiente a la proporcionalidad, manifiesta la interviniente, que las medidas
adoptadas por el Decreto 4702 de 2010 no afectan garantías fundamentales ni
desestabilizan el ordenamiento jurídico interno, por el contrario permiten
conjurar la grave situación de calamidad pública sin desbordar el principio de
proporcionalidad, pues son adecuadas para procurar el cumplimiento del fin
legítimo de velar por la efectiva y pronta asistencia humanitaria de quienes la
requieren, conservando la responsabilidad de quienes administran los recursos.
3.2.3. Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las
normas sobre transferencia y manejo presupuestal de los recursos
3.2.3.1. Conexidad
3.2.3.1.1. Ministerio del Interior y de Justicia[29]
Respecto al artículo 4°, sobre la transferencia de recursos,
aduce que se permite que la entidad receptora de los recursos transferidos por
el Fondo Nacional de Calamidades, no requiera efectuar operación presupuestal
alguna para incorporar en su presupuesto tales recursos, sino que basta con el
documento expedido por el Fondo, en el cual se ordene la transferencia para
formalizar presupuestalmente el destino de los recursos recibidos. Igualmente
se elimina la obligación de legalizar los gastos realizados por las entidades
receptoras de los recursos del Fondo, para recibir una nueva transferencia,
medidas conexas con la declaratoria de la emergencia económica, social y
ecológica y que buscan conjurarla.
3.2.3.1.2.
Ministerio del Transporte[30]
Manifiesta que establecer una línea de simplificación
operativa para la transferencia presupuestal hacia las regiones es una medida
necesaria, de tal manera que la entidad receptora no ejecute las tareas
técnicas de tal operación y fluyan los recursos de manera directa para la
garantía de la oportunidad que exige la crisis que se trata de conjurar.
También se readecua para los propósitos de orientación, eficacia y
consolidación el Sistema Nacional de desastres la entrega de las acciones para
enfrentar la ejecución de la emergencia a través del Comité coordinador
operativo a nivel nacional.
3.2.3.1.3. Departamento Administrativo Nacional de Planeación[31]
En desarrollo del Decreto 4580 de 2010, declaratorio de le
emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública y
con el objeto de ajustar la normatividad a la atención primaria de la población
afectada, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4702 de 2010, dentro de cuyas
modificaciones contempló la agilización del giro de recursos del Fondo Nacional
de Calamidades.
Manifiesta que esta medida tiene relación directa y
especifica pues uno de los objetivos del Fondo, que es brindar agilidad a los
recursos y destinarlos de una manera oportuna a donde se requieran, de suerte
que la norma en comento, establece la destinación de los recursos, la forma de
realizar sus transferencias, la necesidad de manejarlos en cuentas
especialmente abiertas para tal fin, exentas de gravámenes.
3.2.3.1.4. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[32]
Expone que los recursos del Fondo Nacional de Calamidades y
demás instituciones están encaminados a agilizar la asistencia y rehabilitación
social de los diferentes sectores que han sido afectados por la ola invernal.
Por ende, afirma que existe conexidad entre la finalidad perseguida y las
causas que dieron origen a la declaración de emergencia.
3.2.3.2. Finalidad
3.2.3.2.1. Ministerio del Interior y de Justicia[33]
Aduce el interviniente que la simplificación de las reglas
para el giro de recursos tiene como finalidad el manejo eficiente y
transparente de los recursos para la atención del estado de emergencia
declarado mediante el Decreto 4580 de 2010.
3.2.3.3. Necesidad
3.2.3.3.1. Ministerio del Interior y de Justicia[34]
Señala el interviniente que las funciones legales del
Ejecutivo son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de
sus efectos, por lo que es necesario agilizar los mecanismos de giro de los
recursos del Fondo Nacional de Calamidades a fin de que los mismos lleguen
oportunamente a los beneficiarios de las ayudas humanitarias y de emergencia.
3.2.3.3.2. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República[35]
Con
el fin de atender la emergencia ocasionada por el fenómeno de la Niña 2010 –
2011, se hace necesario agilizar  los mecanismos de giro de los recursos del
Fondo Nacional de Calamidades, con el fin de que arriben oportunamente a los
beneficiarios de las ayudas humanitarias y de emergencia, atendiendo la
gravedad de los acontecimientos.
Manifiesta la interviniente que dada la magnitud de la grave
situación de calamidad pública, resulta latente la necesidad de adoptar medidas
urgentes para flexibilizar los trámites para agilizar el manejo y
administración de los recursos destinados a la asistencia humanitaria de las
personas afectadas con la emergencia.
3.2.3.4. Proporcionalidad
3.2.3.4.1. Ministerio del Interior y de Justicia[36]
Expresa el representante del Ministerio del Interior y de
Justicia, que las medidas adoptadas son idóneas y adecuadas y en esa medida
proporcionales, al estar directamente relacionadas con la gravedad de la
situación generada por los hechos que dieron lugar a la emergencia, no
desbordando los mecanismos institucionales existentes y permitiendo la garantía
de la protección de los derechos de la población afectada por tales hechos,
mediante el cumplimiento de los principios de Administración pública como la
eficacia, celeridad, economía, eficiencia, transparencia, entre otros.
3.2.3.4.2. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[37]
En
el mismo sentido, resalta la Secretaria Jurídica, que mediante los artículos 3
y 4 del Decreto 4702 de 2010, se busca agilizar el giro de los recursos y la
contratación, pues estos dos aspectos afectan la atención asistencia
humanitaria.
Concluye
que las modificaciones contenidas en el Decreto 4702 de 2010, son
proporcionales frente a la urgencia y gravedad de la situación, en la medida
que agilizan el giro de los recursos, conservando la responsabilidad de las
entidades públicas y privadas y la orientación por parte de la Junta Consultora
del Fondo.
3.2.4. Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las
normas sobre medidas relativas a los mecanismos de control
3.2.4.1. Conexidad
3.2.4.1.1. Ministerio del Interior y de Justicia[38]
Por su parte, en el artículo 6° se contempla como falta
disciplinaria gravísima, que da lugar a destitución, el hecho de no dar
cumplimiento a las funciones relacionadas con la prevención y atención de
desastres. Mientras que el artículo 7° se asigna la Presidencia del Comité
Nacional para la Atención y Prevención de Desastres, al Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o a su delegado,
la cual anteriormente estaba en cabeza del Ministerio del Interior y de
Justicia.
Respecto al artículo 9°, dice que se crea el Comité de Ética
y Transparencia, integrado por las empresas de auditoría nacional e
internacional de amplia y reconocida trayectoria designados por el Gobierno
Nacional, para auditar los recursos destinados a la atención de la emergencia.
Finalmente, en el artículo 10° se faculta a las Veedurías
Ciudadanas y las organizaciones de beneficiarios de los recursos destinados a
superar las situaciones de emergencia para que ejerzan el control de la gestión
pública de dichos recursos, contado con la colaboración de las autoridades
involucradas.
3.2.4.1.2.Departamento Administrativo
Nacional de Planeación[39]
En torno a la adición de una falta gravísima al Código
Disciplinario Único, manifiesta el interviniente que goza de relación de
conexidad pues a través de la misma, se impulsa una determinada forma de
actuar. Expresa que anteriormente ha sido considerada viable la adopción de
normas represivas dentro de los decretos de emergencia y que si bien la Corte
Constitucional restringió en materia penal la duración de las medidas a un año,
considera que en este caso y tratándose de una norma disciplinaria no hay lugar
a dicho límite.
En cuanto a la creación del Comité de ética y transparencia
y a la invitación a las Veedurías ciudadanas, manifiesta se trata de normas que
dinamizan los mecanismos de control necesarios en estas situaciones.
3.2.4.1.3. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[40]
Manifiesta la interviniente que dada la flexibilización del
régimen de transferencia de recursos, recepción y manejo, del Fondo nacional de
Calamidades, así como su régimen de contratación, se prevén medidas para
garantizar la transparencia  en la ejecución y destinación de los mismos.
3.2.4.2. Finalidad
3.2.4.2.1. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[41]
Anota la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República que el establecimiento de una causal adicional de falta disciplinaria
consistente en no atender las funciones relacionadas con la prevención y
atención de desastres, tiene como finalidad mantener el manejo adecuado en la
administración y destinación  de los recursos  necesarios para la asistencia
humanitaria.
3.2.4.3. Necesidad
3.2.4.3.1. Ministerio del Interior y de Justicia[42]
Manifiesta el representante del Ministerio del Interior y de
Justicia, que se hace necesario establecer responsabilidades de las autoridades
del nivel territorial, respecto del cumplimiento de funciones relacionadas con
la prevención y atención de desastres, cuando tales autoridades omitan el
cumplimiento de esos deberes.
3.2.4.3.2. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[43]
Manifiesta
que se hace necesario establecer responsabilidades en el cumplimiento de los
deberes de prevención y atención de desastres en cabeza de las autoridades
competentes a nivel territorial, dentro de lo que se contempla.
3.2.4.4. Proporcionalidad
3.2.4.4.1. Ministerio del Interior y de Justicia[44]
Las medidas de control adoptadas por el decreto 4702 de
2010, resultan idóneas y adecuadas y por tanto proporcionales, al estar
directamente relacionadas con la gravedad de la situación generada por la
emergencia sin desbordar los canales institucionales, sino buscando la garantía
de los principios de la Administración Pública como la eficacia, economía,
celeridad, eficiencia, transparencia, entre otros.
3.2.4.4.2. Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República[45]
En
cuanto al establecimiento de la causal de falta disciplinaria, manifiesta es
proporcionada, en virtud de que pretende mantener el manejo adecuado en la
administración y destinación de los recursos de la asistencia humanitaria.
El
Decreto 4702 de 2010, en su artículo 9º, crea un Comité de Ética y
transparencia  para la realización de la auditoria de los recursos destinados a
la atención de la emergencia y el articulo 10 reitera el ejercicio del derecho
constitucional de la participación ciudadana, mediante la creación de las
veedurías ciudadanas para el ejercicio del control de la gestión de los
recursos, medidas que manifiesta, son proporcionales, pues se encaminan al
control y transparencia de los recursos para conjurar la crisis.
Por
otro lado, señala que el decreto se ajusta a los tratados internacionales
ratificados por Colombia y al ordenamiento jurídico interno. Expresa que
igualmente, las medidas implementadas, no restringen derechos ni libertades
fundamentales, pues por el contrario, buscan garantizar la protección de vida,
la integridad personal, la salud, dignidad humana, entre otros. Y por último,
afirma que el decreto no afecta el funcionamiento de las ramas del poder
público, sino que busca facilitar sus labores, al coordinar  la interacción
entre entidades públicas y las privadas.
3.2.4.4.3 Intervención Ciudadana
El ciudadano Hernando Robles Villa, mediante escrito
radicado en esta Corporación el 18 de febrero del año en curso, respetuosamente
somete a consideración de la Corte algunas perspectivas relacionadas entre el
medio ambiente y los hechos sucedidos, los cuales se agravan en atención a la
“…normatividad incompleta, mal concebida o mal aplicada, lo cual amerita ser
revisada por esa Corporación para que como resultado de ello, surjan los
ajustes legales  o las recomendaciones pertinentes ante quienes corresponda.”
Seguidamente
realiza las recomendaciones sobre las modificaciones que a su juicio deben
incorporarse a la legislación ambiental.
4. Pruebas decretadas por la Corte
A través de Auto del 24 de enero de 2011, el Magistrado
sustanciador avocó el conocimiento del proceso de la referencia, decretó la
práctica de pruebas. A continuación se señalará la prueba decretada y
posteriormente los documentos aportados al presente expediente los cuales son
anexos de la presente sentencia.
4.1. Se indique el monto de los recursos asignados en el
presupuesto de las vigencias 2010 y 2011, a las entidades que hacen parte del
Sistema Nacional para la prevención y Atención de Desastres y disponibles para
la atención de la situación ocasionada por el fenómeno climático de la Niña,
conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.  Para lo anterior, se
solicita se alleguen los soportes correspondientes.
En atención al Auto de fecha 24 de enero de 2011, el señor
Juan Carlos Pinzón Bueno, en su condición de Director Administrativo del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, remitió
comunicación del Ministerio de Interior y Justicia No. OFI11-3001-DOJ-0340 de
enero 28 de 2011, suscrita por el Director de Ordenamiento Jurídico del Ministerio
del Interior y de Justicia y  CD con información referente al documento
elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y copia de los Decretos
4718, 4803 de 2010 y 145 de 2011, en el cual se detallan. [46]
En cuanto al monto de los recursos asignados en el
presupuesto de las vigencias 2010-2011, a las entidades que hacen parte del
Sistema Nacional para la Prevención de la Atención de Desastres y disponibles
para la atención de la situación ocasionada por el fenómeno climático de la
Niña, conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, señala que según
la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
para la vigencia 2010, en el mes de diciembre se asignaron recursos por valor
de $1.002.587.3 millones, adicionales a la apropiación vigente a la fecha, con
el fin de atender la emergencia ocasionada por la ola inversa en todo el
territorio nacional, así:
·       $300.000.0
millones mediante Resolución No. 3664 del 3 de diciembre de 2010[47]
·       $300.000.0
millones mediante Resolución No. 3836 del 20 de diciembre de 2010[48]
·       $402.587.3
millones mediante Decreto No. 4718 del 22 de diciembre de 2010
·       $1.002.587.3
millones
De la misma manera, anexa el documento elaborado por el
Departamento Nacional de Planeación –DNP, con el cual se dio respuesta a una
pregunta sobre cuál era el monto con que se contaba en el año 2010 para
conjurar una posible crisis e impedir la extensión de sus efectos, formulada
dentro del proceso RE-171 de revisión del Decreto 4580 de diciembre 7 de 2010,
mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica.
En cuanto a los recursos asignados en el Presupuesto General
de la Nación en la vigencia 2011, se anexan el Decreto 4803 de diciembre 29 de
2010 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la
vigencia fiscal de 2011, se detallan las apropiaciones y se clasifican y se
definen los gastos” y el Decreto145 del 21 de enero de 2011 “Por el cual se
modifica el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2011”,
donde se adiciona la suma de $5.694 mil millones.
4.2. Indicar cuál es el monto estimado de los recursos
que dichas instituciones requerirán para conjurar la crisis y evitar su
extensión y los motivos por los cuales se considera que los recursos asignados
ordinariamente resultan insuficientes, de acuerdo a lo afirmado en los
considerandos del Decreto Ley  4702 de 2010.  Para lo anterior, se solicita se
alleguen los estudios y documentos que soporten la respuesta.
En cuanto al monto estimado el señor Juan Carlos Pinzón
Bueno, en su condición de Director Administrativo del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, remitió comunicación del
Ministerio de Interior y Justicia No. OFI11-3001-DOJ-0340 de enero 28 de 2011,
suscrita por el Director de Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y
de Justicia y  CD con información referente al documento elaborado por el
Departamento Nacional de Planeación y copia de los Decretos 4718, 4803 de 2010
y 145 de 2011, en el cual se expresa:[49]
En lo relativo a cuál es monto estimado de los recursos que
las diversas instituciones requerirán para conjurar la crisis y evitar su extensión
y los motivos por los cuales se considera que los recursos asignados
ordinariamente resultan insuficientes, de acuerdo a lo afirmado en los
considerandos del Decreto Ley 4702 de 2010, indica que teniendo en cuenta que
el DNP es el encargado por el Gobierno Nacional de la cuantificación de los
recursos que se requerirían para atender los efectos de la calamidad ocasionada
por el fenómeno invernal, se anexa documento en 34 páginas, que contiene los
soportes de los montos de los recursos, sus cálculos, conceptos, sector, etc.
4.3. Frente a los mecanismos ordinarios de giro de los
recursos del Fondo Nacional de Calamidades, indicar cuáles son los mecanismos
existentes y como operan, así como cuál es el término aproximado que se toman
los giros en llegar a los organismos de destino y a los beneficiarios.
Igualmente indicar cómo las medidas adoptadas modifican esos mecanismos
ordinarios del giro de los recursos y cual es impacto esperado en los plazos de
transferencia de los mismos.
Para dar respuesta al interrogante planteado, expone que
respecto a las etapas de las transferencias de recursos a las entidades
territoriales, las mismas se encuentran establecidas en las Resoluciones 001 de
1999[50]
y 006 de 2006[51]
de la Junta Consultora del Fondo Nacional de calamidades, y en las cuales se
tiene como requisito los siguientes documentos:[52]
·       La
solicitud del Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres
–Crepad, o del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres –Clopad.
·       Certificación
bancaria a nombre de MUNICIPIO DE xxxxxx CLOPAD – FONDOS OFICIALES ESPECIALES.
·       Actas
de los Comités Regionales o Locales,
·       Los
censos (cuando aplica).
·       El
aval del Crepad cuando la solicitud provenga del Clopad.
·       Documento
de soporte del proyecto y el concepto de viabilidad (prevención y mitigación).
·       Presupuesto
de obras.
·       Actas
de entrega parcial o final de las obras.
·       Comunicación
de asignación de recursos a los Crepad o Clopad.
·       Soporte
de la afectación presupuestal.
·       Acto
administrativo de incorporación de recursos por parte del Clopad o Crepad.
·       Comunicación
solicitando legalización de saldos pendientes (cuando aplica).
·       Documentos
de legalización (definidos en la Resolución No. 006 de agosto de 2006).
·       Listado
de giros pendientes de legalización (emitido por la Fiduciaria la Previsora).
Las medidas adoptadas modifican estos mecanismos ordinarios
del giro de recursos, mediante el artículo 4 del Decreto 4702 de 2010,
posteriormente modificado por el artículo 1° del Decreto 4830 del 29 de
diciembre de 2010.
Argumenta que el Fondo Nacional de Calamidades es un
patrimonio autónomo creado por la Ley[53],
que recibe recursos del Presupuesto General de la Nación, lo cual requiere de
la existencia previa de apropiaciones en el presupuesto de gastos del
respectivo órgano. Así, el régimen aplicable al Fondo Nacional de Calamidades
dada su naturaleza de patrimonio autónomo implica que una vez se le transfieren
los recursos, éstos se entienden ejecutados y en consecuencia dejan de formar
parte del Presupuesto General de la Nación.
Para atender las calamidades objeto de sus funciones, el
Fondo Nacional de Calamidades –FNC está facultado para trasladarle recursos a
entidades públicas. Hasta la entrada en vigencia del Artículo 4° del Decreto
4702 de 2010, de acuerdo con la normativa entonces vigente, dichas entidades
debían incorporar en sus respectivos presupuestos los recursos provenientes del
Fondo[54].
En tales casos, la incorporación de los recursos implicaba
adiciones al presupuesto que requerían de la participación de los órganos de
elección popular, sin que existiera certeza sobre el término que pudiera tomar
este trámite ni sobre su aprobación.
Así, ante la imperiosa necesidad de atender gastos relacionados
con la emergencia generada por la tragedia invernal, el tiempo que requiere el
trámite de una adición presupuestal se constituye en un obstáculo que bien
puede hacer inocuas las medidas para hacer frente a la calamidad.
En tal sentido, fue necesario facultar a las entidades
públicas para recibir y utilizar en forma inmediata los recursos de propiedad
del FNC a título de administración, conservado este último su propiedad, y de
este modo no se configuran los supuestos jurídicos que obligan a las adiciones
presupuestales referidas, pues como ya se anotó, los mencionados recursos con
la entrada en vigencia de la norma, en ningún momento llegan a ser de propiedad
de las entidades receptoras.
5. Concepto del Procurador
General de la Nación[55]
Mediante Concepto No. 5095 presentado el veintitrés (23) de
febrero de 2011, el Procurador General de la Nación, Doctor Alejandro Ordoñez
Maldonado, solicita a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del
Decreto 4702 de 2010, salvo el artículo 6°, respecto del cual solicita que se
declare inexequible. Lo anterior bajo los siguientes presupuestos:
5.1. Revisión Formal
Señala el Procurador que el Decreto 4702 de 2010, está
suscrito por el Presidente y todos los ministros y tiene como propósitos
generales: (i) conformar la Junta directiva del Fondo Nacional de Calamidades y
algunos mecanismos para su funcionamiento; (ii) implementar la gerencia del
Fondo Nacional de Calamidades para el adecuado manejo de los recursos, la coordinación
con las entidades territoriales y el sector privado, y la planeación y
orientación de los planes de acción, entre otras actividades; (iii) modificar
el régimen de contratación a través del ente fiduciario, así como la
transferencia de recursos del fondo; (iv) integrar el Comité Nacional para la
Atención de Desastres y asignarle funciones; (v) modificar  la  Ley 734 de
2002, para crear una falta disciplinaria; (vi) imponer una nueva función a los
Comités Técnicos y Operativos de que trata el Decreto 919 de 1989; y (vii)
crear el Comité de Ética y Transparencia y permitir la participación de las
veedurías y asociaciones de beneficiarios en el ejercicio del control de la
gestión pública en el manejo de los recursos.
5.2. Revisión material
5.2.1. Conexidad – finalidad
Aduce que en la motivación del Decreto 4702 de 2010 aparecen
una serie de circunstancias fácticas y jurídicas, que obedecen a la necesidad
de establecer instrumentos de coordinación con las entidades territoriales y de
fijar unas políticas responsables de inversión y manejo de los recursos del
Fondo Nacional de Calamidades, sobre la base de unas prioridades. Por tanto, se
cumple con el requisito de motivación suficiente, que establece el artículo 11
de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, conforme lo
precisa la Corte en la Sentencia C-149 de 2003. Y al estar firmado por el
Presidente y todos los ministros, no tiene vicios en su formación.
Sin embargo, argumenta que del contenido del Decreto 4702 de
2010, dos cuestiones revisten especial interés, la primera está relacionada con
el artículo 7º y la segunda lo está con el artículo 6º.
En el artículo 7º se dispone: “El artículo 53 del Decreto
919 de 1989 quedará así: …”. No obstante, es menester poner de presente que la
norma que se pretende modificar fue derogada de manera expresa por el artículo
30 del Decreto Ley 1680 de 1991. Por ello, esta norma no puede entenderse como
una modificación de otra, pese a que ese es su tenor literal, sino como un
artículo nuevo. Empero, afirma, esto no comporta en sí mismo un vicio de
constitucionalidad, pues de todas maneras es razonable que el Comité Nacional
para la Atención y Prevención de Desastres, entidad a la que se asignan
importantes funciones para afrontar la situación de emergencia en el artículo
5º, tenga una conformación adecuada para poder cumplir con ellas. Sostener lo
contrario conduciría a la sin salida de establecer unas funciones que no pueden
cumplirse, porque no se ha conformado el órgano responsable de tal misión.
Por otra parte, declara que pese
a que en el título del Decreto 4702 de 2010 dice: “Por el cual se modifica
el Decreto-ley 919 de 1989”, en su artículo 6º se introduce una adición al
artículo 48 de la Ley 734 de 2002 o Código Único Disciplinario, para incluir
dentro de las faltas gravísimas allí señaladas la de “64. No dar
cumplimiento a las funciones relacionadas con la prevención y atención de
desastres”.
Antes de analizar la adición
antedicha, es menester advertir que los principios que rigen la tarea
legislativa ordinaria, también rigen la tarea legislativa extraordinaria o de
excepción, en cuanto sean compatibles con ella. Así las cosas, el principio de
unidad e materia y el de correspondencia del título con el contenido, al tenor
de los artículos 158 y 169 Superiores, son predicables y aplicables a ésta.
Por lo tanto, señala que el
artículo 6° no tiene relación con el núcleo temático del decreto legislativo
del cual hace parte, cuyos propósitos, como se precisa atrás, son los de modificar
algunas órganos administrativos, integrar una estructura jerárquica para el
manejo de recursos, habilitar de un sistema simplificado de contratación,
simplificar el régimen contractual para atender la grave calamidad pública, e
integrar los organismos encargados de la atención de desastres y las
autoridades públicas. Así, el crear una falta gravísima e introducir una
adición al Código Disciplinario Único, no corresponde a ninguno de los
anteriores objetivos y, por lo tanto, vulnera el principio de unidad de
materia.
De igual manera, del título
explícito del decreto legislativo “Por el cual se modifica el Decreto-ley
919 de 1989”, no incluye de manera explícita, ni de manera implícita,
adicionar o modificar también el Código Disciplinario Único. Por lo tanto,
también se vulnera el principio de correspondencia del título con el contenido.
5.2.2. Necesidad
Manifiesta que al revisar las medidas adoptadas en el
decreto bajo estudio, a partir de su relación con las causas de la emergencia y
de su propósito, que no puede ser otro que conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos, se encuentra que la mayor parte de éstas, salvo una
excepción, contenida en el artículo sexto,  buscan organizar el Fondo Nacional
de Calamidades para brindar a la población afectada, de manera pronta y eficaz,
la ayuda que requieren con urgencia.
5.2.3. Proporcionalidad
Por último, afirma que la adición
que se hace al Código Disciplinario, no está destinada exclusivamente a
conjurar la crisis ni a impedir la extensión de sus efectos, ni responde al
criterio de necesidad, por lo cual la adición no es idónea para conjurar la
crisis, porque en todo caso debería aplicarse con posterioridad a su
expedición, en razón del principio de legalidad, con lo cual el tema de prevenir
la crisis escapa a su alcance. Tampoco lo es para impedir los efectos de la
extensión de los efectos de la misma, pues de todas maneras las omisiones o
descuidos de los servidores públicos en estas materias, desde antes de
expedirse el decreto, se pueden enmarcar dentro de las faltas disciplinarias.
Y, además, no es necesaria, pues en la legislación disciplinaria existen
suficientes instrumentos para establecer y hacer efectiva la responsabilidad de
los sujetos disciplinables que omitan o descuiden la prevención y la atención
de desastres.
En virtud de lo anterior, el señor Procurador solicita se
declare la EXEQUIBILIDAD del Decreto 4702 de 2010, con excepción del
artículo 6°, el cual establece Adiciónese el siguiente numeral al artículo
48 de la Ley 734 de 2002. 64. No dar cumplimiento a las funciones relacionadas
con la prevención y atención de desastres”, el cual debe ser declarado INEXEQUIBLE.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo señalado en el artículo 241.7 de la
Constitución Política, esta Corporación es competente para revisar la
constitucionalidad del Decreto 4702 de diciembre 21 de 2010.
De conformidad con lo señalado
por los artículos 241, numeral 7 de la Constitución Política esta Corporación
es competente para conocer de la constitucionalidad del Decreto 4702 de
diciembre 21 de 2010, “Por el cual se modifica el Decreto Ley 919 de 1989.”
En relación con la vigencia de las disposiciones contenidas
en el Decreto 4702 de 2010, es pertinente hacer las siguientes anotaciones.
El artículo 4º. del Decreto Legislativo 4702 de diciembre 21
de 2010, objeto de examen, fue modificado por el artículo 1 [56] del Decreto Legislativo
4830 del 29 de diciembre de 2010, mediante la adición de las actividades de
rehabilitación de los sectores agrícola,  ganadero y pecuario afectados por la
ola invernal, para efectos del destino de las transferencias de recursos y la
adición del parágrafo tercero, sobre la vigilancia y control de los recursos
objeto de la emergencia por parte de la Contraloría General de la República y
la Procuraduría General de la Nación.
Posteriormente mediante el artículo 3[57] del Decreto Legislativo
146 del 21 de enero de 2011, se introdujeron modificaciones al régimen de
contratación de excepción, establecido por Decreto Legislativo 4702 de 2010, en
su artículo 3º.,  objeto de examen en la presente providencia, ampliando la
flexibilización del régimen de contratación a las entidades ejecutoras que
reciban recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades y estableciendo
como facultativa la introducción de las cláusulas excepcionales.
Sobre
el particular, si bien los artículos  3º y 4º del Decreto Legislativo 4702 de
2010, fueron modificados por decretos legislativos posteriores como se reseñó
anteriormente, sustrayéndolos del ordenamiento jurídico, ésta Corporación se
pronunciará sobre ellos, en la medida de los efectos que produjeron durante el
lapso en el que estuvieron vigentes, las situaciones jurídicas que pudieron
haberse consolidado bajo su amparo y los efectos que los mismos pueden tener
hacia el futuro, en aras de la garantía de la vigencia material de los
postulados de la Carta Política y el reconocimiento de la  hipótesis de la
vigencia ultraactiva de las normas legales, que ha llevado a que la
jurisprudencia constitucional contemple la posibilidad de que la Corte se
pronuncie sobre normas derogadas que, a pesar de ello, continúen surtiendo
efectos en el ordenamiento jurídico o pudieren llegar a producirlos en el
futuro. [58]
Sobre
este aspecto, esta Corporación se ha pronunciado, en reiterada jurisprudencia,
al expresar que ““… para adelantar el estudio de constitucionalidad de una
norma que ha sido derogada o modificada por voluntad del legislador, se
requiere que la misma continúe produciendo efectos jurídicos. De lo contrario,
el pronunciamiento de constitucionalidad resulta innecesario, por carencia
actual de objeto. En efecto, esta Corporación ha sostenido “que en función de
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella debe conocer
de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y
cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, si la
norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos
jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta
inocuo, por carencia de objeto.” (Sentencia No. C-505 de 1995, Magistrado
Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero).”[59]” [60]
2. Parámetro de control de
constitucionalidad y método de análisis
2.1. Parámetro de control
2.1.1. La Corte Constitucional examinará formal y
materialmente el Decreto Legislativo 4702 de 2010, para determinar si el
ejercicio de los poderes de excepción y el contenido de las medidas adoptadas
se ajustan a la Constitución Política  y particularmente a las prescripciones
contenidas en los artículos 214 y 215 de la Carta-
2.1.2. Las normas de la Ley 137 de 1994 -estatutaria de
los Estados de Excepción- están llamadas, por mandato constitucional (CP, 214),
a regular  “las facultades del Gobierno durante los estados de excepción”,
a establecer “los controles judiciales y las garantías para proteger los
derechos de conformidad con los tratados internacionales”. En otras
palabras, la limitación y precisión  de los poderes de extraordinarios de que
goza el Presidente de la República durante los períodos de anormalidad y las
regulaciones de protección jurídica a los derechos fundamentales, corresponde
al Legislador estatutario, en desarrollo de las reglas constitucionales correspondientes.
Así, el control de constitucionalidad de los decretos de excepción no se agota
con la sola normativa superior. Por mandato mismo de la Carta (CP 214.2), las
normas reguladoras de los poderes gubernamentales de excepción y de protección
de los derechos fundamentales previstas en la Ley 137/94[61], también son parámetro
de control constitucional, de modo que su desconocimiento puede acarrear la
declaración de inexequibilidad de un decreto de excepción.
2.2. Método
El análisis de la constitucionalidad del decreto legislativo
procederá de la siguiente manera: i) Se establecerá inicialmente el
cumplimiento de los requisitos formales por parte del Decreto 4702 de 2010; ii)
Se establecerá, el contenido y el alcance de la disposición objeto de examen;
iii) se examinará si las diversas medidas adoptadas satisfacen los requisitos
de finalidad,  conexidad, necesidad y proporcionalidad y, iv) se examinarán las
medidas adoptadas con el fin de establecer si su contenido se ajusta a la
Constitución.
3. Control de
constitucionalidad formal
3.1.  Declaración previa del
estado de emergencia
3.1.1. Fundamento constitucional. La Constitución Política alude a
la declaración del Estado de Emergencia (CP, art 215.1), y en seguida expresa
que “mediante tal declaración…podrá el Presidente dictar
decretos con fuerza de ley…” (CP
215.2); así, el Decreto Legislativo de ejercicio de estas facultades deberá
estar mediado o precedido del Decreto declaratorio del estado de excepción
vigente.
3.1.2. Análisis concreto. El Decreto 4702 de diciembre 21
de 2010 (i) fue dictado y promulgado[62]
en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón
de grave calamidad pública,  declarado mediante Decreto Ley 4580 de diciembre 7
de 2010, el cual fue encontrado exequible por la Corte Constitucional en
sentencia C- 156 de 2011.
3.2. Firmas del decreto legislativo
3.2.1. Fundamento constitucional. Al igual que el Decreto
declaratorio, los decretos legislativos de estados de excepción debe ser suscritos
por el Presidente de la República y su gabinete ministerial (CP, 214.1 y
215.2).
3.2.2. Análisis concreto. El Decreto 4702 de 2010 lleva
la firma del Presidente de la República y los trece ministros que integran el
equipo de ministros.
3.3.  Temporalidad de la expedición del decreto
legislativo
3.3.1. Fundamento constitucional. Las facultades de
excepción sólo pueden ejercerse dentro del término señalado en el propio
Decreto de declaración, en ningún caso superior a treinta días (CP 215.1,4).
3.3.2. Análisis concreto. El Decreto Legislativo 4702/10
se publicó el 21 de diciembre de 2010, dentro de los treinta días siguientes al
6 de diciembre del mismo año en que se declaró el estado de excepción, término
de duración de esta emergencia y de uso de las facultades extraordinarias.
3.4. Motivación del decreto legislativo
3.4.1. Fundamento constitucional. La motivación de los
decretos de desarrollo de las facultades de excepción es indispensable para la
realización del control constitucional, razón por la cual, tanto el decreto de
declaración del estado de excepción (CP 215.2) como los decretos legislativos
en ejercicio de los poderes extraordinarios (Corte Constitucional, C-940 de
2002) deben contar con la correspondiente fundamentación, expresada en la parte
motiva de los mismos; particularmente, la ley estatutaria de estados de
excepción refiere a la “justificación expresa” de las limitaciones de
los derechos constitucionales (L 137/94, art 8) y a la “motivación de
incompatibilidad” de las medidas respecto de leyes que se suspenden por
considerarse incompatibles con el estado de excepción (L 137/94, art 12).
3.4.2. Análisis concreto. El Decreto Legislativo 4702/10
hace explícitos los motivos que condujeron al Gobierno a la adopción de las
medidas extraordinarias en los considerandos que lo acompañan, y a la
suspensión de determinadas leyes por su incompatibilidad con ellas; por lo
demás, al no contener el decreto limitación de derechos constitucionales, no
trae “justificación expresa” al respecto.
3.5. Remisión del decreto legislativo a la Corte
Constitucional
3.5.1. Fundamento constitucional. Ordena la Constitución
que todo decreto legislativo dictado en uso de facultades de excepción deberá
ser enviado por el Gobierno al Tribunal Constitucional al día siguiente de su
expedición (CP, 214.6 y 215.paragr).
3.5.2. Análisis concreto. Mediante oficio de 22 de
diciembre de 2010 - publicado en el Diario Oficial[63] ese mismo día-, el
Gobierno remitió a la Corte Constitucional, copia auténtica del Decreto
Legislativo número 4702 de veintiuno (21) de diciembre de 2010, “Por el cual
se modifica el Decreto Ley 919 de 1989”.
3.6. Informe a la comunidad internacional
3.6.1. Fundamento constitucional. Con base en el artículo
27 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 4o. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, corresponde al Gobierno
avisar a los Secretarios Generales de la OEA y la ONU, además de los decretos
de declaración y levantamiento del estado de excepción, los decretos
legislativos que limiten el ejercicio de derechos.
3.6.2. Análisis concreto. Las medidas contenidas en el Decreto
Legislativo número 4702 de 2010 no contienen limitaciones de derechos
constitucionales, por lo cual no se hace necesario ponerlo en conocimiento de
dichas autoridades.
3.7. Conclusión
3.7.1. La Corte encuentra, en consecuencia, que el
Decreto 4702 de 2010 cumple con los requisitos formales previstos en la
Constitución y las normas estatutarias del caso.
4. Control de
constitucionalidad del Decreto Legislativo frente a la   declaración del Estado
de Emergencia: conexidad -material y finalística-, necesidad y
proporcionalidad.
4.1. Criterios generales de
control
4.1.1. Criterios de conexidad, necesidad y proporcionalidad
Los decretos legislativos que desarrollan poderes de
excepción deben guardar estrecha relación con el Estado de Excepción que los
sustenta: deben dirigirse a superar la crisis o alteración de la normalidad;
solo pueden contener medidas relacionadas con la emergencia; el ejercicio de
los poderes debe guardad proporción con la gravedad de los hechos fundamento de
la excepcionalidad -especialmente en la limitación de los derechos constitucionales-
(CP, 215, 214.1,2); y las medidas -que entrañan la suspensión de leyes
incompatibles con la excepcionalidad- han de ser necesarias o indispensable
para lograr el fin del estado de excepción  (Ley 137/94, art 11). Tal examen se
realiza a través de los juicios de: (i) conexidad, finalística o  material;
(ii) necesidad; (iii) proporcionalidad, con arreglo a los siguientes criterios:
(i) Conexidad,
material y finalística: los decretos legislativos deberán guardar “relación
directa y específica” con el estado de emergencia”, ya con los hechos causales que lo provocaron y sus
efectos o con perturbación grave del orden económico, social, ecológico o la
grave calamidad pública que hayan generado; y, además, han de guardar una
relación de medio a fin, de modo que estén “destinados
exclusivamente” a la conjuración de la
crisis y de la prolongación de sus efectos (CP 214.1, 215.2).
(ii) Necesidad: las medidas adoptadas deben ser
indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. Ello entraña una carga de la argumentación en cabeza del
Gobierno que sustente la adopción de determinadas medidas para enfrentar los
factores que dieron lugar a declarar el estado de excepcionalidad”[64]. Teniendo la
virtud de suspender leyes, los decretos legislativos deberán expresar las
razones por las cuales las normas legales suspendidas son incompatibles con el
correspondiente Estado de Excepción, esto es, son indispensables de tomar.
(iii) Proporcionalidad: las medidas expedidas durante los
Estados de Excepción deberán guardar medida de correspondencia con la gravedad
de los hechos que buscan conjurar; y la limitación en el ejercicio de los
derechos y libertades sólo será admisible en el grado necesario, para buscar el
retorno a la normalidad. Si bien la apreciación de la gravedad de los hechos y
la elección de las medidas a adoptar para superar la perturbación del orden
público, son valoraciones y decisiones que corresponden al Ejecutivo, es claro que
un desequilibrio notorio entre las medidas y la gravedad de los hechos que las
haga manifiestamente desproporcionadas, desconoce el marco constitucional y,
por lo mismo, conduce a su retiro de la vida jurídica”[65].
4.1.2. Marco de la declaración
(i) El Decreto 4580/10, declaratorio del Estado de
Emergencia y parámetro de control, determinó como causas de la anormalidad, las
siguientes:
“… Que en todo el territorio
nacional han sobrevenido hechos constitutivos de grave calamidad pública.
Hechos sobrevinientes que
constituyen grave calamidad pública:
Que el fenómeno de La Niña
desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones
extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e
irresistible en el mes de noviembre de 2010.
Que la magnitud de las
precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo
demuestran los registros del IDEAM. Estos registros indican que en los quince
primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes.
El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes
de noviembre.
Que esta agudización inusitada
e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el
segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos
registrados.
Que según informe presentado
por el IDEAM de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de La Niña 2010-2011
alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio
de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más
intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones
Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca
de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina. Los meses de agosto y
septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la
región Caribe y en el norte de la región Andina.
Como consecuencia de ello, las
partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus
afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la
hidrología colombiana.
1.4. Que igualmente, de
acuerdo al índice Multivariado ENSO- MEI (por sus siglas en inglés) el cual
estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante
2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de
variabilidad climática ha ocasionado además, una mayor saturación de humedad de
los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes
rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina,
Caribe y Pacifica. Este fenómeno, de acuerdo a lo previsto por el IDEAM, se
podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia
precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de
ese año.
1.5. Que además, de acuerdo
con el IDEAM, el fenómeno descrito, como lo muestran los patrones de los
eventos anteriores, puede extenderse hasta el segundo semestre de 2011,
empatando con el segundo régimen de lluvias de ese año, lo cual no sólo
extendería los efectos de la actual calamidad pública, sino que la haría mucho
más grave, por la falta de capacidad de la tierra para absorber semejante
caudal de agua.
1.6. Que esta situación de
calamidad pública puede en el futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez
mayores, de manera que se hace necesario adoptar medidas y construir obras para
impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo
sucesivo a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las
que se están padeciendo.
(ii) A consecuencia de los fenómenos descritos, en el
Decreto 4580 de 2010 se consideró generado un estado de grave calamidad con
impacto económico, social y ecológico, que de acuerdo con el Decreto se
sintetizan  así: grave destrucción de la infraestructura vial, de
comunicaciones, educativa, de servicios públicos; grave afectación de las
actividades económicas y social en el territorio nacional; afectación de las
condiciones vida, de salud, de vivienda y de alimentación, entre otras,  de la
población damnificada; incremento de los riesgos de la población ubicada en
zonas de alta vulnerabilidad.
(iii) El Decreto 4702 de 2010, en su motivación, determina
que dada la gravedad de la calamidad pública, las funciones del ejecutivo, los
recursos y los medios al alcance del Sistema Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres, sistema encargado de su atención, resultan insuficientes
para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, por lo encuentra
necesario adoptar las medidas en él consagradas, con fundamento en los
siguientes motivos:
“Que es necesario fortalecer
los instrumentos de coordinación con las entidades territoriales, para efectos
de proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas.
Que mediante el Decreto Ley
1547 de 1984, modificado por el Decreto Ley 919 de 1989, se creó el Fondo
Nacional de Calamidades como una cuenta especial de la Nación con independencia
patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de interés
público y asistencia social, dedicado a la atención de las necesidades que se
originen en situaciones de desastre o de calamidad o de naturaleza similar,
manejado por la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A.
Que según los artículos 6 y 7
del Decreto 1547 de 1984, la Fiduciaria La Previsora S.A. cuenta con una Junta
Consultora que se encarga de señalar las políticas generales de manejo e
inversión de los recursos del Fondo y de velar por su seguridad, adecuado
manejo y óptimo rendimiento, así como indicar la destinación de los recursos y
el orden de prioridades conforme al cual serán atendidos los objetivos del
Fondo frente a las disponibilidades financieras del mismo, existentes en cada
caso, entre otras funciones.
Que es necesario agilizar los
mecanismos de giro de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades a fin de
que los mismos lleguen oportunamente a los beneficiarios de las ayudas
humanitarias y de emergencia.
Que es necesario fortalecer al
Comité Operativo Nacional para Atención de Desastres a fin de que en su función
de realización de censos de damnificados pueda contar con el apoyo de otras
entidades y mantenerse actualizado a fin de orientar las ayudas humanitarias a
quienes realmente las requieren y para atender las necesidades que
efectivamente las apremian.
Que a fin de garantizar los
derechos fundamentales de la población afectada, se hace necesario establecer
responsabilidades en cabeza de las autoridades competentes en el nivel
territorial, respecto del cumplimiento de funciones relacionadas con la
prevención y atención de desastres, cuando tales autoridades omitan el
cumplimiento de esos deberes.
Que dada la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica declarada mediante Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, así como la magnitud de la calamidad pública que la
determinó, se hace necesario modificar la conformación de la citada Junta
Consultora para involucrar a las autoridades de planeación hoy existentes y a
representantes del Presidente de la República, para facilitar la coordinación
de las actividades del Gobierno Central con las autoridades territoriales, así
como con la colaboración del sector privado y adecuar las denominaciones de los
miembros a la actual estructura de la Rama Ejecutiva.”
Consideró el Gobierno Nacional, adicionalmente, que como
consecuencia de la insuficiencia de las  medidas ordinarias para conjurar la
grave calamidad pública, se hacía necesaria la adopción de medidas en materia
tributaria, presupuestal, contractual, institucional y en general del orden
legal, con el fin de conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
4.1.3. Para el examen descrito, se agrupará el contenido
del Decreto Legislativo en áreas temáticas, a saber: i) reestructuración del
Sistema Nacional de Atención y Prevención de Desastres; ii) aspectos
contractuales; iii) transferencia de recursos; iv) mecanismos de control.
4.2. Conexidad,
proporcionalidad y necesidad en las normas sobre reestructuración del
Sistema Nacional de Atención y Prevención de Desastres
4.2.1. Las medidas de
excepción relativas al sistema
4.2.1.1. Mediante el Decreto Ley
1547 de 1984, se creó el Fondo Nacional de Calamidades, “…como una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable
y estadística, con fines de interés público y asistencia social y dedicado a la
atención de las necesidades que se originen en situaciones de desastre o de
calamidad o de naturaleza similar”.
El Decreto Ley 919 de 1989, que organiza
el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, estableció la
conformación del sistema, sus objetivos y determinó que  el Fondo Nacional de
Calamidades creado por el Decreto 1547 de 1984, continuaría funcionando como
una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,
administrativa, contable y estadística, administrado conforme a lo dispuesto
por dicho decreto, cuyos fines son de interés público y asistencia social, y
dedicado a la atención de las necesidades que se originen en situaciones de
desastre o de calamidad o de naturaleza similar. En lo relativo a la
administración y objetivos del Fondo, determinó que éste sería manejado como un
fideicomiso estatal de creación legal, por la Fiduciaria la Previsora S.A, en
forma separada de los  activos de la misma sociedad y de los demás
fideicomisos, y su administración se regiría por el reglamento correspondiente[66], estando
dirigido a la atención de desastres y calamidades declarados, al control de sus
efectos y a la prevención de los mismos[67].
Previó una Junta Consultora encargada de señalar las políticas sobre el manejo
de los recursos del Fondo, velar por el cumplimiento de los objetivos, indicar
el orden de prioridades de la utilización de los recursos y realizar las
recomendaciones para la atención de desastres, entre otros cometidos[68].
A través del Decreto Legislativo 4702 de 2010, objeto de
examen por parte de la Corte en la presente providencia, se modificó el Decreto
Ley 919 de 1989, “por la cual se organiza el Sistema Nacional de Prevención
y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones”: (i) cambió la
Junta Consultora del Fondo Nacional de Calamidades, por una Junta Directiva,
ajustando los miembros que la conforman; (ii) creó la Gerencia del Fondo
Nacional de Calamidades para la atención de la fase humanitaria y de
rehabilitación con el fin de conjurar la crisis generada por el fenómeno de la
Niña 2010-2011; (iii) simplificó el régimen de contratación del Fondo Nacional
de Calamidades; (iv) ajustó el sistema de flujo de recursos entre el Fondo
Nacional de Calamidades y las instituciones destinatarias, así como el régimen
de responsabilidad y el destino de dichas transferencias; (v) señaló las
funciones del Comité Operativo Nacional para la atención de desastres; (vi)
ajustó la conformación del Comité Nacional para la Atención y prevención de
desastres; (vii) creó el Comité de Ética y transparencia y la veeduría para el
ejercicio del control de la gestión pública de recursos, y se adicionó una
causal de destitución disciplinaria, relacionada con el incumplimiento a de las
funciones relacionadas con la atención de desastres.
4.2.1.2. Las medidas se
desagregan en las siguientes: la reestructuración de la Junta Directiva como
ente rector de las decisiones del Fondo Nacional de Calamidades; la creación de
la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades; la introducción de
modificaciones al Comité Operativo para la Atención y Prevención de Desastres; la
reestructuración de la Conformación del Comité Nacional para la Atención y
Prevención de Desastres, de los cuales se abordará el estudio a continuación.
(i) Modificación de la conformación de la Junta del Fondo
Nacional de Calamidades. Contemplada en el artículo 1 del Decreto Legislativo4702
de 2010[69],
modificatorio del Decreto ley 919 de 1989[70]
así: i) cambio en la denominación de la Junta Consultora del Fondo Nacional de
Calamidades, por Junta Directiva; ii) modificación de su conformación y
determinación de sus formas de delegación[71]
iii) determinación de la asistencia con voz pero sin voto, del Representante
Legal de la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A. y del Gerente del Fondo
Nacional de Calamidades; iv) otorgamiento de facultad para  la creación de un
Consejo Asesor conformado por miembros de la sociedad civil, ONG y organismos
multilaterales. v) faculta la asistencia de invitados a juicio de su Presidente;
vi) Determina el Secretario técnico; vii) establece la suplencia del presidente
de la Junta.
(ii) Creación de la Gerencia
del Fondo Nacional de Calamidades y asignación de funciones. El Decreto
4702 de 2010, en su artículo 2[72],
a través de la adición de un parágrafo transitorio al artículo 70 del Decreto
Ley 919 de 1989, crea la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades, la cual ejercerá
las funciones que se detallan a continuación, mientras se desarrollan las
actividades requeridas para la atención humanitaria y de rehabilitación como
consecuencia de la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010 -2011.
En cuanto a las funciones y facultades asignadas a dicho
gerente, se destacan las siguientes i) coordinar las autoridades de diversos
órdenes y el sector privado, para la planeación, focalización ejecución de las
actividades de atención humanitaria y de rehabilitación, con el fin de conjurar
la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 y evitar la extensión
de sus efectos; ii) orientar a las diversas instituciones en las actividades
necesarias para la atención humanitaria y de rehabilitación; iii) planear la
ejecución del plan de acción; iv) solicitar información necesaria para la
planeación y focalización de la atención humanitaria; v) brindar los
lineamientos a las diversas autoridades para la realización del seguimiento de
las actividades en las fases de atención humanitaria y de rehabilitación; vi)
convocar a la Junta Directiva a través del secretario técnico; vii) rendir
informes a la Junta Directiva y a los entes de control, viii)  actuar como
ordenador del gasto; ix) Las demás que le asigne el presidente de la República;
xi) organizar Comités técnicos temporales y regionales para orientar y soportar
la toma de decisiones. El artículo 2º del decreto 4702, establece igualmente
que el gerente será designado por el Presidente de la República, que el
Gobierno Nacional determinará su remuneración, así como faculta a la Junta
Directiva a establecer las necesidades de personal que requiera para el
ejercicio de sus funciones.
(iii) Modificación funciones del Comité Operativo
Nacional para la Atención y Prevención de Desastres. El  artículo 5º del
Decreto Legislativo 4702 de 2010[73],
mediante la adición de dos parágrafos al Decreto Ley 919 de 1989, dispuso la
realización y actualización de censos de damnificados, durante la situación de desastre
y emergencia y la posibilidad de solicitar apoyo a entidades nacionales o
territoriales que cuenten con capacidad operativa para su realización, por
parte del Comité Operativo Nacional para la Atención de Desastres. Determinó
igualmente, la realización de un censo único nacional de damnificados, por
parte del DANE, en coordinación con las demás entidades que determine el
Gobierno Nacional, con el fin de precisar la población que deba ser atendida en
procura de superar la situación de desastre y emergencia económica, social y
ecológica declarada por el decreto  4580 de 2010.
(iv) Modificación de la conformación del Comité Nacional
Para la Atención y Prevención de Desastres. El artículo 7º. Del Decreto
4702 de 2010,[74]
modificó el artículo 53 del Decreto Ley 919 de 1989, en lo que se refiere a la
conformación del Comité Nacional para la Atención y Prevención de Desastres,
ajustando en algunos casos la denominación de los ministerios e instituciones,
a su denominación actual, excluyó algunos ministerios[75],asignó la Presidencia
del Comité Nacional para la Atención y Prevención de Desastres al Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, o a su delegado,
la cual anteriormente estaba en cabeza del Ministerio del Interior y de
Justicia, flexibilizó la posibilidad de que dependiendo de las condiciones  del
desastre de que se trate, el Comité pueda citar a los ministros, directores de
departamento o directores y presidentes de entidades del orden nacional o
territorial,  que considere necesario.
En relación con el artículo 53 de la ley 919 de 1989, el
Procurador General de la Nación manifiesta que “es menester poner de
presente que la norma que se pretende modificar fue derogada de manera expresa
por el artículo 30 del Decreto Ley 1680 de 1991. Por ello, esta norma no puede
entenderse como una modificación de otra, pese a que ese es su tenor literal,
sino como un artículo nuevo. Empero, afirma, esto no comporta en sí mismo un vicio
de constitucionalidad, pues de todas maneras es razonable que el Comité
Nacional para la Atención y Prevención de Desastres, entidad a la que se
asignan importantes funciones para afrontar la situación de emergencia en el
artículo 5º, tenga una conformación adecuada para poder cumplir con ellas.
Sostener lo contrario conduciría a la sin salida de establecer unas funciones
que no pueden cumplirse, porque no se ha conformado el órgano responsable de
tal misión”. Sobre el particular, es importante anotar que la derogatoria
expresa del artículo 30 del Decreto ley 1680 de 1991, se refiere tan solo al
literal a. del artículo 53 de la ley 919 de 1989[76], encontrándose vigente
el texto restante del articulo respectivo.
(v)Colaboración de los Comités Técnicos y Operativos con
la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades. El artículo 8 del Decreto
Legislativo 4702 de 2010[77],
estableció que los Comités Técnicos y Operativos deberán suministrar
información a la Gerencia del Fondo Nacional de Calamidades, para la adecuada
toma de decisiones.
4.2.2. Conexidad material y finalística
4.2.2.1.
En un primer estudio general, las materias tratadas en el Decreto 4702 de 2010,
guardan una relación directa y especifica con la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica decretada mediante el Decreto 4830 de
2010, cuya causa fundamental fue la presentación del fenómeno climático de la
Niña en el año 2010, como desastre natural de dimensiones extraordinarias e
imprevisibles, el cual se agudizó en el mes de noviembre de 2010, ocasionando
una grave situación de calamidad pública. Sus disposiciones buscan conjurar la
crisis, mediante el ajuste y fortalecimiento de las instancias de planeación,
coordinación y gerencia del Fondo Nacional de Calamidades y del Sistema
Nacional de Desastres y la agilización de los procesos contractuales y de flujo
de recursos, para la atención ágil y eficiente de la población afectada y la
entrega oportuna de la ayuda humanitaria y de rehabilitación. Cabe apreciar que
las motivaciones que llevaron al gobierno Nacional a expedir el Decreto 4702 de
2010 y las medidas por él adoptadas, tienen una relación de conexidad material
y teleológica con la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica
realizada mediante el Decreto 4580 de 2010,  toda vez que sus contenidos
guardan relación con los hechos y la perturbación que estructura la Emergencia,
y tienen como finalidad conjurar la crisis y evitar la extensión de sus
efectos.
Además,
se percibe claramente la relación de conexidad existente entre la declaratoria
de la emergencia económica, social y ecológica en la totalidad del territorio Nacional,
realizada a través del Decreto 4580 de 2010 y las medidas introducidas por el
Decreto 4702 de 2010,en las disposiciones antes señaladas, a través de las
cuales se modifican algunos de los órganos del Sistema Nacional de Atención de
Desastres, se crea la Gerencia del Fondo de Calamidades y se le asignan
funciones, se dispone la realización de censos de damnificados y se introduce
la colaboración que los Comités Operativos y Técnicos deban prestar a la
Gerencia del Fondo de Calamidades, por cuanto persiguen que el Sistema Nacional
de Atención de Desastres, se ajuste a las nuevas realidades institucionales y
se dispongan los mecanismos para el logro de las sinergias necesarias entre las
diversas instituciones que lo conforman, de manera que se constituya en un
instrumento idóneo para la atención de la emergencia invernal declarada.
4.2.2.2.
Dadas las funciones[78]
que debe desempeñar la Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades y
demás instituciones modificadas, en la atención de situaciones de desastre,
establecidas por el Decreto Ley 919 de 1989, considera ésta Corporación que las
medidas adoptadas y reseñadas anteriormente dan cumplimiento al requisito de
finalidad, en razón de que se orientan a la oportuna toma de decisiones y  a la
adecuada coordinación de las diversas instancias gubernamentales con el objeto
de conjurar la crisis ocasionada por la emergencia económica, social y
ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010 y a garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos afectados.
4.2.3. Necesidad
Establecidas las causas de la
emergencia, así como sus efectos y la necesidad de la adopción de medidas
extraordinarias tendientes a conjurarla, se considera pertinente contextualizar
la norma modificada, en lo que se refiere al manejo del Fondo Nacional de
Calamidades. El examen del cumplimiento del requisito de necesidad, tiene por
objeto establecer si el decreto legislativo señaló en forma clara los motivos
por los cuales las medidas resultan necesarias para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Como lo ha dicho esta
Corporación, “…Se trata de una carga de la argumentación en cabeza del
Gobierno para que sustente con razones claras y objetivas el por qué adoptó
determinadas medidas y por qué dichas medidas son indispensables para enfrentar
los factores que dieron lugar a declarar el estado de excepcionalidad[79]”
Sobre el particular, el Decreto 4702 de 2010, en sus
motivaciones señaló:
“Que la situación originada
por el fenómeno de la Niña está siendo atendida por todas las entidades que
conforman el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, pero
sus recursos y medios de acción no son suficientes.
Que dada la magnitud de la
calamidad pública a que se ha hecho referencia, las funciones legales del
ejecutivo y los recursos asignados al Sistema Nacional de Atención y Prevención
de Desastres son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de
sus efectos.
Que es necesario fortalecer
los instrumentos de coordinación con las entidades territoriales, para efectos
de proteger los derechos constitucionales de las personas afectadas.
Que es necesario fortalecer al
Comité Operativo Nacional para Atención de Desastres a fin de que en su función
de realización de censos de damnificados pueda contar con el apoyo de otras
entidades y mantenerse actualizado a fin de orientar las ayudas humanitarias a
quienes realmente las requieren y para atender las necesidades que
efectivamente las apremian.
Que dada la declaratoria de
emergencia económica, social y eco lógica declarada mediante Decreto 4580 del 7
de diciembre de 2010, así como la magnitud de la calamidad pública que la
determinó, se hace necesario modificar la conformación de la citada Junta
Consultora para involucrar a las autoridades de planeación hoy existentes y a
representantes del Presidente de la República, para facilitar la coordinación
de las actividades del Gobierno Central con las autoridades territoriales, así
como con la colaboración del sector privado y adecuar las denominaciones de los
miembros a la actual estructura de la Rama Ejecutiva.
Además
de los fundamentos anteriormente transcritos, el Gobierno Nacional expresó que
las modificaciones realizadas a la conformación institucional del Sistema
Nacional de Atención de Desastres son necesarias, en razón de que a juicio del
ejecutivo pueden realizar de manera idónea la coordinación entre el Gobierno
Central, las entidades territoriales y las instituciones privadas, para la
atención ágil y eficiente de las necesidades generadas como consecuencia del
fenómeno climatológico de la Niña.
Así,
considera esta Corporación que las motivaciones señaladas por Decreto  4702 de
2010, así como los argumentos presentados por el Gobierno Nacional en sus
intervenciones, permiten afirmar que las medidas adoptadas en relación con la
reestructuración administrativa del Fondo Nacional de Calamidades, satisfacen
el juicio de necesidad a efectos de conjurar la crisis ocasionada por la ola
invernal y evitar la extensión de sus consecuencias.
4.3. Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las
normas sobre medidas relativas a la contratación
4.3.1. Modificación del régimen de contratación del Fondo
Nacional de Calamidades
El artículo 3º. del Decreto Legislativo4702 de 2010[80],introduce
modificaciones al régimen contractual del Fondo Nacional de Calamidades,
permitiendo que se desarrolle de acuerdo con los parámetros de la contratación
entre particulares, determinando que se dará aplicación a los artículos 14 a 18
de la Ley 80 de 1993, sobre los medios que pueden usar las instituciones
estatales para el cumplimiento del objeto contractual, como son la
interpretación contractual, la modificación unilateral, la terminación
unilateral y la caducidad, así como lo indicado en el artículo 13 de la ley
1150 de 2007[81],
sobre los principios generales de la actividad contractual para entidades no
sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.
4.3.2.
Conexidad
4.3.2.1. Sobre el particular, la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República señala que a través de la norma objeto de estudio,
“Se propicia la agilización
del proceso de contratación y por tanto, una mayor prontitud y efectividad en
la atención de las necesidades generadas por la emergencia, en lo que se
refiere a la atención humanitaria y la rehabilitación.
En esta perspectiva, la medida
se orienta, en forma directa y específica, a la solución de la situación que le
dio origen a la declaración de emergencia: se refiere a recursos transferidos
para atenderla con eficacia y efectividad.
En ausencia de esta
disposición, la contratación para atender la grave calamidad se torna más
lenta, menos efectiva, y en tal sentido, la medida es necesaria y, además
proporcionada, dada la gravedad de la calamidad pública que da origen a la
facilitación de la contratación.”
En este sentido, encuentra esta Corporación que las
modificaciones introducidas al artículo 25 del Decreto Ley 919 de 1989,
mediante el decreto bajo estudio y que buscan agilizar los procesos de
contratación de bienes y servicios que la Fiduciaria la Previsora deba realizar
en relación con las funciones del Fondo Nacional de Calamidades,  tienen
relación de conexidad con las causas que generaron la declaratoria de
emergencia, en la medida que apuntan a la agilización de los procesos
contractuales que incidirán en la prontitud y eficacia de la atención de los
damnificados por la emergencia invernal.
4.3.2.2.
De acuerdo a lo expresado por el Ministerio del Interior y de Justicia, en su
intervención, las medidas adoptadas en la simplificación de los trámites
contractuales del Fondo Nacional de Calamidades, se encuentran dirigidas a
permitir la rápida atención de la ayuda humanitaria requerida y a evitar la
extensión de sus efectos, dándose cumplimiento al requisito de finalidad.
4.3.3.
Necesidad
El
Decreto 4702 de 2010, en sus motivaciones señaló que el “El Decreto Ley 1547
de 1984, modificado por el Decreto Ley 919 de 1989, se creó el Fondo Nacional
de Calamidades como una cuenta especial de la Nación con independencia
patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de interés
público y asistencia social, dedicado a la atención de las necesidades que
se originen en situaciones de desastre o de calamidad o de naturaleza similar,
manejado por la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A.”(Subrayado fuera del
texto)
En consonancia con lo antes planeado, según lo manifestó el
Gobierno Nacional a través de sus intervenciones, la agilidad de los procesos
de contratación que en desarrollo de las actividades del Fondo de Calamidades
lleva a cabo la sociedad fiduciaria, afectan la urgencia con que se requiere
adoptar las medidas para prestar la asistencia humanitaria y brindar las
primera ayudas que se necesiten para atender la emergencia, razón por la cual
las medidas adoptadas se tornan necesarias, resaltando que
sin éstas, los procedimientos contractuales se vuelven más lentos, no
pudiéndose dar respuesta a la emergencia con la rapidez e inmediatez requerida.
El régimen de contratación del Fondo Nacional de Calamidades
vigente de acuerdo a lo preceptuado por el Decreto Ley 919 de 1989, previa la
modificación introducida por el Decreto legislativo 4702/10, era el régimen de
las empresas industriales y comerciales del Estado y en las situaciones de
desastre declarado, las normas establecidas como parte del régimen especial
para la atención de dichas situaciones. El artículo 25 del Decreto Ley 919 de
1989 modificado, establecía el régimen de la contratación de la nación y sus
entidades descentralizadas para la atención de situaciones desastre declarada,
para los cuales previa autorización del Comité Nacional para la Prevención y
Atención de Desastres o la entidad en la que ésta delegue, en el cual señalaba
que podrían contratar sujetándose únicamente a los requisitos y formalidades
establecidos por la ley para la contratación entre particulares, debiéndose
pactar las cláusulas obligatorias previstas en el decreto ley 222 de 1983 o en
las normas que lo modifiquen, adicionen o reformen, y con publicación en el
diario oficial.
En
cuanto a otro mecanismo de excepción para la contratación en momentos de
emergencia, se encuentra la figura de la urgencia manifiesta, contenida en el
artículo 42 de la ley 80 de 1993, y que determina que cuando se presenten
situaciones relacionadas con los estados de excepción o cuando se trate de
conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad, que
demanden actuaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones que
imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos, se
podrán celebrar contratos, previa la declaratoria de la urgencia manifiesta
mediante acto administrativo motivado, los cuales estarán sujetos al control
posterior por parte del ente encargado del control fiscal que corresponda.
Verificados
los mecanismos con los cuales contaba el Gobierno Nacional para la contratación
de los bienes y servicios necesarios para la pronta atención de la grave
calamidad declarada por el Decreto 4580 de 2010 en la totalidad del territorio
nacional, encuentra la Corte que si bien dichos mecanismos permitían la
contratación con mayor agilidad a los mecanismos ordinarios, la necesidad de
conjurar la crisis ocasionada por la emergencia invernal y prestar la
asistencia humanitaria de manera inmediata hacía pertinente la flexibilización
del régimen contractual que la Fiduciaria La Previsora S.A., realice en nombre
del Fondo Nacional de Calamidades, tendiente a la atención humanitaria y de
emergencia en las zonas y municipios afectados por la emergencia declarada.
4.3.4.
Proporcionalidad
Es pertinente hacer relación a las actividades que el Fondo
Nacional de Calamidades realiza en cumplimiento de su finalidad y que se
encuentran determinadas en el artículo 2º del decreto ley 919 de 1989, así:
"Artículo 2º -De los
objetivos del Fondo. Para los efectos previstos en el artículo precedente, los
recursos del Fondo se destinarán, entre otros, a los siguientes objetivos:
a) Prestar el apoyo económico
que sea requerido para la atención de desastres y calamidades declarados, dando
prioridad a la producción, conservación y distribución de alimentos, drogas y
alojamientos provisionales;
b) Controlar los efectos de
los desastres y calamidades, especialmente los relacionados con la aparición y
propagación de epidemias;
c) Mantener durante las fases
de rehabilitación, reconstrucción y desarrollo, el saneamiento ambiental de la
comunidad afectada;
d) Financiar la instalación y
operación de los sistemas y equipos de información adecuados para la
prevención, diagnóstico y atención de situaciones de desastre o de calamidad,
especialmente de los que integren la red nacional sismográfica;
e) Tomar las medidas necesarias
para prevenir los desastres o para atenuar sus efectos, las cuales podrán
consistir, entre otras, en pólizas de seguros tomadas con compañías legalmente
establecidas en el territorio colombiano y buscando mecanismos para cubrir
total o parcialmente el costo de las primas".
La medida adoptada en el artículo objeto de examen, tiene
relación de conexidad con las causales que generaron la declaratoria de la
emergencia y es necesaria, al permitir que la contratación sea realizada en
forma más ágil, con el fin de lograr la rápida atención de la emergencia y la
atención oportuna de la ayuda humanitaria; sin embargo, puede ser considerada
desproporcionada en el sentido de que de su análisis textual se puede colegir
que las facultades de contratación sometidas a los requisitos y formalidades de
la contratación entre particulares, se extienden a la totalidad de los
contratos que realice la Fiduciaria la Previsora S.A., en relación con los
bienes, intereses y derechos del Fondo Nacional de Calamidades, sin encontrarse
delimitados por los destinados a conjurar situaciones de desastre o de
naturaleza similar.
La Corte considera exequible artículo 3º. del Decreto ley
4702 de 2010, bajo el entendido de que los contratos que celebre la sociedad
fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo
Nacional de Calamidades y que se someterán únicamente a los requisitos y
formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, se
referirán únicamente a los destinados a conjurar situaciones de desastre o de
similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos.
4.4. Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las normas
sobre transferencia y manejo presupuestal de los recursos
4.4.1. Modificación del régimen de transferencia de
recursos
El artículo 4º. del decreto Legislativo 4702 de 2010[82],introdujo
importantes modificaciones al sistema de transferencia de recursos del Fondo de
Calamidades, los cuales se pueden sintetizar así: i) faculta la realización de
transferencia de recursos a entidades públicas del orden nacional o territorial
y privadas para su administración; ii) elimina la necesidad de operación
presupuestal por la entidad receptora; iii) indica que los recursos se
transferirán a cuentas especialmente destinadas para atención de emergencia;
iv) concede facultad de reglamentación a la Junta Directiva del Fondo Nacional
de Calamidades; v) determina la responsabilidad de la administración de los
recursos al Jefe entidad receptora; vi) delimita el destino de los recursos;
vii) indica que los gastos para ayuda humanitaria no requerirán legalización
previa; viii) establece exención de las cuentas destinadas a atención de
emergencia.
4.4.1.2.
Conexidad
4.4.2.1.1.En
cuanto al principio de conexidad material de la disposición en examen, la cual
hace referencia de manera fundamental al régimen de la transferencia de
recursos del Fondo Nacional de Calamidades a instituciones públicas del orden
nacional y territorial y privadas para su administración, con el fin de atender
la situación de desastre, encuentra la Corte que ésta tiene relación de
conexidad directa y especifica con el Estado de Emergencia, por tratarse de
medidas que apuntan a  la agilización del flujo de recursos del Fondo Nacional
de Calamidades a las instituciones que deban prestar la atención de la
emergencia, con el fin de que estas lleguen oportunamente a sus beneficiarios,
todo lo cual busca conjurar la crisis y evitar la expansión de sus efectos.
4.4.1.1.2.
En cuanto al requisito de finalidad, entendido como el que cada una de las
medidas adoptadas en los decretos legislativos se encuentren directa y
específicamente encaminados a conjurar las causas de la perturbación y a
impedir la extensión de sus efectos, encuentra la Corte la relevancia de que
las medidas adoptadas por el decreto 4702/10, se apliquen en las zonas y
municipios afectados a que se refiere el Decreto 4580 de Diciembre 7 de 2010,
referidos a la transferencia de recursos, orientándose en forma directa a la
atención de la grave calamidad y a evitar la extensión de sus efectos.
4.4.1.3.
Necesidad
Según lo expresado por la Corte, con el fin de determinar la
necesidad de las medidas, el Gobierno Nacional debe expresar en forma clara y
objetiva en los decretos legislativos las razones por las cuales las medidas
adoptadas resultan necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción, es decir, por qué dichas medidas son
indispensables para enfrentar los factores que dieron lugar a declarar el
estado de excepcionalidad[83]”.
Resulta relevante mencionar las motivaciones del Decreto
4580 de 2010, declaratorio del estado de excepción, en el cual se hace
referencia a la necesidad de recurrir a mecanismos extraordinarios que permitan
mediante la agilización del flujo de recursos y la optimización de su uso,
atender adecuadamente las necesidades que la situación de calamidad pública declarada
ha ocasionado, brindando la ayuda humanitaria a quienes lo necesitan y
atendiendo los requerimientos que su solución conlleve.
“3.9. Que con el fin de
agilizar el flujo de recursos y la optimización de su uso, es necesario
asegurar que estos no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga
contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera.
3.10. Que el Gobierno Nacional
ha ejercido sus facultades ordinarias en materia de prevención y atención del
desastres de conformidad con las normas vigentes, sin que se haya podido
superar la situación de crisis ni impedir la extensión de sus efectos, lo que
hace indispensable la expedición de decretos con fuerza de ley para adoptar
medidas eficaces que conjuren esta situación.
3.11. Que el 18 de noviembre
se expidió la Resolución 573 de la Dirección de Gestión del Riesgo del
Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la cual se declaró la situación
de calamidad pública de carácter nacional en el territorio colombiano. De igual
manera el Gobierno Nacional acudió a la declaratoria de la situación de
desastre prevista en el Decreto ley 919 de 1989. No obstante, los anteriores
instrumentos legales no permiten recaudar los recursos, ni adoptar las medidas
en materia tributaria, presupuestal, fiscal, contractual, institucional, y en
general de orden legal, necesarias para conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos.
3.19. Que por todo lo anterior
es indispensable, dentro del marco de los considerandos anteriores, adoptar
entre otras medidas, disposiciones legislativas en materia tributaria,
presupuestal, de endeudamiento, control ambiental, contratación pública,
procesales, expropiación de inmuebles y control fiscal, así como crear
mecanismos necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar
los derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y
adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos.”
En cuanto a la necesidad de la flexibilización del sistema
de  transferencia de recursos, el Decreto legislativo 4702 de 2010, en sus
motivaciones señaló:“que es necesario agilizar los mecanismos de giro de
recursos del Fondo Nacional de Calamidades a fin de que los mismos lleguen
oportunamente a los beneficiarios de las ayudas humanitarias y de emergencia.”
Así las cosas, tanto el decreto declarativo de la
emergencia, como el decreto legislativo objeto de examen y las intervenciones
del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el
Departamento Nacional de Planeación, y la Secretaria Jurídica de la Presidencia
de la República, señalaron claramente la necesidad de la agilización del flujo
de recursos a las entidades destinatarias, con el fin de lograr la atención de
la grave calamidad en forma oportuna, ágil y eficiente, resaltando que el
procedimiento normal del giro toma un tiempo considerable y que atendiendo la
urgencia en la atención de la grave calamidad, la medida de agilización del
giro de recursos se torna indispensable, para conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos.
4.4.1.4.
Proporcionalidad
4.4.1.4.1. Sobre el particular la Secretaria jurídica de la
Presidencia de la República expresó:
“Atendiendo la urgencia que
implica una pronta, pero responsable utilización de los recursos del Fondo
Nacional de Calamidades, resulta proporcional las modificaciones contenidas en
el Decreto 4702 de 2010,  todo esto agilizando y flexibilizando el giro de los
recursos, pero conservando: i) la responsabilidad endilgable a las entidades
públicas y privadas que los administran, y ii) la coordinación y dirección de
los recursos y la legalización que de los mismos efectúa la Junta Consultora.”
De acuerdo con los argumentos planteados por el Gobierno
Nacional, en virtud de que para conjurar la crisis y hacerle frente a la grave
calamidad, se hace necesaria la transferencia de recursos a través del Fondo
Nacional de Calamidades a las diversas instituciones públicas y privadas,
tendientes a brindar la asistencia a los afectados y a la rehabilitación
económica de los mismos, ésta se constituye en un instrumento fundamental del
esquema institucional, haciéndose necesaria la flexibilización del régimen de
transferencia, recepción y manejo de recursos del Fondo Nacional de
Calamidades, establecidas en la reglamentación de la Junta Consultora del Fondo
Nacional de Calamidades, mediante la  Resolución 006 de agosto de 2006, que
determina los “Requisitos para el giro Directo de los Recursos”.
4.4.2. Análisis régimen de transferencia de recursos
4.4.2.1. En cuanto a la facultad del giro de recursos del
Fondo Nacional de Calamidades a instituciones privadas, establecida en el
artículo 4º. del Decreto 4702 de 2010[84]
es pertinente hacer relación al artículo 210 de  la Constitución Política que
determina: que los particulares pueden ejercer funciones administrativas en las
condiciones que la ley señale.
La medida adoptada en el artículo 4º del Decreto 4702 de
2010, que preceptúa que el Fondo Nacional de Calamidades podrá transferir
recursos a entidades privadas, para su administración, si bien establece que en
el documento de transferencia se indicará de manera expresa la destinación de
los mismos, considera la Corte que la expresión “entidades privadas” contenida
en el inciso primero del artículo 14 del decreto 1547 de 1984, modificado por
el artículo 70 del decreto Ley 919 de 1989, modificado por el decreto 4702 de
2010, se refiere únicamente a aquellas cuyo objeto social tenga relación
directa con las actividades que se requieran para atender la emergencia que se
requiere superar; por lo que se condicionará en ese sentido su exequibilidad.
Por lo expuesto, se declarará EXEQUIBLE el inciso primero
del artículo 4 del Decreto 4702 de 2010, modificatorio del artículo 14 del
Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989 en
lo que se refiere a la expresión “entidades privadas” como susceptibles
de que se les transfieran recursos del Fondo Nacional de Calamidades,
condicionada a que se refiere únicamente a aquellas cuyo objeto social tenga
relación directa con las actividades que se requieran para atender la
emergencia que se pretende superar.
4.4.2.2. En relación con la medida sobre la realización de
transferencia de recursos a instituciones públicas y a entidades territoriales,
sin que se requiera la realización de operación presupuestal por parte de la
entidad de destino y que tienen como  finalidad la agilización del flujo de
recursos entre el Fondo Nacional de Calamidades y las instituciones
destinatarias, tendientes a conjurar la crisis, mediante la rápida e inmediata
ayuda humanitaria y de rehabilitación de la población afectada, el Gobierno a
través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expreso:
Se amplía el ámbito de la
administración de los recursos de las entidades públicas a las privadas.
Los recursos se pueden asignar
a través de las transferencias y no exclusivamente por giros directos como se
contempla en la resolución, permitiendo a la entidad un manejo responsable y
acorde a las necesidades e inmediatez de la emergencia. Debe recordarse que la
responsabilidad de la administración de los recursos está en cabeza del jefe de
la entidad, sea pública o privada.
No es requisito solemne que
las Entidades Territoriales o Públicas, incorporen previamente estos recursos a
los respectivos presupuestos, con lo que se evitan las demoras por problemas de
carácter político, técnico o administrativo. El solo evento de reunir las
corporaciones públicas para la autorización de los recursos al presupuesto, es
un ahorro de tiempo muy valioso en estos momentos.
No es requisito previo la
legalización de los recursos asignados con anterioridad. No se trata bajo
ninguna circunstancia desconocer o conculcar los procedimientos de ley para que
los beneficiarios de los recursos legalicen estos. No, lo que se persigue, en
este Estado de Excepción, es recuperar y atender de manera más ágil y optima la
población damnificada.
El proceso presupuestal que rige el conjunto de entidades
públicas se encuentra inspirado en el principio de legalidad, en cuyo
desarrollo se reserva a los entes de representación popular la definición sobre
los ingresos y egresos  estatales, los cuales se manejan de acuerdo a reglas y
procedimientos predeterminados y claramente establecidos, los cuales podrán ser
modificados por el ejecutivo en momentos en los que el estado normal de cosas
se encuentra alterado, como es en los casos de los denominados
constitucionalmente “Estados de Excepción”, dentro de los que se encuentran el
estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y el estado de
emergencia económica, social y ecológica.
Respecto de las facultades del ejecutivo de modificar el
presupuesto durante los Estados de excepción, la Corte ha expresado:
“En los artículos 346 y 347 de
la Constitución Política se encuentra consagrado el principio de legalidad del
presupuesto.  De acuerdo con ellos, el presupuesto de la nación, como un
estimativo de los ingresos y autorización de los gastos públicos, debe ser
fijado por el Congreso.  Sin desconocer que el ejecutivo tiene una
importantísima intervención en todo este proceso, esa es la instancia
legitimada para expedirlo, modificarlo y adicionarlo.
“El artículo 346 es claro al
indicar que las prescripciones sobre el presupuesto allí contenidas, rigen en
tiempos de paz, esto es, en tiempos de normalidad institucional.  De acuerdo
con ello, en tiempos de paz no se puede percibir contribución o impuesto que no
figure en el presupuesto de rentas ni tampoco hacer erogación que no se halle
incluida en el de gastos.
(…)
“Con todo, del hecho que el
artículo 346 exija que en tiempos de paz no se pueden percibir impuestos no
incluidos en el presupuesto ni ingresos ni erogaciones no previstas en él, no
se sigue que en tiempos de anormalidad institucional no existan mecanismos
excepcionales de regulación de tales ingresos y gastos pues la misma necesidad
de superar las circunstancias que condujeron al derecho constitucional de
excepción puede exigir también un manejo excepcional de las finanzas públicas”[85].
Como
lo ha manifestado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el
Gobierno tiene competencia para modificar el presupuesto durante los Estados de
Excepción, siempre y cuando la modificación presupuestal tenga conexidad
directa en su forma y contenido con los supuestos fácticos que dieron origen a
su declaración.
“En relación con la facultad
del ejecutivo de modificar o adicionar el presupuesto de rentas y gastos de la
nación durante los estados de excepción, hay que indicar que de la Carta Política
se desprenden condicionamientos que imposibilitan que el ejercicio de esa
facultad se configure en un poder omnímodo.
El primero de ellos es la
necesaria conexidad entre el objetivo de la modificación presupuestal y las
causas  que motivaron la declaratoria del estado de excepción.  A juicio de la
Corte, esta relación de conexidad es doble, ya que comprende, de un lado, la
existente entre las causas que generaron la declaratoria y su finalidad, y de
otro, la existente entre las causas de expedición del decreto legislativo que
modifica el presupuesto y las materias que regula[86].
Frente a la Ley Estatutaria,
es claro que principios como los de necesidad y proporcionalidad de las medidas
tomadas por el ejecutivo (Arts. 11 y 13), deben ser cumplidos por los decretos
legislativos que modifican o adicionan el presupuesto, junto con otros
requerimientos específicos impuestos por la Ley 137 de 1994, como es la obligatoriedad
de “rendir cuenta al Congreso en un plazo de cinco días para que este pueda
derogar o modificar disposiciones según su competencia”  (Art. 38, literal
ll.)”[87].
Así, concluye la Corte que en atención a que el Decreto 4580
de 2010,declarado constitucional por esta Corporación mediante Sentencia C- 156
de 2011, estableció el estado de emergencia económico, social y ecológico en
todo el territorio nacional, como consecuencia de la agudización del fenómeno
de la Niña 2010- 2011, que generó una situación de grave calamidad que debe ser
conjurada mediante la implementación de medidas de emergencia, el artículo 4º
al facultar que el giro de recursos que realice el Fondo Nacional de
Calamidades a las diversas instituciones públicas del orden nacional,
territorial y municipal, no deban ser incorporados al presupuesto de las
instituciones destinatarias, para su posterior utilización, se encontrará
ajustado a la Constitución Política, por tratarse de la recepción de recursos
destinados exclusivamente a la atención de la emergencia invernal, pero se
condicionará su exequibilidad bajo el entendido que la expresión “sin que para
ello se requiera operación presupuestal alguna” no exime de la obligación de
realizar registros contables.
Por lo expuesto, se declarará EXEQUIBLE el inciso primero,
del artículo 4 del Decreto 4702 de 2010, modificatorio del artículo 14 del
Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, en
lo que se refiere la expresión “sin que para ello se requiera operación
presupuestal alguna”, condicionado a  que dicha expresión no exime de la
obligación de realizar registros contables.
4.4.2.3. En lo que se refiere a la destinación de estos
recursos[88],
determina la norma en estudio, que podrán ser utilizados en i) gastos
operativos relacionados con la atención de las situaciones de desastre o
calamidad, ii) atención humanitaria y iii) obras o actividades de
rehabilitación dentro del marco de la emergencia económica, social y ecológica.
Según las estimaciones realizadas por el Gobierno Nacional y
manifestadas a esta Corporación por el Departamento Nacional de Planeación en
su respuesta a los interrogantes planteados en el auto de enero 24 de 2011, la
atención de la emergencia se realizará a través de tres fases a saber: fase 1
“Atención Humanitaria de Emergencia” a ser ejecutada en 2011;  fase 2
“Rehabilitación” a ser ejecutada entre el 2011 y 2014 y fase 3 “Reconstrucción
y Mitigación de Riesgos”, a ser ejecutada en el largo plazo con la posibilidad
de extenderse hasta el año 2018, con una inversión aproximada de los $30,1
billones.
De este modo, la destinación de los recursos transferidos en
las condiciones establecidas en el artículo en examen, en el caso  de los
gastos operativos en la atención en situaciones de desastre o calamidad,
considera la Corte pertinente que dichos recursos puedan utilizarse solo cuando
la capacidad de los órganos del Estado no sea suficiente para atender la
situación de emergencia que motivó la declaratoria del estado de excepción.
En cuanto a los recursos destinados a la atención
humanitaria, se encuentran  justificados, en la medida que constituyen la etapa
inicial de atención de la emergencia, tendiente a la protección de los derechos
fundamentales de la población afectada, los cuales deben realizarse en forma
inmediata y urgente, así como los correspondientes a las etapas de ejecución de
obras y de rehabilitación, que se caracteriza por la recuperación de la
infraestructura afectada y la restauración de las actividades productivas.
En conclusión, la Corte declarará exequible el inciso cuarto
del articulo 14del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del
Decreto Ley 919 de 1989, modificado por el Decreto 4702 de 2010, condicionado a
que “los gastos operativos” a que se refiere el precepto solo pueden
efectuarse cuando la capacidad de los órganos del Estado no sea suficiente para
atender la situación de emergencia que motivó la declaratoria del estado de
excepción.
4.4.2.4. El inciso 2º del Decreto 4702 de 2010, establece
que corresponderá a la Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades la
reglamentación de todo lo relativo a las transferencias, el control de la
utilización de los recursos y a la legalización de los mismos.
De conformidad con el artículo 189 de la Constitución
Política, “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado,
Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa: (…) 11. Ejercer la
potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones,
órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”
El artículo 4 del Decreto Ley 4702 de 2010, objeto de examen
mediante el cual se asigna a la Junta Directiva del Fondo Nacional de
Calamidades, la facultad de reglamentar todo lo relativo a las transferencias,
el control de la utilización de los recursos y la legalización de los mismos,
vulnera la Constitución Política, (art. 189) por tratarse de la potestad
reglamentaria de las leyes, la cual se encuentra en cabeza exclusiva del
Presidente de la República.
Corresponderá al Presidente de la Republica la
reglamentación del Decreto Ley 4702 de 2010, en lo que se refiere al régimen de
transferencia de recursos, el control de la utilización de los mismos, quedando
como función de la Junta Directiva del fondo nacional de Calamidades únicamente
la facultad de diseñar los procedimientos administrativos y operativos que para
la ejecución de las transferencias de recursos, el control administrativo de su
utilización y la legalización de los mismos, deban darse, en consonancia con el
Decreto 4702 de 2010 y el reglamento que para tal fin expida el ejecutivo.
Por lo expuesto, la Corte declarará inexequible el inciso
segundo y la expresión “las cuales se sujetarán a la reglamentación a que se
refiere el inciso segundo del presente artículo”,del parágrafo primero del
artículo 14 del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto
Ley 919 de 1989, modificado por el Decreto 4702 de 2010 y exequible el resto
del parágrafo primero, en el entendido de que la expresión “entidades
privadas” se refiere únicamente a aquellas cuyo objeto social tenga
relación directa con la atención de la situación de emergencia declarada.
4.4.2.5. En lo relativo a que las cuentas en las que se
reciban los recursos transferidos por el Fondo Nacional de Calamidades, serán “cuentas
abiertas”, encuentra la Corte que estas deben ser además cuentas
“especiales y separadas” para la atención de la emergencia invernal, aspecto
que se constituye en fundamental para el manejo y control adecuado de los
recursos.
Lo anterior, que con el fin de dar cumplimiento al
principio de conexidad de las medidas adoptadas por los decretos que se expidan
en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica,
con las causas de la misma, acorde con lo preceptuado por la Carta Política y
la ley estatutaria de los estados de excepción y a brindar transparencia en el
manejo de los recursos.
Por lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad
condicionada de la expresión “cuentas abiertas” del inciso 1º, y del
parágrafo segundo del artículo 14 del decreto 1547 de 1984, modificado por el
artículo 70 del Decreto Ley 919 de 1989 modificado por el Decreto 4702 de 2010,
en el entendido que se trata de “cuentas especiales y separadas.”para el
manejo de la emergencia invernal.
4.4.2.6. En cuanto a que dichas cuentas estén exentas de
gravámenes, encuentra la Corte que la disposición se encuentra ajustada a la
Constitución, en razón de las siguientes consideraciones.
Corresponde de manera ordinaria al Congreso de la República
la creación de impuestos (art 150), así como la facultad de modificarlos,
adicionarlos, reducirlos o incluso establecer exenciones.  En desarrollo de las
facultades otorgadas al ejecutivo en el artículo 215 de la CP, cuando
sobrevengan hechos que perturben o amenacen perturbar el orden económico,
social o ecológico, o que constituyan una grave calamidad pública, podrá el
Presidente de la República a través de decretos que tengan relación directa y
especifica con el estado de emergencia, imponer nuevos tributos, modificar los
existentes e incluso crear exenciones como la que ocupa nuestro estudio en esta
oportunidad.
4.5. Conexidad, proporcionalidad y necesidad en las
normas sobre medidas relativas a los mecanismos de control
4.5.1. Medidas
4.5.1.1. Incorporación de una causal de falta gravísima al
Código Único Disciplinario
El Decreto Legislativo 4702 de 2010, en su artículo 6º.
Adiciona el  numeral 64. al artículo 48 de la Ley 734 de 2002., en el que
establece: "64. No dar cumplimiento a las funciones relacionadas con la
prevención y atención de desastres”.El artículo 48 del Código Único
Disciplinario contenido en la ley 734 de 2002, hace parte del título que
establece la descripción de las faltas disciplinarias de los servidores
públicos y de manera especial, determina  las faltas gravísimas.
4.5.1.2. Creación de un Comité de Ética y Transparencia
El Decreto Legislativo 4702 de 2010, en su artículo 9º.,
crea el Comité de Ética y Transparencia “el cual estará integrado por las
empresas de auditoria nacional e internacional de, amplia y reconocida
trayectoria designados por el Gobierno Nacional, para auditar los recursos a la
atención de la emergencia económica, social y ecológica.”
4.5.1.3. Veeduría Ciudadana
El Decreto Legislativo 4702 de 2010, en su artículo 10º
estipula: “Veeduría. En ejercicio del derecho constitucional de participación,
las veedurías ciudadanas y las organizaciones de beneficiarios de los recursos
destinados a superar las situaciones emergencia, podrán ejercer el control de
la gestión pública de dichos recursos, para lo cual todas las autoridades
involucradas ofrecerán la colaboración de acuerdo a sus funciones.”
4.5.2.
Conexidad
4.5.2.1. La Corte en su
jurisprudencia constitucional ha señalado que de conformidad con el artículo
215 Superior, los decretos con fuerza de ley que se dicten al amparo del estado
de emergencia podrán referirse únicamente a materias que tengan relación
directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaración de
la emergencia, y deberán destinarse a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. En este sentido, esta corporación ha señalado que la
conexidad tiene una connotación, tanto externa, que alude a la relación
que deben tener las medidas adoptadas con las razones que dieron lugar a la
declaratoria de la emergencia, como interna, que es la que debe existir
entre tales medidas y las finalidades específicas expresadas por el gobierno
para justificarlas[89].
Verifica la Corte la existencia de conexidad material entre
las medidas adoptadas y la declaratoria de emergencia, en relación  con los
mecanismos de control y transparencia, en primer término con la adición de la
falta gravísima al Código Disciplinario único,  toda vez que guardan relación
con la declaratoria del estado de excepción (conexidad interna) y con la
finalidades especificas expresadas por el Gobierno para su justificación
(conexidad externa) en razón de establecer responsabilidades disciplinarias en
cabeza de las autoridades competentes a nivel territorial, cuando omitan el
cumplimiento de las funciones que sobre la prevención y atención de desastres le
correspondan, las cuales redundarán necesariamente en la adecuada atención de
la emergencia y de la población afectada por la misma.
Ahora bien, encuentra la Corte que se cumple el requisito de
conexidad material igualmente en las disposiciones referentes a la creación del
Comité de Ética y Transparencia para la auditoria de los recursos que se hayan
de manejar en el curso de la atención de la emergencia, económica, social y
ecológica, así  como la convocatoria a las veedurías ciudadanas a participar en
el ejercicio del control de la gestión pública de los recursos de la
emergencia, en razón de se orientan al control de la administración, manejo e
inversión de los recursos de la misma, en procura de conjurar la crisis y a
evitar la extensión de sus efectos.
4.5.2.2. Acorde con lo manifestado en las intervenciones del
Gobierno Nacional y a lo señalado en el Decreto 4702 de 2010, las medidas
adoptadas sobre el control y transparencia de los recursos, antes reseñadas,
tienen como objetivo específico el control de  la inversión adecuada y
eficiente de los recursos destinados a conjurar la crisis, el cumplimiento de
las funciones de los diversos integrantes del sistema prevención y atención de
desastres y el establecimiento de las responsabilidades que por su
incumplimiento deban asignarse, así como el llamado a la ciudadanía a ejercer
la veeduría  a la gestión pública, lo cual conllevará necesariamente a
coadyuvar a la atención de la crisis y la superación de la situación de
desastre.
4.5.3.
Necesidad
El Decreto 4702 de 2010, en sus motivaciones expresó
claramente: “Que a fin de garantizar los derechos fundamentales de la
población afectada, se hace necesario establecer responsabilidades en cabeza de
las autoridades competentes en el nivel territorial, respecto del cumplimiento
de funciones relacionadas con la prevención y atención de desastres, cuando
tales autoridades omitan el cumplimiento de esos deberes.”
A
su vez, el Gobierno Nacional a través de sus intervenciones manifestó la
importancia de introducir mecanismos adicionales de control de la gestión, en
virtud de que en la medida que se flexibilizan los mecanismos de giro de
recursos y de contratación, los requerimientos de control y veeduría deben
fortalecerse, con el fin de lograr la atención de la emergencia ecológica,
social y económica y la adecuada y eficiente utilización de los recursos.
En
este sentido, considera la Corte que el Gobierno Nacional soportó adecuadamente
la necesidad de la adopción de las medidas, tendientes al control y
transparencia de los recursos.
4.5.4.
Proporcionalidad
4.5.4.1. El Procurador General de
la Nación solicita sea declarado inexequible el artículo 6º. Del Decreto 4702
de 2010, al considerar que el principio de la unidad de materia es aplicable no
solo a las legislación ordinaria, sino también a la extraordinaria o de
excepción, aspecto que se vulnera al incluir dentro del Decreto bajo examen y
cuya materia principal es la modificación del Sistema Nacional para la Atención
y Prevención de Desastres, una modificación al Código Único Disciplinario.
En cuanto a la unidad de materia,
la Corte en su jurisprudencia ha dicho:
“Ahora bien, antes de realizar
dicho examen, es preciso consultar el fundamento constitucional que establece
el principio de unidad de materia como referente normativo para decidir la
exequibilidad de la Ley. Al respecto, el artículo 158 de la Carta establece lo
siguiente: “Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán
inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”.
Con base en esta disposición
constitucional la Corte ha realizado un prolijo desarrollo del principio de
unidad de materia [90]del
cual interesa destacar ahora lo señalado en sentencia C-657 de 2000, en la cual
esta Corporación precisó que la finalidad a la cual apunta esta máxima consiste
en “racionalizar y tecnificar el proceso normativo”. En tal sentido, dicho
postulado se encarga de asegurar la conservación de una determinada avenencia
entre las disposiciones que han sido vertidas en un texto legislativo con el
tema general por el cual éste fue objeto de discusión y aprobación por parte
del Congreso de la República. De tal manera dicho postulado, al tiempo que
pretende asegurar una relación de armonía entre los contenidos normativos
finalmente aprobados y el tema central de la ley; busca evitar la soterrada
introducción de asuntos por completo ajenos al eje temático alrededor del cual
orbita el resto de disposiciones.
De tal forma se conjura la
nociva aprobación de contenidos que, de manera  contraria al principio
democrático, son incluidos en proyectos de ley respecto de los cuales no
guardan relación alguna y, por tal motivo, logran eludir el examen político que
debe llevar a cabo el Legislador.
En tal sentido, como fue
indicado en sentencia C-392 de 2007, la presencia del postulado bajo examen
dentro de los criterios que según el texto constitucional deben ser atendidos a
la hora de llevar a cabo la aprobación de los textos legislativos, la unidad de
materia concreta el principio democrático en el proceso legislativo en la
medida en que asegura que el debate que precede la promulgación de la ley sea
llevado a cabo asegurando una deliberación pública y transparente[91].
El
principio de la Unidad de materia, aplicable a los procesos de formación de la
Ley en el Congreso de la República, tiene como fin racionalizar y tecnificar el
proceso normativo, asegurar la relación entre los contenidos normativos
aprobados por el legislador y el tema central de la ley, evitando la inserción
de asuntos ajenos a su eje temático y salvaguardando el principio democrático
del examen político que sobre los proyectos de ley lleva a cabo el legislador.
En cuanto al control constitucional de los decretos
legislativos que expida el Presidente de la República, en desarrollo de los
estados de excepción, debe realizarse atendiendo los requisitos que tanto la
Constitución Política, como la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción han
establecido para tal fin y que se relacionan con la conexidad, la finalidad, la
necesidad y la proporcionalidad de los mismos, frente a la emergencia que trata
de conjurar. Por lo expuesto, el control constitucional de estos decretos debe
referirse en forma directa al estudio de la relación de las medidas con la
emergencia y la forma de conjurarla, pudiéndose incluir en ellos exclusivamente
materias que tengan relación de conexidad con el estado de emergencia,
atendiéndose de esta forma el principio de la unidad de materia.
En este sentido, la Corte encuentra que la adición de una
falta disciplinaria gravísima al Código Disciplinario Único, referida al
incumplimiento de las obligaciones sobre la prevención y atención de desastres
se adecúa a la Constitución Política.
4.5.4.2. Respecto de la creación del Comité de Ética y
Transparencia, considera esta Corporación, relevante hacer las siguientes
anotaciones.
El artículo 267 de la Constitución Política, establece el
ejercicio del control fiscal, determinando:
“Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá
la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de
la Nación.
Dicho control se ejercerá en
forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en
casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas
escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado.
La vigilancia de la gestión
fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y
de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por
la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial
(…)”
Adicionalmente, el artículo 272 de la C.P., determina el
ejercicio del control fiscal en los entes territoriales,
“Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los
departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a
éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.
La de los municipios incumbe a
las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de
contralorías municipales.
(…)”
Así, el control fiscal de los recursos o bienes de la nación
o de los entes territoriales que sean manejados en desarrollo de la emergencia,
sean estos administrados por entes públicos o particulares, lo ejercerán la
Contraloría General de la República y la Contralorías Departamentales,
Distritales y Municipales, según el tipo de recursos y entes de que se trate.
Ahora bien, en cuanto a la vinculación de empresas privadas
del orden nacional e internacional al Comité de Ética y Transparencia para
efectos de la auditoría de los recursos y bienes destinados a la atención de la
emergencia, es importante resaltar que la auditoría deberá ser realizada en
forma previa o concurrente y en ningún momento desplaza la labor que está a cargo
de los organismos de control fiscal del Estado. Además la selección de las
empresas que integrarán el Comité de Ética y Transparencia, será mediante
concurso público de méritos.
Considera esta corporación que el artículo 9º. del Decreto
4702 de 2010, se adecúa a la Constitución Política, bajo el entendido de que
las labores del Comité de Ética y Transparencia en ningún momento reemplazan el
ejercicio del control fiscal que debe ser ejecutado por los organismos de
control del Estado y su selección será acorde a los requerimientos establecidos
por el artículo 267 de la Carta Política.
4.5.4.3. En cuanto a la vinculación de las Veedurías
ciudadanas, para la realización de la gestión pública de los recursos, el
artículo 270 de la Carta Política establece que “La ley organizará las formas y
los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública
que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados”.
Por su parte, la Ley 134 de 1994, por la cual se dictan
normas sobre mecanismos de participación democrática, desarrolla las
disposiciones constitucionales en la materia y establece en su artículo 100,
que “las organizaciones
civiles podrán constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel
nacional y en todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestión
pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos”.
Recogiendo la jurisprudencia en esta materia[92], el Alto Tribunal realiza
un análisis sobre la importancia de este tipo de figuras que implican la
participación permanente y directa de la ciudadanía, en asuntos que competen a
toda la comunidad, en el marco de los fines del Estado Social y Democrático de
Derecho.
Asimismo la aludida sentencia resume los dos principios que
orientan las veedurías ciudadanas según la Constitución:
La Corte advierte que las
veedurías ciudadanas se inspiran en dos grandes principios: de un lado el
principio democrático, que según fue indicado y como también se explicará más
adelante, irradia transversalmente todo el ordenamiento constitucional,
incluidos obviamente los mecanismos de participación ciudadana. Por otro lado,
esas organizaciones responden al principio de autonomía, no sólo en virtud de
su origen privado, sino como condición para el ejercicio libre de la vigilancia
ciudadana sobre la gestión pública.
La prohibición de
estatización, la no sustitución de la democracia directa y representativa y,
finalmente, la no globalización de la actividad de control.
De otro lado, el Decreto 4702 de 2010 por medio del cual se
modifica la Ley 919 de 1989, dispone en su artículo 10 la conformación de
veedurías ciudadanas para realizar la gestión pública de los recursos
destinados a conjurar la situación de emergencia.
Lo anterior no contradice de manera alguna el texto
constitucional, ya que como se deriva de la lectura del artículo 270 de la
Carta y a partir de la jurisprudencia citada previamente, la función de las
veedurías es la de permitir que los ciudadanos participen en los asuntos que
interesan a la comunidad. Esta labor de gestión, cobra especial importancia
cuando se trata de controlar la administración y adecuado manejo de los
recursos públicos destinados al cumplimiento de los fines que el Estado se
proponga para bien de la colectividad.
5. Control material del Decreto Legislativo frente a
normas sustantivas de la Constitución
5.1.
A través del juicio de constitucionalidad es preciso verificar que las medidas
adoptadas, en su contenido mismo, no entren en contradicción específica con la
Constitución y no desconozcan las prohibiciones generales contenidas en el
ordenamiento superior. Entre las últimas, se encuentran las prohibiciones de:
suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales; desconocer las
normas del DIH; interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder
público; suprimir o modificar los organismos y funciones básicas de acusación y
juzgamiento; desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
5.2.
En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales bajo estado de excepción (CP art 214.1). Entre ellos, el derecho
de igualdad que excluye cualquier tipo de discriminación, y en este sentido,
“Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden
entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta
para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para
facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil (Ley 137/94, art 13).
5.3. Al respecto, las medidas contenidas en el Decreto 4702
de 2010, como excepcionales dentro del estado de emergencia económica, social y
ecológico, no limitan  el núcleo esencial de los derechos fundamentales, ni
contienen medidas discriminatorias; por el contrario, mediante la adopción de
las mismas se busca la entrega ágil y oportuna de las ayudas humanitarias con
el fin de conjurar la grave calamidad pública y evitar la extensión de sus
efectos, salvaguardando los derechos a la vida, la integridad personal y la
salud de la población afectada.
5.4. Adicionalmente, el decreto objeto de control
constitucional se adecúa a la prevalencia de los tratados internacionales en
materia de derecho constitucionales, al ordenamiento jurídico interno,
respetando el funcionamiento de las ramas del poder público, que como lo anota
el Gobierno Nacional: “busca facilitar sus labores de complementar la
interacción entre las entidades públicas y privadas encargadas de velar por la
adecuada asistencia humanitaria a quienes la necesiten.”
5.5.
Analizadas las modificaciones introducidas por el Decreto 4702 de 2010, a la
Ley 919 de 1989, sobre el Sistema Nacional de Prevención y Atención de
Desastres, mediante  los artículos 1º, 2º, 5º, 7º, y  8º, encuentra la Corte
que se adecuan a la Constitución Política y no conllevan limitaciones de
derechos ni garantías fundamentales, ni entrañan discriminación alguna, razón
por la cual esta Corporación las declarará exequibles. Del mismo modo, las
medidas adoptadas por el Decreto 4702 de 2010, sobre mecanismos de control y
transparencia, no generan limitaciones a derechos o garantías fundamentales, ni
implican acciones discriminatorias, considerándolas proporcionadas a la grave
calamidad pública, a los recursos que se manejarán y a la necesidad del
ejercicio de control y seguimiento a los mismos.
6.
Razón de la decisión
6.1. La Corte determinó que el Decreto 4702 de 2010 cumple
con los requisitos formales previstos en la Constitución y las normas
estatutarias, a saber: (i) fue dictado en desarrollo del estado de emergencia
económica, social y ecológica por causa de grave calamidad pública, declarado
mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010; (ii) lleva firma del
Presidente de la República y de los trece ministros que integran el gabinete
del Gobierno Nacional; (iii) fue publicado el 21 de diciembre de 2010, dentro
de los treinta días siguientes a la declaratoria del estado de excepción; (iv)
expone en los considerandos que lo acompañan, los motivos que condujeron al
Gobierno a la adopción de las medidas extraordinarias y a la suspensión de
determinadas leyes por su incompatibilidad con ellas; (v) el 22 de diciembre se
remitió a la Corte Constitucional, copia auténtica del Decreto Legislativo 4702
de 21 de diciembre de 2010 y (vi) las medidas contenidas en este decreto
legislativo no contienen limitaciones de derechos constitucionales, por lo cual
no se hace necesario ponerlo en conocimiento de los secretarios generales de la
OEA y la ONU.
6.2. Examinadas las normas que reestructuran el Sistema
Nacional de Atención y Prevención de Desastres adoptadas por medio del Decreto
Legislativo 4702 de 2010, la Corte concluyó que cumplen con los presupuestos de
conexidad, proporcionalidad y necesidad que se exige por la Constitución y las
normas estatutarias que regulan los estados de excepción. En efecto, las
materias tratadas en el decreto en mención, guardan una relación directa y
específica con la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica
decretada mediante el Decreto 4830 de 2010, cuya causa fundamental fue la
ocurrencia del fenómeno climático de La Niña en el año 2010, que ocasionó una
grave situación de calamidad pública. Sus disposiciones buscan conjurar la
crisis, mediante el ajuste y fortalecimiento de las instancias de planeación,
coordinación y gerencia del Fondo Nacional de Calamidades y del Sistema
Nacional de Desastres y la agilización de los procesos contractuales y de flujo
de recursos, para la atención ágil y eficiente de la población afectada y la
entrega oportuna de la ayuda humanitaria y de rehabilitación. En todo caso, la
Corte precisó que los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la
ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de
Calamidades, y que se someterán solamente a los requisitos y formalidades que
exige la ley para la contratación entre particulares, serán únicamente los destinados
a conjurar situaciones de desastre o de similar naturaleza y a evitar la
extensión de los efectos.
6.3. La Corte estableció la compatibilidad material de las
medidas extraordinarias expedidas mediante el Decreto 4702 de 2010, con las
normas sustantivas de la Constitución, con la salvedad del inciso tercero y un
segmento del parágrafo 1º del artículo 4º, que se declararán inexequibles por
conferir potestad reglamentaria a la Junta Directiva del Fondo Nacional de
Calamidades, en todo lo relacionado a las transferencias de recursos, el
control de su utilización y a la legalización de los mismos, por desconocer el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución que asigna dicha potestad al
Presidente de la República.
6.4. Dada la excepcionalidad de las medidas y la permanencia
que pueden tener algunas de ellas, la Corporación considera necesario
condicionar la exequibilidad de otras disposiciones respecto de la categoría de
las entidades privadas a las cuales se pueden transferir recursos para atender
la emergencia invernal, la exigencia del registro contable de todas las
operaciones presupuestales y la necesidad de llevar una cuenta separada y
especial de dichos recursos, según lo previsto en el artículo 4º del Decreto
4702 de 2010, a fin de guardar la conexidad, proporcionalidad y necesidad de
las medidas. Al mismo tiempo, se considera necesario el condicionamiento de la
exequibilidad del artículo 9º, a la escogencia de las empresas integrantes del
Comité de Ética y Transparencia mediante concurso público de méritos y la no
exclusión del control fiscal a cargo de la Contraloría General, pues si bien la
Constitución (art. 267) autoriza la contratación de la auditoría interna con
empresas privadas nacionales de reconocida idoneidad, no puede desplazarse a la
Contraloría General de la República, ni a la Procuraduría General del ejercicio
de sus funciones constitucionales en materia de vigilancia y control.
II. DECISIÓN
La Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1,
2, 3, 5, 6, 7, 8, 10 y 11 del Decreto Legislativo 4702 de 2010.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4 del
Decreto 4702 de 2010, modificatorio del artículo 14 del Decreto 1547 de 1984,
modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, salvo los siguientes
condicionamientos e inconstitucionalidades parciales:
1. En relación con el inciso primero del artículo 14:
a) La expresión “entidades privadas” como susceptibles de
que se les transfieran recursos del Fondo Nacional de Calamidades se condiciona
en el entendido que se refiere únicamente a aquellas cuyo objeto social tenga
relación directa con las actividades que se requieran para atender la emergencia
que se pretende superar.
b) La expresión “sin que para ello se requiera operación
presupuestal alguna”, se condiciona en el entendido que dicha expresión no
exime de la obligación de realizar registros contables.
c)  La expresión “cuentas abiertas” se condiciona en el
entendido que se trata de cuentas “especiales” y “separadas”.
d)  Las medidas que adopta el Decreto se aplicarán en las
zonas y municipios afectados a que se refiere el decreto 4580 de Diciembre 7 de
2010.
3. El inciso segundo del artículo 14 se declara INEXEQUIBLE.
4. El inciso cuarto del artículo 14 se declara EXEQUIBLE,
condicionado a que los “gastos operativos” a que se refiere el precepto sólo
pueden efectuarse cuando la capacidad de los órganos del Estado no sea
suficiente para atender la situación de emergencia que motivo declarar el
estado de excepción.
5. Del parágrafo primero del artículo 14, se declara
INEXEQUIBLE la expresión “las cuales se sujetarán a la reglamentación a que se
refiere el inciso segundo del presente artículo”, y EXEQUIBLE el resto del
precepto, en el entendido de que la expresión “entidades privadas”, se refiere
únicamente a aquellas cuyo objeto social tenga relación directa con la atención
de la situación de emergencia declarada.
6. El parágrafo segundo del artículo 14 se declara
EXEQUIBLE, en el entendido que las cuentas a las que allí se hace mención son
especiales y separadas.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el
artículo 9º del Decreto legislativo 4702 de 2010, en el entendido que la labor
de auditaje debe ser previa o concurrente y no desplaza la que está a cargo de
los organismos de control fiscal. Así mismo, las empresas que integrarán el
Comité de Ética y Transparencia deberán seleccionarse mediante concurso público
de méritos.
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
J
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
C-193/11
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-En la sentencia se confunde el análisis de la conexidad
material con el juicio de finalidad (Aclaración de voto)
En la sentencia se confunde el análisis de la conexidad
material con el juicio de finalidad, cuando se trata en realidad de dos
análisis distintos. Ninguna de las etapas del análisis que realiza la Corte es
superflua ni supone una duplicación del análisis, cada etapa ha sido
desarrollada para asegurar que no se abuse de este mecanismo excepcional y al
mismo tiempo permitir que cuando sea ineludible acudir a esta figura, el
Ejecutivo cuente con las herramientas necesarias para afrontar adecuadamente la
crisis. Según lo señalado por la Corte Constitucional el juicio de conexidad
material, que estudia si las medidas adoptadas se refieren a la misma materia
de las causas que justificaron la declaratoria del estado de excepción. Es por
lo tanto una constatación de identidad entre la materia del decreto
declaratorio y las causas que lo justifican. Este juicio lo establece
expresamente el artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la Ley
estatutaria de estados de excepción. Específicamente respecto de las medidas
concebidas en un estado de emergencia económica y social, la conexidad puede
ser definida de acuerdo a dos elementos: (i) las medidas han de estar dirigidas
exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. De
esta manera, el objetivo de las medidas únicamente ha de ser el de superar la
emergencia por la que se declaró la excepción. No es admisible una medida que
tenga otras finalidades, como ocurriría cuando se utiliza la emergencia para
dar fundamento legal a programas que son propios de un plan de desarrollo y que
deben ser objeto de debate democrático. (ii) En cuanto a la materia sobre la
cual tratan las medidas adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y
específica con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. En ese
sentido, no son aceptables las medidas sobre temas que no tienen una
correspondencia de causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con
el asunto por el cual se declaró la emergencia. Por su parte, el juicio de
finalidad, está dirigido a verificar que cada una de las medidas adoptadas en
los decretos legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar
las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”
(artículo 10 de la Ley 137 de 1994).
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Estándar empleado para realizar el juicio de insuficiencia de
los medios ordinarios (Aclaración de voto)
A pesar de que el análisis material de la Corte
Constitucional siempre es deferente con las facultades del Ejecutivo para
definir los instrumentos a través de los cuales se atenderá la crisis y se
evitará la extensión de sus efectos, un análisis ligero de lo que se propone en
un estado de excepción, debilita el control constitucional, amenaza la guarda
de la Constitución y facilita la utilización arbitraria de los estados de
excepción. Esto sucedía con el examen de insuficiencia de los medios ordinarios
frente a los cambios administrativos y operativos propuestos por el gobierno
para enfrentar la emergencia invernal. Frente a varios de los cambios
institucionales consignados en el decreto de desarrollo no es claro que en
realidad hagan más eficiente el sistema de atención de emergencias y por ello
consideró que era necesario hacer un análisis más detallado en la materia.
Referencia: expediente RE-177
Revisión constitucional del
Decreto 4702 de 7 de diciembre de 2010, “por el cual se modifica el Decreto
Ley 919 de 1989.”
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Con el acostumbrado respeto, a continuación expongo las
razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente sentencia. Si bien
comparto con la mayoría que el decreto cumplía con los requisitos formales y materiales
para declarar su constitucionalidad, creo necesario hacer algunas precisiones
sobre dos temas: (i) sobre las variaciones que se hicieron en la sentencia
sobre la metodología de análisis que debe hacerse a un decreto dictado al
amparo de un estado de excepción; y (ii) sobre el estándar empleado para
realizar el juicio de insuficiencia de los medios ordinarios.
En primer lugar, en la sentencia se confunde el análisis de
la conexidad material con el juicio de finalidad, cuando se trata en realidad de
dos análisis distintos. Ninguna de las etapas del análisis que realiza la Corte
es superflua ni supone una duplicación del análisis, cada etapa ha sido
desarrollada para asegurar que no se abuse de este mecanismo excepcional y al
mismo tiempo permitir que cuando sea ineludible acudir a esta figura, el
Ejecutivo cuente con las herramientas necesarias para afrontar adecuadamente la
crisis.
Según lo señalado por la Corte
Constitucional el juicio de conexidad material,[93] que estudia si las
medidas adoptadas se refieren a la misma materia de las causas que justificaron
la declaratoria del estado de excepción. Es por lo tanto una constatación de
identidad entre la materia del decreto declaratorio y las causas que lo
justifican.
Este juicio lo establece expresamente el
artículo 215 de la Carta y ha sido desarrollado por la Ley estatutaria de
estados de excepción.[94]
Específicamente respecto de las medidas concebidas en un estado de emergencia
económica y social, la conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:
(i) las medidas han de estar dirigidas exclusivamente a conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos. De esta manera, el objetivo de
las medidas únicamente ha de ser el de superar la emergencia por la que se
declaró la excepción. No es admisible una medida que tenga otras finalidades,[95] como
ocurriría cuando se utiliza la emergencia para dar fundamento legal a programas
que son propios de un plan de desarrollo y que deben ser objeto de debate
democrático. (ii) En cuanto a la materia sobre la cual tratan las medidas
adoptadas, ésta ha de tener una relación directa y específica con
los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. En ese sentido, no
son aceptables las medidas sobre temas que no tienen una correspondencia de
causalidad inmediata (en términos causales) y concreta con el asunto por el
cual se declaró la emergencia.[96]
Por su parte, el juicio de finalidad,
está dirigido a verificar que cada una de las medidas adoptadas en los decretos
legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”
(artículo 10 de la Ley 137 de 1994).
En segundo lugar, considero que
a pesar de que el análisis material de la Corte Constitucional siempre es
deferente con las facultades del Ejecutivo para definir los instrumentos a
través de los cuales se atenderá la crisis y se evitará la extensión de sus
efectos, un análisis ligero de lo que se propone en un estado de excepción,
debilita el control constitucional, amenaza la guarda de la Constitución y
facilita la utilización arbitraria de los estados de excepción. Esto sucedía
con el examen de insuficiencia de los medios ordinarios frente a los cambios
administrativos y operativos propuestos por el gobierno para enfrentar la
emergencia invernal. Frente a varios de los cambios institucionales consignados
en el decreto de desarrollo no es claro que en realidad hagan más eficiente el
sistema de atención de emergencias y por ello consideró que era necesario hacer
un análisis más detallado en la materia.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]Diario oficial 47.930 del 21 de diciembre de 2010.
[2] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[3] Folio 183-187.
[4] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[5] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[6] Folio 183-187.
[7] Folios 262 - 271.
[8]Folios 65 - 116.
[9] Folios 318 – 321.
[10] Folios 273- 288.
[11] Folios 235 -239.
[12] Folios 262 – 282.
[13] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[14] Folio 183-187.
[15] Folios 262 - 282.
[16] Folios 65 – 116.
[17] Folios 273 – 288.
[18] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[19] Folios 183-187.
[20] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[21] Folios 183-187.
[22] Folios 262 – 282.
[23] Folios 65 – 116.
[24] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[25] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[26] Folios 65 – 116.
[27] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[28] Folios 65 – 116.
[29] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[30] Folios 183-187.
[31] Folios 262 – 282.
[32] Folios 65 – 116.
[33] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[34]Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[35]Folios 65 – 116.
[36] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[37]Folios 65 – 116.
[38] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[39] Folios 262- 282.
[40]Folios 65 – 116.
[41]Folios 65– 116.
[42] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[43] Folios 65 – 116.
[44] Oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el
28 de enero de 2011.
[45] Folios 65 – 116.
[46] Folios 117 – 142.
[47] Folios 124-127.
[48] Folios 128-131.
[49] Folios 117 – 142.
[50] Folios 132-135.
[51]Folios
137-140.
[52]Folios
117 – 142.
[53] Artículo 3° del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70
del Decreto Ley 919 de 1989.
[54] Resolución de la Junta Consultora del Fondo Nacional de Calamidades
Numero 001 de septiembre de 1999.
[55]Folios
293 – 305.
[56]“Artículo 1°. Modificase el
artículo 4° del Decreto 4702 de 2010, modificado por el artículo 14 del Decreto
1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, el cual
quedará así:
"Artículo 14. Transferencia de recursos
del Fondo Nacional de Calamidades a entidades públicas nacionales o
territoriales y privadas para su administración. El Fondo Nacional de
Calamidades podrá transferir recursos a entidades
públicas, del orden nacional o territorial y entidades privadas para ser
administrados por estas, sin que para ello se requiera operación presupuestal
alguna por parte de la entidad receptora. En el documento que ordene la
transferencia se indicará de manera expresa la destinación de los recursos, los
cuales se girarán a cuentas abiertas especialmente para la atención de la
emergencia invernal.
(…)
Estas transferencias podrán ser utilizadas en
gastos operativos relacionados con la atención de las situaciones de desastre o
calamidad, atención humanitaria y obras o actividades de rehabilitación dentro
del marco de la emergencia económica, social y ecológica, así como en la rehabilitación
económica del sector agrícola, ganadero y pecuario afectados por la ola
invernal.
(…)
Parágrafo 3°. Para el control de la adecuada
destinación y ejecución de los recursos a que alude la presente disposición,
así como en general de aquellos del Fondo Nacional de Calamidades, mientras se
supera la situación que dio lugar a la declaración de emergencia, la
Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el
Sistema de Control Fiscal actuarán de manera articulada para la vigilancia del
manejo de los recursos estatales. La Junta del Fondo Nacional de Calamidades
acordará con los entes de control la forma de proveer los recursos humanos y
administrativos para la ejecución del control integral.”
[57] “Artículo 3°: Régimen contractual de la emergencia. Modifíquese el
artículo 25 del Decreto 919 de 1989, modificado por el artículo tercero del
Decreto 4702 de 2010, el cual quedará así:
Artículo 25. Medidas especiales de
contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y
externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de
los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades o los
celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes del
Fondo Nacional de Calamidades se someterán a los requisitos y formalidades que
exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen
especial dispuesto en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, y podrán
contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.”
[58]Sentencia
C- 898 de 2009.
[59]Cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-558 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En el mismo sentido pueden
consultarse las sentencias C-745/99, C-1144/00, C-328/01, C-1066/01,  C-
294/01 y, más recientemente, C-1067/08, entre otras.
[60] Sentencia C- 898 de 2009.
[61]“(…) ARTÍCULO 8o.
JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los
cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales
de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de
la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias.
ARTÍCULO 9o. USO DE LAS
FACULTADES. Las facultades a que se
refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el
estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de
finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se
den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley.
ARTÍCULO 10. FINALIDAD.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos.
ARTÍCULO 11. NECESIDAD.
Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las
cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.
ARTÍCULO 12. MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD. Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las
razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de
Excepción.
ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La
limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el
grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.
ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no
pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo
anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos
rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil.
La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo
de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no
discriminación consagrado en este artículo, en relación con las medidas
concretas adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará medidas,
desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y
mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa.
ARTÍCULO 15. PROHIBICIONES. Además de las prohibiciones señaladas en esta ley, en los Estados de Excepción
de acuerdo con la Constitución, no se podrá:
a) Suspender los derechos humanos ni las
libertades fundamentales;
b) Interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado;
c) Suprimir ni modificar los organismos ni las
funciones básicas de acusación y juzgamiento.
ARTÍCULO 16. INFORMACIÓN A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES. De acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos y el artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, al día siguiente de la declaratoria del estado de excepción, el
Gobierno enviará al Secretario General de la Organización de Estados Americanos
y al Secretario General de las Naciones Unidas, una comunicación en que dé
aviso a los Estados Partes de los tratados citados, de la declaratoria del
estado de excepción, y de los motivos que condujeron a ella. Los decretos
legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán ser puestos en
conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá enviarse cuando
sea levantado el estado de excepción.
ARTÍCULO 17. INDEPENDENCIA Y COMPATIBILIDAD. Los Estados de Excepción por guerra exterior, conmoción interior y
emergencia económica, social y ecológica son independientes. Su declaratoria y
las medidas que en virtud de ellos se adopten, deberán adoptarse separadamente.
Esta independencia no impide el que puedan
declararse simultáneamente varios de estos estados, siempre que se den las
condiciones Constitucionales y siguiendo los procedimientos legales
correspondientes. “
[62]Diario oficial 47.930 del 21 de diciembre de 2010.
[63] No. 47.931.
[64] Ibídem.
[65] Ibídem.
[66]"Artículo 3º -El Fondo Nacional de Calamidades será
manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y
comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Los bienes y derechos de la Nación integrantes
del Fondo Nacional de Calamidades constituyen un patrimonio autónomo destinado
específicamente al cumplimiento de las finalidades señaladas por el presente
decreto.
Dichos bienes y derechos se manejarán y
administrarán por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada en forma
completamente separada del resto de los activos de la misma Sociedad, así como
también de los que integren otros fideicomisos que esa entidad reciba en
administración.
Para todos los efectos legales la
representación de dicho Fondo la llevará la mencionada Sociedad Fiduciaria.
Por la gestión fiduciaria que cumpla, la Sociedad
percibirá, a título de comisión, la retribución que corresponde en los términos
que señale la Superintendencia Bancaria.
El Fondo Nacional de Calamidades se tendrá
como un fideicomiso estatal de creación legal. En consecuencia, la
administración de los bienes y recursos que lo conforman se regirán, en todo lo
aquí no previsto, por las reglamentaciones que para el efecto expida el
Gobierno Nacional".
[67] "Artículo 2º -De los objetivos del Fondo. Para los efectos
previstos en el artículo precedente, los recursos del Fondo se destinarán,
entre otros, a los siguientes objetivos:
a) Prestar el apoyo económico que sea
requerido para la atención de desastres y calamidades declarados, dando
prioridad a la producción, conservación y distribución de alimentos, drogas y
alojamientos provisionales;
b) Controlar los efectos de los desastres y
calamidades, especialmente los relacionados con la aparición y propagación de
epidemias;
c) Mantener durante las fases de
rehabilitación, reconstrucción y desarrollo, el saneamiento ambiental de la
comunidad afectada;
d) Financiar la instalación y operación de los
sistemas y equipos de información adecuados para la prevención, diagnóstico y
atención de situaciones de desastre o de calamidad, especialmente de los que
integren la red nacional sismográfica;
e) Tomar las medidas necesarias para prevenir
los desastres o para atenuar sus efectos, las cuales podrán consistir, entre
otras, en pólizas de seguros tomadas con compañías legalmente establecidas en
el territorio colombiano y buscando mecanismos para cubrir total o parcialmente
el costo de las primas".
[68] "Artículo 7º -De las funciones de la Junta Consultora. La
Junta Consultora tendrá las siguientes funciones:
1. Señalar las políticas generales de manejo e
inversión de los recursos del Fondo y velar por su seguridad, adecuado manejo y
óptimo rendimiento.
2. Velar por el cumplimiento e implementación
de los objetivos del Fondo.
3.  Modificado
por el art. 2, Decreto Nacional 4830 de 2010. Indicar, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 3º del presente Decreto, la destinación
de los recursos y el orden de prioridades conforme al cual serán atendidos los
objetivos del Fondo frente a las disponibilidades financieras del mismo,
existentes en cada caso.
4. Recomendar los sistemas idóneos para
atender situaciones de naturaleza similar, calificadas por la propia Junta, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de este Decreto.
5. Absolver las consultas sobre las materias
relacionadas con el objeto y objetivos del Fondo que le formule el Gobierno
Nacional o la sociedad fiduciaria administradora del Fondo.
6. Determinar,
cuando las circunstancias lo requieran y teniendo en cuenta el objeto y
objetivos del Fondo, los casos en los cuales los recursos pueden transferirse a
título gratuito y no recuperable.
[69]“ARTICULOPRIMERO.- Modificase el artículo 6° del Decreto 1547 de 1984,
modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, el cual quedará así:
"Articulo 60. De la Junta Directiva del
Fondo de Calamidades. Para la administración de los recursos del Fondo Nacional
de Calamidades, la sociedad fiduciaria mencionada, contará con una Junta
Directiva integrada en la siguiente forma:
1. Un representante designado por el
Presidente de la República, quien la presidirá.
2. El Ministro del Interior y de Justicia o su
delegado.
3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o
su delegado.
4. El Director del Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República, o su delegado.
5. El Director del Departamento Nacional de
Planeación o su delegado.
6. Cuatro (4) miembros del sector privado
designados por el Presidente de la República.
PARÁGRAFO PRIMERO: los ministros y directores
de departamento administrativo que conforman la Junta Directiva únicamente
podrán delegar su participación en los viceministros, subdirectores, en los
secretarios generales o en los directores generales.
PARÁGRAFO SEGUNDO: A las sesiones de la Junta
Directiva asistirá con voz pero sin voto el Representante legal de la Sociedad
Fiduciaria administradora del Fondo Nacional de Calamidades o su delegado y el
Gerente del Fondo Nacional de Calamidades.
La Junta Directiva podrá crear un Consejo
Asesor conformado por miembros de la sociedad civil, de organizaciones no
gubernamentales y organismos multilaterales.
A las sesiones de la Junta podrán asistir como
invitadas otras entidades públicas o privadas que, a juicio de su Presidente,
puedan aportar elementos sobre las materias o asuntos que deban ser decididos
por la Junta.
PARÁGRAFO TERCERO. Actuará como Secretario
Técnico de la Junta Directiva el Director de Gestión del Riesgo del Ministerio
del Interior y de Justicia. El Presidente de la Junta tendrá un suplente que
será uno de los miembros designados por el Presidente de la República.”
[70] “De la Junta Consultora. Para la administración de los recursos del
Fondo Nacional de Calamidades, la sociedad fiduciaria mencionada, contará con
una Junta Consultora integrada en la siguiente forma:
1. El Ministro de Gobierno o como su delegado
el Viceministro de Gobierno, quien la presidirá.
2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o
su delegado.
3. El Ministro de Salud o su delegado.
4. El Ministro de Obras Públicas y Transporte
o su delegado.
5. El Ministro de Agricultura o su delegado.
6. El Superintendente Bancario o su delegado.
7. El Secretario General de la Presidencia de
la República, o como su delegado el Jefe de la Oficina Nacional para la
Atención de Desastres.
8. El Director de la Defensa Civil o su
delegado.
9. El Director de la Cruz Roja Colombiana o su
delegado.
Parágrafo 1º Los
ministros que conforman la Junta Consultora únicamente podrán delegar su
participación en ella en los Viceministros, en los secretarios generales y en
los directores generales. A las sesiones de la Junta Consultora podrán ser
invitados delegados de otras entidades públicas o privadas que, a juicio de su
Presidente, puedan aportar elementos de juicio sobre las materias o asuntos que
deban ser decididos por la Junta.
Parágrafo 2º
Actuará como Secretario de la Junta Consultora el representante legal de la
sociedad fiduciaria administradora del Fondo Nacional de Calamidades, o su
delegado".
[71]Excluye:
Ministerio de salud, Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Ministerio
de Agricultura, Defensa Civil,  Cruz Roja Colombiana, Superintendencia Bancaria.
Quedan conformándola: Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, Departamento Administrativo de la presidencia de la
República, Departamento Nacional de Planeación, 4 miembros del sector privado
designados por el Presidente de la República.
[72]ARTICULO SEGUNDO: Adicionase un parágrafo transitorio al artículo 70
del Decreto 919 de 1989
"ARTICULO 70...
PARÁGRAFO TRANSITORIO: Créase la Gerencia del
Fondo Nacional de Calamidades la cual cumplirá las siguientes funciones durante
el desarrollo de las actividades requeridas para las fases de atención
humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con el fin de conjurar la
crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 y evitar la extensión de
sus efectos:
1. Coordinar con las instancias del Gobierno
Nacional, con las autoridades territoriales y con el sector privado, la
planeación, focalización y ejecución de las actividades requeridas para las
fases de atención humanitaria y rehabilitación, que se realizarán con el fin de
conjurar la crisis generada por el fenómeno de la Niña 2010-2011 y evitar la
extensión de sus efectos.
2. Orientar e instruir a las instituciones
públicas y privadas vinculadas a la mitigación de los efectos de la crisis
sobre las actividades requeridas para las fases de atención humanitaria y
rehabilitación de las áreas y obras afectadas.
3. Planear la ejecución del Plan de Acción, en
coordinación con la Dirección de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior
y de Justicia.
4. Solicitar a las autoridades públicas
competentes la entrega de la información que se requiera para la planeación y
focalización de la atención humanitaria de la población y de las intervenciones
en áreas y obras afectadas.
5. Establecer lineamientos para que las
autoridades nacionales y territoriales realicen el seguimiento y evaluación de
las actividades en las fases de atención humanitaria y rehabilitación de las
áreas y obras afectadas.
6. Convocar por intermedio del secretario
técnico, a la Junta Directiva.
7. Rendir los informes que requieran la Junta
Directiva o los entes de control sobre el desarrollo de sus funciones.
8. Actuar como ordenador del gasto.
9. Las demás que le asigne el Presidente de la
República.
Las entidades y organismos estarán obligados a
prestar, dentro del ámbito de sus competencias, la colaboración que le solicite
el Gerente del Fondo Nacional de Calamidades para superar la crisis y mitigar
la extensión de sus efectos.
El Presidente de la República designará al
Gerente del Fondo Nacional de Calamidades.
Dicho Gerente percibirá la remuneración que le
fije el Gobierno Nacional.
El Gerente del Fondo Nacional de Calamidades
podrá organizar comités técnicos temporales o comités regionales para orientar
y/o soportar la toma de decisiones por la Junta Directiva.
La Junta Directiva del Fondo Nacional de
Calamidades podrá determinar las necesidades de personal para el cumplimiento
de las funciones de la Gerencia.
[73] ARTICULO QUINTO. Modifíquese el artículo 57 del Decreto 919 de 1989,
el cual quedará así:
"ARTICULO 57. FUNCIONES DEL COMITÉ
OPERATIVO NACIONAL PARA ATENCIÓN DE DESASTRES. Corresponde al Comité Operativo
Nacional para Atención de Desastres la coordinación general de las acciones
para enfrentar las situaciones de desastre, en desarrollo de la cual adelantará
las siguientes actividades:
a) Definición de soluciones sobre alojamiento
temporal;
b) Realización de censos;
c) Diagnóstico inicial de los daños;
d) Atención primaria o básica a las personas
afectadas;
e) Provisión de suministros básicos de
emergencia, tales como alimentos, medicamentos, menajes y similares;
f) Restablecimiento de las condiciones mínimas
o básicas de saneamiento ambiental;
g) Transporte y comunicaciones de emergencia y
solución de los puntos de interrupción vial;
h) Definición, establecimiento Y operación de
alertas y alarmas.
PARÁGRAFO PRIMERO- Para la realización de
los censos de que habla este artículo, el Comité Operativo Nacional podrá
requerir la cooperación de las entidades públicas nacionales o territoriales
que tengan capacidad operativa para soportar esta gestión.
Estos censos deberán actualizarse periódicamente
durante la situación de desastre o emergencia declarada, a fin de precisar las
necesidades de las personas afectadas y el tiempo durante el cual habrán de
prolongarse los subsidios de arrendamiento y las ayudas.
En todo caso, la ayuda humanitaria de
emergencia se prestará de manera inmediata y no quedará supeditada a la
elaboración de censos.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos de superar
la situación de desastre y emergencia económica, social y ecológica declarada
mediante el Decreto 4580 de 2010, el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística DANE, en coordinación con las entidades y organismos que determine
el Gobierno Nacional, realizará un censo único nacional de damnificados por el
Fenómeno de la niña 2010 - 2011, que se actualizará periódicamente a fin de
precisar la población-que debe ser atendida."(Subrayado
fuera del texto)
[74]ARTICULO SÉPTIMO: El artículo 53 del Decreto 919 de 1989 quedará así:
"ARTICULO 53. COMITÉ NACIONAL PARA LA
ATENCIÓN Y PREVENCIÓN DE DESASTRES. El Comité Nacional para la Atención y
Prevención de Desastres estará integrado de la siguiente manera:
a) El Director del Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República o su delegado, quien lo presidirá.
b) Los Ministros del Interior y de Justicia y
de Hacienda y Crédito Público, quienes podrán delegar en sus viceministros.
c) El Director del Departamento Nacional de
Planeación o su delegado que será un subdirector o el Secretario General.
d) Los Directores de la Defensa Civil y de la
Cruz Roja Nacional.
e) El Director de la Dirección de Gestión del
Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia y
f) Tres representantes del Presidente de la
República.
Cuando la naturaleza del desastre así lo
aconseje, podrán ser invitados al Comité Nacional para la Atención y Prevención
de Desastres otros Ministros o Directores de Departamento Administrativo o
Directores o Presidentes de Entidades Descentralizadas, del orden nacional o
territorial."
[75] Ministerio de Defensa, Ministerio de Comunicaciones, Ministerio de
Salud, y Ministerio de Obras Públicas y Transporte (denominación establecida en
D.L. 919/89)
[76]El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación; deroga
el Decreto ley 146 de 1976; el Decreto ley 2220 de 1983; los artículos 36 a 38
del Decreto ley 3448 de 1983; el literal a) de los artículos 7 de la Ley 46 de
1988 y 53 del Decreto ley 919 de 1989; y modifica, en relación con las materias
que aquí tienen regulación especial para el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, el Decreto ley 1042 de 1978 y la Ley 46 de 1990 y
las demás disposiciones que fueren contrarias al presente Decreto.(subrayado
fuera del texto)
[77]ARTICULO OCTAVO. Comités técnicos y operativos. Los Comités Técnico y
Operativo Nacional de que trata el Decreto 919 de 1989 deberán suministrar a la
Gerencia la información que se requiera para la adecuada toma de decisiones.
[78]  i) Señalar las políticas generales de manejo e inversión de los
recursos del Fondo y velar por su seguridad, adecuado manejo y óptimo
rendimiento. ii) Velar por el cumplimiento e implementación de los objetivos
del Fondo. iii) Indicar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º del
presente Decreto, la destinación de los recursos y el orden de prioridades
conforme al cual serán atendidos los objetivos del Fondo frente a las
disponibilidades financieras del mismo, existentes en cada caso. iv). Recomendar
los sistemas idóneos para atender situaciones de naturaleza similar,
calificadas por la propia Junta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º
de este Decreto. v). Absolver las consultas sobre las materias relacionadas con
el objeto y objetivos del Fondo que le formule el Gobierno Nacional o la
sociedad fiduciaria administradora del Fondo. vi).  Determinar, cuando las
circunstancias lo requieran y teniendo en cuenta el objeto y objetivos del
Fondo, los casos en los cuales los recursos pueden transferirse a título
gratuito y no recuperable.
[79] Sentencia C- 940 de 2002.
[80]ARTÍCULO TERCERO: Modificase el artículo 25 del Decreto 919 de 1989 el
cual quedará así:
"Articulo 25. Del régimen de
contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y
externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de
los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán
únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la
contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la
Ley 80 de 1993 y 13 de la ley 1150 de 2007.
[81]ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA
ENTIDADESNO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓNPÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal
cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública,aplicarán en desarrollo de
su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, losprincipios
de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos
209 y267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y
estarán sometidas alrégimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contrataciónestatal.
[82]ARTÍCULO CUARTO: Modificase el artículo 14[82] del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto
919 de 1989, el cual quedará así:
"ARTICULO 14. Transferencia de recursos
del Fondo Nacional de Calamidades a entidades públicas nacionales o
territoriales  y privadas para su administración. El Fondo Nacional de
Calamidades podrá transferir recursos a entidades públicas, del orden nacional
o territorial y entidades privadas para ser administrados por éstas, sin que
para ello se requiera operación presupuestal alguna por parte de la entidad
receptora. En el documento que ordene la transferencia se indicará de manera
expresa la destinación de los recursos, los cuales se girarán a cuentas
abiertas especialmente para la atención de la emergencia invernal.
Corresponderá a la Junta Directiva del Fondo
Nacional de Calamidades reglamentar todo lo relativo a las transferencias de
que trata el inciso anterior, al control de su utilización y a la legalización
de los mismos.
La administración de dichos recursos será
responsabilidad del jefe de la respectiva entidad a la cual se le efectuó la
transferencia.
Estas transferencias podrán ser utilizadas en
gastos operativos relacionados con la atención de las situaciones de desastre o
calamidad, atención humanitaria y obras o actividades de rehabilitación dentro
del marco de la emergencia económica, social y ecológica.
Las transferencias de recursos para ayuda
humanitaria de emergencia se podrán hacer de manera inmediata, sin esperar la
legalización de gastos anteriores hechos con cargo a las transferencias de que
trata el presente artículo.
PARÁGRAFO PRIMERO. El Fondo Nacional de
Calamidades también podrá transferir recursos a entidades privadas, las cuales
se sujetarán a la reglamentación a que se refiere el inciso segundo del
presente artículo. En el documento que ordene la transferencia se indicará de
manera expresa la destinación que debe darse a los recursos.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Las cuentas en las que se
reciban los recursos a que hace referencia la presente disposición estarán
exentas de cualquier gravamen.
[83] Sentencia 940 de 2002.
[84]El artículo 4º. del Decreto Legislativo 4702, en su inciso primero
establece  que “El Fondo Nacional de Calamidades podrá
transferir recursos a entidades públicas, del orden nacional o territorial y
entidades privadas para ser administrados por éstas,…En el documento que
ordene la transferencia se indicará de manera expresa la destinación de los
recursos, los cuales se girarán a cuentas abiertas especialmente para la
atención de la emergencia invernal.
(…)
PARÁGRAFO PRIMERO. El Fondo Nacional de
Calamidades también podrá transferir recursos a entidades privadas, las
cuales se sujetarán a la reglamentación a que se refiere el inciso segundo del
presente artículo. En el documento que ordene la transferencia se indicará de
manera expresa la destinación que debe darse a los recursos.
[85] Sentencia C-148 de 2003.
[86] Sentencias C-067/93  M.P. Simón Rodríguez Rodríguez y C-075/93  M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[87]Sentencia C-148/03
[88] Estas transferencias podrán ser utilizadas en gastos operativos
relacionados con la atención de las situaciones de desastre o calamidad,
atención humanitaria y obras o actividades de rehabilitación dentro del marco
de la emergencia económica, social y ecológica.
[89] Sentencia C- 226 de 2009.
[90] Sentencias C-487 de 2002, C-077 de 2007, C-392 de 2007, C-852 de 2005,
C-506 de 2006, C-214 de 2007, C-064 de 2005, entre otras.
[91]Según fue establecido en sentencia C-501 de 2001, el principio de
unidad de materia no sólo tiene repercusión en sede jurisdiccional, esto es,
como criterio de valoración empleado por parte del juez constitucional para
efectos de establecer la exequibilidad de una disposición determinada, sino que
se extiende hasta alcanzar el “desenvolvimiento del proceso legislativo”,
toda vez que, tal como lo establece el artículo 158 superior, en virtud del
aludido principio, desde las Cámaras en las cuales se lleva a cabo la
aprobación de la Ley se debe garantizar la conservación de dicha conexidad para
lo cual se ha ofrecido a los Presidentes de las Comisiones la posibilidad de
rechazar “las iniciativas que no se avengan con este precepto”. En este
punto cabe señalar que si bien el texto constitucional ha establecido dicha
facultad, al mismo tiempo se ha asegurado la existencia de un contrapeso que
permita la continuación del proceso deliberativo mediante la apelación de
dichas decisiones, la cual ha de ser resuelta por la misma comisión.
[92] C-180 de 1994, C-1338 de 2000
[93] Artículo 215 de la Constitución y artículo
47 de la Ley Estatutaria precitados.
[94] Ver, por ejemplo, el artículo 8 de la
Ley 137 de 1994, que establece: “Los decretos de excepción deberán señalar
los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los
derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de
conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se
hacen necesarias.”
[95] Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia,
el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya
fuera de texto.
[96] El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con dicho estado.”