T-080-18
Sentencia T-080/18
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de
los niños
ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO PREFERENTE PARA LA PROTECCION DE
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha considerado, en
jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción de tutela procede
como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos
indígenas.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños
INTERES SUPERIOR DEL
NIÑO INDIGENA-Reiteración de la
sentencia T-466/16
INTERES SUPERIOR DEL
NIÑO INDIGENA-Protección
constitucional e internacional
AUTONOMIA INDIGENA-Limitaciones admisibles en aras del interés
superior del niño
PROTECCION
ESPECIAL DE LOS NIÑOS Y NIÑAS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS DEL DEPARTAMENTO DEL
CHOCO-Vulneración
por deficiencias en el suministro de alimentos, de agua potable y saneamiento
básico y en la prestación de los servicios de salud
Referencia: Expediente T-6.204.495
Acción de tutela presentada por la
Fundación para la Atención de la Niñez en el departamento del Chocó -FANICH
contra (i) la Presidencia de la República, (ii) el Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República, (iii) la Consejería Presidencial para la
Primera Infancia, (iv) el Ministerio de Educación Nacional, (v) el Ministerio
de Salud y Protección Social, (vi) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,
(vii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (viii) el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, (ix) el Departamento Administrativo de
Prosperidad Social, (x) el Departamento Administrativo Nacional de
Estadísticas, (xi) la Unidad Nacional para la Gestión Del Riesgo, (xii) el Departamento
del Chocó, (xiii) la Secretaría de Salud departamental de Chocó, (xiv) la Administración
temporal para el sector educativo de chocó, (xv) el municipio de Riosucio, (xvi)
el municipio Lloró, (xvii) el municipio Pie de Pató, (xviii) el municipio
Bagadó, (xix) el municipio de Pizarro
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Diana Fajardo Rivera y Carlos Bernal
Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos de primera instancia y de segunda
instancia, adoptados por el Tribunal Administrativo de Chocó y la Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado, respectivamente,
en la acción de tutela presentada por la Fundación para la Atención de la Niñez
en el Departamento del Chocó -FANICH contra (i) la Presidencia de la República,
(ii) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, (iii) la
Consejería Presidencial para la Primera Infancia, (iv) el Ministerio de Educación
Nacional, (v) el Ministerio de Salud y Protección Social, (vi) el Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio, (vii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, (viii) el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, (ix) el Departamento
Administrativo de Prosperidad Social, (x) el Departamento Administrativo
Nacional de Estadísticas, (xi) la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo,
(xii) el  Departamento del Chocó, (xiii) la Secretaría de Salud Departamental
de Chocó, (xiv) la Administración temporal para el sector educativo de Chocó,
(xv) el municipio de Riosucio, (xvi) el municipio de Lloró, (xvii) el municipio
de Pie de Pató, (xviii) el municipio de Bagadó, (xix) el municipio de Pizarro.
Conforme
a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la
referencia.
De
acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
1.1.
Hechos
1.
El 14 de septiembre de 2016, la Fundación para la Atención de la Niñez en el Departamento
del Chocó –FANICH– (en adelante la Fundación), actuando en nombre de las niñas
y niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento
del Chocó presentó acción de tutela contra los referidos accionados, con el fin
de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y
a la igualdad de las niñas y niños indígenas pertenecientes a los resguardos de
dichas comunidades indígenas, ubicados en los municipios de Lloró, Bajo Baudó,
Alto Baudó, Riosucio y Bagadó. Igualmente invocó las garantías previstas en la
Convención de los niños de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo Adicional
a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y el Convenio 169 de la OIT.
2.  De conformidad
con la demanda, los derechos y las garantías de los menores indígenas han sido
vulnerados como consecuencia de la omisión en la prestación de los servicios de
salud, de alimentación y nutrición, y de educación, por parte de las entidades
accionadas.
3.  Afirma la tutelante
que en el Departamento del Chocó se han evidenciado graves problemas de
desnutrición infantil, salubridad pública, inasistencia en salud, precariedad
en la cobertura y calidad educativa, entre otros; falencias que se evidencian con
mayor frecuencia e intensidad en las comunidades indígenas allí establecidas.
Refiere que con ocasión de esta problemática se ha reportado incluso la muerte
de varios menores indígenas, por causas asociadas a desnutrición.
4.  Mediante Auto 004
de 2009, la Corte Constitucional declaró que los pueblos indígenas de Colombia
se encuentran en peligro de ser exterminados cultural y físicamente por el
conflicto armado interno; peligro que se ve agravado por la crisis humanitaria
derivada de las condiciones de salud y desnutrición que sufren las comunidades
indígenas del Departamento del Chocó.
5.  Como prueba de
los hechos referidos en el escrito de tutela, la Fundación tutelante aportó
copia de los siguientes documentos:
-
Extractos
de informaciones publicadas en las páginas web: NOTICIAS RCN[1], de
LAOTRACARA.CO[2],
BLURADIO[3],
El Espectador[4],
RCN radio[5],
chocó 7 días[6],
en los cuales se habla de problemas de mortalidad y morbilidad de la comunidad
infantil indígena que habita el Chocó.
-
Publicación
en la página web de la Defensoría del Pueblo “Desnutrición infantil, un drama
que golpea más dura a los indígenas[7].
-
Publicación
en la página web del Senado de la República de la nota “51 niños indígenas
muertos por desnutrición, en Bojayá, en 2016, denuncia presidente de Comisión
de Derechos Humanos del Senado.”[8]
-
Fotocopia
del documento “Mortalidad por y asociada a desnutrición en 5 años del Instituto
Nacional de Salud”[9].
1.1.
Respuesta
de las entidades demandadas y vinculadas de oficio
6.       El 15 de
septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda de
tutela y ordenó notificar a todos los demandados para que, en el término de dos
(2) días, ejercieran su derecho de defensa y contradicción, oportunidad en la
cual se allegaron las siguientes respuestas:
1.1.1.
Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas
7.  Luego de la
exposición del marco normativo de la entidad y de las obligaciones derivadas del
mismo, sostuvo que a esa entidad no le corresponde formular políticas públicas
de planes, programas y proyectos del sector administrativo de Salud y
Protección Social[10].
1.1.2.
Ministerio
de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.
8.  Invocó la falta
de legitimación en la causa por pasiva, fundamentado en las competencias
otorgadas en la normativa que rige su actuar[11].
1.1.3.
Ministerio
de Educación Nacional
9.       Expuso la
normativa que rige la política de educación de las comunidades indígenas, la
coordinación de la actividad con entidades como el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, el Departamento Administrativo de Acción Social y el Ministerio
de Salud y Protección Social, luego de lo cual solicitó su desvinculación
considerando que no ha dado lugar a la afectación de los derechos invocados.
Para respaldar su afirmación aportó copia de los convenios de cooperación
suscritos por ese Ministerio para atender las necesidades educativas de la
comunidad indígena infantil [12].
1.1.4.
Unidad
Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres
10.  Luego de la
exposición del marco normativo de esa Unidad, concluyó que esa entidad no es
competente para adelantar acciones encaminadas a la prevención de la
desnutrición[13].
1.1.5.
Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural
11.  Esta entidad, al
igual que las anteriores, luego de presentar el marco normativo que rige su
misión, al considerar que no tiene competencias para atender las pretensiones
del accionante, las cuales, a su juicio, pueden ser atendidas por otras
entidades estatales (ICBF, Ministerio del Interior), invocó la falta de
legitimación por pasiva y solicitó la desvinculación del proceso[14].
1.1.6.
Administración
temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó
12.  Este
administrador presentó un informe[15]
en relación con los contratos suscritos para la prestación del servicio de
educación, actividades que según el informe han sido concertadas con las
comunidades indígenas, y desarrollan la oferta educativa de estos servicios con
los cuales, afirmó, se garantiza “plenamente el derecho a la EDUCACIÓN DE LA
POBLACIÓN INDÍGENA, en lo que corresponde a los resguardos Katios, Chami,
Dobidá, Wounnan, Tule, Embera, y demás encontradas en el Departamento del
Chocó, comunidades indígenas presente (sic) en veintiséis (26) de los
veintinueve (29) Municipios del Departamento.”
13.  En este informe
también incluyó un cuadro explicativo de cada contrato suscrito, los municipios
atendidos, el número de personas atendidas por municipio en cada nivel: preescolar,
primaria, secundaria y media, para concluir que en total se han beneficiado 25.373
menores indígenas.
14.  Indicó además que
la Administración Temporal del Sector Educativo del Chocó no tiene injerencia
en el programa de alimentación escolar –PAE–, pues está a cargo del
Departamento del Chocó. En esa medida solicitó su desvinculación del proceso de
tutela, por falta de legitimación por pasiva.
1.1.7.
Superintendencia
Nacional de Salud
15.  Argumentó la
falta de legitimación por pasiva, fundado en las competencias constitucionales
y legales[16]
que la rigen, y en atención a que sus actividades se circunscriben a la
vigilancia y control de la prestación del servicio de salud.
16.  Al respecto
presentó información en la que da cuenta de las actividades de inspección,
vigilancia y control desarrolladas en el seguimiento de la problemática de los
menores de edad en el Departamento del Chocó.
1.1.8.
Concepto
del Ministerio Público
17.  El Procurador 41
Judicial II Administrativo del Chocó presentó el concepto[17], en el
cual, luego de valorar el acervo probatorio, considera procedente la acción de
tutela.
1.1.9.
Departamento
Administrativo Nacional de Estadísticas
18.  Presentó las
funciones asignadas a ese Departamento Administrativo, para concluir que no
tiene competencia para atender las peticiones formuladas en la acción de
tutela. En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso.
1.1.10.
Departamento
Administrativo de la Prosperidad Social
19.  El 28 de
septiembre solicitó un plazo adicional para contestar la acción, solicitud que
no fue aceptada por el Tribunal y no se contestó la demanda.
1.1.11.
Testimonio
de Helfer Andrade Casama, representante legal del accionante.
20.  De conformidad
con el interrogatorio ordenado por el Tribunal Administrativo del Chocó, ante
las preguntas formuladas por el magistrado[18],
diligencia en la que ratificó los hechos denunciados en la demanda.
1.1.12.   Documentos
elaborados y aportados por la Asociación de Cabildos Indígenas Emberá, Wounaan,
Katío, Chamí y Tule.
21.  Documento
titulado “LA DRAMÁTICA TRAGEDIA DEL PUEBLO EMBERA, ETNOCIDIO, SUICIDIO Y SIN
ATENCIÓN EN SALUD”[19],
en el cual se presenta una relación de 16 niños y niñas fallecidos en Lloró; y
condiciones sobre malaria, fumigación aérea, suicidios, negligencia en atención
en salud.
22.  Documento titulado
“INFORME DE COMISIÓN BARATUDO ICHO”[20],
elaborado por la muerte de tres menores de edad, dos fallecimientos de menores
“por enfermedades como la IRA, la EDA, fiebre y vomito”, y se informa de la
situación del resto de la comunidad indígena Baratudó.
23.  Documento denominado
“EL DESASTRE EN LA SITUACIÓN DE SALUD DE LOS PUEBLOS EMBERA, KATIO, WOUNAN Y
CHAMI DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ”[21],
en el cual presenta la situación de esas comunidades indígenas como falta de
reconocimiento de la identidad, falta de sistemas de información, dificultades
geográficas, deficiencias en la atención en salud con las implicaciones en la
morbilidad y comprensión cultural, deficiencia alimentaria, de traductores, agua
y saneamiento básico. Este documento también incluye propuestas para la
solución de los problemas de las comunidades indígenas.
24.  Incluye también las
historias clínicas y registros civiles de defunción de menores indígenas[22].
1.2.
Decisiones
que se revisan
1.2.1.
Tribunal
Administrativo de Chocó
25.  El 29 de
septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia, en
la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
en condiciones dignas y a la especial protección que merecen los menores
indígenas del Departamento del Chocó; sin embargo, como se explica en el
numeral 1.2.2.8 de esta providencia, fue declara nula por el Consejo de Estado.
1.2.2.
Actuaciones
en segunda instancia
26.  Mediante providencia
del 29 de noviembre 2016[23],
la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la practicar pruebas, y en tal
sentido ofició a varias entidades para que aportaran información sobre los
hechos de la demanda.
1.2.2.1.
Respuesta
de Superintendencia de Servicios Domiciliarios[24]
27.  Esta entidad
manifestó que su labor constitucional y legal, de inspección, vigilancia y control
sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene la posibilidad
de realizar el diagnóstico de la prestación de estos servicios, por lo cual
remite el “Informe Departamental Chocó 2016”[25]
elaborado por el grupo de pequeños prestadores para la delegada de acueducto,
alcantarillado y aseo.
28.  Precisó que no
tiene competencia para diseñar o implementar instrumentos de planificación para
mejorar el acceso y cobertura de los servicios vigilados, y menciona los Planes
Departamentales de Aguas (PDA) son una respuesta del Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como estrategia de
apoyo a la gestión municipal, al ser estos los entes territoriales responsables
de asegurar la prestación eficiente de estos servicios públicos domiciliarios.
29.  Allegó el
documento “Informe Departamental Chocó 2016”, el cual, luego de una exposición
de la situación actual del servicio de acueducto en los municipios del Chocó, de
los cuales esta Sala de Revisión resalta los siguientes aspectos:
-      La problemática
de servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico está
representada carencia de infraestructura vial, de comunicaciones y afín a los
servicios públicos, sostenibilidad empresarial e insuficiencia de presencia
institucional propiciado por las difíciles condiciones de acceso a muchos
municipios.
-      Retraso
importante en el reporte de información por parte de los prestadores de estos
servicios, lo cual resta eficacia a estos sistemas de información.
-      Las
características biogeográficas, sociales y culturales de la zona rural
repercuten en la posibilidad de prestación de estos servicios.
1.2.2.2.
Respuesta
del Ministerio de Educación Nacional
30.  Precisó que la
prestación del servicio de educación está a cargo de las entidades
territoriales certificadas como desarrollo del principio de descentralización
de la educación (Ley 715), lo que implica el desarrollo de la planificación,
organización, coordinación, distribución de recursos (humanos, técnicos,
administrativos y financieros)[26].
31.  Igualmente indicó
que en desarrollo del Decreto 1397 de 1996, se reglamentó la Comisión Nacional
de Trabajo y Concertación de la educación para los pueblos indígenas (CONTCEPI)
para la construcción de políticas públicas, y de este espacio de concertación
surgió el concepto de Sistema Educativo Indígena Propio (SEIP) como mecanismo
para la creación de la educación propia que contribuya a asegurar la
pervivencia física y cultural de los 102 pueblos indígenas de Colombia.
32.  El Ministerio
también informó que ha acompañado estos procesos de concertación y para ese
propósito ha destinado recursos presupuestales, y también ha destinado recursos
para la dotación de infraestructura educativa.
33.  Finalmente
solicitó su desvinculación de este proceso.
1.2.2.3.
Respuesta
del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas
34.  La respuesta
indica que ese Departamento Administrativo tiene reportada información hasta el
2014, considerando que la consolidación de datos se publica 18 meses después al
periodo de referencia, y el cálculo de mortalidad se hace teniendo en cuenta
todos los eventos reportados por grupo poblacional, pero no por causa de
muerte. Igualmente refiere que no tiene información sobre mortalidad de menores
de 18 años. Señala entonces que la tasa nacional de mortalidad infantil es de 19,20
y en el Chocó es de 51,91.
35.  En cuanto a la
temática de desnutrición, en relación con los índices que se calculan con base
en la encuesta nacional de situación nutricional en Colombia, aclaró que es
competencia del ICBF.
1.2.2.4.
Respuesta
del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social
36.  Reiteró la
solicitud de desvinculación, y presentó la información sobre los avances
logrados en el Departamento de Chocó a través de los programas de Seguridad
Alimentaria, con el cual se atendieron 6.960 familias en 14 municipios, y el
programa “Mas familias en acción” con 2.864 familias, beneficiando a 6.272
niños, niñas y adolescentes.
1.2.2.5.
Respuesta
del Ministerio de Salud y Protección Social[27]
37.  Informó que la
Red pública de salud de Chocó está distribuida en 5 zonas, con servicios de
segundo y tercer nivel, así mismo que existen entidades responsables de la
prestación del servicio y la cobertura territorial de cada uno.
1.2.2.6.
Ministerio
del Interior[28]
38.  Remitió la
información relacionada con las comunidades indígenas del Departamento del
Chocó registradas en ese Ministerio. En cuanto a los programas en favor de la
niñez, salud, alimentación, agua y saneamiento básico, indicó que son
competencia de otras entidades estatales.
1.2.2.7.
Reporte
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF[29]
39.  En respuesta al
informe solicitado por el Consejo de Estado, el ICBF presentó las estadísticas requeridas
por el juez de tutela, mediante la tabla de “Prevalencias de desnutrición
por indicador en los niños y niñas entre 6 meses y 59 meses que asisten a los
programas de primera infancia por pueblo indígena y vigencia reportado al SSN
en la regional Chocó”:
Vigencia
Desnutrición
aguda
Desnutrición
global
Desnutrición
crónica
2014
2015
2016
2014
2015
2016
2014
2015
2016
Emberá
44
1,8
2,3
23,7
8,6
10,2
59.5
44,3
39,4
Emberá chamí
0
3,3
3,5
14,9
10,4
8,5
62
44,4
30,8
Embarrá katío
14,9
1,7
2,4
13,6
6,1
9
35,4
26,1
33,7
Tulé
0
12
1,5
0
19,8
17,4
100
32,5
47,5
Wounaan
8,3
2,3
2,8
6,7
7
7,9
38,5
34,2
26
40.  El documento
explica que este reporte depende del registro y del                          auto
reconocimiento de los grupos étnicos, el cual se ha fortalecido en el sistema
de información misional Cuéntame; así mismo, que “los porcentajes de
desnutrición que presenta la población indígena presentada, son superiores a
los promedios nacionales, siendo el pueblo Embera el más afectado”.
41.  Informó también
sobre la Estrategia de Recuperación Nutricional para el Departamento del Chocó,
con la cual se han atendido 5.214 beneficiarios menores de 5 años en situación
de desnutrición, mujeres gestantes y madres en periodo de lactancia con bajo
peso.
42.  En cuanto a las
modalidades de atención, señaló que para la vigencia 2016 se implementaron las
siguientes: (i) El programa de Recuperación Nutricional con un programa de dos
fases, intramural y en el hogar, con centros en cuatro municipios[30] que
atendieron a 517 usuarios; (ii) El programa de Recuperación Nutricional con
enfoque comunitario para menores de 5 años con desnutrición, el cual cuenta con
los componentes educativo, promoción y prevención, y presencia en seis
municipios[31]
y ha atendido a 1.500 niños;  y (iii) El programa de Recuperación Nutricional
con énfasis en los primeros mil días, que atiende a mujeres embarazadas y
madres en periodo de lactancia y niños y niñas menores de 2 años con
actividades de promoción y mantenimiento de la salud y nutrición con
complementación alimentaria y acompañamiento familiar y domiciliario que ha
atendido 3.197[32]
beneficiarios en 18 municipios[33]
del Chocó.
43.  Indicó que
cuenta con seis unidades móviles en el Departamento de Chocó para atender
situaciones de desplazamiento forzado o en procesos de transición, atienden 80
familias al mes, con lo cual se busca potenciar las capacidades de las familias
y comunidades étnicas con enfoque diferencial a través  del programa Territorios
Étnicos Con Bienestar, que permite brindar asistencia en proyectos
ejecutados de fortalecimiento familiar y comunitario, y también con la
modalidad de Familias con Bienestar para fortalecer el cuidado mutuo e
integración social, dirigido a familias en situación de vulnerabilidad
económica y social, familias en curso de procesos administrativos de
restablecimiento, familias víctimas[34],
familias beneficiarias de proyectos de vivienda.
1.2.2.8.
Solicitud
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[35]
44.  Mediante escrito
de 14 de diciembre de 2016, el Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República solicitó la “nulidad del proceso” argumentando que no fue
notificado del auto admisorio de la tutela.
1.2.2.9.
Nulidad
del proceso por falta de vinculación de Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República[36]
45.  Mediante Auto de
18 de enero de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en
la petición del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
al verificar trámite impartido por la primera instancia, decretó la nulidad de
lo actuado a partir del auto que admitió la demanda, inclusive, dejando a salvo
las pruebas recaudadas.
1.2.3.
Sentencia
de primera instancia[37]
46.  Como se expuso
en el numeral 1.2.2.9, el Consejo de Estado, Sección Quinta, decretó la nulidad
de lo actuado, por el cual el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante Auto
de 2 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y se ordenó notificar,
nuevamente, a todos los demandados.
47.  De manera que con
fundamento en el acervo probatorio recaudado a lo largo de este proceso, en el
cual se declaró la nulidad de la sentencia de 29 de septiembre de 2016 pero se
mantuvo la legalidad de las pruebas recaudadas, el Tribunal Administrativo de
Chocó profirió sentencia el 16 de febrero de 2017, en la cual resolvió, en
resumen, lo siguiente:
(i)   Conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas y a la especial protección que merecen los menores indígenas del Chocó,
al no haber atendido debidamente las necesidades de esta población, condenando
a todas las entidades demandadas, del nivel nacional, departamental y
municipal.
(ii) Ordenar a la Presidencia de la República,
a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para
que en un plazo de 48 horas diseñe, coordine y ejecute un plan eficiente y
eficaz que dé solución integral y definitiva a las dificultades de
alimentación, desnutrición, salud y falta de acceso al agua potable y salubre
de los niños y niñas indígenas del Chocó, adoptando las siguientes medidas
específicas:
a.    Asegurar la
disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud.
b.    Tomar medidas
inmediatas para que las comunidades puedan tener acceso al agua potable y
salubre de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de niños y
niñas.
c.     Adoptar medidas
inmediatas para que las niñas y niños pueda tener alimentos en calidad y
cantidad suficientes para satisfacer necesidades alimentarias con pertinencia
cultural.
d.    Establecer
mecanismos para identificar casos de desnutrición para intervención inmediata.
e.     Crear, adecuar o
mejorar un sistema de información institucional e interinstitucional que permita
a todas las entidades y a los integrantes del Sistema de Seguridad Social en
Salud.
Para el efecto coordinará a todas las
autoridades demandadas y condenadas en esta acción.
(iii)   Ordenar al
Director del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, coordinar,
con las entidades accionadas, un mecanismo para articular el programa de
alimentación, salud y nutrición.
(iv)   Ordenar al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que brinde ayuda en la formulación
e impulso de propuestas para la optimización del desarrollo del sector
agropecuario, pesquero y rural.
(v) Ordenar al Ministerio de Salud y
Protección Social y a la Superintendencia Nacional del Salud  adoptar medidas
sanitarias necesarias que garanticen la protección de la salud pública, así
como adelantar los procedimientos y aplicar sanciones generadas por la omisión
o deficiencia en la prestación del servicio de salud
1.2.3.1.
Impugnaciones
48.  La decisión de
primera instancia fue impugnada por la Superintendencia Nacional de Salud[38], el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural[39]
y el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social[40]. Estas
entidades fundamentalmente insistieron en la falta de legitimación por pasiva, porque
no tienen dentro de sus competencias la atención de los derechos fundamentales vulnerados.
1.2.4.
Sentencia
de segunda instancia[41]
49.  Mediante
sentencia del 6 de abril de 2017[42],
la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado
confirmó la sentencia de primera instancia y además dispuso lo siguiente:
(i)   Adicionó el
amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud.
(ii)  Negó las solicitudes de
desvinculación por falta de legitimación por pasiva, considerando que los
accionados son agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF) de
conformidad con el Decreto 936 de 2013.
(iii)   Ordenó “al
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE
como coordinador, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF
como gestor, al Departamento de Chocó y los municipios de Riosucio,
Lloró, Pie de Pató, Bagadó, Pizarro y Bojayá como agentes del Sistema Nacional
de Bienestar Familiar –SNBF en el ámbito departamental y municipal, y a
los Ministerios y Departamentos Administrativos que hacen parte del SNBF y
del CIPI”(sic).
(iv)   Dispuso las
siguientes medidas urgentes:
a.     Crear, adecuar o
mejorar un sistema de información interinstitucional e intersectorial que
permita a todas las entidades determinar las características y necesidades
básicas insatisfechas de los menores de las comunidades indígenas del Chocó,
para determinar su situación individual frente a los riesgos de desnutrición,
enfermedades, acceso al agua potable y educación.
b.    Implementación
de acciones adecuadas e inmediatas que garanticen los derechos fundamentales a
la alimentación, la salud, de acceso al agua potable y a la educación en
condiciones de calidad, continuidad, integralidad e igualdad de la población
infantil de Chocó.
(v)      Adoptar las
siguientes medidas estructurales:
a.     Identificar las
causas de las deficiencias que impiden la correcta atención de la alimentación,
la salud, de acceso al agua potable y a la educación de los niños del Chocó
b.    Coordinar las
acciones para corregir las deficiencias estructurales identificadas para
diseñar políticas aplicables.
c.     Preparar y
aprobar un documento CONPES para establecer una política nacional de seguridad
alimentaria, atención en salud, acceso al agua potable y a la educación de la
población indígena del Chocó.
Otorgó un periodo de un año para el
cumplimiento de las medidas estructurales.
(vi)   Exhortó a la
Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría
General, para que en el marco de sus competencias, realicen el seguimiento y
adopten medidas pertinentes que permitan asegurar la eficacia de las órdenes
impartidas.
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
2.1.
Competencia
50.  Esta Sala es
competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
51.  La Sala de selección
número seis resolvió seleccionar el expediente T-6.204.495 cuyo trámite le
correspondió por reparto al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera
mediante sorteo realizado en audiencia pública de fecha 30 de junio de 2017.
Sin embargo, de conformidad con la presentación de impedimento de la Magistrada
Diana Fajardo Rivera, aceptado mediante auto de 4 de diciembre de 2017, correspondió
la ponencia al despacho del Magistrado Carlos Bernal Pulido.
2.2.
Problemas jurídicos
52.  Para esta Sala
de Revisión, el asunto planteado por la presente acción de tutela impone la
necesidad de verificar si ¿La inexistencia de una política pública integral y concreta
para la atención de las necesidades básicas de las niñas y niños de
las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento
del Chocó, implica una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a
la salud y a la igualdad, por parte de las autoridades de los
niveles nacional, departamental y municipal?
53.  Previo a
resolver este interrogante de fondo, la Sala verificará si en las condiciones
del caso concreto, la acción de tutela interpuesta cumple con los requisitos de
procedibilidad legal y jurisprudencialmente exigibles.
2.3.
Análisis de procedibilidad
54.   La
Sala de Revisión verificará si la acción de tutela estudiada, cumple con la
exigencia de procedibilidad, para lo cual se tendrán en cuenta los requisitos
de relevancia constitucional: legitimación, inmediatez y subsidiariedad.
2.3.1.
Procedencia
de la acción de tutela
55.  El asunto
sometido a consideración de esta Sala de Revisión reviste relevancia
constitucional al involucrar los derechos a la vida, a la salud y a la igualdad
de las niñas y niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá),
Wounaan y Tule, asentadas en el Departamento del Chocó.
56.  Frente al examen
de procedibilidad de la solicitud de tutela, se tiene que de acuerdo con su
consagración expresa en el artículo 86 constitucional, la acción de tutela es
un mecanismo preferente y sumario por medio el cual toda persona puede acudir
ante el juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales cuando estima que estos han sido amenazados o se
encuentren en riesgo inminente de afectación.[43]
57.  De conformidad
con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, las disposiciones del
Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, son
requisitos para la procedencia de la acción de tutela los siguientes: (i)
acreditar legitimación en la causa; (ii) acreditarse que el ejercicio de
carácter excepcional y subsidiario de la acción respecto de otros medios de
defensa judicial o recursos ordinarios y extraordinarios contemplados por la
legislación, surge de la necesidad de evitar un perjuicio irremediable
(subsidiariedad); y, (iii) que la interposición del recurso de amparo se ejerce
en forma oportuna (inmediatez).
2.3.2.
Legitimación
58.  El Decreto 2591
de 1991, al regular el ejercicio de la acción constitucional, dispuso en su
artículo 10 que esta “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por si misma o a través de representante”. Así mismo, se
establece la posibilidad de agenciar los derechos ajenos cuando su titular no
se encuentre en condiciones de promover la solicitud.
2.3.2.1.     Legitimación por
activa
59.  Frente a este
primer supuesto de legitimación por activa, se encuentra que la Fundación
para la Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó -FANICH, actúa en
nombre de todos los niños y niñas indígenas de las comunidades Embera (Katíos,
Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó para proteger sus
derechos, los cuales estarían siendo vulnerados por varias entidades estatales.
60.  Al respecto,
esta Corporación en la Sentencia T-466 de 2016 se pronunció en los siguientes
términos:
En desarrollo de la protección especial
reconocida a favor de los niños, la Constitución establece la posibilidad de
que cualquier persona tenga la posibilidad de promover la acción de tutela para
la protección de los derechos de los niños[44], al punto de que ha
manifestado la jurisprudencia que “cualquier persona puede ejercer una
solicitud de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza o vulnera un
derecho fundamental”[45].
Por lo anterior, a pesar de que la Asociación en el presente caso no tenga una
representación completa de la niñez Wayúu, se entenderá que sus manifestaciones
se encaminan a la protección de los derechos de los niños, situación en virtud
de la cual se entiende cumplido el requisito de legitimación en la causa por
activa.
61.  De manera que,
aplicando el referido criterio jurisprudencial al caso concreto, se encuentra
acreditada la legitimación en la causa por activa de la Fundación FANICH.
2.3.2.2.     Legitimación por
pasiva
62.  En cuanto a la legitimación
por pasiva, la acción fue dirigida a exigir a entidades del nivel nacional,
departamental y municipal el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales
y legales para la protección de los menores indígenas del departamento de
Chocó.
63.  En cuanto a las
entidades del nivel nacional, fueron demandadas la Presidencia de la República[46], cinco
ministerios[47],
dos departamentos administrativos[48]
y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo; y fueron vinculadas dos
superintendencias[49]
y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Todas estas entidades
tienen algún grado de competencia en la solución de las dificultades invocadas
en nombre de los menores indígenas del Chocó en la prestación de (i) servicios
de salud, (iii) agua potable, acueducto y alcantarillado, (iii) atención a los
problemas de alimentación y (iv) educación, que deben ser atendidos en forma
sistémica. En cuanto al tema alimentario, la necesidad no solo se satisface con
la entrega de alimentos, sino que igualmente requiere de proyectos productivos
rurales, para generar autosuficiencia, y que estas actividades agropecuarias respeten
el medio ambiente de la zona habitada por estas comunidades.
64.  En cuanto al
nivel territorial, fue demandado el departamento del Chocó[50], ente
territorial que de conformidad con las competencias constitucionales[51] es
responsable para atender los requerimientos planteados en la demanda.
65.  Igualmente,
fueron demandados los municipios del departamento de Chocó[52] donde
habitan los menores que invocan la protección de sus derechos, entes
territoriales que por mandato constitucional[53]
también son responsables de la atención de los requerimientos presentados en la
acción de tutela.
2.3.3.
Subsidiariedad
66.  En el caso
objeto de análisis, son varias las entidades estatales, de los niveles
municipal, departamental y nacional, que tienen a cargo atender las necesidades
de salud, alimentación y vida digna reclamados por los niños y niñas indígenas
de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento
del Chocó, para lo cual se requiere agotar diversos procedimientos
administrativos, principalmente de política pública, que impide contar con una
respuesta inmediata frente a las necesidades apremiantes de protección y
disfrute de los derechos involucrados.
67.  Igualmente, en
atención a la especial protección otorgada por la Carta Política y los Tratados
Internacionales suscritos por Colombia a los niños y niñas, en general, y a las
Comunidades Indígenas, en particular, tampoco resulta eficaz y efectivo esperar
el trámite de las acciones jurídicas ordinarias que pudieran llegar a
identificarse como mecanismos judiciales principales.
68.  En esa medida, para
evaluar el requisito de subsidiariedad de la presente acción de tutela,
corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la Corte en la
Sentencia SU-097 de 2017[54],
conforme a la cual:
“14. En ese contexto, la Corte
Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y
uniforme, que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la
protección de los derechos de los pueblos indígenas.”
69.  De manera que,
en atención al criterio jurisprudencial expuesto, se entiende cumplido en este
caso el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela presentada en nombre
de los niños y niñas indígenas de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y
Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó.
2.3.4.  Inmediatez
70.  La acción de
tutela se presentó el 14 de septiembre de 2016 con fundamento en información
sobre morbilidad y mortalidad infantil de los niños y niñas de las comunidades
indígenas del Departamento de Chocó, hecho verificado con los reportes
presentados por el ICBF (supra 1.1.2.2.10), en los cuales se evidencian las
difíciles condiciones de salud y salubridad en esas comunidades indígenas en
las anualidades 2015 y 2016.
71.   De manera que
la Fundación acudió a la acción de tutela en un tiempo oportuno y razonable.
2.4.
Actuaciones en sede de revisión
72.  Mediante Auto de
21 de septiembre de 2017[55],
la Sala Novena de Revisión de Tutela resolvió oficiar a Presidencia de la
República – Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera
Infancia y Consejería Presidencial para la Primera Infancia, Ministerio de
Educación Nacional, Ministerio de Salud y de la Protección Social, Ministerio
del Interior – Dirección de asuntos Indígenas, Rom y Minorías, Superintendencia
Nacional de Salud, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Defensoría del Pueblo –
Regional Chocó, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y al ICBF
Regional Chocó, Departamento del Chocó, Secretaría de Educación Departamental –
Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó,
Secretaría de Salud del Departamento del Chocó, municipios de Riosucio, Lloró,
Alto Baudó, Bajo Baudó, Bagadó y Quibdó, Fundación para la Atención de la Niñez
en el Departamento del Chocó – Fundación FANICH, a la Asociación de Autoridades
de Bajo Baudó – ADAEB,  a la Asociación de Cabildos Indígenas Embera, Wounaan,
Katío, Chamí y Tule – OREWA, al Consejo Regional Indígena del Chocó – CRICH, y
a FEDEOREWA.
73.  A cada una de
las entidades se les solicitó información relacionada con los hechos
denunciados en la acción de tutela presentada y el ejercicio de sus
competencias.
2.4.1.  Respuesta de
Presidencia de la República[56]
74.  Explicó en su
respuesta que dentro de los planes de desarrollo 2010- 2014 y 2014-2018 se
encuentra la estrategia “De cero a siempre”, y mediante Decreto 4875 de 2011 se
asignó la Secretaría Técnica de esta estrategia a la Alta Consejería
Presidencias para Programas Especiales, ahora Consejería Presidencial para la
Primera Infancia[57],
dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
-DAPRE.
75.  Indicó que mediante
la Ley 1804 de 2016 se estableció la política de Estado para el desarrollo de
la primera infancia “De cero a siempre” para fortalecer la implementación y
sostenibilidad.
76.  Precisó que a
través de la Consejería Presidencial para la Primera Infancia, la Presidencia
de la República ejerce la Secretaría Técnica y coordina el diseño, puesta en
marcha, seguimiento y evaluación de las acciones contempladas en el plan de
acción de la política de la primera infancia, y explica los roles que
desarrollan las entidades del nivel nacional en el desarrollo de esta política
de Estado.
77.  En cuanto al
Ministerio de Salud y Protección Social, señaló que éste define las políticas,
planes, programas y proyectos para la promoción de la salud materno-infantil,
la prevención de la enfermedad y la vigilancia en la salud pública, siempre por
intermedio de las entidades territoriales.
78.  Recordó que el
Ministerio de Educación Nacional define las políticas, planes, programas y
proyectos para el reconocimiento de la educación inicial como derecho
fundamental de los niños en el marco de la atención integral durante la primera
infancia.
79.  Respecto del Departamento
Administrativo de la Prosperidad Social, precisó que a esa dependencia le
corresponde apoyar los procesos de territorialización y propender por la
articulación de acciones con los programas gubernamentales dirigidos a la
erradicación de la pobreza extrema, así como ajustar la oferta de servicios en
el marco de la política de Estado para el desarrollo integral de la primera
infancia.
80.  En cuanto al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, recordó que de conformidad con la
Ley 1098 de 2006, tiene un doble papel: (i) ente rector, articulador y
coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y (ii) como entidad
encargada de generar línea técnica y prestar servicios directos a la población
que atiende.
81.  Igualmente señaló
que en la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia
también son partícipes el Departamento Administrativo Nacional de Planeación, el
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Unidad para la Atención y Reparación
Integral a las Víctimas, y el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación,
la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre (COLDEPORTES).
82.  De otra parte,
hizo una presentación de las actividades que la Nación ha adelantado en el Departamento
del Chocó con las comunidades indígenas, incluido un Convenio con el municipio
de Quibdó.
83.  Advirtió que la
mayor dificultad para atender las comunidades indígenas del Chocó se genera por
las condiciones geográficas (para el desarrollo integral de la primera infancia),
culturales (carencia de infraestructura y personal adecuado a las condiciones
socioculturales), económicas (costos de desplazamiento a los centros de salud),
la situación de orden público, y las complejidades para la gestión administrativa
(rigidez en los horarios de atención, deficiencias de comunicación e
información por condiciones lingüísticas y baja participación en la
construcción y ejecución de planes y programas).
84.  Sobre las causas
estructurales de los altos índices de morbilidad y mortalidad, explicó que
tienen origen en pobreza multidimensional, acceso al agua potable,
disponibilidad de vías. Como causas intermedias señala la dificultad de acceso
a servicios públicos, sociales y de salud, además de la problemática de gestión
del servicio de salud por parte de los entes territoriales
85.   Destacó que,
como resultado del desarrollo de las actividades adelantadas con las
comunidades indígenas, se identificaron como retos las adecuaciones técnicas
para prestar servicios de salud considerando las condiciones geográficas y
culturales.
86.  Finalmente, presentó
los avances logrados en cada uno de los municipios demandados.
2.4.2.  Respuesta del
Ministerio de Educación Nacional[58]
87.  Indicó que ningún
municipio del Departamento del Chocó fue incluido como beneficiario del
Convenio 846 de 2016.
88.  En cuanto a los
beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar PAE en el Departamento del
Chocó, durante los años 2016 y 2017 presentó los siguientes datos: en el año
2016 en treinta municipios se atendieron a 27.956 indígenas, en Quibdó a 1.043
indígenas. En el año 2017 en treinta municipios se atendieron a 25.205
indígenas, en Quibdó a 394 indígenas.
89.  Igualmente informó
que, considerando las condiciones culturales y geográficas del Chocó, debe
generarse un modelo que permita prestar atención con enfoque diferencial.
90.  Señaló que dentro
de las acciones que se están desarrollando se encuentran la priorización de
establecimientos educativos que atienda población étnica con la determinación
de ciclos de menús que incluyen alimentos autóctonos y tradicionales.
91.  Precisó que en
la contratación de los insumos educativos realizada por el Departamento de
Chocó no se reportan dificultades, pero que deben mejorarse las condiciones de
asignación de recursos, el aporte de recursos propios del Departamento y el
inicio de clases en forma simultánea con los establecimientos educativos
oficiales.
92.  Sobre la causa
de la desnutrición, el Ministerio manifestó que el programa PAE no es la base
de nutricional del niño, el cual debe iniciar en su núcleo familiar, y programa
solo es complementario.
93.  Sobre los
avances en la prestación del servicio de educación a los indígenas, sostuvo que
la responsabilidad está asignada a los entes territoriales, y que, en el caso
de Chocó, el Ministerio está prestando apoyo a la administración temporal.
94.  Presentó
información estadística de los contratos ejecutados para prestar servicio de
educación a las comunidades indígenas de Chocó.
2.4.3.  Ministerio de
Salud y Protección Social[59]
95.  Informó que se
expidió el Decreto 1973 de 2013 para la estructuración de un sistema de salud
indígena.
96.  En cuanto a la
prestación del servicio de salud en Chocó, precisó que del total de 413.354
personas afiliadas, 362.615 están en el régimen subsidiado, con un porcentaje
de cobertura del 84.05%
97.  En cuanto a la
población indígena, correspondiente niños y adolescentes, el 79% corresponde a
población entre 1-5 años.
98.  Indicó que las
dificultades de atención en salud se originan en las condiciones geográficas
(ubicación en zonas rurales o rurales dispersas con dificultades de acceso a
los servicios y precaria atención extramural), culturales (carencia de
infraestructura y personal adecuado a las condiciones socioculturales),
económicos (costos de desplazamiento a los centros de salud), orden público,
administrativos (rigidez en los horarios de atención, deficiencias de
comunicación e información por condiciones lingüísticas y baja participación en
la construcción y ejecución de planes y programas), todas ellas contribuyen a
afectar los índices de mortalidad y  morbilidad.
99.  Señaló que el Ministerio
implementó el proyecto Sistema de Salud Propio de los Pueblos Indígenas (SISPI),
con el cual se están construyendo modelos de salud propios e interculturales.
Para este propósito se creó una mesa de trabajo permanente, con participación del
Ministerio de Salud, Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda,
Departamento de Planeación Nacional, Superintendencia de Salud y 15 delegados
indígenas.
100.      Informa que específicamente
en el Departamento de Chocó formuló el MIAS (Modelo Integral
de Atención en Salud para la creación del Modelo Integral de Atención en Salud), con
fundamento en un documento con la participación de las entidades estatales y
las comunidades indígenas.
101.      En cuanto a las
causas de la deficiencia del servicio de salud, advirtió que el servicio esta
fraccionado, es inadecuado y con poca eficacia, dado que existen múltiples
aseguradores con modelos de atención y redes de servicios diferentes, aunado a
importantes barreras de acceso, como son las administrativas, geográficas y
culturales.
102.      Finalmente aludió
a los avances logrados en la ejecución de un convenio con la Organización
Internacional de Migraciones, mediante el cual se llevaron a cabo actividades relacionadas
con atención a la primera infancia y se desarrolló el programa ampliado de
inmunizaciones con las entidades territoriales.
2.4.4.  Ministerio del
Interior[60]
103.      Manifestó que
los problemas de desnutrición y otras enfermedades no pueden ser atendidas por
las propias comunidades o cerca de ellas y deben ser trasladados a los centros
de atención médica, a lo que se suma que las entidades prestadoras del servicio
de salud no asumen el desplazamiento ni los costos del mismo, por lo cual se
han presentado denuncias ante la muerte de un menor por deficiencias en la
prestación del servicio.
104.      Considera que la
morbilidad y la mortalidad pueden tener origen en la contaminación de fuentes
hídricas, la falta de justa distribución de recursos, el incumplimiento de
brigadas de salud. Agrega que otra de las causas de las dificultades está en la
falta de articulación de las autoridades administrativas (defensores y
comisarios de familia) con las comunidades indígenas, así como en falta de
hogares indígenas sustitutos.
105.      Finalmente,
señaló que otras causas de la problemática existente se encuentran en las
dificultades de acceso (condiciones geográficas y dispersión rural), falta de
sistemas de energía, orden público.
2.4.5.  Superintendencia
Nacional de Salud[61]
106.      Remitió un
informe en el cual explica las actuaciones de inspección, vigilancia y control
adelantadas por esa autoridad de policía administrativa, y las respuestas dadas
por el Departamento de Chocó a la labor de la superintendencia.
107.      Como causas de
la morbilidad y mortalidad reportados, señaló que obedecen a dificultades en el
reconocimiento oportuno de la necesidad de atención médica, accesibilidad
geográfica, limitaciones culturales, deficiencias en los programas de
prevención.
2.4.6.  Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios[62]
108.      Remitió un
informe en el cual explica las actuaciones de inspección, vigilancia y control
adelantadas por esa autoridad de policía administrativa, y las respuestas dadas
por los prestadores de servicios en el Chocó, frente a los requerimientos de la
Superintendencia.
109.      Mencionó que
esta entidad evalúa cobertura y los niveles de prestación de servicios, y que
para el Departamento de Chocó se evidencia obsolescencia y/o carencia de
infraestructura por parte de los municipios (responsables de la prestación del
servicio), representada en redes, plantas de tratamiento, sitios de disposición
y otros componentes de los servicios de acueducto y alcantarillado.
110.      Informó que el
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cuenta con proyectos el proyecto
“Todos por el Pacífico” para planes de inversión de proyectos de
infraestructura y fortalecimiento institucional.
2.4.7.  Departamento
Administrativo de la Prosperidad Social
[63]
111.      Señaló que las
dificultades identificadas son la dispersión geográfica de los asentamientos
indígenas, dificultades de acceso por carencia de vías de comunicación y
procesos de concertación.
112.      Sobre los temas
particulares del presente asunto, indicó que las dificultades para la atención en
salud y en educación tienen que ver con la ausencia de infraestructura cercana
a las comunidades, por las condiciones geográficas de la región.
113.      En cuanto a las
dificultades en materia de nutrición, sostuvo que la causa se identifica por la
ausencia de programas de asistencia técnica, pérdida de prácticas tradicionales
y falta de recursos para la compra de insumos.
114.       Atribuyó las
deficiencias en acceso al agua y saneamiento básico, a la falta de
infraestructura y contaminación de fuentes hídricas.
115.      Sobre los
avances en la gestión de estas problemáticas, presentó información estadística
respecto del programa “Más Familias en Acción”, el cual se articula con los
entes territoriales.
2.4.8.  Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar[64]
116.      Presentó los
resultados del Convenio 383 de 2016, y registró, con corte a 31 de diciembre de
2016, 19 beneficiarios de la población indígena.
117.      En cuanto a las
dificultades, se refirió a las condiciones geográficas y de dispersión de las
comunidades, orden público (minería ilegal y narcotráfico), registro deficiente
y discrepancias internas de las comunidades.
118.      Aportó
información estadística de los avances en la ejecución de actividades en 2016
hasta agosto de 2017.
2.4.9.  Secretaría de
Salud del Departamento de Chocó[65]
119.      En cuanto a las
dificultades identificadas como causa de morbilidad menciona las
características geográficas, malas vías de comunicación, falta de medios de
transporte y la dispersión, falta de recurso humano capacitado, uso de medicina
tradicional. Indicó igualmente que no se cuenta con políticas públicas
definidas, que hay escasez de alimentos y desarticulación de los entes
responsables.
120.      En cuanto a las
causas de mortalidad, alude la mala calidad de los servicios, la falta de
insumos y medicamentos, la falta de personal, la falta de atención extramural.
2.4.10.
Fundación
para la Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó -Fanich[66]
121.      Manifestó que se
debe trasladar la carga de la prueba sobre la situación de afectación de los
derechos fundamentales de la población infantil indígena del Chocó al
Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría Departamental, y afirma que
una de las mayores dificultades es la corrupción.
122.      Con su respuesta
aportó el documento titulado “La autonomía educativa indígena en Colombia”[67] elaborado
por el señor Carlos Mario Molina Betancur, que da cuenta de la problemática
denunciada en esta materia.
2.4.11.
Asociación
de cabildos indígenas Embera, Wounaan, Katío, Chamí, y Tulé del Departamento de
Chocó –OREWA[68]
123.      Afirmaron no
conocer el programa “Educación inicial con atención integral y enfoque étnico y
cultural” que se ha implementado en el Departamento de Chocó, pero explicaron
que en todo caso la Asociación contrató con la Secretaría Departamental de
Educación la prestación del servicio educativo en el nivel de básica primaria,
básica secundaria y media vocacional desde el proyecto educativo cultural
territorial indígena “pecti jumara kincha”.
124.      En cuanto a las
dificultades, indicó el difícil acceso, falta de infraestructura educativa,
ausencia de energía eléctrica, falta de conectividad, ausencia de servicios
básicos, presencia de grupos armados al margen de la ley, minería ilegal,
implementación del PAE con enfoque diferencial, nombramiento de etnoeducadores.
125.      Como causas de
la problemática en la atención a la comunidad, destaca la falta de enfoque
diferencial, la falta de voluntad política, la falta de cupos en los programas
del ICBF, la falta de servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
126.      Además, sobre la
mortalidad, señalaron que obedece a la falta de garantías en la prestación del
servicio de salud y ausencia de enfoque diferencial, en la implementación y
sostenibilidad de la seguridad alimentaria, falta de puestos de salud en sitios
estratégicos.
2.5.
Análisis del caso concreto
127.      La acción de
tutela se inició con la presentación de información periodística, aportada por
el accionante. Igualmente, con la respuesta de la pluralidad de accionados se
logró tener información mucho más clara de la situación de la población
infantil indígena del Departamento del Chocó.
128.      En segunda
instancia y en sede de revisión, en ejercicio de la facultad oficiosa, se
solicitó mayor información a las entidades vinculadas al proceso.
129.      Debe indicarse
que a lo largo del trámite de la tutela ninguno de los municipios demandados
contestó o remitió información que permita evidenciar las actividades concretas
que han sido desarrolladas por los entes territoriales, para atender los
derechos de los niños y niñas indígenas en sus circunscripciones.
130.      De la
información que integra este expediente, que como se dijo, se conforma con las
respuestas de las entidades demandadas y los informes oficiosamente solicitados
en segunda instancia y en sede de revisión por la Corte Constitucional, se
evidencia que la población infantil de las comunidades indígenas del Chocó
padece serias limitaciones en la atención en salud, alimentación, acueducto y saneamiento
básico, reflejados en los datos estadísticos de morbilidad y mortalidad.
131.      En cuanto al
tema de saneamiento básico, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios (supra 1.2.2.1 y 2.4.6), como autoridad de policía administrativa,
presentó las estadísticas del Departamento del Chocó, las cuales evidencian,
por factores administrativos y geográficos, una baja cobertura del servicio
público domiciliario de acueducto y saneamiento básico, precisando que la
satisfacción de esta necesidad corresponde a los municipios.
132.      En cuanto a la
mortalidad infantil de las comunidades indígenas del Chocó, el DANE (supra
1.2.2.3) indicó que sus estadísticas no realizan una desagregación por causa de
muerte, pero el dato de mortalidad, con corte a 2014, comparativo con el
nacional es: Nacional 19,20 y de Chocó 51,91.
133.      El ICBF (supra
1.2.2.7 y 2.4.8) reportó la información sobre indicadores de desnutrición, con
cortes a los años 2014, 2015 y 2016, en la cual presenta varios programas y el número
de beneficiarios de los programas desarrollados, pero igualmente debe indicarse
que no desvirtúo la situación de morbilidad y mortalidad que afecta a estas
comunidades indígenas, por causas asociadas a desnutrición infantil.
134.      Los antecedentes
fácticos y consideraciones previas, atinentes a la acción de tutela interpuesta
por la Fundación FANICH, ponen en evidencia la situación de vulneración a los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la igualdad de las niñas y
niños indígenas.
2.5.1.  Situaciones similares
evaluadas por esta Corporación -Sentencia T-466 de 2016
135.      La situación que
en esta oportunidad ocupa la atención de esta Sala de Revisión, también fue
objeto de pronunciamiento por esta Corporación, en su momento, mediante la
Sentencia T-466 de 2016,
en la cual se pronunció sobre el alcance del deber de protección de los niños
del pueblo indígena Wayúu, por parte de las autoridades públicas del orden
municipal, departamental y nacional, así como por parte de las autoridades
tradicionales de la comunidad Wayúu, debido a la situación de desnutrición, los
problemas de atención en salud y la mortalidad infantil.
136.      En la Sentencia
T-466 de 2016[69]
la Corte evaluó:
(i)   La prevalencia
de los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional;
(ii)  Los deberes que se desprenden de
la obligación de proteger de manera especial a los niños en dos componentes: el
derecho a la alimentación[70]
y el derecho a la salud;
(iii)   Por tratarse de
niños que pertenecen a una comunidad indígena, el deber de protección teniendo
en cuenta sus especiales condiciones de vulnerabilidad y el mandato
constitucional de protección de sus usos y costumbres; y
(iv)   La posibilidad
de limitar de manera válida la autonomía de los pueblos indígenas en aras de dar
cumplimiento al mandato constitucional de especial protección de los niños.
137.      Sobre el alcance
de la autonomía de los derechos de las comunidades indígenas y los derechos de
los niños, la Sentencia T-466 de 2016 indicó:
112. En virtud de lo anterior, resulta
claro que, respecto de los derechos de los niños, el ejercicio de la autonomía
de las autoridades indígenas no podrá implicar la afectación de su núcleo
esencial, a riesgo de desatender el límite que representa la garantía de unos mínimos
de convivencia social. Además, hay que tener en cuenta que los niños, como
se ha sostenido en la presente providencia, gozan de un estatus jurídico
especial, por lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional
reforzada (ver supra, numeral 59). Ese estatus jurídico especial
implica, entre otras, que sus derechos prevalecen respecto de los
derechos de los demás, incluyendo los de las comunidades indígenas. Esto se
explica por las características del interés superior del niño, en especial por
su autonomía (ver supra, numerales 66 y 67). Recuérdese en este sentido
que el interés superior del menor de edad se determina con base en la situación
especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la
sociedad consideren lo mejor para ellos.
113. La obligatoriedad del interés
superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera
tratándose de pueblos indígenas. Por esto, estos están obligados, en el marco
de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la protección
especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen.
Valga mencionar que la Corte Constitucional en ocasiones anteriores había
llegado a la misma conclusión, al afirmar que “la Constitución protege de
manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es
vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias
comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y
étnica”[71].
138.      Dentro de las
evaluaciones que realizó esta sentencia, evidenció la poca articulación de las
autoridades y las comunidades involucradas en la determinación y desarrollo de
políticas públicas, por la ausencia de un mecanismo de concertación, por la
falta de aplicación del mandato constitucional que define a Colombia como una
república democrática,
participativa y pluralista, para la aplicación de los derechos sociales
fundamentales.
139.      Teniendo
presente la protección de los derechos de los niños, la Corte recordó lo
ordenado en la Ley 1098 de 2006[72],
norma que crea el Sistema Nacional de Bienestar
Familiar y Políticas Públicas de Infancia y Adolescencia.
140.      También se
ordenó a la Presidencia de la República, a través del DAPRE, la coordinación de
todas las entidades responsables del restablecimiento de los derechos de los
menores indígenas. Al ICBF y al Ministerio de Salud y Protección Social adoptar
las medidas necesarias para la defensa de los derechos protegidos, y a estas
entidades del nivel nacional, coordinar su actuar con los entes territoriales y
municipales responsables, por autonomía territorial, del cumplimiento de las
órdenes impartidas.
141.      Igualmente
ordenó la elaboración de dos documentos CONPES: el primero destinado al establecimiento de una
política nacional de seguridad alimentaria para la niñez Wayúu, y el segundo
para la atención en salud de la niñez Wayúu.
142.      Esta Sala de
Revisión encuentra entonces que los jueces de tutela en primera y segunda instancia
mantuvieron la línea trazada por la Corte en la sentencia T-466 de 2016, al
reconocer la necesidad de la avanzar en la formulación de políticas públicas en
favor de los niños y niñas indígenas del Departamento del Chocó, a partir de los
escenarios legalmente establecidos en la Ley 1098 de 2006, como son los Consejos
Departamentales y Municipales de Política Social, y determinó los entes
responsables de esa coordinación, lo cual resulta acorde con la respuesta dada
por el DAPRE en esta tutela (supra 2.4.1).
2.5.2.  Análisis y las
conclusiones sobre la vulneración de los derechos fundamentales en el caso
concreto
143.      El accionante
solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a
la igualdad de las niñas y niños indígenas pertenecientes a los resguardos de
dichas comunidades indígenas, ubicados en los municipios de Lloró, Bajo Baudó,
Alto Baudó, Riosucio y Bagadó originados por falencias en la prestación del
servicio público de salud, falta de una alimentación adecuada para los menores
indígenas, mala calidad en agua para consumo humano y deficiencias en la calidad
de la educación.
144.      En el expediente
se logró probar varios niños indígenas han muerto por causa de esta compleja
situación de desprotección (supra 1.1.12), y con los informes presentados por
la entidades demandadas, excepto los municipios, se evidenció que los entes
estatales que respondieron la tutela han desarrollado actividades tendientes a
mejorar y superar las difíciles condiciones de salud, acueducto y saneamiento
básico, alimentación y educación, pero a pesar de las actividades realizadas,
los indicadores de morbilidad, mortalidad y desnutrición, falta de adecuados
servicios públicos de acueducto y alcantarillado siguen siendo
insatisfactorios.
145.      Las condiciones
de salud, acueducto y saneamiento básico, alimentación y educación en las
cuales desarrollan su vida los niños indígenas de Chocó siguen siendo afectadas
por las condiciones[73]
geográficas, de orden público, administrativas, económicas y culturales, y las
entidades encargadas de darles solución (Nación, departamento y municipios) no
han evidenciado una coordinación en la construcción de políticas públicas, con
la participación de las comunidades afectadas, y tampoco han evidenciado una
coordinación en sus acciones, como lo reconoce el informe del Departamento de
Chocó al indicar que no hay políticas públicas (supra 2.4.9).
2.5.3.  Derechos
sociales fundamentales, políticas públicas y órdenes complejas
146.      Ante la
inaplicación e ineficacia de los mecanismos institucionales[74], la adjudicación
de los derechos sociales no puede ser una tarea exclusiva de los jueces. Por el
contrario, son los titulares y destinatarios de las políticas públicas quienes
están en mejor posición para determinar cuál debe ser el nivel y el modo
apropiado de satisfacción de esos derechos. Por ello, esta Sala de Revisión
considera que para efectos de resolver el problema jurídico y atender la
violación de los derechos de la población infantil afectada, es necesario
aplicar un modelo dialógico de protección de derechos que involucre a las autoridades
directamente implicadas en la solución de la problemática específica.
147.      Lo anterior
parte de la consideración de que, con frecuencia, la exigibilidad judicial de
los derechos sociales está en tensión, con otros derechos de rango fundamental
como las libertades económicas, el principio democrático, la separación de
poderes y las competencias en materia presupuestal y de gasto público del
órgano legislativo y de la administración.
148.      Por ello, el
contenido concreto de los derechos sociales fundamentales está, prima facie,
llamado a ser precisado e implementado por las autoridades que ostentan la
competencia constitucional y legal para ello[75].
149.      El rol del juez
constitucional, sin embargo, no debe ser pasivo. En efecto, ante un legislador
y una administración inoperantes en materia de derechos sociales fundamentales,
el juez está llamado a actuar como garante de los derechos constitucionales.
Más aún, si se trata de derechos sociales llamados a satisfacer necesidades
básicas radicales[76]
o sus titulares son personas en situación de vulnerabilidad[77], el margen
de configuración y acción de los órganos competentes en esta materia se ve
reducido y, por consiguiente, los deberes y facultades del juez constitucional,
son correlativamente ampliados[78].
150.      En esos casos
–que deben ser siempre excepcionales[79]–
al juez le corresponde ponderar los derechos sociales –en su dimensión
positiva– con el principio separación de poderes y las competencias
presupuestarias de la administración y del órgano de deliberación democrática.
151.      En caso de
considerar necesario impartir ordenes complejas, ellas deben estar guiadas por
los siguientes criterios[80]:
-      La necesidad de
reducir, simplificar y delimitar en el tiempo las instancias de gestión
administrativa, de modo que, en lo posible, la Corte procure que sus órdenes
estén llamadas a ejecutarse en el marco de la institucionalidad legal ya
existente;
-      Un diagnóstico
adecuado sobre los niveles de cumplimiento y sobre el papel que, en cada caso,
están llamadas a desempeñar las entidades competentes del Estado, que permita
al juez establecer grados distintos de control (leve, fuerte o intermedio) en
el seguimiento de cada orden, de modo que las decisiones por tomar sean lo
menos invasivas posibles en materia de formulación de políticas públicas.
-      La evaluación
sobre los aspectos puntuales en los que resulta procedente que la Corte cese su
intervención, entre otras cosas, cuando existen instancias competentes para
liderar su seguimiento y/o este debe delegarse en entidades de control
legalmente habilitadas y técnicamente capacitadas para ello.
152.      Del mismo modo,
como lo ha señalado esta Corporación, cuando el juez de tutela imparte órdenes
complejas para conjurar la situación que subyace a la vulneración de derechos,
debe[81]
(i) Ponderar al momento de concebir el remedio
sin suplantar las competencias constitucionales de las instituciones encargadas
de diseñar, implementar y evaluar las acciones requeridas para resolver la
situación[82]; (ii)  Prever un plazo para el cumplimiento de
las órdenes complejas[83];
y (iii) estar abierto al diálogo.[84]
153.      Precisamente esa
apertura al diálogo debe caracterizar el rol del juez constitucional en la
protección de derechos sociales. En efecto, ni la definición sobre el modo en
que los derechos sociales deben satisfacerse, ni la determinación de los
remedios que deben utilizarse pueden ser establecidos de manera exclusiva por
el juez constitucional.
154.      Por ello, esta
Corte ha propuesto un sistema de garantía judicial de derechos sociales que no
viole el principio de separación de poderes y permita el ejercicio de una
fiscalización de políticas públicas. En consecuencia, aún en las versiones más
comprometidas de activismo judicial, más allá de verificar que la política exista,
que sea coherente y estructurada, direccionada al objetivo que se exige, y con
resultados verificables en cuestión de derechos, lo cierto es que, en términos
generales, esta Corte ha reconocido que no puede dictar el cómo
se debe hacer esa política pública.
155.      La intervención
de la Corte Constitucional en los casos de adjudicación de derechos sociales
debe hacerse en el marco del diálogo entre los titulares de estos derechos y
las entidades competentes[85],
quienes son las llamadas al desarrollo del contenido y a la escogencia de los
modos de satisfacción, para lograr la solución dentro de una comprensión
sistémica de los problemas.
156.      La conducción
del diálogo institucional por parte del juez de tutela debe efectuarse con
criterios racionales, bajo el respeto de las competencias de los otros poderes
públicos y con la consiguiente deferencia que debe procurar frente a las
estrategias de política pública que sean propuestas e implementadas.
157.      En ese orden de
ideas, el juez constitucional propiciará el diseño o el uso de espacios de
diálogo bajo reglas metodológicas claras, y con el involucramiento de todas
instituciones competentes, en el que sean aquellas las que determinen, en el
caso concreto, el contenido de los derechos sociales fundamentales que se
consideran conculcados y los programas específicos con los que se pretende su
protección.
158.      Solo después de
que estos canales deliberativos, en los que participen las entidades
competentes y los afectados, se hayan surtido, de acuerdo a unas reglas claras
y en un término razonable, es que puede entrar el juez constitucional a
ponderar, aquí sí, la constitucionalidad de las medidas propuestas, en relación
con los derechos sociales invocados, aquellos principios que eventualmente
puedan entrar en colisión y otros pilares esenciales como la separación de
poderes.
159.      Esta estrategia
dialógica, aparte de ser más respetuosa de la órbita competencial de los otros
poderes públicos, garantiza un control más racional y preciso de la incidencia
de las políticas públicas en el goce efectivo de derechos.
160.      En consecuencia,
se propiciará por un escenario en el que, por medio de un diálogo
constitucional, el Estado y la sociedad civil definan el derecho y las medidas
viables para la satisfacción de los derechos sociales. Dicho escenario servirá
para que conjuntamente definan el problema y la solución. Ello implica que
todos los participantes deben actuar de buena fe tanto en la presentación de la
información para identificar el problema como en la propuesta de soluciones,
las cuales deben ser suficientes, plausibles y corresponder a las reales
capacidades de las partes. El dialogo deberá ser incluyente de todos los
actores relevantes, que puedan traer información pertinente que resulte
constructiva.
161.      Como se evalúo
en la Sentencia T-466 de 2016, la Ley 1098 de 2006 [86] creó el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas
Públicas de Infancia y Adolescencia, y como parte de ese sistema creó los Consejos
departamentales y municipales de política social los cuales “Tendrán la
responsabilidad de la articulación funcional entre las Entidades Nacionales y
las Territoriales, deberán tener participación de la sociedad civil organizada
y definirán su propio reglamento y composición. En todo caso deberán formar
parte del Consejo las autoridades competentes para el restablecimiento de los
derechos y el Ministerio Público”, siendo estos los escenarios legalmente
establecidos para la construcción de política pública en materia de familia e
infancia.
162.      En cuanto
corresponde al asunto concreto de la presente tutela, la Sala estima que la
institución propicia para conducir el diálogo es el Consejo Departamental de
Política Pública del Chocó, junto con los Consejos Municipales de Política
Pública de Riosucio, Yoró, Pie de Pató, Bagadó y Pizarro. Dichos Consejos
tendrán la tarea de coordinar y participar en el diálogo con los representantes
de los niños de todas las comunidades indígenas partícipes del presente
proceso. De igual manera, deberán garantizar las condiciones logísticas para
asegurar su participación.
163.      Estos diálogos
se llevarán a cabo en al menos una reunión bimestral, comenzando a los quince
días de notificada esta sentencia y hasta un año después, o antes si se logra
una concertación entre las partes.
164.      Por medio de
dicho diálogo, todas las partes, en el marco de sus competencias, deberán,
entre otros:
(i)
Determinar
cuál es y en qué consiste la vulneración del derecho;
(ii)
Identificar
cuál es la causa de la vulneración;
(iii)
Señalar
cuáles son las políticas públicas existentes en relación con las causas de la
vulneración y comprobar su suficiencia para resolver los problemas jurídicos
identificados;
(iv)
Calcular
si los recursos destinados son suficientes y están siendo utilizados de manera
apropiada;
(v)
Estructurar
cómo se deben emplear esos recursos
(vi)
Establecer
medidas de protección a corto, mediano y largo plazo que sean culturalmente
apropiadas y que garanticen el interés superior de los menores.
(vii)
Proponer
medidas plausibles, proporcionales e idóneas para resolver la vulneración de
los derechos sociales de los menores indígenas en los municipios del Departamento
del Chocó.
165.      En la medida de
lo posible, del diálogo surgirá un acuerdo que se materializará en el
compromiso de la comunidad y las entidades estatales de crear una política
pública encaminada a reivindicar y prevenir que se sigan amenazando los
derechos tutelados. En todo caso, aún si no se logra un acuerdo, el Estado
deberá diseñar y ejecutar una política pública que tenga en cuenta las
necesidades y propuestas que la sociedad civil manifestó en el marco del
diálogo.
166.      De cada reunión
se dejará una constancia de lo discutido y aprobado, con base en la cual se
elaborará un informe cuatrimestral que será remitido al juez de tutela encargado
de verificar el cumplimiento de las órdenes.
2.6.
Síntesis de la decisión
167.      En este proceso
se evidenció la violación de los derechos fundamentales de los niños y niñas de
las comunidades indígenas del Departamento del Chocó, la cual se infiere de los
índices de morbilidad y mortalidad, más altos a los índices del resto del país,
situación que tendría lugar principalmente por deficiencias en el suministro de
alimentos, en el suministro de agua potable y saneamiento básico y en la
prestación de los servicios de salud.
168.      Se
estableció que las mencionadas deficiencias a su vez tendrían origen en la
falta de operación o funcionamiento de los mecanismos institucionales de
elaboración y ejecución de políticas públicas, en particular por la
inoperatividad de los Consejos de Política Social del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas Públicas de Infancia y
Adolescencia, creados por la Ley 1098 de 2006.
169.      Se advirtió que
como quiera que el juez de tutela no puede usurpar funciones de los órganos
estatales encargados de la elaboración de las políticas públicas, pues se trata
de una competencia exclusiva de los órganos de la rama ejecutiva, para
garantizar la protección de los derechos fundamentales afectados por la falta
de políticas públicas, lo que sí está llamado a hacer, en aras de la protección
requerida, es ordenar a los órganos competentes que activen las instancias
legales de dialogo y coordinación institucional para la construcción de las
políticas públicas requeridas, en el marco de los principios de democracia
participativa.
170.      En este sentido,
el juez de tutela debe ordenar la participación de todos los responsables de su
construcción, ya sean entidades del nivel nacional o territorial, central o
descentralizado, con la participación de las comunidades beneficiarias de esas
políticas.
171.      Con esa
comprensión, la Sala de Revisión confirmará las decisiones de instancia que
dispusieron el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud, a la
vida en condiciones dignas y a la especial protección que merecen los menores
indígenas del Chocó, pero ajustará las medidas de protección en el sentido de
impartir órdenes tendientes a hacer operante de un mecanismo de concertación
institucional, al cual le determinará las condiciones de tiempo, modo y lugar
adecuadas para que produzca resultados verificables de avance en la protección
efectiva de la población infantil indígena que aquí se protege.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-
CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 16 de febrero de 2017 Tribunal
Administrativo de Chocó y la sentencia del 6 de abril de 2017 de la Sección
Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado que confirmó
y adicionó la sentencia de primera instancia, en cuanto dispusieron TUTELAR los
derechos fundamentales a la vida, la salud, a la vida en condiciones dignas y a
la especial protección que merecen los menores indígenas del Chocó.
Segundo.- ORDENAR al
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) como
coordinador, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como gestor,  al
Departamento de Chocó y a los municipios de Riosucio, Lloró, Pie de Pató,
Bagadó, Pizarro y Bojayá como agentes del Sistema Nacional de Bienestar
Familiar (SNBF), que en el término de un año, contado a partir la notificación
de esta sentencia a las entidades accionadas y a los tutelantes, constituyan la
Mesa Interinstitucional de Diálogo, ajustada en su composición, funciones y
reparto de competencias a lo dispuesto en las Ley 1804 de 2016, la Ley  1098 de
2006, y el Decreto 936 de 2013.
La Mesa Interinstitucional de Diálogo,
deberá adelantar las siguientes actividades, contando con la efectiva
participación del grupo beneficiario de esta medida de protección y teniendo en
cuenta el reparto de las competencias de cada entidad:
(i)
Elaborar
un diagnóstico completo y detallado acerca de la
situación de los niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y
Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó
en materia de desnutrición, acceso al
agua y atención en salud, y cuál son factores que confluyen en la
vulneración de los derechos fundamentales invocados;
(ii)
Identificar
cuáles son las políticas públicas existentes en la actualidad en
relación con las causas de esa vulneración;
(iii)
Verificar
si existen recursos suficientes para implementar esas políticas y cómo se
emplean esos recursos;
(iv)
Identificar
medidas específicas de protección a corto, mediano y largo plazo que sean
culturalmente apropiadas y que garanticen el interés superior de los menores.
Estas deben ser sostenibles, proporcionales e idóneas en relación con la
vulneración de los derechos sociales fundamentales de los niños de las comunidades
Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó.
La
Mesa Interinstitucional de Diálogo deberá realizar como mínimo una (1) reunión
bimestral, atendiendo a los lineamientos señalados en los fundamentos jurídicos
154 a 156 de esta sentencia y deberá presentar durante el término de un (1) año
previsto en el numeral tercero resolutivo, los siguientes informes
trimestrales, que estarán suscritos conjuntamente por el delegado de la entidad
pública que lidera la Mesa y el representante designado por la comunidad
beneficiaria:
·
Primer
Informe: Cronograma y metodología de trabajo de la Mesa Interinstitucional, así
como las medidas a adoptar para garantizar la efectiva participación de los
tutelantes.
·
Segundo
Informe: Documento de diagnóstico completo y detallado acerca en qué consiste y
cuál es la causa de la vulneración, y cuáles son las políticas públicas
existentes en la actualidad para conjurarlas.
·
Tercer
Informe: Financiación de las políticas públicas existentes.
·
Cuarto
Informe: Propuesta de medidas concretas de protección a corto, mediano y largo
plazo con identificación de las fuentes de financiación.
Tercero.-
REQUERIR
a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, la
Contraloría General, para que en el marco de sus competencias, realicen el
seguimiento y adopten medidas pertinentes que permitan asegurar la eficacia,
eficiencia y efectividad de la orden impartida en esta sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Se aceptó
impedimento
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 20 a 22, 30 a
31, 35-36 cuaderno 1.
[2] Folios 23 a 25
cuaderno 1.
[3] Folio 26 cuaderno 1
[4] Folios 27 a 29
cuaderno 1
[5] Folios 32 a 34
cuaderno 1
[6] Folios 41 y 42
cuaderno 1.
[7] Folios 57 y 58
cuaderno 1.
[8] Folios 39 y 40
cuaderno 1.
[9] Folios 43 a 74
cuaderno 1.
[10] Folios 104 a 109
cuaderno 1.
[11] Folios 119 a 123
cuaderno 1.
[12] Folios 129 a 185
cuaderno 1. Convenio 0846 de 2016 don la OEI y Convenio 383 con el municipio de
Quibdó.
[13] Folios 187 a 198
cuaderno 1
[14] Folios 203 a 205
cuaderno 1.
[15] Folios 220 a 225
cuaderno 1.
[16] Folios 225 a 237
cuaderno 1.
[17] Folios 238 a 243
cuaderno 2.
[18] Folios 210 y 211
cuaderno 1.
[19] Folios 212 a 216
cuaderno 1.
[20] Folios 217 a 219
cuaderno 1.
[21] Folios 262 a 279
cuaderno 1.
[22] Folios 280 a 363
cuaderno 2.
[23] Folios 686 a 691
cuaderno 3.
[24] Folios 756 a 757
cuaderno 3.
[25] Folios 760 a 767
cuaderno 3.
[26] Folios 801 a 811
cuaderno 3.
[27] Folios 828 a 832
cuaderno 3.
[28] Folio 834 y un CD
rom, cuaderno 3.
[29] Folios 12 a 24
cuaderno 4
[30] Quibdó, Itsmina,
Alto Baudó y Riosucio
[31] Carmen de Atrato,
Bojayá, Bagadó, Bajo Baudo (Pizarro), Carmen del Darién y Riosucio
[32] 1.965 Niños y niñas
menores de dos años y 1.232 mujeres gestante y madres en lactancia
[33] Carmen de Atrato,
Bojayá, Bagadó, Bajo Baudo (Pizarro), Carmen del Darién, Riosucio, Alto Baudó,
Atrato, Bahía Solano, Cantón de San Pablo, Carmen de Atrato, Itsmina, Litoral
del San Juan, Lloró, Medio Atrato, Medio Baudo, Nuqí, Quibdó, Tadó
[34] Conforme a la
definición de la Ley 1448 identificadas en el RUV.
[35] Folios 782 a 786,
cuaderno 3.
[36] Folios 843 a 846
cuaderno 3
[37] Folios 217 a 231
cuaderno 5
[38] Folios 429 a 448
cuaderno 5.
[39] Folios 295 a 360
cuaderno 5. Acompañó a la impugnación el documento “Colombia Siembra 2016-208”
sobre programas desarrollados por ese ministerio.
[40] Folios 362 a 424
cuaderno 5
[41] Folios 455 a 488
cuaderno 5.
[42] El 18 de abril
de 2017 el DAPRE solicitó la declaratoria de ineficacia de todo lo actuado
desde la notificación del auto admisorio 2 de febrero de 2018 por indebida
notificación a esa entidad, argumentado que la notificación de la demanda había
llegado al correo institucional, pero por políticas de seguridad del DAPRE no
pudo ser leído oportunamente. Mediante Auto de 3 de mayo de 2017, la Sección
Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la nueva solicitud de
nulidad, toda vez que el conocimiento tardío de la demanda de tutela obedeció a
responsabilidad exclusiva del DAPRE en el manejo de sus sistemas de correspondencia
electrónica.
[43] Sentencia T-020 de
2016.
[44] En efecto, el
artículo 44 Constitucional señala que “[…] La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores” (subrayado fuera del texto original).
[45] Ver, entre otras,
sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005, T-165 de 2006 y T-632 de 2013.
[46] Presidencia de
la República, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y
Consejería Presidencial para la Primera Infancia.
[47] Ministerio de
Educación Nacional, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[48]Departamento
Administrativo de Prosperidad Social, Departamento Administrativo Nacional de
Estadísticas
[49] Superintendencia
Nacional de Salud y Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
[50] Secretaría de Salud
departamental de Chocó y la Administración temporal para el sector educativo de
Chocó
[51] Constitución
Política, artículos 297 a 310.
[52] Municipios de
Riosucio, Lloró, Pie de Pató, Bagadó, y Pizarro
[53] Constitución
Política, artículos 311 a 321
[54] Sentencia SU
133 de 2017: “139. La
tutela es procedente, en segundo lugar, porque satisface el requisito de
subsidiariedad. Que los accionantes cuestionen un acto administrativo no
implica, como lo supone la Agencia Nacional de Minería, que deban formular sus
pretensiones ante la jurisdicción contenciosa. […] Al respecto, es preciso
considerar que la tutela objeto de estudio propone un auténtico debate sobre
derechos fundamentales que trasciende del juicio que pueda llevarse a cabo en
el escenario de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho sobre la orden de cierre y desalojo. Los accionantes cuestionaron la
decisión porque consideran que vulneró sus derechos al trabajo, a la libertad
de oficio, al mínimo vital y al debido proceso. También cuestionaron los actos
administrativos que la anteceden –los que autorizaron las cesiones de títulos
mineros en la parte alta del cerro El Burro-, en tanto se adoptaron sin el
concurso de las personas, familias y comunidades que podrían haberse visto
afectadas por ellos.”
[55] Folios 86 a 95
cuaderno 6.
[56] Folios 140 a 156
cuaderno 6.
[57] Decreto 1649 de 2014
[58] Folios 157 a 171
cuaderno 6.
[59] Folios 194 a 208
cuaderno 6
[60] Folios 209 a 211
cuaderno 6
[61] Folios 214 a 218
cuaderno 6.
[62] Folios 230 a 232
cuaderno 6
[63] Folios 233 a 257
cuaderno 6.
[64] Folios 259 a 274
cuaderno 6.
[65] Folios 326 a 329
cuaderno 6
[66] Folios 331 y 332
cuaderno 6
[67] Folios 333 a 348
cuaderno 6.
[68] Folios 351 a 354
cuaderno 6.
[69] Sentencia T-466
de 2016. “En cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños se fundamentó
en dos principios, (i) la no discriminación[69] y (ii) el
interés superior del menor de edad, sobre los cuales indicó: “Al respecto, ha
dicho que este es concreto, en la medida que solo puede determinarse
atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño,
por lo que no cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación
mecánica[69]; es relacional, por
cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les debe otorgar una “consideración
primordial” o que estos “prevalecen” (ver supra, numeral 59),
implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en
las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o
grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación; no
es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben
prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera
inexorable en todos los casos de colisión de derechos[69];
es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para
establecer el interés superior del niño es la situación específica del niño,
incluso cuando dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las
preferencias de los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para
todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, y no
solo a ellas, sino también a la familia del niño y a la sociedad en general.”
[70] Sentencia T-466
de 2016: 95. Además, es preciso señalar que la efectiva protección de los
derechos a la alimentación y al disfrute del más alto nivel posible de salud
está “indisolublemente asociado” al suministro de agua, ya que este
elemento es esencial para producir alimentos y para la higiene personal. Por
esta razón, como parte del derecho a la vida, a la supervivencia y al
desarrollo de los niños, a estos se les debe garantizar acceso al agua de
manera continua y suficiente, en condiciones de salubridad y accesibilidad
[71] Ver sentencia T-921
de 2013.
[72]
Artículo 201. Definición de políticas públicas de infancia y
adolescencia. Para los efectos de esta ley, se entienden por políticas
públicas de infancia y adolescencia, el conjunto de acciones que adelanta el
Estado, con la participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
[…]
Artículo 204. Responsables
de las políticas públicas de infancia y adolescencia. Son responsables del
diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y
adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, el
Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Su incumplimiento
será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. La
responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas.
En el nivel territorial se deberá contar
con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia
que propicie la articulación entre los Concejos Municipales, Asambleas y
Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos
para la ejecución de la política pública propuesta.
El Departamento Nacional de Planeación,
el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación, con la
asesoría técnica del ICBF deberá diseñar los lineamientos técnicos mínimos que
deberán contener los planes de desarrollo, en materia de infancia y
adolescencia teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y
restablecimiento de derechos.
El gobernador y el alcalde, dentro de
los primeros cuatro (4) meses de su mandato, realizarán el diagnóstico de la
situación de la niñez y la adolescencia en su departamento y municipio, con el
fin de establecer las problemáticas prioritarias que deberán atender en su Plan
de Desarrollo, así como determinar las estrategias a corto, mediano y largo
plazo que se implementarán para ello.
Las Asambleas y Concejos para aprobar el
plan de desarrollo e inversión deberán verificar que este se corresponda con
los resultados del diagnóstico realizado. Para esto requerirán al gobernador y
al alcalde, para que lo den a conocer antes del debate de aprobación del Plan
de Desarrollo.
Parágrafo. La
totalidad de los excedentes financieros derivados de la gestión del ICBF se
aplicará a la financiación de las políticas públicas de Infancia y Adolescencia
definidas en esta ley.
[…]
Artículo 207. Consejos
departamentales y municipales de política social. En todos los
departamentos, municipios y distritos deberán sesionar Consejos de Política
Social, presididos por el gobernador y el alcalde quienes no podrán delegar ni
su participación, ni su responsabilidad so pena de incurrir en causal de mala
conducta. Tendrán la responsabilidad de la articulación funcional entre las
Entidades Nacionales y las Territoriales, deberán tener participación de la
sociedad civil organizada y definirán su propio reglamento y composición. En
todo caso deberán formar parte del Consejo las autoridades competentes para el
restablecimiento de los derechos y el Ministerio Público.
En los municipios en los que no exista
un centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la coordinación
del sistema de bienestar familiar la ejercerán los Consejos de Política Social.
Los Consejos deberán sesionar como
mínimo cuatro veces al año, y deberán rendir informes periódicos a las
Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales.
[73] En estas conclusiones
coinciden el DAPRE (supra 2.4.1), Ministerio de Salud (supra 2.4.3), Ministerio
del Interior (supra 2.4.4), Departamento Administrativo de la Prosperidad
social (supra 2.4.7), Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (supra 2.4.8)
[74] Desde la
promulgación de la Ley 1098, en la organización política de Colombia se cuenta
con el escenario idóneo para la elaboración y ejecución participativa de
políticas públicas de infancia y adolescencia, y corresponde a todos los
actores hacer eficaces estos escenarios institucionales.
[75] Léase, por ejemplo el
Congreso de la República, Rama Ejecutiva, entidades territoriales, etc.
[76] Como lo son por
ejemplo el derecho al agua, la alimentación básica y la atención en salud.
[77] Máxime tratándose, de
los derechos de los niños (prevalentes a la luz del artículo 44 de la
Constitución).
[78] Así, entre más
estrecha sea la relación de las posiciones jurídicas reclamadas con i) el
derecho fundamental al mínimo vital, ii) con los derechos prevalentes de los
niños y iii) con personas bajo alguna situación objetiva de vulnerabilidad,
mayor será la intensidad de la intervención del juez constitucional, en
detrimento de la libertad configuradora y de implementación de los respectivos
poderes públicos competentes.
[79] Como lo recordó la
Corte Constitucional en el Auto 693/2017, en relación con la protección de los
derechos fundamentales de los integrantes de la Comunidad de Paz de San José de
Apartadó, en un Estado cuya base la conforman los principios de legalidad y
separación de poderes, la intervención del juez constitucional en políticas
públicas, ya sea que actué en sede de constitucionalidad, como juez de tutela,
en el seguimiento al cumplimiento de sus órdenes o, inclusive, en el marco de
la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, debe ser excepcional.
[80] Las Corte también ha
considerado importante distinguir, recientemente, entre órdenes complejas
y órdenes estructurales. Las primeras consagran un entramado de
acciones, ejecutadas por instituciones coordinadas, que deben llevarse a cabo
para intervenir en el asunto concreto y en el marco de las denuncias hechas en
el escrito de tutela, con el fin de asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales, con independencia de si existe o no una declaratoria estado de
cosas inconstitucional en la materia. Las órdenes estructurales, por su parte,
están indisolublemente ligadas al estado de cosas inconstitucional, y son las
que orientan o reorientan, de forma amplia y completa, la estrategia de
superación de aquel. De allí que, en buena medida porque tienen la
potencialidad de ser mucho más exigentes en materia de diseño e implementación
de políticas públicas, las órdenes estructurales solo pueda proferirlas esta
Corte, no así otro juez de tutela. Por ello, “la orden compleja debe ir
dirigida a dinamizar la actuación de las autoridades competentes y a superar el
bloqueo institucional que trae consigo la transgresión masiva y sistemática de
derechos fundamentales" y, en ningún caso, a definir de manera precisa lo
que estas autoridades deben hacer, ni a suplantar las competencias
constitucionales de las instituciones encargadas de diseñar, implementar y
evaluar las acciones requeridas para resolver la situación”. Corte
Constitucional, Auto 548 de 2017, Estado de cosas inconstitucional en materia
penitenciaria y carcelaria.
[81] Ibídem, fundamento
No. 12.
[82] Corte Constitucional,
sentencia T-388/2013. Señala la Corte: “El propósito del juez de tutela no
es suplantar o adquirir una suerte de papel de guía permanente de la
Administración. Sus órdenes deben estar encaminadas a que las autoridades
correspondientes dejen de omitir sus funciones o de realizar acciones en contra
de ellas; su éxito consistirá en que las autoridades y actores sociales
respectivos retomen la senda constitucional y se encarguen de continuar con la
labor de asegurar el goce efectivo de facetas prestacionales de realización
progresiva de un derecho fundamental. // Cuando un juez constata la violación o
la amenaza a un derecho fundamental y para removerla requiere impartir una
orden compleja, no corresponde al juez de tutela definir de manera precisa y
detallada qué se debe hacer. El juez de tutela debe impartir las órdenes que
aseguren que la autoridad competente en democracia tome las medidas de
protección que correspondan. No puede el juez sustituir a las autoridades
competentes y tomar las decisiones que a dichas autoridades les corresponden”.
[83] Esta Corporación ha señalado que
“las órdenes complejas normalmente implican el transcurso de un periodo
significativo de tiempo antes de que se pueda concretar una solución
definitiva, puesto que usualmente es necesario el concurso de acciones
administrativas por parte de diferentes autoridades.” Ver, Sentencia T-306 de
2015.
[84] Corte Constitucional,
sentencia T-109/2015.
[85] Como se mencionó en
la evaluación de la legitimación por pasiva (supra 2.3.2.2), son varias las
entidades que deben participar en la solución de las necesidades de los menores
de las comunidades indígenas del departamento de Chocó.
[86] De conformidad con el
Artículo 207 de la Ley 1098 de 2006, Artículo 207,
“En todos los departamentos, municipios y distritos deberán sesionar
Consejos de Política Social, presididos por el gobernador y el
alcalde quienes no podrán delegar ni su participación, ni su responsabilidad so
pena de incurrir en causal de mala conducta.” (Se destaca)