T-479-18
Sentencia
T-479/18
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que se pretendía la realización de
un proyecto de infraestructura marítima que afectaba la movilidad y la pesca de
comunidades étnicas de la zona
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reconocimiento constitucional
La Constitución
reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, en virtud
del cual, las comunidades étnicas gozan de una protección especial de su cultura
-costumbres, valores, tradiciones ancestrales-, cosmovisión, identidad social,
religiosa y jurídica, autonomía, autodeterminación y territorio,
correspondiéndole al Estado garantizarla a través de mecanismos adecuados que
faciliten la participación libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo
contrario supondría una amenaza a la pervivencia de los mismos
CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Fundamento del
derecho a la consulta previa
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Objetivos
CONSULTA
PREVIA-Alcance
y subreglas
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
La consulta previa
es una garantía de reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos
de derecho susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible
asegurar su participación libre e informada en la adopción de las decisiones
que afecten directamente su subsistencia, integridad y cultura. De ello deriva su carácter ius
fundamental, al ser el mecanismo por medio del cual se asegura la protección y
preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades como grupo
diferenciado
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas
de procedencia
Es
preciso advertir que la acción de tutela como mecanismo de protección de los
derechos a la participación y a la consulta, no pierde vigencia aun cuando la
obra que afecta a la comunidad étnica ya se ha ejecutado o cuando las
decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose. En lo que se
refiere a la primera, esta Corporación ha admitido la procedencia del amparo
cuando las afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la
intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales y
adoptar medidas de reparación en el contexto de un proceso postconsultivo
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Secuencia y
requisitos para su realización/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas constitucionales
Es
necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación
efectiva, libre e informada, cuando se establece que la medida legislativa o
administrativa genera un impacto sobre su “autonomía, diversidad e
idiosincrasia”, en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente
en la Constitución en los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear
entidades territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con
la explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios
indígenas; (ii) cuando existe una afectación directa de otros
aspectos inherentes a la subsistencia de la comunidad indígena como grupo
reconocible; y (iii) en aquellos casos que la medida administrativa o
legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o
concede beneficios
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de consultarlos en relación con
medidas administrativas o legislativas que los afecten
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO
POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
DERECHO DE
PARTICIPACION-Contenido
El
derecho a la participación se encuentra consagrado en la Constitución
Política para todos los colombianos, como una manifestación del principio
democrático del Estado Social de Derecho. Igualmente, se deriva de
disposiciones como el artículo 2º Superior, según el cual, entre los fines
esenciales del Estado, se encuentra el de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 ibídem, que establece,
para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO Y CONSULTA PREVIA DE CONSEJOS COMUNITARIOS DE TIERRA BOMBA Y
ASOCIACIONES DE PESCADORES
Referencia:
Expediente T-6.794.236
Acción de tutela
instaurada por el Consejo Comunitario Puntarenas y otros, contra el Distrito de
Cartagena y otros
Magistrado
Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados José Fernando Reyes, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos
Bernal Pulido, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto-Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo
Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera y
segunda instancia, respectivamente, en el trámite de la acción de tutela
incoada por Wilman Herrera Imitiola en calidad de apoderado judicial del grupo
actor conformado por varias comunidades étnicas y de pescadores de Cartagena, contra la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros.
I.
ANTECEDENTES
Los Consejos Comunitarios de Punta
Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño del Oro, las Asociaciones de Pescadores
Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, Caño del Oro, Sol y Mar, el Chapín, los
Chinos, Tutipesca, Bocachica, Arará, los Loritos, el Coral, Macanay,
Langostinos, la Red, Jehová Poderoso, Jureles y Santa Ana, así como las
Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores Mar Azul, la Vara de Aarón
Poderosa E.A.T., y los Pulperos de Cartagena, actuando a través de apoderado, promovieron
acción de tutela contra
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos
Asociados -COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo
Distrital de Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-,
el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, la Agencia Nacional de
Infraestructura -ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
-Dirección General de Turismo- y el Departamento de Planeación - Subdirección
Sectorial, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta
previa, debido proceso, integridad social y cultural, existencia, identidad
cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,
participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria. Para sustentar su
solicitud de amparo, el apoderado del grupo actor narró los siguientes:
Hechos
1. Relató que en 1992 a la Sociedad
Portuaria Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A., hoy Compañía de
Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, le fue otorgado el contrato de
concesión portuaria núm. 001 de 1992, para ocupar y utilizar en forma temporal
y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias, así
como para la construcción y operación de un puerto de servicio público
terrestre y acuático, ubicado en la avenida Vélez del Distrito de Cartagena,
Bolívar, por un plazo de 20 años.
2. Mencionó que en atención a lo establecido
en el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte 1079 de 2015, COMPAS
S.A., el 18 de abril de 2016 solicitó a la Agencia Nacional de infraestructura
-ANI- la modificación del contrato a fin de expandir las áreas del proyecto
portuario, prorrogar el plazo contractual y ejecutar nuevas inversiones.
3. Precisó que el procedimiento previsto
en el artículo 2.2.3.3.3.5 del mencionado Decreto[1] fue realizado
sin el cumplimiento de uno de los requisitos reglamentarios, esto es, incluir
el valor de las inversiones en la publicación de un diario de circulación
nacional, lo que obligó a que la sociedad portuaria accionada realizara una
segunda publicación enmendando su error[2].
4.
Advirtió que la
Agencia
Nacional de Infraestructura -ANI-, mediante Resolución núm. 754 de 2016, fijó
como fecha y hora para la realización de la audiencia pública el 9 de junio de
2016, lo cual en su sentir, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y
contradice la normativa según la cual esa diligencia debe llevarse a cabo dos
(2) meses después de la última publicación de intención de modificación. Así, a
juicio del grupo actor, la audiencia debió ejecutarse el 25 de julio de 2016 y
no el 9 de junio de ese año.
5.
Manifestó que pese a las irregularidades procesales descritas, la ANI a través
de la Resolución núm. 991 de 2017 aprobó la solicitud de modificación
contractual presentada por la sociedad portuaria COMPAS S.A., lo que, en su
concepto, implica rellenar un área marítima de 4,8 hectáreas, ampliar el patio
de carga y la línea de atraque, a lo que agregó que el nuevo relleno busca unir
la Isla del Diablo ubicada en la bahía interior de Cartagena al continente sin
tener en cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial  (Decreto 0977 de 2001).
6.
A juicio del grupo actor, ese acto administrativo desconoce el derecho
fundamental al debido proceso, al modificar, sin poder hacerlo, el uso del suelo,
lo que a su vez afecta el medio ambiente, máxime si la zona concesionada es de
suma importancia para la supervivencia de los pescadores porque sirve de
resguardo y alimento en las etapas críticas de los periodos de vida de muchos
peces, crustáceos y moluscos, que utilizan los manglares como áreas de
reproducción y crianza. En suma, concluyó que el desarrollo del proyecto
portuario tendría un impacto negativo en el medio ambiente y en la estabilidad
socio - económica y cultural del grupo actor.
7. Seguidamente, informó que los
accionantes pertenecen a comunidades pesqueras afrodescendientes conformadas
por cerca de 18.000 habitantes asentados en la ciudad de Cartagena quienes
viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las grandes empresas ubicadas en
el interior de la Bahía de esa ciudad, a lo que agregó que la principal
determinante física del lugar la constituye la costa marina que bordea
paralelamente esas comunidades negras imprimiéndole el carácter de aldea
costera.
8. Agregó que la ruta de transporte
utilizada para las actividades cotidianas colinda con la empresa COMPAS S.A.,
por lo que el alargamiento del muelle y su adecuación mediante relleno de unas
áreas acuáticas sin socializar con los Consejos Comunitarios y Asociaciones
Pesqueras restringirá las actividades de pesca y libre locomoción, pues
impedirá desplazarse con facilidad al mercado de Bazurto, lugar donde de
manera diaria se desplazan a comprar los enseres personales y del hogar, además de
aumentar el riesgo de accidentes de las embarcaciones nativas que transitan a
diario por esa área marítima.
9. Insistió en que el desarrollo del
proyecto permitiría a la sociedad COMPAS S.A., modificar el uso del suelo de la
ciudad al utilizar una parte del mar para ampliar el patio de carga y la línea de
atraque, además de unir la Isla del Diablo al continente, situación que obligó
al Concejo Distrital a alertar a las autoridades oficiales sobre las posibles
infracciones a la Constitución y la Ley.
10. Comentó que el 23 de noviembre de 2017
se realizó con la ANLA una reunión en la que se dejó constancia de las
inconformidades respecto de la obra de infraestructura que pretende ejecutar
COMPAS S.A., puntualmente en lo que tiene que ver con el impacto ambiental,
cultural y socio - económico que ello causaría y la falta de reconocimiento de
medidas compensatorias por la actividad de dragado a realizar.
11. A juicio de la parte actora si la ANLA
otorga la licencia ambiental se desconocería la exigencia prevista en la
Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996, en la que el Ministerio de Medio
Ambiente estableció un plan de manejo ambiental a la Sociedad Terminal Marítimo
Muelles el Bosque S.A. hoy COMPAS S.A.
12. Afirmó que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación núm. 0097 de
24 de febrero de 2017, determinó que no se registra presencia de comunidades
negras, afrodescendientes, raizales o
palenqueras en el área donde se realizará el proyecto de “estudio de impacto
ambiental para el terminal marítimo COMPAS – Cartagena”. No obstante, adujo
que esa decisión se fundamentó solamente en las coordenadas del área
presentadas por el ejecutor del proyecto, con un análisis cartográfico básico y
sin realizar una verificación física en el área de influencia. En ese sentido
sostuvo que era obligación de esa entidad hacer una visita de campo, como lo
dispone el artículo 16 del Decreto ley 2893 de 2011 y la sentencia T-294 de
2014 de la Corte Constitucional, con el fin de recopilar de manera directa
información de los usos y costumbres ancestrales.
13. Precisó que la decisión adoptada por
la Dirección de Consulta Previa de no reconocer la existencia de comunidades
consultables en la Isla de Tierra Bomba vulnera los derechos fundamentales a la
consulta previa, debido proceso, identidad cultural, existencia, integridad
social y cultural, autonomía, libertad de profesión u oficio, mínimo vital y
seguridad alimentaria y desconoce las prácticas consuetudinarias del grupo
actor en esa zona marítima, además de ir en contravía de la Resolución núm.
00364 del 6 de abril de 2017, según la cual, dadas la características del
territorio insular que tiene Cartagena, existe una importante movilización de
pasajeros por medio acuático entre las zonas insulares de mayor población, como
las Islas de Tierra Bomba y Barú, siendo la movilización acuática la única
alternativa de transporte para los habitantes de esas localidades. Es decir,
ese acto administrativo reconoció y caracterizó al grupo actor en tráfico
marítimo dentro del área de influencia directa de la Sociedad COMPAS S.A.
14. En orden a lo expuesto acudió a la
presente solicitud de amparo a fin de que se protejan los derechos
fundamentales invocados supra y, en consecuencia, se ordene a la ANLA
que suspenda el trámite administrativo de evaluación de la licencia ambiental y
deje sin efectos el auto núm. 04503 de 6 de octubre de 2017 que aclaró el
proveído núm. 03034 de 25 de julio de 2017, por medio del cual se dispuso el
inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia ambiental del
proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – Cartagena,
localizado en la bahía de Cartagena, departamento de Bolívar, así como la
inclusión, unificación, recopilación y sintonización de las medidas de manejo
propuestas en la actualización del PMA de la operación actual del puerto y la
integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470
del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante la Resolución 364 del 06 de abril
de 2017, solicitado por la Compañía de Puestos Asociados – COMPAS S.A.”,
hasta tanto no se garantice el proceso de consulta previa.
15. Asimismo, se ordene al Ministerio del
Interior que lleve a cabo el proceso de consulta previa y garantice el derecho
de participación de los Consejos Comunitarios y Asociaciones de Pescadores
accionantes.
16. Por último, que se declare que la ANI
vulneró el derecho al debido proceso al expedir la Resolución 991 de 21 de
julio de 2017, que autorizó la ampliación del contrato de concesión portuaria,
por cuanto no tuvo en cuenta los artículos 1º, 49, 50 y 99 del Decreto 977 de
2001 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena, existiendo
una indebida modificación del uso del suelo.
Trámite procesal a partir de la acción de
tutela
17. Mediante auto del 15 de enero de 2018[3], el
Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Cartagena admitió la acción de tutela,
negó la medida provisional solicitada y corrió traslado a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, a la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados
-COMPAS- S.A., a la Alcaldía Distrital de Cartagena, al Concejo Distrital de
Cartagena, a la Corporación Autónoma Regional del Dique –CARDIQUE-, al
Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, al Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, a la Agencia Nacional de
Infraestructura -ANI-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
-Dirección General de Turismo-  y al Departamento de Planeación - Subdirección
Sectorial, para
que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
Contestación de la tutela
Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
18. El director de consulta previa de
la cartera ministerial mencionada solicitó que el recurso de amparo sea
declarado improcedente toda vez que existe un acto administrativo que certificó
la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de proyecto
portuario, por lo que la consulta previa solicitada por la parte actora no es
pertinente debido a que no se ajusta a los parámetros establecidos en la
Directiva Presidencial núm. 10 de 2013 y el Decreto 2613 del mismo año,
conforme a lo siguiente:
19. En primer lugar, propuso la excepción
de falta de legitimación en la causa por activa en razón a que el apoderado de
la parte actora representa a un grupo de personas naturales o jurídicas que
tienen como finalidad ofrecer bienestar social a sus asociados, con fines y
objetivos que distan de los perseguidos por una comunidad étnica. En ese
sentido, sostuvo que las asociaciones y empresas asociativas de trabajo de
pescadores no son titulares del derecho a la consulta previa porque tal
prerrogativa constitucional recae solo en los pueblos indígenas, negros,
raizales, palenqueros y Rom.
20. Afirmó que el solo hecho de
encontrarse afiliado a una asociación de pescadores no otorga la calidad de
sujetos colectivos de protección especial, pues para ello se requiere
pertenecer a una comunidad étnica con rasgos culturales propios que los
distingan del resto de la sociedad. De este modo, sostuvo que el grupo actor no
acredita los criterios que legal y jurisprudencialmente se han establecido
sobre la materia, más aún si se tiene en cuenta el certificado de existencia y
representación de la cámara de comercio según el cual el objetivo principal de
dichas empresas asociativas de trabajo gira en torno a la venta y distribución
de pescado. Al respecto, agregó que la Corte Constitucional en sentencia T-348
de 2012 manifestó que no eran titulares del derecho a la consulta previa los
pescadores de las playas de Comfenalco en Cartagena, quienes se vieron
afectados con la ejecución del proyecto Anillo vía Malecón de Crespo.
21. En atención a que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio de Interior es la autoridad competente para
garantizar, liderar y coordinar los procesos consultivos[4], precisó
que el 24 de febrero de 2017 expidió la certificación núm. 00097 según la cual
no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto
portuario.
22. Sobre la base de lo expuesto, sostuvo
que no era pertinente la consulta previa pues existe un acto administrativo que
certificó la no presencia de comunidades étnicas, el cual goza de presunción de
legalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- hasta
tanto sea anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Departamento Nacional de Planeación
23. La apoderada de la entidad mencionada
solicitó la desvinculación del trámite constitucional porque, a su juicio, no
tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con las peticiones elevadas
por el grupo actor. Lo anterior, por cuanto no tiene competencia para otorgar o
negar la licencia ambiental solicitada por la Compañía COMPAS S.A.
24. Precisó que de conformidad con las
funciones establecidas en el Decreto 2189 de 2017 “[p]or el cual se modifica
la estructura del Departamento Nacional de Planeación”, no es competente
para solicitar la licencia o modificación de la licencia ambiental del proyecto
portuario, pues ello corresponde directamente al concesionario, en este caso, a
la sociedad COMPAS S.A. Cartagena.
Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA
25. La jefe de la Oficina Jurídica de la
ANLA informó que mediante auto de 3976 de 10 de septiembre de 2014, avocó el
conocimiento del expediente correspondiente al trámite del Plan de Manejo
Ambiental para el proyecto portuario ubicado en el distrito turístico,
histórico y cultural de Cartagena adelantado por la sociedad COMPAS S.A., por
lo que lo requirió para que adelantara el trámite de modificación del
mencionado plan, ajustándolo a las capacidades actuales del puerto.
26. Relató que el Ministerio de Medio
Ambiente a través de la Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996 estableció un
Plan de Manejo Ambiental para el proyecto “Operación del Terminal Portuario
ubicado en la ciudad de Cartagena” la cual ha sufrido múltiples
modificaciones, siendo la última de ellas la establecida en la Resolución núm.
364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual fueron incluidas las
actividades de operación de las instalaciones portuarias.
27. Expuso que la compañía COMPAS S.A., el
14 de julio de 2014 allegó el estudio de impacto ambiental con el objeto de
unificar instrumentos ambientales respecto de las obras de ampliación y
operación del terminal marítimo. Por ello, sostuvo que mediante auto 03034 de
25 de julio de 2017, aclarado en proveído 4503 de 6 de octubre siguiente
dispuso el inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia
ambiental para el proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo
Compas – Cartagena”, localizado en la bahía de la mencionada ciudad, así
como “la inclusión, unificación, recopilación y sintetización de las
mediadas de manejo propuestas en la actualización del PMA de la operación
actual del puerto y la integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido
mediante Resolución 470 del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante Resolución
364 del 06 de abril de 2017”, solicitud que se encuentra en trámite de
evaluación ambiental a fin de establecer o no su viabilidad.
En ese sentido, afirmó que COMPAS S.A.,
debe obtener de manera previa la respectiva autorización y/o licencia ambiental
para que pueda ejercer los derechos derivados de la modificación del contrato
de concesión portuaria.
28. En relación con la posible afectación
del derecho a la libre circulación de los pescadores que a través de los años
han venido ejerciendo esa actividad sin impedimento alguno, precisó que en la
actualidad el trámite en comento se encuentra en proceso de evaluación, por lo
que en caso de otorgarse la licencia ambiental se impondrán las medidas a que
haya lugar.
29. Indicó que la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior el 24 de febrero de 2017 certificó la no
presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el
área de influencia del proyecto portuario. En ese sentido, aclaró que de
conformidad con lo establecido en los Decretos 3573 de 2011 y 1076 de 2015, la
ANLA no tiene competencia para expedir una nueva certificación.
30. Aseveró que respecto del
aprovechamiento del manglar a que hace referencia la parte actora, dicho asunto
de igual manera se encuentra en trámite de evaluación ambiental.
31. Finalmente, concluyó que una vez
certificada la presencia de comunidades étnicas en un territorio donde se
pretenda desarrollar un proyecto sujeto a licencia ambiental, es obligatoria la
realización de la consulta previa, pues su omisión conculcaría los derechos y
garantías de esas comunidades. Las medidas concertadas en un proceso consultivo
deberán consignarse en el acto administrativo que llegue a otorgar una licencia
ambiental y por ende se convertirán en obligaciones que deberá cumplir el
titular de dicho control, so pena de los juicios de reproche que se puedan
adelantar a través de un proceso sancionatorio ambiental.
32. Por lo demás, la ANLA fue enfática en
señalar que “si se llegara a certificar por quien tiene esa competencia, la
presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto y la consecuente
necesidad de la consulta previa, es claro que esta Autoridad no podría tomar
una decisión de fondo sobre la licencia ambiental, hasta tanto no se surtiera
ese procedimiento”[5].
Alcaldía Mayor de Cartagena
33. La asesora jurídica del Despacho del
Alcalde Mayor de Cartagena manifestó que la inconformidad de la parte actora
gira en torno a la expedición de ciertos actos administrativos que dieron
inicio al trámite de licenciamiento ambiental y negaron la realización de la
consulta previa a las comunidades étnicas y de pescadores, los cuales no fueron
expedidos por el Alcalde Mayor sino por la ANLA y la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior. De este modo, la entidad solicitó la
desvinculación del presente trámite constitucional porque, en su criterio, no
tiene legitimación en la causa por pasiva, pues bajo ninguna circunstancia ha
desconocido los derechos fundamentales cuya protección se invoca.
Aunado a lo anterior, sostuvo que la
acción de tutela se torna improcedente debido a que no cumple con el requisito
de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto los accionantes tienen a su alcance
los mecanismos judiciales idóneos previstos en el ordenamiento jurídico para
atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en el trámite de
licenciamiento ambiental.
Compañía de Puertos Asociados S.A., COMPAS
S.A.
34. El representante legal de la sociedad
portuaria mencionada al rendir informe sobre los hechos de la tutela indicó que
mediante otrosí de 12 de octubre de 2017, suscrito entre la ANI y COMPAS se
modificaron las condiciones del contrato de concesión núm. 001 de 6 de julio de
1992, para prever un proyecto de ampliación, supeditado al otorgamiento de la
licencia ambiental correspondiente. Precisó que el proyecto consiste en el
alargamiento de un muelle y la adaptación mediante el relleno de unas áreas
acuáticas.
35. Aclaró que no ha iniciado las obras de
expansión porque ello se encuentra sujeto a la licencia ambiental que está en
trámite ante la ANLA, en donde se resolverán algunos de los asuntos planteados
en la acción de tutela, tales como el manejo de manglares o la hipotética
incidencia del proyecto en las actividades de pesca. Como el trámite de
modificación de la licencia ambiental no ha concluido, aseveró que las
comunidades que arguyen algún tipo de afectación pueden hacerse parte y ejercer
los derechos y recursos de ley.
En ese sentido, consideró que el recurso
de amparo es improcedente y prematuro[6],
por cuanto los accionantes cuentan con otros mecanismos legales para obtener la
protección de los derechos que estiman vulnerados por parte de las entidades
demandadas, cual es el medio de control de nulidad ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa.
36. Afirmó que la solicitud de amparo es
profusa en afirmaciones abstractas y generales, pero carece de pruebas y
detalles que permitan al juez llegar a una conclusión real y fundamentada. Lo
anterior por cuanto: i) el escrito de tutela repite que las comunidades étnicas
y de pescadores serán afectadas con la ejecución del proyecto portuario en
aspectos como movilidad, autonomía y seguridad alimentaria, entre otros, empero
no explica de qué manera y cómo dichas comunidades ejercen en la actualidad
esos derechos; ii) los solicitantes afirman la existencia de comunidades en el
área de influencia del proyecto y su posible afectación pero ello no se
encuentra demostrado, máxime si la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior certificó la no presencia de comunidades indígenas, minorías y
pueblos rom en el área del proyecto “Estudio de impacto ambiental para el
terminal marítimo COMPAS-Cartagena”; iii) la acción de tutela no puede
sustituir el procedimiento administrativo de licencia ambiental; y iv) “en
un trámite de tutela no puede decidirse si se requiere o no una consulta
previa, y menos cuando los accionantes no aportan prueba alguna de los
fundamentos fácticos en los que se apoyan sus pretensiones”.
37. En consideración a lo expuesto, el representante
legal de la sociedad portuaria accionada solicitó que la solicitud de amparo
sea declarada improcedente, máxime si no existe vulneración de los derechos
fundamentales a la consulta previa, al debido proceso administrativo, a la
existencia, la integridad cultural y social, a la seguridad alimentaria, al
mínimo vital, la identidad cultural y la autonomía del grupo actor[7].
Agencia Nacional de Infraestructura – ANI
38. El apoderado de la ANI se opuso a la prosperidad
de las pretensiones tras considerar que las mismas carecen de fundamento
jurídico, fáctico y probatorio que permita concluir que la entidad ha causado a
título de acción u omisión alguna vulneración a los derechos fundamentales cuya
protección se invoca, como quiera que ha actuado conforme a la Constitución y
la ley. Al mismo tiempo alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.
39. De manera previa sostuvo que de
conformidad con lo establecido en el Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia
Nacional Estatal de naturaleza especial, perteneciente al sector
descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica,
adscrita al Ministerio de Transporte.
40. Anotó que la Resolución 991 de 21 de
julio de 2017, proferida por la ANLA, autorizó la modificación de las
condiciones en las cuales se aprobó y otorgó el contrato de concesión portuaria
núm. 001 de 1992 a la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A. - Cartagena,
relativa a la ampliación de la zona de uso público (terrestre y acuática) y
terrenos adyacentes, nuevo plan de inversiones, volúmenes de carga,
contraprestación, garantías, plazo y obligaciones del concesionario.
41. Manifestó que si bien es cierto la
entidad dentro del proceso de modificación del contrato de concesión portuaria
citó a la audiencia pública contando el término de los dos (2) meses a partir
del primer aviso de publicación y no respecto del segundo, en atención a que el
mismo no modificó ni el alcance ni el objeto, no lo es menos que dentro del
trámite de modificación se garantizó tanto la publicidad como el derecho a la
oposición, en la medida en que se determinó que en caso de que se presentaran
eventuales oposiciones con posterioridad a la audiencia, la ANI las tendría en
cuenta teniendo como límite los dos (2) meses siguientes a la última
publicación de que trata el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015.
42. Explicó que a lo largo de ese
proceso se presentaron pronunciamientos respecto de la legalidad y conveniencia
de la propuesta presentada por COMPAS S.A., sin que se haya recibido
comunicación de las autoridades ambientales ni oposiciones de terceros
interesados, a pesar de que transcurrió más de un año desde las publicaciones
(16 de marzo y 25 de mayo de 2016), la realización de la audiencia (9 de junio
de 2016) y la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017. De este modo,
enfatizó en que se garantizaron los derechos de contradicción, participación y
debido proceso dentro del trámite de modificación contractual tantas veces
mencionada.
43. En lo relacionado con el
licenciamiento ambiental, indicó que la Resolución núm. 991 de 2017 dispuso que
la sociedad portuaria COMPAS S.A., debería contar con la viabilidad ambiental y
autorización para la ejecución de las obras que debe ser expedida por la ANLA,
ya que de no ser así el contrato retornaría a sus condiciones iniciales.
44. Por último aseveró, que no tiene
incidencia alguna en lo relativo a las consultas con comunidades especiales
asentadas en el sector donde se ejecutarán las obras de infraestructura, pues
ello recae en el Ministerio del Interior y en el ejecutor del proyecto.
Corporación Autónoma Regional del Canal de
Dique – CARDIQUE
45. El director general de la Corporación
Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE- solicitó denegar el amparo
invocado en razón a que no es la autoridad encargada de adelantar el trámite
administrativo de licencia ambiental del proyecto portuario localizado en la bahía
de Cartagena ni es la entidad obligada a realizar el proceso de consulta
previa, pues no tiene la competencia para ello. En tal sentido, señaló que no
ha vulnerado derecho fundamental alguno al grupo actor.
Concejo Distrital de Cartagena
46. Mediante escrito de 22 de enero de
2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Corporación Político
Administrativa en mención precisó que no tiene legitimación en la causa por
activa ni por pasiva en relación con las pretensiones del asunto de la referencia.
Lo anterior, en razón a que según lo previsto en el artículo 2º de la Ley 21 de
1991, en caso de que una comunidad o pueblo étnico necesite la realización de
una consulta previa, corresponde coordinar la misma al Alcalde Distrital.
Dirección General Marítima (Dimar) –
Centro de Investigaciones Hidrográficas y Oceanográficas del Caribe
47. La entidad mencionada solicitó
que el recurso de amparo sea declarado improcedente por cuanto no ha vulnerado
derecho fundamental alguno a los actores. Encontró que no le corresponde
realizar las actuaciones correspondientes al proyecto portuario, pues ello es
competencia de la ANLA, la ANI y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior. En ese sentido, solicitó la desvinculación del trámite constitucional
porque, a su juicio, no tiene legitimación en la causa por pasiva.
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
48. La cartera ministerial referenciada se opuso a la
prosperidad de las pretensiones y alegó la falta de legitimación en la causa
por pasiva. Encontró que como organismo del sector central no tiene competencia
para para atender lo pretendido por el grupo actor, toda vez que no tiene
injerencia alguna en el proyecto de ampliación y operación del terminal
marítimo COMPAS – Cartagena.
Establecimiento Público Ambiental – EPA
Cartagena
49. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del establecimiento mencionado al contestar la acción de tutela solicitó su
desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las
pretensiones de la acción deben ser absueltas por la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA-, encargada de los proyectos, obras o actividades
sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental.
Sentencias objeto de revisión
constitucional
Primera Instancia
50. El Juzgado Segundo Administrativo
de Cartagena, mediante sentencia de 25 de enero de 2018, negó el amparo
constitucional deprecado, al encontrar que el derecho a la consulta previa no
ha sido vulnerado por parte de las entidades accionadas habida consideración
que el trámite administrativo de otorgamiento de licencia ambiental para la
ejecución del proyecto “ampliación y operación del terminal marítimo COMPAS
S.A. Cartagena”, aún no ha culminado, por lo que no puede predicarse la
vulneración de un derecho que se mantiene incólume, máxime si la certificación
núm. 0097 de 24 de febrero de 2017 del Ministerio del Interior determinó que
dentro del área de influencia no hay presencia de comunidades consultables.
Aunado a ello, refirió que la ANLA dejó abierta
la posibilidad que, de ser necesario, se realizara la consulta previa, a pesar
de la certificación antes mencionada, lo que a su juicio evidencia es que en
aras de salvaguardar esa prerrogativa constitucional y brindar mayor seguridad
jurídica, se estableció la necesidad que el ejecutor del proyecto informe al
Ministerio del Interior y a la ANLA la posible presencia de comunidades que
gozan de esa especial protección constitucional.
51. En lo relacionado con el derecho al
debido proceso, el fallador de primera instancia manifestó que esa garantía
fundamental había sido respetada en razón a que el trámite administrativo de
ampliación de concesión portuaria solicitado por COMPAS S.A., Cartagena ante la
Agencia Nacional de Infraestructura, tuvo en cuenta en su integridad el
artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015, así como los principios de
publicidad y contradicción propios de este tipo de procesos. Si bien la
audiencia se realizó antes de los dos (2) meses siguientes a la última
publicación[8],
los accionantes y en general cualquier persona que tuviera interés podían
ejercer los derechos de contradicción y defensa hasta el 26 de julio de 2016,
más aún si los accionantes han conocido del proceso con anterioridad.
52. Por otro lado, manifestó que la acción
de tutela es improcedente para controvertir la legalidad de actos
administrativos de trámite o preparatorios, por tanto, la pretensión de los
actores encaminada a que deje sin efectos los autos núms. 03034 de 25 de julio
y 04503 de 6 de octubre de 2017, no es de recibo porque son autos de trámite
que no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, es decir, no ponen
fin a la actuación administrativa iniciada por la sociedad portuaria accionada,
en la medida en que no expresan la voluntad de la ANLA frente a la solicitud de
licencia ambiental.
Aunado a lo anterior, sostuvo que el
proceso de licenciamiento ambiental continúa en trámite, porque la ANLA informó
sobre la expedición del auto núm. 5596 de 29 de noviembre de 2017 a través del
cual reconoció a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena como tercero
interviniente en ese proceso.
53. Por último, aseveró que la acción de
tutela no es el mecanismo idóneo para analizar la protección de derechos
colectivos relacionados con “el goce del espacio público y la utilización y
defensa de los bienes de uso público”, pues para ello está establecida la
acción popular, instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o
amenazas de este tipo de derechos. En suma, el indebido uso de las aguas de
dominio público (mar territorial) y la presunta vulneración o desconocimiento
del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Cartagena con la
expedición de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017 son asuntos propios
de una acción popular.
Impugnación
54. El apoderado de la parte actora mediante escrito
de 1º de febrero de 2018 impugnó la decisión de primera instancia; indicó que
el a quo no analizó de fondo el asunto puesto a consideración ni
profirió un fallo congruente y acorde con la jurisprudencia constitucional
relacionada con el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas
cuando en las zonas donde habitan se adelantan proyectos que comprometen otros
derechos de carácter fundamental como los referidos al debido proceso,
identidad social, cultural y económica, permanencia en el territorio y
seguridad alimentaria.
55. Precisó que si la sociedad portuaria accionada
adelanta las obras de infraestructura encaminadas a rellenar 4,68 hectáreas de
la bahía de Cartagena para convertirlas en patios de acopio de contenedores y
la ampliación del muelle, afectaría las actividades de pesca y la movilización
de los habitantes por medio acuático de las islas de Tierra Bomba y Barú hacia
el mercado de Bazurto o a los barrios colindantes de Zapatero, el Bosque, Manga
y barrio Chino para celebrar ceremonias espirituales y encuentros deportivos.
56. Además, sostuvo que no es de recibo que el
fallador de primera instancia haya negado las pretensiones de la acción de
tutela con fundamento en el único hecho de que la Dirección de Consulta Previa
haya certificado la no presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y
palenqueras, pues sobre ese asunto la jurisprudencia constitucional[9] ha
determinado que el derecho a la consulta previa no depende de la certificación
sobre presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del
proyecto, obra o actividad, ya que cuando existan dudas sobre la presencia de
grupos étnicos se debe realizar un reconocimiento de terreno y dirimir la
controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo.
57. Por último, señaló que la acción de
tutela es procedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales
de las comunidades afectadas como consecuencia de la elaboración de proyectos
que afectan sus condiciones socio económicas y de medio ambiente. En ese
sentido, aseveró que no le asiste razón al a quo cuando afirma que el
mecanismo adecuado para ello es la acción popular por tratarse de derechos
colectivos porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido
que las comunidades étnicas tienen derecho a participar en las decisiones
tomadas por el Estado y los particulares que los afecten, entre ellas, las
relacionadas con los recursos naturales existentes y la identidad cultural,
social y económica[10],
máxime si la Carta Política de 1991 contiene una verdadera constitución
ecológica.
58. En suma, consideró que, a pesar de que
la ANLA mediante auto de 6 de octubre de 2017 precisó que si en desarrollo del
trámite administrativo de modificación de la Licencia Ambiental, se constata la
existencia de territorios colectivos en el área objeto de modificación del
proyecto, la Compañía de Puertos Asociados está en la obligación de dar aviso
por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para
que se dé cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa, ello no
es suficiente porque no decretó inspección judicial o visita de campo para
salvaguardar esa prerrogativa constitucional prevista en el artículo 330
superior. Aunado a ello, sostuvo que la sociedad portuaria mencionada no tendrá
ninguna intención de hacer el proceso consultivo en atención a que existe una
certificación previa según la cual no hay presencia de territorios consultables
en el área de influencia del proyecto.
Segunda instancia
59. El Tribunal Administrativo de Bolívar
mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera
instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso administrativo y consulta previa de los Consejos Comunitarios de
Tierra Bomba, Punta Arena, Bocachica y Caño del Oro. En consecuencia, ordenó a
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior realizar una visita
de verificación a través de la cual establezca el número exacto de
asentamientos de los Consejos Comunitarios mencionados, ubicados en el área de
influencia del proyecto de ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A.,
determinando su localización, extensión, población y demás aspectos geográficos
que resulten relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de
subsistencia y demás elementos sociales, económicos y culturales relevantes de
dichas comunidades negras, teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio
de territorio, en el cual se atiendan los criterios de la Corte Constitucional,
así como el contenido de la Directiva Presidencial núm. 010 de 7 de noviembre
de 2013, a lo que agregó que de evidenciarse la afectación directa a las
comunidades accionantes, con ocasión de la ampliación del terminal marítimo se
debe dar inicio al proceso de consulta previa, salvaguardando el debido proceso
de los intervinientes[11].
Aunado a ello, el Tribunal Administrativo de Bolívar
ordenó a la Compañía de Puertos Asociados abstenerse de ejecutar las obras de
ampliación del Terminal Marítimo Portuario hasta tanto se cumplan las órdenes
impartidas en el fallo.
60. La providencia analizó de manera
amplia el derecho fundamental a la consulta previa, el ámbito de aplicación,
las características y los titulares de ese derecho. De este modo, refirió que
no es posible desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de un
proyecto con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por
la Dirección de Consulta Previa.
61. El ad quem consideró que el
criterio geográfico, espacial y cartográfico empleado por la Dirección de
Consulta Previa, implica un desconocimiento jurisprudencial de los aspectos
considerados por la Corte Constitucional a efectos de establecer la procedencia
de la consulta previa respecto de una comunidad o minoría étnica, pues limitó
la consulta al espacio físico presuntamente habitado por las comunidades
accionantes, sin tener en cuenta que existen otros aspectos como la cultura, tradiciones,
costumbres, medios de subsistencia, dinámicas sociales y políticas, entre
otros.
62. Seguidamente,
manifestó que cuando existen dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el
área de influencia de un proyecto o sobre el ámbito territorial que debe ser
tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la
entidad encargada de expedir certificación debe efectuar un reconocimiento en
el terreno, a fin de garantizar la participación efectiva de las comunidades
cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia, lo
cual, en el asunto bajo estudio no ocurrió.
63. Concluyó sobre
ese particular que el estudio llevado a cabo por el Ministerio del Interior,
Dirección de Consulta Previa para efectos de establecer la necesidad de proceso
consultivo antes del inicio de las obras de ampliación del Terminal Marítimo
COMPAS S.A. fue insuficiente, ya que solo tuvo en cuenta un concepto reducido
de territorio.
64. Advirtió que
las comunidades de pescadores artesanales son poblaciones que deben ser
escuchadas en proyectos de infraestructura, siendo necesaria su participación
en la toma de decisiones y en el diseño de las medidas de compensación; sin
embargo, sostuvo que en el plenario no “existe prueba de que las asociaciones
de pescadores accionantes, viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las
grandes empresas ubicadas en el interior de la bahía de Cartagena, y que la
ruta de transporte que utilizan para sus actividades cotidianas colinda con la
empresa COMPAS S.A.; lo que sí se puede predicar de la Asociación de Pescadores
Artesanales de Zapatero – ASOPEZ, y la Asociación de Pescadores del Sector la
Cuchilla – ASOPECUCH, quienes solicitaron ser reconocidos como intervinientes
dentro del trámite administrativo de modificación de la licencia ambiental que
se encuentra activo y surtiéndose ante la ANLA, y en tal condición se
encuentran vinculados al mismo (Fl. 113); siendo este el escenario al que deben
dirigirse las asociaciones de pescadores tutelantes, por lo que no es
procedente en esta instancia el amparo de los derechos fundamentales deprecados
respecto de dichas asociaciones, confirmándose en este aspecto el fallo
impugnado”.[12]
65. Por otro lado, afirmó que el cargo
relacionado con el estudio de la presunta vulneración del derecho fundamental al
debido proceso, ante el desconocimiento del término de dos (2) meses previsto
en el Decreto 1079 de 2015 para convocar a audiencia pública en el trámite de
la modificación del contrato de concesión portuaria no es procedente debido a
que no cumple con el requisito de la inmediatez. Lo anterior, sostuvo, en razón
a que el hecho que puso en riego el derecho deprecado data del 9 de junio de
2016, fecha en la que se celebró la audiencia pública y la solicitud de amparo
fue presentada el 11 de enero de 2018, esto es, aproximadamente 20 meses
después de la presunta vulneración.
66. Finalmente, la providencia
anotó que el Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de infraestructura -
ANI al expedir la Resolución núm. 991 de 12 de julio de 2017 “por la cual se
decide la solicitud de modificación de las condiciones del Contrato de
Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS
S.A.”, no trasgredió derecho fundamental alguno, por el contrario tuvo en
cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena contemplado en el
Decreto 0977 de 2001.
Lo anterior, por cuanto la Secretaría de
Planeación del Distrito de Cartagena aseveró que la ampliación del puerto no
ofrece ningún inconveniente en cuanto a las normas sobre el uso del suelo
porque “la clasificación del suelo donde se ubica la ampliación del puerto
se clasificó en el POT como actividad mixta, compatible con la Actividad
Portuaria 2, que comprende muelles, terminales y establecimientos, cuya
función, equipos y servicios, atienden embarcaciones de todos los tamaños
dedicados al transporte de carga, excepto hidrocarburos y combustibles;
incluyendo en esta actividad, los puertos pesqueros, los astilleros y buque
escuela”[13].
En relación con el presunto desconocimiento del área manglar encontró probado
que el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique
–CARDIQUE- mediante escrito de 13 de septiembre de 2017, informó que el manglar
existente en la zona de interés es aislado “establecido en una matiz
portuaria, donde el espacio ocupado por el mismo hace parte del área requerida
para la ampliación y desarrollo portuario, que en la actualidad no cumple su
función de soporte o defensa hidráulica sino como soporte verde o paisajismo”
razón por la cual “el proyecto es compatible en cuanto al uso de las áreas
de manglar zonificadas siempre y cuando se empleen las medidas compensatorias
necesarias para garantizar la renovación de las coberturas de manglar que se
puedan ver afectadas con el desarrollo del proyecto”[14].
En conclusión, el ad quem i) revocó el fallo
impugnado en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales a la consulta
previa y debido proceso administrativo; ii) rechazó por improcedente el cargo
concerniente a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, ante el
desconocimiento del término de dos meses previsto en el Decreto 1079 de 2017
por no cumplirse con el requisito de inmediatez y, iii) confirmó en lo demás la
decisión del fallador de primera instancia que negó los derechos a la integridad social
y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad
de profesión u oficio, participación, igualdad, trabajo y seguridad
alimentaria.
Pruebas aportadas en instancia
67. Del expediente de tutela se destacan
las siguientes:
-
Copia
de la Resolución núm. 754 de 26 de mayo de 2016, por medio de la cual el
Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de Infraestructura – ANI convocó a
audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la solicitud de
modificación contractual presentada por la Compañía de Puertos Asociados
-COMPAS S.A.- Cartagena, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del
artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015. En ese acto administrativo, la
ANI fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia el 9 de junio
siguiente a las 10:00 a.m. (cuaderno 1, folios 438 y 439).
-
Copia
del Oficio AMC-OFC-0088370-2016 de 6 de septiembre de 2016 a través del cual la
Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena emitió concepto de legalidad y
conveniencia en relación con la solicitud de modificación del contrato de
concesión portuaria 001 de 1992 de la Compañía de Puertos Asociados – COMPAS
S.A. Señaló que el área propuesta para la ampliación del puerto no está
destinada a ningún uso público ni servicio oficial, a lo que agregó que dando
cumplimiento al Decreto 0977 de 2001 (Plan de Ordenamiento Territorial -POT-),
la ejecución del proyecto no ofrece ningún inconveniente para la ciudad respecto
a las normas sobre el uso del suelo. Lo anterior, teniendo en cuenta que a la
fecha la operación de puerto se encuentra aprobada y la clasificación del suelo
donde se ubica la ampliación del terminal marítimo fue clasificada en el POT
como actividad mixta 4, compatible con la actividad portuaria 2, la cual
comprende muelles, terminales y establecimientos cuya función, equipos y
servicios atienden las embarcaciones de carga excepto hidrocarburos y
combustibles. En conclusión, consideró conveniente el proyecto para el Distrito
de Cartagena; no obstante, solicitó a la ANI requerir al COMPAS S.A., para que
adjuntara información relacionada con: i) medidas de mitigación de riesgos en
el área del proyecto y ii) un estudio completo de movilidad en donde la solución
a la congestión vehicular no radique únicamente en la administración local
(Cuaderno 1, folios 449 a 453).
-
Copia
de la certificación núm. 0097 de 24 de febrero de 2017, por medio de la cual el
director de consulta previa del Ministerio del Interior certificó que no se
registra presencia de comunidades Indígenas, Minorías y Rom en el área del
proyecto “estudio de impacto ambiental para el terminal marítimo
COMPAS-Cartagena” (cuaderno 1, folios 101 a 104).
-
Copia
del concepto técnico 01511 de 4 de abril de 2017, elaborado por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- dentro de la solicitud de Plan de
Manejo Ambiental presentada por la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A.,
para el proyecto Operación del Terminal Portuario ubicado en la ciudad de
Cartagena (cuaderno 1, folios 363 vlto a 433).
-
Copia
de la Resolución núm. 00364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- modificó el plan de manejo
ambiental establecido en la Resolución 0470 de 6 de mayo de 1996 (cuaderno 1,
folios 314 a 363).
-
Copia
de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017, expedida por el
vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura
-ANI-, en la que autorizó la modificación de las condiciones del Contrato de
Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS
S.A., con el propósito de regular, entre otros aspectos, lo referente a las
coordenadas de la zona de uso público (terrestre, acuática) y terrenos
adyacentes, nuevo plan de inversiones, volúmenes de carga, contraprestación,
garantías, plazo, obligaciones del concesionario y demás asuntos que resulten
necesarios, en virtud de la reducción del trámite de modificación contractual
por la sociedad concesionaria (cuaderno 1, folios 116 a 162).
-
Copia
de la Resolución núm. 04503 de 6 de octubre de 2017, por medio de la cual la
directora general de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-
aclaró el  auto núm. 03034 de 25 de julio de 2017, mediante el cual se inició
el trámite administrativo de modificación de licencia ambiental otorgada
mediante Resolución 470 de 6 de mayo de 1996, modificada mediante resolución
364 de 6 de abril de 2017 para el proyecto “TERMINAL MARÍTIMO COMPAS –
CARTAGENA”, en el sentido de establecer que el trámite administrativo a
iniciar es el de evaluación de una solicitud de licencia ambiental; incluir,
unificar, recopilar y sintetizar as medidas de manejo propuestas en la
actualización del PMA de la operación actual de puerto, así como la unificación
de instrumentos ambientales (cuaderno 1, folios 106 a 115).
-
Copia
del memorando interno de 13 de septiembre de 2017, a través del cual el
Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique
–CARDIQUE- emitió un pronunciamiento técnico sobre varios aspectos relacionados
con la modificación del instrumento de manejo ambiental denominado “TERMINAL
MARÍTIMO COMPAS-CARTAGENA”, en el que concluyó que el proyecto es
compatible en cuanto al uso de las áreas de manglar zonificadas mediante la
resolución 176 de 2008 de CARDIQUE y las actividades de aprovechamiento
forestal que pretende realizar la empresa, de acuerdo a la categoría de
zonificación de estas áreas de manglar serían viables siempre y cuando se
empleen las medidas compensatorias necesarias para garantizar la renovación de
las coberturas de manglar que se puedan ver afectadas con el desarrollo del
proyecto (Cuaderno 3, folios 68 a 77).
-
Copia
del otrosí núm. 13 al contrato de concesión portuaria 001 de 1992,
suscrito entre la Superintendencia General de Puertos (Hoy Agencia Nacional de
Infraestructura –ANI-) y la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A.,
Cartagena, en el sentido de ampliar la zona de uso público terrestre, acuática
y la zona adyacente (Cuaderno 2, folios 165 a 185).
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
Solicitud de pruebas
68. Mediante Auto 586 de 6 de septiembre de
2018[15],
la Sala Octava de Revisión: i) decretó algunas pruebas con el propósito
de contar
con información actualizada, pertinente y suficiente sobre los supuestos
fácticos y jurídicos que originaron la presente acción de tutela; ii) pidió
concepto a algunas entidades estatales acerca del proyecto portuario que
pretende desarrollar la
Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, en la ciudad de Cartagena; iii) vinculó al Ministerio
de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Gobernación del Bolívar, a la
Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena, a la Procuraduría Delegada
para Asuntos Ambientales y a la Defensoría Regional del Pueblo de
Cartagena para
que se pronunciaran sobre los hechos que dieron lugar al recurso de amparo. Finalmente, iv) de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015, se decretó la suspensión de términos del expediente de la
referencia.
En ese sentido, en el auto mencionado se dispuso lo
siguiente:
- A la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- que remitiera el expediente -o en su defecto copias del
mismo- contentivo del trámite administrativo de licenciamiento ambiental del
proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”
e informara sobre la ejecución del mismo y su estado actual, haciendo especial
énfasis en los documentos sobre estudios de impacto ambiental y social de las
comunidades pesqueras que trabajan alrededor de la zona de influencia.
- Al Ministerio de Transporte, Agencia Nacional
de Infraestructura -ANI- que enviara el expediente-o en su defecto
copias del mismo-  que
conforma el trámite administrativo de solicitud de modificación de las
condiciones del contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992 de la Compañía
Puertos Asociados COMPAS S.A. Cartagena.
- A la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior para que allegara informe con los soportes respectivos, en el
que indicara cuáles fueron las actuaciones que adelantó con posterioridad a la
emisión de la sentencia de tutela de segunda instancia proferida en el presente
asunto y el estado actual de la actuación, indicando las diligencias y trámites
administrativos adelantados para el cumplimiento del fallo  de 5 de marzo de
2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar le ordenó realizar
una visita de verificación en la que estableciera el número exacto
de asentamientos de los Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta Arena,
Bocachica y Caño del Oro ubicados en el área de influencia del proyecto de
ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A., determinando su localización,
extensión, población y aspectos geográficos que resulten relevantes; así como
los usos, costumbres, tradiciones, medios de subsistencia y demás elementos
sociales, económicos y culturales relevantes de dichas comunidades negras,
teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio de territorio, en el cual
se atiendan los criterios de la Corte Constitucional, así como el contenido de
la Directiva Presidencial núm. 010 del 7 de noviembre de 2013.
Además se solicitó que informara si evidenció
presencia y afectación directa a las comunidades accionantes, con ocasión de la
ampliación del terminal marítimo que amerite dar inicio al proceso de consulta
previa y
los criterios a tener en cuenta para emitir la certificación sobre la
existencia de comunidades étnicas o pesqueras en el área de
influencia del proyecto y los programas de protección dirigidos a esas
comunidades.
-
A la Alcaldía
Distrital de Cartagena
para que informara sobre la existencia de las posibles
comunidades afectadas, los criterios utilizados para su identificación, así
como los programas o tratamientos especiales otorgados a las asociaciones o
comunidades de pescadores que se han visto presuntamente afectadas por el
proyecto de“Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS –
Cartagena”
y finalmente, sobre los estudios de impacto social y cultural en el área de
influencia del mencionado proyecto.
-
Al Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas del Caribe -CIOH-
para que aportara  un informe en el que indique los estudios
realizados para identificar las consecuencias del relleno de las áreas
acuáticas en la zona de influencia del proyecto y las consecuencias sobre la
vida marina y las labores cotidianas de la comunidad pesquera.
- Al Instituto Colombiano de Antropología
e Historia -ICANH- y a la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad
Nacional que emitieran concepto sobre el contexto histórico y cultural en
el que se enmarca la situación narrada por el grupo actor, los efectos
económicos y sociales que, en su concepto, podría generar la ejecución y puesta
en marcha del proyecto portuario “Ampliación y Operación del
Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”, así como lo
relacionado con las tradiciones y costumbres de las comunidades de pescadores.
- Al Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José
Benito Vives de Andréis” –Invemar– para que emitiera concepto acerca del
proyecto de “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS –
Cartagena”, concretamente, si constituye o no área protegida, las
posibles consecuencias ambientales que la obra de infraestructura puede generar en
la zona de influencia y, finalmente si esos impactos ambientales son o no
mitigables.
-
Al apoderado judicial de los accionantes para que adjuntara el poder
y soportes
necesarios para la debida representación de todas las Asociaciones y Empresas
Asociativas de Trabajo de Pescadores que integran el grupo actor a fin de
acreditar la legitimación en la causa por activa de todos los intervinientes.
Respuestas y
pruebas allegadas en sede de revisión
Ministerio
de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible[16]
69. La apoderada de la cartera
ministerial mencionada en respuesta al requerimiento efectuado allegó a esta
Corporación un documento en el cual expresó que no tiene legitimación en la
causa por pasiva en
el asunto sub examine por cuanto en atención a los objetivos y funciones
señaladas en el Decreto Ley 3570 de 2011, no se encuentra contemplado lo
relacionado con el otorgamiento y seguimiento de las licencias ambientales.
Pese a lo manifestado, indicó que de
acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.2.3.2.4., del Decreto 1076 de 2015,
es función del ministerio emitir concepto técnico “sobre la conservación y
el uso sostenible” de humedales de importancia internacional, páramos o
manglares, cuando proyectos, como el portuario de interés, pretendan intervenir
éstos. En ese sentido, aseveró que la Dirección de Asuntos Marinos, Costeros y
Recursos Acuáticos a través del oficio 8220-E2-2017-034145 de 8 de noviembre de
2017 emitió concepto técnico sobre ecosistemas de manglar en relación con el
proyecto portuario que ocupa la atención de la acción de tutela.
70. Explicó que el Decreto Ley 3570 de
2011 reestructuró la cartera ministerial de ambiente, siendo entregadas las
funciones de licenciamiento ambiental y seguimientos de las mismas a la
Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA, la cual fue creada mediante Decreto
Ley 3573 de 2011, por lo que insistió en la falta de legitimación en la causa
pasiva.
71.
Por último, relató que el acto administrativo a través del cual se otorga una
licencia ambiental es un acto condicional porque allí se imponen unas
obligaciones al titular del proyecto, las cuales establecen las formas de
prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos
ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada. La resolución que otorga
la licencia ambiental establece el objetivo general de la misma, la
localización del proyecto, las actividades y recursos naturales a utilizar y
las condiciones, prohibiciones y requisitos de su uso.
Procuraduría
Delegada para Asuntos Ambientales[17]
72. El Ministerio Público solicitó la desvinculación
del presente trámite constitucional por cuanto no es la llamada a responder por
los presuntos prejuicios que haya podido sufrir el grupo actor. En atención a
una petición encaminada a llevar a cabo una audiencia pública ambiental y una
vigilancia especial en torno al procedimiento iniciado por la ANLA, informó que
la misma fue realizada en la ciudad de Cartagena.
Secretaría
de Planeación Distrital de Cartagena[18]
73.
El secretario de planeación distrital resaltó las actuaciones adelantadas por
esa entidad frente a las obras que pretende ejecutar la Compañía COMPAS S.A. en
la zona portuaria de Cartagena, de la siguiente manera:
En
cuanto a las actuaciones realizadas, la entidad refirió que en oficio
AMC-OFI-0088370 de 6 de septiembre de 2016, le expresó a la gerente del Grupo
Interno de Trabajo Férreo y Portuario de la ANI que: “1. EI estudio de la
expansión del área del proyecto portuario se llevó a cabo bajo el documento
remitido por la ANI, el cual se denomina ‘Proyecto Ampliación Maniobrabilidad
Portuaria - COMPAS Cartagena Colombia’. La propuesta de ampliación fue
realizado (sic) por COMPAS y GOMEZ CAJIAO. El documento consta de 125
hojas y de 5 anexos. B. EI día 4 de agosto de 2016, se realizó una reunión
entre el equipo de la Secretaría de Planeación y el equipo de COMPAS. Esta
reunión fue citada por parte de la Secretaría de Planeación de Cartagena de
Indias por medio del oficio AMC-OFI-0063641 del 11 de julio de 2016.C. La
Secretaría de Planeación encontró que la información expuesta el día 4 de
agosto de 2016, plantea una intervención en la zona y una ampliación portuaria
distinta a la encontrada en los documentos remitidos por la ANI (...) Después
de haber mencionado algunos de los principales riesgos identificados en virtud
del trámite de ampliación de esta concesión portuaria, la Secretaría de
Planeación considera que las soluciones propuestas son insuficientes (...) este
Despacho solicita respetuosamente a la ANI, requerir a COMPAS la presentación
de la siguiente información: (i) medidas de mitigación de riesgos en el área
del proyecto; y (ii) un estudio completo de movilidad en donde la solución a la
congestión vehicular no radique únicamente en la administración local (...)”.
Posteriormente,
mediante oficio AMC-OFI-0130859-2017 de 4 de diciembre de 2017, la Secretaría
de Planeación comunicó a la ANI que en el ítem 9.3 de la Resolución No. 991 del
21 de julio de 2017, se observa que en “las áreas a concesionar se
incluyeron dos áreas; un área 1, de relleno costado sur carreteable (22.702,27
m2) y un área 2 relleno costado norte carreteable (24. 070,97 m2), áreas e
información que no fue incluida en la documentación que fue remitida por la ANI
a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias (...) lo que deja jurídicamente el
pronunciamiento de la conveniencia del Distrito de Cartagena de Indias, solo y
exclusivamente a:
-Ampliación
de la capacidad de atraque, para tener una disponibilidad final de 550 metros
de longitud.
-La
optimización de las posiciones de atraque, permitiendo operar motonaves de 300
metros de eslora, (ampliación y profundización de las zonas de atraque).
-Utilización canal sur de acceso, adecuación de las áreas de maniobra.
(...)
Así las cosas, solicitamos con todo respeto, una respuesta urgente en este
sentido, ya que para el Distrito aún no se ha generado ningún concepto de
conveniencia, en relación a los rellenos que fueron incluido en el acto
administrativo citado, los cuales están sin un soporte legal de este despacho,
y que puede atentar contra el Decreto 0977 de noviembre de 2001".
En
consideración a lo expuesto, aseveró que en la actualidad esa entidad no ha
generado ningún concepto de conveniencia en relación a los rellenos que fueron
incluidos en la Resolución No. 991 del 21 de julio de 2017, por medio de la
cual la ANI autorizó la modificación de las condiciones del Contrato de
Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS
S.A.
Defensoría Regional del Pueblo de
Cartagena[19]
74. La defensora para asuntos
constitucionales y legales manifestó que no cuenta con legitimación en la causa
para integrar la parte demandada en el asunto bajo estudio, por lo que solicitó
la desvinculación del trámite de tutela. Sin embargo, precisó que conforme a lo
dispuesto en el artículo 282 superior, sus funciones se han limitado a
acompañar a las asociaciones de pescadores y a las comunidades étnicas en el
marco de los procesos de concentración y consulta previa, razón por la cual
relacionó las actuaciones adelantas en el marco de sus competencias, en
especial el tema relacionado con el seguimiento a las órdenes impartidas en el
fallo de tutela de segunda instancia emanado del Tribunal Administrativo del
Bolívar que amparó, entre otros, el derecho a la consulta previa del grupo
actor.
De este modo, relató que una vez realizada
la visita de verificación a fin de establecer el número exacto de asentamientos
de los Consejos Comunitarios accionantes en el área de influencia del proyecto,
el Ministerio del Interior reconoció la presencia de cuatro Consejos
Comunitarios de la zona insular (Bochachica, Caño del Oro, Punta Arenas y
Tierra Bomba), por lo que inició los procesos consultivos con esos grupos.
Finalmente, consideró que es de gran
importancia que se lleven a cabo los procesos de concertación necesarios, así
como activar los mecanismos de participación de las comunidades de pescadores
con la finalidad de ajustar todos los procedimientos al marco legal y
jurisprudencial que asiste a la protección del derecho a la participación, como
lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia T-348 de 2012, en la
que tratándose de un caso similar al presente, se ampararon los derechos
fundamentales a la participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de
profesión u oficio y dignidad humana de los miembros de una asociación de
pescadores de Cartagena.
75.
La Gobernación del Bolívar, a pesar de ser notificada mediante oficio
núm. OPTB-2597/18 de 2 de octubre de 2018, guardó silencio.
Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA-[20]
76. El apoderado judicial de la entidad mencionada en
acatamiento a lo ordenado en el proveído de 6 de septiembre de 2018 informó que
mediante Resolución núm. 0359 de 12 de marzo de 2018 otorgó licencia ambiental a
la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, para la inclusión de nuevas
áreas al proyecto “TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.”, ubicado en el
Distrito Turístico, Histórico y Cultural de Cartagena de Indias.
Agregó que por Resolución núm. 00984 de 3 de julio de
2018 la ANLA resolvió unos recursos de reposición interpuestos contra la
decisión anterior, en el sentido de no revocar la licencia ambiental.
En cuanto al estado actual del proceso, relató que en
cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia expidió la Resolución
núm. 1245 de 6 de agosto de 2018 en la que ordenó a COMPAS S.A., abstenerse de
ejecutar las obras de ampliación del terminal marítimo hasta tanto se cumplan
las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Bolívar en la
sentencia de 5 de marzo de 2018.
En lo que tiene que ver con las áreas de influencia
del proyecto explicó que en el acto administrativo de otorgamiento de licencia
ambiental quedaron consignados unos criterios y beneficios de las comunidades
pesqueras, en el siguiente sentido:
“SOBRE
LAS ÁREAS DE INFLUENCIA.
Como
criterios para la delimitación del área de influencia se tuvieron en cuenta la
alteración en las actividades pesqueras artesanales (tránsito y pesca),
variación de la calidad de aire por tránsito vehicular y variación en la
magnitud de las actividades económicas. Mediante el radicado 2017053528-1-000
del 14 de julio de 2017, la Compañía de Puertos Asociados - COMPAS S.A.,
menciona que considerando lo planteado en los términos de referencia, el área
de influencia (Al) se delimitó teniendo en cuenta como unidad mínima de
análisis la cobertura de la tierra[21].
(...)
Beneficios
En cuanto
a los beneficios la Compañía de puertos asociados SA, propone “...la
formulación y ejecución de un proyecto productivo que redunde en el
fortalecimiento de la actividad (pesquera), vale aclarar que aunque no se
consideran impactos asociados a la afectación de la actividad pesquera como
tal, esta actividad se presenta como parte de la responsabilidad social de la Compañía
con las comunidades de pescadores del área de influencia, en este caso La
Asociación de Pescadores de Zapatero-ASOPEZ”. (Capitulo 10: evaluación
económica ambiental, página 16) Según lo consignado por la Compañía de puertos
asociados SA, la inversión del programa mencionado es de doscientos millones de
pesos ($200.000.000). Esta Autoridad considera viable cuantificar este programa
como un beneficio, sin embargo, es necesario que para el próximo ICA se muestre
el avance de este proyecto, para ello se debe reportar el avance de la
implementación, el número de personas beneficiadas e indicadores que permitan
cuantificar la externalidad positiva que se supone este programa impulsa[22].”
Asimismo, allegó al expediente la siguiente
documentación:
- CD que contiene una copia magnética del expediente
LAM 6522, trámite administrativo del proyecto “Ampliación y Operación del
Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena” (cuaderno 5, folio 310).
- Auto 3976 de 10 de septiembre de 2014, por medio de
la cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, avocó el
conocimiento del expediente (LAM 6522) correspondiente al trámite de Plan de
Manejo Ambiental para las siguientes actividades: 1) operación del Terminal
Portuario ubicado en la isla del Diablo del Distrito Turístico, Histórico y
Cultural de Cartagena; 2) Desarrollo de la cuarta alternativa de apertura de un
canal de circulación en el sector sur oriental de la isla del Diablo, y 3)
obras de relleno para la Alternativa N° 2 presentada en el Pan de Manejo, a
nombre de la Compañía de Puertos Asociados, COMPAS S.A. para el proyecto
portuario (cuaderno 5, folios 107 a 109).
- Resolución núm. 00364 de 6 de
abril de 2017, mediante la cual la ANLA modificó el plan de manejo ambiental
establecido en la Resolución 0470 de 6 de mayo de 1996 (CD folio 310).
-
Resolución
núm. 00715
de 23 de junio de 2017, en la que la ANLA resolvió de manera negativa un
recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior (cuaderno
5, folios 110 a 117).
-
Resolución
núm. 00359 de 12 de marzo de 2018, expedida por la directora general de la
ANLA, a través de la cual otorgó a la Compañía de Puertos Asociados S.A.
-COMPAS S.A., licencia ambiental para la inclusión de nuevas áreas al proyecto
“TERMINAL MARÍTIMO COMPAS – CARTAGENA” (CD folio 310).
- Resolución núm. 01245 de 6 de agosto de
agosto de 2018, “[p]or la cual se establecen unas obligaciones en
cumplimiento de una orden judicial”, en la que la ANLA ordenó la
Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A. abstenerse de ejecutar las obras de
ampliación del Terminal Marítimo Portuario COMPAS S.A.- Cartagena, hasta tanto
se cumplan las órdenes impartidas en la Sentencia del 5 de marzo de 2018 del
Tribunal Administrativo de Bolívar (cuaderno 5, folios 118 a 120).
- Resolución núm. 984 de 3 de julio de 2018,
en la cual la ANLA resolvió unos recursos de reposición interpuestos contra el
acto administrativo que otorgó el licenciamiento ambiental a COMPAS S.A. (CD folio 310).
Agencia Nacional de Infraestructura – ANI[23]
77. La entidad demandada, a través de sus
representantes, contestó el requerimiento informando que de conformidad con el
Decreto 1079 de 2015 es la competente para adelantar el trámite de modificación
de los contratos de concesión portuaria, pero no para pronunciarse sobre las
comunidades étnicas que requieren o no ser consultadas ni sobre los usos del
suelo, pues ello es competencia de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior y la Secretaría de Planeación de Cartagena.
Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de
contestación de la acción de tutela y precisó que el trámite de modificación
del contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992 suscrito con la Compañía
de Puertos Asociados COMPAS S.A. - Cartagena, fue adelantado con todas las
garantías procesales y respetando el debido proceso de las partes, para lo cual
adjunto en medio magnético todos los documentos que integran el trámite
administrativo en mención.
Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior[24]
78. En respuesta al auto 586 de 2018, el director de
consulta previa allegó las actuaciones surtidas con posterioridad al fallo de
segunda de instancia de 5 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal
Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales al debido proceso
administrativo y a la consulta previa del grupo actor.
79. En síntesis, informó que la visita de verificación
de presencia de grupos étnicos fue realizada del 15 al 18 de mayo de 2018, en
la que luego de las investigaciones y reuniones pertinentes concluyó que: i) en
las zonas de asentamientos no se registra la presencia de comunidades en
el área de influencia del proyecto “AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE
COMPAS S.A.”; ii) en cuanto a los usos y costumbres la entidad llegó
a la misma conclusión, es decir, la no presencia de grupos consultables y iii)
en lo que tiene que ver con tránsito y movilidad sí observó presencia de
comunidades étnicas.
En ese sentido, determinó que existe presencia de las
comunidades negras denominadas Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta
Arena, Caño del Oro y Bocachica en el área de influencia del proyecto
portuario, razón por la cual “conforme a sus competencias se dará inicio al
proceso de Consulta Previa, garantizando con ello el derecho fundamental a la
Consulta Previa de las mencionadas comunidades; previa notificación y
convocatoria de los accionantes y la empresa COMPAS S.A., ejecutor del
proyecto”.
80. Como soporte a lo expuesto, allegó las
documentales que dan cuenta de la realización de la primera etapa del proceso
consultivo denominada “reunión de coordinación y preparación”, así como
las actas de las reuniones de preconsulta realizadas los días 3[25], 4[26], 5[27] y 6[28]. El
Ministerio del Interior también adjuntó a esta Corporación un documento denominado
“Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos”. Del
informe presentado se pudo constatar respecto de los Consejos Comunitarios lo
siguiente[29]:
“RESULTADOS
Una vez
ingresadas las coordenadas recopiladas en el campo en el Sistema de Información
Geográfico de la Dirección de consulta Previa y analizada la información
recolectadas a través de los grupos focales y las entrevistas referentes a las
zonas de asentamiento, usos y costumbres, y tránsito y desplazamiento de las
comunidades Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Bocachica, se pudo establecer lo siguiente
referente al proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’
1) El
presente aplica específicamente para las coordenadas y las características
técnicas relacionadas y entregadas por Juan camilo Hoyos Ordóñez, Representante
Legal de la Compañía de puestos y Transportes COMPAS S.A., mediante el
radicado externo EXTMI17-1202 del 16 de enero de 2017, información sobre la
cual se expidió Acto Administrativo número 0097 del 24 de febrero de 2017, para
el proyecto ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL TERMINAL MARÍTIMO COMPAS –
CARTAGENA’.
2) Se
Estableció que el área del proyecto ‘ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL
TERMINAL MARÍTIMO COMPAS – CARTAGENA’, se encuentra localizado en la bahía de
Cartagena, en la Costa Caribe de la República de Colombia, Departamento del
Bolívar, la bahía de Cartagena está definida por las orillas internas, la isla
de Tierra Bomba, Bocagrande y Bocachica por donde se comunica con el mar, en la
bahía coinciden diferentes actividades productivas como puertos y muelles
turísticas, zona franca portuaria, zona franca industrial y ámbitos de
proyectos de expansión de dichas actividades, así como la actividad turística, lo
que la constituye como un área de usos diversos.
3) Se
estableció que el lugar de asentamiento de la Comunidad Negra denominada
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra
denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad
Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y
Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Bocachica (en adelante comunidades accionantes), es la isla de Tierra Bomba. La
isla de Tierra Bomba, se localiza al sur de la ciudad de Cartagena de Indias y
al norte de la Península de Barú y separa a la bahía de Cartagena del mar
caribe, por lo que administrativamente pertenece al departamento de Bolívar, la
isla es un popular destino turístico.
(…)
5) Si bien
durante las entrevistas con los miembros de la Comunidad Negra denominada
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra
denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad
Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y
Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Bocachica, se estableció que la Bahía de Cartagena se realiza actividad
pesquera por parte de los miembros de las comunidades en mención como uno de
los medios de subsistencia, cabe resaltar que existen algunas restricciones
para efectuar esta actividad en dicha zona. A continuación se mencionan las
siguientes restricciones:
a)
Oficio
No. 2400-E2-50 del 19 de enero de 2006, suscrito por el Ministerio del medio
Ambiente, indica: ‘en el área de influencia directa del canal de acceso a la
bahía no hay práctica de pesca artesanal o industrial, no solamente porque las
condiciones de calidad físico-química de las aguas no lo favorecen, sino por el
ruido y los oleajes debido a las hélices de las naves…’.
b)
Dentro
de la normatividad pesquera, se encuentra la Resolución No. 683 del 7 de junio
de 1977 expedida por el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables
y del Ambiente INDERENA ‘Por la cual se suspenden las faenas de pesca en la
Bahía de Cartagena y se dictan otras disposiciones’, donde se indica ‘…por la
presencia de metales pesados en organismos vivos, se prohíbe la pesca
industrial en la Bahía de Cartagena…’.
Es decir,
en el área de interés del proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS
S.A.’ existe una prohibición legal para efectuar las labores de pesca, así como
hay factores que las afectan negativamente como la contaminación de las aguas
de la Bahía de Cartagena.
6) De
acuerdo a la información de calderos de pesca artesanal del Instituto de
Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis (INVEMAR)... se
evidencia que la mayoría de los calderos de pesca se localizan al noroeste y
suroeste de la isla de Tierra Bomba, es decir al lado opuesto del área del
proyecto.
7) El
ejercicio de cartografía social realizado con los miembros de cada una de las
comunidades accionantes, permitió establecer el concepto amplio de territorio
que cada una posee y que se refleja más allá de los lugares de asentamiento y
hace del mar parte de su ámbito territorial.
8) En los
4 días de recorrido al área del proyecto, de los pescadores entrevistados
ninguno se identificó como miembro de ninguna de las cuatro comunidades
accionantes Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Bocachica, dijeron pertenecer a
asociaciones de pesca del barrio Chino y Zapatero; frente a lo que los miembros
de las comunidades manifestaron que no es posible identificar lugares
específicos y permanentes para realizar la actividad pesquera, puesto que  los
recorridos de las faenas dependen del estado del tiempo, la época del año
(temporada seca o de lluvias), el arte de pesca, el tipo de embarcaciones,
entro otros factores; por lo cual no se puede mencionar el área de interés del
proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’ como un área de
pesca permanente o exclusiva de las comunidades.
9) En lo
que se refiere al tránsito, las comunidades manifestaron que la obra de
ampliación en 110 metros del muelle, ocasionara que no sea posible el tránsito
por el área, debido a que es una ruta habitual para evitar los vientos y las
mareas; sin embargo, se determinó que luego de las ampliación de muelle, el
mismo quedaría a 1.2."Kilómetros de la costa en dirección a la casa
presidencial, en donde existe una restricción de seguridad cerca de la costa,
por lo que quedará un área de tránsito de aproximadamente 700 metros, para
utilizar las maniobras de tránsito en el área (…)”.
10) Se
estableció que el lugar de asentamiento de la Comunidad Negra denominada
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, se localiza en su
totalidad en la isla de Tierra Bomba-Corregimiento de Tierra Bomba, los
miembros de la comunidad manifestaron que se desplazan a la ciudad de Cartagena
por temas de adquisición de bienes y servicios como educación y salud, pero que
la totalidad de la población vive de forma permanente en la isla de Tierra
Bomba -  Corregimiento de Tierra Bomba, por lo que se determina que no existen
asentamientos de la comunidad en el área de influencia del proyecto ‘AMPLIACIÓN
DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’.
Se
estableció que los usos y costumbres de la comunidad se desarrollan en la isla
de Tierra Bomba y en el mar, en este último los que tiene que ver con las
prácticas de pesca, las cuales se desarrollan en áreas no exclusivas, ni
permanentes para la comunidad, dado que son de uso y acceso de la población en
general; por otro lado, si se tiene en cuenta: la información de caladeros de
pesca, las restricciones que hoy existen en el área de la bahía  de Cartagena,
el factor de contaminación y sedimentación del área de la bahía y el lugar de
asentamiento de la comunidad, se determina que la misma posee todo el recurso
marino a su alrededor para desarrollar las prácticas de pesca (ver el mapa 6,
calderos de pesca), de tal manera que el desarrollo del proyecto ‘AMPLIACIÓN
DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’, no intervendrá ni afecta los usos y
costumbres de la comunidad.
En lo que
se refiere al tema de tránsito, la comunidad se desplaza de forma peramente y
cotidiana a la ciudad de Cartagena, con el fin de adquirir bienes y servicios,
acceder a la educación, a los lugares de trabajo, y los servicios de salud,
comercializar os productos resultantes de la pesca, entro otros; dicho
desplazamiento se realiza en medio del constante flujo de embarcaciones del
sistema portuario en general, por rutas ya establecidas (entre las se encuentra
la ruta adyacente al cana de COMPAS) y que tiene diferentes lugares de partida
y atraque (entre ellos el mercado de Bazurto y Bocagrande), por lo que no se
configuran zonas específicas y exclusivas de tránsito para la comunidad, si no
compartidas con el resto de la población de la zona.
No
obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el único medio de comunicación
entre la isla de tierra Bomba y la ciudad de Cartagena por mar (en pequeñas
embarcaciones) y por ende, paso obligado de las comunidades étnicas que tiene
su lugar de asentamiento en la Isla de Tierra Bomba, es por ello, que se debe
tener en cuenta las posibles afectaciones que la ampliación del muelle de
COMPAS pueda ocasionar en el tránsito de las comunidades accionantes, esto a la
luz de lo referido en la sentencia T-576 de 2014, que señala ‘(…) ‘El ámbito de
aplicación de las consultas debe determinarse frente a cada caso particular,
considerando la manera en que la decisión de que se trate pueda constituirse en
una hipótesis de afectación de los intereses de esas colectividades. Así lo
confirma el artículo 7º del Convenio, que les impuso a los Estados signatarios
el deber de asegurar que los pueblos interesados participen en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo que sean
‘susceptibles de afectarles directamente’ (…)’.
(…)
CONCLUSIONES
(…)
Zonas de
asentamientos: Se establece que NO se registra la
presencia de las comunidades: (…)
Usos y
costumbres: Se establece que NO se registra la presencia
de las comunidades:
(…)
Tránsito y
movilidad: Se establece que SI se registra la presencia
de las comunidades: Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bocachica, en el área de
influencia del proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’.”
Asimismo, allegó al expediente la siguiente
documentación[30]:
- Oficio OFI18-23650-DCP-2500 de 19 de junio de 2018,
a través del cual la Dirección de Consulta Previa remitió al Tribunal
Administrativo de Bolívar el informe de visita de verificación realizada entre
el 15 al 18 de mayo de 2018.
- Oficio OFI18-26727-DCP-2500 de 11 de julio de 2018,
mediante el cual la entidad convocó a reunión de coordinación y preparación
para el 25 de julio siguiente.
-  Cuatro oficios de 22 de agosto de 2018, por medio
de los cual la Dirección de Consulta previa convocó a los a las comunidades
pertenecientes a los consejos comunitarios de Punta Arena, Bocachica, Caño del
Oro y Tierra Bomba a reunión de preconsulta para los días 3, 4, 5 y 6 de
septiembre de 2018.
Centro de Investigaciones Oceanográficas e
Hidrográficas CIOH[31]
81. El director de esa entidad señaló que dentro de
las funciones asignadas por la ley no se encuentran estipuladas competencias a
emitir conceptos ambientales o pesqueros por ser propios de otra autoridad.
Recordó que el Centro de Investigaciones
Oceanográficas del Caribe – CIOH- de la Dirección General Marítima dentro del
trámite administrativo adelantado ante la ANI emitió concepto técnico núm.
292016077388 de 5 de diciembre de 2016[32],
en relación con los asuntos de su competencia, esto es, frente a las zonas de
maniobra t fondeo, las condiciones oceanográficas de la zona marítima, los
planes de ayuda a la navegación y de contingencia y demás asuntos de seguridad marítima.
82. Por último aseveró, que “esta Dirección no ha
recibido ningún tipo de requerimiento por parte de alguna Entidad con el fin de
desarrollar estudios existentes en donde se identifiquen las consecuencias del
relleno en áreas acuáticas aledañas a la zona de influencia del proyecto…”.
Instituto Colombiano de Antropología e
Historia – ICANH[33]
83. La subdirectora científica del mencionado
Instituto allegó a esta Corporación el concepto emitido acerca del caso bajo
estudio que ocupa a la Sala. En el documento se explica el contexto histórico y
cultural en el que se enmarca la situación narrada por el grupo actor, los
efectos económicos y sociales que podría generar la ejecución y puesta en
marcha del proyecto portuario, así como lo relacionado con las tradiciones y
costumbres de las comunidades de pescadores.
De manera previa el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia -ICANH-  puso de presente que tutelas y sentencias
constitucionales son hoy el principal mecanismo de defensa para reivindicar
derechos fundamentales a la vida, la salud, el agua, la seguridad alimentaria y
el medio ambiente sano en una ciudad en donde la diferencia étnico-racial, la
desigualdad y el espacio periurbano convergen en situaciones de conflicto por
el acceso, uso y apropiación del borde costero, en barrios, playas, ciénagas y
en otros espacios de las zonas periurbanas.
De acuerdo con el Instituto, históricamente Cartagena por su
posición geográfica y potencial turístico, ha sido considerada como "joya
de la corona española" y "perla del Atlántico"; no obstante, en
la actualidad la realidad es otra, pues es una ciudad marcada por la
desigualdad social y la pobreza, en la que una parte de la población vive bajo
la línea de indigencia. La pobreza y las dificultades acarreadas por la
desigualdad social afectan, ante todo, a la población negra y mulata.
Como antecedentes históricos relató que “[l]os
planes de desarrollo urbano y turístico han estimulado la patrimonialización o
puesta en valor de unidades arquitectónicas, desde mediados de la década
pasada. Esto ha conllevado a la gentrificación o desplazamiento de residentes
populares por la sobrevalorización del suelo y la modelación del espacio con
una perspectiva turística (Deavila Pertuz 2015). Vale la pena mencionar algunos
hitos significativos de este re­ordenamiento del paisaje de acuerdo con la
lógica del turismo y su consecuente historia de desalojos: 1) la erradicación
en 1939 de los barrios de negros y mulatos conocidos como Pekín, Boquetillo y
Pueblo Nuevo, asentados al pie del cordón amurallado cuando en la ciudad apenas
iniciaba la valorización de monumentos y construcciones amuralladas como
atractivos para atraer visitantes; 2) el desalojo de los pescadores negros de
Bocagrande y la relocalización de los pobladores en la isla de Tierra Bomba, a
raíz de la construcción del hotel Caribe, en el mismo año de 1939; 3) la
erradicación del tugurio de Chambacú en 1971 y 4) la reubicación del mercado
público de Getsemaní, en 1978”.
Según el ICANH, la degradación de
ciénagas y manglares, la invasión de playones, la gentrificación, las
concesiones de playa y las licencias ambientales de ciertos proyectos se
inscriben en ciclos de reorganización y expansión del espacio urbano. En las
dinámicas de devaluación y revalorización en el borde costero de Cartagena son
recurrentes las historias de despeje de zonas consideradas
"insalubres", "inseguras" e "inestables" y, por
ende, un "obstáculo al progreso de la ciudad" (para posteriormente
ser revalorizadas dentro del modelo de ciudad turística). La segregación es
entonces, el modelo espacial que le da identidad a la ciudad misma.
Relató que las fricciones que provocan
las fuerzas y miedos reproducidos en el espacio social racializado se hacen
evidentes en las reacciones locales de diversos colectivos barriales,
gremiales, religiosos y étnico-territoriales frente a las estrategias de
privatización de playas que representan el sustento y la vida de este mundo
afrocartagenero y popular. Por la vía jurídica y judicial, la fuerza amenazante
de las comunidades negras ha conseguido que varias empresas de servicios
públicos, consorcios viales, actores hoteleros, sociedades portuarias, alcaldes
e instituciones encargadas de regular el uso de las playas como bienes
públicos, hayan suspendido carreteras y emisarios submarinos, y en la
obligación de consultar sus impactos y medidas de manejo con las comunidades
afectadas. En ese sentido, precisó el Instituto que la Corte Constitucional ha
proferido varios pronunciamientos en los últimos ocho años[34] a favor de
consejos comunitarios, asociaciones gremiales de pescadores y trabajadores
informales de las playas más codiciadas por los empresarios del turismo y el
desarrollo portuario de la ciudad de Cartagena.
La subdirectora científica del ICANH
manifestó que el avance acelerado de proyectos portuarios y turísticos en las dos
bocas que tiene la bahía de Cartagena y en todo el borde costero, contrasta con
el insuficiente interés por los problemas sociales y ambientales de las
comunidades, a lo que agregó que las consultas previas relacionadas con la
proyección portuaria en los casos de las terminales Puerto Cayao y Puerto
Bahía, construidas en los últimos 10 años hacia el sur de la bahía, se han
enfocado en caracterizar, mitigar y compensar los impactos de ese desarrollo
sobre la pesca artesanal. Aunque los pescadores han logrado adaptarse a la
dinámica portuaria y turística de la bahía, los puntos de pesca están bastante
deteriorados por el dragado de la bahía. La crisis del oficio ya se precipitó,
al menos en la bahía, llevando a los pescadores a trabajar en otras actividades
económicas que les permitan subsistir. En Tierra Bomba, Punta Arenas,
Bocachica, Santa Ana y Arcara (en Barú), muchos ex-pescadores ahora se ganan la
vida trabajando en turismo, albañilería y mototaxismo. Recientemente, el
proyecto de ampliación del canal de acceso a la Bahía agudiza las difíciles
condiciones de la pesca. El sedimento contaminado que las dragas extraen se ha
ido depositando nueve millas mar adentro, sin tener en cuenta que allá están
los mejores caladeros de pesca de pargo, que hoy también se están arruinando
por haber depositado en ellos desechos sin consultar con las comunidades.
Estas, suelen ser demandas constantes de las gentes.
Por otro lado, el Instituto manifestó que en razón a
que en
la isla de Tierra Bomba no hay sistema de acueducto, el líquido llega en un
bongo o barcaza cada quince días y se deposita en albercas. Arreadores de agua
en los centros poblados de la isla venden en 700 pesos el timbo de cinco
galones de agua potable. Por otra parte, varios análisis físico-químicos en las
aguas marinas, conexas a la isla de Tierrabomba, han sido hechos por
Coriambiental bajo la supervisión de la Contraloría General de la Nación. El
resultado que arrojaron es que las aguas de la bahía están contaminadas de
metales pesados, tales como zinc, plomo, mercurio y estaño. La enfermedad de la
bahía es consecuencia de las toneladas de desechos que empuja diariamente el
Canal del Dique, brazo artificial del río Magdalena que cae directamente a la
bahía; del enclave industrial petroquímico de Mamonal (que también vierte
desechos), y de la actividad portuaria en expansión sobre el canal de
Bocachica. Las comunidades le achacan a la contaminación de la bahía las epidemias
de cólera -prácticamente crónicas en Tierra Bomba-, las infecciones cutáneas y
hasta el varicocele.
En ese sentido, los habitantes de Tierrabomba han
expresado su inconformidad, negándose a participar en las jornadas electorales,
porque se consideran abandonados del Estado y engañados. Se resienten porque
sucesivos gobiernos han concedido a grandes empresas permisos para construir y
para modificar el suelo en el borde costero, como en este caso del proyecto de
ampliación y operación del terminal marítimo que está en cabeza de la Compañía
de Puertos Asociados (COMPAS). Entretanto, con la gente "no pasa
nada": no consultan proyectos que ya vienen con aval desde Bogotá o desde
la alcaldía del Distrito. La omisión de la gobernación de Bolívar, al no haber
ejecutado 25.000 millones de pesos para mitigar y compensar a las comunidades
por los efectos de la erosión costera, llevó a que el 10 de marzo de 2014 se
presentara una abstención del 100% en la isla, en la más clara señal de
protesta que sus pobladores hayan podido hacerle al estado colombiano.
Sobre la base de lo expuesto, conceptúa que la
heterogénea configuración en las modalidades de acceso, disponibilidad,
apropiación, distribución y gestión de la ciudad, ha dado como resultado una
compleja geografía en la cual las desigualdades sociales, étnicas, económicas y
culturales se intersectan con las crecientes desigualdades y riesgos en materia
ambiental. De este modo, poner en marcha el desarrollo urbano es hacer emerger
una profunda conflictividad enraizada en situaciones en las que los diversos
actores ocupan posiciones disímiles de poder, con un acceso diferenciado a los
recursos.
Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional de Colombia[35]
84. La institución de educación superior mencionada allegó
a esta Corporación el concepto emitido acerca del expediente de la referencia.
En él manifestó que la actividad pesquera en la Bahía de Cartagena ha sido un
oficio artesanal de subsistencia[36],
pero también una característica cultural de las comunidades que la habitan,
siendo un espacio de transmisión de conocimiento de generación en generación,
la pesca y las actividades que le están asociadas son parte fundamental de la
cultura anfibia de estas comunidades.
Específicamente la Facultad de Ciencias
Humanas de la Universidad Nacional de Colombia señaló que en
las estructuras sociales que están incorporadas a los Consejos comunitarios de
la zona se puede evidenciar la existencia actual de prácticas de pesca, de
faenas de mar, de procesos básicos de transformación de animales capturados, de
procesos de distribución al interior de la comunidad y de eventuales procesos
de comercialización. No obstante, los procesos de adaptación al contexto
comercial moderno del pescado han venido alejando cada vez más al pescador de
Cartagena de las posibilidades de generar riquezas mayores puesto que los
procesos de frio y de tratamiento de alimentos dentro de las normas de
comercialización, están por fuera de sus capacidades productivas.
Para la Universidad Nacional “(…) Aunque el puerto de Cartagena y la circulación de
barcos por la Bahía ha estado desde 1934 en los últimos 15 años muchos
mega-proyectos de diferente índole han tenido la Bahía en su mira. Esto ha
hecho que el territorio de estas comunidades se vea reducido considerablemente.
Es importante aclarar que no se hace referencia al territorio terrestre, sino
al territorio acuático: la movilidad y acceso a recursos de los pescadores EN
EL MAR se ve altamente reducida por las    obras e implementación de estos proyectos.
// De hecho, varios proyectos públicos y privados se interesan en la Bahía de
Cartagena: La implantación del Terminal Multipropósito de Puerto Bahía en la
desembocadura del Canal del Dique (terminal para el manejo de importaciones y
exportaciones de hidrocarburos: Petróleo), Equion Energía (Exploración y
Exportación de Hidrocarburos: gas licuado), el proyecto hotelero Decamerón y la
instalación de la base de la Armada Nacional en la isla de Tierra Bomba
(Proyecto PINE: de interés nacional y estratégico), son algunos de los ejemplos
de proyectos que se están ejecutando o planeando y que afectan la actividad
pesquera. Hay que señalar que en la zona del Parque Natural de Islas del
Rosario, los pescadores de los Consejos Comunitarios ubicados en la Bahía no
realizan actividad pesquera por las restricciones de cuidado al medio
ambiente”.
En
ese sentido, indicó que la actividad actual del puerto de Cartagena afecta a
los pescadores, pues estos últimos se sienten acosados por los grandes buques
quienes les imponen que se alejen o que no transiten al mismo tiempo. Otra
problemática que enfrentan los pescadores es que hay embarcaciones que hacen
caso omiso a la señalización de las redes y las destruyen. Por lo tanto, cada
vez son menores las áreas disponibles para pescar, por lo cual se genera
sobre-pesca en estas mismas.
Así, señaló que frente
a las presiones generadas por los mega-proyectos presentes en la Bahía, los
pescadores se han organizado en asociaciones para reclamar sus derechos.
Además, estas comunidades llevan quince años en unos procesos de reivindicación
étnica y han constituido Consejos Comunitarios y, en algunos casos, están
emprendiendo procesos de titulación colectiva apoyándose en la Ley 70 de 1993
la cual reconoce que las comunidades negras del país tienen una relación
particular y comunitaria con el territorio y, en esta medida, se les debe
reconocer la titulación colectiva.
En cuanto al caso específico de Tierra Bomba y Punta Arenas
precisó que “los
pescadores de estas comunidades realizan sus faenas en los puntos identificados
como: Bajo de San Medina, Bongo 1, Bongo 2, Sequete, Bajo la Piedra, Punta
Canoa, Las Campanas, Isla Buque, Vitrinas, Frijol, el Volcán y Banco de Tesoro,
la mayoría de estas zonas se encuentran en mar abierto desde la desembocadura
del rio Magdalena hasta los límites del departamento de Bolívar con el
departamento de Sucre. Las afectaciones dentro de la Bahía de Cartagena son: En
primer lugar, los pescadores a pulmón de ambos corregimientos realizan sus
prácticas en el polígono de Bocachica, por lo tanto, durante el dragado la
pesca de langosta y caracol en esta zona no va a ser viable y es posible que
después tampoco. En segundo lugar, uno de los lugares de pesca en mar abierto
corresponde con la zona del Botadero de las obras, situación que les impedirá
seguir pescando ahí”.
Así
mismo en el referido texto aseveró que la crisis de la pesca en la Bahía de
Cartagena es general y son varios los factores que intervienen en ella. La
puesta en marcha del proyecto portuario Ampliación y Operación del Terminal
Marítimo COMPAS - Cartagena agudizaría las difíciles condiciones actuales de
esta actividad. Las actividades de modernización afectaran de manera importante
la vida de los pescadores, mientras la ausencia de una política nacional de
desarrollo integral y normativo para el desarrollo del sector pesquero
artesanal se mantenga. Es necesario abordar de manera integral temas como el
ordenamiento, el desarrollo territorial, los derechos diferenciales asociados a
la actividad, los programas de formación en todos los eslabones de la cadena,
la incorporación de los conocimientos ancestrales y tradicionales, el acceso y
uso a los recursos tecnológicos para la actividad pesquera
En virtud a lo expuesto, conceptúa que la
puesta en marcha del proyecto COMPAS - Cartagena afectaría a los Consejos
Comunitarios, Empresas Asociativas Comunitarias y Comunidades Pesqueras
Afrodescendientes de Punta Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño de Loro. Las
afectaciones principales estarían vinculadas con la actividad pesquera, eje
central de la vida y subsistencia de dichas poblaciones y con la movilidad de
las mismas. Por lo tanto, se vería afectada la identidad cultural, la
existencia, integridad social y cultural, la autonomía, libertad de profesión y
oficio y la seguridad alimentaria de esas comunidades.
Instituto de Investigaciones Marinas y
Costeras “José Benito Vives de Andreís” - INVEMAR[37]
85. El
director general (e.) mencionó que el INVEMAR es una corporación civil, sin
ánimo de lucro, de carácter público, vinculada al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, cuya misión primordial es hacer investigación básica y
aplicada de los recursos naturales renovables y del medio ambiente en los
litorales y ecosistemas marinos y oceánicos del país. No obstante, se excusó
para presentar el concepto solicitado, en razón a que no cuenta con el personal
ni el presupuesto suficiente (recursos logísticos) para asignar, además porque de
que no cuenta con información acerca del proyecto portuario que adelanta la
sociedad accionada.
Wilman
Herrera Imitiola, apoderado del grupo actor[38]
86. En
oficio radicado el 25 de octubre de octubre de 2018 ante la Secretaría General
de esta Corporación, el abogado defensor en respuesta al requerimiento
efectuado en auto 586 de 2018, en el que fue solicitado el poder y soportes
necesarios para la debida representación de todas las asociaciones y empresas
asociativas de trabajo a fin de acreditarse la legitimación en la causa por
activa de todos los intervinientes, expresó que requirió a algunos de los
representantes de las comunidades pesqueras, pero por razones inexplicables no
acudieron al llamado, a lo que agregó que como las comunidades “por
pertenecer a los poblados que representa los Consejos Comunitarios, me expresaron
que su derecho de participación y de consulta previa, se ve representado a
través de los Consejos Comunitarios, como efectivamente se está dando en el
proceso de Consulta Previa que cursa con los 4 Consejos Comunitarios que se
registran como accionantes”.
Expresó su
desacuerdo en lo referente a la actitud asumida por la ANLA al proferir la
Resolución núm. 00359 de 12 de marzo de 2018 mediante la cual otorgó la
licencia ambiental a la compañía portuaria COMPAS S.A., para desarrollar la
ampliación del terminal marítimo, pese a existir un pronunciamiento por parte
del Tribunal Administrativo de Bolívar que amparó el derecho a la consulta
previa, lo que a su juicio no es de recibo por cuanto el proceso consultivo
debe iniciarse desde su génesis, es decir, sin que exista un acto
administrativo, a fin de que sean analizadas las implicaciones económicas,
sociales y ambientes que el proyecto portuario puede generar en la comunidad.
De otro
lado, afirmó que la postura asumida por la sociedad ejecutora del proyecto y la
Dirección de Consulta Previa se ha basado en el principio de la buena fe y de
manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo entre las partes,
para lo cual adjuntó los convenios de cooperación hasta la fecha suscritos con
los Consejos Comunitarios que hacen parte del área de influencia directa del
proyecto, lo cuales tienen como propósito garantizar la ruta metodológica,
cubrir los gastos de logística y estudios de campo en el campo de la consulta
previa ordenada mediante fallo judicial.
Reiteró
que si bien con ocasión de lo decidido y ordenado por el Tribunal
Administrativo del Bolívar, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, comprobó la afectación al tránsito marítimo de las comunidades
accionantes, también considera que no solo ese aspecto se encuentra afectado
sino también la pesca, el trabajo, el mínimo vital, la seguridad alimentaria de
los pescadores, existencia, integridad cultural y social, autonomía, profesión
u oficio como consecuencia de la puesta en marcha del proyecto portuario
plurimencionado, razón por la cual solicita la protección de esos derecho en
aplicación de la sentencia T-348 de 2012.
Finalmente,
resaltó que la Compañía COMPAS S.A., con la licencia ambiental aprobada por la
ANL, tendría la facultad de rellenar 4.2 hectáreas de la Bahía de Cartagena, lo
que, en su sentir, no solo afectaría el tránsito marítimo sino la pesca,
poniendo en peligro el ecosistema del sector y la seguridad alimentaria de las
generaciones presentes y futuras que dependen es esa actividad.
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo[39]
87. La cartera ministerial en informe de
30 de octubre de 2018, dio respuesta al auto de pruebas proferido por esta Sala
de Revisión el 6 de septiembre de la presente anualidad en el solicitó la
desvinculación del presente trámite constitucional, en razón a que de
conformidad con las funciones asignadas en el Decreto 210 de 2003 no tiene
injerencia alguna respecto de las peticiones del grupo actor, pues la entidad
competente para el otorgamiento de licencias ambientas es la ANLA
88. Vencido el término probatorio, la Secretaria
General de la Corte Constitucional puso a disposición de las partes, por el
término de tres (3) días, las documentales allegadas al proceso, en aras de garantizar
el derecho de contradicción en materia probatoria. En ese sentido, a
continuación, se relacionan las intervenciones de las entidades que se
pronunciaron respecto de las pruebas decretadas y adjuntas con ocasión del Auto
586
de 6 de septiembre de 2018:
Compañía de Puertos Asociados - COMPAS
S.A.[40]
89. El apoderado de la Sociedad Portuaria
expresó las razones por las cuales no se debía acceder a las pretensiones de la
acción de tutela. De manera específica esgrimió como argumentos de defensa: i)
la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, en razón a
que en la actualidad el proceso de consulta previa está siendo adelantado por
la autoridad competente; ii) no existe afectación a la actividad pesquera; iii)
la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez respecto al
presunto desconocimiento del debido proceso administrativo en el trámite de
modificación de la concesión portuaria adelantando por la ANI, toda vez que la
audiencia pública se realizó el 9 de junio de 2016 y el recurso de amparo fue
interpuesto un año y medio después ni con la subsidiariedad, en tanto existen
otros mecanismos de defensa judicial para velar por el derecho al debido
proceso en la contratación estatal; y iv) no existe afectación al Plan de
Ordenamiento Territorial (POT).
Solicitó desestimar el concepto emitido
por la Universidad Nacional de Colombia, en la medida que el mismo se basa en
estudio hechos hace varios años en zonas que no tiene nada que ver con el
actual proyecto de expansión de COMPAS S.A. – Cartagena. Finalmente, manifestó
que el trámite surtido ante la ANI fue adelantado en cumplimiento de la
legislación que rige la materia, esto es, el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto
1079 de 2015.
Departamento Nacional de Planeación[41]
90. La apoderada judicial del Departamento
Nacional de Planeación reiteró los argumentos expuestos en el escrito de
contestación de la acción de tutela, en el sentido de que no tiene legitimación
en la causa por pasiva dentro del caso sub examine.
En cuanto a las pruebas e intervenciones
aportadas por las partes con ocasión del mandato proferido por la Corte el 6 de
septiembre de 2018, no observa que dichos documentos involucren o relacionen
alguna acción u omisión por parte de la entidad que representa. Agregó que
dentro de las competencias asignadas al Departamento Nacional de Planeación no
le corresponde participar dentro de ninguna de las etapas relacionadas con el
proceso de consulta previa. En ese sentido, pidió a la Corte que exonere a la
entidad de toda responsabilidad.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
91. Esta Sala es competente para examinar
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591
de 1991.
Presentación del caso, planteamiento del
problema jurídico y metodología de la decisión
92. De conformidad con los antecedentes
expuestos, observa la Sala que los miembros de los Consejos
Comunitarios de Punta Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño del Oro, las
Asociaciones de Pescadores Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, Caño del
Oro, Sol y Mar, el Chapín, los Chinos, Tutipesca, Bocachica, Arará, los
Loritos, el Coral, Macanay, Langostinos, la Red, Jehová Poderoso, Jureles y
Santa Ana, así como las Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores Mar Azul,
la Vara de Aarón Poderosa E.A.T., y los Pulperos de Cartagena,  por intermedio
de apoderado judicial , promovieron acción de tutela contra la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados
-COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo Distrital de
Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-, el
Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -DIMAR-, la Agencia Nacional de
Infraestructura -ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
-Dirección General de Turismo- y el Departamento de Planeación - Subdirección
Sectorial, al considerar que esas entidades vulneraron los derechos
fundamentales
a la consulta previa, debido proceso, integridad social y cultural, existencia,
identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,
participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria al adelantar los
trámites administrativos de licenciamiento ambiental y ampliación de concesión
portuaria sin antes haber socializado con dichas comunidades el proyecto “Ampliación
y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”.
Lo anterior, sostienen por cuanto la ruta
marítima por ellos utilizada de manera habitual el medio ambiente se ven
afectados con la ampliación del muelle ubicado en la bahía interna de Cartagena,
máxime si ese proyecto no fue consultado ni socializado con las comunidades
étnicas y de pescadores, pues la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior certificó, sin hacer una visita de verificación, la no presencia
de comunidades negras, afrodescendientes, raizales o palenqueras en el área
donde se pretende realizar el proyecto, lo que permite que la sociedad
portuaria rellene un área acuática, circunstancia que, a juicio del grupo actor,
afecta el tránsito y movilidad de los residentes en la zona y la actividad de
pesca que han realizado durante mucho tiempo como medio de subsistencia.
93. En tal virtud, el grupo actor pretende
la suspensión del trámite administrativo de licencia ambiental para el proyecto
“Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”, hasta
tanto se garantice el proceso de consulta previa y, a su vez, se declare que la
ANI vulneró el derecho fundamental al debido proceso al expedir la Resolución
arriba mencionada porque, en criterio de los accionantes, fue proferida sin
cumplir los requisitos que exige la ley, en especial el relacionado con el
término de dos meses para realizar la audiencia pública de que trata el
artículo 2.2.3.3.3.5., del Decreto 1079 de 2015.
94. A partir de los hechos que dieron lugar al
ejercicio de la acción de tutela, de las decisiones adoptadas en las
respectivas instancias judiciales y de las pruebas que reposan en el
expediente, le corresponde a la Sala de Revisión determinar
si
(i)
la
presente acción de tutela es procedente para reclamar la protección del derecho
a la consulta previa respecto de un proyecto portuario que se pretende ejecutar
en la ciudad de Cartagena y (ii) si se encuentra satisfecho el requisito de la
inmediatez, pero solo en lo que tiene que ver con la Resolución 991 el 21 de julio
de 2017, pues la misma fue proferida aproximadamente año y medio antes
de instaurarse la acción de tutela. En caso afirmativo, le corresponde
resolver el siguiente interrogante:
(i) ¿Las entidades accionadas vulneraron
los derechos a la consulta previa, participación, debido proceso, integridad
social y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital,
libertad de profesión u oficio, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria al no
consultarles ni garantizar un espacio de participación previo a la realización
del proyecto de “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS –
Cartagena”?
Para resolver el problema
jurídico planteado, la Corte estudiará los siguientes ejes temáticos: (i) el
principio constitucional de diversidad étnica y cultural; (ii) el derecho
fundamental a la consulta previa y (iii) el concepto de afectación directa. Con
base en ello (iv) analizará el caso concreto.
El
principio constitucional de diversidad étnica y cultural
95. De los artículos 1.º, 7.º, 8.º, 9.º y 70 del texto
superior se deriva el principio de diversidad étnica y cultural, como
expresión del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado
colombiano, que reconoce la diversidad y acepta la multiplicidad de formas de
vida y cosmovisiones. La Corte ha interpretado dicho mandato como la garantía
de pervivencia y participación, en condiciones dignas e iguales de las
distintas culturas que coexisten
en el territorio de la nación.[42]
96. La jurisprudencia ha entendido que, en virtud de este
principio, los pueblos indígenas o tribales gozan de un tratamiento especial,
conforme a los valores culturales y las particularidades propias de su
condición[43], de ahí que existan disposiciones
constitucionales que reconocen el derecho de propiedad de resguardos y tierras
colectivas inalienables, imprescriptibles e inembargables[44];
la jurisdicción especial para los pueblos indígenas[45];
el derecho a gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres[46];
y un régimen especial de representación en el Congreso para las comunidades
indígenas y los grupos étnicos[47], entre otras disposiciones.
97. En ese contexto, la aplicación del principio de la
diversidad étnica y cultural de la Nación, no solo implica reconocer la
existencia del grupo minoritario diferenciado, sino también el ejercicio
efectivo de la autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales, sus
instituciones y autoridades de gobierno, y la posibilidad de guiarse por sus
propias normas, costumbres, opciones de desarrollo, visión del mundo y
proyectos de vida. [48]
98. En suma, la
Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la
Nación, en virtud del cual, las comunidades étnicas gozan de una protección
especial de su cultura -costumbres, valores, tradiciones ancestrales-,
cosmovisión, identidad social, religiosa y jurídica, autonomía,
autodeterminación y territorio, correspondiéndole al Estado garantizarla a
través de mecanismos adecuados que faciliten la participación libre e informada
de los pueblos étnicos, pues lo contrario supondría una amenaza a la
pervivencia de los mismos.
El derecho fundamental a la Consulta Previa
99. Este derecho encuentra su fundamento en el Convenio
169 de 1989[49]
de la OIT que reconoce a los pueblos indígenas como comunidades
étnicamente diferenciadas, con su propia cultura, forma de vida, organización
social, costumbres, lengua y leyes, entre otras[50];
que no deben ser discriminados[51]
y, por el contrario, establece la necesidad de que los Estados adopten medidas
para salvaguardarlos tanto a la comunidad como a sus miembros, instituciones,
bienes, trabajo, cultura y medio ambiente[52]; para lo cual
establece el mecanismo de la consulta y la participación informada, previa y
libre en todas las decisiones que los afectan[53], como
expresión del derecho a decidir sobre su destino.[54]
100. Este instrumento dispuso que
los gobiernos de los distintos Estados tienen la responsabilidad de desarrollar
una acción coordinada y sistemática con el propósito de proteger los derechos
de los pueblos indígenas y tribales, asegurando la concurrencia de las
instituciones y mecanismos apropiados de participación, donde exista una
articulación entre los procesos de desarrollo y la protección de formas de vida
ancestrales.
101.
Sobre la base de los instrumentos internacionales y la Carta Política, la Corte
ha entendido que la consulta previa establece: (i) para los gobiernos
la obligación de
consultar a los pueblos étnicamente diferenciados, en ejercicio de la buena fe
y mediante procedimientos apropiados, las decisiones legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; y (ii) para las
comunidades indígenas el derecho fundamental a que en ejercicio de su
autonomía, participen libremente a través de sus autoridades o
instituciones representativas, en la aprobación de las medidas
propuestas.[55]
102.
En ese contexto, desde la década de los noventa, este Tribunal[56]
identificó los objetivos que persigue la consulta previa con las comunidades
indígenas, así: (i) conferir el conocimiento pleno sobre los proyectos y
decisiones que les afectan directamente ; (ii) ilustrar sobre la afectación o
menoscabo que puede traer la ejecución de la medida a su cultura y forma de
vida singular; y (iii) brindar la oportunidad para que de manera libre valoren
las ventajas y desventajas del proyecto de cara a sus necesidades, y sean
escuchadas sus inquietudes y pretensiones, y puedan pronunciarse sobre la
viabilidad del proyecto.
103. Asimismo, por vía jurisprudencial esta
Corporación en la sentencia SU-097 de 2017, sintetizó los principios bajo los
cuales se rige la consulta previa[57],
así:
“Criterios
generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afro descendientes.
Reglas
específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta
debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá
incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es
obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de
realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con
los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso
de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales
deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte
pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar
estudios sobre su impacto ambiental y social”[58].
De
lo anterior, se concluye que la consulta previa es una garantía de
reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos de derecho
susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible asegurar su
participación libre e informada en la adopción de las decisiones que afecten
directamente su subsistencia, integridad y cultura. De ello deriva su carácter ius
fundamental, al ser el mecanismo por medio del cual se asegura la protección
y preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades como grupo
diferenciado.[59]
104. En suma, el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural
implica la protección de la pervivencia identidad, cultura, cosmovisión y
valores como grupo diferenciado[60], a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud del
cual pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias
normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[61]; sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que
dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus
referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la
ley[62],
pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[63],
ni a los valores constitucionales superiores”.[64]
105. De otra parte, es preciso advertir que la acción
de tutela como mecanismo de protección de los derechos a la participación y a
la consulta, no pierda vigencia aun cuando la obra que afecta a la comunidad
étnica ya se ha ejecutado o cuando las decisiones que perjudican a una
comunidad están implementándose[65].
En lo que se refiere a la primera, esta Corporación ha admitido la procedencia
del amparo cuando las afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la
intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales y
adoptar medidas de reparación en el contexto de un proceso postconsultivo[66].
Concretamente, sobre las obras o proyectos que intervengan territorios indígenas,
se señalaron las siguientes reglas:[67]
(i)  La
consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este
criterio orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii)  No
se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias.
(iii) No
se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los
procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros
trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv)  Es
necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v)  Es
obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte
bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del
grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o
planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)  Es
obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a
realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos
participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa
previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y
largo plazo.
(vii)  Es
obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses
en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los
grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente
imperiosas.
(viii) Es
obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las
comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en
los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las
comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el
almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o
(c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
(…)
(ix)  Es
obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,
en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta
previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley,
so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén
ejecutando ordenar su suspensión.[68]
(x) Es
obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra
o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al
igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los
daños ocasionados.
(xi) Es
obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de
consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con
el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a
prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”
106. Lo anterior, expresa la trascendencia del derecho
a la consulta previa, siendo menester advertir que no existe una única fórmula
de hacerla efectiva, porque depende de las características de la comunidad
afectada, así como de los componentes de la medida. En todo caso, implica la
adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración
pública, “de manera que el proceso logre articular a todas las personas y
permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero”.[69]
El
concepto de la afectación directa
107.
Con base en el Convenio 169 de la OIT y la Guía de Aplicación del citado
Convenio, la Corte ha identificado dos niveles de afectación en el caso de las
comunidades indígenas y tribales: (i) la definición de políticas y programas
que les conciernen, respecto de lo cual existe un derecho general de participación;
y (ii) la adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente, caso en el cual hay lugar a que se agote la consulta previa.[70]
108.
La Corte[71]
ha señalado que tratándose de medidas legislativas o administrativas con la
virtualidad de afectar a las comunidades indígenas, es una obligación a cargo
del Estado adelantar el procedimiento de la consulta previa, en un escenario
particular y concreto de participación de los interesados, como expresión del
deber estatal de proteger la diversidad étnica y cultural de la nación y,
concretamente, la autonomía y libre determinación de los pueblos étnicamente
diferenciados.[72]
109.
Siguiendo la línea expuesta, es necesario consultar a las comunidades indígenas y
garantizar su participación efectiva, libre e informada, cuando se establece
que la medida legislativa o administrativa genera un impacto sobre su “autonomía,
diversidad e idiosincrasia”[73],
en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente en la Constitución en
los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear entidades
territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con la
explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios
indígenas[74];
(ii) cuando existe una afectación directa de otros aspectos inherentes a
la subsistencia de la comunidad indígena como grupo reconocible[75]; y (iii) en
aquellos casos que la medida administrativa o legislativa altera el estatus de
las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios.[76]
Caso
concreto
Procedencia
de la acción de tutela
110. La Carta Política en el artículo 86
instituyó la acción de tutela, como el dispositivo con el que cuentan las
personas para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y
sumario, la protección inmediata de sus derechos, cuando resulten amenazados o
vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o los
particulares, en los casos de ley. Sin embargo, el la procedencia del amparo
está determinada por la inmediatez con la que se ejerce y la inexistencia de
otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La
inmediatez
111.
Por su naturaleza, la acción de tutela es una herramienta judicial que permite
reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo que en
principio quien acuda a este mecanismo debe hacerlo dentro de un término justo
y razonable[77].
No obstante, este Tribunal[78]
ha morigerado la anterior regla en atención a las particularidades de cada
caso, valorando por ejemplo: (i) si existe una justificación válida para la
inactividad; (ii) si dicha omisión en el accionar vulnera el núcleo esencial de
los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo
causal entre el ejercicio tardío del amparo y la afectación de los derechos
fundamentales[79];
y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió luego de la vulneración
de los derechos fundamentales, que no se encuentre muy distante de la fecha de
interposición.[80]
112. Adicionalmente, esta Corporación ha
admitido casos en que transcurre un lapso considerable entre la afectación y la
interposición de la acción, siempre que se demuestre
que la afectación es permanente en el tiempo y se acredite que el reclamante se
encuentra en una especial situación de vulnerabilidad -v. g. el estado
de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física,
entre otros-, tornando desproporcionada
la exigencia de acudir al juez.[81]
En suma, el término para instaurar la tutela no es el transcurso de un tiempo
determinado, sino que está determinado por la actualidad de la vulneración que
se pretende remediar con el amparo.[82]
113.
En el presente caso, la Sala observa que sí existe inmediatez en el ejercicio
de la acción de tutela, toda vez que el proyecto “Ampliación y
Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena” no se ha
ejecutado, es más en la actualidad el mismo se encuentra suspendido por orden
judicial que fue proferida dentro del presente trámite constitucional por parte
del Tribunal Administrativo de Bolívar, se aúna a ello, que cuando el grupo
actor presentó el recurso de amparo, el trámite de licenciamiento ambiental no
había concluido, lo que quiere decir que las vulneraciones presuntamente cometidas,
continúan en el tiempo.
114.
No obstante, el fallador de segunda instancia rechazó por improcedente la
acción de tutela respecto del cargo concerniente a la presunta vulneración del
derecho fundamental al debido proceso ante el desconocimiento del término de 2
meses previsto en el artículo 2.2.3.3.3.5., del Decreto 1079 de 2015. Lo
anterior, sostuvo, en razón a que el hecho que puso en riego el derecho
deprecado data del 9 de junio de 2016, fecha en la que se celebró la audiencia
pública y la solicitud de amparo fue presentada el 11 de enero de 2018, esto
es, aproximadamente 20 meses después de la presunta vulneración.
115.
Al respecto, esta Sala comparte la conclusión a la que llegó el ad quem
porque la ANI mediante Resolución núm. 754 de 26 de mayo de 2016 convocó a
audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la solicitud de
modificación del contrato de concesión portuaria 001 de 1992 el día 9 de junio
de 2016. Como la acción de tutela fue interpuesta el 18 de diciembre de 2017[83], se observa
que ese punto no se cumple con el requisito de inmediatez, pues entre la fecha
en que fue proferida la Resolución y la presentación de la tutela transcurrió
un año y medio aproximadamente.
En esas condiciones, la Sala concluye que como la
afectación planteada
por la parte actora es actual el asunto sub examine cumple con el
requisito de la inmediatez.[84]
No obstante, no corre la misma suerte el cargo concerniente a la presunta
vulneración del derecho fundamental al debido proceso ante el desconocimiento
del término de 2 meses previsto en el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de
2015, por tanto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del
Bolívar objeto de revisión será confirmada en ese punto.
116.
Sin embargo, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción
de tutela en relación con este aspecto, observa la Sala que la ANI respetó los
parámetros establecidos en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015 “por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”,
en razón a lo siguiente:
El
mencionado artículo estipula que para la modificación de los contratos de
concesión se debe tener en cuenta el siguiente procedimiento:
1. Quien solicite
la modificación del contrato de concesión deberá publicar en un diario de
circulación nacional un aviso que indique el objeto y alcance de la
modificación y el valor aproximado de las nuevas inversiones a realizar.
En el evento que
la modificación incluya la solicitud sobre zonas de uso público adicionales se
describirán estas de conformidad con lo dispuesto en los numerales y 1.1.1. y
2.3 del artículo 2.2.3.3.1.2 del presente decreto.
2. Dentro de los
dos (2) meses siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga interés
legítimo podrá oponerse a la solicitud de modificación.
3. Vencido el
término para formular oposiciones, la entidad convocará a Audiencia Pública a
quienes por Ley deban citarse para divulgar los términos y condiciones de la
modificación.
(…)”.
A
su turno, la ANI en la Resolución núm. 754 de 2016, precisó:
“22. Que en
cumplimiento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.3.3.5 del
Decreto 1079 de 2015, la compañía de puertos asociados s.a. – compas Cartagena,
publicó los días 16 de marzo y 25 de mayo de 2016 en el periódico la República,
dos avisos de prensa en los cuales indica el objeto y alcance de la
modificación, el valor de las nuevas inversiones a realizar, la ubicación,
extensión y linderos de la zona de uso público y de la zona adyacente de
servicio objeto de modificación.
23. Que conforme
lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de
2015, se evidencia que dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación
del segundo aviso de intención de la modificación contractual de fecha 25 de
mayo de 2016, aún no se han presenta[do] oposiciones a la solicitud de
modificación propuesta por la compañía de puertos asociados s.a. compas s.a.
Cartagena.
(…)
26. Que mediante
memorando No. 2016-705-006669-3 del 27 de mayo de 2016 la Gerencia de Asesoría
Legal 1 de la Vicepresidencia Jurídica presentó concepto jurídico diagnóstico
en relación con la solicitud de modificación contractual objeto del presente”[85].
117. Así las cosas, se concluye que el trámite adelantado
por la ANI fue adecuado si se tiene en cuenta que la primera publicación se
realizó el 16 de marzo de 2016 y la audiencia se llevó a cabo el 9 de junio de
ese año, es decir, respetando el término de dos (2) meses establecido en la ley
para presentar las respetivas oposiciones.
La
subsidiariedad
118. En
desarrollo del artículo 86 superior, acerca de la procedencia de la solicitud
de amparo, el Decreto Estatutario 2591 de 1991, en el artículo 6° establece que
la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medio de
defensa judiciales, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, tendrán que evaluarse las
circunstancias de cada caso porque existe la posibilidad de que las acciones
ordinarias no sean lo suficientemente idóneas y eficaces para salvaguardar el
derecho[86], o no sea
expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[87].
Así las cosas, le corresponde al juez
evaluar en cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el
accionante[88], para
lo cual se deben valorar los efectos de su utilización en el caso bajo estudio
respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el juez
constitucional y con base en ello determinar la procedencia del amparo[89],
que podría ser: (i) de manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio
irremediable, que se configura “cuando el peligro que se cierne sobre el
derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera
grave su  subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo
neutralicen”[90]; o (ii) como
mecanismo principal cuando, a pesar de existir otro medio de defensa judicial,
el mismo no es idóneo, ni eficaz, para la defensa de los derechos fundamentales
amenazados o conculcados[91].
119. En el asunto sub examine,
podría pensarse que la parte actora cuenta con otros medios de defensa
judiciales, a través de las acciones correspondientes ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo -los medios de control de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho -, o también pueden reclamar la protección de los
derechos colectivos en ejercicio de la acción popular[92]. Sin embargo, dada
la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan
los derechos a la consulta previa y participación, entre otros, los medios
ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas
eficaces para asegurar la vigencia de las garantías fundamentales del grupo
actor, razón por la cual le corresponde al juez constitucional adoptar las
medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.[93]
En ese sentido, esta Corporación en
sentencia T-576 de 2014,  ha señalado que “ante controversias
relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la
necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa,
el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental
que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable
de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las
condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades
indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo
para evitar la lesión de sus derechos.”
Con base en lo
expuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la
protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque
está de por medio la protección de garantías de orden superior como la diversidad
étnica y cultural, la autonomía de comunidades étnicas, el derecho a la
participación, y un riesgo inminente a los derechos al trabajo y a la libre
escogencia de oficio de las comunidades de pescadores y la consulta
previa; derechos que no son susceptibles de amparo en sede de lo contencioso
administrativo, cuyas acciones tienen finalidades diferentes a la que se
persigue a través del presente amparo[94].
120.
Frente
a la legitimación en la causa por activa, se tiene que la postulación se
encuentra radicada en la persona a quien presuntamente se le están amenazando o
vulnerando sus derechos fundamentales por la acción u omisión de autoridades
públicas o particulares en los casos que señala la ley, sin embargo, esta puede
ser promovida por otra persona según lo autoriza el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991[95],
el cual habilita a un tercero para promover la protección de los derechos de
quien no se encuentra en condiciones de adelantar su propia defensa, debiendo
expresar la calidad en la cual interviene, sin que se genere duda de que se
actúa legítimamente por otro.
En el presente caso se evidencia que el señor Wilman
Herrera Imitiola actúa como apoderado judicial de los Consejos Comunitarios de
las comunidades negras de Punta Arena, Tierra Bomba, Caño del Oro y Bocachica,
así como en representación de las asociaciones de pescadores Agropesquera de la
Isla de Punta Arena, los Chinos, los Loritos, Sol y Mar, los Langostinos, los
Delfines y la Asociación de Pescadores de Caño del Oro (APECO), para lo cual
allegó el respectivo poder, junto con los certificados de registro del acta de
elección de las juntas de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras y
los certificados de existencia y representación de la Cámara de Comercio de
Cartagena[96],
quienes se encuentran legitimados para interponer la presente acción[97].
121. En cuanto a la legitimación por pasiva[98],
la acción fue interpuesta en contra de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPAS- S.A., la
Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo Distrital de Cartagena, la
Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-, el Establecimiento Público
Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de Investigaciones Oceanográficas e
Hidrográficas -DIMAR-, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismo- y el
Departamento de Planeación - Subdirección Sectorial, autoridades públicas
pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela.
Solución
al problema jurídico
122. De acuerdo con las pruebas, conceptos e
intervenciones incorporados en el expediente, la Sala observa que la Compañía
de Puertos Asociados COMPAS S.A., esgrimió como argumentos de defensa, entre
otros, la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, en
razón a que en ya se cumplieron las órdenes impartidas por el Tribunal
Administrativo de Bolívar. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, luego de realizar las visitas de verificación en el área de
influencia directa del proyecto “AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE
COMPAS S.A.”,
encontró la presencia de comunidades étnicas, por lo que en la actualidad el proceso
consultivo está siendo adelantado.
En virtud de lo anterior, esta Corporación hará unas
precisiones sobre el fenómeno de la carencia actual para determinar si en el
presente caso se configura o no.
Carencia
actual de objeto por hecho superado
123.
El constituyente de 1991 estatuyó la acción de tutela como el mecanismo idóneo
y adecuado para reclamar el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados por autoridades públicas o particulares; de tal forma, el ciudadano
puede acudir a la administración de justicia en busca de la protección efectiva
de sus derechos, frente a lo cual corresponde al juez constitucional impartir
una orden dirigida a conjurar la trasgresión o que cese la prolongación de sus
efectos en el tiempo[99].
Sin
embargo, en caso de que el juez de tutela advierta que las situaciones que
dieron lugar a la petición de amparo han desaparecido al momento de decidir, se
configura el fenómeno denominado carencia actual de objeto, el cual puede
presentarse por hecho superado, daño consumado o hecho sobreviniente.
124.
En el primero de estos eventos – hecho superado – los fundamentos de hecho que
originaron la violación del derecho desaparecen, por lo cual se hace inocuo el
pronunciamiento del juez constitucional. En esa medida, “el objeto jurídico
de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa de la reparación
del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a
emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la interposición de
la acción de tutela”[100].
En
efecto, este Tribunal ha considerado que ante tal situación no se debe declarar
la improcedencia de la acción, como quiera que la Corte puede examinar el
asunto a fin de determinar la efectiva ocurrencia de la vulneración de los
derechos, con fundamento en la función de pedagogía constitucional que lleva
inmersa toda sentencia de tutela. De esa forma, se ha considerado que el
estudio de fondo debe adelantarse “sobre todo si considera que la
decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado,
incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de
la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la
inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así
lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que
la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho
antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[101].
En
todo caso, al proceder con dicho análisis, no se deben impartir órdenes
concretas para la solución del mismo atendiendo que serían ineficaces ya que
durante el trámite de la acción constitucional se conjuró materialmente la
amenaza o infracción de las garantías superiores del actor, sin perjuicio de lo
cual puede revocarse la decisión de instancia[102].
125.
En suma, esta Corporación ha reiterado que a pesar a la constatación de la
carencia actual de objeto el juez no se encuentra eximido de realizar el análisis
de fondo del asunto, pues debe verificar si hubo infracción de los
derechos fundamentales y, si en efecto, ocurrió el fenómeno jurídico de la
carencia actual de objeto, pudiendo revocar la decisión que así lo declara
(cuando se evidencie que la vulneración persiste) o incluso para prevenir a la
autoridad o particular que infringió las garantías superiores a fin de que en
el futuro no se repita.
126. En consideración a lo expuesto, esta Sala
concluye que no es de recibo el argumento de la compañía portuaria accionada,
por cuanto el proceso de consulta previa adelantado por la Dirección de
Consulta Previa a las comunidades negras pertenecientes a los Consejos
Comunitarios de Tierra
Bomba, Punta Arena, Caño de Oro y Bocachica no ha concluido y en esa medida no
puede entenderse que los fundamentos de hecho que originaron la violación
del derecho a la consulta previa haya desaparecido, menos cuando la protección
solicitada no solamente se enmarca en ese derecho, sino en el presunto
desconocimiento de otras garantías como la participación y seguridad
alimentaria, entre  otros.
127. Según lo refirió el ICANH, en la ciudad de
Cartagena la pobreza y las dificultades acarreadas por la desigualdad social
afectan, ante todo, a la población negra y mulata. Las fricciones que provocan
las fuerzas y miedos reproducidos en el espacio social racializado se hacen
evidentes en las reacciones locales de diversos colectivos barriales,
gremiales, religiosos y étnico-territoriales frente a las estrategias de
privatización de playas que representan el sustento y la vida de este mundo
afrocartagenero y popular. En ese sentido, el avance acelerado
de proyectos portuarios y turísticos en las dos bocas que tiene la bahía de
Cartagena y en todo el borde costero, contrasta con el insuficiente interés por
los problemas sociales y ambientales de las comunidades.
Lo anterior, evidencia la especial situación de
vulnerabilidad en que se encuentran no solo las comunidades negras sino de
pescadores de esa zona del país.
128. En el asunto sub examine la certificación núm.
0097 de 24 de febrero de 2017 expedida por la Dirección de Consulta Previa, puso
de presente que en el área de influencia del plurimencionado proyecto no había
presencia
de
comunidades Indígenas, Minorías y Rom y, en consecuencia, no era exigible
adelantar el procedimiento de la consulta previa. Por lo que basado en ello y
actuando de buena fe, la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A., continuó
con los trámites administrativos de licenciamiento ambiental y ampliación de
concesión portuaria. Así las cosas, esa situación generó que la
directora general de la ANLA
mediante Resolución núm. 00359 de 12 de marzo de 2018, otorgara a la
sociedad portuaria accionada la licencia ambiental, pese a que en la
actualidad se está ejecutando el proceso de consulta previa.
Partiendo
entonces de la existencia de comunidades negras en la zona donde se pretende
ampliar el terminal portuario COMPAS S.A., es preciso resaltar que el grupo
actor reclama la protección de sus derechos fundamentales porque de ejecutarse
el proyecto se afectaría la ruta marítima utilizada habitualmente para
desplazarse a la ciudad de Cartagena, así como la actividad de pesca artesanal.
129. La ligereza del Ministerio del Interior al
certificar la no presencia de grupos étnicos en el área de influencia del
proyecto,
cuando históricamente las comunidades negras pertenecientes a los Consejos
Comunitarios de
Tierra
Bomba, Punta Arena, Caño de Oro y Bocachica han transitado y desarrollado diversas
actividades en ese lugar, sin duda alguna demuestra la vulneración de los derechos a
la consulta previa y debido proceso administrativo del grupo actor.
130.
En ese sentido, la Sala hace un llamado a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, a efecto de otorgar las
certificaciones de no presencia de grupos étnicos, negros, raizales o Rom, no
se limite únicamente a confrontar la información que reposa en la base de datos
con la que cuenta la entidad; sino que de ser posible, efectúe una visita de
campo al lugar de influencia del proyecto a realizarse, a efecto de verificar
si hay o no presencia de dichos grupos en la zona. Lo anterior con el fin de
evitar perjuicios y daños irremediables a las comunidades étnicas, así como
condenas al estado colombiano quien debe responder a través de medidas de
reparación.
De
manera tal que la información que consigne en la constancia sea fidedigna, lo
cual es garantía para el Estado y los privados que participan en los distintos
proyectos de infraestructura a lo largo de país, pero también constituiría un
mecanismo de protección para los grupos étnicos, que como en el caso bajo
estudio, que se encontraban en el lugar del proyecto, pero no habían sido
reconocidos.
131.
En consideración a lo expuesto, la Corte mantendrá la protección del derecho a
la consulta previa adoptada por el fallador de segunda instancia en el asunto
de la referencia y, la orden dirigida a la Compañía de
Puertos Asociados en el sentido de abstenerse de ejecutar las obras de ampliación
del Terminal Marítimo Portuario hasta tanto se cumplan las órdenes judiciales
impartidas.
132. De este modo, la Sala observa que si bien es
cierto la ANLA mediante
Resolución núm.
00359 de 12 de marzo de 2018, otorgó a la sociedad portuaria COMPAS S.A. la licencia
ambiental respecto del proyecto plurimencionado, también lo es que por medio de
la Resolución 1245
de 6 de agosto de agosto de 2018[103],
esa entidad
ordenó a la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A. abstenerse de
ejecutar las obras de ampliación del Terminal Marítimo Portuario COMPAS S.A.-
Cartagena, hasta tanto se cumplan las órdenes impartidas en la sentencia del 5
de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Bolívar. Es decir, ese proceso
se encuentra suspendido y supeditado a las decisiones y acuerdos que surjan
como consecuencia del proceso consultivo, por lo que, de ser necesario la ANLA
deberá proferir nuevos actos administrativos en los que incluya lo decidido en
el proceso de consulta previa.
133.
Por otro lado, se observa que el grupo actor también pretende la protección de
los derechos fundamentales a la integridad social y cultural, existencia,
identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,
participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria.
134. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el
derecho a la participación se encuentra consagrado en la Constitución Política para todos los colombianos, como una
manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho. Igualmente,
se deriva de disposiciones como el artículo 2º Superior, según el cual, entre
los fines esenciales del Estado, se encuentra el de facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 ibídem, que establece,
para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político.
135. Desde su
inicios, este Tribunal ha manifestado la importancia del derecho a la participación,
por ejemplo, en la sentencia C-328 de 1995[104], en la que
advirtió que el principio de participación ciudadana y comunitaria en la
protección del ambiente y de los recursos naturales tiene sólidos fundamentos
en la Constitución Política. Al respecto señaló:
“(…) 5. La
participación ciudadana y comunitaria en la protección del ambiente y de los
recursos naturales tiene sólidos fundamentos en la Constitución Política. El
carácter democrático, participativo y pluralista del Estado (C.P. art. 1), el
principio de participación de todos en las decisiones que los afectan (C.P.
art. 2) y la soberanía popular (C.P. art. 3), establecen un modelo político muy
definido que moldea las relaciones individuo-Estado, particularmente en
aspectos tan sensibles y vitales para todos como es el tema ambiental.
6. El
Constituyente elevó a la categoría de derecho colectivo el goce de un medio
ambiente sano, y dispuso que la ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo (C.P. art. 79).
El mandato
constitucional dirigido al Legislador, de garantizar la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano (C.P. art. 79),
resultaría burlado si el Legislador, en vez de desarrollar su encargo, impide
dicha participación. Ello sucedería, por ejemplo, si el Legislador, so pretexto
de regular una actividad como la construcción de obras públicas, en la
práctica, hiciera tan gravosa la posibilidad de intervenir en el procedimiento
administrativo ambiental, que la participación de la comunidad se tornara
ilusoria”.
136. Con una orientación similar, este Tribunal en
sentencia T-574 de 1996, protegió los derechos
fundamentales a la libertad de oficio y al medio ambiente de los miembros de
una comunidad de pescadores de la playa de Salahonda en el municipio de Tumaco,
población afectada con el derrame de petróleo en el sitio donde realizaban sus
faenas de pesca. Ese accidente causó una alta mortandad en la fauna marítima de
la zona. De este modo, Ecopetrol, ordenó realizar un monitoreo en el sector del
vertimiento, por un plazo de cinco (5) años, con el fin de superar los efectos
negativos por el acto contaminante. La decisión de tutelar las garantías de los
actores se justificó en que éstos no pueden desarrollar las actividades que
antes realizaban por el desastre ambiental.
137. Seguidamente,
mediante providencia T-194 de 1999, la Corte resolvió una acción de tutela
promovida por los integrantes de una comunidad de pescadores y de campesinos,
quienes se encontraban agrupados en la Asociación de Productores para el
Desarrollo Comunitario de la Ciénaga Grande de Lorica –ASPROCIG-. Los
peticionarios de ese entonces reclamaban que la construcción de la
hidroeléctrica Urrá I y la desecación de los recursos hídricos para aumentar la
frontera agrícola habían menguado los peces. En esa ocasión, la parte actora
evidenció el daño a los recursos bióticos que padece la cuenca alta del Río
Sinú, y en consecuencia se ordenó medidas para mitigar ese impacto negativo.
En esa oportunidad,
la Corte encontró que el Ministerio de Ambiente y la Gobernación de Córdoba
incumplieron varios de los acuerdos contemplados en la consulta con la
comunidad como, por ejemplo, la ejecución de planes de limpieza de caños con la
contratación de los pescadores accionantes. Además, criticó que las entidades
públicas referidas hubiesen anulado el derecho de participación de los actores,
porque para el estudio y financiación de los programas propuestos por esa
comunidad han exigido los requisitos fijados por planeación nacional,
condiciones técnicas que escapan a las posibilidades de los pescadores. Ante
esa situación, ordenó que financiaran la asesoría que requerían las comunidades
afectadas con la obra para que cumplieran con ese requerimiento y se materializara
el derecho a la participación.
138. Del mismo
modo, la Corte en sentencia T-348 de 2012, consolidó la línea sobre
participación ambiental en los megaproyectos. En dicha oportunidad, esta
Corporación amparó los derechos fundamentales a la participación, alimentación,
trabajo, libre escogencia de profesión u oficio y dignidad humana de los
miembros de una asociación de pescadores de Cartagena, debido a que eran
afectados por la construcción del anillo vial del malecón crespo que impedía el
acceso a la playa en que ejercían su actividad. Esa decisión se fundamentó en
la premisa de que el derecho de participación se ha concebido para los ámbitos
electorales y los campos en que las decisiones de la administración tienen
relevancia para la ciudadanía en materias económicas, sociales, rurales,
familiares y ambientales.
139. Finalmente, este Tribunal Constitucional en sentencia T-606 de
2015, analizó una acción de tutela promovida por varios pescadores artesanales,
debido a que la autoridad encargada de manejar el Parque Nacional Tairona había
decomisado sus redes con fundamento en una prohibición de pesca en las aguas de
esa zona. En esa oportunidad, la Corte consideró que era constitucional la
restricción de dicha actividad en la playa Bahía Gayraca, en razón de que
pretende salvaguardar el ecosistema con una medida necesaria y proporcionada.
La prohibición de las labores de pesca no es arbitraria, toda vez que garantiza
que las especies de la zona restringida accedan a la madurez sexual requerida
para producirse. Sin embargo, señaló que las autoridades deben adelantar
diferentes estrategias para garantizar una compensación a las comunidades
ancestrales que satisfacían sus necesidades del ecosistema marítimo y de la
actividad pesquera. Por último, destacó que esos mecanismos debían construirse
con fundamento en la participación de los pescadores artesanales, ya que una de
las manifestaciones de la participación corresponde con la intervención de las
comunidades afectadas por las políticas ambientales. (Al respecto, también
pueden ser consultadas las sentencias T-135 de 2013, T-660 de 2015 y T-361 de
2017).
140. En
suma, puede concluirse que el derecho a la participación es fundamental en la
relación de las autoridades estatales y los ciudadanos y en el intervenir de
estos en la gestión pública.
141. En el presente asunto, la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior a través del informe de Informe de Visita de
Verificación de Presencia de Grupos Étnicos, sostuvo que no había presencia de
comunidades pesqueras en el área de influencia del proyecto, así:
5) Si bien
durante las entrevistas con los miembros de la Comunidad Negra denominada
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra
denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad
Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y
Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
Bocachica, se estableció que la Bahía de Cartagena se realiza actividad
pesquera por parte de los miembros de las comunidades en mención como uno de
los medios de subsistencia, cabe resaltar que existen algunas restricciones
para efectuar esta actividad en dicha zona.
(…)
Es decir,
en el área de interés del proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS
S.A.’ existe una prohibición legal para efectuar las labores de pesca, así como
hay factores que las afectan negativamente como la contaminación de las aguas
de la Bahía de Cartagena.
6) De
acuerdo a la información de calderos de pesca artesanal del Instituto de
Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis (INVEMAR)... se
evidencia que la mayoría de los calderos de pesca se localizan al noroeste y
suroeste de la isla de Tierra Bomba, es decir al lado opuesto del área del
proyecto.
7) El
ejercicio de cartografía social realizado con los miembros de cada una de las
comunidades accionantes, permitió establecer el concepto amplio de territorio
que cada una posee y que se refleja más allá de los lugares de asentamiento y
hace del mar parte de su ámbito territorial.
8) En los
4 días de recorrido al área del proyecto, de los pescadores entrevistados
ninguno se identificó como miembro de ninguna de las cuatro comunidades
accionantes Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad
Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra de Bocachica, dijeron pertenecer a
asociaciones de pesca del barrio Chino y Zapatero; frente a lo que los miembros
de las comunidades manifestaron que no es posible identificar lugares específicos
y permanentes para realizar la actividad pesquera, puesto que  los recorridos
de las faenas dependen del estado del tiempo, la época del año (temporada seca
o de lluvias), el arte de pesca, el tipo de embarcaciones, entro otros
factores; por lo cual no se puede mencionar el área de interés del  proyecto
‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’ como un área de pesca
permanente o exclusiva de las comunidades.
Por su parte, el apoderado del grupo actor manifestó
que requirió
a algunos de los representantes de las comunidades pesqueras, pero por razones
inexplicables no acudieron al llamado, razón por la cual no hay lugar a
amparar el derecho a la participación de las asociaciones de pescadores Agropesquera, los
Delfines del Caribe, Caño del Oro, Sol y Mar, el Chapín, los Chinos, Tutipesca,
Bocachica, Arará, los Loritos, el Coral, Macanay, Langostinos, la Red, Jehová
Poderoso, Jureles y Santa Ana, así como las Empresas Asociativas de Trabajo de
Pescadores Mar Azul, la Vara de Aarón Poderosa E.A.T., y los Pulperos de
Cartagena, en la medida que no demostraron ser afectados directos del proyecto
portuario, más aún si algunas de éstas manifestaron “que su derecho de
participación y de consulta previa, se ve representado a través de los Consejos
Comunitarios, como efectivamente se está dando en el proceso de Consulta Previa
que cursa con los 4 Consejos Comunitarios que se registran como accionantes”.
Sobre la base de lo expuesto, este Tribunal confirmará
la sentencia de 5 de marzo de 2018 a través de la cual el Tribunal
Administrativo de Bolívar i) amparó los derechos fundamentes a la consulta
previa y debido proceso administrativo del grupo actor; ii) rechazó por
improcedente el cargo concerniente a la presunta vulneración del derecho al
debido proceso, ante el desconocimiento del término de dos meses previsto en el
Decreto 1079 de 2017 por no cumplirse con el requisito de inmediatez y, iii)
confirmó en lo demás la decisión del fallador de primera instancia que negó los
derechos integridad
social y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital,
libertad de profesión u oficio, participación, igualdad, trabajo y seguridad
alimentaria.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia.
Segundo. CONFIRMAR el fallo
proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar de 5 de marzo de 2018, que
revocó el fallo de primera instancia de 25 de enero de 2018, por medio del cual
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena negó la acción de
tutela y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso administrativo y consulta previa de los Consejos Comunitarios de
Tierra Bomba, Punta Arena, Bocachica y Caño del Oro.
Tercero: LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto, el
grupo actor afirmó que el procedimiento contemplado en ese artículo para obtener la
modificación del contrato de concesión exige: i) publicar en un diario de
circulación nacional un aviso que indique el objeto y alcance de la
modificación, así como el valor aproximado de las nuevas inversiones a
desarrollar y ii) convocar a una audiencia pública para divulgar los términos y
condiciones de la modificación, la cual debe realizarse una vez culmine el
término de dos (2) meses otorgado para que cualquier persona que tenga interés
legítimo frente a la solicitud de modificación efectúe las respectivas
oposiciones.
[2] Sobre el
particular, señaló que si
bien el 16 de marzo de 2016 COMPAS S.A., efectuó la publicación exigida, lo
hizo sin dar a conocer el valor de las inversiones, viéndose obligada a realizar
el 25 de mayo de 2016 una segunda publicación en la que incluyó el valor
requerido.
[3] Folios 4 a 7 del cuaderno
de primera instancia.
[4] Al respecto, sostuvo que
según lo establecido en el Decreto 2893 de 2011 tiene la competencia exclusiva
para expedir actos administrativos de certificación de presencia o no de
comunidades étnicas, cuyos parámetros para el proceso de certificación están
previstos en la Directiva Presidencial núm. 10 de 2013.
[5] Folio 53 del cuaderno 2.
[6] Al respecto, señaló que la
acción de tutela es prematura por cuanto es un atajo precario que se quiere
usar para no seguir el camino previsto en la ley, y que está a disposición de
las comunidades, los ciudadanos y cualquier empresa. En esa instancia
administrativa que actualmente se encuentra en curso, las comunidades que hoy
ejercen la acción de tutela tienen las garantías de un procedimiento reglado,
que no solo les permite hacerse parte sino que les da el derecho a examinar el
expediente, intervenir e interponer pruebas.
[7] Mediante memorial de 23 de
enero de 2018, el Representante Legal de COMPAS S.A., amplió los argumentos de
hecho y derecho que fueron plasmados en el escrito de contestación de la acción
de tutela. En términos generales señaló que el recurso de amparo no cumple con
el requisito de subsidiariedad, pues tratándose de derechos colectivos, el
mecanismo judicial pertinente es la acción popular. Relató que los accionantes
están ubicados a gran distancia del terminal marítimo COMPAS S.A., por ello las
supuestas afectaciones alegadas no tiene relación con el hábitat sino con la
libertad de tránsito. Aunado a ello, informó que en la bahía donde está situado
el puerto no hay actividad de pesca, ya que de conformidad con la Resolución
núm. 683 de 2 de junio de 1977 expedida por el INDERENA se encuentra prohibida
por seguridad marítima, seguridad nacional y por ser zona de veda. Agregó que
con la ejecución de proyecto no se afecta la circulación hacia la zona del
mercado de Bazurto, debido a que el espacio del que disponen los pescadores
para transitar por la bahía interna es muy amplio, pues allí también transitan
buques y embarcaciones de gran calado, como por ejemplo cruceros y buques
portacontenedores. Finalmente, en lo relacionado con el manglar, afirmó que el
mismo se encuentra aislado del área de influencia del proyecto, además la
entidad se comprometió a tenerlo en una zona en donde sí cumpla función social,
ecológica y pesquera (folios 58 a 66 del cuaderno 3).
[8] Al respecto, sostuvo que la última
publicación en un diario de circulación Nacional tuvo lugar el 25 de mayo de
2016 y la audiencia fue celebrada el 9 de junio de ese año.
[9] Sentencia T-294 de 2014.
[10] Sentencias C-620 de 2003 y T-562 de
1998.
[11] Mediante
auto de 22 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar adicionó el
ordinal segundo de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2018 en el sentido
de que “para la realización de la visita de verificación, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, contará con el acompañamiento de la
Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, a través de la
dependencia correspondiente”.
[12] Folio 55 del 4º cuaderno.
[13] Folio 56 del 4º cuaderno.
[14] Folio 56 del 4º cuaderno.
[15] Cuaderno principal, folios
115 a 124.
[16] Cuaderno 5, folios 2 a 17.
[17] Cuaderno 5, folio 57.
[18] Cuaderno 5, folios 374 y 375.
[19] Cuaderno 5, folios 58 a 93
y 311.
[20] Cuaderno 5, folios 94 a
96. La entidad allegó en medio magnético el expediente del trámite
administrativo de licenciamiento ambiental (folios 309 y 310 CD).
[21] Ver página 65 de la
Resolución 359 del 12 de marzo de 2018.
[22] Ver página 110 de la
Resolución 359 del 12 de marzo de 2018.
[23] Cuaderno 5, folio 121 y CD
folio 122.
[24] Cuaderno
5, folio 123 y CD folio 124.
[25] Reunión realizada en el
Consejo comunitario de Punta Arena.
[26] Reunión realizada en el
Consejo comunitario de Bocachica.
[27] Reunión realizada en el
Consejo comunitario de Caño del Oro.
[28] Reunión realizada en el
Consejo comunitario de Tierra Bomba.
[29] Cuaderno 5, CD folio 124.
[30] Los oficios relacionados
se encuentran adjuntos en el CD que obra a folio 124 del cuaderno 5.
[31] Cuaderno 5, folios 126 a
131.
[32] La Dirección General
Marítima –DIMAR-, emitió concepto de conveniencia y legalidad favorable a la
solicitud de modificación del contrato de concesión portuaria No. 001 de 1992.
No obstante, señaló que la sociedad COMPAS S.A., Cartagena debía cumplir con lo
siguiente:
“4. CONCLUSIONES
a) Con base en la discrepancia expuesta en
el numeral 1., la Autoridad Marítima recomienda:
- Concesionar como ‘Zona de Bien de Uso
Público Terrestre Total’, la delimitada en el Anexo No. 2 de este concepto la
cual tiene características técnicas de bajamar, cuenta con un área de ochenta y
ocho mil treinta y tres coma veinticinco metros cuadrados (88.033,25 m2), y se
encuentra definida por las coordenadas que se relacionan en el Anexo No. 3 de
este concepto.
- Concesionar como ‘Zona de Uso Público
Acuática’, la establecida en el Anexo No. 2 de este concepto, la cual
corresponde a agua marítima, tiene un área de setenta y ocho mil cuarenta y uno
coma ochenta y cuatro metros cuadrados (78.041,84 m2) y está demarcada por las
coordenadas que se describen en el Anexo No. 4 de este concepto.
- Por lo anterior, el área total que
equivale a la ‘Zona Adyacente’, para la Autoridad Marítima corresponde a
sesenta y siete mil setenta y tres coma ochenta y ocho metros cuadrados
(67.073,88 m2), la cual corresponde a los dos polígonos cuyas coordenadas se relacionan
en el Anexo No. 5 y su graficación se puede observar en el Anexo No. 2 de este
concepto.
b) El proyecto debe contemplar el empleo
de las áreas de fondeo establecidas por la Autoridad Marítima por cualquier
eventualidad que se presente y así mismo describir éste procedimiento en la
actualización del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria.
c) Se hace necesario que la Sociedad
Compañía de Puertos Asociados S.A. – Compas Cartagena, presente los estudios de
dinámica costera de la zona del proyecto y su área de influencia, (estudios
hidrográficos, transporte de sedimentos, modelación numérica, entre otros), con
el fin de establecer los posibles impactos que generarán los rellenos que tiene
proyectados realizar Compas Cartagena.
d) La Sociedad Compañía de Puertos
Asociados S.A. - Compas Cartagena deberá aclarar si va a realizar o no
manipulación de mercancías peligrosas y especificarlo en la actualización del
Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación.
e) Se debe presentar el plan de manejo de
contingencias en cumplimiento con el convenio MARPOL.
f) Deberá aclarársele a la Sociedad
Compañía de Puertos Asociados S.A. - Compas Cartagena que, en caso de
otorgársele concesión sobre un área marítima, ésta no implica uso exclusivo,
motivo por el cual deberá permitir tránsito de cualquier embarcación, buque o
barcaza que navegue por el sector.
g) La Sociedad Compañía de Puertos
Asociados S.A. - Compas Cartagena, deberá informar con antelación a ésta
Dirección sobre trabajos de relimpia, relleno y consolidación de suelos que se
vayan a realizar, con el fin de efectuar los trámites pertinentes”.
[33] Cuaderno 5, folios 295 a
300.
[34] Sentencias T-745 de 2010, T-348 de
2012, T-376 de 2012, T-172 de 2013, T- 969 de 2014, T-485 de 2015 y T-197 de
2016.
[35] Cuaderno 5, folios 140 a
145.
[36] Al respecto, señaló que las técnicas
de pesca tradicionales utilizadas en la Bahía de Cartagena que se verían
afectadas con la puesta en marcha del proyecto portuario “Ampliación y
Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”, serían: atarraya, red
de enmalle fijo, manta o trasmallo, boliche, línea de mano, nylon con anzuelo o
pesca a cordel y buceo a pulmón.
[37] Cuaderno 5, folio 125.
[38] Cuaderno 5, folios 317 a
321.
[39] Cuaderno 5, folio 357.
[40] Cuaderno 5, folios 146 a
176.
[41] Cuaderno 5, folios 269 y
270.
[42] Ver sentencias T-601 y
T-005 de 2016, T-196, T-188 y T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014,
T-371 de 2003 y T-1105 de 2008.
[43] A este asunto se refieren,
entre otras, las sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de 2013, T-552
de 2012 y T-564 de 2011.
[44] Constitución, artículos 63
y 329.
[45] Constitución, artículo
246.
[46] Constitución, artículo
330.
[47] Constitución, artículos
171 y 176.
[48] Ver sentencias T-601 y
T-005 de 2016, T-196, T-188 y T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014,
T-371 de 2003 y T-1105 de 2008.
[49] En
Colombia el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21
de 1991 “Por medio de la cual se
aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la
O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque de constitucionalidad en
virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”. En igual
sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas de 2007, en los artículos 19 y 38 estableció que debe
consultarse de manera previa, con los pueblos interesados, la adopción y
aplicación de medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos.
[50] Convenio 169, Artículo 1.
[51] Convenio 169, Artículos 3 .1, 4 .3 y 20.2.
[52] Convenio 169, Artículo 4.
[53] Convenio 169, Artículo 6.
[54] Convenio 169, Artículo 7. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha protegido los derechos a la tierra, el territorio y los
recursos naturales de los pueblos indígenas, desarrollando el alcance del
derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre
autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad
indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del
Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad
indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs.
Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs.
Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs.
Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs.
Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.
[55] Consultar
las sentencias T-005 de 2016, T-969 de 2014 y T-376 de 2012.
[56] Sentencia SU-039 de 1997.
[57] Sentencia T-969 de 2014.
[58]
Sentencias T-693 de 2011 y T-129 de 2011.
[59] Sentencias T-005 de 2016, T-857 de
2014, C-366 de 2011, C-063 de 2010 y SU-039 de 1997.
[60] Cfr. Sentencia
T-778 de 2005.
[61]
Sentencias T-800 de 2014, T-973 de 2009 y T-514 de 2003.
[62] Sentencia
T-973 de 2009.
[63] Sentencia
T-254 de 1994.
[64] Sentencias T-005 de 2016,
T-811 y T-601 de 2011.
[65] Ver sentencias T-462A de
2014,  T-129 de 2011, T-652 de 1998, T-955 de 2003 y SU-383 de 2003.
[66] Sentencia T-005 de 2016.
[67] Respecto del contenido del
derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que
serán enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por
la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la
Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente
a la consulta previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial
elaborada en esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos ámbitos de
protección estudiados.
[68] Capítulo (4) de esta
sentencia relativo a la obligación del Estado y de las personas de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de
la licencia ambiental  y del Plan de Manejo Arqueológico (4.3).
[69] Cfr. Sentencia T-172 de
2013.
[70] Sentencias T-005 de 2016,
T-857 de 2014 y T-800 de 2014.
[71] Sentencia C-175 de 2009.
[72] Ibídem.
[73] Sentencias T-857 de 2014 y
T-698 de 2011.
[74] Sentencia
T-857 de 2014,
[75] Sentencias T-005 de 2016,
T-800 de 2014, SU-383 de 2013, C-882 de 2011, C-769 y C-175 de 2009 y C-030 de
2008.
[76] Sentencia C-030 de 2008.
[77] Sentencia T-016 de 2006.
[78] Sentencia T-743 de 2008.
[79] Sentencia SU-961 de 1999.
[80] Sentencias T-814 de 2004 y
T-243 de 2008.
[81] Ver
sentencias T-005 de 2016 y T-172 de 2013.
[82] Consultar, entre otras,
las sentencias T-883 de 2009 y T-055 de 2008.
[83] Cuaderno 1, folio 1.
[84] Refuerzan
lo anterior las sentencias T-005 de 2016 y T-462A de 2014.
[85] (Cuaderno
1, folios 438 y 439). Al respecto, es preciso advertir que en el concepto
jurídico diagnóstico, solicitud de modificación contractual 001 de 1992, el
Gerente de Asesoría Legal de la ANI manifestó: “Dentro de la documentación
aportada por el Concesionario con ocasión del trámite de modificación
contractual que nos ocupa, se observa la presentación de dos avisos publicados
en diarios de amplia circulación nacional, encontrando que en el primero de
ellos se describe el alcance y el objeto de la modificación propuesta y en el
segundo el valor aproximado de las inversiones a realizar, sin que en éste último,
se modifique el objeto y alcance ya publicados.
Al verificarse el alcance de la
modificación propuesta con la primera publicación, los terceros interesados o
que se consideren con interés legítimo en el proyecto y el público en general,
tuvieron la oportunidad de conocer la intención de modificación considerándose,
con ello, satisfechos los principios de publicidad y la competencia, orientadores
de la actividad portuaria.
Por tanto, se considera que el alcance y
objeto de la modificación están contenidos en la primera publicación efectuada
el 16 de marzo de 2016, y por ello se encuentra procedente citar a la audiencia
pública de divulgación de términos de la modificación, sin perjuicio de lo
cual, y teniendo en cuenta que la publicación referida al valor aproximado de
las inversiones fue efectuada el 25 de mayo de 2016, para efectos de las
eventuales oposiciones, las mismas podrán ser de recibo teniendo como límite
los dos (2) meses siguientes a esta última publicación”.  (CD
adjuntado por la ANI, cuaderno de pruebas).
[86] Sentencias T-211 de 2009,
T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-123 de 2010,
T-130 de 2010, T-136 de 2010, T-916 de 2012, T-024 de 2013, T-884 de 2013,
T-066 de 2014, T-398 de 2014, T-458 de 2014, SU-377 de 2014.
[87] Sentencia SU-961 de 1999.
[88] Sentencias T-205 de 2012,
T-890 de 2011, T-595 de 2011, T-177 de 2011, T-954 de 2011, T-074 de 2011,
T-972 de 2006, T-1268 de 2005, T-069 de 2001 y T-871 de 1999, entre otras.
[89] Sentencia T-1316 de 2001.
[90] Sentencia T­634 de
2006.
[91] Al
respecto, en la sentencia T-235 de 2010, dijo: “Para que la acción de tutela
sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no
tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos,
no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos
fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo
constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica
que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,
ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados
por la acción de tutela[91].
En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de
tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelve el litigio en forma definitiva.”
[92] Al respecto, consultar la
sentencia T-361 de 2017 en la que se desarrolla el tema de la procedencia de la
tutela para proteger derechos colectivos.
[93] Sentencias T-005 de 2016 y
T-462A de 2014.
[94] Al respecto, ver sentencia
T-197 de 2016.
[95]Decreto 2591 de 1991 “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.”
[96] Cuaderno 1, folios 59 a
100).
[97] La Corte advierte que el
apoderado de la parte actora, fue requerido para que adjuntara el poder de
todas las asociaciones de pescadores que representa en el presente trámite
constitucional, empero en oficio radicado el 25 de octubre de octubre de 2018
ante la Secretaría General de esta Corporación, el abogado defensor en
respuesta al requerimiento efectuado en auto 586 de 2018, expresó que requirió
a algunos de los representantes de las comunidades pesqueras, pero por razones
inexplicables no acudieron al llamado.
[98]“Igualmente, en el estudio
de procedencia de la acción de tutela el juez debe verificar, de acuerdo con lo
dispuesto en  el inciso final del artículo 86 superior y en los artículos 10 y
13 del Decreto 2591 de 1991, contra quienes se interpone la tutela, es decir,
si se trata de una autoridad pública que con su actuación y omisión desconoce o
amenaza derechos fundamentales; o si es un particular encargado de la
prestación de un servicio público, o respecto de quien el solicitante se
encuentra en estado de subordinación o indefensión.” Sentencia C 367 de 2014.
[99] Sentencias T-052 de 2011, T-725 de 2012, entre otras.
[100] Sentencias T-663 de 2010, T-052 de 2011, T-047 de 2016.
[101] Sentencias T-170 de 2009,
T-467 de 2013, T-376 de 2015.
[102] Sentencias T-085 de 2011,
T-536 de 2013, T-523 de 2016.
[103] “Por la cual se
establecen unas obligaciones en cumplimiento de una orden judicial”.
[104] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.