C-161-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-161/03
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad/CARRERA ADMINISTRATIVA-Propósito
fundamental
El propósito fundamental
del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos
públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los principios en
que se funda el Estado social de derecho.
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Excepciones a la regla
La
regla general de carrera que establece el artículo 125 de la Constitución tiene
unas excepciones contenidas en la propia Carta, como son los empleos de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los que determine la ley.
CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Criterios para determinarlos
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Clasificación de empleos
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Normas sobre carrera administrativa
LEGISLADOR-Consideraciones para clasificar los empleos de libre
nombramiento y remoción
LEGISLADOR-No vulneró la Constitución al regular los empleos de
libre nombramiento y remoción
LEGISLADOR-Criterios para determinar cuando un cargo es de libre
nombramiento y remoción
CARRERA ADMINISTRATIVA-Exclusión de los empleos adscritos a las
unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones de la fuerza
pública, no vulnera la Constitución
CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Indefinición e indeterminación en relación
con cargos que podrían ser creados posteriormente en entidades del Estado
vulnera la Constitución Política
Referencia: expediente D-4252
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 5, parcial, de la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden
normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”
Demandante: Germán Antonio Cepeda Vargas
Magistrado Ponente :
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero
de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución
Política el ciudadano Germán Antonio Cepeda Vargas, presentó demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5, parcial de la Ley 443 de 1998 “por
la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras
disposiciones”.
Por auto de 6 de septiembre del año en
curso, el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, y ordenó fijar
en lista la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del
asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de
la misma, al señor Ministro de la Justicia y el Derecho y al señor Director de
la Función Pública, con el objeto que si lo estimaban oportuno conceptuaran
sobre la constitucionalidad de la norma demandada.
II.
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
norma demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 43.320 de
12 de junio de 1998. Se subraya lo acusado.
“Ley 443 de 1998
(junio 11)
“Artículo
5°. De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y
entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:
(...)
2.  Los empleos de libre nombramiento y remoción que
correspondan a los siguientes criterios:
a)
Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se
indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices, así:
(...)
b)
Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que
tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo,
que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios,
siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos
despachos:
En las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los
empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de
inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu
personae requeridas en quienes lo ejerzan, dado el manejo que debe dársele a
los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de
la seguridad nacional.
(...)
Parágrafo 1º. También se consideran de libre
nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y
señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan
al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza.
III.  LA
DEMANDA
El ciudadano demandante considera que la disposición
acusada vulnera los artículos 1, 4, 13, 25, 26, 53, 125 y 209 de la
Constitución Política.
Manifiesta el demandante que el artículo 125 superior
como una forma de garantizar la seguridad jurídica y la claridad de derechos de
todas las personas, en especial del derecho al trabajo, particularmente de
quienes ejercen funciones públicas para el mejor desarrollo de los fines del
Estado, ha establecido cómo se clasifican los servidores públicos y su forma de
vinculación a los órganos y entidades del Estado, disponiendo para ello la
carrera administrativa como una forma de garantizar la estabilidad e igualdad
de los trabajadores, con las excepciones que contempla el mismo artículo
superior citado y, dejando abierta la posibilidad de que la ley determine que
otros cargos pueden ser excluidos de la regla general de carrera
administrativa.
Añade que con el fin de regular la carrera
administrativa se expidió por el legislador la Ley 443 de 1998, estableciendo
sus objetivos, principios rectores y campo de aplicación (arts. 1, 2 y 3 de la
ley). Así mismo, el artículo 5 de la citada ley clasifica los empleos que
quedan excluidos de la carrera, coincidiendo en sus numerales 1 y 2 con las
excepciones que contempla la Carta Política.
Sin embargo, expresa que la ley al hacer referencia a
los empleos de libre nombramiento y remoción, hace relación a ciertos criterios
que deben ser tenidos en cuenta para que un cargo pueda ser considerado de
libre nombramiento y remoción, cuales son: que tengan que ver con la dirección
y con la conducción y orientación institucional. Es decir, que no excluye de
forma simple los cargos de libre nombramiento y remoción como lo hace la
Constitución, sino que “hace una división de este tipo de cargos, según
correspondan o no a determinados criterios excluyendo unos y manteniendo
otros”, criterios que se refieren a empleos que su ejercicio implique la
adopción de “políticas o directrices”, lo que a su juicio genera una
diferenciación no contemplada en el artículo 125 de la Constitución.
Por otra parte, expresa que la ley en el aparte
demandado del artículo 5, numeral 2, literal b), excluye de carrera
administrativa los cargos adscritos a las divisiones de inteligencia y
comunicaciones en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en razón a la
necesaria confianza intuitu personae de quienes lo ejercen,
circunstancia que crea una discriminación  que viola el derecho a la igualdad,
al hacer una clasificación excluyente por el solo hecho de trabajar en una o en
otra parte, sin que medie una razón justificada, desconociendo también el
derecho a la estabilidad en el cargo y el ascenso en condiciones justas que
predican la Constitución y la Ley 443 de 1998 “respaldándose en el simple hecho
de la confianza, que de por si es elemento necesario para el ejercicio de un
empleo en el Estado, por la calidad de los temas que en el se tratan”.
Finalmente, manifiesta el accionante que el parágrafo
1° del artículo 5 de la ley demandada, continúa con la discriminación por el
sólo hecho de prestar sus servicios en ciertas dependencias de una institución,
sin que medie razón justificada.
Por las razones que expone, solicita a la Corte
Constitucional que los apartes del artículo 5, numeral 2, de la Ley 443 de
1998, sean declarados inexequibles.
IV. Intervención del
Departamento Administrativo de la Función Pública
En primer lugar, la entidad
interviniente considera que respecto del literal a), del numeral 2°, del
artículo 5, de la Ley 443 de 1998, existe cosa juzgada constitucional por
haberse pronunciado la Corte en sentencias C-368 y 506 de 1999.
En segundo lugar, la entidad
interviniente considera que el artículo 125 de la Constitución faculta al
legislador para que establezca cuáles cargos pueden ser deslindados de la
carrera administrativa, como una excepción a la regla general de que los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa.
Esas excepciones, añade la entidad interviniente, encuentran sustento en las
funciones que se desempeñan, de suerte que el nominador pueda disponer
libremente del empleo de conformidad con las necesidades del servicio “para dar
cabal cumplimiento a los lineamientos, conducción u orientación institucional,
según las políticas y directrices que se hayan trazado, lo que implica la
necesaria confianza y disposición del empleado”.
Expresa que así lo ha
sostenido esta Corporación en varias providencias, entre ellas la sentencia
C-368 de 1999, en la cual si bien es cierto se declaró la inexequibilidad del
párrafo segundo del aparte titulado “En la Administración Central del Nivel
Nacional”, del literal b), numeral 2, del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, lo
hizo en razón a que el legislador no podía clasificar como de libre
nombramiento y remoción “todos los empleos que conforman la planta de personal
del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de sus
entidades adscritas”, sino como lo dispone el artículo 125 de la Carta, “los
empleos que se clasifiquen como de libre nombramiento y remoción deben estar
determinados en la ley”.
Finalmente manifiesta el Departamento Administrativo
de la Función Pública, que esta Corporación ha reiterado que el Congreso de la
República, según lo previsto en el artículo 125 de la Carta, puede establecer
regímenes especiales para que en ciertos empleos públicos se tenga la
flexibilidad de nombrar y remover libremente, de acuerdo con la naturaleza de
las funciones, la responsabilidad y confianza que para el cumplimiento de sus
funciones se deposita en el servidor público. Por ello, considera que para
guardar unidad de sentido en relación con los conceptos emitidos por la Corte
en las sentencias C-368 y C-506 de 1999, se declare la exequibilidad de las
disposiciones acusadas.
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador General de la Nación, en concepto No.
3062 de 23 de octubre de 2002, solicita la declaratoria de exequibilidad de los
apartes demandados del artículo 5 de la Ley 443 de 1998.
Manifiesta que si bien el artículo 125 de la Carta
consagra como regla general la vinculación de los servidores públicos mediante
el sistema de carrera administrativa, exceptúa de la misma los empleos de libre
nombramiento y remoción, en los términos que señale la ley, lo que significa
que el legislador se encuentra facultado para excluir algunos empleos de la
aplicación del régimen de carrera, atribución que debe ejercer dentro de los
límites que le impone la Constitución. Siendo ello así, el Congreso en
ejercicio de la cláusula general de competencia expidió la Ley 443 de 1998 y
señaló en su artículo 5 qué empleos hacen parte de esa denominación. Por ello,
en su concepto, el demandante parte de una interpretación equivocada del
artículo 5 citado, pues la norma no indica que además de los empleos de libre
nombramiento y remoción “que correspondan a los criterios allí establecidos,
existan otros de igual categoría, pues lo que realmente establece este
precepto, es que son de libre nombramiento y remoción únicamente aquellos que
se adecuan a los criterios en él indicados”, sin que ello signifique una
diferenciación entre empleos de la misma categoría.
Aduce que el legislador al determinar cuáles empleos
son de libre nombramiento y remoción tiene en cuenta varios criterios, de
suerte que los que no correspondan a dichas pautas, no pueden ser calificados
como tales y, por lo tanto, serán de carrera sin que ello signifique que
existen diferentes categorías de empleos de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, manifiesta el Ministerio Público que
la razón para que los cargos adscritos a las divisiones de inteligencia y de
comunicaciones de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional sean excluidos
del régimen de carrera administrativa, se justifica en la naturaleza misma de
la función que se desempeña que no corresponde solamente a un criterio orgánico
como lo considera el actor, dada la trascendencia de las funciones que cumplen
quienes laboran en dichas dependencias, que comprometen el orden público y la
seguridad nacional en atención a la información que manejan, lo cual requiere
que esos cargos sean ejercidos por personal de confianza y disponibilidad
especial.
Si bien es cierto, añade, la confianza es un elemento
necesario para el ejercicio de un empleo en el Estado, existen unos empleos que
la requieren en un mayor grado “ya sea por la importancia de los temas que se
traten o porque comporten funciones de dirección institucional o una relación
especial de confianza”, en virtud de las decisiones que se adoptan.
Finalmente manifiesta que en la sentencia C-195 de
1994, esta Corte estableció los requisitos fundamentales para que un empleo
público fuese considerado de libre nombramiento y remoción, resaltando la
importancia que el elemento confianza tiene en esos cargos, deduciendo que se
trata de un elemento intrínseco y esencial de los cargos de libre nombramiento
y remoción, en especial para los cargos de dirección y conducción
institucional.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la
demanda que se estudia.
2.  La materia sometida a
examen
Considera el demandante que el
artículo 125 de la Constitución Política establece unas excepciones a la regla
general de carrera administrativa, entre las que se encuentran los empleos de
libre nombramiento y remoción, la cual también se encuentra consagrada en la
Ley 443 de 1998. Con todo, la ley al hacer referencia a esos empleos establece
unos criterios que no contempla la Carta para que un cargo de libre
nombramiento y remoción sea excluido de la carrera administrativa,
circunstancia que genera una contradicción con el artículo 125 superior, que
excluye de carrera los referidos cargos en forma simple.
Los apartes acusados al hacer
una relación de cuáles cargos quedan excluidos de carrera administrativa,
particularmente los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades
y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones adscritos a las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional “en razón de la necesaria confianza intuitu
personae requeridas en quienes lo ejerzan”,  violan el derecho a la igualdad
porque hace una clasificación excluyente por el solo hecho de laborar en una o
en otra parte. Igual sucede con los empleos que sean creados con posterioridad,
como lo establece el parágrafo 1° del artículo 5 de la ley acusada.
3.  La carrera
administrativa y los cargos de libre nombramiento y remoción.
3.1.  La Constitución Política
en su artículo 125 consagró como regla general para la vinculación de los
servidores públicos a los empleos en los órganos y entidades del Estado el
sistema de carrera, cuya finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia
de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la
estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el
lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En todo caso, el
propósito fundamental del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso
en los cargos públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los
principios en que se funda el Estado social de derecho.
Con todo, la regla general de
carrera que establece el artículo 125 de la Constitución tiene unas excepciones
contenidas en la propia Carta, como son los empleos de elección popular, los de
libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que
determine la ley. Corresponde entonces al legislador expedir las normas que
regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado (art. 150-23 C.P.),
sujeto a los parámetros consagrados en la Constitución Política, lo que
significa que su competencia se encuentra limitada en el sentido de que las
excepciones no pueden ser convertidas en la regla general, pues con ello se
violaría no sólo el principio general de la carrera administrativa, sino otros
principios de orden sustantivo y derechos fundamentales que el ordenamiento
superior busca proteger[1].
3.2.  Esta Corporación en
múltiples providencias se ha pronunciado sobre la finalidad e importancia que
en un Estado social de derecho se persigue con el régimen de carrera
administrativa. Por ello, teniendo en cuenta que a la luz de la Constitución se
pueden establecer una excepciones a la regla general de carrera administrativa,
ha fijado unos parámetros o criterios que han de ser observados por la ley para
determinar cuando un cargo debe ser de libre nombramiento y remoción, que
importa recordar en el presente caso, como quiera que son relevantes en punto
al examen de constitucionalidad que corresponde a la Corte efectuar.
Dijo la Corte en la sentencia
C-195 de 1994, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, lo siguiente:
“[p]or tanto, como base
para determinar cuando un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción,
hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además,
dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema
de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que
la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un
principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al
nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que
olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento
y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine
la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial
exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos
casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y
evaluación”.
Con posterioridad, siguiendo
la línea jurisprudencial sentada en la sentencia C-195 de 1994 citada, la Corte
analizó nuevamente la facultad del legislador para clasificar un empleo como de
libre nombramiento y remoción, expresó que:
“...siendo la regla general
la de pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las
excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en
que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario
dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer
libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por
fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre
nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera
específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para
cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación
institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la
confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye
precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es
nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en
su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes
al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto tipo de
funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor
trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el
Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del
Despacho.
Desde luego, quedan
excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función
de dirección política ni resulta ser fundamental  el intuito personae”. [2](Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, fuera de los
empleos de libre nombramiento y remoción establecidos en la Constitución
Política, existen otros que corresponde determinar a la ley, de ahí que el
órgano legislativo al hacer la respectiva clasificación de los mismos,
consultando la Constitución y la jurisprudencia constitucional acudió a
determinados criterios que le permitieran realizar dicha clasificación de
suerte que la exclusión de determinados cargos del Estado de la regla general
de carrera administrativa, se ajustaran a los fundamentos constitucionales que
la orientan.
En ese orden de ideas, el
Congreso de la República expidió la Ley 443 de 1998, por medio de la cual se
expidieron normas sobre carrera administrativa, consagrando como principios
rectores de la misma además de los de moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, establecidos en el artículo 209 de la Carta,  los
de igualdad y mérito (art. 2 Ley 443 de 1998), garantizando con ello los
fundamentos constitucionales del régimen de carrera administrativa. En su
artículo 3 estableció su campo de aplicación y en el 5, la citada ley dispuso
que los empleos de los organismos y entidades por ella regulados son de carrera
con excepción, entre otros, de los empleos de libre nombramiento y remoción que
correspondieran a los criterios señalados en los literales a), b) y c) del
numeral segundo de la mencionada ley.
4.  Cosa juzgada
constitucional
El primer reparo del actor se
circunscribe al literal a) del numeral 2, del artículo 5 acusado, que exceptúa
de la carrera administrativa los empleos de libre nombramiento y remoción que
correspondan al  criterio de “dirección, conducción y orientación
institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de
políticas o directrices...”.
No obstante, esta Corporación
en sentencia C-506 de 1999, Magistrado Ponente, Fabio Morón Díaz, declaró la
exequibilidad de dicho literal, en sentencia cuya parte resolutiva expresó lo
siguiente:
“Segundo. Del artículo 5°,
literal a) de la Ley 443 de 1998, declarar EXEQUIBLES, en los términos y
bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de esta sentencia,
las siguientes frases:
“Los empleos de los
organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con
excepción de:
...
2.  Los empleos de libre
nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:
a) Los de dirección,
conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:
(...)”
Para la declaratoria de
exequibilidad del literal a) a que se ha hecho referencia, la sentencia
mencionada acogió la doctrina constitucional establecida al respecto por esta
Corporación, entre otras, en las sentencias C-195, C-214 de 1994 y C-368 de
1999, citadas ya las dos primeras.
Con todo, no sobra recordar
que la Corte reiterando su línea jurisprudencial ha establecido que el
legislador en ejercicio de su atribución constitucional para exceptuar del
régimen general de carrera administrativa y señalar dentro de los empleos del
Estado los que habrán de clasificarse como de libre nombramiento y remoción,
debía acudir a dos tipos de consideraciones: i) que se debe tratar del
cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación
institucional; y, ii) que ha de referirse a los cargos o empleos en los cuales
sea necesaria la confianza de los servidores públicos que tienen a su cargo esa
clase de responsabilidades.[3]
Se observa entonces, que el
legislador al regular los empleos de libre nombramiento y remoción, y adoptar
como criterio la dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implique la adopción de políticas o directrices, no violó la
Constitución Política, pues siguiendo la filosofía del régimen de carrera
administrativa y la jurisprudencia constitucional, delimitó, por una parte, la
naturaleza de las funciones que deben cumplir determinados cargos para ser
exceptuados de la regla general de carrera administrativa y, por otra,
determinó el ámbito material en el cual operan, esto es, en la Administración
Central y Descentralizada de los niveles nacional y territorial. Se trata pues de
excepciones puntuales que obedecen a un criterio funcional o material, que como
lo ha exigido la jurisprudencia, se encuentran dotadas de especificidad,
concreción y univocidad[4].
Claro está, que para el análisis
de constitucionalidad de cada cargo en concreto de los señalados en la ley como
exceptivos de la regla general de carrera, habrá de estudiarse por la Corte en
el evento de que sean demandados, si en efecto, empleos que perteneciendo al
nivel directivo implican funciones de conducción y orientación institucionales,
y que exijan un grado máximo de confianza por parte del nominador en virtud de
las responsabilidades que su ejercicio requiere.
5. Análisis de
constitucionalidad de los apartes normativos acusados, del literal b), del
numeral 2°, del artículo 5, de la Ley 443 de 1998
5.1.  El legislador consagró
en el numeral 2, literal b), del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, como
criterio para determinar cuando un cargo es de libre nombramiento y remoción,
que se “trate de empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica
confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los
siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos
a sus respectivos despachos”.
Dentro de los cargos
exceptuados de la regla general de carrera administrativa por este criterio,
señaló en la Administración Central del Nivel Nacional,  los empleos adscritos
a las oficinas de comando de las unidades y reparticiones de inteligencia y de
comunicaciones, en las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, “en razón de
la necesaria confianza intuitu personae requeridas en quienes lo ejerzan, dado
el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la
reserva, del orden público y de la seguridad nacional”, circunstancia que a
juicio del demandante es discriminatoria pues hace una clasificación excluyente
por el hecho de laborar en una o en otra parte.
Si bien la demanda no
cuestiona la constitucionalidad del criterio adoptado por el legislador en el
numeral 2, literal b), del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, para excluir de la
carrera administrativa los cargos allí mencionados, y solamente acusa la
clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción a que se ha hecho
referencia en el párrafo precedente, es pertinente recordar lo establecido por
esta Corporación en relación con los criterios establecidos en dicho literal, a
fin de analizar la constitucionalidad de la exclusión de la carrera
administrativa de los cargos adscritos a las divisiones de inteligencia y de
comunicaciones de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en razón de la
necesaria confianza intuitu personae requeridas en quienes lo ejerzan.
Expresó la Corte al analizar
la constitucionalidad de los criterios adoptados por el legislador en el
encabezado del literal b) ya citado, para excluir algunos cargos en la
Administración Central del Nivel Nacional, del régimen de carrera
administrativa, lo siguiente:
“...en el caso del literal
b), acusado de inconstitucional, la exclusión de empleos del régimen de carrera
administrativa que allí se efectúa, a diferencia de lo que señala el actor,
parte de la base de una regulación final sustentada y compuesta por varios
criterios. De manera que, el respectivo examen debe partir del reconocimiento
de la existencia de un criterio plural de evaluación del contenido de la norma
acusada.
Es decir que para efectuar
el respectivo juicio de constitucionalidad es necesario tener en cuenta más de
un elemento para comprender la clasificación propuesta en la norma acusada. Así
las cosas, el estudio se sustenta en tres criterios fundamentales a saber: uno
subjetivo referido a la confianza, y dos de orden objetivo relacionados con la
función desempeñada y la ubicación dentro de la organización estatal; criterios
todos que deben ser valorados en forma articulada.
Lo anterior, ya que de
considerarse aisladamente el contenido particular de alguno de ellos –v.gr. la
confianza referida sólo a las funciones o sólo a las dependencia- o de
analizarse de forma incompleta –v.gr. asumiendo de manera general que la
dependencia para la que se labora no puede significar una excepción sin entrar
a estudiar respecto de cuáles de ellas el criterio puede ser eventualmente
procedente- es posible caer en un análisis parcializado del verdadero contenido
y alcance de la disposición, que conduzca a la declaratoria de su inexequibilidad,
lesionando su verdadera entidad jurídica y vigencia a la luz del ordenamiento
superior.
(...)
Criterio subjetivo de
la confianza
[e]fectivamente, el literal
b) del numeral 2º.  del artículo 5º.  de la Ley 443 de 1998, en la parte que ha
sido demandada, tiene en cuenta el criterio subjetivo de la confianza necesaria
para el ejercicio de ciertos cargos concretados a los empleos de cualquier
nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
asistenciales o de apoyo.
[d]e conformidad con las
consideraciones establecidas en el apartado 3º de esta providencia, el
ejercicio de la atribución legislativa a efectos de clasificar dentro del
sistema de carrera administrativa, los cargos de libre nombramiento y remoción,
como toda facultad exceptiva, debe ser interpretada en forma restrictiva y
estar debidamente justificada. El sustento de esta clasificación de cargos está
dada, por un lado, en relación con la naturaleza de la función que se va a
desempeñar la cual tiene que ser de dirección, manejo, conducción u orientación
institucional, a través de la cual se adopten políticas o directrices
fundamentales y, de otro lado, por el elemento de la confianza en aquellos
empleos en donde sea necesaria para quienes tienen a su cargo esa clase de
responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o directrices
fundamentales mencionadas.
[e]l elemento de la
confianza ha sido acogido en la jurisprudencia de esta Corte, siempre y cuando
su aplicación responda a un contenido calificado; pues, como lo ha señalado
esta Corporación, no se trata de la confianza mínima exigible en el desempeño
de cualquier cargo o función públicos por virtud del compromiso asumido en
calidad de servidores públicos al servicio del Estado y de la comunidad para
participar en la consecución de los fines estatales (CP, arts. 123 y 2º), sino
de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un
mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple.
En la sentencia a que se
alude, luego de citar apartes de la sentencia C-514 de 1994, continúa diciendo
la Corte:
“[a]sí las cosas, se tiene
que el literal b), en lo demandado, invoca el criterio de la confianza para
efectos de señalar las excepciones a la carrera administrativa, en los términos
de la norma acusada. En este sentido, la disposición se encuentra ajustada a la
Constitución Política y a la jurisprudencia, siempre y cuando dicho factor de
confianza se circunscriba a aquellas situaciones en las cuales para la provisión
del cargo es necesario considerar, no sólo las condiciones profesionales y
personales de quien lo desempeñe, sino aquellas otras circunstancias que
permitan una relación de especial confianza con el funcionario a cuyo servicio
directo e inmediato se encuentre.
En la sentencia que se
transcribe, la Corte consideró que para analizar la constitucionalidad de la
norma acusada era insuficiente el análisis que sobre el elemento confianza se
realizaba, dado que la norma en lo acusado presentaba un contenido más amplio
relacionado con aspectos funcionales o materiales y orgánicos “de los cargos
objeto de la clasificación como de libre nombramiento y remoción”, razón por la
cual consideró necesario determinar la validez constitucional de la misma con
base en los demás criterios utilizados por el legislador. Así, en ese sentido
expresó la Corte:
Criterio
funcional o material
De este criterio puede hacer uso el legislador para
efectos de fijar una clasificación de empleos, lo cual supone una remisión al
contenido de las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley
o el reglamento. En la norma acusada su aplicación permitió clasificar los
cargos en la forma allí adoptada, en relación con el ejercicio de funciones de
tipo asistencial o de apoyo. Una primera aproximación a la definición de esta
clase de labores debe intentarse en el texto del Decreto No. 1569 del 1o. de
diciembre de 1998, por cuanto en él se establece el sistema de nomenclatura y
clasificación de los empleos de las entidades territoriales, regidos por la Ley
443 de 1998 y se señala como la definición más acercada a la pretendida, la
relativa a las funciones del nivel administrativo, las cuales se conciben de la
siguiente forma:
“Artículo 4° DE LA NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el
artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:
(...)
f.  Nivel
Administrativo. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio
de actividades de orden administrativo, complementarias de las tareas propias
de los niveles superiores (...).”
Sin embargo, la falta de referencia específica en el
texto legal trascrito al contenido de las labores asistenciales y de apoyo a
las que se refiere la norma acusada, hacen necesario que la Corte se remita a
la definición que en este sentido tiene establecida el ordenamiento jurídico
para los cargos del orden nacional. De esta manera, de conformidad con lo
señalado en el Decreto 2503 del 10 de diciembre de 1998 “por el cual se
establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales
para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las
cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, son
funciones de tipo asistencial las siguientes:
“ARTICULO 4°. DE LA NATURALEZA GENERAL
DE LAS FUNCIONES. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que
trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones
generales:
(...)
f. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones
implican el ejercicio de actividades de apoyo administrativo, complementarias
de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se
caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple
ejecución.”.
En este orden de ideas,
cuando la norma acusada hace mención de los empleos de cualquier nivel
jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones
asistenciales o de apoyo, se está refiriendo a los cargos a los cuales les han
sido atribuidas funciones de orden administrativo que permiten dar apoyo a los
niveles superiores, así como aquellos que consisten en la realización de tareas
de naturaleza puramente manual o de simple ejecución.
-            Criterio
orgánico
Ahora bien, con base en este criterio orgánico en la
norma acusada se efectúa la respectiva clasificación de los empleos de
cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio suponga confianza y tengan atribuidas
funciones asistenciales o de apoyo que estén en el nivel de la administración
central y de los órganos de control del nivel territorial, al servicio directo
e inmediato del gobernador, alcalde distrital, municipal y local, y de los
contralores y personeros, siempre y cuando se encuentren adscritos  a sus
respectivos despachos.
Las particularidades de las
funciones que se ejercen en de cada uno de esos despachos impiden llevar a cabo
una equiparación de todas las situaciones descritas, de manera general. En
efecto, es imperiosa la conformación de dos grupos de supuestos. Un primer
grupo abarcaría los cargos de gobernador, alcalde distrital,  municipal y
local. Y, luego, un segundo grupo comprendería a los contralores y personeros,
de las entidades territoriales.
No obstante, la Corte, con base en la consideración
exclusiva de estos criterios funcional o material y orgánico, tampoco puede
llegar a la determinación definitiva de la constitucionalidad de la norma
acusada. La realización de esta labor exige integrar los tres criterios
utilizados por el legislador para expedir la norma acusada, como se analizará a
continuación”[5].
5.2  Quedando en claro la
validez constitucional de los criterios adoptados por el legislador en
ejercicio de su atribución legislativa, entra la Corte a analizar si le asiste
razón al demandante en que la exclusión de la carrera administrativa de los
cargos adscritos a las divisiones de inteligencia y comunicaciones de las
Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en razón de la necesaria confianza intuitu
personae de quienes la ejercen resulta inconstitucional, dado que se
establece una discriminación que vulnera el derecho a la igualdad pues se hace
una clasificación excluyente por el solo hecho de laborar en una específica dependencia.
5.3.  Considera la Corte que
no le asiste razón al actor, pues el legislador al excluir del régimen general
de carrera administrativa los cargos adscritos a las dependencias de
inteligencia y comunicaciones de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional,
no se basó para ello en un criterio orgánico, es decir, la razón del legislador
para excluir de carrera administrativa dichos cargos no correspondió al hecho
de laborar en esas dependencias, como lo interpreta el demandante.
La exclusión de carrera de los
cargos mencionados, obedeció a la necesidad de vincular personal absolutamente
confiable dada la naturaleza de las funciones que se ejercen en las divisiones
de inteligencia y comunicaciones de las Fuerzas Militares y de Policía
Nacional, las cuales requieren de absoluta reserva por involucrar asuntos de
orden público y de la seguridad nacional.
Es un hecho la relevancia
constitucional de la Fuerza Pública en un Estado social de derecho, integrada
por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,  por cuanto la finalidad para
la cual se encuentran constituidas las primeras, esto es las Fuerzas Militares,
es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del orden
nacional y del orden constitucional (CP. art. 217); y la Policía Nacional,
tiene como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para
el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como para garantizar la
convivencia en paz de los habitantes de Colombia (CP art. 218).
Siendo ello así, a juicio de
la Corte, los servidores públicos que ejerzan sus funciones en los empleos
adscritos a las dependencias de inteligencia y comunicaciones tanto de las
Fuerzas Militares como de Policía Nacional, deben ser de la más alta confianza
de sus superiores para el ejercicio de sus funciones, como quiera que se
manejan asuntos de gran trascendencia  para el orden público y la seguridad
nacional, que mal utilizados podrían generar situaciones en perjuicio de la
colectividad. Por ello, el nominador debe contar con cierta discrecionalidad
para retirar del servicio al empleado que no cumpla con las especialísimas
calidades profesionales, personales y de confianza máxima que se exigen para el
desempeño de los cargos a que se ha hecho referencia, sin que ello implique arbitrariedad
o manejo abusivo del ejercicio de la facultad nominadora, la cual en todo caso
debe ser manejada con criterio objetivo a fin de no vulnerar los derechos de
quienes laboran en esas dependencias.
Por lo tanto, no considera la
Corte que la exclusión de los empleos adscritos a las unidades y reparticiones
de inteligencia y de comunicaciones de la Fuerza Pública, de la regla general
de carrera administrativa, vulnere los artículos 125 y 13 de la Carta, dada la
especialísima y necesaria confianza intuitu personae que se debe tener
en los empleados que laboran en dichas dependencias, por la naturaleza propia
de los asuntos de que conocen, que necesitan ser sometidos al exclusivo ámbito
de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional. Es decir, el
legislador al excluir los cargos a que se refiere el aparte demandado de la
regla general de carrera administrativa, lo hizo bajo un principio de razón
suficiente, dada la prevalencia del elemento de la confianza especial que se
debe exigir a los servidores que pretendan desempeñarlos.
6.  Análisis de
constitucionalidad del parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 443 de 1998
Resta por analizar la
constitucionalidad del parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, en el
cual se establece que serán considerados de libre nombramiento y remoción los
empleos que “posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una
denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción
institucional, manejo o de confianza.
Como ya se recordó en esta
sentencia, estos criterios adoptados por el legislador para designar como
cargos de libre nombramiento y remoción en las entidades y órganos del Estado a
que se refiere el articulo 3 de la Ley 443 de 1998, resultan constitucionalmente
válidos. No obstante, encuentra la Corte, que el parágrafo 1° del artículo 5 de
la ley acusada, consagra una indefinición e indeterminación en relación con los
empleos que serían considerados como de libre nombramiento y remoción, que hace
que el parágrafo que se analiza resulte contrario a los principios
constitucionales y a la jurisprudencia constitucional que orientan la carrera
administrativa.
En efecto, si bien la ley
puede crear otros empleos que obedezcan al ámbito de dirección y conducción
institucional, manejo o confianza, para realizar el análisis de
constitucionalidad del respectivo cargo, es necesario entrar al estudio
concreto de las funciones de cada empleo a fin de verificar si se ajustan a los
parámetros de dirección, conducción institucional, manejo o de confianza, pues,
como se sabe, algunos cargos bien pueden estar determinados en la ley bajo
dichos criterios, pero en la práctica el ejercicio de sus funciones no lo
están, evento en el cual su exclusión del régimen de carrera administrativa
violaría el artículo 125 de la Carta. De ahí que la jurisprudencia haya
establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar creados
de manera específica “según el catalogo de funciones del organismo
correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
institucionales” o, que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo esa clase de responsabilidades[6].
Así las cosas, la Corte
encuentra que la indefinición e indeterminación del parágrafo 1° del artículo 5
de la Ley 443 de 1998, en relación con los empleos que podrían posteriormente
ser creados en las entidades del Estado cuyo campo de aplicación consagra el
artículo 3, vulnera no sólo el artículo 125 de la Carta, sino el principio de
igualdad dentro del sistema de carrera administrativa, por cuanto se hace
genérica una excepción que carece de sustento razonable, toda vez que se
refiere a la creación futura de cargos sin distinciones funcionales que
permitan realizar un debido análisis constitucional, lo que implica un trato
idéntico para situaciones que pueden ser diferentes.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Estarse a lo resuelto en la sentencia C-506 de 1999, en relación
con el literal a), del numeral 2° del artículo 5, de la Ley 443 de 1998.
Segundo:  Declarar EXEQUIBLE el inciso 5° del numeral 2,
literal b) del artículo 5, de la Ley 443 de 1998.
Tercero:  Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 1° del
artículo 5° de la Ley 443 de 1998, por las razones expuestas en esta providencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sent. C-109 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[2] Sent. C-514 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández  Galindo
[3] Cfr. Sent. C-1177 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis, Sent. C-514
de 1994 ya citada
[4] Sent. C-506 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz
[5] Sent. C-1177 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[6] Sent. 514 de 1994 ya citada