C-429-97
Sentencia C-429/97
_Sentencia
C-429/97
CONGRESO DE LA
REPUBLICA-Regulación de
inhabilidades para contratar con el Estado
El Congreso goza
de amplio margen para la regulación de inhabilidades para contratar con el
Estado, por lo cual el control constitucional ejercido por esta Corporación
debe limitarse a excluir del ordenamiento aquellas regulaciones manifiestamente
inconstitucionales.
INHABILIDADES
PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Salvaguarda
del interés general
La norma pretende
asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de
la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de
determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador,
pueden incidir en la contratación. Este propósito armoniza con los valores,
principios y derechos constitucionales, toda vez que se procura la salvaguarda
del interés general que rige la contratación pública.
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios de transparencia e
imparcialidad
La necesidad de
rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función
administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el
proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que
señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación,
constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y,
tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte
en una condición inexcusable que dirige la acción estatal.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Inhabilidad
por nexos familiares
Para lograr la
transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados
servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte
el funcionario. Este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo
grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el
proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es
perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos
favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia
de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés
general.
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Conciliación
de intereses públicos de imparcialidad/CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Prohibición
de intervención de familiares de servidores públicos
La norma acusada
establece una ponderación admisible entre el interés general implícito en la
contratación administrativa y la habilitación para la intervención legal en la
esfera jurídica, de tal forma que busca conciliar los intereses públicos de
imparcialidad, a través de la prohibición de la intervención de familiares
cercanos de servidores públicos de niveles directivos o con un grado de
influencia en la decisión. La inhabilidad consagrada es entonces legítima, pues
respeta las reglas básicas de la razonabilidad y proporcionalidad de la
restricción del derecho individual.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA/DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-No restricción
La Corte recuerda
que en este campo, el control constitucional no puede ser muy estricto pues la
propia Carta ha conferido una amplia libertad al Legislador para regular la
materia. En este ámbito, el juez constitucional debe entonces respetar en
general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación
política[1]. Por ende sólo procede la inexequibilidad
de la inhabilidad si la norma viola mandatos constitucionales específicos, o la
restricción aparece manifiestamente irrazonable, lo cual no sucede en este
caso. En efecto, si bien estos funcionarios no ejercen un poder directo en la
adjudicación de los contratos, se trata de servidores públicos que en forma
indirecta pueden condicionar los resultados de los procesos contractuales. La
Corte considera que la norma acusada no restringe el núcleo esencial del
derecho de la personalidad jurídica y la limitación que establece encuentra
fundamento en la Carta, pues busca salvaguardar otros bienes constitucionalmente
protegidos, tales como el interés general, la moralidad, la eficacia y la
imparcialidad de la función administrativa.
Referencia:
Expediente D-1594
Norma acusada:
Literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Actor: Alejandro
Ochoa Botero.
Temas:
Inhabilidades,
contratación administrativa, personalidad y capacidad jurídica, y principio de
igualdad.
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO.
Santa Fe de Bogotá,
cuatro (4) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Antonio
Barrera Carbonell y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera
Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El ciudadano
Alejandro Ochoa Botero, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, demanda el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de
la Ley 80 de 1993.  Mediante auto de marzo 13 de 1997,  el Magistrado Ponente
admitió la demanda al verificar que el libelo cumplía los requisitos de forma
exigidos por la ley. Cumplidos, como están, los trámites previstos en la
Constitución y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el
asunto por medio de esta sentencia.
II. DEL TEXTO LEGAL OBJETO DE REVISIÓN.
A continuación se
transcribe el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y se subraya el literal
demandado.
Ley 80 de 1993
(Octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 8º. De las inhabilidades e
incompatibilidades para contratar.
1o. Son inhábiles para participar en
licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitados
para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones
o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando
inhabilitados
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria
de caducidad
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido
condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas
y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de
suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos
g) Quienes sean cónyuges o compañeros
permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad
o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h) Las sociedades distintas de las anónimas
abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga
parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente
haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.
i) Los socios de sociedades de personas a
las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas
de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los
literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a
partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la
sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las
previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5)
años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación
en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de
expiración del plazo para su firma.
2o.  Tampoco podrán participar en
licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad
respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo
directivo o servidores públicos de la entidad contratante.  Esta
incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles
directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año,
contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las personas que tengan vínculos de
parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor,
ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las
personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
c) El cónyuge, compañero o compañera
permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o
de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de
control interno o de control fiscal.
d) Las corporaciones, asociaciones,
fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas,
así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de
personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o
ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero
o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o
desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos
directivos.  Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la
cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma
esté adscrita o vinculada.
Parágrafo 1o.  La inhabilidad prevista en
el literal d) del ordinal 2o de este artículo no se aplicará en relación con
las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas,
cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles
referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
Parágrafo 2o. Para los efectos previstos en
este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por
sociedades anónimas abiertas."
III. LA DEMANDA.
El actor considera
que la norma acusada viola los artículos 13, 14, 83, 209 y 333 de la
Constitución Política.  Según su criterio, la aplicación del precepto impugnado
restringe derechos fundamentales, pues su rigidez no permite la ponderación
entre la finalidad de la norma y los supuestos de hecho que regula, con lo cual
se produce un sacrificio injusto para familiares de quienes no tienen el poder
decisorio en el proceso de contratación pública.
Así mismo, a su
juicio, la norma acusada es innecesaria y discriminatoria.  Es innecesaria
porque la finalidad del tipo de prohibiciones que se demanda es proteger los
intereses públicos, pero en este caso, la norma carece de fundamento en
relación con los parientes de quienes no tienen incidencia directa en la
decisión.  Y, es discriminatoria porque obliga a "excluir mecánicamente a
todos quienes pretenden trabar relaciones contractuales con el Estado",
atribuyendo iguales consecuencias a supuestos disimiles.  Esto es, trata
igualitariamente a quienes objetivamente no tienen posibilidad de injerir en el
proceso de adjudicación y a los parientes de quienes efectivamente gozan de
facultad para decidir.
En el mismo sentido,
el actor considera que la inhabilidad demandada restringe libertades de una
manera injustificada e inconstitucional pues, pese a que "existe un
interés superior que legitima la imposición de un sistema de prohibiciones,
incluidas las aludidas inhabilidades por parentesco", en la norma acusada
el Legislador se olvida de la persona que es el centro de imputación de
derechos y obligaciones, toda vez que parte de la base de que los funcionarios
señalados en la norma actúan sin lealtad y con el ánimo de perjudicar a la
institución.  En este orden de ideas, para el actor, la ausencia de facultad
decisoria para adjudicar los contratos administrativos debe permitir la
armonización de los intereses privados y públicos a través de la aplicación
ponderada de la causal demandada, pues lo contrario evidencia la vulneración
innecesaria y desproporcionada de derechos fundamentales, por lo cual justifica
una exequibilidad condicionada.
De otra parte, el
ciudadano demandante señala que la norma acusada transgrede el principio de
eficacia de la función pública, toda vez que eventualmente existe la
posibilidad de que por motivos "meramente formales y abstractos", se
excluyan excelentes propuestas y se escojan aquellas que comparativamente son
"menos adecuadas, menos económicas, menos ágiles y menos útiles".
Por lo tanto, también se contraría el principio de eficiencia de la función
administrativa, al impedir el máximo rendimiento con los menores costos.
Finalmente, el actor
afirma que la prohibición prevista en la norma demanda no encaja correctamente
en el concepto jurídico de inhabilidad e incompatibilidad, pues éstas son
impedimentos para desempeñar ciertos cargos, mientras que la norma acusada
busca impedir la participación de determinadas personas en una licitación o
concurso para celebrar contratos estatales.
Por lo expuesto, el
demandante solicita la declaratoria de inexequibilidad de lo acusado, "en
cuanto se aplique irrazonable o desproporcionadamente o no se sustente en
ninguna necesidad de protección del interés general"
IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES PÚBLICAS
El ciudadano Alvaro
Namén Vargas, en representación del Ministerio de Justicia y del Derecho,
interviene en el proceso para impugnar la demanda. El interviniente considera
que el tema planteado ya se resolvió por la Corte Constitucional en la
sentencia C-415 de 1994, en donde se declararon exequibles los literales g) y
h) del numeral 1º del mismo artículo que ahora se acusa.  Por ello, a juicio
del interviniente, los argumentos de esa decisión deben aplicarse aquí mutatis
mutandis.
Al mismo tiempo, el
interviniente señala que la prohibición legal está justificada, pues la relación
familiar existente entre el proponente y un funcionario de la entidad
contratante con posibilidad de influir en la decisión, puede viciar la
imparcialidad y la transparencia de la contratación administrativa.  Por ello,
la norma acusada no sólo no viola la Constitución sino que la desarrolla, pues
es un típico ejemplo en donde el interés general debe primar sobre el interés
particular, cuya razonabilidad y proporcionalidad surgen de los principios
constitucionales consagrados en el artículo 209 superior.  De igual forma, la
norma acusada garantiza la realización de la igualdad de oportunidades de todos
los proponentes que aspiran a contratar con el Estado.
V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN.
El Procurador
General de la Nación, Jaime Bernal Cuellar, rinde el concepto de rigor y
solicita a la Corte que declare la constitucionalidad de la norma acusada.  La
Vista Fiscal manifiesta que de acuerdo con la cláusula general de competencia
del Congreso, le corresponde al Legislador expedir una norma relativa a las
inhabilidades e incompatibilidades para contratar.  Como consecuencia de ello,
la norma impugnada establece limitaciones temporales a la capacidad para
contratar con las entidades estatales, que no es más que el desarrollo de una
atribución consagrada expresamente en la Constitución.
Manifiesta el
Ministerio Público que la clara finalidad de la norma acusada de garantizar la
imparcialidad y transparencia de la administración pública justifica
constitucionalmente las limitaciones a las libertades de los particulares.  A
su juicio, la limitación es razonable, por cuanto el precepto acusado busca que
la selección del particular que vaya a licitar, concursar y contratar con el
Estado no recaiga en quien tiene vínculos de parentesco con la persona que goza
de la facultad decisoria, a fin de salvaguardar el interés general implícito en
la contratación.  Así mismo, la prohibición demandada es proporcionada respecto
del fin buscado, toda vez que es perfectamente posible que el Legislador limite
el tráfico jurídico en razón de nexos familiares, pues tiene como fundamento el
respeto por el interés general que se refleja en la búsqueda de la adecuada
selección del contratista para la prestación eficiente de las funciones
administrativas.
Finalmente, el
Procurador afirma que "la contratación es un instrumento mediante el cual
el Estado, en asocio con los particulares, cumple con la misión encomendada en
el artículo 365 constitucional de asegurar a todos los habitantes del
territorio nacional los servicios públicos, como quiera que éstos son
inherentes a sus cometidos sociales."
VI. FUNDAMENTO JURÍDICO
Competencia.
1. Conforme al
artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer
de la constitucionalidad del literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la
Ley 80 de 1993, ya que se trata de la demanda de un ciudadano contra una norma
contenida en una ley.
El asunto bajo
revisión
2. La norma acusada
prohibe contratar con una entidad pública a quienes sean parientes de servidores
públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o
consejo directivo, o de quienes ejercen el control interno o fiscal del ente
contratante. Según el demandante, la rigidez de la norma impugnada restringe
derechos fundamentales de forma innecesaria, desproporcionada y
discriminatoria, lo que a su vez afecta los principios de eficiencia y eficacia
de la función administrativa.  Por ello el actor solicita una especie de
inexequibilidad condicionada, pues considera que la Corte debe señalar que la
norma es inconstitucional "en cuanto se aplique irrazonable o
desproporcionadamente o no se sustente en ninguna necesidad de protección del
interés general".  En cambio, el interviniente y la Vista Fiscal
consideran que la disposición acusada no sólo no vulnera la Constitución sino
que desarrolla la facultad legal de regular la contratación administrativa, y
promueve los principios de transparencia y de prevalencia del interés general
en el ejercicio de la función administrativa.  Así mismo, según su criterio, la
materia en examen está prácticamente resuelta en la sentencia C-415 de 1994 de
esta Corporación, en donde se declararon exequibles los literales g) y h) del
numeral 1º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
3- La norma consagra
entonces una inhabilidad para contratar pues, contrariamente a lo sostenido por
el actor, esta figura no se aplica únicamente al acceso a cargos públicos sino
que también se predica de la posibilidad o no de contratar con entidades estatales.
En efecto, esta Corte ya había señalado que en este campo se entiende por
inhabilidad “una limitación de la capacidad para contratar con las entidades
estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas”[2].  En ese orden de
ideas, y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación,[3] estas inhabilidades
constituyen una restricción a la personalidad jurídica en el ámbito
contractual, pues debido a tales disposiciones, personas consideradas
legalmente capaces, no pueden contratar con el Estado. Por ende la Corte debe
analizar si en el caso concreto estas limitaciones tienen fundamento
constitucional, para lo cual se debe ponderar el conflicto entre el interés
general que rige la función pública (CP arts 1º y 209) y el derecho a la
personalidad jurídica (CP art. 14).
La personalidad
jurídica  en el ámbito contractual y las inhabilidades
4- El derecho al
reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona natural para ser sujeto
de derecho, por tanto para ser titular de derechos y obligaciones, se protege y
garantiza en la Constitución (art. 14).  Sin embargo, su propia naturaleza
lleva implícita la necesidad de regulaciones normativas que desarrollan y
concretan la posición del individuo en la sociedad y en el tráfico jurídico.
En otros términos, la personalidad jurídica es un derecho que se convierte en
una aptitud para crear situaciones jurídicas y se materializa en derechos
subjetivos cuando existe atribución legal de determinadas consecuencias
jurídicas.
5- Las limitaciones
que la ley puede establecer a la personalidad jurídica no son iguales en todos
los campos, por lo cual la intensidad del control constitucional a las
regulaciones legales no es tampoco idéntica. Así, esta Corte ha sostenido
invariablemente que en el ámbito económico, debido a la dirección general de la
economía por parte del Estado (CP art. 334), las posibilidades de restricción
de la libertad son mayores, por lo cual en esta esfera se impone el llamado
criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, esto es, sólo si de manera
directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o
desproporcionadas, deberá el juez declarar su inconstitucionalidad. En cambio,
en los otros campos, el juez constitucional debe ser mucho más celoso en el
control de las intervenciones estatales, puesto que no existe dirigismo
estatal, por lo cual el escrutinio judicial es más estricto[4]. Ahora bien, en el
presente caso, la ley limita la capacidad contractual con el Estado, por lo
cual en principio se trata de una intervención estatal en el ámbito económico
que, además, tiene fundamento constitucional expreso pues, conforme al último
inciso del artículo 150 de la Constitución, corresponde a la ley expedir el
estatuto general de la contratación administrativa. Pero es más, esta
restricción se mueve en la órbita de la regulación de la función pública, pues
no se trata de una relación entre particulares sino de la contratación con el
Estado, con lo cual la posibilidad de intervención legislativa es todavía más
clara, ya que se trata de un ámbito al servicio del interés general. Por ello
esta Corporación ya había señalado que la contratación administrativa es
"una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública,
dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de
legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a
lo que disponga la Constitución y la ley (C.P. art 6)". [5]
Por todo lo
anterior, la Corte concluye que el Congreso goza de amplio margen para la
regulación de inhabilidades para contratar con el Estado, por lo cual el
control constitucional ejercido por esta Corporación debe limitarse a excluir
del ordenamiento aquellas regulaciones manifiestamente inconstitucionales.
La
proporcionalidad de la inhabilidad.
5- No obstante lo
anterior, el marco de acción del Legislador no debe desbordar los límites constitucionales,
pues la finalidad perseguida en la norma no puede justificar una transgresión
desproporcionada de los derechos individuales. Esta Corporación ya había
señalado con claridad que “es evidente que si la restricción legal
(incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de
protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa
misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para
restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la
personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito
contractual del Estado"[6].
Así las cosas, el interés público se convierte en un parámetro legitimador de
la función administrativa que exige la ponderación entre los intereses de la
comunidad y los intereses particulares, los cuales pueden suponer limitaciones
al ejercicio pleno de algunos derechos.  Por lo tanto, los intereses en
conflicto deben armonizarse, pues en el Estado democrático de derecho (CP art.
1º) la prevalencia del interés general no es absoluta ni puede implicar el
desconocimiento o la subordinación total de los derechos o intereses privados
legítimos. Por lo tanto la Corte deberá estudiar si el grado de limitación a la
personalidad jurídica consagrado por la norma acusada desborda los límites
constitucionales. Comienza pues esta Corporación por analizar el objetivo de la
norma y la idoneidad de los criterios clasificatorios por ella empleados.
6- La finalidad que
se propone el Legislador es clara pues la norma pretende asegurar la
imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la
contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de
determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador,
pueden incidir en la contratación. Este propósito armoniza con los valores,
principios y derechos constitucionales, toda vez que se procura la salvaguarda
del interés general que rige la contratación pública[7].  En efecto, si el
contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa, la cual
se exterioriza a través de etapas anteriores y posteriores a la celebración del
contrato, todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores
de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior, según los
cuales el poder de ejecución debe seleccionar la oferta más ventajosa para el
Estado, tanto cuantitativa como cualitativamente.  En este orden de ideas, la
necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la
función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad
en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya
que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación,
constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y,
tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte
en una condición inexcusable que dirige la acción estatal.
El criterio
clasificatorio por nexos familiares y el principio de buena fe.
7- Para lograr esa
transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores
de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el
funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los
miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que
podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser
objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar,
pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y
eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del
interés general. Por ello el favoritismo familiar o nepotismo ha sido uno de
los vicios políticos y administrativos que más se ha querido corregir en las
democracias modernas. No es pues extraño que esa lucha contra esas indebidas
influencias familiares haya recibido consagración expresa en el
constitucionalismo colombiano, como lo muestra el artículo 126 de la Carta, que
prohibe expresamente a los servidores públicos nombrar como empleados a sus
familiares. Por consiguiente, es razonable que la ley pretenda evitar la
influencia de esos sentimientos familiares en el desarrolla de la contratación
estatal pues, como lo expuso la sentencia C-415 de 1994, de esa manera se busca
rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad y seriedad a todo el
proceso de contratación, el cual no sólo se reduce a la decisión definitiva
sino al trámite anterior que conlleva a la determinación de contratar con un
particular.
8. En ese orden de
ideas, al tomar en consideración la influencia de ese factor familiar, la ley
no está violando el principio de la buena fe, que debe regir las relaciones
entre el Estado y los particulares (CP art. 83) sino que, con base en la
experiencia social cotidiana, y en perfecta armonía con las propias disposiciones
constitucionales (CP art. 126), está reconociendo la manera como las relaciones
familiares pueden afectar la imparcialidad de la acción administrativa y de la
función pública. Por ello la Corte no considera de recibo el argumento del
actor  según el cual la norma impugnada viola el principio de buena fe, punto
que ya había sido claramente dilucidado por esta Corporación en la sentencia
C-415 de 1994. Dijo entonces la Corte:
" Según el actor, la ley estructuró
las inhabilidades, presumiendo que los miembros de una misma familia, pudieran
incurrir en "maniobras dolosas", con el objeto de vencer en la
respectiva licitación o concurso. Esta tesis plantea que el legislador viola el
postulado de la buena fe (CP art. 83), si instituye una restricción a la acción
de los particulares motivada por el temor de que incurran en prácticas dolosas.
No comparte la Corte la apreciación del
demandante. La función legislativa no tiene el carácter de gestión pública ni
ante ella se adelantan trámites por parte de los particulares. La
interpretación que prohíja la demanda, excede el alcance del artículo 83 de la
CP.
Las leyes que dicta el Congreso, obedecen
al estudio y análisis que ése órgano hace de la realidad en cada momento que
para el efecto habrá de apelar a las más variadas fuentes de conocimiento. Lo
que la Corte controla no puede ser otra cosa que el producto final que se
vierte en las leyes que sanciona y promulga el Presidente; no la ideas o
prejuicios que pudieron estar o estuvieron en la mente de sus miembros. Es
posible que el Legislador haya querido proscribir o prevenir determinadas
prácticas que juzgó o imaginó censurables o reprobables, y esta presuposición
en nada afectará la constitucionalidad de la ley que bajo esa convicción
expida. Se admite sin dificultad que ciertos estatutos, entre ellos el Código
Penal y los regímenes de incompatibilidades e inhabilidades, deben contar
lamentablemente con una adecuada dosis de escepticismo en la condición humana.
El legislador que no cavile sobre las posibles formas a través de las cuales se
pueda hacer daño a los demás y al Estado, o sea incapaz de anticipar las vías a
las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el
riesgo de crear una obra precaria o inútil que no defiende a la sociedad y sí
desprestigia al derecho."
La delimitación
del grupo afectado y el principio de igualdad.
9. Conforme a lo
anterior, la Corte considera que la norma acusada establece una ponderación
admisible entre el interés general implícito en la contratación administrativa
y la habilitación para la intervención legal en la esfera jurídica, de tal
forma que busca conciliar los intereses públicos de imparcialidad, a través de
la prohibición de la intervención de familiares cercanos de servidores públicos
de niveles directivos o con un grado de influencia en la decisión. En principio
la inhabilidad consagrada es entonces legítima, pues respeta las reglas básicas
de la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción del derecho
individual. Sin embargo, el examen es incompleto si la Corte no analiza el
listado de cargos que implican para sus familiares la existencia de una
inhabilidad para contratar con la respectiva entidad. En efecto, a veces una
norma persigue una finalidad legítima y consagra un trato adecuado y
proporcionado, pero puede ser violatoria de la igualdad por no establecer una
clasificación apta, pues la delimitación del grupo de personas destinatarios de
la norma puede pecar por defecto o por exceso. Así, la disposición puede
excluir a determinados sujetos de su regulación, cuando ellos debían hacer
parte de ella o puede, por el contrario, incluir de manera injustificada a
otros[8].
Entra entonces la Corte a analizar si la restricción a la libertad de
contratación para la gama de personas prevista en la norma acusada se dirige a
garantizar en todos y cada uno de los casos la transparencia en el proceso de
contratación administrativa.
10. La inhabilidad
para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos estatales
se predica de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles directivo, asesor,
ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes
ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respectiva.  Esto
significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador jurídico
debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder
público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama
ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo "comprende
los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos
principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas
y de adopción de planes y programas para su ejecución". En general se
considera que los miembros de las juntas o consejos directivos de
establecimientos públicos, sociedades comerciales del Estado, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta,
pertenecen a esta categoría de empleos.  Por su parte el nivel asesor agrupa
tanto los empleos cuyas tareas consisten en asistir y aconsejar directamente a
los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración,
como los cargos ocupados por funcionarios que hagan parte de los cuerpos
asesores del gobierno.  El nivel ejecutivo "comprende los empleos cuyas
funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o
dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público
que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y
programas".  Y, finalmente, la norma se refiere a los órganos de control
interno o fiscal, que son aquellas personas que ejercen la vigilancia de la
conducta oficial en la entidad contratante.
Ahora bien, de
acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la facultad de decidir la
adjudicación de un contrato con el Estado corresponde al jefe o representante
legal de la entidad contratante. Por consiguiente, la inhabilidad objeto de
examen es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas
que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener
influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales
casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso
de contratación administrativa.  Así las cosas, para la Corte es claro que el personal
que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las
directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus
decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación
administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece
razonable.  Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no
definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado
de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad
también constituye un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés
público implícito en la contratación administrativa.  Así mismo, la Corte
considera que se justifica constitucionalmente la prohibición acusada en
relación con los miembros de la junta o consejo directivo de la entidad
contratante pues, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 1050 de 1968,
"la dirección de los establecimientos públicos y de las empresas
industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta o consejo
directivo, que siempre presidirá un ministro o jefe del departamento
administrativo o su delegado, y de un gerente, director o presidente, que será
su representante legal."  Igualmente, los servidores públicos en estudio
son directivos en las empresas sociales del Estado y de las sociedades de
economía mixta con acción estatal mayoritaria.
Por tales razones,
frente a los familiares de los anteriores funcionarios, la Corte encuentra
claramente justificada la inhabilidad impugnada.
11- En principio
podría considerarse que la prohibición referida a los familiares de los
empleados del nivel ejecutivo y de quienes ejercen el control interno de la
entidad no se ajusta al objetivo propuesto en la norma, toda vez que la
enunciación de las funciones de estos servidores públicos muestra que ellos no
tienen un vínculo directo con los procesos de contratación. Así, los primeros
empleados desempeñan labores de dirección de las unidades y dependencias de la
entidad y ejecutan las directrices generales prefijadas, mientras que los
segundos ejercen el control interno y vigilan la conducta administrativa. Sin
embargo, la Corte recuerda que en este campo, y por las razones señaladas en el
numeral 5º de esta sentencia, , el control constitucional no puede ser muy
estricto pues la propia Carta ha conferido una amplia libertad al Legislador
para regular la materia. En este ámbito, el juez constitucional debe entonces
respetar en general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de
representación política[9].
Por ende sólo procede la inexequibilidad de la inhabilidad si la norma viola
mandatos constitucionales específicos, o la restricción aparece manifiestamente
irrazonable, lo cual no sucede en este caso. En efecto, si bien estos
funcionarios no ejercen un poder directo en la adjudicación de los contratos,
se trata de servidores públicos que en forma indirecta pueden condicionar los
resultados de los procesos contractuales. Así, los funcionarios del nivel
ejecutivo son en general los encargados de elaborar y evaluar en concreto los
distintos pliegos. Por su parte, los empleados que ejercen el control fiscal
externo o interno de la entidad contratante, si bien no gozan de facultad
decisoria directa, sí pueden ejercer, precisamente por sus funciones
fiscalizadoras, influencias importantes en las decisiones de las entidades
contratantes. Así pues, en este mismo sentido, desde el artículo 42 del Decreto
3130 de 1968 se establecen ciertas  limitaciones para los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los funcionarios de la
Contraloría General de la República, quienes no pueden ser nombrados ni prestar
sus servicios en esa entidad hasta por un año después del retiro del
funcionario.
En este orden de
ideas, la Corte considera que la norma acusada no restringe tampoco en estos
dos casos el núcleo esencial del derecho de la personalidad jurídica y la
limitación que establece encuentra fundamento en la Carta, pues busca
salvaguardar otros bienes constitucionalmente protegidos, tales como el interés
general, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad de la función
administrativa.
12- Los anteriores
argumentos son también suficientes para desestimar el cargo de la demanda,
según el cual la norma acusada desconoce la igualdad, en la medida en que,
según su criterio, discrimina a un grupo de personas al impedirles, de manera
mecánica, trabar relaciones contractuales con el Estado. En efecto, como se
mostró anteriormente, esa diferencia de trato tiene un fundamento objetivo y
razonable, pues los familiares de estos servidores se encuentran en situación
de afectar la imparcialidad de los procesos de contratación administrativa. Por
lo tanto, la potencialidad de parcialidad en la contratación pública que deriva
de los nexos familiares autoriza un trato diferente, que es adecuado y
razonable pues, tal y como se expuso, la defensa de los intereses generales, de
los principios de la función pública y la obligación de propiciar la igualdad
de oportunidades entre los particulares, justifican la diferencia. En ese orden
de ideas, la Corte recuerda que la consagración constitucional del valor de la
igualdad (en el Preámbulo) y del principio de la igualdad (art. 13) orientan y
conducen el proceso de aplicación y creación de todo el derecho, el cual se
materializa en el proceso de contratación pública en la obligación
administrativa de garantizar la adjudicación imparcial de la mejor oferta, lo
que ya implica una diferencia.  En consecuencia, la determinación de
circunstancias objetivas que razonablemente justifican la diferencia de
tratamiento legal es una forma de realizar la igualdad sustancial. La
diferencia de trato establecida por la norma acusada, lejos de ser
discriminatoria, constituye entonces un instrumento apto para la efectividad
del derecho a la igualdad, al excluir influencias familiares que, en los
procesos de contratación administrativa, podrían perturbar la selección
objetiva de las mejores propuestas.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA                        CARLOS
GAVIRIA DÍAZ
Magistrado                                                       Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                   JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA            ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado                                      Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ                             VLADIMIRO
NARANJO MESA          Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver sentencias C-265/94 y C-445/95.
[2] Sentencia C-489 de 1996. MP Antonio Barrera Carbonell.
[3]Al respecto pueden consultarse las sentencias C-415 de 1996, C-178
de 1996, C-489 de 1996.
[4] Ver, entre otras, las sentencias C-265/94. Fundamento jurídico No
5 y C-465/95. Fundamentos jurídicos No 15 a 17.
[5]Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Ibidem.
[7]Sobre la necesidad de proteger el interés general a través de las
inhabilidades e incompatibilidades en la contratación administrativa pueden
consultarse, entre otras, las sentencias C-221 de 1996. M.P. Jose Gregorio
Hernández Galindo, C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell
[8] Ver Sentencia C-226/94. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico No 3.
[9] Ver sentencias C-265/94 y C-445/95.