C-819-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-819/05
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Requisitos de los cargos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Insuficiencia
de cargos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Falta
de certeza en los cargos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda
DEBIDO PROCESO EN ADMINISTRACION DE CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Evaluación del servicio prestado por funcionarios escalafonados
DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE CARRERA-Alcance
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance
DEBIDO PROCESO EN ASCENSO MILITAR-Alcance
ASCENSO MILITAR-Jurisprudencia del
Consejo de Estado
ASCENSO MILITAR-Potestad discrecional
del Presidente de la República en la escogencia de los más altos grados de la
escala militar
Esta
Corporación reitera que la libre escogencia de los altos cargos en la escala
militar es una manifestación de la potestad discrecional del Presidente de la
República en ejercicio de la autoridad que le reporta el cargo de comandante
supremo de las fuerzas armadas y en de desarrollo de sus funciones de dirección
de la fuerza pública (Art. 189-3 C.P). No obstante, como se advierte, dicha
conclusión se predica de la escogencia de los más altos grados de la escala
militar por parte del Gobierno Nacional, pues, como lo ha dicho la
propia Corte, en esos casos la Constitución Política tiene en cuenta la
conservación del orden público -asunto cuya dirección ha sido atribuida
directamente al Presidente de la República-, la trascendencia de las funciones
asignadas a los oficiales que están en las líneas superiores de mando,  la
“especialísima” relación de confianza que debe existir entre Gobierno y los
encargados de dirigir las tropas en defensa de la integridad de la Nación y el
sometimiento del ejercicio de esa potestad discrecional al control político del
Senado de la República (Art. 173 C.P.). Así pues, existen razones jurídicas de
rango constitucional que directamente justifican la libre elección como
mecanismo de selección de los más altos rangos de la escala militar, por parte
del Gobierno Nacional.
EVALUACION Y CALIFICACION DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES-Finalidad
EVALUACION Y CALIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Principios
EVALUACION Y CALIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Objetividad de la calificación
EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Etapas
EVALUACION Y CALIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS
MILITARES-Autoridades encargadas de realizarla
ASCENSO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Criterios para la clasificación
ASCENSO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Requisitos mínimos
ASCENSO A SARGENTO MAYOR O EQUIVALENTE-No
todos los aspirantes que cumplen con los requisitos objetivos pueden acceder al
mismo
Existen
razones de índole administrativa y presupuestaria que impiden que todos los
aspirantes que aprobaron satisfactoriamente los requisitos para ser ascendidos
lo hagan. En primer lugar, la estructura vertical y jerarquizada de la
organización militar implica, como es lógico, la reducción ascendente del
número de grados militares, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad de
ascenso de todos los aspirantes al mismo. En la misma línea, la existencia de
vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al
grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea
superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo. En
estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada
uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de
personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones
previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de
dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto. Por ello, entre
las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los
aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los
requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente
ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la
planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera
clara lo estipula la norma.
ASCENSO A SARGENTO MAYOR O EQUIVALENTE-Facultad
de escogencia no es libre/ASCENSO A SARGENTO MAYOR O EQUIVALENTE-Mérito
y calidades de los aspirantes como base del sistema de promoción
Recogiendo el
principio general constitucional, vertido en el artículo 125 de la Carta
Política, extensivo a la carrera militar, según el cual el mérito y las
calidades de los aspirantes son la base del sistema de promoción de los
candidatos que han de ser ascendidos a los distintos grados de la escala
militar, es evidente que aunque no todos los militares que cumplan con los
requisitos objetivos pueden ascender al grado de sargento mayor, el Comando de
la Fuerza está obligado a escoger a aquellos que satisfagan con méritos
superiores las condiciones y expectativas que el perfil de ese grado militar
exige. Por esta razón, como la elección final de los aspirantes que merecen
recibir el ascenso al grado e Sargento Mayor o equivalente se funda en el
mérito comprobado del candidato y en las condiciones objetivas que lo han
puesto en condición de recibir tal reconocimiento, el Comando de la Fuerza no
está facultado para escoger libremente a los militares que solicitan la
promoción. La libertad de escogencia se opone a la facultad de selección
objetiva de los candidatos más capacitados para ascender al grado superior,
pues supone que las condiciones de ascenso, verificadas y verificables
objetivamente, pueden ser obviadas por quien tiene la función de promover a los
aspirantes, pero, además, la obligación de reconocer y premiar el mérito de los
mejores calificados. Así las cosas, esta Corporación considera que la facultad
de escogencia de los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor o
equivalente en las diferentes fuerzas debe hacerse de acuerdo con criterios
objetivos de selección y no puede dejarse a la mera libertad del Comando de la
Fuerza pues, en estos casos, es el mérito del candidato, y no la simple
voluntad del Comando, lo que debe condicionar la escogencia.
ASCENSO A SARGENTO MAYOR O EQUIVALENTE-Criterios
para la escogencia
Esta Sala
encuentra que la escogencia de los aspirantes al ascenso mencionado está restringida por el reconocimiento del mérito y por  la proscripción
de la discriminación. En este sentido, la Corte declarará exequible el resto de
la norma demandada, con la condición que se entienda que en el proceso de
ascenso de los aspirantes al grado de Sargento
Mayor o equivalente en las demás fuerzas, el Comando de Fuerza escogerá a los
candidatos teniendo en cuenta, además del cumplimiento de los requisitos
legales y reglamentarios establecidos para el ascenso, lo siguiente: (1) el
orden de las listas de clasificación elaborado
por la Junta Clasificadora; (2) excluirá cualquier criterio de diferenciación
expresamente proscrito por la Constitución Política; (4) no utilizará criterios
subjetivos ajenos a la idoneidad profesional del militar y, (5) considerará los elementos relevantes de la actividad militar.
Referencia: expediente D-5615
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo primero
(parcial) del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000
Actor: José Ramón Parra Vanegas y otro
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá
D.C., nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Doctores
Manuel José Cepeda Espinosa -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Alfredo
Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, ha proferido esta Sentencia con base en los siguientes,
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos José Ramón Parra Vanegas y Julio Alberto
Parra Vanegas demandaron la inconstitucionalidad de la expresión “Para
ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo comando de
fuerza escogerá libremente entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes y
Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas
establecidas en el presente Decreto”,  contenida en el parágrafo primero
del artículo 54 del Decreto 1790 de 2000.
II.
NORMA DEMANDADA
Se
transcribe el texto del artículo acusado y se subraya y resalta la expresión
demandada:
DECRETO NÚMERO 1790 DE 2000
(Septiembre 14)
por el cual se modifica el Decreto que
regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares.
ARTICULO
54.- REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. Los suboficiales de las Fuerzas Militares
podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando
cumplan los siguientes requisitos mínimos:
a. Tener el
tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente
Decreto.
b.
Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las
calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los
respectivos comandos de fuerza.
c.
Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.
d. Acreditar
los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
e. Tener la
clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y
Clasificación.
PARAGRAFO
1°.- Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el
respectivo comando de fuerza escogerá libremente entre los Sargentos Primeros,
Suboficiales Jefes y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y
específicas establecidas en el presente Decreto, salvo lo relativo a los cursos o exámenes
para ascenso.
PARAGRAFO
2°.- Para ascender
al grado de Sargento Segundo de las armas en el Ejército, Suboficial Segundo de
Infantería de Marina en la Armada Nacional y Técnico Segundo del Cuerpo Técnico
de Seguridad y defensa de bases aéreas en la Fuerza Aérea, el Suboficial deberá
aprobar con anterioridad un curso para adquirir una especialidad de combate.
PARAGRAFO
3°. El requisito de
curso de que trata el literal b en el caso del personal de suboficiales que se desempeñan
en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un
mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo.
Diario
Oficial. Año CXXXVI. N. 44161. 14,
Septiembre,
2000. Pag. 31
III. LA
DEMANDA
Los demandantes consideran que la norma
acusada quebranta los artículos 13, 53, 209 y 29 de la Carta Política. A su
juicio, la disposición permite que para ascender al grado de Sargento Mayor, el
Comandante del Ejército escoja “libremente” entre el grupo de los sargentos
primeros, lo cual los pone en abierta desventaja frente al resto de miembros de
la fuerza pública, respecto de los cuales dicha elección no es libre.
Aunque admiten que el ascenso en el
escalafón militar se hace según el mérito del aspirante, que no es posible que
en un nivel superior haya más miembros que en el inferior y que el número de
promovidos depende del número de vacantes, los demandantes consideran que la
libre elección de los aspirantes, por parte del Comandante del Ejército, quebranta
su derecho a la igualdad laboral, pues los demás niveles del escalafón militar
que aspiran a su respectivo ascenso no deben someterse a una “libre
escogencia”.
Adicionalmente, sostienen que no es
lógico ni legal que luego de superar un proceso de selección, en el que se
evalúan el mérito y los resultados, se supedite el ascenso a una decisión
alejada de la objetividad, que se apoya en una facultad de libre escogencia que
desconoce las mejores opciones y deja la decisión final a una voluntad “oscura y
vil”. Para los impugnantes, el largo y exigente proceso de selección resulta
inoficioso si la decisión final queda en manos del nominador, que puede
adoptarla sin motivación alguna, alejada de la objetividad y la transparencia.
A juicio de los demandantes, la igualdad
también se vulnera respecto de los principios de la función administrativa,
pues por la práctica de someter el ascenso de los sargentos a la libre
escogencia, se los asimila a cargos de libre nombramiento y remoción, pese a la
existencia de procesos de selección fundados en el mérito. Ello, porque el acto
administrativo que enlista a los ascendidos obliga a quienes no lo fueron a
retirarse de la institución y con el agravante de que el grado de Sargento
Mayor no es grado de dirección y confianza, por lo cual no cumple con los
requisitos de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Por demás, la norma quebranta el debido
proceso (art. 29 C.P.), en la medida en que la resolución mediante la cual se
efectúa el nombramiento de los seleccionados es la conclusión de un proceso
administrativo que ignora todo el proceso de selección y méritos, establecido
en los artículos 37 a 53 del Decreto 1799 de 2000.
Los demandantes ilustran, con un caso
concreto y pruebas, cómo la norma demandada ha sido, a su juicio, mal utilizada
por el nominador. Relatan los hechos de un procedimiento de promoción en el
que, por cuenta del ejercicio de la libertad de escogencia, fueron ascendidos
aspirantes que obtuvieron puntajes inferiores a los que no resultaron favorecidos
con el ascenso. Indican que como respuesta a la solicitud de aclaración que
elevaron ante el Ministerio de Defensa, se les informó que la elección de
sargentos mayores se había hecho con fundamento en la libertad de escogencia
consagrada en el artículo demandado.
IV.  INTERVENCIONES
1.  Intervención Ciudadana
Actuando en nombre y representación
propia, el ciudadano Hidalgo Ramírez Almanzo coadyuvó la demanda por considerar
que la norma acusada quebranta el preámbulo de la Carta Política, pues reestablece
los dogmas de la Constitución de 1886 y algunas normas del Código Contencioso
Administrativo, relativas a recursos y a publicidad de los actos
administrativos. Además, la norma otorga un poder ilimitado lo que impide
conocer el contenido de las decisiones por las cuales los sargentos no son
ascendidos a sargentos mayores. Agrega que la disposición anula dos capítulos
del Decreto 1790 de 2000, que garantizan los principios de justicia e igualdad,
y que no se compadece con la jurisprudencia que consagra los méritos como la
base del concurso. Dice, finalmente, que su caso demuestra que fueron
ascendidos aspirantes con puntajes inferiores al suyo en un 50%.
Durante el término de intervención
ciudadana, el demandante Julio Alberto Parra Vanegas presentó memorial en el
que profundizó en sus apreciaciones sobre la inconstitucionalidad de la norma
demandada. Así mismo, solicitó la práctica de algunas pruebas referidas a
procesos concretos de selección adelantados en el Ministerio de Defensa, que
por resultar inconducentes para el juicio abstracto de inconstitucionalidad no
fueron decretadas por el Magistrado Sustanciador.
2. Intervención del Ministerio de
Defensa Nacional
En representación del Ministerio de la
referencia, intervino en el proceso la abogada Sandra Marcela Parada Aceros
para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma.
En primer lugar, el Ministerio advierte
que el régimen de la Fuerza Pública es un régimen especial dentro de la
administración del Estado y que en él se encuentra inscrito el Decreto 1790 de
2000. En este contexto, asegura que el régimen de la carrera militar es
piramidal, lo que hace que para alcanzar ascensos se deban cumplir una serie de
requisitos y calidades personales, éticas y profesionales, acompañadas de
aptitudes y condiciones físicas, por lo que el simple paso del tiempo no es
condición para ascender en el escalafón.
De acuerdo con lo anterior, el
Ministerio indica que la escogencia de los aspirantes a Sargento Mayor se hace
libremente por el respectivo comandante de la fuerza, previo el cumplimiento de
los requisitos generales y específicos exigidos por las normas pertinentes. No
obstante, la escogencia de los aspirantes corresponde al ejercicio de una
potestad discrecional, que es la facultad con que cuenta la Administración para
adoptar, según el criterio del ejecutor, una medida legítima de entre varias
opciones legítimas, siempre con miras a la realización del interés público
desde el tamiz de la racionalidad.
El Ministerio cita algunas decisiones
judiciales en las que se plantea el tema de la discrecionalidad y se advierte
que en tratándose de la fuerza pública se necesita una completa confiabilidad
de los altos mandos respecto de los mandos inferiores y que por tratarse de una
atribución discrecional, el acto de desvinculación no debe motivarse cuando es
por razones del servicio.
Igualmente, cita jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la que se resalta el hecho de que el régimen de la
fuerza pública puede contener regulaciones distintas a los demás regímenes y
que la desigualdad no es sinónimo de discriminación.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN.
Dentro de la oportunidad procesal
prevista, intervino en el proceso el señor Procurador General de la Nación,
Edgardo José Maya Villazón, con el fin de solicitar a la Corte que declare
exequible la norma acusada.
Para la Procuraduría, la disposición en
cita encuentra su fundamento en razones totalmente válidas dentro de las
características especiales que rodean la prestación del servicio propio de las
Fuerzas Militares, como lo es la confianza propia de ciertos cargos. Aduce que
el grado de Sargento Mayor es el más alto en el escalafón de Suboficiales, pues
su función es asesorar a los respectivos comandantes de brigada, batallón o
división, razón por la cual su escogencia debe estar relacionada con el grado
de confianza que se tenga con quien aspire a ser elegido|.
Agrega que no es cierto que la
escogencia de quienes aspiren a ascender a ese grado se base sólo en la
liberalidad del nominador, sin atender a ningún parámetro objetivo, pues la
norma estipula que previamente se deben reunir los requisitos exigidos por la
normativa.
De este modo, indica que la forma de escogencia
no tiene por qué ser la misma, en relación con quienes aspiren a ascender a
otros grados del escalafón, pues todo depende de las exigencias propias del
cargo. Así, los más altos, que impliquen cierta dirección y confianza, como lo
es el de Sargento Mayor, deben escogerse según la evaluación de la confianza,
la que dependerá del análisis de la hoja de vida, atendiendo a sus condiciones
militares, personales, la experiencia y el conocimiento, sin que ello
constituya una vulneración o afrenta al principio de igualdad o al debido
proceso, pues esa escogencia tiene en cuenta razones del servicio.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la demanda
de la referencia, ya que recae sobre una disposición que hace parte de un
decreto con fuerza de ley.
2. Ineptitud sustantiva de la demanda
En primer lugar,
esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo respecto de los
cargos por violación al principio de igualdad constitucional, en vista de que
los mismos son insuficientes a la luz de la jurisprudencia pertinente.
En efecto, el
demandante sostiene que la norma es contraria a la igualdad constitucional
–personal y laboral- porque la libre escogencia a la que son sometidos los
aspirantes a ser ascendidos al grado de Sargento Mayor no se exige respecto de
los demás grados de la escala militar, lo cual implica una abierta
discriminación en contra de aquellos.
No obstante, de
la lectura de la demanda se tiene que los actores no demuestran que tal
circunstancia no se presente en el caso de los demás ascensos del escalafón;
únicamente se limita a afirmar que así lo es.
De tener que
plegarse a dicha metodología, a la Corte le correspondería iniciar una labor de
rastreo por la legislación para determinar, respecto de cada grado de la escala
militar, en cada una de las armas de las Fuerzas Militares, si es cierto o no
que el ascenso correspondiente depende de la libre escogencia del nominador. No
obstante, dicho procedimiento resulta abiertamente incompatible con el objeto
de la acción de inconstitucionalidad, tal como lo dijo la Corte Constitucional
frente a demandas que presentaron el mismo defecto.
En efecto, en la
Sentencia C-1052 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte
Constitucional, al estudiar los cargos contra una norma que establecía un
beneficio económico a favor de un grupo de personas, en aparente perjuicio de
otro grupo, sostuvo que al demandante le corresponde aportar los elementos
diversos de los regímenes jurídicos cuya comparación entraña una
discriminación, pues dicha tarea no le corresponde ejecutarla a la Corte. Sobre
el punto aseguró:
No le corresponde a la Corte desarrollar la labor de acopio de los
elementos de los regímenes jurídicos que se aplican a cada grupo ni de los
datos acerca de su actividad laboral que sean relevantes para la comparación. Estos
materiales deben ser aportados por el actor en su demanda, junto con la
respectiva valoración de los mismos. (Subrayas fuera del original)
Del mismo modo,
en la Sentencia C-1031 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte dijo que “para
que se configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio
de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones
acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas y que ello es
contrario al artículo 13 de la Constitución, sino que debe expresar, además,
las razones por las cuales considera que tal diferencia de trato resulta discriminatoria”[1], a
lo cual agregó que, cuando se formula la violación del principio de igualdad
constitucional por parte de una norma legal que establece una diferencia para
dos grupos de individuos, “El análisis (…) debería recaer sobre la
comparación de esos dos regímenes, para determinar si la diferencia entre uno y
otro resulta contraria a la Constitución. Pero ese es el análisis que no
plantea el demandante, lo cual impide que la Corte, oficiosamente entre a
establecer los extremos de la comparación, a formular las posibles hipótesis de
inconstitucionalidad y a pronunciarse de fondo sobre el particular”.
Teniendo en
cuenta la jurisprudencia de la Corte, para demostrar el quebrantamiento del
principio de igualdad constitucional, al actor no le basta con afirmar que
existe una discriminación respecto de un grupo determinado de individuos. Su
obligación, impuesta por la misma naturaleza del cargo, reside en demostrar que
el tratamiento que califica como discriminatorio es cierto y que carece de
fundamento constitucional, es decir, que no tiene una base legítima, racional
ni proporcionada.
En este sentido,
el cargo de los demandantes resulta insuficiente, pues no existe la
argumentación requerida que permita a la Corte establecer con certeza que el
trato para los aspirantes al grado de Sargento Mayor es distinto al que se da a
los aspirantes a los demás grados de la escala militar.
Del mismo modo,
el cargo de los demandantes carece del elemento de certeza, pues a pesar de que
los mismos sostienen que sólo en el caso de los ascensos al grado de Sargento
Mayor o equivalentes se impone el mecanismo de la libre elección de los
aspirantes, el Decreto 1790 de 2000 tiene, por lo menos, dos ejemplos más en los
que ese mecanismo determina el ascenso del candidato.
En efecto, tal
como lo ordena el artículo 65 del Decreto 1790[2],
el ascenso a los grados de Mayor General o Vicealmirante y General o Almirante
también se determina por la libre escogencia de los Brigadieres Generales o
Contraalmirantes y los Mayores Generales o Vicealmirantes que reúnan los
requisitos. Igualmente, el artículo 67 del Decreto 1790[3] indica que los ascensos
al grado de Coronel o Capitán de Navío también serán determinados libremente de
entre los candidatos, lo cual demuestra que el caso planteado por los
impugnantes no es el único de la milicia.
Los ejemplos
anteriores descalifican la afirmación que sirve de sustento al cargo de la
demanda y demuestran que no sólo aquélla es infundada e incompleta, sino que el
cargo que pretende edificar sobre la misma resulta incierto[4]. El cargo de la demanda
no levanta la sospecha mínima sobre la inconstitucionalidad de la norma por violación
al  principio de igualdad constitucional, por lo que también resulta
insuficiente.
Por último, la
Corporación considera que también es insuficiente el cargo por el cual los
demandantes acusan a la norma de quebrantar el principio de igualdad frente a
la Administración pública. Aquellos aseguran que la libre escogencia a que se
somete a los aspirantes al grado de Sargento Mayor convierte a ese cargo en uno
de libre nombramiento y remoción, pero que, en contra del principio general que
prescribe que estos cargos son los que involucran funciones de dirección y
confianza, el Sargento Mayor es un mando medio que no ejerce funciones
directivas, no ejecuta presupuestos, no diseña políticas en la escala militar y
no desarrolla actividades de confianza con el nominador, prueba de lo cual es
el hecho de que pueden ser trasladados a cualquier parte del país de manera
aleatoria.
Para la Corte,
la insuficiencia del cargo se evidencia de diferentes formas. En primer lugar,
el hecho de que los demandantes pretendan levantar un parangón entre el grado
de Sargento Mayor y los cargos de libre nombramiento y remoción resulta
inapropiado, pues los grados de la escala militar no son en sí mismos cargos
públicos, sino distinciones que fijan una posición en el escalafón y que
determinan la posibilidad de acceder a ciertos cargos en la estructura
administrativa de las Fuerzas Militares. En este sentido, no basta con decir
que el grado de Sargento Mayor no exige las mismas responsabilidades que se le
exigen a un civil que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, y que,
por tanto, ambos no pueden ser regulados de manera idéntica, pues el grado de
Sargento Mayor no es, en sí mismo, un cargo público. Sobre esa base, un
sargento mayor puede ocupar cargos diversos en la estructura de las Fuerzas
Militares, todos ellos con responsabilidades diversas.
De igual modo,
el cargo resulta insuficiente si se atiende a que, por disposición expresa de
la Constitución y reconocimiento de la jurisprudencia, el régimen de carrera de
la fuerza pública es especial y distinto al régimen de los demás miembros de la
Administración Pública.
En efecto, tal
como lo indica el artículo 217 de la Carta, “La Ley determinará el sistema
de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario, que les es propio”. Adicionalmente, la Corte ha dicho que
con la disposición constitucional “se adoptó para la Fuerza Pública un
régimen especial de carrera acorde con la especificidad y funcionamiento de los
organismos que la integran, con sujeción claro está, a los marcos que establece
la Constitución Política, que se desarrolla en los decretos acusados que
regulan entre otras cosas como se ha señalado, los requisitos generales y
específicos para el ejercicio de quienes aspiren a desempeñar cargos en la
justicia penal militar. La regulación de esta carrera especial, obedece
entonces a una de las excepciones a la regla general de carrera que consagra el
artículo 125 de la Constitución Política”[5].
Ahora bien, dado
que los regímenes son distintos, a los demandantes les correspondía la carga de
explicar con mayor profundidad por qué el tratamiento diferencial es
injustificado. La diferencia sustancial de los regímenes militar y ordinario
imponía a los demandantes una carga adicional de argumentación en el intento
por demostrar la acusación por discriminación legislativa. Por ello, no bastaba
con señalar, para estructurar el cargo de inconstitucionalidad, que la norma
acusada resultaba discriminatoria por tratar de manera distinta a los militares
respecto del resto de servidores públicos.
En estas
condiciones, tal como se resolvió respecto de los demás cargos por violación a
este principio constitucional, la Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento
de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.
3. Cargos por
violación al debido proceso
Los demandantes
afirman que la norma acusada quebranta el principio constitucional del debido
proceso porque la resolución mediante la cual se efectúa el nombramiento ignora
el proceso de selección que está determinado en los artículos 37 a 53 del
Decreto 1799 de 2000. Para los impugnantes, cuando el legislador habilita la
“libre escogencia” como mecanismo de ascenso al aspirante a Sargento Mayor,
desconoce el proceso de selección prescrito en dicho Decreto, que fija los
procedimientos que deben adelantarse con el fin de seleccionar a los candidatos
idóneos para el ascenso.
Esta Corporación
establecerá, en primer lugar, si es correcto predicar la vulneración del debido
proceso en el contexto en que se desarrolla el presente debate. De ser así, la
Corte examinará si la norma acusada quebranta el principio constitucional citado.
Frente a la
acusación de los demandantes, esta Corte debe admitir, en primer lugar, que el
principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta
Política, aplica también respecto de actuaciones que adelanten autoridades
administrativas y, por tanto, puede ser predicado del proceso de selección y
ascenso de personal aspirante a ocupar cargos públicos.
La
jurisprudencia nacional ha entendido, por ejemplo, en el caso de los aspirantes
a ocupar cargos en la carrera diplomática y consular, que el debido proceso
–con mayor precisión, el debido procedimiento- impone a las autoridades que
adelantan la selección, respeto por los principios que ilustran el régimen de
ascensos y promociones. Por ello, en la Sentencia T-193 de 1999, la Sala Cuarta
de Revisión de Tutelas concedió a un aspirante a ocupar un cargo en la carrera
diplomática la protección de tutela del artículo 86 constitucional, dado que la
administración había ignorado el régimen de promociones, evaluaciones y ascensos
del sistema, desconociendo con ello el debido proceso del aspirante. Al abordar
el tema, la Sala indicó que “En la administración de la carrera diplomática
y consular, y en particular en la evaluación del servicio prestado por los
funcionarios escalafonados en ella, como en cualquier otra actuación
administrativa, debe respetarse el derecho al debido proceso, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 29 Superior: ‘el debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas...’ ”[6].
De igual manera,
en Sentencia T-514 de 2001, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
fue enfática al advertir que el debido proceso es una exigencia de todo
procedimiento administrativo, no sólo de aquellos en los que está involucrado
el poder punitivo del Estado -como una primera aproximación podría sugerir - y
que, por tanto, los procedimientos que tienen como finalidad proveer vacantes
en cargos públicos también deben estar sujetos a dicha prescripción. Al
resolver la demanda de una persona que cuestionó el procedimiento de evaluación
que se adelantó con el fin de promoverla a un cargo en la Contaloría General de
la Repúiblica, la Corte aseguró.
El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el
Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no
solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para
deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al
control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician
con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la
administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos.
(Sentencia T-514 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
Ahora bien, de la cita jurisprudencial referida se tiene que, en
materia administrativa, el debido proceso consiste en la sujeción de la
autoridad administrativa a las reglas del procedimiento descrito en la Ley. Es
esta la interpretación natural del inciso constitucional que consagra, como
garantía adicional de dicho principio, la observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio. Así lo reconoció también la Corte en la
sentencia que acaba de citarse, al advertir que “el artículo 29 de la
Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del
mismo la observancia ‘de la plenitud de las formas propias de cada juicio’,
lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo
prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite
(T-391/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”[7].
De lo dicho se tiene entonces que las autoridades administrativas
están obligadas a acogerse plenamente a las ritualidades descritas por el
legislador para los procedimientos adelantados ante ellas y que el
desconocimiento de las mismas puede dar lugar a la violación del debido
proceso. En este sentido, no resulta insensato hablar de violación al debido
proceso en el trámite de los procedimientos de ascenso de militares, pues
también aquellos se encuentran sujetos a ritualidades específicas, establecidas
por el legislador.
No obstante, en
el caso sometido a estudio, existe una evidente dificultad teórica, pues el
defecto que los demandantes denuncian hace parte del procedimiento de selección
y ascenso para el cargo de Sargento Mayor. En otras palabras, el paso que los
demandantes impugnan –la fase de libre escogencia del aspirante- es una de las
etapas del procedimiento administrativo descrito por el legislador, al que las
autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, so pena de
ser acusadas por violación al debido proceso.
Siendo así las
cosas, el sustento de la acusación contra la norma sub judice no podría
ser, per se, la violación al debido proceso, pues aquella, precisamente,
en cuanto etapa procesal, es parte integrante del debido proceso.  Para que la
acusación contra la norma tuviese fundamento constitucional, habría que
cotejarla, entonces, con disposiciones de igual jerarquía a la del artículo 29
que revelaran principios constitucionales agraviados por la libertad de
escogencia, ya que ésta sola preceptiva no ofrece los elementos suficientes
para concluir que la norma acusada es contraria a la Constitución.
Bajo esta
premisa, la Corte encuentra que, a lo largo de la demanda, los actores señalan
que la etapa de la libre escogencia en el trámite de selección y ascenso de
aspirantes al cargo de Sargento Mayor desconoce el mérito de quienes cumplen
los requisitos para ocupar ese cargo, pues a pesar de que aquellos han superado
las etapas de clasificación previa y han aprobado los cursos y cumplido las
exigencias propias del mismo, está en la voluntad del respectivo comando de
fuerza escoger a quienes finalmente serán promovidos.
Así las cosas,
la Sala encuentra que a pesar de que el cargo de la demanda no alcanza a
configurarse plenamente desde la perspectiva del artículo 29 de la Carta, al
hacer énfasis en que el procedimiento de ascenso de quienes quieren ocupar el
cargo de Sargento Mayor desconoce los méritos de quienes tienen derecho a
ocuparlo, los demandantes plantean una contradicción de la facultad de libre
escogencia con el ascenso por méritos en la carrera, consagrado  de manera
genérica por el artículo 125 de la Constitución, que en su inciso primero
dispone “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.
Sin que por este
aspecto pueda estimarse que la Corte ha decidido configurar de oficio el cargo
de inconstitucionalidad de la demanda, lo cierto es que la argumentación de la
misma es clara al resaltar que el paso final en el proceso de selección para el
ascenso de aspirantes al cargo de Sargento Mayor es contradictorio con el resto
del proceso de selección, en donde priman las aptitudes, los méritos y las
calidades de quien pretende subir el escaño. La contradicción denunciada por la
demanda se sustenta en el hecho de que la discrecionalidad absoluta del comando
de la fuerza para escoger a quien ocupará el cargo de Sargento Mayor es
incompatible con un procedimiento de selección en el que principalmente se
evalúa la capacidad personal y profesional del candidato. De allí que la
demanda advierta que “lo que no resulta lógico y mucho menos legal es que
luego de sortear con éxito y mejores resultados todo ese proceso, se supedite
el ascenso a una decisión alejada de la objetividad apoyada en la facultad de
la libre escogencia que el decreto acusado ha dado al comando de fuerza. Pierde
todo sentido el largo y detallado proceso de escogencia cuando al final los
resultados son ignorados y laboralmente no son seleccionados los que han
alcanzado los mejores resultados, la escogencia se torna cando se hace uso de
tal facultad en una decisión oscura y vil”.
Así las cosas,
la Corte entiende que éste es el contexto del cargo de inconstitucionalidad
esbozado por los impugnantes, por lo que es a partir del mismo que hará el
correspondiente análisis jurídico.
4. Precedente
jurisprudencial en materia de ascenso de militares a grados superiores del
escalafón
En primer lugar,
es preciso indicar que en varias oportunidades la Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre el tema de los ascensos en la escala militar y sobre la
facultad que determina quiénes deben ser promovidos a los cargos superiores de
la escala castrense.
En la Sentencia
T-1528 de 2000, por ejemplo, la Corporación reconoció la potestad discrecional
del Presidente de la República para definir el ascenso de militares a los
grados superiores del escalafón:
“...Ahora bien,
lo pretendido por el actor con la acción de tutela, como el mismo lo afirma, no
es el estudio de su hoja de vida para el próximo Comité Evaluador, sino que se
ordene su promoción al grado superior, circunstancia que resulta absolutamente
improcedente por vía de tutela, pues no podría la Corte sin violar ahí si el
debido proceso, inmiscuirse en competencias propias del Presidente de la
República y, ordenar mediante esta acción el ascenso automático del demandante
al grado de Coronel, sin contar con los elementos de juicio que se requieren
para tomar esa clase de decisiones”
La Sentencia
anterior fue avalada a su vez por un fallo de tutela en el que se admitió la
legalidad del ascenso de los aspirantes a altos cargos de la escala militar,
mediante el procedimiento de la libre escogencia por parte del Gobierno
Nacional. Ciertamente, en la Sentencia T-1140 de 2004, la Sala Tercera de
Revisión de Tutelas de la Corte, frente a la reclamación de un militar que
pretendía el reconocimiento de su ascenso al cargo de Brigadier General, indicó
que la provisión de los altos grados de la escala militar depende de la
decisión del Presidente de la República, que la ejerce en ejercicio de su
autonomía y discrecionalidad dentro de los límites trazados por la Constitución
Política.
Sobre el
particular, la providencia explicó:
Subraya la Corte
que la discrecionalidad del Presidente para adoptar las decisiones relativas al
ascenso de oficiales y la concesión de grados a los miembros de la Fuerza
Pública (art. 189-19, C.P.) obedece a varias razones, dentro de las cuales se
destacan (i) el ámbito material dentro del cual se inscribe dicha potestad,
v.gr. el orden público, un asunto cuya dirección ha sido atribuida expresamente
al Presidente de la República; (ii) la trascendencia de dicha decisión en la
medida en que los oficiales se encuentran en la línea de mando para la
ejecución de las órdenes que el Presidente, como cabeza del poder civil,
imparta; (iii) la especialísima relación de confianza que se deriva de lo dicho
anteriormente; (iv) el sometimiento del ejercicio de esta facultad discrecional
a un control político específico, consistente en la aprobación del Senado
(artículo 173, C.P.).
4.3. Sobre la
base de la anterior doctrina constitucional, observa la Sala que en este caso
la pretensión del Coronel Rincón es que se ordene cumplir el fallo del 18 de
enero de 2002 del Tribunal Administrativo, que en su concepto dispuso su
ascenso al grado de Brigadier General, luego de haber sido reintegrado y
llamado al Curso de Altos Estudios Militares.
(…)
Tal y como lo
observaron los falladores de instancia en el proceso de tutela, así como los
jueces que conocieron de los incidentes de desacato promovidos por el
peticionario, en esta parte resolutiva no se ordenó el ascenso del Coronel
Rincón. Mal podría hacerlo un juez contencioso administrativo dentro de un
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que como arriba se ha
explicado, el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una
potestad discrecional del Presidente de la República, y no se puede ordenar por
vía judicial que se lleve a cabo dicho ascenso puesto que ello reñiría con la
estructura constitucional misma de la Fuerza Pública, sometida jerárquicamente
a la dirección del Jefe de Estado, como representante del poder civil
democráticamente elegido.
(…)
5.2. En efecto,
el nivel de discrecionalidad con el que cuenta la autoridad será mayor o menor
dependiendo del detalle con el cual el Legislador haya regulado la materia – es
decir, el ejercicio de la facultad discrecional estará más o menos reglado en
términos legales, dependiendo de la mayor o menor amplitud del campo reservado
para ese fin por el Legislador a través de los requisitos establecidos en las
normas aplicables. En materia de ascensos militares dicha discrecionalidad
alcanza una gran amplitud, puesto que no está sometida a restricciones
materiales de orden legal sino que, por el contrario, obedece al ejercicio de
una facultad que la ley califica de libre y que la Constitución confía al Jefe
de Estado, con el control político de aprobación ejercido por el Senado. Las
normas legales regulan procedimientos y condiciones previas al ejercicio libre
de la facultad presidencial. Por lo tanto, una vez cumplidos tales procedimientos
y reunidas las condiciones de ley, el Presidente de la República decide
libremente quién ha de ascender y quién no. (T-1140 de 2004 Manuel José
Cepeda Espinosa) (Subrayas fuera del original)
Esta misma es
la posición del Consejo de Estado, Corporación que en una de sus providencias
analizó la potestad discrecional que le asiste al Presidente de la República
para ascender a los aspirantes a cargos superiores del escalafón de la Policía
Nacional:
La anterior Constitución Política (artículo 120, ordinal 6°),
contempló la atribución del Presidente de la República de conferir grados
militares, con las restricciones establecidas en el ordinal 2° del artículo 98
ibídem, según al cual correspondía al Senado “Aprobar o improbar los ascensos
militares que confiera el gobierno desde oficiales generales y oficiales de
insignia de las fuerzas militares hasta el más alto grado.”
En el mismo sentido, la actual  Carta Fundamental señala, de un
lado, en el numeral 19 del artículo 189, como facultad del Presidente de la
República la de “Conferir grados a los miembros de la fuerza pública” y, de
otro,  en el ordinal 2° del artículo 173, como atribución del Senado la de
“Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde
oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más
alto grado”.
Ahora bien, dentro de la escala de Oficiales Generales se
encuentran  los grados de General, Mayor General y Brigadier General (artículo
3° del Decreto 2062 de 1984 y artículo 4° del Decreto 96 de 1989).
De otra parte, el artículo 27 del Decreto 2062 de 1984,  enseña que
“Los ascensos se conferirán a los Oficiales y Suboficiales de la Policía
Nacional en servicio activo que satisfagan los requisitos legales, dentro del
orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto
de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece
el reglamento de calificación y clasificación.”
Para el caso concreto, los requisitos a que hace alusión la norma
pretranscrita están contemplados en los artículos 36 y 37 ibídem, que son del
siguiente tenor:
“ARTICULO 36.- Ascenso a Brigadier General. Para ascender al
grado de Brigadier General, el Gobierno escogerá libremente entre los Coroneles
que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este estatuto
determina, que sean egresados de la Escuela de Cadetes de Policía ‘General
Santander’, posean título de Oficial diplomado en Academia Superior de Policía
y hayan realizado un curso de ‘Altos Estudios’, de acuerdo con reglamentación
del Gobierno.
ARTICULO 37.- Ascenso a Mayor
General y General. Para ascender a los grados de Mayor General y General,
el Gobierno escogerá libremente entre los Brigadieres Generales y Mayores
Generales, respectivamente, que reúnan las condiciones generales y especiales
del presente estatuto.”
Nótese como los mencionados artículos otorgan al Gobierno, con la
aprobación del Senado, la potestad de escoger de manera autónoma e
independiente entre los respectivos Oficiales que hayan acreditado las
exigencias señaladas, los llamados a ser escalafonados en el grado superior. En
estas condiciones, no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo
invadir una órbita ajena a su competencia, por lo
que no es del caso acceder a esta súplica. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subseccion “B”,  Consejero
ponente: Silvio Escudero Castro, Santafé de Bogotá D.C., febrero diecinueve
(19) de mil novecientos noventa y ocho (1998)., Radicación número: 12939,
Actor: Victor Hugo Ferreira Abella, Demandado: Gobierno Nacional
De acuerdo con
la jurisprudencia transcrita, esta Corporación concluye y reitera que la libre
escogencia de los altos cargos en la escala militar es una manifestación de la
potestad discrecional del Presidente de la República en ejercicio de la
autoridad que le reporta el cargo de comandante supremo de las fuerzas armadas
y en de desarrollo de sus funciones de dirección de la fuerza pública (Art.
189-3 C.P).
No obstante,
como se advierte, dicha conclusión se predica de la escogencia de los más altos
grados de la escala militar por parte del Gobierno Nacional, pues, como
lo ha dicho la propia Corte, en esos casos la Constitución Política tiene en
cuenta  la conservación del orden público -asunto cuya dirección ha sido
atribuida directamente al Presidente de la República-, la trascendencia de las
funciones asignadas a los oficiales que están en las líneas superiores de
mando,  la “especialísima” relación de confianza que debe existir entre
Gobierno y los encargados de dirigir las tropas en defensa de la integridad de
la Nación y el sometimiento del ejercicio de esa potestad discrecional al
control político del Senado de la República (Art. 173 C.P.).
Así pues,
existen razones jurídicas de rango constitucional que directamente justifican
la libre elección como mecanismo de selección de los más altos rangos de la
escala militar, por parte del Gobierno Nacional.
Dado lo
anterior, esta Sala se pregunta si con las mismas razones es posible predicar
la libre escogencia como mecanismo de selección, por parte del comando de la
fuerza, de los aspirantes a ocupar el grado de Sargento Mayor o sus
equivalentes en las otras fuerzas.
Para resolver
este interrogante, la Corte procede a estudiar el proceso de selección y
ascenso de los suboficiales de las fuerzas militares, pues de la descripción de
dicho procedimiento es posible deducir las reglas que gobiernan el ascenso al
grado de Sargento Mayor o equivalente en las demás fuerzas.
5. Proceso
de selección y ascenso de los aspirantes al grado de Sargento Mayor o
equivalentes en las otras fuerzas
Para empezar,
esta Corporación considera importante resaltar que la legislación colombiana ha
estructurado una compleja secuencia de etapas destinadas
a verificar el cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los aspirantes
a ascensos en la escala militar, así como una secuencia procesal de los pasos
que deben agotarse para calificar las aptitudes personales y profesionales de
quienes buscan la promoción en el escalafón.  Así, el
proceso de calificación y selección está precedido por una rigurosa
estratificación que garantiza que quienes lleguen al escalafón precedente, sean
las personas de mayor idoneidad para ser promovidas.
Lo anterior pretende indicar que, en el proceso de selección de los
aspirantes, existe una definitiva tendencia de potestad reglada que condiciona
la decisión final de ascenso y que garantiza que las promociones se hagan
respecto de los más calificados. El agotamiento de los
procesos de calificación de los aspirantes permite concluir, también, que la
escogencia a la que está llamado el Comando de la Fuerza es una competencia que
se ejerce sobre la base del conocimiento de los mejor calificados para ascender
al grado de Sargento Mayor.
A la fecha, son
los Decretos 1790 y 1799 de 2000 los que prescriben las disposiciones legales
dirigidas a las autoridades encargadas de estudiar los ascensos de los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (las
Juntas Clasificadoras, Juntas Asesoras y Comandantes de Fuerza) con el fin de
establecer las pautas necesarias para clasificar, ascender y retirar del
servicio activo a los miembros de la Institución, de acuerdo a su calidad y
disponibilidad de planta, y con el fin de hacer más justo y equitativo el
estudio de las hojas de vida de los aspirantes.
1) Para empezar, es importante decir que los ascensos en las Fuerzas
Militares ocurren dos veces al año. El artículo 46 del Decreto 1790 de 2000[8] determina que los ascensos en los grados de
suboficiales tendrán lugar en los meses de marzo y septiembre de cada
anualidad.
2) Los ascensos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares no se conceden sino a quienes cumplan con los
requisitos legales establecidos en el decreto correspondiente –Decreto
1790/00-, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de
vacantes, con el escalafón del grado y con las precedencias de los demás miembros aspirantes al ascenso.
3) Así, el artículo 50 del Decreto 1790 de 2000 establece que “[l]os ascensos se confieren a los
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan
los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las
vacantes existentes, conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de
cargos, con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la
forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal
de las Fuerzas Militares”.
4) De conformidad con el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, los
requisitos comunes, básicos, para el ascenso al grado superior de los oficiales
y suboficiales de las Fuerzas Militares se acreditan con la verificación de las
condiciones de (i) conducta, (ii) profesionales y (iii) sicofísicas de los
aspirantes, sin perjuicio de que para determinados grados deban acreditarse
requisitos específicos.
5) En el caso concreto de los suboficiales, pueden recibir el
ascenso al grado superior quienes acrediten los siguientes requisitos (Art. 54,
Dec. 1790/00):
a. Tener el
tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente
Decreto.
b. Capacidad
profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de
los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de
fuerza.
c. Acreditar
aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente.
d. Acreditar los
tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
e. Tener la
clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y
Clasificación.
6) De los requisitos arriba reseñados cabe resaltar lo siguiente: el
tiempo cumplido de servicios en el grado correspondiente no es condición única
para el ascenso. En este sentido, la ley ha pretendido resaltar que la
idoneidad disciplinaria, profesional y sicofísica, que se adquiere con la
práctica profesional y la aprobación de cursos de capacitación y que es
calificada por personal específicamente designado para ello, es requisito
adicional que deben cumplir los aspirantes a recibir el ascenso en el grado
militar inmediatamente superior.
7) Para ascender al grado de Sargento Mayor, el Decreto 1790 de 2000
ha dispuesto que el tiempo mínimo de servicios requerido, que debe haberse
cumplido en el cargo de Sargento Primero -grado inmediatamente inferior- es de
cinco años. No obstante, como quedó expuesto en el numeral anterior, es
requisito indispensable que el aspirante a Sargento Mayor también haya aprobado
el curso para dicho grado, curso al que se refiere el literal b) del artículo
54 del Decreto 1790, reglamentado por el Decreto Reglamentario 1495 de 2002 y
que puede realizar cualquier aspirante al grado de Sargento Mayor, pues, tal
como lo indica el propio artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, respecto de la
inscripción al curso no opera la libertad de escogencia del comandante de la
fuerza.
8) En cumplimiento del mismo artículo, el Sargento Primero que
aspire a ser ascendido al grado de Sargento Mayor también debe haber sido
calificado satisfactoriamente por el Comité de Evaluación nombrado
semestralmente para calificar las hojas de vida de los Sargentos Primeros que
pretenden la respectiva promoción militar.
9) En desarrollo del último requisito, el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 1799 de 2000, por el cual se determinan las normas, criterios,
técnicas y procedimientos generales para la evaluación y clasificación de
Oficiales y Suboficiales al servicio de las Fuerzas Militares.
10) El sistema de evaluación y clasificación para Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares busca calificar el desempeño profesional
y comportamiento personal de los uniformados, “con base en informaciones
procedentes de diferentes fuentes, de acuerdo con los indicadores establecidos
en los formatos de evaluación” (art. 2º, Dec. 1799/00).
11) Gracias al sistema de evaluación y calificación de los miembros
de las fuerzas militares, el evaluado puede tener conocimiento de “una
información válida acerca de su situación con respecto de sus metas personales
y profesionales y otorga fundamentos para que tome las decisiones más adecuadas
para la orientación de su vida profesional y personal”. Adicionalmente, el
evaluador puede establecer “el compromiso con el perfeccionamiento personal
y profesional del subalterno y permite generar la orientación requerida” y
la institución puede dar “información válida para la toma de decisiones en
cuanto a la administración del talento humano”.
12) El sistema de evaluación y calificación de Oficiales y
Suboficiales de las fuerzas militares se funda en los principios de
favorabilidad, legalidad, debido proceso, objetividad, imparcialidad,
especificidad, aplicabilidad y obligatoriedad, principios cuyo significado para
el sistema ha sido definido en el artículo 4º del Decreto 1799 de 2000, así:
ARTICULO 4°.- PRINCIPIOS. El proceso de
evaluación debe ceñirse a los siguientes principios:
a. Favorabilidad. Significa que la evaluación parte de un concepto
inicial positivo del evaluado.
b. Legalidad. Toda autoridad se ceñirá al ordenamiento jurídico al
aplicar el presente decreto. Especial consideración merecen los aspectos que
tienen relación con la preparación y elaboración de los documentos de
evaluación y clasificación.
c. Debido proceso. Toda evaluación se basa en hechos concretos y en
las condiciones demostradas por el evaluado. En ningún caso se tienen en cuenta
los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan sido resueltos o
fallados definitivamente, sin perjuicio que la iniciación de las
investigaciones sean registradas en el folio de vida.
d. Objetividad. La evaluación debe basarse en hechos observados,
probados y medibles.
e. Publicidad. Toda autoridad evaluadora tiene el ineludible deber
de dar a conocer al evaluado los documentos de evaluación dentro de los plazos
fijados por este decreto.
f. Imparcialidad. La evaluación como documento base para la
selección del personal debe reflejar ecuanimidad, entereza y valor ético del
evaluador, sin admitir sentimientos de benevolencia, simpatía o animadversión.
g. Especificidad. La evaluación debe ser específica, es decir,
comprender sólo el desempeño profesional y el comportamiento personal.
h. Aplicabilidad. La evaluación debe realizarse de acuerdo con las
exigencias propias de la carrera militar y del cargo.
i. Obligatoriedad. Es obligatorio evaluar al personal de que trata
el artículo primero del presente decreto.
PARAGRAFO.- En ningún caso la evaluación
se tomará como un medio disciplinario, pero si se tendrán en cuenta las
sanciones impuestas, los estímulos otorgados y los resultados obtenidos en el
desempeño del cargo.
Del texto de la norma se evidencia que los principios que orientan
la evaluación y calificación de los oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Militares propugnan la objetividad de la
calificación, de manera que la misma refleje las condiciones reales del
aspirante, su capacidad profesional y su integridad moral y disciplinaria.
13) De conformidad con el mismo Decreto
1799/00, en desarrollo de la función de evaluación y calificación de los
oficiales y suboficiales, los organismos encargados de la misma deberán “compenetrarse plenamente con la
importancia y la seriedad de las evaluaciones, agotando conscientemente todos
los medios para que estas reflejen una apreciación justa y exacta del
evaluado, a la vez que constituya motivo de prestigio profesional y confianza
para el evaluador. Tanto la benevolencia como la extrema severidad,
demeritan el valor de la evaluación” (Art. 5º, Dec.
1799/00) (Subrayas fuera del original).
12) En este contexto, la normativa es consciente de que el proceso
de evaluación debe “ser
parte importante de la conducción y administración de personal, puesto que
permite colocar y emplear a los individuos de acuerdo con los méritos ya
observados, siendo por lo tanto una de las funciones del mando, a la cual los
comandantes deben dedicar toda la atención y el tiempo que sean necesarios para
que la evaluación constituya un documento exacto y oportuno” (Art. 5º, Dec. 1799/00).
14) Ahora bien, el proceso de evaluación se desarrolla en cuatro
etapas, claramente definidas (arts 7 al 10, Dec. 1799/00). Una primera de recopilación de la información, en la que se allegan datos válidos,
confiables y significativos del desempeño personal y profesional de los
oficiales y suboficiales al servicio de la institución y que reflejan la
ocurrencia de hechos relevantes como casos de
corrupción, tráfico de armas, homicidios, quebrantamiento de los derechos
humanos, vínculos con grupos al margen de la ley, faltas contra la moral y el
prestigio de las fuerzas militares, desobediencia, fuga de presos, inasistencia
al servicio, investigaciones administrativas, indelicadezas administrativas,
faltas leves, faltas graves, faltas gravísimas, y anotaciones negativas, entre
otras.
Existe una segunda etapa de registro en la que se anotan los hechos
que afectan al subalterno en cuanto a los indicadores
de desempeño profesional; la tercera etapa, en la que se hace la evaluación de
la información recopilada y registrada, de acuerdo con las tablas insertas en
el artículo 35 del Decreto 1799 de 2000, y una última etapa de revisión y
calificación, en la que se verifican las actuaciones
del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador.
15) En todo este proceso debe tenerse en cuenta que la evaluación y
calificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares está encargado a dos tipos de autoridades: una de evaluación y otra de
revisión. El artículo 14 del Decreto 1799/00 precisa que “[e]n el proceso de evaluación, salvo
las excepciones expresamente indicadas, intervienen dos autoridades:
evaluadoras y revisoras, de distinto nivel jerárquico para garantizar el máximo
grado de justicia en las apreciaciones y proteger los intereses de la
institución y del evaluado”, lo cual le da al mismo
una garantía de seriedad adicional.
16) De conformidad con lo anterior, el articulo 23 del Decreto
indica que la autoridad revisora es “el oficial en servicio activo
responsable de la verificación de las actuaciones del evaluado con la
valoración de los indicadores emitida por el evaluador para garantizar el
máximo grado de justicia en el proceso evaluatorio y proteger los intereses de
la institución y del evaluado”.
17) Por otro lado, de conformidad con el Decreto 1799/00, la
evaluación y calificación de los suboficiales son sometidas a un proceso de
clasificación por parte de las llamadas Juntas de Clasificación, que son los
organismos encargados de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y
efectuar la clasificación para ascenso. La Junta –una por cada fuerza-, está
integrada por  el Segundo Comandante de la Fuerza, como Presidente, dos
oficiales superiores del Escalafón Regular, como Vocales y un oficial superior
del escalafón regular como secretario, y elabora listas de los oficiales y
suboficiales destinadas a medir el desempeño profesional de los mismos (art. 32
Dec 1799/00). Estas listas pueden ser tanto anuales -encargadas de determinar
el desempeño anual de los clasificados-, como de ascenso.
18) De acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1799 de 2000, una de
las principales funciones de la Junta de Clasificación es la de clasificar para
ascenso los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. No obstante, a
dicha función se adicionan otras, como las siguientes:
Art. 44 Dec 1799/00.
c. Determinar la clasificación anual definitiva únicamente cuando
existan evaluaciones y clasificaciones parciales dentro de un periodo.
d. Notificar oportunamente sus decisiones a los interesados.
e. Analizar y recomendar acciones para optimizar el proceso de
evaluación.
f. Asesorar al mando en la toma de decisiones para la óptima
administración del talento humano.
g. Proponer reformas y resolver consultas referentes al presente
decreto.
h. Elaborar estadísticas necesarias para efectos de identificar las
fortalezas y debilidades del proceso evaluativo.
19) La junta de clasificación de cada fuerza elabora anualmente las
listas de ascenso, que “constituyen la base fundamental para los estudios
que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para decidir sobre (a) Ascensos de personal” (art. 53, Dec.
1799/00).
20) Según la evaluación y calificación de los oficiales y
suboficiales, la Junta de Clasificación elabora cinco listas en las que incluye
al personal correspondiente, de acuerdo con el desempeño obtenido. Los
criterios de elaboración de las listas se encuentran detallados en los
artículos 54 a 58 del Decreto 1799 de 2000.
ARTICULO 54.- LISTA UNO. Son
clasificados en lista UNO, quienes en su evaluación anual obtengan los
indicadores evaluados entre "Bueno y Excelente", de los cuales como mínimo
dos (2) en "Excelente" y dos en "Muy Bueno". De los
indicadores en "Excelente" uno (1) por lo menos ha de corresponder a
desempeño en el cargo.
ARTICULO 55.- LISTA DOS. Son
clasificados en lista DOS, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores
entre "Bueno y Excelente", de los cuales como mínimo cuatro (4)
superiores a "Bueno". De los indicadores superiores a
"Bueno" uno (1) por lo menos ha de corresponder al desempeño en el
cargo.
ARTICULO 56.- LISTA TRES. Son
clasificados en lista TRES, quienes en su evaluación anual obtengan los
indicadores entre "Bueno y Excelente", máximo un (1) indicador en
Regular. Si el indicador en "Regular" corresponde a desempeño en el
cargo se clasificará en lista CUATRO.
ARTICULO 57.- LISTA CUATRO. Son
clasificados en lista CUATRO, quienes en su evaluación anual obtengan dos (2)
indicadores en "Regular", o uno (1) en "Deficiente".
ARTICULO 58.- LISTA CINCO. Son
clasificados en lista CINCO, quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o
más indicadores en "Regular" o dos (2) o más indicadores en
"Deficiente".
PARAGRAFO.- También son clasificados en
lista CINCO los oficiales y suboficiales que hayan sido clasificados durante
dos (2) años consecutivos en lista CUATRO.
21) De los
criterios de clasificación adoptados para la elaboración de las listas se
deduce que los suboficiales mejor calificados deben ser incluidos en las listas
superiores, mientras que los peor calificados deben ocupar las últimas.
Atendiendo a esa sencilla lógica, los artículos 64 y 65 del Decreto 1799 de
2000 advierten, que “[s]iempre que existan las correspondientes vacantes y
las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean
clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de
acuerdo con lo establecido por la Ley.” y que “el ascenso de los
clasificados en lista UNO debe producirse antes de los clasificados en lista
DOS y el de estos, antes que los clasificados en lista TRES siguiendo los
procedimientos señalados por la legislación vigente”.
22) De conformidad con las preceptivas anotadas, haber sido
clasificado en la lista uno, dos o tres da derecho al aspirante a ascender al
grado inmediatamente superior, pues así lo establece el artículo 54 del Decreto
1790 al definir los requisitos mínimos para ascenso de suboficiales (Art. 49
Dec. 1790 de 2000 y art. 23 Dec. 1495 de 2002).
Adicionalmente, la clasificación de los suboficiales que pretenden
ascender en la escala militar se hace según listas de excelencia, que en
principio deben tenidas en cuenta para proveer las vacantes existentes en la
planta de personal. Para la Corte, la pertenencia a la lista uno, dos o tres
constituye un criterio fundamental para determinar los ascensos de los
aspirantes al grado de sargento mayor, aunque entiende que el mismo no es
criterio único. Ello por cuanto que, como la clasificación que hace la Junta
Calificadora es anual, es posible que un suboficial que se encuentra
clasificado en lista uno, por los méritos obtenidos en el año inmediatamente
anterior, haya incurrido en conductas que le acarrearán un descenso en la lista
para la siguiente evaluación anual, ejemplo que demuestra que las listas son
indicadores de idoneidad militar, pero que no son el único criterio por
evaluar.
23) Finalmente, como elemento adicional de garantía para la
objetividad de la evaluación y calificación de la idoneidad profesional del
aspirante, valga decir que el sistema de evaluación y calificación ha
establecido un sistema de reclamos que le permite al evaluado controvertir los
resultados de la calificación y la clasificación. Así, el Decreto 1799 de 2000,
en sus artículos 67 y siguientes, permite la posibilidad de presentar reclamos
a la calificación, los cuales deben resolverse en términos perentorios.
Del recuento
normativo precedente, esta Corte puede comprobar que el proceso de selección,
calificación y clasificación de los aspirantes a recibir el grado de Sargento
Mayor del ejército o sus equivalentes en las otras ramas está sujeto a
estrictos procedimientos de calificación que garantizan la objetividad de la
elección, sobre la base de que los resultados reflejan las condiciones y
aptitudes de los aspirantes.
6. No todos
los aspirantes que cumplan con los requisitos objetivos de ascenso pueden acceder
al mismo
Ahora bien,
aunque de la descripción del proceso de selección, calificación y clasificación
de los aspirantes al ascenso se desprende que los individuos que superan
satisfactoriamente todos los escaños están jurídicamente calificados para recibir
el grado de sargento mayor, esta Corte debe reconocer que no todos ellos tienen
la posibilidad de recibir ese reconocimiento.
Existen razones
de índole administrativa y presupuestaria que impiden que todos los aspirantes
que aprobaron satisfactoriamente los requisitos para ser ascendidos lo hagan.
En primer lugar, la estructura vertical y jerarquizada de la organización
militar implica, como es lógico, la reducción ascendente del número de grados
militares, lo cual trae como consecuencia la imposibilidad de ascenso de todos
los aspirantes al mismo.
En la misma
línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el
número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número
de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta
respectivo.
Sobre este
particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º
del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas
Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan
quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el
número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares[9]. En estas condiciones,
es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados
depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo
haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de
conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se
haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto. Por ello, entre las demás razones
que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a
ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos
de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este
caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y
no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la
norma.
Por lo
anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué
porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente
pueden efectivamente recibirlo.
7. Facultad
de escogencia de los aspirantes a ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o
equivalentes en las otras fuerzas. Inexequibilidad de la expresión
“libremente”.
Tendiendo en
cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos
al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el
Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que,
luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación
pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior.
Sin embargo,
recogiendo el principio general constitucional, vertido en el artículo 125 de
la Carta Política, extensivo a la carrera militar, según el cual el mérito y
las calidades de los aspirantes son la base del sistema de promoción de los
candidatos que han de ser ascendidos a los distintos grados de la escala
militar, es evidente que aunque no todos los militares que cumplan con los
requisitos objetivos pueden ascender al grado de sargento mayor, el Comando de
la Fuerza está obligado a escoger a aquellos que satisfagan con méritos
superiores las condiciones y expectativas que el perfil de ese grado militar
exige.
En otros
términos, el agotamiento de las etapas de selección, calificación y
clasificación de los miembros de las fuerzas militares tiene un fin concreto,
que no puede desaparecer en la última etapa de la promoción militar, y consiste
en que quien recibe –para el caso- el grado de Sargento Mayor o su equivalente
en las demás fuerzas, debe ser la persona más capacitada desde el punto de
vista personal y profesional para asumir las responsabilidades derivadas del
grado.
En este punto,
la Corte reconoce que en el grupo de aspirantes que han
sido calificados óptimamente para el ascenso existen
diferencias individuales. La homogeneidad absoluta en las condiciones
personales de los sargentos primeros que cumplen con todos los requisitos para
recibir la promoción a Sargento Mayor y que han recibido
una calificación satisfactoria para ser promovidos es imposible. Incluso entre
los más destacados existen diferencias. Por ello, con fundamento en esas
diferencias, que deben ser evaluadas e interpretadas a la luz de los cánones
militares, se justifica que el Comando disponga la
elección final de los aspirantes.
No obstante,
dicha elección debe hacerse sobre los más capaces, quienes presenten las
mejores aptitudes para el servicio y quienes, a pesar de haber coincidido con
los demás aspirantes en el cumplimiento de los
requisitos objetivos exigidos para el ascenso, demuestren tener las mejores
calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.
Por esta razón,
como la elección final de los aspirantes que merecen recibir el ascenso al
grado e Sargento Mayor o equivalente se funda en el
mérito comprobado del candidato y en las condiciones objetivas que lo han
puesto en condición de recibir tal reconocimiento, el Comando de la Fuerza no
está facultado para escoger libremente a los militares que solicitan la promoción.
En este
sentido, acogiendo a las razones de la demanda, la
Corte Constitucional encuentra que la expresión “libremente”, contenida en la
norma acusada, puede ser interpretada como la autorización para el ejercicio de
una facultad subjetiva absoluta que le permite al Comando de la Fuerza escoger,
haciendo abstracción de las condiciones objetivas de los aspirantes, a los
candidatos que recibirán la promoción al grado militar superior, lo cual
desconoce el principio del reconocimiento del mérito del aspirante, consignado
expresamente en el artículo 125 de la Carta Constitucional.
La libertad de
escogencia se opone a la facultad de selección objetiva de los candidatos más
capacitados para ascender al grado superior, pues supone que las condiciones de
ascenso, verificadas y verificables objetivamente, pueden ser obviadas por
quien tiene la función de promover a los aspirantes, pero, además, la
obligación de reconocer y premiar el mérito de los mejores calificados.
Así las cosas,
esta Corporación considera que la facultad de escogencia de los aspirantes a
ascender al grado de Sargento Mayor o equivalente en las diferentes fuerzas
debe hacerse de acuerdo con criterios objetivos de selección y no puede dejarse
a la mera libertad del Comando de la Fuerza pues, en estos casos, es el mérito
del candidato, y no la simple voluntad del Comando, lo que debe condicionar la
escogencia.
La Corte
Constitucional declarará inexequible la expresión “libremente” del
parágrafo del artículo demandando, por considerar que la misma introduce un
elemento ajeno a la calificación del mérito del aspirante al ascenso militar y,
por tanto, es contraria a lo prescrito en el artículo 125 de la Constitución
Política.
Esta decisión
transforma la redacción final del parágrafo demandado, dejándolo del siguiente
tenor: ““Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el
respectivo comando de fuerza escogerá (…) entre los Sargentos Primeros,
Suboficiales Jefes y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y
específicas establecidas en el presente Decreto”
8. Criterios para la escogencia de los
aspirantes a ascenso
Atendiendo a la nueva redacción del
parágrafo demandado, consecuencia de la inexequibilidad declarada de la
expresión “libremente”, y dejando por sentado que el
Comando de la Fuerza es la autoridad finalmente encargada de decidir los
ascensos de los aspirantes al grado de Sargento Mayor, esta Corporación
considera necesario precisar –de todos modos- cuáles son los extremos jurídicamente admisibles que deben respetarse en el proceso de
escogencia de los aspirantes al ascenso al grado de Sargento Mayor o
equivalente.
En primer lugar, la Corte entiende que en
el proceso de escogencia de los candidatos deben entenderse excluidos criterios de diferenciación expresamente proscritos por la
Constitución. No le está permitido al Comando de la Fuerza, por ejemplo, hacer
exclusiones por razones de raza, condición social, sexo o credo religioso, en
contravía expresa de lo dispuesto en el artículo 13
superior.
En segundo término, la Corporación
considera que la preceptiva del artículo 125 constitucional debe observarse en
su integridad, de modo que sean las calidades personales y profesionales del
aspirante las que determinen su promoción. Por ello,
debe estar prohibida cualquier tipo de práctica que tienda a minimizar la
importancia del mérito e idoneidad militares por encima de consideraciones de
otra índole.
En este contexto, la escogencia debe estar
encaminada estrictamente a la promoción de los mejores
componentes de la fuerza, a la constitución óptima de la escala de sargentos
mayores y al fomento de la excelencia militar. El comando de la fuerza está
obligado a ascender a aquellos aspirantes que, dentro del grupo de los
calificados para serlo, demuestren las mejores
condiciones para asumir la responsabilidad derivada de ese grado militar,
condiciones que, en principio, según se explicó precedentemente, están
relacionadas con lista de clasificación a que pertenece el aspirante.
9. Condicionamiento
De acuerdo con el análisis precedente,
esta Sala encuentra que la escogencia de los aspirantes al ascenso mencionado
está restringida por el reconocimiento del mérito y por  la proscripción de la
discriminación, razones suficientes para considerar que
la expresión debe ser condicionada.
En este sentido, la Corte declarará
exequible el resto de la norma demandada, con la condición que se entienda que
en el proceso de ascenso de los aspirantes al grado de Sargento Mayor o
equivalente en las demás fuerzas, el Comando de Fuerza
escogerá a los candidatos teniendo en cuenta, además del cumplimiento de los
requisitos legales y reglamentarios establecidos para el ascenso, lo siguiente:
(1) el orden de las listas de clasificación elaborado por la Junta Clasificadora; (2) excluirá cualquier criterio de
diferenciación expresamente proscrito por la Constitución Política; (4) no
utilizará criterios subjetivos ajenos a la idoneidad profesional del militar y,
(5) considerará los elementos relevantes de la
actividad militar.
VII. DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
PRIMERO.- Por las razones consignadas en
la parte considerativa de esta providencia, declarar INEXEQUIBLE la
expresión “libremente” consignada en el parágrafo 1º del artículo 54 del
Decreto 1790 de 2000.
SEGUNDO.- Exclusivamente por el cargo
analizado en esta providencia, declarar EXEQUIBLE la expresión “Para
ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo comando de
fuerza escogerá (…) entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes y Técnicos
Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el
presente Decreto”, contenida en el  parágrafo 1º del artículo 54 del
Decreto 1790 de 2000, con la condición de que se entienda en los términos del
numeral 9° de la parte considerativa de esta providencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia C-1031 de 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil
[2] ARTICULO 65.- ASCENSO DE GENERALES Y OFICIALES DE INSIGNIA. Para
ascender a los grados de Mayor General o Vicealmirante y General o Almirante,
el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Brigadieres Generales o
Contraalmirantes y los Mayores Generales o Vicealmirantes que reúnan las
condiciones generales y específicas que este Decreto determina.
[3]ARTICULO 67.- ASCENSO A CORONEL
O CAPITAN DE NAVIO. Para ascender al grado de Coronel o Capitán de Navío, el
Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Tenientes Coroneles o Capitanes
de Fragata que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este
Decreto determina.
[4] C-1052 de 2001 (MP: Manuel
José Cepeda Espinosa): “Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de
inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una
proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida
por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo
caso, no son el objeto concreto de la demanda.  Así, el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”
[5] Sentencia C-1262 de 2001
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[6] Sentencia T-193 de 1999 M.P.
Carlos Gaviria Díaz
[7] Sentencia T-514/01
[8] ARTICULO 46.- FECHAS DE
ASCENSOS. Los ascensos de los oficiales se producirán solamente en los meses de
junio y diciembre; los de suboficiales en los meses de marzo y septiembre de
cada año. El primer grado de la jerarquía respectiva podrá conferirse en
cualquier tiempo.
[9] Decreto 1790 de 2000.
ARTICULO 4.- DETERMINACION DE LA PLANTA. La planta de oficiales y suboficiales
de las Fuerzas Militares, será fijada por el Gobierno Nacional, con base en las
necesidades de las mismas, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal
elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional revisado anualmente. La planta
detallará el número de miembros por grado y Fuerza