C-241-97
Sentencia C-241/97
Sentencia
C-241/97
CONCIERTO PARA
DELINQUIR EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES-Delito autónomo
El concierto para
realizar conductas tipificadas como delitos en el Estatuto Nacional de
Estupefacientes, es una conducta punible, autónoma e independiente de aquellas
que como resultado del mismo se produzcan. La asociación para delinquir es un
delito autónomo que existe por sí mismo cuando se presentan sus elementos
constitutivos esenciales, con independencia de los delitos que se cometan por
su causa, luego es equivocado suponer que la imposición de una pena por la
comisión de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo), que se
ejecutó en desarrollo de las actividades de una organización cuyo objetivo
común es violar sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda de
asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado para castigar
esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no se trata
de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente
identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que
atentan contra bienes jurídicos diferentes.
CONCIERTO PARA
DELINQUIR-Definición
El concierto para
delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos
o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero
acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización
de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con
proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su
empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los
postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege;
lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los
delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o
las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad
principal: delinquir. Es decir, que la organización delictiva se establece con
ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es
para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus
miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un
fin. Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto
específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un
peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública,
que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su
represión y castigo.
CONCIERTO PARA
DELINQUIR-Elementos
Se puede concluir
que el concierto para delinquir exige tres elementos constitutivos esenciales:
el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga
como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo
que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de
voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la
expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros,
pongan en peligro o alteren la seguridad pública.
CONCIERTO PARA
DELINQUIR-Indeterminación
de los delitos
Cuando se señala
como elemento constitutivo esencial del concierto para delinquir, que la
societas sceleris pretenda la comisión de "delitos indeterminados",
ello no puede interpretarse en el sentido de que el tipo penal se desvirtúa si
la organización criminal se especializa en la comisión de un determinado tipo
de delitos; la indeterminación que señala la doctrina como esencial para que se
configure el delito del concierto, se refiere a la disposición de los sujetos
activos del delito, de trascender la mera comisión en un espacio y tiempo
determinados, de uno o varios y específicos hechos punibles, caso en el cual se
configura la coparticipación, pues el rasgo distintivo del tipo penal que se
analiza es el carácter permanente de la organización que se dedica
sistemáticamente a las actividades delictivas, la cual opera como una empresa
organizada, que como tal se "especializa" en determinadas conductas.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Alcance
El principio de
legalidad se traduce en el axioma de que no hay crimen sin ley anterior que
defina en forma inequívoca la acción u omisión punible; la expresión inequívoca
pretende proscribir los tipos penales abiertos, en los cuales las
incriminaciones son de tal amplitud que debilitan la función garantizadora que
se le atribuye a aquel, en ellos no se destaca de manera expresa la conducta
objeto de reproche, sino que se recurre a expresiones genéricas que desvirtúan
la garantía de seguridad jurídico-política que debe emanar de la redacción del
tipo penal.
Referencia:
Expediente D-1497.
Acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, "Por la
cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras
disposiciones".
Actor: Felix Enrique
Cataño Gallego
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá,
D.C., mayo  veinte (20) de mil novecientos noventa y siete (1997).
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad a que se refiere la Carta Política en su
artículo 241, el ciudadano FELIX ENRIQUE CATAÑO GALLEGO solicitó de esta
Corporación la declaratoria de inexequibilidad del artículo 44 de la Ley 30 de
1986, "Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se
dictan otras disposiciones".
Cumplidos los
trámites que señala el Decreto 2067 de 1991 y emitido el concepto de rigor por
parte del Ministerio Público, le corresponde a la Corte Constitucional proceder
a tomar la decisión de fondo sobre el asunto de la referencia, de acuerdo con
lo que se expresa a continuación.
II. EL TEXTO DE LA DISPOSICION ACUSADA.
"LEY 30 DE 1986.
"(Enero 31)
"Por la cual se adopta el Estatuto
Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones
"El Congreso de Colombia
"DECRETA:
"(...)Artículo
44. Cuando se obre en concierto para delinquir con el fin de realizar
algunas de las conductas descritas en los artículos antes citados, la pena será
por ese solo hecho, de seis (6) a doce (12) años de prisión y multa en cuantía
de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos mensuales".
III. LA DEMANDA.
A. Normas
constitucionales que se consideran infringidas
En opinión del
demandante el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de
Estupefacientes, vulnera el Preámbulo, el artículo 29 y el artículo 93 de la
Constitución Política.
B. Fundamentos de
la demanda
Para el actor la
norma acusada viola los principios de justicia y equidad que consagró el
Constituyente en el Preámbulo de la Carta Política, el derecho fundamental al
debido proceso, específicamente la prohibición de ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, consignado en el artículo 29 de la misma, y desconoce la
prevalencia que sobre la ley tienen los tratados internacionales suscritos y
perfeccionados por Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 del
ordenamiento superior, motivos por los cuales solicita a esta Corporación la
declaratoria de inexequibilidad de dicha disposición. Respalda sus solicitud en
los siguientes argumentos:
1. El artículo 44 de
la Ley 30 de 1986, dice, no es más que una reproducción agravada del artículo
186 del Código Penal, con la cual se pretende viabilizar el seguimiento de
doble causa criminal en contra de personas vinculadas a la comisión de delitos
de narcotráfico, violando con ello de manera flagrante los principios de
justicia y equidad que consagró el Constituyente en el Preámbulo de la Carta y
lo dispuesto en el artículo 29 de la misma.
2. Manifiesta que el
Estado no puede, en ejercicio del ius puniendi, establecer el doble
juzgamiento de una misma conducta criminal, que en estricto derecho merece una
sanción "...única, expresa y concretamente señalada en el tipo
penal", so pretexto de que ésta, por su gravedad, merece un
tratamiento más severo; tal disposición, agrega, a lo único que conduce es a la
violación del principio de non bis in ídem, que proscribe la injusticia
del doble juzgamiento y castigo por una misma conducta.
3. En su opinión la
vaguedad en la redacción de la norma impugnada, contraría el principio de
legalidad, que a su vez comprende los de tipicidad y determinación, pues le
dificulta al intérprete establecer con precisión sus alcances, lo que ocasiona
decisiones erradas del juzgador, que conducen a la injusticia que implica que
"...personas condenadas por los delitos tipificados en el Estatuto
Nacional de Estupefacientes, sean nuevamente investigados y condenados por la
misma conducta alegando el llamado concierto para delinquir..."
4. Sostiene el
actor, que dado que el concierto para delinquir es un tipo penal que se
materializa con la constitución de una organización criminal que tiene como
objetivo la comisión de delitos indeterminados, él no es
aplicable a los delitos a los que se refiere la ley 30 de 1986, los cuales
además de estar plenamente determinados, en ningún caso pueden ser ejecutados
por un solo individuo, lo que implica, en su opinión, que es de la esencia
misma de esas conductas criminales la participación en ellas de varias
personas, circunstancia que desvirtúa la posibilidad de que se produzcan los
elementos propios del tipo penal que cuestiona por inaplicable.
Finalmente, dice el
demandante que la norma acusada contraría el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta, prevalecen sobre el
orden interno.
Con base en las
consideraciones anteriormente expuestas, el demandante solicita a la Corte
Constitucional declarar inexequible el artículo 44 de la Ley 30 de 1986.
IV. EL CONCEPTO FISCAL
En la oportunidad
correspondiente el señor Procurador General de la Nación rindió el concepto de
su competencia, solicitando a esta Corporación que se declare exequible la
norma acusada, puesto que la misma no contraría ningún precepto constitucional.
Sustenta su solicitud en los siguientes argumentos:
Para el Ministerio
Público, la demanda parte de un supuesto equivocado en relación con el
principio rector de tipicidad de la ley penal. En su concepto, el hecho de que
existan en la legislación tipos penales con elementos comunes, no significa que
el legislador pretenda penalizar dos veces a quien ha incurrido en una misma
conducta. Si bien el artículo 186 del Código Penal y el artículo 44 de la Ley
30 de 1986, tienen elementos comunes y guardan entre sí la relación que existe
entre lo general y lo especial, no están dirigidos a imponer doble sanción a un
mismo comportamiento.
Ellos consagran dos
tipos penales diferentes, conservando cada uno características específicas que
lo diferencian del otro, siendo la distinción básica entre uno y otro, el bien
jurídico que pretenden proteger. Así, el primero busca la guarda de la seguridad
pública, mientras que el segundo busca proteger a "aquellos que se
perjudican directamente con las conductas criminales descritas en el capítulo V
del Estatuto de Estupefacientes".
El artículo 44
acusado, fue concebido por el legislador, a juicio del Ministerio Público, para
evitar la situación conocida con el nombre de "concurso aparente de
delitos", la cual jurídicamente se supera con la aplicación del principio
general del derecho universalmente conocido como "lex specialis derogat
legi generalis", cuya aplicación garantiza el cumplimiento del
principio de non bis in ídem.
V. OTRAS INTERVENCIONES
MINISTERIO DE
JUSTICIA Y DEL DERECHO
En memorial dirigido
al Magistrado Sustanciador, el ciudadano ALVARO NAMEN VARGAS, actuando
como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, se opuso a las
pretensiones de la demanda y solicitó a esta Corporación la declaratoria de
exequibilidad de la norma acusada, teniendo como base los siguientes argumentos
jurídicos.
En primer lugar,
niega el interviniente que se presente la duplicación del tipo penal que arguye
el demandante, sostiene que el concierto para delinquir es un delito autónomo
que reprime una conducta diferente a las demás a las que se refiere el Estatuto
Nacional de Estupefacientes, y que como tal busca la protección de un bien
jurídico también diferente como es la seguridad pública.
Argumenta que es tan
clara la autonomía del concierto para delinquir como tipo penal, que es
perfectamente posible su verificación sin que se haya consumado ningún otro
delito. La aplicación del artículo 44 acusado, agrega, es jurídicamente viable
y permite que se sancione al infractor por ese delito y paralelamente por
cualquiera otra conducta tipificada en la ley penal.
Afirma el apoderado
del Ministerio de Justicia, que la necesidad de la participación colectiva en
los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, no es un argumento
válido para que el Estado se abstenga de reprimir severamente a las
organizaciones criminales, y menos para asegurar que con su represión se
desconocen los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por
Colombia, pues precisamente de lo que se trata es de contrarrestar con ellos la
creciente internacionalización del crimen organizado y el fortalecimiento de
las denominadas "multinacionales del delito".
Por último,
argumenta el apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho que no existe
en el artículo 44 acusado la vaguedad que el demandante le imputa, pues dicho
tipo penal se refiere a las conductas punibles plena y claramente determinadas
en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, por lo que asegura, él cumple
cabalmente con el principio de tipicidad y su interpretación sistemática aleja
cualquier sombra de duda en cuanto a su concreción, luego no hay
desconocimiento del principio de legalidad prescrito en el artículo 29
superior, tal como lo afirma el actor.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Primera. La
Competencia.
Esta Corporación es
competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra
el artículo 44 de la ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política en concordancia con el Decreto 2067 de 1991.
Segunda. La Materia.
El actor pretende la
declaratoria de inexequibilidad del artículo 44 de la ley 30 de 1986, por
considerar que lo dispuesto en ella viabiliza el doble juzgamiento de una misma
conducta criminal, y la consecuente violación del principio de non bis in ídem
consagrado en el artículo 29 constitucional.
Ello por cuanto,
según él, el concierto para delinquir es un tipo penal que no es aplicable a
los delitos a los que se refiere el Estatuto Nacional de Estupefacientes, Ley
30 de 1986, por cuanto esos delitos requieren, necesariamente, de un sujeto
activo plural para ser cometidos, lo que desvirtúa como hecho punible la
intención de organizarse para cometerlos; de lo anterior se desprende, de
acuerdo con la tesis del demandante, que el Estado no pueda, en ejercicio del ius
puniendi, aplicarlo cuando se trate de dichas conductas, sin incurrir con
ello en un doble juzgamiento y por ende en la violación del artículo 29 de la
C.P.
De otra parte,
también acusa la norma de violar el principio de legalidad a que se refiere el
artículo 28 de la Constitución, al no tipificar de manera clara e inequívoca la
conducta que será objeto e sanción.
Le corresponde
entonces determinar a la Corte Constitucional, si el tipo penal definido en el
artículo 44 de la ley 30 de 1986, norma impugnada, viabiliza el doble
juzgamiento de una misma conducta criminal y la imposición de una doble
sanción, contradiciendo principios y derechos fundamentales consagrados en el
Preámbulo y en el artículo 29 de la C.P.
Tercera. El
concierto para delinquir es un delito autónomo
En el estatuto penal
colombiano de 1936 se consagraba ya la figura de la asociación delictiva, la
cual, puede afirmarse, constituyó el antecedente legislativo del tipo penal de
carácter general que más tarde se consignaría en el artículo 186 del Código
Penal vigente, denominado concierto para delinquir, y del tipo penal especial
que consagra el artículo 44 de la Ley 30 de 1886, Estatuto Nacional de
Estupefacientes, norma que tipifica como delito el concierto para la comisión
de conductas criminales relacionadas con el narcotráfico.
Según el demandante
la figura especial consagrada en el artículo 44 de la ley 30 de 1986, el concierto
para delinquir en el caso de los delitos a los que se refiere el Estatuto
Nacional de Estupefacientes, origina la violación del principio de non bis
idem consignado en nuestro ordenamiento superior en el artículo 29, pues
una misma conducta criminal se subsume y se juzga a la luz de dos tipos penales
diferentes, uno de ellos el consagrado en la norma acusada, lo que implica
adelantar doble causa criminal por un mismo hecho punible e imponer dos
sanciones por la misma conducta, violando así flagrantemente los principios
rectores del derecho penal.
Tal afirmación
desconoce la posibilidad de que con una sola acción u omisión, un mismo
individuo pueda infringir dos o más disposiciones de la ley penal, situación que
está prevista de manera expresa en el artículo 26 del Código Penal vigente.
"Artículo 26.
Concurso de hechos punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición , quedará sometido a la que establezca la pena más
grave, aumentada hasta en otro tanto."
Alega el actor, que
en el caso sub-examine los delitos consagrados en el capítulo quinto del
Estatuto Nacional de Estupefacientes no pueden ser cometidos por un solo
individuo, que ellos siempre requieren de un sujeto activo plural, por lo que
la unión de voluntades de los infractores para consumarlos es un acto
ineludible, que no se puede juzgar aisladamente como lo requiere el delito del
concierto para delinquir, luego, concluye, no se configuran dos tipos penales
independientes como se desprende de la norma impugnada.
Tal planteamiento es
equivocado, primero porque no es cierto que los delitos consagrados en el capítulo
quinto del Estatuto Nacional de Estupefacientes requieran, necesariamente para
realizarse, de un sujeto activo plural, así por ejemplo el cultivo de las
plantas a las que se refiere el artículo 32 de dicho estatuto, o la
financiación de los mismos, bien puede ser una actividad que asuma una persona
singular; igual ocurre con quien introduzca, saque del país, almacene, conserve
o venda cualquier droga que produzca dependencia, conductas tipificadas como
delitos en el artículo 33 del citado estatuto; cosa distinta es que la comisión
de dichos delitos cada vez esté más controlada por complejas organizaciones que
operan sofisticados esquemas de división del trabajo, logrando hacer de sus
actividades ilícitas grandes "empresas" del delito, que surgen,
precisamente, de la intención clara e inequívoca de varios sujetos de violar la
ley, intención que constituye el fundamento principal del tipo penal que
cuestiona el actor.
Así por ejemplo, el
que suministre, administre o facilite a un menor de diez y seis años droga que
produzca dependencia o lo induzca a usarla, estará incurso en el tipo penal
consagrado en el artículo 37 de la ley 30 de 1986 y será objeto de la pena que
en él se prevé para dicha conducta; pero si además no actúa solo sino que hace
parte de una organización dedicada a la comisión de delitos relacionados con la
producción, distribución y tráfico de estupefacientes, en la cual él está
encargado de propiciar el consumo entre menores para ampliar sus mercados,
incurrirá también en la conducta tipificada como delito en el artículo 44 de la
misma ley; nótese que son dos hechos punibles diferenciables, que se pueden
configurar independientemente, cada uno de los cuales corresponde a un delito
diferente, esto es dos tipos penales autónomos, aunque el acto material sea uno
solo: suministrar esas sustancias a un menor de edad.
Bajo los anteriores
presupuestos el concierto para realizar conductas tipificadas como delitos en
el Estatuto Nacional de Estupefacientes, es una conducta punible, autónoma e
independiente de aquellas que como resultado del mismo se produzcan.
El concierto para
delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos
o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero
acuerdo para la comisión de un determinado delito[1], se trata de la
organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto
de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su
negocio, como su empresa[2],
la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados
del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior
significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos
específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las
personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad
principal: delinquir.
"El complot, o
acuerdo de varias personas para llevar a cabo determinada actividad criminosa de
la cual resulten cometidos varios delitos, no constituye asociación para
delinquir, pues no todo concurso de tres o más personas en la realización de
dos o más delitos implica la ocurrencia de aquella infracción, pues la
asociación para delinquir requiere, cabe repetirlo, que el acuerdo se refiera a
delitos indeterminados, no solamente en la especie, sino en el tiempo, en el
modo, en el lugar y en las personas o bienes cuyo daño se busca, lo cual
conlleva que el convenio no tenga un carácter momentáneo, sino que debe estar
determinado por un móvil de permanencia."[3]
Es decir, que la
organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o
acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias
a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y
responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin:
"...no hay que
confundir el acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito con la societas
sceleris que supone una verdadera organización, es decir un encuentro de
voluntades para la realización de un programa delictuoso de carácter permanente
y acompañado de la disposición previa de los medios, de la distribución de
tareas entre los asociados y de un fin común." [4]
Este tipo de
organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es
transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la
tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son
precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y
castigo.
Así, se puede
concluir que el concierto para delinquir exige entonces tres elementos
constitutivos esenciales: el primero la existencia de una organización que con
carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos
indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en
virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y
el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se
proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.
Se trata pues de un
delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la
organización, en el cual sus partícipes son castigados "por el solo hecho
de participar en la asociación"; de un delito autónomo que como tal no
requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que
tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica
en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde
el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el
momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su
ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible,
anticiparse a la comisión de otros delitos.
La asociación para
delinquir es un delito autónomo que existe por sí mismo cuando se presentan sus
elementos constitutivos esenciales, con independencia de los delitos que se
cometan por su causa, luego es equivocado suponer, como lo hace el actor, que
la imposición de una pena por la comisión de un determinado delito (el robo de
un banco por ejemplo), que se ejecutó en desarrollo de las actividades de una
organización cuyo objetivo común es violar sistemáticamente el ordenamiento
jurídico, (banda de asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad
del Estado para castigar esa intención "formalizada" de transgredir
la ley, pues no se trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y
plenamente identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra
y que atentan contra bienes jurídicos diferentes.
Lo mismo ocurre
cuando se trata de los delitos que consagra el Estatuto Nacional de
Estupefacientes, incluido el concierto para la ejecución de los mismos; así por
ejemplo, en el caso del cultivo de estupefacientes, conducta tipificada como
delito en el artículo 32 de la ley 30 de 1986, si ésta es ejecutada por
individuos que concertaron entre sí asociarse para conformar una organización
delictiva cuyo objetivo es dedicarse a la actividad criminal, a esos sujetos es
factible imputarles dos conductas punibles diferentes e independientes: la
primera el ánimo o disposición que los llevó a unir su voluntad con la de otros
con el fin de organizar una "empresa" cuyo cometido es transgredir la
ley, concertar para delinquir, tipificada como delito contra la seguridad
pública en el artículo 44 de la citada ley 30 de 1986; y la segunda el cultivo,
sin permiso de autoridad competente, de cualquiera de las plantas a las que se
refiere la norma, tipificado como delito contra la salud pública en el artículo
32 del mismo estatuto. Es claro que no se trata de un hecho punible doblemente
juzgado y sancionado, son dos conductas diferentes, ambas contrarias a la ley,
que corresponden a dos tipos penales distintos, cada uno de los cuales prescribe
una sanción específica; tanto es así que bien puede darse la primera sin la
segunda o viceversa.
Lo anterior se
corrobora si se analizan las dos conductas a las cuales se ha hecho referencia
en el ejemplo a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal, que
establece que para que un hecho sea punible debe ser típico, antijurídico y
culpable, al hacerlo es viable constatar en una y otra que esos tres elementos
se dan: en efecto, tanto el concierto para la comisión de delitos relacionados
con el narcotráfico, como el cultivo de sustancias estupefacientes, constituyen
hechos punibles definidos como tales de manera inequívoca por la ley, esto es
típicos (artículo 3 Cod. Penal); uno y otro son antijurídicos en cuanto
lesionan o ponen en peligro sin justa causa dos intereses jurídicos distintos
tutelados por la ley, el primero la seguridad pública y el segundo la salud
pública (artículo 4 Cód. penal); y por último, en ambos casos el hecho será
punible sólo si se realiza con culpa, esto es si el respectivo agente actúa en
forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente.
Queda entonces
desvirtuada la acusación del actor contra la norma impugnada, en el sentido de
que la misma propicia el doble juzgamiento de una misma conducta criminal y por
ende la violación del principio consagrado en el artículo 29 superior, pues
como quedó demostrado el concierto a que se refiere el artículo 44 de la ley 30
de 1986, es un tipo penal autónomo, distinto del consagrado en el artículo 186
del Código Penal, independiente de aquellas actuaciones que se deriven de él y
constituyan otros delitos.
Cuarta. La
indeterminación de los delitos que se cometerán como  resultado del concurso
para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible,
si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de
delitos.
El actor en su
demanda insiste en que la norma impugnada contiene una tipo penal que no es
aplicable cuando se trata de delitos relacionados con el narcotráfico, por
cuanto, según él, la indeterminación de los delitos que se propone cometer la
organización criminal a la cual se pretende imputar el concierto como hecho
punible, es un elemento constitutivo esencial de dicho delito que en tal caso
no se da. Es decir, que teniendo en cuenta que el concierto que se tipifica en
el artículo 44 de la ley 30 de 1986, se produce cuando los sujetos se asocian
para cometer los delitos "determinados" como tales en el capítulo
quinto de dicho estatuto, el elemento de "indeterminación" que le es
esencial al tipo penal se desvirtúa, por lo que no es posible configurarlo.
La Corte encuentra
equivocado el argumento esgrimido por el actor, dado que cuando se señala como
elemento constitutivo esencial del concierto para delinquir, que la societas
sceleris pretenda la comisión de "delitos indeterminados", ello
no puede interpretarse en el sentido de que el tipo penal se desvirtúa si la
organización criminal se especializa en la comisión de un determinado tipo de
delitos; la indeterminación que señala la doctrina como esencial para que se
configure el delito del concierto, se refiere a la disposición de los sujetos
activos del delito, de trascender la mera comisión en un espacio y tiempo
determinados, de uno o varios y específicos hechos punibles, caso en el cual se
configura la coparticipación, pues como se ha dicho el rasgo distintivo del
tipo penal que se analiza es el carácter permanente de la organización que se
dedica sistemáticamente a las actividades delictivas, la cual opera como una
empresa organizada, que como tal se "especializa" en determinadas
conductas; así por ejemplo, quienes se asocian para dedicarse a asaltar
entidades financieras, incurren en concierto para delinquir y están expuestos a
las penas que para el mismo consagra el artículo 186 del C.P., no obstante que
sean previsibles y predeterminables los tipos penales que violaran para
adelantar sus actividades (robo, porte ilegal de armas, falsedad etc.); en ese
orden de ideas, sería absurdo pensar que no existe concierto entre quienes
conforman los denominados carteles de la droga, por el solo hecho de que se
sabe que sus actividades incluyen la producción, almacenamiento y distribución
de las sustancias ilícitas, argumentando que se trata de conductas ilícitas
determinadas.
Quinta. El
artículo 44 de la ley 30 de 1986 no viola el principio de legalidad a que se
refiere el artículo 28 de la C.P .
El artículo 28 de la
Carta Política, señala que nadie podrá ser molestado en su persona o familia,
ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad  judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
En opinión del
demandante, la redacción de la norma impugnada es vaga e imprecisa, a tal punto
que no es posible determinar con base en ella, de manera inequívoca, cuál es la
conducta reprochable y sancionable, por ello, sostiene, viola el principio de
legalidad, por cuanto la conducta que se pretende tipificar como delito no se
encuentra inequívocamente definida.
El principio de
legalidad se traduce en el axioma de que no hay crimen sin ley anterior que
defina en forma inequívoca la acción u omisión punible; la expresión inequívoca
pretende proscribir los tipos penales abiertos, en los cuales las
incriminaciones son de tal amplitud que debilitan la función garantizadora que
se le atribuye a aquel, en ellos no se destaca de manera expresa la conducta
objeto de reproche, sino que se recurre a expresiones genéricas que desvirtúan
la garantía de seguridad jurídico-política que debe emanar de la redacción del
tipo penal.
Sobre el particular
ha dicho esta Corporación:
"La dogmática
tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos
los elementos que lo determinan y lo hacen diferente a otros tipos penales que
pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan los artículos 28 y 6 de la
Constitución, reiterados por el artículo 3 del Código Penal que establece:
"La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca".
"Este principio
busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dónde
va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el
principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine lege", es
decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su
correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe
evitar pues la indeterminación  para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria.
"No obstante
este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales
abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la
conducta debe realizarse...en determinadas circunstancias el legislador no
plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta por ser
imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se
vulnera el principio de tipicidad." (Corte Constitucional, Sentencia C-127
de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
Con base en los
anteriores presupuestos la pregunta que surge en el caso analizado es la
siguiente: ¿el tipo penal que se describe en la norma impugnada es un tipo
penal injustificadamente abierto, que no define en forma inequívoca el hecho
punible y que en consecuencia viola el principio de legalidad?
Este interrogante
nos lleva necesariamente al tema de la tipicidad; el tipo penal "...es la
abstracción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y
punible. La abstracción se refiere al contenido general y amplio de la conducta
normada para que dentro de su marco quepa el singular y concreto
comportamiento; la connotación descriptiva puntualiza el carácter
preferentemente objetivo del tipo, y dícese preferentemente, porque algunas
veces aparecen en él referencias normativas subjetivas" [5]; quiere decir lo
anterior, que cuando el legislador redacta un tipo penal está obligado a
definir de manera precisa el acto, el hecho o la omisión que constituye el
delito, y que si no lo hace propicia un atentado contra la libertad individual,
pues deja al arbitrio de la autoridad que deba aplicarlo la calificación de los
actos, vulnerando la libertad y la seguridad individuales consagradas como
derechos fundamentales en el ordenamiento superior.
No encuentra la
Corte en la redacción de la norma acusada ninguno de los elementos que se
mencionan como configuradores de un tipo penal injustificadamente abierto, pues
se precisa en él de manera clara e inequívoca el acto u hecho que constituye
delito: "obrar en concierto" para realizar las conductas descritas en
el capítulo quinto del Estatuto Nacional de Estupefacientes, definidas como
delitos. Esta descripción contiene los elementos necesarios para, como lo
señala la dogmática, determinar como único y en este caso especial el tipo
penal que consagra, pues ellos son suficientes para distinguirlo del tipo penal
de carácter general consignado en el artículo 136 del Código Penal, con el cual
presenta elementos comunes, pero no se confunde como lo afirma el actor.
En efecto, no hay
duda de que la norma impugnada es una norma de carácter especial, aplicable únicamente
cuando el concierto se produzca para la comisión de los delitos a que se
refiere el mencionado capítulo quinto de la ley 30 de 1986, mientras el
artículo 186 del Código Penal se refiere en general al concierto para la
comisión de cualquier clase de delitos, a excepción, obviamente, de los
consagrados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, siendo excluyente su
aplicación; de lo anterior resulta claro que no quiso el legislador modificar
el artículo 186 del Código Penal, como equivocadamente lo sostiene el actor,
simplemente observó la necesidad de especializar sus efectos, creando un nuevo
tipo penal[6]
en desarrollo de la competencia que le es propia: "...la creación de un
tipo penal, en principio, corresponde al ámbito de configuración normativa
perteneciente al legislador..."[7].
Si la intención del legislador hubiese sido la que el actor le atribuye, al ser
excluyentes en su aplicación la disposición acusada y el artículo 186 del
Código Penal, estaríamos en presencia de una derogatoria tácita que implicaría
incremento de la pena para todo tipo de concierto, no solamente para el de
actividades de narcotráfico, que de acuerdo con la exposición de motivos fue la
intención que motivó la presentación del proyecto que luego se convertiría en
ley:
"Teniendo en
cuenta las diversas modalidades que la actividad del narcotráfico ha venido
desarrollando en los último años, se establecen en el proyecto nuevas figuras o
tipos penales, bien como delitos o contravenciones. En lo referente a los
delitos, en algunos casos se aumentan las penas equiparándolas a las fijadas
en los países con los cuales se han celebrado convenios para combatir el
narcotráfico. Se eleva considerablemente el valor de las multas, determinando
cuantías suficientes para evitar que esta sanción resulte irrisoria." [8]
Finalmente, la
disposición establece claramente la sanción que el juez debe imponer, la cual
es de prisión que oscila entre 6 y 12 años, y multa entre 10 y 1000 salarios
mínimos legales mensuales, cuya aplicación depende de la evaluación específica
que en cada caso haga el juzgador; se tiene entonces que la disposición acusada
presenta todos los elementos normativos del tipo, como son el sujeto, el verbo
rector y la sanción a imponer, lo que desvirtúa la acusación de vaguedad e
imprecisión de la norma y la consecuente violación del principio de legalidad,
que formula el actor, para quien los tipos en comento tipifican como delitos
idénticas conductas, sólo que uno de ellos agrava las penas que se imponen para
las mismas.
Sexta. La norma
impugnada no contraría lo dispuesto en el artículo 93 de la C.P.
Según el actor, el
contenido del artículo 44 de la ley 30 de 1986, desconoce tratados
internacionales suscritos y ratificados por el Congreso Colombiano, violando en
consecuencia el mandato del artículo 93 de la Carta Política, que establece que
dichos tratados, cuando reconocen los derechos humanos y prohiben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
En su opinión la
norma impugnada contraría el principio de legalidad y retroactividad en materia
penal, que se consagra en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, y en
el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San
José, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Como ya ha quedado demostrado que en
el caso sub-examine dicho principio no se viola, se desvirtúa esta
última acusación.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Procurador General de la Nación, administrando justicia en nombre del Pueblo y
por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, "Por la cual se adopta el
Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones".
Cópiese,
notifíquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En ese caso lo que se configuraría sería
el fenómeno de la coparticipación.
[2] "Concierto viene del verbo activo
concertar, y este del latín concertare, o sea, celebrar pactos, arreglos,
ajustes...ordenamientos para una empresa." Pérez Luis Carlos,
Derecho Penal Partes General y Especial, Edit. Temis, 1984
[3] Pérez Luis Carlos, Derecho Penal Partes
General y Especial, Edit. Temis, Bogotá, 1984
[4] Maggiore Giuseppe, Derecho Penal Parte
Especial, Edit. Temis, Bogotá 1989
[5] Reyes Echandía, Alfonso,
"Tipicidad", Edit. Temis 1989
[6]Dadas las nuevas y diversas modalidades
delictivas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, razón axial de la
presentación del proyecto de ley.
[7] Corte Constitucional, Sentencia C- 319
de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[8] Historia de las Leyes, Legislatura de
1986, T. III, Senado de la República, Bogotá, 1989.