T-182-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-182/05
JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra
o ultra petita
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial consagrada en la Ley no podía limitarse en el
tiempo mediante un Decreto
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
especial
MADRE CABEZA DE FAMILIA FRENTE AL DERECHO AL TRABAJO
ESTABILIDAD LABORAL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA
PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO
PERSONA DISCAPACITADA-Protección
constitucional
RETEN SOCIAL-Limitación temporal del
beneficio
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS-Limitación a los beneficios consagrados por Ley
INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO-Caso
de desvinculación de sujetos constitucionalmente protegidos
JUEZ DE TUTELA-Incompetencia general sobre interpretación de norma legal o
reglamentaria
Referencia:
expediente T-981230
Acción de tutela instaurada por Yolanda Avila Vasquez contra la
Empresa Nacional De Telecomunicaciones TELECOM. –EN LIQUIDACIÓN- y la
fiduciaria LA PREVISORA S.A.
Magistrado Ponente:
Dr.
ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005)
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alvaro Tafur Galvis en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
adoptados por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito y la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de
tutela instaurada por YOLANDA AVILA VASQUEZ contra la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES TELECOM. –EN LIQUIDACIÓN- y la fiduciaria LA PREVISORA S.A.
I.       ANTECEDENTES
1.      Hechos y pretensiones de la demanda
La accionante manifiesta que la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones TELECOM. –en liquidación-, vulnera sus derechos
fundamentales al trabajo, seguridad social e igualdad, como quiera que, a
diferencia de lo ocurrido con otros empleados en sus mismas condiciones o aún
precarias, no le fue ofrecido el denominado plan de pensión anticipada PPA conforme
al cual la empresa se comprometía con los trabajadores que se encontraban a
menos de siete (7) años de obtener el derecho a pensión, a cancelar el monto de
la mesada hasta tanto ésta le fuera reconocida por la entidad de seguridad
social respectiva, así como a mantener los servicios de salud para el cotizante
y sus beneficiarios.
En efecto, la accionante explica que se vinculó a TELECOM el 14 de
mayo de 1986 como telefonista internacional –considerado cargo de excepción- y
precisa que se encontraba trabajando para cuando se produjo la transformación
de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado.  Así, advierte que
de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1835 de 1994[1] tiene derecho a que se
le apliquen las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, es
decir, las previstas en el Decreto 2661 de 1960, con el límite establecido en
el artículo 14 del mencionado decreto 1835, disposiciones de acuerdo con las
cuales, tratándose de cargos de excepción como es su caso, puede acceder a la
pensión a los veinte años de servicio sin importar la edad.
La accionante asegura que de no habérsele “interrumpido el
contrato de trabajo” –31 de enero de 2004- y de haberse encontrado
vinculada a la empresa el 31 de diciembre de 2004, tal como lo dispone el
mencionado artículo 14 del Decreto 1835 de 1994, el 14 de mayo de 2006 habría
podido hacerse acreedora de la pensión de acuerdo con el régimen especial.
Asimismo, por considerar que en estas circunstancias debería
habérsele ofrecido el plan de pensión anticipada por tener derecho a la pensión
en un termino inferior a siete años, indica que presentó la reclamación
respectiva antes de que se cumpliera el plazo para ello–31 de marzo de 2003-
frente a la cual se le respondió en forma verbal “arguyendo que en ese
momento el límite fijado para dicho ofrecimiento era el 31 de Diciembre del año
2004 (Tiempo límite para la pensión)”.
Comenta que en respuesta a sus peticiones recibió dos cartas
adicionales que se contradicen entre sí.  En la primera, con fecha 21 de
octubre de 2003, se le explicó que no fue admitida en el PPA porque no obtenía
el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2004 y, en la segunda,
calendada el 30 de enero de 2004, se evade el anterior argumento indicando que
la no admisión tuvo lugar porque supuestamente no hizo reclamación alguna antes
del 31 de marzo de 2003, “lo cual es totalmente una falacia”.
Observa que con fundamento en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
a varios compañeros suyos se les mantuvo el vínculo laboral en calidad de
servidores próximos a la pensión por cumplir con los requisitos
correspondientes antes del 27 de diciembre de 2005, de conformidad con un
concepto emitido por un asesor jurídico externo en favor de los trabajadores en
cargos de excepción que adquirieran su derecho después del 31 de diciembre de
2004 pero antes del 27 de diciembre de 2005.
En estas condiciones, la accionante considera suficientemente
probado que a los servidores con cargos de excepción –como ella- que se
pensionaran después del 31 de diciembre de 2004 se les discriminó, al negarles
el ofrecimiento del plan de pensión anticipada que sí se ofreció a mas de 1.500
empleados.
En cuanto a la situación personal de la accionante, de las pruebas
surge que se trata de una madre cabeza de familia sin unión marital de hecho
con tres hijos menores de edad, quien responde además por una hermana y sus dos
hijos.
2.
Argumentos de la defensa
La Directora de la Unidad Jurídica de la empresa accionada se opuso
a las pretensiones de la accionante con fundamento en las consideraciones que
se sintetizan a continuación.
Después de hacer un breve análisis sobre el alcance del principio de
igualdad, mediante la trascripción de jurisprudencia de esta Corte, la
representante de la entidad accionada explica que el plan de pensión anticipada
se ofrecía a los trabajadores oficiales de la empresa que se encontraban
cobijados por alguno de los tres regímenes especiales de pensión que venía
reconociendo la entidad, “establecidos en la addenda extraconvencional”, que
son:  1.  Veinte años (20) al servicio del Estado y cincuenta (50) años
de edad,  2. Veinticinco (25) años al servicio del Estado y cualquier
edad,  3.  Veinte (20) años de servicio en cargos de excepción y
cualquier edad.
Explica, además, que en cada caso se establecieron requisitos
específicos para poder acceder al plan referido.  Así, las personas en cargos
de excepción, debían acreditar que su vinculación había tenido lugar antes de
la transformación de Telecom en Empresa Industrial y Comercial del Estado
(Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992) y cumplir los veinte años de
servicio en cargo de excepción antes del 31 de diciembre 2004, “fecha en la
cual se terminaban los cargos de excepción de conformidad con el artículo 14
del Decreto 1835 de 1994.”  Por su parte, la personas en cargos ordinarios
debían cumplir los requisitos para acceder al régimen de transición de la Ley
100 de 1993, haber estado vinculados en el momento de la transformación de la
naturaleza de la empresa y faltarle siete (7) años o menos al 31 de marzo de
2003, para adquirir el derecho a la pensión de acuerdo con los regímenes de
pensión para trabajadores ordinarios.
Asimismo, se dispuso que los trabajadores que no cumplían con los
requisitos pero que consideraban cumplirlos, debían presentar una solicitud
ante la Vicepresidencia de Gestión Humana de la empresa y remitir la
documentación que acreditara su derecho a ser incluidos en el plan.  Observa
que otras personas no enviaron los soportes de cotizaciones o tiempo de trabajo
en otras empresas públicas o privadas antes de trabajar en Telecom y por ello
no se encontraban en la base de datos que permitía enviarles el ofrecimiento
del plan de pensión anticipada.
En el caso de la accionante, advierte que si bien ocupaba un cargo
de excepción y estaba vinculada a Telecom en esas condiciones al momento de la
transformación de ésta en empresa industrial y comercial del Estado, no podía
completar los 20 años de servicio para acceder al derecho a la pensión antes
del 31 de diciembre de 2004, plazo límite fijado por el artículo 14 del Decreto
1835 de 1994, razón por la cual tampoco podía ofrecérsele el plan de pensión
anticipada por la ausencia de uno de los requisitos para ello.  Observa que la
accionante tampoco cumplía con los requisitos para acceder como trabajadora
ordinaria, pues no estaba cobijada por el régimen de transición previsto por la
Ley 100 de 1993.
De esta manera, la representante de la empresa concluye que no ha
sido vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de la accionante pues no se
encuentra en las mismas condiciones de las personas a quienes se les ofreció el
plan de pensión anticipada.  Observa, además, que la accionante no presentó
solicitud alguna para que se reconsiderara la decisión de no ofrecerle el plan
de pensión anticipada, ni remitió la documentación necesaria para acreditar los
requisitos que se echan de menos, “pese a que existía conocimiento de los
trabajadores sobre el trámite que debía seguir en caso de que no se le hubiera
dirigido la carta correspondiente, siendo claro que busca con ello subsanar su
visible negligencia de no presentar solicitud para revivir a través de la
tutela términos ya vencidos.”
Por otra parte, advierte que una vez iniciado el proceso de
liquidación y lo ordenado en el Decreto 1615 de 2003 “La Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –Telecom- en liquidación no podrá iniciar nuevas actividades
en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente
para expedir los actos, celebrar los contratos y adelantar las acciones
necesarias para su liquidación.”  En estas condiciones, observa que la
empresa no puede realizar nuevas propuestas relacionadas con el plan de pensión
anticipada.
Con fundamento en la trascripción de jurisprudencia de esta Corporación,
la accionante expone consideraciones sobre la improcedencia de la acción de
tutela para obtener el reconocimiento, pago o reliquidación de una pensión; así
como frente a la existencia de otros mecanismos judiciales.
Finalmente, indica que los derechos a la salud y a la seguridad
social no son de carácter fundamental.  Al respecto, expone que la
desvinculación de la accionante tiene origen en la decisión del Gobierno
Nacional de liquidar la empresa, la cual se ejerce con fundamento en las normas
vigentes; observa que dada esta circunstancia la accionante contó con el
término de protección especial regulado en la ley de seguridad social en salud
y que no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga
procedente el amparo como mecanismo transitorio.
3.      Sentencias
objeto de revisión
3.1.   Primera instancia
El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito
de Bogotá, mediante fallo proferido el 16 de julio de 2004, negó el amparo por
considerar que las decisiones adoptadas por la entidad accionada tienen claro
fundamento en las normas y que una orden accediendo a las pretensiones de la
accionante sólo sería posible de advertirse que las mismas resultan
incompatibles con la Constitución.  Al respecto, el juez advirtió que no puede
exigirse la inaplicación del artículo 14 del Decreto 1835 de 1994 “por tanto
no se observa trasgresión de derecho fundamental alguno de la accionante.”
Resulta pertinente anotar que el despacho
señalado profirió fallo dentro del presente proceso en una primera oportunidad,
el 12 de mayo de 2004, el cual fue impugnado por la accionante.  El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, declaró la nulidad de todo lo actuado
en esa oportunidad mediante auto calendado el 28 de junio de 2004, al advertir
que la fiduciaria La Previsora –demandada en el proceso- no había sido
vinculada al trámite.  Al rehacer el trámite, el juzgado admitió nuevamente la
acción de tutela mediante auto del 1º de julio de 2004, en el que corrió
traslado de la demanda a todos los demandados.  En el curso de dicho traslado
la representante de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom-
presentó, el 9 de julio de 2004,  un nuevo escrito sustancialmente idéntico al
allegado en la primera ocasión para oponerse a las pretensiones de la
accionante; ésta última por su parte  presentó, el 16 de julio de 2004, un
escrito precisando y reiterando las consideraciones en que fundamenta su
pretensión.
3.2.   La impugnación
La accionante apeló la sentencia de
primera instancia indicando que, contrario a lo afirmado por la representante
de la empresa, sí efectuó la reclamación respectiva en el mismo momento en el
que se le explicó verbalmente que no se la iba a incluir en el plan de pensión
anticipada porque no se pensionaba antes del 31 de diciembre de 2004.  Al
respecto, advierte que junto con otras compañeras a quienes se les negó
igualmente el beneficio, insistió en sus argumentos en la medida de sus
posibilidades y conocimientos, pues no es “erudita en estos temas”.
Informa que además desconocía que tres meses más tarde quedaría desempleada,
razón por la cual resulta lógico que contando en ese momento con su puesto de
trabajo, asumiera que no era necesario discutir sobre un derecho que
consideraba adquirido.
Advierte que los preceptos de la Ley 790
de 2002 a los que alude la empresa no resultan aplicables a su caso pues en el
momento en el que se expidió dicha norma le faltaban tres años y cuatro meses
para acceder a la pensión en el régimen especial, esto es, cuatro meses por
encima del límite previsto en la ley para acceder al beneficio de la pensión
anticipada, que era de tres años a partir de la promulgación de la misma.  Sin
embargo, observa que a compañeras suyas que se pensionaban antes de los tres
años establecidos en la Ley 790 de 2002 pero después del 31 de diciembre de
2004 –término fijado por el Decreto 1835 de 1994-, se les ofreció el beneficio
referido sin que en sus casos se esgrimiera el argumento conforme al cual no
podían acogerse al plan de pensión anticipada ofrecido por la empresa las
personas cuya pensión se causara con posterioridad al 31 de diciembre de 2004,
tal como ocurrió en su caso.
Así, insiste en que la empresa vulneró su
derecho fundamental a la igualdad, pues cuando ofreció el plan de pensión
anticipada estaba a menos de siete años de hacerse con el derecho –tres años y
2 meses- y había estado vinculada para el momento en que la entidad se
transformó en empresa industrial y comercial del Estado.  Observa que el límite
temporal previsto en el artículo 14 del Decreto 1835 de 1994 “debe
entenderse dirigido a las personas que hasta el 31 de diciembre de 2004 formen
o lleguen a formar parte de una determinada Empresa Estatal como trabajadores
en cargo de excepción (alto riesgo), es decir que se encuentren vinculados a
ella.  Más adelante agrega, que los nuevos servidores públicos, es decir
aquellos que entraren a laborar o sea que se vincularen después del 31 de
diciembre de 2004, como trabajadores en cargos de excepción, se deberán regir
por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y deberán afiliarse al Sistema General
de Pensiones.  Por consiguiente, la palabra vinculación a 31 de diciembre de
2004, no debe interpretarse como fecha límite para Pensión de los funcionarios
que se encontrasen laborando en cargos de excepción, es decir que deban cumplir
condiciones de 20 años de servicios antes de esa fecha, como lo aplicó Telecom
en algunos casos.  Consecuentemente, si una persona está vinculada antes del 31
de diciembre de 2004, debe pensionarse con 20 años de servicio a cualquier
edad.”
La accionante allega junto con el escrito
de impugnación un fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito de
Medellín que concedió la tutela a una compañera suya en iguales
circunstancias.  Hace especial énfasis en que es una madre cabeza de familia
sin unión marital de hecho, desempleada con tres hijos menores a su cargo, así
como responsable de una hermana y dos sobrinos también menores de edad.
Asimismo comenta que mientras trabajó para la empresa adquirió una enfermedad
de tipo sico-somático que la obligó a estar 12 veces hospitalizada y a tomar un
medicamento de por vida.  Comenta que el dinero recibido por concepto de
indemnización debe abonarlo en su integridad al saldo de un préstamo para vivienda
que adquirió con la empresa, quedando entonces en imposibilidad de cubrir los
gastos de subsistencia propios y de su núcleo familiar, y no quedando a paz y
salvo por ese concepto.
Hace referencia de otra parte a las
dificultades de salud de cada uno de sus hijos, destacando que dos de ellos
requieren un tratamiento especializado de psiquiatría infantil debido a
trastornos en el sueño y desconcentración e hiperactividad en grado sumo,
mientras la niña menor requiere tratamiento dermatológico por presentar un
brote corporal y dermatitis atípica.  Comenta que sus gastos han aumentado como
quiera que el servicio de jardín infantil que antes brindaba la empresa ahora
debe costearlo para su hija menor.
Por las consideraciones expuestas,
solicita al juez de tutela de segunda instancia que ampare los derechos
fundamentales que invoca.
En un escrito complementario al del
recurso la accionante explica la similitud de su caso con los resueltos por el
Tribunal Superior de Medellín en los que se concedió el amparo del derecho
fundamental a la igualdad a trabajadores en cargos de excepción en iguales
circunstancias a las de la accionante.
3.3.   Segunda instancia
La Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de agosto de 2004, confirmó
el fallo de primera instancia por advertir que la accionante no estaba a menos
de tres (3) años de adquirir su derecho a la pensión en el momento en el que se
expidió la Ley 790 de 2002   -tal como se exigía por el artículo 12 de la norma
para poder gozar del beneficio del retén social como prepensionado-.
Asimismo, el ad-quem consideró que
no existe prueba suficiente que indique que a otras personas en iguales
circunstancias a la de la accionante les fue reconocido el beneficio.  Sobre el
particular el fallo observa que los ejemplos traídos por la recurrente como
referente comparativo de su situación no son pertinentes, pues considera que se
trata de trabajadores que se encontraban en circunstancias diferentes a la de
aquélla.
A su juicio, para acceder al beneficio de
la pensión anticipada, los trabajadores en cargos de excepción debían acreditar
que podían acceder a la pensión en el régimen especial antes del 31 de
diciembre de 2004, mientras que para los trabajadores en cargos ordinarios el
plazo es el 1º de abril de 2010.
Finalmente el fallo de tutela de segunda
instancia advierte que para discutir la inconformidad relacionada con la
desvinculación de la accionante de la empresa por la terminación unilateral de
su contrato de trabajo, ésta cuenta con los mecanismo judiciales pertinentes en
la jurisdicción ordinaria para obtener la protección pretendida.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia.
Esta Sala es competente para revisar la
providencia de tutela reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86
y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en
cumplimiento del auto del 25 de octubre del año 2004, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Diez de esta Corporación.
2.      Materia sometida a revisión.
2.1.   En el caso sometido a examen se
debe establecer si se vulneran los derechos fundamentales invocados por la
accionante, con la decisión adoptada por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –Telecom- de no ofrecer a aquélla el denominado Plan de
Pensión Anticipada –P.P.A-.
Dicho plan de pensión anticipada adoptado
mediante el Acuerdo JD del 7 de marzo de 2003, consistía en el compromiso de la
empresa de cancelar las mesadas pensionales a sus trabajadores, hasta tanto la entidad
de seguridad social respectiva se hiciera cargo, así como de mantener los
servicios de salud tanto a ellos como a sus beneficiarios, cuando resultara
acreditado que para la fecha de la expedición del acuerdo estuvieren a menos de
7 años de adquirir el derecho a la pensión.
La accionante consideró cumplir con el
mencionado requisito para hacerse con el beneficio, dado que estaba vinculada
con la empresa desde el 14 de mayo de 1986 en uno de los denominados cargos de
excepción, razón por la cual habría de pensionarse con 20 años de servicio en
cualquier tiempo y sin importar la edad como lo preveía el Decreto 2661 de 1960
(artículo 11).  Al respecto, explicó que el régimen especial de pensión tenía
vigencia en su caso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto
1835 de 1994, mediante el cual se estableció el “Régimen de transición
especial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom. Los servidores
públicos de Telecom, en los cargos considerados como de excepción y que tenían un
régimen especial de jubilación, vinculados a esa entidad al momento de
transformarse en empresa industrial y comercial del Estado, se les aplicarán
íntegramente las normas especiales en materia pensional vigentes a esa fecha,
con el límite señalado en el artículo 14 de este Decreto.  Los demás
servidores públicos de esta entidad se regirán por la Ley 100 de 1993 y sus
reglamentos.”
La empresa, sin embargo, se abstuvo de
ofrecer el beneficio a la accionante, argumentando básicamente que, tratándose
de cargos de excepción, el artículo 14 del Decreto 1835 de 1994 estableció un
límite para el régimen especial de pensiones –31 de diciembre de 2004- que
constituye el plazo máximo para reunir los requisitos necesarios para acceder a
la pensión en las condiciones previstas en el Decreto 2661 de 1960.  De acuerdo
con la anterior interpretación de la norma, la empresa consideró que la
accionante tenía un errado convencimiento sobre el régimen de pensiones que le
era aplicable, como quiera que los 20 años de servicio necesarios para acceder
al derecho sólo podía acreditarlos en mayo de 2006, es decir, por fuera del
límite del régimen especial de pensiones previsto en el mencionado artículo 14;
el cual expresa: “Límite del régimen especial. El régimen de pensiones especiales
para las actividades de alto riesgo previstas en este Decreto, sólo cubrirá a
los servidores públicos vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del
año 2004.”
Por su parte, la accionante señaló que la
interpretación dada por la empresa a la norma referida resulta equivocada, pues
debe entenderse que el límite allí previsto consistía en que “si me
encontrara afiliada el 31 de diciembre de 2004, continuaría cobijada por el
régimen especial de que habla este decreto, y adquiriría mi derecho a pensión
en cargo de excepción al momento de cumplir los veinte (20) años de servicio,
es decir el 14 de mayo del 2006, si no se me hubiera interrumpido el contrato
de trabajo.”
En estas condiciones la Sala habrá de
determinar si el juez de tutela es competente para definir sobre la divergencia
interpretativa que existe en relación con el artículo 14 del Decreto 1835 de
1994 y que da origen a la controversia, lo cual sólo es posible si i) se
advierte que el entendimiento dado a la norma por la empresa resulta
abiertamente inconstitucional y constituye causa de la vulneración de los
derechos fundamentales invocados o si ii) se observa que a pesar de que
la interpretación dada a la norma por la empresa es correcta, se impone
inaplicarla por configurar en sí misma una medida discriminatoria.
En contraste, la Sala deberá declarar
improcedente el amparo si observa que la interpretación dada por TELECOM al
artículo 14 del Decreto 1835 de 1994, sobre el límite del régimen especial
constituye un fundamento de derecho admisible para entender que la accionante
no tiene derecho a la pensión en las condiciones previstas en el Decreto 2661
de 1960, circunstancia que a su vez justificaría la decisión de excluirla del
beneficio de la pensión anticipada por estar aquélla abocada a aguardar por más
de siete años para acceder a la prestación.
2.2.   Ahora bien, a pesar de que la
accionante no lo alegó en la demanda de tutela, la Sala considera pertinente
establecer previamente si la empresa accionada podía ordenar la terminación
unilateral del contrato de trabajo de aquélla –tal como lo dispuso el 31 de
enero de 2004-.  En efecto, este análisis se hace necesario tomando en cuenta
que en los procesos de reestructuración de la administración pública, el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002 estableció lo que comúnmente se conoce como
retén social y considerando además que la accionante ha probado dentro del
presente trámite condiciones que la situarían en supuestos a los que alude
dicha norma y que la harían sujeto de esta protección especial, cuales son, ser
madre cabeza de familia y soportar un padecimiento de carácter psicológico.
3.      La terminación unilateral del
contrato de trabajo de la accionante. Verificación del supuesto que la hace
sujeto de protección del denominado “retén social” -artículo 12 de la Ley 790
de 2002.
3.1    Como quedó explicado al plantearse
el problema jurídico, si bien la accionante no alegó en la demanda
irregularidad alguna relacionada con la terminación de su contrato laboral, de
los hechos y las pruebas allegadas al expediente surge para la Sala la
necesidad de examinar el punto, como quiera que en atención a la naturaleza de
la acción de tutela, el juez no sólo tiene la facultad sino también el deber de
fallar ultra o extrapetita cuando advierta causas diversas de las alegadas en
la demanda, a las que se les pueda imputar la vulneración de los derechos
fundamentales y que hagan necesario la adopción de las medidas pertinentes para
ampararlos.
Así, la decisión del juez de tutela puede
no limitarse a lo solicitado en la demanda pues debe asegurar que la orden que
emita garantice en forma efectiva los derechos fundamentales del accionante[2].  Al respecto la Corte
ha tenido oportunidad de expresar que “[D]ada la naturaleza de la presente
acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones
que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe
estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos
constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos
fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente
sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra
o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el
juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho
fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda
vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad
procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que
desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo
de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de
derecho.”[3]
3.2.   Se tiene, entonces, que a través
del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional decidió suprimir, liquidar y disolver a TELECOM.  EL artículo 16 de
esta norma dispuso que como consecuencia de la supresión de la empresa, se
suprimirían también los empleos y cargos de la misma.  Al respecto, la norma
advirtió que “[E]l personal amparado por la protección especial de que trata
el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, continuará vinculado laboralmente por el
término máximo previsto en el Decreto 190 de 2003 o las normas que lo adicionen
o modifiquen.”
El artículo 12 de la
Ley 790 de 2002 dispuso por su parte una protección especial consistente en que
no podrían ser retirados del servicio, en el desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública, las madres cabeza de familia sin
alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o
auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad
y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en
el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente
ley.
Ahora bien, al reglamentar la Ley 790 de
2002 a través del Decreto 190 de 2003, el Gobierno Nacional dispuso en el
artículo 14 que la estabilidad laboral cesará, entre otras razones, cuando “finalice
el Programa de Renovación de la Administración Pública, conforme a lo
establecido en el artículo 16 del presente decreto”.  El mencionado
artículo 16 previó: “Artículo 16. Aplicación en el tiempo. Salvo lo dispuesto
en el artículo anterior sobre la supresión de cargos vacantes y en el capítulo
II sobre el reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y
técnica, las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a
partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación de la
Administración Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la cual no
podrá exceder, en todo caso, el 31 de enero de 2004.”
3.3.   Ahora bien, la jurisprudencia de
tutela de esta Corporación, ha tenido oportunidad de ordenar la inaplicación
del límite temporal previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, por
considerar que en tratándose del empleo de madres cabeza de familia, la
restricción del acceso al beneficio del denominado retén social, contraría
postulados de rango superior, como son los previstos en los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores.
Así, pues, cabe recordar además que esta
Corporación mediante la Sentencia T-792 de 2004 proferida por la Sala Primera
de Revisión, frente a una situación similar a la que ahora se examina puso de
presente que tanto el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 como la limitación
prevista por el artículo 8° literal D de la Ley 812 de 2003 a los beneficios
establecidos a favor de las madres cabeza de familia y a los discapacitados
previstos en el capítulo 2 de la Ley 790 de 2002 no pueden hacerse prevalecer
frente a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 42, 43 y
44 superiores.
Los argumentos expuestos en dicha sentencia que
ahora se reiteran fueron los siguientes:
“A). Limitación temporal del beneficio denominado “retén
social” previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por el artículo 16 del
Decreto 190 de 2003.
Considera la Corte que el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, creó
un límite en el tiempo que la Ley 790 de 2002 no estableció, por lo que retirar
a la accionante de su cargo vulnera sus derechos consagrados
constitucionalmente.  No debe pasar por alto esta Corte, que la demandante
además de estar afectada física y sociológicamente por los accidentes de
trabajo sufridos (folios 5 – 6, 11 – 15, 18, 73)), es madre cabeza de familia
(folio 1) y tiene a su cargo dos hijos, a los cuales no sólo debe
proporcionarles el natural afecto derivado de la relación maternal, sino que
además, debe proveerles todo lo relacionado con lo material, es decir,
educación, salud, vestido, alimentación etc.
La Corte se pregunta si limitar el beneficio del “retén social” a la
señora Esperanza Chávez Fonseca, hace que desaparezca su calidad de madre
cabeza de familia, que no tenga que atender a sus dos hijos menores de edad y
velar por la familia de la cual ella es la cabeza visible.  La respuesta
negativa es la natural, por el contrario al ser retirada de su cargo, su ya
difícil situación no tiende sino a empeorar, generándosele más inconvenientes
para desarrollar sus actividades de madre frente a sus hijos.
Nuestro actual Estado está constituido política y jurídicamente como
un estado social de derecho, siendo el pilar estructural del mismo el respeto
por la dignidad humana, la cual no está siendo protegida a la demandante; por
el contrario la conducta desplegada por Telecom no ha hecho más que abandonarla
sin tener en cuenta que goza de ciertos privilegios constitucionales, por ostentar
la ya muchas veces repetida calidad de madre cabeza de familia y de
discapacitada.
Se evidencia
entonces que el mencionado artículo 16 del Decreto 190 de 2003, es el que ha
generado la controversia en el presente proceso, debido a que con su aplicación
se eliminó la protección especial y el apoyo con que contaban las madres cabeza
de familia, pudiendo entonces, a partir del 31 de enero de 2004, ser retiradas
de la empresa en liquidación.
Frente a lo
anteriormente expuesto, es preciso señalar que la Corte Constitucional en fallo
de constitucionalidad, ya se pronunció sobre la exequibilidad el artículo 12 de
la Ley 790 de 2002.  En dicha sentencia se preciso que:
“El objeto de
la ley 790 de 2002, es renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva
del orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado cumplimiento de
los fines del Estado.
En desarrollo
de este objetivo, el capitulo II de esta ley establece una protección especial
con el fin de que no puedan ser retirados del servicio en desarrollo del
programa de renovación de la administración pública, las madres cabeza de
familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos
de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.
En general,
la protección que contempla la disposición mencionada tiene por finalidad la
estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana” [4].
Si se analiza el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, podemos concluir
que el espíritu del Legislador no fue otro que el de buscar hacer prevalecer un
muy especial apoyo a las madres cabeza de familia que se encuentren sin
alternativa económica en el Programa de Renovación de la Administración Pública
para que no fuesen retiradas de sus respectivos cargos.  El deseo del Legislador
no sólo radicó en proteger a las madres cabeza de familia sino que a su vez, la
finalidad principal fue la de proteger al núcleo familiar, especialmente a los
niños.
Como lo ha sostenido esta Corte[5],
se debe proteger a la mujer no por el simple hecho de ser mujer, sino por las
circunstancias especiales en que se encuentra, es decir, tener a su cargo la
responsabilidad de la familia.
La determinación de retirar del servicio a la demandante, a todas
luces, va en contra de los postulados del Estado social de derecho, puesto que
se dejaron de proteger los derechos de quien en realidad se encuentra en un
alto grado de indefensión, es decir, el núcleo familiar de la señora Chávez
Fonseca.
Así mismo la Corte Constitucional en reciente fallo de
constitucionalidad dijo:
“En efecto, es válido considerar que cuando está de por medio el
núcleo familiar y los derechos de los niños, debe el Estado propender por su
protección, y esto es independiente de quien tiene a su cargo la
responsabilidad” [6].
El hecho de que
la demandante sea una madre cabeza de familia, implica no sólo el deber de
otorgarle a su núcleo familiar, especialmente a sus 2 hijos menores de edad, el
debido afecto sentimental, sino que también implica encargarse del cuidado de
su hogar, con relación a lo material (vestuario, educación, salud, alimentación
etc.).
La terminación
unilateral por parte de Telecom del contrato de trabajo a partir del día 31 de
enero de 2004, le ha generado a la demandante que sus ingresos económicos se
vean gravemente afectados, ya que no cuenta con un salario que le permita
satisfacer las necesidades básicas que su condición le acarrea.
Vista la valiosa protección que la misma Constitución otorga a las
mujeres madres cabeza de familia, la Corte considera que la limitación en el
tiempo del beneficio que se les otorgó en la Ley 790, artículo 12, por el
Decreto 190, artículo 16, no es ajustada a la Constitución, por cuanto una
norma de menor jerarquía (Decreto 190 de 2003, artículo 16), estableció un
límite que la norma que le daba validez (Ley 790 de 2002, artículo 12) no
establecía, por esta razón, la Corte aplicará la Constitución y no tendrá en
cuenta el artículo 16 del Decreto 190 de 2003.”
3.4.   El
legislador a su vez insistió en el límite para la aplicación de los beneficios
del retén social a través del artículo 8º, literal D de la Ley 812 de 2003, en
el que dispuso que “[L]os beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la ley
790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en
desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden
nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de
2004.” (Subraya fuera de texto)
Al examinar
la constitucionalidad de la expresión subrayada, la Corte Constitucional
expresó, entre otras consideraciones las siguientes:
“A la grave
afectación de los sujetos objeto de discriminación se contrapone un beneficio
medio en la eficiencia en el gasto público. En efecto, la reestructuración de
la administración implicó el despido de un número de personas que, en términos
generales, es considerablemente mayor al porcentaje de individuos que se vio
beneficiado con el denominado “retén social”. En esta medida, el fin buscado, a
saber la eficiencia en el manejo de los fondos públicos, comparativamente
hablando sólo obtendría un beneficio medio de mantenerse vigente el límite.
Este beneficio medio, y no grave, se confirmaría si se tiene en cuenta que, en
mayor o menor medida, la desvinculación de los funcionarios también
representaba productividad para la entidad a la cual estaban vinculados lo cual
implica que para determinar el efectivo aumento en la eficiencia de la
Administración se debe realizar una sumatoria entre la productividad que pierde
con la desvinculación y la erogación que deja de realizarse en virtud de la
desvinculación del funcionario. Al realizar ésta se disminuiría el beneficio
conseguido para la eficiencia.
Aplicando la
regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea exequible el
grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser tanto mayor
cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en colisión, se
tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el último inciso del
artículo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible.
Al juicio
anteriormente adelantado, vale la pena agregar que la norma que ahora se
declara inexequible ya había sido inaplicada por inconstitucional, a través de
la excepción de inconstitucionalidad. La Sentencia T-792/04, Magistrado Ponente
Jaime Araujo Rentería, estudió un caso de una Mecanógrafa de Telecom. con 47%
de incapacidad laboral, quien a su vez era madre cabeza de familia, la cual fue
desvinculada después del 31 de enero de 2004, en aplicación del límite de la
protección laboral especial fijado en el Decreto 190 de 2003, reiterado en la
Ley 812. La accionante solicitaba se mantuviera la especial protección laboral
fijada, sin límite de tiempo, en la Ley 790.
Después de analizar que dentro de la población en general existen
personas con protección constitucional reforzada (entre ellos los niños, las madres
cabeza de familia y los discapacitados), la Sala de Revisión estudió, de manera
sistemática, el límite de aplicación en el tiempo fijado por el Decreto 190 de
2003, artículo 16, a la protección establecida en la Ley 790, y por la Ley 812
de 2003, artículo 8, literal D, último inciso. Para la Sala de Revisión, el
plazo fijado por este inciso contrariaba el derecho a la igualdad, en virtud de
que si bien a la protección especial laboral de los sujetos próximos a
pensionarse no le establecía el límite del 31 de enero de 2004, sin razón
suficiente, sí se lo fijaba a las madres y padres cabeza de familia y a los
discapacitados. Por tanto, concedió la tutela aplicando de manera directa la
Constitución al caso concreto.”[7]
En conclusión, los beneficios
comprendidos por el denominado retén social no tienen en la actualidad límite
temporal alguno para su aplicación.
3.5.
De otra parte, frente a la procedibilidad de la
tutela cuando en aplicación de las normas sobre renovación de la administración
pública se hubieren ordenado despidos y pagado ya las indemnizaciones que se
previeron por el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 para los servidores a
quienes se les termine el contrato de trabajo como consecuencia de la supresión
de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom-, la sentencia T-925 de
2004 advirtió que la comprobación simple sobre el pago de dicha compensación no
descarta la procedencia de la tutela cuando de por medio están los derechos
fundamentales de sujetos de especial protección, como son las madres cabeza de
familia.  La mecánica que se propuso en dicha sentencia para dar solución a
este tipo de supuestos en sede de tutela se expresó así:
“Ahora bien, la Corte advierte que durante el
trámite en sede de tutela las accionantes fueron efectivamente desvinculadas de
la entidad accionada y recibieron una indemnización y que en este sentido la
orden que debe dar la Corte para asegurar  la protección de los derechos de las
accionantes y de sus hijos menores no puede desconocer la situación creada por
estas circunstancias.
Así las cosas, en cuanto las demandantes no han
debido ser desvinculadas por encontrarse amparadas, en consonancia con los
mandatos superiores, por la protección especial establecida en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002, deberá reconocérseles todos los salarios y prestaciones
a que tenían derecho desde la fecha en que fueron desvinculadas hasta el
momento en que efectivamente sean incorporadas a la nómina de la entidad
accionada.
Así mismo y en cuanto la indemnización efectuada
tiene como fundamento la desvinculación de las accionantes de la entidad
demandada, y que con la presente sentencia dicha desvinculación queda sin
efectos, ha de dejarse igualmente sin efectos la indemnización anotada.
Empero en la medida en que la restitución inmediata de
dicha indemnización podría no resultar posible por haberse dispuesto de la
misma por parte de las accionantes, efectuado el cruce de cuentas
correspondiente, en caso de resultar saldos a favor de la entidad accionada,
ésta deberá ofrecer facilidades de pago a las accionantes que garanticen para
éstas su subsistencia digna y la de sus hijos menores.”
Por su parte, la sentencia C-991 de 2004
al examinar el tema de la indemnización expresó:
“No obstante, si
bien los sujetos de especial protección obtendrían un beneficio con la
indemnización, éste sería mucho menor al otorgado por la estabilidad. En efecto
la permanencia en una labor no sólo tiene beneficios pecuniarios, sino
psico-sociales. En la Sentencia C-023/94, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo
Mesa, la Corte abordó la trascendencia que tiene la permanencia en un empleo
para la proyección social de la persona y la imposibilidad de equiparar los
beneficios derivados de una indemnización por despido a la permanencia en un
trabajo. Dijo la Corporación: “La estabilidad en el empleo tiene un doble
fin, derivado, como ya se ha enunciado del principio de seguridad. Por un lado,
garantizar un medio para el sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia
del individuo en la sociedad por medio del trabajo, en atención a la
sociabilidad del hombre, que busca otras satisfacciones personales en el
trabajo además de la remuneración: posición ante la sociedad, estimación,
cooperación y desarrollo de su personalidad. De ahí que sea totalmente
irrisoria en algunos casos la compensación por despido injustificado, por
cuanto ella no representa casi nada frente a lo que el individuo espera de su
actividad laboral, como medio de trascendencia social.”
3.6.   Ahora respecto del fundamento
constitucional de la protección a las madres cabeza de familia la
jurisprudencia de esta Corte señaló:
“2. Protección constitucional a la mujer cabeza de familia.
La especial protección establecida en el artículo 43 de la Constitución
Política es acorde con los postulados del Estado social de derecho, pues esta
norma declara la igualdad de derechos y oportunidades para el hombre y la
mujer, explicando que ella no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Mediante este precepto el constituyente desarrolla lo dispuesto
en el artículo 13 superior sobre derecho a la igualdad, señalando un ámbito de
garantías a favor de las mujeres, quienes durante el embarazo y después del
parto gozarán de especial asistencia y protección del Estado.
Considerando la diferencia existente entre hombres y mujeres, el
constituyente, mediante el artículo 43 superior, busca establecer un sistema de
garantías a favor de quienes históricamente han sido objeto de tratos
discriminatorios. De esta manera se pretende convertir en realidad el propósito
de establecer condiciones de igualdad material entre las personas que
anteriormente eran consideradas formalmente iguales. El tránsito de un Estado
formal de derecho a un Estado material de derecho, en el cual se dé trato igual
a los iguales y desigual a los desiguales para erradicar todo tipo de
discriminación, encuentra en el artículo 43 de la Constitución un eficaz
instrumento favorable a la mujer cabeza de familia. Acerca de la diferencia y
de la protección establecidas en la norma que se comenta, la Corte ha
explicado:
“Tradicionalmente en nuestra sociedad, como en la mayoría de las
sociedades actuales, el ‘paradigma de lo humano’ se ha construido alrededor del
varón. Es a él a quien se le atribuyen características socialmente valoradas
como la racionalidad, la fuerza, el coraje, por oposición a la mujer a quien se
caracteriza como irracional, débil, sumisa[8].
Tal dicotomía en la construcción del género o, en otras palabras, los
diferentes roles y estereotipos que culturalmente se han asignado al hombre y a
la mujer, no han hecho nada distinto que generar una enorme brecha entre los
sexos que, a su vez, ha dado lugar a la discriminación de esta última en los
más variados campos. En especial, este trato diferente ha relegado a la mujer
al espacio de lo privado, al de la fiel esposa, aquélla que debe guardar
sumisión frente al marido, ‘quien debe liberar al ciudadano de las
preocupaciones y tareas del ámbito privado (el de naturaleza) para que éste
pueda dedicarse al ámbito de lo público (el de la cultura)’.
“(…)
“Sin ir más lejos, en nuestro ordenamiento jurídico se pueden reseñar,
entre muchas otras, las normas que restringían la ciudadanía, aquéllas que
equiparaban a la mujer con los menores y dementes en la administración de sus
bienes o las que la obligaban a adoptar el apellido del marido, agregándole al
suyo la partícula ‘de’ como símbolo de pertenencia”[9].
Para desarrollar la garantía prevista en el inciso segundo del
artículo 43 constitucional, según el cual el Estado apoyará de manera especial
a la mujer cabeza de familia, el Congreso expidió la ley 790 de 2002,
estableciendo mediante el artículo 12 un ámbito especial de protección para
quienes siendo madres cabeza de familia sin alternativa económica, se
encontraban vinculadas a entidades estatales sometidas al Programa de
Renovación de la Administración Pública.
Las garantías previstas en la Constitución Política y en la ley 790
de 2002 para la mujer cabeza de familia, son acordes con lo expuesto sobre la
materia por la jurisprudencia de la corte Constitucional. Al respecto esta
Corporación ha manifestado:
“El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato
constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i)
promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la
pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber
estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desa­rrollo personal,
para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia;
y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico
de la sociedad”[10].
En el sistema normativo colombiano las madres cabeza de familia
gozan de una protección reforzada, consecuente con el deber que tiene el Estado
de brindarles apoyo, pues de esta manera se ampara a la familia y, según el
caso, a los niños y a las personas de la tercera edad, en consideración a la
forma como esté integrado cada núcleo familiar.”
3.7.   Con fundamento en las
consideraciones expuestas se tiene que la accionante cumplía con los requisitos
previstos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 para haber sido beneficiada
por el denominado retén social, razón por la cual la terminación de su contrato
laboral tuvo como consecuencia la vulneración de sus derechos fundamentales al
trabajo, mínimo vital e igualdad, así como la afectación de los derechos de sus
menores hijos.  En efecto, la condición de madre cabeza de familia de la
accionante está suficientemente acreditada en el expediente, a través del acta
de divorcio por mutuo consentimiento en la que se consignó que “la tenencia
y cuidado personal” de sus tres menores hijos quedaría a su cargo (Folio
186), el fallo que decretó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal
(folio 187) y el registro civil de nacimiento de sus hijos (Folios 193-195).
Asimismo, obra prueba en el expediente
del préstamo de vivienda que tiene la accionante el cual, a julio de 2004,
ascendía a la suma de $55.127.165 de pesos (Folio 227-230), saldo escasamente
inferior al valor liquidado por concepto de la indemnización $56.234.334 de
pesos (Folios 60-64).  Del mismo modo obra prueba de la vulnerable situación de
salud de la accionante como consecuencia de padecimientos de carácter
sicológico (Folios 199-224) lo cual si bien no la sitúa en el supuesto de tener
una limitación mental en los términos de la Ley 790 de 2002 y el Decreto
190 de 2003 -como quiera que no ha sido objeto de calificación-, sí indica la
existencia de una especial circunstancia que se suma a su condición de madre
cabeza de familia.
Así, en consideración
de las pruebas reseñadas, es claro que la terminación del contrato laboral de
la accionante afecta en forma grave su subsistencia y la de la familia a su
cargo.  En consecuencia, la Sala ordenará a la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones -TELECOM- en liquidación, i)  reintegrar en la nómina
de la entidad a la accionante, sin solución de continuidad desde 31 de enero de
2004, dejando sin efecto la indemnización que se hubiera cancelado por razón de
la desvinculación irregularmente ordenada y, ii) en el supuesto en que
la restitución de los valores por concepto de la indemnización no pueda
efectuarse por haber la accionante dispuesto de los mismos, la empresa deberá
ofrecer facilidades de pago respecto los saldos a su favor.
4.      Incompetencia del juez de
tutela para resolver sobre la divergencia interpretativa relacionada con el
alcance del límite temporal previsto en el artículo 14 del decreto 1835 de
1994.
4.1.   Frente al problema jurídico que
motivó la promoción del amparo, la Sala observa que la deficiente redacción de
la norma que da origen a la controversia ofrece en realidad una dificultad para
su interpretación.  A juicio de la Sala, esta circunstancia sinembargo no
comporta un problema que deba ser resuelto por el juez de tutela.
4.2.   En efecto, lejos de resolver sobre
cuál de las interpretaciones resulta correcta en relación con el denominado “Límite
del régimen especial” previsto en el artículo 14 del Decreto 1835 de 1994,
cabe reseñar que el entendimiento de la accionante, conforme al cual la norma
prevé en realidad un límite para vincularse en un cargo de excepción y hacerse
acreedor del régimen especial, no armonizaría con lo dispuesto en el artículo
10 del mismo decreto, de acuerdo con el cual se dispone como requisito para
hacerse beneficiario de dicho régimen especial haber estado vinculado con
anterioridad a la transformación de Telecom en empresa industrial y comercial
del Estado.  Así entendidas las normas, se trataría de dos requisitos
incompatibles, pues ningún sentido tendría señalar un límite para vincularse en
un cargo de excepción -31 de diciembre de 2004-, si de cualquier manera los
empleados que se vincularan después de la transformación de la empresa (Decreto
2123 de 1992) no pueden acceder al régimen especial de pensiones.
4.3.   Por su parte la interpretación que
de la norma hace la empresa equivale a un requisito adicional para acceder a la
pensión en el régimen especial, consistente en que el “Régimen de transición
especial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom” establecido
mediante el artículo 10 del Decreto 1835 de 1994, sólo resultaba
aplicable a las personas que para el momento en el que se expidió la norma
tuvieran un tiempo de servicios prestados que les permitiera completar el
necesario para acceder a la pensión en el régimen especial antes del 31 de
diciembre de 2004.  Así, en el caso de la accionante, la norma le exigiría que
al momento de la adopción del régimen de transición -agosto de 1994- llevara
nueve años y ocho meses de servicio, para así poder completar los veinte
requeridos por el Decreto 2661de 1960 en enero de 2004 de acuerdo con el límite
del artículo 14 del Decreto 1835 de 1994.
Para la Sala si bien no cabe hacer un
reproche del precepto así entendido, sí le resulta extraño que el requisito no
se hubiera formulado en términos más sencillos y transparentes.  Asimismo, si
existía una diferenciación en lo relacionado con el plan de pensión anticipada
entre trabajadores ordinarios y de excepción, cabría interrogarse por qué no se
hizo expreso en el acuerdo mediante el cual se estructuró el beneficio que
frente a estos últimos la protección sólo los cobijaría si completaban el
derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2004, lo cual a su vez
representaría un precario beneficio en favor de ellos, pues la protección del
plan de pensión anticipada se haría efectiva por el escaso tiempo comprendido
entre marzo de 2003 –fecha de expedición del acuerdo- y el 31 de diciembre de
2004, plazo máximo para reunir los requisitos de la pensión de acuerdo con este
entendimiento de las normas.
4.4.   En estas condiciones, resulta
necesario advertir que debido a la deficiente redacción de la norma referida,
las interpretaciones que sirven de argumento a cada una de las partes dentro
del presente trámite pueden llegar a verse respaldadas con el texto normativo y
los diferentes sentidos que éste admite.  Así, a juicio de la Sala, el
entendimiento propuesto por cada una de las partes no entraña un problema que
deba ser resuelto por el juez de tutela y la norma, a pesar de su falta de
claridad, no puede inaplicarse en la medida en que esta dificultad no comporta
un vicio constitucionalidad que de lugar a la vulneración de derechos
fundamentales.  De manera que, tratándose de un artículo incluido en un decreto
de carácter reglamentario, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es
competente para interpretar la norma y fijar su verdadero alcance,
descartándose así la procedencia del amparo en relación con este punto.
4.5.   A todo lo anterior se suma que el
perjuicio irremediable que podría predicarse de la situación de la accionante,
desaparece con la orden de reintegro que se emitirá en la presente providencia,
razón por la cual queda clara la improcedencia de la acción de tutela para
resolver sobre cuál de las interpretaciones de la norma tiene validez.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E :
PRIMERO.- CONFIRMAR, pero por las
razones expuestas en esta providencia, los fallos adoptados por el Juzgado
Dieciséis Civil del Circuito y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, que decidieron negar el amparo de los derechos
fundamentales de la accionante por razón del no ofrecimiento a ésta del
denominado plan de pensión anticipada.
SEGUNDO.- CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y mínimo vital de YOLANDA
AVILA VASQUEZ por razón de la irregular terminación de su contrato laboral con
la empresa accionada.  En consecuencia, ORDENAR a la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones –TELECOM EN LIQUIDACION- que, dentro de las cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la notificación del fallo de revisión:
i) Reintegre en la nómina de la entidad a la accionante, sin solución
de continuidad desde 31 de enero de 2004, dejando sin efecto la indemnización
que se hubiera cancelado por razón de la desvinculación irregularmente ordenada
y,
ii) en el supuesto en que la restitución de los valores por concepto de
la indemnización no pueda efectuarse por haber la accionante dispuesto de los
mismos, la empresa deberá ofrecer facilidades de pago respecto los saldos a su
favor.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]  “Artículo 10.  Régimen de Transición Especial de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones. TELECOM..  Los servidores públicos de TELECOM,
en los cargos considerados de excepción y que tenían un régimen especial de
jubilación, vinculados a esa entidad al momento de transformarse en Empresa
Industrial y Comercial del Estado, se les aplicarán íntegramente las normas
especiales en materia pensional vigentes a esa fecha, con el límite señalado en
el artículo 14 de este decreto.
(...)
Artículo
14.  Límite de Régimen Especial.  El régimen de pensiones especiales para las
actividades de alto riesgo previstas en este decreto, sólo cubrirá a los
servidores públicos vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año
2004.”
[2]  Sobre la facultad del juez de tutela de fallar ultra o
extrapetita se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-264 de 2003 y la
T-532 de 1994
[3]  Sentencia T-310 de 1995
[4] Ver sentencia C-1039 de 2003.  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[5] Ver sentencia  C – 1039 de 2003. M.P.  Alfredo Beltrán Sierra.
[6] Ver sentencia  C – 964 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[7]  Sentencia C-991 de 2004
[8] Alda Facio Montejo explica con precisión las implicaciones de la
asignación de roles. Al respecto señala que "el que se atribuyan
características dicotómicas a cada uno de los sexos, tal vez no sería tan grave
si las características con que se define a uno y otro sexo no gozaran de
distinto valor, no legitimaran la subordinación del sexo femenino, y no
construyeran lo masculino como el referente de todo lo humano."  Alda
Facio Montejo. El Principio de Igualdad ante la Ley. En el contexto de una
política para la eliminación de la discriminación sexual en: Avances en
la construcción jurídica de la igualdad para las mujeres colombianas.
Santafé de Bogotá, Defensoría del Pueblo, 1995.
[9] Sentencia
C-368 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[10] Sentencia
C-184 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.