T-050-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-050/09
DERECHO A LA SALUD-Reglas jurisprudenciales que lo definen
como fundamental
DERECHO A LA SALUD-Protección por medio de la acción de tutela
JUEZ CONSTITUCIONAL-Imposibilidad de ordenar prestaciones en
salud sin que exista una orden médica/RESERVA MEDICA-La decisión
sobre que tratamientos y medicamentosa aplicar le corresponde al médico y no al
juez
CRITERIOS DE ESPECIALIDAD Y
PROPORCIONALIDAD-Alcance
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Situaciones con las que se relaciona
En la práctica la garantía efectiva del derecho al diagnóstico se
relaciona con dos situaciones específicas. De un lado, la exigencia de que las
decisiones judiciales que reconocen prestaciones de servicios en salud estén
respaldadas por órdenes médicas, como se expuso en el acápite anterior. Y, del
otro, la existencia de fallas en el Sistema de Seguridad Social en salud que
afecta la efectiva y eficiente prestación de este servicio, vulnerando con ello
los principios de calidad e integralidad del derecho a la salud.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Vulneración debido a que la EPS debió
ordenar la valoración de la peticionaria para determinar si el examen
solicitado era o no necesario para la miomatosis uterina que padece
En el asunto subjudice se ha vulnerado el
derecho al diagnóstico de la peticionaria por parte de COOMEVA EPS. Esto, en
tanto al momento de la contestación de la demanda de tutela, COOMEVA debió
disponer la valoración de la demandante para determinar si el examen por ella
solicitado era o no necesario. De igual manera el juez de tutela debió ordenar
lo propio. Como quiera que está demostrado en la historia clínica de la
paciente, el padecimiento de la patología MIOMATOSIS UTERINA INCIPIENTE,
MICROPILIQUITOSIS  y PROBABLE SANGRADO DISFUNCIONAL (Fl. 8), no puede, en curso
del proceso judicial de amparo, analizarse simplemente aspectos formales tales
como que el examen solicitado está excluido del POS o que no existe orden
escrita que lo prescriba. Ello implica haber hecho caso omiso del problema de
fondo del caso, cual es el de determinar si se requiere o no el examen
denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Por las razones expuestas en el acápite
pertinente esta Sala no puede ordenar el reconocimiento inmediato del examen
solicitado por la ciudadana, pues no existe orden médica en dicho sentido. No
obstante la protección en estos casos consiste en lograr la orden médica en
mención. Por ello, la Sala ordenará la realización inminente de las
valoraciones necesarias por parte del médico tratante o del cuerpo medico que
para ello se establezca, encaminadas a determinar por escrito si la patología
de la tutelante requiere el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y/o
otros los exámenes o tratamientos relacionados con la patología en mención. Y,
en caso de que la decisión médica sea reconocer la necesidad de este examen o
de otros, éstos deberán ser autorizado por COOMEVA EPS.
Referencia: expediente T-2028540
Acción de tutela interpuesta por Enelcy
Contreras Arrieta, contra COOMEVA
EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela, en el asunto de
la referencia, dictado por el Juzgado tercero (3°) Civil Municipal de Sucre del
06 de junio de 2008, en única instancia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
Manifiesta la señora Enelcy
Contreras, que hace varios meses viene padeciendo de sangrado vaginal, por lo
que el 14 de marzo de 2008 se realizó una ecografía cuyo resultado fue
MIOMATOSIS UTERINA INCIPIENTE, MICROPILIQUITOSIS y PROBABLE SANGRADO
DISFUNCIONAL (Fl. 8). Unos días después se le recetó el medicamento
Medroxiprogesterona Acetato Suspensión Inyectable 150 mg.
2.
El día 16 de abril de
2008, presentó nuevamente los problemas de salud descritos y acudió a la
Clínica Santa María de Sincelejo y fue atendida por el Ginecólogo Guillermo
Espinosa Martínez, quien le manifestó oralmente la urgencia de practicarse el
examen HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA.
3.
Afirma la actora, que
el Dr. Espinosa Martínez se abstuvo de realizar la orden médica para el examen
en cuestión por escrito, bajo el argumento de que el mismo se encuentra
excluido del POS. Le aconsejó remitirse a la Liga de Lucha contra en cáncer, en
donde el examen tenía un valor de $ 800.000.
4.
Por lo anterior, la ciudadana
interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS, en la cual le solicitó al Juez
de amparo que ordenara a la mencionada entidad reconocer la práctica del examen
HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA.
Pruebas
relevantes que obran en los expedientes.
1.     Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 6)
2.     Prescripciones médicas suscritas por el médico tratante (Fls. 7 a 10)
3.     Certificación de la DIAN de que la tutelante no declara renta. (Fl.
21)
4.     Escrito de contestación a la demanda de tutela (Fls. 22 a 26)
5.     Escrito de la sentencia de tutela de única instancia (Fls. 27 a 32)
Fundamentos
de la Petición
La parte actora señala que su situación ha
sido catalogada por el médico tratante como urgente, pues la patología de la
que padece puede degenerar en problemas de salud más graves. Afirma que no
cuenta con los medios económicos para examen médico al cual le hizo referencia el
médico tratante. Aduce igualmente que la EPS o en su defecto el juez de tutela,
deben obligar al médico tratante a prescribir por escrito la necesidad del
examen.
Respuesta de COOMEVA EPS
La entidad demandada argumenta que no puede
ordenar el reconocimiento del examen en cuestión, pues se encuentra excluido
del POS. Alega que el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando
un afiliado al Régimen Contributivo requiere servicios adicionales a los
incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumirlos, las
instituciones públicas y las privadas con convenio con el Estado, tienen la
obligación de prestar los mencionados servicios, pudiendo cobrar una cuota de
recuperación. En concordancia con lo anterior añade que según la ley 715 de
2001, las entidades territoriales tienen la obligación de financiar la
prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda (art. 43.2.2 L.715/01). De ello concluye que COOMEVA no
ha vulnerado los derechos fundamentales de la demandante, en tanto ha cumplido
con las prestaciones que ha necesitado la afiliada incluidas en el plan
obligatorio.
De otro lado afirma, que la demandante no
ha agotado los mecanismos legales para acceder a la prestación excluida del POS
que pretende hacer valer por tutela, lo cual hace improcedente la acción de
amparo a la luz de los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional.
Decisión judicial objeto de revisión.
Sentencia de única instancia
El juez de tutela niega el amparo bajo la consideración de que no existe
diagnóstico médico escrito, en el que se consigne el hecho de que la demandante
requiere el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Agrega que en
seguimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta necesario que la orden
del juez esté respaldada en una orden médica, y ésta no existe en el caso
concreto.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- La señora Enelcy Contreras Arrieta viene padeciendo hace varios meses de sangrado
vaginal, por lo que se realizó una ecografía cuyo resultado fue miomatosis
uterina incipiente, micropiliquitosis y probable sangrado disfuncional. A
raíz de dichas dolencias acudió a la Clínica Santa María de Sincelejo y fue
atendida por el Ginecólogo Guillermo Espinosa Martínez, quien le manifestó verbalmente
la urgencia de practicarse el examen HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y se abstuvo de
realizar la orden médica para el examen en cuestión por escrito, bajo el
argumento de que el mismo se encuentra excluido del POS. Le aconsejó igualmente
remitirse a la Liga de Lucha contra en cáncer, en donde el examen tenía un
valor de $ 800.000. La señora Contreras interpuso acción de tutela contra
COOMEVA EPS, en la cual le solicitó al Juez de amparo que ordenara a la
mencionada entidad reconocer la práctica del examen referido, en razón a que no
cuenta con los medios para asumirlo.
Por su lado COOMEVA EPS respondió que no
puede ordenar el reconocimiento del examen en cuestión, pues se encuentra
excluido del POS. Alega la existencia de otros mecanismos para que la
demandante acceda a la prestación excluida del POS, que le solicita al juez de
amparo. Dichos mecanismos constituyen la posibilidad de acudir a las
instituciones públicas y privadas con convenio con el Estado, quienes tienen la
obligación de prestar los mencionados servicios cuando un afiliado al Régimen
Contributivo requiere servicios adicionales a los incluidos en el POS a causa
de su falta de capacidad de pago para asumirlos (art. 28 D.806/98). Además de
que las entidades territoriales tienen la obligación de financiar la prestación
de estos servicios en lo no cubierto con subsidios a la demanda (art. 43.2.2
L.715/01). Por ello considera que la demandante no ha agotado los mecanismos
legales para acceder a la prestación excluida del POS que pretende hacer valer
por tutela, lo cual hace improcedente la acción de amparo a la luz de los
requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional.
El juez de tutela niega el amparo. Argumenta que no existe
diagnóstico médico escrito que certifique que la demandante requiere el examen
denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Afirma que a la luz de  la jurisprudencia
constitucional, resulta necesario que la orden del juez esté respaldada en una
orden médica. Y, dicho requisito no se cumple en el presente caso.
Problema Jurídico
3.- De conformidad con lo anterior la Sala debe
determinar si la EPS COOMEVA ha vulnerado los derechos fundamentales de la
señora Enelcy Contreras, al no autorizar la práctica del examen denominado
HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Para ello se deberá tener en cuenta que el
mencionado examen se encuentra excluido del POS, así como que el mismo no ha
sido prescrito por el médico tratante mediante una orden escrita.
Antes de resolver el anterior interrogante,
se hará una breve referencia a las líneas jurisprudenciales sobre (i) la
garantía de las prestaciones en materia de salud por vía de tutela, respecto de
prestaciones incluidas y/o excluidas de los planes obligatorios; (ii) la
imposibilidad de los jueces de ordenar el reconocimiento de prestaciones en
salud sin que exista una orden médica en dicho sentido, y (iii) el alcance del
derecho al diagnóstico.
Protección
del derecho a la salud por acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.
4.- La Corte ha sostenido que el artículo
49 de la Constitución Política establece que la salud, a favor de todos los
habitantes del territorio Nacional, es un derecho y un servicio público[1].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[2]. Se ha sostenido
igualmente, que el mencionado derecho a la salud no puede protegerse prima
facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento
de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de
inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a
la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos.
Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. De otro
lado, es necesario determinar las prestaciones que definen el contenido del
derecho a la salud, pues al igual que numerosos enunciados normativos de
derechos constitucionales, éste tiene la estructura normativa de principio y,
en esa medida, las condiciones de aplicación de la obligación constitucional de
garantizar el servicio de salud a los colombianos, deben ser concretadas en
prestaciones específicas, que hagan efectiva su exigibilidad ante el juez.
Por lo anterior, se debe tanto racionalizar
su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable
mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo
constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de:
(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la
incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección
del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un
sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria,
tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o
por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar
argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan
concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho.
Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se
verifiquen los anteriores criterios.
5.- En un nivel de abstracción distinto, en
los dos supuestos descritos, ha sostenido la Corte Constitucional de igual
manera, que el juez de tutela debe garantizar de manera efectiva la satisfacción
de este derecho, en aquellos casos en que se discute la conveniencia médica de
una determinada prestación en materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa
que prima facie tiene el derecho fundamental a la autonomía personal. En
dichas situaciones resulta especialmente importante para el juez de amparo, la
determinación de que el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o
medicamento, tiene tanto una prohibición como una obligación, que son
componentes de la calidad en la prestación del servicio como elemento esencial
del derecho de salud. De un lado, se prohíbe de manera general que el juez
sustituya criterios médicos por criterios jurídicos, por lo cual sólo se
autoriza al mencionado juez, ordenar tratamientos y/o medicamentos que
previamente hayan sido prescritos por el médico tratante. De otro, es deber del
juez de tutela velar por el ejercicio del derecho a la autonomía de los
pacientes, mediante órdenes que posibiliten a éstos decidir libre y
concientemente sobre el sometimiento a ciertos tratamientos médicos, cuando la
negativa de su reconocimiento se sustenta en razones de inconveniencia.[3]
6.- En relación con falta de reconocimiento
de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, la Corte ha señalado que,
“(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican
los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en
general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y
el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico
determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito
funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”[4]
De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido
evidente cuya garantía resulta indiscutible.
Respecto de la garantía de prestaciones
incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley
1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de
un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre
las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus
usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias
relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la
salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la
salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto
de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con
las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento
por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados
con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad en Salud.[5]
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
En relación con falta de reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, cabe señalar que la Corte ha
acogido la tesis de la indivisibilidad e interdependencia[6]
de los llamados derechos civiles y políticos, con los derechos económicos
sociales y culturales. De este modo,  si la negativa en el reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, lleva aparejada sucesos
concretos tales como: (i) condiciones particulares de quien alega la
posibilidad de acceder a ellos, que sugieran una especial protección
constitucional (graves situaciones de indignidad, ciudadanos o grupos de
ciudadanos especialmente vulnerables, entre otros); o (ii) que los eventos que
rodean la situación en que se solicita su garantía, puedan derivar en el
desconocimiento de otros derechos; por ejemplo la relación inescindible que
existe ente la garantía de la salud y los derechos a la dignidad y a la vida. En
efecto, el concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos
sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el
favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el
desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles
y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto
se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como
consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
7.- No resulta pues razón suficiente,
cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan
reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el
sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte
Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los
servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la
población, “… que es una expresión
específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[7]. De otro, el inciso final del artículo 13
de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado
de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos,
no es más que el cumplimiento de dicha obligación.
Imposibilidad del Juez de ordenar el reconocimiento de prestaciones
en salud sin orden médica en dicho sentido. Reiteración de jurisprudencia
8.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal
Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar
tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al
paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos.
Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no
está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez
no puede valorar un tratamiento.”[8] Por ello, la condición
esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre
un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado
por el médico tratante.”[9]
9.- Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el
acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el
único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la
necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico
tratante.”[10] Éste podría denominarse
criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado
tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones
prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos,
así como de los recursos que los sustentan.
A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos
generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para
determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente
en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar
tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…)
–lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría
ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la
tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”[11]
10.- De lo anterior se desprende el segundo criterio, consistente en
que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de
sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los
tratamientos y medicamentos que prescriban a los
segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo
conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por
ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean
sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo
de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha
afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no son
competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico
tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos
fundamentales del paciente, los pone en peligro”[12].
Esto se puede denominar criterio de responsabilidad.
En otras sentencias ha dicho la Corte:
“…si bien la
determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los
facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el
paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una
responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha
dicho:
<La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable.
Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia
para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir.
Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS
son los encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y
por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas
órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios
administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que
se ordenen por los profesionales de la Institución.>
(…)
[L]a Corte
también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta
incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más
adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco
en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio
cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías
constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan
conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la
eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta
manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez
constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía
del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la
formación de un consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en la
Sentencia T- 597 de 2001[13], en donde
se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la
Corte dijo lo siguiente:
<Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la
eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones
técnicas que no les compete establecer a los jueces.  En estos casos, cuando se
presentan dos procedimientos médicos alternativos, la función del juez
constitucional se contrae a verificar que las entidades cumplan con las
garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas
tengan conocimiento suficiente sobre la indicación y la eficacia de dichos
procedimientos.  Dentro de tales garantías la jurisprudencia le ha otorgado un
papel primordial al consentimiento informado y cualificado del paciente que
acepta que se le practique un determinado procedimiento médico.>[14]”[T- 412 de 2004]
11.- Por último, de lo anterior se derivan los criterios de
especialidad y proporcionalidad. Según éstos, pese a que los médicos son
quienes disponen los tratamientos y medicamentos para garantizar la salud y el
bienestar de los pacientes, este ámbito no se sustrae de todo tipo de control.
Por el contrario la labor de los médicos respecto de sus pacientes está
enmarcada dentro del límite al que se circunscriben todos los ciudadanos
colombianos, cual es el de respetar los derechos fundamentales de otros, y
evitar su amenaza o vulneración. Por ello, la sustracción del juez del ámbito
de los tratamientos y medicamentos necesarios para garantizar el derecho a la
salud, se ve matizada por el hecho de que lo único realmente indiscutible, es
que los criterios médicos no pueden ser sustituidos por criterios jurídicos
(criterio de especialidad). Pero, sí es deber del juez dar cuenta de la
protección de los derechos fundamentales de los pacientes, a pesar de la
primacía del manejo y opiniones médicas en estas situaciones (criterio de
proporcionalidad).
Sobre el particular ha sostenido esta Corporación lo siguiente:
“…se podría (…) simplemente señala[r] que no le corresponde al juez
constitucional involucrarse dentro de la práctica médica. Esta afirmación
tendería a aceptar que la esfera de la salud y la de la justicia están
absolutamente separadas y que, por lo tanto, al juez no le es dado manifestarse
acerca de las relaciones médico - paciente. Sin embargo, esta posición no se percata
de que dentro de un Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los
derechos fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o
funcionarios que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato
estatal debe sujetar su actuación a la Constitución y propugnar la vigencia de
los derechos fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la
responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta máxima.
Así, pues, el campo de la relación médico -
paciente no le está vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe
ser muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen
conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la
intervención del juez no está dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos del médico por los criterios y  conocimientos del juez, sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente. Por lo tanto,
su intervención en la relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones
extremas, tal como ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en
peligro los derechos de las personas.”[15]
12.- Las líneas jurisprudenciales reseñadas establecen que la
decisión relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para
atender la patología de un paciente, está únicamente en cabeza de los médicos,
y no le corresponde al juez. La reserva médica en el campo de los tratamientos
se sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico
es el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para
justificar la implementación de recursos económicos y humanos del sistema de
salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que
vincula al médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para
con el segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por
las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por
lo tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no
puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al
paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez
cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los
pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de
proporcionalidad).
13.- Como se afirmó, lo anterior define de manera clara la
regulación jurídica de los tratamientos médicos, en lo relativo a la
determinación de su idoneidad, así como en lo relativo a las implicaciones
jurídicas cuando se discute su práctica. Los criterios expuestos, en últimas
justifican que el establecimiento de la idoneidad de los tratamientos médicos
está en cabeza únicamente de los profesionales de la salud. Es decir, los
coloca como únicos sujetos directamente vinculados por las obligaciones legales
de los artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7 y 9
del Decreto 3380 de 1981, según las cuales los médicos sólo podrán ordenar
aquellos tratamientos y medicamentos necesarios para la patología del paciente,
esto es, idóneos. Por demás, los criterios jurisprudenciales a los que se ha
hecho mención se han desarrollado en el contexto de discusiones jurídicas en
casos concretos, en los cuales el punto central del debate es justamente la
idoneidad de los procedimientos.
Así, en sentencia T-059 de 1999, la Corte estudió el caso de un
grupo de ciudadanos enfermos de VIH (Sida), internados en la Sala de
Infectología de una Clínica, quienes solicitaban una alternativa a la medida de
aislamiento ordenada por los médicos dentro de los tratamientos que se les estaban
brindando. En sede de revisión, la Corte confirmó la negativa del amparo, por
considerar que “[s]i bien, como lo señalan ellos mismos [los
demandantes], existen otros modelos de tratamiento de las enfermedades
infectocontagiosas, no hay claridad científica acerca de cuál es el tratamiento
adecuado y de cuál debe ser de plano descartado, lo que supone un ámbito
científico librado al criterio médico”[16]. Es
decir, que si resulta discutible la idoneidad del tratamiento, prima el
criterio médico.
En sentencia T-597 de 2001, se analizó la solicitud de los padres de
un menor a la EPS, de reconocer la práctica de un tratamiento médico en el
exterior, excluido del POS. Dicho tratamiento, era calificado por un sector de
la comunidad médica como un procedimiento médico experimental, razón por la
cual la entidad prestadora del servicio de salud y los jueces de instancia de
tutela negaron su reconocimiento; además que la EPS había planteado la
posibilidad de sustituirlo por otro tratamiento incluido en el POS. La Corte
reconoció que la discusión sobre la práctica de tratamientos experimentales, se
refería en últimas a la estimación científica de su idoneidad, por lo cual el
criterio médico tenía la última palabra al respecto[17].
Por ello, en el proceso citado, se ordenó a la EPS conformar un
nuevo comité médico, con la participación de profesionales de la salud que
apoyaban la idoneidad del procedimiento, pues el primer comité que negó el
reconocimiento no contó con el criterio alternativo al carácter experimental
del mismo. Además, se ordenó también reconocer el procedimiento en cuestión,
pero “…siempre y cuando en el acta [del nuevo comité] conste el
concepto favorable y el informe presentado por el epidemiólogo clínico…”[18].
Es decir, se privilegió el criterio médico en atención a que el debate médico
comprometía la idoneidad del procedimiento.
En sentencia T-1325 de 2001, la Corte ordenó en abstracto a una EPS,
“…remitir a una institución médica adecuada para el efecto, que proporcione
el tratamiento médico que requer[ía]”[19] un
ciudadano, que padecía de síndrome de abstinencia a raíz de su condición de
alcohólico, además de sufrir de retraso mental; por cuanto el a quo había
ordenado un tratamiento que la institución médica que atendía al ciudadano,
había calificado como inadecuado en la impugnación de tal decisión. Dijo en
aquella oportunidad la Corte que si bien de las pruebas obrantes en el proceso
se desprendía la grave situación del ciudadano en comento, sólo los médicos
podían establecer cuál tratamiento era el idóneo para su patología.
En sentencia T- 398 de 2004, se estudió un caso en que una madre
solicitó al juez de tutela, que su hijo fuera internado en una institución psiquiátrica.
En sede revisión, la Corte acogió el criterio del médico que atendía al hijo de
la demandante, según el cual en la mayoría de las etapas propias de la
patología del paciente no era necesario ni conveniente “…el tratamiento
intrahospitalario en unidades especializadas de psiquiatría…”[20].
La Corte volvió a recordar que la idoneidad de los tratamientos médicos la
determina únicamente el criterio médico-científico, y por ello declaró la
carencia actual de objeto, en tanto no existía respaldo médico para la
solicitud de aplicar un cierto tratamiento al paciente.
Por último, en uno de los varios casos analizados en la sentencia
T-427 de 2005, la Corte confirmó la negativa de amparo a una madre que había
interpuesto acción de tutela, porque el médico tratante había ordenado la
salida del hospital de su hijo menor. Este Tribunal Constitucional consideró
que si el médico tratante había optado por la alternativa médica de tratamiento
sin hospitalización, y nada hacía pensar que dicha decisión fuera violatoria de
los derechos fundamentales del menor, entonces ni la madre ni el juez podían
cuestionar el criterio médico-científico que determinó la idoneidad del
tratamiento no-hospitalario.
14.- Como se ve, el principio normativo establecido por la
jurisprudencia de esta Corporación, a partir del cual se afirma que el juez no
puede ordenar ni controvertir con argumentos jurídicos las disposiciones
médicas en cuanto a la práctica de tratamientos médicos, tiene como contexto
debates sobre la idoneidad de los procedimientos en cuestión. Ello ratifica lo
afirmado más arriba respecto de la posición de los médicos como los únicos
sujetos que pueden determinar la idoneidad de los tratamientos, mediante criterios
médico-científicos no reemplazables por criterios jurídicos.
Sobre el derecho al diagnóstico.
Reiteración de jurisprudencia
15.- De manera reciente, la Corte
Constitucional ha venido decantando argumentaciones dirigidos a fundamentar la
postura según la cual el derecho a la Salud incluye el derecho a un efectivo
diagnóstico[21] entendido
como:
“la seguridad de que, si los facultativos
así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en
un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la
terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo
aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud
necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.”[22]
Consideraciones que a su vez encuentran
sustento en la normatividad colombiana, específicamente, el literal 10 del
artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como “todas
aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la
presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y
consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.
Así las cosas, la jurisprudencia
constitucional ha abierto paso a la consolidación del derecho al diagnóstico
como presupuesto de la adecuada prestación del servicio público de atención en
salud.[23] En efecto la
Corte ha sostenido que:
“…cuando no se practica un examen
diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende
determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a
la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida”[24].
16.- Puestas así las cosas se tiene que, al
negarse la realización de un examen diagnóstico que ayudaría a detectar la
enfermedad del paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento
necesario, se vulneran los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas y a la salud.
En concordancia con lo anterior, en
sentencia T-366 de 1999 esta Corporación señaló que la entidad prestadora del
servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y
satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la
base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas,
en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños
sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su
vida afronte, por causa o con motivo de fallas en la detección de los padecimientos
o quebrantos que son justamente objeto de su labor.
17.- En este punto, resulta de gran importancia precisar que, en la
práctica la garantía efectiva del derecho al diagnóstico se relaciona con dos
situaciones específicas. De un lado, la exigencia de que las decisiones
judiciales que reconocen prestaciones de servicios en salud estén respaldadas
por órdenes médicas, como se expuso en el acápite anterior. Y, del otro, la
existencia de fallas en el Sistema de Seguridad Social en salud que afecta la
efectiva y eficiente prestación de este servicio, vulnerando con ello los
principios de calidad e integralidad del derecho a la salud.
18.- En relación con lo primero, la Corte ha establecido que al
reconocimiento por vía de tutela de prestaciones en materia de salud debe
mediar entre otros, el requisito de que el médico tratante haya dispuesto
previamente la orden del medicamento, tratamiento o insumo, a favor del
paciente. Incluso, esta Corporación ha aclarado que por regla general, el
médico debe ser un profesional adscrito a la empresa prestadora del servicio de
salud, de la cual se reclama el reconocimiento de la prestación en cuestión. Lo
anterior, tiene como sustento el hecho de que la orden médica debe corresponder
coherentemente al proceso médico que se le adelanta al paciente, además, se
busca evitar que los requerimientos en materia de salud en cabeza de un usuario
del servicio, carezcan de continuidad en relación con el seguimiento de su estado
por parte de la empresa que le debe prestar la atención requerida.
Por ello, la regla general es que si se reclama un determinado
servicio de una empresa prestadora de salud, éste debe estar previamente
contenido en una orden emitida por un médico adscrito a la entidad; pues, se
asume que dicha orden es el resultado del seguimiento del estado de salud del
paciente, producto del análisis médico que se le ha adelantado al usuario
dentro de la respectiva empresa.
Así mismo, tal y como se explicó en párrafos precedentes, la
exigencia de que las ordenes del juez de tutela en relación con el
reconocimiento de prestaciones en materia de salud, estén siempre respaldadas
por una orden médica, busca resguardar el principio según el cual, el criterio
médico no puede ser reemplazado por el jurídico, y sólo los profesionales de la
medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento médico.
19.- Junto a lo anterior, existen casos en los que el diseño
institucional de las empresas que participan en la implementación de la
prestación del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones
particulares de los usuarios, ni satisfacer de forma oportuna todas las
necesidades de los sujetos pasivos de este servicio. Circunstancias que traen
como consecuencia, entre otras, que los usuarios (i) deban someterse a meses de
espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de
acceder a una o varias opiniones médicas en relación con su estado de salud, y
(iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atención
de urgencia, no les sea proporcionada debido al largo procedimiento interno que
debe desplegarse en la entidad.
Dentro de este contexto, se ven obligados a acudir a médicos
particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones médicas
ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a las que se
encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de salud. O,
se ven también inmersos en situaciones en las que no pueden acceder a una orden
médica escrita, sobre todo cuando se trata del reconocimiento de prestaciones
excluidas de los planes obligatorios de salud.
En estos últimos casos, la Corte ha encontrado de manera reiterada
testimonios de los usuarios del servicio de salud, según los cuales los
profesionales de la salud sugieren tratamientos, medicamentos y/o exámenes de
manera verbal, so pretexto de emitir una sugerencia y no un diagnóstico. Frente
a lo cual, si el paciente no encuentra superada su desfavorable situación de
salud, no puede exigir jurídicamente el reconocimiento de la prestación
sugerida verbalmente por el médico.
De acuerdo con lo anterior, la exigencia del requisito explicado,
según el cual la procedencia del reconocimiento por tutela de una prestación en
salud debe derivarse de una orden del médico tratante adscrito a la EPS, y por
escrito, ha de interpretarse de conformidad con la Constitución. Lo anterior,
teniendo en cuenta que existen diversos escenarios dentro de los cuales, es
posible evidenciar en muchas ocasiones que la atención brindada por las
entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en salud resulta
deficiente, contraria a los intereses de los usuarios.
20.- De esta forma, conviene precisar que el hecho de que el médico
tratante no esté adscrito a la Empresa Promotora de Salud, o que lo se cuente
con una orden escrita de un  médico, no restringe la posibilidad que las
personas accedan a la garantía de la prestación de este servicio público.
Acorde con esto, tenemos que, los usuarios tiene el derecho a que la Entidad a
la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o
controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico emitido por el
personal ajeno a la institución.
De igual manera, cuando el usuario no cuenta con una orden médica
escrita, pero no ha logrado superar satisfactoriamente alguna patología, le
asiste el derecho a que se le diagnostiquen las prestaciones necesarias para conjurar
dicha situación. Con ello, se da cuenta de situaciones derivadas de las
eventuales fallas en la prestación del servicio, como por ejemplo, que el médico
tratante no emita una orden escrita sino verbal; y a la vez se respeta el
principio de especialidad[25], en materia de
reconocimiento judicial de prestaciones en salud, según el cual el juez no
puede ordenar aquello que previamente no haya sido prescrito por un médico.
21. Las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento
principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran
importancia proteger el derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se
refiere a que las empresas prestadoras del servicio están obligadas a
determinar la condición médica de sus usuarios. Si no fuera así, ¿de qué otra
manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en salud? Éstas
surgen de una calificación médica, por tanto, forma parte de los deberes de
quienes prestan el servicio, emitir tales valoraciones, sin las cuales no
podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad de una
prestación (medicamento o tratamiento). Es claro entonces que el servicio de
salud no podría prestarse de manera satisfactoria atendiendo el principio de
calidad si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del
estado de salud de los afiliados.
Por ello, en los eventos en que exista un diagnóstico de un médico
no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, o en que no exista una
orden escrita de una prestación solicitada por un paciente pero se halle la
prescripción médica de que padece una patrología, los pacientes tienen derecho
a que la respectiva entidad, que es en últimas la que reconoce las prestaciones
derivadas de las prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por su
condición de salud, reconocer una prestación. Y, la única manera de responder a
ello, es emitir un diagnóstico que de cuenta de aquél que se originó en un
médico ajeno a la empresa[26], o de la necesidad de lo
solicitado por el afiliado en relación con su patología.
22.- La segunda razón que sustenta el alcance que en la práctica
tiene el derecho al diagnóstico, consisten en que conceder judicialmente la
prestación de servicios de salud con base en una orden proveniente de un médico
ajeno a la Empresa Promotora de Salud no vulnera el verdadero alcance de la
regla general a la que se ha hecho referencia, dado que, de todas formas se
satisface el principio según el cual todo aquello que un juez ordene en materia
de reconocimiento de prestaciones en salud, debe estar respaldado por la orden
de un médico, lo cual se mantiene independientemente de que éste labore o no en
una determinada empresa[27].
De otro, cuando no existe orden médica escrita, pero sí se ha
diagnosticado una patología al paciente, la protección del derecho al
diagnóstico implica conseguir de la empresa prestadora del servicio de salud un
diagnóstico sobre las prestaciones requeridas para la patología en mención.
Luego con ello, tampoco se vulnera el principio jurisprudencial según el cual
el juez sólo puede ordenar el reconocimiento de prestaciones en salud ordenadas
por un médico, pues la orden del juez pretende justamente, procurar el
mencionado diagnóstico por escrito.
Caso concreto.
23.- La señora Enelcy Contreras Arrieta viene padeciendo hace varios meses de sangrado
vaginal, y fue diagnosticada con miomatosis uterina incipiente,
micropiliquitosis  y probable sangrado disfuncional. A raíz de dichas
dolencias acudió a la Clínica Santa María de Sincelejo y fue atendida por el
Ginecólogo Guillermo Espinosa Martínez, quien le manifestó verbalmente la
urgencia de practicarse el examen HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y se abstuvo de
realizar la orden médica para el examen en cuestión por escrito, bajo el
argumento de que el mismo se encuentra excluido del POS. Le aconsejó igualmente
remitirse a la Liga de Lucha contra en cáncer, en donde el examen tenía un
valor de $ 800.000. La señora Contreras interpuso acción de tutela contra
COOMEVA EPS, solicitando el reconocimiento del examen por no contar con los
medios económicos para asumirlo. Por su lado la EPS respondió que no puede
ordenar el reconocimiento del examen en cuestión, pues se encuentra excluido
del POS. Alega que la ciudadana puede acudir a las instituciones públicas y las
privadas con convenio con el Estado, quienes tienen la obligación de prestar
los mencionados servicios cuando un afiliado al Régimen Contributivo requiere
servicios adicionales a los incluidos en el POS a causa de su falta de
capacidad de pago para asumirlos (art. 28 D.806/98). Además de que las
entidades territoriales tienen la obligación de financiar la prestación de
estos servicios en lo no cubierto con subsidios a la demanda (art. 43.2.2
L.715/01). El juez de tutela niega el amparo porque no existe diagnóstico
médico escrito que certifique que la demandante requiere el examen denominado HITEROSCOPIA
GINECOLÓGICA.
Vulneración de los derechos fundamentales
24.- Sobre lo anterior encuentra la Sala Octava de Revisión, que en
el asunto subjudice se ha vulnerado el derecho al diagnóstico de la señora
Contreras Arrieta por parte de COOMEVA EPS. Esto, en tanto al momento de la
contestación de la demanda de tutela, COOMEVA debió disponer la valoración de
la demandante para determinar si el examen por ella solicitado era o no
necesario. De igual manera el juez de tutela debió ordenar lo propio. Como
quiera que está demostrado en la historia clínica de la paciente, el
padecimiento de la patología MIOMATOSIS UTERINA INCIPIENTE, MICROPILIQUITOSIS
y PROBABLE SANGRADO DISFUNCIONAL (Fl. 8), no puede, en curso del proceso
judicial de amparo, analizarse simplemente aspectos formales tales como que el
examen solicitado está excluido del POS o que no existe orden escrita que lo
prescriba. Ello implica haber hecho caso omiso del problema de fondo del caso,
cual es el de determinar si se requiere o no el examen denominado HITEROSCOPIA
GINECOLÓGICA.
En efecto, después de haberse puesto en funcionamiento el aparato
judicial, y haber participado COOMEVA EPS en el proceso como demandada,
solicitado el juez prueba de la capacidad económica de la demandante y dictado sentencia
de mérito; no se sabe aún si la señora requiere el examen en cuestión. Para la
Corte Constitucional, lo anterior constituye una perspectiva errada del sentido
de la acción de amparo. Sugiere la utilización poco dedicada de un mecanismo
constitucional que pretende por sobre todo ser eficaz y efectivo para la
protección de los derechos fundamentales.
De un lado, la EPS COOMEVA conoce la jurisprudencia constitucional
en materia de salud, tal como lo deja ver en el escrito de contestación de la
demanda, y sin embargo se niega a reconocer la posibilidad de autorizar una
prestación excluida del POS. La renuencia injustificada de la demandada a
considerar en conjunto las reglas jurisprudenciales, le impide atisbar que según
los pronunciamientos de esta Corporación hacía falta determinar únicamente, en el
caso concreto, si desde el punto de vista médico la demandante necesita o no el
examen.
De otro lado, el juez de tutela ante la posibilidad de ordenar a la demandada
la emisión de un diagnóstico sobre la necesidad médica del examen que se ha
solicitado, prefiere negar el amparo por dicha razón.
25.- Por las razones expuestas en el acápite pertinente esta Sala no
puede ordenar el reconocimiento inmediato del examen solicitado por la ciudadana
Contreras Arrieta, pues no existe orden médica en dicho sentido. No obstante la
protección en estos casos consiste en lograr la orden médica en mención. Por ello,
la Sala ordenará la realización inminente de las valoraciones necesarias por
parte del médico tratante o del cuerpo medico que para ello se establezca,
encaminadas a determinar por escrito si la patología de la tutelante requiere
el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y/o otros los exámenes o
tratamientos relacionados con la patología en mención. Y, en caso de que la
decisión médica sea reconocer la necesidad de este examen o de otros, éstos
deberán ser autorizado por COOMEVA EPS. Esto, teniendo en cuenta que la actora
manifestó el progresivo deterioro de su salud en razón a no hacer podido
superar su patología, así como la imposibilidad económica de asumir por su cuenta
la realización del examen. Lo cual, no fue desvirtuado ni por la EPS demandada
ni por el juez de instancia.
De otro lado, si la conclusión médica es que la paciente demandante no
requiere dicho examen, entonces ello deberá manifestarse por escrito, con el
fin de que la paciente pueda obtener, por conducto del juez de tutela de
instancia, una segunda valoración médica por parte del médico legista de
Sincelejo-Sucre. De la anterior diligencia, deberá hacer estricto seguimiento
el juez de amparo de instancia. Ahora bien, en caso de que el médico legista
considere, en contraposición con lo eventualmente decido por el cuerpo médico
de la EPS COOMEVA, que el examen sí es necesario, la EPS en mención deberá
reconocerlo de forma inmediata.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela dictada por el Juzgado
tercero (3°) Civil Municipal de Sucre del 06 de junio de 2008, en única
instancia.
SEGUNDO.- ORDENAR a COOMEVA EPS que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, realice las
valoraciones médicas necesarias encaminadas a determinar por escrito si la
patología de la señora Enelcy
Contreras Arrieta requiere el
examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y/o otros los exámenes o
tratamientos relacionados con dicha patología.
TERCERO.- ORDENAR al Juez tercero (3°) Civil Municipal de Sucre
velar por el estricto cumplimiento del numeral anterior; y tomar las medidas
que sean necesarias, según el sentido del diagnóstico que emita la EPS COOMEVA
en el caso de la referencia, en los precisos términos del fundamento jurídico
número 25 de esta sentencia.
TERCERO.- LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En relación con el
derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho
asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales,
procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio
público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[2] Al respecto, consultar
sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3] Sobre la
relevancia constitucional y el alcance de los análisis del juez de tutela en
relación con el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o
medicamento a un paciente, así como sobre la distinción entre
razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar
el reconocimiento de éstos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234
de 2007.
[4] Sentencia T-859 de 2003.
[5] Ley 1122 de 2007: “Artículo
41. Función jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el
fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo
116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá
conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b)
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la
libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre
estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar
estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por
virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de
carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El
procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite
de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148
de la Ley 446 de 1998.”
[6] Cfr. Comité de Derechos
Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas
internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las
obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[7] SU-337
de 1999
[8] T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias
T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004.
[9] T-569 de 2005
[10] T-427
de 2005
[11] T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre
otras.
[12] [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004
[13] [Cita
del aparte trascrito] M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[14] [Cita del aparte trascrito] Sentencia T-179 de 2000
[15] T-059
de 1999.
[16] [Énfasis fuera de texto] T-059 de 1999. Fundamento Jurídico número 8
[17] T-597 de 2001: “Para que un tratamiento médico
pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que
se someta a un proceso de acreditación (…) [Así], las evaluaciones de
los procedimientos médicos debe hacerse a partir de un criterio científico
especializado en acreditación, que cuente con los conocimientos necesarios para
hacerlas, a partir de estándares médicamente aceptables.  Dentro de la ciencia
médica, la evaluación de procedimientos clínicos corresponde a los
epidemiólogos clínicos.  Son estos especialistas quienes están en capacidad de
evaluar si determinado procedimiento es experimental o está reconocido como un
procedimiento terapéutico.”
[18] Ibídem.
Numeral cuarto de la parte resolutiva
[19] T-1325 de 2001. Numeral segundo de la parte resolutiva.
[20] T-398
de 2004. Fundamento jurídico número 3.
[21] Ver Sentencia T-364 de 2003.
[22] Sentencia T-366 de 1999.
[23] Ver Sentencia T-849 de 2001.
[24] Ver
sentencia T-232 de 2004
[25] Fundamento jurídico
número 12 de esta sentencia.
[26] En algunos casos,
el problema puede versar justamente sobre la dificultad médica de emitir un
diagnóstico. La Corte ha sostenido, que en estos casos no resulta inoperante el
derecho al diagnóstico, pues, lo que se garantiza en ellos, es el despliegue de
todas aquellas actividades necesarias para que se haga posible el diagnóstico
en cuestión. Ver T-583 de 2007: “…esto no quiere decir que
en casos en los que desde el punto de vista médico resulte difícil brindar un
diagnóstico concreto del estado de salud de un(a) paciente, no se pueda
reconocer la prestación integral del servicio de salud. En estos casos es
igualmente posible exigir, que la orden del juez de tutela sea determinable,
por ejemplo en sentido de reconocer el conjunto de prestaciones necesarias
dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o que se logre dicha determinación
por cualquier otro criterio razonable.”
[27] En
concordancia con lo expresado, en tiempos recientes la Corte Constitucional,
mediante sentencia T-1080 de 2007 determinó la procedencia del reconocimiento
por parte del juez de tutela de servicios de salud, consistente en la entrega
de zapatos ortopédicos a un menor de edad con base en la orden de un médico
legista que no se encontraba  adscrito a la EPS accionada.  Los fundamentos
para ello,  se centraron principalmente en que la Entidad demandada había
tenido la oportunidad dentro del proceso de tutela de controvertir o avalar el
dictamen del médico externo y no lo hizo, lo cual permitió a la Sala de
Revisión concluir que, es posible ordenar a una EPS el reconocimiento de un
tratamiento prescrito por un medico externo,  sí ésta ha tenido la posibilidad,
dentro del trámite de tutela, de pronunciarse desde el punto de vista médico
sobre la orden emanada del personal ajeno a la entidad y no lo hizo.  La
anterior decisión encontró sustento además, en el derecho al diagnostico tal y
como se explicó en los párrafos precedentes.