T-716-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-716/13
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR REINTEGRO LABORAL DE
SERVIDOR PUBLICO
La Corte ha
precisado que (i) por regla general, la acción de tutela es improcedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos,
comoquiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales
para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo
transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos
casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo
(artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique
(artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Corte ha admitido la
procedencia excepcional del amparo constitucional cuando se pretende el
reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, cuando
en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y
se evidencie la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al
respecto, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la
inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la
acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona,
por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera
edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones
económicas del peticionario del amparo. En estos eventos, debe mencionarse que la
Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal
administrativa mínima por parte del interesado. En cuanto a la procedencia de
la acción de tutela de forma definitiva en materia de reintegro, la Corte ha
señalado que deben atenderse las circunstancias especiales de cada caso
concreto. En estos casos específicos, se ha indicado que pese a la existencia
de otro mecanismo de defensa judicial como el medio de control de la nulidad y
restablecimiento del derecho, se deben analizar las condiciones de eficacia
material y las circunstancias especiales de quien invoca el amparo, que pueden
hacer viable la protección de los derechos del afectado a través de la acción
de tutela de forma definitiva.
REGIMEN
ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Provisión de empleos
se realiza mediante concurso de méritos
La
carrera especial de la Procuraduría General de la Nación es de origen
constitucional y ha sido desarrollada mediante las normas de rango legal que
rigen la materia. El artículo 279 de la Constitución establece que la ley
regulará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría
General de la Nación, y lo atinente al ingreso, concurso de méritos y retiro
del servicio. Por su parte el artículo 280 señala que los agentes del
Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración,
derechos y prestaciones de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía, ante
quienes ejerzan sus cargos. En razón a que es un sistema especial de carrera
administrativa de origen constitucional, la administración del mismo está a
cargo de la comisión que la misma entidad establece para la materia. Los
empleos en dicho sistema especial de carrera se clasifican en empleos de
carrera administrativa, que son la regla general; y de libre nombramiento y
remoción, que son la excepción, en virtud del principio de mérito y carrera
establecido en el artículo 125 constitucional, y que cobija a todos los
sistemas de carrera (tanto general como especiales). En el caso de los
empleados de libre nombramiento y remoción, debido a su carácter restringido,
los cargos específicos que corresponden a esta categoría están establecidos en
el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. La provisión de empleos en carrera de la
Procuraduría General de la Nación, no difiera de la realizada en el sistema
general, pues la designación de los empleados de libre nombramiento y remoción
se realiza mediante nombramiento ordinario (art. 82 del Dcto. 262 de 2000),
mientras que la provisión de los empleos de carrera se realiza mediante
concurso de méritos (art. 184 Dcto. 262 de 2000).
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA
NACION-Cargos de Procurador Judicial son empleos de carrera administrativa
especial, según sentencia C-101/13
Los
empleos de procurador judicial, en razón de la decisión adoptada en la
sentencia C-101 de 2013 se han convertido de cargos de libre nombramiento y remoción
en cargos de carrera administrativa, y en consecuencia, los servidores que
desempeñan esos cargos sin haberse realizado el correspondiente concurso de
méritos se encuentran en situación de provisionalidad. Lo anterior implica que
las personas en dichas circunstancias están cobijadas por la estabilidad
laboral intermedia que significa ocupar dichos empleos en provisionalidad, lo
que determina que a la luz de la jurisprudencia constitucional, los actos de
desvinculación de tales servidores deben ser motivados.
DEBER DE
MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de esta
Corte ha señalado que el deber de motivar los actos de desvinculación de los
funcionarios públicos por parte de la administración es una obligación que
responde a exigencias de orden constitucional. En este sentido, ha advertido
que la omisión de este deber contraría el principio constitucional de Estado de
derecho (art. 2 C.P.); es incoherente con el principio democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.); desconoce el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209); y viola la
garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) pues debilita las posibilidades reales de cuestionar adecuadamente dichos actos
administrativos. De esta manera, dentro de los eventos en los que se exige la
motivación del acto, ha hecho especial énfasis en los casos de servidores que
ocupan cargos en situación de provisionalidad y ha admitido en ciertas
circunstancias especiales, a empleados de libre nombramiento y remoción.
MOTIVACION
DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Discrecionalidad no es absoluta
En relación con las razones
para exigir la motivación de actos administrativos, la Corte ha señalado que en
el Estado de Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta
sino que únicamente es admisible la discrecionalidad relativa que comprende la
exigencia de motivación de los actos administrativos, prescribiendo al
funcionario el deber de obrar conforme a los principios constitucionales y
legales que rigen la función administrativa, cuya omisión podría dar lugar a la
nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en la
ley.
DISCRECIONALIDAD
RELATIVA Y LA EXCEPCION DE MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS/FACULTAD
DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCION-Motivación de actos que los retiran del servicio
En el caso de empleados de
libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia,
y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del
acto administrativo.  En efecto, como ha señalado esta Corte,  “la exigencia de
motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite
excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de
libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de
insubsistencia (…) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de
nombrar y remover libremente sus empleados.” En tales términos, la normatividad
y la jurisprudencia relativa a la función pública ha establecido que los
empleados que desempeñan funciones de dirección o manejo de políticas,
confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro (ley 909
de 2004, artículo 5º, literal c), seguridad personal, entre otras, corresponden
a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su desvinculación
no se requiere motivación por parte del nominador. De manera que, la
estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a que
la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en razón a
las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en estrecha
relación con su nominador. Se debe recordar que la discrecionalidad con que
cuenta el nominador para la desvinculación de estos empleados no es absoluta,
sino que sigue siendo relativa, porque de lo contrario se podría incurrir en un
acto arbitrario que vulneraría los postulados del Estado de Derecho. Esto, pues
si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para remover al
servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función pública, lo
cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución y la ley
que regula la actuación de la administración. Dicho de forma concisa, en el
caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con
una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo caso sigue
siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos servidores en
su empleo sea precaria.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN
CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION
La Corte ha advertido que los
sujetos de especial protección constitucional están investidas de un fuero de
estabilidad laboral reforzada que exige en el caso de la administración
oficial, la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia
del empleado de libre nombramiento y remoción. En este tema, la jurisprudencia
ha sido cuidadosa al señalar que lo anterior no significa de ninguna manera,
que no se pueda ejercer la facultad para el retiro de los servidores que
ejercen los empleos en los que el nominador cuenta con mayor discrecionalidad para
realizar el despido, sino que, en el caso especial de los sujetos que están
investidos de especial protección constitucional, dicha discrecionalidad, debe
acompasarse con las especiales consideraciones que envuelve la situación del
sujeto de la medida administrativa. Razones por las que su potestad de remoción
no puede acudir simplemente a argumentos genéricos y difusos acerca de la
justificación de la decisión, pues esta debe ser (i) suficiente, (ii) concreta,
esto es, debe obedecer a móviles particulares, (iii) cierta y (iv) concurrente
al acto que origina el despido.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD-Deber de motivar el acto de desvinculación
En el caso de los servidores
públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha establecido
en numerosas oportunidades el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Al respecto ha señalado que esta obligación se deriva de lo dispuesto en el
artículo 125 de la Constitución, en virtud del cual el retiro de los empleados
públicos del servicio Estatal se da por las causales previstas en la propia
Carta Política y en las que establece la ley. La doctrina constitucional ha
establecido que el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en
provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo
que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de
insubsistencia. Lo anterior, por cuanto “no existe una ley que considere los
cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y
remoción”, por lo que “no tiene cabida una interpretación analógica en esta
dirección”. En estos términos, la Corte ha concluido que “el
nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad
con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquéllos
cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos”. Adicionalmente, la Corte
ha precisado que aun cuando los servidores públicos nombrados en
provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de esta se
derivan (como la estabilidad en el empleo), tampoco están en la situación de
estabilidad precaria que corresponde al empleado de libre nombramiento y
remoción, pues lo que a ellos cobija es una estabilidad laboral intermedia. Por
lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en
provisionalidad con la misma discrecionalidad con la que puede hacerlo para los
cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, sin el deber de motivar
previamente sus actos.
MOTIVACION
DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES-Contenido/MOTIVACION
DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALES-Aplicación
del principio de razón suficiente
Los empleados públicos que ocupan
un cargo de carrera en provisionalidad cuentan con el derecho de motivación de
sus actos de retiro del servicio. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia
constitucional ha determinado que la motivación del acto constituye una
garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto
al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y
no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. En cuanto al
contenido de la motivación de los actos de insubsistencia de los empleados
nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia ha precisado que ha de cumplir
ciertas exigencias mínimas. En este sentido, la administración en general, y el
nominador en particular, deben dar aplicación al principio de “razón
suficiente”  en el acto que declara la insubsistencia de un empleado vinculado
en provisionalidad.
ACCION DE
TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS DE RETIRO EN PROVISIONALIDAD CUANDO NO HAN SIDO
MOTIVADOS-Alcance
En relación con el alcance de
la acción de tutela en esta materia, en la jurisprudencia se han adoptado
diversas medidas de acuerdo con las circunstancias y particularidades de cada
caso. Así, en algunos eventos la Corte ha ordenado “cumplir con la motivación
del acto de insubsistencia” y en otras ocasiones ha dispuesto “a falta de la
motivación de la insubsistencia” el reintegro al cargo. Además, cuando se ha
constatado la amenaza de un perjuicio irremediable, ha ordenado el reintegro
transitorio del servidor público al cargo del cual fue retirado sin motivación
alguna, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa resuelva
definitivamente la controversia. Incluso, en ciertas ocasiones, ha dejado sin
efecto de manera definitiva el acto de retiro. En este último evento, se ha
señalado que ante la vulneración de derechos de los ciudadanos, se requiere una
protección urgente, que no puede ser proporcionada a través de los mecanismos
judiciales ordinarios como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
debido a la conocida prolongación de estos procesos, por lo que la tutela se
erige en el medio adecuado para la defensa de los derechos fundamentales de los
que se solicita protección. El alcance de la acción de tutela respecto a la
desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por medio
de actos administrativos inmotivados que los declaran insubsistentes, fue
definido por la Sala Plena en la sentencia SU-917 de 2010, bajo la observancia
de los siguientes parámetros: (i) la existencia de otros mecanismos de defensa
judicial no implica por sí misma que la tutela pueda ser declarada
improcedente. En la sentencia referida, la Corte sostuvo que es necesario
analizar la idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios,
debido a que en ciertas ocasiones se reflejan como desproporcionados para quien
debe incoarlos, dados los costos que representan y la duración promedio de los
procesos en la jurisdicción contencioso administrativa, no garantizando los
derechos constitucionales de los servidores removidos de sus empleos.
REGIMEN
ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Deber de
motivar actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad
En relación con los empleados
en situación de provisionalidad es importante resaltar que conforme a la
jurisprudencia de la Corte, en los regímenes especiales de carrera no se
autoriza per se la desvinculación del servicio sin motivación de los actos. Lo
anterior, incluye por supuesto al régimen especial de carrera de la
Procuraduría General de la Nación, institución en la que el nominador tiene el
deber de motivar los actos de insubsistencia, pues tal régimen no es ajeno a
los principios constitucionales de mérito, estado de derecho, debido proceso y
publicidad de las actuaciones administrativas.
FORMAS DE
ESTABILIDAD LABORAL-Precaria, intermedia, estabilidad laboral propiamente
dicha y fuero de estabilidad laboral reforzada
ESTABILIDAD
LABORAL INTERMEDIA APLICABLE “IPSO IURE” A FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD-Procedencia
de tutela por la declaratoria del empleo como de carrera administrativa de la
Procuraduría mediante sentencia de constitucionalidad C-101/13
PADRE CABEZA
DE FAMILIA-Desarrollo del concepto
Esta Corte en la sentencia
SU-389 de 2005 señaló que para determinar esta condición debe “siempre tenerse
en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios
principales de tal beneficio”, y estableció una serie de eventos en los que
esta resulta predicable. Para el interés del caso que se revisa, vale la pena
recordar que uno de los criterios que señaló esta Corporación para determinar
que se es padre de familia consiste en “(ii) [q]ue se trate de una persona que
tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de
vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física,
mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte
totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,
discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.” Es
precisamente esta hipótesis la que permite concluir a la Sala que el accionante
ostenta la calidad de padre cabeza de familia, razón por la que siendo un
sujeto de especial protección constitucional, su situación laboral es
protegida, constituyéndose en una de las excepciones a la facultad del
nominador para su desvinculación discrecional.
PADRE CABEZA
DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Vulneración de
Procuraduría por despido a través de acto sin motivación
Para la Corte resulta claro
que en el caso del demandante, pese a que en su momento ocupaba un cargo de
libre nombramiento y remoción, tratándose de un sujeto de especial protección
constitucional, no era procedente su despido a través de un acto inmotivado,
pues existía la obligación para el empleador de señalar las razones de su
desvinculación, en observancia de su especial situación como padre cabeza de
familia. Por las anteriores razones se encuentra que el despido del accionante
vulnera sus derechos como sujeto de especial protección constitucional, y en
consecuencia los de su familia como destinataria de los efectos que irradia el
fuero subjetivo, razón por la que el amparo resultaba procedente de forma
definitiva y por lo que debía ordenarse el reintegro del accionante.
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD-Orden a Procuraduría General reintegro definitivo del
accionante, quien es padre cabeza de familia con hija enferma de cáncer
Referencia:
Expediente T- 3.634.832
Acción de tutela instaurada por José Rafael Carrillo Acuña y otros
contra la Procuraduría General de la Nación.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre
de dos mil trece (2013).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa,
y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión
del Circuito de Riohacha el 19 de junio de 2012 en primera instancia, y del
Tribunal Administrativo de la Guajira el 25 de julio de 2012 en segunda
instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por el ciudadano
José Rafael Carrillo Acuña contra la Procuraduría General de la Nación.
I. ANTECEDENTES.
El accionante presentó acción de
tutela contra la Procuraduría General de la Nación por considerar que esta
entidad vulneró sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida, la
salud, al trabajo y al mínimo vital con base en los siguientes:
1. Hechos.
1.1 José Rafael Carrillo Acuña es
padre cabeza de familia y su núcleo familiar está conformado por su esposa y 3
hijas quienes dependen económicamente de su remuneración como funcionario de la
Procuraduría General de la Nación – Regional Guajira, específicamente de su
cargo como Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, el cual
constituye su única fuente de ingresos.
1.2 Una de las hijas del accionante
-Ana Milena Carrillo Peña- padece cáncer, el cual viene siendo tratado desde
hace más de 4 años a través de terapias de alto costo, medicamentos y demás procedimientos
para salvar su vida. Adicionalmente, el señor Carrillo Acuña está a cargo de la
manutención de la educación de sus demás hijas y su esposa está dedicada tiempo
completo al cuidado de su hija enferma.
1.3  Sostiene el demandante que
el 22 de mayo de 2012 le fue notificado el Decreto 1253 del 27 de abril de 2012
expedido por la Procuradora General de la Nación (encargada), mediante el cual
se le declaró insubsistente sin motivación alguna del cargo que desempeñaba
como Procurador 154 Judicial II Administrativo Delegado ante el Tribunal
Administrativo de Riohacha.
1.4 Adicionalmente, el accionante
argumentó padecer de extrosístoles frecuentes, patología cardiaca que le obliga
a practicarse continuos exámenes, tratamientos y controles con el especialista
en cardiología, quien le ha formulado múltiples medicamentos no POS que debe
sufragar de su salario.
2. De la
acción de tutela.
2.1 Ante los hechos descritos, el
señor José Rafael Carrillo Acuña instauró acción de tutela contra la
Procuraduría General de la Nación para solicitar que de manera transitoria y
con el objetivo de evitar un perjuicio irremediable, se suspendieran los
efectos del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012, expedido por la Procuradora
General de la Nación encargada; igualmente, solicitó que se ordenara de manera
inmediata su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Procurador 154
Judicial II Administrativo de Riohacha, hasta tanto la jurisdicción contencioso
administrativa decidiera de fondo el asunto dentro de la acción de nulidad  y
restablecimiento del derecho que instauraría contra el acto administrativo por
medio del cual se declaró la insubsistencia del cargo que desempeñaba.
2.2 Su solicitud se fundamentó en
el cumplimiento de los requisitos que configuran la existencia de un perjuicio
irremediable. Lo anterior, pues en su caso (i) es inminente la amenaza
de los derechos fundamentales del demandante y de su familia; (ii) se
impone la necesidad de adoptar medidas urgentes para conjurar tal situación; (iii)
se amenazan de manera grave bienes jurídicos como la vida de su hija
enferma y el mínimo vital del resto de los integrantes de su núcleo familiar; y
(iv) se impone la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el
restablecimiento del orden social justo en su integridad.
3.
Intervención de la entidad accionada.
Mediante auto del 6 de junio de 2012 el
Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de
Riohacha, ordenó la notificación a la Procuraduría General de la Nación y la requirió
para que rindiera el informe al que se refiere el artículo 19 del Decreto 2591
de 1991.
En memorial allegado el 12 de junio de
2012 la entidad accionada respondió la
demanda de amparo. Sostuvo que la acción resultaba improcedente debido a que
existía otro mecanismo de defensa judicial, esto es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, y porque no se evidenciaba la existencia de un
perjuicio irremediable. Adicionalmente, manifestó que no existía un daño ni un
nexo causal entre la expedición del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012 y el
servicio de salud requerido por la hija del accionante.
4. Del fallo
de tutela en primera instancia.
En sentencia de 19 de junio de
2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial
de Riohacha decidió conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio
para proteger los derechos fundamentales del accionante y su familia. En
consecuencia ordenó suspender transitoriamente los efectos del Decreto 1253 del
27 de abril de 2012, y reintegrar al actor al cargo de Procurador 154 Judicial
II Administrativo de Riohacha o a otro de igual o superior jerarquía, hasta que
se decidiera la acción ordinaria correspondiente.
La decisión se fundamentó en la
gravedad de los hechos, en especial el estado de salud de la hija enferma del
demandante, así como la dependencia económica de su núcleo familiar. Adujo el
juez constitucional que el amparo procedía en atención a la inhabilidad que
sobreviene al accionante por desempeñar el cargo público que venía ocupando,
todo lo cual pone en grave riesgo sus derechos así como los de su familia.
5. De la impugnación y el
fallo de tutela de segunda instancia.
5.1 En escrito del 25 de junio de
2012 la entidad accionada impugnó el fallo de tutela de primera instancia argumentando
que el amparo estaba viciado de nulidad al no haber vinculado a un tercero con
interés en el proceso, esto es, a la señora Milena Mireya García Galvis, quien
tomó posesión del cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de
Riohacha con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia del accionante.
La entidad sostuvo que el actor
no se encontraba inhabilitado para ejercer sus labores como abogado litigante y
que pese a ser cabeza de hogar no es el único que tiene vocación para generar
ingresos económicos para su familia, pues su esposa puede trabajar y no está
obligada a estar al cuidado de su hija enferma. Reiteró al igual que en la
contestación de la demanda, que el retiro del accionante en nada afecta la
continuidad del servicio médico en el sistema de seguridad social en salud
tanto de éste como de su hija, quien padece una penosa enfermedad. Finalmente
señaló que el a quo cometió el error de conceder el amparo transitorio
sin condicionar al accionante a acudir a la justicia ordinaria y sin establecer
un plazo determinado.
5.2 En sentencia del 25 de julio
de 2012 el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira confirmó
parcialmente la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el asunto sometido
a impugnación no era anulable en tanto la aludida falta de integración de un
tercero al litigio no encontraba sustento, debido a que la señora Milena Mireya
García Galvis solo tomó posesión del cargo de Procuradora 154 Judicial II el
día 08 de junio de 2012, es decir, cuando ya había sido presentada la acción de
tutela por el actor el 05 del mismo mes y año, y notificada la entidad el día
06 de los mismos. En consecuencia, no le asistía a la señora García Galvis
interés legítimo pues no se encontraba ejerciendo las funciones propias del
cargo.
Argumentó adicionalmente que al
momento de la contestación de la demanda, si bien ya radicaba el interés en la
funcionaria, la entidad accionada debió solicitar oportunamente la vinculación
de la misma en dicha oportunidad procesal. Finalmente, manifestó que al proceder
el reintegro del demandante, esto no implicaba que se hiciese en el mismo cargo
que venía ocupando la señora García Galvis como lo ordenó de forma desacertada
el a quo, pues para ello también se permitía nombrarlo en otro cargo de
igual o superior jerarquía.
En estos términos resolvió confirmar
la providencia de primera instancia hasta tanto la jurisdicción contencioso
administrativa decidiera de manera definitiva la legalidad del acto mediante el
cual se declaró la insubsistencia del señor Carrillo Acuña, para lo que le
ordenó a este, instaurar la acción correspondiente dentro de los 4 meses
siguientes a la notificación de su insubsistencia.
6. Insistencia del Magistrado
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
El Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus facultades constitucionales y legales consideró pertinente insistir en
la escogencia del expediente de la referencia para revisión, con base en las
siguientes consideraciones:
“… En esta oportunidad considero pertinente que la Corte establezca
si eventualmente, en el trámite del proceso, los jueces de instancia dejaron de
vincular a un tercero con interés legítimo, lo que daría lugar a una legítima
causal de nulidad de la tutela o a una vinculación en sede de revisión. Es
posible que las autoridades judiciales que conocieron de este caso hayan pasado
por alto el hecho de que pocos días después de la desvinculación del actor, el
cargo de Procurador Judicial II Administrativo de Riohacha fue ocupado por otra
persona, que podría derivar de su nombramiento un interés legítimo en el
resultado del proceso de amparo.
Adicionalmente, este caso, por sus características y en especial por
la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante –de libre nombramiento y
remoción–, podría constituir una oportunidad para que la Corte precise los
alcances de la facultad discrecional del nominador cuando el funcionario es padre
cabeza de familia y uno de las personas que de él dependen, particularmente un
menor de edad, está aquejado por una enfermedad catastrófica.”
7. Actuaciones en sede de
revisión.
7.1 Mediante auto de 4 de marzo
de 2013 esta Corporación determinó integrar el contradictorio del proceso de la
referencia, por lo que se ordenó oficiar a la señora Milena Mireya García
Galvis para que se pronunciara y allegara los elementos probatorios
pertinentes. Esto, en tanto no se surtió su integración durante el trámite de
instancias de la tutela de la referencia.
7.2 Por su parte, en memorial
recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día 18 de abril de
2013, el señor José Rafael Carrillo Acuña informó al Despacho del magistrado
sustanciador respecto a algunos hechos que consideró relevantes para el asunto
en examen.
8. Intervención de la señora
Milena Mireya García Galvis.
En memorial allegado a la
Secretaría de esta Corte el día 8 de abril de 2013 la señora García Galvis
expresó su inconformidad con las decisiones de los jueces de tutela en primera
y segunda instancia, con base en las razones que se señalan a continuación.
8.1 La señora García adujo que
los jueces de tutela en las dos instancias debieron declararse impedidos toda
vez que existía una relación de estrecha amistad y “colegaje” entre las
autoridades judiciales y el actor, lo cual afirmó, se derivaba de que el señor
Carrillo Acuña actuaba ante los despachos judiciales de las autoridades
judiciales que conocieron de las tutelas, en ejercicio de las funciones de su
cargo como Procurador 154 Judicial II de Riohacha.
8.2 Señaló igualmente que el
amparo resultaba improcedente debido a la existencia de otros mecanismos
judiciales de defensa y por la inexistencia de un perjuicio irremediable. En
este sentido, indicó que los actos administrativos y particularmente aquel que
el actor cuestionó en la acción de tutela, tienen la característica
imprescindible de gozar de presunción de legalidad y por tanto, puede
sostenerse que no causan per se, al accionante y su familia un perjuicio
irremediable porque no está demostrado el nexo de causalidad entre el acto y el
perjuicio. Por lo anterior, la acción de tutela no es el mecanismo principal
para la protección de los derechos invocados por el actor, pues para ello cuenta
con los mecanismos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
específicamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
8.3 Afirmó además que con la
decisión de los jueces de tutela en virtud de la cual se reintegró al señor
José Rafael Carrillo Acuña al cargo de Procurador 154 Judicial II
Administrativo de Riohacha se vulneraron sus derechos y se le dejó en situación
de desprotección porque se le desvinculó de dicho cargo para reintegrar al
actor. Sobre este particular, manifestó que en primer lugar se violó su debido
proceso y su derecho de defensa pues en el trámite de la tutela no se le
vinculó como interesada en ninguna de las instancias; sostuvo que su
vinculación en sede de revisión no subsana su situación y la vulneración de sus
derechos, debido a que ante la Corte no tendrá la oportunidad de recurrir una
eventual decisión desfavorable; argumentó que no es admisible que la protección
de un derecho implique perjudicar o sacrificar el derecho de un tercero, como
ocurre en su caso; y finalmente, señaló que para aceptar el empleo al que se
reintegró al actor renunció a su anterior trabajo, cambió de ciudad de
residencia y se afectó su salud como consecuencia de su desvinculación del
cargo.
Con base en las anteriores razones,
solicitó a la Corte que declarara la nulidad de todo lo actuado desde la
admisión de la demanda en primera instancia, que se ordenara el reinicio del
trámite de la acción de tutela vinculándola al proceso y  que se ordenara su
reintegro al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico y estructura de la decisión.
2.1.
En la acción de tutela que se revisa, el señor José Rafael Carrillo Acuña
considera que la decisión administrativa inmotivada de la Procuraduría General
de la Nación mediante la que se le declaró insubsistente del cargo de
Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, vulneró sus derechos y los
de su familia a la vida, la salud, el trabajo y el mínimo vital, en razón a que
la remuneración por su empleo es su único sustento económico, con la especial
consideración de que una de sus hijas padece cáncer, enfermedad de alto costo
que le obliga a sufragar gastos onerosos. Por lo anterior, solicitó que se
tutelaran transitoriamente sus derechos hasta tanto la jurisdicción contencioso
administrativa solucionara la demanda contra el acto de insubsistencia que lo
separó del cargo que desempeñaba.
Por su parte, la Procuraduría
General de la Nación sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente
como mecanismo transitorio pues no existía un perjuicio irremediable,  debido a
que el accionante posee otros mecanismos de defensa judicial y porque no existe
nexo causal entre el acto que declaró la insubsistencia del actor y el servicio de salud requerido por su hija.
A su vez, la señora Milena Mireya
García Galvis, vinculada por esta Sala de Revisión, sostuvo que debía
declararse la nulidad de lo actuado debido a que se le vulneraron sus derechos
a la defensa y el debido proceso, porque los jueces de tutela debían declararse
impedidos y en razón a que el actor contaba con otros mecanismos de defensa
judicial que tornaban improcedente a la acción constitucional.
2.2
Teniendo en cuenta los planteamientos de las partes, el problema jurídico que
debe resolver la Sala consiste en determinar si (i) la Procuraduría
General de la Nación, mediante el acto inmotivado que declaró insubsistente al
señor José Rafael Carrillo Acuña del cargo de Procurador 154 Judicial II
Administrativo de Riohacha, vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso y al trabajo y los de su familia a la vida, la salud y el mínimo vital
en tanto le impide sufragar los gastos para sostener a su hogar y cubrir el
tratamiento de alto costo de una de sus hijas quien padece cáncer.
La
situación del accionante plantea la particularidad de que en virtud del amparo
transitorio concedido mediante tutela, fue reintegrado al cargo de Procurador 154
Judicial II Administrativo de Riohacha, término durante el que se emitió la
sentencia C-101 de 2013 de esta Corte, en la que se determinó que los empleos
de Procurador Judicial son de carrera administrativa. Por esto, adicionalmente la
Sala deberá establecer (ii) si el actor está cobijado por la “estabilidad
laboral intermedia” que implica ocupar un cargo de carrera administrativa
en situación de provisionalidad, esto, con ocasión del cambio de naturaleza
jurídica que se produjo por la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2013 respecto
a los empleos de procuradores judiciales en la Procuraduría General de la
Nación.
En consecuencia, para resolver
los problemas jurídicos planteados, la Corte: reiterará su jurisprudencia
respecto a (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en lo
que respecta al principio de subsidiaridad de la misma; (ii)  hará
alusión al régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación,
y recordará lo expresado en la sentencia C-101 de 2013 sobre la naturaleza
jurídica de los cargos de Procuradores Judiciales; y (iii) reiterará la
jurisprudencia constitucional respecto a la obligación de la administración de
motivar los actos de insubsistencia de los servidores públicos, la
discrecionalidad en dichos temas y las excepciones a tal deber de justificación.
Finalmente se (iv) analizará el caso concreto.
3.  Principio de subsidiaridad en materia de reintegro.
Énfasis en materia de reintegro de servidores públicos. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1 La Corte ha señalado desde sus primeros
pronunciamientos que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a
que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los
que cuentan los ciudadanos.[1]
En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros medios de defensa
judicial la acción de tutela por regla general no es procedente. Lo anterior,
sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional que señala que la
acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dicho mandato fue
reiterado en el desarrollo normativo de la acción de tutela en el numeral 1°
del artículo 6 del decreto 2591 de 1991[2].
3.2 También ha advertido este Tribunal que la tutela no
constituye un mecanismo o una instancia para definir aquellos conflictos que la
ley ha establecido como competencia de otras jurisdicciones. Esto, por cuanto el
ordenamiento jurídico dispone la existencia de jurisdicciones diferentes a la
constitucional, que de forma especializada atienden cada uno de los diferentes
conflictos que los ciudadanos elevan ante la administración de justicia. Pero precisando
además, que las decisiones de todas las autoridades, incluidas por supuesto las
judiciales, deben someterse al ordenamiento jurídico (arts. 4º y 230 C.N.), marco dentro del cual los derechos fundamentales tienen un carácter primordial.[3]
De manera que, si los procesos ordinarios están diseñados
para solucionar los conflictos jurídicos y por tanto para proteger los derechos
de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o
complementario.[4]
Bajo esta premisa, la procedencia de la tutela conlleva a que para su
ejercicio, se exige que se hayan agotado todas las instancias y los recursos
con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos.[5]
3.3 No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado
que debido al objeto de la acción de tutela, esto es, la protección efectiva de
los derechos fundamentales de las personas, respecto a su procedibilidad,
resulta necesario analizar en cada caso concreto su viabilidad o no. Ello,
debido a que no basta con la existencia del medio ordinario de defensa
judicial,  pues habrá que analizar (i) si este es idóneo y eficaz, y en
última instancia determinar (ii) la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales de
las personas.[6]
3.3.1 En el primer caso, la Corte ha precisado que la
tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz para
proteger los derechos fundamentales del accionante. En particular, ha sostenido
que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial
para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre
cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho.[7]
Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con el hecho de que el
mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una
protección al derecho amenazado o vulnerado.[8]
De manera que, para determinar la concurrencia de estas dos
características del mecanismo judicial ordinario deben analizarse, entre otros
aspectos: los hechos de cada caso; si la utilización del medio o recurso de
defensa judicial existente ofrece la misma protección que se lograría a través
de la acción de tutela[9];
el tiempo de decisión de la controversia ante la jurisdicción ordinaria; el
agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el
trámite[10];
la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los
argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales[11];
las  circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya
promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[12];
la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario,
que exige una particular consideración de su situación[13].
Así las cosas, en este tipo de
casos la Corte ha admitido excepcionalmente el amparo definitivo en materia de
tutela ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o cuando el
existente no resulta idóneo o eficaz para la protección de los derechos
fundamentales de las personas que solicitan el amparo de sus derechos
fundamentales, lo que se justifica por la imposibilidad de solicitar una
protección efectiva, cierta y real por otra vía.[14]
3.3.2 Ahora bien, si el mecanismo existe y resulta idóneo y
eficaz, la tutela solo resultaría procedente si se evidencia la amenaza de
ocurrencia de un perjuicio irremediable[15]. En este caso, la Corte ha
sostenido que la tutela se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente
hasta tanto la situación sea definida en la jurisdicción competente. Para ello,
el demandante del amparo deberá instaurar las acciones ordinarias
correspondientes dentro de un término máximo de 4 meses a partir del fallo,
lapso que se suspende con la presentación de la demanda ordinaria.[16] En este
caso, el término señalado es imperativo, y si el actor no cumple con la
obligación señalada, el amparo pierde su vigencia.[17] En estos términos, la
persona que solicita el amparo, deberá demostrar de forma suficiente la
necesidad de la medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable
contra el afectado.[18]
La jurisprudencia constitucional ha decantado los
elementos que deben concurrir en el acaecimiento de un perjuicio irremediable:
“(i) que  se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente
de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien
susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas
frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las
circunstancias particulares del caso; y
(iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de
oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”[19]
3.4 Ahora bien, en materia de actos administrativos de
contenido particular y concreto que reconocen prestaciones sociales, el amparo solo
procede de manera excepcional para garantizar el cobro de prestaciones de
carácter laboral, dentro de las que además se han incluido las órdenes de
reintegro al trabajo.[20]
En esta materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido
que la acción de tutela no es procedente, como regla general, para controvertir
actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la
aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la
jurisdicción contenciosa administrativa[21].
No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de
si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos
fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal
magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.[22]
En este sentido, la Corte ha
precisado que (i) por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, comoquiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela
como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se
pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii)
que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación
del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[23]
3.5 Adicionalmente, se ha señalado que cada acción
constitucional conlleva la necesidad de confrontar las condiciones del caso, de
manera que se defina el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
jurisprudencia para el acaecimiento del perjuicio irremediable.[24] De
esta manera, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo
constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha
sido desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la
vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencie la amenaza de
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha señalado igualmente
que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que
justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios
como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el
caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del
solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario
del amparo.[25]
En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya
desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del
interesado.[26]
3.6 Finalmente,
en cuanto a la procedencia de la acción de tutela de forma definitiva en
materia de reintegro, la Corte ha señalado que deben atenderse las
circunstancias especiales de cada caso concreto.[27] En estos casos
específicos, se ha indicado que pese a la existencia de otro mecanismo de
defensa judicial como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del
derecho, se deben analizar las condiciones de eficacia material y las
circunstancias especiales de quien invoca el amparo, que pueden hacer viable la
protección de los derechos del afectado a través de la acción de tutela de
forma definitiva.[28]
4. Régimen especial de carrera
de la Procuraduría General de la Nación.
4.1
La carrera especial de la Procuraduría General de la Nación es de origen
constitucional[29]
y ha sido desarrollada mediante las normas de rango legal que rigen la materia.
El artículo 279 de la Constitución establece que la ley regulará lo relativo a
la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, y lo
atinente al ingreso, concurso de méritos y retiro del servicio. Por su parte el
artículo 280 señala que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas
calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los
Magistrados
y Jueces de mayor jerarquía, ante quienes ejerzan sus cargos.
En
desarrollo de estos mandatos constitucionales, la Ley 201 de 1995 y en especial
el Decreto Ley 262 de 2000 –Estatuto de la Procuraduría General de la Nación–,
establecieron las normas pertinentes respecto a la carrera administrativa
especial de este organismo de control, la que fue definida como “un sistema
técnico de administración de personal que ofrece igualdad de oportunidades de
acceso, capacitación, estabilidad, ascenso y retiro de los empleados del
Ministerio Público” (art. 183 Dcto. 262 de 2000).
4.2
En razón a que es un sistema especial de carrera administrativa de origen
constitucional, la administración del mismo está a cargo de la comisión que la misma
entidad establece para la materia[30].
Los empleos en dicho sistema especial de carrera se clasifican en empleos de
carrera administrativa, que son la regla general; y de libre nombramiento y
remoción, que son la excepción, en virtud del principio de mérito y carrera
establecido en el artículo 125 constitucional, y que cobija a todos los
sistemas de carrera (tanto general como especiales). En el caso de los
empleados de libre nombramiento y remoción, debido a su carácter restringido,
los cargos específicos que corresponden a esta categoría están establecidos en
el artículo 182[31]
del Decreto 262 de 2000.
4.3
La provisión de empleos en carrera de la Procuraduría General de la Nación, no
difiera de la realizada en el sistema general, pues la designación de los
empleados de libre nombramiento y remoción se realiza mediante nombramiento
ordinario (art. 82 del Dcto. 262 de 2000), mientras que la provisión de los
empleos de carrera se realiza mediante concurso de méritos (art. 184 Dcto. 262
de 2000). En este punto específico, debe resaltarse que la provisión de los
empleos de carrera se realiza de cuatro formas: (i) en periodo de
prueba, situación que corresponde a la persona que una vez efectuada la
selección mediante concurso de méritos ocupa el cargo para el que concursó por
un periodo de 4 meses, luego de los cuales, si su calificación es aprobatoria,
será inscrito en el registro de carrera de la Procuraduría (art. 184 Dcto. 262
de 2000); (ii) en ascenso, el cual se da por la designación del
empleado de carrera en un cargo superior al cual ha sido ascendido en virtud
del concurso realizado para el efecto (art. 184 Dcto. 262 de 2000); (iii)
en encargo, por el cual un empleado de la planta de la entidad, ante la
vacancia temporal o definitiva de un cargo de carrera, es designado para el
desempeño de este (art. 185 188 Dcto. 262 de 2000); (iv) y en
provisionalidad, que corresponde a la situación en la que se designa
transitoriamente a una persona no seleccionada mediante concurso para que
desempeñe el empleo de carrera, mientras se realiza el concurso para la
provisión de este (art. 185, 186 y 187 Dcto. 262 de 2000).
5.
Cargos de Procuradores Judiciales son empleos de carrera administrativa especial.
Sentencia C-101 de 2013.
Por
ser de especial interés para este fallo, se traerá a colación el reciente
pronunciamiento de la Corte, que en la sentencia C-101 de 2013[32] determinó que los cargos
de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación son empleos
de carrera administrativa especial. Dichos cargos estaban incluidos dentro de
aquellos catalogados como empleos de libre nombramiento y remoción según lo
dispuesto por el artículo 182 del Decreto 262 de 2000.
5.1
En el fallo citado, la Corte sostuvo que el artículo 280 de la Constitución
establece que los agentes del ministerio público tendrán las mismas calidades,
categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de
mayor jerarquía ante quienes ejerzan sus cargos. Al respecto, la Corte sostuvo
que la acepción “derechos” adquiere un contenido específico que la
diferencia de otros derechos asociados al régimen salarial y prestacional de
los procuradores judiciale­­­­s. En este sentido, señaló que“[e]ntre los
“derechos” objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración
ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera,
que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a
los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación de objetivos,
con base en criterios de mérito y las calidades personales, propios de la
carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva,
puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el
resultado de la discrecionalidad del nominador  y de gozar de la estabilidad
que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones.”[33]
Adicionalmente,
la Corte evidenció que en virtud de lo establecido en el artículo 280 de la
Constitución Política se establece que los agentes del ministerio público
tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que
actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos
y otros, la que se quebranta al clasificar el cargo de procurador judicial como
de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante
los que actúan son de carrera administrativa.
De
manera que, al encontrar inconstitucional que los cargos de procuradores
judiciales sean catalogados como empleos de libre nombramiento y remoción, la
Corte declaró la inexequibilidad parcial del numeral 2º del artículo 182 del
Decreto 262 de 2000 respecto del apartado que establecía dichos empleos como de
libre nombramiento y remoción. En consecuencia, ordenó a la Procuraduría
General de la Nación que, en un término no mayor a 6 meses a partir de la
notificación de dicha decisión judicial, convocara a un concurso público de
méritos para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial de
dicha entidad.
5.2
Como consecuencia de la decisión citada, los cargos de procurador judicial son
de carrera administrativa y por ello, los funcionarios que desempeñan esos
cargos en los cuales no se hubiere surtido el correspondiente concurso de
méritos, se encuentran en situación de provisionalidad. Lo anterior, obedece a lo
dispuesto en el artículo 186 del Decreto 262 de 2000 que señala en su inciso 2º
que “también tendrá el carácter de provisional la vinculación del servidor
que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o
de decisión judicial se convierta en cargo de carrera. En este caso, el
concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto.” (Subrayado
adicional al texto).
De manera que, como lo prevé el
artículo citado, los empleos de procurador judicial, en razón de la decisión
adoptada en la sentencia C-101 de 2013 se han convertido de cargos de libre
nombramiento y remoción en cargos de carrera administrativa, y en consecuencia,
los servidores que desempeñan esos cargos sin haberse realizado el
correspondiente concurso de méritos se encuentran en situación de provisionalidad.
Lo anterior implica que las personas en dichas circunstancias están cobijadas
por la estabilidad laboral intermedia que significa ocupar dichos
empleos en provisionalidad[34],
lo que determina que a la luz de la jurisprudencia constitucional, los actos de
desvinculación de tales servidores deben ser motivados como se procede a
explicar.
6. La motivación del acto
administrativo de desvinculación de servidores públicos en perspectiva
constitucional. Discrecionalidad, estabilidad laboral e insubsistencia de
servidores en empleos de libre nombramiento y remoción y en situación de
provisionalidad en cargos de carrera.
6.1. La jurisprudencia de esta
Corte ha señalado que el deber de motivar los actos de desvinculación de los
funcionarios públicos por parte de la administración es una obligación que
responde a exigencias de orden constitucional.[35]
En este sentido, ha advertido que la omisión de este deber contraría el
principio constitucional de Estado de derecho (art. 2 C.P.); es incoherente con el principio democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.); desconoce el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art.
209); y viola la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) pues debilita las posibilidades reales de cuestionar adecuadamente dichos actos
administrativos.[36]
De esta manera, dentro de los eventos en los que se exige la motivación del
acto, ha hecho especial énfasis en los casos de servidores que ocupan cargos en
situación de provisionalidad[37]
y ha admitido en ciertas circunstancias especiales, a empleados de libre
nombramiento y remoción[38].
6.2 En relación con las razones
para exigir la motivación de actos administrativos, la Corte ha señalado que en
el Estado de Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta
sino que únicamente es admisible la discrecionalidad relativa.[39] Lo anterior, debido a
que “la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar
decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello,
puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del
derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma
de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de
escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades
generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la
norma que autoriza la decisión discrecional.”[40] La discrecionalidad
relativa comprende entonces la exigencia de motivación de los actos
administrativos, prescribiendo al funcionario el deber de obrar conforme a los
principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, cuya
omisión podría dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por
las causales previstas en la ley.
6.3 Así las cosas, la
jurisprudencia ha determinado que en virtud de la discrecionalidad relativa señalada,
la motivación de actos administrativos es la regla general, y que solo puede
excepcionarse, si existe en la ley, o en una norma con fuerza material de ley,
la autorización que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones
para el retiro de los servidores públicos.[41]
Lo anterior, bajo el entendimiento de que el  artículo 125 de la Constitución
de 1991 prescribe que el retiro de los empleados públicos del servicio Estatal
se encuentra reglamentado en la Carta Política y en la ley, facultad que en
principio no puede ejercerse sin sustento alguno.[42]
6.4 En el caso de empleados de
libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia,
y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del
acto administrativo.  En efecto, como ha señalado esta Corte,  “la exigencia
de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite
excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de
libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de
insubsistencia (…) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de
nombrar y remover libremente sus empleados.”[43]
En tales términos, la
normatividad[44]
y la jurisprudencia[45]
relativa a la función pública ha establecido que los empleados que desempeñan
funciones de dirección o manejo de políticas[46]
(ley 909 de 2004, artículo 5º, literal a), confianza o confidencialidad (ley
909 de 2004, artículo 5º, literal b), manejo de recursos públicos o del tesoro
(ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c), seguridad personal (ley 909 de 2004,
artículo 5º, literal d), entre otras[47],
corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su
desvinculación no se requiere motivación por parte del nominador. De manera que,
la estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a
que la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en
razón a las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en
estrecha relación con su nominador,[48]
siempre y cuando se respete lo que a continuación explica la Corte:
6.4.1 En efecto, se debe recordar
que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para la desvinculación de
estos empleados no es absoluta, sino que sigue siendo relativa, porque de lo
contrario se podría incurrir en un acto arbitrario que vulneraría los
postulados del Estado de Derecho.[49]
Esto, pues si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para
remover al servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función
pública, lo cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución
y la ley que regula la actuación de la administración.[50] Dicho de forma concisa,
en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador
cuenta con una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo
caso sigue siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos
servidores en su empleo sea precaria.
6.4.2 Para precisar el anterior
argumento, debe recordarse que pese a la posibilidad de desvinculación discrecional
del empleado, éste tiene derecho a conocer las razones de su desvinculación.[51] Si bien un funcionario
de libre nombramiento y remoción puede ser removido a través de un acto
inmotivado, para garantizar el respeto del debido proceso y del principio de
publicidad del acto administrativo, la ley (artículo 26 del decreto-ley 2400 de
1968[52])
exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor público,
los hechos y las razones que causan la declaratoria de la insubsistencia. Con
este requerimiento, se evita la arbitrariedad de la decisión, y la hace objeto
de control ante la jurisdicción contencioso administrativa[53], anulable por las
causales previstas en el código administrativo y de lo contencioso
administrativo.
6.4.3 Junto con las anteriores
consideraciones, la Corte ha aceptado que aun cuando una persona se encuentre
en uno de estos cargos y su estabilidad laboral sea precaria, en el evento de
ser parte de un grupo de especial protección constitucional, debe ser tratada
de manera  diferente -a la luz  de la Constitución-.[54] Así las cosas, la
jurisprudencia ha determinado que se debe cumplir con el requisito de
motivación del acto de desvinculación de servidores públicos, en aquellos casos
en los que se esté en presencia de un funcionario de libre nombramiento y
remoción que reúna los requisitos para pertenecer al retén social[55], como padres
y madres cabeza de familia[56],
personas discapacitadas, personas pre-pensionadas[57] o cuando se esté en
presencia de una mujer embarazada[58].
6.4.4 En este tema en particular,
la Corte ha explicado que la referida protección que estableció inicialmente la
figura del retén social, se fundamenta en una garantía de origen supralegal, la
que se deriva no solo del artículo 13 constitucional que prescribe la obligación
estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente
discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad
manifiesta, sino también de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores que
establecen un trato especial compensatorio a las situaciones de trabajo a
través de garantías constitucionales, amparo que se activa en el momento en que
los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional
puedan verse afectados.[59]
6.4.5 En efecto, la Corte ha advertido
que los sujetos de especial protección constitucional están investidas de un
fuero de estabilidad laboral reforzada[60]
que exige en el caso de la administración oficial, la motivación del acto
administrativo que declara la insubsistencia del empleado de libre nombramiento
y remoción. En este tema, la jurisprudencia ha sido cuidadosa al señalar que lo
anterior no significa de ninguna manera, que no se pueda ejercer la facultad
para el retiro de los servidores que ejercen los empleos en los que el
nominador cuenta con mayor discrecionalidad para realizar el despido, sino que,
en el caso especial de los sujetos que están investidos de especial protección
constitucional, dicha discrecionalidad, debe acompasarse con las especiales
consideraciones que envuelve la situación del sujeto de la medida
administrativa. Razones las anteriores, por las que su potestad de remoción no
puede acudir simplemente a argumentos genéricos y difusos acerca de la
justificación de la decisión, pues esta debe ser (i) suficiente, (ii)
concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares, (iii) cierta y
(iv) concurrente al acto que origina el despido.[61]
Estas exigencias pretenden
armonizar la garantía de los derechos de los titulares del derecho a la estabilidad
laboral reforzada con los principios de igualdad, eficacia, imparcialidad y
publicidad de la función administrativa, lo que adquiere mayor sentido si se
recaba en el carácter excepcional del empleo de libre nombramiento y remoción, que
debe observar el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales en el
marco de los cuales se sitúa el trabajo.[62]
6.5 En el caso de los servidores
públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha establecido
en numerosas oportunidades[63]
el inexcusable deber de motivación de dichos actos.[64] Al respecto ha señalado[65] que esta
obligación se deriva de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, en
virtud del cual el retiro de los empleados públicos del servicio Estatal se da
por las causales previstas en la propia Carta Política y en las que establece
la ley.[66]
6.5.1 La doctrina constitucional
ha establecido que el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en
provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo
que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia[67]. Lo
anterior, por cuanto “no existe una ley que considere los cargos de
provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción”, por
lo que “no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección”.
[68] En estos
términos, la Corte ha concluido que “el nominador tampoco puede desvincular
a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad
(relativa) con la que puede hacerlo para aquéllos cargos, esto es, sin el deber
de motivar sus actos”.[69]
6.5.2 Adicionalmente,
la Corte ha precisado que aun cuando los servidores públicos nombrados en
provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de esta se
derivan (como la estabilidad en el empleo), tampoco están en la situación de
estabilidad precaria que corresponde al empleado de libre nombramiento y
remoción, pues lo que a ellos cobija es una estabilidad laboral intermedia[70]. Por lo
tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en
provisionalidad con la misma discrecionalidad con la que puede hacerlo para los
cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, sin el deber de motivar
previamente sus actos.
De manera que, los empleados
públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad cuentan con el
derecho de motivación de sus actos de retiro del servicio. Lo anterior, por
cuanto la jurisprudencia constitucional ha determinado que la motivación del
acto constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido
proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de
la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de
carrera.[71]
6.5.3 En cuanto al contenido de
la motivación de los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en
provisionalidad, la jurisprudencia ha precisado que ha de cumplir ciertas
exigencias mínimas. En este sentido, la administración en general, y el
nominador en particular, deben dar aplicación al principio de “razón
suficiente”  en el acto que declara la insubsistencia de un empleado
vinculado en provisionalidad. Esta exigencia implica que “deben constar las
circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales
se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan
válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se
predican directamente de quien es desvinculado.”[72] Lo anterior, por cuanto “esta
regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser
necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso-
administrativa.”[73]
La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos
fundamentales  al debido proceso y a la defensa del trabajador que, de manera
provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa.
6.5.4 En esta línea
argumentativa, la Corte ha precisado que como consecuencia de la falta de
motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos
en provisionalidad, por esa sola circunstancia el acto de la administración
incurre en un vicio de nulidad.[74]
Al respecto, esta Corporación ha precisado que la motivación es un requisito de
validez donde los actos que carecen de ella están viciados de nulidad, de
manera que, la falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de
quien ejerce un cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a su nulidad
por la violación de las normas superiores, en este caso de jerarquía
constitucional, lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las
acciones que para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico, particularmente
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa.[75]
6.5.5 En relación con el alcance
de la acción de tutela en esta materia, en la jurisprudencia se han adoptado
diversas medidas de acuerdo con las circunstancias y particularidades de cada
caso. Así, en algunos eventos la Corte ha ordenado “cumplir con la
motivación del acto de insubsistencia”[76]
y en otras ocasiones ha dispuesto “a falta de la motivación de la
insubsistencia” el reintegro al cargo.[77]
Además, cuando se ha constatado la amenaza de un perjuicio irremediable, ha ordenado
el reintegro transitorio del servidor público al cargo del cual fue retirado
sin motivación alguna[78],
hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa resuelva definitivamente
la controversia. Incluso, en ciertas ocasiones, ha dejado sin efecto de manera
definitiva el acto de retiro[79].
En este último evento, se ha señalado que ante la vulneración de derechos de
los ciudadanos, se requiere una protección urgente, que no puede ser
proporcionada a través de los mecanismos judiciales ordinarios como la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la conocida prolongación de
estos procesos, por lo que la tutela se erige en el medio adecuado para la
defensa de los derechos fundamentales de los que se solicita protección.[80]
El alcance de la acción de tutela
respecto a la desvinculación de servidores públicos nombrados en
provisionalidad, por medio de actos administrativos inmotivados que los
declaran insubsistentes, fue definido por la Sala Plena en la sentencia SU-917
de 2010[81],
bajo la observancia de los siguientes parámetros:[82] (i) la existencia
de otros mecanismos de defensa judicial no implica por sí misma que la tutela
pueda ser declarada improcedente.[83]
En la sentencia referida, la Corte sostuvo que es necesario analizar la
idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios, debido a que en
ciertas ocasiones se reflejan como desproporcionados para quien debe incoarlos,
dados los costos que representan y la duración promedio de los procesos en la
jurisdicción contencioso administrativa, no garantizando los derechos
constitucionales de los servidores removidos de sus empleos.[84] Sobre este tema en la
sentencia SU-961 de 1999, la Corte había precisado que:
“en cada
caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles
le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así,
si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede
otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que
se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo
suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo
suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La
segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la
tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los
derechos fundamentales.”[85]
Ahora bien, (ii) cuando lo
que se reclama es la nulidad del acto y el consecuente reintegro, en principio
existe otro mecanismo de defensa judicial, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo, la presencia de otros mecanismos
judiciales de defensa debe valorarse en cada caso concreto, atendiendo a su
eficacia material y las circunstancias especiales de quien invoca el amparo. Por
lo tanto, si bien el ciudadano tiene a su disposición la acción contencioso
administrativa y puede hacer uso legítimo de ella, este mecanismo judicial puede
no resultar materialmente eficaz para la protección de sus derechos, lo que
hace posible acudir al amparo constitucional como instrumento idóneo para
asegurar la defensa de sus derechos por vía de tutela. La anterior regla
adquiere especial relevancia, pues como precisó la Corte en la sentencia SU-917
de 2010 “la posibilidad de hacer uso de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no es incompatible ni excluye el ejercicio de la
acción de tutela”, lo cual se explica por las siguientes razones:
“(i) La
posición del Consejo de Estado, según la cual el nominador puede declarar la
insubsistencia sin la obligación  de hacer explicitas las razones para ello, ha
sido abiertamente contraria a la postura sólida  y reiterada que por más de una
década ha sostenido la Corte Constitucional, según la cual existe un
inexcusable deber de motivación de los actos de retiro.
(ii) Esta
abierta discrepancia trae como resultado previsible, con detrimento patrimonial
del erario (…), el trámite de procesos ante la jurisdicción contencioso
administrativa, en los que aun siendo evidente que el acto está viciado por la
falta de motivación y por tanto da lugar a su nulidad, la reclamación sea
nugatoria en tanto que no obtienen la protección concreta y el restablecimiento
del derecho que se considera violado, debiendo entonces acudirse a la acción de
tutela contra providencias judiciales, como en efecto ha ocurrido en los
asuntos que ahora son objeto de revisión.
(iii)
Sumado a ello, resultaría inequitativo y desproporcionado exigir al ciudadano
la activación y agotamiento del mecanismo judicial ordinario, puesto que frente
al acto inmotivado de insubsistencia se halla impedido para controvertir ante
el juez administrativo, con la plena garantía del debido proceso, las razones
que llevaron al nominador a su desvinculación, en tanto que no las conoce al
momento de iniciar la respectiva acción ordinaria. En tal medida, no dispone de
todos los elementos de juicio necesarios y suficientes para ejercer una plena
defensa de sus derechos, precisamente ante la ausencia de motivación del acto
de retiro.”[86]
6.5.6 Finalmente, en relación con
los empleados en situación de provisionalidad es importante resaltar que conforme
a la jurisprudencia de la Corte, en los regímenes especiales de carrera no se
autoriza per se la desvinculación del servicio sin motivación de los
actos.[87]
Lo anterior, incluye por supuesto al régimen especial de carrera de la
Procuraduría General de la Nación, institución en la que el nominador tiene el
deber de motivar los actos de insubsistencia, pues tal régimen no es ajeno a
los principios constitucionales de mérito, estado de derecho, debido proceso y
publicidad de las actuaciones administrativas.
6.6 En síntesis, en materia de
función pública, la jurisprudencia ha delineado la existencia de varios tipos
de estabilidad laboral: una (i) estabilidad laboral precaria, que
corresponde a los casos de los empleados de libre nombramiento y remoción, en los
que el nominador tiene un discrecionalidad más amplia debido a las especiales
funciones que desarrollan estos servidores, recordando que en todo caso se está
ante una discrecionalidad relativa que obliga al nominador a señalar a
posteriori las razones del despido, y que se deben observar los casos en
los que corresponde motivar el acto por tratarse de sujetos de especial
protección constitucional; la (ii) estabilidad laboral intermedia,
predicable del caso de los servidores públicos que ocupan en situación de
provisionalidad los cargos de carrera administrativa, hasta que estos sean
provistos, y en los que se ha señalado que el acto de desvinculación debe
motivarse; y una (iii) estabilidad laboral propiamente dicha, en
el caso de los empleados de carrera administrativa, debido a que su desvinculación
no depende de la decisión del nominador, sino que está sujeta a la evaluación
de su desempeño y al respecto y cumplimiento de sus deberes legales y
reglamentarios. Consideración aparte, merece el (iv) fuero de
estabilidad laboral reforzada, tipología constitucional de especiales
condiciones, pues por su carácter intuito personae, es decir en razón de
la condición de la persona, protege al trabajador independientemente de su
vínculo contractual[88].
De manera que, en las formas de
estabilidad laboral descritas, en los casos en los que la desvinculación del
servidor público depende de la decisión de un nominador, el rango de ejercicio
de la discrecionalidad de este varía según las condiciones en las que se
encuentre el actor. Sin embargo, no se debe olvidar que dicha potestad es
relativa porque independientemente de su mayor o menor grado de ejercicio,
siempre está sujeta al respeto de los mandatos constitucionales y legales que
la regulan. Por lo anterior, el juez constitucional debe evaluar, en cada caso
concreto, si frente a la presunta vulneración de derechos de una persona, será
necesario además de analizar las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean
la solicitud de amparo solicitado, si resulta procedente la acción de tutela,
teniendo en cuenta la existencia de los mecanismos judiciales ordinarios, su
idoneidad y eficacia, la condición de sujeto de especial protección
constitucional del accionante, y en última instancia la posible ocurrencia de
un perjuicio irremediable.
III. ANALISIS DEL CASO
CONCRETO
En
el asunto que se examina, el ciudadano José Rafael Carrillo Acuña considera que
la decisión de la Procuraduría General de la Nación mediante la que se le
declaró insubsistente de su empleo de Procurador 154 Judicial II Administrativo
de Riohacha, vulneró sus derechos al debido proceso y al trabajo y los de su
familia a la vida, la salud y el mínimo vital, en razón a que su empleo es la
única forma de sustento para él y su familia con la especial situación de que
una de sus hijas padece cáncer, enfermedad de alto costo que le obliga a
sufragar gastos onerosos. Por lo anterior, solicitó que se tutelaran
transitoriamente sus derechos hasta tanto la jurisdicción contencioso
administrativa solucionara la demanda contra el acto de insubsistencia que le
separó de su cargo.
En el asunto, la Procuraduría
General de la Nación sostuvo que el amparo constitucional era improcedente como
mecanismo transitorio en tanto no existía un perjuicio irremediable, pues de
una parte, el accionante posee otros mecanismos de defensa judicial; y de otra,
no se evidencia un nexo causal entre el acto que declaró la insubsistencia del
actor y el servicio de salud requerido por su
hija.
La señora Milena Mireya García
Galvis vinculada a este trámite por la Corte, sostuvo que en el amparo debía
declararse la nulidad de lo actuado pues se le vulneraron sus derechos a la
defensa y el debido proceso, porque los jueces de tutela debían declararse
impedidos, y en razón a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial
que tornaban improcedente la acción de tutela.
Planteadas las posiciones de las
partes e interesados en este proceso, la Sala estudiará la procedencia del
amparo solicitado y la solución de fondo en el asunto que se revisa.
7. Procedencia de la acción
de tutela por la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario. Estabilidad
laboral intermedia aplicable “ipso iure” a un funcionario en situación de
provisionalidad por la declaratoria del empleo como de carrera administrativa
mediante sentencia de constitucionalidad.
7.1 En el caso que se analiza, el
actor instauró la acción de tutela de la referencia, alegando la vulneración de
sus derechos por la existencia de un perjuicio irremediable, por el hecho de
que su hija Ana Milena Carrillo Peña afronta un tratamiento desde hace varios
meses, contra un agresivo cáncer fase tres (de cuatro), el cual ha venido
siendo sufragado mensualmente por aquel, en razón a que la EPS no cubre la
totalidad del mismo. Señala adicionalmente que en razón a los especiales
cuidados que debe recibir su hija, su esposa Ana Yamile Peña Baena se encuentra
desempleada, debido a que está exclusivamente dedicada a atender a su hija
enferma. Indica además, que sus dos hijas restantes, María José y María Camila
Carrillo Peña, son estudiantes de bachillerato y universidad respectivamente,
razones por las cuales el salario del accionante como padre cabeza de familia es
el único sustento de todo su hogar.
Del examen del expediente en
revisión, la Sala encuentra que obran documentos médicos que corroboran que la
joven Ana Milena Carrillo padece linfoma de “hodkin” tipo esclerosis
nodular y que adicionalmente se encuentra en tratamiento de poliquimioterapia;
igualmente, consta que en varios exámenes y medicamentos ha tenido que cancelar
copagos para la prestación de dichos servicios (fls. 17-36 del expediente 1 de
tutela). Adicionalmente, reposan en el expediente documentos que prueban el
pago de matrículas y gastos varios de estudio de las hijas del demandante. Así
mismo, hacen parte del acervo probatorio, declaraciones extrajuicio (f. 37) y
testimonios rendidos ante el juez de tutela de primera instancia de los señores
Alex Pimiento Lozano y Luis Esteban Brito que corroboran los dichos del actor
(fls. 68-75). De la misma manera, se aportaron documentos que prueban las
dolencias cardiacas del accionante y que señaló en el escrito de demanda (fls. 44 a 51).
En los anteriores términos, la
Sala encuentra plenamente probado que el accionante sufragaba los gastos de su
hogar como padre cabeza de familia; que dichos gastos se cubrían con su salario
como funcionario de la Procuraduría General de la Nación; que su hija Ana
Milena Carrillo padece cáncer de linfoma de “hodkin” tipo esclerosis
nodular, enfermedad de alto costo, dentro de la cual su padre cubre gastos
médicos y tratamientos con el dinero proveniente de su salario; que sus demás
hijas, quienes son estudiantes de bachillerato y universidad, dependen
económicamente del aquel; y que su esposa se encuentra desempleada en razón a
que se dedica al cuidado de su hija enferma.
Ante tales evidencias, la Sala considera
que concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional respecto
de la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la que el
otorgamiento del amparo por parte de los jueces de instancia de tutela estuvo,
inicialmente ajustado a la protección de los derechos fundamentales del actor y
su familia. Lo anterior pues de una parte, la situación inminente del
despido del actor incidía directamente y de forma grave en la afectación
del derecho a la salud y la vida de su hija Ana Milena en relación con su
tratamiento de cáncer y del mínimo vital de su familia por ser el único
sustento de su hogar, de manera que, la adopción del amparo transitorio como
una medida urgente para superar el posible daño inminente a tales bienes
jurídicos, se constituía en una medida idónea dada la necesidad impostergable
de brindar oportuna y eficaz protección de los derechos en vilo, a fin de
evitar un perjuicio irremediable.
7.2 Empero, la Sala evidencia adicionalmente
que el actor cumple con las condiciones establecidas por la jurisprudencia
constitucional y la normatividad pertinente para calificarlo como padre cabeza
de familia. En este sentido, esta Corte en la sentencia SU-389 de 2005[89] señaló que
para determinar esta condición debe “siempre tenerse en cuenta la proyección
de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio”,
y estableció una serie de eventos en los que esta resulta predicable[90]. Para el
interés del caso que se revisa, vale la pena recordar que uno de los criterios
que señaló esta Corporación para determinar que se es padre de familia consiste
en “(ii) [q]ue se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención
exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta
se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera
edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos
menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la
madre.” Es precisamente esta hipótesis la que permite concluir a la Sala
que el señor Carrillo Acuña ostenta la calidad de padre cabeza de familia, razón
por la que siendo un sujeto de especial protección constitucional, su situación
laboral es protegida, constituyéndose en una de las excepciones a la facultad
del nominador para su desvinculación discrecional.
Por lo mencionado, para la Corte
resulta claro que en el caso del demandante, pese a que en su momento ocupaba
un cargo de libre nombramiento y remoción, tratándose de un sujeto de especial
protección constitucional, no era procedente su despido a través de un acto
inmotivado, pues existía la obligación para el empleador de señalar las razones
de su desvinculación, en observancia de su especial situación como padre cabeza
de familia. Por las anteriores razones se encuentra que el despido del
accionante vulnera sus derechos como sujeto de especial protección
constitucional, y en consecuencia los de su familia como destinataria de los
efectos que irradia el fuero subjetivo, razón por la que el amparo resultaba
procedente de forma definitiva y por lo que debía ordenarse el reintegro del
accionante.
7.3 No obstante lo expuesto, la
Sala encuentra que en el estadio actual de las cosas, debe recomponerse la
forma en la que se concedió el amparo al actor, toda vez que la situación
jurídica de este ha cambiado. En efecto, los jueces de instancia de tutela
concedieron el amparo transitorio de los derechos fundamentales invocados,
decisión que como se señaló en el apartado inmediatamente anterior, debía
concederse definitivamente, debido a que se vulneraron los derechos de un
sujeto de especial protección constitucional.  Pero aún de manera más precisa, la
Sala encuentra que a la luz de la jurisprudencia constitucional pertinente, la
situación jurídica del actor ha mutado en razón a que por decisión judicial de
constitucionalidad emitida por esta Corte (sentencia C-101 de 2013), el cargo
que actualmente ocupa el accionante es de carrera administrativa. Dicha
situación no estaba prevista por las decisiones de los jueces de tutela que
ahora se revisan.
En tales términos, la Corte no
puede obviar la situación actual del demandante, como tampoco sus obligaciones
como máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional encargada de proteger
los derechos fundamentales de los ciudadanos, en virtud de la cual debe adoptar
las medidas pertinentes para garantizar la eficaz protección de tales derechos[91]. En esta
perspectiva, la Sala encuentra que lo que corresponde en este momento es el
otorgamiento del amparo definitivo de los derechos del actor, como se explicará
a continuación.
7.3.1 Como se recordará[92], esta Corte
mediante sentencia C-101 de 2013 determinó que los cargos de Procuradores
Judiciales, que según el artículo 182 del decreto 262 de 2000 se establecían
como de libre nombramiento y remoción, pertenecen a la carrera administrativa
especial de la Procuraduría General de la Nación. Y adicional a ello, el
artículo 186 del decreto 262 de 2000 dispone que “(…) tendrá el carácter
provisional la vinculación del servidor que ejerce un empleo de libre
nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se
convierta en cargo de carrera. (…) ”
7.3.2 En los anteriores términos,
la Sala advierte que la situación del demandante encuadra dentro del supuesto
fáctico que establece el artículo 182 del decreto 262 de 2000, toda vez que en
virtud de una decisión judicial de constitucionalidad, que tiene efectos erga
omnes, la naturaleza de su cargo, que el legislador había definido como de
libre nombramiento y remoción, ahora corresponde a uno de carrera
administrativa. En consecuencia, la situación laboral del accionante está
directamente afectada por la mencionada decisión de la Corte, en tanto ha
pasado “ipso iure”, es decir, por razones de pleno derecho, de estar
ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción a estar nombrado en un cargo
que corresponde a la carrera administrativa de la entidad, por lo que en
consecuencia su vinculación tiene el carácter de provisionalidad como lo prevé
el artículo 182 del decreto 262 de 2000.
7.3.3 Así las cosas, al
encontrarse nombrado en provisionalidad en el cargo de Procurador 154 Judicial
II de Riohacha, perteneciente ahora a la carrera administrativa especial de la
Procuraduría General de la Nación, el demandante está cobijada por la estabilidad
laboral intermedia[93]
que reviste a los empleados nombrados en tal situación administrativa. De
manera que, en su condición actual no es predicable la discrecionalidad
relativa del nominador que permite la desvinculación del empleo mediante actos
inmotivados, a quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción. En
efecto, la Sala encuentra que en la nueva situación jurídico-laboral del actor,
su eventual desvinculación deberá obedecer a las condiciones previstas para los
servidores que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, esto
es, como causa del (i) nombramiento de la persona que ocupe el cargo de
carrera administrativa en el que se encuentra nombrado el servidor en
provisionalidad; (ii) por razones del servicio; (iii) por
violación del régimen disciplinario; o (iv) por las demás causales que
establece la Constitución y la ley.[94]
Y adicionalmente, debe observarse que el señor Carrillo Acuña es padre cabeza
de familia, lo que lo hace sujeto de especial protección constitucional.[95] Todo esto
permite a la Sala inferir que el actor no puede ser desvinculado
inmotivadamente, pues en razón a su estatus jurídico-laboral y a su condición
de sujeto de especial protección constitucional, padre cabeza de familia, la
decisión administrativa que plantee su despido, deberá ser razonada y tendrá
que observar las especiales circunstancias en las que se aquel se encuentra.
7.4 Ahora bien, la concesión del
amparo definitivo al accionante se justifica por la carencia de idoneidad del
mecanismo judicial ordinario. Esto, pues si bien es cierto que el demandante
puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, para exigir a
través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho la
protección de sus derechos fundamentales, este medio no es la forma viable y
apta para la protección de estos, toda vez que la posición del Consejo de
Estado, máximo Tribunal de la justicia administrativa, permite que el nominador
pueda declarar la insubsistencia del empleado en provisionalidad, sin la
obligación de sustentar las motivaciones para ello. Esta tesis como se explicó
en su momento[96],
contraría la que sólida y reiteradamente ha sostenido esta Corte respecto al
inexcusable deber de motivación de los actos de retiro de los servidores en
provisionalidad. Esta diferencia de posiciones conlleva a que, al remitir al
actor al ejercicio del mecanismo ordinario ante la jurisdicción administrativa,
previsiblemente su pretensión sea desestimada, pese a que falte la motivación
exigida, con lo que consecuentemente tendrá que acudir nuevamente a la acción
de tutela, pero para discutir ahora una providencia judicial. De manera que, ante
la falta de idoneidad material del mecanismo judicial
ordinario para producir el efecto protector de los derechos fundamentales del
actor, surge la procedencia de la acción de tutela para garantizar de forma
plena el contenido de los derechos vulnerados al demandante.
7.5 En suma, en el estado de
cosas del actor lo que corresponde en la actualidad es el otorgamiento del
amparo definitivo de sus derechos fundamentales. En primer lugar, porque en
virtud de la jurisprudencia constitucional que fundamenta esta providencia, el
actor está investido de la estabilidad laboral intermedia que le
confiere el hecho de ocupar un cargo de carrera administrativa en situación de
provisionalidad, a más de ser un sujeto de especial protección constitucional.
En este sentido, su desvinculación debe obedecer a las causales establecidas
por la jurisprudencia, y se debe surtir mediante acto motivado, que observe las
especiales circunstancias en las que este se encuentra.
Y en segundo lugar, y en conexión
con el argumento anterior, porque el señor Carrillo Acuña corre el riesgo de
que al acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, tales jueces
contraríen lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional respecto a la
protección que tienen los servidores en situación de provisionalidad. Lo
anterior, en consideración a que como es conocido y como se explicó en esta sentencia,
la tesis adoptada por el Consejo de Estado, máximo tribunal de aquella
jurisdicción, sostiene que los funcionarios en situación de provisionalidad, al
igual que los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser
desvinculados de sus cargos en virtud de la potestad discrecionalidad con la
que cuenta el nominador.
7.6 Finalmente, respecto a la
situación de la señora Milena Mireya García Galvis, la Corte evidencia que no
hubo vulneración de sus derechos fundamentales toda vez que su desvinculación
se surtió con motivo de la ejecución de una orden judicial, la cual es una
causa justificada que ha previsto la normatividad y la jurisprudencia como
motivo para declarar la insubsistencia del empleo público[97]. Igualmente, se
encuentra que la situación de la señora García Galvis difiere de la del
accionante toda vez que al momento de su desvinculación el cargo conservaba la
naturaleza de libre nombramiento y remoción no comparable con la situación del
actor de quien se concedió, inicialmente, el amparo por la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, condición que tampoco se evidenció en el caso de esta.
En efecto, del examen del expediente se encuentra que la señora García Galvis
se posesionó en el cargo de Procurador 154 Judicial II, el día 8 de junio de
2012[98],
y la sentencia de 1ª instancia mediante la que se ordenó el reintegro del señor
Carrillo Acuña y que en consecuencia conllevó a la desvinculación de la señora
García, se surtió el 25 de julio de 2012. Dado que la decisión de
constitucionalidad que estableció que los cargos de Procurador Judicial son de
libre nombramiento y remoción (sentencia C-101 de 2013) se profirió el 28 de
febrero de 2013, la situación jurídica de la accionante no se vio afectada por
esta decisión, pues durante su nombramiento y desvinculación el empleo conservó
siempre la naturaleza jurídica de libre nombramiento y remoción. Así las cosas,
al no evidenciar vulneración de los derechos de la señora Milena Mireya García
Galvis, no se encuentra razón alguna para variar la decisión en lo que a ella
refiere.
Alcance de la decisión.
Respecto a las razones expuestas la
Sala estima importante precisar que, con lo referido, en ningún modo se está
cercenando la facultad de la Procuraduría General de la Nación de remover del
cargo en comento al señor Carrillo Acuña, pues lo que en verdad se aprecia es
el cambio de la situación jurídica en la que este se encuentra, la que está
prevista en la normatividad vigente y que amerita una protección distinta de
sus derechos que se armoniza con una garantía efectiva en el caso de su actual
situación. En este sentido, la entidad, de considerarlo procedente, deberá acudir
a las causales propias para la desvinculación de los empleados en situación de
provisionalidad nombrados en cargos de carrera administrativa, observando en
todo caso que el actor es un sujeto de especial protección constitucional todo
lo que deberá tenerse en cuenta en la motivación del acto que eventualmente
plantee una posible desvinculación. Con esto, lo que la Sala quiere destacar es
la necesaria armonización entre los derechos del actor y los principios del
buen servicio y la eficiencia en la función pública que guían el actuar de las
autoridades en un Estado Social de Derecho, que el señor Carrillo Acuña está
obligado a cumplir.
Finalmente, la Sala considera
importante recabar en que como se evidenció en la argumentación precedente, el
amparo definitivo de los derechos del actor procedía tanto en su situación inicial
de empleado de libre nombramiento y remoción, como en la actual en la que ocupa
un cargo de carrera en situación de provisionalidad. En el primer caso, porque en
virtud de lo expuesto en los numerales 6.4.3 y 7.2 de este fallo, es decir, por
su condición de sujeto de especial protección constitucional (padre cabeza de
familia), a pesar de ser un empleado en un cargo de libre nombramiento y
remoción, debía motivarse la decisión que lo desvinculó de su trabajo, debido a
que por su condición de padre cabeza de familia, la autoridad debía sustentar las
razones para su despido. Si se tiene en cuenta que la tesis de la jurisdicción
contencioso administrativa en materia de empleados de libre nombramiento y
remoción sostiene que no existe motivación en la desvinculación, acudir a las
acciones ante dicha especialidad del derecho, carece de idoneidad, por lo que
el amparo procede de forma definitiva. En el segundo caso, esto es, el que
corresponde a la situación actual en la que se encuentra como servidor nombrado
en provisionalidad que ocupa un cargo de carrera administrativa, resulta fácilmente
entendible la procedencia definitiva del amparo por las razones expuestas con
anterioridad en este fallo.[99]
De forma tal que, la
desvinculación mediante acto inmotivado vulneró los derechos fundamentales del
actor y consecuencialmente de su familia (i) como efecto de la
arbitrariedad de la decisión de la entidad accionada, y (ii) por la
ausencia de consideración respecto de su situación como padre de cabeza de
familia, sujeto de especial protección constitucional, y que afronta una
situación de (iii)  ocurrencia de un perjuicio irremediable en relación
con la vida y salud de su hija enferma y de la manutención de su familia.
Dichos elementos de juicio son precisamente ineludibles para el juez
constitucional, pues la teleología de la acción de tutela le impone la
obligación de garantizar efectiva y eficazmente los derechos fundamentales de
las personas en el marco de un Estado Social de derecho.
De manera que, con base en la
argumentación expuesta, la Sala considera necesario modificar el amparo transitorio,
comoquiera que inicialmente correspondía su protección como sujeto de especial
protección constitucional; porque la situación jurídica del actor ha cambiado;
y porque la Corte evidencia la posible ocurrencia de una situación que puede
vulnerar los derechos del demandante si no se concede la tutela consolidada de los
mismos. Así las cosas, la Corte concederá el amparo definitivo de los derechos fundamentales
del señor José Rafael Carrillo Acuña y su familia por las razones señaladas en
precedencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada en el presente proceso.
Segundo.- CONFIRMAR
PARCIALMENTE los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de
Descongestión del Circuito de Riohacha el 19 de junio de 2012 en primera
instancia, y del Tribunal Administrativo de la Guajira el 25 de julio de 2012
en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por el
ciudadano José Rafael Carrillo Acuña contra la Procuraduría General de la
Nación, en tanto concedieron el amparo de sus derechos fundamentales. En
consecuencia, MODIFICAR las decisiones, debido a que la protección se
otorgará con carácter definitivo.
Tercero.- INFORMAR
a la Procuraduría General de la Nación que en virtud de la decisión adoptada en
este fallo, el reintegro al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de
Riohacha del señor José Rafael Carrillo Acuña se concede de forma definitiva, y
que su desvinculación solamente podrá surtirse en razón a las causales
previstas para los casos establecidos en la jurisprudencia constitucional y
reiterados en esta sentencia, respecto de las personas nombradas en situación
de provisionalidad en cargos de carrera administrativa, y observando en todo
caso su condición de padre cabeza de familia, sujeto de especial protección
constitucional, lo cual no releva a aquel del cabal cumplimiento de sus deberes
laborales para cumplir los principios de buen servicio y eficiencia en la
función pública.
Cuarto.- DESE cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencia T-001 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2]
Al respecto dispone esta norma que “[l]a acción de tutela no procederá (…)
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[3]
Sentencia T-590 de 2011 M.P.  Luis Ernesto Vargas Silva.
[4]
Sentencias C-543 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía y T-590 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[5]
Sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-858 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-179 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-510 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-590 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[6]
Consultar las sentencias T-589 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva  y T-590 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[7]
Ver entre otras las sentencias T-999 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz, T-847 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-972 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-580 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-068 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-211 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-589 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-590 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Por su parte, Botero considera que un medio de defensa judicial idóneo
es aquel que garantiza la definición del derecho controvertido y que en la
práctica tiene la virtualidad de asegurar la protección del derecho violado o
amenazado, o, en otros términos, es el camino adecuado para el logro de lo que
se pretende, Cfr. Botero, Catalina, La acción de tutela en el
Ordenamiento Constitucional Colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006, P. 108.
[8]
Ver, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-280 de 1993 M.P: Hernando Herrera Vergara y T-847 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-425 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1121 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-021 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-514 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-211 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, T-858 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-160 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-589 de
2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-590 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Nuevamente trayendo a colación el concepto de Botero, la autora
sostiene que la eficacia está relacionada con que el medio judicial
ordinario proteja de manera integral, vigorosa y oportuna el derecho
fundamental que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una
acción u omisión de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley. Respecto a la diferencia entre idoneidad y eficacia,
Botero sostiene que esta última “está relacionada con la protección oportuna
del derecho, mientras la idoneidad se refiere a la protección adecuada del
mismo.” Op. Cit. Botero, Catalina.
[9]
Ver sentencias T-414 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-822 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-068 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gi.
[10] Ver sentencias T-778 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-979 de 2006 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-864 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-123 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[11] Ver sentencias T-966 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-843 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-436 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-809 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-816 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-417 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.
[12] Ver, entre otras, las
sentencias T-512 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-039 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[13] Ver, entre otras, las
sentencias T-656 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-573 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía, T-654 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-289 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] Sentencias T-083 de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil, T-400 de 2009 M.P Juan Carlos Henao Pérez, T-881 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-421 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T- 208 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Respecto a la procedencia definitiva en materia de tutela, Botero
sostiene que esta fórmula se aplica en aquellos casos en los que la violación
que está en juego es una de aquellas cuestiones de carácter “meramente
constitucional”. Para otorgar esta forma de amparo, es necesario la
concurrencia de los siguientes requisitos: (i) que las circunstancias de hecho
estén meridianamente claras y que sobre ellas no exista discusión; (ii) que las
disposiciones jurídicas aplicables no ofrezcan dudas; (iii) que no exista
alguna controversia mayor que solo pueda ser resuelta en un proceso ordinario;
(iv) que la tutela transitoria tenga como único efecto un desgaste y congestión
innecesarios del aparato judicial. Op. Cit. Botero, Catalina.
[15] Consultar sobre este
tema las sentencias C-531 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-719 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-086 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16]
Decreto 2591 de 1991, artículo 8°: “La tutela como mecanismo transitorio.
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. (…) En todo caso el afectado deberá ejercer dicha
acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
(…) Si no la instaura cesarán los efectos de éste. (…) ”
[17] Sentencias T-098 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-608 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-1062 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[18] Ver sentencias T-278 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-1068 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[19] Sentencias T-107 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-816 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1309 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[20] Sentencias T-198 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1038 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-992 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-866 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[21] Ver, entre otras la Sentencia T-016 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.
[22] Sentencia T-514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23]
Ídem.
[24] Sentencia T-708 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[25] Al respecto consultar
las sentencias T-229 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-935 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-376 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-529 de 2007 Álvaro
Tafur Galvis, T-607 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-652 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-762 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-881 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[26]
T-881 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[27]
Sentencia T-392 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-048 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[28]
Para profundizar en este tema, remítase al numeral 6.5.5 de los fundamentos de
este fallo.
[29] Al respecto es
importante señalar que la doctrina y la jurisprudencia han clasificado los
sistemas de carrera, con base en las normas constitucionales (art. 130 C.P.) y legales (Ley 909 de 2004 y leyes de regímenes especiales de carrera), en: (i)
sistema general de carrera administrativa, (ii) sistemas especiales de
origen constitucional y (iii) sistemas especiales de origen legal
(también denominados sistemas específicos de carrera).
[30] En concordancia con el
artículo 130 de la Constitución, la administración del sistema general de
carrera y de aquellos sistemas especiales de origen legal, también denominados
sistemas específicos (artículo 4º de la ley 909 de 2004) se realiza por parte
de la Comisión Nacional del Servicio Civil; en tanto, la Administración de las carreras especiales de origen constitucional está a cargo de las mismas
entidades a través de las comisiones especiales que ellas creen para la
materia. En el caso de la Procuraduría General de la Nación, la Comisión de Carrera está prevista en el artículo 239 del decreto 262 de 2000, que establece: “La Comisión de Carrera está integrada por: 1) El Procurador General de la Nación o su delegado quien la presidirá (…) 2) El Director del Instituto de Estudios del
Ministerio Público. (…) 3) Un (1) representante de los empleados inscritos en
carrera. (…) 4) Dos (2) representantes de los empleados inscritos en carrera.
(…) El jefe de la Oficina de Selección y Carrera actuará como Secretario de la Comisión, con voz pero sin voto. (…) cada uno de los representantes de los procuradores
delegados y de los empleados inscritos en carrera tendrán un periodo que será
de dos (2) años a partir de su elección. Dichos representantes sólo podrán ser
reelegidos por una sola vez. (…) El procurador General podrá reducir hasta en
un cincuenta por ciento (50%) la carga funcional a los integrantes de la Comisión de Carrera mientras dure su permanencia en esta comisión y sólo para el cumplimiento
de los fines propios de la representación. (…) Parágrafo.- Para el ejercicio de
sus funciones, la Comisión de Carrera podrá contar con la asesoría de expertos
en diferentes temas, quienes podrán intervenir en las sesiones, con voz pero
sin voto, previa autorización del Presidente de la Comisión.”
[31] “Artículo 182.
Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma
de provisión, se clasifican así:
1) De carrera
2) De libre nombramiento
y remoción
Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento
y remoción.
Los empleos de libre
nombramiento y remoción son: (...) - Viceprocurador General (...)- Secretario
General (...) - Tesorero (...) - Procurador Auxiliar (...) - Director (...) -
Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del
Ministerio Público (...) - Procurador Delegado (...) - Procurador Judicial
(aparte declarado inexequible mediante sentencia C-101 de 2013) (...) -
Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador -
Veedor (...) - Secretario Privado (...) - Procurador Regional (...) -
Procurador Distrital (...) - Procurador Provincial (...) - Jefe de Oficina
(...) - Jefe de la División de Seguridad (...) - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y
seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación
del empleo. (...) 3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)”
[32] M.P. Mauricio González
Cuervo.
[33] Sentencia C-101 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.
[34] Sentencias T-1241 de 2001 M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-245 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-963 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[35]
Sentencia SU 917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[36] Sentencias SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-371 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-52 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-279 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[37] Sentencias SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-734 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-691 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[38] Sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia de unificación la Corte estudió el caso en el que la Procuraduría General de la Nación instauró una tutela contra una providencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado que confirmó un fallo del Tribunal
Administrativo de San Andrés que anuló el acto administrativo que declaró
insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo de
Procurador Delegado, y que ordenó el reintegro y el pago de salarios y
prestaciones durante su desvinculación. En el caso, la providencia ordinaria
sostenía que se había probado que el acto de desvinculación se había expedido
con desviación de poder y por razones ajenas al buen servicio, pues se habían
encontrado indicios de la animadversión del Procurador General de la Nación encargado hacia el accionante de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
La Procuraduría General de la Nación sostuvo que la providencia censurada
había incurrido en varios defectos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales, pues se desconocía la facultad discrecional que le
concede la ley (defecto sustantivo), se sustentaba en pruebas inconducentes,
impertinentes e ineficaces (defecto fáctico), se desconocía el precedente
constitucional de la Corte Constitucional sobre el ejercicio de la facultad
discrecional en la designación y retiro de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, y también en un defecto orgánico porque la decisión
judicial debió ser emitida por la Sección Segunda en sesión conjunta de las subsecciones, porque se modificó la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sección, sobre el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En
dicha oportunidad, la Corte encontró que el fallo del Consejo de Estado había
incurrido en un defecto sustantivo por cuanto: (i) tomó como fundamento
una norma que no era pertinente al caso; (ii) dejó de aplicar las normas
que eran pertinentes para la decisión; (iii) y no hizo valer las
sentencias con efectos erga omnes dictadas por esta Corte respecto de
las normas que debían aplicar, con lo que se vulneró el derecho fundamental al
debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. El fallo de unificación sostuvo que era indispensable apreciar que el cargo de
Procurador Delegado implicaba un papel directivo, de manejo y de orientación
institucional, en cuyo ejercicio se adoptaban políticas o directrices que
aparejaban la confianza absoluta de parte del Procurador General, por tal
razón, la relación que debía existir entre el Procurador Delegado y el
Procurador General de la Nación (E) -bajo el entendimiento de la Constitución - era de plena confianza, de confidencialidad,  de
seguridad, de conocimiento personal y de sometimiento
a la dirección. Precisó la Corte que “en el evento en que el nominador
no encuentre que su relación laboral con un funcionario bajo su dependencia y
que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción,  goce de su confianza
plena, de la confidencialidad necesaria, del conocimiento personal y del
convencimiento del sometimiento de éste  a su dirección, puede hacer uso de la
facultad discrecional de remover a dicho funcionario, por cuanto dichas
tipologías especiales de la relación laboral son imprescindibles para el
cumplimiento de las responsabilidades que le atribuye la Constitución.” Al analizar los
cargos de la demanda, la Corte recordó que en materia de discrecionalidad en
materia de empleos de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de esta
Corporación “ha reconocido que la exigencia de motivar los
actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones,
una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre
nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia
(decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la facultad discrecional que
tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Sin
embargo, y para los intereses del caso que se analiza en la presenten
sentencia, señaló igualmente que esta Corte  ha aceptado que aun cuando una
persona se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción  y su
estabilidad laboral sea precaria, debe ser tratada de manera  diferente -a la
luz  de la Constitución- en el evento que haga parte de un grupo de protección
especial, pues “son excepciones a la no motivación del acto de
desvinculación de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción,
aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario que  reúna los
requisitos para pertenecer al retén social, como padre y madre cabeza de
familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas o se esté
en presencia de una mujer embarazada.”
[39] En la sentencia SU-917
de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se reseñaron los ejemplos más
representativos de esa discrecionalidad relativa, donde se exceptúa el deber de
motivación de los actos administrativos. Al respecto, se relacionaron los casos
de los nombramiento y retiro de ministros, directores de departamentos
administrativos y agentes del Presidente de la República, quien por mandato constitucional tiene la liberalidad de realizar el nombramiento
y la desvinculación de estos funcionarios de forma discrecional; e igualmente
se citó el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, los cuales
en virtud del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pueden desvincularse sin
motivación, sin embargo la Corte precisó que “en estos eventos opera una
discrecionalidad restringida, pues si bien no se requiere la motivación del
acto la propia norma (artículo 26) exige que la autoridad haga constar
en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la
declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlando la arbitrariedad en
esas decisiones (motivación posterior).” Adicionalmente consultar sentencia
C-371 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-205 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[40] Corte Constitucional, sentencia
T-734 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[41] Sentencias T-132 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[42]
Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[43] Sentencias T- 494 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[44]
Consultar por ejemplo en el caso del régimen de carrera administrativa general
la ley 909 de 2004, artículo 5º.
[45]
Entre otras la sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[46] En la sentencia C-838 de
2003 M.P. se señaló que dada “(…) la naturaleza de las funciones que
corresponde a los empleados públicos del nivel directivo, son de libre
nombramiento y remoción.  El alto grado de confianza que el desempeño de tales
cargos exige, ha sido criterio de orden legal para el efecto.  Además, ha de
tenerse en cuenta que a ellos les corresponde el ejercicio de funciones de
dirección general, lo que implica participar en el diseño y la formulación de
las políticas institucionales de la entidad pública donde prestan sus
servicios, así como las altas decisiones en relación con los planes, programas
y proyectos en el ámbito de su competencia.” Igualmente consultar la
sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[47]
Sentencia C-368 de 1999.
[48] Sentencias C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C- 181 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[49]
Sentencia SU 448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[50]
Sentencia C-734 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[51]
Sentencia C-734 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[52] Decreto 2400 de 1968,
Artículo 26. “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del
servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado
insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas
que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”
[53]
Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[54] Ver sentencia T-862 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia la Sala Novena de revisión de la Corte estudió el caso de una ciudadana que fue desvinculada del cargo que ocupaba en
virtud de un proceso de reestructuración administrativa, sin tener en cuenta
que estaba próxima a pensionarse. En el caso citado, la actora trabajaba para
el municipio de Palmira en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario -empleo de libre nombramiento y remoción-, y
por la implementación de una reforma administrativa fue desvinculada de su
cargo. En este fallo la Sala decidió amparar transitoriamente los derechos de
la accionante, al encontrar que la entidad demandada había vulnerado los
derechos fundamentales de aquella, al no verificar en sus archivos y hojas de vida cuáles
personas gozaban de protección reforzada. Además, encontró que no se había
realizado el correspondiente estudio técnico para realizar la reforma administrativa
en comento, por lo que se hacía necesario determinar los elementos de juicio
respecto a la desvinculación de la demandante ante la jurisdicción contenciosa
administrativa. En particular
en este fallo se sostuvo que “si bien es cierto, las personas que se
encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad
laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados
de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial.”
Y se advirtió adicionalmente que “en estos eventos, la administración
pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del
servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial
protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es
titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento.”
[55]
Sentencia T-862 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[56] Sentencias T-993 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-353 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia
T-353 de 2010 se revisó el caso de En la sentencia T-353 de 2010, la Corte, Sala Novena de Revisión, examinó el caso de un ciudadano que demandó a la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla en liquidación, por considerar
que vulneró sus derechos fundamentales al suprimir el cargo que desempeñaba y
en consecuencia desvincularlo de la entidad. La Corte al analizar si el actor era padre cabeza de hogar, reiteró la jurisprudencia de esta
Corporación que ha señalado la especial protección que se predica de las madres
y padres cabeza de hogar como sujetos de especial protección constitucional. Al
respecto señaló que “los servidores públicos que tengan la condición de
madres o padres cabeza de familia; personas con limitaciones físicas, mentales
o auditivas; o trabajadores próximos a pensionarse, tienen derecho a una
estabilidad laboral reforzada en razón del llamado retén social. Este amparo
(i) se prolonga hasta el momento en que se extinga definitivamente la
existencia jurídica y material de la empresa objeto del proceso de
reestructuración, o quede en firme el acta final de liquidación de la entidad
de que se trate y; (ii) es otorgable en similares condiciones a los servidores
públicos que estén vinculados con la administración en el orden territorial.”
Por su parte en la T-993 de 2007, la Corte, revisó el caso de supresión de la Administración Postal Nacional –Adpostal–, en el que se dio por terminada la vinculación de
varios trabajadores oficiales y empleados públicos, y en el que omitió la
protección especial a trabajadoras que aleaban ser madres o padres cabeza de
hogar. En esta oportunidad, la Corte aplicó las reglas que ha trazado la
jurisprudencia respecto a la condición de madre o padre cabeza de hogar
(sentencia SU-388 de 2005), como sujetos de especial protección constitucional,
para ordenar el reintegro de los trabajadores hasta la liquidación de la
entidad.
[57] Sentencia T-1239 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y sentencia T-862 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[58] Sentencia T-494 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este fallo la Corte estudió el caso en el que una mujer ocupaba el cargo de
Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Municipales de la Unión, cargo de libre nombramiento y remoción. La actora fue declarada insubsistente por
parte del alcalde del municipio de la Unión, pese a conocer que la accionante
estaba embarazada y que había estado incapacitada por una amenaza de aborto. En
aquella oportunidad, la Corte determinó que “la jurisprudencia constitucional
ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo se aplica tanto a
la mujer que tienen un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin
importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de
libre nombramiento y remoción. Por ende, la administración no es absolutamente
discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el
nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e
indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo
cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación.
El acto administrativo que retira del servicio a una trabajadora embarazada
debe ser motivado. Sin embargo, esto no significa que la administración puede
esbozar argumentos genéricos y difusos como justificación de la decisión, pues
aquella debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a
móviles particulares (iii) cierta y (iv) concurrente al acto que origina el
despido. Solo así el Estado Social de Derecho puede garantizar no sólo el
derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada sino también los
principios de igualdad, eficacia, imparcialidad y publicidad de la función
administrativa.” De manera que, al evidenciar que no se habían cumplido los
requisitos anteriores, ordenó el reintegro al cargo que ocupaba la demandante.
[59] Esta regla fue expresada
en la sentencia C-795 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en la que se
señaló que “aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó
a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el
artículo 12 de la ley 790 de 2002 [retén social], se circunscribió en su
momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en
desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se
desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de
los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48
superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas
garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando
quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de
especial protección pueda llegar a verse conculcado. En suma, la implementación
de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se
desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que
constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho.”
[60] Consultar especialmente
las sentencias T-494 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-734 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-187 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio y T-271 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[61]
Sentencia T-494 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[62]
Sentencia T-494 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[63] Al respecto por ejemplo
las sentencias SU-250 de 1998, T-683 de 1998, T-800 de 1998, T-884 de 2002,
T-610 de 2003, T-752 de 2003, T-1011 de 2003, T-597 de 2004, T-951 de 2004,
T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-054 de 2005, T-123 de 2005,
T-132 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-374 de 2005,
T-392 de 2005, T-454 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-696 de 2005,
T-752 de 2005, T-804 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-1159 de 2005,
T-1162 de 2005, T-1248 de 2005, T-1258 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005,
T-1323 de 2005, T-024 de 2006, T-070 de 2006, T-081 de 2006, T-156 de 2006,
T-170 de 2006, T-222 de 2006, T-254 de 2006, T-257 de 2006, T-432 de 2006,
T-519 de 2006, T-634 de 2006, T-653 de 2006, T-873 de 2006, T-974 de 2006,
T-1023 de 2006, T-064 de 2007, T-132 de 2007, T-245 de 2007, T-384 de 2007,
T-410 de 2007, T-451 de 2007, T-464 de 2007, T-729 de 2007, T-793 de 2007,
T-838 de 2007, T-857 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-007 de 2008,
T-010 de 2008, T-157 de 2008, T-270 de 2008, T-308 de 2008, T-341 de 2008,
T-356 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1022 de 2008,
T-1112 de 2008, T-1256 de 2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009, T-048 de 2009,
T-087 de 2009, T-104 de 2009, T-108 de 2009, T-109 de 2009, T-186 de 2009,
T-188 de 2009, T-205 de 2009, T-251 de 2009, T-269 de 2009, T-736 de 2009,
SU-917 de 2010 y SU-691 de 2011.
[64]
Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[65] Ver entre muchas otras,
las sentencias T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-251 de 2009 M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger y T-736 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[66] Apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 14 de julio
de 2005, Rad. 1652, ha
consideró que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos
y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que
la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores.”
[67] Consultar las sentencias
T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[68]
Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[69]
Ídem.
[70] Sentencias T-1241 de 2001 M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-245 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-963 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[71] Sentencia T-553 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[72]
Sentencia T-1316 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[73] Ídem.
[74] En la sentencia SU-917
de 2010 se señaló que dicha nulidad se ocasiona, “en la medida en que,
además de la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP),
desconoce otras normas de superior jerarquía como la cláusula de Estado de
Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en
el ejercicio de la función pública (art. 209 CP),  donde se hace imperativo
asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial
efectiva.” Consultar adicionalmente la sentencias T-736 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[75] Sentencias SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-371 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1206 de
2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-132 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-736 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras.
[76] En este sentido ver las
sentencias SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-683 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1206 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-161 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[77] Sentencia T-1240 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-597 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-031 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-123 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-132 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-374 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-087 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre muchas otras.
[78] Sentencias T-800 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-884 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-267 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-660 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2009 M.P. (e) Clara Helena Reales Gutiérrez, entre otras.
[79] Sentencia T-392 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-048 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[80]
Sentencia T-048 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[81]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[82] Reglas que ya habían
sido sentadas, aunque de manera difusa en las sentencias SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-683 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1206 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-161 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-729 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-205 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[83] Ver entre otras las sentencias
SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-033 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-982 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1168 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-104 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería y SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[84] Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[85] La Sala considera importante precisar que la aplicación de lo atinente a la eficacia e idoneidad
de la acción de tutela, y la diferenciación entre estos conceptos, debe
entenderse a la luz de lo expuesto en el apartado 3 de los fundamentos de esta
decisión. Ello, por cuanto se estima importante la utilización clara, precisa y
rigurosa de las reglas sentadas por la Corte respecto a la procedencia de la
acción de amparo en uno y otro caso, esto es, distinguiendo cuando no es idónea
o cuando no es eficaz.
[86] Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[87] Sentencia T-553 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[88] Pese a que dicho fuero
no se analiza a profundidad en esta ocasión, al respecto se pueden consultar entre
otras las sentencias T-797 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-039 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-898 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. La Corte ha indicado que esta protección se predica sin importar el vínculo laboral existente
(sentencias T-490 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-663 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En la sentencia T-148 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez esta Corporación señaló que “[tratándose] de servidores
públicos, por otra parte, la jurisprudencia ha confirmado que los empleados que
ocupan cargos de carrera gozan de una mayor estabilidad que aquellos que se
desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción , cuya estabilidad, ha
dicho la Corte, es precaria. Esta Corporación también ha diferenciado el
tratamiento que en materia de estabilidad laboral deben recibir los servidores
nombrados en provisionalidad. Finalmente, la Corte Constitucional ha cobijado con el manto de la estabilidad laboral reforzada
tanto a trabajadores particulares como a servidores públicos cuando son sujetos
de especial protección constitucional, sin mencionar que los trabajadores
aforados igualmente gozan de estabilidad laboral reforzada.”
[89] M.P. Jaime Araujo
Rentería.  En esta sentencia la Corte estudió las acciones de tutela
instauradas por un grupo de personas desvinculadas en virtud del Plan de
Renovación de la Administración Pública en Telecom, en los que los demandantes
argumentaban tener la condición de padres cabeza de familia. En el tema, la Corte sostuvo que era viable extrapolar los criterios normativos para la definición de las
condiciones de madre cabeza de familia para definir si se es padre cabeza de
familia. De manera que consideró admisible tener en cuenta la definición
contenida en el artículo 1° del Decreto 190 de 2003.
[90] Al respecto, en la
sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería se determinó que los
criterios para determinar la condición de padre cabeza de familia son: “(i)
Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado,
que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona
que les brinda el cuidado, que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención
sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se
trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los
niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre
incapacitada física, mental o moralmente, sea de la tercera edad, o su
presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores
enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar
los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre
cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con
el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación
de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser
declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario,
expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto,
se causen emolumentos notariales a su cargo”. Sobre el tema es importante
señalar que la Corte precisó que están son eran las únicas hipótesis posibles o
válidas para definir si se está en presencia de la condición de padre cabeza de
familia, pues pueden probarse otras. Consultar adicionalmente las sentencias
T-993 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-353 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[91] En la sentencia T-1032
de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo la Corte señaló que en virtud del principio de oficiosidad de la acción de tutela, “el juez está llamado a
proteger los derechos que encuentre amenazados o vulnerados bien sea de manera
transitoria o principal de acuerdo con la situación fáctica y los elementos
probatorios que se encuentren en el expediente.”
[92]
Consultar supra numeral 5 de los fundamentos de esta providencia.
[93]
Sentencias T-1241 de 2001 M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-245 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-963 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[94]
Sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[95] Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[96]
Consultar el apartado 6.5.5 de este fallo.
[97] “Ley 909 de 2004,
artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de
quienes  estén  desempeñando  empleos  de  libre  nombramiento  y  remoción  y
de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a)  Por  declaratoria
de  insubsistencia  del  nombramiento  en  los  empleos  de  libre nombramiento
y remoción; (…) b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como
consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño
laboral de un empleado de carrera administrativa; (…) c) <Literal
inexequible> (…)  d) Por renuncia regularmente aceptada; (…) e)
<Literal  condicionalmente  exequible>  Retiro  por  haber  obtenido  la
pensión de jubilación o vejez; (…) f) Por invalidez absoluta; (…) g) Por edad
de retiro forzoso; (…) h) Por destitución, como consecuencia de proceso
disciplinario; i)  <Literal  condicionalmente  exequible>  Por
declaratoria  de  vacancia  del empleo en el caso de abandono del mismo; (…)
j)  Por  revocatoria  del  nombramiento  por  no  acreditar  los  requisitos
para  el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; (…) k) Por orden o decisión
judicial; (…) l) Por supresión del empleo; (…) m) Por muerte; n) Por las
demás que determinen la Constitución Política y las leyes. parágrafo 1o. <Parágrafo inexequible> (…) parágrafo  2o. Es  reglada  la  competencia
para  el  retiro  de  los  empleos  de carrera de conformidad con las causales
consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante
acto motivado. (…) La competencia  para efectuar la remoción en empleos de
libre  nombramiento  y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no
motivado.” (Subrayado adicional al texto)
[98]
Folio 263 del expediente de tutela.
[99]
Ver supra numeral 7 de los fundamentos de esta sentencia.