T-518-12
Sentencia T-518/12
Sentencia T-518/12
ACCION DE TUTELA PARA
RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional por ser sujetos de
especial protección
Si una persona que acude
a la tutela para solicitar el reconocimiento de un derecho pensional, es sujeto
de especial protección constitucional, como sucede con las personas de la
tercera edad, o a quienes por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de
salud o familiares, no les es exigible acudir a otra vía judicial, y en esa
medida, resulta necesario el amparo constitucional.
PRINCIPIO DE ANALOGIA-Aplicación con el derecho
a la información en materia de salud
SISTEMA DE SEGURIAD
SOCIAL EN PENSIONES-Derecho a la información como garantía para proteger el goce
efectivo de otros derechos fundamentales
ACCION DE TUTELA CONTRA
EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
Referencia:
expediente T-3382216
Acción de tutela presentada por José
Antonio Traslaviña Mosquera contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, Fondo
de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y de la Protección Social.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., seis (6) de julio de dos mil doce (2012).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana
Guillen Arango (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia, por el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, el veinticuatro (24) de enero de dos
mil doce (2012), dentro del proceso de tutela de José Antonio Traslaviña contra
el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander y
el Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y
de la Protección Social.[1]
I.
ANTECEDENTES
El
señor José Antonio Traslaviña presentó acción de tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales Seccional Santander y el
Consorcio Prosperar, Fondo de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y de la
Protección Social, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a
la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. El actor sostuvo que
las entidades accionadas se niegan a reconocerle el derecho a la pensión de
vejez, a pesar de tener la edad requerida, y haber cotizado las semanas mínimas
exigidas, de conformidad con la Ley 100 de 1993 “por
la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones.”
A
continuación los hechos que fundamentan su acción, la respuesta de las
entidades accionadas, y la decisión objeto de revisión:
1.
Hechos
1.1.
El señor José Antonio Traslaviña afirmó que cotizó al régimen de prima media
con prestación definida del ISS Pensiones, desde el año 1995 hasta el 1 de
septiembre de 2010. Las cotizaciones que se efectuaron entre el 1 de junio de
1998 y el 1 de septiembre de 2010, las realizó como beneficiario del Programa
de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional del
Ministerio de Salud y de la Protección Social, administrado por el Consorcio
Prosperar.
1.2.
El 20 de enero de 2010, el actor elevó solicitud de reconocimiento de la
pensión de vejez al ISS Seccional Santander.
La entidad le negó el reconocimiento del derecho, mediante la Resolución No.
006505 del 25 de octubre de 2010,[2]
aduciendo que el peticionario no había cotizado las semanas mínimas requeridas
para acceder a ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la
Ley 100 de 1993;[3]
el actor presentó recurso de reposición y de apelación contra esa decisión, la
cual fue confirmada mediante la Resolución N° 7340 del 23 de noviembre de 2010,[4] y a través de
la  Resolución No. 0100 del 31 de enero de 2011,[5]
que decidió la apelación, en igual sentido.
1.3.
El señor José Antonio Traslaviña tiene 67 años de edad, no trabaja y depende
económicamente de su compañera permanente y de la ayuda económica que
ocasionalmente le brindan amigos cercanos y vecinos; tiene dos hijos, pero no
tiene contacto con ellos. Además sufre de una pérdida de capacidad laboral
superior al 50%.
1.3.1.
Sobre esta última situación, el actor manifestó que la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Santander emitió el Dictamen No. 638 del 27 de
junio del 2003, en el cual lo calificó con 52.30% de pérdida de capacidad
laboral de origen común, y fecha de estructuración, la misma en que se produjo
el dictamen. Como antecedente de salud para elaborar el dictamen la Junta se
refirió a la enfermedad hemiplejia en hemicuerpo
izquierdo, que sufría el actor desde hacia
varios años. El peticionario manifestó que en esa oportunidad no
solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no sabía que
tenía derecho a ella, y no recibió información al respecto por el ISS o el
Consorcio Prosperar. Por esa misma razón, continuó, con ayuda de su compañera
permanente, y a través del subsidio a pensiones, cotizando al Sistema de
Seguridad Social para acceder a la pensión de vejez.
1.3.2.
El accionante fue calificado nuevamente dentro del trámite del derecho a la
pensión de vejez ante el ISS, por medicina laboral de esa entidad, el 25 de
julio de 2011; esa vez se determinó que el actor sufría de 51.87% de pérdida de
capacidad laboral de origen común, por la misma enfermedad del dictamen de
2003, y con fecha de estructuración el 13 de mayo de 2011.
1.4.
Teniendo en cuenta sus circunstancias particulares, el señor José Antonio
Traslaviña solicitó que se ordene al ISS Seccional Santander incluirlo en
nómina de pensionados, y pagarle el retroactivo de las mesadas atrasadas, desde
la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez.
2.
Respuesta de las entidades accionadas
2.1.
Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander
La
entidad no se pronunció sobre los hechos de la acción.
2.2.
Consorcio Prosperar
2.2.1.
El Consorcio inició su contestación refiriéndose a su naturaleza jurídica:
manifestó que es la sociedad
administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, desde el 1 de diciembre de
2007, según el contrato de encargo fiduciario No. 352 de 2007, suscrito con el
hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social. Luego, sostuvo que el Fondo
de Solidaridad Pensional fue creado por el artículo 25 de la Ley 100 de 1993,[6] como una
cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio
de la Protección Social.[7]
2.2.2.
A continuación se trascribe la respuesta de la entidad en la que se ilustra el
funcionamiento de la subcuenta de solidaridad, a propósito del Programa
de Subsidio al Aporte en Pensión, así como la competencia del Consorcio para
identificar a los posibles beneficiarios del subsidio a pensión:
“Respecto del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión
que es otro de los programas que dependen del Fondo de Solidaridad Pensional y
que hace parte de la subcuenta solidaridad, una de las obligaciones del
CONSORCIO PROSPERAR es identificar y afiliar a los potenciales beneficiarios
del subsidio pensional y transferir este subsidio al Instituto de Seguros
Sociales, como administrador de pensiones. En este sentido, los beneficiarios
del Fondo de Solidaridad Pensional se encuentran afiliados al Instituto de
Seguros Sociales.
De conformidad con la normativa vigente, el papel del
Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar los aportes al Régimen General de
Pensiones de los beneficiarios que carezcan de suficientes recursos para
efectuar la totalidad del aporte; en este sentido, y de acuerdo con el grupo
poblacional al que pertenece el beneficiario, el Fondo de Solidaridad
Pensional, a través del CONSORCIO PROSPERAR, subsidia una parte del total del
aporte, estando obligado el beneficiario a cancelar oportunamente la porción
del aporte que le corresponde.
Por estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales,
el beneficiario debe realizar el pago de su aporte directamente a esa entidad a
través de los mecanismos que éste ha establecido. El Fondo de Solidaridad
Pensional, a través del CONSORCIO PROSPERAR traslada al Seguros Social
directamente el subsidio al aporte respectivo.
(…)
En este sentido, las personas que cumplan los
mencionados requisitos pueden ser beneficiarias del subsidio que otorga el
Fondo de Solidaridad Pensional y que le permite a los trabajadores
independientes continuar cotizando para obtener las prestaciones económicas del
Sistema General de Pensiones, es decir, las pensiones de vejez, invalidez o
sobrevivientes con el cumplimiento de estos requisitos.
(…)
De otro lado, la información que está en capacidad de
suministrar el CONSORCIO PROSPERAR, como administrador de fiduciario del Fondo
de Solidaridad Pensional, es el tiempo de vinculación de accionante como
beneficiario del Subsidio al Aporte en pensión, el cual debe entenderse como el
tiempo durante el cual el administrador del Fondo de Solidaridad pensional
realizó el giro de los subsidios al Instituto de Seguros de Sociales. (Negrilla
en el texto original).”
2.2.3.
Sobre la situación del señor José Antonio
Traslaviña, la entidad señaló que el actor ingresó como beneficiario al
programa Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional,
desde el 1 de junio de 1998, hasta el 1 de septiembre de 2010, fecha en la cual
fue retirado por haber cumplido 65 años, como lo establece el artículo 24 del
Decreto 3771 de 2007[8]
–pérdida del derecho al subsidio-. También, que una vez verificado el
reporte de los periodos cotizados al régimen de prima media, a través del
subsidiado en pensiones, expedido por el ISS, se pudo constatar que la entidad
pagó todos los aportes respecto de los cuales el ISS remitió la correspondiente
cuenta de cobro. Y si bien ese reporte evidencia los pagos realizados por el
Consorcio, no certifica el número de semanas cotizadas, porque esto le
corresponde certifícalo al ISS.
2.2.4.
La entidad concluyó que al no estar dentro del ámbito de sus competencias
reconocer derechos pensionales a los beneficiarios del Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión, la acción de tutela debe declararse improcedente, frente a
la presunta vulneración de los derechos fundamentales del señor Traslaviña por
parte de esa entidad. Y en consecuencia, el juez de tutela también debe
declarar que el Consorcio procedió de manera diligente y oportuna de acuerdo
con las cuentas de cobro reportadas por el ISS-Pensiones, entre el 1 de junio
de 1998 y el 1 de septiembre de 2010.
2.3.
Ministerio de Salud y de la Protección Social
El
Ministerio solicitó que se declare la improcedencia de la acción. Adujo que la
entidad no ha violado o amenazado los derechos fundamentales del señor José
Antonio Traslaviña, en la medida en que no es competente para pronunciarse de
fondo acerca del derecho pensional del actor, pues dentro de sus funciones no
se encuentra reconocer o pagar mesadas pensionales, o ejercer cualquier otra
acción frente a los derechos pensionales de las personas afiliadas al ISS.
3.
Sentencia objeto de revisión
3.1.
En única instancia, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, en
providencia del 24 de enero de 2012, negó la protección a los derechos
fundamentales del señor José Antonio Traslaviña, por la presunta vulneración
por parte del ISS. Y declaró la improcedencia de la acción frente a la
situación alegada contra el Consorcio Prosperar.
3.2.
El juzgado estimó que dadas las condiciones de salud del actor, su edad, y su
falta de recursos económicos, no le es exigible que acuda a la vía ordinaria u
administrativa para el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, y
por lo tanto, la acción de tutela es procedente, como mecanismo idóneo para la
protección de sus derechos fundamentales. No obstante, al hacer el análisis de
fondo sobre el derecho pensional del señor José Antonio Traslaviña, concluyó
que no tiene derecho a la pensión de vejez.
3.2.1.
El juzgado (i) estimó que al hacer el cálculo de las semanas cotizadas por el
actor al régimen de prima media, el ISS no tuvo en cuenta todos los aportes
efectuados a través del subsidio a pensiones del Fondo de Solidaridad
Pensional, especialmente, entre los años 1998 y 2001. Y ese tiempo, como
demostró el Consorcio en su contestación, fue cubierto en su totalidad, y los
aportes trasladados al ISS. Por esa razón, el juzgado señaló que para el
cálculo de las semanas cotizadas, el ISS debe incluir todos los aportes
realizados a favor del señor José Antonio Traslaviña, entre el 1 de junio de 1998
y el 1 de septiembre de 2010, tiempo en que el actor estuvo afiliado al régimen
subsidiado en pensiones
3.2.2.
Sin embargo (ii) concluyó que si se suma en tiempo de aportes que el ISS no
contabilizó, al que sí fue reconocido en las diferentes resoluciones expedidas
por esa entidad (440 semanas), el accionante reúne aproximadamente 748 semanas
al Sistema de Pensiones, de lo cual se puede inferir que no tiene derecho a
pensión de vejez, pues conforme la legislación vigente contendía en el artículo
33 la Ley 100 de 1993,[9]
teniendo en cuenta que se requieren mínimo 1000 semanas cotizadas, más el
incremento anual.[10]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problemas jurídicos a tratar
2.1.
El señor José Antonio Traslaviña presentó acción de tutela contra el ISS
Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, porque considera que la negativa
de las entidades a reconocerle el derecho a la pensión de vejez, vulnera sus
derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital. El peticionario
solicitó que ordene a las entidades accionadas reconocer y pagar su mesada
pensional por vejez, así como el retroactivo que se le adeuda desde el momento
en que se causo el derecho.
2.1.1.
También en su escrito de tutela el actor se refirió al hecho de padecer una
pérdida de capacidad laboral por encima del 50%. Manifestó que la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el Dictamen No. 638 del
27 de junio de 2003, lo calificó con pérdida de capacidad laboral del 52.30%,
de origen común, y con fecha de estructuración de la invalidez la fecha del
dictamen. Fue nuevamente calificado el 25 de julio de 2011, por medicina del
ISS, y en el Dictamen No. 4746 de esa fecha, se determinó que sufría una
pérdida de capacidad laboral del 51.87% de origen común, y fecha de
estructuración de la invalidez el 13 de mayo de 2011.
2.2.
El Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander no se pronunció sobre la
acción. Sin embargo, de las resoluciones a través de la cuales la entidad le
negó al señor José Antonio el derecho a la pensión de vejez, se infiere que la
razón para tal negativa es que el actor no ha cotizado las semanas mínimas
requeridas para acceder al derecho, de conformidad con el artículo 33 de la Ley
100 de 1993.[11]
Por otra parte, el Consorcio Prosperar manifestó en su contestación, que el
accionante fue beneficiario del subsidio para pensión del Fondo de Solidaridad
Pensional del Ministerio de Salud y de la Protección Social, desde el 1 de
junio de 1998, hasta el 2 de septiembre de 2010, fecha en la cual fue retirado
por haber cumplido la edad máxima para acceder al subsidio (65 años); sostuvo
también que en ese periodo, la entidad trasladó al ISS todos los aportes a
pensiones a favor del peticionario, de acuerdo con las cuentas de cobro
reportadas por la entidad.
2.2.1.
Igualmente, a partir de las pruebas aportadas por el peticionario y el
Consorcio Prosperar, esta Sala concluye que el ISS no le reconoció al actor
algunos aportes realizados a través del régimen subsidiado en pensiones. En el
historial de aportes existen varias fechas en las cuales se observa la
anotación “deuda por no pago del subsidio por el Estado,” especialmente,
entre los años 1998 y 2001, y algunos periodos esporádicos en los años
siguientes, hasta el 2008. Situación por la cual en las fechas señaladas no se
registraron semanas cotizadas.[12]
2.3.
Teniendo en cuenta los hechos que fundamentan esta acción, y las respuestas de
las entidades accionadas, la Sala pasa a mostrar las situaciones sobre las
cuales debe pronunciarse en esta oportunidad, para garantizar el goce efectivo
de los derechos fundamentales del señor José Antonio Traslaviña:
2.3.1.
En reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que el juez de tutela tiene
competencia para interpretar el contenido de las acciones de tutela. Es él
quien determina si los derechos alegados por el peticionario corresponden a los
hechos narrados en el escrito de tutela, o son otros derechos fundamentales lo
que se encuentran presuntamente vulnerados.[13]
En efecto, el juez de tutela no puede hacer un análisis puramente formal de los
hechos de la acción, debe centrase en su contenido sustancial, de forma tal que
aunque el actor haya solicitado un amparo diferente, el juez proteja aquella
situación que mejor garantice el goce efectivo de sus derechos fundamentales.[14] En el caso
concreto, el señor José Antonio Traslaviña considera que la vulneración de sus
derechos fundamentales tiene origen en la falta de reconocimiento de la pensión
de vejez por parte del ISS. Sin embargo, la Sala estima que la vulneración
sobre la cual deberá decidir en esta providencia, se produjo en el año 2003,
cuando al actor fue calificado con pérdida de capacidad laboral superior al
50%, de origen común, y no se le informó que tenía derecho a acceder a la
pensión de invalidez, sin necesidad de seguir cotizando para la pensión de
vejez.
2.3.1.1. Por lo tanto, el problema jurídico que
abordará la Sala posee dos partes, ambas relacionadas con omisiones diversas en
que habría incurrido cada una de las entidades accionadas: ¿vulneró el
Consorcio Prosperar los derechos fundamentales del peticionario a la vida
digna, el mínimo vital y la seguridad social, por no informarle sobre su
derecho a acceder a la pensión de invalidez con base en el dictamen No. 368 de
27 de junio de 2003 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, según el
cual el actor presentaba una pérdida de capacidad laboral de 52.30%, con fecha
de estructuración de 27 de junio de 2003, y previa la acreditación de haber
cotizado más de 25 semanas en cualquier tiempo? Y (ii) ¿viola una entidad
encargada del reconocimiento de derechos pensionales (ISS, Seccional
Santander), los derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la
seguridad social de una persona (José Antonio Traslaviña) al negar su solicitud
de pensión de vejez, por no analizar el caso con base en las normas que regulan
la pensión de invalidez, o brindarle la asesoría necesaria para iniciar los
trámites para el reconocimiento de esa prestación, tomando en cuenta (1) la
historia laboral, (2) el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por
la misma entidad (en este caso el 25 de julio de 2011), según el cual la
persona presenta una pérdida de capacidad laboral del 51.87% (con idéntica
fecha de estructuración), y (3) las condiciones de vulnerabilidad económica y
social que padece?
2.3.1.2. Luego de pronunciarse sobre el problema
jurídico señalado, la Sala mostrará que el señor José Antonio Traslaviña tenía
derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez en el año 2003, bajo la
redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.[15]
2.3.2.
Por otra parte, el Consorcio Prosperar sostuvo que entre el 1 de junio de 1998
y el 1 de septiembre de 2010, trasladó al ISS Seccional Santander los aportes a
pensiones a favor del señor Traslaviña, sobre los cuales esta última entidad
envió la correspondiente cuenta de cobro. A pesar de ello, el Seguro Social no registró
algunos de esos aportes en la historia laboral del actor, que inciden
negativamente en el conteo total del número de semanas cotizadas
2.4.
Para efectos de resolver las situaciones planteadas, la Sala deberá (1)
reiterar la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de
la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de derechos
pensionales, así como (2) del derecho a la información de los usuarios
del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y (3) los requisitos legales para
acceder a la pensión de invalidez en el Sistema de Seguridad Social vigente en
el año 2003, norma aplicable en el caso concreto, como se verá más adelante.
Finalmente (4) se impartirán las órdenes del caso concreto, llamando la
atención sobre el hecho de que los conflictos administrativos que surjan a
propósito del goce efectivo de las garantías que emanan del Sistema de
Seguridad Social, no se pueden trasladar a los afiliados.
3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia. Procedencia en el caso
concreto
3.1.
En principio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las
controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos
pensionales, toda vez que la competencia prevalente para resolver este tipo de
conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral
o contenciosa administrativa, según el caso.[16]
3.2.
Cuando se presenta una tutela para la protección del derecho al mínimo vital y
a la vida digna, basada en el reconocimiento de una pensión, sea ésta  de
vejez, sobrevivientes o de invalidez, es preciso establecer si el caso
concreto, no existe otro medio de defensa judicial, o si existiéndolo, éste no
resulta idóneo para proteger los derechos del interesado. En algunos casos,
analizadas las situaciones particulares, procederá el amparo constitucional
como mecanismo principal, y si se demuestra que se acude a este mecanismo para
evitar un perjuicio irremediable, y probándose, por lo menos de forma sumaria,
tal situación.
3.2.1.
No obstante, la jurisprudencia ha considerado especiales condiciones que
también deben ser analizadas en el caso concreto, para determinar la
procedencia de la acción. Por ejemplo, cuando la persona que acude a la tutela
para solicitar el reconocimiento de un derecho pensional, es sujeto de especial
protección constitucional, como sucede con las personas de la tercera edad, o a
quienes por sus condiciones de vulnerabilidad económica, de salud o familiares,
no les es exigible acudir a otra vía judicial, y en esa medida, resulta
necesario el amparo constitucional.
3.3.
En el caso objeto de estudio, la Sala encuentra probado que el señor José
Antonio Traslaviña (i) nació el 4 de marzo de 1945, es decir que en la
actualidad cuanta con 67 años de edad; (ii) es inválido, conforme el dictamen
No.638 del 27 de junio de 2003 de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Santander, en el cual se determinó que sufría una pérdida de
capacidad laboral del 52.30% de origen común, con fecha de estructuración la misma
del dictamen; su invalidez fue confirmada a través del dictamen No.4746 del 25
de julio del 2011 de medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales, en la
cual se le calificó con 51.87% de pérdida de capacidad laboral de origen común,
y fecha de estructuración el 13 de mayo de 2011.
3.3.1.
Aunado a lo anterior, (iii) el actor aportó al régimen de prima media con
prestación definida, a través del régimen subsidiado, que de conformidad con el
artículo 26 de la Ley 100 de 1993,[17]
protege a las personas con escasos recursos económicos, que no pueden sufragar
por si mimas la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En ese
mismo sentido, el señor Traslaviña (iv) manifestó en su escrito de tutela[18] que no tiene
trabajo, y que depende económicamente de su compañera permanente y de amigos
cercanos; (v) tiene dos hijos, pero adujo que no tiene contacto con ellos. En
aplicación del principio de buena fe, así como del artículo 20 del Decreto 2591
de 1991,[19]
norma de acuerdo con la cual se tienen por ciertos los hechos de tutela sobre
los cuales la parte accionada no se pronunció, como sucedió en el caso concreto
por parte del ISS, la Sala presume veraces las afirmaciones que hizo el actor
respecto de su situación económica actual.
3.3.2.
Estima la Sala que el estado de salud del señor José Antonio Traslaviña, y su
situación de económica, lo hacen sujeto de especial protección constitucional,
y por lo tanto, como lo ha reiterado en múltiples oportunidades esta
Corporación para casos similares, no le es exigible acudir a otro medio de
defensa judicial, para reclamar su derecho pensional. En consecuencia, la
acción de tutela es la vía judicial idónea para solucionar la situación de
vulnerabilidad que aqueja al  peticionario, quien requiere una medida urgente
de protección, para restablecer sus derechos fundamentales, especialmente su
derecho al mínimo vital.[20]
3.4.
Declarada la procedencia de la acción en el caso concreto, la Sala pasa a
pronunciarse sobre el derecho del señor José Antonio Traslaviña a acceder a la
pensión de invalidez por riesgo común.
4.
El derecho a la información de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, como garantía para proteger el goce efectivo de otros derechos
fundamentales. Aplicación del principio de analogía con el derecho a la
información en materia de salud
4.1.
En la sentencia C-083 de 1995,[21]
al preguntarse la Corte si en el orden constitucional vigente la analogía es
fuente de derecho, y la aplicación del derecho a partir del razonamiento por
analogía, es una competencia propia de los jueces, la Sala Plena sostuvo
que la aplicación analógica de una norma, se fundamenta en el principio de
igualdad: las situaciones iguales, deben recibir un tratamiento igual.
4.2.
Para ello, los jueces deben hacer un esfuerzo interpretativo y determinar si
dos casos pueden ser subsumidos en una norma, uno de ellos de forma explícita,
el otro de forma implícita. Y concluyó la Sala que la
analogía es fuente de derecho, pero no constituye una fuente autónoma diferente
de la legislación, pues el juez que realiza un razonamiento por analogía no
hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley.
4.3. La jurisprudencia citada se trae al caso concreto con el fin
de fundamentar el derecho a la información de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Pensiones, por analogía con el derecho a la información que
gozan los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.
4.3.1. El derecho a la salud comprende la faceta de información,
la cual está a cargo de las entidades responsables del Sistema de Salud,
especialmente las EPS. Así lo concluyó esta Corporación en el apartado [4.3. conocimiento de la información adecuada y necesaria
para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía] de la sentencia T-760 de 2008.[22]
La Corte estimó que el derecho a la información que desarrolla el artículo 199
de la Ley 100 de 1993,[23]
incluye:
“(i) el deber el deber de suministrar a
los usuarios información necesaria para poder acceder a los servicios que
requieren para recuperar su salud, con
libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le
garantice en mayor medida su derecho;
(ii) el
deber de brindar la información que sea necesaria para que puedan saber cuál es
el servicio de salud que requieren las personas, cuáles son las probabilidades
de éxito y de riesgo que representa el tratamiento;
(iii) que la información sea entregada antes del
momento de la afiliación. Para que una persona pueda ejercer su libertad de
afiliación, ha de contar con los datos suficientes que le permitan conocer (1)
cuáles son las opciones de afiliación con las que cuenta, y (2) el desempeño de
cada una de estas instituciones, en función del respeto al goce efectivo del
derecho a la salud; y,
(iv) el deber de brindar información y el
acompañamiento necesario a las personas del régimen subsidiado, incluso cuando
se trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté
obligada a garantizar.”
4.3.2.
La previsión hecha por la Corte en la sentencia T-760 de 2008, tiene un
contenido detallado, que se puede resumir en la regla general según la cual
recibir información garantiza a los usuarios acceder a los servicios a que
tiene derecho por estar afiliados al Sistema de Salud. El deber, como ya se
dijo, está en cabeza de las entidades responsables del Sistema, especialmente
de las EPS, las cuales tienen la información que se requiere para que los
usuarios puedan acceder a las garantías del Sistema de Salud.
4.3.3.
No sucede lo mismo en el caso del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. El
legislador no desarrollo la faceta de información como uno de los derechos que
se derivan del Sistema en Pensiones. Pero lo anterior no obsta para que la Sala
considere que por aplicación analógica del artículo 199 de la Ley 100 de 1993,
y de la interpretación que de esta norma ha hecho la jurisprudencia
constitucional, se extiendan las garantías allí contenidas para los usuarios
del Sistema de Salud, a los usuarios del Sistema en Pensiones. Es necesario que
éstos también estén informados de cómo acceder al reconocimiento y pago de las
prestaciones derivadas de las contingencias por vejez, invalidez o
sobrevivencia, de los trámites que se deben surtir para tal reconocimiento, y
en general, puedan resolver todas las inquietudes que como afiliados puedan
surgir frente a cotizaciones, montos de cotizaciones, causación del derecho,
regímenes aplicables, entre otros.
4.3.4.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que en el especial caso de las
personas que sufren alguna discapacidad física,
mental, intelectual o sensorial, el derecho internacional protege su
derecho a recibir y dar información, en igualdad de condiciones que las demás
personas. Al respecto, el artículo 21 de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, y ratificada en
Colombia a través de Ley 1346 de 2009, dispone que los Estados Partes deben
adoptar las medidas tendientes a que las personas con discapacidad puedan
ejercer el derecho a la libertad de expresión y opinión, incluida la libertad
de recabar, recibir y facilitar información e ideas. En concreto, señala
dicho instrumento que algunas de las medidas a adoptar, deben ser, entre otras:
“a) Facilitar a las personas
con discapacidad información dirigida al público en general, de manera oportuna
y sin costo adicional, en formato accesible y con las tecnologías adecuadas a
los diferentes tipos de discapacidad;
(…)
c) Alentar a las entidades privadas
que presten servicios al público en general, incluso mediante Internet, a que
proporcionen información y servicios en formatos que las personas con
discapacidad puedan utilizar y a los que tengan acceso;”
4.3.4.1.
De la misma forma, el artículo 28 de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, dispone que todas las personas con discapacidad
tienen derecho a la protección social, y el Estado se encargará de proteger y
promover el ejercicio de ese derecho.
4.3.4.2.
En virtud de las normas contenidas en la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad, que de acuerdo con el artículo 93 de la
Constitución, sirven como criterios de interpretación de los derecho
fundamentales, esta Sala considera que el derecho de acceso a la información,
desarrollado por las normas y la jurisprudencia constitucional en materia de
salud, es un elemento integrante de la protección  del derecho a la Seguridad
Social de las personas que sufren algún tipo de discapacidad, y en general, de
todos los usuarios, que garantiza el goce efectivo de las protecciones que
integran el Sistema de Seguridad Social colombiano (salud, pensiones y riesgos
profesionales).
4.3.5.
A la luz de las anteriores consideraciones, esta Sala estima que el derecho a
la información es una de las obligaciones básicas a cargo de todas las
entidades responsables de garantizar el goce efectivo de las facetas
prestacionales de los derechos fundamentales. La información puede ser
suministrada al interesado, en respuesta a una petición elevada, o de forma
oficiosa, siempre que la entidad tenga noticia de alguna novedad que se
presente en la afiliación del interesado, y en general, sobre cualquier novedad
que incida en el acceso del usuario a alguno de las garantías que emanan de
Sistema de Seguridad Social.
4.3.6.
En virtud de lo anterior, la Sala advierte que una entidad encargada de la
administración y pago de pensiones debe efectuar un análisis material de las
solicitudes elevadas por sus afiliados, y no simplemente formal. Ello implica
que, en aplicación de los principios de favorabilidad y prevalencia del derecho
sustancial, corresponde a la entidad verificar, con base en los elementos
fácticos aportados al expediente administrativo, cuál es la prestación que
puede reconocerse al actor, y que resulta más favorable para la protección de
su derecho a la seguridad social, aunque no sea la que explícitamente fue
requerida por el interesado. De otra parte, en virtud del principio de
eficacia, y siguiendo el razonamiento analógico sobre la aplicación del derecho
a la información como faceta prestacional del derecho a la salud, la Sala ha
establecido que, si la entidad considera que el afiliado no ha reunido los
requisitos, debe brindarle información completa sobre su situación pensional, y
orientación adecuada sobre los pasos a seguir para completar los requisitos
faltantes, de acuerdo con las condiciones particulares del peticionario.
4.4.
En el caso concreto, el actor manifestó que en el año 2003 no solicitó el
reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, porque no sabía que tenía
derecho a ella. Que las entidades accionadas no le informaron nada al respecto.
Esta Sala considera que ambas entidades desconocieron el derecho a la
información del señor José Antonio Traslaviña, por incurrir, cada una, en las
siguientes omisiones (1) El Consorcio Prosperar tenía conocimiento de que el
actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pues
fue esa misma entidad la que lo remitió a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Santander. Y aun en conocimiento de ese dictamen, la entidad no le
informó al peticionario de la posibilidad de solicitar al ISS el reconocimiento
de la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, y por el contrario, continuó efectuando a su favor, el aporte del
subsidio a pensiones.
(2)
En el trámite de reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, el actor fue
calificado por medicina laboral del ISS Seccional Santander, en mayo de 2011,
con pérdida de capacidad laboral del 51.87%, de origen común. La entidad negó
el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez porque el tutelante no
había cotizado las semanas mínimas requeridas para acceder a ella. Sin embargo,
el ISS conocía el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral, y podía, por
lo menos, informar al señor Traslaviña sobre su derecho a solicitar la pensión
de invalidez, o incluso, iniciar de forma oficiosa el proceso de reconocimiento
del derecho. La Sala no puede imputar a esa entidad responsabilidad por
desconocer el dictamen de 2003, pero si puede afirmar que hubo una omisión que
vulnera los derechos fundamentales del actor, al pasar por alto el contenido
del dictamen efectuado por esa misma entidad en 2011.
4.5.
Ambas entidades, en momentos diferentes, omitieron el deber de informarle al
señor José Antonio Traslaviña sobre su derecho a acceder a la pensión de
invalidez, y con esto vulneraron sus derechos fundamentales, especialmente su
derecho al mínimo vital. Para remediar esta situación, y teniendo en cuenta el
estado de vulnerabilidad en que se encuentra el actor, por su edad, su estado
de salud y su situación económica, a continuación la Sala resolverá lo
pertinente sobre el derecho a la pensión de invalidez, y ordenará directamente
al ISS el reconocimiento del la prestación que corresponde, de conformidad con
la legislación vigente en junio de 2003.
5.
El señor José Antonio Traslaviña Mosquera tiene derecho a que el ISS Seccional
Santander le reconozca el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común,
de conformidad con la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Consideraciones sobre el caso concreto
5.1.
Para abordar este apartado, es preciso reiterar que en el caso concreto, a
pesar de que el peticionario solicitó a través de esta acción de tutela el
reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, la Sala se va a pronunciar
sobre el reconcomiendo de su derecho a la pensión de invalidez, teniendo en
cuenta que esta es la prestación a la que tiene derecho el señor José Antonio
Traslaviña desde el año 2003.
5.1.1.
El subsidio a pensión del Fondo de Solidaridad Pensional del Ministerio de
Salud y la Protección Social, administrado por el Consorcio Prosperar, se
destina a las personas que por sus escasos recursos económicos no tienen
capacidad económica para sufragar de forma particular las cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social en Pensiones.[24]
Los beneficiarios, cuando cotizan a través de este régimen especial, quedan
vinculados al régimen de prima media con prestación definida del Instituto de
Seguros Sociales, y son amparados contra los riesgos por vejez, sobrevivencia e
invalidez. El señor Traslaviña es beneficiario del subsidio a pensiones desde
el 1 de junio de 1998, y fue retirado el 1 de septiembre de 2010, por haber
cumplido 65 años de edad, edad límite que es causal de pérdida del beneficio,
según lo dispone el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007.[25]
5.1.2.
Ahora bien, el 28 de mayo de 2003, el peticionario fue remitido por el
Consorcio Prosperar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Santander, para calificar su pérdida de capacidad laboral. En el Dictamen No.
638 del 27 de junio del mismo año, la Junta determinó que el actor tenía 52.30%
de pérdida de capacidad laboral de origen común, y estableció como fecha de
estructuración, la misma del dictamen (27/06/03). Sin embargo, el actor
manifestó que las entidades accionadas no le informaron que podía acceder a la
pensión de invalidez de origen común, y  por esa razón, continuó cotizando, con
el fin de acceder a la pensión de vejez. En la actualidad, el accionante no ha
logrado cotizar el número mínimo de semanas requeridas para la pensión de
vejez, y no puede seguir cotizando porque no tiene los recursos económicos para
hacerlo y su estado de salud no se lo permite, y llego al límite de edad para
acceder al subsidio para pensión.
5.1.3.
A juicio de esta Sala, el ISS debió iniciar el trámite de reconocimiento de la
pensión de invalidez del señor José Antonio Traslaviña, en el año 2003. Tomando
en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor al 2003 (como  independiente
desde 1995 a 1998, y a través del Fondo de Solidaridad en los años siguientes),
él accedía a la pensión de invalidez cumpliendo los requisitos que para el
momento exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,[26] antes de ser modificado
por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.[27],
[28]
5.2.
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993[29]
disponía en su versión original que tendrían derecho a la pensión de invalidez
las personas declaradas inválidas,[30]
que cumplieran alguno de los siguientes requisitos: (i) ser afiliado,
encontrase cotizando, y haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de
producirse el estado de invalidez, o (ii) habiendo dejado de cotizar, haber
efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas, en
el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo  el estado de
invalidez. Este artículo  fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,[31]
norma que entró en vigencia el 26 de diciembre de 2003. Dispone ésta que
tendrán derecho a la pensión de invalidez los afiliados declarados inválidos,
que acrediten alguna de las siguientes condiciones: (1) cuando la invalidez sea
causada por enfermedad, haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; o (2) cuando la
invalidez sea causada por accidente, haber cotizado 50 semanas dentro de los
últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.
5.3. Ahora bien, en el expediente no obra copia de dos dictámenes
que determinan la pérdida de capacidad laboral del actor, el del la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Santander, del 27 de junio de 2003, y
el de medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales, del 25 de julio de
2011. Las razones que llevan a esta Sala a referirse al dictamen expedido en
2003 por la Junta Regional, y a partir de él, verificar el cumplimiento de los
requisitos para acceder a la pensión de conformidad con el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993[32]
en su versión original, son las siguientes:
5.3.1. En el 2003 el actor padecía 52.30% de pérdida de capacidad
laboral de origen común; en el dictamen de 2011, el porcentaje varió a 51.87%,
pero se mantuvo el origen. Ambos dictámenes, como se ve, declararon que la
pérdida de capacidad del peticionario es superior al 50%, situación por la cual
el actor debe ser considerado una persona inválida, de conformidad con el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993.[33]
En principio, está Sala debería tomar como referencia el dictamen más reciente,
porque resulta aceptable que el señor Traslaviña  haya sido calificado en una
oportunidad adicional a la calificación del 2003, porque su estado de salud
pudo variar con el tiempo, incluso mejorar, y dar cuenta de estos cambios es
precisamente la finalidad de los dictámenes.[34]
5.3.2. Sin embargo, la fecha de estructuración que se fijó en el
dictamen del 25 de julio de 2011 (13 de mayó del mismo año), es un hecho que
desconoce la situación de invalidez que el actor sufre desde el 2003. Aceptar
que sólo a partir de esa fecha el señor Traslaviña podía acceder a la pensión
de invalidez,  es desconocer (i) el contenido del primer dictamen, en la cual
ya había sido declarado inválido y (ii) la situación de vulnerabilidad en que
se encuentra desde hace varios años. Si la razón para la pérdida de capacidad
en ambos dictámenes es la enfermedad de origen común hemiplejia en
hemicuerpo izquierdo, que fue detectada inicialmente en el dictamen del 27
de junio de 2003 y por la cual en esa fecha se le diagnosticó pérdida de
capacidad laboral superior al 50%, declarar que la invalidez se estructuró el
13 de mayo de 2011, no tiene sentido. Y esto sólo hace más gravosa la situación
de actor, porque para acceder a la pensión en el régimen de pensiones vigente
en el 2011, necesita haber cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, y en el régimen
aplicable en junio de 2003, sólo requería haber cotizado 26 semanas en
cualquier tiempo.
5.3.3. El artículo 48 de la Constitución dispone sobre el derecho
irrenunciable de todas las personas a acceder a las garantías que emanan del
Sistema de Seguridad Social; a su turno, el artículo 53 señala los principio
mínimos que deben contener las normas laborales que desarrolle el legislador,
entre los que se encuentran (i) el derecho a que en caso de duda en la
aplicación o interpretación de una norma o fuente del derecho, se aplique
aquella que resulte más favorable al interesado, y (ii) el pago oportuno y
reajuste periódico de las pensiones legales. Una interpretación armónica de los
artículos señalados, lleva a esta Sala, necesariamente, a tomar como dictamen
de la pérdida de capacidad laboral del señor Traslaviña, el expedido el 27 de
junio de 2003 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander;
teniendo en cuenta, además, las consideraciones ya formuladas por esta Sala,
sobre la avanzada edad del peticionario, su estado de salud y la crítica
situación económica que atraviesa, la decisión de tomar el dictamen más
favorable en el caso objeto de estudio se encuentra acorde con la Constitución,
y las normas que rigen el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que de
acuerdo con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993,[35] se deben
aplicar respetando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y
beneficios, adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores.[36]
5.4. Así las cosas, el
actor tiene derecho a acceder la pensión de invalidez conforme la versión
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993,[37] esto es, por
tener una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y haber cotizado 26
semanas en cualquier tiempo anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez (27 de junio de 2003). Por lo tanto, la Sala revocará el fallo objeto
de revisión, proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga,
que negó la protección de los derechos fundamentales del actor, y en su lugar,
ordenará al Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander reconocer y pagar
al señor José Antonio Traslaviña la pensión de invalidez conforme los
requisitos establecidos en la redacción original del artículo 39 de la Ley 100
de 1993[38]
y de forma retroactiva, teniendo en
cuenta las mesadas que no hubieren prescrito.
5.5. Para efectos de determinar cómo
opera la prescripción en el caso concreto, la entidad accionada deberá atender
las reglas legales sobre la materia, y el desarrollo jurisprudencial pertinente
en la materia. Al respecto, de acuerdo con lo expresado en las sentencias T-901
y T-903 de 2010[39], los derechos pensionales no prescriben, aunque sí lo
hacen las mesadas en que se materializa el derecho. En consecuencia, debe
tenerse en cuenta que, (i) de conformidad con el artículo 151 del Código
Procesal del Trabajo, las acciones derivadas de las leyes laborales prescriben
tres años después de que se configuran los requisitos de acceso al derecho;
(ii) la simple reclamación presentada al trabajador, interrumpe por una sola
vez el término de prescripción, de manera que nuevamente comienzan a contarse
los tres años mencionados (artículo 489 del CST). Finalmente, la presentación
de la demanda laboral correspondiente, interrumpe el término de prescripción.[40]
5.5.1. En
el caso objeto de estudio, la entidad accionada deberá tener presente (i) que
el derecho a la pensión a la invalidez se causó, para el señor Traslaviña, con
la expedición del dictamen del 27 de junio de 2003, de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Santander, en el cual se determinó que el
accionante sufría una pérdida de capacidad laboral del 52.30%, y fecha de
estructuración la misma del dictamen y (ii) que, como a pesar de esa situación,
el actor continuó cotizando para acceder a la pensión de vejez, por un error de
información al que se ha hecho alusión a lo largo de esta sentencia, el
reconocimiento de dicho derecho (a la pensión de invalidez), se concreta con la
expedición de esta sentencia; y que, por lo tanto, la Sala considera que deben
pagarse las mesadas no prescritas a la fecha de notificación de la misma.
6. Finalmente, en los reportes de
cotizaciones anexados por el peticionario a su escrito de tutela, generados por
el ISS, aparece la observación “deuda por no pago del subsidio por el Estado”
en múltiples periodos de cotización.[41]
Por su parte, el Consorcio Prosperar sostuvo que el accionante fue beneficiario
del subsidio para pensiones que otorga el Fondo de Solidaridad Pensional del
Ministerio de Salud y de la Protección Social, entre el 1 de junio de 1998 y el
1 de septiembre de 2010, y que durante esos años, se trasladó al régimen de
prima media con prestación definida, todos los aportes sobres los cuales el ISS
envió las correspondientes cuentas de cobro. Esta Sala no tiene conocimiento si
el ISS no envió al Consorcio las cuentas de cobro de los periodos que no
aparecen cotizados, o si lo que sucede es que el Consorcio no hizo el traslado
al régimen de prima media, como afirmó haberlo hecho. Pero en todo caso, la
situación que se presenta es de carácter administrativo, y no puede ninguna de
las entidades, especialmente el ISS a cargo del cual está el reconocimiento de
la pensión de invalidez del señor Traslaviña, escudarse en las inconsistencias
presentes en el registro de los aportes, para hacer más gravoso el trámite
reconocimiento de la pensión, o trasladar esa carga al actor.
6.1. En consecuencia, las entidades
deberán solucionar el conflicto señalado sin afectar el goce efectivo del
derecho a la pensión de invalidez del señor José Antonio Traslaviña, y en todo
caso, la Sala ordenará al Consorcio Prosperar remitir al ISS Seccional
Santander un registro completo de los aportes trasladados a esa entidad, a
favor del peticionario, durante el período en que fue beneficiario del subsidio
al aporte en pensión.
III.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia de única
instancia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, el
veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela
de José Antonio Traslaviña Mosquera contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander y el Consorcio Prosperar, Fondo
de Solidaridad Pensional – Ministerio de Salud y de la Protección Social, que
negó la protección al peticionario, y en su lugar, AMPARAR sus derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social.
Segundo.-
ORDENAR al Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Santander, que en el término de ocho (8) días
hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, reconozca y
pague al señor José Antonio Traslaviña Mosquera la
pensión de invalidez, conforme con los requisitos establecidos en la redacción
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y lo haga de forma retroactiva,
teniendo en cuenta las mesadas que no hubieren prescrito. El pago de tales
mesadas deberá realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la
ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional, del
cual deberá enviarse copia a esta Sala, dentro de los quince (15) días
siguientes a su expedición.
Tercero.- ORDENAR al Consorcio Prosperar que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta providencia deberá enviar al Instituto de Seguros Sociales Seccional
Santander, un registro completo con los aportes trasladados a esa entidad, a
favor del señor José Antonio Traslaviña Mosquera, durante el periodo en que fue
beneficiario del subsidio al aporte en pensión.
Cuarto.-
ADVERTIR a las entidades accionadas
que deberán solucionar sin dilaciones injustificadas que afecten el goce
efectivo del señor José Antonio Traslaviña Mosquera, la inconsistencia en los
aportes que el Consorcio Prosperar adujó haber trasladado al ISS Seccional
Santander, pero que esta última entidad registra en mora.
Quinto.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos, mediante Auto
proferido el veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012).
[2] Mediante Auto del 19 de abril de 2012, la magistrada
ponente solicitó al actor enviar copia de las resoluciones emitidas por el ISS
en el trámite de reconocimiento de la pensión de vejez. Se observa en la Resolución No.006505 de 2010 del 25 de
octubre de 2010,
mediante la cual se negó el derecho a la pensión de vejez al señor José Antonio
Traslaviña, que las razones que tuvo en cuenta el ISS negar el derecho a la
pensión de vejez al actor fueron: (i) el peticionario es beneficiario del
régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley (1 de abril de 1994), el
actor tenía más de 40 años, por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique la
legislación en pensiones anterior, y en su caso, concluyó la entidad, es el
Acuerdo 049 de 1990. Para tales efectos, accedía a la pensión de vejez bajo los
requisitos exigidos por ese Acuerdo, si hubiera cotizado 500 semanas entre la
fecha en que cumplió 60 años (4 de marzo de 2005), y los 20 años anteriores, o
si hubiera cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo; y en cualquier tiempo, el
accionante cotizó tan solo un total de 440 semanas. Se consideró que el señor
Traslaviña puede seguir cotizando al ISS hasta completar las 1000 semanas
exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.
[3] Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral
y se dictan otras disposiciones.”
[4] Resolución
No.7340 del 23 de noviembre de 2010, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No.006505 de 2010, y la confirmó por las mismas consideraciones allí expuestas.
[5] Resolución
No.0100 del 31 de enero de 2011, que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No.7340 del 23 de noviembre de 2010. En esta decisión el ISS confirmó las
resoluciones anteriores, pero por razones diferentes: sostuvo que el señor José
Antonio Traslaviña se afilió al Sistema de Pensiones en 1995, y con ello se
concluye que no puede ser beneficiario del régimen de transición, pues para
acceder a ese beneficio, es necesario que estuviera afiliado a un régimen
pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 a de abril de 1994). En ese orden de ideas, la entidad sostiene que el
actor no es beneficiario del régimen transición, y que, como sólo ha cotizadas
440 semanas, deberá continuar cotizando hasta cumplir el requisito de semanas
mínimas del artículo 33 la Ley 100 de 1993, esto es, 1000 semanas en cualquier
tiempo, hasta el 31 de diciembre de 2004, o esas mismas 1000 semanas, debe
sumársele el incremento que ordena la norma, a partir del 1 de enero de 2005.
[6] Ob cit pie de página 3.
[7] Sobre el objeto del Fondo, el
artículo 26 de la Ley 100 de 1993 señala: El Fondo
de Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen
General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del
sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la
totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores,
toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias,
los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las
cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de
conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional. El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del
empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de
trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización.
El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este
inciso (…).
[8] “Por el cual se reglamenta la
administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional.”
[9] Ob cit pie de página 3.
[10] El artículo 33
de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que: para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55)
años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de
enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de
edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado
un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero
del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de
enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el
año 2015.
[11] Ob cit pie de página 3.
[12] El actor inició cotizaciones a
través del régimen subsidiado para pensiones, el 1 de junio de 1998, y el 1 de
septiembre de 2010. En ese tiempo, la observación “deuda por no pago del
subsidio por el Estado,” aparece en los siguientes periodos: (i) todo el
tiempo trascurrido entre el 2 de septiembre de 1998 al 6 de diciembre de 2011,
excepto los siguientes intervalos: del 17 de diciembre de 1999 al 14 de enero
de 2000, y del 21 de marzo de 2000 al 18 de abril del 2000; (ii) del 4 al 30 de
noviembre de 2005; (iii) del 1 al 30 de julio de 2007, (iv) del 4 al 30 de
septiembre de 2007; (v) del 7 de noviembre de 2007 al 5 de diciembre del 2007;
y (vi) del 4 al 30 de enero de 2008.
[13] SU484 de 2005 (M.P. Jaime Araujo
Rentería)
[14] En la sentencia C-483 de 2008
(M.P. Rodrigo Escobar Gil) la Sala Plena de la Corporación señaló, a propósito del principio de oficiosidad que caracteriza el ejercicio de
las funciones propias del juez de tutela: “El principio de oficiosidad,
el cual se encuentra íntimamente relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el papel
activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo
en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino
también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad
cuál es la situación que se somete a su conocimiento, para con ello tomar una
decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la
problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y
adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos
fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello.”
[15] Ob cit pie de página 3.
[16] De conformidad con el numeral 1
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,” la acción de tutela será
improcedente en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial
al alcance del accionante. Ello significa que existiendo tales medios,
corresponde al actor agotarlos, antes de acudir la vía constitucional; a esto
se refiere el carácter subsidiario de la acción de tutela.
[17] Ob cit pie de página 3.
[18] Folios 43 a 53 del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte
del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.
[19] Decreto 2591 de 1191, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política.”
[20] Ver la sentencia T-550 de 2008 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), en la cual se reiteró, a partir de las sentencias T-619 de 1995 ( M.P. Hernando Herrera
Vergara), T-156 de 2000 ( M.P. José Gregorio Hernández) y T-653 de 2004 ( M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) que: “Cuando la pensión de invalidez adquiere
relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos
fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad
física, al trabajo o la igualdad,  su
reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Considerados estos factores, el derecho a la pensión de
invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por
tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad
laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se
convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la
satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para
proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta
penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de
indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas
urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”
[21] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[22] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[23] Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” Artículo 199: Información De Los Usuarios. El Ministerio de Salud definirá
normas de calidad y satisfacción del usuario, pudiendo establecer medidas como
tiempos máximos de espera por servicios y métodos de registro en listas de
espera, de acuerdo con las patologías y necesidades de atención del paciente. Parágrafo. El
Ministerio de Salud solicitará la información que estime necesaria
con el objeto de establecer sistemas homogéneos de registro y análisis que
permitan periódicamente la evaluación de la calidad del servicio y la
satisfacción del usuario.
[24] Esta finalidad del subsidio a pensiones a desarrolla
el artículo 25 y 26 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 3771 de 2007 “Por el cual se reglamenta la administración y el
funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional.”
[25] Ob cit pie de página 8.
[26] Ob cit pie de página 3.
[27] Ley 860 de 2003 “por la cual se reforman algunas
disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.”
[28] Ley 860 de 2003, artículo 1. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad
(de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Los apartes tachados fueron
declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo, SPV. María Victoria Calle Correa, Jorge Iván
Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva).
[29] Ob cit pie de página 3.
[30] Sobre el estado de invalidez, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, señala: (…) para los efectos del presente capítulo se considera inválida la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
[31] Ob cit pie de página 21.
[32] Ob cit pie de página 3.
[33] Ob cit pie de página 3.
[34] Artículo 44 de la Ley 100 de 1993.
[35] Ob cit pie de página 3.
[36] A la protección constitucional
señalada
[37] Ob cit pie de página 3.
[38] Ob cit pie de página 3.
[39] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[40]
Cfr. Sentencias C-072 de 1994, C-412 de 1997, T-901 de 2010 y T-903 de 2010.
[41] Folios 13 a 22.