T-420-13
Sentencia T-420/13
Sentencia T-420/13
AGENCIA OFICIOSA DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN
PRESTANDO SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Requisitos
para determinar la legitimidad del padre o madre del hijo que presta el
servicio militar
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Mandato constitucional/SERVICIO MILITAR
OBLIGATORIO-Etapas para definir la situación militar
El
servicio militar se encuentra concebido como una forma de responsabilidad
social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado. Es decir, la
posibilidad de que el ciudadano participe en la tarea de asegurar la
convivencia pacífica de los habitantes, sin que ello implique una vulneración
de los derechos particulares, en la medida en que su esencia materializa el
ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable
que requiere la sociedad. La prestación del servicio militar, si bien es
exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe
someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos
fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas. la prestación
del servicio está antecedida por las siguientes etapas: (i) la
inscripción, que debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de
la mayoría de edad; (ii) la realización del primer examen de aptitud
sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de
las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito; (iii) el sorteo,
que se efectúa entre todos los ‘conscriptos’ aptos, salvo que el número de
ellos no sea suficiente; (iv) la concentración e incorporación, que
tienen lugar tras haber sido citados los conscriptos aptos elegidos, “con fines
de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación
del servicio militar”; (v) la clasificación por falta de cupo, haber
presentado una causal de exención o de inhabilidad, lo que conlleva eximir a la
persona de la prestación del servicio. El cumplimiento de las etapas de
–inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración e
incorporación y clasificación-, así como lo dispuesto por el Decreto 2048 de
1993, es presupuesto necesario para la expedición de la tarjeta o libreta
militar.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS EXENCIONES AL
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO
De
las exenciones a la prestación del servicio militar obligatorio, se infiere que
lo que buscan es proteger a la familia como núcleo esencial de la sociedad,
pues el cumplimiento de este deber, supone separación de su entorno. Al
respecto, la corte ha sostenido que “a
la mayoría de las causales de exención de prestación del servicio militar en
tiempo de paz, subyace la intención, por parte del legislador, de proteger a
las familias de los potenciales reclutas, cuando éstas dependen de los ingresos
económicos que el eventual prestador del servicio, obtiene”. La Ley 48 de 1993
en desarrollo del mandato constitucional, establece en los literales d y e, la
protección al incapaz y a las personas de la tercera edad que por diversas
circunstancias no puede velar por sus sostenimiento y necesite del auxilio de
un hijo para lograrlo. En este caso, la ley procura amparar el núcleo familiar
que depende económicamente del llamado a ingresar a las filas, y por ello lo
exime de la prestación del servicio militar para que cumpla con un deber mayor,
como lo es el de velar por su familia. En este sentido esta Corte ha
establecido: “Es, pues, una situación exceptiva del servicio militar
obligatorio que comporta el deber especial de asistencia que tiene el hijo para
con la madre que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, como en
nuestro país se encuentra la mujer viuda, divorciada, separada o madre
soltera.” Esta protección indirecta a las personas en situación de debilidad
manifiesta, está encaminada a lograr la estabilidad económica de un hogar que
necesita de quien ha sido llamado a las filas, al que se le exime de la
prestación del servicio militar con la única condición de pagar una cuota de
compensación militar.
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR EN EL CASO DE LA
POBLACION DESPLAZADA-Entrega de
tarjeta militar provisional
La
situación militar de los hombres víctimas del desplazamiento forzado, está
llamada a ser resuelto con la expedición de la libreta militar provisional, que
ayuda a la superación de las condiciones de vulnerabilidad en los términos
mencionados, pues da un tiempo de espera prudencial para la resolución
definitiva de aquella obligación con el Estado.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE DESPLAZADO-Vulneración por Ejército al incorporar a filas al
accionante, quien es desplazado por la violencia y sufre varicocele, siendo
esta enfermedad inhabilidad para la prestación del servicio militar
La
situación militar del agenciado debía resolverse una vez las directivas del
Batallón evidenciaron que se trataba de una persona en situación de
desplazamiento, que a su vez padecía del único grado de varicocele que impide
enlistarse en las fuerzas armadas y era quien económicamente mantenía a su
núcleo familiar, por tanto, debía aplicársele la exención del servicio militar.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE DESPLAZADO-Orden de desacuartelamiento del soldado regular y
proceda a expedir la correspondiente libreta militar de reservista, sin
perjuicio de continuar prestándole la asistencia médica y quirúrgica que
requiera
Referencia: Expediente T-3.829.486
Demandantes:
Magnolia Artunduaga Artunduaga agente
oficioso de John Fabio Yara Artunduaga
Demandado:
Batallón de Ingenieros No.12  “General
Liborio Mejía”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., 10 de julio de dos mil trece
(2013)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo de tutela, proferido por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Florencia-Caquetá, Sala Civil-Familia-Laboral, dentro
del expediente T-3.829.486, acción promovida por Magnolia Artunduaga Artunduaga
actuando como agente oficioso de John Fabio Yara Artunduaga contra el Batallón
de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”.
El
presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del veintiuno
(21) de marzo de 2013, proferido por la Sala de Selección número Tres (3) y
repartido a la Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
La
señora Magnolia Artunduaga Artunduaga actuando en calidad de agente oficioso de
John Fabio Yara Artunduaga instauró acción de tutela en procura de obtener la
protección de los derechos fundamentales del agenciado a la igualdad, al debido
proceso, a la salud, a la vida e integridad física y demás garantías que tiene
la población desplazada, presuntamente vulnerados por el Batallón de Ingenieros
No. 12 “General Liborio Mejía” al no desacuartelarlo del servicio militar, aún
cuando tiene deficiencias de salud y pertenece a la población desplazada.
La
situación fáctica en la que basa la accionante su pretensión es la siguiente:
2.
Reseña fáctica
-
La señora Magnolia Artunduaga
Artunduaga, quien es madre cabeza de familia, tiene a su cargo seis hijos los
cuales junto con ella, fueron desplazados por la violencia[1]
-
El mayor de sus hijos, José
Jamilton Yara Artunduaga, de 24 años de edad, es discapacitado por cuanto
padece de “Artritis Reumatoide Juvenil” hace más de 11 años.
-
Teniendo en cuenta los
padecimientos que sufre su hijo, se le imposibilita trabajar, pues es
completamente dependiente de ella y, por esta razón, Jhon Fabio Yara
Artunduaga, su segundo hijo, es quien labora y brinda el sustento económico al
hogar.
-
John Fabio tiene a la fecha 21
años de edad y sufre de “varicocele izquierdo grado III y quistes en el
epidídimo derecho”. Fue reclutado por el Batallón de Ingenieros No.12
“General Liborio Mejía”, para prestar el servicio militar obligatorio.
-
No obstante, al momento del
reclutamiento no se tuvo en cuenta que el joven es desplazado por la violencia,
tiene problemas de salud y es quien trabaja para el sostenimiento de su madre y
hermanos, razones que considera suficientes para que se le exonere de la
prestación de aquel servicio.
-
Advierte que en el desarrollo de
la actividad diaria que debe desempeñar su hijo, es sometido a extenuantes
jornadas de guardia que acrecientan los padecimientos de su enfermedad.
3. Pretensión
La señora Magnolia Artunduaga Artunduaga solicita le
sean amparados a su hijo John Fabio Yara Artunduaga los derechos fundamentales
a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la salud, a la vida e
integridad física y demás garantías que tiene la población desplazada y, en
consecuencia, le sea ordenado al Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio
Mejía” desacuartelarlo y expedir la correspondiente libreta militar.
4. Oposición a la acción de tutela
La
presente acción de tutela fue conocida por el Juzgado 1º Laboral del Circuito
de Florencia-Caquetá, el cual, mediante auto del dieciocho (18) de septiembre
de 2012, admitió la acción y procedió a notificar a las partes. Al ente
accionado, le libró oficio para que respondiera los hechos de la demanda, en
los siguientes términos:
“1. Informar a este despacho judicial los motivos en
los cuales basó la decisión de reclutar al joven Jhon Fabio Yara Artunduaga.
2. Anexar la copia del los exámenes realizados a Jhon
Fabio Yara Artunduaga, mediante los cuales resultó apto para prestar el
servicio militar obligatorio.
3. Anexar la información familiar de John Fabio Yara
Artunduaga.
4. En la respuesta que el Batallón de Ingenieros No. 12
“General Liborio Mejía” proporcione a este Juzgado deberá indicar la
normatividad aplicable o que regule el caso concreto.
5. Advierte este despacho judicial que requiere al
Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía” para que de contestación
a lo indicado dentro del presente auto (…).
6. Informar a este Juzgado si la tutelante ha
interpuesto con anterioridad acción de tutela por los mismos hechos y derechos”[2].
4.1.
Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”
El
comandante del Batallón respondió a los hechos de la demanda señalando en
síntesis que:
No
le consta que la señora Magnolia Artunduaga Artunduaga sea madre cabeza de
familia y tenga a su cargo 6 hijos y que uno de ellos, sea discapacitado.
Sostiene
que es cierto que la población desplazada merece atención especial por parte
del Estado, y que esta situación los exime de la prestación del servicio
militar, sin embargo, a ese batallón no se ha elevado ninguna solicitud con la
debida certificación que acredite que John Fabio Yara Artunduaga sea víctima de
desplazamiento forzado.
Aduce
que tampoco tuvieron conocimiento durante el reclutamiento que el joven padecía
la enfermedad “varicocele izquierdo grado III y quistes en el epidídimo
derecho”, no obstante, esta situación no es una de las causales que eximen
de la prestación del servicio militar que expone el artículo 28 de Ley 48 de
1993. Sin embargo, la unidad médica del batallón ha prestado todos los
servicios de salud que el joven necesita, prueba de ello es la historia
clínica, la cual reporta todas las consultas e incapacidades que se le han
generado.
Es
falso que John Fabio Yara Artunduga esté sometido a largas jornadas de guardia,
pues ha estado incapacitado para realizar cualquier tipo de actividad física,
marcha o levantar objetos pesados.
Con
respecto a las solicitudes formuladas por el juzgado, manifiesta que no
corresponde a esa unidad informar los motivos del proceso de incorporación,
toda vez que esa información es competencia del Distrito Militar No. 43 ubicado
en la ciudad de Florencia, quien se encarga directamente de ese proceso, y que
la única información familiar con la que cuentan es un registro en el que
figura el nombre del padre, la madre y un hermano.
Con
respecto a la baja por situación de desplazamiento, es posible que se eleve la
solicitud a la Jefatura de Desarrollo Humano, sin embargo debe allegarse el
certificado de desplazamiento actualizado, con la respectiva petición.
Es
por lo expuesto que solicita no acceder a las pretensiones de la accionante,
debido a que no se acreditó en la oportunidad debida la condición de
desplazamiento y de salud de John Fabio Yara Artunduaga.
5.
Pruebas que obran en el expediente
-
Copia del registro civil de
nacimiento de José Jamilton Yara Artunduaga (folio 5).
-
Copia del registro civil de
nacimiento de John Fabio Yara Artunduaga (folio 6).
-
Copia de la historia clínica de
José Jamilton Yara Artunduaga, donde se acredita que el joven padece de “Artritis
Reumatoidea Juvenil desde hace 11 años (…)” (folio 7).
-
Copia de una orden médica emitida
por el Hospital María Inmaculada a José Jamilton Yara Artunduaga (folio 8).
-
Copia de la hoja de referencia en
la que se requiere determinar el porcentaje de invalidez de José Jamilton Yara
Artunduaga (folio 9).
-
Copia de escrito en el que se hace
constar que John Fabio Yara Artunduaga pertenece, como soldado regular, al
Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, expedido con el fin de
que sean prestados los servicios médicos en la Décimo Segunda Brigada (folio
10).
-
Copia de una carta dirigida a los
hospitales de la red adscrita pública, atención al usuario o trabajo social, en
la que se acredita que la señora Magnolia Artunduaga Artunduaga y su grupo
familiar se encuentran incluidos en el Sistema Único de Registro de Población
Desplazada y que deben ser atendidos en salud de manera integral. Expide el
documento la Alcaldía Mayor de Bogotá (folio 11).
-
Copia del resultado de ecografía
testicular practicada a John Fabio Yara Artunduaga en la cual se diagnostica “1.
Varicocele Izquierdo Grado III 2. Pequeño quiste en la cabeza del epidídimo
derecho” (folio 12).
-
Copia de la cédula de ciudadanía y
del carné de afiliación a la EPS-S Caprecom de John Fabio Yara Artunduaga
(folio 13).
-
Copia de la cédula de ciudadanía
de José Jamilton Yara Artuduaga (folio 14).
II.
Decisiones judiciales pronunciadas
1.
Primera instancia
El
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia-Caquetá, mediante proveído
del 1º de octubre de 2012, denegó el amparo constitucional considerando que a
la parte demandante le correspondía allegar, al momento del reclutamiento, las
pruebas que demostraran que John Fabio Yara Artunduaga se encontraba
debidamente inscrito como víctima del desplazamiento forzado, así como los
exámenes médicos que comprobaran su enfermedad.
Aduce
el a quo que si bien en el acervo probatorio existe una carta que
acredita que la demandante y su núcleo familiar están inscritos en el Sistema
Único de Registro de la Población Desplazada, el documento data del 4 de agosto
de 2008, y que por tanto, ha perdido validez.
Por
contera, argumenta que la accionante no cumple con los requisitos que establece
la jurisprudencia constitucional para actuar como agente oficioso de su hijo.
2.
Impugnación
La
señora Magnolia Artunguaga Artunduaga impugnó en término el fallo proferido por
el a quo sosteniendo lo siguiente:
En
primer lugar, señaló que dentro de la acción de tutela no manifestó su
actuación como agente oficioso en el proceso por desconocimiento de las normas
y no porque no hubiera razones que permitieran la interposición del mecanismo
bajo esa opción.
En
segundo término, sostiene que durante el acuartelamiento de su hijo, manifestó
verbalmente su condición física y su situación de desplazamiento, pero ninguno
de sus alegatos fue tenido en cuenta.
Manifiesta
su preocupación por la enfermedad de John Fabio, pues si dicho Batallón ya
tiene conocimiento de la gravedad del diagnóstico, debería darlo de baja, pues
sostienen que el grado III de la enfermedad varicocele, es el único nivel
eximente de la prestación del servicio militar.
Con
respecto a la invalidez del documento que los acredita como desplazados por la
violencia, considera que el juez constitucional debió haber oficiado a Acción
Social (Departamento para la Prosperidad Social) para que fuera dicha entidad
la que certificara que no han superado las condiciones de vulnerabilidad por
las que fueron incluidos en el registro de la población desplazada.
Por
lo expuesto, solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se
desacuartele y expida la libreta militar provisional o definitiva según
corresponda, a su hijo John Fabio Yara Artunduaga.
3.
Segunda instancia
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia-Caquetá, Sala Civil
Familia Laboral en sentencia del 1 de febrero de dos mil trece (2013) confirmó
el fallo proferido por el a quo, argumentando que no le es posible
pronunciarse de fondo sobre las circunstancias del caso, pues la accionante no
demostró la legitimidad como agente oficioso del presunto vulnerado. Por tanto,
al no encontrarse cumplidos los preceptos constitucionales para obrar como
agente oficioso no pueden resolverse las pretensiones de la demandante.
III.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencia proferida dentro del expediente T-3.829.486 por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Florencia–Caquetá, Sala de Decisión Civil
Familia Laboral con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde
a la Sala Cuarta de Revisión determinar, si el Batallón de Ingenieros No. 12
“General Liborio Mejía” vulneró los derechos fundamentales de John Fabio Yara
Artunduaga a la vida digna, a la
igualdad, al debido proceso, a la salud, a la vida e integridad física y demás
garantías que tiene la población desplazada, al acuartelarlo sin tener en
consideración que pertenece a la población en situación de desplazamiento
forzado y que padece de“varicocele izquierdo grado III y quistes en el
epidídimo derecho”.
Antes
de abordar la controversia constitucional, es necesario realizar un repaso
jurisprudencial sobre la agencia oficiosa como legitimación en la causa por
activa cuando el directamente afectado se encuentra prestando el servicio
militar obligatorio.
A
partir de la anterior consideración, esta Sala de Revisión, con el fin de
solucionar el problema jurídico planteado, deberá abordar el análisis
jurisprudencial sobre (i) la prestación del servicio militar obligatorio
y el trámite para resolver la situación militar; (ii) las causales de
exención de prestación del servicio militar contempladas en los literales d y e
del artículo 28 del la Ley 48 de 1993 y (iii) la definición de la
situación militar en el caso de la población desplazada.
Legitimación
por activa. Procedibilidad de la acción de tutela cuando se agencian derechos
de un tercero que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio. Reiteración
de jurisprudencia
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede
presentarse a nombre propio o en representación de un tercero en los siguientes
términos “Toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública”. (Subrayas fuera de original)
De
conformidad con la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, las formas
de legitimación en la causa por activa son: “(i) la acción directa por parte
del afectado, (ii) el ejercicio de la acción a través de representantes legales
(para menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas), (iii) el ejercicio de este mecanismo de protección por medio de
apoderado judicial, y (iv) la interposición de la acción de tutela por parte de
un agente oficioso. [3]
En
desarrollo del mandato superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
determinó las formas bajo las cuales se puede actuar;
“La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales” (Subrayas
fuera del texto original)
Con
respecto a la figura de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional
ha establecido:
“Ahora bien, la configuración de la agencia oficiosa
se halla en principios constitucionales, entre los que se encuentran, i) la
prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la protección de los derechos de las personas e
impedir se presenten circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio
de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula
tanto a las autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de
solidaridad (artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los
propios derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren
en imposibilidad de hacerlo por sí mismos.”[4]
De
lo expuesto, se colige que la acción de tutela se puede ejercer a nombre propio
o por medio de representante, cuando se consideran vulnerados derechos propios,
y por medio de la figura de la agencia oficiosa cuando se busca proteger
derechos afectados de terceros. No obstante, en el segundo caso se debe tener
en cuenta para su utilización el cumplimiento de unos requisitos establecidos
por esta corporación, a saber: “(i) la necesidad de que el agente oficioso
manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de
los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción
de tutela a nombre propio”[5]
En
la sentencia T-573 de 2008[6],
la Corte examinó a fondo los requisitos exigidos para la configuración de la
agencia oficiosa y flexibilizó las exigencias de su uso. Así discurrió la
corporación en esa oportunidad:
“la Corte ha flexibilizado su posición en torno a
la necesidad de manifestar expresamente que se actúa como agente oficial y de
enunciar las razones por las cuales el titular del derecho no puede ejercer la
acción por sí mismo y, ha dispuesto que en aquellos casos en los que por
razones físicas, mentales y síquicas, éste no pueda actuar por sí mismo y no se
ponga de presente ese hecho así como, el de actuar como agente oficioso, el
juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que
conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.
Así en sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: ´(…)
son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la
manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la
imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero
qué sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se
están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para
acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se
encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido
mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro?
Considera la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de
sus funciones realizar una interpretación del escrito de tutela, en aras de
brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución
Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el
fin  de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se
conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta
Política en su artículo 228´.”
De
esta forma, es competencia del juez constitucional determinar las
circunstancias del caso y verificar si es procedente o no la acción cuando el
titular del derecho presuntamente vulnerado no es quien acude a la
jurisdicción. Así, debe tener en cuenta, que la realidad prima ante las formas,
y que se debe, en todo momento, procurar la garantía de los derechos de quienes
se encuentran en estado de debilidad manifiesta, pues esta corporación, ha
expresado que la figura de la agencia oficiosa “es suficientemente
comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con
situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado” [7], y
que por ello, “no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias
justificantes  de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el
marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se
considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de
circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar
sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente”[8].
Para
poder agenciar derechos de quien está prestando el servicio militar
obligatorio, la corte estableció unos criterios específicos en cuanto a su
utilización, al respecto se dijo:
“para determinar la legitimidad de un padre que
presenta acción de tutela como agente oficioso de su hijo mayor de edad que
está prestando el servicio militar, debe tenerse en cuenta que (i) los lazos de
consanguinidad de los padres con el titular de los derechos que tenga plena
capacidad jurídica no constituyen razón suficiente para presentar en su nombre
una acción de tutela, y que, en razón de ello, deben concurrir en la demanda de
tutela los dos elementos propios de la agencia oficiosa. Por esta razón, (ii)
el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso, (iii) es
necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que
el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su
propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que
implica someterse a condiciones de concentración y obediencia debida a su
superior jerárquico.”[9]
Como
la Corte considera pertinente aplicar en este caso la citada directriz advierte
que la señora Magnolia Artunduaga Artunduaga instauró acción de tutela en
procura de amparar los derechos fundamentales de su hijo John Fabio Yara
Artunduaga, quien fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio.
Debido a dicha situación el joven está imposibilitado para presentar el mecanismo
de amparo por sus propios medios, pues en virtud del reclutamiento, está
sometido a condiciones de concentración que no le permiten hacerlo.
Si
bien es cierto que la accionante no manifiesta la voluntad de agenciar los
derechos de su hijo, razón por la cual le fueron negadas sus peticiones en las
instancias, a juicio de la Corte a pesar de tal omisión, el juez constitucional
debe interpretar la solicitud y hacer primar la realidad sobre las formas
jurídicas que puedan conducir a desconocer su real e inequívoco propósito.
Así
las cosas, como de la exposición de los hechos que hace la señora Artunduaga se
desprende su intención de actuar en defensa de los derechos fundamentales de su
hijo, es menester considerar satisfechos, los requisitos que se exigen para
obrar como agente oficioso.
3.
La prestación del servicio militar obligatorio y el trámite para definir la
situación militar. Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 2° de nuestra Carta Política establece como fin esencial del Estado
Social de Derecho, la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento de
la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo[10].
En
concordancia con lo anterior, los artículos 217 y 218 superiores disponen que
las Fuerzas Militares, integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,
responden al objetivo superior de asegurar esos cometidos constitucionales,
mientras que la Policía Nacional, igualmente, como cuerpo armado permanente, se
encarga del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas y el aseguramiento del orden público[11].
A
la luz de tales supuestos, la propia Carta Política en el artículo 216 ha reconocido como obligación de todos los colombianos, el deber “de tomar las armas cuando la
necesidad pública lo exija”[12],
para defender la independencia nacional y las instituciones, responsabilidad
que resulta por entero compatible con la obligación de los ciudadanos de "respetar
y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para
mantener la independencia y la integridad nacionales, defender y difundir los
derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica y propender al
logro y mantenimiento de la paz”, concretadas en el artículo 95 superior.
De
acuerdo con el mencionado precepto constitucional, el servicio militar se
encuentra concebido como una forma de responsabilidad social que se conserva
entre la sociedad civil y el Estado. Es decir, la posibilidad de que el
ciudadano participe en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los
habitantes, sin que ello implique una vulneración de los derechos particulares[13], en la
medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana
en un servicio especial e impostergable que requiere la sociedad.
Al
respecto, esta Corte ha sostenido que:
“La propia Carta Política impone a los colombianos
obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En
efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del
ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades
democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la
integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; ... y de
"propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.).  Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios
de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están
desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les
son impuestas por el orden superior.
Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción
del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al
hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le
encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de
autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los
cuales  con alcances solidarios, cuando no de conservación de los principios de
sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos
los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y
sociales.”[14]
De
la misma manera, y conforme a esta línea de orientación se ha establecido que “resulta
indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de
exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible
de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de
prevalencia del interés general (artículo 1° C.P.) y que se exige a los
nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta,
de cumplir la Constitución y las leyes (artículos 4°, inciso 2°, y 95  C.P.).
Este último precepto ordena a las personas, de manera específica, el respeto y
apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales”[15].
Bajo
este contexto, la prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos
los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los
postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y
las libertades básicas de los llamados a filas.
Ahora
bien, el legislador, mediante la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta
el servicio de Reclutamiento y Movilización”[16],
junto con el Decreto 2048 de 1993, estableció el régimen legal pertinente,
según el cual todos los hombres tienen la obligación de definir su situación
militar, a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de
los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el título
de bachiller[17].
En
la mencionada disposición se establecen tanto las modalidades para atender la
obligación relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio, como
las distintas etapas que deben surtirse a efectos de lograr la definición de la
situación militar, procedimiento que inicia con la fase de inscripción y
culmina con la clasificación. Las normas que abordan la temática, son del
siguiente tenor:
“Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno
podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la
prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las
modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:
a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses;
b) Como soldado bachiller durante 12 meses;
c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12
meses;
d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación
militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser
instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la
comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y
conservación ecológica.
Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en
la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal
servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.
Capítulo II
Definición situación militar
Artículo 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse
para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que
cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes
de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse
dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin
perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente
Ley.
Parágrafo 1° Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la
edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio
del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de
Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a
la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo
con facultad para cumplir tal actividad.
Parágrafo 2° La inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido
este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente.
Artículo 15. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a
tres exámenes médicos.
Artículo 16. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado
por Oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las
Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento.
Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el
reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.
Artículo 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional por
determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito,
el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición
de la situación militar.
Artículo 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación
de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para
verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la
prestación del servicio militar.
Artículo 19. Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el
procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en
cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las
necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se
sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo
cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario
tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el
sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15)
días antes de la incorporación, serán resueltos mediante la presentación de
pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o
causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará
su clasificación o incorporación.
Artículo 20. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los
conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por
las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que
constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.
Parágrafo. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del
conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en
la presente Ley para bachilleres.
Artículo 21. Clasificación. Serán clasificados quienes por razón de una causal de
exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del
servicio militar bajo banderas.”
Como
se infiere de las normas transcritas, la prestación del servicio está
antecedida por las siguientes etapas: (i) la inscripción, que
debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de
edad; (ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica
para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de las
autoridades de reclutamiento o del propio inscrito; (iii) el
sorteo, que se efectúa entre todos los ‘conscriptos’ aptos, salvo que el número
de ellos no sea suficiente; (iv) la concentración e
incorporación, que tienen lugar tras haber sido citados los conscriptos aptos
elegidos, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación
a filas para la prestación del servicio militar”; (v) la
clasificación por falta de cupo, haber presentado una causal de exención o de
inhabilidad, lo que conlleva eximir a la persona de la prestación del servicio[18].
El
cumplimiento de las etapas de –inscripción, primer examen, segundo examen,
sorteo, concentración e incorporación y clasificación-, así como lo dispuesto
por el Decreto 2048 de 1993, es presupuesto necesario para la expedición de la
tarjeta o libreta militar.
4.
Las causales de exención de prestación del servicio militar contempladas en los
literales d y e del artículo 28 del la Ley 48 de 1993
La
Carta Política establece que es un deber constitucional de todos los
colombianos tomar las armas cuando la Nación así lo requiera, no obstante, el
mismo artículo indica que la ley determinará las causales por las que una
persona puede eximirse de la prestación del servicio militar.
Al respecto esta corporación se ha pronunciado de la
siguiente manera:
“Siendo claro, sin embargo, que las obligaciones de
prestar el servicio militar y de tomar las armas no podrían hacerse exigibles a
personas que por diversas circunstancias se hallan imposibilitadas para
hacerlo, la Constitución ha previsto que la ley determine las condiciones que
en todo tiempo eximen de aquéllas.
Como puede observarse, la regla del artículo 216 de la
Carta Política está constituída por la obligación de todo nacional de enrolarse
en las filas de la Fuerza Pública y de tomar las armas, al paso que las excepciones
son de carácter taxativo y han sido confiadas por la Constitución al
legislador.
Debe relievarse que la Carta Política no señala ella
misma excepción alguna que se pueda invocar directamente en cuanto a la
prestación del servicio militar.
La aludida Sentencia dejó en claro que si el
colombiano llamado al servicio no se encuentra en una de las circunstancias que
la ley contempla, debe acudir a las filas.”[19]
En
consecuencia, la Ley 48 de 1993, contempla dos clases de exenciones, unas
aplicables en cualquier tiempo, que son:
“Artículo 27. Están exentos de prestar el
servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:
a). Los limitados físicos y sensoriales permanentes.
b). Los indígenas que residan en su territorio y
conserven su integridad cultural, social y económica”.
Y
otras que se aplicarán solo en tiempos de paz, a saber:
"Artículo 28.Están exentos del servicio
militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de
compensación militar:
a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los
convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras
religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto;
b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan
como accesoria la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su
rehabilitación;
c) El hijo único hombre o mujer;
d) El huérfano de padre o madre que atienda con su
trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;
e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o
mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de
subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos;
f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido
una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como
consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio,
a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;
g) Los casados que hagan vida conyugal[20];
h) Los inhábiles relativos y permanentes;
i)  Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y
civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad
absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas
inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran
prestarlo".
De
las exenciones a la prestación del servicio militar obligatorio, se infiere que
lo que buscan es proteger a la familia como núcleo esencial de la sociedad,
pues el cumplimiento de este deber, supone separación de su entorno.
Al
respecto, la corte ha sostenido que “a
la mayoría de las causales de exención de prestación del servicio militar en
tiempo de paz, subyace la intención, por parte del legislador, de proteger a
las familias de los potenciales reclutas, cuando éstas dependen de los ingresos
económicos que el eventual prestador del servicio, obtiene”[21].
La
Ley 48 de 1993 en desarrollo del mandato constitucional, establece en los
literales d y e, la protección al incapaz y a las personas de la tercera edad
que por diversas circunstancias no puede velar por sus sostenimiento y necesite
del auxilio de un hijo para lograrlo.
En
este caso, la ley procura amparar el núcleo familiar que depende económicamente
del llamado a ingresar a las filas, y por ello lo exime de la prestación del
servicio militar para que cumpla con un deber mayor, como lo es el de velar por
su familia. En este sentido esta Corte ha establecido: “Es, pues, una
situación exceptiva del servicio militar obligatorio que comporta el deber
especial de asistencia que tiene el hijo para con la madre que se encuentra en
una situación de debilidad manifiesta, como en nuestro país se encuentra la
mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.”[22]
Esta
protección indirecta a las personas en situación de debilidad manifiesta, está
encaminada a lograr la estabilidad económica de un hogar que necesita de quien
ha sido llamado a las filas, al que se le exime de la prestación del servicio
militar con la única condición de pagar una cuota de compensación militar.
5.
La definición de la situación militar en el caso de la población desplazada
El
desplazamiento forzado en Colombia es uno de los problemas sociales más
recurrentes de la nación en los últimos tiempos; y aun cuando el Estado ha
iniciado proyectos para aminorar las circunstancias de vulnerabilidad de las
víctimas, esta corporación, a través de la sentencia T-025 de 2004[23], declaró el
estado de cosas inconstitucional con fundamento en la violación recurrente a
los derechos fundamentales de las mismas, toda vez que los programas no estaban
garantizando verdaderamente las necesidades de esta población.
Así
pues, esta Corte estableció unos parámetros de protección que deben tenerse en
cuenta durante el proceso de superación de las circunstancias de
vulnerabilidad. En el estudio de la problemática de esta población se
mencionaron los derechos sobre los cuales la violación era más recurrente, uno
de ellos fue el derecho a la personalidad jurídica, sobre este punto
específicamente, se dijo:“por el hecho del desplazamiento la pérdida de los
documentos de identidad dificulta su registro como desplazados y el acceso a
las distintas ayudas, así como la identificación de los representantes legales,
cuando se trata de menores de edad que son separados de sus familias[24].
Al
respecto, la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas, estableció unos principios rectores para definir las necesidades
específicas de la población en situación de desplazamiento. Sobre la
personalidad jurídica, el principio numero 20 dispuso:
“1. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Para dar efecto a este derecho, las autoridades competentes expedirán a los
desplazados internos todos los documentos necesarios para el disfrute y
ejercicio de sus derechos legítimos, tales como pasaportes, documentos de
identidad personal, partidas de nacimiento y certificados de matrimonio. En
particular, las autoridades facilitarán la expedición de nuevos documentos o la
sustitución de los documentos perdidos durante el desplazamiento, sin imponer
condiciones irracionales, como el regreso al lugar de residencia habitual para
obtener los documentos necesarios.
3. La mujer y el hombre tendrán iguales derechos a obtener los documentos
necesarios y a que los documentos se expidan a su propio nombre”
Posteriormente,
por medio del Auto 008 de 2009, de esta corporación, se realizaron ajustes
sobre algunos aspectos determinantes para la superación de las condiciones de
vulnerabilidad de esta población, entre los cuales, se estableció la obligación
de tomar medidas puntuales acerca de la situación militar de los hombres en
circunstancias de desplazamiento, máxime, la población masculina entre los 18 y
25 años con el objetivo de garantizar el derecho a la personalidad jurídica, “[A]sí,
en cuanto al derecho a la identificación, se propuso ordenar al Ministerio de
Defensa Nacional el establecimiento de una estrategia para la solución de la
situación militar y la provisión de la libreta militar sin costo para los
hombres, en especial entre 18 y 25 años, desplazados que no cuenten con este
documento”.
En
cumplimiento de lo acordado por el Gobierno y la Corte, el Ministerio de la
Defensa y la Seguridad, ordenó a la División de Reclutamiento del Ejército
Nacional, a través de las Resoluciones 2341 de 2009, 1700 de 2006 y 181 de
2005, expedir a favor de los hombres en circunstancias de desplazamiento la
libreta militar provisional por tres años, a un costo mínimo.
La
expedición de esta tarjeta militar provisional, entre otras finalidades, busca
“solucionar los problemas de
identificación y registro del alto número de personas desplazadas que, debido a
la ausencia de documentos, no pueden acceder a determinados bienes y servicios.
Particularmente, al tenor del parágrafo del artículo 25 del Decreto 2048 de
1993, la tarjeta militar provisional habilita a la persona en condición de
desplazamiento para: ‘a.
Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b. Ingresar a la carrera
administrativa; c. Tomar posesión de cargos públicos, y d. Obtener grado
profesional en cualquier centro docente de educación superior`”[25]
Además
“releva a los ciudadanos que se han visto enfrentados de manera directa a
situaciones de violencia o de conflicto armado en calidad de víctimas, a
prestarle un servicio [al Estado] que, si bien les corresponde por
mandato constitucional, en el corto plazo les impone la carga
desproporcionada de retornar al escenario de conflicto que fueron forzados a
abandonar, poniéndolos en una situación aún mayor de vulnerabilidad física y psicológica.”[26](Subrayas
fuera del texto original)
Esta
corporación en sentencia T-372 de 2010[27],
respecto de la provisionalidad de la libreta militar expedida a la población
desplazada, dijo lo siguiente:
“Atendiendo a los fines mencionados, carece de sentido
que se aplace la definición de la situación militar de la población desplazada
mediante la expedición de una tarjeta provisional, si ello apareja de manera
inmediata la obligación de prestar efectivamente el servicio militar. La
interpretación más razonable de las disposiciones que regulan la expedición de
la tarjeta militar para la población desplazada, consiste en que la población
desplazada beneficiaria del otorgamiento de la tarjeta militar provisional, lo
sea también de una prórroga en la prestación del servicio militar obligatorio
durante el tiempo en el que la persona tenga derecho a portar el documento”.
En
síntesis, la situación militar de los hombres víctimas del desplazamiento
forzado, está llamada a ser resuelto con la expedición de la libreta militar
provisional, que ayuda a la superación de las condiciones de vulnerabilidad en
los términos ya mencionados, pues da un tiempo de espera prudencial para la
resolución definitiva de aquella obligación con el Estado.
6.
Caso concreto
La
señora Magnolia Artunduaga Artunduaga instauró acción de tutela con el fin de
proteger los derechos fundamentales a la
vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la salud, a la vida e
integridad física y demás garantías que tiene la población desplazada de su hijo John Fabio Yara Artunduaga, presuntamente
vulnerados por el Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, quien
reclutó al joven para prestar el servicio militar obligatorio, sin tener en consideración
que el joven es desplazado por la violencia, y que padece de “varicocele izquierdo grado III y quistes en el
epidídimo derecho”.
Afirma
la accionante, que es madre cabeza de hogar y que ha sido desplazada por la
violencia junto con su núcleo familiar, conformado por cinco hijos y una nieta.
El mayor de ellos es discapacitado en razón a la “Artritis Reumatoide Juvenil” que tiene desde hace más de once años, razón por la
que ella no puede trabajar, pues su hijo depende de su ayuda para todas las
actividades cotidianas.
En
vista de esa situación, John Fabio Yara Artunduaga, su segundo hijo, es quien
trabaja y obtiene los ingresos para sostener a la familia; el joven tiene 21
años de edad y sufre de “varicocele izquierdo grado III y quistes en el
epidídimo derecho”, enfermedad que le fue diagnosticada desde el 18 de
julio de 2012[28].
Para
el 10 de septiembre de 2012, el Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio
Mejía” emitió una certificación en la que hace constar que John Fabio Yara
Artunduga pertenece a esa institución en calidad de soldado regular, para
prestar el servicio militar obligatorio.
La
entidad accionada manifiesta en su defensa que, ni el joven, ni su familia
informaron de su estado de salud, ni de su situación de desplazamiento, por
tanto, no encontraron obstáculo para reclutarlo a prestar el servicio militar.
Con respecto a la enfermedad que padece, la institución lo ha atendido y se le
han programado las respectivas citas, a la fecha tiene pendiente una operación
ordenada por el médico especialista en urología y desde que entró al batallón
ha estado incapacitado para la actividad física.
No
obstante, la señora Artunduaga, aduce que siempre manifestó verbalmente las condiciones
que eximían a su hijo de la prestación del servicio militar.
De
conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la ley 48 de 1993, todos
los hombres colombianos deben definir su situación militar a partir de la fecha
en la que cumplen la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de
bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller. Se
dispone también en dicha ley que para definir la situación militar, los hombres
tienen la obligación de iniciar los trámites pertinentes un año antes al
cumplimiento de la edad, requisito necesario para solicitar la exención o el
aplazamiento del servicio militar.
Así
pues, observa la Sala que el joven John Fabio Yara Artunduaga, al momento del
reclutamiento tenía 21 años de edad, lo que lo obligaba a tener para ese
momento definida su situación militar. Sin embargo, al no ser así, fue
acuartelado para cumplir con tal obligación.
En
el presente caso, esta Sala observa que son varias las circunstancias que
debieron tenerse en cuenta antes del acuartelamiento del agenciado, a saber (i)
su condición de desplazamiento (ii) la enfermedad previamente diagnosticada y
(iii) la condición de discapacidad de su hermano, situaciones que serán
tratadas a continuación.
La
sentencia T-025 de 2004 que declaró el estado de cosas inconstitucional sobre
el desplazamiento forzado en Colombia y el Auto 008 de 2009 que expuso la
persistencia de tal situación,  dan una orden al Gobierno Nacional y en
especial al Ministerio de Defensa, en el sentido de emitir la reglamentación
necesaria a objeto de lograr un aplazamiento en la prestación del servicio
militar de los hombres entre 18 y 25 años que además fueran desplazados por la
violencia.
Con
dicha decisión se busca aminorar los padecimientos de la población víctima del
destierro, pues debe tenerse en cuenta que han abandonado sus hogares buscando
adaptarse a nuevas condiciones de vida por lo que resultaría desmedido imponerles
cargas que nuevamente los obligue a un cambio de entorno. Situación que empeora
si se tiene en cuenta que prestar el servicio militar, los acerca al escenario
del conflicto que, como víctimas, tuvieron que abandonar.
Por
esta razón, los hombres obligados a la prestación del servicio militar, que se
encuentran en situación de desplazamiento, pueden lograr el aplazamiento y la
expedición de una libreta militar provisional. Así, se dispuso, mediante las resoluciones 2341 de 2009, 1700 de 2006 y 181 de 2005 del
Ministerio de Defensa.
Si
bien el aplazamiento del servicio militar, se aplica a todos los desplazados,
la única condición exigible, es la debida inscripción en el Registro Único de la
Población Desplazada -RUPD-, documento que la actora anexó al escrito de
tutela, y que, tanto la parte pasiva, como los juzgadores de instancia,
decidieron omitir, aduciendo que la fecha del mismo era muy antigua (4 de
agosto de 2008), y por tanto carecía de vigencia.
De
aquella copia se desprende una anotación que indica, “Este documento no
tiene fecha de vencimiento, y solo es válido para atención en salud”[29],
sin embargo, lo determinante para el caso, era destacar que la señora Magnolia
Artunduaga y su familia estaban debidamente inscritos en el RUPD, información
que se encuentra explícita.
Ahora
bien, en cuanto a la exención del servicio militar por padecer de “varicocele izquierdo grado III y quistes en el
epidídimo derecho”, el Batallón de
Ingenieros No. 12 manifiesta que no tuvo conocimiento del estado de salud del
joven al momento del reclutamiento, pero que, sin embargo, se le ha brindado
toda la atención requerida, tanto así, que ha estado incapacitado para la
marcha y para levantar objetos pesados y que, de igual manera, tiene orden para
ser intervenido quirúrgicamente, por dicha enfermedad.
Al
respecto, debe tenerse en cuenta que la Ley 48 de 1993 dispone que todo varón
colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar
y que todo inscrito se deberá someter a tres exámenes médicos[30], el primero de ellos de
aptitud psicofísica que será practicado por los oficiales de las fuerzas
militares, un segundo, opcional, que se realiza a criterio de las autoridades
de reclutamiento o por solicitud de inscrito el cual definirá en última
instancia la aptitud psicofísica y, por último, uno que se practica entre 45 y
90 días posteriores a la incorporación, y que califica las inhabilidades e
incompatibilidades que pueda tener el soldado[31].
En
esta oportunidad, no obstante las múltiples instancias de revisión que existen
en el proceso de incorporación, no se detectó la enfermedad padecida por el
joven Yara. Es injustificable la negligencia en resolver su situación militar
cuando se comprobó la complejidad de la patología que padece. En efecto, se evidencia
dentro del expediente un concepto médico que señala que el grado de varicocele
que presenta John Fabio, es el único que se considera como código de
inhabilidad para la prestación del servicio militar[32], hecho que torna en
inexplicable la omisión respecto de la definición de la situación militar del
joven.
De
otra parte, y con respecto a la situación de discapacidad que padece su
hermano, debe hacerse una exposición acerca de las causales de exención en
tiempos de paz del servicio militar, específicamente, las contempladas en los
literales d y e del artículo 28 de la Ley 48 de1993 que dicen:
“d.
El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de
sus hermanos incapaces de ganarse el sustento.
e.
El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando
éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho
hijo vele por ellos”.
La
situación que afronta el joven Yara Artunduaga, puede ajustarse a lo dispuesto
por esta normatividad; si bien es cierto que el joven no es huérfano, sí está
probado que su hogar lo conforman sus hermanos y su madre que es cabeza de
familia, lo que en la práctica supone que hay ausencia de uno de sus
progenitores.
Con
respecto a la discapacidad de su hermano José Jamilton Yara Artunduaga, en el
expediente se anexa la historia clínica en la cual, el médico tratante
certifica que padece de “artritis reumatoide juvenil” y que tiene gran
limitación funcional en muchas de sus articulaciones, y por tanto discapacidad
moderada para las actividades físicas[33].
Por esas razones ha sido John Fabio, quien se ha dedicado a trabajar para dar
el sustento a su madre incapaz de laborar por atender a su hijo discapacitado,
siendo él, la única persona que vela por el sostenimiento del hogar. De esta
manera, la situación presentada se subsume dentro de las causales expuestas.
En
síntesis, la situación militar de John Fabio Yara Artunduaga debía resolverse
una vez las directivas del Batallón de Ingenieros No 12 “General Liborio Mejía”
evidenciaron que se trataba de una persona en situación de desplazamiento, que
a su vez padecía del único grado de varicocele que impide enlistarse en las
fuerzas armadas y era quien económicamente mantenía a su núcleo familiar, por
tanto, debía aplicársele la exención del servicio militar.
En
razón de lo expuesto, la Sala revocará la decisión tomada por el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Florencia-Caquetá, Sala Civil-Familia-Laboral,
el 1º de febrero de 2013, toda vez que John Fabio Yara Artunduaga, está exento
de la prestación del servicio militar, por estar inmerso en dos de las causales
de exención de la prestación del servicio, además de pertenecer a la población
en situación de desplazamiento.
V.      DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR  la sentencia del 1º de
febrero de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Florencia-Caquetá, Sala Civil-Familia-Laboral que, a su vez, confirmó la del 1º
de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Florencia-Caquetá, para en su lugar CONCEDER el amparo solicitado por
Magnolia Artunduaga Artunduaga en calidad de agente oficioso de John Fabio Yara
Artunduaga para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la salud, a la
vida e integridad física y demás garantías que tiene la población desplazada.
SEGUNDO.-
ORDENAR al Batallón de Ingenieros No.
12 “General Liborio Mejía” que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación del presente fallo si aún no lo ha
efectuado, disponga el desacuartelamiento del soldado regular John Fabio Yara
Artunduaga y, en consecuencia, proceda a expedir la correspondiente libreta
militar de reservista, de acuerdo con la normatividad vigente, lo anterior sin
perjuicio de continuar prestándole la asistencia médica y quirúrgica que
requiera por el tratamiento al que ha sido sometido.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Dentro del expediente a folio 11 obra una comunicación que hace
constar que la señora Magnolia Artunduaga, junto con su grupo familiar fueron
desplazados por la violencia y se encuentran inscritos en el Registro Único de la Población Desplazada -RUPD-.
[2] Folio 17.
[3] Sentencia T-608 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[4] Sentencia T-608 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[5] Sentencia T-294 de 2004. En el mismo sentido, pueden
consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659
de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999,
T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007, T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009 y T-961 de 2009.
[6] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 2000.
[8] Corte Constitucional Sentencia T-573 de 2008.
[9] Corte Constitucional Sentencia T-371 de 2010.
[10] Consultar, entre otras, la Sentencia T-774 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.
[11] Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.
[12] Artículo 216 de la Constitución Política.
[13] Ver Sentencia T-119 de 28 de febrero de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] Sentencia C-511 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[15] Sentencia C-728 de 14 de octubre de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[16] Dicho precepto prevé el trámite que debe seguirse para cumplir con el
deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio. La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse a este trámite en la Sentencia T-1083 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17] Artículo 10 de la Ley 48 de1993: “definir su situación miitar a
partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los
estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller”.
[18] Ver entre otras, Sentencia T-218 de 23 de marzo de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[19] Corte Constitucional Sentencia T-363 del 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[20] Aparte declarado constitucionalmente exequible mediante
Sentencia C-755 de 2008 'en el entendido de que la exención allí establecida
se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley'.
[21] Corte Constitucional Sentencia T-411 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa.
[22] Corte Constitucional Sentencia T-302 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[23] M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] En la sentencia T-215 de 2002, la Corte rechaza que las autoridades hubieran exigido que el registro de los menores lo hicieran sus padres o
representantes legales, pues ese tipo de condiciones dificultan el acceso a los
programas de atención a la población desplazada. “Con esa lógica, aquellos
menores que en razón del conflicto armado han perdido a sus padres y allegados
y que se ven forzados a abandonar el lugar en el que se encuentran radicados
para no correr la misma suerte, no podrían ser incluidos en el registro
nacional de desplazados por no tener quién los represente.  Es claro que
con tales exigencias, las instituciones concebidas para apoyar a los desplazados
y para proyectarles un nuevo horizonte, se convierten en un obstáculo para el
reconocimiento, al menos, de sus más elementales derechos.”
[25] Corte Constitucional Sentencia T-372 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[26] Ibídem.
[27] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Ecografía tomada el 18 de julio de 2012 (Folio 12).
[29] Folio 11.
[30] Artículos 14 y 15 de la Ley 48 de 1993.
[31] Artículos 17 y 18 de la Ley 48 de 1993.
[32] Folio 32.
[33] Folio 7 y 8.