C-624-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-624/13
PRESUPUESTO DEL SISTEMA GENERAL DE
REGALIAS PARA EL BIENIO DEL 1º DE ENERO DE 2013 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2014-Financiación de proyectos de inversión por
fondos del sistema general de regalías
EXIGENCIA DE
VOTO POSITIVO DEL GOBIERNO NACIONAL PARA APROBAR PROYECTOS FINANCIADOS CON
RECURSOS DEL SISTEMA NACIONAL DE REGALIAS Y DETERMINACION DE LA ENTIDAD
EJECUTORA-Vulneración de principios democrático, de descentralización y
autonomía de los entes territoriales
El artículo 31 de la ley 1606, al otorgar
un poder de veto al Gobierno Nacional para decidir los proyectos susceptibles
de financiación por los fondos de Desarrollo Regional, Ciencia,
Tecnología e Innovación y Compensación Regional, así como su ejecutor, se opone al artículo 361 superior y a los
principios de descentralización y autonomía, ya que aunque persigue una
finalidad importante –el uso eficiente de las regalías-, se vale de un medio
que no es efectivamente conducente para el efecto y, dada la existencia de
otros múltiples mecanismos de control, termina sacrificando de forma
desproporcionada los principios democrático, de descentralización y autonomía,
así como los mandatos del artículo 361 de la Carta.
PRINCIPIO DE
DESCENTRALIZACION Y AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Contenido/DESCENTRALIZACION
Y AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Herramientas para el desarrollo
y promoción de la democracia y progreso local/DIFERENCIACION DE CONCEPTOS DE
DESCENTRALIZACION Y AUTONOMIA-Jurisprudencia constitucional
NUCLEO
ESENCIAL DE LA AUTONOMIA DE LA ENTIDADES TERRITORIALES-Prerrogativas
La
jurisprudencia ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía de las
entidades territoriales está compuesto por las siguientes prerrogativas: (i)
Derecho de las entidades territoriales a gobernarse por autoridades propias,
(ii) Derecho de las entidades territoriales a gestionar sus propios intereses y
ejercer las competencias que les correspondan, (iii) Derecho de las entidades
territoriales a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones y a participar en las rentas nacionales, (iv) Derecho de las
entidades territoriales a administrar sus recursos.
PRINCIPIOS
DE AUTONOMIA Y DESCENTRALIZACION-Limitaciones constitucionalmente
admisibles/PRINCIPIOS DE AUTONOMIA Y DESCENTRALIZACION-Ponderación
con otros principios de la misma naturaleza/AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Respeto del núcleo esencial por legislador/AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Límites al legislador/AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Grado de intervención legislativa en fuentes exógenas
de financiación/AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Grado de
intervención legislativa en fuentes endógenas de financiación
REGALIAS COMO
RECURSO EXOGENO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Contenido y alcance/REGALIAS-Concepto/REGALIAS-Naturaleza
jurídica/REGALIAS-Destinación/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE REGALIAS-Libertad para definir las formas de reparto,
criterios de distribución y mecanismos de vigilancia y control
ACTO LEGISLATIVO
05 DE 2011-Reforma del régimen constitucional de las regalías/SISTEMA
GENERAL DE REGALIAS-Modificaciones en Acto Legislativo 05 de 2011
TOMA DE
DECISIONES SOBRE LA DISTRIBUCION DE REGALIAS DESTINADAS A DESARROLLO REGIONAL-Contenido
y alcance
JUICIO DE
CONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/UNIDAD NORMATIVA-Integración
para evitar que el fallo sea inocuo
PRINCIPIO
DEMOCRATICO EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Carácter
expansivo/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Carácter universal y expansivo
Como ha
señalado la jurisprudencia constitucional, en un Estado social y democrático de
Derecho, el principio democrático tiene carácter expansivo, lo que implica que (i)
constituye un criterio de interpretación y (ii) debe irradiar los distintos
ámbitos de la vida estatal y social –como cuerpos colegiados que no tienen
naturaleza política, incluso en escenarios tradicionalmente privados-, de modo
que se fortalezcan los canales de representación, se democraticen los espacios
de toma de decisiones y se promueva el pluralismo. Sobre el carácter universal
y expansivo del principio democrático, se explicó lo siguiente en la sentencia
C-522 de 2002: “De otra parte, es necesario puntualizar que la Constitución
Política de 1991 no restringe el principio democrático al ámbito político sino
que lo extiende a múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la
democracia supera la reflexión sobre los mecanismos de participación directa y
especialmente hace énfasis en la extensión de la participación de las personas
interesadas en las deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los
políticos. El desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo
político en la que el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera
social donde la persona es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por
ejemplo, como trabajador, estudiante, miembro de una familia, afiliado a una
empresa prestadora de salud, consumidor etc. Ante la extensión de la democracia
la Corte Constitucional ha señalado que el principio democrático que la Carta
prohíja es a la vez universal y expansivo. Universal porque compromete varios
escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la
noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede
interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por lo tanto
susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder. Es
expansivo pues porque ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos
ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte
de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su
efectiva construcción”.
PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Subprincipios
Del
principio democrático emanan otros subprincipios: el mayoritario, el pluralismo
y la publicidad. Para efectos de esta decisión interesa en particular el
primero; según el principio mayoritario, las decisiones debe ser tomadas
preferiblemente de conformidad con la regla de la mayoría, pues ésta, en vista
de la dificultad de alcanzar la unanimidad, es la más eficiente para integrar a
las fuerzas que participan en la toma de una resolución, sin que se sacrifiquen
elementos de libertad e igualdad que son esenciales a las actividades
deliberativas. Como se puede apreciar, la regla de la mayoría, en concordancia
con el principio de igualdad, parte de la premisa de que todos aquellos que
participan en una deliberación deben recibir la misma consideración, lo que a
su vez significa que sus opiniones deben tener el mismo potencial de incidencia
en la decisión, así como el mismo peso. Al respecto, pero en el escenario
legislativo, se manifestó lo siguiente en la sentencia C-141 de 2010: “La
decisión mayoritaria tiene un profundo fundamento en la igualdad, porque asigna
idéntico valor a la participación de cada uno de los ciudadanos y toma como presupuesto
la igualdad de oportunidades en el proceso participativo. Es decir, el sentido
democrático de la decisión mayoritaria está fundado en dos pilares que se
nutren del principio de igualdad: (i) el que las condiciones para participar en
el proceso de decisión no tengan fundamento en parámetros discriminadores
–tales como la renta o el nivel de preparación académica-; y (ii) el idéntico
valor asignado a la decisión de cada uno de los participantes, en cuanto que
entre las participaciones válidas ninguna tendrá mayor peso que otra.”
Referencia:
expediente D-9538
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 31 de la ley 1606 de 2012 “Por la cual
se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio del 1°
de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014”.
Magistrado
Sustanciador:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá, D.C., once (11) de
septiembre de dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio
-quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla
Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en los siguientes:
1.
ANTECEDENTES
El 8 de febrero de 2013, el
ciudadano Juan Francisco Lozano Ramírez, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, demandó el artículo 31 de la ley 1606 de 2012 “Por la
cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio
del 1o de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014”.
Mediante auto del 8 de marzo, la demanda fue admitida.
En consecuencia, el Magistrado sustanciador ordenó
comunicar el inicio del proceso al Congreso de la República, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y
Energía, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y las gobernaciones de
todos los departamentos del país. También invitó a las siguientes instituciones
para que, si lo estimaban conveniente, participaran en el debate jurídico que
el presente asunto propone: Universidad del Rosario, Universidad de los Andes,
Universidad Externado de Colombia, Universidad Javeriana, Universidad Nacional
de Colombia, Universidad Sergio Arboleda, Universidad Pontificia Bolivariana
sede Montería, Universidad del Sinú – Seccional Montería, Universidad de
Medellín, Universidad de Antioquia, Universidad Sur Colombiana, Universidad del
Norte, Universidad del Atlántico, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Federación
Colombiana de Municipios, la Federación Nacional de Departamentos y la
Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-. Finalmente, se ordenó fijar la demanda en lista para que los ciudadanos
pudiesen defender o impugnar el precepto acusado, y se dio traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su cargo en
los términos que le concede la ley.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a
decidir la demanda de la referencia.
1.1.
NORMA DEMANDADA
El texto del
precepto acusado es el siguiente; se resaltan los apartes acusados:
“Artículo 31. Aprobación
de proyectos en los Fondos del Sistema General de Regalías. En desarrollo
del mandato previsto en el inciso 8° del artículo 361 de la Constitución
Política, los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento por los Fondos
de Desarrollo Regional y del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, para su
aprobación y designación de la entidad pública ejecutora deberán contar con
el voto positivo del Gobierno Nacional.
Así mismo y en
desarrollo de lo previsto por el inciso 9° del artículo 361 de la Constitución
Política, los proyectos de inversión susceptibles de financiamiento con cargo
al 60% del Fondo de Compensación Regional deberán contar con el voto
positivo del Gobierno Nacional.”
1.2.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El demandante
considera que las expresiones acusadas desconocen el inciso octavo y el inciso
sexto del parágrafo segundo del artículo 361 de la Constitución, reformado por
el acto legislativo 05 de 2011, y los principios de descentralización y
autonomía de las entidades territoriales –artículos 1, 287, 298 y 311
superiores-. Sus argumentos se resumen a continuación:
1.2.1.  Asegura
que la disposición demandada establece que los proyectos de inversión
susceptibles de financiación por los fondos de Desarrollo Regional y de
Ciencia, Tecnología e Innovación, y por el 60% del Fondo de Compensación
Regional, deberán contar con el voto positivo del Gobierno Nacional.
Considera que
ese requisito –voto positivo del Gobierno Nacional- es contrario al inciso
octavo del artículo 361 superior, según el cual los fondos de Desarrollo
Regional y de Ciencia, Tecnología e Innovación “(…) tendrán como finalidad la
financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades
territoriales y el Gobierno Nacional”. Afirma que “[a]cordar es contrario a
imponer un voto” y que “[v]ulnera la Constitución eliminar el acuerdo y
convertirlo en una imposición unilateral y abusiva”. Explica que el propósito
de la reforma constitucional es “(…) justamente lograr que las partes se pongan
de acuerdo” y brindar participación mayoritaria en la toma de las decisiones a
las entidades territoriales; en este orden de ideas, sostiene que trasladarle a
una de las partes –Gobierno Nacional- el monopolio de la decisión, es otorgarle
un poder de veto en contravía del artículo 361 superior y del principio de
descentralización de las entidades territoriales.
También
asevera que el Congreso, en ejercicio del poder de reforma al discutir el acto
legislativo 05 de 2011, “(…) nunca pretendió aceptar un poder de veto”.
1.2.2.  De
otro lado, recuerda que el inciso sexto del parágrafo segundo del artículo 361
de la Carta dispone que “(…) la representación de las entidades territoriales
en los órganos colegiados será mayoritaria, en relación con la del Gobierno
Nacional”. Señala que este precepto persigue la participación eficaz de las
entidades territoriales en las toma de decisiones sobre los proyectos que serán
financiados por el Sistema General de Regalías (SGR), así como la limitación
del poder de decisión del Gobierno Nacional. Sostiene que estos mandatos son
inobservados por el mayor peso que se otorga al Gobierno Nacional en la
definición de los proyectos a financiar.
1.2.3.  Argumenta
que otorgar un poder de veto al Gobierno Nacional lesiona la autonomía de las
entidades territoriales en relación con la toma de decisiones que propendan por
su desarrollo y crecimiento, como lo significan los proyectos de inversión
financiados por el SGR. Indica que “[l]imita además a sus autoridades como
legítimas representantes y administradoras de los intereses locales y
restringen competencias que la propia ley les otorga a las entidades
territoriales, violando los derechos que les otorga a esas entidades el
artículo 287 constitucional, pues superpone al Gobierno y sus decisiones, sobre
la decisión de las entidades a nivel departamental y municipal”. Manifiesta que
los ponentes en el debate legislativo defendieron la descentralización y la
autonomía de las entidades territoriales y que el Ministro de Hacienda de la
época, en muchas intervenciones, aseguró que el Gobierno no buscaba centralizar
las regalías ni disminuir la participación de las entidades territoriales; por
tanto, asevera:
“No queda duda
ninguna, que la voluntad del constituyente derivado y por ende el espíritu del
texto constitucional era contrario a cualquier forma de centralización, siendo
la más brutal de todas, la exigencia de un voto favorable del Gobierno,
contrario por completo a la búsqueda de un ‘acuerdo’ que manda la Constitución,
y al espíritu de la representación mayoritaria de las entidades territoriales
en las instancias aludidas”.
1.2.4.  Finalmente,
resalta que los recursos de los que trata el precepto acusado deben ser
invertidos en proyectos para el progreso social de las comunidades, y que ese
progreso social debe ser delimitado, estudiado, evaluado y resuelto por las
entidades territoriales respectivas; esa es una atribución que otorga
directamente la Constitución.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Federación Nacional de Departamentos
Coadyuva
la demanda con apoyo en las siguientes razones:
1.3.1.1.
Explica que la autonomía de las entidades territoriales, en los
términos del auto 383 de 2010 de esta Corporación, hace referencia a la
capacidad de cada uno de los niveles territoriales de dirigir y gestionar todos
aquellos asuntos que se encuentren en el ámbito de sus intereses. Agrega que
con la creación del SGR se buscó fortalecer y garantizar la autonomía así
entendida. Afirma que al imponerse el requisito de voto favorable del Gobierno
Nacional, se desconoció la autonomía territorial y se fijó una exigencia
desproporcionada, pues si lo que se busca es asegurar la correcta utilización
de las regalías, para ello es suficiente lo previsto en el artículo 361 superior,
es decir, que los proyectos a financiar cumplan unos requisitos, sean
declarados viables por el DNP una vez han sido definidos por los Órganos
Colegiados de Administración y Decisión (OCAD), y el DNP ejerza la secretaría
técnica de dichos órganos.
1.3.1.2.
Sostiene que las expresiones demandadas también vulneran el
principio democrático, puesto que implican la imposibilidad de disenso de las
alcaldías y gobernaciones en los OCAD, la inutilidad de sus determinaciones y
opiniones, y el desconocimiento de los subprincipios de deliberación y
mayorías.
1.3.1.3.
Asevera que el artículo 31 de la ley 1606 también trasgrede los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, toda vez que
centraliza la disposición de los recursos de las regalías, delega la decisión a
unos agentes del Gobierno central que ni siquiera tienen carácter
representativo –no son elegidos por voto popular- y limita las competencias de
los departamentos en materia de gestión de sus intereses y toma de decisiones
económicas.
1.3.1.4.
Manifiesta que el precepto impugnado viola el principio de
presunción de buena fe porque parte de un prejuicio contra las entidades
territoriales.
1.3.1.5.
Por último, aduce que se desconoce el artículo 360 superior, según
el cual las entidades territoriales tienen derecho a participar en las regalías
con miras a financiar proyectos de inversión prioritarios a nivel local y
departamental. A juicio de la Federación, la ley acusada da a las regalías el
trato de una transferencia, impone exigencias que no son contempladas por la
Carta Política y establece un control previo arbitrario que impide que las
regalías se destinen efectivamente al desarrollo regional.
1.3.2.  Federación
Colombiana de Municipios
Solicita que
la disposición censurada se declare inexequible, por las siguientes
razones:
1.3.2.1.
Asegura que en principio el voto de calidad, es decir, “(…) el
mecanismo que se utiliza para garantizar que en órganos deliberantes quien
tiene una atribución especial de guarda o tutela de intereses pueda impedir que
por los demás integrantes del órgano se adopte una decisión”, no se opone a la
Carta; sin embargo, indica que sí es inconstitucional en este caso porque versa
sobre un área que la Constitución, específicamente el artículo 361, ha configurado como de naturaleza acentuadamente territorial, no un interés propio de la Nación.
Por tanto, asevera que si ha de existir un voto de calidad, debe estar en
cabeza de los representantes de las entidades territoriales.
1.3.2.2.
Sin perjuicio del argumento anterior, sostiene que para resolver la
presente controversia debe acudirse a una fórmula similar a la acogida en la
sentencia C-431 de 2000, esta es, dar prelación al interés de las entidades
territoriales.
1.3.2.3.
Por último, reitera que en este caso no hay un juego un interés
nacional y que el Gobierno Nacional tiene solamente un papel de coordinador en
aras de la adecuada planeación del SGR.
1.3.3.  Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC)
Asegura que
el artículo demandado es inconstitucional; los fundamentos de su
intervención se resumen a continuación:
1.3.3.1.
Reitera que, en criterio de la organización, el acto legislativo 05
de 2012 es inconstitucional porque se omitió la consulta previa a los pueblos
indígenas y tribales; en consecuencia, indica que toda su reglamentación
también es contraria a la Carta.
Recuerda
además que la posición de la ONIC es que en el debate que precedió la reforma
constitucional, se debió discutir la capacidad de los resguardos y las
entidades territoriales indígenas de administrar directamente los recursos
provenientes de las regalías, lo que no ocurrió y condujo, de un lado, a la
invisibilización de problemáticas que afrontan los pueblos indígenas, y de
otro, a señalar como beneficiarios directos de las regalías únicamente a los
departamentos, municipios y distritos.
1.3.3.2.
Por otra parte, argumenta que el artículo demandado desvirtúa los
principios de descentralización y democracia al darle preponderancia al voto
del Gobierno Nacional. Además, afirma que no es conveniente que una de las
estructuras económicas del Estado esté mediada principalmente por la aprobación
del Gobierno Nacional; en su sentir, el principio democrático exige escenarios
de dialogo para tomar decisiones sobre la materia, en los que se asegure
participación equitativa de los diferentes sectores.
1.3.3.3.
Finalmente, alega que de conformidad con la sentencia C-317 de 2012,
el precepto demandado debió ser objeto de consulta previa a los pueblos
indígenas y tribales.
1.3.4.  Academia
Colombiana de Jurisprudencia
1.3.4.1.
Por intermedio de Gonzalo Suárez Beltrán, defiende la exequibilidad
de la disposición acusada; los argumentos del interviniente se resumen a
continuación:
1.3.4.1.1.Afirma que los principios de descentralización y
autonomía de las entidades territoriales no son absolutos, pues deben ceder
ante las exigencias conceptuales del carácter unitario del Estado, principio al
que se le ha reconocido superioridad de rango constitucional -cita en respaldo
al sentencia C-937 de 2010-; no obstante, asegura que no se puede desconocer el
núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales.
1.3.4.1.2.Explica que las regalías son un recurso exógeno de
las entidades territoriales y por ello el grado de intervención del Legislador
en esta materia puede ser mayor, a diferencia de lo que ocurre con los recursos
endógenos.
1.3.4.1.3.En relación con la expresión “acordados” contenida
en el artículo 361 superior, a partir de una interpretación sistemática y del
hecho de que el Constituyente no empleó al expresión “mayoría de votos” en el
inciso octavo pero sí lo hizo en el parágrafo 2 del mismo precepto, concluye
que lo que se quiso es que el Gobierno Nacional participara en los órganos de
decisión no como minoría, sino con igual peso al de las entidades
territoriales, con independencia del mayor número de delegados de estas
últimas. Alega que esta interpretación concuerda con la jurisprudencia
constitucional sobre la naturaleza exógena de las regalías.
1.3.4.1.4.A la luz de la anterior interpretación, manifiesta
que la expresión “contar con el voto positivo del Gobierno Nacional” contenida
en el artículo 31 de la ley 1606 busca precisamente equiparar los votos del
Gobierno Nacional a los de las entidades territoriales; en otras palabras,
asegura que debe existir consenso en la toma de decisiones de los OCAD, en
concordancia con el artículo 361 de la Carta.
1.3.4.2.
Por el contrario, Augusto Trujillo Muñoz, integrante de la
Academia, asevera que las expresiones impugnadas son inconstitucionales,
por las siguientes razones:
1.3.4.2.1.
Recuerda que la introducción del principio de autonomía de las
entidades territoriales significó un cambio sustantivo de orden político
-confirmado por el señalamiento del municipio como la entidad territorial
fundamental-, a la luz del cual no es posible aseverar que el principio de
unidad prevalece sobre el de autonomía; a su juicio, la Constitución exige un
equilibrio entre los dos.
1.3.4.2.2.
Por otra parte, considera ilógico que en una decisión acordada se
exija el voto positivo de la parte más poderosa. Asegura que en esas
circunstancias, la decisión no es acordada sino impuesta.
1.3.5.  Ministerio
de Minas y Energía
Solicita que
el artículo 31 de la ley 1606 se declare exequible, por las siguientes
razones:
1.3.5.1.
Para contextualizar sus argumentos, afirma que las regalías son un
recurso del Estado respecto del cual las entidades territoriales solamente
tienen un derecho de participación. También interpreta que el inciso octavo del
artículo 361 superior “(…) implica la participación y aprobación del Gobierno
Nacional, en los proyectos que benefician más de un municipio”; en su criterio,
“[e]s lógico que para ‘acordar’ el Gobierno Nacional debe dar su aprobación. De
lo contrario no puede existir acuerdo”.
1.3.5.2.
Con fundamento en las anteriores premisas, sostiene que el artículo
demandado no desconoce el artículo 361 de la Constitución, ya que las dos
disposiciones coinciden en requerir la participación del Gobierno Nacional. En
su sentir, la controversia es aparente y solamente de orden semántico, pues se
origina en la utilización de expresiones diferentes, pero que en realidad
tienen el mismo significado. Alega que no comparte la interpretación del
demandante, ya que “(…) para poder acordar, cada una de las partes debe dar su
aprobación, de lo contrario, si cualquiera de las partes no aprueba no puede
haber acuerdo”.
1.3.5.3.
Manifiesta que la disposición demandada tampoco vulnera los
artículos 1°, 287-2 y 298 de la Carta, porque la participación y aprobación del
Gobierno Nacional es prevista en el artículo 361 superior. Agrega que estos
cargos se basan en meras interpretaciones subjetivas del actor.
1.3.6.  Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
También defiende
la constitucionalidad de los apartes censurados, con apoyo en los
siguientes argumentos:
1.3.6.1.
Para comenzar, el Ministerio hace las siguientes aclaraciones:
reitera que las regalías son un recurso del Estado respecto del cual las
entidades territoriales únicamente tienen un derecho de participación. Asegura
que ello explica que el acto legislativo 05 de 2011 haya otorgado un amplio
margen de configuración al Legislador para determinar la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y
destinación de las regalías, potestad en virtud de la cual profirió las leyes
1530 y 1606. Sostiene que el artículo 31 de la ley 1606 busca materializar el
acuerdo al que se refiere el inciso 8 del artículo 361 superior, y corregir
“(…) la situación que en la práctica estaba ocurriendo, ya que la dinámica de
la decisión se requerían 2 votos favorables, y no necesariamente uno debía ser
del Gobierno Nacional, situación que sí desconocía abiertamente el acuerdo
entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional, de que trata el artículo
361 de la Carta”. Finalmente, advierte que la autonomía de las entidades
territoriales se encuentra sujeta a los límites de la Constitución y la ley, y
puede ser restringida por el principio de unidad del Estado.
1.3.6.2.
Hechas estas aclaraciones, alega que el artículo impugnado no
desconoce la autonomía de las entidades territoriales, puesto que no
impide que ejerzan las atribuciones que les reconocen los artículos 287, 298 y
311 superiores, ni que dispongan de sus recursos propios –endógenos-; por el
contrario, el precepto desarrolla los principios de autonomía y
descentralización, pues permite a las entidades territoriales, gestionando las
competencias que les corresponden, someter a consideración de los OCAD los
proyectos de inversión que quieren sean financiados con los recursos de las
regalías.
1.3.7.  Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
Solicita a la
Corte declarar exequible la disposición censurada, por las siguientes
razones:
1.3.7.1.
Recuerda que las regalías constituyen recursos exógenos de las
entidades territoriales, razón por la cual el Gobierno central tiene mayor
injerencia en la determinación de su destino. Explica que en atención a lo
anterior, en la sentencia C-414 de 2012, la Corte Constitucional señaló que en
el caso de los recursos exógenos, basta con comprobar, para declarar la
legitimidad de una medida, que el Legislador persigue un fin
constitucionalmente válido que no despoja a las entidades territoriales de sus
competencias.
1.3.7.2.
Explica que de acuerdo con los antecedentes legislativos, el
propósito de los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, Desarrollo
Regional y Compensación Regional es la promoción del desarrollo local, pero con
miras a fortalecer el progreso nacional; de ahí que se haya previsto la
injerencia del Gobierno Nacional. Afirma que, por tanto, los intereses
involucrados en las inversiones de dichos fondos son de orden general, solo que
impulsados desde las entidades territoriales. En otras palabras, a juicio de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia, “(…) el objetivo de estos fondos es que
los recursos destinados a la inversión regional produzcan un efecto transversal
en el desarrollo del país, recuperables a mediano y largo plazo en todo el
territorio nacional”. En vista de lo anterior, indica que el Gobierno Nacional
no puede separarse de la toma de decisiones en la materia.
1.3.7.3.
También precisa que la demanda debe entenderse dirigida a la
regulación de los fondos de Desarrollo Regional y Compensación Regional, ya que
están conformados por el Gobierno Nacional, los departamentos y los municipios;
respecto del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, en tanto está
conformados por el Gobierno Nacional, los departamentos y las universidades, la
censura debe entenderse en relación con los departamentos solamente, pues las
universidades no son titulares del derecho a la autonomía territorial.
1.3.7.4.
Hechas esas precisiones, manifiesta que el artículo demandado no es
contrario al concepto de “acuerdo” al que alude el artículo 361 superior,
puesto que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, un acuerdo
supone un convenio entre dos o más partes de forma unánime. Indica que “[e]llo
quiere decir que, en términos de la ley, el ‘acuerdo’ al que se refiere la
Constitución se produce cuando existen dos voluntades coincidentes  en relación
con la aprobación del proyecto. Para efectos de la norma que se demanda, una de
esas voluntades debe ser la del Gobierno Central, lo cual, en lugar de
desvirtuar el concepto de acuerdo, lo califica, pues, de cualquier modo, se
requiere un número de por lo menos dos votos favorables para la aprobación de
la inversión”.
En concordancia,
señala que la norma acusada debe ser leída en su sentido dinámico, es decir,
“(…) como una invitación a que, si existen discrepancias respecto de los
proyectos sometidos a consideración de los miembros de la comisión, los
participantes presenten sus modificaciones en aras de lograr el acuerdo exigido
por la Constitución”.
1.3.7.5.
Afirma que no requerir la aprobación del Gobierno Nacional
conduciría a “(…) abrir de nuevo la compuerta para la aprobación de proyectos
inconexos, fragmentados, desarticulados o desintegrados con los planes de
desarrollo nacional que pretenden impulsarse con los dineros de las regalías”,
en contravía del espíritu del acto legislativo 05 de 2011.
1.3.7.6.
Aduce que es inexacto afirmar que en virtud el artículo censurado,
el Gobierno Central está facultado para imponer su voluntad a las entidades
territoriales. La Secretaría recuerda que los proyectos deben ser
principalmente de iniciativa de las entidades territoriales, y que la
intervención del Gobierno Nacional se limita a un voto afirmativo. De este
modo, alega que la norma demandada no implica deslealtad al principio de
coordinación entre la Nación y las entidades territoriales.
1.3.8.  Gobernación
de Cundinamarca
Solicita que
se declare inconstitucional la expresión “positivo” del artículo 31 de
la ley 1606 porque desconoce la autonomía territorial, el artículo 361 superior
según el cual los ingresos del SGR se destinarán a financiar proyectos para el
desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales, y el
artículo 344 ibídem conforme al cual los organismos departamentales de
planeación tienen la función de evaluación de gestión y de resultados de los
planes y programas de los municipios.
1.3.9.  Confederación
Nacional de Asambleas y Diputados de Colombia (Confadicol)
Coadyuva
la demanda, por las siguientes razones:
1.3.9.1.
Explica que el artículo 361 de la Constitución, al acudir al término
“acordar”, exige resolver de común acuerdo, lo que a su turno significa que las
partes deben deliberar en conjunto en pie de igualdad sobre los beneficios,
necesidades, etc. de las inversiones provenientes de las regalías, y tal
deliberación debe concluir con un pacto o alianza bilateral, para lo cual se
pueden utilizar los mecanismos de la democracia, como la mayoría de votos.
Agrega que esta norma, junto con la exigencia de que en los OCAD exista
representación mayoritaria de las entidades territoriales, están dirigidas a
amparar la descentralización y autonomía de las regiones.
1.3.9.2.
Asegura que la expresión demandada se opone a las anteriores normas
constitucionales, toda vez que no busca un pacto entre las partes y reemplaza
el acuerdo por un ruego de la territorialidad regional al poder central.
1.3.10. Gobernación
de Santander
Solicita a la
Corte declarar la inconstitucionalidad parcial del artículo 31 de la ley
1606, ya que asegura que el requisito del voto positivo del Gobierno Nacional
es contrario a la exigencia de acuerdo del artículo 361 superior y al espíritu
de diálogo que inspiró ese precepto. Agrega que ese requisito también lesiona
los principios de descentralización y autonomía, y el derecho de las entidades
territoriales a administrar sus propios recursos.
1.3.11. Gobernación
de Caquetá
Asegura que
las expresiones acusadas vulneran la Carta Política; sus argumentos son
los que siguen:
1.3.11.1.
Sostiene que de acuerdo con el artículo 361 superior, la inversión
de las regalías debe ajustarse a las condiciones especiales y las necesidades
que sean identificadas en cada territorio, lo que significa que la
participación de las entidades territoriales es fundamental en la toma de
decisiones al respecto. Explica que por ello fueron creados los OCAD, en los
que debe existir una relación horizontal entre sus miembros, lo que supone
igual incidencia en la toma de determinaciones. Indica que las expresiones
demandadas rompen con esa igualdad, desfiguran los OCAD y lesionan el principio
de autonomía, pues permiten que el Gobierno Nacional tenga primacía en la
definición de los proyectos a financiar.
1.3.11.2.
Agrega que si la intención del Constituyente hubiera sido dotar al
Gobierno Nacional de ese mayor poder, no habría previsto que la representación
de las entidades territoriales en los OCAD fuera mayoritaria.
1.3.11.3.
Por último, señala que el artículo 31 de la ley 1606 también
desconoce los artículos 198 y 311 constitucionales, de conformidad con los
cuales las entidades territoriales deben gestionar sus intereses, establecer
las prioridades de su desarrollo, y promover y planificar el progreso local; en
su sentir, el precepto censurado les quita su papel protagónico en materia de
decisiones sobre desarrollo a los departamentos distritos y municipios.
1.3.12. Gobernación
de Antioquia
Coadyuva
la demanda porque considera que las expresiones acusadas constituyen una
medida centralista, que se opone al derecho de las entidades territoriales a
administrar los recursos de las regalías.
1.3.13. Gobernación
del Meta
Manifiesta
que coadyuva la demanda en su totalidad. No aporta ningún argumento.
1.3.14. Gobernación
del Atlántico
Solicita que
se declare inexequible toda la frase “Para su aprobación y designación
de la entidad ejecutora deberán contar con el voto positivo del Gobierno
Nacional”, por las siguientes razones:
1.3.14.1. Afirma
que esa frase vulnera los artículo 360 –inciso 2- de la Carta y es incongruente
con los artículos 3, 6, 24, 27, 28, 30 y 31 de la ley 1260, ya que constituye
una extralimitación de las facultades otorgadas al legislador en el acto
legislativo 05 de 2011 para aprobar los presupuestos bianuales del SGR.
1.3.14.2. Asegura
que la frase igualmente se opone al término “acordados” empleado en el artículo
361 superior, el cual significa llegar a una decisión por común acuerdo. A su
juicio, el requisito del voto mayoritario del Gobierno Nacional además
desconoce el sentido pluralista y participativo, y el reconocimiento de la
autonomía de las entidades territoriales en la Constitución de 1991.
1.3.14.3. Por
último, alega que las frases en cuestión no guardan unidad de materia con el
propósito de la ley 1606 que era establecer el presupuesto bianual del SGR.
1.3.15. Universidad
Surcolombiana
Por
intermedio de la Clínica Jurídica de la facultad de Derecho, sostiene que las
expresiones demandadas se oponen a la Carta Política, ya que
desconocen la autonomía de las entidades territoriales, específicamente sus
derechos a ejercer las competencias que le corresponden, establecer sus
prioridades de desarrollo y administrar sus recursos. Además, en su sentir, la
exigencia del voto positivo del Gobierno Nacional no desarrolla debidamente el
acuerdo al que alude la Constitución para definir los proyectos a financiar por
los fondos en comento.
1.3.16. Gobernación
del Quindío
Afirma que apoya
la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
1.3.16.1.
Estima que existe una abierta contradicción entre el precepto
demandado y el artículo 361 superior, y que además no fue intención del
Constituyente imponer a las entidades territoriales el requisito de contar con
el voto positivo del Gobierno Nacional para la aprobación de los proyectos
susceptibles de ser financiados por los fondos referidos.
1.3.16.2.
Por otra parte, en su concepto, la medida impugnada lesiona la
autonomía de las entidades territoriales y el principio de coordinación.
Asegura que la intención de la Carta de 1991 es que exista articulación entre
los diferentes niveles de gobierno, y en el caso de los proyectos de
desarrollo, que sean definidos por las entidades territoriales, sin desconocer
que es necesario que se coordinen con el Plan Nacional de Desarrollo.
1.3.17. Otras
intervenciones
El
departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina afirma
que coadyuva la demanda con fundamento, a grandes rasgos, en los mismos
razonamientos del actor.
1.4.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Solicita que
se declare inexequible el artículo 31 de la ley 1606, con fundamento en
las siguientes razones:
1.4.1.  En
primer término, señala que en este caso es necesaria la integración normativa
del resto del artículo 31 de la ley 1606, con el fin de configurar la
proposición jurídica completa.
1.4.2.  Indica
que el artículo 361 superior claramente establece que las decisiones en materia
de disposición de recursos de los fondos de Desarrollo y Compensación Regional
y de Ciencia, Tecnología e Innovación se deben tomar mediante ejercicios de concertación
entre el Gobierno Nacional y los entes territoriales, a través de los OCAD, en
los que la representación mayoritaria debe además ser regional. Resalta que en
el acto legislativo 05 de 2011 en ninguna parte se exige el voto positivo del
Gobierno Nacional para la toma de dichas decisiones, y el contexto
constitucional tampoco permite deducir la procedencia de tal voto, pues el
espíritu de la reforma es la concertación.
En este orden
de ideas, asegura que el requisito del voto positivo del Gobierno Nacional
constituye una intromisión indebida en la administración y destinación de los
recursos del SGR “(…) que puede terminar respondiendo más a intereses
impulsados por la política nacional en función de una determinada redirección
de los recursos”.
1.4.3.  Explica
que no basta con declarar inconstitucional la expresión “positivo”, puesto que
si se sigue exigiendo el voto del Gobierno Nacional, bastará con que su
representante no asista o no vote para que opere el poder de veto.
1.4.4.  Finalmente,
sostiene que si el temor del Gobierno Central y del Congreso es que los entes
territoriales no hagan uso debido de los recursos de las regalías, para evitar
tal situación el acto legislativo establece parámetros jurídicos para
intervenir el comportamiento territorial  indebido mediante la adopción de
medidas preventivas, correctivas y sancionatorias.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre
la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las expresiones
acusadas hacen parte de una ley de la República.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
2.2.1.  Del texto de la demanda
se deduce que el actor formula dos cargos contra las expresiones acusadas:
En primer lugar, alega
que el requisito de voto positivo del Gobierno Nacional para que un proyecto de
inversión pueda ser financiado por los fondos de Desarrollo Regional, de
Ciencia, Tecnología e Innovación y de Compensación Regional –en este caso por
el 60% del Fondo-, desconoce el inciso octavo y el inciso sexto del parágrafo
segundo del artículo 361 de la Constitución, reformado por el acto legislativo
05 de 2011. En su sentir, ese precepto superior ordena que (i) los
proyectos que reciban apoyo económico de aquellos fondos sean acordados por el
Gobierno Nacional con las respectivas entidades territoriales, y (ii) estas
últimas tengan una participación efectiva en la toma de decisiones al respecto,
de ahí que el inciso sexto del parágrafo segundo establezca que la
participación de las entidades territoriales en las respectivas instancias de
decisión –OCAD- debe ser mayoritaria. Explica que al requerirse el voto
positivo del Gobierno Nacional se le otorga un poder de veto que se opone al
espíritu de acuerdo y al mayor peso que el Constituyente quiso dar a los
departamentos, distritos y municipios en la adopción de esas determinaciones.
En segundo lugar,
sostiene que los apartes demandados vulneran los principios de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales. Al respecto,
afirma que estos principios comprenden el derecho de aquellas a gobernarse por
autoridades propias, gestionar sus intereses y fijar sus prioridades de
desarrollo. Aduce que al otorgar un poder de veto al Gobierno Nacional, las
expresiones censuradas permiten que este último imponga su voluntad en relación
con asuntos de desarrollo, lo que a su turno es una medida de centralización e
impide a los departamentos, distritos y municipios determinar sus metas y
prioridades en la materia.
2.2.2.  La mayoría de los
intervinientes y el Ministerio Público apoyan la demanda; además de los
argumentos expuestos por el demandante, señalan los siguientes: (i) en
este caso no está un juego un interés nacional que justifique la medida,
pues el Gobierno Central solamente tiene un papel de coordinador en aras de la
adecuada planeación del SGR. (ii) Al expedir el artículo 31 de la ley
1606, el Congreso excedió las facultades que le otorgó el Constituyente para
regular el régimen presupuestal y establecer el presupuesto bianual de las
regalías. (iii) Las frases en cuestión no guardan unidad de materia con
el propósito de la ley 1606 que era establecer el presupuesto bianual del SGR. (iv)
El requisito del voto positivo del Gobierno Nacional es desproporcionado,
ya que si lo que se busca es asegurar la correcta utilización de las regalías,
para ello son suficientes las exigencias de que los proyectos a financiar
cumplan unos requisitos y sean declarados viables por el DNP y Colciencias, así
como la posibilidad de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias. (v)
La medida bajo examen lesiona además el principio democrático porque impide
la deliberación, anula la regla de la mayoría y entrega la competencia para
tomar decisiones trascendentales en materia de desarrollo, a funcionarios del
Gobierno Central sin carácter representativo. (vi) Las expresiones
censuradas viola el principio de presunción de buena fe, puesto que parten de
un prejuicio contra los gobiernos departamentales, municipales y distritales.
2.2.3.  Otro grupo de
intervinientes defienden la constitucionalidad de los apartes acusados
con apoyo en las siguientes razones: (i) los principios de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales no son absolutos y
deben ceder ante las exigencias conceptuales del carácter unitario del Estado,
como el desarrollo del país. En este caso, los intereses involucrados en las
inversiones de los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, Desarrollo
Regional y Compensación Regional son de orden general, solo que impulsados
desde las entidades territoriales, lo que justifica eventuales limitaciones de
la autonomía y la descentralización. (ii) Las regalías son un recurso
exógeno de los departamentos, distritos y municipios, respecto del cual estos
últimos únicamente tienen un derecho de participación, razón por la cual el
Legislador goza de amplia libertad de configuración en la materia. (iii) El
término acuerdo conlleva la aceptación de la determinación por todas las partes
involucradas, es decir, una decisión unánime; en consecuencia, aseveran que el
artículo 31 de la ley 1606 solamente desarrolla el término utilizado por el
Constituyente. (iv) A partir de una interpretación sistemática de la
expresión “acordados” empleada en el inciso octavo del artículo 361 superior y
del hecho de que el Constituyente no empleó al expresión “mayoría de votos” en
ese inciso pero sí lo hizo en el parágrafo 2, es posible concluir que lo que se
quiso con la reforma constitucional es que el Gobierno Nacional participe en
los OCAD, no como minoría, sino con igual peso al de las entidades
territoriales, con independencia del mayor número de delegados de estas últimas;
en ese entendido, las expresiones demandadas equiparan los votos del Gobierno
Nacional a los de las entidades territoriales en concordancia con el texto
superior. (iv) El artículo bajo examen no impide a las entidades
territoriales ejercer las atribuciones que les reconocen los artículos 287, 298
y 311 superiores –núcleo esencial de la autonomía-, ni disponer de sus recursos
propios –endógenos-. (v) Por el contrario, el artículo acusado junto con
otros preceptos desarrollan los principios de descentralización y autonomía,
pues permiten a las entidades territoriales tomar lugar activamente en la
definición de las prioridades de desarrollo regional mediante la formulación de
proyectos y su participación en los OCAD. (vi) No requerir la aprobación
del Gobierno Nacional conduciría a abrir de nuevo la compuerta para la
aprobación de proyectos inconexos, fragmentados, desarticulados o desintegrados
de los planes de desarrollo nacionales.
2.2.4.  En este contexto,
corresponde a la Sala determinar si las expresiones “deberán contar con el voto
positivo del Gobierno Nacional” contenidas en el artículo 31 de la ley 1606 (i)
se oponen al espíritu de acuerdo entre el Gobierno Nacional y las entidades
territoriales que, según el demandante, inspira el artículo 361 superior en
materia de la selección de los proyectos que recibirán financiación de los
fondos de Desarrollo Regional, Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación
Regional; y (ii) limitan de forma inconstitucional los principios de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales, específicamente
la facultad de estas últimas de gestionar sus intereses, fijar sus prioridades
de desarrollo y administrar sus recursos.
Para resolver
estas cuestiones, la Sala (i) estudiará el contenido de los principios
de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, así como las
limitaciones que son admisibles a la luz de la Carta Política; (ii) examinará
la configuración constitucional de las regalías desde la perspectiva de las
entidades territoriales, en particular estudiará qué significa su naturaleza
exógena; (iii) abordará la participación de los departamentos, distritos
y municipios en la toma de decisiones sobre los proyectos a financiar por los
fondos de Desarrollo Regional, Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación
Regional en el marco del nuevo régimen constitucional; y (iv) por
último, revisará los antecedentes y el contenido normativo del artículo 31 de
la ley 1606. Con fundamento en estas consideraciones, se resolverán los
problemas jurídicos planteados.
2.3.
CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS DE DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA DE
LAS ENTIDADES TERRITORIALES
2.3.1.  La descentralización
y la autonomía de las entidades territoriales como herramientas para el
desarrollo y la promoción de la democracia y el progreso local
2.3.1.1.
Conforme al artículo 1º de nuestra Constitución, Colombia es “(…) un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”.
2.3.1.2.
La adopción de este modelo fue producto de un profundo rechazo de
los constituyentes de 1991 al modelo centralista que rigió al amparo de la
Constitución de 1886[1].
A lo largo de los debates que se llevaron a cabo en las comisiones 1ª y 2ª de la
Asamblea Nacional Constituyente, se hizo palpable tal rechazo y la preocupación
de los constituyentes por la grave situación y abandono en que se hallaban las
regiones[2].
Así se materializó el artículo 1º de la Constitución.
De los debates de
la Asamblea, se deduce además que la adopción de la descentralización y la
autonomía perseguía al menos los siguientes propósitos:
En primer lugar,
promover el desarrollo local y regional, así como importantes cometidos del
Estado social de derecho como la justicia social, la equidad en la distribución
de los recursos y la erradicación de la pobreza[3].
De ahí que se entregaran importantes funciones en materia de justicia social a
las entidades territoriales, como se verá más adelante.
En segundo lugar,
empoderar a las comunidades para la gestión de sus propios asuntos como medida
de promoción de la democracia. Por ello el nuevo texto constitucional previó la
elección popular de alcaldes y gobernadores, así como varios mecanismos de
participación directa a nivel local, tales como la consulta popular y el
cabildo abierto[4].
2.3.1.3.   El modelo de
Estado descentralizado y con autonomía de las entidades territoriales es
desarrollado a lo largo de varias disposiciones constitucionales. El artículo
286 dispone que son entidades territoriales los departamentos, distritos,
municipios y territorios indígenas, y que la ley también podrá darle tal
naturaleza a regiones y provincias. El artículo 311 indica que el municipio es entidad
fundamental de la división político-administrativa del Estado, y le encarga de
primera mano “(…) prestar los servicios públicos que determine la ley,
construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su
territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y
cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la
Constitución y las leyes”. El artículo 287 establece que “(…) las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de
los límites de la Constitución y la ley”; en virtud de dicha autonomía, el
precepto señala que tienen los siguientes derechos: gobernarse por autoridades
propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, y participar en las rentas nacionales. A su turno, el artículo 288
dispone que debe expedirse una ley orgánica que regule el ordenamiento
territorial –la naturaleza de esta ley da cuenta de la importancia de la
materia-, y prevé los siguientes principios para regular las relaciones entre
los distintos niveles de gobierno: coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
2.3.1.4.   A partir de estos
preceptos y otros, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado los
conceptos de descentralización y autonomía. La descentralización ha sido
caracterizada como una técnica de administración en virtud de la cual se
produce un traspaso de funciones y atribuciones del poder central a entidades
periféricas, para que las ejerzan con un amplio grado de libertad. Su finalidad
es la eficiencia de la administración y su objeto son las funciones de
naturaleza administrativa en cabeza de los entes territoriales[5].
Por otro lado, la
autonomía ha sido identificada como un auténtico poder de dirección política
que se radica en cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción
a la Constitución y la ley. Esto supone que las entidades territoriales son las
primeras llamadas a establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas.
Además, aunque la Constitución permite que varios aspectos de la organización
territorial sean regulados por el Legislador, éste en todo caso no puede vaciar
el núcleo de la autonomía y debe sujetarse a otras exigencias constitucionales[6],
como más adelante se analizará.
2.3.2.  El núcleo esencial de
la autonomía de las entidades territoriales
La jurisprudencia
ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía de las entidades
territoriales está compuesto por las siguientes prerrogativas:
2.3.2.1.
Derecho de las entidades territoriales a gobernarse por
autoridades propias
Con el
reconocimiento de esta facultad, el Constituyente de 1991 buscó la ruptura de
las tutelas jerárquicas y permitir a los territorios gobernarse por
funcionarios elegidos por sus propios habitantes.
Las autoridades
propias previstas por la Constitución para los departamentos son las asambleas
(artículo 299) y el gobernador (artículo 303), mientras en el municipio son el
concejo (artículo 312) y el alcalde (314), entre otras.
Las asambleas y
los concejos, como corporaciones político-administrativas de elección popular,
deben ejercer control político sobre la administración departamental o
municipal, y cumplir funciones específicas tales como: reglamentar la
prestación de los servicios a cargo de cada nivel territorial; adoptar los
planes y programas de desarrollo económico y social, y de obras públicas;
decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarias
para el cumplimiento de las funciones del departamento o municipio; expedir el
presupuesto anual de rentas y gastos; determinar la estructura de la
administración departamental o municipal; y reglamentar otros asuntos propios
de los servicios a cargo del respectivo nivel de gobierno (artículos 300 y
313).
De otro lado, los
gobernadores y alcaldes, como jefes de la administración departamental y
municipal, respectivamente, tienen funciones relacionadas con hacer cumplir la
normativa, incluidas las decisiones de las asambleas y concejos, mantener el
orden público, dirigir administrativamente el respectivo nivel de gobierno, y
elaborar los proyectos de plan de desarrollo y presupuesto, entre otras
(artículos 305 y 318).
2.3.2.2.
Derecho de las entidades territoriales a gestionar sus propios
intereses y ejercer las competencias que les correspondan
2.3.2.2.1.
El artículo 298 superior reconoce la autonomía de los departamentos
“(…) para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y
promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los
términos establecidos por la Constitución”. A su turno, el artículo 311 señala
que el municipio, como entidad fundamental de la división
político-administrativa del Estado, “(…) le corresponde prestar los servicios
públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso
local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación
comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las
demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”, es decir, es
encargado de las responsabilidades más relevantes en material de servicios y
promoción del desarrollo. Además, es importante mencionar que fue un propósito
deliberado de los constituyentes descentralizar la prestación de los servicios
de salud y educación, fundamentales para la promoción de la igualdad de
oportunidades y la erradicación de la pobreza[7].
2.3.2.2.2.
La Corte Constitucional ha entendido que en virtud del derecho de
las entidades territoriales a gestionar sus intereses, éstas tienen, por
ejemplo, la potestad de expedir regulaciones sobre los asuntos particulares de
su competencia, dentro de los parámetros que señale la ley[8].
En este orden de ideas, la intervención del poder central en los asuntos
locales debe estar plenamente justificada[9].
2.3.2.3.
Derecho de las entidades territoriales a establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones y a participar en las rentas
nacionales
2.3.2.3.1.Para
hacer efectiva la descentralización y la autonomía, la nueva Carta Política
previó una amplia gama de recursos dirigidos a fortalecer los fiscos de las
entidades territoriales, pues sólo de esta forma podrían cumplir los amplios
cometidos que les encargó el Constituyente. Dicho de otro modo, para los
constituyentes de 1991 era claro que la autonomía y la descentralización no
pueden lograrse si las entidades territoriales no cuentan con suficientes
recursos para cumplir las funciones –mayores- que les fueron atribuidas y que
impactan directamente la distribución del ingreso y la erradicación de la
pobreza. Esta preocupación quedó expresamente plasmada en el artículo 356
superior, según el cual “(…) no se podrá descentralizar competencias sin la
previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.
Prueba de esta
reflexión de los constituyentes se encuentra también en la ponencia “Hacienda
Pública y Presupuesto” presentada por los constituyentes Carlos Rodado Noriega,
Jesús Pérez González-Rubio y Helena Herrán de Montoya, ante la Comisión Quinta.
En dicho documento, los constituyentes manifestaron:
“Así como toda
la propuesta se encamina a distribuir recursos y fortalecer financieramente
a las entidades territoriales, estas medidas deben armonizarse con severos
mecanismos de control fiscal, llegando inclusive al control de resultados que
apoyan numerosos proyectos, de manera que se garantice el transparente manejo
de las finanzas públicas y se impongan drásticas sanciones contra quien haga
indebido uso de los recursos del Estado.
El compromiso
del Estado con un programa creciente de devolución de recursos a las entidades
territoriales, el aseguramiento de ingresos netos adicionales significativos
para el municipio, la garantía al financiamiento de los servicios públicos
esenciales y una política general de redistribución de los ingresos estatales,
fundada en el criterio de necesidades básicas insatisfechas, son los
cimientos de un plan de desarrollo con hondo contenido social y, por tanto,
elementos indispensables de una estrategia capaz de afianzar nuestro sistema
democrático y de alcanzar la paz entre los colombianos”[10]
(énfasis fuera del texto).
Luego, en
ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea, los constituyentes Álvaro
Cala Hederich, Helena Herrán de Montoya, Mariano Ospina Hernández, Jesús Pérez
González-Rubio, Carlos Rodado Noriega y Germán Rojas Niño resaltaron:
“La gran
mayoría de los proyectos aboga por el fortalecimiento financiero de las
entidades territoriales. Todos conocen el desequilibrio existente entre los
recursos y las competencias secciónales y locales. La brecha es de tal magnitud
que la mejor de las reformas posibles apenas podría aspirar a la aplicación de
precarios paliativos. (…)
De otro lado, la
Nación se ha quedado con los impuestos más dinámicos y los municipios, en
cambio, con las responsabilidades más dinámicas, lo cual imprime un carácter aún
más crítico a la cuestión del ordenamiento territorial y de las respectivas
finanzas. Es urgente romper el círculo vicioso mediante la creación de nuevas
condiciones para el progreso, y la promoción del desarrollo equilibrado de
todas las regiones del país. En este punto nos parece pertinente precisar que
la solución no se encuentra por la vía de la denominada soberanía fiscal de
municipios y departamentos. Ese camino podría anarquizar la estructura y la
política fiscal del país y generar incontenibles cascadas tributarias.
(…)
Por todo lo
anterior se ha encontrado preferible preservar el principio de ‘autonomía
fiscal’ de las entidades territoriales, fortaleciéndolo con la elevación a
canon constitucional de la titularidad de los recursos tributarios municipales
y departamentales hoy existentes y de las participaciones o cesiones en
ingresos nacionales ordenadas a favor de las entidades territoriales.”[11]
2.3.2.3.2.En
concordancia, varias disposiciones constitucionales previeron distintas fuentes
de recursos para las entidades territoriales: el artículo 317 reserva a los
municipios uno de los tributos más importantes en la estructura fiscal del
país, el impuesto predial, en tanto señala que “(…) solo los municipios podrán
gravar la propiedad inmueble”. El artículo 356 en su texto original preveía la
figura del situado fiscal, entendido como un porcentaje de los ingresos
corrientes de la Nación que era cedido a los departamentos y distritos para
financiar los servicios de educación y salud, mientras el artículo 357 en la
versión original establecía el derecho de los municipios a participar en los
ingresos corrientes de la Nación. Estas dos fuentes de transferencias fueron
luego reemplazadas por un sistema unificado –el Sistema General de
Participaciones (SGP)- en virtud del acto legislativo 01 de 2001, el cual
estableció que los recursos debían ser destinados por las entidades
territoriales a la “(…) financiación de los servicios a su cargo, dándoles
prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar,
primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua
potable y saneamiento básico”. A su turno, el artículo 360 consagra el derecho
de las entidades territoriales a participar en las regalías, y el artículo 362
señala que pueden recibir recursos tributarios y no tributarios derivados de la
explotación de monopolios rentísticos.
El artículo 295
también prevé la posibilidad de que las entidades territoriales puedan acudir a
recursos de endeudamiento, puesto que les permite emitir títulos y bonos de
deuda pública con sujeción a las condiciones del mercado financiero, y
contratar crédito externo de conformidad con la ley que regule la materia.
Otros preceptos
constitucionales disponen protecciones especiales de los recursos de las
entidades territoriales frente a injerencias del poder central: el artículo 294
dispone que “(…) la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos
preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades
territoriales”; y el inciso segundo del artículo 362 indica que “(…) los bienes
y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de
monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y
gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares” y
“los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional
y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente
en caso de guerra exterior.”
2.3.2.3.3.
La jurisprudencia constitucional ha clasificado estos recursos en
dos grupos de acuerdo con su origen y la competencia del Legislador para
intervenir en la fijación de su destino: rentas endógenas y rentas exógenas.
Las primeras son aquellas que por derecho propio corresponden a las entidades
territoriales, las segundas son cesiones de rentas que les hace la Nación o el
Estado[12].
Las fuentes endógenas
son a su vez divididas en tributarias y no tributarias. Hacen parte de las
rentas tributarias el recaudo de impuestos como el predial y el de industria y
comercio. De otro lado, son rentas no tributarias los ingresos contractuales,
las multas, los recursos de deuda y los obtenidos de monopolios rentísticos.
Las fuentes
exógenas son usualmente identificadas con los recursos del SGP, las compensaciones, las rentas cedidas y
las regalías[13].
2.3.2.3.4.
Los constituyentes de 1991 buscaron que las fuentes exógenas de
financiación de las entidades territoriales, principalmente los transferencias
previstas en los artículos 356 y 357 y las regalías, fueran destinadas a
cumplir los objetivos del artículo 366 superior, es decir, a atender las
necesidades básicas insatisfechas y a garantizar la prestación de servicios
esenciales como la salud, la educación, el saneamiento básico y el agua potable
–prioritarios y principales en el Estado social de derecho-, objetivos
cobijados por la amplia gama de funciones atribuidas por la nueva Constitución
a las entidades territoriales.
Por esta razón,
en materia de transferencias, el artículo 356 en su texto original señalaba que
los recursos del situado fiscal debían destinarse principalmente a salud y
educación, mientras el artículo 357 indicaba que la participación de los
municipios en los ingresos corrientes de la Nación se dedicaría a “áreas
prioritarias de inversión social” definidas por la ley.
Estos preceptos
constitucionales, en su versión original, también perseguían que los recursos
de las transferencias fueran distribuidos teniendo en cuenta principalmente los
niveles de pobreza de las entidades territoriales. En este orden de ideas, el
artículo 357 establecía que el 60% de la participación de los municipios en los
ingresos corrientes de la Nación se distribuiría atendiendo al nivel de
necesidades básicas insatisfechas de la población de cada municipio.
Finalmente, vale
la pena resaltar que conscientes de que los recursos de transferencias
previstos originalmente no eran suficientes para atender las funciones de las
entidades territoriales en materia de servicios públicos y sociales básicos,
los constituyentes previeron en el artículo 356 –texto original- que “[e]l
situado fiscal aumentar[ía] anualmente hasta llegar a un porcentaje de los
ingresos corrientes de la Nación que permit[iera] atender adecuadamente los
servicios para los cuales está destinado”, y en el artículo 357 que la
participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación “se
incrementar[ía], año por año, del catorce por ciento (14%) de 1993 hasta
alcanzar el veintidós por ciento (22%) como mínimo en el 2001”.
El acto
legislativo 01 de 2001, como ya se mencionó, unificó las transferencias bajo un
único sistema, con el fin de hacer más equitativa y eficiente la distribución
de los recursos. El nuevo sistema mantuvo la filosofía de los constituyentes de
1991 en el sentido de que los recursos de las transferencias se destinaran
prioritariamente a garantizar servicios esenciales como la salud y la
educación. El acto legislativo 04 de 2007 profundizó este propósito al señalar
que los recursos del SGP también se destinarían a los servicios de saneamiento
básico y agua potable, con énfasis en ampliación de la cobertura y la población
más pobre.
Por otra parte,
el Constituyente de 1991 había establecido inicialmente que las regalías –la
configuración original será examinada con mayor detalle más adelante- serían
repartidas entre las entidades territoriales con el fin principal de
promocionar la minería, preservar el ambiente y  financiar proyectos regionales
de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales (artículo 361 en su versión original);
dicho de otra forma, en el diseño original de la nueva Carta se contemplaron
las regalías como recursos dirigidos a financiar servicios públicos y sociales
básicos y a promover el desarrollo regional.
2.3.2.4.
Derecho de las entidades territoriales a administrar sus recursos
2.3.2.4.1.
Esta prerrogativa de las entidades territoriales tiene al menos tres
objetivos fundamentales: (i) permitirles cumplir sus funciones de
acuerdo con la Constitución y la ley, (ii) planear y promover el
desarrollo local, y (iii) contribuir a la democratización de las
decisiones económicas. Sobre este último punto se manifestó lo siguiente
durante los debates de la Asamblea Nacional Constituyente:
“[l]as
gentes quieren ser protagonistas mayores en las decisiones relativas al uso de
los dineros públicos. Perciben, claramente, que la democratización política
tiene que ir acompañada de una democratización de las decisiones económicas.
Consideran, dentro de una nueva concepción, que sus municipios y departamentos
son socios en la gran tarea de desarrollo del país” (énfasis fuera del
original).
2.3.2.4.2.
Por otra parte, la autonomía de las entidades territoriales para
administrar los recursos varía según el origen de éstos. Respecto de las
fuentes endógenas, esta Corporación ha señalado –como se desarrollará más
adelante- que el Legislador puede intervenir en la definición de su destino,
siempre y cuando se sujete al principio de proporcionalidad en estricto sentido
y “(…) respete las prioridades constitucionales relativas a cada una de las
distintas fuentes exógenas de financiación”[14].
Por el contrario, tratándose de recursos exógenos, la jurisprudencia
constitucional ha resaltado que la intervención del Legislador si bien es
cierto puede ser más amplia[15],
debe sujetarse a las pautas que señale la Carta - por ejemplo, en el caso de
las regalías, a los destinos y porcentajes de distribución establecidos en el
texto superior[16]-
y perseguir un fin valioso, como la defensa del patrimonio nacional cuando está
seriamente amenazado, o la protección de la estabilidad macroeconómica del país
ante circunstancias extraordinarias.[17]
2.3.3.  Limitaciones
constitucionalmente admisibles de los principios de autonomía y
descentralización
Esta Corporación
ha explicado que la autonomía y descentralización de las entidades
territoriales, como principios constitucionales, pueden ser ponderados con
otros principios de la misma naturaleza –como el principio de unidad-, siempre
cuando el producto de ese ejercicio no afecte el núcleo esencial de la
autonomía y acoja a las exigencias de la proporcionalidad[18].
Además, en vista de la importancia de aquellos principios, este Tribunal ha
señalado que debe adelantarse un juicio más estricto a la hora de evaluar la
proporcionalidad de eventuales limitaciones.
2.3.3.1.
El desarrollo del núcleo esencial de la autonomía se llevó a cabo en
la sección anterior. La jurisprudencia constitucional ha señalado que ese
núcleo es el reducto mínimo que debe ser respetado por el Legislador a la hora
de tomar decisiones en materias territoriales. Además, representa un pilar de
nuestro ordenamiento constitucional, al punto que su variación puede llegar a
constituir una sustitución de la Carta[19].
2.3.3.2.
Por otro lado, en relación con la sujeción de las decisiones del
Congreso al principio de proporcionalidad y el nivel de escrutinio aplicable,
la mayor parte de los debates jurisprudenciales han girado en torno a las
intervenciones legislativas en materia de fuentes endógenas y exógenas de
financiación de los entes territoriales. Por ser este uno de los problemas
sobre los que se deberá pronunciar la Sala en esta ocasión, a continuación se
describe brevemente la posición de la Corte en la materia:
Como se explicó
en apartes previos, desde sus comienzos, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que la libertad de regulación del Legislador es más amplia respecto de
los ingresos exógenos, en virtud de la configuración constitucional del derecho
de las entidades territoriales a administrar sus recursos. Por ello se ha
explicado que el nivel de escrutinio con que deben evaluarse las intervenciones
del Congreso en el ámbito de esos recursos debe ser menos estricto que respecto
de los ingresos endógenos. Esta consideración se ha concretado en que (i) las
medidas relacionadas con fuentes endógenas deben evaluarse a la luz de un
juicio de proporcionalidad estricto, mientras (ii) aquellas referidas a
recursos exógenos deben examinarse con un nivel de rigor leve.
En este sentido
se destaca la sentencia C-837 de 2001[20],
en la que al examinar una demanda contra la ley 617 bajo el cargo de afectación
de los principios de autonomía y descentralización de las entidades
territoriales debido al establecimiento de medidas como límites a sus niveles
de gasto de funcionamiento -entre otros cargos-, la Corte hizo las siguientes
precisiones sobre la forma cómo se debe conducir el examen de
constitucionalidad de medidas relacionadas con recursos exógenos y endógenos de
los departamentos, municipios y distritos.
En primer
término, respecto de los recursos endógenos, en vista de que son de titularidad
de las entidades territoriales, se señaló que la intervención del Legislador
debe ser excepcional, razón por la cual debe aplicarse un nivel de escrutinio
estricto, a la luz del cual la medida debe justificarse en un fin imperioso
como la estabilidad macroeconómica de la Nación y defensa del patrimonio
nacional cuando está seriamente amenazado[21].
En segundo
término, en relación con los recursos exógenos, teniendo en cuenta que se
originan en el derecho de los entes territoriales a participar en las rentas
nacionales, esta Corporación indicó que la capacidad de intervención del
Legislador es mayor que en el caso anterior; no obstante, aseguró que también
debe evaluarse su proporcionalidad de la siguiente manera:
“Las primeras
proceden de la transferencia o cesión de las rentas nacionales a las entidades
territoriales, así como de los derechos de éstas a participar en las regalías y
compensaciones. Este tipo de fuentes admite una amplia intervención del
Legislador, puesto que se trata de fuentes nacionales de financiación. ‘En
particular, la Corte ha señalado que nada obsta para que la ley intervenga en
la definición de las áreas a las cuales deben destinarse los recursos
nacionales transferidos o cedidos a las entidades territoriales, siempre que la
destinación sea proporcionada y respete las prioridades constitucionales
relativas a cada una de las distintas fuentes exógenas de financiación (...).
Sin embargo, tal destinación debe perseguir un fin constitucionalmente
importante y resultar útil, necesaria y estrictamente proporcionada, en
términos de la autonomía de las entidades territoriales, para la consecución
del fin perseguido’ (C-702/99).”
En materia
específicamente de regalías como fuente exógena, la Corte ha sostenido que en
vista de que el Legislador goza de una amplia libertad de configuración para
definir asuntos como la forma de liquidarlas y distribuirlas, o el proceso de
comercialización en los casos en que las mismas son pagadas en especie[22],
el juicio de proporcionalidad que debe aplicarse es leve. Por ejemplo, en la
sentencia C-1548 de 2000[23], se explicó lo siguiente:
“6- El anterior
examen es suficiente para concluir que el Legislador goza de una muy amplia
libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de
recursos no renovables. Sin embargo, y contrariamente a lo sugerido por uno de
los intervinientes, esto no significa que estemos en un ámbito puramente
político que escape al control constitucional, pues la Carta no excluye que las
normas sobre regalías puedan vulnerar los mandatos constitucionales. Además, y
como esta Corte lo ha destacado[24],
la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser
respetado por el Legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del
Congreso de imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no
renovable (CP art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre
este tipo de recursos, es claro que estos dineros pretenden “compensar el
agotamiento del capital natural que produce la explotación de recursos
naturales que no se renuevan”[25].
Por ende, es posible que el legislador al regular las regalías y fijar su monto
vulnere la Carta, por ejemplo, porque no imponga su cobro sobre la explotación
de ciertos recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y
universalidad de las regalías, o porque establezca montos tan irrisorios que no
compensen el agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables,
representan un capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente
tiende a agotarse.
7- El actor
tiene entonces razón en que es posible controlar constitucionalmente la manera
como la ley fija los porcentajes que deben ser pagados al Estado por la
explotación de estos recursos. Sin embargo, como la libertad del Congreso en
esta materia es muy amplia, entonces es obvio que el control ejercido por el
juez constitucional debe ser muy respetuoso de los criterios que haya tenido el
Congreso para fijar esos montos, por cuanto, se repite, la propia Carta ha
deferido a la ley la fijación de estos porcentajes. Por consiguiente, en estos
casos, sólo podrá declararse la inconstitucionalidad de aquellas regulaciones
que sean manifiestamente irrazonables y desproporcionadas, o vulneren
prohibiciones constitucionales específicas”[26]
(negrilla fuera del texto).
2.3.4.  Para resumir, el
Legislador puede ocuparse de regular asuntos territoriales y puede llegar a
limitar los principios de autonomía y descentralización de las entidades
territoriales en virtud de un ejercicio de ponderación con otros principios de
la misma naturaleza, siempre y cuando, como mínimo, (i) respete el
núcleo esencial de la autonomía y (ii) se sujete a las exigencias del
principio de constitucionalidad, el cual debe además aplicarse de forma más
estricta en ciertos eventos: nivel de escrutinio estricto en el caso de
recursos endógenos y nivel de escrutinio leve en la hipótesis de ingresos
exógenos.
2.4.
LAS REGALÍAS COMO RECURSO EXÓGENO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
2.4.1.  El régimen de
regalías en el texto original de la Constitución de 1991
2.4.1.1.
De acuerdo con el artículo 332 superior, “[e]l Estado es propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.” En
concordancia, los artículo 360 y 361 de la Constitución originalmente
señalaban:
“ARTÍCULO 360.
La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales
sobre los mismos.
La explotación
de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte.
Los
departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de
recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales
por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos,
tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.
ARTÍCULO 361.
Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los
departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos
recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale
la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la
preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión
definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades
territoriales.”
2.4.1.2.
Los debates de la Asamblea Nacional Constituyente muestran que los
constituyentes concibieron la participación de las entidades territoriales en
las regalías como una herramienta para hacer posible la descentralización y
la autonomía de aquellas, y para combatir la pobreza de las regiones y los
problemas de distribución del ingreso. Esta visión es palpable en la
exposición de motivos de la ponencia presentada ante la Comisión Quinta por los
constituyentes Carlos Rodado Noriega, Jesús Pérez González-Rubio y Helena
Herrán de Montoya, la cual, con algunas variaciones, se convertiría en el
artículo 360:
“Es
necesario por tanto multiplicar los mecanismos de redistribución del ingreso y
de fortalecimiento de la descentralización, y para ello se proponen medidas
complementarias, tales como la creación del Fondo Nacional de Regalías, la
reestructuración del situado fiscal (…)
Se
propone, en efecto, crear un Fondo Nacional de Regalías, que se nutrirá con la
parte de las regalías originada en la explotación de recursos naturales no
renovables que hoy se reserva la Nación. Los recursos de dicho Fondo se asignarán
a las distintas entidades regionales del país con base en criterios de
necesidades básicas insatisfechas (…)”[27].
Además,
los debates evidencian la decisión de ceder –a título de participación- los
recursos de las regalías a las entidades territoriales para permitirles el
cumplimiento de sus funciones. En este sentido, tanto la exposición de motivos
de la ponencia presentada por los constituyentes Carlos Rodado Noriega, Jesús
Pérez González-Rubio y Helena Herrán de Montoya ante la Comisión Quinta, como
la exposición de motivos de la ponencia presentada para primer debate en
plenaria por otro grupo, evidencian que los constituyentes eliminaron el porcentaje
de regalías que se reservaba la Nación y dispusieron que tales recursos fueran
destinados a las regiones por intermedio del Fondo Nacional de Regalías. Al
respecto, en esta última exposición de motivos se indicó:
“Con
los recursos que hoy se reserva la Nación provenientes de estas regalías, se
crea un fondo que irá a las regiones y entidades territoriales con el objeto de
financiar la promoción de la minería, la preservación del ambiente y los proyectos
regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo
de las entidades mencionadas.”[28]
2.4.1.3.
Con fundamento en el texto constitucional original, los debates de
los constituyentes de 1991, la jurisprudencia constitucional y la normativa
pertinente –particularmente las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002-, puede
caracterizarse el régimen de las regalías anterior al acto legislativo 05 de
2011 así:
2.4.1.3.1.Las regalías fueron concebidas como una
contraprestación -un precio[29]-
a favor del Estado –entendido como la Nación y las entidades territoriales[30]-
que debe ser pagado a cambio de la concesión del derecho a la explotación de
recursos naturales no renovables; el derecho a recaudar ese pago se deriva de
que el Estado es el titular de los recursos del subsuelo[31].
2.4.1.3.2.Los artículos 360 y 361 de la
Constitución dividían las regalías entre directas e indirectas: las primeras se
trasladaban a las entidades territoriales productoras y transportadoras[32], quienes
debían emplearlos en proyectos prioritarios de orden social según sus planes de
desarrollo.[33]
Las regalías indirectas ingresaban al Fondo Nacional de Regalías, quien las
redistribuía entre todos los departamentos y municipios del país atendiendo a
criterios como el nivel de necesidades básicas insatisfechas de la población.
Estos recursos, por mandato constitucional, debían emplearse en (i) promoción
de la minería[34],
(ii) preservación del ambiente[35]
y (iii) proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en
los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales[36].
2.4.1.3.3.Las regalías debían repartirse entre las
entidades territoriales; los constituyentes de 1991 expresamente
eliminaron el porcentaje que anteriormente se reservaba la Nación. La razón de
esta decisión es que los recursos de las regalías eran indispensables para
fortalecer los fiscos de las entidades territoriales, como medida necesaria
para hacer realidad la descentralización y la autonomía, y específicamente
permitir que las entidades territoriales atendieran las nuevas funciones que
les encargó la Carta de 1991.
2.4.1.3.4.El destino de las regalías era la
inversión y el gasto social, pues además de compensar el impacto ambiental de
los proyectos extractivos[37],
los constituyentes buscaron que las regalías ayudarán al desarrollo de todas
las regiones y sirvieran como herramienta de redistribución del ingreso. Esta
interpretación era defendida por la Corte Constitucional, quien avalaba que el
Legislador impusiera destinos específicos para los recursos de las regalías,
siempre y cuando (i) estuvieran dentro del ámbito de la inversión
social, según los mandatos de la Carta, y (ii) la regulación persiguiera
el uso eficiente de los recursos. Por ejemplo, en la sentencia C-567 de 1995[38], la Corte
avaló que el legislador señalara en la ley 141 de 1994, como áreas prioritarias
destinatarias de las regalías directas, el saneamiento ambiental y la
construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud,
educación, electricidad, agua potable alcantarillado y demás servicios públicos
básicos esenciales[39].
Luego, en la sentencia C-207 de 2000[40],
la Corporación encontró ajustado a la Carta que la ley 141 también señalara
como destino de las regalías indirectas los proyectos de energización[41]. En la
sentencia C-509 de 2008[42],
este Tribunal, con argumentos similares, declaró exequible disposiciones de la
ley 141 que ordenaban la transferencia específica de cierto porcentaje de
regalías indirectas a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la
Magdalena, con el fin de realizar labores de preservación y protección del
ambiente en su jurisdicción. Posteriormente, en la sentencia C-240 de 2011[43],
se avaló la redistribución de algunos recursos del Fondo Nacional de Regalías
para mitigar los daños causados por una fuerte ola  invernal, evitar la
propagación de sus efectos y prevenir desastres futuros. Sin embargo, la
normativa y la jurisprudencia permitían a las entidades territoriales elegir
los proyectos específicos a financiar con las regalías, a través de la
definición de áreas prioritarias dentro de sus planes de desarrollo.
2.4.1.3.5.El Constituyente y la jurisprudencia
constitucional habían hecho énfasis en que los proyectos a financiar debían ser
aquellos definidos por las propias entidades territoriales como prioritarios[44].
De esta forma, se buscaba promover el autogobierno de las entidades
territoriales y la participación de todos los ciudadanos –articulados en el
sistema de planeación- en la definición de los destinos de los departamentos,
distritos y municipios.
2.4.1.3.6.La Constitución preveía mecanismos de
vigilancia y control del uso de las regalías, con el objetivo de evitar
destinaciones inadecuadas y contrarias de las áreas fijadas por el texto
superior y las leyes. Inicialmente esas funciones fueron asignadas a la
Comisión Nacional de Regalías y luego trasladadas al DNP[45].
La Corte Constitucional avaló la existencia de controles estrictos en la
materia dada la naturaleza exógena de los recursos de las regalías y la
necesidad de asegurar su empleo eficiente.
2.4.1.3.7.Siempre y cuando se respetaran los
contenidos anteriores –la obligación del Estado de cobrar regalías, el derecho
de las entidades territoriales a participar en ellas de forma directa o
indirecta, y la destinación de esos recursos a las áreas definidas por la
Carta-, el Legislador gozaba de libertad de configuración para definir las
formas de reparto, los criterios de distribución de las regalías y los
mecanismos de vigilancia y control[46].
2.4.1.3.8.Esa libertad de configuración del
Legislador concordaba con la naturaleza exógena que reconocía a las regalías;
las regalías no eran consideradas ingresos propios de las entidades
territoriales sino recursos externos originados en un derecho de participación
en la contraprestación obtenida por el Estado con ocasión de la explotación de
los recursos naturales no renovables[47].
2.4.2.  El acto legislativo
05 de 2011. Reforma del régimen constitucional de las regalías
2.4.2.1.   Debido a la
inequidad e ineficiencia que generó el sistema de reparto de regalías que
consagraba originalmente la Carta de 1991 y la necesidad de adoptar medidas
para asegurar la sostenibilidad y estabilidad de las finanzas públicas
nacionales y territoriales[48]
–por ejemplo, mediante la reducción de los niveles de déficit y endeudamiento
externo, y el control de la tasa de cambio[49]-,
como parte de un paquete de reformas de orden económico y fiscal[50],
el Gobierno Nacional propuso la modificación de los artículos 360 y 361
superiores.
En este orden de
ideas, como se señaló en la exposición de motivos del proyecto, con la reforma
se persigue (i) promover la estabilidad macroeconómica, (ii) impulsar
el crecimiento económico regional –de ahí que la reforma enfatice en proyectos
de inversión-, (iii) hacer más equitativa la distribución de las
regalías entre todas las entidades territoriales, (iv) mantener estable
en el tiempo la inversión con cargo a las regalías, (v) promover la
contribución efectiva de esos recursos al crecimiento y la erradicación de la
pobreza, y (vi) fortalecer la vigilancia y control del uso de esos
importantes ingresos[51].
2.4.2.2.
Con la mira en esos objetivos, el acto legislativo 05 de 2011
introdujo a grandes rasgos los siguientes cambios:
2.4.2.2.1.
Unificó en un sólo sistema –Sistema General de Regalías (SGR)- el
reparto de los recursos de las regalías, y desvinculó el derecho de las
entidades territoriales a participar de la producción como factor principal.
2.4.2.2.2.
Cambió el destino de las regalías al señalar:
“Artículo
361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al
financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de
las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para
inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e
innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la
economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.”
2.4.2.2.3.
Varió la distribución de los recursos y la fijó de la siguiente
manera -inciso 4 del artículo 2-:
·
10%: ahorro pensional territorial.
·
10%: inversiones en ciencia, tecnología e innovación.
·
Hasta 30%: generación de ahorro público y estabilización.
·
2%: fiscalización de la exploración y explotación de los
yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo.
·
Los recursos restantes para:
o
20%: asignaciones directas a entidades territoriales donde se
adelante la explotación y a municipios y distritos con puertos marítimos y
fluviales por donde se transporten los recursos explotados o productos
derivados de ellos.
o
80%: financiación de proyectos para el desarrollo social, económico
y ambiental de las entidades territoriales.
2.4.2.2.4.Ordenó
que la administración de los recursos –salvo los de las asignaciones directas-
se lleve a cabo por intermedio de los siguientes fondos: “Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de
Ahorro y Estabilización.” El Fondo de Compensación Regional solamente tendrá
una duración de 30 años.
Respecto de los
recursos de ahorro pensional, el acto legislativo no precisó la forma de
administración. Esta es una materia cuya regulación se delegó al Legislador.
Por otra parte, el
artículo 2 dispuso que los recursos destinados a ahorro y estabilización se
deben depositar en un fondo que recibe el mismo nombre, y serán administrados
por el Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno
Nacional. Según el inciso 10 del artículo 2 del acto legislativo, estos
recursos deben emplearse en “los períodos de desahorro”. La reforma no señaló
exactamente cómo serán usados esos recursos y delegó a la ley –de iniciativa
gubernamental- tal definición. Sin embargo, de la exposición de motivos de la
reforma se puede deducir que la intención del Gobierno al presentar el proyecto
fue (i) que mediante el ahorro de parte de las regalías se controle el
ingreso de divisas con fines monetarios y de protección cambiaria, (ii) que
esos ahorros sirvan en épocas de escasez para mantener cierto nivel de
inversión con origen en el SGR[52],
(iii) que ese ahorro también sirva como factor de creación de confianza
en la economía nacional en tanto es muestra de que Colombia puede honrar su
deuda, lo cual debe contribuir a obtener condiciones más favorables para
el endeudamiento externo.
2.4.2.2.5.
Si bien el acto legislativo no eliminó las regalías directas, en
virtud del reparto señalado en el inciso 4 del artículo 2, las redujo. Estas
asignaciones pueden ser ejecutadas directamente por la respectiva entidad
territorial productora o portuaria.
2.4.2.2.6.
Excluyó los recursos de las regalías del Presupuesto General de la
Nación y del SGP, y ordenó la creación de un sistema presupuesta propio cuya
definición también se delegó al Congreso.
2.4.2.2.7.
Encargó al Ministerio de Minas y Energía la función de fiscalizar la
exploración y explotación de los yacimientos, y la promoción del conocimiento y
cartografía geológica del subsuelo. Además, creó el Sistema de Monitoreo,
Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, “cuyo objeto será velar por
el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalías,
fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el Buen Gobierno.”
2.4.2.2.8.
Dispuso que en adelante el porcentaje de las regalías destinado a
inversión en las entidades territoriales -los recursos administrados por los
fondos de Desarrollo Regional y de Compensación Regional, y eventualmente por
el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación- sean repartidos conforme a los
siguientes criterios e institucionalidad:
En primer lugar,
los recursos deben destinarse a proyectos específicos. En el caso de los
recursos de los fondos de Desarrollo Regional y Ciencia, Tecnología e
Innovación, el destino de los dineros son “proyectos regionales acordados entre
las entidades territoriales y el Gobierno Nacional” (inciso 8 del artículo 2);
mientras en el caso del Fondo de Compensación Regional, deben ser “proyectos de
impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más
pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas
(NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras,
fronterizas y de periferia” (inciso 9 del artículo 2). El parágrafo 2 del
artículo también sugirió que las asignaciones directas deben destinarse a
proyectos específicos.
En segundo lugar,
como indica el parágrafo 2 del artículo 2, tanto las asignaciones directas como
los recursos de los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, Desarrollo
Regional y Compensación Regional, deben emplearse en proyectos elaborados en
concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de
las entidades territoriales.
En tercer lugar, los
proyectos a financiar deben ser definidos por “órganos colegiados de
administración y decisión” (OCAD) en los que tendrá una participación el
Gobierno Nacional. En materia de asignaciones directas, los órganos colegiados
de los departamentos serán integrados por “dos (2) Ministros o sus delegados,
el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo de
alcaldes”, y los órganos de los municipios y distritos “estarán conformados por
un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde”.
De otro lado, los
proyectos que recibirán financiación del Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación serán elegidos por un OCAD en el que deben tener asiento: “el
Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1)
representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del
Organismo Nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y
tecnología e innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1)
Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se
refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de
las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas”.
Finalmente, los
proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que
se financiarán con los recursos de los fondos de Desarrollo y Compensación
Regional, serán definidos “a través de ejercicios de planeación regional por
órganos colegiados de administración y decisión  donde tengan asiento cuatro
(4) Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de
Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número
representativo de alcaldes”.
El parágrafo 2
resalta que la representación de las entidades territoriales en los OCAD debe
ser mayoritaria en relación con la del Gobierno Nacional.
2.4.2.3.      En
resumen, el acto legislativo 05 de 2011, con el propósito de hacer más
equitativa y eficiente la distribución de las regalías, contribuir mediante su
administración a la sostenibilidad y estabilidad de las financias nacionales y
territoriales, y hacer más eficiente y eficaz su uso, introdujo en términos
generales los siguientes cambios: unificó el sistema de reparto, eliminó la
producción como principal criterio de distribución, introdujo nuevos destinos
como el ahorro pensional, el ahorro con miras a la sostenibilidad y la inversión
en ciencia y tecnología, creó una nueva institucionalidad que busca fortalecer
la vigilancia y control del uso de los recursos y asegurar su impacto efectivo
en términos de desarrollo y crecimiento económico del país y las regiones.
Además, como se
explicó en la sentencia C-010 de 2013[53]
al examinar una demanda contra el acto legislativo 05 de 2011 bajo el cargo de
sustitución parcial de la Carta Política[54],
las regalías en el nuevo esquema constitucional continúan siendo un recurso
exógeno de las entidades territoriales, por cuanto son ingresos del Estado
respecto de los cuales aquellas solamente tienen un derecho de participación.
Esto explica que en el nuevo texto superior se siga otorgando al Legislador una
amplia libertad de configuración en materia de distribución de las regalías
entre las entidades territoriales. Además, las regalías siguen teniendo un
destino eminentemente territorial relacionado con el desarrollo regional y la
erradicación de la pobreza.
2.5.
TOMA DE DECISIONES SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS REGALÍAS
DESTINADAS A DESARROLLO REGIONAL
Como se señaló en
líneas anteriores, el acto legislativo 05 de 2011 dispuso que el porcentaje de
las regalías destinado a financiar “proyectos para el desarrollo social,
económico y ambiental de las entidades territoriales”, será administrado y
distribuido por intermedio de los fondos de Desarrollo Regional, Compensación
Regional y Ciencia, Tecnología e Innovación.
Teniendo en cuenta
el objeto de la demanda, a continuación se analizarán las pautas
constitucionales y legales sobre la forma cómo se deben tomar las decisiones en
esos fondos:
2.5.1.  El inciso 8 del nuevo
enunciado el artículo 361 superior indica que los fondos de Desarrollo Regional
y Ciencia, Tecnología e Innovación tienen como finalidad financiar “(…)
proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y el
Gobierno Nacional”.
A su turno, el
parágrafo 2 ibídem señala que la asignación de los recursos de todos los fondos
referidos “(…) se hará en concordancia con el plan nacional de desarrollo y los
planes de desarrollo de las entidades territoriales”.
El mismo parágrafo
establece que los proyectos prioritarios que se financien con los recursos de
esos fondos, deben ser definidos por “órganos colegiados de administración y
decisión” (OCAD), de conformidad con lo que señale la ley que regule el nuevo
SGR, en los cuales en todo caso debe existir una representación mayoritaria de
las entidades territoriales en relación con la del Gobierno Nacional –inciso 6.
No obstante la
deferencia a la ley de la regulación de estos órganos, el parágrafo precisa
algunos aspectos de la conformación de los OCAD: en el caso de aquel a cargo de
tomar decisiones sobre la distribución del Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, según el inciso 3 del parágrafo 2, deben tener asiento “(…) el
Gobierno Nacional, representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1)
representante del Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del
Organismo Nacional encargado del manejo de la política pública de ciencia y
tecnología e innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1)
Gobernador por cada una de las instancias de planeación regional a que se
refiere el inciso siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de
las universidades públicas y dos (2) representantes de universidades privadas”.
En el caso de los OCAD que deben definir los proyectos de impacto regional que
recibirán subvenciones de los fondo de Desarrollo Regional y de Compensación
Regional, el inciso 4 ibídem precisa que deben tener asiento “(…) cuatro (4)
Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de
Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número
representativo de alcaldes”.
En suma, el nuevo
enunciado del artículo 361 de la Carta establece las siguientes pautas para la
toma de decisiones sobre la distribución de los fondos de Desarrollo Regional y
de Ciencia, Tecnología e Innovación: (i) las decisiones deben ser
adoptadas por OCAD, órganos colegiados en los que debe existir representación
tanto del Gobierno Nacional como de las entidades territoriales; esta última
mayoritaria; (ii) los proyectos regionales a subvencionar deben ser “acordados”
entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional; y (iii) la
asignación de los recursos y, por tanto, la elección de los proyectos debe
efectuarse en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de
desarrollo de las entidades territoriales.
2.5.2.  En desarrollo del acto
legislativo 05 de 2011, el Congreso expidió la ley 1530 de 2012 “Por la cual se
regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”.
En relación con
la materia objeto de estudio, el artículo 6 define los OCAD y precisa que sus
funciones son: (i) definir los proyectos de inversión sometidos a su
consideración que se financiarán con recursos del SGR; (ii) evaluar,
viabilizar, aprobar y priorizar la conveniencia y oportunidad de financiar
dichos proyectos; y (iii) designar el ejecutor de los proyectos,
quien debe ser de naturaleza pública.
Si bien la
conformación de los OCAD es delegada al reglamento por el artículo 6, esta ley
prevé las siguientes reglas: (i) en el caso de los OCAD regionales, asistencia
en calidad de invitados permanentes de dos senadores que hayan obtenido más
del 40% de su votación en el respectivo departamento y dos representantes a la Cámara[55];
(ii) participación con voz pero sin voto de un representante de la
Comisión Consultiva de Alto Nivel para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras, y de un representante de las comunidades indígenas; y (iii)
en el caso del OCAD que decide sobre el Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, designación por parte de la Comisión Consultiva de Alto Nivel para
las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de una de las
universidades públicas que hará parte del órgano –parágrafo primero del
artículo 30-.
De otro lado,
teniendo en cuenta los criterios fijados en la reforma constitucional, el
artículo 23 señala las características deben reunir los proyectos de inversión
susceptibles de ser financiados con los recursos del SGR: (i) concordancia
con el Plan Nacional de Desarrollo y con los planes de desarrollo de las
entidades territoriales; (ii) adopción de principios de buen gobierno; (iii)
pertinencia; (iv) viabilidad; (v) sostenibilidad; (vi)
impacto en términos de contribución al cumplimiento de metas locales,
sectoriales, regionales y los objetivos y fines del SGR; y (vii) articulación
con planes y políticas nacionales de las entidades territoriales, de las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de las comunidades
indígenas y del pueblo Rom o Gitano de Colombia.
Disposiciones
posteriores agregan las siguientes pautas sobre la formulación y selección de
los proyectos; según esos preceptos, los proyectos deben ser: (i) fruto
de ejercicios de planeación regional convocados por los OCAD –artículo 24-; (ii)
formulados de conformidad con las metodologías y lineamientos que defina el
DNP –inciso 1º del artículo 25-; (iii) presentados por las entidades
territoriales ante los OCAD con los respectivos estudios y soportes -inciso 3º
del artículo 25-, salvo que tengan enfoque diferencial étnico, evento en el
cual deben ser postulados por las comunidades indígenas, afrocolombianas,
raizales o palenqueras -incisos 4º y 5º del artículo 25-; (iv) verificados
en relación con el cumplimiento de los requisitos de viabilidad, por el DNP y
por Colciencias, según aspiren a ser apoyados, de un lado, por los fondos de
Desarrollo Regional y de Compensación Regional, y de otro, por el Fondo de
Ciencia, Tecnología e Innovación –artículo 26-; y (v) estar inscritos en
el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR administrado por el DNP
o en los Bancos de Programas y Proyectos de Inversión de las entidades
territoriales –artículo 73-.
Además de fijar
reglas sobre la composición de los OCAD y los proyectos que pueden elegir, la
ley 1530 regula algunos aspectos de la forma como se deben adoptar las
determinaciones al interior de dichos órganos. En este sentido, el artículo
31 indica que en relación con el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, las
decisiones deben tomarse con un mínimo de dos votos favorables, de un máximo
tres provenientes: uno del Gobierno Nacional, uno de los gobiernos
departamentales y uno de las universidades. Además, el precepto dispone que
siempre debe estar presente para la toma de decisiones, al menos un
representante de cada uno de esos sectores.[56]
En el ámbito de los fondos de Desarrollo Regional y de Compensación Regional,
el artículo 35 determina que las decisiones de los OCAD deben ser definidas con
un mínimo de dos votos favorables, de un máximo de tres votos, uno por cada
nivel de gobierno: nacional, departamental y municipal o distrital. El precepto
igualmente exige la presencia de al menos uno de los miembros de cada nivel de
gobierno para la toma de las determinaciones.[57]
2.5.3.  En resumen, en
concordancia del espíritu participativo y democrático de la regulación
constitucional de las regalías y su énfasis en el desarrollo de las regiones,
las decisiones sobre los proyectos de inversión que recibirán apoyo de los
fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, Desarrollo Regional y Compensación
Regional, deben ser tomadas por OCAD conformados de la siguiente forma y con
sujeción a las siguientes reglas:
En primer lugar,
los proyectos de inversión que se pueden postular ante los OCAD deben ser: (i)
presentados por las entidades territoriales o, si tienen enfoque
diferencial, por las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales,
palenqueras o rom; (ii) acordes con el Plan Nacional de
Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales, razón por
la cual se exige que sean fruto de ejercicios de planeación regional; (iii)
formulados de acuerdo con la metodología y lineamientos fijados por el DNP;
(iii) avalados en cuando a su viabilidad por Colciencias o el DNP, según
el caso; (iv) estar inscritos en los bancos de Programas y Proyectos de
Inversión administrados por el DNP o por las entidades territoriales.
En segundo lugar,
en el OCAD que toma decisiones sobre el Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, debe tener asiento (i) el Gobierno Nacional, representado
por 3 ministros o sus delegados y representantes del DNP y de
Colciencias; (ii) los gobiernos departamentales, representados por un
gobernador por cada una de las instancias de planeación regional; y (iii) las
universidades públicas y privadas, por intermedio de cuatro representantes de
las primeras y dos de las segundas –uno de ellos designado por las comunidades
afrodescendientes, raizales y palenqueras-. La selección de los proyectos a
financiar en este OCAD debe estar precedida de (a) deliberaciones en las
que participen al menos un representante de cada uno de los tres sectores
referidos, y (b) en las que al menos dos representantes de dos de esos
sectores den su voto a favor de aquellos.
En tercer lugar,
en los OCAD que deciden sobre la distribución de los fondos de Desarrollo
Regional y de Compensación Regional, deben estar representados los gobiernos
nacional, departamental y municipal o distrital. La elección de los proyectos
debe a su vez (i) tener lugar en deliberaciones en las que participen al
menos un representante de cada uno de esos niveles de gobierno, (ii) estar
respaldada por al menos dos votos favorables de representantes de dos de esos
niveles de gobierno.
Como se puede
apreciar, la estructura de los OCAD y las reglas que disciplinan la adopción de
decisiones buscan asegurar un dialogo efectivo entre los gobiernos nacional,
departamental y municipal, y la selección de proyectos de inversión convenidos
entre esas instancias y acordes con los ejercicios de planeación realizados en
cada uno de ellos.
2.6.
ANTECEDENTES Y CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 1606
DE 2012
2.6.1.  El artículo 31 de la ley
1606 de 2012, “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de
Regalías para el Bienio del 1o de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014”, exige para la aprobación y designación de la entidad pública ejecutora de los proyectos de
inversión susceptibles de financiamiento por los fondos de Desarrollo Regional,
Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación Regional –en este último caso
con cargo al 60% del Fondo destinado a proyectos de inversión regionales[58]-,
el voto positivo del Gobierno Nacional.
2.6.2.  La ley 1606 fue expedida
por el Congreso en virtud de las facultades que le otorgó el inciso 1º del
parágrafo 1º del artículo 361 superior, reformado por el acto legislativo 05 de
2011[59],
con el objetivo de establecer el presupuesto bianual del SGR para el periodo
2013-2014. En términos generales, esta ley contiene dos partes: la primera fija
el valor y, a grandes rasgos, la composición de los presupuestos de ingresos,
gastos, asignaciones a los fondos del SGR y compensaciones directas; la segunda
parte contiene disposiciones generales definidas por el artículo 6 como “(…) normas
tendientes a cumplir con los objetivos y fines del Sistema”. En esta última
sección se incluyen regulaciones sobre materias variadas tales como la
distribución de los recursos de ahorro pensional territorial, el cierre de la
vigencia presupuesta de 2012, el giro de los recursos a los proyectos
autorizados, la propiedad de los rendimientos financieros de las asignaciones
directas y las compensaciones, el procedimiento para la presentación de los
proyectos de inversión a financiar por los fondos de Desarrollo Regional y
Compensación Regional, y la vigencia de la ley. El artículo 31 hace parte de
esa segunda sección.
2.6.3.  El proyecto de ley que
dio lugar a la ley 1606 fue presentado por el Gobierno Nacional; éste no
señalaba nada sobre la materia objeto de controversia[60].
El contenido normativo del artículo bajo estudio fue introducido en la ponencia
para primer debate conjunto de las comisiones económicas –comisiones cuarta-
del Senado y de la Cámara de Representantes, con la aquiescencia del Gobierno
Nacional[61].
En el trámite legislativo posterior se adicionó la extensión del requisito del
voto positivo del Gobierno Nacional a la designación de los ejecutores de los
proyectos[62].
Sobre las razones
que motivaron la inclusión del precepto, se destaca el siguiente aparte de la
ponencia para primer debate conjunto:
“En primer
lugar, creemos que al definir la estructura de decisión de los OCAD se les dio
un excesivo poder de decisión a los gobernadores. Si bien los OCAD constituyen,
en teoría, un excelente instrumento para el buen gobierno, en aras de
garantizar el manejo eficiente de los recursos del SGR y la aplicación de los
mismos en los mejores proyectos para el desarrollo regional y local, sin
embargo, su estructura de decisión, tal como ha sido concebida, podría llevar a
decisiones indeseables, si se considera que el Gobierno nacional no puede
modificar la selección que se haga de algunos proyectos que a todas luces
puedan resultar inconvenientes o afecten el espíritu con que fue aprobada la
norma.
En efecto,
puede darse el caso de que algún gobernador, directamente, o a través de la
influencia que pueda ejercer sobre alcaldes que formen parte del OCAD, podría
inclinar la balanza y lograr la aprobación de proyectos cuya ejecución vaya en
contravía de las conveniencias del desarrollo nacional o regional. Las obras
inconclusas, las sobredimensionadas, las onerosas para las finanzas regionales,
y, en general, el despilfarro de recursos, podrían encontrar su puerta de
entrada por esta vía.
Los ponentes
consideramos conveniente que el Gobierno Nacional y el Órgano Legislativo, y
las mismas autoridades regionales, analicemos estas falencias y adoptemos las
medidas más aconsejables que permitan salvaguardar el espíritu y el propósito
central por el cual aprobamos la creación del SGR. Para evitar que se presenten
situaciones como las mencionadas, consideramos aconsejable conceder cierto
poder de decisión al Gobierno Nacional, del que actualmente carece, para
restringir la aprobación de proyectos que a todas luces sean inconvenientes
para las regiones. El pasado reciente está lleno de ejemplos de malversación de
fondos por parte de algunas autoridades regionales y locales.”[63]
2.6.4.  Para recapitular, la ley
1606 fue expedida con el objeto de establecer el presupuesto del periodo
2013-2014 del SGR; el artículo 31 hace parte de la sección de disposiciones
generales. El contenido normativo de ese artículo puede resumirse como el
establecimiento del requisito de voto positivo del Gobierno Nacional para la
selección y designación de los ejecutores de los proyectos de inversión
susceptibles de ser financiados por los fondos de Desarrollo Regional, Ciencia,
Tecnología e Innovación y Compensación Regional –en este último caso con cargo
al 60% del Fondo destinado a proyectos de inversión regionales- del SGR. Esa
regla fue introducida en el debate legislativo con el propósito de fortalecer
el poder de decisión del Gobierno Central, con miras a aumentar la eficiencia
en el manejo de los dineros de esos fondos y reducir las probabilidades de que
se elijan proyectos que no tienen un impacto real en términos de desarrollo
local y regional.
2.7.
EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 1606 DE
2012
2.7.1.  Integración de la
unidad normativa
El Procurador
General de la Nación solicita la integración de la unidad normativa de todo el
enunciado del artículo 31 de la ley 1606, con el fin de conformar una
proposición jurídica completa. Dicho de otro modo, para el Ministerio Público
las expresiones acusadas no tienen un sentido regulador autónomo, de modo que
para que el fallo no sea inocuo, es preciso integrarlas con el resto de la
disposición de la que hacen parte. A continuación la Sala examinará la
procedencia de esta sugerencia:
2.7.1.1.
En virtud del artículo 6 del decreto 2067 de 1991, en casos
excepcionales de control abstracto, la Corte Constitucional puede integrar al
juicio de constitucionalidad que adelanta, preceptos o enunciados normativos
que no han sido censurados. Esta posibilidad ha sido denominada integración de
la unidad normativa[64].
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[65],
la integración de la unidad normativa puede llevarse a cabo cuando: (i) el
objeto demandado no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que
para entenderlo y aplicarlo resulta imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposición o enunciado que no ha sido acusado –a esto
se denomina conformación de la proposición jurídica completa-; (ii) la
norma cuestionada es reproducida en otros preceptos del ordenamiento que no
fueron demandados; o (iii) la disposición censurada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen serias
sospechas de inconstitucionalidad[66].
En esta última hipótesis, se requiere además “(i) en primer lugar, la
existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma demandada y algunas
otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría una unidad
normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas emerjan a
primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su
constitucionalidad”[67].
Adicionalmente,
esta Corporación ha señalado que la integración de la unidad normativa en un
juicio de control de constitucionalidad puede ser llevada a cabo de oficio por la
Corporación cuando sea necesario para evitar un pronunciamiento inocuo. Esta
posibilidad tiene carácter excepcional, especialmente en los escenarios de
control rogado, ya que en estos casos el pronunciamiento de la Corte debe
sujetarse al objeto y los cargos señalados en la demanda[68].
2.7.1.2.   En esta
oportunidad, en atención a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia de los cargos formulados y con el fin de evitar un fallo inocuo, la
Sala considera que efectivamente es necesario integrar al juicio de
constitucionalidad la totalidad del enunciado del artículo 31 de la ley 1606.
En efecto, la
demanda solamente recae sobre las expresiones “deberán contar con el voto
positivo del Gobierno Nacional” contenidas en los incisos 1 y 2 del artículo 31
de la ley 1606.
Como se explicó
previamente, el artículo referido busca establecer un requisito adicional en
materia de votación para la selección de los proyectos de inversión
susceptibles de ser financiados por los fondos de Desarrollo Regional, Ciencia,
Tecnología e Innovación y Compensación Regional –en este caso con cargo al 60%-
y la designación de su ejecutor; las expresiones acusadas materializan ese
requisito.
En este orden de
ideas, por una parte, si esas expresiones se declaran inexequibles, el artículo
31 perderá su sentido deóntico, y por otra, esas expresiones no tienen un
sentido regulador autónomo y solamente pueden ser entendidas con referencia al
resto de la disposición.
Con fundamento en
las anteriores razones, la Sala concluye que, tal como lo sugiere la vista
fiscal, es necesario integrar al juicio de constitucionalidad, los apartes no
acusados del artículo 31 de la ley 1606, con el fin de evitar un
pronunciamiento inocuo.
2.7.2.  Resumen del parámetro
de control
Antes de comenzar
el examen de constitucionalidad del artículo demandado, la Sala reitera los
siguientes puntos:
2.7.2.1.   Tal y como se
explicó en la consideración 2.3, los principios de descentralización y
autonomía protegen prerrogativas de las entidades territoriales como gestionar
sus intereses, administrar sus recursos y fijar las prioridades de su
desarrollo. Adicionalmente, con la consagración de estos principios se buscó
asegurar una amplia participación de las comunidades en la toma de decisiones
sobre el desarrollo regional y nacional, de forma directa o a través de sus
representantes, en concordancia con el espíritu democrático, participativo y
pluralista de la Carta de 1991.
2.7.2.2.   Es cierto que la
jurisprudencia constitucional ha señalado que los principios de
descentralización y autonomía no son absolutos y pueden ser ponderados con
otros principios constitucionales e intereses valiosos como el equilibrio
macroeconómico del país. Sin embargo, esta Corporación ha precisado que para
que el producto de dicha ponderación sea constitucional, no debe significar una
restricción del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales
y debe sujetarse al principio de proporcionalidad, cuyo cumplimiento debe
además ser valorado de forma estricta en materia de ingresos endógenos, y con
un rigor leve en el caso de los recursos exógenos como las regalías.
2.7.2.3.   Finalmente, si
bien es cierto las regalías son de propiedad del Estado y las entidades
territoriales solamente tienen un derecho a participar en ellas -de ahí que
sean clasificadas como un recurso exógeno-, ello no significa que no les asista
un derecho a tener injerencia en la definición de sus destinos y distribución.
La anterior conclusión es además reforzada por el hecho de que en la nueva
regulación constitucional, las regalías siguen teniendo principalmente una
destinación territorial y son concebidas como una herramienta al servicio del
desarrollo económico, social y ambiental de las regiones, y de la lucha contra
la pobreza.
2.7.3.  El artículo 31 de la
ley 1606 vulnera el artículo 361 de la Constitución y los principios de
descentralización y autonomía
En primer lugar,
el demandante alega que el requisito de voto positivo del Gobierno Nacional
para que un proyecto de inversión pueda ser financiado por los fondos de
Desarrollo Regional, Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación Regional
–en este caso por el 60% del Fondo-, y para la designación de su ejecutor,
desconoce el artículo 361 de la Constitución, reformado por el acto legislativo
05 de 2011. En su sentir, ese precepto superior ordena que (i) los
proyectos que reciban apoyo económico de aquellos fondos sean acordados por el
Gobierno Nacional con las respectivas entidades territoriales, y (ii) estas
últimas tengan una participación efectiva en la toma de decisiones al respecto,
de ahí que el inciso sexto del parágrafo segundo establezca que la participación
de las entidades territoriales en las respectivas instancias de decisión –OCAD-
debe ser mayoritaria. Explica que al requerirse el voto positivo del Gobierno
Nacional se le otorga un poder de veto que se opone al espíritu de acuerdo y al
mayor peso que el Constituyente quiso dar a los departamentos, distritos y
municipios en la adopción de esas determinaciones.
En segundo lugar,
sostiene que el requisito de voto positivo del Gobierno Central también vulnera
los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales,
pues permiten que aquél imponga su voluntad a estas últimas en relación con
asuntos de desarrollo, lo que a su turno es una medida de centralización e
impide a los departamentos, distritos y municipios determinar sus metas y
prioridades en la materia.
A la luz de las
consideraciones previamente expuestas, la Sala considera que le asiste razón al
demandante, por las siguientes razones:
2.7.3.1.
El artículo 361
superior exige que las decisiones de los OCAD sean fruto de una deliberación,
en la que todas las partes reciban igual consideración, pero exista
representación mayoritaria de las entidades territoriales
Lo primero que observa la Sala es que el
actor parte de una interpretación correcta del artículo 361 de la
Constitución. En efecto, una interpretación histórica, textual, sistemática
y teleológica de ese precepto lleva a concluir que ordena que (i) los
proyectos que reciban apoyo económico de los fondos de Desarrollo Regional,
Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación Regional sean acordados por el
Gobierno Nacional con las respectivas entidades territoriales, a partir de un
debate en el que todas las partes sean consideradas como iguales, lo que supone
que tengan la misma posibilidad de incidencia en la decisión; y (ii) dichos
entes tengan una representación mayoritaria con el objetivo de que su
participación en la toma de decisiones sea eficaz.
2.7.3.1.1.En primer lugar, la Sala recuerda que
al aprobarse el acto legislativo 05 de 2011, tanto el Gobierno Nacional como el
Congreso fueron enfáticos en señalar que el propósito de las reforma no era
centralizar las decisiones sobre las regalías, sino promover la equidad de su
distribución en tres frentes: “la equidad regional, la equidad social y la
equidad para la defensa de la competitividad nacional”[69].
Al respecto, en la ponencia para primer debate ante el Senado, los ponentes
explicaron:
“De otra parte,
los ponentes hemos sido insistentes en transmitir las dudas que aquejan a las
regiones, sobre los efectos de la reforma constitucional que se pretende. Por
ello, el Gobierno Nacional ha sustentado, en las reuniones que se han llevado a
cabo con los ponentes y con la mesa directiva de la Comisión Primera del
honorable Senado de la República, que con el presente proyecto de Acto
Legislativo no se pretende, por parte del Gobierno Nacional, apropiar ni
centralizar los recursos de las regalías, no modifica el cálculo total de
las mismas y, en cambio, promueve la autonomía regional y brinda
herramientas sostenibles para desarrollar cabalmente el principio de
descentralización garantizado en la Constitución Política”[70]
(negrilla fuera del texto).
Por esta razón, los ponentes señalaron que
se había acordado con el Gobierno Nacional que las entidades territoriales
serían actores decisivos en las decisiones de los OCAD. Sobre el punto
afirmaron:
“En efecto, se ha considerado fundamental
precisar que el apoyo de los ponentes a la presente iniciativa parte del
postulado inalterable de la autonomía territorial, garantizado ampliamente en la
Constitución Política. Para efectos de que dicho precepto constitucional se
concrete en el manejo de las regalías, el acuerdo político al cual han llegado
los suscritos ponentes con el Gobierno Nacional se funda en la consideración de
que, al expedirse la ley que desarrollará la presente propuesta de reforma
constitucional, esta establezca que las entidades territoriales estarán como
actores definitorios en los órganos de administración de los Fondos cuya
creación se propone, órganos a los que también concurrirá la Nación”[71] (negrilla fuera del texto).
Los argumentos de que las regalías son una
herramienta indispensable para la realización de los principios de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales, y de que no se
pueden centralizar las decisiones sobre su destino y distribución, fueron
recurrentes en los debates[72]. Muchos congresistas plantearon
su preocupación por un posible marcado centralismo del proyecto y la anulación
de la posibilidad de los departamentos, municipios y distritos de gestionar sus
intereses y tomar decisiones en materia de desarrollo. Con fundamento en estos
argumentos y en vista de tales preocupaciones, durante el trámite legislativo: (i)
se eliminó la facultad que se otorgaba al Gobierno Nacional para administrar el
Fondo de Competitividad Regional propuesto originalmente en el proyecto de
reforma y que cobijaba los fondos de Compensación Regional y de Desarrollo
Regional[73]; (ii) se crearon los
OCAD y se precisó que la participación de las entidades territoriales en ellos
sería mayoritaria[74]; (iii) se dispuso que
las proyectos susceptibles de financiación deberían sujetarse no solo al Plan
Nacional de Desarrollo, sino también a los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales[75]; (iv) se ordenó que los
proyectos a financiar por los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de
Desarrollo Regional fueran acordados por el Gobierno Nacional con las entidades
territoriales[76].
Como aseguraron varios congresistas, estas
modificaciones se introdujeron durante el trámite legislativo con el fin de
asegurar la vigencia de los principios de descentralización y autonomía de las
entidades territoriales. Por ejemplo, el Senador Roy Leonardo Barreras
Montealegre explicó de la siguiente forma a la plenaria del Senado, la razón de
los cambios introducidos al proyecto:
“El texto de la
ponencia es sustancialmente diferente al articulado inicial radicado por el
Gobierno, y diferente en dos sentidos, en que garantiza que el proyecto no será
en ningún caso un proyecto recentralizador sino por el contrario un proyecto
que privilegia las regiones y privilegia la descentralización y en segundo
lugar un proyecto que garantiza en el texto los derechos de los Entes
Territoriales, de los departamentos, de los municipios”[77].
Se puede apreciar que la intención del
Constituyente fue que (i) las entidades territoriales se convirtieran en
actores decisivos en la toma de decisiones sobre las regalías, en conexidad con
sus derechos a gestionar sus intereses y a fijar prioridades y estrategias en
materia de desarrollo, y (ii) sus voces –por intermedio de sus
representantes- fueran oídas y consideradas a la par de las del Gobierno
Nacional.
2.7.3.1.2.En segundo lugar, una interpretación
textual y a la luz del principio democrático del inciso octavo y otros apartes del artículo 361 de la
Constitución muestra que esa disposición exige un convenio entre las partes que
participan en los OCAD, precedido de un debate en el que todas las opiniones
reciban igual consideración, y respaldado por, al menos, el consentimiento de
la mayoría.
En efecto, el
inciso octavo dispone:
“Los Fondos de
Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como
finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las
entidades territoriales y el Gobierno Nacional” (negrilla fuera del texto).
A su turno, los
incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2 dan cuenta de la conformación plural de los
OCAD y de su naturaleza deliberativa. Estos incisos señalan en lo pertinente:
“Los proyectos
prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos
colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo establecido en
la ley que regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los
departamentos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los
órganos colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos (2)
Ministros o sus delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número
representativo de alcaldes. (…)
Los programas
y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los departamentos,
municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo de
Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de
administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional,
representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del
Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional
encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e
innovación, quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por
cada una de las instancias de planeación regional a que se refiere el inciso
siguiente del presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades
públicas y dos (2) representantes de universidades privadas. (…)
Los proyectos
de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se
financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación
Regional se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos
colegiados de administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4)
Ministros o sus delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de
Planeación, los gobernadores respectivos o sus delegados y un número
representativo de alcaldes.”
Lo primero que se
debe resaltar es que el término “acuerdo” empleado en el inciso octavo del
artículo 361 constitucional significa una “[r]esolución premeditada de una sola
persona o de varias” o “[c]onvenio entre dos o más partes”[78].
Un acuerdo es diferente a un consenso, entendido como un “[a]cuerdo producido
por consentimiento entre todos los miembros de un grupo o entre varios grupos”[79].
En este orden de ideas, a partir de una interpretación textual, el término
“acuerdo” no exige que todas las partes den su consentimiento, simplemente
demanda una decisión respaldada por la mayoría de las partes involucradas.
La anterior
exégesis es respaldada por una lectura de los apartes citados a la luz del
principio democrático. Ciertamente, como pasa a explicarse, el principio
democrático supone (i) que todas las partes que participan en la
negociación deben ser tratadas con igual consideración, lo que a su vez implica
que el valor de sus votos debe ser el mismo, así como su potencial incidencia
en los rumbos de la determinación, salvo que existan razones que justifiquen
alguna diferenciación –como un voto de calidad-; y (ii) que, en virtud
de la igualdad de las partes, las decisiones deben en principio adoptarse según
la regla de la mayoría.
Como ha señalado
la jurisprudencia constitucional, en un Estado social y democrático de Derecho,
el principio democrático tiene carácter expansivo, lo que implica que (i) constituye
un criterio de interpretación[80]
y (ii) debe irradiar los distintos ámbitos de la vida estatal y social
–como cuerpos colegiados que no tienen naturaleza política, incluso en
escenarios tradicionalmente privados[81]-,
de modo que se fortalezcan los canales de representación, se democraticen los
espacios de toma de decisiones y se promueva el pluralismo[82].
Sobre el carácter universal y expansivo del principio democrático, se explicó
lo siguiente en la sentencia C-522 de 2002[83]:
“De otra parte,
es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no restringe el
principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a múltiples
esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la reflexión
sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en
la extensión de la participación de las personas interesadas en las
deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El
desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo político en la que
el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona
es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador,
estudiante, miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud,
consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha
señalado que el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez
universal y expansivo. Universal porque compromete varios escenarios,
procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de
política que lo sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a
la persona, a la comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de
afectar la distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues
porque ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y
profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los
principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva
construcción” (negrilla fuera del texto).
Del principio democrático
emanan otros subprincipios: el mayoritario, el pluralismo y la publicidad[84].
Para efectos de esta decisión interesa en particular el primero; según el principio
mayoritario, las decisiones debe ser tomadas preferiblemente de conformidad con
la regla de la mayoría, pues ésta, en vista de la dificultad de alcanzar la
unanimidad, es la más eficiente para integrar a las fuerzas que participan en
la toma de una resolución, sin que se sacrifiquen elementos de libertad e
igualdad que son esenciales a las actividades deliberativas[85].
Como se puede apreciar, la regla de la mayoría, en concordancia con el
principio de igualdad, parte de la premisa de que todos aquellos que
participan en una deliberación deben recibir la misma consideración, lo que
a su vez significa que sus opiniones deben tener el mismo potencial de
incidencia en la decisión, así como el mismo peso. Al respecto, pero en el
escenario legislativo, se manifestó lo siguiente en la sentencia C-141 de 2010[86]:
“La decisión
mayoritaria tiene un profundo fundamento en la igualdad, porque asigna idéntico
valor a la participación de cada uno de los ciudadanos y toma como presupuesto
la igualdad de oportunidades en el proceso participativo. Es decir, el sentido
democrático de la decisión mayoritaria está fundado en dos pilares que se
nutren del principio de igualdad: (i) el que las condiciones para participar en
el proceso de decisión no tengan fundamento en parámetros discriminadores
–tales como la renta o el nivel de preparación académica-; y (ii) el idéntico
valor asignado a la decisión de cada uno de los participantes, en cuanto que
entre las participaciones válidas ninguna tendrá mayor peso que otra.”
Los OCAD a los
que alude el artículo 361 superior son espacios de deliberación en los que un
número plural de partes adoptan determinaciones sobre una materia fundamental
para el desarrollo regional y nacional: los proyectos a ser financiados por los
fondos de Desarrollo Regional, de Ciencia, Tecnología e Innovación y de
Compensación Regional. En este orden de ideas, en virtud del carácter expansivo
del principio democrático y de la importancia de la participación de todos los
niveles de gobierno en la definición de los destinos de las regalías dada su
relación con el bienestar y el desarrollo, la Sala concluye que los OCAD –como
señalan el demandante y algunos intervinientes- deben tomar sus determinaciones
con sujeción al principio democrático, lo que supone, entre otras cosas, asegurar
la igualdad entre las partes, brindarles la misma consideración, y  aplicar
la regla de la mayoría.
Esa lectura fue
acogida por el Congreso al expedir la ley 1530, pues –como se explicó en la
consideración 2.5.2.- sus artículos 31 y 35 disponen lo siguiente: en el OCAD
del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, las decisiones deben tomarse con
un mínimo de dos votos favorables, de un máximo tres provenientes: uno del
Gobierno Nacional, uno de los gobiernos departamentales y uno de las
universidades. Igualmente, en los OCAD de los fondos de Desarrollo Regional y
de Compensación Regional, las decisiones deben ser definidas con un mínimo de
dos votos favorables, de un máximo de tres, uno por cada nivel de gobierno:
nacional, departamental y municipal o distrital. De esta forma la ley 1530, en
virtud del principio democrático, doto de igualdad a las partes intervinientes
en los OCAD y, en consecuencia, acogió la regla de la mayoría. Adicionalmente,
no calificó de qué partes deben provenir los votos positivos por respeto a la
igual consideración que deben recibir las partes en los foros deliberativos.
En resumen, el
inciso octavo y los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2 de la artículo 361 de la
Carta Política, examinados de forma textual y a la luz del principio
democrático, establecen que las decisiones de los OCAD que distribuyen los
fondos de Desarrollo Regional, Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación
Regional, y definen sus ejecutores, deben ser fruto de un debate (i) en
el que todas las partes reciban igual consideración y puedan incidir de igual
forma en la resolución final, y (ii) en el que, en consecuencia, se
sigue la regla de la mayoría.
2.7.3.1.3.
En tercer lugar, una interpretación teleológica y sistemática de los
incisos 2, 3, 4 y 6 del parágrafo 2 del artículo 361 superior lleva a concluir
que las entidades territoriales deben tener una representación mayoritaria en
los OCAD con miras a que su participación sea efectiva, es decir, realmente
puedan incidir en el rumbo de los recursos de los fondos de Desarrollo
Regional, Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación Regional.
Los incisos 2, 3
y 4 del parágrafo 2 ya fueron citados en lo pertinente en la consideración
anterior. A su turno, el inciso 6 dispone:
“En todo caso,
la representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será
mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional.”
Estos apartes del
artículo 361 constitucional disponen que en los OCAD debe existir una
representación mayoritaria de los entes territoriales, que se materializa de la
siguiente forma: en el OCAD del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, con
la participación de siete gobernadores –uno por cada instancia de planeación
regional[87]-
frente a 5 delegados del Gobierno Nacional -tres ministros, un
representante del DNP y un representante de Colciencias-. En el caso de los
OCAD de los fondos de Desarrollo Regional y de Compensación Regional, esa
representación mayoritaria se manifiesta con la participación de los
gobernadores y alcaldes concernidos, versus cinco representantes del Gobierno
Nacional –cuatro ministros o sus delegados y un representante del DNP-.
La finalidad de
esa representación mayoritaria no es otra que asegurar que las voces de las
regiones y localidades sean escuchadas y debidamente consideradas, lo que a su
turno debe reflejarse en una incidencia efectiva en la toma de decisiones.
2.7.3.2.
El artículo 31 de la ley 1606 otorga mayor peso a las opiniones
del Gobierno Nacional sin una justificación que se avenga a la Constitución. La
medida implica un sacrificio desproporcionado de los principios democrático, de
descentralización y de autonomía de las entidades territoriales
En la sección
anterior la Sala explicó que en virtud del principio democrático en
concordancia con el de igualdad, todas las partes que participan en la adopción
de decisiones de cuerpos colegiados, particularmente de naturaleza pública,
deben recibir igual consideración, lo que a su vez supone la concesión de la
misma importancia y peso a sus votos. No obstante, se precisó que esa regla
puede ser excepcionada cuando existe una justificación admisible desde el punto
de vista constitucional. Esas excepciones, como limitación de los principios
democrático y de igualdad, deben ser entonces evaluada desde la óptima del
principio de proporcionalidad.
En esta
oportunidad, el artículo bajo examen establece una excepción al mandato antes
referido, ya que exige para la selección de los proyectos que recibirán
financiación de los fondos de Desarrollo Regional, Ciencia, Tecnología e
Innovación y Compensación Regional, así como para la designación de sus
ejecutores, el voto positivo del Gobierno Nacional en los respectivos OCAD. A
juicio de la Sala, esa excepción debe entonces ser evaluada de acuerdo al
juicio de proporcionalidad. Lo anterior con mayor razón si se tiene en cuenta
que la medida referida además implica una limitación de los principios de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales, a la luz de los
cuales estas últimas deben ser quienes adopten en primer término decisiones
sobre su desarrollo y la gestión de sus intereses y recursos.
Tal como se
explicó en apartes previos, en tanto la medida versa sobre recursos exógenos de
los departamentos, distritos y municipios –las regalías- que tienen un papel
protagónico en materia de desarrollo regional, debe aplicarse un nivel leve de
rigor. Ese nivel de escrutinio exige en el escenario de un juicio integrado de
proporcionalidad[88]
(i) que la finalidad perseguida sea válida en términos constitucionales,
(ii) que el medio elegido sea conducente para alcanzar el fin, y (iii) que
sea proporcionada en estricto sentido. Hecha esta aclaración, la Sala pasa a
examinar la proporcionalidad de la medida demandada:
2.7.3.2.1.
En la consideración 2.6.3., esta Corporación explicó que el artículo
31 de la ley 1606 fue introducido en el trámite legislativo con el fin de
reducir el supuesto excesivo poder que se otorgó a los gobernadores en los
OCAD, fruto del derecho al voto que se les concedió y de su supuesta influencia
sobre los alcaldes, lo que a juicio de los ponentes, podía “(…) llevar a
decisiones indeseables, si se considera que el Gobierno nacional no puede
modificar la selección que se haga de algunos proyectos que a todas luces
puedan resultar inconvenientes o afecten el espíritu con que fue aprobada la
norma”[89].
En el debate también se afirmó que el poder que tenían en el pasado los
gobernantes locales y regionales para decidir sobre el uso de las regalías,
condujo a obras inconclusas, sobredimensionadas, onerosas para las finanzas
regionales, y, en general, al despilfarro de recursos, lo que en su sentir
podía volver a ocurrir si no otorga al Gobierno Nacional poder para “(…) para
restringir la aprobación de proyectos que a todas luces sean inconvenientes
para las regiones”[90].
En suma, la
medida fue acogida con el propósito de permitir que el Gobierno Nacional
“pudiera restringir la aprobación de proyectos que a todas luces sean
inconvenientes para las regiones”; dicho de otro modo, el poder de veto que
se otorgó al Gobierno central fue concebido como un mecanismo de control de las
decisiones de los representantes de las entidades territoriales, es decir,
persigue el uso eficiente de las regalías.
La Sala no puede
negar que se trata de una finalidad importante a la luz del texto superior,
pues el uso eficiente de las regalías indudablemente incide sobre el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional,
especialmente los más vulnerables desde el punto de vista socio-económico.
2.7.3.2.2.
Sin embargo, las premisas en las que se fundamentó la elección de la
medida son problemáticas desde la óptica constitucional; éstas son: (i)
la asunción de que los gobernadores y alcaldes tienden a tomar decisiones
ineficientes sobre el manejo de las regalías e incluso a malversar los fondos,
y (ii) la idea de que el Gobierno Nacional toma mejores determinaciones
al respecto –porque tiene el conocimiento técnico o porque no está expuesto a
incentivos adversos- y por ello está en una mejor posición que lo legitima para
controlar a los primeros. A juicio de la Sala, tales consideraciones desconocen
las finalidades que inspiraron la implementación de un modelo territorial
descentralizado y con autonomía de las entidades territoriales en la Carta de
1991, principalmente la promoción de la democracia mediante el acercamiento de
la toma de decisiones sobre asuntos cruciales como el desarrollo, a los
ciudadanos, entre otras razones, porque ellos son quienes mejor conocen las
necesidades de cada región. Además, se aprecia que parten de una presunción de
ilegalidad de las actuaciones de los gobernantes locales que no es debidamente
soportada, y puede ser fruto simplemente de una generalización.
De otro lado, en
el caso del OCAD del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, no es cierto
que los representantes de las entidades territoriales tengan mayor poder en la
toma de la decisión, toda vez que en este caso los departamentos solamente
tienen un voto y el otro voto pertenece al grupo de universidades
participantes, quienes son entes autónomos.
Las anteriores
consideraciones ponen en duda la eficacia del medio elegido. Ciertamente, al
partir de unas premisas tan  problemáticas, para la Sala no puede afirmarse que
el poder de veto que se otorga al Gobierno Nacional sea efectivamente conducente
para incrementar el manejo eficiente de los recursos que administran los fondos
de Ciencia, Tecnología e Innovación, Desarrollo Regional y Compensación
Regional.
2.7.3.2.3.
Si en gracia de discusión se admite la idoneidad del medio, en todo
caso la medida no es proporcionada en estricto sentido por las siguientes
razones:
El artículo 361
de Constitución y la ley 1530 prevén otros mecanismos de control dirigidos a
articular los intereses nacionales y territoriales, y a asegurar eficiencia en
la administración de las regalías y su destinación específica: (i) el
inciso 1 del parágrafo 2 dispone que los proyectos a financiar con recursos de
los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, Desarrollo Regional y
Compensación Regional, se deben ejecutar en concordancia con el Plan Nacional
de Desarrollo. (ii) El inciso 3 ibídem prohíbe la financiación de
gasto corriente con cargo al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación. (iii)
El parágrafo 2 ibídem también prevé la participación obligatoria del
Gobierno Nacional en todos los OCAD con un importante número de representantes,
y lo dota en todos los casos de uno de los tres votos disponibles –es decir, le
entrega un tercio de los votos-. (iv) El parágrafo 3 ibídem crea el
Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías y
autoriza la adopción de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por
el inadecuado uso de los recursos del SGR, entre las que se encuentran “(…) la
suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos”. (iv)
El artículo 23 de la ley 1530 exige que los proyectos que se postulen a los
fondos referidos (a) adopten pautas de buen gobierno, y (b) definan
su pertinencia, viabilidad, sostenibilidad e impacto en términos de
contribución al cumplimiento de metas locales, sectoriales, regionales y los
objetivos y fines del SGR. (v) El artículo 25 ibídem exige que los
proyectos sean formulados de conformidad con las metodologías y lineamientos
que defina el DNP, dicho de otro modo, se entrega al DNP un poder de
disciplinamiento de la formulación de los proyectos a través de la fijación de
metodologías. (vi) El artículo 26 ibídem señala que antes de ser
discutidos por los OCAD, el DNP y por Colciencias, según el caso, deben
declarar viables los proyectos; sin la declaración de viabilidad no es posible
que un proyecto sea considerado por un OCAD. (vii) Finalmente, el Título
VI de la ley 1530 desarrolla el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y
Evaluación de las Regalías y encarga su administración al DNP.
La existencia de
tantos mecanismos de control hace que la ganancia en términos de eficiencia que
pueda generar el artículo demandado sea tan solo marginal. En primer lugar, las
metodologías para definición de los proyectos las determina el DNP; ellas indican
qué criterios deben tenerse en cuenta para definir los proyectos, qué variables
deben considerarse, cómo establecer los presupuestos, etc., en suma, las
metodologías son pautas cuyo seguimiento asegura la idoneidad y viabilidad de
los proyectos. En segundo lugar, los proyectos deben obligatoriamente
justificar de qué manera se sujetan al Plan Nacional de Desarrollo; sobra decir
que ese plan es fijado por el Gobierno y el Congreso y allí se definen las
áreas prioritarias de inversión, de modo que un proyecto que pretenda ser
financiado debe explicar las razones por las cuales pertenece a esas áreas
establecidas como prioritarias. En tercer lugar, el DNP y Colciencias definen
qué proyectos son viables, lo que constituye un requisito indispensable para que
el proyecto luego pueda ser evaluado por los OCAD. En cuarto lugar, el DNP,
como director del el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de
las Regalías, puede adoptar medidas preventivas, correctivas y sancionatorias
por el inadecuado uso de los recursos del SGR, entre las que se encuentran “(…)
la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o el reintegro de recursos”;
de esta forma, la normativa dota al DNP de poderes de control previos y
posteriores que incluyen la suspensión de un proyecto aprobado por los OCAD.
Todas estas reglas ya de hecho dotan al Gobierno Nacional de importantes
poderes control que pueden incluso frenar las iniciativas de las entidades
territoriales de forma previa o posterior. Se trata de mecanismos eficientes de
control que a todas luces hacen innecesaria la medida bajo examen.
Por otra parte,
la medida sí limita de forma importante los principios democrático, de
descentralización y de autonomía de las entidades territoriales, así como las
exigencias del artículo 361 superior, toda vez que (i) no da igual trato
a las entidades territoriales en el escenario de los OCAD respecto del Gobierno
Nacional, con base en unas premisas problemáticas desde el punto constitucional
–como se explicó en 2.7.3.2.2.-; (ii) restringe la eficacia de la
participación de las entidades territoriales en los OCAD, pues permite que en
todos los casos el Gobierno mediante su voto negativo pueda frenar las
iniciativas territoriales, incluso si se sujetan al Plan Nacional de Desarrollo
y han sido declaradas viables por el DNP o Colciencias; y (iii) entrega
un poder de decisión mayor al Gobierno Nacional en materia de desarrollo
–asimilable a un poder de veto-, lo que limita la facultad de las entidades
territoriales de gestionar sus intereses y definir sus prioridades en la
materia. Recuerde que las regalías, dada la precariedad de las finanzas de
muchas entidades territoriales, son una herramienta indispensable para promover
el progreso a través de la inversión y el gasto social.
2.7.3.2.4.
En suma, el
artículo 31 de la ley 1606, al otorgar un poder de veto al Gobierno Nacional
para decidir los proyectos susceptibles de financiación por los fondos de
Desarrollo Regional, Ciencia, Tecnología e Innovación y Compensación Regional,
así como su ejecutor, se opone al
artículo 361 superior y a los principios de descentralización y autonomía, ya
que aunque persigue una finalidad importante –el uso eficiente de las
regalías-, se vale de un medio de no es efectivamente conducente para el efecto
y, dada la existencia de otros múltiples mecanismos de control, termina
sacrificando de forma desproporcionada los principios democrático, de
descentralización y autonomía, así como los mandatos del artículo 361 de la
Carta.
Por las anteriores razones, el artículo
acusado será declarado inexequible.
3.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE
el artículo 31 de la ley 1606 de 2012 “Por la cual se decreta el presupuesto
del Sistema General de Regalías para el Bienio del 1° de enero de 2013 al 31 de
diciembre de 2014”, por las razones expuestas en esta providencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-624/13
Referencia: expediente
D-9538
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 31 de la Ley 1606 de 2012 “Por la cual
se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio del
1º  de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Mi aclaración de voto a la
decisión de mayoría obedece a que, a mi juicio, el fundamento de la
inexequibilidad de la norma acusada, previa la indispensable integración que
debió efectuarse, ha de entenderse circunscrita, en lo fundamental, a que, a no
dudarlo, existe una evidente contradicción  entre el precepto constitucional
que establece la necesidad de un “Acuerdo” entre las entidades territoriales  y
el Gobierno Nacional a objeto de decidir cuáles proyectos regionales habrán de
financiarse con los recursos de los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación
y de Desarrollo Regional, “Acuerdo” que, a simple vista, supone un dialogo o
entendimiento en el que necesariamente deben evaluarse y ponderarse las razones
aducidas por las partes llamadas a avenirse en sustento del punto de vista que
se expone en aras de alcanzar la debida coincidencia o concertación de
pareceres, no obstante lo cual la norma legal cuestionada incorpora una regla
que otorga desmedida preeminencia a la posición del gobierno al sujetar
directamente la “aprobación” y “designación de la entidad ejecutora de esos
proyectos” al voto positivo de este último, circunstancia que, por su fuerte
carga de unilateralidad, desdice de lo que cabe entender por un “Acuerdo”. Es
en ese sentido que participo de la decisión de mayoría, la cual, valga aclarar,
en modo alguno permite entender que la decisión sobre los proyectos a financiar
y sobre quien los ejecuta pueda adoptarse sin que  previamente se propicie el
“Acuerdo” con el Gobierno Nacional invocando por ejemplo la representación
mayoritaria de las entidades territoriales, pues la norma constitucional
pertinente, en términos irreductibles, impone un “Acuerdo” con el gobierno y
ese “Acuerdo” indiscutiblemente tiene que materializarse so pena de burlar el
claro e inequívoco mandato superior plasmado en el artículo 361, inciso 8 de la
Carta que reza: “Los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo
Regional tendrán como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados
entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.” (Subrayado fuera
de texto)
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
[1]Este proceso ya había comenzado con el acto legislativo 01 de
1986, por medio del cual se introdujo la elección popular de alcaldes, con lo
que los alcaldes dejaron de ser agentes de los gobernadores y los municipios se
convirtieron en gestores principales de los servicios públicos.
[2]Al respecto,  resultante ilustrativo lo
señalado por algunos constituyentes como Juan Fernández Renowitzky, quien
afirmaba: “La violencia no es, como generalmente se cree, el único factor de
desestabilización del Estado colombiano. También, y en no menor medida, lo es
el centralismo monolítico que predomina desde 1886, tanto en lo político como
lo administrativo. Y lo más grave, desde la Constitución de esa fecha es la falsa descentralización expresada en la fórmula tan famosa
como burlada que habrá centralización política y descentralización
administrativa (…) El centralismo colombiano es tan absorbente que no perdona a
ninguna entidad territorial. Sus víctimas predilectas son, desde luego, las
regiones periféricas. A las cuales tradicionalmente succiona sus recursos más
jugosos (…)  Colombia está madura para adoptar constitucionalmente el principio
de la autonomía regional. No sólo porque se trata de un país de regiones sino
porque estas se encuentran estranguladas en su desarrollo por la violencia
institucionalizada en el férreo centralismo que rige desde 1886”. Gaceta Constitucional, 20 de marzo de 1991, p. 61-63.
[3]Ver las intervenciones de los constituyentes Horacio Serpa,
Guillermo Perry y Eduardo Verano. Gaceta Constitucional, 20 de marzo de 1991,
p. 24.
[4]En la sentencia C-636 de 1996, la Corte explicó la filosofía del nuevo modelo de ordenamiento territorial así: “las autoridades locales son las que
mejor conocen la necesidades a satisfacer, las que están en contacto más íntimo
con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas el interés, así sea
político, de solucionar los problemas locales”.
[5] Ver sentencias C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-517 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, C-004 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón, C-534 de 1996 M.P. M.P. Fabio Morón Díaz, entre
otras.
[6]Ver sentencias C-004 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón y C-534 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.
[7] En los debates del artículo 356 de la Constitución se mencionó expresamente este propósito y la importancia de dotas a las
entidades de recursos suficientes para atender sus nuevas funciones. Por
ejemplo, en la exposición de motivos de la ponencia presentada por los
constituyentes Carlos Rodado Noriega, Jesús Pérez González-Rubio y Helena
Herrán de Montoya ante la Comisión Quinta se menciona explícitamente, al
debatir sobre el situado fiscal: “Se ha calculado que con esta fórmula el
municipio estará en capacidad de recibir de la Nación, sin mayores traumatismos, la responsabilidad de atender los servicios de salud y
educación hoy existentes en sus niveles básicos, para pagarlos directamente. El
municipio asumirá el servicio de educación primaria y secundaria, integrado en
establecimientos únicos (…) para impedir la deserción escolar y dificultades
pedagógicas y administrativas que se atribuyen a la actual división (…)”. Cfr.
Gaceta Constitucional No. 53, p.p. 13-15.
[8]Ver sentencia C-535 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9]Ver sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[10] Cfr. Gaceta Constitucional No. 53, p.p. 13-15.
[11]Cfr. Gaceta Constitucional No. 85, p.p. 16- 17.
[12] Ver por ejemplo las sentencias C-219 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz, C-427 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas, C-937 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-541 de 2011 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-240 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada, entre otras.
[13] Ver las sentencias C-937 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-541 de 2011 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[14]Cfr. sentencia C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz.
[15] Ver sentencias C-221 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-427 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas, C-240 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada, entre otras.
[16] Ver sentencia C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada.
[17]Ver sentencia C-720 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[18] Ver sentencias C-1096 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[19] Ver sentencia C-010 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[20] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[21] Ver también la sentencia C-533 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[22] Ver sentencias C-221 de 1997 MP Alejandro Martínez
Caballero, C-580 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-427 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas, C- 978 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-240 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-1055 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada, entre otras.
[23] M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esa ocasión la Corte examinó una demanda contra el artículo
16 de la ley 141 de 1994, que establecía los
porcentajes mínimos de regalías para la sal y el carbón y los cuales, a juicio
del demandante, eran irrazonables. Esta Corporación declaró exequible el
precepto, pues concluyó que la medida estaba fundamentada en una política razonable
dirigida a estimular la explotación de esos recursos en beneficio del país.
[24] Ver, entre otras, la sentencia C-221 de 1997.
[25] Sentencia C-221 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento 19
[26] Cfr. sentencia C-1548 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver también la sentencia C-800 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] Cfr. Gaceta Constitucional No. 53, p. 13.
[28] Ponencia presentada por los constituyentes Álvaro Cala Hederich, Helena
Herrán de Montoya, Mariano Ospina Hernández, Jesús Pérez González-Rubio, Carlos
Rodado Noriega y Germán Rojas Niño. Cfr. Gaceta Constitucional No. 85, p. 17.
[29] Ver sentencia C-221 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[30] Ver sentencia C-251 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31]En la sentencia C-402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte explicó: “(…) esta Corporación ha calificado la naturaleza jurídica de las regalías
como una contraprestación económica que recibe la Nación por la explotación de un recurso natural no renovable, que se extingue con el tiempo y
que debe generar por ello beneficios sustitutivos, los cuales pueden ser
administrados directamente por la Nación o a través de las empresas
industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se
encuentren las minas. Por lo tanto, las regalías constituyen un beneficio
económico para la Nación y los entes territoriales, como quiera que con tales
ingresos fiscales se atienden objetivos sociales y diversos cometidos
estatales.”
[32]El inciso tercero del artículo 360 disponía: “Los departamentos y
municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales
no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se
transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán
derecho a participar en las regalías y compensaciones.” Nótese que el texto
constitucional no señalaba el destino de las regalías directas.
[33]La normativa de orden legal (leyes 141 de 1994 y 1283 de 2009)
precisó que, a nivel departamental, las regalías directas debían invertirse en
labores dirigidas a alcanzar coberturas mínimas en indicadores de mortalidad
infantil, cobertura básica de salud y educación, agua potable y alcantarillado,
y en proyectos de nutrición y seguridad alimentaria; mientras a nivel municipal,
debían destinarse a proyectos de saneamiento ambiental, de construcción y
ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad,
agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales;
deconstrucción, mantenimiento y mejoramiento de la red terciaria; de nutrición
y seguridad alimentaria; y a proyectos productivos que beneficiaran a la
comunidad.
[34]Con el rubro de promoción de la minería, el legislador buscó
favorecer principalmente la elaboración de estudios y a la realización de
labores de prospección, exploración, diseño, promoción, supervisión y ejecución
de proyectos mineros, con énfasis en la pequeña y mediana minería; y la ejecución
de proyectos mineros especiales y comunitarios (leyes 141 de 1994 y 756 de
2002).
[35]Las actividades específicas del rubro de preservación del ambiente
eran, entre otras, saneamiento ambiental, especialmente en regiones como la Amazonía, Chocó y el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en los
resguardos indígenas ubicadas en zonas de especial significación ambiental;
recuperación y conservación de las cuencas hidrográficas, descontaminación de
ríos; saneamiento básico de acueducto y alcantarillado; y tratamiento y reuso
de las aguas residuales (leyes 141 de 1994 y 756 de 2002).
[36]El rubro de proyectos de desarrollo regional –el que recibía el
porcentaje más alto de recursos- comprendía principalmente actividades como las
siguientes identificadas como prioritarias en el plan de desarrollo de la
respectiva entidad territorial: energización; construcción, recuperación y
mantenimiento de la red vial secundaria y terciaria; desarrollo de proyectos
fluviales y aeroportuarios; y construcción de infraestructura de distribución
para la prestación del servicio público de gas combustible en los estratos 1 y
2 (leyes 141 de 1994, 344 de 1996, 508 de 1999 y 756 de 2002).
[37] Ver por ejemplo la sentencia C-221 de 1997 MP Alejandro Martínez
Caballero.
[38]M.P. Fabio Morón Díaz.
[39]La Corte explicó: “La Corte Constitucional encuentra que las disposiciones contenidas en las partes acusadas de los
artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994, son de carácter indicativo y general
que se ocupan de ordenar unas medidas razonables relacionadas con la planeación
del gasto de inversión social y en la definición de unas reglas por las cuales
se establecen las correspondientes reglas de prioridad del gasto que se debe
atender con los recursos nacionales provenientes de las regalías, atendiendo,
en buena medida, a la experiencia histórica concreta del  inmediato pasado
en materia de la falta de una orientación racional y de planeación técnica de
la orientación de las inversión de los recursos mencionados.”
[40]M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[41]La Corte aseveró: “La referencia hecha en la Ley 141 de 1994  (específicamente, en los parágrafos 1° y 2º del artículo 1°) a la
financiación de proyectos de energización, como una de las posibilidades
definidas por el legislador para la inversión de las regalías, cumple con
claros preceptos constitucionales que velan por el bienestar general (artículos
1 y 2 C.P.), por la adecuada disposición de los recursos del Estado (artículo 360 C.P.), y por el respeto a la autonomía funcional que se reconoce a cada rama del poder público
(artículo 113 C.P.). || Debe recordarse que "el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población", son "finalidades
sociales del Estado" (Cfr. artículo 366 C.P.) y, por tanto, resulta admisible que las leyes que desarrollan los mandatos de la Constitución contemplen programas y proyectos, que sin estar explícitamente señalados en la Norma Fundamental, son congruentes con los objetivos que se intentan alcanzar con la ayuda
del ordenamiento jurídico.  Los deberes del Estado frente a la comunidad
no se reducen a la satisfacción de las necesidades expresamente contempladas
por las normas constitucionales (salud, educación, saneamiento ambiental, agua
potable), pues dichas enunciaciones no agotan -en principio-, el panorama de
los frentes que la administración debe atender para servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar los principios, derechos y deberes
que se reconocen a todos los colombianos.”
[42] M.P. Mauricio González Cuervo.
[43] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En aquella ocasión se llevó a
cabo la revisión automática del decreto legislativo 4831 del 29 de diciembre de
2010 “Por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la
extensión de los efectos causados por el fenómeno de la niña”. El decreto
legislativo fue declarado exequible, en el entendido que los recursos a los que
aludían sus artículos se destinarán solo a la rehabilitación de las zonas de
las entidades territoriales afectadas por la crisis generada con la ola
invernal, y en el caso de proyectos de inversión, a aquellos priorizados en los
respectivos planes de desarrollo departamental o municipal que se requirieran
para la rehabilitación de las zonas afectadas con las causas de la
emergencia.
[44] Ver por ejemplo la sentencia  C-781 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto.
[45]En la sentencia  C-781 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto, la Corte declaró exequible ese traslado de funciones al DNP.
[46] Ver, entre otras, las sentencias C-567 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz, C-221 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-207 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-293 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1548 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-240 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[47] Ver la sentencia C-447 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[48] En la exposición de motivos del
proyecto que luego se convertiría en el acto legislativo 05 de 2011, se
relacionó la propuesta de modificación del sistema de administración y reparto
de las regalías con el aseguramiento de la sostenibilidad fiscal y la reducción
del nivel de deuda. Al respecto se explicó: “Ello complementaría la estrategia
del Gobierno Nacional para fortalecer las finanzas públicas mediante la
adopción de una regla fiscal. La regla propuesta permitiría, a través de un
mecanismo de ahorro similar al que se propone para las regalías ahorrar parte
de los recursos excedentarios producto de la actividad minero-energética y
garantizar un manejo contra-cíclico de la política fiscal, lo cual favorecerá
la estabilidad macroeconómica del país”. Adicionalmente, la exposición de
motivos contiene un capítulo específico sobre la relación entre la reforma de
las regalías y las reglas fiscales, en el que se hace un llamado para que se
creen sistemas de ahorro con finalidades contracíclicas en las regiones,
similares al contenido en el proyecto que luego se convertiría en el acto
legislativo 05 de 2011. Sobre este punto se indicó: “Es
importante resaltar que, tal y como se ha expresado a lo largo de esta
exposición de motivos, un mecanismo de ahorro diseñado únicamente para garantizar
la sostenibilidad de las finanzas del Gobierno Nacional Central, no es
suficiente estrategia para promover la sostenibilidad fiscal y la estabilidad
macroeconómica del país. Es indispensable que así como para el Gobierno
Nacional se diseñó un mecanismo de ahorro para administrar los recursos de la
minería, se adopte un esquema de ahorro en las regiones, por medio del cual
ahorren recursos en épocas de auge para luego disponer de estos en épocas de
escasez. Ello les permitirá cumplir con el deber constitucional de garantizar
establemente a la población el acceso a los bienes y servicios a los que tienen
derecho, cuidando la sostenibilidad fiscal y garantizando la estabilidad
macroeconómica del país” Ver
Gaceta del Congreso 577 del 31 de agosto de 2010.
[49] Al presentar el proyecto de reforma
constitucional, el Gobierno también buscaba crear un mecanismo que impidiera
que en virtud del “boom” de la actividad minero energética proyectada para los
próximos 5 a 10 años, específicamente por el incremento de las divisas que
ingresarían al país, se generaran problemas como inflación y reevaluación de la
moneda. En la exposición de motivos se explican
algunas posibles consecuencia de esa bonanza así: se “ha demostrado que un
crecimiento insostenible del gasto público, motivado por ingresos inesperados
cuya presencia inicialmente se presume permanente, como es el caso de los
ingresos adicionales por la explotación de recursos naturales no renovables,
puede conllevar a ajustes macroeconómicos indeseables a través de incrementos
en la inflación o movimientos bruscos en la tasa de cambio. Así, las familias,
las empresas y el Gobierno, aumentan sus gastos por encima de sus ingresos,
acumulando deudas que se hacen vulnerables financieramente”. Más adelante se
agrega: “los episodios de bonanza en la producción de bienes primarios en el
país en décadas pasadas, indican que estos condujeron a volatilidad
macroeconómica y períodos posteriores de recesión, para los cuales no se
contaba con fuentes de ahorro que permitieran amortiguar la caída”. Finalmente,
se resaltó: “La evidencia histórica en países en desarrollo muestra que un manejo
inadecuado de los ingresos provenientes de recursos naturales, particularmente
en épocas de bonanza, ha producido significativas apreciaciones del tipo de
cambio y desequilibrios macroeconómicos” (énfasis fuera del texto). Cfr.
Gaceta del Congreso 577 del 31 de agosto de 2010.
[50]De este paquete de reformas también hace parte el acto legislativo
03 de 2011 por medio del cual se introdujo en la Constitución el criterio de sostenibilidad fiscal.
[51] Ver Gaceta del Congreso 577 del 31 de agosto de 2010.
[52] Al respecto, se expresa lo siguiente en la exposición de motivos:
“(…) de manera que en períodos de auge en la producción o en los precios, los
recursos excedentarios sean ahorrados mientras que en épocas de desaceleración
o incluso reducción en la producción, las regiones tengan acceso a dicho ahorro
para mantener su gasto estable a través del tiempo. Con ello se logrará unas
finanzas sostenibles en las regiones, y una senda de gasto estable, coherente
con el aumento de largo plazo de los ingresos. Ello además contribuirá a evitar
distorsiones macroeconómicas en el país como la volatilidad y la tendencia a la
apreciación de la moneda.”Cfr. Gaceta del Congreso 577 del 31 de agosto de
2010.
[53] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. S.V. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[54] En la sentencia C-010 de 2013, la mayoría de la Sala concluyó que no se sustituyó la Carta, pues el nuevo régimen mantuvo los aspectos
esenciales del régimen de regalías: (i) la propiedad del Estado de los
recursos constitutivos de regalías; (ii) la existencia de un derecho de
participación de las entidades territoriales respecto a esos recursos; (iii)
la deferencia al Legislador para que determine la distribución específica de
los recursos, sometido a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, al
igual que al cumplimiento de mandatos constitucionales específicos; y (iv) la
preferencia de las entidades territoriales en el reparto de los recursos con
miras al desarrollo regional. Además, se indicó que la reforma no desvirtúa el
núcleo esencial de la descentralización y autonomía territorial, en la medida
en que solamente efectúa ajustes en materia de administración, destinación y
control de las regalías.
[55] La asistencia de estos congresistas fue declarada exequible en la
sentencia C-247 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.
[56] El artículo 31 del capítulo II “Recursos provenientes del Fondo
de Ciencia Tecnología e Innovación” señala: “DECISIONES DEL ÓRGANO
COLEGIADO. Las decisiones del Órgano Colegiado de Administración y Decisión, se
adoptarán con un mínimo de dos votos favorables. El número de votos será máximo
tres (3). Uno del Gobierno Nacional, uno del gobierno departamental y uno de
las universidades. Es necesaria la presencia de al menos uno de los miembros de
cada nivel de gobierno y de las universidades para la toma de decisión.”
[57] El artículo 35 del Capítulo III “Recursos provenientes de los
fondos de Desarrollo Regional y de Compensación Regional  indica: “DECISIONES
DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS. Las decisiones de estos Órganos Colegiados de
Administración y Decisión, se adoptarán con un mínimo de dos votos favorables.
El
número de votos será máximo tres (3), uno por cada nivel de gobierno, así:
Gobierno Nacional un voto; departamental un voto; y municipal y distrital un
voto. Es necesaria la presencia de al menos uno de los miembros de cada nivel
de gobierno para la toma de decisión.”
[58] El otro 40% se destina a proyectos locales de inversión.
[59] Este inciso señala: “Los recursos del Sistema General de Regalías
no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema
presupuestal que se regirá por las normas contenidas en la ley a que se refiere
el inciso 2o del artículo anterior. En todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías”
(negrillas fuera del texto).
[60] Ver Gaceta del Congreso 663 de 2012.
[61] Ver Gaceta del Congreso 738 de 2012.
[62] Esta extensión fue propuesta en el pliego de modificaciones para
los debate en las plenarias de la Cámara y del Senado en acuerdo con el
Gobierno Nacional. Ver Gacetas del Congreso 855 y 856 de 2012.
[63] Cfr. Gaceta del Congreso 738 de 2012.
[64] Según el artículo 6 del decreto 2067 de 1991:“El magistrado
sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye
las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en si mismo no sea
inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este
artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y
podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa
con aquellas otras que declara inconstitucionales” (negrillas fuera del
original). La anterior disposición autoriza al magistrado sustanciador a
inadmitir demandas en las que no se incluyen “las normas que deberían ser
demandadas para que el fallo en si mismo no sea inocuo”. Por eso el
demandante deber preocuparse por incluir en su demanda todas las normas que,
por constituir una unidad normativa con la principalmente acusada, deben ser
cobijadas por el fallo para que el mismo no sea “inocuo”.  Sin embargo, el
mismo artículo autoriza a la Corte a declarar inexequibles otras normas legales
que, a su juicio, “conforman unidad normativa con aquellas otras que
declara inconstitucionales”. A partir de esta autorización, esta Corporación ha
entendido que excepcionalmente puede llevar a cabo la integración de la unidad
normativa.
[65] Ver, entre otras, las sentencias C-871 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-503 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-463 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería y C-415 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo.
[66] Ver las sentencias C-871 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-463 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería y C-415 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.
[67] Cfr. sentencia C-415 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo.
[68] Ver las sentencias C-1140 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-714 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.
[69] Cfr. Ponencia para primer debate en Senado, Gaceta del
Congreso 651 de 2010.
[70] Cfr. Gaceta del Congreso 651 de 2010.
[71] Ibídem.
[72] Por ejemplo, en la plenaria del Senado en primera vuelta,
los senadores Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Maritza
Martínez Aristizábal, Honorio Galvis Aguilar, Jaime Enrique Durán Barrera y Alexander López Maya, entre otros, presentaron objeciones al respecto (Ver Gaceta del
Congreso 900 de 2010). En la plenaria de la Cámara de Representantes, durante la primera vuelta, formularon objeciones fundadas en la posibilidad de
recentralziación de las decisiones sobre regalías, los representantes Alba Luz
Pinilla Pedraza y Camilo Andrés Abril Jaimes, entre otros (Ver Gaceta del
Congreso 17 de 2011). En la plenaria del Senado en segunda vuelta, la Senadora Maritza Martínez Aristizábal reiteró que, en su sentir, la reforma contenía una
medida centralizadora y se preguntó si la centralización realmente traería
trasparencia en el manejo de los recursos de las regalías (Ver Gaceta del
Congreso 463 de 2011).
[73] Ver Gaceta del Congreso 651 de 2010.
[74] Los OCAD y la regla de participación mayoritaria de los
representantes de las entidades territoriales surgieron desde el comienzo del
trámite, en el primer debate ante el Senado. En esa oportunidad se aprobó el
siguiente texto: “Parágrafo. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte
del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de
Participaciones, y el gasto que se realice con los recursos del Sistema General
de Regalías, se programará y ejecutará en la forma que señale la ley a que se
refiere el artículo 360 de la Constitución Política. En todo caso, la ejecución regional de estos recursos se hará en estrecha coordinación con el Plan Nacional
de Desarrollo. En los Fondos Regionales se instituirán órganos colegiados de
administración y decisión donde tenga asiento los gobernadores de la región, un
número representativo de alcaldes y el Gobierno Nacional, todo de conformidad
con lo previsto en la ley a que se refiere el artículo anterior. En todo caso
la representación de los departamentos y municipios en dicho órgano colegiado
será mayoritaria en relación con la del Gobierno Nacional” (negrilla fuera
del texto). Ver texto aprobado en primer debate en la Gaceta del Congreso 705 de 2010.
[75] El Senador Luis Carlos Avellaneda
Tarazona, durante el debate en la plenaria del Senado en primera vuelta, llamó
la atención sobre esta omisión en el texto aprobado en la Comisión Primera (Ver Gaceta del Congreso 900 de 2010). En el segundo debate en el Senado,
segunda vuelta, se propuso que la sujeción a los planes de desarrollo
territoriales también se exigiera en el caso de los proyectos susceptibles de
financiación por el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Ver Gaceta del
Congreso 219 de 2011).
[76] En la ponencia para primer debate en Cámara en la primera
vuelta se propuso incluir el siguiente inciso: “El Fondo de
Desarrollo Regional tendrá como finalidad la financiación de proyectos
regionales acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional.”
Cfr. Gaceta del Congreso 879 de 2010.
[77] Cfr. Gaceta del Congreso 900 de 2010
[78] Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua. http://lema.rae.es/drae/?val=acuerdo
Consultado el 30 de agosto de 2013.
[79] Ibídem.
[80] En la sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte explicó: “(...) a la luz de la Constitución la interpretación que ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el
principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o
bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”.
[81] Ver por ejemplo la sentencia C-522 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño sobre el derecho a la participación y la extensión del principio
democrático a las asambleas de copropietarios.
[82] Ver sentencias C-585 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara, C-522 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[83] M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-127 de 2004 M.P. M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-351 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[84] Ver sentencia C-141 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[85] Ibídem.
[86] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[87] Ver acuerdo 002 de 2012 de la
Comisión Rectora del SGR.
[88] Sobre el juicio integrado ver las sentencias C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-624 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[89] Cfr. Gaceta del Congreso 738 de 2012.
[90] Ibídem.