SU039-97
Sentencia SU-039/97
Sentencia
SU-039/97
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA-Titularidad
La Corte había
considerado que la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y
legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se
predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad
misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el
presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace "a  la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana".
EXPLOTACION DE
RECURSOS NATURALES EN TERRITORIO INDIGENA-Armonización de intereses/DERECHO DE PARTICIPACION
DE COMUNIDAD INDIGENA/DERECHO A LA INTEGRIDAD DE COMUNIDAD INDIGENA-Preservación
La explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con
la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica
de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental
para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como
cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de
realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la
participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar
dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a
preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de
otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho
de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho de que la referida participación, a través del
mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues
se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica,
social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar,
por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no
se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida
a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la
autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor
por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la
definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades.
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Finalidades
La institución de
la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la
buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que
la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le
de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
Cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No
tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que
se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.
ACCION DE TUTELA
Y ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Alcance de la compatibilidad/ACCION DE TUTELA Y
SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Alcance de la compatibilidad
En relación con la compatibilidad entre la
acción de tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión
provisional del acto administrativo. Se expone las siguientes consideraciones:
1) Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada en
su derecho fundamental no cuenta con acción contenciosa administrativa.
También, en el evento de que no sea posible a través de la acción contenciosa
administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o dicha
acción se revela insuficientemente idónea o ineficaz para la efectiva
protección del derecho. 2) Procede la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, cuando el afectado en su derecho fundamental
dispone de acción contenciosa pero no procede la suspensión provisional. Hay
que entender que la no procedencia de la suspensión provisional se refiere a
los casos en que se ejercitan acciones que no involucran la anulación de actos
administrativos (contractuales o de reparación directa). Igualmente es viable
cuando el interesado dispone de la acción contenciosa administrativa y la
suspensión provisional es procedente, por las siguientes razones: A diferencia
de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos
constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión
provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser
una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que
busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son
manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos
casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha
institución fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango
legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda
utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales
fundamentales; pero lo que si se advierte es que dados los términos estrictos
en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en
principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos.
SUSPENSION
PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Prevalencia de la tutela/SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO
ADMINISTRATIVO-Ajuste a preceptos constitucionales
La suspensión provisional opera mediante
una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente
contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida,
así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en
cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se
encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de
una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho. En razón
de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el
respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta
prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el
punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción
contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aquélla se
pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales. La acción de tutela y la
suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección
excluyentes, sino complementarios. Además, dentro del proceso de tutela es
posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas
provisorias. La necesidad de proteger los derechos constitucionales
fundamentales y de efectivizarlos, impone un cambio, una nueva concepción, de
la institución de la suspensión provisional. El viraje que se requiere para
adaptarla a los principios, valores y derechos que consagra el nuevo orden
constitucional puede darlo el juez contencioso administrativo o inducirlo el
legislador, a través de una reforma a las disposiciones que a nivel legal la
regulan. El juez administrativo, con el fin de amparar y asegurar la defensa de
los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución
Política, como es su deber, suspender los efectos de los actos administrativos
que configuren violaciones o amenazas de transgresión de aquéllos.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Concurrencia
de jurisdicciones para su protección
La idea central
que se debe tener presente es que las diferentes jurisdicciones, dentro de sus
respectivas competencias, concurran a la realización del postulado
constitucional de la efectivización, eficacia y vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales.
CONSULTA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Expedición
irregular de licencia ambiental
El procedimiento
para la expedición de la licencia ambiental se cumplió en forma irregular y con
desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U'wa, en relación con
la consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsele. Consecuencialmente,
resultan vulnerados no sólo los derechos de participación, y a la integridad de
la comunidad U'wa, sino el derecho al  debido proceso.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Omisión
consulta de comunidad U’wa
La Corte estima
que la tutela si es procedente como mecanismo transitorio. En efecto: a) No es
incompatible la tutela con el ejercicio de la acción contenciosa administrativa
ni con la suspensión provisional del acto administrativo. b) Es irrelevante la
contradicción existente entre lo decidido por el Consejo de Estado al no
acceder a la suspensión provisional y lo que se resolverá en el presente
proceso, porque al pronunciarse sobre dicha suspensión no se analizó lo
concerniente al aspecto sustancial o de fondo relativo al derecho de
participación de la comunidad U'wa. Tampoco podrá existir contradicción entre
lo que se decida en este proceso y lo que resuelva el Consejo de Estado, en el
evento de que niegue la nulidad pedida, si se tiene en cuenta que conforme al
art. 175 del C.C.A. la cosa juzgada "erga omnes" sólo opera en
relación con la "causa petendi" materia de juzgamiento, y como se
observó antes en la demanda de nulidad no se señaló como violado el art. 40-2
de la Constitución ni se expuso, el concepto de su violación. Las referencias que
se hacen a dicho artículo en la demanda de nulidad, sin mencionar el numeral 2,
son meramente circunstanciales para aludir simplemente a los tipos de
mecanismos de participación, pero en modo alguno se formuló un cargo concreto
por violación del derecho fundamental de participación de la referida
comunidad, con arreglo a la aludida norma. La irremediabilidad del perjuicio
que se pretende evitar  consiste en que la violación de los aludidos derechos
fundamentales persista e incluso, pueda llegar a un punto de no retorno, como
sería la destrucción o aniquilación del grupo humano U'wa. La eventual nulidad
que llegare a decretar el Consejo de Estado no tendría la virtud de restablecer
el perjuicio que se esta causando y se causaría, por el desconocimiento de los
referidos derechos. Por lo tanto se requiere de su protección urgente e
inmediata. Como la omisión de la consulta es precisamente el hecho que origina
la violación o amenaza de violación de los mencionados derechos, la Corte
ordenará que la consulta a ésta se cumpla dentro de un plazo.
Referencia:
Expediente T-84771
Peticionario:
Jaime Córdoba
Triviño, Defensor del Pueblo, en representación de varias personas integrantes
del Grupo Etnico Indígena U'WA.
Magistrado ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Santafé de Bogotá,
D.C., febrero tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1997)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional,  revisa el proceso de la acción de tutela radicado bajo
el número T-84771 instaurada por el señor Defensor del Pueblo, doctor Jaime
Córdoba Triviño, en representación de varias personas integrantes del Grupo
Etnico Indígena U'WA, contra el Ministerio del Medio Ambiente y la empresa
Occidental de Colombia, Inc., según la competencia de que es titular de
conformidad con los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el
decreto 2591 de 1991.
El expediente
contentivo de dicho proceso llegó a la Corte Constitucional por remisión que
hizo la Corte Suprema, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto
2591 de 1991.
La Sala de Selección
de la Corte eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la
referencia, el cual correspondió en reparto al Magistrado Jorge Arango Mejía,
quien preside la Sala Primera de Revisión de Tutelas.
El proyecto original
de sentencia elaborado por dicho Magistrado fue sometido al estudio de la
referida Sala, la cual estimó que la decisión debía adoptarse por la Sala Plena
de la Corporación, no sólo por la importancia del asunto, sino porque de ser
aprobado aquél eventualmente se podía producir un cambio de jurisprudencia.
Ante la
circunstancia de que el Magistrado Jorge Arango Mejía se declaró impedido para
conocer del asunto y dicho impedimento fue aceptado por la Corporación, el
proceso fue asignado al suscrito Magistrado Ponente, quien elaboró la
respectiva ponencia, tomando los antecedentes originales, en lo pertinente.
I.  ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El Defensor del
Pueblo, presentó ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá, acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad
Occidental de Colombia, Inc., en representación de 19 ciudadanos miembros del
grupo étnico indígena U'wa, localizado en los departamentos de Boyacá, Norte de
Santander, Santander, Arauca y Casanare, con una población superior a cinco mil
(5000) personas, "a nombre de quienes se actúa en calidad de ciudadanos
individualmente considerados y como integrantes del grupo étnico, para el que
se reclama su reconocimiento como sujeto colectivo de derechos fundamentales,
distribuido en 28 comunidades", con fundamento en los siguientes hechos:
1.1. En el año de
1992 la Sociedad Occidental de Colombia, Inc., con base en un contrato de
asociación celebrado con Ecopetrol, para la explotación de hidrocarburos en el
país, inició ante el INDERENA los trámites necesarios destinados a obtener la
correspondiente licencia ambiental, requerida para poder adelantar
exploraciones sísmicas, en desarrollo del proyecto conocido como
"EXPLOTACION SISMICA BLOQUE SAMORE", que le permitiera constatar la
existencia de pozos o yacimientos petroleros, en una zona que comprende los
municipios de Saravena, Tame y Fortul en el departamento de Arauca, Cubará en
el departamento de Boyacá, y Toledo en el departamento Norte de Santander,  con
una extensión aproximada de 208.934 hectáreas, dentro de la cual se encuentran
resguardos indígenas y parques naturales.
1.2. El Instituto
Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente  (Inderena), a
través de las Subgerencias del Medio Ambiente y de Bosques Aguas y Suelos
realizó diferentes estudios que sirvieron de fundamento a los conceptos
técnicos en los cuales se estimó viable la ejecución del aludido proyecto, pero
haciéndose la salvedad de que "quedaban excluidos de toda actividad de prospección
sísmica las áreas de los parques nacionales naturales de Tamá y El Cocuy".
1.3. El proceso
administrativo tramitado inicialmente en el INDERENA e identificado con el
número 031-92, pasó por competencia al Ministerio del Medio Ambiente.
1.4. La Subdirección
de Ordenamiento y Evaluación Ambiental del Ministerio del Medio Ambiente,
emitió el concepto técnico No. 090  de julio 19 de 1994, el cual acogió en su
totalidad los conceptos del INDERENA  y consideró viable la ejecución del
proyecto, sujeto al cumplimiento de medidas de orden técnico y ambiental.
No obstante, dicha
dependencia "llamó la atención en términos de la participación comunitaria
y ciudadana y en lo que tiene que ver particularmente con la etnia U'wa
asentada en el área de influencia puntual y local del proyecto, de conformidad
con lo establecido en el artículo 330 de la Constitución, como en la ley 99 de
1993 en su artículo 76, específicamente en lo que hace referencia a la
"consulta previa", así como en la legislación indígena nacional
vigente".
1.5. El Ministerio
del Medio Ambiente como consulta previa, para los efectos de la expedición de
la licencia ambiental, tuvo como tal la reunión que sostuvieron algunos
miembros de la comunidad U'wa los días 10 y 11 de enero de 1995 en la ciudad de
Arauca, con participación de representantes de los Ministerios de Minas y
Energía y del Medio Ambiente, Ecopetrol y la Occidental de Colombia Inc. y, en
tal virtud, procedió a expedir la resolución No. 110 de febrero 3 de 1995,
mediante la cual se otorgó dicha licencia.
1.6.  No era
procedente la expedición de la licencia ambiental, porque la aludida reunión no
puede considerarse como válida para efectos de la participación de la comunidad
que tanto la Constitución como las normas ambientales y la legislación indígena
exigen cuando se trata de adoptar decisiones relativas a la explotación de
recursos naturales en los territorios indígenas.
1.7. Con el
otorgamiento de la licencia ambiental, sin el cumplimiento del requisito de la
participación y consulta de la comunidad U'wa, se afectaron los derechos
fundamentales de las personas que representa el actor y de dicha comunidad. En
efecto, se desconocieron los derechos contenidos en la Constitución en los
artículos 7, derecho a las minorías étnicas; 286, 329 y 357, derecho al
territorio; 330, derecho a la autodeterminación; 10, derecho a la lengua; 70,
95-8, 72, derecho a la cultura étnica; derecho a seguir viviendo; 40, 79,
derecho a la participación social y comunitaria.
2. Pretensiones.
Como mecanismo
transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, el Defensor del Pueblo
solicita que se tutelen los derechos fundamentales de la comunidad mencionada,
a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura
étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir
y a trabajar por el país y a su organización propia, "así como el derecho
fundamental a la participación social y comunitaria, especialmente en las
decisiones que puedan afectarlos como segmentos de población social, económica
y culturalmente sensible y vulnerable". En consecuencia solicita:
a) Se ordene la
inaplicación de la resolución No. 110, del 3 de febrero de 1995, "por la
cual se otorga una licencia ambiental", expedida por el Ministerio del
Medio Ambiente.
b) Se ordene a la
parte demandada, Ministerio del Medio Ambiente y Sociedad Occidental de
Colombia, Inc., iniciar, desarrollar y ejecutar todas las diligencias,
actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de
consulta previa con la comunidad U'WA.
c) Se ordenen las
medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos fundamentales.
d) Si la tutela
prospera, se ordene la creación de un Comité Interinstitucional, con
representación de las partes, los entes gubernamentales competentes, la
sociedad civil y los órganos de control del Estado, para asegurar el
cumplimiento del fallo de tutela, sin perjuicio de la competencia del juez de
tutela.
3. Demanda de
nulidad presentada por el Defensor del Pueblo ante el Consejo de Estado.
3.1. En la misma
fecha en que se instauró la acción de tutela, 29 de agosto de 1995, el Defensor
del Pueblo demandó la declaración de nulidad total de la resolución 110 del 3
de febrero de 1995, mediante la cual se otorgó la licencia ambiental.
Como normas violadas
concretamente se citaron en la demanda las siguientes: artículos 8, 79, 80, 330
parágrafo, de la Constitución Política, arts. 6 y 15 del Convenio 169 sobre
pueblos indígenas y tribales, adoptado por la O.I.T. y aprobado por la ley 21
de 1991, y el art. 76 de la ley 99 de 1993.
Los hechos expuestos
tanto en la demanda de la tutela como en la demanda de nulidad son, en esencia,
los mismos.
El concepto de la
violación se expuso, en síntesis, de la siguiente manera:
- El acto
administrativo demandado es incompatible con esta norma que reconoce el
carácter prevalente de los derechos de las minorías étnicas e indígenas, de
dicho reconocimiento surgen los derechos de dichas minorías al territorio, a la
autodeterminación, a la lengua a la cultura étnica, a los recursos naturales y
a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar en el país y a
conservar su propia organización.
Específicamente en
cuanto al alcance de la violación de los arts. 79, 330 parágrafo y 76 de la Ley
99 de 1993, dice la demanda del defensor lo siguiente:
"Contempla la
Carta Constitucional el derecho a la participación social y comunitaria. Con el
tránsito de una democracia representativa a una democracia participativa,
democrática y pluralista - art.  1º C.N.- todos los habitantes del territorio
nacional están constitucionalmente llamados a ser sujetos participes del
servicio y bien público político, así como del desenvolvimiento de la vida
económica y social del país".
"Por esto,
aparte de los mecanismos de participación ciudadana, señalados generalmente en
los artículos 40 C.N.- derecho a la participación política y 103 C.N.
mecanismos de participación popular-, la misma Constitución de manera
específica garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que
pueden afectarla, sobre todo cuando la acción gubernamental o la de los
particulares afectan el derecho a gozar de un ambiente sano -art- 79
C.N.".
"Respecto de la
explotación de recursos naturales, no renovables en territorios indígenas, está
condicionada al mantenimiento de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades indígenas y a la participación de sus representantes en las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación".
Con respecto a la
violación de los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la O.I.T. y del art. 76
de la ley 99 de 1993, ella se hace consistir en que el Estado debe explotar los
recursos naturales dentro de los territorios ocupados por indígenas respetando
dicha integridad, siendo necesario, en consecuencia, que se haga la respectiva
consulta a la comunidad indígena que va a resultar afectada con dicha
explotación y que se busque la concertación.
Como el proceso de
consulta no se llevó a cabo, dice el demandante que se violaron las normas
antes señaladas que específicamente aluden a la obligatoriedad de la consulta.
Adicionalmente, el
Defensor del Pueblo invocó la nulidad del acto que otorgó la licencia
ambiental, alegando que fue expedido irregularmente y con desconocimiento del
derecho de audiencia y defensa, con fundamento en el inciso 2 del art. 84 del
C.C.A..
3.2. En la demanda
de nulidad se solicitó la suspensión provisional del acto acusado, invocando la
violación manifiesta de los arts. 8, 79 330 parágrafo, de la Constitución, 76
de la ley 99/93, y 6 y 15 del Convenio 169 de la O.I.T. El concepto de su
violación se hace consistir en el desconocimiento de "la participación
ciudadana y comunitaria en este tipo de proyectos", al no haberse cumplido
con el requisito de la consulta previa a la comunidad U'wa.
4. Fallo de
primera instancia.
El Tribunal Superior
de Santafé de Bogotá, según sentencia del 12 de septiembre de 1995, accedió a
la tutela solicitada, en forma transitoria, en el sentido de que "es
inaplicable tanto en lo jurídico como en lo práctico la mencionada resolución
110 en cuanto atañe a los territorios ocupados por el pueblo U'wa",
mientras no se cumpla el proceso de consulta a dicha comunidad en debida y
legal forma.
Para adoptar dicha
decisión el Tribunal razonó, en lo esencial, de la siguiente manera:
"El proyecto de
exploración, y eventual futura explotación, de hidrocarburos en zona geográfica
nacional que comprende territorios reservados para el hábitat de comunidades
indígenas natural y previsiblemente ha de tener importantes y profundas
consecuencias en la ecología, la cultura, la economía y el ordenamiento social
de aquéllas pues no resulta difícil vaticinar que los trabajos que se realicen
no sólo afectarán la estructura geológica de esos territorios y la fauna y
flora que allí se dan sino que causarán impacto en las costumbres, la lengua,
las tradiciones, la cosmovisión y las instituciones familiares y tribales
porque no en vano se produce el encuentro de una cultura y una civilización con
otras"
(...)
"Nuestra Carta
Política contiene numerosas disposiciones que propenden a favorecer a los
pueblos indígenas, seguramente porque el constituyente tuvo en cuenta su
fragilidad cultural y socioeconómica y su condición minoritaria dentro del
censo nacional. Entre ellas debemos hacer énfasis en las contenidas en los
artículos 7, 8, 14, 68, 79 329, 330, 339 y 340 que comprometen al Estado en la
protección de la diversidad étnica y cultural y de las riquezas culturales y
naturales y lo obligan a promover la igualdad y a legislar en forma especial en
favor de los grupos marginados, como precisamente pueden considerarse los
pueblos indígenas; garantizan a éstos el disfrute de su identidad cultural y su
derecho a un ambiente sano, y les da a los mismos la facultad de organizarse
jurídicamente como entidades territoriales a la vez que les otorga cierto grado
de autonomía administrativa, económica y social, integrándose en un Plan
Nacional de Desarrollo".
(...)
"...en el caso
en estudio la decisión adoptada por el Ministerio del Medio Ambiente, en la
aludida Resolución No. 110 del 3 de febrero de 1995, ha atentado contra ese
derecho a la vida del pueblo U'wa porque no toma en cuenta la voluntad del
mismo que se ha mostrado hasta ahora contraria a cualquier intrusión del
Estado, directamente o por intermedio de alguna empresa concesionaria, mediante
la exploración sísmica para localizar hidrocarburos. Incluso tal determinación
se nos presenta como precipitada, y tomó de sorpresa aun a los funcionarios
estatales de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, pues
cuando ella se expidió todavía se hallaba en curso el proceso de consulta a los
representantes de dicho pueblo indígena a que obliga el artículo 76 de la Ley
99 de 1993·.
"Y es que esa
exigencia de consulta se halla modulada además por la estipulación que trae el
artículo 6o. de la Ley 21 de 1991, que por ser aprobatoria de un convenio
internacional que trata sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas y
tribales goza en el terreno legislativo de la prevalencia que determina el
artículo 93 de la Constitución Nacional..."
(...)
"Por lo tanto
resulta que la supuesta "consulta" realizada en la reunión de los
días 10 y 11 de enero en Arauca con los representantes del pueblo U'wa no se
ajustó a la finalidad que se prevé en la norma legal que se acaba de
transcribir y puede decirse, por lo mismo, que la exigencia contenida en el
artículo 76 de la ley 99 de 1993 no se ha cumplido a cabalidad, de lo cual
surgen una omisión -la inobservancia de un mandato legal- y una acción -la
expedición de la Resolución No. 110 del 3 de febrero de 1995- que conculcan los
derechos del mencionado pueblo indígena y amenazan, en definitiva, el derecho
fundamental a la vida de los integrantes del mismo pueblo. Porque es necesario
destacar que la consulta no está prevista como simple formalismo, para mera
constancia documental de que las comunidades fueron enteradas de los proyectos
en preparación. Se trata de que las comunidades comprendan el alcance de las
empresas por acometerse, su mecanismo de acción, sus proyecciones en el campo
ambiental, para que frente a todos esos factores puedan deducir si hay o no
riesgo para el habitad (sic) donde se gesta y se desarrolla su
existencia".
5. Decisión del
Consejo de Estado sobre la petición de suspensión provisional del acto
contentivo de la licencia ambiental.
Mediante providencia
del 14 de septiembre de 1995 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Libardo Rodríguez
Rodríguez, negó la suspensión provisional del acto acusado.
En relación con la
alegada violación de los arts. 8 y 330 parágrafo, consideró el Consejo que no
se daba el requisito de su violación manifiesta, por las siguientes razones:
"De la
confrontación directa de la resolución acusada con las normas constitucionales
aducidas por el actor y transcritas anteriormente, así como con los documentos
aducidos en la solicitud, la Sala no encuentra que se presente la violación
manifiesta que alega el actor en su solicitud de suspensión provisional pues ni
del texto de la resolución ni de los citados documentos resulta abiertamente
que el Estado no esté protegiendo las riquezas culturales y naturales de la
Nación, ni que esté autorizando la explotación en desmedro de la integridad
cultural, social y económica de la comunidad indígena, ni que se haya omitido
la participación de los representantes de las respectivas comunidades".
"En efecto de
una parte, en principio la concesión de una licencia ambiental sometida a un
trámite  y a una serie de requisitos y a condiciones posteriores para su
utilización, como la que contiene el acto demandado, se entiende que es
expedida para proteger la riqueza natural a la que ella se refiere".
"De otra parte,
en relación con la protección de la riqueza cultural, en este caso indígena,
ella está en buena parte ligada a la participación de los representantes de las
comunidades, la cual, en el asunto objeto de la licencia se produjo de acuerdo
con la consulta con el pueblo U'wa a que aluden los últimos considerandos de la
resolución acusada y aún algunos de los documentos adjuntados por el actor a la
demanda ......sin que las normas aducidas como violadas pueda deducirse que la
participación de los representantes de las comunidades deba traducirse
necesariamente en su expresión de conformidad o asentimiento a la expedición de
la licencia"
Con respecto a la
violación del art. 79, en concordancia con el parágrafo del art. 330 de la
Constitución y con los arts. 76 de la ley 99 de 1993 y 6 y 15 del Convenio 169
de la O.I.T. dijo el Consejo, que de la confrontación de las normas transcritas
con la resolución demandada y con los documentos aducidos con la demanda,
tampoco resultaba acreditada su violación manifiesta "Pues si bien es
cierto que todas ellas hacen énfasis en las decisiones de la comunidad  que
pueden afectarla, a través de la consulta a su representante, la cual, si bien
debe entenderse obligatoria, en el caso de autos se produjo...".
Al referirse a las
normas del aludido Convenio, dijo el Consejo:
"La Sala, por
lo menos para efectos de la suspensión provisional, no considera que cuando el
artículo 6o. del 'Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes', aprobado por la Ley 21 de 1991, que es la única norma de las
aducidas que hace referencia a un acuerdo o consentimiento acerca de las
medidas propuestas, deba interpretarse en término absolutos, no sólo porque de
la misma disposición puede inferirse, en principio, que se trata simplemente de
una finalidad, objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, y no
necesariamente que ellas entrañen un acuerdo o consentimiento de las
comunidades, sino porque el entendimiento de esas expresiones en términos
absolutos iría en contra de uno de los principios básicos del Estado
democrático, como es el de que las autoridades legítimas están facultadas para
adoptar por sí misma las decisiones que emanan de sus competencias, como es en
el presente caso la atribuida al Ministerio del Medio Ambiente en el numeral 1
del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, para otorgar 'de manera privativa' la
licencia ambiental..."
Finalmente, el
Consejo reiteró su constante jurisprudencia en el sentido de que la suspensión
provisional sólo puede decretarse cuando el acto acusado se oponga
flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, y que para
apreciar dicha flagrancia, agrega el Consejo, no se requiere acudir a
"circunloquios ni reflexiones profundas, o sea que de la comparación de
una y otra norma, colocadas como en doble columna, surja evidentemente la
contrariedad. No es posible decretar la suspensión si debe penetrarse con
alguna profundidad en el concepto, o sea, en la doctrina que llevan consigo las
palabras con que está redactada la norma superior".
6. El fallo de
segunda instancia.
La Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 19 de octubre de 1995,
revocó la decisión del Tribunal.
La Corte consideró
que la competencia para pronunciarse sobre la resolución objeto de la tutela es
exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo, jurisdicción ante la
cual se adelanta la correspondiente acción de nulidad, interpuesta por el actor
de esta tutela, es decir, por el Defensor del Pueblo.
Además, señaló la
Corte, el Consejo de Estado, en el auto que admitió la demanda de nulidad, de
fecha 14 de septiembre de 1995, negó la suspensión del acto administrativo.
Dijo también la
Corte:
"La
discrepancia de criterio sobre la forma en que debió cumplirse el requisito
previo de la "Consulta" a las comunidades indígenas, en manera alguna
puede constituir un atentado al derecho fundamental a la vida que finalmente
encontró vulnerado el Tribunal de Instancia, pues bien miradas las cosas y así
lo precisa el actor, la irregularidad que se atribuye al Ministerio del Medio
Ambiente de haber proferido acto administrativo sin el requisito previo de la
consulta, constituiría eventualmente un atentado al derecho fundamental del
debido proceso, cuyo amparo resultaría procedente de manera eficaz mediante el
ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, como ya se hizo; sólo que para el Consejo de Estado la forma
como se cumplieron las reuniones con los dirigentes indígenas los días 10 y 11
de enero del corriente año, no daba la posibilidad de decretar la suspensión
provisional del acto demandado".
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. El problema
jurídico planteado.
1.1. La parte actora considera que la
Resolución Nro. 110 de 3 de febrero de 1995, "por la cual se otorga una
licencia ambiental", expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, viola
los siguientes derechos constitucionales de la minoría étnica indígena: los
artículos 7, derecho a las minorías étnicas (artículo 7 C.P.); derecho al
territorio (artículos 286, 329, y 357 C.P); derecho a la autodeterminación
(artículo 330 C.P); derecho a la lengua (artículo 10 C.P); derecho a la cultura
étnica (artículos 70, 95-8 y 72 C.P); derecho a seguir viviendo; derecho a la
participación social y comunitaria (artículos 40 y 75 C.P). En efecto:
En concepto de dicha
parte, la consulta previa a la expedición de la licencia ambiental no se
realizó, pues como consulta previa no pueden ser tenidas en cuenta las
reuniones que se realizaron en el municipio de Arauca los días 10 y 11 de enero
de 1995.
1.2. La demandada Occidental de Colombia Inc.,
en su defensa, al dar respuesta a la demanda de tutela sostuvo lo siguiente:
- "Occidental
de Colombia no solamente siguió los criterios y el espíritu de concretación y
consulta para el propósito de adelantar un estudio sísmico, sino que incorporó
el objetivo del bienestar indígena concomitante a la sana relación que debe
existir entre la empresa y  la comunidad. Fue así como, sin tener en cuenta las
dos reuniones de Arauca, convocadas por la Dirección de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior, se llevaron a cabo 33 reuniones con indígenas,
entidades públicas y otras comunidades indígenas para conocer experiencias
exitosas que pudieran ser útiles para la comunidad U'wa; así como, con
organizaciones no gubernamentales y los departamentos técnicos de Occidental
de Colombia".
(...)
"Resulta claro
que se trata de hacer compatible el beneficio colectivo para la sociedad
colombiana que se desprende de la investigación sobre las eventuales riquezas
del subsuelo, con el indispensable reconocimiento de la diversidad cultural y
el respeto a las tradiciones de otras etnias. Este concepto fundamental, esto
es, que el subsuelo pertenece a la Nación, y que la comunidad indígena puede
beneficiarse directamente de los recursos que de allí provengan, fue una
consideración esencial en la comunicación con la comunidad indígena y por ello
nuestra convocatoria para que fueran las mismas entidades administradoras de la
riqueza del subsuelo, Ministerio de Minas y Ecopetrol, quienes explicaron a los
indígenas el ordenamiento constitucional y legal para la exploración de
hidrocarburos".
- Como prueba de las
acciones de concertación, consulta y comunicación con la comunidad indígena
"U'wa", la Occidental de Colombia Inc. presenta un cuadro que resume
las reuniones llevadas a cabo entre dicha empresa y la referida comunidad, en
algunos casos con presencia de autoridades públicas, entre el mes de abril de
1993 y el 21 de julio de 1995.
- En las reuniones
mencionadas han participado 68 indígenas, incluidos aquéllos que han llevado la
representación de la comunidad, verificada por la Dirección de Asuntos
Indígenas, con lo cual se demuestra que el proceso de consulta verificado con
la comunidad U'wa no obedeció al cumplimiento de un simple requisito de forma.
Es evidente que la opinión de la comunidad, la exposición de motivos del
proyecto, la solicitud de participación de los U'wa en los trabajos ha
desarrollarse, la metodología de trabajo y los mecanismos de solución de
conflictos entre otros, fueron aspectos que se tuvieron en cuenta durante dicho
proceso. Adicionalmente se han vinculado varios miembros de la comunidad U'wa
como trabajadores del proyecto de prospección sísmica en territorio no
indígena; por lo tanto mal se puede señalar que una actividad como la
prospección sísmica pone en peligro los valores y fundamentos de una cultura si
sus propios miembros manifiestan, con el aval de la entidad tutora de sus
derechos su voluntad de vincularse para trabajar en esa actividad.
- De otra parte, la
gestión de la Occidental no se ha limitado a la concertación, consulta y
acuerdo sobre los temas relacionados con la sísmica y la situación social de la
comunidad, sino que ha buscado que todas y cada una de las personas que lleguen
a la zona cumplan un estricto reglamento dirigido a respetar y hacer respetar a
todas las comunidades y a los "U'wa" en particular. En este sentido
se han impartido instrucciones y normas durante el trabajo de campo, y se han
adoptado medidas preventivas para el desarrollo de las actividades de sísmica.
- Considera el
citado apoderado improcedente la acción de tutela en el presente caso, por la
existencia de otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad,
contra el acto administrativo que concedió la licencia ambiental. Dicha acción
fue instaurada por la Defensoría del Pueblo ante el Consejo de Estado, con
petición de suspensión provisional.
Además, estima que tampoco
procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, por cuanto no se dan los requisitos que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha señalado para efectos de que dicho perjuicio tenga esa
connotación (sentencia T-225 de junio 15 de 1993), mas aún cuando se trata de
una licencia legítimamente otorgada.
2. Aspectos a
considerar para la solución del problema.
Varios aspectos debe
considerar la Corte para resolver la problemática planteada. El primero
consiste en determinar la manera como se resuelve dentro del marco
constitucional el conflicto que se suscita con motivo de la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas y la protección especial que el
Estado debe dispensar a las comunidades indígenas a efecto de que conserven su
identidad e integridad étnica, cultural, social y económica. El segundo alude a
la definición que debe hacerse en torno a la procedencia de la acción de tutela
frente a la existencia de la acción contenciosa administrativa, como mecanismo
alternativo de defensa judicial, y la compatibilidad entre la tutela y la
suspensión provisional del acto administrativo, cuando esta ha sido solicitada
y negada por la jurisdicción competente. El tercero, se refiere a la
procedencia de la tutela en el caso concreto.
3. La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas y la protección del
Estado a la identidad, e integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas.
3.1. En punto a la
protección constitucional de la diversidad étnica y cultural se expresó la
Corte a través de la sentencia T-342/94[1],
en los siguientes términos:
"La
diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en
el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres,
conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los
colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la
estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger "la
diversidad étnica y cultural de su población" y las "riquezas
culturales y naturales de la nación".
"En efecto,
en atención al abuso, prejuicio y perjuicio que han padecido los pueblos
autóctonos o aborígenes del territorio nacional, la Constitución Política de
1991 consagró el respeto a la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana, en los preceptos contenidos en los artículos 7° (diversidad étnica
y cultural de la nación colombiana), 8° (protección a las riquezas naturales y
culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329 (conversión de las
comunidades indígenas en entidades territoriales)".
"Es más, no
sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos
de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y
restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se
considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso
natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando
normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con
ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben
conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de
la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se
constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del
Estado".
(...)
"El
reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentro del
universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logren
efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes
de las comunidades indígenas ".
Dentro de la misma
línea de pensamiento, la Corte en la sentencia T-007/95[2], dijo:
"La
Constitución Política incorporó dentro de las preocupaciones, el reconocimiento
y defensa de las minorías étnicas, y de manera muy significativa, reservó en
favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la
prevalencia de la integridad cultural, social y económica, su capacidad de
autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos
como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios
indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos
y los propios departamentos (C.P. arts. 7, 1671, 246, 286, 329, 330, etc.).
Es de anotar, que
con anterioridad la Corte en la sentencia T-380/93[3] había considerado que
la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser
sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican de
sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que
aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del
reconocimiento expreso que la Constitución hace "a  la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana ". Y sobre la protección de la referida
diversidad dijo la Corte en la mencionada sentencia:
"La
protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la
aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y
permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como
sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que,
precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de
sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la
diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser
mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal
puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe,
por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos
suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En
este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad
étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano
constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas
que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les
sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)".
(...)
"El
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la
aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de
vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura
occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y
creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El
reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con
prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural".
(...)
"Entre otros
derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho
fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la
vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución".
"La cultura
de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se
condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a
partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o
suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro
severo-, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La
prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se
predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a
su integridad étnica, cultural y social".
3.2. La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar
dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad
étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan
dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su
cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su
subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el
desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la
preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del
grupo humano indígena.
El Constituyente
previó en el parágrafo del art. 330 una fórmula de solución al anotado
conflicto de intereses al disponer:
"La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.”
La explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con
la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y
económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes
configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su
subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar
dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación
de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la
comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De
este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida
integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que
también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral
2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la
adopción de las referidas decisiones.
3.3. La Constitución
en diferentes normas alude a la participación ciudadana que ofrece diferentes
modalidades (preámbulo, arts. 1, 2, 40, 79, 103, entre otros). Por lo tanto, la
única forma de participación no es la política.
A juicio de la
Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido
de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento
que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993),
sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca
tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de
la subsistencia de las referidas comunidades.
El derecho de
participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2
C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21
de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De
este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en
virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución,  integra junto con la aludida
norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva
dicha participación.
Diferentes normas
del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los
recursos naturales en sus territorios,  así:
"Artículo
5o. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
"a) Deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse
debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean
tanto colectiva como individualmente;
b) Deberá
respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos
pueblos;
c) Deberán
adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo."
"Artículo
6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:
"a)
Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
"b)
Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan.
"c)
Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos
necesarios para este fin;
"2.- Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."
Artículo 7:  Los pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente."
(...)
"Artículo
15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos".
"2. En caso
de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán de participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades".
Con fundamento en
los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169
antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las
comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la
explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
a) Que la comunidad
tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen,
los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en
ejecución.
b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
c) Que se le de la
oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante
la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída
en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que
concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del
mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación
activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la
cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
Cuando no sea
posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser
objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige
al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.
En todo caso deben
arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los
efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros.
No tiene por
consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace
a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de
recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.
4. La acción de
tutela y las acciones contencioso administrativa y la suspensión provisional
del acto administrativo.
4.1. Ejercicio
conjunto de las acciones contencioso administrativas y de la acción de tutela.
- Bien es sabido que
la acción de tutela no es procedente cuando exista un medio alternativo de
defensa judicial que sea idóneo y eficaz, según la valoración que haga el juez
en concreto de estas circunstancias, atendiendo la situación particular en que
se encuentre el solicitante (arts. 86 inciso 3 de la Constitución, art. 6
numeral 1 del decreto 2591/91), salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
- Es compatible la
acción de tutela y la acción contenciosa administrativa contra actos
administrativos, medio alternativo de defensa judicial. En efecto:
a) Aun cuando exista
un medio alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en
cuyo caso, "el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden
permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el
afectado", la cual, debe ser ejercitada, si no lo ha hecho, en el término
de cuatro meses, a partir del fallo de tutela; si no lo hace cesarán los
efectos de éste (art. 8 incisos 1 a 4 decreto 2591/91).
b) Específicamente,
con respecto a la posibilidad de ejercer simultáneamente la acción de tutela y
las acciones contencioso administrativa el inciso 5 del art. 8 del decreto 2591
de 1991 preceptúa:
"Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de
las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En
estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el
acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita, mientras dure el proceso".
Mediante auto de
fecha 1 de septiembre de 1994 (expediente No. T-32.352 M.P. Jorge Arango Mejía)
la Corte se refirió al alcance del aparte normativo transcrito, de la siguiente
manera:
"...a juicio
de la Sala, al sentido "conjuntamente" debe llegarse no sólo mediante
la interpretación literal sino también con una indagación teleológica.  Así,
por razón de la informalidad de la institución a tal expresión corresponde la
tercera acepción de la Real Academia Española, es decir,  "a un mismo tiempo".
(ob. cit. pág. 1213). En consecuencia, el inciso comentado del artículo 8o. del
decreto 2591 de 1991, debe interpretarse en el sentido de que los  interesados
pueden, desde un principio, ejercer la acción de tutela al tiempo con las demás
de naturaleza contencioso administrativa, sin que sea necesario que todas ellas
se tramiten ante la jurisdicción contencioso administrativa."
c) El art. 7 del
decreto 2591/91, contempla una situación especial, diferente a la regulada en
el artículo siguiente, pues aquél se refiere a las medidas provisionales que se
pueden adoptar dentro de un proceso de tutela para proteger un derecho
fundamental vulnerado o amenazado, es decir, se trata de verdaderas medidas
cautelares que pueden adoptarse antes de la decisión de fondo.
Dice, en lo
pertinente, dicha norma:
"Medidas
provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud,
cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el
derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere".
(.....)
"El juez
también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de
conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho a evitar que se
produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de
conformidad con la circunstancias del caso".
d) La jurisprudencia
de la Corte Constitucional, sobre la procedencia de la acción de tutela y las
acciones contencioso administrativas y la suspensión provisional del acto
administrativo, y la manera como ellas se compatibilizan, ha señalado:
"...la
atribución de suspender provisionalmente los efectos de los actos
administrativos está específicamente conferida por la Constitución a la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 238) y mal pueden
interpretarse en contra de su perentorio mandato las disposiciones de los
artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, aplicables tan solo a aquellos actos
contra los cuales no sea procedente dicho mecanismo, de conformidad con las
reglas generales".
"No
desconoce la Corte que la última de las disposiciones citadas, al permitir el
ejercicio conjunto de la acción de tutela con las pertinentes ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, faculta al juez para ordenar que
tratándose de un perjuicio irremediable, se inaplique el acto particular
respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras
dure el proceso, pero es obvio que esta norma legal parte del supuesto de que en
tales casos no procede la suspensión provisional, pues resultaría innecesario,
inconveniente e inconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el
específico fin de detener los efectos del acto cuestionado, se añadiera un
mecanismo con idéntica finalidad por fuera del proceso Contencioso
Administrativo y a cargo de cualquier juez de la República, con el peligro
adicional de decisiones contradictorias, máxime si se tiene en cuenta que
también la suspensión provisional se resuelve mediante trámite expedito tal
como lo dispone el Código Contencioso Administrativo[4]"
Se reiteró en dicha
sentencia lo que señaló la Corte en la sentencia No. 1 de abril 3 de 1992,
igualmente con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
En la sentencia
T-203/93[5],
refiriéndose al alcance del inciso final del artículo 8 del decreto 2591/91,
antes citado, la Corte distinguió entre la suspensión provisional del acto y su
inaplicación respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se
solicita. Dijo la Corte:
"Como puede
verse, lo que es posible decretar en esta hipótesis es una inaplicación temporal al caso concreto,
considerada la particular y específica situación en que se encuentra el
solicitante, así que no recae propiamente sobre la materialidad del acto
administrativo, como sí acontece con la figura de la suspensión provisional. No
tiene, entonces, el alcance de la misma y, por ende, excepción hecha de la inaplicación
que pueda favorecer al petente a fin de evitarle un daño irreparable, el acto
administrativo como tal permanece incólume mientras no sea suspendido
provisionalmente por la Jurisdicción Contencioso Administrativa o anulado por
ella".
"Debe repararse
por otra parte en que el  punto materia de análisis -a diferencia del que
constituye el objeto de la providencia mediante la cual se resuelve acerca de
la solicitud de suspensión provisional en los procesos contencioso
administrativos- no es el relativo a una posible oposición flagrante entre el
acto demandado y las normas superiores a las que está sometido, sino la
situación de hecho en la cual puede hallarse una persona frente a un acto cuya aplicación
concreta implique, en su caso, efectos inmediatos e irremediables que
vulneren sus derechos constitucionales fundamentales".
"Ahora bien,
es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo
protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita-
la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante
la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el
sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los
tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las
posibilidades de protección judicial. Lo que la norma legal permite, aunque no
haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el
ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción
especializada".
"De las
precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto
de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le
confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al
Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni
suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir
el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos
usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la
orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela
transitoria".
Sobre la misma
temática, esto es, la interpretación de la referida norma,  la sentencia T-440
de 1994[6]
de la Corte expresó:
"El alcance
de esta norma presupone que, en el proceso correspondiente, se adoptará la
decisión definitiva, y concede al juez de tutela una facultad temporal y
excepcional de inaplicación del acto a la situación concreta, lo cual no
puede confundirse con la suspensión provisional ni ninguna otra medida
precautelativa contencioso administrativa."
"El precepto
también parte de la base de que, en el caso específico del peticionario, la
aplicación del acto implicaría que continuara la violación o amenaza del
derecho, causándose un perjuicio irremediable que se precisa evitar, pese a la
existencia del medio judicial ordinario. Esto significa que, en la hipótesis
planteada por el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, el acto de que se trata
es directamente el causante del agravio o del peligro para el derecho
fundamental, objeto de protección."
En la sentencia
T-142/95[7],
la Corte acometió el estudio de las situaciones que debe avocar el juez, frente
a la acción de tutela, las acciones contencioso administrativas y a la
suspensión provisional. Se dijo por la Corte:
"La atribución
conferida por el Constituyente a la jurisdicción contencioso administrativa
para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos,
enfrenta al juez de tutela con varias situaciones que han sido objeto de
decisión por parte de la Corte:....."
"En
situaciones en las que existe violación o amenaza de un derecho fundamental por
parte de una autoridad ejecutiva, y no cuenta el afectado con acción ante la
jurisdicción contencioso administrativa, o dentro del trámite de ella no es
posible la controversia sobre la violación del derecho constitucional, la
tutela procede como mecanismo definitivo de protección del derecho
constitucional conculcado. Así quedó planteado en las Sentencias T-090 de 1995
y T-100 de 1994, ambas de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas."
"Cuando
existe violación o amenaza de un derecho fundamental, el afectado cuenta con
acción contenciosa administrativa, y no procede la suspensión provisional, el
juez de tutela debe dar aplicación a los artículos 7 y 8 del decreto 2591 de
1991...".
También en la
aludida sentencia se advierte que "cuando existe la violación o amenaza
del derecho, hay acción contenciosa administrativa y procede la suspensión
provisional el juez de tutela debe proceder" como indica la sentencia
T-443/92[8],
a la cual se hizo alusión antes.
Recientemente en la
sentencia T-131A de 1996[9]
se expresó sobre el punto lo siguiente:
"Así las
cosas en el presente evento cabía la solicitud de suspensión provisional del
acto administrativo, la cual efectivamente fue pedida y negada dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Sociedad
Transportistas de Colombia S.A. en contra de la resolución No. 000490 de 1994,
y que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia de
acuerdo con los criterios transcritos, no resulta procedente conceder el amparo
impetrado, menos aún cuando, de conformidad con la prueba solicitada se
encuentra establecido que no se ejercitó el recurso de apelación en contra del
auto mediante el cual negó la suspensión provisional".
d) Considera la Corte que es necesario
precisar su jurisprudencia, en relación con la compatibilidad entre la acción
de tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión
provisional del acto administrativo. Con tal propósito expone las siguientes
consideraciones:
- Procede la tutela como mecanismo
definitivo, cuando la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con
acción contenciosa administrativa, como en el caso de los actos preparatorios o
trámite y de ejecución o de los actos policivos no administrativos.
- También procede la tutela como mecanismo
definitivo, en el evento de que no sea posible a través de la acción
contenciosa administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o
dicha acción se revela insuficientemente idónea o ineficaz para la efectiva
protección del derecho. Esta fue la situación analizada por la Corte en la
sentencia T-256/95[10],
en relación con los concursos de mérito para acceder a cargos públicos de
carrera.
- Procede la tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando el afectado en su
derecho fundamental dispone de acción contenciosa pero no procede la suspensión
provisional, según los términos del art. 152 del C.C.A.. Sin embargo,  es
preciso aclarar que según la legislación vigente, la suspensión provisional es
admisible en todos los casos en que se impugna un acto administrativo. Por
tanto, hay que entender que la no procedencia de la suspensión provisional se
refiere a los casos en que se ejercitan acciones que no involucran la anulación
de actos administrativos (contractuales o de reparación directa).
- Igualmente es viable la tutela como
mecanismo transitorio, cuando el interesado dispone de la acción contenciosa
administrativa y la suspensión provisional es procedente, por las siguientes
razones:
1) Según la letra a) del art. 152 de la
Constitución, la regulación de los "derechos y deberes fundamentales de
las personas de los procedimientos y recursos para su protección"
corresponde al Congreso a través de una ley estatutaria. El decreto 2591 de
1991 dictado en uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente
de la República por el art. 5 transitorio de la Constitución, es análoga a una
ley estatutaria y, en todo caso ley especial, que deben aplicar los jueces de
la jurisdicción constitucional de la tutela.
Con la finalidad de asegurar la efectiva
protección de los derechos constitucionales fundamentales dicho decreto
contempla en el art. 7 la adopción de medidas provisionales, cuando el juez
expresamente lo considera necesario y urgente para proteger el derecho, en cuyo
caso "suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere".  También podrá el juez de oficio o a petición de parte
"dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger
el derecho o a evitar a que se produzcan otros daños como consecuencia de los
hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso"
(inciso final art. 7).
Así mismo el inciso final del art. 8,
transcrito anteriormente, permite ejercer la tutela como mecanismo transitorio
conjuntamente con las acciones contencioso administrativas.
2) La institución de la suspensión
provisional tiene un rango constitucional, conforme al art. 238 que dice:
"La jurisdicción de lo contencioso
administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnación por vía judicial".
En los términos del art. 152 del C.C.A.,
norma anterior a la Constitución de 1991, la suspensión provisional es
procedente bajo los siguientes supuestos:
Que las medidas se solicite y sustente de
modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea
admitido.
Si la acción de nulidad, basta que haya
manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de
la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos
con la solicitud.
Si la acción es distinta de la de nulidad,
además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la
ejecución del acto demandado causa o podría causar el actor.
3) A diferencia de la acción de tutela que
persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales
amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada
bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base
constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la
ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del
ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda
ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue
concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que
pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como
instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo
que si se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó
su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo
de protección de dichos derechos. En efecto:
La confrontación que ordena hacer el art.
152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como
transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple,
porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de
la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez
de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la
violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no
sólo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a
la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el
amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una
confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente
contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida,
así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en
cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se
encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de
una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho.
No fue la intención del Constituyente ni la
del Legislador consagrar una prevalencia de la suspensión provisional sobre la
acción de tutela, pues ambas operan y tienen finalidades diferentes. Por el
contrario, en razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo
destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto
administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la
acción de tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a
que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas
provisionales.
No puede pensarse que el legislador al
regular un mecanismo de protección de los derechos en un momento dado,
automáticamente elimine o excluya otros instrumentos de amparo, pues pueden
existir instrumentos de protección simultáneos y concurrentes, si ellos, a
juicio del legislador, conducen a la finalidad constitucional de lograr la
efectividad de aquéllos.
La acción de tutela y la suspensión
provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino
complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso
administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según
los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional,
cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales
fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas
que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así
bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede
considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin
embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el mérito de la violación o
amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo
solicitado.
En conclusión, es posible instaurar
simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la
suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma
del art. 8 impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la
acción contenciosa administrativa dicha suspensión. Además, dentro del proceso
de tutela es posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las
medidas provisorias a que alude el art. 7 en referencia.
La acción de tutela que como se dijo antes
prevalece sobre la acción contencioso administrativa, no puede quedar anulada o
limitada por la circunstancia de que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo se haya pronunciado adversamente sobre la petición de suspensión
provisional, porque la una y la otra operan en planos normativos, fácticos,
axiológicos y teleológicos  diferentes.
Estima la Corte, que con fundamento en el
principio de la efectividad de los derechos que consagra la Constitución, le
corresponde al juez de tutela decidir sobre la protección de los derechos
constitucionales fundamentales, en forma oportuna, aún antes de la conclusión
del proceso contencioso administrativo que se hubiere instaurado, mediante la
adopción de medidas provisorias que aseguren su goce y vigencia, en situaciones
que comprometan su violación o amenaza y en extrema urgencia, para evitar
perjuicios o situaciones irreparables.
4) La necesidad de proteger los derechos
constitucionales fundamentales y de efectivizarlos, impone un cambio, una nueva
concepción, de la institución de la suspensión provisional. El viraje que se
requiere para adaptarla a los principios, valores y derechos que consagra el
nuevo orden constitucional puede darlo el juez contencioso administrativo o
inducirlo el legislador, a través de una reforma a las disposiciones que a
nivel legal la regulan.
El juez administrativo, con el fin de
amparar y asegurar la defensa de los derechos fundamentales podría, aplicando
directamente la Constitución Política, como es su deber, suspender los efectos
de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas de
transgresión de aquéllos. Decisiones de esa índole tendrían sustento en:
- La primacía que constitucionalmente se
reconoce a los derechos fundamentales y a la obligación que tienen todas las autoridades-
incluidas las judiciales- de protegerlos y hacerlos efectivos (art. 2 C.P.)
- La aplicación preferente de la
Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto
integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas
del ordenamiento jurídico. De este modo, al integrar las normas que regulan la
suspensión con las de la Constitución se podría lograr una mayor eficacia y
efectividad a dicha institución.
- La necesidad de dar prevalencia al
derecho sustancial (art. 228 C.P.), mas aún cuando este emana de la
Constitución y busca  hacer efectivas la protección y la vigencia de los
derechos fundamentales.
- La suspensión provisional de los efectos
de los actos administrativos tiene un fundamento constitucional. El art. 238
permite dicha suspensión "por los motivos y con los requisitos que
establezca la ley". Siendo la Constitución ley de leyes y pudiendo
aplicarse sus normas directamente, sobre todo, cuando se trate de derechos fundamentales
(art. 85), es posible aducir como motivos constitucionales para la procedencia
de la suspensión provisional la violación o amenaza de violación de los
derechos fundamentales.
La idea central que
se debe tener presente es que las diferentes jurisdicciones, dentro de sus
respectivas competencias, concurran a la realización del postulado
constitucional de la efectivización, eficacia y vigencia de los derechos
constitucionales fundamentales. Por lo tanto, la posibilidad de decretar la
suspensión provisional de los actos administrativos por violación de los
derechos constitucionales fundamentales, independientemente de que ésta sea
manifiesta o no, indudablemente, puede contribuir a un reforzamiento en los
mecanismos de protección de los referidos derechos.
5. La situación
concreta que se analiza.
5.1. Según los términos de la demanda de
tutela, la controversia se originó en el otorgamiento de la licencia ambiental
a la sociedad "Occidental de Colombia Inc" para la realización de las
actividades de prospección sísmica del bloque Samoré,  sin haberse agotado el
procedimiento de consulta a la comunidad indígena U'wa, con arreglo a la
Constitución, al Convenio 169 de la O.I.T. y a la ley.
5.2. En la parte motiva de la resolución 110 del
3 de febrero de 1995, originaria del Ministerio del Medio Ambiente, mediante la
cual se otorgó dicha licencia, se dice en punto a la consulta a la referida
comunidad, que el 1 de agosto de 1994 se expuso por la oficina jurídica del
referido Ministerio la necesidad de realizar, previamente a la decisión sobre
la licencia, una consulta a la comunidad indígena Tunebo (U'wa) y que esta fue
ordenada mediante auto numero 237 del 28 de septiembre de 1994 y llevada a cabo
en la ciudad de Arauca durante los días 10 y 11 de enero de 1995, con la
participación de representantes del Ministerio de Minas y Energía
"levantándose el acta de acuerdo respectiva".
Observa la Corte,
que en el auto que ordenó la consulta no se hace referencia alguna sobre los
puntos o aspectos que debían ser materia de la misma, que naturalmente no eran
otros que los consistentes en obtener un pronunciamiento de la referida
comunidad, previo conocimiento del proyecto de exploración sísmica del bloque
Samoré, de los estudios de impacto ambiental presentados por dicha sociedad y
de los conceptos técnicos del Inderena y del Ministerio del Medio Ambiente, de
la incidencia de la realización de dicho proyecto y de la posible explotación
de los recursos petrolíferos en el área escogida en la integridad social,
cultural y económica de la comunidad indígena "U'wa".
5.3. Luego de examinar detenidamente el
documento de fecha enero 10 y 11 de 1995,  suscrito en Arauca, denominado
"Reunión de información y consulta con el pueblo U'wa para la realización
del proyecto de adquisición (sic) sísmica en el contrato de asociación Samoré
celebrado entre la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol y Occidental de
Colombia, Inc", observa la Corte:
-Asistieron a la
reunión, entre otras personas, como miembros de la Comunidad U'wa, Roberto
Cobaría, José Antonio Rinconada, Julio Tegría, Carlos Tegría, Suboto Barroso y
Guercuna Tegría.
-Se dijo que el
objeto de la reunión es la de realizar la consulta establecida en los artículos
6 y 15 de la ley 21 de 1991 y en el artículo 76 de la ley 99 de 1993, para los
efectos del trámite de la aludida licencia ambiental.
-El orden del día
que se sometió a la debida aprobación fue el siguiente:
"1.
Presentación de los delegados de las entidades públicas, de Occidental de
Colombia, Inc. y del pueblo U'wa presentes".
"2. Información
sobre los derechos del pueblo U'wa por parte de la Dirección General de Asuntos
Indígenas. La Constitución Nacional y la Ley 21 de 1991 y el Ministerio del
Medio Ambiente presenta la Ley 99/93 Artículo 76".
"3. El contrato
de asociación para la exploración sísmica de Samoré (exposición a cargo de
delegados de Ecopetrol)".
"4. Exposición
sobre la política de hidrocarburos del gobierno nacional, por parte del
delegado del Ministerio de Minas y Energía".
"5. Exposición
de características del proyecto Samoré, por parte de los delegados de
Occidental de Colombia Inc.".
"6. Exposición
de concepto sobre aspectos ambientales del proyecto, por parte del delegado del
Ministerio del Medio Ambiente".
"RECESO"
"7.
Deliberación de los delegados del pueblo U'wa (receso para los otros
asistentes".
"8. Exposición
de las consideraciones de los delegados del pueblo U'wa frente a las otras
delegaciones".
"9.
Conclusiones, elaboración, lectura y aprobación del acta de la reunión".
-La reunión se
desarrollo, luego de la presentación de los diferentes asistentes, de la
siguiente manera:
Se informó por la
Dra. Gladys Jimeno de Santoyo, Directora General de Asuntos Indígenas
-Ministerio del Interior, a los miembros de la comunidad presentes sobre el
contenido de las normas constitucionales que asignan al Estado el deber de
proteger la diversidad étnica y cultural y en especial del Parágrafo del
artículo 330. Igualmente se les enteró acerca del contenido de los artículos 6,
7 y 15 del convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, adoptado por la 76a reunión de la Conferencia General de la
O.I.T., Ginebra 1989, aprobado por la ley 21 de 1991, que alude a las consultas
que deben hacerse a dichos pueblos cuando se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Precisó dicha
funcionaria, aludiendo al alcance del mencionado convenio "que la consulta
no es un permiso de los indígenas sino una apreciación sobre afectaciones
posibles de un proyecto a un pueblo indígena".
"El pueblo
"U'wa" debe pensar cuales son los aspectos relativos a su integridad
social, económica y cultural que pueden afectarse y comentar sobre ellos para
prever las medidas que habría que implementar.
-El representante de
ECOPETROL explicó las características y el alcance del contrato de asociación
celebrado por Occidental de Colombia Inc, así como el sistema de contratación
petrolera.
-El representante
del Ministerio de Minas y Energía expuso su criterio en relación con la
política estatal en materia de exploración y explotación de hidrocarburos.
-El geólogo Omar
Arias explicó el contenido y alcance del  programa sísmico Samoré, que
comprende fundamentalmente la apertura de trochas, actividades de topografía,
perforación de huecos cargados con explosivos, detonación y toma de información
y limpieza y tapado de la línea de huecos. Sobre este punto en el acta se
consigna, en lo pertinente, lo siguiente:
"Surgieron
preguntas de los indígenas sobre la localización de las líneas sísmicas y sobre
la carga de dinamita, la explotación, y demás impactos que pueda causar la
prospección sísmica".
Se aclaró que para
el desarrollo del proyecto no se abren carreteras y que los equipos se
movilizan en vehículos automotores por las vías existentes, hasta donde sea
posible. De no existir vías, el, transporte se realiza a pie".
"En el evento
que se produzcan daños se pagan. Para eso hay negociadores
especializados".
"Se preguntó si
las líneas sísmicas van a pasar por los resguardos. Se contestó, mostrando el
mapa, que sí va a haber entre 7 y 8 líneas que van a pasar por algunos
resguardos":
"El total de
líneas del proyecto es alrededor de 20 ó 21. El proyecto dura entre 8 y 10
meses".
"Se señaló que
los sitios sagrados, casas, nacederos, ríos etc., serán respetados. Antes de
abrir la trocha se determinan esos sitios para no tocarlos y desviar, si es
necesario, la línea sísmica".
(...)
"Los indígenas
preguntaron que sucedía si se encontraba petróleo dentro del área donde están
establecidos los resguardos".
Omar Arias explicó
que las zonas para la búsqueda de petróleo son muy extensas y que por ahora
sólo se va a realizar la exploración".
"Luis Fernando
de Angulo recalcó que esta reunión es solamente para la etapa de prospección
sísmica. En esta etapa no se sabe si hay petróleo o no".
"Podría
generarse un compromiso con los U'wa para mostrarles los resultados de la
sísmica y para que conozcan el subsuelo. Si se decide perforar, tendrían que
hacerse nuevas reuniones de consulta".
"Omar Arias
continuó su presentación, mostrando con fotografías de manera detallada todos
los pasos de un proyecto de prospección sísmica y concluyó, ilustrando con
diapositivas, el estado en que quedan los sitios en donde se localizan las
líneas sísmicas y los campamentos".
"Recalcó el
geólogo Arias que la identificación de dichos sitios era difícil por cuanto el
impacto ambiental de la prospección sísmica es mínimo y un año después no fue
posible encontrar evidencias claras de la trocha utilizada".
- El representante
del Ministerio del Medio Ambiente explicó el trámite dado a la solicitud de
licencia ambiental ante el INDERENA y dicho Ministerio y que esta contendrá las
obligaciones que deben cumplirse en desarrollo del proyecto, cuyo cumplimiento
se vigilará. Dejó constancia de que los representantes del pueblo U'wa poseen
copia del concepto técnico emitido por el Ministerio en relación con la
viabilidad de dicho proyecto.
- No hubo
participación de la comunidad U'wa en la realización del estudio de impacto
ambiental. Sobre este aspecto, la Directora General de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior manifestó "la comunidad no ha participado en la
elaboración del proyecto como tal, porque este obedece a un contrato suscrito
entre Occidental y Ecopetrol. Sin embargo, a partir de este momento el proyecto
debe adelantarse con la participación de la comunidad".
- Quedó establecido
que la consulta no era para decir si o no a un proyecto, sino para que la
comunidad entienda como pueden verse afectados por los trabajos que se van a
realizar, estudiar cuales serían las incidencias socio-culturales del proyecto
y formular soluciones así como los beneficios a que debe acceder la comunidad.
Es decir, que la decisión de ejecutar el proyecto es del Gobierno.
- Se leyó por uno de
los miembros de la comunidad un documento preparado durante el tercer congreso
U'wa (enero 17 de 1995), en el cual se trató el tema del proyecto del estudio
sísmico y se dejó constancia de lo siguiente: (1). La comunidad
"U'wa" no tenía conocimiento de la existencia del proyecto, no
obstante ser los primeros afectados;  (2). La OXY no se ha hecho presente en
las diferentes reuniones de "Asambleas y Congreso" llevadas a cabo
dentro de las comunidades U'wa; (3). La cosmovisión del pueblo U'wa es muy
diferente a la del blanco y es nuestro deber conservarla; (4). Los bienes del
mundo físico han sido creados por un ser supremo (Sira-Dios) que es su
verdadero dueño. Por lo tanto, estos no pertenecen a ningún hombre y deben ser
conservados y administrados según las leyes de la naturaleza, conforme a los
mandatos de Dios-Sira; (5). Los "U'wa" son los guardianes del
ecosistema cuya conservación es de interés de la comunidad, sin que interese el
provecho personal; (6). Queremos que se tenga en cuenta nuestra forma de
concebir el mundo y que se respeten los preceptos normativos nacionales e
internacionales que tutelan los derechos de los pueblos indígenas.
Con fundamento en lo
anterior, la conclusión de dicho congreso fue la siguiente:
"...hasta tanto
no se discuta, consulte y apruebe las propuestas que se formulan el día 11 de
enero, se pare lo proyectado por la OXY para el futuro."
"El permitirle,
sería destruir la naturaleza y en general la pérdida de nuestra cultura."
- Posteriormente se
leyó un documento elaborado el 10 de enero de 1995, pero fechado el 11 del
mismo mes y año, en el cual los miembros asistentes de la comunidad U'wa
expresan su oposición al proyecto en razón de que se desintegraría su forma de
vida en lo cultural, económico, social y territorial. En efecto, precisan en
detalle, las afectaciones que en este sentido sufrirían con dicho proyecto y
formulan las siguientes propuestas:
"1. Modificar
el proyecto de estudio sísmico, con intervención de las Autoridades
Tradicionales o sus Delegados de las diferentes comunidades."
"2. Llevar a
cabo reunión con la participación de la ONIC y otras entidades de carácter
nacional e internacional."
-Finalmente, en la
reunión se lograron los siguientes acuerdos y conclusiones:
"1 Hay
unanimidad para entrar a estudiar, con la participación de las Autoridades U'wa
las modificaciones al proyecto sísmico de Samoré, si hubiere lugar a ellas,
teniendo en cuenta dos criterios centrales".
"1.1. La
preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica del pueblo
U'wa".
"1.2. Los
requerimientos técnicos y científicos indispensables para la realización de las
actividades sísmicas".
"2. Se
verificará una segunda reunión de interlocución, que tendrá lugar en la ciudad
de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semana de febrero, en
la cual se presentarán y discutirán las modificaciones por el pueblo
U'wa...."
"3. Se
constituirá una comisión intercultural conformada por el  Cabildo Mayor del
Pueblo U'wa, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de
Gobierno y Occidental de Colombia, Inc., para hacer un trabajo de campo
conjunto con el propósito de reconocer los terrenos en los cuales va a llevar a
cabo el proyecto y en los que se comprometan resguardos o territorios
indígenas. La comisión presentará sus observaciones en la reunión de
febrero".
5.4. Es de anotar, que la licencia ambiental se
expidió el 3 de febrero de 1995, no obstante que para esa época estaba prevista
"la segunda reunión de interlocución" y que aún se encontraban
pendientes de realizar los demás puntos de los acuerdos y conclusiones
mencionados. Dicha reunión corresponde a la celebrada el 21 de febrero de 1995
que alude al "seguimiento a la consulta realizada con el pueblo
"U'wa" los días 10 y 11 de enero del mismo año" y en la cual
participaron por el pueblo "U'wa" Roberto Cobaría, Presidente del
Cabildo Mayor y representantes de diferentes comunidades. En esta reunión se
cuestionó por los representantes indígenas que se hubiera expedido la licencia
ambiental sin haberse operado el trámite de la consulta. No obstante, los
reiterados temores expresados por los representantes indígenas para concretar
acuerdos en torno a la forma de llevar a cabo la exploración sísmica, en el
acta respectiva se consignó lo siguiente:
"En conclusión,
se determinó que la compañía procederá a dar cumplimiento a esos acuerdos y,
con la veeduría del Ministerio de Gobierno, realizará las actividades sísmicas
respetando la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas, tal como lo disponen la Constitución Nacional y las leyes aplicables
a esta materia."
5.5. Diferentes documentos que obran dentro del
expediente, provenientes de miembros de la comunidad "U'wa" y de la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y la misma
inspección judicial ordenada por la Corte y llevada a cabo en los territorios
ocupados por dicha comunidad y en zonas aledañas a la misma, le indican a la
Corte lo siguiente:
Que según la
comunidad "U'wa" y la referida Dirección, la consulta previa exigida
por la Constitución y las normas nacionales e internacionales se inició pero no
se agotó con la reunión del 10 y 11 de enero de 1995, y que su voluntad desde
un principio y actualmente ha sido la de oponerse a la ejecución del proyecto
de prospección sísmica, debido a los riesgos que éste entraña para su
supervivencia como grupo étnico, por los bruscos cambios en su entorno físico y
en sus condiciones culturales, económicas y cosmogónicas.
5.6. Para la Corte resulta claro que en la
reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta
requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe
ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores
a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de
valor y significación.
Tampoco pueden
considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos,  las numerosas
reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se
han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla
indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que
tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses
superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país
relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo
demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.
Pone de presente la
Corte la posición contradictoria de las autoridades del Ministerio del Interior
y del Ministerio del Medio Ambiente, pues mientras las primeras aseveran que la
consulta no existió las segundas afirman lo contrario. Obviamente la Corte,
analizada la abundante prueba incorporada a los autos, se inclina por la
posición de que no existió dicha consulta previa.
5.7. En conclusión, la Corte estima que el
procedimiento para la expedición de la licencia ambiental se cumplió en forma
irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U'wa,
en relación con la consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsele.
Consecuencialmente, resultan vulnerados no sólo los derechos de participación,
según el art. 40-2, y a la integridad de la comunidad U'wa, sino el derecho al
debido proceso.
5.8. Conforme a lo analizado, la concesión de
la tutela sería procedente. No obstante, debe la Corte analizar la existencia
del medio alternativo de defensa judicial a efecto de determinar si la concede
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual,
hace los siguientes razonamientos:
- El Defensor del
Pueblo instauró la acción pública de nulidad y solicitó la suspensión
provisional del acto administrativo que otorgó la licencia ambiental, con
fundamento en los artículos 84 del C.C.A y 73 de la ley 99 de 1993. El Consejo
de Estado admitió la demanda, pero negó dicha suspensión; contra el auto que
adoptó esta medida no se interpuso recurso alguno.
- Conforme a las
consideraciones anteriores, la Corte estima que la tutela si es procedente como
mecanismo transitorio. En efecto:
a) No es
incompatible la tutela con el ejercicio de la acción contenciosa administrativa
ni con la suspensión provisional del acto administrativo, que en el presente
caso fue negada por el Consejo de Estado.
b) Es irrelevante la
contradicción existente entre lo decidido por el Consejo de Estado al no
acceder a la suspensión provisional y lo que se resolverá en el presente
proceso, porque al pronunciarse sobre dicha suspensión no se analizó lo
concerniente al aspecto sustancial o de fondo relativo al derecho de
participación de la comunidad U'wa.
Por lo demás,
tampoco podrá existir contradicción entre lo que se decida en este proceso y lo
que resuelva el Consejo de Estado, en el evento de que niegue la nulidad
pedida, si se tiene en cuenta que conforme al art. 175 del C.C.A. la cosa
juzgada "erga omnes" sólo opera en relación con la "causa
petendi" materia de juzgamiento, y como se observó antes en la demanda
de nulidad no se señaló como violado el art. 40-2 de la Constitución ni se
expuso, por consiguiente, el concepto de su violación. Las referencias que se
hacen a dicho artículo en la demanda de nulidad, sin mencionar el numeral 2,
son meramente circunstanciales para aludir simplemente a los tipos de
mecanismos de participación, pero en modo alguno se formuló un cargo concreto
por violación del derecho fundamental de participación de la referida
comunidad, con arreglo a la aludida norma.
c) El inciso 2 del
numeral 1 del art. 6 del decreto 2591/91 que definía como "irremediable el
perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una
indemnización", fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
mediante la sentencia C-531[11]
del 11 de noviembre de 1993; por lo tanto, corresponde al juez determinar las
situaciones concretas en que dicho perjuicio tiene el indicado carácter, bajo
los siguientes condicionamientos, señalados en la sentencia T-225/93[12]: el perjuicio ha de
ser inminente; las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser
urgentes; el perjuicio debe ser grave; la urgencia de las medidas y la gravedad
del perjuicio determinan que la acción de tutela sea impostergable, para evitar
que éste llegue a ser irremediable, es decir, que la vulneración del derecho
progrese hasta el extremo de que no sea posible su restablecimiento, en cuanto
a su goce efectivo, "porque el bien jurídicamente protegido se deteriora
irreversiblemente hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su
integridad".
Estima la Corte que
el perjuicio irremediable que se pretende evitar, consiste en que al ejecutarse
la resolución que autorizó la licencia ambiental, ejecución que se extiende
hasta cuando culminen las labores de exploración y se evalúen sus resultados,
se violaría en forma permanente el derecho fundamental de participación de la
comunidad, a través de la consulta, e indudablemente, se estaría
transgrediendo, o por lo menos amenazando el derecho igualmente fundamental,
que tiene la referida comunidad a su identidad étnica, cultural, social y
económica, pues es evidente, que la vulneración de los referidos derechos no se
entenderá superada mientras no se lleve a cabo dicha consulta.
Adicionalmente la
irremediablilidad del perjuicio que se pretende evitar, a juicio de la Corte,
consiste en que de resultar positiva la labor exploratoria, la fase que sigue
es la explotación, la cual se desarrollaría, sin mayores inconvenientes, con
desconocimiento de los aludidos derechos fundamentales y con el evidente
peligro de la afectación grave de la integridad de la comunidad U'wa.
En síntesis, la
irremediabilidad del perjuicio que se pretende evitar  consiste en que la
violación de los aludidos derechos fundamentales persista e incluso, pueda
llegar a un punto de no retorno, como sería la destrucción o aniquilación del
grupo humano U'wa.
La eventual nulidad
que llegare a decretar el Consejo de Estado no tendría la virtud de restablecer
el perjuicio que se esta causando y se causaría, por el desconocimiento de los
referidos derechos. Por lo tanto se requiere de su protección urgente e
inmediata.
d) En las
circunstancias analizadas, se revocará la sentencia proferida por la Corte
Suprema de Justicia -Sala Penal y, en su lugar, se confirmará la sentencia del
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá con la modificación de que se tutelan,
en forma transitoria, como se indica en la parte resolutiva de esta sentencia,
los derechos a la participación a la integridad étnica, cultural, social y
económica, y al debido proceso de la comunidad U'wa.
Como la omisión de
la consulta es precisamente el hecho que origina la violación o amenaza de
violación de los mencionados derechos, la Corte ordenará que la consulta a ésta
se cumpla dentro del plazo que mas adelante se señala.
III. DECISIÓN.
Por lo anterior, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR
la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, de fecha 19 de octubre de 1995.
Segundo: CONFIRMAR
la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
-Sala Especial, de fecha 12 de septiembre de 1995, mediante la cual se concedió
la tutela impetrada, pero con la modificación de que se tutelan, los derechos a
la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al
debido proceso de la comunidad U'wa.
Tercero: ORDENAR que
con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad
U'wa, conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el
término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a
efectuar la consulta a la comunidad U'wa.
Cuarto: La
tutela que se concede, sobre el derecho fundamental a la participación de la
comunidad U'wa, estará vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso
administrativo se pronuncia en relación con la nulidad de la resolución que
otorgó la licencia ambiental, en razón de la vulneración de dicho derecho. Para
este efecto la comunidad U'wa deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en
los términos del art. 76 de la ley 99 de 1993.
Quinto: COMUNICAR
esta decisión al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, para que sean
notificadas las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1995.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
CARLOS GAVIRÍA
DÍAZ
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
Ponente
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN
DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
JAIME VIDAL
PERDOMO
Conjuez
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento de
voto a la Sentencia SU-039/97
SUSPENSION
PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia de tutela por ejercicio/PARTICIPACION ADMINISTRATIVA
POR EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Comunidad U’wa (Salvamento de voto)
Debe buscarse la
conciliación entre la necesidad de la explotación de los recursos naturales y
el respeto de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. Esa difícil conciliación debe obtenerse por medio de la actuación
gubernamental que debe propiciar la participación de los representantes de las
respectivas comunidades en las decisiones al respecto. Debe regularse por la
ley la materia. No está previsto por la ley que la consulta tenga valor
vinculante para el gobierno, ni que se erija en un veto, sino que sea un
instrumento que facilite la conciliación entre propósitos que la Constitución
consideró que podían marchar en forma paralela. Nos parece que la redacción
misma del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, que contempla una
intervención a favor de las comunidades indígenas en un procedimiento de
explotación de recursos naturales de la nación, representa un ejemplo de
participación administrativa. La acción de tutela es improcedente cuando
simultáneamente se ha ejercido la acción Contencioso Administrativa con
petición de suspensión provisional que persigue las mismas pretensiones y
objetivos de la litis. No tuvo en cuenta la sentencia mencionada si existieron
las reuniones previas para que se hiciera efectiva la consulta alegada, lo que
impide la viabilidad del mecanismo transitorio y del perjuicio irremediable
invocado. Esta distinción nos lleva a la conclusión de la competencia del
Consejo de Estado en la materia, competencia que se está ejerciendo en este
momento y que no debe ser afectada por las  muy bien intencionadas y valiosas
finalidades de la acción de tutela, que puede traer en el caso más confusiones
que beneficios para el sistema general de la justicia. Debe el gobierno
considerar cuál puede ser el desenlace final del procedimiento administrativo
de explotación de los recursos naturales, dado que la presencia de los
perjuicios irreparable en valores culturales de las comunidades indígenas sobre
los cuales se ha estado debatiendo como consecuencia de las consultas, tiene
lugar más en la etapa procedimental de la explotación que en la primera de la
exploración.
Referencia:
Expediente T-84771
Peticionario:
Jaime Córdoba Triviño,
Defensor del Pueblo, en representación de varias personas integrantes del Grupo
Etnico Indígena U’WA.
Magistrado Ponente:
Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Con el respeto que
nos merece la decisión adoptada por la Corte, expresamos nuestro disentimiento
del fallo anterior por las siguientes razones:
1.      Tenemos
claros los propósitos del constituyente de 1991 en cuanto al reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art.
7º).
Del mismo modo, lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 330 según el cual “la explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas”.
Entendemos
la particular responsabilidad que incumbe al gobierno al impulsar proyecto de
explotación de los recursos naturales para que “en las decisiones que se
adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación
de los representantes de las respectivas comunidades” (parágrafo del art. 330).
Consideramos
que debe buscarse la conciliación entre la necesidad de la explotación de los
recursos naturales y el respeto de la integridad cultural, social y económica
de las comunidades indígenas. Esa difícil conciliación debe obtenerse por medio
de la actuación gubernamental que debe propiciar la participación de los
representantes de las respectivas comunidades en las decisiones al respecto.
2.      Con
fundamento en estos presupuestos constitucionales debe regularse por la ley la
materia, según los principios de la articulación de las normas de diferente
nivel y el propio encabezamiento del artículo 330 de la Constitución Política.
No está previsto por la ley que la consulta tenga valor vinculante para el
gobierno, ni que se erija en un veto, sino que sea un instrumento que facilite
la conciliación entre propósitos que la Constitución consideró que podían
marchar en forma paralela.
3.      Sobre este
punto de la consulta ha existido mucha consideración por parte de las
autoridades administrativas y judiciales que han intervenido. La Resolución del
Ministerio del Medio Ambiente tiene valiosas consideraciones al respecto, lo
mismo que ellas existen en la decisión de la Corte Suprema de Justicia y en el
pronunciamiento del Consejo de Estado que no suspendió provisionalmente el acto
administrativo que fue acusado ante el Tribunal Supremo de lo
Contencioso-Administrativo.
4.      Si bien la
intervención de particulares en actuaciones administrativas puede ligarse, de
manera general, al artículo 40 de la Constitución Política, pensamos que una
reflexión más precisa hecha al amparo del artículo 2º de la misma permite
distinguir entre esa participación política, que se desenvuelve con los
mecanismos del artículo 103 de la Carta Política, y la participación en
procedimientos administrativos (“facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida política, administrativa y cultural de
la nación”, dice el texto en la parte que interesa).
Nos parece
que la redacción misma del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, que
contempla una intervención a favor de las comunidades indígenas en un
procedimiento de explotación de recursos naturales de la nación, representa un
ejemplo de participación administrativa, para diferenciarla de la puramente
política.
La decisión
de la cual nos apartamos no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corporación
consignada en reiteradas sentencias en virtud de las cuales se establece que la
acción de tutela es improcedente cuando simultáneamente se ha ejercido la
acción Contencioso Administrativa con petición de suspensión provisional que
persigue las mismas pretensiones y objetivos de la litis, criterio que en
nuestro concepto debió mantenerse en el presente asunto.
5.      Tampoco tuvo
en cuenta la sentencia mencionada conforme se establece claramente en la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia y en la providencia del Consejo de
Estado que negó la suspensión provisional de la Resolución acusada, si
existieron las reuniones previas para que se hiciera efectiva la consulta
alegada, lo que impide la viabilidad del mecanismo transitorio y del perjuicio
irremediable invocado por los demandantes.
6. Esta distinción
nos lleva a la conclusión de la competencia del Consejo de Estado en la
materia, competencia que se está ejerciendo en este momento y que no debe ser
afectada por las  muy bien intencionadas y valiosas finalidades de la acción de
tutela, que puede traer en el caso más confusiones que beneficios para el
sistema general de la justicia.
7.      No sobra
observar que, conforme a los textos constitucionales invocados, debe el
gobierno considerar cuál puede ser el desenlace final del procedimiento
administrativo de explotación de los recursos naturales, dado que la presencia
de los perjuicios irreparable en valores culturales de las comunidades
indígenas sobre los cuales se ha estado debatiendo como consecuencia de las
consultas, tiene lugar más en la etapa procedimental de la explotación que en
la primera de la exploración.
Por las anteriores
razones, nos permitimos, muy comedidamente, expresar nuestros salvamentos de
voto.
Santa Fe de Bogotá,
21 de febrero de 1997.
HERNANDO HERRERA
VERGARA                        VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                                      JAIME
VIDAL PERDOMO
Magistrado
Conjuez
[1]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[2]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[3]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] Sentencia T-443/92 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[5] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[6]  M.P. Fabio Morón Díaz
[7]  M.P. Carlos Gaviria Díaz
[8]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[9]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[10]  M.P. Antonio Barrera Carbonell
[11] Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.