C-086-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-086/95
CONTRATO DE
FIDUCIA PUBLICA
El Estatuto
General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin
definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con
el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las
disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato
autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una
fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un
patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo
dispuesto en esta ley". Esta Corporación encuentra que el hecho de que el
contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
denominado "encargo  fiduciario y fiducia pública", contenga
disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia
mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado,
no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna.
GOBIERNO-Definición
La Corte debe
señalar que el régimen excepcional de que trata el numeral 9o. del artículo 150
superior únicamente hace referencia a los contratos que celebre el gobierno.
Por lo demás, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la
terminología que contiene una Constitución, que el término "gobierno"
-que dicho sea de paso tiene diversas acepciones dentro de la teoría
constitucional- debe entenderse de conformidad con lo preceptuado por el
artículo 115 de la Carta Política, esto es, como aquel "conformado por el
Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de
departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de
Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el
Gobierno". Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra
que el inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
introduce dentro del régimen de excepción contemplado en el numeral 9o. del
artículo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen
parte del gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior.
Adicionalmente, se observa que no se puede convertir en regla general las
autorizaciones expresas, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del
contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el
Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del
artículo 150 superior.
LEY-Unidad de materia
El artículo 158
en comento prevé que todo proyecto de ley deberá referirse a una misma materia
y, por tanto, serán inadmisibles aquellas disposiciones que no se relacionen
con ella. Se trata de tecnificar el proceso legislativo, con el fin de que los
temas de que trata un proyecto de ley guarden una relación de conexidad y
coherencia bajo parámetros de una lógica y una técnica jurídica . De esta
forma, se pretende excluir aquellas materias -vulgarmente denominadas “micos”-
que resultan ajenas o insólitas respecto del tema central de que trata la
disposición legal.
CONTRATO DE
FIDUCIA PUBLICA-Reglamentación
La reglamentación
de un contrato como el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el
ejercicio de operaciones financieras, bursátiles y aseguradoras, entre otras,
debe hacer parte de un estatuto de contratación administrativa, pues en últimas
ese contrato supone que la entidad contratante es entidad pública y, por tanto,
su régimen se debe establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo
contrario significaría, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una
entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo
financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los parámetros de una
ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espíritu de los artículos
150-19 y 335 constitucionales.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO-Autonomía
de Congreso para regularlo
Debe esta
Corporación insistir en la autonomía e independencia que la Carta Política le
otorga al Congreso de la República para regular un contrato administrativo. En
esos términos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la
fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de
convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al
querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos
los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las
sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a
unas mismas circunstancias y condiciones.
Ref.: Expedientes
Acumulados D-647y D-672
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 80 de 1993,
(Estatuto General de Contratación Administrativa).
Actores: Carlos
Eduardo Manrique, Juan Carlos Botero y Manuel Enrique Cifuentes.
Magistrado
Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.
Temas:
*Encargo
fiduciario y fiducia pública.
Santafé de Bogotá,
D.C., primero (10)  de marzo
de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I.  ANTECEDENTES
Los ciudadanos
Carlos Eduardo Manrique y Juan Carlos Botero, por un lado, y Manuel Enrique
Cifuentes, por el otro, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6 y 242 de la Carta
Política, presentaron sendas demandas contra el artículo 32 (parcial) de la Ley
80 de 1993 (Estatuto General de Contratación Administrativa).
En sesión llevada a
cabo el día siete (7) de julio de 1994, la Sala Plena de la Corte
Constitucional resolvió acumular las referidas demandas y, en consecuencia,
dispuso que se les diera un trámite conjunto. Igualmente fue aceptado el
impedimento manifestado por el h. magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz y se
nombró como conjuez al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
Admitidas las
demandas, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales
correspondientes, se fijó el negocio en la Secretaría General de la Corte y,
simultáneamente, se dio traslado al señor procurador general de la Nación para
que rindiera el concepto de su competencia.
Mediante escrito de
fecha primero (1o.) de septiembre de 1994, el señor procurador general de la
Nación se declaró impedido para rendir el concepto de constitucionalidad de la
norma acusada, razón por la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
auto de fecha ocho (8) de septiembre del referido año, aceptó dicho impedimento
y ordenó dar traslado de la presente demanda al señor viceprocurador general de
la Nación para que rindiera el correspondiente concepto.
Una vez cumplidos
todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y
en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte Constitucional a resolver sobre la
demanda de la referencia.
II.   TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
El tenor literal de
la disposición demandada es el siguiente:
“LEY 80 DE 1993
“(POR LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA)
"Artículo
32.- De los contratos estatales.  Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación:
"................................................................................................................
"5).
Encargos fiduciarios y fiducia pública.
"Las
entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando
así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según
el caso.
"Los
encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades
fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria tendrán por objeto la
administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales
entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20
del artículo 25 de esta ley.
"Los
encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse
por las entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el
presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados. En
ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las
sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en
desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con
cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren
presupuestados.
Los encargos
fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación
de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán
vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
"La
selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará
con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en
la presente ley.
"Los
actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato fiduciario
cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como las
disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las
cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.
"Sin
perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias
corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que
deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías
departamentales, distritales y municipales sobre la administración de los
recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un
control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los
encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución
Política y las normas vigentes sobre la materia.
"La
fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá
patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio
de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables
las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles
con lo dispuesto en esta ley.
"So pena de
nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia pública o subcontratos en
contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se
diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o
jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.
" Parágrafo
1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo
fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las
compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que
correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social,
no estarán sujetas al presente estatuto y se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades."
".............................................................................................................."
Las subrayas
corresponden a los apartes acusados por los demandantes.
III.   LAS
DEMANDAS
1. Normas
constitucionales que se consideran infringidas
Consideran los
demandantes que la normatividad acusada es violatoria del Preámbulo y de los
artículos 1o., 2o., 6o., 13, 84, 113, 136 numeral 1o., 150 numeral 19, 189
numeral 24, 300 numeral 9o., 315 numeral 3o., 331, 333 y 365 de la Constitución
Política.
2.
Fundamentos de las demandas
2.1  Demanda
presentada por los ciudadanos Carlos Eduardo Manrique y Juan Carlos Botero.
Encuentran los
actores que la norma acusada tiene como resultado práctico que las entidades
fiduciarias no podrán ser contratadas por las entidades públicas para la
administración de sus bienes y recursos, ya que lo que la ley denomina fiducia
pública, no podrá ser celebrado por las entidades estatales sino hasta que la ley,
la asamblea o el concejo respectivo lo autorice. Dicen que la norma acusada
"hará que en la práctica el contrato de fiducia pública nunca se pueda
celebrar, puesto que el trámite de producir una ley, una ordenanza o un acuerdo
como requisito previo del contrato, atenta contra los principios de eficacia y
celeridad que consagran las leyes para la administración pública".
Sostienen también
que la contratación de fiducias públicas y encargos fiduciarios siempre deberán
someterse al régimen de licitación o de concurso de méritos, sin consideración
a la cuantía, lo cual dificulta aún más la celebración de dichos contratos.
Además, afirman que la modalidad de encargo fiduciario queda únicamente
destinada a la cancelación de obligaciones derivadas de otro tipo de contratos
públicos, y, de igual forma, siempre debe someterse al procedimiento de
concurso o licitación. Estiman, pues, que en estas condiciones, el encargo
fiduciario "queda reducido a un aspecto marginal".
En igual sentido,
argumentan que  "contra lo previsto en el Código de Comercio, las
entidades públicas no podrán obtener el beneficio de que la sociedad fiduciaria
se pague con su propia gestión, pactando su remuneración contra rendimientos,
debiendo pactar los honorarios fiduciarios contra sus propios
presupuestos". Del mismo modo consideran que se acaba con los contratos
interadministrativos para contratar directamente las sociedades fiduciarias
públicas, y que "se perdió para el Estado el beneficio de que gozan los
particulares de que los activos destinados a la obtención del fin del contrato
de fiducia estén amparados por el patrimonio autónomo".
De otra parte,
manifiestan que la restricción impuesta por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993
al servicio fiduciario para el Estado, va en contra de un instrumento que la
misma ley creó como medio de servicio público, dotado de todas las seguridades
jurídicas y prácticas para la administración de recursos ajenos, como es el
sistema fiduciario que hace parte del sistema financiero operante en el ordenamiento
jurídico colombiano. Así, estiman los demandantes que la norma acusada
restringe la posibilidad de celebrar contratos de fiducia mercantil y de
encargo fiduciario, y por tanto reduce la actividad de las sociedades
fiduciarias.
Según los
interesados, la Constitución Política da un trato especial a la actividad
financiera, y prevé que su regulación se debe hacer mediante una ley marco. Por
tanto -para ellos-, la norma acusada, que hace parte de una ley ordinaria,
invade la competencia del Congreso y del presidente de la República en materia
de regulación y control de la actividad financiera.
Igualmente
consideran los demandantes que la norma acusada plantea un trato
discriminatorio a las entidades fiduciarias, respecto de las demás entidades
del sistema financiero. Por ello, manifiestan: "esta afirmación, se
sustenta, además, de la exclusión expresa que se hace en el Parágrafo 1o. del
artículo 32 de la Ley 80, en que el sistema que crea la Ley 80 para la
operación de las fiduciarias en la contratación con el Estado es distinto, mas
restringido y mas dispendioso que el que consagra para las demás entidades
financieras". Así, señalan que el encargo fiduciario y la fiducia,
operaciones propias de este tipo de entidades financieras, son las únicas objeto
de restricciones y condiciones especiales, violándose de esta forma el derecho
a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior.
Asimismo argumentan
que la Ley 80 de 1993, en su parte acusada de inconstitucionalidad, resulta
contraria al principio de la libre competencia económica, como parte de la
libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Carta Política, ya que
"no hay razones de interés social, ni cultural ni de ambiente para limitar
la facultad de las fiduciarias para desarrollar la actividad económica que el
Estado les autorizó realizar, como en efecto lo limitan las normas
acusadas", y que "la limitación contenida en las normas atacadas
proviene de una ley ordinaria que no puede modificar las condiciones de
prestación de dichas actividades porque la actividad fiduciaria tiene la doble
naturaleza de su actividad de interés público por ser manejo de recursos
captados del público y ser un servicio público esencial, naturaleza que en la
Constitución exige formas especiales de leyes para su limitación o
restricción".
Finalmente,
argumentan que la norma acusada contraría el artículo 209 de la Constitución
Política, ya que, al restringir casi al mínimo la actividad fiduciaria -que es
una expresión del interés público-, se impide al Estado delegar el manejo de
recursos en entidades especializadas, las cuales atienden los principios de
eficacia y moralidad que debe guiar la función pública.
2.2.  Demanda
presentada por el ciudadano Manuel Enrique Cifuentes Muñóz
Considera el
demandante, en primer lugar,  que el inciso primero (1o.) del numeral quinto
(5o.) de la norma acusada, ubica el tema de la contratación administrativa
dentro de los eventos señalados en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la
Constitución Política, "lo que supone no solo una interpretación
restrictiva de las materias objeto de las mismas, sino además, una lectura
igualmente estricta de sus destinatarios. La atribución del artículo 150-9
dirigida al gobierno, por ejemplo, es distinta a la contenida en el último
inciso del artículo 150 de la Constitución, la cual posee una mayor amplitud.
El inciso que se comenta extiende a un nivel subjetivo la exigencia de la ley a
los contratos de fiducia que celebren todas las entidades estatales, lo
cual riñe con el carácter excepcional de los artículos constitucionales
mencionados que vinculan con exclusividad al gobierno (Art. 150-9 C.P.), al
gobernador (Art. 300-9 C.P.) y al alcalde (Art. 313-3 C.P.)".
Así, dice que
"el legislador, so pretexto de ejercer la facultad contenida en el último
inciso del artículo 150, consistente en la expedición de un 'estatuto general'
de contratación, ha ampliado los alcances, y por consiguiente ha variado el
texto de los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la C.P., desconociendo de paso
la autonomía reglada en materia contractual propia del poder ejecutivo (Art.
150 último inciso), rama que dentro de los parámetros de tipo general que le
fije el Congreso, por conducto de la actividad contractual, entre otros medios,
ejerce su función pública". De esta forma, considera que el Congreso ha
invadido asuntos de competencia privativa de otras autoridades, ha fijado
trámites y requisitos irrazonables que impiden u obstaculizan el ejercicio de
actividades legítimas, y ha atentado contra los principios de eficacia, economía,
celeridad e imparcialidad de la administración.
Afirma que, tal como
lo ha sostenido la Corte Constitucional, la autorización especial de que trata
el numeral 9o. del artículo 150 superior es excepcional, y por tanto únicamente
quedan sometido a dicha autorización "no se extiende, de efectuarse un
estudio riguroso de la Constitución, a todo el campo contractual del gobierno y
primeras autoridades locales".
En segundo lugar,
argumenta que los incisos segundo (2o.) y quinto (5o.), y el parágrafo primero
del numeral quinto del artículo 32 acusado, resultan violatorios del principio
y derecho de igualdad, y del deber de imparcialidad administrativa, consagrados
en los artículos 1o., 2o., 13o., y 209 de la Constitución Política, además de
atentar contra el derecho a la libre competencia económica, la libre iniciativa
privada y la libertad de empresa, previstas en el artículo 333 superior. Al
respecto, manifiesta, al igual que los otros demandantes, que la norma acusada
"ha cerrado el camino a las sociedades fiduciarias para que estas
administren recursos destinados a un contrato por celebrar, lo que no sucede
con otros intermediarios del sector financiero o del mercado público de
valores", además de negarles la posibilidad de administrar los recursos de
tesorería no vinculados a actividades contractuales, y que son destinados a
gastos de funcionamiento de las diferentes entidades del Estado.
Finalmente,
considera que los incisos tercero (3o.) y octavo (8o.) del numeral 5o. del artículo
32 acusado, deben ser declarados inexequibles, toda vez que resultan contrarios
al principio constitucional de unidad de materia, ya que se legisló sobre temas
atinentes a la actividad financiera dentro de una ley cuyo objeto era regular
el régimen de contratación administrativa.
IV.
INTERVENCIONES OFICIALES
1. Del
apoderado judicial del Ministerio de Gobierno
El Ministerio de
Gobierno, mediante apoderado judicial, presentó ante esta Corporación dos
escritos, a través de los cuales solicita que se declare la exequibilidad de la
norma acusada, por considerar, en primer término, que el Congreso de la
República, en ejercicio de la facultad que le concede el último inciso del
artículo 150 de la Constitución Política, expidió la Ley 80 de 1993, la cual
"le imprime a la contratación administrativa una dinámica acorde con los
nuevos mandatos constitucionales y sus disposiciones se caracterizan por
constituir normas aplicables a todos los niveles y órdenes de la administración
pública, en miras a lograr sus objetivos de interés general, en el contexto de
los principios de transparencia, economía y responsabilidad".
Así, sostiene que la
norma que regula el contrato de fiducia pública debe ser declarada exequible,
ya que "no ataca el principio constitucional de un orden justo, pues no
está estableciendo desigualdades de ninguna naturaleza, ya que a la misma deben
sujetarse sin excepción alguna todos aquellos que deseen realizar dicho
contrato con las entidades del Estado. Por el contrario, su justicia radica en
fijar una serie de requisitos y responsabilidades tendientes a asegurar el buen
manejo y ejecución de la inversión pública, en beneficio de todos los
asociados".
A juicio del
interviniente, la norma acusada no regula el tema de la actividad financiera;
simplemente contiene los requisitos para la celebración de un tipo de contrato,
cual es el de fiducia. Asimismo, manifiesta que no hay un desconocimiento al
principio de la tridivisión de poderes, toda vez que el Congreso de la
República actuó en ejercicio de sus facultades constitucionales. Además,
considera que el hecho de regular un tipo de contrato no significa que se esté
modificando el objeto social de las entidades financieras o que se den las
bases para afirmar que se invaden ámbitos de competencia de otras ramas del
poder público.
Finalmente, afirma
el apoderado que la norma acusada no viola el principio de igualdad, toda vez
que se trata de una reglamentación general, la cual no prevé privilegios para
algunos sujetos y restricciones para otros. Del mismo modo, considera que no se
desconoce el principio de la libre competencia económica, ya que, por el
contrario, al tenor del inciso segundo del artículo 333 superior, se prevé un
mayor grado de responsabilidad a la celebración y ejecución de contratos de
fiducia.
2. Del
apoderado judicial del Ministerio del Transporte
El Ministerio del
Transporte, mediante apoderado judicial, presentó ante esta Corporación dos
escritos mediante los cuales expone sus argumentos para justificar la
declaratoria de exequibilidad de los apartes acusados del artículo 32 de la Ley
80 de 1993. Inicialmente, manifiesta el defensor que la Ley 80 de 1993 fue
expedida por el Congreso de la República en ejercicio de la facultad que le
concede el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, y en ella
se fijan los parámetros generales a las cuales se deben someter todos aquellos
funcionarios públicos que, en razón de su encargo, deban celebrar contratos
administrativos.
Respecto del
argumento relacionado con la autorización previa para celebrar el contrato de
fiducia, considera que "si no se hubiese dispuesto en la ley esa limitante
del inciso primero del ordinal quinto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la
administración pública podría hacer lo mismo que los particulares, bajo su
libre albedrío, y eso no es posible permitirlo en la dirección de los entes
estatales".
En relación con el
inciso segundo del numeral 5o. del artículo 32 acusado, sostiene que el
legislador quiso ejercer un control estricto sobre los encargos fiduciarios,
pues, "el control que el Estado debe irradiar sobre el manejo de sus
recursos, lleva a tomar tales decisiones, porque no puede dejarse ese manejo,
sin límites, ya que podría resultar no acertado dentro de la función
administrativa".
Argumenta también
que "la prohibición de pactar la remuneración con cargo a los rendimientos
del fideicomiso salvo cuando estos se encuentren presupuestados, tiene respaldo
total en la Constitución Política y específicamente en el artículo 345, cuando
establece que 'en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto
que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al
tesoro público que no se halle incluida en el de gastos' ". En virtud de
lo anterior, afirma que "si los rendimientos económicos fiduciarios a
favor del Estado, no están formando parte del respectivo presupuesto, es apenas
natural y jurídico según la Constitución Política, que no puedan ser tomadas
para el pago de una obligación".
En cuanto a la norma
que impone a las entidades estatales la obligación de ejercer un control sobre
las actuaciones de las sociedades fiduciarias en desarrollo de los encargos y
contratos fiduciarios, estima que se trata de una obligación que se debe cumplir
en desarrollo de cualquier tipo de contrato, razón por la cual dicha norma no
le merece reparo alguno. Y agrega: "En lo atinente a la no transferencia
de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni de la Constitución de
patrimonio autónomo, frente a los bienes de la fiducia, es también un medio de
control y de protección del patrimonio público que perfectamente debe estar,
como lo está, en el estatuto general de la contratación estatal".
De otra parte,
considera que la norma acusada no amplía los alcances de los artículos 150
numeral 9o., 300 numeral 9o. y 313 numeral 3o. de la Constitución Política, ya
que aquella prevé una autorización especial en materia de contrato de fiducia
pública. Por ello, afirma: "no resulta redundante decir que cuando una
entidad estatal, por contrato de fiducia pública, el señor alcalde municipal
requerirá, para este evento no solo la autorización general de contratación a
que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución Política sino el acuerdo
especial para este caso particular, previsto en la Ley 80, artículo 32 inciso
5o.".
V. INTERVENCIONES
CIUDADANAS
1. De Anna
Isabel Saba Lobo-Guerrero
La ciudadana Anna
Isabel Saba Lobo-Guerrero presentó a esta Corporación, un escrito mediante el
cual coadyuva la demanda de la referencia, con fundamento en los mismos
argumentos de los actores.
VI. CONCEPTO DEL
VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Habida cuenta del
impedimento manifestado en su oportunidad por el señor procurador general de la
Nación, el cual fue admitido por la Sala Plena de esta Corporación mediante
auto del ocho (8) de septiembre de 1994, el señor viceprocurador general de la
Nación rindió, entonces, el concepto de su competencia y solicitó a esta
Corporación que se declaren exequibles los apartes demandados de los incisos
segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo, y el parágrafo 1o., del
numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, e inexequible el inciso
primero del numeral 5o. de la citada disposición.
A juicio del señor
viceprocurador, la Ley 80 de 1993 no regula aspectos como los elementos
configurativos y funcionales de la actividad financiera, razón por la cual
afirma que el legislador no ha invadido el ámbito de dicha actividad, la cual
debe ser regulada mediante ley marco y decretos reglamentarios.
Afirma que comparte
el argumento del demandante Cifuentes Muñoz, referente a las diferencias
existentes entre el ámbito de las autorizaciones previas en materia contractual
previstas en el numeral 9o. del artículo 150 superior, y aquel que corresponde
al Estatuto General de Contratación (inciso final, artículo 150 superior). Por
ello concluye que el inciso primero del numeral 5o. del artículo acusado,
"al prescribir que las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos
de fiducia pública cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental  o
el concejo municipal, está convirtiendo lo excepcional por mandato
constitucional en la regla general, en contravía entonces de los textos
superiores de los artículos 150-9, 300-9 y 313-3",  invadiendo de esta
forma el ámbito competencia en materia contractual a nivel nacional, seccional
y local.
Manifiesta que el
proceso de licitación y concurso para seleccionar las sociedades fiduciarias,
en vez de convertirse en un obstáculo para el acceso a la contratación
administrativa, constituye un elemento que garantiza la participación de tales
sociedades, tanto públicas como privadas, en igualdad de condiciones.
Igualmente sostiene que el control de la entidad contratante sobre la sociedad
fiduciaria, en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos fiduciarios,
responden a la necesidad de vigilancia sobre las actividades propias del
Estado, que tiende a garantizar  la eficiencia y la protección de los intereses
colectivos.
Considera que
"como las preceptivas de la Ley 80 acusadas están orientadas al
alinderamiento de la capacidad de las entidades públicas para contratar
negocios fiduciarios, que no a la definición del contenido de los elementos
constitutivos de ésta clase de operaciones, de manera que en el panorama
normativo para el trámite jurídico de los negocios fiduciarios no han sido
afectados por tales regulaciones, se puede predicar la conformidad de lo
impugnado de los incisos segundo, tercero, octavo y parágrafo 1o., haciendo
abstracción de los argumentos de conveniencia que subyacen en los fundamentos
de las demandas acumuladas, los cuales no son evaluables en el estudio
constitucional, por vía del control abstracto".
Así, concluye
diciendo que la Ley 80 de 1993, al determinar que el objeto de los negocios
fiduciarios es la administración o el manejo de los recursos vinculados a los
contratos que las entidades públicas celebren, sin que se de una transferencia
del derecho de dominio y la constitución de un patrimonio autónomo, buscó
"evitar el desdibujamiento de la gestión estatal a través de la delegación
impropia de competencias administrativas".
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La
competencia
Por dirigirse la
demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, es
competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad,
según lo prescribe el artículo 241 de la Carta Fundamental.
2. Análisis de
los cargos
Antes de entrar a
estudiar cada uno de los argumentos presentados por los demandantes respecto de
la inconstitucionalidad de algunos apartes del numeral 5o. del artículo 32 de
la Ley 80 de 1993, debe esta Corporación señalar que sus estrictas y precisas
funciones, según lo prescribe el artículo 241 del Estatuto Superior, le imponen
la obligación de confrontar objetivamente la norma acusada con el texto de la
Carta Política, sin que para ello deban tomarse en consideración las
acusaciones meramente valorativas en las que se califiquen los efectos prácticos
que puedan tener las disposiciones bajo estudio. Sobre el particular, esta
Corte ha señalado:
"Esta
Corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos
o benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su juicio,
sino el estudio y decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las
mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que
cae dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales
él esta encaminado"1 .
En el asunto que en
esta oportunidad le compete examinar a la Corte, los demandantes esbozan en
algunos apartes de su escrito un criterio axiológico como fuente de cotejo
entre el texto impugnado y el ideal de justicia contenido en diversas normas de
la Carta Política. Se trata, pues, de un problema de valoración del derecho que
no conlleva necesariamente a un examen de constitucionalidad. Este, como ya se
ha señalado, es ante todo un análisis objetivo dentro de unos parámetros
generales determinados por el propio texto de la Constitución. En cambio, el
examen exclusivamente valorativo de la norma, implica una posición de carácter
moral -y por ende subjetiva- que le corresponde desarrollar más al doctrinante
que al juez constitucional, pues éste se limita a la guarda de la integridad y
supremacía de la Carta Política, tal como ésta es y no como él cree que debería
ser. Lo anterior no obsta para que la Corte tenga siempre en consideración
dentro de su estudio criterios de justicia; pero tales criterios deben
inferirse del espíritu y letra de la Carta, sin entrar -se repite- a determinar
criterios abstractos y de interpretación subjetiva, como deber ser.
Sentado lo anterior,
procede la Corte a estudiar los argumentos de los demandantes, no sin antes
reiterar que se dejarán de lado aquellas acusaciones que se enmarcan más dentro
de criterios axiológicos y prácticos que jurídicos.
2.1. Primer
cargo: la regulación del contrato de fiducia en la Ley 80 de 1993,
desnaturaliza el contrato de fiducia mercantil establecido en el ordenamiento
jurídico colombiano.
Al respecto, los
actores señalan que la regulación del contrato de que trata el numeral 5o. del
artículo 32 de la ley en mención, contiene aspectos como la prohibición de
pactar la remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso -salvo que
éstos se encuentren presupuestados-, la necesidad de seleccionar la sociedad
fiduciaria a contratar por medio de la licitación o concurso, la no
transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales y la no constitución
de un patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial, entre otros, que
desconocen por completo la naturaleza y los elementos esenciales del contrato
de fiducia, tal y como se ha establecido con anterioridad en nuestro
ordenamiento jurídico.
La mayoría de la
doctrina nacional ha coincidido que a partir de la Ley 45 de 1923, conocida
como la Ley Bancaria, apareció el encargo fiduciario, recogido hoy en día
principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por su parte, la
fiducia mercantil, cuyos antecedentes se deben buscar -como lo anotan los
demandantes- en la figura del "trust" anglosajón, encontró su plena
consagración legal en el año de 1972, con la expedición del nuevo Código de
Comercio.
El artículo 1226 del
Código citado define la fiducia mercantil en los siguientes términos:
"La fiducia
mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un
tercero llamada beneficiario o fideicomisario.
"Una persona
puede ser al mismo tiempo fiduciante y fideicomisario.
"Sólo los
establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de
fiduciarios".
Sin entrar a
estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la fiducia
mercantil -por escapar a los propósitos de este pronunciamiento-, puede decirse
que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurídico se derivan
dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario
o fideicomisario. De igual forma, puede señalarse que los elementos
característicos de este tipo de contratos son los siguientes:
El primero puede
definirse como un elemento real, según el cual en la fiducia mercantil se
presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes
fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio
fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio
sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo,
corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se
transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante
una verdadera fiducia mercantil2 .
Retomando la
característica esencial del primer elemento, cual es la transferencia del
dominio, se tiene que de acuerdo con los artículos 1227, 1234, 1236 y 1238 del
Código de Comercio, los bienes afectados por el fideicomiso no pueden ser
perseguidos por los acreedores del fiduciario, razón por la cual deben figurar
contablemente en forma separada y, además, el beneficiario deja de ser
"dueño" de sus bienes, aunque sí lo es de los beneficios que ellos
reporten.
Debe igualmente
señalarse que, según las voces del artículo 1233 de la normatividad citada,
"los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del
activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y
forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto
constitutivo". Si bien escapa a la finalidad de esta providencia analizar
el concepto de "patrimonio autónomo", debe decirse que ella responde
a la necesidad de que los bienes afectados mediante el negocio fiduciario, se
encuentren a salvo respecto de los demás negocios o gestiones que adelante el
fiduciario como fruto del giro ordinario de sus asuntos.
De lo anterior, se
debe concluir que tanto la transferencia de dominio como la constitución de un
patrimonio autónomo, son dos de los elementos sin los cuales no podría existir
el contrato de fiducia mercantil.
Un segundo elemento
de este tipo de negocios jurídicos es el que puede calificarse como personal,
en el cual los fines establecidos por el fiduciante para la administración de
los bienes por parte del fiduciario, se enmarcan dentro de la figura del
"trust" o de la confianza que el primero deposita en el segundo -es
decir, en sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria-,
habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una
destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el
mismo constituyente o un tercero.
El tercer elemento
hace referencia a los aspectos formales de este tipo de contratos. Se trata de
cumplir con los requerimientos mínimos establecidos por la ley tanto en lo que
se refiere a la formación del contrato como a su ejecución y extinción. En
cuanto a lo primero, el artículo 1228 del Código de Comercio, establece que la
fiducia deberá constar en "escritura pública registrada según la
naturaleza de los bienes". Sin embargo, los Decretos 663 y 847 de 1993,
principalmente, han modificado en parte la citada disposición y han permitido
la constitución de fiducias sobre bienes muebles por el simple consentimiento
de las partes, mientras que aquellas que versen sobre bienes objeto de registro
o sobre bienes inmuebles deberán cumplir con las obligaciones correspondientes
a cada uno de estos eventos. Respecto de otras formalidades, no podrán
celebrarse los negocios fiduciarios prohibidos (Art. 1230) y deberán acatarse
las causales de extinción de este tipo de contratos (Art. 12340).
Finalmente, se tiene
un elemento formal-temporal, cual es que el contrato de fiducia mercantil jamás
podrá contar con una duración superior a veinte (20) años (Art. 1230).
Ahora bien, la Ley
80 de 1993 introdujo en el numeral 5o. del artículo 32, una regulación
específica de una serie de negocios jurídicos denominados "encargos
fiduciarios y fiducia pública". Sin entrar a definirlos, señaló que dichos
contratos de fiducia pública sólo podrán ser celebrados previa autorización de
ley, de la ordenanza o del acuerdo, según el caso. De igual forma, determinó
que los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las
sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán
únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a
contratos que tales entidades celebren. Asimismo, como se advirtió, esa
normatividad prohibió pactar la remuneración con cargo a rendimientos del
fideicomiso, así como la posibilidad de delegar en la sociedades fiduciarias
los contratos que las entidades estatales celebren. No sobra reiterar que la
Ley 80 estableció también que la escogencia de la sociedad fiduciaria debería
hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia "nunca
implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni
constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial".
Para la Corte, las
anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la
enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la
citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que
el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de
contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se
relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de
Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues,
de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario
que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un
patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo
dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el
contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la
constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las
normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello
signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En
otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades
estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del
numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con
lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación
administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.
Por otra parte, debe
señalarse que la Constitución Política de Colombia autorizó al legislador para
hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General de
Contratación Administrativa (Art. 150 inc. final). Así las cosas, el Congreso
de la República goza de plena autonomía e independencia para legislar según sus
propios criterios e interpretaciones respecto de una determinada materia,
aunque siempre deberá hacerlo ceñido a los parámetros fijados en la
Constitución, tanto en lo que respecta al trámite formal de ciertas leyes (por ejemplo
las estatutarias o las orgánicas), como en lo que se relaciona con la necesidad
de respetar los derechos constitucionales de los sujetos que se encuentran
afectados por la norma legal en creación y, desde luego, la órbita de
competencia de las demás ramas y órganos del poder público. Los conceptos
valorativos, de oportunidad y de beneficio, le corresponde, pues, adoptarlos al
legislador, quien, por lo demás, lo hace siempre consultando los intereses del
pueblo y procurando el beneficio de la colectividad (Art. 133 C.P.). En este
sentido, puede el Congreso entonces determinar cuáles serán los contratos que
regirán las relaciones entre particulares, y entre éstos y el Estado. Y podrá,
por tanto, confirmar las reglas previstas a lo largo del tiempo para una serie
de negocios jurídicos, modificarlas o suprimirlas. Así, por ejemplo, retomando
el ejemplo expuesto por el demandante, el legislador podrá crear un nuevo
contrato denominado "arrendamiento público", señalando para éste
reglas completamente diferentes a las existentes en los artículos 1973 y ss.
del Código Civil y 518 y ss. -entre otros- del Código de Comercio. El hecho de
que las normas introduzcan modificaciones a las reglas existentes, y que dichas
modificaciones puedan resultar imprácticas o engorrosas para algunos de los
asociados, no significa per se que el juez de constitucionalidad deba
proceder a retirarlas inmediatamente del ordenamiento jurídico. Además, no debe
olvidarse que, dentro de un plano de igualdad, no puede imperar necesariamente
el criterio de un determinado grupo de individuos sobre los ideales de justicia
y de prevalencia del interés general aducidos por el legislador.
Visto lo anterior,
por las razones expuestas al inicio del acápite de "Consideraciones"
de esta providencia, la Corte no puede entrar a estudiar si la exigencia de una
licitación para la escogencia de una sociedad fiduciaria resulta engorrosa, o
si la prohibición de pactar rendimientos financieros hace impráctica la
celebración del contrato, o si, como lo alegan los demandantes, la modalidad de
encargo fiduciario quedó restringida, o si los controles determinados en la ley
hacen -según ellos- difícil que una entidad estatal pueda contratar con una
sociedad fiduciaria. Lo anterior, por lo demás, puede tomarse desde dos puntos
de vista: o que realmente se trata de una norma con preocupantes efectos
prácticos dentro de la agilidad de las relaciones jurídicas entre los
particulares y el Estado, o que el querer del legislador fue el de restringir
al máximo un contrato que, según su criterio -el cual no es del caso
calificar-, generaba una gran inseguridad dentro del campo de la contratación
en la administración pública. En efecto, el anterior estatuto de contratación
(Decreto-Ley 222 de 1983) se había convertido en una normatividad que era
fácilmente soslayada por muchas entidades estatales, toda vez que ellas solían
contratar, a través de la figura de la fiducia, en forma directa, sin control
jurídico alguno y desconociendo por ende los requisitos establacidos en aquél
estatuto.
Como se ve, se
trata de un juicio de valor en el cual la Corte no puede entrar a tomar
partido, pues no se encuentra por este simple hecho que se atente contra alguna
disposición del ordenamiento superior. No puede olvidarse que el concepto de
justicia o de interés general no es unívoco; por el contrario, cada quien,
desde su propia perspectiva, puede considerar que una determinada disposición
es justa o injusta. La Corte, por supuesto, no podría caer en esa situación;
por ello su función se circunscribe a la comparación objetiva de la norma con
el texto de la Carta, donde el desconocimiento de algún aspecto
formal-constitucional o la violación de algún derecho constitucional
fundamental -por ejemplo- hacen que esta Corporación se vea siempre en la
necesidad de retirar esa norma del ordenamiento jurídico colombiano.
Por las razones
expuestas, esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que
trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,  denominado
"encargo  fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que
desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que
resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que
se haya vulnerado disposición constitucional alguna.
2.2. Segundo
cargo: la autorización previa por vía de ley, de ordenanza o de acuerdo para
celebrar un contrato de fiducia pública, es inconstitucional.
Este cargo lo
fundamentan los actores en que, por una parte, la autorización previa por la
ley, la ordenanza o el acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública
significa en la práctica paralizar la administración estatal y, por la otra,
que la autorización previa prevista en la Constitución Política (Art. 150-9) es
de carácter excepcional y sólo cobija al gobierno, mientras que el primer
inciso del artículo acusado se refiere a todo tipo de entidades del orden
estatal.
La Corte
Constitucional ya se ha ocupado de analizar los aspectos más relevantes de la
contratación administrativa previstos en la Constitución Política, y
especialmente ha sentado jurisprudencia acerca de la competencia que sobre el
particular se le ha asignado a los diferentes órganos del Estado. Así, la
Corporación se ha pronunciado respecto de las atribuciones del Congreso derivadas
del artículo 150 superior, de la prerrogativa de que goza el presidente de la
República para celebrar ciertos contratos (Art. 189-23), del papel que le
corresponde desarrollar a la ley orgánica de presupuesto, etc.
Para efectos de esta
providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final
del artículo 150 superior “contiene una autorización general, impersonal, no
individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la
satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones”3
. En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las
entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite
que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación
pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de
las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley.
No obstante lo
expuesto, debe esta Corporación recalcar que la autorización que el órgano
legislativo concede para que entidades del Estado puedan contratar, no se agota
únicamente con la expedición del Estatuto General de Contratación
Administrativa. Así, puede establecer ese Estatuto que determinados contratos
se sometan a una legislación especial -como es el caso de exploración y
explotación de recursos naturales (Art. 76)-, o puede guardar silencio respecto
del procedimiento y autorización necesaria para la celebración de un
determinado tipo de contrato que no se encuentre enmarcado dentro de los que
hace referencia el artículo 32 de la citada ley. En uno u otro evento, será
necesario contar, pues, con una legislación especial que se ocupe de dichas
materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer la facultad que le
asiste al legislador para expedir toda una reglamentación relacionada con un
contrato en particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente complementada
por la misma Ley 80 de ese mismo año.
En aquellos casos en
los que el legislador decida que la celebración de un determinado contrato deba
someterse a una autorización previa y especial por parte de ese órgano, se
estará, de acuerdo con lo que ha establecido esta Corte, dentro de los
presupuestos del numeral 9o. del artículo 150 que prevé:
"Art. 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
"........................................................................................................"
"9o.
Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente
informes al Congreso sobre el ejercicio d*e esas autorizaciones"
Finalmente, en los
eventos en que el presidente de la República, por razones evidentes de
necesidad nacional, celebre un contrato o un convenio sin autorización previa,
dicha autorización podrá darse en forma subsiguiente por el Congreso, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 150 constitucional.
De acuerdo con lo
establecido, la jurisprudencia a la que se ha hecho alusión en esta
providencia, ha resumido en la siguiente forma las atribuciones que la Carta
Política le otorga al Congreso en materia de contratación administrativa:
“En conclusión,
el constituyente distinguió las nociones de autorización previa general
(artículo 150 inciso final), autorización previa especial (artículo 150.9), y
aprobación posterior (artículo 150.14) de los contratos, a la luz de la Carta
de 1991”. 4
Asimismo, resulta
relevante para efectos del asuntos bajo examen, remitirse a lo establecido en
esa misma jurisprudencia respecto de los alcances del numeral 9o. del artículo
150 superior:
"La
autorización especial de que trata el artículo 150.9 es excepcional y debe
contener los elementos de  generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo
que se señale al contratista en el  caso  en que éste sea la única persona
natural o jurídica que pueda desarrollar el objeto propio del contrato. De lo
contrario se violaría el principio de imparcialidad (artículo 209), que
garantiza la igualdad (artículo 13) de todos para participar en la contratación
pública".
Ahora bien, el
inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece
la necesidad de contar con una autorización previa por parte de la ley, de la
ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar
contratos de fiducia pública. Se trata, pues, de la decisión del legislador de
someter una categoría de contratos -los de fiducia pública- a un trámite de
autorización previa y especial, el cual se enmarca -conviene reiterarlo- dentro
de las facultades que la Constitución le otorga al Congreso de la República en
el numeral 9o. y en el inciso final del artículo 150 superior. Debe en este
punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena
autonomía para ejercer la atribución en comento, siendo sus únicos limitantes
los preceptos de orden formal (trámite, procedimiento y quórum) y material
(derechos) contenidos en la Carta Política. En virtud de ello, puede la ley
señalar que una categoría de contratos o un determinado contrato dentro de esa
categoría (por ejemplo, dependiendo de la cuantía), se sometan al trámite
especial en mención.
A pesar de lo
anterior, la Corte debe detenerse en los alcances de la autorización previa y
especial de que trata el numeral 9o. del artículo 150 superior. Para ello será
necesario, en primera instancia, pronunciarse acerca de la importancia de los
términos contenidos en las disposiciones que conforman una Constitución.
Toda Carta Política
debe contener una serie de disposiciones encargadas de definir al Estado mismo,
lo cual incluye la consagración de la forma que adopta, del respectivo sistema
de gobierno, de su régimen político, su división territorial, lo relacionado
con la población, la nacionalidad y la ciudadanía, lo referente a las ramas del
poder público, los mecanismos para la designación y/o elección de las
autoridades, y las limitaciones y restricciones al ejercicio del poder, entre
otras. Cabe agregar que, como es apenas natural, este tipo de normas varían de
acuerdo con cada Estado y su respectivo funcionamiento.
La organización de
todo Estado depende, entonces, de las disposiciones contenidas en la Carta
Política. Disposiciones que respecto de las palabras y términos que en ellas se
utilicen, deben resultar exactas y precisas, no sólo en cuanto a la naturaleza
misma de la función, sino también respecto de las calidades y requisitos que
debe cumplir el funcionario encargado de ejercerla.
Así las cosas, debe
recordarse que el artículo 2o. de la Ley 80 de 19935 ,
definió, para efectos de la contratación administrativa, cuáles eran las
entidades, los servidores y los servicios públicos. Dentro de las primeras,
incluyó no sólo a la Nación, a los departamentos, a las provincias, al distrito
capital, a los distritos especiales, a los municipios, a los territorios
indígenas y a las entidades descentralizadas, sino que también les otorgó
capacidad para contratar a organismos pertenecientes a las otras ramas del
poder público y a los órganos de control, como es el caso del Senado de la
República y la Cámara de Representantes, del Consejo Superior de la Judicatura,
de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría General de la República
(y las contralorías territoriales), de la Procuraduría General de la Nación, y
de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otros.
En virtud de lo
anterior se tiene, entonces, que el Estatuto de Contratación Administrativa
incluyó, dentro de los principios, autorizaciones y normas generales sobre la
materia, a otras entidades u organismos del poder público que no pertenecen a
la rama ejecutiva. Así las cosas, la Corte debe señalar que el régimen
excepcional de que trata el numeral 9o. del artículo 150 superior únicamente
hace referencia a los contratos que celebre el gobierno. Por lo demás, la Corte
considera, con base en lo expuesto acerca de la terminología que contiene una
Constitución, que el término "gobierno" -que dicho sea de paso tiene
diversas acepciones dentro de la teoría constitucional- debe entenderse de
conformidad con lo preceptuado por el artículo 115 de la Carta Política, esto
es, como aquel "conformado por el Presidente de la República, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El
Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada
negocio particular, constituyen el Gobierno".
Con base en los
precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral
5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del régimen de
excepción contemplado en el numeral 9o. del artículo 150 constitucional, a ciertas
entidades y organismos que no hacen parte del gobierno Nacional en los términos
del artículo 115 superior. Adicionalmente, se observa que no se puede convertir
en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9,
300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada
respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado
por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final
del artículo 150 superior.
En consecuencia,
deberá declararse la inexequibilidad de la disposición en comento por
transgredir el texto del numeral 9o. del artículo 150 de la Carta Política.
2.3. Tercer
cargo: el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contiene aspectos
que se enmarcan dentro de la regulación de la actividad financiera, los cuales
deben ser definidos en una ley marco y regulados por el presidente de la
República.
Sobre este punto los
demandantes sustentan su argumentación en que, a su juicio, la reglamentación
contenida en el artículo acusado de la Ley 80 de 1993 trasciende los aspectos
de la contratación administrativa, y se enmarca dentro de la regulación misma
de la actividad financiera, asuntos estos que sólo pueden ser regulados por el
Congreso a través de una ley marco (Art. 150-19-f C.P.) y por el presidente de
la República mediante los decretos de que trata el numeral 24 del artículo 189
superior. En consecuencia -aducen los interesados- modificar la forma y el
fondo de la actividad financiera, en este caso de las sociedades fiduciarias, a
través de una ley ordinaria de contratación administrativa, viola las
disposiciones anteriormente citadas, y quebranta el principio constitucional de
unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política.
El artículo 158 en
comento prevé que todo proyecto de ley deberá referirse a una misma materia y,
por tanto, serán inadmisibles aquellas disposiciones que no se relacionen con
ella. Se trata -como lo ha dicho la Corte- de tecnificar el proceso legislativo,
con el fin de que los temas de que trata un proyecto de ley guarden una
relación de conexidad y coherencia bajo parámetros de una lógica y una técnica
jurídica6 . De esta forma, se pretende excluir
aquellas materias -vulgarmente denominadas “micos”- que resultan ajenas o
insólitas respecto del tema central de que trata la disposición legal.
Sobre el particular,
esta Corporación también ha señalado:
“La
interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad
y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor
entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente aquellos apartes,
segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y
objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistemática con la materia dominante de la misma, deben
rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley”7 .
En virtud de lo
anterior, corresponde a la Corte determinar si el artículo 32 acusado guarda
una conexidad suficiente con el tema de la Ley 80 de 1993. Para esta
Corporación, la norma impugnada contiene una evidente relación con la materia
de la citada disposición legal, esto es, con las normas y principios generales
que deben guiar a la contratación administrativa. En efecto, al establecerse
los lineamientos a través de las cuales se regula un contrato específico, como
el de fiducia pública -diferente, como se anotó, al de fiducia mercantil-,
resulta razonable e inclusive natural que se incluyan disposiciones tales como
la prohibición de delegar en las sociedades fiduciarias de los contratos que
celebren las entidades estatales, la determinación de que ese contrato de
fiducia pública nunca implicará transferencia del dominio ni se constituirá
patrimonio autónomo; y que la adjudicación de este tipo de contratos deberá
hacerse siempre a través de la licitación o concurso público. Como puede
apreciarse, se trata de aspectos que el legislador quiso establecer para que la
celebración de este tipo de contratos se sometieran a unos principios de
transparencia e imparcialidad que él juzgó como necesarios. Se trata, pues, de
materias que representan una unidad de materia con la Ley 80 de 1993 y que, por
ende, no transgreden el artículo 158 superior.
Ahora bien, debe
esta Corte señalar que el hecho de que los artículos 150-19-d) y 335
constitucionales se refieran a las regulación por parte del Congreso de las actividades
bursátil, financiera y aseguradora, a través de una ley general -anteriormente
llamada “cuadro” o “marco”- no significa que todas las materias que de una
forma u otra se relacionen o afecten este tipo de actividades deban someterse
siempre y en todos los casos a los lineamientos propios de esta clase de
normas. Así, la Corporación reitera que la reglamentación de un contrato como
el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el ejercicio de operaciones
financieras, bursátiles y aseguradoras, entrer otras, debe hacer parte de un
estatuto de contratación administrativa, pues en últimas ese contrato supone
que la entidad contratante es entidad pública y, por tanto, su régimen se debe
establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario
significaría, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una entidad
estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo
financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los parámetros de una
ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espíritu de los artículos
150-19 y 335 constitucionales.
Adicionalmente,
conviene referirse a la argumentación de uno de los demandantes en el sentido
de que la orden para que las entidades estatales ejerzan “un control sobre la
actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o
los contratos de fiducia(...)”, corresponde a una atribución propia y exclusiva
del presidente de la República, la cual “sólo por delegación suya podrá ser
ejercida por otra autoridad pública”. Y agregan: “No puede el congreso  contra
el mandato de la Constitución delegar la vigilancia en otra autoridad y menos
aun imponer una nueva, creando funciones genéricas para las autoridades
públicas”.
Al respecto, basta
con afirmar que, para la Corte, la norma en comento no está creando una entidad
pública nueva o está desconociendo las facultades delegación que el Estatuto
Superior radica en cabeza del presidente de la República. Por el contrario: la
disposición simplemente se está refiriendo -quizás reiterando- que las
entidades estatales, que de conformidad con la Constitución y la ley sean
competentes para vigilar a las sociedades fiduciarias y a los particulares que
manejen recursos provenientes del público, procedan a hacerlo. Tal es el caso,
por ejemplo, de la Superintendencia Bancaria -cuyas atribuciones las recibe por
delegación del presidente de la República, según lo prescriben los artículos
189-24 y 211 de la Carta Política- y de la Contraloría General de la República,
según se colige de lo dispuesto por el artículo 267 constitucional.
Por las anteriores
razones, la Corte Constitucional considera que la normatividad demandada no
transgrede los artículos 150-19-f), 158 y 189-24 de la Carta Política, y, por
ende, así habrá de declararlo.
2.4. Cuarto
cargo: la normatividad acusada viola el derecho fundamental a la igualdad, al
establecer mayores requisitos y limitaciones a las sociedades fiduciarias que a
las demás entidades que hacen parte del sistema financiero.
Sobre el particular,
los demandantes señalan que las restricciones contenidas en el numeral 5o. del
artículo 32 referido, tales como la determinación de que el contrato de fiducia
tendrá por objeto la administración de los recursos vinculados a los contratos
que celebren las entidades estatales, la obligación de celebrar dicho contrato
a través de licitación o concurso, la prohibición de que las entidades
estatales puedan delegar la adjudicación de los contratos que se celebren en
desarrollo del encargo fiduciario, y la excepción contenida en el parágrafo
primero del citado artículo para que las demás compañías financieras puedan
contratar -dentro del giro ordinario de sus negocios- sin someterse a lo
dispuesto en la normatividad en comento, constituye una violación evidente al
derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Agregan ellos que al encontrarse todas las entidades pertenecientes al sistema
financiero en una misma situación de hecho -captar y manejar recursos
provenientes del público-, no resulta apropiado establecer las limitaciones
mencionadas tan sólo a las sociedades fiduciarias, permitiendo que las otras
entidades puedan colocarse en una situación más ventajosa en términos de la
libre competencia que la misma Constitución obliga a respetar (art. 333 C.P.).
El argumento de los
actores parte de una premisa incorrecta, ya que la Corte, al establecer la
distinción necesaria entre la discriminación y la diferenciación, a propósito
del derecho fundamental a la igualdad, ha señalado que la identidad del género
-en este caso, la captación y manejo de recursos provenientes de los asociados-
no supone la identidad de las especies -es decir, de cada una de las entidades
encargadas de cumplir, de acuerdo con su objeto social, la referida función-,
pues éstas, por naturaleza, son distintas entre sí8 . Ahora
bien, si se le niega a través de una ley o de un acto jurídico determinado una
facultad inherente al género, se trata, ahí sí, de una discriminación; pero si
a una de sus especies se le da un tratamiento jurídico específico, de acuerdo
con su naturaleza especial, hay una diferenciación proporcionada que no afecta,
entonces, la esencia misma del género, lo cual, además, se encuentra autorizado
por el mismo artículo 13 de la Constitución.
Para el caso bajo
examen, debe decirse que esta Corte no encuentra  discriminación alguna en la
regulación de la fiducia pública, pues del texto acusado se desprende que
frente a este tipo de contrato, todas las personas que quieran contratar con el
Estado deben someterse a unas mismas condiciones y exigencias, es decir, deben
estar previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, deberán
concursar o participar en la licitación, no podrán transferir la propiedad de
los contratos ni constituir un patrimonio autónomo con los recursos del Estado,
etc. Así, no se observa que una determinada persona goce de mayores prerrogativas
frente a otras o que se encuentre en una posición ventajosa -en términos de
libre competencia- en caso de celebrar una fiducia pública.
El hecho de que las
sociedades fiduciarias tengan entre sus principales intereses el de contratar
con el Estado y que la celebración del contrato de fiducia pública sea, según
su entender, engorrosa e impráctica, no significa que se atente contra el
derecho a la igualdad de dichas entidades. En efecto, ellas podrán seguir
celebrando contratos de fiducia mercantil y, respecto del contrato de fiducia
pública, se encuentran en iguales condiciones para contratar que cualquier otra
entidad del sistema financiero. Por lo demás, el hecho de que este tipo de
compañías tengan como objeto exclusivo el de la fiducia, no puede ser argumento
suficiente para que la Corte entienda que se está en presencia de un trato
discriminatorio. Por ello, la exclusión de que trata el parágrafo del artículo
acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas
manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de
privilegios a la hora de celebrar el contrato en mención.
Finalmente, debe
esta Corporación insistir en la autonomía e independencia que la Carta Política
le otorga al Congreso de la República para regular un contrato administrativo.
En esos términos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la
fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de
convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al
querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos
los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las
sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a
unas mismas circunstancias y condiciones.
Los argumentos
precedentes resultan suficientes para que esta Corte considere que la
normatividad acusada no vulnera el derecho a la igualdad o el derecho a la
libre competencia de los interesados en celebrar un contrato de fiducia
pública.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
viceprocurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar EXEQUIBLES
los apartes acusados del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
salvo el inciso primero de la citada normatividad, que se declara INEXEQUIBLE.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO
Conjuez
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado Ponente
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-149/93 del 22
de abril de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
2 Cfr. Superintendencia Bancaria. Circular Externa No. 007 de 1991.
3 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-449/92 del 9 de
junio de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero
4 Corte Constitucional. Sentencia No. C-449/92, citada.
5 Declarado exequible por la Corte Constitucional. Cfr. Sentencia
No. C-374/94 del 25 de agosto de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía
6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. C-544/93 del 25 de
noviembre de 1993. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
7 Corte Constitucional. Sentencia No. C-022/94 del 27 de enero de
1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. C-221/92 y T-122/93