C-733-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-733/05
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
CARRERA ADMINISTRATIVA-Propósitos constitucionales
CARRERA ADMINISTRATIVA Y DERECHO A LA
IGUALDAD EN ACCESO A CARGO PUBLICO-Alcance
TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento en provisionalidad
DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO
DE MERITOS-Evaluación de
antecedentes de empleados provisionales que desempeñan cargos de carrera
La disposición objeto de análisis dispone, que a los
empleados que a la vigencia de la ley, es decir a 23 de septiembre de 2004, se
encuentren desempeñando  cargos de carrera, sin encontrarse inscritos en ella,
o sea en provisionalidad, y se presenten a los concursos convocados para
conformar listas de elegibles para proveer dichos cargos, destinadas a
proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia,
antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio. Si bien puede
considerarse legítima la finalidad buscada por el legislador al disponer las
condiciones del ingreso y ascenso al empleo público, pretendiendo poner fin a
la prolongada situación de interinidad que causa inconvenientes a la
administración, la evaluación adicional consagrada para éstos empleados en
provisionalidad que aspiren a ingresar a la carrera administrativa resulta
contraria a la Constitución. En el presente, si bien no se trata de una
incorporación automática a la carrera, tratándose de la previsión de concurso
abierto, la norma acusada si consagra un trato distinto entre los aspirantes
que se desempeñan en provisionalidad y los demás, pues prevé una evaluación
adicional para los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera,
a la fecha de la vigencia de la ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina
estableciendo a favor de éstos una ventaja injustificada con respecto a los
demás aspirantes, y por lo tanto violatoria del derecho a la igualdad y del
derecho de acceso a cargos públicos. El privilegio consiste en que a estos
empleados, además de los factores comunes se les toma en cuenta, de manera
adicional, una evaluación de antecedentes, de experiencia, de antigüedad, de
conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del cargo para el cual se
concursa, lo que representan una ventaja frente a quienes concursan y no se
encuentran ocupando el cargo respectivo.
DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO
DE MERITOS-Empleados que
desempeñan cargos de carrera sin estar inscritos
Los empleados que se encuentren desempeñando cargos de
carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten al concurso, tienen
derecho a ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los demás
concursantes; por lo tanto, deben ser inscritos como aspirantes al concurso si
se presentan para ello, siempre y cuando acrediten los requisitos para el
desempeño del cargo para el que concursan; e igualmente tienen derecho a que se
les tenga en cuenta como antecedente la experiencia en el cargo que desempeñan
y al cual aspiran, aún el laborado en provisionalidad con anterioridad a la
vigencia de la ley.
Referencia: expediente D-5558
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 56 ( parcial ) de la Ley 909 de 2004.
Actora: Mercedes Olaya Vargas
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., catorce ( 14 )
de julio de dos mil cinco ( 2005 ).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en los
artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, la ciudadana Mercedes
Olaya Vargas solicita a la Corte Constitucional la declaración de
inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
Mediante auto del 14 de diciembre de 2004 se admitió
la demanda por  cumplir con
los requisitos que contempla el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.
Igualmente, se ordenó la fijación en lista de la norma acusada y también se dispuso el traslado al Jefe del
Ministerio Público para que rindiera su concepto de rigor.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, se invitó a intervenir en el proceso de
la referencia a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Escuela Superior
de Administración Pública ESAP, y a las facultades de derecho público de las
Universidades Nacional, Javeriana, Rosario y Externado de Colombia.
Finalmente, de conformidad con los artículos 244 de la
Constitución Política y 11 del Decreto 2067 de 1991, se comunicó la iniciación
del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la
República, al Ministerio del Interior y de Justicia, y al Director del
Departamento Administrativo de la Función Pública.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios, y previo concepto del Procurador General de
la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la
presente demanda.
II.  TEXTO  DE  LA NORMA  ACUSADA.
Se transcribe a continuación el texto del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”, tal y como aparece publicado en
el Diario Oficial Núm. 45.680, de 23 de septiembre de 2004, subrayando la parte
demandada del artículo 56:
ARTÍCULO 56. EVALUACIÓN DE ANTECEDENTES A
EMPLEADOS PROVISIONALES. A los empleados que a la vigencia de la presente
ley se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella,
y se presenten a los concursos convocados para conformar listas de elegibles
para proveer dichos cargos, destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les
evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en
su ejercicio.
La Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará los
instrumentos para tal efecto.
III.    FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
La
ciudadana considera que las expresiones acusadas del artículo 56 de la Ley 909
de 2004 vulneran el Preámbulo y los artículos 13, 40.7 y 125 constitucionales.
Argumenta que el legislador estableció un privilegio a
favor de quienes se encuentran nombrados en provisionalidad por cuanto el
concurso de méritos tiene una fase de eliminación, cual es el examen escrito;
por el contrario, a aquéllos se les evalúa y reconoce adicionalmente el
conocimiento, la experiencia, la antigüedad y la eficiencia en el cargo,
aspectos todos ellos que no son tenidos en cuenta para quienes “están en
propiedad y además por supuesto del que tampoco gozan quienes están alejados
del servicio público”.
Agrega que, en relación con el conocimiento, los
funcionarios nombrados en provisionalidad serían doblemente evaluados por
cuanto deben presentar un examen escrito de eliminación y “luego quizás en
otra fase, otra valoración o evaluación y reconocimiento del conocimiento”,
estableciéndose de esta forma un privilegio, puesto que se le reconocería dos
veces el mismo concepto “doble reconocimiento que no lo tienen los
vinculados en propiedad”.
Argumenta que la ley establece un privilegio más a
favor de la mencionada categoría de funcionarios públicos, en cuanto se valoran
por separado dos items como son la experiencia y la antigüedad “cuando
en esencia son iguales”, violándose de esta forma el derecho a la
igualdad de quienes se encuentran en propiedad o no han ingresado al servicio público.
En lo que concierne al concepto de “eficiencia en
el cargo”, considera que constituye otro caso de discriminación por cuanto
sólo se tiene en cuenta para quienes se encuentran en provisionalidad, siendo
que “apenas se tiene en cuenta para efectos de estabilidad para quienes se
encuentren vinculados en régimen de carretera ( sic ) del servicio público”.
En este orden de ideas, a juicio de la demandante, las
expresiones acusadas, en cuanto permiten una evaluación adicional de los
criterios de experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio
del cargo en provisionalidad, infringen el principio de igualdad en desmedro de
quienes hasta la fecha de convocatoria al concurso no ejercen cargos públicos,
o se hallan desempleados o se encuentran en régimen de carrera.
En suma, alega la ciudadana que no existe razón alguna
que justifique que no se encuentren en un plano de estricta igualdad quienes
pretendan ingresar al sector público, bien sea que se trate de funcionarios en
provisionalidad, de carrera, o personas que nunca han estado vinculadas con el
Estado.
IV.  INTERVENCIONES CIUDADANAS
Y DE AUTORIDADES PÚBLICAS.
1.  Universidad del Rosario.
El Doctor Miguel Malagón
Pinzón, Profesor de Carrera Académica de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, considera que las expresiones demandadas deben ser
declaradas inexequibles por cuanto las mismas favorecen a los empleados que se
encuentren en provisionalidad “contraviniendo de esta manera la claridad y
la transparencia de los concursos, ya que se está buscando un propósito
contrario a la concurrencia en igualdad de condiciones, y por ende, a los
preceptos constitucionales”.
Se trata, por tanto, de una
legislación inequitativa, que vulnera el principio del interés general, en el
sentido de que todos aquellos que deseen ingresar por concurso a la
administración pública, deben encontrarse en igualdad de condiciones.
2. Departamento Administrativo
de la Función Pública.
La apoderada
del Departamento Administrativo de la Función Pública interviene en el proceso
de la referencia solicitándole a la Corte declarar exequibles las expresiones
legales demandadas, por las razones que pasan a explicarse.
La
Constitución no precisa acerca de la forma cómo han de valorarse los méritos y
calidades de los aspirantes a un cargo público, ni los requisitos y condiciones
que se deben estimar en un concurso para el ingreso o ascenso en la carrera
administrativa. De manera que el constituyente le otorgó en la materia un
amplio margen de discrecionalidad al Congreso de la República. Agrega que el
acceso a cargos públicos, principalmente a aquellos de carrera administrativa,
debe hacerse por concurso público abierto que permita medir capacidades de los
aspirantes y cuantificar el mérito de los mismos.
Argumenta
que, a partir de 1999 se suspendieron los procesos de selección de ingreso al
empleo público de carrera, paralizando así el sistema, razón por la cual la
administración pública ha visto florecer un número desproporcionado de
provisionales y de empleos provistos por encargos que han convertido el sistema
de carrera en un “mero adorno”, y han dotado al empleo público de un
carácter precario y carente de la debida profesionalidad. De allí que “se
desconoce el número total de provisionales que trabajan en la administración
pública, pero sólo en el orden nacional se aproximan a treinta mil los
empleados de ese carácter, mientras que en las entidades territoriales su
número es más incierto, pero no sería descabellado hablar de unos noventa mil.”
Agrega que el
artículo 56 de la Ley 909 de 2004 no es un mero capricho, sino que se trata de
un mecanismo encaminado a orientar la carrera administrativa y que si bien
obliga a que en los procesos de selección donde participen provisionales se de
puntuación a la prueba de análisis de antecedentes, en ningún momento es
violatorio de derecho a la igualdad, pues se va a aplicar dentro de un proceso
de selección público y abierto en el cual van a participar los inscritos en
carrera, el provisional y cualquier otra persona que acredite los requisitos
exigidos para el ejercicio del empleo. En tal sentido, insiste en que “la
prueba de análisis de antecedentes se valorará en igualdad de condiciones para
todos los participantes, nótese que la norma no esta ( sic ) consagrando que se
de un puntaje especial a los participantes que estén desempeñando el cargo en
calidad de provisionales”. Así “dentro del proceso de selección la
valoración de antecedentes se hará en igualdad de condiciones para todos los
aspirantes.”
Explica que,
la Corte Constitucional ha reconocido que en los procesos de selección existan
criterios de diferenciación, en razón de los resultados obtenidos por los
participantes, tales como el incremento del puntaje en las pruebas de
conocimiento por razón de la experiencia, bien sea académica o práctica, que
supone una calificación que no se refleja en las pruebas de que se compone el
concurso, sino que son circunstancias personales del aspirante. Lo anterior no
implica una valoración especial y preferente en razón de un nombramiento
provisional sino al hecho de acreditar los requisitos que se puntean.
En este orden de ideas, la
valoración de los antecedentes, entendidos como requisitos adicionales a los
exigidos por el empleo, es la regla general y una prueba que debe practicarse
en todos los concursos  para proveer empleos provistos por provisionales.
V. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la
Nación, mediante concepto No. 3762, recibido en la Secretaría General de la
Corte Constitucional el 22 de febrero del presente año, solicita a la Corte
declarar exequibles los apartes acusados del artículo 56 de la Ley 909 de 2004,
por los aspectos analizados.
A juicio de la Vista Fiscal, las expresiones legales
acusadas, lejos de establecer privilegios o prerrogativas a favor de los
funcionarios provisionales, confirma la exigencia del sometimiento de los
mismos a las reglas del concurso y a sus etapas, en igualdad de condiciones que
los demás aspirantes, dada la pretensión de mérito y capacidad, en las que se
fundamenta la carrera administrativa, pues la administración debe seleccionar
al personal más capacitado, esto es, quienes hayan demostrado una mejor
preparación, conocimiento y competencia, de acuerdo con las funciones del
empleo y las necesidades del servicio público.
Así, el Jefe del Ministerio Público entiende la
norma demandada no en el sentido de que a los funcionarios en provisionalidad
se les valorará doblemente el conocimiento y se les evaluará la experiencia,
antigüedad y eficiencia, mientras que a los demás aspirantes no. Todo lo
contrario. La norma indica es que dichos funcionarios deberán sujetarse a las
fases y disposiciones previstas para los concursos, sobretodo en lo referente a
las pruebas de idoneidad  e instrumentos de selección, entre los que se
destacan el examen de conocimientos, la entrevista y evaluación de
antecedentes, en donde participan en igualdad de condiciones con los demás
aspirantes.
VI.  CONSIDERACIONES
DE LA CORTE.
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por
estar dirigida contra disposiciones pertenecientes a una Ley de la República.
1. Los cargos de inconstitucionalidad.
La ciudadana Mercedes Olaya Vargas alega que el primer
inciso del artículo 56 de la Ley 909 de 2004 vulnera el Preámbulo y los artículos
13, 40.7 y 125 constitucionales. No obstante lo anterior, del examen del
escrito de la demanda, la Corte considera que la demandante sólo estructuró
sendos cargos de inconstitucionalidad en relación con los artículos 13 y 40.7
Superiores.
En lo que concierne al derecho a la igualdad,
se indicó que el legislador habría establecido un tratamiento diferente no
justificado a favor de los empleados provisionales que a la vigencia de la ley
se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en la misma,
por cuanto al momento de presentarse a los concursos convocados para conformar
la lista de elegibles, se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad,
conocimiento y eficiencia en su ejercicio; criterios todos ellos que no serán
tenidos en cuenta en relación con   ( i ) los empleados de carrera y ( ii ) las
personas no vinculadas al servicio público.
De igual manera, según la demandante, el legislador
habría vulnerado el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, en la medida en que quienes no tienen la calidad de funcionarios
nombrados en provisionalidad, no van a tener la oportunidad de participar en un
concurso objetivo y transparente de selección de personal.
Al respecto, un ciudadano interviene con el propósito
de coadyuvar la demanda por cuanto, en su sentir, las expresiones acusadas
establecen un trato privilegiado no justificado a favor de quienes se vienen
desempeñando en provisionalidad en un cargo público. Por el contrario, la
apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública estima que la
Corte debe declarar exequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004, por cuanto,
a su juicio, no existe ningún tratamiento diferente. Todo lo contrario. Los
funcionarios públicos que se encuentran nombrados en provisionalidad, entrarán
a concursar en igualdad de oportunidad que aquellos que se encuentran en
carrera, al igual que los particulares. Insiste, sobretodo, en el hecho de que
la norma acusada no establece un puntaje diferente, o una doble evaluación,
para los provisionales y que además, le corresponderá a la Comisión Nacional
del Servicio Civil adoptará los instrumentos necesarios para evaluar los
antecedentes de los empleados provisionales.
En igual sentido, la Vista Fiscal estima que no se
presenta privilegio alguno por cuanto sencillamente la norma establece que los
funcionarios que se encuentren en provisionalidad, serán evaluados de igual
manera que los particulares y aquellos de carrera administrativa, es decir,
teniendo en cuenta criterios tales la experiencia, la antigüedad, el
conocimiento y su eficiencia en el servicio. De allí que, lejos de vulnerar la
Constitución, las expresiones acusadas desarrollan los principios de
transparencia y objetividad que orientan la carrera administrativa.
En este orden de ideas, le corresponde a la Corte
determinar si el legislador puede o no establecer unos criterios de evaluación
adicionales para los funcionarios provisionales que se encuentran ocupando
cargos de carrera administrativa, para efectos de elaborar una lista de
elegibles mediante la cual se proveerán aquéllos de manera definitiva.
Aunque el cargo de la demanda se dirige exclusivamente
contra el primer inciso del artículo 56 de la Ley 909 de 2004, considera la
Corte que debe proceder a adelantar una integración normativa con el segundo
inciso de aquélla, según el cual “La Comisión Nacional del Servicio Civil
adoptará los instrumentos para tal efecto”, ya que el ejercicio de una
adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a tomar en consideración,
de manera aislada, un segmento normativo, cuando una adecuada comprensión de la
evaluación de antecedentes a empleados provisionales, conlleva a examinar el
mencionado artículo como un todo.
2. Antecedentes y objetivo del artículo 56 de la Ley
909 de 2004 como disposición transitoria que está produciendo efectos
jurídicos.
Un examen de los antecedentes de la Ley 909 de 2004
evidencia que con la adopción de la misma se perseguían, entre otros, los
siguientes objetivos     ( i ) ajustar la legislación a lo dispuesto en
sentencia C- 372 de 1999 en lo que se refiere a la composición y funciones de
la Comisión Nacional del Servicio Civil; ( ii ) desde 1999 no se adelantan
procesos de selección para el ingreso a los empleos públicos de carrera, originándose
de esta forma un elevado número de empleos provisionales; ( iii ) existe una
normatividad rígida y excesiva en materia de manejo de personal y ( iv ) se
presentan bajos estímulos para capacitación y formación.
En concordancia con lo anterior, en la ponencia para
primer debate del “Proyecto de ley 216 de 2003 Cámara”, publicado en la
Gaceta del Congreso núm.267 de 2003, se propuso lo siguiente:
“Se restringe la utilización del nombramiento provisional, conservándolo únicamente para el caso de vacancias temporales. Al
respecto se ha detectado que esta figura ha sido utilizada para evadir el
proceso de comprobación del mérito.”      ( negrillas agregadas ).
A decir verdad, a lo largo de los debates legislativos
se insistió en la necesidad de restringir al máximo los nombramientos en
provisionalidad, debido a la precariedad laboral que ofrece dicha figura. En
tal sentido, en el texto de la “Ponencia para segundo debate al proyecto de
ley número 233 de 2004 Senado, 216 y su acumulado 262 de 2003 Cámara”,
publicada en la Gaceta del Congreso núm. 263 de 2004,  los ponentes sostuvieron
lo siguiente:
“Uno de los objetivos del proyecto es
terminar con la parálisis del sistema de carrera en que se encuentra con
ocasión de la citada Sentencia C-372 de 1999, que ocasionó la suspensión de los
procesos de selección para el ingreso a los empleos de la administración
pública y por tanto ha creado una situación de interinidad por la
utilización obligada de los nombramientos en provisionalidad, lo cual no
sólo causa inconvenientes a la administración sino que ha generado una
condición de desigualdad de los empleados provisionales quienes a pesar
de estar vinculados algunos en términos superiores a cuatro años carecen de
todos los derechos que otorga la carrera administrativa como son la
estabilidad con base en el buen desempeño, la capacitación y los incentivos y
el derecho a la indemnización como consecuencia de la supresión del cargo,
situación esta que llevó al Legislador a expedir la Ley 790 de 2003, creando un
reconocimiento económico para los provisionales que fueran a ser desvinculados
como consecuencia de la supresión de su empleo dentro del Programa de
Renovación de la Administración Pública del orden nacional, creando así otra
desigualdad frente a los empleados del nivel territorial que han sido
desvinculados por la misma causa. Es de tal dimensión el problema de la
provisionalidad que de 91.174 empleos de carrera administrativa de las
entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva, solamente 60.294 se
encuentran inscritos en la carrera administrativa y los restantes, es decir, 30.880
en provisionalidad; no hay datos de este número de empleos en el orden
territorial pero se calcula que los provisionales alcanzan allí una suma de
60.000 o más. De la situación planteada hace imperativo legislar de
manera urgente para redefinir la composición y funciones de la Comisión
Nacional del Servicio Civil e igualmente, regular el empleo público tanto de
carrera administrativa como de libre nombramiento y remoción. ( negrillas y
subrayados agregados ).
Con el propósito de hacerle frente a la situación de
grave interinidad que se presenta en la administración pública, caracterizada
por el elevado número de funcionarios nombrados en provisionalidad, la Ley 909
de 2004 dispuso sobre la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
su composición  y requisitos de sus miembros, el procedimiento para la
designación de éstos, el régimen aplicable, sus funciones, organización y
estructura; y en un artículo transitorio dispuso, que durante el año siguiente
a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá procederse
a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera
administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o
encargo. Además, dentro del capítulo de disposiciones transitorias, en el
artículo 56 se dispuso sobre la evaluación de antecedentes a empleados
provisionales, disposición acusada de inconstitucionalidad, la cual, si bien no
tiene ánimo de permanencia se encuentra produciendo efectos jurídicos.
Al respecto la Corte en sentencia C- 074 de 2004, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, consideró lo siguiente:
La Corte considera que una norma
legal transitoria es
aquella expedida para un fin específico y concreto o por un período de tiempo
determinado. Usualmente tiene como objetivo evitar que durante el tránsito de
una normatividad constitucional o legal a otra se presenten vacíos, inseguridad
jurídica o traumatismos respecto del asunto nuevamente regulado.
Teniendo en cuenta el carácter temporal de la
respectiva norma, sus efectos en principio, están
llamados a extinguirse una vez el cometido propuesto por el constituyente o el
legislador haya sido alcanzado. Sin embargo, el hecho que una norma legal sea de carácter
transitorio, no quiere decir que la misma carezca de validez jurídica y que no
pueda ser sometida al control de constitucionalidad. De hecho, un examen de la jurisprudencia de la Corte evidencia que el carácter
transitorio que tenga una norma no constituye obstáculo alguno para que esta
Corporación profiera un fallo de fondo, pues éste es procedente siempre y cuando la norma
continúe produciendo efectos, como en el caso que nos ocupa, pues siguen
produciendo efectos las sentencias a las que se refiere el artículo transitorio
en estudio ( negrillas
).
Ahora bien, el artículo 56 demandado es una norma
transitoria, en cuanto se expidió con un fin específico y concreto, evaluar los
antecedentes de los empleados que a la vigencia de la ley, septiembre 23 de
2004, se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en
ella, y se presenten a los concursos abiertos que deben ser convocados para
conformar las listas de elegibles para proveer dichos cargos en forma
definitiva, por lo tanto está produciendo efectos jurídicos en la actualidad,
motivo por el cual a la Corte le corresponde emitir un pronunciarse de fondo.
3. Carrera administrativa, derecho a la igualdad de
acceso a cargos públicos y los nombramientos en provisionalidad.
De conformidad con lo previsto en el artículo 125 de
la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,
los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En numerosas ocasiones[1], la Corte se ha pronunciado en relación
con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal
sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que
aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia,
conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de
resultados[2] ; ( ii ) asegura que la administración esté
conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional
e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las
finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que
prestan sus servicios al Estado[3]; ( iii ) permite seleccionar adecuadamente a los
servidores públicos  y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las
razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la
función pública en condiciones de igualdad [4]; y  ( iv ) asegura la vigencia de los
principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de
oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos
reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa[5].
Cabe asimismo señalar que esta Corporación,
en sentencia C- 1177 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis, consideró que la
incorporación de los cargos y empleos estatales al sistema de carrera
administrativa, constituye un presupuesto esencial para la realización los
siguientes propósitos constitucionales:
“i.)
Por una parte, el
de la garantía de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que
permite que la función pública, entendida como “el
conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos
del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes
cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines”[6], pueda desarrollarse por personas
calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de calidades
personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso,
permanencia, ascenso y  retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de
eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia[7].
ii.)
Por otra parte, el
de la preservación y vigencia de los derechos fundamentales de las personas de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y ejercitar su derecho al
trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y
posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el
cumplimiento de las funciones a cargo (CP, arts. 2o., 40, 13, 25, 40, y 53).
iii.) Tampoco se puede perder de vista que el respeto al
sistema de carrera administrativa hace vigente el principio de igualdad entre
los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública
incorporado a dicho sistema y a ascender dentro de dicha carrera.
De igual manera, ha resaltado que el
legislador cuenta con un margen de configuración normativa para clasificar los concursos,
señalar sus trámites y  estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos[8], e igualmente, que los concursos públicos abiertos
garantizan la máxima competencia para el ingreso al servicio de los mas
capaces e idóneos, la libre concurrencia, la igualdad de trato y de
oportunidades, y el derecho fundamental de acceder a la función pública, lo
cual redunda, por consiguiente, en el logro de la eficiencia y la eficacia en
el servicio administrativo[9].
Al respecto cabe señalar que la Corte ha
establecido unas claras líneas jurisprudenciales en lo que concierne a la
igualdad de acceso a cargos públicos. Así, en sentencia C- 371 de 2000, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, consideró lo siguiente:
“El acceso a carrera mediante concurso
dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125),
es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y
al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7). La libertad del
legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la
adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales
de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en
los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado.
El derecho a la igualdad no significa que
el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser
designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los requisitos y
condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad,
sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la
función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraños
al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a
proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el
ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad,
de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los
méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente
fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se
practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia
intrínseca. ( negrillas
agregadas ).
De igual manera, esta Corporación en sentencia C- 808
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en relación con el acceso a la
carrera diplomática estimó lo siguiente:
“Es cierto que la posibilidad del
Ministerio de Relaciones Exteriores de seleccionar establecimientos de
educación superior para efectos de la convocatoria, comporta el ejercicio de
una facultad discrecional de la administración que eventualmente podría derivar
en una desigualdad de trato para el ingreso a la carrera diplomática y
consular, como quiera que la selección de determinadas universidades implica
una divulgación privilegiada a la que solo tienen acceso quienes hacen parte de
la institución seleccionada por el Ministerio. El problema jurídico a la luz
del principio de igualdad es si esta selección se funda en un criterio objetivo
y razonable o si por el contrario resulta violatoria discriminatoria.
La Corte ha venido aplicando en sus
fallos diversos métodos para la determinación de vulneraciones al principio
constitucional de la igualdad (art. 13 C.P.), dentro de los cuales se encuentra
el test de razonabilidad. Este test se desarrolla en tres pasos: 1. el análisis
del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado para alcanzar
dicho fin y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Este puede
ser aplicado en tres grados de intensidad: leve, intermedio y estricto. La
determinación de la intensidad del test depende de la existencia de razones de
peso que ameriten un control más estricto de la potestad de configuración que
tiene el legislador.
Posteriormente, en sentencia C- 714 de
2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte reiteró su jurisprudencia en
materia de derecho a la igualdad de acceso a cargos públicos, en los siguientes
términos:
“Si bien, el ingreso a los cargos públicos
por el sistema de méritos, busca lograr el pleno desarrollo de los principios
que orientan la función administrativa, de igualdad, eficacia, eficiencia, en
el desarrollo de las funciones públicas, pretende también garantizar los
derechos de los trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y
estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.)…”
Más recientemente, esta Corporación en
sentencia C- 963 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, insistió en que el
derecho a la igualdad es inherente a la existencia y funcionamiento del sistema
de carrera, “en tanto se busque acompasarlo a los postulados superiores en
bien de los fines esenciales del Estado y de los derechos de las personas que
pretendan acceder al servicio público o que ya estén vinculadas al mismo.”
Ahora bien, en lo que concierne a la provisionalidad,
entendida  esta como una forma de vinculación laboral con el Estado de carácter
precario, mediante la cual, sin mediar un concurso de méritos, se surte un
cargo de carrera administrativa pero sin encontrarse inscrito en ella ni gozar
de los derechos que la misma otorga,  la Corte se ha pronunciado en el sentido
de que ( i ) el legislador no puede establecer que quienes se encuentren nombrados
en provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera[10]; ( ii ) para efectos de autorizar a las
entidades públicas, la prórroga de los nombramientos en provisionalidad, la
valoración de las circunstancias que dieron lugar a la prórroga, deben ser
debidamente motivadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil[11]; ( iii ) la provisionalidad es una
situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa
pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la
realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los
procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba
o en propiedad[12]; ( iv ) más sin embargo, por tratarse de
una situación administrativa excepcional debe prolongarse por el tiempo
necesario para que, de acuerdo con ese régimen de carrera, éste sea desempeñado
por una persona que se ha sometido a todo el proceso de selección previo al
ingreso o por un funcionario de libre nombramiento y remoción, si el cargo es
de esa naturaleza[13]. En suma, en los términos de la sentencia
C- 077 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería,    “Con el fin de evitar que el nombramiento provisional
pierda su atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser
tal, y que vulnere  el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en
los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas
a ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer límites y
condiciones para su utilización”.
De igual manera, en sede de tutela, la Corte ha
amparado los derechos fundamentales de los funcionarios nombrados en
provisionalidad, en el sentido de que el acto por medio del cual se desvincula
a una persona de un cargo de carrera para el cual fue nombrado en
provisionalidad debe ser motivado[14], por cuanto “pese al carácter
eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas
que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad
laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como
está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción”.[15]
4. Examen de constitucionalidad de la norma acusada a
la luz de los artículos 13 y 40.7 Superiores.
Alega la demandante que la norma acusada vulnera el
derecho a la igualdad, por cuanto el legislador habría establecido un
tratamiento diferente no justificado a favor de los empleados provisionales que
a la vigencia de la ley se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar
inscritos en la misma, por cuanto al momento de presentarse a los concursos
convocados para conformar la lista de elegibles, se les evaluará y reconocerá
la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio;
criterios todos ellos que no serán tenidos en cuenta en relación con ( i ) los
empleados de carrera y ( ii ) las personas no vinculadas al servicio público.
De igual manera, a juicio de la demandante el legislador
habría vulnerado el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, en la medida en que quienes no tienen la calidad de funcionarios
nombrados en provisionalidad, no van a tener la oportunidad de participar en un
concurso objetivo y transparente de selección de personal.
La Corte considera asimismo que la norma acusada
vulnera los artículos 13 y 40.7 constitucionales, por las razones que pasan a
explicarse.
La disposición objeto de análisis dispone, que a los
empleados que a la vigencia de la ley, es decir a 23 de septiembre de 2004, se
encuentren desempeñando  cargos de carrera, sin encontrarse inscritos en ella,
o sea en provisionalidad, y se presenten a los concursos convocados para
conformar listas de elegibles para proveer dichos cargos, destinadas a
proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia,
antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio. Además, que la
Comisión Nacional del Servicio Civil adoptará los instrumentos para tal efecto.
Estableció el legislador para el caso particular de
los empleados que a la vigencia de la ley, se encuentren desempeñando cargos de
carrera sin estar inscritos en ella, es decir, nombrados en provisionalidad, y
que se presenten a los concursos convocados para integrar la lista de elegibles
para proveerlos en forma definitiva, que se les evaluarán y reconocerán cuatro
criterios directamente relacionados con la manera como han venido desempeñando
dichos cargos, tales como, la experiencia, la antigüedad, el conocimiento y la
eficiencia en el ejercicio del mismo.
Una interpretación acorde con el efecto útil que debe
darse a las disposiciones que conforman la ley, indica a la Corte que la
evaluación prevista en el inciso primero del artículo 56 de la Ley 909 de 2004,
para los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad y que deseen
ingresar a esta, además de ser específica y concreta es adicional a los
requisitos exigidos de manera general para todas las personas que se presenten
con el mismo fin.
En efecto, si bien puede considerarse legítima la
finalidad buscada por el legislador al disponer las condiciones del ingreso y
ascenso al empleo público, pretendiendo poner fin a la prolongada situación de
interinidad que causa inconvenientes a la administración, y teniendo presente
además la situación en que se encuentra un sinnúmero de empleados designados en
provisionalidad que por tal condición se encuentran en desigualdad al carecer
de todos los derechos que otorga la carrera, la evaluación adicional consagrada
para éstos empleados en provisionalidad que aspiren a ingresar a la carrera
administrativa resulta contraria a la Constitución.
Según jurisprudencia reiterada de la Corte, el ingreso
a los cargos de carrera administrativa y el ascenso en los mismos, debe hacerse
mediante la determinación de los méritos y calidades de los aspirantes, como
una manifestación concreta del derecho a la igualdad y al desempeño de
funciones y cargos públicos; sin que le este permitido al legislador, al
diseñar el sistema de concurso, desconocer los derechos fundamentales de los
aspirantes mediante la participación igualitaria en los procesos de selección
de los funcionarios del Estado.
En el presente, si bien no se trata de una incorporación
automática a la carrera, tratándose de la previsión de concurso abierto, la
norma acusada si consagra un trato distinto entre los aspirantes que se
desempeñan en provisionalidad y los demás, pues prevé una evaluación adicional
para los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a la
fecha de la vigencia de la ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina
estableciendo a favor de éstos una ventaja injustificada con respecto a los
demás aspirantes, y por lo tanto violatoria del derecho a la igualdad y del
derecho de acceso a cargos públicos. El privilegio consiste en que a estos
empleados, además de los factores comunes que se les tendrán en cuenta a todos
los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y experiencia, también se
les toma en cuenta, de manera adicional, una evaluación de antecedentes, de
experiencia, de antigüedad, de conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del
cargo para el cual se concursa, lo que representan una ventaja frente a quienes
concursan y no se encuentran ocupando el cargo respectivo, según lo disponga la
Comisión nacional del Servicio Civil, la cual no se encuentra justificada.
Cabe recordar, que la carrera administrativa es un
sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar
la eficiencia de la administración pública y ofrecer, estabilidad e igualdad de
oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar
ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos
de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna[16].
Además, la libertad de concurrencia e igualdad en el
ingreso a los cargos públicos, como principio fundamental, implica que todos
los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias
podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole[17]. En efecto, todos los aspirantes deben
concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos
en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios
o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que
ocupan y al cual aspiran. Por lo tanto, todos los requisitos y acreditaciones
para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para todos los
aspirantes.
Según así lo dispone la Ley 909 de 2004, el ingreso y
el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de
acuerdo con los siguientes principios: ( i ) mérito; ( ii ) libre concurrencia
e igualdad en el ingreso; ( iii ) publicidad; ( iv ) transparencia; ( v )
especialización de los órganos técnicos; ( vi )  garantía de imparcialidad de
los órganos técnicos; ( vii ) confiabilidad y validez de los instrumentos
utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes; y (
viii ) eficacia en los procesos de selección; y, ( ix ) eficiencia en los
procesos de selección[18].
De igual manera, los concursos serán abiertos para
todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño[19], tal y como así está previsto en la Ley
909 de 2004; y asimismo, deberán surtir las etapas de convocatoria,
reclutamiento, pruebas, lista de elegibles y período de prueba[20], los cuales también prevé la citada ley.
En este orden de ideas, al presentarse una vulneración
al derecho a la igualdad y al derecho a acceder a cargos públicos la Corte
declarará inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004.
La anterior determinación no implica, tratándose de un
concurso abierto, que a los empleados que se encuentren desempeñando cargos de
carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten al concurso, se les pueda
vulnerar el derecho a la igualdad durante las diversas etapas del  proceso de
selección o concurso para el ingreso a la carera administrativa. Estos
empleados tienen derecho a ser tratados en condiciones de igualdad respecto de
los demás concursantes; por lo tanto, deben ser inscritos como aspirantes al
concurso si se presentan para ello, siempre y cuando acrediten los requisitos
para el desempeño del cargo para el que concursan; e igualmente tienen derecho
a que se les tenga en cuenta como antecedente la experiencia en el cargo que
desempeñan y al cual aspiran, aún el laborado en provisionalidad con
anterioridad a la vigencia de la ley.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 56 de la Ley
909 de 2004.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Entre muchas otras
ver C- 479 de 1992; C- 195 de 1994; C- 040 de 1995; C- 041 de 1995; C- 037 de
1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de 2000; C- 371 de
2000; C- 486 de 2000; C- 292 de 2001; C- 954 de 2001; C- 1177 de 2001; C- 517
de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004.
[2] Sentencia C- 479 de
1992 con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero.
[3] Sentencia C- 195
de1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] C- 356 de 1994,
M.P. Fabio Morón Díaz.
[5]Al respecto pueden
verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera
Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero C-040 del 9 de
febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-063 de 1997. M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-315 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6] Sentencia C-631 de
1996.
[7] Sentencia C-540 de
1998.
[8] Sentencia C- 486 de
2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[9] Sentencia C- 110 de
1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[10] Sentencia C- 037 de
1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11] Sentencia C- 109 de
2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] C- 292 de 2001, M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[13] Ibídem.
[14] Sentencia T- 222 de
2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[15] Sentencias T-800 de
1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003.
[16] Art. 27, ley 909 de
2004
[17] Art. 28, literal b),
ley 909 de 2004
[18] Art. 28 de la Ley
909 de 2004.
[19] Art. 29 de la Ley
909 de 2004.
[20] Art. 31 de la Ley
909 de 2004.