T-622-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-622/11
TEMERIDAD-Inexistencia
para el caso/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración
Esta Corporación se ha pronunciado
reiteradamente sobre las actuaciones temerarias en ejercicio de la acción de
tutela, al respecto ha señalado los elementos que se deben presentar para
verificar su existencia. Al efecto tienen que concurrir tres elementos: (i) una
identidad en el objeto, es decir, que “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o
sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”;(ii) una identidad de
causa petendi, que hace referencia a “que el ejercicio de las acciones se
fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”; y, (iii) una
identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan dirigido contra
el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo
demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de
manera directa o por medio de apoderado. En caso de que el juez en el análisis
de la existencia de la temeridad, observe la concurrencia de los tres
elementos, tendrá la obligación de descartar, que dentro de la segunda acción
de tutela, no se encuentre una razón válida que justifique su interposición, para
que sea posible el rechazo de ésta o la denegación de la solicitud que ella
contenga. El estudio de la existencia de la temeridad, entonces, debe partir de
la premisa de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia,
esto quiere decir que se debe hacer un examen minucioso sobre la procedencia de
esta institución jurídica, para así evitar, cualquier otra vulneración de
derechos.
DERECHO FUNDAMENTAL Y DERECHO COLECTIVO-Diferenciación entre la vulneración
De
acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, existen dos mecanismos
diferentes para que, a través de ellos, se pretenda obtener, por un lado, la
protección de los derechos fundamentales y, por el otro, la de los derechos
colectivos. Así, en los artículos 86 y 88 se consagró, para el primer caso, la
acción de tutela y, para el segundo, las acciones populares y las de grupo. Por
regla general, la acción de tutela no procede para la protección de los
derechos colectivos, pues la misma ha sido concebida como mecanismo idóneo para
la protección de los derechos netamente fundamentales mientras que, el
ordenamiento jurídico contempló a las acciones populares como el mecanismo
especial de protección para amparar derechos o intereses de carácter colectivo.
La Corte ha considerado que es necesario para la procedencia de la tutela como
mecanismo de protección de derechos colectivos en conexidad con derechos
fundamentales, que en el proceso se acredite que la acción popular no es
idónea, en el caso concreto, para amparar, específicamente, el derecho
fundamental vulnerado o amenazado.
INDEMNIZACION Y COSTAS PREVISTA EN EL ARTICULO 25 DEL
DECRETO 2591/91-Interpretación
El
juez de tutela fundamentado en la viabilidad de la condena in genere, según los
presupuestos legales, puede condenar al pago de una indemnización que
corresponda al daño emergente debidamente acreditado, para lo cual deberá
establecer con precisión en qué consistió el perjuicio, la razón para que el
resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho
fundamental, el hecho o acto que dio lugar al perjuicio, la relación de
causalidad entre la acción del agente y el daño causado y las bases que habrá
de tener en cuenta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o el juez
competente, según que se trate de condenas contra la administración o contra
particulares.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para obtener reconocimiento de daños y
perjuicios causados en viviendas que sufrieron filtración de hidrocarburos
Referencia:
Expediente T-2.977.832
Accionantes:
Residentes Edificio Tenerife Real
Demandados:
Empresa Petrobrás Colombia Combustible S.A.
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C.,  dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela proferido por el
Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá dentro del trámite de la acción de
tutela promovida por los residentes del Edificio Tenerife Real contra la
Empresa Petrobrás Colombia Combustible S.A.
El presente expediente fue escogido por la Sala de
Selección Número Cuatro, mediante Auto de 28 de abril de 2011 y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. Solicitud
Los residentes del Edificio Tenerife Real, mediante
apoderado judicial, promovieron acción de tutela en procura de obtener la
protección de su derecho al ambiente sano en conexidad con sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, la integridad física y a la vivienda digna
que, según afirman, han sido vulnerados por la Empresa Petrobrás Colombia
Combustibles S.A., en adelante Petrobrás, al no tomar las medidas que eviten el
escape permanente del combustible del tanque de almacenamiento y del sistema de
contención de la estación de servicio El Mochuelo.
2. Reseña fáctica
Los accionantes residentes del Edificio Tenerife Real,
a través de apoderado, describen los hechos que motivan la presente acción, de
la siguiente manera:
2.1. El Edificio Tenerife Real fue construido en el
año de 1991 sobre un lote que colindaba al costado Sur Oriental con un terreno
desocupado.
2.2. Posteriormente la Empresa Shell de Colombia
construyó en dicho terreno la estación de servicio de gasolina El Mochuelo, la
cual después fue adquirida por Petrobrás.
2.3. Desde hace 3 años, aproximadamente, empezaron a
percibir un olor a gasolina proveniente de la estación de servicio.
2.4. El 14 de abril de 2010 se presentó una emergencia
en el edificio debido al brote de gasolina en la placa de concreto del sótano
que funciona como parqueadero, razón por la cual la administración envió sendos
comunicados a la empresa Petrobrás y a la Secretaría del Medio Ambiente de la
Alcaldía Mayor de Bogotá informándoles la situación.
2.5. Debido a la topografía del terreno, el
combustible se desplazó subterráneamente en sentido sur-occidente hasta llegar
a la parte inferior de los cimientos del Edificio Tenerife Real represándose en
la estructura del edificio.
2.6. Como consecuencia de las frecuentes lluvias el
nivel freático del suelo, es decir, el nivel subterráneo de las aguas ascendió
hacia la superficie y generó presión contra la placa de concreto haciendo que
dicha fuerza produjera filtraciones de gasolina al interior del edificio, tanto
en el parqueadero como en el tanque de agua potable.
2.7. Los gases propios del combustible, los cuales
fueron inhalados por los residentes del edificio, ocasionaron cuadros de
intoxicación y pusieron en peligro sus vidas y su salud, motivo por el cual
solicitaron la reubicación inmediata de los habitantes del inmueble.
2.8. El 6 de octubre de 2010 nuevamente se presentó el
afloramiento de gasolina en la placa del sótano del Edificio Tenerife Real,
generando la emanación de vapores tóxicos a unos niveles perjudiciales para la
salud.
2.9. Este hecho fue reportado a las autoridades distritales,
las cuales ordenaron su inmediata reubicación, así como la remisión de los
afectados al médico toxicólogo.
2.10. Petrobrás presentó ante la Secretaría Distrital
del Medio Ambiente un plan de acción para solucionar la situación originada por
el escape del hidrocarburo, consistente en realizar la perforación de un cono
de abatimiento en la zona exterior del edificio para forzar el desplazamiento
de las aguas subterráneas en dirección Nor-oriental hacia el predio de la
estación de servicio. La mencionada obra suscitó el movimiento del combustible
lo que ocasionó mayor emisión de gases tóxicos en el área afectada.
2.11. El 10 de noviembre de 2010, por tercera vez, apareció
gasolina en el sótano del edificio generándose un peligro inminente para la
vida y la salud de los habitantes del edificio.
3.
Solicitud de tutela.
Los
demandantes solicitan al juez de tutela conceder el amparo definitivo de los
derechos invocados y, en consecuencia, se ordene, como medida provisional, su
inmediata reubicación en lugares que cumplan con las mismas características de
los apartamentos en que habitan.
A
su vez, solicitan que se le ordene a la empresa Petrobrás pagar la indemnización
correspondiente por daños causados, consistentes en la pérdida del valor
comercial de sus apartamentos.
Adicionalmente,
requieren que, a través de la acción de tutela, se ordene la inmediata
suspensión de todas las actividades de almacenamiento y comercialización de
combustible y lubricantes en las estaciones de servicio administradas por la
empresa Petrobrás Colombia Combustible S.A., hasta que la empresa compruebe que
sus estaciones cumplen con las condiciones de hermeticidad y seguridad que son
necesarias para el manejo, almacenamiento y distribución del hidrocarburo en
zonas urbanas.
4.  Oposición de la demanda
Petrobrás Colombia Combustibles S.A.
Mediante apoderado la empresa accionada consideró que
la acción de tutela resulta improcedente para lograr la protección invocada,
por las siguientes razones:
- Manifestó que desde el 14 de abril de 2010, fecha en
que ocurrió el primer incidente del brote de combustible, de manera voluntaria
y con antelación a la presentación de la acción de tutela, ofreció la
reubicación temporal de los residentes del Edificio Tenerife Real para aquellas
personas que la Secretaría Distrital de Salud consideró vulnerables, tales como
los mayores de 65 años, los menos de 10 años, las madres gestantes y las
personas que estuvieran en un estado de salud crónico. Advierte que no todas
las personas que se encontraban en esas condiciones aceptaron la reubicación.
- El 15 de octubre, en razón al segundo incidente, Petrobrás
ofreció a todos los residentes del interior No. 3 del Edificio, la reubicación
temporal mientras se culminaban los trabajos de reparación la cual fue
condicionada hasta tanto no llegara a un acuerdo económico sobre la
indemnización por daños y perjuicios causados.
- Como consecuencia de lo anterior, Petrobras decidió
enviar una carta a los residentes del edificio, a través de la cual les
ratificó su posición de ofrecer la reubicación inmediata y temporal de todas
las personas que habitan en el Edificio Tenerife Real y reiteró la necesidad de
que se permita el ingreso del personal para la realización de todas las labores
de mitigación y restauración requeridas por las autoridades.
-Los gastos de la reubicación serían asumidos por la
estación de servicio Petrobras y la misma se efectuaría en apartahoteles que
cuenten con las mismas condiciones de los apartamentos.
- A la fecha de presentación de la acción de tutela se
encontraban reubicadas 50 personas y que, con ocasión de la medida provisional
impartida por el juez, la empresa ofreció la reubicación de los accionantes.
Indica que las condiciones de los apartahoteles son
iguales o mejores a las características propias de los lugares en donde habitan
los accionantes.
II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA
1 Decisión de primera
instancia
El
Juzgado Cincuenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia
proferida, el 26 de noviembre de 2010, accedió a las pretensiones de la
presente acción de tutela y decretó como medida provisional la reubicación de
manera inmediata de los ocupantes del Edificio Tenerife Real y la suspensión de
las actividades de almacenamiento y comercialización de combustibles y
lubricantes de la estación de servicios El Mochuelo de Propiedad de Petrobrás
S.A., al considerar que:
-Efectivamente
se presentó una emergencia en razón de la presencia de combustible y de gases en
la zona de parqueaderos del Edificio Tenerife Real provenientes de la estación
de servicio El Mochuelo.
-Con
fundamento en lo anterior, decidió proteger los derechos fundamentales de los
accionantes por la afectación, además, por sus condiciones de salud como
consecuencia de la contaminación a la que se vieron expuestos.
-La
reubicación que fue ofrecida por Petrobrás no se ajusta a la medida provisional
decretada por el juzgado, toda vez que los lugares ofrecidos no cuentan con las
mismas condiciones de los apartamentos del Edificio Tenerife Real, así como
tampoco con  las condiciones básicas para efectuar el traslado.
-Por
lo anterior, la empresa accionada no cumplió a cabalidad con la orden de
reubicación, por tal razón, en ese aspecto, debe prosperar el amparo, como
mecanismo transitorio, para evitar mayores perjuicios en la salud de los
residentes del Edificio Tenerife Real.
-En
cuanto a la pretensión que consiste en el cierre de las estaciones de servicio
de Petrobrás, resulta improcedente, pues la protección de derechos, en el
presente caso, solo cobija a los residentes del edificio afectado y no busca
proteger los derechos colectivos.
-
En relación con la solicitud de indemnización por daños y perjuicios los
accionantes cuentan con otro medio judicial para hacerla efectiva.
2.
Impugnación
2.1.
Residentes Edificio Tenerife Real
Los
residentes del edificio afectado, mediante apoderado, impugnaron la decisión
del juez de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:
-En
virtud de la aplicación del principio de precaución resulta procedente la
acción de tutela para obtener el cierre temporal de todas las estaciones de
servicio en Bogotá como medida de protección de los derechos fundamentales a la
vida y a la salud de los habitantes de la ciudad de Bogotá.
-No
existe forma de reparar de manera definitiva su derecho a la vivienda digna,
pues la contaminación del suelo y del subsuelo del Edificio Tenerife Real
proveniente de la estación de servicio El Mochuelo modificó de manera esencial
las características del inmueble.
-La
reparación de la contaminación no garantiza el restablecimiento de las
condiciones originales de la vivienda, ya que ningún tercero estará interesado
en adquirir o arrendar una vivienda en el Edificio Tenerife Real, porque vivir
en dicha propiedad horizontal implica necesariamente un riesgo para la salud y
la vida.
-La
acción de tutela es procedente para solicitar el restablecimiento de los
derechos fundamentales vulnerados, por ello se reitera la solicitud de que, en
un término prudencial, el juez constitucional ordene a la empresa accionada
llegar a un acuerdo indemnizatorio con todos y cada unos de los propietarios de
los apartamentos del Edificio Tenerife Real.
2.2.
Petrobrás Colombia Combustibles S.A.
El
representante legal de Petrobrás decidió impugnar el fallo de primera instancia
alegando, en primer lugar, que la presente acción de tutela constituye una
actuación temeraria y de mala fe de algunos de los accionantes, como:
-
El señor Luís Agustín Castillo Zárate, quien obrando en nombre propio y como
apoderado de su madre Ana Teresa Zárate, promovió mecanismos de amparo contra
el Fondo de Atención y Prevención de Emergencia FOPAE de la Alcaldía Mayor de
Bogotá y contra Petrobrás, en la que relacionó hechos iguales o similares a la
tutela de la referencia, lo que conduce a concluir que respecto de dicho
peticionario se configura una actuación temeraria. Las peticiones formuladas en
las dos acciones son contradictorias, pues ante el Juzgado cincuenta y cuatro
Civil Municipal de Bogotá solicitó que se ordene levantar, de manera inmediata,
la orden de desalojo y evacuación de los residentes del interior No. 3 del
Edificio Tenerife Real.
-Los
accionantes omitieron informarle al juez constitucional que las actividades de
almacenamiento y venta de combustible fueron suspendidas por decisión
unilateral de Petrobrás desde el 14 de abril de 2010, fecha en que se presentó
el primer incidente de brote de gasolina.
-La
empresa accionada ofreció de manera voluntaria la reubicación temporal de los
residentes considerados por la Secretaría Distrital de Salud como vulnerables
es decir: (i) los mayores de 65 años de edad; (ii) los menores de 10 años de
edad; (iii) las madres gestantes; y (iv) las personas con condiciones de salud
crónica, sin que a la fecha la totalidad de dichas personas hayan aceptado la
reubicación.
-El
15 de octubre de 2010 Petrobrás nuevamente ofreció la reubicación temporal de
todos los residentes del interior No. 3 del edificio, mientras realizaban los
trabajos de mitigación y reparación. El ofrecimiento fue avalado por el Fondo
de Prevención y Atención de Emergencia FOPAE.
-El
11 de noviembre en una reunión convocada por la empresa, se le propuso a cada
uno de los residentes la reubicación temporal mientras se culminaban los
trabajos de mitigación y restauración con la única petición de que permitieran realizar
las obras pertinentes en la edificación. Sin embargo, la respuesta de los
residentes fue negativa y exigieron previamente un acuerdo indemnizatorio por
los daños y perjuicios causados por los hechos reseñados.
-La
intención de los accionantes no es obtener la protección de los derechos
fundamentales, sino utilizar este mecanismo como un medio judicial con fines
indemnizatorios para llegar a un acuerdo sobre supuestos daños causados a sus
viviendas, lo cual desvirtúa la naturaleza jurídica de la acción de tutela
-Algunos
de los accionantes como los señores Luís Agustín Castillo Zárate; Martha Lucía
Gil Panesso; Jorge Eduardo Abondano; Alba Yog de Bernal; Fanny Hernández;
Arquímedes del Hierro Mazuera y Magdalena del Hierro Mazura no residen en el
Edificio Tenerife Real y faltan a la verdad cuando invocan como vulnerados sus
derechos fundamentales.
-Las
fórmulas médicas allegadas al expediente corresponden a cinco de los sesenta y
cuatro accionantes, de los cuales cuatro fueron reubicados antes de la
presentación de la acción de tutela. Además, dichas fórmulas no demuestran que
las afectaciones en el estado de la salud de las personas sea originada por la
intoxicación o contaminación del hidrocarburo.
-La
acción de tutela no es procedente para que los accionantes soliciten el cierre
de las estaciones de servicio administradas por Petrobrás, pues no se encuentra
acreditado que la actividad de la empresa genere un riesgo potencial para la
salud y el medio ambiente.
-Por
último solicitan que se prorrogue el término otorgado a la empresa para que
reubique a todos y cada uno de los residentes en lugares acordes con su residencia.
3. Decisión de segunda instancia
El
Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia
proferida el 25 de enero de 2010, decidió confirmar el fallo impugnado y
adicionar un numeral con fundamento en las siguientes consideraciones:
-En el caso sub júdice los actores han visto afectados
sus derechos a la salud y a la vida digna, dada la exposición a olores de
gasolina y a la inhalación de los compuestos orgánicos volátiles de la misma.
Efectivamente se han presentado dos incidentes de afloramiento de gasolina en
el sótano del edificio.
-El Fondo de Prevención y Atención de Emergencia, en
cumplimiento de las recomendaciones emanadas del área de salud pública de la
Secretaría Distrital de Salud, recomendó la evacuación temporal hasta que se
garanticen las condiciones de seguridad y habitabilidad. Lo anterior da cuenta
del riesgo en el estado de salud y la integridad física de los residentes del
edificio.
-Si bien la empresa accionada ofreció la reubicación a
unos residentes, el ofrecimiento lo hizo únicamente a las personas que en su
momento consideró vulnerables, pues la reubicación general fue consecuencia de
la medida provisional adoptada y de la orden de tutela proferida por la primera
instancia.
-Respecto a la temeridad referida por la empresa en el
caso del señor Luís Agustín Castillo Zárate se considera que no obstante
existió identidad de partes, los hechos y las pretensiones de una y otra reclamación
difieren entre sí.
-Respecto al argumento de que no todos los accionantes
residen en el edifico afectado, no obra en el expediente un elemento probatorio
que lo demuestre. Sin embargo, la orden de reubicación está dirigida únicamente
para los residentes del Edificio Tenerife Real, de tal manera que si en un
momento dado alguien no cumple con tal condición la orden no lo cobijará.
-En cuanto a la solicitud de prórroga del término para
la reubicación temporal de los residentes del edificio elevada por la empresa, consideró
que no resulta viable entrar a conceder lo peticionado, pues en razón a la
situación fáctica y al riesgo de la integridad y salud de los actores, la
reubicación temporal debe efectuarse en el menor tiempo posible. Además, indicó
que si debido a circunstancias especiales dicho término resulta de imposible
cumplimiento, se debe acreditar las mismas ante el juzgador encargado de velar
por el acatamiento del fallo.
-La reubicación de los residentes del Edificio
Tenerife Real en un lugar adecuado e idóneo durará hasta tanto se garanticen
las condiciones de habitabilidad y de seguridad en dicho predio, previo
concepto de la Secretaría Distrital del Medio Ambiente y/o la Secretaría de
Salud.
-La acción de tutela no es la vía idónea para discutir
temas económicos, así como tampoco el juez de tutela es el llamado a resolver
controversias sobre perjuicios y tasación de los mismos, pues para ello existen
otros mecanismos previstos en la ley.
-Los accionantes no tienen legitimidad para interponer
la acción de tutela en nombre de los habitantes de Bogotá y pretender el cierre
de las estaciones de servicios de propiedad de Petrobrás en esta ciudad.
III. PRUEBAS
En el expediente obran las siguientes pruebas:
-
Certificados de libertad y
tradición que demuestran que los accionantes ostentan la calidad de
propietarios de los apartamentos del Edificio Tenerife Real (folios 84-305).
-
Poderes otorgados a una firma de
abogados para presentar, a nombre de los residentes, la acción de tutela
(folios 2-78).
-
Certificado de existencia y
representación legal de la empresa Petrobrás Colombia Combustible S.A. (folios
306-310).
-
Copia del Concepto Técnico No.
07404, del 3 de mayo de 2010, emitido por la Subdirección del Recurso Hídrico y
del Suelo de la Alcaldía Mayor de Bogotá en el cual se observa lo siguiente:
“Análisis global del cumplimiento normativo en materia
de aceites usados. El establecimiento
actualmente cumple con la totalidad de las obligaciones referentes al tema de
aceites usados, establecidas en la Resolución 118/03.
Vertimientos. De acuerdo a los antecedentes
consignados en el expediente el establecimiento actualmente se encuentra
operando sin permiso de vertimientos, toda vez que el mismo se venció el 24 de
septiembre de 2009.
Almacenamiento y Distribución de combustible. En
atención al evento generado en el parqueadero del Edificio Tenerife Real,
contiguo a la EDS Petrobrás El Mochuelo, personal de SDA realizó inspección de
las instalaciones que conforman el sistema de almacenamiento y distribución de
combustibles con que cuenta la EDA, efectúo inspección de los pozos de
monitoreo, se revisaron las cajas contenedoras de las bombas sumergibles y las
cajas de contención bajo los surtidores sin encontrar situaciones anómalas,
también se inspeccionó el sistema automático y continuo de detención de fugas
encontrando que el establecimiento no prestaba evidencias preliminares que
indicara fugas de combustibles en curso.
(…) Se realizaron 9 perforaciones por parte de
Petrobrás entre el 15 y el 22 de abril, en el suelo circundante a la EDS, seis
(6) de ellas en el predio de EDA, dos (2) en zonas verdes de la Calle 106 y
carrera 13 sin encontrar presencia de producto en la fase. Conforme con lo
anterior y dado que los planos del edificio no estaban disponibles, fue
necesario adelantar perforaciones en el parqueadero del edificio, las cuales
contaron con la aprobación de la representante legal del edificio Tenerife. Se
realizaron 4 apiques en el parqueadero, rompiendo la placa superficial para
alcanzar el agua del nivel freático; el apique ubicado entre el parqueadero 34
y 35 presentó producto en fase libre y niveles de explosividad.
El 20 de abril Petrobrás realizó una excavación
posterior a la ubicación de las bocas de llenado de tanques. En el desarrollo
de la obra en los 3 metros de profundidad se evidenció la presencia de agua con
producto en fase libre, se tomaron muestras de suelo y de agua de los cuales
hasta la fecha no se tiene ningún resultado. Así mismo, se realizaron
excavaciones al lado de las bombas sumergibles con el fin de verificar las
condiciones de las tuberías de la boca de llenado antigua sin encontrar ninguna
presencia de VOC ni producto.
El día 27 de abril Petrobrás realizó una excavación en
el área de llenado  de los tanques en donde se evidenció suelo contaminado,
trazas de combustibles y olor a lixiviados.
Se tomó muestra del hidrocarburo en fase libre
encontrado en el apique del parqueadero, el cual fue analizado por Petrobrás y
Ecopetrol para determinar el tipo y la edad del combustible, así como
establecer el marcador de quien suministró el combustible. Dichos análisis
concluyeron que se trata de gasolina corriente y corresponde al distribuido
desde el año 2003 en adelante.
Petrobrás ofreció hospedaje fuera del sitio a una
madre gestante y su familia desde el 14 de abril, a una mujer adulta mayor y a
otra familia desde el 15 de abril. Igualmente ofreció desde el 17 de abril la
ubicación de parqueaderos fuera del sito del evento.
El día 27 de abril, en presencia de la SDA, Petrobrás
realizó pruebas de estanqueidad a los 3 sistemas de contención de las bocas de
llenado, encontrando que las 3 estructuras presentaban fisuras que posibilitan
la fuga de líquidos y se establece que éstos presentan una falla que permite el
escape de combustible.
Entre el 14 y 28 de abril se han desarrollado 13
reuniones de PMU, en los cuales participó activamente la SDA. En el PMU del día
23, la SDA solicitó a la empresa Petrobrás desarrollar una serie de actividades
tendientes a superar el evento (…).
Se sugiere imponer medida preventiva de suspensión a
la actividad de almacenamiento y distribución de combustibles de la estación de
servicio Petrobrás El Mochuelo ubicada en la Avenida Carrera 9 No. 106-35,
considerando que la estructura de contención de las bocas de llenado de los
tanques de combustible, por lo cual se generó un impacto a los recursos
naturales presentes en la zona, de continuar operando en estas condiciones se
incrementaría su impacto. Adicionalmente, la Estación se encuentra operando sin
permiso de vertimiento. La medida preventiva impuesta deberá mantenerse hasta
tanto el establecimiento de estricto cumplimiento a las actividades. (folios 311-331).
-
Copia del Auto No. 3254 de la
Secretaría del Medio Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá “por el cual se
inicia un procedimiento sancionatorio ambiental”, en el que se establece“(…)
el establecimiento estación de servicio Petrobrás El Mochuelo, no cumple con la
normatividad ambiental vigente, en materia de vertimientos y almacenamiento y
distribución de combustible, tal como se concluyó en el Concepto Técnico No.
7404 del 3 de mayo de 2010.
Que en virtud de las anteriores consideraciones, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 1333 de 2009, se
evidencia la necesidad de verificar si los hechos descritos constituyen
infracción a las normas ambientales, razón por la cual se dispone el inicio de
procedimiento sancionatorio contra el establecimiento estación de servicio
Petrobrás El Mochuelo, en su condición de responsable de efectuar actividades
de almacenamiento y distribución de combustible sin el cumplimiento de los
requisitos exigidos por la Resolución 1170 de 1997, verter aguas residuales de
su proceso productivo a la red de alcantarillado sin el correspondiente permiso
como lo exige la Resolución 3957 de 2009”. Por lo anterior, dispone “iniciar proceso sancionatorio
administrativo de carácter ambiental contra el establecimiento  Estación de
Servicio Petrobrás El Mochuelo, ubicada en la Avenida Carrera 9 No. 106 -35
localidad de Usaquén de esta ciudad, con el fin de verificar los hechos u
omisiones constitutivos de infracción a las normas ambientales, conforme con
(sic) lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo”
(folios 332-336).
-
Copia de la Resolución No. 3827
proferida por la Secretaría de Medio Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá “por
la cual se impone una medida preventiva y se toman otras determinaciones”,
en la que se dispuso“PRIMERO: Imponer medida preventiva consistente
en la suspensión de actividades generadoras de vertimiento, almacenamiento y
distribución de combustibles, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39
de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, al establecimiento de servicio
Petrobrás El Mochuelo.
SEGUNDO:
Exigir a la representante legal del establecimiento estación de servicios
Petrobrás El Mochuelo, el cumplimiento de las obligaciones impuestas y
presentar los correspondientes informes en cuanto a:
Vertimientos: Iniciar el trámite respectivo para
obtener el permiso de vertimientos, cumpliendo lo dispuesto en la Resolución
No. 3957 de 2009 y siguiendo las recomendaciones establecidas en la página web.
Almacenamiento y distribución de combustibles:
Efectuar las obras necesarias en el sistema de contención de las bocas de
llenado de tanques, spill container, de manera que se garantice la contención
del combustible y remitir a esta entidad un informe que soporte las obras
efectuadas con el respectivo registro fotográfico.
Presentar información solicitada en la reunión del PMU
realizado el día 23 de abril de 2010, en los términos y plazos establecidos
(…).
Residuos: Presentar certificados de disposición final
de todos y cada uno de los residuos peligrosos generados durante la atención
del evento. Establecer e informar la cantidad exacta de hidrocarburos que
fueron retirados en el agua extraída del pozo ubicado en el parqueadero del
Edifico Tenerife Real.
PARÁGRAFO: La medida preventiva impuesta se mantendrá hasta tanto el
establecimiento Estación de Servicio Petrobrás El Mochuelo de estricto
cumplimiento a los requerimientos efectuados mediante la presente providencia” (folios 337-345).
-
Copia de las Planillas de AguaViva
de Monitoreo de Atmósfera realizadas en los meses de octubre y noviembre de
2010 en los pasillos y apartamentos de las torres del Edificio Tenerife Real,
en el cual se clasifica de alto, medio y bajo la presencia de los gases tóxicos
en la atmósfera (folios 349-411).
-
Copia del informe rendido por
Petrobrás, el 8 de septiembre de 2010, a la Secretaría del Medio Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través del cual se relaciona el plan de reparación
de la estación de servicio El Mochuelo y se determina como mejor alternativa,
en cuanto a tiempo de ejecución y eficiencia del proceso, la remoción del suelo
contaminado a través de la excavación del material y su posterior reemplazo con
uno nuevo. En efecto se estableció el “Retiro de combustibles de los tanques
de almacenamiento. Con el objeto de prevenir cualquier tipo de incidente,
previo al inicio de los trabajos de remediación se deberá retirar el
combustible que se encuentra almacenado en los tanques de la Estación. Esta
operación será complementada con la desgasificación de los mismos para lo cual
se llenarán totalmente con agua de carrotanque”. En el mismo informe la
empresa accionada indicó las actividades a desarrollar para poner en marcha la
estrategia de recuperación (folios 415-443).
-
Copia de la comunicación que la
Administradora del Edificio Tenerife Real remitió a Petrobrás, en la cual pone
en su conocimiento que el tanqueo realizado por la empresa se realiza de manera
indiscriminada a diferentes horas del día y de la noche sin tener en
consideración que algunos de los residentes del edificio afectado son personas
mayores y menores de edad (folio 444).
-
Oficio, de 23 agosto de 2007,
dirigido al DAMA, a la Secretaría de Salud, al Cuerpo oficial de Bomberos de
Bogotá y a la Alcaldía Local de Usaquén, remitido por la Administradora del
Edificio Tenerife Real en el que solicita un inspección de emisión de gases de
la estación de servicios Petrobrás El Mochuelo en vista de que los residentes “han
notado un creciente aumento en la acumulación de gases en el área del
parqueadero, así como también al interior de los apartamentos los días
miércoles y viernes en horas de la mañana cuando se realiza el tanqueo en la
estación”(folio 447-150).
-
Prescripción médica del señor Juan
Manuel Vargas Ayala, en la que se determinan unos signos de alerta como
palpitaciones, dolor intenso de cabeza, vomito, diarrea y desmayo. Se anexan
resultados de exámenes (folios 451-453).
-
Copia de la certificación médica
de la paciente Sara Inés del Río Villamil, en la que se indica que “La
paciente en mención quien tiene 81 años viene siendo tratada por hipertensión
arterial ha estado expuesta a vapores de combustible los cuales ocasionaron
proceso inflamatorio bronquial y síntomas neurológicos de intoxicación por
hidrocarburos inhalados. No debe volver a su sitio de residencia porque
empeoraría su condición respiratoria” (folio 455).
-
Copia de exámenes médicos y
resultados de radiografías de tórax de la señora Elsa Valdivieso de Reina, en
los que se concluye que la paciente tiene un proceso bronquial con signos de
atropamiento aéreo (folios 456-457).
-
Copia de la Historia Clínica de la
paciente Elena del Socorro Bilbao Vilarete en la que se le diagnóstica
afecciones respiratorias agudas y subagudas debidas a inhalaciones de gases,
humos, vapores y sustancias químicas. En efecto en el historial se advierte lo
siguiente: “Tipo diagnóstico: Intoxicación por Hidrocarburos. No hay
consolidaciones no signos neumonitis. En el momento sin signos clínicos ni para
clínicos de intoxicación, se remite por toxicología” (folio 159).
-
Fotos de los apartahoteles
ofrecidos por la Empresa Petrobrás a los residentes del Edificio Tenerife Real
para su reubicación. Se observa las instalaciones del Condominio Plenitud,
Fontana Plaza, Obelisco, Aleph Apartamentos, Prisma Suite Chico, Apartaclass,
Organización Fierro Díaz (folios 522-528).
-
Copia del listado de residentes
del Edificio Tenerife Real que fueron reubicados en los apartahoteles ofrecidos
por Petrobrás:
Apto
NOMBRE
REUBICADO EN
101-2
Monica Emilia Lanfranco de Reyes, Rodrigo Reyes
Lanfranco, Alfonso de Reyes Lanfranco, Ricardo Reyes Lanfranco , Mariana de
Reyes Lanfranco
Nueva Inmobiliaria
101-1
Rafael Rodríguez Segura y Rafel Eduardo Rodríguez
Zambrano
Plenitud
103-2
Blanca Pava
Fontana Plaza
103-1
Silvia Cuellar de Machado y Alejandro Gutiérrez
Cuellar
Plenitud
104-1
Luz Marina Salamanca Mancera, Gilberto Valbuena
Gómez, Mónica Andrea Valbuena Salamanca, Oscar Eduardo Valbuena León,
Fernando Giovanny Vlabuena León
Fontana Plaza
104-2
José Ureta Cardenas, Mercedes Pasión Flórez de Ureta
Aleph
201-1
María Lucía Pedraza de Pavia
Plenitud
201-2
Carlos Felipe Infante Niño
Aleph
202-2
Carlos Andrés Vigota Silva, Lina María Prieto Moreno
Plenutd
202-1
Tito Enrique Orozco y Carmen Rosa Nava y Carlos
Enrique Orozco Nava
Aleph
203-1
Lucelly Giraldo de Martínez, Mario Martínez
Fontana Plaza
205-1
Nubia Astrid Peña Benjumea
Plenitud
301-2
Carlos Umaña, Rosana Mesa de Umaña
Fontana Plaza
302-2
Luís Eduardo Lleras Mejía, Marcela Moreno Pardo
Fontana Plaza
304-2
Cesar Fernando Ávila Medina, Zoraida Medina de Ávila
Fontana Plaza
(folio 534).
-
Copia del comunicado enviado por
Petrobrás a todos los residentes del Edificio Tenerife Real en el que
manifiesta que “de conformidad con la medida provisional ordenada por el
Juzgado 56 Civil Municipal de Bogotá, las familias deberán a partir de la fecha
trasladarse a los aparhoteles que se relaciona a cada uno de los residentes. La
reubicación incluye alojamiento, parqueadero y lavandería. La permanencia se
mantendrá por parte de Petrobrás Colombia Combustible S.A. hasta la fecha que
sea determinada por el juez de conocimiento, en el fallo que resuelva de fondo
la acción instaurada” (folios 535-549).
-
Copia de los correos electrónicos
enviado por Petrobrás a los hoteles realizando las reservas por un mes de
algunos residentes con fecha de llegada el 22 de noviembre de 2010 y fecha de
salida el 22 de diciembre de 2010. En los correos se indican que las tarifas
mensuales son de $5’300.000 que incluye servicio diario de camarera, TV Cable,
Cajilla de seguridad, llamadas locales, parqueadero cubierto, conexión a
internet en la tarifa y servicio diario de lavandería. Las reservas se
realizaron en el Condominio Plenitud a los señores Rafael Rodríguez, Silvia
Cuéllar, Lucía de Pavia, Nubia Peña y Carlos Vigota; en el Edificio Fontana
Plaza a los señores Blanca Pava, Lucely de Martínez, Carlos Umaña y César Ávila
y en el Alepha Apartamentos Boutique a los señores Tito Orozco, Pasion Flórez y
Olga Cecilia Niño de Infante (folios 555-563).
-
Solicitud de medida provisional formulada
por el apoderado de Petrobrás al Juez Civil Municipal de Bogotá en la que se
pide se le ordene a los residentes del Edificio Tenerife Real que permitan el
ingreso al edificio de los técnicos, sin condicionamiento alguno, para que
puedan adelantar los trabajos de mitigación y reparación implementados por la
autoridad ambiental. Advierte que la Alcaldía Local de Usaquén no ha cumplido
con la orden impuesta por la Secretaría Distrital del Medio Ambiente de ejercer
acciones policivas sobre el predio encaminadas a permitir el pacífico ingreso
del personal de Petrobrás (folios 572-574).
-
Copia de la comunicación
presentada por el apoderado de los residentes del Edificio Tenerife Real
dirigida a Petrobrás en la que señalan los requisitos que debe cumplir la
oferta de alojamiento. Al respecto, establecen como condiciones de la
reubicación las siguientes:
“A) Petrobrás será el arrendador de los apartamentos
en donde se reubicaran todas las familias del Edificio Tenerife Real.
B)
Cada una de las familias
están en la capacidad de firmar un documento de compromiso para hacer la
entrega del inmueble al arrendador, en las mismas condiciones (la pintura final
antes de la entrega debe correr por cuenta de Petrobrás) en el que le fue
entregado junto con la correspondiente póliza de seguro.
C)
Los gastos generados por el
traslado de los residentes, incluyendo el empaque y desempaque de los bienes,
correrán por cuenta de Petrobrás.
D)  En cuanto al valor del canon de arrendamiento que
pagará Petrobrás, se determinará según variables tales como aérea efectiva,
condiciones locativas, espacio requeridos; estudio de precios del mercado para
inmuebles comparables, pues los valores propuestos en su comunicación anterior,
no corresponden con la realidad de los valores de arriendos en el estrato 6 en
Bogotá.
E)
Los gastos de
administración y servicios que se causen en el Edificio Tenerife Real estarán a
cargos de Petrobrás, mientras que los gastos de administración y servicios del
nuevo apartamento estarán a cargo del inquilino.
F)
Las condiciones para
regresar al Edificio Tenerife Real consisten en la correspondiente prueba de
laboratorio (certificado del IDEAM) que demuestre claramente cómo la
contaminación generada por la gasolina ha sido totalmente remediada, así como
la verificación por parte de la Comisión de Trabajo elegida por la Asamblea
General de Copropietarios sobre las condiciones de habitabilidad del Edificio
Tenerife.
G)  Por último, en relación con el pago de los
parqueaderos inutilizados como (sic) consecuencia de la emergencia, Petrobrás
se comprometió a pagar el valor de los alquileres”.
-
Copia de la historia clínica y de
la intervención quirúrgica ordenada a la señora Carmen Rosa Nave Báez,
residente del Edificio Tenerife Real, en el que fundamenta la solicitud de
reubicación en un apartamento residencial que cuente con las mismas
característica del que habita (folios 583-586).
-
Copia de un comunicado que remiten
unos residentes del edificio, en el cual manifiestan que no están conformes con
la reubicación realizada por la empresa accionada. Al respecto, indican “el
hotel no cuenta con elementos domésticos indispensables que permitan realizar
labores como lavado de ropa, además no cuenta con un refrigerador de tamaño
adecuado ni con  espacios apropiados para almacenar los demás elementos
alimenticios” (folios 587 y 593).
-
Comunicación enviada por la
residente Luz Marina Salamanca en la que manifiesta que no recibe la oferta de
reubicación en los apartahoteles de la Fontana Plaza pues resquebraja la unidad
familiar, toda vez que le asignaron dos apartamentos para la familia. Solicita
sea solo un apartamento con 4 habitaciones de conformidad con el número de
integrantes del núcleo familiar (folio 590).
-
Oficio, del 29 de noviembre de
2001, en el que los residentes advierten al Juzgado Cincuenta y Seis Civil
Municipal de Bogotá los últimos hechos ocurridos. Al respecto, indican que “el
27 de noviembre en las horas de la noche se presentó un nuevo afloramiento de
gasolina en el sótano del Edificio Tenerife Real. Cada vez que el nivel
freático de las aguas subterráneas se eleve debido a las fuertes y permanentes
lluvias, se presentará combustible en el sótano con las consecuencias lógicas
como son las emisiones de gases tóxicos en niveles que sobrepasan los
permitidos no sólo para las áreas residenciales sino también las industriales.
Con este nuevo incidente, queda constancia, por tercera vez, de la presencia
permanente del combustible en el edificio y así, la vulneración de los derechos
fundamentales a la vivienda digna, situación que técnicamente no puede ser
remediada” (folios 641-642).
-
Copia del oficio que remite la
Alcaldía Mayor de Bogotá a la Alcaldía Local de Usaquén, en el que le solicita
adoptar y ejecutar las medidas policivas pertinentes con el propósito de que se
facilite y ordene, con el apoyo policial, el ingreso al sótano del Edificio
Tenerife Real de los equipos y del personal designado por Petrobrás para la
ejecución de las actividades de restauración y mitigación (folios 8-9 cuaderno
No. 2).
-
Oficio mediante el cual Petrobrás
solicita al Juez Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá que se ordene, de
manera inmediata, el ingreso al edificio afectado de las distintas autoridades
y del equipo y personal técnico designado por la empresa con el fin de
adelantar, desarrollar y ejecutar los trabajos de mitigación y reparación
programados e implementados por la autoridad ambiental (folios 10-12, cuaderno
No.2).
-
Copia de la comunicación que
Petrobrás envió, el 1° de diciembre 2010, al Edificio Tenerife Real en el que
hace la oferta de las posibles alternativa de reubicación de los residentes, en
cumplimiento de la orden impartida por el juez de primera instancia. Al
respecto señaló:
“Las alternativas que ofrece Petrobrás para reubicar
temporalmente a los accionantes, y así dar cumplimiento al fallo de tutela, a
escogencia del residente, según sus propias necesidades, son las siguientes:
1.
Petrobrás Colombia
Combustibles S.A. continuará sufragando los apartahoteles donde se encuentran
actualmente ubicados, algunos residentes, si los residentes allí ubicados
deciden continuar habitando los citados apartahoteles por considerar que estos
son idóneos y adecuados para sus necesidades o hasta tanto definan su traslado
a un apartamento en las condiciones abajo anotadas debiendo notificar esta
decisión a Petrobrás antes del Día 15 de diciembre de 2010.
2.
Petrobrás Colombia
Combustibles S.A. sufragará apartahoteles para la reubicación temporal de
residentes que a la fecha no hayan salido del Edificio Tenerife Real, si los
residentes que aún no han sido reubicados determinan que se van a trasladar a
dichos apartahoteles por considerar que estos son idóneos y adecuados para sus
necesidades o hasta tanto definan su traslado a un apartamento en las
condiciones abajo anotadas debiendo notificar esta decisión a Petrobrás antes
del día 15 de diciembre 2010.
3.
Petrobrás Colombia
Combustibles S.A. tomará en arriendo un apartamento de iguales o similares
condiciones al que tiene actualmente cada residente en el Edificio Tenerife
Real, el cual deberá ser escogido por el residente a su propio gusto, por
considerar que estos son idóneos y adecuados para sus necesidades. El canon
mensual que pagará Petrobrás corresponderá a un canon de arrendamiento de un
inmueble similar a aquél donde habita actualmente el residente, atendiendo
entre otros, el área construida, los espacios del apartamento y los años de
construcción del Edificio Tenerife Real. Los valores de los cánones de
arrendamiento que pagará Petrobrás por estos apartamentos serán los siguientes,
atendiendo un estudio inmobiliario del sector donde se encuentra ubicado el
Edificio Tenerife Real, unido a la petición de reconstrucción de los valores
hecha por algunos residentes:
Clasificación de apartamentos
Rangos de área
Valor Máximo de arriendo
Tipo 1
84-100 m2
$2.000.000
Tipo 2
101-119 m2
$2.200.000
Tipo 3
120-150 m2
$2.600.000
Tipo 4
> 160 m2
$3.400.000
Atendiendo que la orden de reubicación es temporal, el
término de arriendo del inmueble por parte de Petrobrás será máximo de 1 año.
Los costos de administración y servicios públicos del inmueble, serán a cargo
del reubicado y su familia.
Petrobrás Colombia Combustibles S.A. pagará al
reubicado, además de la suma correspondiente al canon de arrendamiento por el
mismo término de la reubicación, una única suma que le permitirá al reubicado
pagar los gastos de administración y el cargo mínimo de servicios de su
apartamento en el Edificio Tenerife Real, de acuerdo con el área que tiene cada
apartamento según la siguiente tabla:
Clasificación de apartamentos
Rango de área
Valor a reconocer por administración y servicios
Tipo 1
84-100 m2
$1.000.000
Tipo 2
101-119 m2
$1.000.000
Tipo 3
120-150 m2
$1.200.000
Tipo 4
> 160 m2
$1.200.000
Los residentes que acepten esta tercera opción,
deberán avisar a Petrobrás de su decisión y entregar el contrato de arriendo
para la revisión y posterior firma de Petrobrás a más tardar el día lunes 6 de
diciembre de 2010, plazo requerido para que Petrobrás pueda adelantar las
acciones administrativas requeridas para atender el plazo establecido por el
fallo de tutela de referencia.
Finalmente, los residentes que acepten la presente
propuesta desde ya aceptan que su estadía en el inmueble arrendado por Petrobrás
es a título de comodato precario, el cual terminará cuando se de la terminación
por cualquier causa del contrato de arrendamiento suscrito por Petrobrás y el
arrendador del apartamento.
4.
De no aceptar el residente
ninguna de las tres anteriores propuestas, Petrobrás Colombia Combustibles S.A.
enviará a cada residente la dirección del apartamento que considera se ajusta a
las condiciones establecidas en el fallo de tutela. Estos apartamentos estarán
a disposición del residente a partir del día de aviso por parte de Petrobrás y
hasta 10 días hábiles posteriores, pues de lo contrario, Petrobrás no puede
garantizar que el arrendador lo tenga disponible. Las condiciones de arriendo,
el valor del canon y el título al cual ocuparán el apartamento será el mismo
indicado en el numeral anterior.
5.
En cualquiera de las
alternativas anteriores, Petrobrás Colombia Combustibles S.A. asumirá los
costos del trasteo del reubicado y su familia, tanto de ida al apartamento en
arriendo, como de vuelta al Edificio Tenerife Real.
6.
En el evento en el cual el
residente sea arrendatario de un apartamento en el Edificio Tenerife Real,
podrá optar por cualquiera de las anteriores alternativas, pero deberá seguir
cancelando el canon de arriendo que, actualmente, paga en el Edificio Tenerife
Real, pues Petrobrás no está obligado a asumir dicho costo.
Para facilitar la consecución del apartamento de
acuerdo con sus necesidades, Petrobrás dispone de una firma inmobiliaria y ha
establecido un contacto permanente para este propósito, quien estará a su
entera disposición” (Folios 60-62)
-
Copia de los oficios remitidos por
los residentes del Edificio Tenerife Real a Petrobrás en el que algunos
manifiestan la aceptación de la propuesta No 3 presentada por la empresa
accionada y otros realizan una contraoferta. En efecto, los señores Isabel
Cristina López Díaz, Juan Manuel Vargas Ayala, Elvia María Hernández, Zoraida
Medina de Ávila, Gonzalo Herrera, Rafael Rodríguez, Hellen Bilbao, Mónica
Lanfranco, Ana Laura Méndez, Juan Gonzalo Díaz, Tammy Villaplana de Arévalo,
señalaron:
“En atención al comunicado de la referencia recibido
el 2 de diciembre de 2010 aceptan la propuesta No. 3 de traslado a un
apartamento en arriendo a su cargo de iguales o similares condiciones al que
tienen en el Edificio Tenerife Real”.
A su vez, en el mismo informe cada uno de los residentes señalan el lugar
donde, al 6 de diciembre de 2010, se encontraban reubicados, los cuales están
relacionados así:
-
Isabel Cristina López Díaz Int.
3 Apto 303
-
Apartahotel Prisma Hoteles
-
Juan Manuel Vargas Ayala Int.1
Apto. 302
-
Apartahotel Class Suites
-
Elvia María Hernández Int. 2
Apto. 204
-
No registra el lugar de
reubicación
-
Zoraida Medina de Ávila Int.2
Apto 304
-
Actualmente siguen viviendo en
el Edificio Tenerife Real pero acceden a trasladarse a un apartahotel de
manera temporal hasta que encuentran un apartamento que cuente con las mismas
condiciones del que residen.
-
Gonzalo Herrera Int.1 Apto.304
-
Apartahotel El Obelisco.
-
Rafael Rodríguez Int.1 Apto 101
-
Aceptan la reubicación en un
apartamento ofertado mientras consiguen otro que se ajuste a sus necesidades.
-
Helen Bilbao
-   Apartahotel Edificio ERA 2002.
-
Mónica Lanfranco
-
Actualmente reside en el
Edificio Tenerife Real y accede a ser reubicada en un apartahotel mientras se
traslada a un apartamento que supla sus necesidades de conformidad con lo
indicado en la propuesta No. 3.
-
Aura Laura Méndez
-
Actualmente se encuentra
reubicada en Travelers Apartamentos y Suites Chaparro Duarte. Solicita ser
trasladada a un apto de su propiedad que se encuentra en venta siempre y
cuando Petrobrás acceda a pagarle un canón de arrendamiento.
-
Juan Gonzalo Díaz
-
Edificio Coral Village, apto
amoblado en el que se encuentra de manera provisional mientras consigue un
apto que se ajuste a sus necesidades de conformidad con lo estipulado en la
propuesta No.3-
-
Tammy Villaplana de Arévalo
-
Apartahotel El Obelisco
-
Informe presentado, el 14 de
diciembre de 2010, por la Empresa accionada al Juez Veinticuatro Civil del
Circuito de Bogotá en el que presentan una relación de la reubicación de los
residentes, en cumplimiento a lo ordenado por la primera instancia.
Apto
Tenerife
Residente
Tenerife
Arrendatario/Propietario
Opción escogida por accionantes
1-101
Rafael Rodríguez Segura
Rafael Eduardo Rodríguez Zambrano
Arrendatario
Apartamento en arriendo
Arquímedes del Hierro Mazuera
Magdalena del Hierro Mazuera
Propietarios no requiere reubicación por estar
habitando el inmueble el arrendatario.
1-103
Silvia Cuéllar de Machado
Alejandro Gutiérrez Cuéllar
Arrendatarios
Apartamento en arriendo
1-104
Luz Marina Salmanca Mancera
Propietarios
Apartamento en arriendo
Gilberto Valbuena Gómez
Oscar Eduardo Valbuena León
Mónica Andrea Valbuena Salamanca
Fernando Yovanni Valbuena León
1-201
Lucía de Pavia
Propietarios
Apartahotel
María Lucía Pedraza de Pavía
1-202
Tito Enrique Orozco
Propietarios
Apartamento en arriendo
Carmen Rosa Nava
1-203
Lucelly Giraldo de Martínez
Propietarios
Apartamento en arriendo
Mario Martínez
1-204
Martha Lucía Gil Panesso
Propietarios
No requiere reubicación apartamento desocupado (vive
en México)
1-205
Nubia Astrid Peña Benjumea
Propietaria
No requiere reubicación apartamento desocupado
1-302
Juan Manuel Vargas Ayala
Propietarios
Apartamento en arriendo
Ana María  Ramos Echeverri
Esteban Vargas Ramos
Laura Vargas Ramos
1-303
Otoniel Rodríguez Gamboa
Propietario
Apartamento en arriendo
1-304
Luís Gonzalo Herrera
Propietario
Apartamento en arriendo
1-305
Jorge Eduardo Abondano León
Propietarios
No requiere reubicación apartamento desocupado
2-101
Monica Emilia Lanfranco de Reyes
Propietarios
Apartamento en arriendo
Rodrigo de Reyes Lanfranco
Alonso de Reyes Lanfranco
Ricardo de Reyes Lanfranco
Mariana de Reyes Lanfranco
2-103
Blanca Pava de Giraldo
Propietarios
Apartamento en arriendo
2-104
Mercedes Pasión Flórez de Ureta
Propietarios
Apartamento en arriendo
José Ureta Cárdenas
2-105
Francisco René Sighinolfi Triviño
Propietarios
Apartamento en arriendo
Fiorella Sighinolfi
2-201
Carlos Felipe Infante Niño
Propietario
Apartamento en arriendo
2-202
Carlos Andrés Vigota Silva
Propietarios
Apartamento en arriendo
Lina María Prieto Moreno
2-203
Alba Yong
Propietarios
No requiere reubicación apartamento desocupado
Iván Bernal Sánchez
2-204
Fanny Hernández Beltrán
Propietaria
Apartamento en arriendo
2-205
Armando Eduardo Ortega Jiménez
Propietarios
Permanece en el hotel mientras busca apartamento
María Ivonne Vargas Castro
2-301
Carlos Umaña
Propietarios
Sin respuesta
Rosa Mesa de Umaña
2-302
Marcela Moreno Pardo
Arrendatarios
Apartamento en arriendo
Luís Eduardo Lleras Mejia
2-303
Tammy Villaplana de Arévalo
Propietarios
Apartamento en arriendo
Luís Enrique Arévalo Latorre
Claudio Enrique Arevalo Villaplana
2-304
César Fernando Ávila Medina
Propietarios
Permanecen en apartahotel mientras buscan
apartamento en arriendo
Zoraida Medina de Ávila
2-305
Bertha Cecilia Galvis de Mantilla
Propietarias
Apartamento en arriendo
Silvia Margarita Mantilla Galvis
3-102
Elsa Valdivieso de Reina
Propietarios
Apartahotel
Sergio Reina
3-103
María de Jesús Linares de Medina
Propietarios
Sin respuesta
María Inés Medina
Dora Teresa Medina
3-104
Jorge Alberto Otálora Mieles
Propietarios
Permanecen en apartahotel mientras buscan apartamento
en arriendo
Mery Estella Prada de Otálora
3-201
Elena del Socorro Bilbao Vilarete
Propietarias
Apartamento en arriendo
Elena Vilarete de Bilvao
3-202
Andrés Hincapié
Propietarios
Apartamento en arriendo
Gloria Judith González
3-203
Ana Laura Méndez de Duarte
Propietaria
Apartamento en arriendo
3-204
Luís Augustín Castillo Zárate
Propietarios
No se reubica no vive en el inmueble
3-301
Tatiana Tovar
Propietarias
Apartamento en arriendo
Samuel Tovar
Nixida Liliber Díaz Ramírez
3-302
María Ángela Gualy Ceballos
Propietaria
Permanece en apartahotel mientras busca apartamento
en arriendo
3-303
Isabel Cristina López Díaz
Propietaria
Permanece en apartahotel mientras busca apartamento
3-304
Juan Gonzalo Díaz
Propietarios
Apartamento en arriendo
En sede de revisión se allegaron por parte de la
Empresa Petrobrás las siguientes pruebas:
-
Relación del estado actual de la
reubicación ordenada por el juez constitucional de los residentes del Edificio
Tenerife Real, en el que se estableció lo siguiente:
Torre
Apto.
Residente
Propietario
Desocupado
1
1-105
Lisbeth Vargas
Sí
Sí
1
1-102
Martha Lucia Gil
Sí
Sí
1
1-205
Nubia Astrid Peña
Sí
Sí
1
1-305
Jorge Eduardo Abondano
Sí
Sí
2
2-203
Alba Yong De Bernal
Sí
Sí
3
3-101
Argemira Vargas
Sí
Sí
Residentes Arrendatarios
Torre
Apto.
Residente
Arrendatario
Reubicados  antes de la tutela
Reubicados con la tutela
Lugar de Reubicación
1
1-101
Rafael Rodríguez
Sí
X
Cra. 11c No. 110-49 Apto 101, Garaje 1
1
1-102
Federico Ospina
Sí
X
Calle 107ª No. 11ª-87 Edf. Portal de Santa Paula
Garaje 16 y 17 Depósito 1
1
1-103
Silvia Cuéllar
Sí
X
Conjunto R. San Bernardo Av. 9 Bo. 110-51 Apto 313
Garaje 55, Depósito 303 107m2
2
2-302
Marcela Moreno
Sí
X
Buganvilla Cra. 11Bs no. 124ª-90 Torre 4 Apto 502.
Residentes Propietario
Torre
Apto.
Propietario
Reubicados antes de la tutela
Reubicados con la Tutela
Residentes
Lugar de Reubicación
3
3-102
Sí
X
Elsa Valdivieso de Reina
Apartahotel Prisma Suite Transv. 23 No. 94-28
3
3-103
Sí
X
María de Jesús Medina
Apartahotel Av.15 No. 127-66 Apto.423
3
3-104
Sí
X
Jorge Alberto Otálora
Apartahotel Calle 127 No. 15-36 Apto. 323
3
3-201
Sí
X
Elena de Socorro Bilbao
Calle 108 No. 23-48 Apto. 403 Garaje 4, Depósito 11
3
3-202
Sí
X
Andrés Hincapié
Casa Int. No. 7 Manz. C Carrera 21 No. 133-65
Santacoloma
3
3-203
Sí
X
Ana Laura Méndez de Duarte/Luís Duarte
Calle 116 No. 55C-44 Torre 3 Apto 616
3
3-204
Sí
X
Teresa Zarate
Hogar Sagrada Familia
3
3-301
Sí
X
Tatiana Tovar
Calle 62 No. 45-24 Apto 204
3
3-302
Sí
X
Angela Gualy
Apartahotel Calle 127 No. 15-36 Apto 423
3
3-303
Sí
X
Isabel Cristina López
Cra. 19ª No. 89-11 Apto. 303
3
3-304
Sí
X
Juan Gonzalo Díaz/Sofia Martínez
Edif. Sausalito Calle 123 No. 11ª-33 Apto. 101 Int.
1 Garaje 2, Depósito 101
Residentes Propietarios
Torre
Apto
Residente
Propietario
Reubicados antes de la tutela
Reubicados con la tutela
Lugar de Reubicación
1
1-104
Luz Marina Salamanca
Sí
X
Ed. Punterena Cra. 19ª No. 104ª-32 Apto 302 Garaje y
Depósito
1
1-201
Lucía de Pavia
Sí
X
Apartahotel Calle 127 No. 15-36 Apto. 518
1
1-202
Tito Orozco
Sí
X
Cra. 23 No. 103-61 Apto 501
1
1-203
Lucelly de Martínez
Sí
X
Calle 107ª No. 7ª-81 Torre 2 Apto. 503 Garajes 100 y
101 Depósito 46 Parque Santa Ana Etapa I
1
1-301
Sara Inés del Río
Sí
X
Calle 111 No. 13ª-15 apto 202
1
1-302
Juan Manuel Vargas
Sí
X
Calle 127c No.11B-85 Apto 601 Interior 2
1
1-303
Otoniel Rodríguez
Sí
X
Calle 106 No. 19ª-38 Apto 402
1
1-304
Luís Gonzalo Herrera
Sí
X
Cra 6 No. 124-37 Apto 1004
2
2-101
Mónica Lanfrancro
Sí
X
Cra 13ª No.127ª-42 Apto 402
2
2-102
Mónica Pedroza
Sí
X
Dirección Diag 72 No. 1-16 Edif Balcones de Alcalá
Apto 407
2
2-103
Blanca Pava de Giraldo
Sí
X
Carrera 14B No. 118-22 Apto 503
2
2-104
Pasión Flórez
Sí
X
Edif. Trevisso Tras. 21 No. 94ª-32 Apto 601 Garajes
15 y 26 Depósito 7
2
2-105
Rene Sighinolfi
Sí
X
Calle 124 No. 21-07 Apto 201 Garajes 17 y 18 Depósito
1 Edif. La Chapelle
2
2-201
Sergio Infante/Olga Cecilia Niño
Sí
X
Calle 70 No. 5-60 Apto 7-02 Edif. Portachuelo Garaje
802 Depósito
2
2-202
Carlos Vigoya
Sí
X
Cra. 1 No. 110-12 Apto 106
2
2-204
Elvia Hernández
Sí
X
Cra. 15 No. 127ª-32 Apto 505 Torres de Aragón
2
2-205
Eduardo Ortega
Sí
X
Carrera 12 No. 102ª-46
2
2-301
Carlos Umaña
Sí
X
Apart. 302 Edif. Los Molinos Calle 108B No. 6-24
2
2-303
TammyVillaplana
Sí
X
Cra 7ª No. 123-60 Apto. 305, 2 Garaje 52 y 53
Depósito
2
2-304
Cesar Fdo Avila/ Zoraida Median
Sí
X
Cra 16 No. 127-81 Int. 5 Apto 601 Conjunto el
Remanso de Santa Cruz
2
2-305
Bertha Galvis de Mantilla
Sí
X
Calle 73 No. 00-39 Apto 501
-
Copia del último informe
presentado por Petrobrás Colombia Combustibles S.A. a la Secretaría del Medio
Ambiente de la Alcaldía Mayor, en el que se relacionan las actividades
realizadas en el Edificio Tenerife Real desde el 29 de julio al 4 de agosto de
2011 (folios 29-41)
IV.    CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de que aquí se
trata, con fundamento en los artículo 68 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
En
primer lugar, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, antes de efectuar el
estudio jurídico de fondo, determinar si se ha configurado en este caso una
actuación temeraria por parte del señor Luís Agustín Castillo Zárate quien
actuó en representación de su madre, la señora Ana Teresa Zárate residente del
Edificio Tenerife Real, toda vez que ya había hecho uso de una acción de tutela.
Bajo
el supuesto de que no exista una actuación temeraria, le corresponde a la Sala
analizar si, en el presente caso, procede la acción de tutela para que, a
través de ella, se ordene: la reubicación de todos los residentes del Edificio
Tenerife Real en lugares que cuenten con las mismas condiciones de habitabilidad
de sus apartamentos; obtener la indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados a sus viviendas con ocasión de la infiltración del hidrocarburo y
se ordene cerrar todas las estaciones de servicio administradas por Petrobrás
en la ciudad de Bogotá, en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales
de sus residentes.
Así
las cosas, una vez resuelto el problema de la temeridad, se entrará a analizar:
la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos
fundamentales que están siendo amenazados por la afectación de un derecho
colectivo y; sí, en aplicación del artículo 25 de Decreto 2591 de 1991, le es
dado al juez constitucional conceder la indemnización por daños emergentes
causado por la vulneración de los derechos fundamentales.
3.
Inexistencia de la actuación temeraria por parte de uno de los accionantes
La temeridad es entendida como un fenómeno jurídico
que tiene lugar cuando “sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales”, su efecto se configurará en el rechazo y en la resolución
desfavorable de todas las solicitudes, sin perjuicio de las sanciones que
establezca la ley.
Esta Corporación se ha pronunciado
reiteradamente sobre las actuaciones temerarias en ejercicio de la acción de
tutela, al respecto ha señalado los elementos que se deben presentar para
verificar su existencia.
Al efecto tienen que concurrir tres
elementos: (i) una identidad en el objeto, es decir, que “las demandas busquen la satisfacción de una misma
pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”[1];(ii) una identidad de causa petendi, que
hace referencia a “que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos
mismos hechos que le sirvan de causa”[2];
y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan
dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por
el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona
jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[3].
En caso de que el juez en el análisis de la existencia
de la temeridad, observe la concurrencia de los tres elementos, tendrá la
obligación de descartar, que dentro de la segunda acción de tutela, no se
encuentre una razón válida que justifique su interposición, para que sea
posible el rechazo de ésta o la denegación de la solicitud que ella contenga.
El estudio de la existencia de la temeridad, entonces,
debe partir de la premisa de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia,
esto quiere decir que se debe hacer un examen minucioso sobre la procedencia de
esta institución jurídica, para así evitar, cualquier otra vulneración de
derechos[4].
No obstante, este alto Tribunal ha mencionado que
pueden existir eventos en los cuales, si bien se encuentra la concurrencia de
los tres elementos que configuran la temeridad, esta no se constituye. Estas
circunstancias son, cuando “(i) el
juez vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al
resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera
pretensión del accionante y se observe que la violación de los derechos del
accionante se mantenga o se agrave”, en
estos casos el juez deberá entrar a decidir de fondo el problema planteado[5].
Realizadas las anteriores consideraciones generales,
esta Sala entrará a determinar, aplicando los criterios establecidos, si existe
temeridad en el presente caso.
Esta Sala observa que el señor Luís Agustín Castillo
Zárate, presentó en nombre de su madre la señora Ana Teresa Zárate, una primera
acción de tutela ante el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá en
la que relaciona el incidente ocurrido en la estación de servicio El Mochuelo
de Petrobrás S.A. y, con posterioridad, promovió junto con los demás residentes
del edificio, un segundo mecanismo de amparo ante el Juzgado Cincuenta y Seis
Civil Municipal de Bogota también contra la misma empresa.
Encuentra la Sala pertinente establecer si, respecto
del señor Castillo Zárate se configura los presupuestos jurisprudenciales de
temeridad, en razón a las dos acciones de tutela presentadas contra la empresa
Petrobrás S.A..
Al respecto, se advierte que la primera acción de
tutela fue presentada, de manera individual, por el señor Luís Agustín Castillo
Zárate contra Petrobrás, en la que se solicitó como pretensión principal el
levantamiento de la orden de desalojo y evacuación dirigida a los residentes
del interior No. 3 del Edificio Tenerife Real. Los hechos que fundamentaron
esta acción estaban basados en el incidente, del 14 de abril de 2010, con la
estación de servicio El Mochuelo, en razón a la fuga del hidrocarburo que se
estancó en la estructura del edifico donde reside su progenitora.
A su vez, el actor en concurrencia con los demás
residentes del edificio Tenerife Real, promovió una segunda acción de tutela,
objeto de revisión por parte de esta Corporación, ante el Juzgado Cincuenta y
Seis Civil Municipal de Bogotá, en la que solicitan, entre otras pretensiones,
la reubicación inmediata de todos y cada uno de los residentes del mencionado
edificio, en lugares de habitación con similares características a sus
viviendas. Los hechos que fundamentaron esta acción están basados, no sólo en
el incidente del 14 de abril de 2010 sino también en los ocurridos en los meses
de octubre y noviembre del mismo año, pues, de conformidad con lo indicado por
los accionantes, el aumento de los gases tóxicos afectaron las condiciones de
habitabilidad haciendo imprescindible la reubicación.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo expresado en los
antecedentes de la tutela que se analiza, observa la Sala que, en el presente
caso, no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para que se consolide
una acción temeraria. Cabe precisar que las dos tutela a la cuales se hizo referencia
no se fundamentan en los mismos hechos; no cuentan con identidad de
pretensiones ni con identidad de partes.
Al respecto, se evidencia que la segunda tutela se
fundamenta en hechos nuevos como la ocurrencia de los incidentes de octubre y
noviembre en los que se presentó nueva fuga del hidrocarburo; que las
pretensiones son contrarias toda vez que en la primera tutela el actor solicita
que se revoque la orden de reubicación y, en la segunda, teniendo en cuenta el
aumento de los gases tóxicos, requieren que sean reubicados de manera inmediata
y; tampoco cuenta con identidad de partes pues en la última acción todos los
residentes del inmueble concurren para su presentación.
Así
las cosas, habiéndose establecido la ausencia de los elementos que configuran
la temeridad, está Sala entrará a analizar
la procedencia de la acción de tutela cuando se trata de la afectación de un
interés colectivo.
4.
Reiteración jurisprudencial. Diferenciación entre la vulneración de un derecho
fundamental y un derecho colectivo. Procedencia de la acción de tutela para
aquellos eventos en que la afectación de un interés colectivo conlleve también
a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental
De
acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, existen dos mecanismos
diferentes para que, a través de ellos, se pretenda obtener, por un lado, la
protección de los derechos fundamentales y, por el otro, la de los derechos
colectivos. Así, en los artículos 86 y 88 se consagró, para el primer caso, la
acción de tutela y, para el segundo, las acciones populares y las de grupo.
Por
regla general, la acción de tutela no procede para la protección de los
derechos colectivos, pues la misma ha sido concebida como mecanismo idóneo para
la protección de los derechos netamente fundamentales mientras que, el
ordenamiento jurídico contempló a las acciones populares como el mecanismo
especial de protección para amparar derechos o intereses de carácter colectivo.
En
efecto, la Carta Política prevé, en su artículo 88, que los derechos colectivos
son amparados a través de las acciones populares, las cuales están reguladas en
la Ley 472 de 1998. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que en algunos casos los juzgadores podrán admitir la acción de
tutela cuando se constate que existe conexidad entre la vulneración de derechos
colectivos y la afectación de derechos fundamentales, es decir, que de la
violación de los intereses colectivos se derive la amenaza de prerrogativas
individuales.
Frente
al particular, la Corte ha señalado unas reglas de ponderación como criterio
auxiliar que el juez deberá tener en cuenta para, eventualmente, conceder el
amparo de derechos colectivos a través de la acción de tutela. Al respecto, ha
establecido que “la protección de un derecho fundamental cuya causa de
afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda
reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la
afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la
existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción
popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de
manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que ‘en
el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta
de derechos fundamentales, la acción y omisión de una autoridad pública o de un
particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de
una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e
indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no
procede la acción de tutela’[6]”[7].
Por
consiguiente, es de aclarar que no obstante que en el texto fundamental se
consagran acciones constitucionales diferentes para la protección de los
derechos individuales y colectivos, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando se cumplan los
siguientes requisitos[8]:
(I)
Que exista conexidad entre la
vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho
fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea
consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.
(II)
El peticionario debe ser la
persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción
de tutela es de naturaleza subjetiva.
(III)
La vulneración o la amenaza del
derecho fundamental no pueden ser hipotéticas sino que deben aparecer
expresamente probadas en el expediente.
(IV)
Finalmente, la orden judicial
debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho
colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte
protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.
Adicionalmente,
la Corte ha considerado que es necesario para la procedencia de la tutela como
mecanismo de protección de derechos colectivos en conexidad con derechos
fundamentales, que en el proceso se acredite que la acción popular no es
idónea, en el caso concreto, para amparar, específicamente, el derecho
fundamental vulnerado o amenazado. Al respecto, esta Corporación ha señalado:
“Esta
breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento
idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos
colectivos (...). En tales circunstancias, la entrada en vigor de una
regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los
cuatro requisitos señalados (…), para que la tutela proceda en caso de
afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el
carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente
aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar
específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho
colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en
relación con el peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder
que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho
colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho
fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal
evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular
no resulta idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen
razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela
no es procedente, salvo que el actor recurra a ella ‘como mecanismo
transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en
curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho
fundamental.”[9].
Así
las cosas, de conformidad con lo indicado por la jurisprudencia y con el fin de
establecer la procedencia de la acción de tutela, le corresponde al juez
constitucional constatar si en el expediente se encuentra acreditado, de manera
cierta y fehaciente, que la afectación del derecho colectivo también amenaza el
derecho individualizado de la persona que interpone la acción de tutela, cuya
protección no resulta efectiva mediante la presentación de una acción popular,
sino que, por el contrario, debe ser evidente la urgencia en la intervención
inmediata del juez de tutela[10].
No
obstante lo anterior, es de precisar que la orden judicial que se imparta en
razón de la acción de tutela que resulte procedente, debe estar orientada a
obtener, únicamente, el restablecimiento del derecho de carácter fundamental y
no el derecho colectivo. En efecto, se ha indicado que “no debe pretenderse
el restablecimiento del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que
con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza[11]”
5.
La interpretación constitucional del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991
El
artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 plasmó la posibilidad de que, como una
facultad excepcional, el juez constitucional, al conceder la tutela, ordene la
indemnización in generi, incluso de oficio, que corresponda al daño emergente
ocasionado con motivo de la vulneración de derechos fundamentales. El mencionado
artículo textualmente señala:
“Artículo 25. Indemnización y costas. Cuando el
afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de los dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que
concede la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto
la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para
asegurar el goce efectivo del derecho, así como el pago de las costas del
proceso . La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el
trámite incidental, dentro de los 6 meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación”.
Al
respecto, resulta de suma importancia precisar, para una adecuada comprensión
del asunto, que la indemnización a la que se refiere el mencionado artículo no
debe constituir el objeto principal de la tutela, pues la razón de ésta debe
residir, como es bien sabido en la necesidad de la protección inmediata de los
derechos fundamentales.
En
otros términos, la indemnización por vía de tutela, en razón a su carácter
excepcional, solo procede cuando, conforme con lo dispuesto en la norma
transcrita, se evidencien los siguientes presupuestos:
(I)
Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial[12]. En consecuencia si,
consideradas las circunstancias del caso, el accionante tiene la posibilidad de
intentar la acción ordinaria encaminada a obtener a través de su presentación
la indemnización de los daños que se le han causado, no es la tutela el medio
judicial idóneo para ello, pese a haber prosperado.
La
Corte en Sentencia T-403 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, indicó
lo siguiente:
“Existiendo varios medios ordinarios para alcanzar ese
cometido, la norma legal mencionada es de interpretación estricta. || En otros
términos, la indemnización por la vía de la tutela es excepcional.
Para que proceda es indispensable que el afectado no
disponga de otro medio judicial. Esta exigencia no se refiere a la defensa del
derecho fundamental invocado sino a la obtención del resarcimiento del
perjuicio (…)”.
(II)
La violación del derecho tiene que haber sido manifiesta y consecuencia de una
acción clara e indiscutiblemente arbitraria. No es suficiente, entonces, con el
hecho objetivo de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro,
sino que se requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y
que el sujeto activo haya actuado en abierta trasgresión de los mandatos
constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de su poder.
(III)
La indemnización debe ser necesaria en el caso concreto para asegurar el goce
efectivo del derecho, ello es lo que justifica que, de modo excepcional, se
pretenda a través del procedimiento de tutela, toda vez que el sentido
principal de la acción constitucional es el de garantizar los derechos
fundamentales. De tal manera que, hacer uso de este mecanismo con el único propósito
de obtener el resarcimiento de perjuicios equivaldría a desfigurar su
naturaleza.
En
efecto la Corte en Sentencia T-1029 de 2010 indicó que “(…) No se trata
solamente de una erogación económica, sino de la forma como el ordenamiento
jurídico garantiza el restablecimiento del goce efectivo del derecho
fundamental, ante el impedimento de devolver las cosas al estado previo al
hecho generador de la vulneración, la indemnización se convierte en el único
medio de reparación posible y, por tanto, la liquidación y pago están
vinculados al restablecimiento pleno de los derechos fundamentales del
ciudadano afectado”[13].
(IV)
La indemnización que se ordene en abstracto debe estar encaminada, como lo
manda el precepto legal, a resarcir el daño emergente causado, entendido como
“perjuicio o pérdida”, es decir que no comprende el lucro cesante. Al respecto,
la Corte estableció que debe existir una prueba mínima sobre la ocurrencia del
daño emergente[14].
De
conformidad con lo expuesto, se concluye que el juez de tutela fundamentado en
la viabilidad de la condena in genere, según los presupuestos legales en
comento, puede condenar al pago de una indemnización que corresponda al daño
emergente debidamente acreditado, para lo cual deberá establecer con precisión
en qué consistió el perjuicio, la razón para que el resarcimiento se estime
indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental, el hecho o acto
que dio lugar al perjuicio, la relación de causalidad entre la acción del
agente y el daño causado y las bases que habrá de tener en cuenta la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o el juez competente, según que
se trate de condenas contra la administración o contra particulares.
En
virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar si se encuentran comprobadas
las condiciones señaladas por la jurisprudencia para amparar, por vía de tutela,
los derechos invocados.
6.
Caso concreto
Bajo
los presupuestos anteriormente planteados, la Corte estudiará la procedencia de
la acción de tutela, para lo cual es necesario examinar si la afectación del
derecho colectivo a gozar de un ambiente sano implica necesariamente la
afectación de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por los
accionantes.
En
el presente caso, los actores consideran que la estación de servicio El
Mochuelo amenaza su derecho de gozar de un ambiente sano y en consecuencia
también sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la
vivienda digna, toda vez que, de manera constante, el hidrocarburo almacenado
en los tanques se fuga y estanca en la estructura del Edificio Tenerife Real,
ocasionando contaminación ambiental y afectación de las condiciones de
habitabilidad de dicho inmueble.
Al
respecto, debe la Sala determinar, en sede de revisión, si en realidad existe
un nexo causal entre las infiltraciones del hidrocarburo en el Edificio
Tenerife Real y la vulneración o amenaza del derecho colectivo y de los
derechos fundamentales de los residentes.
Empieza
la Sala por advertir que está demostrado que en el año 2010 se presentaron
varios incidentes en el funcionamiento de la estación de servicio El Mochuelo,
pues la gasolina que se fugó de los tanques de almacenamiento, se trasladó
hacia la estructura del Edificio Tenerife Real, estancándose en la placa de
concreto, específicamente, en la zona de los parqueaderos y en los tanques de
agua potable de esta edificación.
Se
evidenció que ante la queja formulada por los residentes del Edificio Tenerife
Real, la Secretaría de Medio Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá realizó
una inspección en el lugar y comprobó la presencia del hidrocarburo en la zona.
La autoridad administrativa encontró una irregularidad en la prestación del
servicio, razón por la cual ordenó a Petrobrás suspender las actividades en la
estación El Mochuelo hasta tanto no se superara la anormalidad.
A
su vez, se evidenció la presencia de los gases tóxicos en las zonas comunes del
edificio y en las áreas de los apartamentos, los cuales ocasionaron cuadros de
intoxicación en algunos residentes, por lo que se ordenó de manera inmediata la
reubicación de los mismos, hasta que se solucionara el problema presentado.
Para
la Sala es claro que por el escape del hidrocarburo se ocasionó la perturbación
del derecho colectivo de gozar de un medio ambiente sano y, por ende, la
afectación directa de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
integridad física de los residentes del Edificio Tenerife Real. En efecto, está
demostrado que la presencia de los gases tóxicos en los parqueaderos, áreas
comunes y apartamentos constituye un peligro inminente para los habitantes del
edificio.
Bajo
ese contexto, a juicio de la Sala, en el presente caso, la acción de tutela
constituye el mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos, pues
se evidenció que la contaminación del ambiente constituye una real amenaza que
recae, de manera directa, sobre los derechos fundamentales de los accionantes.
No
obstante lo anterior, es de precisar que aunque por el escape del hidrocarburo
se ocasionó la afectación en los derechos fundamentales, la empresa accionada,
desde la fecha en que ocurrió el primer incidente de fuga del hidrocarburo, ha
adoptado las medidas pertinentes para mitigar el impacto del combustible en el
edificio.
En
efecto, se evidenció que Petrobrás S.A. suspendió las actividades de
almacenamiento y distribución de gasolina en la estación de servicio El
Mochuelo y presentó ante la autoridad competente un plan de restauración
tendiente a obtener la erradicación del hidrocarburo de la estructura del
Edificio Tenerife Real. La empresa accionada solicitó a la administración del
edificio los permisos pertinentes para iniciar en algunas zonas las obras
necesarias para remediar el impacto del hidrocarburo.
A
su vez, como consecuencia de la orden impartida, en primer lugar, por la
Secretaría de Medio Ambiente y después por el juez constitucional, Petrobrás propuso
a los residentes del edificio la reubicación de manera inmediata en diferentes
apartahoteles de la ciudad, tales como Condominio Plenitud, Fontana Plaza,
Obelisco, Aleph Apartamentos, Prisma Suite Chicó, Apartaclass, entre otros. Así
pues, se evidenció que desde el 14 de abril de 2010 cuando ocurrió el primer
incidente, la empresa accionada le ofreció a los residentes del edificio la
reubicación inmediata, labor que se inició con los sujetos de especial
protección, después con los habitantes del interior No. 3 por ser el sector más
afectado y, con posterioridad, en cumplimiento de la medida provisional
adoptada por el juez de primera instancia, extendió la oferta a todas las
familias ubicadas en el edificio.
La
reubicación no se realizó con la celeridad y premura que la situación exigía
por que los residentes limitaron la medida al adelanto de los acuerdos
indemnizatorios con Petrobrás S.A. por los eventuales daños y perjuicios que les
fueron ocasionados en su propiedad. Sin embargo, en razón a la orden judicial
impartida, a la fecha todos los residentes del Edificio Tenerife Real se
encuentran reubicados en lugares que cumplen con las mismas o equivalentes condiciones
de habitabilidad de sus apartamentos.
Con
fundamento en lo expuesto, encuentra la Sala que la empresa accionada reubicó,
de conformidad con las garantías establecidas por el juez constitucional, a
todos los residentes del edificio y asumió los costos de arrendamientos,
traslados y un monto mensual otorgado en efectivo a los residentes y
propietarios del Edificio Tenerife Real para el pago de la administración
durante el tiempo que tarden las labores de reparación y mitigación.
Así
las cosas, concluye la Sala que, con la reubicación de los residentes del
edificio, la empresa accionada garantizó la protección inmediata de los
derechos fundamentales que se originó con la fuga del hidrocarburo, pues los
accionantes no están poniendo en peligro su vida, salud e integridad física
toda vez que, de manera temporal, residen por fuera del edificio a costas de la
empresa accionada. Por tal razón, la Sala confirmará la orden proferida por los
jueces de instancia en el sentido de que Petrobrás continúe con la reubicación
de los residentes en un lugar adecuado e idóneo hasta tanto se garanticen las
condiciones de habitabilidad y seguridad en el Edificio Tenerife Real.
Por
otra parte, precisa la Sala que, en el presente caso, no es dado al juez
constitucional condenar en abstracto el pago indemnizatorio por los daños y
perjuicios que pudieron causarse a las viviendas de los demandantes, pues se considera
que sólo en el momento en que se culminen los trabajos de reparación y
mitigación y, como consecuencia, se restablezcan las condiciones de
habitabilidad se podrá, previo concepto técnico de un experto, establecer si,
tal y como lo manifiestan los accionantes, se disminuyeron las características
esenciales de las viviendas afectándose su valor comercial.
Así
las cosas, se tiene que los supuestos perjuicios alegados por los accionantes,
de encontrarse probados, podrán reclamarse por vía de la respectiva acción ordinaria
en caso de no llegarse a un acuerdo sobre su monto mediante un arreglo directo
o extraprocesal.
Por
lo anterior, concluye la Sala que, en el presente caso, la acción de tutela no
es el medio para obtener el reconocimiento de los daños y perjuicios, toda vez
que existe otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para pretender las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
Por
último, se observa que la indemnización solicitada por los accionantes no
constituye el medio para garantizar el goce efectivo de los derechos, pues los
mismos fueron amparados a través de la reubicación en las condiciones ya
indicadas.
Por
consiguiente, precisa la Sala que no está llamada a prosperar la pretensión de
los accionantes, toda vez que, en el presente caso, no se configura ninguno de
los presupuestos señalados por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 para
que, a través de la acción de tutela el juez constitucional condene en
abstracto al pago de indemnizaciones.
Ahora
bien, respecto al argumento de que no todos los accionantes ostentan la calidad
de residentes del Edificio Tenerife Real, es de advertir que, tal y como se
ordenó por los jueces de instancias, la reubicación está dirigida únicamente para
quienes sí la cumplen.
Por
último, precisa la Sala que la pretensión esbozada por los accionantes orientada
al cierre de todas las estaciones de servicios de Bogotá administradas por
Petrobrás S.A. tampoco está llamada a prosperar, si se tiene en cuenta que la
solicitud está fundamentada en la protección del derecho colectivo de los
habitantes de Bogotá a gozar de un ambiente sano. Al respecto, advierte la Sala
que, la protección de los derechos colectivos ha sido, expresamente, previstas
en la Ley 472 de 1993, en la que se contempla la acción popular como el
instituto jurídico apto para que a través de su ejercicio los demandantes
intenten materializar los objetivos propuestos que persiguen.
Así,
la Sala Cuarta de Revisión confirmará la Sentencia proferida el 25 de enero de
2011 por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó y
adicionó la dictada el 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado Cincuenta y Seis
Civil  Municipal de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada
por los residentes del Edificio Tenerife Real.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 25 de enero de 2011 por el Juzgado Veinticuatro
Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó y adicionó el dictado el 26 de
noviembre de 2010 por el Juzgado Cincuenta y Seis Civil Municipal de la misma
ciudad.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Corte
Constitucional, sentencia T-1103 del 28 de octubre de 2005. MP. Jaime Araújo
Rentería, sentencia T-1122 del 1 de diciembre de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño,
entre otras.
[2] Ibídem
[3] Corte
Constitucional, sentencia T-1103 del 28 de octubre de 2005. MP. Jaime Araújo
Rentería, sentencia T-1022 del 1 de diciembre de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño,
sentencia T- 1233 del 10 de diciembre de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Corte
Constitucional,
sentencia T-1022 del 1 de diciembre de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño
[5] Corte
Constitucional, sentencia T- 1233 del 10 de diciembre de 2008, MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[6] Sentencia T-1205
de 2001.
[7] Sentencia T-659
de 2007.
[8] Ver
entre otras, T-1451 de 200, SU-116 de 2001, T-288 de 2007 y T-659 de 2007.
[9] En
el mismo sentido pueden consultarse entre otras las sentencias SU- 257 de 1997,
T- 576 de 2005, SU-1116 de 2001.
[10] Ver entre otras
Sentencia T-659 de 2007.
[11] Ver Sentencia
SU- 1116 del 24 de octubre de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Al respecto,
esta Corporación ha sido enfática en establecer que la exigencia de que “no existe
otro medio judicial” no se refiere a la defensa del derecho fundamental
invocado sino a la obtención del resarcimiento del perjuicio, ver entre otras
Sentencia T-403 de  14 de M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] M.P.
Mauricio González Cuervo.
[14] Ver
entre otras Sentencias T-403 de14 de septiembre de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-375 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.