T-018-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-018/09
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Reiteración
de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales  de procedibilidad
SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Medidas que puede adoptar en relación
con las entidades financieras sujetas a su control y vigilancia/SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA-Puede tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de una
entidad vigilada
DISCRECIONALIDAD-No se puede confundir con lo arbitrario ni con la ausencia de
motivos para proferir decisión
DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones
PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación
del acto
ACTO
ADMINISTRATIVO-Deber de motivación
ACTO
ADMINISTRATIVO-Excepción al deber de motivación
debe estar establecida en la ley para preservar el principio de legalidad
VIA DE
HECHO POR DEFECTO FACTICO-Inexistencia por cuanto
el concepto del Consejo Asesor para la posesión del banco Selfín estuvo
debidamente otorgado
Esta Sala de Revisión considera que la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado en este caso no incurrió en un defecto fáctico al momento de darle la
categoría de concepto previo al aparte del Acta N° 128 de 31 de mayo de 1999
del Consejo Asesor. Al respecto nótese que el concepto del Consejo Asesor para
el caso de la toma de posesión del Banco Selfín fue efectivamente otorgado
(Acta N° 128 de 1999) y éste obedeció a las condiciones de modo, tiempo y lugar
que se presentaban. Por lo expuesto, esta Sala reitera que en la sentencia
objeto de censura no se incurrió en vía de hecho alguna, comoquiera que la
valoración probatoria no es ajena a la realidad, no la tergiversa, pues
efectivamente existió un concepto del consejo asesor que recomendó la toma de
posesión del banco si, de acuerdo con la evolución de los hechos, resultaba
necesaria.
MOTIVACION
DE ACTO ADMINISTRATIVO-La Superintendencia Bancaria
expresó el fundamento fáctico que la llevó a la decisión de tomar posesión de
los bienes, haberes y negocios del Banco Selfín con fines de liquidación
Al respecto, esta Sala considera que
en el presente caso no se configuró una violación al postulado de que por regla
general las decisiones administrativas deben motivarse al menos sumariamente,
so pena de carecer de validez, toda vez que en la Resolución No. 1100 de 16 de
julio de 1999 la entonces Superintendencia Bancaria expresó el fundamento
fáctico que la llevó a la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y
negocios del Banco Selfín con el objeto de liquidarlo. Así, se ha de ver que en
el mencionado acto administrativo la Superintendencia  señaló los “antecedentes
sobre el deterioro y debilitamiento del Banco”, el “instituto de salvamento
adoptado”, esto es, la orden de capitalización, y la “configuración y
demostración de las causales de toma de posesión”, elementos que permitían el
ejercicio del derecho a la defensa de los hoy accionantes, y concretamente
indicó el riesgo de liquidez del Banco y la afectación de su estructura
financiera
Referencia: expediente T-1.693.077
Acción de tutela
del señor Luis Salomón Helo Kattah y otros contra la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
Bogotá, D.C.,  veintitrés (23)
de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA, CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ y JAIME ARAÚJO RENTERÍA en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los
fallos proferidos por las Secciones Quinta y Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los días 19 de abril y 28 de junio
de 2007, respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor
Luis S. Helo Kattah, en su nombre propio y en representación de las personas
naturales y jurídicas Sarmiento Angulo y Co., Sarmiento Useche y Co.,
Ferretería Reina S.A., Intuval S.A., Marson S.A., Torres Bernal e hijos S. en
C., Lisímaco Reina y Co., Perdomo Zárate y Co. S. en C., Inversora Ritobe E.U.,
Lígia Lozano de Sarmiento, María Cristina Sarmiento Lozano, Clara Inés
Sarmiento de Helo, Guillermo Sarmiento Angulo, René Salazar Montoya, Miguel
Gonzalo Montes Swanson, Ernesto Saldarriaga Piedrahita, Edgar Jorge Ramírez
Gnecco, Consuelo Cabal de Ramírez, Edmundo Galvis Aljuri, José Miguel Terreros
Ospina, Juan Pablo Useche Ponce de León, Sergio Ocampo Cabal, Julio Enrique
Ocampo Villegas, Juan Mario Ocampo Cabal, Andrés Ocampo Cabal, Adriana Ocampo
Cabal, María Lucía Holguín de Valenzuela, Fidel Hernando Monroy Valencia,
Consuelo Bermúdez de Bernal, Guillermo Antonio Torres Bernal, Ángela Acosta de
Salazar, Eduardo Villate Bonilla, María Eugenia Sánchez Ferre, María Liliana
Sarmiento Useche, Guillermo Sarmiento Useche, Guillermo Sarmiento Lozano y
Giuseppe Fasanelli Beggio, contra la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
I.  ANTECEDENTES.
El señor Luis Salomón Helo
Kattah y otros, interpusieron acción de tutela contra la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa al incurrir en “defecto fáctico” al proferir la
sentencia de septiembre 11 de 2006, en la que se negaron las pretensiones en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por Sarmiento
Lozano Cia. y otros, contra la resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida
por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, mediante
la cual tomó posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfin S.A.
con el fin de liquidarlo. Para fundamentar su petición expusieron los
siguientes
1.  Hechos.
Señalan que los artículos 114
y 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establecen como requisito
previo a la medida de toma de posesión de una entidad vigilada, con la
finalidad de liquidarla o administrarla, por parte de la Superintendencia
Bancaria, el concepto previo del Consejo Asesor, en concordancia con el
artículo 334 del mismo Estatuto, sustituido por el artículo 10 del decreto 2359
de 1993 (vigente en la época de los hechos), que señalaba que el
Superintendente Bancario con anterioridad a tomar la decisión de liquidar una
entidad vigilada, debía convocar obligatoriamente a su Consejo Asesor y oír su
concepto, obligación última que permaneció vigente con el literal c) del
artículo 2° del decreto 422 de 2006.
Afirman que a pesar de la
obligación referida, la Superintendencia Bancaria adoptó, mediante la
resolución N° 1100 de julio 16 de 1999, la medida de toma de posesión de
bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A., sin haber obtenido el
concepto previo del Consejo Asesor. Al respecto señalan:
“En el caso en estudio, el Consejo
Asesor no rindió el indispensable concepto previo a la toma de posesión para la
liquidación del Banco Selfín que exige la ley, sencillamente porque el
Superintendente Bancario no se lo solicitó, ni le dio la oportunidad de
hacerlo, pese a que en la parte motiva de la Resolución N° 1100 del 16 de julio
de 1999 la Superintendencia Bancaria menciona en forma genérica, vaga,
imprecisa y, en todo caso, contraria a la realidad, el hecho de haber oído el
concepto del Consejo Asesor.
Ni siquiera el Superintendente
Bancario informó al Consejo Asesor sobre la ocurrencia de las causales que a su
juicio se habían presentado para adoptar la medida de toma de posesión para
liquidar, como ha debido hacerlo, ni mucho menos lo informó sobre la situación
del Banco Selfín al 16 de julio de 1999, fecha de la medida de toma de posesión
para liquidar, que era muy distinta a la situación del 31 de mayo de 1999…”.
Comentan que para adoptar la
referida resolución, la Superintendencia invocó las causales establecidas en
los literales a) y e) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, sin embargo, no expresó por qué la medida de posesión se tomó con
la finalidad de liquidar el Banco Selfin S.A. y no de administrarlo.
Manifiestan que el 31 de mayo
de 1999, el Consejo Asesor tuvo conocimiento de la orden de capitalización N°
1999032525-0 que pesaba sobre el Banco por la suma de $16.000 millones,
informando que entre esa fecha y el 16 de julio del mismo año (día en que se
dispuso la toma de posesión), ocurrieron hechos relevantes que modificaron la
situación de la entidad bancaria, los cuales “el Consejo Asesor ha debido conocer para
rendir el concepto previo”, destacando los siguientes:
-
El
10 de junio de 1999, mediante Acta N° 15 y Escritura Pública N° 2368 del día 21
del mismo mes y año, la Asamblea General de Accionistas del Banco afectado
decidió aumentar el capital autorizado de $25.000.000.000 a $45.000.000.000, en
cumplimiento del Oficio N° 199990322525-0 de mayo 25 de 1999.
-
El
15 de junio de 1999 el Superintendente Bancario y el Banco Selfín suscribieron
el Plan de Ajuste para el restablecimiento de la relación de solvencia vigente
hasta el 31 de diciembre de 1999, se concertó que la capitalización debía
perfeccionarse antes del 09 de julio del mismo año y que, en caso de no ser
posible dentro de dicho plazo, podía efectuarse con los recursos de la línea de
crédito prevista en la resolución N° 004 de 1999 de Fogafín. Prueba de ello son
el oficio de la Superintendencia Bancaria y las cartas del Banco PF-032-99 y de
Fogafín del 15, 8 y 18 de junio de 1999, respectivamente, que acreditan que se
firmó dicho Plan de Ajuste y que se estaba adelantando ante Fogafín la
capitalización de los recursos.
-
El
08 de julio de 1999 el Banco Selfín mediante carta radicada con el N°
1999032525-12 le solicitó a la Superintendencia Bancaria ampliar el plazo para
capitalizar y que el 09 de julio del mismo año el Superintendente mediante
Oficio radicado con el N° 1999032525-14, concedió la solicitud hasta el día 30
de julio de 1999.
Sostienen que el Consejo
Asesor no estuvo al corriente de las anteriores gestiones, por lo que no conoció
la nueva situación del Banco y en consecuencia no logró dar su concepto previo
sobre la toma de posesión, el cual pudo haber sido diferente dadas las
circunstancias referidas. Agregan que la Superintendencia tampoco le informó al
Consejo sobre las acciones emprendidas por el Banco antes del 31 de mayo de
1999.
Dicen que instaurada la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la mencionada
resolución, la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, denegó las pretensiones mediante sentencia de septiembre 05 de
2002. Apelada la anterior decisión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en
sentencia de septiembre 11 de 2006, con ponencia de la Consejera Ligia López
Díaz y salvamentos de voto de los Consejeros Juan Ángel Palacio Hincapié y
Héctor J. Romero Díaz, confirmó el fallo. Agrega que esta última decisión fue
adoptada con la concurrencia de un conjuez, dado el empate presentado respecto
a la ponencia inicial del Consejero Palacio Hincapié, en la que se advirtió la
expedición irregular de la resolución y se proponía revocar la sentencia de
instancia.
Exponen que la providencia de
segunda instancia consideró que el requisito referente al concepto previo del
Consejo Asesor para la toma de la decisión de liquidar la entidad, se cumplió
con el documento SB-023 de mayo 31 de 1999 de la Superintendencia Bancaria y
con la recomendación general contenida en el acta N° 128 de mayo 31 de 1999 del
Consejo Asesor, a pesar de que éste no fue convocado por el Superintendente, no
conoció las causales de toma de posesión invocadas (que de acuerdo con la
sentencia son aquellas expuestas en el oficio N° 19999032525-0 de mayo de 1999
por medio del cual la Superintendencia ordenó la capitalización del banco), ni
pudo tener en cuenta hechos relevantes acaecidos con posterioridad, en orden a
establecer la situación del Banco, principalmente el Plan de Ajuste de junio 15
de 1999, suscrito entre el Superintendente Bancario y el Banco para el
restablecimiento de la relación de solvencia y las medidas adoptadas por el
Banco para cumplir dicho Plan, en cumplimiento de todas las instrucciones y
condiciones señaladas por la Superintendencia. Agrega:
“Tampoco es suficiente que el
concepto sea previo a la ocurrencia de los hechos, sin considerar las
circunstancias fácticas del momento en que se presenta la causal que habilita
la adopción de la medida, como lo pretende la sentencia impugnada. Es necesario
que se presente la causal, como lo exige el artículo 114 del E.O.S.F., para que
el Consejo Asesor, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de ese
momento, pueda darle al Superintendente Bancario su concepto sobre la medida de
toma de posesión y sobre si se disponía o no a su liquidación, según las voces del
artículo 334 ibídem.
Si el Consejo Asesor hubiese tenido
la oportunidad de rendir su concepto previo es probable que hubiese optado por
recomendar en ese momento la medida de toma de posesión para administrar,
teniendo en cuenta los hechos relevantes acaecidos con posterioridad al 31 de
mayo de 1999 y la circunstancia especial de que se encontraba en trámite el
proceso de capitalización del Banco, cuyo plazo vencía el 30 de julio de 1999,
con lo cual se habría preservado el principio de conservación y permanencia de
la empresa, en beneficio de la misma, de sus accionistas y del público
ahorrador.
Sin embargo, como antes se anotó, en
este caso el concepto previo del Consejo Asesor exigido por la ley para la
procedencia de la medida de toma de posesión para liquidación, no lo obtuvo el
Superintendente Bancario, ni lo solicitó”.
Estiman en consecuencia, que la
Sección Cuarta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta la realidad ni el acervo
probatorio, por lo cual se configuró la causal de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales denominada “defecto fáctico”, motivo por el cual
dicen se les vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Asimismo, que en
la sentencia controvertida se desestimó la necesidad de exponer por qué la
decisión administrativa de toma de posesión del banco se hizo con fines de
liquidación y no de administración, desconociéndose su derecho a la defensa.
Finalmente, solicitan que se amparen
los derechos invocados, y se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado
que “revoque la
sentencia del 11 de septiembre de 2006, proferida en el proceso radicado con el
N° 2500023240000 1999 00849 01 (13694), y en un plazo máximo de 48 horas
siguientes a la notificación del fallo dicte nueva sentencia por medio de la
cual se declare la nulidad de la Resolución N° 1100 del 16 de julio de 1999 de la
Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y el
correspondiente restablecimiento del derecho”.
2.
Trámite Procesal.
Correspondió conocer de la acción de
tutela a la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual mediante auto de febrero
20 de 2007, admitió la demanda (salvo en relación con las personas jurídicas
liquidadas)[1] y ordenó correr traslado,
por el término de tres días, a la autoridad judicial accionada, así como a la
Superintendencia Financiera de Colombia “por haber sido la parte demandada
dentro del proceso que dio origen a la sentencia censurada”.
Por su parte, el Despacho de la
Magistrada Sustanciadora, mediante Auto de agosto 13 de 2008[2],
ordenó poner en conocimiento de la acción de tutela a la Subsección B de la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “a efectos de
garantizar su derecho de defensa dentro de la acción de tutela que
indirectamente puede comprometerla o afectarla”, al estimar que “si bien
la acción de tutela se dirige contra la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por la presunta vulneración
de los derechos fundamentales al debido proceso del señor Luis Salomón Helo
Kattah y otros”, dicho Tribunal “al haber conocido en primera instancia
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar al
pronunciamiento en segunda instancia de la providencia controvertida, podría
ser objeto de una orden impartida por esta Corporación o verse afectada por la
decisión que finalmente se adopte por la Corte Constitucional en sede de
revisión”.
2.1. Respuesta de la Sección
Cuarta del Consejo de Estado.
La Honorable Consejera de Estado Dra. Ligia
López Díaz, obrando en calidad de ponente de la sentencia controvertida en esta
oportunidad, mediante memorial de febrero 22 de 2007[3],
solicitó que la tutela fuera rechazada.
Sostuvo que la acción de tutela no es
procedente contra sentencias judiciales de acuerdo con las discusiones de la
Asamblea Nacional Constituyente; la inexequibilidad declarada en la sentencia
C-543 de 1992 de las disposiciones del decreto 2591 de 1991 que contemplaba
dicha posibilidad, sin las cuales no existe fundamento para la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre las causales genéricas de procedibilidad de la
acción contra providencias judiciales. Así como la existencia de los principios
de cosa juzgada y de autonomía funcional de los jueces; y el carácter residual
y subsidiario de la acción, que la hace procedente solamente cuando no existe
otro medio de defensa judicial, y que elimina toda posibilidad de considerarla
como una instancia más o como un recurso extraordinario.
2.2. Respuesta de la Superintendencia
Financiera de Colombia.
La Superintendencia Financiera de
Colombia, mediante memorial de marzo 01 de 2007, suscrito por su Subdirector de
Representación Judicial, respondió a la demanda, oponiéndose a su prosperidad.
Consideró que el fenómeno de la vía de
hecho se configura cuando los fallos son arbitrarios, como lo ha precisado la
Corte Constitucional en la sentencia T-772 de 2002, por lo que la decisión de
primera instancia, emitida por el Tribunal Administrativo fue correcta porque
las pruebas que se allegaron al expediente demuestran la precaria situación
patrimonial del Banco Selfín.
Dijo que la situación del Banco condujo a
la Superintendencia a expedir la resolución 1100, pues a partir de las visitas
que realizó al Banco Selfín desde el año 1998 detectó la debilidad de su
estructura financiera y porque en junio de 1999, incurrió en cesación de pagos.
Indicó que el fallo del Tribunal consideró
que la toma de posesión del Banco se sustentó en la cesación de pagos
consagrada en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; que
el 31 de mayo de 1999 la Superintendencia Bancaria, mediante el documento 023
puso en conocimiento del Consejo Asesor la situación del Banco, antes de
proceder a su liquidación y que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dio
su aprobación a la medida adoptada por la Superintendencia.
Señaló que de acuerdo con las
declaraciones que se aportaron al expediente no era procedente aplicar otras de
las instituciones de salvamento previstas en el artículo 113 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, porque la situación financiera del Banco
Selfín era delicada.
Aseveró que la Sección Cuarta del Consejo
de Estado confirmó la decisión de primera instancia porque reconoció que el
acto administrativo estaba ajustado a derecho. Agrega que las sentencias
hicieron tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no es posible revivir el
asunto mediante la acción de tutela, más aún cuando no se configura una vía de
hecho.
2.3. Respuesta de la Subsección B de la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El Magistrado Dr. Carlos Enrique Moreno
Rubio, actuando en nombre de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, mediante memorial de agosto 19 de 2008[4],
respondió a la demanda de tutela de la referencia, solicitando fuera declarada
improcedente.
Informó que el proceso contencioso
administrativo a que alude la acción de tutela fue conocido por dicha Sección
en primera instancia, donde se profirió sentencia el día 05 de septiembre de
2002, la cual fue apelada y confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado.
Adujo que el Tribunal “no desconoció
derecho fundamental alguno al peticionario de la tutela, pues en atención a las
previsiones legales aplicables al caso, concedió el recurso pertinente el cual
se constituía en ese momento en el mecanismo de defensa judicial que le
garantizaba que la decisión adoptada fuera conocida por el superior funcional,
esto es en garantía del principio de doble instancia que materializa los
derechos fundamentales al debido proceso y de defensa que se señalan como
transgredidos”.
Afirmó que durante el trámite adelantado
por dicha Corporación no se adoptó una decisión “grosera, burda, caprichosa
o arbitraria”, ni se desbordó la discrecionalidad  interpretativa en
perjuicio de los derechos fundamentales, ni se incurrió en algún defecto
sustantivo, orgánico, procedimental o fáctico, como tampoco se indujo en error
a la Sala de decisión, no había precedente jurisprudencial aplicable, no se
violó de manera directa la Constitución y la providencia estaba debidamente
motivada.
Finalmente, aseveró que “la decisión
que en este asunto se ataca por presunto defecto fáctico es la proferida por el
órgano de cierre de esta jurisdicción, es decir que en el evento de concederse
el amparo será esa Corporación la llamada a modificar su providencia y este
Tribunal le corresponderá en consecuencia obedecer y cumplir lo que allí se
decida”.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO
DE REVISION.
1.  Decisión de primera
instancia.
La Sección Quinta del Consejo
de Estado, mediante sentencia de abril 19 de 2007, decidió rechazar la acción
de tutela por improcedente, en consideración a que según el artículo 6° del Decreto
2591 de 1991 y la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, las
decisiones contenidas en providencias judiciales no son susceptibles de
controvertirse mediante la acción de tutela porque desvirtuaría los principios
de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial. Al respecto agregó:
“… esta Sala ha insistido en que las
decisiones contenidas en providencias judiciales no pueden controvertirse
dentro del procedimiento breve y sumario establecido para la acción de tutela
por la autonomía que respalda a los jueces que la profieren y por la vigencia
de los procedimientos judiciales genuinos establecidos en el ordenamiento
jurídico”.
Inconformes con esta
decisión, los accionantes la impugnan. Luego de reiterar los argumentos de la
demanda, manifiestan que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
admitido que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de
manera excepcional cuando se configura vía de hecho, bien sea por defecto
sustantivo, procedimental, error inducido, decisión sin motivación,
desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución.
2.  Decisión de segunda
instancia.
La Sección Primera del
Consejo de Estado, a través de la sentencia de junio 28 de 2007, decidió confirmar
la sentencia de primera instancia. Además de compartir las apreciaciones del
juez de primera instancia, señaló que dicha Sección en sentencia AC-00308 de
julio 09 de 2004, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del
principio de la seguridad jurídica. Agregó que en esa misma oportunidad también
se aclaró que dicho principio no constituye un valor absoluto, de manera que no
pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de
Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social
justo so pretexto de la protección del principio de la seguridad jurídica.
III. PRUEBAS.
1. Pruebas relevantes aportadas
en la demanda.
·
Copia
de la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, con la constancia de ejecutoria (folios 97 a 144).
·
Copia
de los salvamentos de voto de los Consejeros de Estado Juan Ángel Palacio
Hincapié y Héctor Januario Romero Díaz a la sentencia de septiembre 11 de 2006
(folios 147 a 159 y 162 a 166).
·
Copia
de la Resolución N° 1100 de julio 16 de 1999 de la Superintendencia Bancaria
(folios 169 a 175).
·
Copia
del documento de la Superintendencia Bancaria N° 1999032525-0 de mayo 25 de
1999, que contiene la orden de capitalización impartida al Banco Selfín (folios
178 a 190).
·
Copia
del documento SB-23 de mayo 31 de 1999 que contiene el informe que en esa fecha
le suministró la Superintendencia Bancaria al Consejo Asesor (folios 193 a
208).
·
Copia
del extracto del Acta N° 128 de mayo 31 de 1999 – Consejo Asesor de la
Superintendencia Bancaria (folios 211 a 213).
·
Copia
del Acta N° 15 de la Asamblea General de Accionistas del Banco Selfín de junio
10 de 1999, en la que consta la reforma estatutaria consistente en el aumento
del capital autorizado del Banco a la suma de $45.000.000.000 (folios 216 y
217).
·
Copia
de la Escritura Pública N° 2368 de junio 21 de 1999 de la Notaría 42 del
Circulo de Bogotá, por la cual se solemnizó la anterior reforma (folios 220 a 227).
·
Copia
del Plan de Ajustes celebrado el 15 de junio de 1999 entre el Superintendente
Bancario y el Banco Selfin (folios 230 a 233).
·
Copia
del Oficio de junio de 1999 de la Superintendencia Bancaria, dirigido al Banco
de la República, en el que le informa sobre el Plan de Ajuste celebrado (folio
236).
·
Copia
de la Carta del Banco Selfin PF-032-99 de junio 08 de 1999, dirigida a Fogafín,
en la que ratifica su conformidad con los servicios de auditoría y consultoría
para la valoración del Banco a efectos de utilizar la línea de crédito
establecida para la capitalización (folio 239).
·
Copia
de la Carta de Fogafín de junio 18 de 1999, dirigida al Banco Selfin, en la que
le informa los nombres de las empresas asesoras para hacer la valoración y la
auditoria al Banco (folio 242).
·
Copia
de la Carta del Banco Selfin de julio 07 de 1999, dirigido a la
Superintendencia Bancaria, radicada con el N° 1999011915-17, y Acta N° 16 de la
Asamblea General de Accionistas del Banco Selfin en la que consta el informe
del Presidente del Banco sobre el avance del proceso de capitalización y de la
contratación de las empresas asesoras sugeridas por Fogafín (folios 245 a 271).
·
Copia
de la Carta del Banco Selfin, radicada en la Superintendencia Bancaria con el
N° 1999032525-12 de julio 07 de 1999, en la que solicita el plazo de 15 días
para la capitalización del Banco (folio 274).
·
Copia
del Oficio de la Superintendencia Bancaria de julio 09 de 1999, radicado con el
N° 1999032525-14, dirigido al Banco Selfin, en el que amplía el plazo de la
capitalización hasta el 30 de julio de 1999 (folio 277).
·
Copia
de la carta del Banco Selfin, radicada en la Superintendencia Bancaria con el
N° 1999040751-0 el 30 de junio de 1999 con la que remite el Acta N° 01 del
Comité de Alto Nivel que se constituyó para el seguimiento del Plan de Ajuste.
Igualmente, aparece el Acta N° 01 (folios 280 a 283).
·
Copia
de la carta del Banco Selfin radicada en la Superintendencia Bancaria con el N°
1999040751-2 de julio 15 de 1999, con la que remite el Acta N° 02 del Comité de
Alto Nivel que se constituyó para el seguimiento del Plan de Ajuste.
Igualmente, aparece el Acta N° 02 (folios 286 a 289).
·
Copia
de la carta N° 4234 del Revisor Fiscal del Banco Selfin, radicada en la
Superintendencia Bancaria con el N° 1999040883-0 el 01 de julio de 1999,
relacionada con el cumplimiento del Plan de Ajuste (folios 292 y 293).
·
Copia
de la Carta N° 4280 del Revisor Fiscal del Banco Selfin, radicada en la
Superintendencia Bancaria con el N° 1999040751-3 el 15 de julio de 1999,
relacionada con el cumplimiento del Plan de Ajuste (folios 296 y 297).
·
Copia
de la carta del Banco Selfin de abril 12 de 1999, en la que le solicita a
Fogafín acceso a la línea de crédito de capitalización y saneamiento anunciada
por el Gobierno Nacional e información sobre los requisitos para ello (folio
300).
·
Copia
de la carta de Fogafín de abril 16 de 1999, en la que informa al Banco Selfin
que a esa fecha se encuentra diseñando una línea de crédito para la capitalización
a las entidades financieras y que una vez definidos los requisitos y
condiciones de la línea sería informado oportunamente (folio 303).
·
Copia
de la carta de mayo 21 de 1999 del Banco Selfin, en la que autoriza a la
Superintendencia Bancaria para transmitir al Fogafín la información
correspondiente al Banco Selfin para efectos de la utilización de la línea de
crédito y levanta la reserva bancaria a que haya lugar (folio 306).
·
Copia
del oficio (sin fecha) de la Superintendencia Bancaria, dirigido a Fogafín con
el que remite la información del Banco Selfin de acuerdo con la autorización
dada por dicha entidad levantando la reserva sobre la misma, con constancia de
recibido el 25 de mayo de 1999 (folio 309).
·
Copia
de la carta de mayo 27 de 1999 de Fogafín, en la que informa al Banco Selfin el
requerimiento preliminar de información para evaluar la situación del Banco
Selfin y su filial Leasing Selfin (folios 312 y 313).
·
Copia
de la carta de mayo 31 de 1999 del Banco Selfin, con la que remite a la
Superintendencia Bancaria copia autorizada del acta N° 051 de la Junta
Directiva en la que adopta medidas para atender la orden de capitalización
impartida el 25 de mayo de 1999 por la Superintendencia Bancaria (folios 316 a
323).
2. Pruebas recaudadas en sede
de revisión.
Para mejor proveer, esta Sala de
Revisión, mediante auto de noviembre 27 de 2007, solicitó a la Secretaría de la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, remitir en calidad
de préstamo la totalidad del expediente contentivo de la actuación surtida
dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por la Sociedad Sarmiento Lozano y Cia. y otros contra la Nación,
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria de
Colombia. Asimismo, se dispuso solicitar a la Superintendencia Financiera de
Colombia, informara las acciones que la otrora Superbancaria coordinó con el
Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,  con el fin de evitar que el
Banco Selfin S.A. incurriera en causal de toma de posesión de sus bienes. A
efectos de la práctica de estas pruebas, en el mismo Auto se dispuso la
suspensión de términos para fallar el presente asunto.
En cumplimiento del auto anterior, la
Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante
oficio CM 07-1871 de diciembre 04 de 2007, remitió a esta Corporación el
expediente original del proceso N° 1999-0849, el cual comprende 14 cuadernos,
así:
1.- Cuaderno principal A (folios 1 a
670).
2.- Cuaderno principal B (folios 671 a
996).
3.- Anexos de la demanda que hace parte
del cuaderno principal A (160 folios).
4.- Carpeta N° 1 Banco Selfin, Balances,
Corte de Ejercicio y Asambleas (folios 1 a 316).
5.- Carpeta N° 2 Banco Selfin e Informes
de Inspección (folios 1 a 256).
6.- Carpeta N° 3 Banco Selfin, Asambleas,
Planes de Ajuste, Gestión de Activos y Pasivos, Requerimientos de la
Superintendencia Bancaria (folios 1 a 293).
7.- Carpeta N° 4 Banco Selfin (folios 1 a
53).
8.- Tres cuadernos que contienen los
Estados Financieros del Banco Selfin, identificados así:
a) Carpeta N° 1 Estados Financieros Años
1995 y 1996 (folios 1 a 368).
b) Anexo 2 Carpeta N° 2 Estados
Financieros años 1997 y 1998 (folios 1 a 298).
c)Anexo 2 IPC Nacional, que contiene
Estados Financieros desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de junio de 1999
(folios 1 a 493).
9.- Anexo Informe Técnico de la
Superintendencia Bancaria (folios 1 a 239).
10.- Dictamen Pericial (folios 1 a 113).
11.- Cuaderno que contiene la carta de
mayo 18 de 2001 del liquidador del Banco Selfin con la correspondencia cruzada
entre el Banco Selfin y la Superintendencia Bancaria (folios 1 a 443).
12.- Cuaderno de Apelación identificado
así: Cuadernos 13+3=16, que corresponde a la actuación que se surtió en el
Consejo de Estado (folios 1 a 257).
Por su parte, el Superintendente Financiero,
a través del oficio N° 70100, radicado en la Secretaría General de esta
Corporación el 05 de diciembre de 2007 (folios 85 a 102 del cuaderno de
revisión), informó sobre las gestiones efectuadas por la otrora
Superintendencia Bancaria de Colombia, previamente a la toma de posesión del
Banco Selfín, para lo cual transcribe el testimonio rendido en primera
instancia por la Superintendente de la época en el proceso contencioso
administrativo[5].
Asimismo, señaló que ante el grave
deterioro de la situación financiera del Banco Selfin, la Superbancaria adoptó
como medida cautelar para tratar de evitar la toma de posesión, el 25 de mayo
de 1999, una orden de capitalización por un valor no inferior a los
$16.000.000.000, para cuyo efecto se concedió un plazo hasta el 09 de julio de
1999, prorrogado hasta el 30 de julio del mismo año. Que esta medida de
capitalización se orientaba a “enderezar las tendencias de deterioro, prevenir
una situación de quebranto patrimonial o causal de disolución, ajustar la
relación de capital adecuado o margen de solvencia a los límites del 9% (se
había situado en 7.45%, 7.5% y 5.54% durante los meses de marzo, abril y mayo
de 1999, haciendo incuestionable la pérdida de viabilidad del negocio) y
asegurar su ritmo de desempeño bajo parámetros de crecimiento autosostenido y
seguro”.
Indica que el 15 de julio de 1999 el
Banco Selfin incurrió en cesación de pagos al no disponer de los recursos
necesarios para cumplir con sus obligaciones, toda vez que le fueron devueltos
cheques girados por $2.032.000.000, por lo que se ordenó la toma de posesión
inmediata de sus bienes y haberes para liquidar.
Destaca que la toma de posesión se
justificó por el elevado nivel de activos improductivos (superior al patrimonio
de la entidad), por el riesgo crediticio (deterioro de portafolio de créditos y
criterios laxos para otorgamiento de créditos), por las perdidas recurrentes,
por el deterioro del margen de solvencia (por debajo del mínimo legal exigido
del 9%), por el riesgo de liquidez (tendencia de caída de depósitos), por el
riesgo de tasa de interés y por los riesgos operacionales (dificultades en la
estructura tecnológica). En fin, que “la calamitosa situación del Banco
Selfín S.A. no se superaba en su momento con medidas de gestión o
administración, por lo cual era necesaria la toma de posesión”. Además, “competía
a la Superintendencia Bancaria, en procura de proteger y asegurar la confianza
pública en el sistema financiero y de proteger los derechos de los ahorradores
y acreedores, una vez tuvo conocimiento sobre la cesación de pagos, disponer la
toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la institución
vigilada”.
Refiriéndose a la coordinación entre la
Superbancaria y el Fogafín, dice que el 25 de mayo de 1999 la Superintendencia
envió al Fondo un informe de las cifras financieras más relevantes del Banco
para que fueran analizadas a efectos de la decisión a tomar respecto del
crédito solicitado por este con el fin de cumplir con la orden de
capitalización. Agrega que los accionistas del Banco finalmente no acreditaron
los requisitos para acceder a la línea de crédito de Fogafín, incumpliendo
entonces con la orden de capitalización e incurriendo en cesación de pagos.
Por último, señala que no existe norma legal
que imponga a la Superintendencia “deberes implícitos de coordinación y/o de
requerimientos a Fogafín en materia de acciones de salvamento de las instituciones
financieras en crisis”, y que las medidas administrativas del supervisor
financiero son adoptadas de forma inmediata, “cuando las circunstancias así
lo demanden, en aras de asegurar la confianza pública en el sistema financiero
y su estabilidad e integralidad”.
IV. CONSIDERACIONES.
1.      Competencia.
Esta Sala de la Corte
Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de
la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección
Número Nueve de esta Corporación.
La Sala de Selección Número
Nueve por auto de 7 de septiembre de 2007 repartió este expediente para su
estudio a la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández. Comoquiera que en sesión
de esta Sala Novena de Revisión celebrada el 23 de enero del año en curso, la
ponencia presentada por la mencionada Magistrada para fallar este proceso fue
improbada por los otros miembros de la Sala, de conformidad con el numeral 9
del artículo 34 del Reglamento Interno de esta Corporación, el expediente fue asignado
al Magistrado Jaime Araújo Rentería para la elaboración del fallo
correspondiente.
2.   Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1. Los accionantes
estiman vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa,
con el fallo de septiembre 11 de 2006 proferido por la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio del cual
se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Primera
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la
demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, contra la Resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual ordenó
la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín con el
fin de liquidarlo. A juicio de los demandantes se configuró una “vía de hecho por
defecto fáctico” porque las pruebas aportadas al proceso no demostraron que
antes de la toma de posesión, se hubiese emitido el concepto del Consejo Asesor
que exige la ley, razón por la cual éste no pudo tener en cuenta la nueva
situación financiera del banco liquidado. Asimismo, que en la sentencia se
desestimó la necesidad de exponer por qué la decisión administrativa de toma de
posesión del banco se hizo con fines de liquidación y no de administración.
Por su parte, la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, a través de la Consejera ponente de la providencia
controvertida, señala que la acción de tutela no procede contra providencias
judiciales, tal como lo indicó la sentencia C-543 de 1992 de la Corte
Constitucional, más aún cuando tal procedencia atentaría contra los principios de
cosa juzgada y de autonomía funcional de los jueces; y el carácter residual y
subsidiario de la acción, que elimina toda posibilidad de considerarla como una
instancia más o como un recurso extraordinario.
A su turno, la Superintendencia
Financiera asevera que la situación del Banco condujo a expedir la Resolución
1100 de 1999, pues a partir de las visitas efectuadas al Banco desde el año
1998 se detectó la debilidad de su estructura financiera, y en junio de 1999 este
incurrió en cesación de pagos. Destaca que el 31 de mayo de 1999 la
Superintendencia Bancaria, mediante el documento 023 puso en conocimiento del
Consejo Asesor la grave situación del banco, antes de ordenar la toma de posesión
y que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dio su aprobación a la medida
adoptada por la Superintendencia. Sostiene que la Sección Cuarta del Consejo de
Estado confirmó la decisión de primera instancia porque reconoció que el acto
administrativo estaba ajustado a derecho. Agrega que las sentencias hicieron
tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto
mediante la acción de tutela.
Los jueces de tutela coincidieron en
estimar que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, pues
de lo contrario se desvirtuarían los principios de cosa juzgada, seguridad
jurídica y autonomía judicial, razón por la cual rechazaron la misma.
2.2. De
acuerdo con la situación fáctica planteada, y por cuanto no ha existido una
decisión de fondo en este caso, corresponde a esta Sala determinar si la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, mediante la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por los
accionantes contra la Superintendencia Bancaria de Colombia, vulneró los
derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los primeros
mencionados, (i) al incurrir en un eventual defecto fáctico al momento de
establecer si hubo o no concepto previo del Consejo Asesor de la
Superintendencia Bancaria para proceder a la toma de posesión del Banco Selfin con
el fin de liquidarlo y, (ii) al  desestimar la necesidad de exponer el por qué la
decisión administrativa de toma de posesión se hizo con fines de liquidación y
no de administración.
A efectos de dar respuesta a lo anterior,
la Sala previamente deberá reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a
(i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;
(ii) medidas que puede adoptar la Superintendencia Bancaria en relación con las
entidades financieras sujetas a su control y vigilancia; así como (iii) al
alcance de las facultades discrecionales de la Administración y la necesidad de
que los actos administrativos que se expiden con fundamento en dichas
facultades sean motivados.
3. La procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales.
3.1. Cabe recordar, que el clásico Estado
de Derecho sufrió profundas modificaciones en Colombia a partir de la
expedición de la Constitución de 1991, al consagrar como modelo de Estado el Social
de Derecho. Expresión “social” agregada al Estado de derecho que,
como se sabe, no es una simple muletilla retórica sino un concepto de enorme
trascendencia debido a la profunda incidencia sobre nuestra organización socio
política, no solamente desde el punto de vista del aseguramiento por parte del
Estado de estándares mínimos en cuanto a las necesidades básicas de la
población, es decir, con respecto al denominado Estado bienestar, sino también
por cuanto se proyecta sobre la concepción jurídico-política del Estado,
entronizando el Estado constitucional democrático derivado de la actividad
intervencionista del Estado, según el cual, además de mantenerse la
Constitución como norma de superior jerarquía, por virtud de su artículo 4°
adquirió fuerza normativa y por tanto vinculante, con la consecuente pérdida de
la importancia sacramental del texto legal como fuente principal del derecho.
Cambio trascendental que trajo la
Constitución de 1991 al establecer el Estado constitucional democrático en
cuanto al otorgamiento de fuerza vinculante directa a la parte dogmática de la
misma, lo que incluye su preámbulo y los valores, principios y derechos
constitucionales que la conforman, y cuya interpretación debe hacerse de manera
armónica e integral. La fuerza normativa vinculante de las normas
constitucionales a partir de 1991, implica como consecuencia grandes cambios en
la manera de interpretar el Derecho, por la enorme influencia sobre la
operatividad misma de la Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a
ella y sobre el control de constitucionalidad en general[6].
Nuevo modelo de Estado constitucional
democrático, en el que no puede aceptarse que la Constitución continúe
supeditada a la actividad del legislador para su operatividad, convirtiéndose
en la única garantía para el ciudadano el control de constitucionalidad de la
ley. Por el contrario, el nuevo Estado social de derecho implica la
aplicabilidad directa de todas sus normas como garantía para todas las personas
y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jurídico a la norma de
superior jerarquía.
La fuerza normativa de la Constitución
significa entonces que se ha constituido de manera definitiva en sí misma en
fuente del derecho y por tanto aplicable directamente por los jueces en el
cumplimiento de la misión que les ha sido confiada, pasando de ser norma de
aplicación indirecta para ser norma que se aplica junto con la ley o incluso
frente a ella.
En efecto, la Constitución es fuente
principal de derecho, y en su calidad de norma suprema a su vez es fuente sobre
las fuentes del derecho. Recordemos que el artículo 230 de la Constitución,
señala que “[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al
imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. La
Corte Constitucional ha precisado, que al disponer el artículo 230 de la
Constitución que los jueces en sus providencias sólo están sujetos al “imperio
de la ley”, debe entenderse no en su acepción formal sino material, es
decir, referida al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de
normas por cuanto la Constitución es norma superior y fuente del derecho[7].
La Corte Constitucional en reciente
decisión[8], consideró que la
Constitución de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del
siglo XX, ha generado cambios trascendentales, entre otros en el sistema de
fuentes del derecho, al haberse convertido la Constitución formal y
materialmente en principal fuente del derecho, y por lo mismo, no como un
conjunto de disposiciones meramente programáticas sino como una verdadera
regulación con consecuencias jurídicas, y advirtió dos consecuencias de la
eficacia directa de sus normas.
Dijo la Corte, “…en este nuevo modelo,
a la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o
aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias. En primer
lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la
realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad
que, en principio, exista una ley o un reglamento que desarrolle las
disposiciones contenidas en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser
ella la principal fuente de Derecho, toda decisión de una autoridad o un
particular debe observar los contenidos constitucionales y ello en razón al efecto
de irradiación[9] que
caracteriza los preceptos superiores.”
En efecto, es de enorme trascendencia la
consagración constitucional de derechos y libertades para todas las personas en
una Constitución cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto de
aplicación directa, pues ahora sus destinatarios pueden exigir la protección de
tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su vez los jueces están
en la obligación de garantizarlos aunque el legislador no los haya regulado.
Efectividad y eficacia de los derechos y
libertades constitucionales fundamentales como pilares esenciales de un Estado
Social de Derecho, que fueron aseguradas por la Constitución al crear tanto la
acción de tutela como la Corte Constitucional a la que se le confió no solo la
guarda de su integridad y supremacía sino también la de actuar como órgano
máximo para la protección y garantía de los citados derechos y libertades a
través de la revisión eventual de las acciones de tutela.
Al respecto el artículo 86 de la
Constitución consagra que, “[t]oda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente, y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión”.
Como se aprecia sin dificultad, y así lo
ha sostenido esta Corporación, la citada disposición no hace distinción alguna entre
las autoridades públicas que pueden vulnerar o amenazar por acción u omisión
los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse que la
acción de tutela procede también contra todas las decisiones judiciales, pues
todos los jueces son autoridades públicas, siendo dicha acción de carácter
judicial, autónoma, residual y subsidiaria, para la protección de los citados
derechos en todos los casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados, aún
tratándose del ámbito judicial, siempre y cuando el afectado no cuente con otro
mecanismo de defensa judicial idóneo, o cuando la protección resulte urgente
para evitar un perjuicio irremediable.
Procedencia de la acción de tutela contra
todas las providencias judiciales que en armonía con principios
constitucionales como el de la seguridad jurídica y la distribución superior de
competencias, la autonomía e independencia judicial, entre otros, tiene un
carácter excepcional, pues debe limitarse a aquellos casos en que mediante aquellas
se configure una lesión, o se ponga en peligro uno o varios derechos
fundamentales.
En efecto, en las Jurisdicciones
Ordinaria y Contenciosa Administrativa existen recursos ordinarios y
extraordinarios contra los autos y las sentencias, que no son incompatibles con
la acción de tutela, y si bien aquellos se orientan de una u otra manera a la
protección de los derechos fundamentales, cuando resultan ineficaces o no son idóneos
para lograr dicho propósito, nada impide que el afectado acuda a la acción de
tutela como mecanismo que directa y exclusivamente ha sido establecido para
cumplir dicha misión mediante un procedimiento preferente y sumario.
3.2. Ahora bien, en el desarrollo de la
jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, se ha planteado la
imposibilidad sin excepción alguna, de que una decisión dictada por esa
Corporación, pueda ser objeto de reproche alguno por vía de acción de amparo
constitucional, postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo
a la administración de justicia, se constituye en una decisión de fondo, por lo
menos desde una perspectiva formal, que resuelve la instancia correspondiente.
Al respecto, esta Corporación ha considerado
que dicha orientación jurisprudencial es atentatoria de la garantía efectiva de
los derechos fundamentales. Sobre la inconveniencia de la postura
jurisprudencial de la Corte Suprema, mediante sentencia T-701 de 2004[10],
esta Corporación sostuvo:
“[L]a Corte no comparte la
fundamentación de la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia como juez de tutela. La afirmación universal de que
en ningún caso habrá tutela contra sentencias judiciales, en atención a los
principios de autonomía judicial y cosa juzgada, con base en la cual justifica
su decisión, hace caso omiso de su obligación como juez constitucional, cual es
-entre otras- velar porque ninguno de los principios en conflicto sea derogado
implícitamente en su decisión. La imposibilidad de eliminar el error humano no
implica que el sistema jurídico tenga que descargar sobre los ciudadanos el
potencial errático de quienes administran justicia. Por el contrario, el Estado
debe diseñar- y de hecho ha diseñado- mecanismos y recursos para subsanar,
hasta donde sea posible, tales defectos. Otro de los motivos por los cuales es
razonable -y hasta necesario- comprender en el ordenamiento jurídico la
posibilidad de interponer tutela contra sentencias judiciales, no es corregir ad
infinitum las fallas que comprendan las providencias, sino unificar los
parámetros y lineamientos interpretativos de los derechos fundamentales por
parte de un solo ente (la Corte Constitucional) de tal manera que en su respeto
y protección queden comprendidos no solamente los jueces de tutela y el Tribunal
constitucional, sino todos los entes que administran justicia en el Estado.”
Sin embargo, el Consejo de Estado no dispone
el rechazo de plano o la no admisión a trámite de la solicitud de tutela
presentada, y no niega la remisión de las actuaciones a esta Corporación, con
el fin de que se surta el trámite de la eventual revisión[11].
Cabe recordar, que en un Estado Social de
Derecho como el nuestro, sustentado en el deber de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la
vigencia de un orden justo, no se puede concebir que una autoridad pública
-incluido el Consejo de Estado-, se rehúse a garantizar el acceso efectivo a la
administración de justicia, pues se trata sencillamente de un acto de
denegación de justicia, que está imposibilitando en un momento dado, el
restablecimiento de derechos fundamentales que por errores normales de la
condición humana, pueden presentarse al momento de decidir una controversia.
Fue esa la razón, para que el intérprete
constitucional amparado en la función prevista en el numeral 9° del artículo
241 de la Constitución Política[12], hubiera considerado que
tenía competencia para someter a eventual revisión, las decisiones dictadas por
las distintas Secciones y por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado.
3.3. En relación con la tutela contra
providencias judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
advertido de manera reiterada, que la acción de tutela en principio, no procede
contra las decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto (i)
se trata de decisiones que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios
profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor
de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas
ante los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica y (iii) la
autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como principio
estructurante de los estados democráticos[13].
Sin embargo, este parámetro fue
morigerado a partir de la sentencia C-543 de 1992[14],
en el sentido de que es posible su ejercicio de manera excepcional, cuando el
pronunciamiento del funcionario judicial, equivale a una vía de hecho, producto
de la arbitrariedad o el capricho y que no obedezca a una correcta
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.[15]
Sobre el particular, la Corte en esa oportunidad sostuvo:
“Ahora bien, de conformidad con el
concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces
tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar
justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también
para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela
respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales,
lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por
ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que
proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia”.
A partir de este momento la
jurisprudencia constitucional empieza a decantar los parámetros para que la
acción tutelar tenga vocación de prosperidad, respecto de providencias
judiciales, cuando se encuentren en entredicho derechos fundamentales,
construcción que ha venido efectuándose de manera paulatina.
Inicialmente, la Corte consideró que la
acción de tutela procedía contra decisiones de las autoridades jurisdiccionales,
únicamente cuando el juez constitucional constataba la existencia de un defecto
sustantivo, procedimental, fáctico u orgánico[16], orientación
que fue variando a medida que surgían otros asuntos, en los que la Corte
encontró que no siempre las vías de hecho, eran producto del capricho y la
arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se trataba de
decisiones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, razón por la cual
el desarrollo dogmático sobre el tema, continuó ampliándose.[17]
En ese orden de ideas, la Corte más
adelante consideró necesario efectuar un ajuste terminológico al termino vía de
hecho, acogiendo como más apropiado el de causales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, denominación que comprende un
catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a lograr
la garantía efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser
objeto de trasgresión en la actividad judicial[18].
Este esfuerzo argumentativo, fue recogido
finalmente en la sentencia C-590 de 2005[19], decisión en
la que esta Corporación estableció unos presupuestos de procedibilidad de la
acción de tutela generales, que están encaminados a la determinación de la
viabilidad del amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros
específicos, referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material.
Los requisitos de procedibilidad
generales, que deben ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son:
(i) que la cuestión planteada al juez constitucional sea de relevancia
constitucional[20]; (ii) que se hayan
agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento
jurídico, a menos que se trate de un perjuicio irremediable[21];
(iii) que la acción de amparo constitucional, haya sido interpuesta
oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediatez[22];
(iv) que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que
la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna
y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[23];
(v) que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya sido alegada
en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible[24]
y (vi) que no se trate de tutela contra tutela.
Por su parte, las causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto de
las cuales, solamente es necesario la configuración de una de ellas, la Corte
determinó que son: (i) el defecto material o sustantivo, que se configura
cuando la decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de
competencia; (iii) el defecto procedimental, que se origina cuando el
funcionario judicial dicta la decisión, apartado completamente del
procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv) el defecto fáctico,
surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuado; (v) el error inducido, que se presenta
cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) la
decisión sin motivación, cuando la decisión carece de fundamentos fácticos y
jurídicos, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional; (vii) el desconocimiento del precedente,
que se presenta, verbi gratia, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance y (viii) la violación directa de la
Constitución.
En suma, toda la doctrina constitucional
elaborada en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, debe entenderse igualmente aplicable en un momento dado, para las
decisiones proferidas por el Consejo de Estado, pues si bien obedecen al
ejercicio de la independencia judicial que profesa el artículo 228 Superior, no
pueden entenderse como decisiones pétreas o inmodificables, o que sean inmunes
a la posibilidad excepcional de control judicial.
4. Medidas que puede adoptar la
Superintendencia Bancaria en relación con las entidades financieras sujetas a
su control y vigilancia.
El artículo 335 de la Constitución
Política establece que “las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del
artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa
autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del
crédito”.
Por mandato constitucional, como lo
establece el numeral 25 del artículo 189 de la Carta Política, corresponde al
Presidente de la República, “ejercer la intervención en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de
acuerdo con la ley”.
En cumplimiento de los citados preceptos
constitucionales, corresponde al legislador establecer las normas especiales
encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero. En
tal virtud, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de
1993), se prevén Institutos de Salvamento (art. 113), como la vigilancia
especial, recapitalización, administración fiduciaria, cesión total o parcial
de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a
otra institución, fusión, o adoptar un programa de recuperación, entre otras.
También consagra el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (E.O.S.F.) en su artículo 114, las causales para la toma de
posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a
juicio de la Superintendencia Financiera[25], antes Bancaria,
sea necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Medida administrativa de
intervención que debe obedecer a las causales específicas allí previstas. Consagra
la norma citada:
“ARTICULO
114. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de
los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente
alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida,
previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda
y Crédito Público:
a. Cuando
haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b. Cuando
haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos,
libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la
Superintendencia Bancaria;
c. Cuando
haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;
d. Cuando incumpla
reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria
debidamente expedidas;
e. Cuando
persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando
persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando
se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del
capital suscrito” (Texto correspondiente al Decreto
663 de 1993)[26] (Resalta la Sala).
A su turno, el artículo 115
del E.O.S.F. señala los pasos que debe tener en cuenta la Superintendencia para
tomar posesión de una entidad vigilada y las opciones que puede acoger.
Dispone:
“ARTICULO
115. El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la
aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata
posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su
administración o para su liquidación.
Cuando se
trate de la toma de posesión para administrar una institución vigilada, con el
objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo
con las disposiciones legales, así deberá consignarlo expresamente el
Superintendente Bancario en la respectiva resolución” (Texto correspondiente al Decreto 663 de 1993)[27]
(Resalta la Sala).
De la lectura de los artículos
transcritos se desprende claramente que cuando una entidad bancaria incurra en
las causales allí taxativamente señaladas, la Superintendencia Bancaria podía
tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la misma, previo
concepto del Consejo Asesor, la cual debía tener la aprobación del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, bien para administrarla o bien para liquidarla.
El artículo 114 señala claramente, que previamente
a la toma de posesión de una entidad vigilada, el Superintendente debe contar
con el concepto del Consejo Asesor cuando se presente alguno de los motivos que
dan lugar a la toma de posesión, requisito que reitera el artículo 115 Idem.
Esto significa que el órgano asesor debe tener la oportunidad de evaluar la
específica situación frente a la estructuración de las causales que dan lugar a
la toma de esa medida de control, a fin de poder emitir el concepto respectivo
sobre la conveniencia de la adopción de la medida.
Cabe recordar que conforme al artículo
115 Idem, la toma de posesión tiene dos finalidades alternativas, dependiendo de
la situación de crisis de la entidad vigilada, bien para asumir la
administración de la misma a fin de remediar los hechos que le impiden desarrollar
regularmente su objeto social, o bien para decretar su liquidación poniendo fin
al desarrollo de su objeto social e iniciando un proceso encaminado a la
liquidación de activos para el pago de los pasivos[28].
En relación con la determinación de la
medida de control procedente, es una potestad  de la mencionada autoridad
administrativa, con fundamento en bases reales y acordes con la situación
fáctica presentada, previo concepto del Consejo Asesor. Dicha medida, si bien
es discrecional, no podrá ser adoptada de manera arbitraria, por lo que deberá
mediar la exposición de los fundamentos que dieron lugar a ella como pasa a
explicarse.
5. El alcance de las facultades
discrecionales de la Administración Pública y la necesidad de que los actos que
se expiden con fundamento en dichas facultades sean motivados.
5.1. Esta Corporación ha construido una
sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador
otorgue a la Administración facultades discrecionales para la adopción de
ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de
facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las
funciones a ella asignadas[29].
Sin embargo, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en
ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en
motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente
arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo[30], según el cual “en la
medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa”, de tal manera que las
facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta,
sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la
proporcionalidad en su aplicación.
En efecto, desde el año 1975 el Consejo
de Estado ha señalado que la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con
la exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que
adopta. Esa Corporación señaló:
“De manera
general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su
materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la
ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la
facultad de que se trata, la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que
debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe
ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. (…)Esta forma
detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la
preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al
derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo
de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la
norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y
consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a
la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas
veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse,
según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger
alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley
fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en
ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar
la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se
ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u
órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de
hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para
escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en
consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente
discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que
se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de
sus funcionarios”[31]. (Negrilla fuera de texto)
En el mismo sentido, esta Corporación, a
propósito del juicio de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de
1968, mediante el cual se estableció la posibilidad de declarar insubsistente
el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no
pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto
correspondiente, señaló:
“(…) la
discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones
administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede
confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho
contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del
capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de
hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión,
concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el
contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales
inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que
autoriza la decisión discrecional”[32].
Así las cosas, tal y como se desprende de
lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo
arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya
que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión
que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del
otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia
la administración y la consecuencia jurídica que se genera. Al respecto esta
Corporación ha señalado:
“Encontramos,
pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión
a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la
proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la
correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la
finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con
el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por
su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la
decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto
jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la
decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de
hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica
arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y
razonabilidad.”[33] (Negrilla fuera de texto)
Se concluye entonces que la discrecionalidad
con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede
confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad
no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la
proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan
fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la
Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan
diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del
abuso de las facultades otorgadas[34].
5.2. De manera concordante con lo
anteriormente expuesto, esta Corporación ha establecido que en materia de actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha
discrecionalidad no implica que la Administración se exonere del deber de
motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática en establecer la importancia de la motivación de los actos
administrativos, como garantía de que los destinatarios de los mismos puedan
conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones
que afecten sus intereses generales o particulares[35].
En ese sentido, la Corte Constitucional,
a través de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha exigencia
encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de
la función pública y que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la
Constitución Política, así como en el precepto normativo contenido en el
artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “habiéndose
dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en
las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al
menos en forma sumaria si afecta a particulares”.
Así las cosas, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sido consistente en señalar que la regla general en materia de
actos administrativos es precisamente que éstos sean motivados, de tal manera
que se expresen los motivos o causas que sustentan la actuación de la
Administración. En este sentido, la Corte, en sentencia SU-250 de 1998,
sostuvo:
“En la
Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de
publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209: ‘La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad’ (…).
La
Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que
una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia
de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una
información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre
dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el
artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de
nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66
del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones
propias del funcionario público.”
Sin embargo, este Tribunal también ha
determinado que existen excepciones al deber general de motivación de los actos
administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de
las actuaciones de la Administración, deben estar expresamente establecidas en
la ley[36]. Así, en sentencia C-371
de mayo 26 de 1999, la Corte señaló:
“Si en el
Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia
que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco
que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le
corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición
de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y
209 C.P., entre otros), de manera tal que el servidor público responde tanto
por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el
desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus
decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización
de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas
una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál
es el fundamento jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan
sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los
administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la
sociedad.
(...)Todos
los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal
deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende
que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los
hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la
autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al
funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada”.
En conclusión, la Corte Constitucional ha
señalado que todos los actos de la administración deben ser motivados, al menos
sumariamente, so pena de carecer de validez, salvo los expresamente señalados
por el legislador, pero que aún en estas situaciones excepcionales, donde no se
requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir
razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de éstas
sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación.
6. Análisis del caso
concreto.
6.1 Los demandantes
presentaron acción de tutela contra la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que dicha
autoridad judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a
la defensa, al proferir el fallo de septiembre 11 de 2006, en el cual confirmó
la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda
interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, contra la Resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual se
tomó posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín S.A.con el fin
de liquidarlo. Estiman los accionantes que se configuró una vía de hecho por la
causal denominada “defecto fáctico”, dado que las pruebas aportadas al proceso
no demostraron que antes de la toma de posesión se hubiese emitido el concepto
del Consejo Asesor que exige la ley. Del mismo modo, consideran que en la
sentencia controvertida se desestimó la necesidad de exponer por qué la
decisión administrativa de toma de posesión del banco se hizo con fines de liquidación
y no de administración, desconociéndose su derecho a la defensa.
6.2 Previamente a la resolución
del problema jurídico planteado, esta Sala resalta que la acción de tutela en
el presente caso es procedente contra la sentencia judicial emitida el 11 de
septiembre de 2006 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, comoquiera que
se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se plantea la ausencia
de la garantía del derecho a la defensa en un proceso judicial, ocasionada por
la supuesta errónea apreciación del material probatorio obrante en éste, lo
que, según los accionantes, determinó el sentido de la decisión que hoy se
censura.
Asimismo advierte esta Sala
que previamente a la interposición de esta acción constitucional, los gestores
del amparo agotaron los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo alegando lo que en esta instancia también se
cuestiona.
6.3 El defecto fáctico,
a juicio de los accionantes, consistió en dársele la calidad de ‘concepto
previo’ al Acta N° 128 de mayo 31 de 1999, que da cuenta de la sesión de la misma
fecha del Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria, con lo cual a juicio
de la Corporación demandada en este proceso se habría cumplido con el requisito
del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), para
la toma de posesión del Banco Selfín S.A.
El Acta N° 128 de mayo 31 de 1999 del
Consejo Asesor (folios 211 a 213 del cuaderno principal) recomendó, previo
análisis de la situación financiera del Banco Selfín S.A. expuesta en el
Documento S.B.023 de la misma fecha enviado por la Superintendencia Bancaria al
Consejo Asesor (fl. 194 a 208 cuaderno principal), que “de considerarse necesario, la
Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, o, si llegare a ser necesario,
la toma de posesión, respecto del Banco Selfin, así como de su filial
Leasing Selfin S.A.” (Destaca la Sala).
En la Resolución N° 1100 de julio 16 de
1999, “por medio de la cual se dispone la toma de posesión inmediata de los
bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A., para su liquidación”, la Superintendencia
Bancaria señaló:
“Concepto
del Consejo Asesor.
DECIMO
PRIMERO.- Que con el propósito de adoptar la medida de toma de posesión
correspondiente, de conformidad con los artículos 114, 115, 326 numeral 5
literal d) y 334 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fue oído el
concepto del Consejo Asesor del Superintendente Bancario, quien encontró
conveniente la medida de toma de posesión inmediata de los bienes,
haberes y negocios del BANCO SELFÍN S.A.” (Destaca la
Sala).
En la sentencia de septiembre 11 de 2006
dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que hoy es objeto de
censura, consideró que el requisito establecido en el artículo 114 del E.O.S.F.
se encontraba cumplido con el Acta N° 128 de mayo 31 de 1999, donde se
recomendó a la Superintendencia, “si llega a ser necesario”, la toma de
posesión del Banco Selfin. El aparte de la sentencia cuestionada que se refirió
a este punto establece:
“En relación
con el concepto del Consejo Asesor, la ley exige únicamente que éste sea
previo. La Sala observa que en el expediente consta el pronunciamiento expreso
del Consejo sobre el tema mediante un concepto abierto, claro y contundente,
donde ya había percibido la gravedad de la situación del Banco. Recomendó en el
Acta N° 128 del 31 de mayo de 1999:
‘El Consejo
Asesor recomienda que de considerarse necesario, la Superintendencia tome
cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, o si llega a ser necesario, la toma de posesión, respecto del
Banco Selfin.” (Destaca la Sala) (Fls. 21 a 23 de la Carpeta 4)’.
No se
requieren fórmulas sacramentales cuando existe una situación como la del caso
que nos ocupa, en la que se dio la cesación de pagos, situación gravísima, que
obliga a soluciones inmediatas para proteger la confianza del público.
Tampoco
puede desconocerse la autenticidad del documento SB 023 de mayo 31 de 1999
donde consta que el Comité Asesor del Superintendente Bancario encontró
conveniente la medida de toma de posesión, pues las razones expuestas en la
comunicación del 25 de mayo de 1999 -donde la
entidad supervisora ordenó la recapitalización y consignó, debidamente
sustentados, cada uno de los aspectos que sugerían dificultades de liquidez del
Banco Selfin- son las que debían considerarse por el Comité Asesor para emitir
el respectivo concepto. Por tanto, no hay ninguna irregularidad con ocasión de
la reiteración de las razones expuestas en uno y otro documento”.
6.3.1Con
base en lo expuesto, esta Sala de Revisión considera que la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en este caso no incurrió
en un defecto fáctico al momento de darle la categoría de concepto previo al
aparte del Acta N° 128 de 31 de mayo de 1999 del Consejo Asesor.
Al respecto nótese que el concepto del
Consejo Asesor para el caso de la toma de posesión del Banco Selfín fue efectivamente
otorgado (Acta N° 128 de 1999) y éste obedeció a las condiciones de modo,
tiempo y lugar que se presentaban, por lo que y teniendo en cuenta,
precisamente, la naturaleza cambiante de los hechos económicos recomendó “si
llegare a ser necesario” la toma de posesión del mencionado Banco.
En efecto, se tiene que la
Superintendencia Bancaria elaboró el documento S.B. 023 de mayo 31 de 1999,
donde se describe la situación financiera del Banco Selfín para la época, con
el fin de solicitar “al Consejo Asesor su concepto y autorización en
relación con la aplicación de las medidas cautelares acorde con el artículo 113
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de ser necesario la
implementación de la toma de posesión, bien sea para administrar o para
liquidar, del Banco Selfín S.A. y de Leasing Selfín S.A. C.F.C.” (folio
208 del cuaderno de revisión) (Resalta la Sala).
En sesión de la misma fecha, como se
desprende del extracto del Acta N° 128, el Consejo Asesor de la
Superintendencia Bancaria, luego de hacer un breve resumen del documento S.B.
023, “recomienda que de considerarse necesario, la Superintendencia
tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, o, si llegare a ser necesario, la toma de posesión,
respecto del Banco Selfin, así como de su filial Leasing Selfin S.A.”. (folio
213 del cuaderno de revisión) (Subrayado fuera del texto).
De este modo,  satisfecho está el
requisito que impone el artículo 114 del E.O.S.F. para la toma de posesión
inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cual es
obtener previamente concepto del Consejo Asesor, pues nótese, de los apartes
transcritos, que la Superintendencia solicitó al mencionado órgano concepto y
autorización para, “de ser necesario”, implementar la toma de posesión
del Banco Selfín, a lo que el Consejo contestó que “recomienda… si llegare a
ser necesario, la toma de posesión”, procedimiento que se efectúo (31 de
mayo de 1999) con anterioridad a la toma de posesión de la mencionada entidad (16
de julio de 1999).
En este aparte, resulta necesario
resaltar que la situación de deterioro y debilitamiento del Banco Selfín no se
saneó y por el contrario se agravó hasta el punto de entrar en cesación de
pagos por 2.032 millones de pesos, situación que hizo necesaria  la toma
de posesión con fines de liquidación.
Así, se ha de ver que por oficio de 25 de
mayo de 1999, antes de requerir la Superintendencia el concepto del Consejo
Asesor, aquella ordenó por oficio N° 199990322525-0  al presidente de la
mencionada entidad bancaria que:
“De acuerdo
con los resultados de las proyecciones financieras efectuadas por esta
Superintendencia, las cuales toman en consideración la reciente evolución del
Banco y de los riegos financieros implícitos en el negocio, con el objeto de
cautelar una eventual situación de causal de disolución[37],
de adecuar la relación de capital adecuado a los límites de la ley[38]
y con el ánimo de asegurar su ritmo de desempeño bajo parámetros de
crecimiento autosostenido y seguro, se hace indispensable que la Entidad
complete una capitalización en una cifra no inferior a los $16.000 millones
, para cuyo efecto se concede plazo hasta el 9 de julio de 1999” (fl. 178-190 cuaderno principal) (Resalta la Sala)
Frente a la orden de capitalización, el
10 de junio de 1999, mediante Acta N° 15 y Escritura Pública N° 2368 del día 21
del mismo mes y año, la Asamblea General de Accionistas del Banco afectado
decidió aumentar el capital autorizado de $25.000.000.000 a $45.000.000.000, en
cumplimiento del mencionado oficio; el 15 de junio de 1999 el Superintendente
Bancario y el Banco Selfín suscribieron el Plan de Ajuste para el
restablecimiento de la relación de solvencia vigente hasta el 31 de diciembre
de 1999, se concertó que la capitalización debía perfeccionarse antes del 09 de
julio del mismo año y que, en caso de no ser posible dentro de dicho plazo,
podía efectuarse con los recursos de la línea de crédito prevista en la resolución
N° 004 de 1999 de Fogafín, y el 08 de julio de 1999 el Banco Selfín mediante
carta radicada con el N° 1999032525-12 le solicitó a la Superintendencia
Bancaria ampliar el plazo para capitalizar y el 09 de julio del mismo año el
Superintendente mediante Oficio radicado con el N° 1999032525-14 accedió a la
solicitud y amplió el plazo hasta el día 30 de julio de 1999.
A pesar del procedimiento de
capitalización y el plan de ajuste convenido no se logró el desempeño de
crecimiento autosostenido y seguro y el 15 de julio de 1999 el Banco Selfín
incurrió en cesación de pagos al no disponer de los recursos necesarios para
cumplir con sus obligaciones por valor de $2.032 millones de pesos, situación
que hizo necesaria la toma de posesión del mencionado banco.
Por lo expuesto, esta Sala reitera que en
la sentencia objeto de censura no se incurrió en vía de hecho alguna,
comoquiera que la valoración probatoria no es ajena a la realidad, no la
tergiversa, pues efectivamente existió un concepto del consejo asesor que
recomendó la toma de posesión del banco si, de acuerdo con la evolución de los
hechos, resultaba necesaria.
6.3.2 Ahora
bien, en lo que atañe al contenido del concepto proferido por el Consejo Asesor
para la toma de posesión del Banco Selfín, esta Sala considera que dicho
concepto es razonable ante la situación económica en que estaba incursa la
referida entidad financiera.
Al respecto, téngase en cuenta que el
documento base del concepto censurado daba cuenta de las “dificultades de
liquidez por las que ven[ía] atravesando  el Banco Selfín S.A.” y que
determinó la orden de capitalización impartida el 25 de mayo de 1999 que debía
ser cumplida “sin menoscabo de la eventual instrumentación de medidas
cautelares adicionales…como las consagradas en el artículo 113 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que propugnen por la protección de
los ahorros del público” (folio 213 del cuaderno de revisión) (Destaca la
Sala).
De este modo se evidenció al Consejo
Asesor que las dificultades de liquidez eran cambiantes, por lo que no resulta irrazonable
que el concepto emitido por ese organismo tuviera la característica expresada
en los términos que “de considerarse necesario, la Superintendencia tome
cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, o si llegare a ser necesario, la toma de posesión, respecto
del Banco Selfín…”.
Así, la consideración de la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el
asunto que se censura, referente a la existencia de un “pronunciamiento
expreso del Consejo sobre el tema mediante un concepto abierto, claro y
contundente…”, para esta Sala no configura una protuberante, grosera ni
arbitraria valoración probatoria del Acta No. 128 de 1999 emitida por el
Consejo Asesor; es ello un juicio que no resulta irrazonable; de allí que no
sea necesaria la intervención excepcional del juez de tutela; en otros
términos, a la recomendación consignada en la mencionada acta era razonable
otorgarle el valor de concepto previo para la toma de posesión del Banco Selfín
y por ello no incurrió en vía de hecho la autoridad judicial accionada.
6.4 Pasa
ahora la Sala a establecer si la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida
por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, al estimar que en la medida administrativa de toma de posesión no
era necesario incluir consideraciones de por qué se hacía para liquidar y no
para administrar, se desconocieron o no los derechos fundamentales de los
accionantes.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
luego de encontrar que los hechos en que se fundamentaban las causales aducidas
en la Resolución N° 1100 de julio 16 de 1999 para la toma de posesión del Banco
Selfín se encontraban debidamente probados, así como que la Superintendencia
había expuesto los antecedentes sobre la difícil situación financiera de la
entidad e indicado la orden de recapitalización y la suscripción de un plan de
ajuste, concluyó que “se encuentran debidamente probadas las circunstancias
previstas en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan la toma de
posesión del Banco para su liquidación”, agregando que, “[e]n cuanto al
argumento del apelante según el cual, el acto acusado es nulo por no incluir
consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas de salvamento, o del
por qué se optaba por la liquidación y no por la administración, la Sala
considera que ello equivaldría a desconocer la facultad legal con que cuenta
la Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesión inmediata con
fines de liquidación, cuando a su juicio lo considere necesario,
previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda.
Y adujo bajo sus propias consideraciones
que “la Superintendencia fundó su decisión en las pruebas que hacen parte
del expediente y que demuestran el permanente cruce de información entre ella y
la entidad vigilada lo cual le permitió decidir en el momento de la toma de
posesión que era la única alternativa, pues no tomó en consideración
ninguna otra opción, dado que se utilizaron previamente mecanismos concretos
encaminados a colocar el Banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su
objeto social y a proteger los intereses de los usuarios y la confianza pública
en el sistema financiero (destaca la Sala). Concluyendo que, [N]o puede
entonces afirmarse válidamente que fue inadecuada la motivación del acto que
dispuso la toma de posesión del banco para su liquidación, y menos aún que no
corresponde a la realidad, o que los hechos que motivaron la decisión no fueron
conocidos en su oportunidad por los responsables del manejo de la entidad
financiera”.
Al respecto, esta Sala considera que en
el presente caso no se configuró una violación al postulado de que por regla
general las decisiones administrativas deben motivarse al menos sumariamente,
so pena de carecer de validez, toda vez que en la Resolución No. 1100 de 16 de
julio de 1999 la entonces Superintendencia Bancaria expresó el fundamento
fáctico que la llevó a la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y
negocios del Banco Selfín con el objeto de liquidarlo.
Así, se ha de ver que en el mencionado
acto administrativo la Superintendencia  señaló los “antecedentes sobre el
deterioro y debilitamiento del Banco”, el “instituto de salvamento
adoptado”, esto es, la orden de capitalización, y la “configuración y
demostración de las causales de toma de posesión”, elementos que permitían el
ejercicio del derecho a la defensa de los hoy accionantes, y concretamente
indicó el riesgo de liquidez del Banco y la afectación de su estructura
financiera en los siguientes términos:
“…Que la situación
de liquidez del Banco no ha variado y por el contrario sus dificultades de
liquidez se han venido ampliando. Es así como las captaciones de cuenta
corriente y de ahorros y las renovaciones de CDT son inferiores a los retiros
por los mismos rubros y los recaudos de cartera son mínimos frente a los
presupuestados. Para compensar estas salidas de liquidez el Banco ha mantenido
su dependencia de los recursos de repos e interbancarios. Sin embargo, desde
fines de junio y en el mes de julio, como resultado de la percepción de riesgos
de los agentes institucionales, la entidad no ha efectuado mayores captaciones
estos expedientes (sic).
(…)
El BANCO
SELFÍN S.A. ha incumplido el artículo 2 del Decreto 673 de 1979 según el cual
debe mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9% habida cuenta
que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación se situó en
7.45%, 7.50% y 5.54%, respectivamente. A la fecha, pese a la celebración de
un Plan de Ajuste con el propósito, entre otros, de alcanzar el nivel mínimo de
capital adecuado, éste no se logró.
(…)” (Resalta
la Sala).
De este modo, la decisión adoptada por la
Superintendente para la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y
negocios del Banco Selfín, contiene una motivación que implicó un examen de los
elementos fácticos; situación diferente sería que para la toma de posesión de
la mencionada entidad solamente se adujera la facultad discrecional ignorando
los fines de la norma que la otorgó y la proporcionalidad de la decisión con los
hechos, pues en caso tal se estaría desconociendo la garantía del derecho al
debido proceso y el acceso a la administración de justicia, derechos fundamentales
que el Estado tiene el deber de garantizar.
6.4.1 La
medida de la toma de posesión del Banco Selfín con fines de liquidación se adoptó
frente a la configuración de la causal de suspensión en el pago de sus
obligaciones (literal a. del artículo 114 del E.O.S.F), ya que el día 15 de
julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus
obligaciones, toda vez que le fueron devueltos cheques girados por valor de
$2.032 millones de pesos, de acuerdo con la información suministrada por la
Superintendencia Financiera. Asimismo, encontró que el Banco no había mantenido
el limite mínimo de la relación de capital o margen de solvencia adecuado del
9%, habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999, dicha
relación fue inferior.
De este modo, expresó la Superintendencia
Bancaria cuáles fueron los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la
expedición del acto administrativo, permitiendo a los afectados con la decisión
ejercer su derecho de defensa.
Advierte esta Sala que la cesación de
pagos constituye una causal de toma de posesión de gran trascendencia,
comoquiera que se trata de la incapacidad de una institución financiera de
cumplir con sus obligaciones para con el público del cual ha captado sus
recursos; de allí que la intervención de este organismo de control                                -
Superintendencia- sea inmediata a fin de proteger adecuadamente los intereses
de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de
intervención (artículo 46 del E.O.S.F.).
6.4.2 Por
último, resalta esta Sala que la medida adoptada cumple la finalidad de la
norma que le atribuyó la facultad al Superintendente para la toma de posesión
de entidades financieras, cual es la salvaguarda de la confianza del público en
el sistema financiero, toda vez que a pesar de que la toma de posesión puede ordenarse
para administrar la entidad -que implica la creación de condiciones para
desarrollar su objeto social- o para liquidar –cuando la actividad de la entidad
no es viable-, en este caso, cuando previamente se había ordenado una
capitalización, la cesación de pagos implicaba una pérdida de confianza que impedía
la subsistencia del Banco Selfín S.A.
Concluye esta Sala que la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia
de 11 de septiembre de 2006, no incurrió en vía de hecho al valorar la
motivación de la Resolución 1100 de  16 de julio de 1999 expedida por la
entonces Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se ordenó la toma de
posesión con fines de liquidación del Banco Selfín, comoquiera que la
apreciación del juzgador resulta razonable, pues el referido acto
administrativo se adoptó con base en un presupuesto fáctico suficiente que
satisfizo el fin de la norma que le otorgó a la Superintendencia la facultad
discrecional de tomar dicha decisión, pues ante el gran quebranto financiero y
la considerable cesación de pagos del Banco Selfín era justificada.
De acuerdo con lo expuesto, la
consecuencia lógica ante tal situación era tomar posesión de la entidad con el
fin de liquidarla. En este sentido tiene relevancia lo manifestado por el
Superintendente Financiero en el oficio de 5 de diciembre de 2007 presentado
ante esta Sala de Revisión:
“Con todo,
ninguna normal legal le imponía al Superintendente Bancario condicionamiento
alguno para orientar el objetivo de la toma de posesión hacia la liquidación
del patrimonio social de la entidad intervenida, o hacia la administración de
sus bienes, haberes y negocios. Quedaba entonces a criterio de la autoridad
de supervisión, definir la modalidad de la toma de posesión, dependiendo de las
causales que la generaran.
En el
expediente contencioso administrativo se demostró suficientemente que respecto
del Banco Selfín S.A. la Superintendencia obró preventivamente y luego,
consiguientemente con la cesación de pagos del Banco, que no daba tregua
para ninguna otra alternativa, dada la magnitud y gravedad de la situación de
impago en que se ubicó el ente intervenido el 15 de julio de 1999, cuando no
puedo (sic) satisfacer la solución de
obligaciones por más de 2.000 millones de pesos, tuvo que tomar posesión para
liquidar”
(Resalta la Sala).
6.5 Por
todo lo anterior, la Sala concluye que la Sección Cuarta del Consejo de Estado
en este caso, al proferir la sentencia de septiembre 11 de 2006, no desconoció el
derecho fundamental al debido proceso ni el derecho de defensa de los
accionantes, por lo que negará el amparo formulado.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión del
término para resolver la revisión, ordenada mediante auto de noviembre 26 de
2007 en el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR el fallo
proferido el 28 de junio de 2007 por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de
19 de abril de 2007 emitida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado por medio de la cual se rechazó por improcedente la acción de
tutela instaurada por Luis Salomón Helo Kattah y otros contra la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En su lugar,
NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa de los accionantes.
Tercero.- DAR
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA
SENTENCIA T-018 DE 2009 PRESENTADO POR LA MAGISTRADA CLARA INES VARGAS
HERNANDEZ.
VIA DE
HECHO POR DEFECTO FACTICO-Para la fecha en que se
solicitó y rindió el concepto no se habían estructurado los motivos que dieron
lugar a la toma de de posesión del Banco Selfín/SUPERINTENDENCIA BANCARIA-Cuando
se configuran los hechos que dan lugar a la toma de posesión es cuando la
citada entidad debe solicitar el concepto del Consejo Asesor y no antes/VIA
DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-El Consejo de Estado le dio la calidad de
concepto previo a una “recomendación” del Consejo Asesor además de ser anterior
a las causales de toma de posesión (Salvamento de voto)
Para la Sala de Revisión, la Sección
Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico al momento de darle
la categoría de concepto previo al aparte del Acta N° 128 del Consejo Asesor,
al sólo constatar existencia formal de un documento expedido con fecha anterior
a que se hubiere producido la casual legal para la toma de posesión de la
entidad vigilada, sin constatar la no existencia del concepto del Consejo
Asesor expedido con posterioridad a la ocurrencia de la mima, y sin valorar las
demás circunstancias que se desprenden del expediente y ponen en evidencia que
el concepto exigido por el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero no podía ser aquél al que se le atribuyó tal categoría. Si bien es cierto que la Superintendencia puede tomar posesión de
una entidad, previo concepto del Consejo Asesor, cuando dicha entidad haya
suspendido el pago de sus obligaciones, sin embargo, es cuando se configuran
los hechos que dan lugar a la toma de posesión, que la Superintendencia debe
solicitar el concepto al Consejo Asesor y no antes. al observarse que la
“recomendación” del Consejo Asesor de fecha mayo 31 de 1999, fue solicitada y
emitida un mes y medio antes de la adopción de la medida, sin que para la fecha
se hubiese configurado la causal de cesación de pagos por la cual la
Superintendencia ordenó la toma de posesión de la entidad, no podía dársele la
calidad de ‘concepto previo’ al documento aludido.
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA-Debía motivar las razones por las cuales
decide tomar posesión de un banco para liquidarlo o para administrarlo
(Salvamento de voto)
Para la Corte, tal y como se señaló en
la parte dogmática de esta providencia, la discrecionalidad no debe rayar con
la arbitrariedad, y cuando los artículos 114 y 326 del E.O.S.F. establecen que
le corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente alguna de las
causales señaladas en el E.O.S.F. que, “a juicio del Superintendente Bancario,
hagan necesaria la medida…”, no quiere ello significar que el ente de control,
no deba manifestar las razones por las cuales “a su juicio” decide tomar
posesión de un Banco para liquidarlo o para administrarlo, reservándose para sí
tales motivos, sino que debe sustentarlos y exteriorizarlos, en garantía de los
principios de publicidad y contradicción, y de respeto al debido proceso de los
afectados con la decisión. El deber de motivar
los actos representa una carga que el derecho constitucional y administrativo
contemporáneo impone a la administración, según la cual ésta se encuentra
obligada a exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su actuar
en determinado sentido. Así, el deber de motivar los actos administrativos,
salvo excepciones precisas, se revela como un límite a la discrecionalidad de
la administración.
DEBIDO
PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración al
desestimar la necesidad de motivar el acto administrativo de la toma de
posesión con fines de liquidación del Banco Selfín (Salvamento de voto)
La Sala concluye que la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de septiembre 11 de 2006,
desconoció el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y su
derecho de defensa, al desestimar la necesidad de motivar el acto
administrativo que ordenó la toma de posesión con fines de liquidación del
Banco Selfin S.A., consintiendo que una facultad discrecional pueda ser
ejercida arbitrariamente sin necesidad de motivaciones y ajena a la realidad
fáctica, cuando el legislador no ha excepcionado este caso del deber de
motivación de los actos administrativos.
Con el respeto que me merece
la decisión tomada por la mayoría de los integrantes de la Sala Novena de
Revisión, expreso a continuación las razones de mi salvamento de voto, las
mismas plasmadas en el proyecto presentado para discusión en Sala y que no fue
aprobado, orientado a conceder la tutela solicitada.
Además, teniendo en cuenta la
respuesta a la demanda de tutela por parte de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado[39], así como el hecho notorio de que la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación, así como sus secciones,
son renuentes y no admiten la procedencia de la acción de tutela contra sus
decisiones, como tampoco dan cumplimiento a los fallos de revisión de tutela
proferidos por la Corte Constitucional[40], para que cese la
vulneración de los derechos fundamentales de los actores, la Corte ha debido
además de acceder a la tutela, proferir la sentencia de reemplazo en este caso.
1. Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
1.1. Los accionantes
estiman vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa,
con el fallo de septiembre 11 de 2006 proferido por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, por medio del cual se confirmó la sentencia de primera
instancia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la resolución 1100
de julio 16 de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera, mediante la cual se tomó posesión de los negocios,
bienes y haberes del Banco Selfín con el fin de liquidarlo. A juicio de los
demandantes se configuró una “vía de hecho por defecto fáctico” porque las
pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesión,
se hubiese emitido el concepto del Consejo Asesor que exige la ley, razón por
la cual éste no pudo tener en cuenta la nueva situación financiera del banco
liquidado. Asimismo, que en la sentencia se desestimó la necesidad de motivar
por qué la decisión administrativa de toma de posesión del banco se hizo con
fines de liquidación y no de administración.
Por su parte, la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, a través de la Consejera ponente de la providencia
controvertida, señala que la acción de tutela no procede contra providencias
judiciales tal como lo indicó la sentencia C-543 de 1992 de la Corte
Constitucional, más aún cuando tal procedencia atentaría con los principios de
cosa juzgada y de autonomía funcional de los jueces; y el carácter residual y
subsidiario de la acción, que elimina toda posibilidad de considerarla como una
instancia más o como un recurso extraordinario.
A su turno, la Superintendencia
Financiera asevera que la situación del Banco condujo a expedir la resolución
1100, pues a partir de las visitas efectuadas al Banco desde el año 1998 se
detectó la debilidad de su estructura financiera y en junio de 1999, este
incurrió en cesación de pagos. Destaca que el 31 de mayo de 1999 la
Superintendencia Bancaria, mediante el documento 023 puso en conocimiento del
Consejo Asesor la grave situación del banco, antes de proceder a su liquidación
y que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dio su aprobación a la medida
adoptada por la Superintendencia. Sostiene que la Sección Cuarta del Consejo de
Estado confirmó la decisión de primera instancia porque reconoció que el acto
administrativo estaba ajustado a derecho. Agrega que las sentencias hicieron
tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto
mediante la acción de tutela.
Los jueces de tutela coincidieron en
estimar que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, pues
de lo contrario se desvirtuarían los principios de cosa juzgada, seguridad
jurídica y autonomía judicial, razón por la cual rechazaron la misma.
1.2. De
acuerdo con la situación fáctica planteada, y por cuanto no ha existido una
decisión de fondo en este caso, corresponde a esta Sala determinar si la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la providencia de septiembre 11
de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
adelantado por los accionantes contra la Superintendencia Bancaria de Colombia
y otros, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de
los primeros mencionados, (i) al incurrir en un eventual defecto fáctico al
momento de establecer si hubo o no concepto previo del Consejo Asesor de la
Superintendencia Bancaria para proceder a la toma de posesión del Banco Selfin
con el fin de liquidarlo y, (ii) al  desestimar la necesidad de motivar el por
qué la decisión administrativa de toma de posesión se hizo con fines de
liquidación y no de administración.
A efectos de dar respuesta a lo anterior,
la Sala previamente deberá reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a
(i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;
(ii) medidas que puede adoptar la Superintendencia Bancaria en relación con las
entidades financieras sujetas a su control y vigilancia; así como (iii) al
alcance de las facultades discrecionales de la Administración y la necesidad de
que los actos administrativos que se expiden con fundamento en dichas
facultades, sean motivados.
2. La procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales.
2.1. Cabe recordar, que el clásico Estado
de derecho sufrió profundas modificaciones en Colombia a partir de la
expedición de la Constitución de 1991, al consagrar como modelo de  Estado el social
de derecho. Expresión “social” agregada al Estado de derecho, que
como se sabe no es una simple muletilla retórica sino un concepto de enorme
trascendencia debido a la profunda incidencia sobre nuestra organización socio
política, no solamente desde el punto de vista del aseguramiento por parte del
Estado de estándares mínimos en cuanto a las necesidades básicas de la
población, es decir, con respecto al denominado Estado bienestar, sino también
por cuanto se proyecta sobre la concepción jurídico-política del Estado,
entronizando el Estado constitucional democrático derivado de la actividad
intervencionista del Estado, según el cual, además de mantenerse la
Constitución como norma de superior jerarquía, por virtud de su artículo cuarto
adquirió fuerza normativa y por tanto vinculante, con la consecuente pérdida de
la importancia sacramental del texto legal como fuente principal del derecho.
Cambio trascendental que trajo la
Constitución de 1991 al establecer el Estado constitucional democrático en
cuanto al otorgamiento de fuerza vinculante directa a la parte dogmática de la
misma, lo que incluye su preámbulo y los valores, principios y derechos
constitucionales que la conforman, y cuya interpretación debe hacerse de manera
armónica e integral. La fuerza normativa vinculante de las normas
constitucionales a partir de 1991, implica como consecuencia grandes cambios en
la manera de interpretar el derecho, por la enorme influencia sobre la
operatividad misma de la Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a
ella y sobre el control de constitucionalidad en general.[41]
Nuevo modelo de Estado constitucional
democrático, en el que no puede aceptarse que la Constitución continúe
supeditada a la actividad del legislador para su operatividad, convirtiéndose
en la única garantía para el ciudadano el control de constitucionalidad de la
ley. Por el contrario, el nuevo Estado social de derecho implica la
aplicabilidad directa de todas sus normas como garantía para todos los
ciudadanos y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jurídico a
la norma de superior jerarquía.
La fuerza normativa de la Constitución
significa entonces que se ha constituido de manera definitiva en sí misma en
fuente del derecho y por tanto aplicable directamente por los jueces en el
cumplimiento de la misión que les ha sido confiada, pasando de ser norma de
aplicación indirecta para ser norma que se aplica junto con la ley o incluso
frente a ella.
En efecto, la Constitución es fuente
principal de derecho, y en su calidad de norma suprema a su vez es fuente sobre
las fuentes del derecho. Recordemos que el artículo 230 de la Constitución,
señala que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio
de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. La Corte
Constitucional ha precisado, que al disponer el artículo 230 de la Constitución
que los jueces en sus providencia sólo están sujetos al “imperio de la ley”,
debe entenderse no en su acepción formal sino material, es decir, referida al
ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas por cuanto la
Constitución es norma superior y fuente del derecho[42].
La Corte Constitucional en reciente
decisión[43], consideró que la Constitución de 1991, propia del
constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, ha generado cambios
trascendentales, entre otros en el sistema de fuentes del derecho, al haberse
convertido la Constitución formal y materialmente en principal fuente del
derecho, y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente
programáticas sino como una verdadera regulación con consecuencias jurídicas, y
advirtió dos consecuencias de la eficacia directa de sus normas.
Dijo la Corte, “…en este nuevo modelo,
a la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o
aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias. En primer
lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la
realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad
que, en principio, exista una ley o un reglamento que desarrolle las
disposiciones contenidas en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser
ella la principal fuente de Derecho, toda decisión de una autoridad o un
particular debe observar los contenidos constitucionales y ello en razón al efecto
de irradiación[44] que caracteriza los preceptos superiores.”
En efecto, es de enorme trascendencia la
consagración constitucional de derechos y libertades para todas las personas en
una Constitución cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto de
aplicación directa, pues ahora sus destinatarios pueden exigir la protección de
tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su vez los jueces están
en la obligación de garantizarlos aunque el legislador no los haya regulado.
Efectividad y eficacia de los derechos y
libertades constitucionales fundamentales como pilares esenciales de un Estado
social de derecho, que fueron aseguradas por la Constitución al crear tanto la
acción de tutela como la Corte Constitucional a quien se le confió no solo la
guarda de su integridad y supremacía sino la de actuar como órgano máximo para
la protección y garantía de los citados derechos y libertades a través de la
revisión eventual de las acciones de tutela.
Cabe recordar, que el artículo 86 de la
Constitución consagra que, “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que
aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente, y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.”.
Como se aprecia sin dificultad, y así lo
ha sostenido esta corporación, la citada disposición no hace distinción alguna
entre las autoridades públicas que pueden vulnerar o amenazar por acción u
omisión los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse
que la acción de tutela procede también contra todas las decisiones judiciales,
pues todos los jueces son autoridades públicas, siendo dicha acción de carácter
judicial, autónoma, residual y subsidiaria, para la protección de los citados
derechos en todos los casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados, aún
tratándose del ámbito judicial, siempre y cuando el afectado no cuente con un
mecanismo de defensa judicial, o cuando la protección resulte urgente para
evitar un perjuicio irremediable.
Procedencia de la acción de tutela contra
todas las providencias judiciales que en armonía con principios
constitucionales como el de la seguridad jurídica y la distribución superior de
competencias, la autonomía e independencia judicial, entre otros, tiene un
carácter excepcional pues debe limitarse a aquellos casos en que mediante la
providencia judicial se configure una lesión, o se ponga en peligro uno o
varios derechos fundamentales.
En efecto, en las Jurisdicciones
Ordinaria y Contenciosa existen recursos ordinarios y extraordinarios contra
los autos y las sentencias que no son incompatibles con la acción de tutela, y
sin bien aquellos se orientan de una u otra manera a la protección de los
derechos fundamentales, cuando resultan ineficaces o no son idóneos para lograr
dicha propósito, nada impide que el afectado acuda a la acción de tutela como
mecanismo que directa y exclusivamente ha sido establecido para cumplir dicha
misión mediante un procedimiento preferente y sumario.
2.2. Ahora bien, en el desarrollo de la
jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, se ha planteado la
imposibilidad sin excepción alguna, de que una decisión dictada por esa Corporación,
pueda ser objeto de reproche alguno por vía de acción de amparo constitucional,
postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo a la
administración de justicia, se constituye en una decisión de fondo, por lo
menos desde una perspectiva formal, que resuelve la instancia correspondiente.
Al respecto, esta Corporación ha considero
que dicha orientación jurisprudencial es atentatoria de la garantía efectiva de
los derechos fundamentales. Sobre la inconveniencia de la postura jurisprudencial
de la Corte Suprema, mediante sentencia T-701 de 2004[45], esta corporación sostuvo:
“[L]a Corte
no comparte la fundamentación de la decisión adoptada por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia como juez de tutela. La afirmación
universal de que en ningún caso habrá tutela contra sentencias judiciales, en
atención a los principios de autonomía judicial y cosa juzgada, con base en la
cual justifica su decisión, hace caso omiso de su obligación como juez
constitucional, cual es –entre otras- velar porque ninguno de los principios en
conflicto sea derogado implícitamente en su decisión. La imposibilidad de
eliminar el error humano no implica que el sistema jurídico tenga que descargar
sobre los ciudadanos el potencial errático de quienes administran justicia. Por
el contrario, el Estado debe diseñar –y de hecho ha diseñado- mecanismos y recursos
para subsanar, hasta donde sea posible, tales defectos. Otro de los motivos por
los cuales es razonable -y hasta necesario- comprender en el ordenamiento
jurídico la posibilidad de interponer tutela contra sentencias judiciales, no
es corregir ad infinitum las fallas que comprendan las providencias, sino
unificar los parámetros y lineamientos interpretativos de los derechos
fundamentales por parte de un solo ente (la Corte Constitucional) de tal manera
que en su respeto y protección queden comprendidos no solamente los jueces de
tutela y el Tribunal constitucional, sino todos los entes que administran
justicia en el Estado.”
Sin embargo, el Consejo de Estado no dispone
el rechazo de plano o la no admisión a trámite de la solicitud de tutela
presentada, y no niega la remisión de las actuaciones a esta Corporación, con
el fin de que se surta el trámite de eventual revisión.[46]
Cabe recordar, que en un Estado Social de
Derecho como el nuestro, soportado en el deber de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la
vigencia de un orden justo, no puede concebir que ninguna autoridad pública
-incluido el Consejo de Estado-, se rehúse a garantizar el acceso efectivo a la
administración de justicia, pues se trata sencillamente de un acto de
denegación de justicia, que está imposibilitando en un momento dado, el
restablecimiento de derechos fundamentales que por errores normales de la
condición humana, pueden presentarse al momento de decidir un controversia.
Fue esa la razón, para que el intérprete
constitucional amparado en la función prevista en el numeral 9° del artículo
241 de la Constitución Política[47], hubiera considerado que tenía competencia para someter a eventual
revisión, las decisiones dictadas por las distintas Secciones y por la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo.
2.3. En relación con la tutela contra
providencias judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
advertido de manera reiterada, que la acción de tutela en principio, no procede
contra las decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto (i)
se trata de decisiones que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios
profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor
de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas
ante los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica y (iii) la
autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como principio
estructurante de los estados democráticos.[48]
Sin embargo, este parámetro fue
morigerado a partir de la sentencia C-543 de 1992[49], en el sentido de que es posible su ejercicio de manera
excepcional, cuando el pronunciamiento del funcionario judicial, equivale a una
vía de hecho, producto de la arbitrariedad o el capricho y que no obedezca a
una correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.[50] Sobre el
particular, la Corte en esa oportunidad sostuvo:
“Ahora bien,
de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe
duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función
de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la
acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos
fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus
providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se
ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización
de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de
las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente
(artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En
hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la seguridad
jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia” (negrillas en el texto
original).
Es a partir de este momento, que la
jurisprudencia constitucional empieza a decantar los parámetros para que la
acción tutelar tenga vocación de prosperidad, respecto de providencias
judiciales, cuando se encuentren en entredicho derechos fundamentales,
construcción que ha venido efectuándose de manera paulatina.
Inicialmente, la Corte consideró que la
acción de tutela procedía contra decisiones de las autoridades
jurisdiccionales, únicamente cuando el juez constitucional constataba la
existencia de un defecto sustantivo, procedimental, fáctico u orgánico[51], orientación que
fue variando a medida que surgían otros asuntos, en los que la Corte encontró
que no siempre las vías de hecho, eran producto del capricho y la arbitrariedad
de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se trataba de decisiones
inadmisibles desde la perspectiva constitucional, razón por la cual el
desarrollo dogmático sobre el tema, continuó ampliándose.[52]
En ese orden de ideas, la Corte más
adelante consideró necesario efectuar un ajuste terminológico al termino vía de
hecho, acogiendo como más apropiado el de causales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, denominación que comprende un
catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a lograr
la garantía efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser
objeto de trasgresión en la actividad judicial.[53]
Este esfuerzo argumentativo, fue recogido
finalmente en la sentencia C-590 de 2005[54], decisión en la que el Tribunal Constitucional determinó unos
presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela generales, que están
encaminados a la determinación de la viabilidad del amparo constitucional desde
el punto de vista formal, y otros específicos, referidos al estudio del asunto
desde una perspectiva material.
Los requisitos de procedibilidad
generales, que deben ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son:
(i) que la cuestión planteada al juez constitucional sea de relevancia
constitucional[55]; (ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa
judicial, previstos en el ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un
perjuicio irremediable[56]; (iii) que la acción de amparo constitucional, haya sido
interpuesta oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediatez[57]; (iv) que en el
evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene
un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecta
los derechos fundamentales de la parte actora[58]; (v) que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya
sido alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido
posible[59]; (vi) que no se trate de tutela contra tutela.
Por su parte, las causales especiales de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto de
las cuales, solamente es necesario la configuración de una de ellas, la Corte
determinó que son: (i) el defecto material o sustantivo, que se configura
cuando la decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de
competencia; (iii) el defecto procedimental, que se origina cuando el
funcionario judicial dicta la decisión, apartado completamente del
procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv) el defecto fáctico,
surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuado; (v) el error inducido, que se presenta
cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo
condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) la
decisión sin motivación, cuando la decisión carece de fundamentos fácticos y
jurídicos, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional; (vii) el desconocimiento del precedente,
que se presenta, verbi gratia, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance y (viii) la violación directa de la
Constitución.
En suma, toda la doctrina constitucional
elaborada en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, debe entenderse igualmente aplicable en un momento dado, para las
decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia, pues si bien obedecen
al ejercicio de la independencia judicial que profesa el artículo 228 Superior,
no pueden entenderse como decisiones pétreas o inmodificables, o que sean
inmunes a la posibilidad excepcional de control judicial.
3. Medidas que puede adoptar la
Superintendencia Bancaria en relación con las entidades financieras sujetas a
su control y vigilancia.
Por mandato constitucional, como lo
establece el numeral 25 del artículo 189 de la Carta Política, corresponde al
Presidente de la República, “ejercer la intervención en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de
acuerdo con la ley”.
En cumplimiento del citado precepto
constitucional, corresponde al legislador establecer las normas especiales
encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero. En
tal virtud, en el Estatuto Orgánico de sistema Financiero, se prevén Institutos
de Salvamento (art. 113), como la vigilancia especial, recapitalización,
administración fiduciaria, cesión total o parcial de activos, pasivos y
contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución,
fusión, o adoptar un programa de recuperación, entre otras.
También consagra el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (E.O.S.F.) en su artículo 114, las causales para la toma de
posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a
juicio de la Superintendencia bancaria, sea necesaria la medida, previo
concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público. Medida administrativa de intervención que debe obedecer a las
causales específicas allí previstas. Consagra la norma citada:
“ARTICULO 114. Corresponde a la Superintendencia
Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una
entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su
juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la
aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público:
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en
debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás
documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo
juramento, con relación a sus negocios;
d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e
instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna
ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no
autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del
cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito”.  (Texto correspondiente al Decreto 663 de 1993).[60]
A su turno, el artículo 115
del E.O.S.F. señala los pasos que debe tener en cuenta la Superintendencia para
tomar posesión de una entidad vigilada y las opciones que puede acoger.
Dispone:
“ARTICULO 115. El Superintendente Bancario, previo
concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y
Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y
negocios de una institución vigilada para su administración o para su
liquidación.
Cuando se trate de la toma de posesión para
administrar una institución vigilada, con el objeto de colocarla en condiciones
de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales, así
deberá consignarlo expresamente el Superintendente Bancario en la respectiva
resolución”. (Texto
correspondiente al Decreto 663 de 1993).
De la lectura de los artículos
transcritos se desprende claramente que cuando una entidad bancaria incurra en
las causales allí taxativamente señaladas, la Superintendencia podrá tomar
inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la misma, previo concepto del
Consejo Asesor, la cual debe tener la aprobación del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, bien para administrarla o bien para liquidarla.
El artículo 114 señala claramente, que
previamente a la toma de posesión de una entidad vigilada, el Superintendente
debe contar con el concepto del Consejo Asesor, cuando se presenten alguno de
los motivos que dan lugar a la toma de posición, requisito que reitera el
artículo 115 Idem. Esto significa que el órgano asesor debe tener la
oportunidad de evaluar la específica situación frente a la estructuración de
las causales que dan lugar a la toma de una medida del control, a fin de poder
emitir el concepto respectivo sobre la conveniencia de la adopción de una u
otra de dichas medidas. Es así como el referido concepto debe reflejar las
circunstancias de hecho presentes con respecto a la entidad vigilada, y no
otras, ya que se trata de una herramienta fundamental en la orientación de la
definición de la medida adecuada a la situación real de ésta, siendo entonces
necesario que la Superintendencia solicite dicho concepto al Consejo Asesor una
vez se produce la causal respectiva y no antes cuando la misma no ha ocurrido[61].
Cabe recordar, que conforme al artículo
115 Idem, la toma de posesión tiene dos finalidades, dependiendo la situación
de crisis que acude a la entidad vigilada, bien para asumir la administración
de la misma a fin de enervar los hechos que le impiden desarrollar regularmente
su objeto social, asumiendo las más amplias facultades administrativas para
ponerla en condiciones de desarrollar su objeto social, o bien para decretar su
liquidación poniendo fin al desarrollo de su objeto social e iniciando un
proceso encaminado a la liquidación de activos para el pago de los pasivos
externos[62].
En relación con la determinación de la
medida de control procedente, es una potestad del organismo respectivo
adoptarla, con fundamento en bases reales y acordes con la situación fáctica
presentada concordante con el concepto del Consejo Asesor. Dicha medida, si
bien es discrecional, no podrá ser adoptada de manera arbitraria por lo que
deberá mediar la exposición de los fundamentos que dieron lugar a ella como
pasa a explicarse.
4. El
alcance de las facultades discrecionales de la Administración y la necesidad de
que los actos administrativos que se expiden con fundamento en dichas
facultades sean motivados.
4.1. Esta Corporación ha construido una
sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador
otorgue a la Administración facultades discrecionales para la adopción de
ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de
facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las
funciones a ella asignadas[63].
Sin embargo, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en
ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en
motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente
arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo[64], según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión,
de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los
fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de
causa”, de tal manera que las facultades discrecionales de la
Administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos
que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su
aplicación.
En efecto, desde el año 1975 el Consejo
de Estado ha señalado que en un Estado Social de Derecho la discrecionalidad
absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la
responsabilidad por las decisiones que adopta. Esa Corporación señaló:
“De manera general, se observa que las actuaciones
administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos
detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la
jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad
de ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la decisión con que se
ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya
ocurrencia condiciona ese ejercicio. (…)Esta forma detallada y completa de
regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de
éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia
de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de
una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y
predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas
de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano
o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para
decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras,
la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias formas de
decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de
hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata,
dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que
hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de
discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de
apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia,
ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro
de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de
derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la
justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la
consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el
ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en
el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el
juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la
disposición que se esta”[65]. (Negrilla fuera de texto)
En el mismo sentido, esta Corporación, a
propósito del juicio de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de
1968, mediante el cual se estableció la posibilidad de declarar insubsistente
el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no
pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto
correspondiente, señaló:
“(…) la discrecionalidad absoluta entendida como la
posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón
justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo
en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en
cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste
apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que
rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no
hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las
finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.”[66]
Así las cosas, tal y como se desprende de
lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo
arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya
que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión
que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del
otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia
la administración y la consecuencia jurídica que se genera. Esta Corporación ha
señalado:
“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos
elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del
contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en
otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige
medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con
los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la
acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la
afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados
efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende
que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los
principios de racionalidad y razonabilidad.”[67] (Negrilla fuera de texto)
Se concluye entonces que la
discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados
eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha
discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines
específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y
los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión
adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes
que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la
arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas[68].
4.2. De manera concordante con lo
anteriormente expuesto, esta Corporación ha establecido que en materia de actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha
discrecionalidad no implica que la Administración se exonere del deber de
motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido
enfática en establecer la importancia de la motivación de los actos
administrativos, como garantía de que los destinatarios del mismo puedan
conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones
que afecten sus intereses generales o particulares[69].
En ese sentido, la Corte Constitucional,
a través de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha exigencia
encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de
la función pública y que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la
Constitución Política, así como en el precepto normativo contenido en el
artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, “habiéndose
dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en
las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al
menos en forma sumaria si afecta a particulares”.
Así las cosas, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sido consistente en señalar que la regla general en materia de
actos administrativos es precisamente que éstos sean motivados, de tal manera
que se expresen los motivos o causas que sustentan la actuación de la
Administración. En este sentido, la Corte, en sentencia SU-250 de 1998,
sostuvo:
“En la Constitución de 1991, la motivación, que es
expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el
artículo 209: ‘La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ (…).
La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social
de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al
derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto
que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a
ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden
jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación
de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo,
como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se
deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o
desviación en las funciones propias del funcionario público.”
Sin embargo, este Tribunal también ha
determinado que existen excepciones al deber general de motivación de los actos
administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de
las actuaciones de la Administración, deben estar expresamente establecidas en
la ley[70]. Así, en sentencia C-371 de mayo 26 de 1999, la Corte señaló:
“Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede
actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento
jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los
términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el
cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre
otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la
Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su
actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede
verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores
jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia
lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento
jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio
posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del
efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.
(...)Todos los actos administrativos que no sean
expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos
sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal
naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según
declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin
perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos
de la disposición examinada”.
En conclusión, la Corte Constitucional ha
señalado que todos los actos de la administración deben ser motivados, al menos
sumariamente, so pena de carecer de validez, salvo los expresamente señalados
por el legislador, pero que aún en estas situaciones excepcionales, donde no se
requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir
razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de éstas
sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación.
5. Análisis del caso
concreto.
Los demandantes presentaron
acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar
que dicha autoridad judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la defensa, al proferir el fallo de septiembre 11 de 2006, en el
cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de
la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, contra la resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la
Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual se
tomó posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín con el fin de
liquidarlo. Estiman los accionantes que se configuró la causal de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada “defecto
fáctico”, dado que las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de
la toma de posesión, se hubiese emitido el concepto del Consejo Asesor que
exige la ley. Del mismo modo, consideran que en la sentencia controvertida se
desestimó la necesidad de motivar por qué la decisión administrativa de toma de
posesión del banco se hizo con fines de liquidación y no de administración, desconociéndose
su derecho a la defensa.
Antes de abordar el fondo del
asunto, a efectos de una mayor claridad, la Sala considera adecuado efectuar un
breve recuento cronológico de las actuaciones que antecedieron la toma de
posesión del Banco Selfin S.A.
5.1. Recuento cronológico de
las actuaciones en el caso concreto.
- La Sociedad anónima Banco
Selfin S.A., se constituyó en el mes de abril de 1995, con un capital pagado
por sus socios de $16.000.000.000 (posteriormente incrementado) y operó, a
partir de dicho momento, a nivel nacional, en las ciudades de Bogotá D.C.,
Cali, Medellín, Barranquilla y Cartagena, con ocho oficinas, bajo la inspección
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
- Desde su inicio la sociedad
Banco Selfin S.A., funcionó como matriz de un grupo económico formado por las
siguientes sociedades filiales: (a) Leasing Selfin S.A., CFC, Compañía de
Financiamiento Comercial, especializada en leasing, sociedad constituida desde
noviembre de 1985, con participación del Banco Selfin en un 94.999120%; (b)
Fiduciaria Selfin S.A., sociedad constituida desde marzo de 1992 con
participación del Banco Selfin S.A. en un 93.9980%, y; (c) Sarmiento Lozano
S.A. –Comisionista de Bolsa: Sociedad constituida desde enero de 1982, con la
participación del Banco Selfin S.A. en un 51.3%.
- Al corte del primer
ejercicio contable, realizado a los ocho meses de funcionamiento, el Banco
Selfin S.A. registró utilidades por valor de $1.007.000.000, tal como aparece
reflejado en los estados financieros aprobados por la Superintedencia Bancaria
(cuaderno denominado “Carpeta # 1 – Estados Financieros años 1995 y 1996”). La
entidad continuó con un buen desempeño y produjo utilidades hasta el mes de
febrero de 1998, cuando entró en un proceso caracterizado por el freno
acelerado de su crecimiento y la ocurrencia de pérdidas que se incrementaron
rápidamente, para la época en la cual el país afrontaba una crisis en el sector
financiero[71].
- El Gobierno Nacional adoptó
algunas medidas que permitieran la recuperación del sector financiero,
especialmente la creación de líneas de crédito a través del Fondo de Garantías
de Instituciones Financieras – Fogafin, esta última que reglamentó el
procedimiento para este fin mediante resolución N° 004 de mayo 18 de 1999,
sustituida por la resolución N° 006 de junio 30 siguiente.
- El Banco Selfin S.A. desde
abril de 1999, inició gestiones ante Fogafin para que se determinaran las
condiciones que debía cumplir en orden a acceder a la línea de crédito
establecida para la capitalización de las entidades. En la primera comunicación
recibida por el banco del Fogafin el 16 de abril de 1999, dicha entidad le
señaló que se encontraba diseñando una línea de crédito para capitalización de
las entidades financieras (folio 303 del cuaderno principal).
- Posteriormente, el Banco
Selfin bajo los presupuestos de la resolución N° 004 de 1999, que finalmente
reglamentó las condiciones para acceder al crédito de Fogafin, inició el
proceso de determinar cuales eran los consultores que dicha entidad estimaban
adecuados para que realizaran la labor exigida por el artículo 16 de la norma
referida, que imponía que Fogafin los contratara por cuenta de la entidad
solicitante.
- Para la realización de las
auditorias necesarias para el otorgamiento de créditos se requería que las
entidades levantaran la reserva bancaria, por lo cual el Banco Selfin S.A. hizo
la correspondiente solicitud a la Superintendencia Bancaria, mediante oficio
radicado en dicha entidad el 21 de mayo de 1999 (folio 306 del cuaderno
principal).
- Una vez que el Fogafin
determinó quienes serían los consultores, comunicó dicha decisión al Banco
mediante oficio N° 3831 de junio 18 de 1999 (folio 242 del cuaderno principal)
y el Banco Selfin procedió a contratar las firmas de consultores y auditores[72].
- La actuación de la
Superintedencia Bancaria se centró en la realización de tres visitas especiales
de inspección: la primera, cumplida entre el 4 de noviembre y el 23 de
diciembre de 1998, consecuencia de la cual elaboró el informe entregado al
Banco en febrero de 1999; la segunda entre el 16 de abril y el 10 de mayo de
1999, de la cual se presentó informe el 14 de mayo; y, la última, entre el 11 y
13 de junio de 1999, rindiéndose informe que fue entregado al Banco el 30 de
junio de 1999.
- Cumplida la segunda visita
de inspección y antes de recibir el informe de la tercera, la Superintendencia
consideró necesario acudir a las medidas cautelares que recogen los artículos
113 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ordenando mediante
oficio radicado con el N° 1999032525-0 de mayo 25 de 1999 (folios 178 a 190), la
capitalización del Banco en la suma de $16.000.000.000, orden que debía
cumplirse a más tardar el 09 de julio de 1999.
- La Asamblea General de
Accionistas del Banco Selfin S.A., en cumplimiento a la orden referida, en
sesión de junio 10 de 1999 aumentó el capital autorizado de la entidad a la
suma de $45.000.000.000 (acta a folios 216 y 217 del cuaderno principal), el
cual se solemnizó mediante la Escritura Pública N° 2368 de junio 21 de 1999 de la
Notaría 42 del Circulo de Bogotá (folios 220 a 226 del cuaderno principal).
- Como consecuencia de las observaciones
y recomendaciones dadas en la orden de capitalización, el Banco Selfin y la
Superintendencia suscribieron el 15 de junio de 1999 un Plan de Ajuste con
vencimiento a 31 de diciembre de 1999 (folios 230 a 233 del cuaderno
principal), cuyo objeto era “la adopción de medidas por parte del Banco
tendientes a su fortalecimiento patrimonial y a la instrumentación de acciones
orientadas a la movilización de los activos improductivos y a la enajenación de
aquellas inversiones de renta variable no necesarias para el normal
funcionamiento del Banco”.
- El día 07 de julio de 1999,
el Banco requirió de la Superintendencia un plazo adicional de 15 días para
cumplir la orden de capitalización, fundado en las necesidades propias del
trámite que se venía adelantando ante el Fogafin (folio 274 del cuaderno
principal). El plazo solicitado fue concedido y comunicado al Banco en oficio
de julio 09 de 1999 (folio 277 del cuaderno principal), donde se extendió la
oportunidad hasta el 30 de julio del mismo año.
- Sin embargo, y mediando las
anteriores diligencias, la Superintendencia Bancaria el día 31 de mayo de 1999,
mediante documento SB-23 (folios 193 a 208 del cuaderno principal), presenta al
Consejo Asesor de la misma entidad, un informe sobre la “Situación Financiera del Banco
Selfin S.A.”, solicitando a su vez “concepto y autorización en relación con la aplicación de las
medidas  cautelares acorde con el artículo 113 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero y de ser necesario la implementación de la toma de posesión,
bien sea para administrar o para liquidar, del Banco Selfin S.A.”.
- El Consejo Asesor de la
Superintendencia, en sesión de mayo 31 de 1999 (extracto de acta N° 128 a
folios 211 a 213 del cuaderno principal), luego de resumir el informe dado por la
Superintendencia en el documento SB-23, “recomienda que de considerarse necesario, la
Superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, o si llega a ser necesario, la toma de posesión,
respecto del Banco Selfin”.
- Finalmente, y mediando las
diligencias de capitalización y el Plan de Ajuste firmado por las partes el 15
de junio, el día 16 de julio de 1999, el Banco Selfín S.A. no pudo atender el
pago de algunas operaciones con el público, procediendo a informar el hecho a la
Superintendencia Bancaria, entidad que determinó, en esa misma fecha, adoptar
la medida de toma de posesión para liquidar, con la resolución N° 1100 de 1999
(folios 169 a 174 del cuaderno principal).
5.2. Análisis de los hechos y
de la providencia contencioso administrativa cuestionada para determinar si se
configuraron los defectos fáctico y sustantivo que contra ella se aducen por
los actores.
5.2.1. El primero de los
defectos referidos, es decir, el fáctico, a juicio de los accionantes consistió
en dársele, alejado de la realidad probatoria, la calidad de ‘concepto previo’
al Acta N° 128 de mayo 31 de 1999, que da cuenta de la sesión de la misma fecha
del Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria, con lo cual se habría
cumplido con el requisito del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (E.O.S.F.), para la toma de posesión del Banco Selfín S.A.
En la resolución N° 1100 de julio 16 de
1999, “por medio de la cual se dispone la toma de posesión inmediata de los
bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A., para su liquidación”, la
Superintendencia Bancaria señaló:
“Concepto del Consejo Asesor.
DECIMO PRIMERO.- Que con el propósito de adoptar la
medida de toma de posesión correspondiente, de conformidad con los artículos
114, 115, 326 numeral 5 literal d) y 334 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero fue oído el concepto del Consejo Asesor del Superintendente
Bancario, quien encontró conveniente la medida de toma de posesión
inmediata de los bienes, haberes y negocios del BANCO SELFÍN S.A.” (Destaca la Sala).
En la providencia de septiembre 11 de
2006, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideró que el aludido
requisito se encontraba cumplido con el Acta N° 128 de mayo 31 de 1999, donde
se recomendó a la Superintendencia, “si llega a ser necesario”, la toma
de posesión del Banco Selfin. El único aparte de la sentencia cuestionada que
refirió a este punto dice:
“En relación con el concepto del Consejo Asesor, la
ley exige únicamente que éste sea previo. La Sala observa que en el expediente
consta el pronunciamiento expreso del Consejo sobre el tema mediante un
concepto abierto, claro y contundente, donde ya había percibido la gravedad de
la situación del Banco. Recomendó en el Acta N° 128 del 31 de mayo de 1999:
“El Consejo Asesor recomienda que de considerarse
necesario, la Superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o si llega a ser necesario, la
toma de posesión, respecto del Banco Selfin.” (Destaca la Sala) (Fls. 21
a 23 de la Carpeta 4)
No se requieren fórmulas sacramentales cuando existe
una situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio la cesación de
pagos, situación gravísima, que obliga a soluciones inmediatas para proteger la
confianza del público.
Tampoco puede desconocerse la autenticidad del
documento SB 023 de mayo 31 de 1999 donde consta que el Comité Asesor del
Superintendente Bancario encontró conveniente la medida de toma de posesión,
pues las razones expuestas en la comunicación del 25 de mayo de 1999 —donde la entidad supervisora ordenó la
recapitalización y consignó, debidamente sustentados, cada uno de los aspectos
que sugerían dificultades de liquidez del Banco Selfin—
son las que debían considerarse por el Comité Asesor para emitir el respectivo
concepto. Por tanto, no hay ninguna irregularidad con ocasión de la reiteración
de las razones expuestas en uno y otro documento”.
En esta oportunidad, para la Sala de
Revisión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto
fáctico al momento de darle la categoría de concepto previo al aparte del Acta
N° 128 del Consejo Asesor, al sólo constatar existencia formal de un documento
expedido con fecha anterior a que se hubiere producido la casual legal para la
toma de posesión de la entidad vigilada, sin constatar la no existencia del
concepto del Consejo Asesor expedido con posterioridad a la ocurrencia de la
mima, y sin valorar las demás circunstancias que se desprenden del expediente y
ponen en evidencia que el concepto exigido por el artículo 114 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero no podía ser aquél al que se le atribuyó tal categoría.
En efecto, estudiados los antecedentes de
la medida administrativa, se tiene que la Superintendencia Bancaria elaboró el
documento S.B. 023 de mayo 31 de 1999, donde se describe la situación financiera
del Banco Selfin para la época, con el fin de solicitar “al Consejo Asesor su concepto y autorización en relación con la
aplicación de las medidas cautelares acorde con el artículo 113 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y de ser necesario la implementación de la toma
de posesión, bien sea para administrar o para liquidar, del Banco Selfín S.A. y
de Leasing Selfín S.A. C.F.C.” (folio 208 del
cuaderno de revisión). En sesión de la misma fecha, como se desprende del
extracto del acta N° 128, el Consejo Asesor de la Superintendencia, luego de
hacer un breve resumen del documento S.B. 023, “recomienda que de
considerarse necesario, la Superintendencia tome cualquiera de las medidas
cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o, si
llegare a ser necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfin, así
como de su filial Leasing Selfin S.A.”. (folio 213 del cuaderno de
revisión).
Conforme a lo anterior, puede constatarse
que el concepto se dio antes de la ocurrencia de la casual respectiva para la
toma de posesión, la que ocurrió el 15 de julio de 1999. En efecto, en la
providencia atacada se adujo que el ente de vigilancia y control al solicitar el
‘concepto’ antes transcrito, agotó el requisito señalado en el artículo 114 del
E.O.S.F. para proceder a la toma de posesión del Banco Selfin S.A.; sin
embargo, resulta evidente que este requisito no se cumplió, pues para el 31 de
mayo de 1999, fecha en que se solicitó y se rindió el ‘concepto’, no se habían
estructurado los motivos determinantes que dieron lugar a la toma de posesión
de la entidad bancaria[73], en especial la suspensión en el pago de las obligaciones, pues fue
sólo a partir del 15 de julio de 1999, cuando el banco incurrió en la causal de
cesación de pagos.
Para la Sala resulta contrario al debido
proceso que la Superintendencia adujera que la recomendación de mayo 31 de 1999
era el concepto previo exigido por la ley para la toma de posesión, pues la misma
entidad de vigilancia y control en la parte considerativa de la resolución N°
1100 de julio 16 de 1999, interpretó la norma y llegó a la conclusión que dicha
medida procede previo el concepto del órgano asesor cuando se incurra en
cesación de pagos, último suceso este que aún no había ocurrido para la época
de la mencionada recomendación. Señaló la resolución:
“TERCERO.- Que de conformidad con el artículo 114 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponde al Superintendente
Bancario tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una
entidad vigilada, cuando, previo concepto del Consejo Asesor y con la
aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad haya
suspendido el pago de sus obligaciones” (se destaca).
Ciertamente, cuando el artículo 114 del
E.O.S.F. señala que le corresponde a la Superintendencia Bancaria, previo el
concepto del Consejo Asesor, tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y
negocios de una entidad vigilada “cuando se presenten alguno de los
siguientes hechos” (refiriéndose a las causales allí enumeradas[74]), apunta a que el órgano asesor tenga la oportunidad de analizar el
caso concreto frente a la ocurrencia de las causales y la conveniencia de la
futura medida, asimismo, da a entender claramente que el aludido concepto debe
obedecer a unas circunstancias fácticas actuales y acordes con las causales de
toma de posesión, y no a hechos anteriores a la estructuración de tales motivos.
En otras palabras, si bien es cierto que la Superintendencia puede tomar
posesión de una entidad, previo concepto del Consejo Asesor, cuando dicha
entidad haya suspendido el pago de sus obligaciones, sin embargo, es cuando se
configuran los hechos que dan lugar a la toma de posesión, que la
Superintendencia debe solicitar el concepto al Consejo Asesor y no antes, pues
se trata de que dicho Consejo analice la situación del banco una vez ocurrida
la suspensión del pago de obligaciones y conceptúe, dando las razones por las
cuales puede considerarse necesaria la toma de posesión y si lo puede ser para
administrar o para liquidar. Lo anterior también explica igualmente la
circunstancia de que el concepto previo del referido Consejo sólo sea exigido
para proceder a la toma de posesión y no para adoptar alguna otra de las
medidas de salvamento previstas en el E.O.S.F.
En este orden de ideas, al observarse que
la “recomendación” del Consejo Asesor de fecha mayo 31 de 1999, fue solicitada
y emitida un mes y medio antes de la adopción de la medida, sin que para la
fecha se hubiese configurado la causal de cesación de pagos por la cual la
Superintendencia ordenó la toma de posesión de la entidad, no podía dársele la
calidad de ‘concepto previo’ al documento aludido.
Aunado a lo anterior, la recomendación
dada por el Consejo Asesor, por ser anterior a las causales de toma de
posesión, no obedecía a la situación por la que atravesaba el Banco para el mes
de julio de 1999, es decir, no fue emitido acorde a los hechos precisos que
dieron lugar a la toma de posesión, sino basado en las circunstancias
anteriores plasmadas en el informe dado por la Superintendencia el 31 de mayo
del mismo año. Ciertamente, de la lectura del documento S.B. 023 de mayo 31 de
1999 (folios 193 a 208 del cuaderno principal), donde la Superintendencia
presenta la situación financiera del Banco Selfin S.A. al Consejo Asesor, se
advierte que en este obviamente no se menciona que el Banco haya incurrido en
alguna de las causales de toma de posesión por la simple razón, se insiste, que
para ese momento estas no se habían estructurado, igualmente tampoco se hizo
referencia al resultado del plan de ajuste celebrado con el Banco en busca de
superar sus dificultades ni al resultado de la orden de capitalización. Dicho
documento lo que hace es reiterar el mismo análisis efectuado cinco días antes
cuando se dispuso la medida de salvamento con el radicado N° 1999032525-0 de
mayo 25 de 1999 (folios 178 a 190 del cuaderno principal), lo que pone en
evidencia que las razones que tuvo la Superintendencia para ordenar la
capitalización fueron las mismas que esgrimió para en esa época solicitar el
concepto del Consejo Asesor y meses después tomar posesión del Banco, sin que
estas objetivamente fueran las mismas. Por esta razón es que no puede aceptarse
que la información contenida en el documento S.B. 023 era la única que debía
considerarse por el Consejo Asesor para emitir el respectivo concepto, sino que
debía obedecer a las circunstancias que por ley dan origen a la toma de
posesión.
Asimismo, déjese en claro que en el
documento S.B. 023, además de no mencionarse la causal de “suspensión en el
pago de sus obligaciones”, la Superintendencia Bancaria tampoco informó al
Consejo Asesor la totalidad de las cifras que esgrimió mes y medio después para
señalar la ocurrencia de la causal de “persistencia en la violación de la
ley”, pues salta a la vista que sólo se  indicó la relación de capital
adecuado del Banco Selfin S.A. hasta abril de 1999, y en la resolución N°
1100/99 se plasmó la de los meses de marzo, abril y mayo.
Igualmente, el Consejo Asesor no pudo
pronunciarse sobre todos los hechos relevantes posteriores al 31 de mayo de
1999, que daban cuenta de todas las gestiones adelantadas por el Banco Selfin
para superar las dificultades de su situación financiera[75],
porque simplemente para la época de la recomendación las desconocía.
Resulta inaceptable entonces, sin que se
viole el debido proceso, darle validez a un concepto previo a la ocurrencia de
los motivos que dan lugar a la toma de posesión de una entidad bancaria, pues
esta situación avalaría ilegítimamente conceptos premonitorios sobre
circunstancias inexistentes, futuras o hipotéticas, cuya finalidad no es la que
buscan los artículos 115 y 114 del E.O.S.F., más aún si se trata de adoptar
medidas trascendentales que implican la desaparición de una institución
financiera donde el interés público está de por medio (art. 335 C.P.).
Conforme a lo ya señalado, al otorgársele
la calidad de concepto previo a la genérica recomendación del Consejo Asesor de
mayo 31 de 1999,  para proceder a la toma de posesión del Banco, se dio un
alcance y unos efectos impropios a la misma, pues no es acorde con la ley y con
el debido proceso que una recomendación emitida mes y medio antes de ocurrida
la causal que da lugar a la toma de posesión de una entidad, pueda servir de
fundamento para ordenar, en los términos de los artículos 114 y 115 del
E.O.S.F., su “posesión inmediata”[76].
En efecto, no resulta razonable que el
órgano asesor recomiende la toma de posesión para liquidación del Banco con mes
y medio de anticipación a la ocurrencia de la causal y sin dar las razones
correspondientes a la misma.
Concepto previo que bien pudo haberse
obtenido por parte de la Superintendencia el mismo día en que se le informó de
la cesación de pagos por parte del Banco, esto es, el día 16 de julio de 1999,
así como ocurrió cuando se emitió el del 31 de mayo de 1999, cuando éste mismo
día se pidió el concepto para la situación que se presentaba en dicha época.
Así entonces, de habérsele puesto oportunamente en conocimiento al Consejo
Asesor la ocurrencia de las causales que dieron lugar a la toma de posesión del
Banco, el mismo hubiera podido haberse pronunciado sobre esa específica
situación, cumpliéndose con el requisito previo a la adopción de la medida.
Además de todo lo anterior, analizado el
contenido material del acta N° 128 de mayo 31 de 1999 (folios 211 a 213 del
cuaderno principal), donde en el último párrafo “El
Consejo Asesor recomienda que de considerarse necesario, la
Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o, si llegare a ser
necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfin, así
como de su filial Leasing Selfin S.A..” (Destaca la
Sala), se advierte que el órgano consultivo, luego de resumir brevemente el
documento S.B. 023 puesto a su conocimiento[77],
no efectuó ninguna clase de opinión propia sobre la situación del Banco, sino
que prácticamente renunció a su función, sugiriendo a la Superintendencia, sin
necesidad de consultarlo a futuro, actuara como a bien le pareciera respecto
del Banco Selfin, adoptando cualquiera de las medidas que considerara
necesarias.
Si bien el concepto previo que debe
rendir el Consejo Asesor no obliga al Superintendente Bancario, esto no era
óbice para que dicho órgano dejara de pronunciarse de fondo, emitiendo un
concepto como lo señala la ley. Conforme a la Real Academia Española, el
término “concepto” refiere a un “Pensamiento
expresado con palabras”, a
una “Opinión, juicio”, del mismo modo, la expresión “formar concepto”
como “Determinar algo en la mente después de examinadas las circunstancias”.
En esta ocasión, además de no existir el concepto relativo a la ocurrencia de
la causal de suspensión de pago de las obligaciones del Banco, no resulta
razonable aceptar un concepto para liquidar emitido sin mediar la causal
respectiva. Y, según el Acta N° 0128 de mayo 31 de 1999, que da cuenta de la
recomendación dada por el Consejo Asesor con anterioridad, tampoco aparece una opinión o
juicio sobre la ocurrencia y consecuencias de la estructuración de las dos
causales esgrimidas para ordenar la toma de posesión para liquidar el Banco
Selfin S.A., por el simple hecho de que no se pusieron en conocimiento de este
organismo.
En efecto, sobre ellas, así como sobre los
resultados del plan de ajuste y de la orden de capitalización, obviamente no se
podía conceptuar, porque sencillamente no se habían concretado para la época.
De ahí que resulte incomprensible que en la consideración décimo primera de la
resolución N° 1100 de julio 16 de 1999, se indique expresamente que “fue
oído el concepto del Consejo Asesor del Superintendente Bancario, quien
encontró conveniente la medida de toma de posesión inmediata
de los bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A.” (omitiéndose
señalar la fecha de la recomendación), pues en parte alguna se hace referencia
a la aludida conveniencia ni a la inmediatez de la medida.
La recomendación del Consejo Asesor de
que se tomara posesión del Banco Selfin S.A. “si llegare a ser necesario”,
no corresponde a la realidad pues para ese momento no existía causal para
ordenar la toma de posesión de la entidad, refiriéndose entonces a una
eventualidad. De tal manera resulta ambiguo y alejado de la norma el concepto
del que se valió la Superintendencia Bancaria, así como que se rindió sobre una
situación apenas hipotética, que sugirió acciones futuras sin mencionar ninguna
de las causales que dieron lugar a la liquidación de la entidad financiera y
sin dar razones para sugerir tal determinación.
En conclusión, y de acuerdo con todo lo
indicado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia de
septiembre 11 de 2006, incurrió en un defecto fáctico al darle la calidad de
concepto previo a la recomendación de mayo 31 de 1999 del Consejo Asesor de la
Superintendencia Bancaria, avalando así la toma de posesión del Banco Selfin
S.A. La Sala de Revisión encuentra en resumen que la mencionada recomendación
(plasmada en el Acta N° 128) no es el concepto que exigían los artículos 114 y
115 del E.O.S.F., como el artículo 10 del decreto 2359 de 1993, vigentes para
la época, ni podía dársele tal calidad, pues (i) este ha debido ser previo a la
toma de posesión y posterior a la ocurrencia de las causales de adopción de la
medida, (ii) una vez configuradas las causales esgrimidas, la Superintendencia
no solicitó el concepto al Consejo Asesor, (iii) la recomendación del órgano asesor
fue dada sin que se conocieran las causales de toma de posesión, y sin
conocerse las circunstancias actuales por las que atravesaba el Banco, como los
resultados del plan de ajuste y de la orden de capitalización, por lo que no se
refiere a ellas, y, (iv) no era admisible darle la calidad de concepto a la
recomendación del Consejo Asesor de mayo 31 de 1999, donde no se emitió ningún
juicio u opinión propia sobre por podía ser necesaria la toma de posesión y si
lo podía ser para administrar o para liquidar, y mucho menos se hizo referencia
a las causales utilizadas para la toma de posesión.
Así entonces, para Sala en la sentencia
de septiembre 11 de 1999, el Consejo de Estado incurrió en un error probatorio,
pues dio por probado un hecho que no emerge objetivamente del acta N° 128 de
mayo 31 de 1999, esto es, la existencia del concepto previo de que tratan los
artículos 114 y 115 del E.O.S.F. y 10 del decreto 2359 de 1993, para la toma de
posesión del Banco Selfin S.A., cuando en  realidad el mismo no existe. Además,
resulta claro que el defecto fáctico objeto de análisis tuvo una incidencia
directa en la decisión cuestionada, pues de haberse evaluado el acta N° 128 en
su real valor, es decir, en cuanto se emitió con anterioridad a la ocurrencia
de la causal, se hubiese advertido que no constituía el concepto previo exigido
por la ley para proceder a la toma de posesión del Banco y, en consecuencia, la
resolución N° 1100 de julio 16 de 1999 pudo haberse anulado ante la carencia
del requisito legal para adoptar la medida.
5.2.2 Pasa ahora la Sala a establecer si
la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, al estimar que en la medida administrativa de toma de
posesión no era necesario incluir consideraciones de por qué se hacía para
liquidar y no para administrar, se desconocieron o no los derechos
fundamentales de los accionantes.
De la lectura de la resolución N° 1100 de
julio 16 de 1999, se advierte que la Superintendencia Bancaria no manifestó el
por qué optó por la liquidación del Banco Selfin S.A. y no por su
administración (recordemos que el artículo 115 del E.O.S.F. permite las dos
opciones), apareciendo reseñados solamente los “antecedentes sobre el
deterioro y debilitamiento del Banco”, el “instituto de salvamento
adoptado” y la “configuración y demostración de las causales de toma de
posesión”, sin exponerse consideración alguna respecto al por qué la toma
de posesión no era para administración ni el por qué era necesaria la medida de
liquidación.
Previo a tratar a este tema, la Sección
Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de septiembre 11 de 2006, hizo
referencia a las facultades que el artículo 326 del E.O.S.F. otorga al
Superintendente Bancario, señalando:
“(…) corresponde al legislador establecer las normas
especiales encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema
financiero, y al Gobierno Nacional adoptar el procedimiento administrativo para
la toma de posesión de instituciones financieras y el trámite para su
liquidación, aplicable cuando concurran hechos que a juicio de la
Superintendencia Bancaria, como entidad encargada de su vigilancia, hagan
necesaria la medida, atendiendo para ello las reglas y principios que según la
ley rigen la toma de posesión.
Es así como el artículo 326 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero[78],
fundamento legal para la expedición de la Resolución acusada, al señalar las
facultades que al respecto se otorgaban a dicha entidad, en lo pertinente
disponía:
“Artículo 326.- Funciones y facultades de la Superintendencia
Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo
anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades
consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de
otras disposiciones legales le correspondan.
(...)
5. Facultades de prevención y sanción. La
Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y
sanción:
(...)
a) Emitir las ordenes necesarias para que se suspendan
de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten
las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la
Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado
sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando
sus negocios en forma no autorizada o insegura;
(...)
c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según
las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para
evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de
sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:
-Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la
entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento
establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término
más breve posible, la situación que le ha dado origen.
(...)
- Ordenar la recapitalización de la institución, de
acuerdo con las disposiciones legales;
(…)
d) Tomar posesión inmediata de los
bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente
alguno de los hechos previstos en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero que, a juicio del Superintendente Bancario, hagan
necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del
Ministro de Hacienda y Crédito Público; (Subraya la Sala)”.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
luego de encontrar que los hechos en que se fundamentaban las causales aducidas
en la resolución N° 1100 de julio 16 de 1999 para la toma de posesión del
Banco, se encontraban debidamente probados, así como que la Superintendencia
había expuesto los antecedentes sobre la difícil situación financiera de la
entidad e indicado la suscripción de un plan de ajuste y la orden de
recapitalización, concluyó que “se encuentran debidamente probadas las
circunstancias previstas en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan
la toma de posesión del Banco para su liquidación”, agregando que, “En cuanto al argumento del apelante según el cual, el acto acusado
es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras
medidas de salvamento, o del por qué se optaba por la liquidación y no por
la administración, la Sala considera que ello equivaldría a desconocer
la facultad legal con que cuenta la Superintendencia Bancaria para disponer la
toma de posesión inmediata con fines de liquidación, cuando a su juicio
lo considere necesario, previo concepto del Consejo Asesor y con la
aprobación del Ministro de Hacienda.
Y, sin fundamentarse en las razones de la
Superintendencia, adujo bajo sus propias consideraciones que, La Superintendencia
fundó su decisión en las pruebas que hacen parte del expediente y que
demuestran el permanente cruce de información entre ella y la entidad vigilada
lo cual le permitió decidir en el momento de la toma de posesión que era la
única alternativa, pues no tomó en consideración ninguna otra opción, dado
que se utilizaron previamente mecanismos concretos encaminados a colocar el
Banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social y a proteger
los intereses de los usuarios y la confianza pública en el sistema financiero
(destaca la Sala). Concluyendo
que, [No puede entonces afirmarse válidamente que fue inadecuada la
motivación del acto que dispuso la toma de posesión del banco para su
liquidación, y menos aún que no corresponde a la realidad, o que los hechos que
motivaron la decisión no fueron conocidos en su oportunidad por los
responsables del manejo de la entidad financiera.
Encuentra la Sala de Revisión que en la
sentencia controvertida, la Sección Cuarta del Consejo de Estado efectuó una
interpretación de los artículos 114, 115 y 326 del E.O.S.F. contraria a la
Constitución, al estimar que se desconocería la facultad legal con que cuenta la
Superintendencia para tomar posesión inmediata con fines de liquidación, “cuando
a su juicio lo considere necesario”, al exigírsele incluir consideraciones “del por qué se optaba por la liquidación y no por la
administración”, consintiendo una decisión
inmotivada en este sentido, abandonada al absoluto arbitrio del ente de
vigilancia y, por lo mismo, desechando la valoración probatoria de
circunstancias relevantes respecto de las causales alegadas[79], cuando el legislador no ha excepcionado este caso del deber de
motivación
Para la Corte, tal y como se señaló en la
parte dogmática de esta providencia, la discrecionalidad no debe rayar con la
arbitrariedad, y cuando los artículos 114 y 326 del E.O.S.F. establecen que le
corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar
posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de
una institución vigilada cuando se presente alguna de las causales señaladas en
el E.O.S.F. que, “a juicio del Superintendente Bancario, hagan necesaria
la medida…”, no quiere ello significar que el ente de control, no deba
manifestar las razones por las cuales “a su juicio” decide tomar
posesión de un Banco para liquidarlo o para administrarlo, reservándose para sí
tales motivos, sino que debe sustentarlos y exteriorizarlos, en garantía de los
principios de publicidad y contradicción, y de respeto al debido proceso de los
afectados con la decisión.
El deber de motivar los actos representa una
carga que el derecho constitucional y administrativo contemporáneo impone a la
administración, según la cual ésta se encuentra obligada a exponer las razones
de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado sentido. Así, el
deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas, se
revela como un límite a la discrecionalidad de la administración.
En este orden, los motivos del acto
administrativo, comúnmente llamados “considerandos”, deben dar cuenta de las
razones de hecho, precisamente circunstanciadas, y de derecho, que sustenten de
manera suficiente la adopción de determinada decisión por parte de la
administración pública, así como el razonamiento causal entre las razones
expuestas y la decisión adoptada[80].
Téngase en cuenta al debido procesotn,
________________________________________________________________________________________________
que el requisito de la motivación se orienta, por lo demás, a satisfacer
exigencias características de un gobierno democrático. De un lado, la
obligación de rendir cuentas respecto de las actuaciones efectuadas. En otras
palabras, la necesidad de explicar a los administrados por qué se ha obrado de
una determinada manera, tal como lo disponen los artículos 123 y 109 de la
Constitución Nacional: “(...)Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad”. “La función administrativa está al servicio de los
intereses generales (...)”. De otro lado, se liga con el compromiso de
‘administrar bien’, esto es, de cumplir con un grupo de tareas que garanticen
un “examen acucioso de los fundamentos de las decisiones que [se] proyecta[n],
previniendo, de esta manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera
insuficiente o de dudosa justificación”.[81] Por último, se conecta con la necesidad
de facilitar el control de las actuaciones de la administración:
“así, el conocimiento de los motivos por los cuales la
administración ha adoptado determinada decisión permite a los interesados
apreciar las razones de las decisiones que los afectan y, eventualmente,
interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones judiciales a
que haya lugar, garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de
defensa. En el mismo sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el “instante
que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se
ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo”.[82]
Tanto la jurisprudencia como la doctrina
afirman, cuando se trata de actos de carácter particular y concreto, que la
administración debe señalar en la decisión cuales fueron los motivos de hecho y
derecho que dieron lugar a la expedición del acto administrativo, con el fin de
permitir a los implicados en la decisión ejercer su derecho de audiencia y
defensa y, además, controvertir y controlar el ejercicio de la función
administrativa.
Así entonces, resulta inadmisible, sin
que se vulnere el derecho a la defensa de los accionantes, aceptar que la
adopción de la medida de toma de posesión del Banco Selfin S.A. por parte de la
Superintendencia Bancaria, bien sea para liquidar o para administrar, no
requiera de motivación, sino que el Superintendente pueda “a su juicio”,
utilizando un concepto jurídico indeterminado[83],
sin estar obligado a incluir consideraciones de su proceder, elegir libremente
cual de las dos opciones acoge, a pesar de que cada una de estas tiene fines y
consecuencias diferentes, al punto que una persigue la existencia de la entidad
y la otra su desaparición[84], máxime que para el caso, la medida se adoptó el 16 de julio de
1999, cuando se venían haciendo gestiones para atender la orden de
capitalización del Banco cuyo cumplimiento se extendió hasta el 30 de julio de
1999, y se adelantaba el Plan de Ajuste firmado entre las partes con
vencimiento 31 de diciembre del mismo año.
El artículo 115 del E.O.S.F. señala
claramente que “El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo
Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá
tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución
vigilada para su administración o para su liquidación. Cuando se trate
de la toma de posesión para administrar una institución vigilada, con el objeto
de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las
disposiciones legales, así deberá consignarlo expresamente el Superintendente
Bancario en la respectiva resolución”.
De la norma transcrita, tal y como se
señaló en la parte dogmática de esta providencia, se advierte que la toma de
posesión para administrar tiene como finalidad colocar a la entidad en
condiciones de desarrollar su objeto social, esto es, tomarla en un momento de
crisis y lograr que pueda realizar las operaciones propias de su naturaleza.
Por el contrario, la toma de posesión para liquidación procede cuando se
concluye que definitivamente no tiene viabilidad la entidad bancaria.
La norma también señala que para que la
Superintendencia proceda a la posesión para ‘administrar’ o ‘liquidar’ una
entidad, se hace necesario escuchar el concepto previo del Consejo Asesor y la
aprobación del Ministerio de Hacienda. Obviamente, para acoger cualquiera de
estas dos opciones se deben tener en cuenta las circunstancias fácticas que envuelven
la específica situación, y así, luego de examinadas las mismas, adoptar la
medida pertinente.
En esta oportunidad, la Sala de Revisión considera
que aún cuando la resolución N° 1100 de  julio 16 de 1999, da cuenta de los
antecedentes de la situación financiera de la entidad, del instituto de
salvamento adoptado y de las causales en que dice incurrió el Banco para
proceder a su toma de posesión, no cumple con la exigencia de la motivación,
pues en esta se omitió expresar las razones por las que se optó por la
liquidación de la entidad y no por su administración, más aún, cuando se
encontraba vigente el plazo para la recapitalización y se desarrollaba también
dentro del plazo el Plan de Ajuste respectivo.
Cabe recordar, que tal y como se advierte
de los antecedentes administrativos y de las consideraciones de la resolución
N° 1100/99 de la que hacen parte los “antecedentes sobre el deterioro y
debilitamiento del Banco”, la Superintendencia mediante comunicación de
mayo 25 de 1999 (folios 178 a 190 del cuaderno principal) ordenó la
recapitalización del Banco Selfin S.A. en los siguientes términos:
“De acuerdo con los resultados de las proyecciones
financieras efectuadas por esta Superintendencia, las cuales toman en
consideración la reciente evolución del Banco y de los riesgos financieros
implícitos en el negocio, con el objeto de cautelar una eventual situación de
causal de disolución[85], de
adecuar la relación de capital adecuados a los límites de ley[86]
y con el ánimo de asegurar su ritmo de desempeño bajo parámetros de crecimiento
autosostenido y seguro, se hace indispensable que la Entidad complete una
capitalización en una cifra no inferior a los $16.000 millones, para cuyo
efecto se concede plazo hasta el 9 de julio de 1999”.
El Banco Selfin solicitó a la
Superintendencia le fuera concedido un plazo de por lo menos 15 días para dar
cumplimiento a la orden de capitalización debido a “la necesidad que el
Fogafín posee para el desarrollo de la documentación requerida en el proceso en
que nos encontramos de acceso a la línea de capitalización” (solicitud a
folio 274 cuaderno principal). La Superintendencia accedió a la solicitud de
prorroga, “una vez evaluadas las razones expuestas en su comunicación”,
extendiendo el plazo hasta el 30 de julio de 1999 (oficio radicado con N°
1999032525-14 a folio 277 cuaderno principal).
Como consecuencia de las observaciones y
recomendaciones dadas en la orden de capitalización, como lo muestra la
resolución N° 1100/99 y sus antecedentes, el Banco Selfin y la Superintendencia
suscribieron el 15 de junio de 1999 un Plan de Ajuste con vencimiento a 31 de
diciembre de 1999 (folios 230 a 233 del cuaderno principal), cuyo objeto era “la
adopción de medidas por parte del Banco tendientes a su fortalecimiento
patrimonial y a la instrumentación de acciones orientadas a la movilización de
los activos improductivos y a la enajenación de aquellas inversiones de renta
variable no necesarias para el normal funcionamiento del Banco”.
En la cláusula segunda de dicho plan se
establecieron una serie de obligaciones y metas financieras y administrativas
mínimas a cargo del Banco, entre las cuales se destacan:
“1. Definir un proceso de fusión, enajenación o una
medida alternativa de reordenamiento de los negocios con Leasing Selfín S.A., a
más tardar el 31 de diciembre de 1999.
(…)
3. Abstenerse de realizar nuevas operaciones activas y
contingencias acreedoras por el contrario con vinculados. Aquellas operaciones
con vinculados que aún mantiene el BANCO dentro de su balance deberá prepagarse
en un plazo no superior a seis meses.
4. Enajenar la totalidad de las inversiones no
negociables de renta variable con excepción de la sociedad comisionista de
bolsa, en un plazo que no podrá exceder del 31 de diciembre de 1999.
5. Perfeccionar la capitalización ordenada mediante
oficio radicado con el número 1999032525-0 del 25 de mayo de 1999 en el plazo
previsto en dicha comunicación, esto es, el 9 de julio de 1999.
(…)
7. Una vez efectuados los ajustes financieros de que
trata la Resolución 004 de 1999 de FOGAFIN, relacionados con el castigo de
cartera improductiva, bienes recibidos a título de dación en pago, saldos no
provisionados de las cuentas por cobrar, créditos mercantiles, activos
diferidos, entre otros, el BANCO deberá ejecutar todas las medidas que sean
necesarias para la movilización de tales activos improductivos, de modo que en
plazo no superior al 31 de noviembre de 1999 se hayan movilizado en un 50% como
mínimo. En todo caso, el restante 50% de tales activos deberá movilizarse a más
tardar durante el primer semestre del año 2000.
(…)
10. El BANCO deberá conformar un Comité de Alto Nivel
encargado de efectuar el seguimiento de las obligaciones y metas financieras
antes relacionadas. Dicho Comité informará quincenalmente a la Superintendencia
Bancaria de la evolución del PLAN de AJUSTE”.
La finalidad de la orden de
capitalización y del plan de ajuste convenido entre el Banco y la
Superintendencia, estaban orientados a prevenir los problemas que pudieran resultar
de las circunstancias señaladas en la resolución N° 1100/99, denominadas “antecedentes
sobre el deterioro y debilitamiento del Banco”, que a la postre generaron al
ante de vigilancia y control inquietudes respecto a la estructura financiera y
a los riesgos de liquidez de la entidad.
Pese a que se estaban adelantando las
gestiones pertinentes y no habían aún expirado los plazos concedidos tanto para
el cumplimiento de la medida de salvamento como para las metas administrativas
y financieras del plan de ajuste, la Superintendencia Bancaria ordenó la toma
de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco para su
liquidación, aduciendo la estructuración de las causales previstas en los
literales a) y e) del artículo 114 del E.O.S.F., atrás referidas.
El Banco Selfin S.A. antes de ser
proferida la resolución N° 1100/99, había adelantado una serie de gestiones con
el fin de dar cumplimiento a la orden de capitalización y al plan de ajuste,
tales como:
-
Reformar los Estatutos
Sociales, aumentando el capital autorizado de la suma de $25.000.000.000 a la
suma de $45.000.000.000 (acta N° 15 de junio 10 de 1999 a folios 216 y 217 del
cuaderno principal). Esta reforma fue solemnizada mediante la Escritura Pública
N° 2368 otorgada el 21 de junio de 1999 en la Notaría 42 del Círculo de Bogotá
(folios 220 a 227 del cuaderno principal).
-
Cruce de información
entre el Banco y el Fogafín, para acceder a los recursos provenientes de la
línea de crédito establecida en la Resolución 004 de 1999 del Consejo Directivo
del Fogafín[87], de lo cual da cuenta,
entre otras, la carta del Banco PF-032-99 de junio 08 de 1999, en la que le
ratifica a Fogafin su conformidad con los servicios de auditoría y consultoría
para la valoración del Banco (folios 239 del cuaderno principal); la carta de
Fogafin de junio 18 de 1999 en la que le informa al Banco los nombres de las
empresas asesoras sugeridas para hacer la valoración y la auditoría del Banco,
requeridas para el acceso a la línea de crédito de la citada resolución (folio
242 del cuaderno principal); el informe que el Presidente del Banco le rinde a la
Asamblea General de Accionistas en su reunión del 24 de junio de 1999, según
consta en el acta N° 16, sobre los avances del proceso de capitalización, dando
cuenta de la contratación con las empresas asesoras indicadas por Fogafin
(folios 245 a 271 del cuaderno principal).
-
Acatamiento de las
instrucciones y condiciones establecidas por el Superintendente en el Plan de
Ajuste, de lo cual dan cuenta las actas números 1 y 2 del Comité de Alto Nivel
que al interior del Banco Selfin se constituyó para verificar el cumplimiento
del plan, remitidas a la Superintendencia mediante las comunicaciones del Banco
radicadas con los números 1999040751-0 de junio 30 de 1999 (folios 280 a 283
del cuaderno principal) y 19990407751-2 de julio 15 de 1999 (folios 286 a 289
del cuaderno principal), así como los conceptos emitidos por el Revisor Fiscal
del Banco Selfin, contenidos en su comunicación identificada con el N° 4234,
radicada en la Superintendencia Bancaria el día 01 de julio de 1999 con el N°
1999040883-0 (folios 292 y 293 del cuaderno principal) y en su comunicación
identificada con el N° 4280, radicada en la Superintendencia Bancaria el 15 de
julio de 1999 con el N° 1999040751-3 (folios 296 y 297 del cuaderno principal).
Independientemente a lo anterior, la
Superintendencia encontró que el Banco incurrió en cesación de pagos, ya que el
día 15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con
sus obligaciones, toda vez que le fueron devueltos cheques girados por valor de
$2.032 millones. Asimismo, encontró que el Banco violó la ley en forma
persistente pues no había mantenido como mínimo una relación de capital
adecuado del 9%, habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de
1999, dicha relación fue inferior.
Para la Corte, a pesar de las causales
aducidas para la toma de posesión del Banco Selfin S.A., la Superintendencia ha
debido motivar por qué, aún cuando se adelantaban las gestiones pertinentes
para el cumplimiento de la orden de capitalización y de las medidas del plan de
ajuste, cuyos plazos no habían expirado, se optaba por la liquidación y no por
la administración de la entidad, a partir de la comprobación del acatamiento de
la medida salvamento y de la eficacia de las medidas del Plan de Ajuste, pues
la configuración objetiva de las causales de ley solo permiten adoptar la
decisión de toma de posesión, pero dejan la opción de hacerlo para administrar
o para liquidar.
Téngase en cuenta que el hecho de que se
haya presentado una causal de toma de posesión, la que en este caso fue
principalmente la cesación de pagos, no debe entenderse que inexorablemente la
liquidación del Banco era la única opción, pues además de que así no lo ordena
la ley, para el caso estaba cursando un instituto de salvamento, esto es, la
Recapitalización, la cual el artículo 113 del E.O.S.F.[88]
le da también como propósito “subsanar” la configuración de una causal de toma
de posesión, podía optarse por la administración. En otras palabras, el
E.O.S.F. permitía que el saneamiento del Banco pudiera hacerse incluso en la
etapa de cesación de pagos.
Así entonces, para la Sala era preciso
que la Superintendencia expresara las razones por las cuales, a su juicio, la
entidad ya no era viable y la medida extrema de liquidación adoptada el 16 de
julio de 1999 era necesaria, ya que esta era la única forma de vislumbrar por
qué se procedió así, a pesar de estar en curso un instituto de salvamento con
plazo hasta el 30 de julio 1999 y un plan de ajuste apenas en su primer mes
(suscrito el 15 de junio de 1999), cuyos objetivos eran lograr un
fortalecimiento patrimonial del Banco y asegurar su ritmo de desempeño bajo
parámetros de crecimiento autosostenido y seguro, es decir, que el Banco estuviera
en condiciones de desarrollar su objeto social, propósito inherente de la toma
de posesión con fines de administración. Obligación que no se cumple con solo
citar las normas que sirven de fundamento y relatar los aspectos fácticos
respectivos, según así lo ha considerado la misma Sección del Consejo de Estado
(Sentencia del 1º de febrero de 2002, Exp. No. 12543, M.P. Ligia López Díaz),
con lo cual además, la Sección ha ignorado su propio precedente, sin tampoco
dar razón alguna.
De otra parte, la Superintendencia Bancaria
al momento de endilgar al Banco Selfin S.A. la causal de persistencia en la
violación de la ley, por no tener una relación de capital adecuado conforme al
artículo 2° del decreto 673 de 1994[89], adujo unos
argumentos que no corresponden a la realidad de los hechos. En la resolución N°
1100/99 de toma de posesión se señaló: “El BANCO
SELFÍN S.A., ha incumplido el artículo 2° del Decreto 673 de 1979 (sic) según
el cual debe mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9%,
habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación
se situó en 7.45%, 7.50%  y 5.54.%, respectivamente. A la fecha, pese
a la celebración de un Plan de Ajuste con el propósito, entre otros, de
alcanzar el nivel mínimo de capital adecuado, éste no se logró”.
Resulta incomprensible que luego de que la
Superintendencia otorgara al Banco Selfin unos plazos para cumplir con el plan
de ajuste y la orden de capitalización, justamente para subsanar las deficiencias
de la relación de capital adecuado y hacer “viable al Banco en el corto
plazo”[90], se esgrima esta causal sin que los términos
hayan vencido para el 16 de julio de 1999. Por lo mismo, no era de recibo que
en la resolución N° 1100/99 se asegurara anticipadamente que el Plan de Ajuste
“no se logró”, si tan sólo había transcurrido el primer mes de los seis
otorgados.
Ahora bien, la Corte encuentra que sólo a
partir de la demanda contencioso administrativa, y ahora en sede de tutela, la
Superintendencia viene a argumentar que era inminente
la quiebra del Banco y que “lo procedente sin lugar a dudas desde el punto
de vista de eficiencia y eficacia para la protección de la confianza pública y
de los derechos de los ahorradores y depositantes, así como para prevenir o
minimizar el riesgo sistémico, era la toma de posesión con fines de liquidación
forzosa administrativa y no para administrar”. Por su parte, en la
sentencia de septiembre 11 de 2006, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,
bajo sus propias consideraciones, afirma que la toma de posesión era la única
opción que le quedaba al Banco, en razón a que previamente se intentaron
mecanismos de salvamento con el fin de ponerlo en condiciones de desarrollar su
objeto social, no obstante, en la resolución N° 1100/99, nada se dijo sobre lo
que se adujo en la contestación a la demanda como tampoco a lo considerado en
la sentencia ahora controvertida.
No es con ocasión del inicio de un
proceso contencioso o constitucional que a las autoridades administrativas les
surja la oportunidad de motivar sus decisiones, ni que el juez lo haga en su
reemplazo, pues desde un comienzo la falta de motivación del acto en cuanto a
las razones que explicaban la necesidad de la medida extrema de liquidación,
los accionantes no pudieron ejercer su derecho de defensa.
Por todo lo anterior, la Sala concluye
que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de
septiembre 11 de 2006, desconoció el derecho fundamental al debido proceso de
los accionantes y su derecho de defensa, al desestimar la necesidad de motivar
el acto administrativo que ordenó la toma de posesión con fines de liquidación
del Banco Selfin S.A., consintiendo que una facultad discrecional pueda ser
ejercida arbitrariamente sin necesidad de motivaciones y ajena a la realidad
fáctica, cuando el legislador no ha excepcionado este caso del deber de
motivación de los actos administrativos.
5.2.3. Como se han encontrado
procedentes dos causales para que proceda la tutela en este caso, la Corte procederá
a revocar las decisiones de instancia, proferidas por la Sección Quinta y Primera
del Consejo de Estado, que rechazaron la acción de tutela contra la Sección
Cuarta de la misma Corporación. En su lugar, concederá el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa de los accionantes, dejando sin
efecto la sentencia de septiembre 11 de 2006.
Fecha ut supra
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
[1] A folio 20 del cuaderno principal reposa el auto de febrero 20 de
2007, en donde la Sección Quinta inadmitió la demanda de tutela frente a
Sarmiento Lozano y Cia. S. en C., Sarmiento Useche y Cia. S.C.A., Imtuval S.A.,
Marson S.A. y Torres Bernal e Hijos S. en C., por tratarse de personas
jurídicas liquidadas, lo cual no les permitía ser sujetos activos de la
presente acción. Este auto fue recurrido por el apoderado de dichas sociedades
(folios 340 a 344), pero fue confirmado por auto de marzo 13 del mismo año
(folios 368 a 370), salvo lo que tiene que ver con la sociedad Torres Bernal e
Hijos al verificar que ésta no había sido liquidada.
[2] A folios 109 a 112 del cuaderno de revisión.
[3] A folios 338 y 339 del cuaderno principal.
[4] A folios 114 a 116 del cuaderno de revisión.
[5] Dice el testimonio: “Sírvase decir si
en su calidad de Superintendente Bancaria adelantó gestiones tendientes a
facilitar al Banco Selfin la solución de la situación en que se encontraba y,
dado el caso, puede indicar cuales fueron?. Sí, realicé varias gestiones
tendientes a evitar que el Banco Selfin entrara en cesación de pagos y tuviera
que llegar a ser intervenido. Que recuerde en este momento, hablé con el doctor
Diego Sanint, presidente y propietario de Leasing del Pacífico C.F.C., para que
él adquiriera cartera del Banco o de su filial de leasing, dada la experiencia
de él en este negocio y su amistad con Guillermo Sarmiento Lozano. También
hablé con el doctor Guillermo Jaramillo, Presidente del Banco Santander,
solicitándole que mirara la posibilidad de adquirir el Banco y ofreciéndole que
en el Fogafin podría otorgarse un crédito en condiciones blandas, para suplirle
la eventual pérdida que pudiera presentarse entre el valor de los activos y los
pasivos. A solicitud del doctor Christian Mosquera, apoderado del Banco, hablé
varias veces con Inversora Pichincha, incluso llamé al Presidente del Banco
Pichincha en Ecuador, el doctor Fidel Egas, para manifestarles la complacencia
del Gobierno y de la Superintendencia, en que pudiera formalizarse una
operación de fusión entre las dos entidades, de tal manera que la Inversora
adquiriera la calidad de banco y un tamaño mayor, ratificándoles que esta
operación podría dar lugar a un crédito de fortalecimiento patrimonial del
Fogafin, para lo cual estaríamos dispuestos a mirar en detalle la operación,
para cuantificar el valor en condiciones del crédito, dado el salvamento que
para los ahorradores y cuentahabientes del Banco significaba esta operación. El
Gerente de Inversora Pichincha en Colombia me manifestó que no consideraron
prudente la operación y que por esta razón el doctor Egas había cancelado su
visita a Bogotá. Igual manifestación recibí del Presidente del Banco Santander.
Adicionalmente, a solicitud del Comité Financiero, que los viernes después de la
Junta del Banco de la República tenía lugar en esa entidad para la coordinación
del manejo de la situación de crisis por la que atravesaba el sector, se
convino que el doctor Mario Urrutia, Presidente del Banco, hablara con el
doctor Luis Carlos Sarmiento Angulo, Presidente del Grupo Aval, al cual
pertenecen, entre otras entidades financieras, los bancos de Bogotá y de
Occidente, para manifestarle el interés del Gobierno y del Banco de la
República, en que las entidades más grandes y sólidas del sistema, como era el
caso del Grupo Aval, pudieran colaborar en la solución de la crisis, haciéndose
cargo de entidades frágiles y pequeñas y así evitar las repercusiones que para
todo el sector tendría el colapso de estas últimas. El doctor Urrutia nos
informó posteriormente, que había hablado con el doctor Luis Carlos Sarmiento y
que no había obtenido resultado positivo a su gestión. Finalmente, la
Superintendencia, o más concretamente yo, creí que la plataforma tecnológica y
los sistemas del Banco Selfin podrían ser adquiridos por el naciente Banco
Agrario, dado que conocía la proximidad con que éste último iniciaría
operaciones. Por ello, le pedí al doctor Juan B. Pérez que enviara a su equipo
técnico a revisar esta opción, que podría darle recursos al Banco para cubrir
posibles faltantes entre activos y pasivos. Hablé también con el doctor
Guillermo Sarmiento, para consultarle si tendría interés en esta operación y
fue así como con su aquiescencia, el equipo técnico enviado por el doctor Pérez
y encabezado por el doctor Luis Fernando Tobón, visitó el Banco y comprobó que
sus sistemas requerían de una adecuación tan grande para operar que el nuevo
Banco Agrario, que el costo y el tiempo que tomaría efectuarla, hacían
imposible, para el naciente banco, optar por esta alternativa. Estas que he
descrito, fueron gestiones externas que recuerdo realizó la Superintendencia,
buscando, dentro de su función, evitar una toma de posesión de la entidad, dada
la pérdida de confianza que evidentemente el público venía demostrando hacía
ella, por el nivel de retiros que día a día se reportaba. Internamente, la
Superintendencia creó grupos de trabajo del más alto nivel, que conjuntamente
con funcionarios del Fogafin adelantaron los análisis que permitieran acelerar
un proceso de capitalización, dado el interés manifestado por los accionistas
de acudir al mecanismo de fortalecimiento patrimonial que estaba analizando el
Fogafin”.
[6] Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes.
Editorial Ariel S.A.
[7] Sentencias C-836 de 2001 y C-468 de 1993.
[8] Ver sentencia T-298 de 2008
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000.
[10] M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[11] Cfr. Auto del 2 de septiembre de 2002, dictado por la Sala de Casación
Civil, M. P. José Fernando Ramírez Gómez, Exp. No. T- 1100102030002002-0351-01. Adicionalmente, pueden
consultarse los Autos dictados por la misma Sala el 17 de junio de 2000, 23 de
mayo y 16 de septiembre de 2008, M. P. César Julio Valencia Copete, Exps.
2008-00943, 2008-00835, 2008-01525.
[12] Señala la disposición en cita: “A la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos fundamentales.”
[13] C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta oportunidad, el
Tribunal Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del
Decreto 2591 de 1991. Como lo indicó recientemente la Corte en sentencia T-018
de 2008, “[e]sta decisión se fundamentó en la necesidad de establecer un
equilibrio adecuado entre el respeto a los principios constitucionales de
seguridad jurídica y autonomía judicial, y la prevalencia de los derechos
fundamentales, pilares del Estado Constitucional y Social de Derecho.”
[15] T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[16] La sentencia T-231 de 1994, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, sostuvo: “Si este
comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma -
se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento
para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el
ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia
de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.”
[17] Al respecto, pueden consultarse las
sentencias SU-014 de 2001, M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano y T-1180
de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte en estas oportunidades,
encontró que las decisiones adoptadas eran judicialmente razonables, pero que
por problemas estructurales en el aparato judicial, se vulneró el debido
proceso de los peticionarios, razón por la cual encontró que estaba frente a
vías de hecho.
[18] La sistematización de estos parámetros, se realizó inicialmente
en sede de control concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de
2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 2003, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett. Al respecto, la sentencia T-774 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, señaló: “[L]a Sala considera pertinente señalar que el concepto de
vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado
en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de
capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la
noción de vía de hecho. Actualmente no “(…) sólo se trata de los casos en que
el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento,
sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin
argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa
se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda
actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a
lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez),
ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución.”
[19] En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional declaró la
inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo
185 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), bajo la
consideración de que “una norma legal que dispone que contra la sentencia
que resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal no procede
recurso ni acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía de la
Constitución consagrado en el artículo 4º y la acción de tutela consagrada en
el artículo 86.”
[20] “El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones
que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En
consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”
(C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño).
[21] “De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última” (C-590 de 2005).
[22] “[E]s decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela
proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las
decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría
como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”
(C-590 de 2005).
[23] “[S]i la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005).
[24] “Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de
tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza
y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos” (C-590
de 2005).
[25] Por medio del Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendecia
Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modificó su
estructura, bajo la denominación de Superintendecia Financiera de Colombia.
[26] Artículo
modificado por el
artículo 32 de la Ley 795 de
2003. El nuevo texto es el siguiente: “Corresponde a la Superintendencia
Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una
entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su
juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor”. El
artículo 20 de la ley 510 de 1999 adicionó las causales correspondiente a los
ordinales h, i, j. (h. Cuando existan graves inconsistencias en la
información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta
no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad; i. Cuando la
entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento
previstos en el artículo 80 de este Estatuto;
j) Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.)
La ley 795 de 2003, adicionó las causales de los literales k y l. (k.
Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida
por la Superintendencia Bancaria, y l. Cuando se incumpla el programa de
desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria).
[27] Artículo modificado por
el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: El
Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la
aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata
posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.
La
toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de
liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar
adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que
permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e
inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La
decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en
un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por
dicha entidad.
Lo
anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se
encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su
objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o
depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus
acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa
decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el
efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que
no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social,
se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia
Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación.
[28] El legislador luego de entender en el
sentido señalado la finalidad de la medida de toma de posesión, mediante el
artículo 21 de la ley 510 de 1999, quiso dar precisión al artículo 115 del
E.O.S.F., modificándolo y estableciendo que dicha medida “tendrá por
objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible
colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social (…)”,
sin que se impida que “si en el desarrollo del proceso de liquidación se
encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su
objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o
depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus
acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa
decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el
efecto. Igualmente, si durante la administración
de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle
regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal
sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su
liquidación” (destaca la Sala).
[29] Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525 de 1995 y C-1173 de 2005, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[30] Decreto 01 de 1984.
[31] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
Octubre 22 de 1975.
[32] Sentencia C-734 de 2000.
[33] Sentencia C-525 de 1995.
[34] Cfr. Sentencia T-064 de 2007.
[35] Sentencia C-734 de 2000.
[36] Sobre la exigencia de legalidad en
materia administrativa, en sentencia C-432 de 1996, esta Corporación señaló: “Las
limitaciones a la función de policía excluyen per se la existencia de actos
puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la
función de policía, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del
funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinción
entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a
favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario puede apartarse de la
legalidad, sin que esa circunstancia haga de él un autómata.” (se
resalta). En el mismo sentido, en sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, la Corte sostuvo: “La Constitución Política, en su artículo 29,
prescribe que ‘el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas’. Se trata de un derecho fundamental de aplicación
inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las actuaciones
administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales
de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a
comprometerse los derechos de los administrados.// Siendo entonces un
desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo
representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas,
en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los
ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera
a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones
públicas en virtud de la Constitución o la ley.” (subraya fuera de texto).
[37] Tal como lo establece el literal g) del artículo 114 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero la causal de disolución se presenta cuando el
patrimonio neto se reduce por debajo del 50% del capital suscrito. La relación
de patrimonio (incluido los bonos obligatoriamente convertibles en acciones) a
capital suscrito y pagado en abril de 1999 se sitúa en 65%).
[38] La relación de capital adecuado se redujo a 7.5% en abril de
1999, inferior al mínimo legal del  9%.
[39] A folio 338 del cuaderno principal reposa la respuesta a la
acción de tutela de la referencia, en la que se solicita se rechace la misma
por la siguientes razones: “1. La tutela contra providencias judiciales no
procede, porque luego de amplias discusiones en la Asamblea Nacional
Constituyente, se llegó a la conclusión de no incluir esa posibilidad, ya que
resultaba natural y obvia su improcedencia. 2. Las normas del Decreto 2591 de
1991 (artículos 11, 12 y 40) que consagraban la posibilidad de interponer
acciones de tutela contra providencias judiciales, sobre la caducidad, sus
efectos y la competencia especial en esta materia, fueron declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional en las sentencias C-543 del 1° de
octubre de 1992. La Corte consideró que con base en la interpretación histórica
de la figura, la intención de la Asamblea Nacional Constituyente fue, suprimir
la posibilidad de incoar tutelas contra providencias judiciales. Esta decisión
hizo transito a cosa juzgada constitucional, con los efectos previstos en el
artículo 243 superior y ninguna autoridad, ni siquiera la Corte Constitucional,
puede reproducir el contenido material de una norma declarada inexequible. 3.
La acción de tutela desconoce los principios de cosa juzgada y autonomía
funcional de los jueces, además, desconoce las características de
subsidiariedad y residualidad de la tutela. 4. La teoría jurisprudencial que ha
desarrollado la Corte Constitucional sobre las causales genéricas de
procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales, no puede ser de
recibo, toda vez que con ello se desconoce el mandato constitucional del
numeral 9° del artículo 241 que autoriza a la Corte Constitucional a revisar
las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela “en la forma que
determine la ley” y ley sobre este punto es inexistente ya que por ser
inconstitucional, fueron retiradas del orden jurídico las normas que permitían
tal posibilidad. 5. La tutela únicamente procede cuando no existe otro medio de
defensa judicial. Por ello, resulta contraria a su naturaleza que pueda tener
viabilidad cuando hay una providencia judicial pues ésta demuestra precisamente
el resultado del acceso a la administración de justicia. Ello sólo redundaría
en el debilitamiento de la justicia, en su congestión y demora y en la
inseguridad jurídica que emana de la posibilidad de desconocer el valor de las
sentencias en firme y de la cosa juzgada. 6. La tutela no es una instancia más,
ni un recurso extraordinario como el de amparo que existe en otros países para
unificar la jurisprudencia y que supone necesariamente la existencia de una
decisión judicial”.
[40] Al respecto pueden consultarse por
ejemplo los Autos 249 de septiembre 06 de 2006 y 045 de febrero 14 de 2007,
proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, relativos al
cumplimiento de la sentencia T-902 de 2005, dentro de la acción de tutela
instaurada por Rosario Bedoya Becerra contra  la Subsección “A” de la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo de Estado.
[41] Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes.
Editorial Ariel S.A.
[42] Sentencias C-836 de 2001 y C-468
de 1993.
[43] Ver sentencia T-298 de 2008
[44] Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000.
[45] M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[46] Cfr.
Auto del 2 de septiembre de 2002, dictado por la Sala de Casación Civil, M. P.
José Fernando Ramírez Gómez, Exp. No. T-
1100102030002002-0351-01. Adicionalmente, pueden consultarse los Autos dictados
por la misma Sala el 17 de junio de 2000, 23 de mayo y 16 de septiembre de 2008,
M. P. César Julio Valencia Copete, Exps. 2008-00943, 2008-00835, 2008-01525.
[47] Señala la disposición en cita: “A la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos fundamentales.”
[48] C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[49] M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta oportunidad, el
Tribunal Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del
Decreto 2591 de 1991. Como lo indicó recientemente la Corte en sentencia T-018
de 2008, “[e]sta decisión se fundamentó en la necesidad de establecer un
equilibrio adecuado entre el respeto a los principios constitucionales de
seguridad jurídica y autonomía judicial, y la prevalencia de los derechos
fundamentales, pilares del Estado Constitucional y Social de Derecho.”
[50] T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[51] La sentencia T-231 de 1994, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, sostuvo: “Si este
comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma -
se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento
para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el
ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia
de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.”
[52] Al respecto, pueden consultarse las
sentencias SU-014 de 2001, M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano y T-1180
de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte en estas oportunidades,
encontró que las decisiones adoptadas eran judicialmente razonables, pero que
por problemas estructurales en el aparato judicial, se vulneró el debido
proceso de los peticionarios, razón por la cual encontró que estaba frente a
vías de hecho.
[53] La sistematización de estos parámetros, se realizó inicialmente
en sede de control concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de 2003,
T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Al
respecto, la sentencia T-774 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa,
señaló: “[L]a Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de
hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la
jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho
y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía
de hecho. Actualmente no “(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone,
de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye
aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar
debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).
Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime
cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se
puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo
razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la
Constitución.”
[54] En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional declaró la
inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo
185 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), bajo la
consideración de que “una norma legal que dispone que contra la sentencia
que resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal no procede
recurso ni acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía de la
Constitución consagrado en el artículo 4º y la acción de tutela consagrada en
el artículo 86.”
[55] “El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones
que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de
involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En
consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”
(C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño).
[56] “De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de
vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar
en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última” (C-590 de 2005).
[57] “[E]s decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un
término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela
proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las
decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las
desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de
conflictos” (C-590 de 2005).
[58] “[S]i la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio” (C-590 de 2005).
[59] “Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de
tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza
y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos” (C-590
de 2005).
[60] Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de
2003. El nuevo texto es el siguiente: “Corresponde a la Superintendencia
Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una
entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su
juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor”. El
artículo 20 de la ley 510 de 1999 adicionó las causales correspondiente a los
ordinales h, i, j. (h. Cuando existan graves inconsistencias en la
información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta
no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad; i. Cuando la
entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento
previstos en el artículo 80 de este Estatuto;
j) Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.)
La ley 795 de 2003, adicionó las causales de los literales k y l. (k.
Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida
por la Superintendencia Bancaria, y l. Cuando se incumpla el programa de
desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria).
[61] El artículo 10
del Decreto 2359 de 1993, establecía igualmente la obligatoriedad de oír al
Consejo Asesor para disponer sobre la liquidación de una entidad vigilada: “Artículo
10. ORGANOS DE ASESORIA Y COORDINACION. - 1. DEL CONSEJO ASESOR. El
Superintendente Bancario tendrá un Consejo Asesor integrado por cinco (5)
expertos en materia económica, financiera y de legislación general, de libre
nombramiento y remoción del Presidente de la República, y cuyos honorarios
serán fijados por resolución ejecutiva.// El Consejo Asesor será un órgano
auxiliar de carácter consultivo y sus opiniones y dictámenes no obligarán al
Superintendente Bancario. Este último podrá convocarlo cada vez que lo crea
conveniente y será obligatorio que lo oiga en los siguientes casos: (…) d)
Para resolver si se dispone o no la liquidación de una institución vigilada o
se adopta cualquier otra determinación que pueda afectar sustancialmente la
situación jurídica de la misma, y e) En los demás casos previstos en
la ley”.
[62] El legislador luego de entender en el
sentido señalado la finalidad de la medida de toma de posesión, mediante el
artículo 21 de la ley 510 de 1999, quiso dar precisión al artículo 115 del
E.O.S.F., modificándolo y estableciendo que dicha medida “tendrá por
objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible
colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social (…)”,
sin que se impida que “si en el desarrollo del proceso de liquidación se
encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su
objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o
depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus
acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa
decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el
efecto. Igualmente, si durante la administración
de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle
regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal
sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su
liquidación” (destaca la Sala).
[63] Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-525 de 1995 y C-1173 de 2005, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[64] Decreto 01 de 1984.
[65] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
Octubre 22 de 1975.
[66] Sentencia C-734 de 2000.
[67] Sentencia C-525 de 1995.
[68] Cfr. Sentencia T-064 de 2007.
[69] Sentencia C-734 de 2000.
[70] Sobre la exigencia de legalidad en
materia administrativa, en sentencia C-432 de 1996, esta Corporación señaló: “Las
limitaciones a la función de policía excluyen per se la existencia de actos
puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la
función de policía, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del
funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinción
entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a
favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario puede apartarse de la
legalidad, sin que esa circunstancia haga de él un autómata.” (se
resalta). En el mismo sentido, en sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil, la Corte sostuvo: “La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe
que ‘ el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas’. Se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata
(C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las actuaciones
administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales
de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a
comprometerse los derechos de los administrados.// Siendo entonces un desarrollo
del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un
límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en
que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos
por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que
acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la
Constitución o la ley.” (subraya fuera de texto).
[71] Mediante el decreto 2330 de Nov. 16 / 1998, el Gobierno Nacional
decretó el Estado de Emergencia Económica.
[72] La auditoría externa contratada con Price Waterhouse entregó el
informe para su discusión en la última semana de junio de 1999. El informe de
consultoría, contratada con Mckinsey & Company Colombia Inc., se presentó
el 2 de agosto de 1999, esto es, luego de haberse ejecutado la toma de posesión
para liquidación ordenada en la resolución N° 1100 de 1999 de la SuperBancaria.
[73] Resolución N° 1100 de julio 16 de 1999: “Configuración y
Demostración de Toma de Posesión. DECIMO.- Que tal como se demuestra
a continuación el Banco Selfin S.A. ha incurrido en las siguientes conductas
que configuran causales de toma de posesión en los términos del régimen
financiero, así: a) Suspensión en el pago de sus obligaciones. El Banco
el día 15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir
con sus obligaciones toda vez que fueron devueltos cheques girados por la
entidad por valor de $2.032 millones. Esta causal de toma de posesión fue
confirmada según consta en certificación suscrita por el Revisor Fiscal y el
Representante Legal expedidas el 16 de julio de 1999 en la que se confirma que
BANCO SELFIN S.A. ha suspendido el pago de sus obligaciones en la suma de
$2.032 millones, configurándose por consiguiente la causal de toma de posesión
prevista en el literal a) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero. b) Persistencia en la violación de la ley. El BANCO SELFIN
S.A. ha incurrido en el artículo 2 del Decreto 673 de 1979 según el cual debe
mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9%, habida cuenta que
para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación se situó en 7.45%,
7.50% y 5.54%, respectivamente. A la fecha, pese a la celebración de un Plan de
Ajuste con el propósito, entre otros, de alcanzar el nivel mínimo de capital
adecuado, éste no se logró”.
[74] “a. Cuando haya suspendido el pago de
sus obligaciones; b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida
forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la
inspección de la Superintendencia Bancaria; c. Cuando haya rehusado el ser
interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios; d. Cuando incumpla
reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria
debidamente expedidas; e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento
(50%) del capital suscrito. h. Cuando existan graves inconsistencias en la
información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta
no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad; i. Cuando la
entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos
en el artículo 80 de este Estatuto;
j) Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados. k.
Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida
por la Superintendencia Bancaria, y l. Cuando se incumpla el programa de
desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria”.
[75] Entre las gestiones pueden mencionarse las siguientes:
1.- La
decisión de la Asamblea General de Accionistas, contenida en el acta N° 15 de
junio 10 de 1999, de reformar el art. 4° de los estatutos sociales, en el
sentido de aumentar el capital autorizado del Banco Selfin de la suma de
$25.000.000.000 a la suma de $45.000.000.000, con el fin de fortalecerlo
patrimonialmente y ponerlo en capacidad de atender el requerimiento de la
Superintendencia, consistente en la orden de capitalización por la suma de
$16.000 millones (folios 216 y 217 del cuaderno principal).
2.- La
solemnización de la anterior reforma estatutaria mediante la Escritura Pública
N° 2368 otorgada el 21 de junio de 1999 en la Notaría 42 del Círculo de Bogotá
(folios 220 a 227 del cuaderno principal).
3.- La
suscripción del Plan de Ajuste el día 15 de junio de 1999 entre el
Superintendente Bancario y el Banco Selfin para el restablecimiento de la
relación de solvencia, cuya vigencia se pactó hasta el día 31 de diciembre de
1999 (folios 230 a 233 del cuaderno principal).
4.- La
información que la Superintendencia Bancaria le suministró al Banco de la
República mediante oficio del mismo 15 de junio de 1999 sobre el hecho de
haberse firmado el Plan de Ajuste (folio 236).
5.- Las
gestiones y trámites que el Banco Selfin y sus accionistas estaban adelantando
ante Fogafin para capitalizarlo con los recursos provenientes de la línea de
crédito establecida en la Resolución 004 de 1999 del Consejo Directivo del
Fogafín, de lo cual da cuenta, entre otras, la carta del Banco PF-032-99 de
junio 08 de 1999, en la que le ratifica a Fogafin su conformidad con los
servicios de auditoría y consultoría para la valoración del Banco (folios 239
del cuaderno principal); la carta de Fogafin de junio 18 de 1999 en la que le
informa al Banco los nombres de las empresas asesoras sugeridas para hacer la
valoración y la auditoría del Banco, requeridas para el acceso a la línea de
crédito de la citada resolución (folio 242 del cuaderno principal); el informe
que el Presidente del Banco le rinde a la Asamblea General de Accionistas en su
reunión del 24 de junio de 1999, según consta en el acta N° 16, sobre los
avances del proceso de capitalización, dando cuenta de la contratación con las
empresas asesoras indicadas por Fogafin (folios 245 a 271 del cuaderno
principal).
6.- La
solicitud del Banco Selfin a la Superintendencia Bancaria de conceder un plazo
de por lo menos 15 días para dar cumplimiento a la orden de capitalización
expedida por la Superintendencia debido a “la necesidad que el Fogafin posee
para el desarrollo de la documentación requerida en el proceso en que nos
encontramos de acceso a la línea de capitalización”, como consta en la
carta de julio 07 de 1999, radicada con el número 1999032525-12 el 08 de julio
de 1999 (folio 274 del cuaderno principal).
7.- La
ampliación del plazo hasta el 30 de julio de 1999 para la capitalización del
Banco, otorgada por el propio Superintendente Bancario el 09 de julio de 1999,
mediante oficio distinguido con el número de radicación 1999032525-14, habida
cuenta de las gestiones y trámites que el Banco y sus accionistas estaban
adelantando ante Fogafin para cumplir con la referida capitalización (folio 277
del cuaderno principal).
8.- El
cumplimiento por parte del Banco Selfin de las instrucciones y condiciones
establecidas por el Superintendente en el Plan de Ajuste, de lo cual dan cuenta
las actas números 1 y 2 del Comité de Alto Nivel que al interior del Banco
Selfin se constituyó por exigencia de la Superintendencia Bancaria para
verificar el cumplimiento del plan de ajuste, remitidas a la Superintendencia
mediante las comunicaciones del Banco radicadas con los números 1999040751-0 de
junio 30 de 1999 (folios 280 a 283 del cuaderno principal) y 19990407751-2 de
julio 15 de 1999 (folios 286 a 289 del cuaderno principal), así como los
conceptos emitidos por el Revisor Fiscal del Banco Selfin, contenidos en su
comunicación identificada con el N° 4234, radicada en la Superintendencia
Bancaria el día 01 de julio de 1999 con el N° 1999040883-0 (folios 292 y 293
del cuaderno principal) y en su comunicación identificada con el N° 4280,
radicada en la Superintendencia Bancaria el 15 de julio de 1999 con el N°
1999040751-3 (folios 296 y 297 del cuaderno principal).
[76] Según la Real Academia de la Lengua,
la palabra “Inmediata” hace referencia a algo “Que
sucede enseguida, sin tardanza”.
[77] Acta N° 128 de mayo 31 de 1999 –Consejo Asesor de la
Superintendencia Bancaria: “5. Situación Financiera Banco Selfin S.A.
(Documento S.B. 023). / En el documento anexo SB. 023, se presenta la
situación financiera del Banco Selfin S.A. / En particular se informó acerca de
las dificultades de liquidez por las que viene atravesando el Banco Selfin S.A.
con alta dependencia de recursos fondeados del Banco de Occidente S.A., así
como de reiterados accesos a los apoyos de liquidez del Banco de la República.
En el caso del Banco de Occidente, esta entidad con frecuencia le proporciona
recursos mediante interbancarios y repos, los que en la medida en que vencen
han sido prorrogados; este es el caso más reciente de repos por $3.000 millones
e interbancarios por $1.000 millones los cuales vencían el viernes 28 de mayo
de 1999 y fueron renovados hasta el día lunes 31 de mayo de 1999. / Igualmente,
la entidad ha venido fondeando a Leasing Selfin C.F.C. mediante sobregiros los
cuales al 31 de mayo de 1999 alcanzan $790,5 millones. / De acuerdo con los
resultados de las proyecciones efectuadas por esta Superintendencia, las cuales
toman en consideración la reciente evolución del Banco y de los riesgos
financieros implícitos en el negocio, con el objeto de cautelar una eventual
situación de causal de disolución, de ajustar la relación de capital adecuado a
los límites de ley y con el ánimo de asegurar su desempeño en las actuales
circunstancias, mediante oficio 1999032525-0 del 25 de mayo pasado, se ordenó a
la Entidad completar una capitalización en una cifra no inferior a los $16.000
millones, para cuyo efecto se concedió un plazo hasta el 9 de julio de 1999. /
Igualmente, se informó al Banco que dicha orden de capitalización se debía
cumplir sin menoscabo de la eventual instrumentación de medidas cautelares
adicionales por parte de este Despacho, como las consagradas en el artículo 113
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que propugnen por la protección
de los ahorros del público. Así mismo, se sugirió adoptar todas las medidas
necesarias que permitan conjurar los desequilibrios estructurales del Banco y
la realización de las operaciones necesarias que propendan por hacer más
eficientes sus activos y que se movilicen activos improductivos tendientes a
darle a la entidad mayores posibilidades de generación de ingresos
operacionales. / De otra parte, adicional a la solución que se dé al Banco, se
recomendó a esta entidad adoptar una solución integral a la situación
financiera y de riesgos del grupo consolidado que haga viable su operación en
el mediano y largo plazo”.
[78] De acuerdo con el texto del Decreto 2359
de 1993, artículo 2°.
[79] Sentencia T-1018 de 2005, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández: “Debe tenerse en cuenta que no sólo la perspectiva
normativa ha de ser considerada, pues del serio análisis probatorio que hagan
los jueces, se llega a la decisión más acorde a derecho dentro del margen
interpretativo específico. Si los jueces no tienen el sustento probatorio
suficiente para aplicar la ley, más sin embargo la aplican, incurren en un defecto
fáctico que finalmente deriva en uno sustantivo, y que permite calificar la
decisión como arbitraria”.
[80] Al respecto, la Sección Tercera del
Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 24 de 2004, Exp: (15705),
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, señaló: “La motivación del acto
administrativo se considera como “la exposición de los motivos que indujeron a la
Administración Pública a su emisión”, la cual reviste especial importancia al
momento de realizar el análisis de legalidad por ser un “medio técnico de
control de la causa del acto”. Por  tal razón, se considera que no es “un
simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente: la
motivación es interna corporis, no externa; hace referencia a la perfección del
acto más que a formas exteriores del acto mismo).Quiere decirse que la
motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional: por el contrario,
la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso
lógico y jurídico que ha determinado la decisión”. El acto de la administración
obedece a unas circunstancias fácticas y legales anteriores a su expedición,
las cuales deben ser expresadas en el cuerpo de la decisión, salvo excepción
legal, con el objeto de que los afectados con el acto conozcan las razones que
influyeron para su expedición, ya que “la administración no puede actuar
caprichosamente, sino que por el contrario, debe hacerlo respondiendo a las
circunstancias de hecho y derecho que en cada caso correspondan”. El Código
Contencioso Administrativo establece la obligación de motivar, en forma
sumaria,  las decisiones de la administración, a pesar de lo cual hay que
entender que la motivación debe incluir la totalidad de los aspectos en los
cuales es necesario tener en cuenta, como reiteradamente lo ha indicado la
doctrina y la jurisprudencia, que la motivación no se cumple con cualquier
fórmula de carácter general, llamadas comodín o passe-partout, sino que ella ha
de ser suficiente, esto es ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico
que ha determinado la decisión, en cada caso concreto”.
[81] Sentencia T-552 de 2005.
[82] Ibíd.
[83] Respecto de los conceptos jurídicos
indeterminados, la Corte en sentencia C-371 de 2002, señaló: “Lo propio de
este tipo de conceptos es que, no obstante su indeterminación, los mismos deben
ser precisados en el momento de su aplicación. Y tal concreción no responde a
una apreciación discrecional del operador jurídico, sino que se encuadra dentro
de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al
ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse.
En particular, cuando los conceptos jurídicos indeterminados afectan
derechos fundamentales, la Corte ha puntualizado que su determinación debe
hacerse siempre a la luz de las normas constitucionales y legales que resulten
aplicables a tales derechos, y que de la indeterminación legislativa del
concepto no puede derivarse la posibilidad de imponer restricciones
injustificadas a los derechos fundamentales, entendiendo por tales
restricciones, aquellas que trasciendan los límites que a cada derecho trazan
las respectivas normas constitucionales y legales. Agregó la Corte que en estos
casos un “...mínimo de justicia material se concreta en el derecho a una
decisión suficientemente fundamentada que justifique el sacrificio o la
restricción a un derecho fundamental.” Igualmente, en sentencia C-530 de
2003, la Corte señaló que el uso de conceptos indeterminados es admisible en
una infracción administrativa, siempre y cuando ellos sean determinables en
forma razonable y previamente a la conducta sancionable, esto es que sea
posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios
técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con
suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y
sancionados.
[84] Superintendencia Bancaria, concepto
1998021516-8 del 28 de julio de 1998: “Como puede verse, la
toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada
para su administración, busca finalidades substancialmente distintas a la toma
de posesión para liquidar, razón por la cual los efectos que producen una y
otra medida no pueden ser aplicados indistintamente en ambos procesos”.
[85] Tal como lo establece el literal g) del
artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la causal de
disolución se presenta cuando el patrimonio neto se reduce por debajo del 50%
del capital suscrito. La relación de patrimonio (incluidos los bonos obligatoriamente
convertibles en acciones) a capital suscrito y pagado en abril de 1999 se sitúa
en 65%.
[86] La relación de capital adecuado se redujo
a 7.5% en abril de 1999, inferior al mínimo legal del 9%.
[87] La resolución de Fogafín para acceder a las líneas de crédito
obligaban contratar auditores y consultores externos, los primeros para que
emitieran un concepto sobre estados financieros y, los otros, para elaborar un
estudio para determinar el valor económico de la entidad y la recuperación del
crédito del Banco en el plazo que se otorgara. Fogafin emprendió las acciones
complementarias, como levantar la reserva bancaria, firmar los contratos de
consultoría y auditoría, realizó las asambleas generales de accionistas,
suministró la información, reformó las escrituras incrementando el capital.
[88] El numeral 2° del artículo 113 del
E.O.S.F. establece: “ART. 113.- Medidas preventivas de la toma de posesión.
(... ) 5. Recapitalización. La Recapitalización es una medida cautelar para
evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes,
haberes y negocios, o para subsanarla”. (Destaca la Sala).
[89] Decreto 673 de 1994: “ART. 2º -
Relación de solvencia de los establecimientos de crédito. Establécese, como
relación de solvencia, un nivel mínimo de patrimonio adecuado de los
establecimientos de crédito equivalente al nueve por ciento (9%) del total de
sus activos, en moneda nacional y extranjera, ponderados por nivel de riesgo.
Por lo tanto, el patrimonio técnico de los establecimientos de crédito,
definido en los términos de este decreto, no podrá ser inferior al nivel
adecuado de patrimonio aquí señalado”.
[90] Dice la orden de recapitalización a folio 184 del cuaderno
principal): “Tal como se aprecia la relación de se redujo desde 14.79 hasta
7.5%, por debajo de los niveles mínimos exigidos por ley. Lo anterior significa
que la entidad tiene limitada sus posibilidades de crecimiento de activos de
riesgo siendo necesaria una recapitalización para lograr el nivel mínimo. Sobre
este particular, al final de la comunicación, con base en proyecciones que han
sensibilizado los requerimientos mínimos de capital fresco se ordena una
recapitalización la cual más que pretender conseguir el nivel mínimo de la
relación de capital adecuado, estiman los requerimientos mínimos que hacen viable al Banco en el corto plazo”.