T-291-17
Sentencia
T-291/17
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Excepciones para
aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y
presentación
i) Si existe un motivo válido para la inactividad de los
accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de
los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo
causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos
fundamentales del interesado (iv) si el fundamento de la acción de tutela
surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos
fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de
interposición.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN MATERIA
PENSIONAL-Debe observarse la
justa causa que motive el paso del tiempo por sujetos de especial protección
constitucional
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Procedencia
excepcional de la tutela para sujetos cobijados por una protección
constitucional reforzada
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional
El reconocimiento de los diferentes
tipos de pensiones e indemnizaciones sustitutivas para los sujetos de especial
protección constitucional, procede excepcionalmente vía acción de tutela, no
obstante el carácter subsidiario de ésta, siempre y cuando del análisis de cada
uno de los casos particulares se concluya que el acceso efectivo a la justicia
del accionante, de acuerdo con sus circunstancias particulares, solo puede
garantizarse mediante una acción de tutela.
PENSION DE VEJEZ-Naturaleza
y finalidad
La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado
final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad
laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los
derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el
mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. El derecho a la pensión
tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, en virtud de la
amplia protección que de acuerdo a los postulados constitucionales y del Estado
Social de Derecho se debe brindar al trabajo humano en  todas sus formas.
Se asegura entonces un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo
prolongado durante años de trabajo, cuando en la productividad laboral se ha
generado una notable disminución. Asimismo, el artículo 48 de la Carta Política
establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el
reconocimiento del sistema pensional, y en éste la pensión de vejez. Resulta
claro, entonces que cuando se acredita el cumplimiento de estos requisitos
consagrados en la ley, la persona se hace acreedora de la obtención de la
pensión de vejez, la cual se encuentra en consonancia con el derecho a la
seguridad social.
EMPLEADOR-Obligación de afiliar a sus trabajadores al
Sistema General de Seguridad Social y los trámites corren por su cuenta y no
del trabajador
EMPLEADOR-Responsabilidad por omisión en el pago de aportes patronales y
traslado de cotizaciones al sistema general de pensiones
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los empleadores
morosos los aportes adeudados
MORA EN EL PAGO DE APORTES Y
COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad
administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las
consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el
pago de dichos aportes
PENSION GRACIA-Origen y alcance
PENSION GRACIA-Naturaleza jurídica
INOPONIBILIDAD DE LA MORA PATRONAL PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran
derechos de las personas de la tercera edad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO
VITAL-Orden
a alcaldía municipal reconocer y pagar pensión de vejez como sanción por su
omisión en afiliar al accionante al sistema general de pensiones
Referencia:
Expedientes T- 5.931.930, T – 5.926.159
Acciones
de Tutela interpuestas por JUAN CLÍMACO RÍOS RAMIREZ contra el MUNICIPIO DE EL
ÁGUILA (VALLE DEL CAUCA) (T – 5.931.930); y ROSALBA PIZA REMICIO contra la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y ECOPETROL S.A. (T –
5.926.159).
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos
mil diecisiete (2017).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Los expedientes que se estudian a
continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión y fallo en una
sola sentencia, por presentar unidad de materia, mediante el Auto del 27 de
enero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número uno de esta
Corporación, presidida por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Jorge Iván Palacio Palacio.
I.
ANTECEDENTES
Expediente T – 5.931.930
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
El señor Juan Clímaco Ríos Ramírez  presentó el día 18 de julio de
2016 acción   de tutela en contra del municipio de El Águila (Valle del Cauca),
solicitando la protección a sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la vida digna y al mínimo vital, que considera han sido vulnerados
por la entidad accionada, toda vez que ésta como empleador suyo, no lo afilió
al fondo de pensiones Porvenir S.A., a pesar de haber diligenciado un
formulario con este propósito en el año de 1998, razón por la cual no tiene
aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones y le es imposible
solicitar una prestación pensional, o una indemnización sustitutiva ante el
fondo de pensiones. Por consiguiente, solicita al el juez de tutela que se le
ordene al señor alcalde municipal “iniciar los trámites administrativos
pertinentes, con el objeto de que se me reconozca el derecho a una pensión de
vejez de acuerdo con las disposiciones legales”[1],
o que en su defecto “se le ordene cancelar una indemnización pensional”[2].
B.
HECHOS RELEVANTES
1.    El
señor Juan Clímaco Ríos Ramírez laboró como funcionario en la alcaldía del
municipio de El Águila (Valle del Cauca) por doce (12) años, cinco (5) meses y
doce (12) días[3], desarrollando principalmente
funciones de caminero y guardián de la cárcel municipal, desde el día 19 de
febrero de 1989, hasta el día 01 de agosto de 2001, cuando fue retirado del
servicio mediante la Resolución Nº 073 de idéntica fecha[4].
2.    El 19
de enero de 2016, presentó a la entidad territorial accionada una petición en
la cual solicitó que se le informara si contaba con la posibilidad de optar por
una pensión de jubilación, o en su defecto una indemnización sustitutiva de ésta,
e igualmente que se le brindara información sobre el estado actual de sus
aportes pensionales durante el tiempo que laboró para la entidad.
3.    La
anterior petición fue respondida el día 02 de febrero de 2016, donde el señor
Andrés Fernando Herrera Duque, Alcalde Municipal, le informó que respecto a la
posibilidad  de reconocerle una pensión o una indemnización sustitutiva dicha
información “sólo está en posibilidad de dársela el fondo de pensiones al
cual usted se encuentre afiliado, en caso de ser negativa y en caso de usted
considerar tener derecho a tales prestaciones, el llamado a resolver de fondo
lo será un juez de la República(…)”[5]. Frente a la información de sus
aportes pensionales durante el tiempo que laboró al servicio del municipio, se
le comunicó que conforme a los archivos que reposan en dicha dependencia se
tuvo “acceso a una solicitud de vinculación al fondo de pensiones PORVENIR,
diligenciada el 30 de mayo de 1998”[6], por lo cual le recomendó acudir a
esta última entidad para que esclareciera sus dudas, al ser “ella la
competente para resolver lo pertinente”[7].
4.    Por
lo anterior, el actor formuló una nueva petición a Porvenir S.A., presentada el
día 18 de febrero de 2016, donde solicitaba que le fuera informado si “en la
entidad FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, existe una cuenta a mi nombre
y si a esta cuenta se le han realizado aportes pensionales”[8].
A esta solicitud se le dio respuesta oportuna, donde se le comunicó al actor
que no existía vínculo alguno con la administradora, ni tampoco aportes
realizados a su nombre[9].
5.    Ante
esta respuesta, el actor acudió nuevamente a la alcaldía de El Águila (Valle
del Cauca), donde mediante una nueva petición radicada el día 05 de abril de
2016, además de informarle la respuesta obtenida por Porvenir S.A., solicitó que
se iniciaran “los trámites legales con el fin de que pueda acceder a una
pensión de jubilación o en su defecto obtener una indemnización sustitutiva de
pensión que me permita llevar una vida digna”[10].
Solicitó a su vez información sobre los documentos a allegar y el trámite que debía
seguir para acceder a la prestación solicitada. Debido a la complejidad del
asunto, el día 22 de abril de 2016 la Alcaldía peticionada le solicitó al señor
Ríos Ramírez una prórroga de quince (15) días hábiles para dar respuesta a la
petición, en los términos del artículo 1º de la Ley 1755 de 2015[11].
6.    La
anterior petición fue respondida el 17 de mayo de 2016, donde el Alcalde
Municipal le informó al actor que si considera que “cuenta con los elementos
de juicio suficientes para hacerse merecedor  al reconocimiento a su favor de
la pensión de vejez, el llamado a resolver de fondo la controversia que se
pueda suscitar sobre ese particular lo será un juez de la República como
consecuencia de la acción judicial que usted deba interponer para tal fin”[12],
reiterando la respuesta dada el 30 de enero de la misma anualidad.
7.    Por
todo esto, el 18 de julio de 2016, el señor Juan Clímaco Ríos Ramírez presentó
la acción de tutela que en esta oportunidad revisa la Sala.
C.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA
Alcaldía del Municipio de El Águila (Valle del Cauca)
1. La Alcaldía
del Municipio de El Águila (Valle del Cauca), después de pronunciarse uno por
uno acerca de los hechos narrados en el escrito de tutela, solicitó no acceder
a las pretensiones de la acción de tutela, por no haber una vulneración a los
derechos fundamentales indicados en el escrito del amparo, al considerar que el
reconocimiento de pensiones de toda índole, es un procedimiento completamente reglado,
el cual implica que quien eleve una solicitud en este sentido deberá acreditar
todos los requisitos que la ley dispone en la materia para poder verse
beneficiado con una pensión bien sea de vejez, invalidez o sobrevivientes.
Puesto esto de presente, explica que en el caso del señor Ríos Ramírez, a la
administración tan solo le consta que el actor trabajó en la Alcaldía por un
tiempo determinado, pero que le es imposible saber si ha cotizado o no una
cantidad de semanas para que el sistema de pensiones le reconozca una pensión
de vejez. Alega, que del escrito del actor no se pude determinar si lo que pide
es una pensión de vejez o de invalidez, dada su condición de salud, por lo que
considera que hay una falta de claridad en los pedimentos. Finalmente, considera
que el asunto que motiva la interposición de la acción de tutela debe ser
resuelto por el juez laboral en el marco de un proceso ordinario, por lo que,
al ser este un mecanismo explícito y concreto para resolver esa clase de
diferencias, la acción que se interpuso es improcedente.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Sentencia proferida por el
Juzgado Promiscuo Municipal de El Águila (Valle del Cauca), el 05 de agosto
de 2016.
2. El Juzgado
Promiscuo Municipal de El Águila, negó el amparo de los derechos fundamentales
solicitados por el accionante debido a la improcedencia de la acción. Argumentó
que no se viola derecho fundamental alguno debido a que la ley 100 de 1993,
modificada por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, establece unos requisitos
de edad y de tiempo (semanas cotizadas) para acceder a una pensión de vejez, y
que a pesar de que el actor al tener 72 años cumple el primero de estos condicionamientos,
“en el plenario (…) no hay certeza de cuánto tiempo cotizó el señor
Ríos Ramírez, situación que de entrada debe controvertirse ante la respectiva
instancia que no es la tutela”. Además, considera que al solicitar el
reconocimiento de un derecho pensional, le corresponde a la Jurisdicción
Ordinaria Laboral dilucidar las controversias relativas a este tipo de asuntos,
por lo que es una demanda ante estos jueces el mecanismo ordinario idóneo para
resolver el litigio planteado, el cual no ha sido iniciado ni intentado por el
actor, ya que el mismo declaró a ese despacho que no había gestionado hasta el
momento ningún recurso más allá de las peticiones y la acción de tutela que se
fallaba en dicha oportunidad.
Finalmente, consideró que la
tutela no era en el caso bajo estudio procedente como mecanismo transitorio,
porque a pesar de la edad del actor, no se evidencia de manera automática que haya
un perjuicio irremediable, ya que a pesar de que se encuentra probado que la
administración fue quien no lo afilió al fondo de pensiones Porvenir S.A., “es
precisamente la jurisdicción contencioso administrativa u ordinaria laboral la
que debe hacer el examen legal, sea porque el empleador no realiza los aportes
a pensión respectivos, o porque no afilió al trabajador, o lo afilió y nunca
pagó los aportes (…)”, para determinar en esa instancia quién
responde por esa pensión. Concluyó así que no es en sede de tutela donde debe
debatirse la controversia sobre el derecho pensional del señor Ríos Ramírez,
sino ante las jurisdicciones Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, por
lo que le exhortó al accionante acudir a estas últimas por ser un asunto ajeno
al juez de tutela al ser una discusión estrictamente legal, y no se evidencia la
posibilidad de la causación de un perjuicio irremediable.
Impugnación
3. Mediante
escrito del 11 de agosto de 2016, el actor impugnó en término la decisión de
primera instancia al considerar que él sí es un sujeto de especial protección
constitucional ya que su estado de salud, producto de una caída en 1994, le
impide desarrollar una actividad laboral que demande un esfuerzo físico, además
que por su edad y estado de salud “se torna imposible que alguna entidad o
persona natural en calidad de potencial empleador, esté interesado en requerir
mis servicios como trabajador (…)”, por lo que le resulta inviable
devengar siquiera un salario mínimo. Así mismo, reitera que la omisión
administrativa de la que se considera víctima debe ser subsanada jurídicamente.
Finalmente, anota que por su edad y estado de salud, tiene una expectativa de
vida muy corta, por lo que iniciar un procedimiento judicial sería para el muy
oneroso en términos físicos por los desplazamientos, y económicos. Agrega además
que “es procedente mencionar una situación a la que no hice referencia en la
instauración de la acción de tutela, actualmente tengo la calidad de víctima
del conflicto armado en Colombia por el hecho de víctima de desplazamiento
forzado, debidamente reconocido por la UARIV (…) lo que agrava
ostensiblemente más mi condición actual”.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el
Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (Valle del Cauca), el 29 de agosto de 2016
4. El Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de Cartago (Valle del Cauca), confirmó en su
integridad la decisión adoptada en primera instancia al considerar que no es
procedente revocar la sentencia impugnada toda vez que la acción de tutela no
es el mecanismo para el reconocimiento de pensión de vejez o pago de
indemnizaciones sustitutivas de ésta. Así, expone que la acción interpuesta va
en contra del principio de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela, al
considerar que la discusión, es substancialmente legal y no constitucional, al
ser una pretensión de carácter pensional y que no existen elementos que tornen
plausible la aplicación de la excepcionalidad de este amparo, precisamente por
no estar probada la existencia del riesgo de configuración de un perjuicio
irremediable. Lo anterior, dado que la acción de tutela por su naturaleza
residual no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos
alternativos de los ordinarios existentes para reclamar idénticas pretensiones,
por lo que si el ente territorial omitió su deber de cotizar al fondo de
pensiones correspondiente, este asunto de alto grado de complejidad debe ser discutido
ante el juez laboral o, de lo contencioso administrativo, y no ante el juez de
tutela.
Expediente
T – 5.926.159
I.      ANTECEDENTES
LA
DEMANDA DE TUTELA
1. La señora Rosalba Piza Remicio interpuso acción de tutela al
considerar que Ecopetrol S.A. y Colpensiones han vulnerado sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y la seguridad social, así
como la especial protección del adulto mayor (tiene 53 años). Solicita que dado
que su esposo difunto laboró en la Empresa Industrial y Comercial del Estado accionada
por más de 12 años, se le ordene a las entidades accionadas expedir una
resolución de la indemnización sustitutiva de pensión a quien le corresponda, y
se le haga efectivo el pago de dicha prestación en un término razonable, así
como la debida indexación del valor liquidado a la fecha.
B.
HECHOS RELEVANTES
1.    El
señor Wilson Tarazona Jácome, cónyuge de la actora, laboró para Ecopetrol S.A.,
por un periodo de doce (12) años, cuatro (4) meses y siete (7) días.
2.    El
señor Tarazona Jácome falleció el 23 de julio de 2005, por lo que la actora
afirma que ha quedado desprotegida y en una situación económica precaria, al no
tener vivienda propia, no estar afiliada a ninguna EPS y no poder conseguir un
empleo en razón de su edad.
3.    La
señora Rosalba Piza Remicio reclamó a Colpensiones una pensión de
sobrevivientes el 27 de mayo de 2015, la cual mediante resolución No. GNR
256105 del 24 de agosto de 2015, negó la solicitud al no encontrarse
acreditados los requisitos que la ley dispone para estos efectos. Sin embargo,
en su lugar reconoció la indemnización sustitutiva de pensión. Para lo
anterior, expuso que el accionante había cotizado un total de 41 semanas[13],
por lo que no cumplía los requisitos que el artículo 46 de la ley 100 de 1993
establecía para el reconocimiento pensional. Por esta razón, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1730 de 2002 se le reconoció y liquidó a
la señora Piza Remicio una indemnización sustitutiva en el 100% de su
porcentaje, correspondiente a $ 530,873.00. Sin embargo, frente a los tiempos
acreditados mediante certificados de Ecopetrol S.A., se le informó que “debe
dirigirse a la caja a la cual se efectuaron los aportes que para el caso en
concreto es Ecopetrol y solicitar el pago de la indemnización sustitutiva”.
4.    El 27
de abril de 2016, la señora Rosalba Piza Remicio presentó idénticas
pretensiones a aquellas recogidas en el escrito de tutela, mediante una
petición elevada ante Ecopetrol S.A. donde solicitaba la expedición de un bono
pensional al que considera tener derecho, así como el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva de pensión por el tiempo que laboró su esposo en
dicha empresa.
5.    La
anterior solicitud fue respondida por la entidad el 17 de mayo de 2016 mediante
el oficio OPC-2016-016213, donde se le informó a la actora que los trabajadores
que se vincularon a la empresa con anterioridad al 29 de enero de 2003,
conforme a lo establecido en el artículo 279 de la ley 797 de 2003, se
pensionaban directamente con Ecopetrol S.A., quien en calidad de empleador
realizaba sus propios reconocimientos pensionales, por lo cual no se efectuaban
aportes a ninguna entidad de previsión social o administradora de pensiones.
Así, la empresa nunca le descontó al señor Wilson Tarazona Jácome cuota alguna
por concepto de aportes para pensión. Sin embargo, le informó que por el tiempo
que “laboró para esta sociedad, usted tendría derecho a un bono pensional,
siempre y cuando, reúna los requisitos de una pensión de sustitución o
indemnización sustitutiva y solicite el consiguiente racionamiento ante la AFP
o COLPENSIONES al cual se encontraba afiliado (…)” el difunto. Razón
por la cual “la obligación de Ecopetrol S.A. en relación con la temática que
nos ocupa, únicamente se contrae, en todo caso, a concurrir en el pago que de
esta prestación pueda llegar a efectuar el ISS, hoy Colpensiones, siempre que
el señor Wilson Tarazona Jácome haya cotizado a tal entidad, y a prorrata del
tiempo laborado (…)”. Por lo que, le solicita dirigirse a
Colpensiones para reiterar la solicitud de la prestación en mención,
acreditando igualmente el tiempo de servicio prestado a Ecopetrol S.A.[14],
para que sean ellos quienes verifiquen si hay viabilidad para realizar el
reconocimiento, es decir, si se reúnen los requisitos legales para estos
efectos, caso en el cual la empresa girará la cuota parte correspondiente.
6.    Finalmente,
el día 10 de agosto de 2016, la accionante interpuso la acción de tutela que en
esta oportunidad conoce la Sala de revisión tercera de la Corte Constitucional.
C.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS
Ecopetrol S.A.
2. Ecopetrol S.A. solicita
que la acción interpuesta sea declarada improcedente. Para ello afirma que no
ha vulnerado derecho fundamental alguno de la actora, ya que como quedó
suficientemente expuesto en la respuesta a la petición presentada, es
responsabilidad de Colpensiones reconocer la indemnización sustitutiva toda vez
que por expresa disposición del artículo 279 de la ley 100 de 1993, Ecopetrol
S.A. se encuentra exenta de su aplicación y por lo tanto, no ostenta la calidad
de Administradora del régimen de prima media con prestación definida, por lo
que no tiene facultades para reconocer indemnizaciones sustitutivas.
Igualmente, expone que los servidores públicos que laboran para la empresa no
cotizan para el régimen al que se hizo referencia manejado por Colpensiones, ya
que la empresa no está regida en su régimen pensional por el sistema de aporte,
por lo que, no hay justificación legal para reconocer la prestación solicitada.
Así, reiteró que Ecopetrol
S.A. se encuentra exceptuado del ámbito de aplicación de la ley 100 de 1993,
por lo que las normas que regulan lo relativo a la indemnización sustitutiva no
le son aplicables, máxime cuando esta figura jurídica es propia del régimen de
prima media con prestación definida que administra el ISS, hoy Colpensiones.
Por lo que, es esta última entidad quien posee la competencia y el software
para efectos del trámite de la liquidación y pago de la indemnización
solicitada, y debe entonces solicitar a Ecopetrol S.A. la certificación del
tiempo laborado por el accionante para la empresa, a fin de establecer el monto
de la cuota parte que posteriormente deberá cancelar la empresa, certificación
que además ya fue expedida, y solo resta el reconocimiento que de ella haga
Colpensiones, que es quien única y exclusivamente debe efectuar el
reconocimiento de la indemnización solicitada.
Colpensiones
3. Colpensiones solicitó
declarar improcedente el amparo constitucional, al considerar que desconoce el
alcance subsidiario de la acción de tutela en el asunto que reclama la
accionante. Explica que, mediante la resolución GNR-256105 del 24 de agosto de
2015 fue resuelta idéntica solicitud a la que presenta la señora Piza Remicio
en su acción de tutela, por lo que si está en desacuerdo, deberá agotar los
procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin, y no
reclamar su solicitud vía tutela, al considerar que “no es competencia del
juez constitucional realizar un análisis de fondo frente al reconocimiento de
una pensión de sobrevivientes, además en este caso el actor pretende
desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso
caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que
son de conocimiento del juez ordinario (…)”.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia proferida por el Juzgado Único Laboral del
Circuito de Barrancabermeja, el 22 de agosto de 2016
4. El Juzgado Único Laboral del Circuito de Barrancabermeja negó
el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la accionante,
argumentando que la solicitud de ordenar una expedición de la resolución de
indemnización sustitutiva por parte de las accionadas y su consecuente pago, a
través de la acción interpuesta, resulta ser improcedente. Considera que los
hechos que motivaron a la actora a instaurar la acción de tutela no cumplen con
los requisitos que la jurisprudencia ha señalado como indispensables para que
se pueda hablar de la configuración del riesgo de un eventual perjuicio
irremediable, ya que este no fue demostrado, ni tampoco se acreditó que se esté
ante un daño irreversible. Expone que el caso bajo estudio no supone un asunto
de relevancia constitucional, que no se han agotado todos los medios ordinarios
y extraordinarios de defensa judicial, al no haber controvertido de ninguna
forma la resolución que en su momento emitió Colpensiones reconociendo la
indemnización sustitutiva, e igualmente que no se evidencia irregularidad
procesal alguna.
Argumenta, que tampoco está
acreditado el requisito de inmediatez al haber interpuesto la acción once (11)
años después del fallecimiento de su cónyuge.  También aclara que la accionante
no es una persona de la tercera edad, como afirma en su escrito de tutela, ya
que para esa época tenía apenas 52 años, y que el precedente que cita en su
escrito para que le sea aplicado (sentencia T-230 de 2014), no le es a ella acoplable
pues en esa oportunidad la Corte Constitucional tuteló los derechos de una
actora no sólo de 75 años, sino con múltiples y graves afecciones en su salud,
constituyendo así situaciones diferenciadas. Finalmente, reitera que la
improcedencia se predica preponderantemente por no demostrarse la existencia de
la configuración de un perjuicio irremediable, caso en el cual podría pensarse
en una tutela transitoria de los derechos reclamados.
Impugnación
5. Mediante escrito del 29
de agosto de 2016 la actora impugnó el fallo de primera instancia. Allí
argumenta que es una madre cabeza de familia, sin seguridad social, con
condiciones económicas precarias al ser perteneciente al SISBEN Nivel 1, que
tiene su mínimo vital en peligro por ser una persona desempleada, que además
vive en un barrio de “invasión de alto riesgo” sin casa propia. Cita un
precedente de esta corporación (T-230 de 2014), en que un actor de 75 años de
edad que había laborado para Ecopetrol S.A. presentó acción de tutela con
pretensiones muy similares a las que en esta oportunidad conoce la Sala, y en
dicha oportunidad la Corte Constitucional ordenó a la entidad que debía pagar
efectivamente el monto de la prestación económica. Por ende, solicita que se le
dé idéntico trato, y se le ordene a Ecopetrol S.A. reconocer y pagar la
prestación solicitada vía tutela.
Segunda
instancia: Sentencia proferida por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 12 de octubre de 2016
6. La Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó en su totalidad
la decisión de primera instancia. Para ello, tuvo en cuenta que Ecopetrol S.A.
no es destinataria de la ley 100 de 1993, lo cual no obsta para que si la accionante
considera tener un derecho a la mentada indemnización, pueda reclamarla
mediante los mecanismos judiciales ordinarios dispuestos para ello, que
considera además célere por el sistema de oralidad de los procesos laborales.
Frente a la sentencia a la que alude la accionante como sustento de sus
pretensiones, considera que debe la Sala apartarse del criterio allí plasmado,
no solo porque existe un medio ordinario para el debate planteado, sino también
porque la discusión frente a cuál de los entes accionados debe reconocer y
pagar la prestación solicitada, así como la estructuración del derecho es de
índole meramente legal y no propia del escenario constitucional, más aún cuando
no se ha probado la inminencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, argumentando
que la tutela no es un medio supletorio ni alternativo a las acciones
legalmente previstas en el ordenamiento, manifiesta que  al no probarse la
ineficacia de la acción judicial en el caso concreto, no habrá lugar a revocar
la sentencia impugnada.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1. Esta Corte es competente
para conocer de las acciones de tutela referidas, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
27 de enero de 2017, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Uno de
esta Corte, conformada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Jorge Iván Palacio Palacio, que decidió someter a revisión de manera acumulada
las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
B.
CUESTIONES PREVIAS: PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
2. Legitimación por
activa: La legitimación por
activa en la acción de tutela, se encuentra regulada en el Artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, en el que consta expresamente que podrán hacer valer
judicialmente un derecho fundamental en todo momento o lugar, mediante la
acción referida: “cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipal”.
Esta acreditación se ha
establecido como un requisito de procedibilidad en la acción de tutela, que
según lo ha entendido este tribunal, consiste en la “titularidad para
promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que
acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de
la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que
pueda establecerse sin dificultad,  que lo reclamado es la protección de
un derecho fundamental del propio demandante y no de otro”[15].
Así las cosas, se observa
que este requisito se encuentra acreditado tanto en el caso de la señora Rosalba Piza Remicio (Expediente T – 5.926.159), como el del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez
(Expediente T – 5.931.930), toda vez que ambos están actuando
en nombre propio, buscando el reconocimiento de una pensión o una indemnización
de esta última, cuyos titulares y beneficiarios serían ellos mismos, ya que las
prestaciones que recibirían en caso de ser reconocidas, hacen que tengan un
interés no solo directo, sino particular en que se tutelen sus derechos
presuntamente vulnerados. Entonces, el hecho de que en cada uno de los casos,
acuda al juez constitucional un actor que pretende el amparo de unos derechos
fundamentales propios, como personas naturales y titulares de los derechos que
alegan están siendo presuntamente afectados de manera directa, actual e
inmediata hace que se entienda que tienen derecho a acceder libremente a la
administración de justicia mediante el ejercicio de la acción de tutela, para
que ésta determine si existe tal vulneración o no, por lo que, la legitimación
por activa se encuentra satisfactoriamente cumplida.
3. Legitimación por
pasiva: La legitimación por
pasiva hace referencia a  “la aptitud legal de la persona contra
quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental”[16]. Así, se entiende que la
determinación de la persona obligada a satisfacer la protección de un derecho
fundamental que es invocada, resulta indispensable para conformar la litis
dentro del trámite de una acción de tutela. Es decir, debe establecerse que la
entidad pública o el particular que está siendo accionado, en caso de proceder
contra este último, tiene la capacidad formal y material bien sea para impedir
la vulneración inminente de un derecho fundamental, o para hacer cesar el daño
que en este último se está consumando.
De esta forma, se
entiende que no hay duda de la procedencia de la acción de tutela contra las
entidades públicas. Sin embargo, tal situación no es igualmente aplicable a los
particulares, cuando sean estos quienes presuntamente vulneren los derechos
fundamentales de una persona. En estos casos, deberá remitirse el juez
constitucional al artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, donde se establecen 9
hipótesis no taxativas, de donde se deduce que independientemente de la
actividad que desarrolle el accionado, la tutela contra particulares será
procedente siempre que exista un estado de indefensión o una situación de
subordinación.
Puntualmente, en el caso
de Colpensiones, entidad accionada por la señora Rosalba Piza Remicio (Expediente T– 5.926.159), se trata de una Empresa Industrial
y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial,
vinculada al Ministerio de Trabajo,  encargada de prestar la función
pública de la seguridad social (numeral 8º del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991), por lo cual, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela
bajo estudio, en la medida en que se le atribuye el supuesto quebrantamiento
de los derechos fundamentales reclamados, y es en últimas, quien deberá
proceder al reconocimiento y pago de las indemnizaciones sustitutivas de
pensión de sobrevivientes solicitadas mediante acción de tutela, si del
análisis de fondo en el asunto encuentra la Corte que debe concederse el
amparo. En el mismo orden de ideas, Porvenir S.A., entidad accionada por el
señor Juan Clímaco Ríos Ramírez (Expediente T – 5.931.930), es una administradora de fondos de pensiones y cesantías vigilada por la
Superintendencia Financiera, que administra un Fondo de Pensiones Voluntarias,
Fondos de Pensiones Obligatorias y Fondos de Cesantías, así como Patrimonios
Autónomos, que presta un servicio público que vela entre otros por el derecho a
la seguridad social y, como tal es demandable en proceso de tutela[17].
En el mismo sentido, El
Municipio de El Águila (Valle del Cauca), entidad territorial accionada en el
caso del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez (Expediente T – 5.931.930) es una autoridad pública según el
artículo 311 de la Constitución Política, ante la cual la acción de tutela
resulta procedente, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 y el
artículo 86 de la C.P. Igualmente, Ecopetrol S.A., entidad accionada por la
señora Rosalba Piza Remicio (Expediente T – 5.926.159) es una  es una Sociedad de Economía
Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del
orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con
lo establecido en la Ley 1118 de 2006, por lo que en virtud de lo señalado en
el mismo artículo 5 del Decreto ya referido, será procedente la acción por
tratarse de una sociedad con participación concurrente de particulares y el
Estado, que actuó como empleador del causante de la indemnización sustitutiva
de pensión que se reclama mediante la acción de tutela, por lo que está
acreditada la legitimación por pasiva para vincular al asunto a la referida
empresa.
4. La inmediatez de la
tutela en materia pensional: El principio de inmediatez de la acción de
tutela, implica que ésta debe ser propuesta por la persona que considere
vulnerados sus derechos dentro de un término razonable, contado a partir de la
presunta violación que alega; la razonabilidad se ha entendido como un tiempo
prudencial y adecuado[18],
el cual debe ser analizado por el juez constitucional conforme a las
situaciones fácticas de cada uno de los casos, por lo que no puede hablarse de
un término estricto en materia procesal para una presentación oportuna de este
mecanismo de control. No obstante lo anterior, ha sido enfático este tribunal
al señalar que “La acción de tutela no puede tornarse en instrumento
para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos
o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de
recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el
desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y
conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales,
se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente
de derechos”[19].
Entonces, resulta claro
que además la inmediatez tiene la importantísima función de garantizar el
cumplimiento del objeto mismo de la acción de tutela, toda vez que sirve para
proteger urgentemente los derechos fundamentales que están amenazados, o en
algunos casos efectivamente vulnerados en ese momento. La tutela no fue
concebida por la Carta Política como un mecanismo de ultima ratio para
ser utilizado cuando las personas, por el paso de tiempo y su propia negligencia,
hayan dejado pasar las oportunidades para la interposición de las acciones
ordinarias que la jurisdicción ofrece para proteger los derechos de cada quién.
Sin embargo, no existe legal o jurisprudencialmente un término prescriptivo
para hacer uso del derecho de acción a través de la tutela, toda vez que, se
reitera, la inmediatez debe ser analizada caso por caso, y la conclusión a la
que llegue el operador jurídico variará dependiendo de qué tan significativas
sean las variables entre uno y otro sumario. En este sentido expuso esta Corte
en la sentencia T -792 de 2009 que:
“A propósito de este
requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la jurisprudencia
constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción
sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término
razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o
amenaza de los derechos.  Esa relación de inmediatez entre la solicitud de
amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse,
según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.  De este modo, la
oportunidad en la interposición de la acción de tutela se encuentra
estrechamente vinculada con el objetivo que la Constitución le atribuye de
brindar una protección inmediata, de manera que, cuando ello ya no sea posible
por inactividad injustificada del interesado, se cierra la vía excepcional del
amparo constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para
dirimir un asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la
urgencia implícita en el trámite breve y sumario de la tutela”[20].
5. Visto que, el análisis
de la oportuna presentación de la acción de tutela no tiene un plazo
estandarizado aplicable por igual a todos los casos, sino que por el contario,
este debe resultar no solo prudencial sino además sensato a la luz del análisis
que el sentenciador haga de la situación fáctica del actor, debe existir
realmente un examen riguroso de los hechos que motivan la acción, así como los
derechos que se alegan vulnerados y amenazados, ya que: “(…) el
examen de inmediatez no se reduce al paso del tiempo entre el hecho generador
de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de
tutela. Adicionalmente, en algunos casos, cabe constatarse si existe un motivo
válido, entendiéndolo como una justificación para el no ejercicio de la acción
constitucional de manera oportuna, circunstancia justificativa que debe estar plenamente
demostrada (…) que explique satisfactoriamente su tardanza
y (…) que durante ese tiempo el accionante haya iniciado las
actuaciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción ordinaria laboral y de
seguridad social para ventilar su inconformidad (…)”[21]. Por consiguiente, pueden existir
casos que en principio parezcan indicar un lapso temporal demasiado extenso que
implicarían declarar improcedente la acción de tutela por este motivo, no
obstante, en ellos debe llevarse a cabo un estudio riguroso que descarte en
primer lugar una causal justificadora del prolongado paso del tiempo para
acudir al juez constitucional, e igualmente, debe quedar claro que el actor ha
sido juicioso y diligente utilizando las vías ordinarias que podrían amparar
sus pretensiones.
A pesar de ello, “la
permisión del paso del tiempo hace presumir que el actor de la tutela no se ha
sentido abatido en grado tal que haya sido imposible continuar conviviendo con
la amenaza de vulneración o la vulneración misma y que, en esa medida, o bien
no existe perjuicio, u otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, los
cuales toman un tiempo razonable pero mayor que la tutela, serán los idóneos
para conocer del caso”[22]. Por
ende, el carácter de sujeto de especial protección constitucional, como
serían las personas con
afectaciones graves de salud o los adultos de la tercera edad, no justifica la procedencia de la
acción de tutela por su simple condición, sino que debe probarse que efectivamente
está en una situación de debilidad manifiesta. Es por esto que para superar el
requisito de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no
puede entenderse como infinito ni excesivo, ya que como se expuso, se sospecha
que si ha transcurrido demasiado tiempo desde la vulneración o amenaza sin
presentar la acción de tutela, no hay perjuicio o este no resulta tan grave.
Así, además de explicar justificativamente su tardanza, debe el actor demostrar
la gravedad de la vulneración de sus derechos porque, se reitera, la protección
especial constitucional por sí sola no abre la puerta a la acción de tutela
para los sujetos cobijados por ese status.
6. Considerando que debe
ser evaluada la causa por la cual ha transcurrido un tiempo considerable entre
la vulneración del derecho fundamental, y el momento en que se interpuso la
acción de tutela, para determinar definitivamente si éste es o no justificable,
debe ponerse de presente que la conclusión no es bajo ninguna circunstancia
arbitraria ni plenamente discrecional para el juez de conocimiento, sino que,
para ello, esta Corte ha establecido cuatro (4) criterios para determinar si
dicha demora es o no disculpable, a saber:
“i) si existe un motivo
válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la
acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado (iv) si el
fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición”[23]..
7. Ya que los sujetos de
especial protección constitucional, en caso de encontrarse en una situación de
debilidad manifiesta merecen, como ha sido reiteradamente expuesto, una
protección y consideración especial por parte del Estado, esta Corte ha
precisado que: “en los únicos dos casos en que no es exigible de manera
estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando
(i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a
que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la
presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del
irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[24]. Por lo que nuevamente,
el examen que se haga sobre su situación particular se flexibiliza en aras de
garantizar plenamente el derecho fundamental a la igualdad y en tales casos la
inmediatez no será valorada de manera tan estricta, por lo que se insiste que“(…)
para declarar la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento
del requisito de inmediatez, no es suficiente comprobar que ha transcurrido
un  periodo considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron
su presentación, sino que, además, es importante valorar si la demora en el
ejercicio de la acción tuvo su origen en una justa causa que explique la
inactividad del accionante de tal manera que, de existir, el amparo
constitucional es procedente”[25]. En
definitiva, se tiene que la valoración del término para interponer la
acción de tutela debe ser ponderado de manera particular en cada uno de los
casos, con todas las consideraciones que hasta aquí se han dejado plasmadas.
8. En este sentido,
cuando se pretenda el reconocimiento de pensiones o de indemnizaciones
sustitutivas de la pensión, cuyos beneficiarios sean sujetos de especial
protección constitucional, debe siempre observarse la justa causa que motive el
paso del tiempo en que los actores han dejado de interponer este mecanismo de
amparo de derechos fundamentales. Será entonces necesario ponderar la validez
del motivo del tiempo transcurrido que justifique la tardanza en la
interposición de la tutela, frente a la gravedad de la vulneración de los
derechos, puesto que no obstante que el requisito de inmediatez no tiene una
exigibilidad muy estricta, por la especial condición de las personas enfermas o
de la tercera edad, esto solo dependerá de la intensidad del quebrantamiento
que hayan sufrido en sus derechos.
9. En fin, cuando las
personas de especial protección constitucional reclamen derechos prestacionales
mediante la acción de tutela, no puede establecerse un plazo estándar y
riguroso que se aplique por igual en todos los casos que se presenten, ya que,
una conclusión de ese talante desconocería el derecho a la igualdad, que se
protege especialmente destinándole medidas especiales a estos grupos
poblacionales. Ahora bien, esta Sala enfatiza que lo hasta aquí expuesto nunca
legitima a estas personas para revivir términos o acciones que han prescrito
para ser interpuestas ante la jurisdicción ordinaria, y si bien el extenso paso
del tiempo implica presumir que la intensidad del perjuicio no ha sido lo
suficientemente grave para justificar tutelar las pretensiones prestacionales
por la vía extraordinaria de la tutela, debe al igual que en la subsidiariedad,
hacerse una valoración caso por caso, ateniendo a los criterios que según se
reseñó ha dictado este tribunal para, en últimas, establecer si quienes
reclaman por esta vía sus diferentes pretensiones pensionales o sustitutivas de
estas, han dejado pasar demasiado tiempo, motivo por el cual el análisis
particular del cumplimiento de requisito de inmediatez debe hacerse a la par
del examen que se lleve a cabo en lo relativo a la subsidiariedad, puesto que
comparten un estudio minucioso de la afectación de los derechos al que se ha
hecho referencia.
10. Establecido lo
anterior, procede la Sala a estudiar si en ambos casos se acredita el requisito
de inmediatez, ya que fueron satisfactoriamente superados los presupuestos de
legitimación de la acción en los dos extremos de la relación procesal:
Expediente T – 5.931.930
11. El señor Juan Clímaco
Ríos Ramírez presentó la acción de tutela que ocupa a la Sala en esta
oportunidad, el 18 de julio de 2016, debido a que la entidad territorial
accionada, el municipio de El Águila (Valle del Cauca), le negó el
reconocimiento de su pensión de vejez mediante resolución del 17 de mayo de
2016, después de haber acudido en diferentes oportunidades a Porvenir S.A. y a
la misma Alcaldía solicitando información acerca de su situación pensional. Es
decir, encuentra la Sala que entre la interposición de la acción de tutela y la
expedición del acto administrativo que el actor considera vulneratorio de sus
derechos fundamentales, trascurrieron apenas dos (2) meses. Un plazo que sin
mayor análisis, de acuerdo a los lineamientos aquí planteados resultaría, no
solo razonable sino conveniente y puntual, debido a que demuestra una actitud
en principio diligente por parte del actor tendiente a interponer la acción de
manera oportuna buscando el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados.
Sin embargo, la anterior
consideración se basa exclusivamente en un análisis de inmediatez contabilizado
desde la expedición de un acto administrativo que considera el actor como
causante de la afectación es sus derechos fundamentales. No puede pasarse por
alto que el señor Ríos Ramírez fue desvinculado de su puesto de trabajo en el
año 2001, y fue sólo en el año 2016, casi 3 lustros después, que acudió a hacer
las respectivas reclamaciones a las entidades accionadas. Por lo que debe la
Sala imperativamente analizar si la acción de tutela realmente resultaba
necesaria en esta oportunidad. En otras palabras, resulta necesario determinar
por qué el actor dejó pasar tanto tiempo entre el momento que dejó de laborar
para la respectiva Alcaldía hasta la oportunidad que acudió ante esta autoridad
para reclamar las pretensiones que han sido suficientemente descritas. Lo
anterior sería en principio un indicio que permitiría suponer que no existe una
vulneración tan flagrante en los derechos fundamentales del actor, y justamente
por ello presuntamente dejó pasar tanto tiempo para llevar a cabo su solicitud
en sede administrativa, y por ende podría dirimir su disputa actual ante la
jurisdicción laboral ordinaria.
Es por esta última
consideración que como fue expuesto el requisito de inmediatez no puede ser
analizado de manera independiente y aislada, sino que requiere de un estudio
conjunto con la subsidiariedad de la acción de tutela presentada, que no está
sujeto a criterios de procedibilidad taxativos o estrictos, sino que le implica
al juez constitucional examinar la situación particular del accionante para
determinar si este paso tan extenso de tiempo debe entenderse como razonable y
de esta manera estimar procedente la tutela presentada, o si de lo contario, la
situación fáctica que lo caracteriza no justifica el paso tan prolongado de
tiempo, y debe pues llevar sus pretensiones al juez ordinario laboral. Así, tal
y como fue expuesto deberá llevarse a cabo un análisis sistemático de la
inmediatez y la subsidiariedad atendiendo las condiciones particulares del
señor Juan Clímaco Ríos Ramírez, estudio que se hará con posterioridad en el
presente examen de procedencia de la acción.
Expediente T – 5.926.159
12. La señora Rosalba Piza
Remicio presentó la acción de tutela que conoce la Sala el día 10 de agosto de
2016, debido a que Ecopetrol S.A. le negó mediante oficio OPC-2016-016213,
expedido el 17 de mayo de 2016, su pretensión de obtener una indemnización
sustitutiva a la pensión de sobrevivientes que no logró causar su esposo, quien
laboró para dicha empresa pero falleció en el año 2005. Así las cosas, en
principio la acción interpuesta sería procedente de acuerdo con los criterios
anteriormente planteados al haber acudido al juez de tutela en menos de tres
(3) meses desde la decisión que la actora considera vulneratoria de sus
derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social, entre otros. A
pesar de ello, debe hacerse idéntica consideración a la propuesta para el
análisis del Expediente T – 5.931.930, toda vez que trascurrió casi una década
desde el fallecimiento de su cónyuge, hasta el momento en que la señora Piza
Remicio reclamó en sede administrativa la indemnización a la que se ha venido
haciendo referencia, por lo que en principio, nuevamente se podría suponer que
nada impide a la actora acudir a la vía laboral ordinaria, para que sea dicho
juez el que determine si tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la
prestación que solicitó administrativamente, y en la oportunidad que ocupa a la
Sala en sede de tutela.
Así las cosas, tal y como
se dijo para el caso del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez, deberá analizarse en
el caso concreto de la señora Rosalba Piza Remicio, si la década que trascurrió
entre el momento de reclamar la prestación y la muerte de su cónyuge, causante
de esta última, fue excesiva, o si por el contrario dadas las condiciones
particulares actuales de la actora, la acción interpuesta deberá considerarse
procedente, al menos de manera transitoria, para la protección de los derechos
que estima vulnerados. Por ende, el requisito de inmediatez para el caso que se
analiza deberá analizarse al unísono con el requisito de subsidiaredad de la
acción, donde se considerará la situación particular de la actora.
13. Subsidiaridad de
la tutela: Ha sido
reiterada la jurisprudencia de esta Corte  al indicar que la acción de tutela,
como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de las
personas, cuando estos hayan sido vulnerados o se encuentren en una situación
de grave amenaza y peligro inminente de trasgresión, sólo procede de manera
excepcional, es decir, no podrá desplazar in limine a las acciones
ordinarias que el sistema jurídico ha dispuesto para dirimir las diferentes
controversias y tramitar las variadas pretensiones que sean llevadas a la
jurisdicción; esto, se conoce como el carácter subsidiario de la acción de
tutela.
No obstante lo anterior,
esta condición de procedibilidad, presenta matices y excepciones que se
justifican por circunstancias muy particulares que pueden abarcar desde los
hechos que llevan a interponer la acción, como un criterio objetivo de
ponderación, hasta las condiciones personales de los accionantes, que
constituirán una valoración subjetiva que respalda una excepción a la precitada
regla general. En este orden de ideas, dentro de estos últimos se encuentran
los sujetos de especial protección constitucional, que según lo ha definido
este tribunal son “aquellas personas que debido a su condición física,
psicológica o social particular merecen una acción positiva estatal para
efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Así, ha considerado que entre
los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los
adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales,
las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y
aquellas que se encuentran en extrema pobreza”[26].
De esta manera, resulta
posible garantizar plenamente el derecho fundamental a la igualdad, toda vez
que el artículo 13 de la Constitución Política, al consagrar que el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta, abrió la puerta para garantizar la adopción de medidas
destinadas a resguardar de manera especial a los sujetos de especial protección
constitucional, por las circunstancias en que se encuentren como sería el caso
de las personas con de la tercera edad, o con graves afectaciones en su salud.
Así, esta Corte ha ordenado, en diferentes ocasiones, medidas especiales debido
a sus particulares condiciones; verbigracia ordenando que sistemas de
transporte público masivo garanticen el acceso de estas personas al servicio
(sentencia T-595 de 2002) o avalando la constitucionalidad del establecimiento
de sitios de parqueo exclusivos para personas con discapacidad (sentencia C-410
de 2001); lo anterior, para proteger la igualdad material de estos sujetos,
como lo ha explicado esta Corte en anteriores pronunciamientos:
“La cláusula general de
igualdad contenida en el artículo 13 de la Constitución Política impone una
obligación en cabeza del Estado colombiano de proteger de manera privilegiada a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (…) la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial
protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de
1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos
históricamente. A juicio de la Corte, dada su situación de debilidad manifiesta
e indefensión, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de
adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la
desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su erradicación total y
garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. En este orden, en reiterada
jurisprudencia[27],
la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva
y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la
protección especial”[28].
Entonces, resulta válido
entender que este grupo de sujetos en condición de debilidad manifiesta no solo
merecen ser destinatarios de medidas que garanticen efectivamente el goce de
sus derechos, que por diferentes condiciones personales no pueden ser
disfrutados ni garantizados como al resto de personas, sino que además, dichas
disposiciones tienen que abarcar el diferente ámbito de derechos que por su
situación pueden resultar vulnerados cuando se compararen con un sujeto que no
se encuentre en una condición similar, derechos entre los cuales se encuentra
el acceso a la administración de justicia. Por ende, ya desde el año 2013 esta
Corporación planteó que“(…) todas aquellas personas que por su
situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de desigualdad
material con respecto al resto de la población (…) tiene una
incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida
cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento
preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de
derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones
afirmativas a favor de los grupos mencionados”[29].
Por consiguiente,
habiéndose establecido que los adultos mayores y las personas en condiciones delicadas
de salud son sujetos de especial protección, y que estos grupos poblacionales
deben ser destinatarios de tratos preferentes para acceder a los mecanismos de
protección de derechos, debe analizarse puntualmente si esto incluye poder
acceder al reconocimiento de derechos pensionales mediante la acción de tutela,
no obstante existir procedimientos judiciales ordinarios para resolver
idénticas pretensiones, por lo que este mecanismo resulta ser completamente excepcional
y subsidiario.
Este tribunal ha
delimitado una serie de situaciones donde no obstante existir un medio
ordinario de defensa judicial procederá la acción de tutela, específicamente
cuando “(i) (…) no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger
los derechos presuntamente conculcados; (ii) aun cuando tales medios de defensa
judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de
protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales; y iii) el accionante es un sujeto de especial protección
constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas (…),
y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del
juez de tutela”[30].
Así las cosas, la regla de subsidiariedad de la acción de tutela no es tan
estricta ni tan rígida para los sujetos de especial protección constitucional
por la situación tan especial que ostentan. Esto lo ha manifestado esta Corte
al afirmar que:
“En relación con estas
personas no es posible hacer el examen de subsidiariedad con la misma
rigurosidad que para los demás. Por ello, el requisito de subsidiariedad no
puede dejar sin contenido al trato preferencial que reciben los sujetos de
especial protección constitucional. Un análisis riguroso de este principio de
cara a dicho grupo acentuaría su condición de debilidad, toda vez que el juez
de tutela aplicaría los mismos criterios que al común de la sociedad. Es por
eso que su valoración no debe ser exclusivamente normativa. La evaluación debe
prever los aspectos subjetivos del caso. Por tanto, cuando de los elementos del
caso se concluya que la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial
protección, el análisis se hace más flexible para el sujeto pero más riguroso
para el juez, ya que debe considerar circunstancias adicionales a las que
normalmente valora (…) En conclusión, los medios de defensa con los que cuentan los
sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin
embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera
edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser
analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente,
por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en
imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”[31].
En síntesis, los sujetos
de especial protección constitucional merecen un análisis caso por caso de su
situación personalísima que permita determinar si los medios de defensa
judicial con los que cuentan todas las personas, por su carácter ordinario
resultan ser o no idóneos, aunado a que, según el precedente transcrito se
presume la falta de idoneidad respecto de ellos. Sin embargo, debe hacerse la
aclaración que cuando sujetos cobijados por estas condiciones tan especiales
sean quienes formulen las solicitudes pensionales, la situación de especial
protección constitucional por sí sola no torna en procedente el amparo
constitucional, sino que, realmente flexibiliza el análisis de procedencia de
la acción de tutela. Es decir, que el simple hecho de ser un sujeto de especial
protección constitucional, no implica la procedencia del amparo por este solo
hecho, ni configura una excepción a la regla general de subsidiariedad de la
acción.
Por ende, la acción de
tutela puede llegar a ser procedente para reclamar pensiones o las
indemnizaciones sustitutivas de estas cuando los requisitos para obtener las
primeras no se encuentren acreditados, en aquellos eventos en que  el
accionante sea un sujeto en condición de vulnerabilidad, conclusión que solo
podrá determinarse estudiando sus circunstancias subjetivas e íntimas, para lo
cual, en lo que respecta específicamente al reconocimiento de derechos
prestacionales, deben constatarse una serie de condiciones y requerimientos
recogidos en la sentencia T-100 de 2015, donde se expone que “(…) se
debe corroborar y ponderar la existencia de los requisitos que
jurisprudencialmente se han dispuesto por esta Corte, los cuales permitirán
concluir si resulta o no necesario amparar y reconocer, de manera transitoria o
definitiva, un derecho de índole prestacional a quien por este mecanismo lo
requiere. Tales exigencias, que se deben constatar por el juez constitucional,
son descritas en abundante jurisprudencia y compiladas particularmente, entre
otras, en la Sentencia T-115 de 2011, así: (i)  Que se
trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial
protección; (ii)  El estado de salud del solicitante y su
familia; (iii) Las condiciones económicas del
peticionario; (iv)  La falta de pago de la prestación o su
disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular, del derecho al mínimo vital; (v) El afectado ha
desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la
protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita,
siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario
es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados”.
Asimismo, esta Corte,
mediante sentencia T -596 de 2016 reiteró recientemente la anterior postura
añadiendo que deberá probar el promotor de la tutela: el riesgo de ocurrencia
de un perjuicio irremediable, y además, que acudir a la vía ordinaria y los
medios que ella ofrece a los particulares puede comprometer aún más sus
derechos fundamentales, por lo que la condición de sujeto de especial
protección constitucional por sí sola no solventa el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela. De esta manera, conviene destacar del
referido fallo que:
“(…) esta Corporación ha
admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de
pensiones, cuando el titular del derecho en discusión es un sujeto de especial
protección constitucional o que por su condición económica, física o mental se
encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un
tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la
sociedad, dado que someterlo a los rigores de un proceso judicial puede
resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías
fundamentales. No obstante, es menester aclarar en este punto que la
condición de sujeto de especial protección constitucional no
constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la
acción de tutela (…) para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar
la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario
acreditar, por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado
de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida
digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, que acudir a otra vía judicial
puede comprometer aún más sus derechos fundamentales (…) será
procedente para estos efectos, siempre y cuando este acreditada la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, derivado de la amenaza, vulneración o grave
afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos
oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que estos
han perdido toda su eficacia material y jurídica”.
Debe añadirse que, debido
a que la acción de tutela puede ser admitida por los jueces de instancia como
mecanismo transitorio, ha dicho la Corte que es “necesario demostrar
que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido, respecto del
principio de subsidiariedad, de verificarse la existencia de otros medios
judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad del
mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la
capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial, no simplemente formal, y sin olvidar que el
juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Otra de las
consideraciones relevantes en el análisis sobre la procedibilidad de la acción
se refiere a la calidad del sujeto. Así, ha dicho la Corte que el juez de
tutela debe revisar si se trata de un sujeto de especial protección
constitucional, lo que haría el examen más flexible, pero no menos riguroso (…)”[32].
Finalmente, debe
adicionarse que lo hasta aquí señalado debe complementarse con lo dispuesto en
la reciente sentencia T-065 de 2016, donde se dejó constancia que “en
determinados casos, la tutela procede con el fin de salvaguardar derechos
fundamentales, cuya protección resulta impostergable, cuando los medios
ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad o eficacia, o
porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable.
Para determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial es necesario
revisar que los mecanismos tengan la capacidad para proteger de forma efectiva
e integral los derechos de la persona. En especial, resulta imperativo
verificar si el reclamo de quien merece especial protección constitucional
puede ser tramitado y decidido de forma adecuada por vía ordinaria, o si, por
su situación particular, no puede acudir a dicha instancia. En caso de
encontrar que la tutela es procedente, la medida de amparo será definitiva
cuando el mecanismo judicial no resulte eficaz e idóneo para la protección de
los derechos que se pretenden garantizar. Por ejemplo, cuando la persona que
intenta la acción de tutela se enfrenta a un estado de indefensión o a
circunstancias de debilidad manifiesta[33].
O la medida será transitoria[34]
cuando, a pesar de la idoneidad de los medios de defensa judicial, la
amenaza o violación de los derechos requiere una decisión urgente, mientras la
justicia laboral decide el conflicto”[35].
En conclusión, los
sujetos de especial protección constitucional, entre quienes se encuentran las
personas con discapacidad por su estado de salud y las personas de la tercera
edad, sí pueden efectivamente acudir a la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento de su pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, e incluso
la indemnización sustitutiva que se puede otorgar cuando el reconocimiento de
las prestaciones periódicas resulte inviable, no obstante el carácter
subsidiario de este amparo, siempre y cuando de la valoración de su situación
particular, y de la idoneidad de los mecanismos ordinarios resulte que por la
intensidad del perjuicio, estos últimos no puedan efectivamente proteger los
derechos fundamentales del actor. Lo anterior implica siempre una obligación
adicional para el juez constitucional, consistente en valorar caso por caso la
situación particular del ciudadano que reclame los derechos pensionales ante el
juez constitucional. Así se reitera en la jurisprudencia de la Corte que, no
obstante que los mecanismos ordinarios se presuman inidóneos, el hecho de ser
sujetos de especial protección constitucional no les da a estas personas por sí solo la posibilidad de solicitar le
reconocimiento de la pensión vía tutela, sino que, deberán acreditarse los
requisitos aquí expuestos (edad, condición económica, estado de salud,
potencialidad de un perjuicio irremediable y su intensidad, entre otros), que
serán los elementos probatorios que podrán demostrar o evidenciar que la tutela
debe proceder para reclamar el reconocimiento de la pensión que esté
solicitando, o la indemnización sustitutiva según sea el caso, y no puede exigírsele
acudir a la Jurisdicción Ordinaria para formular estas pretensiones.
Entonces, se reafirma que
el reconocimiento de los diferentes tipos de pensiones e indemnizaciones
sustitutivas para los sujetos de especial protección constitucional, procede
excepcionalmente vía acción de tutela, no obstante el carácter subsidiario de
ésta, siempre y cuando del análisis de cada uno de los casos particulares se
concluya que el acceso efectivo a la justicia del accionante, de acuerdo con
sus circunstancias particulares, solo puede garantizarse mediante una acción de
tutela.
14. Puesto lo anterior de
presente, entra la Sala a estudiar si se encuentra o no acreditado el requisito
de subsidiariedad en el caso concreto de cada una de las acciones de tutela que
se conocen en la presente sentencia, e igualmente de acuerdo a lo expuesto con
anterioridad, si el tiempo transcurrido entre el momento de poder efectuar
solicitud pensional, hasta el momento en que efectivamente se llevó a cabo, se
considera excesivo, caso en el cual los accionantes podrán dirimir sus
pretensiones en las instancias administrativas o ante la Jurisdicción Ordinaria,
o si por el contrario, dadas las circunstancias tan particulares de cada uno de
ellos, la acción debe considerarse procedente por acreditar todos los
requisitos dispuestos para ello:
Expediente T – 5.931.930
15. De acuerdo a las
reglas establecidas, en el caso del accionante Juan Clímaco Ríos Ramírez, se
trata inequívocamente de una persona de especial protección constitucional no
sólo en razón de su avanzada edad (actualmente tiene 77 años)[36], sino también por su delicado estado
de salud afectado debido a un lesión en su columna vertebral, que le ha
ocasionado una pérdida paulatina de movilidad, así como por haber sido
diagnosticado con un lumbago crónico y presentar diferentes problemas gastrointestinales,
y según afirma agravadas ostensiblemente por anomalías cardiacas[37]. Como quedó suficientemente explicado,
esta condición de ser un sujeto de especial protección constitucional no
resulta por sí sola suficiente para tramitar la acción de tutela con miras a
reconocer la pensión solicitada, puesto que estas pretensiones deben ser, por
regla general, dirimidas ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la
cual debe estudiarse en detalle la situación que lo rodea.
Analizando uno por uno,
los lineamientos de la sentencia T-100 de 2015 se tiene que:
i) Se trata de un sujeto
de la tercera edad, que ya cumplió 77 años (nació el 25-01-1940)[38].
ii) Su estado de
salud es agobiante ya que producto de una caída el 31 de mayo de 1994 desde un
segundo piso, empezó a tener diferentes dolores y molestias en la zona lumbar[39], que con el tiempo derivaron en una artrosis
en la columna y así en una limitación funcional[40], igualmente padece  una esclerosis
dorsal de convexidad izquierda[41]
y un lumbago crónico[42].
Ha sufrido ulceras pépticas[43]
y gastritis crónica en reiteradas oportunidades[44], siendo además diagnosticado con
osteoporosis[45]
y con una pérdida de la lordosis lumbar[46].
Además, afirma tener anomalías cardiacas que le producen intensos dolores, los
cuales le ha manifestado a los médicos tratantes de sus distintas enfermedades,
sin embargo esta afirmación no está respaldada en la historia clínica, como si
lo están todos los demás flagelos arriba enumerados. Por ende, concluye la Sala
que este requisito relativo a las dificultades de salud se encuentra plenamente
acreditado, ya que es inequívoco que el señor Ríos Ramírez tiene un estado de
salud preocupante además de frágil, y que desafortunadamente no presenta un
panorama que permita suponer que puede llegar a mejorar.
iii) Las condiciones
económicas del accionante son muy limitadas toda vez que los pocos ingresos que
recibe son producto de labores “que no demandan una actividad física
extenuante, la que desarrolla en periodos muy cortos de tiempo”, según
consta en el escrito de tutela, y cuenta con respaldo clínico ya que en más de
una oportunidad diferentes médicos le han recomendado “evitar trabajo
excesivo”[47],
así como guardar quietud por las condiciones médicas descritas en el numeral
anterior, por lo que según informa se ha visto afectado en sus ingresos económicos
al no contar con otro medio de subsistencia o de ingresos que le permita
ganarse el sustento diario[48].
Lo anterior, permite concluir que sus condiciones económicas son bastante
difíciles, ya que si por incapacidad medica le resulta imposible laborar por
espacios de tiempo que sean medianamente prolongados, no resulta factible que
el señor Ríos Ramírez labore en una jornada de 40 horas semanales que le
permita percibir aunque sea el salario mínimo, por lo que los pocos ingresos
que percibe por jornales, hacen que no pueda ver efectivamente garantizado su
derecho fundamental al mínimo vital en sus actuales condiciones laborales, de
carácter informal.
iv) En el mismo
orden de ideas, visto entonces que el accionante percibe jornales muy reducidos
dada su poca capacidad laboral, y que su condición de salud lejos de ser
curable o irreversible, ha mostrado un constante deterioro con el paso de los
años, implica al juez constitucional entender que no hay manera en que hoy por
hoy pueda el actor laborar en condiciones de mayor esfuerzo físico o por
periodos más extensos de tiempo. Lo anterior, no se debe a su falta de voluntad
o a su avanzada edad, sino como se expresó a una incapacidad médica para poder
llevar a cabo dichas tareas, así como la presencia de fuertes dolores lumbares
cuando despliega cualquier actividad física. Por ende, dado que no tiene otro
ingreso que le permita sufragar sus gastos, entre los cuales está el
seguimiento y cuidado que implica su estado de salud, no conocer de fondo la
acción que eventualmente, cumplidos los requisitos, podría reconocer en su
favor un derecho pensional o una indemnización sustitutiva de este, generará un
alto grado de afectación de los derechos fundamentales del señor Ríos Ramírez,
en particular, del derecho al mínimo vital, incluso mayor al que se presenta
actualmente.
v) Igualmente el afectado
ha desplegado cierta actividad administrativa, tendiente a obtener la protección
de sus derechos, ya que ha sido diligente al solicitarle no sólo al municipio
de El Águila (Valle del Cauca) el reconocimiento de su pensión de invalidez,
sino que desplegó la misma conducta juiciosa ante el Porvenir S.A. por la
remisión expresa que la entidad territorial le sugirió en la contestación a la
primera de las peticiones interpuestas, y ante una nueva respuesta negativa a
su solicitud, no solo acudió nuevamente a la Alcaldía municipal accionada, sino
que le informó la respuesta obtenida en el fondo de pensiones, buscando
finalmente una solución definitiva a su situación, que al recibir una tercera
negativa decidió acudir al juez de tutela. Debe señalarse además, que el actor
ha intentado seguir laborando de manera informal hasta donde más ha podido,
pero a medida que envejece y empeora su estado de salud, la realización de
estas actividades se le ha vuelto cada vez más ardua, por lo que se ha visto
obligado a finalmente reclamar un derecho que considera merece.
vi) Finalmente, si
bien el señor Ríos Ramírez no acredita generosamente las razones por las cuales
el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de
los derechos fundamentales presuntamente afectados, entiende la Sala que no
solo por su delicada condición de salud, afligida como se ha insistido por dolores
intensos en su espalda debido a su patología lumbar, así como su complicada
salud gástrica por las ulceras y ataques de gastritis crónicos, sino además por
su avanzada edad, le impiden acudir ante la Jurisdicción Ordinaria, buscando el
amparo judicial en el mecanismo que generalmente sería idóneo para conocer de
sus pretensiones. De igual forma, la condición tan restringida que tiene
económicamente, al no percibir si quiera un salario mínimo le impide, en
principio, pretender estos fines postulando a un abogado mediante un poder con
este propósito por los altos costos que esto implica. Además, los anteriores
costos de acudir ante el juez ordinario no deben medirse tan solo en el sentido
económico referido, sino también debe considerarse como se planteó el costo del
paso del tiempo, toda vez que, estos procesos tardan un tiempo considerable en
proferir una decisión definitiva en el asunto, tiempo que por la avanzada edad
del actor puede resultar demasiado extenso[49].
16. Siguiendo este análisis
se observa que, de acuerdo con lo requerido en la sentencia T -596 de 2016, se
encuentra suficientemente acreditado que el señor Ríos Ramírez, puede
llegar a sufrir un perjuicio irremediable derivado de la afectación de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y la salud que si bien se encuentran
actualmente afectados, no cabe duda que la intensidad del perjuicio puede ir
aumentando de manera acelerada y grave a medida que trascurra el tiempo, debido
a que su diagnóstico lumbar no tiene actualmente cura o remedio, mientras
que los ataques de gastritis que sufre van a seguir presentándose
periódicamente, aunque su tratamiento sea más sencillo, y si a esto se le suma
un eventual problema cardiaco, considerando que ya ha acudido a los expertos
quejándose de dolores en este órgano, terminará derivando en una mayor
disminución de capacidad laboral, que por demás ya es sumamente reducida, así
sea para continuar trabajando informalmente y por cortos periodos de tiempo
como lo ha venido haciendo, repercutiendo en menores ingresos que afectarán con
mayor envergadura su mínimo vital. Igualmente, pretender que dirima estas
pretensiones ante la vía judicial ordinaria puede efectivamente
comprometer aún más sus derechos fundamentales puesto que como se ha
enfatizado, el mayor paso del tiempo implicará un mayor grado de vulneración a
los derechos fundamentales del actor, que a juicio de la Sala, constituirían un
perjuicio irremediable. Entonces se concluye que sus derechos, no pueden ser
protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos ordinarios, por lo que
determinar la procedencia de la tutela para evitar la vulneración definitiva o
total de estos derechos resulta lo idóneo.
17. Por estas razones, la
Sala encuentra acreditado el requisito de la subsidiariedad de la acción de
tutela presentada por el señor Juan Clímaco Ríos Ramírez, no sólo por cumplir
con los requisitos que para ello ha establecido esta Corte, sino porque se
encuentra que pronunciarse de fondo en el asunto bajo estudio tiene como propósito
adicional resolver importantes problemas jurídicos relativos a derechos como la
salud, la seguridad social y el mínimo vital, ya que pretender que el actor
acuda a la vía ordinaria conllevaría a una inminente consumación de un
perjuicio irremediable en una persona de especial protección constitucional en
razón de su edad y condición de salud, porque como se demostró, el mayor paso
del tiempo implica un mayor desarrollo de su enfermedad, es decir, un mayor
impacto negativo en su derecho fundamental a la salud, que además, se traducirá
en una menor capacidad laboral que disminuirá sus ingresos, afectando aún más
su mínimo vital. Lo anterior, implica que la acción de tutela se considerará
procedente al acreditar suficientemente los requisitos que deben ser
considerados en asuntos de esta índole.
Expediente
T 5.296.159
18.
Debe hacerse un análisis similar en el caso de la accionante Rosalba Piza
Remicio, reiterando que se trata de una persona de 52 años de edad, a quien no
se le ha diagnosticado enfermedad alguna que eventualmente pudiera llegar a
afectar su capacidad para desarrollar una actividad que le permita percibir un
salario e ingresos corrientes, por lo que, tan solo afirma que por su edad le
es muy difícil conseguir un empleo, que no tiene vivienda propia y no se
encuentra afiliada a ninguna EPS. De igual forma, está claro que la
controversia que pretende dirimir mediante el ejercicio de la acción de tutela,
debe en principio ser resulta mediante un trámite meramente administrativo que
no ha cumplido, y eventualmente en la Jurisdicción Ordinaria Laboral. No
obstante, debe analizarse si por su situación fáctica puede, de manera
excepcional, acudir a la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes que solicita, no
obstante su carácter subsidiario.
De
acuerdo con la información aportada por la actora, manifestó en el escrito de
impugnación de la sentencia de primera instancia, que es madre cabeza de
familia (sin aportar prueba alguna al respecto o informar acerca de la edad de
su(s) hijo(s)), de igual forma que reside en un barrio de invasión, que no se
encuentra afiliada a ninguna EPS sino que hace parte del SISBEN Nivel 1. Así
mismo, afirmó no desarrollar actividad laboral alguna, según aduce, por la edad
que ostenta.
Ahora
bien, entrando a verificar si se acreditan todos los requisitos establecidos en
la sentencia T-100 de 2015 para que su condición particular permitiera la
procedencia de su amparo, se tiene que:
i)
No se trata de una persona de la tercera edad, ni siquiera se trata de un
adulto mayor, toda vez que la actora apenas tiene 52 años.
ii)
En lo que respecta al estado de salud actual de la actora, ésta no afirma ni en
el escrito de tutela, ni en el escrito en que impugna el fallo de primera
instancia, padecer de algún mal, enfermedad, dolencia o trastorno físico que le
impida trabajar o le afecte su derecho a la salud o ponga en peligro su vida,
así mismo, no hace referencia a encontrarse en un tratamiento médico por
ninguna causa. Adicionalmente, aunque afirma ser madre cabeza de familia, no
informa si su(s) hijo(s) tiene(n) o no alguna condición de salud que amerite
una especial protección por parte del juez de tutela, ni siquiera informa
cuantos años tiene(n).
iii) En
cuanto a la condición económica de la accionante, a pesar de afirmar que se
encuentra actualmente desempleada, no se acredita una pérdida de capacidad
laboral alguna, ni tampoco motiva suficientemente que su situación económica
actual sea tan apremiante o perjudicial como para que se haga necesario el
reconocimiento de una indemnización sustitutiva, a través de la vía expedita y
subsidiaria de la acción de tutela. Esto, ya que si bien afirma que no tiene
una casa propia, vive en un barrio de invasión y en razón de su edad le es muy
difícil conseguir un empleo, considera la Sala que no existe una situación
suficientemente grave como para justificar no dirimir estas controversias por
la vía de la reclamación administrativa que es la idónea para el reconocimiento
y pago de su prestación, y solo de manera subsidiaria ante la jurisdicción
ordinaria en caso de existir alguna disputa litigiosa, toda vez que,
actualmente, aunque no se pone en duda que por sus afirmaciones sí se encuentra
en una situación económica precaria y difícil, que según afirma ha venido
empeorando desde el fallecimiento de su cónyuge hace casi 12 años (23-07-2005),
ésta no parece estar a punto de padecer un perjuicio irremediable como más adelante
pasará a exponerse.
iv)  Sin
embargo, encuentra la Sala que la falta de reconocimiento y consecuente pago de
la prestación que solicita la accionante, eventualmente sí podría generar un
alto grado de afectación de los derechos fundamentales de la actora, en
particular, del derecho al mínimo vital. Lo anterior, porque el hecho de
recibir la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes que solicita
si bien no va a solventar todos sus problemas económicos; indudablemente será
un ingreso que podrá por lo menos en un corto y mediano plazo aliviar sus
condiciones de vida en el sentido de por ejemplo mejorar su vivienda, que según
expone, está en condiciones muy precarias.
v) Puesto
lo anterior de presente, debe resaltarse que la actividad administrativa que la
accionante ha desplegado, tendiente a obtener la protección de sus derechos ha
sido medianamente diligente, ya que está suficientemente demostrado que
Ecopetrol S.A. y Colpensiones  han dado respuesta oportuna y clara a cada una
de las peticiones presentadas por la señora Piza Remicio en donde se le ha
indicado el proceso administrativo que tiene que seguir en procura de obtener
la indemnización que reclama. Por lo anterior, en este punto debe la Sala
analizar concretamente por qué motivo la pretensión de la actora no debe ser
dirimida por el momento por la jurisdicción ordinaria, y menos aún por el juez
constitucional, al resumirse meramente en un trámite administrativo en el cual
la accionante debe dirigirse a la administradora del régimen de prima media con
prestación definida es decir, Colpensiones, para reiterar la solicitud de la
indemnización sustitutiva que pretende le sea reconocida, para que sea esa
entidad quien verifique y se pronuncie sobre la viabilidad de realizar el
reconocimiento de la indemnización solicitada y, determinar la cuantía de la
misma, toda vez que debe ser esta entidad quien estudie de fondo si la señora
Piza Remicio reunía todos los requisitos exigidos por la ley para el pago de
este dinero. Así, una vez Colpensiones, reconozca el derecho y determine su
valor, Ecopetrol S.A. girará la cuota parte que corresponda al tiempo laborado
en la empresa a dicha administradora. En este orden de ideas, para que Colpensiones,
pueda realizar el estudio de fondo al que se ha hecho referencia deberá la
actora aportar el certificado de información laboral de quien fuere su cónyuge,
el señor Wilson Tarazona Jácome, en donde constan todos sus periodos de
vinculación laboral con la Empresa Industrial y Comercial del Estado a la que
se ha venido haciendo referencia, así como el cargo que ocupó en ese periodo,
donde además se deje constancia de que en ese tiempo no se le descontó para
seguridad social ningún monto al ex trabajador. En este orden de ideas, se
tiene probado que estos certificados ya fueron expedidos y entregados a la
interesada por Ecopetrol S.A., con fecha 11 de mayo de 2015[50], por lo
que debe proceder a solicitarle a Colpensiones efectuar el estudio descrito con
base en la información con la que ella ya cuenta.
Debe
aclararse que lo anterior, no es una decisión caprichosa por parte de las
entidades accionadas, sino que está basada en toda la normatividad vigente en
el asunto. En virtud de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y
del artículo 279 de la Ley 797 de 2003, los trabajadores de Ecopetrol
vinculados antes del 29 de enero de 2003, como es el caso del señor Tarazona
Jácome[51],
se pensionaban directamente con la empresa, que realizaba sus propios
reconocimientos pensionales, razón por la cual, no efectuaba aportes a ninguna
entidad de previsión social o administradora de pensiones, debido a la
exclusión que expresamente estableció el artículo 279 de la ley 100 de 1993
frente a la aplicación de dicha normatividad a todos los servidores públicos de
Ecopetrol S.A.[52].
Así, en la respuesta de la entidad con fecha 17 de mayo de 2016 dirigida a la
actora, le informó expresamente que “nunca de descontó al señor WILSON
TARAZONA JACOME, cuota alguna mensual por concepto de aportes para pensión, por
lo tanto esta sociedad no puede realizar el pago de aportes para pensión
requeridos por usted en su petición”[53].  Debe entonces la
accionante solicitarle a Colpensiones que dé aplicación a lo dispuesto en el
artículo 2º del Decreto 1748 de 1995, inciso segundo, según el cual: “Corresponde
a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin
ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos
pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos
establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a
verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de
tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder
a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las
cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo”; tal y como le
fue informado por la empresa accionada.
Por
lo anterior, se concluye que Ecopetrol S.A. no puede reconocer y pagar
directamente una indemnización sustitutiva de pensión, ya que además de estar
exceptuada del régimen de la Ley 100 de 1993, no ostenta la calidad de
Administradora de pensiones del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, salvo disposición expresa en contrario, como por ejemplo el artículo
2º del Decreto 876 de 1998, donde se establece que:
“ARTÍCULO
2o. Ecopetrol
expedirá bonos pensionales tipo A o B a las personas que se trasladen al
régimen de ahorro individual con solidaridad o al de prima media con prestación
definida, según el caso, de conformidad con las reglas vigentes.
Sin
embargo, no habrá lugar a la expedición de bonos tipo B para quienes hubieran
sido servidores públicos de Ecopetrol y al momento de entrar en vigencia el
Sistema General de Pensiones estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales-ISS
o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el ISS les reconocerá una
pensión o una indemnización sustitutiva teniendo en cuenta todo su tiempo de
servicios, y cobrará a Ecopetrol la cuota parte respectiva, la cual podrá
cancelarse en un pago único cuando así lo acuerden ambas entidades.”
Así
las cosas, se entiende que la señora Rosalba Piza Remicio si bien ha desplegado
cierta actividad administrativa en el asunto de interés, no ha sido en el
asunto diligente, ya que en lugar de seguir el procedimiento reseñado con
anterioridad, el cual era en su totalidad conocido por la accionante al estar
señalado en las respuestas a sus peticiones, decidió acudir a la vía
excepcional y supletiva de la acción de tutela. En el mismo sentido, no ha
acudido previamente a la vía ordinaria en procura de una solución a sus
pretensiones, ya que hoy en día en el asunto no existe litigio alguno, sino un
procedimiento administrativo pendiente de ser agotado. Sin embargo, debe
aclararse que a pesar de no haberse agotado la reclamación administrativa de
manera completa, este solo argumento no resultaría suficiente para decretar que
no se ha cumplido con el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que la acción
de tutela debe analizarse como mecanismo subsidiario de mecanismos judiciales,
y no administrativos. Lo anterior hace que el estudio de subsidiariedad en
casos como el que en esta oportunidad revisa la Sala deba abarcar distintos
criterios valorativos para poder determinar, caso por caso, si el respectivo
amparo interpuesto es o no procedente.
vi)    No
puede decirse lo mismo frente al último de los requisitos establecidos en el
fallo referido, debido a que la accionante no solamente no desarrolla, ni
explica así sea sumariamente porqué motivo resulta suficientemente inidónea la
Jurisdicción Ordinaria para pronunciarse acerca de sus pretensiones relativas a
la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, es decir, para
lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente
afectados, toda vez que como fue expuesto en el análisis del requisito
inmediatamente anterior, tal explicación era imposible de ser llevada a cabo, ya
que el asunto que en esta oportunidad revisa la Sala, no amerita en este
momento un pronunciamiento en la jurisdicción ordinaria, y mucho menos en la
constitucional.
19.
Por estas razones, se concluye que además de no ser un sujeto de especial
protección, la acción de tutela presentada por la señora Rosalba Piza Remicio no
cumple con el criterio de subsidiariedad y considera la Sala que en su caso
particular no existen argumentos de suficiente peso como para considerar que
acudir con su pretensión de reconocimiento de una indemnización sustitutiva de
pensión de sobrevivientes mediante una reclamación administrativa, resulte
perjudicial para los derechos fundamentales de la actora, ya que por las
circunstancias fácticas expuestas se considera que las vías administrativas que
existen para resolver su solicitud, si bien no son igual de expeditas que la
acción de tutela, resultan idóneas para pronunciarse de fondo en el asunto, más
aun cuando ella ya cuenta con toda la documentación necesaria para que
Colpensiones pueda realizar el estudio de fondo del asunto, y verifique si se encuentran
acreditados todos los requisitos necesarios para reconocer esta suma de dinero.
Lo
anterior, debido a que tampoco encuentra la Sala que con la improcedencia de la
presente acción de tutela se vaya a configurar un perjuicio irremediable en los
derechos fundamentales de la actora, en especial, a su mínimo vital, toda vez
que, como quedó suficientemente expuesto, aunque no se pone en duda que la
situación económica de la actora puede ser apremiante, este derecho no está
siendo actualmente vulnerado. En el mismo sentido, de lo hasta aquí expuesto se
entiende que no hay una inminencia de que una situación como esta se vaya a
configurar, toda vez que a pesar de afirmar que desde que enviudó su condición
económica se ha visto agravada más y más con el paso del tiempo, se reitera que
su cónyuge falleció hace casi 12 años[54],
por lo que considerar que este factor es el que actualmente afecta su mínimo
vital resulta difícil de admitir, toda vez que el paso del tiempo ha sido más
que prolongado como para considerar esta la fuente directa de la supuesta
vulneración. Esto, debido a que la potencialidad perjuicio irremediable debe
ser siempre cierta e inminente, y nunca producto de una suposición ligera o de
inferencias que pueda hacer el operador jurídico. Además, permanece intacto su
derecho de acudir a la justicia para que se pronuncie sobre su indemnización
sustitutiva en caso tal que del estudio administrativo llegase a presentarse alguna
situación susceptible de ser resuelta jurisdiccionalmente, puesto que mediante
los mecanismos ordinarios que existen, que además no están sometidos a un
término prescriptivo para su interposición según la jurisprudencia de esta
corporación, se concluye que están intactos y se encuentran completamente a su
disposición. Así, se entiende que sus intereses y sus derechos en el caso de
negativa administrativa pueden ser protegidos oportunamente a través de un
eventual proceso laboral ordinario, debido a que conservaría toda su eficacia
material y jurídica en caso de llegar a ser necesario. Por ende, tampoco se
cumplen los requisitos plasmados en la sentencia T -596 de 2016, para la
procedencia excepcional de una acción de tutela con pretensiones como las que
en esta oportunidad revisa la Sala.
20.
Debe la Sala aclarar que a pesar de no existir duda alguna frente al carácter
excepcional y subsidiario de la acción de tutela cuando para resolver las
pretensiones de los distintos actores existan otros medios de defensa judicial,
e igualmente que este amparo constitucional no es subsidiario de procedimientos
administrativos idóneos para solucionar las intenciones de los administrados; sí
recae en cabeza de los distintos jueces de tutela la tarea de llevar a cabo un
examen en el cual se procure establecer si la no realización completa de dichos
trámites administrativos por parte de los interesados, puede llegar a implicar
que no existe aún un hecho vulnerador del derecho fundamental quebrantado que
se alega en las respectivas acciones de tutela, caso en el cual el operador
judicial se verá en la obligación de negar el amparo. Ahora bien, según las
circunstancias de cada caso, deberá examinarse si la espera de la decisión
administrativa en firme constituye una carga excesiva teniendo en cuenta la
situación fáctica de los accionantes caso por caso, que implicaría poner en
riesgo la efectividad de sus derechos fundamentales; también deberá verificarse
si obra prueba de amenaza en dichos derechos tan especiales que eventualmente
podría materializarse con la espera del desarrollo del procedimiento
administrativo pendiente.
21.
Así las cosas, en el caso de la señora Rosalba Piza Remicio se evidencia con
toda claridad que no existe una vulneración actual en los derechos
fundamentales que ella considera están siendo afectados, ya que en su situación
particular el hecho de no haber realizado de manera completa el trámite
administrativo que con suficiencia fue descrito consistente en allegar a
Colpensiones los certificados que ella ya tiene en su poder para que esta
entidad determine si tiene derecho a una pensión de sobrevivientes o a una
indemnización sustitutiva de esta, implica concluir que actualmente no hay un
hecho vulnerador, por lo que, sumado a no evidenciarse que la espera de la
decisión administrativa en firme pueda tenerse como una carga excesiva para la
actora que pudiere llegar a afectar en sus derechos fundamentales, ni a limitar
la eficacia de estos últimos, deberá negarse el amparo interpuesto por
improcedente.
C.
PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS,
MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
22. En atención a los fundamentos fácticos expuestos, corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si la
Alcaldía Municipal de El Águila (Valle del Cauca) vulneró
los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la vida digna y al mínimo vital del
señor Juan Clímaco Ríos Ramírez, al negar el reconocimiento
de su pensión de vejez y subsidiariamente la indemnización sustitutiva de ésta,
comoquiera que no fue afiliado por su entonces empleador al fondo de pensiones
accionado, no obstante haber diligenciado el formulario con ese propósito. Para
ello la Sala deberá responder a dos (2) interrogantes: (i) en primer lugar, ¿Resulta imputable a un trabajador la mora del empleador derivada
bien sea en el pago de aportes al sistema de seguridad social, o en la falta
absoluta de afiliación al sistema?;
(ii)  y en segundo lugar deberá determinarse si: ¿Es válido
negar el reconocimiento de una pensión de vejez, o en su defecto de una
indemnización sustitutiva de ésta, por haber existido mora por parte del
empleador en el pago de las cotizaciones o no haber afiliado a uno de sus
trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones?
23. Con el fin de resolver los
problemas jurídicos planteados por la Sala, en primer lugar, esta procederá a:
(i) reiterar las reglas jurisprudenciales sobre la mora del empleador en el
pago de aportes al Sistema de Seguridad Social o por la no afiliación de sus
trabajadores a este último, y así proceder a exponer cómo las consecuencias
negativas de una u otra situación no deben ser asumidas por el empleado, (ii) explicar
la imposibilidad de negar el reconocimiento de una pensión de vejez, por haber
existido mora del empleador del solicitante en el pago de las cotizaciones o en
la falta absoluta de afiliación, o en su defecto, del pago de una indemnización
sustitutiva de dicha prestación por no cumplirse los requisitos establecidos
para ello; (iii) reiterar la jurisprudencia acerca del reconocimiento
excepcional de pensión de vejez por vía de tutela. Finalmente, (iv) se
analizará y resolverá el caso concreto del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez.
LA
MORA DEL EMPLEADOR POR EL NO PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL, O LA FALTA TOTAL DE AFILIACIÓN A ESTE, Y LA IMPOSIBILIDAD DE
TRASLADAR SUS EFECTOS NEGATIVOS AL TRABAJADOR.
24. Con la Ley 100 de 1993
se creó en Colombia el llamado sistema de seguridad social integral, cuyo objeto
consiste en procurar la protección a “los derechos irrenunciables de la
persona y la comunidad, dentro del criterio de una calidad de vida en
consonancia con el postulado constitucional de un orden social justo e
igualitario, acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias
que la afecten, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación”[55],
estableciendo puntualmente que los trabajadores
dependientes son cotizantes obligatorios a
dicho sistema.
Así, su diseño está llamado
a ser desarrollado por el legislador con sujeción a los principios superiores
de eficiencia, universalidad y solidaridad, en virtud de los cuales desarrolló
una serie de regímenes del sistema de seguridad social en salud, riesgos
laborales y pensiones para cubrir las necesidades más apremiantes de las
personas, que en el caso de estas últimas protege a los individuos que están en
imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral, y sobre todo por la vejez, frente a esta última
contingencia, se ha señalado que: “la pensión de vejez se constituye como
una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro
forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y
cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa
es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas
traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la
vida digna. El derecho a la pensión tiene conexidad directa con el derecho
fundamental al trabajo, en virtud de la amplia protección que de acuerdo a los
postulados constitucionales y del Estado Social de Derecho se debe brindar al
trabajo humano en  todas sus formas. Se asegura entonces un descanso
“remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prolongado durante años de trabajo,
cuando en la productividad laboral se ha generado una notable disminución.
Asimismo, el artículo 48 de la Carta Política establece el régimen de seguridad
social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema pensional, y
en éste la pensión de vejez. Resulta claro, entonces que cuando se acredita el
cumplimiento de estos requisitos consagrados en la ley, la persona se hace
acreedora de la obtención de la pensión de vejez, la cual se encuentra en
consonancia con el derecho a la seguridad social”[56].
Puesto lo anterior de presente, respecto al diseño normativo al cual se hizo
referencia, ha señalado esta corporación que:
“Para poder brindar efectivamente protección frente a las
contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de
un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones
encargadas de la prestación  del servicio, (ii) procedimientos
bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii) provisión
de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial
importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus
recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las
condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la
seguridad social.”[57]
25. De esta manera, se
atribuyeron una serie de obligaciones en cabeza de los empleadores y los
trabajadores, que son de obligatorio cumplimiento, así mismo, reconocieron una
serie de derechos radicados en ambas partes, que son en últimas el núcleo
esencial de la referida normatividad. Dentro de las obligaciones de los
empleadores, cobra vital importancia el pago de los aportes de sus respectivos
trabajadores al Sistema, consagrado expresamente en el artículo 22 de la Ley
100 de 1993 así:
“ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable
del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal
efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el
monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente
haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro
de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
Adicionalmente, no solo se
encuentra contemplada la obligatoriedad por parte del empleador de efectuar los
respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, se señala expresamente
además que para garantizar el cumplimiento de dicha obligación, se
establecieron sanciones moratorias, y una consecuente obligación en cabeza de
las entidades administradoras de pensiones de los diferentes regímenes, en
virtud de la cual deberán adelantar las acciones de cobro con motivo del
incumplimiento de tales obligaciones, claro está cuando el trabajador se
encuentre afiliado al sistema. Loa anterior, se encuentra expresamente en los
artículos 23 y 24 de la referida Ley 100 de 1993:
“ARTICULO. 23.-SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se
consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés
moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la
renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto
correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los
respectivos afiliados, según sea el caso.
ARTICULO. 24.-ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes
regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la
administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
En este orden de ideas, por
tratarse de obligaciones que la ley le ha asignado expresamente a los
empleadores no podrán ampararse en su propia culpa para exonerarse de su
cumplimiento, y mucho menos para evadir las consecuencias de dicha omisión. Por
esta razón, si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos,
ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los
aportes no puede quedar desamparado el trabajador frente a su expectativa a
obtener un derecho pensional. La responsabilidad será diferente en ambas
situaciones: (i) si el empleador nunca afilió a su trabajador al sistema de
seguridad social en pensiones, será éste quien deba asumir el pago de la
pensión en el momento en que el trabajador reúna los requisitos para que le sea
reconocida, y será responsabilidad única y exclusiva de este sujeto, como una
pensión patronal. (ii) Por el contrario, si este último si se encontraba
afiliado al sistema, bien sea al régimen de prima media con prestación
definida, o al régimen de ahorro individual y solidaridad, pero su empleador
omitió efectuar los aportes respectivos al sistema durante todo o parte del
tiempo que un empleado laboró para él, la responsabilidad por esos dineros
dependerá de si el fondo de pensiones respectivo llevó o no a cabo la gestión
de cobro al empleador por estas sumas. En este sentido, si tal diligencia fue
llevada a cabo por el fondo o la administradora de pensiones, que demuestra que
hizo las gestiones necesarias para lograr el pago de los aportes pero que a
pesar de ello, el empleador no aportó los dineros, responderá este último
nuevamente. Por otra parte, si el empleador no pagó los aportes  y el
fondo de pensiones no hizo la gestión de cobro respectiva, esta negligencia le
será imputable en su totalidad al fondo o administradora de pensiones. De esta
manera, ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación
Laboral que “(…) no sería sensato equiparar la responsabilidad
jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se
encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia,
pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago
de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable
y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes,
toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el
sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social”[58].
En el mismo orden de ideas, la misma corporación mediante sentencia del 22 de
julio de 2008, indicó al respecto que:
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir
puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas,
cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas
aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo
manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera
que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. Dentro de las
obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones
está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han
sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la
efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo
dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de
la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de
1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al
afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las
administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en
cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro (…)”[59].
26. De esta manera se
concluye, que independientemente de quién tenga la responsabilidad por la no
afiliación de un trabajador al Sistema General de Pensiones, los efectos tanto
de la no afiliación, como la falta del pago de los respectivos aportes, jamás
serán una situación negativa que sea posible trasladar al trabajador, sino que
como se expuso dependiendo de cada situación particular uno u otro sujeto
deberá asumir tal responsabilidad. En el caso de la falta de afiliación será
pues el empleador descuidado, y en el de la afiliación pero con mora en el pago
de los aportes, el mismo sujeto si a pesar del llamado a desembolsarlos
continúa con su conducta apática, o el fondo o las administradoras de pensiones
si nunca hizo el reclamo, ya que en últimas no es el afiliado quien tiene por
ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones,
razón por la que no es posible trasladar exclusivamente la responsabilidad de
la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, en todos los casos.
Igualmente, como se colige de los pronunciamientos trascritos de la Corte
Suprema de Justicia, no resulta homologable la responsabilidad de quien no
afilia a sus empleados al sistema, a la de aquel que si lo hace pero entra en
mora de desembolsar los aportes, siendo sin lugar a dudas un evento mucho más
reprochable el primero de los señalados, donde toda la responsabilidad en el
pago de las prestaciones de seguridad social recaerá sobre él.
Así las cosas, si un
empleador omite afiliar a un empleado al sistema general de seguridad social en
pensiones, y dicha omisión se extiende por un periodo igual o superior al que
la administradora general de pensiones en el régimen de prima media con
prestación definida, es decir Colpensiones, requiere para el reconocimiento
efectivo de una pensión de vejez en caso de haber sido afiliado a dicha
entidad, le corresponderá al empleador negligente asumir el valor de dicha
prestación periódica.  Lo anterior ocurre por un fenómeno que se conoce como la
subrogación del riesgo de vejez, en virtud del cual si bien la obligación legal
de reconocer las pensiones de vejez fue radicada en cabeza de los empleadores, fue
dispuesto por la misma Ley 100 de 1993 que esa obligación debía trasladarse
cuando el Sistema General de Pensiones asumiera el riesgo de vejez, siempre y
cuando el empleador afiliara al trabajador al régimen de pensiones, evento en
el cual dicha obligación pasaría a estar radicada en cabeza de los respectivos
fondos o administradores de pensiones. Por este motivo, se enfatiza que si el
empleador no afilia al respectivo trabajador al sistema no podrá desplazar ese
riesgo, y será responsable de manera exclusiva en el asunto.
Sin embargo, a pesar de que
en esta ocurrencia el Sistema sería un tercero totalmente ajeno a la situación
sin deber alguno de tener que responder por una omisión no imputable a este,
resulta posible que mediante lo que se denomina un cálculo actuarial (capital
necesario para financiar una pensión), el Sistema asuma el pago periódico de la
respectiva prestación siempre y cuando quien fuere su empleador le transfiera a
Colpensiones la referida suma de dinero. La anterior suma surge en virtud de lo
señalado en el literal d) del parágrafo primero del artículo 9° de la citada Ley
797 de 2003, por la cual se modificaron algunas disposiciones de la Ley 100,
donde se deja constancia que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de
las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios
como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren
afiliado al trabajador, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un
cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo
cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
En últimas, el procedimiento
para que la entidad administradora pueda conmutar el tiempo en el cual un
empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones, se reduce a una solicitud que el patrono negligente deberá elevar a
la Administradora de Pensiones que haya elegido el trabajador, Colpensiones o
alguno de los fondos privados legalmente facultados para desarrollar este tipo
de actividades, consistente en la elaboración del respectivo cálculo actuarial
(por las semanas en que el particular trabajó y no fueron cotizadas por la
falta de afiliación). De esta manera, una vez efectuada la liquidación, deberá
el empleador proceder a cancelar el valor respectivo, toda vez que de lo
contrario la  entidad administradora no conmutará el tiempo no cotizado, para
el reconocimiento de la pensión de vejez, pues como se expuso, por la falta de
afiliación sería un tercero completamente ajeno al asunto.
27. Sin embargo, puede
ocurrir que la persona que solicita el reconocimiento pensional no haya
laborado el tiempo suficiente para poder llevar a cabo el anterior
procedimiento. En este caso deberá entonces realizarse una nueva distinción: si
el motivo de su desvinculación laboral con el empleador que omitió afiliarlo al
sistema ocurrió por una renuncia voluntaria, este último podrá trasladar a
Colpensiones el valor de las sumas correspondientes a los meses, e incluso
años, en que dejó de cumplir con su obligación y consecuentemente la persona
laboró en dichas condiciones de no cotización. Por otra parte, si el vínculo
laboral fue terminado unilateralmente además careciendo de una justa causa para
tomar dicha decisión,  en caso de demostrarse que el trabajador prestó sus
servicios por más de diez (10) años se configurará la denominada pensión
sanción a cargo del empleador, que en todo caso podrá transferirla a
Colpensiones con el pago de la reserva actuarial, este evento está consagrado
en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:
“ARTICULO 133. Pensión-sanción. El artículo 267 del Código
Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990,
quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por
omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber
laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince
(15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de
la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la
fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad
si es hombre, o 55 años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa
edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produce por despido sin
justa causa después de 15 años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando
el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es
hombre, o 50 años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los
hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al
tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en
caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el
régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el
promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con
base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el
DANE.
PARAGRAFO 1. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará
exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores
oficiales y a los trabajadores del sector privado.
PARAGRAFO 2. Las pensiones de que trata el presente artículo
podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales”.
Entonces, el trabajador tiene derecho a que el mencionado empleador lo
pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tenía cumplidos sesenta
(60) años de edad, en el caso de los hombres, y cincuenta y cinco (55) años de
edad en el caso de las mujeres, o desde la fecha en que cumpla esa edad con
posterioridad al despido, siempre que hubiere laborado para un mismo empleador
más de diez (10) años, y menos de quince (15), además de constatar que el
retiro se produjo por despido sin justa causa. Finalmente, si efectivamente
medió una justa causa  para terminar un vínculo laboral en estas condiciones de
no afiliación, el amparo de los derechos fundamentales del actor,
particularmente el mínimo vital y la seguridad social, se garantizará a través
de las indemnizaciones sustitutivas de pensión, ya que el hecho de no acreditar
los requisitos para obtener una prestación periódica de esta índole y no poder
continuar laborando para alcanzarlos, no implica que los derechos pensionales
se extingan a favor del trabajador.
28. En conclusión, existen
una serie de normas que regulan la afiliación de los trabajadores dependientes
al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que son de obligatorio
cumplimiento no solo para los empleadores sino también para las Administradora de Pensiones, independientemente del régimen en que
se esté cotizando. Por ende, independientemente de a quien sea imputable la
falta de cotización de unas semanas laboradas por un trabajador al Sistema,
nunca le serán trasladables a este los efectos nocivos de esta situación. En
otras palabras, la falta de afiliación al sistema, u omisión total, y la mora
en el pago de los aportes de un trabajador afiliado, independientemente de si
la Administradora ha efectuado la reclamación al empleador, jamás constituirán
una situación dañosa para los trabajadores, puesto que como fue expuesto, en
cada de uno de dichos contextos la responsabilidad por esas sumas de dinero
deberá ser asumida por aquel sujeto que omitió sus deberes legales, pero nunca
por el trabajador individual. En síntesis, “en
el evento en que el empleador incurre en mora en el pago de los aportes al
Sistema de Seguridad Social, las consecuencias negativas que se derivan de tal
omisión no deben ser asumidas por el trabajador afiliado, quien no tuvo
injerencia alguna en la falta de pago de sus cotizaciones, ni en la inactividad
de la entidad administradora de pensiones para el cobro de tales aportes”[60],
y lo propio debe decirse de la falta de afiliación.
E. LA IMPOSIBILIDAD DE NEGAR EL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE VEJEZ,
POR HABER EXISTIDO MORA DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES DE SUS
TRABAJADORES, O FALTA ABSOLUTA DE AFILIACIÓN.
29. En virtud de lo
expuesto anteriormente, resulta evidente que el efecto más negativo de todos
los que eventualmente podrían trasladarse al trabajador sería la negativa del
reconocimiento pensional por la mora en el pago de unos aportes que faltan para
acreditar cumplido el requisito de tiempo laborado, o más aún por la falta de
afiliación al sistema. Entonces,  resulta lógico afirmar que ningún
fondo o entidad administradora de pensiones puede negar el reconocimiento de
una pensión de vejez con el argumento de la mora del empleador en el pago de
los respectivos aportes de seguridad social, y en principio, tampoco por la
falta de afiliación, solo que como se observó requerirá para ello el cálculo
actuarial al que se hizo referencia, puesto que la mora no es justificación
legal para negar el beneficio pensional.
30. Esta corporación en la sentencia
T-398 de 2008, al analizar un caso en que un accionante de 71 años, a quien el
Instituto de los Seguros Sociales (ISS), Seccional Valle, le negó el
reconocimiento del derecho de pensión de vejez por encontrar mora del empleador
en el pago de los aportes a seguridad social en el período 1980 a 1994[61],
consideró que, al omitir todas las semanas laboradas y pagadas en las cuales no
cotizó quien fuere su patrono (Rest Toy San Ltda.), desconoció su atribución y
obligación legal de exigirle al patrono el pago de los aportes pensionales, por
lo que no le resultaría posible atribuirle ni al empleador, ni mucho menos al
accionante el ejercicio de competencias que legalmente tiene el deber de
ejercer. Así, según lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 100 de 1993,
consideró la Corte que las Administradoras se encuentran obligadas a ejercer el
respectivo cobro jurídico cuando se presente una mora por parte del empleador
en el traslado de estos dineros recaudados, por lo que en ultimas, son estas
empresas quienes tienen el deber de velar por que los empleadores estén al día
en sus aportes, y no los trabajadores beneficiarios. Del fallo mencionado vale
la pena destacar:
“la Corte Constitucional es reiterativa en considerar que los
argumentos de entidades administradoras de pensiones son impropios y contrarios
a la Constitución Política (artículo 13 y 46), cuando pretenden trasladar esa
responsabilidad que les confiere la Ley a la parte más débil en la relación
tripartita, que es el trabajador. Por tanto la mora del empleador en pago de
los aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el
reconocimiento de la pensión de vejez. En efecto, habida cuenta de que el fin
de la seguridad social es garantizar el sostenimiento de las personas que no
pueden garantizarlo por recursos propios y atendiendo al hecho de que las
entidades de seguridad y el empleador son los sujetos que tienen a su cargo la
consolidación de las prestaciones sociales a favor del empleado, no sería
lógico que frente al incumplimiento de los deberes de cualquiera de los
últimos, quien tuviera que soportar los efectos negativos del mismo sea
precisamente el beneficiario de todo el sistema”
En idéntico sentido,
mediante la sentencia T-854 de octubre 12 de 2007, esta corporación
sostuvo que ““Ha sido reiterada la posición jurisprudencial asumida por la
Corte en relación con los casos en los que el empleador ha procedido
extemporáneamente a efectuar los pagos por concepto de aportes pensionales, al
advertir que dicha conducta morosa no puede incidir negativamente en el
trabajador. Así, si un trabajador solicita el reconocimiento de la pensión de
vejez, invalidez o de sobrevivencia, y los recursos que por concepto de aportes
en pensión no han sido transferidos por su empleador a la entidad de
aseguramiento en pensiones, al trabajador no se le podrá hacer extensivos los efectos
negativos de la mora de su empleador. Además, de presentarse estas situaciones
de extemporaneidad en el pago de los aportes, los fondos administradores de
pensiones, cuentan con mecanismos jurídicos que les aseguren el pago oportuno
de dichas sumas de dinero”.
31. Ahora bien, cuando hay
incumplimiento en el deber de afiliación por parte del empleador conlleva, como
fue expuesto, la obligación de responder directamente por las prestaciones a
sus trabajadores, pero sin embargo el  Sistema General de Pensiones establece
la posibilidad de conmutar los períodos no cotizados cuando por omisión el
empleador no afilió al trabajador, siempre y cuando se traslade a la entidad
administradora el monto que resulte del  cálculo actuarial correspondiente,
habilitándose las semanas cotizadas para la pensión de vejez. Por ende, si se
encuentran acreditados todos los requisitos para el reconocimiento pensional no
podrá negarse esta situación so pretexto de una omisión en la afiliación, toda
vez que la negativa o la negligencia del empleador en vincular al Sistema a un
trabajador, no puede conllevar que este último vea truncada su posibilidad de
acceder a las prestaciones económicas que ofrece el Sistema de Seguridad
Social, como sería una pensión o una indemnización sustitutiva de ésta, ya que
no es posible dejar de contar como requisito para acceder a una pensión de
vejez las cotizaciones que el empleador no efectuó por incumplir su obligación
de afiliación, razón por la cual no podrá oponer a quienes pretenden un
reconocimiento pensional, la mora cuya configuración permitió al empleador
asumir una actitud pasiva ante su propio incumplimiento.
En consonancia con lo
anterior, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, ha
determinado que el empleador que omita afiliar a sus trabajadores al sistema
pensional tiene la obligación de reconocer la prestación a la que hubiere
lugar, en las mismas condiciones en que los hubiera hecho la administradora de
pensiones, toda vez que el trabajador no tiene por qué asumir los perjuicios
por la afiliación tardía o la omisión total. Así, analizando concretamente un
caso en que el Banco de Bogotá no afilió a uno de sus trabajadores al ISS
durante tres periodos diferentes[62], concluyó que la negligencia del empleador constituye un grave perjuicio para el
trabajador, toda vez que, impediría que el sistema asuma el riesgo de la vejez,
porque no se acredita el número de semanas mínimas que exigen los reglamentos
para ello. Entre sus motivaciones expuso que:
“el criterio de esta Sala es que dependiendo de la época en que se
dejó de afiliar o no se satisficieron las cotizaciones que por ley debían
realizarse, es decir, que si ello ocurrió antes o después de la vigencia del
Decreto 2665 mencionado, la solución no podría, en principio, ser otra que la
de asignar al empleador omisivo, la obligación de reconocer la prestación en
las mismas condiciones a como lo hubiera hecho el ISS, pues lo contrario
reñiría con los postulados generales del derecho del trabajo, aplicables a la
seguridad social por así estar previsto en el artículo 272 de la Ley 100 de
1993, en tanto no puede el trabajador asumir los perjuicios que se derivan por
la mora de su empleador en el pago de las cotizaciones, o por la no afiliación
o por hacerse tardíamente (…) En el presente caso, el Banco
demandado omitió la afiliación en tres períodos distintos mientras estuvo
vigente la relación laboral, que sumaron 155 semanas según lo tuvo por
demostrado el juez de segundo grado, y ello, sin lugar a dudas, frente al
sistema de seguridad social constituye un grave perjuicio para el trabajador,
en tanto la negligencia del empleador de no afiliarlo en tales períodos, en
principio, impediría que sea dicho sistema el que asuma el riesgo de la vejez,
por no acreditarse el número de semanas mínimas que exigen los reglamentos del
Seguro Social”[63].
Adicionalmente agregó en el
mismo pronunciamiento que “(…) el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de
enero de 2003[64], reglamentado por el Decreto
3798 de 2003, Radicación N° 52395 25 estableció la posibilidad de sumar el
tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema
general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la
entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore”,
y que a pesar de que esta norma es posterior al tiempo durante el cual no fue
afiliado el actor es perfectamente posible su aplicación en casos como en el
analizado en dicha oportunidad.
32. Por ende, toda vez que
la seguridad social es un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico
nacional, el incumplimiento de las obligaciones que el sistema normativo impone
en la materia en cabeza de los empleadores será sancionado, al no ser la
negligencia o la arbitrariedad de los patronos una causal justificativa para
dejar desamparados a los trabajadores en cuanto a sus expectativas pensionales
legítimas. Por lo anterior, cuando un empleador omita afiliar a sus trabajadores
al Sistema General de Seguridad Social Integral, lo cual en teoría debió haber
hecho desde el momento de su vinculación, y consecuentemente no realice los
aportes mensuales al sistema, de acuerdo a lo devengado por los trabajadores
dentro de los términos legales durante la vigencia del contrato; deberán
responder con su propio patrimonio por no haber afiliado al trabajador, en el
momento que este reclame su derecho pensional y no tenga cobertura en las
entidades administradoras por esta causa no imputable a este último.
33. En este orden de ideas
se concluye que no resulta posible negar el reconocimiento de una pensión en
caso de acreditarse los requisitos legalmente establecidos para ello, bajo el
argumento que el trabajador no fue afiliado al Sistema General de Seguridad
Social en pensiones, y en el mismo orden de ideas, cuando los requisitos no se
encuentren habilitados no podrá negarse el pago de la indemnización sustitutiva
si no existió afiliación del trabajador por parte de su empleador, toda vez que
como fue suficientemente expuesto resulta imposible trasladar a los
trabajadores los efectos negativos por la no afiliación.
F. EL RECONOCIMIENTO
EXCEPCIONAL DE LA PENSIÓN DE VEJEZ POR VÍA DE TUTELA. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
34. Existe en el
ordenamiento jurídico nacional una regla general según la cual la
naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de las
prestaciones pensionales determina la improcedencia de la primera, que no podrá
desplazar ni reemplazar los mecanismos ordinarios consagrados en la ley para
hacer valer los derechos solicitados a través de este amparo de naturaleza
constitucional y preponderantemente excepcional. Sin embargo, cuando no
reconocer un derecho de índole pensional pueda llevar a vulnerar un derecho
fundamental, el análisis del asunto adquiere una connotación constitucional,
donde el juez de tutela deberá determinar si los medios judiciales existentes
son o no eficaces para la protección de estos derechos, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del solicitante, o si por otra parte la
intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la
ocurrencia de un perjuicio irremediable y de esta manera conceder el amparo de
manera transitoria.
Puesto lo anterior de
presente, cuando se deban valorar las condiciones particulares de los
accionantes, cobra gran importancia la edad que estos tengan, toda vez que en
reiteradas oportunidades ha manifestado esta corporación que las personas de la
tercera edad son sujetos de especial protección constitucional, y por ende,
cuando acudan a la acción de tutela para reclamar sus derechos pensionales,
generalmente por la misma vejez, “el análisis de la procedibilidad de la
acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el
carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando
quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de
familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas
en situación de pobreza extrema”[65], lo cual no implica considerarla por
el solo factor de la edad como procedente. La importancia de este análisis
especial de procedibilidad de la acción ha sido objeto de análisis por parte de
esta Corte, que ha manifestado al respecto que:
“(...) someter a un litigio laboral, con las demoras y
complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con
disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta
muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato
de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón,
la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, en forma definitiva, de personas cuyo
derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados
por la omisión atribuible a las entidades demandadas”[66].
En este orden de ideas, será
procedente como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial
previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el
caso concreto, y se presumirá inidóneo justamente cuando el accionante sea un
adulto de la tercera edad, particularmente cuando supere el promedio de vida
nacional (71 años), puesto que desafortunadamente es muy probable que la
persona no siga con vida al momento de quedar en firme una decisión con
pretensiones de esta clase debatidas en el marco de un proceso laboral
ordinario, que en promedio está tardando más de seis (6) meses en proferir una
decisión tan solo en primera instancia, dado que la congestión judicial impide
la toma de decisiones en términos más cortos a pesar de la implementación del
sistema oral, lo cual sin duda alguna constituiría un perjuicio irremediable.
Al respecto, recientemente la sentencia de tutela 045 de 2016, reiteró que:
“La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que, como regla general, la acción de amparo
constitucional es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de
derechos pensionales. No obstante, tratándose de personas de la tercera edad,
la acción de amparo se convierte en un mecanismo principal de protección de sus
derechos, cuando se acreditan el resto de los requisitos señalados en la
jurisprudencia de esta Corporación, referentes (i) a la afectación del mínimo
vital o de otros derechos constitucionales como la salud, la vida digna o la
dignidad humana, (ii) a la demostración de cierta actividad administrativa y
judicial desplegada por el interesado tendiente a obtener la protección de sus
derechos, y (iii) a que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las
cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección
inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”.[67]
35. Lo hasta aquí dicho, no
constituye una creación jurisprudencial de la presente providencia, sino que
como se evidencia ha sido un entendimiento del asunto que ha venido reiterando
consistentemente esta corporación, precisamente como excepción a la regla
general de la improcedencia de la acción de tutela para este tipo de
pretensiones. Ejemplo de lo anterior, es lo expuesto en la sentencia T-043 de
2008, donde, analizando el caso de un accionante de 71 años de edad que
laboró desde el 8 de julio de 1976 al 31 de diciembre de 1994, y al momento de
solicitar su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales esta le fue
negada al considerar la entidad que el actor no cumplía con los requisitos
legales para ello, así la Sala Sexta de Revisión consideró
frente a la procedencia de la solicitud mediante el ejercicio de la acción de
tutela que:
“La Corte
Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de
tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión,
en la medida en que ese derecho no es fundamental, al no tener aplicación
inmediata, puesto que necesita el lleno de unos requisitos definidos
previamente en la ley. Sin embargo, este tribunal Constitucional ha contemplado
de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento del derecho de pensión siempre y cuando el desconocimiento de
aquel comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental (…)
Conforme a las consideraciones expuestas, la acción de tutela procederá para
solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez siempre que la negativa
implique conexidad con un derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio
la protección efectiva de los sujetos de especial protección. Los efectos de la
protección podrán ser transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que
rigen el perjuicio irremediable o si se acredita que la procedimiento jurídico
correspondiente resulta ineficaz por las condiciones específicas de cada caso”.[68]
36. Así las cosas, además
del análisis de la aptitud que los instrumentos judiciales ordinarios tengan
para el efecto en cada caso concreto, deberá el juez de tutela valorar las
circunstancias particulares que enfrentó el accionante en aras del reconocimiento
de su derecho, lo que implica analizar el panorama fáctico y jurídico que
sustenta la solicitud de amparo relativa al reconocimiento pensional. De esta
manera, deberán ser tenidos en cuenta una serie de elementos no taxativos que
ha enunciado esta Corte, tales como “el tiempo transcurrido desde que
formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional, su edad, la
composición de su núcleo familiar, sus circunstancias económicas, su estado de
salud, su grado de formación escolar y su potencial conocimiento sobre sus
derechos y sobre los medios para hacerlos valer son algunos de los aspectos que
deben valorarse a la hora de dilucidar si la pretensión de amparo puede ser
resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el
contrario, la complejidad intrínseca al trámite de esos procesos judiciales
amerita abordarla por esta vía excepcional, para evitar que la amenaza o la
vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada”[69],
igualmente no debe olvidarse que el carácter de sujetos de especial protección
constitucional de quien reclame el derecho pensional hará más flexible el
análisis de procedibilidad formal de los amparos constitucionales, pero que la
mera condición de estas personas no los exime de su deber de haber intentado
obtener, por lo menos con un grado mínimo de diligencia, la salvaguarda del
derecho que invoca a través de la vía administrativa, es decir, que hayan hecho
reclamaciones previas a las entidades encargadas de reconocer este tipo de
prestaciones, y que estas hayan negado el derecho, lo que constituiría un
importante motivo adicional para acudir a la tutela.
37. Finalmente vale la pena
señalar que “(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de
la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el
carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando
quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de
familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o
personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización
de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos
rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de
tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas
personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”[70].
En este orden de ideas, el juez de tutela deberá siempre analizar las
condiciones particulares y familiares de quién reclame un derecho pensional
mediante este tipo de acciones, no pudiendo limitarse a rechazar la solicitud
de plano por la mera existencia de mecanismos ordinarios para este tipo de
reclamaciones, sino que deberá de acuerdo a un análisis fáctico minucioso
determinar si resulten idóneas y efectivas para proteger al accionante, y solo
de esta forma podrá determinar la improcedencia, o la procedencia definitiva o
transitoria del amparo en cada uno de los casos, pues como se evidenció no
existe en el asunto un criterio o requisito estricto de análisis para estos
asuntos que parecieran vulnerar derechos fundamentales.
G. SOLUCIÓN
DEL CASO CONCRETO
Expediente
T – 5.931.930
38. Después de todas las consideraciones expuestas
se recapitula que el señor Juan Clímaco Ríos Ramírez tiene 77 años de edad y
solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la
salud, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, por
cuanto el Municipio de El Águila (Valle) le negó el reconocimiento del derecho
de pensión de vejez a pesar de haber laborado para dicha entidad territorial
por más de 12 años, toda vez que a pesar de no haberlo inscrito al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones considera que debe debatir su
controversia ante el juez laboral ordinario, en idéntico sentido el fondo
pensional Porvenir S.A. negó la misma solicitud por nunca haber sido afiliado a
la entidad y así no tener con el accionante vínculo alguno. Como se indicó, la
acción de tutela procede excepcionalmente para estos casos, solo si el
desconocimiento del derecho de pensión, que es de tipo prestacional, vulnera
por conexidad un derecho de tipo fundamental, como son el mínimo vital y seguridad
social de una persona que es catalogada como un sujeto de especial protección
por pertenecer a la tercera edad.
39. En este orden de ideas, se tiene probado lo
siguiente:
i)  Que el actor nació el 25 de enero de 1940, por
lo que en la actualidad tiene 77 años. En consecuencia es un sujeto de especial
protección por pertenecer a la tercera edad, ya que según lo afirma la
jurisprudencia de esta Corte: “Si una persona sobrepasa el índice de
promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera
que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal
motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el
solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión
judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que
razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente
del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la
tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por
el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de
Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando
que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una
demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una solución
mecánica para todos los casos sino que debe analizarse individualmente a cada
uno de ellos”[71].
(ii) Que el accionante, además de tener una edad
considerable, sufre de graves dificultades lumbares, que no solo le afectan su
movilidad e impiden desarrollar actividades físicas por extensos periodos de
tiempo, sino que además le producen intensos dolores que empeoran con el paso
del tiempo, situación además agravada con su cuadro gastroenterológico que
demuestra que no solo sufre de ulcera sino ataques constantes de gastritis
crónica, situación que podría empeorar si se llega a determinar que
efectivamente presenta anomalías cardiacas  como lo afirma en su escrito de
tutela .
(iii) Que manifestó ser una persona de escasos
recursos para satisfacer sus necesidades básicas, que le resulta imposible
conseguir un empleo no solo por su avanzada edad, sino porque por expresa
incapacidad médica está obligado a guardar reposo y se encuentra imposibilitado
para desarrollar actividades físicas por largos periodos de tiempo, por lo que
entiende la Sala que no le es físicamente factible encontrar un trabajo aunque
sea de medio tiempo que pueda generarle por lo menos algún ingreso mínimo para
sufragar sus necesidades más básicas.
40. Así las cosas, teniendo en cuenta las
condiciones de salud, edad y económicas del accionante, es evidente la situación
de riesgo o peligro de sufrir un perjuicio irremediable. En efecto, si se
analizan en conjunto las circunstancias del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez, como
ya fue oportunamente advertido resultaría ineficaz someter el caso al proceso
ordinario, en la medida que aquel sería inoportuno para garantizar los derechos
fundamentales invocados, puesto que se probó en debida forma la ausencia de
medios económicos, estar en delicadas condiciones de salud, que no parecen
tener un diagnóstico de mejora, así como tener una edad avanzada, indicios que le
permiten deducir a la Sala que no podría subsistir de manera digna el tiempo
que tarde un litigio ordinario como lo propone la Alcaldía accionada. Más aún
cuando en este caso concreto el demandante tendría que soportar la duración del
proceso ordinario sin contar con un medio de subsistencia, pues lo que sería
objeto de demanda es, precisamente, su pensión o en su defecto la indemnización
sustitutiva de ésta.
Por lo anterior, la Sala reitera la procedencia de
la tutela interpuesta por el señor Juan Clímaco Ríos Ramírez como mecanismo
definitivo, dadas las condiciones de enfermedad, pobreza y edad del accionante,
como consecuencia de evidenciarse una conexidad entre el derecho de pensión de
vejez y los derechos fundamentales a la vida y la seguridad social de una
persona de la tercera edad, así como la afectación en su mínimo vital. En este
sentido, debe dejarse claro que la tutela procede ante la ineficacia del medio
ordinario, a la que se ha hecho alusión, y no por el riesgo de configuración de
un perjuicio irremediable, criterio adicional que debe valorar el juez
constitucional. Lo anterior, toda vez que cuando ocurre lo primero el remedio
será, como en este caso, definitivo, mientras que en la segunda circunstancia la
solución judicial es transitoria.
41.
La Corte Constitucional ha señalado que cuando un trabajador labora de manera
continua o discontinua para un mismo empleador, por determinado tiempo y nunca
fue afiliado al régimen pensional, podría el empleador ser condenado a pagar
directamente y de manera vitalicia una pensión al trabajador, en los mismos
términos en que lo hubiese pagado el Fondo de Pensiones o la Administradora de
Pensiones dependiendo del régimen, lo que se denomina pensión sanción, castigo
que es aplicable tanto para empleadores públicos o estatales, como
particulares, ya que la Ley 100 de 1993 en su artículo 15, dispuso expresamente
que “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos” deberán ser afiliados de manera obligatoria al Sistema
General de Pensiones.
Por
consiguiente, podrá el empleador ser condenado a reconocer y consecuentemente
pagar una pensión sanción por su grave negligencia, cuando se acredite de
manera conjunta“(i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia
de la relación laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación
al régimen de seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de
los aportes (iv) la terminación del contrato sin justa causa (v) el
cumplimiento de la edad según el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años,
debe acreditar  la edad de 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y
para una vigencia superior a 15 años, la edad de 55 años si es hombre y 50 años
si es mujer”[72],
conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo.
42.
Analizando la acreditación de los anteriores requisitos en el caso del señor
Juan Clímaco Ríos Ramírez se tiene que: (i) evidentemente existió un contrato
de trabajo entre la Alcaldía del municipio El Águila (Valle del Cauca) y el
actor, vinculación laboral que consta en las actas de posesión: Nº 20 del 19 de
febrero de 1989, Nº 008 del 15 de mayo de 1991, y Nº 001 del 07 de enero de
1993  donde se nombró a este sujeto en diferentes cargos entre ellos los de caminero
y guardián de la cárcel local. (ii) la relación laboral efectivamente duró más
de 10 años, iniciando el día 19 de febrero de 1989[73] y
terminando el 01 de agosto de 2001, se encuentra superado este presupuesto al
tenerse una vigencia superior a doce (12) años. (iii) En el mismo orden de
ideas, se tiene suficientemente probado no solo por las afirmaciones del
accionante en su escrito de tutela y la respuesta emitida a este por parte de
Porvenir S.A., sino también por expresa constancia de la entidad territorial
accionada que el señor Ríos Ramírez nunca fue afiliado al Sistema General de
Seguridad en Pensiones a pesar de la obligación que tenía la Alcaldía municipal
de llevar a cabo este procedimiento, y a pesar de encontrar en sus propios
archivos que existía una solicitud de afiliación al fondo Porvenir S.A. en
donde el accionante instaba a su entonces empleador para que lo afiliara a
dicha sociedad[74].
(iv) Además, está demostrado que a la fecha de su despido el accionante tenía
61 años de edad, y al haber laborado para dicha entidad por un periodo
comprendido entre 10 y 15 años acredita el requisito de edad necesario para
poder ordenar el reconocimiento de la pensión sanción desde la fecha de su
recisión a cargo de la Alcaldía[75].
(v) Finalmente, frente a la justa causa para la terminación del contrato y
consecuente retiro del señor Ríos Ramírez, se tiene que la entidad territorial
motivó dicha decisión en “la difícil situación que atraviesa el País”[76], en virtud
de la cual “han descendido los ingresos tributarios y no tributarios,
afectando con esto el Municipio, razón por la cual se deben suprimir cargos y
por ende prescindir de las personas que los ocupan”[77]. Considera
la Sala que en el caso analizado no existió un motivo válido para desvincular
al accionante de su cargo, ya que si bien la entidad territorial podía adoptar
una decisión de esa índole requería para esos efectos una argumentación más
generosa y completa que explicara con razones más específicas por qué motivo
adoptó la decisión de prescindir de los servicios de un sujeto que no solo
tenía una edad avanzada en ese entonces, sino que además tenía importantes
afectaciones de salud conocidas por la entidad empleadora al punto de haberle
cambiado las funciones para que pudiera cumplirlas con sus nuevas limitaciones
patológicas, e igualmente esto ya que debe reiterarse que se trata de un caso
en que existe una manifiesta omisión por parte de la Alcaldía en afiliar al
accionante al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; situaciones que
en ultimas impiden tomar una decisión adecuada a los parámetros
constitucionales basándose solamente en una supuesta dificultad fiscal que
atravesaba Colombia en ese entonces, sin aclarar tampoco si el cargo fue efectivamente
suprimido o no o si sencillamente se adujo un motivo genérico para retirar al
señor Ríos Ramírez del cargo que ocupó por tantos años. Por lo anterior, se
tiene cumplido el último de los requisitos al no existir una justa causa para
el retiro del accionante de su cargo, y con esto se encuentran satisfechos
todos los presupuestos necesarios para que pueda configurarse una pensión sanción
a cargo del Municipio de El Águila (Valle del Cauca).
43.
Ahora bien, en lo que respecta a la cuantía de la pensión que se reconocerá
mediante esta sentencia al señor Ríos Ramírez, conforme a la norma que consagra
este tipo de prestaciones sancionatorias, ésta será directamente proporcional
al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al accionante
en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el
régimen de prima media con prestación definida. Por lo que se liquidará con
base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios
prestados a la entidad territorial, después de la debida actualización con base
en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE,
teniendo en cuenta que fue retirado de su cargo hace más de quince (15) años.
44.
Sin embargo, a pesar de que la norma expone que el beneficiario de esta medida
tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione a partir del momento en que el
actor acreditó el cumplimiento de todos los requisitos legales dispuestos para
ello, que puede o no coincidir con la fecha de terminación de su relación
laboral (momento del despido), y no se pone en duda el alto de grado de
negligencia con que actuó de manera continua la Alcaldía condenada al
reconocimiento y pago de la pensión sanción, no puede la Sala ordenar el pago
retroactivo de todas las mesadas pensionadas dejadas de percibir desde agosto
de 2001, toda vez que si bien la pretensión reclamada no está sujeta a
prescripción, sí lo están las mesadas que se causen y que no se reclamaron
oportunamente, no pudiéndose por tanto restringir la declaratoria en comento,
al término trienal, pero sí las mesadas a las que se hace referencia. En otras
palabras, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación
Laboral, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 151 del Código
Procesal del Trabajo[78]:
“(…) en tratándose de la pensión sanción, lo susceptible de
extinguirse por el fenómeno de la prescripción, son los derechos que se derivan
de la finalización del contrato de trabajo y no la acción para obtener una
determinada declaración judicial”[79].
En este sentido la prescripción extintiva sólo tiene efectos respecto de los
derechos que puedan derivarse del retiro injustificado, a saber, la
indemnización de perjuicios, el reintegro del trabajador y las mesadas de la
pensión proporcional de jubilación que no fueron cobradas oportunamente, pero
nunca la posibilidad de reclamar la pensión sanción. Por ende, solamente se
ordenará el pago retroactivo de las mesadas pensionales a partir de los 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha en que el señor Ríos Ramírez presentó su
reclamación ante la entidad territorial accionada, esto es el 19 de enero de
2016, ya que para todas las mesadas causadas con anterioridad a dicho momento
operará la regla general de la prescripción trianual en esta materia,
considerando el tiempo transcurrido entre el retiro, la acreditación de los
requisitos y la reclamación en sede administrativa y, posteriormente judicial
que en esta oportunidad revisó la Sala.
45.
Finalmente, debe hacerse la aclaración frente a la situación de Porvenir S.A.
como entidad accionada en el caso en concreto, en el sentido de entender que al
nunca haber sido vinculado al fondo el señor Juan Clímaco Ríos Ramírez, le
quedaba a dicha entidad imposible ejercer las atribuciones que legalmente le han
sido atribuidas como las acciones de cobro al empleador, toda vez que al no
encontrarse el accionante dentro de las personas afiliadas a dicho fondo, este
último es realmente un tercero completamente ajeno a la situación vulneratoria
de los derechos fundamentales del actor por la negligencia de quien fue su
empleador. Sin embargo, se aclara que si el Municipio de El Águila (Valle del
Cauca) no quiere asumir directamente el pago de la pensión que le corresponde,
tal y como fue expuesto en las consideraciones de la presente providencia podrá
optar por pagarle a Colpensiones una suma proporcional a los aportes que debió
haber hecho durante muchos años a favor del accionante que nunca afilió al
Sistema General de Seguridad Social, para que sea esta última entidad quien con
posterioridad a la recepción del monto resultante del cálculo actuarial quien pague
mes a mes directamente al ex trabajador la pensión que se está reconociendo.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Promiscuo
Municipal de El Águila (Valle del Cauca), el cinco (05) de agosto de dos mil dieciséis
(2016), y por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Cartago (Valle del
Cauca) el 29 de agosto de dos mil dieciséis, mediante las cuales se negó el
amparo solicitado, para en su lugar, CONCEDER la tutela como
mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez.
SEGUNDO.- RECONOCER a favor del señor Juan Clímaco Ríos Ramírez de manera definitiva
una pensión de vejez como sanción a la entidad territorial accionada por su
omisión en afiliar al accionante al sistema general de pensiones, y
consecuentemente ORDENAR a la Alcaldía  Municipal de El Águila
(Valle del Cauca) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, comience a pagar al señor Juan Clímaco Ríos
Ramírez una pensión  la cual deberá ser liquidada de forma proporcional al tiempo laborado, y
teniendo en cuenta lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios. Dicha prestación deberá pagarse durante los cinco
primeros días de cada mes, en la forma que indique el accionante. En el mismo
sentido, ORDENAR a la misma entidad territorial pagar de manera
retroactiva las mesadas pensionales dejadas de entregar desde los tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha en que el señor Ríos Ramírez solicitó
administrativamente el reconocimiento pensional, esto es, el 19 de enero de
2016, por lo que todas las mesadas causadas con anterioridad se considerarán
prescritas, y hasta el momento del comienzo del pago efectivo de la pensión
reconocida en la presente sentencia.
TERCERO.- CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado Único Laboral del
Circuito de Barrancabermeja, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis
(2016), y por el la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bucaramanga, el doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en las que se
negó por improcedente el amparo interpuesto por la señora Rosalba Piza Remicio.
CUARTO.- LIBRAR las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como
DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juzgado  Setenta
Civil Municipal de Bogotá–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de
1991
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
[1] Folio 57.
[2] Ibídem.
[3] Folio 86.
[4] Folio 100.
[5] Folio 5.
[6] Folio 6.
[7] Ibídem.
[8] Folio 12.
[9] Folio 13.
[10] Folio 8.
[11] Folio 10.
[12] Folio 11.
[13] En los periodos comprendidos
entre el 05 de enero de 1978 al 30 de agosto de 1979, y del 20 de noviembre de
1978 al 19 de enero de 1979.
[14] Aportando la información laboral
que le había sido entregada por Ecopetrol S.A. el día 11 de mayo de 2014
(Folios 15-24).
[15] Sentencia T-176/2011.
[16] Sentencia T-1015/2006.
[17] Constitución Política de
Colombia, artículo 86 y el Decreto 2591 de 1991, artículo 42. En ese sentido se
encuentra, por ejemplo, la sentencia T-936/2014.
[18] Sentencia de Unificación
SU-961/1999.
[19] Sentencia T-573/1997.
[20] Sentencia T-792/2009.
[21] Sentencia T-758/2012
[22] Sentencia T 519/2008.
[23] Sentencia T-885/2011.
[24] Sentencia T-345/2009.
[25]  Sentencia T 584/2011.
[26] Sentencia T-157/2011.
[27] Ver Sentencias T-143/1999,
T-907/2004, T-754/2005, T-307/2006, entre otras.
[28] Sentencia T-282/2008.
[29] Sentencia T 282/2008.
[30] Sentencia T 736/2013.
[31] Sentencia T 398/2014.
[32]  Sentencia T-185/2016.
[33] Sentencia T-702/2014.
[34] Ver entre otras las Sentencias T-1316 de
2001; T-1190 de 2004 y T-161 de 2005.
[35]  Sentencia T-295/2015.
[36] Folio 1, Nació el 25 de enero de
1940.
[37] Folio 55.
[38] Folio 1.
[39] Folio 14.
[40] Folio 29.
[41] Folio 37.
[42] Folio 44.
[43] Folio 34.
[44] Folio 37.
[45] Folio 35.
[46] Folio 43.
[47] Por ejemplo el 24 de Octubre de 2011,
y 2 de Febrero de 2012. Folios 36 y 38.
[48] Folio 55.
[49] A pesar del sistema oral una
decisión en primera instancia no tardará menos de seis (6) meses en ser
adoptada.
[50] Folios 15 a 24.
[51] Se vinculó el 13-04-1987 al Cargo
de Obrero, Grado II.
[52] ARTICULO. 279.-Excepciones. El
sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica
a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al
personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se
vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no
remunerados de las corporaciones públicas.
(…)
Igualmente, el presente régimen
de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa
Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con
posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa
Colombiana de Petróleos, Ecopetrol,
por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán
beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la
celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma
de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema
que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol (Subrayado
y negrilla fuera del texto).
[53] Folio 11.
[54] Folio 33.
[55] Sentencia T-045/2016.
[56] Sentencia T-398/2013.
[57] Sentencia C-258/2013.
[58] CSJ SL Sentencia del 7 de
febrero de 2012 expediente 43023.
[59] CSJ SL Sentencia del 22 julio.
2008, expediente 34270.
[60] Sentencia T-855/2011.
[61] Laboró desde el 8 de julio de
1976 al 31 de diciembre de 1994, para un total de 812 semanas cotizadas.
[62] Del 1 de agosto al 29 de
septiembre de 1975, del 10 de enero de 1978 al 31 de marzo de 1980, y del 1 de
julio de 1983 al 13 de febrero de 1984.
[63] CSJ SL Sentencia del 05 de
noviembre de 2014, Radicación N° 52395.
[64] PARÁGRAFO 1o. Para efectos del
cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en
cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes
del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores
públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes
de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago
de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o
se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 19931. d)
El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores
que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas
cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de
1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos
previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre
y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el
cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a
satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un
bono o título pensional. (…)
[65] Sentencia T-456/2004.
[66]Sentencia T-001/ 2009.
[67] Sentencia T-045/2016.
[68] Sentencia T-239/2008.
[69] Sentencia T-079/ 2016.
[70] Sentencia T- 668/ 2007.
[71] Ver sentencias T-456/94,
T-529/05, T- 149/2007, entre otras.
[72] Sentencia T-014/2015.
[73] Acta de posesión No. 20 de
idéntica fecha.
[74] En el folio 6, en la contestación
que el señor Alcalde Municipal hace a la petición radicada en la entidad el 19
de enero de 2016, manifiesta: “(…) tuve acceso a una solicitud de
vinculación al fondo de pensiones PORVENIR, diligenciada en mayo 30 de 1998
(…)”. Igualmente, hay prueba de haber diligenciado un formulario con
idéntica fecha en el folio 2.
[75] Fue retirado del cargo el 01 de
agosto de 2001 mediante la Resolución Nº 073 de esa misma fecha, y nació el 25
de enero de 1940.
[76] Folio 100.
[77] Ibídem.
[78] ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de
las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la
respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del
trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación
debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso
igual.
[79] Sentencia del 15 de septiembre de 2004,
Radicado: 22627.