T-215-96
Sentencia T-215/96
Sentencia T-215/96
UNIDAD FAMILIAR-Protección hijo de extranjero/DERECHOS
DEL NIÑO-Permanencia ilegal de padre extranjero
El derecho del menor a tener una familia y
a no ser separado de ella, así como todo el conjunto de derechos
constitucionales fundamentales de los niños que se reconocen en su favor por la
Carta Política y por los tratados internacionales suscritos por Colombia, que
incluye sin duda a los hijos de los extranjeros en Colombia, también están
llamados por la misma normatividad constitucional a ser protegidos y
garantizados  por la "familia, la sociedad y el  Estado" y comprenden
a todo menor sin discriminación alguna. Aquellos menores y sus derechos no
pueden ser objeto de actuaciones discrecionales de las autoridades públicas que
los lesionen o afecten aunque medie la circunstancia de que el padre del menor
sea extranjero y se encuentre en situación de irregular permanencia en el
territorio nacional.
DERECHOS DEL
EXTRANJERO-Protección
Se garantiza a los extranjeros el derecho
al trato igual y la protección jurídica de los mismos derechos y garantías de
que son titulares los nacionales. Dicho reconocimiento genera al mismo tiempo
la responsabilidad en cabeza del extranjero de atender cabal y estrictamente el
cumplimiento de deberes y obligaciones que la misma normatividad consagra para
todos los residente en el territorio de la República bajo el nuevo marco constitucional,
en ningún caso el legislador esta habilitado y mucho menos la autoridad
administrativa, ni siquiera por vía del reglamento, para desconocer la vigencia
y el alcance de los derechos fundamentales ni los derechos inherentes a la
persona humana garantizados en la Carta Política y en los tratados
internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en
condiciones de permanencia irregular. El principio tradicional de la
discrecionalidad gubernamental para efectos de definir el ingreso de los
extranjeros y su permanencia, queda sometido a la vigencia superior de los
derechos constitucionales fundamentales y al respeto inderogable de los
derechos humanos por parte de las autoridades encargadas de la situación de
permanencia de los extranjeros.
DERECHOS DEL NIÑO-Protección por deportación padre
extranjero
Resulta contrario al núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los menores, la deportación del territorio nacional a
una persona extranjera que sea padre o madre de menores residenciados
legítimamente en nuestro país, y que mantengan entre ellos el vínculo natural o
jurídico de la familia, pues la mencionada sanción de plano comporta, a la luz
del ordenamiento jurídico nacional, una especie de discrecionalidad administrativa,
para efectos de autorizar el regreso al país del extranjero afectado con la
medida.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Deportación de
padre extranjero
La deportación  produce un irreparable
distanciamiento de padre e hijos que  efectivamente afecta con mayor gravedad a
estos últimos, y que aun cuando decretada en este caso esta situación sea
temporal, se produce el daño irreparable y se violan los derechos de los
menores. No obstante que los dos menores se encuentran bajo el cuidado de la
peticionaria, y que no se hallan en estado de pleno abandono, la inmediata
deportación hace que se deba conceder la tutela transitoriamente y por el
término razonable de treinta días hábiles, para que se les garantice la
oportunidad de mantener unida a su familia.
PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO-Colisión
de normas
Se presenta una evidente colisión de normas
que debe resolverse con una solución razonable en la que se respeten y se hagan
respetar los derechos y los deberes de las personas de tal manera que resulte
una solución que armonice y pondere debidamente los derechos y los intereses
enfrentados, sin sacrificar el núcleo y la esencia de los derechos
fundamentales, mucho más cuando existe una cláusula constitucional de
prevalencia de derechos de los niños.
UNIDAD FAMILIAR-Límites/PREVALENCIA DE DERECHOS DEL
NIÑO-Límites
La unidad familiar y los derechos de los
niños prevalecen sobre los demás pero no sirven para eludir la responsabilidad
penal y en caso de conflicto entre estos dos intereses debe prevalecer el poder
punitivo y la responsabilidad penal.
Referencia:
Expediente T-88456
Actora: Raquel
Estupiñán Henriquez
en representación de
los hijos menores
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá D.C.,  Mayo quince (15)
de mil novecientos noventa y seis (1996)
La Sala de Revisión en asuntos de tutela,
integrada por los Honorables Magistrados JORGE ARANGO MEJIA, VLADIMIRO NARANJO
MESA y FABIO MORON DIAZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales en materia de revisión de decisiones relacionadas con la acción de
tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, previo
estudio del Magistrado Ponente, resuelve sobre la providencia de veintisiete
(27) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el
Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, dentro del asunto de la
referencia en el que actúa como demandante en nombre propio y en el de sus dos
hijos menores la Señora Raquel  Estupiñán Henriquez.
I. ANTECEDENTES
La señora  Raquel Estupiñán Enríquez,
actuando en nombre propio y en el de sus dos hijos menores Juan Felipe y Fabián
Andrés Müller Estupiñán, el día ocho (8) de noviembre de mil novecientos
noventa y cinco  (1995), presentó ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de
Santa Marta, un escrito mediante el cual ejerce acción de tutela establecida en
el artículo 86 de la Constitución Política, dirigida a obtener se “revoque” la
resolución 230  del 10 de agosto de 1995, proferida por el Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS-, mediante la cual se ordenó la deportación de
su esposo Robert Müller de nacionalidad alemana, pues considera que esta
decisión vulnera derechos fundamentales que consagra la Carta, en especial los
artículos 42 y 44.
Los fundamentos de hecho y de derecho que
señala la peticionaria como causa de la acción que se ejerce en dicho caso, se
resumen como sigue:
1.      Mantiene una relación  de unión
marital de hecho desde hace más de siete años con el ciudadano alemán Robert
Müller; de esta unión, afirma,  nacieron en Colombia los menores Fabián Andrés
y Juan Felipe Müller Estupiñán de seis años y veinte meses de edad,
respectivamente, ambos nacidos y registrados civilmente en Colombia  como hijos
extramatrimoniales de ambos.
2.      El señor Robert Müller había
ingresado al  territorio nacional, y permaneció por un término superior a
noventa (90) días que se le habían concedido, desde el día de su entrada por la
ciudad de Ipiales.
3.      Advierte que el señor Robert Müller
había perdido su pasaporte y estaba adelantando las gestiones necesarias para
conseguir  uno nuevo.
4.      Como consecuencia del vencimiento
del permiso el Departamento de Seguridad DAS, mediante resolución 230 de 10 de
agosto de 1995, decidió deportar al señor Robert Müller, del territorio
Nacional y prohibirle su ingreso por el término de un  (1)  año, contado a
partir del día 19 del mismo mes y año, fecha  de notificación de la resolución.
5.      Afirma la peticionaria que la
decisión de la autoridad demandada, no tuvo en cuenta que quien sería
deportado, era padre de dos menores colombianos, a quienes se les vulnera
flagrantemente sus derechos fundamentales consagrados y protegidos por la
Constitución Política, especialmente, en los artículos 42 y  44.
6.      La peticionaria manifiesta que
posteriormente contrajo matrimonio civil con el ciudadano alemán Robert Müller,
en el municipio de Reichlina-Baviera-Alemania, el día 19 de octubre de 1995;
además, estima que este acto fue registrado civilmente en el libro de registro
de matrimonios del Consulado colombiano en Munich, Alemania, el 26 del mismo
mes y año.
7.      Señala que se encuentra en Colombia
con sus hijos, y desea que el señor Müller regrese a Colombia y para radicarse
definitivamente.
B. LA DECISION DE INSTANCIA
El Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa
Marta, mediante sentencia de veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos
noventa y cinco (1995), sobre la acción de la referencia, resolvio:
"Negar la solicitud de acción de
tutela que invocara Raquel Estupiñán en representación de los menores Juan
Felipe y Fabián Andrés Muller Estupiñán, contra la Dirección del D.A.S.,
Seccional Magdalena...".
La anterior decisión del Juzgado de
instancia dice encontrar funbdamento en las consideraciones que adelante se
resumen:
-        El juzgador consideró, con base en
el material probatorio allegado al expediente, que la resolución No. 230 de
agosto  10 de 1995, por medio del cual ordenó la deportación de Robert Müller,
lo hizo  dentro de lo dispuesto por las normas legales y reglamentarias, como
quiera que el señor Müller había sobrepasado la permanencia  autorizada en el
país, situación que, además, le trajo como consecuencia la sanción de no
ingreso al territorio colombiano por el término de doce (12) meses contados a
partir de la fecha de deportación.
-        Se advierte que notificado en
legal forma el acto administrativo correspondiente, el deportado no hizo uso de
la vía gubernativa, ante la misma administración, es decir, a pesar de que el
señor Robert Müller tuvo a su alcance recursos para expresar su inconformidad
con la decisión, no hizo uso de ellos, quedando ejecutoriado el acto y
perdiendo con ello la oportunidad de acudir a lo contencioso administrativo;
igualmente, en estas condiciones el deportado tenía la oportunidad de proponer
la revocatoria directa del acto por vicios de ilegalidad o de
inconstitucionalidad.
-        En conclusión, el despacho
consideró que existieron otros medios de defensa judicial que no fueron
utilizados por el interesado, lo que hace improcedente la acción de tutela; por
tanto, como el acto  administrativo debe permanecer incólume, mientras que no
sea suspendido provisionalmente por la jurisdicción Contencioso Administrativa
o anulado por ella, no es dable a los jueces de tutela proceder a impedir sus
efectos y mucho menos a revocarlo como lo pide la actora.
-        De otra parte, la providencia que
se revisa señala que no es procedente conceder la tutela como mecanismo
transitorio, pues éste se halla orientado a evitar un perjuicio irremediable,
porque no puede considerarse que la vigencia de la resolución produzca tales
efectos.
II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. La Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para conocer de la revisión de la sentencia de la referencia, en
atención a lo dispuesto  por los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral 9 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991; además, este examen se hace en virtud de la selección que
de dicho acto practicó la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en
la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.
Segunda.  La Materia del caso que se revisa
a.  Para esta Sala, el asunto que se
plantea con la acción de la referencia, consiste en determinar si el acto
administrativo de deportación de un extranjero, proferido por autoridad
nacional competente, mediante el cual se ordena su salida del territorio
nacional y se  impone una sanción que impide su ingreso a éste por el término
de 12 meses, puede vulnerar o no los derechos constitucionales fundamentales de
que son titulares sus menores hijos quienes mantienen su domicilio en
territorio colombiano y guardan con el deportado vínculos familiares y domésticos.
b.  De otra parte, en este caso también se
plantea el tema de la procedencia de la tutela contra actos administrativos de
la índole y las consecuencias de aquellos que se ocupan de los derechos civiles
y las garantías constitucionales de los extranjeros y que afectan su
permanencia en el territorio nacional, cuando aquellas personas mantienen
vínculos familiares de paternidad con niños menores y han establecido una unión
familiar de hecho estable y duradera con una persona colombiana, como quiera que
con ellos se decreta la formal deportación y se impone la sanción que prohibe
el reingreso al país por un año.
Obsérvese que en el presente asunto se
trata de la demanda de tutela judicial de los derechos constitucionales de los
niños, supuestamente hijos menores del extranjero deportado, con quien
mantienen una relación familiar permanente y estable, que supuestamente se
destruiría por la acción de la administración en la que no se tuvo en cuenta
aquella condición para resolver sobre la permanencia de aquél en el territorio
nacional.
c.  Además, debe dejarse en claro si el no
ejercicio de los recursos administrativos en la vía gubernativa en estos
asuntos por el extranjero deportado, hace imposible o improcedente el ejercicio
de la acción de tutela de los derechos constitucionales de los hijos menores
colombianos o del cónyuge o compañero permanente del extranjero deportado.
Tercera: Los Derechos Constitucionales
Fundamentales de los niños.
a) De acuerdo con lo establecido en la
Carta Política, los derechos constitucionales de los niños, reconocidos en el
artículo 44 de la misma normatividad superior, tienen el carácter de
fundamentales, y en consecuencia son objeto principal de protección del Estado
mediante el ejercicio de la acción de tutela judicial subjetiva, concreta,
específica y directa prevista en el artículo 86 de aquélla, para asegurar su
amparo y protección en caso de acción o de omisión de las autoridades públicas
y en algunos eventos por los particulares.
En este sentido se ha advertido con
verdadera claridad y certeza que la protección de la infancia es un deber
prioritario e ineludible del Estado que debe servir para garantizar la
prevalencia de los derechos de los niños; así, en sentencia de esta Corporación
se señala que:
"Esta especial
protección -que abarca a la infancia- más la prevalencia de los derechos de los
niños, hace que estos tengan una exaltación jurídica, dado el interés general
que, al recaer sobre ellos, se hace superior y, por tanto, incondicional. Lo
anterior se traduce en el ineludible deber del Estado y de la sociedad de
respetar, en primer término, dicha prevalencia, y de actuar de manera inmediata
e incondicional, siempre que la infancia se halle en estado de necesidad, como
deber prioritario e ineludible.  Si los derechos de los niños son
prevalentes, el deber del Estado de asistencia y protección a la
infancia, también lo es. Luego no pueden alegarse otras obligaciones que
dilaten la eficacia del Estado y de la sociedad hacia la protección de los
menores, porque el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra
consideración social, política, jurídica o económica."  (C. Const., sent
T-029, de enero 28 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)
b) Además, dentro de aquel conjunto de
derechos de rango constitucional, la mayor parte de los cuales también es de
aplicación inmediata, según se desprende de una lectura sistemática con el
artículo 85 de la Carta Política y que deben garantizarse a todos los niños sin
distinción alguna y sin consideraciones discriminatorias, se reconoce
expresamente el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella;
ademas, dado que es el derecho objeto del reclamo de protección y amparo de la
acción de la referencia, encuentra en este caso especial relevancia judicial
por lo cual será examinado con detenimiento como se hará en este asunto.
En efecto, este derecho constitucional
también ha sido establecido por el Constituyente como un principio rector
supremo del ordenamiento constitucional que además guía la acción de los
poderes públicos, desde luego con la posibilidad de que se encuentre en
conflicto con el desarrollo específico y concreto de otros principios y
derechos como parece ocurrir en el presente asunto.
Sin duda alguna, de conformidad con la
Constitución y con los tratados internacionales vigentes en Colombia, como es
el caso de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños
de 1989 aprobada por la Ley 12 de 1991, en este grupo de sujetos
específicamente protegidos con carácter prevalente en los términos de la Carta
Política de 1991, también quedan comprendidos los hijos menores de los
extranjeros que se encuentren en circunstancias de irregular estancia o
permanencia en el territorio colombiano (arts. 9o. y 10o. de la Convención de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los Niños de 1989).
Sobre este tema en general, esta
Corporación sostuvo en oportunidad antecedente que:
"Tener una
familia, y no ser separado de ella constituye un derecho fundamental de todo
niño, porque, es sabido que el ámbito natural de su socialización y desarrollo
es el núcleo familiar y nadie, ni siquiera la autoridad civil  o militar, tiene
la potestad de desarraigarlo de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la
protección paternal, porque ello entraña de hecho una violación constitucional
por el propio Estado, de un derecho primario o primero, cuando su deber, al
contrario es el de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos." (Sentencia T-
326 de 1993)
Al respecto esta corporación también ha
señalado que es claro que a la familia corresponde la responsabilidad de la
asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar
con la colaboración de la sociedad y del Estado, pues, este último cumple una
función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no
puedan proporcionar a sus niños los requisitos indispensables para llevar una
vida plena.
c) En consecuencia es preciso advertir que
para la Sala, el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de
ella, así como todo el conjunto de derechos constitucionales fundamentales de
los niños que se reconocen en su favor por la Carta Política y por los tratados
internacionales suscritos por Colombia, que incluye sin duda a los hijos de los
extranjeros en Colombia, también están llamados por la misma normatividad
constitucional a ser protegidos y garantizados  por la "familia, la
sociedad y el  Estado" y comprenden a todo menor sin discriminación
alguna.
En esa medida, aquellos menores y sus
derechos no pueden ser objeto de actuaciones discrecionales de las autoridades
públicas que los lesionen o afecten aunque medie la circunstancia de que el
padre del menor sea extranjero y se encuentre en situación de irregular
permanencia en el territorio nacional, como acontece en el caso que se examina.
La norma en mención señala, en primer
lugar, a la familia como responsable de garantizar el ejercicio pleno de sus
derechos  como son el derecho a la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados  de ella, el cuidado, el amor, la educación y
la  cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Lo anterior significa, además, que el
Estado y sus autoridades no pueden desconocer de plano el mencionado derecho,
ni afectar la unidad y continuidad de la familia, salvo que exista fundamento
legal concreto como es el ejercicio de los poderes punitivos o correccionales.
Pero además, también es claro que la
naturaleza de aquellos derechos impone a todos los organismos y entidades del
Estado el deber fundamental e ineludible de procurar que con sus actuaciones no
se causa daño irreparable a aquellos derechos, y de velar por que en todo caso
se respeten cuando menos en su núcleo esencial y no se desampare a sus
titulares.
d) La Corte también advierte que en este
caso, y por las condiciones de procesabilidad exigida para la acción prevista
en el artículo 86 de la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, se
presenta una aspiración que encuentra pleno fundamento jurídico de rango
constitucional e internacional que es elevada ante los jueces colombianos en
ejercicio de una efectiva y valida posición de legitimidad activa en cuanto la
madre de los menores ejerce la mencionada acción judicial en nombre de aquellos
para asegurar el respeto de los citados derechos en el caso de la deportación
del padre de aquellos y compañero permanente de ésta.
En verdad la madre de los menores, que es
“mujer cabeza de familia”, aún en las condiciones de ausencia del padre, tiene,
en principio, la representación judicial de sus hijos menores para efectos de
asegurar la tutela judicial de los derechos constitucionales fundamentales de
los niños y estos, en ningún caso, pueden ser sujetos de discriminación
negativa por el hecho de ser hijos de extranjero, inclusive en condiciones de
irregular permanencia en el país.
Cuarta: Los Derechos constitucionales de
los extranjeros en la Carta Política de 1991.
a.)  Para despejar otra de las cuestiones
planteadas en el caso, aun cuando no es de la esencia de la controversia,
además, es preciso examinar lo dispuesto por la Constitución Política al
respecto de la condición jurídica del extranjero en cuanto hace a los derechos
constitucionales fundamentales y ante las garantías constitucionales concedidas
a los nacionales.
En este sentido se tiene en primer término
que el artículo 100 de la Constitución Política, señala que los extranjeros
disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden los
colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales, no obstante,
como lo advierte la misma Constitución, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros.
Además, los extranjeros gozarán, en el
territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo
las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley;  así, es evidente
que la mencionada disposición constitucional garantiza a los extranjeros el
derecho al trato igual y asegura la protección jurídica de los mismos derechos
y garantías de que son titulares los nacionales.
Dicho reconocimiento genera al mismo tiempo
la responsabilidad en cabeza del extranjero de atender cabal y estrictamente el
cumplimiento de deberes y obligaciones que la misma normatividad consagra para
todos los residente en el territorio de la República pues, así lo establece,
entre otras disposiciones, el artículo 4o. inciso segundo de la Carta que
expresa: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades."
b.)  En este sentido es preciso advertir
que bajo el nuevo marco constitucional, en ningún caso el legislador esta
habilitado y mucho menos la autoridad administrativa, ni siquiera por vía del
reglamento como es el caso de los Decretos 2268 de 1995 y 2241 de 1993, para
desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales ni los
derechos inherentes a la persona humana garantizados en la Carta Política y en
los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se
encuentren en condiciones de permanencia irregular. Cabe destacar que el
principio tradicional de la discrecionalidad gubernamental para efectos de
definir el ingreso de los extranjeros y su permanencia  que es invocada como
fundamento “lógico” y político para definir reglamentariamente las competencias
de las autoridades de inmigración como lo hacen los decretos 2241 de 1993 y
2268 de 1995, queda sometido a la vigencia superior de los derechos
constitucionales fundamentales y al respeto inderogable de los derechos humanos
por parte de las autoridades encargadas de la situación de permanencia de los
extranjeros.
Así, también es preciso destacar que el
Decreto Reglamentario 2241 de 1993, que le fue aplicado al ciudadano alemán
Robert Müller, modificado en el transcurso del caso por el Decreto 2268 de 1995
(22 de diciembre), consagraba, entre otras disposiciones en materia de
inmigración, las reglas para definir el ingreso y la permanencia de extranjeros
en el territorio nacional y, en relación con el  ingreso, aquella normatividad y
la vigente actualmente exigen la presentación de pasaporte o documento de viaje
o documento de identidad vigente y que éste se realice exclusivamente por los
puertos aéreos, marítimos, fluviales o terrestres que señale el Gobierno
Nacional; además, la permanencia en territorio colombiano, en caso de que el
extranjero no tenga el ánimo de establecerse en el territorio nacional, es
decir, ingrese como visitante o persona en tránsito, sólo requerirá de un
permiso expedido por la autoridad migratoria, que le permite desarrollar
determinadas actividades, y cuya vigencia se señalará por la misma autoridad.
En este sentido se observa que si el extranjero no es visitante o pretende
establecerse en el territorio, deberá solicitar ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores la expedición de Visa, que según el caso podrá ser:
diplomática, oficial, de servicio, de cortesía, de negocios, residente,
temporal y de inmigrante.
Como se observa, es claro que el ingreso y
permanencia de extranjeros en territorio nacional en general está regulado por
un conjunto de normas de carácter reglamentario, cuya validez y legitimidad
constitucional y legal no es objeto de examen en este proceso, pero que
reclaman una exacta definición judicial, que deberán  ser atendidas estrictamente
bajo el marco de las disposiciones constitucionales y mientras se encuentren
vigentes, so pena de dar lugar a las sanciones que las mismas contemplan;
además, el Decreto 2241 de 1993, había previsto sanciones que van desde multas
hasta deportación o expulsión del territorio nacional, las que fueron
reiteradas por el nuevo estatuto 2268 de 1985.
En efecto, según el artículo 58 del decreto
2241 de 1993, debía ser deportado del territorio nacional el extranjero que
incurriera en la siguiente causal: C. Sobrepasar la permanencia
autorizada en el país; (subraya la Sala)
c.)  Ahora, la nueva disposición aplicable
al caso (art. 86 del Decreto 2268 de 1995) advierte que “Sin perjuicio de
las sanciones legales a que hubiere lugar, será deportado del territorio nacional
el extranjero que incurra en alguna de las siguientes causales:
................
4. Encontrarse en permanencia ilegal en los
términos de este Decreto”
Según estas disposiciones, la orden de
deportación será proferida por el Director de Extranjería, y los directores
seccionales del D.A.S. en ejecución de la política migratoria y mediante
resolución motivada, que deberá ser notificada personalmente al extranjero
afectado contra la cual proceden recursos por la vía gubernativa.
d.)  Ahora bien, según la escasa
documentación, de la escueta información  que obra en el expediente el señor
Robert Müller, de nacionalidad  alemana, se concluye que aquel ciudadano alemán
ingresó al territorio nacional por Ipiales el día 23 de julio de 1993 como
turista, con una permanencia autorizada de  90 días; además, mediante
resolución 230 de agosto 10 de 1995, la Directora Seccional del Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS- Magdalena, ordenó la deportación del
ciudadano Robert Müller, y como consecuencia advierte que durante el término de
doce (12) meses, no podrá ingresar al país.
La resolución  en su parte motiva señala
como causa de la deportación el literal c) del Decreto 2241 de 1993, que ordena
deportar al extranjero que sobrepase la permanencia autorizada en el país, en
este caso los 90 días otorgados a su ingreso.
Recuérdese que la mencionada disposición
fue sustituída por lo dispuesto en el nuevo Decreto 2268 de 1995; de otra
parte, se tiene que del prontuario radicado en las oficinas del DAS no se
encuentra en parte alguna que el señor Robert Müller, haya solicitado prórroga
del permiso dado por la autoridad migratoria, como tampoco adelantó las
diligencias correspondientes para obtener visa, que legalizara la permanencia
en el país  por más de dos años.
De igual modo es claro que  la resolución
230 de 1995 fue notificada al afectado personalmente el día 15 de agosto de
1995, y que contra ella no presentó recurso alguno, como tampoco se expresó
inconformidad que pretendiera la revocatoria de la decisión.
e.)  En estos términos la actuación
adelantada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se ajusta a los
parámetros de la normatividad reglamentaria y en la actuación administrativa
concreta no se vulnera, en principio, forma alguna del procedimiento
correspondiente, ni el derecho de defensa ni el debido proceso administrativo
reglado en los términos del mencionado decreto reglamentario; también es claro
para la Corte que el ciudadano Müller ingresó al territorio nacional y que se
encontraba al momento de la deportación en condiciones de “ilegal” permanencia.
De otra parte es evidente que el citado extranjero
es padre debidamente acreditado según consta en las actas del registro civil de
nacimiento de dos niños menores colombianos con los cuales parece mantener,
según lo afirma la peticionaria, una relación familiar doméstica permanente y
estable y que estas condiciones no fueron tenidas en cuenta siquiera
sumariamente por la autoridad del DAS.
f)  La Corte Constitucional deja sentado
que bajo la vigencia de la nueva Constitución, también es claro que las
autoridades colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia
y el respeto de los derechos constitucionales de los extranjeros y de sus hijos
menores, como es el caso que se atiende en esta oportunidad en el que resulta
evidente que no se examinó en ningún momento el tipo de vínculos civiles y
familiares del extranjero para deportarlo e impedirle su reingreso al país
durante el término de doce (12) meses.
En efecto la Corte estima que, bajo los
postulados de la nueva Constitución, resulta contrario al núcleo esencial de
los derechos fundamentales de los menores, garantizados por el artículo 44 de
la Carta, la deportación del territorio nacional a una persona extranjera que
sea padre o madre de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y que
mantengan entre ellos el vínculo natural o jurídico de la familia, pues la
mencionada sanción de plano comporta, a la luz del ordenamiento jurídico
nacional, una especie de discrecionalidad administrativa, para efectos de
autorizar el regreso al país del extranjero afectado con la medida.
De otra parte, esta Corporación ya ha
advertido que la distancia física que se conforma por virtud de la deportación
del padre o de la madre extranjeros del menor, legítimamente radicado en
nuestro territorio, es, en principio, una barrera innecesaria e inhumana que se
opone al disfrute de los derechos fundamentales de éstos y, por lo tanto, no
puede ser patrocinada indiscriminadamente por la administración, al aplicar la
sanción por estancia irregular en el país; empero, se deja por sentado que
estas reflexiones se dirigen sólo a uno de los aspectos de esta problemática
jurídica que se plantea en el caso concreto, sin provocar ninguna consideración
extraña a los hechos que se examinan y sin abordar a plenitud el examen de la
naturaleza constitucional de la facultad administrativa de autorizar el ingreso
al país de los extranjeros.
Sobran razones de carácter doctrinal y de
naturaleza jurídico constitucional para estimar que en tratándose de
situaciones como la planteada por la peticionaria, la deportación y la
prohibición de ingreso al territorio nacional puede comportar la ruptura de
aquellos vínculos entre padres e hijos y que aquella ruptura no es patrocinada
por el Constituyente de 1991, mucho más cuando puede conducir a la imposición
de un trato inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por los
artículos 12 y 44 de la Carta.
Es, pues, evidente que se han desconocido
los derechos constitucionales de los menores y que el juez de tutela debe
proceder a decretar la tutela de los mismos como en efecto se ordenará en este
caso; cabe destacar en este sentido que la tutela reclamada y que se concederá
en este caso no se dirige a proteger directamente los derechos del deportado,
sino los de sus hijos menores y por ello no se tiene en cuenta el no ejercicio
de los recursos en vía gubernativa como condición para poder luego ejercer las
acciones judiciales contencioso administrativas, ante la correspondiente
jurisdicción, como lo entendió el despacho de origen.
g.)  En todo caso la protección que se concede
por virtud de esta providencia se endereza a permitir que se defina la
situación familiar de los menores y a permitir que en caso de ser ciertos,
reales, verdaderos y efectivos los vínculos de familia se le dé la oportunidad
procedimental debida al extranjero para que resuelva sin dilación ni sanción
alguna su situación de legal permanencia en el territorio de la República.
No sobra advertir que este tipo de
soluciones razonables, que en nada ofenden el espíritu de la legislación
colombiana e internacional en materia de los derechos de los niños ni de los
derechos y garantías constitucionales de los extranjeros, no son compatibles
con acciones fraudulentas y de engaño, y no patrocinan el desconocimiento de la
normatividad penal, ni amparan evasiones al deber de responder por los delitos;
tampoco se patrocinan conductas ilegítimas de fraude al derecho ni de
desconocimiento de la normatividad internacional en materia de persecución del
delito.
Obsérvese que esta Corporación ha
manifestado con claridad el alcance de aquellos derechos y su prevalencia
dentro del ordenamiento jurídico nacional, claro está, dentro de una disciplina
interpretativa que tiene en cuenta el conjunto armónico de los demás derechos y
deberes de los asociados y del Estado y, en situaciones como la planteada
dentro del asunto que se examina, encuentra que en verdad la administración, al
momento de proferir sus decisiones, debe tener en cuenta una lectura de la
Carta que sea conforme con sus postulados normativos.
Ademas, téngase en cuenta que el señor
Robert Müller vivía en unión libre con la señora Raquel Estupiñán de
nacionalidad colombiana y de cuya unión al momento del último ingreso al
territorio nacional existía un hijo nacido en Santa Marta el 13 de octubre de
1989, que ademas, durante su permanencia en el territorio colombiano, nació un
segundo hijo de nombre Juan Felipe el día 12 de febrero de 1994, todo lo cual
podía ser perfectamente definido con una mínima y responsable labor de
"inteligencia", vigilancia, registro, seguimiento o anotación cuya
ausencia en este caso es notable, según la lectura del expediente llamado
técnicamente prontuario; téngase en cuenta, ademas, que de este documento,
utilizado por el DAS para adelantar la deportación, tampoco se desprende
ninguna situación irregular antecedente, ni fraude a la ley en otra nación, ni
desconocimiento al derecho internacional, ni reclamación, petición o solicitud
alguna en contra del deportado.
h.) Ahora bien, la actuación del
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-,  al proferir  la resolución
230  de 1995, en principio  y de manera general se ajustó a las normas legales
a que se hizo referencia anteriormente, pues la mencionada resolución fue
notificada personalmente al interesado y contra la misma no se interpuso
recurso alguno como tampoco se manifestó por parte del señor Müller ninguna
justificación razonable de su conducta; en efecto,  como se advirtió
anteriormente, el señor Robert Müller en ningún momento solicitó ante las
autoridades competentes el otorgamiento de visa para legalizar su permanencia
en el país, si su intención era la de permanecer al lado de su familia y
cumplir sus obligaciones, omisión que tuvo como efecto el ser deportado del
país por orden de el Departamento de Seguridad DAS.
i.)  Teniendo en cuenta lo anterior, para
la Sala los argumentos de la peticionaria esposa del señor Robert Müller y
madre de los menores Fabián Andrés y Juan Felipe Müller Estupiñán, al
considerar que la decisión contenida en la resolución 230 de 1995 proferida por
el -DAS-, vulnera los derechos fundamentales contenidos en los artículos  42 y
44 de la Constitución Política, son de recibo parcial, porque como se dijo, no
existe acción  directa por parte de la autoridad demandada que pueda
considerarse violatoria de derecho  fundamental alguno del ciudadano alemán
deportado y, por el contrario, se advierte  que  fue la conducta de su esposo
la que llevó a las autoridades, en cumplimiento de las disposiciones reglamentarias
en principio aplicables al caso, a pronunciarse en este sentido, y a causar el
distanciamiento familiar que es objeto de reproche por la peticionaria.
j.) Empero esta Corporación no puede
desconocer que la deportación  produce un irreparable distanciamiento de padre
e hijos que  efectivamente afecta con mayor gravedad a estos últimos, y que aun
cuando decretada en este caso esta situación sea temporal y que una vez se
cumplieran los doce meses que señala la resolución, el señor Robert Müller
podría ingresar nuevamente al territorio nacional, siempre y cuando cumpla los
requisitos de ley, se produce el daño irreparable y se violan los derechos de
los menores. De otra parte, no obstante que los dos menores se encuentran bajo
el cuidado de la peticionaria, y que no se hallan en estado de pleno abandono,
la inmediata deportación hace que se deba conceder la tutela transitoriamente y
por el término razonable de treinta (30) días hábiles, para que se les
garantice la oportunidad de mantener unida a su familia.
k.) El simple hecho de que los menores
hijos del señor Müller, sean nacionales colombianos ciertamente no le permite
al deportado adquirir, ipso iure, el derecho a una permanencia legal y
automática en el país, sin el previo cumplimiento de los requisitos que señala
la Constitución y la ley; empero, el DAS y el Ministerio de Relaciones
Exteriores y todas las autoridades competentes deberán tener en cuenta las
condiciones especiales del extranjero en el sentido de que es padre de dos
menores hijos colombianos para que, en aras de la protección de  sus derechos
fundamentales, puedan mantener unida la familia y proceder con racionalidad y
ponderación a respetar y a hacer respetar los derechos de los menores.
La mencionada deportación en el caso
concreto no es inevitable y por el contrario la razón indica que lo procedente
es adelantar todas las acciones que sean necesarias para permitir que el
extranjero resuelva legítimamente y de manera inmediata, sin dilación alguna
con el auxilio de las instancias de protección integral del menor y la familia,
el Estado de su regular permanencia en el territorio colombiano;  así las cosas
es obvio que la deportación violatoria de los derechos de los menores hijos del
extranjero citado y que se impugna por la mencionada madre, también es producto
de una  acción u omisión de la administración, que ante el incumplimiento de
mandatos legales por parte del extranjero y padre de los menores, debió
examinar el caso con precaución y diligencia, como corresponde bajo los mandatos
de la nueva Constitución, en materia de derechos constitucionales fundamentales
de los niños.
l.) Es cierto que cuando una autoridad
pública se encamina a realizar o realiza un acto propio de las funciones que
constitucionalmente le corresponden, si su conducta se aviene al ordenamiento
jurídico, no hay razón para considerar que ha puesto en peligro los derechos
fundamentales de quienes resultan afectados por las decisiones legalmente
adoptadas, más aún si el sistema normativo permite, por la vía ordinaria,
ejercer el derecho de defensa ante las autoridades administrativas o
judiciales; empero, en este caso se presenta una evidente colisión de normas
que debe resolverse con una solución razonable en la que se respeten y se hagan
respetar los derechos y los deberes de las personas de tal manera que resulte
una solución que armonice y pondere debidamente los derechos y los intereses
enfrentados, sin sacrificar el núcleo y la esencia de los derechos
fundamentales, mucho más cuando existe una cláusula constitucional de
prevalencia de derechos con la que impone el artículo 44 de la Carta Política.
m.)  En este sentido la Corte
Constitucional, en desarrollo de su jurisprudencia en materia de los derechos
constitucionales de los niños reconocidos en el artículo 42 de la Carta
Política de 1991, considera que en casos como el que se examina en esta
oportunidad, en los que efectivamente se encuentran comprometidos menores de
edad, unidos con un extranjero sujeto de la actuación administrativa por lazos
familiares directos, las oficinas nacionales y seccionales de extranjería y de
inmigración del Departamento Administrativo de Seguridad, siempre deben
examinar en detalle las condiciones familiares del extranjero en  condiciones
de irregular estancia o permanencia en el territorio nacional, inclusive con el
prevalente e ineludible auxilio técnico y científico del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, para determinar la verdadera situación familiar del
presunto infractor del régimen de inmigración, la cual debe ser, desde luego,
verdadera y real, con el propósito de no producir soluciones inicuas o más
dañinas que las que produce el incurrir en una situación migratoria irregular.
Es claro para la Corte Constitucional de
Colombia que los derechos de los niños menores prevalecen ante los de los
demás, e inclusive, condicionan las competencias administrativas de las
autoridades de extranjería y de migraciones, lo mismo que a las autoridades de
extranjería del DAS y de visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, las que
no pueden seguir actuando en estos casos de manera absolutamente discrecional.
n.) Desde luego, esto no significa que una
vez cumplido el trámite correspondiente por el que se atienda una reclamación
formal de autoridad extranjera, y apareciendo condiciones legales como las de
la legítima petición de una nación amiga para efectos de extradición del
extranjero o de su juzgamiento en el exterior, por razones penales regularmente
acreditadas, no se deba deportar o tramitar la extradición según el preciso caso
y dentro de las formas establecidas en los tratados internacionales y en el
derecho internacional humanitario, bajo el supuesto del mantenimiento de la
unidad familiar o del respeto a los mencionados derechos constitucionales del
menor; en efecto, la responsabilidad penal o el deber de atender los poderes
punitivos del Estado, hace que los mencionados derechos cedan a estos límites.
Así, la unidad familiar y los derechos de
los niños prevalecen sobre los demás pero no sirven para eludir la
responsabilidad penal y en caso de conflicto entre estos dos intereses debe
prevalecer el poder punitivo y la responsabilidad penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución Nacional,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, el día 27 de
noviembre de 1995.
Segundo: CONCEDER la tutela
reclamada por la Señora Raquel Estupiñán Henríquez en nombre de sus hijos
menores FABIAN ANDRES y JUAN FELIPE. En consecuencia ordenar al
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, que suspenda transitoriamente,
y por el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la
notificación personal de esta providencia a la peticionaria, la ejecución de la
Resolución 230 del diez (10) de agosto de 1995 de la Dirección Seccional del
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; durante dicho término de
treinta dias se permitirá el reingreso legal al Señor Robert Müller, para que
resuelva sin dilaciones y sin sanciones, su legal estancia y permanencia en el
territorio de la República y atienda sus deberes familiares.
La mencionada suspensión tendrá efectos
mientras se defina la mencionada situación de permanencia del citado ciudadano
alemán.
Tercero: Líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
JORGE
ARANGO MEJIA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General