T-031-94
Sentencia No
Sentencia No.
T-031/94
SERVICIO MILITAR-Obligación/ADOLESCENTE
El artículo 216
constitucional estableció una regla general aplicable a todos los colombianos y
dejó a la ley la determinación de las excepciones del servicio militar y esta,
a su vez, no consagró como circunstancia eximente el hecho de ser menor de
edad. Además, no existe violación de los derechos del niño, en el caso del
reclutamiento del conscripto bachiller adolescente, pues este, a pesar de ser
menor de edad, no se encuentra dentro de la condición de niño. En este sentido,
el servicio militar no constituye, en modo alguno, atentado contra los derechos
del adolescente, ya que uno de sus fines, además del servicio en sí, es
contribuír a la formación cívica del ciudadano, creándole la conciencia de que
puede y debe ser útil a su patria.
SERVICIO MILITAR-Obligatoriedad/SOLDADO DISMINUIDO
FISICAMENTE
Un conscripto que
no tenga las condiciones para asumir, con el uso de las armas, su obligación
militar, puede prestar el servicio militar obligatorio en tareas de apoyo
logístico, administrativo, social y en general todas aquellas que no pongan en
peligro su integridad física.
REF: EXPEDIENTE T-22393
Peticionario: Julio Enrique Torres Bustamante.
Procedencia: Juzgado 36 Penal Municipal de Cali.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C., febrero dos (2) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En proceso de tutela
identificado con el número de radicación T-22393, adelantado por Julio Enrique
Torres Bustamante.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la
Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para
efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por reparto le
correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el
expediente el día 20 de octubre de 1993.
De conformidad con
el artículo 34 del Decreto No. 2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte
entra a dictar sentencia de revisión.
1. Solicitud.
Julio Enrique Torres
Bustamante, en representación de su hijo Julián Humberto Torres Salazar,
impetró acción de tutela contra el Ejército Nacional -concretamente los
Batallones de Policía Militar No. 3º y No. 13, con sede en Cali y Santa Fe de
Bogotá, respectivamente-, fundamentado en los siguientes hechos:
a) El joven Julián
Humberto Torres Salazar, menor de edad, se presentó a definir su situación
militar, en su condición de bachiller, al Distrito Militar Nº 16 con sede en
Cali, el día 17 de julio de 1993.
b) Al ser examinado
presentó radiografías de una lesión en la columna vertebral y una certificación
expedida por un médico especialista en la que manifiesta la incapacidad del
mencionado joven para realizar ejercicios físicos. A pesar de lo anterior, fue
seleccionado como apto para prestar el servicio militar obligatorio.
Con la actividad del
Ejército Nacional, el peticionario considera que se están violando los derechos
de los niños (artículo 44 C.P.) y el derecho a la salud (artículo 49 C.P.).
2. Fallo.
2.1. Sentencia
del Juzgado 36 Penal Municipal de Cali. Providencia del 25 de agosto de 1993.
El Juzgado estimó
"para el caso en concreto, y en lo que hace referencia a la salud, tenemos
que según valoración médico legal y el informe de Escanografía, éste nos dice
que no se encontró alteración canal.- No hay herniaciones, pero según declaración
del médico Gersain Humberto Rojas Valdes, quién afirma haber atendido a Julian
Humberto Torres Salazar, éste presenta un problema lumbo-sacro, por aumento
exagerado de la lordosis Lumbar, que produce sobrecarga mecánica y se expresa
en la aparición del dolor lumbar y rezarción de los musculos espinales
inferiores y de la parte posterior de los muslos significando con lo anterior,
que para éste momento el paciente no debe ser sometido, a ejercicios físicos
violentos por la misma dolencia. De lo anteriormente comentado, éste Despacho
considera que si bien es cierto, el joven Julian Humberto Torres Salazar, está
impedido para practicar ejercicios violentos, esto no lo excluye de que estando
en la base militar, pueda prestar dicho servicio realizando otro tipo de trabajo,
por lo tanto y conforme al dictamen médico legal, es consideración de ésta
Agencia Judicial, que para éste caso en concreto a lo que se refiere a la
salud, no es viable la Acción de Tutela, por lo antes expuesto".
Por otra parte, el
A-quo considerando el hecho de la edad del afectado sostuvo que los
"menores de edad, ante la ley colombiana, son personas incapaces que no
pueden valerse por sí mismas ... en tales condiciones no se puede concebir,
como un incapaz, pueda ser obligado o recluido en una misión tan peligrosa,
como es el manejo de las armas, pues es persona, que no está en capacidad de
asumir, una actividad de tanta responsabilidad y riesgo, y es el mismo Estado,
quien a través de las Leyes, protege los Derechos de ésos menores, obligar a un
menor de edad a que preste el servicio Militar, es un desconocimiento a la Ley,
pues esta es muy clara cuando dice, quienes están obligados a prestar el
servicio militar".
Finalmente el
Fallador aseveró que "la aptitud desarrollada por el Ejército al reclutar
a un menor de edad, es una clara violación al Código del Menor, cuyas normas
"SE APLICARAN DE PREFERENCIA A DISPOSICIONES CONTENIDAS EN OTRAS
LEYES", (Artículo 18 del Código del menor); pues de manera alguna, no se
le está permitiendo al menor TORRES SALAZAR, gozar de ése Derecho Fundamental,
que por su misma condición de Menor tiene".
En ese orden de
ideas, el Juzgado 36 Penal Municipal de Cali concedió la tutela impetrada por
el Sr. Julio Enrique Torres Bustamante, en representación de su hijo Julián
Humberto Torres Salazar, debido a la violación, por parte del Ejército
Nacional, de los derechos de los niños.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991;
además, su examen se hace por virtud de la selección que de dichas acciones
practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma
señalada por el Reglamento de esta Corporación.
2. Del tema jurídico
en estudio.
El caso a estudio en
el negocio de la referencia plantea de manera esencial los siguientes
interrogantes:
a) ¿La adolescencia
es un factor eximente del servicio militar obligatorio?
b) ¿La imposibilidad
de realizar fuertes ejercicios físicos, debido a problemas de salud, impide la
prestación del servicio militar obligatorio?
3. El servicio
militar obligatorio.
El artículo 95 de la
Carta establece lo siguiente:
Artículo  95. La
calidad de colombiano enaltece a  todos  los miembros de la comunidad nacional.
Todos estén en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos  y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades.
Toda  persona
está obligada a cumplir la Constitución  y  las leyes.
Son deberes de
la persona y del ciudadano:
1. Respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar
conforme  al  principio  de  solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones  que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
3. Respetar
y  apoyar  a  las autoridades democráticas legítimamente  constituídas para
mantener la independencia  y la integridad nacionales.
4. Defender y
difundir los derechos humanos como  fundamento de la convivencia
pacífica;
5. Participar en
la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al
logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para
el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
8.  Proteger los
recursos culturales y naturales del  país  y velar por la conservación de un
ambiente sano;
9. Contribuír al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad. (subrayas fuera de texto)
Así mismo, el
artículo 216 constitucional expresa:
Artículo 216.  La
fuerza pública estará integrada en  forma exclusiva por las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional.
Todos  los
colombianos  están obligados a  tomar  las  armas cuando  las necesidades
públicas lo exijan para  defender la independencia nacional y las instituciones
públicas.
La Ley
determinará  las condiciones que en todo tiempo  eximen del  servicio militar y
las prerrogativas por  la  prestación del mismo.  (subrayas fuera de
texto)
Las disposiciones
constitucionales precitadas, en lo subrayado, contemplan el servicio militar
obligatorio, el cual es el deber constitucional de todo colombiano de tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia
nacional y las instituciones públicas. Es, pues, uno de los deberes públicos
que todo nacional debe cumplir, como elemento esencial de la posibilidad del
efectivo ejercicio de los derechos, ya que el cumplimiento de los llamados
deberes públicos conlleva la existencia del ambiente propicio para el
desarrollo de los derechos.
El servicio militar
obligatorio tiene unas fronteras demarcadas dentro de las cuales se
desenvuelve; estas se encuentran determinadas en la ley 48 de 1993 de la
siguiente forma:
Artículo 10.
Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su
situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a
excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan
su título de bachiller.
La obligación
militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50)
años de edad.
(...)
Artículo 14.
Inscripción. Todo
varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación
militar, dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad,
requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta
obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las
sanciones que se establecen en la presente ley.
"Parágrafo
1o. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad,
deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del
respectivo plantel educativo, en coordinación con la dirección de reclutamiento
y control, reservas del ejército".
En ese orden de
ideas, la obligación militar es un deber constitucional que se predica de todos
los colombianos, con excepción de las personas que se encuentren en las
condiciones definidas por el legislador como eximentes del servicio militar.
3.1. Exenciones
del servicio militar obligatorio.
La ley 48 de 1993 en
su artículo 27 establece las exenciones en todo tiempo de la siguiente forma:
Artículo 27.
Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan
cuota de compensación militar:
a) Los limitados
físicos y sensoriales permanentes;
b) Los indígenas
que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y
económica".
De la misma forma,
el artículo 28 establece las exenciones en tiempo de paz, señalando que:
Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están
exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse
y pagar cuota de compensación militar:
a) Los clérigos y
religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes.  Así mismo los
similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente
a su culto;
b) Los que
hubieren sido condenados a penas que tengan como accesoria la pérdida de los
derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación;
c) El hijo único,
hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada
separada o madre soltera;
d) El huérfano de
padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos
incapaces de ganarse el sustento;
e) El hijo de
padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan
de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por
ellos;
f) El hermano o
hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en
combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la
prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto,
voluntariamente quiera prestarlo;
g) Los casados
que hagan vida conyugal;
h) Los inhábiles
relativos y permanentes;
i) Los hijos de
oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan
fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en
actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos,
voluntariamente quieran prestarlo.
Como con antelación
se aseveró, el único legitimado para determinar las circunstancias en las
cuales se presentan factores eximentes del servicio militar es el legislador, y
es este el que de manera taxativa va a fijar los hechos especiales que
signifiquen una exoneración del deber militar, ya que el mandato constitucional
del artículo 216 de esa forma lo consagró. No es dado, entonces, al interprete
intuir nuevas excepciones a la obligación militar consagrada en la Carta.
La Corte
Constitucional, al respecto sostuvo que: "la Constitución Política
consagra la obligación y no establece ella misma las excepciones, cuya
definición deja en manos del legislador: 'La ley determinará las condiciones
que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la
prestación del mismo'. Debe entenderse esta norma, a juicio de la Corte, en el
sentido de que, si una determinada situación se invoca como exonerativa de la
enunciada obligación, debe estar contemplada en disposición legal expresa, pues
los organismos competentes no están autorizados para excluir a un individuo de
la prestación del servicio militar por fuera de las causales de ley"1
.
En conclusión, las
condiciones de exención determinadas por el legislador de forma taxativa deben
interpretarse y aplicarse restrictivamente.
3.1.1. El menor
de edad y el servicio militar obligatorio.
La Corte Constitucional,
en sentencia de unificación de jurisprudencia[1],
manifestó acerca de la posibilidad de que el hecho de ser menor de edad sea una
causal de exención del servicio militar obligatorio, lo siguiente:
Es pertinente
aclarar que no es aplicable el artículo 44 de la Carta al caso que ocupa a la
Corte, no obstante que la peticionaria de la tutela lo aduce como norma
violada, porque, la disposición consagra los derechos fundamentales del niño, y
el hijo de la petente, por su edad, tiene la condición de adolescente (C.P.
art. 45). Para dilucidar el punto deben tenerse en cuenta las definiciones,
según las cuales, niño o infante es todo el que no ha cumplido siete (7) años
de edad, impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido doce; adolescente el que dejó la pubertad pero no es mayor de edad, y
simplemente mayor, el que ha cumplido diez y ocho años de edad (C.P., art. 44 y
98, Parágrafo,  C.C., art. 34).
(...)
Finalmente, es
necesario anotar, que si la Constitución atribuyó a la ley, como se ha visto,
la facultad  de regular todo lo relacionado con la prestación del servicio
militar y de establecer los casos generales de exención a tal deber, no
resulta, en principio, contrario a la Constitución, que la ley ordene a los bachilleres
definir su situación militar una vez concluyan sus estudios, pues ninguna norma
de jerarquía constitucional, ha dispuesto que antes de la mayoría de edad no se
puede cumplir con dicha obligación[2].
Esto significa que
el artículo 216 constitucional estableció una regla general aplicable a todos
los colombianos y dejó a la ley la determinación de las excepciones del
servicio militar y esta, a su vez, no consagró como circunstancia eximente el
hecho de ser menor de edad. Además, sostiene la Corte Constitucional que no
existe violación de los derechos del niño, en el caso del reclutamiento del
conscripto bachiller adolescente, pues este, a pesar de ser menor de edad, no
se encuentra dentro de la condición de niño. En este sentido, la Corte
Constitucional ha expresado que "el servicio militar no constituye, en
modo alguno, atentado contra los derechos del adolescente, ya que uno de sus
fines, además del servicio en sí, es contribuír a la formación cívica del
ciudadano, creándole la conciencia de que puede y debe ser útil a su
patria"[3].
3.1.2. La
imposibilidad de realizar fuertes ejercicios físicos por problemas de salud y
el servicio militar obligatorio.
El servicio militar
obligatorio tiene como fundamento el artículo 216 constitucional e implica la
toma de las armas con un grado normal de aptitud física y psicológica, en aras
del cumplido desarrollo de los cometidos para los cuales esta instituida la
figura antes mencionada. Por lo anterior, la Ley 48 de 1993 en sus artículos
15, 16, 17, 18, 19 y 20, plantea la situación de la aptitud como presupuesto de
la prestación del servicio militar.
Esa aptitud está
dada por las mínimas condiciones físicas y psicológicas que permiten la
prestación del servicio militar ora en su función principal de guarda de la
democracia, la independencia nacional y las instituciones a través de las
armas, ora en las tareas de tipo administrativo, académico o cívico que sirven
directa o indirectamente con los fines antecitados.
En ese sentido,
"la destinación de un soldado limitado físicamente a tareas
administrativas, académicas o cívicas no es incompatible con las funciones que
cumplen los batallones de apoyo logístico a la función militar. En efecto, el
servicio militar tiene como uno de sus objetivos inmediatos prestar apoyo a
unidades de combate. El soldado moderadamente disminuido en sus capacidades
físicas puede ser destinado a cumplir tareas que no pongan en riesgo su vida en
razón de sus condiciones de salud, con lo cual no se le otorga ningún beneficio
sino se le garantiza la igualdad de trato consagrada como derecho fundamental
en la Constitución. La obediencia y disciplina militares que garantizan la
unidad de mando pueden satisfacerse a través de medios alternativos menos
drásticos. De otra parte, el uso óptimo de los recursos humanos militares
incorpora necesariamente una regla que postula que la máxima exigencia a los
soldados en instrucción debe ser acorde con sus capacidades de manera que la
mera consecución de los fines propuestos no termine por sacrificar los medios
indispensables para alcanzarlos, máxime si estos están constituidos por
personas"[4].
Así, un conscripto
que no tengan las condiciones para asumir, con el uso de las armas, su
obligación militar, puede prestar el servicio militar obligatorio en tareas de
apoyo logístico, administrativo, social y en general todas aquellas que no
pongan en peligro su integridad física.
5. Del caso
concreto.
La tutela, según
consagración del artículo 86 del Estatuto Superior, es una acción judicial para
la protección de derechos fundamentales constitucionales de la persona, por
tanto, el presupuesto esencial de procedibilidad de la mencionada acción es la
vulneración o amenaza de algún o algunos derechos fundamentales.
En el caso en
concreto, notamos que el actor fundamenta su acción en la vulneración de los
derechos de los niños y el derecho a la salud. A pesar de poseer la calidad de
fundamentales, los dos derechos anotados no han sido vulnerados por el Ejército
Nacional como veremos a continuación:
Al respecto de la
violación de los derechos de los niños, Esta Sala de Revisión, en acatamiento
de la sentencia de unificación antecitada de la Corporación, asevera que en
relación con el caso del joven Julián Humberto Torres Salazar no se puede
manifestar la violación o amenaza de los derechos de los niños debido a que en
el momento del reclutamiento detenta la calidad de adolescente -no había
cumplido la mayoría de edad-, más no de niño. Así, el Sr. Torres Salazar no se
encontraba, ni se encuentra dentro de los titulares de los derechos de los
niños, por tanto, no puede alegar su violación o amenaza.
En lo que atañe a la
violación o amenaza del derecho a la salud, el joven Torres Salazar, según la
valoración médica del  Dr. Gersain Rojas fechada 11 de febrero de 1993 (folio
20), ha sufrido "dolor lumbosacro crónico, avante con la marcha. Espasmo
de músculos espinales inferiores e isquiosurales"; sin embargo, el
concepto médico legal emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses Regional del Sur (folio 32), manifiesta que "no se
encontró alteración canal. No hay herniaciones ... se descarta cualquier
proceso incapacitante". La Corte Constitucional considera que el Ejército
Nacional deberá tener en cuenta los dictámenes médicos de la institución y las
aptitudes físicas y psicológicas del joven Torres Salazar para que en la mejor
forma preste el servicio militar obligatorio.
Además, "como
persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una congénita
dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de
su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a
disposición y órdenes de sus inmediatos superiores"[5], lo que permite pensar
que en la eventualidad de presentarse alguna complicación física, el Estado
concurrirá a proteger en su salud y su vida al mencionado joven.
En ese orden de
ideas, no se presenta violación o amenaza de los derechos constitucionales
fundamentales de Julián Humberto Torres Salazar, lo cual conduce a la
revocatoria de la sentencia  proferida por el Juzgado 36 Penal Municipal de
Cali y en consecuencia, la denegación de la acción de tutela interpuesta por el
señor Julio Enrique Torres Bustamante, en representación de su hijo, por la
vulneración de los derechos de los niños y el derecho a la salud, como en
efecto esta Sala de revisión lo hará.
En mérito de lo
expuesto, la  Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el
Juzgado 36 Penal Municipal de Cali, por las razones expuestas en esta
sentencia.
SEGUNDO: DENEGAR la tutela solicitada por el señor
Julio Enrique Torres Bustamante, en representación de su hijo Julián Humberto
Torres Salazar, por la vulneración de los derechos de los niños y el derecho a
la salud, por las razones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia del numeral anterior, el
joven Julián Humberto Torres Salazar debe reintegrarse al Batallón de Policía
Militar No. 3, en el cual se encontraba en el momento del cumplimiento del
fallo que le concedía la tutela, para de esta forma prestar su servicio militar
obligatorio, teniendo en cuenta sus aptitudes físicas y psicológicas.
CUARTO: COMUNICAR a través de la Secretaría
General de la Corte Constitucional el contenido de la sentencia al Juzgado 36
Penal Municipal de Cali, al Ministerio de Defensa Nacional, al Batallón de
Policía Militar No. 3, al Batallón de Policía Militar No. 13, al Defensor del
Pueblo y al peticionario de la presente tutela.
Cópiese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
1 Corte Constitucional. Sentencia No. T-298 de 28 de julio de 1993.
M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[1]Corte Constitucional. Sentencia No.
T-277 de 22 de julio de 1993. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Con
salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro
Martínez Caballero, Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz.
[2]Corte Constitucional. Sentencia No.
T-277 de 22 de julio de 1993. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
[3]Corte Constitucional. Sentencia No.
T-224 de 15 de junio de 1993. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4]Corte Constitucional. Sentencia No.
T-250 del 30 de junio de 1993. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]Corte Constitucional. Sentencia Nº
T-534 del 24 de septiembre de 1992. M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón.