T-978-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-978/08
DERECHO A LA SALUD Y CASOS DE AMENAZA O VULNERACION DEL MISMO-Si se trata de falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en
los planes obligatorios debe agotarse mecanismo del artículo 41 de la Ley
1122/07
Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por
medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o
vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones
incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo
establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto,
previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en
el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales
cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de
tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión
resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en
la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición
de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el
caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en
los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Sin
embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha
implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas
en la anterior disposición, la acción de tutela es el medio idóneo para la
protección del derecho a la salud.
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolución de la línea jurisprudencial
La Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los
requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante
acción de tutela prestaciones excluidas del POS. En efecto, en primer lugar,
debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le impide
absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para
su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”.
Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del
procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también
debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida.
Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios
económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de
mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo. En los
casos en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la
práctica del amparo solicitado. Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo
quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la
jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos
requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse,
en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual
debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el
“consentimiento informado del paciente”,  que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para
que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE
BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA
PRECISION TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE
OBESIDAD MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y SOBRE PERTENENCIA AL POS DEL
PROCEDIMIENTO QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS GASTRICO
Se puede afirmar que el procedimiento
consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y
masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido
dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese
orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del
costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así
lo requieran, siempre que  el médico tratante y un grupo interdisciplinario de
médicos así lo dictaminen y el paciente dé su consentimiento informado.
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la
autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades
Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica
con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad
de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho
procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida
DERECHO A LA SALUD-Orden a  EPS para que previamente a
la realización de intervención quirúrgica se valore nuevamente a la actora por
un grupo multidisciplinario de especialistas y se de información sobre
beneficios y riesgos de la cirugía bariátrica
No cabe duda entonces que en el presente
caso la EPS debió autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico por
laparoscopia, tal como lo prescribieron los médicos tratantes. Empero debido a
que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de
Cirugía Bariátrica aportados por la demandante datan de hace más de un año
considera esta Sala de Revisión que en el caso concreto debe realizarse una
nueva evaluación de las condiciones físicas de la demandante por parte de un
grupo interdisciplinario de médicos y de la Junta de Cirugía Bariátrica del
Hospital, quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la pertinencia del
procedimiento solicitado.
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Exigencia para
intervención quirúrgica de By Pass gástrico
Adicionalmente, debido a que la cirugía
bypass gástrico es de muy alto riesgo, amén de su naturaleza invasiva y de alta
peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el
consentimiento informado y por tal razón se ponga en conocimiento de la
paciente, por parte de los profesionales de la ciencias médicas, en forma clara
y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
Referencia: expediente T-1.951.262
Acción de tutela instaurada por María Hilda Hernández de Terán contra
SALUD TOTAL EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de la sentencia
proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal y el Juzgado Noveno
Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela instaurada
por María Hilda Hernández de Terán contra SALUD TOTAL EPS.
I. ANTECEDENTES
La actora impetró acción de tutela contra SALUD
TOTAL EPS con el objeto de que se amparara su derecho a la salud en conexidad
con el derecho a la vida, su derecho a la dignidad humana, su derecho al
trabajo y a la familia, presuntamente desconocidos por la entidad promotora de
salud demandada. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes,
1. Hechos
1.- La actora se encuentra afiliada a la
EPS SALUD TOTAL, en calidad de beneficiaria de su esposo[1],
dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.
2.- Cuenta con cincuenta y ocho (58) años
de edad[2] y padece de obesidad
mórbida, pues su estatura es de 160 cm. y al momento de interponer la acción de
tutela pesaba 104 kilogramos, por lo tanto su índice de masa corporal era de 40
Kgm²[3].
3.- Afirma que la obesidad le ocasiona
otras afecciones a su salud tales cómo arritmia cardíaca y apnea de sueño,
padecimientos que han ocasionado su traslado en repetidas oportunidades a
instituciones prestadoras de salud[4].
4. Alega que el treinta (30) de noviembre
de dos mil seis (2006) fue atendida en el Hospital San José, institución a la
cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, por la Dra. Andrea Betancourt
(cirujana general), quién ordenó la valoración de la paciente y manejo interdisciplinario
para su padecimiento.
5. Agrega que el veintiuno (21) de enero de
dos mil seis (2006) fue examinada en la misma institución por el Dr. Edgar Ríos
(cirujano general) quien –según la actora- continúo con las valoraciones para
llevar a cabo el bypass gástrico y ordenó que le fueran practicados los
estudios faltantes. Señala que el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil
seis (2006) la siquiatra del equipo interdisciplinario del Hospital San José manifestó
que no presentaba contraindicaciones para la práctica de un bypass gástrico, y
que el día doce (12) de abril de dos mil siete (2007) fue atendida por el Dr.
Carlos Vallejo Mora (cirujano general) quien la citó a junta quirúrgica el día
veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).
6. En esa última fecha fue valorada por la
Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, la cual emitió el siguiente
concepto: “Paciente con obesidad mórbida con IMC de 40 que ha recibido manejo
sin mejoría, con indicación de cirugía bariátrica y valoración por
especialidades que no contraindican procedimiento. Se solicita autorización
para BY PASS por laparoscopia”[5].
7. Narra la actora que solicitó a la EPS
SALUD TOTAL la autorización para que se llevara a cabo la anterior intervención
y que el día primero (01) de octubre de dos mil siete (2007) recibió una
respuesta negativa.
Finalmente manifiesta la Sra. Hernández de
Terán actora que la negativa de la entidad demandada a la practica de la
intervención quirúrgica en cuestión pone en riesgo su derecho a la vida y
amenaza sus posibilidades de desarrollarse “en condiciones dignas familiar y
profesionalmente”. Acota la demandante que se desempeña como confeccionista
y que los ingresos que percibe los invierte en el sustento de su núcleo
familiar, razón por la cual asumir el costo de la cirugía bariátrica afectaría
su mínimo vital.
2. Solicitud de tutela.
La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en
consecuencia, se ordene a la entidad demandada autorizar la práctica de la
cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, así como suministrarle los
medicamentos, insumos y exámenes de diagnóstico pre y post quirúrgicos, y brindarle
el servicio integral necesario para el mejoramiento de su calidad de vida.
3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.
Reposan en el expediente los siguientes documentos:
1.
Fotocopia del carné de
afiliación de la Sra. Hernández de Terán  (Cuaderno 1 folio 13).
2.
Fotocopia de la cédula
de ciudadanía de la Sra. Hernández de Terán  (Cuaderno 1 folio 13).
3.
Fotocopia de la
Historia Clínica elaborada por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San
José  (Cuaderno 1 folios 15-16).
4.
Respuesta de la EPS
SALUD TOTAL a la solicitud de autorización de cirugía bariátrica formulada por la
Sra. Hernández de Terán (Cuaderno 1 folios 17-18).
5.
Fotocopia de la
historia clínica (Urgencias Clínica Marly) del mes de enero de 2008  (Cuaderno
1 folios 19-26).
6.
Fotocopia de Informe de
Polisomnografia elaborado por el Servicio de Neurología del Hospital San José
fechado el seis (06) de marzo de dos mil siete (2007) (Cuaderno 1 folio 27).
7.
Certificación expedida
por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia sobre la
información financiera de la Sra. Hernández de Terán  (Cuaderno 1 folios
37-38).
8.
Certificación expedida
por SIM -Servicios Integrales de Movilidad de Bogotá- la cual señala que la
actora no es titular inscrita del derecho de dominio sobre vehículo automotor
(Cuaderno 1 folio 88).
9.
Certificación expedida
por la DIAN en la cual se indica que la Sra. Hernández de Terán está inscrita
en el registro único tributario (Cuaderno 1 folio 89).
10.
Certificación expedida
por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Norte en la cual señala
que la Sra. Hernández de Terán no aparece registrada como titular del derecho de
propiedad sobre inmuebles (Cuaderno 1 folio 90).
11.
Certificación expedida
por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur en la cual señala
que la Sra. Hernández de Terán tiene derecho de propiedad sobre un inmueble
ubicado en la Calle 10 Sur No.10-60 de Bogotá D. C. (Cuaderno 1 folio 91).
4. Intervención de la entidad demandada
En escrito presentado ante el juez de primera instancia el
representante judicial de SALUD TOTAL EPS, solicitó al juez de conocimiento no
acceder a las pretensiones de la demandante. En ese sentido argumentó que la
entidad no ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues le ha prestado toda la
atención a la que se encuentra obligada.
Adujo que la cirugía Bypass gástrico por laparoscopia se
encuentra excluida del POS y que por lo tanto no era una prestación que
estuviera obligada a ejecutar la entidad accionada. Puso de manifiesto que
según diversos estudios médicos esta intervención supone riesgos operatorios y
tiene un alto índice de mortalidad.
Alegó que dentro del POS están contemplados otros tratamientos
alternativos, menos riesgosos e igualmente idóneos para aliviar la obesidad,
los cuales han tenido éxito con pacientes que presentan características similares
a la demandante, y describió el procedimiento seguido en al entidad promotora
para este tipo de pacientes, el cual incluye la valoración inicial del paciente
y su posterior remisión a la Junta de Obesidad para establecer las acciones a
seguir y el tiempo de manejo promedio.
Pidió también se practicaran pruebas con el fin de determinar la
capacidad económica de la demandante y la necesidad de la intervención
quirúrgica. Finalmente, solicitó que en caso de que la acción de tutela sea
concedida, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) – Ministerio
de la Protección Social, subcuenta de compensación del régimen contributivo,
pagar el 100% de los costos generados en los servicios prestados a la
peticionaria, dentro de los veinte (20) días siguientes al la presentación de
la solicitud de pago.
5. Sentencias objeto de revisión
Conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Penal
Municipal de Bogotá D. C., el cual mediante sentencia proferida el veintiséis (26)
de marzo de dos mil ocho (2008) denegó el amparo solicitado.
Luego de hacer un recuento del acceso a la prestación de servicios
en salud como un derecho fundamental conexo, consideró la jueza constitucional
que en el presente caso no se cumplían las condiciones para tutelar el derecho
presuntamente vulnerado pues la cirugía reclamada en sede de tutela no había
sido ordenada por la Junta de Obesidad de la EPS demandada. Señala el juez de
primera instancia que desde octubre del año 2007 a la actora le había sido
informado que debía iniciar un manejo primario ante la mencionada Junta y
someterse a distintas valoraciones con el propósito de determinar cual era el
tratamiento idóneo para la enfermedad que padece. Sostiene así mismo que la
demandante no se había sometido a otras alternativas médicas, ni habían sido
evaluados, por un equipo multidisciplinario, los riesgos y beneficios que le
acarrearía someterse a una cirugía bariátrica.
La demandante apeló el fallo de primera instancia y sostuvo que
había sido evaluada por el equipo multidisciplinario del Hospital San José,
institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, y que como
resultado de dichas evaluaciones la Junta de Cirugía Bariátrica de la
mencionada institución había rendido un concepto en el cual solicitaba la
autorización del bypass gástrico. Anexó al escrito de impugnación las
fotocopias de las valoraciones practicadas por distintos especialistas del
Hospital San José (endocrinólogo, nutricionista, gastroenterólogo, siquiatra y
neumólogo[6]) en las cuales se
recomendaba la práctica de la cirugía en cuestión.
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de
primera instancia, mediante providencia de ocho (08) de mayo de dos mil ocho
(2008). Sostuvo el juez de segunda instancia, que el derecho a la salud es un
derecho prestacional el cual puede ser protegido mediante acción de tutela
cuando estuviera en conexidad con derechos fundamentales tales como la vida o
la dignidad humana, así mismo realizó un juicioso recuento de la jurisprudencia
sentada por la Corte Constitucional en materia de la procedencia de la acción
de tutela para la práctica de cirugía bariátrica. Al examinar el caso de la
Sra. Hernández de Terán estimó el a quem que si bien al expediente
habían sido anexadas copias de la evaluación de la demandante por un equipo
multidisciplinar del Hospital San José y del concepto emitido por la Junta de
Cirugía Bariátrica de la mencionada institución, en los cuales se solicitaba la
autorización para la práctica de un bypass gástrico, tanto las evaluaciones
como el concepto databan de marzo del año de dos mil siete (2007) y de otras
pruebas allegadas al expediente era posible concluir que la situación de la
demandante había variado, pues su peso había disminuido y por consiguiente se
había reducido su índice de masa corporal. Por tal razón decidió confirmar el
fallo de primera instancia, no obstante ordenó que la demandante fuera sometida
en el término de quince (15) días a una valoración por parte de un equipo
multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL con el propósito de
determinar si en la actualidad la cirugía by pass gástrico era la alternativa
requerida por la paciente.
6. Selección por la Corte Constitucional.
Mediante auto de dieciocho (18) de julio de
dos mil ocho (2008) los magistrados que conformaban la Sala de Selección Número
Siete seleccionaron para revisión el expediente No. T-1951262.
7. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.
Mediante Auto fechado el ocho (08) de
septiembre de 2008 el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a la EPS SALUD
TOTAL y a la Sra. María Hilda Hernández de Terán para que en el término de
cinco días, contados a partir de la notificación de la providencia, informaran
y adjuntaran los respectivos soportes documentales
sobre las siguientes cuestiones:  (i) Si la actora había sido sometida  a la valoración inicial por un
grupo interdisciplinario de especialistas con el propósito de señalar el
tratamiento a seguir respecto de la obesidad que padece, (ii) si la actora había
agotado otras alternativas terapéuticas para tratar la obesidad que padece,
(iii) si la actora seguía un tratamiento específico contra la obesidad y cuáles
resultados ha obtenido, (iv) si el caso de la Sra. María Hilda Hernández Terán
ha sido sometido a la Junta de Obesidad de SALUDTOTAL EPS.
Con escrito radicado el diecisiete (17)
de septiembre en la Secretaría General de la Corte Constitucional la EPS SSALUD
TOTAL absolvió los anteriores cuestionamientos e informó que la Junta de
Obesidad había evaluado en dos oportunidades, el veintitrés (23) de mayo y el
veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008) a la Sra. Hernández de Terán.
Posteriormente, el primero (01) de octubre
de dos mil ocho (2008) la entidad accionada presentó un nuevo escrito en el que
reitera los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trámite de la acción
de tutela.
La Sra. Hernández de Terán no respondió los
interrogantes formulados en el Auto de ocho (08) de septiembre de dos mil ocho
(2008).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio
La Sra. Hernández de Terán se encuentra afiliada a la EPS SALUD
TOTAL en calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del régimen contributivo
del sistema de seguridad social en salud. Cuenta con cincuenta y ocho (58) años
de edad y padece de obesidad mórbida. Debido a su condición fue sometida a
evaluaciones por parte de distintos especialistas del Hospital San José y,
finalmente, la Junta de Cirugía Bariátrica de esta institución solicitó la
autorización para la práctica de un bypass gástrico por laparoscopia. La
entidad prestadora respondió de manera negativa la anterior solicitud con el
argumento que la paciente no había explorado otras alternativas médicas
distintas a la cirugía para tratar la obesidad. Por tal razón la Sra. Hernández
de Terán impetró acción de tutela por la supuesta vulneración o amenaza de su
derecho a la salud en conexidad con la dignidad humana y solicitó se ordenara a
la EPS autorizara la práctica de la intervención quirúrgica en cuestión. Los
jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por considerar el a quo
que en este caso no se reunían los requisitos para ordenar una intervención
excluida del POS ya que la actora no había recurrido a la entidad demandada en
procura de ser evaluada y tratada de la obesidad por otros medios alternativos
distintos a la práctica de la intervención quirúrgica. Mientras que el a
quem, en virtud de pruebas que la demandante aportó con el escrito de
impugnación, señaló que si bien la actora había sido valorada por especialistas
adscritos a la EPS demandada, en todo caso desde la fecha del concepto inicial
en el cual se solicitaba autorización para la práctica del bypass gástrico habían
cambiado sus condiciones médicas y por tal razón ordenó que fuera sometida a
una nueva valoración por parte de un equipo multidisciplinario convocado por la
EPS SALUD TOTAL, con el propósito de determinar si en la actualidad la cirugía
by pass gástrico era la alternativa requerida por la paciente.
De acuerdo con los hechos reseñados, debe
esta Sala resolver si la negativa de la EPS demandada a practicar la cirugía bypass
gástrico por laparoscopia vulnera o amenaza el derecho a la salud de la
demandante. A fin de resolver la anterior cuestión procederá esta Sala de
Revisión a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a
la salud, como derecho susceptible de protección por vía de tutela; (ii)
estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la procedencia de la acción
de tutela para ordenar la práctica de un bypass gástrico y, finalmente, (iii)
analizará si, en el caso concreto, se configuró una violación de los derechos
fundamentales de la actora.
3. El derecho a la salud y su protección
por medio de la acción de tutela
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de
la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los
habitantes del territorio nacional, es tanto un derecho como un servicio
público[7]. Por ello, surge la
obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[8].
Con todo, ha explicado este Tribunal
Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela, pues su
garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga
al Estado a asignar recursos para que su garantía tenga un alcance integral,
todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además,
al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el
derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de
optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y
estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo,
mediante la precisión de las prestaciones que lo configuran. En este contexto,
se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos
que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte
el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la
incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección
del derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate de un sujeto de
especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, personas con
discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una situación en
la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia
constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la
salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la
persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado
constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el
juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.
Respecto del primer criterio, la Corte ha
señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo.”[9] De ahí, que en el
caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que
el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta
indiscutible.
Respecto de la garantía de prestaciones
incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122
de 2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de
un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre
las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus
usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias
relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la
salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la
salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por
concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones
(IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho
reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro
del Sistema General de Seguridad en Salud.[10]
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por
el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha
la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos
tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposición, la
acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud.
Respecto del segundo criterio cabe señalar
que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares -en relación con su especial consagración en la Constitución- de
quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la
situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento
del carácter indivisible e interdependiente[11] de los llamados
derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales.
El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos
sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el
favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el
desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles
y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto
se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como
consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se
presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y
acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho
de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha
definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina
se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[12]. De
otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991,
establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a
personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la
protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el
cumplimiento de dicha obligación.
Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en
el caso concreto el origen de la acción impetrada es la negativa de una entidad
prestadora a autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico se hará un
breve recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en
estos eventos.
4. Evolución de la línea
jurisprudencial en torno a la autorización por parte de las Entidades
Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –bypass gástrico-.
Las salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, en
reiteradas oportunidades[13], ha adelantado un
análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta
por personas que padecen de obesidad mórbida contra las entidades promotoras de
salud que niegan el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia,
con el argumento que tal prestación se encuentra excluida del Plan Obligatorio
de Salud.
En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el
cumplimiento de los  requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible
ordenar mediante acción de tutela prestaciones excluidas del POS[14].
En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un
patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene
graves consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia
misma del afectado”[15].  Adicionalmente, debe acreditarse
que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido
proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe probarse que no
existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe
quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar
el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación
no confiscatorios que cubran este riesgo[16]. En los casos
en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la práctica
del amparo solicitado[17].
Finalmente, debido a la complejidad y al
riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la
jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos
requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse,
en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe
preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento
informado del paciente”,  que consiste en el deber que asiste a los
profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta,
los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo[18].
Estas exigencias se justificaban en primer lugar
porque se consideraba la cirugía del bypass gástrico como un procedimiento no
incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar debido a la
complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta intervención.
La consideración que el bypass gástrico era un
tratamiento no incluido en el POS se derivaba de una interpretación literal del
artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994, precepto que bajo el código 07631
agrupaba las “DERIVACIONES DEL ESTOMAGO” y no enuncia expresamente las intervenciones
“cirugía bariatrica” o “cirugía bypass gástrico” sino que hace referencia
a otro tipo de intervenciones tales como “Anastomosis del estomago; incluye
gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”.
No obstante, en decisiones recientes[19],
con base en información aportada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, se ha arribado a una conclusión opuesta, es decir, que la cirugía
bypass gástrico está incluida en el POS. La primera decisión en este sentido es
la sentencia T-414 de 2008 proferida por la Sala Novena de Revisión, en la cual
se hace alusión a un dictamen rendido por  el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, en el cual se consigna:
La
Resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el
procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí
estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que
como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago,
como  son:
“Anastomosis
del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630
Anastomosis
del estómago en Y de Roux Código 07631.
Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE
UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO. (negrillas
añadidas).
Esta consideración llevó a que en la
sentencia T-414 de 2008, se concluyera que el BYPASS GÁSTRICO se encuentra
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación diferente, tal
como lo expuso el Instituto Nacional de  Medicina Legal y Ciencias
Forenses. La Sala de Revisión en dicho fallo aclaró:
Para
finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito
en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las
“DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630 Anastomosis del estómago;
incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631 Anastomosis de estómago en Y de
Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas
técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico
para cirugía bariatica   (negrilla y subraya
fuera de texto)
Por consiguiente, se puede afirmar que el
procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción
de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta.
En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la
totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad
mórbida que así lo requieran, siempre que  el médico tratante y un grupo
interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su
consentimiento informado.
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de
tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa
de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe
ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado
sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por
estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Ahora bien, el médico tratante y la comisión
interdisciplinaria de médicos son quienes determinarán el tratamiento, los
medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su
obesidad y no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al juez de
tutela cuestionar sus decisiones.
5. Afectación del Derecho a la salud
cuando no se suministran prestaciones incluidas en el Pan Obligatorio de Salud
POS. Breve reiteración de jurisprudencial.
De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la
ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es “el conjunto básico de
servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos,
todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones
establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados
las Entidades Promotoras de Salud, EPS”
Por su parte el artículo 8 del Decreto 806
de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas
garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio
de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad
y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General  de
Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capacitación,
UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional  de
Seguridad Social en Salud.”
Con base en ello, esta Corte en diferentes
pronunciamientos ha señalado que a las Entidades Promotoras de Salud  les
asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud sin oponer demora o negación al servicio. Así, la Corte ha
señalado que cada vez que las Entidades Promotoras de Salud nieguen la
prestación del servicio o procedimiento requerido, incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el
servicio por vía de tutela, para garantizar la efectiva protección a su derecho
fundamental a la salud.
Por lo tanto, cada vez que la Entidad
Promotora de Salud niegue la prestación de un servicio incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, el usuario puede interponer acción de tutela para obtener
la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud y, el juez
constitucional debe concederla si efectivamente hubo una negativa por parte de la
EPS en practicar o prestar el servicio y, si el medicamento o procedimiento
cuyo suministro se solicita fue prescrito por el médico tratante.[20]
6. Caso concreto
Como se ha consignado previamente la demandante de noviembre del 2006
a marzo de 2007 fue sometida a evaluaciones por parte de distintos
especialistas del Hospital San José y finalmente la Junta de Cirugía Bariátrica
de esta institución solicitó la autorización para la práctica de un BYPASS
GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA. La entidad prestadora de salud a la cual se
encuentra afiliada respondió de manera negativa la anterior solicitud con el
argumento que la paciente no había explorado otras alternativas médicas
distintas a la cirugía para tratar la obesidad.
Ahora bien, esta Sala de Revisión encuentra que no le cabe razón a la
EPS demandada para negar la autorización del bypass gástrico solicitado porque
se trata de un procedimiento incluido en el POS que en este caso en particular
ha sido prescrito por los médicos tratantes adscritos a la entidad promotora.
En efecto, la paciente ha sido evaluada por especialistas de una institución
prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS –conclusión a la que se arriba
porque la entidad demandada no ha cuestionado este aserto formulado en la
solicitud de tutela- quienes finalmente dictaminaron la pertinencia de la
intervención quirúrgica, entre otras razones precisamente porque otras
alternativas médicas exploradas por la actora habían resultado infructuosas[21].
En esa medida las actuaciones posteriores de la EPS sólo han
significado un obstáculo para que la Sra. Hernández de Terán acceda a las
prestaciones requeridas. En efecto, la entidad ha pretendido que la actora se
someta nuevamente a valoraciones por parte de la Junta de Obesidad de la
entidad e inicie otros tratamientos médicos sin explicar las razones de índole
médico o científico que permitan desechar las valoraciones iniciales realizadas
por los especialistas del Hospital San José.
Nótese que en este caso la primera valoración de la paciente provino
de una Junta Médica de una Institución Prestadora de salud adscrita a SALUD
TOTAL EPS, por lo tanto no es razonable que la entidad promotora pretenda
someter nuevamente a la paciente a una valoración por parte de una Junta de
Obesidad “interna”, otro cosa sería si el primer concepto hubiese sido rendido
por un médico o por la junta de una institución no adscrita a al EPS demandada,
caso en el cual tendría sentido que la paciente fuera valorada por especialistas
adscritos a la entidad promotora.
Por otra parte, en este caso tampoco se trata de un debate de
naturaleza médico científica originado en conceptos contradictorios respecto de
cuál es el procedimiento idóneo o conveniente para un paciente[22],
pues la EPS demandada simplemente se ha negado a autorizar al intervención
solicitada con base en apreciaciones de índole general sobre los riesgos y la
complejidad de la cirugía bypass gástrico los cuales necesariamente debieron ser
tenidos en cuenta por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José y
por los especialistas de dicha institución que examinaron en su momento a la
Sra. Hernández de Terán y ordenaron el procedimiento solicitado.
No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS
SALUD TOTAL debió autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico por
laparoscopia, tal como lo prescribieron los médicos tratantes. Empero debido a
que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de
Cirugía Bariátrica aportados por la demandante datan de hace más de un año
considera esta Sala de Revisión que en el caso concreto debe realizarse una
nueva evaluación de las condiciones físicas de la Sra. Hernández de Terán por
parte de un grupo interdisciplinario de médicos y de la Junta de Cirugía
Bariátrica del Hospital San José, quienes deben rendir un nuevo concepto sobre
la pertinencia del procedimiento solicitado.
Adicionalmente, debido a que la cirugía
bypass gástrico es de muy alto riesgo, amén de su naturaleza invasiva y de alta
peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el
consentimiento informado y por tal razón se ponga en conocimiento de la
paciente, por parte de los profesionales de la ciencias médicas, en forma clara
y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.
En consecuencia esta Sala ordenará que en
un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se inicie el procedimiento de
valoración de la Sra. Hernández de Terán por un grupo multidisciplinario de
especialistas del Hospital San José, quienes en un plazo no mayo a un mes
rendirán sus conceptos médicos sobre la idoneidad y pertinencia de la práctica
de la cirugía bypass gástrico a la Junta de Cirugía Bariátrica de la misma
institución, esta ultima a su vez en un término no mayor  a un mes rendirá un
nuevo concepto sobre la conveniencia e idoneidad de la práctica de la cirugía
bypass gástrico por laparoscopia a la Sra. María Hilda Hernández de Terán. De
rendir la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José un concepto
favorable para la práctica del bypass gástrico le suministrará la paciente información
pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás
consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía
bariatrica que se le dictaminó, para que manifieste de manera libre y
espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el
consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica
del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones de los médicos tratantes[23].
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
REVOCAR la sentencia de ocho (08) de mayo de de dos mil ocho (2008), proferida por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela impetrada
por María Hilda Hernández Terán contra SALUD TOTAL EPS.
Segundo: ORDENAR
que, con cargo a la EPS SALUD TOTAL, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se inicie el
procedimiento de valoración de la Sra. Hernández de Terán por un grupo
multidisciplinario de especialistas del Hospital San José, quienes en un
término no superior a un mes rendirán sus conceptos médicos sobre la idoneidad
y pertinencia de la práctica de la cirugía bypass gástrico a la Junta de
Cirugía Bariátrica de la misma institución. Vencido el anterior plazo la Junta
de Cirugía Bariátrica del Hospital San José conceptuara en el plazo de una
semana sobre la conveniencia e idoneidad de la práctica de la cirugía bypass
gástrico por laparoscopia a la Sra. María Hilda Hernández de Terán. De rendir la
Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José un concepto favorable para la
práctica del bypass gástrico le suministrará la paciente información pertinente
en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias
que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariatrica que se le
dictaminó, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de
someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente
la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá
realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de
conformidad con las prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes.
Tercero: LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Fotocopia del carné
de afiliación, folio 13 del expediente.
[2] Fotocopia de la
cédula de ciudadanía, folio 13 del expediente.
[3] Resumen de la
historia clínica de la Sra. Hernández de Terán, folio 15 del expediente.
[4] En el expediente
(páginas 22 y siguientes del Cuaderno 1) aparece copia de la historia clínica
de la demandante en la cual consta que ingresó el día 12 de enero de 2008 a la
Clínica Marly debido a que presentaba taquicardia supraventicular y fue dada de
alta el día 13 de enero.
[5] Concepto de la Junta
de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, folios 15-16 del Cuaderno 1 del
expediente.
[6] Cuaderno 1 folios
107-124.
[7] En relación con el derecho a la
salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque
requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de
organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia
T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[8] Al respecto,
consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[9] Sentencia T-859 de 2003.
[10] Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la
efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre
elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y
las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud
sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer
de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser
sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la
Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata
este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
[11] Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales,
Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990.
Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación
General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo
8.
[12] SU-337 de 1999.
[13] Ver entre otras las sentencias T-828 de 2005,
T-1129 de 2005, T-060 de 2006, T-384 de 2006, T-110 de 2007, T-408 de 2007,
T-447, de 2007 y T-725 de 2007.
[14] Tales requisitos
son:
(i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento,
procedimiento o implemento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace
los derechos fundamentales a la vida o la integridad física del interesado.
Según esta Corte, el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión material o biológica,
sino también una dimensión de “vida digna”[14],
la cual, de conformidad con decisiones jurisprudenciales recientes[14], comprende los campos de
autonomía en el diseño del plan vital (“vivir como se quiera”), ciertas
condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la intangibilidad de
bienes como la integridad física o moral (“vivir sin humillaciones”).
(ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento o
implemento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
(iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar
el costo del diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento requerido.
(iv) Cuando no se  puede acceder a él por ningún otro
modo o sistema.
(v)
Cuando el diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento ha sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante.
[15] Sentencia T-110 de
2007 .
[16] Sentencia T-828 de 2005 y T-725
de 2007.
[17] Ver por ejemplo la
sentencia T-1229 de 2005.
[18] Al respecto ver la
sentencia T-725 de 2007.
[19] Sentencias T-414 y T-586
de 2008.
[20] Consúltese, Corte Constitucional, Sentencias T-434 de
2004, T-1230 de 2003, T-1185 de 2005, T-028 de 2007, T-415 de 2007 y T-139 de
2008.
[21] En el concepto de la
Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José se consigna: “Paciente de 56
años con incremento progresivo de peso en los últimos cuatro años que ha
recibido manejos con dieta, medicamentos y ejercicio con pocos resultados”
negrillas añadidas (folio 15 Cuaderno 1 del expediente).
[22] En la sentencia T-234
de 2007 s sentaron las reglas jurisprudencias para resolver los conflictos
relacionados con la idoneidad o conveniencia de un tratamiento médico en el
siguiente sentido:
“27.- Las anteriores reflexiones, sugieren
la necesidad de establecer cómo ha de proceder el juez constitucional para
establecer en un caso concreto, si la negativa de reconocimiento de un
procedimiento médico, tiene como sustento su falta de idoneidad o su
inconveniencia. Tal como se desprende también de lo anterior, el carácter
idóneo o no-idóneo de los tratamientos es determinado por los médicos, y sólo
ellos pueden justificar este carácter con criterios científicos. Luego, al juez
le basta con la certificación en tal sentido (idoneidad o no-idoneidad), en la
historia clínica o por cualquier otro medio procesalmente adecuado (conceptos,
declaraciones, entre otros), y su respectiva justificación.
28.- De otro lado, la posibilidad que en un
caso concreto, los médicos y/o instituciones prestadoras del servicio de salud
esgriman razones de inconveniencia para no reconocer un tratamiento, debe tener
como punto de partida para el juez, la necesidad de determinar desde el punto
de vista jurídico, que en efecto el tratamiento no se practica pese a ser
idóneo, porque una valoración médica de las expectativas de mejoría así lo ha
dispuesto.
Esto puede surgir en el debate jurídico que
se suscite, a partir de distintas opiniones médicas sobre el carácter del
tratamiento en relación con la patología del paciente. Así, si en el expediente
existen distintas opiniones autorizadas, sustentadas en criterios
médico-científicos, que apoyan tanto la posibilidad de aplicar el tratamiento,
como la de no aplicarlo, para el juez resulta prima facie una discusión
de conveniencia del mismo. Y, la decisión definitiva de su práctica debe ser
tomada en principio por el paciente de manera informada, de conformidad con lo
explicado.
Puede ocurrir igualmente que el debate jurídico
se presente ante el juez, como la discusión entre el médico y el paciente, ante
lo cual el criterio médico prevalece, tal como se ha dicho, si no se ha
controvertido la falta de idoneidad del procedimiento negado. De este modo, el
juez puede optar por solicitar una segunda opinión médico-científica (o
varias), para poder concluir si en realidad no se ha permitido decidir al
paciente sobre la expectativa de cura que le representa el procedimiento. En el
evento que las distintas opiniones médicas coincidan en que el tratamiento no
se debe aplicar, el juez no puede concluir que se trata de un procedimiento
inconveniente, sino más bien no-idóneo. Pero, si las conclusiones médicas son
distintas y alguna considera de manera suficientemente fundada en criterios
científicos que el tratamiento es adecuado para la patología, el juez debe
intervenir para garantizar el margen de decisión auto-responsable del paciente.
29.- Cuando se trate de tratamientos
incluidos en el POS o POS-S, que han sido negados por inconvenientes, o al
menos la información del expediente permita pensar que así es, el juez debe
solicitar otras opiniones médicas que permitan descartar la posibilidad que
dicho procedimiento se ha negado porque no corresponde a la patología tratada.
Es además lógico, que el juez procure que los mencionados conceptos médicos
provengan de médicos o instituciones ajenos a los que inicialmente han negado
el reconocimiento, pues puede verse afectada la imparcialidad en el análisis
clínico del asunto concreto.”
[23] El mismo término se ordenó en las
Sentencias T-639/07 y T-408/7.