T-971-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-971/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad/LICENCIA DE
MATERNIDAD-Protección constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización durante todo el periodo de
gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización durante todo el periodo de
gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotización durante todo el
periodo de gestación debe analizarse a la luz de cada embarazo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Evolución jurisprudencial en relación con
el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo
de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación del término al primer año de
vida del niño para presentar la tutela
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo
vital de la madre y su hijo
Referencia: expedientes acumulados
T-1614726, T-1615624. T-1617991, T-1625755, T- 1643567 y T-1657021.
Acciones de tutela interpuestas por Katherine Lineth Castañeda Acosta, Francy
Helena Cogollos Vargas, Ángela del Pilar Ureche Redondo, Iveth Barreto Urzola,
Leydi Andrea Guerrero, Angélica Lucia Nova Muñoz contra COLMEDICA EPS,
SALUDCOOP EPS, SALUDTOTAL EPS, COOMEVA EPS y COMPENSAR EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Mauricio González Cuervo y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro de los procesos de revisión de los fallos de tutela, en el
asunto de la referencia, dictados por:
·
Expediente T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta)
El Juzgado Segundo Penal del Municipal de Santa Marta, del 15 de
junio de 2006, en primera instancia; y el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Santa Marta, del 1° de agosto de 2006, en segunda instancia.
·
Expediente T- 1615624 (actora: Francy Helena
Cogollos Vargas)
El Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso, del 25 de agosto de
2006, en primera instancia; y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Sogamoso, del 5 de diciembre de 2006, en segunda instancia.
·
Expediente T- 1617991 (actora: Ángela del Pilar
Ureche Redondo)
Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, del 25 de octubre de
2006, en primera instancia; y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Valledupar, del 4 de diciembre de 2006, en segunda instancia.
·
Expediente T- 1625755 (actora: Iveth Barreto
Urzola)
Juzgado 9° Penal Municipal de Barranquilla, del 12 de enero de 2007,
en primera instancia; y el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla, del 9
de marzo de 2007, en segunda instancia.
·
Expediente T- 1643567 (actora: Leydi Andrea
Guerrero)
Juzgado 6° Civil Municipal de Cúcuta, del 20 de febrero de 2007, en
primera instancia; y Juzgado 6° Civil del Circuito de Cúcuta, del 28 de marzo
de 2007, en segunda instancia
·
Expediente T-1657021 (actora: Angélica Lucia
Nova Muñoz)
Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá, del 19 de abril de 2007, en
única instancia.
I.
ANTECEDENTES
Por ser similares los hechos y fundamentos
de las demandas de tutela de cada una de las actoras, la Sala resumirá los
eventos relatados en éstas, de manera general:
Hechos
1.
Las demandantes, reclaman de las entidades
demandadas el pago de la licencia de maternidad, el cual es negado, en unos
casos porque las actoras no cotizaron durante todo el periodo de gestación, y
en otros, porque no lo hicieron de manera ininterrumpida.
Por razones metodológicas y para mayor claridad, la Sala resumirá
los hechos relevantes de cada caso objeto de revisión en el siguiente cuadro:
No. Exp.
Tiempo cotizado
Fecha
de la solicitud de la licencia y de la negativa de su reconocimiento
Respuesta
de la EPS
Fecha
de la demanda de tutela
Exp:T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta)
La actora cotizó desde mayo de 2005, y la fecha de nacimiento de
su hijo fue noviembre 24 de 2005. Cotización equivalente a 24 semanas
de las 38 de gestación. (Fl. 26)
Solicitud:
Marzo 17 de 2006 (Fl. 5)
Negativa
de la EPS: Marzo 17 de 2006 (Fl. 5)
COLMEDICA
EPS: No cumple con el requisito establecido en el
numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad,
se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de
gestación. (Fls. 25 a 28)
Junio
05 de 2006. (Fl. 22)
Exp:T-1615624 (actora: Francy Helena
Cogollos Vargas)
La actora cotizó entre  abril 29 del 2004 y junio del 2005.
Interrumpió en junio, agosto y parte septiembre de 2005. Luego cotizó desde
septiembre 14 de 2005, y la fecha de nacimiento de su hijo fue  mayo 8 de
2006. Cotización equivalente a 30 semanas de las 40 de gestación.
(Fl. 24. Cuad # 1)
No
obra en el expediente el oficio de solicitud del pago de la licencia.
Negativa
de la EPS: Julio 05 de 2006 (Fl. 8. Cuad #1)
SALUDCOOP
EPS: No cumple con el requisito establecido en el
numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad,
se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de
gestación. (Fls. 24 a 29. Cuad #1)
Agosto
10 de 2006 (Fecha del auto admisorio). (Fls. 17 y 18. Cuad #1)
Exp:T-1617991 (actora: Ángela del
Pilar Ureche Redondo)
La actora cotizó desde marzo 1° de 2006, y la fecha de nacimiento
de su hijo fue septiembre 15 de 2006. Cotización equivalente a 26
semanas del periodo de  gestación. (Fl. 16)
Solicitud:
Septiembre 22 de 2006 (Fl. 9)
Negativa
de la EPS: Septiembre 22 de 2006 (Fls. 5 y 9)
SALUD
TOTAL EPS: No cumple con el requisito establecido
en el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad,
se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de
gestación.
Octubre
10 de 2006. (Fl. 13)
Exp:T-1625755 (actora: Iveth Barreto
Urzola)
La actora cotizó, de manera interrumpida, desde el abril 12 de
2005, y la fecha de nacimiento de su hijo fue diciembre 26 de 2005.  Cotización
interrumpida, equivalente a 34 semanas (aprox) del periodo de gestación.
(Fls. 8 y 69 Cuad # 1)
Solicitud:
Enero 31 de 2006 (Fls.6 y 7 Cuad # 1)
Negativa
de la EPS: Febrero 17 de 2006 (Fl.8. Cuad # 1)
SALUDCOOP
EPS: No cumple con el requisito establecido en el
numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad,
se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de
gestación. Además se registran periodos cotizados de manera extemporánea, con
lo cual se incumple lo establecido en el numeral 1° del artículo 21 del Decreto
1804 de 1999. (Fls.66 a 72 Cuad # 1)
Diciembre
13 de 2006 (Fl. 63. Cuad # 1)
Exp:T- 1643567  (actora: Leydi Andrea
Guerrero)
La actora cotizó desde abril 1° de 2006, y la fecha de nacimiento
de su hijo fue noviembre 12 de 2006. Cotización equivalente a 32
semanas de las 39 de gestación. (Fls. 8 y 24 Cuad #1)
Solicitud:
Diciembre 18 de 2006. (Fls. 3 y 4 Cuad #1)
Negativa
de la EPS: Enero 04 de 2007. (Fls. 5 y 6. Cuad #1)
COOMEVA
EPS: No cumple con el requisito establecido en el
numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad,
se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de
gestación. (Fls 23 a 25. Cuad #1)
Febrero
7 de 2007 (Fl. 13. Cuad #1)
Exp:T-1657021 (actora: Angélica Lucia
Nova Muñoz)
La actora cotizó, de manera interrumpida, durante todo el 2006, y
la fecha de nacimiento de su hijo fue diciembre 19 de 2006.  Cotización
interrumpida, durante todo el periodo de gestación. (Fls. 12 a 16, y
24)
Febrero
7 de 2007 (Oficios dirigidos a la EPS y a la Supersalud, en el sentido de
reclamar el pago de la licencia) (Fls. 6 y 7). No obra en el expediente
respuesta a los anteriores oficios.
COMPENSAR
EPS: Registra cinco periodos cotizados de manera
extemporánea, con lo cual se incumple lo establecido en el numeral 1° del
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. (Fl. 12)
Marzo
27 de 2007 (Fl. 8)
2.
De conformidad con los anteriores hechos, cada
una de las ciudadanas referenciadas interpone acción de tutela por separado, y
alegan de manera genérica, la vulneración de sus derechos fundamentales a la
dignidad, al mínimo vital y en general a la protección reforzada, tanto de las
mujeres embarazadas como en condición de madres, y de sus hijos recién nacidos.
Pruebas relevantes que obran en los expedientes.
1.
Escritos de las
demandas de tutela:
·
Expediente T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta). Folios
1-4 Cuad # 1
·
Expediente T- 1615624
(actora: Francy Helena Cogollos Vargas). Folios 1-7 Cuad # 1
·
Expediente T- 1617991
(actora: Ángela del Pilar Ureche Redondo). Folios 1-4
·
Expediente T- 1625755
(actora: Iveth Barreto Urzola). Folios 1-4 Cuad # 1
·
Expediente T- 1643567
(actora: Leydi Andrea Guerrero). Folios 8-12 Cuad # 1
·
Expediente T-1657021
(actora: Angélica Lucia Nova Muñoz). Folios 1-3
2.
Escritos de respuesta
de las entidades demandadas:
·
Expediente T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta). Folios 25
a 28 Cuad # 1
·
Expediente T- 1615624
(actora: Francy Helena Cogollos Vargas). Folios 24 a 29 Cuad # 1
·
Expediente T- 1617991
(actora: Ángela del Pilar Ureche Redondo). Folios 16 a 20
·
Expediente T- 1625755
(actora: Iveth Barreto Urzola). Folios 69 a 72 Cuad # 1
·
Expediente T- 1643567
(actora: Leydi Andrea Guerrero). Folios 23 a 25 Cuad # 1
·
Expediente T-1657021
(actora: Angélica Lucia Nova Muñoz). Folios 12 a 17
3.
Fallos de tutela de
primera y segunda instancia
·
Expediente T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta). Folios 19
a 32 y 41 a 42 Cuad # 1
·
Expediente T- 1615624
(actora: Francy Helena Cogollos Vargas). Folios 30 a 34 Cuad # 1 y 3-4 Cuad # 2
·
Expediente T- 1617991
(actora: Ángela del Pilar Ureche Redondo). Folios 21 a 24 y 54 a 59
·
Expediente T- 1625755
(actora: Iveth Barreto Urzola). Folios 77 a 80 Cuad # 1 y 3-7 Cuad # 2
·
Expediente T- 1643567
(actora: Leydi Andrea Guerrero). Folios 26 a 32 Cuad # 1 y 8-12 Cuad # 2
·
Expediente T-1657021
(actora: Angélica Lucia Nova Muñoz). Folios 25 a 28 (Fallo de única instancia)
Además, en los distintos expedientes obra
la relación de las semanas cotizadas por las actoras, en los escritos de
respuesta a las demandas de tutela por parte de las entidades demandas,
señalados en el numeral 3 de este acápite.
Argumentos de las EPS demandadas para no
reconocer el pago de la licencia de maternidad.
De manera general las entidades demandadas,
plantearon a las actoras y a los jueces de tutela, que no era procedente el
reconocimiento económico de la licencia de maternidad porque las mencionadas no
cumplen con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 3° del
Decreto 047 de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad, se debe cotizar ininterrumpidamente al
sistema durante todo el periodo de gestación. De otro lado, en algunos casos[1],
informan las EPS que igualmente se registraron periodos cotizados de manera
extemporánea, con lo cual se incumple también lo establecido en el numeral 1°
del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. En otro caso[2],
si bien la entidad demandada constató que la ciudadana cotizó la totalidad del
periodo de gestación, informa la EPS que registró varios periodos cotizados de
manera extemporánea, por lo cual no se cumple con lo establecido en el citado
numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Por razones metodológicas y para mayor claridad, la Sala resumirá
los argumentos relevantes de los jueces de tutela en cada caso objeto de
revisión, en el siguiente cuadro:
No. Exp.
Argumentos del fallo de 1ª Instancia
Argumentos del fallo de 2ª Instancia
Exp:T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta)
CONCEDE el amparo, pues encuentra vulnerados los derechos fundamentales,
tanto de la demandante como de su hijo menor. Explica que la jurisprudencia
de la Corte ha determinado la inaplicación de las disposiciones que exigen
que las cotizaciones de las mujeres embarazadas, durante todo el periodo de
gestación y de manera ininterrumpida, cuando el periodo faltante es
proporcionalmente bajo al periodo cotizado.
REVOCA y argumenta que los casos en los que la ausencia de cotización en
algún periodo de la gestación, es imputable al empleador, es éste quien debe
reconocer el pago de la licencia. De otro lado argumenta que la solicitud se
hizo 3 meses después del parto, luego operó el vencimiento de la licencia,
por lo cual la ciudadana perdió el derecho de reclamarlo (fecha del parto: 24
de noviembre de 2005, y fecha de la solicitud: 17 de marzo de 2006 (Fl. 5)).
Exp:T-1615624 (actora: Francy Helena
Cogollos Vargas)
NIEGA el amparo, pues encuentra probado que la demandante no era
cotizante al momento de la gestación por lo que no cumple con el requisito de
haber cotizado durante todo el periodo de gestación. Además de que cuenta con
la vía ordinaria laboral para hacer el reclamo pretendido por vía de tutela.
CONFIRMA bajo los mismos argumentos.
Exp:T-1617991 (actora: Ángela del
Pilar Ureche Redondo)
CONCEDE el amparo, y explica que cuando las EPS aceptan el pago
extemporáneo de las cotizaciones, se allanan a la mora y no puede desconocer
por ello las prestaciones económicas a las que tienen derecho las mujeres en
virtud de la licencia de maternidad.
REVOCA, porque considera que el caso no sólo debe analizado desde el
punto de vista de la figura del allanamiento a la mora de las EPS, sino que
además se debe tener en cuenta que la demandante no cotizó durante todo el
periodo de gestación, por lo cual corresponde al empleador asumir la carga
económica del pago de la licencia y no a la entidad demandada.
Exp:T-1625755 (actora: Iveth Barreto
Urzola)
CONCEDE el amparo, y plantea que la jurisprudencia de la Corte ha
determinado que si el periodo no cotizado es proporcionalmente más bajo al
periodo cotizado, se debe dar prelación a los derechos de las mujeres madres
y de sus hijos recién nacidos, respecto de la aplicación estricta de las
disposiciones que exigen que para acceder al pago de la licencia de
maternidad, las cotizaciones deben realizarse de manera ininterrumpida y
durante todo el periodo de gestación.
REVOCA bajo el argumento consistente en que, de las pruebas obrantes en
el expediente, se desprende que la demandante comenzó a cotizar cuando se
encontraba en estado de embarazó, por lo cual no cumplió con el requisito de
cotizar durante todo el periodo de gestación.
Exp:T- 1643567  (actora: Leydi Andrea
Guerrero)
NIEGA el amparo y argumenta que según la jurisprudencia constitucional,
sólo procede el reconocimiento económico de la licencia de maternidad, cuando
no se ha cotizado durante la totalidad del periodo de gestación, cuando el
periodo faltante es inferior a un (1) mes. Y, en el caso concreto la actora
sólo cotizó 32 semanas de las 40 de gestación.
CONFIRMA,
con base en las mismas razones esgrimidas por el a
quo.
Exp:T-1657021 (actora: Angélica Lucia
Nova Muñoz)
NIEGA  el amparo, y para ello argumenta que la solicitud por parte de la
actora, del pago de la licencia, se hizo 3 meses después del parto, momento
en el cual dicha licencia ya estaba vencida, por lo cual la ciudadana perdió
el derecho de reclamar su reconocimiento. Explica que la fecha del parto, fue
el 19 de diciembre de 2006, y la fecha de la interposición de la acción de
tutela para reclamarla, fue 27 de marzo de 2007.
NO HUBO
IMPUGNACIÓN
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- En la presente providencia se revisan seis (6) casos
correspondientes a la negativa de distintas EPS, de reconocer el pago de la
licencia de maternidad a las distintas demandantes, con base en tres razones
principales. La primera consistente en que según el numeral 2° del artículo 3°
del Decreto 047 de 2000, sólo se puede acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad, mediante la cotización ininterrumpida
al sistema durante todo el periodo de gestación. La segunda, relacionada con la
verificación de periodos cotizados extemporáneamente, con lo que se vulnera lo
establecido en el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el
cual la mora en la cancelación del valor correspondiente a la cotización, da
lugar a que sea el empleador quien deba asumir la obligación de reconocer la
licencia. Y la tercera, alegada sólo en dos casos[3],
consistente en que la solicitud por parte de las respectivas demandantes, del
pago de la licencia, se hizo 3 meses después del parto, momento en el cual
dicha licencia ya estaba vencida, por lo cual, éstas perdieron el derecho de
reclamar su reconocimiento.
Esta Sala de Revisión consideró que las anteriores situaciones
jurídicas corresponden a la aplicación de líneas jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, reiteradas en múltiples ocasiones. Dicha líneas se han
desarrollado a partir de la inaplicación de las diferentes normas
reglamentarias relativas a los requisitos para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad, cuando éstos suponen la
desprotección de los derechos fundamentales, tanto de las mujeres, en estado de
embarazo y como madres, así como también de sus hijos recién nacidos. Por ello,
esta Sala decidió acumular los expedientes de la referencia, para ser fallados bajo
los criterios establecidos en las líneas jurisprudenciales mencionadas. En este
orden, el problema jurídico de la presente sentencia se determina en atención a
las tres situaciones descritas anteriormente, y que conforman a su vez las
razones que las entidades demandadas presentaron para negar el reconocimiento
del pago de la licencia.
Problema Jurídico
3.- De conformidad con lo anterior, corresponde a esta Sala de
Revisión establecer si se vulneran los derechos fundamentales de las mujeres,
tanto en estado de embarazo como en su condición de madres, y de sus hijos
recién nacidos, cuando se niega el reconocimiento del pago de la licencia de
maternidad, bajo el argumento de que (i) no se ha cotizado durante la totalidad
del periodo de gestación, y/o (ii) se han hecho aportes durante el periodo de
gestación de manera extemporánea, y/o (iii) no se ha hecho la solicitud
relativa al reconocimiento en mención dentro de los tres (3) meses siguiente al
parto.
Para resolver el problema jurídico planteado, se hará referencia a
continuación a las líneas jurisprudenciales relacionadas con cada uno de los
tres aspectos expuestos. Previamente se hará una breve referencia a los
criterios desarrollados por esta Corte en relación con la protección
constitucional de la maternidad, y el carácter de la licencia de maternidad
como herramienta determinante para el logro efectivo de dicha protección.
Alcance de la protección constitucional a
la maternidad. Reiteración de jurisprudencia
4.- La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha resaltado la importancia de la garantía de la protección
efectiva de la maternidad. Entre otras, en las sentencia T-838 de 2006 y T-530
de 2007, se ha sistematizado el alcance de dicha garantía. Se ha sostenido
pues, que la Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 43 el
derecho de la mujer a recibir especial asistencia y protección del Estado
durante el embarazo y después del parto. Y, en la legislación ordinaria esta
cláusula ha sido desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de
Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993[4],
en las normas integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de
1993[5],
que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.
5.- En efecto, de un lado, en virtud del
artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá
la protección integral de las familias a la maternidad” y según el texto
del artículo 207 de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará
para los afiliados la licencia por maternidad[6]. De otro lado,
de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por
el artículo 34 de la Ley 50 de 1990[7], la madre trabajadora
tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que
esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.
Así pues, con fundamento en la normatividad
mencionada, existen al menos dos maneras de realizar la cláusula constitucional
de protección a la maternidad prevista en la Constitución. En primer lugar, mediante
la prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que
ha dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de prestaciones
económicas a favor de la madre trabajadora[8].
6.- Así mismo, diferentes instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los
cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el
inciso segundo del artículo 93 constitucional[9], reconocen la
condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las
mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.
En este contexto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales[10] ratificado
por Colombia, prevé el deber de los Estados de conceder especial protección a
las madres durante un período razonable antes y después del parto, e igualmente
el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas
de seguridad social[11]. En consonancia
con esta directriz, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la existencia de
grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.
La protección a la maternidad, además, es
una cláusula fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[12]
y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del
parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[13].
Así pues, la disposición contenida en el
Protocolo de San Salvador, permite complementar el artículo 43 constitucional y
la normatividad vigente de manera tal que la licencia por maternidad podría ser
reconocida tanto antes como después del parto. Así pues, con el fin de ampliar
la protección legal a la maternidad existente, el legislador podría extender la
actual licencia por maternidad a la etapa de gestación.[14]
7.- Por otra parte, la maternidad ha sido
objeto de análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido
señalado que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las
condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la
mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de
mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna
naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad
de la que se deriva el sustento familiar[15].
De la misma manera, en la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su
garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de
discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.).[16]
8.- En consecuencia, la protección a la
maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito
legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre
gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La
asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el
otorgamiento de auxilios económicos –licencia por maternidad- con posterioridad
al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su
sostenimiento y el de su hijo recién nacido.
Del mismo modo, el respeto de la situación
de maternidad dispuesto en la Constitución Política se encuentra complementado
por tratados internacionales suscritos por Colombia, los cuales refuerzan las
prerrogativas previstas en la legislación colombiana a favor de la mujer en
situación de gravidez.
Finalmente, importa destacar que las
medidas propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección
en el ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su
garantía es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro
de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la
protección de los derechos de la infancia.
Reiteración de jurisprudencia
constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad y los
deberes (i) de cotizar durante todo el periodo de gestación, (ii) de registrar
los aportes sin mora en los pagos, y (iii) de hacer la solicitud de
reconocimiento dentro de los tres meses siguientes al parto.
9.- Una de las manifestaciones de la
protección a la maternidad consiste en el reconocimiento del derecho a la
licencia por maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación
económica y se encuentra en conexidad con los derechos a la vida en condiciones
dignas y al mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando la misma
representa el único sustento de aquéllos durante el período posparto.
La idoneidad de la licencia por maternidad
para amparar el derecho al mínimo vital[17] tanto de la
mujer como de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este
sentido, en sentencia T-664 de 2002 esta Corporación señaló “la licencia de maternidad hace parte del mínimo
vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo
tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad
equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que
interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia
laboral y del pago de la prestación económica”.
De igual manera, en fallo T-1019 de 2005
esta Corte sostuvo que no obstante el carácter prestacional de la licencia de
maternidad, ésta puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor
que se percibe por este concepto representa el único ingreso para el sostenimiento
tanto de la madre como de su hija o hijo[18]; es decir
cuando tiene una relación directa con la garantía de su derecho al mínimo
vital.
Así las cosas, se reitera que la licencia
de maternidad en el ámbito colombiano es una prestación económica de orden
legal que permite garantizar los derechos al mínimo vital y a la dignidad
humana de las mujeres y de la población recién nacida.
10.- De conformidad con la legislación vigente, la licencia de
maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos
requisitos, a saber: (i) que aquélla haya cotizado durante todo el período de
su gestación[19] (ii) que haya cancelado
en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud;
(iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los
seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho[20];
(iv) que no se encuentre en mora en dicho momento[21].
11.- Así pues, ante una solicitud de
reconocimiento de una licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de
Salud del Régimen Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada
cumpla los requisitos aludidos. No obstante, de manera excepcional y de
conformidad con las circunstancias de cada caso, es posible otorgar la licencia
por maternidad aún cuando algunas de estas exigencias no han sido satisfechas.
Sobre el deber de cotizar durante todo el
periodo de gestación
12.- En relación con el período de
cotización necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por
maternidad, la jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia
de lapsos no cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación
económica referida.
Así, en sentencia T-139 de 1999, reiterada
en fallo T-931 de 2003 afirmó que en algunas oportunidades, el requisito
consagrado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en
ciertos casos “hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca
la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí
mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer
los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado
en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.”
Esta regla fue reiterada en sentencia T-461
de 2006, en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de
una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio
en la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora
independiente presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el
período de gestación. Esta Corporación precisó que prevalecía la protección
constitucional a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales para
acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en virtud
del artículo 228 constitucional según el cual “en el Estado social de
derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades
sino la realización de los derechos sustanciales”.
Posteriormente, en providencia T-640 de
2006, la Corte ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía
derecho una afiliada que presentó un período de interrupción en sus cotizaciones
como consecuencia de su desvinculación como empleada y su nueva vinculación
como trabajadora independiente.
En sus consideraciones, esta Corte señaló
“la interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo
de cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para
exonerar a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con
la licencia de maternidad;”. E igualmente agregó, que “durante su
embarazo solo se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la
terminación del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral
para el año 2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la
pérdida del derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la
maternidad”
En sentencia T-728 de 2006, la Corte ordenó
a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a una madre
trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período de
gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.
En el análisis del caso concreto, esta
Corporación sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante
el embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS
y durante el periodo que falta cotización se presentó la transición entre
CICODES CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la
Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre
que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.
13.- Más recientemente, en sentencia T-530
de 2007, se puntualizaron dos aspectos importantes en relación con la subregla
mencionada según la cual, la falta de cotización de algún periodo de la
totalidad del periodo de gestación, no autoriza per se el no pago de la
licencia de maternidad. En primer término, se resaltó la importancia de analizar
el hecho de que a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de
treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor duración o
prematuros.[22] De tal manera, que las
entidades prestadoras de salud tienen la obligación de estudiar las
circunstancias de cada caso específico para exigir el cumplimiento de
cotización durante el período de gestación[23]; y la
indicación de que el periodo de gestación corresponde a 36 semanas, no puede
aplicarse, para efectos del cálculo de las semanas cotizadas, como regla
general a todos los casos.
14.- En segundo término, en la sentencia
T-530 de 2007 citada, se reconstruyó el conjunto de elementos fácticos de los
casos revisados por esta Corte, en relación con la determinación del número de
semanas (días o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir cuántas
de semanas no cotizadas procedía el reconocimiento del pago de la licencia.
Así, se encontró pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
venido aunando su criterio alrededor de la distinción de dos situaciones, con
dos consecuencias jurídicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo
no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestación, caso en
cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor
proporcional al tiempo cotizado; y otra situación correspondiente a cuando el
periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestación,
caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor
total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.
Por la importancia de lo anterior, se
citará in extenso el análisis que le permitió a la Corte puntualizar lo
expuesto.
“[En un principio], se consideró que la ausencia de
pago de aportes durante cortos períodos durante el tiempo de la gestación, no
podría ser argumento suficiente para no proteger por vía de tutela los derechos
fundamentales al mínimo vital, tanto de la madre como del nacisturus, razón por
la cual se procedió a amparar por esta vía judicial excepcional el pago de tal
licencia de maternidad.
Sin embargo, abierta esta brecha, los casos
en los que las cotizaciones no coincidían con el período de gestación, y por
ser aquellas ligeramente menores, se multiplicaron y fueron haciéndose más
comunes.[24] Es
decir, ya no faltaban por cotizar algunos días, sino que se daba el caso de
faltar semanas completas de cotizaciones y en algunos casos varias semanas en
su conjunto, lo que fue generando pronunciamientos por parte de la Corte, cada
vez más proteccionistas, en detrimento del cumplimiento de los requisitos
formales exigidos para que el derecho prestacional se pudiera pagar
adecuadamente.
De esta manera, se concedieron tutelas en
las que se habían dejado de pagar tan solo 11 días o 21 días[25],
para pasar a amparar derechos fundamentales en casos en los que la madre
reclamante había dejado de cotizar por más de un mes y hasta casi 3.6 meses
como ocurrió en la sentencia T-1205 de 2005,(…).
Ante esta situación, la Sala Segunda de
Revisión de Tutelas de la Corte, en sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José
Cepeda, consideró pertinente establecer una variable a la línea jurisprudencial
que ya se venía siguiendo, en el sentido de establecer un criterio de
proporcionalidad, que garantizara un equilibrio entre el derecho a recibir el
pago de un derecho prestacional que garantizaría el respeto de derechos
fundamentales de orden constitucional, frente a la necesidad de asegurar una la
responsabilidad en el pago oportuno y completo de los aportes y el equilibrio económico
del SGSSS.
Ciertamente, la misma Corte había advertido
que ordenar el reconocimiento de una licencia de maternidad cuando el requisito
de exigir aportes por cotización en un número similar de semanas al del período
de gestación de la madre no podía aplicarse de manera mecánica y por igual a
todos los casos, no pondría en peligro el equilibrio financiero del SGSSS; sin
embargo, si esta circunstancia se llega a presentar de manera más repetitiva y
en una mayor escala, podría tornarse en desequilibrante y afectar el SGSSS,
poniendo en peligro de esta manera el futuro reconocimiento de esta misma
prestación social a futuras madres en igualdad de circunstancias.
Ante esta difícil situación, se advirtió
que si bien en algunos caso las afiliadas no lograban cumplir con todos los
requisitos legalmente establecidos para reclamar el pago de la licencia de
maternidad, no podía entrar a garantizarse su derecho prestación a la licencia
de maternidad, sin que se diera una proporcionalidad en el pago de la misma,
calculada según el número de semanas efectivamente cotizadas.
(…)
De esta manera, se introdujo una variable a
la posición ya sentada por la Corte en relación con el reconocimiento por vía
de tutela de la licencia de maternidad, situación que se reiteró posteriormente
en sentencia T-598 de 2006. En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera
proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en
este caso la accionante tan solo había cotizado siete meses de su período de
gestación. Igual situación se presentó en el caso resuelto en la sentencia
T-034 de 2007 en que la accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de
maternidad en tanto solo había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que
duró su período de gestación.
Sin embargo, esta posición jurisprudencial
sugirió una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 2007, se consideró que
partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de
todos modos advertir una circunstancia jurídica asumida por la Corte en
sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se había
ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por
ciento (100%),  de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por
un lapso de 2 meses y dos días, justificado en el hecho de que ´en tratándose
de la reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de los
requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto,
debe prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la
protección doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial
protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas
normas que determinan que el período de cotización debe ser igual al de la
gestación´[26].
De esta manera, en los casos objeto de
revisión en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias
fácticas distintas: En una de ellas la accionante había dejado de cotizar por
diez (10) semanas, término que superaba el mínimo de dos meses establecido en
la sentencia T-053 de 2007, razón por la cual se ordenó el pago de la licencia
de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo.
En el otro caso, la accionante había dejado de cotizar por 30 días, lapso
inferior al mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo caso se procedió a
reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento.(100%).” [T-530 de 2007]
Sobre el deber de registrar los aportes sin
mora en los pagos y el allanamiento a la mora
15.- En este contexto, ha sostenido
igualmente la Corte Constitucional, que en caso de recibir una solicitud de
reconocimiento de licencia por maternidad, la EPS no podrá eximirse del pago de
la licencia de maternidad cuando observa mora en el pago de las cotizaciones si
ha admitido el pago extemporáneo por el empleador, pues en este caso dicha mora
no es imputable a la trabajadora.[27]
De conformidad con esta posición, la Corte
Constitucional ha concedido amparo constitucional de los derechos de mujeres
trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus
pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera
extemporánea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situación se
encuentran los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de
2002, T-950 de 2000.
16.- Así pues, la Corte ha sido enfática en
señalar que “si las entidades de salud no manifiestan su inconformidad al
momento en que se efectúa el pago “extemporáneo”, no podrán posteriormente
alegar esta circunstancias como causa suficiente para negar el reconocimiento
de la licencia de maternidad, pues en estos casos, se estaría ante un
allanamiento a la mora, originada en la propia negligencia de la entidad en
exigir de sus afiliados el pago oportuno de las cotizaciones, máxime cuando
ésta dispone de los medios legales para hacerlo”[28].
La teoría del allanamiento a la mora ha
sido descrita por la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera: “…en
aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las
relaciones jurídicas de las partes’ la E.P.S. no puede desconocer el pago de la
licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En
efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de
los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no
puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar
lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la
cotización e impondría ‘una carga desproporcionada a la parte más débil de esta
relación triangular, esto es, al trabajador”[29]
Sobre el deber de hacer la solicitud de
reconocimiento dentro de los tres meses siguientes al parto.
17.- De otro lado, a partir de la sentencia T-999 de 2003[30],
se planteó un cambio de jurisprudencia en cuanto a la oportunidad para
solicitar el reconocimiento del pago de la licencia, incluso por vía de tutela.
Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la
garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo
oportuno para solicitar su reconocimiento, se había convertido con el tiempo en
un formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hacía
nugatoria la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la
mujer durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre
ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable su solicitud, así
como su amparo constitucional, al primer año de vida del niño[31].
Lo anterior significa entonces, que a partir de la sentencia en
comento, la solicitud del pago de la licencia de maternidad es procedente
dentro del año siguiente a la fecha del parto. De igual manera para que el
amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la
licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela dentro del
mismo lapso de tiempo, esto es, durante el primer año de vida del niño.
18.- En conclusión, en sentencias de tutela
la Corte ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para
efectos del reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la
luz de la jurisprudencia, ni la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de
Seguridad Social durante el período de gestación, ni cuando se ha presentado el
fenómeno de allanamiento a la mora, ni la solicitud (incluso por vía de tutela)
del reconocimiento de la licencia después de los tres meses siguientes al parto
(y dentro del año siguiente), constituyen razones suficientes para rehusar el
pago de la prestación referida.
Ahora bien, la negativa de reconocer el
pago de la licencia de maternidad en alguno de los supuestos anteriores, hace
presumir la violación del mínimo vital de la madre y del menor, por cuanto
aquélla es trabajadora y depende para su subsistencia del ingreso que recibe
por su labor.
Sobre la presunción de vulneración del
derecho al mínimo vital, cuando se desconoce la jurisprudencia constitucional
en materia de inaplicación de algunos requisitos relativos al acceso a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad
19.- En efecto, la Corte ha sostenido que
las necesidades de una mujer son distintas mientras no se esté en estado de
embarazo, y así, los recursos requeridos para satisfacer su mínimo vital.
Empero, otro tanto sucede si se trata de una mujer gestante, pues los cuidados
especiales propios de dicha condición, modifican no sólo las exigencias
médicas, sino cuestiones básicas de su subsistencia como por ejemplo su
alimentación. Incluso, se puede afirmar que el mínimo vital de la mujer en
estado de gravidez difiere de aquel que se configura cuando ésta ha dado a luz
recientemente. En el último caso, las necesidades mínimas se incrementan e
involucran las garantías concernientes a la protección del menor recién nacido.
20.- En este orden, esta Corporación ha
desarrollado la noción de mínimo vital acorde con cada caso concreto, para
referirse a la relación entre el contenido del derecho a gozar de las
condiciones mínimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de
las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. Así
pues, si bien se pueden identificar derechos básicos referidos a la
garantía de subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido genérico
del derecho al mínimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las
condiciones que enmarquen la situación de una persona, así mismo variaran las
necesidades cuyo carácter resulta básico en relación con dicha subsistencia. Y,
en este sentido el contenido del mínimo vital se amplia para cubrir aquellas
necesidades, que en otras condiciones o para otras personas no resultarían
básicas. Los derechos básicos que van a definir los contornos de la
garantía del mínimo vital no son pues un estandar inalterable, sino un
análisis cualitativo de qué es lo básico mínimo en cada caso.
Precisamente, un ejemplo claro de ello es
el de la distinta configuración del contenido del derecho al mínimo vital de
las mujeres, tal como se expuso, según estén éstas en estado de gravidez o no,
o según la protección de la maternidad implique el cuidado de su embarazo
solamente y del menor por nacer, o de su condición post-parto y del menor
recién nacido.
21.- La determinación del contenido del
derecho al mínimo vital, para la garantía de su protección, ha involucrado dos
aspectos principales. En primer término, “[e]l concepto de mínimo
vital (…) no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser
humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones,
necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como
desarrollo de lo anterior, la Corte ha
explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende
de una valoración cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en
cada caso concreto.”[32] Y, en
segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al mínimo
vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la persona “…sufra
una situación crítica económica (…). Con esta referencia se pretende dejar
intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no se trate
de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la intervención
del juez de amparo.”[33]
Los puntos de referencia anteriores, es
decir, el contenido del mínimo vital con un alcance mayor al de la mera
posibilidad de subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía
de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al
mínimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Si
bien el mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la
situación de quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el
absurdo que toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la
vulneración de este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es
contingente según cada situación particular.
Por el contrario el límite a ello se
encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas
y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección
inmediata de otros derechos fundamentales. Contrario sensu, la
característica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no
satisfacción implica la vulneración de otros derechos fundamentales. De otro
modo, no es posible que un debate jurídico sobre los ingresos económicos de
ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden
cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de
tutela.
De hecho, la estructura del derecho al
mínimo vital implica per se la consideración de otros derechos
fundamentales. Aquéllos que conforman la subsistencia digna de las personas,
v.gr alimentación, salud, vivienda, entre otros.
22.- Así, el reconocimiento de las condiciones que rodean a las
mujeres gestantes y a aquéllas que acaban de dar a luz, indica que las
prestaciones que conforman su mínimo vital se incrementan, así como también la
urgencia de su garantía. De ahí, que la Corte Constitucional considere que la
privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad, haga presumir
la vulneración del mínimo vital tanto de la mujer, como del menor recién
nacido. Esta presunción, es la que justifica la afirmación, tantas veces
reiterada por la jurisprudencia constitucional, en el sentido de calificar de
razones insuficientes para negar el pago de la licencia en mención, el
incumplimiento de algunos requisitos formales.
Con base en los anteriores criterios se analizarán cada uno de los
casos objeto de revisión.
Casos concretos.
·
Expediente T-1614726 (actora: Katherine Lineth Castañeda Acosta)
23.- La ciudadana Katherine Lineth Castañeda Acosta cotizó a
COLMEDICA EPS desde mayo de 2005, y la fecha de nacimiento de su hijo fue
noviembre 24 de 2005. Luego acreditó una cotización equivalente a 24 semanas de
las 38 semanas de gestación (Fl. 26). A su turno la actora elevó solicitud de
reconocimiento del pago de la licencia a la entidad demandada en marzo 17 de
2006 (Fl. 5), la cual fue respondida desfavorablemente por la EPS en marzo 17
de 2006 (Fl. 5).
La negativa del mencionado pago fue sustentada en que la demandante
no cumplía con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 3° del
Decreto 047 de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad, se debe cotizar ininterrumpidamente al
sistema durante todo el periodo de gestación (Fls. 25 a 28). Por lo anterior,
interpone acción de tutela en junio 05 de 2006 (Fl. 22).
De otro lado el juez de segunda instancia revoca el fallo del a
quo que había concedido el amparo a la ciudadana Castañeda Acosta,
señalando que la solicitud del reconocimiento del pago de la licencia se había
realizado después de los tres (3) del parto, por lo cual la licencia se había
vencido y no procedía entonces su reclamo.
Vulneración de los derechos fundamentales
24.- Sobre el caso de la señora Katherine Lineth Castañeda Acosta,
encuentra esta Sala que se ha dejado de aplicar injustificadamente la
jurisprudencia constitucional citada, pues ni la falta de cotización de algunas
semanas del periodo de gestación, ni la solicitud del pago de la licencia luego
de los tres meses siguientes al parto (y dentro del año), tal como se ha
expuesto, son razones suficientes para negar el pago de la licencia. Además, su
falta de pago su pone la afectación del mínimo vital de la demandante y de su
hijo recién nacido en los términos explicados en los fundamentos jurídicos 19 y
siguientes de la presente providencia.
Respecto de las semanas dejadas de cotizar, se debe afirmar que la
señora  Castañeda Acosta, en efecto, dejó de cotizar por un lapso superior a
dos meses (cotizó 24 semanas de las 38 de gestación), por lo cual procede el
reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia de
maternidad, en un valor proporcional a las semanas cotizadas, de conformidad
con lo explicado en fundamento jurídico número 14 de esta sentencia.
En relación con la fecha de la solicitud, posterior a los tres meses
de la fecha del parto, encuentra la Sala que si bien ello es así, la Corte ha
interpretado que este término es desproporcionado, por lo cual la solicitud es
viable dentro del primer año de vida del recién nacido. En este orden, en el
caso analizado se verificó que el parto fue en noviembre 24 de 2005, y la
solicitud del pago de la licencia mediante la acción de tutela fue en junio 05
de 2006, con lo cual se cumple con el requisito jurisprudencial en mención.
Por lo anterior, en la parte resolutiva de la presente sentencia se
concederá el amparo a la ciudadana Katherine Lineth Castañeda Acosta, en los
términos que se acaban de exponer.
·
Expediente T- 1615624 (actora: Francy Helena
Cogollos Vargas)
25.- La ciudadana Francy Helena Cogollos Vargas cotizó a SALUDCOOP
EPS entre abril 29 del 2004 y junio del 2005. Interrumpió en junio, agosto y
parte septiembre de 2005. Luego cotizó desde septiembre 14 de 2005, y la fecha
de nacimiento de su hijo fue mayo 8 de 2006. Completó así, un periodo de
cotización equivalente a 30 semanas de las 40 de gestación (Fl. 24. Cuad # 1).
De otro lado, no obra en el expediente el oficio de solicitud del
pago de la licencia a la EPS. Pero, a folio 8 Cuad. # 1, se halla el oficio
mediante el cual se le informa que no procede el reconocimiento del pago de la
licencia de maternidad, por cuanto no cumple con el requisito establecido en el
numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para acceder
a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, se debe
cotizar ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación
(Fls. 24 a 29. Cuad #1). Por ello, interpone acción de tutela, que es admitida
en agosto 10 de 2006 (Fecha del auto admisorio) (Fls. 17 y 18. Cuad #1).
Vulneración de los derechos fundamentales
26.- En relación con el caso de la demandante Francy Helena Cogollos
Vargas, encuentra la Sala que no se dio aplicación a los criterios
jurisprudenciales expuestos, a partir de los cuales, resulta contrario a la
garantía de los derechos fundamentales de la madre y de su hijo recién nacido,
desconocer el pago correspondiente a la licencia. Esto, como se explicó, por
cuanto las necesidades básicas que conforman en mínimo vital se incrementan en
el caso de las mujeres gestantes y luego en condición de madres de un menor de
un año, y la urgencia de su protección es tal, que la prestación económica
derivada de la licencia se convierte en su garantía efectiva e inmediata.
Por ello, el hecho de que la demandante haya dejado de cotizar 10
semanas no resulta una razón suficiente para dejar de garantizar su derecho al
mínimo vital y el de su hijo. Ahora bien, en atención a lo explicado, procede
el reconocimiento por el valor total de la licencia, como si la tutelante
hubiese cotizado todo el periodo de gestación, teniendo en cuenta que el
periodo no cotizado en inferior a 2 meses.
En el sentido indicado se pronunciará la Sala en la parte resolutiva
de esta sentencia.
·
Expediente T- 1617991 (actora: Ángela del
Pilar Ureche Redondo)
27.- La señora Ángela del Pilar Ureche Redondo cotizó a SALUD TOTAL
EPS desde marzo 1° de 2006, y la fecha de nacimiento de su hijo fue septiembre
15 de 2006. Con ello acreditó 26 semanas cotizadas del periodo de  gestación
(Fl. 16). En septiembre 22 de 2006, solicitó a la entidad demandada el pago de
la licencia de maternidad (Fl. 9), y en la misma fecha la EPS negó dicho
reconocimiento (Fls. 5 y 9). Argumentó Salud Total EPS, que la afiliada
no cumplía con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 3° del
Decreto 047 de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones económicas
derivadas de la licencia de maternidad, se debe cotizar ininterrumpidamente al
sistema durante todo el periodo de gestación. En octubre 10 de 2006, interpone
acción de tutela, y solicita se ordene a la demandada el pago de la licencia de
maternidad (Fl. 13).
Vulneración de los derechos fundamentales
28.- Al igual que en los casos anteriores, encuentra la Sala que la
situación de la ciudadana Ángela del Pilar Ureche Redondo, sugiere la
inaplicación injustificada de los criterios fijados por la Corte, para la
procedencia del reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad. De lo cual, se desprende a su vez la vulneración de sus
derechos fundamentales y los de su hijo recién nacido. Procede entonces
igualmente la protección por vía de tutela y la respectiva orden a la EPS, del
pago de la licencia.
Se debe anotar sin embargo, que en el informe de la EPS no aparece
la referencia de a cuántas semanas correspondió el periodo de gestación. No
obstante a filo 8 del expediente obra el diagnóstico médico del parto, en donde
se consigna que el embarazo de la demandante correspondió a 39,2 semanas de
gestación. De ello, se concluye que la actora dejó de cotizar 13,2 semanas
(cotizó 26 semanas de 39,2 de gestación), que a su vez corresponde a un periodo
superior a dos meses, por lo cual procede el reconocimiento del pago de la
licencia de maternidad en un valor proporcional a las semanas efectivamente
cotizadas, de conformidad con lo explicada en varios apartes anteriores.
Expediente T- 1625755 (actora: Iveth Barreto Urzola)
29.- La señora Iveth Barreto Urzola cotizó a SALUDCOOP
EPS, de manera interrumpida, desde el abril 12 de 2005, y la fecha de
nacimiento de su hijo fue diciembre 26 de 2005. Completó, de manera
interrumpida, 34 semanas cotizadas del periodo de gestación (Fls. 8 y 69 Cuad #
1). Solicitó a la EPS  referida el reconocimiento económico de la licencia en
enero 31 de 2006 (Fls. 6 y 7 Cuad # 1), y en febrero 17 de 2006 la entidad en
mención negó la solicitud (Fl.8. Cuad # 1), bajo en argumento de que la
demandante no cumple con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo
3° del Decreto 047 de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad, se debe cotizar
ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. Además,
agregó que se verificaron periodos cotizados de manera extemporánea, con lo
cual se incumple también con lo establecido en el numeral 1° del artículo 21
del Decreto 1804 de 1999 (Fls. 66 a 72 Cuad # 1). Por lo anterior interpone
acción de tutela en diciembre 13 de 2006 (Fl. 63. Cuad # 1).
Vulneración de los derechos fundamentales
30.- En el caso de la ciudadana Iveth Barreto Urzola, se encuentra
que, tal como en los casos anteriores, se desconoce sin razones suficientes
para ello, la jurisprudencia de esta Corte en relación con la interpretación
acorde con la Constitución, del deber de cotizar durante todo el periodo de
gestación para poder acceder al pago de la licencia de maternidad. Frente a lo
cual, procede la aplicación de los criterios ya expuestos, así como la
determinación de que con ello se vulneran los derechos fundamentales de la
señora Barreto Urzola y de su hijo recién nacido.
Procede igualmente señalar, que en este caso la EPS demandada
presenta como argumento adicional para el no reconocimiento del pago de la
licencia, el hecho de que se registraron pagos extemporáneos, en las semanas
cotizadas. Sobre lo anterior baste decir que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reiterado en múltiples ocasiones, la teoría del allanamiento
a la mora, cuya relevancia en el presente asunto, radica en que ello no puede
ser un motivo para desconocer el pago de las prestaciones económicas correspondientes
a la licencia de maternidad.
De otro lado, se debe aclarar que el informe enviado por la EPS
demandada, no se hace referencia al número de semanas a las que correspondió en
periodo de gestación. No obstante, a folio 15 de expediente, en certificado
médico (certificado de nacido vivo), se consigna que el periodo de gestación
fue de 39 semanas; con lo cual se puede concluir que la demandante le hizo
falta cotizar 5 semanas (cotizó 34 semanas de 39 de gestación). Por ello, y de
conformidad con explicado en el acápite pertinente, procede el reconocimiento
del valor total de la licencia, como si la actora hubiese cotizado todo el
periodo de gestación.
·
Expediente T- 1643567 (actora: Leydi Andrea
Guerrero)
31.- La demandante Leydi Andrea Guerrero cotizó a COOMEVA EPS desde
abril 1° de 2006, y la fecha de nacimiento de su hijo fue noviembre 12 de 2006.
Cotizó pues, 32 semanas de las 39 de gestación (Fls. 8 y 24 Cuad #1). Solicitó
a la entidad demandada el pago de la licencia de maternidad en diciembre 18 de
2006 (Fls. 3 y 4 Cuad #1); y la EPS se negó mediante oficio de enero 04 de 2007
(Fls. 5 y 6. Cuad #1). La entidad en cuestión adujo que la tutelante no cumplía
con el requisito establecido en el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047
de 2000, según el cual para acceder a las prestaciones económicas derivadas de
la licencia de maternidad, se debe cotizar ininterrumpidamente al sistema
durante todo el periodo de gestación. (Fls 23 a 25. Cuad #1). Interpones
entonces acción de tutela en febrero 7 de 2007 (Fl. 13. Cuad #1).
Vulneración de los derechos fundamentales
32.- Tal como en los casos anteriores, la razón de la negativa en el
reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, es la falta de cotización
de algunas semanas del periodo de gestación. Reitera pues esta Sala, los
criterios aplicados a los casos analizados anteriormente, y que también son
objeto de revisión en la presente sentencia. En efecto, se encuentran
vulnerados los derechos fundamentales de la actora y de su hijo recién nacido,
a partir de la falta de aplicación injustificada de los criterios
jurisprudenciales al respecto, y por ello procede pues la protección por parte
del juez constitucional.
En relación con el sentido de orden, en el caso de la señora Leydi
Andrea Guerrero, según las pruebas que obran en el expediente, se hallan
acreditadas 32 semanas cotizadas de las 39 de gestación. Lo que quiere decir que
dejó de cotizar 7 semanas del periodo total de gestación, lo que a su vez
corresponde a un periodo inferior a dos meses, por lo cual procede el
reconocimiento del pago de la licencia en su totalidad, como si la actora
hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación, tal como se explicado
ampliamente.
·
Expediente T-1657021 (actora: Angélica Lucia
Nova Muñoz)
33.- La ciudadana Angélica Lucia Nova Muñoz cotizó a COMPENSAR EPS,
de manera interrumpida, durante todo el 2006, y la fecha de nacimiento de su
hijo fue diciembre 19 de 2006. Así pues, cotizó de manera interrumpida, durante
todo el periodo de gestación (Fls. 12 a 16, y 24). En febrero 7 de 2007 dirigió
oficios tanto a la EPS, como a la Supersalud, en el sentido de reclamar el pago
de la licencia (Fls. 6 y 7). No obra en el expediente respuesta a los
anteriores oficios. En la respuesta a la demanda de tutela, la entidad
demandada informa que la actora registra cinco periodos cotizados de manera
extemporánea, con lo cual se incumple lo establecido en el numeral 1° del
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. (Fl. 12), y por ello no reconoce el pago
de la licencia de maternidad. Por lo anterior interpone tutela en marzo 27 de
2007 (Fl. 8).
Por otra parte, el juez de única instancia aduce que al momento de
solicitar el reconocimiento económico de la licencia de maternidad, ésta ya se
encontraba vencida, por cuanto no se hizo la respectiva solicitud dentro de los
tres meses siguientes a la fecha del parto.
Vulneración de los derechos fundamentales
34.- En primer término, el caso de la señora Nova Muñoz, representa
uno relativo a la aplicación de la jurisprudencia relacionada con el fenómeno
del allanamiento a la mora. En efecto, como se ha explicado anteriormente, el
hecho de que se verifiquen pagos extemporáneos, en nada compromete el derecho a
la prestación derivada de la licencia de maternidad. Por lo contrario. La
omisión de dicho pago hace presumir la vulneración de los derechos
fundamentales de la madre y de su hijo recién nacido, tal como se ha venido
explicando a lo largo de esta sentencia.
En relación con el presunto vencimiento de la licencia, la Sala
reitera que la interpretación de este termino al cabo del cual se entiende
vencida la licencia, debe ser acorde a la Constitución, por lo cual se ha
establecido que la solicitud es viable dentro del primer año de vida del recién
nacido. Así, en el presente caso se encontró que el parto fue en diciembre 19
de 2006, y la solicitud del pago de la licencia mediante la acción de tutela
fue en marzo 27 de 2007, con lo cual se cumple con el requisito jurisprudencial
en mención.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, del 1° de agosto de 2006,
dentro del proceso de tutela promovido por Katherine Lineth Castañeda Acosta
contra COLMEDICA EPS (correspondiente al expediente T-1614726);
y en su lugar ORDENAR COLMEDICA EPS, que dentro de las
48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca la
prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la ciudadana Katherine
Lineth Castañeda Acosta, por un valor proporcional a las semanas cotizadas por
ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO.- REVOCAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, del 5 de diciembre de 2006,
dentro del proceso de tutela promovido por Francy Helena Cogollos Vargas contra
SALUDCOOP EPS (correspondiente al expediente T- 1615624); y en su lugar ORDENAR a SALUDCOOP EPS, que
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo,
reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la
ciudadana Francy Helena Cogollos Vargas, por el valor total de la licencia de
maternidad, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
TERCERO.- REVOCAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, del 4 de diciembre de 2006,
dentro del proceso de tutela promovido por Ángela del Pilar Ureche Redondo
contra SALUD TOTAL EPS (correspondiente al expediente T- 1617991); y en su lugar ORDENAR SALUD TOTAL EPS,
que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo,
reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a la
ciudadana Ángela del Pilar Ureche Redondo, por un valor proporcional a las
semanas cotizadas por ésta, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
CUARTO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte
motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el Juzgado 3° Penal del
Circuito de Barranquilla, del 9 de marzo de 2007, dentro del proceso de tutela
promovido por Iveth Barreto Urzola contra SALUDCOOP EPS (correspondiente al
expediente T- 1625755); y en
su lugar ORDENAR a SALUDCOOP
EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente
fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad
a la ciudadana Iveth Barreto Urzola, por el valor total de la licencia de
maternidad, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
QUINTO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte
motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el Juzgado 6° Civil del
Circuito de Cúcuta, del 28 de marzo de 2007, dentro del proceso de tutela
promovido por Leydi Andrea Guerrero contra COOMEVA EPS (correspondiente al
expediente T- 1643567); y en
su lugar ORDENAR a COOMEVA
EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente
fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad
a la ciudadana Leydi Andrea Guerrero, por el valor total de la licencia de
maternidad, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
SEXTO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte
motiva de la presente sentencia, el fallo dictado por el Juzgado 67 Penal
Municipal de Bogotá, del 19 de abril de 2007, dentro del proceso de tutela
promovido por Angélica Lucia Nova Muñoz contra COMPENSAR EPS (correspondiente
al expediente T-1657021); y en
su lugar ORDENAR a COMPENSAR
EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente
fallo, reconozca la prestación económica derivada de la licencia de maternidad
a la ciudadana Angélica Lucia Nova Muñoz, por el valor total de la licencia de
maternidad, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
SÉPTIMO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Exp.: T-1625755.
[2]
Exp.: T-1657021.
[3]
Exps.: T-1614726 y T-1657021
[4] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones”
[5]
”por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza
de familia”
[6]
La garantía de protección a la maternidad prevista en el Plan Obligatorio de
Salud –POS- del Régimen Contributivo también se encuentra dispuesta para el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado –POSS-. En efecto, el Acuerdo
Número 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, artículo 1° prevé
atención del parto, atención integral de gineco-obstetricia.
[7]
“por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se
dictan otras disposiciones”.
[8] T-1038 de 2006: “De la misma manera, con fundamento
en las garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible
proteger tanto a la madre como a la criatura que está por nacer. En efecto,
dada la inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante el
período de gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud
que reciba la madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia
por maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el período
posparto e igualmente, el sostenimiento de la madre y del bebé así como la
atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad
conlleva, entre otros, la garantía de derechos tales como la vida digna, el
mínimo vital y la salud.”
[9] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
“(…)”.
[10]
Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de
1966.
[11]
Artículo 10 del Pacto.
[12] Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.
[13] Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.
[14]
T-1038 de 2006: “Adicionalmente, de conformidad con la normatividad
internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite
brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, los Estados Partes se comprometen a
adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal
apropiada a las madres.” [Consultar artículo 24 de la
Convención. Asamblea General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No.
49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990.]
[15]
Cfr. Sentencia T- 461 de 2006 Consultar artículo 24 de la
Convención. Asamblea General. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (No.
49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990.
[16]
Ver sentencia T- 674 de 2006
[17]
El mínimo vital fue definido en sentencia T-611 de 2006 como el “conjunto de
elementos que garantizan la subsistencia de las personas y generalmente se
refieren a los bienes de carácter material y espiritual que permiten un
desarrollo integral”. En dicho fallo, la Corte indicó que el derecho al
mínimo vital “se encuentra relacionado con los bienes y servicios de primera
necesidad que se requieren para satisfacer el derecho a la subsistencia, es
decir para contar con las condiciones económicas y
espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre
desarrollo de su personalidad”.
[18]
Esta posición fue reiterada en sentencia T-584 de 2004.
[19] Ver Decreto 047 de 2000 que en su artículo 3º
preceptúa “—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“(...)
“2. Licencias por maternidad. Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los
demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión”.
[20]
Decreto 1804 de 1999, art. 21, num 1
[21]
Consultar art. 63 del Decreto 806 de 1998 “Por el
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud, y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social
en Salud y como servicio de interés general”
[22] T-520 de 2006: “Si bien la normatividad para el
reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de las E.P.S. establece
que para tener derecho al pago se debe haber cotizado durante todo el período
de gestación, el cumplimiento de tal requisito debe analizarse a la luz de cada
embarazo. Lo anterior, pues a pesar de existir un tiempo de gestación promedio
de treinta y seis semanas, pueden presentarse embarazos de menor duración o
prematuros. La Sala constata que, en efecto, en los términos en los cuales está
establecido el mandato de pago de todo el período de gestación no se establece
un tiempo predeterminado de embarazo en meses o semanas. En efecto, el artículo
63 del Decreto 806 de 1998 indica: ‘Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento
de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la
afiliada haya cotizado como  mínimo por un período igual al período de
gestación.’ Además, el Decreto 047 de 2000, artículo 3, numeral 2, señala:
‘Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas
se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: ‘(…) ‘2.
Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas
de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada
cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
período de gestación en curso (…).’”
[23] Sentencia T-1243 de 2005, reiterada entre otras en
las sentencias: T-906 de 2006, T-1038 de 2006, T-053 de 2007 y T-122 de 2007.
[24] Al respecto, ver entre otras, las siguientes
sentencias: T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1010 de 2004, y T-931 de 2003.
Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de
trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber
cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron
empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar
superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 días; en la
sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011, que fue
acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30
días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días).
[25] Sentencia T-549 de 2005,
[26] T-053
de 2007
[27] T-1038 de 2006
[28] T-530 de 2007
[29] Sentencia C-177 de 1998
[30] Previo a esta sentencia, la Corte sostuvo en su
jurisprudencia el criterio según el cual, para que la afección al mínimo vital
de la madre y el recién nacido generara amparo constitucional, era preciso que
el pago de dicha prestación se planteara ante los jueces de tutela durante la
vigencia de la licencia, es decir, dentro del término de los 84 días que
establece la ley. Si transcurría el término de la licencia sin que se hubiese
hecho efectivo su pago, se estaba ante un perjuicio causado y por ello no era
viable la protección constitucional de los derechos.
[31] La T-999 de 2003 lo estableció en los siguientes
términos: “Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres
accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree
fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para
casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita
protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda
demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia
de maternidad sino también dentro del año de protección  que la propia Carta
concede  a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de
seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de
la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le
permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección
del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo. Bajo ese entendido,  es
innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún
después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen
circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer
que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus
labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la
madre como para su recién nacido.” Esta jurisprudencia ha sido reiterada
por las sentencias T-1014 de 2003, T-236, T-878, T-922 y T-968 de 2004, T-019,
T-574, T-682, T-794, T-825 y T-947 de 2005, entre muchas otras.
[32]
T-553 de 2005
[33]
SU-995 de 1999, reiterada entre otras en la T-158 de 2006