C-824-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-824/04
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Derecho de
carácter prestacional/SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Objetivo
Constitucionalmente,
la seguridad social en salud puede ser descrita como un derecho de carácter
prestacional consagrado en el artículo 48 del estatuto superior, que se
instituyó como un mandato dirigido a nuestro Estado Social de Derecho, a fin de
consolidar un sistema conformado por entidades y procedimientos tendientes a
ofrecer una cobertura general de las contingencias que puedan llegar a afectar
la salud de las personas. El propósito fue el de lograr, con sujeción a los
principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad,
el bienestar de la comunidad y en especial la prevención, promoción y
protección de su salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio
SEGURIDAD SOCIAL-Destinación y uso de los recursos/INSTITUCIONES DE
LA SEGURIDAD SOCIAL-Recursos no se pueden destinar y utilizar para fines
diferentes a ella
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos son parafiscales
Ha sido
reiterada la jurisprudencia de esta Corporación que ha manifestado precisamente
que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son
parafiscales en la medida en que se cobran de manera obligatoria a un grupo de
personas cuya necesidad en salud se satisface con tales recursos. Los recursos
que se reciben en materia del Sistema de Seguridad Social en Salud no entran a
formar parte del presupuesto nacional sino que, por su afectación, pertenecen
al Sistema. De allí que se considere que la tarifa de la contribución que se
exige a los afiliados no sea una contraprestación equivalente al servicio que
reciben, ni tampoco dineros que engrosan el presupuesto nacional, sino que
representan una forma de financiar colectiva y globalmente el Sistema de
Seguridad Social mencionado
CONTRIBUCION PARAFISCAL-Definición
Las
contribuciones parafiscales han sido definidas como gravámenes establecidos con
carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado grupo y se
utilizan en beneficio de ese mismo sector. Se trata de una forma de
intervención del Estado en la economía destinada a extraer ciertos recursos de
un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del
presupuesto nacional. Es su afectación dirigida a un propósito específico la
característica fundamental de estos recursos.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes diferentes para financiamiento y
administración/UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION SUBSIDIADA
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Cotización/REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Recursos
Las personas
afiliadas al régimen subsidiado en salud se vinculan a través del pago de una cotización
subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad. Forma
parte de este régimen por consiguiente, la población más vulnerable del país.
Los recursos del régimen subsidiado de salud son de origen netamente público
pues ellos provienen del Sistema General de Participaciones, de los recursos de
cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del Fondo de Solidaridad y
Garantía, así como de los recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que
se destinen a esos efectos. Con cargo a dichos recursos se reconoce a las ARS,
por cada uno de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación
subsidiada UPS-S. Las ARS tienen derecho, entonces, a recibir por la
organización y gestión del POS-S, como retribución una proporción de la UPC-S
vigente
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD-Cotización/UNIDAD DE PAGO POR
CAPITACION/REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD-Recursos
Las personas
vinculadas al régimen contributivo por el contrario,-precisamente porque
cuentan con una mayor capacidad económica-, cotizan al sistema mediante una
contribución obligatoria, siendo las EPS, como entidades administradoras de
este régimen, las encargadas de recaudar las cotizaciones de los afiliados, de
facilitar la compensación con el Fosyga, y de hacer un manejo eficiente de los
recursos de las UPC. En efecto las EPS reciben igualmente una unidad UPC por
cada beneficiario del sistema. El resto va al Fondo de Solidaridad y Garantía
UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Concepto
La UPC es el
valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce
a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función
del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, tecnología y hotelería
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EN RECURSOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL-Administración/SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza de los recursos/UNIDAD DE PAGO
POR CAPITACION-No son recursos catalogados como rentas de las EPS/SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos le pertenecen
Las
cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que las
tarifas, copagos y bonificaciones, sean dineros que las EPS administran, sin
que se confundan con su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182
de la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los
recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados
en cuentas independientes del resto de bienes y rentas de la entidad. En este
sentido, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS,
porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le
pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que
forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él
CONTRIBUCIONES FISCAL Y PARAFISCAL Y EXENCIONES-Competencia para establecimiento y límites
En virtud de
la potestad legislativa consagrada en la norma superior, el Congreso de la
República puede establecer contribuciones fiscales y parafiscales y exenciones,
en los términos que le señale la Constitución y la ley. Igualmente, las
asambleas y concejos, acorde con sus atributos constitucionales y legales, y
según las necesidades de sus propios territorios, también tienen esta potestad.
Con todo, unos y otros están limitados por los principios de legalidad, equidad
tributaria y progresividad, que exigen un manejo respetuoso y proporcionado de
las imposiciones tributarias. A su vez, los limites fijados por la Constitución
son perentorios. De allí que si bien la Carta establece que el Congreso ostenta
una soberanía fiscal en todo el territorio nacional, ella no es absoluta, ya
que debe respetar los mandatos constitucionales, y en particular no puede
vulnerar las prohibiciones constitucionales
EXENCION TRIBUTARIA-Propósito/EXENCION TRIBUTARIA EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL
En relación
con las exenciones tributarias, esta Corte señaló, en la sentencia C-1107 de 2001,
que tales exenciones podían tener como propósito: 1) la recuperación y
desarrollo de áreas geográficas gravemente deprimidas en razón de desastres
naturales o provocados por el hombre. 2) El mejoramiento patrimonial de
empresas o entidades que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad
social; 3) el incremento de la inversión en sectores altamente vinculados a la
generación de empleo masivo; 4) la protección de determinados ingresos
laborales; 5) la protección a los cometidos de la seguridad social y 6) en
general, una mejor redistribución de la renta global
EXENCION TRIBUTARIA EN MATERIA DE RECURSOS DEL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Exclusión de operaciones financieras
EXENCION DEL GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS EN
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-  Carácter parafiscal y destinación
específica/EXENCION TRIBUTARIA A RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Transacciones entre IPS y ARS y de éstas con las EPS/RECURSOS
DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No sujeción a impuestos/RECURSOS
DE INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-No destino ni utilización para
fines diferentes a ella
Es reiterada
la jurisprudencia de esta Corte Constitucional que reconoce el carácter parafiscal
de los recursos a la seguridad social en salud y su destinación específica,
conforme al artículo 48 de la Carta, precisamente debido al fin constitucional
de asegurar la vigencia y prosperidad del sistema de seguridad social en salud.
Este carácter de esos recursos ha permitido que se haga extensiva la exención
tributaria a recursos del sistema relacionados con transacciones entre las IPS
y las ARS, y entre éstas últimas con las EPS,-como se dio en el caso del
gravamen a las transacciones financieras-. Igualmente esta doctrina ha
precisado que estos dineros del sistema de seguridad social no pueden estar
sometidos a impuestos, puesto que esos gravámenes harían que parte de los
recursos de la seguridad social no estuvieran destinados específicamente a
financiar la seguridad social ya que, debido a los tributos, serían en la
práctica trasladados al presupuesto general y terminarían sufragando otros
gastos, lo cual vulnera el perentorio mandato del artículo 48 superior, según
el cual, “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella
RECURSOS DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Forman parte del sistema general en su
totalidad/RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-No separación
tajante o establecimiento de fronteras
Para esta
Corporación es necesario reafirmar que todos los recursos que integran la UPC,
tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de
salud forman parte del Sistema General y por consiguiente han sido separados
constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación
específica. Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer
fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la
administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el
acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los
servicios médicos, éstos no podrían ser llevado a cabo
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Destinación de parte de los recursos a
gastos administrativos/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Dineros
destinados a financiar gastos administrativos son recursos que no pueden ser
gravados/EXENCION DEL GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS RESPECTO DE
RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Gastos
administrativos
Si es
necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos
administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser
realizados los actos médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a
financiar esos gastos administrativos son recursos del sistema de seguridad
social, que no pueden entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican
que una parte de esos ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con
lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es destinado a
otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el
artículo 48 superior. En este caso concreto, por el contrario, los recursos
separados al interior del sistema que supuestamente corresponden a gastos
administrativos son retirados del sistema y destinados a engrosar el
presupuesto nacional, circunstancia que afecta financieramente y en cuanto a su
propósito, la seguridad social. La expresión acusada no hace referencia a los
recursos propios de las EPS o ARS, como impropiamente los consideran algunos de
los intervinientes, sino que hace alusión claramente a los gastos
administrativos de esas entidades financiados con dineros del sistema de
seguridad social.
RECURSOS DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Ingresos pueden ser gravados
La Corte considera que los recursos propios
de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina
prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados
ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis
la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades, en la medida en que éstos,
al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas
entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida
específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita
al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste, no
forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con
los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la
seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente
están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador
para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente
los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.
Referencia: expediente D-5072
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 48°, numeral 10 (parcial) de la Ley 788 de 2002 “Por la cual se
expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial;
y se dictan otras disposiciones.”
Demandante: Andrés Eduardo Dewdney Montero
Magistrado Ponente (E):
Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto
de  dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política,
el ciudadano Andrés Eduardo Dewdney Montero solicitó a esta Corporación la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión “diferentes a los que
financian gastos administrativos”, contenida en el artículo 48, numeral 10º
(parcial) de la Ley 788 de 2002 “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones.”
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la
demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.
45.079 de 29 de enero de 2003 y se subraya la expresión acusada.
“LEY 788 DE 2002
El
Congreso de Colombia
DECRETA
(...)
(diciembre  27)
Diario Oficial No. 45.046 de 27 de
diciembre de 2002
Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones.
(...)
ARTÍCULO 48°. Exenciones del gravamen a los movimientos
financieros. Modifíquense los numerales 5 y 10, y adiciónense tres numerales y
el parágrafo 2° al artículo 879 del Estatuto Tributario, así:
10. Las operaciones financieras realizadas con
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS diferentes
a los que financian gastos administrativos, del Sistema General de
Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de
que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos
Profesionales, hasta el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o
al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.
También quedarán exentas las operaciones realizadas
con los recursos correspondientes a los giros que reciben las IPS
(Instituciones Prestadoras de Servicios) por concepto de pago del POS (Plan
Obligatorio de Salud) por parte de las EPS o ARS hasta en un 50%.
III. LA DEMANDA
Estima el ciudadano que la expresión
acusada del numeral 10º del artículo 48 de la Ley 788 del 2002 es contraria a
la Constitución, en la medida en que somete los gastos de administración de las
E.P.S. al pago del gravamen a los movimientos financieros, contraviniendo con
ello la Carta, pues a juicio del actor se le está dando a dichos recursos una
destinación diferente a la específicamente asignada por el artículo 48 del
estatuto superior.
En su opinión, el fin inherente al sistema
de seguridad social en salud es la prestación de servicios de salud. Gravar los
recursos destinados a estos fines específicos, es a juicio del actor
abiertamente contrario a la Carta, pues esos ingresos son entradas del sistema
de seguridad social que no pueden ser destinadas o dirigidas hacia propósitos
diferentes y menos a la imposición de tributos.
Para el demandante, de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional se colige que los gastos de administración de las
E.P.S. son de carácter parafiscal, pues provienen de la llamada unidad de pago
por capitación o UPC que les reconoce el Estado. De esta manera, dichos gastos
hacen parte de la inversión que se necesita para la prestación efectiva de los
servicios a la población afiliada por parte de tales entidades. Así, la
actividad administrativa de las E.P.S. no puede dar lugar en opinión del actor
al hecho generador ni del impuesto de industria y comercio ni del gravamen acusado,
como quiera que con ello se comprometen recursos de la unidad de pago por
capitación que según el actor, al tener un carácter parafiscal, no constituyen
ingresos propios de las E.P.S., sino ingresos necesarios para la actividad que
les corresponde realizar, por lo que no pueden estar sometidos a gravamen
alguno. Por consiguiente, según su parecer, solamente habría lugar a la
aplicación del aludido impuesto sobre la actividad comercial y de servicios de
las E.P.S., cuando se trata de recursos que exceden los destinados
exclusivamente para prestación del plan obligatorio de salud P.O.S., pues ellos
son ingresos propios de las E.P.S. sobre los cuales pueden recaer gravámenes
impositivos. En ese orden de ideas, concluye el demandante que debe declararse inconstitucional
la expresión acusada, por las razones expuestas.
IV. IntervenciOnES
OFICIALES
1- Intervención de la Dirección Nacional de
Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.
La ciudadana
Amparo Merizalde, en representación de la Dirección Nacional de Impuestos y
Aduanas Nacionales -DIAN-, solicita que se declare exequible la expresión
acusada. Para la interviniente, el hecho de no excluir del gravamen a los
movimientos financieros aquellos gastos administrativos de las E.P.S., se
justifica en la medida en que estos gastos están destinados a actividades tales
como  la dirección, planeación y apoyo logístico de su actividad, y no a
cumplir con los objetivos del sistema general de salud, por lo que lo que no se
afecta la destinación específica de estos recursos.
En su opinión, la Corte Constitucional ha
definido los recursos del sistema general de seguridad social en salud como
parafiscales, lo que significa que se cobra de manera obligatoria a un grupo
determinado de personas, cuyo interés o necesidades en salud se satisface, con
los recursos recaudados. En ese orden de ideas, los recursos que se captan a
través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto
nacional, pues tienen una especial afectación y pueden ser verificados y administrados
tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la
contribución no se fija  entonces como una contraprestación equivalente al
servicio que recibe el afiliado sino como una forma de financiación colectiva y
global que constituye el sistema general de seguridad social en salud, lo que
incluye los que corresponde a las EPS.
Por las anteriores razones, considera que
no es posible suponer, como lo hace el actor, que la exclusividad de la
destinación de los ingresos a los fines de la seguridad social, haga imposible
que el legislador designe a las entidades que explotan el monopolio de la
salud, como sujeto pasivo de cualquier impuesto, tasa o contribución. En
consecuencia, solicita que se declare constitucional la expresión acusada, por
las razones anteriores.
2- Intervención del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
El ciudadano Carlos Andrés Guevara Correa,
en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita que se
declare la exequibilidad de la norma demandada, por considerar que la totalidad
de los gastos administrativos en que incurren las E.P.S. no provienen
exclusivamente de la prestación del Plan Obligatorio de Salud y por ende de
Unidades de Pago por Capitación, sino que provienen también de contratos de
medicina prepagada y de seguros, entre otras opciones, servicios que por lo
demás carecen de naturaleza parafiscal y que por lo tanto no tienen destinación
específica. Según su parecer, la exención al gravamen sobre los recursos
provenientes de los ingresos de la UPC con que se deben prestar los servicios
de salud se encuentre plenamente justificada; pero por el contrario considera
que es legítimo que los recursos que financian gastos administrativos estén
gravados.
En su opinión, lo que hace la norma
demandada es desarrollar los principios constitucionales en materia tributaria
y propender porque las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad
Social en Salud implementen un manejo técnico y transparente de los recursos de
dicho sistema. Además, considera que el artículo 48 de la ley 788 de 2002 lo
que hace es considerar que los movimientos financieros efectuados con recursos
de la seguridad social en salud destinados a gastos de administración
constituyen el hecho generador del impuesto y, establecer como sujetos pasivos
del mismo, a las EPS y las ARS, entidades que, dada la limitación
constitucional, deben asumir el monto del impuesto del gravamen de movimientos
financieros de recursos propios.
Por estas razones solicita que se declare
exequible la expresión acusada.
3- Intervención del Ministerio de la
Protección Social.
El  ciudadano Jorge Ernesto Angarita
Rodríguez, en representación del Ministerio de la Protección Social, solicita
que se declare la exequibilidad del artículo demandado.
Indica el interviniente que los recursos de
la UPC deben manejarse por las EPS en cuentas independientes del resto de
rentas y bienes de la entidad, conforme lo establece el artículo 182 de la ley
100 de 1993. De allí que el gravamen que establece la norma demandada se
refiera a las operaciones financieras que constituyen operaciones comerciales
que realizan las EPS dentro del concepto de libre empresa que rige su
actividad.
De los
recursos que reciben por concepto de la unidad de pago por capitación tales
entidades, recalca el interviniente que sólo una parte de estos ingresos tienen
el fin de cubrir la prestación de los servicios médico – asistenciales, pues el
resto de los mismos debe destinarse a gastos administrativos, lo que conlleva la
generación de utilidades o excedentes que generan el gravamen reglamentado.
Por lo
anterior, no se revela a su juicio como inconstitucional la norma demandada,
debido a que el legislador actuó dentro de las precisas finalidades sociales
que le impone el artículo 48 constitucional, por cuanto las operaciones
financieras realizadas con recursos del  SGSS de las EPS y las ARS están
exceptuadas del gravamen impuesto en la parte destinada a la prestación del
servicio, ya que de no ser así, se desconocería su  destinación específica.
Además, en tanto no se puede predicar lo mismo de la parte de los recursos de
la UPC que se destinan a gastos de administración de las EPS y ARS, se
entienden que dicha parte no estaría sujeta a la exención, por ser parte del patrimonio
de tales entidades. Por todo lo anterior, solicita que se declare
constitucional, la expresión demandada.
V.
INTERVENCIÓN CIUDADANA.
El Instituto Colombiano de Derecho
Tributario precisó en su intervención, que  las instituciones que integran el
Sistema General de Seguridad Social en Salud son: las aseguradoras, las
prestadoras de servicios y las de dirección del sistema. También indicó que las
aseguradoras estaban conformadas por las EPS y las ARS. Recordó que la Corte
Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003, explicó que el SGSSS está
compuesto por dos regímenes: el régimen contributivo y el régimen subsidiado, y
que son instituciones encargadas de cumplir con el objetivo de materializar
esos regímenes, las entidades promotoras de salud (EPS) y las administradoras
del régimen subsidiado (ARS), quienes tiene el deber de prestar los servicios
de salud directamente o a través de las instituciones prestadoras de salud.
Para la entidad interviniente, resulta
impensable que las actividades que lleva aparejadas el SGSSS puedan realizarse
y lograr así todos los fines constitucional y legalmente requeridos, si no se
lleva a cabo una apropiada administración, al punto que no es posible la
calificación de “sistema” a aquel que no cuenta con una verdadera
administración. De allí, que sea apenas obvio que la administración del
sistema, consuma parte de los recursos del sistema.
Por estas razones, a juicio del  Instituto,
es fácil suponer que siempre que se hable de los recursos que integran el
SGSSS, se están incluyendo en ellos aquellos que resultan necesarios para el
desarrollo y aplicación del sistema, ya que sería insólito pretender que los
cometidos del mismo se pudieran conseguir sin administrar los recursos. En
otras palabras, para el Instituto interviniente, dirigir, ordenar, disponer y
organizar son actividades implícitas a la administración del SGSSS, ya que sólo
así éste tendrá la aptitud de realizar aquello para lo cual fue creado. Lo
dicho cobra mayor fuerza, enfatiza el Instituto, en la medida en que tanto la
Carta como la ley exigen que exista no sólo un sistema, sino que, además, éste
sea eficiente.
Así, considera el Instituto que el gravamen
que se impone a los gastos administrativos del Sistema termina extrayendo una
parte de los recursos protegidos, para que se conviertan en ingreso corriente
de la Nación, dándoles una destinación diferente a la prevista en la
Constitución. Esta situación es a juicio del interviniente contraria al
funcionamiento del SGSSS, por lo que solicita a la Corte Constitucional
declarar inconstitucional el aparte demandado del artículo 48 de la ley 788 de
2002, por violación del principio constitucional de destinación específica de
los recursos de la Seguridad Social.
Ahora bien, cabe resaltar que mediante salvamento
de voto, uno de los integrantes del Instituto consideró que la norma debería
ser declarada exequible, teniendo en cuenta que claramente las entidades
administradoras del sistema podían ser gravadas con impuestos en aquellos
aspectos que no eran propiedad del SGSSS. Decir entonces que todos los ingresos
sin distinción están exentos de impuestos resulta para el voto disidente
contrario a la realidad del Sistema y la realidad tributaria, porque impide que
las entidades administradoras resulten ser sujetos pasivos de los impuestos
correspondientes.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en
concepto No. 3532, recibido el 14 de abril de 2004, solicita que la Corte
declare inexequible la expresión “diferentes a los que financian gastos
administrativos”, contenida en el numeral 10, del artículo 48, de la ley
788 de 2002 “por la cual se dictan normas en materia tributaria y penal del
orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones”.
En opinión del Ministerio Público, la
jurisprudencia constitucional reconoce que la seguridad social es el conjunto
de medidas institucionales dirigidas a proteger al individuo y a sus familias
de las consecuencia nocivas que generan los distintos riesgos sociales a que se
encuentran expuestos. Según su parecer, estas  consecuencias pueden afectar en
forma significativa la capacidad y oportunidad de las personas y de sus
familias para proveer los recursos necesarios a fin de garantizar su
subsistencia digna como seres humanos. En ese sentido, recuerda la Vista Fiscal
que no está dado al legislador diferenciar en la norma demandada entre gastos
de administración y gastos destinados a la prestación del servicio de salud,
puesto que tanto los unos como los otros se cubren con recursos provenientes
del POS, recursos que se encuentran incorporados en un todo indivisible tanto
respecto de los costos que demanda la organización como los que garantizan la
prestación del servicio público de salud.
Para el Procurador, el Legislador no puede
establecer un límite a la protección de estos recursos, o destinar directa o
indirectamente un porcentaje de ellos a fines diferentes a la atención de los
servicios previstos por el Constituyente, por cuanto la protección consagrada
en el artículo 48 de la Carta no establece limitación alguna. En concepto de
ese despacho, entonces, se trata de un gravamen impositivo que recae sobe un
porcentaje de la UPC, generando una situación contraria a las provisiones de la
Constitución. Por las razones enunciadas, solicita que se declare
inconstitucional la expresión acusada.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta, ya que la disposición acusada hace parte de una Ley de la república.
El asunto bajo revisión
2. El demandante considera que la expresión
“diferentes a los que financian gastos administrativos” contenida en la
norma acusada, es contraria al artículo 48 superior, por cuanto desconoce el
mandato constitucional que prohíbe destinar y utilizar los recursos de la
seguridad social en salud para fines diferentes a ella, en la medida en que
grava con el impuesto a las transacciones financieras, recursos de la unidad de
pago por capitación UPC. En su opinión, estos recursos no pueden ser objeto de
ningún gravamen, pues tanto los destinados obligatoriamente a la prestación del
servicio de salud como los destinados a los gastos administrativos, son de
carácter parafiscal, en la medida en que están afectados en su totalidad a la
prestación de los servicios de seguridad social en el Plan Obligatorio de Salud
POS.
3. Para los representantes de la Dirección
Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, y de los Ministerios de
Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, la expresión acusada debe
ser declarada exequible en la medida en que los gastos administrativos a los
que hace alusión la norma no son gastos destinados a la prestación de los
servicios de salud, que según su opinión, son los únicos que tienen destinación
específica. Para algunos de los intervinientes, tales gastos se derivan de
ingresos que son de propiedad de las EPS o ARS, o derivados de contratos de
medicina prepagada o de seguros médicos, por lo que al no ser necesariamente
parte del POS, podrían ser libremente gravados. Para otros intervinientes, son
gastos que forman parte de las UPC del sistema, pero que pueden ser gravados
por no estar destinados específicamente a la asistencia en salud sino al tema
administrativo. Finalmente, para uno de los intervinientes, al estar separadas
las cuentas de las EPS y ARS en lo que respecta a los ingresos del sistema
general de seguridad social en salud SGSSS y los recursos propios, es posible
gravar los recursos de tales entidades con respecto a sus gastos
administrativos, sin que ello sea contrario a la Constitución.
La Vista Fiscal y el Instituto Colombiano
de Derecho Tributario, consideran, por el contrario, que no le es dable al
Legislador hacer una diferenciación de los recursos del SGSSS, para así separar
de su destinación específica una parte de tales ingresos con el pretexto de que
son gastos administrativos. Para estos intervinientes, los recursos destinados
a los gastos administrativos son de la esencia misma del funcionamiento
eficiente y eficaz del Sistema, por lo que la frase acusada es a su juicio
inconstitucional, en la medida en que ello implica efectivamente destinar estos
recursos a unos propósitos diferentes a los establecidos en el artículo 48 del
estatuto superior.
4. Conforme a lo anterior, el problema
constitucional que plantea la presente demanda es establecer si gravar con el
impuesto a las transacciones financieras (GMF) las operaciones financieras de
las EPS realizadas con recursos de la seguridad social en salud, en lo que
tiene relación con los gastos administrativos, vulnera el artículo 48 de la
Constitución, que prohíbe destinar y utilizar  los recursos de la Seguridad
Social en Salud para fines diferentes a ella. A fin de responder este
interrogante, la Corte recordará brevemente i) cuál es el alcance de la
potestad configurativa del legislador en materia tributaria, especialmente en
relación con el derecho a la seguridad social en salud, y ii) analizará si el
artículo acusado, que no exime los mencionados gastos administrativos del
impuesto a las transacciones financieras (GMF), se encuentra o no ajustado a la
Carta.
La Seguridad Social en Salud y la libertad
configurativa del legislador en materia tributaria.
5. Constitucionalmente, la seguridad social
en salud puede ser descrita como un derecho de carácter prestacional consagrado
en el artículo 48 del estatuto superior, que se instituyó como un mandato
dirigido a nuestro Estado Social de Derecho, a fin de consolidar un sistema
conformado por entidades y procedimientos tendientes a ofrecer una cobertura
general de las contingencias que puedan llegar a afectar la salud de las
personas.
El propósito fue el de lograr, con sujeción
a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y
solidaridad, el bienestar de la comunidad y en especial la prevención,
promoción y protección de su salud y el mejoramiento de la calidad de vida de
los asociados.
En atención a los artículos 48, 49, 365 y
366 de la Carta, la seguridad social ha sido considerada a su vez, como un
servicio público de carácter obligatorio que se presta por las autoridades o
por los particulares, bajo la regulación, dirección, vigilancia y control del
Estado[1].
La Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios, consolidan precisamente la
estructura y funcionamiento de este servicio a través de un sistema que se ha
denominado de Seguridad Social en Salud.
6. Es pertinente recordar que la
destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato
constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir que éstos
no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el
sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra
expresamente que “no se podrán  destinar ni utilizar los recursos de las
instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta
Corporación que ha manifestado precisamente que  los recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud son parafiscales en la medida en que se
cobran de manera obligatoria a un grupo de personas cuya necesidad en salud se
satisface con tales recursos. Las contribuciones parafiscales han sido
definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que
afectan a un determinado grupo y se utilizan en beneficio de ese mismo sector.
Se trata de una forma de intervención del Estado en la economía destinada a
extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el
propio sector, al margen del presupuesto nacional. Es su afectación dirigida a un
propósito específico  la característica fundamental de estos recursos.[2]
Sobre este carácter parafiscal de los
recursos de la Seguridad Social ha dicho la Corte que:
“La cotización para la seguridad social en
salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera
obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades
en salud se solucionan con los recursos recaudados. Los recursos que se captan
a través de esta cotización, no entran a engrosar las arcas del presupuesto
nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y
administrados tanto por entes públicos  como por personas de derecho privado.
La tarifa de la contribución no se fija  como una contraprestación equivalente
al servicios que recibe el afiliado, sino como una forma de  financiar
colectiva y globalmente el sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. (...)
Las características  de la cotización
permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo
de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un
tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a
engrosar el presupuesto nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es
una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte,
no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su
objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos y privados
encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.
Según las características de la cotización
en seguridad social, se trata de una contribución parafiscal, distinta de los
impuestos y las tasas.(...)”[3]
Bajo estos supuestos, los recursos que se
reciben en materia del Sistema de Seguridad Social en Salud no entran a formar
parte del presupuesto nacional sino que, por su afectación, pertenecen al
Sistema. De allí que se considere que la tarifa de la contribución que se exige
a los afiliados no sea una contraprestación equivalente al servicio que
reciben, ni tampoco dineros que engrosan el presupuesto nacional, sino que
representan una forma de financiar colectiva y globalmente el Sistema de
Seguridad Social mencionado.[4]
7. La Ley 100 de 1993, que es el marco de
referencia normativo del sistema de seguridad en salud, establece a su vez
diferentes regímenes para su financiamiento y administración: el contributivo y
el subsidiado.
Las personas afiliadas al régimen
subsidiado en salud se vinculan a través del pago de una cotización subsidiada
total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad. Forma parte de
este régimen por consiguiente, la población más vulnerable del país[5]. Los recursos del
régimen subsidiado de salud son de origen netamente público[6], pues ellos provienen
del Sistema General de Participaciones, de los recursos de cofinanciación
derivados de la segunda subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, así como
de los recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que se destinen a esos
efectos. Con cargo a dichos recursos se reconoce a las ARS, por cada uno de sus
afiliados, la denominada unidad de pago por capitación subsidiada UPS-S. Las
ARS  tienen derecho, entonces, a recibir por la organización y gestión del
POS-S, como retribución una proporción de la UPC-S vigente.
8- Las personas vinculadas al régimen
contributivo por el contrario,-precisamente porque cuentan con una mayor
capacidad económica -, cotizan al sistema mediante una contribución
obligatoria, siendo las EPS, como entidades administradoras de este régimen, las
encargadas de recaudar las cotizaciones de los afiliados, de facilitar la
compensación con el Fosyga, y de hacer un manejo eficiente de los recursos de
las UPC. En efecto las EPS reciben igualmente una unidad UPC por cada
beneficiario del sistema. El resto va al Fondo de Solidaridad y Garantía.
Así,  tal y como lo señaló esta Corporación en la sentencia SU-480 de 1997:
“La seguridad prestada por la EPS tiene su
soporte en la totalidad de los ingresos del régimen contributivo, por
consiguiente forman parte de él:
a) Las cotizaciones obligatorias de los
afiliados con un máximo del 12% del salario base de cotización el cual no puede
ser inferior al salario mínimo.
b) También ingresan a este régimen
contributivo las cuotas moderadoras los pagos compartidos las tarifas y las
bonificaciones de los usuarios.
c) Además los aportes del presupuesto
nacional.
Lo importante para el sistema es que los
recursos lleguen  y que se destinen a la función propia de la seguridad
social”.
9. Bajo estos supuestos, es necesario tener
en cuenta que la UPC es el valor per cápita establecido como valoración por el
sistema, que se le reconoce a  las EPS y ARS por la prestación de los servicios
de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población
correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del
servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería[7].
De allí que las cotizaciones que hacen los
usuarios del sistema de salud, al igual que las tarifas, copagos y
bonificaciones, sean dineros que las EPS administran, sin que se confundan con
su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182 de la ley 100 de
1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los recursos de la
seguridad social originados en las cotizaciones  de los afiliados  en cuentas
independientes del resto de bienes y rentas de la entidad[8]. En este sentido, las
UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las
cotizaciones que hacen los afiliados  y demás ingresos del POS, no le
pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que
forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él.
10. Una vez aclarada la naturaleza de los
recursos del sistema de seguridad social, en necesario determinar cuál es la
competencia del legislador en estas materias para establecer si acorde con sus
compromisos constitucionales, la expresión acusada responde o no con las
disposiciones y principios de la Carta.
Potestad impositiva y recursos
del SGSSS
11- En virtud de la potestad legislativa
consagrada en la norma superior, el Congreso de la República puede establecer
contribuciones fiscales y parafiscales (Art. 150-12 y 338 C.P.) y exenciones,
en los términos que le señale la Constitución y la ley. Igualmente, las
asambleas y concejos, acorde con sus atributos constitucionales y legales, y
según las necesidades de sus propios territorios, también tienen esta potestad.
Con todo, unos y otros están limitados por los principios de legalidad, equidad
tributaria y progresividad, que exigen un manejo respetuoso y proporcionado de
las imposiciones tributarias. A su vez, los  limites  fijados por la
Constitución son perentorios. De allí que si  bien  la Carta establece que el
Congreso ostenta una soberanía fiscal en todo el territorio nacional, ella no
es absoluta, ya que debe respetar los mandatos constitucionales, y en
particular no puede vulnerar las prohibiciones constitucionales. Por ejemplo,
no puede la ley conceder exenciones o tratamientos preferenciales a los
tributos de propiedad de las entidades territoriales (Art. 150-12, 154, 294,
317, 338 y 362 CP.). En ese orden de ideas, con respecto a los recursos del
Sistema de la Seguridad Social,  ya que el legislador no puede en modo alguno
desvirtuar los específicos mandatos de la Constitución, so pena de invadir un
ámbito ajeno a su competencia, y por ello no podrá destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella, porque perentoriamente el artículo 48 superior lo prohíbe.
12. En relación con las exenciones
tributarias, esta Corte señaló, en la sentencia  C-1107 de 2001, M.P. Jame
Araujo, que tales exenciones podían tener como propósito: 1)  la recuperación y
desarrollo de áreas geográficas gravemente deprimidas en razón de desastres
naturales o provocados por el hombre. 2) El  mejoramiento patrimonial de
empresas o entidades que ofrecen bienes  o servicios de gran sensibilidad
social; 3) el incremento de la inversión en sectores altamente vinculados a la
generación de empleo masivo; 4) la protección de determinados ingresos
laborales; 5) la protección a los cometidos de la seguridad social y 6) en
general, una mejor redistribución de la renta global.
Debe resaltarse especialmente a este
respecto, - en razón a los cargos de la demanda-,  que  el numeral 5 descrito
es de especial relevancia, ya que  la razonabilidad de la exclusión de las
operaciones realizadas con los recursos del Sistema General de la Seguridad
Social ha sido ampliamente reconocida por esta Corporación, no solamente por
ser ellos recursos de carácter parafiscal, como se dijo, sino muy especialmente
por existir el artículo 48 de la Carta tantas veces enunciado, que  fundamenta
contundentemente esta exclusión e impone en este sentido un límite elocuente al
Legislador.
13. Ahora bien, para determinar el alcance
del Congreso en las exenciones impuestas en el artículo acusado, es importante
recordar que esta Corporación se ha pronunciado en varias ocasiones sobre
disposiciones tributarias acusadas, relacionadas con gravámenes a las
transacciones financieras, especialmente respecto de cargos dirigidos a
expresar como en este caso, que existía una afectación de la   destinación
específica de los recursos del régimen  de seguridad social en salud, en
abierta oposición a la  Constitución.
Así, la sentencia C-731 de 2000. M.P,
Antonio Barrera Carbonell, analizó si la ley podía fijar a favor de la
Superintendencia Nacional de Salud y a cargo de las entidades controladas por
ésta, - con miras a sufragar los costos que implica esa vigilancia -, una tasa
contributiva en cabeza de las entidades prestadoras del servicio de salud con
los recursos consolidados en cabeza de estas entidades. En esa oportunidad la
Corte señaló, que la técnica utilizada por el legislador de determinar que los
propios organismos vigilados financiaran mediante una tasa, el control de sus
actividades por parte de la Superintendencia de Salud, era connatural al
sistema de seguridad social en salud, en la medida en que tanto la actividad
desempeñada por las entidades administradoras como su vigilancia propendía por
el logro del buen funcionamiento y eficiencia de los servicios prestados. La
mencionada sentencia concluyó que financiar tales costos era consustancial a la
prestación del servicio público y concluyó al respecto:
“Es cierto que los recursos que financian
la seguridad social constituyen en su mayor medida recursos parafiscales, como
lo es también que el pago de la tasa por las empresas promotoras de salud
supone de hecho una reducción de sus recursos en una proporción igual al valor
de aquella. Pero de ello no se deriva la inconstitucionalidad de la norma
acusada porque, como se expresó antes, es de la esencia de la prestación del
servicio de vigilancia y control; y por ello, constituiría un contrasentido
que, de una parte, el artículo 48 en referencia prohíba destinar porción alguna
de los recursos de la seguridad social a otras  finalidades y, de otra,
exigiera en su primer inciso que la seguridad social sea objeto no sólo de la
dirección y coordinación, sino también del control por el Estado (...)
De lo expresado de deduce que la
prohibición de utilizar los recursos de la seguridad social para fines
diferentes, alude a la restricción de su manejo en programas distintos, así
estén dirigidos a satisfacer otras necesidades básicas de similar importancia
dentro del plexo de las necesidades sociales, más dicha restricción no se
extiende a las actividades de control y vigilancia que son inherentes al
servicio público”.
En este
sentido, puede decirse que la ratio decidendi de la sentencia se orientó
a permitir la implementación de la tasa en favor de la Superintendencia de
Salud, en la medida en que esos dineros estaban vinculados inescindiblemente
al Sistema de Seguridad en Salud, al ser la administración y la vigilancia
elementos indispensables para la efectividad del sistema.
14- Por otra
parte, en la Sentencia C-363 de 2001, se estudiaron los cargos  formulados
contra el artículo 17 de la ley 608 de 2000 referente a la creación de un
impuesto que aparentemente gravaba los recursos del Sistema General  de
Seguridad Social en Salud. Esta Corporación resaltó en esa oportunidad,  que la
norma había sido cuidadosa en dejar claramente estipulada una exención
tributaria a la totalidad de recursos pertenecientes al SGSSS, conforme se
desprendió de la lectura sistemática de la ley y de otros artículos no
revisados por el demandante. Por consiguiente,  al no existir un gravamen sobre
tales recursos en aquella ocasión,  la norma fue declarada exequible.
15-
Posteriormente,  la Sentencia C-828 de 2001, M.P., Jaime Córdoba, se señaló que
el gravamen a los movimientos financieros relacionado con las transacciones
hechas entre las EPS y las IPS que no tienen distinción entre los contratos de
prestación de servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de
sobreaseguramiento en salud propios de los planes complementarios y demás
servicios ofrecidos por los entes de salud,  grava efectivamente  los recursos
que sí  le pertenecen al sistema, destinándolos a fines diferentes a los de la
Seguridad Social, lo cual constituye una violación a lo previsto en el artículo
48 de la Constitución Política. En esa oportunidad, la Corte dijo precisamente
que el “impuesto indirecto establecido para las transacciones financieras
que afecta las relaciones entre las EPS y las IPS, altera las condiciones de
prestación del servicio de salud y saca del ciclo del sistema, recursos
indispensables para cumplir con el mandato constitucional de universalizar y
optimizar el servicio de seguridad social en salud.” Por consiguiente la
corte declaró constitucional el artículo acusado, pero en el entendido que  las
transacciones financieras entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con
motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud, debían ser incluidas en
la exención tributaria establecida por la norma acusada.
16- A su vez,
la sentencia C-734 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda, confirmó que la ley que
intervenga en el sector salud no puede contravenir en modo alguno el mandato
constitucional de la destinación específica de los recursos de la seguridad
social establecida en el artículo 48 de la Carta. Al respecto, la Corte recordó
que la norma constitucional señalada es de carácter imperativo y absoluto y no
contempla excepciones, por lo que en su calidad de mandato superior debe ser
obligatoriamente  respetada.
17- La
sentencia C-572 de 2003, M.P Jaime Araujo Rentería, realizó un análisis del
artículo 48 de la Ley 788 de 2002, relacionado con el cargo establecido en el
segundo inciso del numeral décimo acusado, que estableció una exención hasta
del 50% en el pago de gravamen sobre las operaciones o transacciones
financieras realizadas por las IPS con los recursos correspondientes de los
giros recibidos de las EPS y de las ARS, por concepto del pago del POS.
En esa oportunidad, esta Corporación
consideró que con esa exención no se  contraría la destinación especial de los
recursos del POS, porque dada la imposibilidad de distinguir dentro de los
ingresos de las IPS, aquellos correspondientes a un servicio de salud amparado
por la parafiscalidad, la determinación del 50% es razonable, especialmente
cuando, antes de la ley 788 de 2002, no gozaban de ninguna exención.  Al
respecto, la Corte se concluyó que la exención se justificaba “en la medida
en que los recursos correspondientes a los giros que reciben las IPS por
concepto de pago del POS, se hallan vinculados sólo parcialmente al cubrimiento
de las prestaciones propias del sistema de salud, quedando al margen otros
rubros relativos a gastos administrativos y utilidades, los cuales no pueden
gozar de exención alguna al tenor de la norma cuestionada”. Por las
anteriores razones, la Corte declaró exequible la expresión “hasta un 50%”
contenida en el inciso 2º del numeral 10º del artículo 48 de la ley 788 de
2002, por los cargos de la demanda.
18- Finalmente, la sentencia C-1040 de
2003. M.P. Clara Inés Vargas, analizó si las EPS podían ser gravadas o no  con
el impuesto de industria y comercio y sostuvo lo siguiente:
“Teniendo en cuenta que conforme al
artículo 48 Superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar
afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos
parafiscales, en la configuración legal de la Unidad de Pago por Capitación se
encuentran incorporados en un todo indivisible, los costos que demanda la
organización y los que garantizan la prestación del servicio público de salud.
(...)
Existe entonces un vínculo indisoluble
entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la
Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el
reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan
obligatorio de salud por parte de las EPS y las ARS. En otras palabras, la UPC
tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en
su totalidad la ejecución del POS. (...)
Ahora bien, como la UPC tiene carácter
parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran,
tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no
pueda ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la
prohibición contenida en el artículo 48 superior  de destinar los recursos de
la seguridad social para fines diversos a ello.
No es entonces cierta la afirmación del
Ministerio Público quien considera que los gastos administrativos una vez
ingresan a la EPS pierden el carácter de parafiscales, pudiendo en consecuencia
ser objeto de industria y comercio, ya que por mandato superior todos los
recursos que componen la UPC están comprometidos en la prestación eficiente del
servicio de seguridad social a cargo de las EPS y conservan intacto su carácter
parafiscal en función de ese objetivo fundamental.(...)”  (Las subrayas están
fuera de texto original).”
19- Conforme a lo anterior, es reiterada la
jurisprudencia de esta Corte Constitucional que reconoce el carácter parafiscal
de los recursos a la seguridad social en salud y su destinación específica,
conforme al artículo 48 de la Carta, precisamente debido al fin constitucional
de asegurar la vigencia y prosperidad del sistema de seguridad social en salud.
Este carácter de esos recursos ha permitido que se haga extensiva la exención
tributaria a recursos del sistema relacionados con transacciones entre las IPS
y las ARS, y entre éstas últimas con las EPS, - como se dio en el caso del
gravamen a las transacciones financieras-. Igualmente esta doctrina ha
precisado que estos dineros del sistema de seguridad social no pueden estar
sometidos a impuestos, puesto que esos gravámenes harían que parte de los
recursos de la seguridad social no estuvieran destinados específicamente a
financiar la seguridad social ya que, debido a los tributos, serían en la
práctica trasladados al presupuesto general y terminarían sufragando otros
gastos, lo cual vulnera el perentorio mandato del artículo 48 superior, según
el cual, “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.”
Con base en las anteriores conclusiones,
entra la Corte a analizar los cargos específicos de la demanda contra la
expresión acusada.
La expresión acusada del artículo 48 de la
ley 788 de 2002 y los cargos de la demanda.
20. Para el actor, la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterativa en el interés de asegurar que los recursos
del sistema de seguridad en salud, sirvan precisamente para ampliar, fortalecer
y asegurar la efectividad de las actividades que en él se realizan. Por eso, en
su opinión, la salvedad  que se hace en la norma acusada en relación con los
gastos administrativos del sistema, que no son cubiertos con la exención
tributaria al gravamen a las transacciones financieras, es contraria al
artículo 48 de la Carta y a la previsiones constitucionales antes dichas.
21. Para iniciar el estudio, la Corte parte
del texto normativo acusado, el cual establece que están exentas del impuesto
al gravamen a los movimientos financieros las “operaciones financieras
realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de
las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos (..).”
Como se desprende de la misma norma, ésta hace alusión
a las operaciones financieras realizadas con los recursos del sistema de
seguridad social  puesto que el encabezado de la disposición excluye de dicho
gravamen las operaciones financieras de las EPS y ARS realizadas “con
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. En principio y
acorde a su tenor literal, están exentas del impuesto las operaciones que
tengan que ver con estos recursos, salvo aquellas “operaciones financieras
realizadas con recursos del Sistema... que financian gastos administrativos”.
Así, de la disposición normativa puesta a
consideración de la Corte se desprende claramente que el Legislador establece
dos categorías de recursos del sistema de seguridad social en salud: i) aquella
que implica gastos de administración del sistema, para aplicarle a esta
categoría el impuesto y; ii) aquella que implica los demás gastos o
responsabilidades del sistema; recursos estos últimos que se  encuentran
exentos.
22- La pregunta que se hacen algunos de los
intervinientes es si el Legislador válidamente puede distinguir de esta forma
los recursos del sistema y establecer dos categorías separadas con un
tratamiento diverso,  o si estos ingresos  constituyen un todo inescindible,
con una vocación única al servicio del sistema, que no pueden ser subdivididos
de esta forma.
23- Para esta Corporación, conforme a lo
dicho hasta el momento y especialmente en relación con el precedente fijado en
la sentencia C-1040 de 2003, es necesario reafirmar que todos los recursos que
integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación
del servicio de salud forman parte del Sistema General y por consiguiente han
sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de
su destinación específica. Por ello no es dable al legislador hacer una
separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad
social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a
sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras
administrativas que sustenten los servicios médicos, éstos no podrían ser llevado
a cabo. Este punto ya había sido señalado por esta Corte frente a una demanda
que cuestionaba que una parte de la UPC fuera dedicada a gastos administrativos
de las ARS, pues el actor consideraba que de esa manera se desviaban recursos
de la seguridad social a otros propósitos. La Corte rechazó ese cargo y dijo al
respecto:
“En tal contexto,
¿sería razonable suponer que la financiación de esa labor administrativa es un
desvío de los recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de
coordinación, no sería posible la realización eficiente de los actos médicos.
(...)
En tal contexto, no
es razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo
su labor de administración del RS, y la legítima ganancia que esas entidades tienen
derecho a obtener (Ver
sentencia SU-480 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7), representen una desviación de los recursos de
seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades a
utilizar esos fondos para labores sin relación con la prestación de los
servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan
varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos
dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS. Estas entidades
deben diferenciar los recursos provenientes del RS de sus dineros
propios, de conformidad con lo señalado tanto en el numeral 5 del artículo 24
como en el artículo 25 del decreto 1895 de 1994, precisamente para asegurar que
los recursos de seguridad social no sean destinados a otros fines”[9].
En ese orden de ideas, si es necesario que
una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos,
precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos
médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos
administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden
entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos
ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente de
los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con clara
vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior.
24- Nótese que en materia de tasas, esta
Corporación consideró viable destinar unos recursos del sistema, al cubrimiento
de los gastos relacionados con el control mismo de la actividad realizada por
las entidades que conforman el régimen de seguridad social, a través de la
Superintendencia de Salud. Sin embargo, el fundamento de esta consideración fue
precisamente que tales recursos contribuían a hacer más efectivo, eficiente y
operante el sistema en la medida en que el control era connatural a él.
En este caso concreto, por el contrario,
los recursos separados al interior del sistema que supuestamente corresponden a
gastos administrativos son retirados del sistema y destinados a engrosar el
presupuesto nacional, circunstancia que afecta financieramente y en cuanto a su
propósito, la seguridad social.
25. En este sentido, es pertinente recordar
que, conforme a las disposiciones legales, y en especial, al artículo 182 de la
ley 100 de 1993, los ingresos  de las EPS surgen de los recaudos que éstas hacen
en cuanto a las cotizaciones que reciben de los afiliados y de la UPC que
reciben por concepto de  reconocimiento a los servicios prestados.  En ese
orden de ideas, si bien en virtud de esta norma, los recursos de la seguridad
social y de los propios de las EPS deben estar separados en cuentas
independientes, es  importante resaltar que la expresión acusada no hace
referencia a los recursos propios de las EPS o ARS, como impropiamente los
consideran algunos de los intervinientes, sino que hace alusión claramente a
los gastos administrativos de esas entidades financiados con dineros del
sistema de seguridad social puesto que, como ya se explicó, la disposición
parcialmente acusada excluye del gravamen las operaciones financieras de las
EPS y ARS realizadas “con recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud”
26- La Corte considera que los recursos
propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de  los contratos de
medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser
gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social.
Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades[10], en la medida en que
éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de
estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida
específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita
al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste,  no
forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con
los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la
seguridad social.  Son los recursos después del ejercicio los que claramente
están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador
para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente
los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.
27. El problema de la norma acusada es que
no distingue con claridad los gastos administrativos de las EPS y las ARS
financiados con recursos del sistema de seguridad social, que no pueden ser
gravados, y los gastos y recursos de dichas entidades que son propios, que
podrían eventualmente  estar sujetos a impuestos, lo cual lleva necesariamente
a la confusión intrínseca sobre unos y otros recursos. Como se sabe, ante la
complejidad para determinar el alcance de los ingresos de las EPS, ARS e IPS,
por gastos de administración, el Legislador ha tendido a establecer
presunciones jurídicas, como aquella que dice respecto de las ARS, que no menos
del 85% de  la UPC debe ser destinado a la prestación de servicios de salud.
Pero, ¿quiere ello decir entonces que se puede gravar el 15% restante porque se
supone que no son gastos  específicamente destinados a la prestación de
servicios de salud?  Obviamente que no porque, primero, ninguna norma dice que
el porcentaje de administración sea efectivamente el 15% restante, por lo que
puede ser menos, según las necesidades del servicio[11]. Además, estos
recursos, que forman parte de la UPC, son dineros que integran el sistema y por
consiguiente no pueden ser gravados, teniendo en cuenta que a pesar de ser
aparentemente administrativos, son esenciales para garantizar la actividad
propia del sistema.  Y es que, como ya se explicó, la prestación de los
servicios de salud requiere soportes administrativos, que implican costos, que
tienen que ser financiados.
28. En mérito de lo anteriormente señalado,
y de conformidad con los precedentes previamente fijados por esta Corporación
en este tema, para la Corte es evidente que los gastos administrativos del
sistema, - que no son necesariamente los gastos propios de las EPS y ARP –
forman parte de la seguridad social en salud y por consiguiente tienen una
destinación específica establecida de antemano por el Constituyente. La
expresión acusada, contenida en el artículo 48 de la ley 788 de 2002, será
entonces declarada inexequible
VIII. DECISION
La Corte Constitucional de la República de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión “diferentes
a los que financian gastos administrativos” contenida en el artículo 48°,
numeral 10 de la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones.”
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado (E)
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] Corte Constitucional. C-731 de 2000. M.P. Antonio Barrera
Carbonell..
[2] Corte Constitucional. C-308 de 1994. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[3] Ver sentencias: C-577 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
SU-480 de 1997, C-821 de 2001 y C-1040 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas.
[4] Corte Constitucional. C-577 de 1997.
[5] Corte Constitucional  C-828 de 2001.M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[6] Corte Constitucional. C-915 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[7] Corte Constitucional. SU-480 de 1997. M.P Alejandro Martínez
Caballero.
[8] Corte Constitucional. SU-480 de 1997. M.P Alejandro Martínez
Caballero.
[9] Sentencia C-1489 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero,
Fundamento 15.
[10] Corte Constitucional. Ver C-577 de 1997, C-828 de 2001.M.P.
Jaime Córdoba Triviño, C-915 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis
[11] Ver Memorando del Ministerio de Salud del 23 de julio de 2002
dirigido a Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud, Alcaldía
Municipales, ARS e IPS públicas y privadas, relacionado con que ninguna norma
vigente ha establecido de manera definitiva que el porcentaje de administración
de las ARS sea el 15%.