C-459-20
Sentencia C-459/20
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA QUE MODIFICA EL PROGRAMA DE APOYO AL EMPLEO FORMAL PAEF-Exequibilidad
parcial y condicionada
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA
PANDEMIA POR COVID-19-Juicio de constitucionalidad
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Exequibilidad del Decreto
Legislativo 637 de 2020
DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE
ESTADO DE EMERGENCIA QUE MODIFICA EL PROGRAMA DE APOYO AL EMPLEO FORMAL PAEF-Contenido y
alcance
DECRETOS EXPEDIDOS
DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Sujetos a requisitos y limitaciones
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Elementos que
deben verificarse
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento
de requisitos formales y materiales
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El examen formal de los
decretos de desarrollo implica que la Corte verifique, en su orden, el
cumplimiento de tres requisitos básicos: (i) la suscripción del decreto por el
Presidente de la República y todos sus ministros; (ii) la expedición en
desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación. Asimismo, en los casos en los cuales se hubiere
declarado el estado de emergencia en solo una parte del territorio, la Corte
debe examinar que los decretos legislativos no la excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material de
constitucionalidad de los decretos de desarrollo debe llevarse a
cabo a partir de diez (10) juicios: (i) finalidad, (ii) conexidad, (iii)
motivación suficiente, (iv) arbitrariedad e intangibilidad, (v) no
contradicción específica, (vi) incompatibilidad, (vii) necesidad, (viii)
proporcionalidad y, (ix) no discriminación.
PRECEDENTE
EN DECRETOS LEGISLATIVOS-Pertinencia para resolver problema
jurídico
(…) el Decreto
Legislativo 677 de 2020 está compuesto por dos grupos de disposiciones:
primero, aquellas que reproducen el contenido de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º,
8º y 11º del Decreto Legislativo 639 de 2020 y segundo, aquellas que introducen
modificaciones a algunos apartes normativos de estos artículos. En la sentencia
C-458 de 2020 la Corte Constitucional realizó el análisis de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 639 de 2020 y, en concreto, de las disposiciones de los
artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º y 11º que el Decreto Legislativo 677 de 2020
reproduce. La Sala Plena considera que (i) la sentencia C-458 de 2020 es un
precedente aplicable para la valoración de la constitucionalidad de las
disposiciones del primer grupo; (ii) no existe ninguna razón para apartarse de
esta decisión; y (iii) por lo tanto, no es necesario realizar un nuevo análisis
de constitucionalidad de este grupo de disposiciones. Por lo tanto, la Sala
Plena declarará la exequibilidad, exequibilidad condicionada e inexequibilidad
de los apartes normativos de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º y 11º del Decreto
639 de 2020 que el Decreto sub examine reprodujo, en los mismos términos de la
sentencia C-458 de 2020. Por esta misma razón, circunscribirá el examen
material del Decreto Legislativo 677 de 2020 únicamente a la valoración de
constitucionalidad de aquellas disposiciones que introducen modificaciones al
Decreto Legislativo 639 de 2020, y a responder a los nuevos cuestionamientos de
constitucionalidad planteados por los intervinientes en el presente proceso.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
El artículo 10 de la LEEE prevé el juicio de finalidad, según el cual
toda medida contenida en los decretos legislativos de desarrollo debe estar
directa y específicamente encaminada a enervar las causas de la perturbación o
impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
El juicio de conexidad
material está previsto
por los artículos 215 de la Constitución Política y 47 de la LEEE. Con este
juicio, la Corte determina si las medidas adoptadas en el decreto legislativo
guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado
de excepción. La conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) externo,
es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia; y (ii) interno, esto es, la
relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el
Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
En el juicio de motivación
suficiente, la Corte determina si el Decreto contiene consideraciones y el
Presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las
medidas adoptadas. La motivación es exigible frente a cualquier tipo de
medidas. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que existen
tres niveles de intensidad del juicio de motivación suficiente que se
determinan según el contenido de las medidas objeto de análisis. Primero, el
juicio de intensidad estricta, que se aplica para las medidas que limitan
derechos constitucionales, que exige al Gobierno Nacional la explicación
detallada de las razones que justifican tal limitación. Segundo, el juicio de intensidad
intermedia, aplicable cuando “la medida adoptada no limita derechos”, se
satisface si el Gobierno Nacional “expresa al menos un motivo que la
justifique”. Tercero, el juicio de intensidad leve, para aquellas medidas
meramente instrumentales y operativas, exige simplemente que el Gobierno
enuncie los fundamentos constitucionales o legales que sustentan la adopción de
las medidas.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
El juicio de ausencia de
arbitrariedad exige que la Corte compruebe que el decreto legislativo no
contenga medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las
facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) el juicio de intangibilidad exige que los
decretos de desarrollo de la emergencia no desconozcan aquellos derechos que a
la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución tienen el carácter de
“intocables” o “intangibles” y, por ello, no pueden ser restringidos, siquiera,
durante un estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
El juicio de no contradicción específica exige que la Corte verifique
que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen, de
manera específica, la Constitución o los tratados internacionales, y (ii) la
actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica no desconozca el contenido de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE.
La Corte Constitucional ha destacado que, por expreso mandato constitucional y
legal, dentro de este marco está prohibido que el Gobierno desmejore los
derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados por el
artículo 215 de la Constitución Política.
PRECEDENTE JUDICIAL-Aplicación
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
El juicio de incompatibilidad está previsto por el artículo 12 de la
LEEE. Por medio de este examen la Corte debe valorar que los decretos
legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son
irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
El juicio
de necesidad, previsto en el artículo 11 de la LEEE, permite a la Corte verificar
que las medidas que se adopten en el Decreto Legislativo sean indispensables
para lograr los fines de la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha
señalado que, con este examen, debe analizarse: (i) la necesidad fáctica o
idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas
permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal
que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error
manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis, y (ii)
la necesidad jurídica o subsidiariedad, que implica verificar la existencia
dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
Mediante el juicio de proporcionalidad, previsto por el artículo 13 de
la LEEE, la Corte examina si las medidas que se adopten en desarrollo de los
estados de excepción son respuestas equilibradas frente a la gravedad de los
hechos que causaron la crisis. Asimismo, la Corte ha precisado que el examen de
proporcionalidad implica constatar que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. La Corte Constitucional advierte que este examen
particular no excluye la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
sea necesario para controlar restricciones a derechos constitucionales.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
El juicio de no
discriminación tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE. Este juicio exige
que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no vulneren
el derecho a la igualdad, es decir, no entrañen segregación alguna fundada en
razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica o de otras categorías sospechosas, y no impongan tratos diferentes
injustificados.
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas
JUICIO INTERMEDIO
DE IGUALDAD-Aplicación
Expediente: RE-311
Control de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de 2020, “[p]or el cual se
modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se disponen medidas
sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020”.
Magistrado ponente (e):
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de
dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las
previstas en el numeral 7 del artículo 241 y el parágrafo del artículo 215 de
la Constitución Política, y cumplidos los trámites contemplados en el Decreto
Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.       En ejercicio de la facultad prevista por
el artículo 215 de la Constitución, el Gobierno Nacional profirió el Decreto
Legislativo 637 de 2020, mediante el cual declaró el “Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”.
2.
Mediante
comunicación del 20 de mayo de 2020, la Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República remitió a esta Corte copia auténtica del Decreto Legislativo 677
de 2020, “[p]or
el cual se modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se
disponen medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto
637 de 2020”.
3.
En la sesión
ordinaria de la Sala Plena del 22 de mayo de 2020, la revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de 2020 fue asignada por sorteo al
magistrado Carlos Bernal Pulido y el expediente fue remitido por la Secretaría
de la Corte Constitucional al citado despacho el 26 de mayo de 2020.
4.
Mediante auto del 29
de mayo de 2020, el magistrado sustanciador resolvió (i) avocar
conocimiento del asunto; (ii) requerir a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que remitieran
las pruebas necesarias para el control de constitucionalidad. En particular, la
Corte les solicitó responder a un cuestionario relativo al contenido de cada
uno de los artículos del Decreto Legislativo; (iii) convocar a
diferentes entidades, asociaciones e instituciones universitarias para que se
pronunciaran acerca de la constitucionalidad del Decreto objeto de estudio; y (iv)
vencido el término para la fijación en lista, correr traslado al Procurador
General de la Nación, por el término de diez (10) días, para que rindiera el
concepto de rigor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del
Decreto 2067 de 1991[1].
5.    Por la renuncia al cargo del magistrado
titular Carlos Bernal Pulido, el presente proceso fue asumido por el suscrito magistrado
(e).
1.
Decreto objeto del control de
constitucionalidad
6.
Corresponde a la Corte revisar
el Decreto Legislativo 677 de 2020.
A continuación, se transcribe su contenido conforme a su publicación en el
Diario Oficial 51.319 de 19 de mayo de 2020:
“DECRETO 677 DE 2020
(Mayo 19)
Por el cual se modifica el
Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se disponen medidas sobre el
Programa de Apoyo al Empleo Formal- PAEF, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las
facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en
concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por
el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en
todo el territorio nacional”, y
CONSIDERANDO
(…)
DECRETA:
Artículo 1. Modifíquese el artículo 2 del Decreto Legislativo
639 del 8 de mayo de 2020, el cual quedará así:
«Artículo 2. Beneficiarios del Programa de apoyo al empleo formal -
PAEF. Podrán ser beneficiarios del PAEF las personas jurídicas, personas
naturales, consorcios y uniones temporales que cumplan con los siguientes
requisitos:
1. Hayan sido constituidos antes del 1° de enero de 2020.
2. Cuenten con una inscripción en el registro mercantil. En todo caso,
esta inscripción deberá haber sido realizada o renovada por lo menos en el año
2019.
3. Demuestren la necesidad del aporte estatal al que se refiere el
artículo 1 del presente Decreto Legislativo, certificando una disminución del
veinte por ciento (20%) o más en sus ingresos.
4. No hayan recibido el aporte de que trata el presente Decreto
Legislativo en tres ocasiones.
5. No hayan estado obligadas, en los términos del artículo 8 del
presente Decreto Legislativo, a restituir el aporte estatal del Programa de
apoyo al empleo formal-PAEF.
Parágrafo 1. Las entidades sin ánimo de lucro no deberán cumplir
con el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo. En su lugar,
deberán aportar copia del Registro Único Tributario. En todo caso, sólo podrán
ser beneficiarios del Programa las entidades sin ánimo de lucro que estén
obligadas a presentar declaración de renta o en su defecto declaración de
ingresos y patrimonio, así como información exógena en medios magnéticos por el
año gravable 2019.
Parágrafo 2. Los beneficiarios deberán contar con un producto
de depósito en una entidad financiera. Para efectos de este Programa se
entenderán como entidades financieras aquellas entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia o por la Superintendencia de Economía
Solidaria, que tengan autorizado el ofrecimiento de productos de depósito.
Parágrafo 3. No podrán ser beneficiarios del Programa de apoyo
al empleo formal PAEF las entidades cuya participación de la Nación y/o sus
entidades descentralizadas sea mayor al 50% de su capital.
Parágrafo 4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
determinará el método de cálculo de la disminución en ingresos de que trata el
numeral tercero de este artículo.
Parágrafo 5. La Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, dentro
de las labores de fiscalización que adelante durante los tres años siguientes a
la finalización del Programa, podrá verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el Decreto Legislativo para acceder al mismo. Para efectos de
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente
artículo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- deberá remitir
a la UGPP la información que sea necesaria para realizar dicha validación.
Parágrafo 6. En el caso de personas naturales, para efectos del
cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 del presente artículo,
se tomará como referencia la fecha de inscripción en el registro mercantil.
Parágrafo 7. No podrán acceder a este Programa las personas
naturales que se encuentren en cualquiera de las siguientes condiciones:
1. Tengan menos de tres (3) empleados reportados en la Planilla
Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) correspondiente al período de
cotización del mes de febrero de 2020 a cargo de dicha persona natural,
entendiéndose por empleados aquellos descritos en el parágrafo 2 del artículo 3
del presente Decreto Legislativo.
2. Sean Personas Expuestas Políticamente (PEP) o sean cónyuges,
compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil de Personas Expuestas Políticamente (PEP).
Parágrafo 8. Los consorcios y las uniones temporales no deben
cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, en su
lugar, deberán aportar copia del Registro Único Tributario.
En todo caso, las personas naturales o jurídicas que conformen
consorcios y uniones temporales no podrán postularse al Programa con los
trabajadores que se hayan tenido en cuenta en la postulación de dicho consorcio
o unión temporal. De igual manera, los consorcios y uniones temporales no
podrán postularse al Programa con los trabajadores que se hayan tenido en
cuenta en la postulación de las personas naturales o jurídicas que conformen
dichos consorcios y uniones temporales.
Parágrafo 9. Para efectos de la verificación de la identidad y
calidad de quienes suscriban los documentos, las Cámaras de Comercio deberán
permitir a la UGPP y a las entidades financieras la interoperabilidad y el
acceso a los sistemas de información que contienen estos datos.»
Artículo 2. Modifíquese el artículo 3 del Decreto Legislativo
639 del 8 de mayo de 2020, el cual quedará así:
«Artículo 3. Cuantía del aporte estatal del Programa de apoyo al
empleo formal - PAEF. La cuantía del aporte estatal que recibirán los
beneficiarios del Programa de Apoyo al Empleo Formal - PAEF corresponderá al
número de empleados multiplicado por hasta el cuarenta por ciento (40%) del
valor del salario mínimo legal mensual vigente.
Parágrafo 1. Para efectos de este Decreto Legislativo, se
entenderá que el número de empleados corresponde al número de empleados
reportados en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA)
correspondiente al periodo de cotización del mes inmediatamente anterior al de
la postulación a cargo de dicho beneficiario.
En cualquier caso, los empleados que serán considerados en este
cálculo deberán corresponder, al menos, en un ochenta por ciento (80%) a los
trabajadores reportados en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes
(PILA) correspondiente al periodo de cotización del mes de febrero de 2020 a
cargo de dicho beneficiario. En ningún caso el número de empleados que se tenga
en cuenta para determinar la cuantía del aporte estatal podrá ser superior al
número de trabajadores reportados en la Planilla Integrada de Liquidación de
Aportes (PILA) correspondiente al periodo de cotización del mes de febrero de
2020 a cargo de dicho beneficiario.
Parágrafo 2. Para efectos del presente Programa, se entenderán
por empleados los trabajadores dependientes por los cuales el beneficiario haya
cotizado, el mes completo, al sistema general de seguridad social en la
Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), con un ingreso base de
cotización de al menos un salario mínimo mensual legal vigente, y a los cuales,
en el mes inmediatamente anterior al de postulación, no se les haya aplicado la
novedad de suspensión temporal de contrato de trabajo o de licencia no
remunerada (SLN).
Para efectos de la verificación de los trabajadores correspondientes
al periodo de cotización del mes de febrero de 2020 de que trata el inciso
segundo del parágrafo 1 de este artículo, bastará con que hayan sido incluidos
en la Planilla PILA correspondiente sin tener en cuenta los criterios
establecidos en el primer inciso de este parágrafo. No obstante, sólo serán tenidas
en cuenta las planillas presentadas antes del 9 de mayo de 2020.
Parágrafo 3. Para el cálculo del aporte de que trata el
presente artículo, cada empleado sólo podrá ser contabilizado una vez. En los
casos de que exista multiplicidad de empleadores de un mismo trabajador, se
otorgará el aporte al primero que, producto de la respectiva postulación,
verifique la UGPP.»
Artículo 3. Modifíquese el artículo 4 del Decreto Legislativo
639 del 8 de mayo de 2020, el cual quedará así:
«Artículo 4. Procedimiento de postulación para la obtención del aporte
estatal del Programa de apoyo al empleo formal -PAEF. Las personas jurídicas,
personas naturales, consorcios y uniones temporales que cumplan con los
requisitos del artículo 2 del presente Decreto Legislativo deberán presentar,
ante la entidad financiera en la que tengan un producto de depósito, los
siguientes documentos:
1. Solicitud firmada por el representante legal o por la persona
natural empleadora, en la cual se manifiesta la intención de ser beneficiario
del Programa de apoyo al empleo formal –PAEF.
2. Certificación firmada por (i) el representante legal o la persona
natural empleadora y (ii) el revisor fiscal o contador público en los casos en
los que la empresa no esté obligada a tener revisor fiscal, en la que se
certifique:
2.1 La disminución de ingresos, en los términos del numeral 3 del
artículo 2 de este Decreto Legislativo; y
2.2 Que los empleados sobre los cuales se recibirá el aporte
efectivamente recibieron el salario correspondiente al mes inmediatamente
anterior; o,
2.3 Que sin perjuicio de lo establecido en el numeral anterior, se
pagarán, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
recepción de los recursos, las obligaciones laborales adeudadas. Esta
posibilidad de certificación y destinación solo será procedente por una única
vez para pagar la nómina del mes de abril con la postulación respectiva del mes
de mayo de 2020.
El cumplimiento del procedimiento descrito en el presente artículo
permitirá la obtención de un aporte estatal mensual. El aporte estatal podrá
ser solicitado hasta por tres ocasiones. De ser así, el beneficiario deberá
cumplir, en cada caso, con el procedimiento descrito en el presente artículo.
Las entidades financieras deberán recibir los documentos de que trata
este artículo, verificando que los mismos se encuentran completos y comprobando
la identidad y calidad de quien realiza la postulación al Programa.
Las entidades financieras que reciban los documentos de postulación al
Programa de apoyo al empleo formal -PAEF, deberán informar a la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de
la Protección Social -UGPP de la recepción de los mismos. La UGPP deberá llevar
un registro consolidado de los beneficiarios, los trabajadores respectivos y el
número de empleos que se protegen a través del presente programa y verificará
que el beneficiario no se ha postulado para el mismo aporte mensual ante otras
entidades financieras.
Parágrafo 1. El acto de postularse implica la aceptación, por
parte del beneficiario, de las condiciones bajo las cuales se otorga el aporte
estatal de que trata este Decreto Legislativo. La simple postulación no implica
el derecho a recibir el aporte estatal del PAEF.
Parágrafo 2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
establecerá el proceso y las condiciones a las que deberán sujetarse las
entidades financieras involucradas, la UGPP y en general todos los actores que
participen en este Programa. Esto incluye, entre otros, los periodos y plazos
máximos para el cumplimiento de los requisitos y el pago de los aportes, en los
términos del presente Decreto Legislativo. Así mismo, la Superintendencia
Financiera de Colombia y la Superintendencia de Economía Solidaria supervisarán
que las entidades financieras cumplan con lo establecido en el presente Decreto
Legislativo y los actos administrativos que lo reglamenten. Para el efecto,
podrán utilizar las facultades previstas en el marco legal correspondiente.
Parágrafo 3. Aquellas personas que reciban uno o más aportes
estatales de los que trata el presente Decreto Legislativo, sin el cumplimiento
de los requisitos establecidos para tal fin y no lo informen a la autoridad
competente, o las reciban de forma fraudulenta, o los destinen a fines diferentes
a los aquí establecidos, incurrirán en las responsabilidades disciplinarias,
fiscales y penales a las que hubiere lugar. Para los efectos de la
responsabilidad penal, en todo caso, se entenderá que los documentos
presentados para la postulación al Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF,
así como los recursos del aporte estatal que reciban los beneficiarios, son de
naturaleza pública. La configuración de estos supuestos no conlleva
responsabilidad para quienes participen en la implementación de este programa.
En caso de verificarse el incumplimiento de uno de los requisitos con
ocasión de los procesos de fiscalización de la Unidad Administrativa Especial
de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -
UGPP, ésta deberá adelantar el proceso de cobro coactivo en contra de aquellos
beneficiarios que reciban uno o más aportes estatales de forma improcedente.
Para lo cual se aplicará el procedimiento y sanciones establecido en el
Estatuto Tributario para las devoluciones improcedentes.
Parágrafo 4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- podrá
determinar la información a solicitar a los potenciales beneficiarios mediante
un formulario estandarizado que reúna los documentos aquí establecidos o que
sea adicional a los mismos, el cual deberá ser diligenciado por los potenciales
beneficiarios al momento de su postulación. Dicho formulario será puesto a
disposición de los potenciales beneficiarios a través de las entidades
financieras.
Parágrafo 5. La Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-
establecerá la forma a través de la cual se dará el intercambio de información
con las entidades financieras.»
Artículo 4. Modifíquese el artículo 5 del Decreto Legislativo
639 del 8 de mayo de 2020, el cual quedará así:
«Artículo 5. Temporalidad del Programa de apoyo al empleo formal -
PAEF. El Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF estará vigente por los meses
de mayo, junio y julio de 2020. Los beneficiarios sólo podrán solicitar, por
una vez mensualmente, el aporte estatal del que trata este programa hasta por
un máximo de tres veces.»
Artículo 5. Modifíquese el artículo 8 del Decreto Legislativo
639 del 8 de mayo de 2020, el cual quedará así:
«Artículo 8. Obligación de restitución del aporte estatal del
Programa de apoyo al empleo formal-PAEF. Sin perjuicio de la responsabilidad a
que haya lugar, el aporte estatal de que trata este Decreto Legislativo deberá
ser restituido al Estado por parte del beneficiario cuando:
1. Habiendo recibido el aporte, se evidencie que al momento de la
postulación, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2 de
este Decreto Legislativo.
2. Se compruebe que existió falsedad en los documentos presentados
para acreditar los requisitos establecidos para la asignación del aporte
estatal del Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF. Para estos efectos,
bastará comunicación de la entidad que expide dichos documentos contradiciendo
el contenido de los mismos.
3. En los términos del numeral 2.3. del artículo 4 de este Decreto
Legislativo, el beneficiario se haya comprometido al pago de salarios adeudados
de abril y no haya cumplido con dicho compromiso.
Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
establecerá, a través de resolución, el proceso de restitución del aporte
estatal del Programa de Apoyo al Empleo Formal - PAEF. Para el efecto, el
Gobierno nacional podrá suscribir convenios y modificar los vigentes con las
entidades financieras y otros operadores para garantizar dicha restitución.»
Artículo 6. Modifíquese el artículo 11 del Decreto Legislativo
639 del 8 de mayo de 2020, el cual quedará así:
«Artículo 11. Inembargabilidad de los recursos. Durante los treinta
(30) días calendario siguientes a la entrega de los recursos en la cuenta de
depósito del beneficiario, los recursos correspondientes al aporte estatal del
PAEF serán inembargables y no podrán abonarse a ningún tipo de obligación del
beneficiario con la entidad financiera a través de la cual se disperse el
aporte. No obstante, en cualquier momento, se podrán aplicar los descuentos
previamente autorizados por el beneficiario a terceros.
Parágrafo. No obstante lo establecido en este artículo,
respecto de los beneficiarios del Programa que igualmente tengan la calidad de
deudores de líneas de crédito para nómina garantizadas del Fondo Nacional de
Garantías, cuando la suma total de recursos recibida por estos beneficiarios en
el mismo mes, por concepto de los créditos garantizados y el aporte estatal del
PAEF, supere el valor total de las obligaciones laborales a cargo de dicho
beneficiario, estos deberán abonar a dicho crédito un valor equivalente al del
aporte estatal del PAEF recibido.»
Artículo 7. Vigencia y modificaciones. El presente Decreto
Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo
pertinente el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020.
PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., al 19
de mayo de 2020”.
2.
Pruebas
7.       El 8 de junio de 2020, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República presentó informe de pruebas en
cumplimiento del auto del 29 de mayo de 2020. Este informe compila las
respuestas remitidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en
adelante MHCP), el Ministerio del Trabajo, la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en
adelante, UGPP), la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN), la Superintendencia Financiera de
Colombia (en adelante, SFC[2])
y el Fondo Nacional de Garantías (en adelante, FNG), a las preguntas que el
magistrado sustanciador formuló en el citado auto. El contenido de este escrito se presentará en el
examen de constitucionalidad material del Decreto Legislativo sub examine.
3.
Intervenciones
8.       Durante el trámite del presente asunto
se presentaron quince (15) intervenciones.  Cinco (5) intervinientes defendieron
la exequibilidad total del Decreto Legislativo, dos (2) pidieron el
condicionamiento de algunos artículos, seis (6) solicitaron declarar la inconstitucionalidad
de algunos apartes, y dos (2) presentaron intervenciones extemporáneas[3]. A continuación, la Corte
presenta una síntesis de las intervenciones y solicitudes presentadas.
9.
Solicitudes de
exequibilidad[4]. Cinco (5) intervinientes argumentan que el Decreto 677
de 2020 satisface las exigencias formales y materiales que los decretos de desarrollo
deben cumplir de acuerdo con la Constitución y la jurisprudencia constitucional.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos.
10.
El Decreto satisface
la exigencia de finalidad,
porque busca asignar subsidios a la nómina para preservar el empleo formal[5] y, en esa medida, “cumple con las
finalidades señaladas en el Decreto 637 de 2020 de protección del mercado de
trabajo concretamente con la necesidad de tomar nuevas medidas legislativas
para evitar una destrucción masiva del empleo, el cierre total de las empresas
y el impacto negativo que ello conlleva en la economía del país”[6].
11.
El Decreto cumple
con la exigencia de conexidad material externa e interna. En efecto, (i) “en la parte
motiva del Decreto Legislativo 677 del 19 de mayo de 2020 se consignan
argumentos que tienen relación directa con las medidas adoptadas”[7]; y (ii) el Decreto sub examine
desarrolla el Decreto 637 de 2020 “en aras de mantener y proteger el empleo [con
el objeto de], entre otras, el establecimiento de nuevos tumos de trabajo,
la adopción de medidas que permitan contribuir al Estado en el financiamiento y
pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores”[8].
12.
El Decreto satisface
el juicio de motivación suficiente, porque en su parte motiva se expusieron las razones que justificaron
modificar el Decreto 639 de 2020. En particular, el Gobierno expuso las razones
por las cuales el Decreto 677 de 2020 (i) extendió el beneficio económico
de pago de un porcentaje de la nómina a las personas naturales, consorcios y
uniones temporales; (ii) modificó los requisitos de acceso al programa y
de responsabilidad objetiva; (iii) fortaleció los mecanismos de
fiscalización; (iv) amplió su cobertura, al permitir no solo el depósito
en los productos de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de
Colombia, sino también a productos de entidades vigiladas por la
Superintendencia de Economía Solidaria; e (v) integró
el funcionamiento del programa de apoyo al empleo formal con el programa de
crédito de nómina a cargo del Fondo Nacional de Garantías[9].
13.
El Decreto cumple
con los juicios de necesidad e incompatibilidad. En el ordenamiento jurídico no existen mecanismos
ordinarios para atender oportunamente el pago de salarios sin sacrificar los
estándares que requiere el Gobierno nacional para efectuar un proceso de
control y fiscalización de los aportes estatales suministrados[10].
Además, el Decreto no modifica, deroga o suspende una ley diferente al Decreto
Legislativo 639 de 2020[11].
14.
El Decreto satisface
el juicio de proporcionalidad.
Las medidas excepcionales son idóneas y necesarias pues contribuyen a cumplir y
preservar principios constitucionales y postulados esenciales del Estado Social
de Derecho, tales como el respeto de la dignidad humana en el trabajo, la
solidaridad, la prevalencia del interés general[12] y
el mínimo vital[13].
15.
El Decreto satisface
los juicios de no
contradicción específica, ausencia de arbitrariedad, e intangibilidad. Las
medidas de excepción previstas en el Decreto Legislativo no limitan, afectan o
suspenden derechos humanos o libertades fundamentales[14].
Tampoco alteran el normal funcionamiento de las ramas del poder público.
16.
El Decreto satisface
el juicio de no discriminación,
porque no impone una discriminación injustificada por motivos de raza, lengua,
religión, origen nacional o familiar u opinión política o filosófica[15]. El PAEF está dirigido a los empleadores
con mínimo 3 trabajadores, con el objeto de (i) focalizar los
recursos limitados con los que cuenta el Estado en el marco de la emergencia y (ii)
dirigir estos recursos a las empresas más antiguas, dado que el número de
trabajadores está asociado con la antigüedad y permanencia en el empleo. De
otro lado, las Personas Expuestas Políticamente (en adelante PEP) y sus
familiares más cercanos fueron excluidos como beneficiarios, en tanto son
personas consideradas de alto riesgo debido a sus funciones públicas y, por lo
tanto, suponen un riesgo de indebida focalización de los recursos en la
asignación de los aportes estatales. Adicionalmente, el programa busca ser
justo y equitativo con las personas de los sectores más vulnerables por lo que
se justifica la exclusión de los funcionarios públicos de altos cargos[16].
17.
Solicitudes de
exequibilidad condicionada[17].
Dos (2) intervinientes solicitaron
a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de los numerales 1º a 5º del
artículo 2º del Decreto 639 de 2020 y el numeral 1° del parágrafo 7º del
artículo 1° del Decreto 639 de 2020, en los términos en
los que estos fueron modificados por el Decreto sub examine.
18.
Los numerales 1° al
5° del artículo 2 del Decreto 639 de 2020, modificados por el artículo 1º del
Decreto sub examine, no incorporan criterios de diferenciación razonables e
idóneos para el
otorgamiento del beneficio. El
Decreto debió haber priorizado la entrega del aporte a las Mypimes y a los “sectores
de alojamiento y restaurantes, comercio al por menor de bienes y servicios no
básicos, construcción y transporte”, los cuales son “los más afectados a
causa del aislamiento obligatorio”[18]. Por ello, la Corte debe declarar la exequibilidad
condicionada de estas disposiciones, bajo el entendido que para la asignación
de los recursos del PAEF “se deberán tener en cuenta criterios diferenciales
para que la medida sea razonable e idónea”[19] y, en particular, sea destinada a los
sectores más vulnerables.
19.
El numeral 1° del
parágrafo 7 del artículo 2º del Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo
1º del Decreto 677 de 2020, excluye a los trabajadores del servicio doméstico
injustificadamente. El interviniente argumenta que alrededor de
750.000 trabajadoras y trabajadores del servicio doméstico quedaron excluidos
del PAEF, lo que vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de
la Constitución[20]. En este sentido, la
Corte debe declarar la exequibilidad condicionada de esta disposición bajo el
entendido de que incluya como beneficiarios a estos trabajadores, de
conformidad con el Convenio 189 de la OIT ratificado por la Ley 1595 de 2012.
20.
Solicitudes de
inexequibilidad parcial[21]. Seis
(6) intervinientes solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad de
algunos apartes normativos del Decreto Legislativo por las razones que a continuación
se exponen.
21.
El requisito de
acceso al PAEF consistente en estar inscrito en el registro mercantil es
inconstitucional. Esta exigencia no guarda una relación
causal con la crisis que dio lugar a la declaratoria de emergencia y la
mitigación de sus efectos. Además, desconoce el principio de igualdad, porque excluye
injustificadamente a (i) las personas jurídicas constituidas en 2020
quienes posiblemente se han visto más afectadas por la emergencia económica y (ii)
los pequeños comerciantes que no cuentan con registro mercantil[22]. Por lo tanto, la Corte debe declarar
la inconstitucionalidad del numeral 2º del artículo 2º del Decreto 639 de 2020,
modificado por el artículo 1º del Decreto sub examine.
22.
El Decreto excluye
injustificadamente a los pequeños empleadores y los trabajadores independientes
como beneficiarios del aporte.
El Gobierno excluyó, sin justificación, a (i) los pequeños empleadores y
microempresas con 1 o 2 trabajadores los cuales pueden ser sujetos altamente
vulnerables[23],
y (ii) los trabajadores independientes que viven de su propia fuerza
laboral sin un vínculo laboral de dependencia y subordinación regido por el
Código Sustantivo del Trabajo[24].
Por lo tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad del artículo 2º del
Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo 1º del Decreto sub examine.
23.
El Decreto excluye
injustificadamente a las PEP como beneficiarios del aporte. Esta exclusión no guarda relación
directa ni específica con la crisis generada por la pandemia, carece de
motivación suficiente y comporta un tratamiento discriminatorio. Lo anterior,
porque desconoce que este tipo de personas, ya sean funcionarios o
exfuncionarios[25],
pueden ser empleadores cuyos ingresos también se han visto afectados por la
coyuntura económica[26].
Por lo tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad del numeral 2º del
parágrafo 7º del artículo 2º del Decreto 639 de 2020, modificado por el
artículo 1º del Decreto sub examine.
24.
El Decreto limitó
injustificadamente el acceso al beneficio para aquellos empleadores que
contraten personal con posterioridad al 29 de febrero de 2020[27]. Por lo tanto, la Corte debe declarar la inexequibilidad
del parágrafo 1º del artículo 2º, que modifica el artículo 3º del Decreto 639
de 2020. De otro lado, argumentan que el parágrafo 2º no cumple con la
finalidad de mitigar los efectos nocivos de la emergencia económica al “sancionar”
a los empleadores y trabajadores que hicieron uso de las figuras de suspensión
del contrato de trabajo y de licencia no remunerada para alivianar su flujo de
caja[28].
25.
El artículo 5º del
Decreto 677 de 2020, que modifica el numeral 2º del artículo 8º del Decreto 639
de 2020, es parcialmente inexequible. En particular, la expresión “[p]ara estos
efectos, bastará comunicación de la entidad que expide dichos documentos contradiciendo
el contenido de los mismos”, desconoce la garantía del debido proceso en
toda actuación judicial y administrativa, pues (i) otorga a la UGPP la
facultad de catalogar un documento como falso; y (ii) desconoce el
artículo 244 del Código General del Proceso[29].
26.
El artículo 6º del
Decreto 677 de 2020, por medio del cual se modificó el artículo 11º del Decreto
639 de 2020, es inexequible. De
un lado, la expresión “[n]o obstante, en cualquier momento, se podrán
aplicar los descuentos previamente autorizados por el beneficiario a terceros”
(inciso 1º del artículo 11º del Decreto 639 de 2020) es inconstitucional, porque
no satisface los juicios de conexidad material y finalidad, así como la
exigencia de motivación suficiente. En efecto, este aparte desnaturaliza la
finalidad del PAEF al permitir que el auxilio económico estatal se destine, con
autorización del trabajador, a cubrir créditos contraídos por este[30]. De otro lado, el parágrafo del
artículo 11º del Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo 2º del Decreto
sub examine, no supera los juicios de conexidad interna y de finalidad. Esto,
porque si el objeto del programa es entregar dinero a los particulares
afectados por la situación del empleo formal en el país, la priorización del
pago de las deudas que sean soportadas por el FNG no tiene relación con el
objeto del aporte. Tampoco supera el juicio de no contradicción específica, por
cuanto desconoce el artículo 355 de la Constitución Política[31] que impide al legislador
extraordinario crear gastos no justificados.
4.
Concepto del Procurador General de la Nación
27.
El 13 de julio de 2020,
el Procurador General de la Nación sostuvo que, en términos generales, la
creación del PAEF y las modificaciones al funcionamiento y operación del programa
que el Decreto 677 de 2020 instituye, cumplen con las exigencias materiales de
constitucionalidad. Sin embargo, solicitó a la Corte declarar la
inexequibilidad o exequibilidad condicionada de algunos apartes normativos de
los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 6º. A continuación, se resumen sus argumentos y
solicitudes.
28.
La exclusión como
beneficiarios del PAEF de las personas naturales y jurídicas que no cuentan con
registro mercantil no supera el juicio de no discriminación. La norma consagra un trato desigual entre
las personas naturales y jurídicas inscritas en el registro mercantil y
aquellas que por ley no tienen la obligación de inscribirse en dicho registro[32]. En criterio del Procurador, estos
sujetos son comparables dado que ambos pueden ser afectados por la pandemia y
tienen la capacidad de generar empleo o ser empleadores. Sin embargo, la
disposición excluye el reconocimiento del aporte monetario a las personas
naturales y jurídicas sin registro mercantil, por el solo hecho de no contar
con este, lo cual carece de justificación. En este sentido, solicita
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 1° del Decreto 677 de 2020,
por medio del cual se modificó el numeral 2º y el parágrafo 6º del artículo 2º
del Decreto 639 de 2020, bajo el entendido de que la persona natural o
jurídica que legalmente no esté obligada a inscribirse en el registro mercantil
podrá ser beneficiario del subsidio del PAEF presentando la tarjeta
profesional, matrícula o licencia para ejercer la respectiva profesión liberal,
o la licencia que autoriza el funcionamiento de la institución en la que se
adelanta la actividad no sujeta a registro.
29.
La exclusión de los
empleadores con menos de 3 trabajadores como beneficiarios del PAEF no supera
el juicio de no discriminación. Este
grupo de empleadores también se vio afectado con la crisis generada por la
pandemia[33] y,
por esto, no existe ninguna justificación para excluirlos del programa. De esta
forma, la Corte debe declarar la inexequibilidad del artículo 1° del Decreto
677de 2020, por medio del cual se modificó el numeral 1° del parágrafo 7º del
artículo 2º del Decreto 639 de 2020.
30.
El mecanismo fijado
para el cálculo del monto del aporte carece de motivación suficiente. El Decreto permite a los sujetos
involucrados en el pago del auxilio, “reconocer a los beneficiarios del PAEF
aportes monetarios calculados con porcentajes inferiores al 40% del smlmv, sin
establecer un parámetro objetivo para ello”. Por lo tanto, solicita que el
artículo 2º del Decreto 677 de 2020, por medio del cual se modificó el
inciso 1° del artículo 3 del Decreto 639 de 2020, sea declarado exequible bajo
el entendido que “la asignación del aporte monetario otorgado por el PAEF,
por una suma inferior a la calculada con base en el 40% del smlmv, debe
responder a la voluntad del solicitante o a una decisión motivada de la
Administración”[34].
31.
La exclusión de
responsabilidad de los servidores públicos que el Decreto instituye vulnera los
artículos 121 y 123 de la Constitución. Argumenta que el artículo 3º del Decreto 677 de 2020,
por medio del cual se modificó el parágrafo 3º del artículo 4º del Decreto 639
de 2020, “se podría interpretar como una exclusión de responsabilidad de los
servidores públicos que intervengan en la implementación del Programa, sin que
el decreto justifique o motive tal disposición”[35]. En estos términos, solicita declarar la
exequibilidad condicionada de la expresión “[l]a configuración de estos
supuestos no conlleva responsabilidad para quienes participen en la
implementación de este programa”, contenida en el parágrafo 3º del artículo
4º del Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por el artículo 3º
del Decreto Legislativo 677 de 2020, “en el entendido que no
constituye una cláusula de inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores
públicos, sino que alude a la necesidad de que la valoración de la conducta se
atenga a los estándares de dolo o culpa grave y que para ello es preciso tener
en cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarcan las
transferencias”[36].
32.
El Decreto no
establece salvaguardas al debido proceso de los beneficiarios en los casos de
restitución del aporte. La
aplicación de las causales establecidas para la restitución, como la
determinación del respectivo proceso, “implica la observancia de los
principios y derechos constitucionales en concreto, de las exigencias asociadas al debido
proceso de los beneficiarios”[37]. La Corte debe declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 5º del Decreto 677 de 2020, por medio del cual se
modificó el artículo 8 del Decreto 639 de 2020, en el entendido de que lo allí
previsto “se deberá interpretar de manera armónica con los principios y derechos constitucionales y, en concreto,
con las exigencias asociadas al debido proceso de los beneficiarios” [38].
33.
La limitación
temporal de la condición de inembargabilidad y la posibilidad de efectuar
descuentos autorizados por el emperador a terceros es inexequible. El Gobierno no expuso las razones que
justificaban modificar la inembargabilidad de los aportes y, con ello, “la
inmodificabilidad de la destinación de los recursos del PAEF” [39]. Además, la
posibilidad de efectuar descuentos autorizados por el empleador con cargo a los
recursos del PAEF constituye una habilitación “para desmejorar los derechos
de los trabajadores, en contravía del objeto mismo del programa”[40]. Por lo tanto, la Corte debe declarar
inexequible la modificación al primer inciso del artículo 11º del Decreto 639
de 2020, introducida por el artículo 6º del Decreto sub examine.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
34.
La Corte Constitucional es
competente para conocer de este proceso con fundamento en los
artículos 215 y 241.7 de la Constitución, 55 de la Ley 137 de 1994 (Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, en adelante LEEE), y, 36 a 38 del
Decreto 2067 de 1991.
2.
Problema jurídico y metodología de la
decisión
35.
Le Corresponde a la Corte determinar si el Decreto Legislativo 677 de 2020 cumple con los
requisitos formales y materiales previstos por la Constitución Política, la
LEEE y la jurisprudencia constitucional.
36.
Para resolver
este problema, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología: (i) describirá el contenido del Decreto 639 de
2020 mediante el cual el Gobierno Nacional creó el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF).
Asimismo, resumirá la sentencia C-458 de 2020 mediante la cual
la Corte Constitucional realizó el control automático de constitucionalidad de
este decreto; (ii) sintetizará el contenido del Decreto sub examine
y, en particular, de las modificaciones que este implementó al Decreto 639 de
2020; y (iii) realizará el examen formal y material de
constitucionalidad del Decreto 677 de 2020.
3.     El Decreto 639 de 2020 y la Sentencia
C-458 de 2020
37.
Mediante el Decreto 637 de
2020 el Presidente de la República decretó el “Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”[41].
Esta declaratoria tuvo como fundamento la “crisis económica y social
derivada de la pandemia del nuevo coronavirus Covid-19, que super[ó] los
acontecimientos y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020”. En
desarrollo de esta, y con el objeto de atender el incremento del desempleo, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 639 de 2020 “[p]or el cual
se crea el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF)”. Mediante la creación
del PAEF, el Gobierno autorizó la entrega de un “apoyo a la nómina para
garantizar a los trabajadores una capacidad para cubrir los gastos necesarios
para su sostenimiento y de su familia”. Asimismo, definió quienes serían
los sujetos beneficiarios y los requisitos que estos debían cumplir para
acceder al programa (art. 2º), la cuantía y método de cálculo del aporte (arts.
3º y 6º), el proceso de postulación y los mecanismos de fiscalización sobre el
uso de los recursos (art. 4º), las reglas de inembargabilidad y restitución
(arts. 8º y 11º) y la temporalidad del programa (art. 5º).
38.
En la sentencia C-458 de 2020 la Corte Constitucional realizó el
estudio de constitucionalidad del Decreto 639 de 2020. La Sala Plena concluyó que,
en términos generales, el Decreto Legislativo era constitucional dado que
cumplía con las exigencias formales y materiales que los decretos de desarrollo
debían cumplir de acuerdo con la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia
constitucional. Sin embargo, consideró que algunos apartes normativos del
artículo 2º ibídem no superaban el juicio de no discriminación y/o
proporcionalidad y, por lo tanto, resolvió declarar su inexequibilidad o exequibilidad
condicionada, tal y como se muestra en la siguiente tabla:
Decisiones de inexequibilidad y exequibilidad
condicionada
de la sentencia C-458 de 2020
Aparte normativo
Fundamento de la inexequibilidad
Numeral 1º del
artículo 2º del Decreto 639 de 2020
El numeral 1º del artículo 2º del Decreto 639 de 2020 preveía que solo
podían ser beneficiarios del aporte las personas jurídicas que “[h]ayan
sido constituidas antes del 1 de enero de 2020”. La Corte consideró
que la fijación del 1 de enero de 2020 como fecha de corte para efectos de
delimitar al grupo de sujetos beneficiarios del aporte vulneraba el derecho a
la igualdad de los empleadores constituidos con posterioridad a esta fecha.
Por lo tanto, decidió declarar EXEQUIBLE esta disposición en el
entendido que se refería a las personas jurídicas constituidas antes del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado mediante el Decreto
637 de 2020[42].
Numeral 2º del
artículo 2º del Decreto 639 de 2020
El numeral 2º
del artículo 2º del Decreto 639 de 2020 disponía que solo podían ser
beneficiarios del aporte las personas jurídicas que “cuenten con un
registro mercantil que haya sido renovado por lo menos en el año 2019”. La
Corte concluyó que la exclusión de aquellas personas que no estuvieran
obligadas a inscribirse en el registro mercantil como beneficiarias del
aporte carecía de justificación constitucional y vulneraba el derecho a la
igualdad.  Por lo tanto, resolvió declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del
artículo 2º, bajo el entendido de que la persona que careciera de la
obligación de inscribirse en el registro mercantil podía demostrar su calidad
de empleador mediante la Planilla Integrada PILA.
Parágrafo 1º
del artículo 2º del Decreto 339 de 2020.
La Corte advirtió
que la exclusión como beneficiarias del aporte de las ESAL del régimen
tributario ordinario carecía de justificación constitucional. Esto, porque
estas (i) se habían visto afectadas por la pandemia y, en concreto, “presentaban
dificultades para pagar la nómina”; y (ii) tenían la calidad de
empleadoras. En estos términos, concluyó que era forzoso incluir a las ESAL
que no pertenecían al régimen tributario especial como beneficiarias del
aporte y, por lo tanto, resolvió declarar INEXEQUIBLE el segmento “en
el que conste que el postulante es contribuyente del Régimen Tributario
Especial”, contenido en el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 639
de 2020.
Parágrafo 2º
del artículo 2º del Decreto 639 de 2020
El parágrafo 2º
prescribía que los beneficiarios del aporte debían “contar con un producto
de depósito en una entidad financiera vigilada por la Superintendencia
Financiera de Colombia”. La Sala Plena consideró que esta disposición implicaba
la exclusión de todos aquellos empleadores afectados por la pandemia que no
contaran con una cuenta bancaria vigilada por la Superintendencia Financiera,
lo cual carecía de justificación constitucional. De este modo, resolvió
declarar EXEQUIBLE el parágrafo 2º de ese artículo, bajo el entendido
de que además incluía a los productos de depósito de las entidades vigiladas
por parte de la Superintendencia de Economía Solidaria.
4.
Justificación, contenido y alcance del Decreto Legislativo 677 de
2020
39.
El 19 de mayo
de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 677 de 2020 “[p]or el cual se modifica el Decreto
Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se disponen medidas sobre el Programa
de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020”, norma objeto de control de
constitucionalidad automático en la presente sentencia.
40.
El Decreto 677
de 2020 consta de 7 artículos que modifican o adicionan algunas disposiciones del
Decreto de creación del PAEF (Decreto 639 de 2020). Estas modificaciones tienen
por finalidad (i) ampliar el grupo de beneficiarios del programa y (ii)
adoptar algunos ajustes al proceso de postulación, método de cálculo del
aporte, temporalidad y régimen de inembargabilidad. Lo anterior, con el objeto de
proteger los recursos públicos y lograr una mayor eficiencia y transparencia en
la ejecución del programa. A continuación, la Corte describe el alcance de cada
una de estas modificaciones.
(a) Artículo 1º - modificaciones a los
sujetos beneficiarios y requisitos de acceso al programa (artículo 2º del
Decreto 639 de 2020)
41.
El artículo 1º
del Decreto Legislativo sub examine introduce modificaciones al artículo
2º del Decreto 639 de 2020. En el siguiente cuadro, se presenta una comparación
del contenido normativo de las disposiciones de ambos decretos y se resaltan
los cambios relevantes:
Modificaciones al artículo 2º del Decreto 639 de
2020
Artículo 2 del Decreto 639 de 2020
Artículo 1º del Decreto 677 de 2020
“Artículo 2. Beneficiarios del
Programa de apoyo al empleo formal - PAEF. Podrán ser beneficiarios del
PAEF las personas jurídicas que cumplan con los siguientes requisitos”.
(…)
2. Cuenten con
un registro mercantil que haya sido renovado por lo menos en el año 2019. Esto
requisito únicamente aplica para las personas jurídicas constituidas en los
años 2018 y anteriores”.
“Artículo 2. Beneficiarios
del Programa de apoyo al empleo formal-PAEF. Podrán ser beneficiarios del
PAEF las personas jurídicas, personas naturales, consorcios y uniones
temporales que cumplan con los siguientes requisitos:
(…)
2. Cuenten con
una inscripción en el registro mercantil. En todo caso, esta inscripción
deberá haber sido realizada o renovada por lo menos en el año 2019”
“Parágrafo 1. Las entidades sin ánimo de
lucro no están obligadas a cumplir con el requisito establecido en el numeral
2 de este artículo. En su lugar, deberán aportar copia del Registro Único
Tributario en el que conste que el postulante es contribuyente del
Régimen Tributario Especial”.
“Parágrafo 1. Las entidades sin ánimo de
lucro no deberán cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 de este
artículo. En su lugar, deberán aportar copia del Registro Único Tributario.
En todo caso, sólo podrán ser beneficiarios del Programa las entidades sin
ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de renta o en su
defecto declaración de ingresos y patrimonio, así como información exógena en
medios magnéticos por el año gravable 2019”.
“Parágrafo 2. Los beneficiarios deberán
contar con un producto de depósito en una entidad financiera vigilada por la
Superintendencia Financiera de Colombia.”
“Parágrafo 2.
Los beneficiarios deberán contar con un producto de depósito en una entidad
financiera. Para efectos de este Programa se entenderán como entidades
financieras aquellas entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera
de Colombia o por la Superintendencia de Economía Solidaria, que tengan
autorizado el ofrecimiento de productos de depósito”
“Parágrafo 5. La Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social, UGPP, dentro de las labores de fiscalización que adelante durante la
vigencia 2021, podrá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el Decreto Legislativo para acceder al Programa. Para efectos de verificar
el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 3 de este artículo la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN deberá remitir a la UGPP la
información que sea necesaria para realizar dicha validación”.
“Parágrafo 5. La Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección
Social, UGPP, dentro de las labores de fiscalización que adelante durante
los tres años siguientes a la finalización del Programa, podrá
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto
Legislativo para acceder al mismo. Para efectos de verificar el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el presente artículo, la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-deberá remitir a la UGPP la información
que sea necesaria para realizar dicha validación.
42.
El artículo 1º
del Decreto sub examine introduce tres modificaciones al artículo 2º del
Decreto 639 de 2020. Primero, amplía el grupo de beneficiarios pues incluye,
además de las personas jurídicas, a las personas naturales y a los consorcios y
uniones temporales.
43.
Segundo, respecto
de los requisitos generales de acceso al programa aplicables a todos los
beneficiarios, reitera que estas deberán “contar con
un producto de depósito en una entidad financiera”. Sin embargo,
aclara que para efectos del PAEF se entenderán como entidades financieras, no solo
aquellas entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sino
también aquellas vigiladas “por la Superintendencia de Economía Solidaria,
que tengan autorizado el ofrecimiento de productos de depósito” (parágrafo
2). De otro lado, mantiene la competencia de la UGPP para fiscalizar a
los receptores del beneficio pero extiende esta función del año 2021 hasta los
siguientes 3 años, contados a partir de la finalización del programa (parágrafo
5º). Asimismo, aclara que la UGPP, mediante la interoperabilidad y acceso a los
sistemas de información de las cámaras de comercio y las entidades financieras,
verificará la identidad y calidad de los postulantes al programa (parágrafo 9º).
44.
Tercero, incorpora
algunas condiciones de acceso al programa aplicables a los sujetos
beneficiarios en atención a su naturaleza. En relación con los requisitos exigidos
a las personas jurídicas, dispone que estas deben “contar con una
inscripción en el registro mercantil”. Prevé que solo podrán postularse las
entidades sin ánimo de lucro (en adelante ESAL) que “estén obligadas a
presentar declaración de renta o en su defecto declaración de ingresos y
patrimonio, así como información exógena en medios magnéticos por el año
gravable 2019” (parágrafo 1°). Respecto de los requisitos aplicables a las uniones
temporales y consorcios prescribe que estos deberán cumplir, en términos
generales[43],
con los requisitos previstos en el artículo 2º del Decreto 639 de 2020. Además,
precisa que deben aportar copia del Registro Único Tributario; y solo podrán
postularse con los mismos trabajadores una sola vez, es decir, no podrán
presentar a los mismos trabajadores como personas naturales o jurídicas que
conformen otros consorcios o uniones temporales (parágrafo 8º).
45.
Respecto de las personas naturales, de
un lado, prevé que deberán cumplir con los requisitos previstos en el artículo 2º
del Decreto 639 de 2020. Precisa que solo podrán ser beneficiarias del PAEF aquellas
que se hayan inscrito en el registro mercantil antes del 1º de enero de 2020[44] (parágrafo 6º). De otro, el
parágrafo 7º dispone que no “podrán acceder a este Programa las personas
naturales” que (i) tengan menos de tres (3) empleados reportados en
el PILA correspondiente al período de cotización del mes de febrero de 2020 a
cargo de dicho empleador (parágrafo 7º, num. 1); y (ii) sean PEP o sean
cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil de estos sujetos (parágrafo 7º,
num. 2).
(b) Artículo
2º - modificaciones al método de cálculo para el monto del aporte (artículo 3º
del Decreto 639 de 2020)
46.
El artículo 2º del Decreto sub examine introduce
modificaciones al artículo 3º del Decreto 639 de 2020 que prescribía la cuantía
del aporte y su método de cálculo. En el siguiente
cuadro, se presenta una comparación del contenido normativo de las
disposiciones de ambos decretos y se resaltan los cambios relevantes:
Modificaciones al artículo 3º del Decreto 639 de
2020
Artículo 3 del Decreto 639 de 2020
Artículo 2 del Decreto 677 de 2020
“Parágrafo 1. Para efectos de este
Decreto, se entenderá que el número de empleados corresponde al menor valor
entre: (i) el número de empleados reportados en la Planilla Integrada de
Liquidación de Aportes (PILA) correspondiente al periodo de cotización del mes
de febrero de 2020 a cargo de dicho beneficiario, o (ii) el número al que
hace referencia el numeral 3.1. del artículo 4 de este Decreto Legislativo,
esto es, el número de trabajadores que el beneficiario manifiesta planea
proteger y para los cuales requiere el aporte estatal del Programa de Apoyo
al Empleo Formal - PAEF por el mes correspondiente”.
“Parágrafo 1.
Para efectos de este Decreto Legislativo, se entenderá que el número de
empleados corresponde al número de empleados reportados en la Planilla Integrada
de Liquidación de Aportes (PILA) correspondiente al periodo de
cotización del mes inmediatamente anterior al de la postulación a cargo de
dicho beneficiario.
En cualquier
caso, los empleados que serán considerados en este cálculo deberán corresponder,
al menos, en un ochenta por ciento (80%) a los trabajadores reportados en la
Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) correspondiente al
periodo de cotización del mes de febrero de 2020 a cargo de dicho
beneficiario”.
No tiene más parágrafos.
“Parágrafo 3. Para el cálculo del
aporte de que trata el presente artículo, cada empleado sólo podrá ser
contabilizado una vez. En los casos de que exista multiplicidad de
empleadores de un mismo trabajador, se otorgará el aporte al primero que, producto
de la respectiva postulación, verifique la UGPP”.
47.
El artículo 2º del Decreto sub examine reitera
que la cuantía del aporte estatal “corresponderá al número de empleados
multiplicado por hasta el 40% del valor del salario mínimo legal mensual
vigente”. Sin embargo, implementa tres modificaciones a la forma en que el
monto del aporte debe calcularse. De un lado, (i) precisa que el número
de empleados deberá ser el reportado en el PILA “del mes inmediatamente
anterior a la postulación” (parágrafo 1°), y no el del mes de febrero de
2020, como lo establecía el Decreto 639 de 2020.
48.
Además, (ii) reduce el número de
empleados que deberá ser tenido en cuenta para cálculo del aporte. El Decreto
639 de 2020 establecía que para el cálculo debía tenerse en cuenta el 100% de
los empleados. El artículo 2º del Decreto 677 de 2020, por su parte, instituye
que en este cálculo deberá considerase “al menos, (…) un ochenta por ciento
(80%) de los reportados” en el mes de febrero y aclara que en ningún caso
el número de empleados podrá ser superior a los reportados en el PILA, correspondientes
al periodo de cotización de febrero de 2020 (parágrafo 1º inc. 2). Finalmente, (iii)
adiciona el parágrafo 3º con el objeto de precisar que para efectos del cálculo
del aporte cada trabajador será computado una sola vez. En los casos de
multiplicidad de empleadores por un mismo trabajador se pagará el subsidio al
que primero realice la solicitud.
(c)
Artículo 3º - modificaciones al proceso
de postulación (art. 4º del Decreto 639 de 2020)
49.
El artículo 3º del Decreto sub examine introduce
modificaciones al proceso de postulación al aporte que estaba previsto en el
artículo 4 del Decreto 639 de 2020.
Modificaciones al artículo 4º del Decreto 639 de
2020
Artículo 4 del Decreto 639 de 2020
Artículo 3 del Decreto 677 de 2020
“Artículo 4. Procedimiento de
postulación para la obtención del aporte estatal del Programa de apoyo al
empleo formal- PAEF. Las personas jurídicas que cumplan con los
requisitos del artículo 2 del presente Decreto Legislativo deberán presentar,
ante la entidad financiera en la que tengan un producto de depósito, los
siguientes documentos:
1. Solicitud firmada por el representante
legal de la empresa, en la cual se manifiesta la intención de ser
beneficiario del Programa de apoyo al empleo formal- PAEF.
2. Certificado de existencia y
representación legal, en el cual conste el nombre y documento del
representante legal que suscribe la comunicación del numeral primero de este
artículo.
3. Certificación, firmada por el
representante legal y el revisor fiscal, o por contador público en los casos
en los que la empresa no esté obligada a tener revisor fiscal, en la que se
certifique:
3.1. El número de empleos formales que se
mantendrán en el mes correspondiente a través del aporte estatal objeto de
este programa.
3.2. La disminución de ingresos, en los
términos del numeral 3 del artículo 2 de este Decreto Legislativo.
3.3. Que los recursos solicitados y
efectivamente recibidos serán, única y exclusivamente, destinados al pago de
los salarios de los empleos formales del beneficiario.
(…)
Las entidades
financieras que reciban los documentos de postulación al Programa de apoyo al
empleo formal - PAEF, deberán informar a la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -
UGPP de la recepción de los mismos. La UGPP deberá llevar un registro
consolidado de los beneficiarios y el número de empleos que se protegen a
través del presente programa y verificará que el beneficiario no se ha
postulado para el mismo aporte mensual ante otras entidades bancarias.
“Artículo 4. Procedimiento de postulación para la obtención del
aporte estatal del Programa de apoyo al empleo formal -PAEF. Las
personas jurídicas, personas naturales, consorcios y uniones temporales
que cumplan con los requisitos del artículo 2 del presente Decreto
Legislativo deberán presentar, ante la entidad financiera en la que tengan un
producto de depósito, los siguientes documentos:
1. Solicitud firmada por el representante legal o por la
persona natural empleadora, en la cual se manifiesta la intención de
ser beneficiario del Programa de apoyo al empleo formal -PAEF.
2. Certificación
firmada por (i) el representante legal o la persona natural empleadora
y (ii) el revisor fiscal o contador público en los casos en los que la
empresa no esté obligada a tener revisor fiscal, en la que se certifique:
2.1 La
disminución de ingresos, en los términos del numeral 3 del artículo 2 de este
Decreto Legislativo; y
2.2 Que los
empleados sobre los cuales se recibirá el aporte efectivamente recibieron el
salario correspondiente al mes inmediatamente anterior; o,
2.3 Que sin
perjuicio de lo establecido en el numeral anterior, se pagarán, a más tardar
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de los
recursos, las obligaciones laborales adeudadas. Esta posibilidad de
certificación y destinación solo será procedente por una única vez para pagar
la nómina del mes de abril con la postulación respectiva del mes de mayo de
2020.
Las entidades
financieras que reciban los documentos de postulación al Programa de apoyo al
empleo formal -PAEF, deberán informar a la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP
de la recepción de los mismos. La UGPP deberá llevar un registro consolidado
de los beneficiarios, los trabajadores respectivos y el número
de empleos que se protegen a través del presente programa y verificará que el
beneficiario no se ha postulado para el mismo aporte mensual ante otras
entidades financieras.
“Parágrafo 2. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público establecerá el proceso y las condiciones a las que deberán
sujetarse las entidades financieras involucradas, la UGPP y en general todos
los actores que participen en este Programa. Esto incluye, entre otros, los
periodos y plazos máximos para el cumplimiento de los requisitos y el pago de
los aportes, en los términos del presente Decreto Legislativo. Así mismo, la
Superintendencia Financiera de Colombia supervisará que las entidades
financieras cumplan con lo establecido en el presente Decreto Legislativo y
los actos administrativos que lo reglamenten. Para el efecto, podrá utilizar
las facultades previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.
“Parágrafo 2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
establecerá el proceso y las condiciones a las que deberán sujetarse las
entidades financieras involucradas, la UGPP y en general todos los actores
que participen en este Programa. Esto incluye, entre otros, los periodos y
plazos máximos para el cumplimiento de los requisitos y el pago de los
aportes, en los términos del presente Decreto Legislativo. Así mismo, la
Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de
Economía Solidaria supervisarán que las entidades financieras cumplan
con lo establecido en el presente Decreto Legislativo y los actos administrativos
que lo reglamenten. Para el efecto, podrán utilizar las facultades previstas
en el marco legal correspondiente”:
“Parágrafo 3. Aquellas personas que
reciban uno o más aportes estatales de los que trata el presente Decreto
Legislativo, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin
y no lo informen a la autoridad competente, o las reciban de forma
fraudulenta, o los destinen a fines diferentes a los aquí establecidos,
incurrirán en las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a las
que hubiere lugar. Para los efectos de la responsabilidad penal, en todo
caso, se entenderá que los documentos presentados para la postulación al
Programa de Apoyo al Empleo Formal - PAEF, así como los recursos del aporte
estatal que reciban los beneficiarios, son de naturaleza pública”.
Parágrafo 3. Aquellas personas que reciban uno o más aportes
estatales de los que trata el presente Decreto Legislativo, sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin y no lo informen a
la autoridad competente, o las reciban de forma fraudulenta,
o los destinen a fines diferentes a los aquí establecidos,
incurrirán en las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a las
que hubiere lugar. Para los efectos de la responsabilidad penal, en todo
caso, se entenderá que los documentos presentados para la postulación al
Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, así como los recursos del aporte
estatal que reciban los beneficiarios, son de naturaleza pública. La
configuración de estos supuestos no conlleva responsabilidad para quienes
participen en la implementación de este programa”.
50.
El artículo 3º del Decreto sub examine
introduce 6 modificaciones al proceso de postulación. Primero, precisa que las
personas naturales, las uniones temporales y los consorcios deberán presentar,
en términos generales[45],
los mismos documentos que las personas jurídicas.
51.
Segundo, modifica el contenido de algunos de los
documentos que deben ser presentados. Al respecto, (i) aclara que la
solicitud de aplicación al programa también podrá ser suscrita por “la
persona natural empleadora” (numeral 1º). Asimismo, (ii) modifica el
contenido de la certificación otorgada por el revisor fiscal o contador que
exigía el numeral 3º del artículo 4º del Decreto 639 de 2020. En particular, elimina
el requisito que estaba previsto en el numeral 1º del artículo 4º original, que
exigía que dicha certificación diera cuenta del “número de empleos formales
que se mantendrán en el mes correspondiente a través del aporte estatal”.
En su lugar, exige que en el certificado debe constar que los empleados que se
pretende proteger (a) recibieron el sueldo del mes anterior; o (b)
sin perjuicio de lo anterior, que las obligaciones laborales adeudadas se
pagarán a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
recepción del beneficio estatal[46].
52.
Tercero, adiciona información al registro que
debe llevar la UGPP. El Decreto 639 de 2020 únicamente exigía que la UGPP
llevara el registro de los beneficiarios del programa y el número de empleos.
El artículo 3º del Decreto sub examine exige que, además de esta
información, la UGPP registre la identificación “de los trabajadores
respectivos” sobre los que se concede el beneficio.
53.
Cuarto, amplía las entidades que tienen a cargo
la supervisión de las entidades financieras que participan en el proceso de
postulación. El artículo 4º establecía que estas entidades serían supervisadas,
únicamente, por la Superintendencia Financiera. El Decreto 677 de 2020
establece que estas entidades también serán vigiladas por la Superintendencia
de Economía Solidaria (parágrafo 2º).
54.
Quinto, reitera que aquellas personas que
reciban el aporte sin el cumplimiento de los requisitos previstos, de forma
fraudulenta, o lo destinen a otros fines, incurrirán en las responsabilidades
disciplinarias, fiscales y penales correspondientes. En todo caso, precisa que
“[l]a configuración de estos supuestos no conlleva responsabilidad para
quienes participen en la implementación de este programa” (parágrafo 3º).
55.
Sexto, por último, elimina el parágrafo 5º del
Decreto 639 de 2020 el cual imponía requisitos adicionales a los beneficiarios
que solicitaran el aporte de que trata este Decreto Legislativo por segunda o
tercera vez. En su lugar, establece que en estos eventos deberá cumplirse con
el mismo procedimiento descrito en el Decreto 677 de 2020.
(d) Artículo
4º - modificaciones al art. 5º del Decreto 639 de 2020
56.
El artículo 4º del Decreto sub examine reitera que el PAEF estará vigente por
los meses de mayo, junio y julio de 2020 y que los beneficiarios “sólo
podrán solicitar, por una vez mensualmente, el aporte estatal del que trata
este programa hasta por un máximo de tres veces”. Sin embargo, elimina el
inciso segundo del artículo 5º del Decreto 639 de 2020. Este inciso preveía que
los beneficiarios del PAEF que, a su vez, tuviesen la condición de deudores de
líneas de crédito para nómina garantizadas del Fondo Nacional de Garantías, podían
solicitar el aporte “hasta agosto de 2020”. Esta posibilidad fue
remplazada por un mecanismo que permite armonizar estos dos programas, previsto
en el artículo 6º.
Modificaciones al Artículo 5º del Decreto 639 de
2020
Artículo 5 del Decreto 639 de 2020
Artículo 4 del Decreto 677 de 2020
“Artículo 5. Temporalidad
del Programa de apoyo al empleo formal - PAEF. El Programa de Apoyo al
Empleo Formal - PAEF estará vigente por los meses de mayo, junio y julio de
2020. Los beneficiarios sólo podrán solicitar, por una vez mensualmente, el
aporte estatal del que trata este programa hasta por un máximo de tres veces.
De manera
excepcional, los beneficiarios del programa que igualmente tengan la calidad
de deudores de líneas de crédito para nómina garantizadas del Fondo Nacional
de Garantías, en la medida en que accedieron a los créditos garantizados en
el marco de la emergencia, podrán solicitar el aporte estatal, por un máximo
de tres veces, hasta agosto de 2020. En cualquier caso, la suma total de
recursos recibida por estos beneficiarios, por concepto de los créditos
garantizados y el aporte estatal del PAEF, no podrá superar el valor total de
las obligaciones laborales a cargo de dicho beneficiario”.
“Artículo 5. Temporalidad
del Programa de apoyo al empleo formal -PAEF. El Programa de Apoyo al
Empleo Formal -PAEF estará vigente por los meses de mayo, junio y julio de
2020. Los beneficiarios sólo podrán solicitar, por una vez mensualmente, el
aporte estatal del que trata este programa hasta por un máximo de tres
veces”.
(e)  Artículo 5º - modificaciones a la obligación de restitución del
aporte (art. 8º del Decreto 639 de 2020)
57.
El artículo 5º modifica el artículo 8º del
Decreto 639 de 2020, el cual preveía las causales que daban lugar a la
restitución del aporte.
Modificaciones al artículo 8º del Decreto 639 de
2020
Artículo 8 del Decreto 639 de 2020
Artículo 5 del Decreto 677 de 2020
“Artículo 8. Obligación de restitución
del aporte estatal del Programa de apoyo al empleo formal- PAEF. Sin
perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar, el aporte estatal de que
trata este Decreto Legislativo deberá ser restituido al Estado por parte del
beneficiario cuando:
1. El mismo no haya sido utilizado para
el pago de los salarios de los trabajadores que corresponden al número de
empleados, en los términos del parágrafo 1 del artículo 3 de este Decreto
Legislativo.
2. Habiendo recibido el aporte, se
evidencie que al momento de la postulación, no cumplía con los requisitos
establecidos en el artículo 2 de este Decreto Legislativo.
3. Se compruebe que existió falsedad en
los documentos presentados para acreditar los requisitos establecidos para la
asignación del aporte estatal del Programa de Apoyo al Empleo Formal- PAEF.
Para estos efectos, bastará comunicación de la entidad originaria de dichos
documentos contradiciendo el contenido de los mismos.
4. El beneficiario manifieste que el
aporte recibido fue superior al efectivamente utilizado para el pago de
salarios de sus trabajadores del respectivo mes. Únicamente en el caso
propuesto en este numeral, la restitución del aporte corresponderá a la
diferencia entre lo recibido y lo efectivamente desembolsado para el
cumplimiento del objeto de este Decreto Legislativo. La entidad financiera, a
través de la cual se realizó el reintegro de este aporte, deberá certificar
la restitución de dichos recursos.
“Artículo 8. Obligación
de restitución del aporte estatal del Programa de apoyo al empleo formal-PAEF.
Sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar, el aporte estatal
de que trata este Decreto Legislativo deberá ser restituido al Estado por
parte del beneficiario cuando:
1. Habiendo
recibido el aporte, se evidencie que al momento de la postulación, no cumplía
con los requisitos establecidos en el artículo 2 de este Decreto Legislativo.
2. Se compruebe
que existió falsedad en los documentos presentados para acreditar los requisitos
establecidos para la asignación del aporte estatal del Programa de Apoyo al
Empleo Formal -PAEF. Para estos efectos, bastará comunicación de la entidad
que expide dichos documentos contradiciendo el contenido de los mismos.
3. En los términos del numeral 2.3. del artículo 4 de este Decreto
Legislativo, el beneficiario se haya comprometido al pago de salarios
adeudados de abril y no haya cumplido con dicho compromiso.
58.
En atención a las modificaciones al artículo 4º
del Decreto 639 de 2020, el artículo 5º del Decreto 677 de 2020 elimina las
causales que exigían (i) la restitución total del aporte cuando
estos no eran utilizados para el pago de los salarios de los trabajadores; y (ii)
la restitución parcial cuando el aporte era superior al efectivamente
utilizado para pagar los salarios.  En estos términos, las nuevas causales para
la restitución del aporte son las siguientes: (i) cuando se evidencie
que al momento de la postulación el beneficiario no cumplía con los requisitos
establecidos; (ii) cuando se compruebe que existió falsedad en los
documentos presentados; y (iii) cuando el beneficiario se haya
comprometido al pago de salarios adeudados de abril y no haya cumplido con
dicho compromiso.
(f)   Artículo 6º - modificaciones a la restricción de inembargabilidad y
compensación del aporte con la línea de crédito del FNG (art. 11º del Decreto
639 de 2020)
59.
El artículo 6º del Decreto sub examine modifica
el artículo 11º del Decreto 639 de 2020 el cual establecía reglas de
inembargabilidad y destinación de los aportes del PAEF.
Modificaciones al artículo 11º del Decreto 639 de
2020
Artículo 11 del Decreto 639 de 2020
Artículo 6 del Decreto 677 de 2020
“Artículo 11. Inembargabilidad
e inmodificabilidad de la destinación de los recursos. Los recursos
correspondientes al aporte estatal del PAEF serán inembargables y deberán
destinarse, única y exclusivamente, al pago de los salarios de los empleos
formales del beneficiario. En este sentido, los mismos no podrán abonarse a
ningún tipo de obligación del beneficiario con la entidad financiera a través
de la cual se disperse el aporte. No obstante, el beneficiario podrá
adelantar, en el marco del pago de nómina, los descuentos previamente
autorizados por sus trabajadores”.
“Artículo 11. Inembargabilidad
de los recursos. Durante los treinta (30) días calendario
siguientes a la entrega de los recursos en la cuenta de depósito del
beneficiario, los recursos correspondientes al aporte estatal del
PAEF serán inembargables y no podrán abonarse a ningún tipo de obligación del
beneficiario con la entidad financiera a través de la cual se disperse el
aporte. No obstante, en cualquier momento, se podrán aplicar los
descuentos previamente autorizados por el beneficiario a terceros.
Parágrafo. No
obstante lo establecido en este artículo, respecto de los beneficiarios del
Programa que igualmente tengan la calidad de deudores de líneas de crédito
para nómina garantizadas del Fondo Nacional de Garantías, cuando la suma
total de recursos recibida por estos beneficiarios en el mismo mes, por
concepto de los créditos garantizados y el aporte estatal del PAEF, supere el
valor total de las obligaciones laborales a cargo de dicho beneficiario, estos
deberán abonar a dicho crédito un valor equivalente al del aporte estatal del
PAEF recibido”.
60.
El artículo 6º instituye dos modificaciones a
las reglas de inembargabilidad y destinación de los recursos descritas.
Primero, dispone que los recursos del PAEF serán inembargables y “no podrán
abonarse a ningún tipo de obligación del beneficiario con la entidad financiera
a través de la cual se disperse el aporte”, únicamente durante “los
treinta (30) días calendario siguientes a la entrega de los recursos en la
cuenta de depósito del beneficiario”.
61.
Segundo, establece una regla especial para los
beneficiarios del PAEF que también tengan la calidad de deudores de líneas de
crédito para nómina garantizadas del Fondo Nacional de Garantías. Al respecto,
prescribe que cuando la suma total de recursos recibida por estos beneficiarios
en el mismo mes, por concepto de los créditos garantizados y el aporte estatal,
supere el valor total de las obligaciones laborales a cargo de dicho
beneficiario, “estos deberán abonar a dicho crédito un valor equivalente al
del aporte estatal del PAEF recibido”.
62.
Por último, el artículo 7º dispone que el
Decreto Legislativo rige a partir del 19 de mayo de 2020 y modifica en lo
pertinente al Decreto Legislativo 639 de 2020.
63.
El siguiente cuadro sintetiza las medidas del
Decreto 677 de 2020:
Medidas del Decreto 677 de 2020
(modificaciones al Decreto 639 de 2020)
Art. 1º
Modificaciones a los sujetos beneficiarios y requisitos de acceso al
programa (art. 2º del Decreto 639 de 2020). El artículo 1º del Decreto sub
examine:
1. Amplía el grupo de beneficiarios. Incluye a los personas naturales, uniones
temporales y consorcios.
2. Modifica requisitos generales de acceso al programa. En particular (i) se
entenderán como entidades financieras, no solo aquellas vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, sino también aquellas vigiladas por
la Superintendencia de Economía Solidaria; (ii) extiende la función de
fiscalización de la UGPP del año 2021 hasta los siguientes 3 años,
contados a partir de la finalización del programa; y (iii) atribuye a
la UGPP competencia para verificar la identidad y calidad de los postulantes
al programa.
3. Modifica requisitos específicos de acceso, en atención a la
naturaleza del beneficiario.
(i)   Personas jurídicas: (a) todas las personas
jurídicas deben estar inscritas en el registro mercantil para acceder al
programa; (b) solo pueden postularse las ESAL obligadas a declarar
renta, ingresos y patrimonio o información exógena.
(ii) Uniones temporales y consorcios: (a) deberán aportar
copia del Registro Único Tributario y (b) solo pueden postularse con
los mismos trabajadores una sola vez.
(iii)
Personas
naturales: (a)
solo puede ser beneficiarias las personas naturales que se hayan inscrito en
el registro mercantil antes del 1º de enero de 2020; (b) no pueden acceder
al PAEF quienes tengan menos de tres (3) empleados reportados en el PILA
correspondiente al período de cotización del mes de febrero de 2020, a cargo
de dicha persona natural; o (c) sean personas PEP o sean cónyuges,
compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil de estos.
Art. 2º
Modificaciones al monto del aporte y método de cálculo (art. 3º del
Decreto 639 de 2020).
1. Número de empleados: el número de trabajadores deberá ser
el reportado en el PILA del mes inmediatamente anterior a la postulación.
2. Porcentaje de empleados para el cálculo del aporte: deberá
considerase “al menos, (…) un ochenta por ciento (80%) de los reportados”
en el mes de febrero. En ningún caso el número de empleados puede ser
superior a los reportados en el PILA correspondientes al periodo de
cotización de febrero de 2020.
3. Cómputo del aporte: cada trabajador será computado una
sola vez. En los casos de multiplicidad de empleadores por un mismo
trabajador se pagará el subsidio al primero que realice la solicitud.
Art. 3º
Modificaciones al proceso de postulación (art. 4º del Decreto 639 de
2020).
1. Requisitos para nuevos beneficiarios: las personas
naturales, las uniones temporales y los consorcios deberán presentar, en
términos generales, los mismos documentos que las personas jurídicas en el
proceso de postulación.
2. Documentos que deben ser presentados: (i) prevé que
la solicitud de aplicación al programa también podrá ser suscrita por “la
persona natural empleadora”; (ii) exige que en el certificado del
revisor fiscal o contador conste que los empleados que se pretende proteger (a)
recibieron el sueldo del mes anterior; o (b) sin perjuicio de lo
anterior, que las obligaciones laborales adeudadas se pagarán, a más tardar,
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción del beneficio
estatal.
3. Registro de la UGPP: la UGPP debe llevar registro de (i)
los beneficiarios del programa; (ii) el número de empleos; y (iii)
la identificación “de los trabajadores respectivos” sobre los
que se concede el beneficio.
4. Vigilancia de las entidades financieras: las entidades
financieras que participan en el proceso de postulación serán supervisadas
por la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Economía
Solidaria.
5. Eximente de responsabilidad: la configuración de supuestos
de fraude o indebida destinación del aporte “no conlleva responsabilidad
para quienes participen en la implementación de este programa”.
Art. 4º
Elimina el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 639 de 2020.
Los beneficiarios del PAEF, que a su vez tengan la condición de deudores de
líneas de crédito para nómina garantizadas del Fondo Nacional de Garantías, solo
pueden solicitar el aporte hasta julio de 2020.
Art. 5º
Modifica las causales que dan lugar a la restitución del aporte
(art. 8º del Decreto 639 de 2020). En particular,
elimina las causales que exigían (i) la restitución total de
los recursos cuando estos no eran utilizados para el pago de los salarios de
los trabajadores; y (ii) la restitución parcial cuando el
aporte era superior al efectivamente utilizado para pagar los salarios.
Art. 6º
Modifica parcialmente las reglas de inembargabilidad del aporte
(art. 11º del Decreto 639 de 2020). En particular:
1. Modifica el plazo de la protección de inembargabilidad.
Los recursos del PAEF serán inembargables únicamente durante “los treinta
(30) días calendario siguientes a la entrega de los recursos en la cuenta de
depósito del beneficiario”.
2. Prevé una regla especial para beneficiarios del PAEF que
también tengan la calidad de deudores de líneas de crédito para nómina
garantizadas del FNG. Cuando la suma total de recursos recibida por estos
beneficiarios en el mismo mes, por concepto de los créditos garantizados y el
aporte estatal, supere el valor total de las obligaciones laborales a cargo
de dicho beneficiario, “estos deberán abonar a dicho crédito un valor
equivalente al del aporte estatal del PAEF recibido”.
Art. 7º
El Decreto Legislativo rige a partir del 19 de mayo de 2020 y
modifica en lo pertinente al Decreto Legislativo 639 de 2020.
5. Control constitucional del Decreto Legislativo 677
de 2020
64.
Los estados de excepción pretenden, en el marco
de la Constitución Política, responder a situaciones graves y anormales que no
pueden ser enfrentadas por el Estado con el ejercicio de sus competencias
ordinarias. En todo caso, una característica propia del Estado
constitucional democrático es que los estados de excepción no pueden ser absolutos
ni arbitrarios. El ordenamiento superior prevé una serie de requisitos que
deben cumplir tanto los decretos legislativos que declaran el estado de
excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para
conjurar la crisis. Tales requisitos son analizados por la Corte
para verificar la compatibilidad de tales decretos con la Constitución. Al
respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el control
constitucional de los decretos expedidos al amparo del estado de emergencia
tiene dos facetas: una formal y otra material. Se trata de un
detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno Nacional[47].
65.
A continuación, la
Corte realizará el examen formal y material del Decreto 677 de 2020.
(a) Examen
formal del Decreto Legislativo 677 de 2020
66.
El examen formal de los
decretos de desarrollo implica que la Corte verifique, en su orden, el
cumplimiento de tres requisitos básicos: (i) la suscripción del decreto por
el Presidente de la República y todos sus ministros; (ii) la expedición
en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii)
la existencia de motivación. Asimismo, en los casos en los cuales se
hubiere declarado el estado de emergencia en solo una parte del territorio, la
Corte debe examinar que los decretos legislativos no la excedan.
67.
El Decreto
Legislativo 677 de 2020 cumple con todos los requisitos formales de
constitucionalidad.  La
Sala constata que el Decreto (i) fue suscrito por el Presidente y todos los
representantes de cada uno de los ministerios, sin hallarse alguno ausente o
incapacitado para firmar el Decreto objeto de estudio[48];
(ii) fue
proferido durante la vigencia y en desarrollo del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 637 de 2020, porque (a)
fue expedido el 19 de mayo de 2020, esto es, dentro de los 30 días siguientes a
dicha declaratoria del estado de emergencia; y (b) tal y,
como lo establece su encabezado, fue dictado con el objeto de adoptar “medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo
Formal-PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020” (subrayado fuera del texto); y (iii) está
formalmente motivado en cuanto los considerandos dan cuenta de las razones que
justifican cada una de las medidas ordenadas en la parte resolutiva.
Finalmente, (iv) el requisito referido a la determinación del ámbito
territorial no es aplicable al caso concreto, por cuanto el decreto que declaró
el Estado Emergencia Económica, Social y Ecológica no fijó un determinado
ámbito de aplicación, sino que sus efectos se extienden a todo el territorio
nacional, como ocurre con las medidas que adopta el actual decreto.
(b)
Examen material del Decreto Legislativo
677 de 2020
68.
El examen material de
constitucionalidad de los decretos de desarrollo debe llevarse a cabo a partir de diez (10) juicios: (i)
finalidad, (ii) conexidad, (iii) motivación suficiente, (iv)
arbitrariedad e intangibilidad, (v) no contradicción específica, (vi)
incompatibilidad, (vii) necesidad, (viii) proporcionalidad y,
(ix) no discriminación.
69.
Como se expuso en la
sección II.4 supra, el Decreto Legislativo 677 de 2020 está compuesto
por dos grupos de disposiciones: primero, aquellas que reproducen el contenido
de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º y 11º del Decreto Legislativo 639 de 2020 y
segundo, aquellas que introducen modificaciones a algunos apartes
normativos de estos artículos. En la sentencia C-458 de 2020 la Corte
Constitucional realizó el análisis de constitucionalidad del Decreto Legislativo
639 de 2020 y, en concreto, de las disposiciones de los artículos 2º, 3º, 4º,
5º, 8º y 11º que el Decreto Legislativo 677 de 2020 reproduce. La Sala Plena
considera que (i) la sentencia C-458 de 2020 es un precedente
aplicable para la valoración de la constitucionalidad de las disposiciones del
primer grupo; (ii) no existe ninguna razón para apartarse de esta decisión;
y (iii) por lo tanto, no es necesario realizar un nuevo análisis de
constitucionalidad de este grupo de disposiciones. Por lo tanto, la Sala Plena
declarará la exequibilidad, exequibilidad condicionada e inexequibilidad de los
apartes normativos de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º y 11º del Decreto 639 de
2020 que el Decreto sub examine reprodujo, en los mismos términos de la
sentencia C-458 de 2020. Por esta misma razón, circunscribirá el examen material
del Decreto Legislativo 677 de 2020 únicamente a la valoración de
constitucionalidad de aquellas disposiciones que introducen modificaciones al
Decreto Legislativo 639 de 2020, y a responder a los nuevos cuestionamientos de
constitucionalidad planteados por los intervinientes en el presente proceso.
(i) Juicio de finalidad
70.
El artículo 10 de la
LEEE[49] prevé el juicio de finalidad[50], según el cual toda medida contenida en
los decretos legislativos de desarrollo debe estar directa y específicamente
encaminada a enervar las causas de la perturbación o impedir la extensión o
agravación de sus efectos.
71.
El Decreto 677 de 2020
satisface el juicio de finalidad, porque las medidas
que adopta están directa y específicamente encaminadas a conjurar
una de las causas que dio lugar a declarar la emergencia económica mediante el
Decreto 637 de 2020: el incremento extraordinario del desempleo. En efecto, la
creación del PAEF mediante el Decreto 639 de 2020 tuvo como objeto autorizar al Gobierno nacional la entrega
de un “aporte estatal monetario a los empleadores”[51] para (i) “contribuir
a sufragar los gastos de la nómina”[52] y,
con ello, (ii) “conservar las plazas de empleo existentes sin
sacrificar la sostenibilidad y viabilidad financiera de las empresas que con
este pagaran los salarios de sus trabajadores”[53].
72.
El Decreto sub examine instituye
modificaciones a aspectos instrumentales y operativos del PAEF que buscan ampliar el grupo de beneficiarios del programa
(art. 1º) y adoptar algunos ajustes al proceso de postulación (art. 2º), método
de cálculo del aporte (arts. 3º y 4º) y al régimen de inembargabilidad y
restitución de los recursos recibidos (arts. 5º y 6º). Esto, con el objeto de “generar
una mayor protección al empleo formal del país”[54] y, en particular, (i) alcanzar
una mayor cobertura con el programa; (ii) garantizar que los recursos públicos
sean utilizados efectivamente para proteger las plazas laborales existentes; (iii)
fortalecer la fiscalización estatal sobre el uso de los aportes, y (iv)
lograr mayor eficiencia y transparencia en la ejecución del programa.
73.
Ahora bien, algunos
intervinientes consideran que las modificaciones al artículo 11º del Decreto
639 de 2020, introducidas por el artículo 6º del Decreto sub examine, no
superan el juicio de finalidad. De un lado, sostienen que la expresión “[n]o
obstante, en cualquier momento, se podrán aplicar los descuentos previamente
autorizados por el beneficiario a terceros” desnaturaliza la finalidad del
PAEF, al permitir que el auxilio económico estatal se destine, con autorización
del trabajador, a cubrir créditos contraídos por este[55]. De otro lado, indican que el
parágrafo del artículo 11º del Decreto 639 de 2020 que el artículo 6º Decreto sub
examine adiciona, no está encaminado a proteger el empelo porque, si el
objeto del programa es entregar dinero a los particulares afectados por la
situación del empleo formal en el país, la priorización del pago de las deudas
que sean soportadas por el FNG no tiene relación con dicho objeto.
74.
La Corte no comparte
los argumentos de los intervinientes. A título preliminar, la Sala observa que su
argumentación parte de una interpretación equivocada de la norma. La expresión
“[n]o obstante, en cualquier momento, se podrán aplicar los descuentos
previamente autorizados por el beneficiario a terceros” no
permite que el trabajador autorice al empleador a utilizar los recursos
del PAEF para cubrir cualquier crédito u obligación contraída por este
con cualquier tercero. Por el contrario, el “beneficiario” directo del
PAEF, según los artículos 1º y 2º, es el empleador; por lo tanto, la
autorización para hacer descuentos está dirigida a este y no a sus dependientes.
Así, la norma no permite que el empleador utilice los recursos del PAEF para el
pago de cualquier otra obligación dineraria a su cargo con cualquier tercero.
Los únicos “descuentos autorizados por el beneficiario a terceros” son
aquellos a los que se refiere el parágrafo del artículo 6º del Decreto, es
decir, aquellos descuentos que resultan del pago de los
créditos de nómina amparados por el FNG.
75.
En estos términos, la
Corte considera que la posibilidad de que los beneficiarios del PAEF, que son
deudores de créditos de nómina amparados por el FNG, puedan abonar un excedente
del aporte al pago de dichos créditos satisface la exigencia de finalidad. De
un lado, el PAEF y los créditos para pago de nómina amparados por el FNG son
medidas complementarias que persiguen un mismo fin: la protección del empleo.
En efecto, ambos programas otorgan un apoyo monetario a los empleadores para el
pago de la nómina que evite el cierre de las empresas y el despido de los
trabajadores. Por esto, cuando los empleadores utilizan un excedente de los recursos
recibidos por el PAEF para pagar un crédito de nómina amparado por el FNG,
están destinando los recursos a la protección del empleo de sus trabajadores.
76.
De otro lado, esta
disposición está encaminada a que los recursos del PAEF sean distribuidos
equitativa y eficientemente entre los empleadores que requieren de un apoyo
estatal para pagar los salarios de sus empleados. El parágrafo del artículo 6º sub
examine pretende garantizar el derecho a la igualdad de las empresas que
accedieron inicialmente a los créditos del FNG, de manera que estas “no
se vean limitadas para participar en el Programa de Apoyo al Empleo Formal
-PAEF, cuya implementación es posterior”[56]. Al mismo tiempo, busca lograr la asignación eficiente
de los recursos, dado que impide que potenciales beneficiarios del PAEF,    que
a su vez sean beneficiarios de la línea de crédito para el pago de nómina
amparada por el FNG, reciban “un doble beneficio para el pago de las mismas
obligaciones, en este caso las nóminas de empleados”[57]. Para ello, dispone que los beneficiarios
del PAEF puedan abonar el monto del subsidio a sus créditos de nómina, “siempre
y cuando la suma total de recursos recibida por el crédito y por el PAEF supere
el valor total de las obligaciones laborales a cargo”[58]. De esta forma, el cruce de cuentas entre
los recursos de los dos programas no evade la finalidad del PAEF; por el contrario,
(i) permite que el subsidio se impute a un crédito que persigue la misma
finalidad del Programa: el pago de salarios y (ii) prevé un mecanismo
que permite lograr una sinergia y articulación entre los dos programas.
77.
Por las razones
expuestas, la Corte concluye que el Decreto 677 de 2020 satisface el juicio de
finalidad.
(ii) Juicio de conexidad material
78.
El juicio de conexidad material está previsto por los artículos 215 de la Constitución Política[59] y 47 de la LEEE[60].
Con este juicio, la Corte determina si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción. La conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de
vista: (i) externo, es decir, el vínculo entre las medidas de
excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia[61]; y (ii) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[62].
79.
El Decreto 677 de 2020 satisface el juicio de
conexidad material externa e interna porque las medidas de
excepción previstas en la parte resolutiva están directamente relacionadas con
su parte motiva y con las causas que dieron lugar a declarar la emergencia
mediante el Decreto 637 de 2020[63].
80.
En la parte motiva del
Decreto 637 de 2020, el Gobierno manifestó que la pandemia y las medidas
sanitarias que han sido adoptadas para contenerla han causado una “disminución
significativa de la actividad económica”. Esta disminución, a su vez, ha
generado “un crecimiento preocupante en la tasa de desempleo, la cual se
origina en el cierre total o parcial de las actividades de las pequeñas,
medianas e incluso grandes empresas”, quienes no pueden “continuar
cumpliendo con las obligaciones y compromisos adquiridos con sus empleados”.
En efecto, en marzo de 2020, “la tasa de desempleo a nivel nacional se
incrementó en 1.4% frente a febrero, siendo este el mayor incremento registrado
desde febrero de 2004 y el segundo más alto registrado desde 2001” y se
reportó una “destrucción de cerca de 1 ,6 millones de empleos con respecto
al mes anterior”.
81.
La suspensión tanto de
actividades, como de contratos y despidos colectivos –con corte al 15 de abril
de 2020– “han aumentado 30 veces frente al registro de todo 2019, lo que
anticipa un deterioro aún mayor del mercado laboral en los próximos meses”.
Así, de acuerdo con la encuesta de medición del impacto de la COVID-19 de
CONFECAMARAS, “el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir
sus obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios espera
disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses”. Con fundamento en
estas proyecciones, el Gobierno afirmó que preveía un “significativo aumento
en la tasa de desempleo en 2020, con proyecciones del orden del 15% al 20%”.
82.
En atención a esta
problemática, el Gobierno anunció que se requería “implementar acciones de
política para mitigar los impactos de la crisis sobre el mercado laboral y
permitir que la economía pueda reanudar su actividad sin traumatismos una vez
se levante el aislamiento”. En particular, medidas tendientes a “mantener
y proteger el empleo, entre otras, el establecimiento de nuevos tumos de
trabajo, la adopción de medidas que permitan contribuir al Estado en el
financiamiento y pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los
empleadores”.
83.
En el mismo sentido, en
los considerandos del Decreto 677 de 2020 el Gobierno hizo referencia explícita
a que “el aumento del desempleo en Colombia genera una perturbación grave y
extraordinaria en el orden económico y social, así como en su Producto Interno
Bruto”. Asimismo, manifestó que era “necesario otorgar un apoyo a la
nómina para garantizar a los trabajadores una capacidad para cubrir los gastos
necesarios para su sostenimiento y de su familia”. Finalmente, puntualizó
que (i)  se había
identificado la necesidad de cobijar a las personas naturales inscritas en el
registro mercantil, a los consorcios y a las uniones temporales como
beneficiarios del mencionado programa dado que, “al igual que las personas
jurídicas, constituyen una fuente importante de empleo formal en nuestro país”
y (ii) debía propenderse “porque la información solicitada a los
postulantes permita establecer el cumplimiento de los requisitos establecidos
en la creación del Programa”.
84.
En estos términos, las medidas
de excepción adoptadas en la parte resolutiva del Decreto sub examine satisfacen
el juicio de conexidad material externa dado que guardan relación directa
e inmediata con una de las causas que dio lugar a declarar la emergencia
mediante el Decreto 637 de 2020: el incremento del desempleo. Asimismo, cumplen
con el juicio de conexidad interna pues están relacionadas con los
considerandos del Decreto que hacen referencia a la necesidad de fortalecer el
PAEF, con el objeto de lograr mayor cobertura y eficiencia en la ejecución del programa.
En los juicios de motivación suficiente y necesidad, la Corte explicará las
razones por las cuales cada una de las modificaciones al PAEF constituyen
medidas idóneas para apoyar a los empleadores y conservar las plazas existentes
del empleo.
(iii) Juicio de motivación
suficiente
85.
En el juicio de motivación suficiente[64], la Corte determina si el Decreto
contiene consideraciones y el Presidente ha presentado razones que resultan
suficientes para justificar las medidas adoptadas[65].
La motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas[66].
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que existen tres
niveles de intensidad del juicio de motivación suficiente que se determinan
según el contenido de las medidas objeto de análisis[67]. Primero, el juicio de
intensidad estricta, que se aplica para las medidas que limitan derechos
constitucionales[68], que exige al Gobierno
Nacional la explicación detallada de las razones que justifican tal limitación.
Segundo, el juicio de intensidad intermedia, aplicable cuando “la
medida adoptada no limita derechos”[69], se satisface si el
Gobierno Nacional “expresa al menos un motivo que la justifique”[70]. Tercero, el juicio de intensidad
leve, para aquellas medidas meramente instrumentales y operativas, exige
simplemente que el Gobierno enuncie los fundamentos constitucionales o legales
que sustentan la adopción de las medidas.
86.
La Corte considera que para valorar la
suficiencia de la motivación de las medidas previstas en el Decreto 677 de 2020
debe aplicar un juicio de intensidad leve. Lo anterior, porque: (i)
el PAEF no limita derechos; por el contrario, constituye una medida de apoyo directo
a los empleadores entregando recursos para el pago de salarios de los
trabajadores con el objeto de proteger el empleo existente y (ii) las
medidas de excepción previstas en la parte resolutiva implementan
modificaciones meramente instrumentales y operativas que
pretenden ampliar, fortalecer y hacer más eficiente la ejecución del programa.
87.
El Decreto sub
examine satisface el juicio de motivación de intensidad leve. Los considerandos
del Decreto dan cuenta de las razones que justifican el fortalecimiento y
ampliación del PAEF. En efecto, allí se indica que, desde el punto de vista
jurídico, las medidas excepcionales se justifican dado que “la asignación de
subsidios tendientes a preservar el empleo contribuye a cumplir y preservar
principios constitucionales y postulados esenciales del Estado Social de
Derecho”. Igualmente, se precisa que, de acuerdo con el artículo 355 de la Constitución
y la jurisprudencia constitucional, “la transferencia de recursos no
condicionada a título gratuito en favor de terceros, llevada a cabo por
entidades del Estado, es viable y procedente en aquellos eventos en donde se
propende por el cumplimiento de un principio o deber constitucional”. Estas
consideraciones generales fueron complementadas en el informe de pruebas
presentado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia, el cual compila las
respuestas enviadas por diversas carteras. Como se expone a continuación, en
este informe se exponen las razones que justifican cada una de las medidas.
88.
El artículo 1º fue
suficientemente motivado. El
Gobierno explicó que la inclusión de personas naturales, uniones temporales y
consorcios como beneficiarios del PAEF era necesario dado que, “una vez
expedida la medida, [en el PAEF] fueron recibidas diferentes sugerencias
por parte de la ciudadanía y los gremios de empresarios del país, quienes
manifestaron la importancia de incluir a otros empleadores”[71]. Además, precisó que “según
la información del Registro Único Empresarial y Social -RUES- existen
aproximadamente 56.000 empresas registradas como personas naturales que emplean
3 o más trabajadores formales, lo que equivale a alrededor de 480.000 empleos”[72]. En este sentido, la inclusión
de estos nuevos beneficiarios es una medida idónea, dado que estos son una
fuente “importante de empleo formal en el país”[73]. También expuso que la medida
que modifica las características del producto de depósito que deben tener los
empleadores, ampliándolos de productos de entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de Colombia, a productos de entidades vigiladas por
la Superintendencia de Economía Solidaria, se justifica en tanto “tiene como
finalidad igualmente ampliar los potenciales beneficiarios del programa, al
facilitarles el cumplimiento de requisitos”[74].
89.
Asimismo, el Gobierno presentó
las razones por las cuales (i) los empleadores con menos de tres trabajadores;
(ii) que se hayan inscrito en el registro mercantil después del 2019; (iii)
las PEP y familiares cercanos y (iv) las ESAL que no declaren renta u
otros, fueron excluidas del grupo de beneficiarios. La Corte hará referencia a
estas consideraciones en el juicio de no discriminación.
90.
El artículo 2º fue
suficientemente motivado. El
Gobierno expuso las razones por las cuales (i) el número de empleados
reportados en el mes de febrero de 2020 debía coincidir “al menos en
un 80%” con aquellos “correspondientes al período de
cotización del mes inmediatamente anterior al de la postulación”; y (ii)
el mes de febrero de 2020 se fijó como referencia para
la comparación de información sobre los trabajadores reportados en la PILA.
91.
De un lado, en relación
con el número de empleados (80%), señaló que para fijar dicho porcentaje se “estudió el comportamiento de permanencia de los
empleados en una empresa”[75],
mediante la información estadística que reposa en la Gran Encuesta Estadística
Integrada de Hogares (GEIH), a cargo del DANE. Los porcentajes mínimos de
permanencia de los empleados “permiten no solo dirigir los subsidios a los
sujetos que más cumplen con el objetivo de mantenimiento del empleo formal,
sino que además permite eliminar, en gran medida, el riesgo de incremento
súbito de nóminas para acceder a un mayor aporte estatal”[76]. El análisis de las dinámicas
de permanencia llevó al Gobierno a concluir que (i) “es factible que
la rotación aproximada de los empleados entre febrero y junio, es decir
transcurridos 4 meses, sea del orden del 20%”[77]; y (ii) por ello, se
justifica que los empleados considerados mensualmente en cada una de las
postulaciones al PAEF, “corresponda al menos en un 80% a los trabajadores
reportados en la PILA correspondiente al periodo de cotización de febrero de
2020”[78].
92.
De otro lado, se fijó el mes de
febrero como referencia previa a la crisis para la comparación de información
sobre los trabajadores reportados en la PILA, pues este período “registró la
mayor tasa de participación y ocupación laboral antes de las caídas de marzo y
abril de 2020”[79],
tal como se muestra en la siguiente gráfica tomada del GEIH-DANE:
93.
En este sentido, se
consideró que el mes febrero era un periodo de referencia adecuado porque (i)
supone “una nómina mucho mayor que la de los meses siguientes
(considerando que en marzo empezó el aislamiento preventivo obligatorio)”[80] y, al mismo tiempo, (ii)
permite establecer un “marco de referencia en condiciones de normalidad de
las cosas y los mercados, antes de la pandemia”[81].
94.
El artículo 3º
satisface el juicio de motivación suficiente. Las modificaciones al proceso de postulación y los
documentos que los beneficiarios debían presentar se justifican “en
consideración a los nuevos beneficiarios incluidos al programa”[82] y en la necesidad de “establecer
mecanismos y documentos que permitieran la fiscalización y el control del
aporte estatal”[83].
Asimismo, el Gobierno expuso las razones por cuales
consideró necesario exigir a los beneficiarios certificar que sus trabajadores recibieron
el salario correspondiente al mes inmediatamente anterior; o que pagaron
las obligaciones laborales adeudadas, a más tardar dentro de los 5 días hábiles siguientes a la recepción de los recursos.
Al respecto, manifestó que estas medidas se justifican dado que garantizan que
los recursos sean destinados adecuadamente y “el programa cumpla con la
finalidad para la que fue previsto -conservación del empleo”[84].
95.
De otro lado, el
Gobierno expuso las razones por las cuales previó una exclusión de
responsabilidad objetiva y automática para los funcionarios que participan en
la implementación del programa. Precisó que “la implementación de un
programa social dirigido a cerca de un millón de beneficiarios (empleadores) y
de cerca de cinco millones de empleados (en las estimaciones más amplias), con
un costo inicial fiscal estimado en $6 billones de pesos, supone un reto
operativo sin precedentes”[85] para
la administración. En este sentido, la disposición se justifica dado que no
busca “excluir de responsabilidad a los funcionarios públicos que incurran
en conductas delictivas”[86].
Por el contrario, pretende “darle seguridad jurídica a los funcionarios
públicos que implementan el Programa, al menos frente a la comisión de un
delito por parte de un tercero”[87] y,
de esta forma, “evitar un juzgamiento objetivo que desconozca el contexto de
la pandemia”[88].
96.
El artículo 4º
satisface el juicio de motivación suficiente. El Gobierno expuso las razones por las cuales suprimió
el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 639 de 2020 que permitía que los
beneficiarios del PAEF, que a su vez tuviesen la condición de deudores de
líneas de crédito para nómina garantizadas por el FNG, solicitaran el aporte “hasta
agosto de 2020”. En concreto, indicó que esta eliminación se justificaba porque
el parágrafo que el artículo 6º del Decreto sub examine introdujo, adoptó
un mecanismo que permite “generar mayores sinergias entre los dos programas”[89] y garantiza la igualdad y
eficiencia en la asignación de los recursos.
97.
El artículo 5º
supera el juicio de motivación suficiente. Como se expuso, el artículo 5º eliminó los numerales
1 y 4 del artículo 8º del Decreto 639 de 2020 que exigían (i) la
restitución total de los recursos cuando estos no eran utilizados para
el pago de los salarios de los trabajadores; y (ii) la restitución parcial
cuando el aporte era superior al efectivamente utilizado para pagar los
salarios. Estas causales se eliminaron, pues el pago de los salarios “se
verifica como requisito [previo] para acceder al programa”[90]. En efecto, el numeral 2.2 del
artículo 4º del Decreto 639 de 2020, tal y como fue modificado por el Decreto sub
examine, exige que en el proceso de postulación los
beneficiarios entreguen un documento suscrito por el revisor fiscal o contador
que certifique que “los empleados sobre los cuales se recibirá el aporte
efectivamente recibieron el salario correspondiente al mes inmediatamente
anterior”. Por lo tanto, los citados numerales del artículo 8º del Decreto
639 de 2020 eran operativamente innecesarios.
98.
El artículo 6º fue
motivado suficientemente. El
Gobierno expuso las razones que justifican las dos modificaciones que esta
disposición introduce al artículo 11º del Decreto 639 de 2020. Primero, la posibilidad
de que los beneficiarios del PAEF, que a su vez son deudores de créditos de
nómina amparados por el FNG, puedan abonar el excedente del aporte al pago de dicho
crédito, tiene como propósito articular los dos programas y contribuir a que
los recursos del PAEF sean distribuidos equitativa y eficientemente entre los
empleadores que requieren de un apoyo estatal.
99.
Segundo, la reducción a
30 días del término durante el cual la protección de inembargabilidad del
aporte se mantendrá vigente, se justifica porque está encaminada a establecer
una regulación coherente entre las reglas de destinación, restitución e
inembargabilidad del aporte. El numeral 3 del artículo 2º del Decreto 639 de
2020 prevé que, para solicitar el aporte para el pago de la nómina de abril de
2020, los empleadores deberán certificar que utilizarán los recursos para pagar
los salarios “a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a
la recepción de los recursos”. Además, el numeral 3 ibidem dispone
que para recibir el aporte en los siguientes meses (mayo, junio y julio), los
empleadores deben certificar que los empleados sobre los cuales se recibirá el
apoyo efectivamente recibieron el salario correspondiente “al mes
inmediatamente anterior”. Así, los empleadores que 30 días después del
recibo de los recursos no hayan pagado los salarios de sus empleadores estarían
incumpliendo con uno de los deberes principales del Decreto. Ante lo cual, se activaría
la obligación de restitución (art. 8º del Decreto 639 de 2020) y las
responsabilidades penales y disciplinarias respectivas. En estos términos, no
existe ninguna razón que justifique que los empleadores incumplidos se puedan
beneficiar de una protección indefinida de inembargabilidad a pesar de que no
destinaron los recursos para el pago de nómina.
100.
Por otra parte, la Sala
observa que la determinación de un plazo de inembargabilidad constituye un
incentivo para que los empleadores utilicen los recursos para el pago de los
salarios de los trabajadores oportunamente, esto es, dentro del término legal
ordinario que la legislación laboral establece para el cumplimiento de dicha
obligación[91].
101.      Con fundamento en estas consideraciones, la
Corte concluye que el Decreto 677 de 2020 satisface el juicio de motivación
suficiente.
(iv) Juicios de ausencia de arbitrariedad e
intangibilidad
102.      El
juicio de ausencia de arbitrariedad exige que la Corte compruebe que el decreto
legislativo no contenga medidas que violen las prohibiciones para el
ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución[92],
la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia[93]. Por su parte, el juicio de intangibilidad[94] exige
que los decretos de desarrollo de la emergencia no desconozcan aquellos
derechos que a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución tienen el
carácter de “intocables” o “intangibles” y, por ello, no pueden
ser restringidos, siquiera, durante un estado de excepción.
103.      La
Sala constata que el Decreto Legislativo 677 de 2020 satisface estos dos
juicios. De un lado, supera el juicio de ausencia de arbitrariedad, porque
las medidas de excepción adoptadas: (i) no suspenden o vulneran el núcleo
esencial de los derechos y libertades fundamentales[95],
(ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder
público y de los órganos del Estado y, por último, (iii) no suprimen ni
modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento[96].
Asimismo, supera el juicio de intangibilidad por cuanto el Decreto no
afecta derechos intangibles ni los mecanismos judiciales indispensables para su
protección.
(v) Juicio de no contradicción específica
104.
El
juicio de no contradicción específica[97]
exige que la Corte verifique que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contraríen, de manera específica, la Constitución o
los tratados internacionales, y (ii) la actuación del Ejecutivo en el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica no desconozca el contenido
de los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La Corte Constitucional ha destacado
que, por expreso mandato constitucional y legal, dentro de este marco está
prohibido que el Gobierno desmejore los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos contemplados por el artículo 215 de la Constitución
Política.
105.
La Sala Plena
considera que, en términos generales, el Decreto 677 de
2020 supera el juicio de no contradicción específica, dado que las medidas
que prevé (i) no contrarían de manera directa la Constitución o los
tratados internacionales, (ii) no desconocen el marco de referencia de
la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica; y (iii) no desmejoran los derechos sociales de los
trabajadores. Por el contrario, el Decreto Legislativo autoriza la entrega de
un apoyo económico a las empresas para mantener en época de crisis los empleos
existentes y así garantizar la conservación de plazas de trabajo.
106.
Ahora bien, el
Ministerio Público y otros intervinientes sostienen que algunos apartes
normativos del Decreto no satisfacen el juicio de no contradicción específica
en tanto contrarían de manera directa (i) los artículos 6, 121 y 123 de
la CP; y, (ii) el artículo 29 de la CP. A continuación, la Corte
valorará cada uno de estos argumentos y solicitudes.
107.
Presunta
vulneración de los artículos 6, 121 y 123 de la CP. Algunos intervinientes y el Ministerio Público
argumentan que la expresión “[l]a configuración de estos supuestos no
conlleva responsabilidad para quienes participen en la implementación de este
programa” (parágrafo 3 del artículo 4º del Decreto 639 de 2020) contraría
directamente los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución. En su criterio,
este aparte “se podría interpretar como una exclusión de responsabilidad de
los servidores públicos que intervengan en la implementación del Programa, sin
que el decreto justifique o motive tal disposición”[98].
108.
La Sala Plena
considera que debe condicionar la exequibilidad de la expresión citada, en
tanto una de sus interpretaciones sería contraria a los artículos 6, 121 y 123
de la C.P. En las sentencias C-174 de 2020 y C-238 de 2020 la Corte analizó dos
expresiones normativas de los Decretos 518 de 2020 y 563 de 2020 que tenían un
contenido idéntico al de la expresión del Decreto sub examine que ahora
se estudia. Estos decretos establecían que la configuración de supuestos de fraude o
destinación indebida del Programa de Familias en Acción y del Programa del
Ingreso Solidario no “conlleva responsabilidad para quienes participen en la
implementación de este programa”.
109.
La Corte
precisó que estos apartes admitían dos interpretaciones: (i) el Gobierno
previó una “cláusula de inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores
públicos encargados de la implementación”[99] de los
programas o que, (ii) estos apartes tienen por objeto excluir la
responsabilidad automática y objetiva de los servidores públicos y, en este
sentido, hacen un llamado a que, en estos casos, “la valoración del dolo o
culpa grave, presupuesto de la eventual responsabilidad, tenga en cuenta las
condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la realización del
programas”. En ambos casos, la Corte Constitucional concluyó que la
primera de las interpretaciones era contraria a la Constitución porque “la exclusión de responsabilidad de estos
servidores en eventos de culpa grave o dolo demostrado en la asignación
indebida de recursos implicaría la elusión del deber de control disciplinario y
fiscal que es inherente al Estado según lo dispuesto en los artículos 6 y 123
superiores”. Por
ello, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión.
110.
Las sentencias
C-174 de 2020 y C-238 de 2020 son precedentes aplicables al presente caso.
En efecto, en este también resulta desproporcionado imponer a los servidores involucrados
en la implementación del PAEF un régimen de responsabilidad objetiva y automático
que no tenga en
cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la ejecución
del programa. Asimismo,
la exclusión de responsabilidad de estos servidores en eventos de culpa grave o
dolo demostrado en la asignación indebida de recursos implicaría la elusión del
deber de control disciplinario y fiscal que es inherente al Estado según lo
dispuesto en los artículos 6 y 123 superiores.
111.
Por lo expuesto,
la Corte declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]a configuración de estos
supuestos no conlleva responsabilidad para quienes participen en la
implementación de este programa” contenida en el artículo 3º del
Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el parágrafo 3º del
artículo 4º del Decreto Legislativo 639 de 2020, bajo el entendido que las
mismas no constituyen cláusulas de inmunidad o de irresponsabilidad para los
servidores públicos, sino que aluden a la necesidad de que la valoración del
dolo o culpa grave, presupuesto de la eventual responsabilidad en los casos
allí previstos, debe tener en cuenta las condiciones de apremio y urgencia en
las que se enmarca la implementación del programa.
112.      Presunto
desconocimiento del derecho al debido proceso (art. 29 de la CP). Algunos
intervinientes y el Procurador General de la Nación sostienen que el artículo 8º
del Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo 5º del Decreto sub
examine, contraría el artículo 29 de la Constitución. Argumentan que esta
disposición desconoce las garantías mínimas del debido proceso administrativo,
pues exige a los beneficiarios la devolución del aporte de manera inmediata cuando
la UGPP determine, motu proprio, que se presenta algunas de las causales[100].
113.      La Corte no
comparte la argumentación de los intervinientes, dado que parte de una
interpretación parcializada de las causales de restitución y la forma en que
serán aplicadas, que no se desprende razonablemente de su texto y que desconoce
lo dispuesto en el parágrafo del artículo 8º. El parágrafo del artículo 8º
dispone que “[e]l Ministerio de Hacienda y Crédito Público establecerá, a
través de resolución, el proceso de restitución del aporte estatal del Programa
de Apoyo al Empleo Formal – PAEF”. Naturalmente, la resolución que el
Ministerio de Hacienda profiera a dichos efectos deberá garantizar que en el
proceso de restitución se garantice el derecho al debido proceso administrativo
de los postulantes y beneficiarios del PAEF. Por lo tanto, a diferencia de lo
que afirman los intervinientes, no es posible inferir que el artículo 8º
permite que la UGPP ordene la restitución del aporte sin que los interesados
puedan ejercer su derecho de defensa.
114.      En síntesis, el Decreto
677 de 2020 supera el juicio de no contradicción específica. Sin embargo, la
expresión “[l]a configuración de estos supuestos no conlleva responsabilidad
para quienes participen en la implementación de este programa” contenida en
el artículo 3º del Decreto 677 de 2020 por medio del cual se modificó el
parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto 639 de 2020, admite una interpretación
que contraría directamente los artículos 6, 121 y 123 de la CP. Por lo tanto,
la Corte declarará su exequibilidad condicionada, en los términos descritos.
(vi) Juicio de
incompatibilidad
115.      El juicio de incompatibilidad[101] está
previsto por el artículo 12 de la LEEE. Por medio de este examen la Corte debe valorar
que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las
cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción. El Decreto 677 de 2020 satisface
el juicio de incompatibilidad porque no suspende la aplicación de ninguna ley
ordinaria. Por el contrario, únicamente introduce modificaciones operativas e
instrumentales al Decreto Legislativo 639 de 2020 con el objeto de fortalecer
el PAEF.
(vii) Juicio de
necesidad
116.
El juicio de necesidad, previsto en el artículo 11 de la LEEE[102],
permite a la Corte verificar que las medidas que se adopten en el Decreto
Legislativo sean indispensables para lograr los fines de la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que, con este examen, debe
analizarse: (i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la
crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis, y (ii) la necesidad
jurídica o subsidiariedad, que implica verificar la existencia
dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
117.      El Decreto 677 de 2020 satisface el juicio de
necesidad, dado que las medidas que adoptó son indispensables para mitigar los
impactos de la crisis en el sector del trabajo, y en particular, para preservar
los empleos formales existentes y con ello evitar que la tasa de desempleo siga
aumentando como resultado de la crisis.
118.      Necesidad fáctica. El Decreto sub
examine cumple con el juicio de necesidad fáctica dado que, como se
expuso en las secciones anteriores, las modificaciones introducidas al Decreto
639 de 2020 constituyen medidas útiles e idóneas para combatir el incremento
del desempleo en Colombia. La ampliación del grupo de beneficiarios (art. 1º) contribuye
directamente a superar la crisis en tanto extiende la cobertura del programa a más
empleadores formales. Asimismo, los ajustes al proceso de postulación (art. 2º)
constituyen medidas idóneas para proteger los recursos públicos, pues (i) establecen
“mecanismos y documentos que permiten la fiscalización y el control del
aporte estatal”[103];
y (ii) amplían el grupo de entidades públicas que deben ejercer
supervisión sobre la ejecución del programa.
119.
De igual forma, los ajustes al método de cálculo del aporte (arts. 3º y 4º) contribuyen a proteger los recursos
públicos puesto que establecen criterios para otorgar el subsidio y calcular su
monto que se fundamentan en estudios técnicos sobre “el comportamiento de
permanencia de los empleados en una empresa”[104] .
De esta forma, “permiten no solo dirigir los subsidios a los sujetos que más
cumplen con el objetivo de mantenimiento del empleo formal, sino que además
permiten eliminar, en gran medida, el riesgo de incremento súbito de nóminas
para acceder a un mayor aporte estatal”[105].
120.      De otro lado, las
modificaciones al régimen de inembargabilidad y restitución de los recursos
recibidos (arts. 5º y 6º) constituyen medidas idóneas porque garantizan que los
recursos públicos del PAEF sean destinados a la finalidad para la cual fueron
entregados. En el mismo sentido, la posibilidad de que los empleadores beneficiarios del PAEF, que son
deudores de créditos de nómina amparados por el FNG, puedan abonar el subsidio del
PAEF a sus créditos, contribuye directamente a la asignación eficiente
de los recursos, porque impide que potenciales beneficiarios reciban “un
doble beneficio para el pago de las mismas obligaciones, en este caso las
nóminas de empleados”[106].
Finalmente, la adopción de un eximente de responsabilidad en favor de los
funcionarios públicos que participan en la ejecución del programa es una medida
útil para proteger los derechos de estos individuos pues, se reitera, “evita
un juzgamiento objetivo que desconozca el contexto de la pandemia”[107].
121.      En respuesta al
auto de pruebas, el MHCP trajo a colación que, gracias a las modificaciones
introducidas al PAEF por el Decreto 677 de 2020, “se desembolsaron $3.1
billones beneficiando a más de 3,37 millones de empleados en 134.000 empresas”[108]
discriminados así:
122.      En estos términos, la Corte concluye que las medidas de excepción
previstas en el Decreto 677 de 2020 son idóneas y útiles para superar la
crisis, porque permiten cumplir dos finalidades de manera que concurrente: que
el programa pueda “beneficiar al mayor número de empleadores posibles sin
sacrificar los estándares que requiere el Gobierno nacional para poder efectuar
un proceso adecuado de control y fiscalización de los aportes estatales que
sean entregados”[109].
123.      Necesidad
jurídica. El Decreto 677 de 2020 satisface el juicio de necesidad jurídica,
dado que dentro
del ordenamiento jurídico ordinario no existían previsiones legales que fueran
suficientes y adecuadas para ampliar la cobertura del programa, ajustar el
proceso de postulación y modificar algunos aspectos operativos de su ejecución.
Además, el Decreto 639 de 2020 tiene fuerza de ley, por lo tanto, no podía ser
modificado mediante un decreto reglamentario ordinario.
(viii) Juicio de proporcionalidad
124.      Mediante el juicio de
proporcionalidad[110],
previsto por el artículo 13 de la LEEE, la Corte examina si las medidas que
se adopten en desarrollo de los estados de excepción son respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Asimismo, la Corte ha precisado que el examen de proporcionalidad implica
constatar que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se
impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la
normalidad. La Corte Constitucional advierte que este examen particular no
excluye la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello sea necesario
para controlar restricciones a derechos constitucionales. El Decreto
677 de 2020 satisface el juicio de proporcionalidad dado que las modificaciones
al PAEF que implementa (i) no afectan ni vulneran ningún principio
constitucional o derecho fundamental; y (ii) constituyen respuestas
equilibradas y necesarias al grave aumento del desempleo causado por la
pandemia.
(ix) Juicio
de no discriminación
125.      El juicio de no
discriminación[111]
tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE[112]. Este
juicio exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción
no vulneren el derecho a la igualdad, es decir, no entrañen segregación alguna
fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar,
opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas[113],
y no impongan tratos diferentes injustificados[114].
126.      Para valorar el
cumplimiento de este juicio, la Corte Constitucional ha empleado el juicio
integrado de igualdad el cual consta de dos pasos. En primer lugar, el juez debe verificar
la existencia de una afectación prima facie al principio de igualdad
(presupuesto del juicio)[115].
Para esto, se
requiere (i) identificar cuál es el criterio de comparación, “patrón
de igualdad o tertium comparationis”[116], (ii) determinar si, a
la luz de dicho criterio de comparación, los sujetos y situaciones son
comparables desde la perspectiva fáctica y jurídica[117]; y (iii) definir si
la norma establece un trato diferenciado entre sujetos comparables o un trato
paritario entre sujetos disímiles. En segundo lugar, el juez constitucional debe
determinar si dicha afectación prima facie se encuentra
constitucionalmente justificada, para lo cual debe: (i) definir la
intensidad del juicio a partir de la escala triádica: débil, intermedia o
estricta, y (ii) analizar la proporcionalidad de la medida a la luz del
juicio de proporcionalidad[118].
127.
Algunos
intervinientes y el Procurador General de la Nación sostienen que el Decreto
677 de 2020 es una norma infrainclusiva, en cuanto excluye del aporte a
sujetos que requieren del mismo y que contribuyen a garantizar el empleo formal.
En particular, afirman que la exclusión de los siguientes grupos de sujetos
empleadores carece de justificación constitucional: (i) empleadores
constituidos después del 1º de enero de 2020, (ii) empleadores que no
están obligados a incubarse en el registro mercantil, (iii) personas
naturales con menos de tres empleados, (iv) PEP o familiares, (v) empleadores
que suspendieron los contratos de algunos trabajadores con el fin de obtener un
mejor flujo de caja, y (vi) las ESAL que no están obligadas a declarar
renta y otros. De otro lado, un interviniente argumenta que los recursos del
PAEF debían haber sido focalizados o priorizados a los empleadores de las
industrias más afectadas por la crisis.
128.
A continuación, la Corte valorará si la exclusión de cada uno de estos
sujetos empleadores y la focalización de los recursos prevista en el Decreto
Legislativo 677 de 2020 es contraria al principio de igualdad.
-
Presunto desconocimiento del derecho a la
igualdad de los empleadores constituidos antes del 1 de enero de 2020
129.      El numeral 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020,
modificado por el artículo 1º del Decreto sub examine, dispone que solo
podrán ser beneficiarios del PAEF las personas jurídicas, personas naturales,
consorcios y uniones temporales que “Hayan sido constituidos antes del 1° de
enero de 2020”. Algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación
consideran que la exclusión como beneficiarios de los empleadores constituidos
después del 1º de enero de 2020 contraría el derecho a la igualdad y carece de
justificación constitucional.
130.      En la sentencia C-458 de 2020, la Sala Plena reconoció que la fecha
de constitución del empleador era, en abstracto, un criterio de diferenciación
y focalización razonable de los recursos, pues permitía identificar el grupo de
sujetos empleadores que requerían del aporte y contribuían a garantizar el
empleo existente. En efecto, era posible inferir que la fecha de constitución
permitía (i) fijar un parámetro temporal a partir del cual verificar la
reducción de los ingresos de los empleadores, la cual era una condición para
acceder al aporte; y (ii) determinar el grado de estabilidad de las
plazas de trabajo en las empresas. Sin embargo, consideró que la fijación del 1
de enero de 2020 como fecha de corte no era razonable, pues no había sido
fijada en función de estos criterios y, en concreto, excluía a los empleadores
constituidos con posterioridad a dicha fecha como beneficiarios del PAEF. En
este sentido, sostuvo que la exclusión de este grupo de sujetos constituía un
trato diferenciado que vulneraba el derecho a la igualdad pues no era idóneo ni
adecuado para alcanzar la finalidad que la entrega del aporte perseguía.
Lo anterior, dado que tanto los empleadores constituidos antes del 1 de enero
2020, como aquellos constituidos con posterioridad, (i) se habían visto
afectados por la crisis, (ii) se encontraban en la misma situación de
vulnerabilidad, (iii) podían demostrar la reducción de ingresos causada
por la pandemia; y (iv) por lo tanto, la medida contribuía a garantizar
la estabilidad en el empleo formal.
131.      Con fundamento en estas consideraciones, la Corte Constitucional concluyó
que los sujetos beneficiarios del aporte debían ser, en principio, todos los
empleadores que hubieran visto disminuidos sus ingresos con ocasión de la
pandemia y contribuyeran a garantizar la estabilidad en el empleo. De allí que
la fecha de corte que permitía identificar a este grupo de sujetos se hubiese
considerado como aquella en que se declaró el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, mediante el Decreto 637 de 2020. Por lo tanto, la Corte
resolvió declarar “EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 2 del
Decreto 639 de 2020, en el entendido que se refiere a las personas jurídicas
constituidas antes del estado de emergencia económica, social y ecológica,
declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
132.      En el presente asunto, la Sala Plena considera que la sentencia
C-458 de 2020 es un precedente aplicable y que no existe ninguna razón para
apartarse de dicho pronunciamiento. En efecto, el artículo 1º del Decreto Legislativo
677 de 2020 reproduce el mismo requisito de acceso al PAEF, originalmente
previsto en el Decreto Legislativo 639 de 2020, consistente en que los
empleadores deben haber “sido constituidos antes del 1° de enero de 2020”
para ser beneficiarios. Por lo tanto, declarará la exequibilidad del artículo
1º del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el numeral 1º del
artículo 2º del Decreto 639 de 2020, en el entendido que se refiere a las
personas jurídicas constituidas antes del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, declarado mediante el Decreto 637 de 2020.
-
Presunto desconocimiento del derecho a la
igualdad de los empleadores que no están obligados a inscribirse en el registro
mercantil
133.      El numeral 2º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020,
modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020,
dispone que podrán ser beneficiarios del PAEF las personas jurídicas, personas
naturales, consorcios y uniones temporales que “[c]uenten con una
inscripción en el registro mercantil. En todo caso, esta inscripción deberá
haber sido realizada o renovada por lo menos en el año 2019”. De la misma
forma, el parágrafo 6º prevé que “[e]n el caso de personas naturales, para
efectos del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 del presente
artículo, se tomará como referencia la fecha de inscripción en el registro
mercantil”.
134.      Algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación[119] consideran que el requisito de acceso al
PAEF, consistente en contar con inscripción en el registro mercantil, vulnera
el derecho a la igualdad de aquellos empleadores que no están obligados a
inscribirse en dicho registro. En su criterio, las personas naturales y
jurídicas inscritas en el registro mercantil, y aquellas que por ley no tienen tal
deber, son comparables, dado que ambos pueden ser afectados por la pandemia y
tienen la capacidad de generar empleo o ser empleadores. Sin embargo, la
disposición excluye el reconocimiento del aporte monetario a las personas
naturales y jurídicas sin registro mercantil, por el solo hecho de no contar
con este, lo cual carece de justificación.
135.      En la sentencia C-458 de 2020, la Corte concluyó que la exclusión de
aquellos empleadores que no estaban obligados a inscribirse en el registro
mercantil era contraria al principio de igualdad y no superaba el juicio de no
discriminación. Esto por cuanto, excluía como beneficiarios del aporte a
sujetos que, a pesar de no tener la obligación de inscribirse en el registro
mercantil, (i) se habían visto afectados por la pandemia, (ii)
requerían del aporte estatal, y (iii) contribuían a garantizar las
plazas de empleo.
136.      La Sala Plena reconoció que la presentación del registro mercantil
como requisito de acceso al programa perseguía una finalidad legítima:
facilitar la fiscalización en cuanto al debido uso de los recursos públicos.
Asimismo, reconoció que el medio escogido para alcanzar esta finalidad era
idóneo pues el registro mercantil era un sistema de información que permitía
verificar el cumplimiento de los requisitos de acceso al programa como, por
ejemplo, tener la calidad de empleador. Sin embargo, consideró que el medio no
era necesario, restringía la cobertura del aporte y afectaba de forma
desproporcionada el derecho a la igualdad de aquellos empleadores que no estaban
obligados a inscribirse en el registro mercantil. Esto, porque existían otros
medios igualmente idóneos y menos lesivos que (i) permitían corroborar
el cumplimiento de todos los requisitos de acceso al PAEF; (ii)
contribuían a lograr una mayor cobertura del programa; y (iii) no
excluían a los sujetos que no estaban obligados a inscribirse en el registro
mercantil como beneficiarios del aporte. A su turno, la Sala Plena indicó que
la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) era un medio adecuado
para lograr la finalidad de fiscalización, pues permitía verificar el
cumplimiento de los requisitos, no restringía la cobertura del programa y no
afectaba el derecho a la igualdad de ningún empleador. En ese sentido, resolvió
declarar exequible el numeral 2º del artículo del Decreto Legislativo 639
de 2020 “bajo el entendido que la persona que carezca de la obligación de
inscribirse en el mercantil puede demostrar su calidad de empleador por otro
documento o medio probatorio”.
137.      La Sala Plena considera que la sentencia C-458 de 2020 es un
precedente aplicable en el presente asunto. En efecto, el artículo 1º del
Decreto Legislativo 677 de 2020 reproduce el mismo requisito de acceso al PAEF
originalmente previsto en el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 639 de
2020, consistente en que los empleadores deben contar “con una inscripción
en el registro mercantil” para ser beneficiarios del aporte. Igualmente, el
parágrafo 6º ibídem prevé el mismo requisito para las personas
naturales. La Sala Plena observa que no existe ninguna razón para apartarse del
citado pronunciamiento. Por lo tanto, declarará la exequibilidad condicionada
del artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el
numeral 2º y el parágrafo 6° del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de
2020, bajo el entendido que la persona que carezca de la obligación de
inscribirse en el registro mercantil puede demostrar su calidad de empleador
mediante la PILA.
-
Presunto
desconocimiento del principio de igualdad por la exclusión de los empleadores
personas naturales con menos de 3 trabajadores
138.
El numeral 1º del parágrafo
7 del artículo 2º del Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo 1º del
Decreto sub examine, dispone que no podrán acceder al PAEF las personas naturales que “[t]engan
menos de tres (3) empleados reportados en la Planilla Integrada de Liquidación
de Aportes (PILA) correspondiente al período de cotización del mes de febrero
de 2020 a cargo de dicha persona natural, entendiéndose por empleados aquellos
descritos en el parágrafo 2 del artículo 3 del presente Decreto Legislativo”.
Algunos intervinientes consideran que la exclusión de
este grupo de sujetos carece de justificación, pues estos sujetos garantizan el
empleo de individuos que se encuentran en situación de vulnerabilidad (vgr.,
trabajadores domésticos)[120].
Por su parte, el Gobierno nacional argumentó que esta exclusión se encuentra
justificada, ya que el número de trabajadores de un empleador “está asociado
con la antigüedad laboral”[121].
Por lo tanto, el criterio utilizado por la norma para asignar el aporte
pretende focalizar los recursos a “los empleadores que mantienen por más
tiempo sus empleados”[122].
A continuación, la Sala valorará si la exclusión de este grupo de sujetos como
beneficiarios del aporte contraría el principio de igualdad. Para ello,
empleará el juicio integrado de igualdad.
139.
Afectación
prima facie al principio de igualdad. Los sujetos por comparar para determinar la existencia de una
afectación prima facie al principio de igualdad son: (i) las
personas naturales empleadoras con 3 o más trabajadores y (ii) las
personas naturales empleadoras con menos de tres trabajadores. La Sala Plena
considera que el criterio de comparación relevante para determinar si estos
grupos de sujetos son comparables es la calidad de empleadores afectados por la
crisis económica causada por la pandemia que requieren de un apoyo económico
estatal para pagar la nómina. A la luz de este criterio de comparación, estos
grupos son comparables pues, con independencia del número de trabajadores a su
cargo, ambos requieren de un apoyo estatal para el pago de sus nóminas.
Asimismo, la entrega del aporte a los empleadores con menos de tres
trabajadores contribuiría, por lo menos prima facie, a garantizar la
estabilidad del empleo formal. En estos términos, la Corte encuentra que el numeral 1º del parágrafo 7 del artículo 2º
del Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo 1º del Decreto sub
examine, afecta
prima facie el derecho a la igualdad de los empleadores personas
naturales con menos de tres trabajadores. Este trato diferenciado consiste en
que este grupo de sujetos no puede acceder al PAEF.
140.      La diferencia de
trato se encuentra justificada. Para valorar si la diferencia de trato se
encuentra justificada, la Corte aplicará un juicio de igualdad de intensidad
intermedia. Lo anterior, en tanto, la diferencia de trato (i) afecta prima
facie el derecho a ser beneficiario de una acción afirmativa/apoyo estatal
que tiene por objeto proteger la continuidad y sostenibilidad económica de los
empleadores y, de la misma forma, y (ii) limita la posibilidad de que
los trabajadores de los empleadores personas naturales con menos de tres empleados
sean beneficiarios indirectos de un apoyo estatal que tiene por objeto
garantizar su empleo y, correlativamente, los derechos que de ahí se derivan.
El juicio intermedio de igualdad exige a la Corte verificar que la diferencia
de trato (i) persiga un propósito constitucionalmente importante; (ii)
sea efectivamente conducente para alcanzar dicho propósito y (iii) no sea
evidentemente desproporcionada. Por las razones que a continuación se exponen,
la Sala considera que la exclusión de los empleadores personas naturales con
menos de tres trabajadores como beneficiarios del aporte se encuentra
justificada.
141.
La
exclusión de los empleadores con menos de 3 trabajadores persigue una finalidad
constitucionalmente importante. La exclusión de los empleadores personas naturales con menos de 3
trabajadores, como beneficiarios del programa, persigue una finalidad
constitucionalmente importante: garantizar la eficiente focalización del aporte
a aquellos empleadores que garantizan en mayor medida la estabilidad del empleo
formal. En respuesta al auto de pruebas, el Gobierno nacional informó que los
trabajadores de empleadores que tienen entre 1 y 3 empleados “presentan en
promedio una menor antigüedad que aquellos en empresas de mayor tamaño”[123].
Por ejemplo, como se muestra en la siguiente gráfica, alrededor del 20% de los
empleados de los empleadores pequeños, es decir, los que cuentan entre 1 y 3
trabajadores, “llevan laborando de manera continua, en promedio, un mes”[124].
En contraste, “este mismo porcentaje de empleados en una empresa que tiene
entre 4 y 50 personas llevaría trabajando, en promedio, al menos 3 meses”[125].
142.
En estos
términos, el Gobierno expuso que la medida pretende darle “prevalencia - en
atención a la necesidad de focalización de los recursos- a los empleadores que
mantienen por más tiempo sus empleados, siendo entonces el número de empleados,
un indicador asociado a la permanencia en el empleo”[126].
La debida focalización del aporte es una finalidad constitucionalmente
importante porque, en la actual coyuntura, en la que el Estado cuenta con
recursos escasos y limitados, el uso adecuado y eficiente de los recursos del
PAEF es de vital importancia para superar la crisis y, en concreto, garantizar
la estabilidad de las plazas de trabajo y, en consecuencia, mitigar el aumento
del desempleo.
143.
La
exclusión de los empleadores personas naturales con menos de tres trabajadores
es efectivamente conducente. Esto, porque la medida garantiza que los recursos del programa sean entregados
a aquellos empleadores que pueden contribuir en mayor grado a garantizar la estabilidad
del empleo formal. En efecto, el Gobierno informó que el eventual despido de
uno de los trabajadores en una empresa que cuente con más de tres empleadores “puede
generar efectos adversos para el mercado laboral, comparativamente mayores, a
los ocasionados por trabajadores con mayor rotación laboral y que generalmente
laboran para empresas con menos de tres empleados”[127].
Por lo tanto, la exclusión de los empleadores con menos de tres trabajadores
contribuye a que los recursos no sean destinados al pago de salarios de plazas
de trabajo que, de acuerdo con la información estadística relevante, gozan, per
se, de un bajo nivel de estabilidad.
144.
La
exclusión de los empleadores personas naturales con menos de tres trabajadores
no es evidentemente desproporcionada. La afectación que la exclusión causa al
derecho a la igualdad y, particularmente, la posibilidad de mantener el empleo
por parte de este grupo de sujetos es leve. Lo anterior, porque de
acuerdo con la información estadística aportada por el Gobierno nacional, los
empleos en empleadores pequeños (menos de 3 trabajadores) gozan de una menor
estabilidad. En este sentido, con independencia de la entrega del aporte, los
empleos en este tipo de empleadores están sujetos a una alta rotación. En
contraste, la priorización en entrega de los recursos a empleadores con más de
3 trabajadores contribuye, por las razones expuestas anteriormente, en un grado
medio o alto a garantizar la eficiente focalización de los
aportes.
-
Presunto
desconocimiento del principio de igualdad por la exclusión de las PEP y sus
familiares
145.      El parágrafo 7 del artículo
2º del Decreto 639 de 2020 dispone que no podrán acceder al PAEF las personas
naturales que sean “Personas Expuestas Políticamente (PEP) o sean cónyuges,
compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil de Personas Expuestas Políticamente (PEP)”.
De acuerdo con el artículo 2.1.4.2.3 del Decreto 1081 de 2015[128],
se consideran PEP aquellos individuos que ocupan los más altos cargos públicos
(Presidente de la República, Magistrados, Congresistas, Procuradores,
Defensores del Pueblo, Superintendentes, Registradores, entre muchos otros). Estas
personas mantienen dicha calidad dentro de los dos años siguientes a su desvinculación
del cargo.
146.      Algunos
intervinientes consideran que la exclusión de las PEP y sus cónyuges, compañeros
permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil (familiares más cercanos) es injustificada y contraría
el principio de igualdad. Sostienen que esta limitación comporta un tratamiento
discriminatorio que desconoce que estos sujetos, ya sean funcionarios o
exfuncionarios[129],
pueden ser empleadores cuyos ingresos también se han visto afectados por la
coyuntura económica[130].
El Gobierno nacional, por su parte, sostiene que la exclusión se encuentra
justificada porque las PEP y sus familiares no son sujetos vulnerables desde el
punto de vista económico y son personas consideradas de alto riesgo debido a
sus funciones públicas[131].
A continuación, la Sala valorará si la exclusión de las PEP como beneficiarias
del aporte contraría el principio de igualdad.
147.      Afectación prima
facie al principio de igualdad. Los sujetos por comparar para determinar la
existencia de una afectación prima facie al principio de igualdad son: (i)
el grupo de beneficiarios del PAEF: empleadores personas naturales, personas
jurídicas, consorcios, uniones temporales y ESAL; y (ii) el grupo de los
PEP y sus familiares más cercanos que tengan la calidad de empleadores. El
criterio de comparación relevante para determinar si estos grupos de sujetos
son comparables es la calidad de empleadores afectados por la crisis económica
causada por la pandemia que requieren de un apoyo económico estatal para pagar
la nómina. A la luz de este criterio de comparación, las
PEP y sus familiares más cercanos son sujetos comparables a los demás beneficiarios
del PAEF, pues es plausible que estos requieran de un apoyo estatal para el
pago de nóminas. Asimismo, la entrega del aporte a estos sujetos contribuiría
razonablemente a garantizar la estabilidad del empleo de sus trabajadores. En
estos términos, la Corte encuentra que el parágrafo 7 del artículo 2º del
Decreto 639 de 2020 afecta, en principio, el derecho a la igualdad pues otorga
un trato diferenciado a las PEP que consiste en que no pueden acceder al PAEF.
148.      La diferencia de
trato se encuentra justificada. Para valorar si la diferencia de trato se
encuentra justificada, la Corte aplicará un juicio de igualdad de intensidad
intermedia. Lo anterior, en tanto la diferencia de trato (i) afecta prima
facie el derecho a ser beneficiario a una acción afirmativa/apoyo estatal
que tiene por objeto proteger la continuidad y sostenibilidad económica de los
empleadores y, de la misma forma, y (ii) limita la posibilidad de que
los trabajadores de las PEP o sus familiares sean beneficiarios indirectos
de un apoyo estatal que tiene por objeto garantizar su empleo y,
correlativamente, los derechos que de ahí se derivan. Por las razones que a
continuación se exponen, la Sala considera que la exclusión de las PEP y sus
familiares como beneficiarios del aporte se encuentra justificada.
149.      La exclusión de
las PEP persigue una finalidad constitucionalmente importante. La exclusión de
las PEP persigue una finalidad constitucionalmente importante: garantizar la debida
focalización de los recursos estatales en atención a criterios de equidad,
eficiencia y transparencia. La debida focalización del aporte es una finalidad
constitucionalmente importante porque, en la actual coyuntura, en la que el
Estado cuenta con recursos escasos y limitados, el uso adecuado y eficiente de
los recursos del PAEF es de vital importancia para superar la crisis.
150.      De un lado, la
exclusión de las PEP que se encuentran ejerciendo cargos públicos busca lograr
una focalización equitativa de los recursos estatales de manera que
estos sean asignados “al sector de la población más necesitado”[132]. Las PEP tienen
una mayor “estabilidad financiera y capacidad económica, asociada a la
estabilidad de recursos asociada (sic) a la naturaleza pública de sus ingresos”[133]. En efecto, los
ingresos de estos sujetos son de origen público y, por lo tanto, “se
encuentran respaldados por el Estado”[134]. Este respaldo,
que a la vez es una obligación del Estado para con ellos, (i) implica
una garantía de “mayor estabilidad a la de otros sujetos”[135] y (ii)
supone que “su capacidad de asumir cargas laborales es mayor”[136] a las cargas que
debe asumir un empleador del sector privado. Además, las PEP que se encuentran ejerciendo cargos
públicos “tienen cargos de alta dignidad, a los cuales se encuentra asociado un
alto nivel de ingreso”[137]. En estos términos, es
posible concluir razonablemente que la calidad de PEP de un individuo es un
indicador de mayor capacidad de generación de ingresos y de estabilidad. Por
tanto, su exclusión como beneficiarios del aporte pretende evitar que los
recursos del PAEF sean entregados a individuos que, en principio, no se
enfrentan a los mismos riesgos económicos que los demás beneficiarios y, en
consecuencia, no requieren de un apoyo estatal con la misma urgencia que otros
empleadores.
151.      De otro lado, la
exclusión de las PEP que ya se desvincularon del cargo, así como de sus
familiares más cercanos, busca proteger los recursos públicos. De acuerdo con
la información aportada por el Gobierno, estos sujetos son “consideradas de
alto riesgo debido a l[as] funciones públicas”[138] ejercidas. Por
lo tanto, la asignación del aporte a estos individuos supondría “un
riesgo de indebida focalización de los recursos”[139]. Además, su
exclusión también pretende garantizar la asignación eficiente y transparente
del aporte pues, de acuerdo con lo informado por el Gobierno, “la evidencia
ha mostrado que [las PEP y sus familiares] poseen un alto grado de
influencia que pueden usar para beneficio propio, razón por la cual se
considera prudente su exclusión de este Programa, así como la de sus familiares
más cercanos”[140].
152.      La exclusión de
los PEP y sus familiares más cercanos es una medida efectivamente conducente
para alcanzar la finalidad que persigue. Esto, porque (i)
permite que los recursos sean destinados prioritariamente a los sectores más
necesitados y, al mismo tiempo, impide que personas que en principio no
requieren de un apoyo estatal para mantener la nómina reciban el aporte.
Asimismo, (ii) contribuye efectivamente a reducir “riesgos de
influencias indebidas”[141]. De esta forma, la
exclusión de estos sujetos contribuye efectivamente a maximizar el uso de los
recursos públicos y a prevenir la corrupción y el fraude en la asignación del
aporte.
153.      La exclusión de
los PEP y sus familiares más cercanos no es evidentemente desproporcionada. La afectación que esta exclusión causa al derecho a la
igualdad y a otros derechos conexos de este grupo de sujetos es leve. La Sala
reitera que las PEP que son empleadores, en principio, no se han visto
afectados en el mismo grado que los demás beneficiarios. A su turno, por las
razones expuestas, la medida contribuye en un grado medio o alto
a garantizar la adecuada focalización de los recursos.
154.      Con fundamento en
lo anterior, la Sala concluye que la exclusión de los PEP y sus familiares más
cercanos se encuentra justificada y no vulnera el principio de igualdad.
-
Presunto desconocimiento del derecho a la
igualdad de aquellos empleadores que suspendieron los contratos de algunos
trabajadores con el fin de obtener un mejor flujo de caja
155.
El inciso 1º
del artículo 3º del Decreto 639 de 2020, modificado por el artículo 2º del
Decreto sub examine, dispone que la cuantía del aporte estatal que
recibirán los beneficiarios del PAEF “corresponderá al número de empleados
multiplicado por hasta el cuarenta por ciento (40%) del valor del salario
mínimo legal mensual vigente”. Por su parte, el parágrafo 2º del mismo
artículo dispone que “se entenderán por empleados los trabajadores
dependientes por los cuales el beneficiario haya cotizado, el mes completo, al
sistema general de seguridad social en la Planilla Integrada de Liquidación de
Aportes (PILA), con un ingreso base de cotización de al menos un salario mínimo
mensual legal vigente, y a los cuales, en el mes
inmediatamente anterior al de postulación, no se les haya aplicado la novedad
de suspensión temporal de contrato de trabajo o de licencia no remunerada (SLN)”.
156.
Algunos intervinientes
consideran que esta disposición es contraria al principio de igualdad pues
prevé un trato discriminatorio a aquellos empleadores y trabajadores que
hicieron uso de las figuras de suspensión del contrato de trabajo y de licencia
no remunerada para alivianar su flujo de caja[142]. En su
criterio, esta exclusión carece de justificación constitucional, porque la
suspensión del contrato y la licencia remunerada son figuras legales que no
vulneran derecho constitucional alguno. Por lo tanto, no es posible que del
ejercicio de un derecho o facultad legal se deriven consecuencias negativas
para su titular.
157.
La Corte no
comparte la argumentación de los intervinientes, porque parte de una
interpretación implausible y descontextualizada de la norma. El parágrafo 2º no
excluye a los empleadores que hayan suspendido los contratos laborales de sus
trabajadores como beneficiarios del programa. Por el contrario, únicamente
establece que, para efectos del cálculo del monto del aporte, en
particular, para computar el número de trabajadores al que hace referencia el
inciso 1º del artículo 2º del Decreto 639 de 2020, no se tendrán en cuenta
aquellos trabajadores que tengan su contrato suspendido o que se encuentren en
licencia no remunerada. La exclusión de este grupo de trabajadores para
calcular el monto del aporte se encuentra justificada y es razonable a la luz
del propósito del PAEF. El efecto de la suspensión del contrato laboral y la
licencia no remunerada es, precisamente, la suspensión de la obligación del pago
de salarios[143]. Por lo tanto, “siendo
el propósito del programa PAEF el apoyo y la protección del empleo como
generador de ingresos, no se contempla una transferencia sobre un trabajador
que no hace parte de la nómina activa”[144]. Con
fundamento en lo anterior, la Corte considera que la exclusión de los
trabajadores a quienes, en el mes inmediatamente anterior al de postulación,
“no se les haya aplicado la novedad de suspensión temporal de contrato
de trabajo o de licencia no remunerada (SLN)”, para efectos del cálculo del
aporte, es constitucional.
-
Presunto desconocimiento del derecho a la
igualdad de las ESAL que no declaran renta y otros
158.      El parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020,
modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo sub examine,
dispone que solo podrán ser beneficiarios del PAEF las entidades sin ánimo de
lucro que “estén obligadas a presentar declaración de renta o en su defecto
declaración de ingresos y patrimonio, así como información exógena en medios
magnéticos por el año gravable 2019”.
159.
Algunos
intervinientes argumentaron que la exclusión de las ESAL que no están obligadas
a declarar renta, ingresos y patrimonio o información exógena no es razonable. Consideran
que, habida cuenta de que la finalidad del Decreto Legislativo es “preservar
el empleo que generen todos los empleadores”[145], las exclusiones de algunos de ellos de los
beneficios del PAEF resultan injustificadas. Por el contrario, el Gobierno
Nacional afirmó que las medidas previstas por el parágrafo
1º del artículo 2º del Decreto Legislativo sub examine son razonables,
por cuanto garantizan
que, “en los procesos de fiscalización, [sea posible] comprobar el
cumplimiento de los requisitos y evitar que haya destinaciones indebidas o
beneficiarios que no cumplan con los requisitos”[146].
En estos términos, en opinión del Gobierno Nacional, “el tratamiento
diferenciado se justifica en la medida en que estos sujetos son los únicos que,
por su situación particular y documentos que presentan al Estado, permiten su
identificación y fiscalización”[147]. A continuación, la Sala valorará si la exclusión de las ESAL que no están obligadas a
declarar renta, ingresos y patrimonio o información exógena del beneficio previsto
por el Decreto Legislativo contraría el principio de
igualdad.
160.
Afectación prima facie al principio de
igualdad. Los sujetos por comparar para determinar
la afectación prima facie al principio de igualdad son: (i) el grupo de las ESAL que están
obligadas a presentar declaración de renta, declaración de ingresos y
patrimonio o información exógena en medios magnéticos por el año gravable 2019
y (ii) el grupo de las ESAL que no están obligadas a declarar
renta, ingresos y patrimonio o información exógena en el mismo período. El
criterio de comparación relevante para determinar si los referidos grupos son
comparables es la
calidad de empleadores afectados por la crisis económica causada por la
pandemia que requieren de un apoyo económico estatal para pagar la nómina. A la luz de este criterio de
comparación, las ESAL que están obligadas a declarar renta, ingresos y patrimonio o
información exógena y las que no están obligadas son sujetos comparables, por
cuanto es plausible que tanto unas como otras requieran el apoyo estatal
previsto en el Decreto Legislativo sub examine para el pago de sus
obligaciones laborales. Así, la Sala Plena concluye que el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020
afecta, en principio, el derecho de igualdad, en la medida en que prevé un
trato diferenciado entre las ESAL que están obligadas a declarar renta, ingresos y
patrimonio o información exógena y las ESAL que no lo están, en tanto estas
últimos no pueden acceder a los beneficios del PAEF.
161.
La
diferencia de trato no se encuentra justificada. Para el análisis de la justificación de la
diferencia de trato, la Sala Plena aplicará el juicio de igualdad de intensidad
intermedia. Lo anterior, por cuanto el trato diferenciado (i) afecta prima
facie el derecho a ser beneficiario del apoyo
estatal previsto por el Decreto Legislativo sub examine, acción
afirmativa cuyo propósito es proteger la continuidad y sostenibilidad económica
de los empleadores y (ii) limita la posibilidad de que los trabajadores
de estas ESAL sean beneficiarios indirectos de un apoyo estatal que tiene por
objeto garantizar su empleo y, correlativamente, los derechos que de ahí se
derivan. Por las razones que a continuación se exponen, la Sala considera que
la exclusión de las ESAL que no están en obligación de declarar renta, ingresos
y patrimonio o información exógena como beneficiarios del aporte no se
encuentra justificada.
162.
La exclusión de las
ESAL persigue una finalidad constitucionalmente importante. La exclusión de las ESAL persigue una
finalidad constitucionalmente importante, en tanto promueve intereses públicos
valorados por la Constitución Política y persigue superar un problema de
significativa magnitud. De un lado, tal como lo afirma el Gobierno Nacional,
los requisitos exigidos a las ESAL para acceder a los beneficios del PAEF
tienen por finalidad garantizar (i) “que los programas sociales que
se diseñan se encuentren efectivamente dirigidos a quienes más lo necesitan”[148] y (ii) que el manejo
de los recursos públicos destinados al programa se haga de manera eficiente, y,
de esta forma, “evitar que haya destinaciones indebidas o beneficiarios que
no cumplan con los requisitos”[149].
De otro lado, “establecer mecanismos y documentos que permitieran la
fiscalización y el control del aporte estatal”[150] resulta
constitucionalmente importante, habida cuenta del especial impacto económico
derivado de la pandemia en el empleo y del monto de los recursos previstos para
el programa, que tiene “un costo inicial fiscal estimado en $6 billones de
pesos”[151]. En estos términos, la
corroboración del cumplimiento de los requisitos por parte del Gobierno
Nacional, en el marco de los procesos de fiscalización, es una finalidad
constitucionalmente importante porque persigue el uso adecuado y eficiente de
los recursos asignados al PAEF para superar la crisis, así como para garantizar
los fines del Estado Social de Derecho.
163.
La exclusión de las
ESAL no es una medida efectivamente conducente para alcanzar la finalidad que
persigue. La exclusión de
las ESAL con fundamento en los requisitos previstos por la norma sub examine
no resulta conducente para garantizar las finalidades del Decreto Legislativo.
De un lado, tal exigencia de la obligación de declarar renta, ingresos y
patrimonio o información exógena no permite que el programa cumpla con la
finalidad para la que fue previsto – conservación del empleo, en la medida en
que no tiene nexo con la planta de personal ni con la función de
caracterizar la vulnerabilidad de la organización. En efecto, como da cuenta la
naturaleza tributaria de la distinción prevista por el legislador
extraordinario, la Corte no encuentra justificada la exclusión de cierto grupo
de ESAL sin considerar la afectación de la crisis derivada de la pandemia en su
planta de personal o en su capacidad para pagar la nómina de sus empleados. En
estos términos, los requisitos previstos por el Gobierno Nacional no garantizan
que los beneficios del PAEF sean destinados de forma prioritaria a las ESAL que
más necesitan de un apoyo estatal para mantener la nómina de sus trabajadores.
De otro lado, si bien la Sala Plena comparte con el Gobierno Nacional que la
medida garantiza la eficiencia del manejo de los recursos del PAEF, observa que
el legislador extraordinario priorizó dicho principio sobre la eficacia del
programa de apoyo a la nómina, en perjuicio de los derechos de los trabajadores
de las ESAL que no cumplen con los requisitos previstos por la norma sub
examine[152].
En estos términos, la medida solo garantiza de forma parcial la finalidad del
Decreto Legislativo sub examine.
164.
Por lo demás, tal como
lo concluyó la Sala Plena en la sentencia C-458 de 2020, existen medios que
resultan más conducentes y que permiten alcanzar todas las finalidades del
Decreto Legislativo y, de esta forma, maximizar el uso de los recursos públicos
y fiscalizar la asignación del aporte, como son los procedimientos previstos
por los artículos 3º y 5º del Decreto Legislativo sub examine. Así, la
Sala Plena encuentra que no le asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público cuando afirma que “el tratamiento diferenciado se justifica en la
medida en que estos sujetos son los únicos que, por su situación particular y
documentos que presentan al Estado, permiten su identificación y fiscalización”[153].
165.
La exclusión de las
ESAL es evidentemente desproporcionada.  La Sala constata que la exclusión como beneficiarias
del PAEF de las ESAL que no están obligadas a declarar renta, ingresos y
patrimonio o información exógena, implica una afectación desproporcionada del
derecho a la igualdad y del derecho al trabajo de los empleados de las ESAL
excluidas, así como de los derechos que se derivan del mismo. Esto, porque la
afectación de estos derechos fundamentales de las ESAL excluidas es, por lo
menos, media, porque anula el acceso de estas entidades a los beneficios
del subsidio del PAEF. En cambio, la exclusión de este grupo de sujetos solo
contribuye a una satisfacción leve del principio de eficiencia en el
manejo de los recursos públicos. Lo anterior, en la medida en que, se reitera, el
Gobierno cuenta con la posibilidad de fiscalizar el uso adecuado de los
recursos destinados a este programa por otros medios previstos por el mismo
Decreto Legislativo.
166.
Con fundamento en estas
consideraciones, la Sala concluye que la exclusión como beneficiarias del
aporte de las ESAL que no tienen la obligación de declarar renta, ingresos y
patrimonio o información exógena no se encuentra justificada y vulnera el
principio de igualdad. Por lo tanto, la Corte declarará la inexequibilidad de
la expresión “[e]n todo caso, sólo podrán ser beneficiarios del Programa las
entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de
renta o en su defecto declaración de ingresos y patrimonio, así como
información exógena en medios magnéticos por el año gravable 2019”, contenidas
en el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el
parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020.
-
Presunto desconocimiento del principio de
igualdad por indebida focalización de los recursos
167.      Algunos intervinientes consideran que los numerales 1° al 5º del
artículo 2º del Decreto 639 de 2020, modificados por el artículo 1° del
Decreto Legislativo sub examine son inconstitucionales pues no
incorporan criterios de diferenciación razonables e idóneos para el
otorgamiento del beneficio. Argumentan que el Decreto debió haber
priorizado la entrega del aporte a las Mypimes y a los “sectores de
alojamiento y restaurantes, comercio al por menor de bienes y servicios no
básicos, construcción y transporte”, los cuales son “los más
afectados a causa del aislamiento obligatorio” [154].
168.      La Corte discrepa de la argumentación de los intervinientes. Por las
razones que se han expuesto a lo largo de esta sección, no existe ninguna razón
que justifique que el PAEF sea dirigido exclusivamente a los sectores de
alojamiento, restaurante y comercio al por menor. La crisis económica causada
por la pandemia ha afectado a todas las industrias de manera generalizada tal y
como lo demuestran las cifras y proyecciones de desempleo aportadas por el
Gobierno Nacional al presente proceso.
169.      De esta manera, es razonable e idóneo que el Gobierno haya incluido
como beneficiarios del programa a todos los empleadores de cualquier industria
que demostraran “la necesidad del aporte estatal al que se refiere el
artículo 1 del presente Decreto Legislativo, certificando una disminución del
veinte por ciento (20%) o más en sus ingresos” (numeral 3º del artículo 2º
del Decreto 639 de 2020). La generalidad del programa y la posibilidad de que
empleadores de cualquier industria que se han visto afectados por la pandemia
puedan acceder a este beneficio contribuye directamente a (i) garantizar
una mayor cobertura del aporte y protección de los empleos formales y (ii)
la reactivación económica de todas las industrias productivas.
III.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
170.
A la Corte Constitucional le correspondió
efectuar el control de constitucionalidad automático del Decreto Legislativo
677 de 2020 “[p]or el cual se modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de
mayo de 2020 y se disponen medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal
-PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
declarado por el Decreto 637 de 2020”. Para valorar la constitucionalidad
del Decreto Legislativo, la Corte valoró si este cumplía con los requisitos
formales y materiales de constitucionalidad de los decretos de desarrollo.
171.
En primer
lugar, la Corte constató que el Decreto Legislativo cumplía con los requisitos formales,
porque (i) fue dictado en desarrollo del estado de emergencia
declarado en el Decreto 637 de 2020; (ii) llevaba la firma del
Presidente de la República y de todos los ministros; (iii) contenía
una motivación respecto de las medidas adoptadas; y (iv) fue
expedido el 19 de mayo de 2020, es decir, dentro de los treinta días siguientes
a la declaratoria del estado de emergencia.
172.
En segundo
lugar, la Corte concluyó que la mayoría de las disposiciones del Decreto
cumplían los requisitos materiales de constitucionalidad. En
particular, constató que la norma satisfacía los juicios de finalidad,
conexidad material, motivación suficiente, incompatibilidad, necesidad,
ausencia de arbitrariedad e intangibilidad, y proporcionalidad. Sin embargo, evidenció
que algunos de sus apartes no superaban los juicios de no contradicción
específica y no discriminación y, por tanto, eran contrarios a la Constitución,
tal y como se muestra en la siguiente tabla:
Decisiones de inexequibilidad y de exequibilidad
condicionada
Aparte normativo
Fundamento de la inexequibilidad o la exequibilidad
condicionada
Artículo 1º del
Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el numeral 1º del
artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020
La Corte Constitucional
consideró que la exclusión de los empleadores constituidos después del 1º de
enero de 2020 como beneficiarios del aporte no superaba el juicio de no
discriminación, dado que vulneraba el derecho a la igualdad de estos sujetos.
Asimismo, concluyó que los sujetos beneficiarios del aporte debían ser, en
principio, todos los empleadores que hubieran visto disminuidos sus ingresos
con ocasión de la pandemia y contribuyeran a garantizar la estabilidad en el
empleo. La fecha de corte que permitía identificar este grupo de sujetos era
la de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
contenida en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020
Artículo 1° del
Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el numeral 2º y el
parágrafo 6° del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020
La Sala Plena
reiteró la sentencia C-458 de 2020. Concluyó que la exclusión de aquellos
empleadores que no tuvieran el deber de inscribirse en el registro mercantil
carecía de justificación constitucional porque existían otros medios que
permitían verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder al aporte.
En este sentido, evidenció que los empleadores que carecieran de la
obligación de inscribirse en el registro mercantil podían demostrar su
calidad de empleador mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes
(PILA).
Artículo 1º del
Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el parágrafo 1º del
artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020
La Sala Plena
concluyó que la exclusión como beneficiarios del aporte de las ESAL que no
estuvieran obligadas a declarar renta, ingresos y patrimonio e información
exógena, desconocía el derecho a la igualdad de estos sujetos.
Artículo 3º del
Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el parágrafo 3º del
artículo 4º del Decreto Legislativo 639 de 2020
La Corte Constitucional
concluyó que expresiones “La configuración de estos supuestos no conlleva
responsabilidad para quienes participen en la implementación de este programa”,
contenidas en el artículo 3º del Decreto Legislativo 677 de 2020, en
cuanto modificó el parágrafo 3º del artículo 4º del Decreto Legislativo 639
de 2020, admitían una interpretación contraria a los artículos 6 y 123 de la
Constitución. Por tanto, resolvió que debía declarar su exequibilidad
condicionada bajo el entendido que las mismas no constituían cláusulas de
inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores públicos, sino que aludían
a la necesidad de que la valoración del dolo o la culpa grave, presupuesto de
la eventual responsabilidad en los casos allí previstos, debía tener en
cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarcaba la
implementación del programa.
IV.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 677 de
2020, a excepción de los apartados normativos de que tratan los restantes
resolutivos.
SEGUNDO. Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el
artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el numeral
1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020, en el entendido que se
refiere a los beneficiarios del Programa de apoyo al empleo formal - PAEF
constituidos antes del estado de emergencia económica, social y ecológica
declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.
TERCERO. Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el
artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el numeral
2º y el parágrafo 6° del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020, bajo
el entendido que la persona que carezca de la obligación de inscribirse en el
registro mercantil puede demostrar su calidad de empleador mediante la Planilla
Integrada PILA.
CUARTO. Declarar INEXEQUIBLES
las expresiones “En todo caso, sólo podrán ser beneficiarios del
Programa las entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar
declaración de renta o en su defecto declaración de ingresos y patrimonio, así
como información exógena en medios magnéticos por el año gravable 2019” contenidas
en el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el
parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020.
QUINTO. Declarar CONDICIONADAMENTE
EXEQUIBLES las expresiones “La configuración de estos supuestos no
conlleva responsabilidad para quienes participen en la implementación de este
programa”, contenidas en el artículo 3º del Decreto Legislativo 677
de 2020, en cuanto modificó el parágrafo 3º del artículo 4º del Decreto
Legislativo 639 de 2020, bajo el entendido que las mismas no constituyen
cláusulas de inmunidad o de irresponsabilidad para los servidores públicos,
sino que aluden a la necesidad de que la valoración del dolo o culpa grave,
presupuesto de la eventual responsabilidad en los casos allí previstos, debe
tener en cuenta las condiciones de apremio y urgencia en las que se enmarca la
implementación del programa.
Notifíquese y cúmplase,
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Presidente
Con salvamento parcial de voto
RICHARD
S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado
(E)
Con
impedimento aceptado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE
ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-459/20
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto
parcialmente en el asunto de la referencia, por no estar de acuerdo con lo
decidido respecto del numeral 1° del parágrafo 7 del artículo 1° del Decreto
Legislativo 677 de 2020 y la expresión “o sean cónyuges compañeros permanentes
o parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único
civil de Personas Expuestas Políticamente (PEP), del numeral 2° del mismo
parágrafo 7. Lo anterior por las razones que paso a exponer:
El artículo 1°
del Decreto que examinaba la Corte establece quiénes pueden ser beneficiarios
del Programa de Apoyo al empleo formal, PAEF.  Conforme al numeral 1° del
parágrafo 7 de este artículo, no podrán acceder a este Programa las personas
naturales que (t)engan menos de tres (3) empleados reportados en la Planilla
Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) correspondiente al período de
cotización del mes de febrero de 2020 a cargo de dicha persona natural,
entendiéndose por empleados aquellos descritos en el parágrafo 2 del artículo 3
del presente Decreto Legislativo.”
En opinión de la suscrita, con esta
disposición se desprotegió a un colectivo vulnerable, que no se ve favorecido
por los beneficios de dicho programa a pesar de que su empleo sea formal por
estar cumpliendo su empleador con todas las obligaciones a su cargo. Colectivo
este conformado, entre otros, por las mujeres que trabajan como empleadas
domésticas, que por el solo hecho de prestar sus servicios a una persona
natural que tenga menos de tres empleados quedan desprotegidas frente a la
posibilidad de perder su empleo por causas derivadas de la pandemia que llevó a
la declaración de emergencia. Personas que debieron ser protegidas de manera
prevalente, por su clara situación de vulnerabilidad, conforme a los postulados
del artículo 13 de la Constitución Política.
En cuanto a la
expresión “o sean cónyuges compañeros permanentes o parientes en el segundo
grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de Personas Expuestas
Políticamente (PEP)” contenida en el numeral 2° del mismo parágrafo 7° del
artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020, frase  que tiene como efecto
excluir a las personas allí mencionadas de los beneficios del Programa, salvo
parcialmente mi voto, al estimar que tal expresión era inexequible por no
existir ninguna razón válida de rango constitucional para introducir esta
distinción de trato, menos aún la razón señalada en la ponencia presentada a la
Sala, relativa a la supuesta capacidad de ejercer influencias de sus parientes
que tengan la condición de PEP. La expresión, así mismo, vulnera gravemente la
presunción constitucional de buena fe.
En los términos
anteriores dejo expresadas las razones de mi parcial discrepancia,
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-459/20
Referencia: Expediente RE-311
Control de
constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de 2020, “[p]or el cual se
modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se disponen medidas
sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020”.
Magistrado
Ponente (e):
RICHARD S.
RAMÍREZ GRISALES.
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a
continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar y a salvar
parcialmente el voto en la Sentencia C-459 de 2020, adoptada por la
mayoría de la Sala Plena, en sesión del 21 de octubre de ese mismo año.
1. En dicha providencia, la
Corte decidió, entre otros aspectos, lo siguiente:
“[…] SEGUNDO. Declarar
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020,
en cuanto modificó el numeral 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de
2020, en el entendido que se refiere a los beneficiarios del Programa de apoyo
al empleo formal - PAEF constituidos antes del estado de emergencia económica,
social y ecológica declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.
TERCERO. Declarar
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020,
en cuanto modificó el numeral 2º y el parágrafo 6° del artículo 2º del Decreto
Legislativo 639 de 2020, bajo el entendido que la persona que carezca de la
obligación de inscribirse en el registro mercantil puede demostrar su calidad
de empleador mediante la Planilla Integrada PILA.
CUARTO. Declarar INEXEQUIBLE
las expresiones “En todo caso, sólo podrán ser beneficiarios del Programa las
entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de
renta o en su defecto declaración de ingresos y patrimonio, así como
información exógena en medios magnéticos por el año gravable 2019” contenidas
en el artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020, en cuanto modificó el
parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Legislativo 639 de 2020.”
El fallo reiteró, en los
puntos a los que se referirá esta aclaración de voto, la postura expuesta en la
sentencia C-458 de 2020 en la que la Corte Constitucional asimiló entidades, amplió
beneficiarios y transformó un programa de gobierno porque, a juicio de la
mayoría, las restricciones no superaron los juicios de proporcionalidad y no
discriminación, aplicados ambos de manera estricta. En efecto, consideró que
tanto las entidades sin ánimo de lucro (en adelante ESAL) que están sometidas
al régimen ordinario como aquellas que hacen parte del especial, concurren en
el cumplimiento de las mismas finalidades y, por ende, no existen razones que
permitan un tratamiento distinto en términos de acceso a los beneficios del
Programa de Apoyo al Empleo Formal (en adelante PAEF). Por otra parte,
argumentó que concentrar los beneficios del PAEF en las personas jurídicas que
se hubiesen constituido antes del 1º de enero de 2020 resultaba
inconstitucional debido a que las empresas conformadas luego de esa fecha
también se han visto afectadas por la crisis económica, de modo que la fijación
de ese término se consideró arbitraria. Un razonamiento similar llevó a la
mayoría a entender que concentrar el PAEF en las personas jurídicas y que
estuviesen inscritas en el registro mercantil, así como la exigencia de contar
con un producto financiero para la transferencia de recursos era
inconstitucional. Por consiguiente, a pesar de que no comparto la postura
adoptada en la anterior oportunidad y en la que ahora ocupa la atención de la
Sala, el respeto por el precedente, la defensa de la seguridad jurídica y
coherencia del sistema, exigía otorgar el mismo trato jurídico y adoptar la
misma decisión; razón por la cual aclaré mi voto.
En cuanto a los temas que me
llevan a salvar parcialmente el voto, la posición mayoritaria fue declarar la
inexequibilidad de una parte del parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto
Legislativo 639 de 2020, modificado por el artículo 1º de la normativa sub
examine que disponía que solo podrían ser beneficiarios del PAEF las ESAL que ‘estén
obligadas a presentar declaración de renta o en su defecto declaración de
ingresos y patrimonio, así como información exógena en medios magnéticos por el
año gravable 2019’. Para la mayoría, esta previsión no superaba el juicio
de no discriminación porque desconocía el principio de igualdad frente a las
ESAL que no declaran renta, ingresos y patrimonio o información exógena.
La sentencia de la que me
aparto inició su argumentación con la determinación de los sujetos a comparar
(las ESAL que están obligadas a presentar declaración de renta, declaración de
ingresos y patrimonio o información exógena en medios magnéticos por el año
gravable 2019 y, por el otro, las ESAL que no están obligadas a hacerlo) para
determinar la afectación prima facie del principio de igualdad. El
criterio de comparación relevante para determinar si los referidos grupos son
comparables es la calidad de empleadores afectados por la crisis económica
causada por la pandemia que requieren de un apoyo económico estatal para pagar la
nómina. La mayoría consideró que es plausible que tanto unas como otras
requieran el apoyo estatal previsto para el pago de sus obligaciones laborales
por lo que, prima facie, se observa una afectación de la igualdad.
Posteriormente, la mayoría
aplicó un juicio de igualdad de intensidad intermedia por cuanto el trato
diferenciado (i) afecta prima facie el derecho a ser beneficiario del
apoyo estatal previsto por el decreto sub examine, que constituye una acción
afirmativa cuyo propósito es proteger la continuidad y sostenibilidad económica
de los empleadores y (ii) limita la posibilidad de que los trabajadores de
estas ESAL sean beneficiarios indirectos de un apoyo estatal que tiene por
objeto garantizar su empleo y sus derechos correlativos.
Con todo, la exclusión de
algunas ESAL persigue finalidades constitucionalmente importantes:
(i)
que los
programas sociales que se diseñan se encuentren efectivamente dirigidos a
quienes más lo necesitan, y
(ii)
que el
manejo de los recursos públicos destinados al programa se haga de manera
eficiente, para evitar que haya destinaciones indebidas o beneficiarios que no
cumplan con los requisitos.
Por eso, establece
mecanismos que permiten la fiscalización y el control del aporte estatal. La
mayoría consideró que esta distinción no es efectivamente conducente para
alcanzar la finalidad que persigue la medida, porque la exigencia de la
obligación de declarar renta, ingresos y patrimonio o información exógena no
permite que el programa cumpla con la finalidad para la que fue previsto
(conservación del empleo), ya que no tiene nexo con la planta de personal ni
con la determinación de la vulnerabilidad de la organización. La postura
mayoritaria consideró que el Legislador extraordinario priorizó la eficiencia
en el manejo de los recursos sobre la eficacia del programa de apoyo a la
nómina, en perjuicio de los derechos de los trabajadores de las ESAL que no
cumplen con los requisitos previstos por la norma examinada. Por esa misma
razón, la medida solo garantiza de forma parcial la finalidad del decreto
estudiado. Por otra parte, indicó la mayoría, existen medios que resultan más
conducentes y que permiten alcanzar todas las finalidades del decreto
legislativo como son los procedimientos previstos por los artículos 3º y 5º de
la misma normativa. Finalmente, la posición mayoritaria anotó que la exclusión
de algunas ESAL es evidentemente desproporcionada porque anula el acceso de
estas entidades a los beneficios del subsidio del PAEF y solo contribuye a una
satisfacción leve del principio de eficiencia en el manejo de los recursos
públicos.
2. En primer lugar,
reiteraré los argumentos expuestos respecto de
las decisiones adoptadas por la mayoría frente a disposiciones similares a las
analizadas en la sentencia C-458 de 2020[155] sobre
las cuales, en aquella ocasión, salvé parcialmente el voto y que en esta
providencia se evidencian en los numerales de la parte resolutiva ya citados.
Me refiero al fomento a las empresas constituidas
como personas jurídicas, con exclusión de las naturales; la exigencia de que
las entidades sin ánimo de lucro beneficiarias perteneciesen al régimen
tributario especial; la definición de una fecha particular en la que las
empresas beneficiarias debieron constituirse para la concesión del apoyo propio
del PAEF; la necesidad de que dichas empresas estuviesen inscritas en el
registro mercantil; y la exigencia de cuenta bancaria para la obtención del
beneficio. Sin embargo, mi aclaración de voto no se limita a normas
determinadas, sino que se refiere a toda la argumentación que está presente a
lo largo del fallo y que impone un análisis riguroso en el caso de medidas de
política económica que distribuyen recursos escasos en un estado de emergencia,
perspectiva de la cual discrepo porque no corresponde a un estándar de control
de límites que es el que debe ejercer la Corte frente a las medidas adoptadas
por el Gobierno para afrontar una situación excepcional que requiere de
atención inmediata y que han sido debidamente valoradas por el Legislador de
excepción. La posición maximalista de la mayoría incluso desnaturaliza el
objetivo de las medidas.
En segundo lugar, pero desde una perspectiva similar salvo mi voto en relación
con la declaratoria de inexequibilidad de la exclusión (como beneficiarios del
PAEF) de las ESAL que no tienen control y fiscalización directa por parte de la
DIAN, para dar cabida a todas las ESAL. Mi discrepancia se fundamenta en las
siguientes razones: (i) la Corte no tiene todos los insumos técnicos para medir
el impacto económico de esta decisión en la política pública, (ii) la
equiparación de estas entidades no era una obligación constitucional que
pudiera imponerse a las autoridades gubernamentales que tienen la facultad de
definir la focalización del gasto y de utilización de los escasos recursos
públicos; (iii) la mayoría no explicó con suficiencia por qué debían tratarse
en forma igual a las ESAL que son diferentes en términos económicos y en su
relación formal y tributaria con el Estado; (iv) la argumentación mayoritaria
que equipara el juicio de no discriminación con los métodos usuales para
adelantar el análisis de igualdad es errada, pues tal postura hace aplicable el
juicio de no discriminación a cualquier trato diferenciado; y (v) la postura
mayoritaria que considera que las medidas contenidas en este decreto son
acciones afirmativas es equivocada y va en contra de la conceptualización
básica e indiscutida que en esta materia han hecho la jurisprudencia y la
doctrina en diferentes latitudes.  A continuación, desarrollaré cada uno de estos aspectos.
3. Con respecto a mi aclaración
de voto, me permito reiterar, in extenso, las razones expuestas en mi
salvamento de voto a la Sentencia C-458 de 2020.
3.1. La mayoría concluyó que la expresión “en el que coste que
el postulante es contribuyente del Régimen Tributario Especial”, contenida
en el parágrafo 1º del artículo 2º del DL 639 de 2020 era inconstitucional al
incumplir con el juicio de proporcionalidad y no discriminación. Esto debido a
que considera que tanto las ESAL que están sometidas al régimen ordinario como
aquellas que hacen parte del especial concurren en el cumplimiento de las
mismas finalidades y, por ende, no existen razones que permitan un tratamiento
distinto en términos de acceso a los beneficios del PAEF.
Considero que esta decisión es equivocada y, antes bien, desde el
primer momento en el que la Corte estudió esa disposición normativa debió
declarar la exequibilidad del segmento normativo mencionado, en tanto que la
posición de la mayoría (i) omitió considerar los precisos objetivos de la norma
de excepción y su adopción en un entorno de recursos fiscales escasos que deben
ser necesariamente focalizados; y (ii) dejó de tener en cuenta aspectos
importantes de la distinción entre las ESAL sometidas al régimen general y
ordinario, que resultaban relevantes para determinar si se estaba ante un
tratamiento distinto e injustificado.
3.2. Frente al primer aspecto debe advertirse que el PAEF es una
política pública que (i) tiene una finalidad definida: el incentivo al empleo
formal en razón de su mayor impacto en términos económicos y laborales; y (ii)
el arbitrio de recursos públicos escasos destinados a financiar ese incentivo.
Desde el punto de vista constitucional esta caracterización
implica que el análisis de validez de los tratamientos diferenciados que
realice el Gobierno respecto de la distribución de tales recursos deba
efectuarse a partir de un juicio débil de proporcionalidad. Esto en razón del
carácter económico de las medidas examinadas y la necesidad de concentrar en el
Ejecutivo la definición de los asuntos de conveniencia vinculados a la
priorización para la distribución de esos recursos. Precisamente, varios de los
tópicos que cuestiona la sentencia fueron objeto de posterior reforma en
decretos legislativos ulteriores que modificaron los alcances del PAEF. Esto
demuestra que se trataba de materias vinculadas, esencialmente, a la valoración
política y económica por parte del Gobierno.
Por lo tanto, el análisis sobre dicha distribución no debe
adelantarse desde el punto de vista del derecho a la igualdad en su perspectiva
formal, que para la mayoría impone la necesidad de dar el mismo trato a todas
las posibles fuentes de empleo, sino desde una perspectiva material que implica
evaluar la razonabilidad del trato distinto, sobre la base del reconocimiento
de los fines del PAEF y el carácter escaso de los ingresos fiscales para su
financiamiento. En otras palabras, la Corte no puede reducir el margen de
maniobra del Gobierno sobre la materia al punto de asumir para sí la
competencia para definir asuntos que son de conveniencia económica en la
focalización del gasto público. En cambio, el control de constitucionalidad
debe concentrarse en verificar si esa valoración fue ejercida en perjuicio de
los principios y valores constitucionales, sin que ello signifique la potestad
para la Corte de superponer una forma de distribución de recursos sobre otra,
pues a esta Corporación únicamente le corresponde el control de límites sobre
esa decisión.
3.3. Lo anterior implica que la comprobación sobre la existencia
de un tratamiento discriminatorio injustificado en materia económica depende
necesariamente de identificar si la distinción es irrazonable. El argumento
planteado por la mayoría no cumple ese estándar y se restringe a advertir, que
como las ESAL que pertenecen a ambos regímenes tributarios cumplen propósitos
análogos, entonces deben tener el mismo tratamiento jurídico. Esta posición es
insuficiente, puesto que no explica cuáles son las razones que plantea el
Legislador para distinguir entre unas y otras. Advierto que, si se hubiera
adelantado ese análisis, el resultado del control judicial hubiese sido
distinto.
En efecto, de la lectura de los artículos 19 y 359 del Estatuto
Tributario es posible identificar las siguientes condiciones para que una ESAL
pertenezca al régimen tributario especial:
3.3.1. Debe tratarse de una asociación, fundación o corporación
legamente constituida como ESAL. También hacen parte del régimen tributario
especial las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales,
organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones
mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones
cooperativas, previstas en la legislación cooperativa y vigiladas por alguna
superintendencia u organismo de control.
3.3.2. Su objeto social debe corresponder a una actividad
meritoria, esto es, aquellas de interés general y a las que tengan acceso la
comunidad. Estas actividades, conforme la estipulación legal, corresponden a
educación, salud, cultura, ciencia, tecnología e innovación; actividades de
desarrollo social, actividades de protección del ambiente, prevención del
consumo de sustancias psicoactivas, promoción de actividades deportivas,
actividades de desarrollo empresarial, promoción y apoyo de los derechos
humanos, actividades de promoción y mejoramiento de la administración de
justicia; promoción a apoyo a ESAL que desarrollan una actividad meritoria y
actividades de microcrédito.
3.3.3. Sus aportes no pueden ser reembolsados ni sus excedentes
distribuidos, bajo ninguna modalidad.
3.4. Esta caracterización permite inferir dos conclusiones que
resultaban centrales para decidir sobre la constitucionalidad de la medida. De
un lado, el universo de ESAL pertenecientes al régimen tributario especial es
muy amplio, de modo tal que el argumento de la exclusión injustificada de otras
entidades sobre el que se sustenta la sentencia pierde buena parte de su fuerza
argumentativa. De otro lado, no puede perderse de vista que el objeto social de
las entidades beneficiarias del PAEF corresponden a aquellos asuntos que
resultan cruciales para la atención de la pandemia, lo cual justificaba el
interés del Gobierno en concentrar los recursos del programa en esas entidades.
La clasificación, por ende, no es arbitraria, sino que responde a la necesidad
de concentrar el apoyo estatal en aquellas instituciones formales y cuyos
empleos deben reforzarse no solamente desde la perspectiva de la protección de
los derechos de los trabajadores, sino también desde el mantenimiento de
aquellas actividades críticas para solventar la crisis.
3.5. A partir de razones similares considero que la
constitucionalidad condicionada del numeral 1º del artículo 2º del DL 639 de
2020 no fue suficientemente soportada por la mayoría. En síntesis, la sentencia
considera que concentrar los beneficios del PAEF a las personas jurídicas que
se hubiesen constituido antes del 1º de enero de 2020 es inconstitucional
debido a que las empresas conformadas luego de esa fecha también se han visto
afectadas por la crisis económica, de modo que la fijación de ese término es
arbitraria.
Como expliqué anteriormente, debe partirse de la base de que los
recursos del PAEF, como toda expresión fiscal del Estado, son limitados y su
distribución responde prioritariamente a condiciones de eficiencia económica y
protección de los derechos constitucionales. En el presente caso encuentro que
existen razones válidas para concluir que el Gobierno estaba legitimado para
fijar un límite temporal de la conformación de las empresas. Si el objetivo del
decreto examinado es el apoyo a los empleos formales, es apenas razonable
sostener que aquellas empresas activas por un periodo considerable han conformado
nuevos empleos en el transcurso del tiempo directos, pero particularmente
indirectos. En cambio, aquellos esfuerzos empresariales con pocos meses de
vigencia tienen generalmente una incidencia menor en términos de cantidad y
estabilidad de puestos de trabajo. Asimismo, es evidente que se genera un mayor
daño socioeconómico por la pérdida de empleos de larga duración que respecto de
aquellos incidentales o de reciente creación. De allí que no sea irrazonable,
como erróneamente lo plantea mayoría, que el Gobierno haya decidido concentrar
el esfuerzo fiscal donde tuviese un impacto mayor en la preservación de un
mayor número de empleos.
Nuevamente la mayoría, en ese orden de ideas, toma para sí la
definición de temas que gravitan exclusivamente en asuntos de valoración sobre
la conveniencia económica de la distribución, que responden a un principio de
razón suficiente y, por lo mismo, se insertan en la órbita del Gobierno. Es
evidente que lo deseable, en términos de promoción del pleno empleo, sería
conceder apoyo a todas las expresiones de vinculación laboral y de la manera
más amplia posible. Desafortunadamente ese objetivo no es viable debido a las
restricciones fiscales del Estado Colombiano, dentro de las que debe resaltarse
las derivadas de la disminución en el recaudo ante la profunda crisis económica
ligada a la pandemia[156]. La mayoría optó por una visión
maximalista, la cual no solo es irrealizable desde el punto de vista fiscal
sino que, al final, termina por desfinanciar otras iniciativas necesarias para
la recuperación económica.
Debo insistir en que mi postura no está basada en la falta de
reconocimiento a la necesidad de proteger los derechos de trabajadores y
empleadores. Comparto con la mayoría esa intención, pero también es importante
llamar la atención sobre el carácter finito de los recursos y la correlativa
necesidad de hacer ejercicios de distribución que irremediablemente favorecerán
a algunos sectores más que a otros.
Debido a que es inevitable adoptar esta clase de arreglos
distributivos, reitero que tales decisiones deben dejarse a aquellos órganos
que, como el Congreso o el Gobierno, cuentan con la legitimidad democrática
directa y están llamados desde la misma Constitución para cumplir ese rol. La
tarea del juez constitucional, bajo esa perspectiva, debe concentrarse en la identificación
y expulsión de la arbitrariedad, no en la preferencia de una asignación
particular de recursos sobre otra.
3.6. Una argumentación similar es aplicable a la decisión del
Legislador de excepción de concentrar el PAEF en las personas jurídicas y que
estuviesen inscritas en el registro mercantil, así como la exigencia de contar
con un producto financiero para la transferencia de recursos, contenidas
respectivamente en el numeral 2º del artículo 2º y en el parágrafo 2º de esta
disposición.
La postura de la mayoría se basa en considerar que todas las
actividades económicas que puedan potencialmente generar empleo debe ser objeto
de los beneficios contenidos en el PAEF. Esta posición, además de desconocer el
carácter limitado de los recursos públicos destinados a ese programa,
desnaturaliza el objetivo de la medida.
La sentencia de la que me aparto asume un enfoque de mérito, según
el cual todas las modalidades de empleo, al margen de las relaciones jurídicas
y económicas que lo sustenten, tienen el mismo derecho a ser beneficiarias del
PAEF. Esta postura se fundamenta en el mandato constitucional de protección al
empleo, el cual no hace distinción entre sus fuentes. Sin embargo, considero
que el objetivo del programa es distinto y se guía, no por el igual
merecimiento de protección constitucional de todas las modalidades de empleo
(postura que sin duda comparto al basarse estrechamente en los postulados
constitucionales) sino en el logro del beneficio respecto del mayor número de
empleos posible. Por ende, exigencias de formalización jurídica y empresarial
para las compañías están razonablemente vinculadas con el impacto que tienen
esas empresas en términos de cantidad de puestos de trabajo. Además, no puede
perderse de vista que las condiciones analizadas no son supererogatorias o
desproporcionadas y bien puede ser cumplidas incluso por la pequeña y mediana
empresa, la cual concentra cerca de la mitad de los empleos formales en
Colombia[157].
3.7. De nuevo, advierto que el control de constitucionalidad sobre
estas medidas no debe llevarse a cabo desde la perspectiva del trato
igualitario matemático, sino a partir del estudio material sobre la
razonabilidad de las condiciones de distribución. Así por ejemplo y a partir de
razones que la misma sentencia expone, el registro mercantil es una base de
información amplia, que permite mayor seguridad jurídica, agilidad y
transparencia en la identificación de los beneficiarios del PAEF.
En mi criterio, en el marco de un juicio de proporcionalidad
débil, esa sola razón justificaba el requisito y desde la perspectiva planteada
en este voto particular, sin que fuese necesario hacer un control estricto,
como el que en últimas plantea la sentencia. Adicionalmente, esta razón se
mantiene incluso a partir de lo señalado por el Gobierno Nacional durante la
etapa probatoria, puesto que advertir que la medida pudiese resultar
restrictiva respecto de otras fuentes de empleo no es un argumento para
sustentar la inconstitucionalidad de la medida, sino una nueva valoración sobre
la conveniencia económica y en la eficacia en la distribución de los recursos
del PAEF, asunto que, como se ha explicado reiteradamente, es de la competencia
del Ejecutivo.
Idéntico reproche planteo frente a la decisión de exequibilidad
condicionada que extiende las posibilidades de giro de recursos del PAEF a
productos de depósito diferentes a los de índole financiera. Contar con una
cuenta bancaria no solo es un requisito de sencillo cumplimiento para las
empresas y, además, los actuales mecanismos de banca electrónica son cruciales
para asegurar el cumplimiento de las medidas de aislamiento social necesarias
para la contención de la pandemia. El estándar utilizado por la mayoría sería
aceptable si se tratase de medidas adoptadas a favor de población vulnerable,
caso en el cual las barreras para la bancarización son evidentes, pero no puede
perderse de vista de que se está ante una política pública dirigida a la
protección del empleo formal, lo que necesariamente supone una mínima
institucionalidad de las empresas empleadoras.
3.8. En conclusión, reitero las razones que me llevaron a
apartarme de lo decidido por la mayoría en cuanto a los condicionamientos
propuestos a la exequibilidad de diferentes normas del DL 639 de 2020,
modificado por el Decreto Legislativo 677 de 2020. Esto
debido a que, nuevamente, la posición mayoritaria dejó de tener en cuenta que
el objetivo general del PAEF es la protección el empleo formal, por lo que
aquellas medidas razonablemente dirigidas a proteger la mayor cantidad de puestos
de trabajo son en sí mismas constitucionales. Considero que los aspectos
vinculados a la ampliación de los beneficiarios están radicados en el
Legislador de excepción y en el Congreso, puesto que corresponden al ámbito de
la evaluación de conveniencia y, por esta misma razón, requieren de una
legitimidad democrática suficiente.
Poner el asunto en términos de tratamiento matemáticamente
igualitario para todas las posibles modalidades de creación de empleos es una
alternativa equivocada de análisis, en la medida en que desconoce que el PAEF
está condicionado por el carácter finito de los recursos fiscales y la
necesidad de extender sus beneficios bajo criterios de eficiencia económica y
protección de los derechos, aspecto este último que en el presente caso depende
de la adecuada financiación de las medidas de asistencia estatal a los
empleadores. El papel de la Corte en ese escenario debe restringirse a la
verificación sobre la aceptabilidad de los parámetros utilizados para dicha
distribución. En tanto encuentro que no existía irrazonabilidad en esa materia,
las normas debieron declararse conformes con la Constitución de forma pura y
simple como lo expresé en mi salvamento de voto a la Sentencia C-458 de 2020.
4. En cuanto a mi salvamento
parcial de voto con respecto a la declaratoria de inexequibilidad de la exclusión
de las ESAL que tienen control y fiscalización directa por parte de la DIAN
como beneficiarios del programa objeto de estudio, para dar cabida a todas las
entidades sin ánimo de lucro, me referiré a varios puntos relacionados con los
argumentos expuestos anteriormente: (i) la Corte no contaba con los insumos
técnicos para medir el impacto económico de esta decisión en la política
pública; (ii) la equiparación entre ESAL no era una obligación constitucional
exigible a las autoridades gubernamentales facultadas para definir la
focalización del gasto y la utilización de los escasos recursos públicos; (iii)
el fallo no argumentó de manera contundente por qué debían tratarse en forma
igual ESAL que son diferentes en términos económicos y en su relación formal y
tributaria con el Estado; (iv) la sentencia equiparó de manera equivocada el
juicio de no discriminación con los métodos usuales para adelantar el análisis
de igualdad, postura que hace aplicable el juicio de no discriminación a
cualquier trato diferenciado; (v) la providencia consideró que las medidas
contenidas en este decreto son acciones afirmativas, en contra de la
conceptualización básica e indiscutida en esta materia.
4.1. Considero que la decisión mayoritaria fue más allá
de sus límites epistémicos y dejó de considerar que las medidas examinadas
corresponden a la valoración de insumos técnicos que hizo el Gobierno en el
estado de emergencia económica, social y ecológica para atender necesidades
urgentes con recursos escasos. Es postura generó la ampliación inmediata de los
beneficiarios del PAEF sin considerar que la Corte carecía de información
acerca del eventual impacto de la decisión en una política pública estructural
encaminada a conjurar los efectos de la crisis en un país con restricciones
fiscales importantes.
La posición de la
mayoría desconoce el debate clásico en la interpretación constitucional que
hace evidentes las dificultades de los tribunales para hacer análisis
económico.[158]
Las conclusiones de esos estudios son aplicables a este caso, en el que
resultaba fundamental la consideración del impacto económico de una decisión
maximalista en la política pública de atención de la emergencia económica,
social y ecológica decretada para atender las crisis generadas por el COVID-19.
En efecto, la
doctrina ha reconocido (i) las dificultades para poder realizar las determinaciones empíricas
y prácticas para medir el impacto económico en una decisión judicial, pues (ii)
para ello se requieren datos empíricos que no siempre están disponibles para
tomar la decisión. Bajo estas circunstancias es imposible determinar el impacto
de la decisión judicial en la política pública.
En la providencia de la
discrepo parcialmente, la mayoría acudió, sin fundamento alguno, a una
metodología maximalista que no consideró las implicaciones que tendría extender
el beneficio económico a entidades que no hacían parte del diseño original de
la medida de emergencia. De esa forma, fue más allá del control de límites que
este tribunal está llamado a ejercer.
Mi postura concuerda con la
argumentación que han expuesto algunos jueces y estudiosos del tema en
distintas latitudes: la Corte no puede adoptar decisiones que incidan
directamente en la política económica si no tiene los insumos y los datos
económicos suficientes[159]
especialmente cuando no es visible prima facie una actuación arbitraria.
Sin información suficiente, el tribunal constitucional no tiene la capacidad de
hacer predicciones correctas sobre el impacto de sus decisiones en materia
económica, por lo que su fallo puede ser estructuralmente nocivo[160]. En
este caso, sin elementos para para concluir que era económicamente viable
extender el PAEF a otro tipo de empresas, y sin evidencia de arbitrariedad, la
decisión de la mayoría fue más allá de lo que le compete.
Este debate tiene
especificidades en los países en vías de desarrollo en los que la doctrina ha
analizado el
rol que han jugado tribunales constitucionales cuando inciden y en la práctica
“rediseñan” la política económica a través del control judicial de
constitucionalidad, especialmente cuando no tienen el conocimiento necesario
para decidir sobre asuntos económicos que competen al ejecutivo y al
legislativo[161].
Estos análisis llevan a
concluir que la Corte debe autorrestringirse en las decisiones que impliquen
asuntos técnicos o de naturaleza especializada en materia económica y adoptar
una posición de minimalismo judicial, ya que no tiene el conocimiento necesario
para confrontar de forma correcta las problemáticas que surgen en materia de
política económica. En ese orden de ideas, existe cierto tipo de decisiones que
pertenece a la esfera del ejecutivo y del legislativo quienes están en la
capacidad de evaluar los potenciales efectos de las medidas adoptadas. Si los
jueces no tienen la información suficiente para adoptar decisiones sobre temas
eminentemente técnicos de las políticas públicas del ejecutivo y el
legislativo, mal podrían intervenir, pues su actuación está reservada a
situaciones en las que haya indicios fuertes acerca de la existencia de una
actuación arbitraria que comprometa el orden constitucional.
En este caso, la motivación
de la posición mayoritaria no mostró insumos que justificaran la renuncia a la
aconsejada autorrestricción judicial propia del control de límites que la Corte
debe ejercer en materia de política económica. Esta carencia de fundamentación,
en conjunto con las demás razones que expondré posteriormente, me llevan a
separarme de la decisión, pues en un Estado Social de Derecho (art. 1 superior)
es obligación de los jueces fundamentar sus decisiones y ese deber es
cualificado cuando pretenden renunciar al minimalismo para intervenir en el
diseño de políticas públicas de emergencia sin contar con la mínima información
para controvertir la decisión adoptada por el Gobierno como legislador de
emergencia.
4.2. En ese sentido,
considero que el Gobierno no tenía la obligación constitucional de equiparar
las ESAL, por lo que la medida no debía ser modificada bajo la supuesta
preservación del orden constitucional, como lo ordenó el fallo del que me
aparto parcialmente. En efecto, el Ejecutivo, como legislador de excepción, puede definir la
focalización del gasto para utilizar los escasos recursos públicos de la mejor
manera, y eso incluye disposiciones que limiten el ámbito de aplicación de las
medidas que adopta, siempre y cuando sean respetados los límites impuestos por
la Carta. Este punto se relaciona con los argumentos que desarrollaré
posteriormente, pues es evidente que el diseño de la medida no usó un criterio
segregador que indicara el incumplimiento del estándar de no discriminación
(artículo 14, Ley 137 de 1994), que la sentencia de la que me aparto
parcialmente señaló, de manera errada, como el indicado para escrutar la
decisión del Gobierno.
En este punto quiero
enfatizar que el control constitucional que la Corte ejerce sobre medidas
económicas que, prima facie, no aparecen como discriminatorias, es un
control de límites, por lo que se impone la autorrestricción judicial y el
reconocimiento del Gobierno como ente mejor informado y capacitado para el
diseño de las medidas. Como se verá a continuación, la ponencia concluyó lo
contrario, principalmente porque su argumentación incurre en errores
conceptuales básicos, pues no entendió que se trataba de un control de límites
y por eso no justificó la obligación constitucional de trato igual entre ESAL,
asimiló equivocadamente un trato diferenciado con un tratamiento
discriminatorio, y entendió erradamente que una medida de apoyo a las ESAL para
el fomento del empleo era una acción afirmativa.
4.3. A mi juicio, el
fallo no sustentó de manera contundente por qué debían tratarse en forma igual
dos grupos de ESAL que son diferentes en términos económicos y en su relación
formal y tributaria con el Estado. Al respecto me remito a los argumentos
expuestos en los fundamentos 3.1. a 3.4. ut supra pues, en este caso, como
en el salvamento de voto a la sentencia C-458 de 2020, que reitero en esos
apartados, dejaron de considerarse la variables de comparación relevantes para
indicar que existían indicios importantes de discriminación. Efectivamente,
aunque se tratara de una previsión económica, la argumentación no caracterizó a
las empresas y las describió de manera parcial, simplemente como eventuales
empleadores y no como sujetos económicos, para resaltar sólo sus similitudes y
no sus diferencias económicas para concluir que eran plenamente asimilables.
Adicionalmente, la posición
mayoritaria minimizó la importancia de la fiscalización (como razón suficiente
para la distinción) entendida no sólo como el seguimiento a los recursos
destinados a las ESAL, sino al cuidado de los dineros destinados a atender la
emergencia de manera global. Las formas de control alternativas que enunció la
mayoría, cuya eficacia no fue argumentada en el fallo pero que fueron
fundamentales para descalificar el criterio de distinción que usó el Gobierno,
no constituyen una razón suficiente. En efecto, de acuerdo con las
características de las ESAL el Legislador de excepción tomó decisiones de
fiscalización que son eliminadas, sin mayor miramiento, por la decisión de la
que discrepo parcialmente. Reducir la posibilidad de fiscalización no sólo
afecta al PAEF sino a todos los programas que puedan financiarse con los
recursos que deben ser controlados. Sin embargo, la mayoría consideró que ese
control era un asunto menor y ni siquiera hizo un esfuerzo argumentativo para
desvirtuar la importancia de la fiscalización como criterio que podría
justificar el trato diferenciado entre las ESAL.
Asimismo, la exclusión de
algunas ESAL no implica necesariamente una afectación a la cobertura del
programa o a su eficacia. El argumento mayoritario confunde la cobertura y
eficacia con la cantidad de ESAL que sean beneficiarias de un programa, con lo
que pierde de vista la complejidad de las variables involucradas en la
valoración de los impactos de una política económica y la simplifica en lo que
parece ser una obligación constitucional de igualación simétrica que no tiene
ningún soporte en datos. De hecho, el supuesto impacto en los trabajadores de
las ESAL que generaría la distinción es una mera especulación de la mayoría
que, por supuesto, no puede tener el mismo valor argumentativo que la
información sobre la fiscalización y sobre el impacto de la medida con la que
cuenta el Gobierno. Como puede observarse, este último argumento es
representativo de la tesis que planteo en este salvamento de voto que, aunque
parcial, se refiere a un defecto estructural de la decisión: un tribunal
constitucional no puede transformar medidas adoptadas por el Legislador de
excepción con base en datos y en argumentos adecuados bajo la consideración de
especulaciones y de simetrías carentes de justificación y que, por lo mismo, no
son exigibles en términos constitucionales.
4.4. Como lo mencioné
anteriormente, la conclusión mayoritaria es el resultado de la asimilación equivocada de un trato
diferenciado con un tratamiento discriminatorio. Efectivamente, la
sentencia equiparó el juicio de no discriminación con los métodos usuales para
adelantar el análisis de igualdad, como consecuencia, consideró aplicable este
escrutinio a cualquier trato diferenciado. Esta perspectiva desconoce la
disparidad entre los dos criterios, que proviene de los orígenes de la
diferencia entre trato distinto y discriminación. Esta pareja conceptual ha
sido analizada de manera clara en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y se ha decantado en los ordenamientos internos.
Los teóricos de la materia[162] han resaltado que, tanto la Corte Europea de Derechos
Humanos como el Comité de Derechos Humanos han reconocido que no toda
diferencia de trato es discriminatoria y que un trato igualitario no implica el
otorgamiento de trato idéntico. En efecto, “el goce en condiciones de igualdad
de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda
circunstancia.”[163]
A
nivel jurisprudencial, este debate ha sido abordado, entre otros, por el
Tribunal Constitucional español, que en sus orígenes asimilaba la figura de la
prohibición de discriminación, erróneamente, al principio de igualdad de trato
por ser parte del mismo artículo 14 constitucional. Sin embargo, su
jurisprudencia ha entendido la distinción de estos dos conceptos, que tiene
implicaciones conceptuales y prácticas. En esa medida, cada una de estas
garantías constitucionales tendría una finalidad y unos sujetos distintos, asi
como una relación diferente con el mandato de paridad.[164]
No sobra recordar que la
noción de discriminación surgió como una forma de proteger a ciertos grupos
históricamente segregados que requerían de una especial protección en relación
con actos que atentaban contra su dignidad humana. En ese sentido, la
discriminación implica que se encuentren involucrados personas o grupos que han
sido históricamente marginados.
De acuerdo con ello, la
regla general para los análisis de igualdad no consiste en acudir al estándar
derivado de la prohibición de discriminación. Efectivamente,
“[…] la igualdad formal de
trato no siempre se traduce en identidad de trato; sólo en aquellos supuestos
en los que las diferencias no son calificadas como relevantes. El principio
de igualdad de trato respetará la discrecionalidad, con un amplio margen de
decisión, de los poderes públicos, y vedará sólo la arbitrariedad. No se
eliminan las diferencias, sólo se exige que éstas no sean arbitrarias. Sin
embargo, con el tratamiento de la discriminación el problema es distinto. Aquí
de lo que se trata es de eliminar la discrecionalidad, por lo que sí que debe
exigirse, en principio, paridad de trato para que no prevalezca la
discriminación.”[165] (Negrillas fuera del texto)
En el mismo sentido, la
doctrina ha dicho que:
“La igualdad de trato no
implica un mandato de parificación, ya que respeta la discrecionalidad de los
poderes públicos: lo que prohíbe es la arbitrariedad. Es decir, la mera
igualdad no veda las diferenciaciones mientras las mismas sean razonables y no
arbitrarias. Sin embargo, la prohibición discriminatoria prohíbe todas
las distinciones por las razones específicas vedadas, esto es, supone un
mandato de parificación. Cuando se habla de igualdad entre sexos, o entre
razas, realmente se entiende como una paridad o identidad de trato.”[166] (Negrillas fuera del texto)
En suma,
discriminación y desigualdad son conceptos relacionados pero no sinónimos. En
efecto, la primera genera de manera inmediata una protección cualificada frente
a ciertos grupos e individuos, en los escenarios en los que el sistema
constitucional los considera vulnerables a sufrir tratos excluyentes. Por su
parte, la segunda categoría impone un trato similar ante situaciones
equivalentes y prohíbe la distinción en situaciones análogas. En esta última
hipótesis se analizan las justificaciones para el trato distinto de acuerdo con
criterios que sean relevantes, se trata de un control de límites frente a la
arbitrariedad, no de una de protección reforzada.
No puede perderse de vista
que el concepto de discriminación se relaciona con la existencia de prejuicios
hacia un determinado grupo social. En esa medida, autores como Courtis[167]
consideran que la discriminación no se basa únicamente en una distinción de
trato, sino que debe recaer sobre un grupo históricamente discriminado:
“Cuando se
habla de discriminación o de medidas antidiscriminatorias, no se está haciendo
referencia a cualquier tipo de distinción legal. Por ejemplo, la distinción
legal, a efectos de otorgar un subsidio, entre productores de leche y
productores de miel, podría ser cuestionada a partir del principio de igualdad
o tratamiento igualitario, pero difícilmente refleja el sentido en el cual se
habla de "discriminación" en tratados internacionales de derechos
humanos o en normas constitucionales o legales. Lo que caracteriza a la
discriminación que estos cuerpos normativos pretenden atacar es la existencia
de preconceptos o prejuicios contra un grupo social determinado, que tienen
como efecto la exclusión de ese grupo del goce o ejercicio de derechos, y el
consiguiente agravamiento de su exclusión o marginación social. Esta noción supone
explorar y definir de modo más preciso la idea de grupo social de la que se
habla.” (Negrillas fuera del texto)
Incluso,
algunos afirman que la posibilidad de discriminación sólo se presenta frente a
personas naturales, por lo que no sería posible que las personas jurídicas la
enfrenten:
“En cuanto a los sujetos
pasivos existen también diferencias, ya que en el caso del principio de
igualdad de trato abarca todos los sujetos y los campos en los que pueda
aparecer una diferencia de trato, incluyendo no sólo la desigualdad entre
individuos sino también entre empresas, sociedades, productos, etc. Por el
contrario, la prohibición de discriminación tiene un especial carácter
personal, por lo que los sujetos pasivos de la discriminación podrán ser sólo
seres humanos, individualmente o en grupos. Es evidente que también podrán
serlo grupos organizados con personalidad jurídica, en cuanto sean los
componentes de los mismos los que sufran la discriminación. Piénsese por
ejemplo, en una iglesia, una asociación de inmigrantes, etc.”[168]
(negrillas fuera del texto).
Al
aplicar estos conceptos al análisis del caso bajo examen se concluye que, de
aceptarse la asimilación de todas las ESAL, la formulación del juicio de no
discriminación llevaría a que el estudio de medidas económicas de emergencia
que contengan distinciones entre personas jurídicas necesariamente tuviera que
adelantarse a través de un escrutinio estricto. A mi modo de ver, esa
conclusión es insostenible en nuestro orden constitucional. Aunque se trate de
normas expedidas en el marco de un estado de excepción y pretendan mitigar
efectos de una crisis económica y social, el control constitucional debe
permitir al Gobierno tomar distintas medidas de acuerdo con la información con
la que cuenta, en especial en el caso de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica, que persigue finalidades específicas
relacionadas con la hacienda pública. Por eso, el concepto de discriminación y
el juicio que se aplica sólo se ocupa de los casos más extremos que se derivan
de la segregación como un tipo especial de violación del derecho a la igualdad.
Este
argumento parte de una idea derivada de toda la dogmática y jurisprudencia
sobre el derecho a la igualdad y que, como lo muestran los defectos
estructurales del fallo del que me aparto, no por ser obvia deja de ser
importante: no todo trato diferenciado es discriminatorio, y el juicio de no
discriminación se ubica en sólo en un tipo preciso de hipótesis no en cualquier
debate sobre igualdad.
Quiero enfatizar que esta comprensión no implica que los tratos
desiguales carezcan de análisis en los estados de excepción. En efecto, la técnica de
interpretación constitucional, que esta misma Corte ha aplicado recientemente[169],
indica que las posibles violaciones al derecho a la igualdad pueden tratarse en
otros juicios, dependiendo de la naturaleza del asunto. En este caso su
análisis encaja en el juicio de no contradicción específica, de hecho,
las conclusiones de la argumentación de la ponencia apuntan a la violación del
principio de igualdad, no a una discriminación en sí misma. Incluso podría
acudirse al juicio de falta de motivación, si se consideraba que la
medida no estaba debidamente justificada.
4.5. A partir de los defectos
conceptuales en los que incurrió la mayoría su argumentación también consideró,
nuevamente de manera errada, que el PAEF es una acción afirmativa. A partir
de un defecto teórico evidente generó una regla metodológica de escrutinio
sobre las acciones afirmativas en estados de emergencia que es equivocada e
incoherente con la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.
Hace
ya bastante tiempo que la Corte se ha referido, de manera uniforme a esta
categoría. Por ejemplo, la Sentencia C-293 de 2010[170]
definió las acciones afirmativas como: “Todas aquellas medidas, políticas o
decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y
en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o
grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único
propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado
social.”
En
las Sentencias C-371 de 2000[171],
C-964 de 2003[172], C-293
de 2010 y C-115 de 2017[173]
este tribunal precisó que el concepto de acción afirmativa es un
género a partir del cual se desarrollan tres especies: (i) las acciones de
concientización, encaminadas a la sensibilización con respecto a una
problemática, como lo son las campañas publicitarias; (ii) las acciones de
promoción y facilitación, como lo son, verbi gratia,  el
apoyo económico a los pequeños productores, las becas y ayudas financieras para
estudiantes de escasos recursos y los subsidios en los servicios públicos; y (iii) las
acciones de discriminación inversa o positiva, que se distinguen por tomar
como eje ‘categorías sospechosas’ de discriminación como lo son el sexo o la
raza y se producen ante una situación de especial escasez de bienes deseados,
como ocurre con respecto a los puestos de trabajo o cupos universitarios, lo
que implica que el beneficio que se brinda a ciertas personas, tiene como
contrapartida el perjuicio de otras.
Estas
elaboraciones conceptuales se encuentran ligadas, aunque no limitadas, al
origen de esta categoría, tal y como lo recordó la sentencia C-293 de 2010
“La acción afirmativa es
un concepto acuñado por el sistema jurídico de los Estados Unidos durante la
segunda mitad del siglo pasado con el propósito de promover medidas encaminadas
a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de
la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y
comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones
judiciales. Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde
tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su
entonces incipiente incursión en varios espacios hasta poco antes reservados a
los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral y el de la
participación política.” (Citas internas suprimidas)
Por su parte, la doctrina ha
considerado que las acciones afirmativas son un producto del
Estado Social de Derecho y de la transición de la igualdad formal a la igualdad
material, expresamente plasmada en la mayoría de textos del constitucionalismo
moderno como sucede en el caso colombiano. Tales medidas se concretan en la
facultad del Legislador para emplear criterios de discriminación para disminuir
el efecto negativo de las prácticas sociales que han puesto a individuos que
pertenecen a ciertos grupos en posiciones desfavorables.
Las políticas de acción
afirmativa promueven beneficios temporales que les permitan “a los grupos
más vulnerables alcanzar mayores y mejores niveles de acceso, calidad y
eficiencia respecto a la oferta pública y privada de bienes sociales,
culturales, económicos y políticos”[174].
Por lo tanto, pretenden corregir la situación de vulnerabilidad acumulativa y
persistente de la población que todavía no cuenta con las condiciones
necesarias y suficientes para alcanzar igualdad efectiva.
No puede olvidarse que
aunque se trate de un concepto amplio y sobre el cual se han presentado
interesantes debates, existe una definición estipulativa aceptada en la
comunidad jurídica mundial. Del mismo da cuenta la Organización de la Naciones
Unidas que, como es relatado en documentos especializados[175], solicitó un estudio que
propuso una definición en los siguientes términos: “la acción afirmativa es
un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la
situación de los miembros del grupo al que están destinadas en un aspecto o
varios de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva.”[176]
Con todo, pueden subsistir
dificultades para establecer diferencias o límites entre las acciones
afirmativas y otras políticas sociales (asistenciales, compensatorias focalizadas
en la pobreza), pero los estudios basados en la bibliografía internacional y en la
información proporcionada por actores de la sociedad civil involucrados en la
promoción de la acción afirmativa en distintas latitudes muestran que
“los
destinatarios sólo podrían ser tales en tanto pertenecieran a aquellos
colectivos históricamente situados en desventaja respecto del conjunto de la
sociedad donde se insertan. Lo anterior, siempre que esta desventaja fuese
atribuible a una discriminación basada en condiciones propias de los sujetos,
como el género o la adscripción a una determinada etnia, y/o en situaciones
irreversibles, como el ciclo de vida o la discapacidad”[177].
Por lo tanto, de acuerdo con la indiscutida línea jurisprudencial
y con la doctrina, no es admisible considerar, como lo hizo la mayoría, que una
medida de promoción económica dirigida a ESAL en un estado de emergencia
económica y social corresponda a una acción afirmativa, en efecto, no se trata
de personas o grupos que hayan sufrido discriminación histórica y la medida no
pretende remediar esta inequidad estructural. Por lo tanto, las expresiones “En todo
caso, sólo podrán ser beneficiarios del Programa las entidades sin ánimo de
lucro que estén obligadas a presentar declaración de renta o en su defecto
declaración de ingresos y patrimonio, así como información exógena en medios
magnéticos por el año gravable 2019” contenidas en el artículo 1º del
Decreto Legislativo 677 de 2020, que modificó el parágrafo 1º del artículo 2º
del Decreto Legislativo 639 de 2020 debieron
ser declaradas exequibles pura y simplemente.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar y a salvar
parcialmente el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia
C-459 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA C-459/20
Referencia: Expediente
RE-311
Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de 2020, “[p]or
el cual se modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se
disponen medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto
637 de 2020”
Me permito
exponer a continuación las razones por las cuales me aparté parcialmente de la
decisión mayoritaria relacionada con la declaratoria de constitucionalidad del
Decreto Legislativo de la referencia, así como en relación con ciertas
consideraciones expresadas en dicha providencia.
En primer lugar,
respecto del elemento central que define al PAEF, consistente en la destinación
de recursos públicos para beneficio de personas jurídicas de carácter privado,
personas naturales, consorcios y uniones temporales, en mi opinión, al igual
que lo manifesté en mi salvamento parcial de voto a la Sentencia C-458 de 2020,
correspondía realizar el análisis de estas medidas a la luz de la prohibición
contenida en el artículo 355 de la Constitución, con el fin de evaluar el
cumplimiento de dicha disposición[178].
En la Sentencia
C-195 de 2020 la Sala se pronunció respecto de la realización de transferencias
de recursos públicos en favor de los adultos mayores y del Fondo de Solidaridad
de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, administrado por las Cajas de
Compensación Familiar, en los siguientes términos:
“… la prohibición
de conceder auxilios o donaciones a particulares con cargo al erario no se
transgrede, entre otros casos, cuando se trata de ‘las ayudas que bajo la forma
de subsidios económicos se conceden a las personas que resultan víctimas de
hechos naturales o de otra naturaleza que sirven de fundamento a la declaración
de un estado de excepción. En estos eventos, el principio de solidaridad se
impone sobre cualquiera otra consideración y éste se articula a través de los
subsidios que el Estado entrega a las personas que sufren una tragedia o a
circunstancias externas que, de una o de otra manera, los someten a cargas y
afectaciones severas que no son las de la generalidad de los ciudadanos’”.
Igualmente, en
dicho pronunciamiento se indicó que la exigencia relacionada con la inclusión
de tales erogaciones en el Plan Nacional de Desarrollo[179] “no
resulta aplicable en los estados de excepción, como lo es el de Emergencia,
teniendo en cuenta la autorización que el artículo 215 otorga al Gobierno para
adoptar, mediante decretos legislativos, medidas destinadas a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos. En esta oportunidad se trata de
medidas destinadas a conjurar los efectos desencadenados por la pandemia
generada por el COVID-19, y velar por la garantía de los derechos fundamentales
de las personas a la vida, la salud, el trabajo, el mínimo vital, entre otros.
En un contexto de excepción el Gobierno debe prever respuestas coherentes con
los principios del Estado social de derecho, priorizando la protección estatal
de aquellas personas que son sujetos de especial protección constitucional o se
encuentran en estado de debilidad manifiesta”.
En relación con
la motivación de la Sentencia C-459 de 2020, aun cuando considero que la medida
adoptada en el Decreto Legislativo 639 de 2020, en su versión modificada por el
Decreto Legislativo 677 de 2020, no contraviene la prohibición mencionada,
resultaba pertinente y necesario abordar su estudio, toda vez que la omisión en
el examen de los criterios citados constituye un precedente nocivo en materia
de control automático de constitucionalidad respecto de decretos expedidos
durante una declaratoria de estado de excepción, en atención a que el examen de
los criterios fijados constitucional, legal y jurisprudencialmente sobre dichos
textos normativos, desplaza a aquellas consideraciones que no pueden ser
ignoradas, ni siquiera en el marco de circunstancias excepcionales como las que
propiciaron la expedición del Decreto Legislativo objeto de control.
En segundo término,
y también reiterando mi salvamento de voto parcial a la Sentencia C- 458 de
2020, en relación con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 ibidem,
debo apartarme de la decisión mayoritaria, consistente en la declaratoria
condicionada de dicha disposición “en el entendido que se refiere a las
personas jurídicas constituidas antes del estado de emergencia económica,
social y ecológica declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
Lo anterior,
puesto que la medida resultaba conducente para el objetivo de determinar el
universo de potenciales beneficiarios del PAEF, con fundamento en su fecha de
constitución, toda vez que la constitución como empleador (persona jurídica,
persona natural, consorcio o unión temporal) antes del 1 de enero de 2020,
además de ofrecer más y mejores herramientas para realizar una comparación de
ingresos que permita evaluar con mayor certidumbre el impacto y la afectación
causada para el ejercicio de una determinada actividad económica como
consecuencia de la pandemia, constituía una muestra de estabilidad de los
empleos generados por dicha empresa, lo cual coincide ampliamente con el
objetivo de conservar empleos formales.
En efecto,
conforme lo señalado por el gobierno nacional, dicha distinción se enfoca en
identificar a los empleadores cuya antigüedad servía como evidencia sobre la
estabilidad de sus negocios y, por ende, de los puestos de trabajo generados.
Por otra parte,
es necesario indicar que en la Sentencia C-324 de 2020 se declaró la
constitucionalidad del ordinal 1 del artículo 8 del Decreto 770 de 2020 “Por
medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan
medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo, se adopta una
alternativa para el primer pago de la prima de servicios, se crea el Programa
de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios PAP, y se crea el Programa de
auxilio a los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de
2020”, el cual, para el acceso a dicha medida, dispone que las empresas
postuladas deben haberse constituido antes del 1 de enero de 2020.
En mi opinión, al
momento de decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de
2020, la Corte debió tener en cuenta lo dicho en la providencia citada, pues
por tratarse de una prestación económica dirigida a particulares que demuestren
su calidad de empleadores formales y que incluye dentro de sus requisitos la
constitución formal del empleador antes del 1 de enero de 2020, guarda
identidad con lo señalado en el Decreto Legislativo 770 de 2020.
Por último,
también me aparto de la declaratoria de constitucionalidad respecto del
Parágrafo 7, numeral 1, del artículo 2 del Decreto Legislativo 639 de 2020,
adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 677 de 2020, por cuanto
los argumentos expuestos por el gobierno nacional, y acogidos por la
corporación, en mi opinión, no resultan suficientes para justificar una
distinción como la contemplada en dicha norma.
En la Sentencia
C-459 de 2020, se indica que la exclusión como posibles beneficiarios de PAEF
de los empleadores que vinculen a menos de 3 empleados tiene por finalidad la
de focalizar los recursos disponibles en favor de los “empleadores que
mantienen por más tiempo sus empleados, siendo entonces el número de empleados,
un indicador asociado a la permanencia en el empleo”; puesto que, según
cifras aportadas al proceso por el gobierno nacional, aquellos empleadores que
tenían vinculados a 4 o más trabajadores habían conservado tales empleos por lo
menos por tres meses, mientras aquellos que vinculan a 3 o menos, sólo los
habían conservado, en promedio, por un mes. Así mismo, se indicó que la medida
resultaba conducente para dicho objeto por cuanto “garantiza que los
recursos del programa sean entregados a aquellos empleadores que pueden
contribuir en mayor grado a garantizar la estabilidad del empleo formal” y
permite que los despidos causados por la pandemia tengan un menor impacto en la
economía, a aquel provocado por la pérdida de los empleos con menor rotación.
No obstante lo
anterior, la constitucionalidad de la disposición referida carece de
fundamento, pues si su finalidad es contribuir a la preservación del empleo
formal, tal y como quedó expuesto en la parte motiva del decreto objeto de
estudio, la justificación expuesta por el gobierno nacional para excluir del
referido beneficio a las personas naturales que tienen menos de 3 trabajadores
no resulta suficiente, puesto que, el PAEF busca preservar el empleo
independientemente de la antigüedad del trabajador, entre otras cosas, porque
dicha antigüedad no es un elemento que se pueda tener en cuenta para establecer
si un empleador se ha visto o no afectado por la crisis económica y la forma en
que dicha afectación ha impactado a sus trabajadores.
En este orden de
ideas, la focalización de los recursos y la intención de beneficiar a aquellos
empleadores que ofrecen puestos de trabajo de mayor estabilidad, no pueden
constituirse en óbice para la disposición de los recursos del PAEF para la
finalidad central perseguida por dicho programa, esto es, la conservación de la
mayor cantidad posible de puestos de trabajo formal, que se ven en riesgo como
consecuencia de los efectos nocivos para la economía y el empleo nacional,
producto de la pandemia.
Así las cosas, un
análisis de la proporcionalidad de la medida permite advertir con claridad que
los empleadores excluidos y aquellos cobijados por esta, presentan situaciones
fácticas similares entre sí, por lo que la diferencia en la estabilidad de los
empleos ofrecidos por ambos grupos, calculadas en un valor promedio cercano a
los dos meses, no resultaba suficiente para justificar un trato absolutamente
diferenciado entre ellos.
Adicionalmente,
tal y como lo expresé en el salvamento de voto parcial a la Sentencia C-458 de
2020, las personas que se dedican al trabajo doméstico, que, como lo ha
reconocido esta corporación, en su mayoría son mujeres en condiciones de
especial vulnerabilidad[180],
resultan, sin fundamento constitucional alguno, afectadas con este tipo de
medidas, pues aun cuando los niveles de formalización del trabajo doméstico en
Colombia siguen siendo bajos[181],
ello no implica que aquellas trabajadoras formales vinculadas a dicha actividad
no merezcan la protección del Estado frente a la situación de precariedad
generada por el COVID-19 y la disminución de ingresos de sus empleadores, que,
por regla general, tienen una o dos personas contratadas en esta modalidad de
trabajo.
En conclusión,
considero que un factor diferenciador como la estabilidad en el empleo que, en
todo caso, en palabras del gobierno nacional no supera los dos meses de
diferencia, resulta discriminatorio y no permite que la medida cumpla la
finalidad para la cual fue diseñada, esto es, la protección del empleo formal,
sin mayores distinciones, pues en el marco de la emergencia económica, social y
ecológica causada por el COVID-19, todos los empleadores formales pueden ver
disminuidos fuertemente sus ingresos hasta el punto de tener que despedir a sus
trabajadores sin atención a la antigüedad de los mismos.
Fecha ut supra
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
[1] Por impedimento presentado por uno de los
magistrados, el proceso estuvo suspendido desde el 6 de mayo de 2020 y hasta el
21 de octubre del mismo año.
[2] La SFC indicó que no emitirá concepto,
porque los asuntos del presente decreto no se relacionan con sus facultades
legales. Informe del 2 de junio de 2020, pág. 2.
[3] El término de fijación en lista corrió del
18 al 25 de junio de 2020. Estos escritos fueron presentados el 8 de julio por
los ciudadanos Eduardo Carvajal Cano y Luz Marina Caro López.
[4] Las intervenciones que solicitaron la
exequibilidad total fueron presentadas por: (i) la Secretaría Jurídica de la
Presidencia, (ii) la Red de Cámaras de Comercio - Confecámaras, (iii) la Cámara
de Comercio de Bogotá, (iv) la Fundación Consejo Gremial Nacional -CGN y (v) el
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia.
[5] Cámara de Comercio de Bogotá, intervención
del 24 de junio de 2020, pág. 7.
[6] Departamento de Derecho Laboral de la
Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, pág.
5.
[7] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
intervención del 23 de mayo de 2020, pág. 23. La Fundación Consejo Gremial
Nacional señaló: “el impacto económico de la desaceleración y de la
detención total de la producción afectó directamente el ingreso de los hogares,
la capacidad adquisitiva para obtener bienes y servicios, para garantizar
condiciones mínimas de vida digna y la estabilidad de negocios que tuvieron que
detener su actividad por periodos prolongados asumiendo con normalidad costos
de nómina”. Intervención del 24 de junio de 2020, pág. 6.
[8] Ibid.
[9] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
intervención del 23 de mayo de 2020, pág. 29.
[10] Ibid., pág. 31. Confecámaras indicó: “De
acuerdo con la encuesta de medición del impacto del Covid - 19 realizada por
Confecámaras con corte a 17 de abril, el 85% de las empresas reportan no tener
recursos para cubrir sus obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de
los empresarios espera disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses”.
Intervención del 25 de junio de 2020, pág. 1.
[11] Ibid., pág. 32.
[12] Ibid., pág. 25.
[13] Fundación Consejo Gremial Nacional,
intervención del 24 de junio de 2020, pág. 7.
[14] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
intervención del 19 de mayo de 2020, pág. 26.
[15] Ibid.
[16] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
intervención del 23 de mayo de 2020, pág. 36.
[17] Las intervenciones que solicitaron la
exequibilidad condicionada de algunas expresiones fueron presentadas por el
Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Colombia y el Observatorio de Derecho Laboral de la
Universidad del Rosario.
[18] Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia,
págs. 5 y 7. Indica el interviniente que, según cifras del DANE, “durante
2019 se registraron más de 22 millones de personas ocupadas en Colombia, de las
cuales, el 41% están, o estaban, ubicadas en los sectores de alojamiento y
restaurantes, comercio al por menor de bienes y servicios no básicos,
construcción y transporte. Estos sectores se encuentran entre los más afectados
a causa del aislamiento obligatorio” y que son “las mipymes colombianas
las que más empleo proveen, con presencia en casi todos los sectores
productivos del país, especialmente en aquellos que generan los empleos de más
baja calificación y menor ingreso, lo que significa que emplean a las personas
más vulnerables desde el punto de vista socio económico ante la eventual
pérdida del empleo”.
[19] Ibid.
[20] Observatorio de Derecho Laboral de la
Universidad del Rosario, intervención del 25 de junio de 2020, pág. 6 y 7.
[21] Las intervenciones que solicitaron la
inexequibilidad parcial fueron presentadas por: (i) el Centro Externadista de
Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad
Externado de Colombia, (ii) el Semillero de Investigación de Derecho Laboral y
de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana, (iii) la Escuela
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de
Medellín, (iv) el Grupo de Investigación Problemas actuales del derecho del
Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Nacional, (v) Dejusticia y (vi)
los ciudadanos Jairo Alfonso Mantilla Serrano, William Mantilla Rueda, Ligia
Patricia Rueda Lizcano, Hilda Sofía Rueda Lizcano, Ernesto Villegas Duque y
Gustavo Villamizar Motta.
[22] Escuela de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín,
intervención del 21 de junio de 2020, pág. 3.
[23] Semillero de Investigación de Derecho
Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana, intervención
del 25 de junio de 2020, pág. 20; Grupo de Investigación Problemas actuales del
derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Nacional, intervención
del 25 de junio de 2020, págs. 2 y 3; Escuela de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de
junio, pág. 4; y Dejusticia, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 3 y 9
(enfatizó sobre el trabajo doméstico que: “estas trabajadoras necesitan del
acceso a sus empleos para garantizar un ingreso básico en sus hogares que
garantice su subsistencia y la de sus familias”) y el ciudadano Ernesto
Villegas Duque, intervención del 24 de junio de 2020, pág. 2.
[24] Centro Externadista de Estudios Fiscales
del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia,
intervención del 25 de junio de 2020, págs. 5 y 7.
[25] Decreto 1674 de 2016 “por el cual se
adiciona un Capítulo al Título 4 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 1081 de
2015, “por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del
Sector Presidencia de la República”, en relación con la indicación de las
Personas Expuestas Políticamente (PEP).
[26] Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio
de 2020, pág. 5; y los ciudadanos Jairo Alfonso Mantilla Serrano, William
Mantilla Rueda, Ligia Patricia Rueda Lizcano, Hilda Sofía Rueda Lizcano y
Gustavo Villamizar Motta.
[27] Centro Externadista de Estudios Fiscales
del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervención
del 25 de junio de 2020, págs. 23-24.
[28] Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio
de 2020, pág. 5.
[29] Centro Externadista de Estudios Fiscales
del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia,
intervención del 25 de junio de 2020, pág. 25.
[30] Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio
de 2020, pág. 7.
[31] Centro Externadista de Estudios Fiscales
del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia,
intervención del 25 de junio de 2020, pág. 6.
[32] Concepto del 13 de julio de 2020, pág. 25.
De acuerdo con el artículo 23 del Código de Comercio, no son actos mercantiles “4)
Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los
frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán
mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los
agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no
constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes
a las profesiones liberales”.
[33] Concepto del 13 de julio de 2020, pág. 27.
[34] Concepto del 13 de julio de 2020, pág. 30.
[35] Concepto del 13 de julio de 2020, pág. 22.
[36] Ibid.
[37] Ibid.
[38] Concepto del 13 de julio de 2020, pág.35.
[39] Concepto del 13 de julio de 2020, pág.32.
[40] Ibid.
[41] Decreto declarado exequible por la Corte
Constitucional en la sentencia C-307 de 2020.
[42] De la misma forma, la Sala Plena constató que la no
inclusión de las personas naturales dentro de los beneficiarios del
programa de apoyo al empleo formal era inconstitucional. Sin embargo, precisó
que no había lugar a condicionar el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 639,
toda vez que esa situación inconstitucional fue corregida por Decreto 677 de
2020.
[43] Sin perjuicio de lo anterior, el parágrafo 8º del artículo
2º dispone que “Los consorcios y las uniones temporales no
deben cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, en
su lugar, deberán aportar copia del Registro Único Tributario”.
[44] En efecto, el numeral 1 del artículo 1º
establece que “podrán ser beneficiarios del PAEF las personas jurídicas,
personas naturales, consorcios y uniones temporales que cumplan con los
siguientes requisitos: 1. Hayan sido constituidos antes del 1° de enero de 2020”.
El parágrafo 6º, por su parte, dispone que “en el caso de personas
naturales, para efectos del cumplimiento del requisito establecido en el
numeral 1 del presente artículo, se tomará como referencia la fecha de
inscripción en el registro mercantil”.
[45] Sin perjuicio de lo anterior, el parágrafo 8º del artículo
2º dispone que “Los consorcios y las uniones temporales no
deben cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, en
su lugar, deberán aportar copia del Registro Único Tributario”.
[46] Esta certificación solo debe ser
presentada para el caso de la nómina del mes de abril, con la postulación
respectiva del mes de mayo de 2020.
[47] En abundante jurisprudencia se ha
reiterado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, las cuales constituyen parámetro de constitucionalidad: (i)
las disposiciones de la Constitución que regulan los estados de excepción
(arts. 212 a 215 CP); (ii) la regulación prevista por la LEEE, y (iii)
las normas de derecho internacional de los derechos humanos, que prevén tanto
los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser
suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles – arts.
93.1 y 214 CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben
ejercerse las competencias en el marco de un estado de excepción concreta el
principio de legalidad que, como lo ha indicado esta Corte, implica que el
Gobierno debe actuar con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados
de excepción y las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades
que tengan lugar en razón de la crisis no deben ser incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
Ver, entre otras, la sentencias C-182, C-217, C-239, C-248, C-251, C-257 y
C-307, todas del 2020.
[48] Decreto 677 de 2020, págs. 15-18.
[49] Artículo 10 de la Ley 137 de 1994: “Finalidad.
Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar
directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos”.
[50] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de
2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017, entre otras.
[51] Intervención de la Secretaría Jurídica de
la Presidencia en el proceso RE-306, escrito del 26 de mayo de 2020, pág. 28.
[52] Ibid.
[53] Ibid.
[54] Intervención de la Secretaría Jurídica de
la Presidencia, escrito del 23 de mayo de 2017, pág. 27.
[55] Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio
de 2020, pág. 7.
[56] Informe de Pruebas de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia, escrito del 5 de junio de 2020, pág. 19.
[57] Ibid.
[58] Ibid.
[59] Artículo 215 de la CP: “Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes”.
[60] Artículo 47 de la Ley 137 de 1994: “Facultades.
En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar
decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con dicho Estado”.
[61] Sentencia C-724 de 2015: “La
conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos
legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia
social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas
condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del
Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con
los hechos que la ocasionaron”. Asimismo, ver la sentencia C-701 de 2015.
[62] Sentencia C-409 de 2017: “La
conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente
vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para
motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. Asimismo, ver la
sentencia C-434 de 2017.
[63] Declarado exequible mediante la sentencia
C-307 de 2020.
[64] Sentencias C-467 de
2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de
2011, C-224 de 2011 y C-223 de 2011.
[65] Sentencia C-466 de
2017. Asimismo, ver las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011.
[66] Sentencia C-753 de
2015.
[67] Sentencias C-254 de 2020, C-466 de 2017 y
C-753 de 2015.
[68] Esto, con fundamento en el artículo 8 de
la LEEE, que prevé que, los “decretos de excepción deberán señalar los
motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos
constitucionales”.
[69] Sentencia C-466 de 2017. Cfr.
Sentencia C-753 de 2015.
[70] Ibid.
[71] Intervención de la Secretaría Jurídica de
la Presidencia, escrito del 17 de mayo de 2020, pág. 27.
[72] Ibid.
[73] Ibid.
[74] Ibid, pág. 29.
[75] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág. 22.
[76] Ibid.
[77] Ibid.
[78] Ibid.
[79] Ibid.
[80] Ibid.
[81] Ibid.
[82] Intervención de la Secretaría Jurídica de
la Presidencia, escrito del 17 de mayo de 2020, pág. 27.
[83] Ibid., pág. 26.
[84] Intervención de la Secretaría Jurídica de
la Presidencia, escrito del 17 de mayo de 2020, pág. 29.
[85] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág. 22.
[86] Ibid.
[87] Ibid.
[88] Ibid.
[89] Ibíd.
[90] Ibid.
[91] Código Sustantivo del Trabajo “Articulo
134. Periodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por períodos
iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago para los jornales no
puede ser mayor de una semana, y para sueldos no mayor de un mes”
(subrayas fuera de texto).
[92] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de
2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y C-224 de
2011.
[93] Sentencia C-466 de 2017. Asimismo,
ver las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015.
[94] Sentencias C-517 de 2017, C-468 de
2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015
y C-700 de 2015, entre otras.
[95] Artículo 7 de la Ley 137 de 1994: “Vigencia
del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de
los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y
por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su
declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser
restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de
Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales
derechos y libertades”.
[96] Sentencia C-149 de 2003. Asimismo,
ver las sentencias C-467 de 2017, C-241 de 2011 y C-224 de 2009.
[97] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017,
C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015, entre otras.
[98] Concepto del 13 de julio de 2020, pág.22.
[99] Sentencia C-238 de 2020.
[100] Centro Externadista de Estudios Fiscales
del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia,
intervención del 25 de junio de 2020, pág. 25. En concreto, afirman que la
expresión “[p]ara estos efectos, bastará comunicación de la entidad que
expide dichos documentos contradiciendo el contenido de los mismos”,
contraría la garantía del debido proceso en toda actuación judicial y
administrativa pues (i) otorga a la UGPP la facultad de catalogar un
documento como falso; y (ii) desconoce el artículo 244 del Código
General del Proceso
[101] Sentencias C-466 de
2017, C-434 de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[102] Sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017,
C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015.
[103] Ibid., pág. 26.
[104] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág. 22.
[105] Ibid.
[106] Ibid.
[107] Ibid.
[108] MHCP, actualización de pruebas del 17 de
septiembre de 2020, pág. 2.
[109] Ibid.
[110] Sentencias C-467 de 2017, C-466 de
2017, C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009
y C-136 de 2009.
[111] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las
sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de
2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-136 de 2009.
[112] “Artículo 14. Las medidas adoptadas
con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación
alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica (…)”.
[113] Sobre el particular, cabe resaltar
que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad
con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[114] En este sentido, en la sentencia
C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende
hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la
Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas
recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de
raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”
[115] En la sentencia C-521 de 2019, la Corte definió la estructura del
test integrado de igualdad en los siguientes términos: “[p]ara resolver la cuestión se aplicará, en concordancia con la
jurisprudencia de esta Corporación, un juicio integrado de igualdad que
según ha dicho esta Corte, “combina las ventajas del análisis de
proporcionalidad de la tradición europea y de los test de distinta intensidad
estadounidenses” y se desarrolla a través de dos etapas, en la primera se
debe determinar cuál es el criterio, termino de comparación o tertium
comparationis, para lo cual se requiere de antemano definir si desde la
perspectiva fáctica y jurídica la medida analizada configura un tratamiento
desigual entre iguales o igual entre desiguales; una vez superada esta etapa y
habiendo establecido que en efecto existe un trato diferenciado, viene la
segunda etapa del examen, en el que se procede a establecer si desde la
perspectiva constitucional dicha diferenciación está justificada o no”.
[116] Sentencia C-179 de 2016. En relación con el criterio de
comparación, en la sentencia C-109 de 2020 la Corte precisó que el juez
constitucional debe evitar (i) fijar un criterio de comparación que por
su carácter genérico conduce siempre a concluir que los sujetos son comparables
lo cual supondría una “profunda limitación del margen de
configuración del legislador”; y (ii) emplear “rasgos que por su
grado de especificidad conducen siempre a diferenciar,” lo cual
podría “afectar la vigencia del mandato de igualdad como expresión
básica de justicia”.
[117] La Corte Constitucional ha señalado que las personas, grupos y
situaciones “pueden siempre tener rasgos comunes y siempre también rasgos
diferentes” (C-109 de 2020). Por ello, para determinar si dos grupos de
sujetos o categorías son comparables “es necesario examinar su situación a
la luz de los fines de la norma” (C-841 de 2003, C-018 de 2018). Cfr.
Sentencias C-826 de 2008, reiterada en las sentencias C-002 de 2018, C-240 de
2014 y C-886 de 2010.
[118] Es importante resaltar que este test ha sido aplicado recientemente
por la Corte Constitucional para valorar la constitucionalidad de tratos
tributarios diferenciados en las sentencias C-128 de 2018, C-521 de 2019 y
C-109 de 2020, entre otras. Este juicio integra dos metodologías de escrutinio. De un
lado la “metodología de los escrutinios de distinta intensidad” desarrollada
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. De
otro, el juicio de proporcionalidad aplicado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español y el Tribunal
Constitucional alemán, el cual está compuesto por los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
[119] Concepto del 13 de julio de 2020, pág. 25.
De acuerdo con el artículo 23 del Código de Comercio, no son actos mercantiles “4)
Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los
frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán
mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los
agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no
constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes
a las profesiones liberales”.
[120] Semillero de Investigación de Derecho
Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana,
intervención del 25 de junio de 2020, pág. 20; Grupo de Investigación Problemas
actuales del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Nacional,
intervención del 25 de junio de 2020, págs. 2 y 3; Escuela de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención
del 21 de junio, pág. 4; y Dejusticia, intervención del 25 de junio de 2020,
págs. 3 y 9, y el ciudadano Ernesto Villegas Duque, intervención del 24 de
junio de 2020, pág. 2.
[121] Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de
junio de 2020, pág. 13.
[122] Ibid.
[123] Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de
junio de 2020, pág. 13.
[124] Ibid.
[125] Ibid.
[126] Ibid.
[127] Ibid.
[128] Decreto 1081 de 2015, artículo 2.1.4.2.3. “1. Presidente de la República,
Vicepresidente de la República, altos consejeros, director del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, ministros y viceministros. //
2. Secretarios Generales, Tesoreros, Directores Financieros de los Ministerios,
los Departamentos Administrativos y las Superintendencias.  // 3. Presidentes,
Directores, Gerentes, Secretarios Generales, Tesoreros, Directores Financieros
de (i) los Establecimientos Públicos, (ii) las Unidades Administrativas
Especiales, (iii) las Empresas Públicas de Servicios Públicos Domiciliarios,
(iv) las Empresas Sociales del Estado, (v) las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y (vi) las Sociedades de Economía Mixta. // 4.
Superintendentes y Superintendentes Delegados.  // 5. Generales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, e Inspectores de la Policía Nacional.  //
6. Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, Tesoreros, Directores
Financieros y Secretarios Generales de i) gobernaciones, ii) alcaldías, iii)
concejos municipales y distritales y iv) asambleas departamentales. // 7.
Senadores, Representantes a la Cámara, Secretarios Generales, secretarios de
las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República y
Directores Administrativos del Senado y de la Cámara de Representantes. // 8.
Gerente y Codirectores del Banco de la República. // 9. Directores de las
Corporaciones Autónomas Regionales. // 10. Comisionados Nacionales del Servicio
Civil, Comisionados de la Autoridad Nacional de Televisión, de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. // 11.
Magistrados, Magistrados Auxiliares y Consejeros de Tribunales y Altas Cortes,
jueces de la república, Fiscal General de la Nación, Vicefiscal General de la
Nación, Director de Fiscalías Nacionales, Director Nacional de Seccionales y
Seguridad Ciudadana. // 12. Contralor General de la República, Vicecontralor,
Contralores Delegados, Contralores territoriales, Contador, Procurador General
de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procuradores Delegados,
Defensor del Pueblo, Vicedefensor del Pueblo, Defensores Delegados y Auditor
General de la República. // 13. Consejeros del Consejo Nacional Electoral,
Registrador Nacional del Estado Civil y Registradores Delegados. // 14.
Representantes legales, presidentes, directores y tesoreros de partidos y
movimientos políticos, y de otras formas de asociación política reconocidas por
la ley. // 15. Los directores y tesoreros de patrimonios autónomos o
fideicomisos que administren recursos públicos”.
[129] Decreto 1674 de 2016 “por el cual se
adiciona un Capítulo al Título 4 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 1081 de
2015, “por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector
Presidencia de la República”, en relación con la indicación de las Personas
Expuestas Políticamente (PEP)
[130] Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio
de 2020, pág. 5; y los ciudadanos Jairo Alfonso Mantilla Serrano, William
Mantilla Rueda, Ligia Patricia Rueda Lizcano, Hilda Sofía Rueda Lizcano y
Gustavo Villamizar Motta.
[131] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
intervención del 23 de mayo de 2020, pág. 36.
[132] Secretaría jurídica de la Presidencia,
escrito de intervención pág. 36.
[133] Secretaría Jurídica de la Presidencia,
Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág. 14.
[134] Ibid.
[135] Ibid.
[136] Ibid.
[137] Ibid.
[138] Ibid.
[139] Ibid.
[140] Ibid.
[141] Ibid.
[142] Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio
de 2020, pág. 5.
[143] Acorde con el Código Sustantivo del
Trabajo y de la Seguridad Social, una consecuencia de la suspensión de la
prestación del servicio es el no pago de la remuneración. “Articulo
53. Efectos de la suspensión. Durante el período de las suspensiones
contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la
obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de
pagar los salarios de esos lapsos (…)” (énfasis propio).
[144] Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de
junio de 2020, pág. 14.
[145] Concepto del 13 de julio de 2020, págs. 26 y 27.
[146] Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de
junio de 2020, pág. 9.
[147] Ibid.
[148] Secretaría jurídica de la Presidencia, escrito de intervención pág.
36.
[149] Ibid.
[150] Ibid, pág. 26.
[151] Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de
junio de 2020, pág. 22.
[152] Ver también, Sentencia C-458 de 2020.
[153] Ibid., pág. 9.
[154] Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia,
págs. 5 y 7. Indica, además, que, según cifras del DANE, “durante 2019 se
registraron más de 22 millones de personas ocupadas en Colombia, de las cuales,
el 41% están, o estaban, ubicadas en los sectores de alojamiento y
restaurantes, comercio al por menor de bienes y servicios no básicos,
construcción y transporte. Estos sectores se encuentran entre los más afectados
a causa del aislamiento obligatorio” y que, son “las mipymes colombianas
las que más empleo proveen, con presencia en casi todos los sectores
productivos del país, especialmente en aquellos que generan los empleos de más
baja calificación y menor ingreso, lo que significa que emplean a las personas
más vulnerables desde el punto de vista socio económico ante la eventual
pérdida del empleo”.
[155] MP Alberto Rojas Ríos.
[156] A partir de los datos ofrecidos por la Dirección de Impuestos
Nacionales – DIAN, en el primer semestre de 2020 se registró un crecimiento
negativo del 5,2% de la totalidad de los ingresos recaudados por ese ente y en
comparación con el mismo periodo de 2019. Vid. DIAN, Comunicado de
prensa 51 del 9 de julio de 2020. Disponible en:
https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NG-Comunicado-de-Prensa-051-2020.aspx
[157] Así, con datos de la Gran Encuesta Integrada de Hogares desarrollada
por el DANE, se tiene que en el trimestre de junio a agosto de 2020 del total
de la población ocupada laboraba de manera independiente el 34,6%, el 40,2% lo
hacían en pequeñas y medianas empresas y el 25,2% en grandes empresas. Vid. INNPULSA
Colombia (2020) Empleo en Colombia. ¿Cómo se ha comportado el empleo formal
durante 2020”, p. 24. Disponible en:
https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NG-Comunicado-de-Prensa-051-2020.aspx
[158] Cohen, G.M. (1985). Posnerian Jurisprudence and Economic
Analysis of Law: The View from the Bench. University of Pennsylvania Law
Review, 133, 1117-1166. Disponible en: https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol133/iss5/4,
consultado en febrero de 2021.
[159] Wald, P.M., (1987). Limits on the Use of Economic Analysis in
Judicial Decisionmaking. Law and Contemporary
Problems, 50, 225-244. Disponible en: https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol50/iss4/11, consultado en febrero de 2021.
[160]Chubb, L. L. (1989). Economic Analysis in the Courts: Limits and
Constraints, Indiana Law Journal: Vol. 64(3), Disponible en: https://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol64/iss3/16, consultado en febrero de 2021.
[161] Por ejemplo, en el caso de Filipinas, algunos consideran que la
Corte Suprema de Justicia no tiene el conocimiento ni la experticia necesarias
para decidir sobre asuntos económicos que competen a la política pública del
ejecutivo y del legislativo. En ese sentido, se ha indicado lo siguiente: “Tiene
que admitirse que una Corte que está acostumbrada a resolver asuntos legales e
interpretar conceptos legales, por un lado, y las ramas Ejecutiva o Legislativa
que están equipadas con las habilidades y mecanismos necesarios para reunir e
interpretar datos que forman las bases de las políticas económicas, por el
otro; observan las consideraciones fácticas y técnicas involucradas en una
controversia económica desde perspectivas radicalmente diferentes. La Corte,
estando limitada, no puede confrontar un problema económico o resolverlo de
forma integral. Al carecer de la maquinaria necesaria para hacerse con los
datos económicos requeridos, la Corte no puede adquirir el conocimiento
pertinente sobre el cual fundamentar una decisión inteligente.” (traducción libre) Yuyucheng, F. T. (1994). An Analysis of
Supreme Court Decisions with Economic Impact. Ateneo
Law Journal, 39(1), 219-261. consultado en febrero de 2021. Una situación similar puede verse en estudios en India, por ejemplo,
Anant, T.C.A. & Singh J. (2002). An Economic Analysis of Judicial Activism. Economic and Political Weekly, Vol. 37, No. 43, pp. 4433 – 4439.
consultado en febrero de 2021.
[162]Bayefsky, A. (1990). “The Principle of Equality or
Non-Discrimination in International Law”. Human
Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, pp. 1-34. (p. 11) Artículo traducido al
castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, y reproducido con la autorización expresa de Human Rights Law
Journal, N.P. Engel Verlag. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r31086spa.pdf,
consultado en febrero de 2021.
[163] Observación General No. 18, Comentarios generales adoptados por el
Comité de los Derechos Humanos, No discriminación, 37º período de sesiones,
U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989). Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/Sgencom18.html,
consultada en febrero de 2021.
[164] Aparisi Millares, A. (1995). Notas
sobre el concepto de discriminación. Derechos y Libertades: revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, Vol. II (5), p. 185-200. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/1268/DyL-1995-II-5-Aparisi.pdf?sequence=1&isAllowed=y (consultado en febrero de 2021), en el mismo sentido Nogueira Guastavino, M. (2012). El
principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales:
perspectiva constitucional reciente. Lan Harremanak: Revista de relaciones
laborales, No. 25, pp. 19-52. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4258916), consultado en febrero de 2021.
[165] Aparisi Millares, A. (1995). Notas sobre el concepto de
discriminación. Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolomé de
las Casas, ISSN: 1133-0937, Vol. II (5), p. 194. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/1268/DyL-1995-II-5-Aparisi.pdf?sequence=1&isAllowed=y,
consultada en febrero de 2021.
[166] Cerdá Martínez-Pujalte, C. (2005). Los principios
constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de discriminación.
Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, ISSN 1133-7087,
No. 50-51, pp. 193-218. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23276.pdf
(p. 215), consultada en febrero de 2021.
[167] Courtis, C. (2010). Dimensiones
Conceptuales de la Protección Legal Contra la Discriminación. Revista
Derecho del Estado, 24, 105-142. Pg 113. disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/422/402, consultado en febrero de 2021.
[168] Cerdá Martínez-Pujalte, C. (2005). Los principios
constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de discriminación.
Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, ISSN 1133-7087,
No. 50-51, pp. 193-218, (p. 215). Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23276.pdf,
consultado en febrero de 2021.
[169] La Sentencia C-393 de 2020 (MP Gloria
Stella Ortiz) adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 803 del 4
de junio de 2020 “Por medio del cual se crea el Programa de Apoyo para el
Pago de la Prima de Servicios - PAP para el Sector Agropecuario, en el marco de
la Emergencia Sanitaria ocasionada por el Coronavirus COVID 19”. Encontró
que el numeral 1º del parágrafo 5° del artículo 3 (que excluye del subsidio a
trabajadores y/o productores que tengan menos de 3 empleados) no cumplió con el
juicio de finalidad. Esa disposición excluía, sin justificación
suficiente, sujetos que se encuentran en las mismas condiciones de afectación
derivadas de la situación de emergencia. Por lo tanto, lo declaró inexequible.
En ese caso no hubo consideraciones sobre discriminación y analizó la
distinción que hacía la norma en el juicio de finalidad, aunque anotó que
podría darse también en el de motivación suficiente también. El fallo dijo lo
siguiente: “Esto no implica que se trate de un juicio de no discriminación,
pues se mantiene el centro del análisis en el objetivo de la distinción que
debe estar directa y específicamente encaminada a impedir la extensión o
agravación de la crisis económica y laboral generada por el COVID-19. Como
puede verse, es un argumento compuesto que analiza de manera conjunta el
cumplimiento de la finalidad del DL y la motivación de la exclusión.”. En
ese mismo juicio se analizó la exclusión de las personas expuestas
políticamente del beneficio de promoción al empleo.
[170] MP Nilson Pinilla Pinilla.
[171] MP Carlos Gaviria Díaz.
[172] MP Alvaro Tafur Galvis.
[173] MP Alejandro Linares Cantillo.
[174] Castro Heredia, Javier Andrés; Urrea Giraldo, Fernando; Viáfara
López, Carlos Augusto. “Un breve acercamiento a las políticas de Acción
Afirmativa: orígenes, aplicación y experiencia para grupos étnico-raciales en
Colombia y Cali”. Revista Sociedad y Economía, núm. 16, enero, 2009, pp.
159-170. Universidad del Valle Cali, Colombia. pg 161. Disponible en https://www.redalyc.org/pdf/996/99612491009.pdf,
consultado en octubre de 2020.
[175] León, Magdalena y Holguín, Jimena (2005) Acción
Afirmativa: Hacia democracias inclusivas. Edición Colombia. Fundación
Equitas, Santiago de Chile. Disponible en https://repositorio.unal.edu.co/bitstream/handle/unal/47168/95684400210.pdf?sequence=1&isAllowed=y,
consultado en octubre de 2020.
[176] Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos (2001) El
concepto y la práctica de la acción afirmativa, documento de Naciones Unidas, E
/CN.4 /Sub.2 /2000 /11; E /CN.4 /Sub.2 /2001 /15. Citado por León,
Magdalena y Holguín, Jimena (2005), ídem, pg 24, nota al pie
xiii.
[177] León, Magdalena y Holguín, Jimena (2005), ídem, pg
36.
[178] Véase Corte Constitucional, Sentencias
C-543 de 2001, C-324 de 2009 y C-027 de 2016, entre otras.
[179] Exigencia que se encuentra en
pronunciamientos como la Sentencia C-324 de 2009.
[180] Corte Constitucional. Sentencia C-028 de
2019.
[181] Sobre el particular, véase: Escuela
Nacional Sindical. Una aproximación al Covid-19 y su incidencia en el mundo
del trabajo doméstico en Colombia. 2020. Disponible en: https://ail.ens.org.co/wp-content/uploads/sites/3/2020/05/UNA-APROXIMACIO%CC%81N-AL-COVID-19-Y-SU-INCIDENCIA-EN-EL-MUNDO-DEL-TRABAJO-DOME%CC%81STICO-EN-COLOMBIA.pdf