T-337-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-337/05
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales
PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Improcedencia general de tutela para controvertir interpretaciones
judiciales/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Procedencia
excepcional de tutela para controvertir interpretaciones judiciales
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE PROPONENTES EN CONTRATACION ESTATAL-Alcance
Referencia: expediente T-1014496
Acción de tutela instaurada por Luis
Germán Villaveces Uribe y Mauricio Gerlein Echeverria, obrando en nombre y
representación de las sociedades VIC Ltda. y Valores y Contratos S.A., Valorcon
S.A., contra el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
seis ( 6 ) de abril de dos mil cinco (2005).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME
ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Barranquilla, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por Villaveces Uribe y Mauricio Gerlein Echeverria, obrando en nombre y
representación de las sociedades VIC Ltda. y Valores y Contratos S.A.,
Valorcon S.A., contra el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.
I.
ANTECEDENTES.
- Luis Germán Villaveces Uribe y Mauricio Gerlein
Echeverria, obrando en nombre y representación de las sociedades VIC Ltda. y
Valores y Contratos S.A., Valorcon S.A., presentaron acción de tutela
contra el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, basando su demanda en
los  motivos que se sintetizan a continuación:
- El Instituto Nacional de Concesiones,
INCO, abrió la licitación pública No. INCO-SGEA-003 de 2.004 para la entrega en
concesión de la carretera Pereira - La Victoria- en los términos en ella
indicados. En el correspondiente pliego de
condiciones, INCO dedicó un capítulo al tema “anticorrupción”, dentro del cual
dispuso que en cada propuesta se debía acreditar la realización de todos los
pagos, ordinarios y extraordinarios que los distintos proponentes hubieran
hecho o estuvieran por hacer con ocasión de la licitación (subnumeral 3 del
numeral 1.11.1). Exactamente se señaló:
“El proponente se compromete a revelar de manera clara y en
forma total en su propuesta, siguiendo el Anexo 6 (compromiso
anticorrupción), los nombres de todos los beneficiarios reales de los pagos
suyos o efectuados en su nombre, relacionados por cualquier concepto con
la Licitación, incluyendo tanto los pagos ordinarios ya realizados y por
realizar, como los que se proponga hacer si su Propuesta resulta
favorecida....”.
- En ese orden de ideas, cada proponente debía
asumir ese compromiso anticorrupción de manera expresa mediante la suscripción
de un modelo de carta en que se revelaran todos los pagos, hechos y por hacer,
ordinarios y extraordinarios, que era su anexo 6, en estos términos: “El
compromiso que según el presente numeral debe contraer el Proponente, deberá
hacerse constar en una carta de compromiso y se contraerá bajo la
gravedad de juramento, el que se entiende prestado con la sola
suscripción del Anexo 6 del presente Pliego de Condiciones.”
- El incumplimiento de ese compromiso
anticorrupción traería como consecuencia el rechazo de la propuesta, al
disponer en el primer párrafo del numeral 1.11.2., incumplimiento de los
compromisos, lo siguiente:
“Si se comprobare el incumplimiento del Proponente, sus
representantes o sus empleados o agentes, de los compromisos
antes enunciados durante el proceso de Licitación, se rechazará
la Propuesta presentada....”.
- Igualmente se dispuso que si el INCO comprobase
el incumplimiento de ese compromiso anticorrupción con posterioridad a la
adjudicación o firma del contrato, podría declarar su caducidad, según el caso.
Así se previó en el segundo párrafo del numeral 1.11.2., incumplimiento de los
compromisos:
“Si se comprobare el incumplimiento de dichos compromisos con
posterioridad a la Adjudicación de la Licitación, o con
posterioridad a la suscripción del Contrato, ello será suficiente para
no suscribir el Contrato o para declarar la caducidad del Contrato
de Concesión...”
- El compromiso anticorrupción se entendería
incumplido incluso cuando el pago omitido, o no revelado, fuera lícito, pues
según el párrafo tercero del numeral 1.11.2: “Para efectos de la
comprobación a que se refiere la presente cláusula, se entenderá
como una de las formas de incumplimiento del presente compromiso, la no
revelación clara y suficiente de cualquiera de los pagos a los que aquí se hace
referencia, independientemente de cualquier otra circunstancia o del
destino lícito o ilícito de los dineros correspondientes....”
- Las afirmaciones de los proponentes en materia
del compromiso anticorrupción podían tener un margen de error equivalente en
pesos a US $ 5.000, sin que se entendiera incumplido el compromiso y, desde
luego, sin que ello diera lugar a la anotada sanción de rechazo de la
propuesta, tal como reza el parágrafo cuarto del numeral 1.11.2.: “se entenderá
que esta causal de incumplimiento no operará por sí sola cuando la suma de los
pagos no revelados sea inferior a un valor total de cinco mil Dólares de los
Estados Unidos de América (US $ 5.000)...”.
- La licitación se cerró el día 14 de mayo de
2.004, lo que significa que en dicha ocasión se presentaron todas las
propuestas con sus anexos y dentro de ellos el referente al compromiso
anticorrupción, que era el número 6 de los pliegos. A la indicada
licitación se presentaron, entre otras más, la Unión Temporal Concesión Vial
Matecaña, conformada por las sociedades demandantes Valorcon S.A. y Vic Ltda.,
para abreviar Concesión Vial Matecaña (las demandantes), y la Promesa de
Sociedad Futura Concesionaria de Occidente S.A., conformada por las sociedades
Conalvías S.A., Patria S.A., Agremezclas S.A., César Jaramillo & Cía. Ltda.
y Edgar Jaramillo J & Cía. Ltda., en adelante Concesionaria de Occidente.
- La Concesión Vial Matecaña, conformada por las
sociedades demandantes cumplió a cabalidad su compromiso anticorrupción, pues
no sólo suscribió el compromiso de tal naturaleza a que se refería el anexo 6
de los pliegos, sino que en él reflejó la totalidad de los pagos en que había
incurrido y los que calculaba hacer en el futuro, sin mentiras ni errores de
ningún tipo, como quedó reflejado en dicho documento. No ocurrió así con la
Concesionaria de Occidente, quien no cumplió el compromiso anticorrupción y se
colocó en causal de rechazo de su propuesta, como lo demuestra la siguiente relación:
“En su ‘Formato de revelación de Pagos’, que
corresponde a parte del anexo 6 de su propuesta, segundo renglón del cuadro que
allí aparece, se encuentra que dicho proponente expresa haber hecho el
siguiente pago por concepto de póliza de seriedad de su oferta:
Nombre del Beneficiario
Valor del pago
Concepto
Período
o
fecha
Prevista para Pago
. . .
. . .
. . .
. . .
Agrícola de Seguros e
$ 13'577.800
Garantía
de
Mayo 13 de 2004
Intermediario
Delima
seriedad
de
la
Mash SA
oferta
Sin embargo, ni Agrícola de Seguros expidió
póliza alguna de seriedad de la oferta a dicho proponente, ni éste pagó por
ella $ 13'577.800, ni mucho menos el pago ocurrió el día indicado.”
- Significa lo anterior, que la compañía Promesa
de Sociedad Futura Concesionaria de Occidente S.A. no acompañó póliza de
compañía de seguros, como lo afirmó, sino garantía bancaria de seriedad de su
propuesta, y además no indicó cuál fue el precio que pagó por ella, o cuál era
el que planeaba pagar.
- Posteriormente, dentro del trámite ante el
INCO, al responder a la observación que en aquél sentido le hiciera la
Concesión Vial Matecaña, la Concesionaria de Occidente adjuntó un extracto de
su cuenta corriente en que consta que el día 17 de mayo, es decir, 3 días
después del cierre de la licitación, el Banco de Colombia le descontó o debitó
la suma de $ 75'400.000 por concepto de “Comisión GTIA 554500679”, que
aparentemente correspondería a la emisión de aquella garantía. Significa lo anterior que “dicha promesa de futura sociedad no
solo faltó a la verdad en su anexo 6, pues indicó adjuntar una póliza de
compañía de seguros, que no adjuntó, y afirmó haber hecho un pago por concepto
de su prima, que no hizo, sino que omitió relacionar el pago por la emisión de
su garantía bancaria, cuyo valor, aceptando el que consta en su extracto, no
solo ocurrió con posterioridad al cierre de la licitación, sino que supera con
creces aquel a partir del cual, según los pliegos, era constitutivo de incumplimiento
del compromiso anticorrupción, toda vez que los poco más de 75 millones de
pesos que se le debitaron por dicho concepto superan, en mas de US$ 22.000, el
límite de US$ 5.000 de margen de error permitido en los pliegos. En efecto, los US$ 5.000 equivalen a una suma que
está alrededor de los $ 13'000.000, mientras que los anotados 75 millones de
pesos equivalen a más de US$ 27.000.”
- Manifiestan los accionantes, que el INCO liberó
unilateralmente, de manera ad hoc, a la proponente Concesionaria de
Occidente, de la obligación de cumplir el compromiso anticorrupción que ella
misma había establecido en sus propios pliegos para todos los concursantes y
cuyo incumplimiento por parte de aquella daba lugar al rechazo de su propuesta,
pues la aceptó e incluso le adjudicó el contrato manifestando que “... no
existe una disposición emanada del Pliego de Condiciones que señale la
obligatoriedad para los proponentes de presentar el recibo de pago de la
Garantía de Seriedad de la Propuesta expedida mediante una garantía bancaria.” y
que “... el formato de revelación de pagos tiene por objetivo servir de
herramienta al INCO para conocer y adelantar el seguimiento pertinente a los
pagos que, por su naturaleza, no se encuentren revelados por cualquier
otro medio en la propuesta...”. En sentir de los accionantes, fue ese el
viraje que dio el INCO, al adjudicar la licitación a dicha Concesionaria de
Occidente, según consta en su Resolución No. 000661 de julio 16 de 2.004.
- Sostienen los peticionarios que con esa conducta,
la entidad demandada violó los derechos constitucionales fundamentales de las
sociedades demandantes al debido proceso, de que trata el art. 29 de la Carta,
y a la igualdad, de que trata el art. 13 de la misma. Igualmente se lee en  la
demanda, que el  Instituto Nacional de Concesiones incurrió en vía de hecho
cuando exoneró a la proponente Concesionaria de Occidente de la obligación de
cumplir los pliegos de condiciones, en lo referente al compromiso
anticorrupción. Lo anterior, porque el INCO dictó y apoyó la resolución de
adjudicación de la precitada licitación en una particular y concreta
determinación suya, abiertamente violatoria de las normas que el mismo
Instituto previamente había establecido en su pliego de condiciones.
En efecto, señalaron los peticionarios, “los
anotados pliegos del INCO fueron claros en exigir la acreditación de todo pago,
ordinario y extraordinario, hecho o por hacer, por cualquier concepto, en
relación con dicha licitación. La palabra que califica el pago de ‘ordinario’
figura en los pliegos, según ya se vio. Ello indicaba la necesidad de revelar
todos los pagos que por su naturaleza tuvieran que ver con la licitación,
dentro de los cuales se incluye, obviamente, aquel con el cual se acreditara la
adquisición de la garantía de seriedad de la oferta, cualquiera que fuese su
modalidad, póliza de compañía de seguros o garantía bancaria. E incluía la
necesidad de revelar los pagos, lícitos o ilícitos hechos o por hacer con
ocasión de dicha licitación, en el entendido de que el omitir un pago, así
fuera lícito, daría lugar a entender incumplido el compromiso anticorrupción y,
por ello, al rechazo de la propuesta.”
De manera tal que cuando el Instituto Nacional de
Concesiones, INCO, sostiene que no había obligación de revelar todos los pagos,
sino solo aquellos que no tuvieran que ver con la naturaleza de la licitación,
realiza “un cambio  de última hora de la respectiva norma, o si se prefiere,
refleja su abierta y clara violación e inaplicación.”
Recuerdan los accionantes, que “el citado
proponente Concesionaria de Occidente, al presentar su oferta el día 14 de
mayo, afirma tres hechos relacionados con la garantía de seriedad de su
propuesta, que según después se supo no correspondían a la verdad:
-
que estaba
acompañando póliza de seriedad de su propuesta expedida por Agrícola de
Seguros;
-
que por prima
de esa póliza había pagado $ 13'577.800; Y
-
que ese pago lo
hizo el 13 de mayo de 2.004.
“Por el contrario, al avanzar el proceso
licitatorio se supo la verdad:
- “que su garantía de seriedad de la oferta no la
prestó en la modalidad de póliza, sino en la de garantía bancaria.
- “que su precio no fue de $ 13'577.800, sino de
$ 75'400.000; Y
- “que el pago no lo hizo antes del cierre, ni
reveló tener proyectado hacerlo con posterioridad a él, sino que fue hecho, a
espaldas de lo manifestado en su compromiso anticorrupción, el día 17 de mayo
/04, o sea después del cierre.”
De conformidad con lo expuesto, se hacen las
siguientes peticiones:
- Que se declare inexistente, o inaplicable y sin valor ni efecto alguno,
la Resolución No. 000661 /04 del Instituto Nacional de Concesiones, INCO,
mediante la cual adjudicó a los miembros de la promesa de Sociedad Futura
Concesionaria de Occidente S.A. su licitación pública No. INCO SGEA-003 de 2004
para la concesión de la carretera Pereira - La Victoria, por ser violatoria de
los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad
de las sociedades demandantes, y que en el evento de que a la fecha de la
sentencia que ponga fin a la presente acción ya se hubiere suscrito el contrato
con el proponente adjudicatario de dicha licitación, se deje sin efecto dicho
contrato por las mismas razones de orden constitucional ya indicadas.
- Que se le ordene al INCO corregir la aplicación
que le dio en la anotada licitación a las normas anticorrupción establecidas
por dicho Instituto en su pliego de condiciones y que proceda a adjudicar dicha
licitación nuevamente respetando los derechos constitucionales fundamentales en
cuya protección se ejerce esta acción de tutela.
Finalmente señalan, que no existe otro mecanismo
de defensa judicial, pues lo que se intenta con esta acción de tutela es que se
repita el proceso de selección, en lo referente a la adjudicación de la
licitación INCO-SGEA-003 de 2.004 antes mencionada, y para ello no existe otro
medio de defensa judicial que dispense la posibilidad de ejercer pretensión
siquiera parecida a la indicada. Sin embargo, manifestaron lo siguiente:
“Cabe agregar que por la naturaleza
administrativa del asunto planteado podría pensarse en alguna de las acciones
establecidas en el código contencioso administrativo, como la de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación de la licitación,
la cual incluso dispensa la posibilidad de solicitar la suspensión provisional
de la resolución cuestionada. Pues bien, a ese respecto nos adelantamos a hacer
ver que ni esa acción, ni ninguna otra de las restantes acciones consagradas en
dicho Estatuto, ofrecen siquiera la remota posibilidad de perseguir una nueva
selección del contratista dentro del respectivo proceso de selección, por
varias razones:
“La primera de ellas consiste en que la acción
que más ofrece al particular afectado con la actuación administrativa es la
mencionada de nulidad y restablecimiento del derecho, en que, aun prosperando,
no es posible tal tipo de pretensión, pues ése no es su alcance, tal como surge
del texto del artículo 85 del código contencioso administrativo y en infinidad
de ocasiones lo ha reiterado el Consejo de Estado, independientemente de los 10
años que bien puede tardar una acción de aquellas.
“La segunda consiste en que en esta acción de
tutela no se está pidiendo la nulidad del acto de adjudicación, ni su suspensión,
que es un problema que corresponde a la jurisdicción administrativa.
“Es más: lo que. aquí se persigue es revivir el
mismo proceso de selección en donde ocurrió la alegada violación de los
derechos constitucionales fundamentales, y no otro distinto, a fin de que en
ese escenario se culmine válidamente lo que en su momento comenzó el INCO. No
se persigue ni la nulidad del acto de adjudicación, ni la indemnización de
perjuicios por la no adjudicación del contrato. Dicho con otras palabras, el
derecho administrativo no ofrece la solución que aquí se demanda.”
Precisaron que esta acción de tutela no se ejerce
ni siquiera como mecanismo transitorio, sino de manera independiente y autónoma
de toda otra acción, pues teniendo en cuenta lo que ella persigue, fácilmente
se advierte que ninguna otra acción brinda protección siquiera similar.
Para culminar, solicitan como medida provisional
que mientras se decide de fondo la presente acción, se disponga la inmediata
suspensión de los trámites que le sigan a la adjudicación de la licitación,
bien dando la orden de no firmar el contrato respectivo, si para entonces no se
hubiera firmado, o bien disponiendo su paralización en el estado en que se
encuentre, en caso contrario.
II. PRUEBAS RELEVAN TES  ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
1.
Copia informal
del acuerdo de Unión Temporal de las sociedades demandantes;
2.
Copia
informal de  la existencia y representación legal de dichas sociedades.
3.
Copia informal
de los pliegos,  en lo referente a las normas anticorrupción.
4.     Copia informal de las respectivas
propuestas solo en lo referente al compromiso anticorrupción.
5. Copia informal de la evaluación de las propuestas hecha por el INCO.
6. AZ No. 1 que contiene propuesta económica de la Concesionaria de
Occidente S.A. Requisitos y propuesta técnica de este mismo proponente y copia
del pliego de condiciones.
7. AZ No.2 que contiene los documentos de observaciones y
contraobservaciones ocurridos durante el proceso licitatorio.
8. AZ No.3 que contiene copia del contrato de Concesión  No. GG-046-2004
del  2 de agosto de 2004, resolución de adjudicación, acta de la audiciencia de
adjudicación, informe definitivo de evaluación e informe preliminar de
evaluación.
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
La Coordinadora del Grupo jurídico del Instituto
Nacional de Concesiones, INCO, en escrito enviado al juez de instancia señaló
lo siguiente:
- La actuación del Gerente General del INCO y de
los demás funcionarios que participaron dentro del proceso licitatorio N° INCO­-SGEA-003
de 2004 ha sido acorde con la normatividad constitucional, legal y los PLIEGOS
DE CONDICIONES de la licitación referida. El acto administrativo de
adjudicación se expidió luego de culminado el proceso licitatorio.
- La acción de tutela no es la vía legítima para
controlar la legalidad de un proceso licitatorio, sino la Jurisdicción
contencioso administrativa tal como lo prevé el Art. 87 del C.C.A.
- La propuesta presentada por la Sociedad
Concesionaria de Occidente S.A. contenía los documentos exigidos, y
adicionalmente en el folio 15 de su propuesta figura el original de la garantía
bancaria otorgada por BANCOLOMBIA, por lo que el proponente no ocultó ninguna
información relacionada con los pagos efectuados con ocasión de la licitación.
- El Instituto actuó de manera coherente y con la
misma interpretación para efectos de valorar a otros proponentes que estuvieron
en similar situación.
- La disposición del pliego que
indicaba que la información echada de menos por los demandantes debía estar
contenida en el anexo N° 6 debe ser analizada a la luz de los principios de la
contratación estatal y de la actuación administrativa, que indican la
prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, especialmente en aquellos
aspectos que no son necesarios para la comparación objetiva de las ofertas,
además, que las reglas del pliego le impiden a la entidad estatal rechazar a un
proponente por el mero hecho de que formalmente no relacionó una operación en
un formato, cuando visto esta que si se reveló el pago de seriedad a través de
la garantía bancaria aportada con la propuesta.
- El Instituto en ningún momento cambió su
posición respecto del compromiso anticorrupción.
- Existen otros medios de defensa a los
cuales pueden acudir en defensa de sus intereses, tales como la Acción de
Nulidad y Restablecimiento, del Derecho (Art. 77 de la Ley 80 de 1993) o la
Acción Contractual (Art. 87 del C.C.A.).
- Resultaría absurdo pretender por vía de
tutela rehacer un proceso ya culminado, habida cuenta de que ya se tiene un
contrato vigente y en ejecución.
IV. INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA DE
OCCIDENTE.
La apoderada de la Sociedad CONCESIONARIA
DE OCCIDENTE, respondió la demanda en los siguientes términos:
Señala que no es acertado el planteamiento jurídico
esbozado por los demandantes encaminado a demostrar que la tutela es el único
medio judicial a su alcance para la protección de sus intereses, los cuales  en
ningún caso involucran la violación de un derecho fundamental y por ende, menos
aún, podrían ameritar la procedencia de un fallo de tutela a fin de retrotraer
a la fase de adjudicación el proceso licitatorio INCO - SGEA-003 de 2004.
Al respecto recuerda que la acción de tutela
tiene como fin la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que los mismos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares
en los términos del Decreto 2951 de 1991. En virtud de lo expuesto manifiesta,
que dentro del proceso surtido, los accionantes no demostraron la existencia de
la trasgresión de los derechos fundamentales del debido proceso y menos aún del
principio de igualdad - alegados por ellos como vulnerados-, por lo que tampoco
pueden  sostener la existencia de un perjuicio irreparable emanado de tal
violación que amerite la aplicación de la acción de tutela.
En cuanto al principio de igualdad, fue éste
precisamente el trato otorgado por el INCO a todos los proponentes que no
hubieren incluido la totalidad de los pagos hechos o por realizarse con ocasión
de la licitación en el anexo No. 6 dando prelación a la revelación de los
mismos dentro de la propuesta, como documento público e integrador de los
requisitos exigidos en el Pliego.
No pueden por tanto alegar los tutelantes que con
su propuesta se cumplió lo exigido por los Pliegos de Condiciones y que con
ello, se les violó el derecho al debido proceso y a la igualdad, por cuanto no “puede
el INCO como contratante ir más allá de la información consagrada por ellos en
el Anexo 6 y conocer con exactitud si los pagos revelados por ellos en el
citado documento son los únicos realizados. Así como la entidad presumió la
revelación clara y expresa de un pago presente o futuro por parte de la unión
temporal integrada por los tutelantes con el Anexo 6 y de su propuesta, así
mismo presumió la revelación clara y expresa de los pagos presentes o futuros
realizados por el entonces proponente Promesa de Sociedad Futura Concesionaria
de Occidente S.A. hoy el Concesionario, a través del Anexo 6 y de la propuesta.”
Contrario a lo afirmado por los accionantes, con
ese proceder de la entidad demandada, ajustado al principio de economía en la
contratación pública, es que el INCO dio cumplimiento a los principios del
debido proceso y de igualdad. Así las cosas, y al no existir debidamente
probado dentro del proceso la violación de derechos fundamentales, debe negarse
la tutela interpuesta.
V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.
Por medio de proveído del 23 de agosto de 2004 el
Juez Séptimo Penal del Circuito de la ciudad de Barranquilla, resolvió denegar
el amparo deprecado por los Representantes Legales de la SOCIEDAD VIC LTDA Y
VALORES Y CONTRATOS S.A. (VALOR CON S.A.).- Consideró el A-quo que la tutela no
es la vía legítima para controlar la legalidad de un proceso licitatorio y
menos del acto de adjudicación. Señaló  que los tutelantes deben acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa para demandar la nulidad y
restablecimiento del derecho, en aras de que se determine la supuesta violación
del proceso licitatorio.
Asimismo, indica el juez de primera instancia,
que no advierte amenaza o conculcación a derecho fundamental alguno que obligue
al juez constitucional a actuar en procura de su protección. De manera sucinta
el fallo de primer grado trae las siguientes consideraciones:
La Constitución Política dispone la procedencia
de la acción de tutela contra los actos y omisiones de las autoridades
públicas. En materia de contratación administrativa, la regla general de
procedencia no varía. Si un acto administrativo dictado con motivo u ocasión de
la actividad contractual vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de
tutela procederá siempre que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz
para evitar la consumación del perjuicio.
El artículo 86 de la Constitución Política
dispone la procedencia de la acción de tutela contra los actos y omisiones de
las autoridades públicas, cualesquiera sea la naturaleza de aquellos, siempre
que se trate de proteger un derecho fundamental y carezca el afectado de otro
medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
Para los actos administrativos expedidos en la
etapa precontractual solo procede la acción de controversias contractuales,
salvo respecto del acto que declara desierta o adjudica la licitación que puede
ser impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
(art. 77 Ley 80 de 1993). En cuanto a la procedencia de la tutela en las operaciones
contractuales de la administración, la Corte ha tenido ocasión de pronunciarse
en el sentido de que la acción de tutela no es el instrumento procesal adecuado
para dirimir los conflictos originados en dichas operaciones, salvo que lo
medios ordinarios de defensa judicial no resulten idóneos o adecuados para la
efectiva protección de los derechos fundamentales desconocidos o amenazados, o
cuando siendo idóneos sea viable acudir a la tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. (Sentencia T 147-98).
A su juicio, “el juez de tutela no puede
declarar inexistente o inaplicar un acto administrativo y menos si este acto se
halla en firme, solamente la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza
de competencia de orden constitucional para suspender sus efectos o para
decretar su inhabilidad a través del ejercicio de las acciones judiciales
correspondientes.” Por las razones expuestas resuelve  negar la  demanda de
tutela en primera instancia.
VI. LA IMPUGNACIÓN.
Inconformes con la decisión, los
Representantes Legales de la SOCIEDAD VIC LTDA y VALORES Y CONTRATOS S.A.
(VALORCON S.A.) impugnaron el anterior proveído manifestando que el proponente
beneficiado con la adjudicación de la licitación no relacionó en el compromiso anticorrupción
la expedición de la garantía bancaria por valor de $75'400.000 en que había
incurrido con ocasión de la expedición de la citada garantía, cuyo pago solo lo
acreditó ante INCO con posterioridad al cierre de la licitación, como así lo
acepta en el escrito que presentó a ese juzgado al expresar que “durante el
proceso licitatorio y con anterioridad a la adjudicación, anexó -en aras de dar
claridad a lo ocurrido- en su escrito de contraobservaciones- copia de la nota
contable respectiva emitida por el Banco de Colombia en donde se evidencia el
pago de la garantía”.
Afirman que al no rechazarse la propuesta por el
INCO se exoneró al ganador de la obligación prevista en los pliegos referentes
al compromiso anticorrupción, lo cual no ocurrió respecto de los demandantes,
quienes sí tuvieron que cumplir ese compromiso anticorrupción, violándose de
esta forma el derecho a la igualdad, además de haber incurrido en la vía de
hecho a que hace referencia el escrito que dio origen a la tutela.
Sostienen que no pretenden que se adjudique en su
favor la plurimencionada licitación, ni que se decrete la nulidad del acto de
adjudicación ni mucho menos su suspensión, pues ello en un problema que
corresponde exclusivamente a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo
solicitado es que se retrotraigan las cosas al estado anterior a la ocurrencia
de la violación de tales derechos, ocurrido lo cual el INCO tendría que
adjudicar la licitación a quien corresponde de conformidad con la ley y los
pliegos de condiciones de la licitación, es decir, aquel que cumpla
estrictamente con lo dispuesto en el pliego de la licitación.
VII. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
Por providencia del 29 de septiembre de 2004, el
Tribunal  Superior del Distrito Judicial del Atlántico, revocó el fallo de
primera instancia tras considerar lo siguiente:
- La entidad triunfadora de la licitación
no relacionó en el acápite del anexo 6 del pliego licitatorio (visible a folio
00291 de la carpeta de anexos No. 1), junto con el “Compromiso anticorrupción”,
la real garantía prestada, que no fue la correspondiente a la compañía de
seguros “Agrícola de Seguros Intermediario De Lima Mash”, sino que en
realidad la garantía constituida fue de carácter bancario, como en efecto se
relacionó o se aportó acompañando los pliegos, pero como quiera que no se
relaciona realmente como gasto, costo, o pago realmente efectivo, en el rubro
anticorrupción, se omitió así esa formalidad, y lo más importante, se omitió
informar el pago de la comisión bancaria, por el derecho a tal garantía, o la
suscripción de la misma que, como lo anota la parte accionante, constituye en
sí mismo la violación de la formalidad que corrompe el debido proceso.
En efecto, “si se observa la relación visible a folio 00295 de la
carpeta de anexos No. 1, relativa a la revelación de pagos efectivamente
realizados por los proponentes triunfantes, se relacionan cuatro pagos
fundamentalmente, a) Al Instituto Nacional de Concesiones, valor del pago:
$17.900.000.00, por concepto de compra del pliego de condiciones en la fecha
marzo 26 de 2004; b) Agrícola de Seguros Intermediario De Lima Mash S.A., valor
del pago $13.577.800.00, por concepto Garantía de seriedad de la Oferta, mayo
13 de 2004; c) COLCORP S.A. por valor de $10.000.000.00. estructuración
Financiera, se afirma haber pagado $5.000.000. y faltantes por pagar
$5.000.000.00 a la fecha del cierre de la licitación en mayo 14 de 2004; d)
TRANVÍAS LTDA. valor del pago $15.500.000.00., por concepto de estudio de
tráfico, pagados $10.000.000.00. y faltantes por pagar $5.500.000.00 a la fecha
de cierre de la licitación mayo 14 de 2004, siendo que en ese folio no aparece
ninguna otra información, y a continuación aparece la hoja separatoria del tema
siguiente, titulado ‘Copia del Comprobante de Compra del Pliego’ y con el
número de folio 00296, pone de presente a la Sala que efectivamente es cierto
que la información requerida como cumplimiento del compromiso anticorrupción,
se omitió en parte o se presentó errada e incompleta, puesto que se relacionó
como se viene observando un pago por un valor inferior a la entidad de seguros
allí citada que en realidad no se realizó, y se omitió el pago efectivo al
banco de Colombia, por la comisión de la garantía de seriedad de la propuesta
No. 554500679, cuya copia aparece a folio 15 de esa misma carpeta de anexos. En
conclusión, de acuerdo con lo que viene comprobado, se le está ofreciendo
certeza a la Sala, de la omisión referenciada y/o del incumplimiento en efecto
del compromiso anticorrupción”.
Para el juzgador de segunda instancia, aparece de bulto que “antes
que una controversia legal o de orden litigioso, se trata de un aspecto
esencialmente constitucional de afectación del derecho fundamental al debido
proceso.” Agrega además que “la decisión de la controversia planteada
ante la jurisdicción contencioso administrativa le llevaría bastante tiempo,
entre otras razones por la notoria congestión de procesos que afronta, lo que
ha dado lugar a la existencia de magistrados de descongestión. Más aún, la
existencia de la suspensión provisional (medida a la que necesariamente tendrán
que recurrir los accionantes) correría la misma suerte frente a la necesidad de
adoptar medidas inminentes que se compadezcan con la urgencia de la parte
accionante en evitar la ocurrencia del perjuicio cierto derivado de la gravedad
de los hechos.”
Ante la existencia de un perjuicio irremediable
lesivo del derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal del Atlántico
revocó el fallo impugnado y concedió la tutela como mecanismo transitorio a fin
de evitar este tipo de perjuicio, para cuyo restablecimiento ordenó al
INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES que, dentro de los tres (3) días siguientes a
la notificación de su sentencia suspendiera en sus efectos la Resolución No. 000661,
que adjudica la licitación y como consecuencia de lo anterior la ejecución del
contrato, si ya se hubiese suscrito, sin perjuicio de  que por vía
administrativa se corrija la vulneración al debido proceso que se protege.
El fallo puso en conocimiento de las partes que
la orden impartida para el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado
permanecería vigente hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa
decidiera sobre la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho del acto
administrativo, siempre y cuando la demanda de rigor se presente dentro del
término legal previsto para ello. Aclaró que el término de cuatro meses
dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción
de tutela, en modo alguno revive términos de caducidad.
VIII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes,
así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Las
controversias contractuales administrativas son ajenas a la competencia del
juez de tutela. El caso concreto.
Los accionantes le atribuyen al INSTITUTO
NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) la vulneración de sus derechos fundamentales al
debido proceso e igualdad en razón de no haber rechazado la propuesta
registrada por la entonces PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA DE
OCCIDENTE S.A. (hoy
CONCESIONARIA OCCIDENTE S.A.) dentro del proceso de Licitación Pública
INCO-SGEA-003 de 2004, la cual no cumplía con el requisito dispuesto
en el pliego de condiciones, concretamente lo relativo al compromiso
anticorrupción, pues a su juicio se faltó a la verdad al no relacionar en el
formato del compromiso anticorrupción los gastos en los que había incurrido con
ocasión de la garantía bancaria otorgada.
Por su parte, tanto la entidad demanda (INCO)
como la sociedad a la que le fue adjudicada la Licitación Pública INCO-SGEA-003
de 2004,­ afirman que tal circunstancia no pasa de ser una mera irregularidad
formal más no de fondo, siendo lo relevante el que la  Concesionaria de
Occidente  no ocultara la toma de dicha garantía y el valor de la misma.
La sentencia de
primera instancia niega el amparo solicitado aduciendo que existe otra vía para
la resolución de esta controversia y no se avizora ningún perjuicio
irremediable para los accionantes. El fallo de segundo grado revoca tal
determinación, concede la tutela por violación del debido proceso y el derecho
a la igualdad y ordena que se suspenda la ejecución del contrato.
A la luz de lo
acontencido, corresponde determinar en este fallo: i) Si existe otro
medio de defensa judicial para ventilar el problema jurídico propuesto en la
demanda y ii) si los cargos alegados por los accionantes propician un
juicio constitucional por parte del juez de tutela.
Sea lo primero
señalar que  la competencia establecida para los jueces de tutela se encuentra
específicamente delimitada dentro del orden constitucional. Así, la Carta
Política en su artículo 86, garantiza mediante la acción de tutela la
protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, en
forma inmediata y directa, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados con la
acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los casos
legalmente señalados, siempre y cuando no exista otro medio de defensa
judicial, dentro del ordenamiento jurídico.
Se entiende
pues, que la acción de tutela esta regida por el principio de residualidad de
cuya vigencia se exceptúan dos situaciones, a saber: la existencia de un medio
defensa judicial que carezca de idoneidad o eficacia para cumplir con ese
propósito de protección y la configuración de un perjuicio irremediable, que dé
lugar al amparo constitucional en su modalidad transitoria.
Este presupuesto
de procedibilidad de la acción de tutela se aplica a los conflictos derivados
de la celebración, ejecución o terminación de los contratos en general, pues
los mismos forman parte de la órbita competencial ordinariamente establecida al
juez del respectivo contrato[1],
resultando ajena a la de los jueces de tutela, en razón a la naturaleza del
conflicto, en tanto que el mismo es de orden legal. La procedencia de la acción de tutela se daría,
entonces, solamente en el preciso evento de que la controversia contractual
comprendiera la vulneración o amenaza de un derecho fundamental[2]  y en los casos
exceptuados antes establecidos. De lo contrario, dicha acción se convertiría en
una imposición abusiva de una jurisdicción excepcional, subsidiaria y residual
sobre las demás jurisdicciones ordinarias, contraviniendo claramente la
voluntad de los Constituyentes de 1991 al diseñar este amparo.
Escapa así al conocimiento en sede de
tutela, el examen del contenido de la mayoría de los actos administrativos que
se produzcan con motivo de la ejecución de un contrato estatal[3],
puesto que para ello cuentan, primero, con la vía gubernativa, a través del
recurso de reposición y, luego, con la vía contenciosa, mediante la
interposición de la acción contractual, por disposición del artículo 77 de la
Ley 80 de 1993, ante la jurisdicción contencioso administrativa, según el
artículo 75 de la misma ley.
3.
Inexistencia de violación constitucional alguna.
La ocurrencia de
una vía de hecho, la violación al principio de igualdad y del debido proceso
son las violaciones constitucionales que aducen los accionantes frente al
procedimiento empleado por INCO al adjudicar la licitación SGEA- 003-2004. El
análisis de cada uno de estos cargos, arroja el siguiente estudio:
Sostiene la
demanda que el INCO incurrió en vía de
hecho cuando (i) en lugar de cumplir las normas que él mismo había
consagrado en su pliego de condiciones, las desconoció abiertamente; (ii) e
ignoró sus propias normas en el momento en que se apartó de ellas con el
predeterminado fin de permitir  que el proponente Concesionaria de Occidente,
en contra de lo establecido en los pliegos, no quedara en causal de rechazo de
su propuesta, como en efecto ocurrió.
Como se ha dejado anotado en los antecedentes de
esta providencia, la queja con entidad constitucional formulada por los accionantes
se circunscribe al alcance e interpretación del numeral 1.1.1. del pliego de
condiciones, específicamente en lo que tiene que ver con el compromiso
anticorrupción suscrito voluntariamente por los proponentes. A juzgar por lo
dicho en la demanda, INCO no debió adjudicar la licitación a la Concesionaria
de Occidente S.A. por cuanto ese proponente incumplió el compromiso
anticorrupción y se colocó en causal de rechazo de la propuesta, lo que genera
una violación del debido proceso, igualdad y una clara vía de hecho.
Los llamados
“compromisos anticorrupción” obedecen a un género de convenios más amplios
denominados “Pactos de Integridad”, entendidos como acuerdos
voluntarios, suscritos entre los actores que intervienen directamente en un
proceso de contratación de recursos públicos, para fortalecer la transparencia,
la equidad, la probidad y la sostenibilidad de la modalidad contractual
escogida. Su principal objetivo es promover la construcción y suscripción de
compromisos éticos por parte de todos los involucrados en las respectivas
contrataciones y sirven como instrumento de confianza en los procesos para
prevenir actos de corrupción. En algunas ocasiones han servido para rendir
cuentas a la opinión pública cuando se han generado dudas o preocupaciones
sobre la transparencia de algunos procesos licitatorios. El imperativo de acordar tales pactos éticos, se
ha implementado desde hace pocos años y busca, se repite, evitar prácticas
fraudulentas que intenten obtener algún beneficio ilegítimo de la adjudicación
de un proceso licitatorio.
A lo que interesa en esta argumentación, el
citado numeral 1.1.1 del Pliego de Condiciones, dijo así:
“1.1 COMPROMISO ANTICORRUPCION
“1.1.1. Compromisos asumidos por el
Proponente
“El Proponente apoyará la acción del
Estado Colombiano y del INCO para fortalecer la transparencia y la
responsabilidad de rendir cuentas, y en este contexto deberá asumir
explícitamente los siguientes compromisos, sin perjuicio de su obligación de
cumplir la ley colombiana.
“1. El Proponente se compromete a no ofrecer ni dar sobornos ni
ninguna otra forma de halago o dádiva a ningún funcionario público en relación
con su Propuesta, con el proceso de Licitación o de contratación, ni con la
ejecución del Contrato que pueda celebrarse como resultado de su Propuesta.
Igualmente, el Proponente se compromete a no permitir que nadie, bien sea
empleado de la compañía o un agente comisionista independiente lo haga en su
nombre.
“2. El Proponente se compromete
formalmente a impartir instrucciones a todos sus empleados y agentes y a
cualesquiera otros representantes suyos, exigiéndoles el cumplimiento en todo
momento de las leyes de la República de Colombia, y especialmente de aquellas
que rigen la presente Licitación y la relación contractual que podría derivarse
de ella, y les impondrá la obligación de no ofrecer o pagar sobornos o
cualquier halago corrupto (entendido como cualquier acción u ofrecimiento que
tenga como fin sobornar, pervertir o viciar el proceso), a los funcionarios del
INCO ni a cualquier otro funcionario público o privado que pueda influir en la
Adjudicación de su Propuesta, bien sea directa o indirectamente, ni a terceras
personas que por su influencia sobre funcionarios públicos, puedan influir
sobre la Adjudicación de la Propuesta, ni de ofrecer pagos o halagos a los
funcionarios del INCO durante el desarrollo del Contrato de Concesión que se
suscribiría de ser elegida su Propuesta.
“3. El Proponente se compromete a
revelar de manera clara y en forma total en su Propuesta, siguiendo el Anexo 6
(compromiso anticorrupción), los nombres de todos los beneficiarios reales de
los pagos suyos o efectuados en su nombre, relacionados por cualquier concepto
con la Licitación, incluyendo tanto los pagos ordinarios ya realizados y por realizar,
como los que se proponga hacer si su Propuesta resulta favorecida, e incluyendo
también los pagos de bonificaciones o sumas adicionales al salario ordinario
que puedan hacerse a sus propios empleados o a empleados de otras empresas
cualquiera que estas sean, independientemente de que tengan carácter público o
privado.
“4. El Proponente se compromete
formalmente a no efectuar acuerdos o realizar actos o conductas que tengan por
objeto la colusión en la Licitación, o como efecto la distribución de la Adjudicación
de contratos entre los cuales se encuentre el de Concesión que es materia del
presente Pliego, o la fijación de los términos de la Propuesta.
“El compromiso que según el presente
numeral debe contraer el Proponente, deberá hacerse constar en una carta de
compromiso y se contraerá bajo la gravedad de juramento, el que se entiende
prestado por la sola suscripción del Anexo 6 del presente Pliego de
Condiciones.
“El incumplimiento de los anteriores
compromisos no estará cubierto por la Garantía de Seriedad de la Propuesta ni
por la Garantía Única de Cumplimiento.
“1.11.2 Incumplimiento de los
compromisos
“Si se comprobare el incumplimiento
del Proponente, sus representantes o sus empleados o agentes, de los
compromisos antes enunciados durante el proceso de Licitación, se rechazará la
Propuesta presentada. En caso de que INCO advierta hechos constitutivos de
corrupción de parte del Proponente durante el proceso de selección, tales
hechos se pondrán inmediatamente en conocimiento de las autoridades
competentes, a fin de que se inicien las acciones legales a que hubiere lugar.
“Si se comprobare el incumplimiento de
dichos compromisos con posterioridad a la Adjudicación de la Licitación, o con
posterioridad a la suscripción del Contrato, ello será suficiente para no
suscribir el Contrato o para declarar la caducidad del Contrato de Concesión,
de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993,
y se harán exigibles las sanciones previstas en el Contrato.
“Para efectos de la comprobación a que
se refieren los párrafos anteriores, se entenderá como una de las formas de
incumplimiento, la no revelación clara y suficiente de cualquiera de los pagos
a que se refiere el subnumeral 3 del numeral 1 .11 .1 anterior,
independientemente de cualquier otra circunstancia, o del destino licito o
ilícito de los dineros correspondientes. Para llevar a cabo tal verificación el
INCO o cualquier autoridad competente podrá requerir la información y/o los
comprobantes que considere pertinentes.
“Sin embargo, se entenderá que esta
causal de incumplimiento no operará por sí misma cuando la suma de los pagos
lícitos no revelados sea inferior a un valor total de cinco mil Dólares de los
Estados Unidos de América (US$ 5.000.00). Tampoco operará cuando se efectúen
pagos que por cualquier razón no estaban previstos originalmente, siempre que
dichos pagos sean avisados al INCO, por lo menos con tres (3) Días Hábiles de
anticipación a la fecha en que se realicen, mediante documento escrito”.
En ese orden, el
compromiso anticorrupción para la licitación pública INCO-SGEA- 003-2004, tenía
objetivos muy precisos señalados de manera expresa por el Instituto Nacional de
Concesiones, INCO: 1. Buscaba que los proponentes se comprometieran a no
otorgar dineros, o cualquier otra dádiva para resultar favorecidos en el
proceso de adjudicación; 2. Perseguía que  el proponente o quienes lo
integraren transmitieran a sus funcionarios y terceros, la obligación del
cumplimiento del compromiso anticorrupción y a su vez, que éstos tampoco
incurrieren en prácticas fraudulentas en todo el íter licitatorio. 3.
Buscaba que los oferentes revelasen de manera clara y expresa los pagos
efectuados con ocasión de  la licitación pública, fueren ellos lícitos o
ilícitos, y para ello se facilitó el anexo 6. y 4. Pretendía lograr el
compromiso de no efectuar acuerdos que tuvieren como finalidad la colusión de
la licitación y como efecto la adjudicación del contrato de concesión a un
proponente que no hubiere cumplido con los requisitos exigidos por la entidad.
Lo que significa
que para estar en actitud de incumplir el compromiso anticorrupción era
menester la demostración de algunas de las siguientes conductas: 1.
Alteración por acción u omisión de su razón de ser y significado; 2. Que
se tratara de conductas que revelaran realmente una intención corrupta que
atentase de manera directa contra la transparencia del proceso de contratación;
3. Que las conductas que se reprocharen como sospechosas o violatorias
de la ética de un proceso licitatorio no se limitaran únicamente a la falta de
diligenciamiento de un requisito formal, si no que apuntaran al núcleo mismo
del proceso que se pretenda preservar de actitudes que afecten la seriedad de
los contratantes y la integridad del proceso.
Ahora bien, la
tacha de la demanda no radica en el incumplimiento del compromiso
anticorrupción mirado desde sus intenciones y fines, sino en la aceptación por
parte de INCO de la indebida elaboración de un anexo contentivo del compromiso
anticorrupción por parte de un proponente que indicó anexar una póliza de
seguros y finalmente presentó garantía bancaria. En efecto en el folio 295 de
la propuesta  de Concesionaria de Occidente aparece relacionado un pago a favor
de AGRICOLA DE SEGURO E INTERMEDIARIO DELlMA MASH S.A., por valor de
$13.577.800, por concepto de garantía de seriedad de la oferta y con fecha del
13 de mayo de 2004. No obstante esto, en el folio 15 de esa propuesta y según
se pudo verificar al momento del cierre, este proponente presentó garantía
bancaria de Bancolombia. Esta situación fue observada por los tutelantes
durante el proceso de contraobservaciones y la Sociedad Concesionaria de
Occidente, adjudicataria final del contrato,  sostuvo:
…  “resulta del caso aclarar que el pago que aparece revelado a
nombre de agrícola de seguros obedece al hecho de que inicialmente se solicitó
la expedición de una póliza con dicha compañía, pero habida cuenta de los
condicionamientos y exclusiones que la misma adolecía, se optó por presentar una
garantía bancaria libre de todo condicionamiento, tal como lo exigen los
pliegos de condiciones”.
“…toda vez que en el momento de presentación de la propuesta, no se
tenía certeza sobre la obligación o no de efectuar el pago a Agrícola de
Seguros, toda vez que la póliza había sido efectivamente expedida, se decidió
incluir en el formado de revelación de pagos, precisamente porque no tenía
relación con ningún otro documento contenido en la propuesta”.
El Instituto
Nacional de Concesiones, INCO, por su parte valoró en su momento esta
circunstancia y concluyó, que la propuesta de la Concesionaria de Occidente
cumplía con las condiciones de elegibilidad. Tal justificación fue diligenciada
en los siguientes términos, según consta en el respectivo informe que se allegó
al expediente:
“3.7.2.2. Observaciones presentadas por el Proponente UNIÓN TEMPORAL
CONCESIÓN VIAL VIAL MATECAÑA sobre la propuesta del Proponente PROMESA DE
SOCIEDAD FUTURA CONCESIONARIA DE OCCIDENTE S.A.
“Solicitó este proponente al INCO verificar si la Promesa de
Sociedad Futura Concesionaria de Occidente S.A. había presentado con su
propuesta el recibo de pago de la Garantía de Seriedad de Oferta, así como que
si no lo había hecho, se abstuviera de considerar tal propuesta como válida. También
solicitó el rechazo de la oferta, aduciendo que la referida promesa se sociedad
futura habría incurrido en inexactitudes al diligenciar el formato de
revelación de pagos podrían conducir al incumplimiento del compromiso
anticorrupción por parte de este proponente.
“El Proponente Promesa de Sociedad Futura Concesionaria de Occidente
S.A. se opuso a las pretensiones de la Unión Temporal Matecaña y pidió al INCO
que las mismas fueran desestimadas, para lo que presentó diversos argumentos,
los cuales se resumen a continuación:
· De la lectura del primer párrafo del numeral 4.3. del Pliego y del
subnumeral 3 del numeral 4.2.1. del mismo documento se deduce que el Pliego
hace una diferenciación clara entre la Garantía de Seriedad expedida por un
establecimiento de crédito (garantía bancaria) y aquella emitida por una
compañía de seguros (póliza de seguros).
· El subnumeral 3 del numeral 4.2.1. del Pliego se refiere al recibo
de pago de la Garantía de Seriedad que haya sido expedida por una compañía de
seguros, esto es la que conste en una póliza, y no aquella que conste en una
garantía bancaria, como es el caso de la presentada por la Promesa de Sociedad
Futura Concesionaria de Occidente S.A. En consecuencia, no existe una
disposición emanada del Pliego de Condiciones que señale la obligatoriedad para
los proponentes de presentar el recibo de pago de la Garantía de Seriedad de la
Propuesta expedida mediante una garantía bancaria.
· La costumbre mercantil imperante es que los establecimientos
bancarios están de manera previa expresamente facultados por sus clientes para
debitar de sus cuentas, en forma automática, el valor de todas las
transacciones que ellos adelantes y que impliquen un cargo a favor de la
entidad bancaria. Para el caso de la garantía presentada con la propuesta de la
Promesa de Sociedad Futura  Concesionaria de Occidente S.A., Bancolombia debitó
automáticamente el valor de la misma, por lo que, con su simple expedición y
presentación se entiende que el valor correspondiente a la garantía ha sido
cancelado, sin que se emita cuenta de cobro o recibo alguno por parte del
banco, sino posteriormente una nota débito en la que consta el cargo contra la
respectiva cuenta bancaria. Por tanto, ante la inexistencia del mismo, y tal
como los mismos Pliegos lo prevén, no era procedente la presentación de un
recibo de pago. No obstante, el Proponente Promesa de Sociedad Futura
Concesionaria de Occidente S.A. adjunto a su escrito de fecha 2 de julio de
2004, una fotocopia simple de la nota débito en la que obra el pago de la
comisión por la expedición de la garantía bancaria.
· El diligenciamiento del formato de revelación de pagos tiene por
objeto servir de herramienta al INCO para conocer y adelantar el seguimiento
pertinente a los pagos que, por su naturaleza, no se encuentran revelados por
cualquier otro medio en la propuesta. Bajo este entendido, la información de
dicho formato debe ser aquella que tiene que ver con asuntos que van mas allá
de los requisitos mínimos con los que tiene que cumplir un proponente para
presentar su propuesta, los cuales, sin dicho formato, sería de imposible o por
lo menos de más difícil conocimiento para el INCO. En ese orden de ideas, el
hecho de que no obren en tal formato los pagos que emanen de las exigencias del
pliego, dentro de los que se encuentran aquellos derivados de la expedición de
la garantía de seriedad de la propuesta y de la compra de los pliegos de la
licitación, no constituye per se un incumplimiento del compromiso anticorrupción
contraído por el proponente, ya que la ocurrencia de los mismos era obvia desde
el inicio del proceso licitatorio. ( negrilas
fuera del texto original ).
“El INCO considera que
asiste razón al proponente promesa de sociedad futura concesionaria de
occidente S.A. en los argumentos por él planteados,  y que teniendo
adicionalmente en cuenta lo establecido en el numeral 3.2.2.2 de este documento
en relación con el incumplimiento del compromiso anticorrupción , no resultan
de recibo las solicitudes de la Unión temporal Concesión Vial Matecaña”.
Merece citarse igualmente que los ahora tutelantes hicieron también
la misma  observación en torno a la manera de suscribir los  compromisos
anticorrupción  de otros proponentes e INCO razonó de manera análoga
destacando:
“Por otra parte, se debe mencionar que el Proponente Unión Temporal
Concesión Vial Matecaña también solicitó al INCO no aceptar como válida y, en
consecuencia, rechazar la propuesta del Proponente Proyectos de Infraestructura
S.A. – PISA, aduciendo este último incumplió el compromiso anticorrupción
regulado en el numeral 1.11 del Pliego, al no haber incluido en el formulario
presentado a folio 171 de su propuesta, los pagos realizados por compra de
Pliegos y por constitución de la Garantía de Seriedad de la Oferta presentada
por el mismo”.
“Dentro de la oportunidad prevista en el Pliego para el efecto, el
Proponente Proyectos de Infraestructura S.A. – PISA manifestó lo siguiente:
“De acuerdo con  el Pliego de Condiciones, el propósito del Anexo 6,
es que el proponente revele a la entidad los pagos superiores a la suma de
cinco mil dólares (US$5,000.oo). En concordancia con lo anterior, resultaría
una redundancia que no obstante haberse incluido con la propuesta la
certificación de pago de la póliza en la cual consta el valor (folio 22), así
como el recibo pago del Pliego de Condiciones (folio 174), el Proponente
debiera nuevamente relacionar dichos pagos. Nos apartamos respetuosamente de la
ligera interpretación del proponente No. 3, considerando que estos pagos de
hecho se encuentran revelados al INCO, con la certificación expedida por la
aseguradora y el comprobante de pago del Pliego de Condiciones”
“Encuentra  razón el INCO en la
argumentación realizada por el Proponente proyectos de Infraestructura S.A –
Pisa-puesto que considera que el propósito del formato de revelación de pagos
que debían diligenciar y presentar los proponentes, era precisamente poner en
conocimiento del INCO  los nombres de todos los beneficiarios reales de los
pagos suyos efectuados en su nombre, relacionados por cualquier concepto con la
licitación, incluyendo tanto los pagos ordinarios ya realizados y por realizar,
como lo que éstos se propusieran realizar si su propuesta resultara favorecida.
“Así las cosas, los argumentos con
fundamento en los cuales el proponente unión temporal concesión vial matecaña
cuestiona y ataca la elegibilidad del proponente proyecto de infraestrutura
S.A. Pisa no resultan de recibo, toda vez que el INCO tuvo pleno conocimiento
sobre los pagos realizados por el mismo por concepto de la constitución de la
garantía de seriedad de la oferta presentada y de la compra de pliegos, máxime
si se tiene en cuenta que la información sobre este último reposaba en la
entidad desde el momento mismo de la adquisición de los pliegos”.
Se colige de lo expuesto, que si bien es cierto
que dentro del formato de compromiso anticorrupción (anexo 6) no se relacionó
la garantía bancaria otorgada por Bancolombia por un valor de $ 75´400.000, no
es menos cierto que la misma sí fue anexada a la propuesta realizada por la
Concesionaria de Occidente, por lo que no puede alegarse que haya existido
intención de ocultar un gasto, ni de abstenerse de presentar la garantía requerida.
La interpretación que realizan los accionantes, no se acompasa con la que debe
hacerse de un pliego de condiciones y de sus anexos, que exige una visión de
conjunto, una interpretación teleológica de las disposiciones que la integran,
tal como lo ha entendido la jurisprudencia al sostener que en cuanto a la
posibilidad de interpretar las disposiciones de los pliegos “el intérprete
estará  bien guiado si acude, con ayuda de un criterio teleológico a la razón
de la exigencia que consagraron los pliegos y cuyo cumplimiento por uno de los
proponentes es discutido por los demás.”[4]
Es así como las
pruebas aportadas al proceso licitatorio le impedían a la entidad accionada
rechazar a un proponente por el hecho de que formalmente no había reportado una
información dentro del formato No. 6 o del que fuera, cuando dentro de la misma
propuesta y con documentos válida y oportunamente entregados dentro del
proceso, se podía obtener la información que se buscaba a través de las
disposiciones del pliego relacionadas con el compromiso anticorrupción, acuerdo
ético que no sólo se limitaba a demostrar y revelar los pagos hechos o por
hacer con ocasión de la licitación, sino que apuntaba precisamente a que la
entidad contratante entendiera que no existía asomo ni sospecha de corrupción
alguna.
Cabe concluir
entonces que el argumento que sustenta la posible vía de hecho en cabeza de
INCO dista mucho de constituir una vía de hecho o una vulneración de los
derechos fundamentales de las sociedades accionantes. Es evidente que el
conflicto planteado surge como consecuencia de la inconformidad de los
accionantes con el acto final de adjudicación de un contrato, lo que no es
posible calificar como una vía de hecho en tanto  toda la valoración realizada
por INCO en tal proceso y en especial, el  acto finalmente reprochado a la
entidad demandada como es el  de adjudicación,  no puede ser señalado como
irrazonable ni desborda en modo alguno el orden constitucional, razón por la
que es preciso afirmar que no existe un problema susceptible de ser resuelto en
sede de tutela. Sobre la imposibilidad de edificar una tesis sobre la
ocurrencia de una vía de hecho con base en circunstancias como las anotadas la
jurisprudencia de esta Corporación ha expresado lo siguiente:
“La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de
tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del
proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo
con base en una interpretación diversa -la suya-, pretendiendo que, por
haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el
primero en una vía de hecho.
“La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede
configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la
normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere
el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes,
independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida
por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de Derecho distinta,
en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el
contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser
escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a
través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través
de la acción de tutela”[5] (Subraya fuera de texto).
Del mismo modo
se ha señalado:
“...cuando la decisión está sustentada en un determinado criterio
jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o de la
interpretación de las normas aplicables, no podría ser discutido por la vía de
la acción de tutela...” [6]
“Inclusive
en el caso de posibles transgresiones al debido proceso, que pudieran llegar a
entenderse como constitutivas de vía de hecho, no es procedente la tutela si el
afectado cuenta con un medio judicial ordinario con suficiente eficacia para la
protección inmediata y plena de sus derechos....”.[7]
Se desecha la
ocurrencia de una vía de hecho, pues mientras no se advierta por el juez
constitucional que la adjudicación de un contrato provenga de una actuación
caprichosa de la administración que represente una evidente ruptura con el
orden legal y constitucional, no procede orden alguna para suspender dicho
efecto en sede de tutela, se reitera pues que  una decisión administrativa no
puede ser calificada como vía de hecho, hasta tanto no se identifique una
actuación arbitraria que la preceda.
Tampoco existió
violación del derecho a la igualdad ni al debido proceso administrativo. Las
razones son las siguientes:
Los accionantes hacen consistir la violación del
derecho a la igualdad en el hecho de que el INCO rompió, sin razón  alguna que
lo justificara, la igualdad que debiera existir entre todos los proponentes de
la licitación pública No. INCO SGEA-003 de 2.004, pues al tiempo en que le
exigió a todos ellos, con excepción de Concesionaria de Occidente, que
cumplieran los pliegos de condiciones, en especial en lo referente al
compromiso anticorrupción, liberó a este último de su obligación de cumplir las
indicaciones del pliego, específicamente al incurrir en  error al omitir los
pagos. En virtud de lo expuesto, los demandantes han buscado demostrar la
existencia de una violación al debido proceso y al derecho a la igualdad por
parte del INCO dentro del proceso licitatorio, que conllevó a que la
adjudicación les fuere negada y por ende, otorgada a la Concesionaria de
Occidente S.A., violación que a su juicio sólo puede ser subsanada a través de
la acción de tutela retrotrayéndose las resultas de la licitación.
Según lo
dispuesto en el artículo 209 Superior, la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y debe desarrollarse, entre otros, conforme
al principio de igualdad, que en el campo de la contratación estatal se traduce
en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en una licitación a
estar en idénticas condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el
comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicación o formalización del
respectivo contrato. Correlativamente, este principio conlleva para la
administración pública el deber de garantizar que las condiciones sean las
mismas para todos los competidores, dando solamente preferencia a la oferta que
sea más favorable para el interés público. En este sentido, la igualdad entre
los licitantes indudablemente constituye una manifestación del principio
constitucional de la buena fe (CP art 83), pues le impone a todas las entidades
públicas la obligación de obrar con lealtad y honestidad en la selección del
contratista.
El
reconocimiento del principio superior de la igualdad de oportunidades implica
así mismo que el legislador al configurar el régimen de contratación estatal
(CP art.150 in fine) establezca procedimientos o mecanismos que le
permitan a la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya
hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e
impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir cláusulas
subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia cualquier
proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto -persona natural
o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente contrato.
En relación con
el principio de igualdad entre los proponentes el Consejo de Estado ha sentado
la siguiente doctrina que prohíja la Corte dada su importancia para la solución
del caso que se analiza:
“El derecho de igualdad entre los oferentes
“Como quedó señalado a propósito de la consagración
legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la
Administración esta obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art.
24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los
oferentes o competidores.
“Por virtud de esta garantía, todos los sujetos
interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones,
y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina,
cuando concurren los siguientes aspectos:’1) Las condiciones deben ser las
mismas para todos los competidores.’2) Debe darse preferencia a quien hace las
ofertas más ventajosas para la Administración.
“Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato
igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes,
cuales son:‘1) Consideración de su oferta en competencia con la de los demás
concurrentes; 2) respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del
procedimiento; 3) cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que
rigen el procedimiento de elección de co - contratante; 4) inalterabilidad de
los pliegos de condiciones; 5) respeto del secreto de su oferta hasta el acto
de apertura de los sobres; 6) acceso a las actuaciones administrativas en las
que se tramita la licitación; 7) tomar conocimiento de las demás ofertas luego
del acto de apertura; 8) que se le indiquen las deficiencias formales
subsanables que pueda contener su oferta; 9) que se lo invite a participar en
la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos, la
referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la
licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de
éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación,
contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idénticas.”[8]
“En relación con la igualdad entre los oferentes,
Marienhoff precisó: ‘La licitación debe respetar el principio de que todos los
licitadores u oferentes se hallen en pie de ‘igualdad’. Tal exigencia
constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de
la licitación, siendo ínsito a ella. Para lograr su finalidad, la licitación
debe reunir ese carácter de ‘igualdad’, pues ésta excluye o dificulta la
posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador y oferente y la
Administración Pública que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual
descansa la licitación y que, junto con los requisitos de ‘concurrencia’ y
‘publicidad’, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca
mejores perspectivas para el interés público. La referida ‘igualdad’ exige que,
desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del
contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes
se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.[9]”[10]
A la luz de la
jurisprudencia anterior, puede concluirse que en el presente caso no existió
violación del derecho a la igualdad, por cuanto está demostrado que todos los
proponentes que concurrieron a la licitación INCO SGEA- 003 de 2004, incluyendo
obviamente a la Sociedad Concesionaria de Occidente S.A. tuvieron igualdad de
oportunidades e idénticas condiciones para preparar sus ofertas y actuar dentro
del proceso.
Se demostró en el proceso que la entidad contratante
agotó la totalidad del procedimiento licitatorio y más aún, dio debida
aplicación a los principios de transparencia, economía y responsabilidad que
deben respaldar la totalidad de las actuaciones administrativas contractuales.
No puede otra cosa inferirse de un acto administrativo que goza de una
presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada a través de las acciones
legales pertinentes.
La adjudicación realizada por el INCO a la
sociedad Concesionaria de Occidente fue llevada a cabo con un total y completo
apego a las disposiciones del Pliego de Condiciones, marco de negociación de
público conocimiento para todos los intervinientes y que se plasmaron en un
informe de evaluación que gozó del derecho de ser controvertido como así lo
ordena el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y que más aún, fue el mismo Pliego
de Condiciones quien otorgó dos (2) instancias adicionales a éste informe como
lo fueron el período de contraobservaciones y la intervención pública en la
audiencia de adjudicación de manera previa al pronunciamiento de la entidad por
parte de todos los proponentes para manifestar su concepto sobre el informe de
evaluación.
Repara la Corte en que precisamente en la misma
audiencia de adjudicación, celebrada el 16 de julio de 2004, se puso en
conocimiento de los asistentes el informe definitivo de evaluación de las
ofertas y antes de la apertura del sobre número dos (2), el cual contenía las
propuestas económicas que determinarían la elegibilidad, se les dio la
oportunidad a todos los proponentes en igualdad de condiciones para que
manifestaran lo que a bien tuvieran sobre lo resuelto, manifestando los
accionantes que no tenían ningún comentario adicional sobre la evaluación
final.
En consecuencia, advierte la Sala que la
intención de los accionantes, más que buscar la protección de un derecho
fundamental como es el del debido proceso y el de la igualdad, es obtener que
se suspenda la ejecución del Contrato de Concesión GG-046-2004 celebrado el 2
de agosto de 2004 y que se omita la totalidad de la actuación surtida por el
INCO, para que se proceda a "adjudicar la licitación a quien
corresponda de conformidad con la ley y los pliegos de condiciones de la
licitación': situación que de acuerdo con el informe de evaluación
proferido por el INCO, inevitablemente implicaría la adjudicación del proyecto
vial Pereira - La Victoria a favor de la Unión temporal integrada por los
accionantes, ya que ellos fueron los segundos en orden de elegibilidad por
tener el siguiente precio más bajo para el ingreso esperado después de
Concesionaria de Occidente S.A. Sin embargo, de todo lo dicho ya emerge con
claridad que un pronunciamiento del juez de tutela en
torno al acto de adjudicación en los términos solicitados por los accionantes
implicarían su revocatoria.
En punto a la existencia de un perjuicio
irremediable, valga anotar que no se explica la Corte cómo la circunstancia de
haber adjudicado el contrato a la entidad que finalmente resultó favorecida
constituye por sí sola una consideración que explique el supuesto perjuicio
irremediable y la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, tal como
lo sostuvo el fallador de segunda instancia.
Si se analizan los argumentos presentados
por la sentencia de segunda instancia que se revisa, es necesario responder a
ellos afirmando que el hecho de que la jurisdicción contencioso administrativa
tarde demasiado en resolver los aspectos de legalidad pendientes de ser
dilucidados, no es fundamento suficiente de la procedibilidad del amparo, en
tanto la idoneidad y eficacia de un mecanismo judicial no se mide
exclusivamente por la celeridad o inmediatez con que pueda resolver el asunto
planteado -ya que si así fuera la tutela sería el único mecanismo con tal
carácter- sino, también, y quizá de manera primordial, en la aptitud de
garantizar una solución precisa al conflicto. Sobre este punto se advierte
además que el mecanismo de la suspensión provisional del acto administrativo,
al igual que la tutela, se caracteriza porque debe resolverse mediante un
trámite expedito, tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo.[11]
En virtud de lo expuesto y al existir los
mecanismos de defensa alternativos, se desvirtúa de plano la existencia del
perjuicio irremediable aunado al hecho de que la adjudicación a favor de
Concesionaria de Occidente S.A. no les ha  generado un perjuicio irremediable,
toda vez que dicha adjudicación se ajustó a lo preceptuado en los Pliegos de
Condiciones. Aceptar el argumento propuesto por los accionantes, es reconocer
que todos aquellos proponentes que se encuentran en segundo lugar en las
resultas de una licitación  tienen  derecho al reconocimiento de un daño por el
solo hecho de no haber sido adjudicatarios, y lo que es peor, suponen que la
derrota en un proceso licitatorio los habilita para acudir a la tutela
pretextando violación del derecho a la igualdad y otras garantías
constitucionales que con esfuerzo logran encausar.
Acceder a las intenciones de los demandantes es
invalidar la totalidad de un proceso licitatorio que se ajustó a derecho y
buscar así la realización de una nueva adjudicación a favor de los tutelantes
sin haberse agotado ninguna de las acciones consagradas en la Ley 80 de 1993 y
el Código Contencioso Administrativo, todas encaminadas a declarar la nulidad
de los actos administrativos de adjudicación y más aún del Contrato de
Concesión y desconociendo por completo el obrar de la administración como
entera responsable de un proceso de licitación.
De manera que
sin que se comprueben las circunstancias anotadas la simple adversidad que
comporta la decisión administrativa para las sociedades accionantes no puede
ser calificada como perjuicio con carácter irremediable,  menos aún si se tiene
en cuenta que el acto del cual derivan su inconformidad  estuvo amparado de un
proceso licitatorio que gozó de todas las garantías  de defensa y contradicción
para las partes. Así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional al
advertir que:
“Repugna al orden jurídico y a los principios del derecho
administrativo y del derecho constitucional, que el ejercicio de la atribución
por los funcionarios administrativos para decidir esos recursos pueda con
antelación considerarse por el juez de tutela como una amenaza, pues se repite,
el ejercicio de la función administrativa por si solo no constituye amenaza
de vulneración de ningún derecho.  Al contrario, lo que el Estado presume no es
la arbitrariedad ni el abuso de sus funcionarios, sino la legalidad y el
acierto en sus decisiones”[12]
Por las razones expuestas, reprocha la Corte el
proceder del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico que
cohonesta con su fallo una situación irregular desde el punto de vista de las
competencias asignadas al juez de tutela y propicia por esta vía  que se
retrotraiga un  proceso que ya culminó con la adjudicación del contrato, y se
paralice una obra de alto interés nacional por la orden de un juez de tutela. Deberá revocarse la sentencia de segunda instancia, para dejar
vigente el fallo de primer grado que negó las pretensiones de los tutelantes en
tanto no es la tutela el escenario idóneo para tramitar esta controversia de
estricto carácter contractual.
IX. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR la sentencia de septiembre 29 de 2004,
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia de 23 de agosto de
2004 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla.
Segundo. Por Secretaria General, líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Vid. Sentencias
T-605 y T-613 de 1995, T-307 y T-340 de 1997, T- 643 de 1998, y          T-1386
de 2000, entre muchas otras.
[2]
Como lo demostró la Corte Constitucional  mediante la Sentencia SU- 219 de
2003.
[3]
Salvo en los casos de los actos de calificación y clasificación de proponentes,
adjudicación y declaratoria de desierta de la licitación, los cuales son
impugnables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Vid.
Sentencia (expediente T-83897, abril 17 de 1996)
[4]
Sentencia  de mayo 7 de 1993 Sección Tercera, Consejo de Estado  M.P. Juan de
Dios Montes.
[5]
Sentencia T-01 de 1999
[6]
Sentencia T-121 de 1999.
[7]
Sentencia SU-087 de 1999.
[8] ob. Cit. Pág.
137.
[9]
Miguel S. Marienhoff; Tratado de Derecho Administrativo; tomo III A; tercera
edición actualizada; Buenos Aires, 1992; págs. 203 y 204.
[10] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Bogotá D.C.,
diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001).Radicación número:
11001-03-26-000-1996-3771-01(12037)
[11]
Cfr. entre otras la sentencia T-504 de 2000.
[12]
Sentencia T-1483 de 2000