T-756-05
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-756/05
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos que deben cumplir pacientes con enfermedades
catastróficas
DERECHO A LA SALUD-No se cumplió el
requisito de la incapacidad económica para cubrir tratamiento médico
Referencia: expediente T-1063200
Acción de
tutela de Alba Julia Catuche de Ortega contra el Instituto de Seguros Sociales
y FOSYGA.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba
Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado, en segunda instancia,  por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Popayán, que resolvió la acción de tutela promovida
por Alba Julia Catuche de Ortega en contra del Instituto de Seguros Sociales y
FOSYGA.
I.
ANTECEDENTES
Hechos y
acción de tutela interpuesta
1. El 22 de
octubre de 2004, la señora Alba Julia Catuche de Ortega interpuso, en forma
verbal, acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán
(Cauca), contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. y FOSYGA, por
considerar que el Instituto vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la
salud y a la seguridad social, con fundamento en los siguientes hechos:
a. La
accionante tiene 54 años de edad y se encuentra afiliada como cotizante a la
E.P.S. Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de octubre de 1995[1].
b. Señala que
en el mes de junio de 2004, acudió a urgencias por un dolor de espalda, donde
la atendió un médico general que le ordenó una radiografía, según la cual le
fue diagnosticada Estiopenia[2].
c. Afirma que
fue remitida con el especialista en fisiatría Dr.
Regulo Andrés Vidal, quien para determinar su enfermedad le ordenó el examen de
Densintometría Ósea y el medicamento Alendronato Sódico por un año.
d. Informa que
de acuerdo con su médico tratante se encuentra muy
grave y con riesgo de sufrir una fractura de columna.
e. Señala que el
Instituto de Seguros Sociales le negó el suministro del medicamento prescrito
porque, de acuerdo con el Comité Técnico Científico, este no se encuentra en el
Plan Obligatorio de Salud y no se han utilizado las alternativas previstas en
dicho plan[3].
Respuesta de
la entidad accionada
2. El Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a la
acción y solicitó la denegación de la misma por las siguientes
razones: (1) Informó que el medicamento no ha sido entregado a la accionante
debido a que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud; (2) Agregó que la
accionante no ha agotado las alternativas de medicamentos sustitutos previstos
en el P.O.S.; (3) Señaló que la accionante no ha
demostrado su falta de capacidad económica;  y (4) Que en caso de ordenar el
suministro del medicamento se permita al Instituto repetir contra FOSYGA, y se
especifique dentro de la sentencia, que la eventual entrega del medicamento se haga bajo la denominación genérica y no comercial.
Escrito
aportado por la accionante
3. El 27 de
octubre la accionante allegó al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán un
escrito en el que manifestó que: “(...) no poseo los medios necesarios ni
suficientes y que indiquen tener una capacidad económica holgada, en razón a
que soy mujer mayor de edad, sin profesión definida y que no cuento con las
entradas necesaria(sic), por otro concepto, pues solo vivo de la pensión
adquirida como empleada de Servicios Generales en el Hospital Universitario de
esta ciudad, recibiendo la cantidad de CIENSIENTOS (sic)($ 600.000)PESOS, que
utilizo para mi alimentación, vestido, recreación, pago de servicios públicos,
estudio para mis dos hijos desempleados y mas aun debo costearme parte de la
droga en el tratamiento de Deabetis(sic).
Por lo
anteriormente expuesto me DECLARO IMPOSIBILITADA, para contribuir con el valor
que me imponga el especialista en mi nuevo tratamiento”.[4]
Decisión de
primera instancia
4. El Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Popayán en providencia proferida el 8 de noviembre
de 2004 decidió negar la acción de tutela. A juicio del juez para ordenar el
suministro de un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud se
deben reunir una serie de requisitos que en el presente caso no se reunieron.
Según el Juzgado en el caso no se acreditó, de una parte, que el medicamento
ALENDRONATO SÓDICO no pueda ser reemplazado por otro que figure en el P.O.S., y
de otra, tampoco se logró comprobar que la falta del medicamento prescrito
ponga en peligro la vida o el derecho a la vida digna de la accionante.
5. El 9 de
noviembre de 2004 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán deja
constancia que no tuvo en cuenta en la decisión de la acción de tutela, por un
error involuntario y debido al gran cúmulo de trabajo existente, el memorial
suscrito por el médico fisiatra Regulo Andrés Vidal Barragán, que se aportó
oportunamente, y en el que se señala que: “la Señora ALBA LUCIA CATUCHE DE
ORTEGA, quien presenta una patología de OSTEOPOROSIS según resultado de
Osteodensiometria Ósea, donde nos muestra claramente el riesgo de fractura de 8
veces de la población de control. El tratamiento a seguir es con ALENDRONATO
SÓDICO x 70 MG, el cual mejora la densidad ósea.
El
medicamento es esencial para la salud y vida de la paciente, ya que el no
consumo del mismo traería como consecuencia un mayor riesgo de fractura, debido
a la deficiencia de calcio.
No existe
dentro del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) un medicamento homologo que
remplace el formulado”[5].
6. La accionante
impugnó el fallo de primera instancia por considerar que se encuentra
acreditado por parte de su médico tratante el riesgo de fractura de columna que
significa un peligro inminente para su integridad física, por lo que requiere
el suministro del ALENDRONATO SODICO, medicamento que no tiene sustituto en el
P.O.S.. Asimismo, señaló que se encuentra acreditada su incapacidad económica
conforme al escrito aportado el 27 de octubre.
7. El 16 de
noviembre de 2004, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán concedió la
impugnación teniendo en cuenta que en la sentencia proferida por ese Despacho
el 8 de noviembre de 2004, no se consideró el informe del médico tratante. El
Juzgado determinó que no le competía revocar ni modificar su fallo pues es la
segunda instancia la llamada a revisar y decidir si la accionante logró probar
los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que un
medicamento que no se encuentra en el P.O.S. sea suministrado.
Decisión de
segunda instancia
8. El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, en sentencia de 18 de enero de 2005,
confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que no se cumplía con
el requisito jurisprudencial relativo a la falta de capacidad económica para
sufragar el costo del medicamento. En efecto, según prueba ordenada por el
Tribunal el valor unitario del medicamento es de $4.400 y la actora debe tomar
una tableta cada 8 días[6],
se infiere que el valor mensual del tratamiento es de $17.600, cifra que no
afectaría la capacidad económica de la accionante que acredita unos ingresos
mensuales de $757.096[7].
Insistencia
del Defensor del Pueblo
9. El 8 de abril
de 2005 el Defensor del Pueblo insistió ante esta Corporación para que fuera
seleccionada la presente acción de tutela, indica el Defensor que la negativa
de la segunda instancia para otorgar el amparo solicitado obedeció a que no se
encontraba acreditado el requisito de incapacidad económica, pues el costo del
medicamento no afectaba el mínimo vital de la accionante. No obstante, la
Defensoría Regional del Cauca pudo constatar que la cotización que sirvió de
base para tomar la decisión de segunda instancia fue errada, y que el valor
unitario del medicamento asciende a $26.000.
Pruebas
ordenadas por la Corte Constitucional
10. Con el
propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la
decisión correspondiente se ordenó comisionar al Juzgado Cuarto Civil del
Circuito de Popayán, a través de auto del 14 de junio de 2005, para la práctica
de pruebas.  Así, se ofició con el fin de que la accionante informara sobre la
composición de su núcleo familiar, la edad y el nivel de escolaridad de cada
uno, así como el monto de sus ingresos y gastos y el de los integrantes de su
núcleo familiar.
Igualmente, se
solicitó que se oficiara al menos a dos farmacias en la ciudad de Popayán para
que remitieran la cotización del medicamento ALENDRONATO SÓDICO 70 MG, la
presentación y el valor unitario de cada tableta.
11. Por medio de
oficio 1187, radicado en esta Corporación el 24 de junio de 2005, el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de Popayán adjuntó tres cotizaciones del medicamento
ALENDRONATO SODICO 70 MG: i) Coopservir Ltda. por un valor de $30.050
correspondiente a una caja de 4 tabletas; ii) Popular de Drogas por un valor de
$30.050 la caja de 4 tabletas; y iii) Depósito de Drogas “Los Ángeles” por un
valor de $23.175 cada tableta.
Asimismo, el
Juzgado remitió la declaración de la accionante según la cual su núcleo
familiar está integrado por su esposo de 56 años de edad, su hija de 30 años de
edad que es ecóloga y en la actualidad se encuentra desempleada, y su hijo de
28 años de edad que estudia Ingeniería Industrial. Agregó, la accionante que
vive en casa propia, estrato 3, y que es la única que percibe ingresos en su
núcleo familiar por el monto de $672.935(una vez efectuados los descuentos por
salud y pensiones), con esta suma debe pagar los servicios públicos (agua por
un valor de $24.000, energía por un valor de $55.000, gas por un valor de
$22.800 y teléfono por un valor de $55.000), los medicamentos para el
tratamiento de diabetes ($53.000), aportes al fondo de empleados ($60.000),
cuota de un crédito ordinario por una deuda adquirida previamente ($186.372),
cuota de un crédito educativo ($125.898), y aporte al fondo de empleados por
servicio funerario ($2.500).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en
lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la
Constitución Política.
Problema jurídico
2. Corresponde
a esta Sala determinar si la negativa del Instituto de Seguros Sociales de
suministrar el medicamento ordenado por el médico tratante de la señora Alba
Julia Catuche de Ortega, vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad
física y a la salud, teniendo en cuenta los requisitos que ha establecido la
jurisprudencia constitucional para el otorgamiento de medicamentos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.).
Reiteración
de jurisprudencia. Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos no
incluidos en el P.O.S.
3. La
jurisprudencia constitucional ha señalado, en reiteradas oportunidades, que se
desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la
integridad, de una persona que requiere un servicio médico o un medicamento no
incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando:
(i) la falta del
servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo
su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que
ésta se desarrolle en condiciones dignas;
(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el P.O.S., que supla al excluido con el
mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o
beneficiario;
(iii) el interesado no puede directamente costear el
servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro
plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a
estos le cobre, con autorización legal la E.P.S.; y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito
por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitándole el
tratamiento.[8]
En virtud de lo
anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos
requisitos  al momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido
en el P.O.S. y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de
los derechos fundamentales invocados.
El caso concreto
4. El primer
requisito para conceder la entrega de un medicamento no incluido en el POS
consiste en que por la falta del medicamento se amenacen los derechos
fundamentales a la vida o la integridad personal de la persona interesada. En
este caso dicho requisito se encuentra comprobado, pues existe una amenaza a la
integridad física de la accionante, según lo certificado por el médico, Dr.
Regulo Andrés Vidal Barragán, quien afirmó que la paciente padece de
osteoporosis y tiene un riesgo 8 veces mayor que la población de control de sufrir
una fractura de columna, a menos que se mejore su densidad ósea con el
medicamento ordenado[9].
5. Frente al
segundo requisito, relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento
por otro que esté contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, se tiene
nuevamente el informe del médico que acredita el cumplimiento de este requisito
al certificar que: “No existe dentro del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.)
un medicamento homólogo que remplace el formulado”[10].
6. En lo relacionado
con el tercer requisito, consistente en la carencia de recursos económicos del
afectado para sufragar el medicamento prescrito, en el presente caso la
controversia se circunscribe a si la capacidad económica del accionante le
permite costear el medicamento ordenado. En tal sentido, las pruebas
recaudadas, por los jueces de instancia y por esta Corporación, demuestran que
los ingresos netos de la accionante son de $672.935 (una vez efectuados los
descuentos por salud y pensiones) y el costo del medicamento genérico
(ALENDRONATO SÓDICO 70 MG) está estimado en $30.000 la caja de cuatro tabletas,
mientras el costo del medicamento comercial o de marca (ARMOL 70 MG) asciende a
aproximadamente a $ 23.000 por tableta.
Como ya se
mencionó, la actora devenga cerca de dos salarios mínimos, vive en casa propia
de estrato 3 y no tiene a su cargo hijos menores o discapacitados.
Adicionalmente, advierte la Corte que la adquisición del medicamento
significaría alrededor del cinco por ciento de los ingresos mensuales. En
efecto, el medicamento ALENDRONATO SÓDICO[11],
fue formulado por un año[12],
por el médico tratante, en dosis de una tableta cada ocho días, es decir, 4
tabletas mensuales, sin que sea posible establecer que la accionante no tolere
el genérico o que este le produzca efectos secundarios o que el mismo no
demuestre la misma eficacia que el medicamento comercial[13]. En consecuencia, el
costo mensual del medicamento estaría estimado en treinta mil pesos ($30.000),
suma que no compromete en forma desproporcionada la capacidad económica de la
accionante[14].
Teniendo en
cuenta lo anterior y que en el trámite de la acción de tutela no existe una
tarifa legal para probar la incapacidad económica[15], la Corte concluye que
conforme a la relación de los ingresos y egresos de la señora Alba Julia
Catuche de Ortega, así como la composición de su núcleo familiar, la compra del
medicamento genérico no compromete la satisfacción de sus necesidades básicas
ni ocasiona una vulneración a su mínimo vital.
Al respecto cabe
recordar que en un caso similar al presente dijo la Corte:
“Esta Sala de Revisión no
desconoce que, de acuerdo con la descripción de la capacidad económica de esta
familia, cubrir los costos mensuales de las jeringas y de las tirillas que
requiere su hija, implica una disminución del dinero disponible para el
sostenimiento de la pareja, que les obliga a hacer un esfuerzo en este sentido,
pero que en todo caso, no los está llevando a una situación que imposibilite su
subsistencia digna.
Los jueces de tutela y los accionantes no deben olvidar que los
recursos del Fosyga, están destinados exclusivamente para las personas que les
es imposible, por sus propios medios económicos, acceder a tratamientos,
medicamentos o pruebas de diagnóstico excluidos del P.O.S, que requieran con
urgencia para salvaguardar su vida y su integridad.
Dar un uso distinto a estos recursos o incluir dentro de los
beneficiarios a quienes no cumplan con los estrictos requisitos establecidos,
implica necesariamente la exclusión en la asignación de recursos escasos de
algunos que sí requieren con urgencia de esta ayuda estatal, poniendo con esto
en serio peligro sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad.” [16]
En este sentido,
no sobra reiterar que el suministro de medicamentos no incluidos en el P.O.S.
se imputa al FOSYGA, es decir, a un fondo que cuenta con escasos recursos para financiar
la salud de la población más pobre y vulnerable. Por ello, la asignación de
gasto por vía de tutela sólo puede justificarse en aquellos casos en los cuales
la persona afectada requiere con urgencia el medicamento para salvaguardar su
vida o su integridad y sin embargo se encuentra en imposibilidad absoluta de
costearlo por sus propios medios económicos y no simplemente cuando ello le
causa incomodidades o restricciones especiales. En efecto, no puede perderse de
vista que los recursos del FOSYGA se deben destinar en primera instancia a la
atención de la población más pobre del país, aquellos millones de personas que
no tienen garantizados, siquiera, los servicios básicos de salud. Dar por vía
de tutela un uso distinto a estos recursos o incluir dentro de los
beneficiarios a quienes no cumplan con los estrictos requisitos establecidos,
implica necesariamente la disminución de los fondos destinados a la atención de
la población más pobre y vulnerable del país y, en consecuencia, una
distribución que no se compadece con el deber constitucional de especial
atención a esta población.
En consecuencia,
no encontrándose probado el requisito de la incapacidad económica, se hace
innecesario estudiar el último de los requisitos jurisprudenciales exigidos
para ordenar la entrega de medicamentos que no están incluidos el P.O.S.
Así, en el caso
concreto no se reúnen las condiciones para aplicar la jurisprudencia que
permite el suministro de los medicamentos no incluidos en el P.O.S., y por lo
tanto, se confirmará la decisión revisada.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
CONFIRMAR el fallo proferido el 18 de enero de 2005
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso de
acción de tutela de Alba Julia Catuche de Ortega contra el Instituto de Seguros
Sociales, por los motivos expuestos en esta providencia.
Segundo: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 1 y 3
[2] Folio 1.
[3] Folio 5.
[4] Folio 31.
[5] Folio 42.
[6] Folios 4 y 5.
[7] Folio 11.
[8] Sentencias SU-480/97; T-1204/00 y
SU-819/99.
[9] Folio 42.
[10] Ibídem.
[11] Folio 4 y 42.
[12] Folio 1.
[13] Sentencia T-1158/04.
[14] Sentencias T-1007/03 y T-440/05.
[15] Sentencia T-744/04.
[16] Sentencia T-959/04.