C-961-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-961/06
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Estipulación de cláusula compromisoria
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Naturaleza administrativa
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Asuntos que no pueden ser objeto
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Finalidad
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Posibilidad del Legislador de imponer
limitaciones legítimas a la autonomía de la voluntad
En virtud del contrato de estabilidad el Estado
colombiano se compromete a garantizar el derecho de los inversionistas a la
estabilidad jurídica pactada y, a su turno, los inversionistas se comprometen a
invertir o ampliar una inversión existente, pero, dado que la finalidad del
contrato busca satisfacer un interés público que debe ser protegido, en aras de
la protección de ese interés el legislador puede imponerle limitaciones
legítimas a la autonomía de la voluntad y expedir regulaciones especiales que
también encuentran justificación en la circunstancia de que la Administración
sea una de las partes contratantes. Pero además, el sometimiento del tribunal
de arbitramento a las leyes colombianas responde a la regulación del contrato
de estabilidad jurídica que promueve su celebración en Colombia y, sobre todo,
su ejecución en el territorio nacional, ya que se trata “de promover
inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional”. En
esas condiciones, la comentada exigencia, lejos de ser contraria a la Constitución,
se ajusta íntegramente a sus mandatos, pues siendo regla de frecuente
aplicación y de indudable razonabilidad que a los contratos se les aplique el
régimen jurídico del lugar de su celebración o el del lugar de su ejecución, es
apenas obvio que un tribunal de arbitramento llamado a dirimir las
controversias derivadas de los contratos de estabilidad jurídica se rija por
las leyes colombianas.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA POR PARTICULARES-Limitaciones
PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-Alcance
PRINCIPIO DE HABILITACION EN ARBITRAMENTO-Alcance
ARBITRAMENTO-Atribución legislativa de establecer reglas de
procedimiento
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE INVERSION
EXTRANJERA-Alcance
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Sometimiento a leyes colombianas
La Corte considera razonable y proporcionado que el
tribunal de arbitramento que se llegara a convocar sea regido por las leyes
colombianas, porque si la normatividad nacional es el objeto de los contratos
de estabilidad jurídica, resulta previsible que las eventuales controversias
que pudieran surgir entre las partes versen sobre los elementos del derecho
colombiano que corresponden a dicho objeto y no sería coherente tratar de
resolverlos de conformidad con una normatividad distinta de la nacional. Pero
además, el sometimiento del tribunal de arbitramento a las leyes colombianas
responde a la regulación del contrato de estabilidad jurídica que promueve su
celebración en Colombia y, sobre todo, su ejecución en el territorio nacional,
ya que se trata “de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el
territorio nacional”. En esas condiciones, la comentada exigencia, lejos de ser
contraria a la Constitución, se ajusta íntegramente a sus mandatos, pues siendo
regla de frecuente aplicación y de indudable razonabilidad que a los contratos
se les aplique el régimen jurídico del lugar de su celebración o el del lugar
de su ejecución, es apenas obvio que un tribunal de arbitramento llamado a
dirimir las controversias derivadas de los contratos de estabilidad jurídica se
rija por las leyes colombianas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Exigencia de que éste sea integrado por
árbitros nacionales
La Corte encuentra razonable que un tribunal de
arbitramento regido por leyes colombianas sea, además, nacional, pues su
sometimiento a las leyes colombianas se halla en perfecta concordancia con su
carácter nacional que, adicionalmente, encuentra una explicación valedera en la
circunstancia, ya destacada, de que estos contratos se ejecutan en el
territorio colombiano. Por lo demás, toda vez que como quedó apuntado, el
legislador goza de una amplia potestad de configuración en estas materias y
que, por lo mismo, el control de constitucionalidad no es tan estricto, la
Corte juzga adecuado que mediante la exigencia de un tribunal de arbitramento
nacional, el legislador haya buscado asegurar el interés nacional y
salvaguardar el patrimonio público que podría sufrir menoscabo si, en las
condiciones económicas de nuestro Estado, se tuvieran que asumir los costos de
un tribunal internacional y a propósito de una ley que, justamente, pretende
consolidar mejores condiciones económicas.
PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN ARBITRAMENTO-No vulneración en norma que
establece el carácter nacional del Tribunal y el sometimiento de éste a leyes
nacionales
La elección que el legislador ha hecho a favor de las
leyes colombianas y del carácter nacional del tribunal de arbitramento, aún
cuando implican restricciones a la autonomía de la voluntad no constituyen
alternativas ilegítimas ni cercenan el principio de voluntariedad que guía la
convocación del Tribunal. El procedimiento legislativo que condujo a la
expedición de la Ley 963 de 2005 así lo demuestra, pues en un principio se
propuso, imperativamente, la inclusión de la cláusula compromisoria a fin de
que cualquier conflicto que surgiera se sometiera al tribunal de arbitramento.
Más adelante, sin embargo, “se estableció que la decisión de pactar una
cláusula compromisoria fuera de común acuerdo entre las partes, y de esta
manera se superó la eventual inconstitucionalidad de este artículo, por cuanto la
Corte Constitucional ha declarado inconstitucionales cláusulas compromisorias
de carácter obligatorio”. El legislador, pues, descartó la obligatoriedad del
arbitramento y conservó el principio de voluntariedad que les permite a las
partes del contrato de estabilidad jurídica decidir libremente si habilitan o
no los árbitros, pero en caso de optar por la convocatoria del tribunal tendrán
que someterse a la regulación legal, conforme a la cual el tribunal debe ser
nacional y regirse por leyes colombianas.
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA EN ARBITRAMENTO-No
vulneración en norma que establece el carácter
nacional del Tribunal y el sometimiento de éste a leyes nacionales
El sometimiento a las leyes colombianas del tribunal
de arbitramento y su carácter nacional no comprometen el acceso a la
administración de justicia, ya que las partes del contrato de estabilidad
jurídica tienen la posibilidad de habilitar o no el tribunal y, si deciden no
habilitar árbitros, ello significa que para el conocimiento de sus diferencias
no desplazan a la administración de justicia estatal, que allí cuentan con vías
apropiadas para ventilar sus conflictos y, en particular, con la jurisdicción
contencioso administrativa.
Referencia: expediente D-6304
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del
artículo 7º (parcial) de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura una
ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre
de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverry, presentó demanda
de inconstitucionalidad en contra del artículo 7º (parcial) de la Ley 963 de
2005, “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los
inversionistas en Colombia”.
Mediante Auto del veinticinco (25)
de mayo de dos mil seis (2006) el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la
demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al
Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma
providencia, ordenó comunicarla al Ministro del Interior y de Justicia, al
Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, al Presidente de la Asociación Nacional de
Industriales (ANDI), al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá, al Director de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Director del Colegio de Abogados Comercialistas y a los
Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades del Rosario, Sergio
Arboleda y Santo Tomás, para que intervinieran en caso de considerarlo
conveniente.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LA DISPOSICION DEMANDADA
A continuación
se transcribe el artículo 7º de la Ley 963 de 2005 y se subraya el segmento
demandado.
“LEY
963 de 2005
por la cual se instaura
una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia
Artículo 7.
Cláusula compromisoria. Los contratos de estabilidad jurídica podrán incluir
una cláusula
compromisoria para dirimir las controversias derivadas de los mismos. En
este caso, se establecerá un tribunal
de arbitramento nacional regido exclusivamente por  leyes colombianas”.
III.
LA DEMANDA
El demandante estima que al establecer con
carácter obligatorio un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente
por leyes colombianas, el aparte demandado del artículo 7º de la Ley 963 de
2005 vulnera el principio de voluntariedad previsto en el artículo 116 de la
Constitución, así como “el principio del debido acceso a la administración de
justicia”, contemplado en el artículo 229 superior.
Anota el libelista que, de conformidad con
la jurisprudencia constitucional, la suscripción de un convenio arbitral debe
proceder de la libre y espontánea voluntad de las partes y que el
condicionamiento impuesto por el artículo parcialmente acusado comporta la
imposición de unos límites reñidos con la Carta, pues la fijación de las
condiciones y del alcance del convenio arbitral no compete al legislador sino a
los contratantes, quienes “tienen la función de habilitar los árbitros”.
Señala el actor que el artículo 116 de la
Constitución, al establecer que el arbitraje se desarrolla “en los términos que
determine la ley”, alude al procedimiento arbitral y, por lo tanto, “so
pretexto de desarrollar el principio de legalidad o de delegación en el
legislador para que establezca los términos del arbitraje, no se puede limitar
o condicionar el principio constitucional de la habilitación o voluntariedad,
cuyo desarrollo quedó encomendado a las partes mismas, mediante la suscripción
de un convenio arbitral”.
Considera el libelista que en relación con
los inversionistas extranjeros “se rompe el principio de igualdad de
oportunidades”, pues ambos contratistas deberían tener la oportunidad de
discutir el contenido de la cláusula compromisoria, sin que “el legislador
imponga unas condiciones en beneficio del Estado colombiano y en contra del
inversionista extranjero”. A su juicio, esos privilegios otorgados al Estado
colombiano le impiden al inversionista extranjero “un adecuado acceso a la administración
de justicia”.
El demandante agrega que la disposición
impugnada lesiona la Convención de Washington sobre arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados, así como
otros acuerdos bilaterales de inversión “en los cuales se establece que la
mayoría de los árbitros no podrán tener la nacionalidad del estado contratante”
e igualmente, “que los árbitros resolverán el asunto de acuerdo con las normas
de derecho acordadas por las partes”.
Puntualiza el actor que en la Convención de
Washington no existe la limitación prevista en el artículo demandado, ni
reserva a favor del Estado colombiano y apunta que la disposición impugnada
“también desconoce el artículo II, numeral 1º de la Convención de New York de 1958”,
porque el Estado colombiano “se ha obligado a reconocer el pacto arbitral que
conste por escrito, sin que pueda invocar las limitaciones establecidas en la
norma demandada”.
Finalmente, el demandante expone que las
referencias a los tratados internacionales “no constituyen razones de
inconstitucionalidad”, pero sirven para acreditar las violaciones alegadas.
IV.
INTERVENCIONES
1.      Intervención del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo.
La ciudadana Martha Lucía Casas de Montoya
intervino en representación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
para defender la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 963 de 2005 en la
parte demandada.
Apoyándose en jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la interviniente hace énfasis en que el artículo 116 de la
Constitución confiere competencia al Congreso de la República para determinar
los procedimientos y contenidos de la justicia arbitral e indica que un
entendimiento distinto lleva a desconocer el sentido y alcance de la expresión
“en los términos que determine la ley”.
En criterio de la interviniente la
disposición atacada conserva el carácter voluntario del arbitramento, porque
las partes contratantes tienen plena libertad para acordar el sometimiento de
las eventuales diferencias a los árbitros o para abstenerse de pactarlo así,
razón por la cual el artículo 7º de la Ley 963 de 2005 no viola los artículos
116 y 229 de la Carta, ni desconoce el principio de igualdad de oportunidades,
ya que si las partes acuerdan la cláusula compromisoria, “el contratista
libremente se somete a que el tribunal arbitral sea nacional y a que la
legislación colombiana vigente en materia de arbitramento será la aplicable”.
La interviniente añade que el
establecimiento de un tribunal de arbitramento doméstico regido por las leyes
internas responde al objeto de los contratos de estabilidad jurídica y,
adicionalmente, a las finalidades de estimular la inversión, de atender a una
necesidad apremiante para los inversionistas y de equilibrar los intereses de
éstos y el interés general.
2.      Intervención de la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-.
El ciudadano Hernán Puyo Falla intervino en
su calidad de representante legal suplente de la Asociación Nacional de
Empresarios de Colombia -ANDI- y solicitó a la Corte decretar la exequibilidad
de la disposición parcialmente impugnada.
En apoyo de su solicitud el interviniente
aduce que el principio de voluntariedad le impide al legislador establecer el
arbitraje obligatorio, mas no limitar, aún por razones de conveniencia, “el
arbitraje internacional respecto de determinados asuntos” y tampoco considera
vulnerado el principio de habilitación, porque “si así fuera, debería
concluirse que ninguna de las disposiciones sobre el pacto arbitral de que
trata la compilación contenida en el Decreto 1818 de 1998 sería constitucional
y, además, “en materia de inversión, el interés empresarial más que en la falta
de regulación, descansa en la existencia de la misma, pero en forma clara e
inequívoca”.
Añade el interviniente que la aplicación
del derecho interno no implica violación de la igualdad de oportunidades del
inversionista extranjero, pues éste debe cumplir la legislación del país en el
cual invierte y tiene la opción de pactar o no la estabilidad e incluso de
sujetar las eventuales diferencias a la jurisdicción ordinaria.
Para finalizar, el interviniente apunta que
la disposición acusada no contradice la Convención de Nueva York, pues “en
manera alguna conculca la garantía que tienen los contratantes de que el Estado
miembro reconozca la validez del pacto arbitral escrito” y, fuera de esto, la
citada Convención no integra el bloque de constitucionalidad, cosa que también
ocurre con la Convención de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre estados y nacionales de otros estados.
3.      Intervención de la Universidad del
Rosario
En representación de la Universidad del
Rosario intervino el profesor Juan Jacobo Calderón Villegas, quien defendió la
constitucionalidad del precepto impugnado. Con tal finalidad señaló que, en
contra de lo sostenido por el actor, no existe un precedente “conforme al cual
la totalidad de condiciones del pacto arbitral requieran tener su origen, de
manera exclusiva, en la espontánea y libre voluntad de los contratantes”, o de
acuerdo con el cual el Congreso de la República sea incompetente para definir
la nacionalidad de un tribunal de arbitramento y las normas que lo rigen.
Después de un pormenorizado repaso de la
jurisprudencia citada por el actor en la demanda, el representante de la
Universidad del Rosario concluyó que la autonomía de la voluntad impide obligar
a las partes a someterse a un procedimiento arbitral, pero que el alcance de
esa autonomía no supone que el legislador carezca de competencia en orden a
regular los aspectos asociados con el pacto arbitral”.
En criterio del interviniente el legislador
tiene competencia para determinar: el responsable del trámite arbitral (i), el
procedimiento que debe seguir dicho trámite (ii), el tipo de asuntos que pueden
ser objeto de pronunciamiento arbitral (iii), las materias sujetas a su
conocimiento (iv), las reglas que lo regirán (v), la forma y efecto de las
decisiones allí adoptadas (vi) y el control de las mismas”.
Sin embargo las restricciones impuestas a
la autonomía de la voluntad deben superar el juicio de proporcionalidad que,
según el interviniente, en este caso es débil, porque las materias reguladas
por la disposición demandada “no comportan aspectos profundamente cercanos al
núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad” Así las cosas, manifiesta
que el precepto parcialmente impugnado se fundamenta en el principio de
soberanía y “optimiza la capacidad de regulación del Estado en materias que,
como las disciplinadas en la Ley 963 de 2005, son particularmente sensibles”,
se encuentran asociadas con el desarrollo económico del país y se refieren a
contratos “por cuyo efecto podría considerarse restringida, en alguna medida,
la capacidad normativa de las autoridades”.
Siendo la anterior una finalidad
constitucional importante, el interviniente agrega que la medida adoptada en al
artículo acusado es adecuada para alcanzar esa finalidad, por cuanto “si la
restricción estudiada pretende reivindicar un campo de soberanía normativa para
el Estado Colombiano en el marco de contratos de estabilidad jurídica, resulta
claro que una norma que limita las condiciones jurídicas en que debe producirse
un fallo arbitral estableciendo para ello su carácter nacional y su deber de
someterse a leyes nacionales, tiene la aptitud de conseguir el citado
objetivo”.
El representante de la Universidad del
Rosario añade que, de ser necesario, la disposición acusada superaría un juicio
estricto de constitucionalidad y, al ocuparse de los cargos relativos a la
violación de los derechos a la igualdad de oportunidades y a acceder a la
administración de justicia, correspondientes a los inversionistas extranjeros,
indica que el argumento desconoce la competencia específica del legislador a
efectos de regular el arbitraje y, fuera de ello, de algún modo supone la falta
de imparcialidad de los tribunales nacionales, siendo que “la posibilidad de
discutir el contenido del pacto arbitral tiene el mismo alcance para el
inversionista que para la autoridad estatal”, pues “ambos ostentan el mismo
punto de partida”.
En relación con el presunto desconocimiento
de normas internacionales contenidas en instrumentos internacionales en materia
de inversión, el interviniente apunta que la suscripción de contratos de
estabilidad jurídica no impide aplicar los mecanismos previstos en los
referidos instrumentos y que no existe una incompatibilidad clara entre el
artículo 7º de la Ley 963 de 2005 y esos instrumentos, porque “de la revisión
de algunos de ellos no se deriva que una limitación como la prevista en la
disposición demandada contraríe el sistema de solución de conflictos previsto
en los citados instrumentos”.
Por último, en el escrito de intervención
se puntualiza que, aún si se admitiera la contradicción entre al artículo
parcialmente demandado y los instrumentos internacionales, sería válido
sostener que “entre los dos grupos de inversionistas comparados existe una
diferencia constitucionalmente relevante que justifica un trato diferenciado”.
4. Intervención de la Universidad Santo
Tomás
Marina Rojas Maldonado, Directora de la
Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, intervino y consideró que
la disposición parcialmente acusada se ajusta a la Carta, por cuanto “son los
propios sujetos de la relación jurídica, quienes deben definir el destino de su
vínculo y obviamente, los procedimientos y autoridades que habrán de resolver
los eventuales desacuerdos”.
A juicio de la interviniente, como el
convenio arbitral debe ser el resultado del libre acuerdo de las partes, “ambos
contratantes deberán tener la oportunidad de discutir el contenido de la
cláusula compromisoria” y por ello no se viola el principio de igualdad de
oportunidades ni el debido acceso a la administración de justicia.
5. Intervención de la Universidad Sergio
Arboleda
El Vicedecano de la Escuela de Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda, profesor José Maria del Castillo Abella, considera
que el aparte demandado es inexequible o que, subsidiariamente, se puede acudir
a una constitucionalidad condicionada, teniendo en cuenta que la Corte “ha
señalado la procedencia de los tribunales internacionales cuando en el contrato
media un elemento extranjero, no así para la solución de controversias entre
nacionales”.
Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y en la doctrina, el interviniente argumenta que, a fin de
proteger los intereses nacionales, “el legislador eliminó toda posibilidad de
que los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir conflictos
derivados del contrato de estabilidad jurídica pudieran ser internacionales” y,
al hacerlo así, impuso a las partes un tribunal de arbitramento nacional y regido
por las leyes colombianas, lo cual quebranta los principios de voluntariedad y
de debido acceso a la administración de justicia, pues obliga a las partes a
someter sus diferencias “exclusivamente a un tribunal nacional” e impide al
inversionista extranjero acudir al arbitraje internacional.
A continuación el interviniente indica que la
Ley 963 de 2005 pretende promover inversiones nuevas, así como la ampliación de
las existentes y para ello busca fomentar la confianza de los inversionistas
nacionales o extranjeros y esos propósitos pueden verse frustrados, ya que los
principios de voluntariedad del arbitramento y de debido acceso a la
administración de justicia les son vulnerados a los inversionistas extranjeros,
porque “la norma acusada, les impide acudir a tribunales de arbitramento
internacionales, y se les obliga a acudir, en un acto de falsa libertad de
elección, únicamente al arbitraje nacional, regido exclusivamente por las leyes
colombianas”.
Finalmente, el interviniente enfatiza que
el arbitraje internacional es un instrumento para generar confianza en los
inversionistas extranjeros y no puede ser visto como contrario a los intereses
nacionales. Destaca que la misma Corte Constitucional “se ha inclinado a favor
de su procedencia” e indica que si la Corte “hubiese considerado que el
arbitraje internacional es contrario a las disposiciones de la Carta Política,
y concretamente a los intereses nacionales, ya se habría pronunciado al
respecto en las tantas oportunidades en las que ha analizado la
constitucionalidad de los tratados bilaterales para la promoción y protección
de inversiones recíprocas que Colombia ha suscrito”, cuya finalidad es,
precisamente, “atraer a los inversionistas extranjeros, mediante la generación
de confianza en el país”.
6. Intervención de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia
En representación de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, los ciudadanos Bernardo Carreño Varela y Alfredo Lewin
Figueroa conceptuaron a favor de la constitucionalidad de la disposición
acusada.
Señalan los intervinientes que “la norma no
impone como obligatorio el pacto arbitral, pues expresamente señala que tales
contratos podrán incluir la cláusula compromisoria, lo que significa que se
deja a voluntad de las partes, decidir si la incluyen o no”, e igualmente
indican que el legislador “está facultado para imponer restricciones al
arbitramento, diferentes de las establecidas en la Constitución, y por ello la
“la voluntariedad de las partes en la habilitación no implica una derogatoria
del principio de reserva legal en la regulación de los procedimientos, menos
aún cuando de manera expresa la norma constitucional establece que los árbitros
administran justicia en los términos que determine la ley”.
Respecto de la razonabilidad de la
restricción, estiman los intervinientes que “la restricción del arbitramento a
tribunales nacionales puede justificarse en la naturaleza de los posibles
conflictos que serían objeto de controversia”, pues las obligaciones derivadas de
los contratos de estabilidad jurídica conciernen al derecho público y la
definición de la normatividad aplicable no es asunto que resuelvan los
particulares sino que concierne al derecho público.
Por último puntualizan los representantes
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia que si existen razones que
conduzcan a sostener que la decisión adoptada no es la más conveniente o
apropiada para el inversionista extranjero, ese análisis es diferente y ajeno
al de exequibilidad de la norma impugnada, cuya constitucionalidad tampoco
impide que los inversionistas extranjeros puedan tener, de conformidad con
tratados internacionales suscritos por Colombia, el derecho a “que determinadas
controversias, vinculadas con el trato a la inversión extranjera en Colombia,
sean conocidas por tribunales de arbitramento internacional”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación
rindió en término el concepto de su competencia y en él pidió a la Corte
decretar la exequibilidad de la expresión cuestionada.
El Jefe del Ministerio Público realiza
algunas consideraciones generales acerca del alcance de los contratos de
estabilidad jurídica regulados en la Ley 963 de 2005 y sobre el arbitramento,
respecto del cual sostiene que le corresponde al legislador, “en ejercicio de
la libertad de configuración normativa, determinar las reglas de juego en que
se debe ejercitar esa administración de justicia por parte de los
particulares”, como que los numerales 1º y 2º del artículo 150 le confieren al
Congreso atribución para regular las formas propias de cada proceso y, en esa
medida, “bien pudo el legislador determinar que los tribunales de arbitramento
debían estar regidos por las leyes colombianas para resolver las controversias
que se presentaran alrededor de los contratos de estabilidad jurídica”.
Subraya el señor Procurador que, en las
anotadas circunstancias, no le asiste razón al demandante cuando estimar
vulnerado el principio de voluntariedad, pues el legislador está autorizado
constitucionalmente para adoptar decisiones como la contenida en el precepto
objeto de demanda parcial que, además, “no es irrazonable ni desproporcionada
ante la naturaleza y finalidad del arbitramento, dado que no afecta de manera
alguna los derechos de los extranjeros”, ni desconoce “los valores y principios
que rigen la administración de justicia”.
En contra de lo afirmado por el actor, en la vista
fiscal se asegura que el artículo 7º de la Ley 963 de 2005 provee un
procedimiento que fija anticipada y específicamente las reglas para tramitar
una eventual controversia. También se estima ajustada a la Carta la sujeción
del respectivo tribunal de arbitramento al mandato de las leyes nacionales,
porque la decisión de suscribir los contratos de estabilidad jurídica proviene
del Estado y, entonces, “resulta absolutamente válido que el legislador al
autorizar a las partes la inserción de una cláusula compromisoria” lo haya
decidido así.
A lo anterior se añade que los contratos de
estabilidad jurídica ameritan una regulación especial, pues dada su incidencia
en el interés general, no puede ser absoluta la libertad contractual para
seleccionar el ordenamiento jurídico aplicable. En esas condiciones, no cabe
pretender que los contratos de estabilidad jurídica respondan a la regulación
contenida en la Ley 315 de 1996 sobre arbitramentos internacionales, cuyas
circunstancias son totalmente diversas a las contempladas en la Ley 963 de
2005.
Apunta el Procurador que el Estado colombiano opera
dentro de una economía social de derecho y cuenta con múltiples herramientas
para regular la economía y procurar la defensa del interés colectivo que, en el
caso concreto, se traduce en la posibilidad “de imponer ciertas condiciones en
los contratos de estabilidad jurídica, que restrinjan en cierto modo la
libertad contractual bajo la premisa de la prevalencia del interés general
sobre el particular”.
Para finalizar, el señor Procurador anota que los
instrumentos internacionales que el demandante cita “no constituyen bloque de
constitucionalidad en los términos del inciso primero del artículo 93” y,
debido a ello, su alegado desconocimiento no configura un cargo de
inconstitucionalidad.
VI.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir sobre la demanda de la referencia.
2. Los cargos formulados y el problema jurídico a
resolver.
Mediante la Ley 963 de 2005 el legislador
reguló los denominados “contratos de estabilidad jurídica” y en el artículo 7º
previó la posibilidad de incluir una cláusula compromisoria “para dirimir las
controversias derivadas de los mismos”, caso en el cual el tribunal de
arbitramento será nacional y se regirá exclusivamente por las leyes
colombianas.
El actor acusa de inconstitucionalidad la última parte
del artículo citado, por infringir el artículo 116 de la Constitución, porque,
en su criterio, al exigir que el tribunal de arbitramento sea nacional y al
someterlo a las leyes colombianas, la ley desconoce el principio de
voluntariedad y, a la vez, vulnera el “debido acceso a la administración de
justicia”, contemplado en el artículo 229 superior, dado que las partes son las
llamadas a definir de manera libre y voluntaria los alcances del convenio
arbitral, “sin que sea lícito que el legislador les restrinja el derecho de
disponer, en dicho acuerdo, lo relativo a los árbitros y al derecho aplicable”.
Además, en relación con los inversionistas extranjeros,
el demandante estima que el segmento demandado rompe el principio de igualdad
de las oportunidades, pues, en su sentir, los contratantes deberían tener la
ocasión de discutir el contenido de la cláusula compromisoria y el legislador
no puede imponer “unas condiciones en beneficio del Estado colombiano y en
contra del inversionista extranjero”.
De las citas que el actor hace de la Convención de
Washington y de la Convención de Nueva York de 1958, así como de otras
argumentaciones que vierte en la parte final de su libelo, también parece
derivarse una acusación en contra del artículo parcialmente demandado, por
violación de la Constitución derivada del desconocimiento por el legislador de
tratados internacionales ratificados por Colombia. Acerca de este particular el
Procurador General de la Nación estima que esos señalamientos no constituyen
cargo y la Corte encuentra acertada esta posición, ya que el propio demandante
sostiene que las referencias por él hechas a los tratados internacionales “no
constituyen razones de inconstitucionalidad” y, de otra parte, la Corte observa
que, aún cuando la Ley 905 de 2005 en su artículo 11 prevé que los contratos de
estabilidad jurídica deben respetar los tratados internacionales ratificados
por Colombia, es evidente que el artículo 11 no fue demandado y, por lo tanto, la
Corte ha de abstenerse de analizar este punto.
Así las cosas, la Corporación examinará los cargos
formulados por violación de los artículos 116 y 229 de la Constitución y por la
presunta vulneración del principio de igualdad. Con esa finalidad, la Corte
destaca, inicialmente, que sobre la cuestión planteada por el libelista, en las
intervenciones presentadas durante el proceso se formulan básicamente dos
posiciones.
En efecto, el representante de la Universidad Sergio
Arboleda se muestra de acuerdo con las pretensiones de la demanda y con los
argumentos en ella consignados, pues considera que la proscripción de
tribunales de arbitramento internacionales conculca el principio de
voluntariedad y constituye desestímulo para la inversión extranjera, mientras
que quienes intervinieron en nombre de la Asociación Nacional de Empresarios de
Colombia, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo y de las Universidades del Rosario y Santo Tomás
abogan por  la constitucionalidad del artículo parcialmente atacado, tras
estimar que no se configura el alegado quebrantamiento del principio de
voluntariedad, que el legislador puede válidamente introducir restricciones
como las previstas en la disposición cuestionada y que tampoco existe violación
del principio de igualdad de oportunidades.
Así pues, la Corte debe establecer si el legislador,
al someter a las leyes colombianas el tribunal de arbitramento que pudiere
llegar a convocarse para dirimir las controversias derivadas de los contratos
de estabilidad jurídica y al imponerle como condición a ese tribunal que sea
nacional, viola la Constitución Política y, en particular, sus artículos 116 y
229. También debe determinar la Corte si, en relación con los inversionistas
extranjeros, las mencionadas exigencias vulneran el derecho a la igualdad de
oportunidades.
Con el objetivo de situar el problema jurídico en su
contexto, inicialmente se hará una breve referencia a los contratos de
estabilidad jurídica, con posterioridad se analizará el contenido e
implicaciones del principio de voluntariedad del arbitramento, se hará una
referencia general a las posibilidades de regulación que le atañen al
legislador democrático en temas como el regulado en el segmento acusado y,
sobre estas bases, se abordarán luego los cargos esgrimidos en la demanda,
haciendo especial énfasis en el sometimiento del tribunal de arbitramento a las
leyes colombianas y en el carácter nacional de ese tribunal, antes de resolver
sobre las acusaciones del actor relativas al posible quebrantamiento del
principio de voluntariedad del arbitramento, del derecho de acceso a la
administración de justicia y del principio de igualdad de oportunidades.
3. El contrato de estabilidad jurídica
Según lo establecido en la Ley 963 de 2005, los
contratos de estabilidad jurídica se celebran entre inversionistas nacionales o
extranjeros y el Estado colombiano, luego es claro que, de conformidad con su
configuración legal, se trata de contratos de la Administración cuya finalidad
es la promoción de nuevas inversiones y la ampliación de las existentes en el
territorio nacional y cuyo objeto es asegurar a los inversionistas que, si
durante la vigencia del contrato se modifica en forma adversa alguna de las
normas que hayan sido identificadas como determinantes de la inversión, “las
normas acordadas por las partes se mantendrán incólumes” y se aplicarán
mientras dure el contrato, que podrá pactarse por un término no inferior a tres
(3) años ni superior a veinte (20)[1].
Los inversionistas a quienes se les garantiza la
estabilidad jurídica pueden ser personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras y, cuando haya normas e interpretaciones que sean determinantes de
la inversión, se deberán indicar expresa y taxativamente. Empero, quedarán por
fuera de este tipo de contratos las normas relativas al régimen de seguridad
social, a la obligación de declarar y pagar tributos o inversiones forzosas que
el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; a los impuestos
indirectos, a la regulación prudencial del sector financiero, al régimen tarifario
de los servicios públicos y también aquellas que sean declaradas
“inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos
durante el término de duración de los contratos”[2].
La ley exige que la nueva inversión o la
ampliación de alguna existente en el territorio nacional tenga un monto igual o
superior a la suma de siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes (7.500 smlmv) y que se efectúe para desarrollar actividades
turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de
zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo,
telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de
generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de
recursos hídricos y toda actividad que apruebe el Comité que se integra según
lo señalado en el artículo 4 literal b) y que “aprobará o improbará la
suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de
Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida”.
Para los efectos que más adelante se precisarán,
importa hacer énfasis en la naturaleza administrativa de los contratos de
estabilidad jurídica, que se suscriben por el inversionista y por la Nación a
través del Ministro del ramo en el cual se efectúe la inversión. A ese carácter
administrativo ya se ha referido la Corte que, de igual modo, ha  destacado la
licitud de su objeto, así como la relación que se establece entre la
Administración y el inversionista particular[3] en cuanto
partes de un contrato que, dada su índole, es regido en importantes aspectos
por el Derecho público e involucra un interés público que consiste en
incrementar la inversión y en fomentar el desarrollo económico del país[4].
En virtud del contrato de estabilidad el Estado
colombiano se compromete a garantizar el derecho de los inversionistas a la
estabilidad jurídica pactada y, a su turno, los inversionistas se comprometen a
invertir o ampliar una inversión existente, pero, dado que la finalidad del
contrato busca satisfacer un interés público que debe ser protegido, en aras de
la protección de ese interés el legislador puede imponerle limitaciones
legítimas a la autonomía de la voluntad y expedir regulaciones especiales que
también encuentran justificación en la circunstancia de que la Administración
sea una de las partes contratantes.
Respecto de estos contratos que sucintamente se acaban
de caracterizar, la Ley 963 de 2005 ha establecido en el artículo parcialmente
demandado que podrán incluir una cláusula compromisoria para dirimir las
controversias que de ellos se deriven y, como quiera que el argumento principal
de la demanda apunta directamente a la posible violación del principio de
voluntariedad que debe guiar la convocación de un tribunal de arbitramento, la
Corte considera indispensable aludir a los alcances del referido principio.
4. El principio de voluntariedad y el arbitramento
La administración de justicia es una función pública
que, de conformidad con el artículo 116 superior, le corresponde prestar al
Estado a través de los órganos judiciales establecidos por la Constitución o la
ley o por particulares investidos de la función de administrar justicia en la
condición de árbitros. Lo normal, entonces, es que a los asociados les asista
el derecho de acudir a las instancias estatales establecidas al efecto a fin de
dirimir sus controversias ante el juez que, dentro del correspondiente ámbito
de competencia y en virtud de la autoridad que la organización política le haya
discernido, administre justicia.
La función estatal de administrar justicia constituye,
pues, la regla general y para cumplirla el Estado cuenta con una estructura
organizativa de carácter permanente, lo cual explica que el artículo
constitucional le otorgue a la administración de justicia prestada por los
árbitros un carácter transitorio que muy claramente indica la imposibilidad de
sustituir de manera indefinida la jurisdicción que los jueces ordinarios
ejercen en nombre del Estado.
A esa transitoriedad se suma la excepcionalidad que, a
partir de distintas regulaciones legislativas, la Corte Constitucional ha
caracterizado al sostener que la equiparación funcional entre funcionarios del
Estado y ciertos ciudadanos temporalmente investidos de poder jurisdiccional,
“no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes
jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular”[5].
Aún cuando, la justicia arbitral reviste los
caracteres de transitoria y excepcional, lo cierto es que los árbitros
administran justicia y cuando lo hacen cumplen una función pública a la cual no
pueden acceder sino por la voluntad de las partes que, libremente, los
habilitan para fallar algún asunto litigioso susceptible de sometimiento a su
dictamen. De este modo lo establece la Carta en el citado artículo 116 que,
para cada caso concreto, exige que los árbitros sean “habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad” y la Corte Constitucional
ha interpretado que, de acuerdo con la Constitución, “las leyes que regulen el
arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes
en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”[6].
Conforme lo ha subrayado la jurisprudencia
constitucional, de las diferencias existentes entre los jueces ordinarios y los árbitros, la habilitación
por las partes es la fundamental[7] y sirve de base a una característica
esencial del arbitramento cual es su voluntariedad, que permite definirlo como
“un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus
diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a
lo que allí se adopte”[8].
Así pues, el principio de voluntariedad consiste en
que la preferencia por el tribunal de arbitramento antes que por los jueces
ordinarios corresponde a una elección de las partes contratantes, surgida de un
acuerdo previo voluntaria y libremente efectuado por ellas. En esas
condiciones, el fundamento de esta figura procesal “es la determinación
voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con
la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos
consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia”[9].
En este contexto, la autonomía de la voluntad adquiere
una singular relevancia, que se manifiesta en la posibilidad que tienen los
sujetos de la relación jurídica para someter a particulares transitoriamente
investidos de la función de
administrar justicia, en calidad de árbitros, el conocimiento de sus
controversias. Empero, el principio de voluntariedad tiene sus límites y para
determinar su alcance es menester examinar las posibilidades de regulación que
le atañen al legislador
democrático en materias como la normada en el precepto parcialmente
cuestionado.
5. Las posibilidades de regulación correspondientes al
legislador
Ciertamente, tratándose del arbitramento y de conformidad con lo que se
ha expuesto, el legislador no podría, en principio, conferirle carácter
obligatorio, porque a ello se opone, precisamente, el principio de
voluntariedad. Sobre el particular la Corte Constitucional ha estimado que “disponer por vía legal y
genérica, a manera de mandato obligatorio” que el procedimiento arbitral debe
ser utilizado para resolver las diferencias entre los asociados “desconoce el
mandato contenido en el
artículo 116 de la
Constitución Política”, según el cual las partes son las únicas “que pueden
investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin
de que sirvan de árbitros”[10].
Sin embargo, del principio de voluntariedad no cabe
derivar un impedimento del legislador para regular el régimen procedimental del
arbitramento, pues, de conformidad con lo señalado por la Corte, del artículo
116 superior se desprende que “si bien el acceso a la justicia arbitral es
voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá
desarrollarse en los términos que determine la ley”[11].
Y es que el arbitramento, como medio de solución de
controversias, ha de estar orientado a garantizar los derechos de las partes
trabadas en la litis, mediante la previsión de “una serie de etapas y
oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los
árbitros”[12].
En este sentido la jurisprudencia ha puntualizado que,
tratándose de un auténtico procedimiento, el debido proceso debe ser
garantizado y que el artículo 116 de la Carta ha de interpretarse en armonía
con el artículo 29, lo cual permite concluir que cuando los particulares no
acuerdan procedimiento especial que los regule, se debe tener en cuenta el
marco general trazado por el legislador que, también en este caso, tiene
competencia para fijar las formas procesales del juicio[13].
En este orden de ideas, el legislador puede
“establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral”[14]
y, por lo tanto, determinar respecto del ejercicio de esa competencia, entre
otros aspectos “el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las
materias sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y
efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas”[15].
Ahora bien, en asuntos como el ahora abordado, las
posibilidades de regulación correspondientes al legislador no pueden apreciarse
en su real dimensión si se hace abstracción del tema respecto del cual el
legislador incorpora la alternativa de acudir al arbitramento para solucionar
las eventuales controversias que pudieran presentarse. Como surge del tenor literal
del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, parcialmente demandado, la cláusula
compromisoria se podrá incluir en los contratos de estabilidad jurídica y,
según se ha expuesto, estos contratos son administrativos.
En relación con los contratos de la Administración
conviene precisar que su regulación obedece a la competencia que el
Constituyente le confirió al Congreso de la República, en el inciso final del
artículo 150 superior, para “expedir el estatuto general de contratación de la
administración pública y en especial de la administración nacional”. De
conformidad con esta prescripción constitucional, el contrato de estabilidad
jurídica, en cuanto contrato de la Administración, de una parte, es objeto de
una regulación especial y, de otra parte, involucra una finalidad de interés
público que, en términos generales, justifica el establecimiento de límites a
la autonomía de la voluntad.
Tal limitación de la autonomía de la voluntad se
inscribe, además, dentro del margen de acción que en la materia le corresponde
al Congreso, pues como lo ha indicado esta Corporación, el mandato establecido
en el artículo 150 de la Constitución “implica el reconocimiento de una amplia
libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya
finalidad sea la de propender al logro de los objetivos constitucionales del
Estado Social de Derecho”, de modo que el contrato de la Administración “no es
un fin en sí mismo, sino un medio para la consecución de los altos objetivos
del Estado” y, en esa medida, “el Congreso quedó en libertad para regular los
aspectos más significativos de la contratación pública”, como por ejemplo, lo
referente a las cláusulas excepcionales, los deberes y derechos de las partes
contratantes, la competencia y capacidad para contratar, la responsabilidad
contractual y la solución de las controversias contractuales, entre otros temas[16].
Pero esa amplia potestad de configuración que le atañe
al legislador cuando se trata de dictar el régimen de los contratos de la
Administración[17], en el caso de los
contratos de estabilidad jurídica encuentra un sustento adicional en la índole
económica de la regulación.
En efecto, la Corte ha destacado que “en virtud de la
intervención del Estado en la economía, el legislador dispone de un amplio
margen de configuración normativa en materia de regulación de la inversión
extranjera en Colombia” y que, “en este orden de ideas, la ley de ‘estabilidad
jurídica para los inversionistas en Colombia’ constituye un instrumento más
diseñado por el legislador para fomentar el ingreso de importantes capitales al
país, indispensables, como se ha señalado, para lograr el bienestar de la
población”[18].
La amplitud de la potestad de configuración
legislativa que se le reconoce al Congreso en materias económicas tiene sus
raíces en el postulado constitucional previsto en el artículo 334 de la Carta,
de acuerdo con cuyas voces “La dirección general de la economía estará a cargo
del Estado”, motivo por el cual las materias económicas constituyen,
precisamente, “el ámbito en donde el interés general prima con claridad sobre
el interés particular” [19].
Siendo ello así, se impone “una interpretación amplia
de las posibilidades regulatorias del Estado, por cuanto la Constitución ha
conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias”[20],
lo cual se traduce en que “el control constitucional ejercido por esta
Corporación debe limitarse a excluir del ordenamiento aquellas regulaciones
manifiestamente inconstitucionales”[21].
6. Los cargos de inconstitucionalidad
Con fundamento en las anteriores premisas, la Corte
procede a examinar los cargos de inconstitucionalidad que el actor formuló en
contra de la expresión “En este caso, se establecerá un tribunal de
arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”,
contenida en el artículo 7º de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura
una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Como se observa, dos aspectos están comprendidos en la
regulación legal atacada, a saber: el sometimiento del tribunal de arbitramento
a las leyes colombianas y el carácter nacional del tribunal mismo. La Corte procederá
a examinarlos, en su orden, pero antes de abordarlos, reitera que en razón de
la naturaleza administrativa de los contratos de estabilidad jurídica y de la
protección del interés público que es el fin último de la administración y,
según lo expuesto, también de los contratos de estabilidad jurídica, el
legislador puede limitar la autonomía de la voluntad en variados aspectos
relativos a esta clase de contratos y, particularmente, en lo que hace a la
posibilidad de acordar las reglas referentes al tribunal de arbitramento. Con
base en estas consideraciones, pasa la Corporación a analizar los dos aspectos
enunciados.
6.1. El sometimiento del tribunal de arbitramento a
las leyes colombianas
Es preciso resaltar que durante el tránsito
legislativo del proyecto mediante el cual se expidió la Ley 963 de 2005, el
sometimiento del tribunal de arbitramento a las leyes colombianas se mantuvo
como una propuesta invariable, cuya redacción se alteró tan solo para buscar la
fórmula que, según el parecer del legislador, expresara de mejor manera la
exclusividad de la legislación nacional para regir el tribunal.
Así, después de haber consignado en el proyecto
original que el tribunal convocado se regiría “por la ley colombiana”[22],
con posterioridad se le agregó que sería “regido exclusiva y excluyentemente”
por las leyes colombianas[23] y, por último, se adoptó
la fórmula que aparece en la versión definitiva y de conformidad con la cual,
el tribunal se regirá “exclusivamente por las leyes colombianas”[24].
Según las apreciaciones del legislador, un
inversionista enfrenta riesgos físicos, económicos y jurídicos y, mientras que
los dos primeros son susceptibles de previa tasación y cubrimiento, el tercero,
“en cambio, no es previsible y no puede ser medido”, de modo que puede
“terminar representando un costo enorme para el inversionista, quien preferirá
abstenerse de invertir antes que asumir el riesgo”. Así las cosas, el constante
cambio en la normatividad y las permanentes violaciones de las reglas del juego
desestimulan la inversión”, pues imposibilitan “establecer de antemano los
riesgos y beneficios que de ella se derivan”. Al procurar el estímulo a la
inversión, el legislador buscó asegurarle al inversionista certeza suficiente
“sobre la estabilidad de aquellas normas específicas que son determinantes de
su decisión de invertir” y mitigar “los riesgos jurídicos que se constituyen en
una de las causas más importantes del desestímulo a la inversión”[25].
En garantía de esa estabilidad jurídica, en el
artículo 3º de la Ley 963 de 2005 se estableció que podrán ser objeto de los
respectivos contratos “los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales
y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter
general, concretamente determinados, así como las interpretaciones
administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los
sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva
del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la
Ley 489 de 1998, las comisiones de regulación y los organismos estatales
sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley,
exceptuando al Banco de la República”.
Así pues, si mediante regulaciones de esta índole el
legislador pretendió asegurarle a los inversionistas una estabilidad jurídica
respecto de las normas determinantes para su inversión y de sus
interpretaciones administrativas vinculantes, a fin de evitarles asumir los
altos costos de la inestabilidad jurídica, la Corte considera razonable y
proporcionado que el tribunal de arbitramento que se llegara a convocar sea
regido por las leyes colombianas, porque si la normatividad nacional es el
objeto de los contratos de estabilidad jurídica, resulta previsible que las
eventuales controversias que pudieran surgir entre las partes versen sobre los
elementos del derecho colombiano que corresponden a dicho objeto y no sería
coherente tratar de resolverlos de conformidad con una normatividad distinta de
la nacional.
Lo razonable, a la luz de la regulación adoptada por
el legislador y de los propósitos que guiaron su establecimiento, es que exista
correspondencia entre la normatividad que es objeto del contrato y que rige la
inversión o le suministra condiciones apropiadas y aquella de conformidad con
la cual se vayan a resolver las disputas. El desenvolvimiento de la relación
contractual comprende también la fase de los eventuales desacuerdos y, en la
exigencia de someter esas desavenencias a las leyes del país que brinda las
condiciones de estabilidad jurídica, no encuentra la Corte una manifiesta falta
de razonabilidad o de proporcionalidad que torne factible la declaración de
inconstitucionalidad.
Al tachar de inconstitucionalidad el sometimiento del
tribunal de arbitramento a las leyes nacionales, el actor parece acusar al
precepto a causa de una omisión del legislador que no habría tenido en cuenta
una normatividad diferente de la colombiana. Sobre este tópico baste anotar que
de la Constitución no se desprende una exigencia semejante, sino mas bien, una
amplia potestad de configuración fundada en el carácter económico de la materia
regulada y en las posibilidades de regulación surgidas al amparo del inciso
final del artículo 150 superior.
Pero además, el sometimiento del tribunal de
arbitramento a las leyes colombianas responde a la regulación del contrato de
estabilidad jurídica que promueve su celebración en Colombia y, sobre todo, su
ejecución en el territorio nacional, ya que se trata “de promover inversiones
nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional”. En esas
condiciones, la comentada exigencia, lejos de ser contraria a la Constitución,
se ajusta íntegramente a sus mandatos, pues siendo regla de frecuente
aplicación y de indudable razonabilidad que a los contratos se les aplique el
régimen jurídico del lugar de su celebración o el del lugar de su ejecución, es
apenas obvio que un tribunal de arbitramento llamado a dirimir las
controversias derivadas de los contratos de estabilidad jurídica se rija por
las leyes colombianas.
En ello no se advierte atentado contra ninguna
disposición constitucional, sino mas bien reivindicación del derecho nacional y
observancia del artículo 4º de la Constitución que “en consonancia con el
respeto y acatamiento que nacionales y extranjeros le deben profesar a las
autoridades” somete a su imperio y al de la ley nacional “las conductas, hechos
y acontecimientos que ocurran en Colombia”[26].
De ahí que en el parágrafo del artículo 4º de la Ley
963 de 2005 se indique que el inversionista que pretenda acogerse a los
beneficios establecidos está obligado a cumplir las disposiciones legales y
reglamentarias que regulen la correspondiente actividad, a pagar los impuestos,
tasas contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que esté sujeta la
empresa; a cumplir fielmente las normas que establezca el estado “para
orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y
aprovechamiento del ambiente y los recursos naturales, así como a cumplir todas
las obligaciones legales y reglamentarias de orden tributario y laboral que
adquiera.
6.2.  El carácter nacional del tribunal de
arbitramento
El segundo aspecto que está contemplado en el aparte
demandado es el carácter nacional del tribunal de arbitramento. Este tema
durante el proceso legislativo ciertamente tuvo una evolución que es importante
poner de manifiesto. En efecto, el proyecto inicial contemplaba la intervención
de un tribunal “nacional o internacional” y, aunque así se mantuvo la propuesta
durante buena parte del trámite legislativo[27], finalmente
fue variada, pues se eliminó la referencia a un tribunal “internacional” y, en
definitiva, se mantuvo como exigencia el carácter nacional del tribunal, en
cuanto el legislador la juzgó adecuada para “salvaguardar el patrimonio de la
Nación”[28].
La Corte encuentra razonable que un tribunal de
arbitramento regido por leyes colombianas sea, además, nacional, pues su
sometimiento a las leyes colombianas se halla en perfecta concordancia con su
carácter nacional que, adicionalmente, encuentra una explicación valedera en la
circunstancia, ya destacada, de que estos contratos se ejecutan en el territorio
colombiano.
Por lo demás, toda vez que como quedó apuntado, el
legislador goza de una amplia potestad de configuración en estas materias y
que, por lo mismo, el control de constitucionalidad no es tan estricto, la
Corte juzga adecuado que mediante la exigencia de un tribunal de arbitramento
nacional, el legislador haya buscado asegurar el interés nacional y
salvaguardar el patrimonio público que podría sufrir menoscabo si, en las
condiciones económicas de nuestro Estado, se tuvieran que asumir los costos de
un tribunal internacional y a propósito de una ley que, justamente, pretende
consolidar mejores condiciones económicas.
También en esta hipótesis el planteamiento del
demandante se funda en una posible omisión legislativa de carácter relativo,
porque, en su criterio, la disposición sería completa si expresamente
incorporara la posibilidad de convocar un tribunal internacional. De igual
manera cabe reiterar aquí que la Constitución no impone como condición el
ofrecimiento de la posibilidad de convocar un tribunal de arbitramento
internacional, sino que deja la elección de la alternativa dentro del margen de
configuración correspondiente al legislador que. como se ha expuesto, es amplio
tratándose de materias económicas y, en particular, de la contratación
administrativa.
6.3.  El principio de voluntariedad, el derecho de
acceso a la justicia y la igualdad de oportunidades
Ahora bien, la elección que el legislador ha hecho a favor
de las leyes colombianas y del carácter nacional del tribunal de arbitramento,
aún cuando implican restricciones a la autonomía de la voluntad no constituyen
alternativas ilegítimas ni cercenan el principio de voluntariedad que guía la
convocación del Tribunal. El procedimiento legislativo que condujo a la
expedición de la Ley 963 de 2005 así lo demuestra, pues en un principio se
propuso, imperativamente, la inclusión de la cláusula compromisoria a fin de
que cualquier conflicto que surgiera se sometiera al tribunal de arbitramento[29].
Más adelante, sin embargo, “se estableció que la
decisión de pactar una cláusula compromisoria fuera de común acuerdo entre las
partes, y de esta manera se superó la eventual inconstitucionalidad de este
artículo, por cuanto la Corte Constitucional ha declarado inconstitucionales
cláusulas compromisorias de carácter obligatorio”[30].
El legislador, pues, descartó la obligatoriedad del
arbitramento y conservó el principio de voluntariedad que les permite a las
partes del contrato de estabilidad jurídica decidir libremente si habilitan o
no los árbitros, pero en caso de optar por la convocatoria del tribunal tendrán
que someterse a la regulación legal, conforme a la cual el tribunal debe ser
nacional y regirse por leyes colombianas.
Fuera de todo lo que se ha apuntado para fundamentar
la constitucionalidad de estas limitaciones a la autonomía de la voluntad, es
necesario destacar ahora que, en razón de la índole procesal del arbitramento,
los condicionamientos aludidos entran dentro de las posibilidades de regulación
del procedimiento arbitral que le competen al legislador que, por  lo demás, en
tratándose de los contratos de la Administración, también tiene una amplia
potestad de configuración, y puede legítimamente regular el modo como se van a
solucionar las controversias contractuales, así como sobre el juez o el derecho
aplicable y en fin, sobre las “condiciones de acceso trámite y conclusión”[31].
Empero, como esa amplia y flexible potestad de
configuración legislativa no es absoluta, por cuanto las medidas adoptadas,
además de ser razonables y proporcionadas, deben respetar el núcleo esencial de
los derechos constitucionales, es menester puntualizar que el sometimiento a
las leyes colombianas del tribunal de arbitramento y su carácter nacional no
comprometen el acceso a la administración de justicia, ya que las partes del
contrato de estabilidad jurídica tienen la posibilidad de habilitar o no el
tribunal y, si deciden no habilitar árbitros, ello significa que para el
conocimiento de sus diferencias no desplazan a la administración de justicia
estatal, que allí cuentan con vías apropiadas para ventilar sus conflictos y,
en particular, con la jurisdicción contencioso administrativa.
Con base en los argumentos precedentes, y en contra de
lo sostenido por el actor, es viable sostener que aún cuando en los contratos
de la Administración la desigualdad entre el Estado y el inversionista no es per
se inconstitucional, en la hipótesis analizada al inversionista no se le
impone un tribunal de arbitramento nacional regido por leyes colombianas, pues,
de una parte, el inversionista libremente decide si contrata o no y, de otro
lado, la cláusula compromisoria se acuerda en ejercicio del postulado de la
autonomía de la voluntad. Además, se debe reiterar que el legislador tiene
amplia potestad para regular el procedimiento arbitral y puntualizar que se
debe partir de la imparcialidad del tribunal de arbitramento que, al ejercer la
función de administrar justicia, no puede pasar por alto las responsabilidades
anejas a su delicada misión, ni desatender en este aspecto las garantías que
contempla el derecho nacional.
El demandante muestra especial preocupación por el
inversionista extranjero, en cuyo caso la desigualdad y la vulneración de
derecho de acceso a la justicia serían más patentes. Sin embargo, no es
admisible perder de vista que el presupuesto básico de las inversiones a las
cuales se refieren los contratos de estabilidad jurídica es un conocimiento,
aún cuando sea mínimo, del derecho nacional que resulte determinante de la
inversión, pues no de otra manera se pueden sopesar los riesgos y decidir si
hay estabilidad jurídica suficiente para invertir. Además, al momento de
discutir sobre el contenido la cláusula compromisoria y acerca de la eventual
habilitación de los árbitros, tanto el inversionista nacional o foráneo, como
el Estado colombiano tienen idéntica posibilidad y están sometidos a idénticas
restricciones, es decir, se sitúan en el mismo punto de partida y, por
consiguiente, no hay desconocimiento de la igualdad de oportunidades.
Por todo lo expuesto, la Corte Constitucional
declarará la exequibilidad de la expresión “En este caso se establecerá un
tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”,
que hace parte del artículo 7º de la Ley 963 de 2005, “por la cual se
instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”,
en cuanto hace a los cargos analizados.
VII.   DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados,
la expresión “En este caso se establecerá un tribunal de arbitramento
nacional regido exclusivamente por leyes colombianas”, que hace parte del
artículo 7º de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura una ley de
estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-961/06
DE LOS MAGISTRADOS
MARCO GERARDO MONROY CABRA Y
RODRIGO ESCOBAR GIL
CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA-Posibilidad de pactar arbitraje internacional (Aclaración
de voto)
En cuanto la controversia se limite a
la discusión de la normatividad jurídica que se considera determinante de la
inversión el artículo 7° permite la cláusula compromisoria y si las partes en
su autonomía la aceptan se debe establecer un tribunal nacional de arbitraje
regido exclusivamente por la ley colombiana. Sin embargo, si la controversia
versa sobre otros aspectos como la existencia o no de los requisitos esenciales
del contrato de estabilidad jurídica, o terminación anticipada del contrato, en
otras cuestiones derivadas de la inversión extranjera nueva o anterior a la Ley
963, es posible pactar arbitraje internacional en aplicación del artículo 11
que exige “respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado
colombiano” dentro de los cuales están incluidos los tratados sobre inversión
extranjera vinculantes para Colombia.
Referencia: expediente D-6304
Demanda de inconstitucionalidad en contra
del artículo 7° (parcial) de la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura  una
ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Con nuestro acostumbrado respeto nos
permitimos Aclarar nuestro Voto en la sentencia de la Referencia, en la
siguiente forma:
Estamos de acuerdo con la exequibilidad
de la frase “En este caso se establecerá un tribunal de arbitramento nacional
regido exclusivamente por las leyes colombianas” que hace parte del artículo 7°
de la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica
para los inversionistas en Colombia”..
Nuestra aclaración de voto se fundamenta
en que la Corte ha debido interpretar armónicamente el artículo 7° y el 11 de la
Ley 963 de 2005 por cuanto el cargo formulado por el actor era que al
inversionista extranjero se le impide “un adecuado acceso a la administración
de justicia”.
Las razones que fundamentan la aclaración
de voto son las siguientes:
1°.     El objeto de la ley es establecer
los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad no solo de promover
inversiones nuevas sino de “ampliar las existentes en el territorio nacional”.
Ahora bien, los inversionistas pueden ser
nacionales o extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, así como los
consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el
territorio nacional.  Solo se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio
(arts. 1 y  2).
2°. Si bien los contratos de estabilidad
jurídica deben indicar de manera expresa y taxativa “las normas y sus
interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean
consideradas determinantes de la inversión (art.3), sin embargo pueden existir
controversias no solo respecto de la normatividad sino otros aspectos como la
existencia de los requisitos esenciales de dicho contrato de estabilidad o el
cumplimiento del contrato o en cuanto a la legalidad de la terminación del
contrato (arts. 4 y 8).
3°. En cuanto la controversia se limite a
la discusión de la normatividad jurídica que se considera determinante de la
inversión el artículo 7° permite la cláusula compromisoria y si las partes en
su autonomía la aceptan se debe establecer un tribunal nacional de arbitraje
regido exclusivamente por la ley colombiana.
Sin embargo, si la controversia versa
sobre otros aspectos como la existencia o no de los requisitos esenciales del
contrato de estabilidad jurídica, o terminación anticipada del contrato, en
otras cuestiones derivadas de la inversión extranjera nueva o anterior a la Ley
963, es posible pactar arbitraje internacional en aplicación del artículo 11
que exige “respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado
colombiano” dentro de los cuales están incluidos los tratados sobre inversión
extranjera vinculantes para Colombia.
Ahora bien, el respeto de los tratados de
los cuales Colombia sea Estado parte deriva del artículo 9 de la Constitución
que establece “el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia”. Ahora bien, uno de los principios fundamentales del
derecho internacional es el principio “Pacta sunt servanda” que está aceptado
por las Cartas de la ONU y la OEA, por la jurisprudencia internacional y que
constituye norma imperativa de derecho internacional o de “Jus Cogens”. Por tanto,
si existe un tratado bilateral o multilateral que regule la inversión
extranjera en Colombia hay que aplicar lo allí previsto en relación con la
solución de controversias siempre y cuando los inversionistas nacionales o
extranjeros no hayan aceptado la cláusula compromisoria prevista en el artículo
7° de la Ley 963 de 2003 que es facultativa.
4°. Es posible interpretar armónica y
sistemáticamente los artículos 7° y 11 para respetar la cláusula compromisoria
facultativa respecto al arbitraje nacional con lo previsto, en el artículo 11
respecto de tratados internacionales de los cuales Colombia sea Estado Parte en
los cuales se pueda pactar otro mecanismo como la conciliación internacional o
el arbitraje internacional para lo cual es  fundamental respetar la autonomía
tanto del Estado como de los inversionistas nacionales o extranjeros.  No es
obligatorio pactar la cláusula compromisoria prevista en el artículo 7° sino
que las partes en el contrato de estabilidad jurídica pueden pactar otro
sistema de solución de controversias previstas en un tratado del cual es Estado
Parte Colombia conforme al artículo 11 con las limitaciones previstas en dichos
tratados respecto al orden público internacional.
En estos términos dejamos fundamentada
nuestra Aclaración de Voto.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA
C-961 DE 2006
Referencia: expediente D-6304
Demanda de inconstitucionalidad en contra
del artículo 7° (parcial) de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura
una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el acostumbrado respeto y aunque comparto la
decisión adoptada por la Corte debo reiterar las razones por las cuales en la
discusión el proyecto correspondiente manifesté que presentaría una aclaración
de voto. Esa aclaración apunta a reiterar el respeto que en materia de
compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano, debe observar
éste.
Así las cosas, considero que entre los elementos de
análisis y de fundamentación de la decisión ha debido incluirse la incidencia
que para la decisión adoptada tienen instrumentos internacionales como las
Convenciones de Washington y de Nueva York y los tratados  bilaterales de
inversión.
De acuerdo con lo anterior, existen varios elementos
en la Ley 963 de 2005 que resultan relevantes:
(i)
No se trata de una
regulación integral de las inversiones y de todos los factores determinantes
para la adopción de decisiones de ese tipo (físicas, económicas, de
información, etc.); la Ley 963 de 2005 constituye apenas una herramienta más
dentro de la política del Estado en esa materia, cuyo objeto se circunscribe
únicamente a los presupuestos jurídicos internos de la inversión,
que el Estado se obliga a respetar frente a posibles cambios adversos de
normatividad[32]. En ese sentido, como se
señaló en la Sentencia C-961 de 2006[33], el sometimiento del
tribunal de arbitramento a las leyes colombianas, se justifica en tanto que son
ellas las que constituyen el objeto principal del contrato, de manera que la
previsión del legislador en ese sentido no resulta desproporcionada o
irrazonable;
(ii)
La naturaleza
eminentemente contractual y, por tanto, voluntaria del contrato
de estabilidad jurídica previsto en la Ley 963 de 2005, pues ésta no impone
unilateralmente sus efectos al inversionista, quien libremente puede o no
acudir a un acuerdo de ese tipo, según lo considere conveniente para sus
intereses[34]; en ese sentido, la Ley
963 de 2005 representa la posibilidad de suscribir un tipo especial de
contratos con el Estado, pero no la obligación de hacerlo.
(iii)
El carácter igualmente
voluntario de la estipulación de la cláusula compromisoria para la solución de
las controversias surgidas del contrato (primera parte del artículo 7º), cuyo
pacto tampoco es obligatorio y, por tanto, no condiciona o afecta la validez
del acuerdo de estabilidad jurídica; y
(iv)
La imposibilidad de que
a través de los contratos de estabilidad jurídica se desconozcan “los
tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano” (art.11),
frente a lo cual la Corte ya había indicado expresamente que no se trata de “una
previsión legal superflua, dado es que evidente que ningún contrato suscrito
por el Estado colombiano puede vulnerar la Constitución o los tratados
internacionales ratificados por el mismo, so pena de nulidad absoluta por
violación de normas de orden público.”[35]
Las convenciones de Washington y de Nueva
York y los tratados bilaterales de inversión (BIT).
Las convenciones de Washington y de Nueva
York y los tratados bilaterales de inversión (BIT) contienen disposiciones en
materia de arbitramento, sobre las cuales ya se ha pronunciado esta
Corporación. En esta medida, es necesario referirse a unas y otros antes de
iniciar el examen de constitucionalidad de las normas acusadas.
La Convención de Washington “SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE OTROS ESTADOS” del 18 de marzo de
1965, fue aprobado por la Ley 267 de 1995 y declarado exequible mediante
Sentencia C-442 de 1996[36].
De acuerdo con el preámbulo de
dicho convenio, el mismo se
suscribe en consideración de la necesidad de propender por la cooperación
internacional, con el fin de lograr el desarrollo económico y la función que,
en ese campo, desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado.
En tal sentido, se tiene en cuenta la posibilidad de que se presenten
diferencias entre los Estados contratantes y los nacionales de otros
Estados que hacen inversiones en uno de ellos, para lo cual la
convención auspicia la conciliación y el arbitramento internacionales, como
mecanismos idóneos para la solución de los diferendos referentes a las
inversiones internacionales.
En este convenio se origina el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI-, que
tiene por objeto “facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones
entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un
procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de
este Convenio.” (art. 1º, numeral 2º)
De esta forma, la Convención de Washington
de 1965 se encarga de regular la creación y organización del CIADI (Capítulo
I), su jurisdicción y los conflictos que puede conocer y decidir (Capítulo II),
la regulación de la conciliación (Capítulo III) y del arbitramento (Capítulo
IV), las causales de sustitución y recusación de conciliadores y árbitros
(Capítulo V), el pago de las costas del procedimiento y el lugar donde éste
debe llevarse a cabo (Capítulos VI y VII, respectivamente), así como la forma
de solución de controversias entre los Estados -derivadas del tratado-
(Capítulo VIII), las enmiendas (Capítulo IX) y las disposiciones finales.
Con relación a la constitucionalidad de
este tratado, la Corte señaló que  el propósito del CIADI se “aviene a la
normatividad constitucional colombiana”, en la medida que el
establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de
conflictos relativos a inversiones internacionales, con el propósito de
fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la
inversión extranjera, “son coincidentes con la obligación estatal de
promover la internacionalización de las relaciones económicas, políticas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional (C.P., artículos 150-16 y 226)”. Así mismo, indicó que la
Convención de Washington, en tanto instrumento idóneo para brindar mayores
niveles de seguridad a los inversionistas extranjeros, “desarrolla el
contenido del artículo 227 de la Carta, según el cual el Estado propenderá por
la integración económica, social y política con las demás naciones.”[37]
Respecto del arbitraje, la Convención
señala entre otros aspectos[38], que el Tribunal se
compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según
lo acuerden las partes (Art.37). Indica que si las partes no se pusieren de
acuerdo sobre el número de árbitros y el modo de nombrarlos, el Tribunal se
constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que
presidirá el Tribunal, de común acuerdo (ibídem). Advierte que la mayoría de
los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la
diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado
Contratante, salvo que las partes consientan en ello. (Art.39)
Con relación a la ley aplicable al
arbitramento, la Convención indica que el Tribunal decidirá la diferencia de
acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes y que, a
falta de acuerdo, aplicará la legislación del Estado que sea parte en la
diferencia, “incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas
normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.” (Art.42) Advierte
que el Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad
de la ley y que el conflicto se podrá decidir ex aequo et bono,
si las partes así lo acuerdan. (ibídem)
Ahora bien, la suscripción de la Convención
de Washington no obliga automáticamente a los Estados firmantes a someter sus
conflictos de inversión a la jurisdicción arbitral del CIADI, pues en su
preámbulo se advierte “que la mera ratificación, aceptación o aprobación de
este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye
una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o
arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”. A su vez,
el artículo 25 de la Convención señala que la jurisdicción del CIADI se
extiende a las diferencias que surjan de una inversión “que las partes hayan
consentido por escrito en someter al Centro.” Adicionalmente, el artículo
26 señala que un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus
vías administrativas o judiciales, “como condición a su consentimiento al
arbitraje conforme a este Convenio.”Al respecto, la Corte señaló:
“• El consentimiento de las partes.
Los comentaristas de la Convención de Washington han señalado que ésta se
encuentra fundamentada sobre una base enteramente consensual y que el
consentimiento de las partes constituye la "piedra angular" de la
competencia del CIADI. Este principio de la autonomía de la voluntad no
solamente se extiende a la competencia del Centro sino a las reglas de derecho
con base en las cuales un tribunal haya de resolver un determinado diferendo (artículo
42(1)). Se ha dicho, igualmente, que esta característica del Tratado es un
factor que contribuye a darle flexibilidad y seguridad jurídica. En efecto, el
criterio de las partes es un factor particularmente benéfico en un ámbito que,
como el de las inversiones internacionales, se caracteriza por presentar una
diversidad de situaciones y de relaciones. Por otro lado, es importante
resaltar que la ratificación de la Convención no constituye la manifestación
del consentimiento de un Estado de someterse a la jurisdicción del CIADI. Este
consentimiento debe ser prestado, tanto por el Estado como por el
inversionista, en forma escrita, de manera clara y sin reservas y puede adoptar
varias modalidades. El Estado puede manifestar su consentimiento caso por caso,
dentro de acuerdos de inversión, a través de normas legales o reglamentarias,
etc. Por su parte, el inversionista deberá prestar su consentimiento en cada
caso particular antes de acceder a la jurisdicción del Centro.
(…)”[39]
Opina esta Corporación que las normas de la
Convención de Washington que regulan la jurisdicción del CIADI son compatibles
con las disposiciones de la Constitución Política de Colombia. En primer lugar,
en este punto cabe efectuar el mismo análisis que se hizo más arriba (ver N° 4)
en torno a la viabilidad constitucional del arbitramento y la conciliación
internacionales en materia de inversiones extranjeras. De otro lado, los
principios que rigen la jurisdicción del Centro, antes expuestos, son
particularmente respetuosos con las atribuciones soberanas y con la
independencia del Estado colombiano. En efecto, la suscripción del Tratado
no impone a los Estados contratantes tener que recurrir, en forma obligatoria,
siempre que surja una diferencia con un inversionista extranjero, a la
jurisdicción del CIADI. El consentimiento de las partes a someterse a la
competencia del Centro puede llegar, incluso, a prestar el consentimiento caso
por caso, lo cual implica que el Estado puede decidir soberanamente en qué
eventos acude o no ante el CIADI para resolver los mencionados conflictos. Lo
anterior se refuerza con la posibilidad (artículo 25(4)) de que el Estado, al
ratificar, aceptar o aprobar el Convenio manifieste qué tipo de diferencias
acepta someter a la jurisdicción del Centro.
De igual forma, las competencias de los
organismos judiciales y administrativos nacionales no se ven interferidas por
las atribuciones del CIADI. Si bien la Convención de Washington consagra como
principio general el no agotamiento de las vías procesales nacionales, al mismo
tiempo determina que, si el Estado así lo desea, puede supeditar su
consentimiento a someterse la jurisdicción del Centro al agotamiento de sus
vías administrativas y judiciales internas. En opinión de la Corte, esta
salvedad deja a salvo las potestades que, sobre conflictos relativos a
inversiones internacionales, pudiesen tener los órganos judiciales y
administrativos colombianos.” (se subraya)
En consecuencia, a pesar de que con la
Convención de Washington “el inversionista adquiere una capacidad jurídica
propia frente a un tribunal internacional, independiente de los derechos y de
la voluntad de su Estado de nacionalidad, la cual se ejerce frente a un Estado
extranjero”[40], no
le otorga a ese inversionista un recurso arbitral directo, pues en todo caso se
requiere el consentimiento escrito del Estado Contratante receptor de la
inversión, que como ya se señaló, no se entiende dado con la suscripción de
dicha convención.[41]
Ahora bien, además de la Convención de
Washington de 1965, Colombia ha suscrito diversos Tratados Bilaterales de
Inversión (BIT) que tienen por objeto conceder protecciones recíprocas a los
inversionistas de los Estados firmantes.[42] En relación
con las características esenciales de estos tratados, que incluyen mecanismos
internacionales de solución de controversias aceptados por Colombia, la Corte
ha señalado:
Los Acuerdos de Promoción y Protección de
Inversiones constituyen un modelo especial de Convenios conocidos a nivel
internacional con la sigla inglesa BITs (Bilateral Investment Treaties),
que se caracterizan por contener cláusulas “tipo” en las que se consagran
básicamente estos puntos: (1) definición del tipo de inversiones protegidas;
(2) obligación de garantizar al inversionista del Estado co-signatario un trato
no inferior al que la legislación interna concede a sus nacionales (trato
nacional) o a inversionistas de cualquier tercer Estado (cláusula de la nación
más favorecida); (3) prohibición de toda discriminación de los inversionistas
extranjeros en relación con los nacionales; (4) salvaguarda de las inversiones
supeditando su expropiación a motivos de utilidad pública o de interés social,
a su no aplicación de manera discriminatoria y al pago de una compensación
pronta, adecuada y efectiva; (5) libre transferencia de la inversión y de las
utilidades, y (6) mecanismos de solución de controversias, entre lo más
relevante. (se subraya)
Estos tratados combinan diferentes formas
de solución de controversias y varios de ellos, a diferencia de la Convención
de Washington, sí otorgan, a elección del inversionista, un recurso arbitral
internacional directo para la solución de las controversias con el
Estado receptor de la inversión, bien sea a través del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- (Convención de
Washington de 1965), de un arbitraje ad-hoc bajo las Reglas de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI-  o de
otros centros de arbitraje internacional expresamente aceptados. En ese
sentido, la suscripción y ratificación del tratado bilateral de inversión
constituye el consentimiento del Estado Parte para ser convocado a un tribunal
de arbitramento internacional, de manera que el inversionista no queda
supeditado a una reclamación diplomática por parte de su Estado para la
solución de la respectiva controversia.[43]
El inversionista como tal, quien no es
parte de los tratados bilaterales de inversión, obtiene en esos casos la facultad
de optar por los mecanismos de solución de controversias previstos en
ellos, aún cuando conserva la posibilidad de acogerse a la legislación interna
del respectivo Estado y a los mecanismos judiciales que éste conceda en caso de
conflicto.
Así, por ejemplo, el Acuerdo entre la República de
Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de
las Inversiones, aprobado mediante la Ley 672 de 2001, señala:
“ARTÍCULO IX. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
ENTRE UNA PARTE CONTRATANTE Y UN INVERSIONISTA DE LA OTRA PARTE CONTRATANTE
1. Las controversias que surjan en el
ámbito de este Acuerdo, entre una de las Partes Contratantes y un inversionista
de la otra Parte Contratante que haya realizado inversiones en el territorio de
la primera, serán, en la medida de lo posible, solucionadas por medio de
consultas.
2. Si mediante dichas consultas no se
llegare a una solución dentro de tres meses a contar de la fecha de solicitud
de arreglo, el inversionista podrá, remitir la controversia;
a) a los tribunales competentes de la Parte
Contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión;
b) A un tribunal ad hoc que, salvo que las
partes en la diferencia acordaren lo contrario, se establecerá en virtud de las
normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional;
c) A arbitraje internacional del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado
por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados, abierto para la firma en Washington el
18 de marzo de 1965.
3. Cada Parte Contratante da su
consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia de esta
naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los tribunales arbitrales
señalados en los literales b) y c) del numeral anterior.
4. Una vez que el inversionista haya
remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo
territorio se hubiera efectuado la inversión o a algunos de los tribunales
arbitrales antes indicados, la elección de uno u otro procedimiento será
definitiva;
5. Las sentencias arbitrales serán
definitivas y obligatorias para las partes en litigio y serán ejecutadas en
conformidad con la ley interna de la Parte Contratante en cuyo territorio se
hubiere efectuado la inversión.
6. Las Partes Contratantes se abstendrán de
tratar, por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con
controversias sometidas a proceso judicial o a arbitraje internacional, de
conformidad a lo dispuesto en este artículo, hasta que los procesos
correspondientes estén concluidos, salvo en el caso en que la otra parte en la
controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o a la decisión
del Tribunal Arbitral, en los términos establecidos en la respectiva sentencia
o decisión.” (se subraya)
En forma similar el Acuerdo para la
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Colombia
y el Reino de España (Ley 437 de 1998) le da al inversionista de cualquiera de
los Estados firmantes la posibilidad de convocar al Estado receptor de la
inversión a un tribunal de arbitramento internacional:
“Artículo XI
Controversias entre  una Parte Contratante
e inversores de la otra Parte Contratante.
1. Toda controversia relativa a las
inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversor de la otra
Parte Contratante respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será
notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el
inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de
lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias
mediante un acuerdo amistoso.
2. Si la controversia
no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde
la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a
elección del inversionista:
- A los tribunales competentes de la Parte
Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;
- Al tribunal de arbitraje ad hoc
establecido por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional;
- Al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el “Convenio sobre el
arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados”, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando
cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél;
- O al Mecanismo Complementario del CIADI
para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y
Comprobación de Hechos en caso de que una de las Partes Contratantes no se haya
adherido al Convenio.
3. El arbitraje se basará en:
- Las disposiciones del presente Acuerdo y
las de otros acuerdos concluidos entre las Partes Contratantes.
- Las reglas y principios de Derecho
Internacional generalmente admitidos.
- El derecho nacional de la Parte
Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las
reglas relativas a los conflictos de ley.
4. Las sentencias de arbitraje serán
definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte
Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su
legislación nacional.”[44] (se
subraya)
Sobre este tipo de artículos, en los que el
Estado Colombiano ha aceptado  diversas formas de solución de conflictos, entre
ellas, la jurisdicción de tribunales de arbitramento internacional, la Corte ha
indicado que “pretenden dar a los interesados la posibilidad de agotar vías
alternas de solución pacífica y concertada de las discrepancias que entre ellos
surjan, así como facultar a diversas instancias de resolución internacional de
conflictos, para el conocimiento de las mismas, que en razón a la especialidad
de las materias, las convierte en viables y necesarias, facilitando la
promoción de la internacionalización de las relaciones económicas colombianas,
dentro del contexto internacional (C.P., art. 226).”[45]
Así, al referirse al convenio bilateral
suscrito entre Colombia y Chile (Ley 672 de 2001), la Corte concluyó que “el
arreglo directo y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar solución en
forma pacífica y pronta a los conflictos que se presentan entre las partes
contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes, en la
aplicación, interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento
Internacional que es objeto de revisión”, de forma que su aceptación por
parte del Estado Colombiano no es inconstitucional.[46]
Al respecto, la Corte ya había indicado que “la promoción de la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el
recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales.”[47]
Finalmente, con relación a la “Convención
de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras”, suscrita en Nueva York en 1958 y aprobada mediante
la Ley 39 de 1990[48], a la que también se
refieren algunos demandantes, solamente cabe señalar que a diferencia de la
Convención de Washington y de los Tratados Bilaterales de Inversión, aquélla no
se ocupa del arbitramento internacional como tal, ni de la posibilidad de
acceder a él, sino del “reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras”, respecto de lo cual se exige únicamente que el respectivo
laudo haya tenido origen en un pacto arbitral escrito, entendido éste
como “una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso,
firmado por las partes o contenidos en un canje de notas o telegramas.” (Art.2º,
numeral 2º)
Fecha ut supra
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
ACLARACION DE VOTO A LA
SENTENCIA C-961 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: D-6304
Demanda de inconstitucionalidad en contra
del artículo 7º (parcial) de la Ley 963 de 2005, “Por la cual se instaura
una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el debido respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con fundamento
en las siguientes razones:
1. En primer lugar, considero que la norma acusada
–art. 7 de la Ley 963 de 2005- que estable un tribunal de arbitramento mediante
cláusula compromisoria con la finalidad de dirimir las controversias derivadas
de los contratos de estabilidad jurídica, no se refiere a los tratados. En mi
criterio, el que los tribunales de arbitramento y la ley aplicable a éstos
deben ser colombianos, es lo mínimo que debe esperarse de una ley que otorga
tantos privilegios a los inversionistas.
2. En segundo lugar, reitero que la ley hizo una
definición que cabe en su potestad de configuración. A mi juicio, la sentencia
subraya el carácter voluntario del arbitramento, de manera que de escogerse
esta opción, las partes deben saber que el tribunal y la ley aplicable es la
colombiana. Cosa distinta es que pueda haber responsabilidad internacional del
Estado colombiano que de todas maneras no puede dejar de cumplir la ley.
Considero que el control de constitucionalidad no es para compatibilizar leyes,
ni normas que no han sido demandadas. En mi opinión, el parámetro de control es
la Constitución y ésta no hace referencia a tratados de índole comercial como
los que se enunciaron en su momento en Sala Plena.
3. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 11 de la Ley 963 de 2005, los tratados pueden referirse a normas
distintas del tribunal. En mi sentir, la sentencia responde correctamente el
cargo de inconstitucionalidad, que se debe restringir a la comparación con la
Constitución. En mi opinión, los demás son problemas de aplicación que no compete
resolver a la Corte.
En razón a lo expuesto, aclaro mi voto a la presente
decisión.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA C-961 de
2006
Referencia: Expediente
D-6304
Demanda de inconstitucionalidad en contra
del artículo 7° (parcial) de la Ley 963 de 2005, “por la cual se instaura
una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”.
Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry
Magistrado Ponente:
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Con el acostumbrado respeto aclaro mi voto. Por
coincidir con la razón básica  - atinente a la armonización de los artículos 7
y 11 de la Ley 963 de 2005 -expuesta por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y
Marco Gerardo Monroy Cabra en su aclaración de voto a esta sentencia, adhiero a
los argumentos allí expresados, con un matiz respecto del objeto de los procesos
arbitrales. En efecto, el arbitraje relativo a un contrato de estabilidad
jurídica donde se haya incluido una cláusula compromisora, versa sobre las
diferencias en torno a dicho contrato de estabilidad. Por lo tanto, su objeto
es específico y diferente al arbitraje contemplado en los tratados
internacionales ratificados por el Estado colombiano.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[2]
Ibídem.
[3] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-320 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-242 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[5]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[6]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
[7]
Ibídem.
[8]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[9] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[10]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997. M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[11] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[13]
Véase Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[14] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-294 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
[15]
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-242 de 1997. M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[16] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1514 de 2000. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17] Véase a
este propósito la Sentencia C-1514 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[18] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencias C-320 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[19] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencias C-265 de 1994. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[20] Ibídem.
[21]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-429 de 1997. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[22]
Así consta en la ponencia para primer debate en el Senado del
proyecto de ley No. 15, publicada en la Gaceta del Congreso No. 61 del
miércoles 10 de marzo de 2004.
[23]
De este modo aparece en la Gaceta anteriormente citada y en la
No. 590 del jueves 13 de noviembre de 2003.
[24] Tal como aparece
publicado en la Gaceta del Congreso No. 438, del 21 de julio de 2005.
[25] Cfr.
Gaceta del Congreso No. 283 del viernes 20 de mayo de 2005. Ponencia para
primer debate al Proyecto de Ley No, 15 de 2003 Senado, 41 de 2004 Cámara.
[26] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-249 de 2004. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[27]
Véase la ponencia para primer debate del Proyecto de ley No.
15, Senado, publicada en la Gaceta del Congreso No. 61 del miércoles 10 de
marzo de 2004.
[28]
Cfr. Gaceta del Congreso No. 318 del viernes 3 de julio de
2005. Ponencia para segundo debate al proyecto de Ley No. 15 de 2003, Senado,
41 de 2004, Cámara.
[29]
Véase la Gaceta del Congreso No. 61 del miércoles 10 de marzo de 2004. Ponencia
para primer debate del proyecto de ley No. 15 de 2003, Senado.
[30]
Consúltese la Gaceta del Congreso No. 318 del viernes 3 de junio de 2005.
Ponencia para segundo debate al proyecto de ley No. 15 de 2003, Senado, 41 de
2004, Cámara.
[31] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-965 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32]
Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Salvamento de voto
de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería. Aclaración
de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
[33]
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto de los Magistrados Jaime Araújo
Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Álvaro Tafur Gálvis.
[34]
“Por lo tanto, la verdadera fuente de la garantía de estabilidad jurídica del
inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley acusada de
inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurídica que por
autorización de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de
dicho contrato, convirtiéndose así en un derecho contractual a la estabilidad
jurídica de la inversión” (Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto. Salvamento de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y
Jaime Araújo Rentería. Aclaración de voto del Magistrado Jaime Córdoba Triviño)
[35] Ibídem.
[36] M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[37] Sentencia C-422 de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[38]
La Convención también regula: 1. La solicitud de arbitraje; 2. La constitución
del Tribunal, sus facultades y funciones; 3. La expedición del laudo, su
aclaración, revisión y anulación; 4. El reconocimiento y ejecución del laudo.
[39] Sentencia C-422 de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[40] Ibídem.
[41]
Al respecto puede verse: Cremades M., Bernardo y Cairns J.A, David, la
seguridad jurídica de las inversiones: la protección contractual de los
Estados. En: Revista Internacional de Arbitraje, Junio-Diciembre de 2004,
Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, CAD, Legis.
[42] Se encuentran por ejemplo, el Acuerdo
entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y
Protección Recíproca de las Inversiones, aprobado por la Ley 672 de 2001
(declarada exequible mediante Sentencia C-294 de 2002); el Acuerdo para la
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de Colombia
y el Reino de España, aprobado por la Ley 437 de 1998 (declarada exequible
mediante Sentencia C-494 de 1998); el Convenio entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y
Protección Reciproca de Inversiones, aprobado por la Ley 279 de 1996 (declarada
exequible mediante Sentencia C-008 de 1997); el Convenio entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba sobre promoción y
protección recíproca de inversiones, aprobado por la Ley 245 de 1995 (declarada
exequible mediante Sentencia C-379 de 1996); el Acuerdo entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las inversiones,
aprobado por la Ley 246 de 1995 (declarada exequible en Sentencia C-358 de
1996), entre otros.
[43]
Igualmente, es posible que el acceso a un recurso de arbitramento internacional
directo derive de otro tipo de tratados bilaterales o multilaterales, como los
de libre comercio. También puede darse el caso de tratados
bilaterales de inversión que no contienen expresamente la aceptación del
arbitramento por parte de los Estados firmantes, sino que exigen el
consentimiento expreso del Estado en cada caso concreto o el agotamiento previo
de los recursos judiciales internos. Al respecto puede verse: Blackaby,
Nigel, El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión y tratados de
libre comercio en América Latina. En: Revista Internacional de Arbitraje,
Junio-Diciembre de 2004, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, CAD, Legis.
[44] Igualmente, por ejemplo, el Acuerdo entre
el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la
Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Ley 246 de 1995) establece: “ARTICULO
9. Referencia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversión. Cada Parte Contratante por este acuerdo consiente en someter al
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (en
adelante “el Centro”) cualquier controversia legal que surja entre esa Parte Contratante
y un nacional o compañía de la otra Parte Contratante relacionada con una
inversión de ésta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de
conciliación o arbitraje, según lo dispuesto por el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversión entre los Estados y los nacionales de otros
Estados abierto para firma en Washington el 18 de marzo de 1965.
Una compañía que esté incorporada o
constituida bajo la Ley vigente en el territorio de una Parte Contratante y en
la cual antes de que surja la diferencia la mayoría de las acciones eran de
propiedad de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante se tratará, de
acuerdo con el Artículo 25 (2) (b) del Convenio, como una compañía de la otra
Parte Contratante para efectos de lo dispuesto en el Convenio.
Si surge una de aquellas diferencias y esta
no puede dirimirse de manera amigable por las partes en dicha diferencia
mediante el ejercicio de los recursos locales o de otra manera dentro de los
tres meses siguientes a la fecha de la notificación escrita del reclamo,
entonces, si el nacional o compañía afectado también consiente por escrito en
someter la diferencia al Centro para la resolución de ésta mediante
conciliación o arbitraje de acuerdo con el Convenio, cualquiera de las partes
puede iniciar el procedimiento dirigiendo una solicitud a tal efecto al
Secretario General del Centro, de acuerdo con lo previsto en los Artículos 28 y
36 del Convenio. En caso de desacuerdo respecto de si la conciliación o el
arbitraje es el procedimiento más apropiado, el nacional o compañía que es
parte en la diferencia tendrá el derecho a escoger. La Parte Contratante
que es parte en la diferencia no presentará como objeción en cualquier etapa
del proceso o del cumplimiento del laudo el hecho de que el nacional o compañía
que es la otra parte en la diferencia haya recibido una indemnización de una
parte o la totalidad de sus pérdidas, en cumplimiento de un contrato de seguro.
No obstante el tenor general de las
disposiciones anteriores, el Centro no tendrá jurisdicción si la parte que
inicia el procedimiento ha acordado, acuerda en someter, o somete la diferencia
a las Cortes o Tribunales Administrativos de la Parte Contratante que es parte
en la diferencia.”
(se subraya)
[45] Sentencia C-494 de 1998, M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[46] Sentencia C-294 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[47]
Sentencia C-358 de 1996, MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y
José Gregorio Hernández. Salvamento de voto de los Magistrados Antonio Barrera
Carbonell, Julio César Ortiz y Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48]
Inicialmente aprobado por la Ley 37 de 1979, declarada
inexequible por la Corte Suprema de Justicia.