T-347-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-347/12
DERECHO DE PARTICIPACION-Protección constitucional
DERECHO DE PARTICIPACION-Manifestación del principio democrático del Estado
Social de Derecho
DERECHO DE PARTICIPACION-Ámbito internacional
DERECHO DE PARTICIPACION-Naturaleza expansiva/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Ejercicio
INSTITUCION DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Formas de
participación social en la prestación de servicios
NUEVA EPS-Sociedad de economía mixta
INSTITUCION DEL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Designación de
representante de asociaciones de usuarios ante Junta Directiva de EPS
ACCION DE TUTELA DE INTEGRANTES DE
ASOCIACION DE USUARIOS DE LA NUEVA EPS-Garantizar el
derecho de participación ante Junta Directiva de la entidad para intervenir en
la toma de decisiones
Referencia: expediente T-3.302.990
Acción de Tutela instaurada por Luis Eduardo Trujillo
Solarte, en calidad de usuario y presidente de la Asociación de Usuarios de la
EPS e IPS de la Nueva EPS – Cauca, contra la Nueva E.P.S S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce
(2012)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de segunda
instancia proferida el 1° de noviembre de 2011, por la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que revocó la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la
misma ciudad, el 19 de septiembre de 2011, dentro de la acción promovida por
Luis Eduardo Trujillo Solarte en calidad de usuario y presidente de la
Asociación de Usuarios de la EPS e IPS de la Nueva E.P.S – Cauca contra la
Nueva E.P.S S.A.
1.       ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del
Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.1.    SOLICITUD
Luis Eduardo Trujillo Solarte en calidad de usuario y
presidente de la Asociación de Usuarios de la EPS e IPS de la Nueva E.P.S –
Cauca demandó ante el juez de tutela
la protección de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social,
participación e igualdad, presuntamente vulnerados por la Nueva E.P.S ante la
negativa de garantizar la participación de los usuarios en su Junta Directiva,
con el fin de que puedan intervenir en la toma de decisiones de la entidad.
1.2.
HECHOS RELATADOS POR EL
PETICIONARIO
1.2.1     El accionante afirma que es afiliado a la Nueva EPS
desde el 1 de agosto de 2008, y actualmente es el Presidente y Representante
Legal de la Asociación de Usuarios de la Entidad Promotora y Prestadora de
Salud “Nueva EPS”- Cauca.
1.2.2 Señala que acorde con la clasificación legal de las
clases de empresa según los aportes de capital, la Nueva EPS – Cauca es una
sociedad de economía mixta.
1.2.3Indica el actor, que la Junta Directiva de la Nueva
EPS, conforme a su naturaleza de “sociedad de economía mixta”, debería contar
con la participación de los usuarios, con el fin de facilitar la participación
de todos los interesados en las decisiones que adopte la entidad.
1.2.4Aclara que en diferentes reuniones de delegados
zonales y Regionales, en Popayán, Cali y Bogotá, se discutió la representación
en la junta mencionada. Aduce que como producto de esas reuniones, mediante
derechos de petición formulados al Presidente de la Junta Directiva de la Nueva
EPS y al Presidente de la entidad, se solicitó la participación de los usuarios
en el órgano político de la EPS.
1.2.5Afirma que mediante oficio 1779 del 4 de octubre de
2010, la Nueva EPS respondió a las solicitudes, negando la participación de la
Asociación de Usuarios, señalando que es una entidad de carácter privado y que,
en ese orden, no está obligada a ofrecer un cupo de participación a los
usuarios en su Junta Directiva.
1.2.6Relata que las asociaciones de usuarios han tenido que
acudir a instancias judiciales para poder ser escuchados por la EPS. En
particular, menciona que presentaron una acción popular en el 2009 ante el
Juzgado 4° Administrativo de Popayán, con el fin de que los servicios de salud
fueran prestados de manera oportuna y completa. El Juzgado decidió conceder la
protección a los derechos colectivos al goce de una infraestructura de
servicios que garantice la salubridad pública y a su prestación eficiente y
oportuna. La decisión fue apelada y, en segunda instancia, el Tribunal
Contencioso Administrativo del Cauca decidió confirmar.
1.2.7Alega que a las ligas o asociaciones de usuarios de la
Nueva EPS S.A., se les debe reconocer, aceptar su vocero dentro de la Junta y
permitir que desarrollen su función participativa con el objeto de que
conozcan, se informen y vigilen la prestación de los servicios de salud
conforme a los cometidos de eficiencia y oportunidad consagrados en la Ley 100
de 1993.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Radicada la acción de tutela el 7 de septiembre de
2011, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán la admitió y ordenó
correr traslado a la parte accionada, nivel central y zonal Popayán, para que
ejerciera su derecho de defensa.
1.2.1.
Nueva EPS S.A.
El apoderado judicial de la Nueva EPS S.A. (nivel
central), el 12 de septiembre de 2012, realizó las siguientes manifestaciones:
Expresó que la Nueva EPS S.A. no es una sociedad de
economía mixta sino de naturaleza privada, constituida por las cajas de compensación,
como una sociedad comercial de naturaleza anónima y de carácter privado. Indicó
que ésta cuenta con autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para
funcionar como EPS del régimen contributivo. Advirtió que conforme a la
sentencia C-953 de 1999 de la Corte Constitucional, las sociedades son de
economía mixta cuando, además de incluir aportes del Estado, son creadas por
medio de una ley, es decir, es necesaria la voluntad del legislador para su
existencia, y la Nueva EPS no ha sido creada por ley y tampoco contó con
participación económica estatal al momento de su constitución.
Aclaró que luego de la constitución, La Previsora Vida
– hoy Positiva- aceptó la oferta de Nueva EPS de capitalizar la sociedad, como
resultado de lo cual, La Previsora suscribió acciones equivalentes al 50% menos
una acción del capital suscrito de la sociedad.
Alegó que el accionante interpuso una acción de
cumplimiento ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán  por
los mismos hechos y pruebas, proceso que fue fallado favorablemente a la EPS y
en el que se indicó que la norma que permite la participación de las
asociaciones de usuarios en la junta directiva, no es de imperativo
cumplimiento.
Finalmente, sostuvo que no existía violación a los
derechos fundamentales endilgados por el actor, toda vez que la EPS ha
mantenido una comunicación constante y diligente con la Asociación de Usuarios
que él representa. Añadió que la acción de tutela debe ser rechazada, porque se
pretende la protección de derechos colectivos de un grupo de usuarios, cuya
protección debe reclamarse por medio de otros mecanismos judiciales.
La Nueva EPS Zonal de Popayán no dio respuesta a la
acción de tutela.
2.       DECISIONES JUDICIALES
2.1.
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA- JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN.
El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán,
mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de 2011, decidió
conceder el amparo a los derechos fundamentales invocados por el accionante,
con base en los siguientes argumentos:
Indicó que el Decreto 1757 de 1994 prevé la
participación de alianzas o asociaciones de usuarios a través de sus
representantes en las instituciones del Sistema de Seguridad Social en Salud de
naturaleza pública o mixta. Aclaró que la naturaleza de la institución debe
determinarse según la composición de su capital social, y concretamente la
naturaleza mixta, surge cuando hay participación del Estado y de particulares
en proporciones diversas.
Señaló que conforme el Auto 082 de 2009 y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Nueva EPS es una sociedad de
economía mixta, ya que la participación accionaria está dividida entre
entidades públicas (Positiva Seguros S.A ostenta el 50% menos una acción) y
entidades privadas (Colsubsidio, Cafam, Compensar, Comfenalco Antioquia,
Comfenalco Valle y Comfadi ostentan el 50% más una acción).
Acorde con lo anterior, afirmó que lo previsto en el
Decreto 1757, es aplicable a la Nueva EPS y, por tanto, en su Junta Directiva
debe garantizarse un puesto para el representante de las asociaciones de usuarios,
para que éstos en el ejercicio de su derecho a la participación, velen por la
calidad de la prestación de servicios y la defensa de los derechos de los
usuarios.
Por otra parte, en lo referente a la acción de
cumplimiento que ejerció el actor antes de la presente acción de tutela, el
juez de instancia indicó que se trató de un aspecto diferente, ya que la
finalidad de la acción de cumplimiento es asegurar la realización material de
las leyes, en cambio la acción de tutela lo que persigue es la protección
efectiva de los derechos fundamentales.
Adicionalmente, advirtió que la presente acción fue
instaurada por el señor Trujillo Solarte como usuario y como representante de la
Asociación de Usuarios de la EPS e IPS de la Nueva EPS, encontrándose
legitimado por activa.
Por las razones expuestas, encontró probada la
vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social en salud y a la
participación, y en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS nivel Central, que
procediera a abrir un cupo en su Junta Directiva para los usuarios mediante la
Asociación de Usuarios de la EPS e IPS de la Nueva EPS y a través del
representante que se designe para estos efectos.
2.2.
IMPUGNACIÓN
La Nueva EPS S.A. impugnó el fallo de primera
instancia, por las siguientes razones:
Alegó que la acción de tutela debía declararse
improcedente porque: i) se pretende la protección de derechos colectivos e
intervenir en la composición orgánica de una sociedad comercial, asuntos que no
son competencia de los jueces de tutela,; ii) carece de asidero legal la
afirmación según la cual la Nueva EPS es una sociedad de economía mixta, dado
que no existe ley por medio de la cual se haya creado o autorizado así, y en el
momento de su constitución no había participación estatal, toda vez que la
vinculación de Positiva fue posterior; iii) la orden dada por el juez de
instancia vulnera el derecho a la igualdad y a la participación de los demás
usuarios, ligas y asociaciones, teniendo en cuenta que existe un total de 94 a nivel nacional distribuidas en las regionales de la Nueva EPS; y iv) la parte resolutiva vulnera
el debido proceso de la Nueva EPS, constituyéndose en una vía de hecho, porque
el numeral primero del artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 determina que su
aplicación es discrecional y no obligatoria para las EPS, tal como fue
considerado por el fallo del juez que conoció de la acción de cumplimiento que
promovió el accionante.
2.3.
DECISIÓN DE SEGUNDA
INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN.
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia proferida el 1° de noviembre
de 2012, revocó el fallo del a quo.
Consideró que en el caso sub examine, no se
está en presencia de personas en debilidad manifiesta, ni en ninguna otra
situación descrita como necesaria para proteger, por la teoría de la conexidad,
el derecho a la seguridad social a través de la acción de tutela.
En lo referente al derecho a la participación, adujo
que se trata de un derecho colectivo conforme el artículo 78 de la
Constitución, y para solicitar su protección por medio de la acción de tutela
deben cumplirse unos requisitos jurisprudenciales estrictos que no se presentan
en el presente caso, toda vez que el actor no demostró que la eventual
afectación del derecho a  la participación pueda comprometer uno de sus
derechos fundamentales. De esa manera, indicó, no existen razones suficientes
para acudir a la vía sumaria de la acción de tutela, y el actor debe acudir a
otros mecanismos de defensa judicial.
3.       PRUEBAS Y DOCUMENTOS
En el expediente obran, entre otras, las siguientes
pruebas:
3.1
Fotocopia del carné de
afiliación de Luis Eduardo Trujillo Solarte a la Nueva EPS (folio 7 cuaderno
principal)
3.2   Fotocopia
de la certificación que emitió la Asociación de Usuarios EPS e IPS Nueva EPS
S.A. –Cauca, en la cual consta que el accionante es el representante legal de
dicha asociación desde el 1 de agosto de 2008 (folio 8 cuaderno principal)
3.3
Fotocopia del fallo que emitió
el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, dentro de la acción
popular que promovió el actor y en la cual coadyuvaron más de veinte personas.
Dicha providencia protegió el derecho e interés colectivo a una infraestructura
de servicios que garantizara la salubridad pública y a su prestación eficiente
y oportuna. El fallo fue confirmado por el Tribunal Contencioso Administrativo
del Cauca (folios 10 al 13 cuaderno principal)
3.4
Fotocopia del derecho de
petición que elevó el accionante ante la Nueva EPS, con el fin de indagar
acerca de las razones por las cuales dicha entidad no había incluido dentro de
su Junta Directiva a un representante de las asociaciones de usuarios, de
conformidad con el artículo 12, numeral primero, del Decreto 1757 de 1994. En
virtud de lo anterior, pidió que se designara a un representante de los
usuarios en dicha junta, agregando a su argumentación que la Nueva EPS es una
sociedad de economía mixta (folio 15 cuaderno principal).
3.5
Fotocopia de la respuesta al
derecho de petición que elevó el actor, emitida por la Nueva EPS, en la cual
niegan su solicitud atendiendo a que dicha entidad no es una EPS pública ni
mixta, (folios 16 al 18 y 22).
4.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución,
33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, es competente
para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.
4.2
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala examinar si la Nueva EPS vulneró
los derechos fundamentales a la participación, a la igualdad, a la salud y a la
seguridad social del peticionario y los miembros de la asociación que
representa, ante su negativa de garantizar la representación de los usuarios en
su Junta Directiva, con el fin de que ejerzan el derecho a la participación en
la toma de decisiones que se adoptan al interior de la misma.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala
Séptima examinará el derecho fundamental a la participación y la faceta
democrática-participativa del derecho fundamental a la salud; luego, a la luz
de las anteriores premisas se analizará el caso concreto.
4.3
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
PARTICIPACIÓN
4.3.1 Protección constitucional del
derecho a la participación
El derecho a la participación se encuentra
previsto en la Constitución para todos los
colombianos como una manifestación del principio democrático del Estado Social
de Derecho. Asimismo, se deriva de disposiciones como el artículo 2º de la
Carta, conforme al cual, entre los fines esenciales del Estado, se encuentra
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, y el artículo
40 Superior, que consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político[1].
En el ámbito del
derecho internacional, el derecho a la participación está concebido desde la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 21, en el
que se dispone que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su
país, directamente o por medio de representantes directamente elegidos. A su
turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su
artículo 25 que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, del derecho a
participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes
libremente elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener
acceso a las funciones públicas[2]. En la Organización de Estados Americanos se
encuentran la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
cual consagra en los artículos 13, 20, 21 y 22, los derechos a ser parte de las
decisiones de quienes gobiernan, el derecho a reunirse y asociarse, y a
presentar peticiones respetuosas. Por su parte, la Carta Democrática, en su
artículo 6, reconoce la participación de la ciudadanía en las decisiones
relativas a su propio desarrollo, y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 23, reconoce varios derechos políticos entre los cuales
se encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.
La importancia del derecho a la
participación también ha sido resaltado por la Corte Constitucional, por
ejemplo en la sentencia C-180 de 1994[3],
en la que afirmó que:
“El principio de participación democrática expresa no
sólo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social
y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la
protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de
los ciudadanos en la definición del destino colectivo.
El concepto de democracia participativa lleva insita
la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política
a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un
dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su
papel en la vida nacional.
No comprende simplemente la consagración de mecanismos
para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares,
o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los
procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo
de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación,
democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.
La participación ciudadana en escenarios distintos del
electoral  alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los
problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de
interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,
adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada ciudadano
tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y
tiene derecho.
En la democracia participativa el pueblo no sólo elige
sus representantes, por medio del voto, sino que tiene la posibilidad de
intervenir directamente en la toma de ciertas decisiones, así como la de dejar
sin efecto o modificar las que  sus representantes en las corporaciones
públicas  hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia
iniciativa, y la de revocarle  el mandato a quienes ha elegido.
En síntesis: la participación concebida dentro del
sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre
el cual se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta
implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana,
así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político
electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar,
económico y social”.
De las disposiciones y otras fuentes
normativas citadas, puede afirmarse que la participación es fundamental en la
relación de las autoridades estatales y los ciudadanos, y en el intervenir de
estos en la gestión pública. Por ello, la participación “puede ser entendida
como una acción incluyente, es decir, una acción que integra y articula a los
partícipes de las dinámicas sociales”[4]
Retomando lo anteriormente expuesto, puede
concluirse que el derecho a la participación (i) es un derecho
fundamental; (ii) es expresión del principio democrático del Estado
Social de Derecho; (iii) su fundamento, entre otras disposiciones
superiores, se encuentra en el artículo 2 que establece como fin estatal
“…facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan…”; (iv)
expresa un modelo de comportamiento de los ciudadanos; y (v) a
través de esta garantía, se fortalecen y democratizan las instancias de
representación y se promueven valores constitucionales como el pluralismo y la
tolerancia.
4.3.2. Naturaleza expansiva del derecho
a la participación
Cabe resaltar que de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de esta Corporación, el derecho fundamental a la participación
no se circunscribe únicamente a la esfera electoral o estatal sino que incluye
otros espacios en los cuales se adoptan decisiones que afectan la forma de vida
de los ciudadanos. Sobre este tema, la Corte ha señalado lo siguiente:
En la sentencia T-637 de 2001[5],
se expuso que el derecho a la participación como expresión del principio
democrático supera la concepción de democracia representativa y, por ello,
trasciende la esfera electoral. La Corte agregó que a través de este derecho,
se fortalece el concepto de ciudadanía, como también el papel de los ciudadanos
en las decisiones de la esfera pública que incluyen no sólo el ámbito electoral
sino cualquier proceso de decisión que afectan su vida.
Vale decir que en ese pronunciamiento, la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional expuso que a través del
derecho a la participación se puede alcanzar un mayor nivel de eficiencia y
eficacia en el sistema estatal, pues “…Un Estado en el que los ciudadanos
cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a adoptar, de controlar los
poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos para exigir
responsabilidad política, es un Estado en el que probablemente se
logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus asociados…”
(Subraya fuera de texto)
Agregado a lo anterior, se destaca que la
eficiencia y la eficacia del Estado no depende únicamente de los esfuerzos que
se realicen individualmente por las personas encargadas de realizar determinada
función o tarea, sino también de la eficacia de la participación, esto
es, de la posibilidad de realizar efectivamente el derecho a la participación y
de que ésta tenga un impacto.
Bajo esta misma perspectiva, en la
sentencia C-522 del 2002[6],
la Corte estableció que el derecho a la participación no está restringido al
plano político sino que es extensivo a varias esferas sociales, como por
ejemplo en el interés por la deliberación que llevan a cabo cuerpos colectivos
diferentes a los políticos. Igualmente, se resaltó que el ejercicio de la
democracia participativa abarca al individuo como ciudadano en la multiplicidad
de roles que desempeña, como es el caso de los afiliados a las empresas
promotoras de salud:
“De otra parte, es necesario puntualizar
que la Constitución Política de 1991 no restringe el principio democrático al
ámbito político sino que lo extiende a múltiples esferas sociales. El proceso
de ampliación de la democracia supera la reflexión sobre los mecanismos de
participación directa y especialmente hace énfasis en la extensión de la
participación de las personas interesadas en las deliberaciones de los cuerpos
colectivos diferentes a los políticos. El desarrollo de la democracia se
extiende de la esfera de lo político en la que el individuo es considerado como
ciudadano, a la esfera social donde la persona es tomada en cuenta en su
multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador, estudiante, miembro de
una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud, consumidor etc. Ante
la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha señalado que el
principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y expansivo[7].
Universal porque compromete varios escenarios, procesos y lugares tanto
públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta
se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a la
comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues porque ha
de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción[8]”
(negrilla fuera del texto).
Siguiendo esta misma línea argumentativa,
la sentencia C-127 de 2004[9]
también refirió que el derecho a la participación no se circunscribe al campo
electoral, sino que trasciende a los espacios públicos y privados en donde
se adoptan decisiones que impacten a la comunidad.
4.3.3. La faceta de participación de
los derechos fundamentales
Para iniciar, es importante hacer alusión a la teoría
democrática en la determinación del contenido de los derechos fundamentales[10]. Desde esta
perspectiva, el concepto democrático de persona se halla en el trasfondo de los
enunciados constitucionales.[11]
Así, unas de las manifestaciones del principio democrático son derechos de
participación, cuya importancia radica en que “…las posiciones derivadas de los
derechos fundamentales democráticos atribuyen al ciudadano un poder jurídico
para obtener del Estado y del Derecho la modificación de una situación
jurídica, como reacción a su conducta participativa”[12]. Esto es, los derechos
de participación otorgan un poder jurídico a las personas para reclamar
modificaciones de situaciones jurídicas, políticas, etc. y otorgan garantía de
que la participación genere consecuencias. Por tanto, uno de los pilares de los
derechos de participación es que la participación produzca efectos jurídicos[13].
Además, el principio del Estado
Social y Democrático de Derecho y la naturaleza expansiva del principio democrático,
implican que las garantías democráticas, como el derecho a la participación,
irradian todos los derechos fundamentales. En ese orden de ideas puede
afirmarse que todos los derechos tienen una faceta participativa, que no se
circunscriben únicamente a la participación política[14].
Este enfoque puede evidenciarse en las órdenes de la
sentencia T-760 de 2008[15],
en las cuales se alude a la importancia de que los usuarios del sistema de
seguridad social en salud participen en las decisiones que los afectan. En este
respecto se destaca los siguientes apartes del fallo: (i) se ordenó a
la Comisión Nacional de Regulación en Salud que revisara integralmente los
Planes Obligatorios de Salud (POS), garantizando la participación directa y
efectiva no sólo de la comunidad médica sino también de los usuarios del
sistema de salud; (ii) se expuso que conforme a la Observación General
No. 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité
DESC), los estados deben abstenerse de impedir la participación de las personas
en los temas relacionados con la garantía del derecho a la salud; (iii) se
indicó que toda política de salud debe contar con la participación de las
personas, en especial de aquéllas que serán impactadas por la decisión; (iv)
en el numeral 6.1.1.2.3 se evidenció que si bien había algunos
mecanismos de representación en los órganos de regulación en salud, éstos no
agotan la participación efectiva de quienes tienen un interés directo en el
goce efectivo del derecho a la salud; y (v) en el numeral 6.1.2.2.2
se ordenó que en la ejecución del programa y el cronograma para la unificación
de los planes de beneficios, la Comisión ofrecierá oportunidades suficientes de
participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los
intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad médica, entre
otras medidas.
A la luz de lo expuesto en esta sentencia con base en
las observaciones del Comité DESC, se evidencia la importancia de la participación
en la realización efectiva del derecho a la salud, el cual no debe ser
entendido desde el paradigma de la salud medicalizada y asistencia sanitaria,
sino que también debe interpretarse desde el punto de vista promocional, esto
es, desde la perspectiva de que la salud implica la existencia de unas
condiciones para el desarrollo de las personas y que resulta inseparable de la
paz, la eliminación de la pobreza, la reducción del desempleo, la conservación
del medio ambiente, en definitiva, todo lo que implique elevar el nivel y la
calidad de vida de las personas.
5.       CASO CONCRETO
5.1. EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
5.1.1. En primer lugar, la Sala encuentra que la Asociación de Usuarios de la
Nueva EPS se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela bajo
estudio, toda vez que actúa en representación de sus usuarios quienes, en su
calidad de afiliados a la Nueva EPS, son titulares del derecho a la
participación en escenarios de salud, presuntamente vulnerado por dicha
entidad. A su vez, la Nueva EPS, en su calidad de entidad que presta un
servicio público y, además, posiblemente de naturaleza pública –como más
adelante se examinará-, se encuentra legitimada por pasiva en los términos del
artículo 86 Superior y del Decreto 2591 de 1991.
5.1.2. Para la Nueva EPS, la presente acción de amparo debe ser rechazada por
improcedente en razón a que el actor pretende la protección de derechos
colectivos de un grupo de usuarios, quienes además cuentan con otros mecanismos
judiciales de defensa.
Por su parte, el juez de segunda instancia
expuso que (i) no encontraba mérito alguno para proteger a través de la
teoría de la conexidad el derecho a la seguridad social por medio de la acción
de tutela; (ii) frente al derecho a la participación, adujo que se
trataba de un derecho colectivo conforme al artículo 78 de la Constitución, y
que el actor no había demostrado que la eventual afectación de este derecho
pudiera comprometer uno de sus derechos fundamentales; por lo anterior, (iii)
expuso que el accionante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa
judicial.
Al respecto, esta Sala recuerda que,
conforme quedó expuesto en la parte considerativa de esta providencia, el
derecho a la participación es fundamental y a la vez opera como un principio constitucional
que se traduce en el reconocimiento de una faceta participativa en todos los
derechos fundamentales. Por lo anterior, el juez de segunda instancia debió
analizar en concreto la posible afectación de esta garantía y no, como lo hizo,
limitarse a aducir que se trataba de un derecho colectivo.
Frente a la afirmación de la entidad
accionada en el sentido de que el actor interpuso una acción de cumplimiento
ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán por los mismos
hechos y pruebas, cabe anotar que se trata de dos acciones distintas, como en
su oportunidad se explicó en primera instancia, pues lo que se debate en sede
de tutela es la protección de un derecho fundamental, objetivo diferente al que
se persigue en el escenario de una acción de cumplimiento, cual es asegurar la
realización material del ordenamiento legal, específicamente de mandatos
imperativos y expresos. Por tanto, no existe temeridad alguna en este
respecto.
En definitiva, a través de la presente
acción de amparo el actor en calidad de usuario y presidente de la Asociación
de Usuarios de la EPS e IPS de la Nueva EPS-Cauca, invoca la protección del
derecho fundamental a la participación en la Junta Directiva de la Empresa
Promotora de Salud Nueva EPS - Regional Cauca. Por consiguiente, ante la
inexistencia de otros mecanismos ordinarios que garanticen efectivamente la
defensa del derecho invocado y por tratarse de un asunto de relevancia
constitucional, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para
proceder a un análisis de fondo
5.1.3. Finalmente, la Sala observa que la tutela fue interpuesta dentro de un
término razonable dentro del que la presunta vulneración era aún vigente.
5.2.    ANÁLISIS DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
PARTICIPACIÓN.
El accionante expone que en varias oportunidades como
usuario y en calidad de presidente de la Asociación de Usuarios de la EPS e IPS
de la Nueva EPS Cauca, ha solicitado que la Nueva EPS conforme su Junta
Directiva según lo establecido en el numeral 1 del artículo 12 del Decreto 1757
de 1994, esto es, que sea integrada por un representante de los usuarios.
Por su parte, la entidad accionada aduce que la
representación solicitada por el actor sólo es posible en las Entidades
Promotoras de Salud de naturaleza pública o mixta, y que como la Nueva EPS
S.A. fue creada como una sociedad comercial de naturaleza anónima y de carácter
privada, dicha disposición no le es aplicable. En resumen, sostiene que la EPS (i)
no fue creada por mandato legal como entidad pública o de naturaleza mixta;
(ii) fue constituida por personas jurídicas de naturaleza privada sin la
participación concurrente de entidades estatales; (iii) no está adscrita
a ningún órgano estatal para efectos de control (artículo 98 de la Ley 489 de
1998); (iv) la participación del capital estatal se dio con
posterioridad a su creación, y dicha participación es menor al 50% del capital
social. Por lo anterior, la EPS negó la petición del accionante.
Al respecto, esta Sala considera lo siguiente:
5.2.1.
El Decreto 1757 del 3 de
agosto de 1994 “por el cual se organizan y se establecen las modalidades y
formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme
a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 4 del Decreto-ley 1298 de 1994” establece en el capítulo IV acerca de la participación en las instituciones del sistema de
seguridad social en salud, específicamente en el artículo 12, lo siguiente:
“Representantes de las alianzas de
usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios
elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de éstas
si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos
(2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:
1.     Un (1)
representante ante la Junta Directiva de la respectiva empresa promotora de
salud pública y mixta” (Subraya fuera de texto)
5.2.2.
Acerca de la naturaleza
jurídica de la Nueva EPS, esta Corporación en múltiples oportunidades[16]
ha señalado que se trata de una sociedad de economía mixta. Por ejemplo, en el
auto 082 del 18 de febrero de 2009, expuso lo siguiente:
“Así las cosas, -de acuerdo con la Constitución, la
jurisprudencia de la Corte y la ley-, “hoy en día los elementos
configurativos de las sociedades de economía mixta son (i) creación o
autorización legal; (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto
social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo
de lucro; (iv) sujeción a las reglas del Derecho privado, ‘salvo las
excepciones que consagra la ley’; (v) capital integrado por aportes del Estado
y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación y consecuente
sujeción a controles administrativos”.[17]
2.2. A esas características responde la Nueva EPS, ya
que fue creada por autorización de la Ley 1151 de 2007, artículo 155[18]. Por otra
parte, se trata de una sociedad anónima, sometida al régimen de las empresas de
salud, constituida mediante escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007.
La participación accionaria en la Nueva EPS está dividida entre entidades
públicas y privadas. Mientras la Positiva Seguros S.A[19]. –entidad pública-
ostenta el 50% menos una acción, Colsubsidio, Cafam, Compensar, Comfenalco
Antioquia, Comfenalco Valle y Comfadi –entidades privadas- tienen el 50% más
una acción. Finalmente, esta sociedad recibió autorización de funcionamiento
mediante la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008, expedida por la
Superintendencia de Salud…”
Sumado a lo anterior, frente al argumento de la Nueva
EPS en el sentido de que su naturaleza jurídica no es mixta en razón a que al
momento de su constitución no contó con capital público y que la capitalización
por parte de La Previsora, hoy Positiva S.A., se dio con posterioridad a su
conformación, es importante recordar que la naturaleza jurídica de una sociedad
de economía mixta se da por la participación de capital público en la misma,
sin que ni siquiera interese la proporción de dicha participación, pues lo
verdaderamente relevante es que se trate de dineros públicos con los cuales,
como se da en el presente caso, se está prestando el servicio de seguridad
social en salud. En este sentido, la sentencia C-953 de 1999 fue
enfática al señalar que:
“…lo que le da esa categoría de "mixta"
es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los
particulares, característica que determina su sujeción a un régimen
jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el
Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en
las actividades mercantiles, se persigue por los particulares…
Ello no significa que so pretexto de establecer ese
régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital
de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades
territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo,
no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de
"economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge
siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente
estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es
precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa
respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares"
sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da
una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150,
numeral 7º de la Constitución”.
5.2.3.  Siguiendo esta misma línea argumentativa, el Decreto 1757
del 3 de agosto de 1994, artículo 12, numeral 1, es claro en consagrar que
las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán a sus representantes en
asamblea general y que una de las instancias en las que podrán participar será
designando un representante ante la Junta Directiva de la respectiva EPS
pública y mixta.
Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto
precedentemente, como la naturaleza jurídica de la Nueva EPS es mixta, ya que
su capital social está conformado en un porcentaje del 50% menos uno con
recursos públicos, se encuentra incluida dentro de la hipótesis que consagra la
norma.
Con respecto a la afirmación de la
accionada en el sentido de que no puede acceder a la solicitud del actor en
razón a que los estatutos de dicha entidad no contemplan el evento de que la
Junta Directiva sea integrada con un miembro de la asociación de usuarios, y
que modificar su organización desconocería la previsión contractual y legal
referente a cómo se integran las juntas directivas de las sociedades privadas
anónimas, como es el caso de Nueva EPS[20],
esta Sala no comparte dicha apreciación.
Para iniciar, se evidencia lo siguiente:
en el derecho de petición que obra a folio 14 del cuaderno principal, el actor
realiza el siguiente cuestionamiento: “… ¿Por qué desde sus inicios y hasta la
fecha, la Nueva EPS  no ha conformado la Junta Directiva como debe
ser?; es decir, también con un Representante de las Asociaciones de
Usuarios; derecho que nos asiste con base en la Norma…” (Subraya fuera de texto)
No obstante, a folio 15, el peticionario
sostiene: “…¿Por qué desde sus inicios de funcionamiento de la EPS y hasta la
fecha,  no se ha tenido en cuenta la participación ante la
Junta Directiva de Nueva EPS de un Representante de las Asociaciones de
Usuarios…?
Frente a los dos escritos citados, la
respuesta de la entidad se limita a afirmar que no puede modificar la
integración de la Junta Directiva de la Nueva EPS. Sin embargo, de la lectura
del artículo se desprende que éste consagra como uno de los escenarios de
participación de los usuarios de salud en las decisiones que los afectan, su
participación ante la Junta Directiva de la Nueva EPS. En este sentido la
Sala considera que la accionada está realizando una interpretación errada de la
norma, pues en ésta no se habla de integrar la Junta Directiva sino de que un
representante de los usuarios participe ante ésta, tal y como lo solicitó el
actor en el segundo derecho de petición.
Ahora, en gracia de discusión, si se
aceptara que la disposición estableciera que las Juntas Directivas de las EPS
públicas y mixtas deben integrarse con un representante de los usuarios, la
entidad accionada no podría alegar que sus estatutos lo prohíben, ya que dicha
cláusula contractual sería inoponible frente a la obligación constitucional de
garantizar el contenido de los derechos fundamentales. En consecuencia, bajo
este supuesto, Nueva EPS, tendría que proceder a cumplir con lo dispuesto en el
decreto para asegurar la realización del derecho fundamental invocado por el
actor y la Asociación de Usuarios que representa.
5.2.4
De otro lado, la palabra “podrán” según la Nueva EPS
otorga una facultad potestativa y no un deber u obligación alguna para las EPS.
Al respecto, se hace necesario recordar el contenido del artículo 12 del
Decreto 1757 de 1994:
“ARTICULO 12. REPRESENTANTES
DE LAS ALIANZAS DE USUARIOS O ASOCIACIONES DE USUARIOS. Las alianzas o
asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y
entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de
usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de
participación podrán ser:
1. Un (1) representante ante la
Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.
2. Un (1) representante ante la
Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter
hospitalario, pública y mixta.
3. Un (1) representante ante
el Comité de Participación Comunitaria respectivo.
4. Un (1) representante ante
el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que
regulen la materia.
5. Dos (2) representantes ante
el Comité de Etica Hospitalaria, de la respectiva Institución Prestataria de
Servicios de Salud, pública o mixta”
(Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo planteado en la parte
considerativa y analizando el texto normativo, esta Corporación encuentra que
el término “podrán” se encuentra planteado dentro del contexto específico de
modalidades y formas de participación social en la prestación de los servicios
de salud. Específicamente, el artículo integra el capítulo acerca de la
participación en las instituciones del sistema de seguridad social en salud.
Bajo esta perspectiva, el término podrán no está referido al cumplimiento de la
disposición sino que consagra las múltiples posibilidades de participación –de
carácter vinculante- y se advierte a los usuarios del sistema de seguridad
social en salud acerca de cuáles pueden ser los espacios democráticos en los
que se puede concretar su derecho fundamental a la participación dentro del
sistema.
De tal manera que no es una potestad de la
cual puedan disponer las EPS ni un favor que se le otorga a los usuarios, sino
que constituye una obligación a cargo de las entidades que conforman el sistema;
cabe resaltar, integra la faceta participativa del derecho a la salud, y a la
vez, desarrolla en concreto uno de los ámbitos en los cuales puede hacerse
efectivo el derecho fundamental a la participación.
Es decir, contrario a lo que afirma la
entidad accionada, no es una posibilidad que se le otorga a la EPS para que
ponga en práctica el contenido de la disposición sino que la expresión de la
norma “podrán” ofrece distintas alternativas para las alianzas o asociaciones
de usuarios, quienes tienen la facultad de acudir a una o a todas las
instancias de participación que la misma contempla. Por el contrario, para las
entidades que conforman el sistema de salud, es obligatorio abrir los espacios
de participación que señala la norma.
Agregado a lo anterior, de la disposición
precedentemente transcrita, puede observarse que la única opción de
participación de las alianzas o asociaciones de usuarios en las Empresas
Promotoras de Salud es la que consagra el numeral primero, pues, las demás son instancias
de participación ante las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS),
el Comité de Participación Comunitaria, el Consejo Territorial de Seguridad
Social y el Comité de Ética Hospitalaria de las IPS.
En este orden de ideas, lo más importante
dentro del espacio de participación que se le otorga a los usuarios del sistema
de seguridad social en salud ante las juntas directivas de las EPS, en
particular, de la Nueva EPS, es que esta participación produzca efectos
jurídicos, lo cual también es un deber a cargo de la entidad accionada, pues,
sin duda alguna, en esta disposición legal se concreta una real oportunidad de
participación que debe trascender la teoría a un verdadero reconocimiento de un
derecho fundamental, y esto se garantiza en la medida en que la participación
de los usuarios a través de un representante ante la Junta Directiva de la
Nueva EPS genere consecuencias y tenga la potencialidad de incidir en la
transformación de realidades en este escenario específico.
5.2.5     Finalmente, como la norma consagra que dicha
participación debe realizarse a través de un representante de los usuarios de
la respectiva EPS, en este caso debe advertirse que la designación del mismo
deberá realizarse en un espacio democrático y participativo en el cual se
tengan en cuenta a todos los usuarios de la Nueva EPS, dentro de los cuales se
encuentra el accionante, a través de sus ligas o asociaciones, pues
restringirlo únicamente a aquéllos que integran la asociación de usuarios de la
Regional Cauca de la entidad accionada, vulneraría el derecho a la igualdad de
los demás usuarios.
6       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Popayán, el primero (1) de noviembre de 2011 y, en su
lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la participación y a la
salud del señor Luis Eduardo Trujillo Solarte y de los integrantes de la
Asociación de Usuarios de la EPS e IPS de la Nueva E.P.S – Cauca, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la entidad
accionada, Nueva EPS, a través de su representante legal o de
quien haga sus veces, que garantice el derecho a la participación ante la Junta
Directiva de esa entidad de un representante de los usuarios, de conformidad
con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, en el
término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la
presente providencia, deberá convocar a sus usuarios y asociaciones de usuarios
para que, a través de un proceso democrático, designen un representante ante su
Junta Directiva. Al cabo de dicho término, deberá enviar un informe de las
actividades desplegadas y del nombre del representante de los usuarios
designado al juez de primera instancia, para que verifique el cumplimiento de lo
ordenado por esta Corporación. También deberá enviar copia del informe a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
TERCERO.- INSTAR al accionante, usuario de la Nueva EPS, para que, si así lo considera,
participe en el proceso de la designación de un representante de todos los
usuarios ante la Junta Directiva de la entidad accionada, con el fin de hacer
efectiva la orden dada en el numeral anterior, de conformidad con lo expuesto
en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO.- COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la
Nación y al Defensor del Pueblo para que, dentro de la órbita de sus
competencias, hagan un seguimiento del cumplimiento de esta providencia.
QUINTO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Entre otros artículos de la Constitución Política en los que puede identificarse el derecho a la participación se
encuentran; 3° (soberanía popular), 20 (libertad de opinión, prensa e
información), 23 (derecho de petición), 37 (derecho de reunión), 38 (derecho de
asociación), 49 (participación en los servicios de salud), 74 (libre acceso a
los documentos públicos), 103 (mecanismos de participación del pueblo en
ejercicio de la soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana para la
vigilancia de la gestión pública) y 369 (participación de usuarios de servicios
públicos). Ver sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de 2003 M.P. Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Entre otros, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 13 sobre el derecho  a la
educación, la Conferencia sobre el Medio Ambiente Humanos de Estocolmo de 1972,
la Carta Mundial de la Naturaleza, la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992, la Conferencia Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de los
Pequeños Estados Insulares en Desarrollo.
[3] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[4] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila,
Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del
Rosario (2009).
[5] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[7] Sentencia C-089 de 1994.
“[8] Ibidem”
[9] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[10] BERNAL PULIDO, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales” en Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2005. pág. 316 y siguientes.
[11] Ibídem
[12] Höfling, citado en ibídem, p. 319.
[13] Bernal Pulido explica: “En primer término,
estas posiciones consisten en el derecho fundamental a la no eliminación de sí
mismas. En segundo lugar, garantizan iusfundamentalmente la libertad del
ciudadano de participar y de no participar. En esta dimensión se erigen como
derechos de defensa. En tercer lugar, las posiciones democráticas pueden ser
entendidas como competencias iusfundamentalmente reforzadas, es decir, como
derechos fundamentales a que el Estado produzca ciertos efectos jurídicos, una
vez hayan tenido lugar determinados actos [s]e participación del ciudadano en
la esfera pública, y también correlativamente, el derecho fundamental a que
el Estado no produzca estos efectos, cuando los actos de participación no
ocurran. Por último, estas posiciones también contienen algunos derechos de
prestación.” (Subraya fuera del texto) Cfr. p. 323
[14] Bernal explica “Todo lo anterior significa
que las facultades del concepto democrático de persona, es decir, las
concreciones de la capacidad de discernimiento, también se proyectan sobre
otros derechos fundamentales, distintos de los derechos de participación
política en sentido estricto. <<Ningún derecho fundamental es totalmente
apolítico>>, ha enfatizado Höfling”. Cfr. p.
333-334.
[15] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[16] Corte Constitucional, autos 039, 041,
051, 081, 082, 083, 108, 111, 127, 129, 136, 139, 140 de 2009.
“[17] Sentencia C-736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra”
“[18]
Dice el artículo 155 de la mencionada Ley: ´De la institucionalidad de la
seguridad social y la administración del régimen de prima media con prestación
definida. Con el fin de garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones,
salud y riesgos profesionales en condiciones de sostenibilidad, eficiencia y
economía, se mantendrá una participación pública en su prestación. Para el
efecto, se autoriza a las entidades públicas para que se asocien entre sí o con
particulares para la constitución de sociedades que administran estos riesgos o
participen en el capital de existentes o para que las entidades públicas
enajenen alguno o algunos de los negocios a otras entidades públicas o que los
particulares inviertan o participen en el capital de las entidades públicas´”.
“[19] Anteriormente, La Previsora.”
[20] Ver folio 37 del cuaderno principal.