T-516-10
SentenciaT-516/10
SentenciaT-516/10
(Junio 21; Bogotá DC)
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios establecidos por la Corte Constitucional
para solicitarlo mediante acción de tutela
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Interpretación y alcance constitucional/HECHO
SUPERADO-Circunstancias que se deben examinar con el fin de confirmar su
existencia
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorización por parte de la EPS del procedimiento
quirúrgico incluida sutura para hombro en anclaje con titanio
Referencia: Expediente
T-2.554.163.
Accionante: Reinerio
Melecio.
Accionados: Nueva
EPS.
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Segundo de Familia de Popayán -
Cauca, del 09 de diciembre de 2009. Sin impugnación.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
1. Demanda de tutela.
1.1. Elementos de la demanda[1].
- Derechos fundamentales
invocados: seguridad social en salud y vida digna.
- Conducta que causa la
vulneración: la negativa de la accionada de autorizar la entrega de la
sutura para hombro con anclaje en titanio, material que requiere el demandante para
que le realicen la cirugía de reparación de manguito rotador y acromioplastia.
- Pretensión: ordenar a
la accionada autorizar la entrega del material que requiere el solicitante para
que le sea practicada dicha cirugía.
1.2. Fundamentos de la
pretensión:
1.2.1. El 24 de agosto de 2009
le fue diagnosticado al señor Reinerio Melecio: “1. Tendinitis crónica
agudizada manguito rotador derecho a nivel del supraespinoso e infraespinoso;
2. Artrosis acromio clavicular” [2].
1.2.2. El 02 de octubre de 2009
fue ratificado el diagnostico anterior, así: “1. Ruptura parcial del tendón
del supraespinoso (manguito rotador); 2. Tendinitis aguda del menisco; 3.
Síndrome de pinzamiento; 4. Bursitis subacromial sundeltoidea”[3].
1.2.3. El  08 de octubre de 2009
le fue ordenada la cirugía de “reparación de manguito rotador y acromioplastia”[4].
1.2.4. El 22 de octubre de 2009
solicitó a la Nueva EPS los elementos que requería para dicha cirugía, esto es,
“sutura para hombro con anclaje en titanio”[5], dado que se
encuentran excluidos del POS.
1.2.5. El 01 de diciembre de
2009 le fue autorizado el procedimiento “reaparición vía abierta del
manguito rotador y acromioplastia vía abierta”[6].
1.2.6. Desde la fecha en que
presentó el formulario diligenciado por la especialista solicitando los
materiales excluidos del POS[7], no ha recibido respuesta
a su solicitud[8], motivo por el cual no le
han realizado el procedimiento que requiere.
2. Respuesta de la Nueva EPS.
2.1. El señor Reinerio Melecio,
hasta la presente fecha no ha radicado o tramitado ante las dependencias de la
Nueva EPS formula y/o orden médica original expedida por su médico tratante
adscrito a alguna de las I.P.S. de la demandada, como tampoco autorización de
medicamentos POS o no POS. Con base en lo anterior le ofrecieron al demandante
tres opciones para que el eligiera:
-  2.1.1. Se autoriza consulta con médico especialista o
médico tratante con la finalidad de que este le expida las formulas requeridas.
-  2.1.2. Se entrega carta con remisión al médico
tratante para que este le renueve las formulas sin necesidad de consulta.
-  En caso de poseer las ordenes médicas originales y
vigentes contactar a la Doctora Olga Lucio Ojeda Fernández, jefe de
autorizaciones de la Nueva EPS S.A., en la ciudad de Popayán, y/o remitirlas al
numero de fax 6510909 de la ciudad de Cali, con la finalidad de autorizarlas de
manera inmediata.
3.
Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo de Familia
de Popayán - Cauca, del 09 de diciembre de 2009. Sin impugnación.
Negó
el amparo de tutela. Se consideró que si bien en el expediente aparece un
formato de la nueva EPS donde el accionante solicitó la sutura para hombro con anclaje,
el cual esta firmado por la Dr. Sory Agredo León, dicho formato no cuenta con
un sello o firma de la entidad que certifique que fue entregado en la Nueva
EPS.
4. Documentos allegados en
Sede de Revisión.
4.1. El 19 de mayo de 2010, la
entidad accionada envió a la Corte Constitucional un documento informando que
el día 01 de diciembre de 2009 le fue autorizado al señor Melecio Reinerio el
procedimiento “REPARACIÓN VÍA ABIERTA DEL MANGUITO RODADOR Y ACROMIOPLASTIA
VÍA ABIERTA”, incluida la sutura para hombro en anclaje con titanio[9].
4.2.
La Clínica la Estancia de Popayán, envió la “nota operatoria” del día en
el cual le realizaron la cirugía al accionante[10], detallando:
i)
fecha: 24 de diciembre de 2009;
ii)
nombre del paciente: Melesio Reinerio;
iii)
cirujano: Sory H. Agredo;
iv)
diagnóstico: Lesión de manguito rotador – hombro;
v)
procedimiento realizado: reparación de manguito rotador con sutura de hombro
derecho y acromioplastia.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con
base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto
2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veinticinco de enero de 2010
de la Sala de Selección de Tutela Número Dos de la Corte Constitucional.
2.
Problema jurídico.
Corresponde a la Sala resolver
el siguiente problema jurídico: ¿La negativa de una entidad prestadora de salud
de autorizar los materiales requeridos para que le sea practicado al paciente
un procedimiento ordenado por su médico tratante vulnera derechos fundamentales
del peticionario?
Para
resolver el anterior problema, la Sala Segunda de Revisión hará referencia a la
reiterada jurisprudencia sobre: i) los requisitos para solicitar mediante
tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria
del derecho a la salud; y ii) la figura del hecho superado. Finalmente
resolverá el caso concreto.
2.1. Requisitos para
solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal
y reglamentaria del derecho a la salud.
En desarrollo de los artículos
48 y 49 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, se ha reglamentado el
servicio público esencial de seguridad social en salud, estableciendo diversos
planes de beneficios. En particular, se han diseñado los Planes Obligatorios de
Salud para los afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado[11],
pudiendo ellos contener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento
en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el carácter
programático y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales,
restricciones constitucionalmente admisibles por cuanto pretenden salvaguardar
el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.
No obstante, este Tribunal ha
previsto que, en determinadas situaciones, la aplicación de las exclusiones y
limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar la
vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para el caso, la
inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o medicamento
requerido, y la orden de autorización o suministro del mismo. Con esto se busca
evitar que una regulación legal o administrativa afecte las garantías
constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
física de las personas[12].
Para determinar las situaciones
en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, la Corte, en
reiterada jurisprudencia, ha establecido lo siguientes criterios[13]:
- Que la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado[14].
- Que se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
- Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle
afiliado el demandante.
2.1.1.
Caso concreto.
El
señor Reinerio Melecio sufre de: “1.
Tendinitis crónica agudizada manguito rotador derecho a nivel del supraespinoso
e infraespinoso; 2. Artrosis acromio clavicular” [15],
sumado a: “1. Ruptura parcial del tendón del supraespinoso (manguito rotador);
2. Tendinitis aguda del menisco; 3. Síndrome de pinzamiento; 4. Bursitis
subacromial sundeltoidea”[16]. Diagnóstico que le impide trabajar, motivo por el
cual la medica tratante, adscrita a la EPS, consideró necesaria la práctica de
la cirugía de “reparación de manguito rotador y acromioplastia”[17].
Procedimiento que para la fecha de presentación de la tutela, el 23 de
noviembre de 2009, no le había sido autorizado, así como tampoco el material
que requería para la misma, es decir, la “sutura para hombro con anclaje en
titanio”, este último por encontrarse excluido del POS, motivo por el cual
la medica diligenció un formulario solicitando los materiales excluidos del POS[18],
a lo cual no había recibido respuesta[19].
Dado que la cirugía denominada
reparación de manguito rotador y acromioplastia está incluida en el POS, y
teniendo en cuenta que en la contestación de la acción de tutela la accionada
dijo que el 01 de diciembre de 2009 le había sido autorizado dicho
procedimiento, le resta a la Corte evaluar si la EPS debe autorizar la entrega
del elemento “sutura para hombro con anclaje en titanio” necesario para
la realización del procedimiento quirúrgico.
- Con la no realización del
procedimiento, por falta del elemento solicitado por la médica tratante, se
están vulnerando derechos fundamentales del accionante, tales como la vida
digna, la seguridad social en salud y el mínimo vital. Lo anterior teniendo en
cuenta que el señor Melecio como consecuencia de su enfermedad no ha podido
laborar lo cual lo imposibilita para obtener el dinero suficiente para el
sustento de su hogar, el cual esta compuesto por un hijo menor y su compañera
permanente, quien es invidente.
- La
EPS accionada no se pronunció sobre si existe otro insumo para sustituir el
servicio requerido por el señor Melecio, esto es, la “sutura para hombro con anclaje en titanio”.
-
Pese a que no se encuentra el precio del servicio requerido por el actor, él
manifestó que “las condiciones
económicas no son (…) yo no tengo recursos económicos suficientes para atender
mi enfermedad[20]”. Afirmación que
no fue desmentida o refutada por la entidad accionada, por lo que se presume
veraz[21].
-
La “sutura para hombro con anclaje en titanio” fue prescrita por la
médica Sory H. Agredo León, especialista en ortopedia y traumatología, adscrita
a la Nueva EPS[22], y solicitado a la
demandada mediante “solicitud individual de medicamentos, procedimiento y
otros servicios fuera del POS”[23], quién nunca
otorgo respuesta a dicha solicitud. El juez de primera instancia consideró que
dicha solicitud no tenía valor probatorio por no contar con un sello de la
entidad, sin embargo, no se percató que la solicitud que reposa en el folio 9
del cuaderno 1, sí tiene un sello de recibido, por lo cual, esta Sala le dará
valor como prueba sumaria a dicho formato.
Con
todo, la Sala no comparte la decisión adoptada por el juez de instancia al
restarle validez al formato de solicitud de servicio no POS por no contar con
un sello o la firma de la entidad que certificara que fue entregado en la Nueva
EPS, pues con esto paso por alto que el accionante reúne los requisitos
jurisprudenciales para concederle el derecho y ordenarle a la EPS le autorice a
la mayor brevedad el elemento no POS que requiere para la cirugía ya
autorizada.
2.2.
Hecho Superado. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 26 del Decreto 2591 reglamenta la figura
del hecho superado así:
Si, estando en
curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque,
detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud
únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.
A su vez, la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha explicado que la carencia actual de objeto por hecho
superado, se origina cuando desaparece la afectación al derecho fundamental
invocado. Por ejemplo, en la Sentencia T-570 de 1992, la Corte explica que si
bien la acción de tutela es el mecanismo eficaz para la protección de los
derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten amenazados o
vulnerados, si la perturbación que dio origen a la acción desparece o es
superada, entonces, el peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de
existir el sentido y objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse
la carencia actual de objeto por hecho superado.
Así lo reiteró la Corte en la Sentencia T-096 de 2006
cuando explicó que, en virtud de la figura del hecho superado, si la amenaza
actual e inminente que vulnera los derechos fundamentales de una persona deja
de existir, entonces el amparo constitucional pierde toda razón de ser como
mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que
pudiese adoptar el juez, respecto del caso específico resultaría inocua y, por
lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.
En concordancia con lo anterior, la
Corte ha mencionado las circunstancias que se deben examinar con el fin de
confirmar si efectivamente se está ante la existencia de un hecho superado, según
sea el caso, así[24]:
1. Que con
anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de
una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental
del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
2. Que durante
el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que
generó la vulneración o amenaza haya cesado.
3. Si lo que se
pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y,
dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede
considerar que existe un hecho superado.
Es pertinente, entonces, verificar si, en el caso bajo estudio, la
Corte se encuentra frente a la figura de la carencia actual de objeto por hecho
superado.
2.2.1.
Caso concreto.
El
señor Reinerio Melecio solicitó por vía de tutela ordenar a la Nueva EPS le
autorizara la “sutura para hombro con anclaje en titanio”, elemento
necesario para la práctica de la cirugía “reparación de manguito rotador y acromioplastia”[25],
la cual fue ordenada por su médica tratante y requerida a la Nueva EPS por
estar excluida del POS, sin que a la fecha de presentación de la tutela, el 23
de noviembre de 2009, hubiese recibido respuesta.
El
19 de mayo de 2010, la entidad accionada envió a la Corte Constitucional un
documento informando que el día 01 de diciembre de 2009 le fue autorizado al
señor Melecio Reinerio el procedimiento “REPARACIÓN VÍA ABIERTA DEL MANGUITO
RODADOR Y ACROMIOPLASTIA VÍA ABIERTA”, incluida la sutura para hombro en
anclaje con titanio[26]. Además, la Clínica la
Estancia de Popayán, envió la “nota operatoria” del día en el cual le
realizaron la cirugía al accionante[27], detallando:
i)
fecha: 24 de diciembre de 2009;
ii)
nombre del paciente: Melesio Reinerio;
iii)
cirujano: Sory H. Agredo;
iv)
diagnóstico: Lesión de manguito rotador – hombro;
v)
procedimiento realizado: reparación de manguito rotador con sutura de
hombro derecho y acromioplastia.
Con
todo, se revocará el fallo del 09 de diciembre de 2009 proferido por Juzgado Segundo
de Familia de Popayán - Cauca, por las consideraciones expuestas en esta
providencia y dado que la pretensión del actor ya fue cumplida, la presente
acción, como instrumento constitucional para la defensa de los derechos fundamentales
del ciudadano, perdió su razón de ser y los motivos que llevaron a interponer
la acción de tutela desaparecieron, por lo que la Sala declarará la carencia
actual de objeto por configurarse un hecho superado.
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán -
Cauca, del 09 de diciembre de 2009, dentro de la acción de tutela instaurada
por el señor Melecio Reinerio contra la Nueva EPS por las consideraciones
expuestas en esta providencia.
Segundo.- Declarar
la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado en los términos
explicados en esta sentencia.
Tercero.- Líbrense
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La
acción de tutela fue presentada el 23 de
noviembre de 2009, ver folios 1 y 2 del cuaderno 1.
[2] Diagnóstico
emitido acorde con la ecografía de hombro derecho realizada al accionante. Ver
folio 15 del cuaderno 1.
[3] Diagnóstico
emitido acorde con la resonancia magnética del hombro derecho realizada al
accionante. Ver folio 16 del cuaderno 1.
[4] La traumatóloga y ortopedista Sory H. Agredo León,
adscrita a la Nueva EPS. Ver
folios 10 y 12 del cuaderno 1.
[5] Ver
folios 8, 9 y 11 del cuaderno 1.
[6] Afirmación
realizada por la accionada en la respuesta a la demanda de tutela.
[7] Ver
folio 8 del cuaderno 1.
[8] Manifestación
realizada por el señor Melecio ante el juzgado primero de familia de Popayán,
ante el cual rindió solicitud verbal de tutela, ver folios 2 y 3 del cuaderno
1.
[9] Ver
folios 10 al 20 del cuaderno principal.
[10] Ver
folios 21 y 22 del cuaderno principal.
[11] La finalidad del régimen subsidiado es financiar la
atención en salud a las personas que no tienen capacidad de cotizar. La
vinculación al sistema se hace a través del pago de una cotización subsidiada,
total o parcialmente, con recursos fiscales o de la solidaridad de que trata la
Ley 100 de 1993. Al Régimen Subsidiado, pertenecen las personas de los sectores
más pobres y vulnerables de la población (estratos 1 y 2), brindado una mayor
protección especial en razón de sus propias condiciones socioeconómicas a las
madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades
indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales
independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes,
maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
[12]  Corte Constitucional, Sentencias T-114 de
1997, T-640 de 1997 y T-784 de 1998.
[13] Estas condiciones han sido reiteradas en
diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299, T-073 de 2007, T-045 de 2007,
T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007, T-026 de 2007,  T-936 de 2006,
T-384 de 2006, T- 928 de 2003
[14] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de
1997
[15] Diagnóstico
emitido acorde con la ecografía de hombro derecho realizada al accionante. Ver
folio 15 del cuaderno 1.
[16] Diagnóstico
emitido acorde con la resonancia magnética del hombro derecho realizada al
accionante. Ver folio 16 del cuaderno 1.
[17] La traumatóloga y ortopedista Sory H. Agredo León,
adscrita a la Nueva EPS. Ver
folios 10 y 12 del cuaderno 1.
[18] Ver
folio 8 del cuaderno 1.
[19] Manifestación
realizada por el señor Melecio ante el juzgado primero de familia de Popayán,
ante el cual rindió solicitud verbal de tutela, ver folios 2 y 3 del cuaderno
1.
[20] Ver
folio 3 del cuaderno 1.
[21] Ver folio 9 Cuaderno 1
[22] La Clínica la Estancia de Popayán es una IPS adscrita
a la Nueva EPS, ver http://www.nuevaeps.com.co/rednacionaldeurgenciasyhospitalaria.pdf
[23] Ver
folios 8 y 9 del cuaderno 1.
[24] Sentencia T-045 de 2008.
[25] La traumatóloga y ortopedista Sory H. Agredo León,
adscrita a la Nueva EPS. Ver
folios 10 y 12 del cuaderno 1.
[26] Ver
folios 10 al 20 del cuaderno principal.
[27] Ver
folios 21 y 22 del cuaderno principal.