T-782-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-782/08
Referencia: expediente
T-1808573
Acción de
tutela instaurada por Zheger Del Carmen Hay Harb contra
la Procuraduría General de la Nación
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos
mil ocho (2008).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal -, el 30 de
octubre de 2007, y por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal -,
el 13 de diciembre de 2007.
I.
ANTECEDENTES
La accionante, Zheger Del Carmen Hay Harb,
interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación para que
se protegiera su derecho a la igualdad y al trabajo que considera vulnerado
porque la entidad accionada se niega a reconocerle y pagarle la Bonificación de
Gestión Judicial contemplada en el Decreto 4040 de 2004.
La accionante era beneficiaria de la Bonificación
por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998. El 13 de diciembre de
2004 se acogió al régimen establecido en el Decreto 4040 de 2004, “Por medio
del cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados del
Tribunal y otros funcionarios”[1]. El
artículo 2º del citado Decreto señala los funcionarios de la Procuraduría
General de la Nación que pueden optar por el reconocimiento de la Bonificación
de Gestión Judicial, dice así:
Artículo 2. Podrán optar al reconocimiento y pago de la
Bonificación de Gestión Judicial, a que se refiere el artículo anterior, los
servidores de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y
del Ministerio de Defensa Nacional, que con anterioridad a la publicación del
presente Decreto se encontraban desempeñando los empleos de Magistrados de
Tribunal Nacional de Orden Público, Fiscales Delegados ante Tribunal Nacional,
Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del
Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados
Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante
Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia,
Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios
Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte
Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la. Judicatura y los
servidores de la Procuraduría General de la Nación que actúan de manera
permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal,
siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones:
a) Quienes han iniciado acciones judiciales
relacionadas con la Bonificación por Compensación y desistan de sus
pretensiones, renunciando expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente
acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil;
b) Los que no han efectuado tales reclamaciones y
suscriban contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados
con la Bonificación por Compensación.
Parágrafo 1º. A efectos de acogerse al régimen de
Bonificación de Gestión Judicial, los servidores que se encuentran en las
situaciones previstas en el presente artículo deberán manifestar por una sola
vez, antes del 31 de diciembre de 2004, por escrito ante la Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, o la Fiscalía
General de la Nación o la Procuraduría General de la Nación, o el Ministerio de
Defensa Nacional, según el caso, su voluntad de optar a dicho régimen, aportando
copia del contrato de transacción debidamente suscrito entre las partes
(beneficiario-nominador), o copia del memorial en el que se presenta el
desistimiento radicado ante la respectiva autoridad judicial con nota de
presentación personal.
La opción contenida en el presente artículo se hará
efectiva una vez se aporte copia del auto ejecutoriado por medio del cual se
acepta el desistimiento.
Se entiende, únicamente para los efectos del presente
decreto, que la Nación a través de las entidades que se encuentran demandadas
en cada uno de los procesos, coadyuvan los desistimientos presentados por los
demandantes con ocasión de lo previsto en el presente artículo.
Parágrafo 2º. La Bonificación de Gestión Judicial
tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la
Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente
Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo.
Para efectos de la liquidación y pago de la
Bonificación de Gestión Judicial para el año 2004 y hasta cuando se haga
efectiva la opción, se restará lo percibido por concepto de Bonificación por
Compensación.
En el lapso transcurrido entre el 1º de enero de 2004,
y el momento en que se haga efectiva la opción libre y expresa de acogerse al
régimen de Bonificación de Gestión Judicial, no se causarán intereses ni
indexación.
Parágrafo 3º. También podrán optar por la Bonificación
de Gestión Judicial, aquellos funcionarios que sin desempeñar alguno de los
cargos enunciados en el presente artículo, a la entrada en vigencia de este
decreto devengaban la "Bonificación por Compensación", siempre y
cuando se encuentren en una de las situaciones descritas en los literales a y b
de este artículo y cumplan con la totalidad de los requisitos establecidos para
el efecto.
Dicha Bonificación de Gestión Judicial la percibirán
sólo mientras permanezcan en dichos cargos. (Subrayado no original)
Igualmente, la actora suscribió contrato de
transacción por medio del cual se renuncia a futuros litigios relacionados con la
Bonificación por Compensación[2] y elevó petición a la
accionada para que le fuera reconocida la Bonificación de Gestión Judicial.
El 28 de enero de 2005, mediante oficio
0304, la Procuraduría General de la Nación le niega el reconocimiento de dicha
bonificación, argumentando que no actuaba como agente del Ministerio Público
ante los Tribunales, pues su cargo era el de Coordinadora del Grupo de Atención
a la Población Desplazada y de acuerdo a los conceptos emitidos por la Oficina
Jurídica de la Procuraduría, “El Decreto 4040 de 2004, creó la Bonificación
de Gestión Judicial para aquellos servidores de la Procuraduría General de la
Nación que actúan de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante
los Magistrados de Tribunal, requisito que no se cumple en su situación
particular y concreta”. El 4 de febrero de 2005 la actora presentó recurso
de apelación contra la anterior decisión indicando que el parágrafo 3º del
artículo 2º del Decreto 4040 de 2004 le hacía extensiva la Bonificación de Gestión
Judicial. El 16 de febrero de 2005, mediante Resolución 047, la Procuraduría
General de la Nación resuelve el recurso de apelación y confirma la decisión de
negarle la bonificación a la actora bajo los mismos argumentos.
El 16 de abril de 2007 la señora Hay Harb
remitió derecho de petición al Procurador General de la Nación en donde
solicita “reconsiderar la decisión de excluirme de los beneficios que la
norma me concede”. El 18 de julio de 2007 su petición fue resuelta y
nuevamente se niega el reconocimiento de la Bonificación de Gestión Judicial
por no actuar de manera permanente ante Magistrados de Tribunal.
El 12 de octubre de 2007 la accionante
interpone la presente tutela en donde pretende se ampare su derecho a la
igualdad y al trabajo y se ordene a la entidad accionada “aceptar mi
manifestación de acogerme al régimen establecido  en el Decreto 40404 de 2004”.
Añade que es una persona de 60 años de edad y en 5 años cumplirá la edad de
retiro forzoso, por lo que si bien tiene otros medios judiciales como las
acciones contencioso administrativas, este no es un medio idóneo, pues estos
procesos duran en promedio 8.6 años, es decir, la decisión llegaría después de
haber cumplido la edad de retiro forzoso.
La actora argumenta que de acuerdo al parágrafo
3º del artículo 2º del Decreto 4040 de 2004 tiene derecho a recibir la
Bonificación de Gestión Judicial, pues a la entrada en vigencia del mencionado
Decreto recibía la Bonificación por Compensación y el parágrafo hace referencia
a los funcionarios del Ministerio Público que no actúan de manera permanente
ante los Tribunales. “En efecto, el también [del parágrafo 3º del
artículo 2º del Decreto 4040 de 2004] hace clara referencia a otros
funcionarios, distintos a quienes se refirió antes. Por tanto ese cumplimiento
de la “totalidad de los requisitos establecidos para el efecto”, no puede
referirse a que “actúen de manera permanente ante Magistrados de Tribunal”, puesto
que se refiere precisamente a quienes “también podrán optar por la
bonificación”. La actora agrega que la interpretación que hace la
Procuraduría de la norma referida dejaría sin sentido el parágrafo 3º, “puesto
que a los servidores que ejercen ante tribunales, ya se refirió. Se repite, el
parágrafo aplica a cargos diferentes, pues las normas no se expiden para
repetir lo ya dicho. (…) Recuérdese la teoría del efecto útil: si una
interpretación de una norma no conduce a nada y otra interpretación de esa
norma sí conduce a algo, debe preferirse esta última, pues las normas son
útiles, ya que se expiden para algo”.
Finalmente, la accionante argumenta que la
violación al derecho a la igualdad se presenta porque “(…) la PGN le
reconoce y paga la bonificación a otros servidores de la entidad que se hallan
en mi misma situación, no así a mí. En efecto, el Decreto 262 de 2000
estableció un mismo régimen salarial y prestacional para todas las
procuradurías de un mismo nivel, sean preventivas o disciplinarias y de
representación judicial. El Decreto 4040 de 2004 mantiene ese régimen y
consagra una bonificación adicional para los servidores que reúnan unos
requisitos. Yo reúno esas exigencias, al igual que otros procuradores, pero a
éstos sí se les ha reconocido y pagado dicha bonificación y en cambio a mi no,
en clara discriminación de trato”.
Contestación de la Procuraduría General
de la Nación
La apoderada del ente accionado, mediante
escrito dirigido al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal -, dio respuesta a
la acción de tutela en los siguientes términos:
Sostiene que la señora Hay Harb tiene otros
medios judiciales a su alcance, como las acciones ante la jurisdicción
contencioso administrativa. Además, no se presenta ningún prejuicio
irremediable que haga viable la tutela como mecanismo transitorio. En cuanto a
la supuesta violación al derecho a la igualdad que alega la actora, señala que
es una afirmación “(…) vaga e imprecisa y no suministra de forma clara y
contundente el verdadero elemento que permita comparar frente a su caso, el
trato diferente que alega. Pues en un ejercicio juicioso por parte de la
accionante, en orden a sustentar sus argumentos hubiese sido traer a colación
un solo ejemplo determinado y determinante, en que la entidad haya reconocido a
un funcionario de la entidad que se hallara en su misma situación, al cual se
le hubiera reconocido el pago de la bonificación por gestión judicial”.
Finalmente, insiste en que la accionante no
cumple los requisitos establecidos en el Decreto 4040 de 2004, ya que no desempeña
funciones de manera permanente ante Magistrados de Tribunales, requisito indispensable
para reconocer la Bonificación de Gestión Judicial. En consecuencia, solicita
se declare improcedente la presente tutela.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal
– denegó el amparo mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 2007. El
a-quo argumentó que la presente acción de tutela carece del principio de
inmediatez, toda vez que la decisión de negar el reconocimiento de la
Bonificación de Gestión Judicial fue confirmada por el ente accionado mediante
resolución del 16 de febrero de 2005 y la presente tutela fue presentada el 12
de octubre de 2007.
También señala el juez de tutela que no se
demuestra la vulneración al derecho a la igualdad porque la actora “dice que
otras personas que se hallaban en la misma situación se hicieron acreedoras a
dicha bonificación, sin embargo no demostró al menos su afirmación, por lo que
no se vislumbra la vulneración del derecho a la igualdad debido a que no se
presenta ninguna situación que permita concluir que supuestos de hechos iguales
reciben un tratamiento desigual”.
Finalmente, indica que no se puede discutir
la validez de un acto administrativo a través de la tutela, ya que ésta es una
acción subsidiaria y la actora tiene a su alcance las acciones contencioso
administrativas correspondientes.
Sentencia de segunda instancia
Impugnada la anterior decisión, la Corte Suprema de Justicia – Sala
de Casación Penal -, mediante providencia del 13 de diciembre de 2007, resolvió
confirmar el fallo. El ad-quem señaló que la actora no demostró que a otras
personas que estuvieran en la misma situación de hecho se les haya reconocido
la prebenda reclamada. Agregó que los argumentos expuestos por la Procuraduría
para negar el reconocimiento de la Bonificación son razonables, por lo que le
compete a la jurisdicción contencioso administrativa conocer del presente
asunto.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante escrito del 21 de mayo de 2008 el magistrado sustanciador
manifestó su impedimento, pues “una de las pruebas principales que
eventualmente podrían sustentar lo pedido por la tutelante sería lo que
certifique el magistrado ponente de la T-025 de 2004; en la medida en que la
bonificación por compensación solicitada por Zheger del Carmen Hay Harb parte
de que ella coordina el tema de atención a desplazados”. Mediante Auto del
29 de mayo de 2008 los restantes magistrados de la Sala Segunda de Revisión
decidieron no aceptar el impedimento propuesto, pues éste “radica en la
eventual expedición de una certificación que podría constituirse en el
principal sustento probatorio de la pretensión de la demandante, situación que
no se encuentra contemplada como causal legal de impedimento conforme a la
normatividad aplicable”.
2.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión
resolver la siguiente pregunta: ¿Es procedente la acción de tutela para dirimir
una controversia en torno a la remuneración que debería recibir la tutelante,
según una norma legal? Si la respuesta es afirmativa, esta Sala deberá
responder el siguiente interrogante: ¿Vulneró la Procuraduría General de la
Nación los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo de la accionante,
al negarle el reconocimiento de la Bonificación de Gestión Judicial, bajo el
argumento de que no cumplía el requisito de desempeñar funciones de manera
permanente ante Magistrados de Tribunal?
3.
Carácter subsidiario de la acción de tutela
De manera
reiterada, esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al
artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario,[3]
que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de
los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa
judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[4]
La naturaleza subsidiaria[5] y
excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad
de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera
preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección
constitucional.[6] De allí que quien
alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber  agotado los
medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.[7]
Exigencia  que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela
descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada
en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador,[8]
y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las
partes[9] en los procesos
judiciales.[10]
Bajo estos
supuestos, la tutela no  puede ser percibida como un  medio para desplazar
otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias
ordinarias,[11]
sino que resulta ser una acción que puede “fungir como recurso orientado a
suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el
orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”.[12]
El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad
competente para resolver aquello que le autoriza la ley,[13]
especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las
partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. Por lo que, en
conclusión, ante otro medio de defensa idóneo y efectivo, la acción de tutela
resulta improcedente.
Al respecto,
dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-161 de 2005 M.P: Marco Gerardo
Monroy Cabra, lo siguiente:
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que la
tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para
el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional
en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de
defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya
afirmado que dicha acción “constituye un instrumento democrático con que
cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus
derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no
puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos
para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito
reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil
y expedito”[14].
Así, el
agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa
judicial, es un requisito necesario para la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo de defensa, salvo que por razones extraordinarias no
imputables a quien alega la vulneración, la persona se haya visto privada de la
posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa,[15]
circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en cada caso concreto.
Ahora bien, la
sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica
automáticamente la improcedencia de la acción de tutela,[16]
porque como se dijo, el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa
de los derechos fundamentales.[17] En ese orden de ideas,
si el juez constitucional constata que el otro medio de defensa no resulta
conducente para la protección efectiva de los derechos invocados, - al no
asegurar, por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa real -, el
fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y efectiva de
los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas circunstancias,
de la acción de tutela.
Con
todo, si el medio de defensa alternativo resulta ser idóneo y eficaz, pero se
configura ciertamente la existencia de un perjuicio irremediable que afecte los
derechos fundamentales de quien invoca su protección, y por lo tanto sea necesaria
una actuación inminente del juez constitucional, la tutela deberá proceder como
mecanismo transitorio.
Cuando se trata
del amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable
exigido se refiere a un grave e inminente
detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas
urgentes, de aplicación inmediata e impostergables[18] que neutralicen,
cuando ello sea posible, la violación del derecho.[19] En caso de darse un perjuicio de tal
naturaleza, es razonable la protección excepcional por vía de tutela de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la
existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta
ser impostergable, con el fin de asegurar su preeminencia constitucional y la
eficacia de los derechos fundamentales.
En la sentencia T-225 de 1993, M.P., Vladimiro
Naranjo Mesa, la Corte  Constitucional sostuvo en lo concerniente a la
características propias del perjuicio irremediable, que éste debía ser descrito
como:
“A). El perjuicio ha de ser inminente: "que
amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de
la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas
de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
"B). Las medidas que se requieren para conjurar
el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir,
en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud. (...)
"C). No basta cualquier perjuicio, se requiere
que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a
basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes
bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
"D).La urgencia y la gravedad
determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya
haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio. (…)”
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos
relativos a acreencias laborales.
Dado el carácter subsidiario de la acción
de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la resolución de
controversias derivadas de relaciones laborales corresponde, por regla general,
a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según sea el
caso. Así, en la sentencia T-1496 de 2000, M.P: Martha
Victoria Sáchica Méndez ,[20] la Corte afirmó:
“En efecto, la jurisdicción laboral ordinaria es la
competente para solucionar las controversias que surjan con ocasión de un
contrato de trabajo (C.S.T., art. 2), dentro de los cuales se encuentra el
estudio de la existencia de un trato discriminatorio en las relaciones
laborales, ya sea porque dicho trato se da en materia salarial y prestacional o
respecto a las condiciones materiales y temporales de trabajo. Ciertamente, el
tratamiento no discriminatorio es un elemento propio de los contratos de
trabajo[21] y por ello, el
legislador ha señalado recursos ordinarios que buscan eliminar los posibles
factores de desequilibrio en las relaciones de trabajo. Por lo tanto, la acción
de tutela, dado su carácter subsidiario,[22] no procede en
general, si se trata de resolver conflictos que, en principio, son de
conocimiento de la jurisdicción laboral”.
De igual manera, en sentencia T-545A de 2007,
M.P: Humberto Antonio Sierra Porto, en donde se estudió la diferencia salarial
de unos servidores públicos con funciones aparentemente similares, la Corte
denegó el amparo. En dicho caso, los Secretarios de Prensa de la Corte
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia alegaron que su remuneración
debía ser igual a la del cargo equivalente en el Consejo Superior de la
Judicatura. La Corte justificó la denegación de la tutela por improcedente en
los siguientes términos: “la acción de tutela no es la vía idónea para
reparar supuestas discriminaciones salariales que tengan origen en la
nomenclatura de cargos y empleos públicos debido a (i) la improcedencia de la
acción de tutela para examinar normas de carácter general como son las que
establecen los distintos cargos, los requisitos para desempeñarlos, sus funciones
y las escalas de remuneración, (2) la complejidad del problema a tratar que no
puede ser resuelto en el breve término previsto en el trámite de la acción de
tutela. (…) Adicionalmente tampoco es procedente en este caso conceder un
amparo transitorio a los actores debido a que éstos no acreditaron la
existencia de un perjuicio irremediable (…)”. De tal forma que la Corte, ni
siquiera ante tutelas de funcionarios al servicio de la propia institución,
cuyo cargo tiene semejanzas con el de funcionarios de otras altas corporaciones
judiciales, ha estimado que la acción debe prosperar, dado que resulta
improcedente para resolver este tipo de peticiones.
Adicionalmente, cuando se han instaurado
acciones de tutela originadas en el no reconocimiento o pago de prestaciones
complementarias al salario, la Corte ha declarado la improcedencia de la acción
de tutela para resolver el asunto, por tratarse de una controversia de tipo
infraconstitucional que tiene señalada sus propios medios de defensa judicial.[23]
Expresamente, en la sentencia T-297 de 1996[24] la Sala Sexta
de Revisión afirmó:
“Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta
Corporación en desarrollo del artículo 86 constitucional, no corresponde al
juez de tutela y por ende escapa al ámbito propio de la acción, pronunciarse
acerca de asunto de índole legal, ni sobre aquellos conflictos laborales
emanados de una convención colectiva de trabajo, pacto colectivo suscrito con
los trabajadores o que surja de la interpretación o aplicación del contrato de
trabajo, puesto que dichos diferendos corresponden dilucidar y decidir a la
jurisdicción ordinaria laboral.
“Así entonces, los pronunciamientos que deban
adoptarse cuando se generan controversias de carácter contractual o
convencional de orden laboral, no son de competencia de la jurisdicción
constitucional a través de la acción de tutela, pues para ello se debe acudir,
como se anotó, a la justicia del trabajo, que es la facultada legalmente para
pronunciarse en relación con el contenido, cumplimiento y vigencia de las
convenciones colectivas salvo que se invoque la violación de derechos constitucionales
fundamentales”.
No obstante, esta Corporación ha aceptado
que en ciertas circunstancias, derivadas del análisis del caso concreto, tiene
cabida la acción de tutela para resolver este tipo de conflictos, pues en
algunos casos las acciones ordinarias no serían tan efectivas e idóneas como la
acción de tutela para salvaguardar los derechos fundamentales de los
trabajadores. En efecto, a través de la jurisprudencia constitucional se han
establecido algunas subreglas a fin de determinar la procedencia de la acción
de tutela en estas especiales situaciones, a saber: i) que el asunto debatido
tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate indiscutiblemente de la
protección de un derecho fundamental;[25] ii) que el problema
constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la
verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita,
no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que
exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades
y competencias;[26] y, iii) que el mecanismo
judicial ordinario resulte insuficiente para proteger los derechos
fundamentales violados o amenazados.
En efecto, en casos en donde se presentan
claras discriminaciones laborales, la Corte ha amparo el derecho fundamental a
la igualdad.[27] En sentencia SU-547 de
1997,[28] M.P, José Gregorio Hernández Galindo, esta Corporación amparó el derecho
a la igualdad de un trabajador sindicalizado. Dijo la Corte:
“Según el material probatorio aportado, es evidente
para la Sala Plena que, en el caso objeto de estudio, el peticionario merecía
protección, no en cuanto a su alegato sobre incumplimiento de la Convención
Colectiva, sino en lo relativo a la discriminación de la cual ha venido siendo
víctima cuando de aumentos salariales se trata, pues, frente a otros
trabajadores que desempeñan equivalentes tareas y tienen igual nivel y muy
parecidas responsabilidades, viene a ser tratado en condiciones inferiores
desde el punto de vista de su remuneración, específicamente en cuanto a la
proporción en el incremento de ella, por lo cual resulta imperativa la
nivelación salarial pedida. Para que ella se produzca es procedente la tutela,
si se tiene en cuenta que el proceso ordinario resultaría inepto para el fin
específico del restablecimiento de la igualdad.
De igual manera, en sentencia T-097 de 2006,
M.P, Alfredo Beltrán Sierra, la Corte analizó el caso de una funcionaria de la
rama judicial a quien la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se
negaba a reconocerle la Bonificación de Gestión Judicial contemplada en el
Decreto 4040 de 2004 porque se había posesionado con posterioridad a la entrada
en vigencia del referido Decreto. En esta oportunidad la Corte concedió la
tutela, pues “resulta indiscutible la relevancia constitucional que se
plantea en el presente asunto, pues se trata de una vulneración ostensible del
derecho a la igualdad que se encuentra plenamente probada con las afirmaciones
de la entidad accionada, así como con las certificaciones expedidas por esa
entidad en las cuales se pone en evidencia la diferencia salarial existente
entre los Directores de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial vinculados al cargo con anterioridad a la expedición del Decreto 4040
de 2004 y, la demandante quien se posesionó con posterioridad a la vigencia del
mismo”
5.
Caso Concreto
En el presente caso la
actora alega que la negativa de la Procuraduría General de la Nación para
reconocerle la Bonificación de Gestión Judicial desconoce el derecho a la
igualdad al realizar una interpretación equivocada del artículo 2 del Decreto 4040 de 2004, ya que además de los funcionarios descritos en
el inciso primero del citado artículo, el parágrafo 3 también otorga la bonificación
a otros funcionarios, a saber: “aquellos funcionarios que sin desempeñar
alguno de los cargos enunciados en el presente artículo, a la entrada en
vigencia de este decreto devengaban la Bonificación por Compensación (…)”,
como en el caso de la accionante. Por lo que no tiene sentido que la entidad
accionada le exija que debe ser una funcionaria del Ministerio Público que
actúa de manera permanente ante Magistrados de Tribunales, toda vez que dichos
funcionarios ya fueron señalados en el inciso primero del artículo 2 del
Decreto 4040 de 2004 como beneficiarios de la Bonificación de Gestión Judicial
y el parágrafo 3 se refiere a otros funcionarios distintos a los ya indicados.
Por su parte, la Procuraduría General de la
Nación aduce que la actora tiene otros medios judiciales de defensa y dado el
carácter subsidiario de la acción de tutela, debería ser declarada
improcedente. Agrega que la accionante no demostró la violación al derecho a la
igualdad, ya que no aportó elementos que permitan identificar en su caso, el
trato discriminatorio que alega.
Como ya se anotó, uno de los requisitos de
procedibilidad  de la acción de tutela, es que no existan otros medios de
defensa judiciales para la protección de los derechos fundamentales cuya lesión
se alega, o que existiendo éstos, sea evidente el perjuicio irremediable para
el actor, si la acción de tutela se presenta de manera transitoria. Concretamente,
en asuntos laborales, la Corte ha aceptado la procedibilidad de la tutela
siempre y cuando (i) se alegue la vulneración un derecho fundamental, (ii) el problema constitucional que se plantea aparezca probado
claramente y (iii) los medios judiciales ordinarios no resulten idóneos para
proteger los derechos fundamentales.
En el caso que nos ocupa, la Sala de Revisión advierte que la controversia gira en torno a la interpretación del artículo 2 del Decreto 4040 de 2004 y la
negativa de la entidad accionada a concederle a la actora la Bonificación de
Gestión Judicial. Para el efecto, de acuerdo con lo
antes expuesto la accionante cuenta con las acciones
contencioso administrativas como mecanismo judicial idóneo para controvertir los
actos administrativos proferidos por la Procuraduría en los que se niega la
bonificación solicitada. En efecto, mediante la acción contencioso
administrativa se podrán examinar los argumentos y el trato desigual que aduce
la actora producto de la alegada interpretación erronea del Decreto que hace la
entidad accionada. No obstante, a continuación se analizará si se dan las
condiciones excepcionales para que proceda la acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En relación con la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte ha sostenido que deben reunirse todos los
presupuestos que permiten la configuración de esta clase de perjuicios, es
decir, que sea cierto, inminente, grave y de urgente atención. En el presente
caso, la actora continúa trabajando y recibiendo normalmente su salario y no
alega vulneración alguna al mínimo vital. Por el contrario, con la debida
trasparencia, de buena fe, en el escrito de tutela indica: “mi pretensión es
un problema de dignidad (art. 1º CN) y no un fenómeno de dinero”. De tal forma
que el mínimo vital no está siendo afectado. La tutelante alega un trato
discriminatorio, ya que a pesar de tener derecho a la bonificación pretendida
la entidad accionada se niega a reconocérsela.
Por eso, la actora basa sus pretensiones en
la alegada vulneración al derecho a la igualdad. No obstante, analizado el
acervo probatorio, esta Sala no encuentra demostrado prima facie el trato
desigual invocado por la actora, ya que no muestra ninguna situación de hecho
que permita comparar su caso con otros semejantes. La actora no aporta ninguna
prueba, ni tampoco refiere el caso de algún funcionario de la Procuraduría que
estando en su misma situación se le haya reconocido la Bonificación de Gestión
Judicial. Además, constata la Corte que la tutelante se encuentra ejerciendo un
cargo diferente al que ocupaba cuando presentó la tutela,[29]
por lo que tampoco es posible establecer -en sede de tutela- una comparación de
su situación actual para identificar la discriminación alegada por la actora,
pues las funciones que desempeñaba al momento de instaurar la presente acción
son diferentes a las ejercidas actualmente. En consecuencia, el asunto
planteado se deriva de la interpretación de una norma infraconstitucional, el
Decreto 4040 de 2004, pues la tutelante sostiene que dicho Decreto “(…)
consagra una bonificación adicional para los servidores que reúnan unos
requisitos. Yo reúno esas exigencias, al igual que otros procuradores, pero a
éstos sí se les ha reconocido y pagado dicha bonificación y en cambio a mi no,
en clara discriminación de trato”. Por lo tanto, no se cumple con el primer
requisito exigido por la jurisprudencia constitucional para que proceda la
acción de tutela en asuntos atinentes a acreencias laborales, a saber, que la
controversia sea de orden constitucional, en lugar de residir en una cuestión relativa
a la interpretación de una norma infraconstitucional.
En conclusión, esta Sala de Revisión estima
que no hay lugar a examinar de fondo los cargos
presentados en la tutela relacionados con la alegada vulneración del derecho a
la igualdad. Además, como se dijo anteriormente, no se dan las condiciones de
procedibilidad de la acción de tutela en asuntos laborales, ya que no se
evidencia la presencia de un perjuicio irremediable, no se demostró prima facie
un trato diverso entre situaciones iguales y la controversia gira en torno a la
interpretación de una norma de rango infraconstitucional, el Decreto 4040 de
2004.
La controversia que plantea la actora en el
presente caso en torno al reconocimiento de la Bonificación de Gestión
Judicial, no encaja en las situaciones laborales que la jurisprudencia
constitucional, excepcionalmente, ha aceptado resolver por la vía de la acción
de tutela. La presente tutela se inscribe dentro de la regla general, según la
cual, le compete a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso
administrativa resolver las controversias de carácter laboral. En conclusión, se
confirmarán las decisiones de instancia que declararon improcedente la presente
acción.
Sin embargo, advierte la Corte que esta
decisión no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia.
Además, como la presente sentencia reposa en gran medida en la ausencia de
demostración de un perjuicio irremediable, nada impide que la tutelante, de
verse afectado su mínimo vital y de identificar un trato diverso entre
situaciones semejantes, acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio,
mientras la jurisdicción contencioso administrativa resuelve sobre sus
pretensiones.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos decretada mediante oficio del
veintiuno (21) de mayo de 2008 de la Secretaria General de la Corte
Constitucional.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de octubre de dos
mil siete (2007), proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal – y
la sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007), proferida por
la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal -, que negaron por
improcedente la acción de tutela instaurada por Zheger Del Carmen Hay Harb.
Tercero.- LIBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí establecidos.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ponente
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 13 del expediente.
[2] Folio 14 del expediente.
[3] Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[4] Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las
sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T–1670 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se
sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas
por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698
de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la  sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[7] Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.
[8] Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[9] Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio
Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y  T-108
de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[10] Corte
Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[11] Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. M.P. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando
Herrera Vergara.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-340 de 1997 M.P. Hernando Herrera
Vergara.
[15] Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003 M.P.
Manuel José Cepeda. En este caso, que se refiere a una acción de tutela contra
providencia judicial, la Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y
algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una acción de
grupo la autoridad judicial les había desconocido los derechos a la intimidad y
al debido proceso, al ordenar la remisión de varios documentos que implicaban
la revelación de datos privados confiados a una corporación bancaria. Sobre la
procedencia de la tutela la Corte señaló:  “(...) En segundo lugar, la Corte también desestima la
consideración según la cual existió una omisión procesal por parte de los
usuarios del Banco Caja
Social. Dichas personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo
(...). Por lo tanto,
difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales
que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en
el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”.
Cfr. las Sentencias T-329 de 1996 MP. José Gregorio Hernández Galindo y T-567
de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[17] Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002;
T-315 de 2000; T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño  y T-822 de 2002. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[19] Corte Constitucional. Sentencia T-1190 de 2004 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[20] Ver, entre otras las sentencias T-297 de
1996 (M.P.: Hernando Herrera Vergara), T-344 de 1997 (M.P.: José Gregorio
Hernández Galindo), T-430 de 1999 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), y T-367 de
2003 (M.P.: Eduardo Montealegre Lynett).
[21] Sentencias T-230 de 1994 (M.P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-143 de 1995 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell, SU-342/95 (MP
Antonio Barrera Carbonell) y SU-519 de 1997 (M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo), entre otras.
[22] T-262 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[23] Ver, entre otras,
las sentencias T-376 de 2000 (M.P.: Antonio
Barrera Carbonell); T-1599 de 2000 (M.P: Fabio Morón Díaz); y, T-047 de 2002 (M.P.: Álvaro Tafur Galvis).
[24] M.P.: Hernando Herrera Vergara. En este
caso, la Sala Sexta se pronunció sobre la acción de tutela instaurada contra el
Alcalde Municipal de Sogamoso con ocasión de la aplicación de una cláusula de
la convención colectiva de trabajo en la que disponía que “cuando el trabajador
oficial salga pensionado, se retire voluntariamente o llegue a fallecer, el
municipio llenará la vacante con el hijo del trabajador cesante, vinculación
que se hará mediante contrato a término indefinido; en caso de no tener hijo
(a) el trabajador, la administración procederá a nombrar en la vacante teniendo
en cuenta los ascensos a que haya lugar”. El accionante había solicitado en varias
oportunidades dar cumplimiento a la convención y en consecuencia nombrar a su
hijo en la vacante que él dejó, por lo cual ante la negativa del Alcalde
instauró acción de tutela.
[25] Al respecto, dijo la Corte en la sentencia T-335/2000, M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz que “[l]a
definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una
relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan
un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional”.
[26] Ver Sentencias T-373/98 y T-335/00, M.P, Eduardo Cifuentes Muñoz.
[27] Ver, entre otras, sentencias SU-342 de 1995, M.P, Antonio Barrera
Carbonell; SU-519 de 1997, M.P, José Gregorio Hernández Galindo; T-1166 de 2004,
M.P, Jaime Araújo Rentería.
[28] En esta oportunidad, la Corte examinó el caso de un trabajador de
la empresa  “Fagrave S.A.” que no fue beneficiado con un incremento salarial en
la misma proporción que lo fueron los demás trabajadores sindicalizados, como
una manera de retaliación por su decisión de afiliarse al Sindicato. La Corte
concedió el amparo constitucional por violación de los derechos a la igualdad y
al trabajo en condiciones dignas y justas, y al principio de proporcionalidad
entre la labor desempeñada y la remuneración.
[29] Folio 57 a 63 del cuaderno 1 del
expediente. Mediante Auto del 10 de julio de 2008 el magistrado ponente
requirió a la actora para que precisara el cargo y las funciones que
desempeñaba actualmente. Mediante escrito del 15 de julio de 2008 la accionante
manifestó que se encontraba ejerciendo el cargo de Procuradora Judicial II
Penal pero fue relevada de las funciones de Coordinadora del Grupo de Atención
a la Población Desplazada para coordinar el Informe General de Gestión de la
Procuraduría General de la Nación.