T-542-14
Sentencia T-542/14
DECRETO REGLAMENTARIO DE COMPETENCIA PARA REPARTO DE ACCION DE
TUTELA-Unificación de jurisprudencia
FIJACION DE REGLAS EN MATERIA DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN
ACCIONES DE TUTELA
CORTE CONSTITUCIONAL-Orden en Auto
124/09 de acatar jurisprudencia sobre la no facultad de declararse incompetente
o decretar nulidades por falta de competencia con base en el Decreto 1382/00
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR
Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar
el reintegro de servidores públicos por existencia de perjuicio irremediable
La acción de tutela como mecanismo subsidiario y
residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y
concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la
acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente,
la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro a cargos públicos,
salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situación de debilidad
manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá este mecanismo de
protección de manera transitoria.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR
Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el
reintegro de servidores públicos
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR
Y CONCRETO-Improcedencia por cuanto el accionante
puede interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no se
evidencia un perjuicio irremediable
Referencia: expediente T-4.288.394
Demandante:
César Javier Gámez Estrada
Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintiuno
(21) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la
revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito
de Santa Marta que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal con Funciones de Conocimiento y depuración de la misma ciudad, que
concedió el amparo a los derechos invocados por César Javier Gámez Estrada contra
el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 31 de marzo de 2014,
proferido por la Sala de Selección número Tres y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. La
solicitud
César Javier
Gámez Estrada, quien ocupaba el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y
Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA, Regional Magdalena, fue declarado
insubsistente mediante Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013 por la
directora de la entidad, sin siquiera motivar el acto y, encontrándose, para la
fecha de su expedición, incapacitado debido a un accidente laboral, razón por
la que interpone la presente acción de tutela, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso
a cargos y funciones públicas.
2. Reseña fáctica
2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución No.
02180 del 6 de agosto de 2008, convocó a un concurso de méritos con el fin de conformar
la lista de elegibles para ocupar varias plazas de los Centros de Formación
Profesional Integral del SENA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26
del Decreto 249 del 28 de enero de 2004[1].
2.2. Uno de los cargos ofertados fue el de Subdirector del Centro
Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02, el cual fue ocupado por el señor César
Javier Gámez Estrada, al haber aprobado el concurso en todas sus etapas.
2.3. Mediante Resolución No. 02775 de 2009, fue nombrado en dicho cargo
del cual tomó posesión el 10 de diciembre de 2009. Desde entonces, afirma que ha
cumplido a cabalidad con las funciones propias de éste. No obstante, mediante
Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013, la directora del SENA decidió
declararlo insubsistente sin haber invocado motivación alguna.
2.4. Considera que el acto administrativo que lo declaró insubsistente
es nulo, toda vez que desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca
de la motivación del acto administrativo de desvinculación, pues tratándose de
un cargo que debe ser elegido mediante concurso de méritos, goza de una
presunción de estabilidad sin importar que la naturaleza del mismo sea de libre
nombramiento y remoción y , por tanto, debe existir dentro de éste las razones
que habiliten la terminación del vínculo.
2.5. Por otro lado, manifiesta que la declaratoria de insubsistencia se
produjo estando incapacitado por un trauma padecido en su pierna y tobillo
derecho, a causa de un accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2012, durante un
partido de fútbol, en el que participaba en representación del SENA dentro de
los juegos zonales de la entidad, por lo que, de igual manera, la institución
no podía desvincularlo al gozar de estabilidad laboral reforzada debido a su
estado de salud.
2.6. De acuerdo con lo mencionado, el actor interpone la presente acción
constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas,
presuntamente vulnerados por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- y solicita
se le reintegre de manera inmediata al cargo.
3.
Fundamentos de la acción
Manifestó el
actor, que la regla general para proveer los cargos en la Administración
Pública es a través de los concursos de méritos, ya que es un sistema basado en
el privilegio de los conocimientos y capacidades de quienes aspiran a cargos
públicos. No obstante que el mecanismo más idóneo e imparcial para elegir este
tipo de funcionarios es el mérito, la Constitución y la ley prevé algunas
excepciones tal como lo dispone el artículo 125 de la Carta, el cual señala que:
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…).”
Comparó el
sistema de elección previsto para los gerentes de las empresas sociales del
Estado con el de los subdirectores de centro del Sena, para lo cual citó la sentencia
T-169 de 2001 que señala:
“Ahora bien, conforme lo ordena el
artículo 125 de la Norma Fundamental la regla general es que  los empleos en
los órganos  y entidades del Estado son de carrera, y que su provisión se hará
a través de concurso de méritos, pero, a su vez, informa la norma que este
sistema no es procedente en tratándose de cargos de elección popular, de libre
nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la
ley.
Cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración,
decide sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos, se impone
el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso, como sucede en el caso
del cargo de gerentes de Empresas Sociales del Estado.[2]
Es más, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional tiene
establecido  que el nominador sólo puede excusarse de nombrar a quien haya
resultado ganador del respectivo concurso, exponiendo argumentos sustentados en
razones concretas y objetivas de los que se evidencie la real causa del por qué
estima que el aspirante con mayor puntaje no cumple con las exigencias del
cargo, aspectos que deberá plasmar en acto administrativo, asegurando de esta
manera al aspirante el derecho al debido proceso, que implica su legítimo
derecho a la defensa y a controvertir el proceder de la administración.[3]
En consecuencia,
afirmó que aun tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, como el
que ahora es objeto de controversia, si el legislador determina que la forma de
proveerlo es a través del mérito, el nominador debe sujetarse a las normas del
mismo y, por tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de éste.
Manifestó que la
directora del SENA al proferir el acto que lo declaró insubsistente, incurrió
en desviación de poder al omitir la obligación que se desprende del artículo 26
del Decreto Ley 2400 de 1968 el cual dispone que: “El nombramiento hecho a
una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una
carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad
nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia
del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”,
justificación que no fue dejada en su currículo por los directivos de la
entidad.
Señaló el actor
que: “la directora general del SENA, al declararme insubsistente, actuó
contrario a derecho, por cuanto desconoció los principios de acceso a los
cargos públicos y el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que de
acuerdo con la pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional, si bien el
cargo al cual me postulé es de libre nombramiento y remoción, al sujetar el
legislador la elección de quien lo ejerce al sistema de concurso, el nominador,
en este caso, el director general del SENA, debió respetar los resultados del
mismo, manteniéndome en el cargo por haber ocupado el primer lugar ya que lo
contrario riñe con la finalidad del sistema de méritos para la provisión de
cargos públicos”.
Así mismo,
manifestó que la resolución por medio de la cual fue desvinculado, vulnera su
derecho al debido proceso pues no existen razones que motiven su retiro del
servicio, por lo que no pudo defenderse ni oponerse a dicho acto, negando a su
vez, los principios de legalidad y publicidad de las decisiones
administrativas.
Afirmó, que “la
motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios que ganaron en
franca lid el concurso de méritos y fueron nombrados, como es mi caso, resulta
indispensable so pena de vulnerar el debido proceso en cuanto al derecho a la
defensa. Por ende aunque el nominador cuenta con cierto grado de
discrecionalidad para desvincular a un funcionario en mi condición, ésta no
puede ser confundida con arbitrariedad, y solo puede estar fundada en razones
atinentes al servicio prestado por el servidor.
Conforme con
lo anterior, para este ciudadano resulta claro que si bien el servidor público
que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción y a ganado un concurso de
méritos, goza de estabilidad laboral. Dicho en otros términos, la estabilidad
de un funcionario nombrado en un cargo por meritocrácia implica que cuando es
desvinculado necesariamente se le deban indicar las razones de su declaración
de insubsistencia.”
4. Pretensiones
Por medio del
mecanismo de amparo constitucional solicita le sean protegidos sus derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas y,
como consecuencia, le sea ordenado al director del SENA, que revoque y deje sin
efectos la Resolución 001912 del 7 de noviembre de 2013  por medio de la cual
se le declaró insubsistente del cargo de Subdirector de Centro Acuícola y Agroindustrial
de Gaira Grado 02 SENA, Regional Magdalena y que, así mismo, sea reintegrado en
las mismas condiciones.
Del mismo modo,
solicita le sean cancelados las prestaciones y emolumento dejados de percibir
por el tiempo en el que estuvo desvinculado y se declare que no hubo solución
de continuidad.
Por último,
pretende que se conmine a la entidad accionada para que no lo desvincule del
cargo de subdirector hasta que se dé nuevo concurso de méritos.
5. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
- Copia de la cédula
de ciudadanía del señor César Javier Gámez Estrada (folio 14).
- Copia de la
Resolución No. 02775 de 2009, por medio de la cual se nombró al señor César
Javier Gámez Estrada en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y
Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena (folios 15 a 17).
- Copia de acta
de posesión en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de
Gaira, de la Regional Magdalena del señor César Javier Gámez Estrada de fecha
10 de diciembre de 2009 (folio 18).
-Copia de la
Resolución No. 01912 del 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual la
Directora General del SENA declaró insubsistente del cargo de Subdirector del
Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena al señor
César Javier Gámez Estrada (folio 19).
-Copia del
resultado de la evaluación de los acuerdo de gestión correspondiente a la
vigencia del año 2012 realizada por el Director General del SENA al cargo de
Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional
Magdalena ocupado por el señor César Javier Gámez Estrada (folios 20 a 25).
-Copia del
informe quirúrgico e historia clínica del señor César Javier Gámez Estrada
(folios 29 a 40)
6. Respuesta
de la entidad accionada
La Coordinadora del
Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General del SENA, presentó
escrito de contestación en el que desarrolló tres puntos en los que se basó
para solicitar la improcedencia de la presente acción de tutela.
En primer lugar,
se refirió a la incompetencia del Juzgado Penal Municipal para conocer y
resolver el presente mecanismo de amparo, toda vez que el SENA es un
establecimiento público del orden nacional, descentralizado por servicios, por
lo que, según el Decreto 1382 de 2000[4]
artículo 1º, la competencia la tienen los jueces del circuito o con categoría
de tales. Razón por la cual solicitó al juzgado abstenerse de fallar la
presente acción y remitirla al juez competente.
El segundo punto
al que hizo referencia, fue a la improcedencia de la acción de tutela en el
presente caso, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para
debatir sus pretensiones, siendo su deber ejercerlos ante las autoridades
judiciales competentes de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de
1991, además no acreditó algún perjuicio irremediable que haga viable el
amparo.
En tercer
término señaló, que de los argumentos que el actor expone en la acción de
tutela, confunde la naturaleza de los concursos así como de los cargos de
carrera administrativa con los de libre nombramiento y remoción, pues indica
que la vacante que ocupaba, para su retiro, requería de motivación al ser
nombrado mediante concurso de méritos, no obstante ser de libre nombramiento y
remoción.
Al respecto, la
entidad accionada señaló, que la clasificación de los empleos públicos está
definida en el artículo 125 de la Constitución, así:
“Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.
En consecuencia,
el cargo de Subdirector de Centro en el SENA, pertenece al nivel directivo, tal
como lo expresa el artículo 2º del Decreto 248 del 28 de enero de 2004 y, según
lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, este tipo de empleos se denominan, “de
naturaleza gerencial”, los cuales son “son de libre nombramiento y
remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las
facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán
sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título”.[5]
Así mismo, el artículo 49 de la misma disposición legal determina
que:
“Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a
estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el
nombramiento de los gerentes públicos”.
La normatividad
existente sobre los cargos de Subdirector de Centro del SENA es clara, pues si
bien prevé que la forma de proveerlos es a través del mérito, deja a salvo que
la naturaleza del mismo es de libre nombramiento y remoción y que por tanto, el
nominador cuenta con discrecionalidad para decidir sobre el retiro del funcionario
que ocupe el empleo.
Lo anterior, fue
ratificado por el Decreto 1601 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004 en
cuanto señaló:
“Artículo 1o. En la provisión de los empleos de libre nombramiento y
remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado inferior a Secretario
General, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del
cargo, se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el mérito, la
capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación
con las funciones y responsabilidades del empleo.
Artículo 4o. El proceso de que trata el presente decreto no implica
cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer”.
En consecuencia,
“queda evidenciado que contrariamente a lo manifestado y pretendido por el
accionante, las normas vigentes que regulan el tema, son claras y expresas en
señalar que el ingreso al servicio de los gerentes públicos mediante concurso
de mérito no les da ninguna estabilidad en el cargo, ni un tiempo mínimo de
permanencia, por lo cual, el (la) Director (a) General del Sena, en su
condición de nominador(a), tiene facultad discrecional para remover al
accionante del empleo en cualquier momento. Desde que él ingresó a la entidad,
tenía conocimiento de esa condición, pues su nombramiento fue ordinario y el
empleo es directivo.”
Manifestó, que
las normas que regulan los empleos de gerencia pública establecen que
anualmente, todo gerente público, debe presentar unos acuerdos de gestión como
parte de sus obligaciones básicas, no obstante, también señalan que estos no
generan estabilidad en el empleo. Así lo afirma el parágrafo del artículo 50 de
la Ley 909 de 2004, que dice:
“Es deber de los gerentes públicos cumplir los acuerdos de gestión,
sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro”.
Afirmó, que “lo
anterior está directamente relacionado con la naturaleza de los cargos de libre
nombramiento y remoción, pues en estos cargos de nivel directivo, como el que
ocupaba el demandante en el SENA, no es suficiente con que el funcionario
cumpla con sus obligaciones, pues esa es una obligación común a todos los
servidores públicos, ya que ninguno de ellos tiene licencia legal para no
cumplir con sus deberes; a lo anterior debe sumarse que los resultados de la
gestión de una unidad administrativa (en este caso de un Centro de Formación)
no dependen simplemente de la buena o mala gestión de quien lo dirige, sino
fundamentalmente del equipo de trabajo que conoce sus funciones y las ejecuta
oportunamente, de los recursos físicos y financieros con que cuenta la entidad,
es decir de todo el engranaje institucional; hay incluso procesos en los mismos
Centro de Formación que no dependen de la intervención del Subdirector, sino
que son coordinados desde la Dirección General.”
Por último, se
refirió a que el retiro del servicio de los empleados que ocupan cargos de
libre nombramiento y remoción, no debe ser motivado y tampoco se requiere dejar
constancia de los hechos que lo fundamentan en la hoja de vida del mismo, pues
la ley ha previsto que el nominador cuenta con facultad discrecional para
decidir sobre la desvinculación de esta clase de funcionarios.
La Ley 909 de
2004 en el artículo 41, literal a) establece como causal de retiro del servicio
de los empleos de libre nombramiento y remoción la declaratoria de
insubsistencia y, en el parágrafo 2º señala expresamente que la remoción de
estos cargos es discrecional y se debe efectuar mediante acto administrativo no
motivado.
La obligación a
la que hace alusión el actor en el escrito de tutela de dejar constancia en la
hoja de vida los hechos que motivaron el retiro del cargo, la establecía el artículo
26 del Decreto 2400 de 1968 el cual regula la administración del personal
civil, y que ya no está vigente, porque la Ley 909 de 2004 que es posterior y
especial, reguló íntegramente el “empleo público, la carrera administrativa
y la gerencia pública”.
Adicionalmente,
afirmó, que “es de resaltar que mientras estuvo vigente el artículo 26 del
Decreto 2400 de 1968, la Corte Constitucional fue clara en señalar que el
retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción NO
REQUIERE MOTIVACIÓN; así por ejemplo, en la sentencia C-1003 de 2003 al
resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el mencionado artículo 26
del Decreto Ley 2400 de 1968, manifestó:
‘5.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido en diversos
pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos
admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de
desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción
que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Carta admite la
existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los
cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de
ocuparlos. En este sentido, la Sentencia antes citada dijo lo siguiente:’
‘Excepción
Dentro de los actos
administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la
declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter
de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de
insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a “la  facultad
discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus
empleados”.
Pues bien, como se trata
de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción
tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación
subjetiva  porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales
de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej.
ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación ‘in tuito personae’ entre el nominado y el
nominador.
La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente,
necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de
carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los
empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que
tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción.
La no motivación del acto que declara la insubsistencia de un
empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general
de la publicidad de los actos administrativos, como se dijo en el fallo tantas
veces citado. (Se refiere a la Sentencia
SU-250 de 1998).’”
En síntesis, solicitó,
en primer lugar, remitir la acción de tutela al juez del circuito competente
para que sea éste quien adelante y lleve a término la actuación o, en su
defecto, se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no
existe vulneración a los derechos fundamentales del actor, pues tal como lo
expuso, si bien éste ganó el concurso previsto para proveer el cargo de Subdirector
del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena del
SENA, la naturaleza de su cargo es de libre nombramiento y remoción y, tanto la
ley como la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo Estado,
dejan claramente establecido que el nominador, para esta clase de empleos,
cuenta con una facultad discrecional para el retiro del mismo, sin necesidad de
motivar el acto de desvinculación.
II.      DECISIONES
JUDICIALES
1. Primera
instancia
Mediante
sentencia del 2 de diciembre de 2013, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa Marta- Magdalena concedió el
amparo a los derechos fundamentales del señor Cesar Javier Gámez Estrada y, en
consecuencia, ordenó:
“SEGUNDO: Para su efectivo amparo, se dejará sin efecto la
Resolución No. 01912 de noviembre 7 de 2013 mediante la cual se declaró la
insubsistencia inmotivada del nombramiento ordinario del señor CESAR JAVIER
GÁMEZ ESTRADA, en el empleo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y
AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA.
Por lógico efecto de lo anterior, se le ordenara a la DIRECCCIÓN
GENERAL del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, representada por la doctora
GINA MARÍA PARODY D’ ECHEONA, que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, dicte las órdenes que estime necesarias para
que se haga efectivo el reintegro del señor CESAR JAVIER GÁMEZ ESTRADA al cargo
de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL
MAGDALENA, que venía desempeñando cuando fue desvinculado al declarar su
insubsistencia, ello sin solución de continuidad, al quedar claro, que el
accionante nunca debió haber sido declarado insubsistente.
Se ordenará también el pago de los salarios dejados de percibir
desde el momento de su insubsistencia hasta cuando sea efectivamente
reintegrado, y todo lo aquí resuelto, se cumplirá de manera estricta,
independientemente que la decisión sea impugnada por la parte demandada, ello
con el fin de no seguir vulnerando los derechos fundamentales del accionante,
amparados hoy por vía de tutela.
Finalmente, como resultado del reintegro del accionante a su cargo,
se inaplicará la CONVOCATORIA No. 063 de 2013, emitida por el SERVICIO NACIONAL
DE APRENDIZAJE- SENA-, en lo que respecta al cargo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL
CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA, lo cual deberá
ser comunicado a los interesados de manera inmediata por el ente convocante, a
través de los mismos medios utilizados para la publicación de la vacante.”
El a quo tomó dicha decisión basado en los siguientes razonamientos:
1. En primer
lugar, se refirió a la competencia que tenía para asumir el conocimiento de la
presente acción de tutela, toda vez que uno de los argumentos de la parte
demandada era la incompetencia de dicho despacho para asumirlo. Al respecto,
manifestó que el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de
1991 y 306 de 1992 disponen que todo ciudadano colombiano tiene derecho a
acudir a cualquier juez de la República para obtener la protección de sus
derechos fundamentales y es deber de los jueces resolver dichas pretensiones en
el menor tiempo posible. Para fundamentar lo anterior, citó el Auto 015 de 2013
de la Corte Constitucional[6],
el cual dispuso:
“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las normas que
determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la
Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el
artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y
la propia de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de
comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito. Por su parte, el
Decreto 1382 de 2000 establece las reglas para el reparto de la acción de
tutela y no las que definen la competencia de los despachos judiciales[7],
pues por su inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones, no
puede modificarlas. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia
de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado
acto administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la
Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia.
4. Es por ello que la Corte Constitucional ha precisado que ‘la
observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de
fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción
constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela,
puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto. Una
interpretación en sentido contrario, transforma sin justificación válida el
término constitucional de diez (10) días, como acaece en este caso, en varios
meses, lesionándose de esa manera la garantía de la efectividad (art. 2
C.P.) de los derechos constitucionales al acceso a la administración de
justicia (art. 229 ibídem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29
ibídem)’.[8]
5. Con fundamento en lo anterior,
esta Corte estableció, en el auto 124 de 2009, las siguientes reglas para la
resolución de los conflictos de competencia en materia de tutela, las cuales
son, simplemente, consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional
tantas veces reiterada por esta Corporación:
(i) Un
error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas
en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a
declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan
contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en estos casos,
declararse incompetente y remitir el expediente al juez que considere
competente con la mayor celeridad posible.
(ii)
Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto
contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autoriza al juez de tutela a
declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por
falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la
acción o decidir la impugnación, según el caso.
(iii) Los
únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos
que se presentan por la aplicación o interpretación del factor de competencia
territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y
acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación).
(iv)
Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000
genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, en el caso
que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este
motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer
lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin
que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior
funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a
devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000,
en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la
acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de repartos
contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la
distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una
providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes.
6. Por último, sostuvo la Corte que la anterior argumentación no
desconocía la validez del Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas
de reparto del mencionado acto administrativo deben ser seguidas
obligatoriamente por las oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las
acciones de tutela entre los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma,
el reparto de los procesos debe ser caprichoso o arbitrario.”
Afirmó, que teniendo
en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional ha dispuesto que el juez a quien
debe repartirse el expediente se determina según sea la parte demandada y no a
partir del análisis de fondo de los hechos de la tutela, pues éste no
corresponde adelantarlo en el trámite de su admisión.
En consecuencia,
la declaratoria de incompetencia, así como el decreto de una nulidad por
desatención de unas reglas de simple reparto, irían en contra la finalidad de
la acción de tutela y los principios de garantía efectiva de los derechos
fundamentales.
2. Una vez
aclarado lo de la competencia, procedió a analizar el asunto de fondo, del cual
concluyó que la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, excedió
los límites constitucionales al ejercer las facultades discrecionales, pues la
declaratoria de insubsistencia del actor se dio bajo las siguientes
circunstancias:
“- El accionante llevaba casi 4 años de servicio, con el SENA, en el
cargo de Subdirector grado 02 del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, al
que accedió tras superar concurso de méritos, convocado en diciembre de 2008,
sin que se le hubieren realizado llamados de atención o anotaciones en la hoja
de vida por mala conducta, o indebido ejercicio del cargo, por el contrario,
pudo apreciarse que en la última evaluación de gestión, alcanzó un porcentaje
de 85,69% sobre 100%.
-Que en diciembre 7 de 2012, sufrió una lesión deportiva,
representando al SENA, en los juegos zonales de la institución en la ciudad de
Cartagena, lesión sobre la cual le han practicado varias cirugías, y aún no se
ha recuperado, ello se acredita con su historia clínica.
-Es innegable que el SENA, no era ajeno al conocimiento del real
estado de salud de su empleado, no solo por el evento en que sucedió, sino por
las cirugías realizadas, las incapacidades, ausencia en varias ocasiones del sitio
de trabajo, lo cual tampoco fue negado o desvirtuado por ente demandado.
-Fue declarado insubsistente mediante Resolución inmotivada, del 7
de noviembre de 2013, notificada el 8 de noviembre de 2013, al accionante, un
día antes de entrar en vigor la ley de garantías, para ese tipo de situaciones,
y ese mismo día de la notificación, el accionante fue incapacitado por diez
(10) días, en razón de la lesión de origen laboral.”
Bajo esos
supuestos, el despacho consideró que el accionante si bien ocupaba un cargo de
libre nombramiento y remoción, la entidad al retirarlo sin dar mayores
explicaciones, terminó excediendo los límites que la ley y la Constitución le
imponen en tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, si se
tiene en cuenta las condiciones particulares de salud del actor.
Consideró que el
SENA excedió sus facultades discrecionales con el incumplimiento del deber
constitucional de hacer la anotación en la hoja de vida del accionante, de las
razones que motivaron su retiro del servicio, además de no lograr desvirtuar en
su escrito de contestación de la tutela que éste obedeciera a la condición de salud
del señor Gámez. En razón de lo anterior estimó necesario proteger los derechos
del actor de manera definitiva.
2.
Impugnación
Mediante escrito
presentado por la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA
en su condición de representante legal de la entidad se opuso al fallo del a
quo al considerar que, por un lado, existe una vía de hecho en el reparto
de la tutela, toda vez que la entidad que representa es un establecimiento
público del orden nacional y por tanto su conocimiento lo ha debido asumir un
juez del circuito o con categoría de tal por expresa disposición del Decreto 1382
de 2000, y no, un juez municipal, como ocurrió en el presente caso.
Hizo alusión a
los Autos 015 de 2013 y 124 de 2009, en los que la Corte Constitucional
dispuso:
“Con la anterior argumentación, la
Corte no desconoce la validez del decreto 1382 de 2000, simplemente le está
otorgando el alcance que debe tener. Se reconoce que las normas de reparto del
mencionado acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las
oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre
los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos
debe ser caprichoso o arbitrario.
En este orden de ideas, el Consejo Superior de la
Judicatura, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, debe
velar por el cumplimiento efectivo de las normas de reparto del decreto 1382 de
2000 por parte de las oficinas de apoyo judicial. En efecto, la Sala
Administrativa está en la obligación de tomar las medidas administrativas que
le correspondan en relación con los empleados de las oficinas judiciales que
desconozcan tales reglas, incluyendo la de dar noticia de ello al ente
encargado del control disciplinario de tales personas. Para todo ello, será
pertinente la jurisprudencia que, hasta el momento, ha producido esta Corte
respecto de la aplicación e interpretación del decreto 1382 de 2000.”
En consecuencia,
la entidad consideró que hubo un reparto irregular en el presente caso, por lo
cual manifestó que procederá a presentar la queja correspondiente ante el
Consejo Superior de la Judicatura para que investigue y sancione a quien
corresponda por este hecho.
En cuanto al fondo
del asunto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de
la tutela y añadió, que si bien el actor dentro del mecanismo de amparo puso de
presente su condición de salud, éste no afirmó en ningún momento que se
encuentre en estado de discapacidad el cual le afecte sustancialmente su desempeño
laboral o profesional y que lo ponga en desigualdad a la hora de incorporarse
en el mercado laboral.
Argumentó que “por
ende, el análisis de las especiales condiciones del accionante, que debe hacer
el juez de tutela para que según los parámetros fijados por la Corte
Constitucional en las sentencias transcritas, pueda proceder de manera
excepcional el amparo de los derechos de personas discapacitadas o afectadas en
su salud y en su discapacidad laboral, NO ES OBJETIVO, ni absoluto, ni
empírico, sino que debe ESTAR PROBADO dentro del expediente de tutela, que la
situación de salud del accionante le impide o le dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en condiciones regulares, para lo cual debe analizar
el juez de tutela además de las pruebas que demuestren el estado de salud del
accionante, las funciones del cargo que él desempeña, la naturaleza jurídica de
la entidad (SENA) y la capacidad de esta entidad para reintegrar al accionante”(sic).
Afirmó, que el
juez de primera instancia sin fundamento probatorio y de manera contraria a lo
manifestado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, supuso que el
actor padecía de alguna discapacidad y por ende contaba con alguna disminución laboral
por haber sufrido una lesión en un evento deportivo, lo cual no es cierto, pues
el mismo accionante manifestó, a través de un correo electrónico enviado al Líder
de Gestión Humana Regional del Sena, lo siguiente:
“De: César Javier Gámez Estrada
Enviado el: Sábado, 15 de
diciembre de 2012 10:49 a.m.
Para: Luis Enrique Castro
Valencia
Asunto: RE: Incapacidad cesar
Gámez
QUERIDOS COMPAÑEROS, QUIERO INFORMARLES QUE NO TENGO INCAPACIDAD, EL
ORTOPEDISTA NO LO VIO PETINENTE YA QUE LA CIRUGÍA FUE AMBULATORIA, SOLO
REQUIERO REPOSO EN LA OFICINA, ASI COMO HE ESTADO ASISTIENDO, AHORA QUIEN DA LA
INCAPACIDAD ES EL MÉDICO”.
De lo
manifestado por el señor Gámez en el mencionado e-mail, se puede concluir que
éste no presentó al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los
juegos zonales de la entidad, por lo que las circunstancias presentadas por él,
en la acción de tutela, no se pueden enmarcan dentro de la protección que la
Corte Constitucional ha establecido para casos en los que realmente el
trabajador pierde la capacidad laboral.
Así mismo, anexó
certificación del 3 de diciembre de 2013 proferida por la Coordinadora del
Grupo de Administración de Salarios del Sena, en la que se acredita que el
señor Gámez no tiene registros de incapacidades ni ausentismos reportados en el
Sistema de Recursos Humanos y Nómina Kactus, entre el 30 de septiembre de 2009
al 3 de diciembre de 2013.
El a quo
señala que el actor estaba sometido a controles médicos debido a varias
patologías, no obstante, manifiesta la entidad, que dentro del expediente no
existe prueba que evidencie que éste haya estado sometido a éstos, hechos que,
además, el SENA no pudo controvertir en su momento porque los chequeos médicos
no tienen incidencia laboral a diferencia de las incapacidades médicas. “Los
controles médicos no necesitan ser comunicados al Sena porque éstos pueden
realizarse por fuera del horario laboral y sin que el SENA lo sepa, es más, la
condición de directivo que tenía en la entidad le da la libertad en el manejo
de su horario laboral y en sus desplazamientos dentro del horario de trabajo;
por ende, no puede el juez de primera instancia dar por probado un hecho que el
SENA no conoce y que forma parte de la vida privada del accionante”.
En cuanto al
argumento del juez de primera instancia frente a la desprotección del
trabajador que, como consecuencia de su desvinculación perdió su único sustento
y quedó desafiliado de seguridad social, la entidad lo controvirtió manifestando
que, además de que el señor Gámez Estrada cuenta con título profesional en
ingeniería de minas y con una especialización en ciencias ambientales, con buen
conocimiento del inglés y una experiencia de más de 12 años, que le permiten
acceder a otro trabajo en el sector privado o público o como independiente, cuenta
con una empresa de su propiedad, la cual le genera ingresos permanentes, tal
como lo demuestra la comunicación enviada por el accionante el 11 de febrero de
2009.
3. Segunda
instancia
Mediante
sentencia del 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Santa Marta, confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que como
bien lo expresa en el escrito de impugnación la representante del SENA, el
actor es un profesional idóneo para ocupar el cargo, por lo que lo diligente de
su parte era demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción,
se proponía mejorar el servicio público encargado, lo cual no se sustentó.
“Con la idoneidad y la amplia experiencia de un servidor ingresado
por mérito al cargo, se presume que está debidamente capacitado para el mismo;
en tal sentido la administración no puede confundir discrecionalidad con
arbitrariedad y no puede removerlos de manera caprichosa o arbitraria, es su
obligación demostrar las razones de su desvinculación con razones objetivas,
sólidas y explícitas, máxime como en el presente caso, el señor CESAR JAVIER GÁMEZ
ESTRADA, ingreso por concurso de méritos, y es desvinculado por simple
insubsistencia inmotivada”.
Por otro lado,
estimó que el actor sí contaba con una discapacidad, pues de las pruebas
allegadas al expediente pudo concluir que no podía movilizarse con facilidad y
desempeñarse cabalmente en su lugar de trabajo.
“En ese sentido, igualmente, el accionante aportó historia clínica
de urgencias, en la que consta que sufrió fractura de peroné con lesión de
ligamentos de tobillo, que han ameritado dos intervenciones quirúrgicas y se
encuentra pendiente una tercera por cuanto su cuerpo rechaza los clavos que le
fueron implantados. Aportó para tales efectos, formato de evolución de la
Clínica El Prado de esta ciudad, de fecha 7 de diciembre de 2012 que señala en
sus observaciones que el paciente requiere cirugía reducción abierta más
osteosíntesis de peroné más reparación primaria de ligamentos del tobillo; que
requirió el implante de cinco tornillos de cortical de 3.5 mm, más dos
tornillos tricorticales en peroné y tibia de 3.5 mm por rotura de ligamentos a
nivel de tobillo y pie y fractura de peroné; historia clínica del 15 de enero
de 2013 en la que consta nueva cirugía a practicarse el 28 de enero de ese año;
informe quirúrgico del 28 de enero de 2013; informe radiológico de fecha 14 de
marzo de 2013; incapacidades médicas por urgencias del 8 de noviembre y el 17
de noviembre de 2013.”
De acuerdo con
lo anterior, concluyó que era innegable la afectación a la salud padecida por
el accionante así como el manejo de rehabilitación que requiere, el cual aún se
encuentra en proceso, pues menciona que todavía necesita de una tercera
intervención y, al ser desvinculado, dicho proceso queda suspendido, pues automáticamente
su afiliación al sistema de seguridad social termina, hecho que lo agrava
notoriamente dadas sus condiciones de salud que, además, lo dejan por fuera del
mercado laboral, no obstante contar con 42 años de edad.
III. PRUEBAS
SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Con el fin de
contar con mejores elementos de juicio para resolver el presente caso, el
magistrado sustanciador, consideró pertinente recolectar ciertas pruebas, por
lo que mediante Auto del 28 de mayo de 2014, dispuso:
“Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor César Javier Gámez
Estrada, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la
notificación de este Auto, con los correspondientes documentos que respalden
sus afirmaciones, se sirva informar a esta Sala, en que periodos estuvo
incapacitado por la lesión de su miembro inferior derecho o de otras
enfermedades padecidas, desde que ingresó a laborar como Subdirector del Centro
Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 hasta el acto que lo declaró
insubsistente.”
Mediante oficio del 24 de junio de 2014, la
Secretaría General de esta Corporación allegó al despacho unos documentos que
el señor Cesar Javier Gámez Estrada, entregó en virtud de lo solicitado, tales
como, su historia clínica, certificación laboral expedida por el SENA y
afiliación a la EPS Sanitas.
IV.    FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó la dictada por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa
Marta- Magdalena, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema
jurídico
Corresponde a la
Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del Servicio Nacional
de Aprendizaje- SENA-, la vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a cargos y funciones públicas de César Javier Gámez Estrada,
al haberlo declarado insubsistente del cargo de Subdirector del Centro Acuícola
y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 SENA, Regional Magdalena, sin haber motivado
el acto administrativo o sin anotar las razones que lo fundamentaron en su hoja
de vida, no obstante, estar incapacitado y contar con una disminución física a
la fecha de su retiro.
Para resolver el
caso concreto, esta sala, en primer lugar, hará una referencia a la competencia
de los jueces de tutela y a las reglas de reparto de dicho mecanismo,
contenidas en el Decreto 1382 de 2000 y, en segundo término, hará un breve
recuento sobre la procedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos
administrativos de carácter particular y concreto.
3. Normas que determinan la competencia en materia de tutela. Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación
ha señalado reiteradamente que las normas que determinan la competencia en
materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, el cual dispone que
ésta se puede interponer ante cualquier juez de la República y, el artículo 37
de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las
acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación, ésta
ultima asignada a los jueces del circuito.
El Decreto 1382
de 2000 establece las reglas para el reparto de la acción de tutela y no las
que definen la competencia de los despachos judiciales[9], pues por su
inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones, no puede
modificarlas. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia de julio 18
de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto
administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la
Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia.
En consecuencia,
la Corte Constitucional ha precisado que “la observancia del
mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para
que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se
declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las
reglas en él contenidas son meramente de reparto. Una interpretación en sentido
contrario, transforma sin justificación válida el término constitucional de
diez (10) días, como acaece en este caso, en varios meses, lesionándose de esa
manera la garantía de la efectividad (art. 2
C.P.) de los derechos constitucionales al acceso a la administración de
justicia (art. 229 ibídem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29
ibídem)”[10].
Atendiendo a lo anterior, esta Corte estableció, en el Auto 124 de 2009, las
siguientes reglas para la resolución de los conflictos de competencia en
materia de tutela, las cuales son, simplemente, consecuencias naturales de la
jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corporación:
(i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de
competencia contenidas en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 puede llevar
al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de
tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial
debe, en estos casos, declararse incompetente y remitir el expediente al juez
que considere competente con la mayor celeridad posible.
(ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las
reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al
juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad
de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos,
tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.
(iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de
tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del
factor de competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991
(factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de
comunicación).
(iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del
Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por
tanto, en el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de
competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se
repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida
inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las
normas de reparto. Lo anterior no obsta para que
esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto
conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las
reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se
presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una
manipulación grosera de las reglas de repartos contenidas en el mencionado acto
administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción
de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las
Altas Cortes.
Por último,
sostuvo la Corte que la anterior argumentación no desconocía la validez del
Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas de reparto del mencionado
acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las oficinas de
apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre los
distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos
debe ser caprichoso o arbitrario.
En el presente caso, el Servicio Nacional de Aprendizaje-
SENA-, dentro de sus argumentos alegó la incompetencia de los jueces de instancia
para conocer de la presente acción de tutela, por cuanto dicha entidad es un establecimiento público del orden nacional y por tanto la
competencia la ha debido asumir un juez del circuito o con categoría de tal,
por expresa disposición del Decreto 1382 de 2000, y no, un juez municipal, como
ocurrió.
Los jueces de primera y segunda instancia, a pesar de ser alegada su
incompetencia por parte del SENA, prosiguieron con el trámite hasta su
culminación, por lo que dicha entidad alega una vía de hecho como consecuencia
de un reparto caprichoso y arbitrario.
Estudiada la situación planteada por la entidad accionada, se observa que la discusión gira en
torno a la aplicación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382
de 2000, lo cual no autoriza a los jueces de tutela a declararse incompetentes.
En estos casos, el funcionario judicial a quien correspondió por reparto el
conocimiento de la tutela, debe tramitarla o decidir su impugnación, según sea
el caso, tal como ocurrió en la presente acción.
Adicionalmente, al margen de la
naturaleza jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, el asunto
examinado no es de aquellos exceptuados de la aplicación de la regla sobre
conocimiento inmediato y obligado de la acción de tutela sentada en el Auto 124
de 2009, entre otros, toda vez que no se observa una distribución caprichosa de
la acción de tutela o un desconocimiento de las disposiciones sobre competencia
por parte de la oficina de apoyo judicial, porque no obstante las
particularidades de dicha entidad, nada obsta para que se le siga considerando
como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica,
patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al
Ministerio del Trabajo[11].
4. Procedibilidad de la acción de tutela para
controvertir actos de carácter particular y concreto. Reiteración de
jurisprudencia
La acción de
tutela fue consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales
de las personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la
ley lo establece.
Dicha acción fue
concebida con carácter subsidiario, es decir, que solo procede en los casos en
que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus
pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos,
eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante,
existen circunstancias en las cuales la tutela procede como un instrumento
transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho
mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la
acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular
y concreto, se ha establecido por parte de esta Corporación, la improcedencia
de la tutela, pues para ello cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión
provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección
se invoca.”[12]
No obstante, también se ha dicho por vía
jurisprudencial, que solo de manera excepcional procedería la tutela para atacar
esta clase de actos “cuando éstos vulneran
derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio
irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los
mismos.”[13]
En tratándose de actos administrativos que ordenan la desvinculación
de un trabajador de un empleo público, esta Corporación ha señalado que “la acción
de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a
sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los
cuales la administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos,
existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual desplaza a
la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter residual y
subsidiario.”[14]
Sin embargo, la Corte también ha indicado que la tutela procede de
manera excepcional en estos casos, y es cuando se evidencia la vulneración de
un derecho fundamental y, por tanto, la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, evento en el cual la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o
vulnerados. Al respecto la Corte ha dicho que “un retiro del servicio no
implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la
acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio
o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería
desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona
no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro
al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona
estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada,
podría estudiarse si la tutela es viable.”[15]
De lo anterior se puede concluir, que la tutela como mecanismo
subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido
particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable[16],
de lo contrario la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del
derecho. Igualmente, la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro
a cargos públicos, salvo que el retiro haya dejado a la persona en una
situación de debilidad manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá
este mecanismo de protección de manera transitoria.
En el presente
caso, el señor César Javier Gámez Estrada interpone la presente acción de
tutela al considerar que el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, vulneró
sus derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a cargos y funciones públicas, por cuanto fue desvinculado de dicha
entidad sin ninguna motivación, no obstante haber sido nombrado en un cargo que,
si bien, es de libre nombramiento y remoción, fue provisto a través de concurso
de méritos. Adicionalmente a ello, señaló que para el momento de la terminación
de su vínculo, se encontraba incapacitado y con una disminución física a causa
de un accidente laboral sufrido dentro de los juegos zonales de la entidad.
El señor Gámez
fue nombrado mediante Resolución No. 02775 de 2009, en
el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del
SENA, por haber superado el concurso de méritos convocado para el efecto. Tomó
posesión del mismo el 10 de diciembre de 2009, cumpliendo con todas sus
obligaciones, no obstante, a través de la Resolución No. 001912 del 7 de
noviembre de 2013, la directora del SENA decidió declararlo insubsistente sin
haber invocado motivación alguna.
Estimó el
actor que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que
la ley determinó que los cargos de subdirectores de los
Centros de Formación Profesional Integral del SENA, deben ser provistos a
través de concurso de méritos, aun cuando su naturaleza fuera de libre
nombramiento y remoción, por lo que el nominador debe sujetarse a las normas
del mismo y, por tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de este.
En consecuencia,
consideró que el director de la entidad no tenía facultad discrecional para
retirarlo del cargo, pues para hacerlo debía demostrar que lo que pretendía era
el mejoramiento del servicio, hecho que no ocurrió en el presente caso. Adicionalmente,
argumentó que la discapacidad padecida fue causa de un accidente laboral
ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad, en una de sus piernas, en
el año de 2012, situación por la que ha tenido que ser operado en varias
ocasiones.
La entidad
accionada por su parte, argumentó en el trámite de tutela que, en primer lugar,
el señor Gámez ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no
requería motivación al momento de la desvinculación y, que si la ley había indicado
que la forma para proveerlo era a través del mérito, esto no variaba la
naturaleza del cargo ni por ende, la facultad discrecional del nominador para terminar
dicha relación.
Respecto de la
discapacidad del actor, mencionó que éste no contaba con ninguna pérdida de su
capacidad laboral al momento de su desvinculación y que en cuanto al accidente
ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad afirmó,
que el accionante manifestó, a través de un correo electrónico enviado al Líder
de Gestión Humana Regional del Sena, lo siguiente:
“De: César Javier Gámez Estrada
Enviado el: Sábado, 15 de
diciembre de 2012 10:49 a.m.
Para: Luis Enrique Castro
Valencia
Asunto: RE: Incapacidad cesar
Gámez
QUERIDOS COMPAÑEROS, QUIERO INFORMARLES QUE NO TENGO INCAPACIDAD, EL
ORTOPEDISTA NO LO VIO PERTINENTE YA QUE LA CIRUGÍA FUE AMBULATORIA, SOLO REQUIERO
REPOSO EN LA OFICINA, ASI COMO HE ESTADO ASISTIENDO, AHORA QUIEN DA LA
INCAPACIDAD ES EL MÉDICO”.
De lo
manifestado por el señor Gámez en el mencionado e-mail, se puede concluir que
éste no presentó al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los
juegos zonales de la entidad. Así mismo, anexó certificación del 3 de diciembre
de 2013 proferida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Salarios
del Sena, en la que se acredita que el señor Gámez no tiene registros de
incapacidades ni ausentismos reportados en el Sistema de Recursos Humanos y
Nómina Kactus, entre el 30 de septiembre de 2009 al 3 de diciembre de 2013.
Adicionalmente a
lo anterior, puso de presente que, además de que el señor Gámez Estrada cuenta
con título profesional en ingeniería de minas y con una especialización en
ciencias ambientales, con buen conocimiento del inglés y una experiencia de más
de 12 años, que le permiten acceder a otro trabajo en el sector privado o
público o como independiente, cuenta con una empresa de su propiedad, la cual
le genera ingresos permanentes, tal como lo demuestra la comunicación enviada
por el accionante el 11 de febrero de 2009.
Los jueces de
instancia decidieron conceder el amparo a los derechos fundamentales del señor
Cesar Javier Gámez Estrada al considerar que tratándose de un cargo provisto a
través del mérito, el director de la entidad ha debido motivar el acto por
medio del cual decidió desvincularlo o, en su lugar, hacer la anotación de los
fundamentos que tuvo para su despido en la hoja de vida del empleado.
Y por otro lado,
estimaron que el actor al momento de la desvinculación se encontraba
discapacitado como consecuencia del accidente laboral padecido en el año 2012,
por lo que el director de la entidad no podía terminar la relación laboral existente,
al ser considerado sujeto de especial protección laboral acreedor de
estabilidad laboral reforzada.
El presente
expediente fue escogido por la Corte Constitucional para revisión y
posteriormente repartido a la Sala Cuarta para su estudio, dentro del cual, el
magistrado sustanciador, mediante Auto del 28 de mayo de 2014, consideró
necesario solicitar al señor Cesar Javier Gámez Estrada información sobre los
periodos en los cuales estuvo incapacitado por la lesión de su miembro inferior
derecho o de otras enfermedades padecidas, desde que ingresó a laborar como
Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 hasta el acto que
lo declaró insubsistente, con el fin de tener mayores elementos de juicio para
decidir el caso en cuestión.
Mediante
oficio del 24 de junio de 2014 la Secretaría General de esta Corporación allegó
unos documentos que el actor entregó de acuerdo con lo solicitado por el
magistrado sustanciador, dentro de los cuales se observa una certificación
proferida por el SENA el 13 de junio de 2014, en la que se informa que el señor
Cesar Javier Gámez Estrada presta sus servicios a dicha entidad desde el 30 de
septiembre de 2009 desempeñando a la fecha el cargo de Subdirector de Centro
devengando una asignación mensual de cuatro millones quinientos cincuenta y
ocho mil seiscientos veintitrés pesos (4.558.623).
Así mismo, el
actor allegó copia de la historia clínica en la que se evidencia que ha tenido
varios ingresos a urgencias de la clínica El Prado, como consecuencia de diferentes
padecimientos, los cuales se relacionaran a continuación:
Fecha de ingreso
Diagnostico
Días de incapacidad
26/05/2012
Mientras
jugaba futbol fue golpeado por otra persona en tobillo izquierdo. Fractura
transidesmal del peroné. Plan tratamiento ortopédico RC más aines, más
control por consulta externa.
30
días
7/12/2012
Traumatismo
superficial del pie y del tobillo. Paciente con trauma deportivo en pierna y
tobillo. Dolor y limitación funcional. Radiografías muestran fractura de
peroné con lesión de ligamentos de tobillo. Requiere cirugía. Reducción
abierta más osteosíntesis de peroné más reparación primeria de ligamentos de
tobillo.
En
la historia no dice días de incapacidad
26/12/2012
Luxufractura
de tobillo. Buena evolución. Indicó retiro de puntos, recolocar férula y
control en 15 días.
Ninguno
15/01/2013
35 días POP.
Lesión de maissoneve, buena evolución sin dolor. Herida quirúrgica bien.
Programó cirugía lunes 28 a las 7:00 am para extracción de material de
osteosinesis en peroné.
Ninguno
28/01/2013
Extracción
de dispositivo en peroné.
No
dice en la historia clínica
5/08/2013
Cólico
renal. Infección en vía urinarias. Uropatia obstructiva izquierda secundario
a litiasis uretral distal aprox 1 cm con uréter hidronefrosis ipsilateral.
Requiere de desostrucción de vía urinaria urgente para evitar deterioro y
falla renal por aumento de la presión en grupos caliciales.
En
la historia no dice días de incapacidad
16/09/2013
Cálculo del
uréter. Paciente masc pop inmediata de ureterolitoltomia endoscopia flexible
con láser Holmium, pop excelente, hemodinamicamente estable, cardiopulmonar
estable. Plan: 1. Salida. 2. Cita control 15 días. 3. Cefalexina 1 tab c/6
horas. 4. Hioscina cada 6 horas 1 tab.
5
días
8/11/2013
Golpe en
pie. Contusión de dedo (s) del pie derecho sin daño de las uñas. Paciente con
cuadro de traumatismo contundente a nivel del cuello de pie y con antecedente
de luxufractura de peroné derecho por lo que se decide colocar un vendaje de
Jhons y dar de alta médica con fórmula + recomendaciones +incapacidad
laboral.
10
días
17/11/2013
Antecedente
de esguince de tobillo derecho y fractura de tibia derecha. Se revisa RX de
cuello de pie el cual revela leve edema de tejidos blandos no compromiso
articular. Se da de alta con fórmula médica
15
días
4/06/2014
Cólico
renal, estable termodinámicamente consciente y orientado en sus 3 esferas.
Refiere mejoría notoria de su cuadro clínico. Signos vitales de FC 70, FR16
TA 120/70 SO 99%. Se decide dar de alta médica con recomendaciones y manejo
ambulatorio.
Ninguno
5/06/2014
Cólico
renal. Paciente hemodinamicamente estable, buenas condiciones generales de
salud. Refiere mejoría de su cuadro clínico. Se ordena alta médica con
recomendaciones, signos de alarma y órdenes médicas.
Ninguno
De acuerdo con
lo expuesto en la acción de tutela por el señor César Javier Gámez Estrada,
esta Sala observa que sus pretensiones van encaminadas a que se dejen sin
efectos las resoluciones por medio de las cuales se le declara insubsistente
del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del
SENA y que, en consecuencia, se reintegre al cargo. Como fundamento de su
pretensión manifiesta que fue nombrado por el director del SENA, luego de haber
aprobado en todas sus etapas un concurso de méritos, por lo que el nominador no
contaba con discrecionalidad para desvincularlo, pues no obstante, ser un cargo
de libre nombramiento y remoción, ha debido, siquiera, motivar el acto por
medio del cual tomó dicha decisión. Adicionalmente, argumentó que para el
momento del retiro se encontraba incapacitado como consecuencia de un accidente
sufrido en los juegos zonales de la entidad en el año 2012.
Los jueces que
asumieron el conocimiento de la acción, tanto en primera como en segunda
instancia, decidieron conceder el amparo a los derechos fundamentales del actor
y, en consecuencia, ordenaron dejar sin efectos las resoluciones por medio de
las cuales fue declarado insubsistente, así como el reintegro al cargo.
Esta Sala observa que el actor pretende, en sede de tutela,
controvertir un acto administrativo particular y concreto que tiene como fin su
desvinculación del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de
Gaira G02 del SENA, al respecto, tal como se dijo precedentemente, en tratándose de esta clase de actos, esta Corporación ha señalado
que “la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de
empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos
administrativos por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión
de separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, la cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo,
tiene un carácter residual y subsidiario.”[17]
No obstante,
también se ha dicho que la tutela podría proceder si se evidencia un perjuicio
irremediable que haga posible el examen de fondo del asunto puesto a
consideración.
En el presente
caso, esta Sala de Revisión se aparta de lo decidido por los jueces de
instancia, por cuanto lo que pretende el actor que se discuta es la naturaleza
del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del
SENA y la discrecionalidad del nominador frente a este para decidir su
desvinculación, controversia propia de la jurisdicción contencioso
administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
y no de la jurisdicción constitucional, salvo, como se mencionó anteriormente,
que se pretenda evitar un perjuicio irremediable en cabeza del actor.
Ahora bien, en
cuanto al argumento de los jueces que asumieron el conocimiento del asunto,
respecto del cual el actor contaba con una discapacidad al momento de la
desvinculación y por tanto, la entidad no podía despedirlo, pues gozaba de
estabilidad laboral reforzada, esta Sala deduce de las pruebas allegadas con el
expediente de tutela y, posteriormente, en sede de revisión, que si bien el
actor sufrió un accidente, cuando participaba en los juegos zonales de la
entidad en el año 2012, éste no le generó una pérdida de su capacidad laboral, pues
no existe dentro de los documentos obrantes en el líbelo de la demanda, un
dictamen mediante el cual se pueda concluir que el actor cuenta con una limitación
en su estado de salud por ese suceso o por algún otro padecimiento.
De la historia
clínica allegada a esta Corporación, y trascrita líneas arriba, se puede
observar que el señor Gámez ha entrado en varias oportunidades a urgencias de
la clínica El Prado por diferentes motivos, entre ellos la contusión en su pie
derecho, por el cual ha tenido que acudir en varias ocasiones, entre ellas el 8
de noviembre de 2013, día en la que le fue notificada la Resolución 01912 por
medio de la cual la directora del SENA decidió declararlo insubsistente, no
obstante, esta Sala también observa, que dicho acto administrativo fue
proferido el 7 de noviembre de 2013, fecha en la que el actor se encontraba sin
dificultades de salud, lo que permite concluir que la decisión tomada no es
producto de un acto discriminatorio en razón de sus padecimientos.
Así mismo, también
se constata que el actor no ha sido incapacitado de manera reiterada, ni ha
sido hospitalizado recurrentemente, lo que permite concluir que no cuenta realmente
con una discapacidad de la que se pueda inferir que su desvinculación del cargo
de Subdirector del Sena pueda ocasionarle un perjuicio irremediable, pues si
bien es cierto que dicho suceso trae alteraciones en su vida, no se encuentra en
una situación de vulnerabilidad que haga procedente el amparo por vía de
tutela.
En consecuencia,
esta Sala declarará la improcedencia del mecanismo de amparo constitucional,
por cuanto el señor César Javier Gámez Estrada está en capacidad de acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que
resolvieron desvincularlo del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial
de Gaira G02 del SENA.
Así pues, ante
dicha instancia, por ser la competente, bien podría el demandante plantear la
viabilidad jurídica de la tesis que esgrime, según la cual los empleos públicos
en caso de proveerse por estricto mérito, correlativamente imponen como
consecuencia que el nominador solo podrá terminar esa relación legal y
reglamentaria motivando expresamente el acto respectivo, sin que quepa argüir
la existencia de una motivación implícita fundada en la presunción de que el
nominador actuó en procura de mejorar el servicio y que, además, por estar
vigente, debe darse aplicación a la norma contenida en el artículo 26 del
Decreto 2400 de 1968, según la cual es presupuesto para la validez de los
retiros de los empleos de libre nombramiento y remoción dejar constancia en su
hoja de vida de los hechos y las causas que lo motivaron. Tesis que deberá ser
valorada por el juez de lo contencioso administrativo de acuerdo con las normas
constitucionales y legales y los desarrollos jurisprudenciales de esta Corte y
del propio Consejo de Estado, aplicables al caso y no por vía de tutela, ante
la evidencia cierta de que en esta oportunidad no se vislumbra la configuración
de un perjuicio irremediable que habilite la competencia del juez constitucional
para pronunciarse al respecto.
No obstante,
como los jueces que asumieron el conocimiento de la presente acción, decidieron
conceder el amparo de manera definitiva al señor César Javier Gámez Estrada y,
en consecuencia, dejaron sin efectos los actos administrativos que resolvieron
su desvinculación y dispusieron reintegrarlo al cargo, el Servicio Nacional de
Aprendizaje- SENA- deberá, en caso de estimar necesario el retiro del actor por
razones que supongan una mejora del servicio del cargo que actualmente ocupa,
proferir un nuevo acto administrativo para que éste pueda acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa con el fin de controvertirlo.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013,  por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Santa Marta- Magdalena que, a su vez, confirmó el dictado el 2 de
diciembre de 2013, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento y Depuración de la misma ciudad, que concedió el amparo invocado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de
tutela por los motivos señalados en la parte motiva.
SEGUNDO.- ORDENAR
al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA
que, en caso de tomar la decisión de retirar del cargo de Subdirector del
Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 al señor César Javier Gámez
Estrada, profiera un nuevo acto administrativo con el fin de que éste pueda ser
controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-542/14
FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivación de actos que los
retiran del servicio (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-4.288.394
Acción de
tutela instaurada por César Javier Gámez Estrada contra
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el respeto
que merecen las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo las
razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con lo decidido por la
Sala Cuarta de Revisión en el asunto de la referencia.
En esta
oportunidad se estudió el caso del ex Subdirector del
Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA (Regional
Magdalena), nombrado en un cargo gerencial de libre nombramiento y remoción
después de haber superado un concurso de méritos. Este aducía que fue declarado
insubsistente mientras se encontraba incapacitado por una lesión adquirida
durante los juegos zonales de la entidad. Así mismo, sostuvo que el acto no
ofrecía motivación alguna, en contravía de la jurisprudencia constitucional
sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona enferma y la motivación
del acto administrativo de desvinculación de funcionarios.
Con base en lo
anterior, en sede de tutela, el accionante solicitó que se dejara sin efectos
la resolución por medio de la cual fue retirado del servicio y, en
consecuencia, se ordenara su reintegro con los salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir. Así mismo, pidió que su desvinculación se produjera solo
hasta que realizara un nuevo concurso de méritos para proveer su cargo.
2. La Sala
Cuarta de Revisión declaró improcedente el amparo al considerar que las
pretensiones del actor se orientaban realmente a discutir la naturaleza del
cargo que solía ocupar y la discrecionalidad del nominador para decidir su
desvinculación, controversia propia de la jurisdicción contencioso
administrativa. Concluyó que el peticionario se encontraba en la capacidad de
acudir al mecanismo judicial ordinario de defensa, sin que ocurriera un
perjuicio irremediable, puesto que contaba con una empresa que le generaba
ingresos mensuales. Respecto de su estado de médico reparó que: (i) no obraba
prueba de una limitación en la salud, (ii) el día en que fue expedida la
resolución de insubsistencia no estaba incapacitado y (iii) su hoja de vida no
contaba con visitas recurrentes al médico o a la sala de urgencias.
Ahora bien,
debido a que los jueces de instancia habían concedido el amparo, dejando sin
efectos el acto administrativo de retiro y reintegrando el actor al cargo, la
Corte ordenó al SENA que, en caso de juzgar necesario su desvinculación para
mejorar el servicio, profiriera acto administrativo, con el fin de que este
pudiera controvertirlo ante el juez competente.
3. Al respecto
debo señalar que expresé mi acuerdo sobre la
inexistencia de una situación de vulnerabilidad que hiciera procedente la
acción de tutela, teniendo en cuenta que se comprobó que las consecuencias de
la lesión adquirida durante el partido de fútbol no le imposibilitaban
desarrollar su labor y que devengaba ingresos mensuales por la empresa de la
cual era dueño. No obstante, estimo que la sentencia ha debido profundizar en
analizar si la declaratoria de insubsistencia se ajustaba a los límites
constitucionales, esto es, impuestos a la facultad discrecional de retiro de
los trabajadores vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción.
Al respecto,
esta Corporación ha indicado que aunque a las autoridades públicas se les
permite “apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y
conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de
actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación”, su
labor se debe enmarcar dentro de las finalidades generales inherentes a la
función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la
decisión discrecional[18].
La estabilidad
laboral restringida o precaria de la que gozan esa clase de cargos, debido a
que su vinculación, permanencia y retiro depende de la voluntad del empleador,
encuentra una frontera en la arbitrariedad por desviación de poder[19], puesto que el orden
constitucional proscribe la existencia de poderes absolutos e ilimitados[20]. Justamente, el artículo
44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo consagra que “en la medida en que el contenido de una
decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a
los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven
de causa”[21].
Bajo ese
derrotero, la Corte ha asimilado la mayor libertad que conlleva el uso de las
facultades discrecionales en relación con tales empleos con una “una
atenuación del deber de motivación de los actos que los retiran del servicio”[22]. La
decisión de retiro en esos casos debe tener fundamento en motivos
suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario
o caprichoso[23],
ya que el funcionario no se libera del deber de obrar conforme a los principios
constitucionales y legales que rigen la función administrativa[24].
Ha considerado
que la obligación de dejar constancia del hecho y de las causas del retiro de
un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción[25] constituye una “sabia
determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder”[26]. Además,
ha establecido que tal deber no se agota con la invocación de razones
abstractas de buen servicio, puesto que debe “obedecer a una
justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz
y eficiente prestación del servicio”[27]
De otro lado, el
fallo también debió desarrollar en mejor medida el argumento del mérito como
pilar fundamental de la carrera administrativa, por cuanto el actor fue
nombrado después de superar y aprobar las distintas etapas del proceso de
selección. A la luz del artículo 125 Superior la carrera es un sistema de
administración de personal cuyo objeto es elegir el capital humano mejor
capacitado y calificado para desempeñar la función pública en beneficio de la
colectividad en general. Aun cuando se trate de empleos con estabilidad
restringida, a los funcionarios que los ocupen se les debe garantizar una
certeza mínima de permanencia mientras desempeñen su labor idóneamente o se
abra una nueva convocatoria para proveerlo.
Ello encuentra
sustento en el principio de confianza legítima que debe guiar las actuaciones
de las autoridades y que se deriva del artículo 83 Constitucional, según el
cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
Así las cosas,
considero que este caso constituía la oportunidad idónea para que la Corte
estableciera la intensidad de la motivación de los actos administrativos de
retiro de funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción
después de haber surtido un concurso de méritos.
4. Con
fundamento en lo anterior, la sentencia pudo haber concluido que si bien el
cargo ocupado por el peticionario era del nivel directivo y de confianza, el
accionante contaba con una garantía mínima constitucional a conocer el motivo
de su retiro, máxime cuando se soportaba en un concurso de méritos. Por tanto,
habría podido ordenar la motivación del acto administrativo, así como disponer
el reintegro mientras se surtía el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Fecha ut supra.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] “Artículo 26. Los Subdirectores de los Centros de
Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por
parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá
realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría
ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres
(3) candidatos por cada Centro.”
[2] “Artículo 28 ley 1122 de 2007. De los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)
años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses,
contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe
de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el
nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
[3] Ver al respecto la sentencia C-1173 de 2005
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa, con salvamento de voto de los magistrados
Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto),  y la sentencia  C-211
de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis, con salvamento parcial de voto del magistrado
Humberto Antonio Sierra Porto).
[4] “Para los efectos previstos en el artículo 37 del
Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los
jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare
la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a
las siguientes reglas:
1. Las acciones de
tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden
nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su
conocimiento, en primera instancia, a los tribunales superiores de distrito
judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura.
A los jueces del
circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento,
en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra
cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del
orden nacional o autoridad pública del orden departamental.”
[5] Ley 909 de 2004, artículo 47.
[6] M.P. María Victoria Calle Correa.
[7] Ver Auto 099 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y Sentencia
del dieciocho (18) de julio de 2002, proferida por la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
[8] Auto 230 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Reiterado por el
auto 340 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otros.
[9] Ver Auto A-099 de 2003 y Sentencia del dieciocho (18) de julio de
2002, proferida por la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
[10]Auto 230 de 2006. Reiterado por el auto 340 de 2006, entre otros.
[11] Ley 119 de 1994, artículo1º.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M.
P. Mauricio González Cuervo y T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, entre otras.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[14] Ibidem.
[15] Corte Constitucional, Sentencia SU-544 del 24 de mayo de 2001, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[16] Atendiendo a lo mencionado en el presente acápite y con el fin de determinar
si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, esta Corporación
ha depurado algunos elementos que se deben tener en cuenta, a saber:
“A). El
perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está por
suceder prontamente´. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo
cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,
aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa
perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que
está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la
oportunidad de la urgencia.
C).No
basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el
orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que
la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por
parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata
del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la
eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento
de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente
manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”[16]
[17] Ibidem.
[18]
Sentencia C-734 de 2000.
[19]
Sentencias C-479 de 1992, C-540 de 1998, C-475 de 1999, SU-448 de 2011 y T-372
de 2012.
[20]
Sentencia T-372 de 2012.
[21]
Esta norma reproduce el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.
[22]
Sentencia T-372 de 2012.
[23] Sentencia
T-064 de 2007.
[24] Sentencia
SU-917 de 2010.
[25]
Esta obligación se encuentra consignada en el artículo 26 del Decreto Ley 2400
de 1968 en los siguientes términos: “El nombramiento hecho a una persona
para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera,
puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin
motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de
las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (…)”.
[26] Sentencia SU-250 de 1998.
[27] Sentencia T-532 de 1998.