C-635-14
Sentencia C-635/14
DELITO DE INJURIA Y CALUMNIA-Circunstancias especiales de graduación de la pena/DELITO
DE INJURIA Y CALUMNIA-Retractación
Le
correspondió a la Corte pronunciarse sobre dos distintas cuestiones relativas a
los delitos de injuria y calumnia. La primera de ellas, si la penalización de
estas conductas en los casos en que la acción se realice mediante escrito
dirigido exclusivamente al afectado o en su sola presencia, es contraria a la
Constitución por sancionar comportamientos que en realidad no causan daño y, la
segunda, si la total exclusión de responsabilidad penal siempre que hubiere
retractación o rectificación por parte del autor deja desprotegido el derecho a
la honra de la persona ofendida e impide indebidamente el acceso de ésta a la
administración de justicia. La Corte encontró por un lado, la existencia de
cosa juzgada constitucional en relación con varios de los cargos propuestos y,
por el otro, que no vulnera la dignidad humana, ni constituye exceso ni
detrimento en la función que la Constitución atribuye a la Fiscalía, la
penalización atenuada de la injuria o la calumnia privadas, ni la total
exención de pena, en los casos de retractación y/o rectificación.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos
CONCEPTO
DE VIOLACION-Exigencias
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Características
COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA-Alcance
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carga mínima de argumentación
COSA
JUZGADA RELATIVA-Restricción al cargo
o problema estudiado
Cuando la Corte restringe el alcance de la cosa juzgada en
una sentencia al cargo o problema estudiado, es claro que esa limitación hace
referencia al asunto materialmente debatido, más que a las normas formalmente
invocadas por los actores. Una interpretación diversa permitiría que los
ciudadanos formularan el mismo ataque contra una disposición que ya fue
declarada exequible, siempre y cuando tuvieran la habilidad de encubrir el
mismo cargo con una distinta envoltura formal. Esa situación no sólo
introduciría una enorme inseguridad jurídica sino que, además, vulneraría el
perentorio mandato del artículo 243 superior, según el cual, los fallos que “la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional”.
TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA COMO MEDIDAS DE
PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-Jurisprudencia constitucional
TIPOS PENALES DE INJURIA Y CALUMNIA-Finalidad legítima
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MARCO DE LA POTESTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Límite a la libertad de configuración legislativa en materia
penal
DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia/DERECHO
A LA HONRA-No todo concepto o expresión mortificante para el amor propio
debe entenderse como imputación deshonrosa
PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Implica el respeto del principio de lesividad del acto
DERECHOS
A LA INTIMIDAD, BUEN NOMBRE Y HONRA-jurisprudencia constitucional
DERECHO AL BUEN NOMBRE Y DERECHO A LA HONRA-Tensión frente a la libertad de expresión
EXTINCION DE LA ACCION PENAL POR RETRACTACION-Jurisprudencia constitucional
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL-Contenido/DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL-Bien
jurídico protegido
ACCION DE RETRACTARSE-Concepto según la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia/RECTIFICACION-Concepto según la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia
DERECHO DE RECTIFICACION-Requisitos que permiten su despliegue en condiciones
de equidad
En
el ejercicio de este derecho se han de cumplir los siguientes requisitos que
permiten su despliegue en condiciones de equidad: “(i) que la rectificación o
aclaración se haga por quien la difundió; (ii) que se haga públicamente; (iii)
que tenga un despliegue y una relevancia equivalentes al que tuvo la
información inicialmente publicada y (iv) que la rectificación conlleve para el
medio de comunicación el entendimiento de su equivocación, error,
tergiversación o falsedad”. (…) cuando quiera que la rectificación sea ordenada
por una autoridad judicial, la orden que ésta profiera debe establecer con
claridad “los lineamientos precisos bajo los cuales ésta deberá ser realizada.
Lo anterior, con el objeto de proteger efectivamente los derechos fundamentales
de quien fue afectado con la información falsa divulgada y asegurar su efectivo
restablecimiento.
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza/DIGNIDAD HUMANA-Derecho fundamental
autónomo
DIGNIDAD HUMANA-Involucra las condiciones materiales de existencia
DIGNIDAD HUMANA-Alude a la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad
física e integridad moral
DELITO DE INJURIA Y CALUMNIA COMO CONDUCTAS LESIVAS
DEL BIEN JURIDICO DENOMINADO “INTEGRIDAD MORAL”-Estrecha relación entre los derechos que tal bien
implica y la dignidad humana
PROTECCION DEL DERECHO A LA HONRA-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA HONRA-Derecho
fundamental de todas las personas que se deriva de su propia dignidad y que por
lo tanto demanda la protección del Estado
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Limita el ejercicio de la libertad de configuración
normativa del legislador en materia de tipificación de delitos y del
establecimiento de penas
OBLIGACION DE PERSECUCION DEL DELITO POR PARTE DE LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Respeto/PROCESO
PENAL-Fuentes de
derecho aplicable
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Límites
Referencia: expediente D-10105
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de
los artículos 223 (parcial) y 225 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “Por la
cual se expide el Código Penal”
Actor: Edgar Saavedra Rojas, Gonzalo Rodrigo Paz
Mahecha y Javier Mauricio Hidalgo Escobar
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce
(2014)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y el trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Edgar Saavedra
Rojas, Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha y Javier Mauricio Hidalgo Escobar demandaron
la inexequibilidad de los artículos 223 (parcial) y 225 (parcial) de la Ley 599
de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.
Mediante
Auto de veintiocho (28) de febrero de 2014, el Magistrado Sustanciador decidió
admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente corrió
traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su
competencia.
En
la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente
del Congreso de la República, a la Ministra de Justicia y Derecho y a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, para que, si lo
estimaban conveniente, se pronunciaran respecto de la exequibilidad o
inexequibilidad de las disposiciones acusadas.
De
igual forma, en el mencionado Auto se invitó a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y a los decanos de
las Facultades de Derecho de las universidades de Antioquia, Externado de
Colombia, del Atlántico, Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes,
Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario, del Norte, Pontificia Javeriana, del
Sinú, Pontificia Bolivariana, Santo Tomás, Sergio Arboleda, del Valle y
Autónoma de Bucaramanga –UNAB-, para que, si lo consideraban conveniente,
intervinieran dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la
constitucionalidad de los preceptos demandados, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO DEMANDADO
A continuación se transcribe el texto de los artículos
223 y 225 de la Ley 599 de 20000, conforme a su publicación en el Diario
Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000 y se subraya el aparte demandado.
LEY 599 DE 2000
(24 de julio de 2000)
Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000
“Por medio de la cual se expide el Código Penal”
El Congreso de Colombia
DECRETA:
“(…)
“ARTÍCULO
223. Circunstancias especiales de graduación de la pena. Cuando alguna de las
conductas previstas en este título se cometiere utilizando cualquier medio de
comunicación social y otro de divulgación colectiva o en reunión pública, las
penas se aumentarán de una sexta parte a la mitad.
Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al
ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta la mitad”.
ARTÍCULO 225.Retractación. No habrá
lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas
previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse
sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la
retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con
las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale
el funcionario judicial, en los demás casos.
No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o
rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva
denuncia.
(…)”.
III. LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran infringidas
Los
demandantes estiman que las disposiciones objeto de censura constitucional,
contenidas en la Ley 599 de 2000, “Por medio de la cual se expide el Código
Penal”, contravienen lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 6, 11, 12, 13,
29, 214, 250 de la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Universal de Derechos Humanos.
2. Fundamentos de la demanda
2.1. Según los demandantes, el
artículo 223 (parcial) de la referida ley,  vulnera los artículos 1º, 2º, 5º,
6º, 11, 12, 13, 29, 214 y 250 de la Constitución Política; 4° y 15, numeral 1°,
de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9 y 11 del Pacto Universal de
Derechos Humanos, por los argumentos que a continuación se reseñan.
En
primer lugar, manifiestan que la disposición desconoce el principio de
legalidad penal, contenido en el artículo 29 Superior, como elemento integrador
del debido proceso, toda vez que, el legislador, extralimitando su libertad de
configuración legislativa, consagra como conducta punible, un hecho que no
lesiona y ni siquiera pone en peligro bienes o derechos del Estado, la Nación o
la persona.
En lo que atañe al principio de proporcionalidad
consagrado en los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11, 12, 13 y 214 de la Constitución
Política; en el artículo 4° de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
el artículo 4° de los Derechos Civiles y Políticos, sostienen que el precepto
acusado, al asignar la categoría de delito a la conducta allí descrita, violó
el principio de prohibición de exceso, dado que compromete garantías
fundamentales, como la libertad, pues el Estado cuenta con otros mecanismos
menos invasivos para enfrentar conductas que no revisten la gravedad para
justificar la intervención del derecho penal como última ratio.
En tercer lugar, consideran que se violó el principio
de dignidad humana, toda vez que el reproche normativo para una conducta humana
debe fundamentarse en que la misma afecte o ponga en peligro el bien jurídico
que se pretende tutelar.
Asimismo, estiman que la disposición en mención impone
a los fiscales y jueces el deber de adelantar la acción penal por una conducta ausente
de antijuridicidad, es decir, que no es delictiva, habida cuenta que, en ese
caso específico, las imputaciones deshonrosas o delictivas efectuadas mediante
un escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, no
tienen la capacidad de afectar la honra, la reputación o la dignidad, es decir,
no causan daño a la integridad moral, por cuanto se trata de una imputación que
carece de difusión.
De igual modo, señalan que la disposición lesiona el
artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que otorga
carácter punitivo a un hecho que no tiene esas características porque carece de
antijuridicidad, pues no vulnera, ni pone en peligro, el bien jurídicamente
tutelado, la honra.
Al respecto, indican que la honra, al ser el concepto
externo y social que las demás personas tienen en relación con nuestra propia
valía social, con nuestro comportamiento correcto y respetuoso dentro de la
comunidad, en razón de nuestros valores y virtudes conocidas socialmente, es
evidente que para efectos de que se consuman los delitos de injuria y calumnia
se requiere que, por lo menos, otra tercera persona conozca o escuche las
imputaciones deshonrosas o delictivas. Sin embargo, con la conducta descrita el
único que tiene conocimiento es la víctima.
Dichas imputaciones, por la manera en que son
formuladas, no afectan ni ponen en desmedro la estima social ni el buen
concepto que se tiene socialmente del destinatario, porque no son conocidas por
otro miembro de la comunidad.
En aras de reforzar la anterior postura, indican que
es indispensable la difusión pública o social de las imputaciones, para que
exista transgresión de la honra, la reputación o la dignidad. Si las
imputaciones se dirigen exclusivamente a la víctima o se dan en su única
presencia, no hay daño, ni potencialidad de poder afectar la reputación
positiva que el destinatario de las mismas tiene en el medio social.
Así las cosas, a juicio de los demandantes el artículo
223 en mención, consagra como conducta punible atenuada, una hipótesis carente
de antijuridicidad, lo cual es totalmente reprochable. Por tanto, de no
declararse su inexequibilidad, se continuaría avalando la circunstancia de que
sobre los funcionarios de la Fiscalía y de la judicatura en general, recae el
deber de adelantamiento de la acción penal contra el autor de dichas
imputaciones, pese a que se está en presencia de un proceder que no puede
generar responsabilidad penal, por ausencia de antijuridicidad.
En esa medida, si la conducta carece de
antijuridicidad, no puede ser considerada como punible, y si no es delictiva,
lógicamente, no está dentro de las potestades del legislador incluirla en el
catálogo penal, porque se extralimitaría en las competencias que el
Constituyente le confirió.
Añaden que se trata de un desbordamiento competencial
de particular trascendencia y constituye una grave amenaza para el Estado de
Derecho y  para los intereses de los habitantes del territorio nacional, porque
aceptar como una facultad del legislador, el que pueda reprochar penalmente
conductas que carecen de antijuridicidad, sería abrir la compuerta a todo tipo
de persecuciones, que tendrían como único objetivo político, el poder perseguir
a determinados grupos poblacionales o sectores de la nación, por motivos
raciales, religiosos, ideológicos, sociales, económicos, políticos, o de
cualquier otra naturaleza.
Por otra parte, consideran que se incurrió en error
legislativo, por el hecho de no haber consagrado la calumnia y la injuria,
cometida en contra de la víctima en su sola y única presencia y haber previsto
el agravante cuando la injuria se infiere utilizando medios de comunicación,
sin decirse nada, cuando las imputaciones se hacen en presencia de la víctima y
de otras personas.
Con fundamento en lo anteriormente descrito, solicitan
se declare la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 223 de la Ley 599
de 2000, en cuanto consagra una sanción atenuada, pero que al fin y al cabo es
sanción, por una conducta que no afecta ni lesiona el bien jurídico tutelado,
es decir, la honra, la reputación o el patrimonio moral de las personas, porque
al hacerse las imputaciones injuriosas o delictivas en la sola presencia del
ofendido, o en escrito dirigido exclusivamente a tal persona, las mismas no
tienen difusión, publicidad, ni resonancia social, por tanto el bien jurídico
se mantiene incólume ante tal tipo de conductas.
2.2. En cuanto al artículo 225
(parcial) acusado, los demandantes señalan que vulnera los artículos 1°, 2°,
5°, 6°, 11, 12, 13, 214, 250, inciso 1°, 6° y 7°, de la Constitución Política;
el Preámbulo y el artículo 17 del Pacto Universal de Derechos Humanos; el
artículo 4° de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 4°
de los Derechos Civiles y Políticos.
Lo
anterior,  por cuanto estiman que la retractación, como eximente de
responsabilidad penal, privilegia el derecho a la información en detrimento del
patrimonio moral de las personas, partiendo de la premisa de que los delitos de
injuria y calumnia solamente se cometen en ejercicio de los derechos a la
información y libertad de expresión, desconociendo que muchas veces esas
conductas no se cometen en ejercicio de tales derechos, sino, por ejemplo, para
obtener beneficios egoístas, situación en la que el victimario es igualmente
exonerado de responsabilidad y la víctima es nuevamente victimizada, en cuanto
a que no tiene derecho a obtener justicia, verdad ni reparación.
De
manera previa a la presentación de sus argumentos, refieren que mediante
sentencia C-489 de 2002[1],
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 225 de la Ley 599
de 2000 en relación con los artículos 2, 13, 15, 21, 229 de la Carta.
Por consiguiente, y en respeto de la cosa juzgada
constitucional, la presente demanda se fundamenta en la vulneración de los
artículos 1, 6 y 250 de la Constitución Política, y en el principio de
proporcionalidad deducido por esta Corporación de los arts. 1, 2, 5, 6, 11, 12,
13 y 214 Superiores.
Inician
la exposición de sus argumentos, señalando que el precepto objeto de censura
constitucional, al consagrar una conducta humana, típica, antijurídica y
culpable, debe generar un juicio de responsabilidad penal.
Advierten que la libertad de configuración legislativa
no permite excluir la responsabilidad cuando la conducta realizada fácticamente
corresponde a un delito, ni tampoco puede excluir la responsabilidad para
privilegiar la supervivencia de un derecho de mayor rango axiológico, menos aún
en aquellos casos en los que se vulnera el patrimonio moral de la persona, sin
que estén de por medio el ejercicio del derecho a la información o el ejercicio
de la libertad de expresión, dejando a la víctima sin opciones de encontrar el
restablecimiento del derecho transgredido con la conducta delictiva.
Sostienen
que la norma demandada infringe el principio de dignidad humana, contemplado en
el artículo 1° Superior, toda vez que cualquiera de las dos imputaciones, calumnia
o injuria, lesiona gravemente la dignidad del individuo, pudiendo incluso
generarle graves trastornos en su vida de relación, en su aspecto personal, o
en su entorno familiar, laboral, profesional, y en general, en cualquiera de
sus ámbitos de interrelación social.
Asimismo,
señalan que el mandato impuesto en el segundo inciso del artículo 21 Superior,
según el cual, la ley debe establecer elementos necesarios para la protección
de la honra, también resulta vulnerado, ya que la disposición en comento
promueve su violación, al consagrar la posibilidad de que los autores de
injuria y calumnia puedan persistir en la vulneración permanente de la honra,
siempre y cuando se cuiden de retractarse de las imputaciones antes de que se
dicte sentencia de primera o de única instancia, avalando, así, la impunidad y
el desconocimiento del restablecimiento del derecho de las víctimas.
Estiman
que la norma constituye un instrumento de crimino-génesis, porque además de
prever penas muy leves que dan lugar a la excarcelación mientras dure el
proceso y permitir la concesión del subrogado de la condena en ejecución
condicional, incorpora una verdadera causal de impunidad  que invita a la
delincuencia, con la seguridad de ausencia total de castigo, porque si el
delincuente quiere evitar la condena simplemente debe retractarse antes de
proferirse sentencia de primera instancia, sin necesidad de contar con el
consentimiento del ofendido, retractación que no le impone obligaciones
pecuniarias o de ninguna otra naturaleza, tendientes a la reparación del
derecho transgredido, contra lo que ordena el artículo 250 Superior.
Consideran que el bien jurídicamente tutelado se infringe
desde la divulgación o publicidad de las imputaciones injuriosas o calumniosas
y, por ende, consumado el delito, necesariamente se ha de producir el castigo,
a menos que exista ausencia de conducta, de antijuridicidad o de culpabilidad,
que, como eximentes de responsabilidad, excluyen la punibilidad.
La sola retractación no constituye una forma eficiente
de retribuir a la víctima por los perjuicios ocasionados por la conducta, pues,
el legislador, al eximir al delincuente de la responsabilidad penal,
consecuentemente, de manera tácita, lo está excluyendo de la responsabilidad
civil, porque no podría pensarse en el establecimiento de una responsabilidad
extracontractual que no tenga fuente en el delito y en la consecuente
responsabilidad penal.
Recuerdan que el derecho al restablecimiento del
derecho no se satisface con la retractación, sino que también comprende el
restablecimiento económico de los perjuicios ocasionados con la acción
delictiva, el derecho a la verdad y a la justicia, tal como lo consideró la
sentencia C-228 de 2002[2].
Por otra parte, afirman que la disposición contiene
múltiples errores legislativos que contribuyen a la plural vulneración
constitucional. En relación con ellos, resaltan que la consagración de esta
exención de responsabilidad surge de la voluntad del legislador de querer
privilegiar los derechos a la información y de expresión sobre el derecho a la
honra, y el yerro consiste en haber considerado que todos los casos de
transgresión del patrimonio moral de las personas, se producen en el ejercicio
de estos dos derechos y de manera concreta, utilizando medios de comunicación
social.
Se descarta dentro de las hipótesis delictivas que dan
lugar a la retractación, en los muchos eventos en que la difusión de las
imputaciones delictivas o deshonrosas no se hagan con el propósito de ejercer
los derechos constitucionales de información y libertad de expresión, sino que
se formulan con el único propósito de ocasionar daño a la víctima o buscando su
desprestigio, para obtener determinados beneficios.
En estas otras hipótesis delictivas, el hecho de
sacrificar el derecho a la honra en beneficio del delincuente, por haberse
retractado, no tendría justificación legal de ninguna naturaleza, porque se
trataría de hipótesis en las que no se estaría protegiendo o privilegiando los
derechos de información y de expresión.
Aducen que el legislador incumple el deber
constitucionalmente impuesto, porque i) no establece las normas
necesarias para la protección de la honra; ii)  crea un factor
criminógeno por excelencia: la retractación, para que formulen hechos
deshonrosos o delictivos a los ciudadanos de bien, que los mortifiquen, que les
hagan la vida imposible y iii) si acaso la víctima decide defenderse
instaurando un querella por calumnia o injuria, el delincuente puede persistir en
su actitud delictiva hasta antes de que se dicte sentencia de primera
instancia, momento en el cual, se retracta y sin tener que indemnizar a la
víctima, ni estar obligado al restablecimiento del derecho, queda eximido de
responsabilidad penal.
Destacan que aun cuando es cierto que la retractación
constituye un paliativo moral para la víctima, la honra vulnerada nunca será
reparada integralmente, porque de manera regular la difusión de esta, siempre
tiene menos trascendencia mediática y menos interés.
Asimismo, la disposición desconoce el hecho de que la
víctima, en ocasiones, con el ánimo de obtener la verdad y la justicia,
instauró querella por los delitos de calumnia e injuria, teniendo que incurrir
en costosas erogaciones para pagar los servicios de los abogados que adelanten
el proceso. Igualmente, que como consecuencia de la difusión de las especies
falsas o deshonrosas, las mismas pueden tener efectos negativos en su unidad
familiar, laboral, profesional, social, que no se solucionan ni compensan con
la simple retractación.
A su juicio, la retractación, tal como se le considera
en otras legislaciones, debería tenerse como una causal de atenuación, dado que
el delito se consumó, hubo perjuicio y el sujeto activo actuó con intención y a
consecuencia de ello, la víctima sufrió las consecuencias negativas de la
conducta punible. No es de recibo aceptarla sin tener en cuenta la opinión o
consentimiento de la víctima, pues luego de haberse hecho públicas las
expresiones calumniosas o injuriosas, por más que se garantice que la
retractación se haga en la misma forma en que estas fueron hechas, es imposible
que la honra lesionada con las mismas se pueda recuperar de manera total,
porque no siempre quienes tuvieron conocimiento de las expresiones atentatorias
contra la honra, tienen la oportunidad de conocer las declaraciones
relacionadas con las retractaciones.
Agrega que el legislador de 2000, vulnerando el Texto
Superior, suprimió una condición contenida en el Código Penal de 1980, en el
sentido de que se exigía que la retractación contara con el consentimiento de
la víctima.
2.2.1. Violación del principio de responsabilidad
general establecido para los ciudadanos, en el artículo 6° de la Constitución
Política, cuando se vulneran las previsiones constitucionales o legales
Señalan que dado el carácter limitado de la libertad
de configuración legislativa, el legislador no tiene libertad, so pena de
transgredir el Texto Superior, para  consagrar exenciones de responsabilidad
por fuera de las causales previstas en relación con el principio de
oportunidad, ni tampoco eximentes de responsabilidad, diferentes de las
consagradas en la parte general del Código Penal .
El principio consagrado en el artículo 6° resulta
transgredido por el contenido del artículo 225 de la Ley 599 de 2000, porque
pese a que se produce la violación de los artículos 220 y siguientes, y se
afecta el bien jurídico tutelado, el legislador dispuso que aun cuando se
infringe la ley penal, no habrá responsabilidad para el actor de la misma.
2.2.2. El deber de la fiscalía y de la justicia en
general, de adelantar la acción penal y realizar las investigaciones de los
hechos que revistan las características de un delito, cuando medien motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo
Manifiestan que si la norma demandada tenía como
propósito privilegiar el derecho de la información y el de la libertad de
expresión, la misma no era indispensable, pues tal colisión de derechos se
enmarca dentro de la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el
numeral 5° del artículo 32 del Código Penal, por actuar el agente en el
ejercicio de un derecho (el derecho de informar o la libertad de expresión), de
una actividad lícita (la comunicación social) o de un cargo público.
Reprochan la generalidad de la disposición, pues no se
distingue cuándo la conducta se realiza por parte de un comunicador social, en
el ejercicio de su actividad profesional, o cuándo, sin serlo, se hace por la
necesidad de difundir un hecho o una noticia que se sabe es de interés público;
no se distingue cuándo la difusión no tiene como objetivo publicitar una
noticia de interés público, sino por el depravado interés de mortificar y
ocasionar daño o de obtener beneficios ilícitos con la deshonra de la víctima.
La norma tampoco establece diferencias de cuándo la conducta es una calumnia o
una injuria, porque mientras la primera requiere que sea falsa, la segunda no
tiene esta exigencia, de tal manera que en la difusión de una conducta
calumniosa, es trascendental verificar si quien la difundió conocía acerca de
la falsedad de la misma, o la difundió firmemente convencido de que se trataba
de una noticia cierta y real. En la injuria no se hace la diferenciación entre
la difusión de una imputación deshonrosa falsa o verídica, ni tampoco los
objetivos buscados por quien la difunde.
Resaltan que de aplicarse la causal de exclusión de
responsabilidad general (art. 32), es claro que dentro de la misma, no podrían
incluirse aquellas conductas que no se realizan dentro de la actividad
profesional de los comunicadores, ni tampoco, la del ciudadano que sin ser
periodista, sí quiere difundir una noticia que considera que debe ser conocida
por los miembros de la comunidad.
Al no expresarse en el artículo 225 en comento, que la
exención de responsabilidad cuando se presenta la retractación tiene como
finalidad privilegiar el derecho de la información y de la libertad de
expresión, es evidente que podrían quedar dentro de esta exención de responsabilidad
casos en los cuales la conducta se consumó precisamente en el ejercicio del
derecho a la información, pero, también, quedan incluidas conductas que no se
hayan realizado con tal propósito, sino con el fin de mortificar, ocasionar
daño,  perjudicar a la víctima u obtener beneficios ilícitos.
Tampoco se resuelven los problemas de si en la
calumnia la difusión noticiosa se hizo con el íntimo convencimiento de que lo
que se estaba publicando era cierto, o si, por el contrario, se hizo con la
convicción de que era una noticia falsa.
En cuanto a la injuria, no se distingue si las
imputaciones deshonrosas se hacen en relación con la conducta de un personaje
público o de una conducta que por su relevancia tenga el interés general de la
comunidad, si las imputaciones deshonrosas se hacen dentro del ejercicio de la
actividad de un comunicador social, o si, por el contrario, lo hace cualquier
persona con el ánimo de perjudicar a otro individuo.
Bajo esa óptica, la conducta no solo es contraria a la
Constitución Política, sino que resulta injusta y promueve, así sea
indirectamente, que el patrimonio moral de las personas sea transgredido, con
el conocimiento y convencimiento previo a la realización de la conducta, de que
así se inicie proceso penal, la conducta finalmente quedará en la impunidad.
Finalmente, aseveran que si las injurias y calumnias
son típicas, antijurídicas y culpables, ostentan las características de un
delito y la Fiscalía General tiene la responsabilidad de adelantar la acción
penal, sin que pueda suspenderla, interrumpirla, ni renunciar a su ejercicio,
excepto en la aplicación del principio de oportunidad y demás excepciones
legales, si ello es así, existirá conducta punible, y al no existir causales de
ausencia de responsabilidad penal, la Fiscalía deberá ejercer la acción penal,
hasta que se obtenga el castigo del responsable.
2.2.3. La consagración del restablecimiento del
derecho
Con el mentado artículo 225 el legislador incumple con
el mandato constitucional antes destacado, porque no solamente no se protege la
honra de los ciudadanos, sino que, por el contrario, promueve la vulneración
del patrimonio moral de las personas durante meses o años, para que, a última
hora, antes de que se dicte sentencia de primera instancia, y con el único
propósito de evitar la condena, se retracten, sin que el derecho penalmente
desconocido y vulnerado, haya sido reparado, ni tampoco los perjuicios
ocasionados con el delito, derecho este constitucionalizado a partir de 1991,
con el establecimiento del principio del restablecimiento del derecho.
Señalan que dentro del ordenamiento jurídico existen
múltiples normas penales y procesales penales que consagran rebajas punitivas,
exenciones de responsabilidad o exenciones de punibilidad, sobre el presupuesto
del restablecimiento de los derechos de las víctimas. En el peor de los casos,
en algunos de ellos, se ordena, por lo menos, que se tenga en cuenta la opinión
de la víctima.
Así las cosas, la extinción de la acción penal, o la
exclusión de responsabilidad al autor que se retracta, se erige como una
abierta violación al derecho a la reparación de la víctima que se constituye
como tal en el proceso penal, porque se enerva la posibilidad de iniciar el
incidente de reparación integral aplicable a hechos acaecidos en vigencia de la
Ley 906 de 2004, y a una condena en perjuicios aplicable a casos sometidos al
imperio de la Ley 600 de 2000 cuando se ha constituido como parte civil de
forma oportuna.
En consecuencia, indican que no tiene sentido que en
aplicación del principio de economía procesal se le diga a la víctima de un
delito de injuria o calumnia, quien escogió la acción penal para hacer valer
sus derechos a la justicia, verdad y reparación, que la retractación del agente
da por terminado el proceso penal, y que si es su deseo obtener la reparación,
deberá acudir a la jurisdicción civil, pues de esta manera se burlan las
legítimas expectativas de justicia de una víctima, y lejos de cumplir con los
postulados de economía procesal lo que se logra es más congestión y menos
justicia, dejando en el limbo los derechos del agraviado. Además, recalcan que
la justicia civil le negará sus pretensiones, porque al haberse excluido la
responsabilidad penal por el legislador, no se puede pensar en una
indemnización civil, que tiene su único fundamento en la existencia de una
responsabilidad penal.
2.2.4. A que se consideren sus intereses al adoptar
una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto
Recuerdan que el legislador considera que cuando se
tomen decisiones discrecionales sobre el ejercicio de la acción penal en la
persecución del delito, se tengan en cuenta los intereses de la víctima.
Es tal la importancia que el legislador quiso dar a
los derechos de las víctimas que estableció el derecho para ellas de tener
asistencia jurídica durante el incidente de reparación directa, circunstancia
completamente desconocida en la norma acusada.
Indican que no es de recibo que para tomarse una decisión
en relación con el principio de oportunidad han de tenerse en cuenta los
intereses de las víctimas, mientras que en el caso de la retractación de los
delitos de calumnia e injuria los intereses de las víctimas son totalmente
dejados de lado y se privilegia la condición del procesado, que sin causa
justificada vulneró la honra de víctima.
Igualmente, los demandantes discuerdan con la
circunstancia de que los acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado son
improcedentes cuando no haya reintegrado por lo menos el 50% del valor
equivalente al incremento percibido, en una clara búsqueda de proteger los
intereses de la víctima, y en la norma demandada se establezca un olvido total
para los intereses de restablecimiento del derecho a la víctima.
En relación con los preacuerdos se determina que los
mismos pueden comprender las reparaciones efectivas a la víctima siempre y
cuando esta los acepte, en caso negativo, podrá acudir a la justicia civil,
para demandar por responsabilidad extracontractual.
Es reprochable como, si el beneficiado con la
suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad no
repara los daños, sin justa causa, la pena impuesta se deberá ejecutar en su
integridad, y en el caso de la norma demandada, ni siquiera se escucha la
opinión de la víctima para exonerar de responsabilidad al delincuente.
Por todo lo anterior, sostienen que debe rechazarse la
simple retractación, sin que se tenga en cuenta el consentimiento de la víctima
y sin que exista una reparación de por medio, pues de esta manera el delito
cometido por el calumniador o el injuriador queda en la más absoluta impunidad.
Al respecto, se preguntan los demandantes, ¿cuál es la
razón para que las víctimas de los delitos de calumnia e injuria, se encuentren
en situación desigual, respecto de las víctimas de todos los demás delitos
contenidos en el Código Penal?.
Si el legislador considera que el derecho a la
información y la libertad de expresión son de mayor trascendencia que el de la
honra, desconoce que no existen derechos de carácter absoluto y que si bien es
cierto, nadie puede olvidar la importancia del derecho a la información, y de
la libertad de expresión, su defensa y posición privilegiada no puede llevar al
legislador a hacer tabla rasa con el derecho a la honra de todos los miembros
de la Nación, que quedarían en el más inminente peligro, porque ante el
supuesto ejercicio del derecho a informar, y de ejercer la libertad de
expresión, su honra desaparecería, al igual que su intimidad y otros derechos
que son inherentes a ella, como por ejemplo, la dignidad humana.
Expresan que si la norma se creó con el propósito de
privilegiar el derecho a la información sobre el derecho a la honra, se debió
especificar de manera precisa, cuándo la calumnia y la injuria se producen en
el ejercicio de este otro derecho constitucional, toda vez que la disposición
demandada es de carácter general y no se distingue cuándo la conducta punible
es realizada por un comunicador social y cuándo lo es por otro ciudadano que
quiere perjudicar y ocasionar daño a la víctima con la difusión de noticias
calumniosas o injuriosas.
Es tan genérica la consagración de esta exención de
responsabilidad, que el afectado en su patrimonio moral como consecuencia de la
actividad de un comunicador social, se encuentra en mejor situación que el
ciudadano que es calumniado o injuriado por otro que no ejerza dicha profesión,
porque en el caso del comunicador, la víctima, por lo menos, tendrá derecho a
la rectificación, que es un derecho constitucionalmente consagrado y
debidamente reglamentado por la ley, en tanto que si la calumnia o la injuria
la emite una persona que no tenga la calidad de comunicador social, aquella ni
siquiera tendrá el derecho a la rectificación.
Para concluir, señalan que la disposición no solo
viola el artículo 21 Superior, en cuanto a que no toma previsiones para
proteger la honra, sino que permite que se pueda conculcar el derecho
constitucional y penalmente protegido y que finalmente el responsable, por
medio de una infame retractación pueda eludir la pena, sin siquiera tener que
hacer una reparación del derecho desde la perspectiva económica. Se viola
también el artículo 250, inciso 6, en cuanto a que se permite que se vulnere el
derecho constitucionalmente protegido y que el delincuente quede en la
impunidad, sin haber reparado a la víctima, sin haber restablecido el derecho
consagrado, con una simple retractación, para la cual, ni siquiera se tiene en
cuenta el pensamiento y la voluntad de la víctima.
2.2.5. El principio de proporcionalidad punitiva y su
vulneración con la norma demandada
Afirman que el legislador incurre en error, pues es
evidente que si la conducta realizada cumple con las exigencias normativas para
que se constituya en una conducta punible, sin que exista atipicidad, o causal
de ausencia de acción, de antijuridicidad, ni de culpabilidad, de manera
necesaria los jueces de la República tendrán que emitir un juicio de
responsabilidad.
Resaltan que en el artículo 225 se configura una
conducta punible, porque hubo tipicidad, antijuridicidad y porque el sujeto
activo actuó con culpabilidad, por tanto no está dentro de la potestad
legislativa del Congreso crear una nueva causal de exención de responsabilidad
que contradice lo que esta figura constituye desde la perspectiva dogmática y
porque con esta previsión normativa se termina por vulnerar las normas
superiores destacadas y demostradas a lo largo de esta demanda.
El legislador nunca tuvo en cuenta si el sujeto activo
del delito actuó con la íntima convicción de estar diciendo la verdad en el
caso de la calumnia, si tuvo el cuidado de verificar la veracidad de la
información, si hizo una calificación respecto de la seriedad de la fuente de
la que obtenía la información que posteriormente difundió, si se analizó el
carácter de la fuente y los motivos de la misma para revelar ese tipo de
informaciones.
Para efectos de la exención de responsabilidad, nunca
estableció una diferenciación entre la calumnia (que requiere como elemento
normativo del tipo que las imputaciones sean falsas), y la injuria (conducta
delictiva en la que es intrascendente que las imputaciones sean veraces o
falsas), pues lo que importa es la vulneración de la intimidad, al difundirse
imputaciones deshonrosas que hacen parte del mundo privado de los seres
humanos.
Tampoco tuvo en cuenta el principio de
proporcionalidad, para dar una solución a un conflicto de derechos, entre la
honra y el derecho a la información, principio que lo ha debido llevar a
establecer una serie de requisitos para predicar la supremacía del derecho a la
información en ciertos casos o el predominio del derecho a la honra en otros
eventos.
Por último, sostienen que el único presupuesto exigido
por el legislador es que la retractación sea voluntaria, sin importar de cuál
de los dos delitos se trata, desconociéndose, primordialmente, las diversas
estructuras típicas de la calumnia y la injuria, porque mientras en la primera
conducta punible las imputaciones delictivas publicitadas deben ser falsas, en
la segunda conducta, ello no se requiere, porque las imputaciones deshonrosas
pueden ser falsas o verdaderas, protegiéndose con esta más que la honra, el
derecho a la intimidad.
IV. INTERVENCIONES
Vencido
el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en auto de 28
de febrero de 2014, la Secretaria General de esta Corporación informó que, de
acuerdo a las comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de
intervención:
4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho
Mediante escrito allegado a esta Corporación el 25 de
marzo de 2014, el doctor Fernando Arévalo Carrascal, manifestando obrar en nombre
y representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino en el
trámite de la presente acción, con el fin de solicitar a la Corte
Constitucional que declare la exequibilidad de los apartes contenidos en los
artículos 223 y 225 de la Ley 599 de 2000, por considerar que los argumentos
presentados por los demandantes no lograron desvirtuar el principio de
preservación del derecho, la seguridad jurídica y la presunción de
constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
En relación con el inciso 2º del artículo 223,
manifiesta que, si bien es cierto que consagra unas circunstancias modales que
tienen la capacidad de influir favorablemente al momento de aplicar la pena
dentro de los límites señalados por la ley, la acción del sujeto agente sí
puede transgredir o poner en peligro el bien jurídico tutelado, es decir: la
honra, el honor, la dignidad, el buen nombre o la reputación, toda vez que el
comportamiento del sujeto consiste en la producción de una situación no deseada
por el sujeto pasivo, creando una información, concepto y opinión que causa
deshonra o daño.
Sostiene que la ofensa no necesariamente debe
realizarse en público, pues lo que la ley establece es que de realizarse en
privado se atenúa la pena, por estimar que su efecto es menos dañino que si se
hace en medio de un conglomerado, pues en todo caso genera daños exclusivamente
personales y lesiona la autoestima del agraviado.
Al respecto, destaca que existen dos tipos de
injurias: i) injurias con publicidad e ii) injurias sin publicidad,
las cuales, indistintamente, lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando
su fama o atentando contra su propia estimación.
En cuanto a la exequibilidad del artículo 225
demandado, expresa que se trata de un tipo subordinado privilegiado, toda vez
que, en su inciso primero, prevé una causal excluyente de responsabilidad, en
caso de que el autor o partícipe se retracte voluntariamente antes de
proferirse sentencia de primera o única instancia.
Asimismo, en su inciso segundo, se establece una causal
de extinción de la acción penal, de conformidad con lo consagrado el artículo
82, numeral 2º, del Código Penal, “extinción de la acción penal por
retractación en los casos previstos en la ley”.
Puntualiza que la retractación es diferente a la rectificación
o aclaración, fenómenos que no operan como eximentes de responsabilidad, pero
sí son formas de atenuar los efectos de la imputación.
Por otra parte, asevera que conforme con la
jurisprudencia constitucional, la retractación extingue la responsabilidad
penal pero no la civil derivada de un hecho, y que, en aras de invocar la
protección del derecho a la honra y al buen nombre, existen otros mecanismos,
como por ejemplo, la acción de tutela y la conciliación.
Expresa que mediante sentencias C-489 de 2002 y C-417
de 2009 se desvirtuaron las afirmaciones de los demandantes, según las cuales, i)
la retractación lesiona los artículos 2 y 21 Superiores y ii) no
constituye una forma eficiente de retribuir a la víctima los perjuicios
generados por el delito. Indica que aun cuando los actores discuerdan con los
argumentos esgrimidos en dichas providencias, no presentaron una verdadera
argumentación jurídica, quedándose en las meras críticas. Es decir, no lograron
romper los principios de preservación del derecho, seguridad jurídica y la
presunción de constitucionalidad de las normas demandadas.
Continúa la presentación de sus argumentos,
pronunciándose respecto de la presunta violación de cada una de las normas
constitucionales que, juicio los demandantes, han sido vulneradas con el
contenido del inciso segundo, del artículo 225 de la Ley 599 de 2000, en los
siguientes términos:
En lo atinente a la dignidad humana, afirma que la
retractación no significa que se esté degradando al ser humano como tal hasta
el punto de deshumanizarlo para convertirlo de sujeto a objeto.
Frente al principio de responsabilidad, consagrado en
el art. 6 Superior, sostiene que, dado el dinamismo del derecho penal, esta no
aplica en todos los casos. Indica que una vez hecha la imputación deshonrosa o
la conducta típica, el agraviado podrá acudirá a la Fiscalía General y formular
su querella; posteriormente, el Fiscal investigador procederá conforme al
inciso 2º del artículo 552 de la Ley 906 de 2004 y, de no prosperar la
conciliación, el fiscal ejercitará la acción penal correspondiente.
Respecto a la responsabilidad, manifiesta que la Corte
Constitucional ha reiterado que existen otros medios judiciales eficaces,
diferentes al proceso penal, para que la víctima haga valer su derecho a la
honra.
En cuanto al deber de la Fiscalía y de la justicia en
general, de adelantar la acción penal y realizar las investigaciones de los
hechos que revistan las características de un delito, precisa que dentro del
delito de injuria o calumnia, actualmente la Fiscalía sigue el conducto regular
establecido por la ley, es decir, el agraviado formula la querella, la Fiscalía
General la recibe, el Fiscal procede conforme al inciso segundo del artículo
522 de la Ley 906 de 2004, citando al querellante y al querellado a una
conciliación y si no hay acuerdo continúa con la investigación del hecho.
En relación con la consagración del restablecimiento
del derecho y su infracción, destaca que este instituto le da la opción en toda
su dimensión al afectado directo o indirecto con el delito, de devolver las
cosas al estado en que se encontraban inicialmente.
Finalmente, y en lo atinente con el principio de
proporcionalidad, sostiene que en el caso sub examine carece de relevancia
el tipo penal y la pena, toda vez que, el sujeto, al retractarse, queda exento
de responsabilidad o se extingue la acción penal, por tanto, no se llega al
extremo de tener que adecuar la conducta e imponer la pena.
4.2.
Universidad Sergio Arboleda
La
Escuela Mayor de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda intervino
oportunamente en el trámite de la acción, mediante la presentación de un
escrito en el que solicita a la Corporación i) declarar la
inexequibilidad parcial del artículo 223, inciso segundo, de la Ley 599 de
2000,  y ii) dictar sentencia inhibitoria en relación con la petición de
declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 225 ibídem, o, en su
defecto, declarar su exequibilidad.
De
manera previa a la presentación de sus consideraciones de fondo, el
representante de la referida institución, se pronuncia acerca de algunos
aspectos de forma de la demanda que estima de relevancia.
En
primera medida, sostiene que si bien la acción cumple con dos de los requisitos
señalados en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, a saber, la enunciación
de las normas acusadas y las presuntas normas constitucionales vulneradas, no
ocurre lo mismo respecto a la presentación de las razones de la demanda, toda
vez que no configura una proposición jurídica completa que permita emprender un
mejor ejercicio en relación con el debate de fondo.
Aunado
a lo anterior, indica que los actores omitieron pronunciarse respecto al
requisito de la competencia, exigencia a observar en este tipo de mecanismos.
Seguidamente,
realizó algunas precisiones de índole jurídico penal, frente a lo cual afirma
que la demanda adolece de los siguientes defectos fundamentales: i) los
autores enfatizan en doctrina sobre diversas materias que no encajan dentro de
una ordenación conceptual que permita aprender como un todo la disciplina del
derecho penal en el contexto colombiano; ii) se incurre en yerro
metodológico, dado que los accionantes, en aras de proponer a la Corte
determinados juicios de constitucionalidad, acuden a la construcción dogmática
del delito, olvidando que un juicio de constitucionalidad es una valoración en
la que se verifica si una o varias normas se ajustan o no a los postulados
superiores; iii) la demanda pareciere no precisar con el rigor requerido
los alcances de todos y cada uno de los principios que limitan el ejercicio de
la potestad punitiva del Estado, tanto desde el punto de vista formal como
material, razón por la que desdibuja toda la principialística que rige en esta
materia.
Asimismo,
sostiene que discrepa con la afirmación, según la cual, el reproche penal es
una fase posterior a la emisión de los juicios de conducta, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, toda vez que desconoce las bases de la teoría
del delito.
Igualmente,
refuta la consideración según la cual al tenor del artículo 225 se requiere la
emisión de todos los juicios contenidos en el artículo 9 del Código Penal:
acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, puesto que, si la
retractación, con base en la cual se emite un juicio de exclusión de
responsabilidad, es aquella que se emite antes de proferirse sentencia de
primera o única instancia, a todas luces es evidente que no puede demostrarse
la culpabilidad, porque esa evaluación le corresponde emitirla al juez en la
sentencia; y, por sustracción de materia, si no se ha emitido el acto que pone
fin al proceso, es erróneo hablarse de una persona culpable o responsable.
Por
otra parte, señala que la expresión “no habrá lugar a responsabilidad…”
contenida en el artículo 223 censurado, se emplea en un sentido jurídico, para
indicar que no se asume la carga respectiva, dado que no se han configurado las
condiciones señaladas en la propia ley.
Por
último, precisa que debe ser objeto de censura la manera como la demanda
pretende construir las causales de exclusión de la culpabilidad, entre las que
ubica todas las formas de error, bien sea de tipo o de prohibición,
desconociendo que, de acuerdo con la dogmática penal contemporánea, es claro
que el error de tipo invencible descarta la tipicidad de la conducta, mientras
que el error de prohibición de las mismas características excluye la
culpabilidad.
Seguidamente,
se pronunció acerca de las consideraciones de fondo respecto de los cargos
formulados.
En
lo que respecta a la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el
artículo 223, inciso segundo, el interviniente afirma que, efectivamente, pugna
con las disposiciones superiores que se invocan como vulneradas.
Ello,
por cuanto una disposición como la acusada, que castiga con una pena reducida a
quien cometa una conducta calumniosa o injuriosa a través de escrito dirigido
exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, carece de potencial lesivo
para el honor de las personas y, por ende, no puede tener acogida en el marco
de un derecho penal liberal, de garantías.
Advierte
que lo realmente afectado con la inclusión de la conducta en mención en el
Código Penal es el principio de lesividad, de dañosidad social del bien
jurídico, de la objetividad jurídica del delito, de la ofensividad o de la
exclusiva protección de bienes jurídicos.
Al
respecto, recuerda que “no hay delito sin daño” y que la finalidad del
derecho penal no es defender ideas morales, estéticas o políticas, ni promover
actividades sociales concretas. Igualmente, que la intervención punitiva
solamente es procedente frente a conductas de trascendencia social y que
afecten las esferas de libertad ajenas, pues al derecho penal propio de un
Estado Social y Democrático de Derecho le está vedado interferir en la vida
privada de las personas.
En
ese orden de ideas, solicita que se declare la inconstitucionalidad del aparte
normativo contenido en el artículo 223, toda vez que contraviene los artículos
1, 2 inciso 2° y 16 de la Carta.
Frente
al artículo 225 acusado, manifiesta que existe cosa juzgada constitucional,
razón que imposibilita realizar un nuevo pronunciamiento de fondo.
En
aras de reforzar dicha afirmación, el interviniente realiza un parangón entre
los cargos elevados por los actores dentro de la presente demanda y los
estudiados por el Tribunal Constitucional en sentencia C-489 de 2002,
concluyendo que no se logró demostrar que fueran sustancialmente diferentes.
Lo
anterior por cuanto considera que los cinco cuestionamientos en que se
fundamenta la acción sub examine, a saber: i) privilegio del
derecho a la información en detrimento del patrimonio moral de las personas; ii)
desconocimiento del deber de la Fiscalía General de la Nación de adelantar la
acción penal contra todo hecho que tenga las características de un delito; iii)
vulneración del derecho a la honra o reputación; iv) infracción del
derecho a la dignidad humana y v) afectación del derecho de las víctimas
de ser protegidas por las autoridades judiciales, tienen ya un desarrollo
material en la sentencia C-489 de 2002.
Por
último, afirma que los actores, en aras de determinar la existencia de una cosa
juzgada constitucional, efectúan una comparación meramente formal,
desconociendo que debe llevarse a cabo un cotejo de naturaleza material entre
las distintas normas invocadas en su demanda y las que sirvieron de sustento en
el pronunciamiento de la Corte Constitucional en 2002.
4.3. Ciudadanos Antoine Joseph Stepanian Santoyo y
Jennifer Stepanian Rozo
Los ciudadanos en mención solicitan a la Corte
Constitucional declarar la inexequibilidad de los apartes acusados, toda vez
que se encuentran de acuerdo con los argumentos presentados por los
demandantes.
En relación con el contenido del inciso 2° del
artículo 223 acusado, señalan que no existe justificación alguna para que el
legislador atenúe la conducta allí prevista, por cuanto el artículo 21
Superior, el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ordenan
proteger a las personas de ataques ilegales a su honra o reputación.
Asimismo, sostiene que al incorporar la diminuente
punitiva desconoce que respecto de los delitos que protegen la moral de la
personas existen tres aspectos fundamentales que integran la noción de
intimidad, a saber: i) tranquilidad,  ii) autonomía,  y iii)
control de información, entendido como la posibilidad de mantener ocultos
algunos aspectos de nuestra vida privada y como la posibilidad de controlar el
manejo y circulación de la información, cuando ha sido confiada a un tercero.
En cuanto a la disposición consagrada en el artículo
225 de la Ley 599 de 2000, manifiestan que a pesar de que en sentencia C-489 de
2002, el Tribunal Constitucional se pronunció acerca de los delitos materia de
estudio en la acción sub examine, los argumentos y fundamentos debatidos
en aquella ocasión difieren de los expuestos en la presente, por ende, no se
configura cosa juzgada constitucional que impida el pronunciamiento actual.
De igual manera, expresan que no es correlativo que el
Estado disponga en sus leyes procesales como requisito de procedibilidad la
presentación de una querella pero que no se tenga en cuenta al querellante al
momento de dar por terminado el asunto penal cuando la persona denunciada
acepte y se retracte de la comisión de un delito contra la honra, desconociendo
que las facultades de todo ciudadano es obtener del órgano jurisdiccional del
Estado, verdad justicia y reparación.
Recuerdan que la action civile tiene carácter
de accesoriedad en el proceso penal latinoamericano. Es decir, que si se
ejercen en forma conjunta las dos acciones, la civil es accesoria de la penal,
por ende, ambas deben tramitarse conforme las reglas y normas del proceso
penal.
Igualmente, advierten que el principal derecho
material del ofendido es la indemnización civil conforme con lo consagrado en
los artículos 103 a 110 del Código Penal. Dicha responsabilidad civil que recae
en el acusado o tercero responsable comprende tres importantes aspectos: la
restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios.
Como colofón de lo adverado, afirman que los derechos
de las víctimas se ven burlados por la retractación que de un delito de injuria
o calumnia haga el agresor en las condiciones contenidas en el artículo 225
objeto de censura constitucional.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante concepto número 5764, radicado ante la
Secretaría General de esta Corporación, el veintiocho (28) de abril del año en
curso, el representante del Ministerio Público solicitó a la Corte
Constitucional declararse inhibida para pronunciarse respecto de las
disposiciones acusadas y, por el contrario, estarse a lo resuelto en las
sentencias C-489 de 2002 y C-442 de 2011. De manera subsidiaria, solicitó la
declaratoria de exequibilidad de las normas demandadas.
Después de resumir los argumentos de
inconstitucionalidad señalados en la demanda, indica que lo decidido por la
Corte Constitucional en sentencia C-489 de 2002 respecto del artículo 225
permite deducir la existencia de la cosa juzgada constitucional.
Al respecto, puntualiza que en dicha providencia se
declaró la exequibilidad simple del artículo 225, como consecuencia de una
demanda que se fundaba en reproches consistentes en: i) violar los
derechos a la honra, a la igualdad, al buen nombre y al acceso a la
administración de justicia; b) impedir a la víctima acudir a la
jurisdicción civil para reclamar los perjuicios generados y c)
transgredir el derecho a la igualdad, cargos que, si bien no eran completamente
idénticos, sí esencialmente iguales a los que se presentan en el sub examine,
esto es, transgresión de los derechos a la honra, a la intimidad, a la
reparación, al restablecimiento del derecho y a los demás derechos de la
víctima de las imputaciones, y vulneración del principio de responsabilidad
jurídica.
Por consiguiente, estima que el Tribunal Constitucional
está impedido para pronunciarse sobre la norma, pese a que en la parte
resolutiva de la mentada providencia la Corte limitó los efectos de su decisión
a los cargos expresamente analizados.
No obstante lo anterior, indica que en caso de que el
máximo órgano de la jurisdicción constitucional considere que en el presente
caso únicamente se configura una cosa juzgada constitucional relativa, debe de
tener en cuenta que lo decidido en aquella ocasión constituye un precedente
relevante que en todo caso permite nuevamente declarar la exequibilidad de la
disposición.
Por otra parte, y en lo atinente al art. 223
parcialmente demandado, expresa que en sentencia C-442 de 2011 se  declaró su
exequibilidad. Por tanto, es posible colegir que existe cosa juzgada
constitucional.
Recuerda que si bien en dicha oportunidad se declaró
la constitucionalidad del artículo 223 exclusivamente por los cargos examinados
en la decisión, es decir, en el principio de estricta legalidad en materia
penal (artículos 20, 29 y 93 superiores y los artículos 9 y 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), los cuales se dirigían a indagar la
precisión de los tipos penales de injuria y calumnia, es de destacar que en aquella
decisión se reprochó la supuesta ambigüedad, imprecisión, generalidad del art.
223 y, por ende, se acusaba una violación al principio de legalidad, tal y como
sucede en la acción bajo revisión. En esa oportunidad se juzgó si el artículo
en mención implicaba una falta de proporcionalidad, acusación también realizada
en el presente.
Sin embargo, la Vista Fiscal expresa que, en caso de
que se determine que ese fenómeno jurídico tampoco se ha configurado, se
recomienda considerar que en la sentencia C-4421 de 2011 es posible encontrar
argumentos constitucionales para resolver negativamente el problema jurídico
propuesto y declarar exequible la disposición.
Explica que la protección de estos bienes jurídicos a
través del derecho penal es consecuencia del ejercicio de la libertad de
configuración del legislador, dado que se ha adoptado mediante tipos penales a)
de naturaleza querellable y, por tanto, únicamente susceptibles de ser
invocados directamente por sus víctimas y no por cualquier persona; b) que
exigen un intento de conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio
de la acción penal y que, por ende, tienen una finalidad más preventiva y
disuasiva que un propósito estrictamente sancionador; y, en todo caso, c)
que no dependen exclusivamente de la voluntad de la víctima, toda vez que solo
se configuran cuando la conducta se realiza de manera dolosa y el daño cometido
en todo caso tiene una dimensión objetiva, hasta el punto de que la
retractación del victimario precisamente configura una causal de extinción de
la acción penal, por tratarse de un paliativo moral para la víctima, sin
perjuicio de que el ofendido cuenta con otros recursos judiciales para buscar
la reparación del daño.
Destaca que la jurisprudencia constitucional ha
definido que el hecho de que la retractación del sujeto activo de una conducta
de injuria o calumnia extinga la acción penal no es óbice para que la víctima
acuda a otros medios de reparación del daño, distintos de la acción penal, pues
aquella no equivale a una completa absolución de responsabilidad sino que es
una mera aplicación de los principios de razonabilidad y necesidad de la pena.
Asimismo, sostiene que el carácter objetivo y no
exclusivamente subjetivo de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales
de injuria y calumnia, constituye el fundamento por el que el artículo 223 no
lesiona la dignidad humana, los principios de legalidad y proporcionalidad en
materia penal ni el deber de investigar que recae en la Fiscalía General de la
Nación.
Para concluir, sostiene que, contrario a lo aducido en
la demanda, no es desproporcionado ni arbitrario que el legislador, en
ejercicio de su libertad de configuración, reduzca la sanción, pero mantenga la
punición de las conductas cuando estas se realizan por medio de escritos
dirigidos únicamente a la víctima, pues ello no impide que la acción no atente
contra la honra y el buen nombre del ofendido, y como los mismos actores lo
reconocen, y también lo ha concluido el Tribunal Constitucional, la libertad de
expresión no es absoluta. Así, es indudable que esta libertad no incluye la
posibilidad de injuriar y calumniar a los otros, así sea en privado, pues sostener
lo contrario sería permitir que los ciudadanos injurien y calumnien entre sí,
impunemente.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política, esta Corporación es competente para decidir sobre la
demanda de inconstitucionalidad que en el presente caso se formula contra los
artículos 223 (parcial) y 225 (parcial) de la Ley 599 de 2000, “Por la cual
se expide el Código Penal”.
2.     Planteamiento del asunto
Cuestionan los actores dos preceptos de la Ley 599 de
200, tacha que, de manera general, se puede expresar en los siguientes
términos:
a)
El inciso 2 del artículo 223 que
establece una disminución de la pena cuando las conductas tipificadas como
delitos contra la integridad moral, se cometan mediante escrito dirigido
únicamente al ofendido o en su sola presencia, se le estima violatorio de la
Constitución por vulnerar el principio de prohibición de exceso, pues hay
formas menos invasivas para sancionar tales conductas. Los comportamientos
descritos por el precepto no serían antijurídicos dado que no afectan ni causan
daño a la dignidad humana, ni a los bienes jurídicos que pretenden proteger,
por ello, su tipificación pone en riesgo la dignidad humana y desconoce el
principio de legalidad. Adicionalmente estiman que se quebranta el mandato del
artículo 250 de la Carta que señala el deber de la Fiscalía de perseguir solo los
hechos constitutivos de delitos, pues el texto acusado impone a los fiscales y
jueces el deber de adelantar la acción penal por una conducta carente de
antijuridicidad, es decir, que no es delictiva.
b)
El artículo 225 de la Ley 599 de
2000 consagra la ausencia de responsabilidad cuando las conductas descritas
como delitos contra la integridad moral son objeto de retractación o
rectificación por parte del autor del punible. Esta disposición es
controvertida pues se considera que vulnera el derecho a la honra dada la
posibilidad para el infractor de hacer uso de las figuras de retractación o
rectificación sin más y evitar con ello el actuar de la administración de
justicia. Por similares motivos se entiende que lo normado quebranta el
restablecimiento de los derechos de las víctimas quienes se quedan sin
mecanismos para reparar las afectaciones padecidas y por ende se desconoce el
derecho de acceso a la justicia. Además, se quebranta el principio de
responsabilidad establecido en el art. 6 de la Carta al relevar de
responsabilidad a quien infringe la ley. Finalmente se manifiesta que se viola
lo dispuesto en el artículo 250 al impedir que se persiga por parte de la
Fiscalía una conducta delictiva.
3.     Cuestiones preliminares
Como
se ha observado, en la intervención de la Universidad Sergio Arboleda se ponen
de presente algunos reparos a la formulación de la demanda, en particular,
respecto de lo que tiene que ver con las razones aducidas para cuestionar los
preceptos demandados, pues, en opinión del interviniente, no se “(…) configura
del todo una proposición jurídica completa que permita emprender un mejor
ejercicio en relación con el debate de fondo (…)”. Adicionalmente, se
indica que los actores omitieron pronunciarse en torno al requisito de la
competencia de la Corte, exigencia a observar en el uso de este tipo de
mecanismos.
Debe
entonces esta Corporación revisar la aptitud del escrito de censura dado  que
de ello depende la formulación de los problemas jurídicos, y la pertinencia de
una decisión de fondo sobre los cargos.
3.1 La aptitud de los cargos de la demanda
Se
entiende que en principio se estimaron por auto admisorio, atendidos los
requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. Con todo, no
se desprende de lo decidido en el proveído mencionado que, al momento de
proferir sentencia, deba esta Corporación resolver de fondo sin más, si se
advierte, en un análisis más detallado, la presencia de razones que puedan conducir
a un pronunciamiento diferente[3],
más aún, ha sido presentada una solicitud encaminada a obtener una resolución
inhibitoria.
Reiterada ha sido la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional al favorecer la salvaguardia del derecho político de
los ciudadanos a interponer acciones en defensa del Texto Superior y del
ordenamiento jurídico, conforme con lo dispuesto en el artículo 40, numeral 6,
de la Carta. Sin embargo, aquella también ha precisado que el ejercicio de esta
prerrogativa a través de las demandas de inconstitucionalidad, implica algunas
exigencias necesarias para el correcto trámite del requerimiento.
El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991
estipula una serie de requisitos mínimos, de obligatorio cumplimiento para el
ciudadano, cuando pretende un pronunciamiento de la Corte Constitucional en
sede constitucionalidad.[4]
Concretamente, la jurisprudencia de la Corporación ha advertido que como
condiciones esenciales, el líbelo de censura debe contener “el objeto demandado,
el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente
para conocer del asunto[5]”.
En lo concerniente al concepto de
violación, la jurisprudencia ha detallado una serie de requisitos que permiten
establecer la idoneidad de la demanda para obtener de la Corporación un
pronunciamiento de fondo. Se debe siempre advertir, que el análisis de estos
requisitos, en cada caso concreto, está mediado por la presencia del principio pro
actione, el cual implica para la Corte, una valoración de los requisitos
que prefiera “una decisión de fondo antes que una inhibitoria”[6].
La aplicación de este principio tiene asidero constitucional en el artículo 2
de la Constitución Política, el cual propende hacia la realización efectiva de
los derechos como exigencia esencial del Estado Social de Derecho.
Puntualmente,
la Sala Plena ha advertido que las razones invocadas por el actor en el escrito
acusatorio, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes;
pues de no serlo, no le es posible a esta Corporación pronunciarse de fondo
sobre los reparos de quien instaura la acción.[7]
En el asunto en estudio y en relación con los varios cargos, formulados contra
los dos enunciados legales atacados, se hace necesario un análisis de las
inconformidades planteadas.
Para
el interviniente que hace reproches a la demanda, se advierte una “forma
poco ortodoxa”  en la que extensas citas de jurisprudencia y doctrina  se
intercalan con reflexiones propias “(…) lo cual conforma un conjunto
idiomático que, a ratos, no tiene cohesión alguna, pierde todo sentido y
termina por desdibujar su propio petitum (…)”
En
cuanto a las observaciones de inconstitucionalidad sobre el inciso 2 del art.
223, la Corte estima que en lo relacionado con los posibles quebrantamientos al
principio de legalidad y al principio de prohibición de exceso, al tipificarse
una conducta no dañosa, no caben cuestionamientos por incumplimiento de los
requisitos exigibles al cargo en materia de razones en las que se funda la
violación de la Constitución. Igualmente, no tiene reparos la Corporación
respecto del cumplimiento de requisitos en la formulación de la acusación por
violación al artículo 250 de la Carta que ordena la persecución de hechos con
características de delitos. Para la Sala la explicación de los demandantes en
cuanto que el mandato acusado no tiene la naturaleza de delito, pues la
conducta tipificada no comporta daño, resulta inteligible.
Igualmente,
no advierte la Corporación reparos al cargo por violación al principio de
dignidad, el cual, ciertamente depende de la veracidad de la premisa según la
cual el tipo penal tachado no comporta daño.
En
lo que hace relación al contenido legal vertido en el artículo 225 de la Ley
599 de 2000 se advierte que se cumplen los requisitos exigidos para la
formulación de los cargos cuando se explica la afectación del derecho a la
honra. Creen los accionantes que las consecuencias de la retractación dejan sin
protección el citado derecho de rango constitucional.
También
resultan comprensibles las acusaciones contra la preceptiva legal contenida en
el artículo 225, pues, entienden los signatarios de la demanda que se cercena
la posibilidad de restablecer los derechos de las víctimas y, consecuentemente,
se niega el acceso a la justicia.
En
lo concerniente al desconocimiento del principio de responsabilidad establecido
en el artículo 6 de la Carta no caben objeciones, pues, resulta en principio
comprensible que una exclusión de responsabilidad pueda distanciarse de una cláusula
constitucional de atribución de responsabilidad por violación de la Ley o la
Constitución. En lo que atañe al quebrantamiento del artículo 250 de la Carta,
resulta entendible que se considere extraño a la Constitución un precepto que
supuestamente impide la persecución del delito cuando el texto superior ordena
lo contrario.
Por
lo que respecta a la observación específica, según la cual, los demandantes no
adujeron las razones por las cuales la Corporación es competente para conocer
del asunto, resulta oportuno recordar lo sentado por la jurisprudencia:
“El último elemento que tendrá que contener la demanda
de inconstitucionalidad es la razón por la cual la Corte es competente para
conocerla  (artículo 2 numeral 5 del Decreto 2067 de 2000), circunstancia que
alude a una referencia sobre los motivos por los cuales a la Corte le
corresponde conocer de la demanda y estudiarla para tomar una decisión.
Obviamente, la apreciación del cumplimiento de esta condición ha de ser
flexible, puesto que “cuando en el libelo demandatorio se advierta la ausencia
de ciertas formalidades o su incorrecta aplicación, lo razonable es determinar
si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar la cuestión que se le
plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtúan 'la esencia de
la acción de inconstitucionalidad' o no impiden que la Corte determine con
precisión la pretensión del demandante, se impone la admisión de la demanda”[8].
(negrillas fuera de texto)
Resulta
cierto que la redacción con miras al cumplimiento de esta exigencia, no es la
más cuidada en el escrito en estudio, sin embargo, se mencionan las
disposiciones constitucionales en las cuales se funda la competencia de este
Tribunal, por lo cual la inconsistencia anotada no impide a la Corte comprender
la pretensión de la demanda, siendo pertinente resolver sobre lo pedido.
3.2 El inciso 2 del artículo 223 y
el artículo 225 demandados y las Sentencias C-489 de 2002 y C-442 de 2011. Cosa
juzgada relativa
Es oportuno recordar que las decisiones
proferidas por la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la
Constitución, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 243 de la Carta y 22 del Decreto 2067 de 1991[9]. La finalidad
que inspira esta institución de orden procesal es el logro de la seguridad
jurídica, la firmeza de lo decidido y el establecimiento el carácter vinculante
de los mandatos contenidos en el fallo.
La Corte a lo largo de su
jurisprudencia ha caracterizado diferentes formas en las cuales tiene lugar la
Cosa Juzgada. En particular, y por ser de interés para esta decisión, se
retomará la distinción entre la cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada
relativa, haciendo énfasis en esta última, pues, de lo que sobre este punto se
concluya, depende en mucho la suerte de los cargos elevados por los actores
contra los enunciados legales contenidos en el inciso 2º del artículo 23 y en
el artículo 25 de la Ley 599 de 2000.
Ha sentado la Sala que se tiene cosa
juzgada absoluta cuando al adoptarse la decisión, se expulsa la norma del
ordenamiento jurídico o cuando, declarada su exequibilidad, no se restringe el
alcance de este último pronunciamiento puesto que se ha comparado la
disposición revisada con la totalidad de la preceptiva constitucional, con lo
cual, no cabe formular y desatar nuevas demandas que cuestionan la
constitucionalidad del enunciado legal acusado[10].
Se entiende que esta condición opera en tanto se preserven las disposiciones
del texto superior en las que se apoyó el fallo.
La cosa juzgada relativa tiene lugar
cuando el alcance del pronunciamiento emanado del Tribunal Constitucional es
limitado, ello por ejemplo acaece cuando la declaratoria de exequibilidad versa
sobre un aspecto formal y, cabe atender demandas por razones de orden material
contra la misma disposición antes evaluada por razones de forma. También se
presenta este fenómeno, cuando el pronunciamiento de exequibilidad sobre el
texto infraconstitucional, se contrae a un aspecto específico o, el contraste
que hace el Tribunal Constitucional, acontece en relación con determinados
mandatos de la Constitución, conservándose la posibilidad de adelantar otro
juicio comparativo entre la norma inferior revisada y otras normas
constitucionales. En este caso “(…) la cosa juzgada opera
solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia.
(…)”[11]
Ha explicado la Corte que cuando se
está frente a la cosa juzgada relativa:
“(puede) ser usual que tal alcance limitado de la
decisión se haga expresamente en la parte resolutiva de la sentencia[12],
circunscribiéndola al preciso ámbito de lo formal o a los cargos o
disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia, como también
puede suceder que la delimitación de los efectos de la sentencia no se haya
hecho en la parte resolutiva sino que el alcance se restringe en la parte
motiva, dando lugar a lo que la jurisprudencia ha denominado “cosa juzgada
relativa implícita”.[13]
(…) si la Corte analizó unos cargos y restringió a
éstos los efectos de la decisión (resulta) una cosa juzgada relativa,
existiendo la posibilidad de un nuevo análisis de la norma demandada por cargos
diferentes, por cuanto ha quedado expresa la manifestación de la Corte de no
haber analizado ningún aspecto diferente o de no haber confrontado la norma con
la totalidad de la Constitución, bien que lo haya hecho implícita o explícitamente.
Se deduce, entonces,  que no son los cargos formulados
en las demandas de inconstitucionalidad los que determinan el ámbito de la cosa
juzgada constitucional, sino la decisión que adopta la Corte en cada uno de sus
pronunciamientos para restringir o no su alcance y con arreglo a la cual se
podrá establecer si se configura una cosa juzgada constitucional con carácter
relativo o absoluto (…)”[14] (sentencia C- 153 de 2002 M.P. Vargas Hernández)
Así
pues, se encuentra que la cosa juzgada relativa no agota todas las
posibilidades de análisis de constitucionalidad realizables en relación con un
enunciado legal, con lo cual, es posible plantear nuevas discusiones sobre otros
problemas jurídicos que pudiesen concernir a una norma ya juzgada por otros
aspectos. Ha precisado la Sala que:
“(…) La cosa juzgada relativa, (…) se
presenta cuando el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de
la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad
contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya
ha analizado.(…)” (Sentencia C- 966
de 2012 M.P. Calle Correa)
Un
aspecto de capital importancia, ya avisado en esta consideración sobre la cosa
juzgada relativa, hace relación a lo que debe tenerse en cuenta al momento de
definir si una sentencia que se pronunció sobre un precepto legal, dio cuenta
de un problema jurídico de constitucionalidad sobre la misma disposición, planteado
posteriormente ante el Tribunal Constitucional. Ha establecido la Sala:
“(…) para que exista cosa juzgada constitucional es
menester que las sentencias que profiere la Corte contengan un mínimo de
motivación o de referencia  a las razones por las cuales se considera que la
norma sub examine se ajusta o, por el contrario, contradice los dictados de la
Ley Fundamental(…)
(…) la cosa juzgada constitucional supone una carga
mínima de argumentación mediante la cual la Corte, como guardiana de la
integridad y supremacía del Ordenamiento Superior, hace un análisis de la norma
acusada para concluir en su exequibilidad o inexequibilidad. De ahí que cuando
la providencia no hace ningún análisis o examen constitucional, respecto de una
o varias normas que incluyó en la parte resolutiva no pueda hablarse de cosa
juzgada constitucional respecto de ellas (…)” (negrillas fuera de texto.)
Finalmente,
resulta oportuno recordar que la cosa juzgada se predica del cargo, pues los
actores parecen entender que la misma acusación, en tanto se invoquen otros
mandatos constitucionales tiene la entidad suficiente para configurar un cargo
distinto. Recaer en una acusación, citando como preceptos quebrantados otros que
no fueron expresamente citados en una decisión anterior, pero, orientando la
argumentación a la ya atendida en esa sentencia previa sobre el mismo texto
legal acusado, no hace al cargo materialmente distinto. Debe el actor mostrar
la diferencia sustantiva y, para ello no basta variar la lista de mandatos
supuestamente desconocidos por el enunciado legal censurado. Lo anterior, no es
óbice para que, por ejemplo, los cambios constitucionales puedan dar lugar a
nuevos problemas de constitucionalidad sobre un texto legal que ya ha sido
objeto de decisión por la Corte. Una consideración jurisprudencial sobre la
relevancia del carácter sustantivo del cargo se encuentra en el siguiente
aparte:
“(…) cuando la Corte restringe el alcance de la
cosa juzgada en una sentencia al cargo o problema estudiado, es claro que esa
limitación hace referencia al asunto materialmente debatido, más que a las
normas formalmente invocadas por los actores. Una interpretación diversa
permitiría que los ciudadanos formularan el mismo ataque contra una disposición
que ya fue declarada exequible,  siempre y cuando tuvieran la habilidad de
encubrir el mismo cargo con una distinta envoltura formal. Esa situación no
sólo introduciría una enorme inseguridad jurídica sino que, además, vulneraría
el perentorio mandato del artículo 243 superior, según el cual, los fallos que “la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional(…)”. (negrillas
fuera de texto)
Con
esto presupuestos, resulta procedente atender la posible existencia de Cosa
Juzgada respecto de lo demandado.
3.2.1.
El inciso 2 del artículo 223 frente a la sentencia C-442 de 2011
Como
se advirtió en el planteamiento general consignado en el numeral 2 de la parte
considerativa de este proveído los demandantes cuestionan el enunciado legal
del inciso 2 del artículo 223 por tipificar una conducta que en su sentir no
causa daño al no poner en riesgo bienes jurídicos, adicionalmente, censuran el
mandato dado que transgrede el principio de prohibición de exceso o
proporcionalidad, pues, según entienden no es de recibo establecer sanciones de
orden penal por comportamientos que no causan daño.
En
la sentencia C-442 de 2011 la Sala Plena tuvo ocasión de desatar una demanda
inicialmente presentada contra los artículos 220 y 221 de la Ley 599 de 2000,
pero, en la corrección de la misma se entendió la formulación de cargos a los
artículos 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228. Al establecer el “asunto bajo
revisión” en la parte considerativa, precisó la Corte:
“(…) Los demandantes formulan cargos de
inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228
de la Ley 599 de 2000 (Código Penal). Consideran que el artículo 220 tipifica
el delito de injuria de manera vaga e imprecisa, al emplear la expresión
imputaciones deshonrosas, y que el artículo 221 incurre en el mismo defecto al
tipificar el delito de calumnia mediante la expresión impute falsamente a otro
una conducta típica, señalan que esta supuesta indeterminación en la
formulación de los tipos penales: (i) vulnera el principio de legalidad en
materia de la ley penal establecido en el artículo 28 constitucional y en el
artículo 13 de la CADH, (ii) da lugar a una restricción ilegítima a la
libertad de expresión porque según la jurisprudencia de la Corte IDH los tipos
penales que la limiten deben superar un juicio de estricta legalidad.
Alegan que estos vicios de inconstitucionalidad se extienden a los artículos
222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 del Código penal, por tratarse de tipos
penales subordinados a los delitos de injuria y de calumnia que incorporan en
sus elementos normativos las expresiones tachadas de vagas e imprecisas.
Adicionalmente, los demandantes y algunos
intervinientes alegan que los tipos penales de injuria y calumnia no superan
el juicio de estricta proporcionalidad al que deben ser sometidas las
limitaciones a la libertad de expresión porque no son medidas idóneas para
proteger los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra y porque son
innecesarias pues existen otros medios igualmente adecuados para proteger estos
derechos que resultan menos lesivos de la libertad de expresión, tales como
las acciones de responsabilidad civil y la acción de tutela.(…)” (negrilla fuera de texto).
Como
se puede apreciar, la Corte debía verificar si se quebrantaba el principio de
legalidad con unos enunciados presuntamente vagos e indeterminados y, además
debía definir si las disposiciones legales, entre ellas el artículo 223 del
Código Penal, violaban el principio de proporcionalidad, pues, en opinión de
los demandantes, no se estaba a frente a medidas idóneas para proteger los
derechos al buen nombre y a la honra al existir otros medios menos lesivos de
la libertad de expresión para lograr tal fin.
En
la mencionada providencia, el Tribunal Constitucional al referirse a la
protección de la honra y el buen nombre consignó en un apartado, titulado
elocuentemente, lo siguiente:
“Los tipos penales de injuria y calumnia
como medidas de protección de los derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre (…)
“(…) La distinción entre los ámbitos protegidos del
buen nombre y la honra tiene repercusiones en cuanto a las conductas
restringidas en aras de su protección. En la mencionada sentencia C-489 de 2002
la Corte precisó que “el derecho al buen nombre, como expresión de la
reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las
informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que
distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”. Ello implica que
la afectación del buen nombre se origina, básicamente, por la emisión de
información falsa o errónea y que, a consecuencia de ello, se genera la
distorsión del concepto público.
Por el contrario, la honra se afecta tanto por la
información errónea, como por las opiniones manifiestamente tendenciosas
respecto a la conducta privada de la persona o sobre la persona en si misma.
No es necesario en este caso, que la información sea falsa o errónea, se
cuestiona la plausibilidad de la opinión sobre la persona.(…) (negrilla fuera de texto)
Posteriormente
se observaba:
“(…)la jurisprudencia constitucional  ha indicado que
por estar ligados al respeto de la dignidad humana, estos derechos son
objeto de una particular protección en nuestro ordenamiento jurídico.
También ha señalado que la protección del derecho a la honra, entendida como
la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los
demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su
dignidad humana, es un derecho que debe ser protegido con el fin de no
menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y
frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de
las personas  dentro de la colectividad(…)” (negrillas fuera de texto)
A
modo de conclusión del apartado se dijo:
“(…)De
las anteriores trascripciones resulta claramente que la finalidad perseguida al
tipificar la injuria y la calumnia es proteger el derecho fundamental a la
honra y que la posibilidad de la despenalización fue desechada debido a la
importancia de los bienes jurídicos tutelados.
En consecuencia los preceptos acusados persiguen una finalidad
legítima desde la perspectiva constitucional, pues precisamente corresponde al
Legislador dentro de su potestad configuradora del ordenamiento jurídico
establecer medidas de distinta índole para la protección de derechos
fundamentales y de bienes constitucionalmente relevantes, sin embargo, cuando
decide optar por tipos penales para la consecución de ese propósito, sus
posibilidades de configuración están sujetas a límites, entre los que se cuenta
el principio de legalidad(…)”
Seguidamente
la Corte procedió a considerar el principio de legalidad en el marco de la
potestad de configuración del legislador en materia penal observando lo
siguiente:
“(…) la Corte ha encontrado que en determinados casos,
tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la gravedad de las conductas
cuya exclusión se impone como medida para su protección, hacen que del
ordenamiento constitucional, incorporados en él los tratados que forman parte
del bloque de constitucionalidad, se derive el imperativo de criminalizar
ciertos comportamientos(…)”
Y
tras acudir a la jurisprudencia concluía “(…) uno de los límites a la libertad de configuración el
legislador en materia penal lo constituye el principio de legalidad. (…)”
(negrillas del original). En cuanto a lo que comprende el principio se dijo:
“
(…) el principio de legalidad (…) tiene otras manifestaciones, entre las que se
cuentan:
(…)
El principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)[15]; (…)” (negrillas fuera de texto)
“(…)
únicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurídico con
relevancia constitucional (…)”
Más
adelante, y tras recordar que la jurisprudencia de la Corte acoge lo sentado en
este tema por la Corte Suprema de justicia, criterio ciertamente compartido por
la jurisprudencia constitucional:
“(…) no todo concepto o expresión mortificante para el
amor propio puede ser considerado como imputación deshonrosa. Esta debe generar
un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún
caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión
proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la
interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad
que lesione el núcleo esencial del derecho.”
Finalmente
se cita in extenso lo estimado en relación con el quebrantamiento del
principio de proporcionalidad:
“(…) Resta por examinar los otros cargos propuestos
por los demandantes y por los intervinientes respecto a la supuesta
desproporción de los tipos penales de injuria y calumnia, por no ser
idóneos para proteger el buen nombre y la honra y por ser
innecesarios debido a la existencia de otros medios de protección menos
lesivos de la libertad de expresión. La demanda parte de un supuesto erróneo
cual es entender que la mera tipificación de la injuria y a calumnia configura
una vulneración de la libertad de expresión, como antes se explicó esta postura
no ha sido adoptada ni por la jurisprudencia de la Corte Constitucional ni por
la jurisprudencia de la Corte IDH, por lo tanto lo que hay lugar a examinar
es la supuesta falta de proporcionalidad de estas medidas legislativas de
naturaleza sancionadora.
En lo que tiene que ver con la supuesta falta de
idoneidad es claro que el cargo formulado parte de una errada concepción de los
tipos penales como medidas de protección de los derechos. En efecto, afirma uno
de los intervinientes que la tipificación de la injuria y la calumnia no es
apta para proteger el buen nombre y la honra porque la intervención judicial
solo tendría lugar una vez se produce la vulneración y con el propósito de
sancionar penalmente al responsable de la trasgresión. Empero, está lógica
argumentativa llevaría a concluir que las medidas penales nunca serían
instrumentos adecuados para la protección de los derechos fundamentales, pues
la intervención judicial siempre sería posterior, es decir, una vez producida
la afectación iusfundamental, y siempre revestiría un carácter sancionador.
Olvida el interviniente que la prohibición de ciertas conductas mediante su
tipificación penal tiene principalmente una función preventiva, es decir, la
amenaza de sanción penal busca disuadir su comisión. En otras palabras, las
medidas de carácter penal, son idóneas para proteger los derechos
fundamentales, o en general bienes constitucionalmente protegidos, porque están
diseñadas para prevenir la ocurrencia de las conductas que potencialmente
pueden lesionarlos, precisamente por los efectos disuasorios que tiene la
amenaza de sanción penal[16].
En tal sentido es preciso recordar que los delitos
de injuria y calumnia pretenden tutelar los derechos a la honra y al buen
nombre sin distinguir el sujeto activo de la conducta tipificada, es decir,
no sólo son tipos penales de sujeto activo cualificado cuya comisión este
reservada a comunicadores o periodistas. Igualmente estos delitos tampoco
fueron diseñados para proteger la honra y el buen nombre de los servidores
públicos, sino que van dirigidos a preservar los derechos fundamentales de
cualquier persona residente en Colombia, en esa medida cumplen importantes
propósitos dirigidos a preservar la paz social y a evitar la justicia privada.
Respecto a la supuesta falta de necesidad de las
medidas penales por existir otras que serían menos gravosas de los otros
derechos fundamentales en juego –la libertad de expresión y en definitiva la
libertad personal-, tales como el derecho de rectificación, las multas o la
acción de tutela, e igualmente idóneas para proteger el buen nombre y la honra
este argumento no será acogido por distintas razones. En primer lugar, porque como se plasmó previamente
esta Corporación siempre ha encontrado constitucionalmente legítima la
protección de los derechos al buen nombre y a la honra mediante tipos penales,
adicionalmente esta posibilidad está expresamente autorizada por tratados
internacionales de derechos humanos tales como la CADH y el PIDCP y como antes
se dijo ha sido acogida por la Corte IDH. En segundo lugar, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha entendido que existe una especie de protección
multinivel de los derechos al buen nombre y a la honra, dentro de este diseño
protector, los tipos penales de injuria y calumnia sólo entrarían sería
aplicados cuando se trata de vulneraciones especialmente serias de estos
derechos fundamentales, frente a las cuales los otros mecanismos de protección
resultan claramente insuficientes, lo que precisamente concuerda con la
idea del derecho penal como ultima ratio, también defendida por la
jurisprudencia constitucional, postura que además ha sido plenamente acogida
por la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, como previamente
se demostró y que además debe ser seguida por los jueces penales debido al
carácter vinculante que tiene los precedentes sentados por estas dos
Corporaciones.(…)”
Previo
a la decisión se dijo:
Debido a que los cargos contra los artículos 223, 224, 225, 227 y 228
tenían como fundamento la supuesta apertura e indeterminación de los tipos
penales de injuria y calumnia, tampoco están llamados a prosperar (negrillas fuera de texto)
Y
en la parte resolutiva se puntualizó:
Declarar EXEQUIBLES los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228
de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”, por los
cargos examinados en la presente decisión. (negrillas fuera de texto)
Cabe
preguntarse si de la extensa transcripción puede concluirse como lo sostiene la
Procuraduría que opera el fenómeno de la Cosa juzgada en relación con las
acusaciones formuladas contra el inciso 2 del artículo 223.
Para
la Sala, dos de las diversas tachas manifestadas por los actores contra el
varias veces mencionado inciso del artículo 223, fueron objeto de
pronunciamiento en la sentencia ampliamente citada.
En
primer lugar, la Corte advirtió que el tipo penal de injuria y calumnia, una de
cuyas expresiones es el inciso 2º del artículo 223 del Código Penal, no
quebranta el principio de legalidad. De las numerosas citas, se puede colegir
que la sanción de las conductas establecidas por el legislador, busca proteger
los derechos a la honra y el buen nombre, con lo cual, queda sentado que los
comportamientos descritos por el legislador tienen la potencialidad de lesionar
dichos derechos. En el análisis hecho por la Sala ninguna de las formas
establecidas por la Ley como reprochables fue valorada como inane. Lo que
aconteció, fue que acogiéndose la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en virtud de la doctrina del derecho viviente se observó que “(…)
no todo concepto o expresión
mortificante para el amor propio (…)” debe
entenderse como imputación deshonrosa. Adicionalmente, la Corte advirtió que la
protección de la honra está encaminada a proteger a los individuos con miras a
no menoscabar su valor no solo frente al colectivo social, sino, frente a sí
mismos.
Igualmente,
la Corte recordó que el principio de legalidad implica entre otras varias cosas
el respeto del  principio de lesividad
del acto (nulla lex poenalis sine iniuria. Adicionalmente, al hacer el test de proporcionalidad de la medida
reconoció la idoneidad de los tipos penales de injuria y calumnia para disuadir
a los potenciales infractores de la Ley de atacar la honra y el buen nombre y
es en ese sentido que se constituyen en formas de protección de tales derechos.
Para
la Sala, tanto lo analizado, como lo concluido por el Tribunal Constitucional
en el fallo C- 442 de 2011, permiten afirmar que existe pronunciamiento de la
Corporación en relación con una hipotética  inconstitucionalidad por presunta
vulneración del principio de legalidad al estimarse como delitos las conductas
cometidas “por medio de escrito dirigido directamente al ofendido o en su
sola presencia”,  infracción sustentada en la tipificación de un
comportamiento que no causa daño. Sin duda, la Sala concluyó que los tipos
penales de injuria y calumnia y sus subordinados tienen la potencialidad de
acarrear daño y, ese daño no solo tiene que ver con la afectación de la imagen
que los demás construyen del afectado, sino, con la percepción que este último
tiene de sí mismo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional ha sentado que
procederes como los descritos en el inciso 2° del artículo 223 del Código
Penal, sí pueden causar daño y su incorporación al ordenamiento no quebranta el
principio de legalidad. Así pues, en lo relacionado con este cargo se atendrá
la Corte a lo resuelto en la varias veces mencionada C- 442 de 2011.
En
segundo lugar, y por lo que tiene que ver con la violación del principio de
prohibición de exceso, el fallo extensamente transcrito también sentó
jurisprudencia. A ese respecto, la Corporación consideró que los tipos penales
de injuria y calumnia superaron el test de estricta proporcionalidad. Para la
Sala, las medidas del legislador sobre este punto resultan idóneas, pues se
orientan a disuadir a quien pretenda atentar contra la honra y el buen nombre
del individuo y, en tal sentido, su finalidad es preventiva. Por lo que
concierne a la necesidad, la Corte estimó que los tipos penales en el asunto en
estudio resultan importantes, por lo menos, respecto de atentados muy graves a
estos derechos en los que otras medidas existentes resultan insuficientes.
Consecuentemente, entiende El Tribunal Constitucional que existe decisión sobre
la presunta infracción del inciso 2 ° del art. 223 al principio de prohibición
de exceso, con lo cual, se atiene la Corte a lo resuelto sobre este cargo en la
sentencia C- 442 de 2011.
Como
corolario de lo anterior, concluye esta Sala que en relación con las censuras
hechas al tantas veces referido inciso 2 del artículo 223 solo restan por ser
consideradas las acusaciones por vulneración al principio de dignidad humana y
al mandato contenido en el artículo 250 del Texto Superior que establece el
deber para la Fiscalía de perseguir los actos que tengan características de
delitos.
3.2.2 El artículo 225 frente a la sentencia C- 489 de
2002
En
lo que hace relación con las tachas presentadas contra el artículo 225 del
Código Penal, cabe atender la opinión de la Procuraduría General de la Nación
cuando sostiene que respecto de aquellas, opera la cosa juzgada dado lo
decidido en la Sentencia C-489 de 2002.
Resulta
pertinente recordar que entre las varias censuras hechas al citado artículo
225, se tienen las que lo estiman violatorio de la Carta, pues, en el entender
de los accionantes, la exclusión de la responsabilidad penal de conductas
típicas, antijurídicas y culpables, por vía de la retractación y la
rectificación, en los delitos contra la integridad moral; viola el derecho a la
honra, atenta contra el restablecimiento de los derechos de las víctimas y
niega el derecho de acceso a la justicia.
La
Corte, mediante sentencia C-489 de 2002, resolvió una demanda elevada contra el
enunciado legal contenido en el artículo 225. En el apartado de dicha
providencia referido a la materia sujeta a examen, se precisó:
“La demanda de
inconstitucionalidad que se ha presentado impone la necesidad de abordar los
siguientes problemas jurídicos:
2.1.    Debe
determinarse si por virtud de las disposiciones demandadas, se presenta una
atenuación de la protección penal de los derechos constitucionales a la honra y
al buen nombre, al punto que la misma resulte contraria a las normas
Constitucionales que consagran tales derechos y la obligación de las autoridades
de brindarles protección.
(negrillas fuera de texto)
2.2.    Debe  precisarse si la disposición del artículo 225
acusado, conforme a la cual no habrá lugar a responsabilidad cuando el autor o
participe de los delitos que afectan la honra y el buen nombre se retracte
voluntariamente, sin contar para ello con la voluntad del afectado, se
vulnera su derecho de acceso a la administración de justicia, especialmente
si ello implica que, como consecuencia de la decisión penal, no se pueda
acceder a la jurisdicción civil para obtener la indemnización de perjuicios.  (negrilla fuera de texto)
2.3.    Hay que
establecer si es contrario al principio de igualdad, por una parte, el
diferente tratamiento que la retractación recibe en las disposiciones acusadas,
respecto del que se predica del delito de falsa denuncia, y por otra, la
diferente posición en que las normas demandadas sitúan al agresor y a la
víctima, en la medida en que al primero le permiten disponer de manera
unilateral sobre la extinción de la acción penal.
En la parte motiva de la sentencia y bajo el título
de “La protección de los derechos a la honra, al buen nombre y a la
intimidad.”, esta Corte manifestó:
(…) resulta imperativo conforme a la Constitución, que
el Estado adopte los mecanismos de protección que resulten adecuados para
garantizar la efectividad de los mencionados derechos, y ello implica la
necesidad de establecer diversos medios de protección, alternativos,
concurrentes o subsidiarios, de acuerdo con la valoración que sobre la materia
se haga por el legislador(…)
(…) en Sentencia T-263 de 1998, la Corte expresó que “[l]a
vía penal sólo protege determinadas vulneraciones a los anotados derechos
fundamentales, al paso que la protección que la Constitución Política depara a
los mismos es total(…)
(…) En la medida en que el agravio a los mencionados
derechos puede manifestarse en un daño susceptible de estimación pecuniaria,
también se provee a su protección a través de los mecanismos mediante los
cuales es posible derivar la responsabilidad civil del agresor(…)
Posteriormente,
luego de valorar la tensión del derecho al buen nombre y el derecho a la honra,
frente a la libertad de expresión, la Corte procedió a revisar la potestad de
configuración del legislador en materia de protección de derechos advirtiendo
que:
“(…) la Corte ha encontrado que en
determinados casos, tanto la naturaleza de los bienes jurídicos, como la
gravedad de las conductas cuya exclusión se impone como medida para su
protección, hacen que del ordenamiento constitucional, incorporados en él los
tratados que forman parte del bloque de constitucionalidad, se derive el
imperativo de criminalizar ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, la Corte
ha señalado que existe un deber constitucional de sancionar penalmente
conductas tales como la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales,
o las desapariciones forzadas.[17]
En el otro extremo se encontrarían aquellas conductas
que, dado que se desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente
garantizados, o debido a la escasa significación del bien jurídico que afectan,
estarían constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de
sanción penal (…)
Al margen de esos dos extremos, y
dentro de los límites generales que el ordenamiento constitucional impone al
legislador en materia penal, existe un amplio espacio de configuración legislativa
en orden a determinar qué bienes jurídicos son susceptibles de protección
penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la
cuantía de la pena.
La opción, entonces, de criminalizar una conducta, en
aquellos eventos en que no está constitucionalmente impuesta o excluida,
implica que el legislador ha considerado que para la protección de cierto bien
jurídico es necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que
otros que podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad
personal. Sin embargo, en el Estado de Derecho, a esa solución sólo puede
llegarse cuando se ha producido una grave afectación de un bien jurídico,
mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre y cuando que
la pena resulte estrictamente necesaria (…)
Tras lo cual empieza a puntualizar en relación con el
caso concreto:
Ciertamente cabría pensar, a partir
de análisis concretos, que la adopción por el legislador de determinada norma,
por la cual se disminuye el grado de protección de un derecho fundamental o se
suprime uno de los instrumentos que el ordenamiento había previsto para su
defensa,  puede significar que el derecho quede, de manera absoluta,
desprovisto de protección, caso en el cual ciertamente estaría planteado un
problema de constitucionalidad frente a las obligaciones genéricas y
específicas de garantía que para las autoridades se derivan de la Carta.
Pero cuando la variación es apenas de
grado, esto es, cuando por virtud de una norma se reduce la intensidad de la
protección que el ordenamiento jurídico brinda a determinado bien jurídico, se
entra, en principio, en el ámbito de la configuración legislativa. (negrillas fuera de texto)
Así, puede ocurrir, por ejemplo, que
la nueva ley sea una respuesta a un cambio en la estimación colectiva del bien
objeto de protección; o que la variación puede estar en la ponderación sobre lo
adecuado de la respuesta o de los instrumentos de protección. O puede tratarse
de un cambio de apreciación en torno a la efectividad de los instrumentos de
protección, por considerar, por ejemplo, que no por más gravosos para el
infractor, los instrumentos penales resultan más efectivos para la protección
del derecho, en determinados supuestos.  Se trata en todo caso de un proceso
que discurre por el espacio de valoración que la Constitución ha reservado al
legislador y que no puede ser objeto de un juicio de constitucionalidad, sino
cuando desborde ese ámbito, y afecte, entonces, los límites que la propia
Constitución impone al legislador.
(negrillas fuera de texto)
Y
concluye el apartado en los siguiente términos:
“(…)Dentro de ese ámbito de
configuración, el legislador puede reducir la intensidad de ciertos mecanismos
de protección de los derechos, o eliminarlos para confiar la protección de los
bienes jurídicos a otros instrumentos de garantía. O puede, por el contrario,
hacer más intensas las medidas de garantía, cuando parezca que ello es
necesario para la preservación de determinados bienes jurídicos.(…)”
“(…) resulta admisible que frente
a las conductas que afectan la integridad moral, se considere que no es
necesario una ulterior protección penal cuando el derecho se ha restablecido a
través de la retractación en las condiciones y con las características que al
efecto haya previsto la ley.(…) (negrilla
fuera de texto)
Con tales
presupuestos, la parte considerativa incorpora un acápite con el elocuente
título “La extinción de la acción penal por retractación no es contraria
a la Constitución.” entre cuyos apartados merecen transcribirse los
siguientes:
“(…) La retractación no altera ni el
carácter antijurídico de la conducta ni la culpabilidad del agente, pero ha
estimado el legislador que ella es indicativa de que no se requiere de la
aplicación de la pena y por consiguiente no cabe proseguir el proceso orientado
a establecer la responsabilidad jurídico penal por ausencia de necesidad
preventiva de sanción penal.(…)”
(…)
“(…) disponer en el caso qué es
objeto de análisis, la sustitución de la exclusión de punibilidad, por la
extinción de la acción penal con la consiguiente exclusión de la posibilidad de
derivar la responsabilidad jurídico penal, es una opción válida del legislador,
que se inscribe dentro de una concepción, la del derecho penal fundamentado en
la necesidad de la pena, que ha sido avalada por la jurisprudencia
constitucional.(…)”
“(…) no puede decirse que la
opción legislativa implique en este caso que se ha dejado desamparado el
derecho al buen nombre y a la honra, porque precisamente, ha considerado el
legislador que la lesión de los mismos deja de tener relevancia penal cuando se
han restablecido a través de la retractación. Y en la medida en que la
extinción de la acción sólo procede una vez producida la retractación con el cumplimiento
de unas condiciones que deben ser valoradas por el juez y que implican el
restablecimiento de los derechos lesionados, resulta claro que el
ordenamiento penal sigue siendo un instrumento de protección, porque el agresor
solo puede librarse de la sanción cuando se retracta.(…)” (negrillas fuera de texto)
“(…) de las disposiciones
afectadas no se deriva mengua para los mecanismos de protección de los derechos
a la honra y al buen nombre que se han previsto al margen del ordenamiento
penal.(…) (negrillas fuera de
texto)
Posteriormente
la Corte desarrolla el capítulo significativamente titulado “Las normas
demandadas no lesionan el derecho de acceder a la administración de justicia.”
en el cual se vierten, entre otros, los siguientes razonamientos:
“(…) Habría violación del derecho
de acceso a la administración de justicia cuando, no obstante que se mantuviese
vigente la acción penal se impidiese de algún modo que el querellante obtuviese
un pronunciamiento de la justicia. Sin embargo en este caso, lo que
ocurre es que por disposición de la ley, en el supuesto de las normas
demandadas, desaparece el presupuesto de la acción penal, a partir del cual
podía predicarse un derecho de acceso a la administración de justicia.(…)” (negrilla fuera de texto)
“(…) el artículo 225 demandado no
contiene un pronunciamiento sobre la culpabilidad, y por consiguiente, si bien
como consecuencia de la retractación se extingue la acción penal  y no hay
lugar a que se declare la responsabilidad jurídico penal, ello no afecta la
responsabilidad civil en que pueda haber incurrido el agente. Cuando,
independientemente de su eventual connotación penal, con una conducta dolosa o
culposa se cause un daño real y efectivo conforme al artículo 2341 del Código
Civil, el afectado podrá acudir a la jurisdicción civil para obtener la
correspondiente indemnización.”
(negrilla fuera de texto)
Ciertamente si el efecto pretendido
por el actor se derivase de las normas demandadas  habría una infracción de la
Constitución por violación del deber de protección de la honra y el buen
nombre.
En la medida en que tales bienes
tienen una dimensión que se deriva directamente de la dignidad de la persona,
no puede el ordenamiento, a partir de una consideración objetiva y abstracta
sobre el efecto restablecedor de la retractación, suponer la completa
satisfacción del ofendido y la total reparación del agravio inferido. Ello
puede ser suficiente para excluir la actuación del ordenamiento penal, pero no
necesariamente la responsabilidad civil, la cual depende de que se establezcan
sus elementos constitutivos (conducta imputable a título de dolo o culpa, daño
antijurídico o lesión de bienes patrimoniales o derechos de la personalidad y
nexo de causalidad) y que se acrediten objetivamente en un proceso civil.
Si desde la perspectiva de la
ausencia de necesidad de la pena, se arribase a la conclusión sobre la
exclusión de todos los mecanismos de protección de la honra y el buen nombre,
se le estaría dando a ese principio dogmático penal un alcance que no tiene y
que no puede tener a la luz de la Constitución. La retractación parte del
supuesto de que el agravio al bien jurídico sí se produjo, y si bien el
legislador puede considerar que por virtud de la misma no hay lugar a derivar
responsabilidad penal al agente, el ofendido debe conservar su derecho a que,
establecida la responsabilidad civil, se le indemnicen los perjuicios causados. (negrilla fuera de texto)
Esta última es una dimensión de la protección del
derecho cuya supresión resultaría contraria al deber de garantía del patrimonio
moral de las personas  contemplado en los artículos 2, 15, 21 y 42 del
ordenamiento constitucional (…)” (negrilla fuera de texto)
Finalmente,
en la sentencia se resuelve “Declarar
la EXEQUIBILIDAD del artículo 225
y del numeral octavo del artículo 82 de la Ley 599 de 2000, por los cargos
analizados en esta providencia.” (negrilla
fuera de texto)
Se
impone luego de la abundante transcripción de los motivos contenidos en la
sentencia C-489 de 2002 precisar si algunos de los cargos allí atendidos, son
los mismos que hoy presentan los actores en este radicado.
Para
la Corte, tres de las acusaciones elevadas contra el enunciado legal contenido
en el artículo 225, corresponden a asuntos ya resueltos por esta Corporación en
la varias veces referida Sentencia C- 489 de 2002. Una primera censura
formulada por los actores en el presente proceso apunta a controvertir las
figuras de la retractación y la rectificación, pues, en su opinión, atentan
contra la protección del derecho constitucional a la honra. Estiman los
ciudadanos que al excluirse la responsabilidad del ofensor cuando este se
retracta o rectifica, se deja expuesto el derecho a la honra. En suma, la
presencia de este dispositivo penal, no protege sino viola el derecho a la
honra. Frente a este problema jurídico, planteado en la sentencia citada y,
ahora nuevamente en la demanda en estudio, dijo textualmente la Sala, en
considerando citado, lo siguiente:
“(.,..) no puede decirse que la opción legislativa
implique en este caso que se ha dejado desamparado el derecho al buen nombre y
a la honra, porque precisamente, ha considerado el legislador que la lesión de
los mismos deja de tener relevancia penal cuando se han restablecido a través
de la retractación(…”)
“(…) resulta claro que el ordenamiento penal sigue
siendo un instrumento de protección, porque el agresor solo puede librarse de
la sanción cuando se retracta(…)”
Para la Corte, lo analizado y decidido en este punto,
evidencian la presencia de la Cosa Juzgada con todas las consecuencias que ello
comporta. Por ende, en lo que concierne a este cargo, esta Sala se estará a lo
resuelto en el fallo C-489 de 2002.
Un segundo cuestionamiento plantea la supuesta
negación del acceso a la Administración de Justicia, en relación con el cual
también se pronunció la decisión antecedente. Luego de incorporarlo como
problema jurídico, el fallo dedicó un considerando específico al tema,
advirtiendo, desde el mismo título del apartado, que no se desconocía el
derecho aludido. Para el Tribunal Constitucional, lo que acontece es que
desaparece el presupuesto de la acción penal. Tendría lugar la afectación del
derecho si se “mantuviese vigente la acción” y no se permitiese al
querellante obtener el pronunciamiento judicial correspondiente.
Adicionalmente, la exclusión de la acción no impide acudir a otras vías como la
reparación civil o la acción de tutela con miras a lograr los amparos e
indemnizaciones correspondientes. Con fundamento en lo considerado y
sentenciado, se verifica la existencia de la Cosa Juzgada respecto de esta
tacha al artículo 225 del Código Penal, imponiéndose estarse a lo resuelto en
el proveído C- 489 de 2002.
Finalmente, como tercera censura a la disposición
legal, a tener en cuenta en esta estimación, se observa que los accionantes
ponen en tela de juicio las consecuencias de la retractación y la
rectificación, pues, en su entender, se presenta con ello una violación de los
derechos del afectado, quien se quedaría sin mecanismos de restablecer sus
derechos. En este sentido, el fallo aludido expuso que, no obstante haber
tenido lugar la rectificación o la retractación se preserva la responsabilidad
civil. Además, entendió que “(…) resulta admisible que frente a las
conductas que afectan la integridad moral, se considere que no es necesario
una ulterior protección penal cuando el derecho se ha restablecido a
través de la retractación en las condiciones y con las características que al
efecto haya previsto la ley(…)” (negrillas fuera de texto). En tal sentido
se advierte que son varias las formas de restablecimiento de los derechos de la
víctima de los delitos contra la integridad moral, entre ellas las mismísimas
retractación y rectificación. Se concluye también que la existencia de estos
mecanismos descarta el desconocimiento del restablecimiento de los derechos del
ofendido. Consecuentemente y en lo atinente a esta acusación, valora la Sala
Plena que opera la Cosa Juzgada, debiendo atenerse a lo dispuesto en la
sentencia C- 489 de 2002.
4.     Los problemas jurídicos
Depuradas
las varias cuestiones preliminares, se impone, seguidamente, precisar los
problemas jurídicos que ameritan un pronunciamiento de fondo por parte del
Tribunal Constitucional. En este sentido, debe absolver la Corte los siguientes
interrogantes:
A)  ¿Vulnera el principio de la dignidad humana lo
dispuesto en el inciso 2 del artículo 223 de la ley 599 de 2000, el cual impone
una pena para una conducta presuntamente no dañosa, quebrantando de contera la
obligación de la Fiscalía de perseguir conductas delictivas cuando, en ese
caso, no se estaría frente a un delito?
B)
¿Amenaza la dignidad humana de los
ofendidos por delitos contra la integridad moral, el artículo 225 de la Ley 599
de 2000, al establecer la exclusión de responsabilidad cuando tiene lugar la
retractación o la rectificación; desconociéndose, de contera, la obligación de
la Fiscalía de perseguir conductas delictivas, pues la referida exclusión
impediría la persecución del delito?
C)
¿Desconoce el mandato de
responsabilidad por infracción de las leyes, establecido en el artículo 6 de la
Constitución, la disposición contenida en el artículo 225 de la Ley 599 de
2000, cuando en materia de delitos contra la integridad moral, establece la
exclusión de responsabilidad si tiene lugar la retractación o la rectificación?
2.6
Con la finalidad de resolver los problemas jurídicos planteados se considerarán
sucintamente los siguientes asuntos: (i) el contenido normativo de los
preceptos acusados  (ii) la situación de la dignidad humana de la víctima y el
responsable en los delitos contra la integridad moral, (ii) la obligación de
persecución del delito por parte de la Fiscalía en el artículo 250 de la Carta y,
finalmente, (iii) se examinará la constitucionalidad de  las disposiciones
cuestionadas por el actor en relación con los respectivos cargos.
5.
Algunas generalidades sobre
el contenido normativo el inciso 2 del artículo 223 y el artículo  25 de la ley
599 de 2000
Los preceptos censurados se ubican bajo
el rubro delitos contra la integridad moral  en el capítulo único del
título V del libro segundo del Código Penal. De lo antedicho, se colige que el
bien jurídico cuya protección pretendió el legislador con la disposiciones
contenidas en este apartado del Estatuto Penal es la Integridad Moral. Respecto
de lo que significa el bien jurídico referido, ha precisado la Corte Suprema de
Justicia lo siguiente:
“ El bien jurídico protegido (…) es la integridad
moral, concebida esta como todo aquello relacionado con la dignidad y el honor” (auto de mayo 14 de 1998 Rad. 12445)[18]
Y al especificar dichos conceptos, el
máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en sede de casación penal explicó:
“el subjetivo u honor propiamente dicho  y el objetivo
o la honra. Entendido el primero como el sentimiento de la propia dignidad y
decoro y el conjunto de valores morales que cada uno se atribuye; y el segundo,
como la opinión o estimación que los demás tienen de nosotros, la reputación,
el buen nombre o la fama derivada del modo de ser y actuar de cada cual en
sociedad, predicable esencialmente de la persona humana pero en lo atinente al
buen nombre también de la persona jurídica.” (Sentencia del 6 de abril de 2005 Rad. 22099)
En lo que respecta al inciso 2 del
artículo 223 de la Ley 599 de 200 el legislador colombiano dispuso como
circunstancias especiales de graduación de la pena, aquella en la cual la
conducta tenga lugar bien porque se hizo a través de un escrito dirigido de
manera exclusiva al ofendido, o bien, porque el hecho lesivo de la integridad
moral se lleva a cabo ante la sola presencia del agraviado. En estas
específicas condiciones el ordenamiento penal ha estimado que la pena a imponer
es menos gravosa, estableciendo por ello una reducción en el quantum de
la misma.  Se observa que, lo que aparece en principio como la disminución de
la órbita de difusión del actuar injurioso o calumnioso comporta una menor
severidad en el castigo, lo cual, resulta entendible si se acepta que la ofensa
o ataque, de no trascender del ámbito indicado, carecería de la potencialidad
de poner en entredicho el buen nombre o la honra de la víctima frente al
colectivo social.  Así pues, lo que se entiende como un menor daño, aparece
como razón para un trato más benevolente con quien tiene el papel de sujeto
activo en las conductas referidas.
No sobra observar que respecto de
punibles como el inmediatamente aludido, el ordenamiento legal ha contemplado
como requisito de procedibilidad la querella, con lo cual, se deja en manos del
afectado la posibilidad de incoar la acción penal respectiva. Ese mismo
carácter querellable del delito en comento, evidencia el peso que se le concede
por el legislador a la valoración que hace del ataque a su integridad moral el
afectado.
En lo que atañe al contenido del
artículo 225, el legislador estableció que no tiene lugar la responsabilidad
penal si el autor o participe del actuar lesivo de la integridad moral, se
retracta voluntariamente antes de proferirse la sentencia de primera o única
instancia, indicando además una serie de requisitos que debe acompañar dicha
retractación. El precepto legal exige que la palinodia del caso se haga a costa
del responsable, en el mismo medio en el que se produjo el acto ofensivo y con
las mismas características en que se hizo la imputación, o en su defecto en el
que señale el juez. Como se puede apreciar, el ordenamiento penal cualifica la
retractación para que resulte admisible como un mecanismo reparador que impide
proseguir con la acción penal.
La figura jurídica en referencia ha
sido precisada por la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento de octubre
08 de 2008 M.P. Socha Salamanca, en los siguientes términos:
“(…) Retractarse, ha entendido la
Sala, es revocar lo endilgado, desdecir del agravio irrogado a la víctima, es
abonar el crédito moral del injuriado, aceptar la inexistencia del hecho,
admitir la falsedad de la imputación punible. En consecuencia, es necesario
que sea voluntaria, que el sujeto activo reconozca su autoría o participación
en la ofensa, ya que nadie puede retractarse de un agravio no inferido. Es la
excusa afincada en el arrepentimiento del ofensor en procura de reparar la
lesión inferida al honor del sujeto pasivo de la ofensa.
En el proceso de constatación de la
presencia de sus elementos, el operador judicial no puede contraerse a revisar
formalmente el texto, sino que debe ejercer un control material de su
contenido, de los medios utilizados, de la forma de divulgación, entre ellos,
de los presupuestos de oportunidad, frecuencia y difusión, de modo que
evidencie el restablecimiento del derecho supuestamente lesionado o cuando
menos la reducción mayúscula del daño ocasionado(…)” (negrillas fuera de texto)
A su vez,
la Corte Constitucional también ha destacado la condición especial de la
retractación en el marco del derecho penal del siguiente modo:
“(…) la extinción de la acción penal
que se deriva de las normas acusadas no se produce como consecuencia de la sola
manifestación de voluntad del agresor, sino que se requiere que éste adopte una
conducta positiva por virtud de la cual admite la infracción cometida y atiende
a restablecer el perjuicio mediante una retractación cuyas condiciones deben
ser valoradas en concreto por el juez. Por consiguiente, no se trata de que el
agresor puede disponer a su arbitrio la continuación o no del proceso, sino que
la misma se subordina por la ley a la ocurrencia de un hecho objetivo, la
retractación, a partir del cual, deduce que no hay lugar a aplicar la pena,
razón por la cual dispone la extinción de la acción penal, lo cual, a su vez,
implica que ya no será posible derivar responsabilidad penal al agente.(…)”
Se observa pues que el acto de
retractarse con miras a generar efectos en el proceso penal, no corresponde a
un actuar caprichoso y carente de requisitos. Tanto la Ley como la
jurisprudencia indican las particularidades que rodean la retractación para que
con ella se extinga la acción penal.
En el inciso segundo del artículo
cuestionado en esta acción de inconstitucionalidad, se observa que el enunciado
legal dispone la imposibilidad de iniciar la acción penal del caso, si la
retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule
la denuncia que estime oportuna. Como se puede apreciar, el inciso en
referencia incorpora otra figura cuyos efectos para la acción penal por ataques
contra la integridad moral, son iguales a los de la retractación, se trata de
la rectificación. La Corte Suprema de Justicia al deslindar los dos mecanismos
ha sentado:
“(…) la acción de retractarse se refiere a un
“volverse atrás de una cosa que se ha dicho o de una actitud que se ha
mantenido” a “desdecirse de lo que se ha dicho” y la rectificación a un “quitar
las imperfecciones, errores o defectos de una cosa”, no queda duda que las
dos acciones se contraen a una manifestación de voluntad proveniente de quien
algo afirmó o hizo  con el fin de negarlo o corregirlo, que en términos de la
injuria, es decir, desde un punto de vista jurídico-penal, implica que quien ha
hecho manifestaciones deshonrosas contra otra persona, si lo que persigue es
retractarse o rectificarse de lo dicho o de lo hecho, debe así manifestarlo en
forma inequívoca, lo cual no puede provenir de nadie distinto de quien lo
afirmó o hizo, pues nadie más puede desdecirse de lo dicho o corregirlo, toda
vez que se trata de actos que no pueden depender de la voluntad de otro. (…) (Sentencia de 25 de junio de 2002 Rad. 14029 M.P.
Galves Argote) (negrillas fuera de texto)
Como se advierte, entre los dos
mecanismos señalados en el inciso 2º del artículo 225 se han trazado
diferencias, siendo pertinente referirse a la rectificación, pues la
retractación ya ha sido reseñada en los renglones precedentes.
La rectificación tiene rango
constitucional, el inciso 2º del artículo 20 de la Carta la contempla como un
derecho frente a las eventuales afectaciones a los derechos, causadas por el
ejercicio de las libertades de expresión e información. Ha manifestado la Corte
en sede de tutela:
“(…) es un mecanismo que pretende restablecer el
equilibrio entre el poder de los medios de comunicación y la impotencia de las
personas (…) para que la información pueda cumplir el papel que ha de jugar en
una sociedad democrática, es esencial que exista el mencionado balance entre el
yerro cometido y la reparación del daño en esta materia (…) la relevancia de la
rectificación va más allá de la esfera individual, ya que representa la
garantía de la eficacia del derecho a la información en su dimensión colectiva
y contribuye ineluctablemente a la formación de una opinión pública ilustrada y
libre(…)”  (sentencia T- 219 de 2012
M.P. Henao)
Al igual que la retractación, la figura
de la rectificación también ha sido cualificada, en este caso por la
jurisprudencia. La Corte Constitucional en la providencia aludida[19],
sentó en relación con este punto lo siguiente:
“(…) en el ejercicio de este derecho se han de cumplir
los siguientes requisitos que permiten su despliegue en condiciones de equidad:
“(i) que la rectificación o aclaración se haga por quien la difundió; (ii) que
se haga públicamente; (iii) que tenga un despliegue y una relevancia
equivalentes al que tuvo la información inicialmente publicada y (iv) que la
rectificación conlleve para el medio de comunicación el entendimiento de su
equivocación, error, tergiversación o falsedad”. (…) cuando quiera que la
rectificación sea ordenada por una autoridad judicial, la orden que ésta
profiera debe establecer con claridad “los lineamientos precisos bajo los
cuales ésta deberá ser realizada. Lo anterior, con el objeto de proteger
efectivamente los derechos fundamentales de quien fue afectado con la
información falsa divulgada y asegurar su efectivo restablecimiento(…)”
En este caso también puede advertirse
que la rectificación exigida para restaurar el derecho afectado requiere de
condiciones específicas, por tanto, no vale en la búsqueda de la extinción de
la acción penal cualquier forma de rectificación.
Se concluye entonces que a pesar de
tratarse de figuras distintas y con características propias, en el entorno en
consideración apuntan a la misma finalidad, esto es al inicio o prosecución de
la acción penal.
6.
Situación de la dignidad
humana de la víctima y el responsable en los delitos contra la integridad moral
El artículo 1º de la Constitución
establece como principio fundante de la República el respeto de la dignidad
humana. No han sido pocas las situaciones en las que esta Corporación ha tenido
que referirse a lo que significa e implica el concepto de dignidad humana.
Tampoco es escasa la literatura que tiene como objeto central de su reflexión
el aludido valor. En este caso, la Sala se contraerá a recordar algunas
precisiones doctrinales sobre el punto y lo que ha sentado la Corporación sobre
este en su jurisprudencia.
Desde el ámbito de la filosofía resulta
indiscutible la importancia de lo postulado por Kant. Al respecto el célebre
pensador de Koenisberg manifestaba:
“(…) el hombre no es una cosa y por tanto no es algo
que pueda ser usado meramente como medio, sino que tiene que ser considerado
siempre en todas nuestras acciones como fin en sí mismo (…) no puedo disponer
del hombre en mi persona para mutilarlo, corromperlo o matarlo”[20].
Más adelante agregaba que “En el
lugar de lo que tiene un precio puede ser puesta otra cosa como equivalente
; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio, y por tanto no
admite nada equivalente, tiene una dignidad”[21]
para puntualizar ulteriormente que es la humanidad “ (…) lo único que tiene
dignidad”[22].
De lo citado se puede colegir que el ser humano no es susceptible de ser “cosificado”.
Sin duda, el ser humano per se tiene un valor intrínseco en virtud del
cual, ni al ordenamiento jurídico ni a sus congéneres les está dado
instrumentalizarlo desestimando esa exclusiva condición. Tal es el peso de la
dignidad humana en construcción de las sociedades que el derecho no ha dudado
en incorporarlo como uno de los pilares del constitucionalismo occidental.
A pesar de las diversas consideraciones
de que ha sido objeto la dignidad humana, resulta pertinente admitir lo que el
profesor Eusebio Fernández ha llamado “(…) un contenido mínimo, pero preciso
(…) asumir el valor de la dignidad humana equivale a reconocer el derecho de
todos los seres humanos a ún mínimo respeto por la vida y su integridad física
y moral”[23].
Como se puede apreciar, la noción de dignidad humana se vincula a la integridad
moral, asunto de particular interés en esta decisión.
Desde la perspectiva jurisprudencial,
el Tribunal Constitucional ha demarcado las varias posibilidades que en
términos normativos comporta la presencia de la dignidad humana en el Texto
Superior. Relevante en este sentido es la sentencia T- 881 de 2002:
“(…) En este sentido (funcionalidad del enunciado normativo) se han identificado
tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del
ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad
como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y
(iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.
En cuanto al primer papel que
desempeña, esto es, como valor, cabe recordar la jurisprudencia “(…) la
dignidad humana constituye a partir del Estado social de derecho, el pilar ético
fundamental[24]
del ordenamiento (…)”. En lo concerniente al segundo, dijo la Corte:
“(…) El principio de dignidad humana, se constituye
como un mandato constitucional, un deber positivo, o un principio de acción,
según el cual todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la
medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las
conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el
propósito de lograr las condiciones, para el desarrollo efectivo de los ámbitos
de protección de la dignidad humana identificados por la Sala: autonomía
individual, condiciones materiales de existencia, e integridad física y
moral(…)”. (Sentencia T- 881 de 2002).
Finalmente, la dignidad como derecho ha
sido definida por la Corporación en los siguientes términos:
“(…) Se constituye como un derecho fundamental
autónomo, y cuenta con los elementos de todo derecho: un titular claramente
identificado (las personas naturales), un objeto de protección más o menos
delimitado (autonomía, condiciones de vida, integridad física y moral) y un
mecanismo judicial para su protección (acción de tutela). Se consolida entonces
como verdadero derecho subjetivo.(…)”
(T- 881 de 2002)
En los diversos fallos de la Corte se
han perfilado las dimensiones que abarca la dignidad humana. La varias veces
citada sentencia T- 881 de 2002, también dio cuenta del punto. Hace relación a
un primer ámbito de la  dignidad humana de la persona  “(…) la
autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de
vida y de determinarse según esa elección)(…)”, una situación en la que se
advierte palmariamente esta faceta, es la de aquella persona que asume decidir
si continua viviendo con ciertos padecimientos o afecciones que le resultan
inaceptables u opta por acabar con su vida, teniendo como móvil de lo resuelto
lo que estima como una vida indigna. Como se observa, en este caso se establece
un nexo difícilmente escindible con la libertad individual.
El otro ámbito que implica la dignidad
humana involucra las condiciones materiales de existencia. Un ejemplo que puede
graficar esta circunstancia, es la condición de indigencia que puede forzar al
ser humano a buscar su alimento en las canecas de la basura y su lecho en el
andén de las calles, con lo cual, su dignidad se ve inaceptablemente
comprometida. En este caso, la dignidad se vincula con el principio de
igualdad, la realización efectiva de los derechos y los denominados derechos
prestacionales.
Finalmente, la dignidad humana alude a “la intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral”.
Un caso en el que se evidencia el quebrantamiento de esta dimensión de la
dignidad humana, se tiene cuando en el proceso educativo, el discente es objeto
de humillaciones y diatribas por parte de sus compañeros o los docentes, con lo
cual se le somete al escarnio público. Es justamente este tipo de situaciones
en las que se hace patente el vínculo con derechos como la honra, el buen
nombre o la intimidad.
La Corte Constitucional en varias
ocasiones, a propósito de la injuria y de la calumnia como conductas lesivas
del bien jurídico denominado “integridad moral”, ha destacado la
estrecha relación entre los derechos que tal bien implica y la dignidad humana.
Así por ejemplo, en la sentencia   C-392 de 2002, M.P. Tafur Galvis, al
definirse la constitucionalidad del punible de imputaciones de litigantes, contenido
en el capítulo de delitos contra la integridad moral, recordaba:
“la protección del  derecho a la honra, entendida como
la estimación o deferencia  con la  que cada persona  debe ser tenida  por los
demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su
dignidad humana, es un derecho que  debe  ser protegido con el fin de no
menoscabar el valor intrínseco de los individuos  frente a la sociedad y frente
a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas
dentro de la colectividad” (negrilla
fuera de texto)
En la sentencia C- 489 de 2002
reiteradamente citada en esta providencia, dado que se pronunció sobre varios
cargos formulados contra el artículo 225 del Código Penal se observaba:
“(…) La honra es un derecho fundamental de todas
las personas, que se deriva de su propia dignidad y que por lo tanto demanda la
protección del Estado a partir de esa consideración de la dignidad de la
persona humana. Al referirse al núcleo del derecho a la honra, la Corte (…)
señaló que del mismo hace parte tanto, la estimación que cada individuo hace de
sí mismo, como, desde una perspectiva externa, el reconocimiento que los demás
hacen de la dignidad de cada persona, y expresó que para que pueda tenerse como
afectado el derecho a la honra, esos dos factores debe apreciarse de manera
conjunta.(…)” (negrilla fuera de
texto)
La sentencia C-417 de 2009, mediante la cual se
declaró la inexequibilidad  del artículo 224 numeral 1 del Código Penal, en el
cual se establecía un eximente de responsabilidad en materia de delitos contra
la integridad moral, se reconocía también el nexo entre la dignidad y los
bienes jurídicos amparados en el respectivo capítulo del Código Penal, en lo
pertinente, señaló:
“(…) Lo que este numeral establece es la protección
del derecho a ser considerado como inocente, a ser respetado y valorado
socialmente como tal, por virtud de la decisión judicial que lo absolvió y
confirmó su buen nombre y prestigio, su honra y dignidad ante los demás (…)”
En similar sentido, la extensamente
transcrita C- 442 de 2011 registraba el enlace entre dignidad y honra.
Las varias decisiones, referentes a las valoraciones
sobre conductas que, hacen parte del capítulo de punibles orientados a proteger
el bien jurídico de la integridad moral, convergen en la apreciación de la
presencia de la dignidad humana en los derechos a la honra, el buen nombre y la
intimidad, todos ellos susceptibles de ser lesionados por vía de la injuria y
la calumnia en sus diferentes modalidades.
Finalmente, entiende la Sala que resulta pertinente
destacar en este apartado, el deber de respeto por la dignidad humana que
compromete al legislador al momento de confeccionar conductas reprochables
penalmente. En este sentido,  es preciso traer a colación lo considerado en la
sentencia C- 205 de 2003, M.P. Vargas Hernández, proveído en el cual se evaluó
la constitucionalidad de un punible que sancionaba el comercio de autopartes de
automotores sin mostrar la procedencia lícita de aquellas. Afirmó el Tribunal
Constitucional en su momento:
“(…)La Corte ha considerado que el principio de la
dignidad humana limita el ejercicio de la libertad de configuración normativa
del legislador en materia de tipificación de delitos y del establecimiento de
las penas correspondientes.”
(negrillas fuera de texto)
(…)
“En materia de determinación de tipos penales, el
principio de dignidad humana exige dotar al derecho penal de un contenido
respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de un conjunto de derechos
derivados de su naturaleza humana, de la igualdad real de los hombres y de su
facultad de participación en la vida social.[25]
Así mismo, prohíbe el recurso a penas crueles, inhumanas o degradantes.(…)
Con
tales presupuestos concluía respecto del caso concreto:
“(…) En el presente asunto considera la Corte que el
legislador no lesionó el principio de dignidad humana ya que no se tomó al
individuo como un mero instrumento al servicio de los intereses generales ni
tampoco se estableció una pena contraria al artículo 1 constitucional.”
Otra de las formas en las cuales el ordenamiento jurídico
puede comprometer la dignidad humana, tiene que ver con el lenguaje que se
emplea en las disposiciones para referirse a las personas. Así lo ha estimado
la Corporación en las sentencias C-320 de 1997, M.P. Martínez Caballero y C-478
de 2003, M.P. Vargas Hernández, cuando se sostuvo que "el uso de
términos jurídicos que tiendan a cosificar a la persona no es admisible”.
En la última de las providencias referidas se examinó la constitucionalidad de
expresiones como “imbecilidad o idiotismo, locura
furiosa” contenidas en la legislación civil, que pretendía proteger a un
grupo de seres humanos con algunas discapacidades de orden cognitivo.  Frente a
esta situación concluyó la jurisprudencia:
“(…) si bien la finalidad de la norma es
constitucional, también en este caso los términos utilizados son despectivos y
contrarios a la dignidad humana, y por ello discriminatorios, por lo que deben ser retirados del ordenamiento
jurídico (…)”
Estos presupuestos permitirán a la Sala Plena valorar
las tachas formuladas por los accionantes en razón de la presunta violación al
principio de la dignidad humana.
7.
El respeto de la obligación
de persecución del delito por parte de la Fiscalía en el artículo 250 de la
Carta
En virtud del acto del Acto Legislativo
No. 3 de 2002, el constituyente colombiano modificó de manera importante los
rasgos estructurales del procedimiento penal, ello supuso una variación también
significativa del papel y de las funciones en cabeza de los diversos actores
del proceso, entre estos, la Fiscalía y las víctimas. En este sentido, el
artículo 250 de la Carta estableció una serie de obligaciones específicas en
cabeza del aludido órgano que, de manera general, asumiría la tarea de Ente
Acusador. En el inciso 1º del precitado artículo 250 se señaló que correspondía
a la Fiscalía adelantar el ejercicio de la acción penal y llevar a cabo la
investigación de aquellas conductas que tuviesen la connotación de delitos,
además, se precisó que por razón de ese deber, no podía “suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecución penal salvo en los casos que
establezca la Ley para la aplicación del principio de oportunidad (…)”.
Un aspecto relevante para esta decisión
y que en su momento la Corte Constitucional tuvo en cuenta al referirse a la
inserción de las modificaciones del acto legislativo No. 3 de 2002 en el
contexto de la Constitución de 1991, fue el de la interpretación y la
aplicación de las nuevas disposiciones en el marco de una Constitución ya existente.
Dijo la Sala:
“(…) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo,
en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad
al Acto Legislativo, una regulación constitucional más detallada de los
principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema
que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello implica
que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política[26],
las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse
y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los
derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional(…)” (Sentencia C- 873 de 2003)  (negrillas fuera de
texto).
De lo anterior, puede colegirse que la inclusión de
una serie de imposiciones determinadas, en cabeza del organismo que por mandato
de la reforma constitucional, tendría las tareas de investigar los delitos, no
significa la exclusión de otras cargas establecidas en la Carta de manera
previa al acto legislativo. Resulta importante destacar que estas últimas
exigencias preservaron su vigor, pues, no fueron objeto de reforma, ni se relevó
de su cumplimiento de manera específica a la Fiscalía. Un ejemplo de este tipo
de obligaciones es el de proteger las personas residentes en Colombia en su
vida, honra, bienes etc. Otro conjunto de cometidos de este tipo se encuentra
en las diferentes prescripciones que integran el debido proceso.
En relación con la obligación concreta atribuida a la
Fiscalía, de perseguir el delito, esta Corporación ha advertido que aquellos
comportamientos que se inscriben en el ámbito penal, son de conocimiento exclusivo
del citado organismo. En la sentencia C- 879 de 2008, la Sala, tuvo ocasión de
pronunciarse sobre la Ley 1153 de 2007 “Por medio de la cual se establece el
tratamiento de las pequeñas causas en materia penal”. El asunto objeto de
debate constitucional consistía en precisar si se respetaba o se vulneraba la
Carta y, en particular, la obligación de perseguir el delito por parte de la
Fiscalía acorde con el artículo 250 de la Carta, cuando el legislador atribuía
dicha competencia respecto de algunas conductas penales a otras autoridades. A
propósito de tal asunto, dijo la Corporación en el fallo aludido:
“(…) Mientras una conducta sea materialmente
delictual, el legislador debe respetar las competencias de la Fiscalía General
de la Nación. A pesar de que
las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal y
tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la
libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la
competencia para “la investigación de los hechos.”
No
obstante, la Constitución dice que cuando una conducta revista las
características de un delito, la Fiscalía debe investigarlo:
la asignación de funciones de investigación e
indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones penales, que
siguen revistiendo las características de un delito, contraría el artículo 250
Superior(…)” (Sentencia C- 879 de
2008 M.P. Cepeda Espinosa) (negrillas del original)
Como se puede apreciar, en este caso lo
que hizo inconstitucional el conjunto de mandatos del legislador fue el
traslado de competencias de conductas que el mismo legislador caracterizó como
penales a un organismo diferente del que constitucionalmente tiene la competencia.
Así pues, puede decirse que la regla sentada en aquella oportunidad se contrae
a advertir que no le es dable al legislador entregar a otra autoridad lo que
constitucionalmente le compete a la fiscalía, en particular, las conductas
calificadas como penales.
En otra oportunidad, el Tribunal
Constitucional precisó que en materia de causales de extinción de la acción
penal, con efecto de cosa juzgada, no resultaba de recibo la asignación hecha
por el legislador a la Fiscalía para tomar decisiones, dado que tales causales
comportaba valoraciones de orden sustancial, propias de la función del juez de
conocimiento. Sentó en aquella ocasión la Sala:
“(…) al legislador le está vedado
romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema
acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía General
de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la
ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en
consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación
de la imputación, cuya constatación, como quedó visto anteriormente, no es
meramente objetiva o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una
valoración ponderada.
En efecto, en los casos previstos
para la extinción de la acción, se trata de la toma de una medida preclusiva,
acto de contenido jurisdiccional asignado por la Constitución, numeral 5
artículo 250, al juez de conocimiento por solicitud del fiscal; por lo tanto,
tal facultad no le fue asignada por la norma Superior a la Fiscalía.(…)” (Sentencia C- 591 de 2005 M.P. Vargas Hernández)
En suma, para la Corte, resultó
inconstitucional la asignación de competencias en una materia específicamente
jurisdiccional cual era la valoración de la existencia de una causal de
extinción de la acción penal con efectos de cosa juzgada. Para la Corte,
resulta claro que se puede desconocer la obligación de investigar el delito,
bien por omisión o bien por extralimitación de sus funciones. Lo primero acontece
cuando lo que la Ley caracteriza como conducta de la órbita penal, se le
entrega para su conocimiento, en particular la investigación,  a una autoridad
no facultada constitucionalmente para ello. Lo segundo, tiene lugar cuando el
legislador le otorga al ente investigador, prerrogativas que
constitucionalmente son del resorte de otros organismos.
Así pues, el Tribunal Constitucional ha ido delineando
el significado del artículo 250 de la Carta frente a las disposiciones emanadas
del legislador, sin perder de vista la consonancia necesaria con otras
disposiciones constitucionales. Si bien es cierto, el legislador tiene límites,
no se puede concluir que estos lo inhabilitan de manera absoluta para regular
diversos aspectos del régimen sustantivo y del proceso penal.
A modo de conclusión de este apartado, estima la
Corporación pertinente recordar los referidos límites del legislador en la
confección de las normas del ordenamiento penal en lo concerniente a qué ha de
ser considerado punible y fijar las penas correspondientes a tales
comportamientos:
“5.1 Deber de observar la estricta
legalidad. En
punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales
es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material)[27]
y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen,
nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”[28].
De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales,
sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las
leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera
clara, precisa e inequívoca[29].
“5.2 Deber de respetar los derechos
constitucionales.
En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los
tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos[30],
y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del
derecho constitucional[31].
Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al
contenido material de los derechos constitucionales[32],
así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos
ratificados por Colombia[33]
y, en general, el bloque de constitucionalidad.
“5.3 Deber de respeto por los principios
de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad
del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer
tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad[34]
del tipo, así como de la sanción[35].
La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal.
Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador
tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad
proteja dicho bien constitucional (...).
Concluye la Sala que dichos parámetros
orientan también el examen de constitucionalidad de las normas del ordenamiento
penal.
8.
Examen del caso concreto
Atendiendo los presupuestos esbozados
en los apartados 5 y 6, procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a
valorar los cargos formulados contra el inciso 2º del artículo 223 y el
artículo 225 parcial del Código Penal. Para ello, se considerarán en dos
acápites separados las acusaciones expresadas contra los mencionados enunciados
legales.
El inciso 2º del artículo
223 del Código Penal frente a la dignidad humana y el respeto de la obligación
de persecución del delito por parte de la Fiscalía
El artículo 223 de la ley 599 de 2000
fue cuestionado en razón de la presunta infracción al principio de la dignidad
humana, pues los actores entienden que no se puede perseguir y castigar
conductas inocuas que no afectan derechos fundamentales ni comprometen las
condiciones mínimas de convivencia social, como tampoco amenazan la
subsistencia del Estado ni del sistema constitucional. Para los libelistas,
vulnera la dignidad humana condenar a una persona a pena de prisión, cuando con
su accionar no se hayan ocasionado daños a terceros.
En relación con este cuestionamiento,
advierte la Corte que se parte de un supuesto equivocado. No resulta cierto,
como creen los actores que las ofensas a la integridad moral cometidas por
medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido como en su sola presencia;
no causan daño. Como ya se evidencio al analizar la cosa juzgada en el apartado
3.2.1, la Corporación concluyó que incluso los tipos subordinados como el que
aquí se estudia están orientados a proteger la integridad moral de conductas
potencialmente dañosas.
Entiende la Sala que el daño que se
causa mediante la ofensa en privado, en principio, no tiene la misma entidad
que, la que se realiza en público. Sin embargo, tal supuesto no permite afirmar
que no se causa daño. Ciertamente, es diferente aducir que no hay daño a
estimar que hay un daño menor y, eso es lo que no incluyeron los actores en su
espeso alegato.
Para la Sala, como lo ha sostenido la
jurisdicción ordinaria, no cualquier mortificación que cause incomodidad o
moleste el amor propio, tiene la entidad suficiente para tipificar un punible
contra la integridad moral. Tampoco ignora la Sala que no es de la percepción
del afectado que depende la existencia del delito. Lo que no puede desconocerse
es que un acto del cual solo tiene conocimiento la víctima no cause daño. No
está excluido de la valoración del juez un comportamiento que suponga una
ofensa privada al patrimonio moral. No cabe sostener que per se el
estudio por parte del funcionario judicial, de una conducta en privado contra
la integridad moral, debe arrojar como resultado necesario la ausencia de daño.
El vínculo entre la conducta en privado a la que se alude y el resultado dañoso
o no dañoso es contingente. Negar tal contingencia es ignorar sin más la
diferencia, hace ya bastante tiempo trazada por Kelsen, entre imputación y
causalidad.
Entender que todo acto contra la
integridad moral no causa daño, implica trasladar las reglas de la causalidad,
propias del mundo del ser, al mundo del deber ser que es el del derecho.
Para la Sala, la afectación al bien
jurídico de la integridad moral no solo tiene que ver con el deterioro de la
imagen pública del ofendido, sino con la percepción que este tiene de sí mismo.
Antes se ha precisado que la comisión del delito no depende de esta impresión,
pero, no se ha sostenido que tal percepción es absolutamente irrelevante.  No
es lo mismo decir que un elemento no cumple un papel determinante, a sostener
que no cumple ningún papel. Como se indicó en el apartado 5 de esta
providencia, el carácter querellable de los punibles contra la integridad moral
pone de presente el peso que se concede a la estimación que hace del maltrato
recibido el sujeto ofendido.
Estima la Corte que la tipificación de
la ofensa al patrimonio moral, mediante conductas llevadas a cabo únicamente
con conocimiento del agredido y el agresor, buscan evitar prácticas de justicia
por mano propia, ofreciendo al afectado una vía jurídica. Es ese uno de los
sentidos que el ya citado jurista austro-húngaro H. Kelsen daba al derecho,
cuando lo entendía como una forma de violencia institucionalizada encaminada a
evitar la violencia.
Así pues, tal como se concluyó en la
sentencia C- 442 de 2011 no se puede predicar el quebrantamiento de la
prohibición de exceso en la tipificación y sanción de los comportamientos
contra la integridad moral ocurridos en las condiciones del mencionado inciso 2
del artículo 223 del Código Penal. Se concluye pues que la conducta descrita
por el legislador penal en el precepto cuestionado es potencialmente antijurídica,
con lo cual, al ser incluida como conducta típica pretende disuadir a quienes
puedan causar daño a derechos de rango constitucional como la honra, el buen
nombre, la intimidad y la tranquilidad.
Por lo que concierne a la conducta
descrita en el precepto legal estudiado, no se aprecia cosificación del sujeto
activo del punible. En suma, resulta insostenible afirmar en este sentido un
quebrantamiento de la dignidad humana. En lo atinente a la pena valora este
Tribunal Constitucional que el legislador no estableció ninguna sanción
proscrita por la Constitución, no se consagró como castigo por el
comportamiento en referencia lo que pudiese calificarse como trato cruel,
inhumano o degradante. Más bien, como los mismos actores lo reconocen se
estipuló una sanción comparativamente menos lesiva que la indicada para otras
conductas también estimadas como dañinas de la integridad moral. Para los
actores, la aplicación de la pena en esta conducta, es, por definición, lesiva
de la dignidad, tal suposición no resulta defendible como una verdad
incontestable. Cada caso en concreto, deberá ser revisado para probar o
desvirtuar dicho aserto. Para la Corporación, este último asunto excede el
juicio de constitucionalidad y, se inserta en el mundo de la eficacia del
derecho. Por demás, hay en el ordenamiento mecanismos que dado el caso, se
pueden activar con miras a proteger la dignidad humana del procesado frente a
concretas y eventuales vulneraciones. Respeta la Corte la altísima estima de
los actores por los derechos de los ofensores en el delito en comento, pero no
comparte, el grado de ínfima valoración que le atribuyen a los derechos de las
víctimas de este ilícito.
No sobra anotar que esta Corte tiene
conocimiento de las tendencias que abanderan la despenalización de
comportamientos como los descritos en el enunciado legal inspeccionado. Sin
embargo, ha de reiterar lo sostenido en la citada sentencia C-442 de 2011, en
el sentido que lo que se resuelva al respecto es una decisión de política
criminal que corresponde al legislador.
Como corolario de la valoración del
cargo en comento, resulta preciso anotar que el lenguaje empleado en el tipo
legal, tampoco da lugar a afirmar la violación de la dignidad humana del hipotético
infractor.
Se deduce pues que la acusación no
prospera y, se mantiene, en lo relacionado con esta censura, la presunción de
constitucionalidad del enunciado legal contenido en el inciso 2 del artículo
223 del Código Penal.
Por lo que guarda relación con el otro
cargo formulado, esto es, el desconocimiento de la obligación de perseguir el
delito, en cabeza de la   Fiscalía, observa la Corte que este cuestionamiento
está edificado sobre un presupuesto a estas alturas insostenible, cual es, que
lo contemplado en el inciso 2º del artículo 223 del Código Penal no constituye
delito.
Como se ha destacado profusamente en la
jurisprudencia emanada de esta Corte y citada en este proveído, las conductas
de injuria y calumnia, potencialmente causan daño a los bienes jurídicos que
conforman la integridad moral y, han sido tipificadas por el legislador en el
código penal, con lo que, ninguna duda cabe sobre su condición de delitos y,
por ende, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, acorde con lo
dispuesto en el artículo 250 de la Carta, adelantar la investigación de los
hechos que revistan las características de los tipos penales de injuria y
calumnia y, de sus tipos subordinados.
Para la Sala, estas razones permiten
afirmar que hasta tanto el legislador o, una circunstancial decisión de
inconstitucionalidad, disponga lo contrario, es obligación del ente acusador,
adelantar las investigaciones del caso sobre lo que haga relación con hechos
susceptibles de adecuación típica al inciso 2º del artículo 223 del Código
Penal, siempre y cuando se den los presupuestos procesales establecidos por el
ordenamiento jurídico, como por ejemplo pueden serlo, la querella o la ausencia
de retractación o rectificación. Desatender estos mandatos legales del
ordenamiento penal puede significar, de manera general, para el funcionario
correspondiente, desconocer lo estipulado en el artículo 6 de la Carta y, en el
caso específico de la Fiscalía desacatar lo ordenado en el citado artículo 250
del Texto Superior.
Con lo anotado, queda desvirtuada la
restante acusación contra el inciso 2 del artículo 223 del Código Penal. Para
la Corte, las juiciosas razones aducidas por los actores desde la dogmática
penal para cuestionar el precepto legal, no constituyen, en este caso, razones
de inconstitucionalidad.
Concluye la Corte que habrá de
declararse la exequibilidad del inciso 2 del artículo 223 de la Ley 599 de
2000, dada la falta de prosperidad de los cuestionamientos hechos al mismo.
El artículo 225 (parcial)
del Código Penal frente a la dignidad humana, el respeto de la obligación de persecución
del delito por parte de la Fiscalía y el artículo 6 de la Carta
Para los libelistas, el mandato
cuestionado quebranta la dignidad humana al impedir que se logre la justa
reparación por el daño causado, pues, la retractación o rectificación no
permite darle curso a un proceso penal, además se produce una nueva victimización
contra el afectado, cuando, tras acceder a la justicia, se le cercena esta
posibilidad por las consecuencias que comporta la retractación o rectificación
que hace el victimario.
Para la Corte, esta censura, al igual
que en el caso anterior, parte de un supuesto errado, cual es que la
retractación implica la negación del acceso a la justicia e impide restablecer
el derecho. Recuerda la Sala Plena que en la consideración sobre la cosa
juzgada a propósito del artículo 225 del Código Penal, en la sentencia 489 de
2002, se descartó la veracidad de los asertos sobre los que se funda el
razonamiento de los actores. Para la Sala, en este caso, al quedar sin piso los
argumentos que sirven de soporte al cargo, no tiene vocación de prosperidad la
acusación. El análisis del dispositivo legal de la rectificación y  la
retractación, no permite afirmar que con él se esté cosificando, ni a la
víctima, ni al victimario, con lo cual, no se puede predicar por virtud del
mandato legal el quebrantamiento de la dignidad humana. Entiende la Corporación
que precisamente los mecanismos de rectificación y retractación, se orientan a
lograr de manera expedita la restauración de lo conculcado con la ofensa y, de
contera, a reparar la respectiva dimensión de la dignidad humana afectada, cual
es la integridad moral.
Por otra parte, tampoco se advierte en
el lenguaje empleado por el legislador infracción al principio de la dignidad
humana.
Otras razones invocadas vehementemente
por los actores, como el posible factor de crimino-génesis predicable de las
figuras contempladas en el artículo 225 del Código Penal, han de ser
desestimadas, pues no se ofrecen como motivos que den lugar a la
inconstitucionalidad del precepto.
En este punto, se atiene pues la Corte
a lo predicado sobre la dignidad humana y, a lo resuelto sobre la retractación
como dispositivo ajustado a la Constitución, en cuanto a que no impide el
acceso a la justicia, ni el restablecimiento de los derechos del ofendido,
imponiéndose declarar la exequibilidad del enunciado legal en relación con el
cargo analizado.
En cuanto a la tacha recaída sobre el
mencionado artículo 225 por desconocimiento del artículo 250 de la Carta,
encuentra la Sala que tampoco está llamada a imponerse en este examen de
constitucionalidad. Observa la Corte que el hecho del que se trata, corresponde
a la órbita de los comportamientos propios del derecho penal y, estos siguen
siendo de conocimiento de la Fiscalía. No acontece lo que con la Ley 1153 de
2007 “Por medio de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas
causas en materia penal” en la que el legislador excluyó de una competencia
al órgano constitucionalmente facultado para ejercerla, cual es la Fiscalía
General de la Nación. En el asunto en estudio, la función de investigación por
los punibles que atentan contra la integridad moral, continúa siendo
potestativa del Ente Acusador, lo que se da es que, por una decisión ajustada a
la Constitución, el legislador mediando la retractación o la rectificación,
según el asunto, decidió  no darle curso a la acción penal.
Para la Sala, el artículo 250 de la
Carta debe armonizarse con otros preceptos del mismo rango y, por ende, cuando
el legislador sin desconocer la Constitución, expide disposiciones que
impliquen, por ejemplo, suspender o interrumpir la persecución penal, el Ente Acusador,
al aplicarlas, no estará desatendiendo injustificadamente su obligación de
seguimiento al delito. En su jurisprudencia, la Corte encontró constitucional
la consagración de la retractación y la rectificación para los delitos contra
la integridad moral, consecuentemente, cuando la Fiscalía se inhibe de
continuar con la investigación por el empleo de estas figuras, lo hace por
virtud de una ley que no riñe con la Constitución.  Si los enunciados legales
que se expiden para afectar la persecución del delito, riñen con la Carta,
otras deberán ser las conclusiones.
Entender que bajo ninguna circunstancia
resulta posible suspender, interrumpir o extinguir la acción penal, por cuanto
ello supone infringir el mandato contenido en el artículo 250 como un
imperativo absoluto, no compaginable con la restante preceptiva que conforma el
ordenamiento constitucional, en términos prácticos, significaría la
obligatoriedad de prosecución del proceso penal en casos como el del
fallecimiento de los procesados, o la despenalización de las conductas, lo cual,
en este último ejemplo, dista de lo mandado por la Carta a propósito del
principio de favorabilidad en materia penal. En suma, no cabe una lectura que dé
pie a privar de efectividad otros mandatos constitucionales en favor del
precitado artículo 250.
Para la Sala, lo que acontece en
situaciones como la de la retractación o la rectificación, a propósito de la
imposibilidad de adelantar la acción penal, es que cesa en estos casos, la
obligación impuesta por el constituyente a la Fiscalía General de la Nación en
el artículo 250 Superior.
Con estas razones, estima la Corte,
debe desecharse la censura formulada contra el artículo 225 del Código Penal,
por supuesta infracción del artículo 250 de la Constitución, dentro del
presente proceso de constitucionalidad.
Finalmente y, en lo que atañe al
cuestionamiento del artículo 225 del Código Penal como lesivo de la cláusula
general de responsabilidad establecida en el artículo 6 de la Carta, advierte
la Corte que los actores plantean, como premisa indubitable, que una vez
establecidos los derechos y deberes y las causales de exclusión de la responsabilidad
por infracción a tales contenidos, no puede el legislador establecer exenciones.
Para la Sala, el artículo 6 de la Carta
no proscribe la estipulación de exclusiones de responsabilidad, por ende, en
principio, puede el legislador establecerlas, lo que acontece en este caso, es
que al igual que cualquier otra norma del derecho sustantivo sancionatorio y
sus procedimientos, ésta potestad del legislador está sujeta a los límites que
la Constitución establece y la jurisprudencia ha ido especificando. En el
apartado 6 de esta providencia se recordaron, de manera general, tales límites.
En este cargo, nuevamente advierte la Sala una interpretación por parte de los
libelistas que entiende como un absoluto un precepto constitucional y,
desatiende una lectura sistemática del ordenamiento constitucional que
reconozca la presencia de otros mandatos, con los  cuales debe armonizarse el
precepto interpretado.
Así pues, despachará la Sala desfavorablemente
la solicitud de valoración de inconstitucionalidad  con la consecuente
inexequibilidad del artículo 225 del Código Penal dado que no quebranta el
artículo 6 de la Constitución.
II. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Le correspondió a la Corte resolver
varias acusaciones contra el inciso 2º del artículo 223 y el artículo 225
(parcial) del Código Penal. Previa consideración de algunos aspectos de la Cosa
Juzgada relativa, la Corporación observó que las sentencias C- 442 de 2011 y 489
de 2002, se habían pronunciado sobre algunos de los cuestionamientos
pretendidamente nuevos contra las disposiciones referidas.
Para la Sala, en la sentencia C - 489
de 2002, la Corte advirtió que la protección de la honra está encaminada a
proteger a los individuos con miras a no menoscabar su valor no solo frente al
colectivo social, sino, frente a sí mismo. Para la Corporación, la sanción de
las conductas establecidas por el legislador, busca proteger los derechos a la
honra y el buen nombre, con lo cual, quedó sentado que los comportamientos
descritos por el legislador tienen la potencialidad de lesionar dichos derechos
y, se desestimó la opinión, según la cual, los ataques al patrimonio moral
realizados solamente en presencia del ofendido o en escrito exclusivamente
dirigido al agraviado, no causan daño. Consecuentemente, su incorporación al
ordenamiento penal no quebranta el principio de legalidad. Igualmente, se
desvirtuó el cuestionamiento por presunta violación del principio de
prohibición de exceso, reparo sobre el cual también la referida C- 489 de 2002
dio cuenta, descartando su prosperidad.
En relación con  el artículo 225, se
encontró que la sentencia C- 489 de 2002, estimó ajustadas a la Constitución
las figuras de la retractación y rectificación en tratándose de agresiones
contra la integridad moral. Para la Sala, el precepto indicado no atenta contra
el patrimonio moral, sino que al  excluirse la acción, no se impide acudir a
otras vías como la reparación civil o la acción de tutela con miras a lograr
los amparos e indemnizaciones correspondientes. Adicionalmente, se valoró en el
fallo de 2002 que son varias las formas de restablecimiento de los derechos de
la víctima de los delitos contra el haber moral de las personas, entre ellas,
la retractación y la rectificación. Se concluyó que la existencia de estos
mecanismos, no permite considerar que se desconoce el restablecimiento de los
derechos del ofendido.
Depuradas las cuestiones previas se
procedió a estudiar si el inciso 2º del artículo 223 de la Ley 599 de 2000,
resultaba lesivo de la dignidad humana de los posibles infractores del mandato
legal. La Corte desecho la acusación, pues, esta se edificó sobre el supuesto
equívoco de que las ofensas consumadas solamente en presencia del ofendido o,
en escrito exclusivamente dirigido a este, no causan daño. Para la Sala, no
resulta violatorio de la dignidad humana tipificar una conducta potencialmente
dañosa para la integridad moral. Igualmente, advirtió el Tribunal
Constitucional que el precepto en estudio, no cosifica al posible transgresor
de la Ley Penal y, la pena establecida para el delito, no vulnera el citado
principio de la dignidad humana. Tampoco se observó un uso del lenguaje por
parte del legislador que desconociera el principio considerado.
Por lo que concierne al quebrantamiento
del artículo 250 de la Carta, sobre el
respeto de la obligación de persecución del delito por parte de la Fiscalía, la
Sala observó que el mandato establecido en el inciso 1º del artículo 250, no se
quebranta dado que la conducta descrita en el enunciado legal estudiado, es
delito y, en tanto se den los presupuestos procesales corresponde al Ente
Acusador activar las competencias del caso.
En lo atinente al artículo 225
(parcial) de la Ley 599 de 2000, la Sala consideró infundados los cargos por
violación al principio de la dignidad humana, pues, el tipo penal en referencia
no comporta ausencia de protección para las potenciales víctimas.
Adicionalmente, la Corte se atuvo al análisis que sobre el punto se hizo para
el inciso 2º del artículo 223. En cuanto, a la infracción del artículo 250 de
la Constitución, sobre el respeto de la obligación de persecución del delito
por parte de la Fiscalía, la Sala la descartó, pues, no se verificó un traslado
de la competencia a autoridad distinta de la Fiscalía. Además, se recordó que
lo mandado por el Constituyente a la Fiscalía, se debe armonizar con otros
preceptos contenidos en el Texto Superior. Entender que bajo ninguna
circunstancia resulta posible suspender, interrumpir o extinguir la acción
penal, salvo lo dispuesto  en el artículo 250 de la Carta, supone estimar este
mandato como un imperativo absoluto, no compaginable con la restante preceptiva
que conforma el ordenamiento constitucional, la cual, puede conducir a privar
de efectividad el resto de la Constitución.
Finalmente, la Corte consideró que el enunciado legal
del artículo 225  (parcial) del Código Penal no atenta contra el artículo 6 de
la Carta, pues, este no proscribe la
estipulación de exenciones de responsabilidad, lo que acontece, es que al igual
que cualquier otra norma del derecho sustantivo sancionatorio y sus
procedimientos, ésta potestad del legislador está sujeta a los límites que la
Constitución establece y la jurisprudencia ha ido especificando.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- En lo relacionado con los cargos contra
el inciso 2º del artículo 223 de la Ley 599 de 2000, por infracción
al principio de legalidad en su manifestaciones del principio de lesividad y el
principio de prohibición del exceso, ESTARSE A LO RESUELTO en la
sentencia C- 442 de 2011.
Segundo.-  En lo relacionado con los cargos contra el artículo 225 de la
Ley 599 de 2000, por violación del derecho a la honra, negación del derecho de
acceso a la Administración de justicia y el desconocimiento del
restablecimiento de los derechos del ofendido, ESTARSE A LO RESUELTO en
la sentencia C- 489 de 2002.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES, únicamente por los cargos
analizados, los artículos 223 inciso 2º y 225 de la Ley 599 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia.
Cuarto.- Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con
salvamento parcial de voto-
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto-
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto-
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SÁCHICA MENDEZ
Magistrada (E)
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Y DE LOS MAGISTRADOS JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO Y
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Referencia: Sentencia C-635 de 2014
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, presentamos las
razones que nos llevan a salvar parcialmente nuestro voto. Compartimos las
determinaciones adoptadas en relación con el artículo 225 del Código Penal,
pero disentimos de lo decidido por la Sala respecto al inciso 2º del artículo 223 del Código
Penal. Esta norma debió ser declarada inexequible por cuanto vulnera la
libertad de expresión y la dignidad humana.
1. En primer lugar, consideramos que las
acusaciones planteadas en esta oportunidad contra el artículo 223 del Código
Penal diferían de las que fueron resueltas por la Corte en la sentencia C-442
de 2011[36],
por lo cual no había razón para afirmar la existencia de cosa juzgada relativa
respecto de algunos de los cargos planteados y, con ello, para decidir estarse
a lo resuelto en dicho pronunciamiento.
Si bien en aquella ocasión los cargos
también versaban sobre la infracción de los principios de legalidad y
proporcionalidad, la controversia se refería a si el grado de indeterminación
en el que están expresados los tipos penales básicos de injuria y calumnia y,
por extensión, los tipos subordinados (entre ellos las formas agravadas y
atenuadas previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 223 del CP), vulneraban
la exigencia de tipicidad (“nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta et certa”) contenida dentro del principio de legalidad penal y, con
ello, generaban una afectación desproporcionada de la libertad de expresión.
Entretanto, la acusación planteada en esta oportunidad contra el inciso 2º del
artículo 223 CP, censura que se penalicen las injurias y calumnias cometidas en
privado, por considerar que en estos eventos no se configura una lesión de la
honra y, por tanto, no hay un daño que amerite el empleo del derecho penal. Se
alude entonces a un contenido distinto del principio de legalidad, cual es la
necesaria lesividad de la conducta calificada como delito (“nullum crimen,
nulla poena sine iniuria”), sin que se controvierta, como en el primer
caso, la indeterminación del lenguaje empleado por el legislador para tipificar
la injuria y la calumnia, sino tan sólo su extensión al ámbito de las ofensas
proferidas en privado y que no alcanzan a ser conocidas por terceros. Y el
cargo por violación del principio de proporcionalidad se circunscribe a
cuestionar la intervención penal en estos supuestos.
Adicionalmente, en la sentencia C-442 de
2011 la modalidad atenuada de la injuria y calumnia prevista en el inciso 2º
del artículo 223 CP no fue en realidad objeto de análisis.  En aquella
oportunidad el examen de los cargos se concentró en justificar por qué la
manera en que el legislador definió los tipos básicos de injuria y calumnia no
vulneraba las exigencias de ley estricta y cierta (por cuanto la
indeterminación lingüística podía cerrarse acudiendo al “derecho viviente”) ni
el principio de proporcionalidad. Más allá de referirse al daño a la honra
causado por las expresiones deshonrosas e infamantes, nada se dijo, de manera
específica, sobre si resultaba ajustado a la Carta sancionar penalmente dichas
conductas cuando se cometen en privado, esto es, a través de un escrito
dirigido sólo al ofendido o en su sola presencia. La única alusión al artículo
223 en el examen de los cargos que allí se efectuó fue la siguiente: “Debido a que los cargos contra los artículos 223, 224,
225, 227 y 228 tenían como fundamento la supuesta apertura e indeterminación de
los tipos penales de injuria y calumnia, tampoco están llamados a prosperar”.
Así las cosas, al no existir en realidad cosa juzgada
en relación con el específico debate constitucional que se plantea en esta
ocasión, la Corte era competente para pronunciarse sobre todos los cargos
planteados por los accionantes, y no sólo respecto de los dos que fueron objeto
de consideración en la sentencia.
2. En segundo lugar, los desarrollos jurisprudenciales
del principio de estricta legalidad penal obligaban a declarar inexequibles los
delitos de injuria y calumnia, así como los demás que se les relacionaban, por
ser demasiado imprecisos, al igual que a señalar cuáles ejercicios de la
libertad de expresión que interfieran en la honra de otras personas, han de
estar definitivamente sustraídos del ámbito de influencia del poder punitivo,
por no superar las exigencias de idoneidad, necesidad y estricta
proporcionalidad. En tal sentido, se reiteran las razones expuestas en el
salvamento de voto a la sentencia C-442 de 2011.
Una de las manifestaciones de la libertad de expresión
que, definitivamente, debe estar por fuera del ámbito del derecho penal es la
que consiste en proferir
injurias o calumnias que sólo se dirigen a la persona ofendida, sin trascender
a terceros, por cuanto en estos casos la intervención penal no logra satisfacer
las exigencias de necesidad y estricta proporcionalidad. La penalización de
esta conducta vulnera el límite constitucional al poder punitivo que impone el
respeto a la dignidad humana.  En ese orden de ideas, es preciso considerar lo
expresado por este Tribunal en la sentencia C-205
de 2003[37],
donde se afirma que “en materia de determinación del tipos penales, el
principio de dignidad humana exige dotar al derecho penal de un contenido
respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de un conjunto de derechos
derivado de su naturaleza humana”. Sin duda esa imagen del ciudadano como
dotado de un conjunto de derechos incluye, de manera prevalente, la libertad de
expresión. El inciso 2º del artículo 223 del Código Penal, al cercenar de
manera innecesaria y desproporcionada este derecho, resulta por ello contrario
a la dignidad humana.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[3]C-309 de 2009 M.P. Mendoza Martelo. En particular el considerando 5.
[4]
El tenor literal del precepto en referencia, reza: “Artículo 2º. Las
demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por
escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas
como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un
ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las
normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Las razones por las
cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda".
[5]
Sentencia C- 1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa.
[6]
Este criterio se encuentra presente en diversos pronunciamientos, entre otros
Sentencia C. 595 de 2010 M.P. Palacio Palacio, y Sentencia C- 1052 de 2001 M.P.
Cepeda Espinosa.
[7]
C- 1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa, también se pueden revisar el Auto 244 de
2001 M.P. Córdoba Triviño y la sentencia C- 898 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa.
[8]
Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz.  En esta
oportunidad la Sala Plena consideró que el error cometido por el demandante a
la hora de señalar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su
escrito aludiendo al numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 2001, en vez
del numeral 5, como corresponde en realidad, no constituye un error que atente
contra la naturaleza de la acción que se ejerce. Se dijo allí: La
decisión que tomó la Corte al resolver favorablemente el recurso de súplica
presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le había rechazado la
demanda en contra del literal a) del artículo 174 de la ley 136 de 1994, se
basa en consideraciones ya contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997
M.P. Jorge Arango Mejía (En esta oportunidad se consideró que un error
mecanográfico  en la trascripción de la norma que establecía la competencia de
la Corte para decidir sobre la constitucionalidad de la norma demandada, no era
de entidad suficiente para inadmitir la demanda).
[9] Sentencia C-397 de 1995 M.P.
Hernández Galindo; Auto 289A de 2001 M.P. Montealegre Lynett; y sentencias
C-774 de 2001 M.P. Escobar Gil. AV. Cepeda Espinosa; C-394 de 2002 M.P. Álvaro
Tafur Galvis; C-030 de 2003 M.P. Tafur Galvis; y C-181 de 2010 M.P. Pretelt
Chaljub).
[10]
C- 153 de 2002 M.P. Vargas Hernández
[11]
ibid
[12]
Sentencia C-774 de 2001
[13]
Aún así, existen situaciones en las cuales la Corte restringe en la parte
motiva el alcance de la cosa juzgada aunque en la parte resolutiva no se indique
dicha limitación, “...en tal evento, no existe en realidad una contradicción
entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa
implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que
sólo se ha analizado determinados cargos...”. (ver sentencias C-774 de
2001y C-478 de 1998)
[14]
Este criterio ha sido reiterado en la sentencia C- 332 de 2013
M.P. González Cuervo.
[15]
Ferrajoli, L, ob.cit, p. 467.
[16]
La doctrina penal se ha pronunciado profusamente sobre esta
finalidad preventiva de los tipos penales, especialmente cuando se ocupa de las
teorías de la finalidad de la pena y al respecto se han elaborado distintas
teorías sobre la finalidad de prevención de la pena. Según la teoría de la
prevención general la pena sirve como una amenaza general dirigida a los
ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como “coacción
sicológica” en el momento abstracto de la incriminación legal. Armin Kaufmann
atribuye los tres cometidos siguientes a la prevención general positiva, como
vía que contribuye a moldear la vida social: en primer lugar una función
informativa de lo que está prohibido y de lo que hay deber de hacer, en segundo
lugar, la misión de reforzar y mantener la confianza de la capacidad del orden
jurídico de permanecer e imponerse; por último la capacidad de crear y
fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una actitud de respecto por el
derecho. Mientras que según la tesis de la prevención especial la pena busca
evitar que el sujeto que ha delinquido vuelva a delinquir, la prevención
especial no puede operar al momento de la conminación legal, sino en los de
imposición y ejecución de la pena. Cfr.
Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. Barcelona,
Reppertor S. L., Quinta Edición, 2002, p. 49 y s.s.
[17]
Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002.
[18]
Esta apreciación también se encuentra citada en la sentencia
emanada de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 2011, M.P. Zapata
Ortiz Rad. 34093.
[19]
Ver también la sentencia T-218 de 2009.
[20]
Kant I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ed Ariel
Filosofía, Barcelona, 1999, p.189
[21]
Op cit. 199
[22]
Ibid p.201
[23]
Fernández García Eusebio, Dignidad humana y Ciudadanía
Cosmopolita, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad
Carlos III de Madrid, ed. Dykinson,  Madrid 2001 pág. 26.
[24] “En primer término, debe anotarse que el concepto de
Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni
una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema
jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la
totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas
legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no
menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior,
el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de
bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar ético
fundamental de nuestro ordenamiento.” (Sentencia
T-1430 de 2000 M.P. Hernández Galindo)
[25]
Mir Puig, S., ob.cit, p. 94.
[26]
Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[27] Sentencia C-996 de 2000.
[28] Sentencia C-996 de 2000,
C-177 de 2001, entre otras.
[29] Sentencia C-1164 de
2000.
[30] Sentencia C-587 de 1992.
[31] Sentencia C-456 de 1997.
[32] Sentencia C-125 de 1996,
C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la
Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la
investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998.
[33] Sobre el particular ver
sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001.
[34] En realidad, el juicio
estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver
sentencia C-125 de 1996.
[35] Sentencia C-070 de 1996.
[36]
MP. Humberto Sierra Porto, SV. María Victoria Calle Correa, SV. Juan Carlos
Henao Pérez. En esta decisión se declararon exequibles, por los cargos
analizados, los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la
Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.
[37]
MP. Clara Inés Vargas Hernández.