T-602-11
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-602/11
REGIMEN DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Provisión de cargos por concurso público de méritos
LISTA DE
ELEGIBLES-Tiene por objetivo establecer el orden para proveer los cargos
que hayan sido objeto de un concurso
ACCION DE
TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-Improcedencia por existir
otro medio de defensa judicial de accionante que no fue nombrado de lista de
elegibles para proveer vacante
Referencia: expediente
T-3036986
Acción de tutela instaurada por Hernando Rodríguez
Chaparro, contra el Ministerio de Educación Nacional.
Procedencia: Consejo
de Estado, Sección Cuarta.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C.,
once (11) de agosto de dos mil once (2011).
La Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del
fallo proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado en enero 20 de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada por Hernando Rodríguez Chaparro, contra el Ministerio de
Educación Nacional.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada Sala, en
virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección Cuarta de la Corte, en auto de abril 28 de 2011, eligió el asunto de
la referencia para su revisión.
I.
ANTECEDENTES.
El señor Hernando Rodríguez Chaparro, instauró acción de
tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, aduciendo vulneración de los derechos al debido
proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, por los hechos que a continuación son resumidos.
A.     Hechos
y relato contenidos en la demanda.
1.  Señaló el actor que se
vinculó al Ministerio de Educación Nacional por concurso de méritos en octubre
19 de 1995, como “profesional especializado código 3010 grado 16, según
Resolución 4229 del 21 de septiembre 1995”, y  mediante Resolución N° 4781 de agosto 26 de 2006 fue ratificado en carrera administrativa, como
profesional especializado “con la nueva nomenclatura adoptada por la rama
ejecutiva código 2028 grado 15” (f. 1 cd. inicial.).
2.  Precisó que ocupa el tercer
lugar en la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 en el empleo 2271
grado 16, confirmada mediante Resolución N° 639 de noviembre 6 de 2008,
quedando en firme el 24 de los mismos, con vigencia hasta noviembre 24 de 2010.
3.  Añadió que mediante los Decretos
5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009, se reestructuró y modificó la planta del
Ministerio de Educación Nacional, creándose varios cargos de profesional
especializado 2028 grado 16, los cuales presentan “requisitos y funciones
equivalentes al cargo 2271 cuyo propósito básico es trasversal en el manejo y
análisis de información en cualquiera de las áreas del Ministerio de Educación
Nacional” (f. 2 ib.).
4.  Agregó que en diciembre 28
de 2009, a través del periódico virtual del Ministerio de Educación, se realizó
convocatoria para “proveer por encargo o provisionalidad los empleos de la
nueva planta del Ministerio ‘mientras se realiza el concurso público de todos
los cargos a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)’, sin
tener en cuenta que existe la lista de elegibles vigente” (f. 2 ib.).
5.  Como resultado del concurso fue
nombrado en encargo durante 6 meses, mediante Resolución N° 425 del 28 de enero
de 2010, en uno de los cargos de profesional especializado 2028, grado 16, y
con Resolución N° 6752 de agosto 5 de 2010 fue ratificado por otros seis meses
en el mismo cargo.
6.  Manifestó que en procura de
ser nombrado en período de prueba, solicitó al Ministerio de Educación Nacional,
mediante comunicación de julio 23 de 2010, “se utilizara la lista de
elegibles para ser nombrado en uno de los cargos 2028 grado 16”, equivalentes al cargo 2271, grado 16; sin embargo, el Ministerio trasladó lo pedido, por
competencia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). En respuesta de
noviembre 4 de 2010, la CNSC precisó que es responsabilidad de las entidades reportar
los empleos que se encuentran en vacancia definitiva y tendrá que tenerse en
cuenta que “el empleo que requiere de provisión, es equivalente al empleo
que cuenta con la lista de elegibles conforme a lo dispuesto en el Acuerdo N°
150 del 16 de septiembre de 2010, y a que el elegible cumpla con los requisitos
del empleo a proveer” (f. 171 ib.).
7.  En consecuencia, adujo que la
normatividad vigente establece que antes de “convocar un concurso interno
para proveer empleos por encargo o provisionalidad, se debe utilizar las listas
elegibles (sic) vigentes”, debido a que el encargo no garantiza el derecho
a ser nombrado en período de prueba, de esa manera se refirió al “Acuerdo
025 de julio 18 de 2008 del CNSC, con el cual se reglamenta el artículo 11 de
la ley 909, con la que se establece la conformación de lista de elegibles,
organización y manejo del Banco Nacional de listas de elegibles de los empleos
del Sistema General de Carrera Administrativa” (fs. 2 y 3 ib.), precisando que
las “entidades reguladas conforme a las normas de carrera administrativa se
encuentran obligadas a utilizar las listas de elegibles para proveer vacantes
en empleos iguales o equivalentes, siempre que los mismos sean compatibles con
los requisitos y el perfil del rol del empleo convocado, situación que no se
cumplió por parte del Ministerio de Educación Nacional violando por tal motivo
las normas que regulan la provisión de cargos dentro de la carrera
administrativa” (f. 3 ib.).
8.   Finalizó pidiendo se
ordene al Ministerio de Educación Nacional  reconocer el derecho preferente a
ser nombrado en período de prueba en uno de los cargos equivalentes al de
profesional especializado 2028 grado 16 que se encuentra vacante, por hallarse
en lista de elegibles vigente, según Resolución N° 639 de noviembre 6 de 2008,
con firmeza de noviembre 24 de 2008.
B.     Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.
1.  Características del cargo 2271, grado 16 de la Convocatoria
001 de 2005 (fs. 13 y 14).
CARGO DE LA
CONVOCATORIA 001 DE 2005
N° de empleo: 2271 grado 16       Cantidad de
empleos con el mismo Perfil. 1
Propósito: Estudiar,
evaluar y analizar los datos provenientes del sistema de Información Nacional
para generar las estadísticas del sector educativo, que sirvan de apoyo en la
toma de decisiones en el nivel nacional, y/o territorial.
Formación Académica: Titulo
Profesional en economía, sociología, administración pública, administración
de empresas, ingeniería industrial. Título de Posgrado en la modalidad de
especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo Tarjeta
Profesional en los casos reglamentados por la ley.
Experiencia: Dieciséis (16) meses de experiencia
profesional relacionada con las funciones del cargo.
Equivalencias: Dos (2) años de experiencia
profesional relacionada adicional, por el título de posgrado en la modalidad
de especialización.
Funciones:
1.
Coordinar
y realizar en concurrencia con las diferentes dependencias del Ministerio de
Educación Nacional (MEN) y entidades del sector educativo, las variables a
partir de las cuales se han de recolectar los datos básicos para la
elaboración de las estadísticas y análisis que requiere el sector educativo
2.
Actualizar
en coordinación con otras dependencias del MEN las variables educativas
nuevas que se requiere introducir en el Sistema de Información Nacional para
verificar el cumplimiento de los parámetros y metas establecidas en el mismo.
3.
Procesar
los datos reportados en el Sistema de Información Nacional y generar las
estadísticas e indicadores básicos del sector educativo que se requieren para
los diferentes análisis de la Oficina Asesora de Planeación y diferentes
dependencias del MEN y proponer los correctivos a que haya lugar.
4.
Estudiar,
evaluar y conceptuar la información reportada por las Secretarías al
Ministerio de Educación Nacional para retroalimentar las inconsistencias de
la información que presentan las diferentes entidades.
5.
Proyectar,
desarrollar y consolidar la información estadística e indicadores educativos
que se van publicar o divulgar a través de cualquier medio de comunicación y
proponer los correctivos a que haya lugar.
6.
Proponer
e implementar acciones para brindar asistencia técnica en el manejo de
estadísticas con el propósito de fortalecer la capacidad de análisis
sectorial en las entidades territoriales.
7.
Establecer,
diseñar y apoyar las investigaciones estadísticas de carácter permanente que
el sector educativo requiere para apoyar las Políticas y Planes Nacionales.
8.
Realizar
las revisiones y análisis de matrícula necesarios para determinar las
Secretarías que se vayan a auditar.
9.
Evaluar
y analizar las propuestas de auditoría presentadas por la firmas consultoras,
en el marco del proceso de auditoría de la información de matrícula.
10.
Participar
en los comités y reuniones que involucren en el Sistema de Información
Nacional o ajustes en el manejo de estadísticas e indicadores del sector
educativo.
2. Características de los cargos
2028, grado 16, creados mediante Decretos 5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009
(fs. 15 a 24 ib.).
CARGO 1
N° de empleo: 2028
grado 16   Cantidad de empleos con el mismo perfil. 1
Propósito: Velar por los
proceso de contratación del servicio educativo para la población vulnerable
especialmente con necesidades educativas especiales, capacidades
excepcionales e indígenas cumplan con los requisitos normativos y propendan
por la ampliación de la cobertura educativa en las Entidades Territoriales
Certificadas.
Formación Académica: Estudios.
Título profesional en: Administración pública, ciencias políticas, ciencias
administrativas, ingenierías, ciencias económicas, licenciaturas. Título de
Postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las
funciones del cargo. Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la
ley.
Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia
profesional relacionada con las funciones del cargo.
Equivalencias: Dos (2) años de experiencia
profesional relacionada adicional por el título de posgrado en la modalidad
de especialización.
Funciones:
1.  Realizar
seguimiento permanente a cada una de las etapas del proceso de cobertura en
las Entidades Territoriales Certificadas y retroalimentarlas sobre el avance
y resultado de las mismas, permite garantizar la ampliación de la cobertura.
2.   Brindar asistencia
técnica a las ETC en la contratación del servicio educativo así como en la
conformación del los bancos de oferentes.
3.   Verificar que
las ETC realicen el reporte de matrícula de los alumnos atendidos mediante la
contratación del servicio para efectuar las asignaciones de recursos
adicionales del presupuesto nacional acorde con la normatividad vigente.
4.    Realizar el
análisis de información de matrícula reportada por las ETC frente a los
documentos aportados por las mismas garantizando la veracidad de los datos y
la mejora permanente de la gestión.
5.    Fomentar y
apoyar en las entidades territoriales certificadas, una cultura de análisis
de información de cobertura educativa, de manera que les facilite la
obtención de un diagnóstico adecuado para la toma de decisiones y la
generación de programas que apoyen la cobertura acceso y remanencia de la
población estudiantil.
6.   Apoyar al
Ministerio de Educación Nacional en el análisis de información, estudios o
diagnósticos complementarios de poblaciones, haciendo uso de los datos que
resulten de cruces de información de matrícula y de población entre las
diferentes bases que maneja el Ministerio.
7.    Participar en
las reuniones que convoque el Ministerio de Educación, para evaluar el avance
de las actividades.
CARGO 2
N° de empleo: 2028 grado 16   Cantidad de
empleos con el mismo perfil. 1
Propósito: Administrar
los sistemas y fuentes de información necesarios para obtener información del
recurso humano de las Entidades Territoriales, consistente y oportuna para su
posterior procesamiento y entrega para análisis.
Formación Académica: Estudios.
Título profesional en: Ingeniería, Estadística o Economía. Tarjeta
Profesional en los casos reglamentados por la ley.
Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia
profesional relacionada
Equivalencias: Dos (2)
años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de
especialización.
Funciones: SUBDIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL SECTOR
EDUCATIVO
1.
Administrar
bases de datos en sistemas de información y organizar, sintetizar la esencia
de los contenidos.
2.
Procesar
la información de la planta de personal reportada por las secretarías de
educación.
3.
Consolidar
información relacionada con el ingreso, el periodo de prueba, el desempeño y
los ascensos de docentes y directivos docentes.
4.
Realizar
estudios o investigaciones que den soporte a la formulación de políticas
salariales y de incentivos para docentes y directivos docentes.
5.
Elaborar
propuestas de política salarial o de incentivos.
6.
Elaborar
reportes que den cuenta de la información analizada, procesada o consolidada.
7.
Orientar
a las secretarías de educación en cargue de información relacionado con la
parte técnica de la información mas no del sistema, garantizado que los
inconvenientes presentados por las secretarías de educación sean solucionados
oportunamente.
8.
Participar
en la definición de variables, validaciones y requerimientos que se definan
para los sistemas de información a los que es usuaria la Subdirección de
Recursos Humano del Sector Educativo.
9.
Participar
en la formulación de estrategias orientadas a fomentar el correcto uso de los
sistemas de información.
10.
Actualizar
los sistemas de información que estén relacionados con las funciones del
cargo.
CARGO 3
N° de empleo: 2028 grado 16   Cantidad de
empleos con el mismo perfil. 1
Propósito: Estudiar,
analizar y evaluar información del sector apoyándose en el  Sistema Nacional
de Información de Educación Superior – SNIES, para identificar y proponer
estrategias de ampliación de la cobertura de la educación superior.
Formación Académica: Estudios.
Título profesional en: Economía, Administración Pública, Administración de
Empresas, Ingeniería Industrial. Título de Posgrado en la modalidad de
especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta
Profesional en los casos reglamentados por la ley.
Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia
profesional relacionada con las funciones del cargo.
Equivalencias: Dos (2)
años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de
especialización.
Funciones: SUBDIRECCIÓN DE DESARROLLO SECTORIAL DE LA
EDUCACIÓN SUPERIOR
1.
Apoyar
el desarrollo del proceso de Gestión del Sistema Nacional de Información de
Educación Superior – SNIES.
2.
Participar
en el desarrollo del subproceso de fijación de políticas para el Crédito
Educativo.
3.
Apoyar
en la administración, consolidación, validación y seguimiento de la
información estadística del sector.
4.
Realizar
análisis históricos del comportamiento de las diferentes variables
poblacionales, con el objeto de mejorar la focalización de recursos de
acuerdo a las tendencias registradas.
5.
Elaborar
los documentos estadísticos requeridos para divulgación interna y externa.
6.
Hacer
seguimiento a indicadores de cobertura de educación superior en el SIGOB y
responder las solicitudes de información del sector.
7.
Participar
en el desarrollo de la página Web del SNIES.
CARGO 4
N° de empleo: 2028 grado 16  Cantidad de empleos
con el mismo perfil. 1
Propósito: Apoyar a las
Subdirección de Desarrollo Sectorial en el seguimiento de la calidad de la
información de sector y en la definición de criterios de eficiencia y calidad
en la asignación de recursos para el fortalecimiento del sector.
Formación Académica: Estudios.
Título profesional en: Administración Pública, Administración de Empresas,
Ingeniería Industrial, Economía. Título de Posgrado en la modalidad de
especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta
Profesional en los casos reglamentados por la ley.
Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia
profesional relacionada con las funciones del cargo.
Equivalencias: Dos (2)
años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de
especialización.
Funciones: SUBDIRECCIÓN DE DESARROLLO SECTORIAL DE LA
EDUCACIÓN SUPERIOR
1.
Apoyar
en la validación de la información consolidada en los sistemas de información
de educación, para garantizar su calidad y oportunidad.
2.
Realizar
la gestión necesaria para dar claridad en la interpretación de los datos,
variables y procesos de recolección de las Instituciones de Educación
Superior para reportar al Ministerio de Educación Nacional.
3.
Evaluar
el ciclo de información de los sistemas de información para identificar
oportunidades de mejoramiento en cuanto a procesos, procedimientos o nuevos
requerimientos de información.
4.
Apoyar
a las instituciones de educación superior en la presentación de proyectos
para participar en el proceso de asignación de recursos.
5.
Realizar
evaluaciones técnicas de proyectos y emitir conceptos de viabilidad técnica.
6.
Realizar
seguimiento a los sitios Web de las Instituciones de Educación Superior.
7.
Apoyar
a las IES oficiales en el fortalecimiento de sus sitios Web, de acuerdo a las
políticas establecidas por el proyecto Gobierno en Línea del Ministerio de Comunicaciones.
8.
Preparar
documentos técnicos, informes y presentaciones que sean solicitados por la
Subdirección de Desarrollo Sectorial, para el cumplimiento de sus actividades
y propósitos.
9.
Participar
en las actividades de divulgación de la información de la Subdirección de
Desarrollo Sectorial mediante la participación en talleres, seminarios y
otros eventos de interés programados por el Ministerio de Educación.
10.
Elaborar
insumos técnicos y términos de referencia para los procesos de contratación
que lleve a cabo la Subdirección de Desarrollo Sectorial en desarrollo de sus
funciones.
CARGO 5
N° de empleo: 2028, grado 16  Cantidad de
empleos con el mismo perfil. 4
Propósito: Contribuir en
la Dirección de Cobertura y Equidad para el desarrollo e implementación del
programa de atención a población afectada por la violencia que atiende los
siguientes temas: atención educativa a población en situación de
desplazamiento; atención educativa para adultos desmovilizados en proceso de
reinserción; niños, niñas y adolescentes desvinculados e hijos de los
anteriores; víctimas de minas, niños, niñas y adolescentes en riego de
reclutamiento forzado; adolescentes vinculados al sistema de responsabilidad
penal; niños, niñas y adolescentes en riego por emergencia.
Formación Académica: Estudios.
Título profesional en: Administración pública, Ciencias Políticas, Ciencias Administrativas,
Ingenierías, Ciencias Económicas, Sociales, Licenciaturas y Humanidades. Título
de Posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las
funciones del cargo. Tarjeta Profesional en los casos reglamentos por la ley.
Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia
profesional relacionada.
Equivalencias: Dos (2)
años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de
especialización.
Funciones:
SUBDIRECCIÓN DE PERMANENCIA
1.
Apoyar
la ejecución de las acciones del Programa de atención a víctimas de la
violencia.
2.
Atención
integral a las poblaciones desde un enfoque integral de derechos, género,
generación, negritudes, etnias y discapacidad.
3.
Acompañar
y gestionar con las entidades territoriales la formulación de proyectos
viables que respondan a las particularidades de la población afectada por la
violencia.
4.
Participar
en los procesos de recolección, procesamiento, evaluación y análisis de la
información de la población afectada por la violencia.
5.
Apoyar
la construcción de los reportes de gestión de acuerdo con los indicadores
definidos por el programa de atención a población afectada por la violencia.
6.
Medir
las acciones del impacto del programa de atención a población afectada por la
violencia a través de un sistema de control y seguimiento.
7.
Apoyar,
validar y analizar la información recolectada por las personas responsables
del tema de población desplazada de las secretarías de educación y apoyar en
la sistematización y consolidación de información.
8.
Apoyar
y proyectar oportunamente las respuestas a las solicitudes y demandas de las
poblaciones, los organismos de control, Corte Constitucional y organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales.
9.
Apoyar
a la Dirección de Cobertura y Equidad en la elaboración de informes y
presentaciones referentes al tema.
10.
Brindar
el apoyo técnico pedagógico que se requiere en el proceso de organización de
una oferta educativa pertinente acorde a la diversidad de la población afectada
por la violencia.
11.
Apoyar
las actividades propuestas en el plan de acción de población afectada por la
violencia (estrategias para el desarrollo de talleres, congresos, asistencia
técnica a las secretarías de educación de las entidades territoriales
certificadas).
12.
Brindar
el apoyo técnico que requieren las secretarias de educación certificadas para
la atención de la   población afectada por la violencia.
13.
Proponer
acciones de mejoramiento para el programa de atención a población víctima de
la violencia.
3. Resolución N° 0639
de noviembre 6 de 2008 (“Por la cual se conforman listas de elegibles
para proveer empleos de carrera del Ministerio de Educación Nacional,
convocados a través de la Convocatoria N° 01 de 2005”), donde se constata que el demandante ocupó la tercera posición
en el concurso para proveer el cargo de profesional especializado 2028 – 16
(fs. 26 y 27 ib.).
4. Decreto 5013 de diciembre
28 de 2009 (“Por el cual se modifica la planta de personal del
Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones”, fs. 29 a 31 ib.).
5. Nombramiento en
encargo del actor como profesional especializado 2028, grado 16, según Resolución
N° 425 de enero 28 de 2010 (f. 33 ib.), y posesión del encargado con su
respectiva prórroga mediante Resolución N° 672 de agosto 5 de 2010 (fs. 33 y 34
ib.).
6. Acuerdo N° 025 de
julio 18 de 2008, emitido por la CNSC, por medio del cual se reglamenta la Ley
909 de 2004 sobre la lista de elegibles, destacando el artículo 9° (fs. 36 a 39 ib.):
“Utilización de las listas de elegibles. Una
vez provistos los empleos objeto de concurso, las entidades para las cuales se
realizó el concurso deberán utilizar las respectivas listas de elegibles para
proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes, siempre que los mismos sean
compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo convocado, para
lo cual deberán hacer la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil.”
7. Petición de
Hernando Rodríguez Chaparro, de junio 30 de 2010, donde insta a la Ministra de
Educación de entonces a elevar “solicitud a la Comisión Nacional del
Servicio Civil (CNSC), para que se provea el empleo 2271 de la convocatoria 01
de 2005 a través de la lista de elegibles para cualquiera de los cargos que
cumplen con el perfil de funciones, código y grado de dicho empleo” y se “nombre en período de prueba en uno de
los cargos código 2028 grado 16 que se encuentran vacantes en la planta del
personal del Ministerio de Educación Nacional, el cual debe ser igual o
superior en categoría, de acuerdo a lo estipulado en la ley 909 y a las normas
legales vigentes” (f. 41 y 42 ib.).
8.       Respuesta del Ministerio de Educación Nacional de
julio 22 de 2010, donde se informó al actor que su solicitud había sido remitida
a la CNSC por tratarse de un asunto competencia de esa entidad (f. 43 ib.),
y respuesta de la CNSC de noviembre 4 de 2010
(fs. 168 a 172 ib.).
C.     Respuesta del Ministerio de Educación Nacional.
Una Asesora
de dicho Ministerio, en respuesta de octubre 8 de 2010, señaló que la Ley 909
de 2004, artículo 7°, establece que la CNSC “es responsable de la
administración y vigencia de la carrera administrativa”, como el órgano que
garantiza y protege el sistema de mérito en el empleo público en los términos
establecidos por la ley; en seguida se refirió al artículo 11, referente a las
funciones de la CNSC, destacando su literal f).[1]
Agregó que la
entidad envió comunicación a la CNSC, allegando “lista de vacantes
definitivas antes de la provisión de cargos efectuados de manera provisional,
con el fin de que la citada entidad revisara banco de lista de elegibles para
cubrir las vacantes o autorizar el cubrimiento de las mismas a través de encargo
o nombramiento provisional” (f. 57 ib.). Así, mediante oficio 2010ER7486 de
enero 21 de 2010, la CNSC autorizó de manera temporal proveer los cargos a
través de encargo o provisionalidad “con el  fin de no afectar la correcta
prestación del servicio en este Ministerio” (f. 57 ib.) e informó que a
partir de entonces se iniciaría la gestión para el concurso público de
provisión de vacantes definitivas del Ministerio de Educación Nacional.
Refiriéndose
a la acción de tutela, precisó que en el caso resulta improcedente por cuanto
existen otros mecanismos para la defensa de los derechos que invoca el demandante.
Concluyó señalando
que al actor no le “asiste reclamo de ningún derecho por vía de tutela, ya
que el Ministerio ha venido adelantando el procedimiento que legalmente le
compete” a la CNSC, para vincular a quienes se encuentran en la lista de
elegibles; además, el actor continúa inscrito en carrera administrativa,
desempeñando el cargo actualmente, es decir, no hay violación a sus derechos.
D. Sentencia de primera instancia.
La Sección Cuarta, Subsección A,
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de octubre 15 de
2010, negó el amparo pedido, al establecer que “el cargo ocupado por el
accionante hoy por hoy en encargo, está dentro de los cargos que se van a
proveer por concurso de mérito, por lo tanto, es claro para la Sala que la Comisión
Nacional del Servicio Civil, entidad administradora de la Convocatoria 001 de
2005, realizó el estudio necesario para determinar que los cargos vacantes no
se pueden proveer con la lista de elegibles vigente de la Convocatoria 001 de
2005, y ello se corrobora con la Resolución del 5 de agosto de 2010, por medio
de la cual se prorroga el nombramiento de los cargos en encargo y
provisionalidad”.
Además, en comunicación de
septiembre 10 de 2010, dirigida por la CNSC al Ministerio de Educación Nacional,
se determinó el proceso para la provisión de los cargos vacantes en el
Ministerio, que “no ha vulnerado el derecho al debido proceso del
accionante, en consideración a que la entidad ha adelantado el trámite administrativo
establecido en la ley para la provisión de los cargos vacantes”, toda vez
que cumplió con el deber de informar a la CNSC de “la existencia de las
vacantes a proveer, ésta como entidad administradora del concurso, determinó
que la forma de proveer los cargos era a través de un nuevo concurso público de
méritos” (f. 101 ib.) y no utilizando la lista de elegibles de la convocatoria
001 de 2005.
Manifestó que la decisión de la
CNSC de proveer los cargos vacantes del Ministerio de Educación Nacional por
concurso fue en abril 7 de 2010, y la solicitud del actor ante el Ministerio
para que se le nombrara en período de prueba en el puesto que desempeñaba por
encargo fue en junio 30 de 2010, es decir, “antes de la solicitud ya se
había tomado la decisión administrativa de proveer los cargos por concurso de
méritos y no con la lista de elegibles vigente de la convocatoria 001 de 2005” (f. 102 ib.).
Finalizó anotando que de “acuerdo
a lo anterior y atendiendo la actuación administrativa adelantada por el
Ministerio de Educación ante la CNSC para la provisión de los cargos de
vacantes en el Ministerio,…concluye que la entidad accionada, Ministerio de Educación
Nacional, no ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad y acceso a cargos públicos, invocados por el accionante” (f. 102
ib.).
E. Impugnación.
El actor recurrió contra tal decisión,
mediante escrito de octubre 26 de 2010, señalando que en “ninguno de los
oficios que entregó el Ministerio a la CNSC para adelantar todo el proceso de
provisión de los empleos desde enero hasta septiembre de 2010, se evidencia un
oficio donde se solicite del (sic) uso de la lista de elegibles y una
respuesta para su negación o uso de la misma” (f. 106 ib.), coligiendo que
se le ha violado el derecho a la igualdad porque el Ministerio sí ha nombrado de
lista de elegible (ver oficio 2009EE5239) y no le reconoce el ascenso, pues permanece
en encargo, cuando tiene derecho a ser nombrado en período de prueba (f. 108
ib.).
Respecto a la existencia de otros
medios judiciales de defensa, señaló que la acción tutela es más eficiente que
un proceso administrativo, el cual demora más tiempo en ser resuelto (f. 108
ib.); en su caso, el término es aún más reducido debido a que el derecho de
petición se realizó en junio de 2010 y la lista tiene vigencia hasta noviembre 24
de 2010. De tal manera, insistió en la solicitud de amparo de los
derechos fundamentales invocados.
F. Sentencia de segunda
instancia.
La Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de enero 20 de
2011, confirmó la sentencia referida, al estimar que la “acción de tutela,
por mandato constitucional… está condicionada, entre otras exigencias, a que no
se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción
subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable” (fs. 175 y 176 ib.).
Refiriéndose al caso analizado,
precisó que “la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es
un medio idóneo para convertir la legalidad del acto administrativo mediante el
que fue designado en encargo como Profesional Especializado 2028 grado 16 en el
Ministerio de Educación Nacional” (f. 177 ib.) y desvirtuar la
legalidad de los actos administrativos dirigidos a convocar un nuevo concurso, controversia
que debe plantearse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Reiteró que la protección que
pretende el actor “puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial
correspondiente” y, en esa medida, no es “la tutela el remedio judicial
para discutir las inconformidades de la accionante frente a la decisión del
Ministerio de Educación Nacional de nombrarlo en encargo, pues esta acción se
caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no remplaza los
mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva
protección de los derechos de los asociados” (f. 177 y 178 ib.).
G. Actuación cumplida en sede
de revisión.
1.  El Magistrado sustanciador, mediante
auto de julio 12 de 2011, dispuso vincular como parte dentro del trámite a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, para que se pronunciara respecto de las
pretensiones y del problema jurídico que plantea la presente acción de tutela, obteniéndose
repuesta de una asesora de la CNSC, en julio 19 de 2011, señalando que el señor
Hernando Rodríguez Chaparro expuso en la demanda de tutela la “presunta
existencia de varias vacantes referentes al empleo frente al cual concursó en
el marco de la convocatoria 001 de 2005”; agregó que la entidad nominadora, Ministerio de Educación Nacional, solo reportó a la CNSC una vacante en el
“empleo identificado con el código OPEC N° 2271”, conformando la lista de elegibles mediante Resolución N° 639 de noviembre 6 de 2008 con firmeza
de noviembre 24 de 2008, donde el demandante ocupó la tercera posición.
Durante la vigencia de la
resolución “ninguna entidad solicitó la autorización de uso de listas de
elegibles de una vacante igual al empleo para el cual el accionante concursó”
(f. 47 cd. Corte), observando que el artículo 3°, numeral 8° del Acuerdo 150 de
2010[2],
define el “empleo equivalente” como el que tiene la misma denominación,
código y grado, asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se
exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales también iguales
o similares.
Culminó señalando que en “concordancia
con lo expuesto y a la luz de la normatividad vigente para la época en que se
presentaron los hechos, se evidencia que la entidad que presentó en ejercicio
de sus atribuciones legales y constitucionales adelantó los trámites
pertinentes a efectos de proveer los empleos que fueron ofertados por la
entidades (sic) en el marco de la convocatoria 001 de 2005, máxime
cuando era potestad de ellas solicitar a la CNSC la provisión de vacantes
definitivas mediante la aplicación de la lista de elegibles” (f. 48 ib.). De
esa manera, solicitó se desvincule a la entidad o en su defecto se niegue la
solicitud de tutela.
2.  En auto de julio 22 de 2011,
el Magistrado sustanciador ofició al Director de Talento Humano del Ministerio
de Educación Nacional, para que informara si existe diferencia en requisitos,
ubicación organizacional, funciones y remuneración entre los cargos profesional
especializado N° 2271, grado 16 y profesional especializado N° 2028, grado 16;
y si el señor Hernando Rodríguez Chaparro se encuentra laborando en el
Ministerio de Educación Nacional, especificando su cargo y tipo de vinculación,
en respuesta de lo cual se recibió la siguiente información, en escrito de
julio 29 de 201, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano de ese
Ministerio (f. 71 ib., está en negrilla y subrayado en el texto original):
“… los
empleos creados mediante Decreto 5013 del 28 de diciembre de 2009 son nuevos,
por lo cual tienen perfiles ocupacionales diferentes y corresponden a nuevas
necesidades del Ministerio de Educación Nacional. Estos cargos no hacen parte
de la Convocatoria 001 de 2005 ya que fueron creados con posterioridad y serán
ofertados a través de un nuevo concurso público que está en proceso de
construcción por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. El
Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución N° 10160 del 22 de
noviembre del 2010 reconoce y ordena el pago de $757.256.873 a la Comisión
Nacional del Servicio Civil con el fin de iniciar el proceso de la convocatoria
antes mencionada y de esta forma proveer vacantes definitivas.
…   …   …
… el Acuerdo
150 del 2010 derogó el 025 del 2008. El primero reglamentó la conformación,
organización y uso de la lista de elegibles y del Banco Nacional de Listas de
elegibles fijando un nuevo criterio sobre el concepto de cargo equivalente,
señalando que un empleo es equivalente a otro cuando tiene la misma
denominación, código y grado, cuando tiene asignadas funciones iguales o
similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y
competencias laborales iguales o similares.”
Sobre la vinculación del señor Hernando
Rodríguez Chaparro, informó que se encuentra trabajando para al Ministerio de
Educación Nacional, en un cargo en carrera administrativa, “Profesional
Especializado Código 2028, Grado 15 y actualmente se encuentra en encargo del
Profesional Especializado Código 2028, Grado 16 en la subdirección de Recursos
Humanos del Sector Educativo” (f. 72 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte
Constitucional analizar en Sala de Revisión el fallo proferido dentro de la
acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se define.
Esta
Sala de Revisión determinará si los derechos invocados por el señor Hernando
Rodríguez Chaparro, han sido conculcados por el Ministerio de Educación
Nacional al no haber utilizado la lista de elegibles de la convocatoria 001 de
2005 para proveer las vacantes generadas por los Decretos 5012 y 5013 de
diciembre 28 de 2009, que reestructuraron y modificaron la planta del
Ministerio de Educación Nacional, en la que se crearon varios cargos de
profesional especializado 2028, grado 16.
Tercera. El régimen de carrera para la provisión de cargos.
3.1. El artículo 125 de la Constitución consagra, como
regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben
proveerse mediante el sistema de carrera, a la cual se ingresa por concurso
público de méritos, aplicable también para ascender a un cargo de mayor nivel.
Conforme ha señalado esta Corte, la institucionalización y
configuración del régimen de carrera le permite al Estado “contar con
servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con
mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos”[3];
responsabilidades que, en un Estado social de derecho, exigen la aplicación de
criterios de excelencia en la administración pública, que posibiliten la
realización de fines y objetivos como el servicio a la comunidad, la
satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y
deberes que la propia carta reconoce a todos los habitantes del territorio
nacional.
Siendo ello así, el sistema de concurso de méritos y el
acceso a un empleo a través del régimen de carrera, constituyen un sistema
técnico de provisión de personal y de promoción dentro de principios de imparcialidad
e igualdad, debiéndose garantizar que a la organización estatal y a la función
pública accedan quienes reúnen los mayores méritos.
3.2. Sobre este aspecto, en sentencia T-588 de junio 12 de
2008, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, se reiteró:
“En
sentencia T-256 de 1995[4], la Corte
Constitucional señaló claramente la necesidad de respetar las bases del
concurso:
‘Al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada,
de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección.
Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del
concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los
resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla.’
De
conformidad con la anterior jurisprudencia que ha sido reiterada en varias
oportunidades por esta Corporación[5], una vez definidas las reglas del concurso, las
mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o
subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los
procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los
objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un
trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades
encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”
Dentro de este contexto, el régimen de carrera garantiza el
ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,
así como la efectividad del principio de igualdad de oportunidades y de trato,
para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, permanecer en él o
ascender.
3.3. Para la
materialización del sistema de carrera el legislador ha dispuesto una serie de
etapas, establecidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2008, como son la
convocatoria, el reclutamiento, las pruebas, la lista de elegibles y el periodo
de prueba.
Respecto a la conformación
de la lista de elegibles, es importante precisar que es un acto administrativo
de carácter particular, que tiene por objetivo establecer el orden para proveer
los cargos que hayan sido objeto de un concurso. A través de su integración,
con fundamento en los resultados objetivos de las diversas etapas del concurso,
la administración organiza en estricto orden de mérito el nombre de las
personas que deben ser designadas en los cargos objeto de convocatoria.
Con la
conformación del registro de elegibles se materializa lo dispuesto en el
artículo 125 superior, en la medida en que dicho acto administrativo permite a
la administración proveer los cargos de carrera que se encuentran vacantes o se
hallen ocupados en provisionalidad.
De esa manera,
cuando existe un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante, la
administración debe nombrar a quien se encuentra en el primer lugar de ese
acto, lo que permite una continuidad en la función y una garantía de su
prestación efectiva. La conformación de la lista, en tal sentido, genera para
las personas que la integran el derecho a ser nombradas en el cargo para el que
concursaron, en su orden, cuando el mismo esté vacante o desempeñado por un servidor
en provisionalidad. La consolidación de ese derecho “se encuentra
insolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el
número de plazas o vacantes a proveer”[6].
Sobre el
particular, es necesario señalar que esta Corte en sentencia C-319 de mayo 5 de
2010 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, precisó que es un deber y no una
facultad de la administración hacer uso de la lista de elegibles cuando ella
esté vigente y existan cargos de la misma categoría o denominación del
convocado (está en negrilla en el texto original):
“b. El nominador no cuenta con una
facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles, a
efectos de proveer un cargo de grado y denominación iguales para el cual se
abrió originalmente el concurso de méritos. Lo anterior, bien entendido,
durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles (6 meses).
c. Por el contrario, el nominador no
podrá acudir a la mencionada lista de elegibles, a efectos de proveer en
propiedad vacantes que se presenten durante la vigencia de la lista de
elegibles (6 meses) en cargos de inferior grado pero con igual denominación.
Por el contrario, podrá emplear la mencionada lista durante la vigencia de ésta
para proveer en provisionalidad las vacantes que se presenten en tales cargos,
mientras se realiza un nuevo concurso de méritos.”
Cuarta.
La procedencia excepcional de la
acción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de
méritos. Subsidiaridad.
4.1. Esta corporación ha reiterado que,
conforme al artículo 86 de la carta, la acción de tutela es un medio de
protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado
ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro
medio idóneo de defensa de los derechos invocados, o cuando
existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por
consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y
expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir
a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad
implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al
efecto[7],
pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa
previstos en la correspondiente regulación común[8].
4.2.
En relación a las controversias que se suscitan contra actos administrativos en
los concursos de méritos, esta Corte ha precisado que si bien en principio no
es viable el directo amparo constitucional, en casos excepcionales si procede.
En este sentido, esta corporación en sentencia T-315 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sintetizó:
“La Corte
ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir
actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de
méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró
que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer
lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un
mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus
derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que
los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En
segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales
del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo,
podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la
persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que
aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones
legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez
contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la
inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos
transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”
Quinta. Caso
concreto.
5.1. Corresponde a esta Sala establecer
si los derechos al debido proceso, la igualdad y de acceso a cargos públicos, invocados
por el señor Hernando Rodríguez Chaparro, han sido conculcados por el
Ministerio de Educación Nacional al no haber utilizado la lista de elegibles de
la convocatoria 001 de 2005 para proveer las vacantes generadas por los Decretos
5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009, que reestructuraron y modificaron la
planta del Ministerio de Educación Nacional, en la cual se crearon varios
cargos de profesional especializado 2028, grado 16.
Pero ello queda supeditado a
que esta acción de tutela fuere procedente, ante la existencia del proceso
contencioso administrativo al cual tiene acceso el actor quien, de otra parte,
no se encuentra apremiado ante perjuicio irremediable alguno, en la medida en
que está sólidamente vinculado al Ministerio accionado[9]
y, de momento, ocupa en provisionalidad el puesto que pide le sea asignado en
periodo de prueba[10].
5.2. Ante actos administrativos, amparados por la
presunción de legalidad, que generen inconformidad en cuanto a consecuencias
consideradas como ilegítimamente nocivas, la preceptiva vigente prevé los
mecanismos y los estrados judiciales competentes, en la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo; consecuentemente, si la legalidad de los actos
reprochados no ha sido cuestionada ante tal jurisdicción, no es la acción de
tutela el medio idóneo para encauzar pretensiones no reclamadas apropiadamente.
Refrendando lo expuesto en
términos normativos y jurisprudenciales, la acción de tutela ha sido concebida
únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u
omisiones que impliquen vulneración o amenaza de derechos fundamentales, frente
a lo cual el sistema jurídico no tenga previsto otro mecanismo susceptible de
ser invocado ante los jueces.
Al respecto esta
Corte en sentencia T-128 de febrero 22 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, expuso:
“… dado que
contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental
particular, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que
al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional
del acto, la Corte ha considerado que ‘no le es dable al juez de tutela entrar,
mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos
que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad
establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción
de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una
tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones
judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del
particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente
le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción
judicial correspondiente.’[11]”
De esa
manera, como ha reiterado esta corporación en desarrollo del inciso 3° del
artículo 86 superior, solo procede esta acción cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El numeral 1° del artículo
6° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó este instrumento de
amparo, señala que la existencia de esos medios de defensa principales debe ser
apreciada en concreto, en lo que respecta a su eficiencia, frente a las
circunstancias particulares en las que se encuentra el solicitante.
Tal perjuicio irremediable también se estructura cuando “(i)
los medios de defensa ordinarios no sean idóneos para evitar o poner fin a la
vulneración del derecho fundamental invocado, y (ii) que en el caso concreto se
requiera de medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación del
perjuicio irremediable, así existan otros medios de defensa judicial, pero no
expeditos, para la protección de los derechos afectados.”[12]
De lo antes anotado se colige que, en presencia de otros
mecanismos de defensa judicial, es imperativo para el juez de tutela comprobar
con certeza que esos medios resultan ineficaces para la protección oportuna de
derechos fundamentales, lo cual es, de suyo, difícil de acreditar en ausencia de
circunstancias especiales de debilidad.
5.3. Como bien se decidió en las
instancias del presente proceso, no es la acción de tutela el instrumento
adecuado para cuestionar la decisión adoptada por el Ministerio de Educación
Nacional al proveer, en provisionalidad, los cargos creados a través de los Decretos
5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009.
Tampoco se observa perjuicio
irremediable que haga procedente el amparo constitucional de manera transitoria,
pues, como se pudo constatar, el actor está vinculado en la actualidad al
Ministerio de Educación Nacional “en carrera administrativa en el cargo
Profesional Especializado Código 2028, grado 15 y actualmente se encuentra en
encargo del Profesional Especializado Código 2028, Grado 16 en la Subdirección
de Recursos Humanos del  Sector Educativo” (f. 72 cd. Corte).
5.4. Frente a tal improcedencia,
está de más recordar lo expuesto por esta corporación en sentencia SU-446 de
mayo 26 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub[13], frente al concurso de
méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, donde algunos actores
reclamaban ser nombrados en propiedad frente a cargos que no habían sido abarcados
en tal convocatoria. En esa ocasión se corroboró que las pautas o reglas de los concursos para el acceso a carrera
son inmodificables y que a la administración no le es dable hacer variaciones
inopinadas, pues lesionaría principios propios del Estado Social de Derecho,
habiendo estimado esta Corte que la Fiscalía General de la Nación podía
utilizar el registro de elegibles que había expedido mediante el Acuerdo 07 de
2008, únicamente para proveer el número de cargos que incluyó en cada una de
las seis convocatorias del año 2007, toda vez que esa era una regla del
concurso que, por tanto, debía ser acatada en forma estricta[14].
Igualmente,
precisó que las personas que habían sido nombradas en posiciones de carrera por
órdenes judiciales, que estaban ocupando cargos más allá de los convocados, seguirían
vinculadas a la Fiscalía  General de la Nación, pero bajo el
entendido de que su vinculación sería de carácter provisional y no por
carrera, en razón a que no tenían el derecho a ser nombrados en dicha entidad,
y que dicha vinculación se mantendrá hasta tanto no se provea el cargo mediante
concurso público o se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia
constitucional, contenidas, entre otras, en la sentencia SU-917 de noviembre 16
de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio[15].
5.5. Por lo expuesto, habrá de
confirmarse el fallo que se revisa, proferido por la Sección Cuarta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en enero 20 de 2011, que
a su turno confirmó el dictado por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en octubre 15 de 2010, dentro de la acción de
tutela instaurada por Hernando Rodríguez Chaparro, contra el Ministerio de
Educación Nacional.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la
sentencia proferida en enero 20 de 2011 por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su turno confirmó la
dictada en octubre 15 de 2010 por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que negó la tutela solicitada por el señor
Hernando Rodríguez Chaparro, contra el Ministerio de Educación Nacional.
Segundo.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] “Remitir a
las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las
listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera
administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con
la información que repose en los Bancos de Datos…”
[2] “Derogado y
sustituido por el Acuerdo 159 de 2011.”
[3] C-479 de agosto
13 de 1992, Ms. Ps. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
Caballero.
[4] “En el mismo sentido… T- 298 de 1995, T- 325 de
1995, T- 433 de 1995 y T- 344 de 2003.”
[5] “Ver entre
otras las sentencias C-041 de 1995, T-136 de 2005 y T-470 de 2007.”
[6] SU-913 de diciembre 11 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[7] Cfr. T-441 de
mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
[8] Cfr. SU-622 de
junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.
[9] Actualmente
ocupa en propiedad el
cargo “Profesional Especializado Código 2028, grado 15” (f. 72 cd. Corte).
[10] “Profesional
Especializado Código 2028, Grado 16 en la Subdirección de Recursos Humanos del Sector Educativo” (f. 72 ib.), cargo cuya provisión
no
ha sido objeto de concurso público de méritos, que está en proceso según consta
en la respuesta emitida por la Subdirectora de Talento Humano del Ministerio de
Educación Nacional.
[11] “Corte
Constitucional, sentencia T-1204 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso los accionantes solicitaron la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vivienda digna, el de
petición y buen nombre al haber sido sancionados por una empresa de servicios
públicos domiciliarios con ocasión de la detección de anomalías en sus
medidores de energía.”
[12] T-538 de julio
13 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[13] Comunicado  N°
24 de mayo 26 de 2011.
[14] Cfr. también
SU-913 de 2009, previamente citada.
[15] Con salvamento
parcial de voto del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla.