T-543-17
Sentencia
T-543/17
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE TRAMITE O PREPARATORIOS-Procedencia excepcional
Las
acciones de tutela atacan un acto administrativo proferido por la
Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de sus facultades
administrativas en materia de protección al consumidor.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho
superado, daño consumado o situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Superintendencia
de Industria y Comercio dejó sin efectos Resolución por la cual se ordenaba el
cese de difusión de un mensaje informativo, satisfaciendo de esta manera las
pretensiones de los accionantes
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Protección
constitucional
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance
LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU Y
LIBERTAD DE INFORMACION-Derecho constitucional de doble vía
DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Contenido
EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBERTAD
DE EXPRESION A TRAVES DE PERSONAS JURIDICAS
En relación
con la libertad de expresión, la Corte Constitucional ha señalado que las
personas jurídicas también son titulares de este derecho, el cual no cobija
únicamente a los medios de comunicación en tanto personas jurídicas, sino
también a quienes se expresan a través de ellos.
LIBERTAD
DE EXPRESION-No es
un derecho absoluto
LIBERTAD DE EXPRESION-Diferencia entre la censura previa y las
prohibiciones con responsabilidad ulterior
PUBLICACIONES EN INTERNET-Límites
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por parte de la Superintendencia de
Industria y Comercio al haber iniciado una actuación administrativa sin que les
fuera comunicada a los accionantes, impidiendo el ejercicio de las garantías
que se derivan del mismo
DERECHO A LA INFORMACION Y DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Vulneración por Superintendencia de Industria y Comercio al
someter a control previo, contenido de campaña que busca generar conciencia en
la población sobre el riesgo por alto consumo de bebidas azucaradas
La
Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de sus facultades
administrativas no puede adoptar ninguna medida que implique un control previo
sobre la información -con independencia del medio por el que se transmita-, y
que únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores, en el marco de las
cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los implicados, lo que incluye
el derecho al debido proceso administrativo
Referencia: Expedientes T-6.029.705 y       T-6.139.760
Acciones de tutela instauradas por la
Asociación Colombiana de Educación al Consumidor (“Educar Consumidores”) contra
la Superintendencia de Industria y Comercio; y por César Rodríguez Garavito –y
otros ciudadanos- contra la Superintendencia de Industria y Comercio
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete
(2017)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el
Magistrado Carlos Bernal Pulido y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la
preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos dictados
por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, que resolvió la acción de tutela promovida por la Asociación Colombiana de Educación al
Consumidor, el cual fue
confirmado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá; y por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió la acción de tutela
instaurada por César Rodríguez Garavito -y otros ciudadanos-, el cual fue revocado por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia.
I. ANTECEDENTES
1. Acumulación de procesos
Mediante Auto del dieciséis (16) de marzo de dos mil
diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Tres escogió para su revisión el
expediente T-6.029.705; y
mediante Auto de quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Cinco escogió para su
revisión el expediente T-6.139.760, acumulando además ambos expedientes para
que fuesen fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentaban
unidad de materia.
2. Hechos[1]
2.1. La Asociación Colombiana de Educación al Consumidor
(en adelante “Educar Consumidores”) ha adelantado diversas campañas con el
propósito de informar sobre los efectos que genera en la salud el consumo de
productos de alto contenido calórico, como las bebidas endulzadas. Una de las
medidas elegidas fue la de transmitir un comercial televisivo[2], realizado en Nueva York, adaptado
en México y posteriormente en Colombia -por Educar Consumidores-. Para
transmitir el comercial, el 15 de junio de 2016 Educar Consumidores -a través
de la agencia Central Promotora de Medios (CPM)- solicitó al Consorcio de Canales
Nacionales Privados (CCNP) la asignación de un código para transmitir el
comercial en los canales RCN y Caracol TV.[3]
La solicitud fue negada el 16 de junio de 2016, con fundamento en que las
afirmaciones que se realizaban en el comercial no estaban acompañadas de
estudios científicos que las soportaran.[4]
Frente a ello, el 19 de julio de 2016 Educar Consumidores
solicitó al CCNP que reconsiderara su decisión. Para tal efecto, aportó un
documento que resumía los argumentos de los artículos científicos adjuntados en
la solicitud adicional, así como una lista bibliográfica de los mismos. Al
respecto, el 1° de agosto de 2016 el CCNP remitió la solicitud a los
mencionados canales, los cuales rechazaron la codificación del comercial.
Finalmente, Educar Consumidores decidió pautar con otros medios masivos de
comunicación.[5]
2.2. El 1° de agosto de 2016, ante diversos medios de
comunicación, Educar Consumidores realizó el lanzamiento oficial de la campaña
“Cuida tu vida, tómala en serio”, cuyo propósito era “generar conciencia en
la población sobre el riesgo que representa para la salud pública el alto
consumo de bebidas azucaradas.”[6]
En el marco de esta campaña se publicaron diversos contenidos informativos en
diferentes medios de comunicación.
2.3. El 9 de agosto de 2016, el apoderado de Gaseosas
Posada Tobón S.A. (en adelante “Postobón”) instauró una denuncia en contra de
Educar Consumidores, ante la Directora de Investigaciones de Protección al
Consumidor de la Delegatura de Protección al Consumidor de la Superintendencia
de Industria y Comercio (SIC). En ella solicitó (i) iniciar una
investigación administrativa para que se declare que Educar Consumidores
suministra información engañosa, violando lo dispuesto en el Título V de la Ley
1480 de 2011; (ii) ordenar a Educar Consumidores cesar -de manera preventiva
e inmediata- la difusión del comercial de televisión que se adjuntó; y (iii)
ordenar a Educar Consumidores ajustar el comercial de televisión a las
previsiones legales y a los instructivos expedidos por la SIC.[7]
Lo anterior, por cuanto estimó que con el comercial de
televisión “se exhibe un mensaje incompleto e inveraz (sic) y,
por tanto, engañoso, (…) olvida el comercial mencionar diversos puntos
que son completamente necesarios para que el consumidor promedio pueda
codificar el mensaje correctamente, esto es, información completa que le
permita al consumidor comprender que no es el consumo de estos productos lo que
produce enfermedades per se, sino el consumo excesivo de cualquier producto que
contenga azúcar.”
Dentro de los aspectos que consideró omitidos por el
comercial, indica como ejemplos los siguientes: (i) “en el mercado
existen diversos productos endulzados con edulcorantes, aspartame, y tantas
otras opciones que permiten que la bebida no tenga un solo gramo de azúcar”;
(ii) no todas las bebidas que contienen azúcar tienen la misma cantidad
de endulzante; (iii) el daño se produce por el consumo excesivo de
cualquier producto con azúcar; (iv) “no hay estudios científicos que
demuestren que el consumo de cualquiera de [esos] productos
tenga efecto adverso en la salud”; y (v) existen otros productos
que contienen cantidades superiores de azúcar, pero sólo se “denigra de tres
productos” (los jugos embotellados, las gaseosas y el té helado).
En virtud de lo anterior, el apoderado de Postobón
concluyó que “la información suministrada a los consumidores (…) no es
clara, veraz y suficiente y, por tanto, constituye publicidad engañosa, por
transmitir el mensaje que el consumo de estos productos, por si (sic)
mismos, son dañinos para la salud y al generalizar que todos los jugos
embotellados, tés helados y gaseosas contienen azúcar; desconociendo que
existen productos sin azúcar y otros con más y menos azúcar.”[8]
2.4. El 3 de septiembre de 2016, la CPM informó a Educar
Consumidores que el comercial dejaría de ser transmitido por la Compañía de
Medios de Información, debido a que la SIC había iniciado una averiguación
preliminar contra Educar Consumidores por presunta publicidad engañosa (la cual
no se les había notificado).
2.5. El 5 de septiembre de 2016, la SIC remitió a la CPM
una comunicación en la que se le indicaba que “para efectos de dar trámite a
una averiguación preliminar (…) la Dirección de Investigaciones de
Protección al Consumidor le ordena (…) lo siguiente: // 1. Allegar el
contrato mediante el cual el anunciante del comercial (…) la faculta
para ordenar y/o contratar la transmisión del mismo (…). // 2. Remitir
copia de todas las piezas publicitarias emitidas, indicando los medios y la frecuencia
con que se enuncian (…).”
2.6. El 7 de septiembre de 2016, la representante legal
de Educar Consumidores remitió un escrito a la SIC (que a la fecha de la
instauración de la tutela no contaba con una respuesta), solicitando que se permitiera
desvirtuar los cargos -y de esta manera poder adjuntar los soportes científicos
que comprueban las afirmaciones del comercial-, y que cesara la actuación
administrativa.
No obstante, ese mismo día la SIC emitió un comunicado a
través de su página web[9],
en el que informaba que mediante Resolución 59176 de 7 de septiembre de 2016
había ordenado a Educar Consumidores “cesar de manera inmediata la
difusión del comercial de televisión (…) y remitir a la Superintendencia
de Industria y Comercio toda pieza publicitaria relacionada con el consumo de
bebidas azucaradas que (…) pretenda trasmitir a través de cualquier
medio de comunicación, de manera previa, es decir, antes de su emisión para que
se lleve un control preventivo sobre la información, imágenes, proclamas y demás
afirmaciones realizadas en las piezas publicitarias.”
En efecto, la Resolución 59176 del 7 de septiembre de
2016[10]
disponía:
“ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR
a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR (EDUCAR
CONSUMIDORES) (…) lo siguiente:
1. CESAR de manera inmediata la difusión del
comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas,
descrito en el considerando quinto de la presente resolución.
La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EDUCACIÓN AL
CONSUMIDOR (EDUCAR CONSUMIDORES) deberá acreditar el cumplimiento del cese
de su publicidad dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación del presente acto administrativo.
2. REMITIR a la a la Dirección de Investigaciones de Protección al
Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio toda pieza
publicitaria relacionada con el consumo de bebidas azucaradas que se pretenda
transmitir a través de cualquier medio de comunicación, de manera previa, es
decir, antes de su emisión, para que se lleve a cabo un control previo sobre la
información, imágenes, proclamas y demás afirmaciones realizadas en las mismas.
La remisión de las piezas publicitarias deberá
efectuarse de acuerdo con las siguientes reglas:
2.1. Las piezas publicitarias serán remitidas
antes de presentarse al público y deberán radicarse en la Dirección de
Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria
y Comercio.
2.2. Las piezas publicitarias remitidas a esta
Superintendencia, no podrán ser emitidas o pautadas en cualquier medio de
comunicación hasta tanto no tengan la expresa y previa autorización de la
Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia
de Industria y Comercio. Si se realizan observaciones o ajustes por parte de la
Superintendencia, la pieza publicitaria que incorpore las observaciones o
ajustes deberá someterse nuevamente a la aprobación de la Dirección de
Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria
y Comercio.
2.3. La emisión a través de cualquier medio de
comunicación de alguna pieza publicitaria, sin la expresa y previa autorización
de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la
Superintendencia de Industria y Comercio dará lugar a las sanciones previstas en
el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor).
2.4. Esta Dirección efectuará el control
preventivo y se pronunciará sobre su autorización o no, dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a la fecha de su radicación, salvo que se hagan
requerimientos de información, observaciones o ajustes evento en el cual, será
a partir del momento en que se satisfagan dichos requerimientos que empezará a
correr ese término (…).”[11]
(Negrillas originales)
Lo anterior fue fundamentado por la SIC con los
siguientes argumentos:
1. En ninguna parte del comercial se adujo “el
soporte científico o técnico que corrobore las siguientes afirmaciones:
(i) exactitud sobre la cantidad de azúcar presente en cada una de las bebidas
expuestas; (ii) incidencia del azúcar en el surgimiento de las patologías
médicas y sus lesiones ilustradas;(iii) razones por las cuales se considera que
el consumo de azúcar en las dosis mencionadas repercute negativamente en la
salud de los consumidores; y (iv) las razones por las cuales los productos
propuestos como sustitutos no generan ningún efecto adverso en la salud.”[12]
2. En el comercial se utiliza como unidad de
medida la “cucharadita”, “que no es ni exacta ni determinable, ni
comprensible, ni mucho menos aceptado como unidad de medida en el Sistema
Internacional de Unidades que rige en el territorio colombiano.”
3. El comercial da por cierto que todo tipo de
gaseosa, jugo embotellado y té helado contiene azúcar y que los que la
contienen la incorporan en la misma cantidad.
4. Con las omisiones del comercial se induce
al error a los consumidores sobre posibles consecuencias adversas en su salud,
lo cual exige a la SIC verificar si la información “cumple con los
requisitos de claridad, veracidad, suficiencia, oportunidad, verificabilidad,
comprensibilidad, precisión e idoneidad.”
5. Aunque los anunciantes no ostentan la
calidad de miembros de la cadena de producción, comercialización y
distribución; de acuerdo con el concepto de publicidad establecido en la
Ley 1480 de 2011, sí transmiten información tendiente a influir en las
decisiones de consumo. Aunado a lo anterior, la SIC considera que la medida
administrativa persigue como  fin legítimo el interés general,
concretado en el derecho de los consumidores a recibir información consecuente
y coherente que les permita tomar decisiones de consumo razonadas.
2.7. Frente a esa decisión, el 14 de septiembre de 2016
Educar Consumidores solicitó a la SIC que aclarara su alcance. En particular,
que se señalara si (i) debía remitir toda la información que quisiera
publicar a futuro o también la que ya había sido publicada con antelación a la
expedición de la resolución; y (ii) si por “cualquier medio de
comunicación” debía entenderse además de los medios tradicionales de información,
las redes sociales como Facebook y Twitter.
Ese mismo día, mediante oficio 16-206061-26-0, la SIC
precisó que la orden de cesar la difusión comprende el comercial de televisión.
Asimismo, señaló que se debía remitir (i) toda información que a futuro
pretendiera publicarse, y (ii) “toda información de carácter
escrito, visual, oral que refiera al consumo de bebidas azucaradas a través de
cualquier medio de comunicación, es decir, televisión, radio, prensa escrita,
avisos o vallas publicitarias tradicionales y electrónicas, encontrándose de
igual manera prevista en la orden administrativa impartida, toda información
difundida a través de páginas web de cualquier índole, todas las redes sociales
y todas las plataformas de videos por internet.”[13]
En la misma fecha, Educar Consumidores -a través de la
CPM- solicitó a todos los medios con los que había pautado[14], que
suspendieran la transmisión de la información relacionada con la campaña “Cuida
tu vida, tómala en serio”[15].
De igual manera, esta organización eliminó el comercial de su página web
y de sus redes sociales (Youtube, Facebook, Instagram y Twitter), así como toda
imagen alusiva al mismo.
Para dar cuenta de lo anterior, el 15 de septiembre de
2016 Educar Consumidores remitió a la SIC un informe de cumplimiento de la
Resolución 59176 de 2016.[16]
3. Expediente T-6.029.705
3.1. Contenido
de la acción de tutela promovida por Educar Consumidores contra la
Superintendencia de Industria y Comercio
Con
fundamento en los hechos expuestos, el veintisiete (27) de septiembre de dos mi
dieciséis (2016) Diana Carolina Vivas Mosquera, en representación de la Educar Consumidores, instauró acción de tutela contra la Superintendencia de
Industria y Comercio, en procura de la protección de los derechos fundamentales
a la libertad de expresión, a la información y al debido proceso. Esto, en la
medida que:
(i)
Con la decisión de la SIC, la campaña “Cuida tu vida, tómala en serio” fue
silenciada, sin que existiera alguna razón de seguridad, de orden público o
encaminada a una amenaza para la salud, la moral pública o los derechos de los
demás. Asimismo, la segunda orden contenida en el artículo primero de la resolución
contiene una forma de censura previa.
(ii)
Lo anterior impidió que la población se enterara del contenido de la
información de la campaña, la cual tenía por objeto dar a conocer los efectos
de consumir productos que podrían resultar dañinos para la salud. Dicha
información, además de ser promovida por una organización sin ánimo de lucro,
cuenta con un riguroso respaldo científico. En esa medida, señalan que la
información es veraz e imparcial, para lo cual resaltan -entre otras cuestiones-
que:
1. En relación con las cantidades de azúcar mencionadas
en el comercial, éstas fueron tomadas de las etiquetas de las gaseosas, jugos y
tés que se comercializan en el país; y que para determinar la cantidad de
gramos que contiene cada cucharadita de azúcar se usó la medida oficial
colombiana, establecida en las Resoluciones 288 de 2008 y 333 del Ministerio de
la Protección Social.
2. Existen diversos estudios (sintetizados[17]), en los
que se demuestran los impactos de la salud por el consumo de bebidas
azucaradas.
(iii)
La decisión de la SIC fue adoptada sin que se hubiera vinculado a Educar
Consumidores, impidiéndole de esta manera ejercer su derecho de defensa, y en
consecuencia, adjuntar todos los soportes que comprueban la veracidad e
imparcialidad de la información.
En
consecuencia, se solicita que se ordene a la accionada que revoque la
Resolución 59176 de 7 de septiembre de 2016, para que Educar Consumidores “pueda
expresar sin algún tipo de censura sus opiniones y pueda brindar información a
la población, (sic) sobre el consumo de bebidas azucaradas o cualquier
otro tema, sin impedimentos, dilaciones ni restricciones injustificadas.”[18]
3.2. Admisión
y respuesta de la accionada
La acción de tutela fue repartida el 27 de
septiembre de 2016 a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, la cual -mediante
auto de 28 de septiembre de 2016[19]-
decidió remitirla a la Oficina Judicial para que fuera repartida entre los
jueces civiles del circuito, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1382
de 2000. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cuarenta y
Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, el cual profirió auto admisorio el 5 de
octubre de 2016.[20]
3.2.1. Mediante oficio 16-25-6965 de 7 de
octubre de 2016[21],
la Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de
Industria y Comercio solicitó que se denegara la acción de tutela por improcedente,
asimismo, indicó que dicha entidad no vulneró ningún derecho fundamental de
Educar Consumidores.
3.2.1.1. Frente a los hechos, la SIC
señala que la actuación administrativa no ha culminado, y que el comercial está
bajo estudio en el marco de la investigación 16-228903.[22]
Aunado a ello, precisa que la entidad  “no
tenía la obligación de acudir a la accionada ante la evidencia de inquietudes
respecto de la información difundida en el (…) comercial, ya que en el
ejercicio de las facultades (sic) de inspección, vigilancia y control (sic)
esta Superintendencia se encuentra plenamente facultada (…) a adelantar
las actuaciones que estime convenientes para formar su juicio frente a la
presunta configuración de una conducta que afecte los derechos de los consumidores,
siendo igualmente pertinente señalar que la averiguación preliminar (…)
no constituye una etapa formal del proceso al tener un carácter discrecional,
unilateral y reservado (…).”[23]
Asimismo, indica que “en el marco de las
facultades otorgadas a [la] Superintendencia por el artículo 59 del
Estatuto del Consumidor resulta (sic) improcedente los recursos a las
órdenes administrativas (…).”[24]
Adicionalmente, señala que, en efecto, la
finalidad del segundo numeral del artículo primero de la resolución es que
Educar Consumidores remita toda pieza publicitaria relacionada con el consumo
de bebidas azucaradas que se pretenda transmitir a través de cualquier medio de
comunicación, antes de su emisión.[25]
Finalmente, establece que no es cierto que no
se hubiera propiciado un espacio de discusión con Educar Consumidores, ya que
desde que la accionante fue notificada de la resolución, “no ha allegado los
soportes de índole científica (…) ni tampoco ha solicitado un espacio de
discusión mediante el cual se ilustre y explique en forma presencial y verbal
el sustento de las afirmaciones realizadas en el referido comercial”.[26]
3.2.1.2. En relación con el soporte
jurídico de la acción de tutela, la SIC sostiene que debe declararse su
improcedencia, y que, en todo caso, no se presentó una vulneración de los
derechos fundamentales de Educar Consumidores.
3.2.1.2.1. La SIC considera improcedente la
acción de tutela, por cuanto (i) existe otro mecanismo idóneo de
defensa, como lo es el “medio de control con pretensiones de
restablecimiento del derecho”; (ii) la actuación administrativa no
ha culminado y, una vez finalizada, se podrán interponer –de ser procedentes-
los recursos de reposición y en subsidio el de apelación; y (iii) no se
configura un perjuicio irremediable, en la medida que la Resolución 59176 fue
expedida por la autoridad competente, con observancia al trámite previsto en la
ley y con fundamento en los elementos fácticos del caso.
3.2.1.2.2. Por otra parte, la SIC considera
que no se vulneraron los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a
la información y al debido proceso de Educar Consumidores.
(i) No se vulneran los derechos a la
libertad de expresión y a la información, ya que al no ser derechos
absolutos, pueden ser limitados “cuando así lo exijan el interés general o
como en el caso en concreto (sic) medie falta de veracidad en la
información.”[27]
En el asunto bajo examen, la SIC señala que con las medidas adoptadas se
buscaba “prevenir y/o corregir las infracciones en las que puedan incurrir
todos aquellos que le brinden información a los consumidores (sic) quienes
son el extremo más débil dentro de la relación de consumo (…) de esta
forma se salvaguarda el interés común a través de las funciones atribuidas a
[la] entidad, con el fin de evitar el irrespeto de los derechos de los demás.”
En particular, indica que con fundamento en la
Circular Única No. 10, se puede determinar la corrección de la propaganda
comercial, adoptando para ello las medidas necesarias para evitar que se
incurra nuevamente en error. A su vez, la SIC comenta que los numerales 6 y 9
del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 le otorgan competencia para ordenar el
cese y la difusión correctiva de la publicidad que no cumpla con los parámetros
establecidos sobre la información que se transmite a los consumidores, con el
fin de evitar que se induzca a error respecto de los bienes y servicios. Así,
dichas normas “imponen a todos aquellos generadores de información el deber
de proporcionar (…) información veraz y suficiente (…) del
producto que se está presentando, pues de lo contrario el consumidor carecería
de elementos de juicio para establecer si la información presentada se
encuentra debidamente soportada en estudios.”[28]
A continuación, la SIC precisó que la
información emitida por la accionante, corresponde a la definición de
publicidad establecida en las normas de protección al consumidor, aun cuando
Educar Consumidores “no tiene interés alguno en promocionar el consumo de
una marca o producto en particular.”[29]
De esa manera, indicó que “al momento de
elaborar una determinada publicidad los oferentes deben respetar el deber de
proporcionar a los consumidores información veraz y suficiente (…). En
el caso particular, la información de una pieza publicitaria analizada minuciosamente
(…) tenía como finalidad influir en las decisiones de consumo de los
colombianos respecto de las bebidas azucaradas.” Ligado a lo anterior, la
SIC determinó que “respecto de la veracidad de la información con la cual
Educar Consumidores aduce acreditar las afirmaciones realizadas (…) [la] Superintendencia
al no contar aún con las mismas, no puede de forma categórica establecer que
son veraces.”[30]
Asimismo, refirió que “[l]a información
(…) sobre la recomendación realizada por la Organización Mundial de la Salud
(OMS) de reducir la ingesta de azúcares libres, no se encuentra contenida en el
comercial” y que en general, “(…) la estrategia de comunicación empleada
por Educar Consumidores (…) sobre la presencia de azúcar en cantidades
exactas en las bebidas y los efectos adversos en la salud (…) impide que
los consumidores realicen de forma crítica una investigación y de esta forma,
puedan emitir un juicio de valor sobre el consumo de bebidas con azúcar”.[31]
En relación con la censura previa alegada por
la accionante, la SIC indicó que la pieza publicitaria no anunciaba de forma
escrita o verbal el soporte técnico–científico de las afirmaciones realizadas,
por lo que el “control previo de publicidad obedece a un fin de interés
general (…) [el cual] no surgió como una acción autónoma e infundada
(…), sino que tuvo como sustento la preocupación sobre la veracidad de la
información (…).”
(ii) De igual manera, la SIC consideró
que no se vulnera el debido proceso de Educar Consumidores, en la medida
que la actuación administrativa se encontraba en sus primeras etapas,
encaminada a determinar si se debe abrir o no una investigación administrativa,
por lo que en aquellas no era necesario notificar a la accionante. Asimismo,
indicó que “todos los actos administrativos fueron notificados y comunicados
no solo a la accionante sino a todos aquellos intervinientes.”[32] Por otra
parte, señaló que mediante la comunicación de 15 de septiembre de 2016, Educar
Consumidores no formuló ningún cuestionamiento sobre la procedencia de las
medidas administrativas impartidas ni allegó el sustento científico de las
afirmaciones.
En relación con la medida “cucharadita”, la
SIC señaló que “el volumen, peso, medida o cualquier referencia a la
cantidad de un producto debe ser informada. De tal suerte que (…) deberán
utilizarse siempre las unidades establecidas en el Sistema Internacional de
Unidades, aunque también se permita utilizar las unidades acostumbradas
de medida de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011.”[33] En
particular, señala que “En las Resoluciones 288 de 2008 y 333 de 2011,
efectivamente se establece una equivalencia entre la unidad “cucharadita” y el
mililitro (ml). No obstante, (…) el mililitro (…) es una unidad
perteneciente a la magnitud “volumen” y no a la magnitud “masa”, es decir, se
trata de dos tipos de magnitudes diferentes e independientes que no admiten
equivalencias.”[34]
Por tales razones, fue que en la Resolución “se consideró que la unidad de
medida utilizada –“cucharita” (sic)- es subjetiva, y no se encuentra
incluida dentro del Sistema Internacional de Unidades, (…) “cucharadita”
no es la unidad de medida adecuada para tal caso, en tanto carece de exactitud
y verificabilidad.”[35]
3.2.2. A pesar de ser vinculada al proceso, la
sociedad Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón) guardó silencio.[36]
3.3. Decisiones objeto de revisión
Decisión de primera instancia
3.3.1. El Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de
Bogotá, en sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, decidió negar por
improcedente la acción de tutela. No obstante, el 8 de noviembre de 2016 la
Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá decidió declarar la nulidad de todo
lo actuado, en tanto no se vinculó a Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón).[37] Posteriormente, en providencia de
24 de noviembre de 2016, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de
Bogotá negó la acción de tutela, indicando que “los actos administrativos se
encuentran revestidos de la presunción de legalidad, situación por la cual sólo
pueden atacarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
escenario dentro del cual puede propender por la nulidad y el restablecimiento
del derecho que considere lesionado, así como obtener, de manera previa, la
suspensión del acto administrativo (…).”[38]
Aunado a lo anterior, señaló que no se vislumbraba la configuración de un
perjuicio irremediable, por lo que la tutela tampoco procedía como mecanismo
transitorio.
Impugnación
3.3.2. La apoderada de Educar Consumidores impugnó la
decisión[39],
pues a su juicio la Superintendencia censuró información respaldada con
evidencia científica, la cual pretendía que la población en general tuviera
mayor conocimiento sobre lo perjudicial que puede resultar el consumo elevado
de azúcares. En ese sentido, sostuvo que el artículo 20 de la Constitución
Política prohíbe expresamente la censura, lo cual debió haber sido objeto de
estudio por parte del a quo. Además, señala que al momento de formular
la impugnación, la resolución atacada continuaba vigente, lo que genera una
situación de incertidumbre para Educar Consumidores sobre lo que puede informar.
Por otra parte, resaltó que la entidad a la que representa no tiene ningún
interés comercial, y que la información transmitida en relación con “Tómala
en Serio” hace parte de una campaña de salud pública, fruto de la
preocupación y el interés de combatir la epidemia de obesidad.
En relación con el debido proceso, indicó que la
Superintendencia de Industria y Comercio no le dio la posibilidad a Educar
Consumidores de presentar los argumentos científicos que soportaban las
afirmaciones del comercial. Específicamente, expresó que las órdenes contenidas
en la Resolución 59176 son claras al exigir un control previo sobre los
contenidos que se pretendan transmitir, y que en ninguna parte se estableció la
posibilidad para poder allegar la información de respaldo pertinente. Respecto
de la investigación 16-228903 que supuestamente se estaba adelantando (ver supra,
punto N° 3.2.1), precisó que no había constancia acerca de la misma, y que
tampoco se había notificado a Educar Consumidores. En tal sentido, manifestó su
preocupación por cuanto se adoptaron decisiones de fondo a través de
actuaciones preliminares, contraviniendo además las disposiciones del Código de
Procedimiento Administrativo que señalan que, cuando las autoridades procedan
de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse
mediante escrito y debiendo informar al interesado para el ejercicio del
derecho de defensa.
Finalmente, expresó que si bien es cierto que la acción
de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos, la
idoneidad de los mecanismos ordinarios debe ser analizada en cada caso, de tal
forma que el ejercicio de las acciones ordinarias no impida la eficacia y la
oportuna protección de los derechos fundamentales. Para el caso concreto,
indicó que la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho [es ineficaz
debido al] (…) largo tiempo que dura el proceso (…).”[40]
Decisión de segunda instancia
3.3.3. En el trámite de la segunda instancia la apoderada
de Educar Consumidores allegó otra comunicación[41], en la que además de reiterar los
argumentos contenidos en la acción de tutela y en la impugnación, señaló que el
8 de noviembre de 2016 solicitó autorización a la Superintendencia de Industria
y Comercio para difundir un comercial “que explica los efectos que las
bebidas azucaradas tienen en la población infantil”, y envió varios
documentos anexos a la solicitud “entre artículos científicos,
recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización
Panamericana de la Salud (OPS), una publicación del Ministerio de Salud (…)
y publicaciones de la Universidad Javeriana (entre otros documentos), donde
se explica claramente que el consumo de azúcar tiene efectos nocivos para la
salud.”[42]
Frente a la anterior solicitud, mediante comunicación 16-228903-30
de 23 de noviembre de 2016, la SIC indicó que “al analizar los documentos
anexos (…) [encuentra que] varios de estos se encuentran en idioma
inglés, por lo que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 251 del Código
General del Proceso, resulta imprescindible su traducción oficial al idioma
castellano. // De esta manera, (…) este despacho le requiere
allegar la citada traducción (…) para que a partir de ello esta Entidad
pueda efectuar su valoración y con base en ello emitir el respectivo
pronunciamiento sobre la pieza publicitaria puesta en consideración.”[43] El 2 de diciembre de 2016, la
apoderada de Educar Consumidores le manifestó a la SIC que esa organización no
tenía la capacidad económica para asumir el pago de la traducción oficial, por
lo que en aras de no dilatar la decisión, pidió excluir la información en
inglés y tener en cuenta toda la que se aportó en español.[44] Al respecto, con la comunicación
16-228903-32 de 12 de diciembre de 2016, la SIC simplemente decidió estarse a
lo resuelto en comunicación 16-228903-30 de 23 de noviembre de 2016.[45]
3.3.4. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá,
en sentencia de 19 de enero de dos mil diecisiete 2017, confirmó el fallo de
primera instancia. Indicó que aunque la acción de tutela procede
excepcionalmente contra actos administrativos de trámite cuando estos definan
una situación sustancial, fruto de una actuación abiertamente irrazonable o
desproporcionada del funcionario; en el caso concreto la actuación de la
Superintendencia de Industria y Comercio no estuvo dirigida a “impedir la
divulgación de un pensamiento, idea u opinión”, sino a “establecer
límites en cuanto a las posibles consecuencias que respecto a los derechos de
los terceros, se derivan de revelar conceptos o creencias expuestas por Educar
Consumidores respecto del consumo de bebidas azucaradas.”[46]
En relación con lo anterior, señaló que al no tener la libertad de expresión un
carácter de derecho absoluto, esto facultaba a la SIC para exigir  los soportes
científicos que respaldaban la información difundida. En particular, estableció
que el acto de trámite simplemente tuvo la finalidad de limitar preventivamente
las mencionadas garantías, con miras a salvaguardar los derechos de los
consumidores a recibir información consecuente y coherente  que les permita
tomar decisiones de consumo razonadas.[47]
Ligado a lo anterior, determinó que no se vulneró el
debido proceso, puesto que la Resolución 59176 de 2016 se trataba “de una
medida preparatoria o preliminar que no exige su previa notificación, pues ésta
sólo se requiere después de tomada la aludida determinación.”[48] Asimismo, manifestó que la
decisión tomada por la SIC se adoptó en uso de las facultades establecidas en
el numeral 6° del artículo 59 del Estatuto del Consumidor. En razón de lo
expuesto, concluyó que el asunto no cumplía con los presupuestos para la
procedencia de la acción de tutela frente al acto administrativo de trámite.
Finalmente, estableció que (i) tampoco se
satisfizo el requisito de subsidiariedad, por cuanto una vez se profiera el
acto administrativo definitivo se podrá “demandar tanto este (sic)
como el acto de trámite (…), ante la jurisdicción Contencioso
Administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, en la cual incluso puede solicitarse la
suspensión provisional de los actos administrativos (…)”[49]; y (ii) no se presentó un
perjuicio irremediable que hiciera procedente de manera transitoria el amparo
de los derechos fundamentales de Educar Consumidores.
4. Expediente T-6.139.760
4.1. Contenido
de la acción de tutela instaurada por César Rodríguez Garavito -y otros
ciudadanos[50]- contra la Superintendencia de Industria y
Comercio
Los accionantes solicitan que se proteja “el derecho a la libertad de expresión en su
componente de prohibición de censura y el derecho al acceso a la información de
los consumidores, en si (sic) mismo considerado (Artículo 20, CP) y como
derecho instrumental para el ejercicio de otros derechos como el derecho a la
salud, por considerar que los mismos fueron vulnerados por la Resolución No.
59176 del 7 de septiembre de 2016
(…).”[51]
1. En primer lugar, indicaron que la acción de tutela era
procedente por cuanto al no existir ningún recurso frente a la Resolución 59176
de 2016, dicho acto se encontraba en firme, conforme con lo establecido en el
artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. En tal sentido, precisaron que (i) estaban legitimados
por activa porque actuaban en nombre propio, en calidad de consumidores con
derecho a recibir información, y pertenecientes a “diferentes organizaciones
de la sociedad civil que hacen parte de la Alianza por la Salud Alimentaria y
cuyo trabajo se relaciona con los efectos en la salud de los diferentes
alimentos que se ofrecen en el mercado” [52]; (ii) se satisface el requisito de inmediatez en
tanto la acción de tutela fue instaurada en un término razonable; y (iii)
como consumidores no cuentan con un recurso idóneo para la defensa de sus
derechos, pues si bien se podía instaurar el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, se pretendía evitar un perjuicio irremediable en
tanto se quería silenciar el único mensaje informativo sobre los efectos
nocivos del consumo de bebidas azucaradas -en el marco de la aprobación
legislativa de una reforma tributaria con algunos temas relacionados- , por lo
que se debían adoptar medidas urgentes e impostergables.
2. Por otra parte, expresaron que se está ante un
contenido informativo protegido por la libertad de expresión y no “se trata de un mensaje que se emita en el
marco de una actividad publicitaria en desarrollo de la libertad económica de
un productor sino que se trata de un mensaje que busca alentar la participación
democrática de los consumidores en un tema que los afecta directamente.”[53]
3. Señalaron que el punto 2 del artículo primero de la parte resolutiva de
la Resolución 59176 de 2016 no cumple con los requisitos establecidos para que
una limitación a la libertad de expresión sea constitucional, aunado a que “crea
una facultad administrativa más amplia que la que autoriza el Estatuto del
Consumidor ya que éste en ningún momento la faculta para ejercer control previo
sobre un contenido informativo.”[54]
4. Asimismo, indicaron que el punto 1 del artículo
primero de la misma resolución, al ordenar “el cese inmediato del mensaje
informativo sobre los efectos en la salud del consumo en exceso de bebidas
azucaradas, (…) constituye una vulneración al derecho al acceso a la
información de los consumidores accionantes (…).” En relación con lo
anterior, señalaron que la vulneración de los derechos fundamentales “se da
en un contexto en el que la ciudadanía se encuentra en una situación de
desventaja frente a los mensajes que recibe y que puede emitir sobre temas de
interés público, como el tema de los efectos en la salud de las bebidas
azucaradas. Esto, pues, la información disponible en los medios de comunicación
sobre las afectaciones a la salud derivadas del consumo de bebidas azucaradas
es parcial y el mensaje preponderante es el de la propaganda comercial de
quienes perciben lucro por la venta de ese producto.” [55]
En
consecuencia, solicitaron que (i) “se tutele el derecho de los
consumidores a que no habrá censura previa contenido en el artículo 20 de la
Constitución”; y (ii) “se tutele el derecho de los consumidores
al acceso a la información contenido en el artículo 20 de la Constitución y en
este sentido se declare sin efectos el punto 1 del artículo primero de la parte
resolutiva de la Resolución No. 59176 del 7 de septiembre de 2016 de la
Superintendencia de Industria y Comercio y en consecuencia se garantice la
emisión del mensaje informativo de EDUCAR CONSUMIDORES sobre los efectos en la salud
del consumo en exceso de bebidas azucaradas.”[56]
4.2. Admisión
y respuesta de la accionada
La acción de tutela fue repartida, el 23 de
noviembre de 2016, al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, el cual -a
través de auto de 24 de noviembre de 2016[57]- resolvió remitirla al Tribunal
Superior de Bogotá, cuya Sala de Familia profirió auto admisorio el 1° de
diciembre de 2016, ordenando notificar a la Superintendencia de Industria y
Comercio. El 13 de diciembre se vinculó a Educar Consumidores.[58]
Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016,
la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción de tutela por
improcedente[59],
decisión que fue impugnada por los accionantes el 11 de enero de 2017.[60] El 10 de
febrero de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
decidió declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio,
ordenando la vinculación de Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón).[61] Acatando
lo anterior, mediante auto de 21 de febrero de 2017, la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenando que se
notificara a la Superintendencia de Industria y Comercio y que se vinculara a
Educar Consumidores y a Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón).[62]
4.2.1. Mediante oficio 16-442583-3-0 de 23 de
febrero de 2017[63], el Coordinador del Grupo de Trabajo
de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó
que se declarara que esa entidad no había vulnerado ningún derecho fundamental
de los accionantes y, en consecuencia, denegara la protección constitucional.
4.2.1.1. En primera medida, señaló que ya se
había adelantado una acción de tutela por los mismos hechos, en la que en ambas
se instancias se negó el amparo solicitado al considerar que no se habían
vulnerado derechos fundamentales.[64]
4.2.1.2. Por otra parte, indicó que la acción
de tutela no cumple con los requisitos de procedencia, por cuanto se puede “acudir
a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio del Medio de Control
con Pretensiones de Restablecimiento del Derecho con el fin de ventilar la
legalidad del acto administrativo (…); jurisdicción en la que los
posibles afectados podrían además solicitar las medidas cautelares que
considere pertinentes (…), tales como la suspensión provisional de los
mismos, y finalmente pedir la invalidez tanto de la decisión como de sus
efectos.”[65]
Asimismo, manifestó que la actuación
administrativa cuestionada no había culminado, que en el marco de la misma los
interesados tienen la posibilidad de presentar los argumentos que consideren
pertinentes, los cuales “una vez culminada la actuación administrativa,
podrá (sic), de ser procedentes, interponer los recursos de reposición y
en subsidio el de apelación (…).”[66]
En relación con el perjuicio irremediable alegado
por los accionantes, expresó que no se configuró un daño o perjuicio, debido a
que la Resolución 59176 se impartió con “el sentido de imponer un deber de
corrección y veracidad de las piezas publicitarias, a lo cual se suma que el
carácter irremediable no existe, toda vez que para la difusión de las piezas
EDUCAR CONSUMIDORES solamente debía proceder a su radicación ante la
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (…).”[67]  De
igual manera, señaló que su actuación no guardaba relación con el trámite de la
reforma tributaria, desarrollado por otra rama del poder público y que
concierne a derechos de índole político.
Respecto del requisito de inmediatez, señaló
que no se cumple por cuanto Educar Consumidores acudió ante la SIC dos meses
después de proferida la Resolución 59176 para proceder a la difusión de las
piezas publicitarias en el marco de su campaña, y que con posterioridad decidió
autónomamente no transmitir los comerciales.
Por último -en relación con la procedencia-,
manifestó que “[r]especto a las organizaciones de la sociedad civil que se
erigen como accionantes del asunto de la referencia, no se aduce ningún reparo
sobre su legitimación para incoar la acción de tutela, al ser consecuente con
el carácter dinámico y difuso de los derechos de índole colectiva como son los
de los consumidores.”[68]
4.2.1.3. Frente a las características del
mensaje transmitido, señaló que se trataba de un mensaje publicitario que no
cumplía con los requisitos de veracidad e imparcialidad, por lo que el actuar
de la SIC era “necesario para evitar la persistencia del daño que generaba a
los consumidores una información que refería a sus hábitos de consumo y a temas
sensibles, como su salud, motivo por el cual si bien se ordenó el cese del
comercial de televisión, el acto administrativo no clausuro (sic) de forma
definitiva la posibilidad de corregir y difundir el comercial, con
posterioridad a su autorización (…).”[69]
4.2.1.4. De igual manera, manifestó que no se
presentó una violación al derecho a la libertad de expresión y al derecho a la
información por la presunta censura en la que incurrió la Resolución 59176 de
2016, para lo cual se trajeron los mismos argumentos de defensa esbozados en el
marco del proceso T-6029705 (supra, punto N° 3.2.1.2.2)[70], a lo
cual añadió que el control previo ordenado obedecía a un fin de interés
general, y que el mismo no surgió como una acción autónoma e infundada, sino
que tuvo como sustento la preocupación por la veracidad de la información. Al
respecto, precisó que “dicho control se supedita a la acción libre, autónoma
y discrecional de EDUCAR CONSUMIDORES de concebir contenidos publicitarios
referentes al consumo de bebidas azucaradas para que una vez se dé dicho
proceso de configuración de la pieza (…) se solicite su autorización
ante esta Entidad para proceder a su emisión a través de los medios de
comunicación que escoja el anunciante.”[71] Asimismo, indicó que aún no
conocía el sustento científico de la publicidad. En relación con esto, indicó
que “solo hasta después de dos meses de impartida la orden allegó una pieza,
que al no cumplir con el requisito formal trazado por el artículo 251 del
Código General del Proceso, no pudo realizarse su análisis por la Dirección de
Investigaciones de Protección al Consumidor, lo cual motivó que en aras de
evitar que por un requisito formal la petición fuera rechazada, se concediera
la oportunidad de allegar los soportes de las piezas publicitarias en idioma
castellano.”[72]
En el mismo sentido, especificó que (i)
las limitaciones se encuentran previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 59
del Estatuto del Consumidor; (ii) se perseguía un interés público
imperioso, manifestado en el derecho a la información de los consumidores; (iii)
la medida es necesaria porque simplemente se ordenó de manera preventiva que se
retirara el comercial para corregirlo; y (iv) la atribución de revisar
de forma anticipada el contenido de cualquier información, se profirió una
cuando ya había sido emitida la información a través de los canales de
televisión nacional, redes sociales, canales de videos por internet, vallas
publicitarias y en la página web de Educar Consumidores.[73]
Finalmente, señaló que en el ordenamiento
jurídico no existe una presunción de veracidad a favor de la información
pública que pretenden comunicar y difundir entidades sin ánimo de lucro. Por el
contrario, estableció que “respecto de las asociaciones civiles el estándar
de veracidad e imparcialidad de la información que transmiten debe ser aún más
estricto, ya que son los actores de mercado que mayor responsabilidad social
deben tener al incidir de forma directa en él como consecuencia del objeto
social desarrollado (…).”[74]
4.2.2. Por su parte, el apoderado de Gaseosas
Posada Tobón S.A. (Postobón) solicitó que se declarara improcedente la acción
de tutela o, subsidiariamente, se negara el amparo por no existir vulneración
de derechos fundamentales. [75]
Lo primero, puesto que (i) existen
otros medios de defensa judicial, como lo sería el medio de control de nulidad
simple ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del cual se
puede pedir incluso la suspensión provisional del acto administrativo; (ii)
no se configuró un perjuicio irremediable, puesto que -de acuerdo a lo expuesto
por los accionantes- ya el dañó se habría materializado al privar a las
personas de la información; y (iii) los accionantes no estaban
legitimados por activa, debido a que el destinatario de la Resolución 59176 era
exclusivamente Educar Consumidores. En relación con el último punto, agregó que
los accionantes tampoco tienen un poder para actuar como representantes del
conglomerado de los consumidores, y que tampoco cumplen con los requisitos para
actuar como agentes oficiosos. Al respecto, solicitan que, a fin de comprobar
que son consumidores de productos con azúcar, “se requiera a los accionantes
a fin de que presenten las pruebas correspondientes a efectos de demostrar que
son consumidores de bebidas azucaradas, tales como recibos, facturas o soportes
que demuestren que han consumido bebidas azucaradas en los últimos meses
(…)”.[76]
Por otra parte, señaló que no se vulneró
ningún derecho fundamental, por cuanto “los numerales 6 y 9 del artículo 59
de la ley 1480 de 2011 establecen facultades a la Superintendencia de tomar
medidas preventivas para evitar que se induzca al consumidor a error o se cause
un daño o perjuicio ulterior al consumidor por causa de publicidad que no
cumpla con las disposiciones de dicha ley.”[77]
Asimismo, arguyó que la Resolución de la SIC era “idónea y necesaria para
garantizar [el derecho que tienen las personas a recibir información apegada a
la realidad] (…), pues el someter a control previo la publicidad
pretendida resulta una medida apta para evitar que publicaciones sin sustento
científico y médico que (…) lleven a los consumidores a tomar decisiones
erradas; aunado a que es una medida que se torna indispensable para lograr el
objetivo propuesto (…) sin que se vislumbre que exista una medida que
pueda resultar menos gravosa que la adoptada por la (…)
Superintendencia.”[78]
Finalmente, precisó que el comercial “olvida mencionar diversos puntos que
son completamente necesarios para que el consumidor promedio pueda codificar el
mensaje correctamente, esto es, información completa que le permita al
consumidor comprender que no es el consumo de esos productos lo que produce
enfermedades per se, sino el consumo excesivo de cualquier producto que
contenga azúcar (…).”[79]
4.2.3. Aunque fue vinculada al proceso, Educar
Consumidores guardó silencio.
4.3. Decisiones objeto de revisión
Decisión de primera instancia
4.3.1. En providencia de 3 de marzo de 2017, la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción de
tutela[80],
debido a que los accionantes no estaban legitimados por activa por cuanto no
son titulares del derecho reclamado, en tanto la única entidad legitimada sería
Educar Consumidores. Por otra parte, estableció que el acceso a la información
es un derecho colectivo, cuya protección -por regla general- no procede
mediante la acción de tutela. En relación con esto, señaló que no se presentó
una amenaza a un derecho fundamental, porque la decisión de la SIC es
provisional. Al respecto, indicó que los accionantes cuentan con otros medios
ordinarios para la protección colectiva y con la acción contenciosa para
desvirtuar la legalidad del acto administrativo.
Impugnación
4.3.2. Los accionantes impugnaron la decisión, alegando
que sí estaban legitimados para instaurar la acción de tutela, por cuanto son
titulares del derecho fundamental a recibir información como de la garantía
constitucional de prohibición de censura. Así, indicaron que aunque no son los
emisores del mensaje, su no difusión afecta su derecho a la información.
Precisaron que “[o]tros consumidores de bebidas azucaradas, distintos a
nosotros también hubieran podido interponer una acción de tutela por la defensa
de su derecho a recibir información (…). Adicionalmente, en la acción de
tutela precisamos que los veintitrés accionantes nos identificamos como actores
vulnerados y no tenemos ninguna pretensión de que nuestra acción se presuma
como una representación genérica del grupo de los consumidores de bebidas
azucaradas en Colombia.”[81]
Ligado al tema de la procedencia, reiteraron que se
presentaban al menos dos perjuicios irremediables, “el silenciamiento del
mensaje informativo sobre los efectos del consumo de bebidas azucaradas en la
salud que profundiza el desequilibrio en el discurso al que tenemos acceso los
consumidores de bebidas azucaradas y, (…) la inexistencia de medidas de
política pública que contribuyan a proteger nuestra salud como consumidores.”[82]
Decisión de segunda instancia
4.3.3. Con fundamento en los hechos expuestos, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 5 de
abril de 2017, decidió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar,
conceder el amparo reclamado.[83]
Para fundamentar lo anterior, en primer lugar señaló que
no se presentó una conducta temeraria, por cuanto si bien existía otro proceso
de tutela, no se presentaba una identidad de partes.
Por otra parte, indicó que la SIC no convocó a los
destinatarios de la campaña a efectos de oír su opiniones, contraviniendo lo
dispuesto en el numeral 4° del artículo 1 del Estatuto del Consumidor, teniendo
en cuenta que se trataba de una discusión relacionada con temas de salud y
seguridad pública, y con el derecho a la información. En razón de lo anterior,
determinó que se había vulnerado el derecho al debido proceso.
En relación con el derecho fundamental al acceso a la
información de los consumidores, la Sala de Casación Civil expresó que este
consiste en “facultar a los usuarios [a] conocer el contenido de los bienes
y servicios ofrecidos en el mercado, garantizándoles la formación de una
opinión consciente, libre e informada sobre la calidad y consecuencia del uso
de los mismos (…).”[84]
En particular, trajo a colación la Observación General N° 14 del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, resaltando la importancia de la
información para la protección de la salud. En tal sentido, afirmó que “la
discusión sobre la veracidad científica del mensaje de Educar Consumidores
(…) atañe necesariamente a los destinatarios de esas bebidas, porque no son
usuarios pasivos sino ciudadanos deliberantes, quienes (…) tienen
derecho a exigir, recibir y difundir información e ideas, acerca de los riesgos
a los que se halla expuesta su salud, en caso de así serlo, frente a los
fabricantes, productores o distribuidores.” [85]
En virtud de lo expuesto, ordenó a la SIC que, en el
término de cinco (5) días, dejara sin efecto la Resolución 59176 y procediera a
vincular a los accionantes al trámite administrativo.
4.3.4. A través del oficio 16-442583--6-0 de 17 de abril
de 2017, la Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia
de Industria y Comercio, informó a la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia sobre el cumplimiento del fallo de tutela de segunda
instancia. Al respecto, manifestó que el 7 de abril de 2017 la Directora de
Protección al Consumidor expidió la Resolución 17531[86], mediante la cual se dejó sin
efectos la Resolución 59176 de 2016, informando de tal decisión a los
accionantes, a Educar Consumidores y a Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón).
Al oficio se anexó un documento con el que los accionantes manifestaron su interés
en participar en la diligencia administrativa.[87]
5. Actuaciones
en sede de revisión
En el trámite de revisión de los expedientes T-6.029.705
y T-6.139.760 se allegaron pronunciamientos de las partes y algunas intervenciones
(amicus curiae) realizadas por algunos ciudadanos y diferentes
organizaciones[88].
5.1. Intervenciones que apoyan las pretensiones de los
accionantes
La Fundación Karisma, la Fundación para la Libertad de
Prensa -FLIP-, la Organización Article 19, el Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-[89],
la Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables (FUNDEPS), la
Fundación InterAmericana del Corazón (FIC Argentina), el Instituto Brasileiro
de Defesa do Consumidor -IDEC-, Educar Consumidores y los ciudadanos Víctor
Javier Correa Vélez, Santiago Salinas Miranda y Luis Fernando Gómez Gutiérrez;
intervinieron en el trámite de revisión para coadyuvar las solicitudes de los
accionantes.
En general, manifestaron que (i) la tutela era
procedente en tanto se pretendía evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable; (ii) se vulneró el derecho al debido proceso de Educar
Consumidores al no notificarle la existencia de una actuación administrativa y
al atribuirse facultades no previstas en la ley; y (iii) la
Superintendencia vulneró el derecho a la libertad de información al ejercer y
establecer controles previos sobre el contenido de los mensajes transmitidos,
lo que constituyó censura previa.
En particular, Article 19 llamó la atención sobre
la importancia de informar a la población sobre los riesgos de consumir bebidas
azucaradas. En el mismo sentido se pronunciaron la Fundación para el Desarrollo
de Políticas Sustentables (FUNDEPS), la Fundación InterAmericana del Corazón
(FIC Argentina) y el Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor -IDEC-,
quienes resaltaron que, decisiones como la adoptada por la Superintendencia de
Industria y Comercio, debilitan las posibilidad de dar respuesta a una epidemia
global como lo es la malnutrición y la obesidad, tal como lo ha calificado la
Organización Mundial de la Salud. De manera que se desconoce la importancia de
las campañas de orientación y educación pública que desincentivan el consumo de
alimentos ultraprocesados (como las bebidas azucaradas), que buscan prevenir
enfermedades crónicas no transmisibles como la diabetes y enfermedades
cardiovasculares. Finalmente, señalaron que es la primera ocasión en la que un tribunal
constitucional de la región se pronuncia sobre el tema, por lo que la decisión
que se adopte será relevante no solo en Colombia sino también a nivel regional.
Por otra parte, el ciudadano Luis Fernando Gómez
Gutiérrez manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la
“fortaleza técnico-científica” para cuestionar las recomendaciones formuladas
por la Organización Mundial de la Salud, ligado a que no puede fungir como
autoridad en temas de salud pública en Colombia.
5.2. Intervenciones que no están de acuerdo con las
pretensiones de los accionantes
La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la SIC
reiteró algunos de los planteamientos expresados en la contestación a las
demandas de tutela respecto de que no se vulneraron derechos fundamentales.
Adicionalmente, resaltó la trascendencia del artículo 59 del Estatuto del
Consumidor para la protección de los derechos de los consumidores, para lo cual
trajo a colación algunas órdenes administrativas impartidas en materia de
protección al consumidor[90]
y algunos ejemplos de medidas emprendidas respecto de campañas de
sensibilización en el derecho comparado. Por otro lado, señaló que en
cumplimiento del fallo de segunda instancia dictado por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia en el marco del proceso T-6139760, se
dejó sin efectos la Resolución 59176 de 2016, razón por la que se configuró una
carencia actual de objeto por hecho superado. En ese sentido, solicitó se diera
por terminado el trámite de revisión de la acción de tutela. Con el escrito,
adjuntó varios documentos que dan cuenta de las organizaciones que han enviado
intervenciones en el marco del proceso administrativo[91], y de un oficio de 8 de abril de
2017 con el que la representante legal de Educar Consumidores desistió de una
petición del 8 de noviembre de 2016, en la que solicitaba la autorización para
difundir un comercial de televisión.[92]
Por su parte, Jairo Rubio Escobar (apoderado de Gaseosas
Postobón) manifestó que las acciones de tutela eran improcedentes porque podía
haberse acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no se presentaba
un perjuicio irremediable; no se vulneraron los derechos fundamentales de
Educar Consumidores; y los accionantes del proceso T-6139760 no estaban
legitimados por activa y tampoco debían ser vinculados al proceso
administrativo, porque vincular a todas las asociaciones y consumidores que
tengan que ver con el producto, generaría actuaciones administrativas extensas
y desgastantes, las cuales causarían perjuicios “al respectivo productor que
se ve injustamente afectado de manera irreparable por el descenso en la venta
de sus productos a raíz de la información publicada, como sucede en el presente
caso.”
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y en virtud de los autos del dieciséis (16) de marzo de
dos mil diecisiete (2017) y del quince (15) de mayo de dos mil diecisiete
(2017), expedidos por las Salas de Selección números Tres y Cinco, que
decidieron seleccionar para revisión los expedientes T-6.029.705 y T-6.139.760,
respectivamente.
2. Presentación del caso, planteamiento del problema
jurídico y estructura de la decisión
2.1. La asociación Educar Consumidores y otros
ciudadanos, instauraron acciones de tutela contra la Superintendencia de
Industria y Comercio, señalando que con la expedición de la Resolución 59176 de
7 de septiembre de 2016 (“Por la cual se ordena el cese de difusión de un
mensaje publicitario hasta tanto no se someta a control previo”), se vulneraron
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de expresión, en
tanto no se notificó oportunamente a Educar Consumidores de la actuación
administrativa, y porque al ordenar (i) el cese de la difusión de un
comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas, y (ii)
la remisión a dicha entidad de cualquier pieza publicitaria para que se llevase
a cabo un control previo sobre la información, imágenes, proclamas y demás
afirmaciones realizadas en las mismas, se vulneraba el derecho a informar y a
recibir información, constituyéndose además en medidas de censura previa.
2.2. En relación con los antecedentes
mencionados, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional debe
determinar en primer lugar si las acciones de tutela cumplen con los requisitos
de procedencia. Si se supera dicho análisis, la Sala deberá (i) examinar
si con la expedición de la Resolución 17531 de 7 de abril de 2017 de la
Superintendencia de Industria y Comercio se configuró el fenómeno de la
carencia actual de objeto; y (ii) pronunciarse sobre el alcance de los
derechos fundamentales cuya protección se solicita, para lo cual debe resolver
los siguientes problemas jurídicos:
2.2.1. ¿La Superintendencia de Industria y
Comercio vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo de
Educar Consumidores al expedir la Resolución 59176 de 2016?
2.2.2. ¿La Superintendencia de Industria y
Comercio vulneró el derecho fundamental a la libertad de expresión de los
accionantes al someter la transmisión de información sobre el consumo de
bebidas azucaradas a un control previo sobre sus contenidos?
2.3. Para abordar el estudio de los problemas descritos,
la Sala (i) se pronunciará, previamente, sobre la procedencia
excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos de trámite y,
de superarse dicho análisis, se referirá a (ii) la carencia actual de
objeto; (iii) el derecho al debido proceso administrativo; (iv) el
derecho a la libertad de expresión; y, finalmente, (v) realizará el
estudio del caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela frente
a actos administrativos de trámite. Reiteración de jurisprudencia
3.1. La Sala advierte que las acciones de tutela
presentadas por Educar Consumidores y César Rodríguez Garavito -y otros
ciudadanos- cumplen con los requisitos de legitimidad por activa, inmediatez y
subsidiariedad, conforme con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto
2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. Respecto del último requisito,
debe tenerse en consideración que las acciones de tutela atacan un acto
administrativo proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el
marco de sus facultades administrativas en materia de protección al consumidor.
3.2. En relación con lo anterior, la jurisprudencia de
esta Corporación ha indicado que un acto administrativo es “la declaración
de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la
administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la
potestad reglamentaria.”[93]
Al respecto, se ha indicado que son variadas e
innumerables las formas en que la doctrina y la jurisprudencia han clasificado
los actos de la administración, bien por su contenido, por la autoridad que
interviene en su elaboración, por la mayor o menor discrecionalidad de quien lo
expide o por la incidencia que tengan en la decisión final, entre otras.[94] En
particular, se han distinguido los actos administrativos según el contenido de
la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos.[95] Según
el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, son “actos definitivos los que decidan directa o indirectamente
el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” Por su
parte, se han definido los actos de trámite (o “preparatorios”), como aquellos que no
expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que simplemente
constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación
de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la
mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones
jurídicas.[96]
La Corte ha precisado que (i) “un acto de
trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la
cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se
haga imposible la continuación de ésta”; y (ii) los únicos actos
susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o
preparatorios, pues estos últimos se controlan jurisdiccionalmente al tiempo
con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa.[97] Así las cosas, y con el fin
de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la
administración, el artículo 75 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha previsto que tales actos preparatorios o de
trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía
gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control
solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta
la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes
contra él o bien como causal de nulidad ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo. Por ende, es necesario esperar a la decisión final para
plantear la invalidez del procedimiento.[98]
Ahora bien, esta Corporación ha considerado -como regla
general- que la tutela es improcedente en contra de actos administrativos,
teniendo en cuenta que existen normalmente otros mecanismos ordinarios de
defensa judicial que resultan aptos para asegurar la protección de los derechos
alegados, como pueden ser los medios de control ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.[99]
Específicamente, ha señalado que (i) contra los actos
administrativos definitivos no procede la acción de tutela como mecanismo
definitivo, aunque puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable; y (ii) excepcionalmente, algunos actos de
trámite o preparatorios, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales
de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como
mecanismo definitivo, por cuanto esta clase de actos no son susceptibles de
acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo
de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos
constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata.[100] Frente a este último supuesto, se
ha precisado que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal
solo puede ser utilizada (i) antes de que se profiera el acto definitivo[101], (ii) cuando
el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y
sustancial dentro de la actuación administrativa, y (iii) cuando el acto
haya sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada
del funcionario.[102]
3.3. Al analizar las acciones de tutela
instauradas, se tiene que estas cumplen con todos los requisitos de
procedencia:
3.3.1. En primer lugar, se constata que Educar
Consumidores es la entidad directamente afectada por las decisiones adoptadas
por la Superintendencia de Industria y Comercio, mientras que los ciudadanos
que instauraron la acción de tutela en el marco del proceso T-6139760, si bien
no son representantes de la totalidad de los consumidores de bebidas azucaradas
del país -exigencia que se tornaría desproporcionada dada la dificultad fáctica
para acreditar tal calidad-, hacen parte de organizaciones de la sociedad civil
que manejan temas relacionados con los asuntos tratados en la Resolución 59176
de 2016, quienes además fueron claros al indicar que actuaban en nombre propio
como titulares del derecho a recibir información. En estos casos, la Corte ha
señalado que lo único que se necesita verificar es si las personas son
titulares de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados.[103] En tal
sentido, ambas acciones de tutela cumplen con el requisito de legitimidad
por activa.
3.3.2. En segundo lugar, se tiene que las
acciones de tutela fueron instauradas oportunamente, por cuanto la Resolución
59176 fue proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 7 de
septiembre de 2016, y las acciones de tutela se instauraron los días 27 de
septiembre y 23 de noviembre, esto es, cuando aún no habían transcurrido más de
tres meses. De esta manera, se corrobora que las dos acciones de tutela
satisfacen el requisito de inmediatez.
3.3.3. Frente al requisito de subsidiariedad,
tanto la SIC como los dos apoderados de Postobón (supra, antecedentes N°
3.2, 4.2 y 5) alegaron que (i) no se presentaba un perjuicio
irremediable, y (ii) no se habían agotado los mecanismos ordinarios de
defensa. En particular, señalaron que frente a la Resolución 59176 de 2016 los
accionantes hubieran podido interponer el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el marco del cual incluso se podría solicitar
la suspensión provisional del acto administrativo.
No obstante, cabe destacar un aspecto
importante, y es que la SIC fue enfática al indicar que la actuación
administrativa no había culminado,
y una vez finalizada, se podrían interponer -de ser procedentes- los recursos
de reposición y en subsidio el de apelación (supra, antecedentes N° 3.2.1.2.1
y 4.2.1.2).
La Sala encuentra que, al no admitir ningún
recurso y por no haber culminado la actuación administrativa, la Resolución
59176 2016 es un acto administrativo de trámite o preparatorio.[104]
A pesar de su naturaleza jurídica, la Resolución
59176 de 2016 adoptó dos decisiones de fondo, como lo fueron las de ordenar el
cese inmediato de la difusión del comercial de televisión relacionado con el
consumo de bebidas azucaradas, y la de remitir “a la Dirección de
Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria
y Comercio toda pieza publicitaria relacionada con el consumo de bebidas
azucaradas que se pretenda transmitir a través de cualquier medio de
comunicación, de manera previa, es decir, antes de su emisión, para que se
lleve a cabo un control previo sobre la información, imágenes, proclamas y
demás afirmaciones realizadas en los mismos.”[105]
Así las cosas, al tratarse de un acto de trámite
o preparatorio, los accionantes no podían acudir ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, puesto que, como se señaló (supra,
fundamento jurídico N° 3.2), los únicos actos susceptibles de control son los
actos definitivos (o los de trámite o preparatorios cuando se controlan al tiempo con el acto definitivo
que pone fin a la actuación administrativa), por lo que era necesario esperar
la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. Es decir, en el caso
concreto, la acción de tutela era el único medio de defensa
judicial que podía ser utilizado para buscar el amparo inmediato de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Aunado a lo
anterior, debe señalarse que (i) las acciones de tutela se instauraron
antes de que se profiriera un acto definitivo, (ii) la Resolución 59176
de 2016 definió aspectos de fondo, y (iii) la actuación de la SIC -según
argumentaron los accionantes y varios intervinientes- fue irrazonable, en tanto
las medidas contravinieron derechos fundamentales y la prohibición de la
censura. De este modo, encuentra la Sala que las acciones de tutela satisfacen
el requisito de subsidiariedad.
3.4. En conclusión, considera la Sala Novena
de Revisión que las acciones de tutela instauradas por Educar Consumidores y
por César Rodríguez Garavito -y otros ciudadanos- cumplen con los requisitos de
legitimidad por activa,
inmediatez y subsidiariedad, por lo que son procedentes como mecanismo
definitivo. Por lo tanto, se debe continuar con el estudio del caso.
4. Carencia actual de objeto. Reiteración de
jurisprudencia
4.1. En el presente caso se configuró la
carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto a través de la
Resolución 17531 de 2017, la SIC dejó sin efectos la Resolución 59176 de 2016,
satisfaciendo de esta manera las pretensiones de los accionantes.
4.2. La Corte Constitucional ha señalado que
hay situaciones en las que los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual
amenaza de violación o desconocimiento de derechos constitucionales
fundamentales cesaron, desaparecieron o se superaron, dejando de existir el
objeto jurídico respecto del cual la autoridad judicial, en sede constitucional,
debía adoptar una decisión.[106]
Dicho fenómeno, denominado “carencia actual de
objeto”, se configura
en los siguientes eventos[107]: (i) hecho superado, se presenta
cuando se satisfacen por
completo las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada por
el agente transgresor[108];
(ii) daño
consumado, se da en aquellas situaciones en las que se afectan de
manera definitiva los derechos fundamentales antes de que el juez de tutela
logre pronunciarse sobre la petición de amparo[109];
o (iii) situación
sobreviniente, comprende los eventos en los que la vulneración de los
derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las anteriores, como cuando
el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, porque un
tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto de la tutela, o
porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos.[110]
Respecto de la
actitud que deben adoptar los jueces de tutela cuando se presenta alguno de los
anteriores supuestos, se ha indicado que si se está ante un daño consumado, “en estos casos
resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de
Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la
demanda, y sobre el alcance de los mismos”[111];
mientras que si se trata de un hecho superado -lo
cual también puede predicarse en relación con una situación sobreviniente-
“no es perentorio para los
jueces de instancia (…)
incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los
derechos fundamentales planteada en la demanda”[112]. No
obstante, frente a este último supuesto se ha precisado que lo que es una
facultad para los jueces de instancia, es obligatorio para la Corte
Constitucional en sede de revisión, pues “como autoridad suprema de la
Jurisdicción Constitucional tiene el deber de determinar el alcance de los
derechos fundamentales cuya protección se solicita”[113], por lo
que es imperativo que “la providencia judicial incluya la
demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se
pretendía mediante la acción de tutela (…).”[114]
En síntesis, cuando se presente una carencia actual de objeto -en cualquiera de
sus supuestos- la Corte Constitucional está obligada a pronunciarse de fondo.
Ahora bien, también debe diferenciarse el
momento en el que se superaron las circunstancias que dieron fundamento a la
presentación de una acción de tutela, pues dependiendo de ello pueden ser
diferentes los efectos del fallo. Si tiene lugar (i) antes de iniciado el proceso de tutela o en
el transcurso del mismo, no es posible exigir de los jueces de instancia
actuación diferente a declarar la carencia actual de objeto y, por tanto, habrá
de confirmarse el fallo; mientras que si se da (ii) cuando se encuentra
en curso el trámite de revisión ante la Corte Constitucional, y de
advertirse que se ha debido conceder el amparo invocado, se hace necesario
revocar las sentencias de instancia y otorgar la protección solicitada, incluso
así no se vaya a proferir orden alguna.[115]
4.3.
De conformidad con lo anterior, cabe precisar que los accionantes de los dos
procesos de tutela solicitaban que se dejara sin efectos la Resolución 59176 de
2016 (supra, antecedentes N° 3.1 y 4.1), lo cual fue realizado por la
SIC mediante la Resolución 17531 de 2017, en cumplimiento del fallo proferido
el 5 de abril de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia (supra, antecedente N° 4.3).
En
tal sentido, le asiste la razón a la Superintendencia de Industria y Comercio,
que en oficio 17-159101--1-0,
allegado durante el trámite de revisión, señaló que se había configurado un
hecho superado. En efecto, la Sala Novena de Revisión constata que la conducta
de le entidad accionada satisfizo por completo las pretensiones de las
accionantes. No obstante, en lo que no tiene la razón la SIC es en que se debe
dar por terminado el trámite de revisión, pues aunque es cierto que cuando se
presenta un hecho superado los jueces constitucionales no están obligados a
pronunciarse de fondo; lo que es una facultad para los jueces de instancia es
una obligación para la Corte Constitucional, por lo que en virtud de su
autoridad como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, debe
pronunciarse sobre el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se
solicitaba.
Asimismo, debe tenerse en consideración que la
Resolución 17531 fue proferida el 7 de abril de 2017, cuando el expediente T-6029705
ya se encontraba en trámite de revisión (fue seleccionado para tales efectos el
16 de marzo de 2017 por la Sala
de Selección Número Tres). En razón de lo anterior, y de advertirse que se ha debido
conceder el amparo invocado, se haría necesario revocar las sentencias de
instancia y otorgar la protección solicitada, incluso si no se profiere ninguna
orden.
4.4. En síntesis, con la revocatoria de la
Resolución 59176 de 2016 por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. En todo
caso, le corresponde a la Sala Novena de Revisión pronunciarse sobre el alcance de los derechos fundamentales
cuya protección se solicita y, de advertir que se ha debido conceder el
amparo, revocar las sentencias de instancia y otorgar la protección requerida.
5. El debido proceso administrativo. Reiteración de
jurisprudencia
5.1. El artículo 29 de la Constitución
Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual debe ser
respetado no solo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino también en
todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos[116], de
manera que se garantice (i) el acceso a procesos justos y adecuados;
(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente
establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv)
los derechos fundamentales de los asociados.[117]
Estas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado
ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los
preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de
los ciudadanos, con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o
arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos
administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios
del Estado de Derecho.[118]
5.2. Esta Corte ha señalado que hacen parte de las garantías del debido
proceso administrativo, entre otros, los derechos a (i) ser
oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad
con la ley; (iii) que
la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se
permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su
culminación; (v) que
la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las
formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) gozar
de la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y
contradicción; (viii)
solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (ix) a
impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con
violación del debido proceso.[119]
6. El derecho a la libertad de expresión
En este acápite, la Sala se pronunciará sobre (i)
aspectos generales del derecho a la libertad de expresión; (ii) el
derecho a la libertad de información; (iii) el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión a través de personas jurídicas; (iv) las
restricciones a la libertad de expresión; (v) el establecimiento de
medidas ulteriores y la prohibición de la censura previa; y (vi) las
condiciones para limitar  las publicaciones en internet. Para abordar cada uno
de estos temas, la Sala se referirá a los estándares internacionales y a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.
6.1. Aspectos generales
6.1.1. El derecho a la libertad de expresión ha sido
consagrado en diversos instrumentos internacionales, tales como el artículo 19
de la Declaración Universal de Derechos Humanos[120], el
artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[121] o el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[122] Por su
parte, la Constitución Política reconoce en su artículo 20 la garantía de toda
persona para expresar y difundir libremente su pensamiento y opiniones,
informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos
de comunicación, los cuales son libres y tienen responsabilidad social. Dicha
norma proscribe la censura y garantiza además el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad.
6.1.2. Desde su primer pronunciamiento en relación con la
libertad de expresión[123],
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CorteIDH”) hizo
referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de
expresión, al establecer que la libertad de expresión es un elemento
fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. En
tal sentido, también ha señalado que es conditio sine qua non para que
quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente,
razón por la cual afirmó que una sociedad que no está bien informada no es
plenamente libre.[124]
Reiterando lo establecido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, la CorteIDH agregó que “la libertad de expresión
constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una
condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada
individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la
difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas
como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden,
resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población.
Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura,
sin las cuales no existe una sociedad democrática. […] Esto significa
que […] toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la
materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue. [125]“[126] De
igual manera, señaló que la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos[127] y el Comité de Derechos Humanos[128]
también se han pronunciado en ese mismo sentido, razón por la que concluyó que
existe “una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección
a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega
la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad
democrática.”[129]
6.1.3. Retomando los anteriores planteamientos, la Corte
Constitucional ha considerado que la libertad de expresión es un pilar del
Estado Social de Derecho y un principio fundamental de los regímenes
democráticos, donde se respeta la dignidad humana y se valora la participación
de la ciudadanía y de todos los sectores, lo que permite consolidar sociedades
pluralistas y deliberativas.[130]
En razón de lo anterior, ha señalado que la libertad de
expresión es objeto de un grado reforzado de protección, el cual se fundamenta
en (i) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad; (ii)
razones derivadas del funcionamiento de las democracias; (iii) motivos
atinentes a la dignidad y autorrealización individual; (iv) consideraciones
sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la
sociedad; y (v) en motivos históricos y consideraciones prácticas sobre
la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.[131]
6.1.4. Conforme con lo expuesto, este Tribunal ha
sintetizado que la libertad de expresión cumple las siguientes funciones en una
sociedad democrática: (i) permite buscar la verdad y desarrollar el
conocimiento; (ii) hace posible el principio de autogobierno; (iii)
promueve la autonomía personal; (iv) previene abusos de poder; y (v)
es una “válvula de escape” que estimula la confrontación pacífica de las decisiones
estatales o sociales que no se compartan.[132] Sin embargo, también ha señalado
que dicha libertad genera amplias dificultades jurídicas, ya que frecuentemente
entra en colisión con otros
derechos fundamentales de las personas y con fines o programas estatales.[133]
6.1.5. En relación con el artículo 20 de la Constitución
Política, la Corte ha establecido que interpretada de conformidad con lo
dispuesto en los tratados internacionales ratificados por Colombia, dicha
disposición supone varios elementos normativos diferenciables, cada uno de los
cuales toma una connotación distinta, y en consecuencia, requiere un
tratamiento diferencial[134]:
(i) en primer lugar se encuentra la libertad de expresión stricto
sensu, la cual consiste en la libertad de expresar y difundir el
propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de
fronteras y a través de cualquier medio de expresión -sea oral, escrito,
impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se
expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas; (ii) la libertad
de información, con sus componentes de libertad de búsqueda y acceso a la
información, libertad de informar y la libertad y derecho de recibir
información veraz e imparcial sobre sobre hechos, ideas y opiniones de toda
índole a través de cualquier medio de expresión; (iii) la libertad
de prensa, que comprende la libertad de fundar medios masivos de
comunicación y de administrarlos sin injerencias, y la libertad de
funcionamiento de los mismos, con la consiguiente responsabilidad social; (iv)
el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; y (v)
las prohibiciones de censura, pornografía infantil, instigación pública
y directa al genocidio, propaganda de la guerra y apología del odio, la
violencia y el delito.[135]
6.2. Libertad de información
6.2.1. En relación con la libertad de información,
la CorteIDH ha indicado que la libertad de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio
pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole.”[136]
Al respecto, ha precisado que dicha
libertad tiene una dimensión individual y una dimensión social, las cuales
poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos
previstos por el artículo 13 de la Convención. La dimensión individual
comprende el que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento, y el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir opiniones, ideas e información y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios. Esta no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir la información y hacerla
llegar al mayor número de destinatarios, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un
límite al derecho de expresarse libremente. Por otra parte, la dimensión
social implica el derecho de toda la colectividad a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, para las
personas tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la
información de que disponen otros, como el derecho a difundir la propia.[137]
En particular, la CorteIDH ha señalado
que “cuando por medio del poder público se establecen medios o efectúan
acciones para impedir la libre circulación de información, ideas, opiniones o
noticias se produce ‘una violación radical tanto del derecho de cada persona a
expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se
afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática’. En tal
hipótesis se encuentran ‘la censura previa, el secuestro o la prohibición de
publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la
expresión o la difusión de información al control del Estado’.”[138]
6.2.2. Como ya se indicó (supra, fundamento
jurídico N° 6.1.5), la Corte Constitucional ha determinado que la libertad
de información comprende la libertad de buscar y acceder a la información,
la libertad de informar y la libertad y el derecho de recibir información veraz
e imparcial sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole a través de
cualquier medio de expresión.
Asimismo, ha
establecido que la libertad de información es un derecho fundamental de “doble
vía”, que garantiza tanto el derecho a informar como el derecho a recibir
información veraz e imparcial. Ha señalado este
Tribunal que el artículo 20 de la Constitución exige a los medios de
comunicación una responsabilidad social, la cual se hace extensiva a los
periodistas, comunicadores y particulares que se expresan a través de los
medios, en atención a los riesgos que estos plantean y su potencial de lesionar
derechos de terceros, así como por su poder social y su importancia para el
sistema democrático. En relación con la transmisión de informaciones sobre
hechos, los medios están particularmente sujetos a los parámetros de: (i)
veracidad e imparcialidad; (ii) distinción entre informaciones y
opiniones; y (iii) garantía del derecho de rectificación. La veracidad
hace referencia a hechos o enunciados de carácter fáctico que pueden ser
verificados, por lo que no cubre las simples opiniones. No solo tiene que
ver con el hecho de que sea falsa o errónea, sino también con el hecho de que
no sea equívoca, es decir, que no se sustente en rumores, invenciones o malas
intenciones o que induzca a error o confusión al receptor. Por su parte, la imparcialidad
exige al emisor de la información establecer cierta distancia entre la crítica
personal de los hechos relatados y las fuentes y lo que se quiere emitir.[139]
6.3. Ejercicio del derecho a la libertad de expresión a
través de personas jurídicas
6.3.1. Con fundamento en casos del Comité de Derechos
Humanos (Singer v. Canadá) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Groppera
Radio AG y otros v. Suiza), en el Caso Granier y otros (Radio Caracas
Televisión) Vs. Venezuela, la CorteIDH determinó que, aunque la Convención
Americana sobre Derechos Humanos no reconoce expresamente la figura de las
personas jurídicas, bajo determinados supuestos es posible que los individuos
acudan ante el Sistema Interamericano para “hacer valer sus derechos
fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción
jurídica creada por el mismo sistema jurídico.” En particular, resaltó que
los medios de comunicación son mecanismos que sirven al ejercicio del derecho a
la libertad de expresión de quienes los utilizan como instrumento de difusión
de sus ideas o informaciones, y que las restricciones a la libertad de
expresión frecuentemente se materializan a través de acciones estatales o de
particulares que afectan no solo a la persona jurídica, sino también a la
pluralidad de personas naturales que realizan actos de comunicación a través de
la misma y cuyos derechos también pueden verse vulnerados.[140]
6.3.2. Por su parte, el ordenamiento jurídico colombiano
ha establecido una protección más amplia al establecer que las personas
jurídicas también son titulares de determinados derechos fundamentales y que
pueden acudir a la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean
conculcados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública
o de un particular.[141]
En relación con la libertad de expresión, la Corte Constitucional ha señalado
que las personas jurídicas también son titulares de este derecho, el cual no
cobija únicamente a los medios de comunicación en tanto personas jurídicas,
sino también a quienes se expresan a través de ellos.[142]
6.4. El derecho a la libertad de expresión no es un
derecho absoluto
6.4.1. En su Observación General N° 34, el Comité de
Derechos Humanos indicó que el derecho a la libertad de expresión entraña
deberes y responsabilidades especiales, razón por la cual puede restringirse
para proteger el “respeto de los derechos o la reputación de otras personas
o a la protección de la seguridad nacional y el orden público, o de la salud y
la moral públicas. Sin embargo, cuando un Estado parte impone restricciones al
ejercicio de la libertad de expresión, estas no pueden poner en peligro el
derecho propiamente dicho.” [143] En tal sentido, precisó que para
realizar algún tipo de restricción estas  “deben estar ‘fijadas por la ley’;
solo pueden imponerse para uno de los propósitos indicados en los apartados a)
y b) del párrafo 3 [del artículo 19] y deben cumplir pruebas estrictas de
necesidad y proporcionalidad. (…) Las restricciones solamente se podrán aplicar
para los fines con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas
directamente con la necesidad específica de la que dependen.”[144]
Por su parte, la CorteIDH ha indicado expresamente que “el
derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser
objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en
sus incisos 4 y 5.”[145]
No obstante, ha precisado que el derecho a la libertad de expresión deja un margen muy reducido a cualquier
restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés
público.[146]
En relación con esto, especificó que las restricciones deben cumplir de forma
concurrente con los siguientes requisitos: (i) estar previamente fijadas
por ley -en sentido formal y material-, para que no queden al arbitrio del
poder público; (ii) responder a un objetivo permitido por la Convención
Americana (“el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”); y (iii) ser necesaria[147] en una sociedad democrática (para
lo cual deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad).[148]
6.4.2. A su vez, la Corte Constitucional ha señalado que
a la libertad de expresión se le exigen determinados límites en tanto no
reviste de la calidad de un derecho absoluto.[149] No
obstante, ha precisado que toda limitación a la libertad de expresión se
presume sospechosa, por lo que debe estar sometida a un juicio estricto de
constitucionalidad, el cual impone verificar que la restricción que pretende
imponerse: (i) esté prevista en la ley; (ii) persiga el logro de
ciertas finalidades imperiosas, que han de estar relacionadas con el respeto a
los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas; (iii) sea necesaria para el logro
de dichas finalidades; y (iv) no imponga una restricción
desproporcionada en el ejercicio de la libertad de expresión. Adicionalmente,
es preciso verificar que (v) la medida restrictiva sea posterior y no
previa a la expresión objeto del límite, como también, el que (vi) no
constituya censura en ninguna de sus formas, lo que incluye el requisito de
guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita.[150]
6.5. Establecimiento de responsabilidades ulteriores y
prohibición de censura previa
6.5.1. Tal como lo ha señalado la Relatoría Especial
sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de
expresión de la ONU, los instrumentos internacionales y la legislación nacional
ofrecen una diversidad de respuestas a los conflictos que pueden surgir en el
ejercicio de libertades y derechos, y respecto de la manera en que estos tipos
de conflictos pueden solucionarse[151].
Al respecto, la CorteIDH ha indicado que es legítimo que
quien se sienta afectado en su honor recurra a los mecanismos judiciales que el
Estado disponga para su protección[152].
Esto conlleva a que el ejercicio abusivo de la libertad de expresión, sea por
una persona particular o un periodista, puede estar sujeto al establecimiento
de responsabilidades ulteriores, como en el evento en que se afecte el derecho
a la honra y la reputación[153].
Por su parte, la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la OEA ha indicado que se ha de acudir en primer lugar al derecho
de rectificación o respuesta, y que sólo en caso que ello sea insuficiente para
reparar el daño que se ha causado, podrá apelarse a la imposición de
responsabilidades jurídicas más costosas para quien hizo uso abusivo de su
derecho a la libertad de expresión y con ello generó un daño cierto y grave
sobre derechos de otras personas[154].
A su vez, la Corte Constitucional ha señalado que cuando
a través de los medios de comunicación se realicen afirmaciones que denoten
intención dañina o negligencia en la determinación de la veracidad de la
información, además de la obligación de rectificar, puede verse comprometida la
responsabilidad civil o penal del comunicador o del medio en el que se difunde
tal información[155].
De otra parte, y aunque si bien no existe una prohibición
expresa, diversos organismos han señalado la necesidad de no adoptar medidas
penales[156],
en tanto es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades[157].
6.5.2. Ligada al establecimiento de responsabilidades
ulteriores, se encuentra la prohibición de la censura previa.[158]
6.5.2.1. En el Caso Francisco Martonell Vs. Chile,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que “[l]a interdicción
de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13[[159]],
es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La
Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen
disposiciones similares. Constituye una indicación de la importancia asignada
por quienes redactaron la Convención a la necesidad de expresar y recibir
cualquier tipo de información, pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que
no se prevea ninguna otra excepción a esta norma.”[160]
En el mismo sentido, la CorteIDH ha concluido que las
responsabilidades ulteriores no deben limitar, más allá de lo estrictamente
necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un
mecanismo directo o indirecto de censura previa.[161] Al
respecto, ha precisado que “[e]l artículo 13.3 de la Convención Americana
dispone que ‘no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones’. Una
interpretación literal de esta norma permite considerar que protege en forma
específica la comunicación, difusión y circulación de ideas y opiniones, de
modo que queda prohibido el empleo de “vías o medios indirectos” para
restringirlas. La enunciación de medios restrictivos que hace el artículo 13.3
no es taxativa ni impide considerar “cualesquiera otros medios” o vías
indirectas derivados de nuevas tecnologías.”[162]
Es emblemático el Caso "La Última Tentación de
Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, en el que el Tribunal
Interamericano declaró responsable internacionalmente al Estado, debido a que
su Constitución (artículo 19-12) establecía un sistema de censura para la
exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, con fundamento en lo
cual se prohibió -en principio- la exhibición de la película “La Última
Tentación de Cristo” y luego, al ser recalificada por el Consejo de
Calificación Cinematográfica, se permitió su exhibición para mayores de 18
años; lo que contrariaba el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión
consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana. En particular, la
Corte encontró que “el artículo 13.4 de la Convención establece una
excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos
públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la
protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier
medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de
expresión.”[163]
(Énfasis añadido)
6.5.2.2. Por su parte, la Corte Constitucional ha
señalado al respecto, que la censura “supone el control y veto de la
información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo,
cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer
su derecho a la libertad de expresión e información.”[164]
Asimismo, ha indicado que el artículo 20 de la Constitución Política establece
una prohibición tajante de la misma, de manera “perentoria, sin matices, sin
excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia (…).”[165] De esta
manera, “cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del
Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a
la libertad de expresión.”[166]
En relación con lo anterior, este Tribunal ha determinado
que la censura puede tener un contenido negativo (v.gr. obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir la
publicación de cierto tipo de contenidos, bien sea de la totalidad de una obra
o exigiendo que ésta se recorte) o un contenido positivo (v.gr. exigir la adecuación del contenido de una determinada
expresión a los parámetros del censor, o la introducción de informaciones o
contenidos adicionales impuestos por éste).[167]
Asimismo, ha expresado que los actos de censura se presentan de diversos modos,
“desde los tipos más burdos de frenos estatales sobre lo que se puede
publicar y los regímenes de autorización previa más expresos, hasta métodos más
sutiles e indirectos de control previo (…).”[168]
En tal sentido, y sin establecer un catálogo taxativo, la
Corte ha señalado que esos modos de control previo a través de
mecanismos directos e indirectos pueden agruparse en cuatro
formas principales: (a) sobre los medios de comunicación y su
funcionamiento; (b) sobre el contenido de la información; (c) sobre
el acceso a la información; o (d) sobre los periodistas.[169]
En particular, respecto del control previo sobre el
contenido de la información, ha expresado que abarca -entre otros- (i) la conformación de juntas o consejos de
revisión previa de la información; (ii) las reglas de autorización para
la divulgación de información, como puede ser sobre temas específicos cuya
aprobación se asigna a una autoridad que hace las veces de censor con
facultades para modificar o recortar el contenido; (iii) la prohibición,
bajo sanción, de divulgar determinados contenidos informativos; (iv) la
creación de controles judiciales o administrativos posteriores tan severos que
inducen, mediante su efecto disuasivo, a la autocensura por parte de los mismos
medios de comunicación; (v) la exclusión del mercado de determinados
medios de comunicación en tanto represalia; o (vi) la atribución de
facultades a organismos estatales para suspender la transmisión de contenidos a
través de los medios masivos de comunicación. [170]
Aunado a lo anterior, la Corte ha
precisado que toda regulación estatal en el ámbito de la libertad de expresión
debe ser estrictamente neutral frente al contenido de la comunicación, por
cuanto en una sociedad democrática, abierta y pluralista, no pueden existir instancias
encargadas de determinar cuáles contenidos son “correctos” o “legítimos”.[171]
Así, se configura censura cuando las autoridades estatales, invocando el
ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que a través de los
medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de
comunicación o de expresión; se quiere informar, publicar, transmitir o
expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso,
autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del
contenido.[172] Esto puede presentarse como
cuando “se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o
publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una
inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad
de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o
recorte de los mismos.”[173]
6.6. Condiciones para limitar las publicaciones en
internet
6.6.1. Al ser una red descentralizada, los mensajes y
contenidos producidos en internet se transmiten de manera tal que la revisión
previa de contenidos por una autoridad central es difícil, lo que sin duda
presenta desafíos en aspectos sensibles como aquellos susceptibles de afectar
la intimidad, la honra, el derecho a la imagen y el buen nombre de las
personas.[174]
6.6.2. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha
indicado que toda limitación al funcionamiento de los sitios web solo
será admisible en la medida en que sea compatible con el párrafo 3 del artículo
19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que aquellas se
deben referir a un contenido concreto.[175]
En la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión
e Internet, los expertos acogieron como principio que la libertad de expresión
se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación,
razón por la que las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo
resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales.[176]
6.6.3. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha
establecido que el amparo a la libertad de expresión y sus respectivos límites,
se aplican a internet y a las redes sociales de la misma manera que a los demás
medios de comunicación,[177]
por lo que las restricciones deben analizarse a la luz de los mismos
estándares.
7. Estudio de los casos concretos
7.1. La asociación Educar Consumidores y un
grupo de ciudadanos, instauraron acciones de tutela en contra de la
Superintendencia de Industria y Comercio, pues consideraban que con la
expedición de la Resolución 59176 de 7 de septiembre de 2016 (“Por la cual se ordena el cese de difusión
de un mensaje publicitario hasta tanto no se someta a control previo”) se
vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la
libertad de expresión. Lo anterior, por cuanto no se notificó oportunamente a Educar Consumidores de la
actuación administrativa, y porque al ordenar (i) el cese de la difusión
de un comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas,
y (ii) la remisión a dicha entidad de cualquier pieza publicitaria para
que se llevara a cabo un control previo sobre la información, imágenes,
proclamas y demás afirmaciones realizadas en las mismas; se vulneraba el
derecho a informar y a recibir información, constituyéndose además en medidas
de censura previa. Conforme con
lo anterior, solicitaron que se dejara sin efectos la referida Resolución.
7.2. En relación con la acción de tutela
instaurada por Educar Consumidores, la Superintendencia de Industria y Comercio
solicitó que se denegara la acción de tutela por improcedente, puesto que la
actuación administrativa no había culminado, existían otros mecanismos
ordinarios de defensa, y no se presentaba un perjuicio irremediable. Señaló
que, en todo caso, no se vulneró (i) el debido proceso administrativo
porque la actuación se encontraba en sus primeras etapas a efectos de determinar
si se debía o no abrir una investigación administrativa, por lo que no era
necesario notificar a la accionante; ni (ii) el derecho a la libertad de
expresión, en tanto no es un derecho absoluto y puede ser limitado cuando así
lo exija el interés general o medie falta de veracidad en la información, como
se daba en el caso concreto. En particular, resaltó que las medidas se
adoptaron en ejercicio de las facultades conferidas por el Estatuto del
Consumidor para controlar la veracidad de la publicidad. Finalmente, sostuvo que no se incurrió en
censura previa en tanto el control previo de la publicidad obedecía a un fin de
interés general, materializado en la preocupación sobre la veracidad de la
información.
Por su parte, en respuesta a la acción de
tutela instaurada por César Rodríguez Garavito -y otros ciudadanos-, además de
reiterar lo anterior, la SIC agregó que ya se había adelantado una acción de
tutela por los mismos hechos, resaltó que el control previo ordenado obedecía a un fin de interés
general, y que el mismo no surgió como una acción autónoma e infundada, sino
que tuvo como sustento la preocupación por la veracidad de la información; y
que (i) las limitaciones se encuentran previstas en los numerales 6 y 9
del artículo 59 del Estatuto del Consumidor; (ii) se perseguía un
interés público imperioso, manifestado en el derecho a la información de los
consumidores; (iii) la medida era necesaria porque simplemente se ordenó
de manera preventiva que se retirara el comercial para corregirlo; y (iv)
la atribución de revisar de forma anticipada el contenido de cualquier información,
se profirió cuando ya había sido emitida la información a través de los canales
de televisión nacional, redes sociales, canales de videos por internet, vallas
publicitarias y en la página web de Educar Consumidores.
7.3. Aunque fue vinculada a ambos procesos, la
sociedad Gaseosas Posada Tobón S.A.
(Postobón) sólo se manifestó en el marco del proceso T-6139760 (supra, antecedentes 3.2.2  y 4.2.2). Al respecto, precisó que existían otros
medios de defensa judicial, no se presentó un perjuicio irremediable, los
accionantes no estaban legitimados por activa, y que la SIC no vulneró ningún
derecho fundamental de los accionantes en la medida que la Resolución 59176 de
2016 se adoptó conforme con las facultades establecidas en el Estatuto del
Consumidor con el fin de evitar que se indujera al error a los consumidores,
por lo que someter a control
previo la publicidad era una medida apta para evitar publicaciones sin sustento
científico y médico. En el trámite de revisión se presentaron varias
intervenciones (supra, antecedente N° 5).
7.4. La acción de tutela de Educar
Consumidores fue declarada improcedente por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil
del Circuito de Bogotá, puesto que no se acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, y no se presentó un perjuicio irremediable; decisión que fue confirmada
por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, precisando que el acto de
trámite simplemente tuvo la finalidad de limitar preventivamente las garantías
a la libertad de expresión, con miras a salvaguardar los derechos de los
consumidores a recibir información consecuente y coherente (supra,
antecedentes N° 3.3.1 y 3.3.4).
Por su parte, la acción de tutela del grupo de
ciudadanos fue declarada improcedente en primera instancia por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá, pues consideró que los accionantes no estaban legitimados por
activa, en tanto la única entidad legitimada era Educar Consumidores. Por otro
lado, manifestó que el acceso a la información es un derecho colectivo, cuya
protección debía ejercerse con otros medios ordinarios para la protección
colectiva o a través de la acción contenciosa. Esa decisión fue revocada por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual concedió el
amparo solicitado, señalando que en el otro proceso de tutela no estaban involucradas
las mismas partes, y que al no vincular a los destinatarios de la campaña se les había vulnerado el
debido proceso, razón por la que ordenó se dejara sin efectos la Resolución
59176, lo cual fue cumplido por la SIC a través de la Resolución 17531 de 7 de abril de 2017 (supra, antecedentes N° 4.3.1, 4.3.3 y
4.3.4).
7.5. En la presente providencia ya se
determinó que ambas acciones de tutela eran procedentes (supra,
fundamento jurídico N° 3) y que se configuró la carencia actual de objeto por
hecho superado (supra, fundamento jurídico N° 3). En tal sentido,
corresponde a la Sala Novena de Revisión pronunciarse sobre el alcance de los
derechos fundamentales cuya protección se solicita, para lo cual debe resolver
los problemas jurídicos planteados (supra, fundamento jurídico N° 2.2).
7.5.1. La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el
derecho fundamental al debido proceso administrativo de los accionantes
La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el
derecho al debido proceso administrativo de los accionantes al haber iniciado una actuación administrativa en su contra sin
que les fuera comunicada, impidiendo el ejercicio de las garantías que se
derivan del mismo.
7.5.1.1. Como se indicó previamente (supra, fundamento jurídico N° 5.2) dentro de las garantías del debido proceso administrativo se
encuentran los derechos de las personas a (i) ser oídas durante toda la
actuación; (ii) ser notificadas oportunamente y de conformidad con la
ley; (iii) que se permita su participación en la actuación desde su
inicio hasta su culminación; (iv) el ejercicio de su derecho de defensa
y contradicción; (v) solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (vi)
impugnar las decisiones, entre otras.
7.5.1.2. En el caso de Educar Consumidores, la
propia Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que la actuación
administrativa se encontraba en sus primeras etapas, a efectos de determinar si
se debía abrir o no una investigación administrativa, por lo que no era
necesario notificar a Educar Consumidores. Específicamente, precisó que la
averiguación preliminar no constituía una etapa formal del proceso por tener un
carácter discrecional, unilateral y reservado (supra,
antecedentes N° 3.2.1.1 y 3.2.1.2.2.ii).
A juicio de la Sala, ello constituyó una vulneración
al debido proceso administrativo de Educar Consumidores, por cuanto se inició
una actuación administrativa sin que le fuera comunicada, lo que impidió que
pudiera participar en la misma a efectos de ejercer sus derechos de defensa y
contradicción, así como el de solicitar, aportar y controvertir las pruebas; y
conoció oficialmente de la actuación administrativa con posterioridad a la
expedición de la Resolución 59176. Asimismo, es pertinente resaltar que el 7 de
septiembre de 2016 Educar Consumidores remitió un escrito a la SIC, solicitando
que se permitiera desvirtuar los cargos y, de esa manera, poder adjuntar los
soportes científicos, lo cual no tuvo una respuesta oportuna (supra,
antecedente 2.6). En particular, con la Resolución 59176 de 2016 se adoptaron
decisiones de fondo respecto de las cuales la accionante no tuvo la posibilidad
de pronunciarse.
De igual manera, llama la atención de la Sala que
con posterioridad a la expedición de la Resolución 59176 de 2016, la SIC adoptó
decisiones sin justificación. Por ejemplo, frente a la solicitud del 8 de
noviembre de 2016, con la que Educar Consumidores solicitaba autorización para
difundir un comercial de televisión, la SIC indicó que no era procedente porque
varios de los soportes científicos se encontraban en inglés, requiriendo su
traducción oficial -conforme con el artículo 251 del Código General del Proceso-,
frente a lo cual la solicitante pidió excluir la información en inglés y tener en cuenta toda la información
que se aportó en español, respecto de lo cual la SIC decidió estarse a lo
resuelto sin esbozar consideraciones adicionales (supra,
antecedente 3.3).
7.5.1.3. Por su parte, en el caso del grupo de
ciudadanos, y aunque estos no alegaron la afectación del debido proceso
administrativo; la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con
fundamento en los hechos probados, declaró que se había vulnerado este derecho
a los destinatarios de la campaña
por no haber sido vinculados a la actuación administrativa.
La Sala confirmará dicha decisión, la cual es
una manifestación del principio iura novit curia, según el cual el juez
de tutela está investido de la posibilidad de determinar qué derechos fueron
los vulnerados, aún si los mismos no fueron expresamente identificados por el
demandante pero se desprenden de los hechos.[178]
7.5.1.4. En síntesis, con la actuación administrativa -específicamente
con la expedición de la Resolución 59176-, la Superintendencia de Industria y
Comercio vulneró el derecho al debido proceso administrativo de (i) Educar
Consumidores y (ii) del grupo de ciudadanos que instauraron la tutela en
el marco del proceso T-6139760.
7.5.2. La
Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho fundamental a la
libertad de expresión de los accionantes al someter la transmisión de
información sobre el consumo de bebidas azucaradas a un control previo sobre
sus contenidos.
La Sala encontró que las medidas adoptadas por la
Superintendencia de Industria y Comercio no estaban previstas en la ley, no
perseguían una finalidad imperiosa y no eran necesarias, aunado a que
constituían medidas de censura previa al establecer un control previo sobre los
contenidos que se pretendían transmitir.
7.5.2.1. En relación con el derecho a la
libertad de expresión, la Sala reiteró el rol esencial que tiene este derecho
en una democracia, el cual permite consolidar sociedades pluralistas y
deliberativas. Asimismo, se señaló que el artículo 20 de la Constitución
Política supone varios elementos normativos diferenciables, como lo son la
libertad de expresión stricto sensu, la libertad de información,
la libertad de prensa, el derecho a la rectificación y las prohibiciones
de censura, pornografía infantil, instigación pública y directa al genocidio,
propaganda de la guerra y apología del odio, la violencia y el delito.
En particular, se indicó que la libertad de
información comprende la libertad
de búsqueda y acceso a la información, la libertad de informar y la libertad y
derecho de recibir información veraz e imparcial sobre hechos, ideas y
opiniones de toda índole a través de cualquier medio de expresión, y que dicho
derecho tiene unas dimensiones individual y social, las cuales poseen la misma importancia
y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea. De igual forma, se precisó
que la libertad de información está sujeta a los parámetros de veracidad e
imparcialidad, y que aunque no es un derecho absoluto, toda limitación a la
libertad de expresión se presume sospechosa, por lo que debe estar sometida a
un juicio estricto de constitucionalidad.
En relación con lo anterior, se resaltó que
frente a la libertad de expresión, en general, solo se pueden establecer
responsabilidades ulteriores, encontrándose estrictamente prohibida toda medida
que implique censura previa. Específicamente, resaltó que los modos de control previo se pueden
llevar a cabo a través de mecanismos directos e indirectos,
agrupándose en al menos cuatro formas de control: (i) sobre los medios
de comunicación y su funcionamiento; (ii) sobre el acceso a la información;
(iii) sobre los periodistas; o (iv) sobre el contenido de la
información. En relación con este último supuesto, se detalló que puede
configurarse en eventos como cuando se conforman juntas o consejos de revisión
previa de la información, se asignan facultades a una autoridad para modificar
o recortar el contenido, se prohíbe, bajo sanción, la divulgación de
determinados contenidos informativos, o cuando se faculta a organismos
estatales para suspender la transmisión de contenidos a través de los medios masivos
de comunicación.
Finalmente, se señaló que los estándares antes
mencionados también son aplicables a la información que se transmite por
internet y a través de las redes sociales (supra,
fundamento jurídico N° 6).
7.5.2.2. Ahora bien, como se ya se indicó (supra, fundamento jurídico N° 6.4.2), toda limitación a la libertad de expresión se presume
sospechosa, por lo que debe estar sometida a un juicio estricto de
constitucionalidad. La Corte ha
precisado que cuando el análisis de constitucionalidad de la medida se realiza
aplicando un juicio estricto, el fin de la disposición, además de ser legítimo
e importante, debe ser imperioso. El medio, por su parte, no puede estar
prohibido bajo el orden constitucional vigente a primera vista (prima facie).
Y, finalmente, el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente
conducente, sino además necesario, es decir, no puede ser remplazado por un
medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el juicio estricto es el único
que incluye necesariamente la aplicación de un juicio de proporcionalidad en
sentido estricto y que, por tanto, exige que los beneficios de adoptar la
medida excedan claramente las restricciones que ella implica sobre otros
principios y valores constitucionales.[179]
En el presente caso, el juicio de
constitucionalidad es estricto debido a la importancia del derecho a informar y
el derecho de los consumidores a recibir información, el cual cumple varias
funciones esenciales en nuestro ordenamiento, “(i) en primer lugar, garantiza
el derecho de los consumidores a la información relevante sobre los productos
alimenticios que consumen, dándole sentido al núcleo esencial de su derecho a
la información.  (ii) En segundo lugar, habilita a los consumidores a elegir de
una manera libre los productos alimenticios que deseen consumir, conforme a su
propia orientación de vida, respetando así el núcleo esencial del derecho a
elegir, que compete al consumidor y que está ligado claramente a la expresión
de su libre desarrollo de la personalidad. En tercer lugar, (iii) garantiza la
protección y prevención en materia de salud, al admitir los riesgos presuntos o
eventuales ligados con aspectos del desarrollo de estos productos que son
desconocidos hasta el momento por la sociedad, sobre la base del principio de precaución.
[y] (iv) cumple una función instrumental, al facilitar el seguimiento a estos
productos por parte de las autoridades correspondientes.”[180]
Aunado a lo anterior, debe tenerse en
consideración que, tal como lo señalaron algunos intervinientes y la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al proferir el fallo de segunda
instancia -en el marco del proceso de tutela T-6139760-, uno de los principios
orientadores de la Ley 1751 de 2015[181]
es el de la importancia de la información para la protección de la salud, lo
que también fue indicado por el Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales en su Observación General N° 14 (supra, antecedente N°
4.3.3). En tal sentido, como lo ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
-y fue reiterado por la CorteIDH-, el derecho a la libertad de expresión deja un
margen muy reducido a cualquier restricción del debate político o del debate
sobre cuestiones de interés público.[182]
Por lo tanto, y tal como lo estableció
esta Corte, “las autoridades que pretendan establecer una limitación a la
libertad de expresión deben cumplir con tres cargas especiales, cuya
verificación compete al juez constitucional:
4.1.4.1. Carga definitoria: Es la
carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue mediante la
limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal preciso,
claro y taxativo; y cuál es de manera específica la  incidencia que tiene
el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende proteger
mediante la limitación. Esta carga definitoria debe cumplirse en el acto mismo
en el cual se adopta la limitación, como parte constitutiva de su
fundamentación jurídica. Así, por ejemplo, no cumple esta carga la autoridad
que, para justificar el establecimiento de una limitación sobre la libertad de
expresión, invoca la moralidad pública en abstracto. La importancia de esta
carga de definir las bases que se invocan para justificar cierta limitación de
la libertad de expresión, reside en que cumple una función antiintuitiva,
es decir, busca evitar que el subjetivismo de la autoridad, en lugar de
parámetros objetivos, sea la base explícita o implícita del establecimiento de
limitaciones sobre esta importante libertad constitucional.
4.1.4.2. Carga argumentativa: Con
base en el cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que
pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el
acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar
fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones
constitucionales que amparan la libertad  de expresión, y que se ha
cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a
dicha libertad (…).
4.1.4.3. Carga probatoria: Finalmente,
las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que
los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de
limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida en evidencias
que den suficiente certeza sobre su veracidad. Por ejemplo, cuando se invoca
como justificación para limitar la expresión la posible generación de impactos
psicológicos o sociales nocivos, éstos impactos han de estar sólidamente
demostrados con evidencias científicas y técnicas que comprueben su objetividad
y provean, así, un sustento a las decisiones que se adoptarán.”[183]
7.5.2.3. Entonces, teniendo en cuenta lo
anterior y lo ya expuesto (supra, fundamento jurídico N° 6.4.2), se requiere verificar que la restricción que se pretende
imponer: (i) esté prevista en la ley; (ii) persiga el logro de
ciertas finalidades imperiosas, que han de estar relacionadas con el respeto a
los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas; (iii) sea necesaria para el logro
de dichas finalidades; y (iv) no establezca una restricción
desproporcionada en el ejercicio de la libertad de expresión. Adicionalmente,
es preciso verificar que (v) la medida restrictiva sea posterior y no
previa a la expresión objeto del límite, como también, que (vi) no
constituya censura en ninguna de sus formas, lo que incluye el requisito de
guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita.
(i) La Superintendencia de Industria y
Comercio y los apoderados de Gaseosas Posada Tobón S.A. (Postobón),
manifestaron que las medidas adoptadas tenían fundamento en las facultades
administrativas asignadas a la SIC por parte del Estatuto del Consumidor
(numerales 6 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011) (supra,
antecedentes N° 3.2, 4.2 y 5).
En primera medida, la Sala observa que dichas
normas le otorgan a la SIC algunas facultades en materia de protección al
consumidor, consistentes en:
“(…) 6. Ordenar, como medida definitiva o
preventiva, el cese y la difusión correctiva en las mismas o similares
condiciones de la difusión original, a costa del anunciante, de la publicidad
que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en esta
ley o de aquella relacionada con productos que por su naturaleza o componentes
sean nocivos para la salud y ordenar las medidas necesarias para evitar que se
induzca nuevamente a error o que se cause o agrave el daño o perjuicio a los
consumidores.
(…)
9. Ordenar las medidas necesarias para evitar
que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas
sobre protección al consumidor.” (Énfasis añadido)
A su vez, la misma Ley establece las
siguientes definiciones:
“Artículo 5°. Definiciones. Para los
efectos de la presente ley, se entiende por: (…)
7. Información: Todo contenido y forma
de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los
componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de
empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra
característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan
o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su
consumo o utilización. (…)
12. Publicidad: Toda forma y contenido de
comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo.
13. Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje
no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda
inducir a error, engaño o confusión.” (Subrayas no originales)
En tal sentido, y conforme con lo expuesto en
los antecedentes del caso, se tiene que los mensajes transmitidos por Educar
Consumidores -que es una entidad sin ánimo de lucro y que no promociona ningún
producto- se enmarcan en una campaña de salud pública que, más allá de influir
en una decisión de consumo, pretendían advertir de los riesgos que en la salud
puede tener el consumo excesivo de bebidas azucaradas, lo cual fundamentó dicha
asociación en los numerosos estudios que allegó a la SIC, y que nunca fueron
estudiados por dicha entidad pública (supra, antecedentes N° 2.6). En
otras palabras, el mensaje transmitido por Educar Consumidores se enmarca en la
categoría de “información” y no de “publicidad”, lo cual es de especial
relevancia dado que, como lo ha mencionado la Corte Constitucional, “la
publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de
empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la libertad de
expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial
estén sometidas a la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone (…)
un mayor control.”[184]
Para la Sala, los numerales 6 y 9 del artículo 59 del
Estatuto del Consumidor no facultan a la Superintendencia de Industria y
Comercio a realizar ningún tipo de control previo frente a la información como
medida preventiva. Así, y a pesar de que el numeral 9 indique que la SIC puede
“ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los
consumidores”, lo cierto es que la interpretación
de dicha disposición no puede ser contraria a lo establecido en la Constitución
Política, específicamente su artículo 20.
La Sala considera necesario señalar a la Superintendencia
de Industria y Comercio, que en el ejercicio de sus facultades administrativas no
puede adoptar ninguna medida que implique un control previo sobre la
información -con independencia del medio por el que se transmita-, y que
únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores, en el marco de las
cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los implicados, lo que
incluye el derecho al debido proceso administrativo.
7.5.2.4. La
Corte corrobora que las facultades ejercidas por la SIC para proferir la
Resolución 59176 de 2016 no estaban previstas en la ley, lo cual es suficiente
para declarar que se vulneró el derecho a la libertad de información, tanto en
su dimensión individual como en su dimensión social. No obstante, dadas las
particularidades del caso, es relevante referirse a otros asuntos que se
desprenden de los hechos del caso, en aras de determinar el alcance del derecho
a informar de Educar Consumidores y el derecho a recibir información por parte
de la sociedad.
Por un lado, la SIC indicó que las medidas adoptadas perseguían un interés público imperioso,
manifestado en el derecho a la información de los consumidores (supra, antecedentes N° 4.2.1.4).
Sin embargo, dicha finalidad parte de un
sofisma (creer que las personas destinatarias de la campaña no son sujetos deliberantes con capacidad de discernimiento y de
formar un criterio propio), y no
satisface las cargas que deben cumplir las autoridades que pretenden establecer
una limitación a la libertad de expresión, por cuanto (i) no se indicó el fundamento legal preciso,
claro y taxativo de la finalidad, ni cómo, de manera concreta y específica, el
derecho de los consumidores se veía afectado por la transmisión de la
información (carga definitoria y argumentativa); y (ii) los
elementos fácticos y técnicos que sustentaron la decisión de la SIC, no contaban
con una base sólida de evidencias que dieran suficiente certeza sobre su
veracidad. De esta manera, si bien la SIC indicó que no conocía el sustento
científico que soportaba la veracidad de las afirmaciones de la información
transmitida, lo cierto es que tampoco contaba con sustento científico para
afirmar lo contrario (falacia ad ignorantiam), aunado a que Educar
Consumidores no tuvo la oportunidad de participar en la actuación
administrativa y allegar los respectivos soportes, los cuales -una vez enviados
a la SIC- nunca fueron revisados (carga probatoria).
En relación con este último punto, debe anotarse que
también se presentó una tergiversación de normatividad relevante para el caso,
como se dio al señalar que “En
las Resoluciones 288 de 2008 y 333 de 2011, efectivamente se establece una
equivalencia entre la unidad “cucharadita” y el mililitro (ml). No obstante,
(…) el mililitro (…) es una unidad perteneciente a la magnitud “volumen” y no a
la magnitud “masa”, es decir, se trata de dos tipos de magnitudes diferentes e
independientes que no admiten equivalencias”. Por tales razones, fue que en la
Resolución “se consideró que la unidad de medida utilizada –“cucharita”
(sic)- es subjetiva, y no se encuentra incluida dentro del Sistema
Internacional de Unidades, (…) “cucharadita” no es la unidad de medida
adecuada para tal caso, en tanto carece de exactitud y verificabilidad”
(supra, antecedente N° 3.2.1.2.2.
Énfasis añadido). No obstante, en
la Resolución 288 de 2008 sí se establece que 2 cucharaditas de azúcar
corresponden a 10 gramos, lo cual respalda las afirmaciones de la información
transmitida, del cual se desprendía que una cucharadita de azúcar correspondía
a 5 gramos.[185]
En tal sentido, no se evidencia que en
realidad se persiguiera una finalidad imperiosa por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Finalmente, debe señalarse que las medidas adoptadas
en la Resolución 59176 de 2016 tampoco eran necesarias, por cuanto existían
otras menos lesivas, tal como hubiera sido vincular y solicitar información a
Educar Consumidores, y establecer responsabilidades ulteriores de haber
corroborado que la información no cumplía con los estándares constitucionales.
7.5.2.5. En síntesis, se tiene que al proferir la
Resolución 59176 de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró
el derecho de los accionantes a informar y a recibir información -como
componentes de la libertad de expresión-. Lo anterior, por cuanto las medidas
allí establecidas no estaban previstas en la ley, no perseguían una finalidad
imperiosa y no eran necesarias, aunado a que constituían medidas de censura
previa al establecer un control anterior sobre los contenidos que se
pretendieran transmitir.
7.5.3. Como conclusión del caso, la Sala
encuentra que la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró (i) el
derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, por cuanto no les
informó del inicio de la actuación administrativa, impidiéndoles de esa manera
ejercer sus derechos a ser oídos, a ser notificados oportunamente, a
participar, a la defensa y a solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (ii) las dos
dimensiones de la libertad de información -como componente de la libertad de
expresión-, puesto que se adoptaron medidas que no estaban consagradas en la
ley, las mismas no perseguían una finalidad imperiosa ni eran necesarias, lo
cual se agrava en tanto, al imponer un control previo sobre el contenido de la
información a transmitir, constituyeron formas de censura previa, la cual se
encuentra proscrita por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por la
Constitución Política de Colombia.
7.6. Ahora bien, al constatar que debió
concederse el amparo solicitado por Educar Consumidores -y que se configuró un hecho
superado en el trámite de revisión- (supra, fundamento jurídico N°
4.3), la Sala Novena de Revisión decidirá:
7.6.1. Revocar la sentencia
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó
la dictada por el Juzgado Cuarenta y Cuarto Civil del Circuito de
Bogotá que, a su vez, negó la acción de tutela promovida por Educar
Consumidores contra la Superintendencia de Industria y Comercio (T-6.029.705) y,
en consecuencia, conceder la tutela de los derechos fundamentales.
7.6.2. Confirmar -por las razones expuestas- la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, que revocó la dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de
Bogotá, la cual había resuelto negar la acción de tutela promovida por César
Rodríguez Garavito –y otros ciudadanos- en contra de la Superintendencia de
Industria y Comercio (T-6.139.760).
7.6.3. Ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio
que, en un término de cinco (5) días posteriores a la notificación de esta
providencia, comunique su contenido a las mismas entidades a las que le fue
notificada o comunicada la Resolución 59176 de 2016, conforme con la parte
resolutiva de dicho acto administrativo.
7.6.4. Ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio
que, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia, y por un término
de tres meses, publique en la página inicial de su sitio web un enlace
con acceso a la presente providencia y un comunicado que sintetice el contenido
de la misma. Esta medida se justifica por cuanto al proferir la Resolución
59176 de 2016, la accionada emitió un
comunicado a través de su página web, en el que informó sobre la decisión
y las medidas adoptadas (supra, antecedente N° 2.6).
7.6.5. Finalmente,
advertir a la Superintendencia de Industria y Comercio que, en el ejercicio de sus facultades administrativas en
materia de protección al consumidor, no puede adoptar ninguna medida que
implique un control previo sobre la información -independiente del medio por el
que se transmita-, y que únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores,
en el marco de las cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los
implicados, lo que incluye el derecho al debido proceso administrativo.
8. Síntesis de la decisión
Correspondió a la Sala Novena de Revisión
analizar las acciones de tutela instauradas por Educar Consumidores (T-6029705)
y por César Rodríguez Garavito -y otros ciudadanos- (T-6139760), quienes
solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso
administrativo y a la libertad de información, los cuales consideraron
vulnerados por la expedición de
la Resolución 59176 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Al
respecto, señalaron que no se
notificó oportunamente a Educar Consumidores de la actuación administrativa, y porque
al ordenar (i) el cese de la difusión de un comercial de televisión
relacionado con el consumo de bebidas azucaradas, y (ii) la remisión a
dicha entidad de cualquier pieza publicitaria para que se llevara a cabo un
control previo sobre la información, imágenes, proclamas y demás afirmaciones
realizadas en las mismas; se vulneraba el derecho a informar y a recibir
información, constituyéndose además en medidas de censura previa. Conforme con lo anterior, solicitaron que se
dejara sin efectos la referida resolución.
En primer lugar, la Sala constató que las
acciones de tutela eran procedentes en tanto satisfacían los requisitos de
legitimidad por activa, inmediatez y subsidiariedad. Este último, por cuanto la
resolución atacada era un acto administrativo de trámite (o “preparatorio”),
por lo que no podía ser objeto de estudio por parte de la jurisdicción
contencioso administrativa. Realizado el anterior análisis, se constató la
configuración de un hecho superado, por cuanto el 7 de abril de 2017 la Superintendencia
profirió la Resolución 17531, con
la cual se dejó sin efectos la Resolución 59176 de 2016.
Así, luego de reiterar la jurisprudencia sobre
el derecho al debido proceso administrativo y ahondar en el contenido y alcance
del derecho a la libertad de información -como componente de la libertad de
expresión-, la Sala encontró que se habían vulnerado los derechos fundamentales
de los accionantes, por cuanto con la
actuación administrativa, y específicamente con la expedición de la Resolución
59176 de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho
al debido proceso administrativo; y debido a que las medidas adoptadas en la referida resolución no estaban previstas en la ley, no perseguían una
finalidad imperiosa y no eran necesarias, aunado a que constituían medidas de
censura previa al establecer un control previo sobre los contenidos que se
pretendieran transmitir.
En razón de lo anterior, la Sala Novena de Revisión
decidió (i) revocar los fallos de instancia proferidos en el marco del
proceso T-6029705, concediendo el amparo de los derechos fundamentales, y (ii) confirmar el fallo proferido en segunda
instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el
marco del proceso T-6139760; ordenando
a la Superintendencia que comunicara el contenido del fallo a quienes había
notificado o comunicado la Resolución 59176 de 2016, que publicara el mismo en
su portal web, y le advirtió que en
el ejercicio de sus facultades administrativas no puede adoptar medidas que impliquen
un control previo sobre la información, por lo que solo puede adoptar
responsabilidades ulteriores, en el marco de las cuales se deben respetar los
derechos fundamentales de los implicados.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarenta y Cuarto Civil del
Circuito de Bogotá que, a su vez, negó la acción de tutela promovida por
Educar Consumidores contra la Superintendencia de Industria y Comercio
(T-6.029.705) y, en consecuencia, CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales.
Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia
proferida por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, que revocó la proferida por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá, la cual había resuelto negar la acción
de tutela promovida por César Rodríguez Garavito -y otros ciudadanos- en contra
de la Superintendencia de Industria y Comercio (T-6.139.760).
Tercero.- ORDENAR
a la Superintendencia de Industria y Comercio que, en un término de cinco (5)
días posteriores a la notificación de esta providencia, COMUNIQUE su
contenido a las mismas entidades a las que le fue notificada o comunicada la
Resolución 59176 de 2016, conforme con la parte resolutiva de dicho acto
administrativo.
Cuarto.- ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio que, a partir
de la fecha de notificación de esta sentencia, y por un término de tres meses, PUBLIQUE
en la página inicial de su sitio web un enlace con acceso a la presente
providencia y un comunicado que sintetice el contenido de la misma.
Quinto.- ADVERTIR
a la Superintendencia de Industria y Comercio que, en el ejercicio de sus facultades administrativas en
materia de protección al consumidor, no puede adoptar ninguna medida que
implique un control previo sobre la información -independiente del medio por el
que se transmita-, y que únicamente puede adoptar responsabilidades ulteriores,
en el marco de las cuales se deben respetar los derechos fundamentales de los
implicados, lo que incluye el derecho al debido proceso administrativo.
Sexto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese a la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-543/17
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE TRAMITE O PREPARATORIOS-Se debió declarar improcedente porque el accionante
podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Salvamento
de voto)
No comparto la decisión de que estamos ante un acto administrativo de
trámite solo porque contra él no quepa ningún recurso y sólo porque la SIC
afirme que se tomó en el marco de un proceso que aún no ha terminado. La
Resolución crea claramente una situación jurídica que por lo tanto haría que su
naturaleza no fuera de simple trámite y que por ende, fuera susceptible de ser
controvertido ante el juez de lo contencioso administrativo
Referencia:
Expedientes T-6.029.705 y T-6.139.760
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de
Revisión, en referencia a los Expedientes T.6.029.705 y T.139.760, me permito
presentar Salvamento de Voto, fundamentado en las siguientes consideraciones:
1.     En los términos del artículo 86 de la Constitución, la
acción de tutela procede siempre que haya un derecho fundamental vulnerado o
amenazado cuyo titular no disponga de otro medio de defensa judicial para su
amparo o, disponiendo de él, acuda a ella como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En este caso no es procedente en ninguno de
los dos expedientes acumulados –esto es, en el expediente T-6.029-705 y el
T-6.139.760– porque tanto la Asociación
Colombiana de Educación al Consumidor como los ciudadanos César Rodríguez
Garavito y otros, cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para amparar
sus derechos –la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción
popular respectivamente–. De igual manera, tampoco se evidencia la
configuración de un perjuicio irremediable que amerite el amparo transitorio de
tales derechos.
En cuanto al expediente T-6.029.705:
2.     La tutela interpuesta por Educar Consumidores debería ser
declarada improcedente porque el accionante podía acudir a la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho para hacer valer sus pretensiones.
3.     Sin embargo, la Sentencia de la cual respetuosamente me
aparto fundamenta la procedencia de la acción de tutela interpuesta por la
Asociación Educar Consumidores, sobre la base de que (i) “al no admitir
ningún recurso y por no haber culminado la actuación administrativa” la
Resolución 59176 expedida el 7 de septiembre de 2016 por la Superintendencia de
Industria y Comercio es un acto administrativo de trámite[186] (ii) que
por lo tanto no puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo ya que “los únicos actos susceptibles de control son los
actos definitivos (o los de trámite o preparatorios cuando se controlan al
tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa),”,
lo que hace que (iii) en su contra sea procedente la acción de tutela.
No comparto dichas consideraciones por las siguientes
razones:
4.     Primero, no es correcto afirmar que estamos ante un acto de
trámite únicamente porque en su contra no se
pueden interponer recursos. Esa es una equivocada interpretación del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En efecto, lo
que dispone su artículo 75 es que por
regla general “[n]o habrá recurso contra
los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de
ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” Eso sin embargo, no quiere decir  que por el hecho de que el acto señale que en su contra no
proceda recurso, se le otorgue per se la naturaleza jurídica
correspondiente a la de acto de trámite. La clasificación de uno u otro tipo de
acto tiene que ver es con su contenido, y con si crea, define, modifica o
extingue situaciones jurídicas[187].
5.     En efecto, en la jurisprudencia que recoge esta Sentencia
se puede constatar que “la
distinción entre actos definitivos y de trámite obedece a la forma que adoptan
las actuaciones de la administración, en la que se adelantan actos previos para
la determinación o alteración de una situación jurídica -preparatorios-, se
emiten decisiones que crean, modifican o extinguen la situación jurídica
concreta -definitivos- y se realizan diversos actos dirigidos a ejecutar u
obtener la realización efectiva de la decisión de la administración -de
ejecución-.”[188]
6.     Y la propia Sentencia reconoce que la Resolución “adoptó
dos decisiones de fondo” y que “definió aspectos de fondo”[189].
Eso, de por sí, ya hace que la naturaleza de la Resolución no sea de mero
trámite. En todo caso, de haber duda en torno a su naturaleza, es el juez
ordinario de lo contencioso administrativo y no al de tutela, a quien le
corresponde juzgar su naturaleza.
7.     Segundo, señala la Sentencia que estamos ante un acto de
trámite porque la actuación administrativa aún no ha terminado. Tal afirmación
encuentra sustento únicamente en lo señalado por la SIC en su contestación a la
demanda[190].
Esto sin embargo, no se acompasa con el tenor de la Resolución 59176 de 2016.
No hay nada en ella que sugiera que estamos ante un acto de trámite, o que esté
tomando una decisión en el marco de un proceso que aún no ha culminado. Por el
contrario, ella toma dos decisiones de fondo y definitivas, cuales son ordenar
a EDUCAR CONSUMIDORES “1. CESAR de manera inmediata la difusión del
comercial de televisión relacionado con el consumo de bebidas azucaradas (…)
2. REMITIR a la Dirección de Investigaciones de Protección al
Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio toda pieza
publicitaria relacionada con el consumo de bebidas azucaradas que se pretenda
transmitir a través de cualquier medio de comunicación, de manera previa, es
decir, antes de su emisión, para que se lleve a cabo un control previo sobre la
información, imágenes, problemas y demás afirmaciones realizadas en las mismas.”
8.     Adicionalmente, es
importante señalar, tal como lo hace la propia Resolución, que ella se expidió
en el marco de las competencias que le asigna a la SIC la Ley 1480 de 2011 por
una parte, y el Decreto 4886 de 2011 por la otra. Así lo señala la SIC cuando
en su contestación señala que “los numerales 6 y 9 del artículo 59 de la Ley
1480 de 2011 también le otorgaron competencia a esta Entidad para ordenar el
cese y difusión correctiva de la publicidad que no cumpla con los parámetros
legales establecidos sobre la información que se trasmite (sic) a los
consumidores con el fin de evitar que se induzca a error respecto de los bienes
y servicio prestados en el mercado colombiano”[191]
9.     De conformidad con el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011,
la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades
administrativas en materia de protección al consumidor:
“6. Ordenar, como medida
definitiva o preventiva, el cese y la difusión correctiva en las mismas o
similares condiciones de la difusión original, a costa del anunciante, de la
publicidad que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones
contenidas en esta ley o de aquella relacionada con productos que por su
naturaleza o componentes sean nocivos para la salud y ordenar las medidas
necesarias para evitar que se induzca nuevamente a error o que se cause o
agrave el daño o perjuicio a los consumidores.
(…)
“9. Ordenar las medidas
necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la
violación de normas sobre protección al consumidor.
10.
Por su
parte, el artículo 12 del decreto 4886 de 2011, dispone que son funciones la
Dirección de Investigación de Protección al Consumidor:
“8. Ordenar el cese y la difusión
correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje
publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias
previstas en las normas de protección al consumidor.”
11.
En ese sentido, no comparto la decisión
de que estamos ante un acto administrativo de trámite solo porque contra él no
quepa ningún recurso y sólo porque la SIC afirme que se tomó en el marco de un
proceso que aún no ha terminado. La Resolución crea claramente una situación
jurídica que por lo tanto haría que su naturaleza no fuera de simple trámite y
que por ende, fuera susceptible de ser controvertido ante el juez de lo
contencioso administrativo.
12.
Tercero, la naturaleza de trámite de un
acto administrativo no hace de suyo que no pueda ser demandado ante la
jurisdicción contenciosa administrativa. Es cierto que en la mayoría de los
casos éstos actos no son susceptibles de ser demandados[192], pero hay
excepciones[193].
13.
En los
términos del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en
un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare
la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho”.
14.
De esa manera se evidencia una
mayúscula diferencia con el Código Contencioso Administrativo. En efecto, éste
disponía en su artículo 135 que “la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que
ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho
del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o
presunto por silencio negativo.” Con base en lo anterior, la distinción
entre acto administrativo de trámite y definitivo resultaba relevante para la
interposición de la demanda ante el contencioso administrativo por cuanto el
Código exigía que se presentara en contra de uno que pusiera término a un
proceso administrativo. Sin embargo, el nuevo CPACA no incluye esa distinción.
Él se limita a señalar que se podrá pedir la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto.
15.
Y teniendo en cuenta las
consideraciones ya planteadas, considero que hay argumentos suficientes para
que en contra del acto administrativo expedido por la SIC pueda interponerse
una acción de nulidad y restablecimiento del derecho pues indudablemente toma
decisiones de fondo en virtud de las cuales se crean situaciones jurídicas.
16.
En todo caso, se trata de un debate en
punto a si el acto administrativo expedido por la SIC es o no un acto
definitivo, y si es o no susceptible de ser demandado ante la jurisdicción
ordinaria, asunto que corresponde definir el juez de lo contencioso
administrativo, autoridad competente además para pronunciarse sobre la
legalidad de tal determinación.
17.
Por lo tanto, era procedente confirmar
la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que
confirmó la dictada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro del Circuito de Bogotá que
negó la acción de tutela promovida por Educar Consumidores contra la SIC.
En cuanto al expediente T-6.139.760:
18.
Considerando nuevamente los términos
del mencionado artículo 86 de la Constitución, la tutela correspondiente a este
expediente y que fue interpuesta por el ciudadano César Rodríguez Garavito y
otros, tampoco está llamada a prosperar porque los accionantes cuentan con otro
mecanismo para el amparo judicial de sus pretensiones. En efecto, ellos no
persiguen la protección de sus derechos fundamentales sino a derechos e
intereses colectivos –el de los consumidores y usuarios– cuya vía idónea de
protección es la acción popular (Ley 472 de 1998, art. 4 n)-
19.
En efecto, el derecho a la información,
tal como está planteado en la tutela presentada por César Rodríguez Garavito y
demás ciudadanos, se refiere al derecho que tienen los consumidores. Así lo
entiende también la sentencia en la cual se tratan conjunta y correlativamente
el derecho a dar y recibir información por parte del consumidor.
20.
La Sentencia entiende que en esta
tutela se cumple con el requisito de legitimidad en la causa por activa porque
“los ciudadanos que instauraron la acción de tutela en el marco del proceso
T-6139760, si bien no son representantes de la totalidad de los consumidores de
bebidas azucaradas del país (…) hacen parte de organización de la sociedad
civil que manejan temas relacionados con los asuntos tratados en la Resolución
59176 de 2016, quienes además fueron claros al indicar que actuaban en nombre
propio como titulares del derecho a recibir información. En estos casos, la
Corte ha señalado que lo único que se necesita verificar es si las personas son
titulares de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados”
Sin embargo, cuando analiza los derechos vulnerados y se refiere al de recibir
información, lo circunscribe a los derechos de los consumidores[194]
y de la sociedad[195].
Esto además se acompasa del hecho de que la Resolución se expidió en ejercicio
de las facultades de la SIC de protección al consumidor.
21.
La Sentencia distingue dos órbitas del
derecho a la información, esto es la individual y la social. La primera “comprende
el que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento, y el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir
opiniones, ideas e información y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios”. La social, por su parte, “implica el derecho de toda la
colectividad a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.” Ocurre que la sentencia fundamenta el desconocimiento
del derecho a la información por parte de la Resolución de la SIC en que por
medio de ella se le impide a la sociedad y a los consumidores conocer la
información –que sería la órbita social– a la par que pretende tutelar la
órbita individual del derecho para efectos de poderlo circunscribir a la
competencia del juez de tutela. Tal apreciación contraría la naturaleza del
derecho colectivo, que justamente es en esencia inapropiable, aún para efectos
de lograr su protección en sede judicial.
22.
Ocurre que estamos claramente ante un
derecho colectivo, cual es el de los consumidores. Por ende, éste cuenta con un
mecanismo idóneo para su protección: la acción popular. Así, la acción de
tutela no estaría llamada a prosperar por no cumplirse con el requisito de
subsidiariedad.
23.
Y en gracia de discusión, si el asunto
implicara un derecho fundamental, surge como cuestión insuperable la
legitimación en la causa por activa, en tanto que los ciudadanos accionantes
estarían actuando oficiosamente en nombre de todos los demás consumidores. Esta
circunstancia ratifica que estamos ante un derecho colectivo.
24.
Por lo tanto, era procedente revocar la
sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia que a su vez revocó la proferida por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bogotá que había negado la acción de tutela promovida por César
Rodríguez y otros, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio,
para, en su lugar, declararla improcedente.
25.
En esos términos, no se acreditan los
requisitos para la procedencia de la acción de tutela.
26.
Por último, es importante resaltar que,
en contrario a lo señalado en esta Sentencia, no estamos ante un caso de una
carencia actual de objeto.
27.
En este caso, la razón por la cual ya
no se está vulnerando el derecho, es que se cumplió con el fallo de segunda
instancia que obligó a la Superintendencia de Industria y Comercio a expedir
una nueva Resolución. La carencia actual de objeto por hecho superado se
refiere es a “cuando en el entre tanto de la interposición de la
demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la
amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado”. Esto,
por supuesto, no es el caso de los procesos que nos ocupan. En este caso la
Corte está es actuando en ejercicio de su facultad de revisión de los fallos de
tutela.
28.
Sin embargo, la Sentencia sostiene que
como “los accionantes de los dos procesos de tutela solicitaban que se
dejara sin efectos la Resolución 59176 de 2016, lo cual fue realizado por la
SIC mediante la Resolución 17531 de 2017, en cumplimiento del fallo proferido
el 5 de abril de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia” estábamos ante un hecho superado. Lo anterior, resulta un
entendimiento equivocado del concepto de “carencial actual de objeto” y del rol
de la Corte en sede de revisión.
29.
El estudio de la carencia actual de
objeto no incluye, para efectos de la revisión, el cumplimiento del fallo del
juez de instancia. Acoger la tesis de la Sentencia conllevaría a que casi todos
los casos que llegan a la Corte para revisión incurren en carencia actual de
objeto pues todos ellos vienen precedidos de unas decisiones de primera o
segunda instancia que debieron ser acatados.
Con el debido respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Estos fueron establecidos conforme con lo narrado por los
accionantes.
[2] El mensaje informativo decía: “Tomas un jugo embotellado por
la mañana, un té helado a medio día, una gaseosa con la comida y un par más en
la noche. Parece algo inofensivo pero todas estas bebidas azucaradas en un solo
día suman mucho azúcar adicional que puede provocarte grandes problemas de
salud, incluyendo la obesidad que causa diabetes, enfermedades del corazón y
algunos tipos de cáncer, no te hagas daño tomando bebidas azucaradas, mejor
toma agua, leche o aromática sin azúcar. Cuida tu vida, tómala en serio.”
[3] La solicitud iba acompañada por 46 documentos, entre los que se
encontraban  diversos artículos científicos publicados en revistas indexadas, y
documentos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización
Panamericana de la Salud (OPS).
[4] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 20.
[5] Entre ellos,
CM&, Publicidad y algo más (Teleantioquia-Telecaribe), ADD Media
(Telepacífico), Discovery, Fox (Fox Channel y Fox Sports), Turner (TNT-Warner),
City TV, GLP (Red + Noticias – Noticias Uno – Caracol Radio), ´Corporación Sí
Paz (Radio Comunitaria), Digital, Marketmedios (Radio Local – Vallas Nacional:
pantalla Campín) y Eucol.
[6] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 1.
[7] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folios 46 a 54; y Expediente
T-6139760, cuaderno 1, folios 1 a 3.
[8] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 50; y Expediente
T-6139760, cuaderno 1, folio 3.
[9] http://www.sic.gov.co/noticias/superindustria-ordena-retirar-comercial-de-tv-sobre-supuestos-efectos-nocivos-del-consumo-de-bebidas-azucaradas
Consultado: 28 de mayo de 2017
[10] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folios 59 a 64; y Expediente
T-6139760, cuaderno 1, folios 81 a 86.
[11] En el artículo segundo se ordenaba notificar a Educar Consumidores,
indicándole que contra la resolución no procedía ningún recurso.
Asimismo, en los artículos tercero a décimo se ordenaba comunicar la orden a
las sociedades Central Promotora de Medios, Colombiana de Televisión, Compañía
Medios de Información–CMI, Radio Televisión Nacional de Colombia–RTVC, Nacional
de Televisión y Comunicaciones–NTC, Jorge Barón Televisión, SPORTSAT y al
Instituto Distrital de Recreación y Deporte de Bogotá.
[12] Página 7 de la Resolución (folio 62, cuaderno 1, expediente
T-6029705; y folio 84, cuaderno 1, expediente T-6139760).
[13] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 66.
[14] CM&,
Publicidad y algo más (Teleantioquia-Telecaribe), ADD Media (Telepacífico),
Discovery, Fox (Fox Channel y Fox Sports), Turner (TNT-Warner), City TV, GLP
(Red + Noticias – Noticias Uno – Caracol Radio), ´Corporación Sí Paz (Radio
Comunitaria), Digital, Marketmedios (Radio Local – Vallas Nacional: pantalla
Campín) y Eucol.
[15] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folios 67 a 89.
[16] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folios 90 y 91.
[17] Folio 6, puntos 3 y 4.i a 4.xiv.
[18] Folio 10.
[19] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folios 186 y 187.
[20] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 191.
[21] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folios 262 a 285.
[22] Respuesta frente a los hechos 6 y 12.
[23] Respuesta frente al hecho 14.
[24] Respuesta frente al hecho 15.
[25] Respuesta frente al hecho 18.
[26] Respuesta frente a los hechos 11 y 12.
[27] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 266.
[28] Ibídem., folio 267.
[29] Ibídem., folio 269.
[30] Ibídem., folio 268.
[31] Ibídem., folio 269.
[32] Ibídem., folios 274 y 275.
[33] Ibídem., folio 275.
[34] Ibídem., folio 276.
[35] Ibídem., folio 277.
[36] Ibídem., folio 304.
[37] Expediente T-6029705, cuaderno 2, folio 5.
[38] Expediente T-6029705, cuaderno 1, folio 305.
[39] Ibídem., folios 309-314.
[40] Ibídem., folio 314.
[41] Expediente T-6029705, cuaderno 3, folios 19-34.
[42] Ibídem., folio 20.
[43] Ibídem., folios 27-28.
[44] Ibídem., folios 29-30.
[45] Ibídem., folio 31.
[46] Ibídem., folio 11.
[47] Ibídem., folio 13.
[48] Ibídem., folio 14.
[49] Ibídem., folio 15.
[50] La acción de tutela fue instaurada por César Rodríguez Garavito,
Vivian Newman Pont, Mauricio Albarracín Caballero, Diana Guarnizo Peralta,
María Paula Ángel, Gabriela Eslava Bejarano, Director, Subdirectora e
Investigadores del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad -Dejusticia-
; Álvaro Espinosa Torres, miembro de la Fundación Colombiana de Obesidad -FUNCOBES-;
Néstor Alvarez Lara, miembro de Pacientes Alto Costo; Gloria Ochoa Parra y
Diana Rico, miembros de la Red Internacional de Grupos Pro Alimentación
Infantil -IBFAN; Angélica María Claro Gálvez, coordinadora de incidencia de Red
PaPaz; Clara Inés Forero Santana, miembro del Centro de Consumidores para la
seguridad alimentaria y nutricional; Javier Lautaro Medina Bernal, miembro de
FIAN Colombia; Edwin Yesid Barón, miembro de la Liga contra el Cáncer; Hans
Friederich, miembro de la Fundación Anaas; Marianne Torres Barahona, directora
de la Fundación Semilla Andina; Pedro Germán Guzmán Pérez, miembro del Comité
de Impulso Nacional de la Agricultura Familiar en Colombia, personas naturales
miembros de organizaciones que pertenecen a la Alianza por la Salud Alimentaria
y los ciudadanos Andrea del Pilar Lopera Plata, Rubén Ernesto Orjuela Agudelo,
Jhon Jairo Bejarano Roncancio, Paola Tovar, María Fernanda Cárdenas y Lucero
Adriana Blanco Zambrano.
[51] Expediente T-6139760, cuaderno 1, folio 88.
[52] Ibídem., folio 101.
[53] Ibídem., folio 109.
[54] Ibídem., folio 89.
[55] Ídem.
[56] Ibídem., folio 125.
[57] Ibídem., folio 138.
[58] Ibídem., folio 263.
[59] Ibídem., folios 268-278.
[60] Ibídem., folios 306-324.
[61] Expediente T-6139760, cuaderno 2, folios 3-5.
[62] Expediente T-6139760, cuaderno 1, folios 354-355.
[63] Ibídem., folios 391-422.
[64] Ibídem., folios 394-396.
[65] Ibídem., folio 409.
[66] Ibídem., folio 411.
[67] Ibídem., folio 418.
[68] Ibídem., folio 424.
[69] Ibídem., folio 408.
[70] Ver, expedientes T-6029705 (cuaderno 1,
folios 266-273) y T-6139760 (cuaderno 1, folios 396-403).
[71] Expediente T-6139760, cuaderno 1, folios 403-404.
[72] Ibídem., folio 406.
[73] Ibídem., folios 405-407.
[74] Ibídem., folio 408.
[75] Ibídem., folios 438-452.
[76] Ibídem., folio 447.
[77] Ibídem., folio 449.
[78] Ibídem., folio 450.
[79] Ibídem., folio 451.
[80] Expediente T-6139760, cuaderno 3, folios 2-13.
[81] Ibídem., folio 26.
[82] Ibídem., folio 38.
[83] Expediente T-6139760, cuaderno 4, folios 3-9.
[84] Ibídem., folio 7.
[85] Ibídem., folios 7-8.
[86] En el mencionado informe se adjuntó la
resolución, en la que se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la
Resolución No. 59176 del 7 de septiembre de 2016, en cumplimiento de la
sentencia STC4819-2017, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia (aprobada en sesión del 5 de abril de 2017), mediante la
cual se falló la impugnación de la acción de tutela identificada con número de
radicación No. 11001-22-10-000-2016-00766-01. (…)” (negrillas originales).
(Ibídem., folios
42-44).
[87] Ibídem., folios 46-48.
[88] Mediante auto de dos (02) de junio de dos mil diecisiete (2017),
el Magistrado Sustanciador (e) resolvió: “Primero.- Por Secretaría General
de la Corte, informar a las partes e intervinientes de los expedientes
T-6.029.705 y T-6.139.760, que los mismos fueron acumulados para ser fallados
en una sola sentencia. // Segundo.- Poner a disposición de las partes y
terceros, por un término de dos (2) días, las intervenciones recibidas en el
trámite de revisión del expediente T-6.029.705, para que se pronuncien sobre
las mismas.”
[89] Esta intervención fue presentada en relación con el expediente
T-6.029.705 y radicada en la Secretaría General de la Corte Constitucional
antes de que se comunicara la acumulación del expediente T-6.139.760.
[90] En particular, hizo referencia a casos en los que se relacionaban
los siguientes casos o entidades: Despegar.com, Anticipos Express, “Libro
Troll”, Genomma Lab, “Esferas acuáticas”, “Máscaras”, “Baterías o pilas en
juguetes”, “Velas pirotécnicas”, “Gas hidrógeno”, “Minigelatinas”, “Apuntadores
láser”, y vehículos marca Audi.
[91] Dejusticia, Pacientes de Alto Costo, Red Internacional de Grupos
Pro Alimentación Infantil IBFAN, Red PaPaz, Cetro de Consumidores para la
seguridad alimentaria y nutricional, FIAN Colombia, Liga Colombiana contra el
Cáncer, Fundación Anaas. Fundación Semilla Andina. Comité de Impulso Nacional
de la Agricultura Familiar en Colombia, Agrosolidaria y otras personas
naturales.
[92] Documento radicado el 10 de abril de 2017 con N° 16-228903-
-00171-0000.
[93] Corte Constitucional, sentencia C-620 de 2004. M.P. Jaime Araujo
Rentería, fundamento jurídico N° 1.
[94] Corte Constitucional, sentencia T-945 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.1.
[95] Corte Constitucional, sentencias T-088 de 2005. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 2.2; y T-507 de 2012. M.P. (e) Adriana
María Guillén Arango, fundamento jurídico N° 14.
[96] Corte Constitucional, sentencia T-945 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.2.
[97] Corte Constitucional, sentencias SU-201
de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell, fundamento jurídico N° 2.3; y SU-617
de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 3.
[98] Corte Constitucional, sentencias T-945 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.2; y SU-617
de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 3.
[99] Corte Constitucional, sentencias T-007 de 2008. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 3.5; y SU-617
de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 3.
[100] Corte Constitucional, sentencias SU-201
de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell, fundamento jurídico N° 2.3; y T-412 de
2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 12.
[101] Corte Constitucional, sentencias SU-202 de 1994. M.P. Antonio
Barrera Carbonell, fundamento jurídico N° 3.4; y SU-617
de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico N° 3.
[102] Corte Constitucional, sentencias T-1012 de 2010. M.P. María
Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 3.7; y T-030 de 2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez,
fundamento jurídico N° 3.
[103] Corte Constitucional, sentencia T-627 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 28.
[104] La Resolución 59176 indica expresamente: “Artículo Segundo:
NOTIFICAR el contenido de la ORDEN impartida en el artículo PRIMERO de la
presente resolución a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR
(EDUCAR CONSUMIDORES) identificada con Nit.900491917-9, informándole que contra
la misma no procede ningún recurso.” (Subrayas añadidas)
[105] Resolución 59176 de 2016, artículo primero, punto 2.
[106] Corte Constitucional, sentencias T-388 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 3; y T-199 de 2013. M.P. (e) Alexei
Julio Estrada, fundamento jurídico N° 3.
[107] Corte Constitucional, sentencias T-200 de 2013. M.P. (e) Alexei
Julio Estrada, fundamento jurídico N° 1; y T-557 de 2016. M.P. Alberto Rojas
Ríos, fundamento jurídico N° 2.2.6.
[108] Corte Constitucional, sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 5; T-970 de 2014. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 2.4; y T-264 de 2017. M.P. Alberto
Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 2.1.
[109] Corte Constitucional, sentencias SU-540 de 2007. M.P. Álvaro
Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 7.3.2; y T-147 de 2016. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 13.
[110] Corte Constitucional, sentencias T-481 de 2016. M.P. Alberto
Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 4.1; y T-265 de 2017. M.P. Alberto Rojas
Ríos, fundamento jurídico N° 8.
[111] Corte Constitucional, sentencias T-170 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 4; y T-570 de 2014. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 2.2.
[112] Corte Constitucional, sentencias T-170 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 4; y T-343 de 2016. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 8.
[113] Corte Constitucional, sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 6; y T-267 de 2015. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.7.
[114] Corte Constitucional, sentencias T-498 de 2012. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 3; y T-682 de 2015. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 4.2.2.1.
[115] Corte Constitucional, sentencias T-722 de 2003. M.P. Álvaro Tafur
Galvis, fundamento jurídico N° 2.3; T-388 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, fundamento jurídico N° 3; y T-423 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto
Escrucería Mayolo, fundamento jurídico N° 4.2.
[116] Corte Constitucional, sentencias T-587 de
2013. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 5.1; y T-515 de
2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico N° 5.2.1.
[117] Corte Constitucional, sentencia C-331 de
2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 5.3.
[118] Corte Constitucional, sentencias C-983 de
2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4.2; y C-491 de
2016. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 4.1.
[119] Corte Constitucional, sentencias C-980 de
2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 5.5; C-758
de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 4; y
C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico “el debido
proceso administrativo y la facultad de aportar y controvertir las pruebas”.
[120] “Artículo 19. Todo individuo tiene derecho
a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión.”
[121] “Artículo 19. // 1. Nadie podrá
ser molestado a causa de sus opiniones. // 2. Toda persona tiene derecho
a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección. // 3. El ejercicio del
derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para: // a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás; // b) La protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas.”
[122] “Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y
de Expresión //  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección. // 2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: // a)  el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o // b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. //  3.
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en
la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. // 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. //
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a
la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional.”
[123] CorteIDH, Opinión Consultiva OC-05 de 1985,
serie A N° 5, párr. 70.
[124] CorteIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02
de julio de 2004. Serie C N° 107, párr. 112.
[125] Nota al pie N° 91: “(…) Case of Scharsach
and News Verlagsgesellschaft v. Austria, Judgement of 13 February, 2004, para. 29; Case of Perna v. Italy, Judgment of 6 May,
2003, para. 39; Case of Dichand and others v. Austria, Judgment of 26 February,
2002, para. 37; (…) Case
of Castells v Spain, Judgment of 23 April, 1992, Serie A. No. 236, para. 42; (…)
Case of Lingens v. Austria, Judgment of 8 July, 1986, Series A no. 103, para.
41; (…) Case of The Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 29
March, 1979, Series A no. 30, para. 65; y Case of Handyside v. United Kingdom,
Judgment of 7 December, 1976, Series A No. 24, para. 49.”
[126] CorteIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02 de julio de 2004. Serie C N° 107,
párr. 113.
[127] Ibídem.,
nota al pie N° 92: “Cfr. African Commission on Human and Peoples' Rights,
Media Rigths Agenda and Constitucional Rights Project v. Nigeria, Communication
Nos 105/93, 128/94, 130/94 and 152/96, Decision of 31 October, 1998, para 54.”
[128] Ibidem.,
nota al pie N° 93: “Cfr.
O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Aduayom y otros c. Togo (422/1990, 423/1990
y 424/1990), dictamen de 12 de julio de 1996, párr. 7.4.”
[129] Ibídem.,
párr. 116.
[130] Corte Constitucional, sentencia T-934 de
2014. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.4.
[131] Corte Constitucional, sentencia T-015 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 35.
[132] Corte Constitucional, sentencia C-650 de
2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.4.1.
[133] Corte Constitucional, sentencia T-066 de
1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 13.
[134] Corte Constitucional, sentencia SU-1723 de
2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento jurídico N° 14.
[135] Corte Constitucional, sentencias T-391 de
2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.1.1; T-219 de
2009. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.2; C-592 de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 3.2; y T-110 de 2015.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 4.3.
[136] CorteIDH, Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163; Caso
Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 77; y Caso Claude Reyes y otros Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
Serie C No. 151, pár. 76.
[137] CorteIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, pár. 146 a 149; Caso
"La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No.
73, pár. 64 a 67; y Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, pár. 77 a 80.
[138] CorteIDH, Opinión Consultiva OC-05 de
1985, serie A N° 5, pár. 54; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135,
párr. 68; y Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012.
Serie C No. 248, pár. 139.
[139] Corte Constitucional, sentencias T-219 de 2009. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico N° 4.2.2.1 y 4.2.2.2; T-040 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.3.4, 2.3.6, y 2.3.7; y
T-050 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 6.
[140] CorteIDH, Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs.
Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de junio de 2015. Serie C No. 293, pár. 146 a 151.
[141] Corte Constitucional, sentencias SU-182 de 1998. MM.PP. Carlos
Gaviria Díaz y Jose Gregorio Hernandez Galindo, fundamento jurídico N° 2; C-123
de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 7; y T-317 de
2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento jurídico N° 2.3.1.
[142] Corte Constitucional, sentencias T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.2.2.1.1, y C-442 de 2011. M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento
jurídico N° 4.
[143] Comité de Derechos Humanos. Observación
General No. 34. Artículo 19. Libertad de opinión y libertad de expresión. 21 de
julio de 2011. CCPR/C/GC/34, pár. 21. Esta Observación reemplaza a la
Observación General No. 10 (Comité de Derechos Humanos. Observación General No.
10. Artículo 19. Libertad de opinión. 29 de junio de 1983. U.N. Doc. HRI/GEN/1/
Rev.7 at 150 1983).
[144] Ibídem, pár. 22.
[145] CorteIDH,
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 02
de julio de 2004. Serie C N° 107, párr. 120; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N°
135, párr. 79; Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 02 de mayo de 2008. Serie C N° 177, párr. 54 y Caso Fontevecchia y
D’Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C N° 238, párr. 43.
[146] CorteIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, pár. 155.
[147] “A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al
interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que ‘necesarias’,
sin ser sinónimo de ‘indispensables’, implica la ‘existencia de una ‘necesidad
social imperiosa’ y que para que una restricción sea ‘necesaria’ no es
suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’.” CorteIDH,
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, pár.
122.
[148] CorteIDH, Opinión Consultiva OC-05 de 1985, serie A N° 5,
párr.46; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, pár.
121 y 123; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, pár. 95; Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
de 2005. Serie C No. 135, pár. 85; Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,
pár. 89-91; y Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, pár.
130.
[149] Corte
Constitucional, sentencia T-110 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
fundamento jurídico N° 4.3.
[150] Corte Constitucional, sentencias C-442 de
2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 6 y T-015 de
2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 42.
[151] Relatoría
Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y
de expresión de la ONU. Informe anual 2005, párr. 46.
[152] CorteIDH, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No.
111, párr. 101 y Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 02 de mayo de 2008. Serie C N° 177, párr. 55.
[153] CorteIDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135, párr. 79 y Caso Mémoli Vs. Argentina.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
agosto de 2013. Serie C No. 265, párr. 121, 123 y 138.
[154] Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, Informe anual 2008,
párr. 98.
[155] Corte Constitucional, sentencia C-489 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil,
fundamento jurídico N° 3.4.
[156] Relatoría
Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y
de expresión de la ONU. Informe anual 1999, párr. 28.
[157] CorteIDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N°
135, párr. 79 y Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 02 de mayo de 2008. Serie C N° 177, párr. 76.
[158] Corte Constitucional, sentencia T-066 de
1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 13.
[159] “Artículo 13. (…) 4. Los espectáculos públicos pueden
ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.”
[160] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.230, Informe
N° 11/96, Chile, Francisco Martorell, 3 de mayo de 1996, pár. 56.
[161] CorteIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004.
Serie C No. 107, pár. 120; Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009.
Serie C No. 193, pár. 110; Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, pár. 54; y Caso
Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, pár. 43.
[162] CorteIDH, Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009.
Serie C No. 194, pár. 340; y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009.
Serie C No. 195, pár. 367.
[163] CorteIDH, Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo
Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
febrero de 2001. Serie C No. 7, pár. 70.
[164] Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, acápite IV-8.1. Al respecto, la Corte trae a colación los Antecedentes
e Interpretación de la Declaración de Principios de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la OEA (pár. 21).
[165] Corte Constitucional, sentencias C-650 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.1.1; y C-592 de 2012. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 5.1.
[166] Corte Constitucional, sentencia T-098 de 2017. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, fundamento jurídico N° 5.
[167] Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.6.5.
[168] Ídem.
[169] Corte Constitucional, sentencia C-650 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.1.1.2.
[170] Estas consideraciones se recogieron en la sentencia C-650 de
2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.1.1.2.2;
siendo reiteradas en la sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, acápite IV-8.5.
[171] Corte Constitucional, sentencia T-391 de 2007. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.6.6.
[172] Corte Constitucional, sentencia T-296 de 2013. M.P. Mauricio
González Cuervo, fundamento jurídico N° 8.4.4.3.
[173] Corte Constitucional, sentencias T-505 de 2000. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, fundamento jurídico N° 2; y T-391 de 2007. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.6.6.
[174] Corte Constitucional, sentencia T-277 de
2015. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 6.2.
[175] Comité de Derechos Humanos. Observación
General No. 34. Artículo 19. Libertad de opinión y libertad de expresión. 21 de
julio de 2011. CCPR/C/GC/34, párr. 43.
[176] Relator Especial de Naciones Unidas para la
Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante para la Libertad de los
Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en
Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la
Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre la Libertad de Expresión y
Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”,
disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849., párr. 1. A.
[177] Corte Constitucional, sentencias T-277
de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 6.4; y T-050
de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 6.
[178] Corte Constitucional, sentencias SU-484
de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería, fundamento jurídico N° ii; y T-549 de
2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico N° 9.5.
[179] Corte Constitucional, sentencias C-104 de 2016. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 6.5.4; y C-659 de 2016. M.P.
(e) Aquiles Arrieta Gómez, fundamento jurídico N° 5.2.2.8.
[180] Corte Constitucional, sentencia C-583 de
2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N° 83.
[181] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental
a la salud y se dictan otras disposiciones.”
[182] CorteIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, pár. 155. Nota al
pie N° 103: “Cfr. Eur. Court H.R., case of Sürek and Özdemir v. Turkey, (…),
párr. 60.”
[183] Corte Constitucional, sentencia T-391 de
2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico N° 4.1.4.
[184] Corte Constitucional, sentencia C-592 de
2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 4.1.
[185] https://www.invima.gov.co/images/stories/resoluciones/resolucion_0288de2008_rotuladoyetiquetado.pdf
Ver página 52.
[186] Fundamento Jurídico 3.3.3.
[187] AUTO Nº 68001-23-33-000-2013-01224-01 DE CONSEJO DE ESTADO - SALA
PLENA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - SECCIÓN CUARTA, DE 13 DE OCTUBRE DE 2016:
“un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una
declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue
situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se
limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que
pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de
la sentencia o acto ejecutado.”
[188] Corte Constitucional, Sentencia T-412 de 2017.
[189] Fundamento Jurídico 3.3.3.
[190] Cuaderno 1 fl 250, Expediente T-6.139.760.
[191] Cuaderno 1 fl 236, Expediente T-6.139.760.
[192] Sentencia del Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad.: 11001-03-26-000-2004-00004-01(26649),
del 19 de septiembre de 2007: “Como se aprecia, la
distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado
particular relievancia (sic), de carácter práctico, en consideración a su
impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre
cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras
que los segundos, en las más de las veces, no.”
[193] Un ejemplo es el de la procedencia de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos
administrativos precontractuales de trámite.
[194] Fundamento Jurídico 7.5.2.2
[195] Fundamento Jurídico 7.2.5.4