C-006-16
Sentencia C-006/16
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-No
se cumplen requisitos que demuestre existencia de omisión legislativa
SERVICIO
DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Inhibición por
ineptitud sustancial de la demanda por falta claridad y certeza
Referencia:
expediente
D-10837
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48
de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización”.
Actores:
Daniela Lucia Barros Ayazo y Geraldín José Hernandez Gonzalez
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos,
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, las ciudadanas Daniela Lucía Barros Ayazo y
Geraldín José Hernández González demandaron los artículos 10, 14
(parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por medio de la cual
se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, por
considerar que vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución. Por
medio de auto del 23 de junio de 2015, el Magistrado sustanciador decidió admitir
la demanda, poner en conocimiento del proceso al Congreso de la República y al
Ministerio de Defensa, e invitar a que participaran en el juicio a la Facultad
de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional – Escuela de Estudios de Género,
a Colombia Diversa, a DeJusticia, a la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de los Andes, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión
Social PAIIS de la Universidad de los Andes, al Grupo de Interés Público de la
Universidad de los Andes, a la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas
Transgénero (GAAT), a la Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a Liberarte – asesoría
psicológica a la población LGBTI-, a la Clínica Jurídica de Interés Público y
Derechos Humanos de la Universidad de la Sabana, al Grupo Género, Subjetividad
y Sociedad de la Universidad de Antioquía, a la Academia Nacional de Medicina y
la Academia Colombiana de Jurisprudencia. También ordenó correr traslado al
señor Procurador General de la Nación para el concepto de su competencia, y
fijar en lista el proceso para intervenciones ciudadanas.
2. Cumplidos
los trámites legales, la Sala Plena de la Corte Constitucional improbó el
sentido del proyecto de ponencia, razón por la cual tuvo lugar un cambio de
ponente.[1]
II.
NORMA  DEMANDADA
3. A continuación se transcribe y resalta el texto
de las disposiciones demandadas de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 40.777 del 4 de marzo  de 1993.
“LEY 48 DE 1993
(Abril
30)
Reglamentada
por el Decreto Nacional 2048 de 1993
Diario
Oficial No. 40.777 de 04 de marzo de 2003
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
medio de la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización
EL
CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 10. Obligación de definir la
situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de
los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el
servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del
país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo
logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el
medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la
modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
preste el servicio.
[…]
ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano
tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del
lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual
no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue
a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la
autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que
se establecen en la presente Ley.
PARAGRAFO 1° Los alumnos de último año de estudios
secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso
del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en
coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres,
para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del
Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PARAGRAFO 2° La inscripción militar prescribe al
término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse
nuevamente.
[…]
ARTICULO 23. Colombianos residentes en el exterior.
Los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación
militar en los términos de la presente Ley, por intermedio de las autoridades
consulares correspondientes.
ARTICULO 24. Colombianos por adopción. Los varones
colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar
de conformidad con la presente Ley, siempre y cuando no lo hayan hecho en el
país de origen.
ARTICULO 25. Colombianos con doble nacionalidad.
Los varones colombianos, por nacimiento con doble nacionalidad definirán su
situación militar de conformidad con la presente Ley.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de este artículo los jóvenes
colombianos, por nacimiento, que presente comprobantes de haber prestado el
servicio militar en algunos de los Estados con los cuales Colombia tenga
celebrado convenio al respecto”.
III. LA DEMANDA
3. Las ciudadanas Daniela Lucia
Barros Ayazo y Geraldín José Hernández González consideran que
los artículos 10, 14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por
medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”,
vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política, con base en
los siguientes motivos:
3.1. Después de exponer lo que en su concepto debe
entenderse por transexualismo y transgenerismo, las demandantes sostienen, en
primer lugar, que las normas acusadas vulnera el derecho a la igualdad.  Para
sustentar esta acusación, citan expresamente el artículo 13 de la Constitución,
y dicen que a su juicio este consagra el derecho a no ser sujeto de “distinción
alguna por orientación sexual o identidad de género”. Luego se preguntan
entonces “¿Por qué la legislación colombiana trata a los iguales como
desiguales?, ¿Por qué exponer a estas personas [trans] a tratos
desiguales como lo es imponerles el cumplimiento del servicio militar
obligatorio por el simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos
casos con la identidad de género que la persona ha construido basándose en el
libre desarrollo de la personalidad?”. En su criterio, es inconstitucional
que los trans, en lo que atañe a la prestación del servicio militar, no tengan
un tratamiento acorde con su identidad sexual.
3.2. En segundo lugar, la acción pública hace
referencia a decisiones de esta Corte en las cuales se ha reconocido a mujeres
trans su “condición de mujer”, y en las que se les ha protegido su
derecho a la igualdad (menciona las sentencias T-771 de 2013, T-804 de 2014 y
T-562 de 2013). A partir de esa jurisprudencia, dicen las demandantes, “resulta
contradictorio entonces que sea la propia ley quien desconozca su condición y
omita brindarles el mismo tratamiento en su condición como mujer, tal y como se
ha establecido jurisprudencialmente”. Esto además se refuerza cuando se
tienen en cuenta distintos referentes de “derecho comparado sobre protección
y derechos población transgénero”, con fundamento en los cuales es posible
apreciar que “[a] nivel regional y en otros Estados se ha avanzado en la
protección de los derechos de las personas trans a través de pronunciamientos
judiciales y expediciones de leyes que permiten y facilitan a este grupo
poblacional su inclusión y libre desarrollo dentro de la sociedad conforme con
su condición”.[2]
3.3. Las accionantes resaltan que en este caso
habría una “omisión legislativa”, en los artículos 10, 14, 23, 24 y 25,
toda vez que las personas tendrían que cambiar su género en el registro civil,
para lo cual en Colombia deben contar con un certificado médico o diagnóstico
psiquiátrico de disforia sexual que mantiene el estigma sobre la identidad de
las personas trans. Mientras no exista una concordancia entre “la apariencia”,
por una parte, y el género que aparece en el registro civil, se pueden
configurar “incongruencias entre la ley y la realidad de la población trans,
que termina imponiéndoles cargas administrativas que vulneran sus derechos y
que dejan indefinido para sus casos los procedimientos y exigencias legales que
deben seguir”.  Señalan entonces que hay un “vacío en la
legislación”, en lo que atañe a “la situación de la persona transgénero
frente a la prestación del servicio militar”:
“En
el caso del servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la
identidad y construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto
al que objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en
el caso de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento el
género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser ‘varón’ ante el
Estado cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía
de ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los
avances a nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han
sido enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto
determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación
referente a la situación de la persona transgénero frente a la prestación del
servicio militar y que en nuestra consideración no es más que un efecto de la
dificultad para obtener un cambio de género en el registro civil, que vulnera
el derecho a la igualdad, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad
y la autodeterminación como expresión de este”.[3]
IV. INTERVENCIONES
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad - DeJusticia
4. Solicita a la Corte Constitucional declararse
inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la
constitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en que la acción
carece de los requisitos de certeza y especificidad establecidos por la
jurisprudencia de esta corporación. Antes de entrar a exponer las deficiencias
de la demanda, la intervención reconoce que en efecto las personas trans
atraviesan dificultades a la hora de definir su situación militar en razón de
la discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico. Sin embargo,
afirma que la demanda carece en primer lugar de certeza, pues señala que los
argumentos de las accionantes para justificar la inconstitucionalidad de las
normas demandadas se fundamenta en un alcance que dichas disposiciones no
tienen, pues la interpretación que la Corte ha hecho de estas normas en las
sentencias T-476 de 2014 y T-099 de 2015 indica que cuando la Ley se refiere a
la categoría “varón”, no condiciona su aplicación “a factores
biológicos, sino culturales a través de la cual se construye lo masculino”.
Así las cosas aduce que,
“las
normas demandadas que exigen la definición de la situación militar de los
varones, no incluye a las mujeres transgénero, pues (i) para ellas no se trata
de una carga exigible, y (ii) la categoría de varón se refiere a una
construcción cultural y no a la asignación biológica, de forma que quienes
culturalmente han construido su identidad como mujeres, no estarían incluidos
dentro de las previsiones normativas demandadas”.
5. La segunda razón por la que, según esta
intervención, la demanda carece de certeza es que no analiza el alcance de las
normas frente a las personas cuya construcción identitaria es masculina, pero
tiene sexo biológico femenino. Frente a la falta de especificidad indica que
las accionantes no logran establecer de manera objetiva y verificable el
contenido normativo concreto que se opone a la Constitución, ni desarrollan
cuáles son las obligaciones del derecho a la igualdad que el Estado colombiano
incumple con las normas demandadas. En ese sentido manifiesta que:
“la
demanda no presenta una real y objetiva oposición entre el contenido normativo
acusado y la Constitución, puesto que no establece por qué más allá de las
expresiones “varón” o “mujer”, tales violan el texto constitucional. Esto se
hace más evidente en el hecho de que la demanda omite concretar una acusación
de inconstitucionalidad respecto de la cual la Corte se pronuncie. Esto lo
muestra, por ejemplo, la falta de pretensiones en la demanda. Frente a la
ausencia de una petición concreta la Corte no tiene un objeto real del
pronunciamiento”.
Universidad de los Andes. Programa de acción
por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho
6. En esta intervención se le pide a la Corte
Constitucional declararse inhibida para emitir un juicio de fondo o,
subsidiariamente, declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 10,
14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, bajo el entendido de
que las mujeres trans no tienen la obligación legal de prestar servicio militar
y que los hombres trans, en caso de que se trate de una carga desproporcionada
para ellos, tampoco la tienen. Adicionalmente solicitó a la Corte extender su
pronunciamiento al artículo 36 de la Ley 48 de 1993, declarando su
exequibilidad bajo el entendido de que no es aplicable para las mujeres trans,
por no tener la obligación legal de prestar el servicio militar, ni para
aquellos hombres trans cuyo proceso de definición de situación militar fue
entorpecido por su identidad de género. En sustento de sus solicitudes, expuso
los siguientes argumentos:
6.1. En primer lugar señala que la demanda no
formula ningún cargo concreto, claro, cierto y específico contra las normas
acusadas, y cita la sentencia C-819 de 2001 en la cual la Corte Constitucional
establece que el desconocimiento de la carga procesal que tiene el demandante
en las acción de inconstitucionalidad, no implica que la Corte entre a
suplirlo, en la medida que para que exista demanda en forma y pueda haber un
fallo de fondo, es imprescindible que el actor formule por lo menos un cargo
concreto de constitucionalidad. En el presente caso evidencia que la demanda no
cumple con el requisito de claridad porque “se limita a hacer algunas
disquisiciones sobre el transexualismo como elemento de construcción de identidad,
el derecho a la igualdad, […] pero en ningún momento desarrolla
lógicamente un argumento que le permita al lector encontrar un hilo conductor
que lleve de las premisas que aparentemente pretenden sentar hacia alguna
conclusión respecto de las normas demandadas”. Afirma que no cumple el
requisito de certeza porque la demanda parece asumir (sin dejarlo claro) que
las normas acusadas no incluyen a las mujeres trans, y esto no se infiere de
los textos normativos demandados. Tampoco cumple el requisito de especificidad
pues las consideraciones que hace la demanda son vagas, indeterminadas,
indirectas, abstractas y globales, ya que se limitan a hablar de manera general
acerca de algunas cuestiones constitucionales, sin formular ningún cargo
concreto acerca de por qué las normas demandadas son contrarias a la
constitución.
6.2. Por otro lado, indica que las personas trans
que se auto identifican como mujeres, a pesar de no haber corregido el
componente sexo de su Registro Civil de nacimiento, son mujeres también legalmente
y, por tanto, no tienen el deber de prestar el servicio militar, tal como se
deriva del precedente establecido en la sentencia T-099 de 2015. Al respecto,
menciona que la obligación de definir la situación militar está consagrada
únicamente para hombres y, en contraste, no existe un deber de las mujeres
trans, aun de aquellas que no han hecho la corrección de su registro civil, de
definir su situación militar. En este sentido y frente al análisis de la norma
demandada dice que:
“[…]
las normas demandadas, que regulan el servicio militar y, como se advierte en
el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, establecen la obligación de definir el
servicio militar únicamente para los hombres.   Realizando un sorities, es
claro que (i) sí la identidad de género depende únicamente de la auto
identificación de la persona; (ii) que esto es así en tanto se deriva de los
derecho a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el
reconocimiento de la personalidad jurídica; (iii) que únicamente los hombre
tienen el deber de definir su situación militar; y que (iv) que las mujeres
trans, aún aquellas que por algún motivo no hayan corregido su componente sexo
en el registro civil, se auto identifican como mujeres; entonces las personas
que se auto identifican como mujeres trans no tienen el deber de definir su
situación militar y, de interpretarse lo contrario, se estaría vulnerando sus
derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y al
reconocimiento de la personalidad jurídica. Al no haber otra conclusión lógicamente
posible derivable de la jurisprudencia vigente, no le está dado a la Corte, más
allá de que el sistema jurídico consagre la posibilidad de corregir el
componente sexo en el Registro Civil, considerar que únicamente aquellas
mujeres trans que han corregido el componente sexo no tienen el deber de
definir su situación militar”.[4]
Colombia Diversa
7. La Organización Colombia Diversa le solicita a la
Corte proferir una sentencia inhibitoria, pues considera que la demanda
no cumple con los requisitos para ello. Indica que la acción se limita a hacer
consideraciones generales sin ninguna conexidad sobre el transexualismo y el
transgenerismo como elementos de construcción de la identidad, pero señala que no
cuenta con un hilo conductor que la haga inteligible. Por otra parte, en cuanto
a la certeza del cargo, refiere que, a pesar de que nunca se expresa de manera
clara, “parecería que los accionantes asumen que los artículos por ellos
demandados, al referirse a las mujeres, no incluyen a las mujeres trans. Y es
esto lo que, viola la Constitución”. No obstante, en concepto de la
organización, esa interpretación no se infiere naturalmente de las
disposiciones demandadas. Así, considera que al hacerse referencia de manera
genérica a las mujeres, debe entenderse que se incluye a las mujeres trans
tanto como a las cisgénero. Además, en relación con la especificidad, dice
que la argumentación de las accionantes es vaga, indeterminada, indirecta,
abstracta y global, por cuanto se limita a hablar de manera general sobre la
situación constitucional de las personas trans, de la igualdad, del servicio
militar, entre otros, sin formular un cargo concreto de inconstitucionalidad
contra las normas demandadas. De tal manera, señala que la demanda interpuesta
no cumple con lo previsto en el numeral 3º del artículo 2 del Decreto 2067 de
1991, pues en su criterio no concreta ni desarrolla cargos de
inconstitucionalidad de manera clara, cierta y específica, razón por la cual la
Corte debe abstenerse de estudiarla de fondo.
Ministerio de Defensa
8. El Ministerio de Defensa explica las razones por
las cuales la Corte debería declarar exequibles las normas demandadas.
En su intervención señala que
después de la sentencia T-476 de 2014 -en la cual se protegieron los derechos
de una mujer trans a quien se le exigió
presentar libreta militar
para acceder a un cargo público-, el Ministerio de Justicia y del Derecho
expidió el Decreto No 1227 del 04 de junio de 2015, “Por el
cual se adiciona una sección al Decreto 7069 de 2015, Único Reglamentario del
Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el
componente sexo en el Registro del Estado Civil”, en el cual regula la
corrección del componente sexo en el registro de estado civil. Con este
instrumento, se logra en su concepto darle certeza a la identidad de las
personas, para que cumplan las cargas sociales y ejerzan los derechos que les
reconoce la Constitución. Una vez las mujeres trans cambien en el registro
civil lo relativo al sexo, pueden obtener el trato respectivo.
Universidad Nacional de Colombia. Escuela de Estudios de
Género
9. La Escuela de Estudios de Género de la Universidad
Nacional de Colombia estima que la pretensión de la demanda en cuestión es “totalmente
razonable”,
acorde con el marco internacional de los derechos humanos, y coherente con la
jurisprudencia de la Corte obre el tema, por lo cual se inclina por la
declaración de inexequibilidad de las normas. Sostiene que un fallo
receptivo de la presente demanda fortalecería la seguridad jurídica de las
personas transgénero que se encuentran en una particular situación de
vulnerabilidad y contribuiría a la reducción de la discriminación de tal
población. Señala que la Corte ha llamado la atención, a través de su
jurisprudencia, sobre la necesidad de combatir las formas de discriminación y
de implementar mecanismos que protejan a las personas homosexuales y
transgeneristas de la vulneración de sus derechos. Aduce que el auto reconocimiento
de género debería ser suficiente para indicar la manera en la cual en la cual
el Estado debe tratar a las personas no sólo en relación con el servicio
militar, sino con la privación de la libertad y toda consideración
administrativa en la que el sexo/género se considere importante para hacer
alguna distinción de trato o deber. Así, afirma que en el tema tratado, el
Ejército Nacional y toda institución involucrada en los trámites del
reclutamiento y expedición de la libreta militar, deben actualizar rutas y
procedimientos administrativos basados en la no discriminación y que consideren
la situación específica de las personas transgénero.
10.
Por lo anterior, en el caso específico del reclutamiento y la obtención de la
libreta militar, afirma que es el Estado quien debe revisar y corregir todo
proceder o requisito que vaya en contravía del marco constitucional y armonizar
dichos procedimientos administrativos con la jurisprudencia sobre el
reconocimiento de la identidad de género y de los derechos de las personas
transgénero. Asimismo, indica que la sentencia T-476 de 2014 es claramente
indicativa para resolver esta demanda, pues recuerda la necesidad identificada
por la Corte de que exista una ley de identidad de género que aclare de manera
definitiva la situación de este grupo poblacional. Finalmente, dice que una
sentencia de la Corte que admita positivamente la pretensión de los actores,
podría contribuir a fortalecer un ambiente más equitativo con las personas
transgénero y a mejorar las condiciones de desigualdad y violencia que se
presentan. Señala el interviniente que la Corte Constitucional se
ha pronunciado además en repetidas oportunidades sobre el tema de igualdad de
género, orientación y diversidad sexual e identidad de género en diversas
sentencias como la C-09S de 1996, la SU- 337 de 1999, T-551 de 1999, la C-507
de 1999 y la T-1096 de 2004, entre otras, en las cuales ha establecido la
necesidad de implementar mecanismos de protección de los derechos de las
personas transgeneristas y homosexuales, y ha señalado a los derechos referidos
como condiciones de autonomía protegidas en la Constitución.[5]
11. Por último, señala que algunas
personas no se identifican con el sexo biológico que les fue asignado al nacer,
y esto ocurre de distintos modos y en diversos grados: “[a]lgunas personas
se identifican con el sexo opuesto a aquel que les fue asignado y pueden tener
comportamientos y sensibilidades usualmente atribuidos al otro sexo (como se
supone por ejemplo a la hora de distinguir quien debe prestar el servicio
militar obligatorio); otras personas optan por hacerse diversas intervenciones
corporales, tratamientos hormonales e incluso cirugías que modifican su
genitalidad. Otras más no se autoidentifican ni como hombres ni como mujeres
sino como personas "trans", usando esa u otras formas de nombrarse”.
En estas condiciones, el auto reconocimiento de cada individuo debería ser
suficiente para indicar al Estado la manera en que debe tratarlo, no solo
respecto al ejercicio del servicio militar sino también respecto a otros aspectos
de carácter administrativo en la que el sexo sea relevante para ejercer alguna
distinción sobre la persona.
“En el tema aquí
tratado, el Ejército Nacional y toda institución involucrada en los trámites de
reclutamiento y expedición del documento de libreta militar, como instituciones
que hacen parte del Estado deben actualizar rutas y procedimientos
administrativos basados en la no discriminación y que consideren la situación
específica de las personas transgénero v, en todo caso, deben suscribirse al
marco general de derechos humanos. En el caso específico del reclutamiento y la
obtención administrativa de la libreta militar el Estado debe revisar y
corregir todo proceder o requisito que vaya en contravía del marco
constitucional y específicamente armonizar dichos procedimientos
administrativos con la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la identidad
de género y de los derechos de las personas transgénero”.
V. CONCEPTO
DEL MINISTERIO PÚBLICO
12. El
Procurador General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional  estarse a
lo resuelto en el expediente D-10628 o, si ello no fuera procedente, declarar exequible
la norma demandada. El Jefe del Ministerio Público considera
de forma principal que en el presente proceso la Corte deberá estarse a lo
resuelto en la sentencia que decidió el proceso radicado D-10628, y respecto
del cual rindió el concepto 5904 del 24 de abril de 2015. En ese contexto,
precisamente la Procuraduría sostuvo que las disposiciones ahora nuevamente
acusadas son respetuosa de la Carta Política por cuanto no existe una
obligación constitucional de brindar a las personas un tratamiento diferencial
fundado en la ideología de género en relación a la prestación del servicio
militar obligatorio y, por el contrario, es constitucionalmente admisible
asignar dicha obligación en relación a la dimensión sexuada de la especie
humana. Sin embargo, en caso de que por alguna razón la Corte Constitucional
considera que en este caso sí debe pronunciarse de fondo, aquí se le solicitará
que declare la exequibilidad de las disposiciones demandadas.
13. Dice el Procurador General de la Nación que, en
su concepto, la demanda supone que las normas acusadas obligan a un grupo –el
de los transgeneristas- a someterse a las categorías de varón y mujer para
definir su situación militar. Frente a esta situación señala que cuando el Congreso establece la obligatoriedad del servicio
militar, acudiendo al criterio del sexo, el criterio de diferenciación es “un
asunto biológico objetivo, y no una referencia la psicología, a la autonomía, o
a ciertas características sociales de lo ‘varonil’”. Por lo mismo, si con la palabra "varón", empleada por
la Ley, se hiciera referencia a “un prototipo
"varonil" de persona […],
sería forzoso concluir que el servicio militar resultaría conminable a las
mujeres fuertes, altas y poco sentimentales, y por su parte, deberían estar
exentos de éste los hombres débiles, bajos y más tendientes al sentimentalismo”. Esta consecuencia le resulta inaceptable, y por lo mismo
sostiene que “el criterio de comparación no puede
ser lo que socialmente se entiende como "varonil", sino simplemente
la pertenencia biológica al sexo masculino”. En consecuencia, “si la Corte estima que la elección
del sexo debe asimilarse a los elementos autonomistas de identificación de
género y no el criterio biológico, lo que resultaría inconstitucional no es lo
formulado por el actor sino la distinción general de varón y mujer hecha en la
Ley, y debería acudirse a otros criterios como la estatura o la fuerza personal
para excluir del servicio militar a los hombres y mujeres que no los cumplan”.
14. En contraste, precisamente por cuanto el
parámetro de comparación no resulta ser en su criterio el de varonil, sino la
mera pertenencia a un sexo biológico específico (existiendo a su juicio únicamente
dos: el masculino y el femenino), los grupos a comparar en el juicio de
igualdad propuesto, esto es, hombres transexuales y hombres cis-sexuales, se encuentran
en la misma situación fáctica o son iguales, y por ello se respeta la
Constitución cuando se les otorga el mismo trato con respecto al servicio
militar obligatorio. Adicional a esto, afirma el Ministerio Público, no se
advierte en el orden constitucional ningún mandato de asumir como parámetro de
constitucionalidad la “orientación sexual” de las personas o la llamada
“identidad de género”. Aún más, considera que el ordenamiento
constitucional asume la categoría del sexo biológico como parámetro y criterio
para regular asuntos tan relevantes como la familia, la prohibición de la
discriminación y la igualdad de derechos y oportunidades, entre otros. A su
juicio, la argumentación con la cual las demandantes pretenden fundar su
reproche contra las normas cuestionadas solo sería válida y pertinente en el
evento de que se aceptaran y demostraran premisas que son propias del discurso
político-jurídico de la ideología de género, la cual no es más que una
pseudoteoría con pretensiones de cientificidad que sostiene que las diferencias
entre el varón y la mujer, a pesar de las obvias diferencias genéticas,
anatómicas y psicológicas, no están determinadas necesariamente por el sexo
biológico, de tal manera que la naturaleza hace a unos seres humanos varones y
a otros mujeres.[6]
15. Concluye que en las normas demandadas no se
advierte una omisión de la cual, a su turno, se derive un trato discriminatorio
injustificado. Por tanto, la Corte Constitucional no está obligada a restringir
la libertad de configuración del Legislador incluyendo como beneficiarios de la
excepción prevista en la ley, a un determinado grupo de personas que únicamente
por sus propias consideraciones y preferencias subjetivas se consideran
excluidas o ajenas al criterio de distinción utilizado en las normas demandadas
que se encuentran en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico superior.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
Examen de aptitud de la acción pública.
Condiciones mínimas para provocar un fallo de fondo
2. En este proceso Dejusticia, PAIIS y
Colombia Diversa consideran que la acción pública carece de aptitud para
promover un juicio de fondo sobre las normas demandadas, toda vez que en su
concepto no es clara, ni parte de una interpretación cierta, no
sus argumentos de inconstitucionalidad son específicos y suficientes.
La Sala coincide parcialmente con estas intervenciones. Para mostrarlo, es
preciso reiterar que el
Decreto 2067 de 1991 -“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los
juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”-, en
su artículo 2º prescribe que la demanda debe, como mínimo: (i) señalar las
normas acusadas como inconstitucionales; (ii) identificar las disposiciones constitucionales
que se consideran infringidas; y (iii) exponer las razones que sustentan la
acusación.  En cuanto al cumplimiento de este último punto, la jurisprudencia
ha señalado que solo se verifica cuando se logra hacer explícito un concepto de
la violación con razones claras,[7]
ciertas,[8]
específicas,[9]
pertinentes[10]
y suficientes.[11]
3. En el presente caso, la Corte observa
que la acción pública no es clara. Para empezar, las accionantes no
precisan razonablemente cuál es el sentido de las normas demandadas que consideran
inconstitucional. Esto se debe, por una parte, a que no dedican un espacio de
su escrito a exponer y justificar razonablemente cuál es su interpretación de
la ley en materia de prestación del servicio militar de las personas trans,
y por lo mismo la demanda es en ese sentido imprecisa. Ciertamente, en un par
de ocasiones, se enuncian –sin argumentos que las sustenten- dos
interpretaciones de la ley. Así, en un segmento inicial, las demandantes dicen
que la ley es inconstitucional, pues trata a las mujeres trans como si
fueran varones, y les impone  “el cumplimiento del servicio militar obligatorio por
el simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos casos con la
identidad de género”. Como
se observa, pareciera entonces que a juicio de las accionantes la Ley sí regula
el servicio militar de las mujeres trans, pero de un modo inconstitucional pues
les da tratamiento de varones. Sin embargo, luego afirman que en realidad lo
que habría es un “vacío de la legislación” en lo atinente al servicio
militar de las personas trans, y por ende tratan después de construir
sus cargos como una “omisión legislativa”.[12]
Esas dos interpretaciones no son consistentes, sino incompatibles, y por serlo
la acción pública no tiene un grado suficiente de inteligibilidad. Finalmente,
cuando las ciudadanas intentan mostrar que hay una violación de la
Constitución, no es claro si lo inconstitucional es el trato que deben recibir
todas las personas trans o solamente las mujeres trans, y por
tanto el objeto del proceso es definido en la acción de un modo vago y oscuro.
4.
En segundo lugar, ninguno de los dos entendimientos de las normas,  postulados
por las demandantes, es cierto. Más allá de que –como lo señalan
Dejusticia y Colombia Diversa- en la práctica las personas trans puedan
experimentar problemas en la definición de su situación militar en razón de la
discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico, la ley demandada
no es la causa de esos problemas, pues no es ambigua, ni vaga, ni presenta un
vacío de regulación en lo que se refiere al tratamiento de las mujeres trans.
La Ley prevé expresamente que “la mujer colombiana prestará el servicio
militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo
exijan y el Gobierno Nacional lo determine […]”. Como se aprecia, la Ley
habla en general y sin distinciones de “la mujer”, sin establecer
discriminaciones por motivos de raza, opinión política o filosófica, origen
nacional, o por el género o sexo que a la mujer le fue asignada al nacer, y por
lo tanto incluye tanto a las mujeres cisgénero como a las transgénero.
Esto es, por lo demás, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En la sentencia la sentencia T-099 de 2015, debía decidir la tutela interpuesta por
una mujer transgénero a quien el Ejército consideró como obligada a
definir su situación militar, pues la clasificaba como varón. La Corte tuteló
los derechos de la mujer y señaló que conforme a la Constitución, pero también
de acuerdo con el texto mismo de la Ley demandada, las mujeres transgénero no
son destinatarias del servicio militar obligatorio aplicable a los
varones:
“En efecto, las mujeres transgénero que se auto reconocen
plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones
legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993. Aceptar que son
destinatarias de esta ley generaría un trato diferenciado basado en
estereotipos de género, como consecuencia de partir de la identidad de género,
que es parte fundamental de su proyecto de vida. La actora, como mujer
transgénero, al igual que cualquier mujer cisgénero, no es destinataria de la
obligación de prestar el servicio militar obligatorio y el ordenamiento
jurídico no le impone reportarse ante las autoridades militares para prestar su
servicio o solicitar la expedición de la libreta en las condiciones señaladas
por la ley. En ese sentido se revocará parcialmente el fallo de instancia y se
ordenará a la autoridad militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado
tendiente a la entrega de dicho documento (…) En consecuencia, la Sala no
inaplicará las normas sobre la materia, sino que declarará que la señora Gina
Hoyos Gallego no es destinataria de las obligaciones que genera la conscripción
en Colombia, y que solo van dirigidas a los varones, en razón de que reconoce
de manera autónoma y plena que su identidad de género es la de una mujer”.
5. Más recientemente, en la sentencia C-584 de 2015,
la Sala Plena de esta Corporación debía resolver una acción pública que, en lo
relevante, era parcialmente igual a la presente. En ese caso, la demanda también
sostenía que en la Ley 48 de 1993 había una omisión legislativa, ya “que la expresión ‘varones’ y ‘mujeres’ de
las normas, excluyen a las personas transgénero”
y, por lo mismo, en concepto de quien entonces obraba como accionante la
situación de las personas trans, y en especial la de las mujeres, no estaba
regulada en la Ley. La Corte señaló, sin embargo, que según el texto de la Ley
y la jurisprudencia constitucional dichas expresiones no están relacionadas con
el sexo biológico que se les asigna a las personas al nacer, sino con la “construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su
propio género.  Por lo mismo, consideró que la acción pública no era apta para
provocar un juicio de fondo y, en consecuencia, decidió inhibirse, toda vez que
en realidad cuando la Ley habla de mujer se refiere indistintamente a la
mujer transgénero y a la mujer cisgénero. Dijo entonces al respecto:
“[…] la Sala
considera que el demandante no explica porque el Legislador debe incluir el
concepto transen
las normas relativas a las obligaciones generales que tienen todos los hombres
frente al sistema de reclutamiento y conscripción obligatoria en Colombia.
Esto, toda vez que las Salas de Revisión han dicho también que así como la
expresión “mujer” debe
extenderse a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el
sexo masculino al nacer pero que se autoreconocen plenamente como mujeres.
Nuevamente, se observa como el actor no cumplió con una carga argumentativa
mínima y suficiente que le permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la
constitucionalidad de las normas demandadas”.
6. Como se mostró, la acción pública sostiene por
una parte que el legislador le da a la mujer trans el tratamiento de un
varón cisgénero. Sin embargo, la jurisprudencia citada indica que tanto la
Constitución como la ley le confieren el trato de mujer. Por otra parte, la
demanda aduce que se incurrió en una omisión legislativa relativa, por no haber
regulado la situación de las mujeres trans o, más en general, de las personas
trans. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que para
plantear una omisión legislativa relativa es preciso mostrar, entre otros
elementos, “(i) que exista una norma
sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de
sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado”.[13] En este caso, sin embargo, las
demandantes afirman que las disposiciones acusadas excluyen de sus
consecuencias jurídicas a las mujeres trans, o más ampliamente a las personas
trans, aunque se advierte que no es esto lo que establece la Ley. La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar
las mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como
mujeres. Esta no es solo una consecuencia de sus derechos constitucionales,
sino del texto mismo de la Ley. Esta jurisprudencia fue expresamente citada por
las accionantes, pero luego se abstuvieron de tenerla en cuenta al exponer los
argumentos de su demanda y, en especial, al enunciar el entendimiento de las
disposiciones legislativas que consideraban inconstitucional. Por lo tanto,
cuando en la presente acción pública las demandantes sostienen que las normas
legales censuradas son contrarias a la Constitución, bien porque en su opinión les
dan a las mujeres trans el trato de varones, o bien porque desde su
punto de vista no regulan su situación particular, en realidad dirigen sus
cuestionamientos contra proposiciones que no se infieren del texto legal, ni de
su contexto de interpretación, y por ende la demanda carece de certeza.
7. En vista de que la acción carece de claridad y
certeza, la Corte se inhibirá.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de emitir un
pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad de los artículos 10,
14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, por ineptitud
sustantiva de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTECIA
C-006/16
SOBRE MUJERES TRANS Y LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO MILITAR CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA.
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Decisión inhibitoria desconoce principio pro actione
y desaprovecha oportunidad para pronunciarse sobre cuestión de trascendencia constitucional
frente a población discriminada (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Decisión anti técnica al utilizar como precedente
decisión inhibitoria que no puede dar lugar a cosa juzgada y decisión de tutela
con situaciones factico jurídicas diferentes a las del caso concreto (Salvamento
de voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Parte considerativa de sentencia C-006
de 2016 genera
vacío normativo y resta eficiencia a decisión anterior de la Corte (Salvamento
de voto)
ACCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de
voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Cargo centra gravedad en que mientras la Fuerza
Pública use como referente para aplicar la ley el sexo inscrito en los
documentos de identidad existirán dificultades para las mujeres trans (Salvamento
de voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Norma hace relación a expresiones "varón"
y "mujer" sin incluir las palabras transgenerista o transexual (Salvamento
de voto)
ACCION
DE TUTELA-Interpretación
de la palabra "mujer” incorporándole un sentido no solo de sexo sino de
género (Salvamento
de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-No es dado concluir que exista absoluta claridad
interpretativa que incluya en la palabra "mujer" un concepto de
género ampliado a todas las personas trans o mujeres trans (Salvamento
de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Desestimar demanda por falta de claridad y certeza
desconoce labor del Juez Constitucional de proferir fallo de fondo para
resolver problemas jurídicos planteados de manera suficiente y amplia (Salvamento
de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Concepto (Salvamento
de voto)/SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Características (Salvamento de
voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Mandato constitucional (Salvamento
de voto)/NORMA
SOBRE SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Exclusión
del servicio militar obligatorio para las mujeres (Salvamento de
voto)
EXCLUSION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Diferenciación
basada en el sexo hombre - mujer es perfectamente válido (Salvamento
de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Diferencia entre
sexo y género y su relevancia para la prestación del servicio (Salvamento
de voto)
PERSONAS
TRANSGENERO O PERSONAS CISGENERO-Correspondencia del sexo con la
identidad de género (Salvamento de voto)
SEXO-Concepto
diferente del género (Salvamento de voto)
GENERO
O IDENTIDAD DE GENERO-Refiere los roles que los estándares
culturales asignan a cada sexo (Salvamento de voto)
SEXO-Característica
de identificación de los ciudadanos y criterio de aplicación de las normas (Salvamento
de voto)/SEXO-Carácter biológico y psicológico (Salvamento
de voto)
PERSONAS
CON IDENTIDAD DE GENERO U ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Necesidad
de propugnar por el respeto y garantía de sus derechos (Salvamento de
voto)/PERSONAS
CON IDENTIDAD DE GENERO U ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-No
puede equipararse protección que derecho da a la mujer y extenderse a personas
con identidad de género femenino que no hayan cambiado su sexo en el registro
sin analizar compatibilidad de razones que fundamentan esta protección (Salvamento
de voto)
PROTECCION
JURIDICA DE LAS MUJERES EN RAZON DE SU SEXO-Ambito
internacional (Salvamento
de voto)/PROTECCION
JURIDICA DE LAS MUJERES EN RAZON DE SU SEXO-Criterio
prohibido de discriminación "sexo" de convenciones de derechos
humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de
voto)
PRESTACION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Es el sexo mujer el que queda
exento de la obligación (Salvamento de voto)
EXCLUSION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-No
implica discriminación frente a personas que biológica o psicológicamente no
pertenecen al sexo mujer (Salvamento de voto)
AUTODETERMINACION
SEXUAL-Ejercicio
en virtud del sexo psicológico que persona toma decisión de representarse
socialmente como mujer y mantener en el registro su sexo masculino (Salvamento
de voto)/AUTODETERMINACION
SEXUAL-Estado
no puede obligar a las personas que cambien su sexo en sus documentos pero
tampoco puede quedar sometido a la indeterminación en la identificación de las
personas dando lugar a abusos, fraudes o discriminaciones (Salvamento
de voto)
SEXO-Criterio
en el registro civil (Salvamento de voto)
IDENTIDAD
DE GENERO-Imposibilidad
jurídica para determinarla por medios objetivos abriría brecha de
discriminación o inseguridad jurídica (Salvamento de
voto)
SEXO-Hace
parte del estado civil y se expresa en los documentos de identidad que
simplifican la identificación y aplicación de normas (Salvamento de
voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS FRENTE AL ESTADO CIVIL-Demanda
refiere necesidad de flexibilizar trámite de corrección del registro cuando
sexo oficial no coincida con el real (Salvamento de voto)
REGISTRO
CIVIL-Precedente
en sentencia T-099 de 2015 sobre cambio de sexo de mujer
transexual y modificación de su identidad o sexo en los documentos de identidad
(Salvamento
de voto)
REGISTRO
CIVIL-Precedente
en sentencia T-063 de 2015 sobre dificultades para acceder a la corrección del
sexo
(Salvamento
de voto)
REGISTRO
CIVIL-Precedente
en sentencia T-063 de 2015 sobre adecuación de la vía notarial para
corrección de sexo (Salvamento de voto)
REGISTRO
CIVIL-Término
"trans" o "transexual" no tiene implicaciones jurídicas ni
es válido que se hagan clasificaciones que puedan dar lugar a diferencias
innecesarias (Salvamento de voto)
SEXO-Importancia
del criterio en el registro civil (Salvamento de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS FRENTE AL ESTADO CIVIL-Demanda
estipula distinción entre "varón" y "mujer" (Salvamento
de voto)
PRESTACION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Se concluye que características
individuales que dan lugar a la activación de la obligación se refieren al sexo
y edad (Salvamento
de voto)
PERSONAS
DISCRIMINADAS O EXCLUIDAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL-Condiciones
de edad, nacionalidad y sexo tienen repercusiones jurídicas y diferentes tratos
en materia de derechos (Salvamento de voto)
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Corte debió pronunciarse en el
sentido que norma al incorporar la expresión "mujer" para dar trato
preferencial no excluye ni discrimina a mujeres transgénero/transexuales (Salvamento
de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-No es procedente adelantar examen de igualdad al no
existir trato diferenciado entre mujeres trans o bisexuales (Salvamento
de voto)
EXCLUSION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-Están
fuera del beneficio normativo y por tanto obligadas a regularizar su situación
militar quienes estén identificados en el registro y sus documentos de
identidad con el sexo "masculino" (Salvamento de
voto)
SERVICIO
MILITAR-Deber
constitucional de aplicación general con carácter perentorio (Salvamento
de voto)
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Corte
debió manifestar que la clasificación de individuos por su sexo en el registro
civil es válido, objetivo y necesario (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10837
Problema
jurídico: ¿Existe discriminación para las mujeres trans por no estar
incluidas expresamente en la excepción para las mujeres respecto de la
obligación de prestar servicio militar que hace el Parágrafo del Art.10 de la
Ley 48 de 1993?
Motivo del
salvamento: estoy en desacuerdo con la decisión por las siguientes
razones: (i) Al tomar una decisión inhibitoria en este
caso, la Corte desconoció el principio pro actione y desaprovechó la
oportunidad para pronunciarse sobre una cuestión de trascendencia
constitucional, (ii) la decisión es anti técnica, pues utiliza
como precedente las consideraciones de una decisión inhibitoria -que en ningún
caso puede dar lugar a cosa juzgada-, así como las consideraciones de una
decisión de tutela, dictada bajo situaciones factico jurídicas diferentes a las
del caso concreto; (iii) La parte considerativa de la sentencia
genera un vacío normativo y resta eficiencia a una decisión anterior de la
Corte Constitucional.
Antecedentes. En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Daniela Lucia Barros
Ayazo y Geraldín José Hernández González demandaron la constitucionalidad de
los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 "Por medio de la cual
se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización", por considerar
que vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política de Colombia,
al no incluir la expresión "Mujeres Trans" como
beneficiarías de la posibilidad de ingresar al servicio militar de forma
voluntaria y no obligatoria, a pesar de que la jurisprudencia de la Corte, en
casos de tutela había resuelto que se debía entender que el término mujer
incluía a las mujeres trans.
Salvo el voto en la decisión de
la Sentencia C-006 de 2016 sobre el expediente D-10837, por las siguientes
razones: 1) Al tomar una decisión inhibitoria en este caso, la Corte desconoció
el principio pro actione y desaprovechó la oportunidad para
resolver una cuestión de relevancia constitucional frente a una población
históricamente discriminada. 2) La parte considerativa de la sentencia genera
un vacío jurídico y resta valor a una decisión anterior de la Corte
Constitucional, en el cual, por considerar transcendental para el ejercicio de
los derechos individuales y para la seguridad jurídica la información contenida
en el Registro Civil y los documentos de identificación, se flexibilizó el
procedimiento para la corrección del sexo en el Registro, cambiando las
circunstancias que habían dado lugar a las reclamaciones y a la jurisprudencia
en materia de reconocimiento de derechos a las personas Trans.
LA SENTENCIA ANALIZADA
En la sentencia C-006 de 2016 la Corte
Constitucional se declaró inhibida para resolver el asunto planteado por las
demandantes bajo la consideración de que la demanda no cumple con los
requisitos de aptitud exigidos, en particular para la demostración de una
supuesta omisión legislativa relativa. Fundamentalmente, el pilar de la
decisión es el incumplimiento del requisito de certeza fundamentalmente porque,
según la sentencia "la demanda desconoció los avances
jurisprudenciales en la materia, que reconocen expresamente, que las mujeres
transgénero no son destinatarios de las normas sobre servicio militar
obligatorio y que, bajo el principio de autonomía y libre desarrollo de
personalidad, el auto reconocimiento es suficiente para ser exoneradas de los
avances jurisprudenciales sobre servicio según lo dispuesto en el artículo 10
de la Ley 48 de 1993. "
No estoy de acuerdo con la decisión
mayoritaria de la Sala y al respecto, me permito exponer con mayor amplitud los
argumentos anunciados.
1. EL DESCONOCIMIENTO DE LA FUNCIÓN DE LA CORTE Y EL
PRINCIPIO PRO ACTIONE.
1.1. Al tomar una
decisión inhibitoria la Corte desconoció el principio pro actione, y desaprovechó la
oportunidad para pronunciarse sobre cuestiones de trascendencia constitucional,
como lo son (i) el valor jurídico del criterio
"sexo" en el Registro civil y en los documentos de identificación, (ii) los derechos de
una población que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que ha sido
objeto de constantes exclusiones y discriminaciones, y (iii) un tema de gran
importancia para el Estado Social de Derecho como lo es el Servicio Militar y
por lo tanto, la necesidad de resolver el problema jurídico expuesto por los
accionantes, y dejar plena claridad sobre un asunto que ha sido objeto de
distintas acciones de tutela y respecto del cual existe actualmente una
variación importante de las condiciones jurídicas.
Cabe recordar a que al respecto esta
misma Corte ha dicho que "(...) este principio tiene en
cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir
abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de
abogad; en tal medida, 'el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar
la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse
a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo
".
Contrario a esto, el proyecto aprobado
por mayoría en Sala plena de esta corporación, desestima la demanda
argumentando la falta de claridad y certeza en la demanda. Interpretación que
no comparto por las siguientes razones:
(i)
El cargo tiene su centro de gravedad en el hecho de
que mientras la Fuerza Pública siga usando como referente para la aplicación de
la Ley el sexo inscrito en los documentos de identidad, seguirán existiendo
dificultades para las mujeres trans. Dicho esto, la Corte encuentra que el
escrito logra cumplir con el requisito de claridad, en la medida en que se
puede identificar un problema jurídico concreto.
(ii)
En cuanto al requisito de certeza, las normas
demandadas en efecto hacen relación expresa a las expresiones "varón"
y
"mujer",
sin
incluir las palabras transgenerista o transexual, lo que, para los
demandantes constituye el problema jurídico que afectaría los derechos
fundamentales contenidos en los artículos superiores 13, 16 y 25. En ese
sentido, existe certeza de que las proposiciones jurídicas demandadas son
reales y existentes.
(iii)
Aunque bien podría argumentarse y así lo hacen algunos
de los intervinientes, que la supuesta contradicción no nace del sentido
literal de la norma sino de la interpretación subjetiva del demandante, lo
cierto es que, para el caso concreto, la palabra "mujer" contenida en
el parágrafo del artículo 10 de la ley demandada ha requerido justamente de una
compleja interpretación por parte de la Corte Constitucional en algunas
decisiones de tutela, donde le ha incorporado un sentido no solo de sexo sino
de género. Pero las razones que dieron lugar a ello están por fuera de la
literalidad de la norma, por lo que, dada la complejidad del asunto y las
variaciones de circunstancias en la normatividad, no sería dado concluir que
exista una absoluta claridad interpretativa que incluya en la palabra "mujer"
de la ley, un concepto de género ampliado a todas las personas trans o mujeres
trans, sino que por el contrario, resulta oportuno y adecuado que la Corte
analice la palabra inscrita en la ley impugnada a la luz de la normatividad
actual.
De manera que desestimar la demanda por
las razones expuestas en la Sentencia, desconoce la labor del Juez
Constitucional de proferir un fallo de fondo para resolver los problemas
jurídicos planteados en la demanda de manera suficiente y amplia, y no
convertirse en una jurisdicción vedada que establezca exigencias demasiado
rigurosas a los ciudadanos. El fallo inhibitorio en la presente ocasión,
contraría la razón de ser de la Corporación.
2. LA DECISION
GENERA UN VACIO JURIDICO
El asunto planteado en la demanda implica
una gran complejidad para el Estado Social de Derecho planteado por la
Constitución de 1991, y suponía el examen de varios de los elementos que se
insertaban en el problema jurídico planteado, en particular, definir si la
exclusión de la obligatoriedad para las mujeres de la prestación del servicio
militar obedece a un criterio de género o de sexo y en razón de ello, si las
mujeres trans, habida cuenta de las nuevas condiciones de ajuste del sexo en el
Registro, podrían considerarse discriminadas con la redacción de la norma.
A continuación expongo las
consideraciones que, a mi parecer, debieron hacer parte de la decisión sobre el
asunto.
2.1.   LA
EXCLUSIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES
2.1.1. El
Servicio Militar Obligatorio
La Corte Constitucional ha definido el
servicio militar obligatorio como "un deber de estirpe constitucional,
de aplicación general y con carácter perentorio, salvo las excepciones que fije
el ordenamiento jurídico"[14].
Conforme fue recapitulado por esta
Corporación en la sentencia C-561 de 2005[15], la interpretación
constitucional del servicio militar obligatorio tiene las siguientes características:
(i) No es una simple imposición, sino que
se trata de una consecuencia natural y necesaria de la prevalencia del interés
social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en
comunidad exige de cada uno de sus miembros.
(ii)
Es un deber que se concatena con otras obligaciones de
estirpe constitucional, relacionadas con la fuerza pública. Así, de manera
general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran
las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales" o
para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la
convivencia pacífica"; y de "propender al logro y mantenimiento de la
paz" (art. 95 C.N.). Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta
coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de
la fuerza pública.
(iii)
El servicio militar obligatorio es una carga social
que irroga beneficios generales y, por ende, está vinculada al cumplimiento del
fin social del Estado del logro del bienestar general, "responde,
sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al
tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos
ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes
autoconstructivos, de las cargas de auto beneficio, del cumplimiento de un
conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios, cuando
no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una
civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y
de los desarrollos políticos y sociales "[16].
Por expreso mandato constitucional, (216
C.N) se impone la obligación general de todos los colombianos de tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones públicas. Por otra parte, la norma constitucional
difiere al legislador la determinación de las condiciones que en todo tiempo
eximen del servicio militar, así como de las prerrogativas por la prestación
del mismo. En ejercicio de esta reserva de ley prevista en la Constitución, fue
adoptada la Ley 48 de 1993, que regula el servicio de Reclutamiento y
Movilización, creando desde su artículo 10 una regla general de excepción del
Servicio Militar Obligatorio para las mujeres.
2.1.2. La razonabilidad
de que las mujeres estén exentas de prestar el Servicio Militar Obligatorio.
2.1.2.1. En la Sentencia
C-511 de 1994[17] le correspondió a la Corte
pronunciarse respecto de la exequibilidad de la obligación del servicio militar
para los varones, lo cual dio lugar a pronunciarse sobre la validez de la norma
que incluye la excepción para las mujeres. En esa ocasión, la corte estableció
que:
Aun cuando el
parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se detiene   la
Corte para fijar el alcance de la  expresión "varón" del inciso lo.
del precepto bajo examen y sus connotaciones con el fundamental derecho a la
igualdad (artículo 13 de la CP.). Se dispone allí que la mujer prestará el
servicio militar "voluntario", lo que le abre en condiciones
ordinarias, a la libre participación en la actividad implícita en ese servicio,
lo que no quiere decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del
cumplimiento "obligatorio" del mismo en determinadas condiciones,
cuando "las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que atribuyan a la modernización y al desarrollo del país "....no
importando la modalidad en que se preste el servicio, de acuerdo con el
artículo 13 de la ley. Esta distinción esencial hombre mujer, tiene relación
adicional con cierta tradición de los oficios, que al presente, tiene por mejor
habilitados a los varones para el desempeño de las labores de la guerra, y,
consulta elementos culturales relacionados con la educación, especialmente
física, de la mujer en nuestro medio, no resultando esta distinción violatoria
de los deberes dispuestos de manera amplia en la Carta para la
"persona" y "el ciudadano" (art. 95), si no, más bien un
desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las determinadas áreas
objeto de la ley. Por las mismas razones no puede resultar contraria la norma
examinada a la igualdad de "derechos" y "oportunidades" a
que se refiere el orden superior (artículo 43) por cuanto de los primeros no se
ocupa directamente, y a las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40
ibidem).
En dicha decisión, la Corte decide hacer
alusión a la necesidad de adelantar acciones afirmativas a favor de las
mujeres, basado en la existencia de circunstancias sociales desiguales que
surgen como obstáculos a la igualdad sustancial. Dice la Corte:
"el
tratamiento jurídico de la discriminación sexual no puede ignorar una realidad
social que, según los datos contenidos en esta providencia, se muestra
claramente distante de la igualdad, y que, por lo mismo, amerita la adopción de
medidas positivas favorables a la población femenina trabajadora y dirigidas a
promover la mejor participación de las mujeres en el mundo laboral y a
compensar los efectos nocivos de esa realidad social generadora de una
desigualdad, que no es introducida por normas como las acusadas sino que
preexiste, en cuanto anterior a las mismas. La previsión de una edad diferente,
menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a la pensión sanción,
así como para otros efectos pensiónales, es una medida que precisamente,  toma
en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito
corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional
que lejos de ser contrariada resulta realizada.
El principio de
igualdad vincula a todos los poderes públicos y en especial a la rama
legislativa, cuya actuación queda entonces sometida a un control de
constitucionalidad que debe tomar en cuenta la igualdad como parámetro para
enjuiciar la correspondencia de las leyes con el Estatuto Superior. El
legislador, en consecuencia, está obligado a observar el principio, de modo que
las diferencias normativas por él establecidas encuentren un fundamento
justificado y razonable y por otra parte, se orienten a la consecución de un
fin constitucionalmente lícito. Empero, el asunto que ahora ocupa la atención
de la Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones
efectivamente distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de
relevancia jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su
condición mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades
que enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este
último que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que,
acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la
mera función de garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional
que se realiza normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos
sociales discriminados o marginados. Proceder de manera neutral ante la
realidad social entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y
fines que la Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad
justa, respetuosa de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas
constitucionales que prohiben la discriminación de la mujer y que disponen su
especial protección (arts. 43 y 53). "[18]
Por lo tanto para
la Corte, el establecer una diferenciación para la obligatoriedad del servicio
militar basada en el sexo (hombre - mujer) es perfectamente válido.
2.1.2.2. Sin duda en esta
década sería errado sostener que existen diferencias físicas entre los sexos
que hacen incompatible el ejercicio de ciertas labores para mujeres u hombres.
De hecho, por el contrario, específicamente en el campo de la Fuerza Pública,
se ha visto acrecentar el número de mujeres que participan en las instituciones,
y es motivo de orgullo que algunas de ellas, ocupen los cargos de mando, que
habían sido tradicionalmente reservados a los varones.
Pese a ello las
circunstancias de desigualdad social y de exclusión y discriminación contra las
mujeres persisten y hacen necesario adelantar medidas afirmativas para lograr
un desbalance jurídico que contrarreste el desequilibrio social.
2.1.2.3. Según las más
recientes cifras del DAÑE, el desempleo afecta casi en el doble (11.7%) a mujeres
que a hombres (6.8%)[19]. La inequidad en el empleo entre
hombres y mujeres sigue siendo una realidad. El Servicio Militar Obligatorio
implica una suspensión temporal de la posibilidad de seguir capacitándose o de
iniciar la inserción laboral. Además la obligatoriedad del servicio y el
requerimiento de la Libreta Militar implican una barrera adicional para acceder
posteriormente al empleo, de forma tal que la no obligatoriedad del servicio
para las mujeres es una ventaja para impulsar el equilibrio en el acceso al
empleo entre hombres y mujeres.
2.1.2.4. Sumadas a las
razones de promoción de la mujer en la inserción laboral y de compensación
frente a las desigualdades sociales entre los sexos, es muy relevante tener en
cuenta que las mujeres han sido las más afectadas por el conflicto armado en
Colombia. No solo son víctimas de los mismos delitos que los hombres, sino que
además, en razón de ser mujeres, son víctimas agravadas de violencia y
especialmente de violencia sexual[20]. En ese sentido, el Estado Colombiano
tiene una deuda histórica con las mujeres y una mínima medida de protección, es
hacer voluntaria la participación de las mujeres en el servicio militar.
2.1.2.5. Es claro que la
medida positiva en favor de las mujeres, que les permite acceder a la
prestación del servicio militar de forma voluntaria y no obligatoria es una
medida válida y compatible con el derecho constitucional colombiano. Pero es
importante resaltar que de ninguna manera dicha medida se fundamenta en que el
trabajo en las labores propias de las entidades de la Fuerza Pública sea
incompatible con el hecho de ser mujer, pues como ya se explicó, ese es un
paradigma discriminatorio que se ha procurado extinguir en la última década. Se
trata de favorecer a las mujeres que por razón de su sexo, han sido
victimizadas con mayor intensidad por el conflicto, son sujeto de
discriminación en el acceso al trabajo y en general, han sido objeto de una
carga de inequidad social.
2.2. LA DIFERENCIA ENTRE SEXO Y GÉNERO Y SU RELEVANCIA
PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR.
2.2.1. Hay una
diferencia importante entre dos categorías de clasificación de los seres
humanos que pueden tener incidencia en el mundo jurídico: se trata del sexo y
el género.
Según la OEA "La
diferencia entre sexo y género radica en que el primero se concibe como un dato
biológico y el segundo como una construcción social. El Comité de Naciones
Unidas que monitorea el cumplimiento con la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en
inglés, en adelante el "Comité CEDA W") ha establecido que el término
"sexo" se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la
mujer, mientras que el término "género" se refiere a las identidades,
las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y
al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas
"[21].
2.2.2. En igual sentido,
la Organización Mundial de la Salud - OMS estableció que: "El término
género se utiliza para describir las características de hombres y mujeres que
están basadas en factores sociales, mientras que sexo se refiere a las
características que vienen determinadas biológicamente. "[22]
Esta
clasificación implica que en razón del sexo, las personas se pueden distinguir
entre hombres, mujeres e intersexuales. En el registro civil, en los documentos
de identificación y para efectos legales, en Colombia se reconocen únicamente
sexos femenino y masculino.
2.2.3. Cuestión
diferente es la identidad de género, a la que los principios de Yogyakarta
hacen referencia como "la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que
la misma sea libremente escogida)."
2.2.4. Según la
correspondencia del sexo con la identidad de género, se puede hablar de
personas transgénero
o
personas cisgénero.
Al
respecto esta corporación, citando los Principios de Yogyakarta ha sostenido[23]:
Las personas transgénero tienen una
vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el
sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los
términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce
como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la
vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se
autorreconoce (sic) como un hombre trans.
Las personas cisgénero tienen una
vivencia que se corresponde con el sexo asignado al nacer. Cuando el sexo
asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos
descritos, es masculina, dicha persona es un hombre cisgénero. Cuando el sexo
asignado al nacer es femenino, y la vivencia de la persona también es femenina,
dicha persona es una mujer cisgénero.
2.2.5.      Así pues, el sexo
es un concepto diferente del género, en particular por el hecho de que el sexo
biológico corresponde a elementos objetivos de las personas (genitales,
hormonales, cromosómicos, etc.). Hoy además, se entiende que el sexo de las
personas también implica un elemento sicológico y de hecho, la normatividad
actual tiende a dar preponderancia a la identidad sexual como elemento
determinador del sexo legal de las personas, por encima de los criterios
biológicos.
2.2.6.      Por otra parte el
género o la identidad de género es una forma de expresión y vivencia que se
refiere a los roles que los estándares culturales asignan a cada sexo. Tiene
que ver con comportamientos, vestimentas y formas de exteriorización de la
identidad y aunque puede estar ligado también con la identidad sexual, no
necesariamente lo está.
2.2.7.      Así
tradicionalmente, dentro del grupo de personas transgénero se habla de personas
transexuales para referirse a quienes les fue asignado un sexo biológico al
nacer y luego, al tener una discrepancia entre su autodeterminación y su sexo
biológico, llevan adelante un proceso de reafirmación sexual médico y/o
jurídico hasta lograr la coherencia entre su cuerpo, su auto reconocimiento y
su sexo legal.
2.2.8.      El género y su
identidad, están ligados a criterios subjetivos y se relacionan con la vivencia
y expresión de las manifestaciones, funciones y atributos construidos
socialmente sobre la mujer y el hombre, de tal forma que su determinación se
basa en el autorreconocimiento y es un ejercicio del libre desarrollo de la
personalidad y la autonomía individual.
2.2.9.       Si bien existe
una serie de teorías que sostienen la inconveniencia de mantener las
clasificaciones binarias de hombre/mujer, masculino/femenino como referentes
para la organización de las sociedades, y recomiendan la revaluación de estos
conceptos para el reemplazo por categorías de orientación sexual e identidad de
género que velan por la deconstrucción de las categorías clásicas y la
eliminación de toda forma de clasificación, lo cierto es que la diferenciación
entre hombre y mujer sigue guardando enorme relevancia, fundamentalmente porque
la protección efectiva de los derechos de las mujeres aún no ha logrado
equipararse a la de los hombres y porque el enfoque diferencial implica tener
en cuenta las diferencias para adaptar el derecho las necesidades y realidades
propias de cada grupo, en este caso, de las mujeres.
2.2.10.  Lo cierto es que
hoy, para el Estado Colombiano, en virtud de la normatividad y de la
jurisprudencia existente, el concepto de sexo como característica de
identificación de los ciudadanos y criterio de aplicación de las normas,
corresponde al sexo biológico y al sexo psicológico, dando prevalencia a este
último, pues aunque el primero (biológico) es asignado por el médico en el
momento del nacimiento del niño, el individuo puede ajustado a su realidad
psicológica por un medio ágil y expedito.
En tal sentido,
el concepto mismo de transexualidad tiene una connotación específica en
Colombia, puesto que hoy es posible hacer la reafirmación del sexo legal, sin
la necesidad de que se lleven a cabo las intervenciones médicas de reasignación
sexual.
2.2.11.  Por supuesto, la
Corte debería ser consciente de la necesidad de propugnar por el respeto y
garantía de los derechos de las personas con identidad de género u orientación
sexual diversa, para evitar que ellas sean objetos de exclusión, discriminación
o vulneración de su intimidad, pero no puede simplemente equipararse la protección
que el derecho da a la mujer y extenderse a las personas con identidad de
género femenino (que no hayan cambiado su sexo en el Registro) sin analizar la
compatibilidad de las razones que fundamentan esta protección, pues en ciertas
circunstancias, la medida afirmativa puede tener como criterio diferenciador el
sexo y no el género.
2.2.12.  Actualmente el
criterio de protección jurídica de las mujeres en razón de su sexo está
vigente, tanto a nivel interno como a nivel internacional. Las convenciones de
Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como el
criterio prohibido de discriminación "sexo" de las diferentes
convenciones de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad y
por lo tanto obligan al Estado colombiano a adelantar las medidas necesarias
para contribuir a la equidad, combatir la discriminación en todos los ámbitos y
eliminar toda forma de violencia dirigida contra la mujer.
2.2.13.  En lo que se
refiere a la prestación del servicio militar obligatorio, es el sexo mujer el
que queda exento de la obligación, puesto que es en razón de ser mujer que la
violencia sexual se usa como una de las herramientas de guerra y es por ello
que son ellas quienes suman el mayor número de víctimas por el conflicto en
Colombia. Es en razón de que son mujeres y no porque tienen una vivencia más o
menos femenina que sus cuerpos son usados como herramienta de castigo al
enemigo, como botines de guerra o simplemente como mercancía en medio del
conflicto[24]. Es en razón de que son mujeres que la
violencia contra ellas se sigue ejerciendo como forma de dominación y
sometimiento, que se les impone estándares y se normativiza su conducta. Es
porque son mujeres que siguen sufriendo dificultades para acceder al mundo
laboral, porque se entiende la maternidad como una limitación de su eficiencia
o porque siguen existiendo paradigmas lamentables sobre sus cuerpos y sus
capacidades laborales.
Estas son las
razones que justifican que el legislador, en uso de su competencia exclusiva,
haga una salvedad a la obligación general de prestar el servicio militar, y en
aras de contribuir a la equidad para la mujer, les permita acceder al servicio
militar de forma voluntaria.
Por lo tanto, el
género, que sin lugar a dudas es una dimensión fundamental del ser humano, no
es, en este caso, el factor determinante de la excepción legal. No es la
masculinidad o feminidad de las personas lo que determina su obligación de
prestar el servicio militar, es el sexo que los identifica.
2.2.14.
Ahora
bien, el legislador tiene la potestad de excluir de la obligación del servicio
militar a ciertas personas o grupos de personas, tal como lo ha hecho en los
artículos 28 y 29 de la Ley 48 de 1993[25], o con el artículo
140 de la Ley 1448 de 2011[26]. En el caso específico, decidió darle
a las personas de sexo mujer un tratamiento preferente. Ello no implica de
ninguna forma que exista una discriminación frente a otros grupos de personas,
simplemente aquellas personas que biológica o psicológicamente no pertenezcan
al sexo mujer, no son objetos de los beneficios de esta norma.
Por eso, si una
persona decide representarse socialmente como mujer y al mismo tiempo toma la
opción de mantener en el Registro Civil su sexo "masculino", es en
ejercicio de su autodeterminación y en virtud de su sexo psicológico que toma
esa decisión, y el Estado no puede inmiscuirse en su intimidad obligando a la
persona a que cambie su sexo en sus documentos, pero tampoco puede quedar
sometido a la indeterminación en la identificación de las personas dando lugar
a subjetividades que puedan, en ese caso sí, dar lugar a abusos, fraudes o
discriminaciones.
2.3.     EL
CRITERIO "SEXO" EN EL REGISTRO CIVIL
2.3.1.
Por
otra parte, y como bien lo ha sostenido esta corporación, la imposibilidad
jurídica de determinar por medios objetivos la identidad de género de una
persona, abriría una brecha de discriminación o de inseguridad jurídica, que
incluso podría generar espacios para fraude a la Ley el hecho de que se deje a
un concepto tan complejo y subjetivo la aplicación de condiciones de excepción
a obligaciones constitucionales.
Como se ha sostenido en jurisprudencia reciente:
"la Corte no
puede desconocer el interés del Estado en regular asuntos relativos a la
identidad de los ciudadanos, pues tanto los deberes del primero frente a los
segundos, así como las obligaciones ciudadanas, dependen en su eficacia y
eficiencia de la certeza de la identidad de los asociados de la Administración
Pública. También es comprensible que el Estado restrinja las posibilidades de
alteración de sus archivos de identidad de los ciudadanos, en la medida en la
medida (sic) en que ello facilita a largo plazo ejercer adecuadamente sus
funciones de garantía de derechos y así sus deberes de vigilancia y control.
Pero, así como el desarrollo de los propios y personales proyectos y planes de
vida no se configura como un derecho ilimitado, como se explicó; las potestades
del Estado para regular el asunto de la identidad también suponen
consideraciones especiales en casos especiales"[27].
En ese sentido,
el sexo de una persona hace parte de su Estado Civil, y está expreso en sus
documentos de identidad de tal forma que se convierte en un criterio objetivo,
que simplifica la identificación y aplicación de las normas.
2.3.2.  Las
consideraciones especiales que plantea la demanda respecto al Estado Civil se
refieren a la necesidad de una flexibilización en el trámite de la corrección
del Registro en aquellas situaciones en que el sexo oficial no coincide con el
sexo real (biológico y/o psicológico) de una persona.
Ese planteamiento
estuvo presente en la demanda que dio lugar a la sentencia T-099 de 2015[28],
en donde la Corte estudió el caso de una mujer transexual que no había podido
cambiar su "sexo" en el Registro Civil y por tanto en sus documentos
seguía apareciendo como de sexo "masculino" por lo que la Dirección
de Reclutamiento de las Fuerzas Militares le exigía el pago de una multa por no
haberse presentado a regular su situación militar a tiempo.
Frente a ese caso, consideró la Corte que:
"Por tanto
el cambio de nombre y sexo en los documentos de identidad no es -en las condiciones actuales- una carga
exigible para una mujer transexual que, adicionalmente, se encuentra en
condiciones de debilidad manifiesta por pertenecer una minoría por su
orientación sexual, ser víctima del conflicto armado, ser portadora del VIH y
tener graves problemas económicos”[29]
En consecuencia,
la Corte instó al Gobierno a que en sus proyectos de Ley "incluya
propuestas tendientes a remover los obstáculos que las personas transgénero
tienen que enfrentar para la modificación de su identidad o de su sexo en los
documentos de identidad y de registro civil.”[30]
2.3.3.  Concordante con
lo anterior, y citando el precedente de la Sentencia T-063 de 2015[31],
sobre las dificultades para acceder a la corrección del sexo en el Registro
Civil, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1227 del 4 de Junio de 2015, "Por el cual
se adiciona una sección al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector
Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el componente
sexo en el Registro del Estado Civil" y en donde se exige
únicamente para tal efecto: "1. Copia simple del Registro Civil de
Nacimiento. 2. Copia simple de la cédula de ciudadanía. 3. Declaración realizada
bajo la gravedad de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar
su voluntad de realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el
Registro del Estado Civil de Nacimiento. "
2.3.4.   En ese sentido,
las "condiciones
actuales" para el cambio de sexo en el documento de identidad a
las que hacía referencia la sentencia T-099 de 2015[32]
han cambiado, pues el Decreto mencionado da un giro completo al procedimiento
para corregir el sexo de una persona, de forma que hoy no puede considerarse
que constituya una carga o un obstáculo que impida realizar tal corrección.
Con el Decreto
1227 de 2015 se flexibilizó de tal forma el procedimiento para la corrección
del "sexo" en el registro civil, que basta con una declaración
juramentada ante notario público para ajustar los posibles errores que pueda
haber en el documento de identidad y ajustarlo a la identidad sexual de cada
persona, con lo cual no existen obstáculos para que quienes tienen el sexo
femenino hagan el correspondiente ajuste en su Registro Civil y en consecuencia
queden cobijados con el beneficio que otorga la Ley cuya impugnación se
estudia.
2.3.5.  En el caso de
personas cuya identidad sexual no coincida con el sexo asignado en el momento
del nacimiento, el Decreto 1227 de 2015 ha creado una herramienta sumamente
flexible que evita cargas desproporcionadas a quien, realmente esté en la
necesidad de buscar la corrección de la categoría sexual a la que pertenece en
sus documentos de identidad, bajo el entendido de que ello conlleva el trato
jurídico que implica el correspondiente sexo.
La Corte se había
pronunciado respecto de la adecuación de la vía notarial para la corrección del
sexo en el Registro así:
"La
corrección por vía notarial reduce los obstáculos y exclusiones que padecen las
personas transgénero en razón de los mayores costos y tiempos de espera que
supone el recurso a un procesos judicial, y que en sus particulares condiciones
de marginación y exclusión se convierten en una carga especialmente dura de
afrontar; así mismo , elimina la diferencia de trato que se establece entre las
personas cisgénero y transgénero, permitiendo a estas últimas hacer uso del
procedimiento de corrección del sexo en el registro que hoy se admite para las
primeras y contribuye a eliminar la tendencia a la patologización de la
identidad de género. "[33]
2.3.6.  Por lo tanto, al
haber ajustado el procedimiento para que de forma ágil y expedita se pueda
hacer la corrección del sexo en el documento de identidad, resulta aún más
relevante recalcar el valor jurídico del Estado Civil oficialmente inscrito en
el Registro, que es el criterio determinante para la aplicación de las normas
dirigidas a proteger a la mujer, en tanto la base de la norma siga siendo el
sexo de la persona, aspecto que resulta objetivo y válido para la tarea de
identificación que tiene el Estado respecto de los ciudadanos.
Para el documento
de identidad y el Registro Civil hay personas con sexo "femenino" o
"masculino". Si hubo o no necesidad de corregir el sexo en el
Registro es un asunto que pertenece a la vida privada del individuo[34],
y que no puede afectar de ninguna forma sus derechos. De tal manera, y puesto
que para el Estado el término "trans" o "transexual" no
tiene implicaciones jurídicas, tampoco sería válido que en el Registro Civil se
hiciese sub clasificaciones de las mujeres u hombres que puedan dar lugar a
diferencias innecesarias.
2.4. SOBRE  LA
IMPORTANCIA DEL  CRITERIO  "SEXO"  EN EL REGISTRO CIVIL
2.4.1.  La norma
demandada estipula a lo largo de sus artículos una distinción entre
"varón" y "mujer" de tal forma que, (i) los varones adultos
hasta los cincuenta años deben definir su situación militar de forma
obligatoria.[35] (ii) Las mujeres pueden prestar el
servicio militar voluntario, (iii) En situaciones excepcionales y cuando el
Gobierno Nacional lo determine, la mujer puede ser llamada a prestar servicio
pero lo hará en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o
de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a
los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley.
2.4.2.  Los demandantes
alegan que la norma es discriminatoria, pues utiliza "términos
masculinos y femeninos como varón y mujer en el entendido de sexo biológico o
aquel entendido como la suma de todos los elementos sexuales del organismo, es
decir, aquel con el que el individuo nace y se encuentra representado con el
órgano reproductor que posee. Cuando en realidad debe ser entendido como el
sexo psicológico que es aquel con el que la persona se autosexa al sentirse
mentalmente de un sexo u otro sin ser necesariamente su sexo biológico
desconociendo entonces esa construcción que el individuo ha venido construyendo
a lo largo de su vida como ser autónomo y libre que es. "
2.4.3.  Sostienen que la
norma impugnada, al incluir términos exclusivamente basados en el sexo de las
personas, va en contra del desarrollo jurisprudencial y los avances del derecho
comparado "que han sido enfáticos en que las personas
transgénero deben ser tratadas conforme al género que ellas han determinado”.
2.4.4.  En ese entendido,
la cuestión que correspondía estudiar a la Corte para poder resolver los cargos
esgrimidos es definir es si la palabra "mujer" del Parágrafo 1 del
artículo 10, Ley 48 de 1993, se refiere únicamente a quienes tienen ese sexo
asignado desde el nacimiento y excluye a las mujeres transgénero/transexuales y
de ser así, si ello vulnera los derechos sus derecho y por ende existe un vació
legislativo relativo en la norma.
2.4.5.  Al respecto, es
posible concluir que las características individuales que dan lugar a la
activación de la obligación del servicio militar en Colombia se refieren al
sexo (varón o masculino) y a la edad (mayor de 18 años, menor de 50).
2.4.6.  Estas y otras
características de la identidad que hacen parte del Registro Civil y que se
encuentran en el documento de identificación de cada ciudadano son condiciones
que se verifican por el Estado y que generan efectos en la aplicación del
derecho. Así por ejemplo, la edad de una persona determina cuestiones como su
derecho al sufragio, la posibilidad de acceder a ciertos cargos públicos, la
imputabilidad de la responsabilidad penal, la protección especial de la primera
infancia y del adulto mayor, entre otras. De la misma forma sucede con el lugar
de nacimiento que tiene relación con ciertas restricciones referidas con la
nacionalidad o el acceso a ciertos cargos y como antes se indicó, con el sexo,
que sirve de criterio para la aplicación de ciertas normas referidas a las
especificidades propias como la maternidad, o a las acciones afirmativas
dirigidas a generar igualdad entre los sexos o a proteger a la mujer de la
violencia, como sucede por ejemplo con las leyes sobre feminicidio[36]
o sobre la violencia física[37] y sexual[38]
contra las mujeres.
2.4.7.  Incluso en el
ámbito internacional, las condiciones de edad, nacionalidad y sexo tienen
repercusiones jurídicas y diferentes tratos en materia de derechos, con el fin
de propugnar por la eliminación de barreras al acceso de derechos para aquellas
personas que históricamente han sido discriminadas o excluidas, o que son
objeto de violencia.
2.4.8.  La inscripción de
dichas características en el Registro Civil y en el correspondiente documento
de identidad, facilita al Estado la tarea de aplicación de la normatividad,
pues al regirse por un elemento concreto y objetivo se evitan posibles
discriminaciones, favorecimientos o fraudes a la Ley.
2.4.9.  Ahora bien, la
evolución del derecho en Colombia y en particular la evolución de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la interpretación del
sexo como característica individual de identificación, ha variado notablemente
en los últimos años, pasando de limitarse estrictamente al sexo biológico, hasta
llegar a un concepto más amplio y omnicomprensivo que tiene su eje principal en
el autorreconocimiento o identidad sexual.[39]Magistrado Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
2.4.10. En ese sentido,
la dificultad que existía respecto de la discrepancia entre el sexo inscrito en
el Registro Civil y el sexo psicológico de las personas transexuales, se
fundamentaba en las dificultades y barreras que se encontraban por los
complejos, costosos y demorados procedimientos que implicaba el proceso
judicial para poder acceder a la reafirmación o corrección del sexo en el
Registro y por ende en el documento de identidad. De esas dificultades, que
daban lugar a una serie de situaciones en que los derechos de las personas
trans quedaban en entredicho, surgieron una serie de decisiones de la Corte
Constitucional, que le exigían a las autoridades no tomar como único criterio
el documento de identidad en lo que a la característica sexo se refería. Lo
cual sin duda, generaba una carga mayor no solo para el ciudadano que debía
demostrar o al menos manifestar su sexo psicológico frente a las autoridades,
sino a las autoridades que debían establecer protocolos para esa nueva forma de
aplicación de las normas, sin que se desnaturalizara el sentido obligatorio de
las disposiciones[40].
2.4.11. Los demandantes
son plenamente conscientes en que la razón de la exequibilidad pretendida está
basado en las dificultades para lograr la corrección del sexo en el Registro, y
así lo expresan en el último párrafo de la demanda estudiada:
"En el caso
del servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la identidad y
construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto al que
objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el
caso de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento de
identidad el género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser
"varón" ante el Estado cumplir con el servicio militar obligatorio.
Sin embargo, en contravía de ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional y los avances a nivel internacional en los derechos de las
personas transgénero han sido enfáticos en que deben ser tratadas conforme al
género que ellas han auto determinado, lo que sin duda es muestra clara del
vacío de la legislación referente a la situación de las personas transgénero
frente a la prestación del servicio militar y que en nuestra consideración no es
más que un efecto de la dificultad para obtener un cambio de género en el
registro civil, que vulnera el derecho a la igualdad, identidad sexual, libre
desarrollo de la personalidad y la autodeterminación como expresión de este.
"
2.4.12. Existiendo una
vía fácil y expedita para hacer la corrección del sexo en Registro, las mujeres
transgénero/transexuales tienen a su disposición las vías adecuadas para
inscribirse con el sexo con que se autodeterminan y obtener del Estado el trato
jurídico que el mismo conlleva, incluido por su puesto, el que corresponda para
efectos del servicio militar.
En ese sentido,
le corresponde a cada ciudadano velar porque la información contenida en el
Registro Civil corresponda con la realidad, puesto que de dicha información se
derivan toda una serie de derechos y obligaciones, y el Estado debe partir de
la validez y certitud de la información consignada en los documentos de cada
ciudadano para efectos de aplicar las normas con objetividad y eficiencia.
2.4.13.  La Corte debió
por lo tanto pronunciarse en el sentido en que la norma demandada al incorporar
la expresión "mujer" para darle un tratamiento preferencial, no
excluye ni discrimina a las mujeres transgénero/transexuales, antes por el
contrario, en virtud de la herramienta incorporada con el Decreto 1227 de 2015
que les permite acceder fácilmente a la corrección de su Registro Civil, la
norma impugnada se constituye en una herramienta para proteger sus derechos.
2.4.14.  Así, al no
existir un trato diferenciado entre mujeres (trans o cisexuales) no es
procedente adelantar ningún examen de igualdad, ni puede derivarse afectación
alguna a los derechos al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad que
pueda ser objeto de análisis constitucional. Contrario sensu, al tratarse de
una norma que beneficia a las mujeres en Colombia, y que se aplica bajo el
parámetro objetivo del Registro Civil y los documentos de identidad, se trata
de una disposición coherente con la protección y garantía de los derechos
humanos.
2.4.15.  Las personas que
quedarían por fuera del beneficio normativo y por lo tanto estarían obligadas a
regularizar su situación militar, para todos los efectos que ello implica, son
quienes estén identificados en su Registro Civil y en sus documentos de
identidad con el sexo "masculino". Sin importar su expresión o
identidad de género, el hecho de que sus documentos de identidad den cuenta de
que no pertenecen ni biológica, ni psicológicamente al sexo femenino, hace que
no puedan ser objeto del trato preferente que consigna la norma demandada, sin
que ello implique ningún tipo de discriminación o restricción de derechos, pues
la diferencia se basa en el sexo y no en la expresión de género de las
personas.
3. CONCLUSION
3.1.1.  La Corte
desaprovechó una importante oportunidad para dar solución a un problema
jurídico trascendental y reiterar su jurisprudencia en el sentido de que el
Servicio Militar es un deber de estirpe constitucional, de aplicación general y
con carácter perentorio, que resulta de la prevalencia del interés general
sobre el particular, que surge del deber de respetar y apoyar a las autoridades
y contribuye al bienestar social. Solo están exceptuadas de la obligación de
prestar el Servicio Militar aquellas personas que la ley ha dispuesto.
3.1.2.  La Corte debió
manifestarse en el sentido de que la clasificación de los individuos por su
sexo en el Registro Civil es un criterio válido, objetivo y necesario para el
cumplimiento de los deberes estatales relacionados con la equidad de género y
las acciones afirmativas dirigidas a favorecer a la mujer para superar las
barreras sociales para el goce efectivo e igualitario de sus derechos.
3.1.3. Finalmente, a
partir del Decreto 1227 de 2015, las personas cuyo sexo psicológico no
corresponda con el sexo que aparece inscrito en su Registro Civil y en sus
documentos de identificación, pueden acceder a una vía expedita para lograr la
corrección del Registro Civil y de esa forma lograr la reafirmación legal de su
sexo psicológico, con lo cual queda superada la barrera identificada por esta
corporación para hacer del sexo inscrito en el Registro Civil y consignado en
el documento de identidad, el criterio válido para la aplicación de las normas
sobre Servicio Militar.
3.1.4. En ese orden de
ideas, la norma demanda, al establecer una diferenciación a favor de la mujer,
incluye evidentemente a las mujeres transgénero/transexuales, que en virtud del
Decreto 1227 de 2015 pueden acceder a la corrección de su sexo en el Registro
Civil y en su documento de identidad, a partir de lo cual son objeto de los
beneficios que plantea la norma demanda, por lo que la decisión que se debió
proferir es la de declarar la constitucionalidad de la norma demandada.
3.1.5. Finalmente, vale
la pena resaltar que a pesar de que la sentencia frente a la cual presento este
salvamento es inhibitoria, la parte considerativa se adentra en el fondo del
asunto debatido y hace observaciones que implican una interpretación
condicionada de la norma demandada. Así por ejemplo, dice la sentencia "La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar
las mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como
mujeres.". Esta afirmación desconoce la importancia del Registro
Civil y el cambio fundamental de circunstancias al haber flexibilizado el
procedimiento para la corrección del sexo, lo que había sido hasta el momento
la razón de las decisiones invocadas en la Sentencia, y que en la actualidad no
tiene otro sentido que el de crear una confusión en la interpretación de las
normas sobre incorporación al servicio militar, y en todas las demás que se
fundamenten en el criterio "sexo" para la determinación de derechos y
obligaciones.
Fecha et supra,
JORGE INGNACIO PRETELTL CHALJUB
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-006/16
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Reitera salvamento de voto de la sentencia C-584 de
2015 (Aclaración de voto)
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Interpretación
extensiva del vocablo “mujer” garantizaba la protección de los derechos de las
mujeres transexuales (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-10837
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48
de 1993 “Por el cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización”. Actores: Daniela Lucia Barros Ayazo y Geraldín José
Hernández González.
Magistrado
Ponente:
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Con el respeto
acostumbrado, debo expresar que comparto la decisión que la Corte adoptó en la
sentencia C-006 de 2016, en la que la Sala se inhibió para fallar. Sin embargo, estimo necesario aclarar mi
voto, habida cuenta que, en su momento,
me aparté de lo decidido en la sentencia C-584 de 2015, por las siguientes
razones:
“Con tal propósito debe tenerse en cuenta
que, de una parte el actor consideró inconstitucionales los artículos 14, 23,24
y 25 de la Ley 48 de 1993, por cuanto hacen recaer la obligación de definir la
situación militar sobre los varones colombianos, olvidándose de aquellas
personas transgeneristas o transexuales que, para tales efectos, se verían
sometidas a asumirse como hombres, pese a tener una vivencia distinta y, de la
otra, cuestionó el parágrafo del artículo 10 de la misma ley, por hacer de la
mujer colombiana el sujeto del servicio militar voluntario, sin especificar que
también deben ser incluidas dentro del grupo de las mujeres las personas
transexuales que tienen esa vivencia.
La sola enunciación resumida del meollo
de la demanda basta para advertir que la discusión planteada puede tener un
fuerte soporte en los derechos fundamentales que el demandante estimó
vulnerados y, particularmente, en el principio de igualdad. En efecto,
doctrinaria y jurisprudencialmente se tiene por bien sabido que cuando el
desconocimiento del derecho a la igualdad se funda en lo legalmente previsto,
puede acontecer que una categoría que el legislador haya empleado incluya más
de lo que debe y genere un tratamiento desigual o que el trato contrario a la
igualdad provenga de que la categoría legal empleada incorpore menos de lo
requerido para ajustarse a las exigencias de la igualdad. Cuando el actor
señala que al regular la definición de la situación militar la categoría
"varón" incluye a los transexuales que personalmente se identifican
como mujeres, no sostiene nada distinto a que la categoría incorpora más de lo
que debería contener y, cuando estima que la categoría "mujer"
empleada para regular lo concerniente al servicio militar voluntario no tiene
en cuenta a los transexuales cuya vivencia los lleva a identificarse como
mujeres, sencillamente, afirma que la categoría incorpora menos de lo que
debería para atender los requerimientos del derecho a la igualdad.
La omisión legislativa aducida
conduciría, en el primer caso, a examinar si el legislador olvidó establecer
una excepción a la categoría "varón" y, en el segundo, a verificar si
dentro de la categoría "mujer", legalmente utilizada, caben las
personas transexuales que se identifican como tales, siendo viable que la Corte
escoja la opción que técnicamente le aporte mejor solución al problema, como se
hizo en el proyecto que fue derrotado, al preferir el pronunciamiento respecto
del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993, pues al incidir sobre la
categoría "mujer" quedaba solucionado el problema planteado y también
en relación con lo que debería entenderse incorporado en la categoría
"varón" usada en los otros artículos demandados.
En cualquier caso, lo anterior evidencia
que el planteamiento del demandante, lejos de ser insuficiente es completo, por
cuanto involucró las disposiciones pertinentes con gran precisión y con una
claridad que supera, con creces, la que sería esperable a propósito de una
acción pública.
El elemental
alcance de la demanda, lo captaron, sin inconveniente, algunos de los
intervinientes y la Procuraduría General de la Nación. Así, solicitaron la
declaración de constitucionalidad el Ministerio de Defensa Nacional y el
Ministerio Público, mientras que la declaración de inconstitucionalidad o la de
constitucionalidad condicionada fue pedida por la Universidad Externado de Colombia,
la Universidad Santo Tomás, Colombia Diversa, la Universidad de San
Buenaventura de Bogotá, varios semilleros y grupos de investigación de la
Universidad Autónoma de Bucaramanga en intervención conjunta y el ciudadano
Carlos Andrés Pérez Garzón.
Sin embargo, al adoptar la
correspondiente decisión, la mayoría de la Corte hizo eco de los criterios de
"varios de los intervinientes" que "solicitaron que la Corte se
inhibiera de pronunciarse de fondo", de los cuales solo consta en el expediente
la intervención presentada por la Universidad Libre de Bogotá que,
efectivamente, pidió la inhibición y, subsidiariamente, la declaración de
exequibilidad, pero bajo el entendido "que para las personas
transgeneristas, la aplicación de las disposiciones incoadas se sujetarán a las
siguientes condiciones:
"a) La NO
obligatoriedad de prestar el servicio militar, esto es que se puede prestar
voluntariamente.
"b) La NO obligatoriedad de tramitar y portar la
libreta militar.
"c) La no
exigencia de la libreta militar para ejercer los derechos laborales, de
educación y participación política, u otros derechos en donde se exija este
documento.
"d) Se
insista en la exhortación que se había hecho al Congreso de la República para que
tramite una ley que regule de forma integral y sistemática los derechos de las
personas transgénero".
Para optar por la inhibición que la
mayoría de la Corporación aceptó, se hizo un recuento de los requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que desde la
Sentencia C-1052 de 2001 la Corporación ha acogido con la finalidad de orientar
a los ciudadanos en la estructuración de los cargos de inconstitucionalidad, y
bajo la advertencia de que su carácter ilustrativo no debe comportar la
imposición de cargas exageradas que se traduzcan en exigencias de
"técnica" o en una rigurosidad extremada, en principio impropia
tratándose de una acción pública guiada por el principio pro actione y por la
obligación de interpretar la demanda que tiene el juez constitucional para no
hacer nugatorio el derecho político a demandar las leyes consideradas
inconstitucionales.
Con notable desatención de los anteriores
criterios, la Corte hizo una lectura de la demanda que parece destinada a
privarla de toda opción de viabilidad. Así, en contra de lo que nítidamente
surge de su texto, la Corporación indica que todos los argumentos del actor se
concentran realmente en la existencia de una presunta omisión legislativa en la
expresión "mujer" contenida en el
artículo 10", dado que el accionante habría enfocado "toda su
argumentación en la posibilidad de extender el alcance de la exención de la Ley
de la norma en cuestión a las mujeres transgénero", sin que haya argumento
preciso frente a los demás artículos censurados, ni se haya explicado cómo los
cargos presentados contra el artículo 10 podían ser extensivos a los otros que
se refieren a obligaciones explícitamente radicadas en cabeza de los hombres.
Solo una tergiversación del sentido de la
demanda puede dar lugar a una conclusión semejante, pero aun admitiendo que la
argumentación se hubiese enfocado en el artículo 10 (realmente en su
parágrafo), con el propósito de extender el alcance de la categoría
"mujer", no se avizora razón alguna que impida entender debidamente
estructurado un cargo en relación con este parágrafo, con mayor razón, si la
argumentación se habría centrado, por completo, en la posibilidad de extender
el alcance del vocablo "mujer" allí contenido.
Se le achaca a la demanda la utilización
"sin rigurosidad alguna de los conceptos de transgénero y transexuales
para referirse a la 'diversidad identitaria'' de las
personas", distinciones juzgadas como relevantes, que "no obedecen a
un simple capricho analítico" y cuya comprensión plena "incide
directamente en el entendimiento del caso y en cualquier examen eventual de
constitucionalidad", debido a lo cual la Corte, sin reparar en que
finalmente adopta un fallo inhibitorio, pasa a "reiterar una serie de
precisiones conceptuales que sirve para entender la forma como esta Corporación
entiende estas categorías".
Exigencias
como las que se acaban de reseñar contribuyen a introducir un alto grado de
tecnificación en la acción pública de inconstitucionalidad, situación ajena a
este mecanismo y al propio ejercicio de los derechos políticos correspondientes
a los ciudadanos, ya que según el artículo 84 de la Constitución, "Cuando
un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las
autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos licencias o
requisitos adicionales para su ejercicio".
El requerido
empleo riguroso de los conceptos tampoco impidió que en la providencia
inhibitoria, so pretexto de hacer énfasis en las "reglas de protección a
la identidad de género y a la orientación sexual frente al servicio militar
obligatorio", se efectuara un largo recuento de distintas decisiones de
tutela que comprenden casos de cambio de sexo en los documentos de identidad,
de consentimiento informado para procedimientos quirúrgicos y hormonales en
situaciones de hermafroditismo, de intersexualidad de menores de edad, de
discriminación a una mujer transexual a quien le fue negada su entrada a un
evento de música electrónica, o de práctica de cirugías para la reasignación de
sexo.
El recuento
culmina con la mención de la Sentencia T-476 de 2014 en la cual, "por
primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta militar y las mujeres
transexuales, pero desde la obligación que tienen éstas de presentar ese
documento como requisito para suscribir un contrato con el Estado", así
como de la Sentencia T-099 de 2015, en la que "específicamente se analizó
la aplicación al caso concreto de la norma que ahora se demanda por
inconstitucional".
La exigencia de un uso riguroso de los
conceptos viene, principalmente, de estas dos últimas sentencias que en lugar
de haber sido erigidas en obstáculo a la prosperidad de la acción, han debido
ser tenidas en cuenta para fijar el alcance de la solicitud del demandante,
habida cuenta de la interpretación de la demanda que le atañe a la Corte
Constitucional máxime si está vertido en sus propias providencias, algunas de
las cuales citó el actor en su libelo para apoyar sus tesis que, en las
anotadas condiciones, generan una duda sobre la constitucionalidad de los
preceptos demandados.
La Sentencia de mayoría incorpora los
criterios jurisprudenciales referentes a la omisión legislativa de carácter
relativo con la finalidad de sostener que el demandante no cumplió los
requisitos exigidos para su demostración y, concretamente, se anota que
"no adelantó en su escrito un test de omisión relativa que explicara, como
se detalló en la parte considerativa de esta sentencia, la presunta vulneración
del artículo 13 de la Constitución".
En el sentido indicado, la mayoría agrega
que "aunque el actor describió la norma sobre la cual consideraba que
existía la presunta omisión y resumió las consecuencias jurídicas de la
supuesta exclusión, omitió explicar la razón por la que considera que el
Legislador ostenta un deber específico impuesto por el constituyente para
tratar la materia", pues no se establecen los criterios de comparación
entre las mujeres transexuales y las mujeres cisgénero" y "no pudo
explicar la razón por la cual se justificaba un examen de constitucionalidad
cuando las Salas de Selección han afirmado que las normas de servicio militar
no están dirigidas a las mujeres trans".
Sorprenden los precedentes planteamientos
si se tiene en cuenta que en la Sentencia T-476 de 2014, tras estimar que la
identidad de las mujeres transgénero "no corresponde al concepto de
varón", la Sala Octava de Revisión ordenó "a la Subdirección para
Asuntos LGBT de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía de
Bogotá inaplicar el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y vincular laboralmente a
Iván Andrés Páez Ramírez (...) mujer transgénero que responde al nombre
identitario de Grace Kelly Bermúdez", a lo que añadió un exhorto "al
Congreso de la República a fin de que tramite una ley que regule de forma integral
y sistemática los derechos de las personas transgénero".
La inaplicación de la ley y el exhorto,
ambos producidos en sede de tutela, constituyen razones que con evidente
suficiencia justificaban el examen de constitucionalidad, pues el hecho de que,
al revisar decisiones de tutela, la Corte haya "afirmado que las normas de
servicio militar no están dirigidas a las mujeres trans", no constituye
causal de inadmisión o de rechazo de las demandas que luego se intenten contra
las disposiciones en las que previamente se hayan detectado problemas de
constitucionalidad a propósito de casos específicos resueltos mediante tutela,
ni motivo causante de la ineptitud de los cargos esgrimidos en contra de estos
preceptos si, conforme lo ha destacado la sentencia de la que nos apartamos,
"en varias oportunidades, esta Corporación ha adoptado las decisiones de
constitucionalidad abstracta en consideración con reglas jurisprudenciales
elaboradas en sentencias de tutela".
En otros términos, la inaplicación de la
ley y el llamado al Congreso para que expida una regulación completa implican
el reconocimiento de que la regulación existente es incompleta y de que es el
legislador el llamado a solucionar esa situación, para lo cual no sobra el
examen, a la luz de la Constitución, de la normativa legal vigente, respecto de
cuyo carácter omisivo ya se ha emitido mucho más que una simple advertencia en
providencias adoptadas en sede de tutela por la propia Corte Constitucional.
Sorprende, además, la exigencia de un
test "de omisión legislativa", con todos los requerimientos que se
detallan en la providencia de la cual discrepamos, siendo que en la Sentencia
T-099 de 2015, de la que también provienen los rigurosos criterios exigidos al
demandante, se concluyó que "la constatación de la falta de razones
imperiosas para dar un tratamiento diferenciado y que ha generado un trato
discriminatorio, hace innecesaria la aplicación de los demás pasos juicio
estricto de igualdad (sic), consistentes en el estudio de los fines
perseguidos, de los medios elegidos para ello y de la proporcionalidad -en
estricto sentido- del sacrificio de los derechos involucrados frente a los
objetivos buscados".
No es claro por qué se le exigió al actor
el cumplimiento de unos pasos que antes la Corte había considerado innecesario
aplicar, pues le bastó la simple comprobación de las diferencias en el trato,
ni se explica de dónde se le exige al demandante la exposición de las razones
justificativas de la vulneración del derecho a la igualdad, cuando esta misma Corporación
estimó que faltan razones imperiosas para otorgar un trato diferenciado, todo
lo cual indica que la discriminación es tan burda que no se requiere mucho
esfuerzo para demostrarla.
En efecto, la
Sentencia T-099 de 2015, la más próxima por su materia y por las disposiciones
de ley involucradas a la demanda que la Corte consideró inepta, tras hacer un
repaso del juicio de igualdad en la jurisprudencia constitucional, al abordar
el caso concreto se detiene en el primer y más elemental eslabón de ese juicio
y le basta afirmar que "es violatorio de los derechos a la dignidad, a la
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres transgénero
exigirles que cumplan con los deberes previstos para los varones en la Ley 48
de 1993" o que "es violatorio del derecho a la igualdad tratar de
manera diferenciada a una mujer transgénero -con respecto al trato que reciben
las mujeres cisgénero- para exigirle cumplir con las obligaciones legales
-dirigidas a un varón- en materia de regularización de la situación
militar".
No se
comprende cuál soporte tienen los requerimientos que se le hacen al actor y la
confusión sube de grado cuando se verifica que la Sentencia T-099 de 2015,
después de referirse a disposiciones de la Ley 48 de 1993 que fueron demandadas
por el libelista, exhorta "al Congreso de la República, para que, en el
menor tiempo posible promulgue una Ley de Identidad de Género que proteja los
derechos fundamentales de las mujeres y hombres transexuales, con la
consideración entre otros, de los fundamentos de esta providencia". ¿Qué
podía exigírsele, entonces, al actor en relación con las disposiciones de la
Ley 48 de 1993, cuyo carácter incompleto y su consecuente inconstitucionalidad
ya habían sido puestos de manifiesto, en forma palmaria, al decidir acciones de
tutela? Adicionalmente, los Magistrados que disentimos queremos llamar la
atención acerca de que el test de igualdad no es la única manera de solventar
una omisión de carácter relativo, pues la aplicación analógica de una expresión
legal puede solucionar un problema de omisión inconstitucional, sin necesidad
de recurrir al test, que tampoco es indispensable cuando la discriminación
traspasa el caso individual y afecta a un grupo, evento en el cual se activa la
promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como
la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, cuya
condición se demuestra no por la vía del test, más apropiado para juzgar casos
individuales, sino mediante la consideración de datos empíricos demostrativos
de la existencia del grupo y de su discriminación, lo que es suficiente para
proceder a la adopción de medidas, porque así lo ordena la Constitución en su
artículo 13.
La acción pública de inconstitucionalidad
permite traspasar el caso individual y considerar el grupo afectado por una
discriminación que es "estructural", hallándose autorizada la Corte
para conferirle ese alcance, por la propia inconstitucionalidad manifiesta en
la discriminación evidenciada y por la orden de adoptar medidas para superar
esa indeseable situación.
La demanda presentada por el ciudadano
Polo Echeverri sitúa las cosas en el plano de la igualdad sustancial y daba pie
para adelantar ese tipo de estudio, entre otras cosas, porque la Corte debe interpretar
la demanda y porque, aun ante una deficiencia en que hubiere podido incurrir el
demandante, según el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, la Corporación debe
confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución, especialmente los del título II", por lo que
"podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de
cualquier norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso
del proceso".
Sin embargo, la mayoría, dejando de lado
las técnicas que aseguran el imperio de la Constitución y le permiten a la
Corte garantizar su supremacía pasa de largo sobre el derecho político que se
ejerce con la presentación de una demanda de inconstitucionalidad y, sobre los
derechos de personas discriminadas, según se alcanzó a percibir, sin que
lamentablemente se hubiera actuado en consecuencia.
En efecto, carece de coherencia aseverar
que se debe distinguir entre el género y la identidad biológica "con el
fin de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el
potencial de generar una discriminación sistemática", para luego dar al
traste con una demanda contentiva de cargos aptos y finalizar con un fallo
inhibitorio sustentado en apreciaciones confusas y desprovistas de la claridad
y de la suficiencia que los integrantes de la mayoría echaron de menos en el
escrito del actor, pese a que es coherente con las pretensiones esgrimidas y
con la anterior jurisprudencia de la Corte.
Para no abundar, quienes suscribimos este
salvamento nos permitimos, a continuación, transcribir completamente la parte
considerativa del proyecto que fue derrotado en la Sala Plena de la Corte
Constitucional.
"VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
"1. La
competencia
"De conformidad con lo establecido
en el artículo 241-4 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente
para decidir la demanda de la referencia.
"2.
Planteamiento de la cuestión
"En contra de algunos artículos de
la Ley 48 de 1993 Laura Stefanía Riveros Bermúdez y Madeleine Garzón Guayara
presentaron una demanda de inconstitucionalidad que, habiendo sido radicada con
el número 10597, fue inadmitida mediante Auto del 5 de febrero de 2015 y
posteriormente rechazada por Auto del 26 de febrero de la misma anualidad,
debido a que las actoras dejaron pasar el término concedido y no corrigieron la
demanda.
"Por su parte, el ciudadano Juan
Arturo Polo Echeverri también demandó los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la
Ley 48 de 1993 y tras la inadmisión de la demanda, radicada bajo el número
10628, procedió a corregirla oportunamente, por lo cual en Auto del 26 de
febrero de 2015 le fue admitida, dándose así inicio al proceso que pasa la
Corte a resolver mediante esta Sentencia.
"La Ley 48 de 1993 "reglamenta
el servicio de Reclutamiento y Movilización". Su artículo 10 se refiere a
la obligación de definir la situación militar, el artículo 14 regula la
inscripción para definir esa situación, el artículo 23 alude a la manera como
los colombianos residentes en el exterior deben proceder a definirla, el
artículo 24 prevé lo mismo en relación con los colombianos por adopción y el
artículo 25 se ocupa de la definición de la situación militar de los
colombianos con doble nacionalidad.
"Para
fijar el sentido de su demanda, el actor hace énfasis en que, según los
términos de las disposiciones censuradas, la obligación de prestar el servicio
militar les corresponde a los varones colombianos. Así, el artículo 10 señala
que "todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar", el artículo 14 preceptúa que "todo varón colombiano tiene
la obligación de inscribirse para definir su situación militar", el
artículo 23 establece que "los varones colombianos residentes en el exterior
definirán su situación militar", el artículo 24 igualmente precisa que
"los varones colombianos por adopción residentes en el país definirán su
situación militar" y, por último, el artículo 25 hace recaer esa
obligación en "los varones colombianos, por nacimiento, con doble
nacionalidad".
"Tratándose de las mujeres, el
parágrafo del artículo 10, que también es objeto de demanda, indica que
"la mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será
obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional
lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o
de defensa de la ecología y el medio ambiente y, en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a
los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad
en que se presta el servicio".
"La
acusación planteada por el demandante radica en que los artículos que se
refieren a la obligación que pesa sobre los varones de definir su situación
militar nada indican respecto de "las personas de condición transgenerista
o transexual" y lo mismo acontece con el parágrafo del artículo 10, pues
al referirse a las mujeres, tampoco alude a los transexuales, de donde el
libelista deduce que en todos los artículos demandados el legislador incurrió
en omisión relativa, porque "en ningún aparte de dichos preceptos se hace
la excepción o la regulación frente a estas personas", quienes, por lo
tanto, "se ven sometidas a adoptar el género definido por naturaleza y no
el socialmente adoptado conforme a su concepción psicológica".
"El demandante considera que al
omitir la regulación del servicio militar para las mujeres transexuales,
nacidas "de género masculino" e identificadas "con el género
femenino" por adoptar "socialmente su condición de mujeres",
entraña una violación de sus derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, ya que los artículos demandados las obligan a aceptar el género
masculino "como única posibilidad legal para definir su situación
militar" y obtener la correspondiente libreta que es requisito necesario
para "celebrar contratos con cualquier entidad pública, ingresar a la
carrera administrativa, tomar posesión de cargos públicos, obtener un grado
profesional en cualquier centro de educación superior y finalmente lograr
conseguir un empleo formal".
"Agrega la censura que las mujeres
transexuales se ven sometidas a enfrentar procesos de incorporación militar, a
los que acuden varones y que son ocasión de sometimiento a "todo tipo de
inconvenientes" y esto a causa de tener que asumir un género con el cual
no se identifican, revelándose, entonces, su incompatibilidad con los procesos
de selección masculinos adelantados por las diferentes fuerzas militares y de
policía.
"Puntualiza el actor que las mujeres
transexuales carecen de opción distinta a la propiciada por los preceptos
demandados, dado que, de conformidad con ellos, deben definir su situación
militar de la manera como se ha establecido esta definición para los varones,
sin que puedan acudir a la regulación prevista para las mujeres, porque siempre
son identificadas "como de sexo masculino", teniendo que
"aceptar una condición de género diversa a la que libremente han escogido
desde su perspectiva personal", situación que las puede llevar a no
"aceptar las opciones dadas por la ley", lo que les acarrearía el
aislamiento de la sociedad productiva, laboral o académica.
"En las intervenciones y en el
concepto del Ministerio Público se adoptan distintas posiciones en relación con
la demanda. Así, el Ministerio de Defensa Nacional se opone a la pretensión del
actor, por considerar que el deber de definir la situación militar no
constituye una transgresión de derechos fundamentales como la dignidad humana,
el libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo o a la identidad
de género.
"De idéntico parecer es la
Procuraduría General de la Nación, en cuyo concepto se advierte que en la
materia de la cual se ocupan las disposiciones demandadas el legislador tiene
una amplia facultad configurativa y que cuando, acudiendo al criterio del sexo,
establece la obligación de los hombres y una excepción en el caso de las
mujeres, emplea como elemento de diferenciación "un asunto biológico
objetivo y no una referencia a la psicología, a la autonomía o a ciertas
características sociales de lo que se tiene por 'varonil' ".
"La Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá estima que, de conocer la demanda, se puede
condicionar la exequibilidad a que, tratándose de "las personas
transgeneristas" el servicio militar no sea obligatorio, sino voluntario y
a que, en su caso, no sea obligatorio tramitar la libreta militar ni aportarla
para ejercer derechos laborales, educativos o de participación política. Por su
parte, la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia conceptúa
que "el legislador ha generado una discriminación de las mujeres
transgénero respecto de las demás mujeres", lo que evidencia la
inconstitucionalidad del régimen de prestación del servicio militar vigente,
por no tomar "en consideración la identidad de género particular a que
tienen derecho todas las personas".
"Así mismo, la Facultad de Derecho
de la Universidad Santo Tomás consideró que los preceptos censurados desconocen
la Constitución, "pues el legislador omitió la diversidad sexual de la
población transgénero y transexual" como motivo de exclusión del servicio
militar, e invitó a la Corte a efectuar una interpretación condicionada
"tendiente a extender para transgeneristas y transexuales la calidad de
voluntario en la prestación del servicio militar". A similar conclusión
llegó Colombia Diversa, al solicitar la exequibilidad condicionada "en el
sentido de reconocer la diversidad de género de las personas transgénero",
de inaplicar el requisito de la libreta militar tratándose de las mujeres
transgénero que no se identifican ni auto reconocen como parte del género
masculino y de predicar, para estas personas, la voluntariedad del servicio
militar.
"También
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura dio por
"demostrada la omisión legislativa" e insistió en "reiterarle al
Congreso el compromiso de crear la legislación específica a la luz del
reconocimiento de la identidad de género como una construcción cultural",
en lo que coincidieron varios grupos adscritos a la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Bucaramanga, al solicitar que la Corte declare la
omisión del legislador y condicione la interpretación, para que no se les exija
la libreta militar "a las personas transgeneristas en tanto mujeres
trans" y se exhorte al Congreso a fin de que expida "una ley de
identidad de género que señale de forma integral, los derechos y obligaciones
de las personas trans".
"Finalmente, el ciudadano Andrés
Pérez-Garzón intervino para señalar que las expresiones normativas demandadas
no violan los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad,
pues la aparente omisión legislativa "puede ser subsanada si se tiene en
cuenta que ya ha sido establecido por la Corte como regla constitucional que no
se le puede exigir a una persona transgénero un requisito propio del género con
el cual no se identifica como lo es la libreta militar", de modo que
"su exequibilidad está condicionada a que se entienda que la situación de
las personas transgénero se encuentra prevista en los apartes de la Ley 48 de
1993 que se refieren a las mujeres" y así debe declararlo la Corte.
"Planteado el debate en los
anteriores términos y habiéndose invocado la vulneración de los derechos a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad como consecuencia de una
omisión legislativa de carácter relativo, a la Corte le corresponde dilucidar
si existe un trato discriminatorio lesivo de los derechos correspondientes a
las mujeres transexuales. Si la respuesta es afirmativa la Sala Plena deberá
determinar si la referencia al varón y a la mujer, contenida en los preceptos
demandados, favorece esa discriminación y perjudica a las personas transexuales
que se identifican como mujeres y, en caso de que el análisis permita concluir
que en las disposiciones censuradas se evidencia una actuación parcial e
inconstitucional del legislador, la Corporación tendrá que proceder a
establecer cómo superar la omisión relativa para que las disposiciones
reguladoras de la definición del servicio militar sean plenamente acordes con
la Constitución.
"3. Los
temas a tratar y la jurisprudencia adoptada en sede de revisión
"El orden para el desarrollo de los
temas en la presente providencia se ha planteado de la manera como ha sido
consignado en el párrafo anterior, debido a que en la demanda y en buena parte
de las intervenciones se pone de manifiesto que ya en sede de revisión de
decisiones relativas a la protección de los derechos constitucionales
fundamentales, algunas de las Salas de Tutela de esta Corte se han pronunciado
respecto de casos que involucran la situación real de personas transexuales que
se identifican como mujeres frente a la definición del servicio militar y de la
expedición y porte de la respectiva libreta.
"Tratándose de la misma Constitución
y de idénticos derechos no cabe la radical disociación que algunos pretenden
entre lo que la Corte decide y considera al resolver acciones de tutela y lo
que decide y considera cuando actúa en sede de control de constitucionalidad de
las leyes. Como sustento de esa separación absoluta se suele aducir al carácter
concreto de la revisión de las decisiones de amparo y el carácter abstracto del
control de constitucionalidad y particularmente de aquel que se insta a partir
de demandas ciudadanas.
"Sin embargo, no se puede soslayar
el hecho de que al fallar en sede de revisión las acciones de tutela
seleccionadas con tal finalidad, la Corte no solamente resuelve el asunto en
relación con las partes, sino que también fija criterios que trascienden el
caso específico y que deben ser tenidos en cuenta por ella misma y por los
jueces al enfrentar casos idénticos y tampoco cabe olvidar que el carácter
abstracto del control de constitucionalidad de las leyes indica que la cuestión
llevada al conocimiento de la Corte no tienen su origen en un litigio previo
sino que se formula envía principal, sin que ello signifique que la Corporación
deba adelantar un análisis estrictamente lógico y privado de toda referencia
contextual.
"Prueba de lo anterior se encuentra,
por ejemplo, en la admisión de la posibilidad de demandas en contra de
interpretaciones judiciales de leyes o en la incorporación del derecho viviente
como objeto del control material de constitucionalidad de las leyes y, ya en el
ámbito que ahora se quiere destacar, la asunción en sede de control abstracto
de demandas en contra de preceptos legales antes excepcionados en sede de
tutela por la propia Corte o cuyas consecuencias habían sido controvertidas en
previas acciones de tutelas también conocidas y decididas por la Corporación.
"Para traer a colación un solo caso
ilustrativo de esta tendencia, baste recordar las acciones de tutela en las que
se reclamó contra la práctica recurrente que consistía en no actualizar la
primera mesada en el momento en que se hacía exigible una pensión, aduciendo
que ésta se había causado años antes, cuando el peticionario recibía por
concepto de salario una suma notablemente inferior a su equivalente
actualizado. Mediante numerosas acciones de tutela fue cuestionada con éxito
tanto la práctica como las decisiones judiciales que la avalaban y, esta Corte,
por su parte, produjo la Sentencia de Tutela SU-120 de 2003 y luego pronunció en
sede de control de constitucionalidad sobre este problema y a propósito de
demandas ciudadanas en las que fueron cuestionados varios artículos del Código
Laboral atinentes a la pensión de jubilación y a la entonces denominada pensión
sanción.
"Sin entrar en mayores detalles, la
Corte hace énfasis en que a fin de fallar la demanda que en esta oportunidad
ocupa su atención, en virtud del carácter normativo de la Constitución, tendrá
en cuenta las sentencias de tutela que varias de sus Salas de Revisión han proferido
en relación con la materia de la que tratan las disposiciones demandadas y, así
mismo, reitera que el orden de su exposición se basa, precisamente, en que ya
existen estas providencias y en que debe prestarles la debida atención.
"4. Las
personas transexuales y la discriminación
"De
conformidad con el plan que se ha trazado, la invocación del derecho a la
igualdad lleva a indagar, en primer término, si en el caso de las personas
trans se presenta un discriminación y, para determinarlo, la Corte considera
indispensable partir de una noción básica de la transexualidad que le permita
identificar, en términos generales, las condiciones de las personas que se
definen como transexuales y, en concordancia con esta aproximación inicial, los
motivos de un posible trato discriminatorio, así como la clase y el alcance de
la discriminación, si llega a concluirse que la hay.
"En la
Sentencia T-476 de 2014, que ha sido la más invocada en este proceso, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional se remitió a una noción postulada
en una sentencia de tutela anterior, según la cual la persona transgénero es
aquella que "transita del género asignado socialmente a otro género",
dado que, "en ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no
coincide con la perspectiva de la persona" que rechaza el rol asignado
para asumir aquel con el que se identifican desde su propia vivencia personal.
"Así pues, las personas transexuales
quieren vivir y ser tratadas como miembros del sexo opuesto al que, por lo general,
terceras personas les han asignado al momento del nacimiento y de proceder a su
registro y ello a causa de que esa "asignación identitaria efectuada por
terceros difiere de la que de manera autónoma aquellas desarrollan a lo largo
de su proceso de formación, razón por la cual se ven sometidas a mayores
obstáculos para lograr el reconocimiento y respeto de su identidad".
"Sin ahondar todavía en cuestiones
suscitadas por la noción aquí recogida y en distinciones conceptuales que
tienen su fundamento en ella, convienen anotar que aun cuando en esta
aproximación inicial el énfasis se encuentra puesto en la persona individual,
la transexualidad tiene una innegable connotación grupal referida a las
personas reunidas bajo esta sola denominación, pero también a su incorporación
a una comunidad más amplia conocida como LGBTI, que designa a lesbianas, gais,
bisexuales, transexuales e intersexuales.
"Ciertamente la revisión de las
decisiones relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales fundamentales tiene sustento en situaciones concretas
planteadas por personas individuales, mas ello no le ha impedido a la Corte
expresar que, más allá del caso específico ventilado, "la situación
planteada en la solicitud de amparo pone de manifiesto una problemática general
sobre las limitaciones que tiene la comunidad transgenerista para acceder al
goce efectivo de sus garantías constitucionales básicas".
"Repárese en que esas limitaciones
tienen como sujeto a toda la comunidad de transexuales, lo que ha dado lugar a
que en sede de tutela, distintas Salas de Revisión hayan reconocido que
"toda la población transgénero" está sometida a "una exclusión
social derivada de la imposibilidad de vincularse a actividades productivas
formales" y que "debido a la identidad de género asumida, este grupo
poblacional ha sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las
relaciones sociales y de trabajo".
"En cuanto parte de "las
identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la
heterosexual", la comunidad de transexuales también sufre "la
discriminación histórica de la que han sido objeto" esas minorías y
"la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad sexual con
comportamientos objeto de reproches y, en consecuencia, la represión y
direccionamiento hacia la heterosexualidad".
"En reciente decisión relativa al
caso de una mujer transexual, la Sala Quinta de Revisión indicó que la actora
"hace parte de una minoría sexual que ha sufrido discriminación de manera
sistemática y sostenida", lo que concuerda con lo antes señalado por la
Sala Primera de Revisión, al enfatizar que "en la actualidad la población
transgénero es uno de los grupos humanos que más sufre discriminación y que con
más frecuencia sufre violaciones a los derechos humanos en gran parte del
mundo".
"Con base en lo anterior se ha
concluido que "la comunidad trans forma parte de
un grupo social históricamente sometido a patrones de valoración cultural
negativos, sus integrantes han sido víctimas de graves violaciones a sus
derechos y su situación socioeconómica evidencia de manera nítida las
circunstancias de desprotección y segregación que padecen". La marginación
resultante se manifiesta en el hecho de hacer de las personas transgeneristas
"las víctimas más representativas de la violencia por prejuicio en la
sociedad que se manifiesta de múltiples formas, tales como (i) amenazas
escritas o verbales; (ii) agresiones físicas; (iii) intento de homicidio y
homicidios, tanto en el hogar como en espacios públicos o abiertos al público;
(iv) ejercidos por ciudadanos comunes, individualmente o en grupo; o (v) por la
fuerza pública o funcionarios públicos".
"El panorama descrito se agrava
cuando se tiene en cuenta que aun dentro de la comunidad LGBTI las personas
transexuales padecen la discriminación proveniente de homosexuales y
bisexuales, lo cual se traduce en que "dentro del sector LGBT es
justamente la población transgénero la que afronta mayores obstáculos para el
reconocimiento de su identidad y el goce efectivo de sus derechos", pues
"constituyen las víctimas más vulnerables y sistemáticas de la comunidad
LGBT".
"Situando esta cuestión en el ámbito
del derecho constitucional a la igualdad, la Corte encuentra que, sin perjuicio
de las eventualidades concretas que deben ser resueltas mediante análisis
circunscritos al caso particular, la grave discriminación sistemática e
histórica a la que se ve sometida la comunidad de transexuales, invita a
examinar el asunto ahora abordado desde la perspectiva de la igualdad material
o sustancial prevista en el artículo 13 superior, de conformidad con cuyas
voces el Estado debe adoptar "medias en favor de grupos discriminados o
marginados" y promover "las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva".
"En este
sentido la jurisprudencia producida por esta Corporación al revisar decisiones
judiciales de tutela ha llamado la atención acerca de que la identidad de
género es un criterio sospechoso de discriminación y de que la comunidad
transgénero, en cuanto grupo, "requiere medidas especiales de
protección", con la finalidad "de proveer condiciones de vida
digna", dado que "se trata de un población en condiciones de
debilidad manifiesta y en esa medida gozan de especial protección
constitucional".
"La discriminación
histórica que afecta a la población transexual tiene expresiones en varios
campos de la vida social. Así lo ha hecho notar la Corte, al explicar que,
según diversos estudios, sus miembros "son constantemente objeto de
cuestionamientos y burlas", en el seno "de su familia y en el entorno
social en el que a diario se desenvuelven", a lo que se suman "los
serios obstáculos para acceder y permanecer en el sistema educativo y de
salud", la falta "de las mismas oportunidades que el resto de la población"
en el ámbito laboral, "las situaciones de discriminación laboral" que
enfrentan "quienes logran a acceder a un trabajo", los ofrecimientos
de "trabajos estereotípicos en labores marginales y "con bajos
salarios" o la imposición de "límites geoespaciales y barreras de
acceso estatales"; razones todas conducentes "a que la mayor parte de
esta población se encuentra relegada a situaciones de extrema pobreza, en
ocasiones de miseria, enfermedad y exclusión permanente".
"Así las cosas, aunque el amparo que
se brinda a las personas transexuales mediante el mecanismo previsto en el
artículo 86 de la Carta suele reparar en la pertenencia de los actores "a
un grupo tradicionalmente marginado y discriminado", lo que los hace
sujetos "de especial protección", la propia índole de la acción de
tutela propicia un tratamiento singular, dispensado caso por caso, en un
proceder válido que, sin embargo, puede ser superado en sede de control de
constitucionalidad y desde la perspectiva de la igualdad material que suministra
un escenario adecuado a la "consideración del conjunto de personas en
condiciones de desventaja", aproximación que, "sin desconocer las
circunstancias personales, va más allá de la perspectiva individual de cada uno
de los afectados, como precisamente se desprende de la Constitución, pues, en
materia de igualdad sustancial, la Carta ordena la adopción de medidas
favorables a 'grupos discriminados o marginados' ".
"Como lo ha enseñado la Corte, la
igualdad sustancial o material comporta "la identificación de situaciones
discriminatorias que comprometen a grupos diferenciados por la posición
dominante que ejerce algún colectivo sobre otro u otros sometidos a situaciones
de marginación, explotación, ausencia de poder, anulación cultural o violencia",
de donde surge una especial relevancia de la noción de grupo social, entendido
como "aquel colectivo de personas diferenciadas de al menos otro grupo por
formas culturales, prácticas o modos de vida".
"De conformidad con lo que la
Corporación ha explicado en la Sentencia C-385 de 2014:
"Para efectos de la igualdad
sustancial y de la adopción de medidas favorables a grupos discriminados o
marginados la idea de discriminación que se maneja no parte esencialmente de la
consideración de sujetos individuales o de episodios aislados, sino de la
verificación de las condiciones de colectivos tradicionalmente marginados y
merecedores de la acción estatal dirigida a 'paliar la situación de injusticia
que sufren quienes pertenecen a un determinado grupo', de donde surge que el
concepto de discriminación debe ser ampliado para comprender la de índole
estructural, que se refiere a las situaciones de injusticia social que
presentan 'distintos aspectos (explotación, marginación, pobreza, imperialismo
cultural y violencia) y que la gente sufre en la vida diaria'.
"La consideración de la
discriminación como fenómeno estructural implica poner en segundo plano la
aproximación individual y favorecer la apreciación del grupo sometido al
tratamiento injusto, lo que se traduce en la perdida de trascendencia de la
comparación corriente propia de los juicios de razonabilidad, más apropiada
para evaluar los casos específicos de desconocimiento de la igualdad formal y
claramente insuficiente para identificar desventajas o perjuicios arraigados en
la sociedad con miras a la implementación de medidas de protección o
promocionales favorables a grupos discriminados, en cumplimiento del mandato
constitucional que impone la búsqueda de la igualdad sustancial.
"En estos eventos el juicio de razonabilidad
es sustituido por los análisis empíricos que permiten la identificación de
grupos segregados o sometidos, tal como se propuso y se desarrolló a raíz de
esta demanda, con fundamento en lo que ha sido la jurisprudencia constitucional
producida en sede de revisión de las decisiones judiciales relativas a la
acción de tutela. De esta manera, aunque es evidente que los miembros
individuales de un grupo reportan beneficio personal de las medidas protectoras
promovidas por el Estado, la actuación estatal no consiste primordialmente en
atender caso por caso, sino en atacar las causas reales de la injusticia y de
la discriminación a partir de la consideración del grupo social que padece las
consecuencias de la marginación, conforme lo exige el mandato de adoptar
medidas a favor de grupos discriminados o marginados y de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva".
"También en esta ocasión la
jurisprudencia adoptada en sede de revisión de las decisiones judiciales
referentes a la acción de tutela le ha permitido a la Sala Plena identificar a
la comunidad de transexuales como un grupo socialmente discriminado, y esto a
partir de datos empíricos provenientes de las situaciones particulares
ventiladas a propósito del amparo deprecado o del análisis que han adelantado
las correspondientes Salas de Revisión que, a veces, incorporan estadísticas
ilustrativas.
"Así se ha hecho, por ejemplo, al
indicar que, de acuerdo con los estudios adelantados por la Alcaldía de Bogotá,
"el 92.44% de personas transgeneristas han sentido algún tipo de
discriminación en el ámbito laboral" o que en el informe del año 2007,
presentado por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, después de abordar el déficit de protección de
los derechos y garantías de lesbianas, bisexuales y transgeneristas "en
diferentes escenarios y facetas sociales como la educación, el trabajo, las
relaciones personales y familiares, incluso en el ámbito de salud y en el
ámbito judicial", se haya concluido que "este grupo poblacional no es
considerado ni en las políticas públicas, ni en las reivindicaciones que
realizan los movimientos por el reconocimiento de los derechos de las
mujeres".
"Resta
puntualizar que de la misma manera como en el plano individual se ha advertido
que tratándose "de categorías como el género o la orientación sexual, el
test deberá ser estricto", por procederse en este tipo de escrutinio
"ante criterios sospechosos", al enfrentar el caso desde el punto de
vista del grupo, la protección especial que expresamente la Carta prevé
"en favor de grupos discriminados o marginados", denota "un
claro interés constitucional" conducente "a un escrutinio de
constitucionalidad intenso", como que en este plano también se hace eco de
los criterios sospechosos de discriminación que "activan de manera intensa
las posibilidades del control de constitucionalidad".
"5. Los
artículos demandados y la discriminación de las personas transexuales
"Puesto que se ha demostrado la
existencia de una discriminación estructural que afecta a las personas
transexuales, corresponde, entonces a la Corte, avanzar en el análisis de las
disposiciones demandadas, con el objetivo de establecer si las expresiones
"varón" y "mujer", empleadas en ellas para regular algunos
aspectos relativos a la definición del servicio militar obligatorio contribuyen
a afianzar esa discriminación o si nada tienen que ver con ella. Desde luego,
la Corte parte de constatar que el comentado servicio obedece a una obligación
constitucional que, según el artículo 216 de la Carta, recae sobre "todos
los colombianos", quienes "están obligados a tomar las armas cuando
las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y
las instituciones públicas".
"Desarrollo de esta previsión
superior son los artículos de la Ley 48 de 1993 que han sido demandados y en
los que, como ya se ha visto, la obligación de definir la situación militar se
predica de "todo varón colombiano" (artículo 10) que con tal
finalidad debe inscribirse para definirla (artículo 14), ya resida en el
exterior (artículo 23), sea colombianos por adopción residente en el país
(artículo 24) o colombiano por nacimiento con doble nacionalidad (artículo 25).
"De acuerdo con la legislación que
ha sido objeto de tacha, el varón es el obligado a definir su situación militar
y, en su caso, a prestar el correspondiente servicio. En cuanto hace a la
mujer, al tenor de lo dispuesto en el también demandado parágrafo del artículo
10, la prestación es voluntaria y será obligatoria si las circunstancias del
país lo exigen y el Gobierno Nacional lo determina, eventualidad en la cual se
prestará en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente o en actividades que contribuyan a
la modernización y al desarrollo del país.
"Fácilmente se nota la diferencia
entre la obligatoriedad que pesa sobre los varones tratándose de la definición
y de la prestación del servicio militar y la voluntariedad que, respecto del
mismo servicio, preside la situación de la mujer, al punto que solo por
excepción, en las condiciones que señala el precepto acusado y para el
cumplimiento de las tareas allí mismo especificadas, el servicio militar podría
ser obligatorio.
"Dado que de conformidad con lo
expuesto, la noción de transexualidad implica que "una persona transita
del género asignado socialmente a otro género", pues "el papel del
género asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la persona",
la utilización en las disposiciones censuradas de los vocablos
"varón" y "mujer" para discernir el alcance con que hombres
y mujeres deben atender la obligación de definir su situación militar y de
prestar el correspondiente servicio, puede entrañar problemas de índole
constitucional en aquellos casos en que se produce el tránsito de un género
socialmente asignado a otro. A dilucidar si se presentan estos problemas
constitucionales procederá la Sala Plena después de realizar una indispensable
precisión terminológica.
"Antes de proseguir, conviene
destacar que la utilización de las expresiones población transgenerista o
comunidad transexual, que hasta aquí ha efectuado
la Corte, pone de manifiesto cierta
dificultad de orden terminológico para identificar a este grupo de personas, lo
que también es evidente en la jurisprudencia producida en sede de tutela, pues
las Salas de Revisión han empleado algunas denominaciones que resulta
indispensable recordar aquí, ya que los intentos de clasificación indican que
la comunidad transgenerista agrupa diversas identidades, entre las que se
encuentran transexuales, travestís, transformistas o drag queens o
kings.
"Ya la Corte ha señalado que (i) los
transexuales son personas que "transforman sus características sexuales y
corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas",
(ii) los travestís son personas "que asumen una identidad atribuida
socialmente al sexo opuesto" y algunas de ellas "intervienen su
cuerpo con hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus
genitales", (iii) los transformistas "suelen ser generalmente hombres
que adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de
espectáculo", mientras que (iv) los drag queens o kings "asumen una
identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones
exagerando rasgos de masculinidad".
"Esta diversidad de identidades
indica, en primer término, que todos los transgeneristas no están situados en
la misma posición respecto de la obligación de definir y prestar el servicio
militar y, en segundo lugar, que con miras a decidir la demanda que ahora se
estudia, es menester simplificar la terminología y esto teniendo presente que,
reiteradamente, la Corporación ha llamado la atención acerca de que en materia
de definición e identificación de "personas transgeneristas el debate está
abierto", de modo que no se trata de proponer "un intento de
cierre" o de "clasificación en una categoría única", sino de
adoptar una denominación que, atendiendo a la diversidad, facilite la exposición
y permita acotar el alcance de esta sentencia.
"En este sentido la Sala estima
acertado partir de la distinción planteada en la Sentencia T-099 de 2015, de
acuerdo con la cual "las personas transgénero tienen una vivencia que no
corresponde con el sexo asignado al momento de nacer", de modo que
"cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la
persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se
autorreconoce como una mujer trans", en tanto que "cuando el sexo
asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha
persona generalmente se autorreconoce como un hombre trans".
"En la
demanda el actor utiliza la expresión mujeres transexuales para referirse a
"quienes habiendo nacido de género masculino, se han identificado con el
género femenino y han adoptado socialmente su condición de mujeres" y,
haciendo uso de esta terminología, la Corte ha explicado que se han presentado
discusiones públicas acerca de las garantías que, tratándose del servicio
militar, "deben tener las mujeres transexuales, sin soslayar que a los
hombres transexuales también les conciernen las regulaciones sobre el servicio
militar, cuando ello sea procedente".
"Ciertamente estas definiciones
"no se pueden tomar como criterios excluyentes", porque hallándose
involucrada la experiencia de cada persona, "interactúan
constantemente", pero tampoco son irrelevantes, por cuanto expresan el estado
actual de una discusión "que por su naturaleza es dinámica" y
facilitan el tratamiento de estas cuestiones en la jurisprudencia, como que su
comprensión "incide directamente en el entendimiento de los casos y en la
eventual atribución de consecuencias normativas".
"5.1. Las mujeres transexuales y la
obligación de definir la situación militar Delimitadas, entonces, las nociones
para los efectos de esta providencia y sabiéndose, de conformidad con esa
delimitación, que el problema planteado en el libelo demandatorio y que debe
resolver la Corte alude a las mujeres transexuales, quienes a lo largo de su
ciclo vital "rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su
identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino", resulta
necesario precisar, de inmediato, si la prestación del servicio militar
obligatorio y su definición constituyen un ámbito en el que tiene incidencia la
situación de desventaja a la que son sometidos las personas transexuales.
"En la
primera parte de estas consideraciones se indicó que la discriminación
histórica que afecta a la población transexual tiene expresiones en varios
campos de la vida social y cabe añadir ahora que la definición de la situación
militar y la prestación del servicio no son ámbitos ajenos a las manifestaciones
de la discriminación estructural que afecta a los transexuales. De nuevo la
jurisprudencia elaborada por las respectivas Salas al revisar las decisiones
judiciales referentes a la acción de tutela aporta claridad sobre este punto.
"Así, en la Sentencia T-476 de 2014,
la Sala Octava de Revisión de esta Corte se pronunció sobre el caso de una
mujer transexual que presentó una acción de tutela en contra de la Subdirección
de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, porque tras haber allegado su hoja de vida a fin de participar en un
proceso de contratación "para un sector de la población de mujeres
transgénero", se le notificó que no era posible avanzar en la
contratación, por no haber aportado copia de su libreta militar, requisito
indispensable para la celebración de contratos con entidades oficiales.
"Aunque la Sala de Revisión consideró que no había lugar a entender que la
Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército "vulneró los derechos
fundamentales", por no haberse demostrado el adelantamiento de gestiones
ante la mencionada Dirección, estimó que la peticionaria fue sometida a una
restricción para "el ejercicio de derechos derivados de su
identidad", al serle exigido "un requisito propio del género con el
cual no se identifica, como es la libreta militar".
"En la Sentencia T-099 de 2015, la
Sala Quinta de Revisión se refirió a la exigibilidad del servicio militar a las
mujeres transexuales, a sus derechos y a los "obstáculos legales y
administrativos para el goce de los mismos", a propósito de la protección
impetrada por una mujer transexual en contra de la Dirección de Reclutamiento y
Control de Reservas del Ejército Nacional, que se negó a expedirle la libreta
militar y le impuso una multa a título de sanción, por haberse inscrito
extemporáneamente para definir su situación militar.
"Al evaluar los conceptos e
intervenciones, la Sala de Revisión apuntó que "el grueso de los
intervinientes coincidieron en que las mujeres transexuales "no deberían
tener la obligación de regularizar su situación militar" y luego de hacer
una presentación de derecho comparado, puntualizó que todos los ejemplos
reseñados "tanto los que se refieren a la situación general de la
población transexual como los que se ocupan de los problemas que este grupo
padece frente al servicio militar, no solo evidencian la vigencia de
discusiones sobre la exigibilidad del servicio militar obligatorio para las
mujeres transexuales sino la relevancia constitucional que el tema tiene en
otros países", siendo, además, motivo de discusión lo atinente a "las
garantías para que hombres y mujeres transgénero se vinculen a las Fuerzas
Armadas en las condiciones que los ordenamientos jurídicos establezcan para
hombres y mujeres cisgénero".
"Realizada
esta breve presentación, cabe destacar que en las decisiones de tutela que
directamente abordan la situación de las personas transexuales frente a la
definición de la situación militar y al correspondiente servicio obligatorio,
tiene especial relevancia el caso de las mujeres transexuales que,
precisamente, es el esgrimido en la demanda de inconstitucionalidad que examina
esta Corte. En la jurisprudencia de revisión esas mujeres son asumidas como
miembros de un grupo minoritario y por ello se ha afirmado que la protección
efectiva de las garantías fundamentales no solamente debe cobijar a quienes
accionan mediante tutela, sino "a toda la población transgénero, la cual
requiere medidas especiales de protección frente a la exclusión social derivada
de la imposibilidad de vincularse a actividades productivas formales y con el
fin de proveer condiciones de vida digna".
"La anterior afirmación revela la
afectación de varios derechos fundamentales causada por la discriminación
estructural, afectación que también se produce en el ámbito de la incorporación
a filas para la prestación del servicio militar. Aludiendo a la exigencia de la
libreta militar, la Corte apuntó que "como lo indican los intervinientes,
por la ausencia de definición de la situación militar ese sector de la
población LGBT recurre al ejercicio de trabajo informal de la prostitución como
fuente de ingresos económicos, lo que genera en algunos casos, el consumo de
sustancias psicoactivas, el deterioro de las condiciones de salud a nivel
físico y mental generando para esta población condiciones de existencia
incompatibles con la dignidad humana y que impiden el ejercicio de sus derechos
en un Estado Social de Derecho que debe ser garante de derechos
fundamentales".
"En concordancia con lo anterior, la
Corte ha puesto de presente la limitación que, como consecuencia de la
exigencia de la libreta militar, sufren las mujeres transexuales "para
acceder al mercado laboral" y, además, ha señalado que la exigencia de
"deberes previstos para los varones" viola la autonomía, el libre
desarrollo de la personalidad, así como la dignidad humana. Para la Corporación
las personas transexuales tienen derecho a definir su identidad sexual, a
determinar la exteriorización de su modo de ser, a lucir una apariencia física
acorde con su identidad sexual y de género y, en general, a no ser
discriminadas por la afirmación de esa identidad.
"De lo
anterior se desprende que, para los fines de decidir sobre la incorporación a
filas, el Ejército Nacional debe aplicar un enfoque diferencial que tenga en
cuenta la identidad de género, reconocer la manera como la persona se define
"a sí misma en términos identitarios", evitar el hacer invisible
"su autonomía para determinarse y manifestarse según su plan de vida",
porque "la identidad de género y la orientación sexual son aspectos
inherentes a los individuos que hacen parte de su fuero interno, pero deben
tener la posibilidad de ser exteriorizados plenamente, de ser reconocidos y
respetados, incluso de generar o de excluir ciertas consecuencias
jurídicas".
"Con fundamento en estas
consideraciones los amparos solicitados fueron concedidos y, por lo tanto, en
el caso de la Sentencia T-476 de 2014 se le ordenó a la Subdirección de Asuntos
LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá que,
en el término de 48 horas, procediera a contratar a la peticionaria "en el
cargo de asistente administrativa o uno similar", mientras que en la
Sentencia T-099 de 2015 se le ordenó a la Dirección de Reclutamiento y Control
de Reservas del Ejército Nacional suspender "toda actuación administrativa
tendiente a la entrega de la libreta militar" a la solicitante, habida
cuenta de su condición de mujer transexual.
"La Corte Constitucional llama la
atención acerca de que, en ambos casos, al conceder el amparo, las respectivas
Salas de Revisión hayan ido de la situación particular a la consideración del
grupo, lo cual las llevó a involucrar aspectos de la regulación que sobre el
servicio militar contiene le Ley 48 de 1993, habiéndose reflejado esto en la
motivación y en la parte resolutiva.
"En efecto, la Sala Octava de
Revisión, al conceder la protección pedida, ordenó que se contratara a la
demandante y, para cumplir esa orden, dispuso que se inaplicara el artículo 36
de la Ley 48 de 1993, inaplicación que, en numeral separado, extendió a
"los futuros procesos de selección y contratación en que participen
personas transgeneristas a quienes "no se les podrá exigir la libreta
militar como requisito para su vinculación mediante nombramiento o contrato de
prestación de servicios".
"Por su parte, la Sala Quinta de
Revisión enfatizó que la solicitante del amparo "no requiere de la libreta
militar para vincularse laboralmente con el Estado o realizar cualquier otro
tipo de gestión ante las autoridades públicas o privadas , quienes no podrán
exigirla bajo ninguna circunstancia a riesgo de violar sus derechos
fundamentales e incurrir en sanciones judiciales y administrativas por tal
conducta" y, en la parte resolutiva de la sentencia otorgó la protección
solicitada, bajo el entendido de que la actora, como mujer transexual "no
es destinataria de las normas sobre reclutamiento y servicio militar
obligatorio de la Ley 48 de 1993".
"En numeral posterior, la Sala
ordenó al Ministerio de Defensa y al Comando General de las Fuerzas Armadas que
en el plazo máximo de dos meses "desarrollen un protocolo de información y
una campaña pedagógica en todos los distritos de reclutamiento del país para
que, en caso de que nuevamente una mujer transgénero sea citada a regularizar
su situación militar, ésta conozca planamente los límites que tiene la Ley 48
de 1993 y la obligación que tiene la autoridad militar de no realizar ningún
procedimiento que vulnere la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la
personalidad e igualdad de estas ciudadanas".
"Al involucrar en lo decidido
mediante sentencia de tutela al grupo de mujeres transexuales y, con ello, a la
regulación atinente a la obligación de definir el servicio militar obligatorio
contenida en la Ley 48 de 1993, las Salas de Revisión mencionadas sientan una
jurisprudencia en la que se torna patente el silencio del legislador sobre este
grupo poblacional y la inconstitucionalidad de esa falta de regulación que
deriva en el mantenimiento de la discriminación estructural históricamente
consolidada, en la ausencia de medidas de protección destinadas a lograr que la
igualdad sea real y efectiva, así como en la consiguiente prolongación del
desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales que les son
violados a las integrantes de la comunidad de mujeres transexuales.
"De las disposiciones sobre
reclutamiento y servicio militar obligatorio hacen parte los preceptos que han
sido demandados en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad bajo
el cargo de haber incurrido el legislador en una omisión legislativa de
carácter relativo, debido a haber ignorado a las mujeres transexuales por basar
la regulación exclusivamente en la dicotomía hombre-mujer, conforme surge de un
estricto criterio biológico que define el género de una persona al momento de
nacer, sin atender a la vivencia íntima y personal de cada cual, que puede
conducir a una identidad diferente a la asignada por terceros.
"A la luz de lo razonado en las sentencias
de tutela que se han citado, la Sala Plena de esta Corte no abriga dudas acerca
de la efectiva configuración de la omisión legislativa originada en la
actuación parcial del legislador denunciada en el libelo demandatorio y tampoco
las tiene acerca de la inconstitucionalidad que tiene su fuente en esa
regulación incompleta, por lo tanto, conforme al plan que ha sido trazado, en
el siguiente apartado se precisarán algunos aspectos relativos a la omisión
legislativa de carácter relativo y se procederá a determinar la manera de
superarla, para que las disposiciones demandadas, reguladoras de la definición
del servicio militar, sean plenamente acordes con la Constitución.
"6. La
omisión legislativa de carácter relativo y su superación
"En forma
reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que la omisión legislativa de
carácter relativo se presenta cuando, al regular una materia, el legislador
omite darle soporte textual a una hipótesis que viene exigida por la
Constitución, ausencia que torna incompleto el desarrollo legal y que
doctrinariamente ha sido explicada, no como un vacío en la regulación, sino
como la manera de dar lugar a un significado implícito y negativo, en cuanto el
silencio excluye de un beneficio o de una medida de protección a la persona o
al grupo de personas dejadas por fuera al momento de dictar la ley.
"Según
esta orientación, la Corporación ha expuesto que el precepto incompleto excluye
"de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables,
tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que el precepto
omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución,
resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta", de donde puede resultar el "incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador o una desigualdad
negativa "para los casos excluidos de la regulación legal" y
"frente a los que se encuentren amparados por las consecuencias de la
norma".
"En la demanda que se examina la
exclusión aducida es la de las mujeres transexuales tratándose de las
regulaciones referentes a la obligación de definir la situación militar,
contenidas en los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993. Ya se ha
adelantado que las mujeres transexuales conforman un grupo que tradicionalmente
ha sido sometido a condiciones de discriminación y que, en su caso, el deber
que impone la Constitución, en su artículo 13, consiste en promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y en adoptar medidas
favorables, por tratarse de un grupo discriminado o marginado.
"En la regulación que acerca de la
definición de la situación militar plasmó el legislador en los artículos
demandados se hace mención expresa de los varones como obligados a prestar
servicio militar y de las mujeres, en cuanto facultadas para prestarlo
voluntariamente ese servicio, que puede tornarse obligatorio en las condiciones
legalmente previstas. Como lo señala el demandante, las mujeres transexuales no
se sienten incluidas dentro del conjunto de los varones llamados a atender esa
obligación constitucional, pero tampoco lo están dentro del concepto de mujer
que para regular la opción de prestación voluntaria empleó el legislador, pues
el término se utilizó según un criterio estrictamente biológico.
"Puesto que la exclusión de las
mujeres transexuales evidencia un desconocimiento de la igualdad en su
dimensión sustancial, al que se suman sostenidas violaciones de los derechos
tales como la identidad personal, la autonomía, el libre desarrollo de la
personalidad y la propia dignidad humana, ya ha tenido oportunidad la
Corporación de precisar que esa exclusión es contraria a la Carta y que esa
inconstitucionalidad debe ser superada para que las previsiones legales sean planamente
acordes con la Constitución.
"Como quiera que se trata de una
omisión de carácter relativo, para proceder a su superación algunos
intervinientes han sugerido un condicionamiento fundado en la adopción de una
sentencia de tipo aditivo que, al proyectar los mandatos superiores sobre las
disposiciones incompletas, desplace el significado negativo e implícito y
aporte el sentido que las previsiones expresas de la Carta imponen. "La
omisión relativa se predica de un texto al que le hace falta el ingrediente o
la condición que la Constitución exige y, por lo mismo, la sentencia aditiva
que pretende superarla debe operar sobre ese texto parcial al que se le agrega,
en el plano de sus significados o de las consecuencias lo que la Carta tiene
previsto.
En el asunto del que ahora se ocupa la
Corte la identificación del texto incompleto requiere de una precisión previa,
dado que el actor ha señalado como fuentes de la regulación parcial a unos
preceptos en que se impone la obligación de definir la situación militar a los
varones y a una disposición en la cual el legislador alude a la mujer como
titular de la prerrogativa de prestar voluntariamente el servicio militar que
puede tornarse obligatorio en las condiciones allí mismo indicadas.
"En efecto, los artículos 10, 23, 24
y 25 de la Ley 48 de 1993 hacen recaer la obligación de definir la situación
militar, respectivamente, sobre "todo varón colombiano", sobre
"los varones colombianos residentes en el exterior", sobre los
"varones colombianos por adopción residentes en el país" y sobre
"los varones colombianos por nacimiento con doble nacionalidad", en
tanto que el artículo 14 impone a "todo varón colombiano" la
obligación "de inscribirse para definir su situación militar". En
este contexto solo el parágrafo del artículo 10 se refiere a la mujer
colombiana, para establecer que "prestará el servicio militar
voluntario" y fijar las circunstancias en que será obligatorio.
"Tratándose de los artículos que se
refieren a los varones se propone que la omisión que radica en no haber
mencionado a las mujeres transexuales se superaría mediante la inclusión de una
excepción que las cobije, liberándolas de la obligación de definir la situación
militar, por cuanto no son hombres, mientras que, tratándose del parágrafo del artículo
10, la omisión proveniente de no entenderse comprendidas las mujeres
transexuales dentro de la expresión "mujer colombina" allí empleada,
podría superarse prohijando un entendimiento de esa expresión que las
incluyera, en la medida en que se asumen como mujeres.
"Ante este panorama, la Corte podría
proceder a desarrollar un análisis que teniendo en cuenta los preceptos que
aluden a los varones colombianos, concluya en la inclusión de las mujeres
transexuales bajo el entendimiento de que, no siendo varones, se encuentran
exceptuadas de la obligación de definir la situación militar y agregar al
anterior análisis otro que, considerando el parágrafo del artículo 10 de la Ley
48 de 1993 conduzca a entender que el vocablo "mujeres" allí contemplado
incluye a las transexuales que asumen una identidad de género femenina.
"Pero
también podría la Corte, en lugar de adelantar ambos análisis, preferir uno de
los dos que se ofrecen como posibilidades y estimar que, siendo uno solo el
problema de base, alguno de los procedimientos brinda una mejor solución, en
tanto más comprensiva o definitiva que la aportada por el otro. La Corporación
estima que este es el camino a seguir en el caso que ahora la ocupa y hace
notar que al operar sobre la expresión "varón", lógicamente se
impondría el tener que obrar sobre todos los preceptos legales que la utilicen
para referirse a la definición de la situación militar y, de hecho, el
demandante ha dirigido su acusación en contra de cinco de esos artículos: el
10, el 14, el 23, el 24 y el 25 de la Ley 48 de 1993 y nada garantiza que sean
los únicos que la emplean para la finalidad anotada o que no se emplee en otras
leyes con el mismo sentido y en referencia al servicio militar.
"En cambio, si se toma como base la
voz "mujer", contenida en el parágrafo del artículo 10 para radicar
en cabeza de la mujer colombiana el servicio militar voluntario, la Corte
tendría que operar sobre esa sola disposición y el efecto de la inclusión de
las mujeres transexuales dentro del supuesto de este parágrafo sería más
comprensivo, tendría una mayor capacidad para decidir con carácter definitivo
la situación de este grupo de personas respecto de la obligación de definir la
situación militar y contaría con un mayor alcance que incluiría los preceptos
que aluden a los varones en la Ley 48 de 1993 y aun en otras leyes y documentos
normativos que se refieran a la definición de la situación militar.
"Ya la Corte ha indicado que
"en caso de acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa,
el remedio que restaura la integridad de la Constitución depende de las
circunstancias particulares de la omisión encontrada y del contenido específico
de la norma de la cual se predica". Así, en algunos casos, la solución
consiste en la exclusión "de un ingrediente normativo específico que puede
considerarse el causante de la omisión, es decir aquel cuya presencia restringe
injustificadamente el alcance del precepto, dejando por fuera circunstancias
que deberían quedar cobijadas por él", mientras que en otro, lo procedente
es que se dicte una sentencia en la que se declare "que la disposición
demandada es exequible, siempre y cuando su efecto se entienda extendido a
otras situaciones distintas de las que la norma directamente contempló,
precisamente aquellas respecto de las cuales se encontró probada la alegada
omisión legislativa".
"En la doctrina que se ha ocupado de
estos asuntos se suele advertir que a la producción de efectos aditivos no se
llega siempre por la misma vía, pues en ciertas oportunidades el juez
constitucional debe neutralizar la norma implícita de exclusión y poner en su
lugar el significado derivado de la exigencia constitucional, mientras que en
otras ocasiones las cortes o tribunales constitucionales recurren a una
operación simplificada que se vale del argumento analógico para extender el
supuesto expresamente contemplado en la norma, a fin de que sea aplicable a
otro supuesto análogo no previsto expresamente.
"El empleo del argumento analógico
comporta la existencia de al menos dos interpretaciones: una restrictiva
vulneradora de la Constitución y otra extensiva, preferible, ya que, en virtud
de su concordancia con la Carta, permite incorporar la situación o el grupo de
personas no tenidos en cuenta al redactar el precepto y surte así un efecto
aditivo superador de la omisión relativa en que incurrió el legislador. La
palabra "mujer", contenida en el parágrafo del artículo 10 de la Ley
48 de 1993 admite una interpretación restrictiva y otra extensiva.
"En efecto, conforme lo ha subrayado
la Corte Constitucional, "hasta hace aproximadamente dos décadas, el sexo
era comprendido como un atributo  vinculado exclusivamente a las
características biológicas de una personal momento de su nacimiento y, por lo
tanto, un dato inmodificable", porque "el sexo de una persona como
masculino o femenino estaba determinado por los órganos genitales con los que
se nacía".
"En su jurisprudencia inicial la
Corte Constitucional participó de esta comprensión y estimó que "el sexo
es un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues
como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta,
sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza
física". En atención a estos criterios, la Corporación señaló, por
ejemplo, que "en su acepción más simple el término mujer comprende a toda
persona de sexo femenino, cualquiera que sea su edad o nacionalidad, casada o
no, integrada o no a una familia".
"Esta aproximación persiste en el
concepto que la Procuraduría General de la Nación allegó a este proceso, en el
cual se solicita la declaración de exequibilidad de las disposiciones
demandadas, en las que el Ministerio Público no advierte omisión alguna
"de la que se derive un trato discriminatorio injustificado", pues
"cuando el legislador señala la obligatoriedad del servicio militar,
acudiendo al criterio del sexo, señalando que están exceptuadas las mujeres y
obligados los varones, establece como elemento de diferenciación un asunto
biológico objetivo y no una referencia a la psicología, a la autonomía, o a
ciertas características sociales de lo que se entiende por 'varonil' ".
"Sin embargo, se debe anotar que el
entendimiento del sexo como un atributo exclusivamente ligado a las
características biológicas presentes en el momento en que una persona nace ha
variado y que ese cambio tiene relación con "la visibilización de las
personas intersexuales y las personas transgénero", así como con "una
mayor definición de los derechos a la libre orientación sexual y la libre
identidad de género", sin olvidar que en esta evolución también tiene su
parte "la necesidad de abandonar la idea equivocada de considerar el
transgenerismo como una enfermedad o una anormalidad".
"La jurisprudencia que la Corte
Constitucional ha adoptado en sede de revisión ha registrado el mencionado
cambio y últimamente ha insistido en la distinción entre orientación sexual e
identidad de género, precisando que la primera "abarca los deseos, sentimientos
y atracciones sexuales y emocionales que pueden darse frete a personas del
mismo género, de diferente género o de diferentes géneros", mientras que
la segunda corresponde a "la vivencia interna e individual del género tal
como cada persona lo siente profundamente", vivencia "que podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo".
"Así, las
personas cisgénero "tienen una vivencia que se corresponde con el sexo
asignado al nacer", de tal modo que "cuando el sexo asignado al nacer
es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos, es
masculina, dicha persona es un hombre cisgénero" y "cuando el sexo
asignado al nacer es femenino, y la vivencia de la persona también es femenina,
dicha persona es una mujer cisgénero". Tratándose de las personas
transgénero, conforme ha sido  anotado, la vivencia no corresponde al sexo
asignado al momento del nacimiento y, por lo mismo, cuando el sexo asignado al
nacer es femenino y la vivencia es masculina, la persona es un "hombre
trans" y cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia es
femenina, la persona es una mujer transexual.
"El parágrafo del artículo 10 de la
Ley 48 de 1993 directamente alude a la mujer cisgénero al conferirle carácter
voluntario a la prestación del servicio militar, lo que no significa que,
"en la lógica del precepto" a la mujer se le libere del cumplimiento
obligatorio del mismo en "determinadas condiciones", allí mismo
previstas, debiéndose destacar que la jurisprudencia constitucional ha ampliado
el concepto de mujer para que también comprenda a las transexuales que, se
repite, habiendo sido asignadas al sexo masculino en el momento de su
nacimiento, tienen una vivencia personal femenina que debe ser respetada, en
cuanto resultado de "una definición sexual marcada por la identidad de
género como exigencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad".
"De ahí que la Corte haya
manifestado que la exigencia de la libreta militar es un requisito
"inaplicable a las personas que han construido su identidad como mujeres
transgénero, en cuanto su identidad no corresponde al concepto de varón",
por lo cual las autoridades no pueden "hacer caso omiso de la identidad de
la persona" para exigir un requisito aplicable a los varones, cuando ese
género no corresponde a la identidad construida por la persona, pues "si
una persona se reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la
vida pública y social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del
género con el cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su
derecho a desarrollar su identidad de género, es decir a
autodeterminarse".
"En materia que tiene mayor
coincidencia con la debatida a propósito de la demanda que se resuelve mediante
esta sentencia, la jurisprudencia de revisión ha dejado en claro que la mujer
transexual sufre "un trato denigrante al ser tratada de manera sistemática
como si fuera un hombre" y, por ello, la Sala Quinta de Revisión de esta
Corte, concluyó, categóricamente, que "las mujeres transgénero que se
autorreconocen plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las
obligaciones legales dirigidas a los varones y derivadas de la Ley 48 de
1993", luego no son destinatarias "de la obligación de prestar el
servicio militar obligatorio" y el ordenamiento jurídico no les impone
"reportarse ante las autoridades militares para prestar su servicio o
solicitar la expedición de la libreta en las condiciones señaladas por la ley".
"Fluye de todo lo expuesto que el
entendimiento restringido de la expresión "mujer" ha sido superado en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se ha decantado por una
comprensión amplia que incluya dentro de esa definición a las mujeres cisgénero
y a las mujeres transexuales, lo que, desde luego, impone abandonar la noción
restringida de mujer que el legislador tuvo en cuenta al elaborar el parágrafo
del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 y acoger la interpretación extensiva del
vocablo que incorpora a las mujeres transexuales, como forma de superar la
omisión legislativa relativa y de atender a la construcción de la igualdad real
y al respeto de los derechos que, tratándose de  la definición de la situación
militar, se les desconocen a las mujeres transexuales a causa de la
discriminación histórica a la que se han visto sometidas.
"Finalmente, la Corte hace énfasis
en que la decisión adoptada constituye respuesta a la omisión legislativa de
carácter relativo detectada en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de
1993 y en que, por ello, su efecto es aditivo, pues cuando se procede a
preferir la interpretación extensiva, descartando la restrictiva por
inconstitucional, se suele afirmar, erróneamente, que se profiere una sentencia
interpretativa, debido a que se repara en que el texto admite dos
interpretaciones, una ajustada y otra contraria a la Constitución, entre las
que se escoge la que se aviene a la Carta y se neutraliza la que la contradice.
"La Corporación no desconoce que la
manera de proceder es similar a la que se acostumbra en el caso de las
sentencias interpretativas, sin embargo, se debe precisar que la clase de
sentencia que se adopte depende de la conjugación de al menos tres factores, a
saber: la situación que se presenta, la actuación del juez constitucional ante
esa situación y el resultado al que conduce esa actuación. La situación que da
origen a una sentencia interpretativa consiste en que una disposición tiene un
contenido conformado por varias interpretaciones de las cuales unas se ajustan
a la Constitución y otras le son contrarias. Ante esa situación el juez
neutraliza los sentidos inconstitucionales y acoge las lecturas adaptadas a la
Carta, lo que produce una reducción del contenido normativo de la disposición
enjuiciada, porque de él se apartan los significados inconstitucionales y la
disposición se conserva con un contenido reducido a sus significados ajustados
a la Constitución. Tratándose de las sentencias aditivas o integradoras, con
independencia de la manera como el juez actúe, el resultado no es de reducción
sino de ampliación del contenido normativo, porque se trata de superar una
omisión relativa y eso no se puede hacer sino agregando la interpretación que
hace falta para que la disposición sea plenamente constitucional. Así, aunque,
como en este caso, el proceder del juez implique selección entre dos
interpretaciones, una restrictiva e inconstitucional y otra extensiva y
constitucional, el resultado último de esa operación es la ampliación del
contenido normativo que surge, precisamente, de preferir la interpretación
extensiva.
"Así lo ha entendido la Corte al
decidir, por ejemplo, una demanda en la cual se cuestionaban unos artículos que
le permitían a uno de los cónyuges adoptar el hijo del otro. La Corporación
encontró que el demandante no censuraba lo prescrito en las disposiciones,
"sino la omisión del legislador al no incluir en sus supuestos a los
compañeros permanentes" y ante esa situación consideró indispensable
"formular una sentencia integradora" que mantuviera el texto
demandado a condición de entender que "dichas normas también se aplican a
los compañeros permanentes".
"Así las
cosas y de conformidad con lo expuesto, la decisión que se adopta en esta
oportunidad recae sobre el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 que
se declarará exequible siempre y cuando se entienda que el vocablo
"mujer", en él contenido, también comprende a las mujeres
transexuales.
"Puesto
que también han sido demandados los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48
de 1993, en cuanto se refieren al varón como obligado a definir su situación
militar, resta apuntar que el acogimiento de la interpretación extensiva del
vocablo mujer, torna innecesario operar sobre expresiones o vocablos
diferentes, ya que la adición generada mediante esta sentencia tiene un amplio
alcance que comprende la lectura que en adelante haya de dársele al término
"varón" para los efectos relacionados con la prestación del servicio
militar.
"Sin embargo, siendo que la
exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993
incide directamente sobre el vocablo "varón" contenido en los otros
artículos demandados, no sobra respecto de ellos la declaración de
exequibilidad que proviene, precisamente, de la influencia de la decisión
aditiva adoptada, pues habiéndose ampliado la comprensión del vocablo mujer en
el sentido atrás precisado, es más que evidente que en la expresión
"varón" ya no pueden quedar comprendidas las mujeres transexuales.
Como tal entendimiento deriva de la manera como la Corte ha obrado en la
presente providencia, la exequibilidad de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de
la Ley 48 de 1993 será declarará por el cargo examinado y en los términos de
esta sentencia.
"Adicionalmente, la Corte insistirá
en la exhortación dirigida al Congreso de la República en algunas decisiones de
tutela, a fin de que tramite una ley que regule de forma integral y sistemática
los derechos de las personas transexuales.
"7.
Síntesis de la providencia
"Al abordar la demanda presentada en
contra de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 bajo el cargo
de incurrir en omisión legislativa de carácter relativo, debido a no haberse
referido a las mujeres transexuales tratándose de la obligación de definir la
situación militar, la Corte encontró que esas personas hacen parte de un grupo
sometido a una discriminación estructural, lo que exige la promoción de medidas
protectoras que hagan posible la igualdad real y efectiva, pues su histórica
condición de desventaja se manifiesta, además, en la violación de varios de sus
derechos fundamentales, como la autonomía, la identidad sexual, el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
"La Corporación consideró que la
discriminación estructural también proyecta sus consecuencias en el ámbito de
la definición de la situación militar y que las disposiciones demandadas,
efectivamente dan lugar a una omisión legislativa parcial, pues el legislador
guardó silencio respecto del grupo de mujeres transexuales que asumen una
identidad de género distinta a la masculina que les es asignada al momento de
nacer.
"Para superar la omisión legislativa
relativa, la Corte descartó fundarla en las disposiciones demandadas que
asignan al varón colombiano la obligación de definir la situación militar y
decidió tomar como base de la inactividad parcial del legislador el parágrafo
del artículo 10 de la Ley 48 de 1993, también demandado, en cuanto hace
referencia a la "mujer" a partir de un criterio biológico aplicado al
nacer, para tener como voluntario en su caso el servicio militar que, sin
embargo, en las condiciones allí mismo establecidas, puede tornarse
obligatorio.
"La Corporación estimó que la
palabra "mujer" tiene el sentido restringido que presidió la
elaboración del precepto, pero también el sentido amplio que comprende a las
mujeres transexuales, de acuerdo con una evolución que ha sido acogida por la
jurisprudencia de la Corte y, en particular, por aquella últimamente adoptada
en sede de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos fundamentales. La superación de la omisión legislativa
llevó a preferir esta interpretación extensiva y se concluyó en
la exequibilidad del parágrafo, siempre y cuando se entienda que el vocablo
"mujer", en él contenido, también comprende a las mujeres
transexuales.
"En cuanto hace al resto de las
disposiciones, demandadas porque el término "varón" en ellas
contenido involucra a las mujeres transexuales la Corte puso de presente que el
acogimiento de la interpretación extensiva del vocablo "mujer", tiene
una incidencia directa en lo que en adelante ha de entenderse por
"varón", pues la mujer transexual ya no podrá tenerse por tal para
los efectos de definir la situación militar, definición que se hará de
conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de
1993. En virtud de lo expuesto y como una manera de evidenciar el alcance de la
sentencia aditiva adoptada, se declarará la exequibilidad de los artículos 10,
14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 por el cargo examinado y en los términos
de esta providencia".
Me
reafirmo entonces en la idea de que si hubiese procedido el análisis de fondo
del asunto, en mi criterio, la interpretación extensiva o amplia del vocablo
“mujer” garantizaba la protección de los derechos de las mujeres transexuales,
en tratándose del servicio militar,  por lo que la misma brindaba la
posibilidad de superar la omisión legislativa configurada y que, de
este modo, este grupo minoritario podía definir su situación militar en los mismos términos en los que pueden hacerlo
todas las demás mujeres; interpretación que, por resultar inclusiva,
implícitamente eclipsaba la discriminación estructural que se avizora en los
preceptos demandados.
Fecha ut supra.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Entre los segmentos
siguientes, los referidos a la norma acusada, las intervenciones y el Concepto
del Ministerio Público, se hicieron en parte con base en la ponencia del
Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, derrotada por la Sala Plena de la
Corte Constitucional.
[2] Los referentes de
derecho extranjero son: La Resolución de abril de 2015 de la “Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa”; una decisión del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos respecto de Turquía, cuya identificación no se precisa; una
Ley del Parlamento Danés, de cuya identidad se menciona que “entró en vigor el
1 de septiembre de 2014”; una decisión de la Corte Administrativa de Estocolmo,
Suecia, cuya identidad no se especifica; la Ley 3 de 2007 de España; una Ley
del gobierno autónomo del País Vasco, cuyo número no se expone; la Ley 2 de
2014 del Parlamento de Andalucía; y la Ley 26.743 de 2012 de Argentina.
[3] Folios 15 y 16.
[4] Folios 15 y 16.
[5] Por otro lado,
menciona que las Naciones Unidas ha reconocido a las personas transgeneristas,
transexuales, homosexuales y bisexuales como una población digna de particular
atención por los altos índices de agresiones y discriminación de la cual ha
sido objeto en varios países del mundo “Al respecto pueden ser consultados
Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de
Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género,
la Resolución AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), sobre derechos humanos, orientación
sexual e identidad de género de la OEA, el documento de análisis de informes Es
tabúes sobre Derechos Humanos - Observaciones finales del Comité de Derechos
Humanos del Comité de Derechos Humanos del Sistema de Naciones Unidas
(CCPR/C/79/Add. 76) de 1997 refiriéndose específicamente a Colombia, el
pronunciamiento de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, al referirse a la situación de los derechos humanos en Colombia en el
año 2004, en documento E/CN.4/2005/10 del 28 de febrero de 2005, entre otros”.
Sobre los temas de sexo y género, explica que, en primer lugar se ha demostrado
que  el sexo biológico no es una realidad binaria universal, sino que frente a
esta se presentan variaciones entre los individuos. La clasificación binaria en
dos sexos es un producto cultural, lo cual se ve reflejado en la distinción
establecida en le Ley 48 de 1993 que diferencia hombres y mujeres, basándose en
un supuesto cultural de fuerza y discusión física para el ejercicio de
determinadas actividades, en este caso la guerra o actividades militares que
tiene uno se los sexos. Por otro lado, muchos ordenamientos sociales asignan
diferente roles de acuerdo al sexo de la persona, realizando una distribución
de autoridad y poder que pone en un primer plano al hombre sobre la mujer, y
ello se debe al marco histórico, social y cultural de estos ordenamientos.
[6] El
Ministerio Público agrega que En efecto, según esta teoría estas
diferencias son el producto de la cultura de una época y lugar determinados,
que le asigna a cada grupo de personas una serie de características que se
explican por las conveniencias de las estructuras sociales de dicha sociedad.
Y, como consecuencia de esto, entiende que lo masculino y lo femenino se
reducen a “roles” que cada quien asume libremente según la orientación sexual
que elija, por lo que el sexo bilógico resulta absolutamente irrelevante a la
hora de definir la identidad sexual de las personas. Advierte que resulta
imposible hacer una demostración científica de las tesis
filosófico-antropológicas de la ideología de género, porque precisamente, se
trata de una ideología que, como tal, tiene la predeterminada finalidad de “deconstruir”
cualquier tipo de orden sexual, “normalizando” toda forma de sexualidad
tradicionalmente percibida como “antinatural”, en beneficio de un
pansexualismo sin ningún tipo de obstáculo, basado a su vez, en un polimorfismo
sexual imposible de clasificar y que va desde las ya conocidas categorías
significadas por la sigla LGTBI hasta la denominada Queer Theory que rechaza la
categorización sexual de cualquier individuo como varón-mujer,
heterosexual-homosexual, diluyendo la misma noción de género, además de la
clásica noción de sexo.
[7] “La claridad
de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del
concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de
hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la
norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un
hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido
de su demanda y las justificaciones en las que se basa”. Sentencia C-1052 de
2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[8] Que “sean ciertas significa
que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no
simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre
otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone
la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un
contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa
técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer
proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador,
para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto
normativo no se desprenden”.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[9] “Las razones son específicas
si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o
vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un
cargo constitucional concreto contra la norma demandada”.[9]
El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si
realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba
resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad.” Sentencias C-1052 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[10] “La pertinencia
también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de
inconstitucionalidad.  Esto quiere decir que el reproche formulado por el
peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la
apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que
se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o
aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que
“el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que
está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como
podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”;
tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma
demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua,
innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.”
Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[11] “La suficiencia
que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda
relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo,
cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición
del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué
procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4
del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los
hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no
se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante.
Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es
contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional”.  Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[12] En
los folios 15 y 16 dice la acción pública: “En el caso del
servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la identidad y
construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto al que
objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el
caso de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento el
género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser ‘varón’ ante el
Estado cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía
de ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los
avances a nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han
sido enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto
determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación
referente a la situación de la persona transgénero frente a la prestación del
servicio militar y que en nuestra consideración no es más que un efecto de la
dificultad para obtener un cambio de género en el registro civil, que vulnera
el derecho a la igualdad, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad
y la autodeterminación como expresión de este”.
[13] Sentencia C-185 de
2002.
[14] Sentencia T-455
de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[15] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra., reiterado en las jurisprudencia C-879 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y T-455 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[16] Sentencia C-561
de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[17] M.P. Fabio Morón
Díaz.
[18] Corte Constitucional, sentencia No.
C-410 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz
[19] "Para el
total nacional, los resultados de mercado laboral por sexo del trimestre julio-
septiembre de 2015 mostraron que la tasa de desempleo de los hombres se ubicó
en 6,9% y de las mujeres en 11,7%. La tasa global de participación de los
hombres se ubicó en 74,5%>, frente a la de las mujeres que fue 54,7%>. Entre tanto, la tasa de ocupación
de los hombres fue 69,4%> y la de
las mujeres 48,4%. La principal posición ocupacional para los hombres fue
obrero y empleado particular con 44,5%, y para las mujeres fue trabajador por
cuenta propia con 40,3%. Por otra parte, la rama comercio, hoteles y
restaurantes fue la principal fuente de empleo en el total nacional tanto para
las mujeres como para los hombres con 34,5% y 22,9%, respectivamente.
Finalmente, el 56,2 %> de las
mujeres inactivas se dedicó a oficios del hogar, mientras que el 61,7% de los
hombres inactivos se dedicó principalmente a estudiar." DAÑE, resultado
sobre mercado laboral, julio - septiembre de 2015. Consultado el 20 11 2015 de:
http://www.dane.gov.co/index.php/mercado-laboral/segun-sexo
[20] "de acuerdo con las
cifras registradas por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y
Reparación Integral a las Víctimas en el Registro Unico de Víctimas -RUV- al 1
de mayo de 2014, 5110 personas reportaron ser víctimas de delitos contra la
integridad sexual entre 1985 y 2013, de las cuales cerca de un 86% son mujeres.
Según la entidad, el 21% de las víctimas reportaron edades entre los trece y
veintiséis años. Las niñas, hasta los doce años de edad representaron el 2.2 %
del total de víctimas y las mujeres mayores de veintiséis años ocuparon el 57.4%
de la cifra general. Igualmente, de acuerdo con la entidad, al 1 de mayo de
2014 fueron reportados 2461 casos de tortura contra mujeres víctimas. Estas
torturas en numerosos casos pueden comportar una connotación sexual para las
mujeres. Según cifras de la Unidad Administrativa para la Reparación Integral a
las Víctimas del Conflicto," Corte Constitucional, Auto 009 de 2015, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Consejo Permanente de la Organización de
los Estados Unidos Americanos.  ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y
EXPRESIÓN DE GÉNERO: ALGUNOS TÉRMINOS  ESTÁNDARE3S RELEVANTES: [Estudio
elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  “CIDH” en
cumplimiento de la resolución AG/RES 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género] 2012, Pág. 3.
[22] Organización Mundial de la Salud, Integración de las
perspectivas de género en la labor de la OMS. 2002. Consultado
el 13 de noviembre 2015 de: http://www.who.int/gender/mainstreaming/ESPwhole.pdf
Sentencia T-099 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado
[24] Ver entre otros:
Amnistía Internacional "Colombia cuerpos marcados crímenes
silenciados -Violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto
armado" ENCO, Madrid, 2004.; Fajardo Luis Andrés, Valoyes
Rosa; Violencia Sexual como crimen internacional perpetrado por las FARC, U.
Sergio Arboleda, 2014.;
[25] ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo.
Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de
compensación militar: a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes; b)
Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,
social y económica.
ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio
militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de
compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios
concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras
religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que
hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los
derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación, c) El hijo único
hombre o mujer, d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la
subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de
padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan
de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por
ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad
absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del
mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que
siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida
conyugal; h) Los inhábiles relativos y permanentes; i) Los hijos de oficiales,
suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o
adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del
servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos,
voluntariamente quieran prestarlo.
[26] ARTÍCULO 140. EXENCIÓN EN LA PRESTACIÓN
DEL SERVICIO MILITAR. Salvo en caso de guerra exterior, las víctimas a que se
refiere la presente ley y que estén obligadas a prestar
el servicio militar, quedan exentas de prestarlo, sin perjuicio de la
obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para
resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir
de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho
victimizante, los cuales estarán exentos de cualquier pago de la cuota de
compensación militar.
[27] Sentencia T- 977 de 2012 M.P. Alexei
Julio Estrada, reiterada en las sentencias T -099 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y C-584 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[28] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[29] Resaltado fuera
del texto.
[30] Ibídem.
[31] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[32] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[33] Sentencia T-063
de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
2121 Al respecto, la orden Segunda de la Sentencia T-063
de 2015 estableció, en un caso de cambio legal del sexo en el Registro: "La
Registraduría deberá adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la
reserva del primer registro, que solo podrá ser consultado por la actora, por
orden
judicial que disponga su publicidad en un
caso concreto, o por parte de las autoridades públicas que lo requieran para el
ejercicio de sus funciones”.
[35] Art. 10
[36] Ver: Ley 1761 de
2015, "Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio
como delito autónomo y se dictan otras disposiciones".
[37] Ver: Ley 1257 de
2008, "Por la cual se dictan normas de sensibilización,
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las
mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la ley 294 de
1996 y se dictan otras disposiciones''''; Ley 1542 de 2012.
"por
la cual se reforma el artículo 74 de la ley 906 de 2004, código de
procedimiento penal.".
[38] Ver: Ley 1719 de
2014, "Por la cual se modifican algunos artículos de
las leyes 599 de 2000,906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el
acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la
violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones'''
[39] Al respecto
pueden verse: Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero;
Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte
Constitucional. Sentencia T-692 de 199 M. P. Carlos Gaviria Díaz y T -099 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[40] Entre otras
sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-152 de 2007 M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-062 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y Sentencia C-584 de
2015 Gloria Stella Ortiz Delgado