T-300-17
Sentencia T-300/17
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo
judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
DAÑO CONSUMADO-Hipótesis en que se presenta
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
CONVENIO
169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
DERECHO A
LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional
CONSULTA
PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede
por existir una afectación directa de los grupos étnicos
(i) cuando la medida administrativa o legislativa
altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede
beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones
que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las
disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de
explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos
indígenas; y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre
explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios
indígenas. Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una
afectación directa en los casos de medidas legislativas, presupuestos y
proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la
Nación, decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten
directamente a las comunidades, decisiones administrativas relacionadas
con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión
y concesiones mineras entre otros.
CONSULTA
PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación
directa a la comunidad
La Corte Constitucional ha determinado la existencia
de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra
un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a
sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden
encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de
erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los
impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las
comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus
territorios.
CONSULTA
PREVIA-Facetas del derecho a la
participación de las comunidades étnicas son proporcionales al  nivel de
afectación
El derecho
a la participación que se concreta en la consulta previa se define
proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el
entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta
debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte
de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de
constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de
importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber
menos intenso de participación. Para la determinación del nivel de afectación directa en leve o
grave de una medida y su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el
juez constitucional deberá enmarcarse dentro de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir que el grado
de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de
participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes
Desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad “la
participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta
en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la
intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter
nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden
ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la
consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii)
el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”
CONSULTA
PREVIA-Requisito indispensable para
la concesión de una licencia ambiental cuando afecta a comunidades étnicas
La jurisprudencia constitucional
evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren
involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la
propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una
licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los
impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque
el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala,
la necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una
consulta previa. En el caso de los programas de aspersión de cultivos ilícitos
con glifosato, la necesidad legal de una licencia ambiental y de la aprobación
de un plan de manejo ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional
de una consulta previa en los casos en que estos programas afecten los
territorios de comunidades étnicas.
MEDIDAS
QUE RESTRINGEN LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS EN VIRTUD DEL INTERES
GENERAL-Deben ser necesarias y
proporcionales
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración a comunidades étnicas al no haberse llevado a cabo un
proceso de consulta previa en relación con programa de erradicación de cultivos
ilícitos con glifosato
Referencia:
Expediente T-4.615.032
Cabildos
Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Çxijme, Yu´kh Zxiçxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Kwe´sx Kiwe
y el resguardo indígena de Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes
Orientales y La Floresta Alto Coqueto contra la Dirección Antinarcóticos de la
Policía Nacional, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y
Protección Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Magistrado
Ponente:
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), quien
la preside, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís (e), en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de segunda
instancia proferida el 25 de septiembre de 2014, por la Sala de Decisión de
Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que
confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de julio de 1014, dentro de la acción de
tutela promovida por los Cabildos Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Çxijme, Yu´kh
Zxiçxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Nasa Kwe´sx Kiwe y el resguardo indígena de Santa
Rosa de Juanambú Campo Alegre Alpes Orientales La Floresta Alto Coqueto, contra
la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, el Ministerio del Interior,
el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Justicia y del
Derecho y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.[1]
I. ANTECEDENTES
El abogado David Alirio Uribe Laverde, integrante de la
Comisión Intereclesial e Justicia y Paz, actuando como apoderado de los
gobernadores y representantes de los Cabildos Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Cxijme,
Yu´kh Zxcxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Nasa Kwe´sx Kiwe, el resguardo indígena de
Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales, La Floresta Alto
Coqueto, todos pertenecientes a la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa
del Putumayo Kwe´x Ksxa´w, solicita que se les amparen los derechos
fundamentales a la consulta previa, a la identidad cultural y étnica y al
mínimo vital, y en consecuencia, que se ordene a las entidades públicas
demandadas suspender las operaciones por aspersión aérea con glifosato que
hayan de ejecutarse o se estén ejecutando sobre el territorio en el que habitan
las comunidades indígenas en los municipios de Orito y Puerto Caicedo, departamento
del Putumayo, hasta tanto se realice un proceso de consulta previa con aquellos
pueblos étnicos presuntamente afectados en observancia de los parámetros
constitucionales. Igualmente, solicita que, con base en el artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991, se indemnice integralmente a los pueblos indígenas “por
la afectación a sus cultivos, medios de trabajo y bienes de supervivencia, y
demás perjuicios materiales que han sufrido como consecuencia de las
operaciones aéreas de fumigación con glifosato”.
1. Hechos y solicitud
1.1. El apoderado de
las comunidades indígenas accionantes afirma que entre abril de 2011 y junio de
2013, se realizaron cinco aspersiones aéreas con glifosato en el territorio
perteneciente a estas comunidades.[2] Estas aspersiones, según el apoderado,
habrían afectado “cultivos de alimentación”, “cultivos de pancoger y
algunas hectáreas dedicadas a pastos”, “áreas sembradas con fines espirituales
y medicinales del cabildo indígena”, y “áreas de conservación forestal y
fuentes hídricas protegidas por la comunidad indígena”.
1.2. El 11 de marzo de
2013, afirma la tutela, miembros de las comunidades indígenas “fueron
atacados” por miembros de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional que se encontraban realizando una operación de erradicación manual.
Narra que
“Los
integrantes del cabildo indígena Nasa KWE’SX ÇXA YU’ÇE exigieron a la policía
que suspendiera las operaciones hasta tanto no se cumpliera con el requisito
previo de ser informados y consultados. El Subteniente RODRIGO GONZÁLEZ, quien
se hizo presente ante los reclamos de la comunidad, manifestó que en el mapa no
aparecía registrada la comunidad, por ello estaban ahí y no se moverían.
Adicionalmente, agregó que podrían acordar la erradicación de un número
determinado de hectáreas y les dejaba el resto, pero si los hacían salir, les
erradicaría todo. Por otro lado, las familias indígenas exigieron levantar el
campamento instalado por la Policía Nacional en medio de las casas de
habitación de civiles ya que ante un eventual ataque de la guerrilla se vería
afectada la población. Los policías afirmaron que si se realizaba un ataque
armado era responsabilidad de la comunidad.”
1.3. Señala
adicionalmente que el 14 de marzo de 2013 algunas comunidades campesinas e
indígenas de Puerto Caicedo “exigieron nuevamente el desalojo de las
unidades del Ejército y la Policía Nacional que acompañaban las labores de
erradicación hasta que no se garanticen los derechos fundamentales a la
participación y la consulta previa y hasta que se construya un plan de
contingencia”. Indica que ese mismo día ocurrió lo siguiente:
“En la
tarde, hacia las 4:30 p.m., aeronaves militares sobrevolaron el área de los
caseríos de las comunidades campesinas e indígenas mencionadas, ametrallando
áreas boscosas, lo que generó pánico entre las familias de estas comunidades,
ya que sus viviendas no se encuentran nucleadas sino que se hallan dispersas
unas de otras, y no se tiene acceso de señal de comunicación celular. Los
sobrevuelos de aeronaves militares continuaron hasta el día sábado 16 de
marzo.”
1.4. De acuerdo con
información suministrada por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional, en respuesta a un derecho de petición, las aspersiones aéreas con
glifosato realizadas en el primer semestre de 2013 en Putumayo hicieron parte
de las operaciones “Diosa del Chairá” (Orden de Servicios No. 0240 del 9 de
abril de 2013) y “Onix XIII” (Orden de Servicios No. 0302 del 15 de mayo de
2013), en las cuales, a la fecha de la acción de tutela “se destinaron 310
barriles del herbicida Glifosato y 63 galones de coadyuvante Cosmoflux”.
1.5. De estas operaciones
fueron excluidos tres áreas de parques nacionales, 34 resguardos indígenas, 52
veredas con proyectos productivos del Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social y 106 veredas de consolidación. Dentro de los resguardos
excluidos se encuentra el resguardo Santa
Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto,
accionante en este proceso. El apoderado afirma que, no obstante lo anterior, “el
resguardo […] no ha sido respetado como un área excluida de los programas de aspersión
y su franja de seguridad ha sido desconocida afectando las comunidades que lo
habitan”. Asegura, adicionalmente, que dentro de las áreas excluidas de las
órdenes de operaciones “no se encuentran los territorios de los demás
cabildos indígenas que denunciaron la violación a sus derechos como
consecuencia de las fumigaciones […] en razón a que sus territorios no
se encuentran constituidos como resguardos”.
1.6. Considera entonces
que para definir las áreas que debían ser excluidas de las operaciones de
aspersión aérea, “era necesario consultar a las autoridades de los pueblos
indígenas y las organizaciones que los agrupan, para que fueran éstas quienes
indicaran cuáles comunidades o parcialidades indígenas existen y dónde se
ubican, así sus territorios no estén constituidos como resguardos […]”. Para
el apoderado, esta omisión causó afectaciones a “cultivos de pancoger,
pastos para alimentación de animales y áreas forestales, así como la
contaminación de los cuerpos de agua”. Agrega que las operaciones de
aspersión aérea han sido causa de desplazamiento forzado en otros casos,
plantean un riesgo para la salud física, de acuerdo con documentos del
Ministerio de Salud y Protección Social, y generan impactos sobre áreas de
importancia ambiental.
1.7. En relación con la
ausencia de consulta previa, el apoderado destaca que, aunque antes del inicio
de las operaciones “Diosa del Chairá” y “Onix XIII” se realizaron actividades
de socialización, estas “no constituyen auténticos escenarios de diálogo e
interlocución con las comunidades, mucho menos un ejercicio de consulta previa,
sino que representan simples actos de información frente al sistema de atención
a quejas o el cumplimiento de los procedimientos legales para la ejecución de
las operaciones”.
1.8. Por último,
recalca que “los pueblos indígenas de los departamentos del Putumayo,
Guaviare, Guainía, Amazonas y Caquetá, desde tiempos inmemoriales utilizan de
manera tradicional la coca, uso que satisfacen con pequeños cultivos dentro de
sus territorios, los que se ven amenazados con la fumigación indiscriminada
desarrollada por el Estado colombiano, incluso sobre cultivos ilícitos
fraccionados o mezclados con cultivos lícitos o áreas de especial protección
ambiental”.
2. Respuestas a la
acción de tutela
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, mediante auto del 10 de julio de 2014, admitió la demanda y corrió
traslado a las entidades demandadas. Además, negó una solicitud de medida
provisional y ordenó vincular a la Presidencia de la República, al Ministerio
de Defensa Nacional, al Instituto Nacional de Salud, al Consejo Nacional de
Estupefacientes y a la Dirección Nacional de Estupefacientes.
2.1. Respuesta del
Instituto Nacional de Salud
El Instituto Nacional
de Salud solicita ser desvinculado del proceso, debido a que “lo pretendido
por el tutelante no se encuentra en el ámbito de las competencias que por ley
le han sido otorgadas al Instituto Nacional de Salud”. Además de resumir
sus funciones legales, resalta que la Resolución 1054 de 2003, que estableció
el plan de manejo ambiental vigente para la época de los hechos, solo le asignó
a esta entidad la función de “efectuar el seguimiento de las presuntas
quejas por afectación a la salud derivadas de las operaciones de aspersión,
mediante las notificaciones al SIVIGILA […]”. Afirma, en consecuencia, que
“el INS no tiene responsabilidad, ni tiene competencia frente a la Ejecución
de las Aspersiones Aéreas con Glifosato”.
2.2. Respuesta de la
Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional
2.2.1. La Dirección de
Antinarcóticos de la Policía Nacional adujo la improcedencia de la tutela.
Consideró que para obtener la indemnización solicitada, las comunidades
accionantes debían acudir a la acción de reparación directa y, para los demás
aspectos de la acción de tutela, debían hacer uso de la acción popular o la
acción de grupo. Agregó que la tutela no cumplía con el requisito de
inmediatez, ya que pasaron doce meses entre la última fecha en que
presuntamente se realizó la aspersión aérea y la presentación de la acción de
tutela. Además, indicó que en el caso no se encontraban probados los supuestos
de un perjuicio irremediable que permitirían interponer la tutela como mecanismo
transitorio. En el desarrollo de este último argumento, la Dirección
Antinarcóticos se refirió específicamente a las afirmaciones del apoderado de
las comunidades accionantes en relación con un ataque realizado contra los
habitantes de Puerto Caicedo el 11 de marzo de 2013. Señaló que “[d]icha
actividad fue corroborada por esta Dirección, encontrando que para las fechas
mencionadas no se realizó ninguna solicitud de baja de material de guerra”.
Adjuntó a su contestación un oficio, fechado el 12 de julio de 2014, en el cual
el Técnico Responsable del Taller de Armamento Aéreo certifica que “entre el
jueves 14 hasta el sábado 16 de marzo de 2013, no hay solicitudes de bajas de
material de guerra, que tengan la ubicación en el municipio de Puerto Caicedo
(Putumayo), por parte de las aeronaves de nuestra institución” y que “para
el día martes 14 de mayo de 2013 se encontró en nuestros archivos la solicitud
número 03 de baja de 01 granada de humo de mano, […]”.
2.2.2. La Dirección de Antinarcóticos, se sostuvo,
desarrolla las actividades de detección, aspersión y verificación, en el marco
del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea
con Glifosato (PECIG), “con plena observancia y en cumplimiento de las
condiciones establecidas […] en el Plan de Manejo Ambiental […]”. Señaló,
adicionalmente, que antes de iniciar operaciones de aspersión “se realizan
reuniones de socialización con el acompañamiento de Funcionarios delegados por
parte del Instituto Nacional de Salud, Instituto Colombiano Agropecuario,
Ministerio de Justicia, Alcaldías Municipales, Personerías Municipales,
Representantes de Comunidades Indígenas y Afrodescendientes, Unidad de Atención
a Víctimas, Secretarías de Gobierno, Policía Naiconal, entre otros”, en las
cuales se tratan varios temas, incluyendo el procedimiento de quejas derivadas
de las aspersiones y el procedimiento para atención de quejas en la salud
humana. Adjuntó las actas de siete socializaciones realizadas en el
Departamento de Putumayo, así como copias de doce oficios remitidos a
autoridades locales advirtiendo sobre el inicio de las actividades de
aspersión.
2.2.3. En relación con la consulta previa, reseñó el
contenido de la sentencia SU-383 de 2003 y afirmó que
“En lo que
tiene que ver con las aspersiones en resguardos indígenas la Policía Nacional –
Dirección de Antinarcóticos es cumplidor de los mandamientos legales y
constitucionales, es así como se advierte que solo es posible que se haga la
erradicación de cultivos ilícitos de manera forzosa, una vez se haya agotado el
proceso de consulta previa.”
Sin embargo, afirmó igualmente que la responsabilidad de
llevar a cabo la consulta previa, es del Ministerio del Interior, de acuerdo
con el Decreto 4530 de 2008 y la Directiva Presidencial 01 de 2010.
2.2.4. Adjuntó al oficio, adicionalmente, constancias del
Grupo de Atención de Quejas por Aspersión que dan fe de que en la Dirección de
Antinarcóticos no se recibieron reclamaciones a nombre de las comunidades
accionantes.
2.3. Respuesta de la
Presidencia de la República
La Presidencia de la República argumentó en primer lugar
que la tutela no cumplió el principio de subsidiariedad, pues “para los
efectos queridos por el demandante existe otra vía de defensa judicial, esta
es, la acción popular”. Para esos efectos citó un aparte de la sentencia
SU-383 de 2003 que consideró improcedente la acción de tutela para la
protección de intereses colectivos con ocasión de las aspersiones aéreas de
cultivos ilícitos. Adicionalmente sostuvo que la tutela carecía de inmediatez,
pues transcurrieron tres años y tres meses desde la primera operación de
aspersión denunciada, y diez meses desde que el Ministerio del Interior
informó, en respuesta a un derecho de petición, que no se había realizado
consulta previa para estas operaciones. En este punto citó la sentencia T-154
de 2009 en la cual se negó por ausencia de inmediatez una tutela presentada por
una comunidad indígena cerca de dos años después de los hechos.
2.4. Respuesta del Ministerio
del Interior
La Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que, revisada su base de
datos, “no se evidenció con ningún registro de solicitud de inicio de
proceso de consulta previa” con los cabildos ni el resguardo accionante. Indicó
que en estos casos el Ministerio del Interior actúa a petición de parte, por lo
cual esta entidad “no ha vulnerado ningún derecho fundamental ni ha causado
perjuicio irremediable” a los accionantes.
2.5. Respuesta del Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible
El Ministerio de
Ambiente afirmó que la tutela es improcedente para proteger el derecho al
ambiente sano, que puede ser invocado en una acción popular. Citó para estos
efectos la sentencia SU-383 de 2003. Señaló adicionalmente que la tutela es
improcedente por ausencia de legitimación por pasiva, ya que el Ministerio de
Ambiente no es la entidad competente para ejecutar el PECIG.
2.6. Respuesta de la
Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación
La Dirección Nacional
de Estupefacientes en liquidación señaló que las funciones de política
antidrogas que anteriormente ejercía, fueron trasladadas en el año 2011 al
Ministerio de Justicia y del Derecho. Adicionalmente señaló que la ejecución
del PECIG corresponde a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.
En consecuencia, afirmó, la alegada violación de los derechos fundamentales “NO
provino de una actuación de la Dirección Nacional de Estupefacientes en
Liquidación, pues […] no realizó el planeamiento operacional, ni el
reconocimiento de áreas de cultivos ilícitos, ni las operaciones de aspersión”.
2.7. Respuesta del Ministerio
de Salud y Protección Social
2.7.1. El Ministerio de Salud y Protección Social adujo que
la tutela es improcedente por subsidiariedad. Afirma que “si bien
inicialmente procura la protección del derecho a la consulta previa, de la
argumentación y las pretensiones esbozadas se desprende la protección de
derechos colectivos como el medio ambiente, que cuentan con otras vías para
demandar su protección, como es el caso de la acción popular, tal y como lo ha
precisado la Corte Constitucional en Sentencia SU-383 de 2003 […]”. Al
respecto, afirmó también que la tutela carece de inmediatez, porque “el
último presunto evento generador de vulneración ocurrió el martes 15 de mayo de
2013, es decir, hace más de un año contado a partir del auto admisorio de la
demanda, sin acreditar las razones por las cuales después de un año se
interpone la presente acción para obtener la indemnización de perjuicios
causados”.
2.7.2. Adicionalmente,
indicó que el apoderado no acreditó los elementos de un perjuicio irremediable
que podría posibilitar el uso de la tutela como mecanismo transitorio. Por
último, aseguró que no se cumplieron los supuestos del artículo 25 del Decreto
2591 de 1991 para decretar una indemnización en abstracto, ya que “en el
caso concreto no se acredita un daño comprobado producto de una acción
antijurídica o de una actividad indiscutiblemente arbitraria que genere una
consecuente violación manifiesta del goce efectivo del derecho, y que el
accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para solicitad la
indemnización de perjuicios […]”.
2.8. Respuesta del Ministerio
de Justicia y del Derecho
2.8.1. Respecto de la
procedibilidad de la acción, el Ministerio de Justicia planteó los mismos
argumentos expuestos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
2.8.2. Sobre la
ocurrencia de las aspersiones, manifestó que “de acuerdo con las pruebas
aportadas por el accionante como soporte a la demanda de tutela interpuesta, se
demuestra que para la fecha reportada no se llevaron a cabo operaciones de
aspersión en el departamento de Putumayo, menos en zonas de resguardo indígena,
de acuerdo con las órdenes obrantes en el traslado realizado […]”. Describió el procedimiento que realiza el
Gobierno Nacional, y en particular el Ministerio de Justicia y del Derecho,
para realizar consulta previa con comunidades indígenas para la erradicación de
cultivos ilícitos, indicando las entidades responsables para cada fase de la
consulta. Informó adicionalmente que el 24 de enero de 2012, el Ministerio del
Interior certificó la presencia de comunidades indígenas en 27 áreas. Dentro de
esta certificación se relacionó el resguardo de Santa Rosa de Juanambú, Campo
Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto.
2.8.3. El Ministerio
relacionó las actividades de pre consulta realizadas entre 2009 y 2010, y
afirmó adicionalmente que “[la] comunidad del Resguardo Santa Rosa de
Juanambú, Campo Alegre, Alpes Orientales y La Floresta Alto Coqueto fue
invitada a la reunión de pre consulta, no obstante, no asiste al evento, por
tal razón a la fecha no se ha surtido proceso de consulta previa con estas
comunidades”. Por último, respecto de la solicitud de suspensión de las
operaciones, señaló que “carece de
fundamento la suspensión de una actividad que en la actualidad, de conformidad
con las pruebas aportadas, no se viene desarrollando por la Policía Nacional”, y respecto de la solicitud de realizar una
consulta previa, dijo que “si las zonas de resguardo no han sido priorizadas
para futuras actividades de aspersión o erradicación, no se lleva a cabo la
consulta, pues no habrá actividad a consultar”. Por último afirmó la
improcedencia de la indemnización en abstracto, debido a que “los requisitos
exigidos para la procedencia de dicha indemnización excepcional no se
encuentran acreditados […]”.
3. Decisiones
judiciales objeto de revisión
3.1. Sentencia de
primera instancia
En sentencia del 22 de
julio de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por
improcedente la acción de tutela. La Sala observó que los bienes que las
comunidades consideraban afectados, como los cultivos, los prados, las zonas de
conservación forestal y los cuerpos de agua “se trata de bienes colectivos
que pertenecen en un todo a la comunidad y que carecen de contenido individual
o subjetivo”. Por lo tanto, afirmó, la tutela no era procedente.
Adicionalmente consideró que la vulneración del derecho a la consulta previa se
consumó al haberse realizado las aspersiones. Afirmó que “la acción de
tutela se refiere a hechos del pasado, que si bien afectaron a la comunidad
accionante, en el presente no existe afectación alguna, por lo que se ha
configurado una carencia actual de objeto por hecho consumado”.
3.2. Sentencia de
segunda instancia
El 25 de septiembre de
2014, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la
anterior decisión. Sin embargo, también resolvió
“Requerir a
la Dirección Antinarcóticos para que se abstenga de realizar procedimientos de
fumigación para la erradicación de cultivos ilícitos sin el cumplimiento de los
requisitos de orden legal.”
La Sala consideró que “por
la existencia de otro medio de defensa, la acción de tutela se torna
improcedente”, y que la omisión en la consulta previa “ya no es posible
hacerla cesar, circunstancia que indiscutiblemente da lugar a una carencia
actual de objeto por hecho consumado”.
4. Actuaciones
adelantadas en sede de revisión
4.1. Mediante auto del
6 de febrero de 2015, el despacho del Magistrado Sustanciador solicitó
información a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al
Ministerio del Interior, al Instituto Nacional de Salud, al Ministerio de Salud
y Protección Social, a la Defensoría del Pueblo, a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, al Ministerio de Justicia y del Derecho y además invitó
a emitir conceptos técnicos al Instituto de Estudios Ambientales de la
Universidad Nacional, Dejusticia, Red por la justicia ambiental en Colombia,
Censad Agua Viva, Universidad del Rosario y Universidad de Los Andes. Posteriormente,
mediante auto de 17 de abril de 2015, se suspendieron términos y se solicitó
información adicional a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional,
al Ministerio de Defensa Nacional y a la Oficina de Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito.[3]
4.2. También se tuvo en
cuenta las valoraciones y conclusiones a las que llegó esta Sala de Revisión en
la sentencia T-236 de 2017, en la cual se indagó acerca de las evidencias que
actualmente se tienen con relación a los impactos que puede tener el glifosato.[4]
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia de la
Corte Constitucional
La Sala Séptima de
Revisión, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241,
numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela
adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en
virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2. La acción de
tutela presentada procede
2.1. Las comunidades
accionantes se encuentran legitimadas para solicitar la protección del derecho
a la consulta previa, y su apoderado cuenta con poderes debidamente otorgados
para representar a estas comunidades en el proceso judicial.
2.2. Por otra parte, la
tutela procede contra las entidades accionadas. La Policía Nacional, el
Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y el Ministerio de Salud y Protección Social tienen competencias
relacionadas con la ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos
por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG). La Dirección Antinarcóticos
de la Policía Nacional es la entidad ejecutora del PECIG,[5]
el Ministerio de Justicia y del Derecho preside el Consejo Nacional de
Estupefacientes—entidad con la competencia legal para disponer la erradicación
de cultivos ilícitos—,[6] y los Ministerios de Ambiente y de Salud
tienen competencias para ejecutar algunas partes del Plan de Manejo Ambiental
de este programa de erradicación.[7] Por último, el Ministerio del Interior
es competente para certificar la presencia de comunidades en las áreas sujetas
a una medida administrativa para efectos de la consulta previa.
2.3. La consulta previa
es un derecho fundamental de cada comunidad étnicamente diferenciada, exigible
a través de la acción de tutela, y no un derecho colectivo. Por lo tanto, la
acción de tutela en este caso procede como mecanismo principal para la
protección del derecho.[8]
2.4. Los jueces de
instancia consideraron la tutela improcedente, por dirigirse, en su criterio, a
proteger derechos colectivos susceptibles de ser invocados en acción popular.
La Sala no comparte este criterio. La pretensión principal del apoderado de las
comunidades accionantes es que se realice una consulta previa, por lo cual el
objeto de la acción es la protección del derecho fundamental a la consulta
previa. Aunque el apoderado se refiere en su acción a las afectaciones de
cultivos, cuerpos hídricos y áreas de conservación forestal, entre otras, estas
son mencionadas en la tutela como prueba del impacto de la actividad de
aspersión de cultivos ilícitos sobre las comunidades indígenas.
2.5. Los jueces de
instancia también declararon la carencia de objeto por daño consumado, debido a
que las aspersiones objeto de la acción de tutela habían ocurrido en el pasado,
y las órdenes de operaciones que las amparaban ya habrían perdido su vigencia.
El daño consumado, según la jurisprudencia de la Corte, ocurre “cuando
resulta inútil o imposible proferir una orden para la terminación de la alegada
violación o amenaza, de modo tal que únicamente procedería el resarcimiento del
daño originado con la vulneración del derecho fundamental”.[9]
El daño consumado no se verifica únicamente con la constatación de que los
hechos denunciados en la acción de tutela ocurrieron en el pasado. Para que
esta causal de improcedencia se configure, el juez de tutela debe establecer
que efectivamente cualquier pronunciamiento de la jurisdicción constitucional
carecería de objeto, como es el caso del fallecimiento del accionante.[10]
2.6. Por ese motivo,
para determinar efectivamente que el pronunciamiento del juez constitucional
sería completamente inocuo, la jurisprudencia de la Corte ha sugerido tener en
cuenta los siguientes cuatro criterios:
“[…] para
poder determinar la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de
un “daño consumado” es necesario (i) que haya desaparecido la circunstancia
(asociada a la acción o a la omisión) que origina la violación del derecho,
(ii) que desaparezcan los motivos fácticos que motivaron la solicitud de amparo
(iii) que no se reúnan todos los requisitos para ser parte procesal como el
caso de la extinción de la personalidad, y (iv) que sea imposible, mediante la
orden del juez de tutela, proteger así sea en alguno de sus componentes, el
derecho fundamental vulnerado.”[11]
2.7. En este caso, como
se mostrará, no ha desaparecido la circunstancia que origina la presunta
violación del derecho a la consulta previa, ni los motivos fácticos que
motivaron la tutela.
2.7.1. La acción fue
interpuesta con ocasión del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por
medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), autorizado por la Resolución
0013 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes.[12]
Dicha autorización cubre todo el territorio nacional y, de acuerdo con la
Resolución 0026 de 2007, los resguardos indígenas de las comunidades que, luego
de una consulta previa, “manifiesten que no poseen consumo ancestral de hoja
de coca”.[13] La regulación vigente del
PECIG no excluye de su ámbito territorial los cabildos indígenas que no se han
constituido en resguardos, como los cinco cabildos que presentan la acción de
tutela en esta oportunidad.
2.7.2. La ejecución del
PECIG fue suspendida, durante el trámite de revisión de esta tutela, por la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) mediante Resolución 1214 de
2015.[14]
Sin embargo, la resolución permite a las autoridades reanudar las aspersiones
bajo cuatro condiciones distintas.[15] Estas condiciones tienen que ver con
el principio de precaución, pero no están relacionadas con la consulta previa a
comunidades étnicas. Por lo tanto, subsiste una política de Estado de autorizar
la erradicación forzosa de cultivos ilícitos con aspersión aérea, sujeto a
consideraciones de salud pública, en áreas como las de Puerto Caicedo y Orito
que según las comunidades accionantes fueron asperjadas entre 2011 y 2013.
2.7.3. El Departamento
de Putumayo ha sido el blanco principal del PECIG. Entre 2013 y 2015, las
aspersiones aéreas en Putumayo representaron entre el 19% y el 22% de todas las
operaciones realizadas en el país.[16]
2.8. También se cumple
el requisito de inmediatez, pues al momento de la presentación de la acción de
tutela, la aspersión de cultivos ilícitos en el Departamento de Putumayo era un
hecho que aún continuaba, y que podía en cualquier momento darse una vez más en
los territorios de los cabildos y del resguardo que presentaron la acción de
tutela.
2.9. Por último la Sala
debe considerar si en este caso se da la carencia actual de objeto por hecho
superado, ya que en el año 2015 el Gobierno Nacional tomó la decisión de
suspender las aspersiones aéreas con glifosato. Como esta decisión fue tomada
cuando el proceso de tutela se encontraba ya en sede de revisión, “la Sala de
Revisión conserva la competencia para pronunciarse sobre la situación que
presuntamente vulnera los derechos fundamentales del interesado”.[17]
3. Presentación del
caso y problema jurídico
3.1. Los accionantes representan a cinco cabildos indígenas nasa y a un
resguardo, todos ubicados en el Departamento de Putumayo. Piden al juez
constitucional que ordene la realización de consulta previa para las
aspersiones aéreas de cultivos ilícitos cuando estas afecten sus territorios.
Además solicitan una indemnización en abstracto de acuerdo con el artículo 25
del Decreto 2591 de 1991. Las entidades accionadas, además de argumentar la
improcedencia de la tutela, señalan que el resguardo accionante no ha sido
priorizado para las operaciones de aspersión, razón por la cual no se ha
realizado en ese caso la consulta previa. Dichas entidades, sin embargo, no
controvierten las afectaciones que puedan haber ocurrido en los territorios de
los cinco cabildos accionantes y, además, reconocen que el área del resguardo
accionante, si bien fue excluida de las órdenes de operaciones, colinda con el
área incluida en las mismas.
3.2. Aunque, como ya se
anotó, la tutela procede contra todas las entidades accionadas, el problema
jurídico se formulará haciendo énfasis en la Dirección Antinarcóticos de la
Policía Nacional, entidad responsable de ejecutar el PECIG, teniendo en cuenta
que esta es quien debe determinar los lugares específicos donde se realizan las
operaciones de aspersión.
3.3. En vista de lo
anterior, corresponde a la Sala responder el siguiente problema jurídico:
¿vulnera el derecho a la consulta previa la Dirección de Antinarcóticos de la
Policía Nacional, (1) al realizar operaciones de aspersión de cultivos ilícitos
que afectan los territorios pertenecientes a cabildos indígenas que no se han
constituido en resguardos, y que por eso no han sido incluidos en
procedimientos de consulta previa, y (2) al realizar dichas operaciones en
áreas colindantes con un resguardo que tampoco ha sido consultado; a pesar de
que se trata de un plan amplio adoptado por razones de interés general para enfrentar
problemas de orden público y de que las comunidades reclamantes no tienen usos ancestrales
de la hoja de coca
4. Pronunciamientos
sobre el programa de aspersión aérea
La Corte Constitucional
se ha pronunciado con anterioridad sobre las implicaciones constitucionales de
los programas de aspersión aérea de cultivos ilícitos, en especial en lo
relacionado con comunidades titulares del derecho a la consulta previa.
4.1. En la sentencia
SU-383 de 2003 la Sala Plena tuteló los derechos a la diversidad e integridad
étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad
de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, y ordenó
realizar consulta previa sobre las decisiones atinentes al programa de
aspersión de cultivos ilícitos que se adelantaran en su territorio.[18]
La Corte consideró en esta oportunidad que el derecho a la consulta previa no
se limita a las actividades explotación de recursos naturales, sino que “es
una modalidad de participación de amplio espectro”, que comprende también
decisiones relativas a la erradicación de cultivos de coca, que en el caso de
las comunidades de la Amazonía tiene un uso ancestral. La Corte consideró la
importancia de ponderar entre los intereses del Estado en relación con la
seguridad y el cumplimiento de los compromisos internacionales, y los de las
comunidades indígenas con usos ancestrales de la coca. Sin embargo, insistió en
la necesidad de que en esta ponderación mediara una consulta previa, pues
“(…) sin la
consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que
requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad
étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la
coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones
que en su cultura tiene ésta conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de
la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que
la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y
iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas
curativas y rituales.”[19]
4.2. La anterior
decisión ha sido interpretada por las autoridades gubernamentales como una
autorización para asperjar los territorios de todas las comunidades étnicas que
no tengan un uso ancestral de la coca. Dicha interpretación de este precedente
es errónea. La decisión en el caso concreto hizo énfasis en los usos sagrados
de la coca, debido a que era este el motivo principal por el cual los pueblos
de la Amazonía colombiana consideraban que las aspersiones afectaban su modo de
vida. Sin embargo, la razón de la decisión (ratio decidendi) de
esa sentencia es más amplia, ya que sostiene la necesidad de consultar las
decisiones que, en los términos del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, afectan
directamente a las comunidades indígenas, y no solamente aquellas que se
relacionan con la explotación de recursos naturales. Así, la sentencia SU-383
de 2003 no exime a las autoridades de realizar la consulta previa cuando no
existe un uso ancestral de la coca. Aun en casos en que no existen usos
ancestrales, puede que las aspersiones aéreas afecten directamente a las comunidades
étnicas, por ejemplo, por contaminar fuentes de agua o por destruir cultivos
lícitos que les sirven de sustento.
4.3. Esta
interpretación del precedente constitucional fue sostenida en la sentencia T-080
de 2017, en la cual se tutelaron los derechos “a la consulta previa y
posterior, a la integridad étnica y cultural, a la libre determinación, a la
salud en conexión con la vida y al medio ambiente sano” de un resguardo
indígena carijona. La Sala interpretó de manera amplia el precedente de la sentencia
SU-383 de 2003, señalando que esta sentencia establece “la obligación
concreta de realizar procesos de consulta previa a las comunidades indígenas,
antes de iniciar cualquier programa de erradicación de cultivos ilícitos”.[20]
En el caso concreto, la comunidad accionante no alegó una violación de su
derecho a consumir la coca, sino que denunció afectaciones a los cultivos
lícitos, a la salud de los miembros de la comunidad, a la seguridad alimentaria
y a las fuentes hídricas.[21] La Sala ordenó a las entidades
accionadas realizar un proceso de consulta “con la finalidad de adoptar
medidas de etno-reparación y compensación cultural frente a los impactos y
perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo
del programa de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que
garanticen su supervivencia física, cultural, espiritual y económica”.[22]
4.4. De igual forma, la
sentencia T-236 de 2017 se exigió la realización de consulta previa respecto de
las aspersiones que afectaron a comunidades indígenas y afrocolombianas, sin la
necesidad de demostrar un uso ancestral de la hoja de coca.[23]
En ese caso, la Sala consideró que la afectación directa estaba vinculada
principalmente a los daños que, según las comunidades, causan las aspersiones a
los cultivos lícitos y por lo tanto afectan su relación vital con el
territorio. A continuación se reiterarán los parámetros constitucionales
expuestos en la sentencia T-236 de 2017 por esta Sala de Revisión, para dar
respuesta al problema jurídico que se estudia.
5. Reiteración de
los parámetros jurisprudenciales
5.1. El derecho a la
consulta previa
5.1.1. La consulta
previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos
contenida en el artículo 7 CP.[24] Esta figura está definida como el
derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y
afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas
directamente. Está estrechamente relacionada con el derecho a la participación
y mediante el ejercicio de este derecho, las comunidades étnicas tienen la
oportunidad de “expresar su opinión, sobre la forma, el momento y la razón
de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus
vidas”.[25]
5.1.2. El Convenio 107
de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países
independientes,[26] dispuso en relación con los
territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad
colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas, el deber de no
trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre
consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma
calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura.[27]
5.1.3. No obstante, el
mencionado Convenio se adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos
indígenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas y
transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable
integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación.[28]
Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la participación de
colectivos como, por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas
de las Naciones Unidas, en los que fueron participando cada vez más miembros de
comunidades indígenas y tribales. Esto contribuyó a comprender sus diferentes
culturas y el valor de éstas en el contexto de su sociedad pluralista. Para
responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de
expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un
proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones
civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años
de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales No. 169 de junio de 1989,[29] ratificado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del No. 107 y se basa en el
respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de
las comunidades étnicas.
5.1.4. Así, el Convenio
169 estableció en su literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades
étnicas a “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las
comunidades tienen derecho a:
“[…]
decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.”[30]
5.1.5. Respecto de otras decisiones que puedan afectar
indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la
obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya
lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin
de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”
5.1.6. De otra parte,
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de
estos pueblos:[31] (i) el principio de no discriminación,
según el cual las personas gozan de iguales derechos al resto de la población,
pero su goce efectivo asociado con la diversidad étnica no debe convertirse en
un obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos, (ii) el derecho a
la autodeterminación, (iii) la relevancia del principio de no asimilación como
derecho fundamental de las comunidades, y (iv) la participación, la consulta
previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los
afecten. Sobre este último, establece expresamente un estándar de protección
frente a la utilización de sus tierras o territorios para actividades
militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés público
pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados, así:
“Artículo
30: 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o
territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de
interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos
indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados
celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los
procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones
representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades
militares.”[32]
5.1.7. Al respecto, es
preciso hacer referencia a la sentencia T- 376 de 2012, en la cual la Corte
señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta.[33] Se
reiteró que la consulta es procedente de forma general frente a cualquier
medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y cooperación
en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de
vida, a la vez que establece la obligación de adoptar medidas de reparación e
indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las
comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo.[34]
5.1.8. En el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, el artículo 21 de la Convención Americana
reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en
un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las
comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva
cultural y espiritual.
5.1.8.1. Así, mediante
una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención
Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las
comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:
“[…] la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.” [35]
5.1.8.2. De la misma manera, la Corte Interamericana, citando
el Convenio 169, ha establecido que el derecho a la consulta se relaciona con
otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo
23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos
indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a  participar
en la toma de decisiones en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que
inciden o pueden incidir en sus derecho desde sus propias instituciones y de
acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.[36]
5.1.8.3. En el caso Saramaka contra Surinam,
relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la
participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por
el Estado que implican la exploración y explotación de los recursos naturales
de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una obligación estatal
garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de las comunidades
afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en
relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii)
asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también para la
comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la
explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna
concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la
supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y
ambiental.[37]
5.1.8.4. Igualmente, la Corte Interamericana ha sido clara
en señalar que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades
indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultarlas,
sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstas,
según sus costumbres y tradiciones. Conforme a esto, la consulta debe cumplir
con requisitos estrictos: debe ser adelantada de buena fe, realizada con
carácter previo, debe ser adecuada y accesible, contar con un estudio de
impacto ambiental y social, y debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo
con las comunidades presuntamente afectadas.[38] Sin embargo, la Corte Interamericana
ha resaltado que:
“[…] el
artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para
la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas
o tribales.  Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los
derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka,
debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de
desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente,
compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas
de impacto ambiental y social”[39]
5.1.8.5. Posteriormente
en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, la
Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por
violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado
adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no
repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de
exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o
desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al
territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e
identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y
efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares
internacionales aplicables a la materia.[40]  En el mismo sentido también señaló
que:
“[…] los
procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe
en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de
esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables,
en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o
proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral,
implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y
social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con
la participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”[41]
5.1.9. La consulta
previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional. Ha dicho que
la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la
información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes. Ha señalado
además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles
de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y
programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden
afectarlos específicamente.[42] Ha dicho que debe consultarse siempre
que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo
indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a recibir una
intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[43]
5.1.10. Para
especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta
Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o
legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o
concede beneficios;[44] (ii) cuando las medidas son
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales
y no aquellas decisiones que son generales y abstractas;[45]
(iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169,
por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados
dentro de los pueblos indígenas;[46] y (iv) cuando las medidas a
implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales
en territorios indígenas.[47] Concretamente la Corte ha identificado
la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas,[48]
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
general de la Nación,[49] decisiones sobre prestación del
servicio de educación que afecten directamente a las comunidades,[50]
decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre
otros.[51]
5.1.11. En este orden
de ideas, y para el caso concreto, la lectura del desarrollo jurisprudencial
del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres ópticas:
(i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para conceder el
derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito
indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y, (iii) la
aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta
previa.
5.2. Criterios de la
jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida
a una comunidad étnica
5.2.1. El concepto
clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación
directa. Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la
OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede
judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
5.2.2. La Corte
Constitucional ha desarrollado de manera más amplia el concepto de afectación
directa cuando se trata de la expedición de medidas legislativas, que en los
casos de actuaciones de la administración. Ha sostenido en este sentido, que la
ley por su carácter general y abstracto afecta directamente a todos los
destinatarios, pero que existen afectaciones directa y diferenciadas a pueblos
indígenas en los casos de medidas legislativas que: (i) estén orientadas a
desarrollar el Convenio 169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se
le atribuyan beneficios a una comunidad de tal forma que modifique su situación
o su posición jurídica.[52]
5.2.3. En casos
relativos a la consulta de actuaciones de la administración, ha señalado que el
criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta
hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e
idiosincrasia de la comunidad indígena o afrodescendiente. La Corte ha
calificado como eventos de afectación directa las medidas “que resulten
virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas
económicas, sociales y culturales de estos pueblos”.[53]
5.2.4. Una de las
sentencias más relevantes en la aplicación del concepto de afectación directa
fue la sentencia ya citada SU-383 de 2003.[54] En esa oportunidad la Sala Plena de la
Corte Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la
Presidencia de la República y otras entidades, por la aspersión aérea con
glifosato en su región de asentamiento. Los accionantes alegaron la
contaminación de la fauna y flora por el glifosato asperjado y de los cultivos
para el alimento de las comunidades y la eliminación de los cultivos propios de
coca para usos tradicionales de la comunidad indígena. En ese caso,
la Corte, encontró probado el consumo y uso tradicional de la hoja de coca por
parte de las comunidades indígenas accionantes, en virtud de lo cual, consideró
pertinente identificar la dimensión cultural del uso de la coca en dichas
poblaciones, lo cual debía dar lugar a un proceso de concertación que limitara
o condicionara la política de eliminación de cultivos ilícitos, a fin de
respetar la integridad cultural y la autonomía de las autoridades indígenas en
su territorio. Como se dijo, dicha sentencia, sin embargo, no limitó la
aplicación de la consulta previa en casos de erradicación de cultivos, a la
hipótesis en que la comunidad afectada tiene un uso ancestral o tradicional de
la hoja de coca. A diferencia de lo planteado por las entidades del Gobierno
Nacional, y de acuerdo con lo argumentado en su lugar por la Defensoría del
Pueblo, la Corte considera que el precedente de la sentencia SU-383 de 2003 se
aplica a todos los casos de afectación directa ocasionada por los programas de
erradicación de cultivos, haya o no usos ancestrales o tradicionales del
cultivo en cuestión.
5.2.5. Precisamente, en
el Auto 073 de 2014,[55] emitido por la Sala de
Seguimiento de la sentencia T-025 de 2004 en el marco del estado de cosas
inconstitucional por el fenómeno del desplazamiento forzado, la Corte consideró
procedente la consulta previa respecto de comunidades afrodescendientes
independientemente de su relación tradicional con la hoja de coca. La decisión
se fundamentó, en cambio, en los riesgos de desplazamiento y los posibles daños
a los cultivos lícitos de estas comunidades. En esta providencia, la Sala de
Seguimiento dejó por sentado que la consulta previa a las comunidades
indígenas, afrodescendientes y tribales no depende únicamente de la utilización
tradicional de la hoja de coca, sino de la individualización e identificación
de un impacto directo. El uso ancestral puede ser un factor relevante para
determinar la procedencia de la consulta previa, pero no es el factor
exclusivo.
5.2.6. Frente a la
realización de consulta previa en casos en los cuales está de por medio la
seguridad nacional y el orden público, recientemente la sentencia T-005 de
2016, conoció el caso en el que el Ejército Nacional construyó un batallón y
permitió la instalación de redes de comunicaciones por empresas privadas, en un
terreno reconocido como territorio ancestral de la comunidad indígena Arhuaca
de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin realizar consulta previa.[56]
En este caso la Sala encontró configurada la existencia de afectación directa a
la comunidad indígena, al reconocer que había un impacto en sus costumbres
ancestrales en la medida que no tenían acceso al cerro en el que realizaban
prácticas culturales. En ese sentido la Sala señaló:
“[…] se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad
indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al
territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su
existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa
Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de
las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería
La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de
comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las
barreras de acceso y cerramiento.”[57]
5.2.7. Finalmente la
Sala decidió realizar el proceso consultivo con los representantes de la
comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la
construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas,
torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y
las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de
compensación. Además, incluyó la realización de un diálogo concertado y
continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que
en un plazo razonable, se llevara a cabo el retiro definitivo de la base
militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses
de la seguridad nacional, excluyó la posibilidad de suspender las operaciones
del batallón para dar cumplimiento a lo anterior.
5.2.8. En los casos de
infraestructura y explotación de recursos naturales la Corte ha definido la
existencia de afectación directa en algunos casos, pero en la mayoría ha
considerado la necesidad de definirla a través del proceso de consulta. Por
ejemplo, en la sentencia T-745 de 2010 en la que se estudió la afectación de la
construcción de la transversal Barú sobre un grupo de comunidades afro la Corte
determinó que la incidencia del proyecto no solo alcanzaba a impactar dinámicas
ambientales, sociales y económicas, sino también culturales al limitar elementos
que representan su propia cosmovisión.[58] Contrario a lo que ocurrió en las
sentencias T-547 de 2010,[59] T-698 de 2011[60]
y T-462A de 2014[61] en los que la Corte consideró que solo
a través de la consulta se podía hacer un diagnóstico de los impactos.
5.2.9. La sentencia
T-376 de 2012 ya citada, se estudió un caso de uso del espacio público en el
que la administración de la ciudad de Cartagena entregó en concesión un sector
de la playa de Cielo Mar, sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa
de la comunidad negra de la Boquilla. La comunidad alegaba que el turismo y la
pesca hacían parte de su modo de vida y su identidad étnica. La Sala consideró
que la concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una
política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, que debería
asegurar la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de
las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo
con el sector de la playa dado en concesión y por lo tanto la obligación de
preservar todo uso tradicional que la comunidad de la Boquilla efectuara sobre
dicho territorio. Sobre la afectación directa estableció:
“[…] la
afectación directa se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a
que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el
mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen
ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en
su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca,
como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.
[…] la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en
la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que
resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la
imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en
virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la
consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política
pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas”.[62]
5.2.10. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en un sentido similar al
de esta Corte. Por ejemplo, en el año 2005 en el caso de la comunidad indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay, hizo referencia a la relación del derecho a la
identidad cultural de las comunidades étnicas con las afectaciones especiales
de los derechos a la salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia. Dijo
que estas están interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el
derecho a una existencia digna.  Al respecto señaló que el acceso a
las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los
recursos naturales que en ellas se encuentran, está directamente relacionado
con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia.[63]
Después en el año 2015 en  el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku
Vs. Ecuador,  identificó la afectación de los impactos sufridos esta comunidad
porque se evidenció una profunda relación social y espiritual con su
territorio, principalmente por la destrucción de una gran parte de la selva y
de ciertos lugares de alto valor simbólico.[64]
5.2.11. En síntesis, la Corte Constitucional ha determinado
la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que
se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican
afectaciones a sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones
pueden encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en
casos de erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en
los impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las
comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus
territorios.
5.3. Las diferentes
facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son
proporcionales al nivel de afectación
5.3.1. La consulta
previa como manifestación del derecho a la participación según la
jurisprudencia constitucional se presenta en diferentes niveles. No en todos
los casos en los que se reconoce la obligación de consulta, ésta implica el
mismo nivel de participación de las comunidades étnicas frente a los proyectos
que afectan su entorno.
5.3.2. En este sentido,
la citada sentencia T-376 de 2012 señaló que desde la perspectiva del principio
de proporcionalidad “la participación de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho:
(i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en
los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a
través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por
cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier
medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e
informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política)
produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de
carácter territorial.”[65]
5.3.3. De lo anterior
se desprende no solo cierto contenido del derecho a la participación de las
comunidades étnicas, sino también, la diversidad en los niveles de afectación.
Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel de afectación
indirecta la obligación de consulta se limita a la primera faceta del
derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la participación
de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la
incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés.[66]
En cambio cuando se logra identificar una afectación directa la
obligación de consulta varía dependiendo de la intensidad de afectación.
5.3.3.1. Cuando el
nivel de afectación es intenso el deber de participación no se agota en
la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos que
configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe
ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que
se requiere el consentimiento expreso, libre e informado.[67]
Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o cuando la
actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se
encuentran razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la
consulta previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor
intensidad.[68]
5.3.3.2. Por esta
razón, la Corte Constitucional ha enmarcado este debate dentro del marco los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto en la citada
sentencia SU-383 de 2003 la Sala explicó que para comprender el alcance del
derecho a la consulta previa, este debía entenderse como reflejo de un
equilibrio entre los principios entre el interés general y el goce efectivo de
los derechos de los pueblos indígenas.[69]
5.3.3.3. Sin embargo hay casos en los que la Corte no
obstante haber identificado la existencia de una afectación directa se ha
abstenido de calificar el grado de tal afectación. En la sentencia T-698 de
2011[70]
la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría
afectar claramente el derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión
de la comunidad, y ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no
entrar a calificar el grado de afectación posible, al considerar que esa
cuestión era un asunto que debía ser definido por las comunidades en el proceso
de consulta.
5.3.3.4. En otros casos la Corte ha encontrado afectación
directa frente a la costumbre y usos tradicionales, pero debido a la existencia
de intereses constitucionales en conflicto, ha modulado el grado de la
participación requerida. Este es el caso de la también ya citada sentencia
T-005 de 2016, en donde la Corte encontró probada la afectación directa a las
costumbres ancestrales de comunidades étnicas, por la construcción de un
batallón en un territorio ancestral, y sin embargo ordenó como consulta la
construcción de un dialogo concertado y continuo encaminado a modificar las
características del proyecto, sin considerar la necesidad del consentimiento
previo, y sin ordenar la suspensión de las operaciones del batallón.[71]
5.3.3.5. En síntesis, el derecho a la participación que se
concreta en la consulta previa se define proporcionalmente respecto de los
niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica.
Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance
vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la administración, so
pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación
de menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales
contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación.
5.3.4. Para la determinación del nivel de afectación
directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de consulta a
comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir
que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el
proceso de consulta.
5.4. La consulta
previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia
ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas
De acuerdo
con el ordenamiento jurídico colombiano, cualquier actividad que pueda producir
deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente
requiere una licencia ambiental.[72] Gran parte de los pronunciamientos de
la Corte sobre el derecho a la consulta previa se han derivado de la expedición
de licencias ambientales para proyectos que afectan a las comunidades étnicas.
En este sentido, la Corte ha insistido en que la licencia ambiental resulta ser
el instrumento mediante el cual se puede guardar la integridad y forma de vida
de las comunidades étnicas que habitan un territorio que va a ser afectado por
un proyecto, y en consecuencia, el otorgar una licencia ambiental que no incluya
la consulta previa cuando la actividad autorizada puede afectar a comunidades
étnicas, constituye una fuente de vulneración de derechos fundamentales. A
continuación se hace un recuento de once sentencias que es preciso tener en
cuenta.
5.4.1. Al inicio
de la jurisprudencia, en la sentencia T-428 de 1992[73] se
estudió el amparo solicitado por la comunidad indígena del resguardo de
Cristianía para tutelar sus derechos a la vida y la propiedad privada por los
daños ocasionados debido a la construcción de una carretera, que había
producido varios destrozos al interior de su habitat. En esta providencia la
Corte reafirmó la importancia de los estudios de impacto ambiental, en la
medida que el incumplimiento de la normatividad que asegura o protege un
derecho pone en peligro dicho derecho. Finalmente ordenó la suspensión de las
obras hasta que no se hicieran los estudios de impacto ambiental de manera
adecuada, tomando todas las precauciones necesarias para no causar perjuicios
adicionales a la comunidad.
5.4.2. En la
sentencia SU-039 de 1997,[74] la Sala Plena de la Corte
Constitucional conoció el caso en el que la comunidad indígena U’wa solicitó
amparo de sus derechos constitucionales, por el otorgamiento de una licencia
ambiental por parte del Estado a una empresa para que realizara actividades de
exploración sísmica en territorios indígenas sin el cumplimiento del requisito
de participación y consulta, lo que en su opinión propiciaría su desintegración su forma de vida en lo cultural,
económico, social y territorial. En esa ocasión, la Sala Plena consideró
que la consulta previa se había realizado en forma irregular y concedió el
amparo ordenando la realización de la misma en un término inferior a 30 días.
5.4.3. Luego en la sentencia T-652 de 1998,[75]
la Corte revisó el caso de la construcción de una hidroeléctrica que inundaba
el territorio ancestral de los indígenas Embera Katio en el alto Sinú. Los
accionantes alegaban que se había otorgado la licencia ambiental sin haberse
realizado previamente la consulta previa. En este caso la Corte consideró que
la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental era
precisamente la fuente de vulneración de los derechos fundamentales y ordenó el
pago de una indemnización.
5.4.4. Ocho
años después, la sentencia T-880 de 2006 [76] resolvió una tutela de integrantes del
Pueblo Indígena Motilón Barí contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Sostenible por expedir una licencia ambiental para adelantar una
obra de explotación petrolera sin consultarlos. El Ministerio del Interior había
certificado que no existían comunidades indígenas en el área del proyecto,
desconociendo sus derechos a la diversidad cultural y a participar de las
decisiones que los afectan. En esa oportunidad, la Corte ordenó suspender las
actividades de explotación petrolera, hasta que culminara el proceso de
consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia,
con miras a dar cuenta de la presencia de Pueblos Indígenas en la zona de
influencia.
5.4.5.
Igualmente ocurrió en la sentencia T-769 de 2009[77]
en la que se estudió un caso en el que se otorgó a una empresa minera la
concesión para la exploración dentro de territorios que les corresponden a las
comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, a las
comunidades indígenas de los resguardos de Uradá-Jiguamiandó del municipio de
Carmen del Darién, y a las del resguardo de Chageradó Turriquitadó del
municipio de Murindó, en los departamentos del Chocó y Antioquia, sin que
mediara un debido proceso en la consulta. No se informó y consultó a todas las
comunidades directamente afectadas. La Sala de Revisión consideró que el
proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de
Justicia no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones
representativas de las comunidades respectivas y que algunos de los
participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban
debidamente acreditados, ni autorizados. Así, se decidió que se violó el
derecho de participación al no haber tenido en cuenta a sus representantes y no
haber realizado la consulta.
5.4.6. En la
sentencia T-547 de 2010[78] se resolvió un asunto que se da en el
marco de la construcción de un puerto multipropósito en la Guajira y que forma
parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta. En esa oportunidad las comunidades alegaban que se había
concedido la licencia ambiental sin cumplir con un proceso de concertación con
las comunidades, orientado a garantizar el acceso de los integrantes de dichas
comunidades a las zonas aledañas del proyecto en donde realizan prácticas
culturales y que, luego de dos años de expedida la citada resolución, el
proceso se dio por concluido ante la ausencia de las comunidades indígenas en
las reuniones convocadas y su final manifestación sobre su inconformidad con el
proceso por no ajustarse a los requerimientos de una consulta previa. En este
caso la Corte ordenó la suspensión de las obras y la realización de la consulta
orientada a establecer los impactos de la ejecución.
5.4.7. Después, en la sentencia T-745 de 2010[79]
se estudió la obligatoriedad de la consulta a las comunidades afrocolombianas
localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, por la iniciación y
puesta en marcha del proyecto para la construcción y mejoramiento de la
transversal Barú. En este caso la Sala consideró que era notoria la huella
plantada por la ejecución del proyecto, lo cual adquiría mayor trascendencia en
vista de que los habitantes de la región se dedicaban a actividades como la
pesca, el turismo y la agricultura. En efecto, señaló que la incidencia del
proyecto no alcanzaba únicamente las dinámicas ambientales y socio-económicas,
sino incluso el sentido cultural de este grupo poblacional, en el sentido que altera
la relación existente entre las comunidades, su ambiente y los componentes que
le integran.
5.4.8. En la
sentencia T-698 de 2011,[80] la administración municipal de Riosucio
– Caldas, concedió una licencia ambiental sin haber realizado la consulta
previa, para la construcción de una estación base de telefonía celular en un
predio que está ubicado en un territorio reconocido ancestralmente como
jurisdicción del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. En esta oportunidad la
Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría
afectar claramente el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión
de la comunidad y decidió amparar el derecho a la consulta previa y ordenar a
la administración municipal realizar el proceso de consulta con los
representantes de la comunidad indígena. En este caso la Sala además consideró
que no debía entrar a calificar el grado de afectación posible, pues esa es una
de las cuestiones que debía abordarse en el proceso de consulta. Al respecto
señaló:
“De lo que
se trata este procedimiento es de que sea la comunidad étnica la que, en un
ámbito de interlocución con las autoridades y con los responsables de los
proyectos, valore la afectación que cierta medida puede causar sobre sus
territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. […] Es en ese escenario donde deberán
evaluarse el impacto de la estación de comunicaciones y los posibles
efectos que sus radiaciones podrían tener sobre el medio ambiente y la salud de
los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar
la protección de la integridad étnica de los accionantes y los intereses de los
usuarios de los servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en
este caso.” [81]
5.4.9. En la
sentencia T-376 de 2012[82] se conoció la acción de tutela
interpuesta por los Consejos Comunitarios de la
Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, de
Cartagena, por no haber sido consultados de manera libre e informada sobre la
entrega de una concesión de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla
(Cartagena) a una empresa privada. El territorio
era utilizado por la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y
actividades asociadas a la prestación de servicios turísticos. Se decidió que adoptar
una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la
visión de desarrollo del ente territorial que no cuenta con estudios de impacto
ambiental ni social, se traduce en la omisión de asegurar el derecho a la
participación de la comunidad.
5.4.10. En la
sentencia T-693 de 2012,[83] se resolvió una tutela interpuesta por
la Unión Temporal del Desarrollo Vial del Valle del Cauca contra el Ministerio
del Medio Ambiente por considerar que dicha entidad había vulnerado su derecho
al debido proceso administrativo, al exigir para la expedición de la licencia
ambiental requerida, la actualización de las certificaciones sobre presencia de
comunidades indígenas o negras en el área de desarrollo de una obra (municipio
de Dagua, Valle del Cauca). La Corte expuso que existe la obligación consagrada
en el Decreto 1320 de 1998, de vincular a las comunidades negras que se
encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realización del
estudio de impacto ambiental, aun cuando estas comunidades no cuenten con las
certificaciones exigidas y que ello se puede configurar en distintas fases del
proceso del proyecto, cuando diere lugar. Finalmente la Corte ordenó a la
empresa a que dentro de 48 horas se vincule a dichas comunidades para la
realización del estudio de impacto ambiental. Así mismo ordenó que la Oficina
de Consulta Previa del Ministerio del Interior acompañara el proceso de
consulta previa de las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del
proyecto vial.
5.4.11. Por último, en la sentencia
T-462A de 2014[84] se decidió la acción de tutela
interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a
quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la
construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo
que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto,
identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de
ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y
mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.
5.4.12. En síntesis la jurisprudencia
constitucional evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que
se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta
previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad
legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993
demuestra que los impactos de la actividad licenciada constituyen una
afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa debe hacerse en
cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es un indicio
fuerte de la necesidad de una consulta previa. En el caso de los programas de
aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, la necesidad legal de una
licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo ambiental, es un
indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta previa en los
casos en que estos programas afecten los territorios de comunidades étnicas.
5.5. Las medidas que
restrinjan los derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés
general deben ser necesarias y proporcionales
La consulta
previa como expresión del derecho a la participación refleja un equilibrio o
ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas
que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y
el goce efectivo de estos últimos, particularmente, en materia de autodeterminación,
autonomía, territorio, recursos y participación.[85]
En varios casos que se han relatado, se ve la manera cómo el juez
constitucional ha realizado un ejercicio de ponderación para definir el derecho
de participación y consulta previa de las comunidades étnicas en Colombia. Cabe
resaltar dos casos.
5.5.1. En la
sentencia SU-383 de 2003, la Corte estableció algunos criterios limitantes para
las actividades de aspersión aérea que se realizaran en la Amazonía. La Sala
Plena consideró que las actividades fundamentadas en el interés general y el
orden público tendrían que limitarse de acuerdo con una ponderación que tuviera
en cuenta la protección de los derechos fundamentales de los miembros de las
comunidades étnicas. Dijo la Corte:
“Las autoridades a las que se refiere la presente decisión, deberán,
en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a
los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, considerar y
ponderar i) la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, ii)
la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos
indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como
el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) el interés general de la
nación colombiana, y iv las potestades inherentes al Estado colombiano para
definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro
de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.”[86]
5.5.2. En la
sentencia T-005 de 2016 la Corte consideró que el concepto de seguridad
nacional debía asegurarse frente al derecho de comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta a quienes se les había limitado el acceso a un
territorio sagrado por la construcción de un batallón. En ese caso dijo:
“[...] teniendo en cuenta que dichas edificaciones y
estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la
demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones
podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto
estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan
operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se
monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía
y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la
región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el
impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los
habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar,
Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y
asegurar el interés general.
No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe
armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes
del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que
habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral
es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en
el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las
instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si
bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios
públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros;
también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven
afectados.”[87]
5.5.3. En
sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
de conformidad con el artículo 21 de la CADH, el Estado podría restringir el
uso y goce del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y
tribales, siempre que las restricciones: (i) hayan sido previamente
establecidas, (ii) sean necesarias, (iii) proporcionales, y (vi) tengan el fin
de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.[88]
5.5.4. Mantener la seguridad y el orden público constituye
un interés fundamental dentro de los postulados de un estado social de
democrática de derecho, sin embargo, ninguna medida de la administración
tendiente a su cumplimiento puede menoscabar los derechos fundamentales de las
minorías étnicas. En este sentido cualquier política, plan o proyecto debe
estar enmarcado en principios de proporcionalidad y razonabilidad, más aún al
tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio ambiente y
posibles afectaciones a la salud humana.
6. Las comunidades
indígenas de los municipios de Orito y Puerto Caicedo deben ser consultadas
sobre los programas de aspersión de cultivos susceptibles de afectar su
territorio
Las comunidades
indígenas nasa de Putumayo tienen derecho a ser consultadas sobre las
actividades de aspersión que les afecten. Este derecho cubre a todas las
comunidades indígenas y no solo a las que se han constituido formalmente como
resguardo. Además, este derecho se activa con la afectación directa, que es un
concepto más amplio que el de “área de influencia” comúnmente usado en los
proyectos de infraestructura y de extracción de recursos naturales.
6.1. La titularidad de
la consulta previa no depende exclusivamente del reconocimiento formal que haga
el Estado en relación con la comunidad étnica concernida. Por ese motivo, la
Corte ha amparado la consulta previa no solo de los resguardos formalmente
constituidos, sino también de comunidades que no cuentan con estos títulos
legales. En la determinación de la titularidad de este derecho, la Corte ha
tenido en cuenta, más que las formas legales, los criterios objetivo y
subjetivo para establecer si existe una comunidad étnicamente diferenciada, que
se reconoce a sí misma como tal.[89]
6.2. En este caso las
comunidades accionantes son cinco cabildos nasa y un resguardo indígena, todos
formalmente constituidos y reconocidos por las autoridades estatales. En
respuesta a la acción de tutela en este caso, la Dirección de Antinarcóticos demostró
que en las órdenes de operaciones vigentes en 2013, se había excluido a los
resguardos indígenas, entre los cuales se encontraba el Resguardo de Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes
Orientales y La Floresta Alto Coqueto. El Ministerio de Justicia y del Derecho
manifestó que dicho resguardo había sido invitado hacía algunos años a una
reunión de pre consulta, y que en todo caso el resguardo no sería consultado si
su área no era priorizada para futuras operaciones de aspersión.
6.3. La Sala considera
que la exclusión del resguardo de Santa Rosa de Juanambú en la orden de
operaciones no era suficiente para dar por cumplido el requisito de la consulta
previa. Como lo ha señalado la Corte, la afectación directa puede darse incluso
cuando la actividad se realiza por fuera del territorio de las comunidades
étnicas.[90]
Por otra parte, y en términos más
generales, la Sala Plena ha señalado la diferencia entre el concepto
constitucional de afectación directa y el concepto operativo de área
de influencia de un proyecto, señalando que es el primero y no el segundo,
el que debe establecer si se debe consultar una actividad.[91]
6.4. En el proceso no
hay certeza sobre las coordenadas de las operaciones de aspersión realizadas.
Pero las órdenes de operaciones “Onix XIII” y “Diosa del Chairá” designan con
amplitud el ámbito territorial en los siguientes términos: “Departamento de
Putumayo”. Así, es posible establecer la afectación y amenaza a los
derechos de las comunidades. De ese gran ámbito territorial solo se excluyó el
resguardo de Santa Rosa de Juanambú, pero no a las demás parcialidades indígenas
accionantes en este proceso. Aunque la ocurrencia de las operaciones no fue
probada de manera concluyente por las comunidades accionantes, la Sala constata
que, de acuerdo con los documentos oficiales aportados al proceso, existe una
posibilidad real de que los territorios indígenas hayan sido afectados por las
actividades de aspersión, y de que sean afectados en el futuro en caso de
reanudarse el PECIG.
6.5. Como lo ha
señalado la jurisprudencia, el juez de tutela, no requiere establecer con
certeza si las aspersiones ocurrieron o no, o cuál fue la magnitud del impacto
que se puede haber causado, para dar protección a los derechos. Siguiendo el
criterio de las sentencias T-080 de 2017 y T-236 de 2017, la Sala considera que
el grado de afectación lo deben establecer las comunidades en conjunto con las
entidades accionadas. Ahora bien, para la Sala es claro que la existencia de un
proceso de licenciamiento ambiental para el uso de una sustancia tóxica, como
lo es en este caso el herbicida basado en glifosato, implica per se, un
riesgo de daño real, sobre el medio ambiente y la integridad de las comunidades
étnicas que habitan los municipios de Orito y Puerto Caicedo. De conformidad
con la jurisprudencia aplicable al caso, cualquier procedimiento encaminado a
obtener un permiso de la autoridad ambiental en el que estén presentes
comunidades étnicas, sobrepasa el simple nivel de participación general e
impone a la autoridad ambiental exigir un análisis de riesgos e impactos
ambientales y sociales desarrollados dentro de un proceso de consulta previa.
En ese sentido, la Sala encuentra que las autoridades demandadas vulneraron el
derecho a la consulta previa de las comunidades accionantes, al no haber
llevado a cabo un proceso de consulta previa en los términos legales y
constitucionales en el marco del Plan de Manejo Ambiental. Por esta razón la
Sala procederá a ordenar la realización de un proceso de consulta para definir
no solo el nivel de afectación del PECIG sino además las medidas de
compensación y reparación a que haya lugar.
6.6. De igual
manera, como garantía de no repetición la Sala advertirá al Gobierno Nacional
que en caso de reanudar programas de erradicación de cultivos ilícitos en los
municipios de Orito y Puerto Caicedo, con cualquier sustancia tóxica, estos
solo podrán ser desarrollados previa autorización de la autoridad ambiental y,
en consecuencia, deberán cumplir los procedimientos establecidos por la
Constitución y la ley para casos que involucran comunidades étnicas.
6.7. En este orden de
ideas, aun cuando el PECIG se encuentre suspendido, se ha constatado la
vulneración del derecho a la consulta previa como resultado de la imposición
del Plan de Manejo Ambiental de forma irregular. De manera que es necesario
acudir a una medida de restitución, indemnización, satisfacción o
rehabilitación que responda a la definición del daño. Para tales efectos la
Sala considera que se deberá llevar a cabo el proceso de consulta para
determinar dichas medidas de compensación. Ahora bien, el PECIG se encuentra
suspendido, pero en caso de que se reanude, o se reemplace por cualquier otro
programa que se asimile a este, y que pueda afectar los territorios de las
comunidades accionantes, se deberá llevar a cabo un proceso de diálogo que
permita definir no solo el Plan de Manejo Ambiental, sino que permita
determinar de forma participativa, los impactos sociales, económicos y
culturales del programa.
6.8. Aunque el derecho
vulnerado es la consulta previa, la orden para la protección de ese derecho no
será la realización de la consulta previa, pues la actividad que debía
ser consultada ya se realizó. Se ordenará por tanto una consulta posterior, en
orden a establecer los impactos causados y las medidas para mitigarlos. La
realización de esta clase de consultas ya ha sido ordenada por la Corte
Constitucional en casos como el de la represa de Urrá,[92]
el Oleoducto de los Llanos,[93] la represa Salvajina[94]
y la aspersión con glifosato en el territorio indígena Carijona.[95]
En este último caso, por ejemplo, la Corte precisó que “el derecho a la
consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación o
compensación cuando las actividades o proyectos implementados por el
Estado se han consumado -sin haber realizado procesos de consulta- y han
terminado afectando a una comunidad humana determinada”.[96]
7. Parámetros de la
consulta que deberá realizarse
Al realizar la consulta
que se ordena en esta decisión, el Consejo Nacional de Estupefacientes deberá
tener en cuenta los siguientes cinco parámetros, que deberán ser supervisados
por la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, en razón a
sus funciones constitucionales. Los parámetros son:
7.1. El objeto de la
consulta. El objeto de la consulta es el programa de aspersión aérea con
glifosato realizado en los municipios de Puerto Caicedo y Orito.
7.2. Procedimiento
apropiado. Un procedimiento apropiado es aquel que se basa en la
realización de la consulta previa con un nivel de participación que está
especialmente diseñado para la garantía de los derechos de los grupos
excluidos. Esto es, aquel que va más allá de la simple participación asociada a
la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter
nacional o local y que hacen parte de la estructura general sobre la que está
fundada la democracia representativa en Colombia. En este sentido la
jurisprudencia constitucional ha definido unas características para que la
consulta previa se lleve mediante un procedimiento apropiado.  (i) Que se
presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente
ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o
inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica,
cultural, social y económica.[97]
(ii) El método para llevar a cabo la consulta previa debe ser definido de forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a
través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las
bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las
autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad.[98]
(iii) El proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena
fe entre las comunidades y las autoridades públicas, esto significa que los
procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de
confianza y claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las
comunidades sean dotadas de información suficiente y oportuna.  (iv) Para
lograr que las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta
y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que
dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así
lo soliciten los respectivos grupos.[99]
(v) La consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar. La efectividad
de la consulta se refiere al deber de las autoridades de dar valor a la palabra
de las comunidades.[100]
Obviamente, el grado de vinculatoriedad de la decisión de las comunidades
depende, se insiste, en el grado de afectación específica que se dé.
Para esta Sala es indispensable que la consulta
se haga teniendo en cuenta, como un aspecto transversal, las lenguas y
dialectos de las comunidades étnicas afectadas, los cuales son oficiales en sus
territorios (art.10, CP).
7.3. Nivel de
afectación. El nivel de afectación no podrá definirse únicamente en razón
del uso ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades étnicas. Las
afectaciones al medio ambiente y a la salud impactan de manera aguda su derecho
de autodeterminación, por esta razón la concesión de una licencia ambiental sin
el previo cumplimiento de la consulta previa constituye por una lado, la fuente
de vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, y por
otro una afectación directa sobre su vida, sus costumbres y la propia
posibilidad de subsistencia como grupo étnico. En este sentido cuando se ha
concedido una licencia ambiental sin la realización de la consulta se deberá
determinar el nivel de afectación a través de la realización de la misma. De
esta manera, son las comunidades étnicas quienes a través de un proceso de
interlocución con las autoridades públicas responsables, deben valorar la
afectación que el programa de aspersión aérea con glifosato haya causado sobre
sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su
cosmovisión. Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto a la
salud, al medio ambiente y al territorio en general como elemento esencial para
la existencia y autodeterminación indígena y étnica, para a su vez determinar
las medidas de restitución, indemnización, satisfacción o rehabilitación que
responda a la definición del daño.
7.4. Mecanismos de
seguimiento y exigibilidad de los acuerdos. Del proceso de consulta previa
deberán resultar acuerdos formales para llevar a cabo las medidas de reparación
y garantías de no repetición de los daños generados a los comunidades étnicas
por la ejecución de PECIG en Orito y Puerto Caicedo.  Una vez protocolizado,
deberá establecerse el mecanismo de evaluación periódica de cumplimiento de
dichas medidas, proceso en el que deberán participar tanto los representantes
de las comunidades, los representantes del Consejo Nacional de Estupefacientes,
así como los representantes de la Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo, en ejercicio de sus funciones constitucionales. Dichas
autoridades en conjunto deberán enviar un informe periódico de cumplimiento a
esta Sala de Revisión.
7.5. Implementación
de las medidas en casos de ausencia de acuerdo. Dado que la evaluación de
la afectación se hará en el marco de un proceso ordenado de dialogo, deberá
tenerse en cuenta la necesidad de ponderar la protección de la integridad
étnica y el legítimo interés de mantener  la seguridad nacional y el orden público,
como manifestación del estado social y democrático de Derecho. En caso de que
no se llegue a un acuerdo durante el proceso de consulta, el Consejo Nacional de
Estupefacientes deberá junto con los representantes de las principales
autoridades indígenas en Colombia, determinar el grado de afectación de la
implementación del PECIG en Orito y Puerto Caicedo sobre los derechos
fundamentales de las minorías étnicas bajo los principios de  proporcionalidad
y razonabilidad, más aún al tratarse de medidas que involucran riesgos al medio
ambiente y posibles afectaciones a la salud humana. En todo caso las medidas
deberán estar desprovistas de arbitrariedad y autoritarismo.[101]
III. DECISIÓN
Se reitera: las actividades de erradicación de
cultivos ilícitos que generan una afectación directa sobre las comunidades
indígenas están sujetas a la consulta previa, aunque las comunidades afectadas
no estén constituidas formalmente como resguardos y aunque el perímetro de las
órdenes de operaciones no incluya específicamente a las comunidades afectadas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso en sede
de revisión.
SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido el 25 de septiembre de 2014 por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó por improcedente la
acción de tutela promovida por los Cabildos
Indígenas Kiwe Ukwe, Yu´Çxijme, Yu´kh Zxiçxkwe, Nasa Kwuma Te´wesx, Kwe´sx Kiwe
y el resguardo indígena de Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes
Orientales y La Floresta Alto Coqueto, y en su lugar CONCEDER la tutela
del derecho fundamental a la consulta previa.
TERCERO.- ORDENAR al
Gobierno Nacional que por medio de las entidades que determine el Consejo
Nacional de Estupefacientes,  adelante un proceso de consulta con las
comunidades accionantes, mediante un procedimiento apropiado, teniendo en
cuenta los parámetros fijados en el capítulo 7 de la
parte motiva de esta sentencia, en orden a establecer el grado de afectación
que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea
con Glifosato (PECIG), mientras estuvo vigente, causó en la integridad física,
cultural, social y económica de dichas comunidades. Este proceso deberá
completarse en un período de noventa (90) días hábiles contados a partir de la
notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de las partes, por
una sola vez, por un período de sesenta (60) días adicionales. Dentro del
término de la consulta el Consejo Nacional de Estupefacientes, deberá proferir
una resolución en la que se consignen los resultados de la misma. De no ser
posible una decisión concertada entre el Gobierno Nacional y las comunidades,
corresponderá al Consejo Nacional de Estupefacientes, con base en evidencia
científica, definir el nivel de afectación, de acuerdo con los parámetros
fijados en el capítulo 7 de la parte motiva de esta sentencia, sin desconocer las
inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas consultadas, con el fin
de mitigar, corregir o restaurar los
efectos de las medidas que pudieren tomarse sin su participación, sobre las
riquezas culturales y naturales de las comunidades afectadas.
CUARTO.- RECONOCER que en desarrollo de sus funciones constitucionales, la Procuraduría
General de la Nación y la Defensoría del Pueblo deberán supervisar y acompañar el
avance del cumplimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia.  En
tal sentido se ORDENA al Ministerio de Justicia y del Derecho, como
entidad presidente del Consejo Nacional de Estupefacientes, que dentro del
término de noventa (90) días hábiles contados a partir de la notificación de
esta sentencia, informe, a la Procuraduría General de la Nación, a la
Defensoría del Pueblo y a la Corte Constitucional sobre el cumplimiento del numeral
tercero de la parte resolutiva. De forma similar se ORDENA que dentro
del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta
sentencia, el Ministerio de Justicia y del Derecho informe a la Procuraduría
General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Corte Constitucional
sobre las acciones adecuadas y necesarias que se hayan adoptado para cumplir las
órdenes de esta sentencia, así como sobre su implementación.
QUINTO.- El señor Procurador General de la Nación, el señor Defensor
del Pueblo, el Ministro de Justicia y del Derecho, así como todas las
entidades que conforman el Consejo Nacional de Estupefacientes, deberán cumplir
lo dispuesto en esta sentencia de buena fe, con diligencia y eficiencia.
SEXTO.- LIBRAR las comunicaciones
por la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como DISPONER
las notificaciones a las partes a través del juez de primera
instancia (la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá), previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA
AMARÍS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
(e)
ANEXO  I
ACTUACIONES
REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Primer conjunto de
pruebas
Mediante auto del 6 de febrero de 2015, el despacho del
Magistrado Sustanciador consideró necesario, para mejor proveer, ordenar la
práctica y solicitud de varias pruebas.[102]
1.1. La Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante escrito del 12 de
febrero de 2015, el doctor Álvaro Echeverry Londoño, obrando en calidad de
Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, envió en 6 folios la
Certificación Nº 1977 del 05 de diciembre de 2014, en la cual se determina lo
siguiente:
“Realizado
el ejercicio cartográfico consistente en la digitalización del área del
proyecto denominado: <PROGRAMA DE ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS MEDIANTE
LA ASPERSION AEREA CON EL HERBICIDA GLIFOSATO (PECIG), ERRADICACION MANUAL
FORZOSA Y ERRADICACION MANUAL VOLUNTARIA, DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO”,
localizado en jurisdicción de los municipios de San Miguel (La Dorada), Puerto
Caicedo, Orito, Puerto Guzman, Villa garzón, Mocoa, Valle del Guamez (La
Hormiga), Puerto Asís y Puerto Leguizamo, departamento del Putumayo, se pudo
constatar, una vez realizado el ejercicio cartográfico correspondiente, que en
el área del proyecto en mención que se Registra la Presencia de las siguientes
Comunidades Étnicas: RESGUARDOS: Santa Rosa de Juanambu, Campo Alegre, Alpes
Orientales y la Floresta; PARCIALIDADES INDIGENAS: YU´CXIJME, KSXAW NASA ALTO DANUBIO, Las Delicias KIWE ÑXUSXA, El
Danubio NASA KWUMA, YUCXIJME, El Danubio Nasa KUMA TEWESX”.
Asimismo señaló que a
la fecha no existe solicitud de parte para el inicio del proceso de consulta
previa respecto de las comunidades registradas en la certificación aludida. No
obstante, aclara que en el marco de la Sentencia SU-383 de 2003, en el
Departamento del Putumayo se han adelantado procesos de consulta previa con las
siguientes comunidades indígenas: Buenavista, la Italia, Santa Elena, Los
Pastos, Moniya Amena, Pinuna Blanco, El Palmar, Resguardo Bellavista, Cabildo
Inga, Aguas Negras, Kichwa, Murui, Tukunare, Monaga, El Refugio, Samaritana, El
Progreso, Jiri Jiri, La Quebradita, Puerto Puntuales, El Hecha, Imancia, Alto
Naporuna, Bajo Casacunte, Lagarto Cocha, Consara, La Paya, Bajo Remanso, Santa
Rita, Puerto Rico, Siona, Inca Puerto Perea- Puerto Colombia, Huitoto Martin
Buineza, Santa María, Inga Puerto Alegría, Puerto Belén, Inga Puerto Reyes,
Molano, Coinpa-Huitoto, Maranduia, Oima Muruy-Encanto, Tercera India, Oima
Muruy-Marandua, Inga Puerto Molano, San Rafael, Mutuy San Rafael, San José,
Ittiquilla, Puerto Tejada, Peña Roja, Calderón, Ñeque, El Encanto.
1.2. La Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías
del Ministerio del Interior, allegó oficio en el cual se pronunció sobre
los usos tradicionales de las hojas de coca de las comunidades indígenas NASA
en el departamento de Putumayo. Indicó que existe amplia información
proveniente de médicos tradicionales de las comunidades indígenas (COFAN, INGA,
ARHUACO, entre otras) donde se dan explicaciones detalladas sobre el uso
sacramental del Yagé/ Ayahuasca y de la hoja de Ayu (hoja de Coca), teniendo en
cuenta los cuidados y requisitos que se deben tener para poder participar
sanamente y con plena seguridad en éstas prácticas ancestrales. Al respecto
señaló:
(...) la
concepción occidental no alcanza a comprender los lazos íntimos que la
cosmovisión de nuestros indígenas entrelaza con el uso de la hoja de Ayu, y es
por ello que hasta acciones judiciales se han adelantado en el reconocimiento
de este derecho a la diversidad étnica y a la atención a sus criterios de
atención con un enfoque diferencial.
Sostiene
que el Yagé y la hoja de Ayu no son sustancias sicotrópicas como lo creen
muchas personas en el mundo occidental, ya que son elementos sagrados de las
comunidades indígenas que se encuentran arraigados en sus mitos y en su Ley de
Origen; para su uso se requiere de preparación, precaución y periodicidad
orientadas por verdaderos médicos y sabios tradicionales, pues es una
experiencia intensa para el componente físico, mental, emocional y espiritual
del ser humano.
La hoja de
Ayu es empleada por diversas comunidades étnicas del piedemonte andino-amazónico
asentadas en Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, con fines medicinales y
purgativos. Representa una manera de acceder a los mundos espirituales para
buscar restablecer el equilibrio entre las fuerzas de la naturaleza de los
mundos superiores e inferiores para generar un balance que dé como resultado
una manifestación positiva dentro de los planos físicos de nuestra realidad.
Este balance logrado es lo que se entiende como sanación o curación mediante la
meditación acompañada de las fuerzas espirituales de la hoja del Ayu.
Mediante el
uso sacramental de la hoja de Ayu, las comunidades indígenas mantienen contacto
con sus antepasados y con los elementos o fuerzas que rigen todas las
expresiones de la naturaleza; esta hoja bien utilizada dentro del contexto
antropológico sociocultural indígena permite tener visiones, más no
alucinaciones, de los planos invisibles o normalmente ocultos para nuestros
sentidos.
Aclara que
la hoja de Ayu, sin distinción de las etnias de nuestros pueblos indígenas,
contemplan el mismo valor tradicional, ancestral, espiritual y medicinal, lo
único que los diferencia es la manera de su preparación, ya que los pueblos
ubicados en la Sierra Nevada de Santa Marta tuestan la hoja en vasijas de barro
hechos especial y únicamente para este fin, mientras que los pueblos indígenas
ubicados en la parte sur del país la deshidratan al sol para su posterior
pulverización.
1.3. El Ministerio de Salud por su parte
indicó que el PECIG fue creado en atención a la política de control de drogas
ilícitas del Estado, y que se ha materializado con la expedición de los
correspondientes actos administrativos. Describió además el contenido de los
programas específicos del Plan de Manejo Ambiental.
1.4. El Instituto Nacional de Salud remitió oficio
indicando que de su competencia era el seguimiento a las fichas 5 y 7 del Plan
de Manejo Ambiental sobre monitoreo ambiental y salud pública respectivamente.
En ese sentido señaló:
“(...) para la primera se realiza el
monitoreo de Glifosato y AMPA en muestras de agua recuperadas durante los
monitoreos programados a los lotes seleccionados por núcleo de aspersión y
frente a la segunda se desarrollan actividades como la revisión de información
científica para la actualización de la evaluación de riesgo referenciada en la
respectiva ficha, la socialización a entidades territoriales de un protocolo de
atención a quejas, mediante el cual se reciben, tramitan y responden las quejas
interpuestas por las personas o comunidades relacionadas con posibles efectos
sobre la salud, relacionados con la exposición al herbicida Glifosato,
utilizado en las actividades de aspersión aérea y el seguimiento a las
respectivas quejas”.
Precisó que las entidades territoriales de salud debían
efectuar la respectiva notificación al Sistema de Vigilancia Epidemiológica en
Salud Pública y aportar los respectivos informes de seguimiento, en el caso en
que aplicara, de modo que el Instituto recopilara toda la información y
analizara la respectiva situación con el fin de investigar los hechos o
solicitar correctivos a los operadores del programa. En síntesis, señaló que
desde el Instituto Nacional de Salud, en apoyo al Ministerio de Salud y
Protección Social, se aportó información sobre los posibles riesgos a la salud
de los compuestos en la mezcla de aspersión, y hasta la fecha no habían
encontrado ni reportado efectos que implicaran un riesgo severo para la salud
de las personas.
Con respecto a los hechos expuestos en la acción de tutela
de la referencia, sostuvo que se llevaron a cabo las siguientes actividades:
(i)
Frente a la
queja interpuesta por el cabildo Nasa Kiwe Ukwe ante la Defensoría del Pueblo
de Mocoa, Putumayo, en la cual refiere que el 2 de febrero de 2013 se llevaron
a cabo operaciones de aspersión afectando cultivos de pan coger, el Instituto
solicitó a la Policía Antinarcóticos el certificado de las operaciones e
aspersión y a la Secretaría de Salud del Putumayo suministrar información
referente a posibles afectaciones en la salud de esta comunidad, relacionadas
con las operaciones de aspersión.
Por un lado, la Policía Antinarcóticos remitió el
certificado solicitado, en el cual refieren haber realizado operaciones de
aspersión el día 2 de febrero de 2013 a 1850 km de distancia de la Vereda
Arizona; es decir la aspersión estuvo muy lejos del lugar de los hechos. Por
otro lado, hasta la fecha no se había recibido respuesta a la solicitud elevada
a la Secretaría de Salud del Putumayo.
(ii)
Se
participó en la socialización del protocolo de atención a quejas coordinada y
convocada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la cual se llevó a cabo
el 6 de agosto de 2014 en la ciudad de Mocoa, previo a las operaciones de
aspersión en un núcleo determinado.
Refiere que durante estas socializaciones, se hizo hincapié
sobre las afectaciones en salud que se pueden derivar del contacto con la
mezcla de aspersión, la importancia de la consulta oportuna y rápida a los
servicios de salud y la información que se requiere para interponer la queja.
Concluyó que durante la ejecución del Programa, el
Instituto ha cumplido a cabalidad con las tareas a su cargo, las cuales han
sido asignadas a través del Plan de Manejo Ambiental y que están encaminadas al
monitoreo y apoyo al monitoreo y verificaciones, realizadas por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA.
1.5. La Defensoría del Pueblo remitió oficio en el
que señaló que se habían recibido y tramitado una serie de quejas y solicitudes
de intervención sobre la situación presentada en algunas zonas del Departamento
relacionadas con las acciones de erradicación manual forzada y fumigación en
territorios indígenas del Departamento del Putumayo. Pese a que la erradicación
y aspersión aérea, tienen como propósito la eliminación del cultivo de uso
ilícito de la Coca, consideran que las acciones de tipo preventivo deben
fortalecerse, lo que podría generar que las comunidades afectadas se desplacen
por estas circunstancias alterando transitoriamente su proyecto de vida.
La Defensoría del Pueblo, afirmó que de manera recurrente
había presentado las quejas y las inquietudes de las comunidades indígenas a la
Alcaldía de Puerto Caicedo, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, a la Dirección de Asuntos Indígenas de la misma entidad, el
Ministerio de Defensa Nacional a través de la Dirección de Antinarcóticos y la
Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ya que estas comunidades han
manifestado que no se les ha tenido en cuenta en materia de concertación y
consulta para adelantar tales acciones. Al respecto dijo que se había omitido
el procedimiento de consulta previa (cabildo Nasa Kiwe Ukwe) en cumplimiento de
la Sentencia SU-383 de 2003, el cual debió ser iniciado por parte de la
Dirección de Política contra las Drogas y Actividades relacionadas del
Ministerio de Justicia y del Derecho.
En el escrito también da cuenta de las acciones que ha
adelantado la Defensoría desde hace varios años con el fin de alertar sobre la
problemática de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el
marco del conflicto armado y de las fumigaciones de los cultivos de coca en el
Departamento del Putumayo. Anota que la Defensoría realiza seguimiento de la
Política Nacional de Lucha contra las Drogas, particularmente al Programa de
Erradicación de los Cultivos Ilícitos con Glifosato y el Programa de Desarrollo
Alternativo. Y finalmente señaló respecto de la situación de orden público:
(...) los Municipios de Puerto Caicedo y
Orito en el Putumayo, según el sistema de alertas tempranas de la Defensoría
del Pueblo, en el marco del conflicto armado se presentó el incremento de las
restricciones a las comunidades, atentados en contra de la infraestructura
petrolera, accidentes con minas antipersonal, reclutamientos forzados de niños,
niñas y adolescentes, entre otros. En Municipios como Orito, las Farc
mantuvieron el control en las zonas rurales recurriendo a la siembra de minas
antipersonales, a las amenazas e intimidaciones contra los funcionarios de las
administraciones municipales y representantes de las organizaciones
comunitarias y cobrando extorsiones a compañías petroleras, compañías de obras
civiles, al comercio, transportadores.
1.6. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA-, informó que en su deber de garantizar la efectividad del derecho a
disfrutar de un ambiente sano, proteger la diversidad e integridad del mismo,
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y prevenir y controlar
los factores de deterioro ambiental, el Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos- PECIG, operaba bajo el seguimiento y control a un Plan de Manejo
Ambiental, impuesto por la antigua Dirección de Licencias Ambientales del
Ministerio de Ambiente, hoy ANLA, mediante la Resolución 1065 de Noviembre de
2001, modificada por la Resolución 1054 del 30 de septiembre de 2003, a la
Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy en liquidación y cuyas tareas fueron
asumidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Manifestó que el
seguimiento y control a las actividades del Plan de Manejo Ambiental del PECIG,
se realiza teniendo en cuenta la estructura del mismo, el cual está
desarrollada en ocho fichas tales como: (i) Programa de Manejo de las
Operaciones de Aspersión; (ii) Programa de Seguridad Industrial en las Bases de
Operación; (iii) Programa de Manejo de Residuos Sólidos; (iv) Programa de
Manejo de Aguas Residuales en las bases de Aspersión; (v) Programa de Monitoreo
Ambiental; (vi) Programa de Comunicación y Gestión Social; (vii) Programa de
Salud Pública; y (viii) Programa de Contingencia.
La ejecución de tales programas inicia cada año por la
verificación de un informe de caracterización ambiental; los informes se
realizan por zonas denominadas núcleos de aspersión que permiten identificar
los usos del suelo, la presencia de asentamientos humanos y la delimitación de
áreas de especial protección ecológica. Con la caracterización se zonifican las
áreas donde se debe dar estricto cumplimiento a las franjas de seguridad. Los
resguardos indígenas son en este sentido, se indicó, áreas de especial
protección, lo que se deriva además de la observancia de los principios y
reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT y la observancia de la sentencia
SU-383 de 2003. Precisó que durante el año 2014, en el núcleo de aspersión de
los Departamentos del Caquetá y Putumayo, la ANLA realizó las visitas de
control o monitoreo correspondientes en los lugares donde se implementa el
PECIG, adicionalmente, hizo visitas de seguimiento y control a la socialización
del Plan de Manejo Ambiental efectuada el 6 de agosto de 2014.
Finalmente, adjuntó al escrito los monitoreos ambientales
que a la fecha han sido remitidos a la ANLA en el núcleo de aspersión
Caquetá-Putumayo; los cuales incluyen información de geo-referenciación de los
monitoreos realizados en el 2014 y el informe del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi.
1.7. La Dirección de Política contra las Drogas y
Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho informó qué
medidas de mitigación, corrección y monitoreo se han tomado frente a la
ejecución del PECIG desde que está a cargo del Plan de Manejo Ambiental, manifestó
que las diferentes medidas de prevención, mitigación, corrección, compensación
y seguimiento del programa, sus responsables directos y actividades a
adelantar, se encuentran establecidos de manera independiente de acuerdo con
cada una de las fichas técnicas que componen el PMA. Frente al segundo
requerimiento, relacionado con aclarar si se tiene conocimiento sobre las
consultas previas que se han adelantado con las comunidades indígenas en los
municipios de Puerto Caicedo y Orito en el Putumayo, sostiene que es la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la entidad llamada a
dar una respuesta inequívoca y precisa sobre el asunto. No obstante lo
anterior, aclara que dentro de la esfera de su conocimiento, el proceso de
consulta previa que se realizó para la erradicación de cultivos ilícitos
presentes al interior de los resguardos indígenas ubicados en los municipios de
Puerto Caicedo y Orito, fue aquel que se llevó a cabo entre las comunidades
Calenturas, El Descanso, Villa Catalina de Puerto Rosario, La Aguadita,
Alpamanga y Wasipungo y la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Dirección
Nacional de Antinarcóticos, el Instituto Colombiano Agropecuario, el Ministerio
de Protección Social, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio del Medio
Ambiente.
Finalmente, y con respecto al tercer requerimiento,
relacionado con manifestar si se han realizado operaciones de erradicación de
cultivos ilícitos en aquella área del territorio nacional en el último año,
reitera que de conformidad con la descripción de la estructura del Plan de
Manejo Ambiental del PECIG expuesta en respuesta del primer requerimiento, la
competencia de ejecutar el Programa de Manejo de las Operaciones de Aspersión
(ficha técnica No. 1), corresponde de manera exclusiva a la Dirección de
Antinarcóticos de la Policía Nacional, razón por la cual, se colige que es esa
la entidad competente para dar una respuesta precisa sobre la ejecución de las
operaciones de aspersión en el área señalada.
1.8. La Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional, se pronunció frente  al interrogante relacionado con la
realización de la consulta previa con las comunidades indígenas donde se
realiza la fumigación por aspersión con glifosato en los municipios de Puerto
Caicedo y Orito en el departamento de Putumayo, diciendo que de acuerdo con la
información suministrada por las entidades competentes, a la fecha no se han
desarrollado procesos de consulta previa con las comunidades NASA del pueblo de
Putumayo, específicamente en los municipios de Puerto Caicedo y Orito, y que
cruzada la información de líneas de aspersión y la cartografía referente a los
límites de resguardos indígenas asentados en los municipios de Puerto Caicedo y
Orito en el departamento del Putumayo, se encontró que no se planearon ni
ejecutaron operaciones de aspersión aérea en estos territorios, para la fecha
que se menciona en el escrito de tutela.
Con relación a los
permisos, estudios técnicos y procedimientos que se realizaron para iniciar el
“Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Herbicida Glifosato (PECIG)”
en el departamento del Putumayo, informó que el herbicida Glifosato empleado en
dicho programa cuenta con estudios tales como el Dictamen Técnico Toxicológico
DTT- 2234-2011 del Ministerio de Protección Social, el Dictamen Técnico
Ambiental expedido mediante Resolución 1414 de 2012 de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, el Registro N° 400 del Instituto Colombiano Agropecuario
y el Registro Nº 1071-83-6 de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados
Unidos. De igual manera manifestó que el Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos con Glifosato cuenta con los siguientes avales y permisos: (i) la
Resolución 1054 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, por el cual se impone el Plan de Manejo Ambiental y (ii) la
Resolución 009 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, por el cual se autoriza la dosis del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos.
En cuanto a los
estudios técnicos, informó que en el compendio bibliográfico de los diferentes
estudios científicos se evidencia que el glifosato está altamente evaluado con
relación a la salud humana y el ambiente; el glifosato se ha venido usando en
Colombia desde 1972 en cultivos de caña de azúcar, arroz, plátano, algodón,
maíz, palma africana, árboles frutales, cítricos, verduras, entre otros. Otros
estudios relacionados en el informe como “Estudio de los efectos del   Programa
de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con el
herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en
el medio ambiente” realizado por la Comisión Interamericana para el Control y
Abuso de las Drogas de la Organización de Estados Americanos CICAD/OEA,
concluyó que los riesgos sobre la salud humana y el ambiente obedecen a los
químicos empleados por los cultivadores de coca y que el programa de
erradicación no ofrece un riesgo significativo sobre la salud humana y el
ambiente.
Así mismo un estudio
realizado por la Clínica Toxicología Uribe Cualla en el municipio El Tablón de
Gómez del departamento de Nariño, señala que los síntomas presentados por la
población no guardan relación alguna con las aspersiones aéreas sino que
obedecen a una baja higiene de la población y a la mala manipulación de los
químicos empleados en los cultivos ilícitos. La Clínica antes citada realizó el
mismo estudio en el departamento de Putumayo concluyendo que las enfermedades
de la población son de tipo infeccioso y alérgico y no de origen químico. A su
turno el Instituto Nacional de Salud, realizó una evaluación de los efectos del
glifosato y otros plaguicidas en la salud humana en zonas objeto del programa
de erradicación de cultivos ilícitos, expresando que no hubo hallazgos
concluyentes entre la exposición a glifosato empleado en la erradicación de
cultivos ilícitos y los efectos en la salud, debido a que se halló exposición
ocupacional concomitante por la misma sustancia y por otras de mayor toxicidad
que el glifosato.
En cuanto si se
realizaron los procedimientos respectivos antes de iniciar el Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos con Herbicida Glifosato (PECIG), el
informe da cuenta de que los procedimientos se encuentran establecidos en el
Plan de Manejo Ambiental, el cual consta de ocho (08) programas específicos
tales como: el Programa de Manejo de las Operaciones de Aspersión, el Programa
de Seguridad Industrial en las Bases de Operación, el Programa de Manejo de
Residuos Sólidos, el Programa de Manejo de Aguas Residuales en las bases del
PECIG, el Programa de Monitoreo Ambiental, el Programa de Comunicación y
Gestión Social, el Programa de Salud Pública y el Plan de Contingencia.
En lo que respecta al
conocimiento de las quejas relacionadas con los presuntos impactos de la
fumigación con glifosato en los cultivos de pancoger de las comunidades
indígenas del Putumayo, informa que para el año 2014 no se recibieron
reclamaciones de Resguardos Indígenas por presuntos daños a cultivos lícitos
derivados de las operaciones de aspersión.
Frente a la vigencia de
la orden de Operaciones “Diosa del Chaira”, manifiesta que la Orden de Servicio
N° 0240 DIRAN- ARECI- 38.16 del 09 de Abril de 2013 se mantuvo vigente desde el
18 de abril hasta el 15 de septiembre de 2013, y que la Dirección no realizó
aspersiones al interior de los resguardos indígenas asentados en los municipios
de Puerto Caicedo y Orito en el departamento de Putumayo para la fecha de los
hechos reportados por el accionante en el escrito de tutela. Así mismo aclaró
que para el año 2014, se desarrollaron actividades de aspersión en el
departamento de Putumayo pero reiteran, no al interior de los resguardos de la
Comunidad NASA del pueblo de Putumayo.
2. Intervenciones dentro del proceso
2.1. La Universidad Nacional manifestó que no
puede emitir un concepto técnico sobre los problemas jurídicos que plantea el
deber de realizar procesos de consulta previa en el marco de la implementación
del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con
Glifosato (PECIG). A su turno propuso los nombres de dos abogados especialistas
en el tema como son los doctores Gloria Rodríguez de la especialización en
Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario y al Profesor Gregorio Mesa
Cuadros, docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional
de Colombia- Sede Bogotá.
2.2. La Asociación Interamericana para la Defensa del
Ambiente –AIDA-, presentó el concepto técnico solicitado en el caso de la
referencia; en primer término se aborda la obligación de garantizar el derecho
a la consulta previa ante la implementación del PECIG; en seguida presenta
recomendaciones de la Corte Constitucional relevantes para este caso; continúa
analizando las obligaciones específicas del Estado respecto de su deber de proteger
el ambiente ante la implementación del PECIG; reseña estudios científicos sobre
los efectos negativos del glifosato en el ambiente y en la salud humana; y
finaliza con las conclusiones.
Precisa que el PECIG implica impactos en el ambiente y en los
derechos humanos de las personas que habitan zonas fumigadas; (i) en
particular, la dosis, concentración y frecuencia de la aplicación de la mezcla
de glifosato usada por el PECIG es mucho más alta que la comercialmente usada
en otras países, y para su aplicación existe una serie de requisitos
específicos cuyo cumplimiento podría evitar mayores daños ambientales y en la
salud humana; (ii) el PECIG es una mezcla del herbicida glifosato que causa
importantes impactos ambientales, en especial en cuerpos de agua, peces,
anfibios, cultivos de alimentos y en la salud humana; (iii) las condiciones
particulares colombianas de biodiversidad, pluviosidad, vientos, geografía y
orden público, hacen que los impactos del PECIG puedan ser acumulativos y
mayores a los científicamente probados.
Ante la ausencia de evaluaciones integrales a largo plazo
de los impactos sociales y ambientales del PECIG, considera que es necesario
considerar la información científica disponible respecto del glifosato y de los
ingredientes que componen la mezcla usada en el país, que demuestra que estas
sustancias representan un riesgo real de daños graves e irreversibles para el
ambiente y la salud humana. Asimismo, manifiesta que respecto del glifosato hay
evidencias científicas suficientes para aplicar el principio de precaución,
según los criterios de la Corte Constitucional; (i) la actividad constituye una
amenaza de daño grave al ambiente y a la salud; (ii) además no existe certeza
científica absoluta respecto del daño a causar, entre otras, por deficiencia en
estudios específicos e independientes del PECIG en Putumayo; (iii) existe un
principio de certeza sobre graves impactos ambientales y en la salud humana,
como evidencian los estudios científicos independientes disponibles. En consecuencia,
indica que el principio de precaución es aplicable y debe sustentar en el
presente caso la decisión de suspender el PECIG en los territorios de los
pueblos indígenas que alegan que sus derechos han sido vulnerados por cuenta de
las actividades del programa en Puerto Caicedo, Putumayo.
Concluye que el Estado tiene la obligación de garantizar el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas accionantes ante la
implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
aspersión aérea con Glifosato, al igual que las obligaciones específicas de
proteger el ambiente y de respetar los derechos al ambiente sano, al agua y a
la salud, afectados por la implementación de dicho programa.
3. Segundo conjunto de pruebas solicitadas
3.1. Mediante auto de 17 de abril de 2015, el Magistrado
Sustanciador ordenó las siguientes pruebas:
“(...) a la
Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, los antecedentes del caso
bajo revisión, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación del presente auto, informe a esta
Corporación (i) si existe actualmente vigente una nueva orden de operación de
erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato en los
municipios de Puerto Caicedo y Orito en el departamento del Putumayo, como las
denominadas “Diosa de Chaira” y “Onix XIII”, (ii) allegue los mapas donde se
hicieron y se han hecho las aspersiones aéreas en los municipios de Orito y
Puerto Caicedo y aclare si coinciden con zonas de comunidades indígenas y (iii)
explique cuáles son las condiciones de orden público en los municipios de
Puerto Caicedo y Orito en el departamento del Putumayo, y con base en  ello,
aclare la necesidad de hacer operaciones de aspersión aérea con glifosato en el
área objeto de revisión.
(...) al
Ministerio de Defensa, para que en el término de tres (3) días hábiles contados
a partir del recibo de la comunicación del presente auto, teniendo en cuenta
los antecedentes de esta providencia, aclare e informe a este despacho, (i)
cuál es la postura de esta entidad, en el contexto vigente del conflicto armado
interno, frente al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
Aspersión Aérea con Glifosato PECIG y (ii) la situación de orden público de los
municipios de Puerto Caicedo y Orito en el Putumayo, así como todo lo que estime
conveniente manifestar. Para el efecto se remitirá copia íntegra del presente
auto.
(...) a la
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, para que en el
término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto, teniendo en cuenta el Sistema Integrado de
Monitoreo de Cultivos Ilícitos – SIMCI, (i) informe a este despacho las
funciones y facultades que ejerce esta Oficina en el territorio colombiano y si
este proyecto permite distinguir entre los cultivos de uso ilícito y los
cultivos de uso tradicional o lícito de hoja coca, (ii) allegue los documentos
e informes que tenga sobre los cultivos de uso ilícito en el departamento del
Putumayo, concretamente en los municipios de Orito y Puerto Caicedo y (iii)
precise cuáles son las obligaciones internacionales del Estado frente a la
presencia de las controversias que se presenten entre las comunidades
tradicionales y la erradicación de la hoja de coca, con base en Sistema
Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos. Para el efecto se remitirá copia
íntegra del presente auto”.
3.1. En atención al anterior requerimiento, la Dirección
de Antinarcóticos del Ministerio de Defensa Nacional, informando que no
tenía vigente orden de servicio para el desarrollo de operaciones de aspersión
aérea de cultivos ilícitos en jurisdicción de los municipios de Puerto Caicedo
u Orito en el departamento del Putumayo.
En atención a la solicitud tendiente a allegar los mapas
donde se hicieron y se han hecho las aspersiones aéreas en tales municipios,
remite el mapa que contiene el registro de las operaciones de aspersión aérea
de cultivos ilícitos realizadas durante el año 2014. Menciona que revisados los
reportes de vuelo de localización satelital y líneas de aspersión, durante el
año 2015 no se han realizado operaciones de aspersión en dichos municipios.
Asimismo afirma que las operaciones de aspersión referidas en la cartografía
anexa, no se plantearon ni ejecutaron al interior de los territorios indígenas
y se cumplieron bajo estricto seguimiento de los parámetros técnicos y
ambientales establecidos en el Plan de Manejo Ambiental impuesto por el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Por otro lado, menciona que existen diversas razones que se
consideran al planificar la ejecución de una operación de aspersión aérea,
adicionales a la condición de orden público de las áreas seleccionadas; uno de
estos elementos de juicio obedece a la concentración de cultivos ilícitos en
determinadas áreas de la geografía nacional, datos que se obtienen a través del
Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos lícitos de la ONU, que para el año
2013 registró 682 hectáreas de cultivo de coca en el municipio de Puerto
Caicedo y 784 para este mismo periodo en el municipio de Orito; estas 1.466
hectáreas de cultivos de coca en sí mismas constituyen un objetivo que debe ser
evaluado al elaborar los cronogramas de intervención con el PECIG.
Reconoce que no obstante que las condiciones de orden
público son esenciales en las operaciones de aspersión aérea, en este análisis
recurrente se estudian de igual forma diversos factores que limitan la
capacidad institucional de efectuar actividades alternativas como la
erradicación manual para atacar el fenómeno de los cultivos ilícitos, a saber:
(i) presencia de grupos armados al margen de la ley; (ii) uso generalizado de
artefactos explosivos improvisados y minas antipersona en las áreas de
operaciones; (iii) existencia de grupos organizados encaminados al bloqueo de
las actividades de erradicación manual; (iv) áreas que por su ubicación,
distancia y/o difícil acceso, puedan llegar a limitar la capacidad de conservar
una línea de abastecimiento constante y apoyo oportuno para los grupos.
Concluye que estas características especiales de orden
público determinan con frecuencia, no solo la importancia, sino además la necesidad
de programar operaciones de aspersión aérea que faciliten el control efectivo
del fenómeno de cultivos ilícitos en esta región del país.
3.2. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y
el Delito (UNODC), indicó que la Asamblea General de las Naciones Unidas le
confirió el mandato de trabajar con los Estados y la sociedad civil para
prevenir que las drogas y el delito amenacen la seguridad, la paz y las
oportunidades de desarrollo de los ciudadanos, fomentando la actualización de
mejores prácticas internacionales.
Mencionó que en desarrollo de este mandato, se creó el
Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos con el objetivo de
establecer la localización y la extensión de cultivos ilícitos, llevar un
registro continuo de la dinámica de este fenómeno, apoyar las tareas de
erradicación y sustitución y aportar parámetros para la evaluación de las
acciones de control de drogas, estimar la producción potencial de cocaína y
caracterizar los territorios afectados por la presencia de cultivos ilícitos. En
el marco de este objetivo y en el desarrollo de las actividades de recolección
y análisis de imágenes multiespectrales sobre los cultivos de coca, no es
posible hacer la distinción mencionada entre uso tradicional o lícito de la
hoja de coca. Por otra parte, y frente a la solicitud de envío de los
documentos e informes sobre los cultivos de uso ilícito en el departamento del
Putumayo, adjunta el censo de cultivos de coca realizado por el proyecto SIMCI
donde se puede consultar lo requerido.
Finalmente, precisó que las obligaciones del Estado
Colombiano sobre el tema objeto de consulta, son las establecidas en los tres
principales tratados de fiscalización internacional de drogas ratificados por
el Gobierno de Colombia; la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes
emendada por el Protocolo de 1972, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas
de 1977 y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Substancias Psicotrópicas de 1988.
ANEXO  II - ÍNDICE
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y solicitud
2. Respuestas a la acción de tutela
2.1. Respuesta del Instituto
Nacional de Salud
2.2. Respuesta de la Dirección
de Antinarcóticos de la Policía Nacional
2.3. Respuesta de la
Presidencia de la República
2.4. Respuesta del Ministerio
del Interior
2.5. Respuesta del Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible
2.6. Respuesta de la Dirección
Nacional de Estupefacientes en Liquidación
2.7. Respuesta del Ministerio
de Salud y Protección Social
2.8. Respuesta del Ministerio
de Justicia y del Derecho
3. Decisiones judiciales objeto de
revisión
3.1. Sentencia de primera
instancia
3.2. Sentencia de segunda
instancia
4. Actuaciones adelantadas en sede de
revisión
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Corte Constitucional
2. La acción de tutela presentada procede
3. Presentación del caso y problema
jurídico
4. Pronunciamientos sobre el programa de
aspersión aérea
5. Reiteración de los parámetros
jurisprudenciales
5.1. El derecho a la consulta
previa
5.2. Criterios de la jurisprudencia
constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad
étnica
5.3. Las diferentes facetas del derecho a
la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de
afectación
5.4. La consulta previa es un requisito
indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a
comunidades étnicas
5.5. Las medidas que restrinjan los
derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés general deben ser
necesarias y proporcionales
6. Las comunidades indígenas de los
municipios de Orito y Puerto Caicedo deben ser consultadas sobre los programas
de aspersión de cultivos susceptibles de afectar su territorio
7. Parámetros de la consulta que deberá
realizarse
III. DECISIÓN
ANEXO  I - ACTUACIONES
REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Primer conjunto de pruebas
2. Intervenciones dentro del
proceso
3. Segundo conjunto de pruebas
solicitadas
ANEXO
II - ÍNDICE
[1] El expediente llegó a la Corte Constitucional
por remisión de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991. La Sala de Selección No. 11 de la Corte, el veintiuno (21) de noviembre
de 2014, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.
[2] El apoderado individualiza las operaciones
realizadas: (1) el 20, 28 y 29 de abril de 2011 en el territorio perteneciente
al Resguardo indígena nasa Santa Rosa de Juanambú, Campo Alegre, Alpes
Orientales y La Floresta Alto Coqueto, en el municipio de Puerto Caicedo, (2)
el 15 de enero de 2013 sobre el cabildo indígena nasa Yu’ Çxijme, en el
municipio de Puerto Caicedo, (3) el 1 de febrero de 2013 sobre territorios
pertenecientes a comunidades campesinas de la vereda Matecaña en el municipio
de Puerto Caicedo, (4) el 2 de febrero de 2013 sobre el cabildo indígena nasa
Kiwe Ukwe en el municipio de Puerto Caicedo, (5) el 14 de mayo de 2013 sobre el
cabildo indígena Kwes’x Kiwe y las comunidades campesinas de la inspección de
Portugal y la vereda el Caldero, del municipio de Orito, (6) el 13 de junio de
2013 sobre el cabildo indígena nasa Yu’kh Zxiçxkwe en el municipio de Puerto
Caicedo.
[3] Las pruebas e intervenciones recibidas se
resumen en el Anexo I de esta providencia.
[4] Corte
Constitucional, sentencia T-236 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez). En esta
oportunidad, durante la fase de revisión de la sentencia se profirieron varios
autos de pruebas. [1] Se ordenó oficiar a la Dirección de Antinarcóticos de la
Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Defensoría
del Pueblo. Además se comisionó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó para que practicara testimonios de
miembros de las comunidades étnicas del municipio de Nóvita.  [2] Se solicitó
un informe al Ministerio del Interior sobre las prácticas tradicionales y
características de los pueblos afrodescendientes del Departamento del Chocó.
[3] Se ordenó a la Procuraduría General de la Nación realizar una visita de
campo y allegar un concepto técnico. [4] Se solicitó informes al Ministerio de
Justicia y del Derecho y a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional acerca de la decisión de suspensión de las aspersiones aéreas con
glifosato. [5] Finalmente, el 7 de octubre de 2016, se profirió auto de pruebas
requiriendo información adicional a
la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y
Protección Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la
Dirección para la Atención Integral de la
Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, al Ministerio de
Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Instituto Colombiano Agropecuario y
al Congreso de la República.
Mediante el mismo auto también se invitó a participar a los expertos Aaron
Blair, John Peterson Myers, Helena Groot de Restrepo, Keith Solomon y Marcela
Varona Uribe. Además se invitó a intervenir a la Agencia Internacional para la
Investigación en Cáncer (IARC), el Instituto Federal para la Evaluación del
Riesgo de Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA)
y a la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura (FAO). Por otra parte se solicitaron conceptos jurídicos a las
Universidades del Rosario, de los Andes, del Norte, de Medellín y Externado,
así como a Dejusticia y a la Red por la justicia ambiental en Colombia. Por
último, se invitó a a la Dirección para la
Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la
República, el Ministerio de la Defensa Nacional, la Procuraduría General de la
Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para que se
pronunciaran sobre los problemas jurídicos planteados por la acción de tutela.
Las pruebas e intervenciones recibidas se resumen en el Anexo I de la sentencia
T-236 de 2017.
[5]
Consejo Nacional de Estupefacientes, Resolución 0013 de 2003, artículo 1º (“El
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con el herbicida Glifosato, en
adelante PECIG, a cargo de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos,
operará en todas las regiones del País donde se evidencie presencia de cultivos
ilícitos. […]”).
[6] Ley 30
de 1986, artículo 31, literal g.
[7]
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 0672 de 2013.
[8] Corte
Constitucional, sentencia SU-217 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SV
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José
Lizarazo Ocampo).
[9] Corte Constitucional, sentencia T-308 de 2011
(MP Humberto Sierra Porto).
[10] Corte
Constitucional, sentencia SU-540 de 2007 (MP Álvaro Tafiur Galvis; AV Nilson
Pinilla Pinilla; SV Humberto Sierra Porto). La Corte revocó una tutela que
consideró había sido mal concedida, a favor de un exempleado de la Iglesia
Católica, que había fallecido al momento de ser decidida la tutela por la Corte
Constitucional. Definió la muerte del peticionario como un evento de daño
consumado, reiterando en este sentido las sentencias T-498 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero), T-696 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-084
de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-253 de 2004 (MP Rodrigo Escobar
Gil), T-254 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-980 de 2004 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[11] Corte Constitucional, sentencia T-448 de 2004
(MP Eduardo Montealegre Lynett). La Corte tuteló el derecho a la
autodeterminación informativa de dos padres y su hijo, cuya información
personal fue divulgada en un directorio telefónico a pesar de que estos habían
pedido que su número fuera registrado como privado. La Corte consideró que,
aunque no era posible conceder la solicitud originalmente formulada por los
accionantes, la vulneración de derechos persistía y ameritaba un
pronunciamiento de la jurisdicción constitucional.
[12] Consejo Nacional de Estupefacientes, Resolución
0013 del 27 de junio de 2003 “por la cual se revocan las Resoluciones número
0001 del 11 de febrero de 1994 y número 0005 del 11 de agosto de 2000 y se
adopta un nuevo procedimiento para el Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos”.
[13]
Consejo Nacional de Estupefacientes, Resolución 0026 del 8 de octubre de 2007
“Por la cual se autoriza la erradicación de cultivos ilícitos en áreas de
resguardos indígenas del país donde se hayan surtido procesos de consulta
previa”.
[14]
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Resolución 1214 del 30 de
septiembre de 2015 “Por la cual se adopta una medida preventiva de suspensión
de actividades en virtud del principio de precaución”.
[15] Las
cuatro condiciones adoptadas en esa resolución son: “i. Que el Consejo Nacional
de Estupefacientes – CNE, con fundamento en consideraciones técnicas y
jurídicas ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a
partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato
(PECIG), previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s). || ii. Que haya
evidencia científica que determine la ausencia de carcinogenicidad en humanos y
animales experimentales para el ingrediente activo glifosato, es decir, que la
sustancia sea reclasificada en el Grupo 4 por la Agencia Internacional para la
Investigación en Cáncer – IARC y como consecuencia de ello, el CNE previo
concepto de la(s) autoridad(es) competente(s) ordene reanudar en todo el
territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo
glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos
mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG). || iii. Que se obtenga
evidencia suficiente que permita descartar con alto grado de confianza la
correlación directa entre la exposición a herbicidas a partir del ingrediente
activo glifosato en el contexto del Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG) y el linfoma
No-Hodgkin, y como consecuencia de ello, el CNE previo concepto de la(s)
autoridad(es) competente(s) ordene reanudar en todo el territorio nacional el
uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones
del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con
Glifosato (PECIG). || iv. Que el titular del Plan de Manejo Ambiental solicite
y obtenga la modificación del instrumento de manejo ambiental en el sentido de
cambiar el ingrediente activo del (los) herbicida(s), que cuente(n) con el (los)
permiso(s) otorgado(s) por la autoridad competente, para ser utilizado(s) en
las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
Aspersión Aérea.”
[16] UNODC-Gobierno de Colombia, Monitoreo de
cultivos de coca 2013, junio de 2014, p. 97; UNODC-Gobierno de Colombia, Monitoreo
de cultivos de coca 2014, julio de 2015, p. 96; UNODC-Gobierno de Colombia,
Monitoreo de territorios afectados por
cultivos ilícitos 2015, julio de 2016, p.
81.
[17] Corte
Constitucional, sentencia T-066 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).
[18] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[19] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[20] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2017
(MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Aquiles Arrieta Gómez; SV Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[21] Según
el resumen hecho por la Corte, “los accionantes indican que las fumigaciones
con aspersión aérea de glifosato, generan -entre otros- los siguientes efectos
en la comunidad que habita el resguardo de Puerto Nare: || a. No se realizan
dentro de un patrón de precisión limitado exclusivamente a los cultivos
ilícitos. Las aspersiones de glifosato se llevan a cabo de manera
indiscriminada sobre cultivos de sustento, el bosque tropical y las viviendas
de la población, cuyos techos expresan quedan “escurriendo veneno” . Esta
situación causa daño a la comida de los micos, los pájaros, las dantas y demás
especies, las plantas de uso medicinal, cultural y ritualístico de los payes y
sabedores. || b. Causan problemas de salud a sus pobladores tales como dolor de
cabeza, afectaciones a la visión, dolor de estómago, diarrea, mareo y problemas
epidérmicos, entre otros. || c. Afectan la seguridad alimentaria, son causa de
desarraigo familiar y social, deserción escolar, incertidumbre y, finalmente,
desplazamiento. || d. Contaminan la tierra y la dejan improductiva por varios
años. De la misma manera afecta las fuentes hídricas -ríos, lagos y cuencas-
que son la única fuente de abastecimiento de agua en la región.”
[22] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2017
(MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Aquiles Arrieta Gómez; SV Gloria Stella
Ortiz Delgado).
[23] Corte
Constitucional, sentencia T-236 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez). En este
caso se decidió que “[cuando] las
actividades de erradicación de cultivos ilícitos (i) puedan afectar los
cultivos que sí son lícitos, y (ii) conllevan un efecto importante en la
relación vital de las comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y
el entorno de sus territorios, como las analizadas en este caso, generan una
afectación directa sobre estas comunidades y, por lo tanto, están sujetas a la
consulta previa, aunque no existan usos ancestrales de la hoja de coca. El principio
de precaución exige que el Estado controle los riesgos contra la salud humana
por medio de una regulación constitucionalmente razonable, cuando hay evidencia
objetiva de dichos riesgos, aunque la evidencia no sea concluyente.”
[24] Constitución Política de Colombia. “Artículo
7º El Estado Reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.”
[25] Corte
Constitucional, sentencias T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
SPV Luis Ernesto Vargas Silva) y T-213 de 2016 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva). En estas
sentencias la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la consulta previa
es desarrollo mismo del derecho a la autodeterminación de los pueblos y a la
participación.
[26]
Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.
[27] Organización Internacional del Trabajo,
Convenio 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones
indígenas y de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los países
independientes “Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad,
colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión
sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. Artículo 12.  1. No
deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales
sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación
nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o
a la salud de dichas poblaciones. 2. Cuando en esos casos fuere necesario tal
traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir tierras de
calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les
permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando
existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados
prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá
conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas. Se deberá
indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier pérdida o
daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artículo 13 1.
Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra
establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán
respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que
satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo
económico y social. 2. Se deberán adoptar medidas para impedir que personas
extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la
ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o
el uso de las tierras que les pertenezcan. Artículo 14 Los programas agrarios
nacionales deberán garantizar a las poblaciones en cuestión condiciones
equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a
los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones
cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los
elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento
numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento
de las tierras que dichas poblaciones ya posean.”
[28] Al
respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades
indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003.
Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[29] Al
respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades
indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003.
Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[30]
Organización Internacional del Trabajo. Convenio No. 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes. 1989.  Artículo 7, numeral 1º.
[31] Aprobada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. A/RES/61/295, 10 de diciembre de 2007, artículo 3. Esta
declaración ha sido aplicada por la Corte Constitucional de Colombia en varias
ocasiones, como en las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa), T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-213 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto
Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-389 de 2016 (MP María Victoria
Calle Correa; AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez;
AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Jorge Iván Palacio Palacio; SPV
Alejandro Linares Cantillo; SPV Luis Ernesto Vargas Silva). La Declaración fue
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con 143 votos a favor,
cuatro en contra y 11 abstenciones. La delegación de Colombia hizo parte de
quienes se abstuvieron de votar, pero lo hizo principalmente por estar en
desacuerdo con los artículos 19, 30 y 32. El delegado colombiano agregó en su
discurso, en relación con los demás temas tratados por esa Declaración,
que “[l]a Constitución y la legislación colombianas, así como los
instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, están de acuerdo con
la mayoría de las disposiciones de la Declaración sobre los derechos de los
pueblos indígenas”. Ver documento de las Naciones Unidas A/61/PV.107,
páginas 18-20.
[32]
Organización de las Naciones Unidas. Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas. 13 de septiembre de 2007.
[33] Corte Constitucional, sentencia T- 376 de 2012
(MP María Victoria Calle Correa). En esta sentencia la Corte concedió la tutela
del derecho a la consulta previa a una comunidad negra para la adjudicación de
una concesión sobre un sector de la playa en el cual tales comunidades se
dedicaban a actividades de pesca, celebraciones tradicionales y actividades
asociadas a la prestación de los servicios turísticos.
[34] Corte Constitucional, sentencia T- 376 de 2012
(MP María Victoria Calle Correa).
[35] Corte
IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149. Ver también Caso
Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19
de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye Axa, párr. 131.
[36] Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua.
Sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 225.
[37] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129.
[38] “En el caso Saramaka, la Corte
interamericana dio ejemplos de la gama de medidas estatales que requieren
consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que consultara con el
pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes seis asuntos”: a) el proceso de delimitación, demarcación y
otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; b) el proceso de otorgamiento a los miembros
del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su capacidad jurídica
colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran; c) el proceso de adopción de medidas
legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para
reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los
integrantes del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado
y utilizado; d) el proceso de adopción de
medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y
garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de
conformidad con sus tradiciones y costumbres; e) en relación con los estudios previos de impacto ambiental y
social; y f) en relación con cualquier
restricción propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka,
particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos
dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka”. Tomado
del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Los
derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales”, párr. 279.
[39] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 143.
[40] Corte IDH.
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C
No. 245, Párrafo 299.
[41] Corte IDH.
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, Párrafo
300.
[42] Corte
Constitucional, sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
reiterada en la T-800 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[43] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010
(MP Humberto Sierra Porto).
[44] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[45] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008
(MP Rodrigo Escobar Gil).
[46] C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo
Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto).
[47] Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008
(MP Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Nilson
Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo
Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; AV María Victoria Calle Correa; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto
Vargas Silva), C-196 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; SV Jorge Iván
Palacio Palacio; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y
C-317 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; AV Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Mauricio González Cuervo; SPV Nilson Pinilla Pinilla; SV Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
[48] Corte
Constitucional, sentencias C-030 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo
Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto), C-702 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; AV Nilson Pinilla Pinilla; SV Mauricio González Cuervo; SV Humberto
Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria
Calle Correa; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; SPV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), y C-331 de
2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV
María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo; SPV Nilson Pinilla
Pinilla; SV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva). En estas
sentencias la Corte Constitucional ha establecido la obligación del Estado de
consultar a los pueblos indígenas y tribales sobre las medidas legislativas que
los afecten.
[49] Corte
Constitucional, sentencia C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En
esta sentencia la Sala Plana de la Corte Constitucional consideró que es
obligación del Estado consultar a los pueblos indígenas y tribales cuando se
vayan a incluir programas o proyectos de inversión específicos dentro del Plan
Nacional de Desarrollo que sean susceptibles de afectarlos.
[50] Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007
(MP Rodrigo Escobar Gil), T-907 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV
Luis Ernesto Vargas Silva; SV Humberto Sierra Porto), T-801 de 2012 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio) y T-049 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En estas sentencias la Corte Constitucional estableció que
la consulta previa para la adopción de
programas, políticas o sistemas de educación de los grupos étnicos es un
derecho fundamental. Por lo tanto debe llevarse a cabo la consulta previa ante
cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar
el Estado en la materia.
[51] Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997
(MP Antonio Barrera Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo
Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo), T-652 de 1998 (MP Carlos Gaviria
Díaz), T-547 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-745 de 2010 (M.P.
Humberto Sierra Porto), T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de
2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-993 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa) y T-172 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En estas sentencias la
Corte Constitucional estudió acciones de tutela por actuaciones de la
administración encaminadas a conceder permisos para la realización de proyectos
de explotación de recursos naturales sin el desarrollo de consulta previa a
comunidades indígenas y tribales.
[52] Corte
Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[53] Corte
Constitucional, sentencia T- 698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[54] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[55] Corte
Constitucional, auto A-073 de 2014 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva).
[56] Corte
Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En este caso Consejo de Estado  revocó en segunda
instancia de tutela el fallo del juez de primera instancia que había concedido
el derecho a la consulta previa con el argumento de que la
existencia de una base militar no puede significar un riesgo para la población,
máxime si se tiene en cuenta que el cerro El Alguacil es un punto de
importancia táctica y estratégica a través del cual se brindan comunicaciones a
gran parte de los departamentos de César, Guajira y Magdalena, y se coordina el
sobrevuelo de aeronaves, operaciones militares, señal para televisión, radio,
telefonía celular y seguridad para los habitantes de esta zona del país. La
Corte revocó esta decisión y en su lugar concedió la protección de los derechos
a la integridad cultural, autonomía y autodeterminación de los pueblos
indígenas arhuacos de la Sierra Nevada de Santa Marta.
[57] Corte
Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[58] Corte
Constitucional, sentencia T-745 de 2010 (MP Humberto Sierra Porto).
[59] Corte
Constitucional, sentencia T-547 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[60] Corte
Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Humberto Sierra Porto).
[61] Corte
Constitucional, sentencia T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV
Luis Ernesto Vargas Silva).
[62] Corte
Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[63] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125, Párrafo 167.
[64] Corte IDH.
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245,
Párrafo 322.
[65] Corte
Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa). En
esta providencia se dijo que si la consulta es un proceso de dialogo, excluye
el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposición de
gobierno, aspecto implícito en el concepto de dialogo, en la subregla que
establece que la participación debe ser efectiva (literalmente que tenga
efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o
desproporcionadas en ausencia de acuerdo.
[66] Cuando se presenta una incidencia de menor
entidad, es decir indirecta de los derechos de la comunidad, deben garantizarse
espacios adecuados de participación para las comunidades afectadas, al menos de
igual naturaleza que los que tiene el resto de la población.
[67] Corte Constitucional, sentencias T-769 de 2009
(MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[68] Corte Constitucional, sentencias T-466 de 2016
(MP Alejandro Linares Cantillo) y T-475 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo). En ambos casos la Corte Constitucional consideró que el interés
superior del menor permite eventualmente realizar actividades en beneficio de
las comunidades sin consulta previa.
[69] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[70] Corte
Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Humberto Sierra Porto).
[71] Corte
Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio; SV Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[72]
Congreso de la República de Colombia. Ley 99 de 1993. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación
del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, artículo 49.
[73]
Corte Constitucional, sentencia T- 428 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón; SV José
Gregorio Hernández Galindo).
[74] Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997
(MP Antonio Barrera Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo
Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo).
[75] Corte Constitucional, sentencia T-652 de 1998
(MP Carlos Gaviria Díaz).
[76] Corte Constitucional, sentencia T-880 de 2006
(MP Álvaro Tafur Galvis).
[77] Corte Constitucional, sentencia T-769 de 2009
(MP Nilson Pinilla Pinilla).
[78] Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2010
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[79] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010
(MP Humberto Sierra Porto).
[80] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[81] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[82] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012
(MP María Victoria Calle Correa).
[83] Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2012
(MP María Victoria Calle Correa).
[84]
Corte Constitucional, sentencia T-462A
de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[85] Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis; SV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería) y T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa).
[86] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003
(MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas
Hernández; SV Jaime Araujo Rentería).
[87] Corte
Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[88] Corte
IDH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay (2005).
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. Páginas 144 y 145.
[89] Corte
Constitucional, sentencia SU-217 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SV
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José
Lizarazo Ocampo).
[90] Así, por ejemplo, en la sentencia T-764 de 2015
la Corte ordenó la suspensión de un proyecto de explotación petrolera que se
venía realizando cerca de un resguardo indígena, aunque no lo fuera dentro del
mismo. La Corte consideró que “en razón a la cercanía existente entre la zona
en la que se adelanta este proyecto y el territorio del Resguardo Vencedor
Pirirí, resulta justificado el reclamo de la comunidad en el sentido de que el
proyecto sí ha debido ser objeto de consulta con la comunidad que habita éste,
al menos en lo relacionado con las actividades que habrían de cumplirse en la
zona de mayor proximidad entre los dos territorios”. Corte Constitucional, sentencia T-764 de 2015
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[91] Corte
Constitucional, sentencia SU-217 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa; SV
Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José
Lizarazo Ocampo).
[92] Corte Constitucional, sentencia T-652 de 1998
(MP Carlos Gaviria Díaz). En esta sentencia la Corte Constitucional identificó
la vulneración del derecho a la consulta previa del pueblo indígena
Embera-Katío del Alto Sinú por la construcción de un proyecto hidroeléctrico situado
sobre el río Sinú en el Departamento de Córdoba, en consecuencia ordenó la
realización de un proceso de concertación con la comunidad para establecer las
medidas de indemnización y reparación pertinentes.
[93] Corte
Constitucional, sentencia T-693 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En
este fallo la Corte Constitucional reviso y concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la libre determinación, a la participación a través de la
consulta previa,  a la integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad
Achagua Piapoco, por la construcción del Proyecto de los Llanos. en este caso
ordenó la realización de una consulta a las autoridades de la comunidad
Achagua, con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural frente a
los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con
la construcción del oleoducto.
[94] Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva). En este
fallo la Corte Constitucional amparó el derecho a la consulta previa del
resguardo indígena de Honduras y el Cabildo de Cerro Tijeras por la
construcción del embalse Salvajina al norte del departamento del cauca con el fin
de identificar los impactos ambientales, sociales, económicos y culturales
causados por la operación de la represa.
[95] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2017
(MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Aquiles Arrieta Gómez). En esta sentencia la
Corte Constitucional amparó el derecho a la consulta previa del resguardo
indígena Carijona de Puerto Nare en el departamento del Guaviare. Como
consecuencia de ello ordenó la realización de un proceso de consulta a las
autoridades de la comunidad con la finalidad de adoptar medidas de
etno-reparación y compensación cultural frente a los impactos y perjuicios
causados por el desarrollo del programa de erradicación aérea de cultivos
ilícitos con glifosato.
[96] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2017
(MP Jorge Iván Palacio Palacio; AV Aquiles Arrieta Gómez).
[97] Corte
Constitucional, sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell; SV
Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio Morón Díaz y Jaime
Vidal Perdomo).
[98] Corte
Constitucional, sentencia C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV
Jaime Araujo Rentería).
[99] Corte
Constitucional, sentencia C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV
Jaime Araujo Rentería).
[100]
Corte Constitucional, sentencia C-175
de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto Sierra
Porto).
[101]
Corte Constitucional, sentencias C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva;
SV Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla, Cristina Pardo Schlesinger,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-1045A de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla;
SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[102] La
Sala solicitó: “(...) a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, los
antecedentes del caso bajo revisión, para que en el término de tres (3) días
hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto,
informe a esta Corporación a) si se realizó consulta previa con las comunidades
indígenas donde se realiza la fumigación por aspersión con glifosato en los
municipios de Puerto Caicedo y Orito en el departamento de Putumayo y allegue
todos los documentos al respecto, b) aclare qué permisos, estudios técnicos y
procedimientos se realizaron para iniciar el “Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos con Herbicida Glifosato (PECIG)” en el departamento del
Putumayo, c) informe si ha tenido conocimiento de quejas en referencia sobre
los presuntos impactos a los cultivos de pancoger de las comunidades indígenas
del Putumayo y d) manifieste detalladamente si es cierto que la orden de
operación “Diosa de Chaira” sigue vigente y si se han realizado más operaciones
de erradicación en el último año en los municipios de Puerto Caicedo y Orito
del departamento del Putumayo. Para el efecto, se le remitirá copia íntegra de
la presente providencia.  ||  (...) al Ministerio del Interior, concretamente,
a la Dirección de Consulta Previa, para que en el término de tres (3) días
hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto,
allegue las certificaciones emitidas sobre la presencia de comunidades
indígenas para la ejecución del PECIG en los municipios del Putumayo, y a la
Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, para que en el término de tres
(3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente
auto,  informe, con base en la información de estudios socioculturales y
étnicos en el departamento del Putumayo, si tiene conocimiento sobre los usos
tradicionales de las hojas de coca de las comunidades indígenas Nasa en la
región. Para el efecto, se le remitirá copia íntegra de la presente
providencia.  ||  (...) al
Ministerio de Salud y Protección Social, y al Instituto Nacional en Salud, para
que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del presente auto, informen a este Despacho,  conforme a la ficha
técnica No. 7 del Plan de Manejo Ambiental, qué actividades se han adelantado
para mitigar, corregir o monitorear los presuntos impactos del PECIG
implementado en los municipios de Puerto Caicedo y Orito en Putumayo y expresen
todo lo que estimen pertinente. Para el efecto, se le remitirá copia íntegra de
la presente providencia.  ||  (...) a la Defensoría del Pueblo, los
antecedentes del caso bajo revisión, para que en el término de tres (3) días
hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, para
que dentro de sus competencias, (i) informe si conoce del caso bajo referencia
y exprese todo lo que estime pertinente, bien sea de casos similares sobre los
que conozca y las medidas que recomienda y (ii) con base en el sistema de
alertas tempranas, informe cuál es la situación de orden público de los
municipios de Puerto Caicedo y Orito en el Putumayo. Para el efecto, se le
remitirá copia íntegra de la presente providencia.  ||  (...) a
la Defensoría del Pueblo, para que en el término de quince (15) días hábiles
contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, realice una
visita a las comunidades indígenas Nasa, accionantes en el asunto en
referencia, con el fin de verificar las operaciones de erradicación de cultivos
ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato que se han llevado a cabo en
los municipios de Orito y Puerto Caicedo, los presuntos impactos sobre los
cultivos de pancoger y la identidad étnica y cultural de las comunidades
indígenas, en lo relacionado con sus presuntas prácticas tradicionales con la
hoja de coca.  ||  (...) a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA-, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del
recibo de la comunicación del presente auto, informe a este Despacho si ha
realizado visitas de control o monitoreo a los lugares donde se implementa el
PECIG y allegue los resultados que ha obtenido, concretamente los relacionados
con los municipios de Puerto Caicedo y Orito en el departamento del Putumayo.
Para el efecto, se le remitirá copia íntegra de la presente providencia.  ||  (...) al
Ministerio de Justicia y del Derecho, para que en el término de tres (3) días
hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, de
conformidad con la resolución No. 0672 de 2013, como actual responsable en la
supervisión del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
aspersión aérea con glifosato, (i) informe a este Despacho qué medidas de
mitigación, corrección y monitoreo se han tomado frente a la ejecución de aquél
programa desde que está a cargo del Plan de Manejo Ambiental, (ii) aclare si
tiene conocimiento sobre las consultas previas que se han adelantado a las
comunidades indígenas en los municipios de Puerto Caicedo y Orito en el
Putumayo y (iii) manifieste si se han realizado operaciones de erradicación de
cultivos ilícitos en aquella área del territorio nacional en el último año.
Para el efecto, se le remitirá copia íntegra de la presente providencia.  ||  (...) a
las siguientes instituciones, para que en el término de diez (10) días hábiles
contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, emitan si lo
consideran pertinente un CONCEPTO TÉCNICO sobre los problemas jurídicos que
plantea el proceso bajo revisión, concretamente, sobre el deber de realizar
procesos de consulta previa en el marco de la implementación del “Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión Aérea con glifosato” y los
posibles efectos que tiene sobre los cultivos de pancoger, las tierras, aguas y
demás espacios que se utilizan para la subsistencia de comunidades indígenas y
agrícolas. Para el efecto se les enviará copia íntegra de la presente
providencia: Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional,
dirigido al experto Tomás León Sicard, Dejusticia, La Red por la justicia
ambiental en Colombia, Censad Agua Viva, Universidad del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia, línea de investigación en derecho ambiental, Universidad de Los
Andes, Programa de justicia global”.