C-529-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-529/93
GESTION FISCAL-Concepto
El concepto de gestión
fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus
diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación,
adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la
vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes
operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en
las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas
prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de
eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos
públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que
constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la
administración.
CONTROL FISCAL-Objeto
El control fiscal
que apunta a la vigencia de específicos principios que se proyectan en el
ámbito de la obtención, utilización, conservación y manejo de los recursos
fiscales, no puede ser polifuncional y también desplegar sus métodos y técnicas
en un campo distinto como es el propio del Banco de la República, a su turno
dominado por distintas exigencias y principios. Si en lo sustancial la decisión
del Constituyente se orientó por la autonomía de las esferas de lo monetario y
de lo fiscal, como se ha visto, y si ellas sirven finalidades distintas aunque
complementarias y parten de presupuestos y exigencias diferentes, no parece
plausible que bajo el aspecto fiscal se unifique su control.
BANCO DE LA
REPUBLICA-Naturaleza
El Constituyente
estructuró al Banco de la República como entidad estatal de carácter
independiente y autónoma, organizada como persona jurídica de derecho
público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un
régimen especial.
BANCO DE LA
REPUBLICA/CONTROL FISCAL/CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Someter el Banco
de la República al control fiscal total que ejerce la Contraloría General de la
República contraría el texto y el espíritu de las normas constitucionales.
Adicionalmente, desconoce los límites de la materia fiscal y desvirtúa los
propios de la monetaria, crediticia y cambiaria, amén de que el principio de
eficiencia y economía dejan de observarse al pretender sumar al sistema de
control especialmente estructurado para el Banco de la República otro que no es
idóneo para los fines que persigue y que en todo caso resultará redundante. En
consecuencia, se declarará la exequibilidad de la frase "y el Banco de la
República" que aparece en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, así como su
parágrafo y las demás expresiones demandadas, en cuanto se refieren al Banco de
la República, pero en el entendido que respecto de éste y de las funciones que
la Constitución Política le atribuye en el artículo 371 el control se
circunscribirá a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en que
lo haga.
BANCO DE LA
REPUBLICA-Divulgación de
Informes
El Banco de la
República, en el ejercicio de su amplio repertorio de tareas, puede difundir
los datos y los informes que considere conveniente u obligatorio divulgar, sin
que para el efecto requiera de la autorización de la Contraloría. Desde luego,
no podría el banco, inmiscuirse en la órbita propia de funciones de la
Contraloría y sustituirla en el suministro de informes sobre la vigencia fiscal
y demás materias que sólo a ésta incumbe.
LICITACION-Adjudicación en audiencia pública/CONTRALOR
GENERAL DE LA REPUBLICA
La adjudicación
de una licitación en audiencia pública es un requisito que normalmente
compete a la ley establecer en el estatuto general de contratación de la
administración pública. Si bien la adición de supuestos en los que se
contemple, en aras de la transparencia del proceso de contratación pública, la
necesidad de que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en
audiencia pública, corresponde a la ley, fuera de la situación a la que se
refiere la Constitución, no es posible que ella le conceda al Contralor General
de la República la facultad discrecional de ordenarla. En efecto, el control
fiscal se ejerce en forma posterior y el órgano llamado a ejercerlo
"no tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su
propia organización". La norma acusada vulnera la Constitución pues
instituye una modalidad de control previo y, adicionalmente, confiere al
organismo fiscal una función de naturaleza administrativa.
REF: Demanda Nº
D-281
Actor: Guillermo
Salah Zuleta
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 42 (parcial) y 108
(parcial) de la Ley 42 de 1993 "sobre la Organización del Sistema de
Control Fiscal Financiero y los organismos que la ejercen"
Magistrado
Ponente:
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Santafé de Bogotá,
D.C., Noviembre 11 de 1993
Aprobado por Acta Nº
67
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y
los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo,
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso
ordinario de constitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 42 (parcial)
y 108 (parcial) de la Ley 42 de 1993 "sobre Organización del Sistema de
Control Fiscal Financiero y los organismos que la ejercen".
I. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
El tenor literal de
las normas demandadas es el siguiente:
LEY 42 DE 1993
(enero 26)
sobre la organización del sistema de
control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Disposiciones generales
...
Artículo 2º Son
sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y
judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y
electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la
administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados
por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial,
las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del
Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas
jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos
del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.
Se entiende
por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades
enumeradas en el presente artículo.
Parágrafo. Los
resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al
Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le
confiere en el inciso final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin
perjuicio de lo que establezca la ley orgánica del Banco de la República.
...
CAPITULO III
De la contabilidad presupuestaria, registro
de la deuda, certificaciones, auditaje e informes.
...
Artículo 42. Ningún
informe, cuenta o dato sobre la situación y las operaciones financieras de la
Nación ni sobre estadística fiscal del Estado y cualquiera otro de exclusiva
competencia de la Contraloría General de la República, tendrá carácter oficial
si no proviene de ésta, a menos que, antes de su publicación, hubiere sido
autorizado por la misma.
Las normas
expedidas por la Contraloría General de la República en cuanto a estadística fiscal
se refiere, serán aplicadas por todas las oficinas de estadística nacionales y
territoriales y sus correspondientes entidades descentralizadas.
...
CAPITULO IV
Disposiciones finales
...
Artículo 108. El
Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal
competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga
lugar en audiencia pública, cuando lo consideren conveniente o así lo
solicite cualquiera de los proponentes, de acuerdo con lo que se prevea en la
ley que regule la materia.
(Se subrayan las
partes demandadas de los artículos)
II. ANTECEDENTES
1. El Congreso de la
República expidió la Ley 42 de 1993 "sobre organización del sistema de
control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", la cual fue
publicada el 27 de enero de 1993 en el Diario Oficial Nº 40.732.
La ley determina los
organismos que ejercen el control fiscal en los diferentes niveles
territoriales, así como los principios, sistemas y procedimientos que lo rigen.
El artículo 2º señala los sujetos del control fiscal, entre los cuales quedan
comprendidos todos los órganos que conforman las ramas del poder público, al
igual que los de carácter autónomo e independiente, como los órganos de control
y electorales, los organismos con régimen especial creados por la Constitución
Política, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las personas naturales o jurídicas de carácter privado
que manejen fondos o recursos del Estado, únicamente en relación con éstos y,
por último, el Banco de la República.
El artículo 42,
también demandado, dispone que cualquier informe, cuenta o dato sobre la
situación financiera o sobre la estadística fiscal del Estado, o cualquier
documento que sea de exclusiva competencia de la Contraloría General de la
República, tendrá carácter oficial únicamente si proviene de la Contraloría o
ha sido autorizada por la misma, antes de su publicación. Establece, además,
que las normas sobre estadística fiscal, expedidas por la Contraloría, serán de
obligatoria observancia para todas las oficinas de estadística, en todos los
niveles territoriales y en las entidades descentralizadas.
Por último, el artículo
108 prevé la posibilidad de la celebración en audiencia pública del acto de
adjudicación de las licitaciones, cuando así lo estimen conveniente la
Contraloría General o cualquiera de las autoridades de control fiscal, o
mediante solicitud de uno de los proponentes, de conformidad con el estatuto
legal de contratación administrativa.
2. El Dr. Guillermo
Salah Zuleta, solicita a esta Corte declarar parcialmente inconstitucionales
los artículos 2, 42 y 108 de la Ley 42 de 1993 en cuanto se refieran al Banco
de la República, pues en su opinión, dichas disposiciones vulneran los
artículos 15, 73, 267, 273, 371 y 372 de la Constitución Política.
El demandante
advierte que el artículo 2º de la Ley es inconstitucional, por cuanto adscribe
a la Contraloría General de la República el control fiscal sobre el Banco de la
República, cuando el artículo 372, en su inciso final, señala expresamente que
las funciones de vigilancia, inspección y "control" sobre
dicho organismo, corresponden al Presidente de la República, en los términos
que señale la ley. En apoyo de su aserto cita los antecedentes de la norma en
la Asamblea Nacional Constituyente, concretamente, el Informe-Ponencia sobre
Banca Central, según el cual, la especial naturaleza de las operaciones de la
institución, ameritan un control técnico especializado y un régimen
disciplinario especial. Igualmente se remite a la ponencia para primer debate
en Plenaria de la Asamblea, en la que se lee "...El Banco Central no es
un organismo de carácter fiscal a cuyo cargo esté el manejo de la hacienda
pública... En otros términos no realiza gestión fiscal alguna y por lo mismo
no es posible establecer un control de esa misma naturaleza a cargo de la
Contraloría General de la República". Transcribe así mismo apartes
de la constancia suscrita por Carlos Ossa Escobar y Rafael Ignacio Molina, en
la que se señalan los aspectos sobresalientes de las normas aprobadas por la
Asamblea en relación con la Banca Central y se reitera la exclusión del control
de la Contraloría General de la República respecto del Banco de la República,
dado que éste no cumple gestión fiscal alguna.
Concluye el actor:
"De todo lo
anterior sólo puede surgir una conclusión: El Constituyente quiso, y así lo
manifestó de manera expresa, que el control del Banco de la República solamente
lo ejerciera el Presidente de la República, con la posibilidad de su delegación
en los términos de la ley que regulara la actividad y funcionamiento del Banco
(Actualmente, la Ley 31 de 1992). Pretender, como lo hace el artículo 2º de la
ley cuestionada, que a esa competencia exclusiva y excluyente, se le adicione
la del Contralor General de la República, no puede hacerse sin vulnerar de
manera directa el mandato del artículo 372, inciso final de la Carta, y por
ende, el del artículo 113, ibídem, que determina la autonomía e independencia
de los órganos del Estado, con funciones separadas no obstante la colaboración
armónica que entre ellos debe reinar.
"Lo anterior
adquiere plena confirmación cuando la propia ley cuestionada en el parágrafo
del artículo 2º, ordena al Contralor General de la República que los resultados
de la vigilancia fiscal del Banco sean enviados "al Presidente de la
República para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso
final del artículo 372 de la Constitución Nacional" (Folios 6 y 7 de la demanda).
Además, señala el
actor, el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 42 de 1993, al comprender al
Banco de la República como parte de la administración nacional, desconoce el
mandato del artículo 371 de la CP, que establece la naturaleza especial y
autónoma del mismo. Por otra parte, agrega, el artículo 267 de la CP, que
determina los sujetos pasivos de la vigilancia fiscal, señala a la
administración y a los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de
la Nación. El Banco de la República, advierte el demandante, no forma parte de
la Administración nacional y tampoco es un particular que maneje fondos o
bienes de la Nación. Sólo en el evento en que el Banco llegare a manejar dichos
dineros o bienes, quedaría cobijado por el artículo 2º de la Ley 42 como sujeto
del control fiscal en forma esporádica y no permanente, "tal como
ocurre actualmente con la administración  de los Certificados de Reembolso
Tributario (CERT) o como ocurrió con la administración de la Cuenta Especial de
Cambios (CEC), eventos ambos en los que la Contraloría General de la República
ejerce y ejerció, respectivamente, control fiscal".
En relación con el
artículo 42 de la Ley 42 de 1993, señala que el aparte acusado vulnera los
artículos 371, 372, 15 y 73 de la CP, así como el artículo 113.
En otro aparte de su
escrito indica que la organización y funcionamiento del Banco no están sujetos
a las normas generales que rigen a la Administración Pública. Además, las
funciones de banca central que corresponde ejercer al Banco, hacen necesario
para éste "producir informes y datos muchas veces relacionados con las
operaciones financieras de la Nación o con estadística fiscal del estado, y al
provenir esas informaciones, datos y estadísticas de un órgano del Estado
(Banco de la República) indiscutiblemente tienen carácter oficial.
Pretender que para la ejecución de sus funciones constitucionales y legales, el
Banco de la República deba obtener autorización de la Contraloría General de la
República es violar de manera directa dicha autonomía y desconocer el mandato
constitucional del régimen legal propio que debe tener el Banco de la
República".
En su concepto, el
mencionado artículo 42 también vulnera los artículos 15 y 73 de la CP, en tanto
que al Banco, cuyas funciones y autonomía derivan de la Carta y de la ley, se
le limita su libertad de información, puesto que "los datos que
recolecte, trate y circule, como consecuencia de ejercicio de sus funciones, no
tendrán carácter oficial si no media la autorización del Contralor General de
la República".
El artículo 108 de
la Ley 42 de 1993, por último, desconoce los artículos 371 y 372 de la Carta.
En su opinión, constituye una indebida intromisión en el régimen contractual
del Banco de la República, sujeto únicamente a lo que disponga la ley que lo
regula - Ley 32 de 1992 -, y a los estatutos que dicte el Presidente de la
República en desarrollo de lo dispuesto en la misma ley, dada la autonomía de
la que goza.
Vulnera igualmente
el artículo 273 de la CP, según la demanda, que exige como requisito
indispensable para el acto de adjudicación en audiencias públicas, la solicitud
de cualquiera de los proponentes. Las facultades del Contralor en esta materia,
subraya, son de carácter reglado y no oficiosas, ni discrecionales.
3. Dentro del
término de fijación en lista se presentó un escrito de coadyuvancia por parte
del Dr. Jorge Enrique Ibáñez Nájar, y dos más en defensa de las normas
acusadas, aportados por el Dr. José Reynel Orozco Agudelo, en calidad de
apoderado del Ministerio de Gobierno y por el ciudadano Pedro Segundo Galindo
Nieves, respectivamente.
4. El apoderado del
Ministerio de Gobierno efectúa un estudio de la función fiscalizadora y de la
Contraloría General de la República en la Constitución Nacional y explica su
naturaleza y herramientas, para concluir que el objeto del control de gestión
es la lucha contra la corrupción. Por ende, concluye, "la
especialización fiscalizadora que se demarca de la Constitución Política es una
función pública a cargo de la Contraloría General de la República que abarca
incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue
precisamente el Constituyente Primario quien quiso que ninguna rama del Poder
Público, Entidad, Institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General
de la República, quedara sin control fiscal y de gestión, entonces, ningún ente
por soberano que sea puede arrogarse el derecho a ser fiscalizado y a no tener
ninguna clase de control máxime cuando el ente tenga que ver directa e
indirectamente con la economía Nacional".
El apoderado señala
que no es cierto, como lo pretende el demandante, que el artículo 2º adscriba
jurídicamente el Banco de la República al nivel central de la Administración.
Considera que la definición del artículo no se refiere a la naturaleza jurídica
del ente sino a la posibilidad de su sujeción al control fiscal. Prosigue el
apoderado indicando que "No se advierte trasgresión al artículo 371,
puesto que el Banco de la República, conserva todas sus funciones y además está
en consonancia con el artículo 268, numeral 11 de la Carta en lo que le
corresponde a la Contraloría General de la República, también le corresponde
rendir un informe sobre "la ejecución de las políticas a su cargo y sobre
los demás asuntos que se le soliciten".
En su opinión, el
control que ejerce el Presidente de la República, en los términos del artículo
372 de la CP, es de tipo administrativo y, en ningún caso, se trata de un
control fiscal. "La vigente Constitución crea los organismos de control
independientes (Artículo 267), para todos los que manejen fondos públicos y
recursos del Estado incluyendo a los particulares, lo que infiere que existe
una mayor razón para que el Banco de la República sea susceptible de ese
control fiscal, máxime cuando le compete ejercer coordinadamente la política
económica general del Estado".
En relación con el
cargo contra el artículo 42 de la Ley, el apoderado del Ministerio considera
que la restricción de las publicaciones de carácter oficial a que se refiere la
norma, se relaciona únicamente con aquéllas que corresponde producir a la
Contraloría General de la República y, en ningún caso se refiere a las
publicaciones provenientes de otros organismos, entre ellos, al Banco de la
República. En todo caso, concluye, el Contralor General de la República está
facultado constitucionalmente, en los términos del artículo 268-11 de la CP,
para certificar las finanzas del Estado.
Acerca de la
supuesta inconstitucionalidad del artículo 108 de la Ley 42, el defensor señala
que la norma acusada es "casi una réplica del artículo 273 de la Carta
Constitucional". Además, observa, la ley idónea para regular la
materia - adjudicación de licitaciones en audiencia pública -, es la de
contratación administrativa y no la de control fiscal.
5. El segundo
escrito de defensa, presentado por el ciudadano Pablo Segundo Galindo Nieves, en
relación con el artículo 2º de la Ley 42, indica que en un estado de derecho,
en el que existen múltiples formas de control -  el control de legalidad, el
control político, el administrativo disciplinario, el control administrativo -,
el control fiscal no resulta exclusivo ni único, y por ello la vigilancia que
realizan los organismos encargados del mismo, es autónoma e independiente
frente a cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa.
En este orden de
ideas y, de conformidad con el artículo 267 de la CP, afirma:
"(...) es la
misma Carta Magna la que delimita el rango de acción de la función contralora
al preceptuar que la Contraloría debe vigilar la gestión fiscal de la
administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir,
referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de
derecho público y a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación
que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e
ingresos de la Nación, así pues donde quiera que haya bienes o ingresos de la
Nación, estará presente en la fiscalización el ente superior de control".
Es por ello, señala,
que el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, al definir los sujetos del control
fiscal, incluye al Banco de la República, pues su naturaleza jurídica, su
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, no son óbice para el ejercicio
de la vigilancia fiscal que compete a la Contraloría, actividad que sólo está
condicionada por el manejo de bienes o fondos de la Nación y, en consonancia
con el artículo 7º de la ley de control fiscal, puede coexistir con el control
administrativo, dado el carácter interno de éste, enmarcado dentro de los
criterios de oportunidad y conveniencia, y el origen externo de aquél,
encaminado al control del ejercicio fiscal. Por último, anota, la naturaleza
jurídica del Banco de la República y su especialidad funcional resulta
determinante, no para excluir el control fiscal, sino para determinar la clase
de sistema de control aplicable: financiero, de legalidad, de gestión o de
resultado.
Para analizar la
conformidad del artículo 42 de la Ley con la Constitución, el defensor alude al
artículo 41 de la misma, según el cual, corresponde a la Contraloría General
certificar la situación de las finanzas del Estado y rendir un informe al
Congreso y al Presidente, teniendo en cuenta los ingresos y gastos totales, el
superávit o déficit fiscal y presupuestal, el superávit o déficit de Tesorería
y de operaciones efectivas, el registro de la deuda total y los resultados
financieros de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.
En este sentido,
afirma el memorialista, los informes, cuentas o datos sobre la situación de las
finanzas del Estado, son de competencia exclusiva de la Contraloría y sólo
tendrán el carácter de oficiales si provienen de dicho organismo. No implica,
en palabras del demandante, que los datos e informes de otros organismos, como
sería el caso del Banco, dentro de la órbita de sus precisas funciones, no
tengan el carácter de oficiales. En su opinión, el objetivo de la norma es el
de evitar que otros organismos invadan la esfera de funciones propias del ente
de control, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 113 de la CP.
En relación con los
cargos contra la expresión acusada del artículo 108 de la Ley, la defensa
argumenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 372 de la CP y en
la Ley 31 de 1992, que establece las normas que regulan el Banco de la
República, éste en materia de contratación tiene un régimen legal propio,
motivo por el cual no se le aplica la norma acusada de inconstitucional, pues
ella sólo se refiere a los contratos regulados en el estatuto de contratación
administrativa.
6. El escrito de
coadyuvancia presentado por el Dr. Jorge Enrique Ibáñez Nájar, señala otras
normas que, en su opinión - que esta Corte no comparte - y para efectos del
fallo, constituyen unidad de materia con los artículos 2º, 42 y 108 acusados.
En su opinión, la expresión "...autónomos e independientes como los
..." , contenida en los artículos 2º y en el  parágrafo 1º del
artículo 41, el artículo 7º y el artículo 45, también resultan
inconstitucionales, por las mismas razones que sustentan la demanda.
A renglón seguido,
el impugnante resume el desarrollo histórico de la competencia para ejercer la
función de vigilancia sobre el Banco de la República, resaltando que dicha
actividad había sido adscrita, desde el origen del Banco y por sugerencia de la
Misión Kemmerer, a la Superintendencia Bancaria y no al Departamento de
Contraloría, creado mediante la Ley 42 de 1923. Advierte que el artículo 59 de
la CP de 1886, relativo a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración,
no se aplicaba al Banco de la República, pues éste no tenía a su cargo tal
función ni hacía parte de la administración, en atención a su naturaleza
especial. A continuación, cita varias sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, en las que se discurre acerca del órgano competente para ejercer la
función de control sobre las sociedades de economía mixta, naturaleza
compartida por el Banco, por su origen contractual y su capital mixto, con
ocasión de varias demandas contra el Decreto ley 3130 de 1968, la Ley 20 de
1975, así como el Decreto autónomo 386 de 1980, que otorgaba a la
Superintendencia Bancaria el control sobre el Banco.
La Ley 20 de 1975,
señala la impugnación, que ordenaba la vigilancia fiscal sobre toda persona que
recibiera, manejara o dispusiera de ingresos o bienes de la Nación, le era
aplicable al Banco toda vez que éste realizaba operaciones con dineros o bienes
de la Nación, en su calidad de agente fiscal del Gobierno, y sólo durante la
vigencia de los contratos celebrados con tal fin entre el Gobierno y el Banco.
Es por ello, apunta el memorialista, que el Banco no ha sido sujeto permanente
del control fiscal ejercido por la Contraloría. En relación con la
administración de la Cuenta Especial de Cambios, que competía al Banco de la
República, y por el carácter de ingresos fiscales - dado que sus utilidades
formaban parte de los ingresos corrientes del Presupuesto General de la Nación
-, se obligaba al Banco a rendir un informe mensual a la Contraloría sobre el
movimiento de la cuenta. Es así como hasta la desaparición de la Cuenta
Especial de Cambios, ordenada por la Ley 31 de 1992, la Contraloría ejerció su
función en relación con la misma. De conformidad con lo anterior, anota el
actor, la Contraloría General de la República siguió ejerciendo control fiscal
sobre el Banco, aunque limitada al manejo de recursos de la Nación.
Tras este análisis
del control y vigilancia del Banco bajo las normas de la Constitución de 1886,
el memorialista menciona los aspectos más relevantes del proyecto de reforma
constitucional presentado por el Banco de la República al Gobierno Nacional,
del proyecto presentado por este último a consideración de la Asamblea Nacional
Constituyente, y de los demás proyectos que regulaban el tema de la Banca
Central.
Transcribe
igualmente los Informes de Ponencia en Comisión V y para primer debate en
Plenaria, y la constancia presentada por los ponentes en relación con el
articulado dedicado a la Banca Central, y explica su contenido.
Expresa que el Banco
de la República, a partir del tránsito constitucional, ha dejado de ser una
sociedad, con participación de capital privado, para convertirse en un
organismo de derecho público, de rango constitucional, y autónomo. No cumple
funciones de gestión o administración fiscal, lo que reitera su independencia
respecto de la rama ejecutiva. Tampoco es un Banco del Gobierno Nacional, pues
la Nación ha dejado de ser accionista del mismo, lo que excluye su
clasificación como establecimiento público, empresa industrial o comercial o
sociedad de economía mixta.
Afirma el escrito de
coadyuvancia que la constitucionalización de la banca central obedece a una
tendencia observada en diversos países que últimamente han promulgado nuevas
constituciones. En este orden de ideas, señala:
"la
autonomía resulta ser entonces un principio fundamental de todo banco central
moderno, la cual deviene desde la separación del manejo monetario de los
asuntos fiscales, puesto que ya no son dependencias del Tesoro ni instrumentos
adicionales del manejo fiscal de un país y por ello no forman parte del
conjunto de organismos que tienen a su cargo el manejo de la hacienda pública,
dada la incompatibilidad material y formal que existe entre a quienes
corresponde el manejo de los asuntos monetarios y las instituciones a cuyo
cargo está el manejo y la administración del fisco.
"Por mandato
constitucional, el Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio.
En consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus
funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se rigen
exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución, en la Ley y en sus
Estatutos contemplados en el artículo 371. De esta manera al Banco no le son
aplicables para ningún efecto o materia, las disposiciones generales o
especiales dictadas o que se dicten para el sector público".
En relación con las
normas cuestionadas de la Ley 42 de 1993, el Dr. Ibáñez anota que el no
ejercicio de gestión fiscal alguna por parte del Banco explica que, de
conformidad con el artículo 372 de la CP, la inspección, vigilancia y control
sobre el Banco corresponda al Presidente de la República. La Ley 31 de 1992, en
su artículo 48, autorizó al Presidente la delegación de la función de
inspección y vigilancia en la Superintendencia Bancaria y la función de control
en la Auditoría prevista en la misma disposición, ejercida por un Auditor
nombrado por aquél, quien tendrá a su cargo la función de certificar los estados
financieros del banco, ejercer las atribuciones propias de un Revisor Fiscal y
efectuar el control de gestión y resultados de la entidad. Este reparto de
competencias se puede apreciar en la ponencia para Segundo Debate en la Cámara
de Representantes, en la que se señalan los diversos controles que se aplican
al Banco: el de legalidad - a cargo de la Junta Directiva -, la inspección y
vigilancia - adscrita a la Superintendencia Bancaria -, el control interno -
ejercido por el Auditor -, el control político sobre las actuaciones y
decisiones de los directores del Banco - de competencia del Congreso de la
República -, y el control sobre la conducta de los funcionarios públicos, que
corresponde al Procurador General de la Nación.
En su parecer, las
normas acusadas y las relacionadas por él como unidad normativa, vulneran el
régimen constitucional del Banco de la República, toda vez que asignan
competencia a la Contraloría General de la República para controlar al Banco,
cuando de los antecedentes constitucionales y legales del mismo, se deduce la
inconveniencia, ilegalidad, e inconstitucionalidad de tal medida. En todo caso,
y para los efectos de los artículos 267 y 268 de la CP, advierte:
"el concepto
de administración comprende el conjunto de entidades que tienen a su cargo la
gestión fiscal. Por ésta se entiende el recaudo, manejo, inversión y gasto del
fisco, del tesoro público, del erario, en fin, de la Hacienda Pública
constituída por todos los bienes y rentas que pertenecen a la Nación como
persona jurídica y a las entidades descentralizadas que se manejan a través del
sistema presupuestal y que ahora deben registrarse en la Contabilidad que debe
llevar el Contador General de la Nación. El inciso segundo del artículo 128 de
la Constitución dice que "Entiéndese por tesoro público el de la Nación,
las entidades territoriales y el de las descentralizadas...
"Conforme a
lo previsto en el Capítulo 6 del Título XII de la Constitución Política, el
Banco de la República no tiene a su cargo cumplir gestión fiscal, no maneja o
administra el tesoro público, porque no recauda, invierte o gasta los bienes
que constituyen la hacienda pública...
"En
consecuencia, si el Banco de la República por regla general no tiene a su cargo
el cumplimiento de gestión fiscal alguna, no es posible extenderle la
vigilancia de la Contraloría General de la República y del Contralor previstas
en los artículos 267 y 268 de la Constitución".
7. El Procurador
General de la Nación, luego de resumir los antecedentes legales del Banco de la
República, señala que el cambio operado en este organismo con la expedición de
la Constitución de 1991 consistió, fundamentalmente, en elevarlo a la categoría
de banco central, de manera que, no sólo continuara ejerciendo las funciones de
banco emisor previstas en la anterior Carta Política, sino que, además, tomará
a su cargo la regulación monetaria, cambiaria y crediticia, con el propósito de
velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, y cumplir
con las funciones de administrar las reservas internacionales, ser prestamista
de última instancia, banquero de los establecimientos de crédito y actuar como
agente fiscal del Gobierno. Anota que el tema del control y vigilancia sobre el
Banco de la República ocupó también el interés de los Constituyentes, en apoyo
de lo cual cita antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente.
A continuación
realiza idéntico examen en relación con la Contraloría General de la República,
los antecedentes legales y jurisprudenciales previos a la expedición de la
Constitución de 1991. El control fiscal, señala: "se deriva del poder
que posee la Nación, en ejercicio de su soberanía para establecer impuestos y
contribuciones, manejar recursos públicos, autorizar los gastos públicos y
verificar si éstos se han efectuado con sujeción a las normas legales
preexistentes y a las apropiaciones incluídas en el presupuesto".
Advierte que la
autonomía que se predica constitucionalmente del Banco de la República ha de
entenderse de la siguiente manera:
"(...) en el
sentido de que no hace parte de las ramas ejecutiva, legislativa y
jurisdiccional o de los órganos fiscalizadores o de control y electoral del
poder público. Es un órgano del Estado que por razón de las funciones que está
llamado a cumplir, requiere de un ordenamiento y control especiales distintos
al aplicable a las demás entidades públicas o privadas.
"La
independencia del Banco apunta al hecho de poder abstenerse de atender los
requerimientos financieros de sectores específicos, particularmente del oficial
y a la posibilidad de utilizar libremente los instrumentos que le correspondan
sin necesidad de autorizaciones previas de otras instancias del Estado. De ahí
que la experiencia en muchos países señala "que la independencia de la
autoridad monetaria de factores políticos, cuya validez en debates relativos a
otros temas no se cuestiona, es un factor que contribuye significativamente a
la credibilidad de las medidas y contribuye, por ende a aumentar su
efectividad".
El Señor Procurador
indica que esta nueva modalidad introducida por la Constitución de 1991 se
materializa no sólo en organismos como el Banco de la República, sino también
en el caso de los monopolios rentísticos y del ente encargado de la regulación
y manejo del espectro electromagnético y de la televisión.
Para efectos de
determinar los sujetos del control fiscal, el Procurador considera que la
Constitución, en su artículo 267, utiliza la noción de Administración en un
sentido estricto, "calificado y especializado en el sentido de que
constituye administración para efectos del control fiscal, todas las entidades,
dependencias, órganos y organismos que ejerzan gestiones fiscales".
Señala que la Ley 31
de 1992, autorizó al Presidente de la República para delegar en la
Superintendencia Bancaria la función de inspección y vigilancia que
constitucionalmente le corresponde y adscribió al Auditor la función de control
sobre el Banco. En su opinión, esta última se circunscribe a la órbita interna
del Banco y, por lo mismo, no es incompatible con el control fiscal que realiza
la Contraloría sobre el manejo de los dineros públicos, de origen externo. Por
los motivos expuestos, solicita a la Corte Constitucional declarar exequibles
los apartes acusados del artículo 2º de la Ley 42, en el sentido de permitir a
la Contraloría ejercer un control restringido sobre el Banco, vgr. limitado al
control de dineros públicos que, "en virtud de contratos especiales y
dada su condición de agente fiscal del Estado, administre y maneje el Banco de
la República, sea su ocurrencia esporádica, eventual o circunstancial".
Advierte el Señor
Procurador,
"Es claro,
por todo lo que aquí se ha expuesto, que el Banco de la República no es per se
una pieza de la Hacienda Pública, pero una propuesta de inexequibilidad, con el
consecuente retiro de la norma, nos llevaría a que jamás, y bajo ninguna
circunstancia puede la Contraloría controlar y vigilar cuentas especiales o
manejos fiscales del Banco, que si bien son difíciles de prever, son bien
posibles de ocurrir. Una posible inconstitucionalidad también quebraría el
axioma existente en Hacienda Pública referido a que dondequiera que existan
bienes, recursos o ingresos de la Nación debe estar presente la fiscalización
de la Contraloría".
En relación con el
cargo de inconstitucionalidad del artículo 42 de la Ley, el Señor Procurador
sostiene que el alcance de esta norma se limita a exigir el aval de la
Contraloría en materia de publicidad de los informes y datos que a este organismo
corresponde producir, como garantía para los asociados, sin tener el alcance
que la demanda pretende atribuirle sobre los informes y datos de otros
organismos del Estado. Con fundamento en lo anterior solicita su declaratoria
de exequibilidad.
Respecto del
artículo 108 acusado, el concepto fiscal lo considera inexequible,  pues en su
opinión, adiciona una hipótesis distinta a la contemplada por la Constitución
en su artículo 273. En efecto, esta norma prevé la posibilidad de celebrar el
acto de adjudicación de un contrato en audiencia pública, previa la solicitud
de alguno de los proponentes. El precepto en cuestión, puntualiza, adiciona la
posibilidad de que este evento se produzca cuando el Contralor así lo estime
conveniente, en franca contradicción con la norma superior. Por ello, e
independientemente de la relación que pueda tener con el Banco de la República,
en opinión del Ministerio Público, la norma debe ser declarada
inconstitucional.
III. FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos
del artículo 241-4 esta Corte es competente para conocer de la demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 2, 42 y 108 de la Ley 42 de 1993.
El Banco de la
República como sujeto de control fiscal
2. El artículo 2º de
la ley 42 de 1993 enumera los sujetos de control fiscal que, para los efectos
de la ley, se entiende conforman la Administración Nacional. Entre ellos se
incluye a los "organismos creados por la Constitución Nacional y la ley
que tienen régimen especial ..... y el Banco de la República". En el
parágrafo de la disposición citada se ordena el envío de los resultados de la
vigilancia fiscal del Banco de la República al Presidente de la República, para
el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del
artículo 372 de la C.P (inspección, vigilancia y control del Banco de la
República).
3. El actor solicita
la inexequibilidad de las partes subrayadas del artículo 2º de la ley 42 de
1993, pues, a su juicio, violan los artículos 372, 371 y 113 de la C.P. El
control total, subjetivo y objetivo, del Banco de la República por parte de
la Contraloría, desconoce en su sentir la función exclusiva y excluyente de
control que sobre la primera entidad la Constitución atribuye al Presidente de
la República. De otra parte, agrega, la sujeción del Banco de la República
"a un régimen legal propio" como lo establece el artículo 371 de la
C.P., dadas las notas de autonomía administrativa, patrimonial y técnica que la
misma Carta le reconoce, es desvirtuada por la norma acusada que la considera
entidad integrante de la Administración Nacional. La extralimitación de la ley
y el desmedro de la órbita de competencia del Presidente que ella
ilegítimamente produce, advierte el demandante, quebranta el principio
constitucional de separación de funciones (CP art. 113).
4. El ciudadano
Jorge Enrique Ibáñez Nájar presentó un extenso escrito a esta Corte en el que
manifiesta su propósito de coadyuvar la demanda presentada por el actor. En su
memorial el coadyuvante se detiene en un pormenorizado análisis histórico que
se inicia con la fundación del Banco de la República y concluye con la adopción
de las normas sobre control fiscal y Banca Central cuyos antecedentes en la
Asamblea Nacional Constituyente igualmente refiere, de todo lo cual deriva las siguientes
premisas; (i) El Banco de la República sólo esporádicamente ha realizado
gestión fiscal propiamente dicha; (ii) tanto la regulación como la
jurisprudencia anteriores a la actual Constitución reconocieron la naturaleza
única y especial del Banco y la necesidad de un control especializado; (iii)
Los proyectos presentados a la Asamblea Nacional Constituyente y las ponencias
respectivas coinciden en atribuirle al Banco de la República precisas funciones
de Banca Central - que se conciben separadas de las atinentes a la función
fiscal y las que debe desempeñar autónomamente y de manera técnica; (iv) El
carácter técnico del Banco y su autonomía, sólo son compatibles con un único
control en cabeza del Presidente de la República; (v) Las funciones del Banco
de la República no implican gestión fiscal; (vi) El Banco de la República es
independiente y autónomo respecto de la administración.
5. El ciudadano
Pablo Segundo Galindo Nieves defiende la constitucionalidad de la norma acusada
alegando básicamente que el control que el Presidente ejerce sobre el Banco de
la República es eminentemente administrativo y no excluye, por lo tanto, el
control fiscal que se predica siempre que una entidad maneje fondos o bienes de
la Nación. De otro lado, anota, la especialidad de sus funciones no es tampoco
óbice para el control fiscal pues éste debe consultar su naturaleza y adaptarse
a la misma mediante el establecimiento del método más apropiado.
6. Por su parte, el
Dr. José Reynel Orozco Agudelo, apoderado del Ministro de Gobierno, concede
valor universal a la función fiscalizadora que ejerce la Contraloría General de
la República a la que, en su criterio, no puede escapar ningún ente "por
soberano que sea" - incluida la misma Contraloría que es supervisada por
un auditor especial -, máxime cuando "el ente tenga que ver directa o
indirectamente con la economía nacional". A su juicio, la norma es
exequible, entre otras razones, porque la inspección del Presidente es
puramente administrativa y no suple el control fiscal y de gestión de la
Contraloría.
7. El Procurador
General de la Nación, doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, es del parecer que
la autonomía que la Constitución le reconoce al Banco de la República no puede
ser absoluta como quiera que ella atentaría contra la idea central de la
división de poderes. La esporádica, eventual o circunstancial administración y
manejo de dineros o recursos públicos por parte del Banco de la República como
agente fiscal del Estado - señala el Ministerio Público -, justifica que se
mantenga por lo menos un control restringido de la Contraloría, sin que
ésta de ninguna manera pueda por ello pretender vigilar el ejercicio de sus
funciones propias.
8. Las diferentes
tesis planteadas, tanto las que impugnan como las que defienden la
constitucionalidad del precepto acusado, no discuten la procedencia de la
vigilancia y control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República,
en el caso de que el Banco Central, por cualquier motivo, en ejercicio de sus
funciones llegue a administrar o manejar bienes o recursos públicos. El mismo
demandante no descarta este eventual control fiscal: "si el Banco de la
República, como órgano autónomo e independiente, llegare a manejar fondos o
bienes de la Nación quedaría cobijado por el artículo 2º de la ley 42 de 1993
en la parte que señala como sujetos del control fiscal las personas jurídicas y
cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado
en lo relacionado con éstos".
Independientemente
de la decisión que se adopte sobre la procedencia de un control objetivo y
permanente del Banco de la República por parte de la Contraloría, cabe desde
ahora admitir aquél tipo de control - que el demandante denomina
"esporádico"- en la hipótesis enunciada. Ciertamente, con
prescindencia de su naturaleza pública o privada, de sus funciones o de su
régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría
General de la República, desde luego circunscrita a la gestión fiscal realizada
(CP art. 267 y ley 42 de 1993, art. 2º).
El control fiscal
eventual no es, pues, tema de controversia. La Corte debe, en cambio, analizar
si respecto del Banco de la República puede predicarse, como lo postula la
norma legal, un control fiscal subjetivo de carácter permanente.
El control fiscal
permanente se asienta necesariamente sobre dos presupuestos básicos: la gestión
fiscal que realiza el sujeto vigilado y su naturaleza administrativa. Si las
dos condiciones se dan se verifica el supuesto de "la gestión fiscal de la
administración" cuyo control se confía a la Contraloría General de la
República (CP art. 267).
9. Del ejercicio
ordinario de las funciones principales que la Constitución le atribuye al Banco
de la República, no se desprende en principio la realización permanente de
gestión fiscal que pudiera llevarse a cabo por su conducto. Solamente las
operaciones que en nombre del gobierno efectúa como agente fiscal, tienen
alguna conexidad con específicas tareas de gestión fiscal, aunque en este caso
ellas corresponden al cumplimiento de contratos celebrados y no al desarrollo
de competencias propias, lo que las hace eventuales y circunstanciales,
quedando esta hipótesis subsumida dentro del primer tipo de control fiscal ya
analizado.
10. De conformidad
con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está
integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el
concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales
bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición.
Consiguientemente,
la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes
operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en
las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas
prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de
eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos
públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que
constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la
administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13).
La función de
control fiscal guarda íntima simetría con la tributaria y presupuestal
constitucionalmente atribuida, en acatamiento al principio democrático, al
Congreso. De ahí que históricamente la vigilancia fiscal se afiance en el
estado de derecho a la par que el Congreso - en la historia constitucional el
parlamento - reivindica para sí la plenitud de competencias en lo tocante a la
obtención y empleo de recursos. En este orden de ideas, el control fiscal
externo de la administración ejercido por el Congreso o por un aparato público
apropiado designado por éste (CP art. 277), refuerza el papel central de ese
órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control de legalidad se orienta
a garantizar que las finalidades y autorizaciones emanadas del mismo, a las que
debe supeditarse el recaudo y utilización de los recursos públicos arbitrados,
efectivamente se observen en el curso de los procesos y operaciones jurídicas y
materiales posteriores.
La legitimidad de la
gestión fiscal de la administración se sustenta, por lo expuesto, en el
principio de legalidad - trasunto de la soberanía popular -, al cual se
adiciona en el momento presente la eficiencia, eficacia y economía (CP art.
268-2, Ley 42 de 1993, arts. 8-13). El interés general que en todo momento debe
perseguir la Administración - hasta el punto que su objeto y justificación
estriban en su satisfacción (CP arts. 1 y 2) - sólo se logra realizar si la administración
administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los
más exigentes criterios de eficiencia, eficacia y economía.
11. La Corte tomará
en cuenta el concepto de gestión fiscal y su justificación tradicional de obediencia
al principio de legalidad y la moderna de eficiencia, eficacia y economía con
el objeto de determinar si las funciones asignadas al Banco de la República
configuran una modalidad específica de actuación que exija su tratamiento como
sujeto al que deba extenderse de manera permanente la vigilancia fiscal de la
Contraloría.
Conviene detenerse
brevemente a analizar las principales funciones atribuidas al Banco de la
República a fin de establecer si ellas denotan algún tipo de actividad fiscal.
11.1 El Banco de la
República es la entidad del Estado a la que se confía de manera exclusiva la
función de emitir la moneda legal. Comprende esta competencia la producción y
destrucción de las especies que constituyen la moneda legal, el retiro de billetes
y de moneda metálica y la provisión de billetes y monedas metálicas, tareas que
cumple con sujeción a las normas legales que expide el Congreso (CP art. 15-13)
con el propósito de determinar la moneda legal, su convertibilidad y alcance
liberatorio. El Banco de la República, en ejercicio de la anotada función,
suministra el numerario que demanda el desarrollo normal de la economía. La
misión esencial del Banco Central de velar por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda, se opone a las emisiones inflacionarias. De ahí que
se prohiba al legislador y al banco - con las taxativas excepciones y
requisitos que incorpora el precepto constitucional - la creación de cupos de
crédito en favor del estado o de los particulares (CP art. 373; ley 31 de 1992
art. 2).
11.2  La Junta
directiva del Banco de la República, conforme a las funciones que le asigne la
ley, es la máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del país (CP art.
372). Las competencias que le concede la Constitución y la ley - fijar y
reglamentar el encaje de los establecimientos de crédito y demás entidades que
reciban depósitos; disponer la realización de operaciones en el mercado
abierto; señalar las condiciones financieras a las cuales deben sujetarse los
emisores públicos; establecer límites al crecimiento de las operaciones activas
de los establecimientos de crédito; prescribir las tasas máximas de interés
activas o pasivas; regular el crédito intercambiario; disponer la intervención
del Banco de la República en el mercado cambiario etc - le permiten al Banco de
la República regular la circulación monetaria, controlar la liquidez del
mercado financiero y gobernar el sistema de los pagos internos y externos de la
economía (Ley 31 de 1992 art. 4º).
11.3 Corresponde al
Banco de la República administrar las reservas internacionales, lo que apareja
su manejo, inversión, depósito y disposición. La ley ordena a este respecto que
el Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al
interés público, el beneficio de la economía nacional y con el propósito de
facilitar los pagos del país en el exterior (Ley 31 de 1992 art. 14).
11.4 El Banco de la
República, como banco central, cumple en el ámbito financiero la función de
banquero y prestamista de última instancia, la que se manifiesta en las
distintas facilidades que les suministra a los establecimientos de crédito:
apoyos transitorios de liquidez, intermediación de líneas de crédito externo y
prestación de distinta suerte de servicios fiduciarios. (Ley 31 de 1992 art.
12).
11.5 Siempre que se
celebre el respectivo contrato con el Gobierno o las demás entidades
públicas, el Banco de la República puede actuar como banquero y agente fiscal
del Gobierno y, en los términos de la Ley 31 de 1992, artículo 13, desempeñar
las siguientes funciones: "a) A solicitud del Gobierno, actuar como agente
fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas
operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco; b) Otorgar
créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el
artículo 373 de la Constitución Política; c) Recibir en depósito fondos de la
Nación y de las entidades públicas. La Junta Directiva señalará los casos y las
condiciones en que el Banco podrá efectuar estas operaciones; d) Servir como
agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de
los títulos de deuda pública; e) Prestar al Gobierno Nacional y otras entidades
públicas que la Junta determine, la asistencia en asuntos afines a la naturaleza
y funciones del Banco".
11.6 Las funciones
descritas del Banco de la República giran alrededor de la moneda, las reservas
y el crédito.
La moneda legal es
la expresión misma de un signo monetario al que la ley le asigna el carácter de
único medio de pago de curso legal con poder liberatorio inmediato (Ley 31 de
1992 art. 8º). La moneda que emite el Banco de la República no representa
obligación alguna a cargo del tesoro y no es, por lo tanto, recurso fiscal.
El crédito cuya
regulación se confía al Banco de la República no es tampoco recurso fiscal. Se
trata de una función indispensable de la economía que permite, en términos
generales, la financiación de los déficits que registran temporalmente ciertas
unidades económicas, los cuales tienden a enjugarse con base en los superávits
que arrojan las restantes. El Banco de la República interviene en el mercado
del crédito estableciendo su marco regulatorio en aspectos tan vitales como la
fijación de encajes y la adopción de políticas en materia de las tasas de
interés. De otra parte, en los casos previstos en la Constitución,
excepcionalmente el Banco de la República puede abrir cupos de crédito e
intermediar líneas de crédito externas (CP art. 373). Por lo visto la
regulación del crédito no tiene como referente recursos fiscales sino el ahorro
público y no obra, en consecuencia, sobre los ingresos recaudados por el estado
y sus utilizaciones.
La función del Banco
de la República como agente fiscal del gobierno tampoco trasluce una
competencia fiscal originaria. Por el contrario, sus actuaciones en este campo
requieren necesariamente de la previa celebración de los contratos con el
gobierno nacional y las demás entidades públicas. Las obligaciones que contrae
el banco son las que se convienen en dichos contratos y en ellos se deben
consagrar los métodos y mecanismos de control. Como función inmediatamente
derivada de un título contractual, la gestión fiscal que pueda ejecutar el
Banco de la República se sujetará a la vigilancia fiscal eventual y operativa
por parte de la Contraloría General de la República que, en este caso, se
restringe a la actividad y bienes objeto del respectivo contrato.
Finalmente, la
función del Banco de la República como eje del sistema financiero - banquero y
prestamista de última instancia - se encuentra relacionada con la concesión
directa de crédito a las entidades financieras en los casos previstos en la
ley. No siendo asimilable el crédito a bien o recurso fiscal, no es posible
otorgarle a ésta función carácter fiscal.
11.7 La gestión
fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos criterios de
eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con la idea de
racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el manejo y
administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo y del gasto
público no es ajena a los mencionados principios. Ello explica que la finalidad
de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de su
cumplimiento.
La legitimidad del
quehacer del Banco de la República reside, en cambio, en otro orden de
prioridades y de valores funcionales enmarcados en el sistema económico. El
ideal de la "moneda sana" - estabilidad de su capacidad adquisitiva
(CP art. 373) - se erige en la misión que justifica la atribución de una serie
de competencias al Banco de la República y en su configuración como entidad
constitucional autónoma de naturaleza eminentemente técnica. Inclusive a este
principio se debe la actual estructura técnica e independiente de las
competencias monetarias, cambiarias y crediticias, así como la nítida
separación de éstas de la hacienda pública y de la política presupuestal. En el
orden sustantivo el Constituyente pretendió definitivamente proscribir que la
moneda fuera utilizada como recurso fiscal o sufriera manipulaciones en tal
sentido.
El control fiscal
que apunta a la vigencia de específicos principios que se proyectan en el
ámbito de la obtención, utilización, conservación y manejo de los recursos
fiscales, no puede ser polifuncional y también desplegar sus métodos y técnicas
en un campo distinto como es el propio del Banco de la República, a su turno
dominado por distintas exigencias y principios. Si en lo sustancial la decisión
del Constituyente se orientó por la autonomía de las esferas de lo monetario y
de lo fiscal, como se ha visto, y si ellas sirven finalidades distintas aunque
complementarias y parten de presupuestos y exigencias diferentes, no parece
plausible que bajo el aspecto fiscal se unifique su control.
12. El Constituyente
estructuró al Banco de la República como entidad estatal de carácter
independiente y autónoma, organizada como persona jurídica de derecho
público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un
régimen especial (CP art. 371). El Banco de la República como aparato al
servicio de un imperativo funcional como es el de velar "por la moneda
sana" ha querido ser sustraído de la influencia determinante de otros
órganos, en especial de los de origen político, con lo cual se pretende
relievar su cometido preponderantemente técnico y de largo plazo. El diseño de
un aparato independiente es una prueba irrefutable del indicado designio del
Constituyente, ya que él no se justifica sino en términos teleológicos, que se
desvirtuarían si se inscribiera en el campo del Gobierno, como quiera que allí
quedaría sujeto a la suprema autoridad administrativa del Presidente de la
República. En este punto conviene recordar el pensamiento del Constituyente:
"..., el
manejo de las finanzas públicas ha demostrado que los instrumentos de carácter
fiscal no deben financiar o asumir los costos que demande el manejo monetario,
cambiario y crediticio del país y que éste no debe financiar o asumir los
costos que demande el manejo fiscal. Los ponentes consideran que así debe
procederse para que se haga efectiva la separación del manejo monetario de los
asuntos de carácter fiscal y al mismo tiempo se garantice una real autonomía
del Banco Central respecto del Gobierno" (Informe-Ponencia "La Banca Central, Ponentes:
Oscar Hoyos, Carlos Lemos Simmonds, Rodrigo Lloreda Caicedo, Ignacio Molina,
Carlos Ossa Escobar y Antonio Yepes Parra, Gaceta Constitucional Nº 53, p. 8).
La naturaleza del
Banco de la República como órgano constitucional autónomo e independiente,
instituido para el cumplimiento de funciones técnicas, es fiel reflejo del
pensamiento constituyente:
"La
autonomía administrativa y técnica especial dentro de la estructura del Estado,
permite establecer que el Banco Central no forme parte de las ramas
Legislativa, Ejecutiva, Jurisdiccional, Fiscalizadora o Electoral del Poder
Público, sino que debe ser un órgano del Estado de naturaleza única, que por
razón de las funciones que está llamado a cumplir, requiere de un ordenamiento
y organización especiales, propio, diferente del común aplicable a las demás
entidades públicas o privadas.
"Dicha
naturaleza del Banco y, por ende, la razón de su normatividad, se justifican
porque se trata de una institución que debe tener en cuenta, ante todo, el carácter
eminentemente técnico y por lo demás complejo de los problemas monetarios y
cambiarios que maneja. El Banco Central debe ser el órgano al que le
corresponda la dinámica de la organización monetaria de la economía para poner
en funcionamiento el sistema, los controles  y la dirección de la moneda y para
ello, debe actuar con identidad propia, con un régimen legal y operativo
distinto y autónomo, pues no de otra forma podría poner en práctica eficiente y
oportunamente, las medidas monetarias que por Ley está llamado a dictar y
ejecutar.
"La
constitucionalidad de las normas que rigen actualmente al Banco de la República
en este sentido, ha sido confirmada tanto por la Corte Suprema de Justicia como
por el Consejo de Estado, por lo que después de que han hecho carrera en el
ordenamiento jurídico colombiano, el constituyente puede ratificar los
principios universales en ellas previstos" (Informe-Ponencia "La Banca Central",
Gaceta Constitucional Nº 53, p. 8).
Es claro que la
autonomía del Banco de la República y su régimen legal propio, fiel reflejo de
la especialidad e importancia de sus funciones, no significa ausencia de
controles tanto de legalidad (CP art. 237 y 372) como de orden político (CP
art. 371) ni desconexión respecto de la política económica general (CP art.
371). En efecto, las normas que en ejercicio de sus funciones dicte la junta
directiva del Banco de la República son actos nacionales sujetos a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo; el Presidente de la República
ejerce la inspección, vigilancia y control de la institución; y,
adicionalmente, el Banco debe rendir al Congreso anualmente un informe sobre la
ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le
soliciten.
No quiere la Corte
dejar de anotar a propósito de la referencia que se hace en la ponencia citada
a la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del régimen
preconstitucional aplicable al Banco de la República, la ratificación que el
mismo Constituyente hace de sus normas orgánicas anteriores que lo definían
como ente de derecho público económico de naturaleza única sujeto a un régimen
especial que, en su momento, fue objeto de debate y que, ahora, en el nuevo
marco constitucional encuentra pleno reconocimiento al dotársele  de autonomía
administrativa, patrimonial y funcional y, particularmente, al señalarse que
estará gobernado "por un régimen legal propio".
Si con anterioridad
a la vigencia de la actual Constitución se consagró en el Decreto Autónomo 340
de 1980 un régimen especial del que únicamente era destinatario el Banco de la
República y si el mismo fue considerado ajustado a la Constitución y a la ley
por el Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, Sentencia del 9 de septiembre de 1981) - admitiéndose en la sentencia
la naturaleza única del Banco de la República en razón de las funciones a su
cargo y de que su estructura no correspondía a ningún tipo de entidad del
sector central y del descentralizado -, con mayor razón debe rechazarse ahora
su homologación a mera entidad ordinaria de la administración. La Constitución
expresamente sujeta el Banco de la República a un "régimen legal
propio", y en esta expresión debe leerse el propósito explícito del
Constituyente de elevar al plano constitucional una idea normativa -
corroborada por la jurisprudencia de su tiempo - cuyo germen ya había brotado
al amparo de la Constitución anterior.
13. El Decreto 340
de 1980, en atención a las funciones técnicas especiales del Banco de la
República, asignó su control y vigilancia exclusivamente a la Superintendencia
Bancaria. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de diciembre de 1981,
declaró la nulidad de la expresión "exclusiva", en cuanto ella
incidía "en las disposiciones constitucionales y legales sobre el control
fiscal propio de la Contraloría General de la República, que ésta ejerce
conforme a los artículos 59 y 60 de la Constitución Nacional, la ley 20 de 1975
y los Decretos 924 y 925 de 1976. En efecto, cuando el artículo dice que
seguirán siendo de competencia "exclusiva" de la Superintendencia
Bancaria las atribuciones que señala la misma disposición, está excluyendo toda
intervención e indirectamente la de la Contraloría que, aunque limitada a la
gestión fiscal, para su desarrollo no puede ser impedida por cierto
"principio de exclusividad" que pudiera oponerle cualquiera otra
entidad".
El Constituyente, en
este punto, postuló, en cambio, un sistema permanente de control unificado
sobre el Banco de la República, que confió a la persona misma del Presidente,
quien la debe ejercer "en los términos que señale la ley", esto es,
sin configurar una competencia constitucional propia como acaecía con el
antiguo numeral 14 del artículo 120 de la Constitución derogada.
Este sistema de
control, en el pensamiento del Constituyente, consulta mejor la índole técnica
y especializada de las funciones atribuidas al Banco de la República. En
últimas también es una consecuencia de estar gobernado por un "régimen
legal propio". La inclusión de una vigilancia paralela a la del Presidente
de la República fue una hipótesis conscientemente meditada por el Constituyente
y por él conscientemente repudiada, como se desprende del texto de las
ponencias:
"El Banco
Central no es un organismo de carácter fiscal a cuyo cargo esté el manejo de la
hacienda pública pues esta función se conserva íntegramente en la esfera de la
administración presidida por el Gobierno. En otros términos, no realiza gestión
fiscal alguna y por lo mismo no es posible establecer un control de esa misma
naturaleza a cargo de la Contraloría General de la República.
"Por ello y
dada la índole peculiar de las operaciones del Banco Central, se requiere
entonces un control técnico especializado y un régimen disciplinario acorde con
la naturaleza de la institución. Por lo tanto, la inspección y vigilancia sobre
el Banco, sus funcionarios y demás trabajadores, la ejercerá el Presidente de
la República, sin perjuicio de las funciones que correspondan a la Procuraduría
General de la Nación cuando estos últimos cumplan funciones públicas. Sin
embargo, dicha facultad no será en lo sucesivo una atribución constitucional
propia, sino que deberá ejercerla el Presidente en los términos que señale la
ley y podrá delegarla en la autoridad que tenga a su cargo la inspección y vigilancia
de los demás establecimientos de crédito" (Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria
"Banca Central", Carlos Ossa Escobar, Rodrigo Lloreda, Carlos Lemos,
Oscar Hoyos, Antonio Yepes, Ignacio Molina, Gaceta Constitucional Nº 73, p.
10).
La concepción
anterior sobre la inspección y vigilancia del Banco de la República, se reitera
en siguiente constancia de los ponentes:
"Dada la
índole peculiar de las operaciones de banca central que cumplirá, se requiere
de un control técnico especializado y un régimen disciplinario acorde con la
naturaleza de la institución. Por lo tanto, la inspección, vigilancia y control
sobre el Banco, sus directivos y trabajadores, la ejercerá el Presidente de la
República. Dicha facultad no será en lo sucesivo una atribución constitucional
propia , sino que deberá ejercerla el Presidente en los términos que señale la
ley y podrá delegarla en la autoridad que tenga a su cargo la inspección y
vigilancia de los establecimientos de crédito.
"Como el
Banco de la República no será un organismo de carácter fiscal a cuyo cargo esté
el manejo de la hacienda publica, pues esta función se conserva íntegramente en
la esfera de la administración presidida por el Gobierno, o en otros términos,
no realiza gestión fiscal alguna, no es posible establecer un control de esa
misma naturaleza a cargo de la Contraloría General de la República" (Constancia presentada por Carlos Ossa e
Ignacio Molina sobre "El Banco de la República", Gaceta
Constitucional Nº 144, p. 28).
A la luz de las consideraciones
anteriores es evidente que someter el Banco de la República al control fiscal
total que ejerce la Contraloría General de la República contraría el texto y el
espíritu de las normas constitucionales. Adicionalmente, desconoce los límites
de la materia fiscal y desvirtúa los propios de la monetaria, crediticia y
cambiaria, amén de que el principio de eficiencia y economía dejan de
observarse al pretender sumar al sistema de control especialmente estructurado
para el Banco de la República otro que no es idóneo para los fines que persigue
y que en todo caso resultará redundante (CP art. 209). En consecuencia, se
declarará la exequibilidad de la frase "y el Banco de la República"
que aparece en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, así como su parágrafo y las
demás expresiones demandadas, en cuanto se refieren al Banco de la República,
pero en el entendido que respecto de éste y de las funciones que la
Constitución Política le atribuye en el artículo 371 el control se
circunscribirá a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en que
lo haga.
La Corte no cree que
el Banco de la República, pese a ser un órgano constitucional autónomo e
independiente, quede sustraido de los controles político, judicial,
administrativo y fiscal, entre otros, que la propia Constitución determina y a
los cuales se ha hecho referencia. Sostener esto último quebrantaría toda la
construcción del Estado Colombiano como Estado de derecho y república unitaria
y democrática. De hecho, las funciones básicas atribuidas al Banco se deben
cumplir con estricta sujeción a la Constitución y a la Ley. De otra parte, los
controles existentes garantizan que ese novísimo órgano constitucional no quede
cubierto con un manto de silencio y de oscuridad y se torne en parcela tecnocrática
oculta y aislada del Estado. El control del Presidente, del Congreso, de la
Procuraduría, de la Contraloría General de la República y de la Justicia, de
suyo desvanecen cualquier pretensión de invisibilidad que pudiera abrigarse
respecto de las actuaciones y operaciones de la entidad. No obstante, en lo que
concierne al control fiscal, debe precisarse que éste no es permanente como
equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de llevarse a cabo
cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la
medida en que lo haga.
Informes y datos
provenientes del Banco de la República
14. El demandante
estima que el siguiente precepto del artículo 42 de la ley 42 de 1993 viola los
artículos 371, 372, 15 y 73 (sic) de la CP: " Ningún informe, cuenta o
dato sobre la situación y las operaciones financieras de la Nación ni sobre
estadística fiscal del Estado y cualquiera otro de exclusiva competencia de la
Contraloría General de la República, tendrá carácter oficial si no proviene de
ésta, a menos que, antes de su publicación, hubiere sido autorizado por la
misma".
Sostiene el
demandante que el texto transcrito al condicionar la producción de informes y
la circulación de datos y estadísticas que, en desarrollo de sus funciones, puede
presentar y difundir el Banco de la República a la previa autorización de la
Contraloría, so pena de que no se consideren oficiales vulnera la
autonomía que la Constitución le reconoce a esa institución (CP arts. 371 y
372), además de conculcar su libertad de información (CP art. 20) y el derecho
que ella tiene a la recolección, tratamiento y circulación de datos (CP art.
15).
Tanto el Procurador
General de la Nación como el apoderado del Ministro de Gobierno y el ciudadano
defensor de la exequibilidad de la ley, coinciden en afirmar que, de ninguna
manera, la disposición puede extenderse a los informes y datos que, en
ejercicio de sus funciones, divulgue el Banco de la República. La norma
únicamente se refiere a los informes y datos que tengan una relación directa
con las competencias de la Contraloría, en especial la relativa a su obligación
de presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el
cumplimiento de sus funciones y la certificación acerca de la situación de las
finanzas del Estado (CP art. 268-11).
15. A juicio de esta
Corte no se debe hacer un gran esfuerzo hermenéutico para deducir que el
alcance de la norma se limita a los informes y datos relacionados de manera
directa con las funciones que en materia fiscal sólo puede cumplir la
Contraloría General de la República. De este modo se reviste de la necesaria
garantía la divulgación de tales datos e informes que por ser inherentes a su
cometido institucional y, en algunos casos servir de base a su competencia
certificadora de las finanzas del Estado (CP art. 268-11), deben sujetarse a su
autorización.
El Banco de la
República, en el ejercicio de su amplio repertorio de tareas, puede difundir
los datos y los informes que considere conveniente u obligatorio divulgar, sin
que para el efecto requiera de la autorización de la Contraloría. Desde luego,
no podría el banco, inmiscuirse en la órbita propia de funciones de la
Contraloría y sustituirla en el suministro de informes sobre la vigencia fiscal
y demás materias que sólo a ésta incumbe.
Audiencia pública
para los actos de adjudicación de una licitación
16. El demandante
solicita la inexequibilidad de la frase "cuando lo consideren
conveniente" que figura en el texto del artículo 108 de la ley 42 de 1993
que reza así: "El Contralor General de la República y demás autoridades de
control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública, cuando lo consideren conveniente o
así lo solicite cualquiera de los proponentes, de acuerdo con lo que se prevea
en la ley que regule la materia".
En lo que concierne
al Banco de la República, según el actor, la norma es inconstitucional dado que
su régimen de contratación es materia de la ley y de los estatutos a ella
aplicables y, respecto de los sujetos de control fiscal de la Contraloría, lo
es en razón de que la competencia del Contralor y demás autoridades de control
fiscal para ordenar que el acto de la adjudicación de una licitación tenga
lugar en audiencia pública es reglada y se ejerce únicamente a petición de
cualquiera de los proponentes y no discrecional y ejercitable también de oficio
por parte de los indicados funcionarios (CP art. 273).
El Procurador
General de la Nación impetra igualmente la inexequibilidad del precepto
acusado, ya que concuerda con el demandante que allí se contempla una hipótesis
adicional no prevista expresamente en el artículo 273 de la Constitución
Política.
El apoderado del
Ministro de Gobierno, por el contrario, estima que la norma es exequible toda
vez que se limita a remitir la regulación de la audiencia pública a la ley que
regule la materia que, en su concepto, será la de contratación administrativa.
El ciudadano Pablo
Segundo Galindo Nieves, en su escrito, impugna la demanda por cuanto parte de
la premisa falsa de que la norma tiene como destinatario al Banco de la
República gobernado por un régimen especial y, en punto de los sujetos
sometidos al control fiscal, pasa desapercibido el hecho de que la misma
Constitución defiere a la ley la determinación de los casos en que se aplique
el mecanismo de audiencia pública.
17. La autonomía del
Banco de la República y su no adscripción o vinculación a la rama ejecutiva del
poder público, se traduce en un régimen legal propio que, conjuntamente con sus
estatutos, constituyen el marco normativo de la institución (CP arts. 371 y
372), en los que se ha de precisar su sistema de contratación. En este sentido,
el artículo 3º de la ley 31 de 1992 dispone:
"El Banco de
la República se sujeta a un régimen legal propio. En consecuencia, la
determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y
los contratos en que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas
contenidas en la Constitución política, en esta ley y en los Estatutos. En los
casos no previstos por aquéllas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles
y, en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán
por las normas del derecho privado.
El Banco podrá
realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el
país o en el exterior, ajustándose a las facultades y atribuciones que le
otorgan la Constitución, esta ley y sus Estatutos".
No teniendo relación
la norma acusada con el régimen especial del Banco de la República, como
equivocadamente "parece" sostener el actor, no se observa por este
concepto violación a los artículos 371 y 372 de la C.P.
18. La adjudicación
de una licitación en audiencia pública es un requisito que normalmente
compete a la ley establecer en el estatuto general de contratación de la
administración pública (CP art. 150). Si bien la adición de supuestos en los
que se contemple, en aras de la transparencia del proceso de contratación
pública, la necesidad de que el acto de adjudicación de una licitación tenga
lugar en audiencia pública, corresponde a la ley, fuera de la situación a la
que se refiere la Constitución, no es posible que ella le conceda al Contralor
General de la República la facultad discrecional de ordenarla. En efecto, el
control fiscal se ejerce en forma posterior y el órgano llamado a
ejercerlo "no tendrá funciones administrativas distintas a las
inherentes a su propia organización" (CP art. 267). La norma acusada
vulnera la Constitución pues instituye una modalidad de control previo y,
adicionalmente, confiere al organismo fiscal una función de naturaleza
administrativa.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES las partes
demandadas del artículo 2º de la Ley 42 de 1993.
Parágrafo.- Respecto del Banco de la República y de las
funciones que la Constitución Política le atribuye en el artículo 371, el
control fiscal predicable de esta entidad sólo estará circunscrito a los actos
de gestión fiscal que realice y en la medida en que lo haga.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 42
de la Ley 42 de 1993, exclusivamente bajo los aspectos examinados.
TERCERO.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo
108 de la Ley 42 de 1993 en la parte acusada.
COPIESE, NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE E INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO
MEJIA
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado                                                Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ                 CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Magistrado
(Firmas expediente
D-281)
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                           VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                                                Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de
voto a la Sentencia No. C-529/93
BANCO DE LA
REPUBLICA/CONTROL FISCAL/CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (Aclaración de voto)
Si aún en el
supuesto de que exista el recurso fiscal, su control se ejerce en forma
posterior y selectiva, no es concebible que dicha vigilancia fiscal se anticipe
a la creación misma del ingreso o bien fiscal y se aplique a quien no efectúa
con él actividad u operación alguna. Ahora, si la operación global del Banco
arroja pérdidas que en los términos de la ley deban ser asumidas por la Nación,
es evidente que aquí sí se verifica una eventualidad que amerita y legitima
plenamente el control fiscal y deja de tener asidero la separación de las
políticas a cargo del Banco frente a la Hacienda Pública, premisa ésta sobre la
que los Constituyentes erigieron una suerte de control unificado en cabeza del
Presidente de la República, que al no darse en la situación planteada justifica
la intervención del Contralor General de la República.
Ref: EXPEDIENTE
Nº D-281
Peticionario:
Guillermo Salah Zuleta
Magistrado
Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Considero oportuno
hacer las siguientes precisiones sobre el tema de las reservas internacionales
que administra el Banco de la República y su relación con el control fiscal:
Las reservas
internacionales que administra el Banco de la República se contabilizan en su
propio balance (Ley 31de 1992, art. 26-1-2). Las pérdidas o ganancias que se
obtengan de su manejo afectan directamente el patrimonio del Banco y sólo
eventualmente repercuten sobre el presupuesto nacional.
No puede, pues,
reputarse los activos de reserva como bienes o recursos fiscales, sin perjuicio
de que la operación cambiaria - junto a la monetaria, crediticia, de compra y
venta de metales preciosos, cultural e industrial que realiza el Banco -
concurra a generar los excedentes de cada uno de los ejercicios sociales, los
que se destinan a crear e incrementar la reserva de estabilización monetaria y
cambiaria y a absorber las pérdidas de la entidad y su remanente entregado a la
Nación a título de utilidades se incorpora en la ley anual de presupuesto (Ley
31 de 1992, art. 27). El saldo de las utilidades del Banco - no las reservas -,
luego de incorporadas materialmente al ejercicio presupuestal adquieren el
carácter de recursos fiscales; con anterioridad a ese momento, la configuración
del ingreso fiscal, no es más que una mera eventualidad. Decretado el reparto
de las utilidades y efectuado su pago, se justifica y se torna imperiosa la
actividad fiscalizadora de la Contraloría, pero en este caso sobre quien
percibe y administra el recurso generado, que necesariamente será una entidad
distinta del Banco. Si aún en el supuesto de que exista el recurso fiscal, su
control se ejerce en forma posterior y selectiva (CP art. 267), no es
concebible que dicha vigilancia fiscal se anticipe a la creación misma del
ingreso o bien fiscal y se aplique a quien no efectúa con él actividad u
operación alguna. Ahora, si la operación global del Banco arroja pérdidas que
en los términos de la ley deban ser asumidas por la Nación (Ley 31 de 1992,
art. 27), es evidente que aquí sí se verifica una eventualidad que amerita y
legitima plenamente el control fiscal y deja de tener asidero la separación de
las políticas a cargo del Banco frente a la Hacienda Pública, premisa ésta
sobre la que los Constituyentes erigieron una suerte de control unificado en
cabeza del Presidente de la República, que al no darse en la situación
planteada justifica la intervención del Contralor General de la República.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado