T-260-20
Sentencia T-260/20
Referencia: Expediente T-7.414.172
Acción de tutela instaurada por Luz Mercedes
Pulido Hinojosa actuando como
agente oficiosa de Juan Carlos Pulido Hinojosa contra COMPENSAR EPS.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo y Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo emitido por
el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá,[1]
que confirmó la decisión del Juzgado Veinte Penal Municipal con función de
conocimiento de Bogotá,[2] que declaró improcedente la acción de
tutela que aquí se revisa.[3]
I. ANTECEDENTES
La señora Luz
Mercedes Pulido Hinojosa, en calidad de agente oficiosa de su hermano Juan Carlos Pulido Hinojosa,
presentó acción de tutela en contra COMPENSAR EPS. Esto debido a que consideró
que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad
humana y seguridad social de su hermano, con la negativa de la EPS de suministrarle
el servicio de enfermera 24 horas y en su lugar dictaminar que solo requiere el
de cuidador.
1.  Hechos
1.
El señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, de 55 años de edad, tiene Síndrome de Down
profundo, retardo mental severo, hipertensión arterial, trastorno deglutorio
secundario, trastorno cognitivo severo, hipotiroidismo, artrosis, incontinencia
dual, trastorno afectivo bipolar, síndrome de apnea obstructiva del sueño,
síncope, lumbalgia, dermatomicosis, alergia a las sulfas, estreñimiento y
verruga vulgar.[4] Se encuentra afiliado a COMPENSAR EPS como beneficiario de su hermana Luz Mercedes Pulido Hinojosa.
2.
El 14 de octubre de 2010 el
señor Juan Carlos Pulido Hinojosa fue internado en la Clínica Monserrat por
presentar cuadro de “agitación motora y heteroagresión sin ningún control de
sus impulsos”, atentando contra sus padres de 88 y 89 años, actualmente
fallecidos. En ese momento, la accionada se negó a cubrir los servicios de
salud del señor Pulido Hinojosa, por lo que se interpuso acción de tutela para
la salvaguarda de sus derechos fundamentales.
3.
En respuesta a la tutela
interpuesta, el Juzgado 69 Civil Municipal de
Bogotá, el 14 de marzo de 2011, decidió conceder el amparo y ordenar la
internación a un centro de rehabilitación integral, con el fin de que allí se
le realizaran todos procedimientos necesarios para establecer su estado actual
de salud. Además, se indicó que en el caso de que el paciente requiera
permanecer internado, ese costo debía ser asumido por la EPS. Sin embargo, la
decisión de suspender dicho internado solo podría realizarse de ser claro que
el paciente cuenta con un entorno adecuado para el tratamiento de su enfermedad
por fuera de la institución psiquiátrica y con la garantía de que la EPS brinde
atención domiciliaria y periódica, “de acuerdo con el concepto que, sobre el
particular, rinda el médico tratante”.
4.
En cumplimiento del fallo
proferido por el Juzgado de conocimiento, el 21 de diciembre de 2011, COMPENSAR
ordenó tratamiento domiciliario de Juan Carlos Pulido Hinojosa, prestando,
entre otros, el servicio de enfermería las 24 horas del día.[5]
5.
En seguimiento de su
tratamiento, el 12 de febrero de 2019, el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa asistió
a cita médica en la cual se reiteró que continuaba con el servicio de
enfermería al indicarse: “paciente en compañía de enfermera (…) enfermera lo
acuesta, levanta las piernas, colocan oxígeno”.[6]
6.
El 1 de marzo de 2019, por presentar
infección urinaria, Juan Carlos Pulido Hinojosa fue hospitalizado en la Clínica
La Colina. Dentro de las recomendaciones[7] de su médica tratante Gina Hernández Paz,
el 6 de marzo de 2019, se le ordenó “continuar tratamiento domiciliario con:
1. Enfermera acompañante 24 horas”.[8]
7.
Después de 8 años contados
desde el 2011 cuando el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa comenzó un
tratamiento domiciliario, la EPS decidió negar la continuación del servicio de
enfermera 24 horas. Por tal razón, el 11 de marzo de 2019 la accionante radicó
petición[9] ante COMPENSAR EPS en la que solicitó
la autorización inmediata de dicho servicio.
8.
El 13 de marzo de 2019, la
médica tratante Jennyfer Álzate Franco de la Clínica La Colina reiteró la orden
del 6 de marzo y señaló que el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa “requiere
continuar tratamiento domiciliario con: 1. Enfermera acompañante 24 horas”,
pero dicho servicio no le fue suministrado.[10]
9.
El 15 de marzo de 2019 la
accionada dio respuesta a la mencionada solicitud del 11 de marzo de 2019 en los
siguientes términos: “De acuerdo con la solicitud presentada a nombre de
Juan Carlos Pulido queremos informarle que el paciente egresó el 13 de marzo de
2019 de la Clínica La Colina para manejo domiciliario para terminar tratamiento
antibiótico y luego continuar en el programa domiciliario para paciente
crónico; el plan de manejo que realizó el médico tratante de la Clínica La
Colina ordenaba enfermería para entrenamiento al cuidador pues el paciente requiere
manejo y acompañamiento por un cuidador ya que actualmente no tiene ninguna
actividad que deba realizar una enfermera”.[11]
Sostuvo la accionante que la anterior respuesta carece de veracidad en
razón a que no es cierto que la enfermera haya sido ordenada para entrenar al
cuidador pues en las órdenes de egreso no se evidencia tal situación. Además, señaló
que el médico tratante de Juan Carlos Pulido Hinojosa dispuso la continuidad
del servicio de enfermería por 24 horas.[12]
10.
La hermana del señor Juan Carlos
Pulido Hinojosa señala que el
cuidado de su hermano ha estado a su cargo desde que sus padres murieron. Sin
embargo, sostiene que ella tiene 64 años de edad y no puede movilizarlo,
bañarlo, darle comida (por cuanto se atraganta), cambiarle el pañal, entre
otras actividades que deben realizarse diariamente y a cualquier hora del día. Indica
que el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa es totalmente dependiente, y que ella no tiene
la contextura física o vitalidad para hacerse cargo. Por otra parte, aclara que
su hermano sufre de apnea y síncope, lo que hace necesario hacer “maniobras
especializadas” para garantizar su vida, ajustando el oxígeno y prestando
primeros auxilios, sin que ella tenga dichos conocimientos para hacerlo, ni siquiera
con un entrenamiento. Adujo que no
contar con el servicio de enfermería pone en riesgo la vida de su hermano por
su delicada condición de salud y su especial situación de discapacidad mental[13].
11.
Concluye que es arbitraria
la decisión abrupta e intempestiva de cambiar las condiciones de la
autorización de Juan Carlos Pulido Hinojosa de que no requiere enfermera las 24
horas, pues por más de 8 años la ha necesitado y teniendo en cuenta que su
deterioro físico se ha incrementado, su dependencia es absoluta, tiene alto
riesgo de muerte súbita, y su entorno familiar ha cambiado en razón al
fallecimiento de sus dos padres y a las circunstancias expuestas en el numeral
anterior.
12.
El 20 de marzo de 2019, Luz Mercedes Pulido
Hinojosa, actuando como agente
oficiosa de su hermano Juan Carlos Pulido Hinojosa, mediante apoderado judicial, interpuso
acción de tutela contra COMPENSAR
EPS, por considerar que la negativa
de esa Entidad a autorizar el servicio de enfermería las 24 horas del día,
necesario para el tratamiento y cuidado de su hermano, vulnera sus derechos
fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y seguridad social.
2. Respuesta
de la Entidad accionada[14]
13.
La apoderada judicial de COMPENSAR
EPS señaló que al usuario se le han autorizado oportuna y completamente todos
los servicios a que tiene derecho como afiliado al Plan de Beneficios de Salud
(en adelante PBS) de acuerdo con las coberturas que por ley se encuentran
indicadas y autorizadas desde que fue afiliado a esa EPS e incluso le han
aprobado servicios no incluidos en dicho plan. Por otra parte, indicó que la IPS FORJA, prestadora de
los servicios de salud con convenio con esa EPS, refirió en comité
interdisciplinario del 18 de marzo de 2019 “paciente con tutela integral no
específica de enfermería, actualmente requiere únicamente cuidador, paciente
con red de apoyo suficiente para generar apoyo efectivo, ante solicitud actual
Forja Empresas genera enfermería en domicilio para entrenamiento al cuidador,
el cual se hará durante un mes con enfermería 24 horas inicio 13 de marzo de
2019 terminará el 13 de abril de 2019 y posteriormente una semana con
enfermería diurna 12 horas es decir del 14 de abril de 2019 al 20 de abril de
2019 semana en la cual tendrá una visita de seguimiento de enfermería superior
para verificar entrenamiento del cuidador”. Finalmente, la EPS consideró
que, conforme a la Resolución 6408 de 2016, lo solicitado por la accionante es
un cuidador, lo cual le corresponde asumir a la familia o a quien ella delegue
en pro de que se le proporcione el cuidado y la protección social del paciente,
aunado a las obligaciones de alimentos, civiles y constitucionales (en virtud
del principio de solidaridad).
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
14.
Primera instancia. El Juzgado Veinte Penal Municipal con función
de conocimiento de Bogotá, en sentencia del 3 de abril de 2019,[15]
declaró improcedente la tutela en razón a que la petición de la accionante ya
fue objeto de decisión constitucional mediante sentencia en la que se determinó
que el servicio de atención domiciliaria y periódica debe ser suministrado por
la EPS accionada conforme a lo que determine su médico tratante, de modo que
dicha situación inhabilita a ese Despacho para realizar algún tipo de
pronunciamiento, al no ser el funcionario encargado de verificar el
cumplimiento de lo determinado en esa acción constitucional, sino que por el
contrario, le corresponde a la tutelante iniciar el correspondiente incidente
de desacato por el posible incumplimiento a la orden médica señalada.
15.
Impugnación. La accionante impugnó el fallo de primera
instancia en escrito en el que manifestó que los servicios de enfermería,
vitales para el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, van a ser suspendidos sin
verificar las condiciones de suspensión del mismo. Argumentó que se han
presentado hechos nuevos (su deterioro físico se ha incrementado, su dependencia
es absoluta, tiene alto riesgo de muerte súbita, su entorno familiar cambió por
el fallecimiento de sus padres y solo la tiene a ella para su cuidado, quien
tiene 64 años), situaciones que hacen necesario acudir a un nuevo trámite de
tutela. Además, afirmó que “no fue valorado por el Despacho [que] mi
poderdante es la única acompañante de Juan Carlos, (…) [y que] por su
edad (64 años) no puede [prestarle la ayuda requerida]”.[16]
16.
Respecto del Comité Médico
realizado el 18 de marzo de 2019, indicó que no cumple con los requisitos para
ser tenido en cuenta como prueba, en razón a que hizo ver que no hay orden
médica que respalde el servicio de enfermería, cambiando en solo un par de días
los conceptos médicos que han amparado la necesidad del servicio de enfermería
24 horas. Además, no hay firma, documento de identidad ni registro médico de
ninguno de los profesionales de la salud que conformaron dicho Comité, el cual
se compuso de especialistas como pediatra y geriatra, que nada tienen que ver
con las patologías de Juan Carlos Pulido Hinojosa. Tampoco figuran su médico o
sus enfermeras tratantes. Para el mencionado Comité, dice, no se valoró a Juan
Carlos Pulido Hinojosa, ni se tuvo en cuenta su estado de salud ni patologías. Puntualizó
que se suscribió un documento sin examinar al paciente poniendo en riesgo su
vida.[17]
17.
El 9 de abril de 2019, la
EPS COMPENSAR mediante Oficio OYS 1487133, le indicó a la accionante que en
cuanto a la solicitud del servicio de enfermería para el paciente Juan Carlos
Pulido Hinojosa:
“[s]e llevó a cabo comité interdisciplinario donde se
evaluaron las actividades puntuales de enfermería requeridas por el paciente de
acuerdo con el plan de manejo y actividades puntuales del cuidador. Asimismo, se
activó visita conjunta al domicilio del paciente de nuestra profesional de
Trabajo Social y coordinación de enfermería con el fin de evaluar la
pertinencia. Es así como se concluye lo siguiente:
1.
Las actividades que
actualmente requiere el paciente obedecen al rol de cuidador, ya que son
actividades del día a día que no requieren asistencia de personal de
enfermería.
2.
Los medicamentos ordenados
al paciente son suministrados por vía oral, actualmente no cuenta con
medicamentos para suministro subcutáneo o endovenoso ni medicamentos que
requieran vigilancia continua de signos vitales o supervisión por equipo
técnico en salud.
3.
Paciente cuenta con red de
apoyo suficiente para las actividades antes descritas. (…)”.[18]
18.
Segunda instancia. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, en Sentencia del 24 de abril de 2019,[19]
confirmó el fallo de primera instancia al considerar que en el presente caso se
presenta temeridad por parte de la accionante en razón a que las partes, los
hechos y las pretensiones son las mismas a las que dieron origen a la sentencia
del 14 de marzo de 2011 y donde se ampararon los derechos fundamentales del
señor Juan Carlos Pulido Hinojosa. Señaló que, si bien las pretensiones de la
primera acción se basaron en que se continúe “el tratamiento en la Clínica
Monserrat, se autoricen los medicamentos, exámenes, tratamientos e insumos para
la atención domiciliaria  sin la necesidad de copagos o cuotas de recuperación”
y lo que hoy se pretende es el servicio de enfermería las 24 horas, ese servicio
se concedió por el Juez 69 Civil Municipal de Bogotá y que si bien el señor
Juan Carlos Pulido Hinojosa “se encuentra más gravoso” esto se deriva de
su enfermedad. En ese sentido indicó que “ya suspendido el servicio de
enfermería de 24 horas, se reitera que esa omisión por parte de la EPS es un
incumplimiento a la orden dada por el juez constitucional, y por ende
procedería el incidente de desacato”.
4.
Actuaciones surtidas
en sede de revisión
19.
El 30 de julio de 2019,[20]
la accionante informó al Despacho que, mediante auto del 29 de julio de 2019,
el Juzgado 51 de pequeñas causas y competencia múltiple de Bogotá[21]
decidió abstenerse de imponer sanción a la accionada. Esto en el trámite del incidente
de desacato con el cual la actora había solicitado el cumplimiento del fallo
del 14 de marzo de 2011 proferido por ese Juzgado. En consecuencia, con dicho
auto se ordenó el archivo de la actuación. El Juzgado fundamentó su decisión en
que Juan Carlos Pulido Hinojosa no
requiere de personal técnico o profesional en enfermería, según se observa en
su historia clínica y en lo indicado por el médico tratante. Según el Juzgado
en comento, el médico que viene asistiendo a Juan Carlos Pulido Hinojosa no ha proferido orden para que le sea suministrado
personal técnico o enfermera. Por tanto, el Juzgado considera que no puede
aseverarse que la EPS ha incumplido la orden impartida en el trámite tutelar, menos
aun cuando la atención domiciliaria debía conceptuarla dicho médico.
20.
Junto con el informe
allegado por la actora, se aportó la mencionada decisión del 29 de julio de
2019, en la cual se observa que el Juzgado 51 de pequeñas causas y competencia
múltiple de Bogotá sostuvo que: “quien establece las prioridades o
necesidades en salud de un paciente es el médico tratante y mal puede pretender
que este estrado judicial imparta una directriz para el cuidado o tratamiento
del mismo cuando quiera que sería invadir órbitas que le son vedadas por la
Constitución y la ley. Sumado a lo anotado, de hacerlo por este medio incidental,
sería cambiar el fallo proferido vulnerando el principio no solo de la cosa
juzgada sino también el derecho a la defensa y el debido proceso pues, se
reitera, en momento alguno esta instancia señaló que el servicio aquí pedido
debía dar sin orden previa del especialista en salud”.[22]
Adicionalmente, en la mencionada providencia, el Juzgado en comento también
indicó que aunque es verdad que durante 8 años el servicio de enfermería se le
venía prestando a Juan Carlos Pulido Hinojosa, ello se debió a la existencia de órdenes
dadas en tal sentido, las cuales fueron suspendidas por criterio médico y no
por decisión unilateral de la EPS.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
21.
La Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.[23]
2. Cuestión Previa: inexistencia de cosa juzgada constitucional y temeridad.
22.
Teniendo en cuenta la
situación fáctica expuesta, se observa que antes de que la Sala analice la
procedencia de la acción de tutela, es necesario que se resuelva, a manera de
cuestión previa, si en el presente caso se configura la cosa juzgada
constitucional y si se trata de una actuación temeraria. Esto debido a que los
jueces de primera y segunda instancia manifestaron que la pretensión de la
parte accionante ya fue objeto de pronunciamiento, pues en sentencia de tutela
del 14 de marzo de 2011 se ordenó el servicio de enfermería las 24 horas del
día en favor del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa. Al
respecto, la parte actora argumenta que la presente acción tiene hechos nuevos
que justifican que se haya acudido a un nuevo trámite de tutela.
23.
Así las cosas, se recuerda
que la cosa juzgada constitucional y la temeridad corresponden a dos fenómenos
procesales distintos que se consolidan a partir de la presentación múltiple e
injustificada de una misma acción de tutela, de manera que su consecuencia
siempre será, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991,[24] el rechazo o decisión desfavorable del
recurso de amparo respectivo.
24.
Respecto de la cosa
juzgada constitucional, esta Corporación ha señalado que se trata de una
institución jurídico-procesal que enmarca de un carácter inmutable, vinculante
y definitivo a las decisiones resueltas por las autoridades judiciales en sus
sentencias, con lo que se garantiza el predominio del principio de seguridad
jurídica, a través del respeto por la finalización imperativa de las causas
litigiosas y, por tanto, su no perpetuación.[25]
25.
Asimismo, se ha precisado la
consecuencia jurídica derivada del acaecimiento de la cosa juzgada y, en ese
sentido, se ha indicado que en esos eventos el juez constitucional se encuentra
llamado a declarar la improcedencia de la acción de tutela que ya ha sido
resuelta previamente y de fondo por parte de otro o el mismo operador judicial,
siempre que haya cobrado ejecutoria dicha decisión.[26]
26.
Como se observa, el aspecto
determinante para la identificación de una cosa juzgada constitucional
corresponde al “ejercicio múltiple”, ya sea sucesivo o simultáneo, de la
acción de tutela. Esto se relaciona, en la práctica, con la denominada “concurrencia
de triple identidad”, es decir, identificar si se presenta un mismo objeto,[27]
causa petendi[28] y partes;[29]
a lo que se aúna la existencia de un pronunciamiento judicial en firme, en los
términos que han sido expuestos anteriormente.[30]
27.
Por su parte, el fenómeno de
la temeridad surge en nuestro contexto jurídico como una fórmula que
sanciona el accionar doloso e injustificadamente irracional del recurso de
amparo, con lo que se quebrantan “los principios de buena fe, economía y
eficacia procesales, porque desconoce los criterios de probidad que exige un
debate honorable, dilata maliciosamente la actuación e impide alcanzar los
resultados que el Estado busca con la actuación procesal”.[31]
En consecuencia, se trata de un actuar mediado por la mala fe del peticionario,
por lo que necesariamente exige la acreditación cierta de dicho comportamiento,
en razón a la consecuente improcedencia[32]
y la imposición de las sanciones previstas en los artículos 25 y 38 del ya
citado Decreto 2591 de 1991 o en los artículos 80 y 81 de la Ley 1564 de 2012.[33]
28.
La configuración de la
temeridad implica, entonces, que el caso no solo comparta la concurrencia de
triple identidad a la que ya se ha hecho referencia al momento de caracterizar
el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, sino también la acreditación
plena del actuar doloso y de mala fe de quien activa el recurso de amparo.
29.
Las dos figuras en comento
no mantienen una relación de dependencia entre sí, pues de la existencia de
cosa juzgada constitucional no necesariamente se deriva la configuración de la
temeridad, pero tampoco de esta última deviene la primera, respectivamente, a
menos que preexista una sentencia dictada por parte del juez de tutela y que
haya cobrado ejecutoria, como se indicó con antelación.
30.
En relación con el caso
concreto, lo primero a considerar es que el expediente correspondiente a la
primera tutela que interpuso la parte actora en el año 2011, que dio lugar a la
sentencia de tutela del 14 de marzo de 2011, no fue seleccionado por la Corte
Constitucional para revisión, por lo cual es evidente que cobró ejecutoria e
hizo tránsito a cosa juzgada.
31.
Así, la Sala considera que, con
las acciones de tutela en comparación, pese a la identidad de partes y objeto, no
se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional alegada, debido a
que no se encuentra identidad de causa petendi, pues la presente acción
de tutela versa sobre hechos nuevos que no se consideraron en la tutela del
2011. Ello en razón a que: (i) el estado de salud del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa se ha deteriorado; (ii) el entorno familiar cambió por el
fallecimiento de sus padres y ahora solo cuenta con su hermana de 64 años; y,
(iii) el 15 de marzo de 2019 la EPS accionada ratificó su decisión de suspender
el servicio de enfermera 24 horas que había sido ordenado con la tutela del 14
de marzo de 2011, con el argumento de que un comité interdisciplinario
consideró que actualmente solo requiere el servicio de cuidador.
32.
En estos términos, la Sala
concluye que no se demostró la cosa juzgada alegada por la parte accionada y
aceptada por los jueces de instancia. Por tanto, resulta inane pronunciarse
sobre el supuesto actuar temerario de la partea actora en el uso de la acción
de tutela. En consecuencia, corresponde continuar con el análisis de
procedibilidad.
3. Procedibilidad de la acción de tutela
33.
Para la Sala la acción de
tutela revisada es procedente en razón a que cumple con los cuatro requisitos
básicos que la constitución exige. A saber: (i) fue interpuesta por Luz Mercedes Pulido Hinojosa,[34]
en calidad de agente oficiosa[35]
de su hermano Juan Carlos Pulido Hinojosa, mediante apoderada judicial;[36] (ii) se presentó en contra[37]
de una entidad que presta el servicio público de salud[38]
(COMPENSAR EPS) por no autorizar el servicio de enfermería 24 horas necesario
para el cuidado de su hermano; (iii) la tutela se interpuso en un término
prudencial entre la actuación que supuestamente vulneró los derechos del
agenciado y la presentación de la acción. Lo anterior teniendo en cuenta que la
entidad demandada negó la autorización del servicio el 15 de marzo de 2019 y la
tutela fue interpuesta el 20 de marzo de 2019, por lo que entre una y otra
acción pasaron solo 5 días; y (iv) la parte actora no contaba con un mecanismo
ordinario de defensa idóneo y eficaz para solicitar la protección de su derecho
a la salud, por lo cual se satisface el requisito de subsidiariedad,[39]
debido a lo que se expone a continuación:
34.  (a) La Ley 1949 de
2019, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 1122 de 2007,[40] establece en su artículo 41 que la
Superintendencia Nacional de Salud (en adelante la Supersalud) es el medio de
defensa judicial para resolver[41],
entre otros, los siguientes asuntos: (1) la cobertura de los servicios,
tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el PBS (antes llamado Plan
Obligatorio de Salud), cuando la negativa por parte de las EPS, o entidades que
se le asimilen, amenace la salud del usuario,[42]
y (2) los conflictos entre las Entidades Administradoras de PBS y sus usuarios
por servicios y tecnología no incluidas en el PBS.[43]
35.  (b) En
la Sentencia SU-124 de 2018[44] la
Sala Plena unificó su criterio, entre otros aspectos, con respecto al requisito
de subsidiariedad. Señaló que el trámite jurisdiccional ante la Supersalud es
el mecanismo principal y prevalente para que los usuarios del Sistema de Salud
soliciten la protección de su derecho fundamental a la salud en los casos
previstos en la Ley 1122 de 2007, posteriormente modificada por la Ley 1438 de
2011 y la Ley 1949 de 2019. Así, si bien la acción de tutela tiene un carácter
residual en estos casos, el juez de tutela debe verificar, en cada caso, si el
mecanismo jurisdiccional administrado por la Supersalud resulta idóneo y eficaz
teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y el funcionamiento
práctico de dicho mecanismo. Con posterioridad a la Sentencia SU-124 de 2018, la postura
de la Corte ha mantenido, en términos generales, la aplicación de estos
criterios.[45]
36.  (c) Dado lo
anterior, se observa que con la acción de tutela objeto de análisis se pretende
que se ordene una enfermera 24 horas en favor del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, lo cual constituye
un servicio previsto en el PBS vigente al momento de la presentación de la
tutela,[46]
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Resolución 5857 de 2018.[47] Por tanto, es claro que la Supersalud
tiene competencia para conocer la solicitud de la parte actora. Sin embargo, se
observa que el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia no es idóneo ni
eficaz para el presente caso, debido a los siguientes cinco motivos:
37.  (1) Juan Carlos Pulido
Hinojosa es un sujeto de
especial protección constitucional, quien se encuentra en situación de
vulnerabilidad por enfermedad. Así lo evidencia la historia clínica aportada,
que da cuenta que padece de Síndrome de Down profundo, retardo mental severo,
hipertensión arterial, trastorno deglutorio secundario, trastorno cognitivo
severo, hipotiroidismo, artrosis, incontinencia dual, y trastorno afectivo
bipolar, entre otras patologías.[48]
Al respecto, en la Sentencia SU-124 de 2018,[49]
se explicó que la situación de vulnerabilidad del accionante es uno de los
indicadores de la falta de eficacia de la Supersalud.
38.  (2) En audiencia
pública que esta Corte efectuó el 6 de diciembre de 2018 con motivo del
seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008,[50]
la Supersalud manifestó que en su rol jurisdiccional presenta un grave atraso
en los trámites y que, por ende, la culminación de un proceso a su cargo se
puede demorar más que una acción de tutela. Esta Corte ha considerado que dicha
situación afecta la eficacia del mecanismo ante la Supersalud, pues sería
desproporcionado exigirle a una persona en situación de vulnerabilidad que
acuda ante un medio de defensa que se sabe que aún no está descongestionado.[51]
39.  (3) Pese
a que la Ley 1949 de 2019 introdujo diferentes cambios con los cuales se buscó
mejorar la eficacia de la función jurisdiccional de la Supersalud, lo cierto es
que la verdadera eficacia de tal mecanismo se mide, según cada caso, con el
cumplimiento de las siguientes dos garantías mínimas: (i) debe ser un recurso a disposición de cualquier
persona, que proteja y garantice materialmente el goce efectivo del derecho; y,
(ii) la protección ofrecida debe ser pronta y cumplida. De lo contrario, no
solo se estaría obstruyendo el goce del derecho a la salud, sino también el
derecho al acceso a la administración de justicia. Al respecto, se resalta que
el derecho a la salud ha sido amplia y claramente reconocido como un derecho
fundamental en la jurisprudencia de la Corte y, hoy en día, en la Ley
Estatutaria 1751 de 2015.
40.  (4) Así las cosas,
se observa que a ninguno de los procesos que
conoce la Supersalud le aplica, en la actualidad, un término tan expedito como
el de los diez días en que debe ser fallada una acción de tutela.[52]
Al respecto, se tiene que el término más corto contemplado por la ley para
casos como el presente es el de veinte días.[53] En consecuencia, es claro que,
aunque pueda
parecer un aspecto formal, esos diez días de diferencia pueden ser
determinantes en los casos en que la vida, el bienestar y la dignidad de una
persona dependen de una decisión judicial pronta, lo cual es común cuando se
está solicitando la protección del derecho a la salud.
41.  (5) La acción de
tutela fue presentada por un agente oficioso. Sobre este aspecto, la
jurisprudencia Constitucional ha identificado que la figura de la agencia
oficiosa en el marco del mecanismo jurisdiccional ante la Supersalud opera de
una forma más estricta y onerosa en comparación con el procedimiento en sede de
tutela.[54]
Por este motivo, cuando la tutela se presenta mediante un agente oficioso, se
entiende que el mecanismo ante la Superintendencia se torna ineficaz, debido a las
inequitativas exigencias que tendrían que cumplir los agentes oficiosos si
tuvieran que acudir ante dicha entidad.
42.  Teniendo en cuenta
lo expuesto, es claro que el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia no
es idóneo ni eficaz para el presente caso, por lo cual la presente acción
supera el requisito de subsidiariedad.
43.  El juez de tutela
de primera instancia (el Juzgado Veinte Penal Municipal con función de
conocimiento de Bogotá) decidió que no se podía acudir a la acción de tutela,
porque la accionante tenía la opción de iniciar un incidente de desacato por el
posible incumplimiento de la sentencia tutela del 14 de marzo de 2011 que había
ganado. Sin embargo, tal argumentación no prospera en el presente caso debido a
que: (i) como se explicó,[55]
no se configuró el fenómeno de cosa juzgada. Por tanto, la parte accionante
no podía contar con el incidente de desacato como un mecanismo de defensa
judicial para sus actuales pretensiones; y (ii) a pesar de que no se configuró
una cosa juzgada, la parte accionante intentó buscar una solución a su
problemática al iniciar el incidente de desacato frente a la sentencia del 2011,
pero este fue resuelto desfavorablemente.[56]
Así las cosas, es claro que el cumplimiento del requisito de subsidiariedad del
presente caso no se ve afectado con el argumento del incidente de desacato.[57]
44.  De conformidad con
lo expuesto, se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia de la acción
de tutela en el expediente objeto de análisis y, en consecuencia, corresponde
plantear el problema jurídico del caso, la estructura de la decisión y realizar
el correspondiente pronunciamiento de fondo.
4. Problema jurídico y estructura de la decisión
45.
De acuerdo con los hechos y
pruebas descritas, le corresponde a esta Sala de Revisión resolver el siguiente
problema jurídico: ¿Una entidad encargada de asegurar la prestación de los
servicios de salud (en este caso una EPS) vulnera los derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona que sufre graves
padecimientos de salud, al no prestarle el servicio de enfermería las 24 horas,
que inicialmente había sido suministrado por orden del médico tratante, con
fundamento en un nuevo dictamen médico que suspende el servicio de enfermería y
señala que solo se requiere de cuidador, sin tener en cuenta el desacuerdo de
la parte actora sobre la necesidad de la atención de enfermería y que la única
familiar que podría ejercer como cuidador no cuenta con las condiciones físicas
para ello?
46.
Para dar respuesta a este
interrogante, la Sala: (i) reiterará el precedente constitucional respecto del
derecho a la salud; (ii) se referirá a los cuidadores y al servicio de
enfermería; y, finalmente, (iii) resolverá el problema jurídico que se presenta
en este caso.
5. El derecho a la salud en la jurisprudencia
constitucional[58]
47.
La salud es
un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, cuyo contenido ha sido
definido y determinado por el legislador estatutario[59]
y por la jurisprudencia constitucional.[60]
En ese sentido, el servicio público
de salud, consagrado en la Constitución Política como derecho económico, social
y cultural, ha sido desarrollado jurisprudencialmente, delimitando y depurando
tanto el contenido del derecho, como su ámbito de protección ante la justicia constitucional.
Por ejemplo, esta Corporación
mediante Sentencia T-760 de 2008 estudió varias acciones de tutela sobre la protección del
derecho a la salud[61] e indicó que “la
salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección
constitucionalmente inadmisible”.
Eso sí, dejó claro que el carácter fundamental de un derecho no hace que todos
los aspectos de este sean tutelables y que debido a la complejidad del derecho
a la salud su goce puede estar supeditado a la
disponibilidad de recursos materiales.[62]
48.
El desarrollo de la
jurisprudencia constitucional en torno a la naturaleza y alcance de este
derecho,[63] fue el principal sustento jurídico de
la Ley Estatutaria de Salud[64] y sirvió para establecer
normativamente la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias
para brindar a las personas acceso integral al servicio de salud.[65]
49.
El artículo 8 de la Ley
Estatuaria de Salud dispone que el servicio de salud debe responder al principio
de integralidad, esto es, que debe ser prestado de manera eficiente,[66] con calidad[67] y de manera oportuna,[68] antes, durante y después de la recuperación de la salud
del paciente.[69] Esta
Corte se ha referido a la integralidad[70]
en la prestación de los servicios de salud como la atención y el tratamiento
completo a que tienen derecho los usuarios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, de acuerdo con las disposiciones prescritas por el médico tratante.[71] Según la Sentencia C-313 de 2014,[72]
que ejerció el control previo de constitucionalidad de la Ley Estatutaria que
regula el derecho fundamental de salud, el principio de integralidad irradia el
sistema, determina su lógica de funcionamiento y envuelve la obligación del
Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio de adoptar todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un
tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida
de las personas.[73] Al respecto, se aclaró que el principio de integralidad no
solo implica que se debe garantizar la prestación de los servicios y
tecnologías necesarios para superar la afectación de la salud, sino también
para sobrellevar la enfermedad manteniendo la integridad y dignidad personal
del paciente, de modo que su entorno sea tolerable y adecuado.[74]
50.
Así las cosas, la salud es
un derecho fundamental que debe protegerse y ser garantizado a todos los
usuarios del Sistema de Seguridad Social, quienes al necesitar del suministro de
un servicio están sujetos al criterio del médico tratante mediante orden médica
que autorice el mencionado servicio. Tal criterio debe estar basado en información científica, el conocimiento certero
de la historia clínica del paciente y en la
mejor evidencia con que se cuente en ese momento. En efecto, cuando una
persona acude a su EPS para que esta le suministre un servicio que requiere,
o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el
criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio.
51.
Así, la Corporación ha
señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de
una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante. Es su
decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud
a que tienen derecho los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. Por
lo tanto, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro
Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional
especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no
exista riesgo para la salud, integridad o vida de los usuarios. Es deber de la
entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para
fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Decisión
que debe ser, además, comunicada al usuario.[75]
52.
Ahora bien, la Corte también
ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho
al diagnóstico.[76] El
objetivo de esta garantía es establecer el acceso a tratamientos, medicamentos,
exámenes e insumos que se requieren con necesidad para
restablecer la salud del paciente. Por tanto,
aunque un juez de tutela no podría abarcar la órbita de acción que le compete a
un profesional de la salud para ordenar directamente el reconocimiento de un
servicio o tratamiento que no ha sido previamente diagnosticado, lo que
excepcionalmente sí podría hacer, en caso de existir un indicio razonable de la
afectación de salud, es ordenar un amparo en la faceta de diagnóstico. Es
decir, el juez constitucional excepcionalmente podría resolver en sede de
tutela que la Empresa Promotora de Salud correspondiente, por medio de
los profesionales pertinentes, emita un diagnóstico efectivo, con el
cual se garantice una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al
paciente, la determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de
un procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de
su salud.[77] Al respecto, la jurisprudencia de esta
Corte ha evidenciado que el derecho a un diagnóstico efectivo es vulnerado,
entre otros casos, cuando las EPS o sus médicos adscritos demoran o se rehúsan
a establecer un diagnóstico para el paciente, así como la prescripción de un
tratamiento para superar una enfermedad.[78]
53.
A continuación, se expondrán
detalladamente los conceptos de cuidadores y el servicio de auxiliar de
enfermería como modalidad de atención domiciliaria.
6. El servicio
de auxiliar de enfermería y los cuidadores
54.
El servicio de auxiliar de
enfermería no es asimilable al concepto de cuidador.[79]
En efecto, la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que el
servicio de enfermería solo lo podría brindar una persona con conocimientos
calificados en salud y, por el contrario, el cuidador es una persona que no
requiere de una instrucción especializada en salud. Así las cosas, a
continuación, se explican las características propias de cada uno de los
mencionados conceptos.
55.
En cuanto al servicio de
auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria, se
observa que: (i) constituyen un apoyo en la realización de algunos
procedimientos calificados en salud;[80] (ii) se encuentra definido en el
artículo 8 numeral 6 de la Resolución 5857 de 2018,[81]
como la modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la participación de la familia. Además, los
artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de
enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos
de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e
irreversible de alto impacto en la calidad de vida; y (iii) este servicio se
encuentra incluido en el PBS, con la modalidad de atención domiciliaria. Por
tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS ordena mediante prescripción
médica el servicio de enfermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin
reparos por parte de la EPS.
56.
Con relación a los cuidadores,
la Sala resalta tres cuestiones básicas. (i) Son personas cuya función
principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con
el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades
básicas.[82] (ii) Esta figura es definida[83]
como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una
enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada
edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la
sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo
de las empresas promotoras de salud. Y (iii) se trata de un servicio que debe
ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en
atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo.
Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de
cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los
enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado
primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo
avale, tal y como pasa a explicarse.[84]
57.
En efecto, esta Corte ha
entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o
tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende,
debe prestarse.[85]
Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de
cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la
Resolución 244 de 2019,[86] pero tampoco es reconocida en el PBS,
Resolución 3512 de 2019.
58.
Ante este escenario, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la
EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad
del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador
no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una
imposibilidad material para hacerlo. Por imposibilidad material se entiende
cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la
capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de
aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir
otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos
económicos básicos de subsistencia; (b) resulta imposible brindar el
entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente;
y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de
contratar la prestación de ese servicio.[87]
7. Solución del problema jurídico: es necesario amparar el
derecho al diagnóstico efectivo de Juan Carlos Pulido Hinojosa respecto del servicio de enfermería y se niega el de
cuidador a cargo de la EPS
59.
De acuerdo con los hechos
narrados en la parte inicial de esta Sentencia, el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa padece de Síndrome de Down profundo, retardo mental severo,
hipertensión arterial, trastorno deglutorio secundario, trastorno cognitivo
severo, hipotiroidismo, artrosis, incontinencia dual, trastorno afectivo
bipolar, síndrome de apnea obstructiva del sueño, síncope, lumbalgia,
dermatomicosis, alergia a las sulfas, estreñimiento y verruga vulgar. Tiene 55 años de edad y es totalmente
dependiente, debido a patologías y situaciones que repercuten en su capacidad
para realizar por sí mismo cualquier tipo de actividad. Su hermana, Luz
Mercedes Pulido Hinojosa, actuando
como su agente oficiosa, quien
tiene 64 años de edad, señaló que Juan Carlos Pulido Hinojosa está a su cargo,
es su única acompañante (en razón a que sus padres murieron), y es su apoyo
físico, emocional, afectivo y familiar. Sin embargo, sostiene que no puede
movilizarlo, ni bañarlo, darle la comida, cambiarle el pañal y demás
situaciones básicas y cotidianas. Esto debido a que ella no tiene la contextura
física ni el conocimiento para hacerse cargo de estas actividades.
60.
Dado lo anterior, la parte
actora solicitó a COMPENSAR EPS que le autorice a su hermano el servicio de
enfermería las 24 horas, con fundamento en que este había sido autorizado por
su médico tratante desde hacía más de 8 años,[88] y que recientemente (6 de marzo de
2019), después de haber sido internado por una infección urinaria, la EPS se
negó a autorizarlo nuevamente. En efecto, la accionada negó la prestación del
servicio de enfermería por considerar que: (i) según una junta medica
interdisciplinaria el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa “actualmente requiere únicamente cuidador,
paciente con red de apoyo suficiente para generar apoyo efectivo”;[89] (ii) la responsabilidad del cuidador
corresponde a la familia; y (iii) no hay orden médica que respalde el servicio de
enfermería solicitado.
61.
Así las cosas, la Sala
encuentra que no se comprobó que exista orden médica o verificación científica actual
de la necesidad del servicio de enfermería 24 horas en favor del señor Juan
Carlos Pulido Hinojosa. Esto debido a que, pese a que el día 13 de marzo de 2019 la Clínica La Colina emitió
orden médica en la que señaló que el paciente requiere continuar tratamiento
domiciliario con: 1. Enfermera acompañante 24 horas”,[90]
lo cierto es que la última valoración médica aportada al expediente es del 18
de marzo de 2019, y en esa fecha se negó el servicio de enfermería y se indicó
que solo se requería un cuidador. En consecuencia, al no existir una orden
médica o verificación científica con la cual se acredite la necesidad actual del
servicio de enfermería, no es posible acceder a esta pretensión, de conformidad
con lo expuesto.[91]
62.
Sin perjuicio de lo
expuesto, es relevante que, en la citada valoración del 18 de marzo de 2019, efectuada
por un comité interdisciplinario, se indicó que el señor Juan Carlos Pulido
Hinojosa requiere únicamente de un cuidador, al ser un “paciente con red de
apoyo suficiente para generar apoyo efectivo”. Al respecto, se recuerda que
Luz Mercedes Pulido Hinojosa, hermana del señor Juan
Carlos Pulido Hinojosa, también argumentó en la acción de tutela que no se
encuentra en la capacidad física para apoyar como cuidadora a su hermano. Por
tal motivo, la Sala considera pertinente verificar, a continuación, si en el
presente caso se cumplen los requisitos para que, de forma excepcional, sea la
EPS quien proporcione el servicio de cuidador que fue ordenado, tal y como se
explicó,[92] el cual es diferente al servicio de enfermería.
63.
Así las cosas, una vez
efectuado el análisis correspondiente, la Sala encuentra que la parte actora no
demostró la imposibilidad material[93] de que Luz Mercedes Pulido Hinojosa,
como única pariente del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, pueda asumir la
responsabilidad solidaria como cuidadora de su hermano. Esto debido a que,
aunque se verificó el cumplimiento del primer y segundo requisito de la
imposibilidad material (falta de capacidad física para actuar como cuidador e
imposibilidad para recibir capacitación adecuada), no se comprobó el
cumplimiento del tercer requisito (carencia de recursos para asumir el costo de
contratar la prestación del servicio de cuidador).
64.
En efecto, con relación al primer
requisito, se encuentra que la edad de 64 años de la señora Luz Mercedes
Pulido Hinojosa, es un indicio fuerte de su incapacidad física para prestar las
atenciones requeridas por su hermano Juan Carlos Pulido Hinojosa. Por tanto, es
viable concluir que Luz Mercedes Pulido Hinojosa no cuenta con la capacidad
física necesaria para atender las necesidades de cuidado de su hermano,
directamente relacionadas a las múltiples patologías que este presenta y que lo
hacen una persona dependiente.
65.
En cuanto al segundo
requisito, es posible afirmar que la señora Luz Mercedes Pulido Hinojosa,
debido a su edad, tampoco está en la posibilidad de recibir de forma adecuada
el entrenamiento como cuidadora de su hermano. Finalmente, frente al tercer
requisito de la imposibilidad material que se debe acreditar, la Sala considera
que la señora Luz Mercedes Pulido Hinojosa no demostró que carece de los
recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar a una persona
que preste el servicio de cuidador. Por el contrario, la Sala observa que: (i)
ni en la acción de tutela, ni en la impugnación o en sede de revisión, la parte
actora manifestó alguna dificultad en el área económica; y (ii) se evidenció
que la señora Luz Mercedes Pulido Hinojosa es beneficiaria de una pensión de
vejez administrada por Colpensiones[94] en el “régimen de prima media con
tope máximo de pensión”.[95]
66.
En consecuencia, al no
acreditarse uno de los tres requisitos para demostrarse la imposibilidad
material de asumir la responsabilidad solidaria como curador, no es posible
ordenar a la EPS que supla tal servicio.[96]
67.
En este orden de ideas, es
claro que: (1) no se demostró la existencia de una orden médica o verificación científica de la necesidad
actual del servicio de enfermería 24 horas; y (2) tampoco se acreditó el
cumplimiento de los tres requisitos necesarios para poder acceder,
excepcionalmente, a la posibilidad de que el juez de tutela ordene a la EPS
asumir el servicio de cuidador frente a la imposibilidad material de los
parientes del paciente. Sin embargo, la Sala considera que, dadas las
particulares condiciones del presente caso, es procedente conceder el amparo en
la faceta de diagnóstica, con el fin de establecer la actualidad de las
patologías del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, y si estas requieren con
necesidad el servicio de enfermería 24 horas. Ello debido a que: (a) no se
puede pasar por alto que por más de 8 años la EPS autorizó el servicio de
enfermería 24 horas al señor Juan Carlos Pulido Hinojosa;[97]
(b) la orden médica que se emitió el 13 de marzo de 2019 sí establecía la
necesidad de la enfermera 24 horas, pero esta fue cambiada 5 días después
mediante un comité interdisciplinario del 18 de marzo de 2019, el cual tuvo
lugar por la reclamación del 11 de marzo de la parte actora; (c) en el comité
interdisciplinario no se incluyó el concepto de la médica Jennyfer Álzate
Franco Álzate, quien fue la que ordenó el 13 de marzo que se continuara con el
servicio de enfermería 24 horas inicialmente asignado; y (e) el señor Juan
Carlos Pulido Hinojosa padece graves patologías que indican que es un sujeto de
especial protección.
68.
Con fundamento en lo
expuesto, se ordenará a la EPS COMPENSAR que, mediante el médico tratante del
señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, se valoren sus condiciones de salud y se
establezca si requiere con necesidad de una enfermera 24 horas.
8. Orden de levantar
suspensión de términos
69.  Finalmente, se ordenará levantar la suspensión de términos que se
ordenó por parte del Consejo Superior de la Judicatura mediante los Acuerdos
PCSJA20-11517[98],
PCSJA20-11518[99],
PCSJA20-11519[100],
PCSJA20-11521[101],
PCSJA20-11526,[102]
PCSJA20-11527[103],
PCSJA20-11529[104],
PCSJA20-11532[105],
PCSJA20-11546[106],
PCSJA20-11546, PCSJA20-11549[107],
PCSJA20-11556[108],
PCSJA20-11567[109]
y PCSJA20-11581[110]
en los que se suspendió los términos judiciales en todo el país a partir del 16
de marzo.
70.  Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en Auto 121 de 16 de
abril de 2020, en el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional autorizó a las
Salas de Revisión “levantar la suspensión de términos judiciales en asuntos
concretos sometidos a su consideración”, siempre que se configure alguno de
los siguientes criterios: “(i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo
o una medida provisional dirigida a la protección de los derechos
fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la
posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma
compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio,
sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o
a las autoridades concernidas”.
71.  Por tal motivo, la Sala constata que se configuran los criterios (i)
y (iii) en el caso sub examine, en atención a las condiciones de vulnerabilidad
del accionante y la urgencia en adoptar la decisión de fondo para garantizar la
protección de sus derechos fundamentales, de conformidad con las razones
expuestas en esta providencia.
9. Síntesis
72.
En el asunto analizado, la
Sala estudió el caso del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, a quien la EPS
COMPENSAR le venía prestando por más de 8 años el servicio de enfermera 24
horas, el cual le fue suspendido por un cambio del dictamen médico. Ese cambio consistió
en que se estableció que el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa solo
requería del servicio de cuidador, el cual Luz Mercedes Pulido Hinojosa, hermana del señor Juan Carlos Pulido Hinojosa, alegó que no podía asumir en razón a su edad. Al
respecto, la Corte encontró que no se comprobó orden médica o concepto
científico en el cual se indicara la necesidad del servicio de enfermería 24
horas, motivo por el cual se descartó la posibilidad de conceder esta
pretensión. De igual forma, se evidenció que en este caso no es posible
conceder la pretensión de que se ordene a la EPS que asuma, de forma excepcional,
el servicio de cuidador, en razón a que no se demostró carencia económica en la
parte accionante que le impida asumir el costo de la prestación de este
servicio. Sin perjuicio de lo anterior, se concluyó que sí es procedente el
amparo por desconocer el acceso al diagnóstico médico. En efecto,  todos los
usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a que su EPS les realice las
valoraciones necesarias para fundamentar si el servicio médico solicitado debe
ser autorizado o no, de conformidad con los mejores criterios científicos
aplicables y la mejor evidencia científica disponible.
73.
Bajo ese panorama, la Sala
revocará la Sentencia proferida el 24 de abril de 2019 por el Juzgado Noveno
Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que a su vez confirmó la emitida
el 3 de abril de 2019 por el Juzgado Veinte Penal Municipal con función de
conocimiento de Bogotá.[111] En su lugar, se protegerá el derecho
fundamental de Juan Carlos Pulido Hinojosa a la salud en su faceta de diagnóstico de los médicos tratantes, quienes evaluarán sus condiciones reales de salud y deberán adoptar
la decisión de autorizar o no el servicio de enfermería las 24 horas, fundándose
en criterios médicos, el conocimiento científico aplicable, y en la mejor
evidencia según las particulares condiciones del paciente.
III.    DECISIÓN
Una entidad
encargada de garantizar la prestación de servicios de salud vulnera el derecho fundamental a la salud de una
persona a la que se atiende, cuando se toman decisiones acerca de los servicios
a los cuales tiene acceso (como el de tener servicio de enfermería o cuidador),
sin que las condiciones actuales de salud de su caso específico sean tenidas en
cuenta ni valoradas a la luz de criterios científicos y médicos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- ORDENAR EL
LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN  DE TÉRMINOS para el
presente proceso, en atención a las condiciones de vulnerabilidad del
accionante y la urgencia en adoptar la decisión de fondo para garantizar la
protección de sus derechos fundamentales y de conformidad con las razones
expuestas en esta providencia.
Segundo.- REVOCAR la Sentencia proferida el 24 de abril de 2019 por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, y la respectiva
sentencia que esta confirmó, emitida el 3 de abril de 2019 por el Juzgado
Veinte Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, en el proceso de
tutela iniciado por Luz Mercedes
Pulido Hinojosa actuando como
agente oficiosa de Juan Carlos Pulido Hinojosa contra COMPENSAR EPS. En su lugar, CONCEDER
la tutela del derecho fundamental a la salud de Juan Carlos Pulido Hinojosa.
Tercero.-
ORDENAR
a COMPENSAR EPS que, dentro del término de 15 días, posteriores a la notificación de esta
providencia, autorice y programe una valoración médica del estado de salud del
paciente, en la que participen sus médicos tratantes, a fin de determinar si
requiere el servicio de enfermería las 24 horas, para que, en caso afirmativo
le sea suministrado de inmediato.
Cuarto.- LIBRAR las comunicaciones -por
la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las
notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-,
previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Quinto.- DEVOLVER al juzgado de primera instancia el expediente
digitalizado para darle el trámite respectivo. Una vez se retomen actividades
normales, la Secretaría General de la Corte Constitucional deberá REMITIR el
expediente físico.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia proferida el 24 de abril de 2019.
[2] Sentencia proferida el 3 de abril de 2019.
[3] El proceso de
la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de Selección Número
Seis, conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alberto
Rojas Ríos, mediante Auto del 28 de junio de 2019.
[4] De la historia
clínica del paciente a 12 de febrero de 2019 se puede advertir, entre otros
aspectos, que el señor Juan Carlos Pulido Hinojosa tiene “mayor deterioro
cognitivo y motriz, más dependiente todavía en sus limitadas actividades
diarias”. En la misma se le explica a su familiar que “las enfermedades de base
pueden llegar a causar complicaciones e imprevistos de salud e incluso llegar a
la muerte en cualquier momento, así como las complicaciones imprevisibles por
edad o entorno del mismo, alergias, anafilaxis, infecciones, contagios,
hemorragias, muerte súbita u otras causas de complicación o muerte.” Además, se
indica que es totalmente dependiente para realizar sus actividades básicas
diarias como comer, realizar actividades de aseo personal y movilizarse.
[5] Folio 50.
Orden médica sin fecha de Psiquiatría de la Clínica Monserrat donde refiere:
“Paciente quien necesita cuidado de enfermería las 24 horas del día ya que no
se puede hacer cargo de sus actividades de la vida diaria por lo cual se
solicita enfermera auxiliar 24 horas.” Folio 53. Orden médica del 21 de
diciembre de 2011 de Psiquiatría de la Clínica Monserrat en la que se “solicita
enfermera especial 24 horas, el paciente debe ser supervisado constantemente
por riesgo de caída y de auto o hetero agresión. Es completamente dependiente.”
[6] Folio 15.
[7] Folio 19.
[8] Folio 50. Ver
pie de página No. 6.
[9] Este hecho se encuentra acreditado con: (i) la orden médica del 21 de diciembre de 2011 de Psiquiatría de
la Clínica Monserrat, obrante a folio 53 del cuaderno principal, en la que se
“solicita enfermera especial 24 horas, el paciente debe ser supervisado
constantemente por riesgo de caída y de auto o hetero agresión. Es
completamente dependiente”; (ii) con la carta del 11 de marzo de 2019, obrante
del folio 27 a 29, en la que la accionante puso de manifiesto la situación de
que llevaban 7 años recibiendo el servicio de enfermería, y la accionada no lo
negó al momento de contestar dicha carta; (iii) la situación de la continua
prestación del servicio de enfermería fue planteada con la demanda de tutela y
la accionada, al momento de contestar la tutela, no negó tal hecho, por lo cual
se entiende que lo acepta. De hecho, en la contestación de tutela (folio 75) se
reconoce que la parte accionante venía recibiendo el servicio de enfermería en
cumplimiento de una acción de tutela y que a partir de la decisión de una junta
médica interdisciplinaria se cambió dicho servicio por el de cuidador; y (iv)
la parte actora allegó historias clínicas de fechas posteriores al 2011 en las
que se ratifica la continuidad del servicio de enfermería, como se observa en
la del 6 de marzo de 2012 (folio 49), la del 3 de noviembre de 2016 (folio 34),
en las del del 6 de agosto y 3 de noviembre de 2017 (folios 36 y 38), en la del
11 de febrero de 2018 (folio 40), en la del 11 de marzo de 2018 (folio 42), y
en la del 3 de agosto de 2018 (folio 46).
[10] Folio 25.
[11] Folio 33.
[12] Folio 25.
[13] Refiere que actualmente
se está prestando el servicio de enfermería para suministrar el antibiótico
intravenoso.
[14] 27 de marzo de 2019. Folios 73 a 87.
[15] Folios 88 a 92.
[16] Folio
103.
[17] Folios 99 a 106.
[18] Folio 108.
[19] Fallo del 24 de abril de 2019. Folios 4 a 10.
[20] Folio 40 del
cuaderno de revisión.
[21] Antes Juzgado
69 Civil Municipal de Bogotá.
[22] Folio 46 del
cuaderno de revisión.
[23] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[24] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[25]  Sentencia T-141 de 2017. M.P. María Victoria
Calle Correa. Tal como lo ha advertido la Corte, en materia del recurso de
amparo, el fenómeno bajo alusión se estructura en nuestro ordenamiento como un
límite legítimo al ejercicio del derecho de acción, de manera que imposibilita
“acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto
ya ha sido resuelto en la jurisdicción constitucional, respetando así el
carácter eminentemente subsidiario del mecanismo”.
[26] Esto último ocurre cuando: (i) se ha emitido un
fallo por parte de la Corte Constitucional, o (ii) este Alto Tribunal ha
decidido no seleccionar el expediente para proferir un pronunciamiento, lo que
conduce a dejar en firme la última sentencia de instancia. Particularmente la
sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] La identidad en el objeto se refiere a que las
demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo
el amparo de un mismo derecho fundamental.
[28] La identidad de causa petendi hace referencia a que el ejercicio de las
acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa.
[29] La identidad de partes requiere que las acciones de tutela se hayan
dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por
el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona
jurídica, de manera directa o por medio de apoderado.
[30] Estos tres aspectos jurisprudencialmente se han
consolidado como verdaderos derroteros determinantes para la identificación de
cosa juzgada constitucional, por lo menos a partir de la Sentencia T-382 de
1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver sobre el tema la Sentencia
T-298 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[31] Así lo ha establecido esta Corte desde sus
inicios. Vid. Sentencia T-327 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell
[32] Se han identificado como comportamientos
temerarios, por ejemplo, que el amparo: (i)
envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos
o pruebas que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de
obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la
eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar
favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque
deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o (iv) se
pretenda asaltar la buena fe de los administradores de justicia. Sentencias
T-184 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-713 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-089 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-516 de 2008. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-679 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa; T-389
de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-266 de 2011. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-497 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-327 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle
Correa; SU-055 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa y T-147 de 2016. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[33] “Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
[34] A folio 15 obra historia clínica de Juan Carlos
Pulido Hinojosa en la que se indica que su hermana es la señora Luz Mercedes
Pulido Hinojosa, quien cuenta con los mismos apellidos de Juan Carlos, de lo
cual se deduce el parentesco. Con relación a Juan Carlos, está acreditado que padece diferentes enfermedades con las
cuales se puede inferir que no está en condiciones de interponer por sí mismo
una tutela.
[35] Esta Corte ha considerado que la existencia de
la agencia oficiosa exige observar: (i) la manifestación del agente oficioso en
el sentido de actuar como tal, y (ii) que se evidencie que el titular del
derecho fundamental no está en condiciones para promover su propia defensa. También
se ha explicado que cuando en la tutela no se manifiesta expresamente la
calidad de agente oficioso, este requisito se puede entender cumplido si las
pruebas aportadas indican tal condición y que este busca la protección de los
derechos fundamentales del agenciado. Además, las acciones de tutela
presentadas por familiares de personas en condición de vulnerabilidad cumplen
el requisito de legitimación en la causa con la figura de la agencia oficiosa.
Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-424 de 2018 y T-061 de 2019 M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[36] Los artículos 86 de la Constitución Política y
10 del Decreto 2591 de 1991, prevén que este requisito se satisface cuando la
acción de tutela es ejercida mediante apoderado judicial. En la Sentencia T-493
de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) se afirmó que: “en el caso que la
acción de tutela sea impetrada por medio de apoderado judicial, la Corte ha
manifestado que debe ser abogado con tarjeta profesional y presentarse junto
con la demanda de tutela un poder especial, que se presume auténtico y no se
entiende conferido para la promoción de procesos diferentes a la acción de
tutela, por medio del cual se configura la legitimación en la causa por activa
sin la cual la tutela tendría que ser declarada improcedente”. En el presente
caso, a folio 13 se allegó poder autenticado.
[37] Esta Corte ha dicho que este requisito se
acredita cuando la tutela se interpone contra particulares que, según el
Decreto 2591 de 1991, prestan servicios públicos, o cuando existe una relación
de indefensión o subordinación. Al respecto se encuentra, entre otras, la
Sentencia T-430 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[38] El inciso 2º del artículo 42 del Decreto 2591
de 1991, señala que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad que
esté encargada de la prestación del servicio público de salud, como es el caso
de COMPENSAR EPS.
[39] Según los artículos
86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa
judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o
eficaces según las circunstancias del caso concreto, o cuando se requiere
evitar consumación de un perjuicio irremediable.
[40] Por la cual se hacen algunas modificaciones en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
[41] La Corte Constitucional en Sentencias como la
C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y
la SU-124 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, ha dicho que el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia
es de carácter principal y prevalente. Esta Corte ha desarrollado este tema en
diferentes sentencias, entre las cuales se resalta la T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[42] Literal a) del
artículo 41 de la Ley 1949 de 2019.
[43] Literal e) del
artículo 41 de la Ley 1949 de 2019.
[44] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, A.V. Alejandro Linares
Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas.
[45] Ver, entre otras, las sentencias T-464 de 2018. M.P. Diana
Fajardo Rivera, A.V. Alejandro Linares Cantillo; T-491 de 2018. M.P. Diana
Fajardo Rivera, S.V. Alejandro Linares Cantillo; T-050 de 2019. M.P. Alberto
Rojas Ríos; T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-114 de 2019. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, A.V. José Fernando Reyes Cuartas; T-117 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, A.V. José Fernando Reyes Cuartas; T-259 de
2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y T-485 de 2019. M.P. Alberto Rojas
Ríos.
[46] La tutela fue radicada el 20 de marzo de 2019.
[47] “Por la cual se actualiza integralmente el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. El
PBS de la Resolución 5857 de 2018 fue modificado el 26 de diciembre de 2019
mediante Resolución 3512 de 2019.
[48] Folios del 15 al 24.
[49] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, AV. Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes
Cuartas. Esta reciente Sentencia es un hito dentro de la línea jurisprudencial
sobre la materia, pues la Sala Plena unificó criterios con respecto al análisis
del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando se solicita la
protección del derecho a la salud.
[50] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[51] En este mismo
sentido se encuentran, entre otras, las Sentencias T-206 de 2013. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, S.P.V.
Jorge Iván Palacio Palacio; y T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[52] En Sentencia T-206 de 2013 se señaló que,
además, la normativa tenía (y sigue teniendo) un vacío relacionado con el
término para proferir una decisión en segunda instancia, si la de primera es
impugnada. Si bien en ese momento la Supersalud debía emitir fallo en un plazo
de diez días, “no se reguló el término otorgado para resolver en segunda
instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total del
trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más de 13
días hábiles”. La Corte encontró que “[l]o anterior reviste especial
trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos fundamentales como la salud,
integridad personal o la vida, la indefinición del tiempo que se demore una
decisión puede tener consecuencias mortales”. Así, las cosas, señaló que “la
inseguridad causada por el vacío normativo” era un aspecto relevante para
concluir que la acción de tutela era procedente, aún más en casos de sujetos de
especial protección constitucional, como los que analizó en esa ocasión.
[53] Aplica a los asuntos previstos en los literales a), c), d)
y e) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la
Ley 1949 de 2019: “a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o
procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de
Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o
entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario,
consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia. ||
(…) c) Conflictos derivados de la multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes exceptuados. || d)
Conflictos relacionados con la libre elección de entidades aseguradoras, con la
libre elección de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la
red conformada por la entidad aseguradora; y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. || e)
Conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o
entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de
los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con
excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos
públicos asignados a la salud”.
[54] Al respecto, en la Sentencia T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo,
se explicó que hay una diferencia significativa entre la acción de tutela y el
trámite ante la Supersalud cuando estos son iniciados por un agente oficioso.
Esto debido a que el hecho de iniciar el proceso ante la Supersalud mediante un
agente oficioso implica que se debe prestar caución y ratificar la demanda, lo
cual podría generar que, a falta de estos, se suspenda o se declare terminado
el proceso y se condene en costas al agente. Esto se identificó como una
circunstancia que genera una barrera para el acceso al mecanismo ante la
Supersalud, más demoras en el trámite, y un desincentivo para el agente
oficioso.
[55] Ver los párrafos del 19 a 29 de la presente sentencia.
[56] Mediante auto del 29 de julio de 2019, el
Juzgado 51 de pequeñas causas y competencia múltiple de Bogotá decidió
abstenerse de imponer sanción a la accionada.
[57] Importa resaltar que en la Sentencia T-226 de
2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. María Victoria Calle Correa, la Corte
consideró que el incidente de desacato sí podría operar como un medio
alternativo de defensa.
[58] Ver Artículo 49 de la Constitución Política;
diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(Art. 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(Art. 12); la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
(Art. 25). La Ley 1306 de 2009 (contempla la protección del derecho a la salud
de las personas en condición de discapacidad); y el Artículo 6 de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015.
[59] Ley
Estatutaria 1751 de 2015. La revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria
No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara (Ley Estatutaria 1751 de 2015) fue
hecha por la Corte en la Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, S.V.P. Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, A.V. María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto
Rojas Ríos, y Luis Ernesto Vargas Silva.
[60] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa que señaló que la salud es “un
derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de
obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y
omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general”.
Además, la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud ha
sido ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre otras, las
Sentencias: T-547 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-936 de 2011. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-418 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa;
T-233 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-539 de 2013. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-499 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-745 de 2014.
M.P. Mauricio González Cuervo; T-094 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo;
T-014 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[61] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, en la que la Sala de Revisión señaló que la salud como derecho
fundamental fue protegido (i) mediante el uso de la figura de la conexidad,
(ii) en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección y
(iii) afirmando en general la fundamentalidad del derecho.
[62] La Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[63] En Sentencia T-344 de 2002. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa se vislumbró la falta de una adecuada regulación, así como un
efectivo control y vigilancia del sector de la salud, como prerrequisito de una
correcta prestación del servicio y garantía del goce efectivo de los derechos
de afiliados y beneficiarios, en estos términos “La regulación adolece de un vacío
legislativo por cuanto no prevé un procedimiento para solucionar las
controversias suscitadas entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico.
[64] La exposición de motivos señala expresamente:
“2. Fundamentos jurídicos. Esta ley tiene sustento en distintas disposiciones
constitucionales, tales como: “la célebre sentencia de la Corte Constitucional
T-760 de 2008 y la sentencia T-853 de 2003”. Gaceta del Congreso de la República No. 116 de 2013, pp. 5 y 6.
[65] Sentencia T-062 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[66] De acuerdo con la Sentencia T-612 de 2014. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio, la eficiencia “implica que los trámites
administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren
excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le
corresponde asumir”. La Corte indicó en Sentencia T-760 de 2008 que “una EPS
irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso
al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la
solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la carga de
iniciar dicho trámite”.
[67] Ver sentencias T-612 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-922 de 2009.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En la primera se indicó que la calidad
consiste en “que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y
demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las
condiciones de vida de los pacientes”.
[68] Según la Sentencia T-612
de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[69] Corte
Constitucional. Sentencias T-316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
T-014 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-558 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo; T-579 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[70] Artículo 8, Ley Estatutaria 1751 de 2015.
[71] Sentencia
T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “El principio de integralidad
ha sido postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales
los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma
que al interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que
debería recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por sí mismo la
otra parte del servicio médico requerido. Esta situación de fraccionamiento del
servicio tiene diversas manifestaciones en razón al interés que tiene la
entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde
asumir. // Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención
y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de
seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante.”
[72] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[73] Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Acápite 5.2.8.3.
[74] Este tema también fue explicado en la Sentencia T-402 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera.
[75] Sentencias T-543 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-120 de 2017.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[76] Ver, entre otras, las siguientes Sentencias
T-717 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-887 de 2012. MP. Luis
Ernesto Vargas Silva; T-298 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; T-940 de
2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-045 de 2015. MP. Mauricio González
Cuervo; T-210 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-459 de 2015. MP.
Myriam Ávila Roldán; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-020 de
2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-558 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[77] Sentencias T-737 de 2013. M.P. Alberto Rojas
Ríos; T-020 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-558 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[78] Corte Constitucional. Sentencias T-543 de 2014.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[79] Ejemplo de ello son,
entre otras, las Sentencias T-336 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
AV. José Fernando Reyes Cuartas; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes
Cuartas, en las cuales se explicó las características de los cuidadores y el
servicio de enfermería.
[80] Sentencia T- 471 de
2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[81] Por
el cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con
recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Resolución vigente para la
época de los hechos que actualmente fue modificada por la Resolución 3512 de 2019.
[82] Sentencia T- 471 de
2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[83] Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885
de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de
servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.
[84] Esta postura se encuentra ampliamente explicada
en la Sentencia T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[85] Al respecto, se encuentra, entre otras, las
Sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[86] Por
la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de
la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
[87] Este tema también ha sido desarrollado, entre
otras, en las sentencias T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, SPV Carlos
Bernal Pulido, AV Diana Fajardo Rivera; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando
Reyes Cuartas.
[88] Este
hecho se encuentra acreditado con: (i) la orden
médica del 21 de diciembre de 2011 de Psiquiatría de la Clínica Monserrat,
obrante a folio 53 del cuaderno principal, en la que se “solicita enfermera
especial 24 horas, el paciente debe ser supervisado constantemente por riesgo
de caída y de auto o hetero agresión. Es completamente dependiente”; (ii) con
la carta del 11 de marzo de 2019, obrante del folio 27 a 29, en la que la
accionante puso de manifiesto la situación de que llevaban 7 años recibiendo el
servicio de enfermería, y la accionada no lo negó al momento de contestar dicha
carta; (iii) la situación de la continua prestación del servicio de enfermería
fue planteada con la demanda de tutela y la accionada, al momento de contestar
la tutela, no negó tal hecho, por lo cual se entiende que lo acepta. De hecho,
en la contestación de tutela (folio 75) se reconoce que la parte accionante
venía recibiendo el servicio de enfermería en cumplimiento de una acción de
tutela y que a partir de la decisión de una junta médica interdisciplinaria se
cambió dicho servicio por el de cuidador; y (iv) la parte actora allegó
historias clínicas de fechas posteriores al 2011 en las que se ratifica la
continuidad del servicio de enfermería, como se observa en la del 6 de marzo de
2012 (folio 49), la del 3 de noviembre de 2016 (folio 34), en las del del 6 de
agosto y 3 de noviembre de 2017 (folios 36 y 38), en la del 11 de febrero de
2018 (folio 40), en la del 11 de marzo de 2018 (folio 42), y en la del 3 de
agosto de 2018 (folio 46).
[89] Folio 75.
[90] Folio 25.
[91] Ver el párrafo 52 de la presente sentencia.
[92] Ver en
los párrafos 53 y 54 de la presente sentencia.
[93] Los requisitos de la imposibilidad material en
comento fueron explicados en el párrafo 54 de la presente sentencia.
[94] A folio 79 del expediente se allegó constancia
de la mencionada condición de pensionada.
[95] Así se observa en la consulta realizada el 26
de mayo de 2020 en la página web: https://ruaf.sispro.gov.co/Filtro.aspx. La copia del informe del sistema de
información se encuentra a folio 52 del cuaderno de revisión.
[96] Estos
requisitos fueron explicados en los párrafos del 51 al 54 de la presente
sentencia.
[97] Este
hecho se encuentra acreditado con: (i) la orden
médica del 21 de diciembre de 2011 de Psiquiatría de la Clínica Monserrat,
obrante a folio 53 del cuaderno principal, en la que se “solicita enfermera
especial 24 horas, el paciente debe ser supervisado constantemente por riesgo
de caída y de auto o hetero agresión. Es completamente dependiente”; (ii) con
la carta del 11 de marzo de 2019, obrante del folio 27 a 29, en la que la
accionante puso de manifiesto la situación de que llevaban 7 años recibiendo el
servicio de enfermería, y la accionada no lo negó al momento de contestar dicha
carta; (iii) la situación de la continua prestación del servicio de enfermería fue
planteada con la demanda de tutela y la accionada, al momento de contestar la
tutela, no negó tal hecho, por lo cual se entiende que lo acepta. De hecho, en
la contestación de tutela (folio 75) se reconoce que la parte accionante venía
recibiendo el servicio de enfermería en cumplimiento de una acción de tutela y
que a partir de la decisión de una junta médica interdisciplinaria se cambió
dicho servicio por el de cuidador; y (iv) la parte actora allegó historias
clínicas de fechas posteriores al 2011 en las que se ratifica la continuidad
del servicio de enfermería, como se observa en la del 6 de marzo de 2012 (folio
49), la del 3 de noviembre de 2016 (folio 34), en las del del 6 de agosto y 3
de noviembre de 2017 (folios 36 y 38), en la del 11 de febrero de 2018 (folio
40), en la del 11 de marzo de 2018 (folio 42), y en la del 3 de agosto de 2018
(folio 46).
[98] Mediante Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de
marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura decidió “[s]uspender
los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de
marzo de 2020, excepto en los despachos judiciales que cumplen la función de
control de garantías y los despachos penales de conocimiento que tengan
programadas audiencias con persona privada de la libertad, las cuales se podrán
realizar virtualmente. Igualmente se exceptúa el trámite de acciones de tutela”.
[99] En Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de
2020 se mantuvo la suspensión de términos para los “juzgados, tribunales y Altas
Cortes” y fijó taxativamente algunos trámites y actuaciones exceptuados
de dicha medida
[100] En Acuerdo PCSJA20-11519 del 16 de marzo de
2020, se decidió “suspender los términos de la revisión eventual de tutelas
en la Corte Constitucional del 17 al 20 de marzo de 2020”.
[101] En Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo de
2020, las medidas de suspensión y excepciones fueron prorrogadas del 21 de
marzo al 3 de abril de 2020.
[102] En Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de
2020, se prorrogó la suspensión de términos hasta el 12 de abril de 2020.
[103] En acuerdo PCSJA20-11527 del 22 de marzo de
2020, se dispuso “[e]xceptuar de la suspensión de términos adoptada por el
Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos PCSJA20-11517 y PCSJA20-11521
de 2020, las actuaciones que adelante la Corte Constitucional con ocasión de la
expedición de decretos por el Presidente de la República en ejercicio de las
funciones del artículo 215 de la Constitución Política”.
[104] Mediante Acuerdo PCSJA20-11529 del 25 de
marzo de 2020, se resolvió “[e]xceptuar de la suspensión de términos
adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura en los acuerdos
PCSJA20-11517, 11521 y 11526 de marzo de 2020, las actuaciones que adelanten el
Consejo de Estado y los tribunales administrativos con ocasión del control
inmediato de legalidad que deben adelantar de conformidad con las competencias
establecidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 111,
numeral 8, 136 y 151, numeral 14, del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”.
[105] A través de Acuerdo PCSJA20-11532, se
incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos del 13 de
abril al 26 de abril de 2020.
[106] En el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril
de 2020 se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de
términos del 27 de abril al 10 de mayo de 2020.
[107] En Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de
2020, se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos
judiciales del 11 hasta el 24 de mayo de 2020.
[108] En Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de mayo de
2020, se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos
judiciales del 11 hasta el 8 de junio de 2020.
[109] En Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de
2020, se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos
judiciales del 9 de junio hasta el 30 de junio de 2020.
[110] En Acuerdo PCSJA20-11581 de junio de 2020,
se prorrogó la suspensión de términos judiciales hasta el 30 de julio de 2020.
[111] Sentencia proferida el 21 de agosto de 2018.