T-585-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-585/11
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para el pago de incapacidades laborales
INCAPACIDAD LABORAL-Criterios
para determinar cuándo el reconocimiento y pago son exigibles por tutela
Esta
Corporación ha fijado algunos criterios para determinar cuándo el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales son exigibles a través de
la acción de tutela. Estos se refieren básicamente: (i) cuando el pago de las
incapacidades sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que está
impedido para desempeñar sus labores, la cual constituye la única fuente de
ingresos con que cuenta el trabajador para satisfacer su mínimo vital y el de
su familia; (ii) cuando constituye una garantía para que el trabajador se
recupere satisfactoriamente y pueda reincorporarse a sus labores a fin de
obtener los recursos para su sostenimiento y el de su familia; y (iii) los principios
de la dignidad humana e igualdad exigen que se brinden un tratamiento especial
al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad
manifiesta.
DERECHO A LA
INCAPACIDAD LABORAL-Se presume afectación del mínimo
vital del trabajador y su núcleo familiar por el no pago de la prestación
económica
Ante la ausencia de pago oportuno y completo de una
incapacidad laboral, la acción de tutela resulta procedente para exigir su
cancelación, siempre y cuando, con el no reconocimiento y pago se afecte el
mínimo vital de una persona y la particularidad del caso exija de una
protección urgente, por cuanto esta prestación constituye un elemento
determinante “de estabilización de la situación económica del accionante en su
periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le
permitan recibir un ingreso”
REGIMEN
LEGAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Decreto 1793 de 2000 Régimen especial
SOLDADOS
PROFESIONALES-Situación de quienes sufren afectación en su capacidad
laboral a causa del cumplimiento del servicio
La jurisprudencia desarrollada por la Corte
Constitucional,  ha manifestado que los soldados son titulares tanto de los derechos
reconocidos en la Carta Política, como también sujetos sometidos a limitaciones
razonables para el ejercicio como consecuencia de las condiciones propias que
impone el servicio, bajo imperativos de obediencia según la línea de mando y de
la disciplina propia de las Fuerzas Armadas.
EXAMEN DE
RETIRO DE LA FUERZA PUBLICA-Obligación del Ejército Nacional de practicarlo
A
los soldados profesionales que salen del servicio se les debe hacer un examen
de retiro, y si del mismo se concluye que presentan afecciones provenientes del
servicio, se les debe garantizar el acceso a la salud y determinar si tienen
derecho a la pensión de invalidez.
RETIRO DEL
SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Potestad discrecional no
significa arbitrariedad
Como en todas las instituciones del
Estado, la permanencia en el cargo debe estar sujeta a los principios de
eficiencia y de moralidad, especialmente en las Fuerzas Armadas, encargadas de
la defensa de la soberanía, la seguridad ciudadana, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional. Es por ello que en una
institución de esta naturaleza, sus directivas tienen facultades de
discrecionalidad para remover a sus miembros, cualquiera que sea su rango o
condición, cuando falten a los principios morales y éticos que deben regir su
accionar, o bien por otras razones que justifiquen su proceder, como
incapacidades de carácter permanente o parcial que les impidan continuar
prestando el servicio. No obstante, la discrecionalidad para la remoción de
subalternos por parte de la respectiva autoridad, no debe significar
arbitrariedad. Es decir, las directivas de las Fuerzas Armadas tienen amplias
facultades para remover a sus miembros, pero dichas facultades no pueden ser
ejercidas en forma arbitraria en la desvinculación de un soldado del Ejército
Nacional por razones del servicio, las cuales deben estar antecedida del
informe del Comité de Evaluación, quien debe practicar un examen de fondo,
completo y preciso de las razones que se invocan para el retiro, y de los
elementos razonables y objetivos que permitan sugerir la desvinculación del soldado,
más, cuando el afectado ha presentado antecedentes de cuadro psiquiátrico de
estrés postraumático.
DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO RETIRADO-Orden a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional
para reintegrar al accionante quien sufre trastorno psiquiátrico
Referencia: expedientes T-2.797.513
Acción de Tutela instaurada por el señor
Luis José Ochoa Ochoa contra el Ejército Nacional.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT  CHALJUB
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de
dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio
Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de
tutela adoptado por el Juzgado Catorce del Circuito Administrativo de
Bucaramanga, del 10 de junio de 2010, y confirmado por el Tribunal
Administrativo de Santander, de fecha 4 de agosto de 2010, dentro de la acción
de tutela promovida por el
señor Luís José Ochoa Ochoa contra el Ejército Nacional.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Nueve de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintidós (22) de
septiembre de dos mil diez (2010) escogió, para efectos de revisión, la acción
de tutela de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
El señor Luís José Ochoa Ochoa, presentó solicitud de tutela contra  el Ejército Nacional, invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la vida
digna, al mínimo vital y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por el demandado, al
negarle el reconocimiento y pago de los salarios comprendidos desde el mes de
enero hasta abril del 2010 como soldado profesional del Ejército Nacional,
período durante los cuales estuvo incapacitado.
1.1
Hechos y
razones de la acción de tutela.
1.2
Manifiesta el señor Luis José Ochoa Ochoa, que en el año 2002 ingresó a
las filas del Ejército Nacional en calidad de soldado profesional después de
prestar el servicio militar obligatorio, estando en óptimas condiciones físicas
y mentales, como así lo determinó el examen de ingreso a esa institución
castrense.
1.3
Sostiene que su salud
se fue deteriorando en el curso de los años 2008 y 2009, con problemas de
respiración, disminución auditiva en un 90% en el oído izquierdo, problemas
visuales, y además, presentó, lesión en la rodilla izquierda, para lo cual
Sanidad Militar determinó “Paciente con sospecha lesión ligamento cruzado
rodilla izquierda.” Hechos que le generaron varias incapacidades.
1.4
Adicional, desde
el 9 de mayo de 2009 está recibiendo tratamiento psiquiátrico, con recomendaciones
de “Paciente incapacidad para cumplir con actividades de presión no
armamento – no área – no camuflado – cuadro psiquiátrico.”
1.5
Por todo lo anterior,
dice que fue reubicado, de soldado profesional a un cargo en la Trigésima
Brigada del Ejército Nacional, con funciones administrativas, donde afirma, fue
discriminado por sus superiores, el Mayor Moscoso, comandante del BCG No. 46, y
el SP Carlos Mario Ruiz Gutiérrez, jefe de personal de esa misma División.
1.6
Agrega, que el día 26
de diciembre de 2009 le informaron que debía salir de vacaciones con el resto
del personal militar donde se encontraba adscrito; pero al término de las
mismas, es decir, el 12 de enero de 2010 le comunicaron que fue dado de baja y
que ya no pertenecía al Ejército Nacional y por lo tanto, no tenía derecho al
servicio de salud de la sanidad  militar.
1.7
Por lo anterior,
presentó una tutela con el fin de amparar sus derechos fundamentales a la
salud, la cual fue concedida y a la fecha, afirma, se le están suministrando
los tratamientos y medicamentos que requiere.
1.8
Dice que el 23 de
abril de 2010 presentó un derecho de petición al señor Comandante de la Segunda
División del Ejército Nacional, en el cual solicitó que se le cancelaran los
salarios correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril, dado
que para esas fechas estaba incapacitado, y para demostrarlo, anexa las
incapacidades laborales correspondientes.
1.9
En respuesta a lo
anterior, el 10 de mayo de 2010 recibió un oficio fechado del 30 de abril del
mismo año, donde se le informa que por competencia se le dio traslado a su
petición a la Trigésima Brigada del Ejército Nacional, ubicada en la ciudad de
Cúcuta. Esta Institución, mediante oficio del 20 de mayo del mismo año, le
responde, “… que su solicitud fue remitida de conformidad con lo establecido
en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, a la Dirección de
Personal, Sección de Nóminas de Soldados Profesionales ya que los salarios que
usted pide se cancelen fueron deducidos de la nómina de soldados profesionales
del batallón de contraguerrillas No. 46, con fundamento en la inasistencia del
servicio presentada por usted y estos dineros se someten al presupuesto del Ministerio
de Hacienda …”
1.10
Concluye que se
encuentra enfermo física y mentalmente y en estado de desamparo y que por tal
razón requiere del pago de esos meses por la afectación al mínimo vital.
1.11
Fundamentos
y pretensiones.
El actor solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la vida
digna, al mínimo vital y a la igualdad,
los cuales considera vulnerados por el demandado, por cuanto se le negó el pago de sus salarios como soldado
profesional, utilizando argumentos de inasistencia en el servicio, ignorando
las incapacidades que le fueron dadas por los profesionales en salud.
1.12
Actuación
procesal.
El Juzgado Catorce Administrativo del
Circuito de Bucaramanga, admitió la tutela el 27 de mayo de 2010, y requirió al
Ejercito Nacional – Trigésima Brigada Batallón de Contraguerrilla No. 46, para
que informara sobre los hechos y pretensiones del accionante.
En el término del traslado, esa
institución respondió señalando que las pretensiones del accionante son
improcedentes y que al “ … Soldado Profesional LUIS JOSÉ OCHOA OCHOA, se le
solicitó el retiro de las fuerzas militares por haber cometido la INASISTENCIA
AL SERVICIO POR MAS DE DIEZ (10) DIAS SIN CAUSA JUSTUIFICADA, toda vez que ese
soldado se ausentó de la base militar de Tibú el pasado 26 de diciembre de
2009, lo anterior siguiendo lo normado en el Decreto 1793 de 2000 (Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de la fuerzas militares),
Capítulo III del Retiro, Artículo 12 RETIRO POR INASISTENCIA. ‘el soldado
profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días
consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio
de la acción penal y disciplinaria correspondiente’. (… ) Este hecho dio
origen a los informes presentados por los señores C3 GARZON ACOSTA HERNAN Y SP
RUIZ GUTIERREZ CARLOS quienes colocan en conocimiento la novedad.”
1.13
Pruebas documentales.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.13.1
Derecho de
petición del 23 de abril de 2010, remitido por el señor Ochoa al Comandante de la
Segunda División de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, en el cual
informa que se encuentra cumpliendo una incapacidad en su residencia y solicita
le sean cancelados sus salarios correspondientes a los meses de enero hasta
abril de 2010.
1.13.2
Copia de la
respuesta del derecho de petición No. 4073 del 30 de abril de 2010, remitido
por la Segunda División de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, en
donde se le informa que su derecho de petición fue remitida por competencia a la
Trigésima Brigada del Batallón contra guerrilla No. 46 de las Fuerzas Militares
del Ejército Nacional.
1.13.3
Copia del oficio
No. 5511 del 3 de junio de 2010, como respuesta al Juzgado Catorce
Administrativo de Bucaramanga, Santander, que remite la Trigésima Brigada del
Batallón contra guerrilla No. 46 de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional,
en la cual informa que mediante OAP No. 1290 del 5 de mayo de 2010, fue
retirado de las Fuerzas Militares al señor Luís Ochoa Ochoa, por “la presunta
inasistencia al servicio” toda vez que el soldado se ausentó de la base militar
de Tibú el pasado 26 de diciembre de 2009 sin justa causa.
1.13.4
Copia del Carné
de servicios de salud de la Dirección General de Sanidad Militar del señor Luís
José Ochos Ochoa.
1.13.5
Copia de las
incapacidades de fechas 23-04-2010 y 04-05-2010 y copias de tres reportes
médicos.
1.5
Decisiones
judiciales.
1.5.1    Primera
Instancia.
El Juzgado Catorce del Circuito Administrativo de Bucaramanga, del 10
de junio de 2010, resuelve negar por
improcedente la petición de amparo, argumentando que “… el asunto sometido a
controversia no puede debatirse a través de la acción de tutela por el
procedimiento breve y sumario que la caracteriza porque para ello existe otro
mecanismo ordinario de defensa judicial para lograr el pago de los salarios
dejados de cancelar por parte de la entidad accionada por concepto del servicio
prestado como soldado profesional del Ejército Nacional.”
1.5.2    Impugnación.
El señor Luís José Ochoa Ochoa, presenta, dentro del término legal,
impugnación al fallo de primera instancia, manifestando que  no se ajusta a los
hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado.
Manifiesta que el juzgado se funda en una
interpretación errónea de la acción de tutela al considerarla improcedente por
existir otros medios de defensa judicial. Sostiene que, si bien es cierta la
existencia de otros medios para reclamar el pago de sus salarios, en el
presente caso si procede la presente acción por cuanto se están vulnerando
derechos fundamentales como son la vida digna y el mínimo vital de una persona
que es sujeto de especial protección.
Agrega que esperar un proceso ordinario
que dura de 4 a 5 años, es un tiempo muy largo dado que se encuentra
discapacitado y no cuenta con otros medios de subsistencia. Por lo anterior,
solicita que se revoque el fallo de primera instancia
1.5.3    Segunda Instancia.
Mediante fallo del 4 de agosto de 2010, el
Tribunal Administrativo de Santander, confirmó la primera instancia declarando
la improcedencia de la tutela por existir otros medios para reclamar acreencias
laborales, como es el proceso ordinario laboral.
Agrega además, que en el evento en que se
quisiera aceptar la petición del actor, ésta no podría concederse teniendo en
cuenta que el accionante elevó un derecho de petición ante la entidad y ésta no
ha dado una respuesta de fondo, en el sentido de informar si concede o no la
petición.
Por lo anterior, el Juez de tutela
procedió a ordenar a la entidad castrense que por intermedio del Comandante
General del Ejército Nacional, responda de manera clara y precisa sobre la
petición del señor Luís José Ochoa Ochoa.
1.6
PRUEBAS
ORDENADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional con
el fin de clarificar los hechos y la situación particular, solicitó al Ejército Nacional –
Trigésima Brigada Batallón de Contraguerrilla No. 46, las siguientes pruebas:
1.6.1
Certificaciones de las
incapacidades concedidas durante y después de la estadía en esa institución del
señor Luís José Ochoa Ochoa.
1.6.2
Informar, si el accionante fue
evaluado por la Junta Médica a fin de estructurar su estado de invalidez. En
caso positivo, anexar el informe médico.
1.6.3
Señalar el motivo por el cual fue
dado de baja y si la misma se dio cuando el accionante se encontraba
disfrutando sus vacaciones o alguna incapacidad laboral.
Al término de la etapa probatoria, no se
recibió información alguna por parte del Ejército Nacional – Trigésima Brigada Batallón de
Contraguerrilla No. 46.
2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar los presentes fallos de tutela.
2.2
EL PROBLEMA JURÍDICO.
De acuerdo con los hechos expuestos en el presente
trámite, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos:
Si existe una violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones
dignas, al mínimo vital y a
la igualdad del señor Luis
José Ochoa Ochoa, por parte del Ejército Nacional - Trigésima Brigada Batallón
de Contraguerrilla No. 46, al negarle el
reconocimiento y pago de las incapacidades acaecidas entre los meses de enero y abril de 2010. Así mismo
se analizará si la justificación que tuvo el  Ejército Nacional al darlo de
baja en el servicio sin previos exámenes médicos fue suficiente, teniendo en
cuenta que presentaba problemas psiquiátricos, que conllevó a creer que efectivamente se encontraba en vacaciones colectivas.
2.2.1     Para
resolver los asuntos planteados, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
temas: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el pago de incapacidades laborales; segundo, situación de los
soldados profesionales como miembros de la fuerza pública que sufren grave
afectación en su capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio; tercero,
los actos de retiro del servicio de las Fuerzas Militares no pueden ser
arbitrarios; por último se analizará el caso concreto.
2.2.2    La
procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de
incapacidades laborales. Reiteración de la jurisprudencia.
La Constitución Política,[1] estableció garantías para
que todos los ciudadanos tengan acceso a los servicios de la salud en forma
integral, con el fin de preservar la calidad de vida de quien se ve disminuido
en su salud y la de su familia.
En desarrollo de este mandato constitucional, se
expidió la Ley 100 de 1993 cuyo artículo 153 señaló:
“Además de los principios generales consagrados en la
Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del
Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
3. Protección integral. El Sistema General de
Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en
sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan
Obligatorio de Salud”.[2]
La misma Ley estableció la posibilidad de reclamar
sumas líquidas de dinero reconocidas como subsidio por incapacidad, que vienen
a sustituir el salario durante el lapso en el cual el trabajador se encuentra
al margen de sus labores.
En efecto,  en su artículo 206
expresó:
“INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en
enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para
el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en
enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las
Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos
destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de
acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”
En esta medida, se constituye el pago de las
incapacidades laborales[3]
como una garantía para que el trabajador pueda recibir un ingreso económico
durante el periodo en el cual no puede desempeñar sus labores habituales, ya
sea generada por los riesgos de accidente de trabajo, accidente común,
enfermedad profesional o enfermedad general.
En ese sentido, la jurisprudencia de ésta Corporación
señaló en sentencia T-311 de 1996, lo siguiente:
“El
pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que
el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente
certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una
forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del
trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su
dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera
anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días
laborados, su sustento y el de su familia.”[4]
Sin embargo, la Corte ha insistido que, en principio
las controversias relacionadas con el pago de “acreencias laborales”
deben ser resueltas por los procedimientos  judiciales ordinarios, reglados
para tal fin, razón por la cual, la acción de tutela en principio no es el
medio judicial idóneo para obtener el pago de esta clase de prestaciones
sociales.[5]
No obstante, esta Corporación ha admitido que este
criterio no es absoluto, toda vez que frente a una amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales, la acción de tutela resulta procedente, cuando el no
pago de la incapacidad afecte la vida digna, el mínimo vital y la dignidad
humana del trabajador, por ser “la única fuente de recursos económicos que
permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor.”[6]
Frente a ello esta Corporación ha fijado algunos
criterios para determinar cuándo el reconocimiento y pago de las incapacidades
laborales son exigibles a través de la acción de tutela[7]. Estos se refieren
básicamente: (i) cuando el pago de las incapacidades sustituye el salario del
trabajador durante el tiempo que está impedido para desempeñar sus labores, la
cual constituye la única fuente de ingresos con que cuenta el trabajador para
satisfacer su mínimo vital y el de su familia; (ii) cuando constituye una
garantía para que el trabajador se recupere satisfactoriamente y pueda
reincorporarse a sus labores a fin de obtener los recursos para su
sostenimiento y el de su familia; y (iii) los principios de la dignidad humana
e igualdad exigen que se brinden un tratamiento especial al trabajador, quien
debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.[8]
De lo anterior se presume que el no pago de la
incapacidad quebranta el mínimo vital de una persona, cuando éste recibe un
salario mínimo y no percibe ningún otro tipo de remuneración, más aún cuando
del afectado depende su grupo familiar.
Al respecto, esta Corporación en Sentencia T-772 del
25 de septiembre de 2007[9]
expresó:
“De lo anterior puede colegirse que, el reconocimiento
de la incapacidad (…) constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los
derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, entre
los que pueden destacarse los siguientes, no sin antes aclarar que no son los
únicos:
ii) El mínimo vital, por cuanto
constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las
necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que
posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del
beneficiario y de su grupo familiar.
Conviene recordar en este punto que, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho al mínimo vital
no se agota de manera exclusiva en la posibilidad de gozar de un ambiente en el
cual las necesidades de subsistencia biológica se encuentren satisfechas, pues
tal derecho “debe permitir el ejercicio y realización de los valores y
propósitos de vida individual, y su falta compromete el logro de las
aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del
trabajador”.
Así pues, en la medida en que el pago de este
tipo de incapacidades procura la consecución de fines constitucionales, se
concluye que su creación en el Sistema de Seguridad Social procura la
satisfacción de múltiples derechos fundamentales, entre los que pueden
destacarse el derecho a la salud, el mínimo vital, y la seguridad social del
cual hace parte”[10].
En igual sentido se pronunció esta Corporación en
sentencia T-552 de 2010[11]
al estudiar el caso de un trabajador quien había sufrido un accidente de
trabajo que le generó una incapacidad laboral, para lo cual la aseguradora se
negaba a cancelar. En ella expresó: “En ese sentido si no se cumple
oportunamente con el pago de la prestación económica que se originó de la
incapacidad laboral del empleado, se produce una afectación al mínimo vital,
puesto que el trabajador no tendrá ningún ingreso para cubrir sus necesidades
básicas ni las de su núcleo familiar.”
En consecuencia, ante la ausencia de pago oportuno y
completo de una incapacidad laboral, la acción de tutela resulta procedente
para exigir su cancelación, siempre y cuando, con el no reconocimiento y pago
se afecte el mínimo vital de una persona y la particularidad del caso exija de
una protección urgente, por cuanto esta prestación constituye un elemento
determinante “de estabilización de la situación económica del accionante en
su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que
le permitan recibir un ingreso”[12]
2.2.3    Situación
de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública que sufren
afectación en su capacidad laboral a causa del cumplimiento del servicio.
La jurisprudencia desarrollada por
la Corte Constitucional,  ha manifestado que los soldados son titulares tanto de
los derechos reconocidos en la Carta Política, como también sujetos sometidos a
limitaciones razonables para el ejercicio como consecuencia de las condiciones
propias que impone el servicio, bajo imperativos de obediencia según la línea
de mando y de la disciplina propia de las Fuerzas Armadas. Esta situación los
enmarca dentro de la noción de relación especial de sujeción[13].
Los soldados profesionales de las Fuerzas
Militares, se encuentran regulados por el régimen de carrera a través del
Decreto 1793 de 2000, que en el artículo 1° los define como “los varones
entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades
de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de
operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público
y demás misiones que le sean asignadas.”
Así mismo el citado decreto, determina en el artículo
8º las causales de retiro de los soldados profesionales de la siguiente manera:
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados
profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:
a.
Retiro temporal con pase a
la reserva.
1.
Por solicitud propia.
2.
Por disminución de la
capacidad psicofísica.
3.
Por existir en su contra
detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.
b.
Retiro absoluto.
1.
Por inasistencia al
servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.
2.
Por decisión del Comandante
de la Fuerza.
3.
Por incapacidad absoluta y
permanente o gran invalidez.
4.
Por condena judicial.
5.
Por tener derecho a
pensión.
6.
Por llegar a la edad de 45
años.
7.
Por presentar documentos
falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su
ingreso.
8.
Por acumulación de
sanciones.
Ahora bien, el artículo 10° de la citada norma
determina lo siguiente:
“ARTICULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD
PSICOFÍSICA. El soldado
profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica
determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del
servicio.”
Concordante con lo anterior, el Decreto 1796 de 2000
define la capacidad sicofísica de la siguiente manera:
“ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y
potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el
presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional,
por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional.”
Igualmente este decreto consagró la obligación por
parte de las Fuerzas Militares, de realizar un examen médico laboral a los
integrantes que van a ser dados de baja sin importar las causas que motivan el
retiro. Así lo dispone el artículo 8° que establece:
“EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene
carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse
dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la
novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa
justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se
practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta
del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del
examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta
Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde
su comienzo hasta su terminación.”
De tal manera que el decreto citado, señala lo
referente a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la
capacidad laboral, destacando aspectos relevantes sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones
de los miembros de la fuerza pública, y, define a la capacidad psicofísica como
el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden
físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer
en el servicio en consideración a su cargo, empleo o funciones.
En efecto, en ella establece que la valoración de la
capacidad psicofísica se hará bajo criterios laborales y de salud ocupacional,
por parte de autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, para ello regula lo referente al procedimiento administrativo
que se debe seguir al momento de calificar la capacidad psicofísica de un
soldado profesional, a efectos de: (i) reclutamiento, (ii) comprobación, (iii)
ascenso del personal uniformado, (iv) aptitud sicofísica especial, (v) comisión
al exterior, (vi) retiro, (vii)  licenciamiento, (viii) reintegro, y
(ix) definición de la situación médico-laboral.
En tal sentido las Juntas Médico-Laborales Militares y
de Policía son competentes para:
(i)
Valoración y registro las secuelas
definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas;
(ii)
Clasificación del tipo de
incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la
reubicación laboral cuando así lo amerite;
(iii)
Determinación de la disminución de
la capacidad psicofísica;
(iv)
Calificación de la enfermedad
según sea profesional o común;
(v)
Registro de la imputabilidad al
servicio de acuerdo con el Informe administrativo por lesiones;
(vi)
Fijación de los correspondientes
índices de lesión si hubiere lugar a ello.[14]
Adicional a lo anterior, se debe dejar en claro que en
el caso de los soldados profesionales, por la naturaleza de su cargo, estos
deben ostentar una plena capacidad psicofísica como requisito para el
cumplimiento de la misión constitucional encomendada. Sin embargo, cuando estos
hayan sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su
actividad, el Estado o las Fuerzas Militares deben garantizar su protección a
fin de salvaguardar su vida, salud e integridad, y no optar simplemente por su
desvinculación.
Respecto a lo anterior la Corte en sentencia T-393 de
1999, se refirió al derecho de los soldados
que han prestado sus servicios al Estado, ingresando en óptimas condiciones de
salud y que son retirados precisamente por lesiones psicofísicas imputables al servicio en cumplimiento de
su actividad. En ella expresó:
“Con base en las premisas anteriores, la Corte ha
determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en
que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se
encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan
pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una
excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o
enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida
oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya
protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica,
quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación
en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las
prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”".[15]
En sentencias posteriores, la jurisprudencia de esta
Corporación ha reiterado que en algunas circunstancias se deberá inaplicar la
regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán
cubiertos por el sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su
servicio, y que esta obligación cesa en el momento en que son desincorporados
de la institución.
En efecto, la Corte ha estudiado tres situaciones en
donde procede su inaplicación, las cuales han sido señaladas específicamente en
la sentencia T-516 de 2009[16]
que revisó el caso de un soldado que presentó episodios de polineuropatía
periférica, parálisis periódica hipocalémica y depresión franca, el cual
fue retirado de las Fuerzas Militares, aplicándole la regla general del régimen
especial de la Institución. En ella se amparó el derecho a la seguridad social
del accionante, para lo cual expresó:
“El primero de ellos se configura cuando la persona
adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas
militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida
en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física. En este caso, la
dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando
atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue
detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se
agravó como consecuencia del servicio militar[17].
El segundo tipo de excepciones se genera en los
eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del
servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben
continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i)
es producto directo del servicio[18];
(ii) se generó en razón o con ocasión del mismo[19]; o (iii)
es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de
policía[20].
Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales
la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de
exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la
persona o el momento en que esta fue adquirida[21].
En tal sentido, al presentarse tales situaciones se
deberá materializar el principio de continuidad de la prestación del servicio y
generar a favor de quienes sirven a la Nación, el derecho a seguir recibiendo
atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas
militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e
integridad, aunque hayan sido desincorporados de la respectiva institución.[22]
Siguiendo el mismo planteamiento, esta Corporación
estudió un caso en la Sentencia T-437 de 2009[23]
donde un soldado profesional padre cabeza de familia, luego de ser indemnizado
y desvinculado por la pérdida de su capacidad psicofísica del nueve por ciento
(9%) es reincorporado por el Ejército Nacional por orden de la Corte
Constitucional, bajo el argumento de que el Estado debe asegurarle una debida
protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos
relacionados con el servicio.
Igualmente en ella expresó que siempre que se dé
concepto favorable de reubicación por parte de Juntas Médico-Laborales
Militares y de Policía, y no haya intención de retiro voluntario, se deberá
ejecutar teniendo en cuenta el desempeño de cada sujeto, en aras de garantizar
en mayor medida la protección de cada individuo que ha sufrido una disminución
psicofísica a causa de la prestación del servicio. Así mismo, se realizará
periódicamente o cuando se estime necesario, nuevas valoraciones que
determinen: (i) ya sea el avance en la recuperación de la lesión o enfermedad,
ó (ii) la posibilidad de optar por una pensión por invalidez.
En conclusión, a los soldados profesionales que salen
del servicio se les debe hacer un examen de retiro, y si del mismo se concluye
que presentan afecciones provenientes del servicio, se les debe garantizar el
acceso a la salud y determinar si tienen derecho a la pensión de invalidez.
2.2.4    Los actos
de retiro del servicio de las Fuerzas Militares no pueden ser arbitrarios.
Como en todas las instituciones del Estado, la
permanencia en el cargo debe estar sujeta a los principios de eficiencia y de
moralidad, especialmente en las Fuerzas Armadas, encargadas de la defensa de la
soberanía, la seguridad ciudadana, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional.
Es por ello que en una institución de esta naturaleza,
sus directivas tienen facultades de discrecionalidad para remover a sus
miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los
principios morales y éticos que deben regir su accionar, o bien por otras
razones que justifiquen su proceder, como incapacidades de carácter permanente
o parcial que les impidan continuar prestando el servicio. No obstante, la
discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva
autoridad, no debe significar arbitrariedad.
En la sentencia C-179 de 2006,[24] al analizarla
constitucionalidad de los artículos 4 de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto
Ley 1790 de 2000, que contemplan el retiro por razones del servicio en forma
discrecional tanto de los miembros de la Policía como de las Fuerzas Militares,
esta Corte precisó que dicha facultad discrecional no puede ser confundida con
la arbitrariedad en la toma de la decisión de retiro.  Aclaró en este sentido
que:
“Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en
que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la
Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la
competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la
obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad
al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la
ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad
discrecional.”
Como la decisión de retiro de un miembro de las Fuerzas
Militares debe estar precedida del concepto del Comité de Evaluación, la Corte
ha entendido que esta recomendación, debe estar sustentada en elementos de
juicio objetivos y razonables que permitan justificar el retiro del funcionario
de la Institución. Al respecto ha dicho la Corporación:
“En ese orden de ideas, la recomendación que formulen
tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de
Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los
Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo
y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas
instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos
objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un
funcionario”.[25]
Ahora bien, cuando el retiro discrecional del servicio
tenga sustento en informes de carácter reservado, debe tenerse en cuenta que el
afectado, puede conocer los motivos y tener así la oportunidad de
controvertirlos ante la misma Junta.[26]
Lo anterior, para establecer si se vulneran o no el debido proceso, teniendo en
cuenta que la reserva se aplica frente a terceros pero no ante el eventual
afectado.
De lo visto se puede concluir, que las
directivas de las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades para remover a sus
miembros, pero que dichas facultades no pueden ser ejercidas en forma arbitraria
en la desvinculación de un soldado del Ejército Nacional por razones del
servicio, las cuales deben estar antecedida del informe del Comité de Evaluación,
quien debe practicar un examen de fondo, completo y preciso de las razones que
se invocan para el retiro, y de los elementos razonables y objetivos que
permitan sugerir la desvinculación del soldado, más, cuando el afectado ha
presentado antecedentes de cuadro psiquiátrico de estrés postraumático.
2.2.5
Del caso concreto.
Como quedó demostrado, el señor Luis José
Ochoa Ochoa, fue miembro del
Ejército Nacional en calidad de soldado
profesional después de prestar el servicio militar obligatorio desde el año
2002  hasta el 26 de diciembre de 2009, fecha en la cual se ausentó de sus
labores en el entendido de encontrarse en vacaciones colectivas.
En el transcurso del tiempo de su permanencia en esa
institución, más exactamente durante los años 2008 y
2009, su salud se fue deteriorando con problemas de respiración, disminución
auditiva en un 90% en el oído izquierdo, problemas visuales, y además,
presentó, lesión en la rodilla izquierda, para lo cual Sanidad Militar
determinó “Paciente con sospecha lesión ligamento cruzado rodilla
izquierda.” Por estos motivos fue incapacitado en reiteradas ocasiones.
Adicional a ello, comenzó a recibir
tratamiento psiquiátrico desde el 9 de mayo de 2009, con recomendaciones de “Paciente
incapacidad para cumplir con actividades de presión no armamento – no área – no
camuflado – cuadro psiquiátrico.”
Por ello la institución le suministró la
atención médica necesaria y facilitó su reubicación a un cargo en la Trigésima
Brigada del Ejército Nacional, con funciones administrativas, en donde asegura
que fue discriminado debido a su condición psiquiátrica.
En esas condiciones, según manifestó, fue
informado verbalmente que salía de vacaciones a partir del 26 de diciembre del
2009, con el resto del personal militar donde se encontraba adscrito, para lo
cual, dio por hecho que se encontraba incluido en esa orden. Al retomar sus
labores el día 12 de enero del 2010, la Trigésima
Brigada del Ejército Nacional, lo separó de la institución sin asignación de
retiro y sin pensión, bajo el cargo de inasistencia al servicio por más de 10
días sin causa justificada aplicándole lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000,
lo que además trajo consigo la inmediata terminación de los servicios de salud
de los que hasta entonces había podido disfrutar.
Como consecuencia de lo anterior, su estado físico y
psiquiátrico se agravó, negándose a salir de las instalaciones de la Trigésima
Brigada por tres días, donde permaneció recluido sin que recibiera atención
alguna.
Posteriormente, dada su enfermedad y al no contar con
el servicio de salud de la Sanidad Militar, interpuso tutela contra el Ejército
nacional, la cual le concedió el amparo a su derecho
fundamental a la seguridad social. A la fecha, se encuentran suministrándole
los tratamientos y medicamentos que requiere, así mismo las reiteradas
incapacidades hasta por 30 días que generó su enfermedad.
Así las cosas, sostiene que la institución castrense
vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna,
al mínimo vital y a la igualdad, al
no reconocerle una remuneración salarial por los meses comprendidos entre enero
y abril del 2010 como soldado profesional del Ejercito Nacional, toda vez que
en ese tiempo estuvo incapacitado, con el agravante de que su capacidad laboral
ha disminuido sustancialmente, al igual que su vida familiar.
Ante las evidencias de trastorno
psiquiátrico, no existen pruebas dentro del expediente que  indiquen un
pronunciamiento adoptado por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar, lo
que evidencia una posible negligencia por parte de la institución castrense en
realizar una valoración en su estado de salud a fin de determinar su grado de
incapacidad laboral. Por el contrario, fue dado de baja a pesar de tener
antecedentes de cuadro psiquiátrico de estrés postraumático, donde se recomendó
un seguimiento y control psiquiátrico.
2.2.6    Entrando al análisis de los elementos planteados, la
Sala tratará los temas expuestos y se pronunciará sobre: (i) el retiro del
accionante; (ii) el no pago de las incapacidades, y (iii) el derecho a la
salud.
2.2.6.1      El retiro del accionante.
Para el caso de las Fuerzas Militares y de Policía
dado su naturaleza especial, se han expedido múltiples disposiciones legales
tendientes a regular el ingreso, los ascensos, así como el retiro de los
servidores públicos que hacen parte de dicha institución, todo ello dentro del
marco constitucional otorgado, las cuales se encuentran directamente relacionadas
con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.[27]
Este régimen especial permite cierta flexibilidad en
el retiro y permanencia de sus miembros[28],
a fin de garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales
encomendadas a la Fuerza Pública.
Algunas de estas normas han sido
estudiadas por la Corte Constitucional. No obstante, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que en algunos casos la facultad discrecional para
el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con
arbitrariedad.
Así lo señaló en la Sentencia C-179 de 2006[29], en la cual
se estudió las normas que permiten retirar, en forma discrecional y por razones
del servicio, en la cual se señaló que las razones de retiro deben obedecer a
criterios objetivos y razonables. Dijo la Sentencia:
“En ese orden de ideas, la recomendación que formulen
tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora
del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de
Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los
Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo
y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas
instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos
objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un
funcionario”.
Llama la atención del caso en estudio, que en escrito
presentado por el Ejercito
Nacional – Trigésima Brigada Batallón de Contraguerrilla No. 46 dentro del
proceso de tutela, que el señor Luis José Ochoa  fue retirado de las Fuerzas
Militares “por haber cometido la INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS DE DIEZ
(10) SIN CAUSA JUSTIFICADA, toda vez que ese soldado se ausentó de la base
militar de Tibú el pasado 26 de diciembre de 2009”  para lo cual se le aplicó lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000 o Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de la fuerzas militares,
Capítulo III del Retiro, que en su artículo 12 señala: “el soldado
profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días
consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio
de la acción penal y disciplinaria correspondiente”.
Además el argumento presentado para su
retiro se fundamentó, sin más, en el informe de su inasistencia por parte de
sus superiores.
Ahora bien, la Trigésima Brigada del
Batallón contra guerrilla No. 46 de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional
a través de oficio No. 5511 del 3 de junio de 2010, responde al Juzgado Catorce
Administrativo de Bucaramanga, Santander, que mediante OAP No. 1290 del 5 de
mayo de 2010, el peticionario fue retirado de las Fuerzas Militares por “la
presunta inasistencia al servicio”.
En ese orden de ideas, se puede determinar
que la orden de retiro tiene fecha del 5 de mayo de 2010, es decir que fue
suspendido desde el 26 de diciembre de 2009 hasta el 4 de mayo de 2010, fecha
en que se produjo oficialmente su retiro.
Es evidente que el señor Ochoa en ningún
momento pretendió ausentarse de la institución, y por el contrario retornó a
ella el día fijado para la reincorporación de labores después de las supuestas
vacaciones que creyó le habían ordenado disfrutar.
Según se evidencia del proceso, el hecho
de ser retirado del servicio no cumplió con los requisitos exigidos para ello,
ya que si bien las directivas de las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades
discrecionales para remover a sus miembros, éstas no pueden ser ejercidas en
forma arbitraria en la desvinculación de un soldado del Ejército Nacional por
razones del servicio, las cuales deben estar antecedida del informe del Comité
de Evaluación, quien debe practicar un examen de fondo, completo y preciso de
las razones que se invocan para el retiro, y de los elementos razonables y
objetivos que permitan sugerir la desvinculación del soldado, más, cuando el
afectado ha presentado antecedentes de cuadro psiquiátrico de estrés
postraumático, y cuando además, no había culminado el proceso disciplinario
iniciado contra el accionante por la falta señalada.
Por las anteriores observaciones, la Sala
considera procedente ordenar el reintegro en forma inmediata sin solución de
continuidad del señor Luís José Ochoa Ochoa.
2.2.6.2      El no pago de las incapacidades.
En este punto, resalta en primer lugar la
Sala que, como ya se dijo en acápite anterior, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha hecho énfasis en señalar que cuando la entidad encargada de
efectuar el pago de las incapacidades se abstiene de hacerlo, estos litigios se
deben ventilar en la jurisdicción laboral ordinaria, y tan solo procede el
amparo constitucional, cuando el no pago de éstas acreencias laborales implique
afectación de los derechos fundamentales de las personas, tales como a la vida
digna, al mínimo vital y a la dignidad humana del accionante.
Según se evidencia del acervo probatorio,
el señor Ochoa fue incapacitado hasta por treinta días en reiteradas
oportunidades y evaluado por el Hospital Mental Rudesindo Soto, quien presentó
un  informe de fecha 4 de mayo de 2009, en el cual consta que el paciente no
puede cumplir con actividad de presión y se le prohíbe el porte de armas, por
tener un cuadro psiquiátrico de estrés postraumático y recomienda seguimiento y
control psiquiátrico.
Así las cosas, considera la Sala que la
entidad castrense vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital del
accionante ante la negativa del pago de las acreencias laborales en especial de
incapacidades, cuando éste no percibe  otra clase de remuneración.
2.2.6.3      El derecho a la salud.
Ahora bien, consta en el expediente que se
vio en la necesidad de presentar tutela para que le continuaran prestando los
servicios de salud, cuya entidad de inmediato generó las incapacidades
correspondientes, por cuanto presentaba un cuadro de “estrés postraumático”
en el cual el médico psiquiatra responsable recomendó no tener actividad
militar y le ordenó en reiteradas oportunidades permanecer en su residencia;
igualmente, recomendó convocar a la Junta Médico Laboral para su valoración.
De lo expuesto debe destacarse que el “estrés
postraumático” es la principal enfermedad que actualmente padece el
accionante,  y que afecta de manera muy significativa tanto la interacción
social y familiar del paciente como su posibilidad de desempeñarse
laboralmente. También, que la enfermedad y sus síntomas suelen agravarse en los
pacientes que no reciben tratamiento psiquiátrico adecuado y/o medicación
complementaria.
Por otra parte, según lo establecen las
normas aplicables antes reseñadas, específicamente el artículo 79 del Decreto
094 de 1989, tratándose de enfermedades mentales “La evaluación definitiva
de las lesiones comprendidas en este artículo, tan sólo deberá hacerse después
de un largo período de observación”. Esta prevención resulta comprensible
en la medida en que, tal como lo señalaron los conceptos profesionales
allegados al expediente, las patologías de este orden se caracterizan por su
incierta evolución, e incluso por su posible aparición tardía, consideraciones
que reforzaban la necesidad de hacer evaluaciones sucesivas del paciente, antes
de decidir de manera definitiva sobre su retiro.
Estas circunstancias avalan la necesidad,
que como ya se mencionó, es reconocida en las normas aplicables al caso, la de
realizar una observación prolongada sobre el estado clínico del paciente,
cuando se conoce o se sospecha la existencia de una patología psiquiátrica para
que la Junta Médico Laboral realice una valoración a fin de determinar su grado
de incapacidad laboral, tomando en cuenta sus actuales condiciones.
Ahora bien, si de la valoración que
realice la Junta Médico Laboral se determina que no es apto para continuar en
el servicio, el Ejército Nacional a través de las Fuerzas Militares deberá
determinar si tiene derecho a una pensión de invalidez.
La anterior conclusión se tiene ante la necesidad
de presumir que el señor Luís José Ochoa Ochoa ingresó a la institución en
apropiadas condiciones de salud, y se mantuvo en ese estado hasta la fecha en
que se presentaron los primeros síntomas de la enfermedad psiquiátrica. Ello se
deduce, de una parte, de la exigencia legal conforme a la cual “El personal
de que trata el presente Decreto, deberá reunir las condiciones sicofísicas
para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y
cargo”[30],
y de otra, no se registran documentos de evaluación psiquiátrica anteriores
a la fecha referenciada, menos aún, alguno en el que consten afecciones de
salud detectadas al momento de su ingreso.
Lo anterior por cuanto no podían
suspenderse los servicios de salud que se le venían suministrando, o cuando
menos, era factible esperar mayor cuidado y consideración humanitaria de parte
de la institución en la adopción de decisiones que tan gravemente le
perjudicarían, así como un prudente seguimiento a su condición, a efecto de
poder actuar oportunamente conforme a las necesidades de quien fuera su
servidor.
Todas estas circunstancias implican
entonces la negación de las condiciones de dignidad que deberían rodear su
subsistencia, ante lo cual cabe predicar también la vulneración de su derecho a
la vida digna, como resultado de la desprotección que le afecta.
Por lo demás, como puede apreciarse, se
cumplen sin dificultad las premisas fundamentales planteadas en la
jurisprudencia de esta Corte, ampliamente expuesta y reiterada en páginas
precedentes, ya que (i) el ex agente padece un trastorno psiquiátrico grave,
que afecta de manera directa sus derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas, y (ii) tal enfermedad encuentra relación de causalidad
suficiente con el desempeño de las labores propias del servicio militar que
cumplía.
Así las cosas, al confrontar las pruebas
recaudadas en sede de revisión, de una parte, las relacionadas con el bienestar
emocional y la salud mental del señor Luís José Ochoa Ochoa, estima la Sala que
es preciso amparar los derechos fundamentales a la seguridad social del
afectado en aras de que el Ejército Nacional continúe en la prestación de los
servicios médicos hasta tanto sea evaluado por la Junta Médico legal.
Vistas todas las anteriores
consideraciones, ante el deber constitucional de remediar la violación de esos
derechos fundamentales, la Sala de Revisión ordenará: (i) el reintegro en forma
inmediata sin solución de continuidad al señor Luis José Ochoa Ochoa; (ii)
reconocer y pagar sus incapacidades ordenadas por su médico tratante;  (iii) la
continuidad en la  prestación de los servicios de salud requeridos por él; y
(iv) realizar una justa y adecuada evaluación sobre la magnitud de su
incapacidad laboral, con el fin de determinar si tiene derecho a la pensión de
invalidez.
Para ello, la Corte ordenará levantar la
suspensión de términos que había dispuesto y revocará el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Catorce
del Circuito Administrativo de Bucaramanga, del 10 de junio de 2010, y
confirmado por el Tribunal Administrativo de Santander, de fecha 4 de agosto de
2010.
En su lugar se concederá el amparo de los
derechos a la salud y a la vida digna del señor Luís José Ochoa Ochoa, y
ordenará a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares del Ejército
Nacional, por intermedio de su Director o quien haga sus veces, que: (i) en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha efectuado, proceda al reintegro en forma inmediata sin
solución de continuidad al señor Luís José Ochoa Ochoa; (ii) en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha efectuado, proceda al reconocimiento y pago de las
incapacidades ordenadas por el médico tratante; (iii) en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si
aún no lo ha efectuado, proceda a reanudar y mantener por el tiempo que resulte
necesario, el suministro de toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica
y psiquiátrica que requiera la atención de la salud del mencionado señor, de
conformidad con prescripciones médicas y las consideraciones efectuadas en
precedencia; y  (iv) en el término de diez (10) días contados a partir de la
notificación de esta sentencia, si aún no lo ha efectuado, convoque a la
respectiva Junta Médico Laboral, para que dentro de sus competencias legales,
realice una nueva valoración al señor Luís José Ochoa Ochoa, tomando en cuenta
sus actuales condiciones, a fin de determinar si tiene derecho al
reconocimiento de la pensión de invalidez.
Con todo, se precisará que en caso de
deducirse de esa valoración científica que el actor no tiene derecho a la
pensión de invalidez, no podrá suspenderse la atención
especializada-hospitalaria, terapéutica, farmacéutica y psiquiátrica-, que le
será prestada a partir de lo ordenado en esta sentencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en este proceso.
Segundo: REVOCAR el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Catorce del Circuito
Administrativo de Bucaramanga, del 10 de junio de 2010, y confirmado por el
Tribunal Administrativo de Santander, de fecha 4 de agosto de 2010. En
su lugar, se dispone CONCEDER el amparo solicitado por el señor Luis José Ochoa Ochoa.
Tercero: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por
conducto de su Director o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado:
1)    En el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, proceda al reintegro en forma
inmediata sin solución de continuidad al señor Luis José Ochoa Ochoa.
2)    En el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, proceda al reconocimiento y pago
de las incapacidades ordenadas por el médico tratante.
3)    En el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reanudar y mantener por
el tiempo que resulte necesario, el suministro de toda la atención médica,
hospitalaria, farmacéutica y psiquiátrica que requiera la atención de la salud
del mencionado señor, de conformidad con prescripciones médicas y las
consideraciones efectuadas en precedencia.
4)    En el término de diez (10) días, contados a partir de
la notificación de esta providencia, convoque a la respectiva Junta Médico
Laboral, para que dentro de sus competencias legales, realice una nueva
valoración sobre la actual pérdida de la capacidad sicofísica del señor Luis
José Ochoa Ochoa, a fin de determinar si tiene derecho al reconocimiento de la
pensión de invalidez. En caso de deducirse de esa nueva valoración científica
que el actor no tiene derecho a la pensión de invalidez, no podrá suspenderse
la atención especializada en salud, que le será prestada a partir de lo
ordenado en esta sentencia.
Cuarto: LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
ACCION DE TUTELA-No procedía reintegro de soldado que se ausentó por más de 10 días al
entender que se encontraba en vacaciones
Referencia: expedientes T-2.797.513
Acción de tutela instaurada por Luís José Ochoa Ochoa contra
el Ejercito Nacional
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
Con el respeto
acostumbrado, haré una exposición de los motivos que justifican la
suscripción de un salvamento parcial de voto respecto de la sentencia de la
referencia.
i.
Contenido de la sentencia
Mediante el fallo en
cuestión se abordó el estudio del caso del señor Luis José Ochoa Ochoa, quien
presenta varios problemas de salud, dentro de los cuales se destaca un trastorno
psiquiátrico. El actor fue miembro del Ejercito Nacional en calidad de soldado
profesional desde el año 2002 hasta el 26 de diciembre del año 2009, fecha en
la cual se ausentó de sus labores por creer que se encontraba en vacaciones
colectivas.
El accionante afirmó
haber entendido que salía de vacaciones el 26 de diciembre de 2009 con el resto
del personal militar donde se encontraba adscrito, pero al retomar sus labores
el 12 de enero de 2010, la Trigésima Brigada del Ejercito Nacional lo separó de
la institución sin asignación de retiro y sin pensión, bajo el cargo de
inasistencia al servicio por mas de 10 días sin causa justificada, en
aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000. Lo anterior, trajo
consigo la inmediata terminación de los servicios de salud de los que hasta
entonces había podido disfrutar el señor Ochoa.
A consecuencia de lo
expuesto, el accionante presentó una primera acción de tutela en la cual se
amparó su derecho fundamental a la salud y por ello se le suministran los
tratamientos y medicamentos requeridos.
En la providencia de
tutela de la cual me aparto, el señor Ochoa solicitó  el pago de los salarios
de los meses comprendidos entre enero y abril de 2010 por encontrarse
incapacitado para dichas fechas.
En la sentencia T-585
de 2011 la Sala Séptima de revisión planteó el problema jurídico referente a la
determinación de la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor
a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, al negarle el reconocimiento
y pago de las incapacidades acaecidas entre los meses de enero y abril de 2010.
Así mismo, se estudió si la justificación que tuvo el Ejército Nacional al
darlo de baja en el servicio sin previos exámenes médicos fue válida, teniendo
en cuenta que el señor Ochoa padecía problemas psiquiátricos que lo llevaron a
creer que estaba en vacaciones.
Para resolver el
problema jurídico planteado se estudió lo referente a (i) la procedencia de la
acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, (ii)
situación de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública que
sufren grave afectación en su capacidad laboral a causa del cumplimiento del
servicio y (iii) los actos de retiro del servicio de los miembros de la fuerza
pública no pueden ser arbitrarios.
En la parte resolutiva
de la providencia se tutelaron los derechos fundamentales del actor y, en consecuencia,
se ordenó al Ejército Nacional (i) reintegrar al actor sin solución de
continuidad, (ii) reconocer y pagar las incapacidades ordenadas por el médico
tratante, y (iii) reanudar y mantener por el tiempo que resulte necesario el
suministro de  toda la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y
psiquiatrita que requiera la salud del señor Ochoa.
Finalmente, se ordenó
convocar a la Junta Médica de Calificación Laboral, para que realizara una
nueva valoración al accionante a fin de determinar si tiene derecho al
reconocimiento de la pensión de invalidez.
ii
Motivos del Salvamento de Voto.
No comparto la decisión
final a la cual llegó la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-585 de 2011
por las siguientes razones:
En primer lugar, en lo referente a la orden dada de
suministro de la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psiquiatrita,
encuentro que ya en oportunidades anteriores tal mandato había sido dado por el
juez de tutela, como se indica en los hechos de la sentencia[31] y en la resolución del
caso concreto[32].
De allí que estime innecesario  repetir la orden dada, pues en caso de
incumpliendo, el cual nunca se manifestó, lo que procedería era un incidente de
desacato y no una nueva tutela.
Por otro lado, y es este el motivo fundamental de mi
salvamento, considero que en este caso no procedía el reintegro del señor Ochoa
por cuanto el retiro del servicio del actor no se muestra como arbitrario o
irrazonable por parte del Ejército Nacional, ya que el mismo se fundamentó en
lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000 (Régimen
de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de la fuerzas
militares), que prescribe:
Capítulo III del Retiro, Artículo 12 RETIRO POR
INASISTENCIA. ‘el soldado profesional que incurra en inasistencia al
servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será
retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria
correspondiente’. (… ).
En el caso concreto el señor Ochoa se ausentó por más
de 10 días al entender que se encontraba en vacaciones, por lo que le asiste
razón al personal de la Trigésima Brigada al darlo de baja con fundamento en la
normatividad transcrita.
Adicional a lo anterior, estimo que por la naturaleza
de la función desempeñada y la enfermedad siquiátrica padecida por el actor, no
resulta conveniente que el mismo regrese al Ejército Nacional, pues ello podría
implicar consecuencias desfavorables tanto para la salud del actor, como para
el cumplimiento de los fines de la institución.
Lo anterior, por cuanto no se puede perder de vista
que en cabeza del Ejército Nacional se encuentran las funciones de defensa y
seguridad del Estado y las condiciones del accionante en la actualidad, no son
las mejores para prestar este servicio.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Art. 49 de la C.P.
[2] Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones”
[3] La Resolución 2266 de 1998 ha definido la incapacidad laboral como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona, que le impide
desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio”
[4] M.P., José Gregorio Hernández,  reiterada en las
sentencias, entre otras: T-972 del 22 de octubre de 2003 M.P., Jaime Araujo Rentería, T-413 del 6 de mayo de 2004 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T-855 del 2 de septiembre de 2004 M.P., Manuel José Cepeda Espinosa, T-1059 del
28 de octubre de 2004 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra, T-201 del 4 de marzo de
2005 M.P., Rodrigo Escobar Gil  y T-789 del 28 de julio de 2005 M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] Ver entre otras las sentencias T-273 del 30 de mayo de 1997 M.P., Carlos Gaviria Díaz, T- 616 del 28 de octubre de 1998 M.P., Vladimiro Naranjo Mesa, SU-667 del 12 de noviembre de 1998 M.P., José Gregorio Hernández, T- 514 del 8 de
mayo de 2000 M.P., Álvaro Tafur Galvis, T-940 del 3 de septiembre de 2001 M.P., Jaime Araujo Rentería, T-567 del 4 de junio de 2004 M.P., Manuel José Cepeda Espinosa, T-050 del 27 de enero de 2005 M.P., Clara Inés Vargas Hernández y T-624 del 3 de
agosto de 2006 M.P., Álvaro Tafur Galvis.
[6][6] Sentencias T-125 de 2007 MP. Álvaro Tafur Galvis;T-243 de 2007 y
T-549 de 2006 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7]Sentencia T-311 de 1996 MP. José Gregorio Hernández Sentencia
T-311 de 1996 MP. JOSÉ Gregorio Hernández
[8] Sentencia T-789 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[10] Sentencia T-772 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] MP. Jorge Pretelt Chaljub
[12]  Sentencia T-365 del 17 de abril de 2008 M.P., Rodrigo Escobar Gil.
[13] Sentencia T-350 de 2010 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Decreto 1796 de 2000
[15] Sentencia T-376 de 1997; Sentencia T-762 de 1998.
[16] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] T-393/99 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-534/92
MP. Ciro Angarita Barón.
[18] T-366/07 Mp. Jaime Araújo Rentería y T-376/97 MP. Hernando Herrera
Vergara.
[19] T-393/99 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] T-824/02 MP. Manuel José Cepeda Espinoza.
[21] T-393/99 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-762/98 MP. Alejandro Martínez Caballero, y T-376/97 MP. Hernando Herrera Vergara.
[22] Sentencia T-824 de 2002 MP. Manuel José
Cepeda Espinoza.
[23] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] MP. Alfredo Beltrán Sierra
[25] Sentencia C-179 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[26] Sentencia C-1173 de 2005 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] Sentencia C-179 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Pareja
[28] Sentencia C-368 de 1999 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29] M.P. Alfredo Baltrán Sierra
[30]
Artículo 2° del Decreto 094 de 1989.
[31] Folio 3, sentencia T-585 de 2011
[32] Folio 19, ibidem