T-103-18
Sentencia T-103/18
MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7
MEDIDAS PROVISIONALES-Oportunidad para pronunciarse sobre solicitud
MEDIDAS PROVISIONALES-Finalidad
La protección provisional está dirigida a: i) proteger los derechos de los
demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio;
ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en
amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como
consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no
se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el juez está facultado
para “ordenar lo que
considere procedente” con
arreglo a estos fines (inciso 2º del artículo transcrito).
MEDIDAS PROVISIONALES-Deben der razonadas, sopesadas y proporcionadas a
la situación planteada
Las medidas provisionales cuentan con
restricciones, debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no
implica un poder arbitrario u omnímodo. Por ello, la expedición de esa
protección cautelar debe ser “razonada,
sopesada y proporcionada a la situación planteada”.
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Único mecanismo
judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean
consultados
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reiteración de jurisprudencia
CONSULTA PREVIA-Reiteración de
jurisprudencia
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS
Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera
constante y uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental.
Ello se sustenta en que esa garantía materializa los principios de
participación de los grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización
adquiere una obligación reforzada en esos sujetos de especial protección
constitucional, por ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40
C.P). Así mismo, el precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad
cultural.
CONSULTA PREVIA-Alcance
y subreglas
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Métodos
interpretativos para identificar la afectación directa de estas
comunidades
CONSULTA PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
CONSULTA PREVIA-Asuntos
que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la
comunidad
AFECTACION
DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con
el área de influencia directa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y
GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA PARTICIPACION DE
COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación
APLICACION DE
LA CONSULTA PREVIA EN MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LAS ACTIVIDADES DE
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES O DE CONSTRUCCION-Reiteración de jurisprudencia
En medidas administrativas distintas a las actividades de
explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho
a la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la
comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa
por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la
construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo.
Ello no deja de lado las demás fuentes de afectación específica, como son el
territorio, los impactos ambientales y/o las hipótesis consignadas en el
Convenio OIT 169. El criterio cultural es un desafío para el juez
constitucional, como quiera que debe entrar en un diálogo intercultural, el
cual implica que sea sensible a las diversas visiones de mundo en múltiples
ámbito de la vida. Se requiere tomar en serio esas concepciones de los pueblos
tribales y no banalizar el control judicial en una deferencia frente a la
administración. Para ello, el juez debe reconocer los espacios mínimos de
existencia de una comunidad y los relatos redentores de reivindicación de
derechos.
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Enfoque diferenciado
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Desarrollo normativo interno del enfoque diferenciado
DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento normativo
DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL
DE COMUNIDADES INDIGENAS-Normas específicas que rigen la prestación del
servicio de salud
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por Supersalud al
trasladar a usuarios de EPS intervenida, a otras EPS que carecían de enfoque
diferencial de atención a indígenas
Referencia: Expediente
T-6.448.561
Acción de tutela
formulada por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena
de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional
de Salud.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de
marzo de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así
como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos emitidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de
Monteria –Córdoba- y el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba en el
trámite de la acción de tutela incoada por el el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San
Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de
Salud.
En Auto del 14 de noviembre de dos
mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos,
escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561 para que fueran
revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído se asignó al
Magistrado Alberto Rojas Ríos el plenario de la referencia para su
sustanciación.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
El 18 de marzo de
1998, el Cabildo Mayor del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de
Sotavento de Córdoba y Sucre se constituyó como la Asociación de Cabildos del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA- y
se aprobaron sus estatutos. Por medio de las Resoluciones No 0018 del 28 de
abril y 0043 del 30 de noviembre de 1998, el Ministerio del Interior reconoció
que esa organización era una entidad de naturaleza pública sin ánimo de lucro.
1.2.
A través de Acta No
001 de 2001, la Asociación amplió su objeto para operar como administradora de
los recursos del régimen subsidiado en salud de naturaleza indígena, permiso de
actividad que obtuvo por parte del Estado. Mediante la Resolución No 00264 del
3 de marzo de 2009, la Superintendencia de Salud habilitó a MANEXKA para que
fungiera como Empresa Promotora de Salud Indígena –EPSI- con una capacidad de
afiliación de 215.000 usuarios (75,56% indígenas y 24,44% población general).
1.3.
Por medio la
Resolución No 002262 del 4 de agosto de 2016, la Superintendencia Nacional de
Salud adoptó medida preventiva de vigilancia administrativa especial a la
Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, según establece el Estatuto
Orgánico Financiero, por lo que designó como controlador de seguimiento a la
firma Sociedad de Auditorias & Consultorías S.A.S – SAC CONSULTING S.A.S,
compañía que se encargaría de realizar informes auditoria, los cuales se
dirigirían a la Superintendencia referida. MANEXKA Empresa Promotora de Salud
Indígena recurrió dicho acto administrativo, empero éste fue confirmado
mediante Resolución del 15 de Febrero de 2017 y, en consecuencia se mantuvo la
medida preventiva especial a la mencionada empresa promotora de salud indígena.
1.4.
Con base en la
información recaudada en la vigilancia administrativa especial[1], la Superintendencia
Nacional de Salud expidió la Resolución No 00527 del 27 de marzo de 2017, acto
jurídico que ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la
Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. El 28 de marzo de dicha anualidad,
funcionarios de la mencionada Superintendencia ocuparon las oficinas de esa
empresa promotora de salud indígena con el fin de materializar lo ordenado en
la resolución referenciada.
A su
vez, dispuso la intervención forzosa para liquidar la Asociación de Cabildos de
Indígenas Zenú de San Andrés de Sotavento –MANEXKA-, de modo que autorizó al
agente liquidador para “una vez ejecutoriado el presente acto
administrativo, comience a realizar los traslados de los usuarios”[2] a otras empresas
promotoras de salud. Designó como agente liquidador de la entidad al ciudadano
Gidardo Tijaro Galindo.
1.5.
Propuesto el recurso
de reposición, a través de la Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la
Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución No 00527 del 27 de
marzo de 2017, por lo que se mantuvo la decisión de tomar posesión de los
bienes, haberes y negocios de MANEXKA. Sin embargo, se precisó que la
liquidación se concentra en su objeto social de administradora de recursos del
sistema de salud, es decir, en su calidad de empresa promotora de salud
indígena y no en la persona de jurídica de derecho público que corresponde con
la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de
Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA-.
1.6.
La Superintendencia
retuvo los bienes de la entidad y trasladó los usuarios afiliados a la misma a
otras Empresas Promotoras de Salud que mantienen la operación en la zona de
influencia de MANEXKA, como son: i) COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS;
iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS.
2.
Solicitud de Tutela
El
ciudadano Eder Eduardo Espitia Estrada, en calidad de representante legal del
Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de
Sotavento Córdoba y Sucre, formuló acción de tutela contra la Superintendencia
Nacional de Salud, en razón de que la Resolución No 00527 del 27 de marzo de
2017, acto administrativo que había iniciado el procedimiento de intervención
forzosa, toma de posesión y liquidación de la Asociación de Cabildos del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre –MANEXKA -EPSI,
desconoció los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso
administrativo de la comunidad que representa.
El
primero, porque se adelantaron los trámites mencionados, sin que se agotara la
concertación con esa autoridad, pese a que la intervención forzosa y
liquidación de la entidad constituye una afectación directa y no es una medida
general. La perturbación consistió en que se: i) elimina un sistema propio de
salud de la comunidad Zenú; ii) suprime una entidad que ofrece servicios de
salud ancestral, situación que restringe su autonomía; iii) usó la fuerza y
coerción contra la comunidad indígena; iii) afecta la estabilidad laboral de
los trabajadores de la EPSI MANEXKA; y iv) violó el derecho del pueblo Zenú a
continuar con la construcción del sistema de salud propio y organizado por éste.
Además, se trasladaron los usuarios de MANEXKA a empresas promotoras de salud
que carecen de los medios necesarios para atender a los afiliados indígenas,
pues no poseen servicios e instalaciones acordes con la identidad cultural y
enfoque diferencial del pueblo Zenú.
El
segundo, toda vez que la entidad demandada adoptó la medida más perjudicial
para la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, o sea su liquidación.
Denunció que la institución de vigilancia tenía la competencia para revocar el permiso
de operación y no para liquidar a la Empresa Promotora de Salud Indígena
MANEXKA. También censuró que la Superintendencia Nacional de Salud nunca corrió
traslado de los informes y documentos que sustentaron la decisión. Inclusive,
indicó que no pudo acceder a la información necesaria para cuestionar el acto
administrativo de toma de posesión, toda vez que ésta se encontraba en los
discos duros que habían sido sustraídos por parte de la institución accionada.
Así, el representante del cabildo pidió la
tutela transitoria de sus derechos, ya que se encuentra ante el riesgo de
configuración de un perjuicio irremediable y existen otros mecanismos de
defensa justicia, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho. La lesión es inminente, porque el Cabildo Mayor Indígena de San Andrés
de Sotavento va ser liquidado y va a desaparecer del mundo jurídico, situación
que requiere medidas urgentes. El perjuicio es grave, dado que esa decisión se
adoptó de forma arbitraria.
Por ende,
solicitó los siguientes actos: i) suspender la Resolución 000527 del 27 de
marzo de 2017; ii) detener el proceso de liquidación de la EPSI MANEXKA; iii)
restituir los usuarios trasladados a otras empresas promotoras de salud; iv)
girar los recursos del régimen subsidiado de salud que no fueron desembolsados;
v) devolver los bienes de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; y vi)
garantizar el derecho al debido proceso en el trámite de intervención forzosa y
de liquidación.
3.
Intervención de la
parte demandada
La ciudadana Marcela Gómez Martínez, Asesora
del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, en calidad de representante
judicial de la Superintendencia Nacional de Salud, se opuso a la acción de
tutela en los términos que se esbozan a continuación.
En el informe, la funcionaria describió el
procedimiento de inspección y vigilancia que había adelantado la
Superintendencia Nacional de Salud sobre la EPSI MANEXKA. Al respecto, indicó
que los auditores y las Superintendencias Delegadas habían hallado varios
problemas en el funcionamiento de la empresa promotora de Salud, inconvenientes
que referenciaban problemas operacionales que tenían la virtualidad de afectar
a la comunidad afiliada. Advirtió que esos documentos habían recomendado la
intervención de MANEXKA y su toma de posesión, por lo que se procedió a
materializar dichos consejos.
En relación con la censura de desconocimiento
del derecho a la consulta previa, la representante judicial aseveró que la
medida de toma de posesión de la empresa promotora de salud y su liquidación no
puso  en riesgo la comunidad indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, debido
que sólo el 18,92 % de afiliados de MANEXKA EPSI pertenecen a ese grupo étnico.
Además, las medidas especiales implementadas por la Superintendencia Nacional
de Salud no son objeto de consulta previa, porque son de carácter general, al
afectar a todas las empresas promotoras de salud de manera uniforme. Tales
decisiones carecen de la finalidad de perturbar la calidad de vida de los
pueblos tribales o de cercenar su participación. Tampoco están ligadas a su
definición de identidad, conocimiento ancestral y autonomía. Por ende, esas
medidas no constituyen afectación directa para las comunidades étnicas.
Sustentó su posición en el certificado de ausencia de consulta previa en la
toma de posesión y liquidación de la EPSI MANEEXKA, proferido por el Ministerio
del Interior.
Además, manifestó que el traslado de pacientes
de la EPSI MANEXKA a otras empresas promotoras de salud no debía ser objeto de
concertación, como quiera que se hizo para garantizar el derecho a la salud de
los usuarios afiliados a la persona jurídica intervenida. En todo caso, la
consulta previa con las autoridades indígenas operaría en el marco de los 90
días posteriores a los traslados de los pacientes a las nuevas administradoras.
Frente a la presunta vulneración del derecho
al debido proceso en la intervención forzosa administrativa para liquidar a
MANEXKA, la asesora del Despacho del Superintendente adujo que ese trámite había
observado todas las garantías constitucionales y legales, al igual que se había
sometido al procedimiento establecido. Por ejemplo, se cumplieron los
siguientes pasos: i) emplazamiento en un periódico de amplia circulación del
procedimiento de intervención forzosa; e ii) identificación del pasivo de la
empresa en acto administrativo motivado.
La abogada aseveró que la resolución
cuestionada se había sustentado en un trámite previo de vigilancia especial,
por lo que la EPSI MANEXKA no fue tomada desprevenida ante la determinación de
intervención forzosa. De hecho, esa empresa promotora de salud nunca llevó a
cabo el plan de acción ni cumplió las recomendaciones de la Superintendencia en
ello.
Adicionalmente, afirmó que la Superintendencia
Nacional de Salud tenía la competencia para liquidar a las entidades vigiladas
con independencia de su naturaleza, según establece el artículo 129 de la Ley
1438 de 2011. Dichas competencias son presupuestos de posibilidad necesarios
para que esa entidad realice sus funciones de inspección vigilancia y control,
de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1122 de 2011.
Ante esa situación, solicitó que la acción de
tutela fuese declarada improcedente, debido a que no existe prueba si quiera
sumaria de la vulneración de los derechos. Agregó que tampoco se presenta
riesgo de la configuración de un perjuicio irremediable.
4.
Intervención del
agente liquidador de MANEXKA EPSI
El Agente Liquidador de MANEXKA EPSI solicitó
que la acción de tutela fuera declarada improcedente, por cuanto no existe
prueba de vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad accionante.
Indicó que la medida de intervención forzosa pretende salvaguardar los derechos
a la salud de los afiliados a la empresa promotora de salud demandada. También
adujo que esa determinación se basó en informes recopilados en el procedimiento
de vigilancia especial.
Adujo que no hubo desconocimiento de los
derechos a la consulta y al debido proceso. El primero, toda vez que los actos
administrativos tienen presunción de legalidad y respetaron el Convenio OIT
169. La medida adoptada busca garantizar derechos de la comunidad indígena. Los
pacientes podrán usar su libertad de afiliación después de los 90 días del
traslado. El segundo, como quiera que la Superintendencia Nacional de Salud
tiene la competencia para intervenir a las empresas vigiladas.
Finalmente, informó que fue expulsado por
autoridades indígenas de la sede de la EPSI MENEXKA, en consecuencia tuvo que
abandonar esas instalaciones y retomar su trabajo desde la ciudad de Bogotá.
5.
Sentencia de tutela
de primera instancia
En fallo del 2 de mayo de 2017, el Juzgado
Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó, de manera
transitoria, los derechos a la consulta previa y al debido proceso
administrativo invocados por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del
Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, dado que la
Superintendencia Nacional Salud no adoptó las medidas requeridas para evitar
que se desestabilizara el sistema de salud especial de indígenas con la
liquidación de Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; entre ellas, omitió
la concertación con la comunidad y la aplicación del enfoque diferencial, que
ordena el artículo 13 superior, al momento de expedir la Resolución 000527 del
27 de marzo  de 2017.
En este aspecto, reprochó que la decisión de
intervención forzosa no hubiese adoptado las medidas afirmativas necesarias
para garantizar los derechos fundamentales de los afiliados indígenas. Con esa
omisión se desconoció el enfoque diferencial que ordena la ley.
Así mismo, censuró que no se había efectuado
el diálogo con el colectivo étnico diverso, cuando trasladó a los usuarios
indígenas a otras EPS. Además, concluyó que el acto administrativo cuestionado
había incurrido en incongruencia entre su parte motiva y resolutiva, en razón
de que la Superintendencia de Salud profirió una medida que sobrepasaba su
competencia, al ordenar la liquidación de la Asociación de Cabildos del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba - Sucre y no
exclusivamente de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, empresa
objeto de intervención administrativa.
En virtud de lo expuesto, el a-quo suspendió
provisionalmente los efectos de la Resolución No 000527 del 27 de marzo de 2017
hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, plazo
que no podía sobrepasar el término de caducidad de la acción contenciosa.
Además, dispuso que “el estado de cosas” volviera a ser el que era antes
de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, por
lo que se debía restituir los bienes de esa empresa y los usuarios que se
encontraban a la misma.
6.
Impugnación
6.1.
La Superintendencia
Nacional de Salud impugnó la decisión de primera instancia con sustento en que
la acción de tutela es improcedente para retrotraer los efectos de un acto
administrativo. El ciudadano tiene a su disposición el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho, el cual no ha sido desplazado por la
acción de tutela. Ese otro mecanismo de defensa judicial cuenta con la
suspensión provisional de los actos administrativos, institución que refuerza
la eficacia de esa herramienta procesal, toda vez que debe ser resuelta en el
mismo tiempo que la acción de amparo de derechos fundamentales.
Censuró que el juez de primera instancia
hubiese descartado, sin justificación alguna, las pruebas técnicas que sustentaron
la Resolución 000527 del 27 de marzo de marzo de 2017, medios de convicción que
evidenciaban los problemas operacionales de MANEXKA. En los demás aspectos, la
entidad reiteró los argumentos de la contestación de la acción de tutela.
6.2.
Edwin Gaspar Jerónimo,
miembro del Pueblo Zenú, coadyuvó la impugnación formulada por la Superintendencia
Nacional de Salud. Pidió que el fallo de primera instancia sea revocado, debido
a que omitió estudiar los siguientes elementos de juicio: i) la decisión de
intervención forzosa se justificó en informes técnicos que demostraron los
riesgos operacionales en salud de MANEXK, por ejemplo no reportó el plan de
acción en el marco de la vigilancia especial o persisten graves deficiencias en
la prestación de los servicios de salud de las personas; y ii) no se evidencia
que la institución atacada hubiese violado un derecho fundamental del
accionante, quién tiene a su disposición otros medio de defensa judicial para
proteger sus derechos fundamentales. La Superintendencia Nacional de salud sólo
pretendió garantizar los derechos a la salud de miles de personas de la etnia
Zenú, al liquidar MANEXKA y ordenar el traslado de sus afiliados a otra empresa
promotora de salud.
6.3.
El Agente liquidador
de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA, nombrado en la Resolución
000527 del 27 de marzo de 2017, cuestionó la decisión del a-quo y
solicitó que ésta fuese revocada, por cuanto los trámites de intervención
forzosa y de toma de posesión de la asociación no requieren de consulta previa
de la comunidad indígena. Lo anterior, en razón de que esos procedimientos
afectan el manejo de los recursos del sistema de salud y no el autogobierno del
pueblo Zenú. Así mismo, indicó que el demandante no había acreditado la
existencia de un riesgo de configuración de un perjuicio irremediable.
6.4.
La Procuradora I
Judicial 1º Civil Laboral de Montería, Córdoba, formuló recurso de alzada
contra la providencia de primer grado, impugnación que se fundamentó en que la
acción de tutela es improcedente para censurar actos administrativos, debido a
que el ordenamiento jurídico consagró el medio de control de nulidad y
restablecimiento para tal fin. Además, aseveró que en la presente causa no se
evidencia el riesgo de que se consume un perjuicio irremediable en los derechos
de los actores.
6.5.
El Procurador 124
Judicial II Administrativo de Montería, Córdoba emitió concepto sobre la
presente causa. En primer lugar, consideró que la acción de tutela era
improcedente para cuestionar los actos administrativos que intervinieron
forzosamente a MANEXKA EPSI, porque la comunidad demandante tiene a su
disposición medios ordinarios de defensa judicial eficaces e idóneos para
garantizar sus derechos, herramientas procesales que poseen la suspensión
provisional de los actos administrativos, petición que debe resolverse en 10
días. Así mismo, no se evidencia un riesgo de configuración de perjuicio
irremediable en los derechos del pueblo Zenú. En segundo lugar, concluyó que el
traslado indiscriminado de los pacientes de MANEXKA EPSI entraña un quebranto
al derecho a la salud del colectivo étnico diverso, debido a que las empresas receptoras
carecían de un enfoque global diferencial en el derecho a la salud.
7.
Decisión de segunda
instancia
En
Sentencia del 14 de junio de 2017, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal
Administrativo de Córdoba confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta
previa del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San
Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre. Aunque, modificó las órdenes proferidas
por el a-quo de la siguiente forma: i) dejar sin efecto las Resoluciones
00527 y 001767 de 2017, actos administrativos que dispusieron la toma de
posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa
para liquidar la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA; ii) devolver los
bienes que fueron objeto de posesión; iii) regresar a la Empresa Promotora de
Salud Indígena MANEXKA los afiliados trasladados a otras EPS; y iv) realizar
consulta previa para que se adelanten esos procedimientos.
Esa
determinación se basó en que los trámites de intervención forzosa, traslado de
usuarios y toma de posesión debieron ser objeto de concertación con la
comunidad, como quiera que afectaron de manera directa al pueblo Zenú. Esas
medidas perjudicaron a una Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA que
posee mayoritariamente afiliados indígenas, dado que, el 75.55% de los usuarios
de esa empresa pertenecen a ese grupo étnico diverso. Al mismo tiempo, esa
perturbación se produjo, porque el traslado de los pacientes de la Empresa
Promotora de Salud Indígena MANEXKA se había producido con destino a otras EPS
que carecían de prestadores con enfoque diferencial para atender a una
colectividad indígena. La denunciada perturbación no se superó con la
contratación de instituciones prestadoras de servicio de salud étnicas diversas
por parte de las empresas promotoras de salud donde fueron remitidos los
afiliados de MANEXKA. Las resoluciones cuestionadas omitieron la concertación
con la colectividad étnica diversa.
En
contraste, el juez colegiado de segunda instancia declaró improcedente la acción
de tutela en relación con el derecho al debido proceso administrativo, toda vez
que la comunidad peticionaria tiene la opción de acudir al medio ordinario de
defensa judicial para obtener la protección de esa salvaguarda, al no existir
riesgo que se configure un perjuicio irremediable. Ello, porque, en la
Resolución 001767 del 9 de junio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud
precisó que la intervención forzosa y la liquidación recaía sobre la EPSI
MANEXKA y no sobre la totalidad de los objetos sociales desarrollados por la
Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento
Córdoba – Sucre MANEXKA. Además, señaló que la empresa promotora de salud pudo
controvertir las decisiones y ejercer su derecho de defensa en el procedimiento
de vigilancia.
8.
Intervención de la
Defensoría del pueblo en sede de Revisión
La
funcionaria Paula Robledo Silva, Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales
y Legales, pidió que los fallos de instancia fueran revocados con el fin de que
la acción de tutela sea negada.
La
representante del Ministerio Público manifestó que la toma de posesión y
liquidación de una EPS indígena no requieren de consulta previa con la
comunidad, debido a que es una medida transitoria y excepcional que busca la
protección de la colectividad, en este caso la etnia Zenú. No se trata de una
intromisión intolerante en las dinámicas económicas, sociales y culturales que
determinan su cosmovisión. Las medidas adoptadas jamás implican que la
comunidad quede imposibilitada para que el pueblo Zenú ejerza su derecho a la
libre escogencia de empresa promotora de salud dentro del trámite respectivo.
Conjuntamente,
indicó que la colectividad participó en regulación de la normatividad de
apertura, manejo financiero, permanencia, cierre y liquidación de estructuras
propias de salud de las comunidades étnicas diversas, empero esa concertación
no puede extenderse a las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud
que se aplican a las situaciones concretas, pues éstas deben ser tomadas de
manera ágil y célere para garantizar el servicio de salud. Advirtió que someter
a concertación ese tipo de acciones afectaría la eficacia y la finalidad de
esas medidas correctivas, al igual que sería un precedente inconveniente para
la función de vigilancia, control y corrección.
Precisó
que la Resolución 000527 de 2017 había reportado hallazgos en la operación de
MANEXKA EPSI, entre los que se encontraban: i) las prácticas financieras
inseguras; ii) la manipulación de estados financieros - sobreestimación de
valor de activos e ingresos financieros-; iii) la omisión de control en el
sector salud; iv) la posible comisión de delitos contra el patrimonio público
-peculado por aplicación oficial diferente de recursos de la Seguridad Social a
favor de terceros: recursos destinados al pago de la prestación de servicios de
salud usados en el desembolso de nómina de la EPSI, celebración indebida de
contratos, suscripción de negocios jurídicos sin el cumplimiento de requisitos
legales, omisión de control en el sector de la salud-, y v) ocultamiento y
pérdida de información financiera y contable. Así las cosas, dejar sin valor y
efecto el mencionado acto administrativo significaría desconocer el deber del
Estado de garantizar el derecho a la salud de los afiliados, y de preservar el
interés general así como patrimonio público.
9.
Pruebas relevantes
del expediente
·
Fotocopia
del acta del registro de la Junta del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú
ante la Alcaldía Municipal de Tuchín, Córdoba, Departamento de Córdoba,
documento que evidencia que el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado
con la cédula de ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tendría la
calidad de Cacique Mayor Regional del pueblo Zenú por un período de 3 años, plazo
comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2017. (Folio
141 Cuaderno 1)
·
Copia
del certificado No 16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, oficio que
indicó que, mediante Resolución No. 54 del 21 de septiembre de 1984 y ampliado
a través de Resoluciones No 51 del 23 de julio de 1990, No 43 del 30 de
noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del 23 de diciembre de 2010, se había
reconocido el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. A su vez, constató
que el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la cédula de
ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tiene la calidad de Cacique
Mayor Regional del pueblo Zenú  (Folios 148 Cuaderno 1).
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Copia
de los estatutos de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de
San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, documento que muestra que es
una entidad de derecho público de carácter especial. Dicha institución tiene
varios objetos sociales, entre ellos, administrar los recursos provenientes del
Régimen Subsidiado de la Seguridad Social mediante la conformación de una
Empresa Promotora de Salud Indígena. (Folios 7-97 Cuaderno 1)
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Copia
de la Resolución No 002262 del 04 de agosto de 2016 proferida por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. En ese acto administrativo se adoptó
la medida de vigilancia especial sobre la Asociación de Cabildos del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa
Promotora de Salud Indígena.
En los
considerandos, se reseñó que: i) los artículos 48 y 49 de la Constitución, 154
de la Ley 100 de 1993, 69 de la Ley 1753 de 2015, 113 del Estatuto Financiero y
2.5.5.1. del Decreto 780 de 2016 otorgan a la SNS la competencia de realizar
vigilancia y control sobre la actividad de las empresas promotoras de salud con
el fin de que funcionen de manera adecuada; ii) la Superintendencia Delegada
para Supervisión de Riesgos presentó concepto técnico donde se evidenció que
MANEXKA EPSI padece de riesgos legales, reputacionales, en salud, operativos y
financieros; iii) la Superintendencia Delegada para Supervisión Institucional
presentó al Comité de Medidas Especiales concepto técnico sobre MANEXKA, escrito
que concluyó padecía de varios inconvenientes, por ejemplo la EPSI referida
superó su capacidad de afiliación autorizada en los Departamentos de Córdoba y
Sucre, o ha tenido problemas para garantizar los servicios de baja, mediana y
alta complejidad; iv) el informe de auditoría realizado por la firma Consorcio
Audisupersalud del año 2015 halló irregularidades en el flujo de recursos para
las vigencias de los años 2014 y primer semestre de 2015; v) la
Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario emitió un informe
estadístico, que demostraba el aumento de peticiones, quejas, reclamos y
denuncias sobre MANEXKA en un 91.7% para el año 2015. En ese contexto, el
Comité de Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud recomendó
a la SNS implementar medida preventiva de vigilancia especial sobre MAEXKA
EPSI.
En la parte
resolutiva, se adoptó la medida preventiva de vigilancia especial a la Empresa
Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Como consecuencia de ello, se ordenó a la
EPSI referida que presentara un plan de acción para conjurar los riesgos
encontrados por la Superintendencia. Además, se revocó al revisor fiscal de
MANEXKA y se designó como contralor de la medida preventiva a la firma Sociedad
de Auditorias & Consultorías S.A.S – SAC. Se indicó que esa última compañía
debería velar por el cumplimiento de la vigilancia especial, por lo que
presentara informes de gestión de la EPSI MANEXKA (Folio 132 y 208 del Cuaderno
No 1)
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Copia
de la Resolución No 00289 del 15 de febrero de 2017 proferida por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. En ese acto administrativo se
resolvió el recurso de reposición interpuesto contra Resolución No, 002262 del
4 de agosto de 2016, que adoptó la medida de vigilancia especial sobre la
Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento
Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud Indígena.
En los considerandos,
la SNS rechazó los argumentos de falsa motivación que había formulado el
recurrente en relación con el retiro del revisor fiscal de la EPS indígena.
Sobre el particular, la entidad sustentó sus determinaciones en los riesgos
legales, reputacionales, de salud, operativas y financieras. (Folios 126-143
Cuaderno 1)
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Copia
de la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017 proferida por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud –SNS-. Ese acto administrativo ordenó la
toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención
forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA.
En los
considerandos, se precisó que: i) Decreto 780 de 2016 asignó a la SNS la
competencia de tomar posesión de las empresas promotoras de salud con fines de
liquidación; ii) el contralor de la vigilancia especial para MANEXKA, la
Sociedad Auditorias & Consultorías S.A.S, reportó que los estados
financieros de esa empresa promotora de salud no presentan razonablemente la
situación financiera, económica y social de sus operaciones, de conformidad con
los principios de contabilidad generalmente aceptados. Por ejemplo, MANEXKA
incumplió el patrimonio mínimo, las condiciones de habilitación financiera e
indicadores de permanencia y los requerimientos técnicos científicos en la
atención de los menores de 5 años; ii) la Superintendencia Delegada para la
Supervisión Institucional estimó que existían deficiencias en la
caracterización de los afiliados como pertenecientes a la etnia indígena, de
modo que podrían existir pagos indebidos de unidad de pago por capitación (UPC)
diferencial. Además, reconoció que no se habían observado las obligaciones de
aseguramiento de oportunidad de atención derivada de las órdenes de la
Sentencia T-760 de 2008. También encontró un exceso de gasto administrativo,
entre otros; iii) la Unión Temporal Auditoría referenció el informe 024 de
2016, documento en que se plasmaron los hallazgos que ejemplificaron falencias
en los estados financieros de MANEXKA; iv) la Superintendencia Delegada para la
Supervisión de Riesgos concluyó que la empresa promotora de salud mencionada
tiene riesgo legal - por imposición de sanciones -, riesgo de lavado de activos
y financiación del terrorismo - por sindicación de altos directivos de MANEXKA
a procesos penales e incumplimiento de las instrucciones de la Circular Externa
009 de 2016-, riesgo reputacional  -por aumento de quejas en los años 2015 y
2016 -, en salud y operativo -inobservancia de indicadores en salud sexual y
reproductiva, y la deficiencia en atención a menores de 5 años, detección de
cáncer de cuello uterino, citas de ginecobstetricia y estrategias de captación
temprana de la población gestante-, financieros -por crecimiento de pasivos-; y
v) la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales esbozó que el plan
de acción presentado por MANEXKA EPSI careció de estrategias específicas para
superar los riesgos identificados en la Resolución 002262 de 2016. Esa
metodología apenas propone actividades de diagnóstico. Con base en esos
conceptos, la Superintendencia sintetizó que MANEXKA EPSI no se encuentra en
condiciones de ejercer su actividad social por lo que debe procederse a su
liquidación.
En la parte
resolutiva, se ordenó tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y
negocios, por dos años, y la intervención forzosa para liquidar la Asociación
de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y
Sucre MANEXKA. Entonces, comisionó a la Superintendente Delegado de Medidas
Especiales para ejecutar las determinaciones de ese acto administrativo.
También dispuso medidas preventivas, como la guarda de bienes de la EPSI y la
suspensión de los procesos de jurisdicción coactiva. Se designó como agente
liquidador al ciudadano Gildardo Tijaro Galindo, quien tendría la guarda y
administración de los bienes que se encuentren en poder de la entidad. Así
mismo, garantizaría el traslado de los afiliados de MANEXKA a otras EPSI.
También se designó como contralor de la medida a la Sociedad de Auditorías
& Consultorías S.A.S - SAC Consultign S.A.S-, empresa que estaba obligada a
remitir informes a la SNS. (Folios 98-125 del Cuaderno No 1 y Folios 254-282
del Cuaderno de la Corte)
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Copia
del recurso de reposición formulado por la Empresa Promotora Salud Indígena
MANEXKA EPSI contra la Resolución 000527 de 2017, que ordenó la toma de
posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa
administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardos Indígena
Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. El recurrente sustentó
su inconformidad en los siguientes aspectos:
i) la SNS carece
de la competencia para liquidar a la persona jurídica de la Asociación de
Cabildos del Resguardos Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y
Sucre MANEXKA, orden que se tomó en el acto administrativo atacado.
ii) la
resolución cuestionada es ilegal, dado que no fue objeto de consulta previa,
tal como obliga el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 y el convenio 169 de la
OIT. Al respecto, señaló que la medida de intervención y de liquidación de
MANEXKA EPSI constituye una afectación directa a la comunidad Zenú, al punto
que la medida debe ser concertada con ésta.
iii) la SNS negó
el derecho de contradicción y defensa, porque la EPSI no tuvo la opción de
presentar pruebas para desvirtuar el acto administrativo cuestionado. Los
medios de convicción fueron sustraídos por el Superintendente Delegado para las
Medidas Especiales, por lo que no podían desvirtuar las conclusiones de la SNS.
iv) la decisión de
la superintendencia desconoce la autonomía del pueblo Zenú para tener un
sistema de salud propio que revise sus prácticas ancestrales médicas. En efecto,
el derecho a una medicina cultural se ve quebrantado.
v) el acto
administrativo cuestionado incurrió en falsa motivación, al aplicar condiciones
de habilitación financiera de las EPS que carecen diversidad étnica. En
concreto, denunció que el artículo 2.5.2.2.1.15 no podía ser utilizado para
resolver el caso de MANEXKA EPSI.
vi) la SNS vulneró
el derecho al debido proceso de la EPSI MANEXKA, porque no puso en conocimiento
de ésta el informe del agente controlador designado para verificar la medida de
vigilancia especial, ni aprobó el plan de acción designado. (Folios 287 y 343
del Cuaderno No 2)
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Copia
de la Resolución 1757 del 9 de junio de 2017 proferida por parte de la Superintendencia
Nacional de Salud –SNS-. Ese acto administrativo resolvió el recurso de
reposición interpuesto contra la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, que
ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la
intervención forzosa administrativa para liquidar la Asociación de Cabildos del
Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA.
La entidad señaló
que el peticionario se equivoca cuando advierte que la SNS carece de la
competencia para liquidar la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú
de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA, Empresa Promotora de Salud
Indígena. Lo anterior, dado que esa entidad tiene varios objetos sociales,
entre los que se encuentra la administración de recursos del sistema de salud, y
en consecuencia esa persona jurídica es la misma que MANEXKA EPSI. Sin embargo,
aclaró que la medida de liquidación recae exclusivamente sobre la actividad
asociada a la administración de los recursos provenientes del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Subrayó que la SNS
no había pretendido eliminar todas las actividades que desarrolla la asociación
cabildos.
El ente de control
descartó la vulneración del derecho a la consulta previa, debido a que la
resolución cuestionada es una medida de carácter general que no produce
afectación directa sobre la comunidad Zenú. La intervención y liquidación sobre
las empresas promotoras de salud indígenas no perturban a la comunidad sino a
una persona jurídica distinta, puesto que su fin último es salvaguardar el
interés público representado en garantía de los derechos de los usuarios del
servicio de salud. A su vez, adujo que la mayoría de los afiliados a MANEXKA
EPSI no hacían parte de la población indígena. Recordó que uno de los hallazgos
había consistido en identificar que existía deficiencia en la caracterización
de la comunidad étnica diversa, al punto que se presentó un pago indebido de
UPC diferencial. También, aseveró que ese argumento desvirtúa la supuesta
afectación del derecho a la salud del pueblo Zenú, debido a que es imposible
sostener que la medida de liquidación impide a esta comunidad tener un sistema
de atención propio que revise sus prácticas ancestrales, cuando la mayoría de
sus afiliados no son indígenas.
La
Superintendencia Nacional de Salud descartó el argumento de sustracción ilegal
de los discos duros y otros documentos, así como el sellamiento de las oficinas
con fundamento en que ese tipo de acciones se encuentran respaldadas por el
Decreto 2555 de 2010. La toma de posesión de los bienes es una de las medidas
preventivas que existen en el ordenamiento jurídico. Además, indicó que el
agente liquidador y representante legal de MANEXKA es la persona que tiene
acceso a los discos duros y la posibilidad de levantar los sellos, por lo que
la SNS no puede hacer nada al respecto.
La SNS estimó que
no hubo vulneración del derecho al debido proceso, al omitir trasladar el
informe del contralor designado, porque, según el procedimiento AIPD002 fijado
en la Resolución 1215 de 2015, el ente de control sólo tiene la obligación de
remitir al vigilado el informe preliminar de auditoría resultante de las
auditorias integrales. En relación con el informe de auditoría forense, adujo
que su función de vigilancia tiene una función preventiva y se basa en visitas
de estudio. Mediante Auto 575 de octubre de 2016, la SNS ordenó inspección de
auditoría forense a la MANEXKA EPSI, decisión que se notificó a la
representante de la empresa. Agregó
que dicha visita se efectuó en horas
hábiles. Acto seguido, justificó cada hallazgo en términos de publicidad de la
información y desvirtuó los argumentos de los recurrentes en relación con las
certeza de cada uno de ellos. Frente a los informes técnicos elaborados por las
Delegadas de la Superintendencia Nacional de Salud, la SNS indicó que el
recurrente confunde el procedimiento de toma de posesión y de liquidación de una
EPS con el trámite sancionatorio de la Ley 1438 de 2011, en el cuál se deben
notificar los informes, por cuanto son el fundamento de la imposición de una
multa.
En contraste, la SNS
reconoció que había incurrido en un yerro, al utilizar en los consideraros de
la Resolución 000527 de 2017 el artículo 2.5.2.2.1.15. No obstante, advirtió
que ese error no vicia de nulidad el acto administrativo, dado que la
referencia es tangencial y la medida de intervención forzosa y de toma de
posición tuvo sustento en otras normas.
Con base en las consideraciones
anteriores, la SNS confirmó la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017 y
ordenó las notificaciones correspondientes. (Folios  308 - 410 del Cuaderno de
la Corte Constitucional)
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
La
Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en
relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Cuestión previa: solicitud de
medida cautelar
2.
El Superintendente
Nacional de Salud solicitó que se suspendiera provisionalmente el cumplimiento
de lo ordenado por los jueces de primera y segunda instancia en el proceso de
tutela y el incidente desacato abierto en contra del Superintendente Nacional
de Salud (E) hasta que se resuelva la revisión de los fallos de esta causa.
Además, pidió que se desvinculara del procedimiento de incidente de desacato al
ciudadano Norman Julio Muñoz Muñoz, Superintendente Nacional de Salud, debido a
que, mediante Decreto 1744 de 2017, la Procuraduría General de la Nación
suspendió al funcionario mencionado, situación que impide que éste pueda
adelantar algún acto tendiente a observar las decisiones proferidas en el
presente proceso.
El
Despacho del Superintendente sustentó su petición cautelar en que las órdenes
expedidas en los fallos de tutela y en los autos del trámite del incidente de
desacato han limitado las funciones de inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia Nacional de Salud. Es más, indicó que el cumplimiento de los
mandatos judiciales pone en riesgo a 210.000 usuarios del sistema de salud,
dado que se obligó a trasladar a los afiliados, sin que se revisara que la EPS
receptora contara con las condiciones mínimas para atender a esos pacientes.
En
concreto, precisó que la suspensión de las sentencias de instancia se requiere
para evitar la configuración de un riesgo en el derecho a la salud de 210.000
personas, quienes podrían quedar sin atención de salud por las ineficiencias en
la operación de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Además, la
compañía mencionada volvería a administrar recursos del sistema de seguridad
social, gestión que ha sido reprochada por las Delegadas de la Supervisión de
Riesgos y de la Supervisión Institucional Superintendencia en el marco de la
medida preventiva para la vigilancia administrativa especial. Tales hallazgos
fueron remitidos a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría
General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación.
Al
respecto, reseñó que esa empresa promotora de salud indígena padece de las
siguientes falencias: i) alta tasa de mortalidad infantil y perinatal (informe
forense de SAC CONSULTING S.A.S); ii) deficiencias en la caracterización de la
población indígena, al punto que se concluyó que en realidad tiene el 18, 92%
de ese grupo étnico entre sus afiliados, por lo que podría haber recibido
unidad de pago por capitación –UPC- diferencial sin contar con esa población
étnica (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión
Institucional); iii) incumplimiento de las obligaciones para asegurar
oportunamente la atención con riesgo de la población afiliada, al no contar con
el acceso y oportunidad de los servicios de salud que requieren (auditoría
forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); iv)
afectación a los procesos de aseguramiento de la población, debido a la captura
de casi la totalidad de la planta directiva de la Empresa Promotora de Salud
Indígena MANEXKA (auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la
Supervisión Institucional); v) falta de progresividad en la prestación de los
servicios de salud durante las vigencias vigiladas de 2015-2016 y falta de
seguimiento de los indicadores de la Sentencia T-760 de 2008 (auditoría forense
de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional); vi) falta
de verificación del suministro de los medicamentos para población afectada
(auditoría forense de la Superintendencia Delegada para la Supervisión
Institucional); vii) la presencia de peligros operativos, por ejemplo en salud
sexual y reproductiva, el aumento de reclamos en la prestación de servicios de
cáncer y crecimiento en el tiempo de asignación de citas (informe técnico de la
Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos); y viii) malversación
de los recursos de salud (Informe Contraloría General de la República).
El
escenario descrito evidencia, según el criterio del Superintendente de Salud, una
certeza del riesgo de vulneración del derecho a la salud de los usuarios que
serían trasladados a MINEXKA, amenaza que pueden sufrir los afiliados a esa
EPSI ante las diversas dilaciones en la prestación de los servicios de salud,
verbigracia el alto índice de mortalidad infantil. También, manifestó que
existe conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos
amenazados, como quiera que la suspensión podría evitar que se vean afectadas
personas que requieren la asistencia en salud.
Pronunciamiento
de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de
Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena - sobre la
medida provisional solicitada
3.
El apoderado judicial
de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de
Sotaveno Córdoba y Sucre MANEXKA Empresa Promotora de Salud Indígena se opuso a
la solicitud de medidas provisionales, toda vez que se fundó en informes
desconocidos para esa empresa. Resaltó que sólo pudo conocer esos documentos
con la notificación del acto administrativo de toma de posesión con fin de
liquidación. Así mismo, argumentó que el traslado de los usuarios y la
intervención forzosa ocurrió sin que se hubiese realizado consulta previa con
la comunidad étnica plenamente diferenciada, ni garantizado el derecho al
debido proceso.
Además,
manifestó que no es cierto que exista riesgo en salud para la población
afiliada a la empresa promotora de salud indígena. Por el contrario, MANEXKA EPSI
tiene garantizada la red de prestación de servicio para atender a las 210.000
personas que deben retornar a la empresa, como lo ha realizado por 20 años.
Inclusive, resaltó que la EPSI cuenta con todas condiciones técnicas, científicas
y financieras para prestar los servicios de salud con enfoque diferencial, por
ejemplo ocupó el segundo puesto en el ranking de EPS indígenas y cuenta con los
contratos suficientes para garantizar la atención en salud. A su vez, mencionó
que desde la toma de posesión se han producido alrededor de 100 muertes
indígenas Zenú, decesos que ocurrieron por falta de prestación del servicio de
salud de las empresas promotoras de salud a las que fueron trasladados los
usuarios de MANEXKA. También, remitieron las declaraciones de autoridades
ancestrales del pueblo Zenú, quienes indicaron que querían ser atendidos por la
empresa promotora de salud que dirige la comunidad demandante. De igual forma,
señaló que no existe reproche alguno frente a sus directivos o miembros de
junta directiva, y aseveró que los dueños de la empresa son ciento veintinueve
(129) cabildos menores del pueblo Zenú. Conjuntamente, cuestionó las cifras de
los informes aportados por la Superintendencia Nacional de Salud, verbigracia
adujo que sólo se presentaron dos (2) muertes maternas en el año 2016.
Con
base en lo anterior, consideró que no se encuentra demostrado la certeza del
peligro en que se encuentran los afiliados al retornar a MANEXKA, ni la
existencia de un perjuicio irremediable a los derechos de salud de los
usuarios. Tampoco se evidencia un nexo causal entre la medida provisional y la
presunta amenaza denunciada por parte de la Superintendencia de Salud.
Ahora
bien, en relación con la limitación de las facultades de intervención,
vigilancia y control de la Superintendencia, el mandatario de la Asociación de
Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre
MANEXKA EPSI esbozó que los jueces de instancia jamás restringieron esas
funciones, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba había especificado
que no quedaba suspendida la medida especial de vigilancia de esa entidad sobre
la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Sin embargo, sólo podía hacerse
uso de esas potestades con respeto al derecho a la consulta previa y al debido
proceso. Es más, informó que la EPSI desea que la Superintendencia Nacional de
Salud ejerza esas funciones, por lo que había solicitado la creación de una
mesa interinstitucional que realizara seguimiento mes a mes a las actividades
de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA.
A su
vez, comunicó que el 8, 14 y 20 de noviembre de 2017 se efectuaron varias
reuniones entre las autoridades del pueblo Zenú, el Gerente de la Asociación de
Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotaveno Córdoba y Sucre
MANEXKA y el Superintendente de Salud (E). En esas sesiones se discutieron la
forma en que se podrían observar los fallos de instancia del proceso de tutela
de la referencia. De ahí que se fijaron plazos para entregar los bienes de la
Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA y para que se produjeran los
traslados de los usuarios, fecha límite los días 20 y 30 de noviembre del
presente año respectivamente.
Por
último, aclaró que no puede predicarse la libre elección de empresa promotora
de salud de los afiliados que han manifestado quedarse en las empresas
receptoras de usuarios de MANEXKA, después del traslado que se produjo por la
liquidación forzosa de esa prestadora. Ello, en razón de que esta EPSI no pudo
ser una alternativa de selección por encontrarse en liquidación. Así mismo,
señaló que los jueces de tutela dispusieron retrotraer el estado de cosas al
momento anterior a la vulneración de los derechos, de modo que los afiliados
sólo podrán utilizar su voluntad dentro de los noventa (90) días siguientes del
retorno a MANEXKA.
Actuaciones
adelantadas en sede de revisión
4.
En Auto del 14 de
noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Sala de Selección Número Once de la
Corte Constitucional escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.448.561
para que fueran revisados por esta Corporación. A su vez, en ese mismo proveído
se asignó al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos el proceso de la
referencia para que asumiera su sustanciación.
4.1.
En oficio del 29 de
noviembre de 2017, la Secretaría General de esta Corporación remitió el
expediente al despacho del Magistrado Sustanciador. El día 30 de noviembre de
ese año, realizó bajo la presencia del ponente Alberto Rojas Ríos la entrega
del expediente y de la solicitud de medida provisional presentada por parte de
la Superintendencia Nacional de Salud.
4.2.
Después
de estudiar la mencionada solicitud, en
Auto del 19 de diciembre de 2017, se decretaron una serie de pruebas de informe
absolutamente necesarias para decidir la protección cautelar, con la finalidad
de establecer los siguientes aspectos: i) si la ejecución de las sentencias
objeto de revisión contiene e implica alguna amenaza para los pacientes
originalmente afiliados a la Empresa
Promotora de Salud Indígena MANEXKA, quienes fueron traslados a otras empresas
promotoras de salud y que según los fallos de instancia deben retornar a
MANEXKA; ii) si ocurrió el fallecimiento de algunos indígenas por causa de
falencias en la prestación del servicio de salud después de la intervención de
MANEXKA; y iii) la gestión que han
realizado el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el
Tribunal Administrativo de Córdoba en la observancia de sus fallos.
4.3.
En atención a la celeridad y
pronta respuesta que requería esa petición de medidas cautelares, el Despacho del
Magistrado Sustanciador comunicó
el mismo día 19 de diciembre, por la vía más expedita y ágil el auto de pruebas
mencionado, como fue el correo electrónico que debe tener por mandato ley toda
entidad pública para afrontar los procesos judiciales adelantados en su contra[3]. Así, se remitió el proveído referenciado al buzón electrónico de
las autoridades judiciales de instancia, de MANEXKA EPSI – dirección aportada
al proceso - y de la Superintendencia Nacional de Salud –dirección registrada
en su página web-. Sin embargo, la Secretaria General de la Corte
Constitucional continuó con el trámite normal de comunicación física para los
involucrados con el proveído.
4.4.
Mediante correo electrónico remitido
el día 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería,
Córdoba, remitió informe sobre su actuación en los trámites de cumplimiento e
incidente de desacato en relación con la observancia de los fallos objeto de
revisión. Lo propio hizo el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba el
12 de enero de 2018. Ese mismo día, el apoderado judicial de la Empresa
Promotora de Salud MANEXKA envió, por correo electrónico, su informe y
respondió lo solicitado. Posteriormente, las autoridades judiciales y MANEXKA
EPSI radicaron, de manera física, dicha información en la Secretaría de la
Corte Constitucional.
4.5.
El Despacho del Magistrado
Sustanciador recibió la respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud hasta
el día 25 de enero de 2018, cuando se cumplió el trámite secretarial de
comunicación y el término probatorio del Auto del 19 de diciembre de 2017.
4.6.
Las autoridades judiciales y
las partes del proceso atendieron los requerimientos formulados. El apoderado
judicial de MANEXKA y la Superintendencia Nacional de Salud indicaron que no se
habían cumplido los fallos de instancia, proferidos por el Juzgado Cuarto
Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, en relación
con la orden de retorno de los afiliados a la EPSI indígena y con la
reanudación de los pagos de los dineros de la seguridad social.
La
Superintendencia Nacional de Salud informó que no ha traslado los usuarios a
MANEXKA IPSI, porque la normatividad que regula la materia sólo prevé el cambio
de empresa promotora de salud por afiliación voluntaria, revocatoria de
afiliación o de autorización de operación, o por intervención forzosa. En su
criterio, el retorno de los afiliados por un fallo de tutela no es una
hipótesis que tenga un procedimiento de actuación, por lo que supuestamente carece
de competencia y de las herramientas legales para observar dicha medida, no
obstante habiendo ordenado dos jueces de constitucionalidad en tutela.
Ante la
inexistencia de afiliación por parte de los usuarios, indicó que no se pueden
causar los pagos por concepto de unidad de pago por capitación –UPC-. Las
empresas promotoras de salud que tienen registrados a esas personas son las que
reciben dichos recursos.
Resolución de las medidas
cautelares
5.
El Artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991[4]
autoriza al juez constitucional para que adopte, a petición de parte o de
oficio, “cualquier medida de conservación o seguridad”. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido que la oportunidad que tiene el
funcionario judicial para pronunciarse sobre la protección provisional va desde
la presentación de la acción de tutela hasta antes de pronunciarse
definitivamente en el fallo[5],
“pues al resolver de fondo deberá decidir si tal medida provisional se
convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habrá de
revocarse”[6].
La protección provisional está dirigida a[7]: i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de
impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los
derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de
vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de
los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben
a los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el juez
está facultado para “ordenar lo que considere procedente” con arreglo a
estos fines (inciso 2º del artículo transcrito).
Las medidas provisionales cuentan con restricciones,
debido a que la discrecionalidad que entraña su ejercicio no implica un poder
arbitrario u omnímodo. Por ello, la expedición de esa protección cautelar debe
ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[8].
Ante la necesidad de una
decisión que resuelva la causa objeto de revisión con efectos de cosa juzgada, la
Sala considera pertinente emitir una determinación definitiva en el asunto de
la referencia y no resolverlo provisionalmente. Se trata de imprimir celeridad
en este caso y fallarlo de manera expedida. En la causa analizada se encuentran
en disputa de manera inmediata el derecho a la consulta previa de una comunidad
étnica; y de forma mediata el derecho a la salud de 210.000 personas, por lo
que se requiere una pronta respuesta por parte de la administración de
justicia.
Una vez analizados los medios
de convicción allegados a este Despacho el 25 de enero del presente año, se acumuló
la petición de protección provisional con la decisión de revisión definitiva de
los fallos de tutela.
Presentación del caso, formulación de los
problemas jurídicos y metodología de la decisión
6.
Mediante
Resolución 527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud decidió
tomar posesión de los bienes y haberes de MANEXKA EPSI, al igual que procedió a
su intervención forzosa y liquidación. Esa determinación se basó en que dicha
empresa tenía riesgos operacionales que afectaban la prestación del servicio de
salud para sus afiliados, información que se sustentó en varios informes
expedidos en el marco del procedimiento de vigilancia especial abierto en su
contra un año antes. El ente de control ordenó trasladar los usuarios de
MANEXKA a otras EPS y nombró un liquidador para que llevara a la persona
jurídica a su extinción.
6.1.
Ante
esa situación, el 18 de abril de 2017, el ciudadano Eduardo Espitia Estrada,
Cacique Regional del Pueblo Zenú y representante legal del Cabildo Mayor
Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y
Sucre, interpuso acción de tutela contra la decisión de intervención forzosa,
porque desconoció los derechos a la consulta previa y al debido proceso de esa
comunidad étnica. El primero, por cuanto no se concertó la medida
administrativa que afecta de manera directa a la comunidad, al suprimir el
cabildo y su sistema de salud. También denunció que se debió dialogar con la colectividad
el traslado de los pacientes a otras empresas promotoras de salud. El segundo,
como quiera que nunca conoció los informes que sustentaron la decisión y la
Superintendencia Nacional de Salud adoptó una medida de la que carece
competencia. Aunado a ello, reprochó que se hubiese tomado la medida más grave,
es decir, la liquidación de MANEXKA EPSI.
6.2.
La Superintendencia Nacional de Salud y el Agente
Liquidador de MANEXKA EPSI solicitaron que la acción de tutela de la referencia
sea declarada improcedente, debido a que no existe prueba de la vulneración de
los derechos de la comunidad actora ni se encuentra en riesgo de sufrir un
perjuicio irremediable.
En
relación con el desconocimiento del derecho a la consulta previa, indicaron que
las medidas de intervención forzosa no deberían ser objeto de concertación con
el pueblo Zenú, como quiera que están dirigidas de manera uniforme a toda
empresa promotora de salud que administre recursos del régimen subsidiado de
salud. Se trata de unas directrices que no se hallan ligadas a la autonomía de
la comunidad, de modo que no constituyen afectación directa. Tampoco debe ser consultado
el traslado de pacientes, porque esa medida se adoptó para garantizar el
derecho a la salud de los afiliados a MANEXKA EPSI y el diálogo operaría dentro
de los 90 días posteriores a la remisión de los pacientes.
En
el derecho al debido proceso, manifestaron que el trámite cuestionado se
adelantó con el respeto a las garantías constitucionales y legales, y se
fundamentó en la información recopilada en el procedimiento de vigilancia
especial. La EPSI MANEXKA sabía de ese trabajo. Inclusive, incumplió  los
requerimientos solicitados en ese trámite.
6.3.
En
calidad de amicus curiae intervinieron en el presente proceso de tutela
la Procuraduría 124 Judicial II de Montería y la Defensora Delegada para los
Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo para solicitar
que la acción de tutela sea negada.
Manifestaron que
la medida de toma de posesión y liquidación de una empresa promotora de salud
indígena no requiere ser consultada bajo los siguientes criterios: i) es
decisión transitoria y excepcional que pretende salvaguardar la comunidad; ii)
no es una intromisión intolerable a la vida cotidiana de la colectividad; iii) nunca
impide que el pueblo Zenú ejerza su derecho a la libre selección de empresa
promotora de salud; iv) concluir lo contrario restaría eficacia a las medidas
correctivas y sería un precedente inconveniente para la función de vigilancia y
control de la Superintendencia. A su vez, reseñaron que las resoluciones
atacadas se sustentaron en hallazgos de deficiencias operacionales de MANEXKA
EPSI.
Aunque, la
Procuraduría concluyó que el traslado indiscriminado de los pacientes de
MANEXKA EPSI entraña un quebranto al derecho a la salud del colectivo étnico
diverso, dado que las empresas receptoras carecían de un enfoque global
diferencial en el derecho a la salud.
6.4.
El
Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó
los derechos a la consulta previa y al debido proceso. El primero, toda vez que
las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud afectaron de manera
directa y desmedida el sistema de salud especial indígena, al igual que no se
revisó el enfoque diferencial con esas medidas ni con el traslado de los
pacientes. El segundo, en razón de que se liquidó todo el Cabildo de San Andrés
de Sotavento Córdoba - Sucre y no exclusivamente a la Empresa Promotora de
Salud Indígena MANEXKA. Por eso, se suspendió la Resolución No 000527 del 27 de
marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho y se dispuso que “el estado de cosas” volviera a ser el que era antes
de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA
Apelada la decisión,
la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó el
amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor Regional del
Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre,
debido a que la intervención forzosa constituye una afectación directa a esa
comunidad, al tener mayoritariamente miembros indígenas y trasladar a éstos a
empresas promotoras que carecen de prestaciones étnicos diversos. De ahí que se
mantuvo la suspensión de los actos de liquidación y de intervención forzosa y
la orden de restablecimiento. Son embargo, declaró improcedente el amparo del
derecho al debido proceso ante la existencia del medio ordinario de defensa
judicial y del perjuicio irremediable.
7.
Conforme
a los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Sala Novena de
Revisión debe resolver los siguientes asuntos de forma y de fondo.
7.1.
Inicialmente,
se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, esta
Corporación debe determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para
cuestionar un acto administrativo particular y concreto que ordenó tomar
posesión de los bienes, haberes y negocios e intervenir forzosa y
administrativamente a MANEXKA EPSI para su posterior liquidación -Resoluciones
No 000527 y 1283 de 2017, censura que se fundamenta en el desconocimiento del
derecho a la consulta previa y al debido proceso, decisión que tiene el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho para su cuestionamiento?
7.2.
Más
adelante, en el evento en que la respuesta a la incógnita mencionada sea
afirmativa, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso. Así,
debe definir si:
7.2.1.   ¿La
Superintendencia Nacional de Salud desconoció el derecho fundamental a la
consulta previa de la comunidad indígena Zenú del Cabildo Mayor Regional del
Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, toda vez que
tomó posesión de los bienes, haberes y negocios e intervino forzosa y
administrativamente a MANEXKA EPSI para su posterior liquidación -Resoluciones
No 000527 y 1283 de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el colectivo?
7.2.2.    ¿La autoridad
demandada vulneró el derecho a la consulta previa y a la salud del Pueblo Zenú,
en razón de que, mediante las Resoluciones No 000527 y 1283 de 2017, trasladó
de manera inconsulta los afiliados indígenas de MANEXKA a otras empresas
promotoras de salud carentes de prestadores con enfoque diferencial étnico?
7.2.3.   ¿La
Superintendencia Nacional de Salud conculcó el derecho al debido proceso, en la
medida en que la intervención a MANEXKA EPSI incurrió en los siguientes yerros:
a) sobrepasó su competencia al recaer sobre la persona jurídica del Cabildo
Mayor Regional del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y
Sucre; b) se sustentó en informes que no fueron conocidos por la empresa
promotora de salud MANEXKA; y c) tomó la medida más grave para los derechos de
la comunidad, es decir, la liquidación?
8.
Para
resolver los problemas jurídicos, la Sala de Revisión reiterará la
jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) el principio de diversidad
cultural y étnica; ii) las reglas de aplicación de la consulta previa. En
especial, referenciará la concertación en el ámbito de las actuaciones
administrativas; (ii) la prestación del servicio de salud en las comunidades
indígenas. Una vez realice este análisis, (iii) abordará el caso objeto de
estudio. Sin embargo, con antelación, se desarrollarán los aspectos atinentes a
la viabilidad procesal de la presente causa.
Analisis de
procedibilidad formal de la acción de tutela
9.
La
Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los
procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados”[9].
Con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que
las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos
la consulta previa[10].
Además, ha precisado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por
medio de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela
para garantizar la protección de sus derechos[11].
El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la opción de que la demanda
de amparo de derechos sea incoada “a través de representante”[12].
En el caso
concreto, la Sala Novena de Revisión concluye que se observa el requisito de
legitimidad por activa, debido a que la comunidad Zenú del Resguardo Mayor de
San Andrés de Sotavento es titular derechos colectivos. Mediante Resolución No.
54 del 21 de septiembre de 1984 y ampliada a través de Resoluciones No 51 del
23 de julio de 1990, No 43 del 30 de noviembre de 1998 y el Acuerdo No 234 del
23 de diciembre de 2010, se reconoció el Resguardo Indígena de San Andrés de
Sotavento, tal como indicó el certificado NO 16-000000452-DAI-2200 proferido
por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior y de Justicia.
Ese grupo es el titular
del derecho a la consulta previa, que se denunció como conculcado, pues la
Superintendencia Nacional de Salud tomó posesión e intervino forzosamente la
empresa promotora de salud de la comunidad –MANEXKA EPSI-, sin haber concertado
ésta. Por último, el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, identificado con la
cédula de ciudadanía No 11060114 de San Andrés de Sotavento, tiene la facultad
de representar sus intereses, debido a que está acreditado como autoridad
ancestral del grupo, al haber sido electo como Cacique Mayor Regional del
pueblo Zenú por un período de 3 años, plazo comprendido entre el 1º de enero de
2015 y el 31 de diciembre de 2017. Esa información se sustentó con el acta del
registro de la Junta del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú ante la
Alcaldía Municipal de Tuchín, Córdoba, Departamento de Córdoba, y el
certificado NO 16-000000452-DAI-2200 proferido por el Director de Asuntos
Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia.
Ahora bien, el
sujeto pasivo corresponde con quien se le enrostra la afectación de los
derechos fundamentales y con quien tiene la posibilidad de subsanar esa situación.
Así, la legitimidad en la causa por pasiva se encuentra cumplida en la presente
causa, porque la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad competente
para adelantar la intervención forzosa y la liquidación de las empresas
promotoras de salud, según establece la Ley 100 de 1993, los artículos 113 a
116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Ley 715 de 2001, la Ley
1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto2462 de 2013 y el Decreto 780 de
2016. Además, esa entidad expidió los actos administrativos que materializaron
la toma de posesión y liquidación de MANEXKA, por lo que es la única
institución que puede revocar o reversar dicha determinación.
10.
Como
regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han indicado que
la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el amparo no puede
desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el
ordenamiento jurídico[13].
La citada norma
tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la existencia del
medio judicial ordinario, a saber[14]:
i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como
mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones
ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos
fundamentales del accionante[15].
La causa sub-judice
advierte que existen dos aspectos diferenciados de análisis de
subsidiariedad. El primero se relaciona con estudiar la idoneidad de las
acciones ordinarias y de tutela para salvaguardar el derecho a la consulta
previa de las comunidades étnicas diversas. El segundo se refiere a definir si
la acción te tutela en el caso concreto desplaza las herramientas procesales
ordinarias en la protección de una eventual afectación al derecho al debido
proceso.
10.1.     Esta
Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad
para salvaguardar el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas
diversas, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de
concertación que afectan a esas colectividades[16].
Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[17].
De acuerdo con el
precedente vigente[18],
esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y
definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una
especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la
posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional
del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa
institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades
indígenas o tribales.
La protección que
ofrecen las acciones contenciosas al derecho de la consulta previa es
insuficiente, porque “estudiar la legalidad de un acto administrativo no
implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de
amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos
fundamentales”[19].
En el caso concreto,
la Sala considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho es la herramienta procesal inidónea para proteger el derecho de la
consulta previa del cabildo demandante, quienes pertenecen a la etnia Zenú. El
Cacique del cabildo indígena formuló argumentos plausibles que podrían
evidenciar una omisión en el trámite de consulta previa en el marco del
procedimiento de intervención forzosa de la EPSI MANEXKA, medida que podría
traer una afectación directa a la comunidad.
La
flexibilización de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión
provisional sobre los actos administrativos que autorizaron la intervención
forzosa de MANEXKA EPSI y el traslado de los pacientes de esta empresa a otras
entidades promotoras de salud, no descarta el hecho que eliminar
momentáneamente los efectos las resoluciones jamás restaurará la ausencia de
diálogo ni reemplazará la participación que pueden tener el grupo demandante
con la concertación. Tampoco tienen la potencialidad de reparar adecuadamente
los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los perjuicios a la
cotidianidad de la vida de la colectividad. Se recuerda que una prestación con
enfoque diferencial étnico es un elemento que se relaciona con la identidad
cultural de la comunidad, aspecto que no reconoce la acción contenciosa. La
acción de tutela es el medio de control preferente para salvaguardar la
supervivencia de los sujetos étnicos diferenciados.
10.2.     Cosa distinta
sucede con el derecho al debido proceso, garantía que toma importancia central
en las acciones ordinarias. En principio, la demanda de tutela dirigida a
enervar los actos administrativos de carácter particular y concreto es
improcedente, porque el ordenamiento jurídico previó el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar ese tipo de decisiones.
Los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 establecen que esa herramienta
procesal sirve para acusar los actos administrativos que regulan situaciones
concretas por conculcación de normas de superior jerarquía, como el debido
proceso, o por el desconocimiento de las normas de trámite que estaba obligada
a seguir.
Sin embargo, en la
Sentencia SU-355 de 2015, la Sala Plena reconoció la posibilidad de que la
acción de tutela sea procedente para cuestionar actos, actuaciones y omisiones
de las autoridades, siempre que quede desvirtuada la idoneidad del medio de
control que existe en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo
propio ocurrirá si las herramientas procesales consagradas en la ley 1437 de
2011 no proporcionan una protección oportuna e integral de los derechos
fundamentales de demandante en el caso sub-examine.
En el
asunto analizado, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
es la herramienta procesal adecuada para salvaguardar el derecho al debido
proceso de acuerdo con las hipótesis que denunció el peticionario, estas son:
i) la ausencia de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para
liquidar al Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento, Córdoba y Sucre;
ii) la omisión en el traslado de los informes que sustentaron la expedición de
la Resolución 000527 de 2017; y iii) la desproporcionalidad en la gradualidad
de la sanción. Todos esos supuestos son en últimas el desconocimiento de normas
procesales de un trámite de inspección, control y vigilancia, materia que debe
ser resuelta por el juez administrativo. Inclusive, la comunidad demandante
aceptó la idoneidad del medio de control ordinario para proteger esos derechos,
pues solicitó un amparo transitorio en el debido proceso respecto de las
irregularidades legales alegadas.
La Sala
Novena de Revisión estima que la acción de tutela no procede de manera
transitoria, porque el supuesto central de la existencia del riesgo del
perjuicio irremediable que había alegado el actor desapareció. La Resolución No
1757 de 2017 aclaró
que la medida de liquidación recae exclusivamente sobre la actividad asociada a
la administración de los recursos provenientes del Régimen Subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ahí que la existencia del
Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento continúa intacta.
Además, la
comunidad debate la vulneración del derecho al debido proceso de una persona
jurídica que cuenta con los asesores jurídicos necesarios y el capital para
acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El trámite de
liquidación e intervención forzosa es un procedimiento sumamente especializado
que requiere del control y visión especializada del juez administrativo. Por
tanto, no es desproporcionado remitir a una empresa, como MANEXKA EPSI, a un
proceso ordinario en compañía de sus asesores legales.
Por último,
MANEXKA no presentó razones para descartar la procedencia de la medida cautelar
de suspensión de los efectos de los actos administrativos cuestionados, al
punto que no hizo referencia alguna a ese tipo de herramientas procesales
destinadas a ejercer una tutela de derechos rápida y oportuna. Nótese que esa
institución, cuando es de urgencia, debe ser resuelta en 10 días hábiles
después de su interposición y puede presentarse antes de acudir al requisito de
conciliación[20].
En efecto, las medidas cautelares representan una salida pronta y ágil ante la
presunta vulneración de derechos de la comunidad demandante.
Por tanto, el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz
para salvaguardar el derecho al debido proceso de los actores bajo las
hipótesis denunciadas.
11.
El
principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro del
plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de las personas[21].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez
surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del
amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.
La Sala Plena
estima que la demanda de amparo de derechos cumple el requisito de inmediatez,
debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable a los hechos acusados de
vulnerar las prerrogativas fundamentales de MANEXKA EPI, es decir, no
trascurrió 1 mes desde de la expedición de la Resolución 527 del 27 de septiembre
de 2017 para que se utilizara el mecanismo de protección de derechos. La
comunidad actora fue diligente para acudir a la acción de tutela, el 18 de
abril de ese mismo año, o sea a los pocos días de la ejecución del acto
administrativo cuestionado.
El principio de
diversidad cultural y étnica. Reiteración jurisprudencial
12.
La
Constitución Política de 1991 otorgó un reconocimiento especial para los
pueblos indígenas y tribales, quienes desde la época colonial hasta nuestros
días continúan siendo grupos altamente discriminados o marginados en relación
con el conjunto mayoritario de individuos de la misma sociedad. En virtud de
que el Estado colombiano se constituye como una República democrática, participativa
y pluralista (C.P. art. 1), que admite la diversidad étnica y
cultural como un valor constitucional de la nacionalidad colombiana (C.P.
arts. 7 y 70), las comunidades étnicas gozan de plenos derechos
constitucionales fundamentales.
“…la diversidad cultural está
relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo propias
de tales grupos, que en la mayoría de las veces no son sincrónicas con las
costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política,
social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Este
hecho refuerza la necesidad de protección especial por parte del Estado, en
defensa de la multiculturalidad y las minorías”[22].
Las normas
enunciadas construyen el principio de diversidad étnica y cultural en el marco
de un Estado democrático, participativo y pluralista. Ello implica aceptar las
diferentes formas de vida y visiones de las personas o grupos[23].
La disparidad es celebrada y no censurada. De ahí que el derecho reconozca las
diferentes percepciones del mundo que tienen las múltiples comunidades, ya sea
al reconocer un espacio de existencia o al permitir que reivindiquen sus
posiciones. “El
Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente
diferentes, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien susceptible
de protección constitucional”[24].
Tales directrices
se materializan en varios derechos que tienen las comunidades étnicas diversas,
entre ellos se encuentran la consulta previa, la autonomía, el territorio, el
autogobierno y la prestación de un servicio de salud con perspectiva cultural.
De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso, la Sala Novena de Revisión
se concentrará en el primero y el último.
El derecho
fundamental de la consulta previa y ámbitos de protección. Reiteración jurisprudencial
13.
La
consulta previa se armonizó en Colombia con la adopción del Convenio 169 de la
O.I.T, el cual tiene la finalidad de examinar constitucionalmente las
decisiones legislativas y administrativas que pueden afectar directamente el modus
vivendi de las comunidades indígenas o tribales, quienes mantienen unos
patrones de existencia y comportamiento que son patrimonio histórico, cultual y
étnico de la Nación.
En Colombia, el Convenio 169 de la
OIT fue aprobado por el Congreso de la República, mediante Ley 21 de 1991 “Por
la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes”, motivo por el cual, la consulta previa adquirió
especial trascendencia constitucional, pues pasó a ser un mecanismo directo de
protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales. Con la
mencionada validación del Convenio por el Legislativo, se incluyó la consulta
previa como fuente obligatoria de derecho constitucional.
Respecto a este Convenio y el
bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte Constitucional:
“… el Convenio 169 de la OIT ,
y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta
previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud
de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no
sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización
Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos
-artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de
recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta,
no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser
consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades
reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el
instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los
pueblos indígenas y tribales”[25].
13.1.      En
el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de manera constante y
uniforme que la consulta previa es un derecho de rango fundamental[26]. Ello se
sustenta en que esa garantía materializa los principios de participación de los
grupos vulnerables. Inclusive, ese mandato de optimización adquiere una
obligación reforzada en esos sujetos de especial protección constitucional, por
ejemplo participación en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el
precepto 7º de la Carta Política reconoce la diversidad cultural.
En la
reciente Sentencia T-226 de 2016, la Sala Novena de Revisión indicó que “la
idea de que ese valor se salvaguarda permitiendo que las comunidades
étnicamente diferenciadas decidan autónomamente sobre sus propios asuntos
explica la importancia del papel que cumple la consulta previa dentro del marco
jurídico que rige las relaciones entre esos colectivos y el Estado”.
De
igual forma, la concertación desarrolla los compromisos que ha adquirido el
Estado frente a los pueblos diversos culturalmente en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. El Convenio 169 de la OIT de 1989, compendio que hace
parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, define los
lineamientos de la consulta previa, a saber: i) los grupos indígenas o tribales
deben ser consultados por las medidas administrativas o legislativas que los
afecta de manera directa (Art. 6º, Inciso 1º, Literal a); ii) define los medios
para garantizar la participación; iii) formula los criterios centrales de la
concertación, por ejemplo los principios de buena fe, la flexibilidad en su
realización y la búsqueda del consentimiento de los pueblos perturbados (art. 6
literal 2º); iv) protección de los valores sociales, culturales y religiosos de
las colectividades tribales (Art. 5); v) la garantía de la participación en los
planes de desarrollo nacionales y locales (Art. 7); vi) la obligación de
consultar a las comunidades antes de emprender los proyectos de exploración y
explotación de recursos existentes en sus tierras. Al igual que el derecho a
participar de los réditos de esas actividades (Art. 15); y vii) el deber de
obtener el consentimiento de la colectividad, cuando ésta va ser trasladada.
Reglas de aplicación de la consulta previa
13.2.     Con base en la Constitución y en normas de
derecho internacional, esta Corporación ha delimitado y precisado las diversas
facetas del derecho de la consulta previa. En esa labor ha construido una serie
de subreglas, principios y criterios que deben ser usados por órganos y actores
que se involucran en ese derecho. En Sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016 y
SU- 217 de 2017, la Corte escogió los principales parámetros normativos de la
materia, los cuales se resumen de la siguiente forma:
Todo procedimiento consultivo con
las comunidades étnicas diversas posee criterios generales, a saber:
“(i) el objetivo de la consulta
es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes”[27].
Desde este punto, la Sala Novena
de Revisión considera importante reiterar que el concepto de afectación es el
parámetro determinante para concluir que una medida legislativa o
administrativa debe ser objeto de concertación[28].
Existen dos niveles de afectación, como son[29]:
i) uno general, el cual se refiere a las políticas y programas que se
relacionan con colectivos indígenas y afrocolombianos; y ii) otro directo que
implica una perturbación inmediata sobre los intereses del pueblo involucrado,
al recibir una interferencia intolerante y desmedida sobre sus dinámicas
sociales, espirituales, políticas, económicas y culturales[30]. Este segundo nivel es
objeto de consulta previa.
El problema radica en que el
concepto de afectación directa es indeterminado, al punto que los supuestos de
aplicación no se hallan fijados en una norma positiva. El Convenio 169
establece algunas hipótesis que deben ser objeto de concertación, a saber: i)
la prospección o explotación de recursos en el territorio indígena[31]; ii) el traslado o
reubicación de la comunidad en tierras diferentes a las que ocupan[32]; iii) la restricción o
regulación a la capacidad de que el colectivo étnico enajene o transfiera sus
derechos fuera de su comunidad[33];
iv) la reglamentación con la organización y funcionamiento de programas de
formación profesional[34];
v) fijación de las condiciones mínimas para conformar instituciones de
educación y autogobierno[35];
y vi) la políticas de enseñanza y la conservación de su lengua[36].
Esa lista de supuestos objeto de
consulta no es taxativa, por lo que las medidas que se encuentran fuera de las
hipótesis referenciadas en el Convenio 169 de la OIT jamás deben ser excluidas
de concertación por ese motivo[37].
En realidad, debe revisarse en cada caso si la alternativa propuesta por el
Estado afecta de manera directa a las comunidades tribales. El juez tiene la
difícil labor de identificar ese perjuicio. Por ello, la Corte se propuso la
tarea de establecer criterios que permitan que el operador identifique cuando
se encuentra frente a un escenario de afectación de los colectivos étnicos; estos
son:
“ [si la medida hace alusión a]
(i) la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada
presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;
(ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la
OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una
comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv)
la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo
concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con
especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente
diferenciados”[38].
En ese contexto, la Corte ha
encontrado una afectación directa en medidas legislativas – expedición de
regulaciones[39]
o configuración de presupuestos[40]-,
decisiones sobre prestación del servicio de educación[41], políticas de
garantía de subsistencia[42]
y determinaciones administrativas referentes a proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales –explotación de recursos no renovables o construcción de
obras de infraestructura-, contratos de concesión y concesiones mineras entre
otros[43].
En ese trabajo de control judicial, se ha precisado que el elemento demográfico
no es un factor determinante de la obligatoriedad de la concertación, pues esa
relevancia se centra en la afectación directa[44].
Esta Corporación ha desarrollado
de manera más amplia el concepto de afectación directa en la expedición de
medidas legislativas, que en los eventos de actuaciones administrativas[45], debido a que se hallan
en un nivel fáctico disímil. Por tanto, el control judicial se pone en dos
dimensiones diversas de afectación de derechos de las comunidades étnicas
diversas[46].
13.2.1.
Debido a las
particularidades del caso objeto de revisión, la Sala Novena de Revisión se
concentrará en las reglas de concertación en torno a medidas administrativas.
En esa materia, la afectación
directa se presenta ante las siguientes hipótesis[47]: i) el
eventual impacto sobre la autonomía, diversidad, idiosincrasia y auto
percepción de la identidad étnica de la comunidad que puede traer la decisión;
o ii) en las intervenciones sobre las dinámicas, económicas, sociales y
culturales que padece el colectivo. Inclusive, la Corte ha identificado
elementos que permiten presuponer que existe afectación directa sobre una
comunidad, por ejemplo la necesidad de obtener una licencia ambiental para
desarrollar una actividad es un indició fuerte de la necesidad de consulta
previa, toda vez que es un instrumento de control que evidencia impactos
ambientales que constituyen una afectación directa[48].
Inclusive, la indeterminación del
concepto ha conducido a que se plantee un iter metodológico que facilite
la aplicación del derecho a la consulta previa. En Sentencias T-576 de 2004 y
T-197 de 2016, se precisaron algunas directrices en el área, a saber: (i)
comprobar si la medida es una de las hipótesis de afectación directa que se
reconocen en el Convenio[49];
(ii) estudiar si la actuación implica algún tipo de riesgo de afectación directa,
es decir, no se corresponde con disposiciones o medidas que se han previsto de
manera uniforme para todos los colombianos[50];
o (iii) perturba sus intereses, con independencia que estos cuenten o no con un
reconocimiento formal del Estado.
Además, la consulta previa tiene
diferentes niveles de intensidad, al ser una manifestación del derecho a la
participación. Las opciones son la participación de la colectividad, su
consulta o la obtención del consentimiento previo, libre e informado. Nótese
que la concertación es la materialización de un equilibrio o ponderación entre
el interés general y los derechos de los grupos étnicos diversos[51],
en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y
participación. Se trata de establecer límites y aplicaciones de los derechos
fundamentales a partir del balance adecuado entre los principios en conflicto.
Desde la perspectiva del principio
de proporcionalidad, en Sentencia T-376 de 2012, la Sala Primera de Revisión
manifestó que “la participación de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple
participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos
decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus
organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo
les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte
directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta
medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación
intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial”[52].
Más adelante, en Sentencia T-236
de 2017, la Sala Séptima de Revisión precisó que el contenido de derecho a la
participación de los grupos étnicos diversos tiene dos niveles: uno indirecto y
otro directo. El primero limita la obligación de concertación a la
participación de los colectivos, o sea a la intervención de éstos en los
organismos de carácter nacional o la mediación de sus organizaciones en todos
los espacios que les interese. El segundo implica consulta o la obtención del
consentimiento previo libre e informado dependiendo de la intensidad de la
afectación que padece la comunidad.
En el nivel subsecuente, habrá
consulta previa cuando la afectación tiene una intensidad menor, o en el evento
en que la medida establezca un beneficio a la colectividad y encuentre razones
constitucionales que justifican la limitación de ese derecho[53]. En contraste,
se requerirá el consentimiento previo e informado de una colectividad, siempre
que los cambios sociales y económicos sean tan extremos que causen un nivel de
afectación grave a los derechos del pueblo tribal. Ello sucede con el traslado
o reubicación de la misma de su lugar de asentamiento, por amenaza de extinción
física o cultural, o el uso de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y
territorios[54].
La idea en este estándar es encontrar junto con la comunidad la alternativa
menos lesiva para ésta[55].
Sin embargo, esa regla de
consentimiento previo, libre e informado no significa un derecho de veto en
cabeza de las comunidades, debido a que la consulta es un diálogo entre
iguales. Las posturas adversariales entre los interlocutores de la concertación
entrañan una contradicción normativa en la consulta previa, pues desconoce el
principio de buena fe con que se debe adelantar la comunicación. En ese
contexto, el consentimiento previo, libre e informado es un estándar
excepcional; mientras la consulta es el parámetro general.
Además, la ausencia del
consentimiento de la colectividad en ese tipo de medidas no es una prohibición
de implementación para las autoridades, empero tienen vedado hacer lo que
quieran y actuar de manera arbitraria. En realidad, el Estado debe adoptar y
ejecutar la decisión en el marco del principio de proporcionalidad y
razonabilidad, análisis que debe tener en cuenta la protección de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas diferenciadas[56]. Sin embargo, en caso de
que se encuentre probado que la medida y todas sus alternativas conducen al
aniquilamiento o extinción del grupo, prevalecerá la protección de los derechos
de la colectividad étnica, debido a la aplicación del principio pro-personae[57]. Por ende, se
establece un único caso donde nunca podrá avasallarse a la colectividad étnica
diversa. Esta es la última barrera de defensa de la minoría ante el
utilitarismo, pues el progreso social no puede edificarse en el perjuicio
individual y en la eliminación del otro por diferente que sea[58].
13.2.2.
Ahora bien, la
jurisprudencia también ha precisado reglas específicas para adelantar la
consulta previa, a saber:
“i) la consulta debe ser previa
a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la
planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados
definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta
de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del
pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el
proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de
arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la
naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto
ambiental y social[59].
En atención a la causa objeto de
revisión, la Corte realizará alguna precisiones en torno a las normas adscritas
(i) y (iv).
La subregla (i) indica que concertación
debe realizase antes de la ejecución de la medida, empero han existido casos en
donde ya se habían ejecutado la actividad objeto de consulta. Ese fenómeno se
conoce como consulta posterior, hipótesis en que la Corte ha considerado
oportuno salvaguardar el derecho a la concertación, aunque se ha encontrado
frente al problema de que el objeto del diálogo ya pasó. Ante esa situación,
esta Corporación ha estimado que no puede avalar la vulneración del derecho y
declarar un daño consumado en términos procesales. De ahí que ha ordenado una
consulta sobre los siguientes aspectos: i) la identificación de los impactos
causados, las medidas para mitigarlos así como compensarlos; y ii) las nuevas
afectaciones que surjan en la realización de la actividad, al igual que en las
fases restantes del proyecto.
En los eventos en donde se había
efectuado la actividad, las diversas Salas de Revisión precisaron que el objeto
de la consulta recaería sobre la indemnización o compensación que debería
recibir la comunidad por la ejecución inconsulta de la medida. Ello sucedió en
los casos que se referencian a continuación: i) la construcción de la
hidroeléctrica de Urrá (1) en el río Sinú, causa donde se ordenó la
indemnización de la colectividad indígena Embera-Katío a partir de una
concertación con ésta[60];
ii) la aspersión aérea con glisofato en territorio de comunidades étnicas
diversas, evento en que se ordenó la consulta en los impactos del programa
cuestionado y las medidas requeridas para mitigar, corregir o restaurar los efectos
de dicho plan[61];
iii) la elaboración y operación del Oleoducto de los Llanos, asunto que se
restringió a ordenar un diálogo con las autoridades indígenas, “con la
finalidad de adoptar medidas de compensación cultural frente a los impactos y
perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con la
construcción del oleoducto, que garanticen su supervivencia física, cultural,
social y económica”[62];
iv) la edificación de la represa Salvajina, asunto en que esta Corporación
ordenó que se consultara el Plan de Manejo Ambiental que la empresa operadora
tenía la obligación de formular y ejecutar, debido a que ese documento contenía
las actividades de mitigación, corrección o compensación de los impactos
ambientales y socioeconómicos de las obras[63].
Se aclaró que la concertación serviría de espacio de diagnóstico de los efectos
de ese gobierno y para que la comunidad escoja los mecanismos de compensación,
de mitigación así como de corrección más idóneos; y v) la cimentación de una
base militar y varias antenas de comunicación en territorio ancestral y sitio
de pagamento de la comunidad indígena Arhuaca[64].
En esa oportunidad, se dispuso que se efectuara la concertación sobre las
medidas de reparación para proteger “ahora y en lo sucesivo”[65] los derechos de
la colectividad étnica diversa, pues la lesión de la integridad cultural de
ésta continua, al no poder usar el territorio ancestral.
Bajo esa misma hipótesis de
ejecución de actividad, esta Corte ha indicado que puede ordenarse la
postconsulta sobre las fases posteriores a la ejecución de la actividad o
construcción de la obra. Verbigracia, en el caso de la tutela formulada contra
la edificación de la hidroeléctrica Urrá I también se ordenó que se concertara
en torno con el llenado y funcionamiento de la represa. A su vez, en la
constitución de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo se precisó
que la comunidad Zenú podía concertar sobre la edificación restante de la
carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra Flor
y en los efectos negativos que surjan con ocasión de la ejecución de la
actividad.[66].
La subregla (v) puede resultar, a
primera vista, chocante en términos de diálogo intercultural y de
reconocimiento de las comunidades como interlocutores válidos. Sin embargo, es
el resultado de una ponderación adecuada entre el interés público y los
derechos de los colectivos étnicos, por lo que esa restricción en uno u otro
sentido es constitucional. En párrafos precedentes se explicó que ocurría con
la ausencia de aquiescencia en el estándar de consentimiento previo, libre e
informado. Dichas consideración se aplican a toda forma de consulta, en
consecuencia, en el evento en que no se alcance un acuerdo, el Estado tiene la
posibilidad de establecer los términos de la medida, siempre y cuando su
decisión “i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; por el
contrario, ii) esté basada en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y
objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación’; y iii) prevea mecanismos ajustados para la
atenuación de los efectos desfavorables que seguramente traiga consigo o pueda
producir la medida a ser adoptada en la comunidad, sus miembros y su lugar de
asentamiento”[67].
13.3.     Entonces, la consulta previa es un derecho
fundamental que materializa el principio de participación que tienen las
comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia de una
afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la jurisprudencia.
Afectación directa de las
comunidades tribales en las medidas administrativas diversas a explotación o
exploración de recursos no renovables y ejecución de obras
13.4.     El balance constitucional vigente ha
considerado aplicable el derecho a la consulta previa en medidas
administrativas diversas a la explotación o exploración de recursos no
renovables o la ejecución de obras de infraestructura. Sin embargo, en esas
hipótesis no se ha presentado un caso que haya valorado la existencia o no de
afectación directa de un grupo étnico por la ejecución de las funciones de
vigilancia y control de las Superintendencias sobre los servicios públicos por
parte. Entonces, hay una ausencia de precedente análogo a la causa estudiada en
esta oportunidad, empero ello no significa que este juez pueda inhibirse para
fallar o que cuente con una total discrecionalidad para resolver el caso sub-judice.
En realidad, tiene a su disposición los criterios jurisprudenciales que
permiten identificar cuando se presenta una perturbación específica a un pueblo
tribal y varios ejemplos que muestran la manera en que la Corte ha evaluado ese
elemento.
Por ello, la Sala Novena de
Revisión considera pertinente referenciar situaciones en donde este juez
constitucional hubiese evaluado la obligatoriedad de la concertación en
decisiones administrativas que no se relacionan con actividades extractivas o
de construcción, como son: i) programas o políticas públicas que benefician a
la comunidad: e ii) intervenciones en actividades que desarrolla la colectividad
o sus miembros.
13.4.1.
En el primer escenario
constitucional, la Sala Novena de Revisión encuentra que la Corte
Constitucional ha evaluado la afectación del derecho a la consulta previa en
programas o políticas públicas que benefician a la comunidad étnica en materia
de alimentación y/o educación.
En las Sentencias T-466 de 2016[68], T-475 de 2016[69], T-201 de 2017[70] y T-582 de 2017[71], esta Corporación
estudió las acciones de tutela formuladas por parte de comunidades étnicas
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque no concertó con
esos colectivos el programa de infancia desarrollado en su territorio, que
pretendía garantizar la alimentación de los menores de edad de sus poblaciones.
Los colectivos denunciaron que quienes prestaban el servicio no contaban con
estándares étnicos diferenciados que respetaran sus tradiciones, alimentación y
cultura.
Las Salas de Revisión estimaron
que la implementación del programa constituye una afectación directa para los
grupos étnicos diversos por la naturaleza cultural del mismo. Además, consideraron
que perturbaba la autonomía de las comunidades, como quiera que esa política tenía
efectos sobre elementos que representan la identidad de su etnia, como son la
alimentación o la educación, máximo cuando la medida social se dirige a los
niños del grupo. Inclusive, precisaron que el hecho que el programa esté
destinado a todo el país no elimina la trascendencia cultural de la política,
la cual debe adelantarse con planes diferenciados.
Por ende, concluyeron que los
programas de alimentación deben ser objeto de concertación en las medidas
específicas que tienen incidencia en sus derechos, es decir, en el enfoque
diferencial de los proyectos que se efectúen sobre las comunidades. Empero,
esta Corte aclaró que en caso de que no sea posible un acuerdo, las autoridades
y el ICBF pueden adoptar las medidas que consideren pertinentes, siempre que
sean razonables y proporcionados. También deben tratar de que esas políticas
sean compatibles con los usos y tradiciones de las comunidades indígenas, sin
perder que su norte es la realización del interés superior del niño.
En materia educativa, la
jurisprudencia ha manifestado que esas políticas deben tener un enfoque
diferencial respetuoso de la cosmovisión de las colectividades étnicas diversas[72]. Así, ese servicio debe
implementarse en cooperación con las comunidades con el fin de atender sus
necesidades, puesto que se relaciona con su identidad cultural. El Convenio OIT
169 prevé que la intervención en la enseñanza o educación es un criterio de
afectación directa a dichas comunidades.
Así, la Corte ha manifestado que
debe ser objeto de consulta las siguientes medidas educativas: i) cubrimiento
de licencia de maternidad de los profesores, retiro de docentes[73] y fusiones de plantas de
personal[74];
ii) la clausura de establecimientos educativos con estudiantes que pertenecen a
la comunidad indígena[75];
ii) el nombramiento de docentes que laboran en los territorios, los cuales
deben ser preferiblemente miembros de la comunidad[76]; iii) el estatuto de los
etnoeducadores[77];
iv) la creación y organización de programas especiales de formación para los etnoeducadores
en las entidades territoriales donde se encuentran ubicados los grupos étnicos,
en caso que ninguna institución de educación superior o escuela normal atienda
el servicio[78];
iv) la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para
las comunidades de los grupos étnicos[79];
v) la creación de alfabetos oficiales de las lenguas y de los grupos étnicos
como base para la construcción del currículo de la etnoeducación[80]; y vi) la elaboración,
selección, adquisición de materiales educativos, textos, equipos y demás
recursos didáctico[81].
En la Sentencia T-355 de 2014, se
resaltó la importancia de la participación de la comunidad en las políticas
educativas, las cuales deben respetar la identidad cultural de esos pueblos.
13.4.2.
En otros supuestos
fácticos, la Corte se ha pronunciado en torno a la aplicación de la consulta
previa en decisiones administrativas que recaen sobre actividades de las
comunidades o sus miembros.
Así, no existirá necesidad de
concertación en la ejecución de medidas de protección al ambiente contra
labores ilegales que perturben al colectivo étnico diverso. En un caso donde se
estudiaba la afectación directa que sufrió una presunta comunidad indígena
derivado del cierre de una mina ilegal, esta Corporación estimó que esa perturbación
no podía entenderse cuando se realiza una protección colectiva del ambiente,
toda vez que era una medida que garantizaba eficazmente los intereses de toda
la sociedad y del grupo étnico diverso, al preservar la naturaleza, el
territorio y la cosmovisión ancestral de éstas[82].
En ese mismo sentido, la Corte
estimó que no habrá afectación directa de un colectivo ético diverso en el
evento en que la regulación administrativa interfiera en actividades económicas
propias de la economía moderna, las cuales carecen de relevancia para
identificar culturalmente a una comunidad[83].
Por contraste, en la
jurisprudencia se ha considerado que la actualización de información catastral,
realizada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, que incluye zonas
tituladas de colectividades étnicas diversas o que se encuentran en esa disputa
o trámite de reconocimiento debe ser consultada, al existir afectación directa
sobre los derechos fundamentales al territorio de las comunidades asentadas en
la franja objeto de muestra[84].
Ello sucede, en razón de que esa base de datos incidiría en la visión que el
Estado tiene sobre la composición de la tierra en la zona, concepción que
tendrá impactos en las políticas de ordenación y planeación territorial, al
igual que serviría de criterio para definir la situación jurídica, económica y
fiscal de los predios del área. Inclusive, podría conducir a autoridades para
que catalogaran terrenos colectivos como privados.
Un precedente relevante en esta
línea es la Sentencia SU-097 de 2017, porque evalúa el grado de afectación en
medidas administrativas que desarrollan beneficios a una comunidad en una
actividad cotidiana y cultural. Ese análisis permite comprender la verdadera
naturaleza de la consulta previa en las comunidades tribales ante las diversas
medidas que pueden transformar su vida diaria en sus más íntimos aspectos.
En esa ocasión, la Sala Plena
advirtió que entregar a una fundación de Bogotá la concesión de operación del Centro de Producción de Contenidos
Culturales Old Providence en San Andrés Islas constituía una afectación directa
al pueblo raizal del lugar. Ello, primero, por la naturaleza cultural de la
medida; segundo, por el impacto que tiene esa alternativa sobre el territorio,
la economía del pueblo raizal y su sector cultural; tercero, por la incidencia
negativa en su ejercicio de autogobierno. Reprochó que hubo ausencia de concertación
en la elección del operador del plan y en todo el trámite administrativo del
programa de fortalecimiento de la industria de música raizal. La Sala Plena
subrayó que la afectación directa de los colectivos tribales opera en la
incidencia de la construcción y auto percepción de su identidad étnica y
cultural, como ocurre con la melodía y/o los ritmos.
También
precisó que las medidas que benefician a la población étnica diversa deben ser
objeto de concertación, debido a que requieren de la participación de la
comunidad para que se permita su autonomía y autodeterminación. La idea
descrita es una comprensión del Estado multicultural, el principio de igualdad
de las culturas y el derecho de respetar, proteger y garantizar las diferencias
culturales.
13.5.     En suma, en medidas administrativas distintas
a las actividades de explotación de recursos naturales o de construcción, la
aplicación del derecho a la consulta previa toma énfasis en la afectación
cultural e identidad de la comunidad. En estas materias, el concepto clave de
la concertación se preocupa por verificar que la alternativa o estrategia de
las autoridades perturba la construcción y auto percepción de la identidad
étnica y cultural del colectivo. Ello no deja de lado las demás fuentes de
afectación específica, como son el territorio, los impactos ambientales y/o las
hipótesis consignadas en el Convenio OIT 169.
El criterio cultural es un desafío
para el juez constitucional, como quiera que debe entrar en un diálogo
intercultural, el cual implica que sea sensible a las diversas visiones de
mundo en múltiples ámbito de la vida. Se requiere tomar en serio esas
concepciones de los pueblos tribales y no banalizar el control judicial en una
deferencia frente a la administración. Para ello, el juez debe reconocer los
espacios mínimos de existencia de una comunidad y los relatos redentores de
reivindicación de derechos.
La prestación del
servicio a la salud en comunidades indígenas
14.
El servicio
de salud en las comunidades indígenas se relaciona con elementos culturales,
puesto que éstos justifican la aplicación de un enfoque diferencial y la
existencia de una normatividad especial. La contracara de esa dimensión es el
derecho fundamental a la Salud en grupos indígenas. Esa interacción tiene
especificaciones en temas de afiliación, prestación del servicio y control del
mismo.
14.1.
El principio de
diversidad étnica y cultural consagrado en los artículos 7 y 8 de la
Constitución entraña el respeto de las creencias y costumbres en el acceso y la
prestación del servicio de salud[85].
La identidad cultural significa: i) reconocer las diferencias culturales; ii)
garantizar el ejercicio de derechos fundamentales conforme con su visión del
mundo; y iii) permitir que los miembros de las comunidades puedan expresarse al
igual que auto determinarse, guiados por su cosmovisión. En este aspecto, el
Estado se obliga a evitar la desaparición de una cultura (dimensión negativa[86]); o proteger una identidad cultural
(dimensión positiva[87]).
En Sentencia C-882 de 2011, se precisó que el mencionado principio
aplicado en materia de salud conduce a “(x) emplear y producir sus medicinas
tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales” (…).
Así, en ese ámbito deben respetarse las creencias y costumbres de los pueblos
indígenas en el acceso y prestación de los servicios de salud.
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se han
utilizado criterios para identificar los contenidos del derecho a la Salud. Por
ejemplo, en la Observación General No 14[88], el Comité de Derechos Sociales Económicos y
Culturales precisó que esa garantía se compone de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad y calidad. En el caso de los
indígenas, la aceptabilidad cobra una gran importancia, toda vez que contiene
el respeto cultural de las colectividades[89].
Tal ámbito permite que ese grupo desarrolle un sistema de salud propio que
responda a su facultad de autogobierno, al punto que ellos puedan operar su
prestación y usar sus medicinas tradicionales. También, tiene la potestad de
exigir que el sistema de salud mayoritario preste una atención que respete sus
costumbres y creencias.
14.2.
De los contenidos del
derecho de la salud se desprenden algunas obligaciones y contenidos mínimos que
debe tener la prestación de ese servicio, el cual se encuentra bajo la
dirección y control del Estado. Por ejemplo, el artículo 25 del Convenio 169
OIT reconoce la importancia de la participación de los miembros de la comunidad
en la regulación y prestación del servicio de salud. Además, el enfoque
diferencial transforma la estructura de atención, al incluir mandatos, como la
interculturalidad y la protección de los pueblos indígenas, según indica la Ley
1751 de 2015.
Esos mandatos se volvieron realidad en la creación del Sistema Indígena
de Salud Propio e Intercultural (SISPI), modelo que desarrolla la protección de
la cosmovisión indígena y su autodeterminación, al igual que el acceso y la
prestación del servicio de salud en un enfoque diferencial que reconozca la
atención a las creencias y costumbres. En Sentencia C-063 de 2010, indicó que
el régimen de seguridad social en salud para los indígenas busca los siguientes
propósitos:
“i. El mismo responde a una concepción
plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos
que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno
natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria,
los procedimientos de curación tradicionales, los medicamentos para tal efecto
utilizados y demás elementos que diferencien a las comunidades indígenas de la
sociedad mayoritaria.
ii.    En esta
medida se ha avanzado en la implementación de un sistema de aseguramiento en
salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias
como subsidio a la prestación del servicio, afiliación conjunta de toda la
comunidad, prelación respecto de otros sectores poblacionales, participación de
sus autoridades legítimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc.
iii.  El sistema de seguridad
social en salud de las poblaciones deberá prever un plan obligatorio de salud
adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos
propios de la comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos
de curación y los medicamentos que la comunidad emplea”[90].
En los últimos 20 años, el legislador y el ejecutivo, en compañía de
las comunidades tribales, han intentado configurar un sistema de atención a las
colectividades indígenas, esquema que pretende tener en cuenta el enfoque diferencial
y la identidad cultural de los grupos étnicos, sin que el Estado pierda la
función de dirección, vigilancia y control.
14.2.1.
En la Ley 691 de 2001,
se reglamentó la participación de los grupos étnicos en el sistema general de
seguridad social. Aquí, se establecieron las formas de vinculación de los
miembros de esa comunidad, la cual se hará al régimen subsidiado, con excepción
de aquellas personas que tengan un contrato de trabajo, una relación laboral
con el Estado o devenguen una pensión (art. 5). También, remite al régimen de
beneficios de la ley 100 de 1993 y los planes de salud generales (Capítulo
III), la financiación (Capitulo IV); la administración de los subsidios
(Capítulo V), la afiliación y la movilidad en el sistema (Capítulo VI); la
participación en los órganos de dirección (Capitulo VII) y las disposiciones
generales (Capítulo VIII).
Más adelante, el sistema de salud propio para indígenas se materializó
normativamente con la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud. Ese compendió
legal reconoció la importancia de una atención integral a ese sector
minoritario de la sociedad, según sus cosmovisiones y conceptos a través del
referido SISPI[91].
Ello tomó más fuerza con la expedición del Decreto 1953 de 2014, estatuto de
rango legal que fijó pautas al funcionamiento de los territorios indígenas y a su
coordinación con las demás entidades territoriales. Se trató de regular las
facetas del régimen territorial indígena para que sus autoridades lograran
recibir recursos del sistema general de participaciones e implementar la
descentralización y el autogobierno en esas comunidades. Así:
“El
Decreto se encuentra dividido en seis títulos que se ocupan de diferentes materias relacionadas
con el funcionamiento de los territorios indígenas. En esa dirección regula su
objeto, ámbito de aplicación y los principios generales para el funcionamiento
de los territorios indígenas (Título I); las competencias generales de los
territorios indígenas y de sus autoridades propias (Título II); la
administración del sistema educativo indígena (Título III); el sistema indígena
de salud propio intercultural (Título IV); el agua potable y saneamiento básico
(Título V); y los mecanismos para el fortalecimiento a la jurisdicción especial
indígena (Título VI). [92]
Los territorios indígenas tendrán
la competencia de definir, adoptar y adaptar las acciones de salud pública en
concurrencia con el Ministerio de Salud y de Protección Social (Artículo 83
Decreto 1953 de 2014). También asumirán la competencia del manejo del riesgo de
salud en el grado del SISPI (Ibídem). Inclusive, se precisó que los Territorios
Indígenas podrán ejercer directamente el servicio con las estructuras propias
de la comunidad (Ibídem). Tales medidas evidencian que ese decreto considera a
los Territorios Indígenas como entidad territoriales, por lo que se reguló lo
que sería el sistema general de participaciones en esas comunidades étnicas
diversas. La norma pretendió distribuir las competencias entre las
instituciones étnicas diversas y la Nación.
Conjuntamente, el Acuerdo 00326 de
2005 fijó algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del
Régimen Subsidiado de los pueblos indígenas. Ese acto administrativo regula las
obligaciones de las EPSI, la cobertura, la identificación de los usuarios, la adecuación
de los entonces planes obligatorios de salud. Esas funciones deben estar de
acuerdo con el enfoque diferencial. Al respecto, se advirtió la necesidad de
implementar acciones de medicina tradicional, adecuación sociocultural,
promoción y prevención en salud indígena. Más adelante, el Acuerdo 415 de 2009,
estableció los criterios para identificar, seleccionar y priorizar a las
personas que podían ser beneficiarios de los subsidios. A su vez, reglamentó el
procedimiento a seguir para la afiliación de beneficiarios y el proceso de
contratación del aseguramiento.
Sobre el particular, debe
precisarse que la afiliación de personas pertenecientes a las comunidades
tribales puede realizarse de manera colectiva e/o individual[93]. La primera opción se
presentará cuando el individuó se encuentra en los listados de la población
étnica. La segunda sucederá cuando el sujeto no se encuentra en esos censos[94]. Dicha dualidad se debe
al principio de protección de diversidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas. En ese escenario, la mencionada garantía tiene dos dimensiones de
protección. Por una parte, ampara la comunidad como sujeto de derecho
colectivo; por otra parte, salvaguarda a los individuos que pertenecen a ese
grupo[95].
El derecho a libre escogencia de
EPS toma una relevancia importante en el caso de las colectividades étnicas.
En la cultura mayoritaria, el
ordenamiento jurídico concede a la persona la posibilidad de escoger cada año
la empresa promotora de salud que considere adecuada[96]. A su vez, el individuo
tiene la total autonomía para trasladarse de EPS, siempre que lleve un año
vinculado a ésta, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 25 de la Le 1122
de 2007. Ello opera también en el régimen subsidiado, empero pone en cabeza de
las entidades territoriales la obligación de garantizar ese derecho.
Con los indígenas, el artículo 17
de la Ley 691 de 2001 establece algunas precisiones derivadas de su diversidad
cultural. Se permite una afiliación colectiva y una selección libre de la EPS,
empero la comunidad será quien escoja al promotor a través del procedimiento
que considere pertinente. Dicha elección se registrará en un acta, suscrita por
parte de las autoridades ancestrales, documento que se acompañará de un listado
censal que acredita la pertenencia del individuo a la comunidad[97]. Los dos textos
referidos reemplazan el formato único de afiliación, por lo que implican la
vinculación o traslado de todos los miembros del colectivo [98]. Sin embargo, ese
procedimiento no se usa para los indígenas que tienen una relación laboral
vigente.
14.2.2.
Ahora bien, el sistema
de atención indígena se complementa con las empresas promotoras de salud
mayoritarias o indígenas que tienen permiso para administrar los recursos que
desembolsan las entidades territoriales por los afiliados étnicos en una unidad
de pago por capitación diferencial[99].
Ellas son las encargadas de contratar la prestación de los servicios de salud.
Se recuerda que este modelo funcionará de manera transitoria mientras se
implementa el SISPI.
Con el fin de proteger la
identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, el Decreto 1848 de 2017
estableció las condiciones y los requisitos para habilitar el funcionamiento de
las entidades promotoras de salud indígenas –EPSI-, las cuales serán
constatadas por la Superintendencia Nacional de Salud[100]. Cabe resaltar que ese
estatuto tuvo consulta previa con la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos
y organizaciones indígenas realizada entre el 17 y 19 de julio de 2016. El
Decreto 780 de 2016 colocó un mínimo afiliados indígenas en los casos en que
las empresas promotoras de salud no cuenten con 100.000 afiliados.
14.2.3.
En el sistema de
seguridad social en salud indígena se han prefigurado reglas claras de control
y vigilancia. El numeral 22 del artículo 189 de la Constitución reconoce que el
Presidente de la Republica tiene la función de ejercer la inspección y
vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ejemplo la salud. La
máxima autoridad administrativa delega esas funciones en cabeza de la Superintendencia
Nacional de Salud[101].
Esta institución cumple un rol importante en el monitoreo del
funcionamiento y manejo de recursos. Los objetivos de esas acciones son:
“la
eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con
destino a la prestación de los servicios de salud, como la oportuna y adecuada
liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los mismos;
el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la
prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas y
privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los
arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías,
beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas
permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar; y la adopción de
medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en
la solución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un
crecimiento adecuado de las mismas”[102].
Como primera regla, el artículo 30
de la Ley 691 de 2001 acudió a la complementariedad jurídica para subsanar los
vacíos jurídicos de esa regulación, por lo que se acudirán a las normas
generales y las que se expidan en el futuro en asuntos no reglamentados en ese
estatuto. En consonancia con esa prescripción, el artículo 87 del Decreto 1953
de 2014 señaló que la función de inspección, vigilancia y control se regirá por
los principios generales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud.
Esa remisión normativa significa
que el operador jurídico debe recurrir al marco jurídico común del Sistema
General de Seguridad Social, como son el parágrafo 2º del artículo 230 de la
Ley 100 de 1993[103]
y el artículo 68 de la Ley 715 de 2001[104].
Los enunciados legales referenciados permiten ejercer la inspección, vigilancia
y control sobre las entidades que prestan el servicio de salud. Inclusive,
autoriza la utilización de los trámites de intervención forzosa sobre las
instituciones vigiladas.
El monitoreo y control pretende
asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de salud,
al igual que busca garantizar la destinación efectiva de dineros para la
atención. En Sentencia C-607 de 2012, la Sala Plena resaltó que la Ley 1438 de
2011 había ordenado implementar en esa labor algunas acciones y medidas
especiales, por ejemplo adelantar los proceso de intervención forzosa
administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen
funciones de Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud
de cualquier naturaleza. También puso énfasis en la protección de los recursos
del sistema de salud, ya sea en su destinación y eficiencia de los gastos, so
pena de la imposición de las respectivas sanciones.
En concreto, el artículo 15 de la
Ley 691 de 2001 atribuyó a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia
de inspección vigilancia y control sobre las EPSI. Además, el Decreto 1848 de
2017  consignó que la mencionada institución será la entidad encargada de
verificar las condiciones de constitución y funcionamiento de esas personas
jurídicas, así como de habilitación. En los últimos requisitos se incluye las
exigencias de operación y de permanencia; entre las que se encuentran las
condiciones de capacidad técnico-administrativa, financiera al igual que
tecnológica y científica de esas empresas. Tales requerimientos deben
demostrarse y mantenerse durante todo el tiempo de funcionamiento de la EPS
indígena. En caso de incumplimiento, la institución de supervisión tendrá la
facultad de revocar la habilitación de la empresa promotora de salud, de
acuerdo con el procedimiento fijado en el artículo 16 y 17 del Decreto 515 de
2004, modificado por el Decreto 3556 de 2008.
14.2.4.
En desarrollo de ese
modelo de salud, la Corte Constitucional ha conocido casos en donde las comunidades
indígenas cuestionaron la prestación del servicio de salud ante el
desconocimiento de los contenidos mínimos del derecho  a la salud. Ello ha
ocurrido en omisiones de la prestación del servicio o en discusiones sobre el
traslado de miembros de la colectividad étnica de una EPSI a otra empresa
promotora.
En Sentencia T-357 de 2017, se
estudió la demanda de tutela formulada por parte del Defensor del Pueblo de
Vaupés, en calidad de agente oficioso de la población indígena y mayoritaria,
porque en ese departamento no existían centros de salud y la prestación del
servicio de ese servicio era deficiente en términos de disponibilidad,
accesibilidad y aceptabilidad. En relación con las comunidades indígenas, el
problema jurídico discurrió sobre la vulneración de su derecho a la salud y a
la identidad cultural.
En esa oportunidad, se referenciaron las principales características de
la salud como derecho y servicio público en poblaciones indígenas, al
evidenciar el estrecho vínculo que existe entre esas dos facetas y los
principios de la identidad cultural y diversidad. Ello significó que se
reconociera el carácter necesario del enfoque diferencial en la garantía de las
dimensiones analizadas.
La Sala encontró que en el Departamento del Vaupés existían problemas
estructurales que impedían la garantía del derecho a la salud en cada una de
sus ámbitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Ese
estado de negación de derechos ocurrió por inconvenientes en la prestación del
servicio, a saber: i) disponibilidad, al no existir suficientes
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, por ejemplo la ausencia
de puestos de atención cercanos a las comunidades indígenas y el deficiente
funcionamiento de los existentes, poco personal capacitado, medicamento e
infraestructura para su almacenamiento, y falta de suero antiofídico así como de
equipos de radio-comunicación; ii) accesibilidad, debido a que algunas
instituciones quedan a una gran distancia de las comunidad indígenas, los
inconvenientes en remisiones y autorizaciones de traslado en casos de acceso al
diagnóstico y tratamiento de citas de rutina y de urgencia, los costos del
transporte para acceder a los servicios de salud constituye una barrera para la
garantía del derecho a la salud, la deficiente vacunación y controles
prenatales, el aumento de los casos suicido; y iii) aceptabilidad, que protege
la creación de un sistema de salud propio y la atención con enfoque
diferencial. Se encontró que no existía diálogo entre las autoridades médicas
occidentales e indígenas.
Ante ese escenario, esta
Corporación expidió remedios judiciales estructurales para modificar el
comportamiento burocrático a largo plazo y garantizar la protección eficaz de
los derechos de la comunidad indígena y no indígena. Indicó que era
indispensable dictar órdenes complejas, como quiera que necesitaba asegurar la
protección del derecho fundamental a la salud con la concurrencia de varias
instituciones. Se ordenaron medidas inmediatas y de largo plazo. Un ejemplo de
los primeros remedios son las brigadas de salud extramurales y las órdenes de
protección en los casos particulares. Una muestra de los segundos mandatos
corresponde con la formulación de una política específica para tratar los temas
de salud mental, un diseño de atención en el Departamento del Vaupés y campañas
de manejo de alimentos entre otros. Esos planes debían ser sensibles a las
identidades culturales de los pueblos tribales.
En otra vía, se debatió sobre la
afectación de derechos de comunidades indígenas producto de trámites de
afiliaciones o de traslado de miembros de la comunidad.
En Sentencia T-920 de 2011[105], la Sala Séptima de
Revisión consideró que la alcaldía Municipal de Rosas Cauca había vulnerado los
derechos a la salud y a la consulta previa de un colectivo indígena, al negar
el traslado de EPSI bajo la premisa que: i) la comunidad indígena no estaba
sisbenizada ni censada; ii) la EPS elegida no estaba operando en el municipio;
y iii) la compañía no había firmado el acta de apertura de los traslados con
las demás EPS. Sostuvo que la autoridad administrativa no puede negar la
solicitud de traslado colectivo cuando se cumplen los requisitos, o sea, el
acta suscrita por las autoridades ancestrales y que la EPSI seleccionada preste
sus servicios en el municipio. La negativa de la remisión impedía que la
comunidad gozará de un sistema de salud conforme con su identidad cultural. Se
encontró vulnerado el derecho a la concertación, empero no se ordenó diálogo
alguno.
Para la Corte, dejar a disposición
de las comunidades los procedimientos de afiliación y traslados no quebranta la
Constitución, pues la autonomía y el principio de diversidad cultural incluyen
ese tipo de prerrogativas[106].
Esas decisiones hacen parte de la idea de que las autoridades ancestrales
gobiernen sus asuntos, prerrogativa que desarrolla sus usos y costumbres de
cada comunidad.
14.3.     En tal virtud, la salud tiene la doble
naturaleza de servicio y de derecho. En las comunidades indígenas, esa simbiosis
adquiere un sentido particular por el nexo que tienen con el principio a la
diversidad étnica y cultural de esos pueblos. El derecho cobra relevancia para
prefigurar aspectos en la estructura y prestación del servicio, debido a la
relevancia que se otorga a la identidad cultural de los grupos tribales en
materia de salud. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un modelo de
atención en salud propio de esas colectividades que incluya la medicina
tradicional, al igual que la administración y gestión; segundo, que respete su
cosmovisión y autodeterminación, por ejemplo el acceso y prestación del
servicio según sus creencias y costumbres. Ello se materializó en un enfoque
diferencial.
Esa visión permite que las
comunidades puedan prestar el servicio de salud y exigir a los prestadores del
mismo que sean sensibles ante su lectura del mundo. Verbigracia, la afiliación
y el traslado de empresa promotora de salud es una prerrogativa de autogobierno
de la comunidad y de sus autoridades ancestrales. Sin embargo, ello no excluye
que sobre la prestación del servicio de salud, ya sea por instituciones propias
o empresas de salud indígenas, el Estado ejerza sus funciones de inspección,
vigilancia y control a través de la Superintendencia de Salud.
IV. CASO CONCRETO
15.
En
el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se estudia la demanda
formulada por el Cacique del Cabildo Indígena de San Andrés de Sotavento del
Pueblo Zenú contra la Superintendencia Nacional de Salud, debido a que
desconoció el derecho a la consulta previa, al intervenir forzosamente a la
EPSI MANEXKA y trasladar a los afiliados de esa compañía a otras empresas
promotoras. Censuraron que las actuaciones cuestionadas habían carecido de
concertación con la comunidad.
Los jueces de
instancia estimaron que el ente de vigilancia conculcó el derecho a la
concertación del pueblo Zenú, como quiera que suprimió la habilitación de la
asociación de cabildos indígenas de San Andrés de Sotavento para administrar
los recursos del régimen subsidiado de salud y trasladó a los afiliados de esa
empresa a otras administradoras, sin haber concertado con la colectividad. Las
autoridades judiciales indicaron que esas medidas constituyeron afectación
directa en los derechos de la comunidad, puesto que perturbaron el sistema de
salud indígena.
Para Sala, ese
escenario fáctico y jurídico implica dos problemas que deben ser resueltos de
manera separada, pues entrañan dos medidas diferentes de interferencia a
comunidades indígenas. De un lado, se estudiará si la intervención forzosa y
toma de posesión de los haberes y bienes de MANEXKA EPSI afectó de manera
directa al pueblo Zenú, por lo que era necesario la concertación con esa comunidad.
De otro lado, se analizará si el traslado de los usuarios de MANEXKA EPSI a
otras empresas promotoras de salud perturbó de manera específica a la
colectividad mencionada, al punto que debía ser objeto de consulta previa con
la comunidad. A continuación se procederá a resolver las incógnitas de fondo
planteadas.
Primer problema
jurídico: aplicación de la consulta previa en los trámites de intervención
forzosa con fines de liquidación de las EPSI, al igual que toma de posesión de
bienes, haberes y créditos
16.
La
comunidad de San Andrés de Sotavento manifestó que la toma de posesión de
bienes, haberes y créditos, así como la intervención forzosa administrativa con
fines de liquidación debió ser objeto de consulta previa, porque es una medida
que entraña una afectación directa. Indicó que la perturbación había consistido
en que se: i) elimina un sistema propio de salud de la comunidad Zenú; ii)
suprime una entidad que ofrece servicios de salud ancestral, situación que
restringe su autonomía; iii) usó la fuerza y coerción contra la comunidad
indígena; iii) afectó la estabilidad laboral de los trabajadores de la EPSI
MANEXKA; y iv) violó el derecho del pueblo Zenú a continuar con la construcción
del sistema de salud propio y organizado por éste
16.1.     En esta
providencia, la Corte concluyó que la consulta previa es un derecho fundamental
que materializa el principio de participación que tienen las comunidades
étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia de una afectación
directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la jurisprudencia (Supra
13.3)
Además,
precisó que en las medidas administrativas distintas a las actividades de
explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho
a la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la
comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa
por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la
construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo
(Supra 13.5).
En
relación con la
salud, la Sala Novena de Revisión estimó que tiene la naturaleza de servicio y
de derecho. En las comunidades indígenas, esa simbiosis adquiere un sentido particular
por el nexo que posee con el principio a la diversidad étnica y cultural de
esos pueblos. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un modelo de
atención en salud propio de esas colectividades, que incluya la medicina
tradicional, al igual que la administración y gestión; segundo, que respete su
cosmovisión y autodeterminación, por ejemplo el acceso y la prestación del
servicio se ejecute según sus creencias y costumbres. Se trata de un enfoque
diferencial. Sin embargo, ello no excluye que sobre la prestación del servicio
de salud, ya sea por instituciones propias o empresas de salud indígenas, el
Estado ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control a través de la
Superintendencia Nacional de Salud.
16.2.     Esta Corporación considera
que la Superintendencia Nacional de Salud no vulneró el derecho fundamental a
la consulta previa de la comunidad Zenú, al tomar posesión de bienes, haberes y
créditos, al igual que al intervenir forzosamente a MANEXKA EPSI, porque esa
medida no implicó una afectación directa para ese colectivo. A continuación se
esbozarán las razones que sustentan esa conclusión:
16.2.1.
En
primer lugar, la medida adoptada por el ente de vigilancia - Resoluciones
000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017-  no perturbó elemento
cultural alguno del modelo de salud indígena. Así, nunca desdibujó las
competencias de los Territorios Indígenas en materia de planeación de políticas
de salud. En realidad materializó la eficacia de la prestación del servicio de
salud y los derechos de los usuarios.
La intervención
administrativa forzosa no implicó la perturbación de la dimensión más relevante
en el derecho a la salud de las comunidades indígenas, es decir, la
aceptabilidad.
Las decisiones de
la Superintendencia nunca afectaron a las autoridades propias del Territorio
Indígena Zenú, figuras que fueron reguladas en el Decreto Ley 1953 de 2014. El
artículo 88 de esa norma precisó que mientras se implementa el SISPI el sistema
de seguridad social en salud garantizará el derecho a la salud de los pueblos
indígenas a través de EPSI o de EPS. De ahí que, las empresas promotoras de salud
indígenas son instituciones del sistema de seguridad social, empero no del
SISPI. Ello sucede con independencia de que esas empresas estén compuestas por
cabildos étnicos. Se recuerda que la autorización de prestación de servicios de
esas actividades es un modelo de transición que pretende salvaguardar que los
indígenas reciban una atención de acuerdo con sus creencias y cosmovisiones,
condiciones que debe cubrir cualquier EPS sea o no indígena.
En su funcionamiento, MANEXKA EPSI se
encuentra sujeta a la normatividad que también debe seguir otra empresa que
desee prestar el servicio de salud a la comunidad indígena y a los demás
afiliados de la cultura mayoritaria. Nótese que si otra institución hubiese
incurrido en las mismas deficiencias, la Superintendencia estaría obligada a
adoptar una determinación similar. La medida de intervención administrativa no
perturba a una comunidad, siempre que las autoridades garanticen la prestación
del servicio de salud con un enfoque diferencial y atendiendo sus creencias y
costumbres.
Aunado a lo antepuesto, la Superintendencia Nacional
de Salud no lesionó la otra dimensión del derecho a la salud en su ámbito de la
aceptabilidad, que responde con el deber de respetar las creencias de la
comunidad indígena y su cosmovisión. En las Resoluciones 000527 del 27 de marzo
y 1757 del 9 de junio de 2017 y en el procedimiento de vigilancia especial, la
entidad enunciada nunca cuestionó las prácticas ancestrales de la comunidad
Zenú, ni sus creencias.
La Superintendencia Nacional de Salud
constató que MANEXKA EPSI había incurrido en las siguientes falencias: a)
inexistencia de reportes en el cumplimiento del plan de acción para la
suficiencia de red en los niveles de atención, en especial en los servicios de
alta complejidad, como Hematología Oncológica o Quimioterapia[107]; b) persistencia de
incumplimiento de los indicadores de gestión en salud sexual y reproductiva[108], en asistencia a la
primera infancia[109],
en cuidados maternos[110]
y en programas de detección temprana de pacientes con cáncer[111]; c) el suministro
parcial de medicamentos, al punto que entregó un promedio de 2 fármacos de 3
drogas prescritas, dato que evidencia un suministro del 67% de los medicamentos
solicitados. Tampoco entrega de manera completa los fármacos y no acata la
Resolución 1604 de 2013; d) dentro del seguimiento de la Sentencia T-760 de
2008, la empresa promotora de salud mencionada incumplió las obligaciones para
asegurar la oportunidad de la atención ni observó las acciones de mejora. Se
evidenció un alto riesgo en salud de la población afiliada al no contar con el
acceso y oportunidad a los servicios de salud que requieren los afiliados más
vulnerables[112].
En el componente financiero, los estudios
técnicos cuestionaron las siguientes fallas en la EPSI MANEXKA: a) el aumento
de capital injustificado[113];
b) las operaciones que explican la adquisición de edificaciones no han sido
explicadas y soportadas en documentos[114];
c) el excesivo gasto administrativo que supera el tope de 8 % establecido en la
Ley 1438 de 2011[115];
d) la autorización de servicios de salud posteriores a la fecha de reporte del
usuario en la base de datos de fallecidos ($ 733.928.031)[116]; y e) deficiencia en
los mecanismos de seguimiento y control al sistema de información y en la
protección de los recursos de la entidad, en la administración del riesgo, con
carencia de mecanismo de auto control y autogestión que lleven a garantizar la
eficiencia, eficacia y economía en todas las operaciones[117].
En el riesgo de lavados de activos y
financiación del terrorismo LA/LT, la Superintendencia Nacional de Salud indicó
que se había incumplido la Circular Externa 009 de 2016, por la cual se
imparten instrucciones relativas al sistema de administración del riesgo de
lavados de activos y la financiación del terrorismo, en los aspectos que se
señalan a continuación: “i) reporte del archivo Tipo 192, oficial de
cumplimiento; ii) reporte archivo Tipo 191, políticas de prevención frente al
riesgo de lavados y financiación del terrorismo; y iii) reportes de transacciones
individuales, transacciones múltiples u operaciones sospechosas a través del
SIREL, sistema de reporte de la UAIF, para los meses de enero y febrero de
2017”[118].
Entonces, las aserciones a las que llegó la
Superintendencia no tuvieron la finalidad de perturbar la identidad cultural
Zenú ni su auto percepción. En realidad, son afirmaciones que evidencian
problemas en la prestación de servicio de salud por parte de MANEXKA EPSI.
Adicionalmente, debe advertirse que el ente de
vigilancia encontró que existían inconvenientes sobre la caracterización de la
población afiliada a MANEXKA EPSI, inconsistencias que dificultan la
identificación del porcentaje de usuarios indígenas vinculados a la entidad
promotora mencionada. Esa conclusión descarta el argumento de los actores y de
los jueces de instancia de que existe afectación directa a la comunidad Zenú por
la intervención forzosa de una entidad promotora de salud que tiene
mayoritariamente afiliados indígenas. Lo anterior, en razón de que el argumento
de alta densidad demográfica étnica diversa no está probado y es una premisa
irrelevante para la procedencia de la consulta previa. Se recuerda que el criterio
clave de la aplicación de la concertación es la afectación directa a los
derechos de una comunidad, aspecto que es indiferente ante el número de
individuos de un colectivo étnico que se ve perturbado. Así mismo, la Sala
subraya que existe una separación entre las funciones del cabildo y MANEXKA
EPSI, al punto que intervenir la segunda no significa afectar al primero.
16.2.2.
En
segundo lugar, el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y
control por parte la Superintendencia y su concreción en casos particulares, en
principio, no afecta de manera específica a una comunidad, toda vez que es una
medida uniforme que regula y disciplina a toda empresa promotora de salud del
país y no exclusivamente a las empresas conformadas por comunidades indígenas.
En esta labor, se siguen los parámetros técnicos que se aplica indistintamente
a toda administradora de los recursos de la seguridad social en salud.
Además, la
normatividad vigente reconoce que la Superintendencia Nacional de Salud tiene
la facultad de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre
las EPSI, tal como establece el artículo 88 del Decreto 1953 de 2014. Entre las
medidas que puede adoptar la entidad de monitoreo se encuentra la liquidación
forzosa. Como se advirtió en la parte motiva de esta providencia, esa
competencia también se deriva de Lay 691 de 2001 y el Decreto 1848 de 2017. Nótese
que esas facultades de control e inspección fueron concertadas con la Mesa de
Concertación Permanente y protocolizadas entre el 17 y 19 de julio de 2016.
La Sala recalca
que el enfoque diferencial jamás significa ausencia de control o de inspección.
En realidad, ese concepto denota que la atención en salud debe tener en cuenta
las dinámicas sociales de las comunidades indígenas, empero no es una autarquía
que excluya al Estado de la dirección de ese servicio.
Sin embargo, la
Sala Novena de Revisión subraya que esa conclusión no descarta la posibilidad
de que en algunas ocasiones el ejercicio de esas competencias pueda afectar
directamente la identidad cultural de una comunidad indígena. Ello debe ser
verificado en cada caso para determinar la aplicación o no de la consulta
previa. Verbigracia, constituiría perturbación a la auto-percepción de un grupo
étnico si la Superintendencia Nacional de Salud cuestiona la capacidad
asistencial de una EPSI por la aplicación de medicamentos ancestrales o prácticas
culturales, en vez del protocolo médico occidental. Lo mismo sucedería con la
imposición de políticas de atención en salud, al excluir a los médicos
ancestrales del tratamiento de los miembros de la comunidad a la que
pertenecen.
16.2.3.
En suma, se
concluye que la toma de posesión de bienes, haberes y créditos, así como la
intervención forzosa con fines de supresión del objeto social de MANEXKA EPSI
para administrar recursos de la seguridad social - Resoluciones 000527 del 27
de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017- no afectó de manera directa a la
comunidad Zenú, porque jamás perturbó su identidad cultural y étnico con esa
determinación. Encima, esa es una medida uniforme para el resto de las empresas
promotoras de salud, por lo que no se puede concluir que es una facultad que
implique una afectación directa per se. Ante esa situación, no era
aplicable la consulta previa sobre la medida analizada.
Segundo problema
jurídico: aplicación de la consulta previa en el traslado indiscriminado de los
afiliados de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud como resultado
de su intervención forzosa
17.
La
comunidad actora también censuró que la Superintendencia Nacional de Salud
desconoció su derecho a la consulta previa, al trasladar los usuarios de MANEXKA EPSI a empresas
promotoras de salud que carecían de los medios necesarios para atender a los
afiliados indígenas, pues no poseen servicios e instalaciones acordes con la
identidad cultural y el enfoque diferencial en salud del pueblo Zenú.
La
Superintendencia trasladó los usuarios a otras Empresas Promotoras de Salud que
mantienen operación en la zona de influencia de MANEXKA, como son: i)
COMFASUCRE; ii) CAJACOPI, iii) NUEVA EPS; iv) COOSALUD; y c) MUTUAL SER EPS.
17.1.     En la parte motiva de esta
decisión, la Sala precisó que
la afiliación y el traslado de empresa promotora de salud es una prerrogativa
de autogobierno de la comunidad étnica y de sus autoridades ancestrales. Esa
facultad desarrolla los usos y costumbres de cada comunidad (Supra 14.3).
17.2.
De la
reseña expuesta, la Sala concluye que la Superintendencia Nacional de Salud
vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad Zenú, debido a que
trasladó a los indígenas afiliados a MANEXKA EPSI a otras EPS y no realizó una
concertación con la colectividad en seguida de la remisión. Esa medida debía
ser objeto de deliberación inmediatamente después del traslado de los pacientes,
toda vez que implica perturbar la identidad cultural, al usurpar un espacio de
autogobierno del grupo étnico.
Para
la Sala Novena de Revisión, resulta razonable que la Superintendencia Nacional
de Salud hubiese trasladado, de manera provisional, a los pacientes indígenas
de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud ante el trámite de
intervención forzosa y liquidación de aquella compañía, sin que previamente se hubiese
efectuado un diálogo con la comunidad Zenú. Lo anterior, porque es una medida
que garantizaba la continuidad del servicio de salud de los usuarios.
Sin
embargo, la posibilidad de que los pacientes indígenas puedan ejercer su
derecho a la libre escogencia de EPS, dentro de los 90 días calendarios posteriores
a su traslado, no subsana la vulneración del derecho a la consulta previa,
puesto que el Estado se abrogó competencias propias de la etnia Zenú. En realidad,
la Superintendencia Nacional de Salud tenía la obligación de realizar la
concertación con ese grupo étnico inmediatamente después de la remisión
provisional de los usuarios, producto del trámite de toma de posesión, de
bienes haberes y créditos, al igual que liquidación de la EPSI MANEXKA.
Se
aclara que el objeto de la consulta no recaía sobre la decisión de la comunidad
de ser trasladada de MANEXKA a otra empresa promotora de salud, o si quería
quedarse en esa EPSI. La concertación debió realizarse en torno a la selección
de la EPS a la que desearían ser remitidos los pacientes o si querían
permanecer en una de las EPS receptoras.
La
obligatoriedad de la consulta no quedaba desvirtuada con la rapidez con que
debía efectuarse el traslado producto del trámite de intervención forzosa sobre
MANEXKA. Lo anterior, debido a que esa interferencia entraña un gran impacto
para los asuntos propios de la comunidad y su autogobierno. Se reitera que la Superintendencia
tenía el deber de realizar una consulta posterior al traslado para convalidar
el consentimiento de la comunidad, empero no implementó acción alguna de
diálogo.
17.3.
Aunado a lo
antepuesto, la Superintendencia Nacional de Salud vulneró el derecho a la
consulta previa de la etnia Zenú, toda vez que trasladó a los usuarios indígenas
de MANEXKA a empresas promotoras de salud que carecían se servicios con enfoque
diferencial para las comunidades indígenas. En este aspecto, la afectación
directa se presenta en que se perturbó la identidad cultural y étnica de la
comunidad actora, porque incumplió la dimensión de aceptabilidad del derecho a
la salud, al permitir que recibieran una atención que ignoraba la cosmovisión y
autodeterminación del pueblo Zenú. Ello en razón de que el acceso y la
prestación del servicio no tuvo en cuenta sus creencias y costumbres.
El
Tribunal Administrativo de Córdoba constató que las empresas promotoras de
salud donde fueron trasladados los usuarios de MANEXKA, inicialmente, carecían
de enfoques diferenciales en la prestación del servicio de salud. Más adelante,
ese vacío se subsanó con la contratación de instituciones prestadoras del
servicio de salud para comunidades étnicas diversas. Sin embargo, la Sala
censura que la entidad de vigilancia administrativa no hubiese realizado un análisis
para remitir a los pacientes a EPS que tuvieran servicios acordes con las costumbres
de la comunidad.
17.4.
Por
consiguiente, la Sala Novena de Revisión estima que la Superintendencia
Nacional de Salud quebrantó el derecho a la consulta previa del pueblo Zenú, al
trasladar a los usuarios de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud
que carecían de enfoque diferencial de atención a indígenas, y al omitir
realizar una concertación con la comunidad después de la remisión. Esa medida
afectaba de manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad
cultural y étnica, porque la entidad demandada usurpó las competencias de autogobierno
de ese grupo y desconoció la aceptabilidad del derecho a la salud, al permitir
la prestación de un servicio de salud sin revisar la costumbre y cosmovisión
del pueblo Zenú.
Decisiones y órdenes a impartir en la presente
decisión
18.
La Sala Novena de
Revisión revocará parcialmente los fallos emitidos por parte del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito
Judicial de Montería y del Tribunal
Administrativo de Córdoba en relación con el amparo del derecho a la consulta
previa por la toma de posesión de bienes, haberes y créditos, así como de la
intervención forzosa con fines de liquidación de MANEXKA EPSI. Por tanto,
revocará todas las órdenes proferidas por parte de los jueces de instancia, por
ejemplo los remedios que dejaron sin efecto las Resoluciones 000527 del 27 de
marzo y 1757 del 9 de junio de 2017 y dispusieron el retorno de afiliados a
MANEXKA. También perderán vigencia los trámites adelantados, las decisiones y
sanciones expedidas en los incidentes de desacato que se abrieron en contra de
los Superintendentes Nacionales de Salud, nombrados en la modalidad de
encargado y/o en propiedad, procedimiento promovido como consecuencia del
incumplimiento de las sentencias de instancia, porque, al revocarse los fallos,
tales medidas y procedimientos quedan sin sustento jurídico por sustracción de
materia.
Se aclara que los actos
administrativos demandados no desconocieron el derecho a la consulta previa de
la comunidad Zenú, dado que carecían de la entidad requerida para afectar de
manera directa a ese colectivo. Por ende no debían ser objeto de concertación.
Así mismo, confirmará parcialmente
las sentencias objeto de revisión en relación con la improcedencia del derecho
al debido proceso. Lo propio sucederá con el amparó a la consulta previa
derivado de la ausencia de concertación en el traslado de los usuarios de
MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud que carecían de enfoque
diferencial.
18.1.      Por tanto, ordenará al Ministerio del
Interior que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente providencia, inicie los trámites respectivos de la
consulta previa con la comunidad del Cabildo Mayor Regional de San Andrés de
Sotavento del Pueblo Zenú, diálogo en el que debe participar la
Superintendencia Nacional de Salud. La concertación versará sobre la libre
escogencia de EPS por parte del grupo étnico. De ahí que el colectivo debatirá
si desea continuar en las empresas promotoras de salud donde fueron trasladados
los miembros de la comunidad, o si quiere acudir a otra EPS. Los acuerdos de
esa deliberación deben tener en cuenta las reglas establecidas para la afiliación
de indígenas.
Para adoptar esa decisión, deberá
contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo, pues la
libertad en la elección de la empresa promotora de salud es un ámbito de
autogobierno propio de las comunidades indígenas, al tener un nexo con la
identidad cultural.
De la anterior actuación se informará al Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito
Judicial de Montería para que en el término de diez (10)
días evalúe el proceso de consulta adelantado.
18.2.     A su vez, no
se considera pertinente dejar sin efecto las Resoluciones 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de junio de 2017,
actos que reconocieron la medida de traslado, debido a que sería
desproporcionado afectar la eficacia de un acto administrativo por un elemento
incidental que no se relaciona con la declaración de voluntad central de las
autoridades. Además, el derecho a la consulta previa, materializado en libre
elección de la empresa promotora, puede ser restituido con un proceso de
concertación en el que se delibere con la comunidad a qué empresa promotora de
salud desea trasladarse.
Síntesis de la decisión
19.
Mediante
Resolución 527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud
decidió tomar posesión de los bienes y haberes de MANEXKA EPSI, al igual que
procedió a su intervención forzosa y su liquidación. Esa determinación se basó
en que dicha empresa tenía riesgos operacionales que afectaban la prestación
del servicio de salud para sus afiliados, información que se sustentó en varios
informes expedidos en el marco del procedimiento de vigilancia especial abierto
en su contra un año antes. El ente de control ordenó trasladar los usuarios de
MANEXKA a otras EPS y nombró un liquidador para que llevara a la persona
jurídica a su extinción.
Ante esa
situación, el 18 de abril de 2017, el ciudadano Eduardo Espitia Estrada,
Cacique Regional del Pueblo Zenú y representante legal del Cabildo Mayor
Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y
Sucre, interpuso acción de tutela contra la decisión de intervención forzosa
porque, de conformidad con sus afirmaciones, desconoció los derechos a la
consulta previa y al debido proceso de esa comunidad étnica. El primero, por
cuanto según su decir no se concertó la medida administrativa que afecta de
manera directa a la comunidad, “al suprimir el cabildo y su sistema de salud”.
También denunció que se debió dialogar con la colectividad el traslado de los
pacientes a otras empresas promotoras de salud. El segundo, como quiera que, de
acuerdo con el actor, nunca conoció los informes que sustentaron la decisión y
la Superintendencia Nacional de Salud adoptó una medida de la que carece
competencia. Aunado a ello, reprochó que se hubiese tomado la medida más grave,
es decir, la liquidación de MANEXKA EPSI.
19.1.
El Juzgado
Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería amparó los
derechos a la consulta previa y al debido proceso. El primero, toda vez que conforme
a sus disposiciones las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud
afectaron de manera directa y desmedida el sistema de salud especial indígena,
al igual que no se revisó el enfoque diferencial con esas medidas ni con el
traslado de los pacientes. El segundo, en razón de que se liquidó todo el
Cabildo de San Andrés de Sotavento Córdoba - Sucre y no exclusivamente a la
Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA. Por eso, se suspendió la
Resolución No 000527 del 27 de marzo de 2017 hasta que se formulara demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho y se dispuso que “el estado de cosas”
volviera a ser el que era antes de la toma de posesión de la Empresa Promotora
de Salud Indígena MANEXKA
Apelada la
decisión, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba
confirmó el amparo sobre el derecho a la consulta previa del Cabildo Mayor
Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento
Córdoba y Sucre, debido a que la intervención forzosa constituye una afectación
directa a esa comunidad, al tener mayoritariamente miembros indígenas y
trasladar a éstos a empresas promotoras que carecen de prestaciones étnicos
diversos. De ahí que se mantuvo la suspensión de los actos de liquidación y de
intervención forzosa y la orden de restablecimiento. Sin embargo, declaró
improcedente el amparo del derecho al debido proceso ante la existencia del
medio ordinario de defensa judicial y del perjuicio irremediable.
19.2.     Ante esa situación
fáctica, en el escrutinio de forma, la Corte precisa que la acción de
tutela es el mecanismo judicial adecuado y preferente para proteger el derecho
a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la idoneidad
para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite
de concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas herramientas
procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la
vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional
y vulnerabilidad.
En el caso concreto, se sintetiza
que los criterios enunciados de procedibilidad aplicaban a la demanda de tutela
de la referencia, pues se solicitó la protección del derecho a la consulta
previa y se formularon argumentos plausibles de desconocimiento de la
concertación con el colectivo étnico.
Por el contrario, la Sala Novena de
Revisión estima que la acción de tutela era improcedente para salvaguardar el
derecho al debido proceso de la comunidad demandante, como quiera que tenía a
su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
para restablecer las presuntas irregularidades procedimentales denunciadas. Se
trataban de cargos que pretendían demostrar el desconocimiento de normas del
trámite de inspección, vigilancia y control de empresas promotoras de salud,
aspectos que podían ser cuestionados ante el juez contencioso, como indicó la
colectividad demandante. Además, concluyó que no existía riesgo para la
configuración de un perjuicio irremediable, porque la Superintendencia Salud
había aclarado, en la Resolución
No 1757 de 2017, que la liquidación recaería sobre la actividad asociada a la
administración de los recursos provenientes del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y no frente a la persona jurídica del
Cabildo Mayor Indígena de San Andrés de Sotavento, por lo que ésta continúa
intacta.
19.3.     En el análisis de fondo, esta Corporación
señala que debe estudiar dos problemas jurídicos. De un lado, definir si la intervención forzosa y toma
de posesión de los haberes, créditos y bienes de MANEXKA EPSI había afectado de
manera directa al pueblo Zenú, por lo que era necesario la concertación con esa
comunidad. De otro lado, analizar si el traslado de los usuarios de MANEXKA
EPSI a otras empresas promotoras de salud había perturbado y perturba de manera
específica a la colectividad mencionada, al punto que debe ser objeto de
consulta previa con la comunidad.
19.4.     Para resolver la
primera incógnita de derecho, esta Corte precisa que la consulta previa es un
derecho fundamental que materializa el principio de participación que tienen
las comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia de una
afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la jurisprudencia
(Supra 13.3)
Además,
considera que en las medidas administrativas distintas a las actividades de
explotación de recursos naturales o de construcción, la aplicación del derecho
a la consulta previa toma énfasis en la afectación cultural e identidad de la
comunidad. En estas materias, el concepto clave de la concertación se preocupa
por verificar que la alternativa o estrategia de las autoridades perturba la
construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural del colectivo
(Supra 13.5).
En
relación con la
salud, la Sala Novena de Revisión estima que tiene la naturaleza de servicio y
de derecho. En las comunidades indígenas, esa simbiosis adquiere un sentido
particular por el nexo que posee con el principio a la diversidad étnica y
cultural de esos pueblos. La aceptabilidad obliga, primero, a que exista un
modelo de atención en salud propio de esas colectividades, que incluya la
medicina tradicional, al igual que la administración y gestión; segundo, que
respete su cosmovisión y autodeterminación, por ejemplo el acceso y prestación
del servicio según sus creencias y costumbres. Se trata de un enfoque
diferencial. Sin embargo, ello no excluye que sobre la prestación del servicio
de salud, ya sea por instituciones propias o empresas de salud indígenas, el
Estado ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control a través de la
Superintendencia de Salud.
19.4.1.
En
el caso sub-judice, se concluye que la toma de
posesión de bienes, haberes y créditos, así como la intervención forzosa con
fines de supresión del objeto social de MANEXKA EPSI para administrar recursos
de la seguridad social - Resoluciones 000527 del 27 de marzo y 1757 del 9 de
junio de 2017- no afectó de manera directa a la comunidad Zenú, porque jamás
perturbó su identidad cultural y étnica con esa determinación. Encima, esa es
una medida uniforme para el resto de las empresas promotoras de salud, por lo
que no se puede concluir que es una facultad que implique una afectación
directa per se. Ante esa situación, no era aplicable la consulta previa
sobre la medida analizada.
Sin embargo, esa
conclusión no descarta la posibilidad de que en algunas ocasiones el ejercicio
de esas competencias pueda afectar directamente la identidad cultural de una
comunidad indígena. Ello debe ser verificado en cada caso para determinar la
aplicación o no de la consulta previa
19.5.     En el segundo problema jurídico, la Sala
Novena de Revisión manifiesta que la afiliación y el traslado de empresa
promotora de salud es una prerrogativa de autogobierno de la comunidad étnica y
de sus autoridades ancestrales. Esa facultad desarrolla los usos y costumbres
de cada comunidad (Supra 14.3).
En
el asunto sometido a revisión, se concluye que la Superintendencia Nacional de
Salud quebrantó el derecho a la consulta previa del pueblo Zeñú, al trasladar a
los usuarios de MANEXKA EPSI a otras empresas promotoras de salud, que carecían
de enfoque diferencial de atención a indígenas, y al omitir realizar una
concertación con la colectividad después de la mencionada remisión. Esa medida
afectaba de manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad
cultural y étnica, porque la entidad demandada usurpó las competencias de
autogobierno de ese grupo y desconoció la aceptabilidad del derecho a la salud,
al permitir la prestación de un servicio de salud sin revisar las costumbres y
cosmovisión del pueblo Zenú.
V. DECISIÓN
Con fundamento en las
consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- NEGAR
la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional
formulada por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la
cesación de efectos de los fallos de instancia proferidos en el trámite de
tutela de la referencia.
Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo
emitido, el 14 de junio de 2017, por parte de la Sala Cuarta de Decisión del
Tribunal Administrativo de Córdoba, que a su vez confirmó la sentencia
proferida, el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que amparó el derecho fundamental a la
consulta previa por la ausencia de concertación en cuanto al traslado de
afiliados de MANEXKA EPSI a otras
empresas promotoras de salud. A su vez, se confirmará la decisión de improcedencia de la tutela pretendida que se
adoptó en relación con el derecho al debido proceso.
Tercero.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 14 de junio de 2017, por
parte de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, que
a su vez confirmó la sentencia proferida, el 2 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del
Circuito Judicial de Montería,
que amparó el derecho de consulta previa por la ausencia de concertación
en cuanto a la toma de posesión de bienes, haberes y créditos, así como por la
intervención forzosa con fines de liquidación de MANEXKA EPSI, y ordenó dejar
sin valor y efecto las Resoluciones 00527 del 27 de marzo de 2017 y 001767 del
9 de junio de 2017, devolver a MANEXKA EPSI todos los bienes y haberes que
fueron objeto de posesión con fundamento en esos actos administrativos y el retorno y traslado de los
usuarios de otras Empresas Promotoras de Salud a la Empresa Promotora de Salud Indígena MANEXKA EPSI. Por sustracción de materia, los incidentes
de desacato adelantados en contra de los Superintendentes Nacionales de Salud,
nombrados en la modalidad de encargo y/o en propiedad, perderán su vigencia.
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio del Interior y a la Superintendencia
Nacional de Salud que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de la presente providencia, inicien los trámites respectivos de la consulta previa con la comunidad del
Cabildo Mayor Regional de San Andrés de Sotavento del Pueblo Zenú. La
concertación versará sobre la libertad de escogencia de las empresas promotoras
de salud por parte de la comunidad demandante. De ahí que el colectivo
étnico debatirá si desea continuar en las empresas promotoras de salud a donde
fueron trasladados los miembros de la colectividad, o si quiere afiliarse a
otra EPS. Los acuerdos de esa deliberación deben tener en cuenta las reglas
establecidas para la afiliación de indígenas.
Para adoptar esa decisión, deberá
contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo Zenú. De la anterior actuación se
informará al Juzgado Cuarto
Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería para que en el término de diez (10) días evalúe el proceso de
consulta adelantado.
Quinto.-  SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno
cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar
la efectividad de los derechos aquí protegidos.
Sexto.- LÍBRESE la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] En
Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de
Salud reconoció que esa decisión se sustentó en los informes presentados por
parte de las Superintendencias Delegadas de Riesgo y de Vigilancia
Administrativa, así como en la auditoria forense realizada por la consultoría y
en el estudio del Contralor Designado. Subrayó que en tales documentos se había
evidencia que la EPSI MANEXKA padece de una situación crítica por los riesgos
operativos, legales y financieros.
[2] Artículo
6º de la Resolución 000527 del 27 de marzo de 2017, por medio de la cual se
ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la
intervención forzosa administrativa para liquidar de la (sic) Asociación de
Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andres de Sotavento Córdoba y Sucre
MANEXKA”.
[3] El
artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 indica que “Las entidades públicas de todos
los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio
Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo
electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los
efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones
surtidas a través del buzón de correo electrónico.”
[4]
Decreto 2591 de 1991, “Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un
derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo
considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la
aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición
de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la
ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En
todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los
derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del
solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito
posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar
cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o
a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos
realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. ”
[5] Sentencia T-888 de 2005
[6] Sentencia T-440 de 2003 y  Autos 049 de 1995.
[7] Autos 419 de 2017, 380 de 2010, 350 de 2010,
[8] Auto 419 de 2017 y A-222 de 2009
[9]Sentencias T-531 de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017.
[10]Sentencias T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.
[11] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de
2009 y T-049 de 2013.
[12] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de
2009 y T-049 de 2013
[13] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.
[14]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010,
T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y
T-315 de 2000.
[15] Sentencia T-235 de 2010.
[16]
Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016. Tal posición ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766
de 2015 y T-197 de 2016.
[17]
Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017.
[18] Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de 2917
y SU-217 de 2017.
[19]
Sentencia T-436 de 2016
[20] Sentencia SU-691 de 2017.
[21] Sentencia T-361 de 2017
[22] Sentencia
T-425 de 2014.
[23] Sentencia T-568 de 2017
[24] Sentencia T-514 de 2009
[25]Corte
Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003
[26] Sentencia T-661 de 2015.
[27]
Sentencias C-389 de 2016 y SU-217 de 2017
[28]
Ibídem.
[29]
Sentencias T-1045ª de 2010 y T-236 de  2017
[30]
Sentencia T-745 de 2010.
[31] Convenio 169, Artículo 15
[32] Convenio 169, Artículo
16.
[33] Convenio 169, Artículo 17
[34] Convenio 169. Artículo
22.
[35] Convenio 169, Artículo
27.
[36] Convenio 169. Artículo 28
[37] Sentencia C-077 de 2017
[38]
Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de 2014, T-376 de 2012,  T-766
de 2015.
[39]Sentencias
C-366 de 2011; C-196 de 2012, C-317 de 2012 y C-077 de 2017, entre otras.
[40] Sentencia C-461 de 2008.
[41] Sentencias C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013
[42]
Sentencias T-201 de 2017 y T-582 de 2017
[43] Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547 de 2010, T-745 de
2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-993 de 2012, T-172 de 2013, Sentencia
T-849 de 2014, T-660 de 2015, T-436 de 2016 y T-568 de 2017.
[44] Sentencia C-217 de 2015.
[45]
Sentencia T-236 de 2017.
[46] En
Sentencia C-030 de 2008, se precisó que las afectaciones directas y
diferenciadas a pueblos indígenas en los casos de medidas legislativas ocurren
bajo los siguientes supuestos: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio
169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios
a una comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica.
[47] Sentencias T- 698 de 2011 T-236 de 2017.
[48]Sentencia
T-236 de 2017. Se expuso como conclusión: “la jurisprudencia constitucional
evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren
involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la
propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una
licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los
impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque
el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala,
la necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una
consulta previa”
[49] En
Sentencia T-705 de 2016, se manifestó que “el mismo Convenio puntualizó
algunas hipótesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a
realizar la consulta. Así,  es obligación de realizarla sobre (i) aquellas
medidas que involucren la prospección o explotación de los recursos existentes
en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; (ii) las medidas que
impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan;
(iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad; (iv)
las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas especiales
de formación profesional; (v) la determinación de las condiciones mínimas para
crear instituciones de educación y autogobierno y (vi) las medidas relacionadas
con la enseñanza y la conservación de su lengua. En algunos casos se requerirá,
además, el consentimiento previo, libre e informado. Sobre el punto se volverá
más adelante”
[50] Sentencia
T-769 de 2009. En esa decisión se consideró que la autorización para explotar
hidrocarburos en una de los Departamento de Choco y Antioquia debió ser objeto
de consulta previa por parte de las comunidades del área. Con basen en la
Sentencia C-030 de 2008, la Corte identificó que la concertación era
obligatoria, dado que la medida administrativa afectaba de manera específica a
las comunidades tribales, pues la empresa se encontraba iniciando labores
únicamente en la zona de las colectividades consultadas y protocolizadas. Así,
varios grupos se hallaban en el área de influencia de la exploración y
explotación.
[51]Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de
2003
[52]Sentencia T-376 de 2012. En esta providencia se dijo que si la consulta
es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual
manera excluye la imposición de gobierno, aspecto implícito en el concepto de
deliberación, en la subregla que establece que la participación debe ser
efectiva (literalmente que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe
decisiones irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.
[53]Sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016. En ambos casos la Corte
Constitucional consideró que el interés superior del menor permite
eventualmente realizar actividades en beneficio de las comunidades sin consulta
previa.
[54]Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012, T-766 de 2015,
T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de 2015, T-661 de 2015, T-550 de 2015,
T-256 de 2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014 y C-068 de 2013
[55]
Sentencia T-219 der 2011.
[56]
Sentencias SU-217 de 2017 y T-236 de 2017
[57]
Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011 y T-704 de 2016
[58] BOBBIO, Norberto, Teoría General de la Política, editorial Trotta,
Tercera edición, 2009, parte IV.
[59] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693
de 2011 y T-129 de 2011 y SU-097 de 2017.
[60]
Sentencia T-652 de 1998. La Corte consideró que los daños irreversibles que se
vienen causando en el ambiente tales como la desviación del rio Sinú y la
inundación de varias secciones del territorio de la comunidad indígena
afectada, entre otros, en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el
requisito constitucional omitido. Por lo tanto, ordenó el pago de una
indemnización al pueblo afectado, al menos en la cuantía que garantice su
supervivencia física, mientras se elaboran los cambios culturales, sociales y
económicos requeridos que no fueron realizados gracias a la desatención tanto
de la empresa hidroeléctrica como del Estado. Así mismo, ordenó la inaplicación
del Decreto 1320 del 13 de julio de 1998, "por medio del cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales renovables dentro de su territorio",
por resultar en este caso contrario a la Constitución y a las normas
incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991, y en su lugar
indicó las pautas que debe seguir el proceso de consulta del proyecto hidroeléctrico
a la comunidad.
[61]Sentencia
SU-383 de 2003, T-080 de 2017 y T-236 de 2017. Inclusive en la Sentencia de
T-080 de 2017 se precisó que la consulta  debería  tener “la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y
compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la
comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de
erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su
supervivencia física, cultural, espiritual y económica.”
[62]
Sentencia T-693 de 2011
[63]
Sentencia T-462ª de 2014
[64]
Sentencia T-005 de 2016. Lo relevante en este corresponde con el hecho de que
la construcción de la base militar ocurrió 50 años antes de la formulación de
la acción de tutela que dio origen a los fallos objeto de revisión.
[65]
Ibídem.
[66]
Sentencia T-436 de 2016.
[67]
Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009.
[68] En
esa ocasión se estudió un caso de consulta previa de indígenas Wayuu en la
Guajira donde se cuestionaba la implementación inconsulta de los programas de
alimentación para menores en estado de desnutrición.
[69] En
esa oportunidad, la Corte analizó la situación de un Consejo Comunitario que
había solicitado la protección de su derecho fundamental a la consulta previa,
el cual estimó vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera
infancia por esa entidad. El Consejo referido solicitó la consulta de las
políticas públicas de alimentación que recaían sobre los menores de su
comunidad.
[70] La
Sala Novena de Revisión resolvió las censuras contra el ICBF por la
implementación del programa de la primera infancia sobre alimentación para
menores de edad, debido a que los prestadores del servicio carecían de
estándares étnicos.
[71] En
ese caso, la demandante de ese entonces, representante legal del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San
Jacinto (Bolívar), reprochó que el ICBF hubiese ejecutado los programas para la
primera infancia en su faceta de educación y alimentación sin haber realizado
consulta previa con la comunidad.
[72] Sentencia C-208 de 2007
[73] En
Sentencia T-379 de 2011, el accionante de ese entonces interpuso acción de
tutela aduciendo que  los profesores pertenecientes a la comunidad indígena
Quillasinga “Refugio del Sol”, que habían sido nombrados en provisionalidad en
la institución educativa municipal “El Encano”, del municipio de Pasto, habían
sido desvinculados de la misma tras haberse surtido todas las etapas del
concurso de méritos para proveer los cargos de docentes no indígenas. La Corte
reiteró que la previsión de cargos de profesores en establecimientos educativos
indígenas debe estar precedido de consulta previa.
[74] Sentencia
T-355 de 2014. En esa ocasión, la comunidad del Resguardo Indígena Señora
Candelaria de la Montaña consideró que la Gobernación de Caldas desconocía sus
derechos a la consulta previa y a la educación de los niños de ese colectivo,
porque: i) omitió nombrar a los profesores que cubrirían la licencia de
maternidad y la supresión de cargos; ii) cerró instituciones educativas con estudiantes
indígenas; y iii) suprimió cargos de docentes.
[75] Ibídem.
[76]Sentencia
T-116 de 2011, providencia donde la Corte Constitucional revisó la exclusión de
la Institución Educativa Social Guanacas y sus sedes del Decreto 0591 de 2009,
expedido por la Gobernación del Departamento del Cauca. La Sala concluyó que
esa medida constituía una afectación directa a la comunidad indígena Páez de la
Gaitana, porque se descartó a una institución educativa que tenía el 45.5% de
estudiantes indígenas para ser beneficiaria de la política etnoeducativa de la
entidad territorial. Sostuvo acerca del ámbito material: “al tenor del artículo
6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se
activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad
étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”
[77] Sentencia
T-049 de 2013. La Sala Novena de Revisión analizó la demanda de dos comunidades
indígenas que censuraron que la Secretaría de Educación del Cauca nunca nombró
en propiedad a los docentes que vienen laborando en provisionalidad en las
instituciones educativas del resguardo. Precisó que “no llevar a cabo los
nombramientos en propiedad de los docentes indígenas de que tratan estas
tutelas, los cuales vienen ejerciendo en provisionalidad, o no nombrar en
propiedad a aquellos que las comunidades indígenas seleccionen como
etnoeducadores para tal efecto, significaría perpetuar indefinidamente una
situación de estabilidad laboral precaria y, restringirles el acceso a un
derecho que es de aplicación inmediata”.
[78]Artículo 8, decreto 804 de 1995.
Sentencias T-116 de 2011 y T-355 de 2014.
[79]“Artículo
63, ley 115 de 1994”, y jurisprudencia
Ibídem
[80] “Artículo 16, decreto 804 de 1995”,
y jurisprudencia Ibídem.
[81] Artículo 20, decreto 804 de 1995” y
jurisprudencia Ibídem
[82] Sentencia T-204 de 2014
[83] En
Sentencia T-597 de 2015, se estudió la tutela formulada contra el Decreto 1228
de 2014, que suspendía el uso de unas playas y los permisos de ocupación e
intervención del espacio público en zonas donde sería construido el proyecto
vial Anillo de Crespo. Se concluyó que la actora no era miembro de una
comunidad indígena. No obstante, se resaltó que esa norma no había afectado
específicamente a la comunidad negra de Cartagena de Indias que se dedicaba a
las ventas ambulantes y a alquilar carpas en las zonas de interdicción, porque
es una actividad económica moderna que carece de relación con la identidad cultural
de un colectivo étnico. Las actividades descritas por la peticionaria de ese
entonces son realizadas por muchas personas con independencia de su origen
racial o étnico.
[84] Sentencia
T-247 de 2015. Indicó que “el ámbito material de afectación a las
comunidades indígenas, especialmente en relación con su derecho al territorio
en un municipio como el de Cumaribo en donde la población indígena es
evidentemente mayoritaria y donde algunas de ellas se encuentran en aislamiento
voluntario”.
[85] Sentencia T-357 de 2017, C-882 de 2011 y T-778 de
2005
[86] Por
ejemplo, la prohibición de manifestaciones públicas de prácticas religiosas
ajenas a la tradición de una cultura.
[87]Verbigracia,
los procesos como la etnoeducación. Al respecto, las perspectivas negativa y
positiva del derecho a la identidad cultural ver sentencia T-477 de 2012.
[88] Ver
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud: . 11/08/2000. E/C.12/2000/4, CESCR
OBSERVACION GENERAL 14. (General Comments), párr. 27. No se desconoce que
en otros derechos sociales el Comité y los Relatores han utilizados otros
modelos para fijar la obligatoria de los derechos sociales, por ejemplo la
vivienda o educación. El modelo respeto, garantía o cumplimiento y protección
se concentra en las obligaciones internacionales del Estado.
[89] Ibídem.
Sostuvo que “los pueblos indígenas tienen derecho a medidas específicas que
les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de
la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista
cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas
curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar
recursos para que los pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos
servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud
física y mental. También deberán protegerse las plantas medicinales, los
animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la
salud de los pueblos indígenas”
[90] Ver
sentencia C-063 de 2010, consideración no. 3.3.
[91]El Artículo 74 precisión la siguiente definición del del Sistema
Indígena de Salud Propio Intercultural (SISPI): “Es el conjunto de
políticas, normas, principios, recursos, instituciones y procedimientos que se
sustentan a partir de una concepción de vida colectiva, donde la sabiduría
ancestral es fundamental para orientar dicho Sistema, en armonía con la madre
tierra y según la cosmovisión de cada pueblo. El SISPI se articula, coordina y
complementa con el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el
fin de maximizar los logros en salud de los pueblos indígenas. El SISPI es
integral y se desarrolla en el marco del derecho fundamental a la salud, bajo
la rectoría del Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces,
a través de las instancias y procedimientos que determine el presente decreto y
demás disposiciones que lo modifiquen, sustituyan y reglamenten”.
[92] Sentencia C-617 de 2015
[93] En
sentencia T-349 de 2008, esta Corte reconoció la procedencia de la acción de tutela
contra decisiones de las autoridades de los pueblos indígenas cuando aquella es
instaurada por integrantes de la comunidad para la garantía de sus derechos
fundamentales. Sobre el particular, destacó la Corte en esa oportunidad: “(…) “De ahí que la Corte
hubiese sentado reglas de interpretación que recuerdan a los jueces la
necesidad de detenerse, en cada caso concreto en los rasgos característicos de
la comunidad indígena a la que pertenece el individuo que demanda protección,
para marcar la diferencia que es dable establecer entre la comunidad y sus
integrantes, porque a mayor grado de conservación cultural mayor es el vínculo
de los individuos con las decisiones colectivas, y mayor es la autonomía que
requieren sus autoridades para tomar decisiones, las que, a su vez, no pueden
quebrantar los derechos individuales fundamentales, en cuanto éstos conforman
“(..) el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares
[94] Acuerdo 415 de 2009.
[95] Sentencias T-920 de 2011 y T-704 de 2006.
[96] Decretos 1485 de 1995 y Decreto 806 de 1998.
[97] Sentencia T-920 de 2011.
[98] Acuerdo 325 de 2005.
[99]
Artículo 88 del Decreto 1953 de 2014.
[100] Ese
decreto modificó el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del
Sector Salud y Protección Social, acto administrativo que recopiló las normas
reglamentarias del Sector, entre las que se encuentra: i) el Decreto 330 de
2001, que contiene disposiciones para la constitución y funcionamiento de las
Entidades Promotoras de Salud Indígenas –EPSI conformadas por cabildos y/o autoridades
tradicionales indígenas y que fue actualizada en algunos aspectos por la Ley
691 del 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los grupos
étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que
establece respecto de las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), algunas
facultades y requisitos para operar, relacionados con el número mínimo de
afilados y el patrimonio mínimo; ii) el Decreto 515 de 2004. que define el
Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado
aplicable a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas; y iii) el Decreto 4127
de 2005 que define el número mínimo de afiliados que deben acreditar las ARS o
EPS Indígenas.
[101] Sentencia C-921 de 2004.
[102]Sentencia C-921 de 2001
[103] “PARÁGRAFO
2o. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección,
control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera
que sea su naturaleza jurídica”
[104]
CAPITULO IV Disposiciones generales del sector salud, se reseñó “Inspección y
vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia
realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas
constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo (…) La
Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa
administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan
funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al
sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud
de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente
las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los
reglamentos”.
[105]De
igual forma, en la Sentencia T-379 de 2003, la Corte analizó el caso de la
comunidad indígena de Pastas, a quien la autoridad municipal de Aldana había
negado el traslado colectivo de EPS por considerar que el mismo había sido
solicitado de forma extemporánea. En dicho pronunciamiento, este Tribunal
indicó que “la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple una
importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en
la definición de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos
fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y preservar su
integridad y diversidad étnica y cultural.”
[106] Sentencia
T-713 de 2011. En esta decisión, se precisó que esa modalidad de afiliación y
traslado de indígenas no puede extenderse a otros grupos étnicos diversos, en
razón de que ello depende de sus particularidades culturales.
[107]Superintendencia
Nacional de Salud, Delegada para Medidas Especiales, Concepto Técnico de
Seguimiento, Código MEFL03, adopción y seguimiento de acciones y medidas
especiales, p 64.
[108]Ibídem,
p. 65. Señaló que apenas el 8,3% de las mujereas de 10 a 49 años usan algún
método de planificación familiar.
[109] Ibídem, p. 64. La tasa de mortalidad por neumonía en menores de 5 años
correspondió a 31.5 por cada 100.000, línea de base 11,5 x cada niños menores
de 5 años.
[110]
Ibídem, p. 65. En el concepto técnico se indicó que la mortalidad
materna aumentó entre los años 2015 a 2016. Pasó de una tasa de 89 muertes por
cada 100.000 nacidos vivos A 105 con la misma escala.
[111]Ibídem. Se encontró una baja cobertura de tamización de mamografía para
las mujeres mayores de 50 años -3.1%-. Una baja detección de cáncer de cuello
uterino en donde la oportunidad llegó a un 41.5 % para el año 2016, cifra
inferior a  la media nacional del 79%.
[112]Superintendencia Nacional de Salud, Delegada para la Supervisión
Institucional, Código SUFL01, p. 47-48
[113] Opcit. Código MEFL03, p. 63
[114] Ibídem.
[115] Opcit, Código SUFL01, p. 48
[116] Ibídem
[117] Opcit. Código MEFL03, p. 63
[118] Opcit, Código SUFL01, p. 40