T-028-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-028/03
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-Procedencia excepcional de
tutela/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Reintegro al cargo de mujer embarazada/ACCION
DE TUTELA-Procedencia excepcional para reintegro al cargo de mujer
embarazada
La jurisprudencia ha manifestado que el
mecanismo idóneo para obtener el reintegro al trabajo de la mujer embarazada es
la demanda ante la jurisdicción laboral ordinaria, cuando se trata de
trabajadoras privadas u oficiales, y la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando la
interesada es una empleada pública. Por regla general, las empleadas de carrera
pueden ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contenciosa, mecanismo que resulta idóneo para obtener el
reintegro toda vez que tiene la virtud de reparar el daño que puede producir un
despido injusto, pero la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a esa
regla. Por un lado, que esa desvinculación puede ser impugnada a través de la
acción de tutela cuando esté de por medio la protección del mínimo vital de la
madre y del hijo que está por nacer o del recién nacido. De otra parte, también
procede la tutela cuando la cuestión debatida sea puramente constitucional.
ADMINISTRACION DEPARTAMENTAL-No indagó los motivos sobre inasistencia de la empleada al trabajo
Para la Corte no resulta aceptable que
la administración se haya limitado a cumplir la norma sin indagar previamente
los motivos que dieron lugar a la inasistencia de la empleada a su lugar de
trabajo, mucho más si tenía conocimiento de sus antecedentes médicos debido a
las constantes incapacidades que había presentado por el mismo motivo (el
embarazo). La administración departamental no indagó por los mínimos motivos
que dieron lugar a la inasistencia de la peticionaria a laborar, olvidando que
es su deber hacerlo y aún más cuando ya tenía conocimiento sobre su delicado
estado de salud. La administración debe verificar el hecho que configura el
abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia.
EMPLEADA DE CARRERA ADMINISTRATIVA
EMBARAZADA-No presentación oportuna de
incapacidades médicas por delicado estado de salud/EMPLEADA DE CARRERA
ADMINISTRATIVA EMBARAZADA-Desvinculación
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU
HIJO RECIEN NACIDO-Protección por desvinculación
laboral
Referencia: expediente T-641827
Acción de tutela presentada por Rosanna Auxiliadora
Molinares Solar contra el Gobernador del Departamento del Atlántico y otros
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos
mil tres (2003).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados, al resolver sobre el asunto de la referencia, por el Juzgado 3
Penal del Circuito y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Penal.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda instaurada
La peticionaria, a través de apoderado
judicial, incoó acción de tutela contra el Gobernador, el Secretario de
Recursos Humanos y la Secretaria General del Departamento del Atlántico, por
considerar que le vulneraron sus derechos  a la seguridad social, al mínimo
vital, a la salud, a la vida, a la dignidad, al trabajo y a la especial
protección de la mujer embarazada.
Manifestó que desde el 16 de marzo de 1995
labora en el Departamento y que por resolución del 10 de mayo del mismo año fue
inscrita en carrera administrativa en el cargo de profesional universitario.
Señaló que el 10 de agosto de 2001 le informó a la Subsecretaria de Recursos
Humanos de la Gobernación su estado de embarazo, para lo cual anexó el examen
correspondiente.
Afirmó que debido a que su embarazo era de
alto de riesgo, toda vez que presentaba un desprendimiento de más del 15% en su
inserción placentaria, el médico la incapacitó durante casi toda la gestación
(85 días). Dichas incapacidades, cuyo diagnóstico era amenaza de aborto, fueron
entregadas a su jefe inmediato, Luis Camacho, quien conocía sobre su delicado
estado de salud.
Adujo que el 3 de diciembre de 2001 le envió
un oficio a la Subsecretaria de Recursos Humanos mediante el cual remitió la
última incapacidad y le recordó que las anteriores reposaban en la oficina de
su jefe inmediato, las que presumía le habían sido remitidas.
No obstante lo anterior -expresó-, mediante
Decreto 000856 del 20 de noviembre de 2001 el Gobernador del Departamento, sin
que existiera autorización previa del funcionario competente del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, declaró la vacancia por abandono del cargo que ella
desempeñaba, con el argumento de que había faltado a su trabajo los días 17, 18
y 19 de octubre de ese año.
Aseguró que esa afirmación es totalmente
falsa por cuanto esos días estuvo enferma tal como consta en las incapacidades
11410088 y 0933601 y aclaró que si bien es cierto esas incapacidades tienen
fecha de atención en la E.P.S. un mismo día, es decir 18 de diciembre de 2001 y
cubren periodos anteriores, también lo es que ello se debe a que fueron
refrendadas todas ese día en las oficinas de Susalud.
Contra el Decreto aludido, la accionante
presentó recurso de reposición explicando su situación, pero mediante Decreto
000144 del 20 de febrero de 2002 el Gobernador confirmó la decisión inicial sin
tener en cuenta las pruebas exhibidas.
Expuso que el 23 de marzo de 2002 dio a luz a
su bebé y no puede procurarse su mínimo vital ni el de su familia, pues no
tiene ingreso económico alguno. Con base en lo anterior, solicitó al juez que
le amparara sus derechos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, teniendo en cuenta que el otro medio de defensa resultaría tardío
e inútil para la protección de su mínimo vital y el de su bebé, así como que
ordenara su reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir.
En escrito posterior añadió que vive con su
madre por cuanto el padre del niño se fue para Haití y a pesar de que la
Gobernación le canceló sus prestaciones sociales en mayo de 2002, lo cierto es
que con ese dinero cubrió los cánones de arrendamiento que adeudaba, los gastos
del parto y los víveres que le fueron fiados para poder alimentarse.
2. La Defensa
El apoderado del Gobernador y de la
Subsecretaria de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico, en escrito
enviado al juez de primera instancia, sostuvo que la acción de tutela era
improcedente teniendo en cuenta que la peticionaria podía ejercer la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para obtener lo pretendido y además no
demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Agregó que la administración departamental no
violó derecho alguno, pues los actos expedidos estuvieron debidamente motivados
de acuerdo con la situación administrativa de la accionante, quien no justificó
su ausencia laboral.
II. PRUEBAS
De las pruebas que fueron allegadas al
expediente, las que revisten mayor importancia para el caso son las siguientes:
1. Registro Civil de nacimiento del hijo de
la accionante, en donde consta que tal suceso tuvo lugar el 23 de marzo de 2002
(folio 11 del cuaderno anexo).
2. Comunicación de fecha 16 de mayo de 1995
dirigida a la petente en donde el Secretario de la Comisión Seccional del
Servicio Civil le hace saber que se encuentra inscrita en carrera
administrativa en el cargo de profesional universitario de la Gobernación del
Departamento del Atlántico (folio 15 del cuaderno anexo).
3. Carta del 10 de agosto de 2001, mediante
la cual la peticionaria pone en conocimiento de la Subsecretaria de Recursos
Humanos del Departamento su estado de embarazo (folio 16 del cuaderno anexo).
4. De folio 21 a 31 del cuaderno anexo obran
fotocopias de las incapacidades otorgadas por la E.P.S. Susalud a la
peticionaria y en las cuales se observa:
Número de orden
Fecha inicio de incapacidad
Fecha de atención
Días de incapacidad
Detalles
0933601
Octubre 18 de 2001
Diciembre 18 de 2001
15
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
0933602
Noviembre 13 de 2001
Diciembre 18 de 2001
17
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
0933603
Noviembre 30 de 2001
Diciembre 18 de 2001
1
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
0933868
Septiembre 4 de 2001
Septiembre de 2001 (el día es ilegible)
7
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1032853
Agosto 13 de 2001
Agosto 15 de 2001
10
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1109303
Noviembre 8 de 2001
Noviembre 8 de 2001
3
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1109417
Octubre 18 de 2001
Noviembre 6 de 2001
15
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1125286
Noviembre 13 de 2001
Noviembre 29 de 2001
17
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1141087
Octubre 1 de 2001
Diciembre 18 de 2001
3
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1141088
Octubre 17 de 2001
Diciembre 18 de 2001
1
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
1141089
Noviembre 2 de 2001
Diciembre 18 de 2001
6
Transcripción solicitada por méd.
Especialista
Todas se refieren a amenaza de aborto.
5. Certificación expedida el 6 de diciembre
de 2001 por el médico Ginecólogo Francisco Sales P., relativa al estado de
salud de la peticionaria. Allí se manifiesta que ella presenta amenaza de
aborto desde el primer mes de embarazo, que requiere reposo absoluto todas las
veces que sea necesario y que tiene un desprendimiento de más del 15% en su
inserción placentaria (folio 33 del cuaderno anexo).
6. Copia del decreto 000856 del 20 de
noviembre de 2001, por el cual el Gobernador del Departamento del Atlántico
declara la vacancia por abandono del cargo de la accionante (folios 34 a 38).
7. Recurso de reposición presentado por la
actora contra el anterior acto administrativo. En el escrito, además de
manifestar lo ya narrado en la demanda de tutela, la accionante aseguró que
inicialmente le hizo llegar las primeras dos incapacidades a su jefe inmediato,
pero las restantes le fue imposible hacerlo debido a que su estado de salud fue
más delicado ya que no podía levantarse de la cama y no tuvo nadie que las
llevara, pues sus padres no estaban en el país y su esposo se encontraba de
viaje. También justificó su inasistencia y precisó que tanto su jefe como sus
compañeros de trabajo estaban enterados de su incapacidad para laborar. Agregó
que sólo hasta el 3 de diciembre pudo regresar a su trabajo (folios 38 a 43 del
cuaderno anexo).
8. Copia del Decreto 000144 del 20 de febrero
de 2002, en virtud del cual se confirma el Decreto anterior (folios 47 a 50 del
cuaderno anexo).
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISION
1. Primera instancia
Mediante fallo del 13 de junio de 2002, el
Juzgado 3 Penal del Circuito de Barranquilla denegó el amparo solicitado.
Consideró que el presente asunto debe ventilarse ante los jueces ordinarios,
toda vez que la causa del despido de la accionante no fue su estado de embarazo
sino la ausencia injustificada a su lugar de trabajo. Adujo que la peticionaria
tiene otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos -la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho- y que no se está ante la presencia
de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo
transitorio.
El apoderado de la accionante impugnó la
Sentencia reiterando sus argumentos expuestos en el escrito inicial. Manifestó
además que se desconoció el material probatorio allegado al expediente, así
como el certificado expedido por el doctor Francisco Sales en el cual se
enfatiza que las incapacidades de la paciente reposan en su historia clínica.
Agregó que a pesar de haber solicitado que se oficiara a dicho galeno para que
remitiera los antecedentes médicos, ello no se hizo por el a-quo,
cuestión que genera nulidad de lo actuado.
Expresó que el mínimo vital de la
peticionaria y de su hijo sí se han visto afectados con la actitud adoptada por
el Gobernador del Departamento, pues con la desvinculación laboral quedaron
totalmente desprotegidos y se pone en peligro sus vidas.
2. Segunda instancia
En segunda instancia correspondió conocer al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal,
Corporación que confirmó el fallo recurrido mediante proveído del 26 de julio
de 2002.
En primer lugar, sostuvo que el a-quo
no incurrió en irregularidad alguna al no decretar las pruebas pedidas por la
peticionaria, por cuanto el juez es libre de ordenar o no la práctica de
pruebas solicitadas siempre que el material probatorio obrante en el expediente
lo lleve al convencimiento de la situación litigiosa. Por ese motivo no hay
lugar a decretar la nulidad planteada.
Señaló que a pesar de que la demandante se
encontraba en estado de embarazo al momento de su desvinculación, no está claro
que ella haya comunicado en forma oportuna a su empleador sobre las
incapacidades médicas, motivo por el cual tal asunto debe ventilarse ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de que existe un periodo
que no ha sido justificado. En su criterio, la causa del despido de la
accionante no fue su embarazo, sino la ausencia injustificada a su trabajo.
Por último, precisó que el mínimo vital
no se encuentra afectado, debido a que a la tutelante se le cancelaron sus
prestaciones sociales por un valor superior a cuatro millones de pesos.
Esta providencia fue apelada por la
accionante, pero el ad-quem rechazó el recurso por ser totalmente
improcedente.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1. Protección constitucional a la mujer embarazada
Dentro de los fines que la propia Carta de
1991 le asigna al Estado está el de garantizar a todos la efectividad de los
derechos constitucionalmente establecidos (art. 2). No obstante, existen
ciertos grupos sociales que, en atención a su situación particular, ya sea
personal, social, económica o física, merecen una especial protección, como
ocurre con los niños, los ancianos, los disminuidos físicos y la mujer.
En reiteradas oportunidades esta Corporación
se ha pronunciado sobre la especial protección constitucional que tiene la
mujer embarazada[1],
no sólo durante su periodo de gestación sino también en el de lactancia. Al
respecto, en la Sentencia T-373 de 1998[2]
se sostuvo:
“En desarrollo de los postulados del Estado
Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en estado de
embarazo, conforma una categoría social que, por su especial situación,
resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. En
consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el
número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser
discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53), a
recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en
estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante
el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43).[3]  Adicionalmente, la
especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin
de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42)”.
En efecto, la mujer durante esos periodos de
su vida y debido a sus especiales condiciones físicas se hace merecedora a una
máxima protección por parte del Estado (art. 43) con el fin de evitar que por
su condición sea discriminada, desconocida su dignidad humana, su libre
desarrollo de la personalidad o se le cercene su derecho a conformar una
familia. Precisamente en uno de los ámbitos donde se advierte mayor
discriminación por razón del embarazo es en el laboral, a pesar de que el
Constituyente tuvo especial cuidado en consagrar una protección máxima en estos
casos (art. 53). Esa protección no se circunscribe a la esfera eminentemente
femenina, es decir de la madre, sino que se extiende también al hijo que está
por nacer con el fin de salvaguardar su vida y su mínimo vital[4]. Se trata precisamente
de lo que la jurisprudencia ha denominado “fuero de maternidad”.
Ese cuidado que se consagra en favor de la
mujer, no sólo está contenido en los preceptos constitucionales sino igualmente
en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, los
cuales hacen parte de la legislación interna (art. 53 C.P.) y tienen fuerza
vinculante según el artículo 93 de la Carta, además de constituir criterios de
interpretación de los derechos y deberes superiores[5].
2. La estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada. Procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso concreto
Esta Corporación ha manifestado que, en principio, la
acción de tutela no es el mecanismo idóneo para lograr el reintegro al cargo
que se venía desempeñando antes del despido o de la desvinculación por parte de
la empresa[6].
No obstante, la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la tutela en
estos casos cuando de lo que se trata es de proteger los derechos fundamentales
de la mujer embarazada, o que goza de su periodo de lactancia, en atención a la
estabilidad laboral reforzada[7].
El fuero de maternidad se concreta en la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada.
Sin lugar a dudas los trabajadores tienen cierta estabilidad en sus
empleos siempre que cumplan con las cargas que les son impuestas, es decir con
las funciones encomendadas, los horarios establecidos y, en fin, con los
reglamentos o normas que rigen la respectiva entidad o empresa. Por tal motivo
no pueden, en principio, ser retirados de sus cargos, salvo que exista un
procedimiento previo o que se verifique alguna de las causales para dar por
terminada la relación laboral. En lo atinente a los servidores públicos, es
pertinente anotar que los empleados de carrera tienen una estabilidad mayor
frente a los de libre nombramiento y remoción, los cuales gozan de una
estabilidad precaria. Precisamente la carrera les da no sólo el derecho de
permanencia en el cargo sino de ascender por méritos y a pesar de que no
resultan ser inamovibles, lo cierto es que sólo podrán ser desvinculados de la
entidad cuando se presente alguna de las causales señaladas en el artículo 125
de la Carta Política o las determinadas por la ley.
Si bien es cierto esos principios constitucionales del artículo 53
son aplicables a todas las relaciones laborales, también lo es que, tal como
esta Corte lo ha planteado, adquieren una mayor fuerza cuando se trata de las
mujeres embarazadas, toda vez que ellas deben ser protegidas de una manera
especial por el Estado y el ordenamiento jurídico. La mujer embarazada tiene
una estabilidad mayor, lo que se traduce en su estabilidad laboral reforzada y
ello implica que no puede ser despedida en ningún caso por razón de la
maternidad, y cualquier decisión que se tome desconociendo tal principio será
ineficaz. Ese derecho a la estabilidad reforzada tiene un contenido iusfundamental[8], el
cual se sustenta en el derecho a la igualdad de la mujer embarazada y se aplica
no sólo a las mujeres que tengan contrato de trabajo con un particular, sino a
las servidoras públicas, ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción[9]. La Corte ha dicho
sobre el tema:
“...una estabilidad reforzada implica que el
ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional
que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de
la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su
regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto
pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo
especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos
ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles
eficazmente su derecho efectivo a trabajar”[10].
Se presume que el despido de una mujer se ha
efectuado por motivo del embarazo cuando ha tenido lugar durante el periodo de
gestación o en el periodo de lactancia. El legislador, en aras de proteger a la
mujer durante ese tiempo, estableció que durante el embarazo y los tres meses
posteriores al parto no se puede retirar a una trabajadora sino por justa causa
comprobada y siempre que medie una autorización del Inspector del Trabajo, en
tratándose de trabajadoras oficiales, o una resolución motivada del jefe de la
entidad donde labora aquélla, cuando se trata de empleadas públicas. La
ausencia de esos requisitos legales dan lugar a la presunción del despido por
razón del embarazo o lactancia y ello conlleva a que el mismo sea ineficaz y
por consiguiente la peticionaria tiene derecho a ser reintegrada.
En efecto, la jurisprudencia ha manifestado
que el mecanismo idóneo para obtener el reintegro al trabajo de la mujer
embarazada es la demanda ante la jurisdicción laboral ordinaria, cuando se
trata de trabajadoras privadas u oficiales, y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, cuando la interesada es una empleada pública.
Por regla general, las empleadas de carrera
pueden ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contenciosa, mecanismo que resulta idóneo para obtener el
reintegro toda vez que tiene la virtud de reparar el daño que puede producir un
despido injusto, pero la jurisprudencia ha establecido dos excepciones a esa
regla.
Por un lado, que esa desvinculación puede ser
impugnada a través de la acción de tutela cuando esté de por medio la
protección del mínimo vital de la madre y del hijo que está por nacer o del
recién nacido[11].
Dentro de este grupo se encuentran las madres que son cabeza de familia y que
pertenecen a la población más pobre, las discapacitadas o que tengan serias
dificultades económicas para prodigarse su sustento y el de la criatura y cuyo
ingreso laboral sea él único que poseen.
De otra parte, también procede la tutela
cuando la cuestión debatida sea puramente constitucional[12], “siempre que
resulte flagrante la arbitraria transgresión de las normas que le otorgan a la
mujer una especial protección (C.P. arts. 13, 44, 43, 53) y que se produzca un
daño considerable”[13].
En estos casos la Corte ha sostenido que la
acción de tutela es procedente de manera excepcional para proteger los derechos
fundamentales de la mujer embarazada, derivados de la estabilidad laboral
reforzada, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, los cuales deben
ser establecidos por el juez en cada caso: (i) que el despido o la
desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante el periodo de
gestación o dentro del periodo de lactancia; (ii) que ese despido o
desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias
objetivas que lo justifiquen; (iii) que se haya producido sin el cumplimiento
de los requisitos legales pertinentes, es decir sin la autorización del
Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin
que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata
de empleada pública; (iv) que el empleador conociere con anterioridad el estado
de embarazo de la trabajadora, es decir que la empleada le haya informado sobre
su estado, salvo que el mismo sea notorio; (v) que ese despido o desvinculación
amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus[14].
Entrará la Sala a verificar si tales
excepciones son aplicables al caso objeto de estudio y, en el evento de que así
sea, si la tutela debe concederse como mecanismo transitorio o definitivo.
En primer lugar, hay que decir que la
peticionaria estaba vinculada a la entidad territorial y se encontraba en
carrera administrativa desde mayo de 1995 en el cargo de profesional universitario
de la Gobernación. Para el momento de su desvinculación se encontraba en estado
de embarazo, toda vez que el Decreto 000856, mediante el cual el Gobernador del
Departamento declaró la vacancia del cargo de la peticionaria, es del 20 de
noviembre de 2001 y su hijo nació el 23 de marzo de 2002. Lo anterior además se
encuentra demostrado con las incapacidades que por amenaza de aborto fueron
aportadas al expediente y que inician en agosto de 2001.
En segundo lugar, está plenamente demostrado en el proceso que el
empleador conocía, antes de proferir el acto administrativo referido, sobre su
estado de embarazo, ello no sólo por cuanto consta que la peticionaria comunicó
a la Subsecretaria de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico tal
novedad mediante carta del 10 de agosto de 2001, la cual tiene firma de
recibido (folio 16 del cuaderno anexo), sino con lo manifestado por su jefe
inmediato, Luis Camacho Montaño, en la Carta que envió a la Subsecretaria de
Recursos Humanos el 2 de octubre de 2001 y en la que pone en conocimiento que
la peticionaria no ha ido a laborar desde el 28 de septiembre de 2001 (folio
85). Dice así el escrito:
“Resulta que durante los últimos 45 días la
empleada Roxana Molinares, quien informó que se encontraba embarazada, ha
venido reportando reiteradamente una serie de incapacidades médicas las cuales
merecen ser objeto de un detallado análisis a fin de establecer si se ha venido
obrando correctamente o no.
La primera incapacidad médica de la que tuve
conocimiento está fechada AGOSTO 13 de 2001 y es por 10 días, la segunda
SEPTIEMBRE 14 por 7 días y la tercera SEPTIEMBRE 17 por 5 días.
A lo anterior se le suma que desde el pasado
28 de septiembre no se ha presentado a laborar, desconociendo yo como Director
Técnico de Comunicaciones la causa que aduce para no cumplir sus compromisos
laborales”.
En tercer lugar, hay que decir que la accionante fue desvinculada
del Departamento del Atlántico en virtud de un Decreto proferido por el
Gobernador mediante el cual se declaró la vacancia por abandono del cargo que
desempeñaba. A pesar de que dicho acto administrativo está motivado[15] en el hecho de que la
actora dejó de concurrir al trabajo sin justa causa por más de 3 días
consecutivos, también lo es que esa ausencia al lugar de trabajo tiene una
relación inescindible con su embarazo, el cual no era normal sino de alto
riesgo, pues desde el primer mes presentaba amenaza de aborto. De tal manera
que la inasistencia al trabajo de la peticionaria se debió a su delicado estado
de salud y, por tanto, su desvinculación sí tuvo relación con el embarazo.
Ese embarazo de alto riesgo está plenamente demostrado en el
proceso, no sólo con las incapacidades médicas aportadas en las que la causa
común es “amenaza de aborto”, sino con el certificado expedido por el médico
Ginecólogo y Obstetra, doctor Francisco J. Sales P., cuya autenticidad no fue
desvirtuada dentro del proceso. De tal situación su jefe tenía conocimiento y enteró
de ello a la Subsecretaria de Recursos Humanos.
Debe recordarse que según el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 una
de las causales para el retiro del servicio de los empleados de carrera es la
declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. El
abandono del cargo, siguiendo el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, se
produce cuando sin justa causa el trabajador deje de concurrir al trabajo por
tres días consecutivos.
Para la Corte no resulta aceptable que la administración se haya
limitado a cumplir la norma sin indagar previamente los motivos que dieron
lugar a la inasistencia de la empleada a su lugar de trabajo, mucho más si
tenía conocimiento de sus antecedentes médicos debido a las constantes
incapacidades que había presentado por el mismo motivo (el embarazo). Es claro
que todo empleado tiene el deber de informar a su patrono los motivos para no
asistir al lugar de trabajo y justificar su inasistencia, toda vez que dentro
de sus mínimas obligaciones están precisamente las de asistir al lugar de
trabajo y cumplir con las funciones asignadas. Pero el patrono también debe
demostrar un mínimo de preocupación por sus empleados, especialmente aquellos
que, como en el caso de la peticionaria, se encuentran en circunstancias delicadas
de salud.
Observa la Sala que en el presente asunto la administración
departamental no indagó por los mínimos motivos que dieron lugar a la
inasistencia de la peticionaria a laborar, olvidando que es su deber hacerlo y
aún más cuando ya tenía conocimiento sobre su delicado estado de salud. Sobre
este aspecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sostenido
que, a pesar de que no se requiere el agotamiento de un proceso disciplinario
para declarar la vacancia de un cargo, tampoco se ha indicado procedimiento
especial alguno. Lo cierto es que la administración debe verificar el hecho que
configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia
“obviamente, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa del
tal abandono, la administración está obligada a revocar su determinación o
abstenerse de declararla, por cuanto dichas circunstancias no se han
configurado, de modo tal que sea procedente la declaratoria de vacancia por
abandono del cargo”[16].
La administración no puede abstenerse de indagar sobre las razones y
motivos que le asistían a la peticionaria para faltar a su trabajo, pues además
de encontrarse en alto riesgo de perder a su hijo[17], tal como lo ha
sostenido el Consejo de Estado está en la obligación de adelantar una
indagación breve y sumaria sobre la ocurrencia del hecho y la verificación de
las causas que originaron la inasistencia, lo cual no implica la verificación
de un proceso administrativo similar al disciplinario[18].
Si bien es cierto la peticionaria no presentó en forma oportuna las
incapacidades médicas a su jefe, ello encuentra justificación en el hecho mismo
de su delicado estado de salud y que por lo general en ese tipo de embarazos de
alto riesgo las madres requieren reposo durante casi toda la etapa de gestación,
tal como lo certificó el doctor Francisco Sales P. En el recurso de reposición
que la accionante presentó contra el acto administrativo de desvinculación
justifica tal conducta cuando afirma, refiriéndose a las incapacidades, “me
fue imposible llevarlas o hacerlas llegar porque la amenaza de aborto se hizo
mucho más delicada y yo no podía levantarme de la cama y no tenía a nadie que
hiciera el favor de llevarlas, toda vez que mis padres están fuera del país y
mi esposo se encontraba de viaje. Yo me quedaba en la casa con mi hija de dos
años y una empleada que atendía a mi niña y a mi” (folio 39 del cuaderno
anexo).
La protección a la maternidad es tal que el legislador, para el caso
de las empleadas de carrera, dispuso que el nombramiento provisional y el
periodo de prueba se amplía en estos casos y la declaratoria de insubsistencia
del nombramiento de la mujer embarazada por calificación insatisfactoria se
producirá dentro de los 8 días calendario siguientes al vencimiento de la
licencia de maternidad. Dice así el artículo 62 de la Ley 443 de 1998:
“Cuando un cargo de carrera se encuentre
provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento
provisional o en período de prueba, el término de duración de éstos se
prorrogará automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto.
Cuando una empleada de carrera, en estado de
embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la declaración de
insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días
calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.
Cuando por razones del buen servicio deba
suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo,
y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la
indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de
indemnización por maternidad, el valor de doce (12) semanas de descanso remunerado
a que tiene derecho como licencia de maternidad.
Parágrafo. En todos los casos y para los
efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por
escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su
estado de embarazo”.
No existe, entonces, una libertad
absoluta para terminar unilateralmente y por cualquier motivo una relación
laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el
despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda
ser reconocida como legal.
Respecto de la fecha de las incapacidades, a
pesar de que algunas de ellas tienen un mismo día de expedición (18 de
diciembre de 2001), lo cierto es que cubren periodos anteriores a ella y ello
se explica por el hecho de que las mismas son transcripción de las ya expedidas
por el médico tratante. Su veracidad no fue desvirtuada dentro del proceso.
En último lugar, y el factor más relevante
que hace procedente el amparo constitucional es que se encuentra afectado el
mínimo vital no sólo de la madre sino del recién nacido. No comparte la Corte
las razones esbozadas por el ad-quem cuando dice que el mismo no resulta
afectado por cuanto a la peticionaria se le cancelaron sus prestaciones
sociales por un valor de cuatro millones de pesos. En efecto, tales dineros le
fueron pagados pero sólo hasta el mes de mayo de 2002 y su desvinculación se
produjo en noviembre de 2001.
Durante ese lapso la accionante tuvo
necesidades que cubrir y tal como ella lo afirma en sus escritos, con ese
dinero tuvo que pagar los cánones de arrendamiento adeudados, su alimentación
de los meses anteriores y los gastos del parto. Además, también aclaró que su
esposo viajó y que no tenía más ingresos que los que devengaba por su trabajo
en el Departamento. Por lo tanto la afectación de su mínimo vital y el de su
hijo recién nacido está demostrada. No se olvide que un niño recién nacido
demanda nuevos gastos y es precisamente por ese motivo que el mínimo vital
resulta comprometido cuando la madre es desvinculada de la empresa o entidad
donde prestaba sus servicios, toda vez que, como en el caso de autos, los
ingresos recibidos eran los únicos de los cuales derivaba su sustento.
Así las cosas, se concederá la tutela de los
derechos a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo y al mínimo vital de la
accionante y de su hijo, pero no como mecanismo transitorio sino en forma
definitiva en atención a las especiales circunstancias del caso concreto toda
vez que resulta ostensible el desconocimiento de los derechos fundamentales de
la peticionaria y de su hijo, quienes han visto seriamente comprometido su
mínimo vital como consecuencia de la desvinculación laboral. Tal situación hace
inminente una orden concreta y efectiva que de manera decisiva y perentoria
proteja los derechos vulnerados. Se ordenará, entonces, que la accionante sea
reintegrada al mismo cargo que venía desempeñando o a uno similar y que se le
respeten sus derechos de carrera.
DECISION
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias
proferidas por el Juzgado 3 Penal del Circuito y por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal y, en su lugar, CONCEDER la
tutela incoada por Rosanna Auxiliadora Molinares Solar.
Segundo.- ORDENAR al Gobernador del Departamento del Atlántico que reintegre a la
actora, en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la
notificación de esta Sentencia, si no lo ha hecho todavía y si ella así lo
desea, al cargo que venía desempeñando o a uno similar o superior en la misma
ciudad y en iguales o mejores condiciones, sin que por tal motivo pierda sus
derechos de carrera.
Tercero.- ORDENAR al Gobernador del Departamento del Atlántico que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
afilie a la peticionaria al sistema de seguridad social integral.
Cuarto.- ORDENAR al Gobernador del Departamento del Atlántico que cancele a la
accionante, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, la indemnización  por despido ilegal equivalente a sesenta (60)
días de salario, más los salarios correspondientes al descanso remunerado.
Quinto.- ORDENAR al Gobernador del Departamento del Atlántico que, en el término de
cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia y toda vez que la
desvinculación careció de todo efecto, pague a la señora Molinares Solar los
salarios y prestaciones sociales que le correspondían hasta el momento del
reintegro.
Sexto.- Por
Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL            MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                   Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver, entre otras, las sentencias C-470 del 15 de septiembre de 1997
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-373 del 22 de julio de 1998 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-232 del 15 de abril de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-902 del 16 de noviembre de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
T-375 del 30 de marzo de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-406 del 10 de
abril de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-1473 del 30 de octubre de 2000
(M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-154 del 12 de febrero de 2001 (M.P. Fabio Morón
Díaz), T-255A del 2 de marzo de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-367 del 3 de
abril de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-664 del 27 de junio de 2001 (M.P.
Jaime Araujo Rentería) y T-161 del 7 de marzo de 2002 (M.P. Alvaro Tafur
Galvis).
[2] Sentencia del 22 de julio (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[3] Cfr., entre otras, las sentencias T-710/96
(M.P. Jorge Arango Mejia), T-179/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
T-694-96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-470/97 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[4] Se puede consultar la sentencia T-739  del 1 de diciembre de 1998
(M.P. Hernando Herrera Vergara).
[5] Dentro de los instrumentos internacionales relativos al tema se
destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia mediante
la Ley 74 de 1968; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, expedida por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 18
de diciembre de 1979 y aprobada en nuestro país por la Ley 51 de 1981, y el
Convenio 111 de la OIT.
[6] Ver sentencias SU-250 del 26 de mayo de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-576 del 14 de octubre de 1998 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), T-546 del 15 de mayo de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-1755
del 14 de diciembre de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[7] Se pueden consultar las sentencias C-470 de 1997, ya citada, T-040A
del 22 de enero de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-311 del 23 de marzo de 2001
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-664 del 27 de junio de 2001 (M.P. Jaime
Araujo Rentería).
[8] Ver al respecto la Sentencia T-373 de 1998, ya citada.
[9] Ver las sentencias C-470 de 1997, ya citada y T-494 del 4 de mayo
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[10] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997, ya citada.
[11] Ver sobre el punto la Sentencia T-1002 del 9 de diciembre de 1999
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[12] Ver sentencias T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-373 de
1998, ya citada.
[13] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-373 de 1998, ya citada.
[14] Se pueden consultar las sentencias T-373 de 1998, ya citada, T-375
del 30 de marzo de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1243 del 7 de
septiembre de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1569 del 2 de
noviembre de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-352 del 29 de marzo de 2001 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra), T-161 de 2002, ya citada y T-206 del 19 de marzo de
2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[15] Sobre la motivación de los actos administrativos, la Corte precisó
en la Sentencia SU-250 de 1998, ya citada, que “la motivación
se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad
y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite
la viabilidad de los recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la
vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente,
la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la
Administración, mediante  fundamentación jurídica, de la solución que se da al
caso concreto. Y, en tercer lugar, porque también permite el control de la
actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión  del
principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: ‘La función
administrativa está al servicio de los intereses generales’ y del artículo 123
en la parte que indica: Los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad”.
Además, también ha señalado que los argumentos esbozados por el
empleador no pueden ser genéricos y difusos. Así, en la Sentencia T-494 de
2000, ya citada, se dijo “se reitera que el acto administrativo que retira
del servicio a una trabajadora embarazada debe ser motivado. Sin embargo, esto
no significa que la administración puede esbozar argumentos genéricos y difusos
como justificación de la decisión, pues aquella debe ser (i) suficiente, (ii)
concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares (iii) cierta y iv)
concurrente al acto que origina el despido. Solo así el Estado Social de
Derecho puede garantizar no sólo el derecho a la estabilidad reforzada de la
mujer embarazada sino también los principios de igualdad, eficacia,
imparcialidad y publicidad de la función administrativa (C.P. art. 209)”.
[16] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia del 15 de enero de 1982.
[17] Sobre el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada cuando su estado de salud es delicado, se pronunció la Corte
en Sentencia T-308 del 29 de abril de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[18] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia del 6 de diciembre de 1994. M.P. Joaquín Barreto
Ruíz.