T-721-17
Sentencia
T-721/17
DERECHO A MORIR DIGNAMENTE DE PERSONA EN ESTADO VEGETATIVO-Facultad
de familiares de solicitar eutanasia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se
configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación
sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
Esta Corporación ha sostenido que se presenta un
daño consumado, cuando a pesar de que cesó la causa que generó la afectación a
los derechos fundamentales, ésta ha producido o “consumado” un perjuicio. Como
consecuencia de ello, la acción de tutela pierde su función principal como mecanismo de protección judicial, puesto que cualquier
decisión que el juez de tutela considere, no puede restablecer el goce de los
derechos fundamentales del petente.
DERECHO
FUNDAMENTAL DE PETICION-Contenido y alcance
DERECHO DE PETICION-Relación con otros
derechos y principios fundamentales
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Marco
normativo
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Tiene
múltiples dimensiones
Se
puede establecer que el derecho fundamental a morir con dignidad tiene
múltiples dimensiones y no es unidimensional, como hasta ahora se ha concebido,
haciendo énfasis en la muerte anticipada o el procedimiento denominado
“eutanasia”, pues se trata de un conjunto de facultades que permiten a una
persona ejercer su autonomía y tener control sobre el proceso de su muerte e
imponer a terceros límites respecto a las decisiones que se tomen en el marco
del cuidado de la salud.
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Evolución
jurisprudencial
Respecto del derecho fundamental a la
muerte digna la jurisprudencia constitucional han establecido que: (i) tiene
carácter fundamental y una íntima relación con la vida, la dignidad humana y la
autonomía; (ii) obligar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su
existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale a un
trato cruel e inhumano; (iii) la falta de regulación constituye una barrera
para su materialización; (iv) no hay distinciones o condicionamientos
relacionados con la edad de los destinatarios de este derecho; (v) en virtud de
los principios de igualdad y no discriminación, defensa del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, la efectividad y prioridad absoluta de sus
derechos, éstos  son titulares del derecho a la muerte digna.
DERECHO
DE PETICION-Vulneración por EPS al no dar respuesta a solicitud del
derecho a morir dignamente de persona en estado vegetativo
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso
la tutela
Referencia:
Expediente T-6.026.987
Accionante:
S.F.R.,
como representante legal de L.M.M.F.
Accionado:
FAMISANAR
E.P.S.; Instituciones vinculadas en el trámite: I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL,
Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud y Protección Social
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., doce
(12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio
José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y José
Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión
del fallo emitido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá, el 6 de febrero de 2017, a través del cual se revocó la
sentencia dictada por el Juzgado Octavo Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Bogotá, el 2 de diciembre de 2016 y, en
consecuencia, negó la tutela del derecho fundamental a la muerte digna e instó
a las accionadas a dar respuesta a las peticiones que les sean elevadas.
El expediente en
comento fue escogido por la Sala de Selección Número Cinco y repartido a la
Sala Cuarta de Revisión, a través de Auto del 15 de mayo de 2017.
Aclaración
previa
En el presente
asunto, se analiza la acción de tutela presentada en procura de la garantía del
derecho a una muerte digna de una persona diagnosticada con graves afecciones
de salud, que involucraron también a su núcleo familiar. En consecuencia, la
Sala encuentra necesario suprimir de esta providencia y de toda futura
publicación de la misma, el nombre de la representada y el de sus padres, así
como los demás datos que puedan transgredir su derecho a la intimidad.
En este orden de
ideas, se cambiarán los nombres reales de la representada y de sus padres por las
iniciales de los mismos.  Respecto del Despacho Judicial que tramitó su proceso
de interdicción se procederá a omitir su ubicación geográfica.[1]
I. ANTECEDENTES
1.
Solicitud
La señora S.F.R.,
actuando en calidad de representante legal de L.M.M.F., el 18 de noviembre de
2016, instauró acción de tutela contra FAMISANAR E.P.S., por la presunta
violación a los derechos fundamentales a una muerte digna, al debido proceso
administrativo y al derecho de petición, los cuales consideró vulnerados por
esta entidad por no realizar el procedimiento de eutanasia a su hija.
2.
Hechos relevantes
2.1 La accionante manifestó que su hija
fue diagnosticada con “EPILEPSIA” desde los dos años y medio.
2.2 Con el propósito de curar dicha
enfermedad, fue intervenida quirúrgicamente el 7 de julio de 2008. Sin embargo,
después de la operación, “quedo presentando una DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA
QUE LA INHABILITA PARA TOMAR DESCICIONES (SIC), PARA SUBSISTIR SIN AYUDA, PARA
ADMINISTRAR SUS BIENES Y DISPONER DE ELLOS (…)”.
2.3 Según informó la demandante,
debido a las “innumerables circunstancias que hemos tenido que vivir durante
más de 8 años, tiempo durante el cual hemos sufrido un verdadero calvario y
conscientes de que la salud de ‘L.M.M.F.’ no se va a mejorar”, se
decidió adelantar un proceso de interdicción que correspondió por
reparto al Juzgado de Familia del Circuito, el cual, mediante Sentencia
proferida el 25 de agosto de 2016, declaró en estado de interdicción por
discapacidad absoluta a L.M.M.F. y, en consecuencia, designó como curadora
principal a su madre, S.F.R. y como suplente a su padre, J.E.M..
2.4 De acuerdo con lo señalado
por la demandante, los múltiples padecimientos degenerativos le han impedido a L.M.M.F.
y a su familia tener una vida digna. Por consiguiente, el 25 de octubre de
2016, solicitó a FAMISANAR E.P.S., adelantar los trámites correspondientes para
realizar la eutanasia a su hija. No obstante, hasta la fecha de presentación de
la acción de tutela no se había dado respuesta.
3.
Pretensiones
La accionante
pretende que se ordene a FAMISANAR E.P.S. adelantar las acciones necesarias
para que se realice el procedimiento de eutanasia a L.M.M.F.
4.
Pruebas relevantes
-
Copia de informe pericial forense
DROR-2016-000463, del 1 de agosto de 2016, expedido por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Oriente, Grupo
Regional de Clínica, Odontología, Psiquiatría y Psicología Forense, emitido
dentro del proceso de interdicción No. 206-16 (se anexa 1 folio de
2-folio 11, cuaderno 1).
-
Copia de concepto médico particular emitido el
13 de enero de 2016 por la Especialista en Bioética, Paliativista, Liliana M.
Támara en el que se concluye: “Se requiere cambio de la intención
terapéutica para el abordaje y manejo del caso de ‘L.M.M.F.’,
desplegando acciones de intervención sicosocial, a fin de alivianar el proceso
de duelo por las múltiples pérdidas y por la posibilidad de muerte de la
paciente. Se requiere limitación de esfuerzos terapéuticos en adelante, de tal
forma que permita que si ocurren eventos desencadenantes finales, se opte por
una intención netamente paliativa y no profiláctica ni curativa (…)” (Folios
13 y 14, cuaderno 1).
-
Copia simple de parte de la historia clínica de L.M.M.F.,
expedida por la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, con fecha de último reporte 25 de
octubre de 2016 (Folios 15-21, cuaderno 1).
-
Copia de petición presentada el 25 de octubre de
2016 por la accionante, dirigida a FAMISANAR E.P.S., referencia “proceso
para enfoque compasivo”, donde se precisa “(…) y dando alcance a la
solicitud verbal hecha en la reunión del 3 de octubre de 2016 a las 2:30 P.M.,
en cuanto a la solicitud de comité científico interdisciplinario para derecho a
morir dignamente (…) son ya ocho años y tres meses los que ha estado padeciendo
nuestra hija en su condición de nula conexión con el medio, estupurosa con
discapacidad mental absoluta y la familia también ha sufrido con esta
situación, razón por la cual les ruego se adelante el tramite a la mayor
brevedad posible (…)”(Folio 22, cuaderno 1).
-
Copia de registro civil de nacimiento de L.M.M.F.
(Folio 23, cuaderno 1).
-
Copia de fotografías de L.M.M.F. (Folio 25, cuaderno
1).
5.
Respuesta de las entidades accionadas y
vinculadas
5.1
FAMISANAR E.P.S.
Mediante escrito
allegado el 24 de noviembre de 2016, la EPS accionada manifestó que su deber es
garantizar el acompañamiento al paciente y a su familia durante el proceso de
muerte digna, por lo tanto, solicitó declarar la falta de legitimación por
pasiva y vincular a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL. En cualquier caso, advirtió
que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la representada
porque la señora S.F.R. no se encuentra legitimada para solicitar la
realización del procedimiento de muerte digna, de acuerdo con lo estipulado en
la Resolución 1216 de 2015.[2]
5.2
FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S.
A través de
escrito del 29 de noviembre de 2016, esta institución informó que en esa misma
fecha se convocó a Comité Interdisciplinario en el cual se efectuó el análisis
del caso, procedimiento consignado en acta de carácter confidencial. Por lo
cual dijo haber obrado con la debida diligencia; considera que es FAMISANAR
E.P.S. la encargada de ofrecerle los servicios de que trata el artículo 14 de
la Resolución 1216 de 2015.[3]
En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso, por no existir
vulneración de los derechos fundamentales alegados en la tutela por parte de
esta entidad.
5.3
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Este organismo
de vigilancia, mediante escrito del 29 de noviembre de 2016, solicitó su
desvinculación de este proceso, teniendo en cuenta que la violación de los
derechos que se alegan conculcados no deviene de una acción u omisión
atribuible a esta entidad.
5.4
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Esta cartera
ministerial explicó que en el marco de la Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 489
de 1998, en concordancia con el Decreto 4170 de 2011, así como de las
disposiciones contenidas en el Decreto 780 de 2016, Único del Sector Salud y
Protección Social, el Ministerio de Salud y Protección Social es la cabeza del
Sector Administrativo de Salud y Protección Social y, en esa medida, sus
funciones principales son formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la
política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud
y, por ello, le corresponde la formulación de las políticas, planes generales
programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, así como dictar las normas administrativas, técnicas y
científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo, de lo que se deriva que
esa entidad no es responsable directo de la prestación de servicios de salud.
Por consiguiente, solicitó ser desvinculado del trámite de tutela.
III. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.
Primera instancia
El Juzgado
Octavo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías
de Bogotá, a través de fallo del 2 de diciembre de 2016, amparó el derecho fundamental
a una muerte digna de L.M.M.F. Consideró que existe un protocolo propio que
rige la petición encaminada a hacer efectivo el derecho fundamental a morir
dignamente, trámite que debe ser célere y contar con acompañamiento para el
paciente y la familia en todas las etapas del proceso. Además, para ese
despacho no son aceptables las excusas de FAMISANAR E.P.S. y la FUNDACION
CARDIO INFANTIL I.P.S., por cuanto ninguna se considera responsable de asumir
el proceso.
En razón de lo
anterior, ordenó a FAMISANAR E.P.S. y a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S.
que, en el término de 48 horas, informen a la accionante lo decidido por el
Comité Científico Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad
–CCIDMD el 29 de noviembre de 2016, indicando lugar, fecha y hora en que se
adelantaría el procedimiento para que L.M.M.F. pueda morir con dignidad, una
vez se cumpla con el control exhaustivo que debe practicar el Ministerio de
Salud y Protección Social, según el numeral 7.9 del Art. 7 de la Resolución 1216
de 2015.[4]
Finalmente,
previno a FAMISANAR E.P.S. para que preste acompañamiento psicológico y
permanente a la señora S.F.R. y le informe de las etapas que se han de surtir
en el proceso a practicársele a su hija.
2.
Impugnación
FAMISANAR
E.P.S., por medio de escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, manifestó
su inconformismo con el fallo de primera instancia, alegó que la Resolución 1216
de 2015 establece entre las obligaciones de las entidades promotoras de salud “14.5
Tramitar con celeridad las solicitudes de sus afiliados que pretendan hacer
efectivo el derecho a morir con dignidad,” y, en su criterio, demostró que
realizó el trámite ante la institución prestadora de salud, FUNDACIÓN CARDIO
INFANTIL I.P.S, para que se convoque al Comité Técnico Científico
correspondiente, el cual se llevó a cabo y concluyó en que L.M.M.F. no cumplía
con los requisitos para la realización del procedimiento reclamado vía tutela,
decisión que no puede desconocer el juez. Por consiguiente, pidió revocar el
numeral segundo del fallo aludido.[5]
La FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL I.P.S, mediante escrito del 6 de diciembre de 2016, impugnó la
decisión del a quo al considerar que el 29 de noviembre de 2016 realizó
el Comité Interdisciplinario, donde se efectuó el análisis del caso de L.M.M.F.
y se verificó el cumplimiento de los criterios establecidos por la sentencia
T-970 de 2014, concluyéndose que la paciente no cumplía con los requisitos allí
establecidos, lo cual quedó registrado en el acta correspondiente, bajo la
confidencialidad que para estos casos establece la norma y dando continuidad al
procedimiento establecido (se anexa el acta). Por lo anterior, solicitó revocar
la orden segunda del fallo.
3.
Segunda instancia
El Juzgado
Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, emitió
fallo revocatorio del dictado en primera instancia, el 6 de febrero de 2017.
Los argumentos se concentraron en lo siguiente:
(i)    El Comité Científico Interdisciplinario sí se pronunció y lo hizo a
través de una respuesta negativa, frente a la solicitud de activar el
procedimiento enfocado a la muerte digna de L.M.M.F.
(ii) Es claro
que la enfermedad padecida por ella no está clasificada como “terminal”
y, por ende, no se enmarca en los presupuestos jurisprudenciales, ni en lo
establecido en la Resolución 1216 de 2015 para dar aplicación al procedimiento
eutanásico.
(iii)
No existe certeza del grado de complejidad de la
enfermedad padecida por la representada.
(iv)
No existe, siquiera de forma sumaria, la
voluntad anticipada de la paciente de querer morir y tampoco capacidad para
tomar decisiones.
(v) En los
términos de la Resolución 1216 de 2015 la señora S.F.R. no ostenta la calidad
de “sustituta” frente al consentimiento para efectuar el procedimiento
reclamado.
(vi)
La solicitud de la señora S.F.R. no se basa,
por lo que dice en el escrito de tutela, en el sufrimiento de su hija, sino que
su “familia padece un dolor FÍSICO, MORAL, ESPIRITUAL Y SOCIAL”
(vii)
La declaratoria de interdicta de L.M.M.F. no
hace tránsito a cosa juzgada, por tratarse de un proceso de jurisdicción
voluntaria y su condición puede cambiar.
(viii)     La señora S.F.R. no ha tramitado el suministro de cuidados
paliativos para su hija, a pesar de que una valoración positiva a ese respecto
existe hace más de 2 años.
(ix)
Como quiera que han transcurrido 8 años desde
que L.M.M.F. se encuentra incapacitada, no hay urgencia en la petición que se
eleva  para que sea tramitada por vía de tutela.
IV. Pruebas y
conceptos solicitados en sede de revisión
1. Una vez
seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de
Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Auto del 10 de julio de
2017, para lograr un mejor proveer dentro del proceso objeto de revisión, procedió a
decretar algunas pruebas[6]
y a solicitar concepto de expertos en la materia. Por este medio, ordenó
oficiar al Ministro de Salud y Protección Social, al Defensor del Pueblo, al
Superintendente Nacional de Salud, a la Presidencia de la Fundación Pro Derecho
a Morir Dignamente, a la Presidenta de la Fundación Colombiana de Ética y
Bioética,  al
Dr. Rodrigo Uprimny Yepes y al Dr. Moisés Wasserman Lerner, con el fin de
invitarles a participar en este proceso, a través de informes y conceptos
técnicos.
1.1
Pruebas allegadas:
JUZGADO DE
FAMILIA DEL CIRCUITO
Proceso de
interdicción de L.M.M.F., remitido el 19
de julio de 2017, 1 cuaderno de 67 folios. (Oficio remisorio OPT-A-1336/2017,
folio 207, cuaderno 3)
S.F.R. y J.E.M.
Los padres y curadores principal y suplente de L.M.M.F., el 24 de julio de 2017, allegaron un escrito por
medio del cual responden los interrogantes formulados por esta Corporación.
Brevemente se pueden relacionar así (Folios104 a 106, cuaderno 3):
a) Frente al
dolor. La paciente no puede expresar verbalmente ninguna clase de
dolor, lo hace a través de su respiración, que cambia constantemente, “le
salen parches rojos por todo el cuerpo, de sus ojitos salen lágrimas grandes,
maneja un nivel de secreciones exagerado (…) siente de manera constante
calambres en sus miembros inferiores (…) también presenta una alteración
crónica del ciclo del sueño. Para mi concepto el grado de intensidad de dolor
en mi hija de 1 a 10 es 9.”
b) Respecto de la
dignidad. La accionante refirió que “la dignidad de mi hija esta
cien por ciento afectada por que (sic) a ella le tiene que hacer hasta lo más
mínimo.” “No hay palabras que puedan expresar el dolor, tristeza, amargura,
sufrimiento etc. Al ver a nuestra niña en semejante condición (…)”.
c) En relación con otras
alternativas. Respondió que “la única alternativa que ‘existe’ diferente
a la eutanasia se llama ‘UN MILAGRO DE DIOS’ humanamente hemos hecho todo lo
que ha estado a nuestro alcance para lograr un ‘poquito de calidad de vida’
para nuestra hija sin obtener resultados positivos”
d) Finalmente, explicó
también los hábitos de cuidado diario; crisis, consecuencias y medidas
frente a las mismas.
A tal documento
se anexan: (i) copia de la historia clínica de L.M.M.F.; (ii)
copia de la sentencia del Juzgado de Familia del Circuito, a través de la cual
se declaró “en estado de interdicción por discapacidad mental absoluta”
a la representada, emitida el 25 de agosto de 2016; (iii) copia de
petición presentada a FAMISANAR E.P.S. para que se haga efectivo el derecho a
morir dignamente a la paciente, elevado el 19 de septiembre de 2016 por los
señores S.F.R. y J.E.M.; (iv) copia del acta del Comité de Muerte Digna
No. 005, del 29 de noviembre de 2016; (v) copia de informe pericial
forense emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, del 1 de agosto de 2016, con destino el proceso de interdicción  No.
206-16; (vi) copia de petición elevada por la señora S.F.R. ante el
Ministerio de Salud, del 5 de mayo de 2017, mediante la cual solicitó la
modificación de la Resolución 1216 de 2015 o el análisis de este caso en
particular; (vii) copia de la Resolución 1216 de 2015, por medio de la
cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014, en
relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los
Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad. (Folios 104 a 155,
cuaderno 3)
FAMISANAR E.P.S.
El 24 de julio de 2017 (Folios 1-17, cuaderno de pruebas),
allegó un escrito dentro del cual hizo referencia, entre otros aspectos, a lo
relacionado a continuación:
a)
La valoración de la médica tratante Dra. Margarita Viafara, médico
general, de la IPS Procardio Servicios Médicos Integrales, efectuada el 17 de
julio de 2017, al efecto, dio cuenta de lo siguiente:
-
Diagnóstico: “Estado vegetativo permanente, secundario a
estado postreanimación en junio de 2008 secundario a estado espileptogénico y
lobectomía”.
-
Evolución: “(…) no se puede considerar paciente en estado
final de vida aunque sus comorbilidades pueden llevarla a desencadenar
rápidamente la muerte, tanto los familiares como la enfermera están enfrentados
en el manejo de mantenimiento y cuidados de abc ya conocedores del bajo
pronóstico de la usuaria en su patología de base. desde (sic) el punto de vista
del tono y su compañía el fisiatra Dr. andrés guardia (sic) donde considero
esperar el resultado de los exámenes pendientes para definir el inicio de
antiespasmódico por vía de gastrostomía ya que las escalas de espasticidad y su
compromiso global no la hacen candidata a toxina botulínica en el momento,
posiblemente el medicamento de elección será la tizanidina y deberá ser
prescrita por clínica de espasticidad. la orden (sic) judicial solicita
pronóstico y expectativa de vida la cual no puede ser fijada ya que aunque es
una enfermedad crónica y de bajo pronóstico rehabilitatorio en el momento no se
encuentra en final de vida” (negrillas fuera de texto).
-
Este concepto coincide con el pronóstico y expectativa de vida,
respecto del cual se indicó: “es claro que la enfermedad de ‘L.M.M.F.’ no es terminal y de  conformidad con los
conceptos clínicos emitidos por los médicos tratantes es degenerativa, es
permanente, es irreversible y crónica, sin embargo no se aclara por sus
comorbilidades puede legar a generar la muerte súbita”.
-
Estado actual: “(…) es pertinente resaltar que el estado
clínico de ‘L.M.M.F.’ se encuentra sin variación
alguna, puntualmente el estado de conciencia, y en la evolución de su patología
de base ‘Estado vegetativo permanente, secundario a estado postreanimación en
junio de 2008 secundario a estado epileptogénico y lobectomía’ desde el 2008”.
-
Medición del grado de la intensidad del dolor: “(…)
científicamente y con base a la literatura médica no es posible evaluar
semiológicamente la percepción del dolor, dado el compromiso neurológico que
presenta la paciente, de conformidad de lo anterior se realizó valoración el
día 17 de julio de 2017 donde se indicó por parte de la médico tratante, lo
siguiente: ‘ paciente sin relación con el medio con cuadriplejía espástica en
postura no modulada en reflexión de miembros superiores y en extensión de
miembros inferiores con plantiflexión estructurada’”, más adelante se
explicó que “no puede expresar llanto, lenguaje, sonidos guturales,
expresión facial o incluso movimiento ocular que le permita al galeno tomar uno
de estos signos como señal de dolor.(…)”
b) Frente a la
atención en torno a los cuidados paliativos la E.P.S. señaló que:
“Acatando
recomendaciones por el Comité Muerte Digna 005 de la Fundación Cardio Infantil,
se programó junta interdisciplinario de cuidados paliativos, a través de la IPS
Proseguir, la cual se realizó el día 19 de diciembre de 2016, (…) En dicha
junta se determinó que la paciente por su patología y manejo de la enfermedad
es tipo crónico no terminal y además no cumple con los criterios
clínico-técnicos de paciente paliativo. Lo anterior con base en que la paciente
no maneja escala de dolor positivo para el mismo; a su vez se sugiere disminuir
frecuencia de rehabilitación y no escalonamiento terapéutico. Además, refiere
implementar apoyo psicológico familiar, manejo en casa apoyo al cuidador con
servicios de nutrición enteral y cuidados básicos de ABC. Se enfatiza en la no
reanimación en caso de paro cardiorespiratorio. (…) Además, teniendo en cuenta
el ABECE del Ministerio de Salud y Protección Social, (…), sobre la
reglamentación del derecho a morir dignamente en el numeral 5 señala que es un
requisito obligatorio haber tenido atención por cuidados paliativos para todo
paciente que se encuentre en fase terminal o que el enfermo exprese
voluntariamente el rechazo a dicha atención.  (…) se reitera que ‘L.M.M.F.’ no se
encuentra en una fase terminal y por ende no cumple con los criterios para la
prestación de cuidados paliativos; en ese sentido tampoco puede expresar su
rechazo voluntario a una alternativa que no se le ha ofrecido por no ser
candidata, de acuerdo a los criterios evaluados por la Junta Multidisciplinaria.”
(Junta
integrada por un especialista en manejo del dolor y cuidado paliativo, una
médica general, una terapeuta física, una nutricionista y una psicóloga).
c)
Información
suministrada a los padres de la paciente respecto del diagnóstico de la
paciente, estado actual, el pronóstico, las alternativas terapéuticas
propuestas y disponibles de atención paliativas, respecto de la enfermedad y
las consecuencias de aceptar o rehusar dichas opciones, señaló: “(…) desde
el momento de su cirugía en el 2008 los médicos tratantes han retroalimentado
en cada una de las atenciones médicas la información a los familiares, de
acuerdo a la especialidad que corresponda, aclarando el estado de ‘L.M.M.F.’, el pronóstico
y resolviendo todas las dudas que los mismos puedan tener al respecto, prueba
de esto lo registrado en la historia clínica por cada uno de los médicos.”
d) Segunda
opinión de médicos expertos en torno al diagnóstico, estado,
pronóstico y las alternativas terapéuticas paliativas propuestas y disponibles
respecto a la enfermedad de la paciente, informó: “La IPS que ha emitido
segundo concepto respecto a la situación de ‘L.M.M.F.’ es la
Fundación Cardio Infantil en dos momentos”, el 13 de diciembre de 2016 y el
25 de abril de 2017, por una Especialista en Neurología, quien señaló que “su
estado neurológico no ha variado.”
e) Concepto
médico psicológico de la accionante y el núcleo familiar, se refirió que
no fue posible realizar la valoración por decisión de la familia de la
paciente. Sin embargo, indicó que a raíz del seguimiento y acompañamiento
psicológico hecho al núcleo familiar, en la historia clínica se ha consignado
al respecto que: “se evidencian signos de depresión y frustración,
especialmente en los padres de la paciente (…) ‘se percibe en la cuidadora
agotamiento físico y emocional, presenta llanto frecuente y refiere que la
decisión de derecho a morir dignamente para su hija sigue en pie.’”
f) El documento
allegado por la E.P.S. concluye que el Comité de Muerte Digna conformado por
solicitud realizada por esa entidad a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, que fue
llevado a cabo el 29 de noviembre de 2016, precisó que:
“Es así como el
día 29 de noviembre de 2016 se realizó comité interdisciplinario, efectuándose
el análisis del caso de la paciente y verificándose el cumplimiento de los
criterios establecidos por la Sentencia T-970 de 2016, en la cual se concluyó
que la paciente no cumplía con los requisitos establecidos, lo cual quedó
registrado en el acta correspondiente bajo la confidencialidad que para estos
casos establece la norma y dando continuidad al procedimiento establecido.’ ”
Además,
FAMISANAR E.P.S. agregó copia de la historia clínica de L.M.M.F., en once
apartes: (i) FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL;
(ii) Historia Clínica 2015; (iii) Historia Clínica 2016; (iv)
Historia clínica 2017; (v) Acompañamiento Psicológico; (vi)
Acompañamiento por trabajo Social; (vii) Actas de reunión con los padres
de L.M.M.F.; (viii)
Acta Junta Interdisciplinario de Cuidados Paliativos; (ix) Acta Comité
Muerte Digna 005 de la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL;
(x) ABC cuidados paliativos; (xi) Reglamentación del derecho a
morir dignamente (Folios 679, cuaderno de pruebas).
Adicionalmente, el 22 de agosto de 2017, FAMISANAR
E.P.S. allegó documento a través del cual explicó que:
g) La patología de
la paciente corresponde a “estado vegetativo permanente secundario a estado
postreanimación (en junio de 2008 secundario a estado epileptogénico y
lobectomía), lo que no permite por parte de la paciente manifestación alguna de
dolor, dado al compromiso severo del sistema nervioso central (cerebro).” Así
mismo, indicó que en el último estudio practicado a la paciente (05 de julio de
2017), se concluyó que presenta “alteración funcional vía somatosensorial a
nivel central’, lo cual indica que hay una alteración de la conducción
sensitiva (del sentir) a nivel central (cerebro), es decir que, el impulso
nervioso que transmite la información sensitiva (calor, frío, tacto, presión e
incluso dolor) no llega de forma adecuada al cerebro de ‘L.M.M.F.’ y por
tanto no lo puede expresar o interpretar como una sensación de dolor, calor,
presión, frio, etc.” A lo anterior, agregó que “la evaluación médica que
puede realizar el profesional para estratificar el dolor corresponde a una
calificación subjetiva que da el mismo paciente sobre la percepción del
mismo, y no puede ser remplazado por la opinión de un tercero.”
h) De otra parte,
después de explicar las apneas y crisis de ausencias que presenta L.M.M.F.,
precisó que la paciente “puede presentar crisis, pero estas no corresponden
a epilepsia (crisis de ausencia), son en todo caso respiratorias dadas por las
apneas, las que claramente en cada recuperación generará alteración de los
signos vitales.”
i) En tercer
lugar, se pronunció respecto de la situación socioeconómica de los padres de L.M.M.F.,
afirmando que tiene capacidad de pago porque ambos se encuentran activos en el
Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo y que sus
ingresos base de cotización superan el salario mínimo (Folios 270 a 274, cuaderno
3).
FUNDACIÓN CARDIO
INFANTIL I.P.S.
Esta institución, el 24 de julio de 2017,
presentó escrito mediante el cual hizo un recuento de la historia clínica de L.M.M.F., dentro del cual se destaca:
a) Sobre las
diferentes valoraciones realizadas a la paciente explicó que: “El día
08 de marzo de 2016, la paciente asiste a valoración por la Especialidad
de Neurología a través del Servicio de Consulta Externa, siendo valorada por el
Dr. Iván Gaona Barbosa con registro en la historia clínica de: ‘cuadriparesia
espástica en malas condiciones generales, con infección activa en tráquea por
psudomona multi resistente continuamos esquema anticonvulsivante igual, en el
momento la paciente no es capaz de tomar decisiones requiere asistencia para
todas las actividades de la vida diaria incluso para las básicas vitales, por
lo que debe tomar decisión sobre ella terceros, la madre expresa su deseo de
limitación esfuerzo terapéutico y solicita medidas compasivas por lo que la
envío a cuidado paliativo no indico otro tratamiento hasta que se toma el
manejo indicado.’(…) El día 25 de octubre de 2016, la señora ‘S.F.R.’ asiste
a control en compañía de abogado y sin presencia de la paciente, expresando
solicitud de eutanasia de sus padres, lo cual es solicitado en presencia de la
señora ‘S.F.R.’ madre y tutora legal de la paciente y padre ‘J.E.M.’. El día 13
de diciembre de 2016 y 25 de abril de 2017, asiste paciente a valoración a
través de la Especialidad de Neurología, siendo valoradas por la Dra. María
Inés Vergara, la cual indica: Paciente despierta, sin contacto con el medio,
pupilas 3 mm. No valorable fundoscopia. Tendencia a exotropia ojo izquierdo,
con secuelas de encefalopatía hipóxico isquémico, no emite lenguaje ni sonidos
guturales, no comprende órdenes, presenta cuadriparesia espástica con clonus en
miembros superiores, pie caído bilateral, y respuesta plantar indiferente.
Adicionalmente, se decide control de video telemetría de 12 h. resonancia
cerebral y potenciales somatosensoriales de mmii. continuar igual medicación y
control con Dr. Gaona.  El día 03 de junio de 2017 es valorada por el
Dr. Camilo Andrés Romero de la Especialidad de Neurología quien indica: Se
recomienda suspender gotas de clonazepam en la mañana y continuar solo en la
noche, resto de medicación igual. Tiene pendiente en Cuidado Paliativo.
Finalmente, el día 4 de julio de 2017, se realiza monitorización
electroencefalografica por video y radio de 12 horas noche sin novedad. Queda
paciente en el servicio de neurofisiología, despierta alerta al llamado, con
espasticidad generalizada, traqueotomía con oxígeno a 6 litros por minuto, con
sonda de gastrostomía cerrada y funcional para paso de bolos por horarios, con
úlceras por presión trocantericas bilaterales cubiertas, eliminación espontanea
en pañal, con medidas de seguridad instauradas; en compañía de madre y
enfermera particular. Se realiza control de signos vitales, paciente estable,
sin dolor en el momento, dolor 3/10.” (Subrayado propio)
b) Frente al estado
de salud de la paciente concluyó “considerándose su condición de salud
como una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible con mal pronóstico de
recuperación. La expectativa de vida de la paciente, está dada por las
complicaciones que pueda presentar por su enfermedad de base no como causa
directa de la epilepsia, aunque es de anotar que esta patología tiene un riesgo
de grado bajo de muerte relacionado con las crisis convulsivas. (…) se
considera que la paciente tiene causas claras sobre intensidad de dolor dada su
patología de base y su condición actual de salud, aunque se desconozca el
origen, por lo que el grado de intensidad de dolor se podrá determinar a través
de escalas conductuales diseñadas y validadas para el estado cognitivo que
cursa la paciente.”
c) Respecto de los
cuidados paliativos se indicó que el Comité Científico Interdisciplinario
para la Muerte Digna precisó, el 29 de noviembre de 2016, concluyó que “en
el momento no disponemos de información de manejo por cuidados paliativos ni
manejo adicional o comorbilidades desde 2012, así como seguimiento por
Neurología previo a valoración por el Dr. Gaona quien solo ha visto a la
paciente en una ocasión dado que en la segunda visita no se trajo a la paciente
a consulta.  (…) no existe claridad en el momento sobre el manejo paliativo que
se le ha dado a la paciente para comprobar si es adecuado o si requiere nueva
valoración o ajuste de manejo, por lo que se recomendó valoración y manejo por
medicina paliativa, ya que no es claro si cuenta con reorientación de medidas
asistenciales o continúa con manejo de comorbilidades con intención curativa,
así como falta información de si cuenta con cuidados paliativos en la
actualidad. Se transcriben los resultados de la Junta Interdisciplinario de
Cuidado Paliativo realizada por FAMISANAR E.P.S., el 19 de diciembre de 2016.
Se finaliza este punto afirmando que la paciente “requiere una valoración
permanente por un grupo multidisciplinario de dolor y cuidado paliativo, bajo
la racionalidad técnico científica que su cuadro clínico amerita (…)”.
d) Hizo una aclaración
en torno a que la paciente fue valorada hasta 2012, se desconoce el motivo de
tal ausencia, y solo hasta el mes de marzo de 2016 se tuvo conocimiento de la
solicitud de muerte digna realizada por la madre, por lo que se consideró que
se trataba de una paciente no institucional. Sin embargo, desde el ingreso de
la paciente  ha sido valorada por distintos médicos especialistas en
Neurología, los cuales han determinado el mismo diagnóstico, estado, pronóstico
y plan de manejo médico a seguir.
e) En cuanto al acompañamiento
psicológico a la familia, esa I.P.S. se ha enfocado en corroborar si se
cumplen los requisitos establecidos en la Sentencia T-970 de 2014. Se explicó
que, por tratarse de una paciente no institucional, las mencionadas
valoraciones se pidieron a la E.P.S. (Folios 156 a 158, cuaderno 3) al escrito
revisado se adjuntó: (i) copia completa y certificada de la historia
clínica No. 5017163 correspondiente a la paciente L.M.M.F. (1 CD); (ii)
copia del Acta de Comité de Muerte Digna No.005 realizada el día 29 de
noviembre de 2016; (iii) copia de Acta de Junta Interdisciplinario de
Cuidado Paliativo, realizado por FAMISANAR E.P.S., realizada el 19 de diciembre
de 2016; (iv) copia simple de valoración por parte de Especialidad de
Psicología de FAMISANAR E.P.S. al núcleo familiar; (v) copia simple de
Acta de visita domiciliaria realizada por FAMISANAR E.P.S. a la paciente L.M.M.F.; (vi)
copia simple de recurso de impugnación interpuesto ante el Juzgado 8 Penal
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, dentro de la
acción de tutela 2016-00042; (vii) copia simple de validación escala
Abbey para la detección del dolor en pacientes no comunicativos; (viii)
copia simple de escala de sobrecarga del cuidador de ZARIT y copia simple de
escala de valoración de síntomas. (Folios 156 a 206 cuaderno 3)
1.2 Conceptos
emitidos por:
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD
Mediante escrito
del 25 de julio de 2017, expuso los principales postulados consignados en las
Sentencias C-239 de 1997 y T-970 de 2014 y citó apartes de la Circular 000013
del 27 de julio de 2015 relacionada con las directrices para la organización y
funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con
dignidad (Folios 214 a 218, cuaderno 3).
FUNDACIÓN
COLOMBIANA DE ÉTICA Y BIOÉTICA (FUCEB)
El 31 de julio
de 2017  presentó escrito dentro del cual hizo diferentes reflexiones de orden
ético filosófico dentro de las cuales se pueden destacar las siguientes:“(…) cada
individuo de la especie humana, desde que tiene por cuerpo una célula hasta que
termina su ciclo vital natural, es una unidad con las dimensiones
bio-psico-social y espiritual y, por lo tanto, un ser que en cada instante de
su existencia posee el mismo valor en cuanto humano; este valor es superior a
la totalidad de la energía de la que proceden la materia inerte y los
individuos vivos no humanos. (…) Lo que hay de fondo en la ideología del deseo,
de la que el tema de la eutanasia es uno entre varios, es la absolutización del
deseo ciego, descontextualizado de la persona que desea, que acaba siendo
lesionada o destruida por sí misma o por terceros. En nombre de la autonomía,
se acaba con la autonomía por el camino de darle más valor al deseo propio o
ajeno, que a la persona que es sacrificada, destruyéndola, en nombre del deseo
propio o el de terceros.” (Folios 228 a 251, cuaderno 3)
MOISÉS WASSERMAN
Profirió el
concepto requerido el 10 de agosto de 2017. Dentro del mismo hizo referencia a
que no hay un “criterio científico” objetivo válido respecto al caso de
la accionante y su hija y destacó algunos aspectos básicos, entre ellos:
(i) La muerte natural. Entendida como sin una
intervención externa, se ve interrumpida cuando a una persona se le prolonga su
periodo de vida vegetativa, sin ninguna posibilidad de recuperación, pues la
muerte hubiera ocurrido de forma temprana sino se hubiera dado la interrupción
externa. Caso en el cual se estaría defendiendo la vida artificial. (ii) La
dignidad de la vida humana. En su concepto se predica del “individuo que
tiene conciencia de sí mismo como un ser con existencia continua, con un yo
mental continuo” y quienes tienen “potencial de conciencia”, como
los niños en su edad más temprana o incluso quien tiene una conciencia “engañosa
o limitada”, como algunas personas enfermas, quien tiene “al menos,
conciencia de lo que le genera placer y lo que le genera dolor.” (iii)
Argumentos “consecuencialistas”. Al efecto indicó, que “la
transformación y progreso históricos (…) de los sistemas morales de la
humanidad, en gran medida se deben a una evaluación de las consecuencias que
producen las normas” y, en ese sentido, es necesario un análisis de las
consecuencias de cada una de ellas, y una evaluación del dolor que pueden ocasionar
en la gente cercana al paciente  (Folios 554 a 556, cuaderno 3).
FUNDACIÓN PRO
DERECHO A MORIR DIGNAMENTE
A través de
escrito del 15 de agosto de 2017, emitió el concepto solicitado, documento en
que, en primer lugar hizo unas consideraciones generales, dentro de las cuales
citó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que sostiene que los
derechos esenciales del hombre tienen fundamento en los atributos de la persona
humana y los Estados, como Colombia, deben respetar los derechos y libertades
reconocidos en la Convención y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona sujeta a su jurisdicción, entre ellos, el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la libertad personal y el derecho a la honra y la
dignidad. En ese mismo sentido, hizo una reflexión sobre el contenido de los
artículos 7  y 11 del referido entramado normativo; sobre los pronunciamientos
de la Corte IDH, respecto del contenido del derecho a la vida y de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) frente al derecho a la salud y su
relación con el derecho a la vida.
En suma, destacó
que (i) la libertad debe entenderse como el derecho que tiene toda persona de
organizar, con arreglo a la ley su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones, la posibilidad de autodeterminación y escoger
las opciones y circunstancias que le den sentido a la existencia, conforme a
sus propias convicciones; (ii) por otra parte, afirmó que el ejercicio del
derecho a la vida es decisivo para la posibilidad de ejercer la autonomía
personal, una condición indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad e incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo
decide proyectarse hacia los demás; (iii) los Estados deben garantizar a sus
ciudadanos el cuidado de la integridad; (iv) los individuos deben ser
protegidos frente a las acciones arbitrarias o abusivas de las instituciones
estatales que afectan la vida privada y familiar; (v) la salud constituye un
estado de completo bienestar físico, mental y social, no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades; y (vi) el derecho a la vida no es absoluto, sino
que es gradual e incremental según su desarrollo y cuando entra en conflicto
con otros derechos se debe recurrir a un análisis de proporcionalidad.
Posteriormente,
con base en los antecedentes mencionados y en la jurisprudencia de esta
Corporación, y antes de descender al caso bajo examen planteó que no se puede
desconocer el sufrimiento aún en patologías que no necesariamente implican un
estado terminal y que atenta de forma directa y grave la dignidad de una
persona, que debe respetar su autonomía e identidad.
De otra parte,
hizo unas consideraciones puntuales frente a la situación concreta y, en ese
sentido, enfatizó en que debe tenerse en cuenta que “el derecho a la vida no
puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente
en condiciones de dignidad humana (…) en consecuencia, no puede considerarse la
protección de la vida solo frente a pacientes terminales, sino a pacientes que
sufren condiciones de existencia no dignas de la condición humana.”
Finalmente,
llamó la atención sobre lo que, en su criterio, es una restricción al
consentimiento sustituto, al que se hizo referencia en la Sentencia T-970 de
2014, así: “(…) el consentimiento también puede ser sustituto. Esta manera
de manifestar el consentimiento ocurre cuando la persona que sufre de una
enfermedad terminal, se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su
consentimiento. En esos casos y en aras de no prolongar su sufrimiento, la
familia, podrá sustituir su consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo
el mismo procedimiento establecido en el párrafo anterior, pero el comité
interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los
requisitos,” por el condicionamiento que introduce el artículo 15 de la
Resolución 1216 de 2015, que se emitió para dar cumplimiento a tal fallo, al
consagrar en uno de sus partes “siempre y cuando la voluntad del paciente
haya sido expresada previamente mediante un documento de voluntad anticipada o
testamento vital y requiriéndose, por parte de los familiares, que igualmente
se deje constancia escrita de la voluntad”. (Folios 220 a, 227, cuaderno 3)
2. Analizados los
elementos probatorios allegados, la Sala constató que resultaba necesario el
decreto de pruebas adicionales, dirigidas a que FAMISANAR E.P.S. y la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL I.P.S. despejaran algunas inquietudes derivadas de sus mismas
respuestas[7].
Por lo tanto, el 31 de agosto de 2017 se profirió auto de mejor proveer, a fin
de obtener información precisa, que para el Magistrado Sustanciador resultaba
de relieve, a efectos de resolver el asunto bajo examen. En consecuencia, se
suspendieron los términos, hasta que haya sido recibido y
valorado el acervo probatorio arrimado y por el término máximo consagrado en el artículo 64
del Acuerdo 02 de 2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el
Reglamento de la Corte Constitucional.”
2.1 Pruebas
allegadas:
FAMISANAR E.P.S
El 12 de
septiembre de 2017, esta E.P.S. allegó escrito mediante el cual respondió los
interrogantes planteados en el auto de 31 de agosto de 2017,[8] así:
(i) En cuanto
tiene que ver con las condiciones legales y clínicas a tenerse en cuenta
para acceder a la petición de “desacondicionamiento terapéutico”,[9] solicitado
por la madre de la paciente en reunión del 21 de enero de 2016, según consta en
acta sin número, expuso la entidad, en primer lugar, que tal concepto
corresponde a “un estado físico del cuerpo de un paciente que se encuentra
en una condición de postración y no a un procedimiento médico. Tal
desacondicionamiento terapéutico resulta de un estado prolongado de quietud del
paciente, dado por presencia de disminución de la masa muscular por atrofia de
las fibras musculares relacionado al desus en largos periodos de tiempo, lo que
genera una baja tolerancia al retiro del oxígeno suplementario y genera
apariencia de caquexia, dicho desacondicionamiento corresponde al deterioro
orgánico del cuerpo y debilitamiento físico que se presenta en patologías
crónicas como es el caso de ‘L.M.M.F.’ (Folios
304-311).
De acuerdo con
tal estado, indicó la E.P.S. que la paciente sí se encuentra en un estado de
desacondicionamiento, pues la patología que padece la mantiene con
imposibilidad del movimiento y en un estado de absoluta quietud en cama, que le
genera el deterioro orgánico y debilitamiento físico. Una vez hecha la anterior
aclaración, explicó que lo procedente es solicitar la limitación del
esfuerzo terapéutico. Entonces, volviendo a la petición efectuada por la
madre de la paciente, explicó que respecto del procedimiento de la eutanasia no
se cumplían los requisitos para tal fin, y que el desacondicionamiento
terapéutico con los mínimos vitales y el Código NR (No reanimación), debe ser
definido por los médicos tratantes, en el momento que se presenten cambios
agudos del estado de salud de la paciente, y que al momento de la solicitud
elevada por la madre de la paciente, ésta no contaba con orden médica o concepto
clínico en tal sentido.
(ii) Frente al plan
de análisis y manejo determinado en Acta de la Junta Interdisciplinario de
Cuidado Paliativo, realizada el 19 de diciembre de 2016, y el acatamiento de
las recomendaciones allí efectuadas,[10]
refirió que se ha dado cumplimiento a cada una de ellas, en atención a que la “meseta
terapeútica” en la que se encuentra la paciente, las acciones no tienen un
objetivo rehabilitatorio, sino de mantenimiento, dado al “desecalonamiento
terapéutico” que han decidido realizar los profesionales a lo largo de la
evolución de su patología, por lo cual “hasta el momento el objetivo médico
ha sido prescribir medidas de soporte básico que garantizan el derecho de la
paciente a una vida digna mientras se da el deceso en el transcurso natural de
su enfermedad (…)” Por lo anterior, dice haberle suministrado el soporte
básico, como servicio de enfermería permanente, alimentación, medicamentos
crónicos y oxígeno.
(iii) En torno a
la pregunta relacionada con la realización de otros Comités Científicos
Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad, aparte del llevado
a cabo el 29 de noviembre de 2016,[11]
explicó que sólo se hizo un Comité, efectuado bajo todos los requisitos
normativos y con la mayor idoneidad por parte los integrantes del mismo.
(iv) Se destacó
que de acuerdo con la última valoración médica de la paciente, el 14 de
agosto de 2017, fue trasladada con el fin de que sea hospitalizada de forma
inmediata, dada su condición clínica (exacerbación de cuadro respiratorio,
sumado a posible obstrucción intestinal), fecha desde la cual se encontraba
recluida hasta la fecha de envío del informe que se analiza, en la FUNDACIÓN CARDIO
INFANTIL,
donde están sus médicos tratantes.
FAMISANAR
E.P.S., el 20 de septiembre de 2017, envió una nueva comunicación en la que
informó lo transcrito a continuación:
“el lunes,
18 de septiembre de los corrientes, la IPS Fundación Cardio Infantil informa
vía telefónica a Famisanar EPS el deceso de la paciente ‘L.M.M.F.’ (QEPD), el
cual se dio el pasado sábado 16 de septiembre de 2017” (resaltado
propio).
En la historia
clínica que se anexa se lee en uno de sus apartes, correspondientes a la
valoración del 16 de agosto de 2017:
“(A)nálisis
clínico y objetivos terapéuticos: paicnee (sic) con secuelas de encefalopatía
hipoxica, conocida por el servicio usuaria de gastrostomía, en el moemoento
(sic) hospitalizada por medicina interna con deterior (sic) de su estado general
por lo que hoy geriatría junto a familia realiza junta considerándose
redireccionamiento de medidas terapéuticas e inicio de sedación paliativa con
morfina para dolor y disnea y midazolam para prevención de convulsiones, por
estado actual y decisión en junta se considera no se beneficia de soporte
nutricional, por lo que se decide cerrar interconsulta quedamos atentos ante
eventualidad.”
Se justifica su permanencia en la clínica para manejo paliativo. De igual forma
en la valoración del 15 de septiembre de 2017 se observó “una paciente  en
mal estado general con apneas prolongadas, cianosis central. Se considera
inminencia de muerte, se acompaña a la familia en el proceso.” Se cancela
el reinicio de nutrición y se justifica su hospitalización para “acompañamiento
en la parte final de la vida”. (Folios 313 a 318).
FUNDACIÓN CARDIO
INFANTIL
I.P.S.
Esta institución
allegó oficio el 22 de septiembre de 2017,  presentando la misma información
respecto del deceso de L.M.M.F. (Folio 320, cuaderno
3).
V. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
A través de la
Sala Cuarta de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y lo
dispuesto por el Acuerdo 02 de 2017.
2. Asunto objeto
de análisis y problema jurídico
- La acción de
tutela objeto de análisis se instauró por la señora S.F.R., en calidad de
representante legal de L.M.M.F. Se solicitó la protección de los derechos
fundamentales a la muerte digna, al debido proceso administrativo y de petición
y, en consecuencia, la realización del procedimiento de eutanasia.
- Lo anterior, a
causa de los “múltiples padecimientos degenerativos” que había venido
sufriendo su representada desde hacía 8 años, los cuales le habían impedido a
la paciente tener una vida digna. Al efecto, explicó la accionante que solicitó
dicho procedimiento a la E.P.S. FAMISANAR, el 25 de octubre de 2016. Pero hasta
la fecha de interposición de la acción de tutela, 18 de noviembre de 2016, no
se había emitido respuesta por parte de la empresa prestadora de salud.
- Sin embargo,
dentro del expediente se observa oficio del 7 de diciembre de 2016[12],
atendiendo lo ordenado por el Juez de primera instancia, en donde se le
comunicó a la señora S.F.R. la decisión de no agotar el procedimiento regulado
a través de la Resolución 1216 de 2015, pues el Comité Científico–Interdisciplinario
para el Derecho a Morir con Dignidad de la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, I.P.S. de
la paciente, encontró que, con la información que reposaba en esa institución,
no era posible emitir un diagnóstico respecto de si la enfermedad padecida por
la paciente era de tipo terminal y no se contaba con su consentimiento, según
lo dispuesto al efecto por la mencionada resolución.
Por otro lado, de
los documentos allegados en el trámite de revisión se pudo establecer que:
- Respecto del procedimiento
regulado en la Resolución 1216 de 2015: El apoyo psicológico para la
paciente y su familia se suministró, en un primer momento a través de la I.P.S.
Proseguir, en una sola oportunidad,[13]el
19 de diciembre de 2016; y, posteriormente, a través de la I.P.S. JAHRAFA, el
26 de mayo, el 30 de junio y el 18 de julio de 2017, esta última fallida, por
cuanto no se encontraba ningún familiar acompañando a la paciente.[14]
- Respecto de la
limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas
asistenciales: Se pudo constatar en el expediente que el 21 de enero de
2016 la ahora accionante, en su calidad de madre y curadora principal de la
paciente, solicitó a la E.P.S. FAMISANAR la limitación del esfuerzo terapéutico
respecto de la enfermedad de su hija, petición que reiteró el 8 de marzo de
2016. Sin embargo, sólo hasta la valoración médica efectuada el 16 de agosto de
2017, una vez la paciente fue hospitalizada en la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO
INFANTIL, se evidenció que en Junta Médica y con el consentimiento de la
familia se decidió el “redireccionamiento de medidas terapéuticas.”[15]
- Finalmente, en
torno al suministro de los servicios de cuidados paliativos: En la
valoración médica del 16 de agosto de 2017, ya referenciada, es cuando, por
primera vez, se indica que le serán suministradas medidas en tal sentido, ya
que en anteriores oportunidades le fueron negados por considerar que no cumplía
con “los criterios clínico-técnicos de paciente paliativo. Lo anterior con
base en que la paciente no maneja escala de dolor positivo para el mismo”.[16]
En ese orden, la
Sala Cuarta de Revisión debe resolver el siguiente interrogante:
La E.P.S.
FAMISANAR y la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, vulneraron el derecho a morir
dignamente y el de petición, a través del cual se pretendía hacer efectivo aquél,
de L.M.M.F., al:
(i) No haber
seguido de forma rigurosa el trámite regulado en la Resolución 1216 de 2015,
para el procedimiento eutanásico, y omitido una respuesta respecto del
resultado del mismo, con ocasión de la petición elevada por la accionante el 25
de octubre de 2016;
(ii) Haber
omitido dar una respuesta a la solicitud de limitar el esfuerzo terapéutico
respecto de la enfermedad por ella padecida, efectuada por la accionante el 21
de enero de 2016 y, en tal sentido, no haber procedido en garantía de los
derechos de la paciente; y
(iii) Al no
haberle suministrado oportunamente los servicios de cuidados paliativos.
Cabe aclarar
aquí que, si bien la tutela que se reclama se basa en la vulneración de los
derechos a la muerte digna, de petición y debido proceso, este último hace
referencia al trámite previsto en la Resolución 1216 de 1015, para la
aplicación de la “eutanasia”, es decir, se encuentran subsumido en el primero.
Entonces, para
resolver el problema jurídico planteado la Sala se pronunciará sobre (i) el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; a
continuación, se analizará la (ii) carencia actual de objeto por daño consumado
y la competencia del juez de tutela para pronunciarse de fondo ante este
escenario jurídico. Posteriormente, la Sala (iii) reiterará las reglas
decantadas en torno al derecho fundamental de petición; (iv) hará un breve
recuento del marco normativo y (v) de la jurisprudencia constitucional en torno
al derecho a morir dignamente en Colombia; finalmente, (vi) se llevará a cabo
el análisis del caso en concreto.
3. Procedibilidad
de la acción de tutela
3.1. Legitimación por activa
Según lo
establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela
es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir
cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o
un particular, en los casos específicamente previstos por el legislador, y no
exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de
1991[17]
establece lo siguiente:
“La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (Subrayado
fuera del texto original).
Conforme con lo
anotado, la Sala concluye que S.F.R. sí está legitimada por activa para actuar
en nombre de L.M.M.F. en el proceso
de la referencia, por cuanto se encuentra probado en el expediente que es su
representante legal, como quiera que fue designada su curadora principal en el
Proceso de Interdicción radicado No. 0206-16, tramitado por el Juzgado de Familia
del Circuito.
3.2 Legitimación
por pasiva
En virtud de lo
dispuesto en los artículos 5° y 12 del Decreto 2591 de 1991, E.P.S. FAMISANAR,
la I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, la Superintendencia Nacional de Salud y el
Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentran legitimadas como parte
pasiva en la presente acción de tutela, dada su calidad de empresa e
institución prestadoras de salud, organismo de vigilancia y máximo rector de la
política del sector, respectivamente, y en la medida en que se les atribuye la
vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
3.3
Subsidiariedad
Por medio de la
acción de tutela se busca brindar una protección efectiva, actual y expedita de
las garantías fundamentales, en consecuencia, para su procedencia, debe
verificarse que en el ordenamiento jurídico colombiano no existan otros
mecanismos judiciales idóneos para la protección que se pretende, a menos que
exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable, evento en
el cual, procederá de manera transitoria.
Ahora bien, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando en el proceso se
encuentre vinculada una persona de especial protección constitucional, entre
ellas, quienes padecen enfermedades catastróficas, degenerativas y de alto
costo, y se pretenda la protección del derecho fundamental a la salud, estos
requisitos deben analizarse con menor rigurosidad. “En efecto, el hecho de
que el tutelante ostente la condición de sujeto de especial protección por
parte del Estado, impone al juez constitucional tener en cuenta que entre mayor
vulnerabilidad del accionante, mayor debe ser la intensidad de la protección
para realizar de esa manera el principio de igualdad real, contemplado en el
artículo 13 superior”[18].
Esta regla puede
aplicarse también en casos de pacientes con enfermedades terminales o crónicas,
degenerativas e irreversibles que solicitan se les garantice su derecho a morir
con dignidad dando aplicación a lo dispuesto por la Resolución 1216 de 2015,
por cuanto la prolongación de la etapa final de su vida puede derivar en un
tratamiento inhumano, en consideración a los graves afecciones propias de sus
patologías que deben soportar y, en consecuencia, el juez de tutela debe
analizar si otros medios ordinarios de defensa resultan eficientes, de lo
contrario la acción de tutela será el mecanismo idóneo de protección.
Para la Sala las
reglas a las que se hizo referencia se aplican en el caso que ocupa su
atención, teniendo en cuenta, de una parte, que L.M.M.F., de 23 años, fue
diagnosticada con “estado vegetativo secundario permanente, secundario a
estado postreanimación en junio de 2008 secundario a estado epileotogénico y
lobectomía”, considerada como una enfermedad “crónica, degenerativa e
irreversible con mal pronóstico de recuperación” cuyas “comorbilidades
pueden llevarla a desencadenar rápidamente la muerte.” Y, de otro lado,  se
elevó petición ante FAMISANAR E.P.S. para la materialización de su derecho a una
muerte digna, dando aplicación al procedimiento dispuesto en la Resolución 1216
de 2015, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, sin recibir
respuesta alguna.
Por lo tanto, se
advierte que no existen otros medios judiciales idóneos y eficaces que
garanticen la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aunado a que
se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y, en esa medida,
procede la acción de tutela.
3.4. Inmediatez
Para activar
este mecanismo deberá existir un tiempo razonable entre los supuestos fácticos
que motivan la interposición de la acción de tutela y su presentación, de tal
forma que se evidencie la necesidad de una protección urgente por parte del
juez constitucional.
Así entonces, desde
la fecha en la que se presentó la solicitud para la realización del
procedimiento de eutanasia, el 25 de octubre de 2016, y la fecha en que se
presentó la acción de tutela, el 18 de noviembre de 2016, transcurrieron 24
días calendario, término que se estima razonable, si se tiene en cuenta que
dentro del mismo la accionante no recibió respuesta alguna frente a la petición
elevada.
Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que los derechos fundamentales de L.M.M.F. se encuentran
potencialmente amenazados de manera constante desde hace, al menos, 8 años, por
cuanto se encuentra postrada en una cama y en un estado de inconciencia. A lo
que se suma que, al contrario de mejorar, la paciente empeora con el paso del
tiempo, sin que se haya protegido su derecho fundamental a una muerte digna,
según lo señalado en la demanda.
Bajo estos
considerandos, la Sala estima cumplidos los requisitos de procedencia de la
acción de tutela, como son la legitimación por activa y pasiva, la
subsidiariedad y la inmediatez.
4.
Carencia de objeto por daño consumado. Reiteración de Jurisprudencia
El elemento
teleológico de la acción de tutela se concreta en garantizar la protección de
los derechos fundamentales. Entonces, la materia del amparo
constitucional, “se extingue en el momento en el cual la vulneración o
amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del
daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”[19].
Este evento se conoce conceptualmente como la carencia de objeto, la cual tiene
como principal característica que la posible orden del juez constitucional, es
inocua para el caso concreto respecto a lo solicitado por el tutelante, es
decir, no tendría efecto alguno y “caería en el vacío”[20]. Este fenómeno puede presentarse a
partir de tres eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el
hecho superado; (ii) el daño consumado y (iii) la situación sobreviniente[21].
En
esta lógica, cuando acaece la
carencia actual de objeto por hecho superado, en el interregno de la
presentación de la acción de tutela y la decisión de la misma, “no es
perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de
Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la
vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo
puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir
observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la
atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que
originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia
de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De
otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia
judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento
del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[22].
De otro lado, esta Corporación ha sostenido que se presenta un daño
consumado, cuando a pesar de que cesó la causa que generó la afectación a los
derechos fundamentales, ésta ha producido o “consumado”[23]
un perjuicio. Como consecuencia de ello, la acción de tutela pierde su función
principal como mecanismo de protección judicial, puesto
que cualquier decisión que el juez de tutela considere, no puede restablecer el
goce de los derechos fundamentales[24]
del petente.
Así, frente al
fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado, la Corte ha
indicado que el mismo “supone
que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de
su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la
orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de
amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la
vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los
mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste,
sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la
reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias
del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño. En
algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño
consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a
los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos
fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño”[25].
En suma, conforme con el precedente de
este Tribunal se pueden extraer las siguientes reglas jurisprudenciales, que
asignan la función al juez constitucional de aplicarlas en sus providencias
cuando se configura la carencia de objeto por daño consumado[26]:
(i) Decidir de
fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño
consumado lo que supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de
una vulneración de derechos fundamentales.[27]
(ii) Realizar
una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[28].
(iii) Si lo
considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del
expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que
investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño[29].
(iv) Informar al
demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes en el
ordenamiento jurídico que pueden utilizar para obtener la reparación del daño[30].
(v)
Incluso,
en la sentencia T-576 de 2008, “en la cual se conoció de la muerte de un
niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales en vista de que no resultaba
posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia
actual de objeto por daño consumado durante el trámite de la primera instancia.
Por
tanto, la Sala de Revisión no se limitó a compulsar copias de expediente a las
autoridades pertinentes y advertir a la madre del niño sobre las acciones
jurídicas respectivas para resarcir el daño, sino que, para proteger la dimensión
objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, ordenó
a la EPS demandada (i) colgar una placa en lugar destacado y visible a la
entrada de todas sus Clínicas en las que resalte de manera clara y expresa su
obligación de proteger en todo momento los derechos constitucionales
fundamentales de niñas y niños, (ii) crear un sistema para financiar una beca
anual por el lapso de diez años que beneficie la investigación de algún
profesional de la medicina del país, sobre temas relacionados con urgencias
infantiles, (iii)
establecer un Protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en sus Clínicas
orientado a fijar prioridades así como a exigir efectividad, calidad y rapidez
en la atención de los pacientes e instruir respecto del mismo a todo su
personal administrativo y médico, y (iv) publicar en dos diarios de amplia
circulación nacional un extracto de la sentencia”[31].
En efecto, el juez constitucional no
puede amparar una violación a los derechos fundamentales como resultado de la
consumación del daño, pues ello implicaría avalar situaciones
inconstitucionales para las personas, en la medida que los mandatos superiores
quedarían simplemente en el papel. Lo antepuesto pugna con los principios
establecidos en la Carta Política que propenden por una sociedad justa y por la
eficacia del orden constitucional, tal como lo ordena su artículo 2. De este
modo, el juez de tutela cuenta con la obligación  de evitar que estas
situaciones se produzcan en el futuro, para esto le han sido entregadas una
serie de facultades que se basan en la justicia material y en la promoción de
los derechos humanos. Dicho de otra manera, se busca salvaguardar la dimensión
objetiva de las garantías fundamentales, las cuales adquieren la composición
ontológica de principios, que pretenden su cumplimiento como mandatos de
optimización, esto es, su concreción en la mayor medida de las posibilidades
fácticas y jurídicas[32].
Recientemente, en las Sentencias T-423 de 2017[33] y T-544 de 2017[34] la Corte estudió dos
solicitudes de amparo del derecho a la muerte digna, en donde los agenciados
murieron antes de que culminará el proceso de revisión. En el primer caso, la
Sala consideró que procedía el análisis de fondo de la solicitud de amparo,
debido a que “Sofía y su familia vieron prolongado su sufrimiento
ante la imposición de diferentes trabas administrativas que al final se
convirtieron en todo lo que ellos buscaron [sic] evitar al acudir al juez
constitucional, esto es, la demora en la realización del procedimiento, la
falta de ayuda psicológica antes y después de la práctica de la eutanasia, el
abandono de su EPS y de las autoridades estatales, entre otras.” En el segundo asunto, donde un menor falleció a
la espera de una respuesta a la petición de sus padres, en torno a la garantía
de su muerte digna, se precisó que, pese a que lo planteado en la solicitud,
ésta versaba sobre el derecho a la muerte digna, y no se desplegaron
actuaciones en tal sentido y las respuestas evasivas de las autoridades
estatales muestran “un panorama en el que parece ignorarse de manera
sistemática el derecho a la muerte digna de niños, niñas y adolescentes”, y
decidió pronunciarse de fondo ante la vulneración sistemática del derecho a la
salud, petición y muerte digna de un sujeto de especial protección
constitucional.
5. El derecho de
petición: derecho fundamental y mecanismo para hacer efectivo el catálogo de
derechos. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 23 de la
Constitución establece que todas las personas tienen derecho a “presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta resolución”. La efectividad de este derecho
es indispensable para la consecución de los fines del Estado, en la medida en
que no solo es una forma de vinculación entre el poder público y los
particulares, sino que también es un “medio idóneo para el ejercicio de otros derechos
fundamentales”[35]. Por lo tanto,
comporta una garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta Política.
El derecho en mención está regulado en la Ley 1755 de 2015[36]. Esta legislación permite que las
peticiones sean formuladas tanto en interés general como en relación con los
asuntos de interés particular, y destaca la obligación de contestar dentro de
los 15 días siguientes a la fecha de su recibo, salvo algunas excepciones[37]. Las
solicitudes elevadas en ejercicio de la prerrogativa prevista en el artículo 23
Superior deben obtener respuestas de fondo, claras y congruentes, y ser
notificadas de manera oportuna.
En relación con los tres elementos iniciales, la jurisprudencia de
esta Corporación[38] en
múltiples ocasiones ha señalado que la contestación debe recaer sobre lo
preguntado en su totalidad, razón por la que no puede contener ambigüedades que
desatiendan el propósito esencial de la solicitud y desorienten a los
peticionarios. En consecuencia, es necesario que la respuesta atienda la
petición elevada sin que ello signifique que se deba acceder a las pretensiones
formuladas.
Al respecto, esta Corporación ha dicho que:
“(…) una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente
la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de
que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario[39]¸es efectiva si la respuesta
soluciona el caso que se plantea[40]; y
es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal
manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema
semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la
posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada
con la petición propuesta[41].”[42]
En otras palabras, el goce efectivo del derecho de petición
implica que exista una respuesta que resuelva con efectividad lo pedido, razón
por la que no puede ser evasiva o abstracta. Al mismo tiempo, el núcleo
esencial del derecho fundamental requiere que la contestación se emita
oportunamente, es decir dentro del término legalmente establecido para ello.
Ahora bien, el derecho en mención solo se satisface cuando la
persona que hizo la solicitud conoce la respuesta. Por lo tanto, la notificación
debe ser efectiva, es decir, real y verdadera, en la medida en que solo así se
cumple el objetivo de que una persona obtenga una réplica de fondo, clara y
congruente con la petición formulada. Esto implica que la responsabilidad de la
debida comunicación está en cabeza del sujeto ante quien se eleva la petición,
pues debe asegurar que el peticionario conozca la contestación y esta podrá ser
requerida en sede de tutela para que acredite dicha circunstancia. En efecto,
la notificación, “constituye la prueba sobre la comunicación real y efectiva
que exige la jurisprudencia para perfeccionar el núcleo esencial del derecho de
petición, desde luego, siempre que la respuesta se ajuste a las exigencias que
líneas atrás fueron desarrolladas”[43].
Ahora bien, teniendo en cuenta que la
formulación de peticiones, en ejercicio del derecho previsto en el artículo 23
Superior, se constituye como una vía frecuente para hacer efectivos otros derechos,
como en el caso de la muerte digna, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, tal como se recogió en el capítulo anterior, ha enfatizado en que
deben adoptarse medidas con el objeto de contrarrestar las trabas
administrativas que transgreden el derecho de petición y, en consecuencia, el
derecho a morir con dignidad, con mayor razón si se tiene en cuenta que frente
a la muerte anticipada o “eutanasia” ya existe un procedimiento regulado por la
Resolución 1216 de 2015.
En síntesis, la garantía establecida en el artículo 23 de la Carta
Política no se satisface con cualquier pronunciamiento sobre la solicitud
formulada por un ciudadano, sino que es necesario que la respuesta recaiga
sobre el fondo del asunto. Entonces debe evidenciar, con claridad, su relación
con lo pedido, y ser conocida real y oportunamente por el solicitante.
Asimismo, este derecho cobra una vital importancia cuando es el medio para el
ejercicio de otros también de carácter fundamental.
6. El derecho
fundamental a la muerte digna en Colombia, marco normativo y desarrollo
jurisprudencial
6.1 Marco
normativo
El marco normativo
que regula lo relacionado con los derechos de las personas a morir dignamente
se ha ido constituyendo de manera progresiva. Dentro del mismo, a nivel
internacional, el primer entramado normativo que se presentó fue la Declaración
de los Derechos Humanos de 1948, seguido por la Declaración de Lisboa de la
Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente de 1981 y, en el
ámbito interno, el Decreto 100 de 1980, Código Penal, que en su artículo 326
tipificaba el homicidio por piedad[44],
y que reproduce la Ley 599 de 2000, en su artículo 106; la Constitución
Política de 1991; la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud, sobre
los Comités Éticos Hospitalarios y los derechos de los pacientes; la Ley 1733 de
2014 que regula los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de
pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles;
la Resolución 1216 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, que
trata sobre los Comités Científicos-Interdisciplinarios y la muerte anticipada
y la Circular 23 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, que da
instrucciones respecto de la garantía de los derechos de los pacientes que
requieren cuidados paliativos.
Por último, se
encuentran las regulaciones deontológicas, entre ellas la Ley 23 de 1981, por
la cual se dictan normas en materia de ética médica y la Ley 911 de 2004, por
la cual se dictan disposiciones en materia de responsabilidad deontológica para
el ejercicio de la profesión de Enfermería en Colombia, se establece el régimen
disciplinario correspondiente y se dictan otras disposiciones, las cuales no se
abordarán en detalle en este acápite.
6.1.1 La Declaración
de los Derechos Humanos de 1948, fue
la primera ocasión en que las comunidades organizadas de Naciones realizaron
una declaración de derechos humanos y libertades fundamentales. Dicho acto es
concebido como un logro de todos los pueblos y naciones.
Este instrumento
consagra en su artículo 1º que “todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”; en el artículo
3ro. “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona”, y en el artículo 5 “nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.”, entre otros.
6.1.2 Declaración de
Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente de 1981,
deja en claro que el
médico siempre debe actuar de acuerdo a su conciencia y en el mejor interés del
paciente[45]
y se debe hacer los mismos esfuerzos a fin de garantizar su autonomía y justicia.
Este instrumento relaciona los derechos principales del paciente que la
profesión médica debe reconocer, ratificar, promover y respetar. Entre ellos se
destacan los relacionados con la dignidad, así:
“10. Derecho a
la dignidad a. La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben
ser respetadas en todo momento durante la atención médica y la enseñanza de la
medicina, al igual que su cultura y sus valores. b. El paciente tiene
derecho a aliviar su sufrimiento, según los conocimientos actuales. c. El
paciente tiene derecho a una atención terminal humana y a recibir toda la ayuda
disponible para que muera lo más digna y aliviadamente posible.” (Énfasis
agregado)
6.1.3 El artículo 11
de la Carta Política establece que “el derecho a la vida es inviolable. (…)”;
y el artículo 12 prescribe que “nadie será sometido a desaparición forzada,
a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y el
artículo 16 dispone que “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico.”
Teniendo en
cuenta los presupuestos superiores ya referidos, la Corte Constitucional elevó
el derecho a morir dignamente a la categoría de fundamental, con base en la
dignidad humana y la autonomía individual.[46]
Además, porque  para este Tribunal la muerte digna tiene como propósito
principal hacer prevalecer una existencia donde la persona, de forma autónoma,
pueda desarrollar su proyecto de vida, es decir, que no consista en la sola
subsistencia vital de una persona.
6.1.4 El Ministerio de
Salud en 1991 expidió
la Resolución
13437, en ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas
por los artículos 6º y 120 del Decreto Ley 1471 de 1991, “por la cual se
constituyen los Comités de Ética Hospitalaria y se adopta el Decálogo de los
Derechos de los Pacientes,”[47]la
cual se encuentra vigente.
A través de tal
instrumento resolvió acoger en el artículo 1º como postulados básicos para
propender por la humanización en la atención a los pacientes y garantizar el
mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio público de salud,
entre otros, los siguientes derechos de los pacientes, que deberán
ejercerse sin ningún tipo de restricciones:
“(…)
2. Su derecho a disfrutar de una
comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones
sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la información necesaria
respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y
tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riegos que dicho
tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o
representantes, en caso de inconciencia o minoría de edad consientan o rechacen
estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita de su decisión.
(…)
5. Su derecho a que se le preste durante
todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia médica disponible, pero
respetando los deseos del paciente en el caso de enfermedad irreversible.
(…)
10. Su derecho a morir con dignidad y a
que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de la muerte siga su
curso natural en la fase terminal de su enfermedad.” (Énfasis
agregado)
Por otro lado,
los artículos 2º, 3º y 4º establecen la conformación y funcionamiento de Comités
de Ética Hospitalaria, en cada una de las entidades prestadoras del
servicio de salud del sector público y privado, entre cuyas funciones están las
de divulgar los derechos de los pacientes y velar por que se cumplan.[48]
6.1.5 En septiembre
de 2014 el Congreso de la República expidió la Ley 1733 Consuelo Devis Saavedra,
“mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el
manejo de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e
irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad
de vida,” es un paso de la mayor importancia, pues aborda dos aspectos del
derecho a morir dignamente, desde una perspectiva centrada en la persona, que
respeta la salud y la vida, pero también la muerte. Por un lado la atención
integral del paciente y de su familia para mitigar el dolor que la enfermedad
causa y que afecta la vida desde diferentes frentes, para procurarles alivio al
no poder proveerles una cura y, por otro lado, consagra el derecho de los
pacientes a desistir de tratamientos médicos fútiles, es decir innecesarios, donde
no se observa el principio de proporcionalidad terapéutica, que sostiene que
existe una obligación moral de implementar todas aquellas intervenciones
médicas que guarden una relación de debida proporción entre los medios
empleados y el resultado esperable.[49]
El objeto de
este instrumento legal se describe en el artículo 1º de la siguiente manera:
“Esta ley reglamenta el derecho que
tienen las personas con enfermedades en fase terminal, crónicas, degenerativas
e irreversibles, a la atención en cuidados paliativos que pretende mejorar la
calidad de vida, tanto de los pacientes que afrontan estas enfermedades, como
de sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor, el alivio del
sufrimiento y otros síntomas, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos,
físicos, emocionales, sociales y espirituales, de acuerdo con las guías de
práctica clínica que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para
cada patología. Además, manifiesta el derecho de estos pacientes a desistir
de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no
cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una
vida digna para el paciente, específicamente en casos en que haya diagnóstico
de una enfermedad en estado terminal crónica, degenerativa e irreversible de
alto impacto en la calidad de vida.” (Énfasis agregado)
En el mismo
orden, definió en el artículo 2º quién debe ser considerado un enfermo en fase
terminal y en el artículo 3º enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de
alto impacto en la calidad de vida, así:
“(…) todo aquel que es portador de una
enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma
precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e
irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que
no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que
permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos
terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces (…)”
“Aquella que es de larga duración, que
ocasione grave pérdida de la calidad de vida, que demuestre un carácter
progresivo e irreversible que impida esperar su resolución definitiva o
curación y que haya sido diagnosticada en forma adecuada por un médico
experto.”
Este cuerpo
normativo también definió los cuidados paliativos en el artículo 4º como:
“Los cuidados apropiados para el
paciente con una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible
donde el control del dolor y otros síntomas, requieren, además del apoyo
médico, social y espiritual, de apoyo psicológico y familiar, durante la
enfermedad y el duelo. El objetivo de los cuidados paliativos es lograr
la mejor calidad de vida posible para el paciente y su familia. La medicina
paliativa afirma la vida y considera el morir como un proceso normal.
Parágrafo. El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o
alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad.
Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el
funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales, siempre y
cuando el paciente no sea apto para donar órganos.” (Subrayado fuera del
texto original)
Además, en el
artículo 5º enlista los derechos de los pacientes con enfermedades terminales,
crónicas, degenerativas e irreversibles de alto impacto en la calidad de vida,
así:
“El paciente que padezca de una
enfermedad terminal, crónica irreversible y degenerativa de alto impacto en la
calidad de vida tendrá los siguientes derechos, además de los consagrados para
todos los pacientes: 1. Derecho al cuidado paliativo: Todo paciente
afectado por enfermedad terminal, crónica, degenerativa, irreversible de alto
impacto en la calidad de vida tiene derecho a solicitar libre y espontáneamente
la atención integral del cuidado médico I paliativo. Las actividades y
servicios integrales del cuidado paliativo se deberán prestar de acuerdo al
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de
Salud y las guías de manejo que adopten el Ministerio de Salud y Protección
Social y la CRES 2. Derecho a la información: Todo paciente que sea
diagnosticado de una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible,
tiene derecho a recibir información clara, detallada y comprensible, por parte
del médico tratante, sobre su diagnóstico, estado, pronóstico y las
alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles, así
como de los riesgos y consecuencias en caso de rehusar el tratamiento ofrecido.
En todo momento la familia del paciente igualmente tendrá derecho a la
información sobre los cuidados paliativos y a decidir sobre las alternativas
terapéuticas disponibles en caso de incapacidad total del paciente que le
impida la toma de decisiones. 3. Derecho a una segunda opinión: El
paciente afectado por una enfermedad a las cuales se refiere esta ley, podrá
solicitar un segundo diagnóstico dentro de la red de servicios que disponga su
EPS o entidad territorial. 4. Derecho a suscribir el documento de Voluntad
Anticipada: Toda persona capaz, sana o en estado de enfermedad, en pleno
uso de sus facultades legales y mentales, con total conocimiento de las
implicaciones que acarrea el presente derecho podrá suscribir el documento de
Voluntad Anticipada. En este, quien lo suscriba indicará sus decisiones, en
el caso de estar atravesando una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e
irreversible de alto impacto en la calidad de vida de no someterse a
tratamientos médicos innecesarios que eviten prolongar una vida digna en el
paciente y en el caso de muerte su disposición o no de donar órganos. 5. Derecho
a participar de forma activa en el proceso de atención y la toma de decisiones
en el cuidado paliativo: Los pacientes tendrán el derecho a participar de
forma activa frente a la toma de decisiones sobre los planes terapéuticos del
cuidado paliativo. 6. Derechos de los Niños y Adolescentes: Si el
paciente que requiere cuidados paliativos es un niño o niña menor de catorce
(14) años, serán sus padres o adultos responsables de su cuidado quienes
elevarán la solicitud. Si el paciente es un adolescente entre catorce (14) y
dieciocho (18) años, él será consultado sobre la decisión a tomar. 7. Derecho
de los familiares. Si se trata de un paciente adulto que está inconsciente
o en estado de coma, la decisión sobre el cuidado paliativo la tomará su
cónyuge e hijos mayores y faltando estos sus padres, seguidos de sus familiares
más cercanos por consanguinidad. Parágrafo. El Ministerio de Salud y Protección
Social reglamentará la materia.” (subrayado fuera del texto original)
Por último, se
hace referencia a (i) las obligaciones de las E.P.S. y las I.P.S. públicas y
privadas; (ii) la incorporación a éstas de personal capacitado en cuidado
paliativo; (iii) disponibilidad y acceso a medicamentos opioides de control
especial para el manejo del dolor y (iv) cooperación internacional para
facilitar el logro de los fines de la ley.
6.1.6 En cumplimiento
de lo ordenado por la sentencia T-970 de 2014, el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió la Resolución 1216 de 2015, en la cual fijó los
parámetros generales para garantizar el derecho a morir dignamente, a través de
una muerte anticipada, así como la conformación y funciones de los Comités
Científicos-Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad.
El Capítulo I
de la resolución precisa la noción de enfermo en fase terminal, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1733 de 2014, en los siguientes
términos:
“(...) todo aquel que es portador de una
enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma
precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e
irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que
no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que
permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos
terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces. Parágrafo.
Cuando exista controversia sobre el diagnóstico de la condición de enfermedad
terminal se podrá requerir una segunda opinión o la opinión de un grupo de
expertos.”
Así
mismo, el artículo 4º reafirma que los enfermos en fase terminal tienen derecho
a los cuidados paliativos y en qué consisten:
“Las personas con enfermedades en fase terminal tienen derecho a la
atención en cuidados paliativos para mejorar la calidad de vida, tanto de los pacientes que afrontan estas enfermedades, como de
sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor, el alivio del
sufrimiento y otros síntomas, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos,
físicos, emocionales, sociales y espirituales. Además, incluye el
derecho de estos pacientes a desistir de manera voluntaria y anticipada de
tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de
proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente.
En todo caso, de manera previa a la realización del procedimiento para hacer
efectivo el derecho a morir con dignidad, se verificará el derecho que tiene la
persona a la atención en cuidados paliativos. Cuando la persona desista de la
decisión de optar por tal procedimiento, se le garantizará dicha atención.” (Énfasis propio)
El Capítulo II
desarrolla diversos aspectos de los Comités Científico- Interdisciplinario
para el derecho a morir con dignidad, tales como: (i) organización; (ii) la
obligación de las I.P.S. de establecer el Comité; (iii) la conformación; (iv)
la improcedencia de la objeción de conciencia de los miembros; (v) el deber de
imparcialidad; (vi) las funciones; (vii) la instalación y las sesiones; y
(viii) la forma de decisión. Asimismo, establece las funciones de las I.P.S., y
de las E.P.S. en relación con los pacientes y el Comité.
El Capítulo III
regula el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con
dignidad. En primer lugar, precisa que la persona mayor de edad que
considere que se encuentra en las circunstancias descritas en la sentencia
T-970 de 2014 podrá solicitar que se haga efectiva la mencionada garantía ante
su médico tratante, quien valorará la condición de enfermedad terminal.
Establecido el carácter terminal de la enfermedad y la capacidad del paciente,
el médico tratante convocará de manera inmediata al respectivo Comité, el cual
dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud,
verificará la existencia de los presupuestos contenidos en la sentencia T-970
de 2014, para adelantar el procedimiento y en el caso de advertir el
cumplimiento de éstos preguntará al paciente si se mantiene en su decisión.
En el evento de
que el paciente reitere su decisión, el Comité autorizará el procedimiento y
este será programado en la fecha indicada por el paciente o, en su defecto, en
el término máximo de 15 días calendario, después de reiterada la voluntad.
Asimismo, deberá reportar al Ministerio de Salud y Protección Social los hechos
y condiciones que rodearon el procedimiento con el propósito de que este
realice un control exhaustivo sobre el asunto.
Sin embargo,
cabe señalar en este punto que el inciso 3º del artículo 15 que reza “en caso de que la persona mayor de edad se encuentre en
incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan
manifestar su voluntad, dicha solicitud podrá ser presentada por quienes estén
legitimados para dar el consentimiento sustituto, siempre y cuando la
voluntad del paciente haya sido expresada previamente mediante un documento de
voluntad anticipada o testamento vital y requiriéndose, por parte de los
familiares, que igualmente se deje constancia escrita de tal voluntad” (subrayado propio), haría inocuas las otras disposiciones
consagradas al efecto, tales como los artículos 7, numeral 7.8[50]
y 14, numeral 14.1[51]y nugatorio, en la práctica, el
consentimiento otorgado por terceros, pues lo condiciona a una manifestación
previa y escrita, contrariando el sentido de lo decidido en la sentencia T-970
de 2014, que amplía el consentimiento previo, posterior, formal o informal del
paciente, al consentimiento sustituto, entendido como un remplazo o cambio de
la voluntad de éste, en razón de su imposibilidad fáctica para realizar tal
manifestación.
6.1.7 Finalmente, la Circular
23 de 2016 emanada del Ministerio de Salud, dirigida a las entidades
prestadoras de planes de beneficios de los regímenes Contributivo, Subsidiario,
Especial y de Excepción, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
entidades Territoriales, Talento humano en salud y usuarios, a través de la
cual se dan instrucciones respecto de la garantía de los derechos de los
pacientes que requieran cuidados paliativos, con el objetivo de garantizar el
derecho al cuidado paliativo que implica que todo paciente afectado por
enfermedad terminal, crónica, degenerativa, irreversible de alto impacto en la
calidad de vida, tenga acceso a una atención integral en ese sentido.
La
referida atención incluye lo siguiente:
“a. El acceso a
las tecnologías en salud (medicamentos, servicios y procedimientos) contenidas
en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
— UPC; según criterio del profesional tratante.
b. La referencia
de una guía de práctica clínica de cuidados paliativos en cada uno de los
servicios donde se atiendan este tipo de pacientes.
c. El acceso a
la red integral de prestadores de servicios de salud, en componentes primario y
complementario, con los servicios en las modalidades pertinentes intramural,
extramural y telemedicina para la atención de los cuidados paliativos.
d. El acceso *a
medicamentos opioides tal y como se indica en la Circular 22 de 2016 de este
Ministerio, por medio de la cual se instruye sobre los: "lineamientos y
directrices para la gestión del acceso a medicamentos opioides para el manejo
del dolor".
e. La atención
por parte de especialistas en dolor y/o cuidado paliativo y equipos de salud
que cuenten con técnicos, profesionales o especialistas del área de la salud,
con formación certificada o competencias relacionadas con la atención de
pacientes que requieren manejo del dolor y cuidados paliativos.”
6.1.8 De la relación
normativa realizada se puede concluir, en primer lugar, que los pacientes
tienen derecho a: (i) consentir o rechazar los procedimientos médicos[52]; (ii) que
se respeten sus deseos en caso de enfermedad irreversible de limitar el
esfuerzo terapéutico[53];
(iii) a morir con dignidad y a que se les respete su voluntad de permitir que el
proceso de la enfermedad hacia la muerte siga su curso natural.
Por otro lado,
se ha puntualizado que en los casos específicos de pacientes con
enfermedades en fase terminal o crónicas, degenerativas e irreversibles, con
alto impacto en la calidad de vida, los pacientes tienen derecho a: (iv) la
atención en cuidados paliativos, que propende por mejorar la calidad de
vida del paciente y su familia, a través de una tratamiento integral del dolor,
el alivio del sufrimiento y otros síntomas, teniendo en cuenta aspectos
psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales; (v) desistir
de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no
cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una
vida digna para el paciente.[54]
Y, en tercer
lugar, los pacientes con una enfermedad terminal que les cause
intensos dolores, tienen derecho a: (vi) solicitar la realización del procedimiento
eutanásico, regulado por la Resolución 1216 de 2015.[55]
En ese orden de
ideas, se puede establecer que el derecho fundamental a morir con dignidad
tiene múltiples dimensiones y no es unidimensional, como hasta ahora se ha
concebido, haciendo énfasis en la muerte anticipada o el procedimiento
denominado “eutanasia”, pues se trata de un conjunto de facultades que permiten
a una persona ejercer su autonomía y tener control sobre el proceso de su
muerte e imponer a terceros límites respecto a las decisiones que se tomen en
el marco del cuidado de la salud.
Entre esas
dimensiones se pueden distinguir con mayor claridad las siguientes:
(i) Procedimiento
eutanásico, regulado en la Resolución 1216 de 2015: En el caso de los
pacientes que padecen enfermedades terminales, según concepto médico (requisito
objetivo), que les causan intensos dolores, cuando lo solicitan por sí mismos o
a través de interpuesta persona (requisitos subjetivos), según lo establecido
en la sentencia T-970 de 2014 y de acuerdo con lo previsto en el capítulo III
de la mencionada resolución.
Este procedimiento
está en cabeza de los Comités Científicos-Interdisciplinarios para el
Derecho a Morir con Dignidad, a cargo en primera instancia de las I.P.S
que tengan habilitado el servicio de hospitalización de mediana o alta
complejidad para hospitalización oncológica o el servicio de atención
institucional de paciente crónico o el servicio de atención domiciliaria para
paciente crónico, que cuenten con los respectivos protocolos de manejo para el
cuidado paliativo, y en segundo lugar de las E.P.S.
(ii) Limitación
del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales: En los casos en
que el paciente que padece una enfermedad en fase terminal o crónica,
degenerativa e irreversible, con alto impacto en la calidad de vida,[56] por sí
mismo, o a través de interpuesta persona, desiste anticipadamente de
tratamientos médicos innecesarios que no cumplen con los principios de
proporcionalidad terapéutica o que no sirven al mejor interés del paciente y no
representen una vida digna para éste, dando paso a que el proceso de la enfermedad
hacia la muerte siga su curso natural.
La valoración de
la necesidad de limitación del esfuerzo terapéutico se fundamenta en el
juicio profesional sobre futilidad de una determinada intervención, con base en
un proceso de valoración ponderada, e incluso colegiada entre diferentes
profesionales. Ante la incertidumbre se debe tener en cuenta los
deseos del paciente o sus representantes. Si persiste la incertidumbre o
existen discrepancias irresolubles en el interior del equipo o hay conflicto en
la comunicación de las decisiones adoptadas al paciente, representante o
familia, se debe consultar al Comité de Ética Hospitalaria (constituidos en la
I.P.S públicas y privadas), el cual tiene una función consultora, no decisoria.
Lo anterior, en
consonancia con lo dispuesto por la Resolución 13437 de 1991.
(ii) Cuidados
paliativos: Se deben suministrar a los pacientes que padecen una enfermedad
en fase terminal o crónica, degenerativa e irreversible, con alto impacto en la
calidad de vida,[57]
con el fin de mejorar su calidad respecto del paciente y de su familia, a
través de una tratamiento integral del dolor, el alivio del sufrimiento y otros
síntomas, teniendo en cuenta aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales,
sociales y espirituales. Dado que el cuidado paliativo es un procedimiento
médico los pacientes pueden rechazarlo.
El otorgamiento
de estos servicios está a cargo de las E.P.S. públicas y privadas, garantizando
cobertura, equidad, accesibilidad y calidad dentro de su red de servicios, a
través de las I.P.S, tal como lo determina la Resolución 1733 de 2014 y
la Circular 023 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social.
6.2 Desarrollo
jurisprudencial
La Corte
Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la muerte
digna, al considerar su estrecha relación con la dignidad humana, con el
respeto por la autodeterminación y con una concepción de la vida que supera la
noción de simple existencia física. En desarrollo de esta línea, esta
Corporación, a través de diferentes fallos ha establecido el núcleo del
derecho, los elementos mínimos a ser tenidos en cuenta, y ha emitido órdenes
dirigidas a proteger esta garantía fundamental. Al mismo tiempo, ha formulado
diversos exhortos al Congreso de la República para que expida la legislación
correspondiente, pues hasta el momento no se cuenta con una de carácter
integral y tal omisión contribuye a la vulneración de este derecho.
6.2.1 Así entonces,
en la Sentencia C-239 de 1997 la Corte examinó una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 326 del Código Penal, el cual describía
el tipo de hecho punible: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por
piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal
o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres
años”.
El actor adujo
que la norma acusada desconoció el principio de igualdad y el rol principal del
Estado relacionado con la protección y el respeto de la vida de los asociados,
ya que dejaba al arbitrio del médico o de los particulares la decisión de
terminar con la vida de quienes se consideran un obstáculo, una molestia o cuya
salud represente un alto costo.
La Corte
determinó el alcance de la norma, las diferentes conductas que podían adecuarse
al tipo penal y destacó el móvil, la piedad, que corresponde al elemento
subjetivo. Al respecto explicó que esta “es un estado afectivo de conmoción
y alteración anímica profundas, [que] mueve a obrar en favor de otro y no en
consideración a sí mismo”. Establecido el elemento subjetivo del tipo
concluyó que quien mata a otro por piedad actúa de manera altruista, debido a
que su finalidad es terminar los intensos sufrimientos que otra persona padece
y que la previsión del tipo penal demandado no desconocía el derecho
fundamental a la vida, pues la conducta se consideraba antijurídica, pero en
atención al aspecto subjetivo se fijaba una sanción menor.
Igualmente,
sostuvo que el consentimiento del sujeto pasivo en algunos casos es una
circunstancia de atenuación punitiva. No obstante, en cuanto al homicidio por
piedad, ninguna disposición hacía alusión al consentimiento del sujeto pasivo
del hecho, razón por la que se preguntó sobre la relevancia de dicho
consentimiento de cara a la configuración del tipo penal. Para dilucidar el
asunto, la Sala Plena emitió algunas consideraciones en relación con los
derechos a la vida y a la autodeterminación. En particular, indicó que si bien
hay consenso con respecto al valor de la vida, su relevancia como presupuesto
para el ejercicio de otros derechos y su carácter inalienable, no hay una
respuesta clara sobre la autonomía del individuo para decidir sobre ese bien
cuando padece una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos. Sin
embargo, señaló que esta cuestión debía ser resuelta desde una perspectiva
secular y pluralista, en un marco de libertad y autonomía del individuo, razón
por la que advirtió que “si la manera en que los individuos ven la muerte
refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar
viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo
estiman deseable ni compatible con su propia dignidad”.
Adicionalmente,
subrayó que el deber del Estado de proteger la vida como bien jurídico debe ser
compatible con el libre desarrollo de la personalidad del individuo y con el
respeto a la dignidad humana. Por esta razón, en casos de individuos que
padecen intensos sufrimientos a raíz de enfermedades terminales, la protección
de la vida debe ceder frente al consentimiento informado del paciente que desea
morir de forma digna, al efecto, indicó que: “El derecho fundamental a vivir
en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a
una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea
y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano,
prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su
autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un
instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.”
Con fundamento
en las consideraciones expuestas, la Sala Plena señaló que cuando el homicidio
por piedad cuenta con el consentimiento del sujeto pasivo la conducta no es
antijurídica y, por ende, no puede derivarse responsabilidad para el médico
autor. En consecuencia, declaró exequible la disposición acusada, precisó que
en los casos de enfermos terminales en los que concurra la voluntad libre del
sujeto pasivo no puede derivarse responsabilidad para el médico autor.  Al
mismo tiempo, estableció la necesidad de que se regularan las formas de
expresar el consentimiento y la ayuda a morir, por consiguiente exhortó al
Congreso para que “en el tiempo más breve posible, y conforme a los
principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad,
regule el tema de la muerte digna.”
6.2.2 Posteriormente,
la Corte Constitucional emitió la Sentencia T-970 de 2014, donde revisó la
acción de tutela formulada por una mujer que solicitaba, como medida de
protección de sus derechos a la vida y a la muerte digna, que se ordenara a la
EPS adelantar el procedimiento de eutanasia, debido a que padecía cáncer de
colon, con diagnóstico de metástasis y en etapa terminal. La accionante había
manifestado su voluntad de no recibir más tratamiento y su médico se había
negado a practicar la eutanasia por considerarla un homicidio.
El juzgado que
conoció el caso en única instancia resolvió no tutelar los derechos
fundamentales de la peticionaria, debido a que en ese momento no existía un
marco normativo que obligara a los médicos a practicar la eutanasia en caso de
consentimiento del sujeto pasivo y porque las entidades accionadas no enviaron
el informe sobre el diagnóstico y el estado de salud de la paciente, que le
permitiera verificar los requisitos señalados por la Corte en sentencia C-239
de 1997.
En sede de
revisión, la Corte hizo precisiones terminológicas y señaló que para el
procedimiento de la eutanasia deben concurrir los siguientes elementos: “(i)
el sujeto pasivo que padece una enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que
realiza la acción u omisión tendiente a acabar con los dolores del paciente que
en todos los casos debe ser un médico; (iii) debe producirse por petición
expresa, reiterada e informada de los pacientes.”
Después de hacer
algunas precisiones sobre la forma de realización del procedimiento eutanásico
y otros conceptos relacionados con la muerte digna,[58] la Sala
Novena de Revisión resaltó que a pesar de la importancia de lo decidido en la
sentencia C-239 de 1997 habían transcurrido más de 17 años sin que el
Legislador regulara el derecho a la muerte digna y subrayó que: “(...) la
garantía y efectividad de los derechos no depende exclusivamente de la voluntad
del legislador. Sin duda es un actor muy importante en la protección de los
derechos fundamentales, pero la Constitución, siendo norma de normas, es una
norma jurídica que incide directamente en la vida jurídica de los habitantes y
se debe utilizar, además, para solucionar casos concretos.”
Asimismo reiteró
el carácter fundamental del derecho a morir dignamente fundado en su estrecha
conexidad con la dignidad humana y el sustrato axiológico que subyace al
derecho, esto es, una noción de la vida más amplia que el concepto de
subsistencia vital, y su carácter autónomo e independiente, pero relacionado
con la vida y otros derechos.
En particular,
la Sala indicó que:“(...) no cabe duda que el derecho a morir dignamente
tiene la categoría de fundamental. Y ello es así por varias razones. Siguiendo
sus razonamientos, esta Corporación ha señalado que un derecho fundamental
busca garantizar la dignidad del ser humano. Es decir, para que una garantía
pueda ser considerada como fundamental, debe tener una estrecha relación con la
dignidad como valor, principio y derecho de nuestro ordenamiento
constitucional. En el caso de la muerte digna, la Sala de Revisión, al igual que
la Sala Plena en la Sentencia C-239 de 1997, considera que su principal
propósito es permitir que la vida no consista en la subsistencia vital de una
persona sino que vaya mucho más allá. Esos aspectos adicionales son propios de
un sujeto dotado de dignidad que como agente moral, puede llevar a cabo su
proyecto de vida. Cuando ello no sucede, las personas no viven con dignidad.
Mucho más si padece de una enfermedad que le provoca intenso sufrimiento al
paciente. En estos casos, ¿quién si no es la propia persona la que debe decidir
cuál debería ser el futuro de su vida? ¿Por qué obligar a alguien a vivir, en
contra de su voluntad, si las personas como sujetos derechos pueden disponer
ellos mismos de su propia vida?”
En el estudio
del caso concreto concluyó que existió una violación de los derechos
fundamentales de la accionante (fallecida) por parte de la EPS, así como de los
médicos tratantes que negaron la práctica de la eutanasia, porque no existía
una forma para verificar que sufría de un intenso dolor y, en consecuencia,
establecer si la manifestación de voluntad de la paciente había sido libre e
informada; y el Legislador no había expedido una ley estatutaria que definiera
los procedimientos y los criterios para realizar esta clase de eventos.
De las
circunstancias específicas analizadas en esa oportunidad, esta Corporación
comprobó que, si bien la regulación del derecho a morir dignamente no le otorga
el valor normativo y vinculante al derecho fundamental, sí constituía una
barrera para su materialización, razón por la que fijó algunas pautas
normativas para facilitar su ejercicio y, en consecuencia, (i) le ordenó al
Ministerio de Salud y Protección Social impartir una directriz a todos los
prestadores del servicio de salud para la conformación de un grupo de expertos
interdisciplinarios que brindaran un acompañamiento al paciente y a su familia
para el manejo de los efectos de la decisión; (ii) creó un procedimiento para
el ejercicio del derecho a la muerte digna. En particular, precisó las siguientes
etapas: a) la manifestación libre de la persona que padece una enfermedad
terminal y sufre dolores intensos al médico tratante de su deseo de ejercer el
derecho a la muerte digna; b) la convocatoria del comité científico interdisciplinario
por parte del médico tratante; c) la reiteración de la intención de morir de
forma inequívoca. Establecido el cumplimiento de los requisitos, en un plazo no
superior a 10 días calendario se le preguntará al paciente si se mantiene en su
decisión; en caso de que la respuesta sea afirmativa, el comité determinará el
cumplimiento de los requisitos y programará el procedimiento para el momento
que indique el paciente o máximo en el término de 15 días después de reiterada
su decisión. En cualquier momento la persona podrá desistir de su decisión.
(iii) Asimismo, se fijaron los criterios que debían tenerse en cuenta en la
práctica de los procedimientos de eutanasia: a) prevalencia de la autonomía del
paciente; b) celeridad; c) oportunidad e d) imparcialidad, y se estableció la
obligación del Comité de remitir un documento al Ministerio de Salud, en el que
precisara la información sobre la práctica de los procedimientos con el fin de
que se adelantara un control exhaustivo sobre el asunto.
Asimismo,
exhortó al Congreso de la República para que emitiera la regulación del derecho
fundamental a morir dignamente, en el que considerara los presupuestos y
criterios establecidos en esa oportunidad para la viabilidad del
procedimiento de eutanasia, a saber: a) el padecimiento de una enfermedad
terminal que produzca intensos dolores, el cual implica, de un lado, la
calificación de la enfermedad por un especialista, es decir que medie un
concepto médico en relación con el carácter terminal de la enfermedad y, por
otra parte, la consideración del paciente en relación con los intensos dolores
y sufrimientos que provoca la enfermedad, y la incompatibilidad de estos con su
dignidad. b) El consentimiento libre, informado e inequívoco. En
relación con el carácter libre este pretende que el ejercicio del derecho a la
muerte digna sea consecuencia de la decisión voluntaria, genuina y despojada de
injerencias o presiones de terceros, el carácter informado busca que la persona
enferma conozca toda la información relevante para la toma de la decisión y el
carácter inequívoco pretende asegurar el carácter definitivo de la decisión del
paciente. En relación con el consentimiento además de la cualificación descrita
se precisó que, de acuerdo con el momento en el que se exprese, puede ser
previo o posterior. El consentimiento previo se emite antes de padecer la
enfermedad terminal y el posterior cuando la voluntad de ejercer el derecho a
la muerte digna se manifieste luego de ocurrido el suceso patológico. Asimismo,
se previó el consentimiento sustituto, el cual procede en los eventos en los
que el paciente que sufre la enfermedad terminal se encuentra en imposibilidad
fáctica para manifestar su voluntad. En estos eventos, la familia podrá
sustituir el consentimiento y se llevará a cabo el mismo procedimiento, pero el
comité interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los
requisitos.
6.2.3 Recientemente,
en la sentencia T-322 de 2017 la Corte estudió el caso de un adulto mayor de 91
años, que solicitó se le practicara el procedimiento previsto en la Resolución
1216 de 2015, en razón de la soledad por la que atravesaba, aunada a su estado
de salud.[59]
Sin embargo, tal petición le fue negada por no cumplir los requisitos exigidos
por la mencionada resolución, para tal efecto. El pronunciamiento de esta
Corporación confirmó  parcialmente el fallo emitido por el a quo, que negó el
derecho del accionante a morir dignamente y concedió el amparo del derecho a la
vida digna.
En este fallo
Corte resaltó que los jueces y las instituciones prestadoras de salud,
tratándose de peticiones elevadas por adultos mayores y dirigidas a la práctica
del procedimiento eutanásico, deben analizar con detenimiento las
circunstancias de cada caso, con el fin de establecer si la petición entraña
más bien un llamado de atención frente a una situación de vulnerabilidad y
maltrato, y así establezcan cuál ha de ser la “correcta actuación de las
autoridades públicas para garantizar el goce efectivo de los derechos
fundamentales.”
De igual manera,
la Corte reconoció que la familia del accionante y las instituciones
prestadoras de salud cumplieron con sus obligaciones constitucionales y legales
frente al deber de cuidado del accionante y las previno para que continúen
haciéndolo. Finalmente, ordenó a la Alcaldía de Popayán-Cauca realizar un
seguimiento periódico a la condición de vida del accionante, por tratarse de un
sujeto de especial protección constitucional.
6.2.4 Posteriormente,
en la sentencia T-423 de 2017 revisó los fallos de tutela que decidieron
la acción formulada por una madre, actuando como agente oficiosa de su hija,
mayor de edad, en la que se solicitó, como medida de protección de los derechos
a la salud y a morir dignamente de su representada, que se practicara el
procedimiento de eutanasia y se ordenara a la E.S.E. Hospital San Vicente de
Arauca y a la Nueva E.P.S. crear el Comité Científico Interdisciplinario en un
término no superior a un mes, el cual permitiera que el procedimiento se
adelantara en el lugar de su residencia y no tuviera que desplazarse a otra
ciudad.
A pesar de que
para el momento de proferir la sentencia de revisión la Sala advirtió que ya se
había producido el fallecimiento de la paciente, consideró necesario
evaluar las circunstancias que motivaron la acción de tutela para determinar si
se presentó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
en condiciones dignas y a morir dignamente, denunciada.
Al analizar las
circunstancias concretas del caso, la Corte advirtió que a pesar del grave
estado de la enfermedad de paciente, las condiciones en las que vivía y el
dolor que padecía, debió esperar más de 2 meses desde el fallo de instancia que
amparó sus derechos para recibir el tratamiento y en el entretanto enfrentó
numerosas trabas administrativas que prolongaron su sufrimiento y se contrarió
su voluntad de morir dignamente en las condiciones en que ella lo deseaba,
acompañada de su familia y en su hogar.
En el análisis
de la regulación del derecho a la muerte digna, la Sala reconoció que si bien “la
Resolución 1216 de 2015 significó un valioso avance para la regulación del
derecho fundamental a morir dignamente en el ordenamiento jurídico colombiano,
existen falencias que deben ser subsanadas por el ente rector de la política
pública en materia de salud, con el fin de evitar que las normas queden en
simplemente escritas.”
En particular,
destacó la falta de claridad sobre el procedimiento a seguir cuando una I.P.S.
además de no contar con la infraestructura para garantizarlo, se encuentra
ubicada en zonas geográficas apartadas o con poca disponibilidad de médicos
especialistas; la falta de previsión de mecanismos de control previos a la
conformación del comité técnico científico y, por ende, la necesidad de que el
Ministerio de Salud adelante el control de las actuaciones desde el momento de la
solicitud que el paciente hace a su médico tratante.
La Sala Sexta de
Revisión emitió, entre otras, una orden concreta a la Nueva E.P.S., en relación
con la vulneración de los derechos la accionante, esto es la realización de un
acto público de desagravio en el que ofreciera disculpas a la familia de la
paciente por las trabas impuestas en la práctica del procedimiento de
eutanasia, que significaron la prolongación del sufrimiento físico y
psicológico de ella y de su familia.
De otra parte,
le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de 30
días, inicie las gestiones pertinentes para: (i) adoptar las medidas necesarias
para garantizar el efectivo cumplimiento y la correcta implementación de la
Resolución 1216 de 2015, iniciando por la creación de un mecanismo eficaz
mediante el cual tenga conocimiento de todos los casos de muerte digna desde el
momento en que el paciente lo solicite; y (ii) gestionar lo necesario para que
todas las E.P.S. e I.P.S. del país emitan una carta de derechos para los
pacientes en las que se ponga en conocimiento público de los usuarios del
sistema de salud sus derechos y deberes en lo concerniente al derecho
fundamental a morir dignamente.
Así también, le
ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud que, en el término de 4 meses,
adopte las medidas necesarias para verificar la correcta implementación de la
regulación sobre el derecho fundamental a morir dignamente, de tal forma que
verifique que las E.P.S. e I.P.S. del país cuenten con la infraestructura y el
personal idóneo para garantizar de manera efectiva la práctica del
procedimiento de eutanasia.
6.2.5 Finalmente, la
Corte Constitucional expidió la sentencia T-544 de 2017, al revisar el caso de
un menor de edad que padecía diversas enfermedades que le provocaban graves
sufrimientos, situación frente a la cual sus padres solicitaron a SALUD E.P.S.
adelantar la valoración prevista en la Resolución 1216 de 2015, para hacer
efectivo el derecho a morir con dignidad de su hijo, petición que no fue
respondida. No obstante, en el trámite de la acción de tutela la accionada
respondió que no podía adelantar la valoración requerida, pues no se aportó
concepto médico que respaldara la solicitud y sugirió revisar las normas
pertinentes junto con el médico tratante. Pese a lo anterior, el Juzgado de
única instancia amparó el derecho de petición de los actores y ordenó dar una
respuesta en 48 horas, clara, de fondo, suficiente y congruente con lo pedido.
El fallo no se cumplió, pero no se tramitó incidente de desacato.
En sede de
revisión se advirtieron diferentes trabas burocráticas y administrativas frente
al tratamiento del menor.
Para resolver el
caso, pese al fallecimiento del menor, la Corte Constitucional hizo referencia,
en primer lugar, a los criterios de interpretación de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, tales como la igualdad y no discriminación, la
defensa de su interés superior, la efectividad y prioridad absoluta y la
participación solidaria.
Con base en los
anteriores elementos precisó que: “(…) los niños tienen derecho a no ser
diferenciados de manera irrazonable para el reconocimiento y efectividad de sus
derechos, además todas las personas y autoridades deben garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos que son universales,
prevalentes e interdependientes (art. 8 Código de Infancia y Adolescencia).  La
aplicación práctica de estos fundamentos se proyecta en los deberes de los
jueces, entre los que se encuentran asegurar las condiciones necesarias para el
ejercicio pleno de los derechos de los NNA y garantizar su protección frente a
riesgos prohibidos; en suma, al adoptar la decisión se debe apelar al principio
de primacía de su interés superior.”
Posteriormente,
hizo referencia a las fallas sistémicas de SALUD E.P.S violatorias de derechos
o que los ponen en riesgo, que permiten determinar la sistematicidad de la
conducta de la entidad accionada y efectuar el análisis del caso entendido como
un todo, más allá de la garantía del derecho de petición, y evitar la
repetición de las circunstancias en hechos futuros.
En consecuencia,
estableció que se encontraba demostrada (i) la afectación al derecho a la salud
del menor, quien además era una persona en condición de discapacidad, debido al
“tratamiento carente de humanidad, la separación de procedimientos y
trámites de manera irrazonable, a conveniencia de la entidad y no con la
consideración del tratamiento integral para un niño en situación de
discapacidad, no tienen cabida en un Estado Social de Derecho. (…) Así mismo,
las prolongadas omisiones y reiterados incumplimientos por parte de la entidad
accionada con el suministro del  tratamiento integral de Francisco evidencian
que no se trató de una afectación concreta y aislada, sino que, por el
contrario, existió un patrón de sistematicidad en la afección de los derechos
del adolescente, el cual torna más reprochable la conducta y sirve como
referente para evaluar la vulneración de los derechos de petición y a la muerte
digna (….).” (ii) De otra parte, la dificultad de los particulares de
radicar peticiones en la entidad o para referirse a un proceso de tutela, por
la falta de claridad en los datos que para el efecto se suministran. (iii) En
tercer lugar, la conducta reticente frente al derecho de petición, pues la
respuesta no se emitió sino en el marco del trámite tutelar, pero aún en esta
instancia no dio cumplimiento a los requisitos señalados por la jurisprudencia
para tal efecto y la accionada se sustrajo del cumplimiento de lo ordenado al
efecto por el juez que conoció el asunto.
En segundo
lugar, la Corte encontró violentado el derecho a la muerte digna del menor
Francisco, por la desidia de la EPS, aunada a la falta de reglamentación de
esta materia en el caso de estos sujetos de especial protección, que impidieron
corroborar si se cumplían los requisitos determinados para llevar a cabo el
procedimiento de eutanasia. Sobre este particular la Corte dijo que: “es
necesario precisar que el derecho a la muerte digna no solo comprende el acto
médico de eutanasia sino que para su efectividad abarca también el trámite
oportuno y expedito de las solicitudes elevadas por los pacientes dirigidas a
obtener la garantía del derecho en mención.  El trámite de la petición no
necesariamente conlleva la práctica del procedimiento si se determina que no
concurren los requisitos, pero desde el momento en el que el paciente o, como
sucedió en este caso, sus representantes expresan la intención de ejercer el
derecho, su garantía demanda una atención seria, integral y expedita la (sic)
solicitud.”
En ese orden de
ideas, destacó la necesidad de adoptar decisiones inmediatas para contrarrestar
las barreras para materializar el derecho fundamental a la muerte digna de
niños, niñas y adolescentes, y en tal sentido advirtió del vacío normativo que
agudizó el sufrimiento del menor, urgiéndose “la intervención del juez
constitucional para evitar que otros NNA sean víctimas de un trato cruel e
inhumano derivado de la negación de su derecho a morir dignamente, el cual
incluye determinar si concurren las condiciones para hacer efectivo el
procedimiento de eutanasia.” Por lo anterior, se resaltó la necesidad de
regular el derecho a la muerte digna de los niños, niñas y adolescentes,
aplicando un enfoque diferencial, por profesionales expertos: (i) Para obtener
y valorar el consentimiento, de acuerdo con el nivel de desarrollo psicosocial,
emocional y cognitivo, la obligatoriedad del consentimiento concurrente de los
padres y las particularidades del consentimiento sustituto expresado por padres
o representantes legales-para cual debe diseñarse un mecanismo-, caso en el
cual la valoración que se haga deberá ser más estricta y poner en conocimiento
de las autoridades competentes cualquier conducta de investigación o sanción
penal; (ii) la comparecencia de expertos en medicina, derecho y psicología en
los Comités Científicos Interdisciplinario; (iii) tener en cuenta como
criterios transversales a toda la normatividad que se expida: a) prevalencia de
la autonomía del paciente, b) celeridad, c) oportunidad e d) imparcialidad.
Así las cosas,
la Corte ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud adelantar las
investigaciones a que haya lugar frente a las conductas asumidas por la E.P.S.
Salud; al Ministerio de Salud y Protección Social, para que en 4 meses disponga
lo necesario para que los prestadores del servicio de salud cuenten con Comités
Interdisciplinario similares a los reglamentados en la Resolución 1216 de 2015,
para garantizar el derecho a la muerte digna de los niños, niñas y
adolescentes; sugerir un protocolo médico a discutirse por expertos de
diferentes disciplinas que sirva como referente para la realización de los
procedimientos tendientes a garantizar el derecho en comento; presente un
proyecto de ley, dentro del año siguiente a la expedición de la providencia,
que proponga la regulación del derecho fundamental a morir dignamente para
mayores de edad y niños, niñas y adolescentes. Se reitera el exhorto al
Congreso de la República, para que en 2 años emita la regulación del derecho a
morir dignamente, considerando lo dispuesto por la jurisprudencia
constitucional y se invita a la Defensoría del Pueblo, para que dé a conocer el
contenido de la providencia y el cumplimiento de las órdenes impartidas, con el
fin de generar conciencia de derechos, agencia ciudadana y debate público.
6.2.6 En síntesis,
respecto del derecho fundamental a la muerte digna la jurisprudencia
constitucional han establecido que: (i) tiene carácter fundamental y una íntima
relación con la vida, la dignidad humana y la autonomía; (ii) obligar a una
persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale a un trato cruel e inhumano; (iii) la
falta de regulación constituye una barrera para su materialización; (iv) no hay
distinciones o condicionamientos relacionados con la edad de los destinatarios
de este derecho; (v) en virtud de los principios de igualdad y no
discriminación, defensa del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, la efectividad y prioridad absoluta de sus derechos, éstos  son
titulares del derecho a la muerte digna.
Como
presupuestos para hacer efectiva esta garantía se han establecido (vi) el
padecimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores; (vii) de
una persona mayor de 18 años o menor, de acuerdo con el desarrollo cognitivo y
psicosocial; (viii) que exprese su consentimiento libre, informado e inequívoco,
que también puede ser sustituido, en el caso de menores con las
particularidades que ello implica.
De otra parte, ha
requerido que (ix) se regule un procedimiento para garantizar una muerte
anticipada o “eutanasia”, una de las dimensiones de este derecho, a través de
la conformación de Comités Científicos Interdisciplinario y un protocolo médico
para su materialización, siempre observando (x) criterios como: prevalencia de
la autonomía del paciente, celeridad, oportunidad e imparcialidad; y (xi) que
se provea de la infraestructura necesaria para desarrollar esta garantía.
En último lugar,
la Corte también ha destacado que (xii) los pacientes deben conocer sus
derechos y deberes frente al derecho a la muerte digna.
7. Caso concreto
7.1 Carencia actual de objeto por daño consumado
(i) En el caso que ocupa la atención de la Sala, se
tiene que el
estado en que se encontraba la paciente era “vegetativo permanente”; con
una enfermedad degenerativa, permanente, irreversible y crónica y no podía
considerarse como una paciente en estado final de vida, tampoco era posible evaluar
semiológicamente la percepción del dolor, dado el compromiso neurológico que
presentaba.[60]Conceptos
médicos respecto de los cuales, en todo caso, en el expediente no hay
uniformidad, pues en torno a la finalidad de la enfermedad, en un principio se
dijo que no era posible establecerla y sobre la percepción del dolor obra un
concepto que concluye que “hay causas claras sobre intensidad del dolor”.
[61]
Así las cosas,
no había claridad en este caso si se trataba de una enfermedad terminal y si
esta le ocasionaba fuertes dolores a la paciente, razones que impidieron que se
le aplicara el procedimiento para la muerte anticipada o “eutanasia”, según lo
dispuesto en la sentencia T-970 de 2014 y en la Resolución 1216 de 2015.
No obstante, lo que se reclama por parte del Juez
constitucional no es la aplicación de la “eutanasia”, sino el agotamiento del
procedimiento establecido en la Resolución 1216 de 2015, además en garantía de
los derechos de petición y debido proceso, así hubiese sido para que al final
del mismo se diera una respuesta desfavorable a las pretensiones de la familia
de la paciente, en especial de su madre y representante legal.
(ii) Ahora bien, tomando en consideración que la
muerte anticipada o “eutanasia” es apenas una de las dimensiones a través de
las cuales es posible materializar el derecho a la muerte digna, y
comprendiendo que a la familia de la paciente le era indiferente el
procedimiento aplicado, mientras se le garantizaran sus derechos, pues
reclamaron para ella también la limitación del esfuerzo terapéutico o
reorientación de las medidas asistenciales, la Sala igualmente enfocará su
estudio en esta forma de proteger el derecho a morir con dignidad y en la
referida al suministro de los servicios de cuidados paliativos.
(iii) Entonces, se tiene que la EPS FAMISANAR y
la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL informaron del deceso de L.M.M.F., el 16 de
septiembre de lo cursantes, en las instalaciones de ésta última, hecho que tuvo
lugar aproximadamente un año y nueve meses después de elevada la primera
solicitud, el 21 de enero de 2016 (limitación esfuerzo terapéutico),[62] tendiente a la garantía de
su derecho a una muerte digna, prolongando su existencia en condiciones no
congruentes con la condición humana. Al efecto, la sentencia C-239 de 1997
advirtió que “si la manera en que los individuos ven la muerte
refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar
viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo
estiman deseable ni compatible con su propia dignidad”.
En el caso de L.M.M.F.,
ante la imposibilidad de manifestar su voluntad, podía sustituir su
consentimiento su representante legal, tal como lo señala la Ley 1733 de 2014.[63] Pues su
madre convivió con ella durante sus primeros 15 años de vida, mientras crecía y
se desarrollaba, consciente de las afecciones propias de su enfermedad y quien de
forma admirable cuidó de ella en su hogar, durante los últimos 8 años, después
del procedimiento quirúrgico que desencadenará el episodio que la llevó al “estado
vegetativo permanente”, presa del cual murió. La señora S.F.R., por tanto,
era una persona tan cercana a su hija, que bien podía expresar en su nombre, que
la vida que sostuvo en la etapa final de su enfermedad no era digna, según sus
convicciones y creencias religiosas, dónde querría pasar su enfermedad y junto
a quiénes.
Sin embargo, ese
clamor no fue escuchado, sino hasta el final de sus días, cuando fue
hospitalizada por última vez en la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL.[64]
L.M.M.F. murió,
pero no de la forma que hubiese querido, tal como lo hizo saber su madre, pues
el desarrollo de su enfermedad hacia la muerte pudo haber sido más corto, menos
degradante para ella y su familia, pero se prolongó por la inoperancia de la
EPS e IPS en la garantía de sus derechos como paciente con una enfermedad
crónica, degenerativa e irreversible, con alto impacto en su calidad de vida,
respecto de la readecuación de las medidas asistenciales. Por lo cual se
consumó el daño que pretendía evitarse.
En ese mismo sentido, y por cuanto guarda una estrecha
relación con lo expuesto, la Sala quiere resaltar que se transgredió de forma
flagrante el derecho de petición, a través de los cuales se pretendía hacer
efectivo el derecho a la muerte digna. Ya que a la petición de limitación del
esfuerzo terapéutico o reorientación de las medidas asistenciales, elevada el
21 de enero de 2016, ratificada el 8 de marzo del mismo año y a aquellas en las
que se solicitaba la práctica de la eutanasia del 5 de mayo, 19 de septiembre y
25 de octubre 2016, nunca se les dio una respuesta de fondo, clara, precisa,
congruente con lo solicitado y mucho menos oportuna.
De otro lado, no hubo oportunidad en el
suministro de los servicios de cuidados paliativos para la paciente y su
familia, consumándose un daño psicológico, evidente en su núcleo familiar, pues
únicamente se realizaron 3 sesiones al efecto,[65]
producto del cumplimiento de la orden del Juez de primera instancia, es decir,
por la necesidad de acatar la orden judicial y evitar las consecuencias
jurídicas que en caso contrario podrían derivarse.
(iv) En ese orden, el proceder que se describe
contraviene lo dispuesto en la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud,
la Ley 1733 de 2014 y la Resolución 1216 de 2015 del Ministerio de Salud y
Protección Social y demanda, en consecuencia, un pronunciamiento de fondo de la
Sala ante la indudable vulneración del derecho a la muerte digna y del de
petición, a través del cual se pretendió hacer efectivo aquel, con el objetivo
de evitar que estas prácticas que se presentan de forma reiterada sigan incrementándose,
y, de esta manera, se continúe vulnerando sistemáticamente los derechos de las
personas a morir con dignidad.
7.2 Metodología
de resolución del caso
Así las cosas, para
resolver el caso bajo examen la Sala se concentrará en el análisis del derecho
a la muerte digna desde sus tres dimensiones, subrayando las fallas detectadas
en cada una de ellas, entre las cuales se advierten las relacionadas con el
derecho de petición y el debido proceso, a saber: (i) Muerte anticipada o
“eutanasia” (Resolución 1216 de 2015), trámite que se le dio a la petición
elevada por la accionante el 25 de octubre de 2016, que desató la acción de
tutela; (ii) limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas
asistenciales (Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud y Protección
Social y Ley 1733 de 2014), trámite dado a la petición también elevada por la
accionante el 21 de enero de 2016 y la garantía de los derechos de L.M.M.F. como paciente;
(iii) y el suministro del servicio de cuidados paliativos (Ley 1733 de 2014 y
Circular 023 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social). En último
lugar, se hará referencia a (iv) las órdenes a impartir.
7.3 Fallas en el
trámite del procedimiento eutanásico, regulado en la Resolución 1216 de 2015
7.3.1 Dentro del
expediente se encuentra demostrado que:
(i) La
accionante elevó una petición a la E.P.S. FAMISANAR, el 25 de octubre de 2016,
a través de la cual solicitó garantizar el derecho a la muerte digna de su
hija, de quien es su curadora principal, a través de la aplicación de la
eutanasia.
(ii) Sin
embargo, ante la negligencia de la entidad, después de 23 días sin recibir una
respuesta, el 18 de noviembre del mismo año, interpuso la acción de tutela que
desencadenó el presente trámite.
(iii) Sólo hasta
el 7 de diciembre de 2016, después de que el Juez de primera instancia, a
través de fallo del 2 de diciembre del mismo año, en el que ordenó dar
respuesta a la petición elevada en 48 horas, se notificó a la accionante que el
29 de noviembre la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL
había convocado el Comité Científico-Interdisciplinario para el Derecho a Morir
con Dignidad en el caso de su hija y la conclusión a la que había llegado, es
decir, en la misma fecha en que esta institución prestadora de salud dio
contestación a la demanda dentro del trámite tutelar. Entonces, desde cuando se
interpuso la petición transcurrieron 35 días calendario para que se convocara
al Comité y 43 para que la accionante obtuviera una respuesta.
Lo anterior,
sumado a que el 5 de mayo de 2016 la madre de la paciente había elevado petición
al Ministerio de Salud y Protección Social para que estudiara el caso especial
de L.M.M.F.,[66]en torno a
su imposibilidad de expresar su voluntad frente al procedimiento eutanásico; y
el 19 de septiembre de 2016, los padres y curadores principal y suplente de la
paciente ya habían presentado petición a FAMISANAR E.P.S, con el fin de que se le
practicara la eutanasia,[67]sin
que en el expediente se adviertan respuestas emitidas en atención a lo
planteado.
(iv) El Comité
Científico–Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad de la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL, el 29 de noviembre de 2016, encontró que, “2.En el momento
no se cuenta con diagnóstico de síndrome epiléptico determinado para definir
pronostico a corto, mediano y largo plazo. 3. La valoración a la paciente por
neurología institucional solo se realiza en una ocasión por lo que no se
considera médico tratante dado que no ha establecido relación con la paciente y
su familia para ser definido como tal. 4. No hay claridad en el momento del
manejo paliativo que se ha dado a la paciente para comprobar si es adecuado o
si requiere nueva valoración o ajuste de manejo. 5. No se cuenta con decisión
anticipada de la paciente quien durante el episodio que generó la limitación
cognitiva era menor de edad.” Por lo cual, acatando lo dispuesto por la
mencionada Resolución 1216 de 2015, se negó a dar aplicación a la misma,[68] ya que no
se tenía concepto del médico tratante sobre la expectativa de vida, ni el
consentimiento de la paciente.
(v) El apoyo
psicológico para la paciente y su familia[69]se
suministró, en un primer momento a través de la I.P.S. Proseguir, en una sola oportunidad,[70]el 19 de
diciembre de 2016; y, posteriormente, a través de la I.P.S. JAHRAFA, el 26 de
mayo, el 30 de junio y el 18 de julio de 2017, esta última fallida, por cuanto
no se encontraba ningún familiar acompañando a la paciente.
7.3.2 Lo expuesto permite a la Sala
llegar a las siguientes conclusiones:
(i) Respecto de
los criterios de celeridad y oportunidad frente a las peticiones
Por una parte,
se desconocieron de forma flagrante los criterios consagrados en la
jurisprudencia constitucional y las disposiciones de la Resolución 1216 de
2015, adoptada para dar cumplimiento a la sentencia T-970 de 2014, las cuales
indican que el trámite de las solicitudes para hacer efectivo el derecho a
morir con dignidad debe efectuarse con celeridad y oportunidad. Así, el
artículo 9º de la resolución señala que el Comité será convocado al día
siguiente de la recepción de la solicitud y se mantendrá en sesiones
permanentes con el fin de dar cumplimiento a las funciones que se relacionan en
el artículo 7º,[71]
pero en el presente caso esto se hizo 35 días calendario después de elevada la
petición, pues la constante comunicación y coordinación entre
E.P.S. e I.P.S. para garantizar que no haya ningún tipo de trabas en la
garantía del derecho a la muerte digna, a la que hacen referencia los artículos
7, numeral 7.11; 12, numeral 12.4 y 13, numerales 13.1 y 13.3 de la citada
resolución, no fueron efectivas[72]
y, peor aún, transcurrieron 43 días calendario para que a la accionante se le
diera a conocer el concepto emitido por el Comité al respecto, dando
cumplimiento a la orden del Juez de primera instancia. No obstante, las
solicitudes de aplicación de la Resolución 1216 de 2015, en los casos en que el
Comité Científico Interdisciplinario emita concepto negativo, deben responderse
de conformidad con las reglas del derecho de petición.
Lo anterior,
aunado a que tampoco obra respuesta en el expediente frente a la petición
elevada, el 5 de mayo de 2016, interpuesta por la madre de la paciente ante el
Ministerio de Salud y Protección Social, para que se efectuara un análisis de
las particulares circunstancias de su hija, quien por su grave estado de salud
no podía expresar su voluntad y respecto de la petición efectuada el 19 de
septiembre de 2016, por los padres de la paciente, dirigida a FAMISANAR E.P.S.
en el sentido de aplicar el procedimiento eutanásico.
Este actuar
negligente e inhumano muestra que aún existen graves fallas en la atención
preferencial y urgente que demandan las solicitudes relacionadas con la puesta
en marcha del procedimiento que contempla la Resolución 1216 de 2015, como uno
de aquellos encaminados a garantizar el derecho a una muerte digna.
A este respecto,
cabe recalcar que la
jurisprudencia ha fijado una serie de reglas y de parámetros relacionados con
el alcance, núcleo esencial y contenido del derecho de petición, tales como
que: (a) su núcleo esencial reside en la resolución pronta y oportuna de la
cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si
ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido; (b) la
respuesta debe cumplir con estos requisitos: oportunidad; debe resolverse de
fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y (c) la
respuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario.
En el caso que
convoca a la Sala, también se debe tener presente que la Resolución 1216 de
2015 fija un procedimiento especial para atender las solicitudes encaminadas a
garantizar la muerte digna y el no acatarlo de forma estricta, implica una
violación al debido proceso, garantía esencial que también fue trasgredida.
(ii) En torno
al consentimiento sustituto
Según la
valoración médica efectuada el 17 de julio de 2017, el estado en que se
encontraba la paciente era “vegetativo permanente”, razón por la cual su
madre, quien había sido designada como curadora principal en proceso de
interdicción, presentó la petición que ahora ocupa la atención de la Sala,
haciendo uso de la figura del “consentimiento sustituto”, avalado en la
sentencia T-970 de 2014, para los casos en que la persona se encuentra en
imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento, “en estos casos y
en aras de no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su
consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo el mismo procedimiento
establecido en el párrafo anterior, pero el comité interdisciplinario deberá
ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos.”
Sin embargo, la
misma Resolución 1216 de 2015, en su artículo 15, tal como quedó expuesto en el
apartado 6.1.6, condiciona el consentimiento sustituto a que el paciente haya
expresado su voluntad de someterse a tal procedimiento de forma previa y que
haya quedado constancia escrita de ello, en documento de voluntad anticipada o
testamento vital, haciendo nugatoria la figura, tal como quedó recogida en el
fallo antes citado, y poniendo en una situación de desventaja o discriminación
a los pacientes incapacitados para hacer tal manifestación, frente a la
protección de su derecho a morir con dignidad.
De allí que en
el Acta del 29 de noviembre de 2016 del Comité Científico-Interdisciplinario de
la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL se advirtió que el requisito relacionado con el
consentimiento libre, informado e inequívoco no se cumplía.
Por lo tanto,
será necesario que se hagan las modificaciones pertinentes en la resolución
1216 de 2015, atendiendo los parámetros delineados en la sentencia T-970 de
2014, en acatamiento de la cual se expidió aquella.
(iii)
En relación con la observancia del debido proceso
El Comité
Científico–Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad de la
FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, IPS de la paciente, encontró que, con la información
que reposaba en esa institución, no era posible emitir un diagnóstico respecto
de si la enfermedad padecida por la paciente era de tipo terminal, por lo mismo
el concepto emitido no fue concluyente a ese respeto.[73] Ante
tal situación el parágrafo
2 del artículo 9º de la Resolución 1216 de 2015 prevé que “en caso de duda
razonable sobre los presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir con
dignidad, el Comité podrá invitar a personas naturales o jurídicas cuyo aporte
estime puede ser de utilidad para los fines encomendados al mismo (…).”
Sin embargo, el
Comité no sesionó en otra oportunidad, distinta al 29 de noviembre de 2016,
para agotar el procedimiento regulado, con el objetivo de obtener un concepto
definitivo respecto de si la patología que presentaba la paciente era de
carácter terminal, con mayor razón si se tiene en cuenta la prescripción
contenida en la sentencia T-970 de 2014, respecto de que cuando el
consentimiento sea sustituido se deberá ser más estricto en la observancia de
los requisitos.  Y, según lo consignado en el Acta 005, el 29 de noviembre de
2016, se dio por concluido el procedimiento y, posteriormente, con base en lo
discutido y resuelto en esa fecha, se emitió la respuesta a la accionante.[74]
Tal proceder
indica que el Comité se convocó con el fin de dar una respuesta consistente al
Juez de primera instancia, sin tener en cuenta el trasfondo de la situación que
padecía la paciente y su familia, pues no es coincidencia que el mismo 29 de
noviembre de 2016 la IPS FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL
presentara el escrito de contestación de la demanda de tutela ante el juzgado.
(iv) Frente al
no acompañamiento psicológico a la paciente y su familia de forma constante
El material
probatorio arrimado al proceso da cuenta de la falta de acompañamiento
psicológico para la paciente y su familia, desde el primer momento en que se
presentó la manifestación relacionada con la ejecución del procedimiento
contenido en la Resolución 1216 de 2016, esto es desde el 19 de septiembre de
2016.[75]
Teniendo en cuenta que es en cumplimiento de la orden tercera del a quo que,
el 19 de diciembre de 2016[76]
, se dio inicio a un agendamiento de cuatro citas, que no pueden tenerse como
un acompañamiento en las condiciones descritas por el artículo 14, numeral
14.3, de la citada resolución, como parte de las funciones de la EPS en
relación con los pacientes, esto es “garantizar durante las diferentes
fases, tanto al paciente como a su familia la ayuda sicológica y médica, de
acuerdo con la necesidad”; y el artículo 7º, numeral 7.7, como parte
de las funciones del Comité “acompañar, de manera constante y durante las
diferentes fases, tanto a la familia del paciente como al paciente en ayuda
sicológica, médica y social, para mitigar los eventuales efectos negativos en
el núcleo familiar y en la situación del paciente.”
No hubo un
acompañamiento efectivo a la paciente y a su núcleo familiar, en las diferentes
etapas subsiguientes a la decisión de someter a ésta al procedimiento
contemplado por la Resolución 1216 de 2015, máxime cuando en la última
valoración efectuada por la trabajadora social, que reposa en la historia
clínica, se consignó que “se evidencian signos de depresión y frustración,
especialmente en los padres de la paciente (…) ‘se percibe en la cuidadora
agotamiento físico y emocional, presenta llanto frecuente y refiere que la
decisión de derecho a morir dignamente para su hija sigue en pie.’”[77]
La familia de la
paciente tuvo que mitigar los efectos negativos de tal determinación en la
soledad de su hogar, pues las citas llevadas a cabo para tal efecto fueron sólo
tres, visiblemente para poder alegar dentro del trámite de revisión que se
había cumplido con lo estipulado en las normas vigentes; pero aún más grave,
tratando estoicamente de salvar las trabas administrativas que encontraban a
cada paso,[78]
en la lucha por defender el derecho fundamental a morir con dignidad de su
hija.
Por lo anterior,
la EPS FAMISANAR y la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL deberán proceder a adoptar
medidas tendientes a dar cumplimiento estricto a las disposiciones contenidas
en la Resolución 1216 de 2015, en especial frente a: (a) las funciones allí previstas;
(b) la comunicación y coordinación constantes que deben existir entre EPS e
IPS; (c) los plazos establecidos es esta resolución; (d) los parámetros para
emitir respuestas de
fondo, claras, precisas y de manera congruente con lo solicitado; y (e) el
acompañamiento para pacientes y familias en todas las etapas del proceso, desde
que se presenta la solicitud.
7.4 Fallas en el
trámite de la petición dirigida a la limitación del esfuerzo terapéutico o
readecuación de las medidas asistenciales y en la garantía de los derechos de
L.M.M.F. como paciente
7.4.1 Al efecto, se
encuentra probado que:
(i) Según consta
en el acta de reuniones sin
número, del 21 de enero de 2016, de FAMISANAR E.P.S.,“la familia [Mosquera Flórez]
expresa su decisión de solicitar el desacondicionamiento terapéutico para la
paciente “L.M.M.F”, identificada con CC 1073064626. Se le informa que de
acuerdo a la solicitud realizada se deben establecer ciertas condiciones
legales y clínicas y se explica a la familia las implicaciones de dicha
decisión” (negrillas fuera de texto).
Frente al
trámite de tal petición la E.P.S. FAMISANAR precisó que el
desacondicionamiento terapéutico con los mínimos vitales y el Código NR (No
reanimación), debe ser definido por los médicos tratantes, en el momento que se
presenten cambios agudos del estado de salud de la paciente, y que al momento
de la solicitud elevada por la madre de la paciente, ésta no contaba con orden
médica o concepto clínico en tal sentido.
(ii) La
accionante, el 8 de marzo de 2016, durante valoración a su hija por consulta
externa, por la especialidad de neurología, ratificó su petición, según se
consignó en la historia clínica expresó “(…) su deseo de limitación esfuerzo
terapéutico y solicita medidas compasivas (…)”.[79]
(iii) Ahora
bien, en acta de la Junta Interdisciplinaria de Cuidado Paliativo, llevada a
cabo por la I.P.S. Proseguir, realizada el 19 de diciembre de 2016, se
estableció como plan de análisis y manejo para la paciente: “(…) DISMINUIR
FRECUENCIA DE REHABILITACIÓN FÍSICA Y FONO NO ESCALONAMIENTO TERAPEUTICO EN
CASO DE INFECCIÓN SE SUGIERE ANTIBIOTICO DE PRIMERA LÍNEA UNICAMENTE, EN CASO
DE HIPOTENSIÓN NO COLOCAR LÍQUIDOS PARENTERALES EN CASO DE COMPLICACIONES NO
TRASLADO A CENTRO DE SALUD, MANEJO EN CASA, NO REANIMACIÓN EN CASO DE PARO
CARDIO-RESPIRATORIO, APOYO PERMANENTE POR PSICOLOGÍA A FAMILIA Y CUIDADORES
CONTINUA CON LA MISMA NUTRICIÓN ENTERAL DESCRITA. Plan de manejo: PACIENTE NO
PALIATIVA.”
Sobre el
acatamiento de las recomendaciones transcritas, la E.P.S FAMISANAR refirió que se ha
dado cumplimiento a cada una de ellas, pues por la “meseta terapéutica”
en la que se encuentra la paciente, las acciones no tienen un objetivo
rehabilitatorio, sino de mantenimiento, dado al “desecalonamiento
terapéutico” que han decidido realizar los profesionales a lo largo de la
evolución de su patología, por lo cual “hasta el momento el objetivo médico
ha sido prescribir medidas de soporte básico que garantizan el derecho de la
paciente a una vida digna mientras se da el deceso en el transcurso natural de su
enfermedad (…)”[80]
(iv) FAMISANAR
E.P.S, el 20 de septiembre de 2017, envió comunicación informando sobre el
deceso de la paciente el 16 de septiembre de 2017. En uno de los apartes de la
historia clínica que se adjuntó, correspondiente a la valoración del 16 de
agosto, de 2017, se consignó: “análisis clínico y objetivos terapéuticos:
paicnee (sic) con secuelas de encefalopatía hipoxica, concida por el servicio
usuaria de gastrostomía, en el moemoento (sic) hospitalizada por medicina
interna con deterior (sic) de su estado general por lo que hoy geriatría
junto a familia realiza junta considerándose redireccionamiento de medidas
terapéuticas e inicio de sedación paliativa con morfina para dolor y disnea y
midazolam para prevención de convulsiones, por estado actual y decisión en
junta se considera no se beneficia de soporte nutricional, por lo que se decide
cerrar interconsulta quedamos atentos ante eventualidad.” (subrayado
fuera del texto original)
7.4.2 De lo expuesto
la Sala colige que:
(i) En torno al
trámite de la petición elevada
La familia de la
paciente solicitó, el 21 de enero de 2016, el “desacondicionamiento
terapéutico” en favor de ella y se ratificó en tal decisión el 8 de marzo
del mismo año, al pedir la “limitación del esfuerzo terapéutico”. Sin
embargo, la E.P.S FAMISANAR se negó a dar trámite a dicha petición, arguyendo
que no había orden o concepto clínico que la avalara. Es decir, en vez de
desplegar las actuaciones tendientes a que se evaluara a la paciente, para que
la orden o concepto requeridos se obtuvieran de forma expedita, a través de la
red que soporta los servicios que presta, lo que hizo fue complejizar la
situación por la que atravesaba la paciente y su familia y que conllevó a la
búsqueda de otro tipo de procedimiento, como el consagrado en la Resolución
1216 de 2015, para garantizar el derecho a la muerte digna de su hija.
Ahora, si bien
la limitación del esfuerzo terapéutico o el desancondicionamiento terapéutico, el
cual aplica a las acciones fútiles, inútiles, desproporcionadas, innecesarias y
peligrosas que prologan innecesariamente el proceso de morir, generalmente lo
determina, en primera instancia, el médico o el equipo de cuidado, el paciente
o su representante tienen el derecho a solicitarlo. Por consiguiente, en el
presente caso se debió proceder a la evaluación de si efectivamente la paciente
se encontraba en una situación en donde no existían probabilidades razonables
de recuperación, total dependencia, ausencia de contacto con el entorno o
percepción de sí misma, que justificaran la limitación del esfuerzo terapéutico
o readecuación de las medidas asistenciales.
No obstante, la
E.P.S. FAMISANAR desestimó la petición de una familia, que había empezado a buscar,
probablemente con profundo dolor y sin mayor conocimiento, garantizar una
muerte digna para su hija, trasegar en el que, como se advierte, no tuvo
acompañamiento de ningún tipo, mucho menos una respuesta acorde con lo
consagrado en
el artículo 23 Superior, garantía
fundamental, cuya efectividad, según se ha reconocido, resulta indispensable
para garantizan otros derechos constitucionales, como en este caso.
La Corte ha
desarrollado, de manera amplia, una serie de postulados o requisitos que deben
ser valorados frente a las peticiones que se elevan, estos son: (a) la claridad
y precisión de la respuesta; (b) la congruencia con lo solicitado; y (c) el
cumplimiento a los criterios de suficiencia y efectividad.
En relación con
lo anterior, se ha reconocido que la respuesta a una petición se entiende ha
sido: “i.) suficiente cuando
resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del
solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a sus pretensiones[81]; ii.) efectiva si
soluciona el caso que se plantea[82]
(C.P., Arts. 2º, 86 y 209) y iii.) congruente si existe
coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse
sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal
de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información
adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”.[83]
Sobre la
oportunidad de resolver, la Corte ha sostenido que el término aplicable es el
establecido en la legislación vigente (Ley 1755 de 2015), que prevé un término
máximo de 15 días para resolver lo pedido y, en caso de no ser esto posible, la
autoridad debe comunicar al ciudadano las razones de la demora y el tiempo en
el cual contestará, obedeciendo de manera clara al criterio de razonabilidad
con respecto a lo solicitado[84].
Es importante
destacar igualmente, que la doctrina constitucional ha resaltado que el derecho
a elevar peticiones respetuosas se trata de uno respecto del cuál la acción de
tutela procede como mecanismo principal e inmediato de protección, pues no
existe ningún otro medio de defensa judicial o administrativo que permita
conseguir su efectiva protección.[85]
Así las cosas,
conforme al mandato constitucional en comentario, a L.M.M.F. y a su familia les
asistía el derecho a elevar la petición de limitación del esfuerzo terapéutico
o readecuación de las medidas asistenciales y a exigir de la EPS FAMISANAR e
IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL una respuesta oportuna que la hubiera resuelto de
manera clara, precisa y congruente; es decir, una respuesta sin confusiones ni
ambigüedades y en la que debía existir concordancia entre lo solicitado y lo resuelto,
independientemente de que hubiera accedido o no a las pretensiones.
(ii) En cuanto a
la garantía de los derechos de la paciente
Teniendo en
consideración que se trababa de una paciente en estado “vegetativo
permanente”;
con una enfermedad degenerativa, permanente, irreversible y crónica, era
deber de la E.P.S. FAMISANAR garantizar a la paciente su derecho a que se vele
por su mejor interés, y en ese sentido, poner en marcha el protocolo
correspondiente para convocar al Comité de Ética Hospitalaria de la IPS FUNDACIÓN CARDIO
INFANTIL,
pues ya se habían agotado las otras instancias, para que evaluara las
condiciones de salud de la paciente y, en consecuencia, las medidas a adoptar,
brindando la información pertinente a sus representantes, su familia; con mayor
razón si la Junta de Cuidado Paliativo llevada a cabo por la IPS Proseguir, del
19 de diciembre de 2016, había indicado claramente las medidas de cuidado
paliativo, incluida la limitación del esfuerzo terapéutico o la readecuación de
las medidas asistenciales.
No obstante,
sólo hasta que la paciente fue hospitalizada en la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL,
en la valoración médica efectuada el 16 de agosto de 2017, se decidió el “redireccionamiento
de medidas terapéuticas”, en junta médica y con el consentimiento de la
familia. Es decir, un año y ocho meses, aproximadamente, habían transcurrido
desde que se elevó la primera petición en tal sentido. Tiempo durante el cual
la paciente tuvo que padecer su enfermedad y las secuelas de la misma, viéndose
visiblemente afectada su dignidad como ser humano y la vida de su madre, padre
y hermano menor de edad, quienes como ya se vio tampoco recibieron una
acompañamiento psico-social consistente con la situación por la que
atravesaban.
A este respecto,
se hace necesario precisar que el derecho a la muerte digna incluye el de
recibir información sobre las distintas dimensiones a través de las cuales se
puede materializar dicho derecho.  Para lo cual el  Ministerio de Salud y
Protección Social debe emita una directriz con el fin de que las EPS e IPS,
públicas y privadas, y demás prestadores del servicio de salud adecuen sus
protocolos, de conformidad con lo dispuesto en esta sentencia.
7.5 Fallas en el
suministro de los servicios de cuidados paliativos
7.5.1 De las pruebas
que hacen parte del proceso se tiene que:
(i) A la
paciente no le fueron suministrados los servicios de cuidados paliativos por
considerar que no cumplía con “los criterios clínico-técnicos de paciente
paliativo. Lo anterior con base en que la paciente no maneja escala de dolor
positivo para el mismo.”[86]
Esto se puede
evidenciar en el Acta 005 del Comité Científico-Interdisciplinario para la
Muerte Digna, realizado del 29 de noviembre de 2016, donde se precisó que:
“En
el momento no disponemos de información de manejo por cuidados paliativos ni
manejo adicional o comorbilidades desde 2012, así como seguimiento por
Neurología previo a valoración por el Dr. Gaona quien solo ha visto a la
paciente en una ocasión dado que en la segunda visita no se trajo a la paciente
a consulta.  (…) no existe claridad en el momento sobre el manejo paliativo
que se le ha dado a la paciente para comprobar si es adecuado o si requiere
nueva valoración o ajuste de manejo, por lo que se recomendó valoración y
manejo por medicina paliativa, ya que no es claro si cuenta con
reorientación de medidas asistenciales o continúa con manejo de comorbilidades
con intención curativa, así como falta información de si cuenta con cuidados
paliativos en la actualidad.” (Énfasis agregado)
Por otra parte,
en el acta de Junta  Interdisciplinar de Cuidados Paliativos,[87]del 19
de diciembre de 2016, llevada a cabo por la I.P.S. Proseguir, se dejó
consignado que:
“La
paciente por su patología y manejo de la enfermedad es tipo crónico no terminal
y además no cumple con los criterios clínico-técnicos de paciente paliativo.
Lo anterior con base en que la paciente no maneja escala de dolor positivo para
el mismo (…) Además, teniendo en cuenta el ABECE del Ministerio de Salud y
Protección Social, (…), sobre la reglamentación del derecho a morir dignamente
en el numeral 5 señala que es un requisito obligatorio haber tenido atención
por cuidados paliativos para todo paciente que se encuentre en fase terminal o
que el enfermo exprese voluntariamente el rechazo a dicha atención. (…) se
reitera que “L.M.M.F.” no se encuentra en una fase terminal y por ende no
cumple con los criterios para la prestación de cuidados paliativos; en ese
sentido tampoco puede expresar su rechazo voluntario a una alternativa que no
se le ha ofrecido por no ser candidata, de acuerdo a los criterios
evaluados por la Junta Multidisciplinaria”. (Énfasis agregado)
(ii) En la
valoración efectuada a la paciente el 16 de agosto de 2017, una vez
hospitalizada en la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL,
respecto del tema se precisó que“(…) hospitalizada por medicina interna con
deterior (sic) de su estado general por lo que hoy geriatría junto a familia
realiza junta considerándose redireccionamiento de medidas terapéuticas e inicio
de sedación paliativa con morfina para dolor y disnea y midazolam para
prevención de convulsiones”. (Subrayado propio) Se justificó su
permanencia en la clínica para manejo paliativo.[88]
7.5.2 En ese orden de
ideas, de lo expuesto deviene que:
En primer lugar,
el cuidado paliativo no está dado únicamente para pacientes en fase terminal,
también es para pacientes con enfermedades crónicas, degenerativas e
irreversibles y de alto impacto para la calidad de vida; incluye no solo el
manejo del dolor sino de otros síntomas, teniendo en cuenta aspectos
psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales, del paciente y
de su familia.
La falta de
consistencia en los conceptos médicos, que desconocieron los presupuestos antes
señalados, pues se limitaron a relacionar el cuidado paliativo con la presencia
de dolor en la paciente, y la omisión de la E.P.S de adelantar las acciones pertinentes
para dar aplicación a la Ley 1733 de 2014 y a la Circular 23 de 2016 del
Ministerio de Salud y Protección Social, derivaron en que sólo hasta el final
de la vida de la paciente se le procuraron medicamentos con el fin de aliviar
su sufrimiento, justificando su permanencia en la clínica para tal efecto.  Sin
tener en cuenta que, su voluntad, expresada  por su madre y representante
legal, era poder morir dignamente en su lugar de origen, bajo el techo de su
hogar, rodeada por el afecto y la compañía de sus seres queridos. Además, tal
como se expuso con anterioridad, no hubo un acompañamiento constante e integral
a la familia de la paciente, que les permitiera menguar los efectos de la
crisis que estaban viviendo, mejorando su calidad de vida.
Para terminar,
la Sala advierte con preocupación que la acción de tutela se ha convertido en
una etapa más a agotar dentro del trámite que se imparte a las solicitudes
encaminadas a garantizar la muerte digna de una persona, pese a las normas y
fallos emitidos en torno de la protección de este derecho fundamental, y, para
contrarrestar tal irregularidad, emitirá una serie de órdenes en procura de
revertir este proceder contrario a la Constitución.
7.6 Órdenes a impartir
De acuerdo con
el material probatorio que obra en el proceso y con las conclusiones a las que
la Sala llegó y que se relacionaron en precedencia, se procederá a emitir las
siguientes órdenes:
(i)  A FAMISANAR
E.P.S. y a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL I.P.S.
- Adoptar los
protocolos necesarios para facilitar el cumplimiento de las diferentes
disposiciones que hacen parte del marco normativo del derecho a morir
dignamente, al que se hizo referencia en el aparte 6.1.
(ii) Al
Ministerio de Salud y Protección Social
Que adecue la
Resolución 1216 de 2015, en relación con los siguientes aspectos:
- El parágrafo 3ro. del artículo 15 sobre consentimiento sustituto,
de acuerdo con lo establecido en la sentencia T-970 de 2014, párrafo 7.2.9, y
regule el trámite que deberá adelantarse en caso de presentarse esta forma de
consentimiento.
-
Regule el trámite a seguir cuando: a. Se advierta por el médico tratante la
necesidad de convocar al Comité de Ética Hospitalaria, con el fin de evaluar la
salud del paciente, el manejo terapéutico y las consecuencias del mismo, en
observancia del mejor interés de éste; b. el paciente exprese su voluntad de no
continuar con el tratamiento o, por sí mismo o por interpuesta persona,
solicite la limitación del esfuerzo terapéutico o la readecuación de las
medidas asistenciales. En todo caso deberá contemplarse, entre otros elementos
mínimos: plazos para emitir una respuesta, consentimiento sustituto y
acompañamiento constante e integral para el paciente y su familia.
(iii) Por otro lado,
se procederá a reiterar el exhorto al Congreso de la República,
efectuado en cuatro oportunidades, a través de las sentencias C-239 de 1997,
M.S Carlos Gaviria Díaz; T-970 de 2014, M.S. Luis Ernesto Vargas Silva; T-423
de 2017, M.S. Iván Humberto Escrucería Mayolo; y T-544 de 2017, M.S. Gloria
Stella Ortíz Delgado, para que proceda a regular el derecho fundamental a morir
dignamente, tomando en consideración los criterios normativos y
jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en esta providencia.
Teniendo en cuenta la importancia y trascendencia del tema, pues los derechos a
la vida y a la muerte digna tienen reserva de ley estatutaria y por ello deben
ser regulados de manera integral por esta rama del poder público.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto
de  fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
SEGUNDO. REVOCAR la decisión
proferida el 6 de febrero de 2017 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá, que resolvió no tutelar los derechos fundamentales
invocados por S.F.R., al haber verificado esta Corte la vulneración del derecho
a la muerte digna de L.M.M.F.
TERCERO. DECLARAR la carencia
actual de objeto en la acción de tutela interpuesta por S.F.R. como
representante legal de L.M.M.F., contra la EPS
FAMISANAR y la IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, ante el fallecimiento de L.M.M.F.
CUARTO. ORDENAR a FAMISANAR EPS
y a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, adoptar los protocolos necesarios para
facilitar el cumplimiento de las diferentes disposiciones que hacen parte del
marco normativo sobre el derecho a morir dignamente, al que se hizo referencia
en el aparte 6.1.
QUINTO. ORDENAR Al Ministerio de
Salud y Protección Social, que adecue la Resolución 1216 de 2015, en relación
con los siguientes aspectos:
i) El parágrafo 3ro. del artículo 15 sobre consentimiento
sustituto, de acuerdo con lo establecido en la sentencia T-970 de 2014, párrafo
7.2.9, y regule el trámite que deberá adelantarse en caso de presentarse esta
forma de consentimiento.
ii)
Regule el trámite a seguir cuando: a. Se advierta por el médico tratante la
necesidad de convocar al Comité de Ética Hospitalaria, con el fin de evaluar la
salud del paciente, el manejo terapéutico y las consecuencias del mismo, en
observancia del mejor interés de éste; b. el paciente exprese su voluntad de no
continuar con el tratamiento o, por sí mismo o por interpuesta persona,
solicite la limitación del esfuerzo terapéutico o la readecuación de las
medidas asistenciales. En todo caso deberá contemplarse, entre otros elementos
mínimos: plazos para emitir una respuesta, consentimiento sustituto y
acompañamiento constante e integral para el paciente y su familia. Lo anterior,
en el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación del
presente fallo.
SEXTO. REITERAR el exhorto al
Congreso de la República para que en el término de dos (2) años, a partir de la
notificación de la presente providencia, proceda a regular el derecho
fundamental a morir dignamente, tomando en consideración los criterios
normativos y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia en esta
providencia.
SÉPTIMO.
DEVOLVER,
a través de la Secretaría General de esta Corporación, el expediente del
Proceso de Interdicción radicado con el número 0206-16, al Juzgado de Familia
del Circuito.
OCTAVO. LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos
allí
contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver al efecto las sentencias
T-970 de 2014, T-423 de 2017 y T-544 de 2017.
[2] “Por medio de la cual se da
cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014, en relación con
las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer
efectivo el derecho a morir con dignidad.”
[3] En torno a las funciones de la
EPS en relación con los pacientes.
[4] Respecto a la función del Comité
Científico Interdisciplinario para hacer efectivo el derecho a morir con
dignidad de remitir al Ministerio de Salud y Protección Social un documento en
el cual reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento, a
fin de que éste realice un control exhaustivo sobre el asunto.
[5] Mediante la cual se ordenó a la
EPS FAMISANAR e IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL que, en el término de 48 horas,
informen a la accionante lo decidido por el Comité Científico Interdisciplinario
para el Derecho a Morir con Dignidad –CCIDMD el 29 de noviembre de 2016,
indicando lugar, fecha y hora en que se adelantaría el procedimiento para que L.M.M.F.
pueda morir con dignidad, una vez se cumpla con el control exhaustivo que debe
practicar el Ministerio de Salud y Protección Social, según el numeral 7.9 del
Art. 7 de la Resolución 1216 de 2015.
[6] Se solicitó: 1) A la accionante allegar copia
de la historia clínica de L.M.M.F. copia de las solicitudes presentadas ante
FAMISANAR E.P.S. e I.P.S. FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL, así como las respuestas
correspondientes, en caso de haberlas y los demás documentos que se estimen
relevantes para respaldar los hechos y las pretensiones de la demanda de
tutela; 2) a los padres de L.M.M.F., se les pidió absolver los
interrogantes que a continuación se plantean: ¿Cuándo tomó la decisión de
solicitar, en representación de, la garantía del derecho a morir dignamente?;
¿qué motivó tal decisión?, ¿En qué consisten los padecimientos de L.M.M.F.?;
¿se queja de dolor?; ¿cómo lo manifiesta?; ¿cuál es, en su concepto, el grado
de intensidad del mismo?, en su criterio, ¿cómo se ve afectada la dignidad de L.M.M.F.,
en virtud de la enfermedad que padece, a tal punto de solicitar, en su
presentación, la garantía del derecho a morir dignamente?, condiciones de
existencia de L.M.M.F., los hábitos de cuidado diario respecto de L.M.M.F., en
qué consisten las crisis de L.M.M.F., y cuáles son las medidas que se han
tomado al respecto, cuáles son las consecuencias de esas crisis y el estado de L.M.M.F.,
con posterioridad a éstas, si cuenta con el apoyo permanente de profesionales
médicos que asistan a L.M.M.F., si tienen conocimientos especializados o han
recibido instrucciones para el cuidado de  L.M.M.F., cómo les ha afectado los
padecimientos de  L.M.M.F., incluyendo la situación socioeconómica, precisen si
en su consideración existe para L.M.M.F. una alternativa diferente a la
eutanasia, informen si en el su núcleo familiar hay consenso respecto a la
solicitud de eutanasia para L.M.M.F., cuál es su situación socioeconómica y si
reciben algún auxilio externo, si además de L.M.M.F.  tiene otras personas a
cargo, quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de dónde derivan sus
ingresos económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio, si son
propietarios de bienes muebles o inmuebles e informen la relación de gastos
mensuales por todo concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación,
vivienda, préstamos, etc.). 3) A FAMISANAR E.P.S. y a la I.P.S.
FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL se les solicitó copia simple de la historia clínica
de L.M.M.F., concepto del (los) médico(s) tratante(s) de L.M.M.F., sobre (i) el
diagnóstico de su enfermedad, evolución, estado actual, pronóstico de la misma
(expectativa de vida), en donde se evidencie si la enfermedad que aquella padece
a) se encuentra en fase terminal, según lo dispuesto en los artículos 2 de la
Ley 1733 de 2014 y la Resolución No. 1216 de 2015 y/o b) es crónica,
degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida, de acuerdo
con el artículo 3 de la Ley 1733 de 2014; (ii) los procedimientos médicos
realizados y próximos a realizar; se establezca, a través de medios objetivos,
(iii) el grado de intensidad del dolor que padece una persona con las mismas
afecciones de L.M.M.F.; y (iv) demás elementos que se estime pertinentes.
Informar cuál ha sido la atención prestada en torno a los cuidados paliativos
para L.M.M.F., si a ellos hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido por los
artículos 4 de la Ley 1733 de 2014 y 4 de la Resolución No. 1216 de 2015. Informar
si a la accionante S.F.R., en calidad de madre y curadora principal de L.M.M.F.;
así como a J.E.M., padre y curador suplente, en el transcurso del tiempo en el
que se ha agravado la situación de su hija, posterior al procedimiento
quirúrgico efectuado el 7 de julio de 2008, para contrarrestar la epilepsia, se
les ha dado a conocer de forma clara, detallada y comprensible, por parte del
médico(s) tratante(s), el diagnóstico, estado, pronóstico y las alternativas
terapéuticas de atención paliativa propuestas y disponibles respecto de la
enfermedad de L.M.M.F., así como de los riesgos y consecuencias en caso de
rehusar el tratamiento ofrecido, según lo dispuesto por el artículo 5, numeral
2 de la Ley 1733 de 2014. Informar si ha tenido lugar la solicitud de una
segunda opinión de médico(s) experto(s), en torno al diagnóstico, estado,
pronóstico y las alternativas terapéuticas de atención paliativa propuestas y
disponibles respecto de la enfermedad de L.M.M.F., según lo dispuesto por el
artículo 5, numeral 3 de la Ley 1733 de 2014. Concepto médico sicológico de la
señora S.F.R., en calidad de curadora principal de L.M.M.F., en el cual se
establezca su capacidad para solicitar la garantía del derecho a morir
dignamente de su hija, con el fin de descartar que sea producto de “episodios
anímicos críticos o depresivos”. Concepto médico sicológico de los miembros del
núcleo familiar de L.M.M.F., es decir, madre, padre y hermano, en relación con
la enfermedad sufrida por ella, sus padecimientos, los de la familia y la
solicitud de aplicación de la eutanasia. Informar si se ha prestado
acompañamiento a la paciente y a su familia (sicológico, médico y social),
desde cuándo, tipo de acciones adelantadas en ese sentido y demás aspectos
relevantes. Copia simple del expediente administrativo de L.M.M.F., donde se
verifique (i) afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii)
trámite adelantado respecto de la petición elevada por su madre y curadora
principal S.F.R., para la aplicación de la eutanasia (acta del Comité
Científico Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad), entre
otros, y (iii) demás que resulten relevantes. 4) Al Juzgado 001 remita,
en calidad de préstamo, el expediente completo del proceso de interdicción No.
206 de 2016, adelantado por ese despacho en favor de L.M.M.F.
[7] Se solicitó 1) a FAMISANAR E.P.S., absolver
los interrogantes planteados y remitir a esta Sala la información y los
documentos que a continuación se relacionan: (i) En Acta de Reuniones, sin
número, del 21 de enero de 2016 (folios 652 y 653, cuaderno de pruebas anexas allegadas
por FAMISANAR E.P.S.) se consigna que “La familia expresa su decisión de
solicitar el desacondicionamiento terapéutico para la paciente ‘L.M.M.F.’,
identificada con CC (…). Se le informa que de acuerdo a la solicitud realizada
se deben establecer ciertas condiciones legales y clínicas y se explica
a la familia las implicaciones de dicha decisión” (negrillas fuera de
texto). Informe a qué condiciones legales y clínicas se hacía
referencia, si las mismas se corroboraron en el caso particular de L.M.M.F., a
través de qué procedimientos y, en general, qué actuaciones se desplegaron para
atender la solicitud realizada por la familia de la paciente. (ii) En Acta de
la Junta Interdisciplinaria de Cuidado Paliativo, que se observa en la historia
clínica de L.M.M.F., realizada el 19 de diciembre de 2016, se establece como
plan de análisis y manejo: “ (…) SE SUGIERE DISMINUIR  FRECUENCIA DE
REHABILITACIÓN FÍSICA Y FONO NO ESCALONAMIENTO TERAPEUTICO EN CASO DE INFECCIÓN
SE SUGIERE ANTIBIOTICO DE PRIMERA LÍNEA UNICAMENTE, EN CASO DE HIPOTENSIÓN NO
COLOCAR LÍQUIDOS PARENTERALES EN CASO DE COMPLICACIONES NO TRASLADO A CENTRO DE
SALUD, MANEJO EN CASA, NO REANIMACIÓN EN CASO DE PARO CARDIO-RESPIRATORIO,
APOYO PERMANENTE POR PSICOLOGÍA A FAMILIA Y CUIDADORES CONTINUA CON LA MISMA
NUTRICIÓN ENTERAL DESCRITA. Plan de manejo: PACIENTE NO PALIATIVA” (folio
181 del cuaderno 3; folio 657, cuaderno de pruebas anexas allegadas por
FAMISANAR E.P.S.). Informe si se tuvieron en cuenta las recomendaciones
citadas, en qué sentido, en qué momento, efectos producidos; en caso contrario,
informe las razones para desestimarlas. (iii) Informe si tiene conocimiento de
la realización de otros Comités Científicos-Interdisciplinarios para el Derecho
a Morir con Dignidad, aparte del llevado a cabo el 29 de noviembre de 2016, en
el caso de L.M.M.F.  (Acta de Reunión 001 del 6 de marzo de 2017, folio 646,
cuaderno de pruebas anexas allegadas por FAMISANAR E.P.S). En caso afirmativo
deberá allegar las actas de dichos comités. Lo anterior, en desarrollo de los
artículos 13 y 14 de la Resolución 1216 de 2015. 2) A la I.P.S FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL informe si dentro de los Comités de Ética Hospitalaria que
realiza la entidad se ha tratado el caso de L.M.M.F., con el fin de garantizar
sus derechos como paciente en forma estricta y oportuna, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 3, numeral 3 de la Resolución 13437 de 1991.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10]Ibídem.
[11]Ibídem.
[12] Ver folio 137, cuaderno 3.
[13] Ver folios 167 a 174, cuaderno
3.
[14] Ver folios 627 a 637, cuaderno
pruebas.
[15] Ver folios 313 a 318, cuaderno 3.
[16] Ver folios 1-17, cuaderno
pruebas.
[17] “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”
[18] Sentencia T-920 de 2013.
[19] Sentencia T-963 de 2010 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] Sentencia T-309 de
2006, T.685 de 2010.
[21] Sentencias  T-170 de 2009 M.P Humberto Antonio
Sierra Porto; T-495
de 2010 M.P Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub;
T-685 de 2010 MP: Humberto
Antonio Sierra Porto; T-988 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-585
de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-200 de 2013 Alexei Julio
Estrada; T-481 de 2016, M.P. Juan Carlos Henao y T-158 de 2017, M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[22] Sentencia T-685 de 2010 M.P: Humberto Antonio
Sierra Porto
[23] Sentencia T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] Sentencias
T-452/93 M.P: Jorge Arango Mejía; T-596/93 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-124/98 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-150/98 M.P: Alejandro Martínez
Caballero; SU-747/98 M.P; T-138/94 M.P Fabio Morón Díaz; T- 012/95 M.P
Vladimiro Naranjo Mesa; T-613/00  M.P  Alejandro Martínez Caballero; T- 435/10
M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[25] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[26] Sentencia T-963 de 2010 M.P. Humberto
Sierra Porto
[27] Sentencias T-803 de 2005, T-758
de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de
1995, entre otras.
[28] Sentencias T-803 de 2005, SU-667
de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995.
[29] Sentencias T-461 de 2011, T-808
de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de
1998.
[30] Sentencias T-170 de 2009 y T-576
de 2008.
[31]
Sentencia T-963 de 2010
[32] Alexy, Robert. Teoría de los
Derechos Fundamentales. Editorial
Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. En palabras de
Alexy, este es el resultado de excluir los elementos subjetivos de la
estructura de los derechos humanos: (A) titular del derecho; (B) sujeto
obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva
de los derechos humanos se concentra en el estudio de los mandatos de actuación
de las autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a
todos los titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción
normativa pura del contenido esencial del derecho.
[33] M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo.
[34] M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[35] Sentencia C-818 de 2011, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[36] “Por medio de la cual se
regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
[37] Según el Artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 la regla general
contempla un término de 15 días para resolver las peticiones, pero en los casos
de petición de documentos este término se reduce a 10 días para responder y 3
para entregar;  y en la consulta se extiende a 30. Su parágrafo también
señala que excepcionalmente, cuando no sea posible resolver en los términos
indicados, la autoridad debe informar de inmediato al solicitante de la dicha
situación, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo
razonable en que se resolverá o dará respuesta.
[38] Al respecto ver sentencias T-823 de
1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-599 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería;
C-381 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[39] Sentencias T-1160A de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda y T-581 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[40] Sentencia T-220 de 1994, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[41] Sentencias T-669 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-259 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda.
[42] Sentencia T-627 de 2005, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[43] Sentencia T-149 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[44] Cuyo estudio se abordará en el
aparte de desarrollo jurisprudencial, cuando se haga referencia a lo dispuesto
en la sentencia T-239 de 1997, que justamente declara exequible la norma.
[45] Entendido
como promover la salud; prevenir, diagnosticar y curar las enfermedades;
rehabilitar al paciente; acompañarlo a través de los cuidados paliativos. Tolo
lo que repercuta en la calidad de vida, proporcionándole las medidas útiles,
necesarias, proporcionadas, eficaces y que no resulten peligrosas. Lo anterior,
en concordancia con lo dispuesto en la Ley 21 de 1981, por medio de la cual se dictan normas
en materia de ética médica y en la Ley 911 de 2004, por la cual se
dictan disposiciones en materia de responsabilidad deontológica para el
ejercicio de la profesión de Enfermería en Colombia; se establece el régimen
disciplinario correspondiente y se dictan otras disposiciones.
[46] En la sentencia
C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional indicó que “el
derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir
dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su
existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo
a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art. 12), sino a una
anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral.”
[47]Atendiendo que el artículo 25 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, señala que toda persona tiene derecho a la
asistencia médica; a su vez el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental y del goce de los beneficios del
progreso científico y de sus aplicaciones; que realizado el Primer Simposio
Nacional sobre los Derechos del Paciente, convocado por la Facultad de Medicina
de la Universidad Nacional de Colombia, y por la Consejería Presidencial para la
Defensa, Promoción y Protección de los Derechos Humanos, se hizo relevante la
necesidad de proteger y enaltecer estos derechos, y recomendó la adopción de
los Derechos de Paciente como el deber ser que el pueblo colombiano ha
de esforzarse en cumplir, de tal o cual manera que, tanto los ciudadanos como
las instituciones prestadoras de servicios de salud, inspirándose en ellas,
promuevan mediante la educación a la comunidad y velen porque se respeten.
[48] Expresamente,
sobre sus funciones se señala las de:“(…) Divulgar los Derechos de los
Pacientes adoptados a través de esta resolución, para lo cual entre otras,
deberán fijar en lugar visible de la institución hospitalaria dicho decálogo.
2. Educar a la comunidad colombiana y al personal de las instituciones que
prestan servicios de salud, acerca de la importancia que representa el respeto
a los derechos de los pacientes. 3. Velar porque se cumplan los derechos de
los pacientes en forma estricta y oportuna. 4. Canalizar las quejas y
denunciar ante las autoridades competentes, las irregularidades detectadas en
la prestación del servicio de salud por violación de los derechos de los
pacientes.” Además, se indica que “los Comités de Ética Hospitalaria
se reunirán como mínimo una vez al mes y extraordinariamente, cuando las
circunstancias así lo requieran, para lo cual deberán ser convocados por
dos de sus miembros. PARAGRAFO. De cada una de las sesiones, se levantará un
Acta, la cual deberá ser firmada por los miembros asistentes y remitidos
bimensualmente a la Subdirección de Desarrollo Institucional del Sector de este
Ministerio. (Subrayado propio).
[49] Implica aceptar que es
posible distinguir cuando la omisión de terapias es moralmente lícita (pues
permite al paciente morir en paz) y cuando la omisión representa un acto de
eutanasia (pues es – en definitiva – la verdadera causa de la muerte); es el
ético que permite distinguir entre lo moralmente obligatorio, lo optativo y lo
ilegítimo. Beauchamp T & Childress J, Principles
of Biomedical Ethics. (Fifth Edition). Oxford: Oxford University Press,
2001.
[50] Funciones del Comité Científico-Interdisciplinario
para el Derecho a Morir con Dignidad: “(…) 7.8. Verificar, en el
caso del consentimiento sustituto, si existe alguna circunstancia que llegue a
viciar la validez y eficacia del mismo (…)”
[51] Funciones de la E.P.S. en
relación con los pacientes: “14.1. No interferir, en ningún sentido, en la decisión que adopte
el paciente o de quienes estén legitimados, en caso del consentimiento
sustituto, en relación con el derecho a morir con dignidad mediante actuaciones
o prácticas que la afecten o vicien (…)”
[52] El rechazo
terapéutico es la negativa del paciente a una acción de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o cuidado paliativo que es útil e
indicado por la Lex Artis, “ley del arte”, que hace referencia al tratamiento
o actuación médica típicamente aplicable al caso específico teniendo en cuenta
la especialización del autor, la complejidad y trascendencia vital para el
paciente.
[53] “Retirada o no instauración de
una medida de soporte vital o de cualquier otra intervención que, dado el mal
pronóstico de la persona en términos de cantidad y calidad de vida futura,
constituye, a juicio de los profesionales sanitarios implicados, algo fútil,
que solo contribuye a prolongar en el tiempo una situación clínica carente de
expectativas razonables de mejoría”, Pablo Simón Lorda, Esteban López, María
Sagrario.  Limitación del esfuerzo terapéutico en cuidados intensivos.
Recomendación para la elaboración del protocolo, et. al. Junta de Andalucía
2014.
[54] Consonante con esto es lo
consagrado en el parágrafo del artículo 4º, respecto de la obligación del
médico de usar los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras
subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad. Además, el artículo 5º,
numeral 7 contempla el derecho de los familiares, en caso de un paciente adulto
que está inconsciente o en estado de coma, a decidir sobre el cuidado paliativo
(cónyuge e hijos mayores, padres, familiares consanguíneos más cercanos).
[55] Entorno de este procedimiento
también es posible sustituir el consentimiento, tal como lo señaló la sentencia
T-970 de 2014.
[56] Definidas en los artículos 2 y 3
de la Resolución 1733 de 2014.
[58] Hizo referencia
a diferentes clasificaciones, según la forma de realización del procedimiento
de eutanasia: (i)  activa o positiva cuando existe un
despliegue médico para producir la muerte de una persona, y pasiva o
negativa cuando la muerte se produce por la omisión de tratamientos,
medicamentos, terapias o alimentos; (ii)  directa cuando
existe una intención específica del médico dirigida a la terminación de la vida
del paciente, e indirecta cuando se origina sin la intención de
causar la muerte de la persona;
(iii)  voluntaria, en la que
concurre la manifestación expresa del paciente e involuntaria, cuando
no existe una manifestación del sujeto pasivo.
Por otro lado,
la sentencia también hizo referencia a otros conceptos relacionados con la
muerte digna. Precisó que iv) la distanasia corresponde a la
prolongación de la vida por cualquier medio, a pesar de que se causen efectos
perversos en la salud, dignidad y vida del paciente; v) la adistanasia o
antidistanasia, consiste en omitir medios extraordinarios o
desproporcionados para mantener con vida al paciente; el suicidio asistido,
el procedimiento en el que la persona enferma provoca su muerte con la
asistencia de un médico y, finalmente, se refirió a vi) los cuidados
paliativos y/o ortotanasia, entendidos como el tratamiento médico que
dignifica la vida para aliviar los dolores físicos de quienes inevitablemente
van a morir, pero que su voluntad es que llegue la muerte de forma natural.
[59] Fue diagnosticado con depresión
mayor severa, vértigo de Menniere e hipertensión arterial, sentencia T-322 de
2017, pág. 3.
[60]  En documento allegado el 22 de
agosto de 2017, precisó al efecto que
en el último estudio practicado a la paciente (05-07-17), se concluyó que
presenta“´alteración funcional vía somatosensorial a nivel central’, lo cual
indica que hay una alteración de la conducción sensitiva (del sentir) a nivel
central (cerebro), es decir que, el impulso nervioso que transmite la
información sensitiva (calor, frío, tacto, presión e incluso dolor) no llega de
forma adecuada al cerebro de ‘L.M.M.F.’ y por tanto no lo puede expresar o interpretar
como una sensación de dolor, calor, presión, frio, etc.” A lo anterior, agregó que “la
evaluación médica que puede realizar el profesional para estratificar el dolor
corresponde a una calificación subjetiva que da el mismo paciente sobre
la percepción del mismo, y no puede ser remplazado por la opinión de un
tercero.”
[61] Así lo estableció la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL, en documento arrimado el 25 de julio de 2017, al afirmar que“(…)
se considera que la paciente tiene causas claras sobre intensidad de dolor dada
su patología de base y su condición actual de salud, aunque se desconozca el
origen, por lo que el grado de intensidad de dolor se podrá determinar a través
de escalas conductuales diseñadas y validadas para el estado cognitivo que
cursa la paciente.” Ver folios 156 a 158, cuaderno 3.
[62]Ver folios 652 y
653, cuaderno pruebas.
[63] Artículo 5º, numeral 7 de la Ley
1733 de 2014, pues ese mismo artículo en el numeral 4º se precisa el derecho a
la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas
asistenciales.
[64] Ver folios 313 a 318, cuaderno
3.
[65] Ver folios 167 a 174, cuaderno 3
y 626 a 637, cuaderno de pruebas. Además, obra prueba de una visita
domiciliaria por Trabajo Social, del 15 de diciembre de 2016, para conocer y
evaluar características de funcionalidad familiar y fortalecer la unidad de
cuidado en el hogar, ver folios 639 a 644, cuaderno de pruebas.
[66] Ver folios 144 y 145, cuaderno 3.
[67] Ver folio 135 del cuaderno 3.
[68] Ver folios 108-111, cuaderno 1.
[69] Que establecen los artículos 7,
numeral 7.7  y 14, numeral 14.3 de la Resolución 1216 de 2015.
[70] Ver folios 167 a 174, cuaderno
3.
[71] Los artículos 11, numeral 11.1;
13, numeral 13.2; 14, numeral 14.5 y 16, de la Resolución 1216 de 2015 son
consistentes con este tratamiento preferencial y urgente.
[72] Desde el 8 de noviembre de 2016
la EPS FAMISANAR solicitó vía correo electrónico a la FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL
IPS la convocatoria del Comité; el 22 de noviembre la IPS respondió indicando
que se citaría al Comité, sin establecer fecha para tal fin. Ver folios 49-54, cuaderno
1 y 304-308, cuaderno 3.
[73] “1. Paciente quien venía
hasta el 2012 en manejo en múltiples ocasiones por la FCI-IC sin embargo desde
27/09/12 sin seguimiento en la institución por lo que no se considera paciente
institucional. 2. En el momento no se cuenta con diagnóstico de síndrome
epiléptico determinado para definir pronóstico a corto, mediano y largo plazo.
3. La valoración a la paciente por neurología institucional solo se realiza en
una ocasión por lo que no se considera médico tratante dado que no ha
establecido relación con la paciente y su familia para ser definido como tal.” (Subrayado
fuera del texto original) Acta de Comité de Muerte Digna 005, del 29 de
noviembre de 2016, de la IPS FUNDACIÓN CARDIO INFANTIL.
[74] Según consta en acta 001 del 6
de marzo de 2017 de reunión para revisión de casos de muerte digna, llevada a
cabo por FAMISANAR EPS, se acuerda citar un nuevo Comité con la IPS Proseguir,
ya que es la institución que realizó la Junta interdisciplinar de cuidado
paliativo, ya que “se considera que la junta realizada por la Fundación
Cardio Infantil tiene insistencias (sic),” ver folios 646 a 648 del
cuaderno de pruebas.
[75] En el expediente obra solicitud
de los padres de la paciente del 19 de septiembre de 2016, para que se le
garantice su derecho a una muerte digna y frente a la misma no se advierte
ninguna respuesta. No obstante, la acción de tutela se presenta por la falta de
respuesta a la petición, en el mismo sentido, del 25 de octubre de 2016.
[76] Ver folios 167 a 174, cuaderno 3
y 626 a 637, cuaderno pruebas. Además obra prueba de una visita domiciliaria
por Trabajo Social, del 15 de diciembre de 2016, para conocer y evaluar características
de funcionalidad familiar y fortalecer la unidad de cuidado en el hogar, ver folios
639 a 644, cuaderno de pruebas.
[77] Ver folios 639 a 644, cuaderno de
pruebas.
[78] Pues hasta al Ministro de Salud y
Protección Social elevaron una petición para que se modificara la Resolución
1216 de 2015, en consideración a las particularidades del caso médico de su
hija (petición de 5 de mayo de 2017, folios 144 y 145, cuaderno 3)
[79] Según informó la FUNDACIÓN
CARDIO INFANTIL, en escrito del 6 de diciembre de 2016, folios 105-107,
cuaderno 1.
[80] Ver folios 304 a 308, cuaderno 3.
[81] Sentencias
T-1160A de 2001 y T-581 de 2003.
[82] Sentencia
T-220 de 1994.
[83] Sentencia T-192 de 2007.
[84] Sentencia T-1089 de 2001.
[85] “[E]l
Constituyente elevó el derecho de petición al rango de derecho
constitucional fundamental de aplicación inmediata, susceptible de ser
protegido mediante el procedimiento, breve y sumario, de la acción de tutela,
cuandoquiera que resulte vulnerado o amenazado por la acción u omisión de
una autoridad pública. Y no podría ser de otra forma, si tenemos en cuenta que
el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestro Estado Social de
derecho (CP art. 1º), puede depender, en la práctica, del ejercicio efectivo
del derecho de petición, principal medio de relacionarse los particulares con
el Estado”[85].Sentencia
279 de 1994.
[86] Ver folios 1-17, cuaderno
pruebas.
[87] Junta integrada por un
especialista en manejo del dolor y cuidado paliativo, una médica general, una
terapeuta física, una nutricionista y una psicóloga.
[88] Ver folios 313-318, cuaderno 3.