T-408-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-408/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del
mínimo vital
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Cotización
durante todo el periodo de gestación
Referencia: expediente T-1283705
Acción de tutela instaurada por Daniz Yolahida Calderón Mendoza
contra Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4) Penal
Municipal de Santiago de Cali, en decisión única de instancia, en el trámite de
la acción de tutela iniciada por la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza
contra Coomeva E.P.S.
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día
veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005), la Señora Daniz
Yolahida Calderón Mendoza solicita el amparo de sus derechos constitucionales a
la salud, la seguridad social y la protección especial de la maternidad en
conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital de su núcleo familiar,
presuntamente vulnerados por las entidad demandada.
La solicitud de amparo se sustenta en los
siguientes:
1. Hechos.
La Señora
Calderón, de 32 años de edad, se desempeña como fonoaudióloga, realizando sus
aportes al Sistema General de Seguridad Social, a través de la Cooperativa de
Salud denominada “Pioneros Empresariales E.U.”. Así, desde julio 12 de 2004, se
encuentra afiliada a Coomeva E.P.S., en calidad de cotizante, cumpliendo con el
pago ininterrumpido de sus respectivos aportes.
Anteriormente,
entre febrero 1 de 2001 y diciembre 1 de 2004, la accionante estaba afiliada a
Cafesalud E.P.S., acumulando durante ese periodo un total de 201 semanas de
cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En este orden de
ideas, en la primera mitad del mes de agosto de 2005, la peticionaria dio a luz
a su hija, tramitando en seguida todo lo necesario para lograr el
reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, obteniendo como respuesta
definitiva la negación de sus pretensiones por parte de Coomeva E.P.S., con
base en que el número de semanas por ella cotizadas era inferior a su periodo
de gestación y en que el pago de sus aportes había sido extemporáneo durante
tres de los seis meses anteriores a la fecha del parto.
Finalmente, la
demandante manifiesta que el procedimiento quirúrgico cesáreo que le fue
practicado por alto riesgo obstétrico, le impidió ejercer cualquier actividad
productiva durante el puerperio, situación que le significó no percibir ingreso
económico alguno durante los 84 días de incapacidad que le fueron autorizados
por la demandada.
En consecuencia,
a pesar de contar con el auxilio económico de su cónyuge, la Señora Calderón
afirma que se ha visto obligada a adquirir créditos para efectos de suplir las
necesidades básicas suyas y de su hija recién nacida, situación que ha
conllevado un déficit financiero considerable en su núcleo familiar que vulnera
directamente su mínimo vital.
Con fundamento
en los anteriores hechos, hace la siguiente:
2. Solicitud
La peticionaria
dentro del presente proceso de tutela exhorta a la autoridad judicial para que
tutele sus derechos constitucionales a la salud, la seguridad social y la
protección especial de la maternidad en conexidad con el derecho fundamental al
mínimo vital de su núcleo familiar, ordenando en consecuencia, a Coomeva
E.P.S.: i) Prestarle todos los servicios de salud que resulten necesarios para
el cuidado de su salud y la de su hija, de acuerdo con lo contemplado en las
leyes y acuerdos pertinentes; ii) Reconocerle y pagarle el monto total de su
licencia de maternidad atendiendo a los 84 días de incapacidad que le fueron
autorizados con motivo de su alumbramiento; iii) Compulsar copias al Ministerio
de Protección Social, Secretaría de Salud municipal de Santiago de Cali y
departamental del Valle del Cauca, y Defensoría del Pueblo para que inicien las
investigaciones a que haya lugar con el propósito de sancionar a los
responsables del atropello de sus derechos fundamentales y de garantizar la
efectiva protección a la maternidad que consagró el propio Constituyente
Primario.
3. Trámite de
instancia.
3.1 Mediante
auto de noviembre veinticinco  (25) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto
(4) Penal Municipal de Santiago de Cali admitió la acción de tutela formulada
por Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S., disponiendo citar a
la accionante para ampliar los hechos de la demanda y correr traslado a la
entidad accionada para garantizar el ejercicio de su derecho de defensa.
3.2 Surtido el
trámite descrito, la Señora Sandra Guajardo Iragorri, en su calidad de Analista
Jurídica - Regional Suroccidente de la demandada., solicitó al juez de la causa
no tutelar los derechos invocados por la peticionaria, por cuanto no están
reunidos los presupuestos legales necesarios para su reconocimiento y
protección por vía de la acción de tutela. Como sustento a dicha tesis, adujo
dos argumentos principales:
i) De acuerdo
con el artículo 3° del decreto 047 de 2000, para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad se requiere que la
trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud durante todo su periodo de gestación, lo cual no se cumple en
el caso de la señora Mendoza quien en el mes de diciembre de 2004 cotizó
solamente 24 días.
ii) De acuerdo
con el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, los empleadores y trabajadores
independientes tienen derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de
maternidad siempre que hayan cancelado sus respectivos aportes en forma
completa y oportuna por lo menos durante cuatro (4) de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causación del derecho, exigencia que no se encuentra
satisfecha en las circunstancias objeto de análisis, puesto que los pagos
correspondientes a los periodos de cotización de los meses de marzo, abril y
julio de 2005 fueron realizados después de la fecha límite de pago establecida.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
-
Copia de la cédula de ciudadanía y del carnet de
afiliación a Coomeva E.P.S. de la Señora Calderón (folio 8)
-
Copia del certificado de incapacidad o licencia
de maternidad por parto por cesárea de fecha agosto 22 de 2005 (folio 9)
-
Copia del certificado de semanas cotizadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la Señora Calderón,
expedido por Coomeva E.P.S. en octubre 4 de 2005 (folio 10)
-
Copia del certificado de semanas cotizadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la Señora Calderón,
expedido por Cafesalud E.P.S. en marzo 17 de 2005 (folio 11)
-
Declaración rendida por la Señora Calderón ante
el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santiago de Cali de fecha noviembre 28 de
2005 (folios 25 y 26)
II. LA
SENTENCIA QUE SE REVISA
Mediante
sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Santiago de Cali, resolvió declarar improcedente la acción
de tutela instaurada por la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra
Coomeva E.P.S., luego de considerar que no existe amenaza ni vulneración del
mínimo vital de su núcleo familiar, existiendo entonces otros medios de defensa
judicial expeditos para la efectiva protección de los derechos fundamentales
cuyo amparo reclama.
A tal razonamiento llega el Juez de
instancia con base en la declaración rendida por la accionante, en su
ampliación de los hechos de la demanda, en el sentido de reconocer que cuenta
con el apoyo económico de su cónyuge, comunicador social, que se desempeña como
docente de la Universidad Autónoma de occidente devengando un salario mensual
de aproximadamente un millón, quinientos mil pesos moneda corriente ($1´500.000
m/cte).
En este sentido, concluye el Juzgador
enfatizando que, atendiendo a la jurisprudencia constitucional vigente, el
carácter subsidiario de la acción de tutela se traduce en que este mecanismo no
constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para
alcanzar la protección judicial de los derechos constitucionales cuando existe
otra vía de amparo idónea, como lo es en este caso la jurisdicción ordinaria,
al no existir prueba en el expediente prueba suficiente acerca de la existencia
de un peligro inminente que comprometa la vigencia del mínimo vital de la
peticionaria, haciendo imperioso el amparo constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el
fallo de tutela dictado en la acción iniciada por Daniz Yolahida Calderón
Mendoza contra Coomeva E.P.S., de conformidad con lo previsto en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la Sala de Selección Número Dos (2) de
febrero veinticuatro (24) de dos mil seis (2006).
2. Problema Jurídico
La presente
controversia plantea como interrogante a resolver, a la luz de los postulados
constitucionales vigentes, si la renuencia de Coomeva E.P.S. a pagar la
licencia de maternidad de la señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza bajo los
siguientes argumentos: i) la falta de continuidad en la cotización al Sistema
General de Seguridad Social en Salud durante el período de gestación, ante la
ocurrencia de una interrupción total de seis (6) días por efectos de su
traslado de E.P.S. y ii) la extemporaneidad en la cancelación de los aporte en
salud configurada en tres de los seis periodos de cotización anteriores al
momento de la causación de su derecho, constituye o no, una vulneración de su
derecho fundamental al mínimo vital lo mismo que el de su hija recién nacida.
De esta manera, a continuación se
formularán algunas consideraciones generales sobre la especial protección
constitucional de la maternidad y el contenido y alcance del derecho
fundamental al mínimo vital, así como la forma en que se desarrollan y
relacionan ambos temas con respecto al derecho prestacional al reconocimiento y
pago efectivo de la licencia de maternidad.
3.
Carácter constitucional de la protección a la maternidad. Reiteración de
Jurisprudencia
Sabido es que
la maternidad es una condición física y mental de la mujer que merece una
especial protección, la cual debe ser prodigada por la familia, la sociedad y
el Estado. Por ende, el artículo 43 Superior, reconoció en favor de la mujer en
estado de embarazo este deber de protección, confiriéndole el citado carácter
especial y señalando que “durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Este
artículo, al lado de las normativas internacionales sobre la materia, establece
el citado deber de protección especial lo mismo que la necesidad de incorporar
en el ordenamiento jurídico interno mecanismos para hacerlo exigible,
conformando un “fuero especial de maternidad”. La jurisprudencia
constitucional ha recogido las principales normas internacionales que en este
sentido confieren tal protección:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la
Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
Por su parte, el artículo 10.2  del Pacto Internacional de Derechos Económicos
y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe
conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer,  expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea
General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle,
en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT
prohibe la discriminación en  materia de empleo y ocupación, entre otros
motivos por el de sexo.”[1]
La protección especial a la condición
materna deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de
la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la
protección de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 de la C.P.),
y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto
conforman un plus normativo de carácter superior, de acuerdo con los principios
consuetudinarios que sustentan el derecho Internacional de los derechos
Humanos.[2]
4. El derecho constitucional al
mínimo vital.
Al hablar de mínimo vital se hace
referencia a un derecho constitucional innominado que se desprende de una
interpretación sistemática del estatuto Superior y que se puede definir, en
términos generales, como la garantía de un mínimo de condiciones materiales
para una existencia digna, con las condiciones suficientes para desarrollar
aquellas facultades de las que puede gozar la persona humana[3].
Se trata, entonces, de un concepto amplio
y pragmático que debe interpretarse siempre de manera extensiva, más no
restrictiva. Su contenido, aunque indeterminado, ha sido delimitado
progresivamente por esta Corporación, al circunscribirlo no solo a las
necesidades básicas de alimentación y vestuario, sino también a las relativas a
salud, educación, vivienda, seguridad social  y medio ambiente[4].
Como característica propia, se debe
mencionar que su titularidad radica en cada persona, individualmente
considerada y, además, en su respectivo grupo familiar. Por su parte, su sujeto
pasivo no es solamente el Estado sino que con él concurren, la familia y la
sociedad[5].
Finalmente, y tan importante como los
desarrollos ya mencionados, es el carácter cualitativo y específico de este
derecho, lo que se traduce en que la determinación del mismo obedece a la
valoración de las necesidades básicas de los peticionarios involucrados en cada
caso, en particular, con base en criterios metodológicos cualitativos y
flexibles, más allá de los cuantitativos y rígidos. A partir de esta importante
consideración, se introdujo el adjetivo congrua para cualificar el verbo
subsistencia y así condicionar el contenido del mínimo vital de las personas, a
su nivel de vida acorde con su posición social[6].
5. La
relación entre el pago de la licencia de maternidad y la vigencia efectiva del
mínimo vital.
Como se acaba
de mencionar, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la
Constitución, la maternidad goza de especial asistencia y atención del Estado,
lo cual quiere decir que las mujeres que se encuentran en tal estado, tienen el
derecho de exigir acciones positivas de la sociedad para su protección.
Ahora bien, el amparo Superior de la maternidad, no
está limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en
un lapso mas extenso que es igualmente objeto de reconocimiento y especial
protección estatal.
Así, dicho cuidado entraña la garantía del
reconocimiento y goce de la licencia de maternidad, definida por esta
Corporación como “el descanso remunerado en la época del parto y con
posterioridad al mismo”, cuyo objeto se concreta en “permitir a la madre
recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un
alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las
del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que
permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo
durante las primeras semanas de su vida”[7].
Se trata entonces, de un derecho fundamental
implícito que deriva de uno explícito[8], es decir, que deriva
directamente de la protección Constitucional expresa que otorga la Carta Magna
a las mujeres que se encontraren en embarazo.
Ahora bien, el medio para hacer la reclamación de la
mencionada licencia es, de manera ordinaria, la jurisdicción laboral; sin
embargo, tal y como lo trata la jurisprudencia de esta Corte:
“…en tratándose de circunstancias específicas, es posible que haya lugar al pago de
la licencia de maternidad a través de la acción de tutela, cuando su
desconocimiento amenaza derechos fundamentales de la madre o del recién nacido” [9].
“Cuando la satisfacción del mínimo vital
de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad,
el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente
legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente
relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de
maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela”[10].
Respecto al
mínimo vital en relación directa con el pago de la prestación económica en
mención, la Corte Constitucional en sentencia T-664/02 se pronunció, diciendo:
“La licencia de maternidad hace parte
del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la
subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la
mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde
a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación
económica”[11].
Queda
claro, entonces, el tratamiento y contenido especial que este Tribunal ha dado
a dicho derecho prestacional cuando de por medio está la garantía y protección
efectiva del mínimo vital de la mujer después del parto y de su hijo recién
nacido.
6. El pago de la licencia de maternidad cuando no  ha cotizado
la totalidad del tiempo exigido por la ley. Reiteración de jurisprudencia.
Para la Corte es claro que aunque existen
normas específicas que regulan la materia[12] en las cuales
se determinan los períodos mínimos de cotización, se fijan los recursos con
cargo a los cuales debe ser pagada la licencia, se establecen los requisitos
que deben cumplirse para su reclamación y se sanciona a los empleadores con el
pago de ésta cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo hacen
de manera inoportuna y tal falta de oportunidad es alegada a tiempo por la
E.P.S., existen eventos en que se ha sostenido[13]
que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la
licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de
carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de
carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y
móvil de la madre y el niño”[14].
Por consiguiente, en situaciones
particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales de la madre y del recién nacido, como
en el evento en que el pago de la prestación económica en comento constituye un
medio económico indispensable para la manutención de aquellos.
Dando aplicación a estos presupuestos, la
jurisprudencia ha ordenado el pago completo de la licencia de maternidad,
inclusive cuando no se han efectuado de manera continua los aportes a la E.P.S.
Así por ejemplo, en sentencia T-931 de 2003, M.P. Clara
Inés Vargas, se dispuso:
“Negar la licencia con el argumento formal de que la accionante tuvo
una interrupción de 11 días en su cotización es optar por la prevalencia de la
forma sobre lo verdaderamente sustancial, contrariando también el artículo 228
C.P.”
Igualmente, en
sentencia T-1010/04, se manifestó:
Siguiendo la solución dada en la Sentencia T-389/04,
(…) el no pago de parte de las cotizaciones durante la licencia no hace que se
pierda este derecho. Además, como la Corte ha sostenido en reciente
jurisprudencia (T-931/03, M.P. Clara Inés Vargas), cuando el desfase en los
aportes es casi irrisorio (como en el caso de la señora Lida María Gil en el
cual se dejó de cotizar por 18 días de marzo), no es dable aplicar con absoluto
rigor las normas que exigen el pago completo e ininterrumpido de determinadas
prestaciones; de lo contrario se estaría dando prevalencia a lo formal sobre lo
sustancial.”
En definitiva, se concluye con certeza que al
momento de interpretar y aplicar las normas adjetivas que establecen periodos
mínimos de cotización para efectos de adquirir el derecho a determinadas
prestaciones económicas de origen laboral, como sucede con la licencia de
maternidad, debe darse prelación absoluta a los criterios materiales que rigen
estas figuras jurídicas consagradas en defensa de las personas en
circunstancias de debilidad manifiesta sobre los criterios puramente formales
que no siempre se corresponden con los elementos fácticos que rodean cada caso
en particular.
7. Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones.
Reiteración de jurisprudencia.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los
requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, los
empleadores y los trabajadores independientes están legalmente obligados a
cancelar sus aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no solo
de forma completa e ininterrumpida, sino además oportuna, esto es, dentro de
las fechas límites establecidas para cada periodo de cotización o, de lo
contrario, serán ellos mismos quienes deberán asumir, personal y directamente,
su  pago efectivo, dejando exenta a la E.P.S. de dicha carga prestacional.
No obstante, en aquellos eventos en que el pago de los respectivos
aportes se realiza de manera extemporánea y las Entidades Promotoras de Salud
los reciben sin objeción alguna, se entiende éstas han aceptado tácitamente la
mora, allanándose a ella. Como consecuencia de lo anterior, dichas entidades no
pueden alegar la existencia de pagos extemporáneos en los que consintieron para
negar posteriormente el reconocimiento y pago del auxilio de maternidad a su
cargo. En este sentido, pueden consultarse varios pronunciamientos de esta
Corporación[15].
Por ejemplo, en
la sentencia T- 1224/01, se lee:
“Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden
negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores
beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda
vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no
puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la
madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la
buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones”.[16]
Adicionalmente,
en sentencia T-389/04, se manifestó lo siguiente:
“La actora
labora como empleada del servicio doméstico de la señora Raquel Antonia Orozco
Yance, quien, según la entidad demandada, efectuó de manera extemporánea
algunos aportes durante su período de gestación y, además, dejó de cotizar
desde el 12 de diciembre de 2002, es decir, cuando aún transcurría el lapso
correspondiente a la licencia de maternidad de la demandante (del 24 de
noviembre de 2002 al 15 de febrero de 2003).
No obstante,
el I.S.S. Seccional Cesar se allanó a la mora, pues no ejerció las facultades
que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado (cotizaciones,
aportes o intereses moratorios por pagos extemporáneos), razón por la cual no
puede alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de la licencia de
maternidad a que tiene derecho la demandante.”
Cabe puntualizar que esta consideración no
solamente es aplicable en el caso de que sea el empleador quien realice las
cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un
trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto con el que se
busca, en concreto, la protección efectiva de los derechos de la madre y del
recién nacido durante sus primeras semanas de vida, en desarrollo del mandato
Superior del artículo 43.
Es importante señalar que, en el caso de madres
que trabajan de manera independiente, el gravamen que impondría la ley si no se
reconociera el allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser
mayor al que tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que, en el
caso de éstas últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S.
correspondiente, las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de
maternidad a su empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la
entidad promotora de salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que
tiene éste para con el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una
trabajadora independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el
tiempo de la licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio
por maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa
obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido.
8. El
deber de protección del Estado, frente a las mujeres en estado de embarazo y
frente a los recién nacidos. Síntesis.
El Estado tiene la obligación de prestar especial
asistencia  y protección  a las mujeres durante el embarazo y después del
parto. Ahora bien, como se ha dejado enunciado atrás, en principio, el pago de
la licencia por maternidad sólo procede cuando una mujer ha cumplido, con los
parámetros establecidos en la ley, por la vía laboral ordinaria. Sin embargo,
cuando el derecho al pago de la licencia de maternidad se halla en relación
inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido, éste
adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad, y, por tanto, es
susceptible de protección constitucional, por vía de tutela.
En caso que la satisfacción del mínimo vital de la madre y del
recién nacido dependan del pago de la licencia de maternidad, “el reconocimiento
de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la
justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela[17]. Esto ocurriría en aquellos casos, por ejemplo, en
los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y
éste, a su vez, constituye su único ingreso económico independiente y el de su
hijo, por lo que la acción de tutela procedería para proteger su mínimo vital[18] aunque no haya existido continuidad de
cotizaciones por cortos períodos.
Ahora bien, el responsable por el pago de la licencia de maternidad
es, por regla general, la Empresa Promotora de Salud (E.P.S) a la que se
encuentre afiliada la trabajadora, con cargo a los recursos del Sistema de
Seguridad Social Integral. No obstante, excepcionalmente, si el empleador no
realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud o si
éstos fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar dciha
prestación económica[19]. Asimismo, si el
empleador canceló los aportes en forma extemporánea y tales pagos fueron
aceptados en esas condiciones por la E.P.S correspondiente, se configura el
fenómeno jurídico del allanamiento a la mora y, por tanto, aquella no puede
negarse a su reconocimiento y pago[20].
Finalmente, corresponde mencionar, que para la
procedencia del amparo constitucional de este derecho prestacional, es preciso
que el incumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre
ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.
Visto lo anterior, a las personas que se adapten a
esos parámetros, les corresponde un derecho fundamental protegible a través de
la tutela.
Así las cosas, los requisitos que el legislador haya
determinado para este tipo de eventos en donde se plantean este tipo de
situaciones excepcionales, “no puede tener mas fuerza que el principio de
inmunidad de los derechos fundamentales, cuya realización es condición de
estabilidad de un régimen político libre y democrático”. [21]
9. Caso
Concreto.
En la presente
controversia, la Señora Calderón solicita la protección efectiva del derecho
fundamental al mínimo vital de su núcleo familiar, el cual considera vulnerado
por la renuencia de Coomeva E.P.S. a pagar su licencia de maternidad, so
pretexto de no encontrarse satisfechos los presupuesto legales requeridos para
ello, en concreto, los señalados en el artículo 3°, numeral 2° del decreto 047
de 2000[22], y en el artículo 21,
numeral 1° del decreto 1804 de 1999[23].
En este sentido, manifiesta la entidad
demandada que la accionante solamente cotizó al Sistema de Seguridad Social en
Salud, veinticuatro (24) días en el mes de diciembre de 2004 y que los aportes
correspondientes a los periodos de cotización de los meses de marzo, abril y
julio de 2005 los realizó después de la fecha límite de pago establecida,
circunstancias éstas que, a su juicio, la liberan de la obligación jurídica de
reconocerle y pagarle su licencia de maternidad.
Ahora bien, en este contexto, lo primero
que debe determinar el Juez Constitucional es si resulta procedente la
solicitud de amparo de un derecho de carácter prestacional, como es el caso de
la licencia de maternidad, por vía de la acción de tutela, atendiendo a su
carácter excepcional y subsidiario frente a los mecanismos ordinarios
contemplados en el ordenamiento jurídico interno para su efectiva protección y
garantía judicial.
Al respecto, es necesario verificar si se
configura el supuesto de hecho que exige la jurisprudencia constitucional para
tal efecto, esto es, que la falta de reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad amenace o vulnere, actual e inminentemente, el mínimo vital de la
peticionaria y de su hijo recién nacido.
Así, en el
expediente que se revisa se leen, a folios 1 y 25, algunas declaraciones de la
Señora Calderón en las que relata que durante su puerperio no pudo desempeñar
actividades que le representaran alguna remuneración económica, circunstancia
que le significó no percibir ingresos monetarios durante los ochenta y cuatro
(84) días de incapacidad que le fueron autorizados por Coomeva E.P.S. con
motivo de su parto por cesaria. Además, afirma que dicha interrupción de sus
labores productivas le representó, con posterioridad, una merma significativa
en su habitual volumen de trabajo, todo lo cual la forzó a adquirir algunos
créditos con el propósito de equilibrar temporalmente el presupuesto de su
hogar y, de esta manera, lograr solventar los gastos de manutención de su
núcleo familiar, entre los que destaca el canon mensual de arrendamiento que
paga por su vivienda.
Estas
circunstancias narradas por la accionante, bajo la gravedad de juramento, tanto
en su escrito de tutela como en la ampliación de sus hechos rendida ante el
propio Juez de instancia, fueron desestimados por este último atendiendo
exclusivamente a la manifestación realizada por aquella, referida a que
actualmente convive con su cónyuge, quien se desempeña como docente universitario
en la disciplina de la comunicación social, situación que a juicio del A quo
elimina cualquier amenaza o vulneración que haya podido presentarse contra los
derechos fundamentales de la Señora Calderón y de su hija recién nacida como
resultado de la ausencia de pago de su licencia de maternidad.
Esta Sala encuentra, que dicha deducción
parte del entendimiento equivocado del concepto de mínimo vital, en los
términos en que ha sido planteado y desarrollado por la jurisprudencia
constitucional y que se explicaron en los numerales 4 y 5 de las
consideraciones de este proveído. Por ende, es menester reiterar que dicho
derecho no se limita a un techo donde vivir, o a una alimentación básica, sino
que se extiende a todo el conjunto de condiciones de subsistencia que deben
estar dadas para que una persona logre desplegar sus facultades humanas.
En consecuencia, no es preciso ni
acertado sostener que no se afecta el mínimo vital del núcleo familiar de la
Señora Calderón Mendoza cuando no le es cancelada completa y oportunamente la
licencia de maternidad a que tiene derecho. Al contrario, por estar
condicionada la delimitación de este derecho fundamental, en cada caso
particular, al nivel de vida de la persona afectada, acorde con su posición
social, es forzoso concluir que al desaparecer la única fuente de ingresos de
la peticionaria durante cerca de tres (3) meses, disminuye ostensiblemente para
ella, la posibilidad de mantener las condiciones de subsistencia suyas y de su
familia con el mismo rango de favorabilidad en que se encontraban antes del
alumbramiento.
Además, es preciso recordar que la
accionante pertenece a un grupo humano vulnerable y titular de una especial
protección del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad
manifiesta, situación que deriva en que, para efectos probatorios, en la
presente controversia se presuma que la conducta de la demandada vulnera su
mínimo vital y el de su hija recién nacida. En este sentido, se invierte la
carga probatoria quedando radicado en cabeza de Coomeva E.P.S., el deber
procesal de desvirtuar tal presunción, lo que dicha entidad ni siquiera intenta
en su intervención dentro del presente proceso.
De acuerdo con
estas consideraciones, queda claro que en la controversia que se decide está
satisfecho el requisito adjetivo definido por esta Corporación para la
procedencia de la intervención del Juez Constitucional, por vía de la acción de
tutela, en procura de asegurar la protección efectiva de los derechos
fundamentales de la demandante.
En este orden de
ideas, es preciso a continuación, analizar si las razones expuestas por Coomeva
E.P.S. para justificar su renuencia al pago de la licencia de maternidad de la
Señora Calderón son válidas jurídicamente, a partir de los postulados
Superiores aplicables al caso.
Así, respecto al argumento según el cual la accionante solamente
cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud, veinticuatro (24) días en el
mes de diciembre de 2004, estando en curso su periodo de gestación, conviene
reiterar lo dispuesto por esta Corporación ante situaciones similares[24]
en el sentido de otorgar prelación a lo sustancial sobre lo meramente formal,
más aún cuando el desfase en el pago de los aportes correspondientes es mínimo
y casi irrisorio, además de estar justificado en eventos coyunturales que
escapan a la voluntad de la afiliada cotizante.
De esta forma, es claro que el término de seis (6) días durante el
cual la peticionaria interrumpió sus cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud no es lo suficientemente amplio, en contraste con las
325 semanas cotizadas que acumulaba al momento de su puerperio (folio 10), para
negarle el reconocimiento y pago del derecho prestacional que reclama en su
condición de mujer que acaba de culminar su embarazo. Menos todavía, teniendo
en cuenta que dicha interrupción tuvo su origen en los trámites propios del
traslado de E.P.S. que realizó la actora para esa misma época, evento que nada
tiene que ver con su voluntad de pago, la que está fuera de toda duda.
Por su parte, respecto al argumento según
el cual los aportes de la accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud
correspondientes a los periodos de cotización de los meses de marzo, abril y
julio de 2005 fueron realizados extemporáneamente, solo procede reiterar la
jurisprudencia de esta Corte en cuanto a que el recibo del pago en estas
circunstancias es señal inequívoca de su aceptación libre y voluntaria por
parte de la E.P.S. respectiva, de modo tal que no resulta admisible que
posteriormente aquella alegue su propia negligencia para no reconocer ni pagar
la licencia de maternidad a su cargo.
Por ende, se
asume para efectos legales, que Coomeva E.P.S. se allanó a la mora en el pago
de los aportes de la Señora Calderón toda vez, que su actitud omisiva,
concretada en su abstención de requerir al causante de la misma, no puede ser
alegada a su favor frente a la parte más débil de esta relación jurídica,
integrada por la madre y su hijo recién nacido, que adicionalmente ha
participado y cotizado en el Sistema amparada en su buena fe y en el
cumplimiento fiel de sus obligaciones.
Por lo
anteriormente dicho, no son de recibo para esta Sala de revisión las tesis
formuladas por la entidad demandada para justificar su renuencia al pago de la
licencia de maternidad a que tiene derecho la peticionaria y, en consecuencia,
se procederá en seguida a revocar la sentencia única de instancia dictada por
el Juzgado Cuarto (4) Penal Municipal de Santiago de Cali, en diciembre nueve
(9) de dos mil cinco (2005) y, en su lugar, se accederá a la solicitud de
amparo de la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de Santiago de Cali, en diciembre nueve (9) de dos mil cinco
(2005) dentro del trámite de la acción de tutela
iniciada por la Señora Daniz Yolahida Calderón Mendoza contra Coomeva E.P.S.
En su lugar, TUTELAR
el derecho fundamental al mínimo vital de la Señora Daniz Yolahida Calderón
Mendoza y de su hijo recién nacido, en aplicación del mandato Superior de
proteger especialmente la maternidad.
Segundo. En consecuencia, ORDENAR al representante legal de Coomeva
E.P.S. que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar el monto total de
la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Daniz Yolahida
Calderón Mendoza.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretario
General
[1] Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997.
[2] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-501 de 2004.
[3] Corte Constitucional, Sentencias T-426 de 1992, T-125 de 1994 y
T-458 de 1997, entre otras.
[4] Corte Cosntitucional, Sentencias T-011 de 1998, SU-995 de 1999 y
T-1006 de 1999, entre otras.
[5] Corte Constitucional, Sentencias T-426 de 1992, T-775 y T-786 de
1998 y SU-111 de 1997, entre otras.
[6] Corte Constitucional, Sentencias T-146 de 1999, T-1103 y SU 1354
de 2000, entre otras.
[7] Sentencia T-559 de 2005.M.P
Rodrigo Escobar Gil.
[8] Arango, Rodolfo.
El concepto de derechos sociales fundamentales, Ed. Legis y Universidad
Nacional de Colombia, 2005, Página 40.
[9] Sentencia T-559 de
2005. Al respecto en esta Sentencia se citan, entre otros, varios antecedentes
jurisprudenciales en ese sentido, Sentencias T-568-96, T-270-97, T-567-97,
T-662-97, T-104-99, T-139-99, T-210-99, T-365-99, T-458-99, T-258/00, T-467/00,
T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[10] Sentencia T-390
de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra
[12] La ley 100 de 1993 artículo 207, el Decreto 806 de 1998 artículo
63 y el Decreto Reglamentario 47 de 2000.
[13] Al respecto, entre otras, pueden consultarse las sentencias T-139/99,
T-210/99, T-175/99, T-362/99, T-496/99, T-568/96, T104/99, T-365/99, T-458/99,
T-270/97 y T-567/97.
[14] Sentencia T-210 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[15]
Sobre el particular existen múltiples pronunciamientos, pero en especial hay
que tener en cuenta la sentencia T-059/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero que
ha servido como base.
[16] Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis
[17] Ver Sentencia T-221 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que
extrae los estos argumentos de las sentencias : T-568/96, T-270/97,
T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00,
T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.
[18] Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.
[19] Sentencias T-258/00 y T-390/01
[20] Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00,
T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02,
T-707/02 y T-996/02.
[21] Confrontar con la obra El
Concepto de Derechos Sociales Fundamentales, pág. 174, Legis, 2005.
[22] Artículo 3°. PERIODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN. Para el
acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos
mínimos de cotización: (...) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. (Negritas
fuera de texto)
[23]
ARTICULO 21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y
personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago
de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad,
siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se
encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
1.
Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el
año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual
regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que
debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán
haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de
los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.
(Negritas fuera de texto)
[24] Ver. Corte Constitucional, sentencia T-931 de 2003 y sentencias
T-389 y T-1010 de 2004, entre otras.