C-507-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-507/04
DESARROLLO
EVOLUTIVO HUMANO-Categorías/CONCEPTO EN NORMA
LEGAL-Definición/CAPACIDAD DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LAS
PERSONAS-Marco conceptual para definición de reglas
MENOR DE EDAD-Categorías
IMPUBER-Definición/MENOR ADULTO-Categoría
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Norma demandada no contiene
regla jurídica acusada/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Argumento
debe ser pertinente
El alegato no es susceptible de
ser analizado en sede de constitucionalidad, pues la norma que formalmente se
demandó no contiene la regla jurídica acusada. Para que un argumento sea
pertinente para fundar una acción pública de inconstitucionalidad, se requiere
que la regla jurídica que se acusa de violar la Carta Política se encuentre
contemplada por las disposiciones legales que hayan sido demandadas.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Deber de demandar otras
disposiciones que abordan el tema
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Cargos no pertinentes
MATRIMONIO
DE MENORES DE EDAD-Evolución normativa de la edad
mínima para contraerlo
INSTITUCION
DEL MATRIMONIO-Fundamento/LIBERTAD PARA CONTRAER
MATRIMONIO-Regla acusada establece un límite de acuerdo con el sexo
PUBERTAD
DE LAS PERSONAS-Origen histórico de la forma de
establecerla
CAPACIDAD
PARA CONTRAER MATRIMONIO-Desarrollo legislativo de
las reglas jurídicas
REGLA
JURIDICA-Origen histórico/CAPACIDAD PARA
CONTRAER MATRIMONIO-Origen histórico de regla/MATRIMONIO DE MENORES DE
EDAD-Finalidad de la diferencia de edad no es proteger a la mujer al
obedecer a fines distintos
Vistos el origen histórico de la regla,
el desarrollo legislativo de las normas sobre
capacidad para contraer matrimonio y consideraciones doctrinarias al respecto,
concluye la Corte que el numeral 2° del artículo 140 del Código Civil consagra
una norma, proveniente del derecho romano, cuyo contenido (1) es diferencial
respecto de hombres y mujeres; (2) establece una
menor edad para la mujer, fijada de manera general atendiendo únicamente a la
pubertad; (3) la diferencia no tiene como finalidad proteger a la mujer ni
promover su libertad. Además, (4) la norma establece una causal de nulidad del matrimonio para los menores de las edades
señaladas, lo cual significa que los mayores de dichas edades no están
amparados por esta norma sino que se rigen por el artículo 117 del Código Civil
ya juzgado por la Corte y otras normas sobre quién
puede solicitar la nulidad, en qué momento y en qué condiciones.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
PROTECCION DE LOS MENORES
DERECHO A LA
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Garantía
constitucional para el desarrollo libre, armónico e integral
MENOR DE EDAD-Protección constitucional
DERECHOS DEL
NIÑO Y LA NIÑA-Fundamento de la protección
reforzada
La jurisprudencia constitucional
ha indicado que la protección reforzada de los derechos de los niños y de las
niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres.
La primera es que la situación de fragilidad en que están los menores frente al
mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al
Estado cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe
hacer para defender los de otros grupos que no se encuentran en tal situación.
La segunda es que es una manera de promover una sociedad democrática, cuyos
miembros conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la
tolerancia y la solidaridad. La tercera razón tiene que ver con la situación de
los menores en los procesos democráticos. La protección especial otorgada por
el constituyente a los menores es una forma corregir el déficit de
representación política que soportan los niños y las niñas en nuestro sistema
político, al no poder participar directamente en el debate parlamentario.
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Protección
DERECHO
DEL NIÑO A SER ASISTIDO Y PROTEGIDO-Responsables de
esta obligación
DERECHOS
DEL NIÑO-Reconocimiento que hace la Constitución no
es taxativo
El reconocimiento de los
derechos de los niños que hace la Constitución no es taxativo (art. 44).
Expresamente se advierte que los niños gozarán también “de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.” (art. 44, CP). De esta forma el constituyente de
1991 decidió hacer expresa, para el caso de los menores, la regla general según
la cual “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.” (art. 94, CP)
DERECHOS
DEL NIÑO-Finalidad de las medidas de asistencia y
protección/DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL DEL NIÑO-Alcance/NIÑO-Ejercicio
pleno de sus derechos
No es aceptable que se le
imponga a los menores cualquier tipo de medida de “asistencia” o de
“protección”. La propia Carta establece la finalidad que con ellas se debe
buscar, a saber, garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y
(ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral
cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no
se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.
DERECHOS DE
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Medidas de carácter
fáctico y normativo
Los derechos de protección, a diferencia
de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte
medidas de carácter fáctico y medidas de carácter
normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas
acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y
humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño
recién nacido sea maltratada. Dentro de las
medidas de carácter normativo se encuentran, entre otras, las reglas de
capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas
actividades como trabajar y las condiciones en que ello puede suceder.
DERECHOS DE PROTECCION-Titulares
DERECHOS DE
PROTECCION ESPECIAL DEL MENOR DE EDAD-Alcance
específico
MENOR DE EDAD-Reglas internacionales y nacionales de protección y jurisprudencia
constitucional relevante
MENOR DE EDAD-Normas internacionales de protección
NIÑO-Medidas de protección
DERECHOS A LA
SALUD, MINIMO VITAL Y EDUCACION DEL MENOR DE EDAD-Medidas
de protección
DERECHOS DEL
MENOR EN MATERIA LABORAL Y PENAL-Protección
DERECHOS DEL
ADOLESCENTE EN LA CONSTITUCION POLITICA Y NORMAS INTERNACIONALES-Protección
DERECHOS Y
GARANTIAS DEL NIÑO EN CONVENIO INTERNACIONAL-Aplicación
a los adolescentes/DERECHOS DEL ADOLESCENTE SEGUN EL
COMITE SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Medidas a
adoptar para dar efectividad/DERECHOS DEL
ADOLESCENTE SEGUN EL COMITE SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO-Medidas para dar efectividad incluye
edades mínimas
LOS
ADOLESCENTES Y LAS ADOLESCENTES SEGUN EL COMITE SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Edades mínimas deben ser iguales/LOS
ADOLESCENTES Y LAS ADOLESCENTES SEGUN EL COMITE SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Fijación de edades mínimas de acuerdo
al desarrollo según criterios de edad y madurez
DERECHOS DEL
NIÑO Y LA NIÑA-Incorporación legal
DERECHOS DEL
NIÑO Y LA NIÑA PARA UN DESARROLLO LIBRE, ARMONICO E INTEGRAL-Consideraciones de la jurisprudencia constitucional
DERECHOS
FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Son indivisibles/MENOR DE EDAD-Protección es inescindible
del goce efectivo del resto de sus derechos
DESARROLLO
LIBRE, ARMONICO E INTEGRAL DEL MENOR DE EDAD-Dependencia
en gran medida de una educación adecuada/MENOR DE EDAD EN MATERIA DE ACCESO AL SISTEMA EDUCATIVO Y LA
PERMANENCIA EN EL MISMO-Creación de condiciones por
el Estado/DERECHO A LA RECREACION DEL MENOR DE EDAD-Protección/DERECHO AL JUEGO DEL MENOR DE
EDAD-Importancia
El desarrollo libre, armónico e integral
del menor en una sociedad democrática, por ejemplo, depende en gran medida de
recibir una educación adecuada. El Estado debe crear las condiciones para
asegurar la posibilidad de que los menores puedan (i) acceder al sistema
educativo y (ii) permanecer en él. De forma similar, la jurisprudencia
constitucional ha resaltado la importancia de la recreación, pues cuando a un
niño se le priva de su derecho al juego, no sólo se le está negando la
recreación, se le está privando la posibilidad de desarrollarse libre, armónica
e integralmente. El juego le permite al menor socializarse, interactuar con
otros niños; trabajar en equipo o desarrollar su imaginación. El vació
emocional y afectivo de un menor cuando se le priva de su derecho de recreación
tiene un impacto negativo en su formación y en su interacción con los demás
niños de su edad.
MEDIDAS DE
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Edades mínimas
respecto de actividades que comprometen sus derechos y desarrollo
LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL DEL MENOR DE EDAD-Fijación
de una edad mínima legal de protección
MEDIDAS DE
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD RESPECTO AL TRABAJO-Edad
mínima de ingreso al mercado laboral
DERECHO A LA
PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Alcance/DERECHO A
LA PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Adecuación de normas por el legislador/NORMAS
DE PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Medios conducentes para alcanzar los fines
propuestos/NORMAS DE PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Adopción por el Estado
para asegurar unos mínimos
El mandato de protección a los menores
no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo
fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo
al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus
condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno
inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones
que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor. Constitucionalmente, el Legislador tiene la
obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no
desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños y (b) no dejen de
contener las medidas adecuadas de protección que
sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.
Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias
para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la
Constitución como en los convenios y tratados a
los que se ha hecho referencia. Si bien el legislador dispone de un margen de
apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas
de protección de los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de
protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr
tales fines. La Constitución exige que en cualquier circunstancia el Estado
adopte las normas que aseguren unos mínimos de
protección.
DERECHO A LA
IGUALDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA-Modalidades
DERECHOS DEL
MENOR-Protección especial
DERECHO A LA
IGUALDAD ANTE LA LEY-Garantía constitucional a
todas las personas/DERECHO A LA IGUALDAD DE
PROTECCION E IGUALDAD DE TRATO-Consagración constitucional/GOCE DE LOS
MISMOS DERECHOS, LIBERTADES Y OPORTUNIDADES-Reconocimiento
a toda persona sin discriminación
La norma reconoce la igualdad ante la
ley a todas las personas, consagra ante las autoridades los derechos a la
igualdad de protección y a la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el
goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Dimensiones diferentes/IGUALDAD ANTE LA
LEY-Alcance y forma de desconocimiento/IGUALDAD DE TRATO-Alcance y
forma de desconocimiento/IGUALDAD DE PROTECCION-Alcance y forma de
desconocimiento/IGUALDAD DE PROTECCION-Es sustantiva/IGUALDAD DE
PROTECCION-Determinación de violación
Se trata de tres dimensiones diferentes
del principio de igualdad. La primera de ellas es
la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma
forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica
de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas.
Esta dimensión del principio de igualdad
garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí misma trate
igual a todas las personas. Para ello se requiere la segunda dimensión, la
igualdad de trato. En este caso se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de
personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma
igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente. La ley
desconoce esta dimensión cuando las diferencias
de trato que establece no son razonables. Ahora bien, ni la igualdad ante la
ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta proteja por igual a todas las
personas. Una ley, que no imponga diferencias en el trato y se aplique por
igual a todos, puede sin embargo proteger de
forma diferente a las personas. La igualdad de protección consagrada en la
Constitución de 1991 asegura, efectivamente, “gozar de los mismos derechos,
libertades y oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del principio de igualdad, por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de
la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el
tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual,
cuando debería ser igual. Es positiva porque en
caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas
relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el
Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber si esta
dimensión del derecho a la igualdad ha sido
violada es preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los
derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir desigualdades,
establecer si se han adoptado medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta Política. No basta con saber si el
derecho se aplicó de forma diferente en dos casos en los que se ha debido
aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece diferencias no razonables,
se requiere determinar si la protección brindada
por las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección.
GRUPOS DE
PERSONAS COMPARABLES-Determinación legislativa del
tipo o grado de protección/JUEZ CONSTITUCIONAL EN
MATERIA DE GRUPOS DE PERSONAS COMPARABLES-Alcance
funcional en determinación de protección
La cuestión de determinar el tipo o el
grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido
confiada al legislador democráticamente elegido. Por eso, al analizar si un
grupo de personas está menos protegido que otro,
no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del
legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales. No obstante, sí
le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de
protección constitucionalmente ordenados, (ii)
si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente
admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una
discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD DE PROTECCION-Adopción por el Estado de medidas necesarias para asegurar
materialmente el goce efectivo de derechos
Uno de los “fines esenciales del
Estado” es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (art. 2°, CP). Así pues, el derecho fundamental
a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias”
para asegurar materialmente el goce efectivo de los derechos. Esto es, acciones
sustanciales y positivas orientadas a que toda persona reciba la misma
protección de las “autoridades”, según el texto constitucional (art. 13), que
no distingue entre autoridades públicas, civiles, militares, judiciales o de
cualquier otra naturaleza, como la legislativa.
IGUALDAD-Finalidad de la concepción material/IGUALDAD ANTE LA VIDA
IGUALDAD
DE PROTECCION-Competencia de los jueces de la
República
IGUALDAD
DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES/MUJER-No sometimiento a ninguna clase de discriminación
DERECHO
A LA IGUALDAD DE PROTECCION DE LOS MENORES DE EDAD-Garantía
efectiva
IGUALDAD
DE PROTECCION DEL NIÑO Y LA NIÑA
IGUALDAD
DE PROTECCION EN ESPECIAL ENTRE MENORES EN RELACION CON EL GENERO-Normas internacionales
IGUALDAD
DE GENERO EN PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS-Adopción de medidas necesarias por los Estados partes
COMITE
DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE IGUALDAD DE DERECHOS ENTRE HOMBRES Y MUJERES
COMITE
DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE IGUALDAD DE GENERO-Ajuste de legislación interna con el fin de cumplir obligaciones del
pacto
COMITE
DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE LOS DERECHOS DE LA MUJER-Necesidad de combatir las “tradiciones” que justifiquen violaciones
COMITE
DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE LA IGUALDAD DE TRATO DEL HOMBRE Y LA MUJER EN
RELACION CON EL MATRIMONIO/COMITE DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE IGUALDAD DE
CRITERIOS PARA EL HOMBRE Y LA MUJER EN RELACION
CON EL MATRIMONIO-Edad mínima para contraerlo
CONVENCION
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE IGUAL PROTECCION DE LA LEY
CONVENCION
SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Compromisos del Estado
CONVENCION
SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Condiciones de igualdad entre hombres y mujeres respecto del mismo
derecho para contraer matrimonio
IGUALDAD
DE PROTECCION EN ESPECIAL ENTRE MENORES EN RELACION CON EL GENERO-Contenido de las disposiciones internacionales
Las disposiciones
internacionales fijan parámetros de protección que deben brindarse por igual a
los menores de ambos géneros, sin embargo, debido a las diferencias que existen
en ambos casos, en especial, a la mayor tradición de discriminación hacia la
mujer, se contemplan medidas de protección específicas para las niñas y las
adolescentes, encaminadas a propiciar una igualdad real.
PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE PROTECCION EN MENORES DE EDAD-Contenido/PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE PROTECCION EN MENORES DE EDAD-Supuesto y determinación de
violación
El principio de igual protección es una manifestación sustancial, no formal, del derecho a la igualdad.
Su contenido en el caso de los menores consiste en adoptar las medidas
necesarias para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Se viola cuando no se
adoptan medidas de protección a pesar de ser necesarias salvo que se estén
cumpliendo los tiempos razonables propios de las actuaciones de una
administración diligente y cuando se adoptan tales medidas pero éstas no son
adecuadas para garantizar el desarrollo libre, armónico
e integral del menor o el ejercicio pleno de sus derechos. Cuál debe ser la
manera como el juez constitucional analice si se ha violado la igualdad de
protección en el caso concreto, es una cuestión cuya respuesta depende en gran medida del tipo de problema constitucional planteado. En el
presente caso, hay un enfrentamiento de derechos. Por una parte se encuentran
los derechos de protección del menor y el derecho a la igualdad de protección.
De otra parte está la libertad de fundar una familia,
también en cabeza del menor, el cual será analizado posteriormente. Por tanto,
para determinar si ha sido violada la igualdad de protección es necesario
adelantar un análisis de ponderación, pero después de comprobar que se han
respetado unos mínimos.
IGUALDAD DE
PROTECCION-Alcance
La igual protección se logra mediante
acciones fácticas y jurídicas del Estado, no mediante abstenciones. Además la
igual protección que está constitucionalmente ordenada, por su carácter
material, varía a medida que evoluciona la
realidad y, por lo tanto, su alcance cambia si los riesgos y las amenazas
cambian así como cuando se modifican los fines de protección. Adicionalmente,
la igual protección no se logra cuando la diferencia basada en un criterio sospechoso no parte del respeto a los parámetros mínimos ordenados
por la Constitución.
IGUALDAD DE
PROTECCION DE LOS MENORES SIN DISTINCION POR GENERO/DERECHO A FUNDAR UNA
FAMILIA
LIBERTAD DE
FUNDAR UNA FAMILIA POR MATRIMONIO
FAMILIA-Núcleo esencial de la sociedad/IGUALDAD DE DEREHOS Y DEBERES DE LA PAREJA
FAMILIA-Noción constitucional es amplia
MATRIMONIO-Esencia/MATRIMONIO-Libertad en el consentimiento
En su jurisprudencia la Corte
Constitucional ha señalado que “la esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los
cónyuges”. En la medida que el ser humano “se autoposee” y se “autodomina”, y
el matrimonio “(…) comporta una entrega personal a título de deuda para
conformar una comunidad de vida y amor y una
participación mutua en la sexualidad, no puede darse sino por la libre decisión
de cada uno de los cónyuges. (…)” Para la Corte “(…) la libertad en el
consentimiento, en un contrato de esta naturaleza, es tema que involucra los
derechos humanos a la libertad, a la dignidad, a
la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad
jurídica (…) por ello debe garantizarse que ningún hecho, ningún acto distinto
de la libre expresión del consentimiento, pueda llegar a producir un vínculo matrimonial.”
PACTO
CONYUGAL-Consentimiento verdaderamente libre,
incondicional y vinculante/MATRIMONIO-Capacidad y madurez
De acuerdo a la Constitución y a los
demás tratados y convenios de derechos humanos sobre la materia, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que
“(…) la ley debe ser celosa en rodear al pacto conyugal de las circunstancias
que aseguren un consentimiento verdaderamente libre, incondicional y
vinculante, es decir capaz de crear el nexo jurídico a que se ha hecho
referencia.” La expresión del consentimiento no
es un mero acto ritual; las formalidades no son la esencia del matrimonio. Por
esto, las exigencias relativas a la capacidad y madurez de los contrayentes que
postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un consentimiento libre e incondicionado, y los protege del error en el que
puedan incurrir.
LIBERTAD DE
FUNDAR UNA FAMILIA-Dimensiones
LIBERTAD DE
FUNDAR UNA FAMILIA POR MATRIMONIO-Reglas
internacionales
DECLARACION
UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE
MATRIMONIO-Edad núbil
PUBERTAD Y
EDAD NUBIL EN MATRIMONIO-Distinción
ORGANOS DE
NACIONES UNIDAS EN MATERIA DE MATRIMONIO-Edad
mínima para contraerlo
MATRIMONIO A
TEMPRANA EDAD-Condena por órganos internacionales
DERECHO A
FUNDAR UNA FAMILIA-Jurisprudencia constitucional
relevante
LIBERTAD DE
ELEGIR LA FORMA DE CONFORMACION DE LA FAMILIA-Aspectos
que contempla
La libertad de elegir la forma como se
quiere conformar la familia contempla tanto la defensa de la decisión ya
tomada, como la defensa de la posibilidad misma
de tomar la decisión, es decir, defender el espacio de real autonomía que
permita a las personas determinarse.
DERECHO A
FUNDAR UNA FAMILIA POR MENORES DE EDAD-Alcance dado
por la jurisprudencia constitucional
DERECHO A
CONFORMAR LIBREMENTE UNA FAMILIA-Carácter fundamental/DERECHO A CONFORMAR
LIBREMENTE UNA FAMILIA-Titularidad también en
menores sin perjuicio de establecimiento de condiciones por el legislador
El derecho a conformar libremente una
familia es un derecho constitucional fundamental
del cual también son titulares los menores de edad, sin perjuicio de que el
legislador establezca condiciones para su ejercicio con el fin de proteger al
menor y de que fije edades, incluso diferentes, para determinar la capacidad
para contraer matrimonio, una de las formas de
constituir familia.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGULACION DEL MATRIMONIO-Margen conferido por la Constitución
INSTITUCION
JURIDICA DEL MATRIMONIO-Decisión expresa del
Constituyente de conferir al Congreso competencia para
regulación
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO-Es constitucional y fundamental
MATRIMONIO-Decisión constitucional de reservar a la ley la regulación
MATRIMONIO-Reserva legal en regulación
MATRIMONIO-Fundamento de la decisión constitucional de
reservar la regulación a la ley
INSTITUCION
JURIDICA DEL MATRIMONIO-Cargas y límites al
Congreso en regulación
MARGEN DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INSTITUCION JURIDICA DEL MATRIMONIO-Alcance
MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO-Límites constitucionales
MARGEN DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN RELACION CON LA FAMILIA Y EL DERECHO A CONTRAER EL
MATRIMONIO-Limitaciones específicas
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Consecuencias jurídicas que tiene reservar un tema a la ley
IGUALDAD DE
PROTECCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION ENTRE SEXOS EN MATERIA DE MATRIMONIO
ENTRE MENORES DE EDAD-Regla legal que permite a las
mujeres contraerlo dos años antes que los hombres
DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Ponderación
ante conflicto
MATRIMONIO DE
MUJER ADOLESCENTE-Grado de desprotección al
permitirles casarse a partir de los doce años/DERECHO
A UN DESARROLLO LIBRE, ARMONICO E INTEGRAL Y AL PLENO EJERCICIO DE DERECHOS EN
MATRIMONIO DE MUJER ADOLESCENTE-Grado de afectación
DERECHO A UN
DESARROLLO LIBRE, ARMONICO E INTEGRAL Y AL PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS EN
MATRIMONIO PRECOZ-Afectación en un grado alto por
la regla acusada
ADOLESCENTE-Grado de afectación
El derecho de las mujeres adolescentes a que se les garantice un desarrollo libre,
armónico e integral y a gozar el pleno ejercicio de sus derechos es sometido a
un grado de afectación alta cuando se casan precozmente, en especial en los
casos en que además tienen lugar embarazos
prematuros. En los matrimonios precoces la mujer adolescente suele asumir
cargas y responsabilidades que transforman su vida radicalmente, no sólo en los
meses y años siguientes al matrimonio, sino a lo largo de toda su existencia,
especialmente si se tiene hijos a tan corta
edad. Las niñas que se casan a edades tempranas truncan su desarrollo
educativo, social y económico, deben encarar el mundo de la adultez antes de
tiempo, con inexperiencia y con grave incidencia sobre su desarrollo
individual. Además, los embarazos a temprana
edad suelen tener lugar en los matrimonios precoces también pueden afectar su
salud y la de sus futuros hijos.
MATRIMONIO
PRECOZ EN RELACION CON EL DERECHO A LA EDUCACION-Efectos
El matrimonio precoz suele obligar a
los menores a abandonar sus estudios; bien sea
porque se asumen de manera individual o compartida labores domésticas y de
cuidado de los hijos, bien sea porque se trabaja para poder sostener los gastos
económicos de la familia.
EDUCACION-Derecho deber
MATRIMONIO PRECOZ DE NIÑA-Es una de las
violaciones de los derechos de la mujer
INFORME DEL
RELATOR ESPECIAL SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN MATERIA DE MATRIMONIO
PRECOZ-Efectos nocivos
EDUCACION-Obligatoriedad entre los cinco y quince años de edad
MATRIMONIO
PRECOZ DE NIÑA EN RELACION CON EL DERECHO A LA EDUCACION-Efectos
MATRIMONIO
PRECOZ DE NIÑA EN RELACION CON EL DERECHO A LA SALUD-Efectos
Al propiciar matrimonios prematuros,
entre niñas que apenas son púberes, estimulando su reproducción temprana, se pone en riesgo la salud, e inclusive, la vida misma
de las niñas y de sus futuros hijos.
EMBARAZO PRECOZ-Riesgos derivados son mayores
REPRODUCCION PRECOZ-Consecuencias
EMBARAZO PREMATURO-Problema público y social a resolver
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA NIÑA-Protección
INFORME SOBRE MATRIMONIOS PREMATUROS DE LA UNICEF-Frecuencias, causas, contexto y
consecuencias para la persona y la sociedad
MATRIMONIO PRECOZ-Afectación es más grave respecto de las niñas
DERECHOS DE LA MUJER MENOR DE EDAD A LA IGUALDAD DE PROTECCION SIN
DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO RESPECTO DE MATRIMONIO PRECOZ-Afectación en
alto grado
MATRIMONIO PRECOZ DE NIÑA-Efecto perverso de regla sobre la mujer es
mayor respecto del hombre
DERECHO A LA IGUALDAD DE PROTECCION DE LA MUJER ADOLESCENTE EN
RELACION CON EL MATRIMONIO PRECOZ-Insensibilidad de disposición al otorgar una mayor protección a los
varones adolescentes
Protección de las mujeres adolescentes,
si se tiene en cuenta que la ley otorga una protección mayor a los varones adolescentes (hasta los 14 años) que a las mujeres
(hasta los 12 años), pese a que los matrimonios prematuros, dadas las
condiciones sociales señaladas, afectan más a la niñas y, por tanto, demandan
del Estado adoptar medidas adecuadas y necesarias
para asegurar su desarrollo libre, armónico e integral y el pleno ejercicio de
sus derechos, con más urgencia que para el caso de los hombres.
MATRIMONIO
PRECOZ DE NIÑA RESPECTO DE LIBERTAD DE LA MUJER MENOR A CONFORMAR UNA FAMILIA-Incidencia es baja
LIBERTAD DE
CONFORMAR UNA FAMILIA POR MENOR DE EDAD-No es plena
LIBERTAD DE
LA MUJER MENOR DE EDAD A CONFORMAR UNA FAMILIA EN RELACION CON MATRIMONIO
PRECOZ-Igualación de la edad mínima respecto del
hombre menor de edad
DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA-Implica libertad de
escoger la forma como se desea fundarla
DERECHO DEL
MENOR DE EDAD A UNA PROGENITURA RESPONSABLE/DERECHO DEL MENOR DE EDAD A QUE SE
DEFINA SU FILIACION
INCUMPLIMIENTO
DE OBLIGACION IMPERIOSA-No justifica desconocer una
obligación de protección constitucional
AUTONOMIA DE
LA MUJER ADOLESCENTE EN RELACION CON MATRINONIO PRECOZ-Incidencia es menor
LIBERTAD DE
DECIDIR SOBRE LA PROPIA SEXUALIDAD
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR PARA REGULAR EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO-No comprende desconocer los
mínimos de protección constitucionalmente ordenados
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON GRUPOS DE PERSONAS COMPARABLES-Alcance
Se dijo, la cuestión de determinar el
tipo o el grado de protección que requieren
grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente
elegido. Por tanto, cuando el juez constitucional estudia si uno de los grupos
está más protegido que otros, no puede desconocer o sustituir la apreciación
del legislador, ni imponer niveles máximos o
ideales de protección. En este casos el control constitucional se circunscribe
a establecer (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección
constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor
protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría
constitucionalmente prohibido.
MATRIMONIO
PRECOZ DE NIÑA-Inconstitucionalidad de fijación de
edad mínima a los doce años/MATRIMONIO
PREMATURO DE MUJER ADOLESCENTE-Efectos
A la luz de la Constitución Política es
inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las
mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La
regla supone afectar en alto grado (1) el
derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno
ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de
protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las
niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por
el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5) el derecho a la
autonomía, y (6) no desconoce el margen de
configuración del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan
mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y
niños. En conclusión, fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las
mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los
mínimos de protección a que tienen derecho, así como el principio de igualdad
en la protección.
MATRIMONIO
PRECOZ DE MUJER ADOLESCENTE-Regla es
inconstitucional por desconocer un mínimo de protección
SENTENCIA
INTEGRADORA-Ausencia del texto que debe declararse
inexequible puede resultar más gravoso que su presencia
MATRIMONIO DE
MUJER ADOLESCENTE-Edad mínima será igual a la
fijada por el legislador para el hombre
Teniendo en cuenta (i) que las reglas
fijadas por el legislador en materia penal y en materia
laboral fijan la edad de catorce (14) años como el momento a partir del cual se
deja de brindar una protección reforzada al menor, mediante reglas de
incapacidad; y (ii) la obligación constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, así como la igualdad de trato y de
protección entre hombres y mujeres, específicamente en lo que se refiere a la
institución del “matrimonio”, la Corte Constitucional precisará que la edad
mínima para las mujeres en esta materia será igual a la
fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 años), hasta
tanto el propio Congreso de la República no decida reformar las normas
relevantes. El margen de configuración del legislador comprende decidir si se
quiere implementar una política pública que eleve dicha
edad o incluso establezca la mayoría de edad en ambos sexos para contraer
matrimonio.
MATRIMONIO NULO Y SIN EFECTO POR MATRIMONIO DE
MENORES-Edad establecida/MATRIMONIO NULO Y SIN EFECTO POR
MATRIMONIO DE MENORES-Entendimiento de pubertad la misma edad en
relación con los tres meses después de haber llegado a la pubertad que no da
lugar a la nulidad
NORMA ACUSADA-Origen y desarrollo/NORMA ACUSADA-Paso del tiempo y cambio que ha experimentado la
sociedad
CAMBIO LEGISLATIVO ADECUADO Y NECESARIO-Competencia del Congreso
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Importancia de las campañas educativas
EDUCACION-Importancia
Referencia:
expediente D-4866
Norma Acusada:
Código Civil,
artículos 34 y 140, parciales
Demandante: Jesús Sanabria Ardila
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de
dos mil cuatro (2004)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el
ciudadano Jesús David Sanabria Ardila solicitó a esta Corpora­ción la declaración de inexequibilidad parcial de los artículos 34
y 140, parciales, del Código Civil.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
norma acusada, resaltando la parte demandada:
Código Civil
Capítulo V
Definiciones de varias palabras de uso frecuente
Relativas a la persona
(…)
Artículo 34.-  Llámase
infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la
mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido (veintiún)[1] años, y menor de edad, o simplemente menor
el que no ha llegado a cumplirlos.
[Las expresiones mayor de edad o mayor,
empleadas en las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación
de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresa­mente a estos.][2]
(…)
Libro Primero
De las personas
(…)
TÍTULO V
De la nulidad del matrimonio y sus efectos
Artículo 140.-  El
matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:
1.  Cuando ha habido
error acerca de las personas de ambos contra­yentes o de la de uno de ellos.
2.  Cuando se
ha contraído entre un
varón menor de
catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente
menor de aquella edad.
(…)
III. LA DEMANDA
Jesús Sanabria Ardila considera que los
apartes acusados del Código Civil descono­cen los
artículos 5, 13, 43 y 44 de la Constitución Política.
1. Considera que la razón por la cual las
normas acusadas fijan edades diferentes a partir de las cuales los hombres y
las mujeres pueden contraer matri­monio es inaceptable
constitucionalmente y en consecuencia discriminatoria
por violar el principio de igualdad (art. 13, CP); a su juicio se trata de un
motivo de carácter histórico que desconoce la realidad psicológica y psíquica
de hombres y mujeres. Dice al respecto la demanda,
“En el año 1873, época
en que se adoptó el Código
Civil del señor Andrés Bello, no había certeza médica, psicológica ni jurídica
acerca del desarrollo psicológico y fisiológico de una persona, fuese hombre o
mujer. Es más, aún hoy día no la hay. La ciencia, a pesar de su desarrollo a
pasos agigantados, se
encuentra en su etapa de infancia.
Se estableció entonces
la edad de doce años como límite a donde la mujer deja de ser impúber tomando
conciencia relativa de sus actos e iniciando su etapa de fertilidad, es decir,
que a partir de sus doce años
la mujer abandona una incapacidad absoluta convirtiéndose en menor adulta con
una incapacidad relativa para celebrar actos que pueden tener valor en ciertas
circunstancias (inciso tercero del artículo 1504 del Código Civil); (…).
Contrario al Supraprincipio de la Igualdad, se estableció la
edad de catorce años —dos  más que para la mujer— como el límite donde el varón
deja de ser impúber tomando conciencia relativa de sus actos e iniciando su
etapa de fertilidad, es decir, que para el legislador es a partir de esa edad cuando el hombre
abandona su incapacidad absoluta convirtiéndose en menor adulto con una
incapacidad relativa para celebrar actos que pueden tener valor en ciertas
circunstancias (inciso tercero del artículo 1504 del Código Civil); (…)
Como se ha explicado
anteriormente, el legislador entendió y plasmó (a mi juicio erróneamente) una
desigualdad psico fisiológica entre la mujer y el hombre cuando aprobó la edad
de doce años para la mujer y del catorce para el varón como límite final de la impubertad. La ley establece a manera de
una presunción de derecho un límite impasable para adquirir la relativa
capacidad. (…)”
El demandante considera que “[n]o se puede
permitir que se siga limitando el ejercicio de ciertos actos jurídicos a los varones entre 12 y 14 años. No se puede permitir que el varón entre 12
y 14 años siga siendo incapaz absoluto mientras que la mujer en la misma edad
sea relativamente incapaz. No hay sustentos fácticos ni jurídicos suficientes
para seguir sosteniendo una tesis médica, psicológica y
jurídica que se derrumba ante una verdad insoslayable como lo es que los seres
humanos tomamos las decisiones de acuerdo con los razonamientos de nuestro
intelecto y que esa capacidad intelectual para decidir empieza a ser consciente y madurar a partir de los 14 años aproximadamente, tanto para las
mujeres como para los varones.”  Fundándose en el texto La igual­dad jurídica y social de los
sexos de Alma L. Spota Valencia, el demandante
afirma que “[n]o existen características psicológicas o
fisiológicas que demarquen un muro perenne e inderrumbable de desigualdad entre
hombres y mujeres.”[3]
El demandante considera que médicamente no se puede sostener la tesis de la desigualdad entre
hombre y mujer, “(…) pues aunque evidentemente existen marcadas diferencias en
lo funcional, lo cierto es que hay una tendencia al equilibrio.” De hecho,
considera que el factor físico, cuando se trata de la
capa­cidad, no es tan primordial como el factor
psíquico.
2. A juicio del demandante deben igualarse
las edades en los 14 años, más no a los 12, pues aunque “(…) pareciera ser
mejor al contrario por cuanto se pensaría que se le
disminuyen los derechos a la mujer en búsqueda de restablecer la igualdad”,
igualar al hombre y a la mujer en los 12 años no cumpliría el propósito buscado
por el legislador. Al respecto señala,
“(…) Lo correcto es que
el límite de edad es el de 14
años para los dos sexos, puesto que el legislador busca proteger a los menores
que no estén en condiciones mínimas para disponer de sus bienes o celebrar
contratos. Asimismo, busca proteger la institución del matrimonio como
institución básica familiar,
al establecer como causal de nulidad el que sea celebrado por menores de una
determinada edad.
Entonces, haya mayor
probabilidad que una persona de 14 años tenga mayor capacidad de discernimiento
que una persona de 12 años. Por esto mismo, no es conveniente rebajar el límite sino ampliar el período de
incapacidad absoluta para la mujer hasta los 14 años. (…)”
3. La demanda señala que de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional el derecho a la igualdad es relacional; en esa
medida es preciso comparar el trato diferencial que
fijan las normas y determinar, mediante un “test de
igualdad”, si éste es razonable o no.
Para la demanda los sujetos de la relación
comparativa son “(…) los sujetos del artículo 34, en lo relacionado con el
concepto de impúberes son los varones entre 7 y 14 años
y las mujeres entre 7 y 12 años. Concluyendo así que las personas afectadas por
la discriminación son los varones entre los 12 y los 14 años con respecto a las
mujeres de la misma edad.” Y el objeto de la relación comparativa es “(…) la incapacidad relativa para los menores adultos,
donde bajo ciertas circunstancias pueden obligarse, es decir, puedan celebrar
algunos contratos o realizar ciertos actos jurídicos sin necesidad de
representación legal.” Al respecto señala,
“Aquí encontramos que
la mujer entre los 12 y los 14 años, puede celebrar algunos contratos o
realizar algunos actos jurídicos que el varón, en la misma edad y con las
mismas capacidades de discerni­mien­to, no puede llevar a cabo por cuanto el
artículo 34 demandado, no se
lo permite.
Los actos jurídicos que
realice el varón entre los 12 y los 14 años, son nulos por su condición de
incapaz absoluto (artículos 34, 1504 y ss del Código Civil), mientras que los
celebrados por la mujer de la misma condición cronológica son válidos o tienen la posibilidad de
ratificarse en la plenitud de su capacidad legal y de ejercicio.”
La demanda considera que no existe un
criterio base para justificar el trato diferente que sea válido. “Por el
contrario, —señala— existen razones jurídi­cas, sociológicas y psicológicas para defender una igualdad entre
mujeres y varones entre los 12 y los 14 años de edad.”
3.1. En cuanto a la finalidad buscada por
el trato diferente el demandante señala lo siguiente,
“Puedo pensar que el objetivo perseguido por el legislador
mediante los artí­culos
demandados es la protección de la mujer menor de 12 años, pues no tiene la
suficiente capacidad de discernimiento para celebrar ciertos actos jurídicos.
Por otra parte, puedo
pensar que buscó conceder la
relatividad a la incapacidad de una mujer cuando llega a los 12 años, pensando
que con su aptitud para procrear llega también su capacidad de discernimiento.
Podría pensar que el
objetivo es otorgar esa incapacidad relativa a quien se desarrollara físicamente primero, pero allí
existen casos en que el hombre se puede desarrollar primero que la mujer, no
sólo física sino también psicológicamente, La madurez sólo la concede el grado
de formación y educación de una persona.
Por último, podría pensar que el propósito del legislador fue
otorgar una protección especial, tanto a la mujer que pudiese quedar embarazada
como el naciturus.
Pero, a mi juicio,
ninguno de estos argumentos justifica el trato diferente. No existe un objetivo
específico ni unos
secundarios, que se persigan con el trato desigual pues se trata de dos sujetos
en las mismas condiciones físicas, fisiológicas, sociológicas y psíquicas; lo
que me hace deducir que cuentan con las mismas capacidades volitivas e
intelectivas que requieren
para contraer derechos y obligaciones con un grado relativo de validez. En
otras palabras, a esas edades aún no nacen diferencias entre uno y otro sexo
que hagan necesario un trato desigual.
No existen criterios
médicos o psíquicos que contradigan
lo que enuncio como cierto. Si bien físicamente se resaltan diferencias, pues
en la mayoría de los casos la mujer se desarrolla más tempranamente que el
varón, también es muy cierto que entre los 12 y los 14 años tanto varones como
mujeres tienen las mismas
capacidades intelectivas. Es más aún, yo me atrevo a afirmar —libre de
prejuicios— que el varón a sus 13 años tiene mayor agudeza intelectiva que las
mujeres de su misma edad.
(…)
No es válido decir que
la incapacidad relativa se le conceda a la mujer por su condición fisiológica, cuando debe
tenerse en cuenta el factor más importante para obligarse: El Elemento
Volitivo.
Para ilustrar mejor mi
exposición, quiero traer unos ejemplos:
Dos personas nacen en
la misma fecha y año. Una es mujer y la otra es varón. El varón durante 13 años recibe la mejor educación y
la mejor formación en su hogar y en su colegio. La mujer, por el contrario,
durante los mismos 13 años recibió una formación defectuosa en su hogar, no
tuvo acceso a la educación institucional y creció rodeada de malos ejemplos y en ausencia de principios
éticos y valores morales. Pregunto: ¿Cuál de las dos personas merece tener
incapacidad relativa? (…)
Supongamos que nacen
dos gemelos, una mujer y un varón, que durante sus primeros 13 años de edad reciben la misma educación, la
misma formación en el hogar, el mismo trato social, tienen un desarrollo físico
psíquico que podemos ubicar dentro de lo normal. Pregunto: ¿Cuál de las dos
personas merece tener la incapacidad relativa? (…)”
3.2. En cuanto a la
“adecuación de la medida diferenciadora” la demanda señala que “[e]n ninguna
medida, es adecuado que se estipule la cuestionada diferencia de edades. (…) se
está otorgando un beneficio en desmedro de los derechos que tiene otra persona
con igual protección constitucional, pues según la
constitución y legislación colombiana se trata de dos niños, merecedores por
igual de una protección especial del Estado.”
3.3. Tampoco considera el demandante que
sea necesario el trato diferente. Señala que “(…) si lo
perseguido es la protección especial de la mujer a partir de su pubertad o
aptitud para procrear, debe aumentarse el límite a los 14 años y no dejarlo a
los 12 cuando las niñas a esa corta edad deben pensar en cosas mucho menos
trascendentales que la crianza de un hijo. Además, que
a esa corta edad no tiene la capacidad intelectual ni puede disponer de plena
voluntad para decidir cuándo y cómo iniciar su vida sexual.” A lo cual añade,
“(…) si se quiere dar protección especial deben establecerse los límites de edad, pero individualmente para cada contrato. Tal
como sería legislar para que la mujer que se hallare en estado de embarazo
pudiese contraer el vínculo matrimonial antes de los 14 años, previo permiso de
sus padres o represen­tante legal. Eso como una medida de dar protección no sólo a la mujer sino al
que está por nacer, para que nazca en el seno de un hogar.”
3.4. La demanda alega que las normas
acusadas no son proporcionadas, por cuando sacrifican otros derechos y
principios de igual importancia. Hace un recuento de
las normas de los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Comercio,
señalando los tratos diferentes que implican cada una para los hombres y las
mujeres entre los 12 y 14 años. De forma similar, hace un recuento de las normas de dichos Códigos, además de los Códigos del Menor, Laboral y
Penal, que se ocupan de tratar paritariamente a hombres y mujeres entre los 12
y 14 años. Dentro de las disposiciones citadas resalta la siguiente,
“La nueva legislación
penal establece una protección
del pudor y la integridad sexual a todos los menores de 14 años. Y es aquí
donde más se fortalece mi posición de subir la edad límite de la pubertad a los
14 años. Con esto se protege de la promiscuidad sexual a la juventud naciente.
En este sentido se pueden
consultar los artículos 208 y 209 del Código Penal.
Hasta la misma Corte
Suprema de Justicia, en Sentencia de Casación Penal, de marzo 8 de 1988,
resalta que con estos artículos se busca evitar la corrupción del menor ‘induciéndolo prematuramente y por cualquier medio a practicar
actividades sexuales’.”
Finalmente, alega la demanda,
“ (…) siendo el
matrimonio el más importante de todos los contratos y conforme a lo
anteriormente expuesto, concluyendo que la intención del legislador es dar protección especial a la mujer
por razones solamente fisiológicas y admitiendo que la incapacidad relativa
tiene en cuenta exclusivamente el elemento volitivo, debe entenderse que no
sólo es nulo el matrimonio conforme al artículo demandado, sino que también lo es cuando se celebra por
una mujer menor de 14 años salvo que se halle en estado de embarazo, caso en el
cual debe mediar la autorización de sus padres como lo dispone el Código Civil.
En esta hipótesis de
solución, se acabaría con
muchos líos que se han suscitado en este sentido. Además se rodea a una
institución tan especial, sagrada y fundamental para la sociedad como lo es la
familia. Primeramente porque de seguro sus hijos estarán más tiempo (al menos
hasta los 14 años) en período
de formación y segundo porque el naciente hogar tendrá mayores bases ético
morales para construir con solidez una familia con todas las responsabilidades
y el cumplimiento de los deberes que implica.
(…)
Finalmente quiero
resaltar una frase del
fallecido caudillo liberal Dr. Jorge Eliécer Gaitán: El pueblo no demanda la igualdad retórica
ante la ley, sino la igualdad real ante la vida.”
IV. PRUEBAS SOLICITADAS
Antes de recibir las intervenciones, la
Corte solicitó a los Decanos de la Facultades de
Medicina de las Universidades Nacional y del Rosario para que informaran a la
Corte si existen razones fisiológicas que justifiquen establecer un trato
diferente entre hombres y mujeres con relación a al edad a partir de la cual
pueden contraer matrimonio.  De forma similar se
preguntó a los Decanos de la Facultades de Psicología de la universidades
Nacional, de Los Andes y Javeriana para que informaran a la Corte si existen
razones de orden psicológico que justifiquen establecer un trato diferente entre hombres y mujeres con relación a la edad a partir de la cual
pueden contraer matrimonio. A continuación se presentará brevemente lo dicho en
los conceptos remitidos a la Corte Constitucional.
1. Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia y Facultad de
Medicina de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá
El decano de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colom­bia, Rodrigo Díaz Llano,
y los médicos Héctor Bernal Supelano y Dianney Clavijo Grimaldi, profesores de fisiología y morfología, respectivamente,
presentaron conceptos por escrito en los cuales absuelven la siguiente cues­tión planteada por la Corte Constitucional: ¿Existen razones fisiológicas que justifiquen establecer un trato
diferente entre hombres y mujeres con relación a
la edad a partir de la cual pueden contraer matrimonio?
1.1. Los médicos consideraron que la
cuestión acerca de cuál es la edad a partir de la cual las personas pueden
casarse debe responderse con base en las condiciones
psicológicas de las personas, antes que con base en sus condiciones
fisiológicas. Sin embargo, presentan la información que en su materia
consideran relevante.[4]
1.2. Los conceptos presentados por las
Facultades de Medicina establecen que la variabilidad
biológica en el desarrollo de los seres humanos es la regla no la excepción.[5] No obstante, desde una perspectiva estadística es posible verificar
una tendencia en las mujeres a alcanzar la pubertad antes que los hombres.[6] En otras palabras, si bien es cierto que existe una tendencia de
carácter general por sexos, ésta no dice nada en un caso concreto.[7] Por ejemplo, algunos hombres se desarrollan antes que algunas
mujeres, algunas mujeres se desarrollan antes de los 12
años y algunos hombres alcanzan su madurez sexual después de los 14 años.
1.3. Ahora bien, el rango de edades en que
varía el momento en que las mujeres alcanzan la pubertad es grande; va desde
los 8 hasta los 16 años.[8]
En el caso de los hombres, además de existir un rango de variabilidad similar,
se trata de una cuestión que aún es científicamente incierta.[9]
1.4. El concepto de la Facultad de la
Universidad Nacional concluye que “(…) sí existen razones fisiológicas que permiten establecer un trato diferente entre hombres y
mujeres con relación a la edad a partir de la cual pueden contraer
matrimonio.”  El concepto de la Facultad del Rosario, de otra parte, concluye
así:
“Los comentarios
anteriores, basados en los
artículos revisados[10] (…) permiten concluir que en la actualidad
los cambios sexuales de la pubertad se inician en promedio en la mujer, aproximadamente un
año antes que en el varón.
Tal como lo advertimos
al comienzo, solamente hemos estudiado el aspecto orgánico relativo a la
competencia para mantener relaciones sexuales y procrear en los dos sexos; no
se puede desconocer además que
junto con la maduración
sexual, hay también cambios en la esfera cognoscitiva que requieren un poco más
de tiempo para establecerse,
y que se caracterizan porque los ‘procesos de pensamiento concreto, intuitivo,
basado en la experiencia
previa a un pensamiento abstracto, formal u operacional, adquiriendo de esa
forma capacidad de imaginarse las posibles consecuencias de una actuación sin
necesidad de haberla vivido previamente. Este paso no ocurre súbitamente y no
es una ley de todo o nada’.[11]
El desarrollo del
ser humano es un fenómeno integral de maduración de las esferas física,
fisiológica, cognitiva, intelectual, psicológica, social, cognitiva, intelectual,
psicológica, social y valorativa. La maduración de estas esferas no se hace de manera sincronizada. El
hecho de que los cambios físicos y fisiológicos se den cada vez a edades más
tempranas no significa, necesariamente
que simultáneamente el individuo esté preparado desde los puntos de vista
cognitivo, intelectual, psicológico, social y valorativo para asumir los
eventos que se den como consecuencia de mantener relaciones sexuales y tener
capacidad para procrear.[12]  Insistimos en que estos aspectos deben
ser consultados a expertos en dichas áreas.”
En conclusión, la edad de madurez sexual la
alcanzan las mujeres, en promedio, aproximadamente un año antes que los
hombres. No obstante, se trata de un dato estadístico que poca validez tiene en
los casos concretos, en los que la regla es la variabilidad, dentro de un
margen amplio de posibilidades. Adicionalmente, se considera que la cuestión
acerca de cuándo el ser humano ha madurado en su desarrollo, depende de
consideraciones no sólo fisiológicas, sino principalmente cognitivas, sociales
y psicológicas.
2. Departamento de Psicología y
Departamento de Trabajo Social de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional; Facultad de Psicología de la
Pontificia Universidad Javeriana y Facultad de Psicología de la Universidad de
Los Andes, Bogotá
Los profesores de la Universidad Nacional
de Colombia, Telmo Eduardo Peña (Departamento de Psicología)
y Yolanda Puyana (Departamento de Trabajo Social);[13] los profesores de la Universidad Javeriana, Felipe Rojas Moncriff y
Sergio Trujillo García (ambos de la Facultad de Psicología); y la Directora del Departamento de Psicología de la Universidad
de los Andes, Viviola Gómez Ortiz, Ph.D., remitieron sendos escritos al proceso
de la referencia, resolviendo la siguiente cuestión planteada por la Corte
Constitucional: ¿Existen razones de orden psicológico que justifiquen establecer un trato diferente
entre hombres y mujeres con relación a la edad a partir de la cual pueden
contraer matrimonio?
El primero de los conceptos responde
enfáticamente que “[n]o hay razones psicológicas que
justifiquen establecer un trato diferente entre
hombres y mujeres con relación a la edad a partir de la cual pueden contraer
matrimonio”, posición a la que se suma el segundo
de ellos. Por su parte, el último sostiene que sí
existen algunas diferencias entre los géneros, pero coincide en que la edad
mínima para contraer matrimonio debería ser más tardía.
2.1. Los conceptos psicológicos coinciden
señalan que existe un consenso en torno a cuáles son los hitos del desarrollo
humano. Los profesores de psicología de la Universidad
Javeriana sostienen, por ejemplo, que los consensos científicos que existen en
torno a lo que se sabe acerca de cómo se desarrolla el ser humano permiten
construir políticas públicas sobre la materia.[14]  Coinciden con los médicos al señalar que
en el desarrollo humano, teniendo en cuenta no sólo las diferencias entre
géneros, sino entre individuos, “las diferencias son
la regla, no la excepción”.[15]
Para los Profesores de la Universidad
Nacional “[l]a investigación empírica ha demostrado que existen diferencias de desarrollo, intelectuales, de personalidad y de
juicio moral entre hombres y mujeres a lo largo de
todo el ciclo vital”. Pero no las consideran
relevantes, pues a su juicio “(…) no implican que
los hombres deban recibir un trato diferencial con respecto a las mujeres en
relación a la edad en asuntos jurídicos.” La
Directora del Departamento de Psicología de la Universidad
de Los Andes coincide con esta postura, pues aunque hay ciertas etapas en que
el desarrollo es mayor, “(…) como es la adolescencia donde los sujetos viven
algo que se ha denominado un síndrome normal. En esta etapa se puede encontrar
un desbalance en la velocidad de desarrollo entre los
niños y las niñas. Pero estas diferencias se igualan en el adulto joven. A
partir de esta etapa, ya no hay señales físicas como la pubescencia ni etapas
cognoscitivas claras como el pensamiento operacional formal, donde nos digan dónde comienza una etapa y comienza la siguiente y
qué características diferencian cada año que trascurre. Por el contrario el
desarrollo del adulto está marcado por hitos sociales determinados por la
cultura y por las funciones y relaciones que forman
parte de los ciclos fami­liares y profesionales. Pero
en ningún momento por el hecho de ser hombre o mujer.”
2.2. La primera razón por la que no es determinante el momento en que se alcanza la
pubertad para establecer la capacidad para contraer matrimonio es que tal
capacidad no depende tanto del desarrollo fisiológico como del desarrollo de
otras dimensiones del ser humano. Los profesores de la
Universidad Nacional, por ejemplo, señalan que
“(…) los dos géneros
funcionan de manera diferente en muchos aspectos de sus vidas, en parte debido
a las diferencias biológicas, pero fundamentalmente debido a factores
socio-culturales que definen
roles actitudes y subjetividades. Sin embargo, ambos sexos están en condiciones
semejantes con respecto a los elementos de juicio necesarios para comprender y
asumir las responsabilidades de sus decisiones. Las diferencias observadas con
respecto del momento en el que
ocurre la pubertad (indicada por el comienzo de la menstruación en la mujer y
la capacidad de eyaculación en los hombres) no tienen paralelismo con respecto
de sus capacidades intelectuales, ni su estabilidad emocional. En otras palabras, los factores relativos a la educación familiar y
socio-cultural son más determinantes de la llamada ‘madurez psicológica’ que el
género y la edad.” (acento
fuera del texto)
Para los profesores de la Universidad
Javeriana “(…) la madurez sexual, relativamente fácil
de establecer a través de marcadores o indicadores biológicos y cronológicos,
no coincide con la madurez general ni con la madurez psicológica en particular,
ni constituye, por tanto, el único criterio para identificar la capacidad de
una persona para asumir la responsabilidad por el
matrimonio, siendo éste el contrato más importante en nuestra sociedad, ni la
competencia suficiente para ser madre y/o padre de familia.”[16] Por este motivo el concepto considera que la cuestión planteada por
la Corte Constitucional
“(…) esconde un dilema
cuyas implicaciones son más profundas: así existan diferencias de género
notables, en función de las velocidades diferentes del desarrollo bio-psico-social entre
hombres y mujeres, la edad más apropiada para casarse y más conveniente para el
matrimonio debería ser cada vez más tardía.
Establecer los 14 años
como edad legal para casarse, con base en argumentos de igualdad de género, desconoce las graves
implica­ciones evolutivas y
sociales para quienes, legalmente, conformarían parejas sin haber alcanzado la
madurez psicológica y social. Esto coloca en entre dicho no sólo la petición de
la demanda, sino también la edad
considerada actualmente legal para el matrimonio. Téngase en cuenta, además,
que la edad legal para trabajar y por tanto, para sostener económicamente a la
familia, es un aspecto de la problemá­tica que se soslaya en la discusión presentada.”[17]
Para la Directora del Departamento de
Psicología de Los Andes, el “(…) momento de los acontecimientos como contraer
matrimonio varía en cada persona pero con base en factores asociados a las
diferentes áreas de desarrollo y no necesariamente de
género. La forma en la que cada cual está preparado para estos acontecimientos,
está regido por características individuales a lo largo del desarrollo y por
exigencia y restricciones culturales. Si bien es cierto que los individuos se desarrollan de acuerdo a lo que se ha denominado el reloj biológico,
entendiendo éste como el cronómetro interno que mide el desarrollo del ser
humano, las diferencias del movimiento de ese cronómetro no está determinada
por el género.” Para que el ser humano esté preparado
para asumir la responsabilidad del matrimonio partiendo de una relación
amorosa, no basta ser púber, se requiere intimidad,
pasión, decisión y compromiso.”
El desarrollo fisiológico está relacionado
con el resto de las dimensiones de la persona pero no
se da necesariamente al mismo tiempo. De hecho, al lado de un desarrollo sexual
temprano, anterior al desarrollo físico general, se encuentra un desarrollo
psicológico, cada vez más tardío.[18] En contraste, el desarrollo fisiológico es cada vez más precoz,
como lo indicaron los médicos.
2.3. La segunda razón por la que se
considera que la pubertad no es el momento adecuado para contraer matrimonio,
es el riesgo que representa para una adolescente y sus
eventuales hijos un embarazo temprano.  Los profesores de la Universidad Nacional advierten que muchas
“(…) investigaciones han mostrado los efectos negativos del embarazo temprano
en las mujeres antes de los 15 años y por ello,
diferentes organizaciones defensoras de los derechos humanos han abogado por un
incremento en la edad legal del matrimonio a nivel
internacional.” El incremento en la edad, dicen, es
justificado con base en dos razones:
“(a) La UNICEF considera que el matrimonio de los menores viola sus derechos ya que
les priva de su derecho a la educación y ocasiona daños físicos y emocionales a
los niños. Se ha demostrado que las niñas que se casan antes de los 18 años
tienden a dejar la educación, tienen embarazos de alto riesgo y tienden a tener más problemas de
salud. Hay que tener en cuenta que la UNICEF considera como niños a todas las
personas menores de 18 años.
(b) La maternidad de las niñas antes de los 18 años
presenta serios riesgos de salud para ellas y sus bebés en términos de progreso insatisfactorio
del embarazo, dificultades en el nacimiento y problemas de salud en los años
subsiguientes. Igualmente, las madres adolescentes experiencian desventajas
sociales de educación, vivienda, empleo e ingreso (Berthoud & Robson, 2001).”
El concepto de la Javeriana señala que
“[s]egún los informes acerca de la población mundial del Fondo de las Naciones
Unidas para el Desarrollo, FNUAP[19] de los últimos años y según la última
investigación llevada a cabo en Colombia sobre la sexualidad adolescencial,[20] antes de que el desarrollo orgánico general
tenga lugar, es decir, en el período de tiempo que transcurre entre la madurez
sexual y el total desarrollo físico, los riesgos derivados de un embarazo
precoz para la salud de la madre y del hijo, son muchísimo mayores en razón de
que el cuerpo de la madre aún no está completamente
desarrollado para la gestación ni para la lactancia, que los riesgos para las
mujeres adultas y sus hijos.”
Asociar la pubertad con el momento idóneo para contraer matrimonio ha generado además del problema de los embarazos tempranos, el problema de los
matrimonios forzados y bajo presión y el comercio ilegal de niñas con fines
matrimoniales. El concepto presentado por lo profesores de la Universidad
Nacional cita la opinión de Marlene Hinshelwood,[21] quien señala: el “(…) matrimonio temprano ocurre antes de que el
niño o la niña hayan alcanzado la mayoría de edad. Aunque muchos países han
establecido una edad legal mínima para el matrimonio,
cada año, millones de niñas son vendidas o intercambiadas en ceremonias de
matrimonio por sus familias muy por debajo de la edad legal. Aunque amplia,
esta práctica ha sido tan poco documentada que prácticamente no hay datos. El matrimonio temprano y forzado de las niñas
constituye uno de los múltiples abusos de los derechos de las niñas. En muchas
sociedades, el bajo estatus social de las niñas las reduce a un bien de cambio.
(…)”[22]
V. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio
del Interior y de Justicia
El Ministro del Interior y de Justicia, por
intermedio de la abogada Ana Lucía Gutiérrez Guingue,
participó en el presente proceso para solicitar la exequibilidad de las normas
acusadas, pues considera que no desconocen la Constitución de 1991.
1.1. En primer lugar, se indica que “[e]l
principio constitucional de la igualdad se traduce en
el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones
privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en
idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad
consiste en aplicar la ley en cada uno de los
acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.”
1.2. La intervención sostiene que las
normas acusadas son constitucionales por cuanto representan una medida de
protección para las niñas. Continúa la intervención así,
“La igualdad exige el
mismo trato para las personas y hechos que se encuentran cobijados bajo una
misma hipótesis y una distinta regula­ción respecto de los que presentan características desiguales, bien
por las circunstancias concretas que los afectan, ya por las condiciones en medio de las cuales
actúan, pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio,
que en derecho no es otra cosa distinta que la justicia concreta.
De allí que el mismo
artículo 13 constitucional haya dispuesto que la actividad estatal se orientará al logro de la igualdad real
y efectiva, adoptando
medidas a favor de grupos discriminados o marginados y protegiendo
especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental,
que se encuentran en
posición de debilidad manifiesta.”
Se verifica, en el
presente caso, una discriminación positiva justificada por ese mínimo de
justicia material que se desprende de todo Estado social de derecho que se
proclama justo. Ese trato diferente del débil se debe a la aplicación de la igualdad objetiva y no
formal que predica la identidad entre los iguales y la diferencia entre los
desiguales.”
1.3. Luego de indicar que según la “(…)
jurisprudencia y la doctrina constitucional no existen derechos absolutos, lo cual implica que el legislador puede reglamentar el ejercicio de
los derechos por razones de interés general o para proteger otros derechos o
libertades de igual o superior entidad constitucional.” La representante del
Ministerio señala al respecto,
“En el caso particular, la situación especial
en que se encuentra el impúber debido a su condición, lo coloca en una
circunstancia de indefensión, no sólo frente a su familiares, sino también ante
la sociedad, por sus condiciones físicas y psicológicas lo que obliga a soluciones apremiantes, como es
lo consagrado en las normas acusadas.
Así las cosas, con la
expedición de las normas acusadas, el Estado puso en vigencia e hizo operativo
el artículo 13 de la Constitución Política, en cuanto al derecho de igualdad, en lo que atañe con el deber del
Estado de proteger especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y de sancionar los abusos o maltratos que
contra ellas se puedan
cometer.”
1.4. La intervención dice, “[e]ste Despacho
no observa cómo las normas acusadas vulneren los derechos fundamentales
aludidos en la demanda. Teniendo en cuenta que el artículo 42 de la
Constitución determina que lo relativo al estado civil
de la personas y los consiguientes deberes y derechos serán determinados por la
Ley.”
“(…) al establecer que
será impúber las mujeres –sic– a los doce años y los hombres a los
catorce, no desemboca necesariamente en la inconstitucionalidad de las normas acusadas. Estas normas están
suje­tas a la Constitución y a
la ley, y el alcance de su regulación bien puede ser precisada por el
Legislador, dentro de los parámetros constitucionales.
(…) en ámbitos en donde
el Legislador dispone de
amplia libertad de regulación el control de constitucionalidad se hace más
flexible con el fin de no contrariar la libre acción del Legislador. Así pues,
en este caso, el legislador en ejercicio de sus facultades podía establecer
esta diferenciación. En este
evento, el juicio de igualdad debe ser menos estricto, y por ende, son
legítimas todas aquellas diferenciaciones que se adecuan razonablemente a al a
finalidad permitida.
Por consiguiente, el
juicio de igualdad deberá analizar las diferencias y similitudes en la edad y el desarrollo
físico y psicológico de las personas, toda vez que ahí es donde nos encontramos
frente a sujetos con igual status jurídico. Es pues perfectamente legítimo
que el Código Civil establezca a partir de que edad se considera la persona como impúber.
En consecuencia, la
Carta, por expresa disposición constitucional, de los artículos 13, 42 y 44, el
tema de análisis es un asunto que se deja en manos del legislador. Así, la
Constitución que se desplace dentro de los principios de protección especial a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad y evitarlos abusos o maltratos que en contra de
ellos se puedan cometer.”
1.5. Finalmente, luego de indicar que la “(…) ley establece como principio general el de la
capacidad de los individuos y sólo por excepción se indica y declara la
incapacidad”, la intervención concluye que “(…) los artículos acusados se
encuentran ajustados a los mandatos superiores,
especialmente el que tienen que ver con la protección especial que tienen estos
niños, dentro de la cual le corresponde al legislador señalar las condiciones y
requisitos para que la mujeres y hombres sean considerados como un impúber, lo
cual no contradice texto constitucional alguno.”
2. Intervención de la Defensoría del
Pueblo
Karin Irina Kuhfeldt Salazar, Defensora
Delegada para Asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo,
intervino en el proceso de la referencia para solicitar la inexequibilidad de la norma acusada, pero por razones diferentes a
las alegadas por el demandante. Señala al respecto,
“(…) esta intervención
coincide con el demandante en el sentido de que hay discriminación en las
normas acusadas, pero difiere de aquél en la identificación del género discriminado: no es a los hombres,
sino a las mujeres, a quienes se discrimina. La equiparación de la protección
al menor de edad debe realizarse por el estándar más alto, no por el más bajo.
La protección del interés superior
del niño o niña es pues el criterio relevante.”
2.1. Para sustentar su petición, la
intervención comienza su análisis caracterizando la reglamentación legal de la
edad actualmente. Dice al respecto,
“La capacidad de
obligarse y la responsabilidad
personal son conse­cuen­cia de la capacidad de discernimiento, que
no es una condición propia de todos los seres humanos, bien por motivos de
edad, bien por razones físicas o psicoló­gicas. Los primeros años de vida son años de
aprendizaje, de descubrimiento
del mundo, de debilidad física, y por ello es necesario extender la protección
de los niños. El Código Civil, efectivamente, establece una diferenciación en
los grados de responsa­bilidad
y capacidad de las personas de acuerdo a su edad, de manera tal que los grados de madurez psicológica se
compenetren con las potestades y obligaciones jurídicas de los individuos,
haciendo posible que los menores asuman directamente el ejercicio de derechos y
deberes de acuerdo a su edad.
Esta reglamentación
aparece en el artículo 34 del
Código Civil, una de las normas demandadas. La división más general es la que
separa a mayores y menores, frontera que ha sido establecida por el parágrafo
del artículo 18 de la Carta Magna en 18 años. Dentro de la categoría de los menores, existe una triple separación entre
niños o infantes (…), impúberes (…) y menores adultos (…).”
Con relación a los impúberes, sostiene,
“Los impúberes, de
acuerdo con el artículo 1504 del Código Civil, son incapaces absolutos, por lo que no pueden realizar
acuerdos jurídica­mente
vinculantes más que por medio de sus representantes legales: el artículo 431 ídem establece que ellos están sujetos a tutela. (…)
Tanto los actos de los
infantes como los de los impúberes son nulos de nulidad absoluta, como
establece el artículo 1741 del mismo estatuto, da­do que éstos son absolutamente incapaces, como
establece el artículo 1504.”
Con relación a los menores adultos, por otro lado, señala,
“(…) los menores adulto
no están sujetos a tutela sino a curatela, según los artículos 431 y 432 del
Código Civil, lo que concuerda con el hecho de que se trata de incapaces
relativos como lo establece el artículo 1504. En efecto, la posibilidad de ser emancipado por sus
padres y, por ende, de poder manejar por sí mismo su patrimonio, indica que el
menor adulto se halla realmente en una etapa intermedia de capacidad; la
habilitación de edad es otra institución jurídica que se orienta en esta dirección. Es ahí, justamente,
donde su denominación cobra su más amplio sentido: los menores adultos
ciertamente tienen rasgos de menores, pero sus características también se
asemejan a las de los adultos.
Estas diferencias
consagran una progresividad en
el grado de capaci­dad
jurídica que se les reconoce a las personas, una gradación de la asunción de
responsabilidades y atribuciones. Como se aprecia, la capacidad está
determinada por rasgos etáreos. Sin embargo, en el caso del paso del impúber a menor adulto, a esta clasificación se le
adiciona un componente: se trata del matiz de género.”
Teniendo en cuenta que “(…) la única
diferencia entre géneros que se esta­blece dentro de
toda esta estructura es aquella que se refiere a la edad en que se pasa de ser impúber a ser menor adulto (…)”, la intervención de la
Defensoría de Pueblo considera que el problema a resolver, en consecuencia, es
“(…) si existe una definición fáctica entre los dos géneros que apoye la
constitucionalidad de esta diferencia.”
2.2. Poniendo de presente, primero, la
importancia que tiene el principio constitucional de igualdad, en especial en
cuando se trata de relaciones entre géneros (arts. 13 y 43, CP), segundo, la
manera como la jurisprudencia constitucional determina la
razonabilidad de un trato legal diferente a dos grupos de personas, y, tercero,
que el criterio empleado por las disposiciones en el presente caso —“sexo”— es sospechoso, la intervención
sostiene que las normas acusadas deben ser sometida a un “juicio estricto de igualdad” para poder establecer si son constitucionales o no. Primero se
analiza el artículo 34 y posteriormente el numeral 2° del artículo 140.
2.3. Análisis
del artículo 34 del Código Civil
2.3.1. La Defensoría considera que “(…) la finalidad que busca la diferenciación contenida en el artículo 34 es que
estos mismos menores tengan la posibilidad de manejar sus propios asuntos; se
trata de buscar que la progresiva adquisición de discernimiento se vea
acompañada por la amplia­ción de las posibilidades de ejercer directamente los derechos y las obliga­cio­nes propias del individuo.” (acento
fuera del texto original)
La intervención considera que en el orden
constitucional vigente se reconoce “(…) la existencia de diferentes etapas
dentro de la minoría de edad, antes que una ruptura
abrupta entre minoría y mayoría de edad, entre niñez y adultez (…)”;
progresividad del desarrollo individual que “(…) debe ir acompañada de una
creciente sunción de las posibilidades que otorga la autonomía individual en el aspecto jurídico.”
En esta medida se concluye que “[e]l
objetivo general de la norma —la crea­ción de una
gradación y unas etapas en la asunción de derechos y obligaciones por parte de
los menores— resulta ser entonces constitucional y, dada la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás y el
concepto de niño que está presente en la Constitución Política y los
instrumentos interna­cio­nales,
se erige en un objetivo constitucionalmente imperioso. Debe afirmarse con total
claridad que el establecimiento de gradaciones etáreas
en la adqui­sición de autonomía es un desarrollo
natural y necesario de las normas de rango constitucional, y encaja con la
protección del interés superior del niño.”
2.3.2. En cuanto a la idoneidad del medio para lograr el fin precisado, se indica,
“(…). La norma
demandada tiende a obtener la protección superior de los derechos del menor a
través de la identificación entre la capacidad de procrear y la madurez
psicológica, entre desarrollo físico y desarrollo mental. Lo anterior se percibe al recordar que la
estructura de la norma demandada implica que la capacidad relativa se concede a
quienes pasaron la pubertad. El lenguaje es claro en este punto, pues es la
madurez sexual, la preparación física para la reproducción, la que fue tomada en cuenta por el
legislador para definir el momento de la vida del individuo en que éste puede
empezar a tomar las riendas de su destino: no en vano se habla de “impúber”
hasta ese momento.”
Para la Defensoría no todos los menores tienen el mismo grado de madurez, no todos logran “(…) la misma
capacidad de discernimiento a una edad determinada, pues la diversidad es la
regla.” A su juicio “(…) [l]a multi­plicidad de
factores que determinan la madurez de una persona es tal que ésta difícilmente puede relacionarse con su desarrollo físico; la
educación, la nutrición, las vivencias, todo ello puede afectar el desarrollo
psicológico.”
La intervención de la Defensoría cuestiona
la idoneidad de la regulación acusada por cuanto vincula
de forma directa el desarrollo mental con el físico. En cuanto a la diferencia
de género, advierte que se pronunciará al analizar la otra disposición acusada.
2.4. Análisis
del artículo 140, numeral 2°, del Código Civil
2.4.1. La Defensoría
considera que el objetivo de la diferenciación contenida en la norma demandada
es constitucionalmente imperativo por cuanto tiende a “(…) asegurar que algunos
menores puedan contraer matrimonio, según su grado de madurez (…)”, entendiendo
al niño no como “(…) un ser ideal que debe ser
protegido de forma absoluta y, por ende, alejado de la situación de los
adultos, ni como un incapaz, una persona limitada en sus capacidades, sino como
un individuo cuya capacidad de razonamiento va madurando a medida que pasa el tiempo y aumenta su interacción social.”
2.4.2. En segundo lugar, se estudia la
idoneidad del medio elegido por el legisla­dor para
alcanzar la finalidad propuesta. Al respecto se sostiene,
“(…) La nulidad del
matrimonio busca proteger los derechos de los menores relacionando la capacidad de raciocinio con la
posibilidad de reproducción. En efecto, ninguna otra razón parece indicar el
sentido de distinguir entre las edades de hombre y mujer, cuyos rangos son
iguales a los establecidos por el artículo 34, lo que reforzaría esta idea.
En este caso se trata
de una particular noción de familia, aquella que entiende por familia una unión
de personas de diferente sexo, enca­minada a lograr la reproducción. Es evidente, y ha sido aclarado por
la Corte Constitucional en
numerosas ocasiones, que el concepto de familia contenido en la Constitución de
1991 dista de identificarse con esta noción,[23] pues lo esencial en la familia es el
vínculo entre las personas. (…)”
2.4.3. La Defensoría señala que ya en un
caso anterior (sentencia C-344 de 1993; M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte
Constitucional se había ocupado de la posibilidad que
otorga el Código Civil a los púberes para casarse, señalando que al exigirse el
permiso de los padres,  los ascendientes o de los representantes legales para
que tal acto pueda celebrarse, queda claro que el propósito de la disposición es “proteger al mismo menor contra su
inexpe­riencia”. La
defensoría recuerda que aquella oportunidad la Corte consideró que “(…) desde
el punto de vista estrictamente somático, las personas que han llegado a la
pubertad, son aptas para la función reproductora, no
hay que olvidar que el matrimonio es una relación compleja, que exige madurez
emocional que generalmente sólo se va alcanzando con el paso de los años.”
Por tanto, concluye la Defensoría, “(…) la
gravedad y seriedad que tiene un compromiso matrimonial
implica que la capacidad de raciocinio necesaria para poder acceder al mismo
debe ser suficientemente elevada, y por más que los menores adultos requieran
un permiso por parte de sus curadores, la puerta que se abre implica una mayor
autonomía ya que la posibilidad de contraer matrimonio
es real a partir del franqueo de las edades establecidas.” No obstante, el
hecho de que estas edades se diferencien en razón al género plantea, a su
juicio, serias inquietudes con la idoneidad de la medida.
2.5. Análisis del criterio de distinción: el género
Para la Defensoría del Pueblo, las normas
acusadas atentan contra la Conven­ción sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer —aprobada mediante la Ley 51 de
1981­— y perteneciente al
bloque de constitucionalidad de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución
Política. El sentido general de este instrumento, se sostiene, “(…) es evitar
que se perpetúen las diferencias existentes o se consagren nuevas diferencias
entre hombre y mujer, orientación general que se
desarrolla, entre otras, por medio de la obligación que impone su artículo 5° a
los Estados de tomar medidas apropiadas para:  ‘[m]odificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en fun­ciones estereotipadas de hombres y mujeres’.”
Se alega entonces
lo siguiente,
“(…) la vinculación
estricta de la madurez sexual con la madurez psico­lógica entraría dentro de estos patrones
socioculturales contra los cuales el Estado colombiano se comprometió a luchar,
por lo que mal puede reforzarlos con la legislación existente. En la realidad colom­biana, existe un patrón sociocultu­ral que entiende que el papel de la mujer
dentro de la sociedad es el de asegurar la reproducción, la supervivencia de la
especie.
Es claro hoy en día que
no se pueden adscribir roles a
las mujeres diferentes a los de los hombres, por lo cual el artículo 1° de la
Con­vención contra todas las
formas de la discriminación contra la mujer indica la necesidad de la igualdad
en el ámbito civil. La reproducción no es la función esencial de la mujer en la sociedad. Por ello, para
lograr la modificación de estos modelos de conducta, debe eliminarse la
identidad entre desarrollo sexual y desarrollo psicológico.”
La Defensoría alega que el criterio elegido
por el legislador “no es el más apto”, por lo que la
medida es inconstitucional al no ser un medio idóneo para obtener el fin
elegido. “Igualar la capacidad reproductiva a la capacidad de asumir
responsabilidades —señala— impone mayores cargas a los individuos que ya sean
púberes pero cuyo desarrollo psicológico no vaya a la
par con esta evolución física.”
Por último, indica que la “(…) existencia
de un límite rígido, intangible y distinto según el género de la persona
vulnera innecesariamente el libre desarrollo de la personalidad de quienes por su madurez mental ya no requieren la protección de la
incapacidad absoluta, a la vez que desprotege a quienes, aún no siendo lo
suficientemente maduros para asumir un mayor grado de autonomía, pasan a
hallarse dentro del régimen de la incapacidad absoluta.”
Así pues, alega que la “(…) medida no es indispensable, en el sentido de que sí
existen otros medios menos lesivos para lograr el objetivo de las normas
demandadas y que, por ende, éstas son inconstitucionales.”
2.6. La intervención
considera que la decisión que adopte la Corte debe dar lugar a un fallo de
inexequibilidad modulado. Sustenta así su solicitud,
“(…) los efectos de un
fallo de inexequibilidad no modulado serían el de crear un vacío normativo
respecto a los límites establecidos
por las normas, por lo que se hace necesario adoptar una decisión que evite
este inconveniente. Teniendo como base la necesidad de igualar las edades de
hombres y mujeres, la protección que requieren los menores en edad escolar y el
requisito de incidir lo mínimo
posible en las decisiones tomadas por el legislador, una saludable decisión
sería determinar que el límite de 14 años se aplique a todas las personas por
igual.
Para esto habría que
retirar el ordenamiento jurídico los términos “varón” y “y la mujer que no ha cumplido doce” del
artículo 34 del Código Civil, así como las expresiones “varón” y “y una mujer
menor de doce” del numeral segundo del artículo 140 del mismo estatuto.”
3. Intervenciones ciudadanas
3.1. Facultad de
Derecho de la Universidad EAFIT, Medellín
En concepto presentado por el Decano Juan
Diego Vélez y los Profesores Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya
Pérez, la Facultad considera que ambas normas deben ser declaradas inexequibles
por violar la Constitución Política. Sustentan su
posición con base en los siguientes argumentos.
3.1.1. En primer lugar se indica que “[l]a
razón de ser de la diferencia, entre mujeres y hombres, consagrada en el
artículo 34 del Código Civil tiene una clara y siempre aceptada connotación fisiológica; ello porque se ha considerado que la mujer a los
doce (12) años puede ser fecundada y a partir de la fecundación gestar una
criatura; a la vez se ha considerado, desde el mismo punto de vista fisiológico
que el varón sólo puede fecundar a partir de los
catorce (14) años. (…)”
3.1.2. La intervención considera que el
criterio empleado por la norma es inadecuado; al respecto dice,
“Así las cosas, cabe
preguntarse: ¿Qué relación tiene el aspecto fisio­lógico de la fecundación con la capacidad jurídica? Y la respuesta se impone: nada!
La capacidad debe
determinarse, y de hecho se determina, con fundamento en consideraciones
sicológicas, sociológicas y culturales, campos en los cuales no aparece ningún
hecho indicativo que justifi­que
establecer diferencias entre
mujeres y hombres: todos son infan­tes, si son menores de siete (7) años; todos son mayores, al cumplir
los dieciocho (18) años.  ¿Por qué razón, entonces, debe hacerse diferen­cia para determinar el status en el paso
de la infancia a la pubertad?
Al no encontrarse una razón justificativa del trato diferencial entre mujeres y
varones, debe concluirse que la norma del artículo 34 del Código Civil es
discriminatoria porque da un trato diferente a las personas jurídicas
individuales por razón del
sexo, constituyéndose la norma en regla con­traria a los artículo 13 y 43 de la Carta Política de
1991.”
3.1.3. La intervención considera que “(…)
por razones de protección y respondiendo a los criterios
sicológicos-sociológico-culturales, la pubertad para
efectos de capacidad ha de establecerse a partir de los catorce años y no a
partir de los doce años (…)” Solicita que se integre la unidad normativa
correspondiente “(…) a efectos de entender que en todas las normas donde se
señale la pubertad, dentro de la esfera de la capacidad
jurídica, ella establece para hombre y mujeres a partir de los catorce años.”
3.1.4. Con relación al artículo 140,
numeral 2° del C.C., la intervención señala que si bien podría considerarse, en
principio, que como consecuencia de la decisión
anterior se impone que la edad para casarse será en adelante de 14 años para
hombres y mujeres, otras consideraciones jurídicas relevantes para el caso
reclaman una conclusión diferente. Teniendo en cuenta que,
3.1.4.1. “Se ha establecido
a nivel universal siguiendo la directrices de la Convención sobre Derechos del
Niño de 1989, que para todos los efectos propios del Tratado Internacional y de
las legislaciones que de él se derivan, se entiende por niño ‘…todo ser humano menor de 18 años,
salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad’.”
3.1.4.2. “El matrimonio es un acto jurídico
de enorme trascendencia en la vida de las personas jurídicas individuales. Por
razones de orden público el Estado ha señalado que la
estructura del matrimonio, como institución jurídica, pertenece al llamado
Orden Público Jurídico, razón por la cual el Estado señala y controla lo
atinente a los efectos del matrimonio.”
3.1.4.3. “(…) la Carta Política de 1991 y los Tratados Internacionales vigentes en Colombia han
establecido que la sociedad está obligada a proteger a los niños de manera
prevalente.”
3.1.4.4. “En el mundo contemporáneo se mira
con asombro el fracaso de las relaciones matrimoniales
entre personas menores de edad y se taca a las legislaciones que han
establecido reglas especiales, de capacidad, para la celebración del acto
jurídico del matrimonio; reglas especiales en el sentido de considerar como
capaces a los menores de edad para contraer matrimonio.
Resulta ilógico, por decir lo menos, que para un simple contrato de compraventa
se exija, para la validez del negocio mismo, la mayoría de edad en tanto que
para un acto de la trascendencia propia del matrimonio sólo se exija, como en el caso colombiano, tener 12 ó 14 años según se sea mujer o hombre.”
A esto se añade que “[l]as legislaciones contemporáneas tienden a aplicar la
Convención sobre los Derechos de la Infancia a efectos de establecer la
capacidad matrimonial sólo a partir de la mayoría de
edad, así se adelanta procesos legislativos en tal sentido en Suecia y
México.”
3.1.4.5. Los derechos de los niños son
fundamentales, según el artículo 44 de la Constitución. Y se añade, “[p]or su
parte el artículo 94 de la Carta Política señala que la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negociación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos. Con fundamento en esta norma bien puede
afirmarse que frente a los menores de 18 años, niños para todos los efectos
jurídicos, es aplicable la Convención sobre los Derechos de la Infancia que
señala que no debe permitirse el matrimonio entre sujetos que tengan la calidad de niños.”
Concluye la intervención con relación a la
segunda norma demandada lo siguiente,
“(…) el numeral 2° del
artículo 140 del Código Civil es norma que contraviene a lo dispuesto en los
artículos 44 y 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y por tal razón habrá de declararse
inexequible de manera tal que en adelante se entienda que los menores de 18
años, hombre y mujeres, no tienen capacidad para contraer matrimonio.”
3.2. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
ICESI, Cali
El Decano Lelio Fernández D. remitió el
concepto elaborado por la Facultad, en el que se sostienen que aunque no
comparten “(…) la idea del demandante en virtud de la cual las disposi­ciones acusadas establecen un trato diferenciado fundado en el sexo, conside­ra­mos necesario que la Corte estime este cargo, en atención a las
diferentes consecuencias jurídicas que se derivan para varones y mujeres como
efecto de la aplicación en el Código Civil del artículo 34.” A partir de un juicio de igualdad débil, concluye la intervención que no existe una “(…) discriminación
contra los varones mayores de 14 y menores de 18 años en razón del sexo.”
No obstante, “[a]nte la falta de
determinación científica de una edad exacta de arribo a la pubertad, y la importancia del desarrollo psíquico y emocional para la
determinación de la capacidad jurídica”, se propone “que la Corte reco­miende al legislador desvincular la determinación de la capacidad,
de la defini­ción contenida en el artículo 34.”
Las consideraciones
en que funda la Facultad de la Universidad su posición son los siguientes,
3.2.1. En primer lugar se sostiene que el
único cargo presentado por el deman­dante que es
susceptible de ser objeto de análisis en sede constitucional, es aquel que versa sobre una eventual violación del principio de igualdad. Con
relación a los demás se indica,
“Encontramos una
utilización indiscriminada de argumentos religiosos y prudenciales, que la
Corte debe abstenerse de considerar; los primeros por el carácter pluralista de la Carta Política y los
últimos, en tanto se desligan del examen constitucional del asunto. También se
hacen afirmaciones que parecen basarse en la propia experiencia del accionante
y no en el estudio disciplinado que exige una decisión como la que está en juego (…)”
3.2.2. La intervención considera que
“[c]omo el cargo versa sobre vulneración al derecho a la igualdad, es necesario
en principio considerar si hay lugar a la aplicación del procedimiento
denominado test de
igualdad, (…)” indicando que “(…) no habría lugar al test si la diferencia establecida por el
legislador entre varones y mujeres fuese sólo un trato diferenciado fundado
exclusi­vamente en situaciones de hecho consideradas de
manera constante como claramente diferentes. Al decir
‘de manera constante’ entendemos referirnos a situaciones tenidas como
claramente diferentes, por la estimación común y por el consenso científico,
tanto en el momento en que se produjo la legislación como actualmente.” Analiza
la cuestión en los siguientes términos,
“Para los especialistas
en derecho de familia resulta claro que siglo y medio atrás, cuando se
redactaron las disposiciones acusadas, se partió simplemente del criterio de
idoneidad para la reproducción sexual. Para tales disposiciones, el desarrollo personal se medía con base en
la menarca o primera menstrua­ción
femenina, cuya aparición se ubicaba a los catorce años. En ambos casos, un
momento de obvia deter­minación
en términos generales, para la capacidad de reproducción. La posibilidad de concebir era, entonces, el criterio que
el legislador tomaba en cuenta para definir los términos de impúber y púber,
como palabras de uso frecuente y necesario en la ley. Existía la convicción de
que la mujer llegaba primero a la pubertad así entendida, es decir, en edad más temprana, lo que
justificaba la distinción normativa. Hay que tener en cuenta que la concepción
dominante en el momento de establecer la definición legal de pubertad,
circunscribía lo sexual dentro de los límites de un finalismo reproductivo. De esto se seguía una concepción
moral que podríamos consi­derar
biologizante en un sentido muy estricto.
El modo de comprender
la sexualidad, la pubertad, y el sentido de la misma se ha transformado
profundamente desde ese momento, gracias al avance y a la difusión del conocimiento científico.
Sobre el valor actual de la distinción en cuestión consultamos a la Dra. Audry
Mary Matallana, reconocida endocrinó­loga de la ciudad de Cali. Según ella, existe hoy un consenso acerca
de que el término pubertad
indica un período caracterizado por una serie de cambios químicos, que producen
transformaciones físicas y psíquicas en la persona. Más que un momento exacto
en la vida, se trata de una etapa que empieza en las mujeres alrededor de los
ocho años y se prolonga
aproximada­mente hasta los doce, y en los hombres va, aproximadamente, desde los diez
hasta los catorce. Esta etapa culmina, en ciertos aspectos,
en el momento en que se adquiere la capacidad reproductiva. De todos modos, el
que empiece antes o después depende de factores genéticos, ambientales y
alimenticios entre otros, por lo que no podría estable­cerse con
términos muy precisos de inicio y fin.
La distinción
establecida por el Legislador coincide entonces, a primera vista, con una
conclusión actual de la endocrinología: en cuanto a la capacidad reproductiva,
la mujer se anticipa al varón con una diferen­cia aproximada a la que se encuentra en la
legislación. Pero resulta claro que la definición legal sólo tiene en cuenta
una determinación cronológica precisa que es, además, la del término final. (…)
Mucho más importante
que la edad de culminación, es
todo lo que la endocrinología, la Psicología (evolutiva, clínica, social), la
sociología y la antropología han aportado al conocimiento general sobre esa
etapa de la vida. Sus aportes han generado un consenso, creciente desde hace
más de un siglo, sobre la
compleja unidad biológica, psíquica y emocional de la condición humana. Una
unidad de desarro­llos no
necesariamente simultáneos, ni homo­gé­neos, y siempre
condi­cio­nados por factores culturales diversos.
Sobre esos desarrollos, tanto la psicología evolutiva como la psicología social, la antropología
y la sociología complementan la información que proviene de las ciencias
médicas.”
Para la facultad la cuestión “(…) se centra
en el efecto que esa definición [la definición legal de ‘pubertad’] va a
tener sobre las disposiciones basadas en ella.” Señala que esa “(…) definición
sólo atiende a la diferencia cronológica en el momento de arribo a la capacidad
de reproducción; como si éste fuese un criterio válido para distribuir
facultades entre varones y mujeres. Pero esa situación
de hecho de clara diferenciación entre ellos no tiene hoy el sentido y el peso
que se le atribuyó en el pasado. Es más importante la capacidad de deliberación
para la toma de decisiones, a la cual no se accede automática­mente por el solo hecho de alcanzar la
maduración sexual. (…)”
3.2.3. Por tanto concluye el concepto: “Se
trataría de la vulneración a la igualdad formal e igualdad de trato. La primera
es una forma básica, según la cual la ley no puede hacer distinciones infundadas, porque al hacerlo pierde su legiti­midad y fuerza vinculante. La igualdad de trato requiere que ante
situaciones fácticas iguales el legislador contemple consecuencias jurídicas
iguales. Es una inferencia errónea considerar que la mujer al alcanzar más rápidamente la edad reproductiva, adquiere por ello más
temprano el enten­dimiento necesario para la
celebración de ciertos actos jurídicos.”
3.2.4. Con relación a la intensidad que
debe tener el juicio constitucional de igualdad al que se sometan las normas acusadas, la
Facultad sostiene,
“Como la distinción
establecida por el legislador tiene consecuencias jurídicas distintas para
varones y para mujeres, podría pensarse que es necesario hacer un test de igualdad estricto; pero a nuestro juicio re­sul­ta pertinente en
el caso estudiado la aplicación de un test
débil. Dos razones nos llevan a esta conclu­sión; la inexistencia de un criterio sospechoso en
sentido estricto y la amplia potestad de configuración del legislador en esta
materia. La primera se explica
porque la discri­mi­nación no debe entenderse de manera
formal, como un trato dife­ren­ciado fundado en un criterio como el sexo
o la raza, en ausencia del contexto de su producción. El criterio sospechoso
debe entenderse como un fenómeno profundamente vinculado con el modo de estimar lo biológico, en un
contexto cultural determinado. La incorrección del trato diferenciado se debe
calificar en el marco de dicho contexto. Sobre ese aspecto podemos señalar que
si algo no caracteriza nuestra historia cultural es la minusvalo­ración del varón por el hecho de serlo, ni la sobrevaloración de la
mujer, en virtud de su condición. La condición de varón no ha sido la razón
para el establecimiento de una definición estipulativa que parece ser desven­tajosa para él.”
3.2.4.1. En cuanto la primera razón se
alega que si bien “ser varón” es  (i) “un rasgo permanente de la persona” y (ii) “no es un criterio sobre el cual se pueda hacer, prima facie, un reparto racional de
derechos, ventajas y cargas sociales”,  (iii) “los varones no han estado
sometidos históricamente a patro­nes de valoración
cultural según los cuales sean considerados como seres inferiores, dignos del
menosprecio y el aislamiento social”, ni (iv) “han sido asociados, en virtud de su sexo, a prácticas discriminatorias”. Por eso se alega,
“(…) No parece sensato
pensar que el legislador buscaba, al promul­gar las normas acusadas, discriminar al hombre a
favor de la mujer. No sólo por los rasgos de la cultura, sino porque la misma
legislación dejaba a las
mujeres un margen de autonomía muy restringido. La mujer no tenía la
posibilidad de administrar su propio patrimonio, estaba sometida a la potestad
marital, no podía ejercer la patria potes­tad sobre los hijos, etc. Esta realidad jurídica
hacía inocua la supuesta
ventaja consagrada por el artículo 34 del Código Civil.”
3.2.4.2. Con relación a la segunda razón
que justifica evaluar las normas acusadas según un “test débil de igualdad” se indica,
“El artículo 34 forma
parte de las definiciones de
uso frecuente en la ley. Estas definiciones encuentran su razón de ser en la
necesidad de brindar certeza a los operadores jurídicos, al momento de
interpretar las disposiciones del Có­digo Civil referidas a ellas. Su sentido es intentar reducir al máximo la vaguedad en el leguaje jurídico. La
ela­bo­ración de definiciones estipulativas es una práctica
legítima en el derecho, tal como sucede en cualquier otra disciplina. Dentro
del sistema jurídico se faculta al legislador para el desarro­llo de esta tarea. (…)”
3.2.5. Concretamente con relación al
artículo 140, numeral 2° del Código Civil, se alega que “(…) el matrimonio no
es un acuerdo puramente formal, sino un vínculo que conlleva deberes de tipo
económico y moral. Dentro los segundos encontramos el
cuidado del otro y de los hijos, la responsabilidad de sustentar el hogar, la
tarea de servir de espejo en el cual los menores construyen su propia identidad
y adquieren los rasgos morales que harán posible el establecimiento de una
relación adecuada con el entorno social. Estas razones
sirven para entender el amplio margen de acción con que cuenta el legislador
para esta materia, en el marco de una sociedad democrática.”
3.2.6. El análisis específico de la
constitucionalidad de las normas, a partir de un juicio
de igualdad ordinario (llamado por el interviniente débil) se hace en los siguientes términos,
3.2.6.1. Se considera que los fines
buscados por ambas normas son legítimos. El artículo 34 del C.C., por cuanto
“[p]arece razonable pensar que el fin del legislador,
es eliminar la vaguedad en el lenguaje, mediante el establecimiento de una
definición estipulativa de impúber; lo que en sí mismo no contraria
disposiciones de rango constitucional. (…)” Y el artículo 140, numeral 2°, del
C.C., por cuanto “[p]arece admisible que el fin buscado
es mantener por fuera del ámbito de las responsabilidades matrimoniales a las
personas que aún no completan su formación o desarrollo integral. Este fin
protector se encuentra en la Constitución, en concordancia con el art. 44, según el cual, corresponde también al Estado la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. (…)”
3.2.6.2. Con relación al medio elegido por
las normas acusadas para llegar al fin propuesto, dice
la intervención, “(…) el legislador puede establecer tratos diferenciados
fundados en el sexo, si con ellos busca reconocer como valiosos aquellos rasgos
que forman parte de la identidad de las personas o promover una protección socialmente deseable. (…)” Ahora bien, “[c]omo los investiga­dores del desarrollo aún afirman que los varones llegan a la
pubertad más tarde que las niñas, podemos concluir que la diferenciación legal
no se funda en un prejuicio que ponga en peligro la
identidad y la dignidad masculinas. El legislador buscó brindar mayor
protección al varón durante esa etapa de su formación, y se apoyó para ello en
una convicción que aún en la actuali­dad resulta
razonable.”
3.2.6.3. Finalmente, con relación a la relación al la adecuación del medio para alcanzar el fin
propuesto, la intervención considera que “(…) la naturaleza protectora de la
diferenciación, en las dos disposiciones acusadas, pretende en último término
“blindar” a la persona, a la familia y al orden
jurídico, contra los atentados a su desarrollo y equilibrio. Los varones entre
12 y 14 años, en este caso, no son tratados por el legislador como objetos para
fines extraños a ellos mismos. La protección que les otorga el legislador se
funda en criterios razonablemente objetivos, y es
compatible con su dignidad y derechos.” Se concluye entonces que “(…) no existe
en las disposiciones acusadas vulneración al derecho a la igualdad de los
varones entre los 12 y 14 años, ni mucho menos un atentado a su dignidad. Esta conclusión es resultado de una reflexión sobre el
cargo único contra la norma acusada (…)”
3.2.7. Teniendo en cuenta que las normas
acusadas hacen parte de las disposiciones que determinan qué capacidades tienen
las personas, la intervención solicita que se inste al
legislador para que desvincule el artículo 34 del tema de la incapacidad
relativa o absoluta. Dice al respecto,
“(…) Al hacer esto la
discusión se desplazaría hacia la determinación de cuál es la edad promedio en
que las personas gozan de una capacidad de discernimiento adecuada
para ejercer, por cuenta propia, ciertos derechos de carácter civil y comercial
y tomar decisiones con efectos a largo plazo, como la de contraer matrimonio.
No se tarta de una propuesta novedosa; en algunas legislaciones como la brasileña, se consideran
incapaces absolutos a las personas menores de 16 años, e incapaces relativos a
quienes se encuentran entre los 16 y los 18 años.
En Colombia el
legislador podría determinar, a partir de los dictá­menes médico psicológicos, que se entienda por incapaz absoluto, para todos los
efectos, a toda persona menor de 14 años y por incapaz relativo a todos los
menores entre los 14 y los 18 años. (…)”
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
El Procurador General
de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, intervino en el presente proceso
mediante el concepto 3453 de diciembre 18 de 2003. El Procurador presenta a la
Corte Constitucional las siguientes solicitudes en su concepto,
(1) “Declarar inexequible la diferencia de edades que señala el
artículo 34 del Código Civil para que hombres y mujeres se consideren
impúberes, inexequibilidad que debe diferirse en el tiempo a efectos de que el
Congreso de la República pueda fijar dicha edad en condición de igualdad para hombres y mujeres.”
(2) “Declarar la exequibilidad del aparte acusado del
numeral 2° del artículo 140 del Código Civil, bajo el entendido que la nulidad
que él contempla estará sometida a lo que en su momento disponga el legislador
frente a la edad de los contrayentes, como consecuencia
de la declaración de inexequibilidad del artículo 34 del Código Civil.”
El Director del Ministerio Público funda
sus solicitudes en los argumentos que se exponen a continuación.
1. Luego de hacer un recuento de las normas del Código Civil que establecen las reglas de capacidad
de las personas, el Ministerio Público sostiene,
“Para efectos de
establecer la capacidad y en atención a la edad, se define que son
absolutamente incapaces los impúberes, respecto a los menores de edad, los reconoce como relativamente
incapaces, pero en uno y otro caso, la ley civil hace una diferenciación por
razón de sexo, esto es, que fija la edad en 14 años para hombres y 12 para
mujeres para marcar la diferencia entre impúberes menores de edad.
(…) el trato
discriminatorio existe en relación con los hombres comprendidos entre los doce
(12) a catorce (14) años, toda vez que las mujeres de estas edades gozan de
capacidad relativa se insiste y los actos que celebren quedan viciados de nulidad relativa y pueden ser ratificados
por su representante legal (padre o tutor), a diferencia de los varones a
quines se les califica como incapaces absolutos y por ende sus actuaciones son
absolutamente nulas e insaneables.”
2. Para el Procurador General, “[l]as incapacidades tienen un sentido protector a favor de
un grupo de personas que por razón de ciertas características (edad,
limitaciones físicas, inmadurez o enajenación mental) pueden resultar afecta­dos en sus intereses. Porque no tienen total discernimiento o la experiencia
suficiente para expresar su voluntad, adquirir derechos y obligarse con
claridad suficiente y por sí mismas. Por ello, el legislador las ha definido
como incapaces y las habilita para celebrar actos jurídicos.” Por tal razón, considera ajustado a la Constitución que la ley brinde un
tratamiento jurídico, en relación con su capacidad, diferente a los infantes y
a los adolescentes; cada grupo requiere una protección diferente en razón a su
momento de desarrollo personal.
3. No obstante, la
diferencia de trato entre estos dos grupos, pero ya no con base en al edad,
sino con base al sexo, es considerada discriminatoria. Partiendo de la base de
que se trata de una norma que emplea como criterio de clasificación sospechosos
(el “sexo”), motivo por el que el juicio constitu­cio­nal de igualdad debe ser estricto,
sostiene el concepto del Ministerio Público,
“Si recurrimos a los
antecedentes legislativos de la normativa acusada, encontramos que dada la
antigüedad del Código Civil
(1873) resulta imposible encontrar una explicación histórica para la razón de
ser de la diferencia de trato entre las mujeres y los hombres para efectos de
reconocerle a las primeras capacidad relativa antes que a los hombres por razón
de la edad.
Sin embargo, debe
tenerse en cuenta el momento cultural en que se redactó dicha codificación, su
autor, Andrés Bello, siguió muy de cerca el derecho romano que tenía prevista
una marcada diferencia­ción
entre hombres y mujeres.
Sin embargo, a diferencia del derecho romano se trató de zanjar la
diferencia marcada entre hombre y mujer para efectos de la capacidad y se
consideró que como esta última en razón a su rápido desarrollo físico y
fisiológico que influía de manera directa en su madurez sico­lógica y emocional, podía asumir con mayor rapidez responsa­bili­dades en la toma de decisiones con consecuencias
jurídicas, a diferen­cia del
varón que tardaba aún más en dicho desarrollo. Por tal motivo, se consideró
oportuno marcar la diferencia y fijar un límite inferior de edad para la mujer, hasta ahora se
controvierte su constitucionalidad.
Si contextualizamos las
normas censuradas en la época que fueron expe­didas, encuentra el Ministerio Público que para aquel
entonces, este factor marcó innumerables diferencias, especialmente en relación con el ejercicio
de derechos. (…)
(…) en los tiempos
actuales la situación ha cambiado ostensiblemente, sin que perdamos de vista
que el límite para alcanzar la mayoría de edad ha ido disminuyendo, de 25 pasó
a 21 y con la ley 27 de 1977
se redujo a 18, igual en la Carta Política la ciudadanía se estableció en los
18 años, mientras la ley no decida otra edad (artículo 98 parágrafo único).
Igual ha acontecido con el desarrollo de hombres y mujeres, cuyos procesos se han acelerado y unificado.
Si recurrimos a los
conceptos emitidos en el asunto de la referencia a solicitud de la Corte
Constitucional, advierte el Procurador que los expertos pertenecientes a la
Universidades Nacional de Colombia (fls. 34 a 39), Andes (fls. 65 a 67), exceptuando la Javeriana (fls.
41 a 43) acogen los planteamientos del ciudadano Sanabria Ardila (…)
Es decir, no existe un
criterio razonable, sea este psíquico o físico, que permita afirmar que tiene
algún sustento reconocerle a la mujer, en razón de su edad, primero capacidad que al hombre, pues
de acuerdo a los criterios técnicos que reposan en el expediente esa
diferenciación no tiene sustento alguno, de allí que no sea constitucional que
la misma pueda admitirse dado que esa distinción repercute directamente en el reconocimiento de otros
derechos que son esenciales para el ser humano, como el relativo al fijar su
estado civil.
En este orden,
concuerda el Ministerio Público con el ciudadano Sana­bria Ardila al considerar que la diferencia que trae la norma acusada del Código Civil
entre hombres y mujeres para efectos de determinar la capacidad no tiene un
sustento racional que la haga admisible a la luz de los postulados de la
Constitución de 1991”
4. Finalmente, el Ministerio Público sustenta su solicitud a la Corte Constitu­cional
así,
“(…) como el mencionado
precepto (artículo 34 del C.C.) señala dos edades, la de 12 y 14, advierte el
procurador que escapa del resorte del control de constitucionalidad que ejerce
esa Corporación y en el que
interviene el Ministerio Público, determinar cuál de ellas es la apro­pia­da o la que sirve de marco de referencia para definir
un tema tan delicado como el de la capacidad, cuya regulación está en cabeza
exclusiva del Congreso de la República (incluso último artículo 42 de la Constitución Política).
Por esta razón, el jefe
del Ministerio Público solicitará a la Corte Constitu­cional que declarar la inexequibilidad de la
diferencia de edades que el legislador señaló en el artículo 34 del Código
Civil, entre mujeres y hombres
para ser tenidos como impúberes, pero como no es del resorte del juez
constitucional señalar la edad que para el efecto debe dejarse, que en el caso
concreto podría ser la de los 12 o los 14, dicha inexequibilidad debe ser
diferida en el tiempo para que
más tardar al finalizar el año 2004, el Congreso de la República establezca la
edad en que legalmente a hombre y mujer se les conside­rará impúberes.”
VII.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte
Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconsti­tu­cio­nalidad
contra las leyes de la República.
2. Cuestión inicial: inhibición de la Corte Constitucional para resolver el cargo en contra del
artículo 34 del Código Civil
2.1. El artículo 34 del Código Civil, al
igual que el resto de normas del Capí­tulo V del Título
Preliminar, tiene por objeto definir una serie de conceptos. En este caso se trata de las categorías en las cuales divide el
sistema jurídico el desarrollo evolutivo humano. Aunque no se introduce como
elemento norma­tivo del artículo 34 del Código, a
partir de una lectura sistemática del mismo, se concluye que la función de los conceptos tratados en dicho artículo es servir de marco
conceptual para definir las reglas de capacidad del ejercicio de los derechos
por parte de las personas.
El artículo contempla dos grandes
categorías, la primera es la ‘mayoría de edad’ (o simplemente ‘mayor’) como se denomina a quien “ha
cumplido dieciocho años” (21 originalmente); la segunda es ser ‘menor de edad’ (o simplemente menor) como se denomina a quien “no ha
llegado a cumplirlos”. El grupo de los menores se divide a su vez en tres categorías: con la primera, ‘infante’ o ‘niño’, se denomina a “todo el que no ha
cumplido siete años”; con la segunda, ‘impúber’, al “varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido doce”; y con la tercera, ‘adulto’, al “que ha dejado de ser impúber”. Los ‘menores-adultos’ son las mujeres entre
los 12 y los 18 años y los varones entre los 14 y los 18 años.[24]
2.2. La acción pública
de inconstitucionalidad bajo estudió alega que la defini­ción de ‘impúber’ desconoce la “primacía de los derechos inalienables de la persona”
(art.5; C.P.), los “derechos funda­mentales de los
niños” (art.44; C.P.), y el principio de igualdad (art.13; C.P.), al determinar que la categoría ‘menor-adulto’ hace referencia a las mujeres a partir de los doce (12) años de
edad y a los hombres a
partir de los catorce (14) años de edad. A su juicio, el aparte de­man­dado del artículo 34 del Código Civil
establece una diferencia de trato discriminatorio
basado en el sexo, al otorgar dos años más de capacidad a las mujeres que a los
hombres.
2.3. No obstante, la simple lectura del
texto del artículo 34 del Código Civil muestra que esta disposición legal no
establece cuál es la capacidad de las personas, en
especial, de las mujeres y de los hombres a los 12 y a los 14 años,
respectivamente.  En otras palabras, la regla legal que el demandante conside­ra inconstitucional, y en contra de la cual presenta sus argumentos, no está in­cluida en el texto del
artículo 34 del Código Civil; como se mostró, éste se limita a establecer cuál
es el uso que se les da a las expre­siones mencionadas
en los textos legales.
En consecuencia, el alegato no es
susceptible de ser analizado en sede de consti­tu­cionalidad, pues la norma que
formalmente se demandó no contiene la regla jurídica acusada. Para que un
argumento sea pertinente
para fundar una acción pública de inconstitu­cionalidad,
se requiere que la regla jurídica que se acusa de
violar la Carta Política se encuentre contemplada por las disposicio­nes legales que hayan sido demandadas.[25]
2.4. No desconoce la Corte que el artículo
34 del Código Civil está estrecha­mente relacionado con
las reglas de capacidad fijadas en muchas otras dispo­siciones
del sistema legal. Pero para que proceda la demanda en
contra del artículo 34 del Código por esta razón, deben demandarse también
aquellas otras disposiciones legales que abordan el tema, en especial el
artículo 1504 del mismo Código.[26]  En el presente caso los artículos sólo fueron mencio­na­dos en la demanda, no fueron objeto de
ésta.
Por tanto, la Corte Constitucional se
inhibirá de conocer los cargos en contra del artículo 34 del Código Civil por
no ser pertinentes. La demanda no demuestra que llamar menor
adulto al que “ha dejado de ser impúber”, esto es
“al mayor de 14 y a la mayor de 12 años”, de por sí, desconoce principio
constitucional alguno. La norma fija una definición estipulativa que cobra
importancia en materia de capacidad en tanto genere
efectos y consecuencias jurídicas. El artículo 34 del Código Civil, por sí
sólo, no los genera.
3. Problema jurídico con relación a la
capacidad de contraer matrimonio de los niños y de las niñas
3.1. Jesús Sanabria Ardila considera que la regla del Código Civil según la cual el matrimonio es nulo y sin efecto cuando se ha contraído entre un
varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de
los dos sea respec­tiva­mente menor de aquella edad (artículo
140, numeral 2°) no se adecua a los postulados de la Constitución Política de
1991.
Aduce el demandante que la regla viola la
“primacía de los derechos inalie­nables de la persona”
(art.5, CP), los “derechos fundamentales de los niños” (art.44, CP), y el principio de igual­dad (art.13,
CP), en especial, la protec­ción de la “igualdad de
oportu­nidades” entre géneros y la prohibición de
discrimi­na­ción (art.43, CP).
A su juicio, no es razonable que la ley sancione los “ma­tri­monios” celebrados por mujeres menores de 12 años como “nulos
y sin efectos”, mientras que igual sanción se
impone a los matrimonios celebrados por hombres menores de 14 años.[27]
El problema jurídico que surge de la
demanda contra el numeral segundo (2°) del artículo 140 del Código Civil es el
siguiente:  ¿Una norma des­co­noce
los derechos fundamentales de los niños (art. 44, CP) y
el principio de igual­dad (en especial la igualdad de
protección y la prohibición de discri­minación entre
sexos —arts. 13 y 43, CP) al declarar “nulo y sin
efecto” el matrimonio cele­brado
por una mujer adolescente menor de doce (12) años,[28] mientras que en el caso de un varón adolescente[29] igual efecto sólo se otorga a los matri­monios cuando éste es menor de catorce (14) años?
3.2. Para absolver esta pregunta la Corte
estudiará los argumentos presentados por el demandante de la siguiente forma:
(i) analizará si la diferencia de edad
entre hombres y mujeres estable­cida en la norma acusada obedece a un fin de protección de la mujer o si
responde a fines distintos, habida cuenta de que la norma acusada proviene de
leyes civiles que han estado en vigor desde el siglo XIX e incorpora una regla
usada por el derecho romano; [apartado 4 de las
consideraciones]
(ii) aludirá a los mandatos de protección
de los menores, en especial a los  consagrados expresamente en el artículo 44
de la Carta Política, para mostrar que éstos no son paternalistas o perfec­cionistas sino que están enca­minados a garantizar condiciones para que los menores ejerzan plena­mente sus derechos y se puedan desarrollar de manera libre,
armónica e integral; [apar­tado 5 de las
consideraciones]
(iii) recordará el contenido del
principio de igual­dad, en especial la prohibición de discriminación, la igualdad de trato y la
igualdad de protección; [apartado 6 de las consideraciones]
(iv) definirá el contenido y el alcance
del derecho a conformar libre­mente una familia, que
también le asiste a los menores sin discrimina­ciones de género y [apartado 7 de las consideraciones]
(v) precisará el grado de amplitud del
margen de configuración del legislador para fijar la capacidad para contraer
matri­mo­nio; [apartado 8 de
las consideraciones]
(vi) a partir de estas consideraciones generales la Corte procederá a resolver la cuestión
constitucional efectuando una ponderación entre los princi­pios enfrentados con el fin de armonizarlos en las circunstancias
del presente caso y [apartado 9 de las consideraciones]
(vii) decidirá si la norma acusada se
ajusta a la Constitución, en especial a la luz del cargo de violación de la
igualdad. [apartado 10 de las consideraciones]
4. Evolución normativa de la edad mínima
a partir de la cual los menores pueden contraer matrimonio. La finalidad de la diferencia de edad no es proteger a la
mujer, obedece a fines distintos.
Para juzgar la constitucionalidad del
aparte de la norma acusada, la Corte debe establecer cuál es la finalidad que
éste persigue al introducir una diferencia de trato
respecto a cuál es la edad mínima para contraer matrimonio entre hombres y
mujeres. Se considerará el origen de la norma y la evolución que ha tenido
dentro del sistema jurídico actual, para así establecer si la finalidad de la
diferencia de edad que contempla pretende proteger y
garantizar los derechos de los menores adolescentes, o si la diferencia de
trato se introdujo por otras razones.
La institución del matrimonio se funda en
el libre ejercicio que hagan de su autonomía quienes van a contraerlo, tanto constitucional como legalmente.[30] En esta medida, la regla acusada
parcialmente (es nulo y sin efectos el matrimonio
contraído por un varón menor de catorce, y
una mujer de doce)[31] fija un límite a las personas, de acuerdo con su sexo, para ejercer
su libertad de casarse. Desde esta perspectiva podría
decirse que la libertad para contraer matrimonio se limita durante dos años más
en la vida a los hombres que a las mujeres.
Sin embargo, la razón por la cual se
declara “nulo y sin efecto” el matrimonio celebrado por niñas menores
de 12 años y niños menores de 14 años también responde a un interés de
protección; se limita el ejercicio de la libertad para casarse porque se
considera que los niños y las niñas menores de dichas edades, carecen de la capacidad para celebrar éste tipo de
acuerdos. En otras palabras, podría considerarse que el numeral 2° del artículo
140 del Código Civil establece como límite al ejercicio de la libertad de
casarse la edad a partir de la cual se considera que una persona, en razón a su estado evolutivo, tiene las condiciones para decidir
autónomamente contraer matrimonio. Este segundo punto de vista replantea la
cuestión, pues mostraría que no es a los hombres a quienes perjudica la regla
acusada por limitarles su libertad de casarse dos años
más que a las mujeres, sino que es a éstas a quienes perjudica por
desprotegerlas durante dos años con respecto a los hombres, al declarar “nulos y sin efectos” los matrimonios
celebrados por ellos entre los 12 y los 14 años pero no así los de las mujeres. De ser éste el sentido de la norma, no debe estudiarse
si es razonable dar dos años más de capacidad a las mujeres como lo demanda la
primera perspectiva, debe estudiarse la razonabilidad de pro­teger dos años menos a la mujer.
Para determinar cuál de los dos enfoques
debe ser asumido en el análisis de la disposición legal demandada, pasa la
Corte a reconstruir a grandes rasgos la evolución normativa de la regla,
señalando su origen, su desarrollo y su estado actual.
4.1. Origen histórico de la regla
4.1.1. La regla según la cuál las mujeres
llegan a la pubertad a
los doce años y los hombres a los catorce proviene de los sistemas jurídicos
desarrollados a lo largo de la historia del Imperio Romano.[32]  Aunque no fue la regla que do­minó la
forma de establecer la pubertad de las personas durante
la mayor parte de tiempo que existió y rigió el “Derecho Romano”, recibió la
acepta­ción en los tiempos de Jus­tiniano.[33]
4.1.2. Fritz Schulz muestra en su estudio
sobre Derecho Romano Clásico (1951) que en un principio la regla para
determinar si alguien era púber fue “cuando la
familia constate que el joven ya se puede reproducir”. Con el tiempo, se fijó la regla de
catorce (14) años como promedio, de tal suerte que posteriormente se entendía
que alguien era púber “cuando tenía 14 años”. En el interregno se defendió una tesis mixta, “quien tenga 14 años y ya se pueda reproducir”. Dice Schulz al respecto,
“Impúberes en el Derecho clásico son las
personas jóvenes que no han alcanzado la edad de la pubertad. Las mujeres son
púberes al cumplir los doce años de edad. En el caso de los varones la pubertad
fue, conforme a la costumbre romana, objeto de reconocimiento por la familia, y era celebrada con una
fiesta familiar en el que el púber vestía la toga
virilis. Algunas veces el púber era inscrito en un
registro público. Al final de la República se marcó la tendencia de fijar la
pubertad de los varones, al cumplir éstos los catorce años de edad, criterio que fue adoptado por los
proculeyanos, en tanto que los sabi­nia­­nos eran partidarios de mantener la vieja
costumbre. A partir del siglo segundo a.c., existió otra doctrina, según la
cual, un mucha­cho era
legalmente un pubes cuando tenía 14 años y lo era en realidad. Todas
estas opiniones tan diversas, tuvieron sus partidarios en las distintas
escuelas de Derecho que hubo hasta Justiniano, pero parece que la práctica
siguió la tercera doctrina e incluso el sabiniano Gayo se contentó con los 14 años. La doctrina
proculeyana fue confirmada por Justiniano.”[34]
Schulz resalta así la relación entre el
matrimonio y la reproducción. La cuestión en aquella
época podría plantearse así ¿permitimos que las personas se casen una vez se
tenga “noticia de la capacidad de reproducción” o una vez se tenga la edad en
la que, usualmente, las personas la alcanzan?  Desde esta perspectiva no queda
duda que la aptitud sexual era necesaria. Por ejemplo,
en los casos en los que era evidente que no existía capacidad reproductiva,
como los castrados, la persona no podía casarse.  Schulz sostiene que el asunto
cobró vigencia al final del Imperio, cuando era evidente
en Roma la preocupación por la disminución de la taza de natalidad, una
preocupación que para él seguía estando presente en su época.[35]
4.1.3. Además de la reproducción, otros dos
aspectos de la regla son relevan­tes para establecer su
orientación.
Primero, determinar la pubertad era un
asunto de relevancia familiar y social que podía ser objeto de registro público, antes que ser un asunto de carácter individual. El Derecho
Romano defendió tradicional­men­te
un esquema de fa­mi­lia patriar­cal en la que el jefe del clan, el pater
familias, era titular de todos los dere­chos, tanto sobre las personas como sobre los
bienes. Los hijos no alcanzaban su independencia y personalidad jurídica hasta
tanto el pater muriera,
sin importar cuál fuera la edad del hijo. En todo caso, nunca se alcanzaba
plena­mente antes de los 25 años. Es pues en este
contexto de “familia” que se debe leer la posibilidad
de que las mujeres se casen a los 12 y los hombres a los 14.
Segundo, la estrecha relación entre la
pubertad y la capacidad de contraer matrimonio, se fundaba también en la firme
creencia de que el desarrollo sexual se consideraba una
prueba del desarrollo intelectual. Poder reproducirse se consideraba como un
claro indicio de que la persona también contaba con la capacidad intelectual
necesaria para libremente decidir casarse. Así, en su texto de Derecho Romano,
Juan Iglesias señala que “impubes es la persona –varón o hembra– que ha alcan­zado
el desarrollo intelectual suficiente para intervenir en el tráfico jurídico.
Tal desarrollo va parejo con el sexual, y es menester, según los sabinianos,
determinarlo caso por caso, mediante una inspectio corporis (…).”[36]
Así pues, en su origen, la regla no tenía
como función principal garantizar la libertad de la mujer ni protegerla.
Responde más al interés de regular la potestad del pater familias y proteger la institución
familiar romana en sí misma, que a garantizar a la mujer derechos que ni
siquiera le eran reconocidos. La regla se conservó en Europa a través de los
estudiosos del derecho romano y por haber formado parte de algunos de los ordenamientos que se crearon a lo largo de los siglos
venideros.[37]
4.2. Desarrollo
legislativo de las reglas jurídicas sobre la
capacidad para contraer matrimonio
4.2.1. La norma sobre cómo determinar la
pubertad fue recogida por la tradición jurídica española en las Siete Partidas de Alfonso X, el sabio,
regulación que, en buena parte, se inspiraba en el derecho romano justinia­neo. En Colombia, las Siete Partidas, al igual que otras
normas del dere­cho español antiguo, fueron fuente auxiliar del derecho
hasta entrado el siglo XIX.[38]
4.2.2. El Código
Civil de 26 de mayo de 1873, considerado por
importantes doc­tri­­nantes como el inicio del derecho civil vigente en Colombia,[39] consti­tuyó la introducción del proyecto de
Código Civil elaborado por Don Andrés Bello López a nivel nacional, en los
entonces “Estados Unidos de Colombia”.[40] Aunque suele presentarse como una adaptación del Código Civil
francés de 1804 —conocido como napoleónico— con ciertos destellos de
origina­lidad, autores nacionales discrepan de esta
tesis pues consideran que fueron varias las fuentes y tradiciones jurídicas que
inspiraron el trabajo de Andrés Bello.[41] Concretamente, sostienen que instituciones como el matrimo­nio, las tutelas
y las curadurías, “han
sido extractadas por Bello, en forma prepon­derante, de la antigua legislación española y del puro derecho
romano (aquí es escasa la influencia del derecho germano y del derecho
francés).”[42]
4.2.3. Bajo la Constitución de la República
de Colombia de 1886, el Código Civil conservó su vigencia, salvadas las profundas modificaciones que el
nuevo régimen político le introdujo, en virtud del artículo 1° de la Ley 57 de
15 de abril de 1887.[43] Una de las modificaciones importantes que
se adoptó fue, precisamente, la de generalizar en todo el territorio nacional
la regla se­gún la cual la mujer casada religiosamente
era representada jurídicamente por su marido y no por ella misma, regla que
hasta ese momento no era contem­plada
por todas las legislaciones de los Estados soberanos de Colombia.[44]
La amplia y significativa restricción que
se impuso a los derechos de las mujeres colombianas se refleja a lo largo del
Código Civil aprobado mediante la Ley 57 de 1887.
(1) El artículo
140 de dicho Código estableció la edad mínima para
casarse. Es decir, no fijó la “edad ideal para casarse”, ni la edad a partir de
la cual las personas pueden casarse libremente. Tan sólo señaló las edades
mínimas aceptables para contraer matrimonio (12 y 14 años).
Por debajo de ellas el matrimo­nio es “nulo y sin efectos.”  El Código también
indicó la edad a partir de la cual los hombres y las mujeres podían casarse
libremente (21 para ellos, 18 para ellas)[45] y advirtió que las mujeres mayores de 12 y menores de 18, así como
los varones mayores de 14 y menores de 21, requerían consentimiento expreso y por escrito de sus padres para poder casarse,
indicando que en caso de desavenen­cia entre los
padres, la opinión del padre prevalecía sobre la opinión de la madre.[46]  No obstante, el propio Código estableció que si se desconocía esta
regla, el matrimonio no se anularía en caso de haber “pasado tres meses después
de haber llegado los menores a la pubertad, o cuando la
mujer, aunque sea impúber, haya concebido”.[47]
(2) La niña que
contraía matrimonio siempre se encontraba sometida a la repre­sen­tación legal de otro hombre; primero de
su padre, después de su mari­do. La representación de
sus hijos y sus hijas también la ejercía el marido.[48]  Se entendía que el padre “faltaba”, entre otras razones, cuando se
le había privado de la patria potestad; en cambio, se entendía que la madre
“faltaba” cuando se le había inha­bi­li­tado para
intervenir en la educación de sus hijos “por su mala
conduc­ta”.[49]  La madre tenía la patria potestad tan sólo en caso de la ausencia
del padre.[50]
(3) Las
diferencias entre los cónyuges eran notorias. Mientras el marido le debía
“protec­ción” a la mujer, ésta le debía “obediencia” a
aquél.[51] La mujer, además de no compartir la patria
potestad sobre sus hijos, estaba some­tida a la potestad marital,[52] y tenía obligaciones específicas de “seguirlo”, sin que estas
fueran recíprocas; tan sólo se le daba el derecho a ser admitida en la casa del
marido.[53]  Como se dijo, la capacidad de la mujer en el manejo de los bienes
era limitada, sin embargo, los hombres, desde los 18 años, ya no requerían
curador para admi­nistrar su sociedad conyugal.[54]
(4) La
posibilidad de trabajar de toda mujer casada se encontraba
some­tida a la autorización del marido. El que una
mujer ostentara pública­mente la condición de
trabajadora, es decir, que ejerciera una profesión o un oficio de forma reco­no­­cida, otorgaba
a la mujer una condición especial en la sociedad; se entendía tácitamente autorizada por su marido, a menos que éste se mani­fes­tara en contra.[55]
4.2.4. Así pues, la incorporación de la
regla acusada[56] se hace en un momento en el que legalmente se otorga una condición
jurídica diferente a los hombres y a las mujeres, en perjuicio de éstas, como
una expresión de la discriminación de aquélla época contra las mujeres, no como una manifestación de la protec­ción de su libertad y otros derechos. No obstante, es preciso
señalar que no se trató de una posición uni­ver­sal, pacíficamente compartida. A los pocos años de haberse adoptado
la regla, se la cuestionaba por fijar la edad mínima
para contraer matrimonio fundándose, únicamente, en el momento en que se
alcanza la pubertad.
Para la doctrina, pese a las hondas diferencias teóricas y conceptuales que
sepa­ran los diversos autores jurídicos, éste criterio
es insufi­ciente para
establecer la capacidad de las personas para contraer matrimonio.
A los pocos años de que el Código Civil
fuera adoptado como legislación nacio­nal (1887)
doctrinantes como Eduardo Rodríguez Piñeres consideraban que la regla de los 12 y los 14 años para poder contraer matrimonio, según el sexo,
respondía a una realidad constatada por la ciencia, a saber, que la mujer tenía
las mismas facultades intelectuales que el hombre, pero que las desarro­llaba antes.[57] A partir de esta lectura, la diferencia de edades mínimas para
contraer matrimonio podía ser entendida como una manera de garantizar la
libertad de la mujer propia de su madurez intelectual
temprana. Rodríguez Piñeres, quien defendía la igualdad de capacidades de la
mujer frente al hom­bre, pese a reconocer que no era
ésta la posición que inspiraba el Código, consideraba que la edad mínima para
contraer matrimonio debía elevarse.  A su juicio era un
error que el legislador hubiese fijado como criterio para determinar la
capacidad de casarse la pubertad, únicamente, pues la institución del
matrimonio demanda mayores facultades personales que la mera posibi­lidad física de reproducirse, inclusive
para cumplir cabalmente, entre otras, la función de reproducción del
matrimonio.[58] Otros juristas, como por ejemplo Fernando Vélez, coincidían con la
inspiración central del Código según el cual la mujer era inferior al hombre y
por tanto debía recibir una mayor protección de la ley,
con la consecuente descarga de deberes y responsabilidades y limi­tación de libertades. A partir de esta lectura se entendía la norma
como una diferencia que perjudicaba a las mujeres, al permitirles casarse sin
tener la capacidad para hacerlo.[59]
Civilistas reconocidos en el ámbito
internacional también fueron críticos de asumir el criterio romano para esta­ble­cer la edad mínima para casarse,[60] posi­ción que también asumen autores nacionales más recientes. No consideran adecuado utilizar el criterio
“capacidad para re­pro­ducirse”
(pubertad) para deter­­minar cuáles matrimonios celebrados por
menores de edad deben ser “unlos y sin efectos”, ni para establecer la diferencia entre hombres y mujeres al respecto.[61]
4.2.5. El cabal reconocimiento
legislativo de los derechos civiles y patrimo­niales de
la mujer comienza con la Ley 8ª de 1922,[62] alcanzando un destacado avance a partir de 1932.  A partir de la
Ley 28 de ese año, el régimen familiar del Código Civil, en especial la
regulación del matrimonio, se ve afectado por profundas modi­fica­ciones que lo distanciarán de las orientaciones básicas de la obra de Andrés Bello. De una familia
caracterizada por el gobierno y la admi­nis­tración del padre y la incapacidad de la mujer, representada jurídi­camente por su marido, se pasó a una familia en la que la mujer
también era capaz, ya no la representaba el marido, y
la administración de los bienes era conjunta.[63]
Luego de obtener plenitud de derechos
políticos en 1957, la mujer en Colom­bia debió esperar
la década de los años setenta para igualar su condición en el ámbito familiar.
El Decreto 2820 de 1974, “por el cual se otorgan
iguales de­re­­­chos y obligaciones a las mujeres y a los varones”,
en uso de las facul­ta­des
conferidas por la Ley 24 de 1974, es un paso decisivo en la consolidación legal
de los derechos de la mujer. Mediante esta disposición, el Gobierno nacional
reformó varios artículos del Código Civil en aras de
eliminar las diferencias contempladas por el Código en varios aspectos.[64] No obstante, muchas de las normas originales del Código Civil que
establecían diferencias de trato con base en el género y de acuerdo a las
concepciones tradicionales, se dejaron intactas, sin modificación alguna. Entre
ellas, la diferencia en la edad mínima para contraer
matrimonio.  La Ley 27 de 1977, en desarrollo del Acto legislativo N° 1 de
1975, disminuyó la mayoría de edad a 18 años para todas las personas.[65]
4.2.6. En conclusión, del breve recuento
acerca de la evolución de las normas civiles dentro de
las cuales se inscriben la regla legal acusada en este proceso de
constitucionalidad,[66] se aprecia que la menor edad reconocida
original­men­te a la mujer para
contraer matrimonio no buscaba promover su autonomía ni proteger su libertad,
sino facilitar que ésta cumpliera las funciones sociales atinentes a la
procreación que en la época se le atribuían, bajo la
dependencia del esposo y en condiciones de desigualdad en perjuicio de la
mujer. Luego, esta situación de discriminación fue modificada para avanzar
hacia la igualdad entre los sexos en cuanto a su capacidad jurídica. Sin
embargo, las diferencias de edad relativas a la
capacidad para contraer matri­monio entre mujeres y hom­bres se mantuvo, a pesar de que otras diferen­cias de edad desaparecieron.
El lugar que ocupa en el contexto normativo
actual el aparte acusado del artículo 140, numeral 2°, del Código Civil en el presente proceso, es producto de los cambios
legales que poco a poco se fueron gestando y le dieron un nuevo valor. No es el
reflejo de una posición legislativa actual y consciente del legislador de
conceder mayor capacidad a las mujeres que a los
hombres, ni de proteger la libertad de la mujer. Las comisiones que se han
creado en Colombia con el objeto de proponer reformas al Código Civil han
propuesto armonizar las normas no reformadas gradualmente con las que sí lo han
sido, pero estas iniciativas no han sido adoptadas como
legislación.
4.3. Conclusión
Vistos el origen histórico de la regla, el
desarrollo legislativo de las normas sobre capacidad para contraer matrimonio y
consideraciones doctrinarias al respecto, concluye la Corte que el numeral 2° del artículo 140 del Código Civil consagra una
norma, proveniente del derecho romano, cuyo contenido  (1) es diferencial
respecto de hombres y mujeres;  (2) establece una menor edad para la mujer,
fijada de manera general atendiendo únicamente a la pu­ber­tad;  (3) la diferencia no tiene como finalidad proteger a la mujer ni
promo­ver su libertad. Además, (4) la norma establece
una causal de nulidad del matri­mo­­nio para los menores de las edades
señaladas, lo cual significa que los mayores de dichas
edades no están amparados por esta norma sino que se rigen por el artículo 117
del Código Civil —ya juzgado por la Corte[67]— y otras normas sobre quién puede solicitar la nulidad, en qué
momento y en qué condiciones.
A continuación, en el siguiente apartado
[5], se hará referencia a los derechos fundamentales de los niños y las niñas,
en especial a los mandatos de protec­ción de los menores consagrados por la Constitución y la
legislación interna­cional, relevante, vigente y
aplicable. Posteriormente (apartado 6), se abordará el principio de igualdad
para determinar si ambos grupos (los adolescentes y las
adolescentes) son afectados por la norma parcialmente acusada. Luego (apartado
7), se analizará el alcance de la libertad para contra­er
matrimonio, habida cuenta de que la regla acusada podría ser reconcebida como
una regulación de la capacidad para ejercer esta
libertad.
5. Los derechos fundamentales de
protección de los menores
5.1. La
Constitución Política de 1991 garantiza el derecho a la protección del menor
para su desarrollo libre, armónico e integral
5.1.1. La Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la con­cepción que
tenía el sistema jurídico sobre los niños. De ser sujetos incapaces con de­re­chos restringidos y hondas limitaciones
para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas
con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a
su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades. La
condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la
cual van abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad para
ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera “sujetos de
protección especial” constitucional. Es decir, la condición en la que se
encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos
sino para protegerlo.
Pero esta protección tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su
dignidad. Por eso, los derechos de los niños deben interpretarse a la luz del
respeto y la defensa que demanda la Constitución de su autonomía y de su libertad (pro libertatis).
La Constitución Política, para proteger a
los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una
parte se considera que son fundamen­tales, lo cual afecta tanto el
contenido del derecho como los mecanismos aceptados
para reclamar su protección.  Por otra parte se les otorga especial valor al
indicar que “los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP).
La jurisprudencia constitucional ha
indicado que la protección reforzada de los derechos de
los niños y de las niñas encuentra sustento en varias razones, entre las cuales
se resaltan tres. La primera es que la situación de fragilidad en que están los
menores frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al Estado cargas superiores en la defensa
de sus derechos frente a lo que debe hacer para defender los de otros grupos
que no se encuentran en tal situación.  La segunda es que es una manera de
promover una sociedad democrática, cuyos miembros
conozcan y compar­tan los prin­cipios
de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad.[68]
La tercera razón tiene que ver con la
situación de los menores en los procesos democráticos. La protección especial
otorgada por el constituyente a los meno­res es una
forma corregir el déficit de represen­tación política
que sopor­tan los niños y las
niñas en nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el
debate parlamentario. Al respecto la Corte ha dicho,
“(…) del artículo 44
tantas veces citado se deriva claramente que, la Constitución, respetuosa del
principio democrático, no
permite, sin embargo, que la satisfacción de las necesidades básicas de los
niños quede, integralmente, sometida a las mayorías políticas eventuales. Por
esta razón, la mencionada norma dispone que los derechos allí consagrados son
derechos fundamentales, vale
decir, verdaderos pode­res en
cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defen­sa por cualquier persona, contra las
acciones u omisiones de las auto­ridades
públicas y de los particulares. No obstante, la armonización  de esta norma con el principio democrático
—que dispone que los órga­nos
políticos son los encargados de definir las políticas tributarias y
presupuestales— exige que sólo la parte del derecho que tiende a la
satisfacción de las necesidades básicas del menor —lo que se ha denominado su núcleo esencial—,
pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador
quien debe definir su com­pleto
alcance. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de
aplicación inmediata que
limita la discrecio­nalidad de
los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su
protección: la acción de tutela.
(…) La anterior restricción constitucional al principio demo­crá­tico,
se justifica, entre otras razones, porque dicho principio no puede oponer­se a la reclamación de pretensiones esenciales de un grupo de la población que no está en capacidad
de participar del debate público
y que, por lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las decisiones
políticas que lo afectan. En este caso, alegar que el núcleo esencial de los
derechos fundamentales prestacionales del artículo 44 no es de aplicación
directa sino que, en todo
caso, debe ser mediado por una decisión política —legislativa o
administrativa—, significa someter la satisfacción de las necesidades básicas
de los niños, en nombre de la participación, a un proceso del cual se
encuentran completamente marginados.”[69]
5.1.2. Según la Constitución (artículo 44)
los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales  (1) a la “vida”;  (2) a “la integridad física”;  (3)  a “la salud y
la seguridad social”;  (4) a “la alimentación equilibrada”  (5) a “su nom­­bre y nacionalidad”;  (6) “a tener una
familia y no ser separado de ella”;  (7) al “cui­dado y
amor”,  (8) a “la educación”;  (9) a “la libre
expresión de su opinión.”.
5.1.3. La Constitución reconoce a los niños
el derecho a ser “asistidos” y “protegidos”, estableciendo como responsables de
esta obligación a “la fami­lia, la sociedad y el
estado”. La norma (art.44, CP) establece
específicamente que los niños tienen el derecho fundamental a ser protegidos
contra “toda forma de  (11) aban­dono;  (12) violencia
física o moral,  (13) secuestro,  (14) ven­ta,  (15)
abu­so sexual,  (16) explotación laboral o económica, y  (17) tra­bajos riesgo­sos.”
5.1.4. El reconocimiento de los derechos de
los niños que hace la Constitución no es taxativo (art. 44). Expresamente se
advierte que los niños gozarán también “de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.” (art. 44, CP). De esta forma el constituyente de 1991 decidió
hacer expresa, para el caso de los menores, la regla general según la cual “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
(art. 94, CP)
5.1.5. No obstante, no es aceptable que se
le imponga a los menores cualquier tipo de medida de
“asistencia” o de “protección”. La propia Carta establece la finalidad que con
ellas se debe buscar, a saber, garantizar a los niños (i) su desarrollo
armónico e integral y  (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas
dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural).
El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o
minimiza en exceso alguno de ellos.
Los derechos de
protección, a diferencia de los derechos de
libertad, garan­ti­zan a las
personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las
primeras se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen
movilización de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la
frágil vida e integri­dad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter norma­tivo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las
edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como traba­jar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “dere­cho
de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos
de protección especial” como niños, discapa­citados o
adultos mayo­res. Sin embargo, que la Constitución
reconozca un derecho de protección especial a un tipo
de sujeto determinado, como sucede con los menores, plan­tea la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato
legal de protección, diferente del ámbito de protección del mandato general que
cobija a todas las personas. Para abordar esta cuestión
es relevante el derecho inter­na­cional (art. 93, CP).
5.2. Reglas
internacionales y nacionales sobre protección de menores y jurisprudencia
constitucional relevante
5.2.1. Normas
internacionales sobre protección de menores.  Siguiendo el espíritu de la Declaración
de los Derechos del Niño (1959),[70] el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP, 1966)[71] incluye una disposición dedicada expre­samente
a los derechos de los niños (artículo 24). La norma establece, expresamente,
que “[t]odo niño tiene derecho, sin discri­minación
alguna (…) a las medidas de protección que su condición de menor requiere”
(acento fuera del texto original). Esta “protección” al igual que lo demanda la
Cons­titución, debe darla tanto su familia como la
sociedad y el Estado. En sen­tido similar, el Pacto de Derechos Sociales Económicos y Cul­tu­rales
(PDESC, 1966)[72] contempla una serie de derechos de protección que conllevan actua­ciones de carácter positivo por parte del Estado. En el caso de los
niños y los adolescentes se contempla una cláusula de
protección general, así como reglas específicas en trabajo, educación y salud.[73] La Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969)[74] también coin­cide con lo dispuesto en el
PDCP, indicando que los niños tienen dere­chos de
protección específicos.[75] Esta posición ha sido expuesta por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), intérpre­te autorizado de la
Convención.[76]
La Conven­ción sobre los derechos del niño (CDN;
1989)[77] también reitera la posición fijada por las
anteriores convenciones y señala que la protección de todo menor debe estar
orientada a garantizar el ejercicio libre y autónomo de sus derechos, de
acuerdo a su edad y madurez.[78]  Como lo ha señalado el Comité sobre los
Derechos del Niño,[79] el deber de asegurar el interés superior
del niño que impone la Conven­ción a todo Estado parte,[80] implica al Gobierno, al Congreso y a los Jueces adoptar medidas
posi­tivas en la defensa de sus derechos.  La
Convención (CDN) establece varios derechos de protec­ción a favor de los menores en diversos aspectos de su vida.
Algunos, específicos, delimitan su ámbito de aplicación y las medidas concretas
que deben tomarse para garan­tizarlos; otros, gene­rales, señalan criterios amplios con base en los cuales los Estados deben coordinar sus acciones. Concre­tamente, deben adoptarse medidas para proteger el derechos a la salud[81] –específicamente cuando éste puede verse afectado por prácticas
tradicio­nales—;[82]  al mínimo vital;[83] a un desarrollo armónico e integral;[84] y a la edu­ca­ción,[85] el cual tiene gran importancia, si se pone presente que de éste
depende en gran medida que el menor conozca los demás derechos, los ejerza, los
defienda y los respete.[86] La Convención también protege los derechos de los menores en
material laboral y penal, contemplando específicamente como medidas de protección “fijar
legalmente la edad mínima para” poder trabajar
(celebrar contratos laborales)[87] y para poder tener responsabilidad penal (tener responsabilidad
penal).[88]
5.2.2. Derechos
del adolescente en la
Constitución y normas internacionales. La Consti­tu­ción es sensible a la evolución de las
personas. Reconoce derechos a los menores en general, pero también a subgrupos de “niños” de acuerdo a su edad y madurez, como por
ejemplo los “adolescentes” (art. 45, CP) y “los niños menores de un año” (art.
50, CP). Concretamente, la Carta Política reconoce al “adolescente” los
derechos  (i) “a la pro­tección” y  (ii) “a la for­mación inte­gral” (art. 45, CP). La distinción señala la preocupación de la
Carta Política por atender las necesidades propias de esta población, los
nuevos riesgos que afronta y asegurarle un desarrollo personal íntegro que le
permita ingresar libre y autónomamente a la sociedad.
Cuando los constitu­yentes aprobaron este artículo,
pensa­ban justamente en casos y problemas de la
adolescencia como los que suscita la presente acción de inconstitu­cionalidad.[89]
Los derechos y garantías reconocidas en
convenios internacionales a los “ni­ños” también son
aplicables a los “adolescentes”.[90] La Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN), en especial el artículo 5°, establece que los ado­lescen­tes deben ser reconocidos como
personas con plenos derechos, que tienen la capacidad de ser ciudadanos
responsables con la guía y dirección adecuada. Dentro
de las medidas administrativas, legislativas y de otra índole que Colombia debe
adoptar para dar efectividad a los derechos reconocidos a los adolescentes,
según el Comité sobre los Derechos del Niño,[91] los estados deben asegurar que estas medidas sean adop­ta­das en la legislación nacional,
incluyendo las edades mínimas para  (i) consen­tir tener relaciones sexuales,  (ii) casarse y  (iii) recibir un tratamiento médico sin
el consen­timiento de los
padres. El Comité sobre los Derechos del Niño precisa que según el artículo 2°
de la Convención estas “edades mínimas” deben ser iguales para los ado­lescen­tes y para las adolescentes, y deben ser fijadas de acuerdo a al
desarrollo del niño según los criterios de edad y madurez.
5.2.3. Derechos
legales de protección del menor (Código del Menor).
Los derechos de los niños y las niñas se han incorporado legalmente de mane­ra amplia y generosa en la legislación colombiana. El Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) incluye expresamente los derechos
constitu­cionales (art. 2), fija los tratados y
convenios internacionales sobre la materia como parámetros de interpre­tación (art. 19), y contempla derechos específicos de protec­ción.[92] Además, adopta varias medidas de carácter normativo con el objeto
de garantizar el goce efectivo de los derechos a los niños.[93] El Código otorga al juez la facultad de actuar en defensa del menor
y garantizar su desarrollo libre, armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos.
5.2.4. Jurisprudencia
relacionada con el derecho a la protección para garan­tizar un desarrollo libre, armónico e integral al menor. En varias oportu­ni­dades la jurisprudencia constitucional se
ha referido a la protección a que tienen derecho los niños y las niñas, en aras
de garantizarles un desarrollo li­bre, armónico e
integral. Los derechos funda­mentales son indi­vi­sibles, en especial los de los niños. En
esta medida, la protección de todo menor es
inescindible del goce efectivo del resto de sus derechos.[94] De acuerdo a los argumentos presentados en contra de la norma acu­sada, los dere­chos a la salud, la
educación y la recreación adquieren importancia en el contexto del presente caso, pues podrían verse afectados en el caso de aquellas mujeres entre
los 12 y los 14 años que contraigan matri­monio. Se
trata de tres derechos fundamentales que aseguran, en gran medida, el
desarrollo libre, armónico e integral del menor, por lo que se hará referencia a algunas de las conside­raciones
que sobre la materia ha hecho la jurisprudencia consti­tucional.
El desarrollo libre, armónico e integral
del menor en una sociedad democráti­ca, por ejemplo, depende en gran medida de
recibir una educación ade­cuada. El Estado debe crear las condiciones
para asegurar la posibilidad de que los menores puedan  (i) acceder al
sistema educativo y (ii) permanecer en él.[95] De forma similar, la jurisprudencia
consti­tu­cional ha resaltado la impor­tancia de la recreación, pues cuando a
un niño se le priva de su derecho al juego, no sólo se le está negando la
recreación, se le está privando la posi­bilidad de desarro­llarse libre,
armónica e integralmente. El juego le permite al menor sociali­zarse,
interactuar con otros niños; trabajar en equipo o desarro­llar su imagina­ción.
El vació emocional y afectivo de un menor cuando se le priva de su derecho de
recre­ación tiene un impacto negativo en su formación y en su interacción con
los demás niños de su edad.[96]
Esta Corporación también ha tenido que
pronunciarse acerca de la constitu­cionalidad de normas
legales que establecen ‘edades mínimas’ a partir de las cuales los menores pueden realizar actividades que comprometan sus
derechos y su desarrollo, como una medida de protec­ción.
Los casos han versado sobre el ejercicio de derechos sexuales y el ejercicio de
derechos laborales.
5.2.4.1. La jurisprudencia declaró constitucional fijar una edad mínima legal para proteger la libertad, integridad y formación sexuales de los menores. En la sentencia C-146 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galin­do) se resolvió declarar ajustados a la Constitución Política los
deli­tos de ‘acceso carnal
abusivo con menor de catorce años’[97] y ‘corrupción’[98] del Código Penal de 1980, en el entendido de “(…) que no se cometen
los delitos plasmados en ellos cuando el acceso carnal o los actos sexuales
diversos del mismo se ten­gan con mujer mayor de doce
(12) años con la cual se haya contraído previa­mente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una familia
por vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la
Constitución.” Para tomar esta decisión, que tenía por objeto únicamente las
normas de carácter penal (no las de carácter civil), la
Corte Constitucional ponderó los derechos de protección que se debe a los
menores con la libertad de contraer matri­mo­nio y fundar una familia. Consideró que los tipos penales acusados,
en térmi­nos generales, no desco­nocían la libertad y autonomía de personas
menores de 14 años, por cuanto se trata de conduc­tas
que “(…) atentan de modo directo y manifiesto contra la integridad moral y el
desarrollo mental y social de los menores.” Para la Corte los tipos penales en
cuestión no desco­nocen los
derechos de los niños, por el contrario, los aseguran y garantizan, a la vez
que permiten al país cumplir las normas internacionales de protección a los
niños, en especial la Convención sobre los derechos de los niños. Los delitos
en cuestión impiden a personas mayores de edad abusar
sexualmente a menores de 14 años.[99] Esta decisión fue reiterada por la sentencia C-1095 de 2003 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual se resolvió declarar exequibles los artículos 208 (acceso
carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce años)
del Código Penal –ley 599 de 2000–.[100] En ninguna de las dos ocasiones (C-146 de 1994 y C-1095 de 2003) se
some­tió a consideración de la Corte los artículos 34 y
140, numeral segundo, del Código Civil, por lo que esta Corporación se limitó a
armo­nizar lo dispuesto en las normas estudiadas, a la luz de la Constitución; en ninguno de los dos casos adoptó
alguna posición acerca de su exequibilidad.
5.2.4.2. En cuanto al derecho al trabajo, la medida ha
consistido en deter­minar a partir de qué momento y
bajo qué condiciones un menor puede empezar a trabajar.
Recientemente, la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que consagra
la edad mí­nima para ingresar al mercado laboral y
consideró que ésta constituye una medida de
protección dispuesta constitucio­nalmente;[101] finalmente resolvió declarar la exequibilidad de la prohibición
para trabajar a todo menor de 14 años.[102] La Corte decidió que la ley no desconoce la Constitución al
permitir “(…) ingresar al mundo laboral a las personas a partir de los catorce
(14) años, de acuerdo a lo dispuesto en el Convenio No.
138 de la OIT, edad a la cual se acogió Colombia por ser un país cuya educación
está insuficientemente desarrollada (…)”.  No obstante, la Corte advirtió que
esta­blecer la edad mínima para ingresar al mercado
laboral en tan sólo 14 años es una medida de protección
aceptable temporal­mente.[103] En la sentencia se decidió que, “(…) en
aras de respetar el precedente judicial y el compromiso asumido por el Estado
Colombiano ante los organismos inter­na­­cionales del trabajo, se puede concluir
que la Constitución Política y los tratados internacionales establecen como
edad mínima para acceder a la vida productiva, la edad
en que cesa la obligación de garantizar la escolaridad mí­nima, es decir, los quince (15) años. Sin embargo, es posible
ingresar al mundo laboral a partir de los catorce (14) años, siempre y cuando,
además del cumpli­miento de las
condiciones generales de permisión del trabajo infantil pre­viamente reseñadas, se acrediten las estrictas exigencias previstas
en los artículos 2-4°, y 2-5°, del Convenio 138 de la OIT, en armonía con los
artículos 44 y 67 del Texto Superior.” (véase:
Fundamento No. 31 de la sentencia citada). Así pues, correspondió a la Corte en
este caso ponderar dos medidas de protección constitucionales (mínimas) a favor
de los niños. Por una parte los 14 años como edad mínima para ingresar al
mercado laboral, y por otra, los 15 años como edad
mínima para dejar de recibir, obligato­ria­mente, educación.
5.3. Conclusión
sobre el contenido y alcance del mandato de protección del artículo 44 de la
Constitución Política
El mandato de protección a los menores no es tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un
derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la
protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que
protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad,
de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su
entor­no inmediato, y de su exposición a soportar las
consecuencias de las decisio­nes que adopten los
mayores sin considerar el interés superior del menor.
Constitucionalmente,
el Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma
tal que  (a) no desconozcan o violen los derechos funda­mentales
de los niños y  (b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección
que sean indispensables para garan­tizar su desarrollo libre, armóni­co e
integral. Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean
necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia.
Si bien el legislador dispone de un margen
de apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las
normas de protección de los menores, los medios que escoja deben ser
efectivamente conducentes para alcanzar los fines
específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispen­sables para lograr tales fines. La Constitución exige que en
cualquier circuns­tan­cia el
Estado adopte las normas que aseguren unos mínimos de protección.
A continuación pasa
la Corte Constitucional a analizar el derecho a la igual­dad, en especial, en lo referente a una igual protección entre los
géneros.
6. La Constitución garantiza el derecho
a la igualdad ante la ley,  y el mismo trato y protec­ción de las autoridades, en especial a las niñas y los niños
6.1. El derecho
de igualdad en la Constitución Colombiana tiene varias modalidades. La
importancia de la igual protección.
Una vez vistos los derechos de los menores
a recibir protección especial, la Corte abordará el
principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución
Política, con el objeto de estudiar la cuestión planteada.
6.1.1. La norma reconoce la igualdad ante
la ley a todas las personas, consagra ante las autoridades los derechos a la
igualdad de protección y a la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el
goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Se trata pues de tres dimensiones
diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas
las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica de forma
diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas. Esta
dimensión del principio de igualdad garantiza que la
ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí misma trate igual a todas
las personas. Para ello se requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este caso se
garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas
igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de perso­nas que deben ser tratadas diferente. La ley desconoce esta
dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son razonables.[104]
Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni
la igualdad de trato garantizan que ésta proteja por igual a todas las
personas. Una ley, que no imponga diferen­cias en el trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo
proteger de forma diferente a las personas.  La
igualdad de protección consagrada en la Consti­tución de 1991 asegura, efectivamente, “gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades” (art. 13). Esta
dimensión del principio de igual­dad, por tanto, es
sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situa­ción en que se encuentran los grupos a comparar para deter­minar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es
positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones
objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar
que el Estado adopte acciones para garantizar la igual
protección. Para saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido
violada es preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los
derechos, libertades y oportuni­dades, y en caso de
existir desigualdades, establecer si se han adoptado
medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta
Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos
casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por las leyes es
igual para quienes necesitan la misma protección.
La cuestión de determinar el tipo o el
grado de protección que requieren gru­pos de personas
comparables ha sido confiada al legislador democrá­ticamente elegido. Por eso, al analizar si un grupo de personas
está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional
sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección
máximos o ideales. No obstante, sí le compete
determinar  (i) si el
legislador no ha respetado los mínimos de protec­ción
constitucionalmente ordenados,  (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes
constitucionalmente admisibles, o  (iii) si la menor protección relativa de un
grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucional­mente prohibido.[105]
6.1.2. Uno de los “fines esenciales del Estado” es “garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitu­ción (art. 2°, CP). Así pues, el derecho fundamental a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias”
para asegurar material­mente el goce efectivo de los
derechos. Esto es, acciones sustanciales y positivas orientadas a que toda
persona reciba la misma protección de las “autoridades”, según el texto constitucional (art. 13),
que no distingue entre autoridades públicas, civiles, militares, judiciales o
de cualquier otra naturaleza, como la legislativa.
Una concepción material de la igualdad
tiene por fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también “la igualdad ante la vida”, como se sostuvo en la Asamblea Nacional Constituyente.[106] Por esto, la jurisprudencia constitu­cional ha señalado que la fórmula política del estado social y
democrático de Derecho se manifiesta en la promoción de la igualdad real y “(…)
se manifiesta plenamente en el mandato de protección
especial a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto
de recursos escasos. (…)”[107]
6.1.3. A los jueces de la República, en su
calidad de “autoridades”, les corres­ponde adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de protección, que se distingue de la
técnica de las acciones afirmativas, la cual también
responde a una concepción sustantiva y positiva de la igualdad.[108] Además de las disposiciones constitucionales a las que se ha hecho
referencia, interpretadas conforme a los tratados y convenios interna­cionales sobre la ma­teria (art. 93 y 94, CP), son diversas las disposiciones legales
que demandan del juez una acción decidida en defensa de cualquier persona, y en
especial de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad
manifiesta.
6.1.4. El texto constitucional se ocupa
especialmente de los niños, como se evidenció en el apartado anterior de esta
sentencia. Además de ser personas que deben ser “protegidas especialmente” por
el Estado por encontrarse en cir­cuns­tancias de “debilidad manifiesta” (art. 3,
CP), la Carta Política reconoce “iguales derechos y deberes” a los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él (art. 42, CP) y asegura a todo niño “el
ejercicio pleno de sus derechos”.
Ahora bien, cuando se trata de niñas, debe tenerse en cuenta que la Consti­tución
establece, de forma específica, la igualdad de derechos y la igualdad de
oportunidades, entre hombres y mujeres y de forma categórica advierte que la ‘mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación’.
6.1.5. La
jurisprudencia constitucional ha adoptado las medidas apropiadas para ga­ran­tizar
efectivamente el derecho a la igualdad de protección de los menores en
distintas ocasiones. Basta recordar algunos ejemplos en ámbitos diferentes; uno
en salud y uno en derecho penitenciario.
La Corte Constitucional ha impedido que la
protección del derecho a la salud de un menor, cuando se encuentra en riesgo su
vida o su integridad, dependa de la situación económica de sus padres o
responsables.[109]
Esta decisión, reiterada por esta Corporación en otros casos,[110] conllevó dar igual
protección al derecho a la salud de los niños y las niñas sin importar cuál
sea el régimen de salud del que son beneficiarios (el contributivo o el
subsidiado).
De forma similar, la Corte ha permitido que
se brinden derechos especiales a las madres cabeza de familia, respecto de los
hombres cabeza de familia, sin que ello implique desconocer el principio de
igualdad, siempre y cuando los niños y las niñas, en uno y otro caso, reciban
igual protección a sus derechos.[111]
En otras palabras, se consideró razonable, adoptar medidas de protección para
las mujeres cabeza de familia que no fueran adoptadas para los hombres en
situación semejante. No obstante,  los efectos diferentes de dichas medidas en
la protección de niños o adolescentes que se encuentran en uno u otro caso (con
la madre o con el padre) no se consideró razonable constitucionalmente y por lo
tanto para asegurar la igual protección de los menores hijos de padres o de
madres cabeza de familia, la Corte ha adoptado decisiones que impiden que
continúe la diversa e injustificada protección.[112]
6.2. Normas
internacionales sobre igualdad de protección, en
especial entre menores con relación al género
6.2.1. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).  Dentro del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) de Naciones
Unidas se incluye una disposición (artículo 24) dedicada
expresamente a los derechos de los niños. La norma establece, expresamente, que
“todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de protección que su
condición de menor requiere”.[113]
En cuanto a la igualdad de género, el PDCP
establece en los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y
mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos
civiles y políticos” que el mismo Pacto reconoce.  Recien­te­mente el Comité de Dere­chos Humanos de Naciones Unidas  indicó al respecto que “en virtud
de la obligación de garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto, establecida en los artículos 2 y 3, los Estados
Partes deben ‘adoptar todas las medidas necesarias’ para hacer
posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos.”[114] El Comité observa que tales medidas comprenden  (i) “eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de esos
derechos en condiciones de igualdad”,  (ii) “dar instrucción a la población y a los funcio­narios del Estado en materia de derechos
humanos” y  (iii) “ajustar la legisla­ción interna a fin
de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto”, además de las “medidas positivas en todos los ámbitos a fin de
dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria.”
El Comité recalca la necesidad de combatir de forma célere y efectiva las
“tradiciones” que justifiquen viola­ciones a los
derechos de la mujer, dice al respecto,
“La desigualdad que
padecen las mujeres en el mundo en el disfrute de sus derechos está profundamente arraigada en la
tradición, la histo­ria y la
cultura, incluso en las actitudes religiosas. (…) Los Estados Partes deben
cerciorarse de que no se utilicen las actitudes tradicio­nales, históricas, religiosas o culturales
como pretexto para justificar
la vul­ne­ración del derecho de la mujer a la
igualdad ante la ley y al disfrute en condiciones de igualdad de todos los
derechos previstos en el Pacto. (…)”
El Comité, recordando que los Estados están
obligados a reconocer “el mismo trato al hombre y a la
mujer con respecto al matrimonio” (art. 19, PDCP), sostiene que ambos géneros
“tienen el derecho de contraer matrimonio única­mente
en virtud de su libre y pleno consentimiento y los Estados están obliga­dos a proteger el disfrute de ese derecho en pie de
igualdad. Hay muchos factores que pueden obstar para que la mujer pueda tomar
libremente la decisión de casarse. Uno de ellos se refiere a la edad mínima
para contraer matrimonio, que debería ser fijada por el Estado sobre la base de la igualdad de criterios para el hombre y la mujer. Esos
criterios deben garantizar a la mujer la posibilidad de adoptar una decisión
(1) informada y  (2) exenta de coac­ción.”
6.2.2. La Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH, 1969) también reconoce expresamente que las personas “son iguales ante la ley” y,
en consecuencia, “tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley” (art. 24, CADH). En Opinión Consultiva (OC-4/84) la Corte Intera­me­ricana de Derechos Humanos (CIDH) consideró
que no existe “(…) discrimi­na­ción
por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el
ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud
mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patri­monio.”[115]  Esta posición fue reiterada posteriormente en una nueva consulta acerca de los derechos de los niños, en la cual se indicó,
“Se puede concluir, que
en razón de las condiciones en las que se en­cuen­tran
los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de
edad no es per se discriminatorio, en el sentido pros­cri­to
por la Convención. Por el
contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos
reconocidos al niño. Se
entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados
no pueden establecer diferenciaciones
que carezcan de una justifi­cación
objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en defini­tiva, el ejercicio de los derechos
establecidos en aquélla.”[116]
6.2.3. El 18 de diciembre de 1979, la
Asamblea General de las Naciones Uni­das aprobó la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discri­minación contra la
mujer (CEDAW),[117] que entró en vigor como tratado
internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su ratificación por 20 países.[118]
El Estado colombiano adquirió, entre otros
compromisos, el deber de (i) “[a]doptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos
y prácticas que constituyan dis­cri­minación contra la mujer” (artículo 2°-f);  (ii)
“[m]odificar los patrones so­cioculturales de conducta
de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación
de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole
que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (artículo 5°-a); y  (iii) “[g]arantizar que la educación familiar
incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el
recono­cimiento de la responsabilidad común de hombres
y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá
la considera­ción primordial en todos los casos.”
(artículo 5°-b)
Al suscribir la CEDAW, Colombia también
adquirió el compromiso de tomar “todas las me­didas
adecua­das para eliminar la discriminación contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares”. En particular, se deberán asegurar
“condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”, entre otros asuntos,
respecto a  (1) el mismo derecho para contraer
matrimonio;  (2) el
mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su
libre albedrío y su pleno consentimiento;  (3) los
mismos derechos y responsabili­dades durante el
matrimonio y con ocasión de su disolución;  (4) los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos y  (5) a tener acceso la información, la educación y los
medios que les permitan ejercer estos derechos;  (6) tener los mismos derechos
personales como marido y mujer, entre ellos el derecho
a elegir apellido, profesión y ocupación (art. 16-1, CEDAW). La Convención
advierte que: “[n]o tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias,
incluso de carácter legislativo, para fijar una
edad mínima para la celebración del matrimonio y
hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.” (art.
16-2, CEDAW)
6.2.4. En resumen, las disposiciones
internacionales fijan parámetros de protección que deben
brindarse por igual a los menores de ambos géneros, sin embargo, debido a las
diferencias que existen en ambos casos, en especial, a la mayor tradición de
discriminación hacia la mujer, se contemplan medidas de protec­ción específicas para las niñas y las
adolescentes, encaminadas a propiciar una igualdad real.
6.3. Conclusión
6.3.1. El principio de igual protección es
una manifestación sustancial, no formal, del derecho a la igualdad. Su
contenido en el caso de los menores consiste en  adoptar
las medidas necesarias para garantizar su desarrollo libre,
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Se
viola cuando no se adoptan medidas de protección a pesar de ser necesarias
—salvo que se estén cumpliendo los tiempos razonables propios de las actuaciones de una administración dili­gente—
y cuando se adoptan tales medidas pero éstas no son adecuadas para garantizar
el desarrollo libre, armónico e integral del menor o el ejercicio pleno de sus
derechos.
6.3.2. Cuál debe ser la manera como el juez constitucional analice si se ha violado la igualdad de
protección en el caso concreto, es una cuestión cuya respuesta depende en gran
medida del tipo de problema constitucional planteado.  En el presente caso, hay
un enfrentamiento de derechos. Por una parte se
encuentran los derechos de protección del menor y el derecho a la igualdad de
protección. De otra parte está la libertad de fundar una familia, también en
cabeza del menor, el cual será analizado posteriormente.
Por tanto, para determinar si ha sido violada la igualdad de protección es necesario adelantar
un análisis de ponderación, pero después de comprobar que se han respetado unos
mínimos. La igual protección se logra mediante acciones fácticas y jurídicas
del Estado, no mediante abstenciones. Además la igual
protección que está constitucio­nalmente ordenada, por
su carácter material, varía a medida que evoluciona la realidad y, por lo
tanto, su alcance cambia si los riesgos y las amenazas cambian así como cuando
se modifican los fines de protección. Adicionalmente,
la igual protección no se logra cuando la diferencia basada en un criterio
sospechoso no parte del respeto a los pará­metros
mínimos ordenados por la Constitución.
7. Libertad de fundar una familia
mediante el matrimonio
Una vez vistos los derechos de los menores
ha ser protegidos especial­mente, así como el derecho a
la igualdad, en especial a la igual protección de los me­no­­res sin
distinción por género, pasa la Corte a analizar el último de los dere­chos constitucionales involucrado, a saber,
el derecho a fundar una familia.
7.1. Constitución
Política
7.1.1. La Constitución determina que “el
Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona” y “ampara a la familia como
institución básica de la sociedad.” (art. 5)  En su artículo 42 regula la
familia de forma similar a como lo hacen los instrumentos interna­cionales, al contemplarla como “el núcleo fundamental de la
sociedad” y afirmar que “el Estado y la Sociedad garanti­zarán [su] protección integral.” La norma constitucional reconoce
de forma expresa que “las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”.
La noción de familia
que contempla la Constitución es amplia, pues además de las formas que eran ya
tradicionales en Colombia protege otras. Reconoce aquellas familias que han
sido creadas por la “voluntad responsable de confor­marla”
(art. 42),[119] por una mujer cabeza de familia (art. 43) y garantiza todas
aquellas formas de organi­zación social propias de cada
pueblo indígena.  En cuanto al matrimonio, advierte que
éste se genera por la “decisión libre de un hombre y una mujer” de contraerlo.
No obstante, el constituyente decidió que el matrimonio se regiría por “la ley
civil”, reconociendo así al poder legis­lativo la
facultad de ser el órgano que establezca cuáles han de
ser las formas de familia protegidas, de acuerdo a las realidades sociales y
culturales de la Nación.[120]
7.1.2. En su jurisprudencia la Corte
Constitucional ha señalado que “la esencia del matrimonio es la unión jurídica
producida por el consentimiento de los cónyuges”. En la medida que el ser
humano “se autoposee” y se “autodo­mina”, y el
matrimonio “(…) comporta una entrega personal a título de deuda para conformar
una comunidad de vida y amor y una participación mutua en la sexualidad, no
puede darse sino por la libre decisión de cada uno de
los cónyuges. (…)”  Para la Corte “(…) la libertad en el consentimiento, en un
contrato de esta naturaleza, es tema que involucra los derechos humanos a la
libertad, a la dignidad, a la intimidad, al libre desarrollo de la
personalidad, a la personalidad jurídica (…) por ello
debe garantizarse que ningún hecho, ningún acto distinto de la libre expresión
del consentimiento, pueda llegar a producir un vínculo matrimonial.”[121]
De acuerdo a la Constitución y a los demás
tratados y convenios de derechos humanos sobre la materia, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que “(…) la ley debe ser
celosa en rodear al pacto conyugal de las circunstancias que aseguren un
consentimiento verdaderamente libre, incondi­cional y vincu­lan­te, es decir capaz de crear el nexo
jurídico a que se ha hecho refe­rencia.” La expresión
del consentimiento no es un mero acto ritual; las
formalidades no son la esencia del matrimonio. Por esto, las exigencias relativas a la capacidad y madurez de
los contrayentes que postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un
consentimiento libre e incondicionado, y los protege
del error en el que puedan incurrir.
7.1.3. La libertad de fundar una familia
tiene dimensiones positivas y negativas. Contempla la libertad de constituirla
por cualquiera de las formas que sean reconocidas constitucional y legalmente, así como el derecho a vivir con los demás miembros de la
familia y la libertad de reproducirse o no hacerlo. Esta libertad también
contempla el derecho a que no se interfiera el goce efectivo de su libertad
cuando desee ejercerla. Así, se cuenta con la facultad
de disolver la unión que ya existía y fundar una nueva (art. 42, CP), dejando a
salvo, por supuesto, las obligaciones adquiridas y derivadas de la ley.[122]
7.2. Reglas
internacionales
7.2.1. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948) establece en su artículo 16:
“Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religión, a casar­se y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuan­to al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.”[123] (acento fuera del texto original)
La Declaración Universal de Derechos
Humanos representa un referente en el ámbito jurídico interna­cional relevante. En este caso, en especial, porque hace referencia
a una edad a partir de la cual es posible casarse: la
edad núbil. Se trata de un criterio que parece ser más preciso que los usados
en los otros instru­mentos, pues en ellos no se hace
alusión a una edad específica o aproximada a partir de la cual poder casarse;
tal edad debe inferirse de la exigencia de tener que
otorgar un consentimiento “pleno y libre” para poder casarse.
7.2.2. Ahora bien, un análisis del concepto
“núbil” muestra que éste, en rea­lidad, no es un
criterio preciso; no ofrece un parámetro certero para establecer una edad mínima para contraer matrimonio. Según el uso
corriente de la expresión, “núbil”, ésta se emplea para referirse a una persona
que “está en edad de contraer matrimonio”. Esta expresión, que según el
diccionario de la Real Academia Española es un adjetivo
que preferentemente se usa para referirse a la mujer, no al varón, es sinónima
de las voces “casadero” y “casa­dera”, usadas también
para referirse a “quien está por casarse”.
Podría alegarse que “núbil” no es una
expresión tan ambigua como se la pretende hacer ver y
que es posible resolver la cuestión si por “núbil” se entiende que se hace
referencia a quien es “púber”. Esta aproximación no es aceptable por dos
razones. La primera es que se trata de dos conceptos diferentes que no son intercam­biables. “Pubertad” es una
expresión que suele emplearse para hacer alusión a la primera fase de la
adolescencia, al momento en el cual se producen las modificaciones propias del
paso de la infancia a la edad adulta.[124]  Es una expresión que se refiere a un momento evolutivo de la
persona, a un estadio del desarrollo de los seres humanos. De otra parte, la
edad núbil se refiere al momento en el cual se considera a la persona apta para
consentir casarse. Por supuesto, un sistema jurídico
puede considerar que el momento idóneo para consentir casarse es la “pubertad,”
pero ello no hace sinónimas las expresiones. La primera da cuenta del momento
en que se puede celebrar un matrimonio, mientras que la
segunda anuncia el paso a la adolescencia y futura adultez.
La segunda razón para no definir “núbil” a
partir de “púber” es que los órganos de las Naciones Unidas encargados de
presentar observaciones gene­rales acerca de los
tratados y convenios, han interpretado las
disposiciones conjunta y armónicamente, y han recomendado inicialmente fijar en
15 años la edad mí­nima para contraer matrimonio y
actualmente sugieren que se fije en 18.[125]  La pubertad, en el caso de las mujeres,
suele alcanzarse en promedio a los 12 años, y según las intervenciones
allegadas por los médicos y los psicólogos, este proceso se ha ido acelerando y
ahora la maduración sexual es más temprana. Así pues, es claro que de forma explícita y manifiesta los órganos internacionales
competentes se han alejado de esta posición (igualar “núbil” a “pubertad”),
recomiendan a los Estados Partes hacer lo mismo en su legislación interna, si
no lo han hecho aún, y condenan decidi­damente a aquellos países que no adoptan las medidas adecuadas y
necesarias para prohibir, de forma efectiva, prácticas como los matrimonios a
temprana edad.  La falta de precisión del concepto “núbil” permite a los Estado
Partes moverse dentro del margen de configuración que
tienen. Puede entonces preguntarse: ¿cuándo puede alguien casarse?  Desde el
momento en que es “núbil”, ha de responderse; no obstante, acto seguido puede
formularse una nueva pregunta:  ¿y cuándo una persona es “núbil”?  Cuando tenga
edad para casarse, según la legis­lación civil vigente, siempre que respete los derechos humanos y se
ajuste a la Constitución de cada Estado, debe responderse.
7.2.3. El sistema europeo es ilustrativo en
este sentido, pues la Convención Europea de Derechos
Humanos reconoce el derecho a contraer matrimonio en los mismos términos. Dice
el artículo 12 de la Convención,
CEDH, artículo 12.-
Derecho a contraer matrimonio
A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a
fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho. (acento fuera del texto)[126]
En el caso Khan
v. UK (1986) la Comisión Europea estudió la
situación de una persona condenada por haber tenido
relaciones sexuales con una niña menor de 16 años. El peticionario alegó que se
le estaba violando su derecho a fundar una familia puesto que según la ley
islámica las mujeres pueden casarse desde los 12 años sin el consentimiento de sus padres y ellos habían contraído matrimonio por una ceremonia según sus
creencias, cuando él tenía 21 y ella 14. El caso no llegó a la Corte Europea de
Derechos Humanos pues la Comisión lo negó al considerar “manifiestamente
infundado” el argu­mento del
barón que defendía su derecho a casarse con una mujer menor de 16 años. Señaló
que el derecho a casarse está sujeto a las leyes internas de cada estado, las
cuales gobiernan su ejercicio. Así pues, “núbil”, en el contexto del sistema
europeo tampoco se entiende como la “pubertad” o un
concepto similar, se entiende como la “edad casadera”, según la legislación
interna de cada Estado.
7.2.4. En 1962 se adoptó la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de
los matrimonios. Esta Convención, de la cual no
hace parte Colombia, defiende la autonomía personal para contraer matrimonio al
exigir un “pleno y libre” consentimiento (art. 1°).[127] Además, impone el deber de fijar legislativamente una edad mínima para casarse, impidiendo que lo hagan aquellas
personas que no la hayan cumplido, “salvo que la autoridad competente por
causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de
la edad.”[128] Tres años después, en la Recomendación
sobre el consentimiento para el matrimonio, la
edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1965), la Asamblea General de Naciones Unidas reiteró que todo
matrimonio requiere un “pleno y libre”
consentimiento[129] y estableció en 15 años la edad mínima para contraer matrimonio.[130]
7.2.4. En el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en su artículo 23, (1) reitera que la “familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado” y  (2) “reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.”
Señala que  (3) “el matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes” y  (4) que los Estados Partes en el
presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo”, advirtiendo que en caso de
disolución, “se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”
El Comité de Derechos Humanos, en sus Observaciones Generales N° 19 (1990),
sostiene que para “dar de una manera eficaz la protección prevista en el
artículo 23 del Pacto, es preciso que los Estados Partes adopten medidas de
carácter legislativo, administrativo o de otro tipo.”[131]  Uno de los derechos de protección expresamente considerado es
garantizar a los cónyuges que los Estados partes
“tomarán medidas apropiadas” orientadas a “asegurar la igual­dad de derechos de ambos”.
En sus Observaciones el Comité señala que si bien no se establece una edad mínima para
poder contraer matrimonio, ésta “debe ser tal que pueda considerarse que los contrayentes han dado su libre y pleno
consentimiento personal en las formas y condiciones prescritas por la ley”.
Además, el Comité observa que las disposiciones legales nacionales sobre la
materia “deben ser compatibles con el pleno ejercicio
de los demás derechos garantizados por el Pacto.”[132]
7.2.5. Según el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(1969), “la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”,
concordando así con la Constitución Política de 1991. La CADH (art. 17)
reconoce “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” si tienen  (1) “la edad” y  (2) “las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en
esta Convención.” Esta disposición reitera el
margen de configuración que interna­cionalmente se reconoce a los legisla­dores
de cada nación para establecer las formas y requisitos sustanciales que
requiere cumplir una persona al momento de ejercer válidamente su derecho a
contraer matrimonio. No obstante se establece
expresamente como límite a esta facultad no afectar el principio de “no
discriminación”, que también consagra la Constitución Política.[133]
7.3. Jurisprudencia
relevante
7.3.1. La Corte ha defendido el derecho a
fundar a una familia, impidiendo que se impongan obstáculos a las personas por
haber optado por un tipo de familia y no por otro.[134]
7.3.2. La libertad de elegir la forma como
se quiere conformar la familia contempla tanto la defensa de la decisión ya
tomada, como la defensa de la posibilidad misma de tomar la decisión, es decir,
defender el espacio de real autonomía que permita a las personas determinarse. Así, la jurispru­dencia
constitucional ha decidido, por ejemplo, que la
convali­dación del matrimonio viciado por fuerza
no se opone a la protección de los derechos funda­mentales a la libertad, la dignidad, la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad ni, por ende, a la Constitución, siempre
y cuando dé garantía de ausencia de nuevos vicios y se lleve a cabo en absoluta
libertad.[135]  En el mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que  cuando la convali­dación se dé por la
“sola cohabitación de los consortes” ésta debe ser en todo caso voluntaria y
libre, dejando a salvo el derecho de demostrar,
en todo tiem­po, que no tuvo por objeto
convalidar el matrimonio.[136]
7.3.3. La Corte ha impedido que se afecte
la libertad de fundar una familia, en el contexto de
una institución castrense, cuando la institución presenta un reparo clasista sobre la persona con la cual se
eligió fundarla.[137]
7.3.4. La
jurisprudencia se ha ocupado específicamente de establecer que los menores son
titulares del derecho a fundar una familia, independientemente de cual sea la
forma bajo la cual la quieran desarrollar. Al respecto,
ha establecido que es posible tomar medidas para proteger a los menores,
siempre y cuando estas sean adecuadas al momento de desarrollo en el cual se
encuentra una persona y no sean ilegítimas.[138]
7.3.5. La
jurisprudencia, no obstante, ha determinado que el derecho a fundar una familia
por parte de los menores no tiene el mismo ámbito de protección que en el caso
de los adultos. Los derechos de protección que gozan
los menores, imponen a su familia, al Estado y a la sociedad en general, el
deber de garantizar su desarrollo libre, armónico e integral, así como el
ejercicio pleno de sus derechos.
En la sentencia
C-344 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) se consideró
que la exigencia a los púberes de contar con el consentimiento de sus padres
para contraer matrimonio, así como la posibilidad de que éstos los deshereden
en caso de no haber observado esta regla, no implica violación o descono­cimiento alguno de la libertad o autonomía
de los menores.[139]  Esta decisión se adoptó, entre otras consideraciones, porque se
asumió que el requisito de contar con la autori­zación de los padres no limita los derechos del menor, sino que por
el contrario los protege.[140]  Para la Corte atentaría contra la
institución de la familia, “(…) estimular (…) los matrimonios de
adolescentes apenas llegados a la pubertad” (acento
fuera del texto original).  En esta ocasión, cabe
resaltar, la Corte manifestó expresamente que las regu­laciones
civiles matrimoniales entre “púberes” (menor adulto) no son compa­rables a los menores que tienen relaciones sexua­les, situa­ción claramente diferente.[141]  No obstante la decisión adoptada por la sentencia C-344 de 1993 no fue uná­ni­me, los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Ca­ba­lle­ro salvaron
su voto por considerar que las disposiciones acusadas sí descono­cían la autonomía de los menores.[142]
7.3.6. En la
misma línea del anterior precedente, pero refiriéndose
a los efectos en materia económica del matrimonio de los menores, no a las
reglas de capacidad, la Corte resolvió declarar exequible el primer inciso del
artículo 125 del Código Civil, según el cual: ‘el ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar
por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho’.  Se
consideró que “(…) el inciso primero del artículo 125 del Código Civil no
quebranta los artículos 13, 14, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución Política, sino que, por el contrario, los
interpreta fielmente, por cuanto la ausencia de permiso para celebrar el
matrimonio no afecta su validez ni mengua los efectos del contrato matrimonial,
sino que dota a los padres de una herramienta eficaz, tanto para obligar a los menores a tomar una decisión
reflexiva, como para que, en el evento de que el matrimonio se realice no
obstante la falta de permiso, los padres o quienes en esta importante misión
los sustituyen, mitiguen, al menos patrimonialmente, las consecuencias de la decisión” (C-1264 de 2000; M.P. Álvaro Tafur Galvis).  En esta oportunidad dos Magistrados salvaron su voto,
Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.[143]
7.4. Conclusión
El derecho a conformar libremente una
familia es un derecho constitucional fundamental del cual también son titulares los menores de edad, sin perjuicio de que el
legislador establezca condiciones para su ejercicio con el fin de pro­te­ger al menor y de que fije edades,
incluso diferentes, para determinar la capacidad para contraer matrimonio, una
de las formas de constituir familia.
Una vez analizado el contenido de los
diferentes derechos constitucionales involucrados pasa la Corte a determinar el
margen de configuración que con­fiere la Consti­tución Política al legislador en la regulación del matrimonio, para poste­rior­mente
juzgar la cons­titu­cionalidad
de la regla acusada dentro de este proceso.
8. Margen de
configuración del legislador
8.1.  La Constitución
Política de 1991 (art. 42) decidió que corresponde al legis­lador (a “la ley civil”, dice la norma) regir  (i) “las
formas del ma­tri­monio”,  (ii) “la
edad y capacidad para contraerlo”,  (iii) “los
deberes y dere­chos de los
cónyuges”, (iv) “su separación” y  (v)
“la disolución del vínculo” matrimonial. Se trata pues,
de una decisión expresa de la Asamblea Nacional
Constituyente de confiar al Congreso, foro de representación democrática por
excelencia, la competencia para regular la institución jurídica del matrimonio.
8.1.1.  Reservar a la “ley” la regulación
de los aspectos centrales del matrimo­nio es pues, un desarrollo de los principios fundamentales de un
estado social y democrático de derecho, que tiene dentro de sus funciones
esenciales “garan­tizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes” constitucio­nales y “facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan”.  El dere­cho a “contraer matrimonio” es constitucional y es funda­mental. Además, constituye una de las formas más importantes de ejercer la
libertad de fundar una familia. La decisión constitucional
de reservar a la ley la regulación del matrimonio conlleva la defensa de un
espacio propio de decisión que corres­ponde al
legislador, de tal suerte que se impida a otros poderes del Estado descono­cerlo. Esto ocurriría, por ejemplo, si otra
autoridad tratara de expedir una regulación sobre alguno de los temas específi­camente objeto de la reserva legal (fijar las formas de matrimonio,
los derechos y deberes de los cónyuges, etc.).
8.1.2. La reserva legal que fija la
Constitución con relación al matrimonio, coincide con
los convenios y tratados internacionales sobre la materia, en especial, con el
sistema interamericano de derechos humanos. Como se dijo, la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) reconoce “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” (art. 17.2)
siempre y cuando tengan la edad y las demás condiciones requeridas para ello
“por las leyes internas”, y éstas no afecten el principio de no discriminación
establecido en la Convención.
La CADH determina
que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas por ella “no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes
que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual
han sido establecidas” (art. 30).  En Opinión de la
Corte Interamericana (CIDH)[144]  la palabra “leyes”, a propósito de restricciones a los
derechos,[145]  significa  (1) “norma jurídica de carácter general”,  (2) “ceñida
al bien común”,[146]  (3) “emanada de los órganos legislativos constitucionalmente pre­vistos y democráticamente elegidos”, y  (4) “elaborada según el
procedi­miento establecido por las constituciones de
los Estados Partes para la forma­ción de las leyes.” La Corte Interamericana consideró que dentro del consti­tucionalismo demo­crático la reserva de ley
para todos los actos de interven­ción en la esfera de
la libertad es un elemento esencial para que los derechos de las personas
puedan estar jurídica­mente
protegidos y existir plenamente en la realidad. Sostuvo que
“(…) la protección de
los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera
fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de
un conjunto de garantías
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por
la Constitución.”[147]
La decisión de reservar la regulación del
matrimonio a la ley en el constitucio­nalismo
contemporáneo tiene sustento en el principio democrático. Corres­ponde al foro de representación democrática
y no a otros poderes o estamentos de la sociedad definir cuál es la regulación
en materia de matri­monio y de familia, en general. Es
un desarrollo concreto del principio de autogobierno que inspira a un estado social y democrático de derecho.
8.2. La decisión constitucional de confiar
la regulación de la institución jurídica del matrimonio a la ley civil conlleva
cargas y límites al Congreso de la República, el cual debe ejercer sus
competencias respetando el orden constitu­cional vigente.
El margen de configuración le permite al
Congreso elegir la política legis­lativa; los fines
específicos que se quieran alcanzar y los medios adecuados parar ello, sin
desconocer los mínimos de protección ni adoptar medidas
irrazonables o desproporcionadas. A propósito de los derechos del menor, por
ejemplo, el legislador desconoce los mínimos de protección cuando el Estado no
ha adoptado medidas necesarias para garantizar las condiciones básicas para un
desarrollo libre, armónico e integral del menor y el
ejercicio pleno de sus derechos.
A continuación la Corte presenta algunos de
los límites que constitucio­nal­mente
se fijan al margen de configuración del legislador del derecho funda­mental a contraer matrimonio, en especial,
a la edad mínima a partir de la cual puede ser ejercido.
8.2.1. En la Observación General N°5
(2003), el Comité sobre los Derechos del Niño se refirió al artículo 4 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Indicó que en virtud de esta norma “[l]os
Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legis­lativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención”.[148]
Observó que cuando un Estado ratifica la Convención
(CDN) adquiere la obligación de “implemen­tarla”, entendiendo por “implementación” el proceso por el cual los
Estados partes toman medidas para garantizar el goce efectivo de todos los
derechos de la Convención para todos los niños en su jurisdicción.[149]
El Comité observó que los Estados tienen la obligación de revisar la totalidad de la legislación
nacional y la reglamentación administrativa para asegurar su plena
compatibilidad con la CDN.[150]  Esta revisión  (i) no puede
llevarse a cabo una sola vez, debe ser continúa,  (ii) debe
ser integral, no
artículo por artículo, y  (iii) recono­ciendo la interdependencia y la indivisibi­lidad de los derechos humanos.[151]
8.2.2. Hay varias limitaciones específicas
que el legislador debe respetar en relación con la familia, en general, y con
relación al derecho a contraer matri­monio, en espe­cial.
- Las relaciones
familiares deben regularse, teniendo en cuenta que
se basan en “la igualdad de derechos y deberes de la pareja” y en “el respeto
recíproco” entre todos sus integrantes (art. 42-4, CP). Deberá tenerse en
cuenta que la “honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables” (art. 42-3, CP) y que “cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armonía y unidad” y debe ser “sancionada por la ley” (art. 42-5, CP). También,
que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (art. 44, CP).
- La ley, según la Constitución, tiene por
objeto “reglamentar la
progenitura responsable” (art. 42-7, CP);  regir “las formas de matrimonio”; “la edad y capacidad
para contraerlo”;  “los derechos y deberes de los cónyuges”; “su separación y disolución” (art. 42-9, CP);  “los efectos civiles de
los matrimonios religiosos” (art. 42-10, CP); y la cesación de éstos por
divorcio, para “todo matrimonio” (art. 42-11, CP).[152]
8.2.3. Con relación a la edad mínima para
poder contraer matrimonio se esta­blecen límites específicos. Las disposiciones constitucionalmente
relevan­tes reconocen el margen de configuración al
legislador, permitiendo al legis­lador determinar la
edad siempre y cuando  (1) ésta se tome teniendo en cuenta la edad y
la madurez de la
persona, y  (2) se garantice, en todo caso, que todo matrimonio se funda en un
consentimiento libre y pleno de ambas partes.[153]
8.3. Ahora bien, la consecuencia jurídica
en materia de control constitucional que tiene “reservar
un tema a la ley” –exigiendo que su regulación se
haga de acuerdo al principio democrático– es impedir al juez constitucional
juzgar de forma amplia y detallada la política
legislativa aprobada en el Congreso. Co­mo en cualquier
otro caso, la Corte Constitucional no debe establecer si la política
legislativa adoptada por el Congreso de la República es adecuada o conve­niente, o si es la mejor que ha podido
adoptarse.  A la Corte Consti­tucio­nal le corresponde establecer si la facultad legislativa fue
ejercida observando los límites impuestos al margen de configuración del
legislador. No puede ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una institución jurídica o
proponer una determinada política social. La Corte Constitucional, como se
dijo, debe impedir que se desco­noz­can los mínimos de protección que efectivamente deben garantizarse
a los menores o que se desconozcan libertades, so
pretexto de imponer políticas “paternalistas”.
8.4. Una vez presentados los límites al
margen de configuración del legislador, y una vez analizados los diferentes
derechos involucrados en los argumentos presentados por
la demanda que da lugar al presente proceso, reitera la Corte el problema
jurídico a analizar:  ¿desco­noce una norma legal los
derechos funda­mentales de los niños (art. 44, CP) y el
principio de igualdad (en especial la igualdad de protección y la prohibición de discriminación entre sexos —arts. 13 y 43, CP) al
declarar “nulo y sin efecto” el matrimonio celebrado por una mujer adolescente menor de doce
(12) años, mientras que en el caso de un varón adolescente igual sanción civil
sólo se otorga a los matrimonios cuando el contrayente
es menor de catorce (14) años?
No se trata entonces de establecer cuál es
la edad adecua­da para contraer matrimonio, el
propósito es determinar si la regla legal existente, que permite a las mujeres
contraer matrimonio dos años antes (desde los 12), es
constitu­cional. Pasa la Corte a juzgar la
constitucionalidad de la regla acusada.
9. Ponderación de los derechos y
principios constitucionales enfrentados
9.1. Los
derechos y principios constitucionales a ponderar en el presente caso
La Corte Constitucional debe entonces
decidir si la regla acusada por la acción pública de constitucionalidad que dio
origen al presente proceso desconoce la Carta Política, para lo cual ponderará
los derechos y principios constitu­ciona­les en conflicto.
De una parte se encuentra  (1) el derecho
de las mujeres adolescentes (“niñas” constitucionalmente) a que se garantice su
desarrollo libre, armónico e integral, así como el pleno ejercicio de sus
derechos (art. 44, CP); (2) su derecho a ser protegidas adoptando las medidas adecuadas y necesarias
para garantizar tales derechos (art. 44, CP), y  (3) el derecho a que esta
protección sea igual, sin discriminación por razones de género (art. 13 y 43,
CP). De otra parte se encuentra  (4) la libertad de
conformar una familia (art. 42, CP),  (5) la autonomía de los menores (art. 44,
CP), y  (6) el amplio margen de configuración que la Constitución reconoce al
legislador para regular el derecho fundamental a contraer matrimonio, en desarrollo del principio democrático (art. 42, CP).
Una vez identificados los derechos y
principios constitucionales en tensión, la Corte pasa a ponderar los derechos e
intereses constitu­cionales en conflicto. Con este
propósito se señalará, en primer lugar, cuál es el peso
relativo que tiene cada uno en el presente caso. Para ello, la Corte
establecerá   (1) cuál es el grado de desprotección que conlleva para las
mujeres adolescentes permi­tirles consentir casarse a
partir de los 12 años;  (2) cuál es el grado de
afectación del derecho a un desarrollo libre, armónico e integral y al pleno
ejercicio de los derechos; y  (3) si se incumple el mandato de protección igual
y en qué medida; por una parte. Por otra, la Corte deberá establecer  (4) el
grado de afectación del derecho a conformar una familia
y  (5) el grado de afectación a la libertad y autonomía del menor, en caso de
no permitir a las mujeres contraer matrimonio a partir de los 12 años. Para
este análisis la Corte tendrá de presente los límites constitucionales al margen de configuración que tiene el Congreso de la
República en este tema.
9.2. Juicio de
ponderación
A continuación pasa la Corte a precisar
esta afectación y, posteriormente, a ponderar cada uno de los derechos y
principios constitucionales enfrentados, según los
criterios antes mencionados [apartado (9.1.)]. La Corte tendrá en cuenta, entre
otras cosas, los conceptos y opiniones de los órganos interna­cionales sobre la cuestión, así como los conceptos de los médicos y
psicólogos aportados al proceso, para establecer cuál
es el grado de desprotección y afecta­ción real que
representa para la mujer la posibilidad de contraer matri­monio a partir de los 12 años.
9.2.1. El
derecho de las mujeres adolescentes (“niñas” constitucionalmente) a que se garantice su desarrollo libre, armónico e integral, así como
el pleno ejercicio de sus derechos (art. 44, CP) es afectado en un grado alto por la regla acusada
El derecho de las mujeres adolescentes a
que se les garantice un desarrollo libre, armónico e integral y a gozar el pleno ejercicio de sus derechos es
sometido a un grado de afectación alta cuando se casan precozmente, en especial
en los casos en que además tienen lugar em­barazos
prematuros. En los matrimonios precoces la mujer adolescente suele asumir cargas y responsabilidades que transforman su vida
radicalmente, no sólo en los meses y años siguientes al matrimonio, sino a lo
largo de toda su existencia, especialmente si se tiene hijos a tan corta edad.
Las niñas que se casan a edades tempranas truncan su
desarrollo educativo, social y económico, deben encarar el mundo de la adultez
antes de tiempo, con inexperiencia y con grave incidencia sobre su desarrollo
indivi­dual. Además, los embarazos a temprana edad
suelen tener lugar en los matri­monios
precoces también pueden afectar su salud y la de sus futuros hijos.[154]
9.2.1.1. Efecto
en el derecho a la educación. El matrimonio precoz
suele obligar a los menores a abandonar sus estudios;
bien sea porque se asumen de manera individual o compartida labores domésticas
y de cuidado de los hijos, bien sea porque se trabaja para poder sostener los
gastos económicos de la familia.[155]
La educación es un derecho y un deber.  Es un derecho, por cuanto garan­tiza la
posibilidad de acceder al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los
demás bienes y valores de la cultura. El ámbito de libertad y de desarrollo
personal con que cuenta una persona depende, en gran medida, de su educa­ción. Pero a la vez, es un deber. La
Constitución encarga a la educación la misión de formar al colombiano en el
respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica
del trabajo y la recreación para el mejora­miento
cultural, científico, tecnológico y para la protección
del am­biente. En otras palabras, la Carta Política
confía a la educación la labor de transmitir y difundir los valores
democráticos que inspiran un estado social y democrático de derecho, es decir,
formar ciudadanos para una sociedad
democrática.[156]
En efecto, el “matrimonio
precoz de las niñas” es una de las violaciones a los derechos de la mujer que
ha constatado el Relator Especial sobre la violencia
contra la mujer.[157]  En uno de sus informes,[158] ha advertido que el acceso de las mujeres a la educación es más
bajo que el de los hombres, lo cual se busca abiertamente para favorecer la
práctica del matrimonio precoz. Con relación a este tipo de matrimonio, que “puede resultar nocivo para la salud física y
mental de las jóvenes”, la Relator en su informe dice lo siguiente,
El matrimonio precoz tiene por objeto garantizar la
virginidad de la mujer, librar a su familia de la carga de una boca que alimentar y ga­ran­tizar
un largo ciclo de fecundidad para engendrar varios hijos varo­nes. Con todo, el matrimonio precoz en general conduce al emba­ra­zo prematuro en la niñez/adolescencia que, a su vez, como se
afirmó en el Segundo Seminario de las Naciones Unidas relativo a las prácticas tradicionales que afectan a
la salud de las mujeres y los niños, dismi­nuye la esperanza de vida de las niñas, afecta negativamente su salud, nutrición,
educación y oportunidades de empleo, y reduce su tasa de participación económica. (…)[159]
Según el artículo 67 de la Constitución la
educación es “obligatoria entre los cinco y los quince años de edad”; propiciar
entre los menores matri­monios
prematuros para que se reproduzcan, si ello con­lleva
la deserción escolar, implica desatender este mandato. El cambio de vida que
supone para los jóvenes el casarse, los conduce ineludiblemente a salir del
mundo en que viven. Las actividades, las ocupa­ciones y las preocupaciones cambian; tam­bién
las amistades y la cantidad de tiempo libre con que cuentan. Mientras que la
mayoría de las niñas y los niños aprenden a asumir los roles de pareja mediante
el juego, las niñas y los niños que se casan prematuramente
deben aprender lo mismo jugando con su propia vida.
9.2.1.2.  Efecto
en el derecho a la salud. Al propiciar matrimonios
pre­ma­turos, de niñas que
apenas son púberes, estimulando su reproducción temprana, se pone en riesgo la
salud, e inclusive, la vida misma de las niñas y de sus
futuros hijos.
Una de las conclusiones que se sostiene en
los informes técnicos solicitados por esta Corte a expertos en la materia, es
que “(…) antes de que el desarrollo orgá­nico general
tenga lugar, es decir, en el período de tiempo que transcurre entre la madurez
sexual y el total desarrollo físico, los riesgos derivados de un embarazo
precoz para la salud de la madre y del hijo, son muchísimo mayores en razón
de que el cuerpo de la madre aún no está completa­mente desarrollado para la
gestación ni para la lactancia, que los riesgos para las mujeres adultas y sus
hijos.”[160] Los 12 años que fija la norma acusada como edad mínima para que las
mujeres puedan casarse responde a un promedio de ingreso a la pubertad. Lo que
implica que en un número indeterminado de casos la niña podría ser todavía
impúber y, sin embargo, asumir una vida sexual activa,
con las consecuencias negativas que para su desarrollo físico, emocional y su
salud en general ello conlleve. Esta situación tiene también efectos negativos
en los hijos de padres menores. Al no estar las madres
totalmente desarrolladas para poder soportar un embarazo adecua­damente, se afecta el desarrollo físico del niño que está por
nacer, así como su desarrollo libre, armónico e
integral y sus oportunidades, después de nacido.[161]
En el mismo sentido se ha pronunciado la
Organización Mundial de la Salud (OMS). La OMS considera que la repro­duc­ción precoz, crea graves proble­mas durante el embarazo y el parto, por lo que tiene profundos efectos en la salud y el desarrollo de los niños, en parti­cular en el cuidado y la alimentación de éstos, con riesgos de
raquitismo y anemia. Por tal razón insta a los Estados a “establecer políticas
y programas nacionales para poner término efectivamente,
y con el respaldo de la ley (…), a la procreación antes de la
madurez biológica y social y a otras prácticas
nocivas que afectan a la salud de las mujeres y los niños.”[162]
Los embarazos prematuros son un pro­blema público y social a resolver, no un objetivo constitucional
por alcanzar.[163]
9.2.1.3. Desconocimiento
del interés superior del menor. A la luz de la
Constitución, todos los órganos del Estado deben
atender al interés superior del menor, y garantizar su desarrollo libre,
armónico e integral  así como el ejercicio pleno de sus derechos (art. 44; C.P.).
Los niños y las niñas tienen el derecho consti­tu­cional a que las decisiones que tomen las
autoridades públicas deter­minantes para ellos, se
adopten en función de su “interés supe­rior”. Ello no ocurre en el presente
caso. Como se indicó al estudiar el origen de la regla, el numeral segundo del
artículo 140 del Código Civil no se estableció en
interés de los menores. Fue así en Roma en la antigüedad, en España durante la
edad media y en Colombia a finales del siglo XIX.  La norma acusada des­co­noce el derecho de los niños a que el
Congreso de la República determine la edad mínima para
contraer matrimonio en atención a su “interés
superior”.
En un informe sobre los matrimonios prematuros elaborado por
UNICEF, se aborda el problema, señalando su frecuencia, las causas y el
contexto en el que se da, así como las consecuencias, tanto para la persona como para la sociedad. La cuestión se presenta así,
“Se supone que cuando
una muchacha se casa, se convierte en mujer, aunque tenga solamente 12 años de
edad. Del mismo modo, cuando se obliga a un muchacho a casarse, pasa a ser un
hombre y debe dejar de lado
sus juegos infantiles. Si bien la edad a la cual se contrae, en términos
generales, está aumentando, el matrimonio precoz, es decir el matrimonio de los
niños y adolescentes menores de 18 años, es toda­vía una práctica muy difundida.”[164]
Las consecuencias de un matrimonio precoz,
en especial si este se da a edades tempranas, puede tener efectos altamente
nocivos,
“El matrimonio precoz
impide a niñas y niños la
plena realización y el disfrute de prácticamente todos y cada uno de sus
derechos. Con dicha práctica se impone un cónyuge a una persona que, por
encontrarse todavía en la infancia o en la adolescencia, no está en modo alguno
preparada para la vida matrimonial
y que, a causa del matrimonio, se verá privada de su libertad, de oportunidades
para su desarrollo personal y de otros derechos, como por ejemplo el derecho a
la salud y al bienestar, a la educación y a la participación en la vida
pública. (…)”[165]
Ahora bien, aunque el problema afecta tanto
a los niños como a las niñas, el informe advierte que el efecto en las primeras
es peor. A las niñas se les perjudica por tener corta edad, al igual que a los
niños, pero también por ser mujer. El informe señala
que el problema es más grave para ellas por cuanto padecen de las consecuencias
del matrimonio precoz un mayor número de veces y con una “intensidad
incomparablemente superior.”[166]
Atendiendo estas mismas preocupaciones, el
Comité de Derechos Econó­micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas recomen­dó a los Estados Partes del PDESC que incorporen la perspectiva de
género “en sus políticas, planificación, programas e investigaciones en materia
de salud” con el pro­pósito de promover mejor la salud
de la mujer y el hombre, pues “un enfoque basado en la
perspectiva de género reconoce que los factores bioló­gicos
y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del hombre y la
mujer.” Observa el Comité que es “preciso adoptar medidas eficaces y apro­piadas para dar al traste con las
perniciosas prácticas tradicionales que afectan a la salud de los niños, en
especial de las niñas, entre las que figuran el
matrimonio precoz, las mutila­ciones sexuales femeninas y la alimentación y el cuidado preferentes de los niños varones.”[167]
Por último, cabe señalar que el Comité
sobre los Derechos del Niño, en la Observación
General N° 4 (2003) de la CDN, manifestó su preocupación por los matrimonios y
embarazos prematuros, por ser factores que propician problemas de salud sexual
y reproductiva. Los niños que se casan, en especial las niñas, son obligados a
abandonar el sistema educativo y marginalizados de las
activi­dades sociales. El Comité indicó que en muchos
países la edad sigue siendo muy baja, especialmente para las niñas. El Comité
sobre los Derechos del Niño, al igual el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Recomendación
General N° 21 [1994]) recomienda especialmente que
la edad mínima para contraer matrimonio, con o sin el consentimiento de los
padres, sea 18 años.[168]
9.2.2. El
derecho de las mujeres menores a la igualdad de protección, sin discriminación
por razones de género es afectado en alto grado
El derecho a la igual protección también se
afecta en alto grado. Como se ha sostenido a lo largo de la sentencia y se ha
evidenciado a través de las opiniones e intervenciones allegadas al proceso, el
efecto perverso de esta regla sobre las mujeres es
mayor que sobre los hombres.
9.2.2.1. Para las niñas un matrimonio
precoz conlleva en muchas ocasiones una restricción grande en el horizonte de
posibles proyectos de vida. Las imágenes tradicionales que discriminan a la mujer, por ejemplo, confinán­dola
necesariamente al ámbito doméstico, suelen imponérsele a la niña que es esposa,
o tienden a propagarse y mantenerse cuando el rol de madre a temprana edad
dificulta que la mujer identifique, construya y siga opciones de vida complementarias, alternativas o distintas. En atención a
la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer,[169] es deber del Estado suprimir todas aquellas disposiciones que mantengan y reproduzcan estas discrimi­na­ciones culturales tradicionales a la mujer, que ya en el pasado han
dado muestra de lograr enquistarse incluso en las mujeres mismas.[170]
9.2.2.2. Cuando el legislador distingue
entre hombres y mujeres, se encuentra ante una prohibición constitucional
expresa de discriminar por razones de género. Por eso,
las clasificaciones basadas en el género son, prima
facie, inconstitu­cionales
salvo que estén orientadas a definir el ámbito de acciones afirmativas en favor
de la mujer. Pero esta presunción de inconstitucionalidad puede ser desvirtuada si se demuestra que hay fines legítimos y,
además, imperiosos que sólo pueden alcanzarse acudiendo al sexo como criterio
de clasificación, así como si la distinción es necesaria para alcanzar dicho
fin, sin perjuicio de que también se analice si la
distinción es proporcional en sentido estricto. En la sentencia C-112 de 2000
(MP Alejandro Martínez Caballero) se consi­deró que
“(…) la idea misma de nociones sospechosas, o potencial­mente
discriminatorias, es que su uso por las autoridades se
encuentra en principio prohibido (CP art. 13), por lo cual, las regulaciones
fundadas en esos criterios se presumen inconstitu­cionales.
Las autoridades deben entonces, en principio, evitar emplear esas
clasificaciones, incluso de manera inocente. Por ende,
si una diferencia de trato se funda en una categoría potencialmente discrimi­natoria, tienen que concurrir claras
razones que expliquen su empleo, pues de no existir esas justificaciones
especiales, y en virtud de la presunción de inconstitu­cionalidad, el juez constitucional
deberá retirar del ordena­miento esas regu­la­ciones.” (acento fuera del texto original)
9.2.2.3. En el presente caso existe, además
del mandato general, un deber específico de no establecer diferencias de trato
entre el hombre y la mujer con relación al matrimonio.
De hecho, como se mostró, los instrumentos interna­cionales
hacen referencia concretamente a la edad mínima a partir de la cual se puede
contraer matri­monio, como uno de esos aspectos en los
que se debe propender por la paridad.
La norma acusada es notablemente insensible
del derecho a la igualdad de protección de las mujeres ado­lescen­tes, si se tiene en cuenta que la
ley otorga una protección mayor a los varones adolescentes (hasta los 14 años)
que a las mujeres (hasta los 12 años), pese a que los
matrimonios prematuros, dadas las condiciones sociales señaladas, afectan más a
la niñas y, por tanto, demandan del Estado adoptar medidas adecuadas y
necesarias para asegurar su desarrollo libre, armónico e integral y el pleno ejercicio de sus derechos, con más urgencia que para el
caso de los hombres.
9.2.3. La
incidencia sobre la libertad de las mujeres menores a confor­mar una familia es baja.
La Corte Constitucional considera que es
posible alegar que actualmente, gracias a la regla acusada, las mujeres
adolescentes entre los 12 y los 14 años gozan de mayor libertad para conformar
una familia y que es deber de esta Corporación preservarla. Sin embargo, tal libertad no es plena, como suele serlo en el caso de
los mayores de edad (18 años), está sometida a condiciones legales como contar
con permiso previo de los padres o de quien sea responsable del menor, en los
términos dispuestos por la ley civil, so pena de
consecuencias tales como ser desheredado.[171]  Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un ámbito de la
libertad que debe ser ponderada con los demás derechos e intereses en
conflicto, pasa la Corte a indicar por qué un eventual
incremento de la edad a 14 años representa una incidencia menor en dicha
libertad.
9.2.3.1. En primer lugar, debe resaltarse
que la afectación a esta libertad, en el caso de igualar la edad mínima para
contraer matrimonio, es menor, puesto que la mujer
entre los 12 y los 14 años puede, de hecho, conformar una familia. Bajo la
Constitución Política de 1991 el matrimonio no es la única forma de
conformarla, puesto que cabe la voluntad de constituirla sin contraer matri­monio (art. 42, CP). Es decir, el derecho a
conformar una familia no se vería anulado, solamente se limitaría una forma de
ejercerlo, por ejemplo, por vía de matrimonio, hasta que alcance la edad para
contraerlo.
9.2.3.2. Como se indicó, el derecho a
fundar una familia también contempla la libertad de
escoger la forma como se desea fundarla. Pero en este caso la afectación
también es menor.  En efecto, la restricción para consentir casarse es tan sólo
de dos años, de los 12 a los 14. Una vez cumplida esta edad la mujer adolescente podrá decidir con su pareja sí contraen
matrimonio, mientras el legislador no establezca otra edad superior.
9.2.3.3.  Podría alegarse, sin embargo, que
la norma garantiza a los menores que pudieran estar por nacer su “legitimidad”, al
permitir que ocurra en el seno de un matrimonio. Este argumento no es de recibo
en sede constitucional. La Corte ha declarado que la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos resulta discriminatoria.[172] Para creer que se le hace un bien al futuro hijo de un matrimonio
precoz, al garantizarle que será “hijo legítimo”, se requiere creer que es “malo” o que conlleva consecuencias jurídicas negativas el ser “ilegítimo”, lo
cual no es constitucionalmente admisible. En el orden constitu­cional vigente no hay posibilidad de discriminar a las personas con
base en su origen familiar. Todas las formas de familia tienen protección
constitucional, y los niños y las niñas que nacen en el
seno de cada una, tienen iguales derechos. En el pasado, la Corte recordó que
una de las razones por las cuales históricamente se facilitaba el acceso al
matrimonio era evitar que las personas se unieran libre­mente,
lo cual era considerado “concubinato”, estaba prohibido
y no era deseable por conllevar la “ilegitimi­dad” de los hijos.[173] La Corte reitera hoy, al igual que en aquella sentencia, que estas
razones son incom­patibles con el orden constitucional vigente.
9.2.3.4. Por último, podría pensarse que lo
que busca la norma es proteger a los menores que nazcan de matrimonios
prematuros, dándoles una familia estable y organizada. Si bien todas las formas
de familia tienen protección, se alegaría, el matrimonio
ofrece una mayor estabilidad real al menor, pues la esposa puede más fácilmente
defender los intereses de su hijo o hija frente a un padre que no cumpla sus
obligaciones. Podría objetarse que fijar la edad mínima para que las mujeres
puedan casarse a los 14 y no a los 12 años, no
beneficia a la mujer sino que la perjudica. Se diría que al impedirle contraer
matrimonio, se le pone en una situación de desventaja jurídica para poderle
reclamar al padre de su futuro hijo el cabal cumplimiento de sus responsa­bilida­des,
en caso de estar embara­zada.  La Corte considera que
no es de recibo esta objeción por varias razones.
La primera es que el menor tiene el derecho
a que se le asegure una “proge­nitura responsable”
(art. 42-7, CP). Según el desarrollo legislativo que el
Congreso le ha dado a este derecho “todo menor tiene derecho a que se le defina
su filia­ción”, precisando que a esta garantía
“corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar
una progenitura respon­sable.”[174] En esa medida, la Corte Constitucional considera que el incumpli­miento de una obliga­ción imperiosa no justifica desconocer una obligación de protección
constitu­cional.
Además, la Constitución (art. 43) ordena al Estado proteger y asistir especial­mente a la mujer “durante el embarazo y después del parto” y darle subsidio alimentario, en caso de
estar “desempleada o desam­parada”, apoyando “de manera
especial a la mujer cabeza de familia.” Se trata pues, de una pro­tección constitucional reforzada.
En segundo lugar, no es suficiente invocar
un riesgo de incumplimiento de obligaciones para defender que se prive a las
niñas de la igual protección a la que tienen derecho, específicamente en la
fijación legal de la edad mínima para contraer
matrimonio, poniendo en riesgo su desarrollo libre,
armónico e integral. Tal decisión no puede
justificarse en el hecho de que jurídicamente, no se puede asegurar el cumpli­miento de la progenitura responsable.  En un estado social y democrático de derecho cuando a un niño se le viola o desco­no­ce un derecho, la solución es
defenderlo, no desconocerle otro derecho. Por último, el sistema jurídico sí
ofrece medios de defensa judicial que garan­ticen la
progenitura responsable en aquellos casos en que los
hijos perte­nezcan a una familia que no éste conformada
por un matrimonio.[175] Además, de existir una afectación o una amenaza a los derechos
fundamentales de un menor que no pueda ser enfrentada
judicialmente por los procedimientos contem­plados en
la ley, podrá ser objeto de protección mediante una acción de tutela.[176]
9.2.4. La
incidencia sobre la autonomía de las mujeres adolescentes es menor
La afectación de la autonomía de las
mujeres adolescentes en caso de no poder contraer
matrimonio antes de los 14 años también es menor. Las mujeres adolescentes
gozan de amplia libertad y autonomía para determinar su vida. Pueden elegir
entre múltiples proyectos de vida, libres de toda injerencia arbitraria o ilegítima.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha reconocido dentro del ámbito de la autonomía y libertad de
toda persona, la potestad de decidir sobre su propia sexualidad.[177]  Esta libertad, también la tienen y gozan los menores, a los que se
les ha protegido incluso en el ámbito escolar.[178]  Además puede decidir libremente conformar una familia, como ya se
dijo, y adoptar diferen­tes proyec­tos de vida. Claro está, es deber de la
familia, la sociedad y el Esta­do, acom­pañar a los menores en el ejercicio de sus libertades, así como
adver­tir los riesgos y responsabilidades que implican
ciertas elecciones de vida.[179]
9.2.5. El amplio
margen de configuración que la Constitución reconoce al le­gis­lador para regular el derecho
fundamental a contraer matrimonio no com­prende
desconocer los mínimos de protección constitucionalmente orde­nados
Como se indicó, el
margen de configuración del legislador en materia de familia, en especial, en
relación a la regulación del derecho a contraer matri­monio
no es absoluto. Tiene límites constitucionales que determinan el ámbito dentro
del cual este puede fijar sus políticas públicas.  En
el presente caso, el juicio de ponderación busca establecer si fijar la edad
mínima para que las mujeres contraigan matrimonio a los 12 años desconoce los
derechos funda­mentales de los niños, en especial los
mínimos de protección que se debe a éstos y el derecho
a la igualdad de protección de las mujeres y la garantía de no discriminación.
El mandato de protección a los menores, se
dijo,[180] no es tan solo una garantía objetiva sino
la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Por tal
razón, aunque el legislador dispone de un margen de apreciación de las
circunstancias y de configuración en el diseño de las nor­mas de protección de los menores, los medios
que escoja deben ser efecti­vamente conducentes para
alcanzar los fines específicos de protección y no puede omitir las medidas que
aseguren unos mínimos de protección.  De igual forma, también se dijo,[181] la cuestión de determinar el tipo o el grado de protección que
requieren gru­pos de personas comparables ha sido
confiada al legislador democrá­ticamente elegido. Por
tanto, cuando el juez consti­tucional estudia si uno de
los grupos está más protegido que otros, no puede
desconocer o sustituir la apreciación del legislador, ni imponer niveles
máximos o ideales de protección. En este casos el control consti­tucional se circun­scribe a establecer  (i) si el legislador no ha respetado los
mínimos de protec­ción
constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes
constitucionalmente admisibles, o  (iii) si la menor pro­tec­ción relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual
estaría constitucional­mente
prohibido.
Así pues, teniendo en cuenta que el
legislador debe considerar el interés superior del
menor y que debe adoptar, por igual, medidas
adecuadas y necesarias para garantizar el desarrollo libre, armónico e integral
del menor y el pleno ejercicio de sus derechos –en
especial aquellas que se requieran para superar las desigualdades que en
materia de género existan–, la Corte considera que no desconoce el mar­gen de configu­ración del legislador al
impedir que la edad mínima de las mujeres para contraer
matrimonio se fije en 12 años. Las medidas legislativas que afectan los
derechos de los menores y los ponen en situación de despro­tección, sobre todo con base en una distinción de género
injustificada, no se encuentran dentro del margen de configuración del legislador pues, al desconocer los mínimos de protección
constitu­cional­mente
ordenados, desbor­dan dicho margen.
9.3. Conclusión
A la luz de la Constitución Política es
inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los
varones. La regla supone afectar en alto grado  (1) el derecho al desarrollo
libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos,
(2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de
protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y  (3) el
derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el
matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario,
(4) el derecho a conformar una familia, y  (5) el
derecho a la autonomía, y  (6) no desconoce el margen de configuración del
legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los
argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños.
En conclusión, fijar en 12 años la edad
mínima a partir de la cual las mujeres pueden con­traer
matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como
el principio de igualdad en la protección.
10. Resolución de la Corte Constitucional
Teniendo en cuenta las consideraciones
precedentes, debe la Corte declarar inexequible la regla en virtud de la cual
la mujer adolescente puede contraer matrimonio a los 12 años, dos antes que el
varón, contemplada en el artículo 140, numeral 2°, del
Código Civil. Sin embargo, debido a la forma en que la disposición está
redactada, no es posible excluir una parte del texto y dejar el resto con un
sentido adecuado. En efecto la norma quedaría así,
Artículo 140.-  El
matrimonio es nulo y sin efecto
en los casos siguientes:
(…)
2.  Cuando se
ha contraído entre un
varón menor de catorce años, y una mujer menor  (de
doce), o cuando cualquiera
de los dos sea respec­tiva­mente menor de aquella edad.
Retirar del ordenamiento la expresión “de doce” es una
medida adecuada para proteger a las mujeres entre los 12 y los 14 años, pero
implica incertidumbre en el ejercicio del derecho a casarse, pues no se precisa
una edad. La interpretación más plausible del texto resultante (carece siempre de validez todo
matrimonio de una mujer menor de 18 años)
implicaría fijar un máximo de protección a las menores, no un mínimo, así como
dar un trato diferente a las mujeres impuesto por la Corte, caso en el cual se
afectaría el principio democrático por ser una cuestión
propia del margen de configuración del legislador, no de la competencia de esta
Corte. El análisis de ponderación que se hizo, concluyó que la regla es
inconstitucional por desconocer un mínimo de protección, no un máximo. En esta
medida, debe ajustar la Corte su presente decisión de
forma tal que se proteja, efectiva y únicamente, el mínimo de protección
desatendido por la Ley, en especial a la luz del principio de igual protección.
10.1. Cuando la Corte Constitucional se
enfrenta a una situación de vacío semejante, ha dicho
su jurisprudencia, puede seguir dos caminos:[182]  proferir una sentencia de inconstitucionalidad
diferida, concediendo un tiempo al legislador para
que expida la nueva norma que estime conveniente dentro del respeto a la
Constitución,[183] o proferir una sentencia integradora, llenando la propia Corte el vacío que deja la norma inconsti­tucional al salir del sistema jurídico.[184]
10.2. En la sentencia C-112 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) se hizo explícito el problema que surge ante la
disyuntiva que debe resolver la Corte Constitucional cuando cabe la posibilidad de seguir alguno de los dos caminos anteriores.[185] ¿Cuál es el criterio para decidir si se
difieren los efec­tos del fallo o si se dicta una
sentencia integradora? Dijo la Corte en esa ocasión,
“Una obvia pregunta
surge del anterior análisis: si la disposición acu­sada es inconstitucional, pero no procede expulsarla inmedia­tamente del ordenamiento por cuanto se genera una
vacío legal, que es traumá­tico
desde el punto de vista constitucional, ¿en qué casos debe el juez
constitucional recurrir a una inconstitucionalidad diferida y en qué casos es
procedente una modalidad de
sentencia integradora?
Aun cuando no existen
reglas simples al respecto, la Corte considera que, como lo demuestra la
práctica constitucional[186], el punto decisivo es el siguiente: si el
mantenimiento de la disposición inconstitucional no es particularmente lesivo
de los valores superiores, y
el legislador goza de múltiples opciones de regulación de la materia, entonces
es preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la
situación inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integra­dora afecta desproporcionadamente el principio democrático (CP, art.
3º) pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de
configuración del Legislador. La extensión del plazo conferido al legislador
dependerá, a su vez, de esas variables. Por ejemplo, entre más grave sea la afectación de los
valores constitucionales, menor deberá ser el término conferido al Legislador,
que es lo que explica que el plazo previsto por la sentencia C-221 de 1997 haya
sido considerablemente más largo (5 años) que el señalado en la sentencia C-700 de 1999 (nueve meses).
En efecto, la primera decisión se fundó en la falta de regalías sobre la
explotación de la arena en los ríos, situación indudablemente menos delicada
que la estudiada en la se­gunda
ocasión, en donde la Corte constató
una grave afectación del derecho a la vivienda digna, por ausencia de planes
adecuados de financiación (CP art. 51).”
10.3. En el presente caso, la ausencia del
texto que debe declararse inexe­quible puede resultar
más gravosa que su presencia, si no se precisa cuál es
la edad mínima para la mujer a partir de la cual la mujer se puede casar. Por
tanto, la Corte dictará un fallo integrador.
Teniendo en cuenta  (i) que las reglas fijadas por el
legislador en materia penal y en materia laboral fijan
la edad de catorce (14) años como el momento a partir del cual se deja de
brindar una protección reforzada al menor, mediante reglas de incapacidad; y (ii) la obligación constitucional de
garantizar igualdad de derechos y obligaciones, así
como la igualdad de trato y de pro­tección entre
hombres y mujeres, específicamente en lo que se refiere a la institución del
“matrimonio”, la Corte Constitucional precisará que la edad mínima para las
mujeres en esta materia será igual a la fijada por el
propio legislador para los hombres (es decir, 14 años), hasta tanto el propio
Congreso de la República no decida reformar las normas relevantes.
El margen de configuración del legislador
comprende decidir si se quiere implementar una política pública que eleve dicha edad o incluso establezca la mayoría de edad en ambos
sexos para contraer matrimonio.
En consecuencia se declarará inexequible la
expresión “de doce”
contenida en el texto del artículo 142, numeral 2, del Código Civil, mediante
la cual se introduce la diferencia de trato entre
hombres y mujeres en razón a la edad mínima para casarse, que desconoce la
igualdad de protección, garantizada especialmente a niñas y mujeres
adolescentes. El resto del aparte de la norma que fue objeto de la demanda (un varón menor de catorce años, y una
mujer menor) será declarado exequible, en el
entendido de que la edad para la mujer es también de catorce años.
10.4. Por último, debe la Corte referirse
al artículo 143 del Código Civil. Aunque este no fue demandado en el presente proceso, y por tanto no puede ser objeto de juicio
de constitucionalidad, se encuentra estrechamente vincula­do a la disposición acusada (art. 140, num. 2, CC). Dice la norma,
“La nulidad a que se
contrae el número 2 del mismo artículo 140, puede ser intentada por el padre o tutor del menor o menores;
o por éstos con asistencia de un curador para la litis; mas si se intenta
cuando hayan pasado tres meses después de haber llegado los menores a la
pubertad, o cuando la mujer, aunque sea impúber, haya concebi­do,
no habrá lugar a la nulidad del matrimonio.”
Teniendo en cuenta que los fallos de
constitucionalidad tienen efectos gene­rales (erga omnes) y que las autoridades o
personas encargadas de observarlos deben actuar de buena fe, atendiendo al “interés superior del menor”, en el caso de estar involucrados los derechos de las niñas o los
niños, la Corte Constitucional manifiesta que en la parte del artículo 143 del
Código Civil que hace referencia a “tres meses
después de haber llegado los menores a la
pubertad”, se ha de entender por pubertad, de
acuerdo con la presente decisión, la misma edad en los dos casos; hombres y
mujeres a los catorce (14) años, mientras el legislador decida regular la
materia.
11. Competencias legislativas y administrativas
11.1. La Corte ha controlado en sede de
constitucionalidad varios incisos del artículo 140 del Código Civil,[187] parcial o totalmente, con ocasión de
acciones públicas de inconstitu­cionalidad como la
presentada en este caso.[188] En tales eventos la Corte ha recons­truido el origen y desarrollo de la norma, haciendo explícito el
paso del tiempo y el profundo cambio que ha experimentado la sociedad.
11.2. La Corte Constitucional no puede entrar a
juzgar normas que no han sido demandadas. Tampoco puede juzgar normas que ya fueron
objeto de control constitucional. Sin embargo, el Congreso de la República es
el que tie­ne
la competencia para adoptar los cambios legislativos adecuados y ne­cesa­rios para garantizar la
efectividad de los derechos de los menores, inspi­rados en el “interés superior del niño” que se debe garantizar en un
estado social y democrático de derecho.
11.3. No es suficiente que a través del
Congreso de la República se expida una política legislativa, si ésta no se desarrolla e implementa mediante políticas públicas que
garanticen, efectivamente, el desarrollo libre armónico e integral del menor y
el pleno ejer­cicio de sus derechos. La efectividad de
los derechos fundamentales de los niños depende de una legislación adecuada, del recto ejercicio de la justicia, y de la
acción decidida de la administración pública. Cabe recordar al respecto, que la
Corte ha exaltado la importancia de las campañas educativas en relación con los
derechos sexuales y reproductivos, los cuales son más
eficaces si están dirigidos específicamente a los grupos pobla­cionales que comparten características comunes.[189] Concretamente, ha resaltado la importancia
que tiene la educación actualmente para enfrentar “(…) fenómenos tales como la
propagación de enfermedades infecto-conta­giosas, el aumento de embarazos no
deseados, el abuso sexual (particular­mente el que se ejerce contra los niños),
la indiscriminada y masiva difusión de mensajes sexuales a través de los medios
de comunicación de impredecible impacto en los niños y jóvenes, en fin, la
tendencia a reducir insensiblemente la esfera de la sexualidad y de la
afectividad a una mera cosificación del mundo capitalista.”[190]
11.4. Finalmente, en relación con el cargo
dirigido contra el artículo 34 del Código Civil, como se indicó en las considera­ciones, la Corte se inhibirá para
pronun­ciarse por ineptitud sustancial de la demanda.
VIII. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, adminis­tran­do justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Inhibirse para pronunciarse respecto del artículo 34 del Código Civil, por
ineptitud sustancial de la demanda.
Segundo.-
Declarar inexequibles las
expresiones “de doce”
contenidas en el numeral 2 del artículo 140 del Código
Civil.
Tercero.-
Declarar exequibles las
expresiones“un varón menor de catorce años y una
mujer menor” contenidas en el numeral 2 del
artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que la edad para la
mujer es también de catorce años.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (E)
anexo
índice
I. antecedentes                                                                             1
II. norma
demandada                                                              1
III. la demanda                                                                         3
IV. pruebas
solicitadas                                                           8
V.
intervenciones                                                                         15
1. Intervención
del Ministerio del Interior y de Justicia  15
2.
Intervención de la Defensoría del Pueblo                   17
3.
Intervenciones ciudadanas                                         22
VI. concepto del procurador general de la
nación            29
VII.
consideraciones                                                               32
1. Competencia                                                              32
2.
Cuestión inicial: inhibición de la Corte Constitucional para
resolver el cargo en contra del artículo 34 del Código Civil      32
3.
Problema jurídico con relación a la capacidad de contraer
matrimonio de los niños y de las niñas                      34
4.
Evolución normativa de la edad mínima a partir de la cual
los menores pueden contraer matrimonio. La finalidad de
la
diferencia de edad no es proteger a la mujer, obedece a
fines distintos                                                             35
4.1.
Origen histórico de la regla                             36
4.2.
Desarrollo legislativo de las reglas jurídicas sobre
la capacidad de contraer
matrimonio               38
4.3.
Conclusión                                                       45
5. Los
derechos fundamentales de protección de los menores      46
5.1.
La Constitución Política de 1991 garantiza el
derecho
a la protección del menor para su desarrollo libre,
armónico e integral                                           46
5.2.
Regla internacionales y nacionales sobre protección
de menores y jurisprudencia constitucional relevante      49
5.3.
Conclusión sobre el contenido y alcance del mandato
de
protección del artículo 44 de
la Constitución Política     55
6. La
Constitución garantiza el derecho a la igualdad ante
la ley,
y el
mismo trato y protección de las autoridades, en
especial
a
las niñas y los niños                                                56
6.1.
El derecho de igualdad en la Constitución Colombiana
tiene varias modalidades. La importancia de la igual
protección                                                        56
6.2.
Normas internacionales sobre igualdad de protección,
en especial entre menores con relación al género  60
6.3.
Conclusión                                                       63
7.
Libertad de fundar una familia mediante el matrimonio  63
7.1.
Constitución Política                                        64
7.2.
Reglas internacionales                                     65
7.3.
Jurisprudencia relevante                                  69
7.4.
Conclusión                                                       72
8.
Margen de configuración del legislador                      73
9. Ponderación
de los derechos y los principios enfrentados        76
9.1.
Los derechos y principios constitucionales a
ponderar en el presente caso                            76
9.2.
Juicio de ponderación                                      77
9.3.
Conclusión                                                       88
10.
Resolución de la Corte Constitucional                     89
11.
Competencias legislativas y administrativas            92
VIII. Decisión                                                                             94
Anexo – índice                                                                           96
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA, EN
RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-507 DE 25 DE MAYO DE 2004.  (Expediente D-4866).
CONVENIO
INTERNACIONAL RESPECTO DEL MATRIMONIO ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Libertad para contraerlo a partir de la edad núbil (Salvamento de
voto)
MATRIMONIO
ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Capacidad para
contraerlo cuando se llega a la pubertad (Salvamento de voto)
MATRIMONIO
ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Fijación por
el Congreso de edad para contraerlo (Salvamento de voto)
CORTE
CONSTITUCIONAL-Incompetencia sobre razones de
conveniencia (Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, salvo mi voto en relación con lo
resuelto en la Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004, en la cual se decidió
sobre la demanda de inexequibilidad de la expresión “un varón menor de catorce
años, y una mujer menor de doce”, contenida en el artículo 140 numeral 2º del
Código Civil, que establece que en ese caso el matrimonio es nulo y sin
efectos.
Si bien es verdad que en la sentencia de la
cual discrepo se trae como fundamento algunos conceptos que podrían conducir a
la discusión sobre la conveniencia de darle validez o negársela a los
matrimonios celebrados por varones menores de catorce años y mujeres menores de
doce, o cuando cualquiera de ellos no alcance dicha edad, esas razones por
plausibles que fuesen, no traen como consecuencia la inconstitucionalidad de la
disposición acusada.
Para el suscrito magistrado es claro que
conforme a la declaración universal de los derechos humanos adoptada en la
Carta de San Francisco en 1948, el artículo 16 de ella garantiza la libertad de
los hombres y mujeres “a partir de la edad núbil”, sin ninguna
restricción “a casarse y fundar una familia” y a disfrutar de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su
disolución, lo que implica que mediante el consentimiento libre, expreso y
pleno de quienes han llegado a la pubertad, estos pueden contraer matrimonio.
De la misma manera el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su artículo 23
garantiza el derecho a contraer matrimonio en forma libre y a partir también,
de la edad en que se considera que el desarrollo biológico permite tomar esa
decisión.
La Convención Europea de Derechos Humanos,
en su artículo 12, expresa que a partir de la edad núbil el hombre y la mujer
tiene derecho a casarse y fundar una familia, norma que, aún cuando no es
aplicable a Colombia, se encuentra en armonía con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, que sí obliga a Colombia.
Por otra parte, la Constitución en el
artículo 42 señala de manera expresa que la familia se constituye, entre otras
formas, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio”.  De tal manera que, quien fija la edad para ese efecto, no
puede ser nadie distinto al Congreso de la República.
Este, en ejercicio de su competencia adoptó
como Código Civil de la República mediante la Ley 57 de 1887 el Código Civil de
la Unión de 26 de mayo de 1873, con algunas modificaciones y, el texto actual
del artículo 140 del Código vigente, en armonía con el sistema general del
Código estima que cuando los varones y las mujeres llegan a la pubertad, tienen
capacidad para contraer matrimonio y, por tal razón, señala como edad mínima
para el efecto la de catorce años para aquellos y la de doce años para estas
habida consideración de los fines de la institución matrimonial.
Tales edades, pueden a algunos parecerles
demasiado tempranas.  Pero ni frente a los Tratados Internacionales citados ni
con respecto al artículo 42 de la Constitución aparece que quebranten la Carta
Política Colombiana.  Se trata de un asunto que define el legislador en armonía
con los tratados y convenios internacionales aprobados por el Congreso, que no
pueden desconocerse conforme al artículo 93 de la Constitución Política.
Puede haber opiniones discrepantes, pero
ellas no pueden imponerse por encima de la Constitución.  La Corte
Constitucional, como guardiana de la supremacía e integridad de la Carta es la
primera obligada a cumplirla y, en tal virtud, si como en este caso no existe
quebranto de ninguna de sus normas, debería haberse declarado la
constitucionalidad integral de la disposición acusada y, si ella se juzga
inconveniente, lo procedente sería que quienes tienen competencia para el
efecto propongan la modificación de esa causal de nulidad del matrimonio.
Y, a contrario sensu, lo que sí resulta
incompatible con la Constitución es que en virtud de la nueva redacción que se
deja al numeral 2º del artículo 140 de la Constitución sólo puedan contraer
matrimonio quienes alcancen la edad de catorce años, tanto hombres como
mujeres, como sí por la elevación en dos años de la capacidad de la mujer para
contraerlo, pudiera decirse que entonces su consentimiento se vuelve libre y
pleno, pretextando que así se realiza la igualdad que como derecho consagra el
artículo 13 de la Constitución.
Resulta por lo menos incongruente la
argumentación expuesta en la Sentencia con la conclusión a que se llega, pues a
lo largo de ella se sostiene que un adolescente no tiene madurez ni capacidad
para decidir sobre acto tan trascendental como el del matrimonio y, de manera
súbita, se les convierte en plenamente capaces si la edad de la mujer, como la
del varón, alcanza a catorce años, que, como la evidencia lo demuestra, se
encuentra en la plenitud de la adolescencia.
Esa incongruencia se explica, porque el
proyecto inicial pretendía que a los hombres y mujeres se les exigiera para
contraer matrimonio ser mayores de edad, lo que finalmente no fue aceptado por
la Sala Plena.  Ahora, sin ton ni son, se declara la inconstitucionalidad
parcial del artículo 140 numeral 2º del Código Civil y se le enmienda la plana
al legislador, así como a la Constitución Política, al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, por simples razones de conveniencia, que no de constitucionalidad.
Por ello salvo el voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
Salvamento
de voto a la Sentencia C-507/04
MATRIMONIO-Regulación legislativa de edad y capacidad para contraerlo
(Salvamento de voto)
SENTENCIA EN
PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Tema no debatido ni
considerado por la Corporación (Salvamento de voto)
MATRIMONIO-Requisito de edad para contraerlo requiere de marco legal coherente
(Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente D-4866
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 34 y 140 parciales del Código Civil
Actor: Jesús Sanabria Ardila
Magistrado Ponente:
Manuel José
Cepeda Espinosa
Con el habitual respeto manifiesto las
razones de mi desacuerdo parcial con la decisión mayoritaria que resolvió i)
inhibirse para pronunciarse sobre el artículo 34 del Código Civil por ineptitud
sustancial de la demanda; ii) declarar inexequible la expresión “de doce”
contenida en el numeral 2° del artículo 140 del Código Civil; y iii) declarar
exequibles las expresiones “un varón menor de catorce años y una mujer
menor”, contenidas en el numeral 2° del artículo 140 del Código Civil, en
el entendido “que la edad para la mujer es también de catorce años”.
Acompaño a la Corte en lo atinente a la
inhibición, como también en la inexequibilidad, pero me aparto del numeral
tercero del fallo, en cuanto la sentencia tenía que limitarse a excluir del
ordenamiento la expresión contraria a la Carta sin modificar la causal de
nulidad del matrimonio, prevista en la disposición demandada, en consideración
a que es al legislador a quien compete regular las formas del matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo.
Debo también aclarar que no comparto el
punto 10.4 de las consideraciones, dado que la sentencia avanza sobre el
entendimiento constitucional del vocablo “pubertad”, contenido en el
artículo 143 del Código Civil, indicando que “se ha de entender por
pubertad, de acuerdo con la presente decisión la misma edad en los dos casos;
hombre y mujeres a los catorce años”; asunto que no fue debatido, como
tampoco sometido a consideración de la Corte.
Al respecto es de notar que la norma a la
que se hace mención y alude el fallo, señala que no habrá lugar a la nulidad
del matrimonio, si la acción “se intenta cuando hayan pasados tres meses
después de haber llegado los menores a la pubertad o cuando la mujer aunque sea
impúber haya concebido”, lo que demuestra que el requisito de la edad para
contraer matrimonio requiere contar con un marco legal coherente que conjugue
los intereses superiores de los niños y el derecho de los adolescentes a su
protección y formación integral, con el carácter constitucional de la familia y
de los derechos y obligaciones de los padres y de los hijos.
Fecha ut supra
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
Aclaración
de voto a la Sentencia C-507/04
LEY CIVIL
RESPECTO DE LA CONSTITUCION POLITICA-Armonización
para superar discriminaciones contra la mujer (Aclaración de voto)
DERECHO A LA
IGUALDAD DE PROTECCION Y AL PRINCIPIO DEMOCRATICO-Respeto
(Aclaración de voto)
MATRIMONIO DE
MUJER MENOR DE EDAD-Origen de la regla de poder
contraerlo dos años antes que el hombre (Aclaración de voto)
LIBERTAD DE
LA MUJER Y DERECHOS POLITICOS-Protección ante
discriminación (Aclaración de voto)
MATRIMONIO DE
MUJER MENOR DE EDAD-Consecuencias que presenta el
poder contraerlo a partir de los doce años (Aclaración de voto)
DERECHOS
POLITICOS DE LA MUJER-Reconocimiento para la
construcción de una sociedad democrática (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-4866
Normas acusadas
Código Civil,
artículos 34 y 140, parciales
Demandante
Jesús Sanabria
Ardila
Magistrado
Ponente
Manuel José Cepeda Espinosa
Mediante la
sentencia C-504 de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional busca
armonizar las leyes civiles cuya vigencia se remonta al siglo XIX con los
mandatos de la Constitución de 1991. Por eso, representa un avance
significativo en el camino de superar las discriminaciones en contra de las
mujeres, que aún se reflejan en las normas del código civil que no han sido
reformadas para responder a los movimientos por la igualdad de derechos de las
mujeres y a favor de los derechos de los niños.
1. En el
proyecto de sentencia originalmente presentado, se propuso a la Sala Plena de
la Corte Constitucional una variante de la solución que fue adoptada
finalmente por la sentencia C-514 de 2004, y la cual, cabe enfatizar, comparto.[191]
El proyecto de sentencia proponía declarar
inexequibles las expresiones “de ca­tor­ce años, (…) de doce” del numeral 2° del artículo 140
del Código Civil, para acabar así con el trato
diferente que la ley da a ambos sexos en torno a este tema. Esta propuesta de
resolución del caso se fundó en dos razones. La primera era la salvaguarda del
derecho a la igual protección de las niñas y de los niños, en especial, los
derechos de aquéllas. La segunda era el respeto a la
competencia explí­cita que concede la Constitución
Política de 1991 al Congreso de la República para definir la materia (art. 42,
CP), de acuerdo al principio democrático. Ahora bien, teniendo en cuenta que de
acuerdo con esta decisión ningún hombre o mujer menor
de edad (menor de 18 años) podría contraer matrimo­nio,
pues el texto del numeral 2° del artículo 140 en adelante diría que es nulo y sin efecto el matrimonio “cuando se ha contraído entre
un varón menor y una mujer menor”, también se propuso a la Sala Plena diferir los efectos de la decisión hasta el
20 de junio de 2006, para que el Congreso de la República tuviese tiempo para
definir legisla­tivamente la cuestión. Así se propuso garantizar efectivamente
el respeto al derecho a la igual protección y al principio democrático, con lo
que la Corte habría ido un paso más lejos en proteger aquello que, en todo
caso, garantizó en el presente fallo, el cual, se repite, comparto.
2. La decisión
de permitir a las mujeres contraer matrimonio con el consentimiento de sus
padres, no libremente, a partir de los 12 años —es decir, dos años antes que a
los hombres— no ha sido adoptada por legisladores en el marco de sociedades
abiertas, democráticas y pluralistas, respetuosas de la libertad de la mujer y
de sus derechos políticos. Es una regla que proviene de una época (hace dos mil
años, en los tiempos romanos) durante la cual la mujer estaba jurídicamente
some­tida al hombre dentro del matrimonio, carecía de derechos que sí se le
reconocían al varón y soportaba toda clase de discriminaciones. Durante el
siglo XIX en Colombia, y aún bien avanzado el siglo XX, se seguía viendo como “natural”
que la mujer asumiera el rol de madre y esposa desde los doce años, sin
reconocerle iguales derechos a los del varón. Después de esta sentencia de la
Corte, cuando un menor de edad, hombre o mujer, se case antes de haber cumplido
los 14 años, se aplicará lo dispuesto en el artículo 143 del Código Civil sobre
la posibilidad de solicitar la  nulidad del matrimonio.
Se trataba de
una regla que provenía de sociedades patriarcales. Sociedades en las que los
textos legales concedían poder sobre la familia al ‘padre’ de forma exclusiva y
las decisiones judiciales impedían que ese poder fuera desconocido o
cuestionado, so pretexto de la defensa de otros principios y derechos
considerados menos importantes en la época, como, por ejemplo, ‘el bienestar de
los niños y las niñas’ o el legítimo interés de una madre en la defensa de sus
hijos. La historia judicial de Colombia guarda el sello indeleble de aquellas
épocas.[192]
Que las mujeres se casen desde los 12 años, no es reflejo de un sistema
jurídico que les pretende ampliar y garantizar a ellas su libertad. Como se
mostró a lo largo del proceso, incluso juristas de diferentes vertientes y
corrientes teóricas, que desarrollaron sus trabajos a principios del siglo XX,
tanto en el contexto normativo nacional como en el de otros países, arribaron a
la misma conclusión por diferentes motivos.
Así pues,
mantener la edad de los 12 años como parámetro para que la mujer pueda contraer
matrimonio, si cuenta con el permiso de sus padres, es legitimar el estereotipo
según el cual la función social de la mujer es dedicarse al hogar y a su
esposo. Estereotipo inspirado en que el principal fin del matrimonio es
procrear, para lo cual las mujeres serían “útiles” desde la pubertad, según una
visión marcada por relaciones de dominación de los hombres sobre las mujeres.
3. Aceptar que
desde los doce años la mujer tiene vocación de contraer matrimonio para
procrear y dedicarse a la maternidad, pese a los riesgos tempranos para su
vida, la afectación grave de sus posibilidades de desarrollo integral y de
educarse para tener mayores oportunidades y opciones a lo largo de su
existencia que le permitan ser plenamente libre, sería perpetuar condiciones de
vida “machistas”.
La existencia
de normas legales que discriminan a las mujeres, se explica en gran medida por
su exclusión de los escenarios políticos y en general de los espacios de debate
público en los que éstas fueron adoptadas. Desde el momento en que se
reconocieron los derechos políticos a las mujeres, Colombia ha avanzado con
firmeza hacia la construcción de una sociedad democrática, que trate a
ambos sexos de acuerdo con el principio de igualdad, no formal, sino real,
material, sustancial.
Todo ello
siguiendo el camino iniciado por mujeres pioneras como Olympe de Gouges[193] en Francia, en el
ámbito de las declaraciones de derechos, y María Rojas Tejada[194] en Colombia, en el
ámbito de la educación, y en aplicación de la Constitución Política de 1991[195] y de los convenios y
tratados internacionales sobre la materia.[196]
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA A LA SENTENCIA C-507/04
MATRIMONIO
ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Fijación por
el Congreso de edad para contraerlo (Salvamento de voto)
MATRIMONIO
ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Fijación de
edad mínima para contraerlo según el género (Salvamento de voto)
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO-Instrumentos internacionales
que lo consagran (Salvamento de voto)
DERECHO A
CONTRAER MATRIMONIO EN EL ESTADO DE DERECHO-Alcance
(Salvamento de voto)
REF.: EXPEDIENTE
D- 4866
Magistrado
Sustanciador :
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, me permito salvar el voto por las razones que
expreso a continuación:
Es el Legislador por mandato del artículo
42 de la Constitución Política, previa evaluación, el que fija la edad para
contraer matrimonio y por ende regula el estado civil de las personas, como lo
establece la Constitución, por lo que las disposiciones acusadas resultan
exequibles.  Los tratados internacionales también consagran el derecho al
matrimonio y cada estado fija su regulación.  Ello se contempla en el artículo
16, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el artículo 23
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1996 y otros
convenios internacionales que ha suscrito Colombia.  El Legislador Interno está
facultado para establecer la edad para contraer matrimonio.  ¿Se está en este
caso ante una norma protectora de los menores?  No participo del argumento de
la protección, atendiendo que bajo el pretexto de la capacidad jurídica se ha
sujetado históricamente a las personas y a los pueblos a una dominación.  Si se
está ante un matrimonio de tipo monogámico como es el nuestro, la reproducción
es un fin del mismo, por lo cual la regla que se contempla (pubertad) en la
norma acusada ha sido fruto de la experiencia, que parte de un criterio de
racionalidad que no es absurdo, si bien no ha de ser el único criterio.
El supuesto fundamental del Estado de Derecho
es que las personas disponen de una libertad ilimitada, incluida la libertad de
contraer matrimonio.  La única manera de restringir la libertad de las personas
es por medio de la Ley, pero esa ley no puede se arbitraria, ya que está
sometida a límites como lo es que sea racional y proporcional.  En este caso
las disposiciones resultan razonadas y proporcionales por cuanto permiten el
matrimonio a determinadas edades (12 y 14 años respectivamente), que es cuando
las dos personas se han convertido en adultos por haber llegado a la pubertad,
la cual permite cumplir con uno de los fines del matrimonio como lo es la
procreación, que no resulta contrario a la Constitución Política.
La distinción en la edad no es
irracional, por cuanto el criterio de distinción es cuando se llega a la
pubertad que es un referente uniforme para hombres y mujeres por lo que no
existe una desigualdad.
¿Cuál es el criterio para que esta
Corporación fije la edad en 14 años?  Bajo el argumento de la protección en
realidad se está discriminando a la mujer al llegar a la pubertad.  Se limita
la capacidad de la mujer y se le quita parte de la libertad que antes tenían,
específicamente se le quitan dos años de su libertad, por lo que bajo este
argumento de la protección se tiene es una decisión contra la mujer o machista.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
A partir de la Ley 27 de 1977 la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años,
no a los veintiuno.
[2]
A partir de la reducción de la mayoría de edad de los 21 a los 18 años la
figura de la habilitación quedó derogada.
[3]
Spota Valencia, Alma L. La
igualdad jurídica y social de los sexos. Editorial Porrúa S.A. México,
D.F., 1967.
[4]
Dice el concepto de la Facultad del Rosario que “(…) juzgar acerca de la
eventualidad de ‘contraer matri­monio’ conlleva aspectos muy diversos entre los
cuales sin duda alguna los más importantes son los intelectuales, valorativos,
psicoló­gicos y sociales, que no son de nuestro dominio.” Sin embargo,
consideran que “(…) [a]l ligar en la pregunta ‘razones fisioló­gicas’ a
‘contraer matrimonio’ entendemos que la respuesta debe tocar dife­ren­tes
aspectos relativos a las capacidades individuales para tener relaciones
sexuales y procrear y por eso nuestra opinión se enfoca a aquel que nos atañe
directamente en nuestra condición de profesores de fisiología y morfología
humana, cuyo campo de estudio es la estructura y funcionamiento del organismo
en individuos sanos, es decir nos referimos a lo que a nuestro entender serían
las condiciones fisiológicas del aparato reproductor necesarias para mantener
relaciones sexuales y para la procreación y si ellas son diferen­tes en su edad
de aparición en los dos sexos.”
[5]
Dice el concepto de la Facultad de Medicina de la Nacional: “La
variabilidad biológica es muy grande y por eso no se pueden esta­blecer iguales
patrones ni medidas absolutas para todas las personas, ni se pueden hacer
generalizaciones que resulten aplicables de manera idéntica a todos los
individuos de la población.”
[6]
Dice el concepto de la Facultad de Medicina de la Nacional: “(…) la
medicina y las ciencias fisiológicas disponen del parámetro de “normalidad”
que se ha establecido con métodos estadísticos en grandes grupos de población.
Por lo tanto, puedo con­tes­tar a su pregunta diciendo que sí hay diferencias
en la edad en la cual aparecen los caracteres propios del desarrollo sexual, y
en general estos signos de desarrollo sexual secundario aparecen en las mujeres
entre uno y dos años antes en que en los hombres.”
[7]
Dice el concepto de la Facultad del Rosario al respecto: “El significado
que tiene la cifra de la edad promedio de la menarquía es exclusivamente
estadístico; (…) hay niñas sanas en las que la aparición de la primera
menstruación puede ocurrir desde los 8 años.”
[8]
Dice el concepto de la Facultad del Rosario al respecto: “Un rango tan
extenso de aparición de la menarquía pone en evidencia una gran variabilidad
biológica. En efecto, esta edad puede variar bajo muy diversas influencias;
genéticas (hay un programa genético intrín­seco que impulsa los cambios que
aparecen en la pubertad) raciales, nutricionales; relativas al peso corporal y
especialmente a la propor­ción de grasa, a la intensidad del ejercicio físico,
y para algunos también el tamaño del grupo familiar y hasta los niveles de
estrógenos existentes en el medio ambiente.”
[9]
Dice el concepto de la Facultad del Rosario al respecto: “No existe, por
lo menos en la literatura que se alcanzó a revisar, in­forma­ción suficiente
que permita fijar con seguridad en que momen­to el varón adquiere la capacidad
de mantener relaciones sexuales y de procreación. Como ya se expuso
anteriormente Tanner describió los
estadios genitales en el desarrollo puberal de los niños, basándose en el
incremento del volumen testicular, la longitud del pene y la aproba­ción y
distribución del vello púbico, sugiriéndose que la plena capa­ci­dad
reproductiva se alcanzaría en el estadio 3 en el cual los testículos alcanzan
un volumen entre 6 y 12 centímetros cúbicos, el pene ha aumen­tado su longitud
y hay vello púbico en cantidad moderada.  ||  Un detallado estudio mostró que
la edad cronológica correspondiente al inicio del desarrollo genital estaba en
promedio entre 10,1 años para niños blancos, 9,5 años los de raza negra y 10, 4
para los de origen hispano; mientras que la maduración sexual se alcanzó en
promedio a los 13,9 años en niños blancos, 14,9 para niños norteamericanos de
raza negra y apenas a los 15,7 años en los de origen hispano.  La aparición de
esperma­tozoides en orina corresponde a una edad aproxi­mada de 13,4 años.
Cabe anotar que en las últimas décadas se ha presentado una tendencia a que
estos cambios se presenten a una edad más temprana.”
[10]
El concepto se fundó en la siguiente bibliografía:  (i) Escobar J. A. Medicina
adolescente en Correa J. A., Gómez J. F. Y Posada R., Eds. Fundamentos
de pedriática CIB en Medellín 2000. Cap. IV, Tomo I;  (ii) Needlman
R., Adolescencia, en Behrman R et al, Tratado de Pediatría.
Mc Graw Hill Interamericana Ed. 2000;  (iii) Ojeda S.R. en Pombo-Arias M
ed. Tratado de Endo­crino­logía Pediátrica Ed. Díaz de Santos, Madrid, 1997;  (iv)
Alejo Riveros M. Sexualidad en niños y adolescentes. Bogotá, 2003;  (v)
Herman-Giddens M., et al., Secondary sexual characteristics and
menses in young girls seen in office preactice: a study from the pedriatic
research in office settings network. Pedriatics 1997 99 (4)
505-512;  (vi) Kaplowitz P. B., Oberfield S. E., Reexaminations of the
age limit for defining whwn puberty is precious in girls in USA, implicationes
for evaluation and treatment. Pedriatics 1999 104 (4) 455-462;  (vii)
Midyett L. K, Moore W, Jacobson J. Are pubertal changes in girls before age
8 benign? Pediatrics 2003 111 (1);  (viii) Monterrosa Castro
A., Arias M. Partos vaginales y operación cesárea en adolescentes
(fuente: www.encolombia.com);  (ix) Freyre-Román E. La salud
adolescente Diagnóstico, 40 (2) 2001;  (x) Mansilla C.,
Canelas A. Maduración biológica en la adolescencia. Sociedad Bolivariana
de pediatría (fuente: www.bago.com.bo/sbp/revista.ped.);  (xi) Mericq V.
Criterios diagnósticos de pubertad precoz. Revista Médica, Clinica de
las Condes Santiago de Chile 13 (4) 2002;  (xii) Ojeda G., Ordóñez
M., Ochoa L. Salud sexual y reproductiva en Colombia. Encuesta nacional de
Demografía y Salud. Profamilia, 2000;  (xiii) Wheeler M., Physical
changes on puberty  Endocrinology and metabolism clinics of North
America  20 (1) 1991.  (xiv) De la Rochebrochard E. Les äges de
la puberté des filles et des garcons en France Popuulation 1999,  6
937-961;  (xv) Herman-Giddens M., Wang L., Kogh E. Secondary sexual
characteristics in boys  Arch. Pediatr. Adoles. Med. 2001,
155 1022-1028;  (xvi) Kletter C., Kelch R., Disorders of puberty in
Boys Endocrinology and Metabolism  Clinics of North America 1993 22
(3) 455-462;  (xvii) Brunner H., Otten B., Precocious puberty in boys
(Editorial) The New England Journal of Medicine  1999; 341 (23)
1763-1765;  (xviii) Orr D., Ingersoll G., The contribution of Level
of Cognitive Complexity And Pubertal Timing to Behavioral Risk in Young
Adolescents. Pediatrics 4-4-1995 Vol. 95.
[11]
Escobar J. A. Medicina adolescente, Op. Cit;  Orr D., Ingersoll
G., The contribution of Level of (…), Op. Cit.
[12]
Ingersoll G., The contribution of Level of Cognitive (…) Op. Cit.
[13]
El concepto tiene por fuente la siguiente bibliografía:  (i) Hyde, J. S.
y Linn, M. C. (1988). Gender differences in mental ability: a metha-analysis.
Psychological Bulletin, 104, 53-69;  (ii) Willingham, W. W. &
Cole, N. S. (1997). Gender and fair assessment. Mahwah: NJ: Earlbaum
(ERIC Abstract);  (iii) Chen, H. Y. (2000). Gender differences in
cognitive abilities: Trends from age 6 to age 16 based on WISC-III
Standarization data for Taiwan. Proceedings of Natural Science, Counc.
ROC, 10, 201-216;  (iv) Eccles, J. S., Adler, T. F., Mece, J. L.
(1984). Sex differences in achievement: A test of alternate theories. Journal
of Personality and Social Psychology, 46: 26-43;  (v) Berthoud, R.
& Robson, K. (2001). The outcomes of teenage motherhood in Europe. Innocenti
Paper, N° 86, UNICEF, Innocenti Research Centre, Florence, Italy.
[14]
Señala al respecto el concepto de los profesores de la Universidad Javeriana:
“Es importante resaltar que sí existen consensos respecto de los hitos en el
desarrollo psicológico de una persona, así como respecto de su desarrollo
biológico y social, y que existen indicadores o marcadores del desarrollo onto­gené­tico
establecidos científicamente y con base en los cuales se ha llegado a acuerdos
internacionales utilizados para la evaluación y valoración del desa­rro­llo,
cruciales a la hora de definir políticas mundiales al respecto.”
[15]
Por eso concluyen señalando “La frase de Jorge Eliécer Gaitán: ‘igualdad
ante la ley y ante la vida’ a la cual el demandante acude, no puede
significar que los seres huma­nos somos iguales en todo, sino que, respetadas
nuestras diferencias, las de género o de cualquier otra naturaleza, tenemos
derechos y debe­res en proporciones simétricas.”
[16]
El concepto comienza por contextualizar la cuestión. Señala que “(…) la adolescencia
(del latín adolecer o sentir dolor) se define precisamente como el
período de la vida en la cual la maduración sexual posee un ritmo más rápido
que la maduración orgánica general, la cual a su vez se da mucho antes que la
maduración psicológica y social. Es decir, la asincronía o falta de
correspondencia temporal entre la madurez sexual temprana, la madurez orgánica
general y la madurez psicológica y social tardía, es la esencia misma de la
adolescencia, como fase caracterizada por grandes conflictos y
contradicciones.”
[17]
Concepto de la Universidad Javeriana.
[18]
Dice el concepto presentado por los profesores de la Javeriana: “(…) las
tendencias demográficas muestran que la madurez psicológica, establecida por
medio de marcadores o indicadores tales como la construcción de la identidad
personal y de un proyecto de vida realista, el establecimiento de relaciones
afectivas recíprocas y estables, la consolidación de las operaciones
intelectuales abstractas, el equilibrio comportamental, la autonomía moral, la
utilización de la voluntad como órgano de la libertad, etc., hoy en día se
logran de manera cada vez más tardía, entre los 20 y los 30 años, de la mano
con marcadores de madurez social, tales como la conformación de las relaciones
de pareja, la llegada de los hijos, el establecimiento en el mundo del trabajo,
la realización vocacional, la independencia econó­mica de los padres.”
[19]
FNUAP (1998) Estado de la Población Mundial, Capítulo 4.
[20]
Mejía y cols., (2000), Dinámicas, ritmos y significados de la sexualidad
juvenil. Programa La Casa, Universidad de Los Andes.
[21]
Marlene Hinshelwood (2002†) era Coordinadora del Foro sobre Matrimonio y
Derechos de Mujeres y Niñas.
[22]
El concepto de los profesores de la Universidad Nacional de Colombia también
señala que en muchos países la edad legal para el matrimonio es igual para
ambos sexos y existe una tendencia a aumentar hasta los 18 años. El concepto
señala algunos casos. En Australia la edad legal para contraer matrimonio es 18
años para ambos sexos, entre 16 y 18 años pueden hacerlo con autorización
explícita de sus padres; en Corea también es 18 años para ambos sexos; en
Turquía pasó de 15 años para mujeres y 17 años para hombres a 18 años para ambos
sexos; en Filipinas, se requiere consentimiento de los padres entre 18 y 21
años, consejo parental entre 21 y 25 años, y nunca se permite antes de los 18
años; en Etiopía, la edad de matrimonio se incrementó de 15 años a 18
recientemente y como parte de las reivindicacio­nes de la Asociación de Mujeres
de Tigray (WAT); en algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica
(Carolina del Norte, Delaware, Florida, Maryland, Washington, DC, entre otros)
la edad legal para contraer matrimo­nio es de 18 años para ambos sexos, pero
con consentimiento parental se pueden casar personas desde los 16 años.
[23]
Véase, entre otras, las sentencia C-098/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
C-595/96 (M.P: Jorge Arango Mejía) y C-533/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
[24]
Valencia Zea, siguiendo la obra de
Savigny Sistema del derecho romano actual, afirma que “(…) estos tres
períodos fueron distinguidos en Roma, y las razones que hubo para ello no han
cambiado sustancialmente en el derecho moderno.” (Valencia Zea, Arturo. Derecho
Civil. Parte General y personas. Tomo I. Editorial Temis. Colombia,
1989. p.400)
[25]
La jurisprudencia de ha reiterado, en diversas ocasiones, que la efectividad
del derecho político de interponer acciones públicas de inconstitucionalidad se
funda en que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes, de lo contrario, la Corte terminará
inhibiéndose. Ver la sentencia de la Corte Constitucional C-1052 de 2001 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa) [Pueden consultar­se, entre varios, los Autos de
Sala Plena 244 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño); 178 de 2003 (Eduardo
Montealegre Lynett); y 049 de 1994 (MP Álvaro Tafur Galvis); en dichas
oportunidades, fundándose en la sentencia C-1052 de 2001 entre otros
precedentes, la Corte resolvió rechazar los recursos de súplica presen­tados
por los actores en cada uno de los procesos contra los autos en que los
Magistrados habían inadmitido las acciones públicas de inconstitucionalidad
presentadas por no presentar razones “específicas, claras, pertinentes y
suficientes”.]
[26]
Artículo 1504.—Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y
sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.  ||  Sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.  ||
Inciso 3º—(Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 60). Son
también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad
y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas
personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.  ||  Además
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibi­ción
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (El
texto resaltado fue declarado inexequible mediante sentencia C-983 de 2002)
[27]
Para la ley civil:  “La sanción legal no es sólo la pena sino también la
recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del
cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones” (Código
Civil, artículo 6°, inciso primero) La legislación civil se ocupa, entre otras
sanciones, de la inexistencia, la nulidad —absoluta o relativa—, la ineficacia
y la inoponibilidad.
[28]
Niña para efectos constitucionales; Convención sobre los Derechos del
Niño (CDN), artículo 1°.
[29]
Niño para efectos constitucionales; CDN, art. 1°.
[30]
La Constitución reconoce que una de las formas de constituir una familia es por
“la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio” (art. 42, CP).  El Código Civil por su parte establece que “el
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (art. 113, CC),
entendiendo por contrato solemne “un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (art. 1495,
CC), el cual está “sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil” (art. 1500, CC) [acento
fuera de los textos originales]
[31]
Código Civil, artículo 140, numeral 2°.
[32] Por pubertad
suele hacerse referencia a la “primera fase de la adolescencia, en la cual se
producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adulta.”
(Diccionario de la Lengua Española; Real Academia)
[33]
La breve presentación que aquí se hace acerca del tema no tiene en cuenta las
enormes diferencias que existían entre los distintos tipos de matrimonios que
hubo a lo largo de la historia de los sistemas jurídicos a los que se denomina
“Derecho Romano”; se limita a analizar brevemente la regla empleada para
determinar la llegada a la pubertad de las personas.
[34]
Schulz, Fritz. Derecho Romano Clásico. Editorial Bosch. Barcelona, 1960.
p.157.
[35]
Schulz sostiene que en Roma resultó peligroso que “(…) el movimiento
humanístico condujese a la limitación de la natalidad preconizando las
“familias de uno o dos hijos”. Y luego afirma: “Aún hoy, la población se halla
amenazada por este sistema (…) El número de 2,2 hijos por matrimonio es
insuficiente para cumplir la función supletoria demográfica. ”  Schulz, F. Op. Cit.,
1960. p.102
[36]
Continúa Iglesias: “(…) Justiniano hace suya, por razones de pudicitia,
la opinión de los proculeyanos, a tenor de la cual hombres y mujeres alcanzan
la pubertad, respectivamente, con el cumplimiento de los catorce y de los doce
años. (…)” (Iglesias, Juan. Derecho Romano. Editorial Ariel. Barcelona,
1993)
[37]
Sobre la recepción del derecho romano ver: Stein,
Peter. Roman Law in European History. Cambridge University Press. UK,
2002.
[38]
Luego de la Independencia nacional, las fuentes jurídicas de la nueva
República fueron fijadas por el artículo 1° de la ley de13 de mayo de 1825, que
decía: “El orden en que deben observarse las leyes en todos los tribunales de
la República, civiles eclesiásticas y militares así en materias civiles como
criminales, es el siguiente:  (1°) las decretadas o que en lo sucesivo se
decreten por el poder legislativo;  (2°) las pragmáticas, cédulas, órdenes,
decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de
1808, que estaban en observancia, bajo el mismo gobierno en el territorio que
forma la República;  (3°) las leyes de la Recopilación de Indias;  (4°)
las de la Nueva Recopilación de Castilla; y  (5°) las de las Siete
Partidas.”  El artículo 15 de la Ley 153 de 1887 finalmente resolvió:
“Todas las leyes españolas están abolidas.”
[39]
Arturo Valencia Zea, uno de los doctrinantes que sostiene esta posición, dice
en su tratado de derecho civil: “En dos períodos puede dividirse la historia
del derecho civil colombiano: el primero arranca desde el descubrimiento de
América y va hasta la expedición del actual Código Civil de 1873; el segundo
comprende la historia del actual Código Civil de 1873.” Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Parte General
y personas. Tomo I. Editorial Temis. Colombia, 1989. Para entonces, habían
fracasado los proyectos de dos próceres por elaborar un Código Civil, siguiendo
la tradición europea, el de Francisco de Paula Santander (1822) y el de Simón
Bolívar (1829).
[40]
Andrés Bello, jurista venezolano cuya vida pública se desarrolló principalmente
en Chile, elaboró un proyecto de Código Civil en 1852 que fue adoptado como ley
nacional por Chile en 1855. Bello remitió a Colombia cuatro copias del Código
por intermedio de Manuel Ancízar. Manuel Murillo Toro, como Presidente del
Estado soberano de Santander, fue el primero que lo adoptó, mediante ley de 12
de octubre de 1858. Posteriormente fue adoptado por otros miembros de la Unión
(los Estados soberanos de Cundinamarca y Cauca en 1859, el de Panamá en 1860 y
los de Antioquia y Boyacá en 1864). En 1873, cuando el Código fue adoptado a
nivel nacional, Manuel Murillo Toro era el Presidente de los Estados Unidos de
Colombia.
[41]
Para Valencia Zea las fuentes de Andrés Bello fueron: el derecho romano puro (Corpus
Iuris Civils), el derecho germano, el viejo derecho español y el derecho
francés. Luego de indicar qué tomó de cada una concluye: “Las anteriores
observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Código Civil de
Bello, y formar un juicio certero sobre él. Dos afirmaciones grotescas debemos
repudiar. La primera creer que el Código de Napoleón es el padre espiritual del
Código de Bello. Y la segunda (más ridícula aún), pensar que aquellas
instituciones que no coinciden con el Código de Napoleón, fueron inventadas por
Andrés Bello (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de
genio). Bello no merece tanta deshonra ni tanto honor.  ||  La obra de Bello representa
simplemente la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el
siglo XIX.” (Valencia Zea, Op.
Cit., 1989, p.37)
[42]
En todo caso, a través del derecho francés y del derecho alemán la influencia
del derecho romano también era notoria. En Francia, por ejemplo, el Código
Civil Napoleónico sigue el mismo plan de las Institutas de Gayo
(personas; bienes; obligaciones; sucesiones por causa de muerte), en Alemania,
basta nombrar la influyente obra del romanista Federico de Savigny.
[43]
“Artículo 1°- Regirán en la República noventa días después de la publicación de
esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Códigos
siguientes:  ||  El Civil de la Nación, sancionado el 26 de Mayo de 1873; (…)”
[44]
Antes de la Constitución de 1886 no existía una regla general que definiera si
las mujeres casadas religio­samente tenían o no capacidad para ejercer sus
derechos.  El asunto era resuelto autónomamente por cada uno de los Estados
Soberanos de Colombia. Así, por ejemplo, las mujeres en el Estado de
Cundinamarca tenían capacidad jurídica y se representaban así mismas, así
estuvieran casadas religiosamente [ver al respecto la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de 29 de julio de 1898 (GJ, T13, N674, p.393)], lo
contrario ocurría en el Estado de Antioquia, donde el marido era el
representante legal [ver al respecto la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de 2 de noviembre de 1888 (GJ, T.2, N.99, p.369)].
[45]
Código Civil, decía el artículo 116: ‘El varón mayor de veintiún años y la
mujer mayor de diez y ocho pueden contraer matrimonio libremente.’ [modificado
por el Decreto 2820 de 1974]
[46]
Código Civil, decía el artículo 117: ‘Los menores de la edad expresada no
pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres
legítimos o ilegítimos. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare
impedido para conocer este permiso, bastará el consentimiento del otro; y
estando discordes prevalecerá, en todo caso, la voluntad del padre.’
[modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974]
[47] Código Civil, decía el artículo 143: ‘La nulidad a
que se contrae el número 2 del mismo artículo 140, puede ser intentada por el
padre o tutor del menor o menores; o por éstos con asistencia de un curador
para la litis; mas si se intenta cuando hayan pasado tres meses después de
haber llegado los menores a la pubertad, o cuando la mujer, aunque sea impúber,
haya concebido, no habrá lugar a la nulidad del matrimonio.’
[48]
Código Civil, decía el artículo 62: ‘Son representantes legales de una persona,
el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las
personas jurídicas los designados en el artículo 639.’ [modificado por el
Decreto 2820 de 1974 y Decreto 772 de 1975 y revisado en la sentencia C-983 de
2002 (MP Jaime Córdoba Triviño) En este caso la Corte
resolvió declarar exequible palabra “sordomudo” conteni­da en los
artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, e inexequible la
expresión “por escrito” contenida en los artículos 62, 432, 560 y 1504
del mismo Código.]
[49]
Código Civil, decía el artículo 119: ‘Se entenderá faltar asimismo el padre que
ha sido privado de la patria potestad y la madre que por su mala conducta ha
sido inhabilitada para intervenir en la educación de sus hijos.’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974]
[50]
Código Civil, artículo 288.-  (artículo 33, Ley 153 de 1887) La patria potestad
es el conjunto de derechos que la ley reconoce al padre legítimo sobre los
hijos no emancipados.  ||  Muerto el padre ejercerá estos derechos la madre
legítima mientras guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias.  ||
(…)”  [modificado por posteriormente por la Ley 75 de 1968]
[51]
Código Civil, decía el artículo 176: ‘Los cónyuges están obligados a guardarse
fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.
||  El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido.’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974]
[52]
Código Civil, decía el artículo 177: ‘La potestad marital es el conjunto de
derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la
mujer,’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de
1974]
[53]
Código Civil, decía el artículo 178: ‘El marido tiene derecho para obligar a su
mujer a vivir con él y seguirlo a dondequiera que traslade su residencia.  ||
Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la
mujer.  ||  La mujer, por su parte, tiene derecho a que su marido la reciba en
su casa.’  [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de
1974]
[54]
Código Civil, decía el artículo 193: ‘El marido menor de dieciocho años
necesita de curador para la admi­nistra­ción de la sociedad conyugal.’
[derogado por la Ley 28 de 1932]
[55]
Código Civil, decía el artículo 195: ‘Si la mujer casada ejerce públicamente
una profesión o industria cualquiera (como la de directora de colegio, maestra
de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorización
general del marido para todos los actos y contratos concernientes a su
profesión o industria, mientras no intervenga reclamación o protesta de su
marido, notificada de antemano al público, o especialmente al que contratare
con la mujer.’ [derogado por la Ley 28 de 1932]
[56]
Es nulo y sin efectos el matrimonio contraído por mujer menor de doce (12)
años y el matrimonio contraído por hombre menor de catorce (14) años (art.
140, num. 2°, CC).
[57]
En 1898, a los pocos años de adoptarse el Código Civil de 1873 con sus nue­vas
modificaciones, el jurista Eduardo Rodríguez Piñeres analizó las normas
acusadas en una conferencia sobre la Condición Civil de la Mujer en Colom­bia,
presentada ante la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Rodríguez Piñeres
sostenía:  “(…) si se busca apoyo en las enseñanzas cientí­ficas que dicen, de
un lado, que la mujer tiene las mismas facultades intelectuales que el hombre,
y del otro, que en ella adquieren más pronto desarrollo, la disposición legal
que establece la referida diferencia, se justifica plenamente.” Rodríguez Piñeres, , Eduardo. Por el
reinado del derecho. Imprenta de La Luz. Bogotá, 1927. p.243. En su
conferencia Rodríguez Piñeres alega que en el derecho romano no se ponía a la
mujer en situación de inferioridad por considerarla “incapaz”; por el
contrario, fue por considerar que la mujer sí era capaz de hecho y podía llegar
a actuar de forma tal que pusiera en riesgo los intereses de los agnados
(parientes por vía paterna), a favor de los cognados (parientes por vía
materna), que se restringió su capacidad jurídica.
[58]
Dijo Rodrí­guez Piñeres:  “(…) el legislador considera, de acuerdo con la
ciencia, que la puber­tad llega primero en la mujer que en el hombre (C.C.,
art.34). (…).  ||  A mi modo de ver, ha habido un error de parte del legislador
en permitir el matrimonio entre personas que apenas han llegado a la pubertad,
porque, si bien es cierto que al llegar a esa edad se adquie­ren generales
condiciones necesarias para la procreación, también lo es, por una parte, que,
según la misma definición de matrimonio dada por la ley, él no tiene por único
fin el de procrear, y, por otra, que no basta a la sociedad el acto de la
reproducción de la especie, sino que a ella le importa que las nuevas
generaciones sean sanas y vigorosas, porque, como dice Portalis al justificar
la solución dada por el Código Civil francés a este asunto, ‘es impolítico
permitir a seres apenas emanci­pados de la esterilidad de la infancia perpetuar
en generaciones imper­fectas su propia debilidad’.” Rodríguez Piñeres recurre a
argumentos de tipo histórico para sustentar su postura así: “A este respecto,
conveniente es recordar que en algunos pueblos anti­guos no se permitía el
matrimonio sino entre personas que hubie­ren llegado a una edad superior a la
de la plenitud de desarrollo, como en Esparta, en donde se exigían 30 años para
el hombre y 24 para la mujer, y en Atenas, 35 para el primero y 25 para la
segunda. En el Derecho Romano se estableció el sistema que ha seguido nues­tro
Código; en Francia se han aceptado las edades respec­tivamente de 18 y 13 años
(C.C., art.144), y el Código Civil alemán prohíbe el matri­monio de varones
menores de 21 años y de mujeres menores de 16.” Rodríguez
Piñeres, Eduardo. Por el reinado del derecho. Imprenta de La Luz.
Bogotá, 1927. p.242
[59]
En su obra Derecho Civil Colombiano (1926), el jurista Fernando Vélez
comentó el artículo (140, numeral 2°, CC), haciendo explícito el hecho de que
la menor edad exigida a la mujer es debido a su desarrollo fisiológico. Abogaba
porque el artículo 116 del Código Civil fuera modificado para igualar las
edades de ambos géneros, pues no encontraba adecuado que los hombres pudieran
casarse libremente sólo hasta los 21 años, mientras que las mujeres lo podían
hacer desde los 18 años. Sostenía al respecto: “El Sr. Bello, en sus notas, da
como razón para que no se haga diferencia entre la edad en que el hombre y la
mujer pueden casarse libremente, la de que ‘no hay motivos para hacer una
diferencia en favor de las mujeres, cuando no se trata del desarrollo físico,
sino de la prudencia y juicio, que en la mujer son, de ordinario más flacos,
más fácil de engañar y sorprender. No tienen, pues, de qué quejarse las mujeres
si se les iguala bajo este respecto a los varones. Tampoco hay razón para
rebajar un año a los veinticinco que generalmente constituyen la edad mayor.’
[El Código Civil de Chile, artículo 106, fijaba la edad de 25 años como
requisito para que cualquier persona se casara libremente.]  ||  Aceptando las
ideas del Sr. Bello, juzgamos que el artículo 116 no debía permitir el
matrimonio libremente sino al varón y a la mujer que hayan cumplido 21 años,
que es la edad en que la ley los declara mayores.” (Vélez, Fernando. Derecho
Civil Colombiano. Imprenta París América. Paris, 1926. p.104)
[60]
Dos ejemplos, Louis Josserand (Francia) y Luis Claro Solar (Chile). Dice
Josserand al respecto: “Consti­tuye un obstáculo al matrimonio; bajo otra
forma, la pubertad, es decir la aptitud para la procreación se requiere
para la validez del matrimonio.  ||  El legislador tiene que resolver la
cuestión con una medida de autoridad; es decir con ayuda de una presunción
irrefragable: la edad elegida ha variado mucho en el curso de los siglos; en
Roma, era de 12 y 14 años, según el sexo: en nuestra antigua jurisprudencia se
había conservado este régimen, instituido sin embargo, para clima y raza
diferentes; la ley de 20 de septiembre de 1792 elevó el límite hasta los 13 y
los 15 años; el Código civil señaló la edad de 15 años para las mujeres, y 18
para los hombres. Esta edad puede parecer todavía precoz, desde todos los
puntos de vista; la eugenesia enseña que en interés de la raza, convendría
mostrarse más exigente, como lo han hecho muchos países extranjeros: en
Alemania, 16 y 21 años (C. civ. Alemán, art. 1303); en Suiza, 18 y 20 años (C.
civ. Suizo, art. 96); y hasta el Código de la familia de la Rusia Soviética es
un poco menos liberal que el nuestro, pues a pesar de haber hecho del
matrimonio una unión poco menos que libre, establece la edad de 16 y 18 años.”
[Josserand, Louis. Derecho
Civil. Tomo I, Volumen II. La Familia. (1938) Ediciones Jurídicas Europa
– América, Bosch y Cia. Buenos Aires, 1993. p.23]  Por su
parte, el jurista chileno Luis Claro Solar cuestionaba a principios del siglo
XX la regla en cuestión así:  “[l]a ley permite a los menores contraer
matrimonio desde que han llegado a la pubertad segura­mente persiguiendo un
interés de moralidad; pero aunque la ley declare que el matrimonio puede
celebrarse a la edad de doce y catorce años respectivamente, no es menos cierto
que los jóvenes de esta edad son incapaces de comprender la gravedad de los
compromisos que el matrimonio les impone.” Claro Solar, Luis. Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y comparado. Editora Nacional Gabriela Mistral Ltda.
Chile, 1978. p.335 (Reimpresión de la segunda edición)
[61]
Dos ejemplos, Arturo Valencia Zea y Roberto Suárez Franco.  Valencia Zea se
pronuncia a favor de la modificación de la norma para aumentar la edad mínima
para casarse en los siguiente términos: “La mayoría de edad con respecto al
matrimonio es de 18 años (C.C., art. 116 …); no obstante se permite a los
varones mayores de 14 años y a las mujeres mayores de 12 contraer matrimonio
con autorización de los padres o del respectivo curador (C.C, arts. 117 y ss.).
Pero si contraen sin dicha autorización, el matrimonio es, no obstante, válido.
Al respecto, se impone modificar el Código en el sentido de que todo matrimonio
de menores sea nulo.” (Valencia Zea,
Op. Cit., 1989, p.402). Roberto Suárez Franco, por su parte considera
que “(…) el criterio sexualista seguido por nuestro legislador civil es a todas
luces absurdo e inconveniente, pues sólo cuenta la aptitud sexual. (…)”.
Cuando hace referencia al matrimonio civil, Suárez Franco explícitamente se­ña­la
que la razón por la cual se fija la edad es establecer a partir de qué momento
pueden los hombres y las mujeres reproducirse, para lo cual se determina la
edad promedio. El trato diferente que otorga la ley se justifica entonces, en
el hecho de que cada sexo tiene, en promedio, una edad de inicio de la pubertad
diferente. Luego de hacer una breve alusión a la norma, a su origen en el
Derecho Ro­mano y a su recepción vía España, aboga porque se aumente la edad
mínima para casarse y hace referencia a los proyectos legislativos que se han
propuesto en tal sentido:  “(…) no es acertado nuestro legislador al tolerar
matrimonios entre púberes sin exigir una edad siquiera de los 16 años, como si
el aspecto sexual fuese el único trascendente en el matrimonio. Realmente, el
complemento mutuo de los cónyuges, la crianza y la educación de los hijos, el
manejo de los bienes propios y sociales, exigen madurez y experiencia, lo cual
no es presumible que se haya adquirido a la edad de la pubertad.  ||  La
comisión revisora del régimen de familia, consciente de la importancia del
matrimonio, ha propuesto elevar a 16 años la edad para contraer válidamente el
matrimonio, y esto constituye un acierto.”  (Suárez
Fran­co, Roberto. Derecho de Familia. Edito­rial Temis. Bogotá,
1994. p.117).
[62]
La Ley 8ª de 1922 reconoció en su artículo 1° a la mujer casada la
administración y uso libre de los bienes (1) “determinados en las capitula­ciones
matrimoniales” y  (2) “los de su exclusivo uso personal, como sus ves­ti­dos,
ajuares, joyas e instrumentos de su profesión u oficio. De estos bienes no
podrá disponer en ningún caso por sí solo uno de los cónyuges, cualquiera que
sea su valor.” La Ley reconoce a las mujeres, a la par con los hombres, la
posibilidad de ser testigos en los actos de la vida civil.  [Ley 8ª de 1922,
artículo 4°- Con los mismo requisitos y excepciones de los hombres, las mujeres
pueden ser testigos en todos los actos de la vida civil.]
[63]
Ley 28 de 1932, artículo 1°- Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges
tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le
pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él,
como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a
la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al
Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal se considerará que los
cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en
consecuencia se procederá a su liquidación.  ||  artículo 5°- La mujer casada,
mayor de edad, como tal puede comparecer libremente en juicio, y para la administración
y disposición de sus bienes no necesita autorización marital ni licencia del
juez, ni tampoco el marido será su representante legal. (La Ley 68 de 1946
limitó los efectos de la ley a las sociedades conyugales posteriores al 1° de
enero de 1933).
[64]
Algunas de las modificaciones fueron las siguientes:  (1) La edad a partir de
la cual se puede contraer matrimonio, libremente, se igualó, es decir, se
mantuvo la misma para la mujer y se redujo en tres años para el hombre, de 21 a
18. Para entonces, la mayoría de edad se alcanzaba aún a los 21 años.  (2) Se
igualaron los deberes conyugales, suprimiendo las dife­ren­cias manifiestas que
existían entre el hombre (deber de protección) y la mujer (deber de
obediencia), y se estableció la dirección conjunta del hogar. En este sentido
se reconoció la paridad en el manejo de los hijos, tanto en la dirección de su
educación como en su corrección y crianza en general.  (3) Se otorgó la patria
potestad y la representación legal de los hijos menores de edad (menores de 21
años) por igual, al padre y a la madre; antes sólo lo hacía ésta en ausencia de
aquél.  La tutela y la curatela de menores de 21 se daban en ausencia de toda
patria potestad. A este respecto, ahora se entendía que la madre “faltaba” en
el mismo supuesto que se consideraba que faltaba el padre, a saber, en el
evento de haber sido privada de su patria potestad.  (4) Se indicó que “para
efectos” de las dos primeras causas de divorcio contem­pladas en el artículo
154 del Código Civil, se deberían tener en cuenta las relaciones sexuales
extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges, y  (5) se derogó la expresión
“y estando discordes prevalecerá en todo caso la voluntad del padre” del
artículo 117 del Código Civil, según el cual las niñas mayores de 12 y los
niños mayores de 14 requieren permiso expreso de sus padres para poder contraer
matrimonio. Ahora la mujer, en igualdad de condi­ciones a su marido, participa
en la decisión.
[65]
Ley 27 de 1977, artículo 1º— Para todos los efectos legales, llámase mayor de
edad, o simplemente mayor a quien ha cumplido diez y ocho (18) años.  ||
artículo 2º— En todos los casos en que la ley señale los 21 años como aptitud
legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como condición para obtener
la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se entenderá que se refiere
a los mayores de 18 años.
[66]
Es nulo y sin efectos el matrimonio contraído por varón menor de catorce,
y mujer menor de doce,  (art. 140, num. 2°, CC).
[67]
Declarado exequible en la sentencia C-344 de 1993 (MP Jorge Arango
Mejía; SV  M. Eduardo Cifuentes Muñoz y M. Alejandro Martínez Caballero)
[68]
En la sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SV José Gregorio
Hernández Galindo, Carlos Gaviria y Antonio Barrera Carbonell) la Corte dijo:
“(…) la protección especial de los derechos fundamentales del menor no se
explica exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a un
mundo que no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La
Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier
Estado civilizado: la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No
obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los
sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el
constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este
código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para
garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en
libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas
circunstancias, es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de
edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y
justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad
de defenderlos y promoverlos.” [En este caso la Corte decidió que “(…) el
juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de
prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos
prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe
ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respec­tivas
responsa­bilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas
del menor.”]
[69]
Corte Constitucional, sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SV
José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria y Antonio Barrera Carbonell)
Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones. En la sentencia T-939 de
2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett, SV –parcial- M Clara Inés Vargas
Hernández), por ejemplo, la Corte sostuvo que “(…) si bien corresponde al
Estado diseñar las políticas para satisfacer las necesidades de la sociedad, su
actividad encuentra límites constitucionales, como aquellos derivados del
ejercicio de los derechos fundamentales de los niños, quienes no están en
capacidad directa de participar en el debate político.
[70] La declaración estableció, entre otros, el siguiente principio:
“[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportu­nidades y
servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad” (2° principio de la Declaración).
[71] Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de
1968.
[72] Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de
1968.
[73] El PDESC reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental”. (art. 12-1)  El Comité de
Derechos Econó­micos, Sociales y Culturales consideró en su Observación
General sobre el derecho al disfrute del más alto nivel de salud (2000) que
el derecho a la salud reconocido por el PDESC contempla obligaciones de respetar,
de pro­teger y de cumplir. Observa el Comité que las obligaciones
de proteger incluyen, entre otras,  (1) “la obligación de velar por que
las prácticas socia­les o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la
atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia” y
(2) la obligación de “impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a
prácticas tradicionales (…)”. El Comité observa que un Estado viola la
obligación de proteger cuando no adopta “todas las medidas necesarias para
proteger, dentro de su jurisdic­ción, a las personas contra las violaciones del
dere­cho a la salud por terceros,” indicando que figuran en esta categoría
omisiones tales como (…) el no disuadir la observancia continua de prácticas
médicas o culturales tradicionales perjudiciales (…)”. Dentro de estas
prácticas el Comité incluye los matri­mo­nios precoces, en virtud de los
pronunciamientos que han hecho órga­nos competentes como la Organización
Mundial de la Salud (OMS) al respecto.
[74] Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de
1972.
[75] El artículo 19 de la CADH señala que “todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado.”
[76] La posición de la Corte se funda, entre otras, en las
consideraciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas formuladas en
la Observación General N°17 (1989). La CIDH, en respuesta a una
consulta, opinó que “el respeto del derecho a la vida, en relación con
los niños, abarca no sólo las prohibiciones, (…) sino que comprende también la
obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los
niños se desarrolle en condiciones dignas.” [CIDH, Condición jurídica y
derecho humanos del niño. Opinión Consultiva de 28 de agosto de 2002]
[77] Aprobada en el ámbito nacional por el Congreso de la Repú­blica
mediante la Ley 12 de 1991.
[78] La CDN indica que los “Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costum­bre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención.” (art. 5, CDN) [acento fuera del
texto original] También señala que se ha de garantizar “al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad
y madurez del niño.” (art. 12-1, CDN)
[79]
Observación General N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño.
[80] Los Estados partes se comprometen a que “[e]n todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.” (art. 3-1, CDN). De igual forma se “comprometen
a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.” (art. 3-2, CDN)
[81] Artículo 24, CDN.
[82] El artículo 24 de la Convención (CDN) impone a los Estados
Partes “adoptar todas las medidas  (1) eficaces y  (2)
apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean
perjudiciales para la salud de los niños”, regla acorde con la defensa del interés
superior del niño.
[83] En virtud de la CDN, los “Estados Partes reconocen el derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado para su desa­rrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.” (art. 27, CDN).
[84]
El artículo 6 de la CDN establece que “todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida” y que “[l]os Estados Partes garantizarán en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”
Recientemente el Comité sobre los Derechos del Niño consideró que los
Estados partes deben interpretar la expresión “desa­rrollo” en su
sentido más amplio e integral, incluyendo el desarrollo físico, mental
espiritual, moral, psicoló­gi­co y social, y que deben implementar medidas para
lograr el desarrollo óptimo de todo niño o niña. Obser­va­ción Gene­ral
N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño.
[85]
El artículo 29 de la CDN establece fines que deben ser perseguidos por la
educación.
[86] La Observación General N° 1 (2001), dedicada a las
“finalidades del derecho de educación” (en especial el art. 29-1, CDN), señala
que el proceso educativo debe dotar al menor de las herramientas necesarias
para afrontar la vida y ejercer a plenitud sus derechos. Según la Observación
la educación no se puede limitar a una mera alfabetización o transmisión de
conocimientos. La educación debe preparar al menor, por ejemplo, para que
aprenda a tomar decisiones adecuadas y ponderadas.
[87] En el ámbito laboral la Convención consagra “el derecho del niño a
estar protegido” contra  “la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso, entorpecer su educación, o
que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual,
moral o social.” Los Estados tienen el deber de adoptar “medidas legislativas,
sociales y educacionales” para garantizar este derecho, en particular deberán  (1)
fijar una edad o edades mínimas para trabajar,  (2) disponer la
reglamentación apro­piada de los horarios y condiciones de trabajo y  (3)
estipular las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la
aplicación efectiva de los derechos contemplados. (art. 32, CDN)
[88] En el ámbito del derecho penal, la Convención reconoce “el
derecho de todo niño (…) a ser tratado de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración
del niño y de que éste asuma una función construí­tiva en la sociedad” (art.
40-1, CDN)  Con este propósito los Estado Partes deberán tomar “todas las
medidas apropia­das para promover el establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables
de haber infringido esas leyes”. En particular deberán  (a) establecer “una
edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad
para infringir las leyes penales”;  (b) adoptar, siempre que sea
apropiado y deseable, “medidas para tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, en el entendi­miento de que se respetarán plenamente
los derechos humanos y las garantías legales.” (art. 40, CDN)
[89] En la Ponencia para primer debate en Plenaria de este artículo,
en la Asamblea Nacional Constitu­yente, se dijo: “Derechos de los jóvenes.
(…) La adolescencia es una fase de transición entre la niñez y la vida adulta
independiente. Ella es el centro donde confluyen las alegrías y traumas de la
infancia y el despertar de conciencia e inicio del camino hacia la vida adulta
(…).  ||  En Colombia la crisis normal en que entra el adolescente se ve en
muchos casos acrecentada por la situación de inestabilidad en el hogar. Para
los jóvenes que han tenido que soportar los conflictos entre sus padres, el
paso de la infancia a la adolescencia ha significado tener que truncar sus
estudios para asumir responsabilidades en la manutención de la familia. De
la misma manera, la falta de una adecuada infraes­tructura educativa lo lleva a
la vinculación laboral temprana o al ocio con todas sus secuelas. (…)  ||  Por
tanto, el ado­lescen­te requiere un tratamiento especial y un lugar en la
Constitución como máximo ordenamiento jurídico del país para que de ahí se desprendan
políticas de desarrollo que lleven paulatinamente a la madurez.  ||  Por
esta razón, dentro del articulado se propone que el Estado y la sociedad le
garanticen al joven un desarrollo integral que contemple los aspectos relativos
a la formación física, social, intelectual y sexual. (…)”(acento fuera
del texto original) [Gaceta Constitucional N° 85, p.7]
[90] Según la acerca del “desarrollo y salud adolescente en el
contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en la medida que toda
persona menor de 18 años es considerada “niño” se entiende que los
“adolescentes” se encuentran incluidos en este grupo.
[91] Observación General N°4 (2003) del Comité sobre los
Derechos del Niño.
[92] Entre otros los siguientes: derecho a la protección,
al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr
un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social (art.3); derecho
intrínseco a la vida y a que el se le garantice su supervivencia
y desarrollo (art. 4); derecho a crecer en el seno de una familia (art. 6);
derecho a recibir la educación necesaria para su formación
integral (art. 7).
[93] Por ejemplo:  (1) fija reglas de lectura de las normas aplicables
a las autoridades competentes, para asegurar que siempre lo hagan a favor del
menor (pro infans) [“la interpretación de las normas contenidas en el
presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su
finalidad es la protección del menor.” (art. 22, Código del
Menor)];  (2) acentúa la obligatorie­dad de las reglas cuyo objeto es proteger
a los menores [las normas del Código del Menor son de orden público (art.
18)];  (3) da jerarquía a los principios carácter de “irrenun­ciables”, hasta
ordenar que se apliquen con preferencia a las ‘disposiciones contendidas en
otras leyes’(art. 18).
[94]
Como lo ha señalado la Corte “(…) el Estado lejos de asumir
una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los niños,
en las que sus derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de
contenido simbólico y programáticas; debe adoptar una posición activa orientada
a la promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí que el legislador
al momento de regular cualquier institución o figura jurídica que de alguna
manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación
completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser
excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio
sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la
protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas,
incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente
(C.P. art. 44).” Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2004 (MP
Rodrigo Escobar Gil) En este caso la Corte Constitucional estudió la
constitucionalidad de la edad mínima a partir de la cual toda persona puede
ingresar al mercado laboral. Posteriormente se hará referencia a lo decidido y
lo resuelto en este caso.
[95]
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación,
“(…) en la medida en que la per­sona tenga igualdad de posibilidades
educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su
reali­zación como persona”. Corte Constitucional, sentencia T-02 de 1992
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[96] La Corte ha considerado desde su inicio que “(…) el
conflicto entre el derecho a la recreación y el derecho a la tranquilidad de la
comunidad debe ser resuelto, en principio, mediante alternativas concretas que
permitan la coexistencia y efectividad de ambos derechos. Con todo, cuando el
conflicto sea inso­luble y los titulares del derecho a la recreación sean los
niños, éste habrá de prevalecer sobre la tranquilidad, siempre que su ejercicio
no esté acompa­ñado de abusos objetivamente intolerables, según los usos y
costumbres lugareños en materia de relaciones de vecindad.”  En este caso la
Cor­te confirmó la decisión de no tutelar el derecho a la paz y la tranquili­dad
de un grupo de vecinos de una cancha de fútbol. Se resolvió teniendo en cuenta,
entre otras cosas, que los usuarios del campo deportivo eran en su gran mayoría
niños de una escuela con muy limitadas posibilidades de ejercer su derecho a la
recreación y al deporte, en lugar distinto a dicho campo. Las facili­dades
alternativas son prácticamente inexis­tentes y, además, lo vienen haciendo en
forma que no supera los límites de tolerancia impuestos por la convivencia
cotidiana en ‘El Porve­nir’, jurisdicción del municipio de Buga (…)”
Corte Constitucional, sentencia T-466 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón).
[97]
Decreto 100 de 1980, artículo 303.- Acceso carnal abusivo con menor de
catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años,
incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años".
[98]
Decreto 100 de 1980, artículo 303.- Corrupción. El que realizare actos
sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su
presencia, o la induzca a prácticas sexuales, estará sujeto a la pena de uno
(1) a cuatro (4) años de prisión.
[99] En este caso (C-146 de 1994), la Corte consideró “(…) que existe
incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos de
acceso carnal abusivo con menores de catorce años y corrupción, y las per­tinen­tes
disposiciones del Código Civil en relación con la edad para contraer
matrimonio.” Por tanto, con el fin de armonizar las disposiciones enfrentadas,
decidió lo siguiente: “(…) [en razón a la] capacidad para contraer matrimonio y
de la consagración constitu­cional de la unión respon­sable sin matrimonio como
forma de constituir una familia, puede darse el caso –no con­templado por las
normas impugnadas– de relaciones sexuales consis­tentes en acceso carnal o
diversas de él con mujer menor de catorce años y mayor de doce, con la cual se
haya contraído matrimonio previamente o se haya establecido una familia por
vínculos naturales. En esos eventos es claro que no se habría cometido el
delito pues existiría una clara justificación del hecho, así no lo haya
previsto el legislador de manera explícita.”
[100]
La Corte consideró que “(…) el contenido material de las
disposiciones acusadas y las declaradas exequibles por la Corte [en la
sentencia C-146 de 1994] es el mismo, y visto que la protección al menor no ha
variado, antes se ha incrementado”, decidió estarse a lo resuelto en la
sentencia C-146 de 1994, con algunos matices que no es del caso resaltar.  La
nueva redacción del Código Penal es: (Ley 599 de 200) artículo 208.- Acceso
carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a
persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho
(8) años.  ||  artículo 209.- Actos sexuales con menor de catorce años.
El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales,
incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.
[101]
Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil)
[102]
En la sentencia C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) la
Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas, declarar exequible la
expresión: “Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es
obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza”,
contenida en el inciso 2° del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de 1989, siempre
y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por parte de
menores de quince (15) años y mayores de catorce (14), se encuentra sujeta a
las condiciones previstas en los Convenios Nos. 138 “sobre la Edad Mínima de
Admisión al Empleo” y 182 “sobre la prohibición de las peores formas de
trabajo infantil” de la OIT. Además, la Corte  (i) se inhibió
para pronunciarse sobre el artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo, en su
redacción original, por la derogatoria de su contenido a partir de la vigencia
del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de 1989 (Código del Menor); (ii)
declaró inexequible la expresión: “con las limitaciones previstas en
el presente código”, prevista en el inciso 2° del artículo 238 del
Decreto-Ley 2737 de 1989 (Código del Menor); y  (iii) declaró exequible
la expresión: “Excepcionalmente y en atención a circuns­tan­cias especiales
calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce años (12) podrán
ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”,
en el entendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se
le de estricto cumplimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos
en el Convenio No. 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-325 de
2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades
a que se refiere el Convenio 183 de la OIT, declarado exequible por la
sentencia C-535 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería). Además, resolvió
expresamente la Corte que la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta
a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años.
[103]
Dijo la Corte al respecto:  “Es pertinente destacar que el señalamiento de la
citada edad de los catorce (14) años, como edad mínima para acceder al mundo
laboral, es una regla de excepción y, por lo mismo, de alcance e interpretación
restrictiva. Su origen se remonta a la posibilidad prevista para que los países
en vía de desarrollo puedan introducir excepciones que se apliquen en función
de las circunstancias sociales y económicas cambiantes de cada territorio. De
suerte que, como lo dispone el artículo 2, num. 4, del Convenio No. 138 de la
OIT, dicha excepción solamente es aplicable, en aquellas circunstancias en las
cuales: (i) la situación económica y (ii) los medios de educación estén
insuficientemente desarrollados, previa consulta a las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesados.  ||  Pero, nótese como, no se trata
de una regla con vocación permanente e indefinida, sino que, por el contrario,
es una medida que tiene carácter excepcional y se sujeta al control de la
autoridad competente de las condiciones previamente expuestas, es decir, del
Inspector del Trabajo, o en su defecto, de la primera autoridad local. En estos
términos, si en una determinada entidad territorial del país, verbi gracia,
en un municipio, distrito, etc., se garantiza cabalmente el acceso gratuito a
la educación a todos los menores de edad, por ningún motivo, una autoridad
administrativa de control podría autorizar la realización de actividades
laborales a un menor de quince (15) años.” Corte Constitucional, sentencia
C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[104]
Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa)
[105] Al respecto, ver:  Alexy,
Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Constitu­cionales. Madrid, 1991 [Capítulo noveno; sección segunda (II)]
[106] A propósito de la orientación con la que debía ser consagrado el
derecho a la igualdad, el delegatario Horacio Serpa Uribe dijo lo siguiente en
el debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la Asamblea
Nacional Constituyente:  “(…) el tema que se discute le hace a uno recordar la
famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que ‘el pueblo no demanda la
igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida’; a mí me
parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o
la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones de igualdad en
el seno de la sociedad colombiana.”
[107]
Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa
y Jaime Córdoba Triviño; SV  M. Jaime Araujo Rentería, M. Alfredo Beltrán
Sierra, M. Rodrigo Escobar Gil y M. Clara Inés Vargas Hernández). En este caso
la Corte decidió que “el artículo 53 protege la movilidad salarial tanto de los
servidores públicos que ganan uno o dos salarios mínimos, como de los que están
ubicados en escalas salariales superiores, (…), aunque [ésta] no tiene que
hacerse en el mismo porcentaje para todos.” La Corte resolvió declarar
exequible el artículo 2° de la Ley 628 de 2000, en los términos del
condicionamiento precisado en el numeral 6.2 de los fundamentos y
consideraciones sentencia C-1064 de 2001.
[108] El Congreso de la República de Colombia, mediante la
Ley Estatutaria 581 de 2000, reglamentó la adecua­da y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del
poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución
Política. En el artículo 4°, sobre la participación efectiva de la mujer
establece la Ley lo siguiente:  “La participación adecuada de la mujer en los
niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente
ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las
siguientes reglas: (a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o.,
serán desempeñados por mujeres;  (b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los
cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempe­ña­dos
por mujeres.”  De acuerdo con la Constitución (art. 153), la Ley Estatutaria
había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitu­cional, antes de
su sanción, en calidad de proyecto de ley. Al revisarla la Corte consideró que
establecer por ley estatutaria una cuota en virtud de la cual, por lo
menos un 30% de mujeres se desempeñen en los empleos de “máximo nivel
decisorio” y de “otros niveles decisorios” es una medida adecuada y necesaria,
que no sacrifica derechos y principios que tengan un mayor peso que los que se
pretende satisfacer mediante dicho trato.C-371 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz; SV-parciales-  M. Eduardo
Cifuentes Muñoz, M. Carlos Gaviria Díaz, M. Alejandro Martínez Caballero, M.
Álvaro Tafur Galvis) En este caso la Corte revisó el proyecto de ley
estatutaria N°62/98 Senado y 158/98 Cámara, “por la cual se reglamenta la
adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones.”
La Corte resolvió declarar exequibles algunas normas, exequibles condicionadas
otras e inexequibles otras.
[109]
En la sentencia T-972 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) la Corte decidió que cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que
cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave
patología para la cual se necesite, en forma oportuna, un tratamiento no
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S), ordenado por
los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la
cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad
facultada para repetir en contra del Fosyga. En este caso la Sala ordenó
a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud a una niña vinculada
al régimen subsidiado, que le practicara el transplante de hígado que ella
requería, pese a ser un procedimiento excluido del P.O.S.S.
[110] Este precedente ha sido reiterado por la sentencia T-1087 de 2001
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), por la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), entre otras.
[111] En efecto, la Corte decidió que “(…) el legislador puede
conceder el derecho de prisión domici­liaria a las
mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de
igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se
encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las
mujeres no son extendibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad
de trato. (…)”;  no obstante, “(…) en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que
prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger
exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su
estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral,
cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la
ausencia de la madre –puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la
familia– y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando
dependen del padre.” Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) En este caso resolvió declarar exequibles los
apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que,
cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser
concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma
situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias
específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo
impedido.
[112] En
la sentencia C-964 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) la Corte consideró que de
acuerdo a lo decidido en la sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), “(…) cuando se trata del derecho de los niños no es posible
establecer una diferencia entre los hijos que dependen de la mujer cabeza de
familia frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma
situación y que el análisis de las medidas referidos a ellos en estas
circunstancias deben tener en cuenta la especial protección y el carácter
preferente que tienen frente a los derechos de los demás (art 44 C.P.)”.
Reiterando esta posición la Corte decidió que no existe “(…) fundamento para
establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impe­didos
que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del
hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de la
Ley 82 de 1993.  En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales
el Estado tiene una obligación de protección especialísima (arts. 13 y 44 C.P)
y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la
cual dependan.” En esta caso la Corte resolvió declarar exequibles, por
los cargos formulados, las expresiones “mujer” y “mujeres” contenidas
en  los artículos 2, 3, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 20 y 21 de la Ley 82
de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la
mujer cabeza de familia ”; y declarar exequibles, por los cargos
formulados, las expresiones “mujer”  y “mujeres” contenidas en
los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18, y 19 de la Ley 82 de 1993 “por
la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de
familia ”, en el entendido, que los beneficios establecidos
en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de
familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos
dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que
una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el requerimiento del
artículo 2 de la misma Ley.
[113] Según la Observación 17 del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas “[l]a aplicación de esta disposición entraña (…) la adopción de
medidas especiales para proteger a los niños, además de las medidas que los
Estados deben adoptar en virtud del artículo 2, para garantizar a todas las
personas el disfrute de los derechos previstos en el Pacto.”  Es decir, de
acuerdo “(…) con el Pacto, debe otorgarse protección a los niños sin discri­minación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento. El Comité observa a este respecto que,
mientras que la no discriminación en el disfrute de los derechos previstos en
el Pacto se deriva también, para los niños, del artículo 2 y su igualdad ante
la ley, del artículo 26, la cláusula no discriminatoria del artículo 24 se
refiere de manera concreta a las medidas de protección previstas en esta
disposición.”
[114]
Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 28  La igualdad de
derechos entre hombres y mujeres (2000)
[115] CIDH, Propuesta de Modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización.  Opinión
Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984.
[116]
CIDH, Condición jurídica y derecho humanos del niño. Opinión Consultiva
de 28 de agosto de 2002. La Corte opinó, entre otras cosas que: “el
principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en
relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de
sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los
derechos e intereses de los niños.”
[117]
Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981 (Para
efectos de esta convención, por mujer se entiende también “niña” y
“adolescente”).
[118] Los Estados partes, aprobaron la Convención preocupados, entre
otras razones, por “(…) el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer
tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la
capacitación y las oportu­nidades de empleo, así como a la satisfacción de
otras necesidades”. Por ello, al adoptarla, reconocieron “[q]ue para lograr la
plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel
tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.”
[119]
Aquí se incluyen figuras como la unión marital de hecho (unión libre estable) o
el “amaño” (unión libre temporal, con futura promesa de matrimonio), dos formas
de organización familiar cuyo número ha aumentado durante las últimas décadas.
Al respecto, ver los estudios de las científicas sociales Virginia Gutiérrez de
Pineda y Ligia Echeverri de Ferrufino, entre otros.
[120]
Esta visión amplia de la familia coincide con la Observación
General N° 19  (1990) del Comité de Derechos Humanos al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que indica que el concepto de familia puede
diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y “aun entre regiones de un
mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del
concepto.” Observa el Comité que “cuando la legislación y la práctica de
un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser
objeto de la protección prevista” en la Convención. Colombia,
en su condición de estado pluriétnico y multicultural, es buen ejemplo de la
imposibilidad de homogenizar legislativamente el concepto de familia.
[121]
Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa)
[122]
La Corte Europa de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a casarse, tal
como se reconoce en la Convención Europea de los Derechos Humanos (art. 12)
contempla el derecho a fundar una familia, pero no a disolverla y crear una
nueva (Johnston et al v. Ireland, 18, dic, 1987); no obstante cuando la
legislación nacional permite el divorcio se debe garantizar el derecho a
casarse nuevamente, libre de restricciones no razonables (F v. Switzerland
25, 27, nov, 1987).
[123]
Concluye el artículo: “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”
[124]
Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española.
[125] En la Recomendación sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios (1965), Principio II, la Asamblea General de Naciones Unidas se
refiere a 15 años. Recientemente, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer [Recomendación General N° 21 (1994)] y el Comité sobre
los Derechos del Niño [Observación General N° 4 (2003)]
recomiendan que la edad mínima para contraer matrimonio, con o sin el
consentimiento de los padres, sea 18 años.
[126]
ECHR, article 12.-  Right to marry. Men and women of marriageable age
have the right to marry and to found a family, according to the national laws
governing the exercise of this right. (Se advierte que núbil fue traducido en
sentido distinto a pubertad)
[127]
Dice el artículo 1° de la Convención sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios:  1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y
libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona,
después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar
el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.  ||  2. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté
presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las
circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad
competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin
haberlo retirado posteriormente.
[128]
En 1965 la Asamblea General de Naciones Unidas profirió la Recomendación
sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios en el mismo sentido.
[129]
Principio I  ||  (a) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el
pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en
persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para
formalizar el matrimonio, y testigos, de acuerdo con la ley.  ||  (b) Sólo se
permitirá el matrimonio por poder cuando las autoridades competentes estén
convencidas de que cada una de las partes ha expresado su pleno y libre
consentimiento ante una autoridad competente, en presencia de testigos y del
modo prescrito por la ley, sin haberlo retirado posteriormente. [Recomendación
sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios (1965)]
[130] Principio II   –  Los Estados Miembros adoptarán
las medidas legisla­ti­vas necesarias para determinar la edad mínima para
contraer matri­monio, la cual en ningún caso podrá ser inferior a los quince
años; no podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan
cumplido esa edad, salvo que (i) la autoridad competente,  (ii)
por causas justificadas y (iii) en interés de los contrayentes, dispense
del requisito de la edad. (acento fuera del texto original)
[131]
Continúa la observación: “Los Estados Partes deberían suministrar información
detallada sobre el carácter de esas medidas y sobre los medios
utilizados para asegurar su aplicación efectiva. Por otra parte, como el
Pacto reconoce también a la familia el derecho de ser protegida por la
sociedad, los informes de los Estados Partes deberían indicar de qué manera
el Estado y otras instituciones sociales conceden la protección necesaria a la
familia, en qué medida el Estado fomenta la actividad de estas últimas, por
medios financieros o de otra índole, y cómo vela porque estas actividades sean
compatibles con el Pacto.”
[132]
Comité de Derechos Humanos, Observaciones Generales N° 19 (1990)
[133]
El artículo 17 de la CADH establece también que “el matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes” y que “los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y
conveniencia de ellos.” Finalmente indica que “la ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo.”
[134]
En la sentencia T-012 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
se decidió que se desconocen la autonomía y la libertad personal para conformar
una familia cuando una organización pretende desvincular a una persona (en el
caso era la Fuerza Aérea Colombiana) porque ha optado conformar una familia
diferente a la tradicio­nalmen­te aceptada (por ejem­plo, ser madre soltera,
vivir en unión libre, etc.). En el fallo se consideró que “(…) la Constitución
Política protege a la familia al darle el mismo valor tanto a la constituida a
través de ceremonias religiosas o civiles, como a las que tienen origen en
unión de hecho, buscando siempre el que las personas se desarrollen en un
entorno familiar, núcleo fundamental de la sociedad.” En el caso concreto
la Corte no tuteló los derechos de los accionantes porque la Fuerza Aérea
Colombiana decidió cerrar el expediente que se había abierto en contra de la
pareja que había sido discriminada.
[135] En la sentencia C-533 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) se
estudió la constitucionalidad de la convalidación de matri­monio cuando
este se ha celebrado por fuerza, miedo u obligación, con ocasión de una demanda
contra los artículos 140 y 145 del Código Civil. El problema jurídico que se
planteó la Corte al respecto fue si “(…) el legislador al establecer que la
‘fuerza’ como vicio de consentimiento en el matrimonio origina una nulidad
saneable y no una absoluta, desconoce o no la Constitución.” Para la Corte la
respuesta a esta cuestión es negativa porque en virtud de la protección legal a
la libertad de quien contrajo matrimonio por fuerza, se debe permitir la
alternativa de convalidar o no convalidar el matrimonio, alternativa “(…) que
la nulidad absoluta o insubsanable no le otorgaría, pues ella excluye la posi­bilidad
de consentir nuevamente en el matrimonio y haría nulo irremedia­blemente el
acto (…)”
[136]
De esta manera la Corte dio respuesta a la segunda cuestión
que se planteó en la sentencia C-533 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), a
saber: ¿desconoce el derecho a la libertad el que un matri­monio celebrado por
fuerza o miedo se convalide por la “sola cohabitación de los consortes”? La
Corte consideró que si los cónyuges no tienen el derecho de demostrar que su
cohabitación no conlleva convalidación, “(…) sería factible una situación en la
cual el cónyuge o los dos cónyuges violentados, una vez disipada la fuerza,
quisie­ran mantenerse en unión libre y no en matrimonio, no obstante lo cual,
ante la imposibilidad de demostrar que su cohabitación no tiene el significado
de haber ellos consentido en el matrimonio, se verían ‘casados’ por fuerza de
los hechos, sin oportunidad de probar que lo que realmente quieren es simple­mente
ser compañeros permanentes, o más allá de ello, que simple­mente no quieren
tener nada en común el uno con el otro.” Se resolvió declarar exequible
la expresión “La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si
después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas,
o por la sola cohabitación de los consorte”,  contenida en el numeral 5°
del artículo 140 del Código Civil, y el segundo inciso del artículo 145 del
mismo Código, “bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren
sea en todo caso  (i) voluntaria y  (ii) libre, y dejando a salvo
el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar
el matrimonio”. El primer inciso del artículo 145 del Código Civil también
fue declarado exequible.
[137]
En la sentencia T-816 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
la Corte consideró que se violan los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la dignidad de la persona, a la igualdad y al buen nombre,
cuando se expulsa a una persona de una organización en razón a las decisiones
que tome de conformar una familia, máxime cuando estas son “clasistas”.
En este caso, la Fuerza Aérea de Colombia había desconocido los derechos
fundamentales de la accionante –una oficial de la institución–, al retirarla
del servicio por haber contraído un matrimonio que no era del agrado de sus
superiores (con un suboficial de la institución). La Corte revocó el
fallo de instancia, tuteló los derechos de la accionante, ordenó que fuera
reincorporada al servicio y previno a los Mandos de la Fuerza Aérea
Colombiana para que se abstengan de incurrir en recriminaciones o prácticas
discriminatorias contra la accionante por haber interpuesto una acción de
tutela.
[138] En la sentencia T‑377 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía, SV
Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte revisó la acción tutela de una estudiante en
contra de su colegio, por considerar que le estaban desconociendo sus derechos
constitucionales a constituir una familia, a la igualdad, al libre desarrollo
de la persona­lidad y a la educación. Las directivas no le permitieron seguir
estudiando debido a que ella “decidió constituir de hecho su propia familia”.
Se consideró que en el caso “(…) no sólo se repudió a la acto­ra por su
decisión, la cual se consideró inmoral, sino que se condicionó su permanencia
en el colegio al cumplimiento de ‘un convenio’, casarse o volver con sus
padres, que desde cualquier punto de vista desconoce el debido respeto a la
dignidad, como principio fundante del Estado, y viola sus derechos a la
intimidad, entendida como un estadio de la conciencia ajeno por completo al
ámbito jurídico, y al libre desarrollo de la personalidad, la cual, según lo
expresado por esta misma Corte, se entiende como ‘la libertad general de hacer
o no hacer lo que se considere conveniente’.” La Corte reconoció que el colegio
tiene la facultad de aconsejar y guiar a sus alumnos en la toma de decisiones,
como por ejemplo, en la de conformar una familia. Sin embargo está guía no
puede dar pie o convertirse en una oportunidad para presionar, coartar, obligar
o imponer una decisión en algún sentido. El derecho a la libertad de fundar una
familia y la obligación de protegerla, conlleva la garantía de no ser molestado
o perturbado por la manera como ésta haya sido ejercida.
[139]
La Corte Constitucional resol­vió declarar exequibles los artículos 117, 124, y
1266, ordinal 4o., del Código Civil. Sentencia C-344 de 1993 (MP Jorge Arango
Mejía; salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y
Alejandro Martínez Caballero) Con relación al desheredamiento, la Corte tuvo en
cuenta la complejidad del procedimiento judicial que hay que adelantar para
lograr tal efecto, las limitaciones que dicho acto, en todo caso, debe observar
(p.ej. siempre se deben alimentos), y que si la decisión del hijo es
justificable o la actitud del padre irrazonable no hay lugar al
desheredamiento.
[140]
Dijo la Corte: “Es claro que las consecuencias del matrimonio, que hacen de él
el más importante de los contratos, han llevado al legislador a tratar de impedir
que los menores, por su inexperiencia, incurran en errores que podían arruinar
sus vidas.”
[141]
La Corte consideró  “(…) que si la ley establece la posibilidad de desheredar
al menor que se casa sin permi­so de su ascendiente habiendo debido obtenerlo,
y no da igual tratamiento al caso de quien sólo tiene relaciones sexuales sin
casarse, ello es perfectamente lógico y ajustado a la realidad (…)  ||  Aun en
los tiempos antiguos en que las relaciones sexuales extrama­trimoniales eran
vituperables, sobre todo en las mujeres, las consecuencias del matrimonio eran
más graves. Hoy día, cuando han sobrevenido cambios notables en la moral
general, es claro que sería ridículo asimilar las dos situaciones: la del menor
que se casa sin permiso de sus padres y la del que se limita a las relaciones
sexuales.”
[142] En el salvamento conjunto los Magistrados
consideraron que la sentencia “no defiende la posición del menor en el seno de
la familia” pues “[c]onstruir el entero edificio de la familia sobre la
autoridad (…) significa ignorar el nuevo equilibrio que la Constitución y la
ley han establecido dentro de esta formación social”. En cuanto al permiso, los
magistrados consideraron que “[t]ratándose de adolescentes no solamente la
decisión de contraer nupcias responde a su libre y autónoma decisión personal,
sino que, además, el ordenamiento jurídico reconoce la validez de sus actos y
de ellos se hacen derivar derechos y deberes. El permiso de los padres no
adiciona ni suple la capacidad de los menores adolescentes que, para estos
efectos, son considerados por la ley plenamente capaces.” Con relación al deshereda­miento
señalaron que “[n]o es razonable ni proporcional que la sanción originada en la
no obtención del permiso para contraer el vínculo matri­monial –cuya ausencia
no agrega ni sustrae validez al matrimonio–, pueda ser el desheredamiento del
menor reacio a seguir la directriz paterna. La anotada naturaleza extorsiva de
la añeja institución del desheredamiento no es compatible con el principio de
“respeto recíproco” que deben observar entre sí todos los integrantes de la
familia (CP art. 42) y que se desatiende cuando, en lugar de aceptar las
diferencias y las legítimas aspiraciones naturales y psíquicas del menor
adolescente, se lo constriñe con la amenaza económica y el abandono.”
[143]
Los Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero salvaron su
voto.  El primero de ellos, quien participó en la decisión de la sentencia
C-344 de 1993 con su voto favorable, hizo explícito su cambio de posición, la
justificó y señaló por qué considera que en este caso, como en el anterior, las
disposiciones civiles desconocen la autonomía del menor y son por tanto
inconstitu­cionales. Dice el salvamento: “Dí mi voto
favorable a la sentencia C-344/93 que declaró exequible el artículo 124 del
Código Civil, que autoriza a los padres o demás ascendientes para desheredar al
hijo menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de ellos.  ||  Es
evidente que, manteniendo la línea argumentativa que sirvió de fundamento a ese
fallo, también éste debería merecer mi apoyo.  No obstante, he reflexionado de
nuevo sobre el punto, y mi opinión ahora es diferente (…)  ||  Cuanto
más he reflexionado acerca de la disposición ahora analizada por la Corte, más
me he persuadido de que lo que en ella se consagra es una sanción contra el
hijo que no ha tomado en cuenta la voluntad del padre, para realizar un acto
tan importante como casarse.  Y, al margen de las consideraciones que podrían
hacerse sobre el libre desarrollo de la personalidad del adolescente, sanciones
como ésta tienen que repudiarse a la luz de una filosofía autonomista como la
que profeso cada vez con mayor convicción, y que juzgo es la que informa
nuestra Constitución.  ||  Lo que sí vale la pena señalar, a propósito del tema
que ahora nos ocupa, es la paradoja mayúscula de nuestra legislación civil que
exige una edad mínima de 18 años para celebrar válidamente un negocio jurídico
cualquiera y, no obstante, legitima uniones matrimoniales de adolescentes, cuya
potencia genésica no coincide necesariamente con un consentimiento maduro.”  El
Magistrado Alejandro Martínez Caballero reiteró la posición expuesta en su
salvamento a la sentencia C-344 de 1993.”
[144]
CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86. Mayo 9 de 1986. La expresión “leyes”
en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[145]
La CIDH opinó que “(…) los criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a
todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones
equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones
que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos.” CIDH,
Opinión Consultiva OC-6/86
[146]
Para la CIDH “bien común” y “orden público” en la Convención
(CADH) “(…) son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la
misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos
‘requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio
efectivo de la democracia representativa’ (Carta de la OEA, art. 3.d ); y los
derechos del hombre, que ‘tienen como fundamento los atributos de la persona
humana’, deben ser objeto de protección internacional (Declaración Americana,
Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr. 2 )” CIDH, Opinión
Consultiva OC-6/86
[147]
CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86
[148]
Continúa el artículo 6 de la CDN: “En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas
hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperación internacional.”
[149]
[Implementation is the process whereby States parties take action to ensure the
realization of all rights in the Convention for all children in their
jurisdiction.] Observación General N°5 (2003) del Comité sobre los
Derechos del Niño.
[150]
Observación General N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño.
Luego de revisar varios de los informes presentados por los Estados Partes
acerca del cumplimiento de esta obligación el Comité observó que la labor de
revisión de la normatividad nacional vigente de los Estados debe ser más
rigurosa en la mayoría de los casos.
[151]
Observación General N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño.
[152]
El legislador debe tomar “medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges”  (1)
“en cuanto al matrimonio”  (2) “durante el matrimonio”  y (3) “en la disolución
del matrimonio”. (art. 17-4, CADH)
[153]
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
indicado, por ejemplo, que si bien el Pacto no establece una edad específica,
ésta “debe ser tal que pueda considerarse que los contrayentes han dado su
libre y pleno conosentimiento personal”, de acuerdo con las formas y
condiciones legales. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación
General N° 19 (1990)
[154] Al respecto puede consultarse, entre otros textos:  Hinshelwood, Marlene. Early
Marriage, Sexual Exploitation and the Human Rights of Girls. Forum
on Marriage and the Rights of Women and Girls. November, 2001.
[www.ippf.org/resource/early_marriage/pdf/EarlyMarriageSexExploitation.pdf]
También se puede ver: Otoo-Oyortey,
Naana; Pobi, Sonita. Early
Marriage and Poverty Exploring links for policy and programme development.
Forum on Marriage and the Rights of Women and Girls. London, 2003.
[www.ippf.org/resource/early_marriage_poverty/]
[155] Al carecer de la educación
adecuada, es probable que la madre adolescente no posea las habilidades que
necesita para conseguir un trabajo y conservarlo. Es común que dependa
económicamente de su familia o del sistema de asistencia social. Comparadas con
las madres que tienen sus hijos en una etapa posterior de la vida, también es
más probable que las madres adolescentes tiendan a la pobreza. También es
posible que las ado­lescen­­tes no hayan desarrollado todavía las habilidades
para una buena maternidad o que carezcan de sistemas sociales de respaldo que las
ayuden a manejar el estrés de criar un hijo. [Ver: Misión March of Dimes, El
centro de la enseñanza del embarazo.
(http://www.nacersano.org/centro/9388_9919.asp) y Teenage pregnancy. Medline
Plus (http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/teenagepregnancy.html) hay versión en
espa­ñol de la página.] Al respecto de la educación y otros derechos también
puede consultarse:  UNFPA. Estado de la población mundial 2003
(http://www.unfpa.org/swp/2003/espanol/ch2/index.htm)
[156]
La educación tiene un papel central en la formación de una sociedad
democrática. Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional desde
un inicio: “(…) “En su iluminada imaginación, para el poeta los niños son el modo
de suspirar la aurora. Para esta Corte, los niños de Colombia son también, en
horabuena, titulares de derechos fundamentales cons­titu­cionales y
prevalentes, tales como el de la educación; espejos fieles del respeto a la
dignidad humana de los débiles y el aporte más valioso de nuestra sociedad a la
causa universal de prolongar, cualitativamente enrique­cidas, la vida y la
cultura de la especie.” Corte Constitucional, senten­cia T-429 de 1992 (M.P.
Ciro Angarita Barón)
[157]
“En los últimos años, la Comisión de Derechos Humanos se ha comprometido a
incluir los derechos humanos de la mujer en su labor, contribuyendo así a poner
fin a la marginalización de esos derechos en el sistema general. En 1994, la
Comisión nombró una Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer,
la Sra. Radhika Coomaraswamy, que es el primero y, por el momento, el único
procedimiento de investigación que concierne específicamente a la mujer. La
Relatora Especial ha recibido el mandato de reunir y analizar datos completos y
de recomendar medidas encaminadas a eliminar la violencia contra la mujer a
nivel nacional, regional e internacional.” (Carpeta
de información básica Nº 2 - 10 de noviembre de 1997)
[158]  Ulterior promoción y fomento de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, en particular la cuestión del programa
y los métodos de trabajo de la Comisión. Informe preliminar presentado por el
Relator Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus
causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy, de conformidad con la
resolución 1994/45 de la Comisión de Derechos Humanos. 22 de noviembre de 1994
[159] El informe advierte que la edad para el matrimonio
es un factor que con­tribuye a la violación de los derechos humanos de la
mujer. Como ejemplo, indica que la OMS ha informado que “más del 50% de las primíparas
en muchos países en desarrollo tienen menos de 19 años de edad.”  El informe de
la Relator Especial sobre la violencia contra la mujer sostiene que se
“debería prohibir el matrimonio precoz de la hija. No
se debería fomentar el matri­monio de las hijas
menores de 18 años de edad y los Estados deberían adaptar sus leyes en
consecuencia.”
[160] Concepto de la Facultad de Psicología de la Pontificia
Universidad Javeriana [ver sección IV (pruebas), apartado 2 (conceptos
psicológicos), de la presente sentencia]
[161]
La salud de la madre afecta al bebé: “Las adolescentes
suelen tener malos hábitos de alimentación, descuidan su dosis diaria de
multivitaminas, a menudo fuman, beben alcohol y consumen drogas, con lo cual
aumentan considerablemente los riesgos de que sus bebés tengan problemas de salud.
Los estudios también demuestran que, comparadas con las mujeres adultas, es
menos probable que las adolescentes aumenten de peso (…). Este aumento de peso
insuficiente aumenta el riesgo de que tengan un bebé de bajo peso al nacer.
||  Entre las madres de todas las edades, las adolescentes componen el grupo en
el que hay menos probabilidades de que reciban atención médica prenatal a
comienzos de la gestación y de manera regular.  ||  La madre adolescente corre
mayor riesgo que las mujeres de más de 20 años de tener complicaciones durante
el embarazo, como parto prematuro, anemia y alta presión arterial. Estos
riesgos son todavía mayores cuando tienen menos de 15 años.” [Misión March of
Dimes, Op. Cit.]  Posibles daños en la salud del bebé: “(…). El riesgo
es mayor para las adolescentes más jóvenes: el 10,3 por ciento de las madres de
entre 15 y 17 años tuvo bebés de bajo peso.  ||  Los órganos de los
bebés de bajo peso al nacer pueden no estar totalmente desa­rrollados. Esto
puede derivar en problemas pulmonares, como el síndrome de dificultad
respiratoria, o en hemorragias cerebrales, pérdida de la vista y problemas
intestinales graves.  ||  Los bebés de bajo peso al nacer tienen 20 veces más
probabilidades de morir durante su primer año de vida que los bebés nacidos con
peso normal.”  [Ibidem]
[162]
OMS, 47ª Asamblea Mundial de la Salud. Resolución (WHA47.10) Salud de la
madre y el niño y planificación de la familia:  prácticas tradicionales
nocivas para la salud de las mujeres y los niños (1994)
[163]
Según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de Profamilia (2000)
“(…) [l]a conducta reproductiva de las adolescentes (15-19) es un tópico de
reconocida importancia, no sólo en lo concerniente en embarazos no deseados y
abortos, sino también en relación con las consecuencias sociales, económicas y
de salud.”  Más adelante se indica: “El 15% de las adolescentes (15 a 19 años)
ya han sido madres y 4 % están embarazadas de su primer hijo, para un total de
19% que han estado embarazadas o ya han tenido partos, en comparación con 17
por ciento en la encuesta de 1995, lo cual estaría demostrando un ligero
aumento de la fecundidad ado­lescentes.” (p.48)
[164]
UNICEF. Matrimonios prematuros. Digest Innocenti. N°7, marzo 2001. p.3
[165]
UNICEF. Ibid. 2001. p.20
[166]
“En numerosas sociedades, la adolescencia comporta para los varones una
apertura de oportunidades, mientras que para las muchachas a menudo significa
un cierre de oportunidades y el fin de la libertad personal. Por lo tanto, para
los varones la experiencia del matrimonio precoz tiene menores probabilidades
de ser una forma de explotación o un daño físico en la misma medida que lo es
para las jóvenes.”  UNICEF. Matrimonios prematuros. Digest Innocenti.
N°7, marzo 2001. p.5
[167] Comité de Derechos Econó­micos, Sociales y
Culturales, Observación General sobre el derecho al disfrute del más alto nivel
de salud (2000)
[168] El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
de Naciones Unidas “(…) considera que la edad mínima para contraer matrimonio
debe ser de 18 años tanto para el hombre como para la mujer. Al casarse, ambos
asumen importantes obligaciones. En consecuencia, no debería permitirse el
matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar
plenas. Según la Organización Mundial de la Salud, cuando los menores de edad,
especialmente las niñas se casan y tienen hijos, su salud puede verse afectada
desfavorablemente y se entorpece su educación. Como resultado se restringe su
autonomía econó­mica.” Recomendación General N° 21 (1994) La
igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares.
[169]
Ver CEDAW, artículos 2-f y 5-a.
[170]
Durante el trámite de la Ley 28 de 1932, que le dio a la mujer derechos
patrimoniales dentro del matrimonio, varios grupos de damas enviaron cartas al
Congreso. Las Damas de Manizales en su carta apo­yaron el proyecto de ley así
“No tratamos de obtener posiciones políticas que ni apetecemos ni considera­mos
oportunas en el momento social en que vivimos: no queremos abandonar nuestra
misión de paz y de dulzura para intervenir en las asperezas de las luchas
partidistas; el hogar y las instituciones sociales de mejoramiento individual y
colectivo seguirán siendo nuestros predilectos campos de acción. Tampoco anhe­lamos
que los vínculos y obligaciones conyugales y familiares que surgen del
matrimonio como sacra­mento y como contrato solemne, tales como hoy los definen
las legislaciones canónica y civil, sean modificados. Nuestra aspiración se
limita a que se reforme el régimen patrimonial que hoy mantiene a la mujer en
una posición de inferioridad con respecto al hombre, en la vida civil. Queremos
que la norma jurídica que regule las relaciones privadas, sea una misma para el
hombre y para la mujer, que la ley no merme la capacidad de la mujer por razón
de su estado civil, de la misma manera que no merma la del hombre por el hecho
de casarse.  ||  (…)  ||  Aquello (el régimen patrimonial) no es sino un rezago
de la tradición romana sobre el matrimonio, cuando por obra de éste la mujer,
con su persona y bienes, pasaba a ser propiedad del marido, considerándola como
una cosa, no como ser humano. Basta esta sola consideración para que se vea lo
anacrónico e irritante de nuestra legislación sobre la persona y bienes de la
mujer casada. De entonces a hoy han corrido dos mil años de civilización
cristiana, en el transcurso de los cuales se han revaluado y rectificado los
conceptos degradantes, que imperaban sobre la mujer; se ha consagrado la cooperación
y se ha reconocido la influencia de ella en el progreso material e intelectual
y moral de la humanidad, y sin embargo, nuestra legislación desconoce estos
hechos.” Memorial de la Damas de Manizales, 27 de julio de 1932,
Manizales. [Latorre, Luis F., Régimen patrimonial en el matrimonio.
Proceso de la Ley 28 de 1932 y comentarios. Imprenta Nacional. Bogotá, 1932.
p.117]
[171] Código Civil, artículos 117 a 125.
[172]
En la sentencia C-105 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía) se decidió que “[s]on
contrarias a la Consti­tución todas las normas que establezcan diferencias en
cuanto a los derechos y obligaciones entre los descendientes legítimos,
extramatrimoniales o adoptivos, pues al igual que los hijos tienen iguales derechos
y obligaciones.”  En consecuencia, se resolvió declarar “(…) inexequibles
aquellas normas demandadas que esta­blecen trato discriminatorio en contra de
alguna clase de descendientes o ascendientes.” La sentencia modificó
explícitamente 18 normas del Código Civil.
[173]
Dijo la Corte: “En la Iglesia Católica, por el contrario, prevaleció la tesis
de permitir el matrimonio de los hijos sin el consentimiento de los padres, por
dos motivos: el primero, que por ser el matrimonio un sacra­mento, su acceso
debía ser libre; el segundo, que era preferible el matrimonio, porque la
negativa de los padres podría llevar a los hijos al concubinato.” Sentencia
C-344 de 1993 sobre el artículo 177 del Código Civil (M.P. Jorge Arango Mejía;
salvamento de voto de los Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero)
[174]
Código del Menor, artículo 5°
[175] El padre o la madre que no cumpla sus deberes para
con sus hijos enfrenta es responsable, incluso penalmente. Código Penal;
artículo 233.— Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa
causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,
descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1)
a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.  ||  La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y
multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.  [La
Corte Constitucional se pronunciado sobre la constitucionalidad del artículo
233 del Código Penal en la sentencias C-984 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra); C-016 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis) y C-247 de 2004 (MP Álvaro Tafur
Galvis)]. Artículo 234.— Circunstancias de agravación punitiva. La pena
señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera parte si el
obligado, con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria,
fraudulentamente oculta, disminuye o grava su renta o patrimonio.  Artículo. 235.—Reiteración.
La sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la iniciación de otro proceso
si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria.
[176]
En el ámbito internacional, como recordó el Comité sobre los
Derechos del Niño dijo en la Observación General N° 4 (2003), las
madres y los padres adolescentes, tienen derecho a recibir ayuda y guía para su
bienestar y el de sus hijos, de acuerdo con los artículo 24 (f) y 27 (2,3) de
la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).El artículo 24 (f) de la
CDN señala: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. (…) 2. Los Estados Partes
asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para:  (…) (f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva,
la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de
planificación de la familia.” El artículo 27 (2,3) de la CDN señala: “2. A los
padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la respon­sabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos,
las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.  ||
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo
a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.”
[177] En
la sentencia C-098 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte se pronunció
acerca de los ámbitos de autonomía de las personas, a propósito de la
sexualidad y el matrimonio, especialmente. Dijo la Corte: “La protección
constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la
personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su
núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia
sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por
fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a
su libre desarro­llo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el
desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan
destacado y decisivo.  Admitir que el Estado pueda interferir y dirigir el
proceso humano libre de adquisición e interiorización de una deter­mi­nada
identidad sexual, conduciría a aceptar como válido el extraña­miento y la
negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una
política estatal contingente. El ser no puede sacrificarse por una razón de
Estado, en un campo que no incumbe a éste y que no causa daño a terceros. La
protección de las autoridades a todas las personas y residentes en Colombia
(C.P., art. 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el
respeto a la libre opción sexual.”
[178]
En cuanto al libre desarrollo de la personalidad de los menores en el ámbito
afectivo y sexual, en el contexto educativo, la Corte se pronunció en la
sentencia T-225 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) en el siguiente
sentido: “El aparte (…) del Reglamento de Convivencia del Colegio demandado
merece un serio reparo, en virtud de que al sancionar ‘cualquier
manifestación amorosa’, como lo señala dicha regula­ción, desconoce
irrazonablemente el derecho a la intimidad de los estudiantes y afecta,
igualmente, los derechos a la libertad y al libre desarrollo de su personalidad.
En efecto, no toda forma de relación o manifestación amorosa puede ser
censurable, de manera que al consagrarse como una prohibición absoluta, tal
como se ha señalado, se niega toda viabilidad a las relaciones sentimentales,
aún de aquéllas que se puedan calificar de discretas y que no tienen la virtud
de afectar el rendimiento académico ni la disciplina adecuada para asegurar el
cumplimiento de las diferentes activida­des docentes y las complemen­tarias a
éstas que inciden en una buena formación y educación en los aspectos físico,
síquico y cultural. Es decir, las relaciones amorosas entre estudiantes de
por sí no pueden ser censurables desde el punto de vista disciplinario, sino en
cuanto a que las manifestaciones externas de éstas puedan afectar de algún modo
el rendimiento académico o la disciplina que se requiere para el cumplimiento
de las actividades do­cen­tes. Prohibir dichas relaciones de modo absoluto,
sería tanto como autorizar que los establecimientos educativos penetren
indebida­mente en un ámbito de los derechos fundamentales de los educan­dos que
afectaría su núcleo esencial y obviamente en aspectos que con­cier­nen con su
condición de seres humanos, por naturaleza sociables y necesitados de
relaciones afectivas.” En el caso, una estudiante de décimo grado había
presentado acción de tutela contra su colegio por considerar que la decisión de
expulsarla en razón a tener una relación afectiva con un compañero de clase
desconocía su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se confirmo la decisión
de instancia de no conceder la tutela, pues el colegio había tomado su decisión
con base en otras razones.
[179] De este ámbito de relaciones sexuales,
por supuesto, se excluyen aquellas que es encuentran contempladas por el delito
de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208, Código
Penal). Dice la norma: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce
(14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.”
[180] Apartado 5 de las consideraciones de la presente sentencia.
[181] Apartado 6 de las consideraciones de la presente sentencia.
[182]
Dijo la Corte en la sentencia C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
“(…) es doctrina reiterada de esta Corte que el juez constitucional no está
atrapada en la disyuntiva de mantener en forma permanente una norma en el
ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad
(sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido
que a la Corte compete "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presenten los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por
consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la
modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad
y supremacía de la Constitución.”
[183]
En la sentencia C-112 de 2000 se dijo: “(…) de un lado, puede recurrir a una
inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, a fin de
establecer un plazo prudencial para que el Legislador corrija la
inconstitucionalidad que ha sido constatada, tal y como esta Corte lo ha
aceptado en anteriores oportunidades (…)”Al respecto, ver entre otras
sentencias las siguientes:  C-221 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
C-700 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) En este último caso los
magistrados Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo aclararon
su voto, por considerar que no se puede diferir la declaratoria de inconstitu­cionalidad
de una disposición.
[184]
“De otro lado, puede también la Corte llenar, ella misma, el vacío legal que
produce la declaración de inexequibilidad de la disposición acusada, por medio
de una modalidad de sentencia integradora, pues el vacío de regulación, es
llenado por medio de un nuevo mandato que la
sentencia integra al sistema jurídico, proyectando directamente los mandatos
constitucionales en el ordenamiento legal. Esta Corporación ha recurrido en el
pasado a ese tipo de decisiones (…)” Corte Constitucional, sentencia C-112 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[185]
En este caso la Corte Constitucional decidió dictar una sentencia integradora,
decisión que fundó en los siguientes términos: “(…) en este caso procede una
sentencia integradora, por cuanto la Corte ha concluido que la ley puede
válidamente establecer que es competente el juez del lugar de residencia de los
contrayentes, pero que es inconstitucional preferir el domicilio de la mujer.
Por ende, esta Corporación debe declarar la exequibilidad del mandato relativo
al domicilio de los contrayentes, pero la inconstitucionalidad de la referencia
exclusiva al lugar de residencia de la mujer. En tal contexto, el vacío
normativo resultante sólo puede ser  llenado de una forma, y es la siguiente:
en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. artículos 13 y 43),
debe entenderse que el funcionario competente para celebrar el matrimonio es el
juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes a
prevención.  Tal será entonces la decisión de esta Corte.” Una de las
decisiones adoptadas, por ejemplo, fue “declarar inexequible la
expresión ‘del varón’ del artículo 131 del Código Civil, en el entendido
de que se trata del juez de la vecindad del otro contrayente.”
[186]
Ver sentencia C-109 de 1995 y C221 de 1997, fundamento 22. Y en derecho
comparado, ver Thierry DI MANNO. Le juge constitutionnel et la technique des
decisiones “interpretatives” en France et en Italie. Paris: Economica, 1997
[187]
Código Civil, artículo. 140.- El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos
siguientes:  1.  Cuando ha habido error acerca de las personas de
ambos contra­yentes o de la de uno de ellos.  2.  Cuando se ha
contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o
cuando cualquiera de los dos sea respec­tivamente menor de aquella edad.
3.  Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno
de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consenti­miento en (los
furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a)
quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes.
Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por
signos manifiestos, con­traerán válidamente matrimonio.
4.  Derogado. Ley 57 de 1887, artículo 45.  5.  Cuando se
ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a
obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer
matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del
matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con
palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.
6.  Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer,
por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando
fuera del poder del raptor.  7.  Cuando se ha celebrado entre la
mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se
hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio.  8.  Cuando
uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba
unido en un matrimonio anterior.  9.  Cuando los contrayentes están
en la misma línea de ascendientes y descendientes, o son hermanos.
10.   Derogado. Ley 57 de 1887, artículo 45.
11.  Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija
adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue
esposa del adoptante.  12.  Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de
ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.  13 y
14. Derogados. Ley 57 de 1887, artículo 45.
[188]
(i) En la sentencia C-478 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) se
resolvió declarar inexequibles las expresiones “… los furiosos locos, mientras
permanecieren en la locura, y en los mentecatos a …” conte­nida en el
numeral 3° del artículo 140 del Código Civil.  ||  (ii) En la sentencia
C-533 de 2000 (M.P. Vladimi­ro Naranjo Mesa) la Corte resolvió declarar
exequibles la expresión “La fuerza o miedo no será causa de nulidad del
matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con
palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consorte”,  contenida
en el numeral 5° del artículo 140 del Código Civil, y el segundo inciso del
artículo 145 del mismo Código, bajo el entendido de que la cohabitación a que
se refie­ren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho
de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el
matrimonio.  ||  (iii) En la sentencia C-007 de 2001 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett)  se declaró exequibles el numeral 6º del artículo 140 del
Código Civil, siempre y cuando el término “robada violentamente” se entienda
como sean rapta­dos y, en el entendido de que, en virtud del principio de
igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrimonio y la convalidación de la
misma, puede invocarse por cualquiera de los contrayentes.  ||  (iv) En
la sentencia C-082 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se resolvió de­clarar
inexequible el numeral 7° del artículo 140 del Código Civil.
(“7.  Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice,
siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio,
probado el adulterio.”)  ||  (v) En la sentencia C-482 de 2003
(M.P. Alfredo Beltrán Sierra; SV, M. Jaime Araujo Rentería) la Corte resolvió
declarar exequible, por los cargos analizados en la sentencia, la
expresión, “… o la mujer que fue esposa del  adoptante; …”, contenida en
el numeral 11 del artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda
que la causal de nulidad aquí prevista se extiende al matrimonio contraído
entre la hija adoptiva y el hombre que fue esposo de la adoptante.” [El
Magistrado Jaime Araujo Rentería salvo su voto por considerar que “(…) la
prohibición de matrimonio entre el hijo adoptivo y la mujer que fue esposa del
adoptante es inconstitucional si no ha existido convivencia y relaciones
materno filiales durante el tiempo que la mujer fue esposa del adoptante.”]
[189] En la sentencia T-440 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) la
Corte consideró que “(…) la educación sexual representa un esfuerzo consciente
de comunicación y transparencia entre las diferentes generaciones con miras a
que los niños y adolescentes  - sin limitar desde luego a estos grupos el
diálogo social -, de acuerdo con sus condiciones emocionales y sus capacidades
cognitivas, puedan asumir, enfrentar y superar feliz y enriquecedoramente cada
etapa de su evolución personal, de modo que alcancen un pleno y armonioso
desarrollo.”  En este caso se consideró que impartir educación sexual en un
colegio no desconoce los derechos de los menores, al contrario, los asegura.
[190] Para la Corte la “(…) función de la educación sexual no es la de
alinear al individuo como un cúmulo de creencias sobre la sexualidad, sino la
de proveer elementos objetivos para contribuir a su reflexión y a una más
clara, racional y natural asunción de su corporeidad y subjetividad. Se
estimula de esta manera que las elecciones y actitudes que se adopten - en un
campo que pertenece por definición a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad - sean conscientes y responsables.” Sentencia T-440 de 1992 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz)
[191] En la sentencia C-514 de 2004 se resolvió declarar inexequibles
las expresiones “de doce” contenidas en el numeral 2 del artículo 140
del Código Civil y declarar exequibles las expresiones “un varón
menor de catorce años y una mujer menor” contenidas en el numeral 2
del artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que la edad
para la mujer es también de catorce años.
[192] Por ejemplo, en septiembre de 1893, el Tribunal Superior del Sur
de Santander (Magistrado Manuel Esguerra) consideró que un juez de la República
no desconocía la ley civil al reconocer a una mujer el derecho de ‘alimentos’
que le debía su esposo, pero sí al reconocer tal derecho en cabeza de los
hijos, cuando la madre era quien reclamaba. El Tribunal consideró que, según la
ley civil, el esposo debe a su esposa alimentos congruos, y pueden ser
reclamados mediante juicio sumario; sin embargo “[r]elati­vamente á los
alimentos decretados á favor de los hijos menores del demandado, la sentencia
es injurídica, porque la Castillo no ha tenido derecho de pedirlos, dado que no
es la madre quien puede representarlos en los juicios contra el padre, sino un
curador designado por el Juez, previa venía de este Magistrado, para entrar en
el juicio (…)”.  El Tribunal concedió el recurso de impugnación al esposo y
revocó la decisión de primera instancia, en la que el Juez del Circuito de
Barichara reconoció la “obligación en que estaba Afanador de suministrar
alimentos á su esposa y á sus hijos desde la fecha de la demanda”.  (Gaceta
Judicial, Tomo 11, Número 540, p.157).
[193]
Olympe de Gouges (1745 – 1793) revolucionaria francesa que proclamó en
1791 los Derechos de la Mujer, teniendo como base la declaración de los Derechos
del Hombre. Entre ellos contempló los siguientes:  “Artículo 1°.— La mujer
nace libre y permanece igual al hombre en derechos. Las distinciones sociales
sólo pueden estar fundadas en la utilidad común. ||  (…)  ||  Artículo 4°.— La
libertad y la justicia consisten en devolver todo lo que pertenece a los otros;
así, el ejercicio de los derechos naturales de la mujer sólo tiene por límites
la tiranía perpetua que el hombre le opone; estos límites deben ser corregidos
por las leyes de la naturaleza y de la razón.  ||  (…)  ||  Artículo 6°.— La
ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas las Ciudadanas y
Ciudadanos deben participar en su formación personalmente o por medio de sus
representantes. Debe ser la misma para todos; todas las ciudadanas y todos los
ciudadanos, por ser iguales a sus ojos, deben ser igualmente admisibles a todas
las dignidades, puestos y empleos públicos, según sus capacidades y sin más
distinción que la de sus virtudes y sus talentos.”  Bajo la acusación de ser
‘realista’ y ‘reac­cionaria’, Olympe de Gouges fue condenada a la
guillotina en 1793.
[194] La profesora Socorro Ramírez recuerda que María Rojas Tejada,
“(…) quien había estudiado en el exterior y había ejercido la docencia en la
Universidad de Georgetown, regresó a Colombia con el fin de promover la
educación de la mujer, tarea poco fácil. Empezó en Yarumal (Antioquia) en donde
fundó, en 1914, un Centro Cultural Femenino que fue muy mal visto. Se trasladó
entonces a la pujante Medellín, pero fue expulsada de la Universidad y luego
tuvo que dejar la ciudad por el cerco que le impuso el clero. No alcanzó a
llegar a Manizales cuando columnistas de la prensa local pedían a la población
no darle alojamiento ni trabajo pues su presencia era tomada como estímulo a la
desmoralización social. Se fue luego a Pereira: fundó una escuela mixta y
laica, tradujo artículos de feministas europeas y norteamericanas y publicó,
entre 1916 y 1918, la revista Femeninas sobre los derechos de la mujer.”
(Ramírez, S. Las precursoras colombianas del feminismo.  Fempress, 1991
[http://www.rebelion.org/mujer/030626ramirez.htm] Ramírez señala que existen 3
estudios pioneros en el rescate de la historia de las precursoras del
feminismo: “Gladys Jimeno, Las Luchas de las Mujeres por sus derechos en el
Siglo XX en Colombia, ponencia presentada a un seminario del Instituto
Sindical María Cano, 1981; Luz Jaramillo, Anotaciones sobre la doble
militancia: feminismo y organiza­cio­nes partidarias, en Magdalena León
(ed.), La realidad colombiana. Debate sobre la mujer en América Latina y el
Caribe, p.176- 189; Patricia Alvear, Elementos para una historia social
y política de la mujer colombiana, trabajo para optar al título de
socióloga, U.N., agosto de 1983.
[195] Según la Constitución Política de 1991 la mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades y la mujer no podrá ser sometida
a ninguna clase de discriminación (artículo 43).
[196] Por ejemplo, el Pacto de Derecho Civiles y Políticos (PDCP)
[Artículo 3°.— Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de
todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto]
y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW) [Artículo 16.— Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos
los asuntos relacionados con el matrimo­nio y las relaciones familiares y, en
particular, en condiciones de igualdad con el hombre: (a) el derecho para
contraer matrimonio;  (b) el derecho para elegir libremente el cónyuge y
contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y con su pleno consentimiento
(…)  2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales o el matri­mo­nio de
niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, de carácter legislativo
inclusive, para fijar una edad mínima para el matrimonio y para hacer
obligatoria su inscripción oficial.”].