T-587-17
Sentencia T-587/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se decidió otorgar custodia definitiva a la madre de niña,
sin tener en cuenta que ella había manifestado querer vivir con su padre
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución
jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresión "vía de hecho"
por la de "causales genéricas de procedibilidad"
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto fáctico
como causal de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales
se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar
el supuesto legal en el que sustenta la decisión porque dejó de
valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales y/o denegó la
práctica de alguna sin justificación, entre otras. Este defecto se
caracteriza cuando
el juez toma una decisión sin que las circunstancias fácticas del caso se
subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina,
como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de
una apreciación irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba; o
del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es decir, existen en la
providencia cuestionada fallas sustanciales, atribuibles a deficiencias
probatorias dentro del proceso.
DEFECTO FACTICO-Dimensión
negativa y positiva
DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de
esta Corporación ha explicado que el defecto material o sustantivo se presenta
cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente
inaplicable al caso concreto.” De igual forma ha señalado que la construcción
dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de
tutela, parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las
autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada
en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso
absoluta. En este sentido han señalado que “por tratarse de una atribución
reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se
encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por
los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado
Social de Derecho.”
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Esta causal especial
de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento en el artículo 4°
de la Constitución Política, según el cual “la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En consecuencia,
este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica
determinados postulados del Texto Superior, bien sea porque los omite por
completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.
DERECHO A LA IGUALDAD-Consagración constitucional
DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter
relacional
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS
SOSPECHOSOS-Reiteración de
jurisprudencia
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Consagración
constitucional e internacional
PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE
GENERO-Contenido y alcance
AUTORIDADES PUBLICAS NO PUEDEN DESCONOCER LA
FIGURA Y EL ROL PATERNO EN LA CRIANZA CON FUNDAMENTO EN RAZONES DE GENERO
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por defectuosa
valoración de material probatorio en proceso de custodia de menor de edad
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
INTERES SUPERIOR DEL MENOR FRENTE A ESTEREOTIPOS
DE GENERO-Estereotipos
familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto
vulnerable cuyo interés superior resulta vulnerado
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A
SER ESCUCHADOS-Protección constitucional e internacional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo por desconocer
precedente judicial en relación con el derecho de los menores a ser escuchados
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Estereotipos
familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto
vulnerable cuyo interés superior resulta resquebrajado
Referencia: Expediente No. T- 6.142.577
Acción de tutela instaurada por Sergio Ruíz Murillo, en
nombre propio y en representación de su hija Margarita[1],
en contra del Juzgado de Familia de Soacha.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre
de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así
como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02
de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profieren la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos el 19 de abril de 2017, por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, que revocó la sentencia dictada el 15 de marzo de 2017 por
la Sala Civil–Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, providencias que resolvieron la acción de tutela instaurada por el señor Sergio Ruiz Murillo
en contra del Juzgado de Familia de Soacha, por la presunta vulneración del derecho fundamental
al debido proceso.
El expediente de la referencia fue seleccionado para
revisión mediante Auto del treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete  (2017),
proferido por la Sala de Selección Número Cinco, integrada por los Magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e).
I.
ANTECEDENTES
1.     HECHOS
1)     El 25 de noviembre de 2005, producto de la
convivencia entre el señor Sergio Ruiz Murillo y la señora Melvi Janeth Murillo
Ospina, nació Margarita.
2)    Afirma el accionante que en diciembre de 2012 la señora Melvi J. Murillo Ospina abandonó
el hogar que mantenían para conformar uno nuevo con otra persona. Como
consecuencia de ello, la pareja decidió voluntariamente que la custodia de su
hija quedaría en cabeza del padre, según se evidencia de las diligencias de
conciliación de fecha 7 de febrero y 31 de diciembre del año 2013[2].
3)    No obstante lo acordado inicialmente, el 7
de julio de 2015, la madre de la menor promovió proceso de custodia, cuidado
personal y visitas de su hija Margarita, de 11 años de edad[3],
cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado de Familia de Soacha (autoridad
judicial accionada).
4)    En el curso del proceso, varios
especialistas entrevistaron a la niña, entre ellos la Trabajadora Social del
Juzgado accionado, la Defensora de Familia y una profesional del Instituto de
Medicina Legal, conceptuando sobre el caso en los siguientes términos:
a.
La Trabajadora Social
del Juzgado accionado[4],
realizó informe
socio-familiar de la menor, expresó que el señor Sergio Ruiz Murillo “posee
la disponibilidad de tiempo para estar a cargo de su menor hija, al ingresarla
a actividades extracurriculares permite que ella se desarrolle en un ambiente
libre de excesos y peligros”, por último concluyó que el accionante “tiene
las condiciones habitacionales (espacio físico) para el bienestar de la menor”.
b.
Por su parte, la
Defensora de Familia[5],
manifestó que la menor tenía
buena relación con su padre y madre; calificó a cada uno sobre 9 en una escala
de 1 a 10. Sin embargo, relata que la niña afirmó al final de la entrevista: “Quiero
quedarme a vivir con mi papá”. Teniendo en cuenta que la menor presentaba
ambivalencia, sugirió que “la solicitud que realiza la señora Melvi Murillo,
madre de la menor, podría ser viable, siempre y cuando no se genere
desestabilidad emocional, afectiva y psicológica, para el óptimo desarrollo
psicosocial de la niña…”
c.
Así mismo, la
profesional del Instituto de Medicina Legal[6]
concluyó que aunque ambos progenitores tenían las capacidades económicas como
actitudinales para tener el cuidado y custodia de Margarita, se evidencia preferencia por la figura paterna. Al respecto señaló que “la niña ostenta un
funcionamiento psicológico dentro del rango de la normalidad, dirige vínculo
afectivo fuerte y claro hacia cada uno de sus progenitores, deja entrever
conflicto de lealtades con sus padres debido al proceso judicial que se
adelanta aunque muestra inclinación a permanecer bajo la tuición de su
progenitor…”.
5)    Tras haberse surtido el trámite
correspondiente, el 27 de febrero de
2017, el Juzgado de Familia de Soacha profirió fallo en el cual asignó de
manera definitiva la custodia y cuidado personal de la menor a su progenitora
Melvi Janeth Murillo Ospina. También reguló el régimen de visitas para el padre,
todos los fines de semana cada quince días, "recogiendo a la menor el
día sábado entre las nueve y diez de la mañana y retornándola en el mismo lugar
(acordado por los padres) el día domingo o lunes festivo entre las cuatro y
cinco de la tarde". Por último, se le impuso al demandado, aquí
accionante (Sergio Ruiz Murillo), la obligación de pagar alimentos a la menor
por la suma de $300.000.00 mensuales como cuota alimentaria, además de
proporcionarle el vestuario equivalente a dos mudas de ropa en los meses de
junio y diciembre por valor, cada una, de $300.000.00 .
6)    Contra la anterior decisión judicial, el
accionante interpone acción de tutela al reprochar que, a pesar de que en el proceso quedó
demostrado que desde el año 2012 ostenta apropiadamente la custodia de la niña,
el juzgado accionado se la
despojó en contra del acervo probatorio. Además, reclama que no es cierto que
él comparta el mismo lecho con su hija por cuanto la asistente social constató
que el inmueble cuenta con dos habitaciones independientes. En sentido
contrario, la autoridad judicial no apreció el registro fotográfico de la
vivienda de Melvi Janeth Murillo Ospina, en el que se observa que tiene solo
dos habitaciones, una para ella con su pareja y la otra para los dos hijos de
su compañero.
7)    En este orden de ideas, el tutelante arguyó
que el juzgado demandado desconoce sus derechos como padre, los derechos de su
hija y la Carta Política, con argumentos como este: “…es preferible asignar la custodia y
cuidado personal a su progenitora (…) atendiendo los argumentos anteriormente
expuestos, pues tenemos la certeza que al lado de su madre, como lo sugiere la
Defensora de Familia y Asistente Social del despacho, la menor va a encontrar
un espacio donde se le garantice su intimidad y desarrollo sano de su pudor y
sexualidad; así como su adecuada formación física y psicológica. También porque
en el hogar materno va a estar en un entorno sano, con la posibilidad de
satisfacer todas sus necesidades, entre otras, el recibir el afecto y amor
materno, que le es indispensable en su formación integral en su condición de
mujer”.
8)      Refirió que el estrado acusado incurre en dos
defectos: i) fáctico, al desconocer el valor probatorio de las visitas efectuadas
por los funcionarios judiciales a las viviendas de los padres, la distancia
respecto de los centros educativos y recreativos, así como las sugerencias de
los distintos especialistas; y ii) sustantivo, pues no tuvo en cuenta el
derecho de los niños a ser escuchados, ni el interés superior de la menor.
9)      Por último, agrega que deben prevalecer las
garantías del menor cuando la decisión es coherente con las particularidades
fácticas, considera los lineamientos de los tratados internacionales, así como
las disposiciones constitucionales y legales para la protección de niñas y
niños.
2. PRETENSIONES
Con fundamento en la decisión del Juzgado de Familia
de Soacha concerniente al otorgamiento de la custodia de la menor a su madre,
el accionante, en nombre propio y en representación de su hija, solicita que se
tutele su derecho fundamental al debido proceso y se ordene al juzgado
accionado a que “rehaga su fallo, teniendo en cuenta las peticiones [de la
menor] de querer vivir con su padre…”, y las recomendaciones que de
manera integral sugieren la defensora de familia, la trabajadora social y la
profesional universitaria forense del Instituto Nacional de Medicina Legal.
3. RESPUESTA DEL JUZGADO ACCIONADO Y DEMÁS PERSONAS
Y ENTIDADES VINCULADAS
3.1. Juzgado de Familia de Soacha[7]:
Tras haber sido admitida la acción de
tutela, el magistrado sustanciador de la Sala Civil - Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, notificó la acción de tutela de
la referencia y ordenó al juzgado accionado pronunciarse sobre los hechos
contenidos en el escrito de tutela.
Indicó que profirió el fallo conforme con
los elementos de juicio allegados al plenario, los que fueron enunciados en
conjunto bajo las reglas de la sana crítica y atendiendo los derechos de los
niños.
Afirmó que no es cierto que no haya tenido
en cuenta la voluntad de la menor, por el contrario, en el curso del proceso se
pudo evidenciar manipulación afectiva y psicológica por parte del padre hacia
ella “…con el único propósito de impedir que ella siquiera manifieste el
deseo de convivir con la mamá”.
Por otro lado, manifestó que la menor se
encuentra en la edad de desarrollo sexual, razón por la cual consideró que era
más conveniente que “estuviera asistida y acompañada por su progenitora,
atendiendo que es una edad delicada para las adolescentes, donde debe
preservarse la intimidad, el pudor y sobre todo, el cuidado personal acompañada
de una adecuada orientación sexual”. En su contestación determinó que al
lado de su padre no cumple las anteriores condiciones.
Por último, afirmó que lo que se pudo ver
en el transcurso del proceso fue un conflicto personal entre los padres con
ocasión de su separación definitiva, siendo su hija “el trofeo en disputa”.
De acuerdo a lo planteado anteriormente, para el juzgado accionado su decisión no
transgredió derecho fundamental alguno.
Personas y Entidades vinculadas:
Mediante el mismo Auto de admisión de 3 de
marzo de 2017, magistrado sustanciador de la Sala Civil - Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decidió vincular oficiosamente
a la señora Melvi Janeth Murillo Ospina, a la Procuraduría 149 Judicial II de Familia y a la Defensoría de Familia, quienes se pronunciaron en los siguientes
términos:
3.2. María Nidia Idaly Díaz Garzón, quien
dice actuar en su condición de apoderada de Melvi Janeth Murillo Ospina, allegó
escrito de contestación a la acción de tutela[8].
En dicho alegato, la madre de la menor se
opone a las pretensiones de la acción y expone los argumentos que se trataron en
el proceso ordinario como la situación económica del padre, quien se encuentra
en deuda por los impuestos de la casa en la que vive. Además de resaltar que el
padre manipula a la niña diciendo que si “se va a vivir con su mamá se
devuelve a Cali y no lo volvería a ver”. Entre otras afirmaciones,
manifestó su inconformidad respecto a que la menor durmiera con su padre en la
misma cama ocasionalmente. Finalmente, hizo referencia a que por cuestiones de
edad y género es más adecuado que su hija viva con ella pues puede darle una
mejor guía respecto a los cambios hormonales que va a empezar a sufrir con el
pasar del tiempo.
3.3. La Defensora
de Familia del Centro Zonal de Soacha[9]
refirió brevemente que en el juicio se ha respetado el debido proceso que rige
todas las actuaciones; precisó que era acertado que el juzgador recaudara las
pruebas suficientes para definir a cuál de los progenitores se le debía asignar
la custodia definitiva.
3.4. El Procurador 149 Judicial II de Familia[10]
refirió que la valoración del juzgador acusado no constituye un defecto fáctico
o error inducido; el razonamiento realizado resultó suficiente, «máxime si
se tiene en cuenta que la pubertad tanto en hombres como en mujeres resulta una
época complicada de desarrollo, y en la cual se requiere un especial apoyo»[11].
Además, le asiste razón al despacho al
estimar «que el periodo de pubertad se puede pasar mejor por una niña en la
compañía de su madre»; por otro lado, la manipulación de la menor por parte
del padre contribuye a considerar que es la madre la quien debe tener la
custodia. En adición, el «hecho que la niña pernocte habitualmente con su
padre puede ser algo inocente y normal con los bebes y los infantes, pero ya
cuando la niña cumple doce años y sin entrar en moralismos o sospechas
infundadas, se debe considerar que se encuentra de por medio el derecho a la
intimidad»[12];
al ser la mamá la quien demandó dicha custodia, se «supone que tiene el
interés y ofrecerá los medios necesarios para que las condiciones de su hija
sean las más adecuadas en compañía de su compañero actual e hijastros»; y
los riesgos denunciados por el progenitor «no tienen asidero fáctico como
para partir de la sospecha»[13].
4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
4.1.
Sentencia de Primera
Instancia
Mediante proveído del 15 de marzo de 2017, la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca negó el amparo al considerar que no era arbitraria la decisión
censurada. En tal virtud, el simple desacuerdo con la misma era insuficiente
para declarar la prosperidad de la salvaguarda; además, señalo que el juzgador
ordinario era autónomo en la valoración probatoria, por lo que no podía el juez
constitucional imponer un criterio sobre determinada prueba, “pues en dicha
labor es donde se logra la autonomía e independencia de los funcionarios
judiciales en su misión de administrar justicia”.
4.2.
Sentencia de
Segunda Instancia
En sentencia del 19 de abril de 2017, la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia (unánime) revocó el fallo impugnado. En su lugar,
concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y
de su hija por defecto fáctico. Ordenó al Juzgado accionado a dejar sin efectos
la sentencia de 27 de febrero de 2017, con la finalidad de emitir una nueva determinación
que atienda y motive adecuadamente la valoración detallada de cada una de las
diferentes pruebas recaudadas en el trámite ordinario.
La anterior decisión se basó en que “…el juzgador omitió hacer el análisis detallado de cada
una de las probanzas recaudadas, pues, tal como quedó reseñado, el fallo
criticado se limitó a indicar que los dos padres contaban con condiciones
habitacionales adecuadas conforme a las visitas sociales efectuadas; que le
daba valor a los testimonios que referían la manipulación ejercida sobre el
progenitor respecto de la menor; y que conforme al desarrollo que la niña con
ocasión de la edad que atravesaba, era conveniente la custodia en cabeza de la
madre”.
Además,
dejó de lado las manifestaciones directas de la menor atinentes a con cuál de
los padres quería vivir, cuando su opinión gozaba de especial relevancia para
la definición del trámite. Por otro lado, tampoco tuvo en cuenta los informes
rendidos por los diferentes profesionales en las pruebas interdisciplinarias practicadas
por Medicina Legal y Ciencias Forenses, la asistente social y la Defensoría del
Pueblo.
Adicionalmente,
expuso la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que “el fallador accionado consideró que, en
razón del sexo de la menor (femenino), era su madre la figura parental llamada
a acompañarla en su adolescencia, pues al compartir el mismo sexo, aquella
podría brindarle «una atención y cuidado especial o delicado», afirmación que
constituye una verdadera discriminación del progenitor con fundamento en un
estereotipo de género…”[14]-negrilla fuera de texto-.
Por tanto, al evidenciarse que el Juez de Familia de
Soacha dejó de lado la valoración objetiva de las condiciones parentales
demostradas a lo largo del proceso, el ad quem intervino como juez constitucional
para amparar el derecho fundamental al debido proceso del tutelante.
5.
PRUEBAS QUE
OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE
·
Sentencia del Juzgado
de Familia de Soacha de 27 de febrero de 2017 (Folios 1-12, cuaderno 1).
·
Certificación de la
Institución educativa Gimnasio Santo Domingo de la Juventud, de 27 de febrero
de 2017 (Folio 15, cuaderno 1).
·
Certificación del
Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha 1 de marzo de
2017, suscrita por Wilson Alzate orientador de Jui Jitsu (Folios 16-17,
cuaderno 1).
·
Certificación del
Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha, Suscrita por
Marcela Martínez Torres entrenadora de Tenis (Folios 18 – 19, cuaderno 1).
·
Registro Civil de
Nacimiento de la menor Margarita (Folio 89, cuaderno 1).
·
Acta de Audiencia de
Conciliación I.C.B.F Centro Zonal Soacha del 7 de febrero de 2013 (Folios 81 –
82, cuaderno 1).
·
Acta de Audiencia de
Conciliación I.C.B.F Centro Zonal Soacha del 15 de Julio de 2013 (Folios 84-85,
cuaderno 1).
·
Demanda de Custodia
presentada por la señora Melvi Janeth Murillo Ospina (Folios 94-102, cuaderno
1).
·
Informe de visita
social de 6 de mayo de 2016 (Folios 138-141, cuaderno 1).
·
Informe Pericial del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo Regional de
Clínica, Odontología, Psiquiatría y Psicología Forense (Folios 147 – 157, cuaderno
1).
·
Historia Clínica de la
menor Margarita (Folios 173-175, cuaderno 1).
·
Registros fotográficos
de las actividades lúdicas de la menor Margarita (Folios 177-180, cuaderno
1).
II. CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
Es competente la Sala Octava de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. PROBLEMA JURÍDICO
En el presente caso el señor Sergio Ruíz Murillo y la
señora Melvi Janeth Murillo Ospina, quienes habían convivido 8 años en unión
marital de hecho, deciden separarse de hecho en el año 2012. Acto seguido y, de
manera voluntaria, concilian sobre la custodia de su hija Margarita,
decidiendo mantenerla en cabeza de su progenitor.
El 7 de julio de 2015, la madre de la menor promovió proceso de custodia, cuidado
personal y visitas en contra del aquí accionante, con respecto a su hija menor
de edad, cuyo conocimiento lo tuvo el Juzgado de Familia de Soacha, autoridad
judicial que otorgó la custodia definitiva de su hija a la señora Melvi Janeth
Murillo Ospina.
El actor presenta acción de tutela contra el fallo del
Juzgado de Familia de Soacha, al considerar que dicho juez vulneró su derecho
fundamental al debido proceso por cuanto incurrió en un defecto fáctico y
sustantivo, al omitir una valoración integral de las pruebas y tener como
aspectos determinantes la edad y el género de la menor para dejarla bajo el
resguardo de su madre y con ello desconocer los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en casos similares.
Por lo anterior, solicita dejar sin efectos la
sentencia del 27 de febrero de 2017, proferida por el juzgado accionado con el
fin de que se aprecie la voluntad de la menor Margarita, las
recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la
profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal  y, en
consecuencia, se ordene a proferir una nueva decisión.
Al decidir la acción de tutela de la referencia, la
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, en primera instancia, negó el amparo invocado, toda vez que la
decisión tomada por el fallador se hizo acorde al material probatorio allegado
al proceso, sumado a que existe reconocida autonomía e independencia en la
valoración de las pruebas por parte del funcionario judicial. En tal virtud, no
puede el juez constitucional “imponer su criterio sobre el alcance de una
determinada prueba…”.
La citada decisión fue revocada en segunda instancia
por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que amparó el derecho al
debido proceso del accionante y de su hija menor, por cuanto efectivamente
había existido un defecto fáctico por parte del juez demandado al dejar de lado
las pruebas presentadas por el actor dentro del proceso.
Adicionalmente, en su parte motiva consideró
discriminatorio que por estereotipos de género se le otorgue la custodia de la
menor a su madre, exclusivamente en razón al mismo sexo que comparten y
apreciaciones subjetivas sobre la adolescencia que vive.
En consecuencia, ordenó emitir un nuevo fallo, esta vez motivándolo
adecuadamente, atendiendo a la valoración detallada de cada una de las
diferentes pruebas recaudadas en el trámite criticado.
Con todo lo anterior y en aras de solucionar la
controversia constitucional objeto de revisión, le corresponde a la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional abarcar dos problemas jurídicos: (i)
el primero, respecto a la procedencia de la acción de tutela contra la
providencia judicial, específicamente por incurrir en un presunto defecto
fáctico por la decisión de otorgar la custodia definitiva de la menor a su
madre Melvi Janeth Murillo Ospina, sin tener en cuenta la voluntad de la niña y
las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de
la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal, así como
en un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas jurídicas y
la jurisprudencia constitucional sobre protección a los menores de edad; y (ii)
otro, atinente a si existe una vulneración iusfundamental del derecho a
la igualdad de Sergio Ruiz Murillo por cuanto el juez accionado, presuntamente
fundamentó su decisión en concepciones subjetivas, relativas a estereotipos de
género, para definir la custodia y cuidado de la niña en cabeza de su madre.
Para responder los anteriores interrogantes, la Sala
Octava de Revisión se pronunciará sobre los siguientes ejes temáticos: (i)
la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) jurisprudencia constitucional relacionada
con la caracterización del defecto fáctico, sustantivo y la violación directa
de la Constitución; (iii) el derecho
fundamental a la igualdad, discriminación
por razones de género; y finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.
3.
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL
DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES[15]
En
Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que
regulan la acción de tutela contra providencias judiciales. En esa oportunidad,
la Sala Plena declaró la inexequibilidad de las mencionadas normas, además del
artículo 40 del decreto 2067 de 1991, por unidad normativa.
No
obstante, dejó abierta la posibilidad “…para que de modo excepcional procediera la tutela
contra providencias judiciales en el evento en que tales decisiones, revestidas
desde el punto de vista formal de un aparente sustento jurídico, constituyeran,
de facto, una vía de hecho[16]
por haber sido dictadas sin fundamento ni justificación y por obedecer, en ese
sentido, a actuaciones caprichosas y arbitrarias del juzgador”[17].
A
partir de la mencionada providencia, se comenzó a utilizar la noción de “vía de
hecho” para referirse a actuaciones judiciales en las cuales el juez, al
momento de decidir, asumía una conducta contraria al ordenamiento jurídico.
Posteriormente, la jurisprudencia dio un giro en relación con el uso de dicha
terminología, como consecuencia de que muchas de las hipótesis de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales no constituyen per se un
desconocimiento grosero del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el tono
peyorativo del concepto vía de hecho, así como la necesidad de generar unas
causales objetivas, alejadas de la conducta subjetiva del juez.
En
Sentencia T-774 de 2004, la Sala Tercera de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional resumió los argumentos que justificaron el abandono progresivo
de la noción de vía de hecho, y la adopción de causales genéricas y específicas
de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Al respecto
precisó que el cambio fue consecuencia de la decantación de los conceptos de
capricho y arbitrariedad judicial, fundamento inicial del concepto de vía de
hecho.
En
relación con esto, reiteró lo expuesto por la Corte en Sentencia T-1031 de 2001,
en los siguientes términos:
“Actualmente no “(…) sólo se trata de los
casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el
ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los
precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad
interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que
toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales
(a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del
juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución””[18].
De esta manera, la jurisprudencia constitucional relegó
la expresión “vía de hecho”, reemplazándola por causales genéricas y
específicas de procedibilidad. Así, el juez constitucional antes de emitir un
pronunciamiento de fondo en relación con la eventual vulneración de derechos
fundamentales ocasionada por la actividad jurisdiccional, debe verificar, en
primera medida, si se configuran dichos requisitos genéricos de procedencia de
la acción de tutela, de manera tal que pueda evaluar, en segundo lugar, si se
cumplen los requisitos específicos o materiales de procedibilidad[19].
Sobre los requisitos genéricos de procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, esta Corporación ha sido
enfática en sostener que la verificación y cumplimiento de los mismos es lo que
habilita al juez constitucional para examinar si el juez ordinario incurrió en
una vulneración de los derechos fundamentales del accionante con ocasión de la
expedición de una providencia.
Los mencionados requisitos son los siguientes:
(i)
Que la cuestión
discutida tenga relevancia y trascendencia constitucional
(ii)
Que se hayan
agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al
alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable
(iii)
Que la acción de
interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración, es decir, que se cumpla con el requisito de la
inmediatez
(iv)
Que la
irregularidad procesal alegada, de existir, tenga un impacto decisivo en el
contenido de la decisión atacada
(v)
Que el actor
identifique los hechos constitutivos de la vulneración, y que el vicio hubiere
sido alegado durante el proceso judicial en las oportunidades debidas
(vi)
Que no se trate
de una sentencia de tutela
En relación con los requisitos específicos o materiales
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es de
resaltar que estas refieren a defectos en la providencia atacada, los cuales
tienen como consecuencia la incompatibilidad de ésta con los preceptos
constitucionales. Dichos vicios son los siguientes:
(i)
Defecto orgánico: se
presenta “cuando el funcionario judicial que profirió la providencia
impugnada carece, absolutamente de competencia para ello”[20].
Para que se configure esta causal, es necesario que se presente un contexto en
el cual resulte manifiestamente irrazonable determinar que la autoridad
judicial estaba investida de la potestad de administrar justicia[21].
(ii)
Defecto procedimental
absoluto: “se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido”[22].
La jurisprudencia[23]
ha determinado que esta falencia tiene una naturaleza cualificada puesto que
requiere que el trámite judicial se haya llevado a cabo con la absoluta
inobservancia de las reglas de procedimiento que eran aplicables al caso, lo
que genera que la decisión adoptada sea consecuencia del capricho y la
arbitrariedad del juez, desconociendo el derecho fundamental al debido proceso[24].
Así mismo, la Corte ha expresado que esta causal se configura también cuando el
juez excede la aplicación de formalidades que hacen nugatorio un derecho[25]
(exceso ritual manifiesto).
(iii)
Defecto fáctico: “surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión”[26]. En
este supuesto, el juez de tutela debe limitarse a evaluar, únicamente, casos en
los que la actividad probatoria de la autoridad judicial, incurre en errores
que por su magnitud, generan que la providencia sea arbitraria e irrazonable[27].
(iv)
Defecto material o
sustantivo: “casos en los que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión”[28].
Esta casual surgió dada la necesidad de que las decisiones judiciales estén
soportadas en los preceptos constitucionales y legales que sean aplicables a la
controversia en el caso concreto.
(v)
Error inducido: “se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales”[29].
Para que se configure esta causal, deben concurrir dos presupuestos a saber:
(i) “debe demostrarse en el caso concreto que la decisión judicial se ha
basado en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas, en cuya determinación
los órganos competentes hayan violado derechos constitucionales”[30]
y, (ii) “que esa violación significa un perjuicio iusfundamental para las
partes que intervienen en el proceso judicial”[31].
(vi)
Decisión sin
motivación: “implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional”[32].
La diferencia que se presenta entre esta causal y el defecto sustantivo, es que
no nos encontramos frente a una disparidad entre la motivación y la parte
resolutiva de la sentencia, sino frente a la completa ausencia de razones que
sustenten lo decidido[33].
(vii)
Desconocimiento del
precedente: “se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado”[34]
(viii)      Violación directa de la Constitución: esta
causal procede cuando el servidor judicial adopta una decisión, la cual
desconoce de forma directa los preceptos de la Constitución Política.
En conclusión, la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra providencias judiciales está condicionada a la estricta
verificación del cumplimiento de todos los requisitos genéricos y, por lo
menos, de algunos de los materiales de procedibilidad. Lo precedente, con la
finalidad de proteger los postulados constitucionales de la cosa juzgada y la
seguridad jurídica, en armonía con los derechos fundamentales.
4.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LA
CARACTERIZACIÓN DE LOS DEFECTOS FÁCTICO, SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
CONSTITUCIÓN
Defecto Fáctico
El
defecto fáctico como causal de procedencia de la acción tutela contra
providencias judiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio
suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión[35] porque dejó
de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales y/o denegó
la práctica de alguna sin justificación[36],
entre otras.
Este defecto se caracteriza cuando cuando el juez toma una decisión sin que
las circunstancias fácticas del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto
de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el
decreto o valoración de las pruebas; de una apreciación irrazonable de las
mismas; de la suposición de una prueba; o del otorgamiento de un alcance
contraevidente a los medios probatorios. Es decir, existen en la providencia cuestionada
fallas sustanciales, atribuibles a deficiencias probatorias dentro del proceso.
Ahora bien, para que esta falencia configure una
vulneración al debido proceso, es necesario que “el error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible,
flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora
de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de
un asunto”.[37]
La Corte Constitucional ha señalado que las
deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
“(i) Una omisión judicial, como sucede
cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de
pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el
juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia
cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron
indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son
totalmente inconducentes al caso concreto.
(iii) Por desconocimiento de las reglas de
la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a
valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.[38]
Para
una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha
establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
(i)
Defecto fáctico negativo: tiene
lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera
arbitraria, irracional y caprichosa,[40]
o simplemente omite su valoración.
(ii)
Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron
indebidamente recaudadas o,
efectúa una valoración por “completo equivocada”.[41]
Bajo
estos parámetros, la Corte Constitucional en Sentencia SU-448 de 2016 reiteró
que el defecto fáctico  “[s]e
estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión,
que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento
de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el
proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso
para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los
principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y
racionales[42]”.
Así
mismo, se precisó que:
“No obstante, el operador judicial ostente un amplio
margen de valoración probatoria sobre el cual fundamentará su decisión y formará
libremente su convencimiento[43], ‘inspirándose
en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)’[44], esta
facultad nunca podrá ser ejercida de manera arbitraria, pues dicha valoración
lleva intrínseca ‘la adopción de criterios objetivos[45], no
simplemente supuestos por el juez, racionales[46], es
decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas
allegadas, y rigurosos[47],
esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les
encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente
recaudadas”.
(…) el defecto fáctico por valoración defectuosa
del material probatorio allegado al proceso se presenta cuando “el
funcionario judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba
de manera arbitraria, irracional y caprichosa[48] u
omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de
los hechos analizados[49] y
sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente[50].
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[51].”[52]
En
este sentido, esta Corporación ha afirmado que atendiendo los principios de autonomía
judicial, juez natural e inmediación, la autoridad constitucional no puede
realizar un nuevo examen del material probatorio como si se tratara de una
instancia judicial adicional,[53]
su función se ciñe en verificar que la solución de los procesos judiciales sea
coherente con la valoración ponderada de las pruebas recaudadas por el juez y
aportadas por los intervinientes.[54]
Defecto sustantivo
La
jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que el defecto material o
sustantivo se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el
marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto.”[55] De igual forma ha
señalado que la construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de
procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento de que la
competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar
las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia
judicial, no es en ningún caso absoluta. En este sentido has señalado que
“[p]or tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de
administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido
y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que
identifican al actual Estado Social de Derecho.”[56]
El
desarrollo jurisprudencial de esta causal ha llevado a la identificación
de  un conjunto de situaciones en las que se incurre en dicho error:
(i)  Cuando existe una carencia
absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una
norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada
inconstitucional.[57]
(ii) Aplicación de norma que requiere interpretación
sistemática con otras normas, caso en el cual no se tienen en cuenta otras
normas aplicables al caso y que son necesarias para la decisión adoptada.[58]
(iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no
aplicables al caso concreto. En este evento, la norma no es inconstitucional
pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por
lo que debe ser igualmente inaplicada.[59]
(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre
los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la
resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la
providencia.[60]
(v)
Al aplicar una norma cuya
interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes[61]. En
esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi
de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.[62]
(vi)
Por aplicación de normas abiertamente
inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido
declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución. En
este evento, la tutela procede si el juez ordinario no inaplica la norma por
medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.[63]
En
torno al desconocimiento del precedente constitucional, en la sentencia T-1092
de 2007 la Corte Constitucional identificó cuatro escenarios en los que
una providencia judicial desconoce la jurisprudencia de esta Corporación: “(i) Cuando
se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a
la Constitución; (iii) Cuando se contraría la ratio
decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando
se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de
tutela” (subrayado fuera de texto).
De igual manera, se incurre en un defecto sustantivo,
cuando las normas legales no son interpretadas con un enfoque constitucional,
fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales, tomando en cuenta las
particularidades del caso concreto.
En
relación con el imperativo de preferir siempre una interpretación conforme con
la Constitución, la Corte en sentencia en sentencia C-067 de 2012 consideró
que: “la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada,
ante todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las
disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia
con lo dispuesto en la Carta Política”.
De
igual manera, ha expresado esta Corporación que "cuando el efecto de la
interpretación literal de una norma conduce a efectos contrarios a la finalidad
buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su
aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser
razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido
razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento
jurídico-constitucional conforme a una interpretación
sistemática-finalista"[64].
A
decir verdad, en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional ha
considerado que, en virtud del artículo 4 de la Carta Política, la
interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el
Constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional
debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme,
según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor
guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política.
Cabe
asimismo señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C- 426 de 2002,
consideró que el principio de interpretación conforme debía ser armonizado con
otros, como aquel del antiformalismo:
“Integrar los conceptos de antiformalismo e
interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la
Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que
cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho
de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que
el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro
de sus funciones públicas.
Violación directa de la Constitución
Esta
causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento
en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual “la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”.[65]
En consecuencia, este defecto se estructura cuando una sentencia judicial
desconoce o inaplica determinados postulados del Texto Superior, bien sea
porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance
insuficiente.[66]
En
Sentencia SU-542 de 2016 la Corte Constitucional reiteró que “en virtud de
la supremacía constitucional, cuando las autoridades judiciales se enfrentan a
un contradicción entre una norma legal y una norma constitucional, deben
preferir esta última.”[67]
Del
mismo modo, en la Sentencia T-555 de 2009, la Sala Tercera de Revisión,
consideró que esta causal de procedencia de la acción de tutela se
estructura “cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce,
de forma específica, postulados de la Carta Política.  A este respecto,
debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce
valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos
y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en
determinados eventos, por los particulares.  Por ende, resulta plenamente
factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de
tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”.
En
cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad de la
tutela, la Corte ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política
cuando:
(i)
Deja de aplicar una
disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso
se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el
precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de
aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos
fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con
la Constitución.[68]
(ii)
Aplica la ley al
margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de
aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.[69]
5.
EL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO
El artículo 13 de la Constitución
Política consagra el derecho fundamental a la igualdad, el cual determina que
todas las personas recibirán la misma protección y trato por parte de las
autoridades; gozarán de las mismas libertades, derechos y oportunidades sin que
existan discriminaciones por razones de “sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Sumado a ello,
establece que el Estado deberá encargarse de adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados, y personas que por su “condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que esta garantía “es un derecho relacional que involucra
usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La
identificación de las cargas o los beneficios que se reparten a través de las
medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para
definir el grado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de
igualdad, pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo.” [70]
Respecto a su naturaleza, se ha
pronunciado en reiteradas ocasiones afirmando que resulta compleja, en razón a
que no sólo se trata de un derecho fundamental sino también un principio
superior de carácter relacional. Lo cual se debe a que “carece
de contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios
constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de
la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado ante cualquier
trato diferenciado injustificado”[71], ya
sea de un particular o cualquier poder público.
La interpretación del artículo 13
Superior ha permitido diferenciar entre la igualdad formal y
material. La primera de ellas se encuentra reflejada en el inciso 1° y
ha sido definida de la siguiente manera: “igualdad formal o igualdad
ante la ley, en términos muy simples implica que las normas jurídicas de origen
legal (o aquellas que se le asemejen como los decretos y los actos
administrativos de carácter general), sean aplicadas de forma estandarizada
cada vez que se configure su supuesto de hecho”[72].
En contraste, los incisos 2° y 3° de la
disposición in comento, hacen referencia a la igualdad material “que
ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del
principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales”[73].
Esta última también debe entenderse en un
doble sentido: (i) dar un trato igual a quienes se encuentren en la misma
situación fáctica y;                              (ii) proporcionar un
tratamiento diferente a quienes se hallen en condiciones distintas. A su vez,
estos contenidos iniciales han sido decantados por la jurisprudencia
constitucional en los siguientes términos:
“…1) un mandato de trato idéntico a
destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, 2) un mandato de
trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten
ningún elemento en común, 3) un mandato de trato paritario a destinatarios
cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes
sean más relevantes a pesar de las diferencias y, 4) un mandato de trato
diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte
similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más
relevantes que las similitudes”[74].
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido
enfática en señalar la trascendencia del derecho a la igualdad y su relación
directa con la dignidad, que le es inherente a toda persona humana:
“…Sobre el principio de igualdad ante la
ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación. (…)
Además, el Tribunal ha establecido que los
Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de
jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el
deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a
actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.” [75] (Negrilla no incluida en el texto original)
Adicionalmente, ha resaltado que ello
implica la prohibición de discriminación[76], puesto que de
los actos o disposiciones que involucren una distinción basada en motivos
prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos son
inadmisibles.
En relación con la aplicación de
consecuencias normativas idénticas a supuestos disimiles, indica que: “debe
definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o
similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente,
debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un
tratamiento igual entre desiguales es razonable. Es decir, si persigue un fin
constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de
los grupos en comparación”[77].
La Corte Constitucional colombiana ha
definido la prohibición indicada, señalando que es:
“un acto arbitrario dirigido a
perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en
estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del
individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, o por
razones irrelevantes para hacerse acreedor de un perjuicio o beneficio como la
lengua, la religión o la opinión política o filosófica (...) El acto discriminatorio es la
conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente -
anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia
apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como
resultado la violación de sus derechos fundamentales” [78].
Este
concepto refleja el denominado “principio de no discriminación”[79],
el cual se fundamenta en la imposibilidad de otorgar un trato diferente
basado en categorías que son consideradas motivos irrelevantes al momento de
distinguir situaciones para otorgar tratamientos disimiles.
Tales
categorías son consideradas “sospechosas”[80], al
tratarse de clasificaciones instituidas por el Legislador  que "(i)
se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden
prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado
sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de
bienes, derechos o cargas sociales”[81].
Por tanto, cuando se acude a uno de estos factores a fin de
otorgar un beneficio o imponer una carga, se presume que se incurrió en un acto
injusto y, a todas luces, arbitrario. De manera específica, el artículo 13
de la Constitución establece diversas prohibiciones de discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política, entre otros.
Esta Corporación se ha pronunciado en
distintas oportunidades en relación con la discriminación basada en el sexo
como factor determinante en la contratación laboral, o la exclusión de personas
debido a su orientación sexual, raza, género, entre otros. Se resaltan las
Sentencias T-247 de 2010, T-099 de 2015, T-141 de 2015 y T-012 de 2016, en las
que se ha protegido el derecho a la igualdad y se ha protegido el “principio
de no discriminación”.
En
relación con la “discriminación por razones de género”, la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(Unesco), ha precisado que el vocablo “género” se refiere “a las construcciones socioculturales que
diferencian y configuran los roles, las percepciones y los estatus de las
mujeres y de los hombres en una sociedad”[82]. Mientras que por “igualdad de
género”, debe entenderse “la existencia de una igualdad de oportunidades y
de derechos entre las mujeres y los hombres en las esferas privada y pública
que les brinde y garantice la posibilidad de realizar la vida que deseen.
Actualmente, se reconoce a nivel internacional que la igualdad de género es una
pieza clave del desarrollo sostenible” [83].
De lo anterior, se destaca
que el Estado no puede dar un tratamiento distinto basado en el género de las
personas, ya sea a la hora de legislar, administrar justicia o ejecutar
políticas, puesto que de ser así su actuación resultaría abiertamente inconstitucional
y opuesta a los derechos humanos.
En el ámbito internacional
se destaca que diferentes países han realizado importantes esfuerzos para
cerrar la brecha que existe en cuanto a la igualdad de oportunidades laborales
y acceso a los recursos, equidad de salarios, integración de géneros en el
ámbito social, y políticas educativas orientadas a un cambio de mentalidad
respecto a la diferenciación basada en razones de sexo, edad, nivel de
educación, entre otros.
Cabe anotar que, si bien la
discriminación de género se ha dado, históricamente en contra de las mujeres,
ya sea por patrones religiosos, culturales y/o sociales, hoy en día, reviste
gran importancia el concepto de “igualdad de género”, que ha
llevado a que exista una mayor equidad entre ambos sexos.
En materia de familia y
de custodia, usualmente se le otorga mayores responsabilidades a la mujer
respecto a la crianza de los hijos y las labores domésticas. El Fondo de
Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) establece respecto al cuidado de los menores,
que existe un “grado de
inequidad en las relaciones de género y las valoraciones jerárquicamente
diferenciadas entre varones y mujeres presentes en nuestra región”, las cuales “afectan directamente la calidad y la
cantidad de la atención y del cuidado recibido durante la primera infancia
según el sexo de cada niño. Al acentuar el rol materno en el cuidado temprano,
se ponen la carga y la responsabilidad exclusivamente sobre las mujeres.”[84]
De lo anterior, se colige que las autoridades públicas
no pueden desconocer la figura y el rol paterno en la crianza con
fundamento en razones de género. La preferencia de la figura materna en la
crianza y desarrollo sexual resulta desproporcionada como regla de decisión puesto
que, en el margen familiar, los roles de padre y madre deben ser equiparables.
Es así como debe tenerse en cuenta que la
sociedad no es estática y con el pasar del tiempo las concepciones sociales se
transforman y con ellas las costumbres y posiciones jurídicas. En este aspecto,
es necesario tener en cuenta que los administradores de justicia no pueden
tener un criterio generalizado al momento de definir la custodia de los
menores, en estos casos debe acudir a los supuestos fácticos propios de cada
caso en concreto, es decir, determinar el papel que cumple cada progenitor
respecto a su hijo, con el fin de emitir una decisión acorde con ello.
6.
CASO CONCRETO
Procede la Sala Octava de Revisión a resolver la
acción de tutela de la referencia, promovida por Sergio Ruíz Murillo en contra
de la providencia judicial proferida el 27 de febrero de 2017 por el Juzgado de
Familia de Soacha, en virtud de la cual se resolvió de manera definitiva la
custodia y cuidado personal de la menor Margarita, a favor de su
progenitora Melvi Janeth Murillo Ospina, en contra de su padre, Sergio Ruiz
Murillo, regulándose a su vez, el régimen de visitas y de alimentos.
Evidenciado que el asunto objeto de revisión versa
sobre la resolución de una acción de tutela, instaurada por dicho progenitor
-ahora accionante-, en contra de una providencia judicial en firme, emitida por
el Juzgado de Familia de Soacha, la Sala Octava de Revisión pasará a verificar el
cumplimiento de los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad del
resguardo constitucional:
Causales
genéricas de procedibilidad:
i) Relevancia constitucional del asunto sometido a estudio del
juez de tutela
La solicitud de amparo se fundamenta en la inobservancia de las
reglas que integran el debido proceso, específicamente se alega que la decisión
acusada presenta defectos de tipo fáctico y sustantivo, al modificarse la titularidad
de la custodia y cuidado personal de su hija menor de edad, la cual venía siendo
ejercida, de manera continua e ininterrumpida, por la figura paterna.
Según el escrito de tutela, la autoridad judicial accionada
decidió mediante sentencia judicial definitiva, asignar dicha custodia a su
progenitora, pese a la manifestación expresa de la menor de querer quedarse con
su padre, así como de los informes probatorios rendidos en el curso del proceso
por profesionales del Instituto Nacional de Medicina Legal, de la Defensoría
del Pueblo y de Trabajadores Sociales del Juzgado.
Con esta conducta, señala el tutelante, se vulnera el derecho fundamental
al debido proceso de él y de su hija, así como también se desconoce la
jurisprudencia constitucional aplicable sobre el principio de interés superior
del menor.
En estos términos, plantea este caso una confrontación entre la
decisión judicial mencionada y las garantías constitucionales del debido
proceso del actor y de su hija Margarita, menor de edad, amparada por el
principio de interés superior del menor en su condición de sujeto de especial
protección constitucional.
Adicionalmente, según el juez ad quem, la autoridad
judicial accionada al proferir decisión definitiva en el juicio ordinario de
custodia, hizo afirmaciones que podrían implicar una presunta vulneración del
derecho a la igualdad, problemática que, sin lugar a dudas, permite calificar
esta controversia con alta trascendencia constitucional al mediar una supuesta discriminación
por razones de género masculino.
ii) Agotamiento previo de los recursos judiciales ordinarios y
extraordinarios
El accionante Sergio Ruíz Murillo no cuenta con otro mecanismo de defensa
judicial distinto a la acción de tutela para atacar la providencia judicial que
le fue desfavorable dentro del proceso de custodia y cuidado de su hija menor
de edad Margarita.
Teniendo en cuenta los precisos términos que establece el artículo 21 de
la Ley 1564 de 2012 (Código General de Proceso), los jueces de familia conocen
en única instancia sobre los procesos de custodia, cuidado personal y
visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios.
Sin conocimiento de la citada normativa, el accionante intentó promover
recurso de apelación en la diligencia de fallo del proceso ordinario celebrada
el 27 de febrero de 2017, sin embargo, el juzgador indicó acertadamente que “…no
es procedente la solicitud”[85].
Visto lo anterior, no existe para el actor mecanismo judicial ordinario o
extraordinario que permita atacar la decisión ahora controvertida. En tal
virtud, la acción de tutela, objeto de revisión, se erige en el principal medio
judicial de control el cual tiene la virtualidad de proteger, con eficacia e
idoneidad, las garantías constitucionales del debido proceso y los principios
de interés superior del menor y de igualdad[86].
iii) Inmediatez
La acción de tutela se interpuso el 3 de marzo de 2017 ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, es decir, días después
de notificada[87] la
sentencia de única instancia que resolvió de manera definitiva y adversa a sus
intereses, la custodia y cuidado personal de su hija menor de edad el día 27 de
febrero de 2017.
iv) Incidencia de la irregularidad procesal, cuando ésta se aduce,
en la decisión judicial que se cuestiona
Las irregularidades
procesales que alega el accionante mediante las causales de procedibilidad de
la acción de tutela tienen efectos decisivos y determinantes en la sentencia
judicial que profirió el Juzgado de Familia de Soacha en única instancia.
En efecto, la incidencia
y el éxito de los defectos argüidos por Sergio Ruiz Murillo en la acción de
tutela de la referencia, permiten identificar presuntas irregularidades
procesales de tipo probatorio y sustantivo que afectan derecho fundamental al
debido proceso del actor y de su hija menor de edad e impactan la providencia
judicial bajo revisión.
v) Identificación de los hechos que generan la vulneración de sus
derechos y que, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso
judicial
Los hechos que generan la vulneración del derecho al debido
proceso fueron identificados claramente por el accionante en el escrito de
tutela.
La mayoría de estos hechos fueron cuestionados por Sergio Ruiz Murillo
en el trámite de contestación de la demanda y en el debate probatorio que tuvo
lugar en el juicio ordinario de custodia y cuidado personal, adelantado ante el
Juzgado de Familia de Soacha. Sin embargo, otros hechos surgen de manera
sobreviniente ante la decisión desfavorable del fallador, motivo por el cual,
no era posible cuestionarlos al interior del proceso de única instancia.
vi) El fallo censurado no es de tutela. Se cuestiona una decisión judicial adoptada el 27 de febrero de 2017,
dentro del proceso ordinario de custodia y cuidado personal de la menor Margarita,
incoado por Melvi Janeth Murillo Ospina (madre) en contra de Sergio Ruíz
Murillo (padre).
Estudio concreto de los defectos específicos atribuidos a la
providencia judicial cuestionada
El
accionante invoca dos causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela instaurada contra la providencia judicial del 27 de febrero de 2017,
proferida por el Juzgado de Familia de Soacha, a saber: un defecto fáctico y
otro sustantivo.
Refirió
el tutelante que el estrado acusado incurrió en yerros de tipo: (i) fáctico, al
desconocer el valor probatorio de las visitas efectuadas por los funcionarios
judiciales a las viviendas de los padres, la distancia respecto de los centros
educativos y recreativos, así como las sugerencias de los distintos
especialistas y de la menor; y (ii) sustantivo, pues no tuvo en cuenta la
jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales que tratan el
derecho de los niños a ser escuchados y el principio de interés superior de la
niña.
Sin
perjuicio del anterior análisis, con posterioridad, la Sala procederá de forma ultra-
petita[88]
al estudio de un presunto vicio por violación directa de la Constitución
Política, detectado por el juez ad quem en la parte motiva de su
decisión.
Defecto fáctico
El
Juez de Familia de Soacha decidió en sentencia del 27 de febrero del año en
curso, asignar la custodia y cuidado de la menor Margarita a su madre
Melvi Janeth Murillo Ospina; reguló el régimen de visitas y le impuso al ahora
accionante la obligación de pagar alimentos a la niña en la suma de $300.000,
además de suministrarle dos mudas de ropa en los meses de junio y diciembre.
Como
fundamento de la decisión, concluyó la autoridad judicial accionada lo
siguiente sobre los medios probatorios:
“…atendiendo los elementos probatorios
estudiados en su conjunto, es preferible asignar la custodia y cuidado personal
a su progenitora (…), atendiendo los argumentos anteriormente expuestos, pues
tenemos la certeza que al lado de su madre, como lo sugiere la Defensora de
Familia y Asistente Social del despacho, la menor va a encontrar un espacio
donde se le garantice su intimidad y desarrollo sano de su pudor y sexualidad;
así como su adecuada formación física y psicológica. También porque en el hogar
materno va a estar en un entorno sano, con la posibilidad de satisfacer todas
sus necesidades, entre otras, el recibir el afecto y amor materno, que le es
indispensable en su formación integral en su condición de mujer.
Con esta determinación no se pretende
descalificar la actitud del señor RUIZ MURILLO, en lo diligente que ha sido en
el cuidado de su hija, pero si es importante resaltar, como ya se dijo, que es
preferible, por la edad de adolescencia a la que está entrando la menor, esté
bajo el cuidado personal de su progenitora, pero además porque en el hogar
paterno, esta no cuenta con la presencia de una congénere que la oriente en el
desarrollo de su sexualidad, sobre todo protegiendo su intimidad y pudor, que
tanto lo requieren las mujeres en esa edad de su vida...”
En
consonancia con el pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional identifica que
la determinación criticada no efectuó un estudio integral de las diferentes
pruebas recaudadas en el trámite ordinario, entre ellas, las que a continuación
se relacionan:
1) El informe socio familiar de 22 de febrero de 2016,
rendido por la asistente social, en el cual se consignó que: “…el señor
Sergio posee la disponibilidad de tiempo para estar a cargo de su menor hija,
al ingresarla a actividades extracurriculares permite que ella se desarrolle en
un ambiente libre de excesos y peligros… para su edad, le brinda lo que está a
su alcance, se demuestra buena comunicación y refiere ‘a veces la cantaleteo,
para empujarla a salir adelante, pero es mejor’ (...) Se considera entonces que
el señor Sergio Ruiz, tiene las condiciones habitacionales (espacio físico)
para el bienestar de la menor”[89].
2) La entrevista privada de la menor adelantada el 6 de
mayo de 2016, en la que ella indicó que: ‘...yo con mi papá estoy bien, voy a deportes, me va
bien en el colegio, me trata bien, lo que menos me gusta es cuando me regaña
cuando no le hago caso y con mi mamá, ella también me trata bien, jugamos y
también me regaña cuando no hago caso...’ (…)
Se da un ejemplo de valoración con escala de 1 a 10
para medir la felicidad y poder evaluar con quien le gustaría más quedarse a
vivir; ella refiere que para ir a vivir con mi mamá 9 y para ir a vivir con el
papá 9. Yo estoy bien con mi papá, vivo tranquila, estoy feliz con él. Mi papá
me trata bien y mi mamá me trata bien, me gusta estar con los dos por igual.
Margarita a último momento de la entrevista
manifiesta: ‘Quiero quedarme a vivir con mi papá’-negrita fuera de texto-.
Sobre dicha entrevista, la Defensora de Familia
concluyó que no habían cambios sustanciales respecto de la efectuada con
anterioridad, «evidenciándose casi luego después de un año la misma
ambivalencia por parte de la niña, en cuanto a con quién le gustaría vivir», excepto
al final de la conversación, cuando al momento de indicarle que sería el juez
el quien decidiría con cuál de sus padres se quedaría, «reacciona indicando
que a ella le gustaría quedarse con su papá».
En su concepto, esto «es bien complicado[,]
teniendo en cuenta todos los hechos que reposan en el proceso ambos
progenitores reúnen condiciones de todo orden para obtener la custodia de su
hija», por lo que reiteraba su sugerencia de que viva provisionalmente
con la progenitora para verificar las condiciones de todo orden de la niña y
poder así definir concluyentemente sobre la custodia.
Por su parte, la trabajadora social, anotó que era una
niña alegre, inteligente, con buena presentación y cuidado personal, poco
expresiva en ocasiones, pero cuando lo hacía denotaba firmeza y seguridad,
además denotó que mantenía vínculos afectivos fuertes con el padre y expresaba
amor por la mamá, presentando una mayor inclinación hacia la convivencia con
el papá, puesto que es la persona que ha estado a cargo de sus cuidados,
debido al tiempo que lleva de convivencia con él (3 años aproximadamente),
señalando que:
«si bien es cierto el padre puede
estar ejerciendo un rol de forma adecuada, no… es menos cierto que la mamá
puede ofrecer mayores elementos de protección debido al género que se comparte,
y una estabilidad a nivel físico, psicológico y hasta emocional»,
concluyendo que la solicitud de madre de la menor «podría ser viable, siempre
y cuando no genere desestabilidad emocional, afectiva y psicológica, para el
óptimo desarrollo psicosocial de la niña, debido a la ambivalencia que la misma
presenta para elegir con quién desea convivir definitivamente»[90]
-negrilla fuera de texto-
3)
El informe de fecha 26 de abril de 2016, tras la visita social efectuada a
Melvi Janeth Murillo Ospina, en el que se concluyó que la vivienda contaba con
adecuadas condiciones habitacionales; dotación de espacios, de muebles y
electrodomésticos; presencia de servicios públicos; óptimos niveles de orden,
aseo e higiene; y «reflejo de un contexto social que refleja paz,
tranquilidad y seguridad para quienes viven en la región»; todo lo cual
evidencia la probable satisfacción de necesidades físicas básicas, que
permitirían que la niña pueda vivir y crecer al lado de su progenitora, empero,
«también ha de tenerse en cuenta que… esta situación está condicionada a
que la señora Melvi continúe trabajando en este lugar, de lo cual, no se tiene
certeza alguna» –subrayado fuera de texto-.
Además, observó que la madre está adelantando acciones
encaminadas a generar condiciones habitacionales adecuadas para su hija Margarita,
lo que debe tenerse en cuenta «como indicador de generatividad, pues se
puede pensar que la señora está actuando de manera responsable, dedicada y
comprometida en pro de asumir el cuidado, crianza y protección de su hija»,
pero «también se ha podido establecer que existe un conflicto entre los
padres de la niña…», el que está afectando directamente el proceso de
socialización y la garantía de sus derechos, pues las peleas perjudican
indirectamente a la menor, quien «puede estar desarrollando con una visión
desdibujada de sus figuras paterna y materna y con un concepto inadecuado de lo
que significa la familia», por lo que se debe tener en cuenta no solo el
aspecto económico y habitacional sino los factores relacionales, emocionales y
comportamentales de los padres.
Sugirió que con el objeto de profundizar en cuanto a
la realidad de la historia de vida familiar y la actualidad de la misma,
adelantar pruebas psicológicas y psicosociales con la niña, quien en la
cotidianidad de su proceso de socialización primaria y secundaria es quien ha
experimentado y convivido con cada uno de sus padres y es ella quien puede
dilucidar cuál de los mismos es apto o no para asumir su custodia y cuidado.
4) El dictamen de 7 de septiembre de 2016 del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que dicha entidad precisó
que:
a)
la progenitora daba cuenta de
una conciencia en el rol materno y de las competencias pertinentes para
ejercerlo, exhibió una auténtica motivación por desempeñarlo nuevamente, se
mostró consciente del papel formativo en la crianza y con las capacidades para
prodigarle afecto a su hija, además de reconocer las necesidades específicas de
la etapa evolutiva de la menor;
b) el padre tiene un vínculo afectivo fuerte con su
hija, identificó que había movilizado recursos para procurarle un entorno
físico adecuado en donde actualmente habitan, estructurando un proyecto de vida
familiar incluyente; ha buscado establecer una normatividad funcional donde el
control de la conducta no deseada se promueva a partir del dialogo, así como la
satisfacción de las necesidades básicas y emocionales de su hija; también ha
establecido pautas tendientes a contribuir con el desarrollo de habilidades y
destrezas, dejando entrever que ha buscado facilitar la funcionalidad de la
niña con su entorno, sosteniendo una comunicación fluida.
c) la menor se mostró «marcadamente ajustada y
arraigada al entorno actual, dice encontrarse satisfecha en la convivencia con
su progenitor, a quien percibe como una figura de apoyo y cuidado que le brinda
un espacio de confianza y contención, además de dirigirle buen trato», al
referirse a su madre destaca que hay un vínculo afectivo positivo, fuerte y
claro, se percibe querida y cuidada por ella, no obstante, respecto a la
convivencia con ella durante los fines de semana, «deja entrever dificultad
para adaptarse a la interacción con los miembros de la familia reconstituida,
especialmente con los hijos de la pareja de su madre».
Concluyó su dictamen afirmando que los padres exhiben
comportamientos psicológicos estables, a partir de los cuales evidencian
capacidades parentales positivas que les permiten procurar el bienestar a su
hija, satisfacer sus necesidades y brindarle un ambiente sano y seguro para su
desarrollo. La niña ostenta un funcionamiento psicológico dentro del rango de
la normalidad, dirige vínculo afectivo fuerte y claro hacia cada uno de sus
progenitores, deja entrever conflicto de lealtades con sus padres debido
al proceso judicial que se adelanta, aunque muestra inclinación a permanecer
bajo la tuición de su progenitor[91].
Así
las cosas, se observa por parte de la Sala Octava de la Corte Constitucional, que
el juzgador accionado omitió hacer el análisis detallado e integral de cada una
de las probanzas recaudadas, pues, tal como quedó reseñado, el fallo objeto de
revisión se limitó a indicar que los dos padres contaban con condiciones
habitacionales adecuadas, conforme a las visitas sociales efectuadas; privilegiando,
en su juicio de valor subjetivo, los testimonios que referían la presunta manipulación
ejercida sobre el progenitor respecto de la menor, para fijar la custodia definitiva
en cabeza de la madre con fundamento en criterios subjetivos de edad de la niña
y género de los padres, que guardan relación con el desarrollo sexual y la
aparición de su pubertad.
Además,
el Juzgado de Familia de Soacha tampoco efectuó un estudio de las conclusiones
a las que llegaron los distintos profesionales en las pruebas
interdisciplinarias practicadas, tal cual como fue reseñado por la Sala. Entre
los expuestos anteriormente, se resaltan los informes del Instituto Nacional de
Medicina Legal y de la Trabajadora Social, en los que si bien se concluyó que
ambos padres exteriorizaban
comportamientos psicológicos estables y evidenciaban capacidades para procurar
el bienestar a su hija, existía clara inclinación de la menor de permanecer
bajo el cuidado su progenitor.
Asimismo, la Defensora de Familia reconoce en su
concepto la complejidad del asunto, anotando que, aunque la menor al final de
la conversación, optó voluntariamente por su padre cuando le indicaron que sería
el juez quien finalmente decidiría sobre su custodia, la mejor decisión era una
transitoria mientras se eliminaba cualquier tipo de ambivalencia.
Bajo el anterior contexto, la Sala de Revisión comparte
el criterio de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (juez en segunda
instancia), en cuanto a la procedencia de la acción de tutela impetrada contra
la sentencia de 27 de febrero de 2017, en
tanto se configura una vulneración
al debido proceso por defecto fáctico cuando el juzgador accionado emitió una resolución subjetiva y arbitraria, ajena a la
integridad del material probatorio.
En
suma, el juzgador incurrió en un defecto fáctico negativo por una defectuosa
valoración del material probatorio[92],
situación que se advierte en
este caso dado que, en contra de la evidencia probatoria, el operador judicial decidió
separarse por completo de las circunstancias probadas en el proceso que
favorecen al accionante, y decidió el asunto jurídico debatido en su contra,
con un amplio margen de subjetividad, capricho y arbitrariedad carente de apoyo
probatorio.
Defecto sustantivo
En
cuanto al defecto sustantivo, el accionante refiere la inaplicación de normas
jurídicas[93]
y de algunos precedentes de la Corte Constitucional en materia de protección de
los derechos fundamentales de los niños, particularmente, del derecho que les
asiste a ser escuchados[94].
En
este punto la Sala hará una breve referencia a esta línea jurisprudencial, así
como a los referentes normativos antes de decidir sobre el yerro específico
bajo análisis.
Teniendo
en cuenta lo dispuesto en la
Constitución Política y en distintos tratados internacionales ratificados por
Colombia, la Corte Constitucional ha
reconocido los derechos fundamentales de los niños en su condición de sujetos
de protección constitucional reforzada; por lo cual, “la satisfacción de sus derechos e
intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o
sea privada, que les concierna”[95].
El
principio de interés superior del menor se encuentra previsto en distintas disposiciones de la Convención
sobre los Derechos del Niño[96],
en particular en el numeral 1° del artículo 3°, de acuerdo con el cual “[e]n
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”[97](subrayado
fuera de texto).
A su vez, este principio, tiene expresa consonancia en
el artículo 44 de la Constitución Política, cuyo último inciso señala que “[l]os
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
En
concordancia con el numeral 2° del artículo 12 de la Convención, el Código de
la Infancia y la Adolescencia colombiano, en su artículo 26 reconoce el derecho
al debido proceso del menor en los siguientes términos: “En toda actuación
administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a
ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta” (subrayado
fuera de texto).
Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que el niño
es “participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus
derechos”[98].
En el Caso Atala Riffo y
Niñas vs. Chile[99],
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, precisó sobre el derecho del niño a ser escuchado, lo siguiente:
“…Con el fin de determinar los alcances
de los términos descritos en el artículo 12 de dicha Convención, el Comité
realizó una serie de especificaciones, a saber: i) ‘no puede partir[se] de la
premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones’; ii) ‘el
niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los
aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser
capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto’; iii) el niño
puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer
su derecho a ser escuchado; iv) ‘la realización del derecho del niño a expresar
sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o
tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones
que pueden adoptarse y sus consecuencias’; v) ‘la capacidad del niño […] debe
ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al
niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso’,
y vi) ‘los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera
uniforme a su edad biológica’, por lo que la madurez de los niños o niñas debe
medirse a partir de ‘la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente’…
En este sentido, el Comité de los
Derechos del Niño ha señalado que el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño no sólo establece el derecho de cada niño de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca
también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
cuenta, en función de la edad y madurez del niño. No basta con escuchar al
niño, las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a
partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere
que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso. Si
el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e
independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las
opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Por
tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la
legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser
escuchado por los encargados de adoptar decisiones.
El
Comité de los Derechos del Niño, a través de la Observación General Número 12,
acerca del derecho de los niños, las niñas y adolescentes a ser escuchados,
consideró que: (i) esta garantía los reconoce como plenos sujetos de
derechos[100],
independientemente de que carezcan de la autonomía de los adultos; (ii)
debe ser tenido en cuenta para la interpretación del resto de sus garantías; y (iii)
respecto al precepto de que los niños, niñas y adolescentes deben ser
escuchados en función de su edad y madurez, el Comité precisó lo siguiente:
“1- Ante todo el ejercicio del derecho a emitir su
opinión es una opción no una obligación de los menores de 18 años. 2- los
Estados partes deben partir del supuesto de que el niño, niña o adolescente
tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto de los asuntos que
afectan su vida y reconocerles el derecho a expresarse. Es decir, no les
corresponde demostrar previamente que tienen esa capacidad. Es el Estado quien
deberá, en concreto, evaluar su capacidad para formarse una opinión autónoma.
3- No existe un límite de edad para que los menores de 18 años manifiesten su
libre opinión en todos los asuntos que los afectan, aún más, el Comité
desaconseja que los Estados fijen una edad para restringir su derecho a ser
escuchados[101].
4- La disposición que se analiza no evidencia que la edad en
sí misma determine la trascendencia de la opinión que emiten los menores de 18
años, pues en muchos casos su nivel de comprensión de todo cuanto lo rodea no
está ligado a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la
información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales
y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para
formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que
evaluarse mediante un examen caso por caso. 5- Respecto a la madurez,
va ligada con el nivel de comprensión de un asunto y la evaluación de sus
consecuencias, podría definirse como “la capacidad de un niño para expresar sus
opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente (…) cuanto
mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más importante será
la correcta evaluación de la madurez de ese niño”. (iv) La
opinión del niño, la niña o adolescente debe escucharse en todos los asuntos
que los afecten cuando son capaces de expresar sus propias opiniones frente al
mismo”.
La
Observación General número 14, del Comité de los Derechos del Niño, “sobre
el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial
(artículo 3, párrafo 1)”, aprobada por el Comité en su 62º período de
sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), reconoce una triple dimensión
del interés superior del niño:
(i)
Es un derecho sustantivo. Significa que debe tenerse en cuenta para
tomar decisiones que involucren a los niños, con lo cual el artículo 3, párrafo
1, de la Convención “establece una obligación intrínseca para los Estados,
es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los
tribunales”.
(ii)
Es un principio jurídico interpretativo fundamental. De manera que si
una disposición admite más de una interpretación, “se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del
niños”.
(iii)
Es una norma de procedimiento. Implica que cuando se tenga que tomar una
decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños, “el proceso de
adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas y negativas) de la decisión en el niño o en los niños
interesados”.
También
en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la
importancia de escuchar y respetar las decisiones de los menores.
Así
lo sostuvo la Corte, en un caso en el que la Defensoría del Pueblo había
iniciado medidas de restablecimiento sobre dos niños adoptados por una persona
homosexual, por no tomar en cuenta su voluntad de no ser separados de su padre
adoptante. También lo ha invocado en el marco de la realización de
procedimientos médicos relacionados con estados intersexuales en menores de edad,
en los que ha sostenido que entre más clara sea la autonomía individual de los
niños, más intensa es la protección a su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente su opinión en
estos asuntos. Recientemente, lo tuvo en cuenta al advertir sobre la necesidad
de obtener el consentimiento informado de las niñas o sus representantes
autorizados con anterioridad a la aplicación de la Vacuna contra el Virus del
Papiloma Humano[102].
Además,
la Sala precisa que este principio guarda plena coherencia con una concepción
del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a quien desde
una edad temprana debe reconocérsele, de manera progresiva, mayor autonomía e
independencia para definir un proyecto de vida que promueva llevar a cabo
acciones tendientes a su cumplimiento.
Debido
a la pertinencia y relevancia para el caso que en esta oportunidad ocupa la
atención de la Sala Octava de Revisión, es imperioso reiterar los criterios jurídicos
relevantes que ha determinado la Corte Constitucional al momento de valorar el
interés superior del menor, en caso de que sus derechos o intereses se
encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna
manera se vean involucradas.
Así,
la sentencia T-510 de 2003 señaló a este respecto seis criterios que a
continuación se transcribirán in extenso, para guiar a los jueces de
familia y de tutela en la resolución de los casos como el estudiado:
“3.1.1. Garantía del desarrollo integral del menor.
Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral,
normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico,
afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad.
Esta obligación, consagrada a nivel constitucional (art. 44, C.P.),
internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27) y legal (Código
del Menor, art. 3), compete a la familia, la sociedad y el Estado, quienes
deben brindar la protección y la asistencia necesarias para materializar el
derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las
condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor.
“3.1.2. Garantía de las condiciones para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos, cuyo
catálogo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las disposiciones
de los tratados e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a
Colombia, incluyen en primer lugar aquellos que expresamente enumera el
artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, no se
agotan en éstos.
“3.1.3. Protección del menor frente a riesgos
prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y
arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen
su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral,
y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. No en
vano el artículo 44 de la Carta ordena que los menores “serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”, y el
artículo 8 del Código del Menor precisa que los niños tienen derecho a ser
protegidos de “toda forma de abandono, violencia, descuido o trato
negligente, abuso sexual y explotación”. En este orden de ideas, las distintas
situaciones irregulares que consagra el Código del Menor
proporcionan un catálogo de riesgos graves para los menores que se deben evitar
a toda costa; sin embargo, dicha enunciación no agota todas las distintas
situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en
particular, las cuales deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del
caso concreto.
“3.1.4. Equilibrio con los derechos de los
padres. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y
los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se
presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no
pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución
deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que
los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los
del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual
sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los
niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés
superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que
se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver
conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal
solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo,
como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los
derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o
desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su
desarrollo, según se explica en el acápite anterior; cuando estas
circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado intervenga en la
situación, en ejercicio de su función protectora, para resguardar los intereses
prevalecientes del menor en riesgo […]”.
“3.1.5. Provisión de un ambiente familiar apto
para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral
y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se
le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los
deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente
en un ambiente de cariño, comprensión y protección […].
“3.1.6. Necesidad de razones poderosas que
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno -
filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones
económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación
con sus padres; deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se
enuncian en los acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y
desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto
separarle de su familia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una
discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la
garantía de su derecho a tener  una familia y a no ser separados de ella –
un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta”.
Con
todo lo anterior, encuentra la Sala Octava que la acción de tutela incoada debe
prosperar por el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional y de
normas materiales (defecto sustantivo), en la medida que el Juzgado de Familia
de Soacha no le dio importancia a la manifestación expresa de la menor -sujeto
de derechos- atinente a con cuál de los padres quería vivir, siendo su opinión
contraria a la decisión proferida y de especial relevancia para la definición
del litigio.
Así, se observa en el curso del proceso, que la menor Margarita
señaló en entrevista llevada a cabo el 6 de mayo de 2016, su deseo de querer
quedarse a vivir con su padre. Afirmación que fue ratificada por la Defensora
de Familia, la Trabajadora Social y una profesional del Instituto de Medicina
Legal. Aunado a lo anterior, desde que se decidió en conciliación del año 2012,
no se puede desconocer que Margarita lleva un tiempo considerable de
convivencia y vínculos afectivos construidos con su padre, por lo que la
decisión accionada implica un cambio de adaptación, de ambiente familiar, para
integrar una familia diferente, reconstruida con su madre y otros miembros
ajenos a su entorno.
Para la jurisprudencia de esta Corporación el
desconocimiento, sin debida justificación (mínimo razonable de argumentación),
del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su
respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste
precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido
proceso, igualdad, seguridad jurídica y buena fe.
En definitiva, el desconocimiento de las normas
constitucionales y la inaplicación de los precedentes de la Corte
Constitucional, sean estos de control abstracto o concreto, enmarca la
procedencia de la acción de tutela por incurrir en un defecto material.
El
hecho de que se refieran precedentes de tutela no resta efectos en la decisión.
Como bien lo indica la Sentencia C-539 de 2011, la Corte Constitucional ha
señalado repetidamente, la vigencia y validez de la fuerza vinculante del
precedente judicial en materia de tutela, señalando que las autoridades
públicas, tanto administrativas como judiciales, están obligadas a acatar los
precedentes que fije la jurisprudencia constitucional.
En
la sentencia T-439 de 2000, entre otras, la Corte precisó que si bien es cierto
que la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia,
la ratio decidendi, constituye un precedente de obligatorio
cumplimiento para las autoridades públicas, ya que además de ser el fundamento
normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada,
la correcta interpretación y aplicación de una norma.
El
precedente por lo tanto, es verdaderamente una regla de derecho derivada del
caso y en consecuencia, las autoridades públicas solo pueden apartarse de la
postura de la Corte cuando se “verifica que existen hechos en el proceso que
hacen inaplicable el precedente al caso concreto”, o que “existan
elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que
permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica”, en
cuyo caso se exige una “debida y suficiente justificación”[103].
Vulneración directa de la
Constitución
Adicionalmente, observa la Sala que la autoridad
judicial criticada, para arribar a desconocer las aptitudes parentales del
padre para custodiar a su hija, utilizó argumentos discriminatorios fundados en
estereotipos de género; actuación que prima facie vulnera el derecho
fundamental a la igualdad del accionante y de su hija.
En efecto, en la referida providencia, se destaca que
el juzgador enjuiciado señaló que:
“…sí bien la menor goza de un cuidado
especial del padre y su asistencia en cuanto a manutención, recreación y
educación se refiere, como así lo demuestra con la documental aportada, también
se debe advertir que la menor, quien ya cuenta con 11 años de edad, ha
entrado a la edad de adolescencia, época muy delicada en la formación integral
de los menores, pues es precisamente el despertar o desarrollo de su
sexualidad, requiriendo sobre todo, las niñas, una atención y cuidado especial
o delicado por parte de su progenitora, en lo atinente a una asistencia
personalizada íntima, en la que se enseña y protege el pudor, y a su vez la
garantía sana de su desarrollo armónico integral y protección de los derechos
fundamentales prevalentes.
Como se demuestra, la menor convive
solamente con su padre, y según se desprende del dicho de la demandante en el
hecho 44, lo que es reiterado por las mencionadas testigos, comparten un mismo
lecho, hecho que de ser cierto, pues al parecer lo es aunque de manera
ocasional, como lo reconoce el demandado a dar respuesta a este hecho, no es
sano para la menor, porque atenta contra su privacidad, su salud, pudor,
intimidad. Los hechos narrados en los numerales 25 y 38 de la demanda,
evidencian la importancia de la asistencia de la madre en situaciones de esta
naturaleza (Resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas, se advierte que el fallador
accionado consideró que, en razón del género de la menor (femenino), era su
madre por el hecho de ser mujer la figura parental llamada a acompañarla en su
adolescencia y desarrollo armónico, pues al compartir el mismo sexo, aquella
podría brindarle «una atención y cuidado especial o delicado» «asistencia
personalizada» y «enseñar y proteger el pudor», afirmaciones que
constituyen una verdadera discriminación al progenitor y a su hija con
fundamento en la masculinidad.
En ese sentido, el fundamento de la decisión
cuestionada realizó una representación tradicional y estereotipada del papel
del género en la familia que desconoce el pluralismo y la evolución de los roles
masculino y femenino en el mundo contemporáneo, el cual asume nuevas formas de
pensar, sentir y actuar. Por ello, es irrazonable afirmar que un progenitor del
género masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la pubertad
porque el hecho de ser masculino afecta la intimidad, privacidad, salud y pudor
de la menor.
Los estereotipos de género pueden ser entendidos bajo
la siguiente concepción:
‘…una visión generalizada o una preconcepción
sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular
o sobre los roles que tales miembros deben cumplir’  (Cusack & Cook, 2012,
pág. 11). En ese sentido, los estereotipos de género son las creencias  – que
usualmente no cuestionamos – sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que
nos llevan a asignar características o roles a cada uno y a esperar
determinados comportamientos en función de esos roles.[104]
Sobre el particular, vale la pena destacar que:
“…La práctica judicial tiene el potencial
no solamente de contribuir a alcanzar la justicia y la equidad en casos
particulares, sino que puede constituirse en un motor de cambio de las
prácticas sociales que promueven y reproducen la discriminación y la violencia
por razones de género. En este sentido, las operadoras y operadores judiciales
están llamados a administrar justicia con enfoque de género, el cual implica
reconocer que las diferencias entre hombres y mujeres no son más que las
asignadas por la biología y que se manifiestan de manera física. Mientras que
las diferencias entre lo masculino y lo femenino han sido construidas social,
histórica y culturalmente y al ser aprendidas, son dinámicas y no constituyen
un destino inevitable para las personas, sino que pueden ser modificadas”.
Adoptar un enfoque de género en la
práctica judicial no es un capricho. Parte de una perspectiva de derechos que
busca superar los estereotipos que generan discriminación y violencia, por lo
tanto, implica tomar de manera consiente decisiones orientadas a acabar con
esas situaciones.[105]
Cabe añadir que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sido enfática en señalar que “la noción de igualdad
se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación…
Además, la Constitución Política ha
definido que:
[…]“[t]odas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”.
Bajo esta óptica, resulta completamente cuestionable el
enfoque de género efectuado por el Juzgado de Familia de Soacha convocado,
según el cual el padre, por no compartir el mismo sexo de su hija, no puede
contribuir, de la misma forma que su madre, a su formación en la etapa de la
adolescencia y su sexualidad, dejando de lado la valoración objetiva acerca de
las condiciones parentales que ha demostrado a lo largo del desarrollo de la
niña, motivo por el cual, se hace imperiosa la intervención de la Sala Octava
de la Corte Constitucional, con miras a proteger la garantía constitucional a
la igualdad del tutelante.
Del proceso ordinario de custodia no es posible
determinar que el padre (accionante) no pueda garantizar el bienestar de su
hija en la etapa de desarrollo sexual y educativo exclusivamente en razón al género
masculino. Esta consideración vulnera el principio de igualdad y constituye una
apreciación del juzgador subjetiva, infundada y estereotipada sobre la
capacidad e idoneidad de los hombres para educar a sus hijas en la sexualidad,
intimidad, salud y pudor.
Sin lugar a dudas, la masculinidad no implica necesariamente
un trato indelicado hacia las otras personas o menores de edad, tampoco que el
padre no pueda desarrollar habilidades para enseñar y proteger los derechos
fundamentales de su hija menor de edad, quien dentro del proceso, jamás
manifestó queja sobre el proceder de su padre en los años de convivencia ni
siquiera por compartir ocasionalmente el lecho.
Así, el argumento del juez termina siendo
discriminatorio en cuanto asigna roles absolutos en la crianza de los menores
de edad que han mutado en el estado actual de las relaciones familiares. En su
concepción tradicional de género, solo las mujeres adultas son aptas para
guardar y cuidar a las niñas, mientras los hombres, tienen vedada la custodia
exclusivamente por su condición natural masculina.
Para la Corte este argumento se presume
discriminatorio, y desconoce la igualdad de trato que la Norma Superior ampara
en todas las actuaciones judiciales sobre custodia de menores, toda vez que
cualquier diferenciación que se haga con fundamento en elementos innatos a los
sujetos (género/sexo/raza/origen) es inconstitucional por cuanto es esencial al
ser humano y menoscaba el ejercicio y goce de los padres del género masculino
sobre la base de una desigualdad irreal e inexistente entre hombres y mujeres
en esta materia.
En ese orden de ideas, resulta improcedente que las
autoridades judiciales reproduzcan o impongan los roles que tienen lugar al
interior de las familias compuestas por un hombre y una mujer, por cuanto estas
no son las únicas protegidas constitucionalmente[106]. En este caso,
los estereotipos familiares, sobre el rol padre y madre, afectaron no solo a
este último sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo interés
superior resulta resquebrajado.
7. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
En el presente
caso la Sala Octava de Revisión resolvió una acción de tutela formulada por
Sergio Ruíz Murillo contra una providencia judicial del 27 de febrero de 2017,
proveniente del Juzgado de Familia de Soacha.
El accionante
invocó una vulneración a su derecho fundamental al debido proceso por cuanto la
decisión asignó, de manera definitiva, la custodia y cuidado de
su hija menor de edad a su madre Melvi Janeth Murillo Ospina, aun cuando él
ejercía tal potestad de forma responsable desde el año 2012, cuando acaeció la
separación de hecho.
Según el
tutelante la sentencia del 27 de febrero de 2017 incurrió en un defecto fáctico
y otro sustantivo, al omitirse una valoración integral de las pruebas que le
eran favorables y la manifestación de la menor de querer quedarse con él.
Además, señala que el fallo desconoce las normas jurídicas nacionales e
internacionales, así como la jurisprudencia constitucional que reconocen el
interés superior del menos, concretamente el derecho a ser escuchado.
Por lo
anterior, solicita dejar sin efectos la sentencia del 27 de febrero de 2017,
proferida por el juzgado accionado, con el fin de que se aprecie la voluntad de
la menor Margarita, las recomendaciones de la defensora de familia, de
los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto
de Medicina Legal  y, en consecuencia, se ordene a proferir una nueva decisión.
Al decidir la
acción de tutela de la referencia, la Sala Civil – Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera instancia, negó el
amparo invocado, toda vez que la decisión tomada por el fallador se hizo acorde
al material probatorio allegado al proceso, sumado a que existe reconocida
autonomía e independencia en la valoración de las pruebas por parte del
funcionario judicial.
No obstante,
la citada decisión fue revocada, en segunda instancia, por la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia (unánime) que amparó el derecho al debido proceso del
accionante y de su hija menor, por cuanto efectivamente se había configurado un
defecto fáctico por parte del juez demandado al dejar de lado el conjunto de
pruebas allegadas al proceso ordinario.
En
consecuencia, el juez ad quem ordenó al
Juzgado de Familia de Soacha que en el término de diez
(10) días, contado a partir de la recepción del expediente, tras dejar sin
efectos la sentencia de 27 de febrero de 2017, emita la determinación que
corresponda, motivándola adecuadamente, atendiendo las razones consignadas en
esa decisión.
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional debió abordar dos problemas
jurídicos para resolver el asunto objeto de revisión: (i) el primero,
respecto a la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial,
específicamente por incurrir en un presunto defecto fáctico por la
decisión de otorgar la custodia definitiva de la menor a su madre Melvi Janeth
Murillo Ospina, sin tener en cuenta la voluntad de la niña y las
recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la
profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal, así como en un
defecto sustantivo por desconocimiento de las normas jurídicas y la jurisprudencia
constitucional sobre protección a los menores de edad; y (ii) otro,
atinente a si existe una vulneración iusfundamental del derecho a la
igualdad de Sergio Ruiz Murillo por cuanto el juez accionado, presuntamente fundamentó
su decisión en concepciones subjetivas, relativas a estereotipos de género,
para definir la custodia y cuidado de la niña en cabeza de su madre.
Para
responder los anteriores interrogantes, la Sala Octava de Revisión se pronunció
sobre los siguientes ejes temáticos: (i) la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (ii) jurisprudencia
constitucional relacionada con la caracterización del defecto fáctico y de la
violación directa de la Constitución; y (iii) el derecho
fundamental a la igualad, discriminación por razones de género.
Al resolver
el caso, la Sala Octava de Revisión confirmó la decisión de segunda instancia
tomada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en tanto,
acertadamente revocó el fallo impugnado y concedió el amparo del derecho
fundamental al debido proceso del accionante y de su hija menor por la
configuración del defecto fáctico y sustantivo alegado.
En el análisis del defecto fáctico se
identificó que el juzgador accionado omitió hacer el análisis detallado y
completo de cada una de las probanzas recaudadas, pues, tal como quedó
reseñado, el fallo objeto de revisión se limitó a indicar que los dos padres
cuentan con las condiciones habitacionales adecuadas conforme a las visitas
sociales efectuadas; sin embargo, le da mayor valor a los testimonios que
referían la presunta manipulación ejercida sobre el progenitor respecto de la
menor.
Además, tampoco efectuó un estudio de
las conclusiones a las que llegaron los distintos profesionales en las pruebas
interdisciplinarias, entre los expuestos anteriormente, se resaltan los informes
del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Trabajadora Social, en los que
si bien se concluyó que ambos padres exhibían
comportamientos psicológicos estables y evidenciaban capacidades para procurar
el bienestar a su hija, existía clara inclinación de la menor de permanecer
bajo el cuidado su progenitor.
Asimismo, la
Defensora de Familia reconoce en su concepto la complejidad del asunto, anotando
que aunque la menor, al final de la conversación, optó por su padre cuando le revelaron
que el juez decidiría sobre su custodia,  la mejor decisión era una custodia transitoria
que permitiera eliminar cualquier tipo de ambivalencia.
En cuanto al
defecto sustantivo la Sala encontró el desconocimiento de normas
constitucionales y legales (Constitución Política, Convención sobre los
Derechos del Niño y Código de la Infancia y la Adolescencia), así como de
jurisprudencia constitucional que protege el interés superior de los niños, su
derecho a ser escuchados y sus opiniones valoradas, como sujetos titulares de
derechos y objeto de protección constitucional reforzada.
Así, el
argumento del juez termina siendo discriminatorio en cuanto asigna roles
absolutos a la mujer y al hombre en la crianza de los menores de edad con
fundamento en las familias compuestas por un hombre y una mujer. En su
concepción de género, solo las madres son aptas para guardar y cuidar a las
niñas, mientras los padres, tendrían vedada dicha custodia por su sexo
masculino.
Para la Corte
este argumento se presume discriminatorio, y desconoce la igualdad de trato que
la Norma Superior ampara en todas las actuaciones judiciales sobre custodia de
menores, toda vez que cualquier diferenciación que se haga con fundamento en
elementos innatos a los sujetos (género/sexo/raza/origen) es inconstitucional
por cuanto es esencial al ser humano y menoscaba el ejercicio y goce de los padres
del género masculino sobre la base de una desigualdad irreal entre hombres y
mujeres en esta materia.
En tal virtud,
resulta improcedente que las autoridades judiciales reproduzcan o impongan los
roles que tienen lugar al interior de las familias compuestas por un hombre y
una mujer, por cuanto estas no son las únicas protegidas por la Constitución.
En este caso, los estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su
hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo interés superior resulta
resquebrajado.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia
proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia que revocó el fallo pronunciado por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cundinamarca y, en su lugar, concedió el amparo del
derecho fundamental al debido proceso del accionante Sergio Ruíz Murillo y de
su hija menor de edad Margarita.
SEGUNDO.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-587/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-En el fallo quedó un problema jurídico, que no solo no fue
materia de pronunciamiento alguno en la parte resolutiva, sino que tampoco era
procedente su amparo (Aclaración de voto)
Referencia: Sentencia T-587 de 2017. Expediente
T-6142577.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión
el día 21 de septiembre de 2017, me permito presentar Aclaración de Voto, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
1. La sentencia plantea dos problemas jurídicos. El primero,
respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, por incurrir en defecto fáctico por la decisión de otorgar la
custodia definitiva a la madre de la menor, y defecto sustantivo por
desconocimiento de las normas y jurisprudencia constitucional que versa sobre
protección a los menores de edad. El segundo problema se plantea por la posible
vulneración del derecho a la igualdad de Sergio Ruiz Murillo, tutelante y padre
de la menor, al fundarse la decisión objeto de tutela en concepciones
subjetivas relativas a estereotipos de género.
2. La decisión proferida en segunda instancia por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia fue confirmada por esta Sala de
Revisión, es decir que se amparó el derecho al debido proceso del tutelante.
Por tanto, no se resolvió el segundo problema jurídico que plantea la
sentencia, aunque si fue materia de amplio desarrollo en las consideraciones
del fallo.
3. Considero que no existe una vulneración al derecho de igualdad,
y en consecuencia, esas apreciaciones subjetivas relativas a estereotipos de
género, hacen parte del defecto fáctico en que incurrió el Juzgado de Familia
de Soacha.  Por ello, aunque comparto la decisión de proteger el derecho al
debido proceso del tutelante, tal y como lo resolvió la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, es evidente que en el fallo quedó un problema
jurídico, que no solo no fue materia de pronunciamiento alguno en la parte
resolutiva, sino que tampoco era procedente su amparo.
Con el debido respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA T-587/17
PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Los jueces de familia deben fallar
sin prejuicios y estereotipos (Aclaración de voto)
ESTEREOTIPOS DE LA
MASCULINIDAD-Los jueces de familia
tienen vedado establecer distinciones basadas en el género, para decidir los
procesos de custodia,
cuidado personal y visitas de los niños (Aclaración de voto)
Ref.: Expediente No.: T- 6.142.577.
Acción de tutela instaurada por Sergio Ruíz Murillo, en
nombre propio y en representación de su hija Margarita, contra el
Juzgado de Familia de Soacha.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Contra la discriminación de género
Si bien comparto la protección del derecho fundamental al
debido proceso que decidió conceder la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional al accionante Sergio Ruíz Muñoz y a su hija Margarita,
con el debido respeto por la Sala debo aclarar mi voto para resaltar una de las
cuestiones constitucionales más relevantes que plantea el caso de la referencia
y que justifica la protección constitucional.
1.     Los jueces de familia deben fallar
sin prejuicios y estereotipos
La respuesta omnicomprensiva al segundo problema
jurídico formulado, en virtud del cual se define si se configuraba una
vulneración del derecho a la igualdad del accionante y de su hija, debió
valorar que el juez accionado definió la custodia de la menor en favor de la
madre, con fundamento en concepciones subjetivas de carácter individual sobre
estereotipos de género que conducen a discriminación.
La mayoría de la Sala enmarcó la violación del derecho
a la igualdad dentro del derecho al debido proceso. Sin embargo, los hechos del
caso, las pruebas allegadas al proceso y los juicios de valor realizados por el
juez accionado al definir la custodia de la menor en favor de la madre,
demostraban claramente, la trascendencia constitucional de un asunto a
analizar: La discriminación por género y los estereotipos familiares de la
sociedad actual.
Esto fue expresamente aceptado por la Sala al estudiar
el fondo del caso concreto, específicamente en la sección que desarrolla el
defecto por violación directa de la Constitución, donde se dijo:
“…Del proceso ordinario de custodia no
es posible determinar que el padre (accionante) no pueda garantizar el
bienestar de su hija en la etapa de desarrollo sexual y educativo
exclusivamente en razón al género masculino. Esta consideración vulnera el
principio de igualdad y constituye una apreciación del juzgador subjetiva,
infundada y estereotipada sobre la capacidad e idoneidad de los hombres para
educar a sus hijas en la sexualidad, intimidad, salud y pudor.
Sin lugar a dudas, la masculinidad no
implica necesariamente un trato indelicado hacia las otras personas o menores
de edad, tampoco que el padre no pueda desarrollar habilidades para enseñar y
proteger los derechos fundamentales de su hija menor de edad, quien dentro del
proceso, jamás manifestó queja sobre el proceder de su padre en los años de
convivencia ni siquiera por compartir ocasionalmente el lecho.
Así, el argumento del juez termina siendo
discriminatorio en cuanto asigna roles absolutos en la crianza de los menores
de edad que han mutado en el estado actual de las relaciones familiares. En su
concepción tradicional de género, solo las mujeres adultas son aptas para
guardar y cuidar a las niñas, mientras los hombres, tienen vedada la custodia
exclusivamente por su condición natural masculina.
Para la Corte este argumento se presume
discriminatorio, y desconoce la igualdad de trato que la Norma Superior ampara
en todas las actuaciones judiciales sobre custodia de menores, toda vez que
cualquier diferenciación que se haga con fundamento en elementos innatos a los
sujetos (género/sexo/raza/origen) es inconstitucional por cuanto es esencial al
ser humano y menoscaba el ejercicio y goce de los derechos de los padres del
género masculino sobre la base de una desigualdad irreal e inexistente entre hombres
y mujeres en esta materia.
En ese orden de ideas, resulta
improcedente que las autoridades judiciales reproduzcan o impongan los roles
que tienen lugar al interior de las familias compuestas por un hombre y una
mujer, por cuanto estas no son las únicas protegidas constitucionalmente. En
este caso, los estereotipos familiares, sobre el rol padre y madre, afectaron
no solo a este último sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo
interés superior resulta resquebrajado…” -negrilla fuera de texto-.
Es claro pues, que la sentencia reconoce la
discriminación que tuvo lugar con ocasión del cuadro fáctico de la vulneración
reclamada. Por lo tanto, es obvio que el juzgado de familia accionado al
momento de rehacer la sentencia omitirá fundamentar la decisión judicial sobre
la custodia de Margarita en prejuicios y estereotipos. En especial, cuando ello
puede poner en riesgo el interés superior de una persona menor de edad.
Reconozco que la Sala por respeto a la independencia
judicial, haya decidido no dar indicación alguna en este sentido, pero otra es
mi posición. Como bien lo ha advertido la jurisprudencia de esta Corporación, “un elemento esencial de la validez de las
providencias judiciales tiene que ver con la necesaria congruencia que debe
existir entre la parte resolutiva y la parte motiva, así como entre los
elementos fácticos obrantes en el expediente y las consideraciones jurídicas
que se elaboran a su alrededor[107]”.
En mi criterio, esta circunstancia llevaba a la Sala a
adicionar la providencia atacada y a hacer énfasis explícito en este límite a
la decisión judicial.
2.     La discriminación por
género y los estereotipos de la masculinidad
De conformidad con el principio de igualdad, que
contiene el mandato de prohibición de trato discriminado, los jueces de
familia tienen vedado establecer distinciones basadas en el género para decidir
los procesos de custodia,
cuidado personal y visitas de los niños en única instancia.
Así lo dispone el artículo 13 de la Constitución
Política, al prohibir actos que desconozcan la dignidad inherente al ser humano
con base en razones fundadas en prejuicios, preconceptos y estereotipos
usualmente asociados a criterios sospechosos de discriminación como sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
entre otros.
En nuestra cultura y medio social perviven diversos
tipos de discriminación estructural y el género no es la excepción. Si bien una
parte de las familias heterosexuales reproducen los roles tradicionales del
hombre y la mujer, con división sexual y
social del trabajo, donde el hombre desarrolla las labores productivas y provee
lo necesario para el sostenimiento del hogar, mientras que la mujer se ocupa de
la crianza y los espacios internos de la casa, también acontece una saludable
modificación de los roles de convivencia y de crianza, en la que los miembros
de la pareja hacen una distribución alternativa o inversa pero integral de
dichas tareas.
La percepción del hombre y de la mujer en la familia y
en la sociedad contemporánea ha cambiado y se ha enriquecido. Poco a poco, se
abandona el estereotipo tradicional que planteaba la aptitud natural y
exclusiva de las mujeres para criar, guardar y cuidar a los hijos menores,
sugiriendo la incapacidad de los hombres para desarrollar esas mismas tareas y
obligaciones.
Es necesario entender y asumir dentro de una sociedad
igualitaria y moderna, que la división del trabajo y los roles de crianza de
los hijos no pueden mantenerse bajo las prácticas derivadas de un modelo
patriarcal, sino que deben resultar conformes a la evolución y a los patrones
culturales de una sociedad actual, más igualitaria, pues la economía del
cuidado es responsabilidad de todas las personas. Esto es así, en un Estado
Social de Derecho fundado en los principios de igualdad, dignidad, pluralismo y
libertad, reconocidos por la Constitución como ejes axiales.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido
haciendo uso de la perspectiva de género en el tratamiento y protección de los
derechos de las mujeres, especialmente en los casos de cualquier tipo de
violencia o discriminación ejercida en contra de ellas. Esta perspectiva
consiste en “un enfoque de
análisis de trabajo que integra concepto, procedimientos y herramientas
metodológicas, con el propósito de develar las diferencias existentes entre
mujeres y hombres, sus causas y consecuencias en cualquier situación, realidad
o problemática que se desee conocer o transformar”[108]. Este enfoque, por supuesto, no se limita a
la protección de los derechos de las mujeres y de las personas LGTBI. Aunque
quizá, en una proporción menor, los casos de discriminación masculina también
se presentan.
3. El valor del caso analizado en la Sentencia T-587
de 2017
El modelo patriarcal, históricamente dispuesto en los
países latinoamericanos, corresponde generalmente a un conjunto de ideas y prácticas que se asignan a las
personas según el sexo y los criterios de masculinidad y feminidad que una sociedad
tiene en una época histórica determinada.
De
este modo actividades como cocinar, el trabajo doméstico o cuidar las hijas
menores de edad, han sido consideradas tradicionalmente como labores femeninas
o “poco masculinas” en nuestra sociedad. En sentido concurrente, la
imagen de la mujer fue asociada con la delicadeza, la ternura o la debilidad,
mientras que la del hombre fue vinculada a la rudeza, la fuerza y el dominio.
En
ello radica uno de los valores del caso analizado en la sentencia dentro de la
jurisprudencia constitucional, por cuanto pretende visibilizar como pocas
veces, la pervivencia de estereotipos que discriminan a los hombres, haciendo
explícita la necesidad de replantear las masculinidades.
Así
lo reconoce el texto de la sentencia al señalar que en estos tiempos “la masculinidad no implica necesariamente
un trato indelicado hacia las otras personas o menores de edad, tampoco que el
padre no pueda desarrollar habilidades para enseñar y proteger los derechos
fundamentales de su hija menor de edad”.
En
el presente asunto y de conformidad con lo que establecido en la sentencia del 27 de febrero de 2017, se colige un caso típico de discriminación directa
por la preconcepción estática de una autoridad judicial acerca del rol de los
hombres en la familia, de acuerdo con la cual, las mujeres están biológica y
culturalmente dotadas para custodiar y orientar a sus hijas en la etapa de la
pubertad, mientras que los hombres no pueden hacerlo en razón de su
masculinidad. Considero que
tal apreciación corresponde exclusivamente al modelo patriarcal de masculinidad
y sacrifica otros tipos de masculinidades y roles familiares posibles, que al
igual que acontece con las distintas formas de feminidad, deben ser
constitucionalmente protegidas.
Las decisiones de los jueces de familia, como la que
mediante este fallo se deja sin efecto, son violatorias del derecho a la
igualdad y equivocadamente presentadas como medidas de protección en favor
de las niñas y su desarrollo sexual, cuando, en realidad, reproducen un
estereotipo de crianza dominante que sacrifica otras masculinidades o formas de
ser hombre, en este caso: la posibilidad de que un padre pueda custodiar,
comprender y orientar a su hija en su etapa de la pubertad. Esto, insisto
ha debido decirse explícitamente, por más claro y obvio que parezca
Va en esta aclaración de voto mi respeto irrestricto
por las decisiones de la Corte Constitucional.
Fecha et supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] La Sala Octava de Revisión reserva el nombre de la menor de edad y
lo modifica por el de Margarita, en guarda de su derecho fundamental a
la intimidad.
[2]Actas de conciliaciones No. 063-2013 y No. 1109116378, realizadas
ante I.C.B.F Centro Zonal Soacha. Folios 81 – 86.
[3] Tiene 11 de años de edad. De acuerdo con
el Registro Civil de Nacimiento nació el 25 de
noviembre de 2005. Ver folio 89.
[4] Entrevista realizada por la Dra. Diana Carolina Hidalgo el 3 de
mayo de 2016. Folios 134-137.
[5] Entrevista realizada por la Dra. Gloria Inés Romero Cruz el 6 de
mayo de 2016. Folios 138-141.
[6] Informe pericial del 7 de Septiembre de 2016, Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses. Folios 147-156.
[7] Folios 52 – 53, cuaderno 1
[8] La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no lo tiene en cuenta
por falta de legitimación en la causa toda vez que la abogada no aportó poder
especial que la habilite para representar a dicha señora en este trámite (ver folios 45 a 50 del cuaderno 1).
[9] Folio 58, cuaderno 1.
[10] Folios 75 a 78, cuaderno 1.
[11] Folio 76, cuaderno 1.
[12] Folio 77, cuaderno 1.
[13] Folio 78, cuaderno 1
[14] Folio 74, cuaderno 2
[15] Reiterado en Sentencias T-583 de 2003,
T-420 de 2003, T-1226 de 2004, T-1004 de 2004, T-328 de 2005, T-355 de 2008,
T-111 de 2011, T-267 de 2017, entre otras.
[16] Así se expresó la Corte en aquel momento: “(…) nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los térmi­nos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho
imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los
derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez
ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto
2591 de 1991). En hipótesis como éstas no puede hablarse de atentado alguno
contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer
realidad los fines que persigue la justicia.”
[17] Sentencia T-355 de 2008.
[18] Sentencia
T-774 de 2004, que a su vez cita lo expresado por la Corte en Sentencia T-1031
de 2001.
[19] En este sentido, se pueden consultar las sentencias
C-590 de 2005 y T-819 de 2009.
[20] Sentencia C-590 de 2005.
[21] Sentencia T-111 de 2011.
[22] Sentencia C-590 de 2005.
[23] Sentencias T-111 de 2011 y T-993 de 2003.
[24] Sentencia T-111 de 2011.
[25] Sentencia T-605 de 2015.
[26] Sentencia C-590 de 2005.
[27] Sentencia T-111 de 2011.
[28] Sentencia C-590 de 2005.
[29] Ídem.
[30] Sentencia T-111 de 2011.
[31] Ídem.
[32] Sentencia C-590 de 2005.
[33] Sentencia T-111 de 2011.
[34] Sentencia C-590 de 2005.
[35] Sentencia SU-448 de 2016.
[36] Sentencia T-454 de 2015.
[37] Sentencias T-567 de 1998 y T-590 de 2009.
[38] Sentencia T-055 de 2014.
[39] Sentencia T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015,  T-605
de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras.
[40] Sentencias T-567 de 1998 y SU-950 de 2014.
[41] Ibídem.
[42] Sentencia T-419 de 2011.
[43] Cfr. Sentencia T-902 del 2005.
[44] Cfr. sentencia T-442 de 1994.
[45] Cfr. sentencia SU-1300 del 6 del de
2001.
[46] Cfr. sentencia T-442 de 1994.
[47] Cfr. sentencia T-538 de 1994.
[48] Sentencias T-567 de 1998 y T-590 de 2009.
[49] Sentencia T-086 de 2007.
[50] Sentencia T-576 de 1993.
[51] Sentencia T-442 de 1994.
[52] Sentencias T-309 de 2014 y T-117 de 2013.
[53] Sentencia T-625 de 2016.
[54] Sentencia T-454 de 2015.
[55] Sentencias T- 156 de 2000, T- 008 de 1999
y C- 984 de 1999.
[56] Sentencia T- 757 de 2009.
[57] Sentencias T- 158 de 1999 y T-804 de 1999.
[58] Sentencias T- 790 de 2010 y T- 510 de 2011.
[59] Sentencias T- 572 de 1994 y SU-172 del
2000.
[60] Sentencia T-100 de 1998.
[61] La Sentencia SU-432 de 2015 al caracterizar el defecto
denominado “desconocimiento del precedente” consideró que “la
concepción inicial del desconocimiento del precedente como defecto sustantivo
explica que aun actualmente, en ciertas ocasiones, las Salas de Revisión
presenten este yerro como una hipótesis de defecto sustantivo, mientras que en
otras se conciba de manera independiente. Aunque esto no representa un
desacuerdo jurisprudencial de especial trascendencia, pues todas las salas de
revisión lo conciben como causal de procedencia de la acción y potencial
violación del derecho a la igualdad, el manejo independiente de este defecto
presenta algunas ventajas hermenéuticas”.
[62] Sentencia T-790 de 2010.
[63] Sentencia T-572 de 1994.
[64] Sentencia C-011 de 1994.
[65] Sentencia SU-542 de 2016.
[66] Sentencia SU-490 de 2016.
[67] Sentencia T-094 de 2013.
[68] Sentencia T-522 de 2016, T-252 de 2016  y T-116 de 2016.
[69] Ibídem.
[70] Ampliar concepto en la Sentencia T 352 de 1997
[71] Ampliar concepto en la Sentencia C 818 de 2010.
[72] Sentencia C 091 de 2017, Corte Constitucional
[73] Sentencia C 178 de 2014, Corte Constitucional
[74] Ampliar concepto en la Sentencia C-624 de 2008, Corte
Constitucional.
[75] Ampliar concepto en jurisprudencia de la Corte Interamericana de
derechos humanos, caso Atala Riffo y niñas vs Chile, responsabilidad
internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia
arbitraria en la vida privada y familiar de Karen Atala Riffo, debido a su
orientación sexual, en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado
y custodia de sus hijas M., V. y R.
[76] La Sala Octava de Revisión al resolver una tutela presentada por
una mujer que prestaba servicios de vigilancia y fue despedida de la empresa
por el hecho de ser mujer, indicó lo siguiente: “…La
prohibición de discriminación con base en el género, bastante generalizada en
los instrumentos que reconocen derechos humanos –al menos en el mundo
occidental-, tiene como fundamento el imperativo de que toda diferenciación que
se haga tenga como fundamento elementos de los cuales sean responsables o sobre
los que tengan algún control los sujetos diferenciados; en sentido opuesto, se
entenderán como sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos innatos a
los sujetos, que no dependen de su voluntad y que hagan parte de su esencia como
personas. Desde que el género no es un criterio que sea controlable por las
personas, en principio cualquier distinción que se haga sobre esta
base tendrá un elemento de injusticia inherente en su esencia”. T-247 de
2010.
[77] Ibídem.
[78] Sentencia T 1090 de 2005 Corte Constitucional.
[79] Sentencia 410 de 1994,Corte
Constitucional,  en la que establece “el principio de no discriminación” de la
siguiente manera: “El principio de no discriminación que
la Carta contempla, tradicionalmente es identificado con el perfil negativo de
la igualdad, puesto que, ante todo, se destaca su carácter eminentemente
prohibitivo de tratos injustificados; empero, cabe precisar que la referencia
constitucional expresa a criterios vedados, tiene un contenido más amplio que
no se agota en la simple interdicción de esos factores, sino que implica
también una advertencia acerca de frecuentes e históricas causas generadoras de
desigualdad, opuestas, por lo demás, a la dignidad de la persona humana en que
se funda nuestra organización estatal (art. 1o.), y a la consecución de
"un orden político, económico y social justo" (preámbulo); en esa
medida, se puede afirmar que existe la decisión constitucional de remediar
situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de
reconocida persistencia y que a la prohibición de discriminar se suma la
voluntad de erradicar esas conductas o prácticas arraigadas, que han ubicado a
personas o a sectores de la población en posiciones desfavorables. ".
[80]  Véase en Tames Noriega y Beltran y Puga. Igualdad y no
Discriminación entre hombres y mujeres, p. 33.
[81] Sentencia C 371 de 2000, Corte Constitucional
[82] Ampliar concepto en la cartilla virtual de la Unesco “Igualdad de
género” http://es.unesco.org/creativity/sites/creativity/files/digital-library/cdis/Iguldad%20de%20genero.pdf
[83] Ibídem
[84] Ampliar información en la cartilla virtual de la Unicef “Cuidado de
niños pequeños” Matilde Luna
https://www.unicef.org/lac/20160907_UNICEF_RELAF_Prevencion.PDF
[85] Folio 13, cuaderno principal.
[86] Incluso, existiendo otros medios de defensa, esta Corte ha indicado, de manera genérica, que en casos similares
procede la acción de tutela de manera excepcional cuando se advierta: (i) falta
de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales
afectados, o (ii) que el menor se encuentra en una situación que amenaza su integridad
física o sicológica. Ver Sentencia T-914 de 2007, reiterada en la Sentencia T 884 de 2011,
entre otras
[87] La decisión acatada mediante la acción de tutela fue notificada en
estrados el 27 de febrero de 2017, una vez realizada la lectura del fallo (ver
folio 13, cuaderno principal).
[88] En Sentencia SU-195
de 2012 se señaló que el juez de tutela está investido de la facultad oficiosa
de proferir fallos extra y ultra petita, cuando de los hechos de la demanda se
evidencia la vulneración de un derecho fundamental, incluso cuando no ha sido
solicitado por el tutelante, “…en cuanto a la
posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en
materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez
de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo
incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la
informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos
fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado
esta posición, toda vez que conforme a la condición sui generis de
esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse
exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe
estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales”.
[89] Folio 346, cuaderno 1, proceso custodia.
[90] Folios 348 y 349, cuaderno 1 proceso custodia.
[91] Ver folios 463 a 473, cuaderno 2,
proceso custodia.
[92] “El defecto fáctico por valoración defectuosa del
material probatorio allegado al proceso se presenta cuando “el funcionario
judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera
arbitraria, irracional y caprichosa u omite la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin
razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma
emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez”. SU .448 de 2016
[93] Cita normas de  la Convención de los Derechos del Niño, del Código
de la Infancia y Adolescencia y el artículo 44 de la Constitución.
[94] En relación con la jurisprudencia sobre interés superior del menor
cita las sentencias T-408 de 1995, T-514 de 1998, T-510 de 2003, T-292 de 2004,
T-397 de 2004, T-808 de 2006, T-090 de 2007, T-968 de 2009, T-078 de 2010 y
T-1015 de 2010, entre otras. Sobre el derecho de los niños a ser escuchado
refiere las sentencias T-094 de 2013, T-261 de 2013 y, adicionalmente, trae a
colación la Convención Sobre los Derechos del Niño y la Observación Número 12
del Comité de los Derechos del Niño.
[95] Sentencia T-884 de 2011.
[96] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[97] El interés superior del niño también se
encuentra consagrado en los artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
[98] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.
Fondo, sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 191.
[99] Ver Sentencia de 24 de febrero de 2012.
[100] En el mismo sentido, la Opinión Consultiva OC 17 de 28 de agosto de
2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que “…de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de
derechos y no sólo objeto de protección”. Ver en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf
[101] En primer lugar (…) a  raíz del día de debate general sobre la realización de
los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité
subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse
opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas
verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el
reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el
juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las
cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y
tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un
conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino
una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio
propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la
obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que
experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con
discapacidades (…) minorías (…) indígenas (…) migrantes y otros (…), en
la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño.
[102] Sentencias T-955 de 2013, T-622 de 2014 y
T-365 de 2017. En la sentencia de 2014 puntualizó lo siguiente: “…debe
resaltarse el hecho de que la Corporación admite que es el menor de edad quien
debe decidir si se realiza o no la operación de asignación de sexo y todo lo
que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre
desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal”.
[103] Ver, entre otras, las sentencias T-566 de
1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001, citadas en la Sentencia C-539 de 2011.
[104] MÓDULO DE GÉNERO. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Versión Electrónica actualizada año 2017, página
10.
[105] Ibídem, página ix.
[106] Ver Sentencias C-075 de 2007, C-577 de 2011, C-071 de 2015, C-683
de 2015 y SU 214 de 2016, entre otras.
[107] Auto 305 del 8 de
noviembre de 2006.
[108] Ruiz, Javier. Masculinidades posibles., otras formas de ser
hombres. Ediciones desde abajo. Bogotá, 2015, página 41