T-118-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-118/13
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Procedencia por cuanto
se cumplen requisitos y para evitar perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
para obtener el pago cuando hay perjuicio irremediable
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Contenido y alcance
DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Término de cuatro y seis meses para resolver
reconocimiento y pago
REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA PARA PENSION DE
INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES-Declaratoria
de inexequibilidad y efectos del fallo C-428/09 y C-556/09
Conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte
Constitucional, en sede de control abstracto de constitucionalidad y de
revisión de tutela, es inadmisible el requisito de fidelidad para otorgar una
pensión de invalidez, inclusive si esta se ha estructurado antes de la
sentencia de constitucionalidad C-428/09. Por otra parte, la figura de la
pensión de sobreviviente ha tenido similar evolución legislativa y
jurisprudencial, en relación con el requisito de fidelidad. A diferencia de la
pensión de invalidez, la pensión de sobreviviente es una prestación orientada a
“proteger a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien
tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste” y consiste en
trasmitir a su favor el derecho a percibir la pensión. Se ha señalado que esta
prestación tiene el carácter de derecho fundamental, pues incide en el mínimo
vital del núcleo familiar del fallecido.
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD EN CASO DE PENSION DE INVALIDEZ
Según
la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación “ la inexequibilidad del requisito de fidelidad de
cotización al sistema, implica entre otras cosas, que su inaplicación es de
obligatorio cumplimiento, tanto para los fondos administradores de pensiones
-públicas y privadas-, como para las autoridades judiciales, quienes están en
la obligación de observar el contenido material de la sentencia C-428 de 2009,  independientemente que el
hecho generador del derecho pensional haya ocurrido con anterioridad al 1° de
julio de 2009, fecha en la cual se profirió dicha sentencia de
constitucionalidad”, de modo que, pese a que la incapacidad de los señores
García y Medina haya sido estructurada antes de la sentencia de
constitucionalidad, el requisito de fidelidad no puede serles exigible, en
virtud de la figura de la excepción de inconstitucionalidad
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden al ISS reconocer y pagar pensión de
sobrevivientes, según lineamientos de la sentencia C-556/09
PENSION DE INVALIDEZ Y DERECHO AL MINIMO VITAL-Orden al ISS reconocer y pagar pensión de invalidez
según lineamientos de la sentencia C-428/09
Referencia: expediente T- 3.650.252 y acumulados
Acción de tutela interpuesta por Gloria Yaneth Zapata
García (T-3.650.252), José María García Imbachi (T-3.652.331) y Gladis Medina
Pérez (T-3.659.163) contra el Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá, D.C., siete (7) de
marzo  de dos mil trece (2013)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva y
Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos i) en el expediente T-
3.650.252, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Administrativo de
Descongestión de Pereira (Risaralda) el 9 de abril de 2012 y en segunda
instancia, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el 27
de julio de 2012, en el trámite de la acción de tutela instaurada por la señora
Gloria Yaneth Zapata García, contra el Instituto de Seguros Sociales; ii) en el
expediente T-3.652.331, por el Juzgado
Primero de Ejecución de Penas de Neiva (Huila), el 10 de agosto de 2012, en el
trámite de la acción de tutela instaurada por el señor José María García
Imbachi, contra el Instituto de Seguros Sociales; y iii) en el expediente
T-3.659.163, por el Juzgado
Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá (piloto en oralidad), el 6 de
septiembre de 2012, en el trámite de la acción de tutela instaurada por la
señora Gladis Medina Pérez contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante
ISS).
I.
ANTECEDENTES EXPEDIENTE T –
3.650.252
La
señora Gloria Yaneth Zapata García presentó acción de tutela, a través de
apoderado, contra la gerente administrativa del Instituto de Seguros Sociales
(ISS), por los siguientes:
-
Hechos
1.-
La accionante era la compañera
permanente del señor José Gilberto Cardona Rodríguez, quien falleció el 11 de
octubre de 2007[1].
De esta unión nació, el 18 de mayo de 1998, el niño Ricardo Cardona Zapata[2].
2.-
La accionante y su hijo menor de
edad dependían económicamente del señor Cardona Rodríguez, quien al momento de
su muerte se encontraba afiliado al ISS, donde acreditó un total de 409 semanas
de aportes en pensiones, de las cuales 111 corresponden a los tres años
anteriores a su muerte.
3.-
La señora Zapata García radicó
solicitud de pensión de sobreviviente en el Instituto de Seguros Sociales el 1º
de octubre de 2009. Mediante Resolución No. 3390 del 14 de julio de 2011[3], casi dos
años después de hecha la solicitud, el ISS resolvió negar la prestación a la
accionante y, en su lugar, reconoció la indemnización sustitutiva[4]. La entidad
argumentó que, si bien el accionante cotizó 111 semanas en los tres años anteriores
a su muerte, no cumplió con el requisito del 20% de fidelidad de cotización establecido
en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que
exige, no sólo haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al
fallecimiento, sino además, acreditar un mínimo de cotizaciones entre la fecha en
que el asegurado cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte,
correspondiente al 20% del tiempo.
4.-
Ante la decisión del ISS, la
accionante interpuso los recursos correspondientes en la vía gubernativa. Mediante
Resolución No. 0407 del 24 de enero de 2012[5],
el ISS Seccional Risaralda, resolvió el recurso de reposición y confirmó
integralmente la Resolución No. 3390 de 2011.
5.-
La señora Zapata padece de “una
artritis severa con un cuadro reumatológico crítico”[6]. De acuerdo con un
concepto de medicina ocupacional adjuntado a la acción de tutela, tiene además  “un
compromiso funcional severo” al punto que la “junta de medicina interna
considera mal pronóstico, concepto no favorable de recuperación y solicita
calificación de invalidez”[7],
la cual no obra en el expediente.
6.-
En consideración a lo anterior, la
accionante, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela por la
presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital, al debido proceso, la salud,
la seguridad social, la vida, la igualdad y la dignidad y solicitó al juez
constitucional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Mediante
auto de 26 de abril de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión
de Pereira (Risaralda), admitió la acción de tutela, notificó al Instituto de
Seguros Sociales, al Procurador Judicial en asuntos administrativos correspondiente
y ordenó la práctica de testimonios.
7.-
El doctor Carlos Uriel Naranjo,
Procurador Judicial No. 37, rindió concepto en el expediente de la referencia y
señaló que “no advierte que la acción de tutela en este caso sea procedente
como mecanismo transitorio, mientras que la autoridad judicial competente se
pronuncia de fondo y definitivamente con respecto al derecho de la demandante,
como quiera que no se acreditó que la accionante se encuentre en peligro de que
ocurra un perjuicio irremediable”[8].
La práctica de testimonios no se llevó a cabo y el ISS guardó silencio.
8.-
Mediante sentencia del 9 de abril
de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Pereira (Risaralda),
rechazó por improcedente la acción, debido a que no se acreditó un perjuicio
irremediable y a que la señora Zapata cuenta con medios de defensa en la
jurisdicción ordinaria.
9.-
La accionante impugnó la decisión
de primera instancia, reiterando que en este caso están en juego los derechos fundamentales
de un menor de edad. Añadió que el fundamento de la negativa del ISS a
reconocer la pensión, esto es, la exigencia del requisito de fidelidad al
sistema de pensiones, es una norma que ha sido retirada del ordenamiento
jurídico por la Corte Constitucional.
10.-
Mediante sentencia del 22 de junio
de 2012, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, resolvió la
impugnación presentada y confirmó la decisión de primera instancia.
II.
ANTECEDENTES EXPEDIENTE T –
3.652.331
El
señor José María García Imbachi, presentó acción de tutela, a través de
apoderada, contra el jefe del departamento de atención al pensionado del
Instituto de Seguros Sociales (ISS), por los siguientes:
-
Hechos
1.-
El día 11 de septiembre de 2006,
cuando el accionante salía de su lugar de trabajo, fue asaltado y debido a un
impacto de bala en su columna, perdió la movilidad definitiva de sus dos
piernas, razón por la cual requiere una silla de ruedas de manera permanente
para trasladarse.
2.-
El día 10 de noviembre de 2008, la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, emitió el dictamen No.
979, que determinó que el accionante tiene una pérdida de capacidad laboral del
76.05%. Por lo anterior, el 19 de enero de 2009, el accionante presentó una
solicitud de pensión de invalidez al Departamento de Pensiones del ISS,
Seccional Caldas. Mediante Resolución No. 1753 del 24 de marzo de 2009, el ISS
negó el estudio de la pensión, porque el dictamen médico no determinó la fecha
de estructuración de la invalidez. Por ello, se suspendieron los términos hasta
tanto la junta emitiera un nuevo dictamen. El 12 de agosto de 2009, dicha
instancia emitió un nuevo concepto de definición de pérdida de capacidad
laboral, asignando una calificación de 76.05%, con fecha de estructuración del
11 de septiembre de 2006.
3.-
Con los documentos requeridos, el
ISS, mediante Resolución No. 2531 del 6 de julio de 2010, decidió negar la
pensión de invalidez, bajo el argumento de que el accionante no acreditó el número
de semanas exigidas por la Ley 860 de 2003.
4.-
El 12 de agosto de 2010, el
accionante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 2531 de
2010, y sostuvo tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.
Señaló que, por inconsistencias en los pagos, el empleador tuvo que realizar
correcciones. Mediante Resolución 4327 del 30 de agosto de 2010, se resolvió el
recurso de reposición confirmando la decisión inicial y, mediante Resolución No.
953 de 2010 se declaró improcedente el recurso de apelación por extemporáneo.
5.-
El 10 de octubre de 2011, el
accionante presentó solicitud de reactivación del trámite de pensión de
invalidez, debido a que para esa fecha, su historia laboral se encontraba actualizada
y corregida, cumpliendo así los requisitos legales para acceder a la prestación.
6.-
La Jefatura del Departamento de Atención
al Pensionado del ISS emitió, el 13 de marzo de 2012, Resolución No. 1207 de
2012, mediante la cual negó el derecho a pensión de invalidez, bajo el
argumento de que una vez analizados los requisitos establecidos en el artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,
el accionante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema. Así, de
acuerdo con el ISS, si bien el accionante cotizó 115 semanas, de las cuales 50
se cotizaron en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, debía una fidelidad de 166 semanas al ISS, de las que sólo
completaba 115.
7.-
El 30 de marzo de 2012, el
accionante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1207 de
2012, adjuntando certificación del departamento financiero del ISS que señala
que para 2010 completaba un total de 168 semanas (folio 20) y para el 30 de
julio de 2012 un total de 229,43 semanas (folio 26). A la fecha de
interposición de la tutela -3 de agosto de 2012- dicho recurso no había sido
resuelto, razón por la cual hizo uso de la acción constitucional para solicitar
la garantía del derecho de petición.
8.-
El Juzgado Primero de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila), a quien correspondió el trámite
de la acción, corrió traslado al ISS, Seccional Caldas, para que en un periodo
de tres días se pronunciara al respecto. Solicitó además a la entidad accionada
responder una serie de preguntas orientadas a establecer por qué no se había
resuelto el recurso de reposición. El ISS guardó silencio.
9.-
En consideración a lo anterior,
mediante sentencia del 24 de agosto de 2012, el Juzgado Primero de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila), tuteló el derecho de petición
del accionante y ordenó al representante legal del ISS, Seccional Caldas, que
dentro de un plazo de 48 horas, si aún no lo hubiere hecho, resolviera el
recurso de reposición y en subsidio de apelación.
10.-
En sede de revisión, el magistrado
sustanciador solicitó al ISS en liquidación o a quien hiciera sus veces, copia
de la respuesta al recurso de reposición presentado por el señor García Imbachi
e información sobre el estado del trámite de su pensión de invalidez. El ISS no
allegó respuesta a la solicitud.
El
accionante, por su parte, remitió un escrito a esta Corporación informando que
para el 6 de febrero de 2013, ni el ISS, ni Colpensiones, quien asumió las
obligaciones a cargo éste desde el 28 de septiembre de 2012[9], ha respondido el recurso
de reposición presentado el 30 de marzo de 2012.
III.
ANTECEDENTES EXPEDIENTE T-3.659.163
La
señora Gladis Medina Pérez, actuando a través de apoderado, presentó acción de
tutela contra el ISS, Seccional Cundinamarca y Bogotá D.C.,  por los
siguientes:
-
Hechos
1.-
El 15 de mayo de 2009, la accionante
radicó en el CAP-Tunal, los documentos requeridos para obtener su pensión de
invalidez, debido a que fue valorada y calificada por la seccional de medicina
laboral del Instituto de Seguros Sociales, con una pérdida de capacidad laboral
del 50,15% con fecha de estructuración del 14 de mayo de 2008.
2.-
El ISS, a través de Resolución No.
039107, negó a la accionante el derecho a la pensión de invalidez, argumentando
que no reunía 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha
de la estructuración de la invalidez, así como tampoco cumplía con el requisito
de fidelidad exigido por la ley.
La
accionante afirma que si bien no aparecen registradas las semanas cotizadas
dentro de la historia laboral, ello se debe a que la empresa Creaciones Stacey
Ltda., para la que trabajaba, debe varios meses de aportes[10]. Dichas semanas
corresponden, según la accionante, a los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez. Afirma además que el empleador “ha venido
cancelando los aportes en mora que tiene con el ISS”[11].
3.-
El 12 de diciembre de 2011, la
accionante radicó recurso de reposición y en subsidio apelación, contra la Resolución
No. 039107 del 28 octubre de 2011, pues afirma, debía tener, en los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, un total de 150
semanas cotizadas y no 47 como afirma el ISS.
4.-
La entidad accionada, mediante Resolución
No. 02342 del 27 de enero de 2011 resolvió el recurso de reposición y negó la
pensión de invalidez. En dicha decisión, a juicio de la accionante, no se tuvo
en cuenta que Creaciones Stacey Ltda., ha venido cancelando los aportes en mora
que tiene con el ISS y que esta entidad debe emprender las acciones necesarias para
recuperar su cartera en mora y proteger los intereses de sus afiliados.
5.-
El 5 de junio de 2012, la
accionante solicitó que se agilizara la respuesta al recurso de apelación
interpuesto el 12 de diciembre de 2011, reiterando que hay inconsistencias entre
los periodos cotizados, respecto de los cuales, solicitó su corrección.
6.-
Al no obtener respuesta, la
accionante interpuso acción de tutela, solicitando que se resolviera el recurso
de apelación y se ordenara al ISS reconocer la pensión de invalidez, sin tener
que acudir a un proceso ordinario laboral.
7.-
El Juzgado 29 Laboral del Circuito
de Bogotá (piloto en oralidad), mediante sentencia del 6 de septiembre de 2012,
resolvió tutelar el derecho de petición de la accionante y ordenar al ISS que
contestara de fondo y de manera clara, precisa y congruente el recurso de
apelación presentado el 12 de diciembre de 2011 y su reiteración presentada el
5 de junio de 2012.
8.-
En sede de revisión, el magistrado
sustanciador solicitó al ISS en liquidación o a quien hiciera sus veces, copia
de la respuesta al recurso de apelación presentado por la señora Medina Pérez,
certificación de las semanas cotizadas por la accionante e información sobre el
estado del trámite de la pensión de invalidez. El ISS se limitó a informar que
está en liquidación y que el trámite corresponde a Colpensiones.
Adicionalmente,
se solicitó a la empresa Creaciones Stacey aportar i) certificaciones sobre el
tiempo en que la señora Gladis Medina Pérez, trabajó para la empresa; ii) copia
de los desprendibles de pago de la accionante, durante el periodo comprendido
entre el 14 de mayo de 2005 y el 14 de mayo de 2008, donde se especifiquen los
descuentos realizados por concepto de aportes a salud y pensión; y iii)
certificación de los pagos realizados al Instituto de Seguros Sociales
correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en pensión, de la
señora Medina Pérez.
9.-
La accionante, por su parte,
remitió escrito a esta Corporación informando que para el 29 de enero de 2013, ni
el ISS ni Colpensiones, quien asumió las obligaciones a cargo del primero desde
el 28 de septiembre de 2012[12],
han dado respuesta al recurso de apelación interpuesto el 12 de diciembre de
2011. Lo anterior, pese a que, el 4 de octubre de 2012 fue radicado un incidente
de desacato, en el marco del cual fue requerida la entidad accionada.
Además
remitió, el 27 de febrero de 2013, copia de los recibos de autoliquidación de
los aportes en pensión, cancelados por la empresa Creaciones Stacey al ISS, correspondientes
al primer semestre de 2006 y copia de los certificados de las semanas cotizadas
en salud, emitidos por la EPS Cruz Blanca, en los que constan los aportes
realizados por este concepto, entre  marzo de 2003 y septiembre de 2012.
IV.
ACTUACIONES SURTIDAS EN
SEDE DE REVISIÓN
Mediante
auto del 25 de enero de 2013, el Magistrado sustanciador solicitó al Instituto
de Seguros Sociales ISS, en liquidación o a quien hiciera sus veces, los
siguientes documentos:
-
Copia de la respuesta al recurso
de apelación presentado por la señora Gladis Medina Pérez contra la Resolución
No. 039107 del 28 de octubre de 2011 del Instituto de Seguros Sociales
Seccional Cundinamarca y D.C.
-
Certificación de las semanas
cotizadas por la señora Gladis Medina Pérez, durante los tres años anteriores a
la fecha de estructuración de su invalidez (14 de mayo de 2008).
-
Información sobre el estado del
trámite de la pensión de invalidez de la señora Gladis Medina Pérez.
-
Copia de la respuesta al recurso
de reposición y en subsidio apelación presentado por el señor José María García
Imbachi, contra la Resolución No. 1207 del 12 de marzo de 2012 del Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Caldas.
-
Información sobre el estado del
trámite de la pensión de invalidez del señor José María García Imbachi.
-
Copia del memorando GNPA No. 10887
del 23 de noviembre de 2009 de la Gerente Nacional de Atención al Pensionado[13].
En
respuesta a la anterior solicitud, el Instituto de Seguros Sociales remitió un
oficio copiando lo “visualizado en el aplicativo EVA (expediente virtual
administrativo) de la señora Gladis Medina Pérez”, en el que se indica que su
expediente fue exportado a Colpensiones. Solicitó además, ser desvinculado de
la acción.
Adicionalmente,
la señora Gladis Medina Pérez y el señor José María García Imbachi, remitieron
sendos escritos informando el trámite de sus solicitudes de pensión de
invalidez.
V.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.-
Esta Sala es competente para
revisar las providencias proferidas en el trámite de las acciones de tutela de
la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9°., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2.-
En esta oportunidad la Sala conoce
los casos de tres personas que solicitan i) el reconocimiento de su pensión de
sobreviviente (Expediente T–3.650.252) y ii) la respuesta a los recursos
interpuestos en la vía gubernativa, en el trámite de reconocimiento de sus
pensiones de invalidez (Expedientes T–3.652.331 y T-3.659.163). En los tres
casos acumulados, las pensiones han sido negadas porque, a juicio de la entidad
accionada, los demandantes no cumplen el requisito de fidelidad en las
cotizaciones definido en las Leyes 737 y 860 de 2003, el cual fue declarado
inconstitucional mediante sentencias C-428 y C-556 de 2009, respectivamente.
Ahora
bien, aunque los supuestos de hecho planteados en cada uno de los casos no son
idénticos, comparten el mismo problema jurídico: ¿La exigencia del requisito de
fidelidad en el reconocimiento de pensiones de invalidez y de sobreviviente, por
parte del ISS, desconoce los derechos fundamentales de los solicitantes?
Para dar respuesta a esta pregunta, la
Sala Octava de Revisión, se referirá a continuación a i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de una
pensión; ii) el derecho fundamental de petición y los tiempos para atender
solicitudes relacionadas con derechos pensionales; y iii) el requisito de
fidelidad en el reconocimiento de las pensiones de invalidez y de sobreviviente.
-
Procedencia de la acción de
tutela para reclamar acreencias pensionales
3.-
De acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución, la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos
fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por
lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos
ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales,
el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o
no la acción de tutela.
Así,
tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos
cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón
por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al
respecto esta la Corte Constitucional en sentencia T-1058 de 2004, estableció:
“En principio, las controversias suscitadas con
ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la
jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones
de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras
instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios”.
4.-
Sin embargo, también ha señalado
esta Corporación que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que
se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en
situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o
participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de
carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho
fundamental”[14].
De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr
el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las
siguientes condiciones[15]:
a)
Que la negativa al reconocimiento
de la pensión se origine en actos que,  en razón a su contradicción con
preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad.
b)
Que la negativa de reconocimiento pensional
vulnere o amenace un derecho fundamental.
c)
Que la tutela sea necesaria para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Así,
ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la
intervención del juez de tutela, que puede proceder a garantizar el derecho a
la seguridad social invocado[16].
5.-
Ahora bien, esta
Corporación también ha señalado que, la
tutela podrá otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva[17].
La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia es necesaria
una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable[18];
la segunda, cuando se acredita que “el procedimiento jurídico
correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz”[19]
o que no es idóneo para solicitar la prestación.
-
El derecho fundamental de petición
6.-
De acuerdo con el artículo 23 de la
Constitución, los ciudadanos tienen derecho a presentar solicitudes respetuosas
a las autoridades, las cuales deben ser atendidas dentro de un plazo razonable,
establecido por la ley. El contenido y alcance de este derecho ha sido definido
en reiterada jurisprudencia que, en lo relacionado con este caso, ha establecido
que[20]:
a)
Se trata de un derecho
fundamental, determinante para la efectividad de los mecanismos de la
democracia participativa. Además, mediante su ejercicio, se garantizan otros
derechos constitucionales;
b)
El núcleo esencial del derecho de
petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada; y,
c)
La respuesta a la petición debe:
i) ser oportuna; ii) resolver de fondo, y de manera clara, precisa y congruente
con lo solicitado; y iii) darse a conocer al peticionario.
7.-
Por regla general, de acuerdo con
el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, la administración cuenta
con 15 días hábiles para resolver las cuestiones que le son planteadas. Tratándose
de peticiones dirigidas a entidades encargadas de la administración de
pensiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha sistematizado las reglas
específicas respecto de los plazos, de modo que los administradores de
pensiones cuentan con[21]:
i.
15 días hábiles para resolver todas
las solicitudes en materia pensional,  en cualquiera de las siguientes
hipótesis:
a.
Que el interesado haya solicitado
información sobre el trámite o los procedimientos relativos a su pensión;
b.
Que la autoridad pública requiera
para resolver una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un
término mayor a los 15 días, caso en el cual debe en el término inicial de 15
días,  informar al interesado qué tiempo necesita para resolver y por qué no le
es posible contestar antes;
c.
Que se haya interpuesto un recurso
contra una decisión dentro del trámite administrativo.
ii.
4 meses calendario para dar
respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de
la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del
artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a
Cajanal.
iii.
6 meses para adoptar todas las
medidas necesarias tendentes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas
pensionales,  a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.
De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el desconocimiento
injustificado de los anteriores plazos, implica el desconocimiento del derecho
fundamental de petición y amenaza el derecho a la seguridad social. Por ello, las
autoridades encargadas de asuntos pensionales deben cumplirlos de manera
estricta.
-
El
requisito de la fidelidad en el reconocimiento de las pensiones de invalidez y
sobreviviente
8.-
La Ley 100 de 1993 estableció que,
cuando una persona “por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, [pierde] el 50% o más de su capacidad
laboral”[22]
y cumple una serie de requisitos, puede acceder a la denominada pensión de
invalidez “diseñada para cubrir
la contingencia de invalidez al
afiliado del sistema que por causa de un padecimiento de origen común sufra
serias limitaciones para el ejercicio de su actividad laboral”[23]. Dichos requisitos fueron definidos inicialmente en
el artículo 39 de la citada ley, de la siguiente forma:
i.
Que
el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos
veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
ii.
Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se hubiere producido el estado de invalidez.
9.-
Estas disposiciones fueron
reformadas por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que introdujo una
distinción entre la invalidez producida por enfermedad y la
originada en un accidente y estableció como requisito adicional
para su reconocimiento, la fidelidad al sistema. Sin embargo, esta reforma fue
declarada inconstitucional por vicios de procedimiento en sentencia C-1056 de
2003.
10.-
Posteriormente, el artículo 39 de la
Ley 100, fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que diferenció
la invalidez por enfermedad, de la invalidez por accidente y estableció como
requisitos para acceder a la pensión por esta causa, los siguientes:
i.
Haber cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración.
ii.
Una fidelidad de cotización al
sistema no menor al veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que la persona cumplió 20 años y la fecha de calificación de la
invalidez.
Es decir, la Ley 860 de 2003 estableció cambios en el
requisito de semanas de cotización, de modo que ya no serían exigidas 26 sino
50, contadas en los tres años anteriores a la calificación de la invalidez.
Además, reintrodujo la reforma planteada en la Ley 797 de 2003 respecto de la
fidelidad al sistema.
11.-
Este último requisito, ha sido
objeto de múltiples pronunciamientos, tanto en sede de control abstracto de
constitucionalidad, como en sede de tutela,  en los que se ha considerado que  hace
mucho más gravoso para los ciudadanos, acceder a la pensión de invalidez. En
este sentido, la sentencia T 482 de 2011 destaca que “en una sólida y bien definida línea jurisprudencial,
las distintas salas de revisión de la Corte concluyeron respecto del requisito
de fidelidad de cotización”, que:
i.
La reforma introducida por la Ley
860 de 2003, en materia de fidelidad en cotización al sistema es contraria al
principio de progresividad de los derechos sociales;
ii.
La modificación afectaba de forma
desproporcionada e irrazonable a personas de especial protección constitucional;
iii.
La modificación legislativa
resultaba inconstitucional porque no se evidencia una situación que justifique
la necesidad de la medida.
Por lo anterior, en reiteradas sentencias de tutela,
se ha inaplicado el requisito de fidelidad mediante la figura de la excepción
de inconstitucionalidad y se ha aplicado la disposición derogada[24].
12.-
A su vez, esta Corporación, en
sede de control abstracto de constitucionalidad analizó la reforma al artículo
39 de la Ley 100 y en la sentencia C-428 de 2009, estableció “que el
requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral
1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró
desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida
de acuerdo con los fines perseguidos por la misma”[25].
13.-
Sin embargo, el cambio en el
número de semanas cotizadas exigidas para acceder a la pensión de invalidez, sí
fue avalado por esta Corporación, que estableció que “este aspecto de la reforma no implica una regresión en
materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el
número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores
a la estructuración de la invalidez”[26].
Pese a lo anterior, el ISS ha
afirmado, de manera recurrente, que el requisito de fidelidad al sistema es
exigible para los casos de estructuración de la invalidez anteriores a la fecha
de la sentencia de constitucionalidad referida, tiempo en el que se encontraba
vigente la reforma introducida por la Ley 860. Sin embargo, en numerosas
sentencias, posteriores a la C-428 de 2009 se ha establecido que esta “lo
único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al
derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente,
se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes
estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no
pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma
fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un
carácter declarativo y no constitutivo”[27].
14.-
De modo que, conforme a la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, en sede de control
abstracto de constitucionalidad y de revisión de tutela, es inadmisible el
requisito de fidelidad para otorgar una pensión de invalidez, inclusive si esta
se ha estructurado antes de la sentencia de constitucionalidad citada.
15.-
Por otra parte, la figura de la
pensión de sobreviviente ha tenido similar evolución legislativa y
jurisprudencial, en relación con el requisito de fidelidad.
16.-
A diferencia de la pensión de
invalidez, la pensión de sobreviviente es una prestación orientada a “proteger
a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien tiene
derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste”[28] y consiste en trasmitir
a su favor el derecho a percibir la pensión. Se ha señalado que esta prestación
tiene el carácter de derecho fundamental, pues incide en el mínimo vital del
núcleo familiar del fallecido.
17.-
Inicialmente, de acuerdo con el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a la pensión de sobreviviente
a) los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y b) los miembros
del grupo familiar del afiliado que falleciera, siempre y cuando:
i.
El afiliado se encontrara
cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al
momento de la muerte; o
ii.      Habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del
año inmediatamente anterior al momento de la muerte.
Este
artículo fue reformado, al igual que el relacionado con la pensión de
invalidez, por la Ley 797 de 2003, que estableció que tienen derecho a la
pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del afiliado que
fallezca, siempre y cuando éste hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro
de los tres años anteriores al fallecimiento y, además acredite las siguientes
condiciones:
i.
En caso de muerte causada por
enfermedad: Si el afiliado era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado
el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
ii.
En caso de muerte causada por
accidente: Si el afiliado era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado el
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Es
decir, hizo más gravosos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes,
aumentando el número de semanas cotizadas de 26 a 50 y, estableciendo, al igual que en el caso de las pensiones de invalidez, el requisito de
fidelidad al sistema.
18.-
Al igual que en el caso de las
pensiones de invalidez, la jurisprudencia constitucional en sede de tutela ha
inaplicado el requisito de fidelidad por ser regresivo[29] y ha extendido la
jurisprudencia fijada en los casos de pensión de invalidez. Al respecto la
sentencia T-1036 de 2008 señaló:
“Ahora bien, respecto de la no
aplicación de los requisitos exigidos por ley, para acceder a la pensión por
contrariar el principio de progresividad, esta Corporación se ha pronunciado en
reiteradas ocasiones, en casos relacionados con el derecho a obtener la pensión
de invalidez  (…).
“Así, tal como ha procedido esta
Corporación en los precedentes reseñados, esta
Sala procederá a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12
de la Ley 797 de 2003 con el objetivo de proteger los derechos de la accionante
y de sus menores hijas”.
19.-
Posteriormente, en sentencia C-556
de 2009, esta Corporación conoció una demanda contra el artículo 12 de la Ley
797 de 2003, que reformaba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que
el requisito de fidelidad al sistema en materia de pensiones de sobrevivientes es
regresivo y desconoce la finalidad de este tipo de prestación. No sucedió lo
mismo con la exigencia de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al
fallecimiento del cotizante, que se mantuvo en la ley.
20.-
En igual sentido a lo decidido en relación
con la pensión de invalidez, en sentencias de tutela posteriores a la C-559 de
2009, esta Corporación señaló que el requisito de fidelidad, aún antes de ser
declarado inexequible, era flagrantemente inconstitucional[30], razón por la cual debe
ser inaplicado. Al respecto en sentencia T-166 de 2010, señaló:
“Para la Corte, la aplicación del
requisito de fidelidad aún cuando este hubiere estado vigente al momento de
elevarse la solicitud, causó un efecto desproporcionado sobre la demandante y
sus menores hijos, por cuanto se les exigieron condiciones más gravosas que las
inicialmente consagradas, sin un sustento suficiente que justificara la
disminución del nivel de protección del derecho”.
Hechas
las anteriores consideraciones, procede la Corte a analizar los casos concretos
bajo revisión.
VI.
ANÁLISIS DE LOS CASOS
CONCRETOS
Expediente
T – 3.650.252
1.-
En el primer caso, correspondiente
al expediente T – 3.650.252, la señora Gloria Yaneth Zapata García, quien era
la compañera permanente del señor José Gilberto Cardona Rodríguez, actuando en
nombre propio y en representación de su hijo de catorce (14) años de edad,
solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al Instituto de
Seguros Sociales y ésta le fue negada debido a que “el asegurado cotizó al
[ISS]  un total de 409 semanas, de las cuales 111 semanas corresponden a los
últimos 3 años anteriores al fallecimiento; pero no superó el 20% de fidelidad
de cotización”.
Corresponde
entonces a esta Sala establecer si es procedente la solicitud de amparo, para
reclamar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la accionante,
teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa ordinarios y, en caso de
dar respuesta afirmativa a la anterior pregunta, establecer si la falta de
cumplimiento del requisito de fidelidad de cotización al sistema, es un
argumento constitucionalmente válido para negar el reconocimiento de la pensión.
2.-
Sobre la posibilidad de que la
señora Zapata García reclame el reconocimiento de la pensión de sobreviviente
mediante acción de tutela, corresponde a esta Sala analizar si cumple los
requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional.
Al
respecto, se tiene que la negativa del reconocimiento de la prestación, vulnera
el derecho al mínimo vital de la accionante y su hijo menor de edad, quienes
dependían económicamente del señor Cardona Rodríguez.
Adicionalmente,
aunque la accionante cuenta con otros medios de defensa en la jurisdicción
ordinaria, debido a su estado de salud se hace imperativo el recurso a la
acción de amparo, para el reconocimiento de la pensión. En este sentido, debido
a las enfermedades que padece la accionante, los médicos han reportado un “concepto
no favorable de recuperación” y un pronóstico “no favorable”[31] y han
solicitado su calificación de invalidez[32].
De tal suerte que se trata de una persona que no está en condiciones de
enfrentar un proceso en la jurisdicción ordinaria. Habiendo establecido lo
anterior, encuentra la Sala que en este caso se justifica la solicitud de
reconocimiento pensional mediante acción de tutela.
3.-
Otro de los requisitos
establecidos por la jurisprudencia, es que la negativa al reconocimiento de la
pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos
superiores puedan  desvirtuar la presunción de legalidad.
Al
respecto, se encontró que los requisitos establecidos por la Ley 797 de 2003
para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, son i) que el
afiliado haya cotizado un mínimo de 50 semanas en los tres años anteriores a su
fallecimiento; y ii) acredite una fidelidad al sistema correspondiente al 20% del
tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de
su fallecimiento, el segundo de los cuales fue declarado inexequible mediante
sentencia C-559 de 2009, de modo que, juridicamente, el único requisito
aplicable al caso que nos ocupa, es el relacionado con el número de semanas
cotizadas.
Ahora bien, el señor Cardona falleció el 11 de octubre
de 2007, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la cual podría
pensarse que ésta era  la normatividad aplicable a su caso, debido a que sólo
fue retirada del ordenamiento jurídico hasta el año 2009. Sin embargo, en
reiterada jurisprudencia se ha señalado que “no obstante que la sentencia
C-556/09 no tiene efectos retroactivos, no podría ésta Sala negar la protección
de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en el
presente caso, puesto que así se toleraría que los efectos de la norma
declarada inexequible se continúen proyectando en el tiempo, aún con
posterioridad a la fecha de la aludida sentencia”[33].
4.-
Por lo anterior, la fidelidad al
sistema no es exigible en este caso, aunque la ley estuviese vigente para la
fecha en que falleció el señor Cardona Rodríguez. Es decir, debe aplicarse la
figura de excepción de inconstitucionalidad, de acuerdo con la cual si “lo que se tiene es una disposición, legal o de otro
orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la
Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo
quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a
cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las
cuales la regla subalterna colide”[34].
5.-
Ahora bien, conforme al escrito de
tutela, al momento de su muerte, el señor Cardona se encontraba afiliado al ISS
y según la Resolución No. 3390 de 2011, mediante la cual se niega la solicitud
de pensión de sobreviviente, había cotizado al ISS “un total de 409 semanas,
de las cuales 111 semanas corresponden a los últimos tres años anteriores al
fallecimiento (sic)”[35].
De modo que, según la norma vigente, su cónyuge sobreviviente tiene derecho a
la pensión.
6.-
Teniendo en cuenta que en este
caso es procedente la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente, la Sala procederá a tutelar los derechos de la señora
Gloria Yaneth Zapata García y su hijo menor de edad y a ordenar al ISS en liquidación,
o a quien haga sus veces que adelante las gestiones necesarias para proceder al
reconocimiento de la prestación.
El
reconocimiento de la pensión de sobreviviente se hará de manera definitiva, en
atención a que, “los mecanismos
judiciales ordinarios que aplican al caso no gozan de la celeridad e inmediatez
para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”[36].
Expedientes
T – 3.652.331 y T-3.659.163
7.-
En los casos número dos y tres,
correspondientes a los expedientes T – 3.652.331 y T-3.659.163, el señor José
María García Imbachi y la señora Gladis Medina Pérez, respectivamente, presentaron
acción de tutela solicitando al ISS responder de fondo los recursos
interpuestos contra las resoluciones que les negaron el reconocimiento de sus
pensiones de invalidez, bajo el argumento de que no cumplían con el requisito
de fidelidad al sistema, establecido mediante la Ley 860 de 2003.
8.-
El señor García Imbachi fundamentó
su acción en el hecho de que interpuso el recurso el 30 de marzo de 2012 y a la
fecha de presentación de la acción de tutela éste no había sido resuelto.
Inclusive, según comunicación allegada durante el proceso de revisión, al 6 de
febrero de 2013, es decir, más de 10 meses después y pese a que en sentencia de
primera instancia se ordenó responder la solicitud del accionante, el ISS no
había adelantado gestión alguna.
9.-
Por su parte, la señora Medina
Pérez sustentó la acción en que presentó recurso de apelación contra la
decisión que negó su pensión, el 12 de diciembre de 2011, y solicitó agilizar la
respuesta el 5 de junio del mismo año y según consta en comunicación dirigida a
esta Corporación por su apoderado, al 29 de enero de 2013, pese a haber
iniciado incidente de desacato de la sentencia de instancia, la entidad
accionada, no había dado respuesta.
10.-
Al respecto, encuentra la Corte
que la acción de tutela interpuesta por los señores García y Medina se dirige a
buscar la garantía de su derecho fundamental de petición, desconocido por la
entidad accionada. Sobre este hecho no hay duda alguna, tal como lo
reconocieron los jueces de instancia. Sin embargo, nada haría esta Corporación confirmando
las decisiones adoptadas y limitándose a ordenar al ISS responder de fondo a la
cuestión planteada, pues dicha entidad ya fue requerida por el juez de tutela y
pese a ello no ha dado trámite a los recursos planteados por los peticionarios.
Por ello, y en atención a que los señores García y Medina son sujetos de especial
protección constitucional, en razón de su discapacidad, se procederá a analizar
si en sus casos procede la acción de tutela como mecanismo para solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
11.-
Encuentra la Sala que los señores
García y Medina no han podido hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa
con los que cuentan, porque la entidad accionada ha desconocido su derecho de
petición y no ha dado trámite a los recursos interpuestos. Por esta razón, en
atención a que se trata de sujetos de especial protección y a que la
inactividad del ISS o de la entidad que hace sus veces, se traduce en la
vulneración de sus derechos al mínimo vital y puede causar un perjuicio
irremediable, procede la acción de tutela como mecanismo para reclamar el
reconocimiento de la acreencia pensional.
12.-
Además, en el caso de los accionantes,
la negativa al reconocimiento de la pensión se origina en actos que, en razón a
su contradicción con preceptos superiores, desvirtúan su presunción de
legalidad, porque al exigirse fidelidad al sistema, el ISS está aplicando
disposiciones de la Ley 860 de 2003 que han sido inaplicadas mediante la figura
de excepción de inconstitucionalidad y que fueron retiradas del ordenamiento
jurídico mediante sentencia C-428 de 2009.
Ahora
bien, tanto en el caso del señor García, como en el caso de la señora Medina,
la fecha de estructuración de su invalidez es posterior a la entrada en
vigencia de la Ley 860 de 2003 y anterior a la sentencia de constitucionalidad
citada[37],
de modo que, se configuraron en vigencia de dicha ley.
13.-
En este sentido, según consta en la
Resolución No. 039107 de 2011, el ISS, mediante memorando GNPA No. 10887 del 23
de noviembre de 2009 “determinó que las solicitudes [de pensión] que
tengan fecha posterior al 01 de julio de 2009 no les será exigible el requisito
de la fidelidad al sistema descrito en la ley 860 de 2003”[38]. Es decir,
de acuerdo con la entidad accionada, el requisito de fidelidad solo sería
exigible para casos en los que, el reconocimiento de la prestación dependa de
una invalidez estructurada durante la vigencia de la Ley 860 de 2003.
14.-
Sin embargo, según la línea
jurisprudencial trazada por esta Corporación “ la inexequibilidad del requisito de fidelidad de
cotización al sistema, implica entre otras cosas, que su inaplicación es de
obligatorio cumplimiento, tanto para los fondos administradores de pensiones
-públicas y privadas-, como para las autoridades judiciales, quienes están en
la obligación de observar el contenido material de la sentencia C-428 de 2009,  independientemente que el hecho
generador del derecho pensional haya ocurrido con anterioridad al 1° de julio
de 2009, fecha en la cual se profirió dicha sentencia de constitucionalidad”[39], de modo
que, pese a que la incapacidad de los señores García y Medina haya sido
estructurada antes de la sentencia de constitucionalidad, el requisito de
fidelidad no puede serles exigible, en virtud de la figura de la excepción de
inconstitucionalidad (supra.  numeral 4º apartado análisis de los casos
concretos).
15.-
Así las cosas, corresponde a esta
Sala establecer si los señores García y Medina tienen derecho al reconocimiento
de su pensión de invalidez, únicamente teniendo en consideración el requisito
de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
anteriores a la fecha de estructuración.
16.-
Para el caso del señor José María
García Imbachi (expediente T – 3.652.331), encuentra la Corte que éste se
encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de su invalidez.
Además, según consta en la Resolución No. 1207 de 2012, mediante la cual el
ISS negó su pensión de invalidez, “revisado el reporte de semanas expedido
por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del
Instituto de Seguro Social, se establece que el asegurado cotizó a este
Instituto un total de (115) semanas válidas para pensión de invalidez, esto es,
con anterioridad a la fecha de estructuración, de las cuales (50) fueron
cotizadas en los tres años anteriores”[40](negrilla
fuera de texto).
Es
decir, inaplicando el requisito de fidelidad al sistema, el señor García
Imbachi reúne las semanas necesarias para acceder a la prestación, único
requisito que le es exigible, razón por la cual esta Sala procederá a ordenar
al ISS en liquidación o, a quien haga sus veces, que adelante las gestiones
necesarias para proceder al reconocimiento de la prestación a la que tiene
derecho de manera definitiva, por las razones expresadas en las consideraciones
de esta sentencia.
17.-
Finalmente, en el caso de la
señora Gladis Medina Pérez, se tiene que se encontraba cotizando al ISS momento
de la estructuración de su invalidez y que, según consta en la Resolución No. 39107
del 28 de octubre de 2011, “analizada la historia laboral previa imputación
de pagos la asegurada acreditó 47 semanas en los últimos tres años”[41]. Al
respecto, afirma la accionante, que existen inconsistencias en el número de
semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de su
invalidez (comprendidos entre el 14 de mayo de 2005 y el 14 de mayo de 2008),
debido a la mora en el pago por parte de su empleador. Añade además, que los
pagos pendientes se han venido haciendo y aportó como prueba, copia de los
recibos de autoliquidación de los aportes en pensión, hechos por su empleador.
En
este sentido, al sumar las semanas que constan en el “Reporte de Semanas
Cotizadas” emitido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el
cual, la accionante cotizó al menos 40 semanas entre enero de 2007 y mayo de
2008 y las semanas reportadas en el comprobante de “Autoliquidación mensual
de aportes al sistema de seguridad social integral” hecho por la empresa
Creaciones Stacey, según el cual pagó, de manera extemporánea[42], los aportes a pensión
de la accionante correspondientes al periodo comprendido entre enero y junio de
2006[43],
equivalentes a 24 semanas, se concluye que la accionante cotizó, por lo menos,
64 semanas, en los tres años anteriores a la calificación de su invalidez, de
las cuales 24 no han sido consideradas por el ISS, al momento de consolidar el
tiempo total cotizado por la accionante.
Sobre
este punto, esta Corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia, que[44], “las
entidades administradoras de pensiones no pueden negar a sus afiliados la
pensión a que tienen derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en
el pago de los aportes”[45].
De modo que, “cuando las
entidades administradoras de pensiones reciben cotizaciones con posterioridad a
la fecha correspondiente para su pago, o no realizan las gestiones orientadas a
obtener su pago, la Corte ha entendido que se allanan a la mora”[46]
y deben asumir las consecuencias de su negligencia en el cobro de los aportes. Por
tal razón, procederá la Sala a ordenar al ISS en liquidación o quien sus veces,
que adelante las gestiones necesarias para proceder al reconocimiento de la
prestación a la que tiene derecho la señora Medina Pérez, de manera definitiva,
considerando que, según obra en el expediente, cotizó por lo menos, 64 semanas
en el periodo de tiempo comprendido el 14 de mayo de 2005 y el 14 de mayo de
2008, siendo ésta última, la fecha de estructuración de su invalidez.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de
segunda instancia proferida por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el 27 de julio de 2012,
que negó el amparo solicitado por la señora Gloria Yaneth Zapata García, en la acción
promovida contra el Instituto de Seguros Sociales. En su lugar, TUTELAR el
derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y su hijo
menor de edad y, en consecuencia, DEJAR SIN
EFECTOS la Resolución No. 3390
del 14 de julio de 2011 proferida por el ISS, mediante la cual negó la
solicitud de pensión de sobreviviente de la señora Zapata García y ORDENAR al
ISS que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de
esta sentencia, inicie y agote en un plazo máximo de un (1) mes, todos los
trámites y gestiones encaminados a reconocer la pensión de sobreviviente a la
señora Gloria Yaneth Zapata García, de
conformidad con las consideraciones aquí expuestas, en especial a lo resuelto
por esta Corporación en sentencia C-556 de 2009.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Juzgado Primero
de Ejecución de Penas de Neiva (Huila) el 10 de agosto de 2012, mediante la
cual se amparó el derecho fundamental de petición del señor José María García
Imbachi, en la acción promovida por él contra el Instituto de Seguros Sociales.
Adicionalmente, TUTELAR el derecho a la seguridad social y al mínimo
vital del accionante y, en consecuencia, DEJAR
SIN EFECTOS la Resolución No. 1207
del 13 de marzo de 2012 proferida por el ISS, mediante la cual negó la
solicitud de pensión de invalidez del señor García Imabachi y ORDENAR al
ISS que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de
esta sentencia, inicie y agote en un plazo máximo de un (1) mes, todos los
trámites y gestiones encaminados a reconocer la pensión de invalidez al señor
José María García Imbachi, de conformidad
con las consideraciones aquí expuestas, en especial a lo resuelto por esta
Corporación en sentencia C-428 de 2009.
Tercero.- CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Juzgado
Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá (Piloto en oralidad), el 6 de
septiembre de 2012, que amparó el derecho fundamental de petición de la señora
Gladis Medina Pérez, en la acción promovida por ella contra el Instituto de
Seguros Sociales. Adicionalmente, TUTELAR el derecho a la seguridad
social y al mínimo vital de la accionante y en consecuencia DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 39107 del 28 de octubre de 2011
proferida por el ISS, mediante la cual negó la solicitud de pensión de
invalidez de la señora Medina Pérez y ORDENAR al ISS que dentro de
los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia,
inicie y agote en un plazo máximo de un (1) mes, todos los trámites y gestiones
encaminados a reconocer la pensión de invalidez a la accionante, de conformidad con las consideraciones aquí
expuestas, en especial a lo resuelto por esta Corporación en sentencia C-428
de 2009.
Cuarto.-
Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 24 del cuaderno principal (en adelante, se entiende que los
folios a los que se haga referencia forman parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente lo contrario).
[2] Al folio 23 obra copia del registro civil de nacimiento del niño
Ricardo Cardona Zapata.
[3] Folios 18 al 20.
[4] En la Resolución 3390 de 2011 se afirma que “según la investigación administrativa realizada, se pudo determinar que la
solicitante GLORIA YANETH ZAPATA GARCÍA, sí convivía bajo el mismo techo y de
forma permanente durante los cinco años anteriores al fallecimiento del
causante JOSÉ GILBERTO CARDONA RODRÍGEZ” (Folio 19).
[5] Folios 21 al 22.
[6] Folio 5.
[7] Al folio 36 obra copia del concepto de medicina ocupacional emitido
por SaludCoop E.P.S., en el que se señala que la accionante tiene un pronóstico
“no favorable”.
[8] Folio 64.
[9] Al respecto ver: Decreto 2011 de 2012.
[10] En efecto, según consta en el “Reporte de
semanas cotizadas” adjuntado por la accionante en su escrito de tutela,
durante el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2005 y
el 1º de enero y el 30 de enero de 2006, no se evidencia el pago de las semanas
cotizadas por la accionante. Adicionalmente no se reporta cotización alguna
para los periodos comprendidos entre el 30 de junio y el 31 de diciembre de
2005 y el 30 de junio de 2006 y el 1º de agosto de 2007 (folio 16). Sin
embargo, la empresa Creaciones Stacey Ltda., según consta en uno de los anexos
a la acción de tutela, certificó, el 9 de septiembre de 2007, que la accionante
laboraba desde el 6 de octubre de 1999 para la empresa en el cargo de operaria,
con un contrato a término indefinido (folio 38).
[11] Folio 39.
[12] Al respecto ver: Decreto 2011 de 2012.
[13] Según consta en la Resolución No. 039107 de 2011 (Folio 3, expediente
T-3.659.163), mediante la cual se niega la pensión de invalidez a la señora
Gladis Medina. En el memorando GNPA No. 10887 del 23 de noviembre de 2009  el
ISS “determinó que las solicitudes [de pensión] que tengan fecha
posterior al 01 de julio de 2009 no les será exigible el requisito de la
fidelidad al sistema descrito en la ley 860 de 2003”.
[14] Sentencia T-395 de 2008.
[15] Ver sentencias: T-043 de 2007 y T-395
de 2008, entre otras.
[16] Esta Corporación estableció en sentencia T-826 de 2008 que “someter
a un litigio laboral a una persona con disminución de su capacidad laboral, que
le impide acceder al trabajo y, por ende, a una fuente de ingreso, resulta
desproporcionado y por esta razón, la Corte ha concedido en diversas
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, en forma definitiva, o transitoria”. En el mismo sentido,
en sentencia T-223 de 2012 señaló que “en virtud de la vulnerabilidad y
debilidad manifiesta de las personas en situación de discapacidad, originada
por sus condiciones físicas o mentales, se hace necesaria la protección de los
derechos pensionales como una forma de garantizar los derechos fundamentales a
la vida digna, la integridad física, la salud y el mínimo vital: porque la
pensión de invalidez, surge como una prestación necesaria para proveerse el
sustento económico y vivir en condiciones de dignidad, ante la incapacidad de
la persona para trabajar”.
[17] Ver sentencias: T-479 de 2008 y T-276 de 2010, entre otras.
[18] Ver sentencias: T-1291 de
2005 y T- 668 de 2007.
[19] Sentencia T-276 de 2010.
[20] Ver sentencias: T-1166 de 2001 y T-1058
de 2004, entre otras.
[21] Ver sentencias: T-320 de 2005, T-411 de 2010, SU-975 de
2003, T-081 de 2007 y T-1128 de 2008, entre otras.
[22] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
[23] Sentencia T-482 de 2011.
[24] Ver sentencias: T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-103 de
2008, C-428 de 2009, T-048 de 2010, T-482 de 2011 y T-223 de 2012, entre otras.
[25] En la mencionada sentencia la Corte resolvió declarar exequible el
numeral 1º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez” y declarar exequible el numeral 2º del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez”.
[26] Sentencia C-428 de 2009.
[27] Sentencia T-609 de 2009.
[28]  Sentencia T-1036 de 2008.
[29] Ver sentencias: T-755 de 2010 y T-1036 de 2008, entre otras.
[30] Ver sentencias T-755 de 2010, T-730 de 2009, entre otras.
[31] Folio 36.
[32] No obra en el expediente certificado de
calificación de invalidez de la accionante.
[33] Sentencia T-066 de 2010.
[34] Sentencia T-556 de 1998.
[35] Folio 19.
[36] Sentencia T-1291 de 2005.
[37] 11 de septiembre de  2006 y 14 de mayo de 2008, respectivamente.
[38] Folio 3, expediente T-3.659.163
[39] T 223 de 2012
[40] Folio 25, expediente T – 3.652.331.
[41] Folio 3, expediente T-3.659.163.
[42] La fecha exacta del pago es ilegible, aunque se evidencia que fue hecho
en 2012.
[43] Folios 48 al 53 del cuaderno constitucional.
[44] Ver sentencias: T-165 de 2003, T-920 de 2010 y
T-668 de 2011, entre otras.
[45] Sentencia T-668 de 2011.
[46] Sentencia T-019 de 2012.