T-461-05
SENTENCIA No
Sentencia T-461/05
DERECHO A LA SALUD DEL
MENOR-Cirugía
de hernia
En aras de proteger los derechos
vulnerados, se ordenará a la EPS, que en el término de cuarenta y ocho horas
(48), contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo
hubiere hecho, autorice la práctica de la intervención quirúrgica determinada
por el médico tratante para la “Hernía Inguinal Izquierda y Hernía Umbilical”,
solicitado por la señora Yoyce Bahamon Perdomo en representación de su menor
hijo Steven  David García Bahamon y en consecuencia se brinde la atención
medica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece,
para así evitar la continuidad del perjuicio que se ha venido causando.
Referencia: expediente
T-1065042
Acción de tutela
instaurada por la señora Yoyce Bahamon Perdomo, en representación del menor
Steven  David García Bahamon, contra Humana Vivir EPS seccional Santa Marta.
Procedencia: Juzgado
Primero Penal Municipal de Santa Marta.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá,
D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en
el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Santa Marta, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada
por la señora Yoyce Bahamon Perdomo, en representación del menor Steven  David
García Bahamon en contra de la entidad Humana Vivir EPS de Santa Marta, en el
asunto que originó la tutela de la referencia.
El
expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo la secretaría
del Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de
1991.
I.  ANTECEDENTES
La ciudadana Yoyce Bahamon
Perdomo, en representación de su menor hijo, presentó acción de tutela el día
veintitrés (23) de diciembre de 2004, ante el Juzgado Penal Municipal de Santa
Marta (reparto), aduciendo la vulneración de los derechos a la vida y a la
salud de su hijo, por los hechos que resumen a continuación:
A.    Hechos
La
señora Yoyce Bahamon Perdomo expresó que se encuentra afiliada a Humana Vivir
EPS desde el año 2002, teniendo como beneficiario a su hijo Steven  David
García Bahamon menor de 5 años de edad, quien padece la patología denominada “Hernía
Inguinal Izquierda y Hernía Umbilical”
Debido
a la patología presentada por el menor, el médico especialista de la entidad,
después de efectuar la valoración respectiva, ordenó la práctica de la
intervención quirúrgica, la cual fue programada para el día 8 de junio y
12 de julio de 2004, pero no fue posible realizarla debido al estado de salud
que presentaba al momento el menor, por lo que fue programada nuevamente para
el día 28 de julio de 2004.
Posteriormente,
el día indicado se dio inicio a la intervención quirúrgica del menor para lo
cual se le aplicó la anestesia correspondiente, pero no fue posible continuar
con la cirugía ya que el médico que la iba a realizar no se hizo  presente, y
el menor fue entregado a la señora Yoyce Bahamon Perdomo totalmente
anestesiado.
Finalmente,
expresó que ha realizado las gestiones pertinentes ante la EPS demandada, pero
no ha sido posible la autorización de la intervención quirúrgica del menor, a
sabiendas que la requiere con urgencia.
B.    Trámite procesal
Una vez admitida la acción, el
Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta ordenó la notificación a la
entidad demandada, a fin de que se pronuncie sobre la veracidad de los hechos
que dieron origen a la tutela y explicar así las razones por las cuales ha
procedido de esa manera. Igualmente ordenó como medida provisional realizar las
gestiones tendientes a la realización de la cirugía programada en varias
ocasiones.
C.
Respuesta  de la entidad demandada al juez de tutela.
Una
vez notificada de la acción de tutela instaurada en su contra, Humana Vivir EPS
seccional Santa Marta, mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2004,
dirigido al Juzgado de conocimiento, se opuso a la procedencia de la acción
argumentando que respecto de los servicios médicos solicitados por la actora,
la afiliación de la misma se encuentra suspendida por mora en el pago de las
cotizaciones correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de
2004.
En
consecuencia, la mora en el pago de sus aportes es el hecho que impide el
acceso al usuario al servicio de salud que la EPS brinda a través del Plan
Obligatorio de Salud.
II.
Sentencia de instancia
Mediante sentencia del cinco (5)
de enero de dos mil cinco (2005), el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa
Marta, negó la tutela instaurada por la señora Yoyce Bahamon Perdomo en
representación de su menor hijo, aduciendo como fundamento de su decisión, los
argumentos que a continuación se resumen:
El juez constitucional manifiesta
que del material probatorio recaudado ha sido posible establecer, que el menor
padece de HERNIA INGUINAL IZQUIERDA y UMBILICAL y le ha sido ordenada la
cirugía que su estado de salud efectivamente requiere, pues la realización del
procedimiento quirúrgico que no se ha autorizado debido a que la EPS demandada
no lo ha vuelto a programar, genera así un riesgo para su vida, ya que se trata
de un niño de 5 años de edad.
Así mismo expresó, que le asiste
razón a la entidad demandada al negar la practica del procedimiento solicitado
porque la afiliación de la cotizante se encuentra suspendida por mora en el
pago.
Razón por la cual, después de
citar apartes de jurisprudencia de esta Corporación, consideró que no se reúnen
los requisitos para inaplicar la normatividad legal vigente  en la que se basa
la entidad demandada para negar la autorización  a la prestación requerida.
III.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala es competente
para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral
9º., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.  Lo que se debate.
La señora Yoyce Bahamon Perdomo,
actuando en representación de su menor hijo (5 años) Steven  David García
Bahamon, considera vulnerados los derechos fundamentales del menor, debido a la
negativa de la entidad a realizar la intervención quirúrgica ordenada bajo
prescripción médica.
Existe certeza que la intervención
quirúrgica ordenada al menor debido a la patología que presenta es realmente
necesaria para el mejoramiento de su salud y de su calidad de vida.
Tercera. El derecho a la salud
cuando se trata de menores de edad “Es en si mismo un derecho fundamental”.
Los derechos de los menores gozan
por mandato expreso de la Constitución Política de prevalencia sobre los
derechos de los demás. La familia, la sociedad y el Estado, tienen la
obligación de asistirlos y protegerlos a fin de garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (art. 44 C.P.). En ese sentido,
esta Corporación sostuvo “[E]n el constitucionalismo humanista, el hombre es
el centro de la atención del Estado. Si ese ser humano es además un niño
discapacitado, con mayor razón debe ser protegido. Esa protección, en materia
de salud le corresponde no solo al Estado sino también a la familia y a la
sociedad” Sentencia T-240 de 2003 M.P Alfredo Beltrán Sierra.
De igual forma expresó que, el
derecho a la salud cuando se trata de menores de edad “es en si mismo un
derecho fundamental”, principio que fue reiterado en la sentencia T- 946 de
2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en los siguientes términos:
“En el presente caso
basta, no obstante, recordar la tesis sostenida por la jurisprudencia de esta
Corporación en reiteradas ocasiones en el sentido de que cuando se trata de
niños en términos constitucionales, o sea personas menores de edad, el derecho
a la salud es en sí mismo un derecho fundamental.[1]
En
efecto, como el propio texto constitucional lo señala en su artículo 44, el
derecho a la salud de los niños es fundamental.[2]
La Constitución de 1991 quiso dar una protección especial a ciertos sujetos en
ciertos ámbitos. Entre ellos en el campo de la salud, uno de los grupos a los
que el constituyente decidió brindarle una protección especial es a los
niños. Al respec­to dijo la Sala Cuarta de Revisión:
“Esta decisión del Constituyente
obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a
todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se
concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere
al desarrollo armónico e integral del niño.
Por su carácter de derecho
fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención
de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se
hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien
porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o
semioficiales (…)”[3]
Así pues, es claro que
para que un juez de tutela conozca de una acción de tutela en la que se invoca
la protección al derecho a la salud de un niño, no es necesario que exista
conexidad[4]
alguna con cualquier otro derecho fundamental, pues como se dijo, en este caso
la garantía constitucional adquiere la categoría de fundamental.
Ahora bien, el que el
derecho a la salud, en sí mismo considerado, adquiera en el caso de los niños
el carácter de fundamental no dice mucho sobre el alcance del derecho, así como
tampoco sobre las limitaciones que sobre este puedan justificarse a la luz de
la Constitución. Esto sin desmedro de que, en ciertas ocasiones se deriven de
la norma sobre el derecho fundamental de los niños a la salud (art. 44 C.P.)
derechos subjetivos concretos judicialmente exigibles de manera inmediata, en
cabeza del menor titular del derecho. Un asunto es si un derecho ostenta el
carácter de fundamental para determinar, entre otras cosas, los mecanismos
idóneos para su protección, mientras que otro muy distinto es cuáles son los
derechos subjetivos que se desprenden de la norma constitucional. El primer
asunto se refiere a la exigibilidad del derecho y a las vías procesales idóneas
para solicitar amparo judicial. El segundo toca con el alcance del derecho así
como sobre los límites legítimos a su ejercicio para determinar los derechos
subjetivos específicos que se encuentran dentro de su ámbito de protección en
cada caso”.
En consecuencia, teniendo en
cuenta los apartes  de las sentencias mencionadas, en el caso del menor Steven
David García Bahamon habrá de reiterarse la jurisprudencia de la Corte y
conceder la protección de sus derechos, por cuanto de conformidad con las
pruebas anexas al expediente, es posible observar que anterior a la respuesta
emitida por la entidad demandada existía el trámite de ordenes del médico
tratante que demuestran que sí es necesaria la intervención quirúrgica antes
mencionada, porque de lo contrario se estaría poniendo en juego la estabilidad
y la vida del menor.
Por
consiguiente, y en aras de proteger los derechos vulnerados, se ordenará a la
entidad Humana Vivir EPS seccional Santa Marta, que en el término de cuarenta y
ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de esta providencia, si
aún no lo hubiere hecho, autorice la práctica de la intervención quirúrgica
determinada por el médico tratante para la “Hernía Inguinal Izquierda y
Hernía Umbilical”, solicitado por la señora Yoyce Bahamon Perdomo en
representación de su menor hijo Steven  David García Bahamon y en consecuencia
se brinde la atención medica integral que requiera para el tratamiento de la
enfermedad que padece, para así evitar la continuidad del perjuicio que se ha
venido causando.
Se autorizara a la entidad Humana
Vivir EPS para que repita contra el FOSYGA, por los gastos en los que incurra.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVÓCASE el
fallo proferido el día 5 de enero de 2005, por el Juzgado Primero Penal
Municipal de Santa Marta, que denegó la acción de tutela instaurada por la
señora Yoyce Bahamon Perdomo en representación de su menor hijo Steven  David
García Bahamon en contra de entidad Humana Vivir EPS de Santa Marta. En
consecuencia, CONCÉDASE la protección de los derechos fundamentales
invocados.
Segundo: ORDÉNASE a la entidad Humana
Vivir EPS de Santa Marta, a través de su representante o de quien haga sus
veces, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la
notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, autorice la
practica de la intervención quirúrgica para la “Hernía Inguinal Izquierda y
Hernía Umbilical”, solicitada por la señora Yoyce Bahamon Perdomo en
representación de su menor hijo Steven  David García Bahamon y en consecuencia
se preste la atención medica integral que requiera para el tratamiento de la
patología que padece, según lo disponga el médico tratante.
La entidad demandada podrá
repetir contra el FOSYGA, por los gastos en los que incurra, pago que deberá
verificarse en el término de seis meses (6) contados a partir de la respectiva
solicitud.
Tercero: Por Secretaria
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Entre otros fallos pueden verse los siguientes: T-075/96 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz); T-286/98 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-046/99 (M.P. Hernando
Herrera Vergara); T-887/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-414/01 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández); T-421/01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). En todos ellos la
respectiva Sala de Revisión consideró que el derecho a la salud de los niños es
fundamental.
[2] “Artículo 44 — Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud, (…)”
[3] Sentencia T-075/96; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[4] En varios casos la Corte ha derivado de la Constitución misma el
derecho a que se practiquen cirugías o se suministren ciertos medicamentos, a
pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS),
debido a que está en juego otra garantía constitucional. Por ejemplo: prótesis
de las extremidades inferiores (T-941/00), atención integral de sida (T171/99 y
T-1166/00), pañales a personas de la tercera edad (T-099/99), atender una inflamación
crónica en la vejiga (T-975/99), suministro de viagra a personas con
disfunciones sexuales (T-926/99) o drogas para la depresión (T-409/00).