T-572-17
Sentencia T-572/17
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION RACIAL EN EL ENTORNO
LABORAL-Procedencia
DERECHO A LA
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION RACIAL EN EL ENTORNO LABORAL-Caso en que el accionante
considera vulnerado su derecho a no ser discriminado, ante los comentarios de sus
compañeros de trabajo, debido a su condición racial
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la
existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
Es importante resaltar que la idoneidad y la eficacia del mecanismo
ordinario para reclamar la protección ante una eventual discriminación racial
deben ser analizadas por el juez de tutela haciendo una evaluación de los
hechos expuestos en cada caso concreto, en procura de determinar si el
conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un
problema de relevancia constitucional, cuando la acción de tutela es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable.
ACOSO LABORAL-El
uso del lenguaje a través de mensajes ultrajantes vulnera la integridad moral
del afectado y lesiona su dignidad humana
PROTECCION A
VICTIMAS DE ACOSO LABORAL-Medidas preventivas y correctivas establecidas en
la Ley 1010 de 2006
PROTECCION A
VICTIMAS DE ACOSO LABORAL-Asistencia preventiva por parte de los
inspectores de trabajo
Es labor de los inspectores de trabajo llevar a cabo la asistencia
preventiva mediante diversas vías para mejorar la convivencia laboral, asunto
sin duda estrechamente vinculado con la detección, atención y superación del
acoso laboral.
ACTO
DISCRIMINATORIO-Valoración
ACTO
DISCRIMINATORIO-Concepto
LENGUAJE Y
DISCRIMINACION-Pertinencia para proteger un derecho fundamental ante una
manifestación lingüística que se considera como discriminatoria
PROHIBICION DE DISCRIMINACION RACIAL-Protección constitucional e
internacional
DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Mecanismos internacionales de protección
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la
persona que denuncia haberla sufrido
DERECHO A LA IGUALDAD DE PERSONAS
AFRODESCENDIENTES-Discriminación por origen racial como un
"criterio sospechoso" es inadmisible por el orden constitucional y la
comunidad internacional
PROHIBICION DE DISCRIMINACION RACIAL-Factores
relevantes para identificar una conducta racista
PROHIBICION DE DISCRIMINACION RACIAL Y LENGUAJE
COMO DISCRIMINACION-Operador judicial no solo está en la obligación de
revisar aquellas palabras susceptibles de discriminación sino también el uso de
símbolos, caricaturas y otro tipo de imágenes para la pertinencia de proteger
el derecho fundamental
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION RACIAL EN EL
ENTORNO LABORAL-Procedencia cuando particulares
desconocen por acción u omisión el derecho de no discriminación racial
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION
RACIAL EN EL ENTORNO LABORAL-Se desconoce el carácter eficaz que debe
orientar la función administrativa cuando autoridades del trabajo omiten el
cumplimiento de sus deberes frente a actos discriminatorios por razones de raza
DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO
DE NO DISCRIMINACION RACIAL EN EL ENTORNO LABORAL-Orden al Ministerio del
Trabajo para que en el término de tres (3) meses elabore documento referente al
desconocimiento del principio de no discriminación racial
Expediente
T-5.877.618
Acción
de tutela presentada por Jonh Jak Becerra Palacios en contra de A.R. Los
Restrepos S.A.S. y el Ministerio del Trabajo -Dirección Territorial de Bogotá-,
con vinculación oficiosa del Inspector de Trabajo/Riesgos Laborales de la
Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo y de la Fiscalía 329
Seccional de Bogotá.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC, trece (13) de septiembre
de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, y José Fernando Reyes Cuartas, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo
de tutela proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección
Cuarta, el 15 de septiembre de 2016, que confirmó la sentencia dictada en
primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Tercera, Subsección B, el 25 de julio de 2016, dentro del proceso de tutela de
la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda y solicitud
El 11 de julio de 2016, el señor Jonh
Jak Becerra Palacios presentó acción de tutela contra A.R. Los Restrepos S.A.S.
y el Ministerio del Trabajo, con el propósito de obtener el amparo de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al
debido proceso, presuntamente vulnerados por los demandados, al no investigar y
sancionar el patrón de discriminación racial del que fue objeto por parte de
varios de sus compañeros de trabajo durante la relación laboral que sostuvo con
la mencionada empresa.
Así, pidió que se protejan sus
derechos fundamentales y, en relación con la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S.,
que (i) se ordene, como lo dispuso la Corte Constitucional en la
Sentencia T-1090 de 2005, organizar un curso para sus empleados sobre promoción
de los derechos humanos y los orígenes y derechos de las comunidades negras y
sus aportes a la diversidad cultural de nuestro país; (ii) se abstenga
en el futuro de incurrir en prácticas como las que dieron lugar a esta acción
de tutela; (iii) se ordene reconocer una indemnización en abstracto de
los perjuicios morales por él sufridos como consecuencia del patrón de
discriminación racial ejercido en su contra frente al que la empresa permaneció
impasible, como se dispuso en la Sentencia 1090 de 2005 y en concordancia con
lo establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, y (iv) se
ordene, como se dispuso en la Sentencia T-691 de 2012, que realice un acto
simbólico de carácter público para reconocer los aportes de la comunidad afrocolombiana
al país, en el que se destine un espacio de reconciliación entre los
representantes de la empresa accionada y el accionante, en el cual se
evidencien y reparen simbólicamente los daños causados por el patrón de
discriminación del que fue víctima.
En relación con el Ministerio del
Trabajo solicitó que, (i) en cumplimiento de lo establecido por el
artículo 2 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, se
ordene la formulación e implementación de una política nacional que promueva la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el
objeto de eliminar cualquier discriminación en esta área, y (ii) se
ordene que establezca directrices a sus inspectores para que den un trámite
célere, oportuno y eficaz a las quejas e investigaciones relacionadas con
situaciones de discriminación en el trabajo.
Adicional a lo anterior, solicitó que
se exhorte al Congreso de la República para que, en el marco de sus
competencias legislativas, expida una ley que regule la responsabilidad de las
compañías y empleadores al tolerar, encubrir o avalar situaciones de
discriminación en el lugar de trabajo.
El accionante fundamentó su solicitud
de tutela en los siguientes hechos:
●
Que es un hombre afrodescendiente, oriundo de la ciudad
de Bogotá y criado en el municipio de Quibdó, que tiene a cargo a su esposa y a
sus dos hijos.
●
Que en octubre de 2009 empezó a trabajar, a través
de la empresa de servicios temporales Aservit, como auxiliar de bodega en la
sociedad A.R. Los Restrepos S.A.S., y que el 18 de mayo de 2010 fue vinculado
por dicha compañía, mediante contrato de trabajo a término fijo, por un periodo
de un año[1],
el cual fue prorrogado sucesivamente hasta el 5 de abril de 2013, fecha en la
cual fue despedido sin justa causa.
●
Que durante su relación laboral con la mencionada
empresa siempre cumplió con las funciones asignadas y con el reglamento, nunca
tuvo un llamado de atención y, por el contrario, fue felicitado por su
desempeño.
●
Que desde el primer momento en que inició labores
en la sociedad A.R. Los Restrepos S.A.S. fue objeto de todo tipo de burlas y
calificativos racistas por parte de sus compañeros[2],
pues lo llamaban “mico”, “mono”, “kiny[3]”
“gorila”, “King Kong”, “manos grandes”, “hombre de
color extraño” “negro” y “esclavo”. Así mismo, le decían
frases tales como “los frijoles no son comida, el vallenato no es música y
los negros no son gente”, “habla feo, no sabe tratar, es como muy tosco”,
“las negras son muy cochinas”, “los negros huelen mal”, “a los
negros no les gusta aprender”, “el trabajo es para los negros” y “a
los negros no les gusta trabajar”[4].
Además, refirió que de dichos maltratos fueron testigos los señores Laudier
Rodríguez y Francisco Rojas.
●
Que varios de los responsables de las ofensas se
excusaron ante sus superiores aduciendo que dichas expresiones no las decían
con mala intención sino que formaban parte de charlas, con el fin de restarles
importancia. Por ejemplo, señaló que en una entrevista que rindió el señor
Fredy Alexander Vargas ante la Fiscalía General de la Nación, este aseveró:
“[…] él (Jonh) desde un principio mostró que no era una persona de juegos o
chanzas, alguna vez escuché a un compañero decirle ‘negro’ y a él no le gustó
[…]”[5],
luego agregó: “[…] yo sí le decía ‘negro querido, negro adorado’, por cariño
lo hacía por las mañanas cuando llegaba, pero él frente a estas palabras nunca
me dijo que le molestaba o que lo estaba hostigando, como le digo, lo hacía por
cariño […]”[6].
Así mismo, indicó que en una entrevista similar practicada a la señora Yenny
Uribe esta afirmó: “[…] sé que algunos compañeros entre ellos Laudier
Rodríguez, laboran en la empresa todavía, este le remedaba el hablado como
chocoano, es de quien tengo más recuerdo, pero lo veía como a son de charla,
Jhon le decía que no lo molestara […]”[7].
●
Que cuando se atrevía a pedirle a sus compañeros
que lo respetaran, los mismos lo acusaban de ser una persona paranoica,
acomplejada o híper-sensible, utilizando frases tales como “a los negros ya
no se les puede decir nada”, como si fuera su deber soportar esos
improperios.
●
Que en varias oportunidades, a través de cartas,
correos electrónicos y peticiones, informó a distintos directivos de la
compañía A.R Los Restrepos S.A.S., acerca de los actos de discriminación racial
de que era objeto por parte de sus compañeros de trabajo[8].
En dichas comunicaciones solicitó que “se adelantara una investigación de los
hechos, que se realizara una reunión con los empleados para discutir la forma
de alcanzar un trato respetuoso y que se elaborara un memorando donde la
compañía reafirmara su compromiso con los principios de respeto y buen trato”[9].
Sin embargo, señaló, la empresa sólo se limitó a realizar reuniones generales
sobre el ambiente laboral, sin abordar concretamente el tema de la discriminación
racial, como consta en las actas del 8, 9, 13 y 22 de octubre de 2012[10].
●
Que el 22 de febrero de 2013 las señoras Luz Omaira
Restrepo Vanegas, Representante Legal de la empresa, y Viviana Piedrahita, Jefe
de Gestión Humana, al contestar una de sus peticiones le informaron: “[…] ninguno
de los trabajadores hoy vinculados a la compañía se han (sic) quejado de algún
tipo de discriminación, por demás, ningún trato discriminatorio ha ejercido la
empresa hacia ud.”[11].
Lo anterior, sostuvo, pese a no haber realizado ninguna investigación de
los hechos denunciados. Así mismo, indicó, que calificaron su proceder como “temerario
y abusivo al pretender conectar indebidamente situaciones simplemente
imaginarias, con los presupuestos de la norma en cita (Ley 1482 de 2011)”[12].
Refirió que estando en desacuerdo con la respuesta, el 4 de marzo del mismo
año, remitió un correo electrónico en el que rechazó el hecho de que Luz Omaira
Restrepo Vanegas y Viviana Piedrahita dieran a entender que él era una persona acomplejada
o paranoica[13].
Dicha petición fue respondida el 11 de marzo, y en esa oportunidad se le
informó que  “[…] ya la empresa respondió a sus inquietudes mediante
comunicación de fecha 22 de febrero de 2013. La compañía nada nuevo debe
agregar a lo expresado”[14].
●
Que en virtud de lo anterior, el 18 de marzo de
2013 presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por el
delito de discriminación racial[15],
con fundamento en la Ley 1482 de 2011, la cual, sin embargo, se tramitó como un
delito contra la integridad moral[16]
por no contar el sistema de registro del ente fiscal con un descriptor para los
delitos de discriminación.
●
Que el 5 de abril de 2013 fue informado por la Jefe
de Gestión Humana de la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S.[17]
que su contrato se daba por terminado “unilateralmente y sin justa causa,
alegando una supuesta baja sensible en las ventas en la sucursal de Bogotá”[18],
pero que el verdadero motivo de su despido fue su queja por discriminación
racial, pues fue despedido menos de un mes después de la última comunicación
enviada, tanto que dos semanas después de su desvinculación la empresa contrató
a dos personas para realizar la función que él desempeñaba.
●
Que el 15 de mayo de 2013 formuló una queja ante la
Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y Seguridad Social por los
hechos ocurridos, la cual, a su vez, ofició a la Dirección Territorial de
Cundinamarca del Ministerio del Trabajo para que requiriera a la empresa A.R.
Los Restrepos S.A.S. a efectos de que tomara las medidas necesarias para evitar
tratos discriminatorios, así mismo para que investigara a la compañía por la
presunta violación de los derechos laborales del señor Jonh Jak Becerra
Palacios[19].
●
Que los actos de discriminación que sufrió por su
raza y origen étnico afectaron su salud mental, como lo determinaron los
dictámenes psicológicos realizados, el primero el día 23 de septiembre de 2013
en la IPS Unidad Médica Santafé Américas, y el segundo el día 16 de enero de
2014 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En el
primero de ellos el médico tratante afirmó: “El paciente se ha visto
afectado en su autoestima y en sus capacidades laborales ya que se le ha
manifestado en diferentes ocasiones palabras y trato no adecuados que denigran
su raza y sus condiciones personales viéndose afectado psicológica y
emocionalmente, lo cual puede acarrear problemas psicológicos graves más
adelante y disminuciones en la motivación y capacidades como persona digna de
buen trato e igualdad de competencia laboral y personal”[20].
Por su parte, en el segundo dictamen la Especialista en psiquiatría señaló: “CONCLUSIÓN.
Existen afectaciones en salud mental como sentimientos persistentes de tristeza
y ansiedad y desesperanza y daños psicológicos, pérdida de cohesión social y
laboral, del proyecto de vida y una caída en la escala social devenida de la
pérdida de estabilidad que le daba su empleo anterior”[21]
(mayúsculas originales).
●
Que el 31 de mayo de 2016 el Ministerio del
Trabajo, después de 3 años, resolvió archivar su caso al considerar “que la
empresa, en escrito da por terminado el contrato a término fijo, no se puede
entender como un acto discriminatorio, posterior a dicha situación dada, la
empresa paga la respectiva liquidación de prestaciones sociales, y la
indemnización”[22].
Advirtió que en desacuerdo con dicha decisión, presentó los recursos de
reposición y en subsidio de apelación[23].
●
También informó que la denuncia penal iniciada por
los hechos de discriminación no ha avanzado más allá de la etapa de investigación.
Además, que a través de un derecho de petición le solicitó al Inspector de
Trabajo y Riesgos Laborales copia del expediente 12622 de 2015, sin que a la
fecha se le hubiere dado respuesta.
En resumen, consideró que se
vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones
dignas y al debido proceso, como consecuencia de: (i) los actos de
discriminación racial a los que fue sometido por parte de sus compañeros
durante el tiempo que trabajó para la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S.; (ii)
la falta de diligencia de los directivos de la compañía para investigar los
hechos de discriminación que denunció, tomar las medidas pertinentes y
sancionar a los responsables; (iii) la terminación unilateral de su
contrato de trabajo, sin justa causa, por parte del empleador, y (iv) la
ausencia de resultados en las investigaciones por discriminación racial que le
correspondía adelantar a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio del
Trabajo.
2. Respuesta de la empresa y de
las autoridades accionadas y vinculadas por el Tribunal Administrativo
La Subsección B de la Sección Tercera
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 13 de julio
de 2016, admitió la acción de tutela promovida por Jonh Jak Becerra Palacios en
contra de la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. y el Ministerio del Trabajo
–Dirección Territorial de Bogotá–, a quienes corrió traslado para que
ejercieran su derecho de defensa.
Así mismo, vinculó al Inspector de
Trabajo/Riesgos Laborales de la Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio
de Trabajo, y a la Fiscalía 329 Seccional de Bogotá, para efectos de que
rindieran informe acerca de los hechos descritos por el accionante y aportaran
copia de los expedientes radicados 143522 y 110016000012201301679, tramitados
por sus respectivos despachos.
Finalmente, requirió al Ministerio
del Trabajo, a través de la Directora Territorial de Bogotá, para que
presentara informe sobre los hechos objeto de la acción de tutela e informara
si había contestado la petición elevada por el accionante el 10 de febrero de
2016[24].
2.1. Fiscalía
329 Seccional Unidad de Vida de Bogotá
El Fiscal 329 Seccional Delegado ante
los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Vida[25],
indicó que tiene a su cargo la indagación radicada 110016000012201301679 con
fundamento en la denuncia presentada el 13 de marzo de 2013 por Jonh Jak
Becerra Palacios contra Luz Omaira Restrepo Vanegas, Representante Legal de
A.R. Los Restrepos S.A.S., por el delito de discriminación racial, y que el proceso
se encuentra en etapa de indagación preliminar[26].
Refirió que en virtud de la denuncia,
el 2 de abril de 2013 emitió una orden dirigida a la policía judicial para su
ampliación, y, posteriormente, el 26 de ese mismo mes, ordenó practicar
entrevista a los señores Carlos Alirio García, José Ignacio Montealegre,
Alexander Vargas, Yenny Rocío Uribe y María Victoria Restrepo Saldarriaga,
entre otras.
Afirmó que la acción de tutela no
está llamada a prosperar por cuanto carece de fundamentos fácticos y jurídicos
y que dicha fiscalía no ha vulnerado los derechos invocados por el accionante
pues, contrario a ello, ha actuado con diligencia al emitir varias órdenes
dirigidas a la policía judicial para recaudar los elementos materiales
probatorios que permitan establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar
en que ocurrieron los hechos que configuran presuntamente el delito.
También indicó que hace falta
entrevistar al señor Laudier Rodríguez, por cuanto no ha sido posible ubicarlo
pues ya no labora en la empresa A.R. Los Restrepos. S.A.S. y el teléfono
suministrado por el señor Jonh Jak Becerra Palacios ya no pertenece a dicha
persona. Así mismo, adujo que el 15 de julio de 2016, fecha de contestación de
la acción de tutela de la referencia, el señor José Rojas Barrero suministró el
número de celular actual de Laudier Rodríguez, quien manifestó que cumpliría
con la citación correspondiente.
2.2. Ministerio del Trabajo
La Directora Territorial de Bogotá
del Ministerio del Trabajo[27]
informó que mediante Auto 00415 del 31 de mayo de 2016 se archivó la
investigación preliminar radicada 143522, y que los recursos presentados por el
señor Becerra Palacios contra dicha decisión no habían sido aún resueltos[28].
Así mismo, explicó que la decisión de
archivar la investigación se fundamentó en que las funciones administrativas
del Ministerio de Trabajo no pueden invadir la órbita de la jurisdicción
ordinaria laboral, razón por la cual le está vedado al funcionario
administrativo realizar juicios de valor que califiquen los derechos de las
partes, pues dicha función es netamente jurisdiccional.
Con fundamento en lo anterior
solicitó abstenerse de tutelar los derechos fundamentales invocados por el
accionante.
2.3. A.R. Los Restrepos S.A.S.
La Representante Legal de A.R. Los
Restrepos S.A.S. (antes S.A.), Luz Omaira Restrepo Vanegas[29],
solicitó al juez de tutela desestimar la totalidad de las pretensiones de la
demanda[30],
con base en los siguientes argumentos:
●
Advirtió que la empresa que, desde el primer
momento en que el señor Jonh Jak Becerra Palacios le informó de las supuestas
conductas discriminatorias, esto es el 27 de septiembre de 2012[31],
organizó reuniones con los empleados del almacén en Bogotá con el fin de
investigar el asunto y tomar las medidas correspondientes. Sin embargo, de las
investigaciones adelantadas se concluyó que la queja presentada por el
accionante carecía de fundamento, pues “no se trató nunca de una política
empresarial orientada por ningún funcionario de la empresa, no existieron
hechos reales y concretos de discriminación”[32],
y más bien se basó en una estrategia ideada por el trabajador en vísperas de la
terminación del contrato laboral, pactado a término fijo, para tratar de
impedir que este finalizara.
●
Resaltó que lo que se vivió en la empresa en el año
2012 no constituyó discriminación pues en ningún momento se pretendió “anular,
dominar o ignorar al señor Becerra”.
●
Refirió que en las actas de las reuniones con los
empleados se dejó constancia sobre la importancia de un buen trato entre los
compañeros, de mantener un clima laboral de tolerancia y respeto, así como de
la ayuda mutua entre los departamentos o áreas de la empresa. Sostuvo que a
dichas reuniones fueron convocados todos los empleados de la compañía y
advirtió que, como se evidencia en la actas de las reuniones realizadas los
días 8, 9, 13 y 22 de octubre de 2012, en la compañía no se vivió un clima de
discriminación o acoso laboral, pues los empleados hablaron con total libertad
sobre unos problemas de convivencia evidenciados en esa época y plantearon
soluciones entre ellos mismos[33].
En la primera de tales reuniones se evidencia la presencia del afectado al
firmar el acta respectiva, no así en las restantes.
●
Adujo que la compañía, a través de los comités de
convivencia, cumplió con su deber, por lo tanto, si el señor Becerra estaba en
desacuerdo con las recomendaciones hechas, debió acudir al Ministerio del
Trabajo y luego a la justicia ordinaria laboral, sin embargo, acudió tres años
después de la terminación de su contrato de trabajo (5 de abril de 2013) a la
acción de tutela buscando revivir los términos de las acciones que no instauró
en su momento.
●
Informó que para la fecha de ocurrencia de los
hechos en la empresa ya se tenía conformado el Comité de Convivencia Laboral,
aun cuando el plazo para hacerlo, según la Resolución 1356 del 18 de julio de
2012 del Ministerio del Trabajo, vencía el 31 de diciembre de 2012[34].
●
Indicó que el accionante desde que empezó a
trabajar con la compañía sabía que su contrato de trabajo era a término fijo[35],
razón por la que no puede entenderse que su despido obedeció a razones de
discriminación[36],
por el contrario, como se prueba con la certificación anexa del revisor fiscal,
su despido ocurrió por las bajas en las ventas y el cierre de uno de los
almacenes ubicados en Bogotá[37].
●
Estimó que el accionante actuó de mala fe al
presentar la acción de tutela de la referencia, pues tres entidades autónomas
(Fiscalía General de la Nación[38],
Procuraduría General de la Nación y Ministerio del Trabajo[39])
determinaron que no existió la conducta discriminatoria.
●
Señaló que no es cierto que haya sido el único
empleado afrodescendiente en la empresa, toda vez que otras dos personas, los
señores Salomón Leudo Perea y Henry Asprilla Gómez, laboraron con la compañía
sin tener ningún inconveniente.
●
Afirmó que la acción de tutela no cumple con el
requisito de inmediatez, pues el contrato de trabajo finalizó el 5 de abril de
2013; sostuvo, así mismo, que no se puede tener en cuenta la fecha en que el
Ministerio del Trabajo decidió archivar la investigación, es decir, el 31 de
mayo de 2016, porque la Ley 1010 de 2006 es muy clara al establecer que los
competentes para resolver los asuntos de acoso laboral son los jueces laborales
y que la función del Ministerio será la de prevención y conciliación. En razón
de ello, cuestionó también el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
3. Pruebas que obran en el
expediente (Cuaderno 1)
Además de las pruebas mencionadas con
anterioridad en la narración de los hechos, durante el trámite de la acción de
tutela las partes allegaron las siguientes:
●
Copia de la Resolución N°. 00070 de 2006, por medio
de la cual el Ministerio de la Protección Social aprueba el reglamento interno
de la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. (folio 31).
●
Copia del Reglamento Interno de Trabajo de la
empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. (folios 32 a 60).
●
Copia de la respuesta dada por la empresa A.R. Los
Restrepos S.A.S. a la petición formulada por el señor Jonh Becerra el 5 de
abril de 2013 (folio 97).
●
Copia de la queja presentada el 12 de abril de
2013, por el señor Jonh Jak Becerra Palacios ante la señora Luz Omaira Restrepo
Vanegas (folios 95 y 96).
●
Copia del formato único de noticia criminal
diligenciado ante la Fiscalía General de la Nación el 18 de marzo de 2013, con
la denuncia presentada por el señor Jonh Jak Becerra Palacios (folio 101 a
103).
●
Copia parcial del oficio dirigido al Procurador
General de la Nación por parte del señor Jonh Becerra el 9 de mayo de 2013, con
el asunto “queja por despido por haber realizado un reclamo por
discriminación, racismo, hostigamiento, ambiente laboral hostil” (folios
137 y 138).
●
Copia del oficio 82313 del 28 de junio de 2013, por
medio del cual el Procurador Delegado (E) para los Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social le solicita al Director Territorial Cundinamarca que
investigue a la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. por la presunta violación de
los derechos laborales del señor Jonh Becerra (folio 145).
●
Copia del oficio dirigido a la Procuradora Delegada
para los Derechos Humanos y Asuntos Étnicos por parte del señor Jonh Becerra,
el 15 de julio de 2013, con el asunto “queja por discriminación racial,
hostigamiento, trato despectivo, racismo, violación de los derechos
fundamentales del hombre a la igualdad y a los derechos humanos […]”
(folios 141 a 144).
●
Copia parcial del Auto 00001078 del 29 de diciembre
de 2014, proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del
Ministerio del Trabajo (folios 135 a 136).
●
Copia de las citaciones y entrevistas realizadas
(2014 y 2015) dentro de la investigación preliminar adelantada por la Fiscalía
329 Seccional Unidad de Vida, dentro de la querella presentada por el señor
Jonh Becerra (folios 104 a 124).
●
Copia del dictamen del 7 de febrero de 2014,
emitido por medicina legal sobre la afectación de Jonh Jak Becerra Palacios,
“con ocasión de los hechos denunciados” (folios 126 a 129).
●
Copia del Acta de trámite del 10 de junio de 2015,
elaborada por el Inspector de Trabajo/Riesgos Laborales de la Dirección
Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo (folios 130 a 131).
●
Copia del oficio por medio del cual el señor Jonh
Jak Becerra Palacios aporta pruebas al Inspector de Trabajo/Riesgos Laborales
de la Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo (folios 132 a
134).
●
Copia de la petición presentada por el señor Jonh
Jak Becerra Palacios al Inspector de Trabajo/Riesgos Laborales de la Dirección
Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo, el 10 de febrero de 2016, en
la cual solicita la expedición de copias del expediente radicado 12622 (folios
146 a 147).
●
Copia del Auto 000415 del 31 de mayo de 2016,
proferido por la Directora Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo, por
medio del cual se archiva la averiguación preliminar No. 143522 del 19 de julio
de 2013 interpuesta por el señor Jonh Becerra. En el acto administrativo se
dijo que el artículo 12 de la Ley 1010 de 2006 otorga a los jueces de trabajo
competencia para adoptar medidas sancionatorias por acoso laboral y los
funcionarios del Ministerio del Trabajo “no están facultados para declarar
derechos individuales, ni dirimir controversias cuya decisión esté atribuida a
los jueces, de acuerdo al ART 486 del Código Sustantivo del Trabajo” (folios
148 a 149).
●
Copia del recurso de reposición y en subsidio
apelación presentado por el señor Jonh Becerra en contra del Auto 000415 del 31
de mayo de 2016 (folios 150 a 160).
●
Copia de la respuesta de fecha 22 de febrero de
2013, emitida por la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. a la petición formulada
el 17 de febrero de 2013, por el señor Jonh Becerra Palacios (folios 236 a
237).
●
Copia del oficio del 17 abril de 2006, por medio
del cual la gerente de la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S., Luz Restrepo,
envía a la señora Vivian Restrepo copia de la Ley 1010 de 2006 para su
conocimiento (folio 254).
●
Copia de la certificación suscrita por la señora
Victoria Restrepo, en calidad de empleada de AR Los Restrepos S.A.S., en la que
consta que el 25 de noviembre de 2013 votó para la elección de los candidatos a
representantes de los trabajadores en el Comité de Convivencia Laboral de A.R.
Los Restrepos S.A.S. (folio 255). Se adjunta muestra del tarjetón de votación
para las referidas elecciones (folio 256).
●
Copia de la Cartilla informativa sobre el Comité de
Convivencia Laboral y Acoso Laboral de la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S.
(folios 257 a 259).
●
Copia de la respuesta emitida por la empresa A.R.
Los Restrepos S.A.S. a la petición formulada el 12 de agosto de 2013, por el
Director Territorial del Ministerio del Trabajo (folios 276 a 279).
●
Copia de la certificación laboral expedida por la
empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. al señor Jonh Becerra, el 30 de septiembre de
2013 (folio 282).
●
Copia de la respuesta emitida el 10 de febrero de
2014, por la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. a la petición formulada por el
Fiscal 329, Seccional (folios 293 a 296).
●
Copia de las respuestas emitidas por la empresa
A.R. Los Restrepos S.A.S., el 10 de febrero y el 25 de julio de 2014, y el 10
de mayo de 2016, a la petición formulada por el Ministerio del Trabajo (folios
298 a 310 y 315 a 339).
4. Decisión del juez de tutela de
primera instancia
La Sección Tercera, Subsección B, del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de julio de
2016 declaró improcedente la acción de tutela presentada por Jonh Becerra
Palacios, al estimar que no cumplió los requisitos generales de procedencia, a
saber:
(i)
inmediatez, en la medida en que la presunta
vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la
empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. cesó el 5 de abril de 2013, fecha en que se
terminó el vínculo laboral; y
(ii)
subsidiariedad, toda vez que disponía de mecanismos
ordinarios idóneos y eficaces para la defensa de los derechos que estima
vulnerados[40].
5. Impugnación
El señor Becerra Palacios impugnó la
decisión de primera instancia con base en dos argumentos principales: (i)
contrario a lo señalado por el Tribunal, considera que la afectación a sus
derechos fundamentales se han mantenido en el tiempo, pues, como lo demuestran
los dictámenes psicológicos, a raíz del “patrón de discriminación” ejercido
en su contra, se afectó su autoestima, sus capacidad laboral y su salud mental.
Y, (ii) estima que la acción
de tutela es el mecanismo idóneo y principal para la protección de su derecho a
la igualdad y no discriminación[41].
Así mismo, advirtió que el juez de
primera instancia no tuvo en cuenta que sólo hasta el 31 de mayo de 2016, la
Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio del Trabajo decidió archivar la
investigación preliminar que inició en contra de la empresa demandada[42].
Frente a la anterior impugnación, la
Representante Legal de A.R. Los Restrepos S.A.S.[43],
le solicitó al juez de segunda instancia confirmar la decisión del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, insistiendo en que no se satisface el
presupuesto de inmediatez y que la acción de tutela no puede utilizarse como un
“instrumento válido para recuperar términos que el actor voluntariamente
dejó vencer”[44].
Además, reiteró que el mencionado “patrón de discriminación” del que
supuestamente fue víctima por parte de la empresa, no fue probado[45].
6. Decisión del juez de tutela de
segunda instancia
La Sección Cuarta del Consejo de
Estado, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2016, confirmó el fallo
impugnado al advertir que la acción de tutela no satisface los presupuestos de
subsidiariedad e inmediatez[46].
Consideró que la actuación en sede
administrativa por parte del Ministerio del Trabajo no ha concluido, pues
todavía están en trámite los recursos de reposición y apelación formulados por
el accionante contra el Auto 415 de 31 de mayo de 2016, advirtiendo que en caso
de que la decisión de los mencionados recursos resultare desfavorable para el
accionante, podrá discutirla ante la jurisdicción ordinaria laboral o la
contencioso administrativa, de encontrarlo pertinente.
II.  ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE
DE REVISIÓN
1. Auto de pruebas
Con el propósito de clarificar los
supuestos de hecho que motivaron la acción de tutela y para un mejor proveer en
el presente asunto, mediante auto del 13 de marzo de 2017, el magistrado
sustanciador decretó las siguientes pruebas:
PRIMERO: ORDENAR, por conducto
de la Secretaría General, al Ministerio del Trabajo, Dirección Territorial
Bogotá que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la
notificación de este Auto, se sirva enviar a esta Corporación copia simple del
proceso administrativo adelantado dentro de la averiguación preliminar N.°
143522, que se surtió en relación con la queja presentada por el señor Jonh Jak
Becerra Palacios contra la empresa A.R. Los Restrepos S.A. al desconocer,
presuntamente, la Resolución N. 00000652 DE 2012 “por la cual se
establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en
entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones”.
Así mismo, se sirva informar si resolvió los recursos de reposición y
apelación que presentó el señor Jonh Jak Becerra Palacios contra el Auto 000415
de 2016, “por el cual se archivó la investigación preliminar”. En caso de ser
afirmativa la respuesta, sírvase enviar los correspondientes documentos que así
lo respalden.
SEGUNDO: ORDENAR, por conducto
de la Secretaría General, al Fiscal 329 Seccional Delegado ante los Jueces
Penales del Circuito de la Unidad de Vida de Bogotá que, en el término de tres
(3) días hábiles contados a partir de la notificación de este Auto, se sirva
informar a esta Corporación, con los correspondientes documentos que respalden
sus afirmaciones, lo siguiente:
●
En qué estado se encuentra actualmente el
proceso N.° 110016000012201301679 correspondiente a la denuncia formulada, el
18 de marzo de 2013, por el señor Jonh Jak Becerra Palacios contra la señora
Luz Omaira Restrepo Vanegas, Representante Legal de A.R. Los Restrepos S.A.S.,
por el delito de discriminación racial.
●
Si el señor Laudier Rodríguez, ex compañero de
trabajo del señor Jonh Jak Becerra Palacios en la empresa A.R. Los Restrepos
S.A.S. y a quien presuntamente le constan los hechos manifestados en la
denuncia, rindió la entrevista correspondiente dentro del proceso radicado N.°
110016000012201301679. En caso de ser afirmativa la respuesta, sírvase enviar
los correspondientes actos administrativos.
●Así
mismo, informe las actuaciones adelantadas dentro del mencionado proceso con
posterioridad a la fecha de contestación de la acción de tutela de la
referencia.
TERCERO: ORDENAR, por conducto de la
Secretaría General, a la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. que, en el
término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este
Auto, se sirva enviar a esta Corporación copia de los documentos relativos a
las quejas y reclamos presentados en la empresa por el señor Jonh Jak Becerra
Palacios al considerar que era objeto de discriminación racial y hostigamiento
por parte de sus compañeros de trabajo. Así mismo, se sirva informar el trámite
que se les dio internamente y las decisiones que se adoptaron, adjuntando los
soportes correspondientes.
De igual manera, se sirva informar a esta Corporación lo siguiente:
●
Si en la empresa se encuentran o han estado
vinculadas personas afrodescendientes. En caso de ser afirmativa la respuesta,
sírvase enviar los correspondientes contratos de trabajo.
●
Si con posterioridad al despido del señor Jonh
Jak Becerra Palacios, contrataron nuevo personal para ocupar el cargo de
auxiliar de bodega, en el Almacén con sede en Bogotá. En caso de ser afirmativa
la respuesta, indique el nombre del empleado y su fecha de vinculación. De
igual manera, sírvase anexar copia del contrato de trabajo.
2. Pruebas recibidas
El 29 de marzo de 2017, la Secretaría
General de la Corporación informó al Magistrado sustanciador que dentro del
término probatorio se recibieron las siguientes comunicaciones:
2.1. Oficio
No. 08SE2017120400000006658 de 22 de marzo de 2017, firmado por el doctor Luis
Fontalvo Prieto -Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo-,
(Consta de 2 folios con 11 folios anexos y 1 CD[47]),
mediante el cual remite copia simple del proceso administrativo adelantado
dentro de la averiguación preliminar N.° 143522, que se surtió en relación con
la queja presentada por el señor Jonh Jak Becerra Palacios contra la empresa
A.R. Los Restrepos S.A.S.
De la copia magnética del expediente
administrativo se extrae lo siguiente:
●
Copia magnética de la Resolución 003455 del 30
de noviembre de 2016, expedida por la Directora Territorial de Bogotá del
Ministerio de Trabajo, quien al resolver el recurso de reposición confirmó la
decisión de archivo: En el apartado de conclusiones del acto administrativo
dice textualmente que “el artículo 7 de la Ley 2143 establece dentro de las
facultades que nos da la ley como inspectores de trabajo: así” y,
seguidamente enlista 8 numerales. Destaca las reuniones que adelantó la Empresa
y la conformación del Comité de Convivencia en la misma. En lo demás reitera
las razones del auto que ordenó el archivo.
●
Copia magnética de la Resolución 0994 del 21 de
marzo de 2017, expedido por la Directora de Riesgos Laborales, quien al
resolver el recurso de apelación, confirmó lo decidido por la Directora
Territorial. Tras describir de modo extenso la queja y el recurso, insistió en
la conformación del Comité de Convivencia Laboral en la Empresa cuestionada y
negó que la investigación hubiese sido deficiente. Por lo demás, insistió en la
ausencia de competencia de los funcionarios del Ministerio para adelantar otro
tipo de actuaciones en el asunto.
2.2. Oficio
No. 137-F-329 de 17 de marzo de 2017, firmado por el doctor Jesús Andrade
Rosero -Fiscal 329 Seccional Unidad de Vida, recibido el 21 de marzo (consta de
4 folios con 4 folios anexos[48]),
mediante el cual informó sobre las actuaciones adelantadas en la indagación con
fundamento en la denuncia presentada el 13 de marzo de 2013 por Jonh Jak
Becerra Palacios. En el citado informe, el Fiscal 329 detalló que se tiene el
registro de varias entrevistas ante la Policía Judicial, entre ellas[49]:
●
La vertida por Yenny Rocío Uribe (21 de enero de
2014) quien relató que los compañeros remedaban el hablado del señor Becerra “como
chocoano” y este les decía que “no lo molestara”. Igualmente,
declaró que el señor Becerra le comentó a otro compañero “que le molestaba
que lo hostigaran por su religión y por su color”.
●
La rendida por Fredy Alexander Vargas (22 de enero
de 2014) en la que manifestó que al señor Becerra alguien le dijo “negro”
y “no le gustó”. Refirió que en alguna ocasión el señor Becerra quedó
colgado de una instalación como “un mico” y le molestaron los
comentarios al respecto. Precisó que él le decía “negro querido, negro
adorado” y nunca le reprochó tales manifestaciones.
2.3. Oficio
del 27 de marzo de 2017, firmado por el representante legal de la sociedad A.R.
Los Restrepos S.A.S., recibido el mismo 27 de marzo (original y copia, consta
de 6 folios con 80 folios anexos, cada uno[50]), mediante el
cual solicitó se declare improcedente la acción de tutela, en razón a que no se
cumple con el requisito de inmediatez, dado que la terminación del vínculo
laboral ocurrió el 5 de abril de 2013.
Así mismo, manifestó que los hechos
narrados por el actor ocurrieron con anterioridad “a las fechas de entrada
en vigencia de la obligación de las empresas de constituir comités de
convivencia”. Para que obren como prueba en el expediente, allegó copia de
documentos relativos a las quejas y reclamos presentados por el accionante y de
las actas de Comités de Convivencia realizados.
En cuanto a la pregunta formulada en
el auto de 13 de marzo de 2017 “¿Si, con posterioridad al despido del señor
Jonh Jak Becerra Palacios, contrataron nuevo personal para ocupar el cargo de
auxiliar de bodega, en el Almacén con sede en Bogotá?”, la representante legal
de la empresa accionada respondió en los siguientes términos:
“No se contrató nuevo personal. La empresa tenía dos almacenes en
Bogotá uno en Calle 13 y el de Paloquemao, donde trabajó el actor. El almacén
de calle 13 debió cerrarse ante pérdidas económicas derivadas de las bajas
ventas. Dentro de la carta de Terminación del contrato a término fijo, se le
dijo ‘…se fundamenta en la circunstancia clara de una
baja sensible en las ventas de nuestra sucursal Bogotá… se terminaron otros
contratos de trabajo’.”
Como soporte de estas afirmaciones,
fueron anexadas sendas certificaciones, suscritas por el contador Público[51]
Gabriel Jaime Sánchez Restrepo, en calidad de Revisor Fiscal de la empresa
accionada, en las que consta que:
●
Entre el 06-16 de 2012 y el 04-05 de 2013, se dió
por terminado el contrato de trabajo a 6 personas, entre ellas al accionante “Becerra
P. Jhon J.  11.809.371  04/05/2013”. En el mismo documento se manifiesta
que se dieron por terminados esos contratos de trabajo “dadas las
circunstancias de la baja en ventas, poca rentabilidad y el incremento de los
costos de operación, lo que determinó el cierre y traslado del punto de venta Calle
13 al almacén de Calle 17 (Paloquemao) en Bogotá”. [52]
●
Certificación en la cual refiere el descenso
gradual y anual de la cantidad de personal de la empresa en Bogotá así: 2012
(32 empleados), 2013 (31 empleados), 2014 (26 empleados) y 2015 (25 empleados),
concluyendo que “en la sede Bogotá no ha habido aumento de personal”[53].
2.4. El 3
de abril de 2017, la Secretaría General de la Corporación envío al despacho del
Magistrado Sustanciador, el oficio No. 20170010033011 de 31 de marzo de 2017,
firmado por Nancy Ortiz Velasco, del Despacho de la Dirección Seccional de
Bogotá de la Fiscalía General de la Nación, informando que corrió traslado a la
Unidad de delitos contra la Vida e Integridad Personal, para conocimiento de la
Fiscalía 329 delegada ante los Jueces Penales del Circuito[54].
3. Intervenciones
3.1. Escrito
del 23 de marzo de 2017, firmado por los profesionales César Rodríguez
-Director de Dejusticia-, Mauricio Albarracín -Investigador de Dejusticia-,
Mariluz Barragán -Investigadora de Dejusticia- y Juan Mosquera -Director de la
Organización Cimarrón-, mediante el cual presentaron intervención dentro del
expediente de tutela de la referencia, recibido en la Secretaría de esta
Corporación el mismo 23 de marzo (Consta de 24 folios con 1 folio anexo[55]),
en los siguientes términos:
●
Síntesis del caso concreto en lo relativo al
proceso de tutela, en donde se advierte la ausencia de una decisión de fondo en
primera y segunda instancia;
●
Breve diagnóstico sobre discriminación laboral,
destacando “una preocupante disparidad de los afrocolombianos en el empleo,
que se manifiesta en las dificultades de acceso, los tipos de ocupación
desempeñada y la posibilidad de conservación del trabajo”;
●
Análisis de las principales actuaciones procesales
en el caso concreto, advirtiendo “la ausencia de una solución integral a las
denuncias realizadas ante las distintas instancias organizacional y
gubernamentales”;
●
Estudio sobre la procedibilidad de la acción de
tutela objeto de revisión, demostrando el cumplimiento de los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez; y
●
Consideraciones sobre la importancia y urgencia de
las medidas de reparación simbólicas, morales y estructurales, solicitadas en
la acción de tutela.
3.2. El 8
de mayo de 2017, la Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la
Defensoría del Pueblo, presentó un escrito en calidad de amicus curiae
dentro del proceso de la referencia[56]
y expuso lo siguiente:
●
La acción de tutela constituye el mecanismo idóneo
cuando el despido lesiona los derechos fundamentales a la igualdad y a la no
discriminación.
●
En cuanto a la inmediatez, afirmó que el simple
paso del tiempo sin considerar las particularidades del caso no permite
concluir la improcedencia de la acción.
●
Ante la presencia de criterios sospechosos de discriminación
deben aplicarse estándares probatorios flexibles, así: (i) variación de la
carga de la prueba: el demandado deberá probar que su actuación está
justificada después de que el accionante haya probado sumariamente los hechos
discriminatorios, y (ii) cuando se trata de discriminación indirecta, se deben
admitir medios de prueba que en otros casos podrían ser considerados
cuestionables.
Por lo expuesto, solicitó no declarar
la improcedencia del recurso por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela y aplicar el estándar probatorio que corresponde al
análisis de casos con las particularidades del presente.
3.3. El
22 de mayo de 2017, Maryluz Barragán González, investigadora de Dejusticia,
envío a este despacho un CD con la entrevista realizada al accionante, Jonh Jak
Becerra Palacios[57].
4. Traslado de las pruebas
De las pruebas
relacionadas se corrió traslado a las partes, con el fin de que se pronunciaran
sobre las mismas.
4.1. El señor Becerra Palacio, a través de escrito entregado en esta
Corporación el 28 de marzo de 2017 (a folios 251 a 253 del cuaderno principal),
destacó la Resolución 994 del 21 de marzo de 2017, aportada por el Ministerio
del Trabajo, acto administrativo mediante el cual se confirma el archivo de la
investigación por los actos de discriminación laboral presentada en la empresa
accionada.
Respecto de esa
prueba consideró que se continúa con la vulneración de sus derechos, por dos
razones:
●
La decisión de archivo definitivo de la
investigación no se fundamenta en un análisis del caso con base en las pruebas
que reposan en el expediente.
●
Se insiste en una regla de competencia contraria a
lo establecido en las normas dictadas por el Ministerio de Trabajo para
investigar los hechos denunciados: (i) Resolución 652 de 2012 - competencia de
los comités de convivencia: Cuando no se cumplen las recomendaciones, el
trabajador puede acudir al inspector del trabajo o al juez competente, y (ii)
Resolución 2143 del 2014 - funciones de los inspectores de trabajo “conocer
sobre las denuncias presentadas por las víctimas de acoso laboral y cumplir con
las funciones previstas en la Ley 1010 de 2006”.
4.2. Vencido el término, el apoderado de la sociedad A.R. Los Restrepos
S.A.S., a través de escrito entregado en esta Corporación el 21 de junio de
2017 (a folios 278 a 291 del cuaderno principal), solicita se confirme el fallo
de tutela objeto de revisión, en el sentido de negar el amparo, afirmando que
no se ha presentado discriminación alguna contra el accionante.
De igual manera, se
opuso al amparo de los derechos a la igualdad y no discriminación, al trabajo
digno y al debido proceso de Jonh Becerra, siendo que con esa decisión se
pretende sentar un “precedente en materia de discriminación racial en un
caso cuyos hechos no soportan una reclamación de esa naturaleza”. Reiteró
que “no hay ni ha habido discriminación de ningún tipo por parte de la
empleadora en la relación laboral que existió entre mi representada y el
accionante, ni en relación con ninguno de sus trabajadores”. Explica que
tras el despido del señor Becerra no se contrató nuevo personal.
Igualmente
cuestiona, por estimarlo fraudulento, un escrito en el cual alguien que dice
ser abogado, docente e integrante de una organización defensora de derechos de
los afrodescendientes, se reclama defensor de los derechos del señor Becerra en
el asunto y manifiesta estar dispuesto a escuchar a la representante legal de
la Empresa.
5. Prórroga de la suspensión
Mediante auto del 13 de junio de
2017, la Sala Cuarta de Revisión consideró que, en el presente caso, se
cumplían los presupuestos excepcionales previstos en el Reglamento Interno de
la Corte Constitucional que habilitan a esta Sala de Revisión para extender el
término de suspensión[58],
toda vez que el asunto resulta de trascendencia y alta complejidad debido a que
involucra una situación de discriminación racial que al parecer no fue
investigada, ni sancionada. Así mismo, estimó necesario analizar cuidadosamente
cada uno de los escritos allegados recientemente por las partes y terceros con
interés.
En consecuencia, resolvió: “MANTENER
LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS dentro del proceso T-5.877.618, decretada
mediante Auto del 13 de marzo de 2017, hasta por noventa (90) días más contados
a partir de la notificación de la presente providencia”.
III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE
LA DECISIÓN
1.       Competencia
La Corte Constitucional es
competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida dentro
del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos
86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento a lo ordenado
por el auto del 25 de noviembre de 2016, proferido por la Sala de Selección Nº
11.
2. Procedibilidad de la Acción de
Tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por Jonh
Jak Becerra Palacios, quien es mayor de edad y se encuentra en condiciones de
promover su propia defensa, razón por la cual se encuentra legitimado en la
causa por activa.
2.2. Legitimación pasiva
Según lo establecido en los artículos
5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra
cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública o un
particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les atribuye la
vulneración de un derecho fundamental.
La sociedad A.R. Los Restrepos S.A.S.
es una empresa comercial del sector privado que fue empleadora del accionante
al tiempo del probable quebrantamiento de sus derechos, ante la cual se
encontraba en un estado de subordinación dada la existencia de un contrato
laboral, por lo que, de conformidad con el numeral 4° del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimada como parte pasiva en el proceso
de tutela bajo estudio.
Al Ministerio del Trabajo -Dirección
Territorial de Bogotá; al Inspector de Trabajo/Riesgos Laborales de la
Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo; y a la Fiscalía 329
Seccional de Bogotá, se les cuestiona por la posible vulneración de los
derechos fundamentales del accionante, según se desprende del expediente objeto
de revisión y, en esa medida, se encuentran legitimados como parte pasiva en la
presente acción de tutela.
2.3. Inmediatez
Tanto en la contestación de la
solicitud de tutela como en su intervención ante la Corte, la empresa A.R. Los
Restrepos S.A.S. (antes S.A.) ha alegado el incumplimiento del requisito de
inmediatez pues, en su sentir, lo que el actor pretende es revivir los términos
para adelantar la actuación laboral correspondiente, la cual dejó de instaurar
dentro del término de 3 años que tenía para hacerlo. El accionante, por su
parte, expone que cumple este requisito si se tiene en cuenta que sólo hasta el
31 de mayo de 2016 la Dirección Territorial Bogotá del Ministerio del Trabajo
se pronunció de modo desfavorable a sus pedimentos.
Para la Sala es claro que se cumple
con este presupuesto toda vez que la acción de tutela fue presentada el día 11
de julio de 2016, 40 días después de proferido el Auto 00415 del 31 de mayo de
2016, mediante el cual el Ministerio de Trabajo archivó la investigación
preliminar No. 143522 del 19 de julio de 2013 interpuesta por el señor Jonh Jak
Becerra Palacios.
En tal sentido, entre la expedición
del acto administrativo proferido por la entidad de la cual el señor Becerra
esperaba la protección de sus derechos y la presentación de la acción de
tutela, transcurrió un término que la Sala de Revisión considera razonable.
Igualmente es importante destacar que
la Fiscalía 329 Seccional de Bogotá continúa en la etapa de investigación penal
por los hechos de discriminación. Por todo ello, la vulneración alegada
continuaría teniendo lugar. En esa medida, no resultan de recibo las
alegaciones de la parte accionada, pues la acción de tutela en procura de la
protección de los derechos fundamentales que el actor considera vulnerados no
está atada a los términos de la eventual acción laboral a que hubiese lugar en
razón de una situación de acoso laboral.
2.4. Subsidiariedad
2.4.1. Por regla general, la resolución de conflictos jurídicos que surgen en
materia laboral es un asunto que compete a la jurisdicción ordinaria laboral o
a la de lo contencioso administrativo, según el caso. Así pues, la acción de
tutela, al tener naturaleza subsidiaria y encontrarse subordinada a la
inexistencia o falta de eficacia del medio judicial para la protección del
derecho vulnerado, conforme lo indica el artículo 86 Superior, se torna
improcedente para resolver pretensiones de dicha clase.
Sin embargo, si los medios ordinarios
de defensa no resultan aptos, idóneos o eficaces para la protección de los
derechos fundamentales amenazados, la acción de tutela procede, de manera
excepcional, como instrumento definitivo para salvaguardarlos.
Es importante resaltar que la idoneidad
y la eficacia del mecanismo ordinario para reclamar la protección ante una
eventual discriminación racial deben ser analizadas por el juez de tutela
haciendo una evaluación de los hechos expuestos en cada caso concreto, en
procura de determinar si el conflicto planteado trasciende el nivel puramente
legal para convertirse en un problema de relevancia constitucional, cuando la
acción de tutela es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
Frente a este punto, la Corte ha
indicado que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela y la
caracterización del perjuicio irremediable deben responder a un “criterio
amplio” cuando quien la presente tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional. En esos eventos, el estudio debe efectuarse con una
óptica, “si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad” [59].
Sin embargo, es pertinente señalar
que la mera circunstancia de que el afectado sea un sujeto de especial
protección constitucional no supone en sí misma la acreditación del perjuicio
irremediable, sino que tiene como consecuencia que su valoración deba
realizarse bajo criterios más amplios, como se explicó.
2.4.2.
En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que
Jonh Jak Becerra Palacios acude a la acción de tutela con el fin de que le sean
amparados sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, al
trabajo en condiciones dignas y al debido proceso. En ese orden de ideas,
corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si se cumple con el
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela para solicitar el amparo
invocado.
Del material probatorio allegado al
proceso, la Sala observa que los presuntos actos de discriminación racial en el
ámbito laboral -del que afirma ser víctima el accionante-, han dado lugar a
varios procesos administrativos (Procuraduría General de la Nación y Ministerio
de Trabajo) y penales (Fiscalía General de la Nación), en los que se buscaba la
declaratoria de responsabilidad de los infractores.
Ahora, si bien las controversias
alegadas se deben ventilar y se han ventilado ante la justicia penal y/o se
debe acudir al procedimiento administrativo ante el Ministerio de Trabajo,
dichos medios ordinarios de defensa con que cuenta el peticionario carecen de
eficacia para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación,
habida consideración de que (i) la Procuraduría Delegada para los
Derechos Humanos y Asuntos Étnicos remitió el caso a la Delegada para Asuntos
del Trabajo y la Seguridad Social por tratarse de un asunto laboral y esta
última remitió el caso a la Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio del
Trabajo “por competencia”; (ii)  el Ministerio de Trabajo
consideró que no tiene competencia para evaluar los actos de discriminación
laboral (basada en motivos de raza), y (iii) la investigación penal adelantada
por la Fiscalía General de la Nación tiene como propósito determinar la
responsabilidad de sujetos particulares por la presunta comisión de delitos de
discriminación racial. La falta de efectividad se torna evidente al advertir
que han transcurrido más de tres años sin que hasta la fecha se hubiere
obtenido una respuesta sustancial y oportuna por parte de las autoridades
competentes.
De otra parte, respecto del mecanismo
judicial ordinario laboral, la Sala advierte que si bien resulta idóneo para pretensiones
tales como reintegro laboral, reconocimiento de acreencias laborales, entre
otras; este resulta ineficaz ante la posible vulneración del derecho a la
igualdad de las víctimas de discriminación racial en el ambiente laboral. Igualmente,
cabe advertir que la acción contemplada en el artículo 10 de la Ley 1010 de
2006, está concebida para la imposición de sanciones a quien incurre en acoso
de tipo laboral, pero ello no implica la adopción de medidas restaurativas a
favor de la víctima del comportamiento censurable.
Así las cosas, en el presente caso,
siendo que los medios de defensa indicados, si bien podrían ser idóneos bajo
otras circunstancias, para el caso sub judice se advierten ineficaces
para la protección frente a los presuntos actos de discriminación racial en el
ámbito laboral[60]
y que, además, se trata de un sujeto de especial protección constitucional, es
menester concluir que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para
evaluar las situaciones de discriminación racial en el entorno laboral pues,
-ciertamente-, supone un problema de relevancia constitucional.
2.4.3. Por consiguiente, la Sala Cuarta de Revisión concluye que la tutela
cumple con los requisitos de procedibilidad para salvaguardar los derechos
fundamentales de Jonh Jak Becerra Palacios, por lo que pasa a definir el
problema jurídico y el esquema de solución.
3. Posible inexistencia de la
carencia actual de objeto
Previo a decidir, encuentra la Sala
que la empresa accionada incluye entre sus argumentos la carencia actual de
objeto como factor de improcedencia de la acción. Al respecto, la Sala
recuerda que la jurisprudencia ha señalado que cuando la vulneración del
derecho continúa, no tiene cabida la figura de la carencia actual de objeto.
En la sentencia T-372 de 2000 la Sala consideró frente a un caso de presunto
daño consumado que este ocurriría:
“(…), si se mirara que lo ocurrido no tuvo ninguna implicación
adicional, y que la vulneración se detuvo en el mismo momento en que ella se
dio. Pero ello no es así, pues, según lo afirmado por el Defensor Público,
apoderado del demandante de esta tutela, el actor quedó físicamente en la
calle. Se le despojó de su trabajo y de su hogar. Y, no se le ha dado ninguna
suma de dinero, ni se le ha ubicado para que desarrolle su trabajo,
relacionado con el servicio de montallantas, ni en donde vivir, con su familia.
“Es decir, la vulneración continúa. Al respecto, es pertinente
recordar que la Corte, en la sentencia T-596 de 1993, hizo la distinción entre
el daño consumado y cuándo continúa la acción de las autoridades vulnerando
derechos fundamentales. Se observó que si bien en algunos casos podía hablarse
de daño consumado, y, por ello, no era posible conceder la tutela, en otros
casos, dadas las consecuencias que seguía generando la vulneración, no era
posible aplicar la misma tesis, y, podía proceder la acción de tutela”.[61]
Para la Sala Cuarta de Revisión los
derechos que el actor refiere como conculcados, podrían estar pendientes de
protección. Si tuvo lugar un conjunto de actos discriminatorios por razones de
raza, sólo el examen por parte de la Sala permitirá clarificar lo ocurrido. En
esa medida, la carencia actual de objeto por daño consumado podría no tener
lugar y, por ende, carecería de la potencialidad de inhibir la revisión en sede
de tutela.
4. Problemas jurídicos y esquema
de solución
4.1. Son
tres los problemas jurídicos que corresponde a la Sala Cuarta de Revisión
abordar en esta oportunidad.
Por un lado, determinar si los
comentarios y las alusiones a la condición racial del accionante que de
diversas maneras le hicieron sus compañeros en el marco de la actividad
laboral, causándole malestar, constituyen una vulneración a su derecho
fundamental a no ser discriminado. Por otro, establecer si la forma en que se tramitó
por la Empresa la queja de presunto acoso por discriminación pudo llegar a
constituir una vulneración a sus derechos fundamentales.
Finalmente y con fundamento en la
reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de
instancia, corresponde también a la Sala determinar si la Dirección Territorial
de Bogotá del Ministerio de Trabajo, la Dirección de Riesgos Laborales de la
misma entidad, y la Fiscalía 329 Seccional de Bogotá, han vulnerado los
derechos fundamentales de Jonh Jak Becerra Palacios, miembro de la comunidad
afrocolombiana[62], a
la igualdad y no discriminación, al trabajo en condiciones dignas, y al debido
proceso en el trámite de sus quejas y denuncias por discriminación racial en el
entorno laboral.
4.2. Para resolver la cuestión planteada, la Sala estima necesario ocuparse
de los siguientes temas: (i) los procedimientos de protección a las
víctimas de acoso laboral; (ii) el marco normativo y jurisprudencial que
proscribe la discriminación racial y los elementos para la evaluación de
la conducta censurada; (iii) la discriminación racial contra los
afrodescendientes y el lenguaje como mecanismo de discriminación; y (iv)
los deberes de los particulares exigibles a través de la acción de tutela y el
deber de protección de las autoridades frente a las prácticas de discriminación
racial. Con tales presupuestos se analizará el caso concreto.
5. Los
procedimientos de protección a la víctima de acoso laboral
5.1. El artículo 25 de la Carta dispone que el trabajo es un derecho y
radica su protección en cabeza del Estado, prescribiendo que “toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Ello significa,
entre otras cosas, que el postulado de la dignidad humana fijado por el
constituyente desde el artículo 1 de la Carta, cobra especial vigor en el marco
de las relaciones laborales.
A propósito del peso
específico de la dignidad humana en las relaciones laborales consagrado en el
artículo 25 Superior, esta Corporación en sede de constitucionalidad señaló:
“Este mandato constitucional le imprime a las relaciones laborales un
carácter específico y jurídicamente separado de otro tipo de relaciones, en
punto al respeto de la dignidad humana. Las diferencias que puedan existir
entre empleador y empleado, o entre los distintos empleados, en razón a
factores económicos, sociales, culturales, religiosos, sexuales, raciales,
familiares, afectivos o de otra índole, en ningún caso pueden dar pie a
restarle trascendencia a tratos lesivos de la dignidad humana, derecho
inviolable de todas las personas”[63].
Debe anotarse que la
multiplicidad de relaciones laborales excede la consideración sobre el binomio
empleador – trabajador, pues en organizaciones con estructuras jerárquicas, la
situación de subordinación tiene lugar entre las diversas clases de
trabajadores. No sobra anotar que el riesgo para la dignidad humana no se
encuentra inescindiblemente vinculado a entornos donde está presente la subordinación,
lo que acontece es que é                                                                                                                                                                                                                                                       stos
pueden generar en mayor medida circunstancias lesivas para el citado valor,
principio y derecho constitucional. Ello explica que aun sin relaciones de
subordinación la dignidad humana puede verse afectada en relaciones entre
pares, cuáles pueden ser las que se presentan entre compañeros de trabajo o de
procesos educativos.
5.2. En desarrollo de tales previsiones constitucionales se expidió la Ley
1010 de 2006[64],
cuyo objeto, según se consagra en el inciso primero del artículo 1, es el
siguiente:
“La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y
sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato
desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana
que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto
de una relación laboral privada o pública.”
Ahora bien, no es la
dignidad humana el único bien constitucional protegido por la regulación del
acoso laboral. Por ello el inciso segundo del artículo 1 de la citada Ley
prescribe:
“Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en
condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud
mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un
mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.”
El acoso laboral, por su parte, ha
definido por el ordenamiento legal, al decir que se entenderá por tal:
“(…) toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un
empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico
inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a
infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral,
generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo”.
Por ser de
relevancia para esta providencia cabe destacar que el sujeto activo del acoso
laboral puede ser un compañero de trabajo, con lo cual se evidencia que la
situación de subordinación no define la existencia del mismo. Es por ello que
el artículo 6 de la Ley 1010 al referirse a los sujetos que pueden incurrir en
conductas de acoso, incluye a la persona natural que se desempeñe como
trabajador o empleado.
La misma ley en su
artículo 2 establece un listado enunciativo de las diversas modalidades que
puede revestir el acoso laboral, entre ellas y, por resultar de interés en este
proveído:
“1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la
integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se
desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o
ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y
al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo
laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la
dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
(…)
3. Discriminación laboral: <Numeral modificado por el
artículo 76 de la Ley 1622 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> todo
trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o
nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que
carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.[65]” (Negrilla fuera de texto)
Resulta pues evidente que entre las
varias formas de acoso el legislador ha incluido el uso del lenguaje, en este
caso como vehículo de mensajes ultrajantes que vulneran varios derechos como la
integridad moral del afectado. Se entiende también que entre tales derechos
lesionados puede estar la dignidad humana. El legislador, para hacer patente
esta forma de acoso, indicó en el literal b) del artículo 7 que se
presumirá el acoso laboral de acreditarse la ocurrencia repetida y pública de
“expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de
palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o
nacional, la preferencia política o el estatus social”, y en el
literal g) “las burlas sobre la apariencia física o la forma de
vestir, formuladas en público”.
Igualmente,
constituye una modalidad de acoso el trato diferenciado por razones de raza que
carezca de razonabilidad en el marco de la actividad laboral. Advierte la Sala
de Revisión que esta prescripción legal es puntualmente un desarrollo
específico del mandato de trato igual contenido en el artículo 13 de la Carta,
el cual proscribe los tratos diferenciados sin justificación constitucional
admisible. Desde su jurisprudencia inicial esta Corporación ha precisado que:
“El legislador está obligado a instituir
normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin
concebir criterios de distinción que representan concesiones inmerecidas a
favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se
introduzcan deben estar inspiradas bien en la realización del propósito
constitucional de la igualdad real o en el desarrollo los postulados de la
justicia distributiva”
En esa medida, el
transcrito numeral 3 del artículo 2 reitera, en el ámbito de las relaciones
laborales, el precitado mandato que rechaza el trato diferenciado
injustificado, buscando con ello preservar el respeto del valor, principio y
derecho de igualdad.
Con miras a
materializar esa protección la Ley 1010 de 2006 estableció medidas preventivas
y correctivas del acoso laboral. Entre las medidas preventivas, el artículo 9
en su numeral 1 consagra la obligación de las empresas e instituciones de
estipular en los reglamentos de trabajo mecanismos de prevención y
procedimientos internos para superar las conductas de acoso en el lugar de
trabajo. Igualmente, en el numeral 2 estableció que la víctima de acoso laboral
podría acudir al “(…) Inspector de Trabajo con competencia en el
lugar de los hechos, (a) los Inspectores Municipales de Policía, (a)
los Personeros Municipales o (a) la Defensoría del Pueblo” para
poner en conocimiento, a prevención de tales autoridades, las situaciones
continuadas y ostensibles de acoso.
Por lo que respecta a los
procedimientos en los reglamentos de trabajo, cabe destacar que la ley exige
que sean confidenciales, conciliatorios y efectivos para superar las
dificultades que el acoso laboral suscite en el lugar de trabajo. Es evidente
que se busca preservar el buen nombre de los involucrados y dejar la vía
judicial como última alternativa.
Como medida encaminada a concretar
tales lineamientos, el legislador incluyó el Parágrafo 1 del Artículo 9, que
dispone:
“Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los
requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su
promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente por el
Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para
escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este
parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el
poder de subordinación laboral.”
La jurisprudencia de esta Corporación
en sede de constitucionalidad ha sostenido en relación con la obligatoriedad
del reglamento:
“la expresión ‘reglamentos de trabajo’,
en ninguno de los dos apartes en que es utilizada en el Artículo 9º, excluye a
una parte del sector privado o a las entidades del Estado del ámbito de
aplicación de la Ley 1010 de 2006, como equívocamente lo interpretaron los
demandantes.
(…)
el hecho de que las empresas que están obligadas a tener un
reglamento de trabajo no lo hayan adoptado, no significa que la ley no les sea
aplicable, sino que se encuentran en una
situación de incumplimiento que deriva en la presunción de tolerancia del acoso
laboral (parágrafo 2º del artículo 9º). No puede confundirse, como lo hacen los
actores, la inaplicación de la ley por sus destinatarios con la
inconstitucionalidad de la misma (…)
En consecuencia, el hecho de que una determinada empresa o entidad
no tenga reglamento de trabajo o que, en general, no haya desarrollado los
mecanismos preventivos y correctivos de que trata la ley, no impide que con la
intervención de alguno de los funcionarios previstos en el artículo 9º, se
tomen las medidas correspondientes frente a situaciones concretas de acoso
laboral, exista o no reglamento de trabajo. Así, como señala el Ministerio
Público, la Ley 1010 de 2006 no permite interpretar que en las empresas o
entidades en que no existe reglamento de trabajo, aquélla sería inaplicable.
(…)”[66] (Negrilla fuera de texto)
Con todo, es oportuno precisar que en
la confección de mecanismos para materializar estos mandatos al interior de las
empresas tanto públicas como privadas, el Ministerio del Trabajo, mediante
Resolución 652 de 2012, estableció la conformación y funcionamiento de los
Comités de Convivencia Laboral. Este marco normativo fue modificado por la
Resolución 1356 de julio de 2012, en cuyo artículo 4 se extendió al 31 de
diciembre de ese año el plazo para implementar lo ordenado en la precitada
Resolución 652.
Por lo que concierne
a los servidores públicos a los que se les atribuye competencia para conocer de
las quejas por acoso, el numeral 2 del artículo 9 dispone lo siguiente:
“La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará
preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos
confidenciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe
actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones
entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para
adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada.”
Como puede
apreciarse, el legislador configuró no sólo un procedimiento sino más de una
fórmula orientada a enfrentar posibles situaciones de acoso laboral. De una
parte, las autoridades mencionadas en la preceptiva transcrita deben conminar
al empleador a poner en funcionamiento los mecanismos internos consagrados en
el reglamento. De otra parte, esa conminación involucra la exigencia de
programar actividades pedagógicas o terapias grupales orientadas a los mismos
fines, prácticas que, dicho sea de paso, no están condicionadas a la
pervivencia del acoso e indudablemente deben cumplir un papel preventivo y
correctivo.
El procedimiento
involucra escuchar a la parte denunciada en salvaguarda del debido proceso. Adicionalmente,
el ordenamiento jurídico ha establecido que la opción de trasladar de
dependencia al afectado puede ser sugerida por la autoridad como medida
correctiva si ello fuere posible.
Tal es la relevancia
de los procedimientos en cabeza de la autoridad administrativa que, de
conformidad con lo contemplado en el artículo 11 en el marco de garantías
contra actitudes retaliatorias, en los casos en que se hubieren ejercido los
procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la ley,
carecerán de todo efecto “La terminación unilateral del contrato de
trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral” que se
imponga dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja. Ahora
bien, esta regla tiene varias excepciones, entre ellas los despidos autorizados
por el Ministerio del Trabajo conforme a las leyes, las sanciones
disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de
los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, y las sanciones disciplinarias
que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o
queja de acoso laboral.
5.3. Por
resultar relevante para esta decisión debe ponerse de presente que conforme al
artículo 7º de la Resolución No. 2143 expedida por el Ministerio del Trabajo,
mediante la cual “se asignan competencias a las Direcciones Territoriales y
Oficinas Especiales e Inspecciones de Trabajo”,  corresponde a los
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, entre otras, las siguientes
funciones:
“(…)
36. Realizar la asistencia preventiva mediante el diálogo, la
concertación y la celebración de acuerdos entre las partes para la solución de
conflictos individuales y colectivos en el trabajo, mejorar la
convivencia y el clima laboral.(negrillas fuera de
texto)
(…)
41. Conocer sobre las denuncias presentadas por las víctimas de acoso
laboral y cumplir con las funciones previstas en la Ley 1010 de
2006.”
Se advierte entonces que, además de
lo ordenado en la ley, es labor de los Inspectores de Trabajo llevar a cabo la
asistencia preventiva mediante diversas vías para mejorar la convivencia
laboral, asunto sin duda estrechamente vinculado con la detección, atención y superación
del acoso laboral.
Finalmente, cabe mencionar la
dimensión sancionatoria establecida por el legislador para los casos de acoso
laboral. Al respecto el artículo 12 contempla lo siguiente:
“Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de
los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la
presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados
particulares.
Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la
competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio
Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y
Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.”
No sobra anotar que este último
asunto escapa al conocimiento de las autoridades administrativas del Ministerio
del Trabajo y tiene sus propios procedimientos establecidos en los artículos 13
a 18 de la Ley 1010 de 2006.
Revisados los mecanismos y
procedimientos de protección a las víctimas de acoso laboral, procede la Sala a
considerar el uso del lenguaje como mecanismo de discriminación.
6. Marco
normativo y jurisprudencial para la proscripción de la discriminación racial
La valoración de una
conducta sobre la que recaiga un reproche por estimarse discriminadora,
comporta mínimamente abordar dos asuntos, de una parte, el espectro normativo
que rige lo examinado y, de otro, los factores que el fallador ha de tener en
cuenta al momento de resolver lo que se somete al escrutinio del Juez de
tutela.
6.1. Normativa
internacional y nacional contra la discriminación racial y en particular contra
la discriminación en el entorno laboral
La Declaración Universal de Derechos
Humanos proclamada desde 1948 preceptúa en su artículo 2 que “Toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición”. Este mandato alcanza una mayor
especificidad en el artículo 7 de la misma Carta Universal de Derechos cuando
establece que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación.”
Otros instrumentos internacionales
han replicado esta normativa, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en adelante PIDCyP, en cuyo artículo 2 contiene una disposición en
sentido similar. El mismo texto consagra en sus artículos 4, numeral 1, 20
numeral 2, 24 numeral 1 y 26, disposiciones orientadas a erradicar la
discriminación, la última de las cuales señala:
“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
Por su parte, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en adelante PIDESC, en el
Artículo 2, numeral 2, proscribe la discriminación respecto de la garantía del
ejercicio de los derechos que en ese conjunto de disposiciones se consagran. El
carácter vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano de la normativa
contenida en el PIDCyP y en el PIDESC, se deriva no sólo de su aprobación
mediante la Ley 74 de 1968, sino de la preceptiva constitucional contenida en
el artículo 93 Superior que incorpora estos instrumentos en el lugar más alto
de la jerarquía normativa[67].
Las razones por las cuales se ha
pretendido en diversos momentos de la historia justificar la discriminación son
de diversa índole, siendo una de ellas la raza. Es por ello que en la historia
reciente de la humanidad se han realizado esfuerzos de orden universal
orientados a combatir los sistemas de creencias en los cuales se ha querido
fundar el racismo. Prueba de ello han sido las cuatro declaraciones de expertos
convocadas por la UNESCO que se han ocupado del tema. En la primera de ellas,
formulada en París en julio de 1950, denominada Declaración sobre la Raza,
se advertía desde el inicio que “Los sabios están generalmente de acuerdo en
reconocer que la humanidad es una y que todos los hombres pertenecen a la misma
especie Homo sapiens”. Este postulado fue mantenido en las declaraciones de
París de junio de 1951 (Declaración sobre la naturaleza de la Raza y las
diferencias raciales) y de Moscú de agosto de 1964 (Propuestas sobre los
aspectos biológicos de la cuestión racial). En la cuarta Declaración de
septiembre de 1967 (Declaración sobre la Raza y los prejuicios raciales),
proclamada en París, se señaló por parte de los expertos:
1. “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Este principio democrático, universalmente proclamado, se encuentra
amenazado dondequiera que las relaciones entre grupos humanos están influidas
por desigualdades políticas, económicas, sociales o culturales. Uno de los
obstáculos más importantes que se oponen al reconocimiento de la dignidad de
todos los seres humanos es el racismo. El racismo sigue amenazando al mundo.
Como fenómeno social de primera importancia, requiere la atención de todos los
que estudian las ciencias del hombre.
2. El racismo constituye una rémora para el desarrollo de quienes
son sus víctimas, pervierte a quienes lo aplican, divide interiormente a las
naciones, agrava la tensión internacional y amenaza la paz mundial.
3. Los expertos reunidos en París en septiembre de 1967 han estado de
acuerdo en que las doctrinas racistas carecen enteramente de base científica
(…)” (negrillas fuera de texto).
Como consecuencia de estas
manifestaciones la UNESCO produjo la Declaración sobre la Raza y los
Prejuicios Raciales en noviembre de 1978, en cuyo artículo primero, numeral 2,
se dijo:
“Todos los individuos y los grupos tienen
derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales. Sin
embargo, la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no
pueden en ningún caso servir de pretexto a los prejuicios raciales; no pueden
legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna práctica discriminatoria (…)” (negrillas fuera de texto)
No pueden omitirse
en este recuento otras manifestaciones de alcance internacional en relación con
la censura a la discriminación racial, tales como la Declaración de las
Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial adoptada en noviembre de 1963, y la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial adoptada
por la Asamblea General de la ONU en diciembre de 1965. El primero de estos
instrumentos dispone en su artículo 1:
“La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza,
color u origen étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe
condenarse como una negación de los principios de la Carta de las Naciones
Unidas, una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales
proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (...)”
No sobra recordar, en este
inventario, dos instrumentos firmados por Colombia, aunque pendientes de la
respectiva aprobación interna. Se trata de la Convención Americana contra
toda forma de discriminación e intolerancia y la Convención
Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de
intolerancia adoptadas en 2013. Los contenidos de los dos textos son muy
similares y en el artículo 1 de la primera se lee:
“Para los efectos de esta Convención:
1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o
preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el
efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales
consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados
Partes.
La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad,
sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión,
identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen
social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de
refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad,
característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo
infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra.
(…)
5. Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que
expresan el irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, características,
convicciones u opiniones de los seres humanos por ser diferentes o contrarias.
Puede manifestarse como marginación y exclusión de la participación en
cualquier ámbito de la vida pública o privada de grupos en condiciones de
vulnerabilidad o como violencia contra ellos.”
Finalmente y aunque no se trata
puntualmente de imperativos, cabe mencionar -en este apretado balance de
esfuerzos universales por combatir y erradicar la discriminación racial-, por
resultar pertinente para lo examinado en esta providencia, el Programa de
Acción formulado en la Conferencia Mundial contra el Racismo, la
Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, cuando
al recomendar las Medidas de prevención, educación y protección destinadas a
erradicar el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas
conexas de intolerancia en los ámbitos nacional, regional e internacional,
se instó a los Estados y al sector privado a adelantar, en el ámbito del
empleo, políticas del siguiente tenor:
“104. (….):
a) Apoyar la creación de lugares de trabajo en que no haya
discriminación mediante una estrategia múltiple que incluya el cumplimiento
de los derechos civiles, la enseñanza pública y la comunicación en el lugar de
trabajo, y a promover y proteger los derechos de los trabajadores que son
objeto de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de
intolerancia;
(…)
107. Exhorta a los Estados y alienta a los representantes de los
sindicatos y el sector empresarial a promover prácticas no discriminatorias
en el lugar de trabajo y a proteger los derechos de los trabajadores, en
particular, los de las víctimas del racismo, la discriminación racial, la
xenofobia y las formas conexas de intolerancia;
108. Exhorta a los Estados a que proporcionen un acceso efectivo a
los procedimientos administrativos y jurídicos, así́ como a otros
recursos, a las víctimas del racismo, la discriminación racial, la
xenofobia y las formas conexas de intolerancia en el lugar de trabajo;” (negrillas fuera de texto)
En el ámbito interno la Constitución
de 1991 estableció en el artículo 13 un precepto de trato igual ante la ley y
rechazó la discriminación por razones de raza, lo cual no obsta -según el
inciso 2 de la misma disposición-, para que el Estado promueva las condiciones
que logren una igualdad real y efectiva por vía de las medidas a favor de
grupos discriminados. La jurisprudencia al referirse al principio de igualdad
ha considerado tres mandatos que se derivan del texto constitucional así:
“(…) i) una regla de igualdad ante la ley, comprendida como el deber
estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las
personas; ii) una prohibición de discriminación que implica que el Estado y
los particulares no puedan aplicar un trato discriminatorio a partir de
criterios sospechosos construidos a partir de -entre otras- razones de sexo,
raza, origen étnico, identidad de género, religión u opinión política; y
iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad
material, entendido como el deber público de ejercer acciones concretas
destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera
sistemática o histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el
diseño institucional[68](…)”
(negrillas fuera de texto)
Este imperativo constitucional se
armoniza con lo contemplado en el artículo 7 Superior que reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de Colombia. Cabe, igualmente, incorporar en este
recuento lo consagrado en el artículo 10 de la Carta que reconoce las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos como oficiales en los respectivos territorios.
Por otra parte, Colombia aprobó
mediante la Ley 22 de 1967 el Convenio 111 de la OIT relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación, en cuyo artículo primero
se consagra lo siguiente:
1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta
con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando
dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado
no serán consideradas como discriminación.
3. A los efectos de este Convenio, los
términos empleo y ocupación incluyen tanto el
acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en
las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.
En desarrollo de tales mandatos el
legislador ha expedido disposiciones específicas buscando erradicar la
discriminación. Entre esa normatividad legal se tiene la Ley 1482 de 2011 que
incluye preceptos encaminados a sancionar penalmente prácticas
discriminatorias. Por lo demás, se pueden encontrar disposiciones en diversos
regímenes que rechazan las prácticas racistas, así como el artículo 15 del
Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) en el que se ordena a las
autoridades disciplinarias un trato igual, proscribiendo los tratos
diferenciados por razones de raza, y el artículo 5, numeral 4,  de la Ley 1620
de 2013 que fija como principio del sistema de convivencia escolar el de
diversidad, el cual implica la exclusión de prácticas discriminatorias por
razones étnicas, entre otras.
Desde la perspectiva jurisprudencial
resulta oportuno recordar que esta Corporación ha desarrollado el principio
de no discriminación racial, teniendo como referente los denominados
criterios sospechosos, entendiendo por tales los irrelevantes a la hora de
establecer tratamientos distintos, históricamente asociados a actitudes de
infravaloración, invisibilización y exclusión del otro. Estos aparecen
mencionados en el artículo 13 de la Carta, entre los cuales se encuentran la
raza, el origen familiar, la lengua etc.
En la sentencia C-481 de 1998[69]
dichos criterios se caracterizaron del siguiente modo:
(i)
se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad;
(ii)
han estado sometidas, históricamente, a
patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y,
(iii)
no constituyen, per se, criterios con base
en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.
6.2 Factores relevantes para
identificar una conducta racista
El juicio que ha de realizarse sobre
un comportamiento o un conjunto de ellos para definir si se califican como
racistas, ha conducido a la jurisprudencia de la Corte Constitucional a
precisar varios presupuestos que viabilizan el examen respectivo. Tales factores
configuran el escenario de discriminación y lo que éste implica.
Igualmente resulta necesario tener en cuenta los presupuestos que permiten
sopesar las pruebas para estas situaciones; todo ello debe permitir definir si
se está frente a un acto discriminatorio.
Por lo que respecta al acto
discriminatorio la Corte ha sostenido desde la sentencia T-098 de 1994, lo
siguiente:
“[…] es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o
inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de
personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o
personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos
fundamentales”.[70]
En lo concerniente a la idea de escenario
de discriminación es preciso anotar que en lugar de una definición lo que
se ha hecho es advertir que el acto de discriminación comporta una interacción
con otro u otros sujetos, el cual sucede en ciertos contextos que implican las
categorías de tiempo, modo y lugar. El examen de esos aspectos es determinante
en la medida en que permite identificar el grado de afectación que una práctica
discriminatoria causa en una persona y los derechos que resultan amenazados o
vulnerados. Los sentimientos de humillación, vergüenza, ira, tristeza,
impotencia y lo que ellos implican para la construcción social del sujeto,
dependen en mucho de las variables referidas, pues el acto discriminador podría
no tener las mismas consecuencias en el ámbito público que en el ámbito
privado, es posible que no sea similar la intensidad de la afectación si la
conducta censurable es efímera o reiterada.
Advirtiendo tales circunstancias este
Tribunal Constitucional ha sostenido que “Existen algunos aspectos mínimos
que debe tener en cuenta el juez constitucional para analizar y valorar el
impacto en los derechos fundamentales y en la dignidad de una persona, que
pueda tener un determinado escenario de discriminación”[71].
(i) Según esa misma jurisprudencia,
uno de los cuatro aspectos que configura el escenario de discriminación es la relación
de poder existente entre el sujeto pasivo de la discriminación y quien
despliega la conducta reprochable e inconstitucional. La posibilidad de
rechazar o cuestionar el acto discriminatorio puede variar si este es llevado a
cabo por quien ostenta alguna autoridad sobre el afectado. Por ejemplo, no es
igual la relación de poder del estudiante frente a las autoridades escolares
que frente a sus compañeros, o la del trabajador frente al empleador o sus
compañeros, o la de quien está a disposición de las autoridades respecto de las
mismas o de personas que están en la misma situación de subordinación.
(ii) Otro elemento es la relación
existente entre la persona o conjunto de personas que hacen las veces de
público. Puede ocurrir que la afectación no sea la misma si el maltrato
tiene lugar frente a personas con quienes se comparte periódicamente
(compañeros de trabajo o grupo escolar), a si este acaece ante un público
transitorio y meramente circunstancial.
(iii) Igualmente, se ha advertido la
relevancia del espacio donde acontece la afrenta. Este puede ser público
o privado, o marcadamente reglado (salón de clase, taller, despacho judicial,
cuartel, etc.), lo cual puede inhibir mecanismos de defensa frente a la
agresión.
(iv) Se ha incluido como cuarto elemento
la duración de la puesta en escena, pues el grado de vergüenza ira o
humillación puede variar según el escenario sea prolongado o efímero.
Estima la Sala Cuarta de Revisión que
otros elementos como (v) la condición de vulnerabilidad circunstancialmente
presente en la víctima de la discriminación, también debe ser tenida en cuenta,
dado que tal peculiaridad incide en la valoración de la afectación.
Para concluir este apartado debe
recordarse que la jurisprudencia ha observado, también desde su inicio, que una
garantía fundamental en los casos de discriminación consiste en la inversión de
la carga de la prueba, en especial cuando quien alega haber sido sometido a
trato discriminatorio, lo fue con base en una categoría sospechosa o cuando se
trata de personas en situación de sujeción o indefensión, aspecto sobre el cual
ha precisado la Corte:
“Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que
sea apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga
en cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así
en quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando
la clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación
con los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del
derecho constitucional.” [72]
Fijados los anteriores presupuestos
procede la Sala a considerar sucintamente algunas particularidades del lenguaje
como instrumento de discriminación.
7. La discriminación racial contra
los afrodescendientes y el lenguaje como mecanismo de discriminación
En la sentencia T-691 de 2012 esta
Corporación tuvo ocasión de considerar con cierta extensión algunas
peculiaridades de las prácticas racistas contra las comunidades afrodescendientes
y destacó importantes estudios que rescatan la historia de estos colectivos
sociales a la vez que denuncian las múltiples formas de exclusión de la cual
han sido objeto desde su llegada al territorio nacional hasta épocas
recientes. La Sala Cuarta de Revisión se remite a lo consignado en esas
páginas y sólo procederá a hacer algunas consideraciones adicionales que estima
relevantes para efectos de la decisión que adoptará en esta oportunidad
7.1. Un
primer asunto que resulta pertinente precisar es que el racismo no es una
tendencia natural de los grupos humanos o de las personas. Ha dicho el profesor
Van Dijk que es “(…) un invento social para detentar poder y para mantener
una situación de privilegio sobre otros cuyo origen, apariencia o cultura son
distintos”[73],
con lo cual, queda evidenciada la posibilidad de transformación que desde la
sociedad puede lograrse respecto de tal construcción. El derecho es un factor
que pueda contribuir a ese cambio.
El concepto de racismo excede la
estrecha concepción de las ideologías que creen en una supremacía racial.
Igualmente va más allá de la ejecución de actos discriminatorios como la
agresión contra determinados colectivos que no hacen parte del grupo que se
valora así mismo como dominante. El racismo también comprende las opiniones,
actitudes e ideologías cotidianas, mundanas y negativas y, los actos
aparentemente sutiles y otras condiciones discriminatorias contra las minorías[74].
Una de las formas a través de las
cuales se expresan esas percepciones es el lenguaje. Ahora bien, se ha
sostenido desde la perspectiva del análisis crítico del discurso que “(…) las
estructuras lingüísticas no son racistas por naturaleza, sino que tienen una
función racista en un contexto específico”[75].  En este
sentido, cabe recordar lo dicho por la Corte en el sentido de que las palabras son
herramientas susceptibles de diversos usos, algunos de los cuales conllevan
la exclusión, la agresión, la censura de determinadas personas o grupos de
personas[76],
menoscabando sus derechos fundamentales, con lo cual se hace necesaria la
actuación del Juez de Tutela.  Así pues, cuando el Juez examina la pertinencia
de proteger un derecho fundamental frente a una manifestación lingüística que
se denuncia como discriminatoria, lo que hace es examinar el lenguaje en ese
contexto. Es importante precisar en este punto que no son sólo las palabras las
que son susceptibles de ser revisadas por un operador judicial como expresión
del lenguaje y vehículo de la discriminación, también pueden serlo los símbolos,
las caricaturas y otros tipos de imágenes.
La protección de los derechos de las
minorías frente al lenguaje que discrimina, no sólo apunta a lograr el cese de
las expresiones que lesionan al sujeto o sujetos pasivos del ataque, sino que
se orienta a restaurar el derecho conculcado o, cuando menos, a mitigar la
afectación causada. Esta intervención judicial no sólo resulta importante en el
marco del caso concreto, sino que apunta a conjurar riesgos mayores para los
derechos de las minorías discriminadas.
Cuando el lenguaje es el medio para
materializar una práctica racista, logra a su vez reproducir el racismo. Las
expresiones de lo que Neyla Pardo y Sandra Soler han denominado la
desvalorización cotidiana de la diferencia[77] preservan la
herencia negativa respecto de las minorías. La marginalidad, la pobreza, la
exclusión, la reducción de los seres humanos a lo folclórico y a lo exótico,
recrean y, en mucho, naturalizan esas situaciones. Se trata de la construcción
por el lenguaje de sistemas de creencias que de no ser controvertidos
oportunamente pueden a futuro constituirse en fundamento de prácticas lesivas
de los derechos de las minorías.
7.2. Un
medio adecuado para alcanzar un fin transformador es la pedagogía, pues como
dice el profesor Lara Guzmán “(…) las historias reales (…) deben dejar de
ser anécdotas para convertirse en propuestas pedagógicas en las que las
diferencias étnicas, las de las capacidades para aprender y relacionarse con
otros (…) y muchas que nos habitan permanentemente, sean un impulso real para
la adecuación y transformación de los discursos (…)”[78].
La presencia afrodescendiente, entre
otras minorías, se advierte en lugares distintos a la franja del Pacífico o al
Departamento del Cauca, donde tradicionalmente se les ubica. La vinculación de
afrodescendientes a los procesos educativos y a la actividad laboral, o la
fijación de su residencia en zonas en las que no son el grupo étnico
mayoritario, implica retos propios de la diversidad en escenarios como el salón
de clase, el taller, la oficina o el vecindario. Desde la perspectiva de los
derechos, esos desafíos no se pueden contraer a enfatizar las diferencias, sino
que deben acentuar las manifiestas similitudes propias de la común condición
humana.
El fenómeno de la discriminación
alcanza nuevas relaciones en estos escenarios urbanos. A modo de ejemplo,
algunos estudios han evidenciado situaciones de discriminación racial en el
ámbito laboral, como la investigación adelantada por Viáfara López[79]
entre cuyas finalidades estaba la de detectar la incidencia de las diferencias
raciales en el logro educativo y el status ocupacional en el primer
empleo en la ciudad de Cali. Una de las conclusiones de este estudio fue del
siguiente tenor:
“La estructura ocupacional del primer empleo (…) revela profundas
desigualdades entre grupos raciales. El primer empleo para los individuos
negros se caracteriza por el predominio de trabajos manuales de baja
calificación (73% frente a 49,5% y 52,1% de los mulatos y blancos o mestizos,
respectivamente (…) en el grupo de ocupaciones no manuales el peso relativo de
la población negra es inferior frente a la población mulata y blanca (15%
contra 30,3% y 26,9, respectivamente)[80]
El mismo investigador concluye que “el
efecto directo del color de la piel en el status ocupacional en el primer
empleo es fuerte y significativo: ser un individuo negro hace menos probable
alcanzar un grupo ocupacional de mayor status”[81].
Según el Ministerio de Cultura (2010)
y la información recogida por el Censo General del DANE (2005), los indicadores
de bienestar socioeconómico evidencian la situación de desigualdad de los
afrocolombianos en comparación con el resto de la población nacional, tal como
muestra la siguiente tabla:
[82]
Muchos de estos asuntos exceden la
competencia del Juez Constitucional, pero comprometen a otras autoridades
públicas, las cuales no pueden declinar el ejercicio de sus competencias en
detrimento de los derechos fundamentales de los asociados.
8. Los deberes de los particulares
exigibles a través de la acción de tutela  y el deber de protección de las
autoridades, frente a las prácticas de discriminación racial
8.1. El principio
de no discriminación racial desarrollado por la jurisprudencia y al que se
hizo alusión en el apartado 5.1 de esta providencia, vincula tanto a las
autoridades como a los particulares. Dadas las particularidades del caso
sometido a examen, se considerará únicamente el fundamento constitucional que
prohíbe a los particulares desconocer el principio de no discriminación racial
y las formas en que ello puede ocurrir. Para el caso de las autoridades el
examen se centrará en su deber de protección cuando tiene lugar un
quebrantamiento del mencionado principio.
Para la Sala Cuarta de Revisión el
inciso primero del artículo 13 Superior contiene una prohibición de
discriminación. Tras advertir que las personas nacen libres e iguales ante la
ley, el mandato citado señala que “(…) gozarán de los mismos derechos
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de (…) raza
(…)”. Esta preceptiva se complementa con los contenidos de varios instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad citados en el
apartado 5.1 de esta providencia. Así, la DUDH de 1948 en su artículo 7
proclama no sólo la igualdad ante la ley, sino la protección de todos los
individuos contra toda discriminación. Igualmente, el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe la igualdad ante la ley
y el derecho a la protección de ésta sin discriminación, señalando además que
la ley prohibirá toda discriminación, debiendo dispensar protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por razones de la raza y el color
entre otras.
8.2. Identificados
los fundamentos constitucionales del principio de no discriminación racial,
corresponde ahora verificar si ese principio que se expresa concretamente en
una prohibición, obliga a los particulares. Para la Sala, los mandatos citados
permiten afirmar esa vinculación, pues el goce de los derechos, libertades
y oportunidades que se reconoce a todas las personas sin ninguna
discriminación por razones de raza, puede ser amenazado o vulnerado tanto por
las autoridades como por los particulares. Esta apreciación halla también
asidero en las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 6,
que hace responsables a los particulares por infringir la Constitución y las
leyes, y 95, en cuanto en su numeral primero del inciso 3, establece el deber
de Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
Ahora bien ¿la conclusión precedente
implica que la restauración o mitigación del daño causado por la transgresión
del principio de no discriminación racial por parte de un particular, puede ser
exigida mediante la acción de tutela? La respuesta a este interrogante depende
del cumplimiento de las exigencias propias de la acción de tutela. Además de
los requisitos de procedibilidad ha de tenerse en cuenta que sólo a
determinados particulares se les puede requerir en sede de tutela, de
conformidad con el último inciso del artículo 86 de la Constitución y el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1995 que enlista de modo taxativo las
circunstancias en las cuales procede la acción de tutela contra particulares[83].
8.3.
Conforme a tales disposiciones, no a todos los particulares ni en todas las
circunstancias se les puede requerir la restauración de derechos o la
mitigación de los daños mediante el mecanismo de tutela. El inciso primero del
mencionado artículo 86 precisa que el amparo tiene lugar para la protección de
derechos fundamentales vulnerados o amenazados por acción u omisión,
entendimiento que se trasladó al citado artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 en
cuanto alude a las acciones u omisiones de los particulares.
Así pues, procede el amparo contra
particulares que desconocen, por acción u omisión, el derecho de no
discriminación racial. En el primer caso, se trataría de particulares que
incurren en prácticas que violan el precepto referido. En el segundo,
particulares que teniendo el deber de adoptar medidas para evitar la
discriminación incumplan con el mismo, generando la violación del mandato de no
discriminación racial.
De las circunstancias del caso
dependen las órdenes que imparta el Juez de Tutela a efectos de que se detenga
la violación o la amenaza, pues en unos casos el particular accionado deberá
cesar la conducta lesiva y, en otros, desplegar la actividad que conduzca a
finalizar con la omisión dañina. A todo ello se suman las medidas preventivas
que eviten a futuro la repetición de las acciones u omisiones.
Por lo que concierne al deber de
protección de las autoridades cuando tiene lugar el quebrantamiento del
precepto de no discriminación racial, es oportuno señalar brevemente que el
fundamento normativo de este imperativo se encuentra principalmente en dos
mandatos constitucionales. De una parte, el inciso primero del artículo 13 que
ordena a las autoridades la protección de las personas, de las cuales dice que
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que sea admisible
la discriminación. De otra, el artículo 2 de la Carta que señala entre los
fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución.
8.4. No
sobra anotar que si, como ocurre en el caso concreto, esa tarea recae en la
Administración, habrá de tenerse en cuenta por el Juez de Tutela lo dispuesto
en el artículo 209 Superior en cuanto indica que entre los principios que rigen
la función administrativa se cuentan los de eficacia y celeridad. En esa
medida, las competencias atribuidas a la autoridad para lograr el cese de la
discriminación racial o evitar que esta se configure, habrán de ejercerse
acorde con tales principios, pues su desconocimiento podría derivar en la
violación del mencionado derecho.
Procede seguidamente la Sala a
resolver el caso sometido a examen.
9. El caso concreto
9.1. Primer problema jurídico
De conformidad con el primer problema
jurídico planteado, debe la Sala inicialmente precisar si los hechos referidos
por el señor Becerra Palacios en su escrito de solicitud de amparo constituyen
prácticas de discriminación racial.
Recuerda la Sala Cuarta de Revisión
que del hecho número 8 al hecho número 17 consignados en su escrito, el
accionante refirió las varias manifestaciones verbales que sus compañeros de
trabajo le dirigieron mientras fue empleado de A.R. Los Restrepos S.A.S., las
cuales considera discriminatorias. En las mismas líneas señala las pruebas que
en su sentir soportan su versión. Para la Sala, conforme al acervo probatorio,
resulta cierto que el señor Becerra Palacios fue objeto de tales comentarios.
No sólo así lo acreditan sus afirmaciones, sino las declaraciones que rindieron
ante la Policía Judicial algunos de sus compañeros de trabajo.
Así por ejemplo, Fredy Vargas da
cuenta de que a Becerra se le dijo “negro” y que no le gustó, igualmente
que se le comparó con un mico y que ello también le resultó molesto. El mismo
Vargas reconoce que le decía “negro querido, negro adorado”.
Acorde con la regla probatoria
exigida en la jurisprudencia para casos de discriminación, según la cual la
carga probatoria se invierte a favor de la víctima, se encuentra que en este
caso los dichos del accionante respecto de las múltiples expresiones que se le
dirigieron no fueron desvirtuados.
Observa la Sala que se utilizaron
vocablos y expresiones para referirse al accionante tales como “mico”, “kini”,
“gorila”, “los frijoles no son comida, el vallenato no es música y
los negros no son gente”; manifestaciones verbales que, como se puede
observar, le restan al individuo su calidad de ser humano para identificarlo
bien con animales o bien con objetos. Otras manifestaciones del tipo “esclavo”,
“el trabajo es para los negros”, “a los negros no les gusta trabajar”,
recrean estereotipos de un pasado histórico violento y doloroso del pueblo
afrodescendiente que llegó a Colombia.
Resulta evidente que el uso de ese
tipo de lenguaje empleado contra el accionante contribuyó a configurar un
escenario de discriminación racial. En primer lugar, los sucesos ocurrieron en
un contexto en el cual existen relaciones de poder, pues se trata del entorno
laboral. Ahora bien, el despliegue de las conductas constitucionalmente
inaceptables contra Becerra Palacios no se le puede atribuir -según las pruebas
recaudadas-, a los dueños ni a los directivos de la Empresa, pero la situación
de subordinación que implica un lugar de trabajo lo colocó en una posición en
la cual el mecanismo a emplear para rechazar las manifestaciones verbales
racistas, consistía en apelar a la gestión de las directivas pues reacciones de
otra naturaleza podían conducir a la violación del reglamento del trabajo,
comprometiendo su estabilidad laboral. En esa medida, si bien los ataques a
Becerra Palacios provinieron de sus compañeros en la Empresa y no de sus
superiores, las formas para oponerse a ellas estaban mediadas por una situación
de subordinación.
Por lo que atañe al público que
escuchó las expresiones desobligantes contra el accionante se tiene que estaba
conformado por sus compañeros de labores, con quienes, como consecuencia de la
actividad que desempeñaba, mantenía una relación cotidiana, razón por la que el
desdoro causado por los comentarios racistas afectó su imagen y buen nombre. En
cuanto al espacio en el que acontecieron los hechos discriminatorios, se
observa que es privado, pero reglado, como ya se ha indicado, circunstancia que
de modo importante incide en la forma de oponerse y rechazar las
manifestaciones racistas. En cuanto a la duración de las conductas viciadas de
racismo contra Becerra, se advierte que se prolongaron de modo intermitente
durante toda su estancia en la Empresa.
Se tiene entonces que las conductas
examinadas en esta providencia tuvieron lugar en un entorno de subordinación,
de modo prolongado, frente a un público con el cual el actor interactuaba de
manera cotidiana y en un espacio reglado.
Las expresiones empleadas contra el
accionante resultaron lesivas de su dignidad humana al restarle su condición de
persona para identificarlo con animales o con objetos y al calificarlo de
esclavo o no apto para el trabajo. Esta Corporación ha puesto de presente la
conexidad entre la dignidad humana y derechos como el buen nombre o la honra,
en los siguientes términos:
“(…) la dignidad humana alude a “la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral”. Un caso en el que se
evidencia el quebrantamiento de esta dimensión de la dignidad humana, se tiene
cuando en el proceso educativo, el discente es objeto de humillaciones y
diatribas por parte de sus compañeros o los docentes, con lo cual se le somete
al escarnio público. Es justamente este tipo de situaciones en las que se hace
patente el vínculo con derechos como la honra, el buen nombre o la intimidad”[84].
Igualmente, ha sentado que el trato
no discriminatorio es presupuesto de condiciones dignas y justas en el marco
del derecho al trabajo:
“Este derecho a recibir el mismo trato si no existe una razón objetiva
y razonable que justifique lo contrario, no desaparece en el ámbito de las
relaciones laborales, especialmente en lo que se refiere a los “principios
mínimos fundamentales” previstos en el artículo 53 de la Constitución
Política, cuyo eje central es la garantía de condiciones dignas y
justas de trabajo, con independencia de quien pueda obrar en un
momento dado como empleador o patrono”[85].
Así pues, la situación descrita
permite afirmar que se incurrió en discriminación racial en contra del
accionante a través de lo que se denomina una desvalorización de la diferencia.
Ahora bien, dado que los responsables de esa situación no son sujetos pasivos
de la acción de tutela, no puede la Sala impartir órdenes a los mismos, lo que
no significa que sus actuaciones no puedan ser objeto de examen por las
autoridades judiciales y/o administrativas, como lo entendió el accionante al
instaurar la denuncia correspondiente con miras a que la jurisdicción penal
tomase las medidas pertinentes. Con todo, es posible que las medidas a adoptar
por el Juez de Tutela incidan en el futuro actuar del personal de la Empresa
que agredió verbalmente al accionante y de quienes se vieron involucrados en el
escenario descrito.
9.2. Segundo problema jurídico
Resuelto el primer problema jurídico
corresponde seguidamente establecer si el trámite dado por la empresa A.R. Los
Restrepos S.A.S., a la queja de presunto acoso por discriminación pudo llegar a
constituir una vulneración a los derechos fundamentales del accionante.
Pertinentes en este examen resultan las  consideraciones vertidas en el apartado
inmediatamente anterior, cuando se precisó que bien por acción o por omisión
los particulares pueden desconocer los derechos fundamentales de las personas.
Constatado que las manifestaciones
verbales discriminatorias no provinieron de los directivos ni de los
propietarios, mal podría concluirse que son responsables de las expresiones
racistas o que ellas fueron producto de una política laboral. Sin embargo, se
tienen los siguientes hechos cuya valoración determinará la conclusión a la que
llegue la Sala:
●
El señor Becerra Palacios inició labores en A.R.
Los Restrepos S.A.S. en octubre de 2009, suscribiendo contratos a término fijo
por períodos anuales desde mayo de 2010 hasta abril 5 de 2013 cuando la empresa
dio por concluido el contrato sin justa causa y procedió a cancelar la
indemnización respectiva. De lo cual se colige que el tiempo de vinculación fue
de 3 años y medio aproximadamente.
●
Desde el inicio de sus actividades el accionante
fue objeto de manifestaciones verbales discriminadoras de corte racista,
observándose que la primera comunicación escrita para informar a la Empresa de
lo que ocurría fue presentada en octubre 10 de 2011. Se tienen otras
comunicaciones presentadas en diciembre 5 de 2011 y septiembre 17 de 2012.
●
La empresa accionada llevó a cabo una reunión el 8
de octubre de 2012, uno de cuyos temas fue la convivencia, oportunidad en la
cual se hicieron las siguientes menciones:
(…)
Segundo punto: CONVIVENCIA
Don Gustavo: Argumenta el respeto por nuestros compañeros, la importancia
de llevar una buena convivencia (…) Informa que se va a implementar un comité
de convivencia.
Don Gustavo: se van a nombrar voceros por departamento, para crear un
comité de convivencia.
“Jonh Becerra: se siente el hostigamiento de los demás compañeros,
hacia él
(…)
Don Gustavo: Respetar a nuestros compañeros, evitar gestos, palabras,
para optimizar una buena convivencia, no utilizar términos despectivos para con
los compañeros.
Victoria: todo va a quedar en el acta para hacerlo cumplir, entre los empalmadores
escoger un vocero para las reuniones, ya que se tiene presupuestado realizarlas
cada mes
●
Nuevamente se convocó a reunión el 9 de octubre de
2012 en la que no participó el señor Becerra Palacios. Se destacan las
siguientes manifestaciones:
“Don Gustavo toma la vocería, habla de la importancia de las relaciones
personales, el respeto por los demás, cooperación a nivel laboral con nuestros
compañeros.
Don Gustavo: Dice que se debe tener cuidado cuando y como se dicen las
cosas a los demás compañeros”
●
Posteriormente se llevó a cabo otra reunión el 13
de octubre de 2012, sin que nuevamente se advierta la presencia del accionante,
y de la que se resaltan las siguientes afirmaciones:
Victoria: en la reunión general se debe tocar el tema del racismo, ya
que no se le debe poner malicia. Se debe vivir en sociedad.
Y, luego de referir con cierto detalle una situación en la que se
empleó la expresión color negro para referirse al color de un cable,
suscitando un comentario según el cual no se podía hablar en esos términos para
no herir susceptibilidades-, se consignó: “Victoria Afirma que se va a
realizar una reunión general para tocar todos los temas y adicional aclarar los
conflictos que existen entre las áreas”
●
Para octubre 22 de 2012 se celebró otra reunión,
sin el accionante,  en la que se expresaron opiniones sobre la convivencia y
entre otras cosas se dijo:
Victoria: se va a crear una asamblea de convivencia para dialogar, se
deben unir los departamentos para una buena convivencia.(…)
Victoria: Jonh fue la raíz principal para iniciar con estas reuniones,
debemos cuidarnos de lo que hablamos y de la forma como se dicen las cosas.
Camilo: explica que tenía una buena relación con Jonh, hasta cierto día
en que él manifestó que dicha broma no le gustaba, a partir de ese momento él
trazó una barrera para no incomodarlo. Por eso no se sabe cómo actuar porque
las personas van a sentir que se están aislando por los compañeros.
Don Gustavo: Explica que al final de estas reuniones se va a hablar
directamente con Jonh para que él se concientice que las cosas no se hacen con
el ánimo de agredirlo.
Victoria: no todos somos iguales, pero hay que saber cómo hablarle a
los compañeros, para que no lo tomen a mal”.
●
Los  días 13 y 7 de febrero de 2013 el señor
Becerra Palacios nuevamente reclamó la intervención de las directivas para que
cesaran los actos discriminatorios.
●
El 23 de febrero de 2013 la Empresa respondió
desestimando los cuestionamientos de Becerra Palacios, calificando su proceder
de temerario y abusivo y, manifestando que se estaba ante situaciones
simplemente imaginarias.
●
El día 5 de abril de 2013 la Empresa terminó el
contrato de trabajo sin justa causa y procedió a cancelar la indemnización
ordenada en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.
●
No se registra ninguna actuación posterior de la
Empresa orientada a activar el Comité de Convivencia Laboral para atender las
quejas formuladas por el actor.
Encuentra entonces la Sala que,
frente a los actos discriminatorios de carácter racial que padeció el
accionante, la empresa accionada tomó cartas en el asunto 11 meses después de
la primera queja formulada en octubre de 2011, pues la primera reunión en la
que se consideró lo relatado por el señor Becerra acaeció el 8 de octubre de
2012, lapso dentro del cual se habían presentado dos comunicaciones más del
actor, una en diciembre de 2011 y otra en septiembre de 2012.
También se advierte que en el
procedimiento adelantado sólo se acreditó la presencia de Becerra en la primera
de las cuatro reuniones, la ausencia en las restantes reuniones no aparece
explicada, lo cual pudo comportar una afectación de las garantías del
interesado. Igualmente, se advierte que las medidas consideradas en las
reuniones como conformar una asamblea de convivencia para dialogar,
cuidar el lenguaje, hablar directamente con Jonh para que él se concientice
que las cosas no se hacen con el ánimo de agredirlo; pudieron resultar
manifiestamente insuficientes y carentes de efectividad.
Ahora bien, la accionada ha alegado
en su favor que no se le podía exigir más, pues la conformación e
implementación del Comité de Convivencia Laboral sólo resultaba exigible a
partir del 31 de diciembre de 2012, tal como señaló la Resolución 1356 de julio
de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo. Al respecto, A.R. Los Restrepos
S.A.S. ha explicado que el Comité estuvo conformado antes del plazo fijado por
la Cartera de Trabajo.
Para la Sala Cuarta de Revisión está
claro que la empresa accionada adelantó un procedimiento, pero con características
que condujeron a un déficit en la protección del derecho fundamental de Becerra
Palacios a no ser discriminado por razones de orden racial en su entorno
laboral. Las falencias se expresan en la evidente tardanza, aún no explicada
para activar mecanismos de protección y prevención, en las posibles carencias
del procedimiento llevado a cabo por la Empresa en cuanto a obligaciones
derivadas de la Ley 1010 vigente desde enero de 2006, en cuyo artículo 9º
ordenó que los Reglamentos de Trabajo deberían prever dispositivos para
precaver el acoso laboral y establecer un trámite interno, confidencial,
conciliatorio y efectivo. No encuentra la Sala que todas esas
exigencias legales hubiesen sido satisfechas por la empresa y no constituye
excusa la existencia de un plazo para conformar el Comité de Convivencia
Laboral. La Ley 1010 se encontraba vigente desde enero 23 de 2006 y por ello la
Corte, en jurisprudencia transcrita en el considerando 4[86],
recordaba el deber de adoptar el reglamento so pena de que ese incumplimiento
derivara en la presunción de tolerancia del acoso. La misma decisión indicaba
que la ausencia de reglamento o de desarrollo de los mecanismos no impedía que
se adoptaran las medidas pertinentes. El Comité de Convivencia es sólo un
instrumento entre varios para conjurar el acoso laboral.
Se tiene entonces que la atención
tardía, las falencias en los procedimientos y la generalidad e inefectividad de
las medidas, se tradujeron en un déficit de protección del derecho de Becerra
Palacios a no ser discriminado y, de contera, de su derecho al debido proceso.
Advierte la Sala que esta insuficiencia podría estar vinculada a un posible
incumplimiento de lo preceptuado en la Ley 1010 de 2006, asunto que no
corresponde examinar al Juez de Tutela en esta oportunidad, pero que puede
generar un detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores. Por
ello, se hace imperativo ordenar a la autoridad competente la actuación
correspondiente, en este caso al Ministerio del Trabajo, a efectos de que,
dentro de los seis (6) meses siguientes, verifiquen el acatamiento e
implementación de lo dispuesto en la ley 1010 de 2006  por parte de la empresa
A.R. Los Restrepos S.A.S. Igualmente se dispondrá la revisión del trámite dado
por el Ministerio a las quejas formuladas en su oportunidad por el accionante
contra la Empresa. Así por ejemplo, esta Sala ha advertido que las Leyes 1010
de 2006 y 1610 de 2013, y la Resolución número 2143 de 2014, numerales 36 y 41
de su artículo 7 -transcritos en esta providencia-, atribuyen funciones a los
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social encaminadas a tal finalidad.
Dicha medida estará acompañada de una
orden para que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de este
fallo, la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. adelante acciones de capacitación,
dirigidas a sus directivos y trabajadores, sobre el principio de no
discriminación racial y la importancia de su respeto y protección. Dicha
capacitación incluye una presentación de los valores y derechos de las personas
afrodescendientes, así como de las formas a través de las cuales aquellos
pueden ser quebrantados, entre otras, el lenguaje.
Previo a abordar el último problema
jurídico planteado considera la Sala que  resulta pertinente atender la
manifestación del señor Becerra Palacios en cuanto a que la verdadera razón de
la terminación de su contrato laboral fueron sus “quejas por discriminación
racial”. Para la Sala esta afirmación no está demostrada pues el señor
Becerra Palacios inició desde octubre de 2011 la presentación de escritos
refiriendo su malestar y sólo hasta el 5 de abril de 2013 la empresa dio  por
terminada la relación laboral. No advierte la Sala  que la terminación del
contrato laboral hubiere sido una reacción o retaliación por el malestar
expresado, aun cuando debe reconocerse que para los meses de febrero y marzo de
2013 se dieron comunicaciones entre la empresa y el trabajador menos amables
que las sostenidas con anterioridad. El accionante indica que tras su despido
se contrataron dos personas para suplir su labor, aseveración que carece de
prueba dentro de las diligencias. La accionada, por su parte, aportó
certificación del Revisor Fiscal de la empresa en la que se hace constar la
disminución paulatina del número de empleados así como la inexistencia de
incrementos en las contrataciones, dado el cierre de una de los sucursales en
Bogotá en razón de la baja en las ventas.
Se concluye pues que no está
demostrada como causa de la terminación del contrato laboral la presentación de
las quejas por discriminación racial.
9.3. Tercer problema jurídico
Corresponde ahora abordar el tercer
problema planteado en relación con la posible vulneración de los derechos
fundamentales del señor Becerra Palacios a no ser discriminado racialmente, a
contar con condiciones dignas y justas en el entorno laboral y al debido
proceso, por parte de las autoridades del Ministerio del Trabajo y de la
Fiscalía Seccional en la cual cursa su denuncia.
Para la Sala, deben considerarse por
separado los motivos de inconformidad del accionante en relación con la
actuación de las autoridades administrativas, respecto de aquellos por los
cuales cuestiona la gestión de la Fiscalía.
La Dirección Territorial del Trabajo,
sede Bogotá, mediante Resolución 415 de mayo 31 de 2016 decidió archivar la
averiguación preliminar originada en la queja presentada por Becerra Palacios
el 19 de julio de 2013. Como se aprecia, la entidad tardó dos años y algo más
de 10 meses para concluir que de conformidad con el artículo 12 de la ley 1010
de 2006 corresponde a los jueces del trabajo adoptar las medidas sancionatorias
cuando las víctimas de acoso sean trabajadores o empleados particulares.
Agregó, además, que “ (…) los funcionarios del Ministerio del Trabajo, no
están facultados para declarar derechos individuales, ni dirimir controversias
cuya decisión esté atribuida a los jueces, de acuerdo al ART. 486 del Código
Sustantivo del trabajo”. El tiempo transcurrido resulta relevante dado que
esa tardanza incidió en que el actor no pudiera agotar de manera pronta los
mecanismos administrativos y que, al momento de acudir al amparo, se
cuestionara la acción a la luz del principio de inmediatez.
Mediante la Resolución No. 3455 del
30 de noviembre de 2016 la mencionada autoridad administrativa desató la reposición
presentada por el accionante, concluyendo que “el artículo 7 de la ley 2143
de 2014 (sic) establece dentro de las facultades que nos da la Ley como
inspectores de Trabajo (….)”, las que transcribió, referidas a los primeros
8 numerales del artículo 7 de la Resolución No. 2143 de 2014 varias veces
mencionada en esta providencia. Más adelante señala que las distintas entidades
a las que se dirigió el quejoso “(…) se aunan a la decisión proferida por
esta Dirección Territorial de Bogotá”, y concluye precisando que “teniendo
en cuenta lo diligente en la solicitud de documentos necesarios para conllevar
una averiguación preliminar con todas las garantías procesales (…)”.
Insistió, en lo atinente al presunto acto discriminatorio con la terminación
del contrato, en lo señalado a propósito del artículo 486 del CST. Por lo
demás, reiteró lo expuesto en la decisión recurrida y procedió a confirmarla.
La Dirección de Riesgos Laborales
decidió el recurso de apelación mediante la Resolución No. 0994 de marzo 21 de
2017. En el apartado conclusivo titulado  caso concreto se dice que no
hubo deficiencia en la investigación como sostiene el memorialista, pues las
pruebas fueron tenidas en cuenta y finalmente “(…) en lo que tiene que ver
con el presunto acoso laboral y vulneración a sus derechos laborales (…) se
impone la conclusión…particularmente en lo que se refiere a este despacho
en el cumplimiento de las disposiciones del Sistema General de Riesgos
Laborales, no le compete desde ningún punto de vista declarar derechos
individuales (…)” (subrayas del original), y reiteró el contenido del
artículo 486 del CST.
Tal como se expuso en el apartado 7
de este proveído, el deber de protección de las autoridades a los derechos
fundamentales implica un compromiso con su realización efectiva, dentro del
ámbito de sus competencias. Para la Sala, estos postulados no fueron cumplidos
por las autoridades del Ministerio que tuvieron a su cargo el conocimiento del
asunto que motivó las actuaciones del señor Becerra Palacios.
La Dirección Territorial de Bogotá
debió establecer si la instrucción del  Inspector de Trabajo encargado
inicialmente del trámite del asunto, atendió alguna de las prescripciones
establecidas en el artículo 9 de la Ley 1010 de 2006. Si bien se estimó que el
asunto del señor Becerra fue tratado en unas reuniones, no se advierte, ni en
la instrucción ni en el análisis de la Dirección al decidir, un examen de la
posibilidad de programar actividades orientadas a mejorar las relaciones
laborales en el contexto cuestionado. Sabido además es que el procedimiento
adelantado en la Empresa debía ceñirse a unas exigencias que desde 2006 la ley
estableció, como la adopción de un reglamento de trabajo y de un mecanismo con
ciertas características; no se advierte, sin embargo, ninguna verificación de
dichos requerimientos, lo cual hubiese permitido establecer mínimamente la
corrección formal de lo actuado. No cabe como excusa que justifique estas
omisiones, aducir que la facultad sancionatoria en materia de acoso laboral
radica en cabeza del Juez del Trabajo, pues el numeral 41 del artículo 7 de la
Resolución 2143 de 2014 arriba transcrito, establece entre las funciones de los
Inspectores de Trabajo la de cumplir con las funciones previstas en la
Ley 1010 de
2006. A estas funciones deben sumarse las contenidas en el numeral 36 del
referido artículo 7 que prescriben el deber de mejorar la convivencia y el
clima laboral. Llama la atención de la Sala que en la providencia que
surtió la reposición no se aluda a ninguno de estos preceptos.
Oportuno en esta valoración de la
Sala Cuarta resulta lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1610 de 2013,
cuando fija entre las funciones principales de las Inspecciones del
Trabajo las siguientes:
1. Función Preventiva: Que propende porque todas las normas
de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas
que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre
empleadores y trabajadores.
2. Función Coactiva o de Policía Administrativa: Como autoridades
de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad
de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de
una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad (Negrilla fuera de texto).
Para la Sala, la función preventiva
permitía indagar por el cumplimiento de la Ley 1010 de 2006 en la empresa A.R.
Los Restrepos S.A.S., y la función coactiva daba lugar a requerir el
cumplimiento de la ley contra el acoso laboral.
Por lo que atañe al pronunciamiento
de la Dirección de Riesgos Laborales tienen lugar también reparos, pues el
numeral 15 del artículo 23 del Decreto 4108 de 2011 la faculta para “Conocer
y resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra las
providencias proferidas por los directores de las Direcciones Territoriales
relacionadas con el Sistema de Riesgos Profesionales”, en cuyo ejercicio se
limitó a reiterar las conclusiones de la primera instancia.
De lo dicho se colige que las
autoridades del trabajo omitieron el cumplimiento de sus deberes en detrimento
del derecho fundamental del señor Becerra a no ser discriminado por razones de
raza. Esta forma de tramitar el reclamo de quien pretendía se le protegiera en
su derecho a no ser discriminado por razones de raza, no contribuye a superar
las prácticas racistas en el entorno laboral y riñe con el deber constitucional
de materializar los derechos fundamentales de las personas, además de
desconocer el carácter eficaz que debe orientar la función administrativa. Las
autoridades del Ministerio del Trabajo no sólo ignoraron en términos reales al
quejoso, sino que nada hicieron para que la discriminación racial en la que
pudieron incurrir algunos trabajadores de la empresa fuera controvertida y
superada.
9.4. Garantía de no repetición
Dadas estas circunstancias que dan
cuenta de la respuesta al tercer problema planteado, procede la Sala a disponer
la medida que en principio contribuya a evitar la repetición por parte de los
funcionarios del Ministerio del Trabajo de la inobservancia de la normativa que
protege el derecho de los trabajadores a no ser discriminado. Para tal efecto,
el Ministro del Trabajo creará una comisión integrada, entre otras personas,
por profesionales procedentes de distintas disciplinas, y con conocimiento de
la situación de las minorías étnicas en el país, para que en el término de tres
(3) meses produzcan y entreguen un documento que plantee las formas y contextos
en los que puede tener lugar el desconocimiento del principio de no
discriminación racial, las implicaciones de dicha vulneración y las posibles
formas de eliminarla, evitarla y tratarla, en particular en el entorno laboral.
El documento elaborado por la Comisión servirá de base para que dentro de los
treinta (30) días siguientes a su entrega, el Ministro del Trabajo expida una
circular dirigida a los funcionarios de la entidad, en el cual se establezcan
pautas, recomendaciones y eventualmente mecanismos específicos para la
atención, el trámite y el tratamiento de quejas sobre discriminación racial en
el ámbito del derecho del trabajo. Dicho instrumento tendrá en cuenta las
pautas normativas incluidas en el apartado 5.2 de la parte motiva de esta
providencia y será ampliamente divulgado entre todos los funcionarios del
Ministerio.
9.5. En
lo concerniente a la actuación de la Fiscalía General de la Nación a través de
la Fiscalía 329 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, observa la Sala
que ha adelantado algunas diligencias y que el recaudo de las declaraciones no
ha resultado fácil dado que la ubicación de testigos estimados como importantes
por el accionante no ha sido posible. Se advierte que la información
suministrada por el accionante para localizar a dichas personas no ha sido útil
en ese cometido, circunstancia que no se puede imputar al ente investigador.
9.6. En
cuanto a la condena en abstracto pedida por el accionante en su escrito de
tutela, recuerda la Sala Cuarta de Revisión que su procedencia es excepcional y
su concesión implica el cumplimiento de ciertos requisitos fijados por la
jurisprudencia[87],
uno de los cuales consiste en que la indemnización “debe ser necesaria para
asegurar el goce efectivo del derecho y no para obtener el resarcimiento de los
perjuicios causados”. Para la Sala Cuarta de Revisión, la satisfacción de
la solicitud económica no implica el goce efectivo del derecho a no ser
discriminado por razones de raza, razón por la cual no tiene lugar en esta
oportunidad la mencionada solicitud.
9.7. Tampoco
se accederá a la exhortación al Congreso de la República para que expida una
ley que regule la responsabilidad de las empresas y empleadores por tolerar,
encubrir o avalar la discriminación en el lugar de trabajo, dado que el
ordenamiento jurídico cuenta con preceptos que están llamados a cumplir esa
finalidad. Distinto es que la omisión en su aplicación por parte de las
autoridades y la inactividad de los titulares de las acciones, impidan el logro
de tal objetivo. En el asunto en estudio se evidenció la falta de protección
por inaplicación, pero a su vez se puso de presente la diversidad de
disposiciones que hubiesen permitido atender de manera adecuada la reclamación
del accionante.
Igualmente, en el proceso se advirtió
la inactividad del actor para solicitar en sede judicial las eventuales medidas
sancionatorias que hubiesen podido tener lugar a la luz de la Ley 1010 de 2006.
Para la Sala no se trata de ausencia de normas para proteger el derecho fundamental
a no ser discriminado por razones de raza. Con todo, la orden que se le dará al
Ministerio del Trabajo en el sentido de producir una directriz específica que
permita mejorar la atención y el trámite de las quejas por discriminación
racial en el ámbito laboral se encaminan al logro del objetivo perseguido por
el accionante.
9.8. En
cuanto a la realización del acto simbólico de carácter público, la Sala
considera que lo ordenado a la empresa en materia de capacitación y la revisión
a la que deberán proceder las instancias del Ministerio para verificar el
acatamiento de la Ley 1010 de 2006, cumplen con la superación de la
discriminación en el escenario en el cual tuvo lugar.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de los términos de este proceso.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo
de Estado que, a su vez, confirmó el fallo emitido por la Subsección B de la
Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual
se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jonh Jak
Becerra Palacios dentro del presente proceso.
TERCERO.-
TUTELAR los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la no
discriminación y al debido proceso de Jonh Jak Becerra Palacios.
CUARTO.- ORDENAR
al Ministro del Trabajo que conforme una comisión integrada por profesionales
de diversas disciplinas y con conocimiento de la situación de las minorías
étnicas en el país, para que en el término de tres (3) meses elaboren un
documento que plantee las formas y contextos en los que puede tener lugar el
desconocimiento del principio de no discriminación racial, las implicaciones de
dicha vulneración y las posibles formas de eliminarla, evitarla y tratarla, en
particular en el entorno laboral.
Con base en el documento elaborado
por la Comisión, el Ministro del Trabajo, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su entrega, expedirá una circular dirigida a los funcionarios de
la entidad, en el cual se establezcan las directrices, recomendaciones y
eventualmente los mecanismos específicos para la atención, el trámite y el tratamiento
de quejas y situaciones sobre discriminación racial en el ámbito del trabajo.
Dicho instrumento tendrá en cuenta las pautas normativas incluidas en el
apartado 5.2 de la parte motiva de esta providencia y será divulgado entre los
funcionarios el Ministro.
QUINTO.- ORDENAR
al Ministerio del Trabajo -a través de las dependencias que tengan a su cargo
dicha competencia-, que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
notificación de este proveído, verifiquen el acatamiento de lo dispuesto en la Ley
1010 de 2006 en la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. Igualmente, deberá revisar
el trámite dado a las quejas formuladas en su oportunidad por el accionante
contra la empresa, en la cual se apliquen en lo pertinente las normas que
materialicen el derecho al debido proceso.
SEXTO.- ORDENAR a la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S., que, dentro de los tres (3)
meses siguientes a la notificación de este fallo, desarrolle una actividad de
capacitación dirigida a sus directivos y trabajadores, en relación con el
principio de no discriminación racial y la importancia del respeto y protección
del mismo en el entorno laboral. Dicha capacitación incluirá una presentación
de los valores y derechos de las personas afrodescendientes, así como de las
formas a través de las cuales aquellos pueden ser quebrantados, entre otras, el
lenguaje.
SÉPTIMO.- NEGAR las restantes pretensiones formuladas por el accionante, acorde
con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO.- LIBRAR, por Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Comuníquese y cúmplase,
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
A LA SENTENCIA T-572/17
DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO
DE NO DISCRIMINACION RACIAL-Resultaba
procedente ordenar a la Fiscalía General de la Nación que realizara las
investigaciones a la empresa con el fin de determinar si se cometió el tipo
penal de actos de discriminación (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T- 5.877.618
Acción de tutela
presentada por Jonh Jak Becerra Palacios en contra de A.R. Los Restrepos S.A.S.
y el Ministerio del Trabajo -Dirección Territorial de Bogotá-, con vinculación
oficiosa del Inspector de Trabajo/Riesgos Laborales de la Dirección Territorial
de Bogotá del Ministerio de Trabajo y de la Fiscalía 329 Seccional de Bogotá.
Magistrado
ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el debido respeto por las decisiones de esta Corporación presento aclaración
de voto al fallo adoptado dentro de la sentencia T-572 de 2017, expedida por la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional.
1. En esta oportunidad, la Corte
revisó el caso en el que Jonh Jak Becerra Palacios y consideró que se
vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones
dignas y al debido proceso, como consecuencia de: (i) los actos de
discriminación racial a los que fue sometido por parte de sus compañeros
durante el tiempo que trabajó para la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S.; (ii)
la falta de diligencia de los directivos de la compañía para investigar los
hechos de discriminación que denunció, tomar las medidas pertinentes y
sancionar a los responsables; (iii) la terminación unilateral de su contrato de
trabajo, sin justa causa, por parte del empleador, y (iv) la ausencia de
resultados en las investigaciones por discriminación racial que le correspondía
adelantar a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio del Trabajo.
2. La Sala resolvió conceder el
amparo de los derechos fundamentales del accionante. En consecuencia, ordenó al
Ministro del Trabajo que conformara una comisión integrada por profesionales de
diversas disciplinas y con conocimiento de la situación de las minorías étnicas
en el país, para que en el término de tres (3) meses elaboraran un documento
que plantee las formas y contextos en los que podría tener lugar el
desconocimiento del principio de no discriminación racial, las implicaciones de
dicha vulneración y las posibles formas de eliminarla, evitarla y tratarla, en
particular en el entorno laboral. Además ordenó al Ministerio del Trabajo -a
través de las dependencias que tuvieran a su cargo dicha competencia-, que,
dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de este proveído,
verificaran el acatamiento de lo dispuesto en la Ley 1010 de 2006 en la empresa
A.R. Los Restrepos S.A.S. Igualmente, debía revisar el trámite dado a las
quejas formuladas en su oportunidad por el accionante contra la empresa, para
aplicar en lo pertinente las normas que materialicen el derecho al debido
proceso. Adicionalmente ordenó a la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S., que,
dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo,
desarrollara una actividad de capacitación dirigida a sus directivos y
trabajadores, en relación con el principio de no discriminación racial y la
importancia del respeto y protección del mismo en el entorno laboral. Dicha
capacitación incluiría una presentación de los valores y derechos de las
personas afrodescendientes, así como de las formas a través de las cuales
aquellos podrían ser quebrantados, entre otras, el lenguaje. Finalmente negó
las restantes pretensiones formuladas por el accionante.
3. Ahora bien, en el trámite de
revisión se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, quien señaló que con
ocasión de la denuncia presentada por el accionante el 13 de marzo de 2013,
inició indagación preliminar contra Luz Omaira Restrepo Vanegas, Representante
Legal de A.R. Los Restrepos S.A.S., por el delito de actos de discriminación.
En atención a la denuncia presentada, la Fiscalía 329 Seccional delegada ante
los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Vida de Bogotá ordenó el 2 de
abril de 2013 se ampliara la misma. Asimismo, el 26 de abril del mismo año
decidió ordenar la entrevista de múltiples testigos, no habiéndose logrado efectuar
la localización de varios de ellos y sin haber adelantado más actuaciones en el
proceso de investigación.
4. Si bien me encuentro de acuerdo
con la sentencia, considero que se debió llamar la atención de la Fiscalía
General de la Nación, toda vez que las actuaciones desplegadas para recolectar
las entrevistas de los testigos estimados como importantes por el accionante e
identificar a quienes eventualmente incurrieron en una conducta punible, fue
insuficiente y se impuso una carga desproporcionada al actor, al pretender que
suministre los datos exactos de contacto y localización, de las personas
mencionadas cuando ello debe obedecer al desarrollo de un programa
metodológico. De igual forma, en atención a la responsabilidad que por la
oficiosidad del proceso penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación,
debió adelantar todas las gestiones para lograr garantizar la efectiva
investigación del delito denunciado.
5. Así, lo procedente era ordenar a
la Fiscalía General de la Nación que desplegara de forma efectiva las
investigaciones mencionadas en la empresa AR Los Restrepos S.A.S., y las demás
que se precisen para determinar si se cometió el tipo penal de actos de
discriminación e individualizar a los eventuales responsables.
Por las razones expuestas, se
presenta aclaración de voto a la decisión tomada en la sentencia T-572 de 2017.
Fecha ut supra,
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] A folios 22 al 27 del cuaderno 1 obra copia del
contrato individual de trabajo a término fijo de un año suscrito el 18 de mayo
de 2010 por la representante del empleador A.R. Los Restrepos S.A.S. y Jonh Jak
Becerra Palacios. En dicho documento se indica que la labor a desempeñar es de
bodeguero y que el salario mensual corresponde a $540.000. En adelante, los
folios a que se haga referencia corresponderán al cuaderno 1, salvo que se
señale otra cosa.
[2] Freddy Rodríguez (asesor comercial), Carmen Elvira
Díaz (asesora comercial), Gina Abril (asesora comercial), José Ignacio
Montenegro (técnico de empalmes), Julián Tangarife (asesor de ventas), Freddy
Alexander Vargas (auxiliar de bodega), Yenny Roció Uribe (asistente) y Ignacio
Montenegro (técnico de empalmes).
[3] Muñeco de ventrílocuo con forma de mono utilizado por
el humorista Carlos Donoso.
[4] Folio 1 (reverso).
[5] Folio 2.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8]  Así, el 10 de octubre de 2011 y el 17 de septiembre
de 2012, informó a la Administradora del punto de venta en Bogotá, Victoria
Restrepo Saldarriaga (folios 76 al 78 y 80 y 81). El 5 de diciembre de 2011,
informó al Director Administrativo del Departamento Comercial, Octavio Arévalo
(folio 79). El 13 y 17 de febrero de 2013, informó a la Directora de Gestión
Humana, Viviana Piedrahita (folios 82 al 86).
[9] Folio 2 (reverso). Lo descrito puede leerse en la
comunicación del 17 de septiembre de 2012, dirigida por el accionante a la
Administradora Victoria Restrepo.
[10] A folios 40 a 52 obra copia de las siguientes actas:
acta de reunión del Departamento de Bodega del 8 de octubre de 2012; acta de
reunión del Departamento de Taller del 9 de octubre de 2012; acta de reunión
del Departamento Administrativo del 13 de octubre de 2012; acta de reunión del
Departamento de Ventas del 22 de octubre de 2012.
[11] Folio 2 (reverso). Copia de la comunicación referida
obra a folios 87 y 88.
[12] Folios 2 (reverso) y 3.
[13] Copia del correo electrónico obra a folios 89 al 91.
[14] Copia de la comunicación referida obra a folio 92.
Señaló que el mismo día en que recibió la respuesta, es decir, el 11 de marzo
de 2013, remitió una última comunicación a las señoras Vanegas y Piedrahita en
la que les informaba “[…] que no las molestaría más con sus quejas, al
considerar que no contaba con garantías para defender[se] de los actos de
discriminación racial en [su] contra, que los representantes de la compañía
decidieron no escuchar” (folio 3). Esta comunicación aparece a folios 93 y 94.
[15] Número único de noticia criminal
110016000012201301679.
[16] Copia del formato único de la noticia criminal
(querella) de la Fiscalía General de la Nación obra a folios 101 al 103, con
indicación del delito referente: “138 - Delitos contra la integridad moral”.
[17] Señora Viviana María Piedrahita.
[18] Folio 4 (reverso). A folios 28 y 29 obra copia de la
carta de terminación del contrato de trabajo a término fijo de un año, con
fecha del 5 de abril de 2013. En dicho documento se lee: “Nos permitimos
manifestarle que en la fecha la empresa da por terminado su contrato de trabajo
pactado a término fijo, el cual según la prórroga que hoy transcurre, vencería
el 17 de mayo del presente año; en razón a ello la empresa reconocerá a ud.,
además de las prestaciones sociales a que ud. Tenga derecho, la respectiva
indemnización por el tiempo que falta para cumplir el contrato, vale decir, por
el término transcurrido desde hoy hasta el día 16 de mayo de 2013. La anterior
decisión se soporta en lo dispuesto por el artículo 28 de la ley 789 de 2002,
que modificó el artículo 6 de la ley 50 de 1990. || Los motivos que determinan
la decisión de la empresa, se fundamentan en la circunstancia clara de una baja
sensible en las ventas de nuestra sucursal en Bogotá, que ha determinado, como
es de su conocimiento, la terminación en el presente año, de otros contratos de
trabajo. […]”. A folio 13 aparece copia del formato de liquidación del contrato
de trabajo por un valor de $1.560.751. A folio 75 obra copia de la
certificación laboral suscrita por la Jefe de Gestión Humana, Viviana María
Piedrahita, en la que se indica que el señor Becerra Palacios laboró en A.R.
Los Restrepos S.A.S. desde el 18 de mayo de 2010 hasta el 5 de abril de 2013,
desempeñándose en el cargo de bodeguero en la sucursal de la ciudad de Bogotá,
con un contrato a término fijo a un año.
[19] A folio 45 aparece copia del oficio 82313 del 28 de
junio de 2013, por medio del cual el Procurador Delegado (E) para los Asuntos
del Trabajo y la Seguridad Social le solicita al Director Territorial de
Cundinamarca, Pablo Edgar Pinto Pinto, que investigue a la empresa A.R. Los
Restrepos S.A.S. por la presunta violación de los derechos laborales del señor
Jonh Jak Becerra Palacios. Además, para que “conmine a la empresa para que
convoque de inmediato al Comité de Convivencia Laboral y ponga en marcha los
procedimientos confidenciales referidas en la ley 1010 de 2006 por medio de la
cual se adoptan medidas para prevenir, corregir, sancionar el Acoso Laboral y
otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”.
[20] Folio 4. Copia de la consulta psicológica obra a folio
125.
[21] Folio 4 (reverso). Copia del dictamen pericial,
suscrito por la Especialista en Psiquiatría Nancy de la Hoz, obra a folios 126
al 129, el cual fue enviado a la Fiscalía 329 Seccional.
[22] Folio 4. A folios 148 a 149 obra copia del Auto 000415
del 31 de mayo de 2016, proferido por la Directora Territorial de Bogotá del
Ministerio de Trabajo, Yolanda Angarita Guacaneme, por medio del cual se
archiva la averiguación preliminar No. 143522 del 19 de julio de 2013
interpuesta por el señor Jonh Jak Becerra Palacios.
[23] A folios 150 al 160 aparece copia del recurso de
reposición y en subsidio apelación presentado por el señor Jonh Jak Becerra
Palacios en contra del Auto 000415 del 31 de mayo de 2016.
[24] El auto obra a folios 164 y 165.
[25] Doctor Jesús Lizardo Andrade Rosero.
[26] La respuesta obra a folios 183 al 186. Allegó copia de
la indagación en 287 folios, ver cuaderno de pruebas.
[27] Doctora Gina Marcela Alvarado González.
[28] La respuesta obra a folios 187 y 188. Anexó un CD con
las copias del expediente 143522 (folio 193).
[29] A folios 28 al 34 obra certificado de existencia y
representación legal de A.R. Los Restrepos S.A.S.
[30] La respuesta y sus anexos obran a folios 195 al 339.
[31] Folio 102.
[32] Folio 216.
[33] Copia de las respectivas actas obran a folios 239 al
253. Se identifica que la primera reunión, citada por la señora Victoria E.
Restrepo, Administradora del punto de venta en Bogotá, se realizó con el
Departamento de Bodega el 8 de octubre de 2012, y dentro de los asistentes
aparece firmando el señor Jonh Becerra. El segundo punto tratado en esa
oportunidad fue referente a la convivencia, en donde se recomienda generar una
cultura para seguir el conducto regular, se habla de la necesidad de respetar a
los compañeros y evitar gestos y términos despectivos para con los compañeros
para optimizar una buena convivencia (folios 239 al 241). Una nueva reunión se
hizo con el Departamento de Taller el 9 de octubre de 2012 (folios 242 al 245).
Otra reunión se realizó con el Departamento Administrativo el 13 de octubre de
2012 (folios 246 al 249). Y, una última reunión, con el Departamento de Ventas
el 22 de octubre de 2012 (folios 250 al 253). En todas las reuniones se observa
el planteamiento de aspectos problemáticos que afectan el ambiente laboral y
posibles medidas a adoptar para que las relaciones entre los compañeros mejoren
y haya una buena convivencia.
[34] La representante legal de la empresa aportó algunos
documentos tendientes a la demostración del funcionamiento del comité de
convivencia. A folios 260 y 261 aparece copia de un auto emanado del Grupo de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Dirección Territorial de Antioquia del
Ministerio de Protección social, fechada el 28 de agosto de 2016, a través de
la cual se aprueba la adición al reglamento interno de trabajo de la empresa AR
Los Restrepos S.A.S., en el sentido de insertar el capítulo sobre acoso laboral
y sus mecanismos de prevención. A folios 262 al 268 aparece el capítulo con la
adición referida. En dicho documento (séptimo artículo adicional) se consagra
un procedimiento para investigar conductas de acoso laboral (en donde se
incluye la discriminación laboral), a cargo de la Dirección de Gestión Humana
en la sede principal o en cualquiera de las sucursales de la empresa, en los
siguientes términos: “Realizará una averiguación inicial para informarse de lo
sucedido. Si a su juicio el asunto amerita abrir procedimiento contra una o
varias personas, así lo hará y comunicará de ello al representante legal de la
empresa. […]. Las conclusiones se darán a conocer a los involucrados
oportunamente”. El décimo artículo adicional crea el “Comité de Convivencia
Laboral” y describe sus actividades.
[35] A folios 227 al 232 aparece copia del contrato de
trabajo aportado por la representante legal de la empresa accionada.
[36] A folios 233 al 235 obra copia de la carta de
terminación del contrato de trabajo y de la planilla de liquidación, ambos
documentos fechados el 5 de abril de 2013 y con firma de recibido del señor
Jonh Jak Becerra.
[37] A folio 297 obra copia de la certificación suscrita
por el Revisor Fiscal de la empresa accionada, Gabriel Jaime Sánchez, fechada
el 6 de febrero de 2014, en la que se refiere: “[…] certifico que durante el
año 2012 y 2013 se dieron por terminados los contratos de trabajo a las
siguientes personas, dadas las circunstancias de la baja en ventas, poca
rentabilidad y el incremento de los costos de operación, lo que determinó la
decisión de cierre y traslado del punto de venta Calle 13 al almacén de Calle
17 (Paloquemao) en Bogotá”. A continuación se relacionan los siguientes nombres
y la fecha de terminación de su contrato: Becerra P. Jhon J. (04/05/2013),
Betancur B. Jairo (01/21/2013), Gracia R. Víctor H. (06/01/2013), Restrepo C.
Fabio A. (07/31/2012), Rojas B. José Francisco (07/31/2012) y Ruiz C. Luz
Stella (06/16/2012).
[38] Investigación preliminar radicada bajo el No. 11001600001220130169
(folios 283 al 296).
[39] Actuación administrativa radicada bajo el No. 177678
del 6 de septiembre de 2013 (folios 275 al 281 y 298 al 310). A folios 311 al
314 obra el Auto No. 000415 del 31 de mayo de 2016, emanado de la Directora
Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo, mediante el cual se archiva la
averiguación preliminar No. 143522 del 19 de julio de 2013 interpuesta por el
señor Jonh Jak Becerra Palacios.
[40] El fallo obra a folios 341 al 354 del cuaderno 1.
[41] Citó el precedente fijado en la Sentencia T-462 de
2015.
[42] El escrito de impugnación obra a folios 365 al 368.
[43] Luz Omaira Restrepo Vanegas.
[44] Folio 379 del cuaderno 1.
[45] El escrito obra a folios 378 al 382. Frente a esta
última idea, sostuvo: “[…] la situación descrita por el exempleado, careció de
fundamentos, no se trató nunca de una política empresarial orientada por ningún
funcionario de la empresa, no existieron hechos reales y concretos de
discriminación” (folio 380).
[46] El fallo obra a folios 383 al 390.
[47] Obra a folios 24 al 38 del cuaderno principal.
[48] Obra a folios 39 a 46 del cuaderno principal.
[49] Ver folio 40 del cuaderno principal.
[50] Obra a folios 47 al 214 del cuaderno principal.
[51] Ley 43 de 1990 - Reglamento de la profesión de
Contador Público. Artículo 35. (…) El Contador  Público como depositario
de la confianza pública, da fe pública cuando con su firma y número de
tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre determinados
hechos económicos. Esta certificación, hará parte integral de lo examinado. (…)
[52] Obra a folio 108 del cuaderno principal.
[53] Obra a folio 109 del cuaderno principal.
[54] Obra a folio 256 del cuaderno principal.
[55] Obra a folios 225 al 249 del cuaderno principal.
[56] Obra a folios 261 al 266 del cuaderno principal.
[57] Obra a folios 268 y 269 del cuaderno principal.
[58] El artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por medio
del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”
establece que “En el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva podrá
excepcionalmente ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello
fuere necesario. En todo caso, la suspensión no se extenderá más allá de tres
(3) meses contados a partir del momento en que se alleguen las pruebas, salvo
que por la complejidad del asunto, el interés nacional o la trascendencia del
caso, sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses,
el cual deberá ser aprobado por la Sala de Revisión, previa presentación de un
informe por el magistrado ponente”.
[59] Sentencia T-326 de 2007.
[60] Cfr. sentencia T-462 de 2015: en este caso, la Corte
Constitucional estudió un caso de discriminación racial en el trabajo,
decidiendo amparar el derecho a la igualdad y no discriminación de un
trabajador de la Embajada del Reino Unido. AL respecto, la Corte resaltó “que
en aquellos casos en que se configure una posible vulneración al derecho a la
igualdad debido a que el trato desigual está directamente relacionado
con alguno de los criterios sospechosos contenidos en el artículo 13 de
la Carta Política, a saber, por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, la acción
de tutela constituye un mecanismo idóneo y eficaz para evaluarla”, reiteró
la sentencia T-500 de 2002.
[61] Este criterio ya había sido sentado mediante sentencia
SU- 667 de 1998 cuando se dijo: “no hay hecho consumado cuando, perpetrados
los actos de violación de los derechos fundamentales invocados y causado un
daño, los efectos de éste persisten y son susceptibles de ser interrumpidos,
merced a la orden de inmediato cumplimiento que imparta el juez, persuadido de
la inconstitucionalidad de la actuación correspondiente”.
[62] Afrocolombiano: persona que presenta una
ascendencia africana reconocida y que poseen algunos rasgos culturales que les
da singularidad como grupo humano, comparten una tradición y conservan
costumbres propias que revelan una identidad que la distinguen de otros grupos,
independientemente de que vivan en el campo o en la ciudad. También son
conocidos como población negra, afrodescendientes, entre otros. Glosario del
DANE, consultado en: https://www.dane.gov.co/files/
censo2005/etnia/sys/visibilidad_estadistica_etnicos.pdf
[63] Sentencia C- 898 de 2006
[64] En la sentencia C-780 de 2007 la Corte realizó un
estudio de los antecedentes normativos sobre el acoso laboral desde una
perspectiva del derecho comparado. En la misma providencia la Sala incluyó
consideraciones sobre el alcance de la ley 1010 de 2006.
[65] Este inciso proviene de la Ley Estatutaria 1622 de
2013 y fue sometida a control previo de constitucionalidad mediante sentencia
C-682 de 2012
[66] Sentencia C-282 de 2007
[67] La inclusión de estos instrumentos en el bloque de
constitucionalidad ha tenido lugar por vía jurisprudencial, entre las numerosas
providencia sobre esta incorporación pueden verse las sentencias C-035 de 2005,
C-046 de 2006 y C-504 de 2007.
[68] Sentencia T-478 de 2015
[69] Estos criterios fueron reiterados en la sentencia
C-371 de 2000.
[70] Este concepto fue reiterado en la Sentencia T-1090 de
2005
[71] Sentencia T-691 de 2012
[72] Sentencia T-098 de 1994.
[73] Van Dijk, T., Racismo y discurso de las élites, ed.
Gedisa Barcelona 2003 p. 227.
[74] Ibidem p. 24
[75] Ibidem p. 33
[76] Sentencia T-691 de 2012
[77] Soler Castillo, S. y Pardo Abril, N., “Discurso y
racismo en Colombia. Cinco siglos de invisibilidad y exclusión” en Racismo y
Discurso en América Latina, Coord. Van Dijk, Ed Gedisa, Barcelona, 2007 p.
191
[78]  Lara Guzmán, G., “Interculturalidad crítica y
educación. Un encuentro y una apuesta” en Revista Colombiana de Educación
No. 69 Bogotá 2015 pp. 233
[79] Los datos fueron recaudados en 1998 y el análisis fue
publicado en 2008. Ver Viáfara López, C.  “diferencias raciales en el logro
educativo y el status ocupacional en el primer empleo en la ciudad de
Cali (Colombia)” en Pobreza, exclusión social y discriminación étnico racial
en América Latina y el Caribe Comp. M Zabala Arguelles, Siglo del hombre
editores, Bogotá pp. 85-119
[80] Ibidem p.102
[81] Ibid p.110 Igualmente pueden consultarse otros
estudios sobre discriminación en el entorno laboral como el de la profesora
Posso J. “Mecanismos de discriminación étnico-racial, clase social y género: la
inserción laboral de mujeres negras en el servicio doméstico de Cali” en Pobreza,
exclusión social (…) pp.215-240
[82] Ministerio de Cultura, “Caracterización
Comunidades Negras y Afrocolombianas” (2010). Consultado en: http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras/Document
s/Caracterizaci%C3%B3n%20comunidades%20negras%20y%20afrocolombianas.pdf
[83] El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 reza:
Procedencia.
La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en
los siguientes casos:
1. Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del
servicio público de educación.
2. Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del
servicio público de salud.
3. Cuando
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la
prestación de servicios públicos.
4. Cuando
la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo
la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación
o indefensión con tal organización.
5. Cuando
contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la
Constitución.
6. Cuando
la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en
ejercicio del hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo
15 de la Constitución.
7. Cuando
se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso
se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8. Cuando
el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo
caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando
la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la
tutela.
[84]  Sentencia C-635 de 2014. En la sentencia T-881 de
2002 se examinaron los entendimientos de la dignidad humano que pueden ser
desconocidos a través de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
[85]  Sentencia C-282 de 2007.
[86] Sentencia C-282 de 2007.
[87] La sentencia T-529 de 2011 dijo que la condena en
abstracto procedía siempre y cuando:
i) Que el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio. Por tanto, si el
accionante tiene posibilidad de intentar la acción ordinaria enderezada a la
indemnización de los daños que se le han causado, no es la tutela el medio
judicial idóneo para ello, pese a haber prosperado.
(ii) La violación del derecho tiene que haber
sido consecuencia de una acción arbitraria, de manera tal, que el
desconocimiento del derecho sea ostensible y que el accionado haya trasgredido
los mandatos constitucionales de forma irrazonada y con evidente abuso de su
poder.
(iii) Debe ser necesaria para asegurar el goce
efectivo del derecho y no para obtener el resarcimiento de los perjuicios
causados.
(iv) Debe adelantarse con plena observancia de
las reglas del debido proceso. Por tanto, no son admisibles los fallos de
tutela que contengan condenas en abstracto si aquel contra quien se instauró la
acción no ha gozado del derecho de defensa, de la oportunidad de controvertir
las pruebas allegadas en su contra y de la posibilidad de hacer valer las que
lo favorezcan.