T-220-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-220/09
(Marzo 27, Bogotá DC)
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR-Caso en que por cortes de energía en barrio subnormal
la demandante considera vulnerados estos derechos
De
los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente se concluye que lo que
está en discusión, en el presente caso es la necesidad que puede tener el menor
de mantener constantemente un ventilador o un aire acondicionado, lo que
implicaría la continuidad en la prestación del servicio público de energía
cuyos períodos de continuidad fueron pactados entre un suscriptor comunitario y
la empresa de energía. En la demanda, la accionante hizo mención a la supuesta
vulneración de los derechos a la salud y a la vida de su menor hijo, por las
suspensiones en el servicio de energía que impiden mantener un ventilador o
aire acondicionado para el menor, lo cual según afirma la accionante le fue
recomendado por los médicos. Sin embargo, tal vulneración no fue probada, pues
la demanda se limitó simplemente a hacer una afirmación general al respecto. De
igual manera, la accionante no probó la existencia de un perjuicio inminente
que hiciera imperioso el amparo. Se trata entonces de una demanda contra una
empresa prestadora del servicio de energía eléctrica, con base en una
percepción de la demandante sobre lo que consideran óptimo para el menor, a
todas luces respetable, pero que no se encuentra fundada en prueba alguna sobre
la imperiosa necesidad de el ventilador o aire acondicionado para asegurar los
derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor en cuyo nombre se
interpone la demanda, como tampoco en evidencia alguna de un inminente
perjuicio irremediable, por lo cual concluye la Sala que el amparo solicitado
no debe ser concedido.
Referencia: Expediente
T-2.111.639
Accionante: Lina
Marcela Londoño Buitrago en nombre de su menor hijo.
Accionados:
Electricaribe S.A.
Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Barranquilla del 28 de julio de 2008 (confirmatoria de la sentencia del Juzgado
Catorce Civil Municipal de Barranquilla del 12 de junio del mismo año, la cual
negó el amparo constitucional).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina Pardo Schlesinger
(E) , Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Demanda y pretensión.
1.1. Derechos fundamentales invocados: derecho a la vida digna y a la salud.
1.2. Conducta que causa u ocasiona la vulneración: la suspensión recurrente del servicio de energía, por
la entidad accionada, en el barrio donde el menor habita, considerando que los
médicos del accionante recomendaron para el menor su permanencia en espacios
con aire acondicionado o bajo la ventilación de un abanico, dada su patología (Encefalopatía
Epiléptica Infantil Precoz).
1.3. Pretensión del accionante:
ordenar a la accionada tome las medidas necesarias para instalar en la casa
donde habita el niño el servicio de energía eléctrica en forma permanente.
1.4.
Fundamentos: (i) por sufrir de
ENCEFALOPATÍA EPILÉPTICA INFANTIL PRECOZ, al menor le fue practicada una
cirugía donde le implantaron válvulas que le facilitan la oxigenación cerebral;
(ii) la suspensión del servicio de energía, de tres a cuatro veces diarias,
impide atender la prescripción dictada por el médico en salvaguarda de la salud
y la vida del menor, para lo cual requiere “un ambiente totalmente fresco,
con aireación óptima para que el niño pudiese estar en condiciones de
sobrevivir”.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
Fernando
León Ferrer Ucros, abogado de la unidad legal de la Electrificadora del Caribe
S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE-, solicita declarar la improcedencia de la acción de
tutela con los siguientes argumentos:
2.1.
De los anexos no se pueden inferir las condiciones climáticas específicas en
que debe permanecer el menor hijo de la accionante.
2.2.
La accionada y el barrio El Ferry - distrito de Barranquilla -, realizaron un
convenio de condiciones uniformes para el suministro de energía eléctrica, y
actualmente dicho barrio ostenta la calidad de “moroso”.
2.3.
Ordenar lo requerido por el accionante va en detrimento de los intereses de la
empresa comercializadora, puesto que generaría pérdidas para la misma y pondría
en peligro el servicio de energía en otros sectores.
2.4.
La normalización del servicio de energía eléctrica en zonas subnormales le
corresponde en este caso al Distrito de Barranquilla.
2.5.
Las interrupciones del servicio se hacen de acuerdo con los marcos legales y
contractuales que rigen la prestación del servicio en zonas subnormales, y van
de la mano con el porcentaje de recaudo de los pagos que debe hacer la
comunidad a un suscriptor único que a su vez debe realizar los pagos totales a
la empresa.
3.
Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1.
Al menor hijo de la accionante, de 5 años de edad[1], le fue diagnosticado
ENCEFALOPATÍA EPILÉPTICA INFANTIL PRECOZ, el 7 de julio de 2004[2].
3.2.
De acuerdo con la manifestación hecha en la demanda, al menor le fue practicada
una operación en el cerebro y le fueron implantadas válvulas que le facilitan
la oxigenación cerebral[3].
3.3.
Según lo planteado en la solicitud de amparo, “las altas temperaturas que se
dan en la Costa Atlántica sobre todo en las épocas de invierno, lo agobian por
completo provocándole situaciones de alto riesgo para su salud y su vida como
consecuencia de la problemática orgánica cerebral que padece”[4].
3.4.
Asegura el apoderado del accionante que los médicos recomendaron a la señora
Lina Marcela que para salvaguardarle la salud y la vida del menor “era
menester que se le garantizara al niño un ambiente totalmente fresco, con
aireación óptima para que el niño pudiese estar en condiciones de sobrevivir”[5].
3.5.
Por otro lado, el actor manifiesta que reside en Calle 6 No. 7 A – 05 del Barrio Primero de Mayo, donde “la empresa Electricaribe S.A. le esta suspendiendo el
fluido eléctrico 2 y hasta 3 (tres) veces al día (…)”[6].
3.6.
Igualmente comenta que a pesar de haber enterado a la empresa accionada del riesgo
que corre el menor con el corte de energía, ésta hace caso omiso al llamado de
los padres “y lo único que hasta ahora les ha dicho es que se muden de
sector”. Finalmente refiere que los padres del menor son de escasos
recursos económicos, por lo que no pueden cambiar de  barrio[7].
3.7.
Con la demanda adjunta la historia clínica del accionante, la cual no es
legible[8].
De la misma manera anexan 3 fotos del menor donde intentan demostrar la
diferencia física del niño cuando cuento con el aire acondicionado y el abanico
y cuando no[9].
3.8.
Se adjuntan también varias copias del recibo con sello de cancelado de mayo de
2008, de la misma factura emitida a dirección de la demandante por el recaudador
autorizado en marzo 27 del 2008[10].
3.9.
El 25 de agosto de 2003, la Secretaria de Planeación Distrital (E) de
Barranquilla, envió a la coordinadora de trabajo comunitario zona Atlántico
Luisa Rodríguez Vásquez, remitiendo un listado de los barrios que de
conformidad con el Decreto 155 de 1993 tiene establecidas las respectivas
delimitaciones, dentro de los cuales se encuentran en barrio Primero de Mayo
ubicado en la zona Ferry. Además, emite un concepto favorable donde indica que
dichos barrios deben tenerse en cuenta como uno de los esenciales cometidos
municipales para el progreso local, y asegurar que se preste a sus habitantes
el servicio publico de energía eléctrica a la luz de la ley 142 de 1994.  Finalmente
señala “se expide la certificación a solicitud de Electricaribe S.A.”[11].
3.10.
El 17 de junio de 2004, Energía Social de la Costa S.A. E.S.P. y la Asociación
de vecinos de la zona el Ferry, realizaron un acuerdo de prestación del
servicio de energía: Como puntos principales se destacan: i) que la facturación
va a ser mensual y la factura seria entregada en la carrera 7 No. 5B-22; ii)
que el municipio de Barranquilla garantiza el cumplimiento del contrato
(apropiación presupuestal); iii) el acuerdo fue firmado por el alcalde
municipal, por el representante de Energía Social S.A., el representante del
suscriptor comunitario y por Electricaribe como distribuidor[12]. Adjunto con lo
anterior, se encuentra el documento que contiene las condiciones generales de
los acuerdos de prestación del servicio de energía en zonas especiales[13].
3.11.
El anexo 1 del acuerdo mencionado, refiere la fórmula para establecer el
periodo de continuidad del servicio de energía, así: “Suma de porcentaje subsidiado
+ suma de porcentaje recaudado = porcentaje de energía entregada diariamente”[14]. Lo
anterior obedece a que de acuerdo con el convenio citado, “La continuidad
del suministro de energía eléctrica se establecerá teniendo en cuenta las
necesidades del SUSCRIPTOR COMUNITARIO, su capacidad de pago …y el mejoramiento
progresivo de índices de recaudo y pérdidas…Lo anterior sin perjuicio de las
interrupciones que por concepto de fuerza mayor o caso fortuito se presenten en
el circuito”. El Nº de horas de entrega de energía diaria resulta de la “Valoración
del porcentaje de energía diario que deberá ser entregado, en número de días,
de acuerdo al recaudo obtenido por el suscriptor comunitario”.
3.12.
El 20 de mayo de 2008 los líderes de los sectores Las Ferias, El Ferry y
Primero de Mayo, convocados por Energía Social S.A., trataron diferentes temas,
entre ellos las interrupciones del fluido eléctrico –PCC-. De dicho tema se
concluyó lo siguiente:
“- El ingeniero (…) explicó todos los trabajos que se
están realizando en el circuito (…) para mejorar el servicio de energía en el
sector, por ende disminuyan las interrupciones de energía en el sector….
-
Actualmente en el comportamiento
del pago promedio de cada uno de los barrios es el siguiente: Ferry 27%, las
Ferias 22% y Primero de Mayo 21%.
-
Para evitar los PCC, o no realizar
los PCC, los barrios deberán superar el 60% del consumo comunitario.
-
Los PCC aumentarán o disminuirán,
dependiendo el valor recaudado, porcentualmente aumenta o disminuye”.
Además se aclaró que las interrupciones son de 10:00
a.m. a 1 p.m., y que las que trascurren en el resto del día son daños que
ocurren en el circuito.
3.13. La accionada y el barrio El Ferry del distrito
de Barranquilla, realizaron un convenio de condiciones uniformes para el
suministro de energía eléctrica, y actualmente dicho barrio ostenta la
calidad de “moroso”;
4.
Decisiones de tutela objeto de revisión.
4.1.
El Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla.
El
12 de junio de 2008, el juez de instancia decidió negar el amparo deprecado en
la demanda, argumentando.
“Así las cosas, como quiera que de no recibir la
prestación del servicio de la energía eléctrica que se ha mencionado, se afecta
ostensiblemente la vida del menor en las más elementales condiciones de dignidad
e incluso se pone en serio peligro su subsistencia; este despacho considera que
se deber realizar una interpretación sistemática de las normas constitucionales
aplicables, es decir, en aplicación directa de la Constitución, en este caso
concreto, no es posible ordenar a la Empresa Electricaribe S.A. ESP., que
instale el servicio de energía solo a la vivienda del accionante, por lo que se
estaría contradiciendo el principio Constitucional que establece la prevalencia
del interés General sobre el interés particular, ya que si solo se instala en
este inmueble, también se debería instalar el servicio en todos los inmuebles
del sector, más aún si en este caso estamos frente a una Entidad Privada que
presta un servicio a cambio del pago de dinero, por lo que no se puede amparar
las peticiones solicitadas por el accionante a través de la acción de
tutela.”
4.2.
Impugnación.
El
apoderado del accionante impugnó el fallo del a-quo reiterando los argumentos
de la demanda y resaltando que en reiterada jurisprudencia Constitucional, se
ha mencionado que el derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter
legal o contractual.
4.3.
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla.
El
28 de julio de 2008, el juez de segunda instancia confirmó el fallo
considerando:
“Pues bien, tal como lo expresó en su fallo el A-quo,
no es facultativo de éste despacho ordenar la conexión del servicio eléctrico,
pues media entre las partes un convenio para la suspensión periódica del
servicio eléctrico, denominada periodo de continuidad, del cual depende, de
manera exclusiva la prestación del servicio en esa misma zona, así como en
toros barrios subnormales de la ciudad de Barranquilla, por lo que el
incumplimiento de dicho acuerdo, traería un desequilibrio para la prestación
del servicio eléctrico, afectando de manera directa el mismo lugar de
habitación del menor.”
5.
Trámite en sede de revisión.
Mediante
Auto del seis (06) de febrero de 2009, la Sala de revisión vinculó en al
proceso a SALUDCOOP-COOMEVA y a la Alcaldía de Barranquilla, con el fin de que se
pronuncien acerca de los hechos de la demanda y así mismo respondan a las
siguientes inquietudes:
5.1.
Saludcoop-Comeva.
“-¿Cuál es el estado de salud actual del
niño (…), qué enfermedades padece y cuáles son los tratamientos que se le
vienen realizando o recomendando?
-¿Qué tratamiento le fue prescrito por
el doctor Iván Stand, con base en que patología y cuáles son los beneficios del
mismo en la salud del menor[15]?
-¿Para mejorar las condiciones de salud
del menor es necesario el uso permanente de aire acondicionado o de un
ventilador?
-¿De ser positiva la respuesta a la
pregunta anterior, durante cuanto tiempo sería necesario el uso del aire
acondicionado o ventilador, para obtener un resultado positivo en el
tratamiento?
-¿Cuáles son las consecuencias negativas
de no utilizar en forma permanente un ventilador o aire acondicionado y que
tratamientos alternativos existen para mejorar el estado de salud del menor?
-¿De no ser posible el uso de aire acondicionado o
ventilador que soluciones o procedimientos alternativos serían procedentes?”
Mediante
oficio OPTB 016/09 la entidad fue notificada del contenido del Auto del seis
(06) de febrero de 2009 de vinculación y de la totalidad del proceso de tutela,
y se pronunció dentro del término probatorio dispuesto en el mismo, para
informar que: (i) se realizó una “auditoría externa sobre el caso del menor
(…)” (ii) “el diagnostico por el cual viene siendo tratado es por ASMA
NO ESPECIFICADA”; (iii) “el tratamiento prescrito por el Dr. IVÁN STAND
NIÑO con especialidad en NEUMOLOGIA consiste en medicaciones especiales para
tratar el cuadro asmático tales como beclometasona dioropínato aerosol
bucal, terbutalina solnebul, salbutamol erosol, hidroxido aluminio, hidroxido
de magnesio, simeticona mas solución salina”. Añaden que “Con relación a
la pregunta sobre si para mejorar las condiciones de salud del menor es
necesario el uso permanente de aíre acondicionado o de un ventilador, se ha
hecho la consulta de los médicos especialistas y generales que han venido
tratando al menor (…) en la ciudad de Barranquilla, y desconocen haber dado
esta recomendación”.
5.2. Alcaldía de Barranquilla: informe sobre los
programas de reubicación de familias localizadas en zonas marginales, zonas de
alto riesgo o barrios subnormales, que tenga esa administración. La Oficina
Jurídica de la Alcaldía, dio respuesta a los requerimientos hechos en el auto,
manifestando:
- Que
realizaron una visita a la vivienda ubicada en la calle 6 No. 7 A – 05 del barrio Primero de Mayo, el cual se encuentra dentro del perímetro urbano del Distrito de
Barranquilla para constatar las condiciones en que se encuentra el menor.
- Verificado
el estado de salud del menor, consideran necesario el servicio de energía pues,
a su juicio, para continuar viviendo en condiciones dignas es imperioso el uso
de por lo menos un aire acondicionado o en su defecto un abanico para el menor.
- Que
conforme a la información suministrada por la oficina de prevención y atención
de emergencias y desastres se encontró: “que la vivienda ubicada en la calle
6 No. 7 A – 05, NO se encuentra en alguna de las zonas de alto riesgo y NO
APLICA a ninguna de las posibles postulaciones para la reubicación o reasentamiento
que maneja la oficina de prevención y atención de desastres del Distrito de
Barranquilla.”
- A
pesar de constatar que se vienen adelantando trabajos de normalización del
suministro del servicio de energía eléctrica, conminaron a la empresa Electricaribe
S.A. para que suministre el servicio domiciliario de energía eléctrica de forma
continua y eficiente en el barrio Primero de Mayo y se procure la normalización
del servicio.
5.3.
Intervención del apoderado de la parte demandante. El apoderado de la parte
demandante remitió vía fax 2 hojas contentivas de la historia clínica del menor
en cuyo nombre se interpone la tutela[16],
al igual que la prescripción del neumólogo tratante doctor Iván Stand en el
sentido de mantener al menor en un “ambiente de temperatura estable sin
cambios extremos”[17]
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta
Sala es competente para revisar la providencia de tutela, con base en la
Constitución Política - artículos 86 y 241 numeral 9 -, desarrollada en el
Decreto 2591 de 1991 - artículos 33 a 36 -, conforme con el reparto dispuesto en
el auto de selección del 18 de noviembre de 2008.
2. Problema jurídico.
En
el presente caso corresponde a la Sala determinar si a Electricaribe S.A., en
su condición de empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía
eléctrica, se le puede imputar la presunta vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales del menor hijo de la demandante, por los cortes e interrupciones
en el suministro del servicio de energía, en razón del convenio celebrado con
la comunidad, la mora en el pago de lo acordado en el convenio y las labores
que para la normalización del suministro del servicio viene realizando la
empresa.
Antes de analizar el caso concreto la Corte examinará lo
relativo a (i) el derecho a la salud y a la vida digna; y (ii) las obligaciones
de las empresas de energía en los barrios subnormales.
3. Consideraciones generales.
3.1.
El derecho a la salud y a una vida digna.
3.1.1.
El derecho a la vida humana se encuentra en la Constitución Política, como un
valor superior que deben garantizar las autoridades de la República y vincula a
los particulares. Los artículos 11 y 13 Superiores consagran la inviolabilidad
del derecho a la vida y establecen como un deber del Estado, su protección, en
especial para personas que por su condiciones económicas, físicas o mentales,
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
3.1.2.
De igual manera, esta Corporación en diferentes providencias[18] ha destacado la
importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de
todos los derechos; y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido
integral, correspondiendo a una noción de “existencia digna”, conforme
con lo dispuesto en el artículo 1º Superior que establece que la República se
funda “en el respeto de la dignidad humana.”
3.1.3.
Adicionalmente la Constitución Política, reconoce a los derechos de los menores
categoría de fundamentales y un valor prevalente, al indicar que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44,
CP). Respecto de la especial protección que confiere la carta a los derechos de
los menores la jurisprudencia de la Corte ha indicado que ella “encuentra
sustento en varias razones, entre las cuales se resaltan tres. La primera es
que la situación de fragilidad en que están los menores frente al mundo, en
mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal, impone al Estado
cargas superiores en la defensa de sus derechos frente a lo que debe hacer para
defender los de otros grupos que no se encuentran en tal situación.  La segunda
es que es una manera de promover una sociedad democrática, cuyos miembros
conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la tolerancia
y la solidaridad.[19]”
[20].
3.1.4. Por otra esta
Corporación ha precisado que el derecho a la salud puede ser protegido
acudiendo al juez constitucional cuando se halla íntimamente ligado con el
derecho a la vida, la integridad y la dignidad[21],
y en tal virtud “el concepto de vida que ha guiado la jurisprudencia de esta
Corte, no se limita a la protección de una mera
existencia biológica[22], sino que debe fundarse en el
principio de la dignidad humana, lo cual implica el derecho a una vida
saludable.[23]
En este orden, la Sala precisa que el derecho a la salud en conexión con el
derecho a la vida, no solo debe ampararse cuando se está frente a un peligro de
muerte, o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino ante
eventos que pueden ser de menor gravedad pero que puedan llegar a desvirtuar
claramente la calidad de vida de  las  personas, en cada caso específico[24].  En
efecto se trata de casos en los que se compromete la posibilidad que les asiste a todas las personas de  desarrollar
dignamente todas las facultades inherentes al ser humano, así como sus
determinados proyectos de vida[25]”[26].
Será necesario entonces establecer si en el caso existe una vulneración
o amenaza a los derechos a la salud y a la vida del menor hijo de la
demandante.
3.2. Las obligaciones de las empresas de energía en los
barrios subnormales.
3.2.1. La Constitución Política establece
que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es
deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional (art. 365 C.P.), otorgando a la ley la facultad de fijar
las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen
tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de
solidaridad y redistribución de ingresos (art 367 C.P.). También corresponde al legislador determinar los deberes y derechos de los usuarios, el
régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y
fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio (art. 369 C.P.).
3.2.2.
Por su parte la Ley 136 de 1994 prescribe en el artículo 3º que son funciones
del municipio “5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación,
saneamiento ambiental, agua potable,  servicios  públicos
domiciliarios, vivienda, recreación  y deporte, con especial énfasis en la
niñez, la mujer, la tercera  edad y  los   sectores
discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y
coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos
que defina la ley. La ley 142 de 1994,  en el
artículo 5.1, también establece en cabeza de los municipios la competencia para
la prestación de los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la
ley y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos para
asegurar  que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los
servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y
telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter
oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del
respectivo municipio. La ley 142 de 1994 en el artículo 2º también faculta al
Estado para intervenir en los servicios públicos buscando, entre otros fines,
asegurar el mejoramiento de la calidad de vida
de los usuarios, la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que
compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, la
prestación continua eficiente e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo
cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o
económico que así lo exijan.
3.2.3. En materia del servicio público de energía según el
artículo 3º de la ley 143 de 1994, el Estado debe garantizar entre otros,
alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes
regiones y sectores del país, que garantice la satisfacción de las necesidades
básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos
del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que
presten el servicio; y el artículo 6º de la misma normatividad previó que las
actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por
principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad,
solidaridad y equidad, desatacando que el principio de continuidad implica que
el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación,
intervención, sustitución o terminación de contratos de de las empresas
responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por
razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al
usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.
3.2.4. En desarrollo de los anteriores
principios la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- expidió la
Resolución 120 de 2001 “Por
la cual se regula la prestación del servicio de energía eléctrica en Barrios
Subnormales conectados al Sistema Interconectado Nacional – SIN” que define la prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales,
como “el suministro de electricidad a usuarios residentes en asentamientos
humanos que han sido clasificados como tales por la autoridad competente y que
además reúnen las siguientes características: “1. Que no tenga servicio público
domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga a través de
derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas
sin aprobación del respectivo Operador de Red”; y “2. Que no se trate de
zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad,
de conformidad con el Artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994 o las respectivas
normas de la Ley 388 de 1997”. Por su parte el artículo 3º de la citada
Resolución establece la posibilidad de que se suscriban Convenios para la
Normalización de los Circuitos Subnormales y de las Conexiones de los usuarios,
con suscriptores comunitarios. Adicionalmente, en los contratos de prestación
del servicio se podrán pactar condiciones especiales, tales como: garantías de
pago; suspensiones periódicas del servicio considerando razones de orden
técnico o económico que así lo exijan.
3.2.5. Así mismo, el artículo 139[27] de la Ley 142 de 1994 contiene las
situaciones en que se puede suspender el servicio y no constituye falla del
mismo, entre las cuales figuran: “Hacer reparaciones técnicas,
mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de
ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios”, y
“Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del
terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las
circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus
derechos”. En desarrollo de la
anterior normatividad la Resolución CREG 070 de 1998 establece la clasificación
de las interrupciones del servicio de energía eléctrica de acuerdo con la
duración de la interrupción y el origen de la misma[28].
3.2.6.
De la normativa referenciada se desprende que en el
caso de los barrios subnormales, cuando el servicio se presta mediante la
suscripción de un convenio con la respectiva empresa de energía, ésta no
contrata con usuarios individuales sino con un solo usuario que representa a
todos los usuarios de la zona subnormal de que se trate; la medición suele
hacerse con un medidor comunitario, y es a nombre de ese representante que se
expide la factura; y en caso de no pago la empresa puede suspender el servicio
a todo el barrio que es como tal su cliente. Por otra parte, cada uno de los
usuarios individualmente considerados se encuentra vinculado al acuerdo a que
se llegó con el representante de la comunidad sobre los períodos de suministro
e interrupción del servicio de energía[29], de manera que no podría solicitar,
aún estando a paz y salvo en la parte que le corresponde, que el servicio le
sea suministrado individualmente en una forma diferente a la pactada con la
comunidad. Por tratarse de un contrato, el convenio entre la empresa de energía
y el suscriptor de que se trate, y, en principio, como lo ha señalado la Corte,
las diferencias que puedan surgir al respecto el incumplimiento de
obligaciones contractuales escapa a la competencia del juez constitucional[30]. No obstante,
esta Corporación ha admitido en ocasiones que la actividad de las empresas
prestadoras de servicios públicos, pueda implicar una posible vulneración de
los derechos fundamentales de terceros ajenos a la relación contractual; y que,
si bien el racionamiento del servicio de energía obedece a una facultad legal
de estas empresas, que daría lugar a una controversia contractual que tendría
otras vías legales para ser dirimida, la tutela sería el camino para la
protección inmediata de dichos derechos en la medida en que pueden afectarse  derechos
constitucionales fundamentales[31].
La Corte también ha señalado que “por regla general la acción de tutela no
es procedente para dirimir controversias contractuales o pecuniarias entre los
usuarios y/o suscriptores de servicios públicos domiciliarios y la empresa
prestadora de los mismos. Sólo será procedente la acción de tutela cuando tales
controversias impliquen la vulneración de derechos fundamentales y las acciones
judiciales disponibles no resultan ser eficaces ante la inminencia de un
perjuicio irremediable[32]”[33].
3.2.7. Así, en caso de demostrarse una vulneración a los
derechos fundamentales del menor hijo de la demandante, sería necesario evaluar
la procedencia de ordenar a la entidad demandada la permanencia en el
suministro de energía al barrio subnormal donde habita la accionante.  Bajo las
anteriores premisas establecidas, tanto por la ley como por la jurisprudencia
de esta Corporación, procederá la Sala a resolver el caso concreto.
4. Caso concreto.
4.1.
Al menor hijo de la accionante, de 5 años de edad[34], le fue diagnosticada
ENCEFALOPATÍA EPILÉPTICA INFANTIL PRECOZ, el 7 de julio de 2004[35]. Adicionalmente se le
diagnosticó “ASMA NO ESPECIFICADA”. En el lugar de residencia del menor
- Calle 6 No. 7A-05 del Barrio Primero de Mayo -, “la empresa Electricaribe
S.A. le esta suspendiendo el fluido eléctrico 2 y hasta 3 (tres) veces al día
(…)”[36]
sin que se haya establecido por la demandante la intensidad y duración de
tales interrupciones. No obstante obra en el expediente copia de un acta donde
se señala que se aclaró que “las interrupciones se realizan de 10:00 a.m. a
1 p.m., y que las que trascurren en el resto del día son daños que ocurren en
el circuito. Consta el pago realizado en mayo de 2008, de la misma factura
emitida a dirección de la demandante por el recaudador autorizado en marzo 27
del 2008[37].
Y el barrio donde reside la demandante está clasificado como subnormal.
4.2.
La accionada y el barrio El Ferry, del que forma parte el 1º de Mayo - distrito
de Barranquilla -, realizaron un convenio de condiciones uniformes para el
suministro de energía eléctrica, y actualmente dicho barrio ostenta la
calidad de “moroso”. En el convenio firmado como puntos principales se
destacan: (i) que la facturación va a ser mensual y la factura sería entregada
en la carrera 7 No. 5B-22; (ii) que el municipio de Barranquilla garantiza el
cumplimiento del contrato (apropiación presupuestal); (iii) el acuerdo fue
firmado por el alcalde municipal, por el representante de Energía Social S.A.,
el representante del suscriptor comunitario y por Electricaribe como
distribuidor[38].
Adjunto con lo anterior, se encuentra el documento que contiene las condiciones
generales de los acuerdos de prestación del servicio de energía en zonas
especiales[39].
Además se acordó que “La continuidad del suministro de energía eléctrica se
establecerá teniendo en cuenta las necesidades del SUSCRIPTOR COMUNITARIO, su
capacidad de pago …y el mejoramiento progresivo de índices de recaudo y
pérdidas…Lo anterior sin perjuicio de las interrupciones que por concepto de
fuerza mayor o caso fortuito se presenten en el circuito”, y que el número
de horas de entrega de energía diaria resultaría de la “Valoración del
porcentaje de energía diario que deberá ser entregado, en número de días, de
acuerdo al recaudo obtenido por el suscriptor comunitario”. En el momento
se están realizando trabajos en el circuito que incluye el sector 1º de mayo
(barrio Ferri) para mejorar el servicio de energía en el sector y por ende
disminuir las interrupciones de energía. Además “el comportamiento del pago
promedio de cada uno de los barrios es el siguiente: Ferry 27%, las Ferias 22%
y Primero de Mayo 21%” y la interrupción en el flujo de energía aumenta o
disminuye porcentualmente según el valor recaudado. A pesar de constatar que se
vienen adelantando trabajos de normalización del suministro del servicio de
energía eléctrica, la Alcaldía de Barranquilla conminó a la empresa
Electricaribe S.A. para que suministre el servicio domiciliario de energía
eléctrica de forma continua y eficiente en el barrio Primero de Mayo y se
procure la normalización del servicio.
4.3.
La prescripción del neumólogo tratante doctor Iván Stand fue mantener al menor
hijo de la accionante en un “ambiente de temperatura estable sin cambios
extremos”[40].
( negrilla fuera del texto). Según lo informó la E.P.S. los médicos
especialistas y generales que han venido tratando al menor en la ciudad de
Barranquilla desconocen haber recomendado el uso de aire acondicionado o
ventilador. El tratamiento prescrito por el Dr. IVÁN STAND NIÑO con
especialidad en NEUMOLOGIA consiste en “medicaciones especiales para tratar
el cuadro asmático tales como beclometasona dioropínato aerosol bucal,
terbutalina solnebul, salbutamol erosol, hidroxido aluminio, hidroxido de magnesio,
simeticona mas solución salina”.
4.4.
De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente se concluye que lo que
está en discusión, en el presente caso es la necesidad que puede tener el menor
de mantener constantemente un ventilador o un aire acondicionado, lo que
implicaría la continuidad en la prestación del servicio público de energía
cuyos períodos de continuidad fueron pactados entre un suscriptor comunitario y
la empresa de energía. En la demanda, la accionante hizo mención a la supuesta
vulneración de los derechos a la salud y a la vida de su menor hijo, por las
suspensiones en el servicio de energía que impiden mantener un ventilador o
aire acondicionado para el menor, lo cual según afirma la accionante le fue
recomendado por los médicos. Sin embargo, tal vulneración no fue probada, pues
la demanda se limitó simplemente a hacer una afirmación general al respecto[41]. De igual
manera, la accionante no probó la existencia de un perjuicio inminente que
hiciera imperioso el amparo.
4.5. Encuentra la Sala, de una parte, que de las
pruebas allegadas al proceso se deriva que la prescripción del neumólogo
tratante doctor Iván Stand fue mantener al menor hijo de la accionante en un “ambiente
de temperatura estable sin cambios extremos”[42] (negrilla
fuera del texto). De otra parte, según lo informó la E.P.S., los
médicos especialistas y generales que han venido tratando al menor en la ciudad
de Barranquilla desconocen haber recomendado el uso de aire acondicionado o
ventilador. No se encuentra en la fórmula citada previsión alguna que indique que
el ambiente deba ser frío o que deba emplearse en forma permanente un
ventilador o un aire acondicionado, elementos que según informa Cafesalud no ha
ordenado ninguno de los médicos de la entidad que han venido tratando al menor,
pues lo pedido por el neumólogo tratante es la estabilidad de la temperatura en
la cual se mantenga al menor. La Sala le da credibilidad a lo afirmado por la
EPS sobre la no formulación de un ventilador o un aire acondicionado por parte
de los médicos que han venido tratando al menor, en tanto son ellos los
llamados a establecer los tratamientos y procedimientos que mejor se ajustan a
la protección de la vida y la salud de sus pacientes, máxime si se considera que,
como lo ha señalado la Corte la eficacia de los procedimientos o tratamientos
que prescriben o dejan de prescribir los médicos tratantes está determinada por
consideraciones relativas a la profesión que ejercen los galenos y no es algo
que competa establecer a los jueces [43].
4.6.
Se trata entonces de una demanda contra una empresa prestadora del servicio de
energía eléctrica, con base en una percepción de la demandante sobre lo que
consideran óptimo para el menor, a todas luces respetable, pero que no se
encuentra fundada en  prueba alguna sobre la imperiosa necesidad de el
ventilador o aire acondicionado para asegurar los derechos fundamentales a la
salud y a la vida del menor en cuyo nombre se interpone la demanda, como
tampoco en evidencia alguna de un inminente perjuicio irremediable, por lo cual
concluye la Sala que el amparo solicitado no debe ser concedido.
4.7.
La Sala estima que, a la luz de las consideraciones expuestas, deberá confirmar
los fallos de instancia, en tanto la acción de tutela no es el mecanismo
judicial idóneo para dirimir la controversia planteada entre la demandante en
representación de su menor hijo y la demandada, ya que las suspensiones en el
servicio de energía por parte de la entidad accionada no guardan una relación
de conexidad con los derechos fundamentales del menor invocados como violados.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR la sentencia del Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Barranquilla del 28 de julio de 2008, que
confirmó la sentencia del Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla del
12 de junio del mismo año, la cual había negado el amparo constitucional
solicitado.
Segundo. Por Secretaría General, líbrese la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ponente
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER (E)
Magistrada
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Ver folio 6 del cuaderno 1.
[2]
Ver folio 7 del cuaderno 1.
[3]
Ver folio 1 del cuaderno 1.
[4]
Ibídem.
[5]
Ibídem.
[6]
Ver folios 1 y 2 del cuaderno 1.
[7]
Ver folio 2 del cuaderno 1.
[8]
Ver folios 14, 16, 17, 18, 19 y 20 del cuaderno 1.
[9]
Ver folios 22, 23 y 24 del cuaderno 1.
[10] Ver
folios 10, 11 y 12 del cuaderno 1.
[11] Ver
folios 48 al 51 del cuaderno 1.
[12] Ver
folios 52 y 53 del cuaderno 1.
[13] Ver
folios 54 al 59 del cuaderno 1.
[14] Ver
folio 60 del cuaderno 1.
[15] Se requiere para
verificar la recomendación del doctor Iván Stand en la FORMULA MÉDICA N° 153537 de junio de 2008, Corporación IPS SALUDCOOP.
[16] Folios 16 y 17 Cuaderno
de la Corte.
[17] Folio 19 Cuaderno de la Corte. Fórmula Médica Nº 153537 del 6 de junio de 2008 firmada por el médico I. Stand.
[18] Ver entre otras, las
Sentencias T-706 y T-274 de 2004.
[19] En la sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SV José
Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria y Antonio Barrera Carbonell) la Corte dijo: “(…) la protección especial de los derechos fundamentales del menor no se explica
exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que
no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier Estado
civilizado: la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No
obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los
sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el
constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este
código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para
garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en
libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas
circunstancias, es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de
edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y
justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad
de defenderlos y promoverlos.” [En este caso la Corte decidió que “(…) el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en
ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos
prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de
sus respec­tivas responsa­bilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las
necesidades básicas del menor.”]
[20] Sentencia C-507/04 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Sentencia T-007/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] Véase al respecto la
sentencia T-1081 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Sentencia T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[24] Sentencia T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[25] Consúltense en este mismo sentido las
sentencias T-283 de 1999 y T-860 de 1999.
[26] Sentencia T-007/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27] ARTÍCULO 139. SUSPENSIÓN EN
INTERÉS DEL SERVICIO. No es falla en la prestación del servicio la suspensión
que haga la empresa para:
139.1. Hacer
reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza
mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o
usuarios.
139.2. Evitar
perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno,
siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las
circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus
derechos.
[28]Resolución CREG 070 de 1998 (…) 6.3.1
Clasificación de las interrupciones del servicio de energía. 6.3.1.1 De acuerdo con la Duración de la Interrupción. Teniendo en cuenta la duración de las interrupciones, éstas se
clasifican así:
· Instantáneas: Son aquellas suspensiones del servicio cuya duración es
inferior o igual a un (1) minuto.
· Transitorias: Son aquellas suspensiones del servicio cuya duración es
superior a un (1) minuto y menor o igual a cinco (5) minutos.
· Temporales: Son aquellas suspensiones del servicio de energía cuya duración
es mayor a cinco (5) minutos.
Para el cálculo de los indicadores que se definen más adelante no se tendrán en
cuenta:
· Interrupciones Instantáneas.
· Interrupciones por racionamiento de emergencia o programadas del sistema
eléctrico nacional debidas a insuficiencia en la generación nacional o por
otros Eventos en Generación y en el STN, siempre y cuando así hayan sido
definidas por el CND.
· Interrupciones por seguridad ciudadana y solicitadas por organismos de
socorro o autoridades competentes.
· Suspensiones o cortes del servicio por incumplimiento del contrato de
servicios públicos. MODIFICADO: RESOLUCION CREG-089/99, art.1.
6.3.1.2 De acuerdo
con el Origen
Teniendo en cuenta el origen de las interrupciones éstas se clasifican así:
· No Programadas: Son aquellas interrupciones que obedecen a Eventos No Programados.
· Programadas: Son aquellas interrupciones que obedecen a Eventos Programados.
[29] El Decreto 3735 de 2003
define (i) el Suscriptor Comunitario como el grupo de usuarios ubicados en una
zona especial de prestación del servicio representados por un miembro de la
comunidad o por una persona jurídica, que es elegida o designada por la misma
comunidad y que ha obtenido el reconocimiento del alcalde municipal…y (ii) los
períodos de continuidad como los lapsos diarios o semanales acordados entre la
empresa de servicios públicos y el suscriptor comunitario, período que está en
función del pago que efectivamente realice dicho suscriptor.
[30] Sentencia T-639/04 M.P.
Rodrigo Escobar Gil
[31] Sentencias T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también Sentencia T-639/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[32] Al respecto, ver entre
otras las siguientes sentencias: T-712 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes),
T-270 de 2004 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-147 de 2004 (MP: Jaime Araujo
Rentería) y T-1016 de 1999 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz).
[33] Sentencia T-628 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Ver
folio 6 del cuaderno 1.
[35] Ver
folio 7 del cuaderno 1.
[36] Ver
folios 1 y 2 del cuaderno 1.
[37] Ver
folios 10, 11 y 12 del cuaderno 1.
[38] Ver
folios 52 y 53 del cuaderno 1.
[39] Ver
folios 54 al 59 del cuaderno 1.
[40] Folio 19 Cuaderno de la Corte. Fórmula Médica Nº 153537 del 6 de junio de 2008 firmada por el médico I. Stand.
[41] En la demanda la
accionante señaló que los médicos le recomendaron que para salvaguardar la salud
y la vida del menor era menester que se le garantizara “un ambiente totalmente
fresco, con aireación óptima para que el niño pudiese estar en condiciones de
sobrevivir”  y que debe tener en forma permanente la ayuda de aire
acondicionado o un abanico, utensilios que no pueden emplear cuando la empresa
accionada corta el servicio de luz.
[42] Folio 19 Cuaderno de la Corte. Fórmula Médica Nº 153537 del 6 de junio de 2008 firmada por el médico I. Stand.
[43] Sentencias T- 597 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-974 de 2000 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-412
de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.