T-635-03
II
Sentencia T-635/03
ENFERMO DE SIDA-No discriminación
DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación del actor en razón a su
enfermedad
DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance/DERECHO A LA IGUALDAD-Padecer
de una enfermedad no es objeto de discriminación
La igualdad parte del supuesto de que todas las
personas son iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las autoridades
y gozan de los mismos derechos, oportunidades y libertades. Lo que quiere
decir, que el actor es una persona como cualquier otra, que padezca de un
enfermedad no la diferencia de las demás y el parámetro de comparación se debe
hacer con el resto de personas vinculadas a la fundación, personas que al igual
que el demandante tienen los mismos derechos y responsabilidades.
DERECHO A LA IGUALDAD-Desvinculación de la empresa y de la EPS
por padecer de Sida
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Continuidad en la prestación de servicios
médicos a enfermo de Sida
Referencia: expediente
T-739355
Acción de tutela del señor Juan Pablo
Montaño  contra la Fundación Crecer Sirviendo – Fundacrecer.
Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
Bogotá D.C., treinta y uno
(31) de julio de dos mil tres (2003).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor Juan Pablo Montaño en contra de Fundación Crecer
Sirviendo – Fundacrecer.
El expediente llegó a la Corte Constitucional, por
remisión que hiciera la secretaría del mencionado despacho judicial, en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.
I. ANTECEDENTES.
A. Hechos.
El 28 de enero del año en
curso el señor Juan Pablo Montaño, instauró acción de tutela ante el Juez Penal
Municipal, reparto por los hechos que se resumen a continuación:
1. Desde el 16 de septiembre de 2002, el actor ingresó
a la Fundación demandada, entidad cooperativa sin animo de lucro, cuyo objetivo
principal es desarrollar contratos y convenios con entidades, instituciones o
personas naturales que administren personal para la afiliación al sistema de
seguridad social. En la misma época, fue afiliado a la EPS Servicio Occidental
de Salud.
2. El 24 de octubre del mismo año, tuvo una convulsión
y perdió el conocimiento, razón por la que fue remitido de urgencias a la clínica
de occidente, en donde se le diagnosticó el virus de inmunodeficiencia
adquirida VIH.
3. Posteriormente, el 31 de octubre de 2002 fue
retirado de la Fundación y a su vez de la EPS, pues el Director Comercial de la
empresa envió carta a la EPS solicitando el retiro de la misma (fl 26).
4. Expresa que el Director de la Fundación y el
representante de la EPS Servicio Occidental de Salud, no tuvieron en cuenta que
estaba hospitalizado para proceder a su desafiliación, pues según ellos, su
enfermedad les causaría problemas económicos.
5. Por los hechos anteriormente descritos, instauró
acción de tutela ante el Juzgado 28 Penal Municipal de Cali, quien el 27 de
diciembre de 2002, tuteló su derecho a la salud y a la vida digna, ordenando a
la EPS Servicio Occidental de Salud que autorice y practique los exámenes
médicos solicitados y suministre los medicamentos que se requieran.
6. Sin embargo, después del
fallo, el gerente de Fundación manifestó al actor en forma agresiva que no
recibe ningún dinero, ni hará la afiliación solicitada.  En consecuencia, el
demandante considera que si no hace el pago de lo que le corresponde a través
de la Fundación, se estará incumpliendo el fallo de tutela.
B.  Pretensiones.
El actor solicita que, teniendo en cuenta su enfermedad,
se ordene al director de la entidad demandada que lo inscriba en la EPS
Servicio Occidental de Salud, para seguir aportando en el régimen contributivo
y así obtener la prestación de los servicios médicos.
C. Trámite procesal.
Una vez efectuado el reparto de la acción de la
referencia, le correspondió conocer al Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal
de Cali, que ordenó notificar a la Fundación demandada y vincular a la EPS
Servicio Occidental de Salud.
Atendiendo el requerimiento efectuado por el juzgado
de conocimiento, el representante legal de la EPS demandada, afirmó que el
actor estuvo afiliado al sistema general de seguridad social en salud, régimen
contributivo desde el 10 de septiembre de 2002, hasta el 31 de octubre del
mismo año, fecha en la cual el empleador del demandante solicitó su retiro del
sistema de seguridad social.
Señala que el periodo de protección fijado en el
artículo 75 del decreto 806 como consecuencia de la finalización de la relación
laboral, cuando el trabajador haya estado afiliado al sistema como mínimo los
doce meses anteriores, se extiende hasta por treinta (30) días contados a
partir de la desafiliación, y cuando el usuario lleve cinco años o mas, tendrá
derecho a un periodo de protección laboral de tres (3) meses, motivo por el
cual la entidad solo tenía la obligación de prestar sus servicios médicos hasta
esa época.
No obstante lo anterior, reconoce que en cumplimiento
de un fallo de tutela está prestando los servicios médicos al actor.
Por su parte, el gerente de la fundación demandada,
afirmó que el actor se afilió a la cooperativa el 16 de septiembre de 2002,
vinculándose según su elección a la EPS Servicio Occidental de Salud, y en el
momento de su afiliación, en el formato manifestó que no poseía ninguna
enfermedad. Sin embargo, padece de sida y su enfermedad está muy avanzada es
“ya paciente terminal”. Por ello, ejerciendo el derecho de admisión como
entidad cooperativa y teniendo en cuenta que el demandante mintió en su
afiliación resolvieron desafiliarlo de la misma.
D. Sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia del doce (12) de febrero de 2003,
el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Bogotá, denegó el amparo
solicitado en la acción de la referencia, al considerar que mal haría en
obligar a la fundación demandada a que acepte al quejoso, por cuanto ellos
decidieron desafiliarlo después de comprobar que había mentido a la EPS. Por
tanto, si su deseo es seguir cotizando puede hacerlo en forma independiente y
en el evento en que no reúna los requisitos indispensables para estar en el
régimen contributivo y al no tener capacidad de pago podrá pertenecer al
régimen subsidiado.
Así mismo, señaló que si el tratamiento del actor,
amerita urgencia puede acudir inmediatamente ante la Secretaría de Salud
Pública Departamental o Municipal para que le autoricen la atención médica que
necesita.
Sobre la protección del derecho a la igualdad
consideró que esto no puede ser de recibo, pues no está comprobado que otra
persona en su misma condición se encuentre vinculado a la entidad.
E. Impugnación.
En escrito presentado el 14 de
febrero de 2003, el actor impugnó la decisión del a-quo. Como fundamento de su
inconformidad citó varias sentencias de la Corte Constitucional, argumentando
que debe protegerse su derecho a la igualdad. Señaló que la juez acepta los
argumentos planteados por el director de la empresa, sin tener en cuenta que
ingresó a la cooperativa en buen estado de salud y después convulsionó, lo que
hizo que se detectará su enfermedad.
F. Sentencia de segunda instancia.
En providencia proferida el 17 de marzo de 2003, el
Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, confirmó el fallo proferido por el
a-quo compartiendo los criterios expuestos por éste. Sin embargo, agregó que no
puede un fallo de tutela obligar a la Fundación demandada, a que vincule
nuevamente al actor como socio y de contera lo afilie a la EPS, pues esto sería
inmiscuirse en  relaciones privadas que tienen sus propios reglamentos.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Sala Segunda de Revisión es competente para decidir
sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de
1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
Ha de establecer esta Sala si, en el presente caso, se
hace procedente la acción de tutela con el fin de ordenar a la fundación demandada
que reciba el pago de los aportes que le corresponden al actor para acceder al
sistema de seguridad social en salud, pese a que no se encuentra vinculado
laboralmente a dicha entidad, teniendo en cuenta las circunstancias que éste
expone en su escrito, tales como su enfermedad y el anterior fallo de tutela
que fue resuelto a su favor.
Tercero. El enfermo de sida o el simple
portador del virus del vih, como cualquier otra persona, es un ser humano, a
quien se le debe respetar los derechos reconocidos universalmente y no puede
ser objeto de discriminación, en razón a su enfermedad.
Son muchos los pronunciamientos que ha emitido está
Corporación para proteger los derechos de quien padece el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida –sida, o de quien es simplemente portador del
virus.
La Corte ha visto con gran preocupación como quienes
se encuentran en esta situación son excluidos del campo laboral, sin mas razón
que su enfermedad (sentencia SU-256 de 1996), son marginados en las propias
clínicas y hospitales por la infección misma, siendo sometidos a un aislamiento
total (sentencia T-059 de 1999) no pueden acceder a una vivienda digna, por
cuanto para ello deben suscribir una póliza o seguro de vida, el cual es negado
también por su enfermedad (sentencia T-1165 de 2001).
Al respecto, en sentencia SU- 256 de mayo de 1996, se
dijo:
“La enfermedad del Sida, es cierto, se ha
convertido en nuestro tiempo en un grave flagelo para la humanidad; el riesgo
de su propagación es muy grande, habida cuenta que hasta ahora la ciencia, pese
a los notables esfuerzos que se vienen realizando no ha logrado encontrar la
fórmula para su curación. Pero, por otra parte, está ampliamente demostrado por
la medicina que esta enfermedad sólo se contagia mediante contacto sexual directo
o a través de transfusiones de sangre, y no por otros medios. Más aún, según
dictamen de la ciencia médica, se ha demostrado plenamente que la convivencia
con pacientes de Sida, mientras no se presenten las situaciones antes
mencionadas, en absoluto implica riesgo de contagio; el virus no se trasmite ni
a través del aire, ni del agua, ni de otros elementos. No obstante lo anterior,
es evidente que, por falta de información y de concientización más amplias, los
enfermos de Sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo
objeto de discriminación social y laboral, no sólo en nuestro medio sino  en el
resto del mundo.
El Estado no puede permitir tal
discriminación, básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana
impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio,
pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de
derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden
social.
Y segunda, porque el derecho a la igualdad,
de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del
Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de
inferioridad manifiesta. Ya esta Corporación ha señalado como criterios
orientadores de la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad. La primera
se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma
protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y
evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y,
por sobre todo, la discriminación.
Por ello la Corte ve la necesidad de
recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser
humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos
internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna
discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería
ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva
para su integridad física, moral o personal.
Así lo ha
entendido nuestro legislador al proferir las leyes 09 de 1979 y 10 de 1990,
cuyo decreto reglamentario 0559 de 1991 señala en su artículo 22 la prohibición
de exigir pruebas tendientes a determinar la infección por el V.I.H. para
acceder o permanecer en una actividad laboral, en un claro propósito de evitar
la discriminación de las personas asintomáticas infectadas de este virus; y así
mismo, y con igual espíritu, en el artículo 35 establece que los trabajadores
no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por
el virus”.
Es decir, las prácticas discriminatorias para los
enfermos de sida, son una constante, y un profundo desconocimiento de los
derechos fundamentales.
Cuarta. Análisis del caso
concreto.
Es claro que la pretensión del actor en el caso de la
referencia, difiere de la primera acción de tutela que instauró ante el Juzgado
Veintiocho Penal Municipal de Cali, por ello no puede considerarse que la
solución sería un incidente de desacato. Veamos porqué:
Aunque en el fallo proferido por el juez veintiocho de
Cali, se tutelaron los derechos a la salud y a la vida del actor, no se dio
ninguna orden en contra de la fundación, por cuanto, se partió del supuesto de
que el actor seguía vinculado a ella. Sin embargo, esto no fue así, pues
precisamente, como se desprende de los antecedentes, fue ésta la razón que motivo
al señor Montaño a instaurar está nueva acción de tutela, ya que cuando le
solicitó al gerente de la fundación que reciba sus aportes y que cotice a la
EPS, éste se negó a hacerlo.
Por ello, no recibir el pago
de los aportes no eludió el cumplimiento del fallo de tutela anterior, pues
como se dijo, no había en esa ocasión orden expresa en contra de la fundación.
Empero, con esta actitud se desconocieron nuevamente los derechos fundamentales
del actor y mas específicamente, su derecho a la igualdad, pues está siendo
discriminado en razón a su enfermedad.
Entonces, debe esta Sala como un complemento de la
acción de tutela anterior dar la orden en forma expresa, señalando al gerente
de la fundación demandada que mantenga vinculado al actor, pues la causa de su
desvinculación es meramente discriminatoria, tan es así que al contestar la
acción de tutela, el gerente señaló que la desvinculación del actor se hizo
porque mintió sobre su estado de salud. Es decir, la razón fue su enfermedad, situación
que desconoce los derechos fundamentales del señor Montaño.
Significa lo anterior, que erraron los jueces de
instancia en sus fallos, al considerar que no se está discriminando al actor,
pues no existe dentro de la fundación demandada otra persona que padezca de
sida y que continué dentro de la misma (fl 65), esto no es un parámetro
de comparación. La igualdad parte del supuesto de que todas las personas son
iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las autoridades y
gozan de los mismos derechos, oportunidades y libertades. Lo que quiere decir,
que el actor es una persona como cualquier otra, que padezca de un enfermedad
no la diferencia de las demás y el parámetro de comparación se debe hacer con
el resto de personas vinculadas a la fundación, personas que al igual que el
demandante tienen los mismos derechos y responsabilidades.
Aceptar en gracia de discusión que el
padecer de una enfermedad diferencia a las personas de quien no la padece, es
como aceptar que las personas de tez blanca son diferentes a las personas de
tez negra, o que los altos son diferentes de los bajitos, los gordos de los
flacos, en fin, se podría numerar muchos ejemplos cuyo único fundamento es la
discriminación.
Ahora bien, la forma como se vinculó el actor a la
fundación, no es clara, tampoco es evidente la naturaleza de la misma, pero
para la EPS Servicio Occidental de Salud, el señor Juan Pablo Montaño estuvo
vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, desde el 10 de
septiembre de 2002 hasta el 31 de octubre del mismo año, fecha en la cual el
mismo “empleador” informa que el demandante se retira de la empresa y solicita
el retiro del sistema de seguridad social en salud. (Carta anexa al expediente
fl 26).
Dentro de este contexto, puede decirse que el
demandante laboraba en la fundación demandada, hasta el momento en que se supo
que padecía de sida, siendo ésta la única razón de su retiro, por cuanto no se
aduce un motivo diferente y la supuesta mentira tiene como soporte la
enfermedad que padece.
Por consiguiente, y en aras de proteger el derecho a
la igualdad, se ordenará a la fundación Fundacrecer, que en el término de
cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, deje sin efecto por discriminatoria la desafiliación del actor,
reciba y haga los aportes correspondientes a la EPS Servicio Occidental de
Salud, con el fin de que el señor Montaño  pueda efectivamente, seguir contando
con la prestación de los servicios médicos.
Igualmente, se enviará copia de esta sentencia al
Ministerio de la Protección Social para que en ejercicio de sus funciones
realice una investigación sobre la naturaleza de la fundación demandada y el
cumplimiento de las leyes en esa empresa.
Finalmente, se aclara que la prestación de los
servicios médicos requeridos para el tratamiento de la enfermedad que padece el
actor deben continuar a cargo de la EPS Servicio Occidental de Salud, pues esto
fue lo que se ordenó a través de la anterior acción de tutela y su
incumplimiento generaría el desacato ante la ley con la imposición de las
sanciones correspondientes.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVÓCASE el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Cali - Valle, dentro del proceso de tutela instaurado por el  señor
Juan Pablo Montaño en contra de la Fundación Crecer Sirviendo – Fundacrecer. En
consecuencia, CONCÉDASE la protección de los derechos invocados.
Segundo: ORDÉNASE a la Fundación Crecer Sirviendo que en el término de
cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación de esta
providencia, deje sin efecto por discriminatoria la desafiliación del actor,
reciba y haga los aportes correspondientes a la EPS Servicio Occidental de
Salud, a fin de que el actor pueda continuar con la prestación de los servicios
médicos que necesite.
Tercero: ENVÍESE copia de esta sentencia al Ministerio de la Protección
Social para que en ejercicio de sus funciones realice una investigación sobre
la naturaleza de la fundación demandada y el cumplimiento de las leyes en esa
empresa.
Cuarto: Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General