C-181-20
Sentencia
C-181/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional
PRECEDENTE
EN DECRETOS LEGISLATIVOS-Pertinencia para resolver problema jurídico
(…) la Sala Plena estima,
siguiendo los criterios expuestos en la sentencia C-172 de 2020, que la
sentencia C-162 de 2020 constituye un precedente relevante para decidir el
presente asunto, y no conforma lo que la jurisprudencia ha denominado “cosa
juzgada material” frente al estudio que la Corte debe hacer sobre el DL 537. En
efecto, las razones que sustentan dicha sentencia, deben considerarse, dada su
pertinencia, para resolver el problema jurídico que ahora se somete a
escrutinio de este tribunal.
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
CONSTITUCION POLITICA DE
1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y
limitado
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994
-en adelante LEEE-, así como mediante sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de
Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los
ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los
artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o episodio
traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el
orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y, (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Congreso
de la República
En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar si
las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente]; y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre las
medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio que
complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en el
decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha hecho
la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución,
no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La
Corte ha establecido que en virtud del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera
específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y, (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas
descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo
215 de la Constitución.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, exige
que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las
cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE,
implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse de:
(i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten en
desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, como en el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) el cual tiene fundamento en el artículo
14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo,
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 417 de 2020
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Aplicación
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL-Contenido y alcance
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL-Uso de medios electrónicos en los procesos de contratación y
procedimientos sancionatorios
REGIMEN DE CONTRATACION EN ESTADO DE EMERGENCIA-Flexibilización temporal
responde a requisitos de necesidad y proporcionalidad
(…) respecto del límite temporal de los regímenes de
contratación en estados de emergencia, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que: “una medida de excepción que
permite la ejecución de recursos públicos por fuera de los cauces ordinarios de
la contratación estatal se justifica sólo en la atención estatal inicial y como
una medida transitoria, pero no es constitucionalmente admisible por un tiempo
prolongado en tanto desborda los límites directos de la emergencia y con ello
incumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Vigencia de las medidas adoptadas
(…) la vigencia de las medidas adoptadas al amparo del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
no se agota en el tiempo que la Constitución otorga al Presidente de la
República para expedir decretos legislativos, en tanto que el límite temporal
se refiere a la potestad de expedir la normatividad de tal naturaleza, “y no
para definir la vigencia de las normas”; por ello, “es posible que una medida
adoptada en el estado de emergencia pueda mantener vigencia por un término
superior al del estado de excepción”; (ii) la alusión a la emergencia sanitaria
constituye una medida prevista en la ley, dentro de las condiciones de crisis
que se presentan con el brote del Covid-19, y “la definición del tiempo de la
emergencia sanitaria está sometida al control de validez del Consejo de
Estado, lo que permitiría ejercer una seria vigilancia al abuso de poder del
Ejecutivo”; (iii) se trata de una cláusula de tiempo indeterminada pero
determinable, y que, como se dijo, no está́ exenta de control; y (iv) en
todo caso es claro que una vez desaparezcan las causas que le dieron origen, la
declaratoria de emergencia sanitaria pierde su sustento fáctico y, por tanto,
finaliza la vigencia de las disposiciones expedidas para atender dicha
emergencia.
Referencia: Expediente RE-270
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
537 del 12 de abril de 2020 “Por el
cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de 2020
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241, numeral 7, de
la Constitución Política, y cumplidos todos los requisitos, así como el
trámite, establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
A través del Decreto 417 de 2020,
el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario,
contados a partir de la fecha de entrada en vigor del decreto, esto es, a
partir del 17 de marzo de 2020.
2.
En desarrollo de dicha
declaratoria de Estado de Excepción, fue expedido el Decreto Legislativo 537
del 12 de abril de 2020, “Por
el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Esta norma fue remitida a la Corte para su control
automático de constitucionalidad, a través de oficio de fecha 13 de abril de 2020,
suscrito por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
3.
Mediante el auto del 22 de abril
de 2020, el Magistrado sustanciador resolvió asumir el conocimiento del
presente asunto, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió
traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
de su competencia. En la misma providencia, también se ordenó comunicar el
proceso al Presidente de la República y a los distintos Ministerios que
integran el Gobierno nacional, e invitó a las siguientes instituciones:
Departamento Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Contratación
Pública –Colombia Compra Eficiente–; Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Contraloría General de la República;
Corporación Transparencia por Colombia; Federación Colombiana de
Municipios, Asociación Colombiana de Ciudades Capitales –Asocapitales–,
Academia Colombiana de Jurisprudencia; Asociación Colombiana de Derecho
de Administrativo; Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia;
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario; Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Javeriana; Facultad de Derecho de la Universidad Libre; Facultad de
Derecho de la Universidad de Antioquia; Facultad de Derecho, Ciencia
Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte;
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas y
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional. Esto con el fin que
participaran en el presente proceso si así lo estimasen oportuno.
4.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto
del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir
sobre la exequibilidad de la norma objeto de control.
A.
TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
5.
A continuación, se transcribe el
texto del Decreto Legislativo 537 de 2020 (en adelante el DL 537),
conforme a su publicación en el Diario Oficial No 51283:
“DECRETO
537 DE 2020
(abril 12 de 2020)
Por el cual se adoptan medidas en materia de
contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica
EL PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara un
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional", y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente,
con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de maro de 2020 se
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus
COVID-19.
Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta
para la adopción de dicha medida se incluyeron las siguientes:
Que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de
la Salud identificó el nuevo Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como
emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de
la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el
objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud - OMS declaró el actuar brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19
como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala
de trasmisión, toda vez que el 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían
notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de
esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de
países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes.
Que según la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19
es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva
e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.
Que mediante la Resolución 0000380 del 10 de marzo de
2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020,
el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria
por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta
el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con
el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus
efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote de
Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una
amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de
magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar
exenta.
Que la expansión en el territorio nacional del brote
de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es
imprevisible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido
evidenciando en la última semana, es un hecho que, además de ser una grave
calamidad pública, constituye una grave afectación al orden económico y social
del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y
Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren
los articulas 212 y 213 de la Constitución Política.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social reportó
el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos de
personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y O fallecidos, cifra que ha
venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas
al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020;
145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21
de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al
23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas
contagiadas al día 25 de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo,
539 personas contagiadas al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de
marzo, 702 personas contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día
30 de marzo; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas
contagiadas al día 1 de abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril,
1.267 personas contagiadas al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día
4 de abril, 1.485 personas contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas
contagiadas al día 6 de abril, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054
personas contagiadas al 8 de abril de 2020 y cincuenta y cuatro (54) fallecidos
a esa fecha.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de
Salud y Protección Social reportó el 10 de abril de 2020 80 muertes y 2.473 casos
confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (1.121), Cundinamarca
(83), Antioquia (246), Valle del Cauca (418), Bolívar (109), Atlántico (79),
Magdalena (42), Cesar (20), Norte de Santander (40), Santander (21), Cauca
(19), Caldas (25), Risaralda (52), Quindío (44), Huila (41), Tolima (21), Meta
(16), Casanare (5), San Andrés y Providencia (4), Nariño (31), Boyacá (27),
Córdoba (7), Sucre (1) y La Guajira (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número 57 de fecha 17
de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET['I] señaló que se encuentran confirmados
179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19" y 7.426 fallecidos, (ii) en
reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que
se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus COVID- 19 y
12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a
las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, y (iv) y en el reporte número 79 de
fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados
1,353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
en reporte de fecha 10 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano
de Greenwich-, se encuentran confirmados 1,524,161 casos, 92,941 fallecidos y
213 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19”.
Que el Fondo Monetario Internacional mediante
Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de 2020, publicó la
"Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional",
la cual expresa:
"[...] Estamos en una situación sin precedentes
en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y
financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el
producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado
medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021 [...]"
Que la Organización Internacional del Trabajo en el
comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el "El COVID-19 y el
mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas", afirma que "[...] El
COVID-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la
inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus
familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente
en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad
de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del
trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los
efectos en los grupos específicos más vulnerables trente a las consecuencias
adversas en el mercado laboral [...]".
Que así mismo la Organización Internacional del
Trabajo en el referido comunicado estima "[...] un aumento sustancial del
desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus. A tenor de
varios casos hipotéticos sobre los efectos del COVID -19 en el aumento del PIB
a escala mundial [...], en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala
un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso "más
favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"media", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados
(7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones
poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008- 9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas".
Que en consecuencia la Organización Internacional del
Trabajo -OIT en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger
a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el
empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito
de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una
recuperación rápida y sostenida.
Que el artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994
faculta al Gobierno nacional para que en virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i)
dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y específica
con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas
adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria de Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de
decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las
cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que mediante los decretos legislativos 457 del 22 de
2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia
sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento
del orden público" y 531 del 8 de abril de 2020 "Por el cual se
imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la
pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público",
se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas
habitantes de la República de Colombia, para el primero, a partir de las cero
horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00
a.m.) del día 13 de abril de 2020, y para el segundo a partir de las cero horas
(00:00 a.m.) del día 13 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del
día 27 de abril de 2020.
Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario
tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de
prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social,
acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales,
fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite
el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin
afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir
en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben
incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que
garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de
ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los
procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los
procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que
permitan continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir
que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos
de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras
o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la
adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la
epidemia.
Que para evitar el contacto entre las personas y
propiciar el distanciamiento individual, durante el estado de emergencia
sanitaria, resulta razonable que para no paralizar la contratación estatal y el
mercado de compras públicas, las cuales constituyen el 15% del Producto Interno
Bruto del país en un mercado monopsonio donde la economía colombiana requiere
la constante ejecución del gasto público, se hace necesario aprovechar los
medios tecnológicos para cumplir la función administrativa y expedir una nueva
norma, sin afectar los principios consagrados en el artículo 209 de la
Constitución Política.
Que de acuerdo con el principio de eficiencia
administrativa consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política,
resulta razonable y adecuado permitirle a las entidades públicas contratantes
surtir por medios electrónicos los procedimientos administrativos
sancionatorios por presunto incumplimiento contractual o suspender los términos
de los mismos para darle prioridad o prevalencia a aquellas actuaciones
contractuales orientadas a mitigar la emergencia sanitaria o impedir la
extensión de sus efectos y adicionar así el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011.
Que resulta razonable brindarle a las entidades
públicas la posibilidad de modificar sus prioridades en el plan de
adquisiciones y ejecución del gasto para invertirlos en obras, bienes y
servicios que aporten en la mitigación de la pandemia, motivo por el cual se
podría facultar a los ordenadores del gasto, adicionando un artículo nuevo a la
legislación contractual, bien para revocar los actos mediante los cuales se
abren los procesos de selección de contratistas o para suspender los mismos
cuando sea complejo o imposible continuarlos.
Que sin afectar la autonomía de los entes
territoriales, se le permite a los municipios y departamentos apoyarse en los
acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de demanda que construya
o haya construido la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente-, fortaleciendo así los principios de eficiencia, transparencia y
celeridad de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior.
La preferencia que autónomamente adopte cada ente territorial se sustentará en
el análisis de necesidad, conveniencia y oportunidad que deba proyectarse para
la estructuración de todo contrato estatal, para lo cual se adiciona una nueva
norma a la legislación contractual colombiana.
Que atendiendo la temporalidad de aproximadamente seis
(6) meses durante los cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública -
Colombia Compra Eficiente- estructura y pone en operación un acuerdo marco de
precios o un instrumento de agregación de demanda sobre los bienes no
comprendidos en el estado de emergencia sanitaria, resulta razonable que sin
proceso de licitación alguna, los proveedores de bienes y servicios útiles y
necesarios para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos,
puedan ofrecer los mismos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano sin tener
que acudir a un proceso licitatorio. máxime cuando la escasez de dichos bienes
y/o servicios requieren procedimientos rápidos o inmediatos que habilitan su
adquisición para proteger los derechos a la salud y la vida. Así las cosas, se
hace necesario adicionar una norma al parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150
de 2007.
Que ante la escasez de ciertos bienes y servicios, con
ocasión de la recesión económica anunciada por el Fondo Monetario
Internacional, resulta necesario orientar los principios de la función
administrativa hacia el cumplimiento de los fines del Estado y de la
contratación pública, mediante la adquisición de bienes y servicios útiles para
mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, que se extienda a
todas las cuantías y formas de contratación la posibilidad de comprar en
grandes superficies, máxime cuando el país se encuentra ante una escasez de los
productos con los cuales se pueden proteger los derechos fundamentales a la
salud y a la vida, por lo que se adiciona el parágrafo 1 del artículo 94 de la
Ley 1474 de 2011.
Que para generar la confianza institucional de cada
uno de los ordenadores del gasto en una medida como la urgencia manifiesta
contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y el literal a) del
numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se hace necesario considerar
como probado el estado de emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia
Coronavirus COVID-19, que sirve como fundamento fáctico para implementar la
modalidad de contratación directa de los bienes y servicios requeridos durante
la emergencia sanitaria.
Que ante la escasez de los bienes y servicios
necesarios para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19 o impedir la extensión
de sus efectos, y · conocidas las imperfecciones y las complejidades en la
consecución de los mismos, resulta conveniente autorizar adiciones
contractuales en estas adquisiciones sin afectar por ello el principio de
transparencia en la contratación pública, haciendo por ello adecuado expedir
una norma que adicione unos incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de
1993, con las restricciones mencionadas, adición contractual que solo tendrá
vigencia durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social.
Que dentro de los objetivos estratégicos del Gobierno
nacional para mitigar la pandemia, se ha considerado vital en su orden de
importancia; salvar vidas y proteger la salud de los colombianos, evitar
hambrunas y fortalecer el tejido social y familiar, razón por la cual cobra
importancia facilitar el pago de más de 230.000 contratistas de prestación de
servicios en el Estado, quienes en muchas ocasiones convierten su ingreso en el
único sustento de toda una familia con el cual se protegen derechos
fundamentales como el mínimo vital, la educación, la salud y la vida, y en ese
sentido, se crea una norma que facilite los desembolsos sobre probadas
acreencias.
Que ante la escasez de bienes y servicios en el
mercado internacional, resulta conveniente para la satisfacción de los derechos
fundamentales a la salud y la vida, que el Estado colombiano cuente con sus
agentes diplomáticos en el exterior para negociar ante empresas extranjeras
públicas, privadas o mixtas, con la inmediatez que demanda la actual
competencia del mercado, los productos necesarios para cumplir con el objetivo
estratégico de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, y en
tal sentido se extiende la facultad del Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores para contratar bienes y servicios distintos a los
utilizados para cumplir con los objetivos del Ministerio de Relaciones
Exteriores en la crisis causada por el Coronavirus, y en este sentido se
amplían las facultades consagradas en el artículo 2 del Decreto Ley 20 de 1992
eliminando la restricción de contratar bienes y servicios destinados únicamente
a la misión institucional de la mencionada Cartera.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se
declaró por el término de treinta (30) días calendario el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica; sin embargo, es necesario mantener las medidas
adoptadas por el Decreto 440 del 20 de marzo de 2020 mientras dure el estado de
emergencia sanitaria, por tornarse necesarias para garantizar las finalidades
señaladas en los párrafos precedentes, las cuales atienden a conjurar la crisis
e impedir la propagación de sus efectos.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Audiencias públicas. Para evitar el contacto entre las personas y
propiciar el distanciamiento individual, durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias públicas que
deban realizarse en los procedimientos de selección podrán desarrollarse a
través de medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes
de control, y a cualquier ciudadano interesado en participar.
La
entidad estatal deberá indicar y garantizar los medios electrónicos y de
comunicación que serán utilizados, así como los mecanismos que empleará para el
registro de toda la información generada, conforme al cronograma establecido en
el procedimiento.
En
todo caso, debe garantizarse el procedimiento de intervención de los
interesados, y se levantará un acta con lo acontecido en la audiencia.
Para
la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes,
mediante el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa, el evento
se podrá adelantar por medios electrónicos. En virtud de lo anterior, la
Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pondrá a
disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las
subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP
II. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de
manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos
efectos.
PARÁGRAFO 1. En los procesos de selección que se encuentren en
trámite, no es necesario modificar el pliego de condiciones para este fin. Sin
embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá
informar la metodología y condiciones para el desarrollo de las
audiencias.
ARTÍCULO 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la
Ley 1474 de 2011, así:
Procedimientos
sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el
procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través
de medros electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los
contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.
La
entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de
comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la
información generada.
Sin
perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá
decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a
la vigencia de este Decreto.
ARTÍCULO 3. Suspensión de los procedimientos de selección de
contratistas y revocatoria de los actos de apertura. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán como consecuencia
de la Emergencia Sanitaria suspender los procedimientos de selección. Contra
este acto administrativo no proceden recursos.
En
caso de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán
revocar, de manera motivada, los actos administrativos de apertura, siempre y
cuando no se haya superado la fecha para la presentación de ofertas. Contra
este acto administrativo no proceden recursos.
ARTÍCULO 4. Utilización de los Instrumentos de agregación de
demanda. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, las entidades territoriales preferirán, para la
adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, la
compra por catálogo derivado de los Acuerdos Marco de Precios vigentes y
dispuestos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano de la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.
ARTÍCULO 5. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo 5 del
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, así:
Mecanismos
de agregación de demanda de excepción. Durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, diseñará y organizará el
proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por contratación
directa, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, con el fin de facilitar el abastecimiento de
bienes y servicios relacionados directamente con la misma.
En
los acuerdos marco de precios vigentes directamente relacionados con la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Agencia Nacional de Contratación
Pública - Colombia Compra Eficiente, podrá configurar catálogos de emergencia,
conformados por proveedores preexistentes en esos Instrumentos de Agregación de
Demanda, así como por nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos
habilitantes y de calificación del proceso de selección. Estos catálogos de
emergencia estarán vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia
sanitaria.
En
las órdenes de compra que se suscriban en estos instrumentos de agregación de
demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales.
ARTÍCULO 6. Adiciónese un inciso al parágrafo 1 del artículo 94 de
la Ley 1474 de 2011, así:
Adquisición
en grandes superficies. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, cuando se trate de la adquisición
de bienes relacionados con la emergencia, las entidades públicas podrán
adquirirlos mediante el instrumento de agregación de demanda de grandes
superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta por el
monto máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal.
ARTÍCULO 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los
términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho
que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades
estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación
de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de
prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus
COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo
de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones
contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán
por la normatividad vigente.
Las
entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los
bienes y servicios enunciados en el inciso anterior.
ARTÍCULO 8. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así:
Adición
y modificación de contratos estatales. Durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todos los contratos
celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o
servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de
emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, podrán
adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal
deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y
servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.
Igualmente,
esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante la
vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, y durante el término que dicho estado esté vigente.
ARTÍCULO 9. Procedimiento para el pago de contratistas del Estado. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades estatales deberán implementar
para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de sus
contratistas, mecanismos electrónicos, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 616.1 del Estatuto Tributario.
ARTÍCULO 10. Adiciónese un parágrafo al artículo 2 del Decreto Ley
20 de 1992, así:
PARÁGRAFO. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, autorícese al Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores, para celebrar convenios interadministrativos internos
y contratos que tengan como propósito adquirir de las entidades públicas
extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o personas
extranjeras, bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia y sus
efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993.
Para
materializar este artículo, el funcionario competente deberá justificar
previamente la conexidad entre los bienes adquiridos y la mitigación de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
ARTÍCULO 11. Vigencia. Este decreto rige a partir del 16 de abril de 2020 y estará vigente
mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
Dado
en Bogotá, D. C., a 12 de abril de 2020.
IVÁN
DUQUE MÁRQUEZ
LA
MINISTRA DEL INTERIOR,
ALICIA
VICTORIA ARANGO OLMOS
LA
MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES
CLAUDIA
BLUM DE BARBERI
EL
MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO
CARRASQUILLA BARRERA
LA
MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO
EL
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
CARLOS
HOLMES TRUJILLO GARCÍA
EL
MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
RODOLFO
ENRIQUE ZEA NAVARRO
EL
MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
FERNANDO
RUIZ GÓMEZ
EL
MINISTRO DE TRABAJO,
ÁNGEL
CUSTODIO CABRERA BÁEZ
LA
MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA,
MARÍA
FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO
EL
MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
JOSÉ
MANUEL RESTREPO ABONDANO
LA
MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA
VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ
EL
MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
RICARDO
JOSÉ LOZANO PICÓN
EL
MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN
MALAGÓN GONZÁLEZ
LA
MINISTRA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
SYLVIA
CRISTINA CONSTAÍN RENGIFO
LA
MINISTRA DE TRANSPORTE,
ÁNGELA
MARÍA OROZCO GÓMEZ
LA
MINISTRA DE CULTURA,
CARMEN
INÉS VÁSQUEZ CAMACHO
LA
MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN,
MÁBEL
GISELA TORRES TORRES
EL
MINISTRO DEL DEPORTE,
ERNESTO LUCENA BARRERO”
B.
INTERVENCIONES
6.
Durante el trámite del presente
asunto se recibieron oportunamente siete escritos de intervención[1];
en seis de ellos se solicitó declarar la exequibilidad simple, y en otro la
inexequibilidad del artículo 8.
7.
Solicitudes de exequibilidad. Estas intervenciones concluyen que el DL 537 cumple
con los requisitos formales y materiales requeridos. En particular, destacan
los siguientes aspectos:
(i) Existe
una relación entre las consideraciones fácticas y jurídicas que motivaron la
expedición del DL 537 con las medidas efectivamente adoptadas en el mismo, así
como con la declaratoria del estado de excepción, al estar dirigidas a propiciar
el distanciamiento físico para contener el contagio del virus, y a la previsión
de herramientas ágiles, expeditas y suficientes que permitan atender la
emergencia de manera eficiente (criterio de conexidad).
(ii) Las
medidas pretenden que la actividad contractual del Estado se desarrolle de
manera ágil y eficiente y propician la protección de la vida y la salud a
través del distanciamiento social (criterio de finalidad).
(iii) Las
disposiciones del DL 537 son necesarias para contrarrestar la emergencia
porque ante la eventual contracción económica y la urgencia de adquirir bienes,
obras y servicios para atender las necesidades de la población, se precisa de
mecanismos urgentes, ágiles y expeditos. Asimismo, se requiere dotar a las
entidades públicas de medidas que les permitan realizar ciertas actuaciones por
medios electrónicos e impedir eficazmente que las personas acudan físicamente a
sus instalaciones. Las atribuciones ordinarias del ejecutivo no permiten
alcanzar los fines que proponen las medidas excepcionales para mitigar los
efectos de la pandemia, y el ordenamiento jurídico vigente no prevé mecanismos
legales suficientes y adecuados que, con la celeridad requerida, permitan
atender los objetivos del DL 537 (criterio de necesidad).
(iv) Las
medidas del DL 537 que tienden a promover el distanciamiento social mediante
las TICs, permiten preservar la salud y vida de las personas, al evitar
aglomeraciones y constantes visitas a las instalaciones de las entidades, lo
que resulta acorde con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La suspensión de los procedimientos de
contratación y sancionatorios, así como la revocatoria del acto administrativo
de apertura, requieren de motivación, de manera que no se trata de decisiones
caprichosas o arbitrarias, dado su condicionamiento circunstancial. En lo
atinente a las medidas que promueven el uso de plataformas tecnológicas para el
aprovisionamiento de bienes, se estiman proporcionales, ante la urgencia de una
reacción oportuna de las entidades estatales para la atención de la emergencia
y sus deberes constitucionales. Se trata de potestades transitorias y su
utilización se restringe únicamente a la adquisición de bienes, servicios o
ejecución de obras con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia, lo que debe establecerse y acreditarse en cada caso.
En lo que se refiere a la medida prevista en el artículo 4, la misma no
interfiere desproporcionadamente en la autonomía territorial, porque además de
contar con un mandato de preferencia -que es facultativo- y que equivale a una carga
de motivación, cumple una finalidad legítima propiciar que las entidades
territoriales compren bienes y servicios en las mejores condiciones posibles de
calidad y precio. Además, las entidades territoriales conservan su competencia
para la administración y destinación de sus recursos. Lo dispuesto en el art. 8
se justifica por la magnitud de la crisis y para que las entidades puedan
adelantar adquisiciones de manera ágil y eficiente con ocasión de la
emergencia; y no se trata de una facultad arbitraria sino discrecional que
tiene límites. En general, las medidas imponen restricciones con el grado
necesario para el restablecimiento de la normalidad (criterio de
proporcionalidad).
(v) Las
medidas del DL 537 están debidamente motivadas. En relación con la
fundamentación de algunos artículos (por ejemplo, los artículos 8 y 10)
recuerdan que los decretos que no limitan garantías de orden constitucional
pueden contener un motivo transversal que fundamente esas medidas, en este
caso, la necesidad de que las entidades puedan adelantar procedimientos ágiles
y expeditos.
(vi) Las
medidas del DL 537 no entrañan discriminación alguna, no impone tratos
diferenciados que no hallen justificación, no afectan derechos fundamentales ni
los denominados derechos intangibles. Por el contrario, aquellas van dirigidas
a proteger la vida y la salud de la población (criterios de no
discriminación, ausencia de arbitrariedad, ausencia de intangibilidad y no
contradicción específica).
8.
Solicitud de inexequibilidad
del artículo 8. El legislador de
excepción no puede modificar la Ley 80 de 1993. El artículo 8 viola los artículos
4 y 150 CP, así como el artículo 40 de la citada Ley 80. La medida propicia la
corrupción y desconoce que los recursos del Estado son finitos y que deben
tener un manejo adecuado y acorde con los principios del artículo 209 CP.
Asimismo, viola los artículos 40 y 24, numeral 5, literal c) de la Ley 80 de
1993 -principio de transparencia-.
C.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
9.
Mediante concepto radicado el día
18 de mayo de 2020, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del DL 537, salvo por lo dispuesto en los
artículos 4 y 10, respecto de los cuales consideró necesario su
condicionamiento.
10.
Para el Ministerio Público, el DL
537 cumple con todos los requisitos formales y materiales. Estima que las
medidas en él adoptadas (i) se adecuan al requisito de conexidad tanto interna
como externa, al tener relación directa con los hechos que dieron lugar a
declaratoria de emergencia; y se fundan en motivos expuestos en dicho Decreto;
(ii) su finalidad está relacionada con la superación y mitigación de la crisis
que dio lugar a la emergencia; (iii) existe motivación suficiente, y esta
además resulta menos exigente cuando las previsiones no limitan derechos
fundamentales; (iv) son necesarias, dada la ausencia de medios jurídicos
ordinarios; de hecho, al justificarse la declaratoria de emergencia, se señaló
“la urgencia y gravedad de la crisis y la insuficiencia de los mecanismos
jurídicos entre otros la Ley 80 de 1993”.
11.
Frente a la autorización de
realizar las audiencias a través de medios electrónicos, aclaró que su nivel de
generalidad determinó su característica excepcional, pues dicha habilitación no
se restringe a un determinado procedimiento de contratación, etapa o estado de
avance; previsión que no se encuentra en la legislación ordinaria. Por su
parte, el art. 86 de la Ley 1474 de 2011 no advierte la posibilidad de llevar a
cabo audiencias mediante herramientas electrónicas, ni prevé regla alguna que
faculte la suspensión del procedimiento en la manera que se prevé en el Decreto
bajo estudio.
12.
Sostuvo que no existe regla alguna
sobre la suspensión de un procedimiento de contratación por motivo de la
emergencia ni de revocatoria del acto administrativo de apertura por la razón
indicada en el DL 537. Respecto de la preferencia de las entidades
territoriales por la compra a través de catálogo derivado de AMP vigentes y
dispuestos en la TVEC, indicó que la regulación ordinaria dispone que dichas
entidades están facultadas, mas no obligadas a ello. Señaló que el régimen
ordinario no es suficiente, pues dicha potestad no se conjuga con la necesidad
de garantizar procedimientos de contratación que respondan a la urgencia de
contención y mitigación de la pandemia. En particular, resaltó que la expresión
“preferir” no anula el ámbito decisorio de las entidades territoriales. Advirtió
que el art. 4, si bien limita temporalmente la utilización de los instrumentos
durante el estado de emergencia, no indica la limitación material de dicha
preferencia, por lo que sugirió su condicionamiento “en el entendido que su
aplicación se restringe a la adquisición de bienes, obras o
servicios requeridos para contener la expansión del coronavirus COVID-19
y para atender la mitigación de esa pandemia”.
13.
En relación con los artículos 5 a
7 correspondientes a lo que denominó “régimen excepcional de la contratación
para atención de la pandemia”, anotó que se trata de medidas que se dirigen
a atender necesidades derivadas de la emergencia. Respecto del artículo 8, el
Ministerio Público expresó que se justifica por la magnitud de la crisis y en
la insuficiencia de los instrumentos ordinarios (límite del 50%) para
garantizar respuestas oportunas e idóneas. Por su parte, del deber previsto en
el artículo 9 se justifica en el distanciamiento social para la protección de
la vida y la salud, pero en armonía con la disposición oportuna de recursos que
permitirá solventar necesidades económicas apremiantes. Finalmente, respecto
del artículo 10, solicitó declarar su exequibilidad condicionada, en el
entendido que la autorización allí conferida al Fondo Rotatorio se sujetará a
los principios de la función administrativa (artículo 209 CP) y a las normas
que regulan la responsabilidad de los servidores en su acatamiento.
14.
Finalmente, el Ministerio Público
conceptuó que el DL 537 supera el juicio de ausencia de arbitrariedad, pues sus
medidas no tienen incidencia en el núcleo esencial de los derechos; por el
contrario, ellas guardan armonía con los derechos a la vida, salud, debido
proceso, defensa, publicidad, transparencia, entre otros. Y sobre los juicios
de no discriminación, no contradicción específica e intangibilidad, estimó que
se encuentran satisfechos. Además, las medidas cuentan con una temporalidad
específica.
15.
En síntesis, a continuación se
resumen las intervenciones y solicitudes formuladas en relación con la norma
objeto de control constitucional:
Interviniente
Fundamento de la intervención
Solicitud
Procurador
General de la Nación
En términos generales las disposiciones están
sujetas a la justificación de las medidas y a una temporalidad específica
(rigen durante el estado de emergencia sanitaria), lo que es coherente con la
vigencia prevista en el art. 11. El DL 537 no suspende la aplicación de
normas contenidas en el ordenamiento jurídico y en especial aquellas que
regulan los principios de la función administrativa, las responsabilidades
los servidores y las de competencia de los órganos de control.
La motivación es menos exigente cuando las
previsiones no limitan derechos fundamentales.
Los mecanismos jurídicos ordinarios son
insuficientes de acuerdo con las circunstancias.
Se trata de medidas de contratación estatal que
caben, en general, dentro de la competencia del legislador ordinario, como
también de ser necesario en la del legislador de excepción. No desconocen la
autonomía de las entidades territoriales y tampoco implican restricciones
para derogarlas o modificarlas. Los arts. 4 y 10 deben condicionarse.
Exequibilidad
Exequibilidad
condicionada artículos 4 y 10
Federación
Colombiana de Municipios
El
DL 537 cumple con los requisitos formales y materiales. La discordancia de
vigencia entre el estado de excepción (que terminó el 17 de abril pasado) y
las medidas del DL 537, que se extienden mientras dure el estado de
emergencia sanitaria (para ese momento previsto hasta el 30 de mayo de 2020)
no implican un problema constitucional porque el art 215 CP lo autoriza.
Existe una relación directa y específica de la materia regulada con el estado
de excepción.
Exequibilidad
Universidad
Externado de Colombia (Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo
Piedrahita)
Dado
que el DL 537 es de contenido idéntico al DL 440 se sugiere la acumulación de
procesos. Las medidas adoptadas se encuentran ajustadas a la Constitución.
El
DL 537 cumple los requisitos formales y materiales. En cuanto a estos
últimos, señala que las medidas se relacionan con los motivos que originaron
la declaratoria de emergencia. Asimismo, las medidas no son arbitrarias, no
afectan derechos intangibles, no contradicen la Constitución, y la motivación,
aunque vaga en ciertos aspectos, es suficiente. Son medidas necesarias tanto
fáctica como jurídicamente. La cláusula de vigencia, que es diferente a la
del DL 440, no riñe con el art. 215 CP. Se supera el juicio de
proporcionalidad, pues las limitaciones a derechos y garantías tienen el
grado necesario para el retorno a la normatividad. La normativa busca evitar
la propagación de la pandemia, así como garantizar la continuidad de los
procedimientos establecidos para la contratación; y refuerza medidas
ordinarias pues los mecanismos existentes, resultan insuficientes.
Las
medidas previstas protegen derechos y no establecen tratos discriminatorios.
La
adición y modificación de contratos se justifica en la gravedad de los hechos
que la medida pretende conjurar; no puede devenir en abusiva, arbitraria o
injustamente aprovechada por las partes. Las decisiones de las autoridades
deben ser motivadas.
Sobre
el uso de los instrumentos de agregación de demanda aquel está previsto en
términos facultativos y no afecta el derecho a la competencia. La
contratación de urgencia va dirigida a superar la crisis. El DL no suspende
ley alguna.
Exequibilidad
Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi
El DL 537 cumple los requisitos
formales. Y en cuanto a los requisitos materiales, los artículos 7 y 11
cumplen a cabalidad todos y cada uno de los juicios: conexidad material tanto
interna como externa, ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad y de no
contradicción específica, finalidad, motivación suficiente, necesidad fáctica
y jurídica, de incompatibilidad, y de proporcionalidad. En cuanto a la
duración de la medida, señala que aún no se tiene certeza sobre la duración y
el impacto de la pandemia, y que “a la fecha que se escribe el presente
documento aún no se había llegado al pico máximo de contagio, y
ya había terminado la duración de la emergencia económica,
social y ecológica. Por lo anterior, la necesidad de optimizar el flujo
de recursos al interior del sistema de salud depende del término de
duración de la emergencia sanitaria, con lo cual esta medida es
proporcionada y necesaria”.
Exequibilidad
de los artículos 7 y 11
Asociación
Colombiana de Ciudades Capitales —Asocapitales
Existe
la necesidad de mantener las medidas en materia de contratación mientras
perdure el estado de emergencia sanitaria, pues son necesarias para que las
entidades tengan herramientas que les permita adaptarse a las circunstancias
y abastecerse de bienes y servicios con el fin de afrontar la crisis. Para
las ciudades capitales es primordial mantener mecanismos de contratación
expeditos, diligentes y suficientes para atender la pandemia. Asimismo, el DL
537 no vulnera ninguna disposición constitucional. La utilización de medios
electrónicos protege la vida y la salud, al tiempo que garantiza la
imparcialidad y transparencia en los procesos (sentencia C-711 de 2012).
Las
medidas fortalecen los sistemas de salud. Además, no se afecta la autonomía
territorial al establecer la preferencia por los AMP, porque el legislador
tiene dicha potestad, y en todo caso aquellas conservan sus competencias
sobre la administración y destinación de recursos.
Exequibilidad
Mónica
Patricia Barrón Rodríguez
Hay
unidad normativa entre el DL 440 y DL 537 de 2020. El legislador de excepción
no puede modificar la Ley 80 de 1993. El artículo 8 viola los artículos 4 y
150 CP, así como el artículo 40 de la citada Ley 80.
La
medida propicia la corrupción y desconoce que los recursos del Estado son
finitos y que deben tener un manejo adecuado y acorde con los principios del
art. 209 CP. Asimismo, viola los artículos 40 y 24, numeral 5, literal c) de
la Ley 80 de 1993 -principio de transparencia-.
Inexequibilidad
del artículo 8
Universidad
Santo Tomás -Seccional Bucaramanga
El
DL 537 cumple tanto los requisitos formales, así como los materiales
(conexidad material y finalidad, ausencia de arbitrariedad, no afecta
derechos intangibles, no hay contradicción específica con los mandatos
constitucionales y estatutarios, existe motivación suficiente y clara, hay
necesidad fáctica acorde con las exigencias de la atención de la pandemia, y
jurídica, en tanto se requiere la modificación del régimen de contratación
pública. Se supera el juicio de incompatibilidad, y se evidencia la necesidad
de adicionar algunas prescripciones legales. Se estima que las medidas son
proporcionales para desarrollar la contratación en tiempos de pandemia. No se
vislumbra ningún tipo de discriminación.
Exequibilidad
Secretaría
Jurídica del DAPRE
El
DL 537 cumple tanto los requisitos formales, así como los materiales
(conexidad material y finalidad, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad,
no contradicción específica, motivación suficiente, necesidad fáctica y
jurídica, incompatibilidad, y proporcionalidad y no discriminación).
Exequibilidad
II. CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
16.
La Corte Constitucional es
competente para conocer del presente asunto, conforme al control automático de
constitucionalidad encomendado a esta corporación por el parágrafo del artículo
215 y el artículo 241 numeral 7 de la Constitución, el artículo 55 de la Ley
137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en adelante “LEEE”),
y los artículos 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991. Esto, debido a que la norma
analizada es un decreto legislativo adoptado al amparo de la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica.
B.
ACLARACIÓN PREVIA. AUSENCIA
DE COSA JUZGADA MATERIAL. EXISTENCIA DE PRECEDENTE
17.
La Sala estima necesario tomar en
consideración que el DL 537 guarda considerable similitud con el contenido del Decreto
Legislativo 440 (en adelante DL 440) del 20 de marzo de 2020[2];
y que ambos fueron expedidos al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica declarado mediante Decreto 417 de 2020. La variación entre el DL
440 y el DL 537 consiste en que este último:
(i)
enuncia más ampliamente la
motivación de las medidas;
(ii)
indica expresamente las
referencias a las respectivas adiciones normativas;
(iii)      en relación con el artículo 8, relativo a la adición y
modificación de contratos estatales, se elimina la previsión de que “una vez
termine dicho estado de excepción, no podrán realizarse nuevas adiciones a
estos contratos, salvo si no han superado el 50% del valor del respectivo
contrato (parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993)”; y
(iv)      se cambia la cláusula de vigencia.
18.
Así pues, en cuanto se refiere a
la motivación, además de la expuesta en el DL 440, el DL 537 expresa con
más detalle las razones que se invocaron en el Decreto 417 de 2020 para
declarar dicho estado de excepción -esto es, varias recomendaciones de la OMS,
y algunas medidas sanitarias adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección
Social-; también hace referencia a la vertiginosa expansión del virus tanto en
el territorio nacional como en otras latitudes; la alerta del FMI sobre la crisis
económica y financiera que traerá consigo la pandemia, y la necesidad de dar
apoyo fiscal a los hogares y empresas vulnerables para acelerar y afianzar la
recuperación en 2021; el comunicado de la OIT en el que advierte sobre un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial y hace un llamado a los
Estados a adoptar medidas urgentes para salvaguardar a los trabajadores y
empleadores y sus familias de los riesgos para la salud, y proteger el empleo;
las facultades del Gobierno nacional, previstas en el artículo 47 de la LEEE,
para dictar decretos con fuerza de ley al amparo de los estados de excepción,
la medida de aislamiento preventivo adoptada por el Ministerio de Salud y
Protección Social; la necesidad de propiciar
el distanciamiento físico entre personas sin paralizar la contratación estatal
y el mercado de compras públicas, las cuales constituyen el 15% del PIB.
19.
Asimismo, señala que de acuerdo
con el principio de eficiencia administrativa (art 209 CP) resulta razonable el
uso de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos
sancionatorios por incumplimiento contractual o suspender los términos de los
mismos para darle prioridad o prevalencia a las actuaciones contractuales
orientadas a atender la pandemia, “y adicionar así el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011”.
20.
En el Decreto se alude a la
posibilidad de modificar las prioridades en el plan de adquisiciones y
ejecución del gasto para invertirlos en obras, bienes y servicios que sirvan a
la mitigación de la crisis, por lo que se debe permitir la revocatoria de los
actos de apertura de los procesos de selección de contratistas y la suspensión
de los mismos cuando sea complejo o imposible continuarlos; la preferencia de
las entidades territoriales -sobre el análisis de necesidad, conveniencia y
oportunidad- por los acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de
demanda de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra
Eficiente-.
21.
El DL 537 también se refiere a la
necesidad de adicionar un parágrafo al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para
permitir que sin proceso de licitación, los proveedores de bienes y servicios
útiles para mitigar la pandemia puedan ofrecer los mismos en la Tienda Virtual
del Estado; la posibilidad de comprar en grandes superficies, extendida a todas
las cuantías y formas de contratación, lo que implica la adición de un
parágrafo al art 94 de la Ley 1474 de 2011; la necesidad de generar confianza
institucional en los ordenadores del gasto respecto de la medida de urgencia
manifiesta prevista en la Ley 80 de 1993, que hace necesario dar como probado
el Estado de Emergencia Sanitaria como fundamento de la modalidad de
contratación directa de bienes y servicios requeridos durante aquella; por la escasez
de bienes y servicios para la atención de la pandemia, resulta conveniente
autorizar adiciones contractuales, por lo que se requiere adicionar unos
incisos al artículo 40 de la Ley 80 de 1993; la necesidad de facilitar
desembolsos sobre acreencias probadas para garantizar el sustento de los
contratistas; facilitar la negociación con la inmediatez requerida, de bienes y
servicios que son escasos en el mercado mundial tendientes a garantizar la vida
y la salud , a través de facultar al Fondo Rotario del Ministerio de Relaciones
Exteriores para negociar los productos más allá de los requeridos para el
cumplimiento de sus objetivos misionales.
22.
Finalmente, se señala lo
importante que resulta mantener las medidas adoptadas en el DL 440, mientras
dure el Estado de Emergencia Sanitaria, “por tornarse necesarias para
garantizar las finalidades señaladas en los párrafos precedentes”.
23.
El DL 537, a diferencia del DL
440, señala expresamente las respectivas referencias de las adiciones
normativas. Así, en el artículo 2, sobre procedimientos sancionatorios, se
hace referencia a la adición de varios incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de
2011; en el artículo 5, sobre mecanismos de agregación de demanda y acuerdos
marco de precios, se establece la adición de unos incisos al artículo 2 de la
Ley 1150 de 2007; en el artículo 6, relativo a instrumentos de agregación de
demanda, se indica la adición del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011; en el
artículo 8, alusivo a la adición y modificación de contratos estatales, se
prevé la adición de un parágrafo al art 40 de la Ley 80 de 1993; y el artículo
10, atinente a los contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones
Exteriores, dispone la adición de un parágrafo al art 2 del Decreto Ley 20 de
1992.
24.
El artículo 8, referente a
la adición ilimitada y modificación de contratos estatales, el DL 440 señalaba
en su tercer inciso que “una vez termine dicho estado de excepción, no
podrán realizarse nuevas adiciones a estos contratos, salvo si no han superado
el 50% del valor del respectivo contrato (parágrafo del artículo 40 de la Ley
80 de 1993)”. Esta disposición fue eliminada del texto del DL 537.
25.
Cabe anotar que las diferencias
entre los dos decretos frente a la indicación expresa de adiciones normativas,
así como la eliminación del inciso tercero del artículo 8, no se estiman
trascendentes en términos de impacto normativo, pues lo primero corresponde a
un mejoramiento de la técnica legislativa que simplemente ayuda a la claridad y
certeza ordenamiento, pero que no modifica su alcance; y lo segundo no comporta
una variación prescriptiva, por cuanto la consecuencia de haber sustraído ese
texto no trae consigo una connotación jurídica distinta a la prescrita en él,
salvo en lo relativo a la vigencia de la medida que en todo caso también fue
señalada en los dos primeros incisos del artículo 8 de ambos decretos. Es
decir, que tanto el artículo 8 del DL 440 como el 8 del DL 537, implican que
una vez finalice -ya bien el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
o bien el Estado de Emergencia Sanitaria- no se pueden realizar adiciones
ilimitadas de los contratos, “salvo
aquellos que no hayan superado el tope establecido en el inciso final del
parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”, porque este artículo contiene la regla general que
vuelve a aplicarse cuando deje de tener vigencia la normatividad de excepción.
26.
Y, respecto de la cláusula de
vigencia, aspecto en el que se presenta la diferencia más significativa, se
tiene que mientras el DL 440 señala que “rige a partir de la fecha de su
publicación y produce efectos durante el estado de emergencia económica, social
y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”[3],
el DL 537 de 2020 establece que “rige a partir del 16 de abril de 2020 y
estará vigente mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19”.
27.
Al ejercer el control de
constitucionalidad respecto del DL 440 (expediente RE-236, sentencia C-162 de
2020), y aun cuando para ese momento este había sido subrogado por el DL 537,
en la sentencia C-162 de 2020 la Corte sostuvo que si bien el respectivo examen,
en principio, sólo puede recaer sobre disposiciones que se encuentren en vigencia
o que al menos continúen surtiendo efectos jurídicos, dicho criterio no inhibía
la competencia de este tribunal para realizar el control automático e integral
sobre el DL 440[4],
y mediante el referido fallo este tribunal declaró su exequibilidad.
28.
Ahora bien, la Sala Plena estima,
siguiendo los criterios expuestos en la sentencia C-172 de 2020, que la sentencia
C-162 de 2020 constituye un precedente relevante para decidir el presente
asunto, y no conforma lo que la jurisprudencia ha denominado “cosa juzgada
material” frente al estudio que la Corte debe hacer sobre el DL 537. En efecto,
las razones que sustentan dicha sentencia, deben considerarse, dada su
pertinencia, para resolver el problema jurídico que ahora se somete a
escrutinio de este tribunal.
29.
Al respecto, debe tomarse en cuenta
que (i) como el control automático e integral de constitucionalidad implica la
verificación de requisitos formales, el cumplimiento de estos, en cuanto se
trata de actos formalmente distintos, pueden variar en una y otra normativa, y
la decisión que se haya adoptado frente a uno, no cubre el juicio que debe
hacerse frente al otro; (ii) en cuanto a los juicios materiales que la Corte
está llamada a realizar conforme a lo señalado en la Constitución y en la LEEE,
y aunque en varios de ellos pudiera haber total coincidencia en el análisis, la
variación en la motivación y en la cláusula de vigencia -como sucede en el
presente caso- eventualmente podría tener un impacto en algunos de esos juicios[5].
En efecto, los considerandos de cada decreto, así como el tiempo en que estarán
en vigor las disposiciones, deben considerarse para desarrollar por ejemplo el
juicio de necesidad, no contradicción específica y de proporcionalidad de las
medidas y, así como podrían coincidir tanto el análisis como las conclusiones a
las que se arribara en uno y otro caso, también podría suceder que las
modificaciones introducidas en el segundo decreto legislativo condujeran a la
Corte a hacer una evaluación diversa con el mismo o diferente resultado.
30.
En conclusión, la “materia
juzgada” en la sentencia C-162 de 2020 es diferente a la que ahora es
objeto de análisis, pero los criterios expuestos en ella son un precedente
jurisprudencial que la Corte deberá valorar especialmente al momento de definir
el presente asunto, y en dado caso, hacer las precisiones necesarias, con el
fin de guardar la coherencia y propiciar una relativa predictibilidad en la
adopción de sus decisiones como expresión de la seguridad jurídica.
C.
MATERIA OBJETO DE CONTROL,
PROBLEMA JURÍDICO Y METODOLOGÍA DE ANÁLISIS
31.
Mediante el Decreto 417 de 2020,
el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica en todo el territorio nacional. Dicho Decreto Legislativo fue
declarado exequible por esta Corte mediante sentencia C-145 de 2020..
32.
En desarrollo de tal declaratoria,
el Presidente de la República y todos los Ministros expidieron el Decreto
Legislativo 537, “Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Este
Decreto Legislativo es el objeto de control de constitucionalidad en la
presente sentencia.
33.
La Secretaría Jurídica del
Departamento Administrativo de Presidencia de la República, la Federación
Colombiana de Municipios, la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales
–Asocapitales-, la Universidad Externado de Colombia, la Asociación Colombiana
de Empresas de Medicina Integral -Acemi- y la Universidad Santo Tomás
-Seccional Bucaramanga- intervinieron en el presente asunto y solicitaron a
esta corporación que declare exequible el Decreto sub examine, por
cuanto, formal y materialmente, se ajusta a las exigencias establecidas en el
ordenamiento constitucional. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación
pidió declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 4 y 10. Y la ciudadana
Mónica Patricia Barrón Rodríguez solicitó la declaración de inexequibilidad del
artículo 8 del DL 537.
34.
De conformidad con lo anterior,
el problema jurídico en el presente asunto es el siguiente: ¿El
Decreto Legislativo 537 del 12 de abril de 2020 cumple con los requisitos,
formales y materiales, señalados por la Constitución, la LEEE y la
jurisprudencia constitucional?
35.
Para abordar y responder este
problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología. Primero, se presentará una caracterización general de los
estados de excepción y, en particular, del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica. Segundo, se reiterará el precedente sobre el fundamento y alcance
del control judicial de los decretos expedidos al amparo de dicho estado de
emergencia. Tercero, se hará una exposición del contenido y alcance del DL 537,
objeto de análisis. Y, finalmente, se analizará si dicho decreto y las medidas allí
dispuestas cumplen, uno a uno, con los requisitos, formales y materiales,
establecidos en la normativa referida anteriormente.
D.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y, EN PARTICULAR, DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA,
SOCIAL Y ECOLÓGICA[6]
36.
La jurisprudencia constitucional
se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica regulado en el artículo
215 de la Constitución Política.
Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que
debe tomar en consideración este tribunal a efectos de juzgar la
constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la
República. A continuación, la Corte reitera los aspectos básicos del precedente
sobre la materia con el propósito de aplicarlos en el análisis constitucional
del DL 537 sometido a su consideración en esta oportunidad.
37.
La Constitución de 1991
establece, en sus artículos 212 a 215, los estados de excepción. Con apoyo en
esas disposiciones, el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros, puede declarar tres tipos de estados de excepción: (i) Guerra
Exterior, (ii) Conmoción Interior y (ii) Emergencia Económica, Social y
Ecológica.
38.
La regulación constitucional y
estatutaria de los estados de excepción se funda en el carácter reglado,
excepcional y limitado de los mismos. La Constitución de 1991 estableció un
complejo sistema de controles que supone “el carácter excepcionalísimo de
las medidas de emergencia en Colombia”[7], así como que “el uso de estas herramientas es una
potestad reglada que se encuentra sometida a las disposiciones
constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”.
39.
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza por
medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994 -en
adelante LEEE-[8],
así como mediante sus especiales dispositivos de control político y judicial[9].
40.
La Constitución dispuso un
complejo sistema de controles políticos específicos para los estados de
excepción, tales como (i) la autorización del Senado para la declaratoria del
Estado de Guerra Exterior; (ii) el concepto favorable del Senado para la
segunda prórroga del Estado de Conmoción Interior; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que debe presentar el Gobierno nacional
al Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; y, finalmente,
(v) la competencia del Congreso para establecer la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, o que constituya grave calamidad pública, sin la
ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o
por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
41.
La Constitución también
estableció el control judicial constitucional automático de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo
dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, el cual está
desarrollado por los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de
1991.
42.
A la luz del artículo 215 de la
Constitución, el Estado de Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de
la República y todos los Ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a
los previstos en los artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que (ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto
ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o
infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante
de ella…”. La calamidad pública alude a un evento o episodio traumático,
derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el orden
económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
43.
Este tribunal ha señalado
que “los acontecimientos, no solo deben tener una entidad propia de alcances
e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastrocar el orden
económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino
que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista, y por ello
diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es, sobrevinientes
a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir de la actividad
de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las cuales debe dar
respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias normales”[10]. En tales
términos, esta Corte ha reconocido que la calamidad pública puede tener una
causa natural, como ha sucedido por cuenta de temblores o terremotos,
avalanchas, desbordamientos de ríos, inundaciones, etc.; o puede tener una
causa técnica como es el caso del cierre de una frontera internacional, o “accidentes
mayores tecnológicos”[11].
44.
Desde la expedición de la
Constitución Política, se han declarado estados de emergencia económica, social
y ecológica por distintas razones: (i) la fijación de salarios de empleados
públicos[12];
(ii) la crisis en el servicio público de energía eléctrica[13]; (iii) desastres
naturales[14];
(iv) la revaluación del peso frente al dólar[15];
(v) el deterioro de la situación de los establecimientos de crédito[16]; (vi) las
actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos captados del público[17];
(vii) los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud[18]; y, por
último, (viii) la situación fronteriza con Venezuela[19].
45.
El artículo 215 de la Constitución
prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta días en
cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.
A su vez, la misma disposición prevé que los decretos legislativos en el
marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y deberán ser (i)
motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los Ministros; (iii)
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos. Igualmente, (iv) deben referirse a materias que tengan relación
directa y específica con el Estado de Emergencia; y (v) podrán -de forma
transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los cuales
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
46.
Dicha disposición señala que el
decreto que declare el Estado de Emergencia debe indicar el término dentro del
cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias y convocar al Congreso,
si este no se hallare en funcionamiento, para que se reúna dentro de los diez
días siguientes al vencimiento de dicho término. En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
E.
FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL
CONTROL JUDICIAL DE LOS DECRETOS EXPEDIDOS AL AMPARO DEL ESTADO DE EMERGENCIA
ECONÓMICA, SOCIAL O ECOLÓGICA[20]
Consideraciones generales
47.
Los estados de excepción son
respuestas, fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política, a
situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a
partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica
propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni
arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y
condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran
el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales
extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos
de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez,
justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los
decretos y el Texto Superior. Ello, bajo el entendido que los estados de
excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso sometidos a
condiciones de validez impuestas por la Constitución.
48.
La Corte ha indicado que los
requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas,
todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las
disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de excepción (Arts.
212 a 215 C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la
LEEE-; y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos
humanos que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que
no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos
intangibles) (Arts. 93.1 y 214 C.P.).
La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado este tribunal (i) obliga a
que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los
estados de excepción; y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los
derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean
incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas
derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de
los derechos humanos.
Criterios formales y materiales que rigen el control
de constitucionalidad
49.
La jurisprudencia de este tribunal
ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al
amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. Se trata
de un detallado escrutinio que tiene por objeto asegurar que todos los límites
previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente
respetados por el Gobierno nacional.
50.
El examen formal del decreto
exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i)
la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros;
(ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término
de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos
en los cuales la declaratoria del Estado de Emergencia haya comprendido
únicamente determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de
desarrollo no lo excedan.
51.
El examen material comprende el
desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción. La
práctica decisional de este tribunal evidencia algunas divergencias en el
orden, contenido y agrupación de tales juicios. Si bien tales diferencias no
han afectado el rigor del control constitucional, es oportuno unificar su
alcance a fin de enunciar y caracterizar cada uno de los juicios indicando,
adicionalmente, el orden en que deben ser aplicados.
52.
El
juicio de finalidad[21] está
previsto por el artículo 10 de la LEEE[22]. A la luz de este juicio, toda medida contenida en
los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada
a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación
de sus efectos[23].
53.
El juicio de conexidad
material[24] está previsto por los artículos 215 de la
Constitución y 47 de la LEEE[25]. Con este juicio, se pretende determinar si las
medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte Constitucional
ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista: (i) interno,
esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones
expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo
correspondiente[26] y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre
las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
Estado de Emergencia[27].
54.
El juicio de motivación
suficiente[28] ha sido
considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto
busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto
de emergencia, el Presidente ha presentado razones que resultan suficientes
para justificar las medidas adoptadas[29]. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo
de medidas, siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto, el artículo 8 de la LEEE establece que “los
decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
55.
El juicio de ausencia de
arbitrariedad[30] tiene por
objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que
violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Colombia[31]. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales[32]; que (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de
las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii)
que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de
acusación y juzgamiento[33].
56.
El juicio de intangibilidad[34] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca
del carácter “intocable” de algunos derechos, los cuales, a la luz de los
artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera
durante los estados de excepción. La Corte ha establecido que en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos
intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio
de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el
derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño a la protección por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión
por deudas; y el derecho al habeas corpus. Son igualmente intangibles los
mecanismos judiciales indispensables para la protección de esos derechos.
57.
El juicio de no contradicción
específica[35] tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas
en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica a la
Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco
de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que entre las
prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la
consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215.
58.
El juicio de incompatibilidad[36], según el artículo 12 de la LEEE[37], exige que los decretos legislativos que suspendan
leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el
correspondiente estado de excepción.
59.
El juicio de necesidad[38], previsto en el artículo 11 de la LEEE[39], implica que las medidas que se adopten en el decreto
legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis
debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste
en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o
evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el
Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la
utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad
jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del
ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y
adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
60.
El juicio de proporcionalidad[40], que se
desprende del artículo 13 de la LEEE[41], exige que las medidas que se adopten en desarrollo
de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad
de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que el
examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías
constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el
retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no
excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello
se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
61.
El juicio
de no discriminación[42], el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la
LEEE[43], exige que las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones
de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas[44]. Adicionalmente, este análisis implica verificar que
el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados[45].
F.
EL DECRETO LEGISLATIVO 537
DEL 12 DE ABRIL DE 2020. CONTENIDO Y ALCANCE
62.
En primer lugar, es importante
destacar que el Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible en la sentencia
C-145 de 2020. Como fundamento de tal declaratoria de exequibilidad, la Corte
consideró que este Decreto (i) cumplió con los requisitos formales; (ii) se
expidió tras una situación catastrófica, imprevisible, grave, sobreviniente e
intempestiva; (iii) se fundó en una hipótesis no generada por una guerra
exterior o conmoción interior; (iv) se expidió porque las facultades ordinarias
del Ejecutivo resultan insuficientes para responder a esta crisis, y que, por
lo tanto, (v) cumplió con los requisitos de identidad, fácticos, valorativos,
de necesidad de las medidas extraordinarias y de insuficiencia de las medidas
ordinarias. En desarrollo de la mencionada declaratoria de Estado de
Emergencia, el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros,
expidió el Decreto Legislativo 537 de marzo 20 de 2020, “[p]or el cual se
adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica””.
63.
Este Decreto Legislativo tiene las
siguientes finalidades explícitas:
(i)
“prevenir la propagación de la
pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de
audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las
herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los
participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y
la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de
las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios
electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido
proceso y el derecho de defensa”;
(ii)
“facilitar que la Administración
dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de
los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que
permitan continuarlos de manera normal”;
(iii)      permitir que las autoridades administrativas, y en
especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente adelante procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la
urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del
virus y atender la mitigación de la pandemia; “inclusive se debe autorizar,
entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes
que contribuyan a atender la epidemia”;
(iv)      propiciar el distanciamiento físico entre personas sin
paralizar la contratación estatal y el mercado de compras públicas, las cuales
constituyen el 15% del PIB del país;
(v)
prever la posibilidad de suspender
los procedimientos sancionatorios para dar prioridad a las actuaciones
contractuales orientadas a atender la pandemia;
(vi)      así como de modificar las prioridades en el plan de
adquisiciones y ejecución del gasto para invertirlos en obras, bienes y
servicios que sirvan a la mitigación de la crisis, para lo cual se contempla la
posibilidad de revocatoria de los actos de apertura de los procesos de
selección de contratistas y la suspensión de estos cuando sea complejo o
imposible continuarlos;
(vii)   establecer la preferencia de las entidades
territoriales -sobre el análisis de necesidad, conveniencia y oportunidad- por
los acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de demanda de la
Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente-;
(viii) permitir que, sin proceso de licitación, los proveedores de bienes y
servicios útiles para mitigar la pandemia puedan ofrecer los mismos en la
Tienda Virtual del Estado;
(ix)      señalar la posibilidad de comprar en grandes
superficies, extendida a todas las cuantías y formas de contratación;
(x)
generar confianza institucional en
los ordenadores del gasto respecto de la medida de urgencia manifiesta prevista
en la Ley 80 de 1993, por lo que se da como probado el estado de emergencia
sanitaria como fundamento de la modalidad de contratación directa de bienes y
servicios requeridos durante aquella;
(xi)      debido a la escasez de bienes y servicios para la atención
de la pandemia, se estima conveniente autorizar adiciones contractuales;
(xii)   facilitar desembolsos sobre acreencias probadas para
garantizar el sustento de los contratistas;
(xiii) facilitar la negociación con la inmediatez requerida, de bienes y
servicios que son escasos en el mercado mundial tendientes a garantizar la vida
y la salud, para lo cual se considera oportuno que se faculte al Fondo Rotario
del Ministerio de Relaciones Exteriores para hacer la respectiva negociación,
asunto que va más allá de sus objetivos misionales; y mantener las medidas señaladas
en el DL 440, mientras dure el estado de emergencia sanitaria, “por tornarse
necesarias para garantizar las finalidades señaladas en el los párrafos
precedentes”.
64.
Así, en términos generales, el DL 537
adopta medidas de distanciamiento físico –como mecanismo idóneo para evitar la
propagación del contagio de la enfermedad– y facilita la dirección y gestión
contractual de las entidades públicas para enfrentar la pandemia.
65.
Con tales propósitos, el DL 537 establece una serie de medidas que, de acuerdo
con su contenido, pueden clasificarse en tres grupos, a saber: (i)
el que habilita el uso de mecanismos electrónicos para adelantar actividades
contractuales y de selección (arts. 1, 2 y 9); (ii) el que autoriza
suspender y revocar procedimientos (inc. 3, art. 2 y art. 3); y (iii) el
que permite a las entidades adelantar procedimientos de contratación ágiles y
expeditos (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10).
66.
En lo que respecta al primer
grupo de medidas, el Decreto prevé el uso de medios electrónicos: (i) en la
celebración de las audiencias públicas que deban realizarse en los
procedimientos de selección —por ejemplo: asignación de riesgos, adjudicación,
audiencia de precalificación en concurso de méritos— (art. 1); y (ii) en
las audiencias programadas de conformidad con el art. 86 de la Ley 1474 de 2011[46],
relativas a procedimientos sancionatorios de carácter contractual (art. 2).
Para estos efectos, se establecen requisitos mínimos, tales como: (a) el acceso
a los proponentes, entes de control y a cualquier ciudadano interesado, así
como a los contratistas y garantes, respectivamente; y (b) la indicación y
garantía de los medios electrónicos que serán utilizados, así como los
mecanismos de registro de toda la información que se genere.
67.
En particular, pero sin limitarse
a estas actividades, el DL 537 autoriza el uso de medios electrónicos para (i)
los procesos de selección en curso al momento de su expedición, respecto
de los cuales no es necesario expedir adendas —modificación al pliego de
condiciones—, pues bastará con informar la metodología y condiciones con mínimo
dos días hábiles de antelación a la audiencia; (ii) la realización de la
audiencia en los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa,
mediante la aplicación disponible para adelantar dichas subastas; y (iii) la
recepción, trámite y pago de cuentas de cobro/facturas de los contratistas, sin
perjuicio de lo previsto en el art. 616.1 del Estatuto Tributario respecto de
las facturas electrónicas (art. 9).
68.
En relación con el segundo
grupo de medidas, el art. 3 del DL 537 prevé expresamente la
posibilidad de suspender los procedimientos de contratación, de manera
motivada, respecto de lo cual no proceden recursos. Dicha suspensión también se
encuentra autorizada en los procedimientos sancionatorios (inc. 3, art. 2).
En cuanto a la revocatoria del acto administrativo de apertura, el Decreto
determina ciertas causales para su procedencia, además de establecer un límite
temporal; decisión frente a la cual no proceden recursos.
69.
El tercer grupo de medidas,
incluidas en los arts. 4, 5, 6, 7, 8 y 10 del Decreto, tienen por finalidad
permitir a las entidades adelantar procedimientos de contratación ágiles y
expeditos, ante la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener
la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia. Para cumplir con
este propósito, el Decreto prevé las siguientes herramientas o medidas
específicas:
70.
Preferencia de las entidades
territoriales para que adquieran bienes y servicios de características
uniformes a través de AMP vigentes y dispuestos en la TVEC de la Agencia
Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente (art. 4). Para
la adquisición de bienes y servicios de características uniformes que, según la
Ley 1150 de 2007, son aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas,
con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, la medida
dispone una preferencia/prioridad, dirigida a las entidades territoriales, por
los Acuerdos Marco de Precios vigentes, dispuestos en la Tienda Virtual de
estado Colombiano de Colombia Compra Eficiente. El art. 4 advierte que esta
preferencia se ejercerá durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Covid-19..
71.
AMP de excepción (art. 5). Esta medida autoriza a Colombia
Compra Eficiente para (i) diseñar y organizar, por contratación directa,
acuerdos marco de precios, limitándose a la finalidad de facilitar el
abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con la pandemia.
Advierte que esta autorización se dará durante el término de vigencia de la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada Covid-19;
y (ii) configurar catálogos de emergencia en los acuerdos marco de precios
vigentes con proveedores preexistes o nuevos, previa verificación de los
requisitos habilitantes y de calificación que fueron exigidos en el proceso de
selección. Destaca que estos catálogos solo “estarán vigentes hasta el día
en que culmine el estado de emergencia sanitaria”. La habilitación otorgada
—para estructurar catálogos de emergencia— sólo puede predicarse de acuerdos
marco directamente relacionados con la pandemia derivada del Covid-19. Dispone
que las órdenes de compra que se suscriban por las entidades compradoras
tendrán incorporadas cláusulas excepcionales al régimen común, esto es,
aquellas dispuestas en el art. 14 de la Ley 80 de 1993.
72.
Adquisición en grandes
superficies (art. 6). En concreto, esta medida faculta a las entidades
estatales para adquirir bienes relacionados con la emergencia, mediante el
instrumento de agregación de demanda de grandes superficies hasta por el monto
máximo de la menor cuantía de la respectiva entidad, cuya determinación está en
función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en
SMLM (Ley 1150 de 2007).
73.
Contratación de urgencia (art. 7). Se establece una presunción a favor
de las entidades estatales respecto de la existencia de urgencia manifiesta,
con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia Sanitaria declarada por
el Ministerio de Salud y Protección Social, y en los términos del art. 42 de la
Ley 80 de 1993, y se aplica respecto de la adquisición de bienes, la prestación
de servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro y con el objetivo de
prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia, así como para
optimizar el flujo de recursos al interior del sistema de salud. Advierte que
las actuaciones que se adelanten con fundamento en la urgencia manifiesta, como
en el caso de contratación directa, estarán sujetas a la normatividad vigente. En
los mismos términos, prevé esta causal de contratación directa respecto de las
entidades que tienen regímenes especiales de contratación.
74.
Adición y modificación de
contratos (art. 8). Se
habilita a las entidades estatales para adicionar, sin limitación al valor, y
modificar todos los contratos que permitan una mejor gestión y mitigación de la
situación de emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19,
durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada, por el Ministerio de
Salud y Protección Social. Esta habilitación implica que debe existir una
justificación previa a la adición sobre la necesidad y forma como los bienes y
servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.
75.
Contratos del Fondo Rotatorio
del Ministerio de Relaciones Exteriores
(art. 10). Se autoriza al Fondo Rotatorio para celebrar, durante la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social
con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19, convenios
interadministrativos y contratos que tengan por objeto “adquirir de las
entidades públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras
organizaciones o personas extranjeras, bienes y servicios necesarios para
mitigar la pandemia y sus efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993”. Y se señala que se deberá justificar previamente la
conexidad entre los bienes adquiridos y la mitigación de la pandemia.
76.
Finalmente, el DL 537 dispone que ,
“rige a partir del 16 de abril de 2020 y estará vigente mientras se mantenga
la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19” (art.
11). Cabe anotar que esa misma vigencia está incluida en cada uno de los
artículos del mencionado decreto.
77.
Definido el alcance y contenido de la norma objeto de examen, la Corte procederá
a verificar si este cumple o no con los requisitos formales y materiales
establecidos en la Constitución, la LEEE y la jurisprudencia constitucional.
G.
CASO CONCRETO. TRAS
ANALIZAR LOS REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES, LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSIDERA QUE EL DECRETO LEGISLATIVO 537 DEL 12 DE ABRIL DE 2020 CUMPLE CON LOS
MISMOS, Y POR CONSIGUIENTE SE AJUSTA AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL VIGENTE.
APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA SENTENCIA C-162 DE 2020
78.
Como ya se mencionó, la Corte
Constitucional ha establecido que el control de constitucionalidad de los decretos
legislativos tiene por objeto evaluar si tales instrumentos normativos cumplen
con los requisitos, formales y materiales, previstos en la Constitución, en la
LEEE y en la jurisprudencia constitucional.
79.
En este orden de ideas, se
procederá, en primer lugar, con el estudio de los requisitos formales
del DL 537 sub examine:
Requisito
Cumplimiento
Consideraciones de la Sala Plena
SI
NO
1.
Suscripción por el Presidente de la República y sus ministros
X
El
Decreto Legislativo fue suscrito por el Presidente de la República y todos
sus Ministros.
2.
Expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia
X
El
DL 537 fue expedido el 12 de abril de 2020 con sustento en el artículo 215 CP
y en desarrollo del Decreto 417 del 17 de marzo de
2020, mediante el cual se declaró el
estado de excepción por el término de 30 días.
3.
Existencia de motivación
X
En
su parte motiva, (i) invoca los fundamentos constitucionales y la
normatividad estatutaria para la expedición de normas en el marco de los
estados de emergencia económica, social y ecológica; (ii) expone la evidencia
de la emergencia sanitaria que justificó la declaratoria del Estado de Emergencia,
mediante el Decreto  417 de 2020; (iii) explica su relación con el decreto
precitado; y (iv) señala las finalidades y propósitos que persigue, así como
las medidas que considera necesarias para su materialización. El DL 537
enuncia en sus considerandos las razones que condujeron al Gobierno nacional
a adoptar las medidas en materia de contratación estatal.
4.
Determinó su ámbito territorial de aplicación
X
Aunque
el Decreto no lo señala de manera expresa, dado que el Decreto 417 de 2020
declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional, se deduce que
el DL 537 de 2020 tiene esa misma cobertura espacial.
80.
En consecuencia, la Corte
evidencia que el DL 537 cumple los requisitos formales de constitucionalidad.
Además, si bien no ostenta la calidad de requisito formal de validez de los
decretos legislativos, se advierte que no resultaba necesario el envío del
informe a los Secretarios Generales de la ONU y la OEA, por cuanto dicha
normativa no contiene limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales. En
tal sentido, a continuación, se procederá a realizar la verificación y estudio
de los requisitos materiales.
81.
De conformidad con lo previsto en la sección anterior, el estudio de
los límites materiales específicos de los decretos legislativos
expedidos en desarrollo de un Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica implica el desarrollo de los siguientes juicios: (i) finalidad; (ii) conexidad material; (iii) motivación
suficiente; (iv) ausencia de arbitrariedad; (v) intangibilidad; (vi) no
contradicción específica; (vii) incompatibilidad; (viii) necesidad; (ix)
proporcionalidad; y (x) no discriminación.
82.
Como se indicó anteriormente, en
el presente proceso, dada la considerable similitud entre los textos del DL 440
y 537 de 2020, expedidos ambos al amparo del Decreto 417 de 2020 que declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y en aras de guardar la
coherencia en el razonamiento judicial y propiciar la predictibilidad de este, la
Sala aplicará los mismos criterios señalados y que conforman la ratio decidendi
de la sentencia C-162 de 2020, en cuanto se refiere a los juicios de finalidad,
conexidad material, motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad,
intangibilidad, incompatibilidad y no discriminación.
83.
Frente a los demás juicios, esto
es, el de necesidad, no contradicción específica y proporcionalidad,
la Sala estima pertinente establecer algunas precisiones que se sustentan en la
variación de la motivación y el término de vigencia de las medidas de
excepción.
(i)
Juicio de finalidad
84.
Siguiendo el razonamiento de la decisión
adoptada en la sentencia C-162 de 2020, las medidas adoptadas en el DL 537
buscan conjurar las causas de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica e impedir la extensión de sus efectos, en tanto “promueven el distanciamiento social como mecanismo
para evitar la expansión del virus a través del uso de tecnologías y propenden a
la mayor agilidad y eficiencia en los procedimientos de contratación para el
abastecimiento de bienes y servicios relacionados con la atención y mitigación
de la pandemia”. En consecuencia, las
medidas contenidas en el DL 537 “están
encaminadas específicamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión o
agravación de sus efectos, con lo que se encuentra satisfecho el juicio de
finalidad”.
(ii)
Juicio de conexidad
material
85.
Aun cuando en el DL 537 se incluyen
varios considerandos que sustentan la expedición de las medidas de excepción, los
cuales han sido descritos anteriormente, se estima pertinente aplicar los
criterios expuestos en la sentencia C-162 de 2020. Esto por cuanto las
motivaciones adicionales no contradicen, sino que refuerzan el mismo propósito
de afrontar la crisis y mitigar la extensión de sus efectos. En consecuencia, las
medidas del DL 537 cumplen el requisito de conexidad material, desde los
puntos de vista interno y externo porque “guardan relación específica con los motivos que sustentan su expedición”.
86.
“En efecto, además de aludir a los fundamentos normativos (el art. 215
CP, la LEEE y el DL 417 de 2020), en los considerandos se señala que la OMS
hizo un llamado a los Estados para que adoptaran medidas urgentes de prevención
y contención del Covid-19, y que, en esa línea, el Ministerio de Salud y
Protección Social decretó la emergencia sanitaria. Se invoca expresamente la
necesidad de prevenir la propagación del virus, a través del “distanciamiento
social”[47],
atendiendo la recomendación de la OMS, para lo cual se señaló que era necesario
recurrir al uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones.
También se indicó en la motivación, la necesidad de suspender procedimientos o
de revocar ciertos actos, cuando no se pueda continuar de manera normal con los
mismos. Y se señaló la importancia de facilitar la gestión contractual dada la
urgencia de adquirir bienes, servicios y realizar obras para contener la
expansión de virus y mitigar la propagación de la pandemia”.
87.
En tal contexto, las medidas
adoptadas en el DL 537 “son coherentes
con dicha motivación, pues se prevé el uso de los medios electrónicos para
realizar audiencias; se establece la posibilidad de suspender procedimientos y
revocar ciertos actos relacionados con la contratación estatal, y se señalan
una serie de mecanismos dirigidos a agilizar la adquisición de bienes y
servicios, como la contratación de urgencia, los mecanismos de agregación de
demanda y la adición ilimitada de contratos, con el fin de atender y mitigar
los efectos de la pandemia”.
88.
En lo que se refiere a la conexidad externa, se evidencia que el DL 537 está relacionado, directa y
específicamente con el Decreto 417 de 2020, “[p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, en particular, con las siguientes motivaciones: “una de las principales medidas, recomendadas por la
Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento,
para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los
servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta
esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”; “se hace
necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los
mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la (…) Ley 80 de
1993, (…), recurrir a las facultades del Estado de Emergencia
con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave
crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación
y mortalidad generado por el mismo, (…)”; “con
el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente
las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y
ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a
acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de
transparencia y legalidad, de tal forma que la entidades competentes de los
sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos
sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran
el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en
el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los
efectos de la Pandemia”.
89.
En armonía con los citados
fundamentos, el DL 537 -como también se previó en el DL 440- “habilita expresamente el uso de herramientas electrónicas
para desarrollar las audiencias públicas en los procesos de contratación y
procedimientos sancionatorios, así como el trámite para el pago de cuentas de
cobro/facturas a los contratistas, garantizando, entre otros, la publicidad, la
transparencia, el debido proceso y el derecho de defensa (arts. 1, 2 y 9).
Asimismo, autoriza la suspensión de procedimientos de selección y la
revocatoria de actos de apertura, cuando no sea posible continuarlos de manera
normal (art. 3). Y permite a las entidades, de manera ágil y expedita,
adquirir bienes, servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con
el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia (arts.
4, 5, 6, 7, 8 y 10)”.
90.
En conclusión, las medidas del DL 537
cumplen el requisito de conexidad
material, desde los puntos de vista
interno y externo.
(iii)      Juicio de motivación suficiente
91.
Además de haberse formulado una fundamentación suficiente en los
considerandos del DL 537 el , durante el trámite de constitucionalidad se presentaron
razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas. Así, dado
que el DL 537 no contiene medida alguna que imponga limitación a derechos de
carácter fundamental, su escrutinio resulta menos exigente, motivo por el cual
la Sala Plena concluye que el DL 537 “no pretende limitar derechos
fundamentales sino garantizarlos y verifica [de esta forma] el
cumplimiento del requisito de motivación suficiente”[48].
(iv)      Juicio de ausencia de arbitrariedad
92.
Las medidas bajo estudio no suspenden,
afectan ni vulneran derechos fundamentales, en tanto buscan propiciar el uso de
herramientas tecnológicas y que, ante la urgencia, sea posible adquirir bienes
y servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia, mediante la previsión de diferentes herramientas que, además de ser facultativas
y prever una serie de límites a su ejercicio, de ninguna manera excluyen,
debilitan o suspenden los controles propios a la actividad contractual, ni la
aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión
fiscal. Tampoco afecta las funciones básicas de acusación y juzgamiento, ni se
altera o interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del poder
público.
93.
En particular, en lo que respecta al
art. 7, que tiene por comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia
manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa
del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en
el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los
efectos de la pandemia del Covid-19, debe resaltarse que los órganos correspondientes
conservan todas las competencias dispuestas en el ordenamiento jurídico para
controlar las contrataciones realizadas en virtud de esta medida. En otros términos,
la disposición bajo estudio no implica, de ninguna manera, una facultad
ilimitada y arbitraria. En tal sentido, el DL 537 supera el juicio de ausencia
de arbitrariedad.
(v)
Juicio de intangibilidad
94.
El DL 537 no contiene medida alguna
que afecte los derechos “intangibles” a los que hacen referencia
los artículos 93 y 214 de la Constitución Política, el artículo 4 de la LEEE y
el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni afectan
los mecanismos de garantía de estos, por lo que el juicio de intangibilidad se
muestra satisfecho.
(vi)      Juicio de no contradicción específica
95.
No se evidencia contradicción
específica entre el contenido del DL 537 y el ordenamiento constitucional. En
primer lugar, cabe recordar que, en materia de contratación estatal, el inciso
final del art. 150 de la Constitución Política atribuye al legislador un
amplio margen de configuración[49],
por lo que dicha amplitud también se predica del legislador de excepción..
96.
Ahora bien, respecto de la “Utilización
de los instrumentos de agregación de demanda” (art. 4), se tiene que dicha
medida no afecta la autonomía de las entidades territoriales (arts. 1 y 287 de
la Carta Política), porque (i) según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corporación, dicha autonomía admite limitaciones razonables[50];
(ii) la preferencia por ese mecanismo de compra es también razonable, al
considerar que, ante la situación de emergencia, es necesario adquirir
dichos bienes y servicios con urgencia y eficiencia; (iii) preferir ese tipo de
compras no implica que la adquisición de esos bienes y servicios deba
hacerse -necesariamente- por ese mecanismo; por lo tanto, nada obsta para que
las entidades territoriales usen, de manera motivada, otros mecanismos de
compra; (iv) la “preferencia” señalada permite a las entidades
territoriales definir autónomamente la destinación de sus recursos, en tanto se
trata de una norma facultativa, no imperativa.
97.
Por lo demás, ninguna norma
superior prohíbe la implementación de mecanismos electrónicos para la
realización de audiencias públicas o de trámites en la contratación estatal, ni
limitan la posibilidad de adelantar procedimientos ágiles de contratación para
la adquisición de determinados bienes y servicios que se requieran con
urgencia. Tampoco se sobrepasan los límites establecidos en el artículo 215
Superior en materia de los derechos sociales de los trabajadores y, el Congreso
conserva su competencia legislativa para hacer las modificaciones que estime
convenientes.
98.
En cuanto a la cláusula de vigencia de las medidas, que se encuentra
prevista no solo en el artículo 11, sino también en cada uno de los demás
artículos del DL 537, y que consiste en que aquellas medidas regirán por el
tiempo que dure la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19,
podría plantearse un eventual desconocimiento del artículo 215 de la Carta Política,
en tanto la vigencia de las medidas (i) queda sometida a la voluntad del propio
ejecutivo -pues remite a un acto administrativo-; y (ii) no está señalada de
manera precisa en el decreto legislativo. De esta manera, según lo dispuesto en
la Resolución 385 del 12 de marzo de 2010 del Ministerio de Salud y
Protección Social “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por
causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”,
la emergencia se extendía hasta el 30 de mayo de 2020, y luego, ella fue
prorrogada mediante Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 de dicho Ministerio,
hasta el 31 de agosto del presente año.
99.
Este asunto fue analizado
recientemente en la sentencia C-152 de 2020, fallo en el que la Sala concluyó que
dicha remisión no desconocía el ordenamiento superior porque: (i) la vigencia
de las medidas adoptadas al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social
y Ecológica, no se agota en el tiempo que la Constitución otorga al
Presidente de la República para expedir decretos legislativos, en tanto
que el límite temporal se refiere a la potestad de expedir la
normatividad de tal naturaleza, “y no para definir la vigencia de las normas”;
por ello, “es posible que una medida adoptada en el estado de emergencia
pueda mantener vigencia por un término superior al del estado de
excepción”; (ii) la alusión a la emergencia sanitaria
constituye una medida prevista en la ley[51],
dentro de las condiciones de crisis que se presentan con el brote del Covid-19,
y “la definición del tiempo de la emergencia sanitaria está
sometida al control de validez del Consejo de Estado, lo que permitiría
ejercer una seria vigilancia al abuso de poder del Ejecutivo”; (iii) se
trata de una cláusula de tiempo indeterminada pero determinable, y que,
como se dijo, no está exenta de control; y (iv) en todo caso es claro que una vez desaparezcan las
causas que le dieron origen, la declaratoria de emergencia sanitaria pierde su
sustento fáctico y, por tanto, finaliza la vigencia de las disposiciones
expedidas para atender dicha emergencia.
100.
Finalmente, como se señaló en la
citada providencia, no puede concluirse que con la expresión normativa “el
Presidente mantiene la facultad de reformar una norma legal, por un tiempo
superior al de la emergencia económica, puesto que la medida fue adoptada
con las reglas objetivas determinables en el tiempo y sometidas al control de
validez de la justicia contencioso administrativa. Es absolutamente razonable
entender que el Presidente no podía fijar una fecha cierta y definitiva”
respecto del momento en que la realización de reuniones que pueden
aglomerar un número significativo de personas[52]
no impliquen un riesgo para la salubridad pública, “pues al momento de
expedición del decreto legislativo no existía certeza del tiempo y
las circunstancias en que el país entiende superada la pandemia”[53].
Lo propio es también predicable de las medidas que establecen una mayor
agilidad y eficiencia en los procedimientos de contratación para el abastecimiento
de bienes y servicios relacionados con la atención y mitigación de la pandemia.
101.
En consecuencia, la Sala concluye
que, en el presente asunto, se supera el juicio de no contradicción
específica.
(vii)
Juicio de incompatibilidad
102.
Para este tribunal, la
habilitación a las entidades estatales, durante la vigencia del Estado de
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19, para adicionar el valor, de
manera ilimitada, de todos los contratos que se relacionen con bienes, obras y
servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de
emergencia (art. 8), suspende la regla prevista en el parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues esta disposición prohíbe adicionar los
contratos en más del 50% de su valor inicial expresado en salarios mínimos
legales mensuales[54].
Por su parte, en los considerandos del DL 537 se indica expresamente que ante
la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión
del virus y atender la mitigación de la pandemia, “inclusive se debe
autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los
contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia”.
103.
Asimismo, respecto de la
autorización otorgada al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones
Exteriores para adquirir bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia
y sus efectos sin aplicar la Ley 80, durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Covid-19 (art. 10), la misma resulta
evidentemente incompatible con dicho régimen general. Por su parte, en los
considerandos se expresan las razones por las cuales los mecanismos jurídicos ofrecidos,
entre otros, en la Ley 80 de 1993 no son compatibles con la urgencia y gravedad
de la emergencia y más específicamente para contener la expansión del virus y
atender la mitigación de la pandemia.
104.
Finalmente, en cuanto a lo
dispuesto en los arts. 8 y 10, ante la contradicción que presentan con la Ley
80, el Decreto Legislativo sub examine expuso las razones suficientes
por las cuales sus disposiciones son irreconciliables con el contexto presente y,
por ende, debe permitirse las adiciones (art. 8) y la autorización al
Fondo Rotatorio (art. 10) para adelantar adquisiciones necesarias
durante el término de vigencia de la referida emergencia, en aras de superar la
crisis y mitigar la extensión de sus efectos. Por lo anterior la Sala, en lo
que se refiere al juicio de incompatibilidad, lo encuentra superado.
(viii)
Juicio de necesidad
105.
Como se explicó anteriormente, en
este juicio se tendrán en cuenta los criterios expuestos en la sentencia C-162
de 2020, pero se señalarán argumentos puntuales que atañen a las novedades del
DL 537 respecto del DL 440.
106.
Sobre la necesidad fáctica o idoneidad, la Sala encuentra que existen razones suficientes que
justifican las medidas adoptadas en el DL 537 relativas a la habilitación del uso de medios electrónicos en los procedimientos
de contratación estatal (arts. 1, 2 y 9), a la autorización para
suspender los procedimientos de selección de contratistas y de revocar actos
administrativos de apertura (inc. 3º, art. 2 y art. 3), y las que permiten a las entidades adelantar
procedimientos de contratación ágiles y expeditos (arts. 4, 5, 6, 7, 8 y
10). Primero, por la recomendación de distanciamiento social que
hizo la OMS, como mecanismo efectivo para evitar el aumento exponencial de los
contagios por Covid19. Segundo, por la gravedad, magnitud, dimensiones y
naturaleza imprevisible de la crisis y sus efectos. En tal sentido, el DL 537 hace
referencia a la forma como los contagios han venido creciendo vertiginosamente el
país y en otros Estados, y se invoca la afectación que ello supone no solo para
la vida y la salud sino también para la economía y en particular para el empleo,
aludiendo a las recomendaciones de la OIT y al informe del FMI. Tercero,
por la urgencia e inminente reacción que exige de las autoridades estatales,
procurar medios conducentes y pertinentes para afrontar de manera inmediata
dicha situación excepcional, así como por la escasez de bienes y servicios
útiles y necesarios para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus
efectos.
107.
En el Decreto 417 de 2020 el
Gobierno nacional indicó que, por la urgencia y gravedad de la crisis, los
requerimientos de distanciamiento social, y por la insuficiencia de los
mecanismos jurídicos, era necesario recurrir a medidas extraordinarias que
permitieran conjurar y mitigar la grave crisis generada por el Covid19.
108.
En cuanto se refiere a la vigencia
de las medidas hasta cuando dure la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social generada por la pandemia del Covid19,
la Sala Plena encuentra que dicha previsión normativa tiene sustento en que (i)
la situación de crisis -que además de lo propiamente sanitario, incorpora
graves efectos económicos adversos- está asociada precisamente a esa
enfermedad, la cual, como lo indicó el Gobierno y se evidencia de los datos
empíricos, se caracteriza por un crecimiento exponencial de los contagios y un
alto índice de mortalidad; y (ii) no existe certeza acerca de cuándo
exactamente ella podrá ser controlada. En este sentido, las medidas adoptadas
en el DL 537 son idóneas para superar la crisis y evitar la extensión de sus
efectos.
109.
En cuanto a la necesidad jurídica o juicio de subsidiariedad, en los considerandos del DL 537, se recuerda que el
Gobierno nacional al declarar el estado de excepción señaló que eran
insuficientes los mecanismos jurídicos de carácter ordinario, para atender una
situación de extrema gravedad, como es la pandemia originada por el Covid19. Al
respecto, tal como se señaló en la sentencia C-162 de 2020, existen en el
ordenamiento jurídico ordinario algunos instrumentos que, aunque similares, no
son suficientes ni idóneos para lograr los fines que se requieren en el marco
de la emergencia. Por ello, las medidas adoptadas en el DL 537 resultan
necesarias e indispensables, como se expone a continuación.
110.
En primer lugar,
la posibilidad de realizar audiencias por medios electrónicos está prevista en
varias normas del ordenamiento (artículos 9 y 3 de la Ley 1150 de 2007 y las
Leyes 527 de 1999, 1341 de 2009 y 1437 de 2011 (CPACA). No obstante, (i) se
requiere dotar a los operadores de certeza y seguridad jurídica, con miras a
facilitar el proceso de toma de decisiones durante la emergencia, lo que
precisa de reglas claras, tanto para las entidades como para los proponentes,
sobre procedencia o no de la actuación, y el alcance de las referidas normas
ordinarias al momento de adoptar una decisión de tal naturaleza; (ii) la medida
del DL 537 se predica de las audiencias que deban realizarse en los
procedimientos de selección en general, lo cual resultaba indispensable, pues la Ley 80 de
1993 (art. 30) y la Ley 1150 de 2007 (art. 9) se refieren a la audiencia
pública de adjudicación de la licitación pública; (iii) la posibilidad de
realizar audiencias por medios electrónicos, para los procesos de selección en
curso, sin la expedición de adendas y con la mera información al público
interesado, que promueve la continuidad del procedimiento, no existe en la
legislación ordinaria; y (iv) aunque la medida es facultativa, la particular
finalidad enunciada expresamente en las normas de excepción, esto es, el
distanciamiento físico como mecanismo de contención de la pandemia-, muestra
una indicación a los operadores jurídicos sobre la pertinencia, la importancia
y el impacto que aquella adquiere en el contexto de la emergencia, y se
convierte en un elemento de juicio adicional al momento de decidir sobre la
utilización de los medios electrónicos.
111.
Respecto de la habilitación para
la realización de audiencias programadas de conformidad con el art. 86 de la
Ley 1474 de 2011 a través de mecanismos electrónicos, si bien el CPACA prevé
que los procedimientos administrativos se podrán adelantar por dichos medios, debe
tomarse en cuenta que el procedimiento sancionatorio en materia contractual se
rige principalmente por reglas especiales, y que la Corte en sentencia C-499 de
2015 señaló que se trataba de un procedimiento reglado. En tal sentido
y, en el contexto de la emergencia, con el fin de dotar de seguridad jurídica a
las entidades estatales, era indispensable expresar inequívocamente la
posibilidad de realizar, por medios electrónicos y, en cualquier caso,
respetando el debido proceso, las audiencias programadas de conformidad con el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 lo que, por lo demás, asegura el
cumplimiento de los deberes de control y vigilancia sobre los contratos,
esenciales para la obtención del interés general y la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos.
112.
En segundo lugar,
en cuanto a las medidas de suspensión del procedimiento de contratación y la
revocatoria del acto administrativo de apertura, debe anotarse que existe la
posibilidad de suspender el procedimiento cuando se adviertan irregularidades
en el contenido del Registro Único de Proponentes (art. 6, Ley 1150); pero no
está prevista la causal de suspensión, “por
razón del servicio y como consecuencias de la emergencia”.
113.
En cuanto a la revocatoria del
acto administrativo de apertura, tampoco dicha medida se encuentra contemplada
en el ordenamiento, pues solo lo está para los actos administrativos de
naturaleza contractual (parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993).
Asimismo, dicha revocatoria no cuenta con causales expresas salvo las definidas
en el art. 93 del CPACA. La medida, por su parte, establece como causales que
habilitan la competencia de la entidad estatal, las mismas previstas para la
suspensión, “y en caso de requerirse
recursos para atender las situaciones relacionadas con la emergencia”, lo cual no está contemplado por la legislación
ordinaria.
114.
En lo referente a la medida de
suspensión de términos en los procedimientos sancionatorios de carácter
contractual, debe indicarse que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011[55]
establece el procedimiento que deben seguir las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública en materia sancionatoria,
y que en su literal d) prevé la posibilidad de suspender la respectiva
audiencia para los fines allí previstos[56],
pero no con fundamento en la emergencia y en los requerimientos de aislamiento
preventivo. De esta manera no existe una norma en el ordenamiento
jurídico que corresponda a una medida como la contemplada en el inciso 3º del
artículo 2 del DL 537 de 2020.
115.
En tercer lugar,
respecto de las medidas referentes a las reglas especiales de contratación más
ágil y eficiente, las mismas también
resultan necesarias, porque acudir a los procedimientos ordinarios de
contratación, por los tiempos que ello implica, comporta no atender oportunamente
las exigencias de la emergencia.
116.
Sobre la medida relacionada con la
contratación de urgencia (art. 7), se tiene que la “urgencia manifiesta” es una
causal de la modalidad de selección de “contratación directa”, según lo prevé
el literal a), numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007[57]
y los arts. 42 y siguientes de la Ley 80 de 1993[58].
Por su parte, el artículo 7 del DL 537 señala: “Artículo 7. Contratación de
urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia sanitaria
declarado por el Ministerio de Salud y Protección Social y en los términos del
artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a
declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales,
para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de
servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de
prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus
COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo
de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales
adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la
normatividad vigente (…)” (Resaltado
fuera del texto).
117.
Al respecto, como se dijo en la
sentencia C-162 de 2020, si bien el ordenamiento jurídico ordinario prevé la
contratación por “urgencia manifiesta”, y que esta existe “cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción”, ello no es
suficiente para lograr los objetivos de la medida excepcional, por las razones
que se pasan a señalar:
118.
La emergencia impone la necesidad
de medidas que, aun en el escenario de contratación directa previsto en la ley,
impriman la celeridad que requiere la contratación en la pandemia, facilitando
a los servidores públicos actuaciones eficientes e inmediatas ante esta
situación.
119.
La disposición ordinaria (artículo
42, Ley 80 de 1993) establece que la “urgencia manifiesta” existe cuando se
presenten hechos, situaciones o circunstancias relacionados con los estados de
excepción y exige que la misma se declare mediante un acto administrativo
motivado.
120.
Por su parte, la medida de
excepción prevista en el DL 537 señala que esos hechos, situaciones o
circunstancias “se entiende[n] comprobado[s]”. Es decir, por
disposición del legislador de excepción, el Decreto Legislativo bajo estudio establece
la justificación, fundamento o motivación que el operador de la contratación
requiere para estos efectos, relevando a las entidades estatales, en este
específico punto, del deber de motivar la “situación relacionada con los
estados de excepción” en el correspondiente acto administrativo que declara
y justifica la urgencia manifiesta -y que este caso se refiere a la emergencia
sanitaria, como uno de los fundamentos que sirvieron de soporte para la
declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica-.
121.
Esto, en aras de adquirir bienes,
servicios u obras en el inmediato futuro con el objetivo de prevenir,
contener y mitigar los efectos de la pandemia. En otras palabras, la motivación
que se exige en este preciso aspecto se entiende que ha operado por ministerio
del DL 537, reduciendo así la carga de motivación que las entidades estatales
deben realizar ante el contexto de la pandemia. Al respecto, es preciso
resaltar que en la motivación del decreto bajo estudio, se señala que “para
generar la confianza institucional de cada uno de los ordenadores del gasto en
una medida como la urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de
la Ley 80 de 1993 y el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150
de 2007, se hace necesario considerar como probado el estado de emergencia
sanitaria con ocasión de la pandemia Coronavirus COVID-19, que sirve como
fundamento fáctico para implementar la modalidad de contratación directa de los
bienes y servicios requeridos durante la emergencia sanitaria”.
122.
La Sala estima necesario precisar
que esta medida no exime a las entidades estatales de dar cumplimiento a las
demás motivaciones y actuaciones requeridas a fin de cumplir con los deberes de
selección objetiva y planeación; los principios de legalidad, transparencia,
responsabilidad, entre otros. Por su parte, es claro que los órganos de control
conservan plenamente sus competencias para investigar y sancionar las conductas
de los servidores públicos que utilicen indebidamente o atenten contra el
patrimonio público en el uso de las facultades de contratación de urgencia.
123.
Ahora bien, en lo que se refiere a
la preferencia de las entidades territoriales para adquirir bienes y
servicios a través de los AMP dispuestos en la TVEC (artículo 4), el artículo
41 de la Ley 1955 prevé que “El
reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco
de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”. El artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015
establece que las entidades territoriales no están obligadas a adquirir bienes
y servicios de características técnicas uniformes a través de AMP, pero están
facultadas para hacerlo.
124.
Por su parte, la medida prevista
en el artículo 4 “Utilización de los instrumentos de agregación de demanda”, prevé
la priorización o preferencia por parte de las entidades territoriales por la
compra por catálogo derivado de los AMP vigentes, disposición que, al impactar
la autonomía de las entidades territoriales en los términos del artículo 287 de
la Constitución Política, requiere de una norma de rango legal. En tal
contexto, la legislación ordinaria no establece la preferencia o priorización
de las entidades territoriales por los AMP dispuestos en la TVEC, previsión
legal que, dadas las ventajas de eficiencia (valor por dinero) y las
necesidades de agilidad y simplificación de las adquisiciones, se muestra como
una medida necesaria -jurídicamente- para lograr los objetivos del DL 537.
125.
Por último, las medidas tendientes
a desarrollar procedimientos ágiles y expeditos, ante la urgencia que
representa contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia, y mientras esté en vigencia la emergencia sanitaria con ocasión de la
pandemia derivada del Covid-19, son necesarias para superar o mitigar
los efectos de la crisis, tanto fáctica como jurídicamente.
(ix) Juicio de proporcionalidad
126.
Respecto del juicio de
proporcionalidad, la Corte evidencia que el DL 537 supera dicho examen porque,
por un lado, las medidas adoptadas no limitan garantías constitucionales y, por
otro, son proporcionales a la grave situación que se pretende atender. En
efecto, ninguna de las medidas adoptadas en dicho Decreto Legislativo resulta
excesiva en relación con la naturaleza de la crisis que se busca conjurar, así
mismo contribuyen a la satisfacción de derechos no sólo de los partícipes en
los procesos de compras y contratación pública, sino de todos habitantes del
territorio nacional; y están limitadas y restringidas a la finalidad que se
busca alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y la mitigación de sus
efectos.
127.
Las medidas que habilitan
expresamente el uso de mecanismos electrónicos para adelantar actividades
contractuales y de selección, como mecanismo para promover el distanciamiento
social requerido (primer grupo de medidas), no resultan excesivas ni
desproporcionadas en relación con la crisis. Por el contrario, se trata de
medidas razonables y justificadas, pues (i) garantizan la libertad de
concurrencia y participación, al prever la garantía del acceso a los
proponentes, entes de control y cualquier ciudadano interesado; (ii) promueven
la transparencia y la publicidad de las actuaciones, pues disponen la necesidad
de garantizar e indicar los mecanismos de registro, metodología, procedimientos
y demás protocolos para el desarrollo de la audiencia; (iii) el artículo 273 de
la Constitución Política señala que “[l]os casos en que se aplique el
mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de
las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán
señalados por la ley” (Resaltado fuera del texto original), por lo que
dichas medidas no implican por sí mismas una extralimitación por parte del
legislador de excepción[59];
(iv) garantizan el debido proceso en los procedimientos sancionatorios así como
el deber de control y vigilancia sobre los contratos; (v) reafirman, en
particular el artículo 9 del DL 537, los arts. 6 y 123 de la Carta Política
habida cuenta que los servidores públicos están al servicio del Estado y la
comunidad, que ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución,
la ley y el reglamento y que son responsables por la omisión o extralimitación
en sus funciones, cuando no paguen a sus contratistas las correspondientes
facturas o cuentas de cobro en los términos preestablecidos.
128.
Frente al segundo grupo de
medidas, encuentra esta Corte que se trata de respuestas proporcionales frente
a la gravedad e imprevisibilidad de la crisis, por lo que las mismas se imponen
en grado necesario para mitigar la extensión de sus efectos. Las suspensiones
tanto en los procesos sancionatorios como en los procedimientos de
contratación, no son imperativos generales y deben estar expresamente
motivadas y justificarse en absoluta imposibilidad de acceder a medios
electrónicos.
129.
La Corte advierte que la facultad
de suspender procedimientos sancionatorios no puede equivaler a encubrir
posibles incumplimientos en detrimento del interés público que caracteriza al
contrato estatal y a la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos. En cuanto a la medida de revocatoria de actos administrativos de
apertura, observa que la misma procede como última ratio, esto
es, cuando no haya mecanismos que permitan continuar el procedimiento de manera
normal. Las entidades deben buscar continuar con sus procedimientos
contractuales y no paralizar la contratación pues la misma está orientada a
lograr el cumplimiento de los fines del Estado, a la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e
intereses de las personas que colaboran con las autoridades en la consecución
de dichos objetivos, de acuerdo con la Constitución y la ley.
130.
Ahora bien, al tratarse de la
revocatoria de un acto administrativo de apertura en procedimientos en los que
aun no se ha presentado oferta, la entidad no estaría obligada a abrir
dicho procedimiento en otra oportunidad; lo que implicaría, de un lado, que la
medida se torne permanente y, del otro, posibles consecuencias para los
proponentes que incurrieron en gastos para la presentación de la oferta.
En tal situación,  es necesario tener en consideración que la magnitud de la
emergencia y la incertidumbre sobre su duración, dificultan prever con
exactitud si es posible continuar con el proceso de contratación, por lo
que la revocatoria prevista en el DL 537, , como última ratio, se
muestra razonable.
131.
En efecto, como lo ha estimado la jurisprudencia, esta alternativa es razonable y otorga
seguridad jurídica, siempre y cuando los
interesados no hayan presentado sus ofertas en los plazos establecidos para tal
efecto[60].
Finalmente, por tratarse de un acto de carácter general, el acto de apertura no
es susceptible de recursos, pero es cuestionable ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
132.
Respecto del tercer grupo
de medidas, este tribunal encuentra que su alcance está limitado a las
finalidades que se pretenden alcanzar y no son exageradas o desproporcionadas
de cara a la crisis. De hecho, en el informe remitido por la Secretaría
Jurídica de Presidencia de la República, se corrobora que estas medidas son
proporcionales a partir de la urgencia de una reacción oportuna por parte de
las entidades y su deber constitucional de proteger la vida y la salud de todos
los habitantes del territorio nacional y que las potestades otorgadas en este
tercer tipo de medidas son temporales —operan durante la Emergencia Sanitaria
y su utilización se restringe únicamente al suministro de bienes, prestación de
servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro con los ya mencionados
objetivos.
133.
En este sentido, la Corte observa
que la preferencia de las entidades territoriales por los AMP vigentes y
dispuestos en la TVEC (artículo 4), permite que dichas entidades definan
autónomamente la destinación de sus recursos pues la norma no es imperativa. No
obstante, el Procurador General advirtió que esta medida, si bien limita
temporalmente la utilización de los instrumentos, no indica la limitación
material de dicha preferencia. Sobre este particular, este tribunal advierte
que la lectura de la medida contenida en el artículo 4 se debe realizar a
partir del contexto normativo de la regulación y de sus mismos considerandos,
motivo por el cual es razonable comprender que el ejercicio de dicha
preferencia, por parte de las entidades territoriales, versa sobre los acuerdos
marco de precios vigentes directamente relacionados con la pandemia,
respondiendo así a la finalidad de contener la expansión del virus y atender la
mitigación de la crisis. En atención a ello, la Sala no considera necesario
realizar condicionamiento alguno en esta materia.
134.
En lo que atañe a los acuerdos
marco de precios de excepción (artículo 5)[61],
a la adquisición en grandes superficies (artículo 6) y a la contratación de
urgencia (artículo 7), este tribunal encuentra que estas medidas están
debidamente limitadas y restringidas a la finalidad que se pretende alcanzar,
esto es, contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia. Al respecto, este tribunal considera oportuno resaltar la obligación
de las autoridades de ejercer sus competencias conforme al principio de
legalidad y exclusivamente para los fines previstos en el ordenamiento
jurídico. Asimismo, la utilización de las diferentes herramientas (o medidas)
que dispone el DL 537 y en general, la contratación con recursos públicos debe
realizarse con plena observancia a los principios de la función administrativa
—art. 209 superior— y de la gestión fiscal —art. 267 de la Carta Política— y
están sujetas a controles de tipo fiscal, disciplinario y penal, entre otros.
135.
Particularmente, en materia de
urgencia manifiesta, debe esta Corte recordar que la sentencia C-949 de 2001
señaló lo siguiente: “[n]o encuentra la Corte reparo alguno de
constitucionalidad a la declaración administrativa de urgencia manifiesta
regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, puesto que constituye una justificada excepción a
los procedimientos reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su
aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de
calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de
un servicio, que son circunstancias que por su propia naturaleza hacen
imposible acudir al trámite de escogencia reglada del contratista. Los posibles excesos que genere la aplicación
práctica de este instrumento-que de por sí son ajenos al juicio de
constitucionalidad de las normas acusadas-, se ven morigerados por la exigencia
de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto administrativo
motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibidem, de enviar
al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad
los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto administrativo que
la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, las pruebas
y los hechos, inmediatamente después de celebrados dichos contratos, sin
perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento”.
136.
En lo que se refiere a la adición
y modificación de contratos (artículo 8) y a la autorización otorgada al Fondo
Rotatorio[62]
(artículo 10), este tribunal encuentra que dichas medidas están debidamente
limitadas y restringidas a la finalidad que se pretender alcanzar y no resultan
excesivas en relación con la naturaleza y dimensiones de la crisis.
137.
Frente a la primera medida (artículo
8. Adición y modificación de contratos estatales), a partir de su contexto
normativo y su finalidad, la Sala advierte lo siguiente: (i) la
adición/modificación debe tener conexidad directa con el objeto previsto
en contrato principal[63];
(ii) en todos los casos, la adición debe surtir todas las formalidades
requeridas por la ley para estos efectos (motivación de la necesidad,
disponibilidad presupuestal, formalidad escrita); y (iii) la habilitación
impartida sobre los contratos que se celebren durante el término de la
Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19, versa solamente sobre
aquellos contratos suscritos que contribuirán a una mejor gestión y mitigación
de la situación de emergencia. En este contexto, para la Corte, la excepción al
monto máximo de las adiciones destinadas a contener la pandemia y mitigar la
extensión de sus efectos, es razonable debido a la naturaleza y dimensiones de
la crisis, por lo encuentra que la medida adoptada es proporcionada.
138.
Respecto de la segunda medida (artículo
10. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores),
esta Corte ha aceptado que a través de decretos legislativos se establezcan
excepciones a la aplicación del régimen general de contratación estatal[64],
siempre y cuando (i) esas medidas estén exclusivamente dirigidas a atender las
causas de la emergencia y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii)
resulten salvaguardados los principios de la función administrativa.
139.
Particularmente, respecto del
límite temporal de los regímenes de contratación en estados de emergencia, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que: “una medida de excepción que permite la ejecución de recursos públicos
por fuera de los cauces ordinarios de la contratación estatal se justifica sólo
en la atención estatal inicial y como una medida transitoria, pero no es
constitucionalmente admisible por un tiempo prolongado en tanto desborda los
límites directos de la emergencia y con ello incumple los requisitos de
necesidad y proporcionalidad”[65].
140.
Con base en lo
expuesto, la medida adoptada en el artículo 10 se encuentra limitada a la
vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19 y a los
contratos que tengan por objeto adquirir bienes y servicios de entidades
públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o
personas extranjeras, necesarios para mitigar la pandemia y sus efectos, por lo
que la misma se encuentra proporcionada. Asimismo,
en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta corporación[66]
ha entendido que el desarrollo de un proceso de contratación a través de las
reglas del derecho privado, de ninguna manera significa la inaplicación de los
principios de la función administrativa previstos en el art. 209 CP, de la
gestión fiscal que trata el art. 267 CP y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, ni que dichos procesos se encuentren excluidos de los
respectivos controles, por lo que se impone la aplicación de dichas
disposiciones constitucionales. En consecuencia, esta Sala advierte que no se
cumple con el supuesto necesario para adoptar un fallo de exequibilidad
condicionada sobre este particular.
141.
Finalmente, en cuanto al límite
temporal del DL 537, esto es, mientras dure el Estado de Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la
pandemia derivada del Covid-19 (artículo 11), cláusula de vigencia que
además ha sido señalada expresamente en los demás textos de los artículos que
componen el DL 537 (1 a 10), es necesario examinar si ello tiene un impacto en
la proporcionalidad de las medidas.
142.
En la sentencia C-162 de 2020, que
analizó el DL 440, la Corte encontró que las medidas adoptadas eran
proporcionales por el límite que suponía aplicarlas durante el tiempo en que
duró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado mediante el
Decreto 417 de 2020. En el mismo sentido, la modificación que hace el DL 537 es
razonable, porque como se indicó anteriormente (i) no se trata de un término
indeterminado sino determinable, esto es, se entiende que las medidas dejan de
regir tan pronto  desaparezcan las causas que dieron origen a la emergencia sanitaria;
(ii) se explica porque no es posible establecer con certeza cuánto durará la
pandemia; (iii) además, se trata de medidas de protección a la vida, la salud y
la consecución de bienes y servicios que se requieren con urgencia para atender
la situación de crisis; y (vi) en todo caso, las actuaciones que se realicen en
el marco de esas medidas, , se rigen por los principios de la función
administrativa, cuyo contenido normativo se encuentra en la Constitución y
están sometidas al escrutinio de los entes de control.
143.
Lo anterior, sin perjuicio de la
posibilidad de que el Congreso, cuando lo estime oportuno y conveniente,
modifique las medidas adoptadas por el legislador de excepción (art. 215 CP).
(x) Juicio de no discriminación
144.
Las medidas adoptadas no implican
trato discriminatorio alguno, fundado en criterios sospechosos. Por el
contrario, están dirigidas a la protección de derechos y a dotar a las
entidades de mecanismos ágiles, expeditos y eficientes en materia de
contratación.
145.
Se resumen en el siguiente cuadro
las conclusiones a las que la Corte llegó frente a los requisitos materiales de
validez del DL 537:
Juicio
Cumplimiento
Consideraciones de Sala Plena
SÍ
NO
Finalidad
X
Las medidas del DL 537 son idóneas y tienen por
finalidad conjurar la crisis provocada por la pandemia y mitigar la extensión
de sus efectos. Buscan que la actividad contractual del Estado y la ejecución
del gasto se desarrolle de manera ágil y eficiente, acompasándose con el
contexto de distanciamiento social, urgencia y gravedad de la crisis, de
forma que las entidades puedan contar con herramientas legales claras y
expresas que les permitan adquirir -oportunamente bienes y servicios
necesarios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia
Conexidad material
X
Las medidas adoptadas en el DL 537 guardan relación
específica con las invocadas motivaciones para su expedición, así como
relación directa y específica con el Decreto 417 de 2020.
Motivación suficiente
X
Dado que el DL 537 no contiene medida alguna que
imponga limitación a derechos de carácter fundamental, este escrutinio
resulta menos exigente. Y el Decreto en todo caso expone las razones que
fundamentan las medidas adoptadas.
Ausencia de arbitrariedad
X
La Corte no advierte que el DL 537 suspenda, afecte
o, mucho menos, vulnere derechos fundamentales, pues busca adoptar medidas en
materia de contratación estatal que fortalezcan el uso de herramientas
tecnológicas para propiciar el distanciamiento físico entre las personas como
mecanismo idóneo de contención de la pandemia. Asimismo, ante la urgencia,
permite adquirir bienes y servicios de manera ágil y expedita, para contener
la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia, a través de
diferentes herramientas que, además de ser dispositivas, prevén una serie de
límites y no excluyen los controles propios de la actividad contractual.
Intangibilidad
X
El DL 537 no contiene medida alguna que afecte
derechos a los que se refieren los artículos 93 y 214.2, el artículo 4 de la
LEEE y 27.2 de la CADH, ni de los mecanismos que los garantizan.
No contradicción específica
X
La Corte no advierte contradicción específica alguna
entre el contenido del DL 537 y el ordenamiento constitucional.
Incompatibilidad
X
Aunque existe una clara incompatibilidad entre la
medida adoptada en el art. 8 del DL 537 y el parágrafo del artículo 40 de la
Ley 80 de 1993, este Decreto expuso las razones por las cuales debe
permitirse la adición de los contratos, en aras de superar la crisis y/o
mitigar la extensión de sus efectos.
Necesidad
X
Desde el punto de
vista de la necesidad fáctica, la Sala encuentra varias razones que justifican
las medidas adoptadas en el DL 537. Primero, por los requerimientos de
distanciamiento físico de la Organización Mundial de la Salud debido a número
de contagios y crecimiento exponencial de propagación de la Pandemia.
Segundo, por la gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de
la crisis. Tercero, por la urgencia e inminente reacción que exige de las
autoridades estatales, procurar medios conducentes y pertinentes para
afrontar de manera inmediata y en el inmediato futuro la actual situación. Además,
la cláusula que somete la vigencia de las medidas a la duración de la
emergencia sanitaria se funda en que la crisis está atada al Covid-19, no
existe certeza sobre la duración de pandemia.
Desde el punto de
vista de la necesidad jurídica o
juicio de subsidiariedad, pese a
que el ordenamiento jurídico ordinario prevé algunas normas que regulan
situaciones similares en tiempos de normalidad, la Corte observa que las
mismas no eran suficientes ni idóneas para lograr los objetivos planteados en
dicho Decreto y enfrentar, de esa manera, la situación excepcional generada
por la pandemia; de hecho, desde la perspectiva del juicio de necesidad, la
justificación constitucional de la medida, está atada a la urgencia con que
esta se requiere.
Proporcionalidad
X
La Corte evidencia que el DL 537 supera dicho examen
porque, por un lado, las medidas adoptadas no limitan garantías
constitucionales y, por otro, son proporcionales con la crisis que se pretende
atender. En efecto, ninguna de las medidas adoptadas en dicho Decreto resulta
excesiva en relación con la naturaleza de la crisis que se busca conjurar,
así mismo contribuyen a la satisfacción de derechos no solo de los partícipes
en los procesos de compras y contratación pública, sino de todos los
ciudadanos; asimismo, están limitadas y restringidas a la finalidad que se
busca alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y la mitigación de sus
efectos. Y sobre ellas operan los respectivos controles. Además, la vigencia de
las normas resulta acorde con la gravedad y la incertidumbre sobre la
duración de la pandemia y de sus efectos, el acto que declara la emergencia
sanitaria debe corresponder a causas objetivas y está sometido a control
judicial. Y cuando desaparezcan las causas que le dieron origen a la
emergencia sanitaria, la
declaratoria de emergencia pierde su sustento fáctico y, por tanto,
finaliza la vigencia de las disposiciones expedidas para atenderla. Todo ello hace que no puedan ser calificadas de
desproporcionadas.
No discriminación
X
La Corte no advierte que las medidas adoptadas en el
DL 537 impongan trato discriminatorio, y menos aun, fundado en criterios
sospechosos.
146.
En particular, frente a las
solicitudes de condicionamiento formuladas por el Ministerio Público en
relación con los arts. 4 y 10 del DL 537 esta Corte estimó que ello no era
necesario toda vez que (i) la medida adoptada en el artículo 4 se interpreta a
partir del contexto normativo en el cual la misma se encuentra inmersa, por lo
que consideró razonable comprender que el ejercicio de la preferencia por parte
de las entidades territoriales versa sobre los acuerdos marco de precios
vigentes directamente relacionados con la pandemia derivada del Covid-19,
respondiendo con ello a la finalidad de contener la expansión del virus y
atender la mitigación de la crisis; y (ii) según se desprende de la
normatividad así como de lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la
aplicación de las reglas del régimen de derecho privado a la contratación de
las entidades del Estado no significa que dicha actividad esté exenta de
controles, ni de la perentoria aplicación de los principios de la función
administrativa cuyo contenido se encuentra previsto en el artículo 209 de la Carta
Política, de la gestión fiscal de que trata el artículo 267 superior y correspondiente
régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
147.
Así pues, la Corte concluye que el
Decreto Legislativo 537 del 12 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan
medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica” sí cumple con los requisitos formales y materiales, previstos en
la Constitución, en la LEEE y desarrollados por la jurisprudencia
constitucional.
148.
Ahora bien, en relación con las medidas de excepción objeto de
estudio, y que están destinadas a dar una acelerada e idónea respuesta a la
crisis generada por el Covid19, se estima oportuno hacer un especial llamado al
Gobierno nacional y a los servidores públicos encargados de la gestión
contractual y de la ordenación del gasto en las entidades estatales de todo
orden para que, en aras de fortalecer la institucionalidad, en el ejercicio de
tales facultades se garanticen los fines del Estado y se dé plena observancia a
los principios que rigen la función administrativa, así como la necesidad de
garantizar la transparencia y el desarrollo de las competencias
constitucionales y legales de los organismos de control.
H.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
149.
La Corte Constitucional, al
ejercer el control automático, integral y definitivo de la constitucionalidad
sobre el Decreto Legislativo 537 de 2020
“[p]or el cual se adoptan medidas
en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”, verificó
que este cumplió con todos los requisitos formales: (i) fue suscrito por el
Presidente de la República y por todos los Ministros; (ii) fue expedido en
desarrollo y durante el término de vigencia del estado de excepción declarado
mediante el Decreto 417 de 2020; (iii) se encuentra motivado; y (iv) su ámbito
de aplicación comprende todo el territorial nacional.
150.
En cuanto a los requisitos
materiales, la Sala Plena estimó que la sentencia C-162 de 2020, mediante la
cual se declaró exequible el Decreto Legislativo 440 de 2020, y que tiene un
contenido normativo muy similar al Decreto Legislativo 537 de 2020, es un
precedente relevante para resolver el presente asunto. La Corte encontró que el
DL 537 (i) cumple el requisito de finalidad, puesto que las medidas
están dirigidas a conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria del
estado de excepción y a impedir la extensión de sus efectos; (ii) existe conexidad
material tanto interna como externa; (iii) se encuentra suficientemente motivado;
(iv) no desconoce la prohibición de arbitrariedad durante los estados de
excepción; (v) no afecta ninguno de los derechos fundamentales intangibles;
(vi) su contenido no contradice ninguna norma constitucional; (vii) se
fundamenta en debida forma la incompatibilidad con las normas legales
que suspende o modifica transitoriamente, en particular, las medidas
relacionada en los arts. 8 y 10 del DL 537; (viii) cumple con el requisito de necesidad,
tanto fáctica como jurídica. Lo primero porque el Decreto busca hacer efectivos
los requerimientos de distanciamiento físico según recomendación de la OMS,
como mecanismo idóneo para controlar la expansión de la pandemia, por la
gravedad, magnitud, dimensiones y naturaleza imprevisible de la crisis, y por
la urgencia e inminente reacción que exige de las autoridades estatales,
procurar medios conducentes y pertinentes para afrontar de manera inmediata y durante
el tiempo que dure la emergencia sanitaria. Y lo segundo porque, esta Corte
identificó que el ordenamiento ordinario no cubría de manera suficiente y
adecuada las exigencias de atención inmediata y urgente que precisa la
pandemia, por lo que se requería de la expedición de normas con fuerza de ley de
naturaleza temporal que permitieran conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos; (ix) las medidas son proporcionales frente a la crisis
que se busca conjurar, están limitadas por esta finalidad, sometidas a los
respectivos controles, y son de limitada duración, ya que están vigentes
durante el tiempo que dure el Estado de Emergencia Sanitaria declarada con
ocasión de la pandemia derivada del Covid-19; y (x) no establece ninguna
medida discriminatoria.
151.
Finalmente, la Corte estimó
pertinente hacer un especial llamado al Gobierno nacional y a los servidores
encargados de la gestión contractual y de la ordenación del gasto en las
entidades estatales de todo orden para que, en aras de fortalecer la
institucionalidad, en el ejercicio de tales facultades se garanticen los fines
del Estado y se dé plena observancia a los principios que rigen la función
administrativa y que han sido reiterados a lo largo de esta sentencia. Del
mismo modo, resaltó la particular importancia de garantizar, en el marco de la
Emergencia, la transparencia y el desarrollo de las competencias constitucionales
y legales de todos los organismos de control.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 537
del 12 de abril de 2020, “Por el cual
se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Participaron: la Secretaría Jurídica del Departamento
Administrativo de Presidencia de la República, la Federación Colombiana de
Municipios, la Asociación Colombiana de Ciudades Capitales –Asocapitales–, la
Universidad Externado de Colombia, la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral –Acemi–, la Universidad Santo Tomás –Seccional Bucaramanga– y
la ciudadana Mónica Patricia Barrón Rodríguez. La Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la Universidad del Rosario, la Universidad de los Andes y los
Gobernadores del Pueblo indígena Yukpa allegaron sendos escritos que fueron
presentados por fuera del término de fijación en lista.
[2]
“Por el cual se adoptan medidas de urgencia en
materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
[3]
Conforme a lo previsto en el artículo 1
del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el estado de excepción fue declarado
por un término de 30 días calendario, a partir de su vigencia. Dado que este
Decreto rigió, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 ibídem, a partir
de su publicación, lo cual ocurrió el 17 de marzo de 2020, al publicarse en el
Diario Oficial 51.259 de esta fecha, su vigencia se prolongó hasta el 16 de
abril de 2020.
[4]
Lo anterior porque: “(i) se trata de un control
excepcional que garantiza la supremacía constitucional durante los estados de
excepción, por lo que el escrutinio judicial de cada decreto legislativo debe
hacerse de manera separada; (ii) el control automático sobre este tipo de normas
impone que una vez se asume su conocimiento, el tribunal conserva la
competencia hasta producir un fallo de fondo en virtud del principio de la
perpetuatio jurisdictionis; (iii) de no llevar a cabo el estudio de fondo de la
norma objeto de control, ello podría servir a una modalidad de elusión del
control constitucional[4] y (iv) con independencia de si se ha
presentado o no una subrogación normativa[4] respecto del Decreto Legislativo 537
de 2020, la Corte mantiene (…) la competencia para adelantar el control
automático de constitucionalidad del DL 440 de 2020”.
[5] Así, en sentencia C-096 de 2016, la Corte señaló que esta es
competente para hacer nuevos juicios de constitucionalidad, por no configurarse
la cosa juzgada cuando: (i) haya operado una modificación en el referente o
parámetro de control, bien sea formal o en cuanto a su interpretación o
entendimiento y que este sea relevante en la comprensión de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que ya fue objeto de
control; o (ii) si se presenta “una modificación relativa al objeto de
control, esto es, en el contexto normativo en el que se encuentra la norma
que fue controlada, que determine una variación en su comprensión o en sus
efectos”.  Este último evento corresponde a lo que se presenta en el
caso sometido a examen, pues existe una variación en el objeto de control, dado
que entrarían a considerarse otros elementos en el contexto (motivación) o en
el alcance (vigencia) de las medidas de excepción que no se tuvieron en cuenta en
la sentencia C-162 de 2020.
[6] Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas
entre otras, en las sentencias C-136, C-145, C-
146, C-224, C-225 y C-226 de 2009, C-884, C-911 y C-912 de 2010; C-193, C-218,
C-222, C-223 y C-241 de 2011; C-671 y C-701 de 2015; C-465 de 2017 y C-466 de
2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de
algunas de dichas sentencias.
[7]
Corte Constitucional, sentencia C-466 de 29017, citando a su vez la sentencia
C-216 de 2011.
[8] El carácter reglado, excepcional y limitado se
refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas
causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los
estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se
funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y
(iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los
estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por
autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan
ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario
debe ser respetado (art. 214 de la CP).
[9] El control judicial está a cargo de la Corte
Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el
numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal
como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al
prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los
actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y
durante los estados de excepción”.
[10] Corte Constitucional,
sentencia C-216 de 1999.
[11] La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el
artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que
motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica,
cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con
la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la
declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando
sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se
podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la
declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea,
quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente
valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción.
[12] Decreto 333 de 1992.
[13] Decreto 680 de 1992.
[14] Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y
Decreto 601 de 2017.
[15] Decreto 80 de 1997.
[16] Decreto 2330 de 1998.
[17] Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008.
[18] Decreto 4975 de 2009.
[19]  Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011
[20]  Este capítulo
se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y C-467 de 2017. Varios de los
párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias.
[21] Sobre el juicio de finalidad se ha pronunciado
la Corte Constitucional en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224
de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de
2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-672 de
2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017
y C-467 de 2017.
[22] Ley 137 de
1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos
legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”.
[23] La Corte Constitucional
en la sentencia C-724 de 2015
señaló “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria
de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y
(ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con
el estado de emergencia”. En el mismo sentido, en la sentencia C-700 de
2015 dispuso que el juicio de finalidad “(...) es una exigencia
constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar
los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción.
En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad
específica y cierta”.
[24] Al respecto, es posible consultar las
sentencias C-145 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009 , C-225 de 2009, C-884
de 2010, C-911 de 2010 y C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-222 de
2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de
2011, C-241 de 2011, C-242 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de
2017, C-437 de 2017, C- 465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-468 de
2017 y C-517 de 2017.
[25] Ley 137 de
1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con dicho Estado”.
[26] En este sentido, la sentencia C-409 de 2017 dispuso que “La conexidad
interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas
con las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el
decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la
sentencia C-434 de 2017.
[27] La sentencia
C-724 de 2015 dispuso que “La conexidad en el control de constitucionalidad
de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar
determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los
objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver,
también, la sentencia C-701 de 2015.
[28] Sobre este tema es posible consultar las
providencias C-225 de 2009, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241
de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[29] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017. En dicha providencia
se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de
2011.
[30] Corte Constitucional,  sentencias C-224 de
2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de
2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[31] Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, en la cual se
reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015.
[32] Artículo 7º
de la Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se
podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de
Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades”.
[33] Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2003, reiterada, entre
otras, en las sentencias C-224/ de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017.
[34] El juicio de intangibilidad ha sido
desarrollado por este tribunal en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009,
C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-884 de 2010 , C-911 de 2010, C-912 de 2010,
C-219 de 2011, C-224 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011,
C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[35] Corte Constitucional,  sentencias C-224
de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de
2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[36] Esta corporación se ha referido a la
necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 de 2009,
C-146 de 2009, C-225 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011,
C-225 de 2011,C-227 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434
de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[37] El artículo 12 de la LEEE
dispone que “Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción”.
[38] Al respecto se ha referido este tribunal
en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009,
C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C – 912 de 2010, C-193 de 2011,
C-218 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011,
C-240 de 2011,C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434
de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C- 467 de 2017.
[39] El artículo 11 de la LEEE dispone que “Los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales
cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”.
[40] Sobre el juicio de proporcionalidad es
posible consultar las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-146 de 2009,
C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010,
C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-219 de 2011,
C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011,
C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-409 de 2017,
C-434 de 2017,  C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C - 467 de 2017.
[41] El artículo 13 de la LEEE
dispone que “Las medidas
expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con
la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de
los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente
necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.
[42] Al respecto se pueden consultar las
sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de
2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de
2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[43] Artículo 14.
No discriminación. “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[44] Sobre el particular, cabe resaltar que
dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con
el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la
ley prohibirá toda discriminación”.
[45] En este
sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no
discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley
del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que
todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas
en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o
filosóficas”.
[46]
“Por la cual se dictan normas
orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción
de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
[47] La OMS ha preferido recientemente hablar de “aislamiento
físico” y no de “aislamiento social”. Ver documento de dicho organismo: Actualización
de la estrategia frente a la Covid-19, del 14 de abril de 2020.
https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/covid-strategy-update-14april2020_es.pdf?sfvrsn=86c0929d_10
[48]
Corte Constitucional, sentencia C-162 de 2020.
[49]
Corte Constitucional, sentencia C-349 de 2016.
[50]
Corte Constitucional, sentencia C-347 de 2017.
[51]
Ley 1753 de 2015, art. 69.
[52]
Corte Constitucional, sentencia C-152 de 2020, ya citada.
[53]
Ibidem.
[54] “ARTÍCULO
40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las
previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
(…)
PARÁGRAFO. En Los
contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago
anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta
por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no
podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial,
expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.
[55] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del
control de la gestión pública”.
[56]“ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS,
SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar
el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las
multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: (…) d) En cualquier momento del
desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá
suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en
su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y
pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello
resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la
audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier
momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de
incumplimiento”.
[57]
En dicha norma se señala que la contratación directa es una de las modalidades
de selección del contratista, y que ella procede, entre otros casos, en el de
urgencia manifiesta.
[58] “ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia
manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de
bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato
futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre
que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de
situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección (…)”.
La urgencia manifiesta se
declarará mediante acto administrativo motivado.
(…)” (Resaltado y negrilla fuera
del texto).
[59] Sobre el particular, ver, sentencia C-380
de 2008. Al respecto, dicha sentencia señala: “el segundo inciso de este
mismo precepto [art. 273 CP] defiere a la ley la regulación de varios
importantes aspectos relativos a la celebración de estas audiencias,
particularmente la manera como se realizará la evaluación de las propuestas,
las condiciones bajo las cuales se realizará la audiencia y “los casos en
que se aplique el mecanismo de audiencia pública”.
[60] Así, por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo
de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2014,
Radicación 760012331000199801093 01, sostuvo
que el acto administrativo de apertura puede ser revocado discrecionalmente
“hasta antes de que los interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de
selección, porque hasta ese momento ninguna situación particular puede afectar;
pero, cuando ya se haya presentado alguna oferta, para revocar el acto la
administración debe iniciar la actuación de que trata el artículo 28 del C.C.A.
y solicitar el consentimiento de quien o quienes la hayan presentado dentro del
plazo previsto en los pliegos de condiciones. En este último caso, de no
contarse con tal consentimiento, si se produce la revocatoria el acto surge
viciado de nulidad por expedición irregular, a menos que se presente el
supuesto previsto en la parte final del inciso segundo del artículo 73 del
C.C.A. (que el acto haya ocurrido “por medios ilegales”), caso en el cual la
administración puede revocarlo directamente, en cualquier estado del proceso de
selección (hasta antes de la adjudicación o de la declaratoria de desierto),
sin que entonces requiera el consentimiento expreso de los participantes”.
[61] De acuerdo con el Decreto Ley 4170 de 2011
Colombia Compra Eficiente tiene la función de “7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos
marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se
establezcan para el efecto”.
[62] Decreto 20 de 1992. “ARTÍCULO 1°. NATURALEZA JURIDICA. El
Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores es una unidad
administrativa especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y
patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores”. “ARTÍCULO
6°. REGIMEN JURÍDICO DE ACTOS Y CONTRATOS. Los actos y contratos que
celebre el Fondo se regirán por las normas del derecho privado, salvo
los contratos de obra pública que se celebren en el país y de empréstito, que
se regirán por las disposiciones del Decreto extraordinario 222 de 1983 y los
actos de naturaleza administrativa que se regirán por el Código Contencioso
Administrativo”.
[63] Esta corporación en sentencia C-300 de
2012 destacó que las adiciones “no pueden referirse a obras que no tengan relación
directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los
principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia”.
[64] Corte Constitucional, sentencia C-193 de 2011.
[65] Corte Constitucional, sentencia C-300 de 2011.
[66]
Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2009.