T-861-14
Sentencia T-861/14
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
Se ha sostenido por parte de este Tribunal que, en principio, la acción de tutela es
improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social, pues para ello, el legislador ha previsto
otros medios y recursos judiciales con el fin de que la autoridad competente,
bien sea la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa,
decida los conflictos relacionados con el reconocimiento de las pensiones de
vejez, invalidez, sobrevivientes o el derecho a la sustitución pensional, entre
otras. Ha dicho la jurisprudencia que cuando quien acude a las vías constitucionales
para solicitar se ampare su derecho a la seguridad social, se encuentra dentro
del grupo de personas a quienes la Constitución les brinda una especial
protección, como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las
madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo
de  discapacidad física o mental, el estudio de procedibilidad de la
acción de tutela debe realizarse con un criterio más amplio.
PENSION
DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago
Para tener derecho a disfrutar de la pensión de invalidez, se
requiere haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral y haber cotizado 50
semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.
PENSION
DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Requisitos establecidos
en Ley 100/93 y en ley 860/03
La Ley 100 de 1993, instituyó, un
acápite sobre pensión de invalidez por riesgo común, con el fin de remediar a
través del otorgamiento de una prestación económica, el impase generado como
consecuencia de la pérdida de capacidad laboral.
Así, con base en el artículo 38 de la
referida ley, se considera inválida “la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”. Del
mismo modo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, señaló que el afiliado
inválido tendrá derecho a la pensión causada por enfermedad, cuando acredite
haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA-Concepto
La indemnización sustitutiva es una de las prestaciones del
sistema general de seguridad social en pensiones, a la que pueden acceder
quienes hayan cumplido con la edad mas no con el número de semanas cotizadas
requeridas para pensionarse por cualquier riesgo. Está condicionada a que el
afiliado se retire del sistema de seguridad social en pensiones, esto es, que
manifieste expresamente su deseo de no continuar cotizando o que, simplemente,
por cualquier motivo, deje de cotizar. De otro lado, la indemnización
sustitutiva emerge como una alternativa con la que cuenta el afiliado al
sistema, ya que también tiene la posibilidad de seguir efectuando los aportes
necesarios para obtener la pensión respectiva.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Finalidad
Las personas que habiendo cumplido con el requisito de la
edad, no tengan las semanas requeridas para obtener la pensión, cuentan con la
opción de reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando
no estén en condiciones de seguir cotizando, o, en su defecto, pueden continuar
cotizando al sistema para completar el número de semanas exigidas por la ley a
efectos de amparar con una pensión, los riesgos de vejez, invalidez o muerte.
De esta forma, la indemnización sustitutiva no puede ser una imposición de las
administradoras de fondos de pensiones, sino, una opción que válidamente puede
tomar o no el afiliado
PENSION DE INVALIDEZ E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Reconocimiento previo de indemnización sustitutiva no es
justificación para negar pensión de invalidez si cumple los requisitos
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden
a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez e incluir en nómina de
pensionados, procediendo a pagar las mesadas dejadas de percibir
Referencia:
Expediente T- 4.436.944
Acción de tutela instaurada por Ludys
Judith Velásquez Sundheim contra Administradora Colombiana de Pensiones
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
DC., doce (12) de Noviembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo
dictado en primera y única instancia, el 17 de marzo de 2014, por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en el asunto de la referencia.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
La
señora Ludys Judith Velásquez Sundheim, mediante apoderado judicial, presentó
acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones-,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad
humana, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud;
con base en los siguientes hechos:
1.1.
Manifiesta
que se encuentra afiliada a Colpensiones, antes Instituto de Seguros Sociales
-en adelante ISS-, desde el tres de octubre de 1977, tal y como aparece en su
historia laboral.
1.2.
Informa
que el 10 de diciembre de 2010, se envió reporte de su caso a medicina laboral
de Colpensiones por diagnóstico de “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL
PULMON, PARTE NO ESPECIFICADA (C349)”[1],
y que, posteriormente, fue incapacitada desde el siete de julio de 2012, hasta
el 12 de diciembre de 2012.
1.3.
Luego
de que se le hubiera calificado el 59.14% de pérdida de su capacidad laboral,
con fecha de estructuración del 27 de septiembre de 2012, y, teniendo 612
semanas cotizadas, le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez.
1.4.
A
pesar de lo anterior, el cinco de febrero de 2014, se notificó de la Resolución
No. GNR 308770 del 19 de noviembre de 2013, mediante la cual Colpensiones le
negó el reconocimiento de la prestación solicitada, con el argumento de que ya
había recibido la indemnización sustitutiva por la pensión de vejez, en un
monto de $4.005.633, el cual se le había consignado en la nómina de junio de
2009. Por lo anterior, dicha administradora le manifestó que la pensión de
invalidez reclamada era incompatible con la prestación que se le había
reconocido en un primer momento. Sobre ese particular, la accionada le informó lo
siguiente: “Que frente a la solicitud [de pensión de invalidez], es
necesario establecer que consultado el expediente administrativo y la nómina de
pensionados se identificó, que él (la) solicitante tiene reconocida una
prestación económica en el Sistema General de Pensiones que es incompatible con
la que ahora se encuentra en estudio”[2].
1.5.
Manifiesta
ser una persona de la tercera edad, estar en la actualidad sin trabajo, enferma
y encontrase imposibilitada para solventar sus gastos, los que en ocasiones,
han debido ser sufragados por sus vecinos o familiares. Indica:
“Debido a mi estado de salud, ya
que mi enfermedad es progresiva como se expresa en la calificación de capacidad
laboral, se me están vulnerando mis derechos fundamentales al derecho a la
seguridad social, al mínimo vital, al respeto a la dignidad humana, al derecho
a una vida digna, afectando de manera flagrante mi dignidad al ser sometida a
una larga espera sin poder recibir mi pensión de invalidez a la cual tengo
derecho por cumplir con los requisitos de conformidad con los artículos 38 y 39
de la ley 100 de 1993”[3]. “Con
todo lo anterior, se me ha vulnerado mi derecho al mínimo vital ya que en la
actualidad me encuentro sin trabajo, debido a mi incapacidad para seguir
laborando, lo cual me imposibilita a (sic) sustentar mis necesidades primarias,
ya que es la única entrada económica, es mi fuerza de trabajo, y que por obvias
razones no puedo explotar ante mi incapacidad física, lo cual he tenido que
recurrir a mis familiares y vecinos que me han colaborado para poder seguir con
mi tratamiento”[4].
1.6.
Argumenta
que no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez que recibió y la pensión de invalidez que reclama. Resalta que
en su caso, la afiliación a Colpensiones no desapareció con el pago de la
indemnización sustitutiva, por el contrario, informa que luego de esto,
continuó cotizando a Colpensiones hasta que le sobrevino la incapacidad. De
igual forma, expone que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez que hizo Colpensiones no es un acto definitivo sino
provisional, que bien puede revisarse ante la existencia de un mejor derecho,
como sucede en su caso, ya que nunca dejó de cotizar para amparar riesgos
distintos a la vejez, y en efecto, cumple con los requisitos establecidos en
los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de
invalidez.
II.
Pretensiones
Con
base en los hechos antes narrados, solicita se tutelen sus derechos fundamentales
a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la vida digna, al
mínimo vital y a la salud, y, como consecuencia de lo anterior, se le ordene a
Colpensiones reconocer la pensión de invalidez, desde el momento en que la
misma se hizo exigible con el pago de su correspondiente retroactivo.
III.
Actuaciones
3.1.
Mediante auto del tres de marzo de 2014[5],
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, admitió la acción de
tutela y ordenó notificar a Colpensiones. Sin embargo, la accionada guardó
silencio.
IV.
Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1.
Fallo de primera y única instancia
El
Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 17 de marzo de
2014, denegó el amparo solicitado, bajo el argumento de que la acción de tutela
no cumplía el requisito de subsidiariedad, dado que la actora contaba con la
vía judicial ordinaria para solicitar la protección de sus derechos.
V.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
5.1.
Copia
de la Resolución GNR 308770 del 19 de noviembre de 2013 y de su acta de
notificación[6].
5.2. Certificación
laboral de la accionante, expedida por la Clínica Santa Mónica-Materno
Infantil, el 26 de noviembre de 2011, según la cual se hace contar lo
siguiente: “Certificamos que la señora LUDYS VELASQUEZ SUNDHEIM, quien se
identifica con cédula de ciudadanía No. 22.391.256, se desempeña como AUXILIAR
DE ENFERMERÍA, desde el Dieciséis (16) de Marzo de Dos Mil Tres (2003), con un
salario básico de Quinientos Treinta y Ocho Mil Pesos M/L ($538.000) y un
promedio de recargo nocturno y/o horas extras de Ciento Trece Mil Quinientos
Cincuenta y Cinco mil Pesos M/L ($113.555)”[7].
5.3. Derecho
de Petición enviado por Aliansalud EPS a Colpensiones, en el cual solita se
informe sobre el caso particular de la accionante y su estado ante dicha
administradora[8].
5.4.
Reporte de semanas de la accionante[9].
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
6.1. Competencia.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de Auto del 25 de julio de 2014, proferido
por la Sala de Selección Número Siete. En consecuencia, esta Sala de Revisión
de la Corte Constitucional, es competente para proferir sentencia dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 2º del artículo
86, y en el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
6.2. Problema Jurídico
Corresponde a la Corte determinar si los
derechos fundamentales de la señora Ludys Judith Velásquez Sundheim han
sido vulnerados por Colpensiones, al haberle negado la pensión de invalidez,
bajo el argumento de que ya había recibido la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez.
Para
efectos de dar solución a este asunto, la Sala reiterará la jurisprudencia
constitucional relacionada con (i) la procedencia excepcional de la acción
de tutela para el reconocimiento de derechos de contenido prestacional, (ii) los requisitos
para acceder a la pensión invalidez y, (iii) la figura de la indemnización
sustitutiva.
Una vez realizadas las anteriores consideraciones, procederá a resolver el caso
concreto.
6.3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos de
contenido prestacional. Reiteración jurisprudencial
Se
ha sostenido por parte de este Tribunal[10]
que, en principio, la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reconocimiento y pago de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad
social, pues para ello, el legislador ha previsto otros medios y recursos
judiciales con el fin de que la autoridad competente, bien sea la jurisdicción
ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, decida los conflictos
relacionados con el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes
o el derecho a la sustitución pensional, entre otras.
Así, el inciso
3º del artículo 86[11]
de la Constitución, somete la acción de tutela al principio de subsidiariedad[12],
al señalar que la misma “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial”.
No obstante lo
anterior, dicha disposición constitucional, en concordancia con lo dispuesto en
el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establecen dos
excepciones a tal regla. La primera, según la cual la acción de amparo será
procedente siempre que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable” (inciso 3º, del artículo 86). La segunda, en virtud
de la cual, la acción de amparo será procedente, así existan otros medios de defensa
judicial, cuando los mismos sean ineficaces para enfrentar la amenaza o
la vulneración de los derechos fundamentales (numeral 1º, del artículo 6º, del
Decreto 2591 de 1991[13]).
En relación con
las excepciones a la regla de procedencia de la acción de tutela, la
jurisprudencia ha señalado que las mismas deben ser analizadas por el juez
constitucional en cada caso concreto.
Con
relación a la segunda de las excepciones y a efectos de determinar la procedencia
excepcional de la acción de tutela en el caso seleccionado para revisión, esta
Corporación ha expuesto que el juez debe analizar las condiciones particulares
del caso[14] y establecer si
el medio de defensa judicial ordinario existente es lo suficientemente idóneo
para proteger de manera integral sus derechos fundamentales[15], ya
que, en caso de no serlo, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente
legal para convertirse en un problema de carácter constitucional[16].
Dentro del
asunto que le interesa a esta Corporación, ha dicho la jurisprudencia que
cuando quien acude a las vías constitucionales para solicitar se ampare su
derecho a la seguridad social, se encuentra dentro del grupo de personas a
quienes la Constitución les brinda una especial protección, como son, los
ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de
familia o las personas que padecen algún tipo de  discapacidad física o mental[17],
el estudio de procedibilidad de la acción de tutela debe realizarse con un
criterio más amplio[18].
Así, cuando se trata de garantizar los
derechos fundamentales[19]
de sujetos afectados por una disminución en su capacidad laboral, a quienes la
administradora de fondo de pensiones les ha negado el reconocimiento de la
pensión de invalidez, la acción de tutela se perfila como el mecanismo eficaz para
reclamar dicha prestación[20].
Ello es así, por cuanto los medios dispuestos por las vías judiciales
ordinarias se tornan ineficaces, considerando que el tiempo que se toman para
resolver pretensiones de esa naturaleza es bastante extenso[21]. Y es
que, un tiempo prolongado de incertidumbre jurídica, relacionada con el derecho
a reclamar la pensión de invalidez, no puede ser asumido por una persona que ha
perdido más del 50% de su capacidad para laborar y que está imposibilitada para
generar ingresos que le permitan vivir en condiciones dignas.
Descendiendo al caso puesto en
consideración, de las pruebas arrimadas al expediente, se evidencia que la
señora Ludys
Judith Velásquez Sundheim, padece una enfermedad degenerativa y catastrófica[22]
que la ha inhabilitado para trabajar, por lo que atraviesa una deficiente
situación económica que la ha obligado a pedir ayuda de sus familiares y vecinos
para subsidiar los gastos de su diario vivir y su tratamiento médico.
Bajo tales circunstancias, exigirle a la
señora Velásquez
Sundheim
que ventile sus pretensiones ante las vías judiciales ordinarias, constituye
una carga desproporcionada, en la medida en que el tiempo que aquellas se
tardan en atenderlas las torna en ineficaces, en tanto perdió el 59.14% de su
capacidad para laborar y no cuenta con recursos para atender sus necesidades
básicas.
Con base en lo antes dicho, la acción de
tutela de la referencia es procedente de forma excepcional, por cuanto los
medios judiciales existentes son ineficaces. De esta manera, resuelta la
procedibilidad del amparo, la Corte se adentrará en el estudio de fondo del
caso bajo estudio.
6.4. Requisitos para
acceder a la pensión invalidez. Reiteración de jurisprudencia
Según los
lineamientos establecidos en el artículo 48[23] de la Constitución, la
seguridad social es un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable,
el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.
De igual forma, el sistema general de seguridad social integral está conformado
por los regímenes generales de pensión, salud, riesgos laborales y los
servicios sociales complementarios definidos en la Ley 100 de 1993[24].
Por su parte, el
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, establece una amplia gama de
prestaciones asistenciales y económicas que amparan los riesgos de vejez,
invalidez, o muerte, así como también, el derecho a la sustitución pensional, a
la pensión de sobrevivientes y a la indemnización sustitutiva, entre otras.
Para
el caso que ocupa la atención de la Sala, la Ley 100 de 1993, instituyó, entre
otras normas, un acápite sobre pensión de invalidez por riesgo común, con el
fin de remediar a través del otorgamiento de una prestación económica, el
impase generado como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral[25].
Así,
con base en el artículo 38 de la referida ley, se considera inválida “la
persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada
intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”.
Del mismo modo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, señaló que el afiliado
inválido tendrá derecho a la pensión causada por enfermedad, cuando acredite
haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración[26].
Por
lo anterior, para tener derecho a disfrutar de la pensión de invalidez, se
requiere haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral y haber cotizado 50
semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.
6.6. De
la indemnización
sustitutiva
6.6.1.      Cuando un
afiliado ha cumplido con la edad requerida para acceder a algún beneficio
pensional, pero, por alguna circunstancia, no cuenta con las semanas de
cotización establecidas por la ley para tales efectos, emerge la posibilidad de
que solicite la indemnización sustitutiva, como una de las prestaciones
económicas dispuestas por el sistema de seguridad social en pensiones, siempre
que aquél no pueda o no desee continuar realizado aportes para obtener la pensión.
Para
el régimen del Instituto de Seguros Sociales, el artículo 13 del Decreto 3041
de 1966, dispone lo siguiente sobre la indemnización sustitutiva:
“Los
asegurados que habiendo cumplido las edades mínimas señaladas, se retiraren
definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren
acreditado el número suficiente de semanas de cotización requeridas para el
derecho a la pensión de vejez, percibirán en sustitución, por cada veinticinco
(25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una
mensualidad de la pensión de invalidez que les hubiere correspondido en el supuesto
de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad.
[…]”
En
el mismo sentido, y para el mismo régimen, el artículo 14 del Decreto 758 de
1990, establece lo siguiente:
“Las
personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el
derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades
sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas
de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en
sustitución por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una
indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez
permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse
invalidado al cumplimiento de la respectiva edad.
[…]”.
Por
su parte, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, sobre indemnización sustitutiva,
consagra lo siguiente:
“Las
personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
De
la lectura de las normas antes citadas se pueden inferir dos consecuencias. La
primera, que la indemnización sustitutiva es una de las prestaciones del
sistema general de seguridad social en pensiones, a la que pueden acceder
quienes hayan cumplido con la edad mas no con el número de semanas cotizadas
requeridas para pensionarse por cualquier riesgo. La segunda, que la misma está
condicionada a que el afiliado se retire del sistema de seguridad social en
pensiones, esto es, que manifieste expresamente su deseo de no continuar
cotizando o que, simplemente, por cualquier motivo, deje de cotizar.
De
otro lado, la indemnización sustitutiva emerge como una alternativa con la que
cuenta el afiliado al sistema, ya que también tiene la posibilidad de seguir
efectuando los aportes necesarios para obtener la pensión respectiva.  En
efecto, en el anterior sentido fue entendida la indemnización sustitutiva por
parte de esta Corte, cuando al examinar su constitucionalidad, señaló lo
siguiente:
“Considera
la Corte que la norma acusada no implica vulneración alguna del derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableció que los
afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para
tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización
sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular a tales aportantes. Por el
contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de los mencionados
cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada
restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta
tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio
pensional. En ese sentido, la norma incorpora una posibilidad no
obligatoria para los afiliados (recibir la indemnización o devolución de
aportes) y así mismo, la no prohibición de continuar cotizando al sistema hasta
acreditar el requisito pensional faltante.
27.-
En conclusión, el cargo de vulneración del derecho al libre desarrollo de la
personalidad no prospera, por cuanto la norma demandada, tal como fue señalado
por la vista fiscal y por todos los intervinientes, no impone la obligación de
recibir la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva, sino que, por
el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del
afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa. En ese sentido,
pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la
norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de
servicios necesario para tener acceso a la pensión de vejez”[27].
De
modo que, las personas que habiendo cumplido con el requisito de la edad, no
tengan las semanas requeridas para obtener la pensión, cuentan con la opción de
reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando no estén
en condiciones de seguir cotizando, o, en su defecto, pueden continuar
cotizando al sistema para completar el número de semanas exigidas por la ley a
efectos de amparar con una pensión, los riesgos de vejez, invalidez o muerte.
De
esta forma, la indemnización sustitutiva no puede ser una imposición de las
administradoras de fondos de pensiones, sino, una opción que válidamente puede
tomar o no el afiliado.
6.6.2.      No
obstante lo anterior, las legislaciones previas a la Ley 100 de 1993, disponían
que una vez reconocida la indemnización sustitutiva, los afiliados no podían
seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.
De
ese tenor es el parágrafo del artículo 13 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó
el Acuerdo 224 del mismo año, atrás citado:
“[…]
Parágrafo. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que
trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez,
invalidez y muerte. Las semanas tenidas en cuenta para efectos de la
indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de
que trata la Ley 71 de 1988”.
De
igual forma, el parágrafo del artículo 14 del Decreto 758 de 1990, también ya
citado, dispone lo siguiente:
“[…]
PARÁGRAFO. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que
trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez,
invalidez y muerte”
Por
su parte, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagra dicha prohibición.
Según tal norma, las personas que “no hayan cotizado el mínimo de semanas
exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando”, podrán
recibir la indemnización sustitutiva.
Así
bien, luego del recuento normativo hecho en antecedencia, se concluye que al ISS
no le estaba permitido recibir los aportes de la persona a la que se le había reconocido
la indemnización sustitutiva, porque las normas anteriores a la Ley 100 de 1993
lo prohibían expresamente.
6.6.3.
Sobre este asunto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, mediante providencia del 20 de noviembre del año 2007[28], estudió
un caso similar al que se analiza por la Sala en esta ocasión.
En aquella oportunidad, al
demandante, el ISS le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez, mediante Resolución No. 007130 de 1992. Con posterioridad a ese
reconocimiento, aquel siguió cotizando ante el mismo Instituto y, el ocho de
octubre de 1997, se le estructuró una invalidez por la pérdida del 63% de su
capacidad laboral.
No obstante la pérdida de su
capacidad laboral, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez,
sobre la base de que había reconocido en su favor la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez. El perjudicado demandó ante la jurisdicción laboral
dicha decisión y, en la primera instancia, el juzgado laboral del circuito le
ordenó al ISS el pago de la pensión de invalidez desde el momento de la
estructuración de la misma. Sin embargo, el Tribunal, revocó lo decidido por el
a quo y absolvió al ISS de todas las pretensiones del demandante.
En
el trámite del recurso extraordinario de casación, la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, casó la sentencia del Tribunal y confirmó la sentencia
proferida por el a quo.
La
Sala de Casación estimó que no constituye impedimento alguno para acceder a la
pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiese
recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Manifestó que, si
bien, con base en lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, quedan excluidos del
seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, quienes hubiesen recibido la
indemnización sustitutiva, no debe entenderse que se encuentran cobijados por
dicha exclusión, quienes tienen la posibilidad de pensionarse por un riesgo
distinto al que corresponde la indemnización sustitutiva.
Así,
señaló que si alguien recibe la indemnización sustitutiva por la pensión de
vejez, no podría pensionarse por esa contingencia, pero sí podría hacerlo por
un riesgo distinto, por ejemplo, por invalidez, sobre la base de que se trata
de dos prestaciones completamente
diferentes, que amparan diversos riesgos, y que contienen exigencias disímiles.
Lo contrario, conduciría al total desamparo del afiliado y el flagrante
desconocimiento de los principios que irradian el derecho a la Seguridad
Social.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, sostuvo
en aquella oportunidad lo siguiente:
“A juicio de la Sala, no
constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo
común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad
con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social
obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que
“hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de
invalidez por riesgo común”, ello no debe  entenderse que dentro de ese grupo
se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por
riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.
Más bien, frente a la comentada
norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social
obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado,
que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de
vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado
para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que
aconteció en el presente asunto.
Resulta contrario a los más
altos postulados de justicia, que una
persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez,
con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en
que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por
la sola circunstan­cia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no
haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos
prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con
exigencias disímiles.
Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el
ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las
exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos
para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última
contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto
desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que
irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su
desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la
solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y
eficiencia.
En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría
desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante,
sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede
ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida
de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.
Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna
entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor
en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la
incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años
de edad”[29].
Dicha
línea, fue reiterada de manera reciente por la misma Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia. Así, en sentencia del 19 de febrero de 2014,
señaló:
“Conforme  lo  impone la vía
directa que se seleccionó en el ataque, ninguna controversia hay en torno a
que: i) inicialmente  al  demandante  se le  negó el  reconocimiento  de la
pensión  de vejez,  mediante la  Resolución I.S.S.  No. 025049 de 2005 (fls.
9),  pero  posteriormente  el I.S.S. le otorgó al asegurado una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, mediante Resolución I.S.S. No. 005089 de
2006, en cuantía de $5.925.238,oo (fl. 11); ii) el señor ACEVEDO RODRÍGUEZ
siguió cotizando al régimen de pensiones administrado por el I.S.S. para los
riesgos de invalidez, vejez y muerte; iii) al asegurado  se  le estructuró una
pérdida de capacidad laboral del 55,60%,  para la fecha del 24 de mayo de 2007,
por lo que solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la pensión de invalidez, que
le fue negada mediante Resolución No. 009247 de 2009 (fl. 20).
Al respecto, corresponde
establecer si por el hecho de haber recibido el actor una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez del I.S.S., pierde el derecho a la
prestación económica de invalidez o, por el contrario, tiene derecho a la misma
en forma compatible.
Sea lo primero señalar, de
manera coincidente con el recurrente,  que la  invalidez  del  demandante por
la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje indicado, se estructuró en
vigencia de la L. 860/2003.
Ahora  bien,  sobre  el caso
bajo examen, y el interrogante  formulado  para  fijar su objeto, la Sala
manifiesta que, bajo ciertas circunstancias, no constituye impedimento alguno
para  acceder a la pensión de invalidez por riesgo común,  el hecho de que el
afiliado haya recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
En efecto, si bien es cierto que, en principio –y según lo ha señalado esta
Sala-, están excluidas del Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez y
muerte, las personas que hubieren  recibido  la  indemnización  sustitutiva de
la  pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, tal regla general no
cobija aquellas  personas que,  como el demandante, continúan aseguradas para
otro tipo de contingencias,  con  lo cual se abre la posibilidad de que ellas
se beneficien de una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la
indemnización sustitutiva.
Así lo expresó la Corte, en la
sentencia referida por el Tribunal en su proveído (CSJ SL, 20 de nov. 2007,
Rad. 30123) […].
[…]
Consecuente  con  su reiterada
postura, la Sala debe decir que, después de haberse concedido por el ISS una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, si el beneficiario  de  ésta
continúa  cotizando al Sistema para otras contingencias,  no hay impedimento
para que las semanas tenidas  en  cuenta  para  otorgar dicha indemnización se
considera para reconocer otra prestación correspondiente  a  una  contingencia
diferente, como lo es el de invalidez[30].”
6.6.4.
Del recuento jurisprudencial expuesto se concluye que, según las posición
de la Sala de Casación Laboral de La Corte Suprema de Justicia, una persona que
ha recibido la indemnización sustitutiva por la pensión de vejez, puede
continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, para efectos
de pensionarse por un riesgo distinto a aquel por el cual se le reconoció la
indemnización sustitutiva[31].
VII. Estudio del caso en concreto.
7.1. La señora Ludys
Judith Velásquez Sundheim, presentó acción de tutela en contra de
Colpensiones, en razón de que dicha administradora no le reconoció la pensión
de invalidez por riesgo común, bajo el argumento de que en el año 2009 había
recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. De tal forma, la
accionada manifestó que la pensión de invalidez pedida, es incompatible con la
indemnización sustitutiva ya recibida por la actora.
La acción de amparo presentada fue
negada en primera instancia. Dicho fallo, no fue apelado por la accionante.
7.3. Tal como quedó
expuesto, en el presente caso la acción de tutela es el mecanismo eficaz para
la salvaguarda de los derechos de la actora, dada su condición de debilidad
manifiesta, y, en esa medida, la Sala entrará a estudiar de fondo la situación
fáctica para determinar si hay lugar a conceder el amparo reclamado.
7.4. Con tal
propósito,
la Sala debe analizar en primer lugar, si la señora Ludys Judith
Velásquez Sundheim cumple con los requisitos dispuestos por
la ley para reclamar la pensión de invalidez. En segundo lugar, debe determinar
si, en efecto, tiene derecho a reclamar aquella prestación, o si la misma es
incompatible con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que ya le
fue reconocida.
7.4.1.      En
primer lugar, y a efectos de determinar si la actora cumple con los requisitos
exigidos por la ley para pensionarse por invalidez, es necesario remitirse a lo
dispuesto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, que disponen lo
siguiente:
“Artículo 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el
50% o más de su capacidad laboral.
Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Tendrá derecho a la pensión
de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración
[…]”
Con base en lo anterior, quien reclame
la pensión de invalidez, debe acreditar una pérdida del 50% o más de su
capacidad laboral y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
En relación con el primero de los
requisitos para pensionarse por invalidez, según las pruebas arrimadas al
expediente, encuentra la Sala que la señora Ludys Judith
Velásquez Sundheim, nacida el 10 de enero de 1950, con base en el concepto
rendido por la misma accionada, padece un pérdida del 59.14% de su capacidad
laboral, “estructurada el 27 de septiembre de 2012 mediante dictamen No.
201307924UU del 22 de marzo de 2013”[32],
por diagnóstico de “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL PULMON, PARTE
NO ESPECIFICADA (C349)”[33].
Así las cosas, en los términos de
la Ley 100 de 1993, la señora Velásquez Sundheim se considera inválida, de
manera que, cumple con el primero de los requisitos exigidos por la ley para
pensionarse por dicho riesgo.
En
relación con el segundo de los requisitos para pensionarse por invalidez, la
Sala encuentra que según la historia laboral de la actora que reposa en el
expediente, aquella cotizó al sistema 652 semanas[34]
en total.
Dado que la fecha de
estructuración de su invalidez fue el 27 de septiembre de 2012,
revisado el mismo reporte, entre tal fecha y los tres años anteriores a aquella,
esto es, entre el el 27 de septiembre de 2012 y el 27 de
septiembre de 2009, cotizó 1.038 días[35],
que equivalen a 148 semanas, que superan ampliamente las 50 exigidas por el
numeral 1º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Así bien, en los términos
de la Ley 100 de 1993, la señora Velásquez Sundheim también cumple con el
segundo de los requisitos para pensionarse por invalidez, pues cotizó 50
semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez.
Del
recuento anterior se concluye que, la señora Ludys Judith
Velásquez Sundheim, cumple con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993,
para ser beneficiaria de la pensión de invalidez, por cuanto tiene una pérdida
de capacidad laboral superior al 50% y porque tiene más de 50 semanas cotizadas
en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su
invalidez.
7.4.2.      A
pesar de lo anterior, Colpensiones le negó a la actora el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez, por cuanto en su favor ya se había otorgado la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Efectivamente, mediante
Resolución No. 10799 de 2009, Colpensiones le reconoció la  “INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE VEJEZ, por valor de $4.005.633.oo, la cual entró en la nómina de
JUNIO DE 2009”[36].
Por ello, la accionada considera que la prestación otorgada, es incompatible
con la pensión de invalidez reclamada en la actualidad por la accionante.
7.4.3.      Del
análisis de las pruebas que obran en el expediente de la referencia, la Sala
encuentra que la señora Ludys Judith Velásquez Sundheimm,
satisfizo los requisitos del numeral 1º del artículo 37 de la Ley 100 de 1993,
para reclamar en su favor la pensión de invalidez.
De igual forma, como se vio en
las consideraciones del numeral 6.6. de esta providencia, el hecho de la actora
haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el año
2009, no la inhabilita para continuar cotizando al sistema general de seguridad
social en pensiones, como en efecto lo hizo, para cubrir los riesgos de
invalidez y muerte, que son sustancialmente distintos del riesgo de vejez.
En efecto, la señora Velásquez
Sundheim continuó cotizando desde el año 2009, cuando a los 59 años recibió la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, hasta el año 2013; luego de
que en el año 2012, a la edad de 62 años, le diagnosticaran cáncer en los
bronquios y/o pulmones.
De esta manera, la actora a pesar de
haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, continuó
cotizando de forma ininterrumpida al sistema. Y si bien, el hecho de haber
recibido dicha indemnización la inhabilita para obtener la pensión de vejez, no
le impide obtener la pensión de invalidez, dado que dicha prestación ampara
riesgos distintos a los de la vejez, lo que no la hace incompatible con la
indemnización recibida.
Teniendo
en cuenta las consideraciones realizadas en antecedencia, es deber de este
Tribunal proteger los derechos fundamentales de la señora Ludys Judith
Velásquez Sundheimm. Así, deberá ordenársele Colpensiones que en el término de
48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer
en su favor la pensión de invalidez en los términos y en las condiciones que
señale la ley y la incluya en la nómina de pensionados, procediendo a pagar las
mesadas dejadas de percibir que en los términos de ley no hayan prescrito para
su cobro.
VIII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia
denegatoria de tutela proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de
Barranquilla, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales de la señora Ludys Judith Velásquez Sundheimm y, en
consecuencia, ORDENAR a Colpensiones, por conducto de su representante
legal y/o quien haga sus veces, que en el término de las 48 horas siguientes a
la notificación de esta sentencia, expida la resolución de reconocimiento de la
pensión de invalidez en favor de la actora, en los términos y en las
condiciones que señale la ley, y la incluya en la nómina de pensionados,
procediendo a pagar las mesadas dejadas de percibir que en los términos de ley
no hayan prescrito para su cobro.
Segundo.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-861/14
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Pensión de invalidez e
indemnización sustitutiva (Salvamento parcial de voto)
Considero
que debió ordenarse la compensación de lo cancelado por concepto de
indemnización sustitutiva. Sin duda, comparto lo expresado por la Sala al
concluir que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no le impide
obtener la pensión de invalidez a la accionante, más aún cuando continúo
cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y dichas cotizaciones
fueron recibidas. El escenario ideal
dentro del Sistema Pensional es que ante la ocurrencia de una contingencia como
la que en este caso se presentó, el afiliado o el beneficiario acceda a una
prestación periódica, sin embargo, quien no alcanza a reunir los requisitos
para obtener una pensión recibe una indemnización que básicamente
representa "la devolución de lo pagado parcialmente en forma
anticipada y en virtud de una finalidad frustrada”.
Referencia: expediente
T-4.436.944
Acción de tutela
Ludys Judith Velásquez Sundheim contra Administradora Colombiana de Pensiones
"Colpensiones".
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ. .
Aunque estoy de acuerdo con la decisión
de revocar la sentencia proferida por los jueces de instancia, y, en
consecuencia, ordenar a Colpensiones reconozca y pague la pensión de invalidez,
considero que debió ordenarse la compensación de lo cancelado por concepto de
indemnización sustitutiva.
Sin duda, comparto lo expresado por la
Sala Tercera de Revisión al concluir que el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva no le impide obtener la pensión de invalidez a la accionante, más
aún cuando continúo cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y
dichas cotizaciones fueron recibidas.
El escenario ideal dentro del Sistema
Pensional es que ante la ocurrencia de una contingencia como la que en este
caso se presentó, el afiliado o el beneficiario acceda a una prestación
periódica, sin embargo, quien no alcanza a reunir los requisitos para obtener
una pensión recibe una indemnización que básicamente representa "la
devolución de lo pagado parcialmente en forma anticipada y en virtud de una finalidad
frustrada[i]".
No se puede desconocer que la naturaleza
del sistema de seguridad social integral en pensiones es contributiva, y su
soporte lo constituyen las cotizaciones que efectúen sus afiliados. El régimen
de prima media con prestación definida, otorga cada una de las prestaciones con
base en el ingreso base de cotización.
Tratándose de la pensión de invalidez,
esta se reconoce con cargo al fondo común tal y como lo señala el artículo 6o
del Decreto 832 de 1996[ii], y el ingreso
base de liquidación toma en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas iniciando
con una base del 45%[iii] Para efectos de
la indemnización sustitutiva, esta se liquida con base en la cotización semanal
promediada, la suma de las semanas cotizadas y el promedio ponderado de los
porcentajes[iv].. Así
las cosas, las fórmulas consagradas por el sistema incluyen en la liquidación
el tiempo cotizado por el afiliado, lo que, a mi juicio, impone aplicar la
compensación de lo recibido por concepto de indemnización sustitutiva, pues, de
no ser así, se estaría otorgando un doble beneficio, bajo la premisa de que se
trata de un sistema contributivo, en el cual la finalidad de las cotizaciones
es participar en el financiamiento de las prestaciones, sin que puedan
escindirse las mismas.
Si bien no cabe una exégesis restrictiva
respecto de desproteger a quien reúne los requisitos para acceder a una pensión
definitiva, considero que resulta procedente compensar el pago de dicha
prestación, pues de lo contrario se afecta el equilibrio financiero del
sistema.
Por último debo aclarar que si bien en el
fallo se habla de compatibilidad del reconocimiento de la prestación económica,
la Sala de Casación Laboral ha avalado la figura de la compensación en estos
casos[v]. Creo entonces
que esta procede ipso jure así la mayoría no lo haya acogido
expresamente en este fallo, si concurren los supuestos que al efecto se exigen.
Fecha ut Supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Folio 16.
[2] Folio 49.
[3] Folio 2.
[4] Ibídem.
[5] Folio 20.
[6] Folios 11 a 14.
[7] Folio 15.
[8] Folio 16.
[9] Folios 17 a 18.
[10] Entre
otras, ver las Sentencias T-691 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-701
de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de
2007 y, T-326 de 2007.
[11]
Artículo 86 de la Constitución Política “Esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.”
[12] “En este punto resulta oportuno indicar que, de
acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio
de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este
tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto
un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de
litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la
encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha
recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la
seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades
judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima
facie ostentan los procedimientos ordinarios”. Sentencia T-658 de 2008. En
el mismo sentido, esta Corporación, en la Sentencia T-083 de 2004 expuso lo
siguiente: “Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o
cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos
prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica
al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de
operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a
prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos
fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han
sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser
objeto de disputa jurídica”.
[13] Numeral
1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: “Causales de improcedencia de la
tutela. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
[14] En la
Sentencia T-1268 de 2005, la Corte expresó: “la procedencia de la tutela
está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación
que sólo puede determinarse en cada caso concreto”.
[15] En la
Sentencia T-1268 de 2005, se expuso: “(…) Para la Corte, dado el carácter
excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la
acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta
Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces
ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está
sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que
sólo puede determinarse en cada caso concreto.”
[16]
Sentencia T-489 de 1999.
[17]
Sentencia T-080 de 2008.
[18] “[E]n
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema”. Sentencia T-1109 de 2004. En el mismo sentido puede verse la Sentencia
T-1316 de 2001.
[19] Sentencias
T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004  y T-1012 de 2003.
Este Tribunal Constitucional ha considerado que la pensión de invalidez puede
solicitarse por vía tutelar, en tanto adquiere el carácter de derecho
fundamental por sí mismo, cuando se convierte en la única fuente de ingresos
con la que cuentan las personas que han perdido su capacidad de laborar. En
este sentido, cabe recordar lo que consideró la Corte en la Sentencia T-653 de 2004: “[E]l derecho a la pensión de
invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por
tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad
laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se
convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la
satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para
proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa
situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y
vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes […]”[19].
[19]
Sentencia T-186 de 2010.
[20] Sentencias T-888 de 2001, T-043 de 2005, T-344 de 2005, T-860 de 2005
y T-1221 de 2005, entre otras.
[21] Frente a esto, “la acción constitucional aventaja al mecanismo ordinario de
defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad”[21], en tanto se
convierte en un medio célere y expedito para dirimir los conflictos en
los que el afectado es un sujeto de especial protección constitucional en
consideración a su pérdida de capacidad para laborar. Sentencia
T-663 de 2011.
[22] En esta
clasificación se encuentran “patologías como VIH/SIDA, carcinomas, diabetes
mellitus, y otras enfermedades” Sentencia T-627 de 2013.
[23] Artículo 48: “La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.”
[24] Ley 100
de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones”.
[25] Sentencia T-262 de 2012.
[26] “Artículo 1o. El
artículo 39 de la Ley 100
quedará así:
Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la
pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración. (…)”.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C- 375 de 2004.
[28] Radicación
No.30123, MP. Camilo Tarquino Gallego
[29] Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicación
No.30123, del 20 de noviembre de 2007. MP. Camilo Tarquino Gallego.
[30] Radicación n° 46194, MP. Carlos Ernesto Molina
Monsalve. En la misma sentencia, la Corte Suprema considera lo siguiente: “Tema
que  igualmente  se  trató en la sentencia de la CSJ SL, 25 marzo 2009, Rad.
34014, y que aplica, mutatis mutandi, al asunto bajo examen.  También  se  hizo
referencia a la misma  posibilidad  en  sentencia  más reciente, CSJ SL, 24 de
mayo 2011, Rad. 39504, en la cual se puntualizó: Por último, se ha de precisar que la
jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aún se haya recibido la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, las semanas que
sirvieron de base para su cálculo pueden ser tenidas en cuenta pero para
efectos de una prestación por riesgo distinto como la invalidez o la
muerte (sentencias de 20 de
noviembre de 2007, rad. N° 30123, ratificada en la de 25 de marzo de 2009, rad.
N° 34014)”.
[31] De este modo,
nada impide, por ejemplo, que una persona que recibió la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, se pensione por invalidez o incluso, que
sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
del 25 de marzo de 2009, radicación No. 34014, MP. Camilo Tarquino Gallego,
consideró lo siguiente: “Son situaciones fácticas que dio por
demostradas el Tribunal, y que no son objeto de controversia en el recurso,
conforme a la vía directa por la que se enderezó el cargo, que la demandante
ostenta la condición de cónyuge supérstite de Luís Felipe Sánchez Quejada,
quien falleció el 14 de mayo de 2000; que éste en vida, había pedido la pensión
de vejez, pero, por no cumplir con el número de semanas establecidas en el
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sólo se le reconoció la indemnización
sustitutiva, en cuantía de $951.259,oo; y que el afiliado alcanzó a cotizar un
total de 556 semanas, de las cuales 435 corresponden a los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
En ese orden, la Corte definirá si los
beneficiarios de un afiliado que fallece, pierden o no el derecho a recibir la
pensión de sobrevivientes, por la circunstancia de haber recibido aquel la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Para la Corte, ninguna razón válida
existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los
beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue
reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la
medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se
canceló la suma indemnizatoria.//  En las condiciones
que anteceden, la indemnización que se le canceló al afiliado en el sub judice,
es como su mismo nombre lo indica, “sustitutiva de la pensión de vejez”, esto
es, sustituye esa prestación concretamente (pensión de vejez) y no las otras
contingencias que también ampara el sistema, como la invalidez y la muerte, por
lo que resulta equivocado el razonamiento del Tribunal cuando para negar el
derecho pretendido, textualmente expresa, que “en el momento en que el causante
recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para
cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común”.
A juicio de la Corporación, cuando un
afiliado al ISS, le aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley
100 de 1993, y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, sin duda
alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus
causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes
conforme a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Así
se ha sostenido en innumerables fallos, entre otros, en el del 14 de julio de
2005, radicación 25090.
Así las cosas, incurrió el Tribunal en
el yerro hermenéutico que denunció el censor al artículo 2º del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, ya que no existe
incompatiblidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez que recibió el causante y la pensión de sobrevivientes a los
beneficiarios de éste, siempre y cuando cumplan con las exigencias previstas en
la ley para acceder a dicha prestación”.
[32] Folio 12.
[33] Folio 16.
[34] Folio 48.
[35] Folios 17 y 18.
[36] Folio 13.
[i] CSJ. Sala de
Casación Laboral 29.673-2007
[ii] ARTÍCULO 6o.
FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES EN EL
RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, la entidad administradora podrá asumir directamente, con cargo al
fondo común, los riesgos de invalidez y muerte, constituyendo las reservas respectivas,
o podrá contratar los
seguros correspondientes.
[iii] Artículo 40 Ley 100
de 1993
[iv] I= SBC x SC x PPC
Donde:
SBC: Es el salario base de la liquidación
de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el
Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora
que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la
variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a
la administradora que va a efectuar el reconocimiento.
PPC: Es el promedio ponderado de los
porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez,
invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el
reconocimiento
[v]
Ver entre
otras sentencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. 32590 del
22-04-2008,-42.501 del 25-07 de 2012 y SL9182 de 2014.