T-772-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-772/06
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental
REVISION DE SENTENCIAS DE TUTELA-Funciones
que se cumplen
Conforme lo ha precisado esta Corporación, la eventual revisión de
los fallos de tutela por parte del máximo y auténtico intérprete de la
Constitución cumple dos funciones: i) una primaria que reside en la
consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de
los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales y ii)
una secundaria tendiente a determinar, en cada caso si los fallos objeto de
revisión se ajustan o no a la Constitución.
REGLA JURISPRUDENCIAL-Fuerza vinculante
en casos de afectación de derechos fundamentales por no suministro de elementos
de colostomía
DERECHO A LA SALUD DE ADULTOS MAYORES-Elementos
de colostomía no incluídos en el POS
Para el caso de personas ostomizadas y que requieren el suministro
de elementos de colostomía, tales como bolsas, cinturones, pinzas, barreras,
cremas para adherir las barreras, kit, etc., que se encuentran excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, la Corte tiene establecido que en estos casos  “la
negativa de la entidad prestadora del servicio de salud a suministrar bolsas de
colostomía a la persona que médicamente las necesita y que está afiliada a la
misma, vulnera el derecho fundamental a la salud por conexidad con los derechos
a la vida digna y a la integridad personal.” Para llegar a esa conclusión la
Corte ha recurrido a conceptos de expertos que han permitido advertir la
necesidad que tienen las personas ostomizadas para garantizar tanto su derecho
a la integridad física como su vida digna. De allí que no admite duda el grado
de complejidad que representa para las personas ostomizadas el desarrollo de
sus actividades cotidianas y la clara necesidad que las bolsas y demás
implementos de colostomía tienen para el goce efectivo y real de sus derechos
constitucionales. Como se constata en los diferentes pronunciamientos que sobre
el tema ha hecho esta Corporación y cuya sentencia hito se encuentra en la
tantas veces citada Sentencia T-636 de 2001, la carencia de dichos elementos
afectan en gran medida la vida digna de las personas con colostomía “ya que el
mal olor y la contaminación de la ropa con materias fecales haría la
convivencia social imposible, y afectaría a la persona en su autoestima y en su
dignidad humana”. Así mismo, en dicha providencia se precisó cómo la falta de
dichos aditamentos produce con alta frecuencia estados depresivos, “debido a la
imposibilidad de lograr el autocuidado”, generándose también una lesión al
derecho a la integridad personal en su dimensión de la protección mental del
ser humano, puesto que la condición de estos pacientes (“ano contranatura”) les
puede generar la disminución de la autoestima, depresión y aislamiento social,
aspecto este último que le impide desarrollar una normal actividad laboral lo
que amenaza en forma directa su derecho al trabajo. De esta manera, la regla
jurisprudencial aplicable a casos donde se presenten los patrones de hecho
planteados anteriormente debe llevar como consecuencia, que el juez de tutela
proceda a amparar los derechos constitucionales a la salud, ya en dimensión de
fundamental autónomo (según los casos en que así lo tiene establecido la
doctrina constitucional elaborada por esta Corporación) o, por conexidad con
derechos como la vida y la integridad personal. Debiendo, en consecuencia,
inaplicar por inconstitucionales las disposiciones de carácter legal o
reglamentario que generen consecuencias diferentes a las establecidas por el
Constituyente.
JUEZ DE TUTELA-No puede apartarse de la
regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional
Como se
advierte en este caso, a pesar de estar acreditados tres de los cuatro
requisitos para inaplicar las disposiciones reglamentarias que fundamentaron la
negativa del Seguro Social a suministrar a la accionante los dispositivos de
colostomía que requiere, el a-quo consideró que el primero de ellos que hace
referencia a que la falta del servicio, medicamento, diagnóstico o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado, no se cumplía. Con este proceder el juez de tutela se apartó de la
regla jurisprudencial que para el caso de las personas ostomizadas tiene
establecida desde la Sentencia T-636 de 2001 la Corte Constitucional y que
según el comportamiento de la misma en la línea jurisprudencial seguida por
esta Corporación, permite reconocerla como un precedente consolidado al cual
deben someterse los operadores jurídicos v.gr. las entidades promotoras de
salud, el Ministerio de la Protección Social y por supuesto los jueces tanto
ordinarios como quienes ejercen jurisdicción constitucional. De esta manera, el
a-quo desbordó su autonomía funcional pues omitió brindar razones poderosas,
expresas y públicas para separarse de la ratio decidendi de las sentencias en
que la Corte Constitucional ha establecido el alcance de los derechos
constitucionales a la salud, a la vida y a la integridad física de las personas
ostomizadas a quienes se les niega el suministro de dispositivos de colostomía
por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En el fallo que se revisa no
se encuentran argumentos que permitan a la Sala conocer las razones que
llevaron al juez de instancia a afirmar que las bolsas de colostomía “no tienen
por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad que padece la accionante, debiendo ésta asumir el costo de dichos
elementos.” Téngase en cuenta que las providencias de la Corte Constitucional
que aplican la regla jurisprudencial, para casos como el presente, se soportan
además del concepto de expertos, en la interpretación que ha de darse a los
derechos constitucionales a la luz de los tratados internacionales ratificados
por Colombia (art. 93 C.P.). Esto implica, que el juez de tutela, si quería
apartarse de la regla jurisprudencial, debía rebatir los fundamentos de la
misma expuestos con claridad y precisión por la Corte y no llegar a una
conclusión, a partir de sus particulares intuiciones, que al no estar
rigurosamente argumentada rayan con la arbitrariedad y el capricho, en
detrimento de la protección especial, inmediata y efectiva que a los derechos
constitucionales de la señora Alba Alicia Peña debía prodigarse en este caso.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1352185
Acción de tutela instaurada por Alba Alicia Peña contra el Seguro
Social EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión
del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Treinta y Tres
Civil del Circuito de Bogotá, el 20 de abril de 2006.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Alba Alicia Peña, de 64 años de edad interpuso acción de
tutela contra el Seguro Social EPS por considerar lesionados sus derechos
fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y dignidad humana al no
suministrarle las bolsas de colostomía y barrera protectora que le fueron
prescritas por su médico tratante,[1]
a raíz de la intervención quirúrgica que le fue practicada por el cáncer que le
fue diagnosticado.[2]
En su escrito de tutela manifestó que se encuentra afiliada al
Seguro Social desde el primero de enero de 1994[3]
y pensionada por la misma entidad desde hace 7 años.
En enero 23 de 2006 le fue practicada una cirugía de colostomía
siendo ordenado por su médico tratante el uso de bolsas Nº70 y las barreras
protectoras[4]
hasta nueva orden, las cuales le fueron negadas por la entidad demandada por
encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud –POS,[5]
debiendo financiarlas directamente.
Ante tal negativa, cotizó en varias droguerías[6]
el costo de dichas bolsas, el cual oscila entre $24.500 y $25.090, siendo a su
vez informada que dichas bolsas requieren de una “Barrera de colostomía,
que es un parche adhesivo en el que de ubica la bolsa. Pinza para la bolsa,
que en un dispositivo para vaciar la bolsa cada vez que esta llena” (sic.). Así
las cosas, afirmó que la bolsa “no es solamente el dispositivo para alojar
los desechos corporales, sino que se trata de un componente que requiere otros
para su desempeño funcional, se trata de un COMBO o KIT”.[7]
Señaló que si se tiene en cuenta que cada bolsa dura aproximadamente
tres días, en el mes debería desembolsar el costo de 10, que tienen un valor de
$245.000 aproximadamente, hecho que afecta su presupuesto, puesto que su mesada
pensional equivale a un salario mínimo[8]
a lo cual debe restarle los descuentos de ley, los gastos que demanda su
terapia post-operatoria y demás gastos para su sustento personal (servicios
públicos, alimentación, transporte, etc.).[9]
Por tanto solicitó la protección de los derechos invocados y se ordene
al Seguro Social autorizar el suministro de las bolsas de colostomía que
requiere de manera indefinida con todos sus implementos, así como también el
tratamiento integral que necesite para la recuperación de su salud.
2. Respuesta del Seguro Social
El Seguro Social, a través de la gerente seccional Cundinamarca (E)
señaló que una vez revisada la base de datos, se pudo establecer que la
accionante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud en
calidad de cotizante.
En cuanto al suministro de la bolsa de colostomía, barrera de
protección y pinzas para la bolsa, precisó que de acuerdo con la normatividad
vigente, dichos implementos no se encuentran incluidos dentro de las coberturas
del Plan Obligatorio de Salud.
De otra parte aseguró que no está demostrado que la accionante no
cuente con capacidad económica para solventar el pago de los elementos
requeridos, así como otro procedimiento o medicamento por fuera del POS.
Por tanto solicitó se desestime la tutela interpuesta, o de lo contrario,
se autorice el recobro del costo generado por los mismos ante el FOSYGA y a
favor del Seguro Social.
3. Intervención del Ministerio de la Protección Social
Por orden del juez de instancia le fue notificada la iniciación del
trámite de tutela al Ministerio de la Protección Social, entidad que a través
de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo aseguró que las bolsas y
barreras de colostomía “se encuentran excluidas del POS, y solamente se
suministrarán al paciente durante su estancia en la Institución Hospitalaria.”
No obstante, “esta entidad resalta la discreción que deben tener
las EPS en virtud de sus responsabilidades como administradoras de riesgo, para
evaluar la conveniencia de cubrir tales elementos en ciertos casos por la posibilidad
del beneficio que representan al evitar complicaciones que requieren servicios
de salud que encarecerían la atención de tales pacientes. En todo caso, dicha
exclusión implica la aplicación del parágrafo del artículo 28 del Decreto 806
de 1998.”
De esta manera consideró que “El afiliado tan sólo debe asumir el
costo de las bolsas y barreras, para lo cual puede realizar acuerdos para
diferir el pago.”
En consecuencia, solicitó que se exonere a dicha institución
ministerial de cualquier responsabilidad que surja de la solicitud de amparo
constitucional.
4. Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá, D.C., negó la tutela
impetrada por la señora Alba Alicia Peña mediante providencia del 20 de abril
de 2006.
Para fundamentar su decisión, después de reseñar los cuatro
presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para inaplicar las normas
que sirven de fundamento a las entidades promotoras de salud para negar los
servicios, medicamentos tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud,
señaló que las bolsas de colostomía “no tienen por objeto contribuir al
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad que padece la
accionante, debiendo ésta asumir el costo de dichos elementos.”[10]
Finalmente advirtió que si bien el despacho no ofició a las
entidades encargadas de demostrar la situación económica de la actora, fue
porque se tuvo en consideración las manifestaciones expuestas por ella, en
virtud del principio de la buena fe. No obstante, afirma el a-quo, que en el
evento en que la accionante insista que el Estado le suministre los implementos
requeridos, deberá acudir a la Gobernación de Cundinamarca a efectos de
demostrar su incapacidad económica para sufragarlos y obtener la respectiva
autorización.
El fallo no fue impugnado.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Problema jurídico
La Sala debe determinar si la negativa de la entidad accionada, en
suministrar las bolsas y barreras de colostomía que requiere la accionante
conforme a la prescripción del médico tratante, que se sustenta en que dichos
elementos no se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud,
vulnera sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y
dignidad humana, en la medida en que ella no cuenta con los recursos económicos
suficientes para sufragar directamente dichos dispositivos.
2. Derecho fundamental a la salud de los mayores adultos
La Corte Constitucional ha precisado que
tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la salud es de
naturaleza fundamental autónomo.[11]
Lo anterior no sólo por las características de especial vulnerabilidad de este
grupo poblacional sino por sus generales condiciones de debilidad manifiesta
que imponen al Estado la obligación de brindarles una protección especial,
según lo establecen los artículos 13 y 46 de la Constitución Política.
En el mismo sentido, esta Corporación en aplicación de la cláusula
imperativa de interpretación contenida en el artículo 93 Superior ha sostenido
que, conforme al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales cuyo alcance ha sido fijado en la Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud, proferida por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas[12],
Colombia[13] tiene la obligación de “adoptar medidas para proteger a todos
los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular [...]
y las personas mayores”[14],
debiendo buscar que se mantenga “la funcionalidad y la autonomía de las
personas mayores”[15].
En dicha Observación General, el Comité precisó:
“8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades
figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la
libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el
derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos
no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud.
9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace
referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las
condiciones biológicas y socioecómicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado. (…) Por tanto, el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de
salud.”
En el mismo sentido el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[16]
en su artículo 10 dispone que “toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social”, debiendo el Estado colombiano adoptar dentro de las medidas para
garantizar este derecho las tendientes a: “f) La satisfacción de las
necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones
de pobreza sean más vulnerables.”
De esta manera el entendimiento que ha de darse al derecho a la
salud sólo puede hacer que armonice con dichos instrumentos internacionales
ratificados por Colombia.
De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación también ha
señalado que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de
Salud (P.O.S.) es compatible con la Constitución, ya que representa un
mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo
en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son
infinitos[17].
No obstante, en determinados casos concretos, la aplicación rígida y
absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas en dicho plan puede
vulnerar derechos fundamentales, por lo que en cumplimiento del mandato
impuesto por el artículo 4º Superior debe ser inaplicada la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar, de ese modo, que normas de carácter legal o
reglamentario impidan el goce efectivo de los derechos fundamentales.
Por lo anterior, la Corte ha fijado el alcance del deber de
inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso
concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la
necesidad de brindar un servicio asistencial, el tratamiento o el diagnóstico
requerido por una persona enferma.
De esta manera, el supremo intérprete de la Constitución ha
establecido las condiciones[18]
de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud,
las cuales se señalan a continuación:
1ª. Que la falta del servicio, medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado[19],
pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto
costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos.
2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento
o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios, medicina prepagada, etc.).
4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.
Lo anterior, en aras de garantizar el respeto de la supremacía de la
Constitución Política puesto que las normas que reglan el acceso al servicio a
la salud, esto es la Ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios no pueden
desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas ni el
principio de dignidad humana, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de
salud, aplicando de manera estricta dicha reglamentación, niegan la
autorización de un procedimiento quirúrgico u omiten el suministro de
medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la integridad
personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de no
encontrarse incluidos en el plan obligatorio de salud e inobservando lo
prescrito por el artículo 4º Superior.
3. Función de la revisión de los fallos de tutela. Fuerza vinculante
de la regla jurisprudencial fijada en casos de afectación de derechos fundamentales
por el no suministro de los elementos de colostomía. Problemática de las
personas ostomizadas.
Conforme lo ha precisado esta Corporación,[20]
la eventual revisión de los fallos de tutela por parte del máximo y auténtico
intérprete de la Constitución cumple dos funciones: i) una primaria que
reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la
efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos
fundamentales y ii) una secundaria tendiente a determinar, en cada caso
si los fallos objeto de revisión se ajustan o no a la Constitución.
En este sentido, el efecto primario de consolidación y armonización
de la jurisprudencia constitucional se materializa “precisando el alcance de
los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la procedencia y
desarrollo del amparo como mecanismo de protección y efectividad de los mismos”[21]
En la providencia citada la Corte estableció que: “en últimas, la
Constitución Política es una sola y el contenido de sus preceptos no puede
variar indefinidamente según el criterio de cada uno de los jueces llamados a
definir los conflictos surgidos en relación con los derechos fundamentales. El
principio de autonomía funcional del juez, que ha hecho valer la jurisprudencia
constitucional en repetidas ocasiones, no implica ni se confunde con la
arbitrariedad del fallador al aplicar los mandatos de la Carta Política.”
De esta manera, debe reiterar que cuando un juez de tutela se aparta
del entendimiento que la Corte Constitucional ha dado a un derecho fundamental
en un caso determinado no se está apartando “simplemente de una
jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso
administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera
contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de
constitucionalidad...".[22]
Dicho
entendimiento se plasma en la ratio decidendi de las sentencias de la
Corte, que con la autoridad que le otorga la Carta Política (art. 241 C.P.),
fija “el fundamento normativo directo de la parte resolutiva de la
sentencia”[23].
Recientemente esta Corporación definió la ratio decidendi como “aquellas razones de la parte motiva de la
sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la
decisión y de su contenido específico, o
sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón
determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en
otro diferente, en la parte resolutiva.”[24]
En esta sentencia también se precisó que “la ratio decidendi de
las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más
allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los
jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de
derecho que integra la norma constitucional[25].”
De esta manera, si la principal fuente de Derecho en el Estado
colombiano es la Constitución Política entendida ella en sentido amplio, es
decir, reconociendo que las normas superiores no se restringen a su texto, dado
que por mandato de sus artículos 93 y 94 se permite fundamentar lo que se ha
denominado bloque de constitucionalidad[26],
la interpretación de nuestra lex superior que con autoridad hace
la guardiana de su integridad y supremacía es fuente del Derecho que en todos
los casos debe observar cualquier operador jurídico que habite en nuestro
territorio y que al ser desconocida genera una violación de la Constitución.
Sólo de esta manera se cumple con uno de los fines esenciales del
Estado (art. 2 C.P.) cual es el de garantizar la efectividad de los derechos
constitucionales para así “a) asegura[r] que las decisiones judiciales se basen
en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico[27],
b)garantiza[r] la coherencia del sistema (seguridad jurídica), y, c)favorece[r]
el respeto a los principios de confianza legítima (artículo 84 C.P.), e
igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.)[28].”[29]
Lo anterior, sin desconocer el poder que, en uso de su autonomía funcional
(art. 228 C.P.), tienen los funcionarios judiciales de apartarse de la ratio
decidendi de los fallos de revisión de tutela, prerrogativa que está
condicionada al deber de exponer una rigurosa carga de argumentación que en
todo caso debe ser expresa y pública.
Conforme se indicó en la Sentencia T-292 de 2006 la ratio
decidendi “generalmente responde al problema jurídico que se plantea en
el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la
norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema
jurídico.”
Con base en lo expuesto, ninguna autoridad del Estado e incluso los
particulares al estar todos sometidos a la Constitución podrían, sin atender a
la rigurosa carga de argumentación expresa y pública a la que se ha hecho
referencia, desconocer la regla jurisprudencial que la Corte ha establecido
para la aplicación de los derechos constitucionales en casos particulares y
que, por la identidad de sus supuestos fácticos o por la aplicación analógica
de la regla, dada la similitud de los hechos del caso, deba ser resuelto de la
misma forma.
Para el caso de
personas ostomizadas y que requieren el suministro de elementos de colostomía,
tales como bolsas[30],
cinturones[31],
pinzas[32],
barreras[33],
cremas para adherir las barreras[34],
kit[35],
etc., que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la Corte tiene
establecido que en estos casos  “la negativa de la entidad pres­tadora del
servicio de salud a suministrar bolsas de colostomía a la persona que
médicamente las necesita y que está afiliada a la misma, vulnera el derecho
fundamental a la salud por conexidad con los derechos a la vida digna y a la
integridad personal.”[36]
Para llegar a
esa conclusión la Corte ha recurrido a conceptos de expertos que han permitido
advertir la necesidad que tienen las personas ostomizadas para garantizar tanto
su derecho a la integridad física como su vida digna.
En la Sentencia
T-636 de 2001[37]
se trajo a colación el siguiente dictamen:
“7.2 El doctor SAÚL JAVIER RUGELES, Director del Departamento
de Cirugía del Hospital Universitario de San Ignacio, Pontificia Universidad
Javeriana conceptúa:
7.2.1 Respecto del riesgo:
"No existe en el
mercado ninguna bolsa comparable a las 'bolsas de colostomía' que permitan una
adecuada recolección de las materias fecales en un paciente con colostomía.
Cualquier otro tipo de bolsa usada permitirá la salida permanente de dicha
materia fecal, produciendo contaminación de la piel y derivando a irritación de
la misma e infección superficial. La probabilidad de que esto ocurra es muy
alta, cercana al 100% por las razones ya expuestas."
7.2.2 Respecto de los
efectos sobre diversos derechos:
"i) A la vida: Si una colostomía no cuenta con los recursos
necesarios para su cuidado, como son las bolsas de colostomía, se producirán
cambios incapacitantes en la vida de la persona. El constante derrame de heces
impedirá el libre movimiento y cualquier actividad social del individuo.
ii) A la integridad personal: La situación descrita produce con muy
alta frecuencia estados depresivos debido a la imposibilidad de lograr el
autocuidado al adolecer de las bolsas de colostomía que aíslan las materias
fecales del ambiente.
iii) Al trabajo: Una colostomía sin bolsas adecuadas produce una
incapacidad laboral permanente total. El paciente tendrá salida permanente de
materias fecales desde su abdomen, con contaminación de las ropas y mal olor
incapacitante.
iv) A la convivencia
social: Por todo lo expuesto anteriormente, es obvio que la convivencia social
del individuo será imposible, debido al mal olor permanente y la contaminación
de la ropa por materias fecales."
7.3 El doctor JAIME PASTRANA ARANGO, Decano de la Facultad de
Medicina de la Universidad del Rosario, conceptúa:
7.3.1 Respecto del riesgo:
"Las
probabilidades de contraer una infección a partir de una colostomía si no
utilizan "Bolsas de Colostomía" diseñadas para tal fin, es alta, ya
que no se cumplen los conceptos de: 1. Asepsia 2. Antisepsia 3. Aislamiento por
hermetismo 4. Aislamiento por impermeabilidad".
7.3.2 Respecto de los efectos sobre diversos derechos:
"Para un paciente
con colostomía y fístula mucosa, el no contar con bolsas de colostomía afecta
severamente su vida en las esferas de:
1. Salud Física:
a. Exposición permanente o contaminación (esfera física)
2. Salud Mental:
a. Por disminución de la autoestima, "Ano Contranatura",
con expedición de olor y materia fecal permanentes.
b. Depresión por las mismas razones
c. Aislamiento social por los olores y presencia física,
contaminación y suciedad de elementos de vestir.
3. Esfera Social:
a. Por contravenir los más básicos primarios de higiene (mal manejo
de heces)
b. Presencia de:
1. Materia fecal
a) Olor
b) gases audibles
c) ensuciamiento y
contaminación permanentes."
7.4 La señora CARMEN MARTINEZ DE ACOSTA, Decana (e) de la
Facultad de Enfermería de la Universidad Nacional de Colombia, conceptúo:
7.4.1 Respecto de los riesgos:
"La colostomía es
una solución a un problema y no un problema per sé, el contenido que se excreta
por el estoma, es un material altamente irritante y contaminante, lo que puede
generar grandes laceraciones en la piel periostomal, que además del
insoportable ardor que produce, puede infectar la zona y a la postre
generalizarse. Por tal razón, se hace necesario, además de unos correctos
cuidados de higiene, el uso de dispositivos que permitan recibir el material de
desecho y preserve la piel que además es muy sensible y dicha función la cumple
la bolsa de colostomía."
7.4.2 Respecto de los efectos sobre diversos derechos:
"La constante
secreción de materia fecal, el olor expelido y la emisión de gases
permanentemente, le restan concentración, dedicación y seguridad en la labor
desempeñada y si la labor es un conjunto, el señalamiento o los gestos de los
demás hacen sentir vergüenza y pueden producir rechazo de estos, lo que influye
en el autoestima del colostomizado.
La bolsa de colostomía, es un dispositivo que bien manejado
desarrolla tranquilidad y seguridad en la persona, quien tendría opción de cada
2 ó 3 horas hacer su limpieza, mientras que sin ésta estaría constantemente
"untado" de materia fecal, entre el trapo, pañal o cualquier
otro dispositivo y la piel, por no servir como colectores, totalmente distante
de un dispositivo colector que sí cumple las funciones de recolección."
7.5 La señora MARTHA CECILIA LOPEZ MALDONADO, Decana Académica de la
Facultad de Enfermería de la Pontificia Universidad Javeriana, conceptúo
respecto de los riesgos que para la persona representa no contar con las
referidas bolsas y respecto de los efectos de esta situación sobre sus
derechos:
"1. No tiene
consecuencias para la vida de un paciente pero si es importante para preservar
la dignidad humana por la connotación que tiene este tipo de evacuaciones para
hacer posible la vida de relaciones en comunidad.
2. Sí se requiere para posibilitar la limpieza, la seguridad y el
que el paciente esté libre de olores y seco."
En el mismo
sentido en la Sentencia T-047 de 2003[38]
se reseñó que:
“a) Respuesta del médico cirujano de la Fundación Cardio Infantil,
doctor Manuel Mosquera (fl 30).
El médico informó al Juzgado que: “la bolsa de colostomía con
Karaya  y la crema de barrera de protección de la piel alrededor de la ostomía
son elementos indispensables en el manejo de los pacientes con ostomias, puesto
que no existen otros elementos comerciales o de fabricación casera que permitan
el manejo adecuado de las escretas en estos pacientes. Su no suministro no pone
directamente en riesgo la vida del paciente; pero el manejo inadecuado de
estas ostomias puede producir complicaciones de la piel derivadas de la
irritación permanente producida por el contenido intestinal, además de impedir
que la persona pueda llevar una vida digna en lo físico mental y social”
(Se subraya).”
De allí que no admite duda el grado de complejidad que representa
para las personas ostomizadas el desarrollo de sus actividades cotidianas y la
clara necesidad que las bolsas y demás implementos de colostomía tienen para el
goce efectivo y real de sus derechos constitucionales.
Como se constata en los diferentes pronunciamientos que sobre el
tema ha hecho esta Corporación y cuya sentencia hito se encuentra en la tantas
veces citada Sentencia T-636 de 2001, la carencia de dichos elementos afectan
en gran medida la vida digna de las personas con colostomía “ya que el mal
olor y la contaminación de la ropa con materias fecales haría la convivencia
social imposible, y afectaría a la persona en su autoestima y en su dignidad
humana”.
Así mismo, en dicha providencia se precisó cómo la falta de dichos
aditamentos produce con alta frecuencia estados depresivos, “debido a la
imposibilidad de lograr el autocuidado”, generándose también una lesión al
derecho a la integridad personal en su dimensión de la protección mental del
ser humano, puesto que la condición de estos pacientes (“ano contranatura”) les
puede generar la disminución de la autoestima, depresión y aislamiento social,
aspecto este último que le impide desarrollar una normal actividad laboral lo
que amenaza en forma directa su derecho al trabajo.[39]
De esta manera, la regla jurisprudencial aplicable a casos donde se
presenten los patrones de hecho planteados anteriormente debe llevar como
consecuencia, que el juez de tutela proceda a amparar los derechos
constitucionales a la salud, ya en dimensión de fundamental autónomo (según los
casos en que así lo tiene establecido la doctrina constitucional elaborada por
esta Corporación) o, por conexidad con derechos como la vida y la integridad
personal. Debiendo, en consecuencia, inaplicar[40]
por inconstitucionales las disposiciones de carácter legal o reglamentario que
generen consecuencias diferentes a las establecidas por el Constituyente.
4. Caso Concreto
En el fallo de tutela objeto de revisión, el a-quo, no
obstante haber constatado que a la accionante, que es una persona de la tercera
edad, le fue prescrito por su médico tratante adscrito a la entidad accionanda
el uso de bolsas Nº70 y barreras protectoras, en razón de la colostomía que le
fue practicada a raíz del cáncer de recto que padece, y que ella no cuenta con
los recursos económicos suficientes para cubrir los costos de dichos elementos,
puesto que con su mesada pensional cubre lo indispensable para su sostenimiento
personal, negó el amparo constitucional aduciendo que las bolsas de colostomía “no
tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad que padece la accionante, debiendo ésta asumir el costo de dichos
elementos.”[41]
Como se advierte en este caso, a pesar de estar acreditados tres de
los cuatro requisitos para inaplicar las disposiciones reglamentarias que
fundamentaron la negativa del Seguro Social a suministrar a la accionante los
dispositivos de colostomía que requiere, el a-quo consideró que el
primero de ellos que hace referencia a que la falta del servicio, medicamento,
diagnóstico o tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria,
amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad
personal del interesado, no se cumplía.
Con este proceder el juez de tutela se apartó de la regla
jurisprudencial que para el caso de las personas ostomizadas tiene establecida
desde la Sentencia T-636 de 2001 la Corte Constitucional y que según el
comportamiento de la misma en la línea jurisprudencial[42]
seguida por esta Corporación, permite reconocerla como un precedente
consolidado al cual deben someterse los operadores jurídicos v.gr. las
entidades promotoras de salud, el Ministerio de la Protección Social y por
supuesto los jueces tanto ordinarios como quienes ejercen jurisdicción
constitucional.
De esta manera, el a-quo desbordó su autonomía funcional pues
omitió brindar razones poderosas, expresas y públicas para separarse de la ratio
decidendi de las sentencias en que la Corte Constitucional ha establecido
el alcance de los derechos constitucionales a la salud, a la vida y a la
integridad física de las personas ostomizadas a quienes se les niega el
suministro de dispositivos de colostomía por estar excluidos del Plan
Obligatorio de Salud.
En el fallo que se revisa no se encuentran argumentos que permitan a
la Sala conocer las razones que llevaron al juez de instancia a afirmar que las
bolsas de colostomía “no tienen por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad que padece la accionante,
debiendo ésta asumir el costo de dichos elementos.” Téngase en cuenta que
las providencias de la Corte Constitucional que aplican la regla
jurisprudencial, para casos como el presente, se soportan además del concepto
de expertos, en la interpretación que ha de darse a los derechos
constitucionales a la luz de los tratados internacionales ratificados por
Colombia (art. 93 C.P.).
Esto implica, que el juez de tutela, si quería apartarse de la regla
jurisprudencial, debía rebatir los fundamentos de la misma expuestos con
claridad y precisión por la Corte y no llegar a una conclusión, a partir de sus
particulares intuiciones, que al no estar rigurosamente argumentada rayan con
la arbitrariedad y el capricho, en detrimento de la protección especial,
inmediata y efectiva que a los derechos constitucionales de la señora Alba
Alicia Peña debía prodigarse en este caso.
En suma, al ser el fallo objeto de revisión violatorio de la
Constitución, el mismo habrá de ser revocado para en su lugar, aplicar la regla
jurisprudencial aplicable en estos casos y en consecuencia amparar los derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física y
mental de la accionante, debiendo la entidad accionada suministrarle los
dispositivos de colostomía que le fueron prescritos por el médico tratante, así
como también, brindarle el tratamiento integral que pueda requerir para su
recuperación, con el fin de garantizar el derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud, conforme al estándar internacional al que se ha
hecho referencia en esta providencia.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, D.C., el 20 de abril de 2006 que
denegó la acción de tutela de la referencia. En su lugar CONCEDER la
protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud, a la vida
digna y a la integridad física y mental de la tutelante.
Segundo.- INAPLICAR por
inconstitucionales para el caso concreto, las disposiciones reglamentarias que
fundamentaron la negativa del Seguro Social a suministrar a la accionante los
dispositivos de colostomía que requiere.
Tercero. ORDENAR al gerente o director
del Seguro Social, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente providencia, suministre las barreras y
bolsas de colostomía Nº70 que requiere la señora Alba Alicia Peña, por el
tiempo que sea necesario, conforme a las prescripciones del médico tratante,
así como el tratamiento integral que pueda requerir para su recuperación.
Cuarto.- El Seguro Social deberá asumir
los costos de los elementos referidos y podrá repetir por los gastos en que
incurra contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, subcuenta de promoción de la
salud.
Quinto.-
Dar cumplimiento a lo
previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 6 del expediente.
[2]
Folio 9 del expediente.
[3]
Folio 2 del expediente.
[4]
Folio 6 del expediente.
[5]
A folio 11 del expediente obra oficio del 6 de marzo del presente año en donde
el Jefe del Departamento de Atención Ambulatoria del Seguro Social da respuesta
a la petición que hiciera la accionante solicitando la entrega de las bolsas y
barreras de colostomía que requiere, señalándole que el Plan Obligatorio de
Salud no contempla el suministro de Bolsas de Colostomía y que de conformidad
con el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 que establece que “cuando
el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los
incluidos en el POS deberá financiarlos directamente.” De esta manera,
concluye diciendo que el Seguro Social “no puede ser ajeno a los mandatos
legales y constitucionales, razón por la cual no es viable atender favorablemente
su petición.”
[6]
Folios 17 y 18 del expediente.
[7]
Folio 20 del expediente.
[8]
Folios 3 a 5 del expediente.
[9]
Folio 16 del expediente.
[10] Folio 54 del expediente.
[11] Sentencias T-1081 de
2001 y T-004 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-540 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-111 de 2003 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-666 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-575
de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto, T-395 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-085 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-220 de 2006 M.P. Humberto
Sierra Porto, T-185 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-527 de 2006 M.P.
Rodrigo Escobar Sierra y T-557 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras.
[12] Adoptada durante el 22º
periodo de sesiones, año 2000.
[13] Cfr. Ley 74 de
1968.
[14] Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
(artículo 12), 2000. Párrafo 35.
[15] Ibid., párrafo 25.
[16] Cfr. Ley 319 de 1996.
[17] Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las
Sentencias SU-480 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-819 de 1999
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18] Corte Constitucional.
Sentencias T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 975 de 1999 M.P. Álvaro
Tafur Galvis, T-887 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-1204 de 2000 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, T-1524 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-344 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-337 de 2003 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, T-002 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-471 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-099 de 2006
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-159 de 2006  M.P. Humberto Sierra Porto, T-265
de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-282 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,
entre otras.
[19] Corte Constitucional.
Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[20] Corte Constitucional.
Sentencia T-175 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[21] Ídem.
[22] Ídem.
[23] Corte Constitucional.
Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Corte Constitucional.
Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia
se podrán encontrar algunos criterios para la identificación de la ratio
decidendi en las sentencias de la Corte Constitucional.
[25] Sentencia
SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Sobre la noción de
bloque de constitucionalidad puede estudiarse entre otras la Sentencia C-067 de
2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27] Sentencia
C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia SU-047 de 1999 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[28] Sentencias C-836 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar Gil  y T-698 de 2004 entre otras.
[29] Corte Constitucional.
Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Corte Constitucional.
Sentencia T-631 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1344 de 2001 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-1210 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-367 de
2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[31] Corte Constitucional.
Sentencia T-771 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[32] Corte Constitucional.
Sentencia T-771 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[33] Corte Constitucional.
Sentencias T-047 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-528 de 2004 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-526 de 2005 y T-348 de 2006 M.P. Humberto Sierra
Porto.
[34] Corte Constitucional.
Sentencia T-956 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[35] Corte Constitucional.
Sentencia T-024 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[36] T-636 de
2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[37] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[38] M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[39] En el mismo sentido la
Sentencia T-771 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[40] Cfr. Decreto 2591
de 1991, artículo 29-6.
[41] Folio 54 del expediente.
[42] Corte Constitucional.
Sentencia T-631 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1344 de 2001 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-956 de 2002, T-047 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1210
de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-367 de 2004, T-528 de 2004 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-024 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-526 de 2005, T-771 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-348 de 2006
M.P. Humberto Sierra Porto.