T-385-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-385/07
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Obligaciones
frente a servicios excluidos del POS-S/REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Prestación servicios médicos excluidos del POS-S/REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Opciones
de protección constitucional
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Deber de informar al afiliado cuando
solicitan servicios excluidos del POS
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Información completa sobre manera de
acceder al servicio médico
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1553751
Acción de tutela instaurada por Luis
Alfonso Guzmán Ordóñez contra Ecoopsos ARS, (ahora EPS).[1]
Magistrado Ponente
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil siete
(2007).
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[2]
I. ANTECEDENTES
1. El 20 de noviembre de 2006, Luis Alfonso Guzmán
Ordóñez, un hombre de 33 años de edad que padece un gran deterioro de su visión
y carece de recursos económicos (SISBEN, Nivel 1),[3]
presentó acción de tutela contra Ecoopsos ARS (hoy EPS),[4]
por considerar que la entidad viola sus derechos a la integridad personal y a
la salud al negarle unas gafas que le fueron ordenadas con filtro UV  Color
blanco) y que requiere debido a su precaria condición de salud,[5]
en razón a que éstas no se encuentran incluidas dentro del Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado (POSS).[6] Para Ecoopsos la entidad
responsable de garantizar la prestación del servicio de salud en cuestión es la
Secretaría de Salud del Tolima.[7]
2. El primero de diciembre de 2006, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Honda, Tolima, resolvió negar el amparo de tutela solicitado
por considerar que Ecoopsos ARS no ha violado derecho alguno del accionante,
puesto a su juicio, como tal entidad lo afirma, no es su deber garantizar la
prestación del servicio de salud requerido, en tanto éste no se encuentra
contemplado dentro del POS-S.[8] Advierte la Juez que el
accionante ha recibido la atención de salud requerida “(…) pues afirma que fue
atendido en consulta de optometría, y lo seguirá haciendo mientras se realiza
el trámite ante la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, lo que
significa que el no suministro inmediato de los lentes no genera un riesgo
inminente para la vida del actor.  ||  (…) corresponde suministrar los lentes
(…) al Estado (…).”
II. CONSIDERACIONES
1. Como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio
médico no incluido en el plan obligatorio de salud, POSS, cuando  (i)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie; y  (iv) el servicio médico ha sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.[9] Esta decisión
ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones,
tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[10] como en el
régimen subsidiado,[11]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[12]
a la enfermedad que padece la persona[13]
o al tipo de servicio que ésta requiere.[14]
La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud,
en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha
sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos
generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen
de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo o subsidiado).
(i) Cuando el servicio médico requerido es un medicamento,
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la
obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[15]
como en el régimen subsidiado (ARS),[16]
asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir con­tra el Estado
por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda
asumir.[17]
(ii) Cuando el servicio médico es un tratamiento
(por ejemplo, suministro de gafas con filtro UV  Color blanco, como lo
requiere el accionante) la orden específica que se imparta depende del régimen
al cual esté vinculado la persona.
(ii-1) En el régimen contributivo,
la decisión que se debe adoptar en el caso de los tratamientos excluidos
del plan obligatorio es igual a la que se debe tomar en el caso de los medicamentos
excluidos; la entidad (EPS) tiene el deber de garantizar la efectiva prestación
del servicio requerido, asistiéndole a ésta el derecho de recobro.[18]
(ii-2) En el régimen subsidiado la
solución cambia, dependiendo de cuál sea la situación específica. La
jurisprudencia ha indicado que en los casos en los cuales se demanda la
atención en salud a una entidad que alega no tener la obligación de suministrar
tratamientos excluidos del POSS, “(…) surgen dos opciones de protección
constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso
concreto.[19]
La primera supone que la ARS (ahora también EPS) garantice directamente
la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se
trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional;[20]
la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento
e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.”[21]
Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo
directamente, la ARS, junto con las autoridades administrativas del
sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las
personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo
en el trámite para reclamar dicho servicio médico.[22] La
jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situación especialmente
urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que
se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible.[23] La Corte ha
ordenado que las actuaciones de las ARS y las entidades territoriales “(…)
deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con
la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y
procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última, la prestación
del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.”[24]
Por tanto, las obligaciones de las entidades territoriales en materia de
servicios de salud no contemplados por los planes obligatorios, que dependen
del nivel de complejidad del tratamiento que se requiera,[25] no se agotan
en garantizar que existan instituciones prestadoras del servicio a las cuales
los ciudadanos pueden acudir.[26]
Deben garantizar, a través de las instituciones prestadoras de salud (IPS) con
las que tengan convenio, el acceso efectivo al servicio de salud requerido y
velar por su adecuada prestación.
2. En el presente caso, se comprobó que  (i) la
falta de los servicios solicitados (gafas con filtro UV  Color blanco)
conllevan una amenaza contra la integridad personal del accionante, en tanto
éstos son necesarios para el deterioro visual que padece;[27] (ii)
el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan
obligatorio; (iii) el señor Luis Alfonso Guzmán Ordóñez no puede
costearlo[28]
y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y; (iv)
fue ordenado por un médico tratante competente de acuerdo a la regulación.
3. En este caso se verifica entonces, que el derecho
fundamental a la salud del accionante, en conexidad con la integridad personal,
fue desconocido por Ecoopsos EPS, por cuanto no ha cumplido los deberes de informar,
indicar, y acompañar a Luis Alfonso Guzmán Ordóñez en el proceso
para acceder, efectivamente, al tratamiento requerido (el suministro de las
gafas ordenadas por su médico tratante). Ecoopsos EPS se limitó a dar un simple
aviso general de la dependencia a la cual debería dirigirse.[29]
Cómo se señaló en la sentencia T-906 de 2004[30]
“En numerosas ocasiones esta Corporación ha explicado que, cuandoquiera que
un afiliado al régimen de seguridad social en salud necesita la prestación de
un servicio determinado que se encuentra excluido del Plan de Beneficios del
régimen subsidiado -POS-S-, la ARS correspondiente está en la obligación de
brindar la información correspondiente al peticionario en los términos más
claros posibles, y sugerirle que acuda a las entidades públicas competentes
para suministrarle la orientación e información requerida”[31]
La justificación constitucional de esta obligación a
cargo de las ARS fue explicada en la sentencia T-549 de 1999[32]
en los siguientes términos “Igualmente, como se señaló en dicha ocasión, en
casos como el que ocupa la atención de la Corte, la jurisprudencia
constitucional ha estimado[33] que,
principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las
personas en situación de debilidad manifiesta (C.P. artículo 13) imponen a la
ARS el deber de informar al afiliado que solicita la prestación de un servicio
no incluido en el POS del régimen subsidiado acerca de las posibilidades de
atención que le brinda el artículo 31 del decreto 806 de 1998”
Como se indicó, a la luz de la Constitución Política y
de la jurisprudencia constitucional, el señor Luis Alfonso Guzmán Ordóñez tiene
el derecho a que Ecoopsos EPS le informe cuáles son las reglas
aplicables a su caso y cuáles son sus derechos, le indique cuál es la
entidad que le debe prestar el servicio, y lo acompañe en el trámite del
mismo con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por tanto, la
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional revocará el fallo de
instancia, concederá la tutela y, en consecuencia, ordenará a Ecoopsos EPS que
(1) suministre a Luis Alfonso Guzmán Ordóñez la información que requiere
para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos con
relación al servicio requerido, (ii) indicarle específicamente cuál es
la entidad territorial (así como su dependencia específica) que tiene el deber
de garantizar la prestación del servicio de salud que requiere, y (3) acompañarlo
durante dicho proceso.
Finalmente, advierte la Sala que no hay entidad
territorial alguna que haya violado los derechos de Luis Alfonso Guzmán Ordóñez
puesto que nunca se ha solicitado a éstas que autoricen el suministro de las
gafas y, por tanto, nunca se ha negado a tal petición.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil
Municipal del Honda que negó la tutela del derecho a la salud, en conexidad con
la integridad personal, de Luis Alfonso Guzmán Ordóñez.
Segundo.- Ordenar, por medio de Secretaría General, a Ecoopsos EPS
(antes ARS) para que sí aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas contadas
a partir de la notificación de la presente sentencia,  (1) suministre a Luis
Alfonso Guzmán Ordóñez la información que requiere para saber cómo
funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos con relación al servicio
requerido de tal forma que se asegure su acceso al mismo, (ii) le indique
específicamente cuál es la entidad territorial (así como su dependencia
específica) que tiene el deber de garantizar el suministro de las gafas con filtro
UV  Color blanco que requiere, y  (3) lo acompañe durante dicho
proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.
Tercero.- Para garantizar la efectividad de los derechos involucrados
en el presente caso, el Juzgado Segundo Civil Municipal del Honda notificará
esta sentencia dentro del término de dos días después de haber recibido la
comunicación de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991. Le remitirá copia del fallo a Luis Alfonso Guzmán Ordóñez
y a Ecoopsos EPS.
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ley 1122 de 2007, artículo 14.
[2] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo
35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se
limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.
Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las
sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de
2004  (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[3]  Dice el accionante en su tutela al respecto: “(…) soy persona
que no cuenta con los recursos económicos para sufragar dicho gasto por ser muy
costoso.” Adjunta fotocopia de su carné de afiliado a Ecoopsos ARS (ahora EPS),
donde se indica que está en el nivel 1 del SISBEN.  Estos datos son confirmados
por Ecoopsos EPS en comunicación de noviembre 24 de 2006.
[4] Denominada Ecoopsos ARS antes de
la Ley 1122 de 2007 ‘por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones’; en su artículo 14
señala:  “Organización del Aseguramiento. (…)  ||  Las Entidades
Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones
indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente
ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). (…).”
[5] Dice el accionante en su tutela al respecto: “El día 7 de
noviembre de 2006 me dirigí al Hospital San Juan de Dios de Honda, Tolima, a
consulta de optometría, fui atendido por la Dr Sandra Pabón, quien
después de examinarme me dio una orden filtro UV  Color blanco (gafas),
donde me informaron que estaba fuera del POS ya que solo se las entregaban a
menores de 20 años y mayores de 60 años.”
[6] Ecoopsos ARS, (ahora EPS) participó en el proceso para señalar al
respecto: “El señor Luis Alfonso Guzmán Ordóñez en la actualidad cursa con
déficit visual, patología no incluida en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado NO POS-S, esto de conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo 306 de
2005, en el cual en sus numerales 2.3, 2.4 y 2.5 del artículo 2 establece que
para la especialidad de oftalmología cubre: 1) La consulta por el médico
especialista en mayores de 60 y menores de 20 años, grupo de edad al cual no
corresponde el afiliado. 2) La atención de pacientes menores de 5 años con
diagnóstico de estrabismo, diagnóstico que no padece el usuario y  3) la
atención de cataratas en cualquier edad, diagnóstico que tampoco padece el
accionante; en consecuencia lo solicitado por el paciente corresponde a un
servicio no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S;
(…)”.
[7] Ecoopsos ARS, (ahora EPS) participó en el proceso para señalar al
respecto: “(…) como la enfermedad con la cual cursa el paciente no se encuentra
incluida en el POS-S, el suministro de las monturas y lentes que éste requiere
debe ser asumido y garantizado por el ente territorial correspondiente al
afiliado, que para el caso que hoy nos ocupa se trata de la Secretaría de Salud
del Tolima la encargada y responsable de garantizar la prestación de los
servicios de salud que requiere el afiliado; (…)”
[8] A su juicio de la Juez, “(…) como lo señala la entidad
accionada en su escrito de contestación a la demanda de tutela, de conformidad
con la legislación vigente, las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud que
ofrece a sus afiliados el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, no están
obligadas a suministrar los lentes objeto de esta acción, este tipo de
suministros cuando el paciente carece de medios para costearlos, le corresponde
asumirlo al Estado a través de las entidades territoriales, como la Secretaría
de Salud Departamental del Tolima y es a ella a la que debe recurrir el
accionante.”
[9] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la
sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del
régimen contributivo de salud; en este caso la Corte
ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del
servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio
requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la
jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las
personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría
nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida
y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona
humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,
no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la
carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta
decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz),
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en
materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en
Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos
Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998
(MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera
Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
[10] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón
Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004
(MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[11] Ver, entre otras, las sentencias  T-829 (MP Rodrigo Uprimny
Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y
T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[12] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un
menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos
para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se
necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POSS, ordenado
por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a
la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha
entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte
Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP
Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en
la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido
ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[13] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo
ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de
la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos
constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad,
la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos
que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación
de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad
y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional,
sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron,
entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);
T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP
Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán
Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP
Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP
Alfredo Beltrán Sierra.]
[14] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado
condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al
exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones
fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez
Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP
Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[15] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las
sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP
Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de
2004 (MP Jaime Araujo Rentería);  T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto).
[16] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia
T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al
régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la
entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no
se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S.,
cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger
su vida.” En este caso, la Corte tuvo en cuenta que el
entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) había
reiterado esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000,
‘artículo 4°—  Responsabilidad de las ARS en el régimen subsidiado frente a
los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y guías de atención.
Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS
deberán garantizar el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de
medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo
establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.’ (acento fuera del texto original)
[17] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le
asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le
corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo
de Solidaridad y Garantías FOSYGA. [Ley 100 de 1993, artículo 218.— Creación
y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una
cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario,
sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el estatuto general de la contratación de la administración
pública de que trata el artículo 150 de la  Constitución Política. ||  (…)”.]
Además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha
exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la
solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o
indique cuándo lo hará —al respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de
2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto)—; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de
transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la
solicitud — al respecto ver, por ejemplo, las sentencias T-1210 de 2003 y T-882
de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así pues, en los casos en que se
imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que
gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con
las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo
hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud de pago’.
[18] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-897
de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis; en este caso se ordenó a la EPS realizar al
accionante el examen de mapeo con ablación), T-506 de 2003 (MP Clara
Inés Vargas Hernández; en este caso se ordenó a la EPS a autorizar el
suministro e implantación de los audífonos formulados por el médico tratante) y
T-678 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño; en este caso se ordenó a la EPS
“autorizar a la accionante la práctica del procedimiento denominada
queratoplastia lamelar con láser [pachy link]”)
[19] La sentencia T-632 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), se refirió
a las posibilidades de protección de los derechos fundamentales de las personas
que requieren medicamentos o tratamientos excluidos del POSS en los siguientes
términos: “…según la jurisprudencia de esta
Corporación, frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a
realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar
incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POSS, la protección de los
derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de
dos maneras:   i) mediante la orden a la ARS
para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el
cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, [v.gr.
T-480 de 2002; MP Jaime Córdoba Triviño] o ii) mediante la orden a la
ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga
contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen
subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con
recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
[v.gr. T-452 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa]” (Las sentencias citadas
son los fallos que presenta la sentencia T-632 de 2003 como ejemplos de las dos
hipótesis reseñadas).
[20] Esta solución también tiene lugar cuando el servicio médico no se
encuentra excluido del POSS. La sentencia T-984 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño), por ejemplo, reiteró la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), sin embargo en el caso concreto se ordenó a Comfama ARS
autorizar y practicar el examen de diagnóstico denominado ‘radiografía de tórax
PA lateral’ a la accionante, según lo ordenado por su médico tratante, por
cuanto se constató que este servicio médico sí estaba contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud (Subsidiado). El juez de instancia había fallado sobre el
supuesto contrario, porque la ARS había suministrado información falsa al
respecto.
[21] Corte Constitucional, sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), en este caso la Corte resolvió ordenar a la ARS que con el
Instituto de Bienestar Familiar de Nariño y las Secretarías de Salud
Departamental de Nariño y municipal de Pasto, coordinara todo lo relacionado
con la gestión que deben adelantar para atender a la accionante. Ordenes
similares, reiterando esta sentencia, se han impartido, por ejemplo, en las
sentencias T-1227 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero) y T-855 de 2002 (MP Eduardo Monte­alegre Lynett).
[22] En la sentencia T-053 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte Constitucional decidió que “una persona que
requiera indispensablemente atención médi­ca y el acceso a ella esté
garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a:  (i)
recibir de ésta información sobre el servicio de salud, los beneficios
con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii)
a que ésta le indique específicamente la institución encargada de
prestarle el servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que
culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de
sus derechos constitu­cionales a la vida, a la integridad física y a acceder a
los servicios de salud.”.  Esta decisión ha sido
reiterada, entre otras en las sentencias T-341 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-984 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). De acuerdo a las
normas reglamentarias del Sistema corresponde al Estado cumplir el deber de
garantizar el acceso a los servicios no incluidos en el POSS por intermedio de
las entidades territoriales. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
dispuso al respecto: ‘Artículo 42.— Mecanismos de coordinación para
prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso a
los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el
régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales,
desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos
servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la
responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará
a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la
información adecuada y oportuna que deberá suministrar la admi­nis­tradora de
régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del
afiliado.’ Acuer­do 244 de 2003 del CNSSS (por medio del cual se definen la
forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones).
[23] Así lo decidió la
Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-524 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[24] En la sentencia T-524
de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte Constitucional resolvió “ordenar a Comcaja ARS, Boyacá, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de [la] sentencia,
informe claramente al demandante quién puede operarlo, cuándo y en qué
condiciones. Adicionalmente, ordenar a Comcaja ARS, de Boyacá, que disponga de
todo lo pertinente junto con la entidad médica que finalmente vaya a practicar
el examen requerido por la accionante. Estas actuaciones deberán adelantarse
sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y
acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y
teniendo como finalidad última la prestación del servicio médico solicitado, a
la mayor brevedad posible.”
[25] Las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud así
lo contemplan (Ley 100 de 1993; Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud
—hoy de la Protección Social—), tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia
constitucional en varias sentencias, entre ellas T-1096 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra), T-764 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-111 de 2005 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra). De acuerdo con el quinto inciso del artículo 174
de la Ley 100 de 1993 “[l]a oferta pública de servicios de salud, organizada
por niveles de complejidad y por niveles territoriales, contribuye a la
realización de los propósitos del sistema general de seguridad social en salud,
a su organización y a su adecuado funcio­namiento.” Esta posición fue reiterada
por el legislador en la Ley 715 de 2001 al ordenar:  “Artículo 54.— Organización
y consolidación de redes. El servicio de salud a nivel territorial deberá
prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las
unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la
oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio
de la población, así como la optimización de la infraestructura que la
soporta.  ||  La red de servicios de salud se organizará por grados de
complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarre­ferencia
que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al
usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los
requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación
que para tales efectos expida el Ministerio de Salud.
[26] En la sentencia T-729 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), en un
caso en el que se ordenó a una entidad prestadora del servicio de salud que
informara al actor de las posibilidades que para la atención de su salud se
derivan del régimen contemplado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998,
también se ordenó al Instituto Departamental de Salud de Nariño que, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la
sentencia, informara al señor EFREN DE JESÚS ZAMBRANO DE LA CRUZ qué entidades
públicas o privadas de la ciudad de Pasto, que tengan contrato con el Estado
estaban en capacidad de practicar el examen de TAC CRANEAL SIMPLE Y
CONTRASTADO. De forma similar en la sentencia T-524/01 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa) se ordenó a la Secretaría de Salud Pública de Tunja que informara al
señor Florentino Monroy Guerrero, cuáles son las entidades públicas o privadas
de la ciudad de Tunja que tienen contrato con el Estado y que estén en
capacidad de practicarle el examen médico requerido.
[27] Orden médica a folio 1 del expediente; respuesta de Ecoopsos,
folios 6 a 11 del expediente.
[28] Como se indicó, el señor Luis Alfonso
Guzmán Ordóñez se encuentra clasificado en el nivel 1
del Sisben, según consta en el expediente del proceso (folios 1 y 6 a 11).
[29] El 10 de noviembre de 2006 se le dio la siguiente respuesta:
“Señor afiliado:  Con relación a su solicitud nos permitimos informarle que
dicho servicio no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud subsidiado
POSS, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas de II y III
nivel con las cuales tenga contrato el Estado tales como  Secretaría
Salud del Tolima     quienes estarán en la obligación de atenderlo de
conformidad con su capacidad de oferta.  ||  Cabe anotar que en el caso de
dolor o aumento de los síntomas mientras que se realiza el trámite, usted tiene
derecho a la atención en el Hospital de primer nivel de su municipio o
localidad.”
[30] MP Manuel José Cepeda. En esa oportunidad la Corte Constitucional
estudió el caso de una persona de la tercera edad a quien se le había
diagnosticado Parkinson y se le habían ordenado unos medicamentos que no se
encontraban incluidos en el POS S. La ARS en varias oportunidades, en las que
el tutelante se había acercado a solicitarlos, se limitaba a informarle que no
se encontraban incluidos y en consecuencia no podía suministrarlos. La Corte
ordenó a la ARS acompañar al usuario para asegurase de que accediera efectivamente
a los servicios de salud.
[31] Existen múltiples sentencias en las
cuales se ha reiterado el derecho a la información que asiste a las personas
afiliadas al régimen subsidiado para acceder a los servicios excluidos del POS
S, entre otras, ver la sentencia T-752 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra) en
la que se señaló “(…) la empresa como
prestadora del servicio público de salud, estaba obligada a suministrarle la
información completa a la demandante sobre la manera de acceder a otros
mecanismos, para lograr, en lo posible, la atención de su hija (…)”.  En el mismo sentido ver las sentencias: T-1227 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero), T-942 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T –
541 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería) T-059 de 2004 (MP Manuel José Cepeda).
[32] MP Carlos Gaviria Díaz. En esa
oportunidad la Corte ordenó a la ARS que suministrara al tutelante la
información acerca de las alternativas legales que tenía para acceder al
tratamiento ordenado por el médico tratante ya que se encontraba excluido del
POSS. Con este mismo argumento se ha justificado la obligación de las ARS de
suministrar información a los usuarios en estos casos, entre otras, en las
sentencias T-425 de 2001 (MP Manuel José Cepeda) y T-213 de 2003 (MP Jaime
Araujo Rentería)
[33] T- 752 de 1998 y T- 261 de 1999