T-043-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-043/05
ACCION DE TUTELA-Requisitos para el pago
de acreencias laborales
A pesar del
carácter subsidiario de la tutela, pueden llegar a reclamarse acreencias
laborales a través de esta acción, siempre y cuando se demuestre (i) que por la
ausencia de pago de las mismas se vulnera un derecho fundamental, (ii) que los
mecanismos con los que cuenta quien se considere afectado por el no
reconocimiento de una acreencia laboral, no sean eficaces ni idóneos o (iii)
que se está en presencia de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia de
tutela para evitar perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Afectación a
sujetos de especial protección
ESTADO FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Imposición de mandatos constitucionales
(i) La
obligación de ejercer un trato diferente y de tomar las medidas necesarias y
favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan
ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás, a fin de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Carta Política (art. 2 CP); (ii) la obligación de proteger especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el deber
de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social
para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran (art. 47 CP).
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Apreciación
por el juez constitucional en relación con el agotamiento de los recursos
ordinarios/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia de la tutela
cuando se afectan derechos fundamentales de sujetos de especial protección
La Corte ha admitido, excepcionalmente, la procedencia de la tutela
cuando no se ha hecho uso de los mecanismos judiciales para la protección de
los derechos o cuando éstos no se han agotado en su totalidad, también ha
concedido la procedencia del amparo en especialísimos casos en los que no
existió un correcto agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, pero se
encuentra comprometida la efectividad inmediata de un derecho fundamental de
personas objeto de una especial protección constitucional, cuya vulneración, de
no intervenir el juez de tutela, se haría irremediable.
ALLANAMIENTO A LA MORA-Negativa del
reconocimiento y pago de prestaciones sociales desconoce el derecho al mínimo
vital/ACCION DE TUTELA-Elementos comunes para su procedencia
La doctrina
constitucional del allanamiento a la mora es predicable respecto de todos los
casos en los que exista un desconocimiento del derecho al mínimo vital con
ocasión de la negativa del reconocimiento y pago de prestaciones sociales en
virtud del pago extemporáneo de los aportes al sistema de seguridad social. En
efecto, en todos los casos reseñados existen tres elementos comunes que, a
partir de la similitud jurídica que los hace susceptibles de ser objeto del
mismo tratamiento, permiten predicar de su configuración y verificación, la
procedencia de la tutela: (i) vulneración del mínimo vital del actor o la
actora por el no pago oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación
negligente por parte de la entidad promotora de salud al no haber requerido
oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago
efectivo, aunque tardío, de los aportes en seguridad social.
ALLANAMIENTO A LA MORA-Aplicación por
analogía iuris
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
La
Jurisprudencia de esta Corporación ha venido identificando diferentes
situaciones genéricas de violación de la Constitución, que en conjunto con la
existencia de una violación de un derecho fundamental, se erigen como
condiciones de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales: (i)
defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en
una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, en virtud del
cual se presentan graves problemas relacionados con el soporte probatorio de
los procesos ya sea por omisión en la práctica o el decreto de pruebas, la
indebida valoración de las mismas por juicio contraevidente o porque la prueba
es nula de pleno derecho, con lo cual es indudable que el juez caree de
sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el
que sustenta su decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello; (iv) defecto procedimental que aparece
en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del
procedimiento establecido; (v) error inducido, el cual se refiere a las
situaciones en las cuales la violación de los derechos fundamentales por parte
del funcionario judicial es consecuencia de su inducción en error por una
circunstancia estructural del aparato de administración de justicia, lo que
corresponde a lo que la jurisprudencia ha denominado vía de hecho por
consecuencia; (vi)decisión inmotiva, que representa las situaciones en las
cuales la providencia judicial presenta graves e injustificados problemas en su
decisión consistentes en la insuficiente sustentación o justificación del
fallo; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la
Constitución, en los eventos en que  la decisión se apoya en la interpretación
de una disposición en contra de la Constitución desconociendo el contenido de
los derechos fundamentales de alguna de las partes, o en los casos en que el
juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una
violación manifiesta de la Constitución, siempre que se presente solicitud
expresa de su declaración por alguna de las partes en el proceso.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo
La
procedencia de la tutela debido a la existencia de un defecto sustantivo, se
presenta cuando la decisión adoptada por el fallador se funda en una norma
claramente inaplicable al caso concreto, bien porque (i) ha sido derogada y no
produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente
inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad;
(iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) por
declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, o (v)
porque a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la
circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por
ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador. En el asunto sub examine, encuentra la Sala de Revisión que el
defecto que se le endilga a las sentencias del Tribunal y del Juzgado
accionados es de carácter sustantivo.
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia de
tutela por afectación de derechos fundamentales
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL GRUPO FAMILIAR-Desconocimiento por pago tardío en aportes al sistema de seguridad social por parte
del empleador/DERECHO AL MINIMO VITAL DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Procedencia
de la tutela
La Sala concluye
que en el caso en revisión, no se configuró la hipótesis según la cual el
fallecido había dejado de cotizar al sistema, sino un pago tardío de uno de los
aportes mensuales imputable al empleador, con lo cual el literal b) del numeral
2° del artículo 46 resulta claramente inaplicable al caso concreto. En efecto,
su aplicación es inconstitucional porque, primero, a pesar de estaba vigente
para el momento de la solicitud y de presumirse constitucional, no se adecua a
la circunstancia fáctica objeto de estudio, y segundo, desconoce los derechos
fundamentales del grupo familiar que tiene derecho a la sustitución pensional.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el trabajador, y en este
caso su familia, no tiene por qué soportar las consecuencias negativas del
retardo en el pago de los aportes al sistema de seguridad social por parte de
su empleador, menos aún cuando la entidad respectiva no hizo uso de los
mecanismos para efectuar el cobro coactivo de los mismos al empleador, y,
posteriormente, terminó por allanarse a la mora ante el pago tardío. Para esta
Sala es claro que resulta desproporcionadamente gravoso para la familia del
trabajador fallecido tener que asumir las consecuencias de omisiones o retardos
ajenos a la culpa del mismo, más aún cuando la entidad demandada en el proceso
ordinario laboral, tenía a su disposición los medios jurídicos para hacer
exigibles las cuotas patronales, y no hizo uso de ellos. En esta medida, el ISS
no podía excusarse del pago de la pensión de sobrevivientes cuando el
trabajador no se desafilió del sistema, ante lo cual la Sala reitera que
"el interés general relativo a la delimitación de las cargas entre el
empleador y el seguro social, debe ceder frente al interés constitucional que
consiste en la protección del derecho fundamental a la seguridad social de una
persona que demanda este servicio en términos de un mínimo vital".
Concluye la Sala que las decisiones cuestionadas por vía de tutela
desconocieron nuestra Constitución, en tanto que sus consecuencias están
vulnerando de manera directa los derechos fundamentales de un núcleo familiar
en una situación de manifiesta debilidad, que lo hace sujeto a una especial
protección constitucional, con lo cual, como se vio, se hace procedente la
tutela para hacer efectivo el derecho al mínimo vital de esta familia.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION-Desarrollo
de principios constitucionales para protección derechos fundamentales del grupo
familiar
Si bien el auto inadmisorio del recurso extraordinario de casación,
proferido el 21 de enero de 2004 por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, se ajusta íntegramente al ordenamiento legal procesal, la
Sala estima necesario dejar sin efectos dicha providencia precisando que su
revocatoria obedece únicamente a la necesidad de evitar que los derechos
fundamentales de la tutelante y sus hijos permanezcan sin protección
constitucional, en desarrollo de los
principios de: eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 C.P.), carácter
normativo de la constitución (art. 4 C.P.), prevalencia del derecho sustancial
sobre el procedimental y celeridad e informalidad del trámite de tutela (art.
86 C.P.), entendidos como condición necesaria para la protección real y
oportuna de los derechos constitucionales.
Referencia: expediente T-934313
Peticionario: Claudia Patricia Gaviria Pulgarín en nombre propio y
en el de sus hijos menores Yeison Alberto, Valentina y Estefany Pérez Gaviria
Accionados: Juzgado Tercero Laboral del Circuito y la Sala Undécima
de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín
dentro del proceso ordinario laboral promovido por la peticionaria contra el
Instituto de Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C. veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 5 de mayo de 2004, en el proceso de
tutela adelantado por Claudia Patricia Pulgarín en contra del Juzgado Tercero
Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Undécima de Decisión Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos de la demanda
1.1. Señala la actora que, con ocasión del fallecimiento, el día 6
de julio de 1998, de quien fuera su compañero permanente y padre de sus hijos,
Carlos Alberto Pérez Bustamante, solicitó al ISS la respectiva pensión de
sobrevivientes en nombre propio y de los menores hijos del causante.
1.2. Mediante Resolución 3921 del 22 de abril de 1999 el ISS negó la
respectiva pensión de sobrevivientes adjudicando a la accionante, en
consecuencia, la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes
consagrada en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, por considerar que "el
asegurado no reunió el presupuesto de semanas requeridas para dejar derecho a
la pensión, conforme a lo previsto en el artículo 46 de la misma ley. La
prestación ascendió a la suma de $226.146,oo en cuantía única
1.3. En contra de la citada resolución, la peticionaria interpuso
recurso de reposición y en subsidio apelación por considerar que al momento de
la muerte de su compañero el mismo se encontraba al día con los aportes.
1.4. El ISS Seccional Antioquia confirmó, mediante Resolución 14670
del 25 de noviembre de 1999 la providencia inicial, reiterando que el asegurado
no se encontraba cotizando a la fecha del fallecimiento, y que durante el
último año inmediatamente anterior a la muerte sólo cotizó 12 semanas,
constatándose así que no reunieron los requisitos establecidos en el artículo
46 de la Ley 100 de 1993 para la pensión de sobrevivientes.
1.5. Mediante Resolución 6781 del 5 de marzo de 2000, el ISS
resolvió el recurso de apelación confirmando la Resolución mediante la cual se
concedió a la peticionaria la indemnización sustitutiva. Para fundamentar lo
anterior, el ISS manifestó en la resolución aludida, que de acuerdo con la
historia laboral del asegurado, éste cotizó un total de 37 semanas hasta el 30
de junio de 1998, con lo cual se concluye que en el último año anterior a la
fecha del deceso - esto es, del 6 de julio de 1997 al 5 de julio de 1998 -,
sólo efectuó aportes al sistema durante 12 semanas como se indica en el reporte
del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS:
EMPRESA
Personal
DESDE
aa/mm/dd
HASTA
aa/mm/dd
DIAS
DIAS NETOS
Cinco estrellas
Ltda.
950201
950331
59
59
CDEL Ltda.
960528
960901
97
97
IA Ltda. Ingenieros
Asociados
960901
960923
23
23
Productos Básicos
980322
980418
28
28
DISMELEC Ltda.
EMPRE 933
980507
980630
55
55
1.6. Manifiesta la actora que en su calidad de compañera del señor
Carlos Alberto Pérez Bustamante y en representación de sus menores hijos,
demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales – en
adelante ISS- para que les reconociera la pensión de sobrevivientes con ocasión
de la muerte de aquél ocurrida el 6 de julio de 1998.
1.7. Expresa que
el juzgado accionado absolvió, mediante fallo del 16 de junio de 2003, a la
entidad demandada por considerar que a pesar de que para el momento de la
muerte del señor Carlos Alberto Pérez Bustamante éste estaba cotizando al ISS y
se le estaban efectuando las deducciones respectivas, el empleador DISMELEC
S.A. se encontraba en mora en el pago del aporte correspondiente al período de
julio de 1998, toda vez que este fue cancelado el 11 de agosto del mismo año,
esto es, 5 días después de la fecha límite, por lo que el juzgado antedicho
concluyó que el fallecido no se encontraba cotizando al momento de su deceso y
no alcanzó a cotizar las 26 semanas exigidas dentro del año inmediatamente
anterior a la ocurrencia del mismo.
1.8. Al efecto
el juzgador de instancia precisa que en la medida en que el empleador DISLIMEC
Ltda. no realizó los aportes dentro del termino legal, los mismos se efectuaron
en mora, razón por la cual el ISS no está obligado a reconocer la pensión de
sobrevivientes “pues al no estar cotizando al momento de la muerte, quiere
ello decir que se aplica lo estipulado en el literal b) del numeral 2 del
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir, que tenía que haber cotizado por
lo menos 26 semanas, durante el año inmediatamente anterior a la muerte”.
1.9. Narra la
actora que, en consecuencia, apeló la decisión anterior argumentando que la
mora y el retardo en el pago de los aportes son dos fenómenos jurídicos
completamente diferentes, en la media en que la primera equivale al no pago de
la obligación y el segundo, al retardo en el pago de ésta. Expresa que si bien
es cierto que el empleador DISMELEC S.A. no pagó los aportes del asegurado
dentro de los términos perentorios que señala el artículo 16 del Decreto 1818
de 1996, no es menos cierto que el aporte efectivamente se realizó. Así mismo,
estima que el sistema garantiza a los afiliados y beneficiarios el acceso a las
prestaciones, y es por ello que ha dotado a las administradores de los dos
regímenes para que efectúen el cobro coactivo de los aportes, de acuerdo con lo
normado en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993.
1.10.
Posteriormente, mediante providencia del 12 de septiembre de 2003, la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo de primera
instancia por las mismas razones aducidas por el a-quo, por cuanto que a
pesar de que el fallecido era afiliado activo al sistema, no tenía las 26
semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su
muerte. El ad quem, además, señala que no es procedente “estudiar si
la empresa a la que le sirvió el causante se encontraba en mora durante el
último mes, y las consecuencias de la misma, porque de todas formas (...), no
alcanzó el causante a cotizar el número mínimo de semanas durante el año
anterior a su fallecimiento”.
1.11. Mediante
escrito del 22 de septiembre de 2004, Jaime Humberto Salazar, interpuso recurso
extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia proferido por
el Tribunal accionado, el cual fue concedido el 5 de noviembre de 2003 e
inadmitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por
estimar que “no es dable admitir el recurso extraordinario por falta de
legitimación de quien en nombre de la demandante lo planteó”, toda vez que “no
aparece en el expediente constancia del poder otorgado al abogado Jaime
Humberto Salazar Botero” quien interpuso el recurso extraordinario.
Estima la
peticionaria que las decisiones judiciales de primera y segunda instancia
dieron aplicación indebida al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece
los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez
que el señor Pérez Bustamante era afiliado activo del ISS razón por la cual
debía tener en el momento de su muerte por lo menos 26 semanas de cotización
contabilizadas en cualquier momento, y no dentro del año inmediatamente
anterior al fallecimiento en la medida en que ésta última exigencia sólo es
predicable de las personas que al momento del fallecimiento tenían la condición
de no activas.
Considera
entonces la actora que, no obstante el retardo en que incurrió el empleador, el
señor Pérez Bustamante se encontraba cotizando al momento de su muerte ocurrida
el 6 de julio de 1998 y había cotizado las semanas requeridas por ley para que
se pudiese obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, con lo cual la
negativa de los demandados a reconocerles dicha prestación constituye una vía
de hecho que desconoce los derechos fundamentales de ella y de sus menores
hijos, más aún si se tiene en cuenta que uno de sus menores hijos, Yeison
Alberto Pérez Gaviria, es inválido.
Solicita, en
consecuencia, que se ordene a la Sala Undécima de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de Medellín, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Laboral del Circuito, condenando en este orden al Instituto de Seguros Sociales
al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del
fallecimiento del señor Carlos Alberto Pérez Bustamante.
2. Pruebas
aportadas por la demandante
2.1. Copia del
registro de defunción del señor Carlos Alberto Pérez Bustamante.
2.2. Copia de
los registros civiles de los menores hijos de la peticionaria.
2.3. Copia del
dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral suscrita
por la Junta de Calificación de pérdida de la Capacidad Laboral, del menor
Yeison Alberto Pérez Gaviria, en la cual se señala que el menor es autista, con
un porcentaje de incapacidad laboral del 68%  por invalidez.
2.4. Copia del
proceso ordinario laboral promovido por la peticionaria en nombre propio y de
sus menores hijos contra el ISS, en el cual obran como pruebas:
-
Copia de la resolución 3921 de abril 22 de 1999,
mediante la cual se concedió a la solicitante la indemnización sustitutiva de
pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 43 de la Ley 100 de 1993.
-
Copia de la resolución 06781 de 2000, mediante
la cual el ISS resuelve el recurso de reposición y en subsidio apelación.
-
Certificado de invalidez del menor Yeison
Alberto Pérez Gaviria.
2.5. Sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín,  el 16 de
junio de 2002, mediante la cual se absuelve al ISS de todos los cargos
formulados en su contra por la peticionaria
2.6. Sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 12 de
septiembre de 2003, confirmatoria del fallo de la del a quo.
2.7. Providencia
proferida por la Sala de Casación Laboral de fecha 21 de enero de 2004,
mediante la cual se inadmite el recurso extraordinario de casación interpuesto
en nombre de la peticionaria contra la sentencia dictada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de septiembre de 2003, por
falta de legitimación de quien en nombre de la demandante lo planteó.
Pruebas
solicitadas por la Sala de Revisión
Mediante Oficio OPT
B-489/2004, esta Sala resolvió poner en conocimiento del Instituto de Seguros
Sociales, el presente proceso de tutela para que en el término de cinco (5)
días hábiles a partir del recibo de la comunicación, expresara lo que estimara
conveniente.
Como respuesta a lo
anterior, el Instituto de Seguros sociales expresó que el causante se
encontraba cotizando al momento de su fallecimiento y que no cumplió con el
requisito establecido por el literal a) del num. 2° del artículo 46 de la ley
100 de 1993, “para que sus causahabientes pudiesen acceder a la pensión de
sobrevivientes, es decir haber cotizado al sistema como mínimo 26 semanas al
momento de la muerte”.
Además, agregó que el
número de semanas expedido por el ISS no fue objetado en el proceso laboral ni
en el administrativo, correspondiente a 17 semanas desde octubre de 1997 a la
fecha del deceso, con lo que asegura que “no puede ser de recibo del Instituto
las pretensiones de la acción de tutela impetrada sobre una base y premisas
incorrectas”.
Decisiones
Judiciales objeto de revisión
Primera
Instancia
La Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante sentencia del 17 de mayo de 2004,
decidió negar el amparo, por considerar que la acción de tutela “no puede
utilizarse para buscar dejar sin validez sentencias o providencias judiciales
(...) so pena de quedar proscritos los principios de cosa juzgada y de la
autonomía de los jueces consagrados en la Carta Política”.
II.
CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el
presente fallo de tutela.
2. Problema jurídico
2.1. En el presente caso la Sala debe resolver los siguientes
problemas jurídicos:
Primero, establecer si la acción de tutela procede para obtener el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes cuando la negativa de la
entidad administradora del régimen de seguridad social en pensiones se debe al
retardo en el pago de los aportes por parte del empleador.
Segundo, precisar si la doctrina constitucional relativa al
allanamiento a la mora es predicable de las situaciones en que la prestación
social solicitada corresponde a la pensión de sobrevivientes.
Y, por
último, determinar si las sentencias judiciales demandadas vulneran los
derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad
social, y a la vida digna de la peticionaria y sus menores hijos, al negarle la
pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que el empleador no efectuó de
manera oportuna los aportes del trabajador, compañero de la actora y padre de
los menores.
Para ello, la Sala efectuará una síntesis de la jurisprudencia
constitucional relativa a la procedencia de la tutela en general, para obtener
el pago de acreencias laborales, para luego estudiar, específicamente, la
procedencia de la misma para obtener la pensión de sobrevivientes,
particularmente en los eventos en que quienes la solicitan son ciudadanos de
especial protección constitucional. A continuación, realizará un análisis
respecto de la aplicación de la figura del allanamiento a la mora en materia de
acreencias laborales, para luego reiterar la jurisprudencia relativa a la
procedencia de la tutela contra sentencias judiciales y finalmente realizará un
estudio del caso concreto que plantea la solicitud de amparo que revisa.
3. Procedencia
excepcional de la tutela para amparar el derecho a acreencias laborales.
Reiteración de jurisprudencia
3.1. Esta
Corporación ha afirmado en reiterada jurisprudencia[1]., que, en principio,
las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de acreencias
laborales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de
tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición
existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos
administrativos y judiciales ordinarios.
No obstante,
a pesar del carácter subsidiario de la tutela, pueden llegar a reclamarse
acreencias laborales a través de esta acción, siempre y cuando se demuestre (i)
que por la ausencia de pago de las mismas se vulnera un derecho fundamental,
(ii) que los mecanismos con los que cuenta quien se considere afectado por el
no reconocimiento de una acreencia laboral, no sean eficaces ni idóneos o (iii)
que se está en presencia de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.2. En este sentido, la Sala advierte que el reconocimiento de una
acreencia laboral debe ser decretada por el juez de tutela cuando éste
evidencie que su intervención es imprescindible para impedir la ocurrencia de
un perjuicio irremediable o encuentre que los mecanismos ordinarios de
protección judicial resultan inanes para garantizar el derecho fundamental
amenazado o vulnerado[2].
Ello ocurre, por ejemplo, cuando la negativa de la entidad competente para
reconocer la acreencia respectiva signifique una afectación del mínimo vital de
la persona, o a otros derechos fundamentales como el derecho de igualdad ante
la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos
fundamentales de los niños.
3.3. Ahora, específicamente respecto de la pensión de
sobrevivientes, la Corte ha concedido en varias ocasiones el amparo para
obtener su reconocimiento y cancelación cuando exista una violación de derechos
fundamentales que entrañe un perjuicio irremediable,[3] cuya valoración ha de
efectuarse teniendo en cuenta los supuestos fácticos particulares de cada caso
concreto. Al respecto, la Corte en la sentencia T-1083 de 2001 manifestó lo
siguiente[4]:
“Es
jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que, en principio, las
controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales
no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que
se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el
ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos
y judiciales ordinarios. En consecuencia, la acción de tutela no procede para
el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez,
invalidez, o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que
dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial
resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda
razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable[5].
La
controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la
dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o
amenaza violar derechos fundamentales diversos  entre ellos el derecho de
igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial  y los
derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces
para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”
Así es como la Corte Constitucional en varias oportunidades ha
concedido la pensión de sobrevivientes vía tutela, en virtud de la importancia
que esta acreencia tiene para la protección de los derechos fundamentales de
una categoría especialmente vulnerable de personas, esto es, aquellas que deben
soportar las cargas económicas derivadas de la muerte de que quien dependían
para su sustento. Entonces, en la medida en que la pensión de sobrevivientes
garantiza a los beneficiarios de la misma, el acceso a los recursos necesarios
para subsistir en condiciones dignas y al menos, el mismo grado de seguridad
social y económica con que contaba en vida el pensionado, es procedente el
amparo de la familia por medio de la tutela, cuando con el mismo se busca
evitar la consumación o continuación de un perjuicio irremediable.[6]
4. El juicio de procedencia excepcional de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales a personas de especial
protección constitucional. El perjuicio
irremediable y agotamiento de los medios de defensa de los derechos.
4.1 La Corte ha considerado que los requisitos de procedibilidad
excepcional de la acción de tutela deben ser analizados de manera menos
restrictiva en los eventos en que los derechos fundamentales de las personas
sujetos de especial protección constitucional, sean vulnerados o amenazados,
dentro de los cuales se encuentran los disminuidos físicos y síquicos, y las
madres cabeza de familia entre otros. En tal sentido, esta Corporación, en la
sentencia T- 456 de 2004, reiteró lo siguiente[7]:
“(…)en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción
en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter
de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuandoquiera que la
acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,
discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en
situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio
irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí
menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la
particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.” (Subrayas
fuera del texto)
Así las cosas, la configuración de un perjuicio irremediable y la
valoración de la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, como
condiciones de procedencia de la tutela, deben ser analizadas dependiendo de
las circunstancias de cada caso concreto.
4.2 En este orden, en lo que al perjuicio irremediable se refiere,
la Sala reitera que algunos grupos con características particulares, como los
niños, los ancianos, las personas discapacitadas o las mujeres cabeza de
familia entre otros, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando
para la generalidad de la sociedad no representan un perjuicio irremediable, sí
lo representa para ellos, en virtud de las especiales circunstancias de
debilidad o vulnerabilidad en que se encuentran.
Al respecto, esta Corporación señaló en Sentencia T- 1361 de 2001,
que en la medida en que las consecuencias y repercusiones que los posibles
daños y afectaciones a los derechos fundamentales de los sujetos de especial
protección constitucional pueden revestirse de una mayor trascendencia, está
justificado constitucionalmente darles a los mismos un “tratamiento
diferencial positivo”[8],
circunstancia que, eventualmente, puede implicar la ampliación del ámbito de
los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela[9].
4.3. En este punto es importante citar lo expresado por la sentencia
antedicha, en la cual se indicó que, tratándose de sujetos de especial
protección, el juez debe efectuar un juicio dual de procedencia de la tutela
respecto de la valoración del perjuicio irremediable:
"... tratándose de sujetos de especial protección, el concepto
de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y
desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las
características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten
en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender
las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el
caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo,
cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada
uno de estos aspectos."
4.4. Lo anterior es
concordante con los mandatos constitucionales que imponen al Estado: (i) la
obligación de ejercer un trato diferente y de tomar las medidas necesarias y favorables
para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus
derechos en condiciones de igualdad con los demás [10], a fin de garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta
Política (art. 2 CP); (ii) la obligación de proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 CP); y (iii) el deber de
adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran (art. 47 CP).
4.5. Ahora, en lo relacionado con el agotamiento de los recursos y
medidas judiciales existentes, esta Corporación ha manifestado[11] que éste es necesario
como condición previa para que la acción de tutela proceda contra providencias
judiciales.
Así, si la protección de los derechos fundamentales debe
garantizarse en todas las instancias judiciales, el juez natural es el primer
obligado a brindarla. En esta medida, cuando con las actuaciones judiciales se
vulnera un derecho fundamental, el juez competente para hacer cesar la
vulneración y contrarrestar la eventual vía de hecho que se configura en la
respectiva decisión, es el superior jerárquico del juez de conocimiento. Por
consiguiente, la controversia debe ser definida dentro de las instancias y las
jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, la
sentencia T-698 de 1998 señaló:
“Reiteradamente, esta Corporación ha expresado que el agotamiento de
los recursos ordinarios es un requisito indispensable para poder acudir a la
acción de tutela con el objeto de revisar las actuaciones judiciales acusadas
de constituir una vía de hecho. La única excepción a esta regla la constituye
la presencia de un posible perjuicio irremediable, el cual no se presenta en
este caso.”
4.6. No obstante lo anterior, la jurisprudencia también ha sido
clara en precisar que la valoración de los mecanismos ordinarios de defensa, no
debe ser en abstracto, sino que, por el contrario, exige un análisis según las
circunstancias de cada caso en concreto, y teniendo en cuenta si el medio
ordinario constituye un real y efectivo instrumento para asegurar la protección
de los derechos invocados.
En este sentido la Sentencia T-384 de 1998, señaló:
“Sin embargo, la existencia de ese otro medio judicial no hace de
por sí improcedente la intervención del juez de tutela, obligado a evaluar las
circunstancias del caso puesto a su conocimiento, a efectos de determinar si el
otro medio judicial resulta eficaz y proporcionado, frente a la  protección que
se le demanda. Es decir, el otro medio de defensa judicial existente, debe, en
términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional
podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela.
Así, no es suficiente que el juez constitucional afirme que es
improcedente la protección que se le solicita,  ante la simple existencia de
otros medios de defensa judicial, pues está obligado a evaluar si la lesión del
derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o
mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los
mecanismos ordinarios, y,  si su puesta en ejecución,  no degeneraría en una
lesión mayor de los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que
podría recibir”.
4.7. De esta manera, y como puede advertirse en la citada
providencia, excepcionalmente la exigencia absoluta del agotamiento de los
recursos ordinarios y medios judiciales puede ceder cuando el juez
constitucional encuentre que (i) el otro medio judicial resulta ineficaz o
desproporcionado frente a la protección que se demanda en la medida en que, en
términos cualitativos no puede ofrecer la misma protección que el juez de
tutela podría otorgar a través del amparo y que (ii) la exigencia del
uso de los otros medios de defensa implicarían una lesión de los derechos del
afectado, mas allá de la que ya ha recibido, o que podría recibir[12].
4.8. Así las cosas, la valoración de este requisito, al igual que la
relativa al perjuicio irremediable, debe hacerse más flexible en las instancia
de tutela cuando de por medio existe una afectación o amenaza de un derecho
fundamental de sujetos que gozan de una especial protección constitucional y
que, adicionalmente, de no admitirse la intervención del juez de tutela, se
verían avocados a sufrir un perjuicio irremediable.
4.9. Ahora, así como la Corte ha admitido, excepcionalmente, la
procedencia de la tutela cuando no se ha hecho uso de los mecanismos judiciales
para la protección de los derechos o cuando éstos no se han agotado en su
totalidad, también ha concedido la procedencia del amparo en especialísimos
casos en los que no existió un correcto agotamiento de los mecanismos de defensa
judicial, pero se encuentra comprometida la efectividad inmediata de un derecho
fundamental de personas objeto de una especial protección constitucional, cuya
vulneración, de no intervenir el juez de tutela, se haría irremediable.
Así, tratándose de la protección de los derechos del presunto hijo,
en la sentencia T-488 de 1999, se ordenó la realización de la prueba
antropoheredobiológica dentro de un proceso de filiación en el que los jueces
de instancia habían decretado la prueba, pero no habían desplegado la
suficiente diligencia para que ésta se practicara. A pesar de que la demandante
había acudido al recurso extraordinario de casación, que por incorrecta
formulación de la demanda se había inadmitido, la Corte consideró que la tutela
era procedente en virtud de las consecuencias negativas que implicaría la
exclusión de esta prueba en la valoración probatoria para la efectividad de los
derechos subjetivos y fundamentales del menor interesado en el resultado. Al
efecto el fallo señaló que:
“En forma insistente, la Corte ha dicho que la acción de tutela no
puede revivir términos ya agotados en los diferentes procesos judiciales ni
reemplazar los recursos no utilizados oportunamente por las partes para
impugnar las decisiones sobre sus derechos, ni tampoco estructurarse en tercera
instancia que altere las decisiones producidas por las autoridades judiciales
atentando contra el principio de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica que
las caracteriza[13].
Sin embargo, recordemos que la protección especial constitucional de
la cual son objeto los niños (C.P:, art. 44) da lugar a una prevalencia de sus
derechos en el ordenamiento jurídico; de esta forma, el reconocimiento de la
personalidad jurídica y los atributos que a ésta acompañan, como son, ente
otros, el estado civil y el nombre, de los cuales son titulares, priman en un
proceso como el de filiación natural, de manera que es desde esta perspectiva
constitucional, que debe analizarse las consecuencias de los yerros técnicos y
procedimentales en que se haya podido incurrir dentro del respectivo trámite.
(...)
Omitir algunos de los procedimientos admisibles dentro del proceso
de filiación natural para controvertir las decisiones o actuaciones judiciales
allí producidas, como sería el caso de las nulidades ya enunciadas o de la
sustentación del recurso de casación en debida forma, prima facie sería
inaceptable ; pero  ya frente a la validez del interés superior que
reviste la garantía de los derechos fundamentales de los niños y la realización
de los principios de igualdad y equidad en la administración de justicia en
dicho trámite procesal, lleva necesariamente al juez constitucional a reconocer
un predominio del derecho sustancial que ahí se discute, como es la decisión de
fondo sobre el reconocimiento de la filiación natural del menor, en términos
reales y ciertos.”
4.11. En
conclusión, en los eventos en los que estén comprometidos derechos
fundamentales de personas objeto de especial protección constitucional, la
valoración de los requisitos de procedencia de la tutela, relativos al
agotamiento de  los recursos y medios judiciales ordinarios y a la
configuración de un perjuicio irremediable, se hace más flexible en atención a
las especiales condiciones de estas personas.
5. El allanamiento a la mora respecto de las acreencias laborales en
general. Aplicación de la doctrina constitucional.
5.1. Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades
acerca de la procedencia excepcional de la tutela para obtener el
reconocimiento y pago de acreencias laborales específicamente cuando su
negativa tiene por causa el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de
seguridad social por parte del empleador y constituye una vulneración del
mínimo vital de los peticionarios.
5.2. En este
orden, el pago extemporáneo de las cotizaciones al sistema de seguridad social
para efectos del reconocimiento de diferentes acreencias laborales como las
pensiones de invalidez, las licencias de maternidad y las pensiones de
sobrevivientes, entre otras, no es razón suficiente para justificar que el
trabajador deba soportar las consecuencias negativas que se puedan derivar de
la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en pensiones, en la
medida en que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las
entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de pensiones,
al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas.
De esta
suerte, el reconocimiento de las acreencias laborales al trabajador, es un
asunto que resulta ajeno a la situación de mora en cabeza del empleador,
situación ésta que, por otra parte, debe ser subsanada por las entidades
respectivas, mediante el uso de los instrumentos que la ley les concede para el
recaudo de los aportes[14].
En efecto, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro[15] de lo que por concepto
de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el
pago de forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se
traducirá en tiempo de cotización. Las eventualidades como la mora del
empleador están contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su cobro y
sanción.[16]
5.2.1. Así, por ejemplo, en la reciente Sentencia T-1010 de 2004, la
Corte Constitucional concedió el amparo al derecho fundamental al mínimo vital
a tres peticionarias a quienes se les había negado el pago de la licencia de
maternidad debido al pago extemporáneo de los aportes a la seguridad social.
En este fallo, la Corporación reiteró[17] la doctrina
constitucional según la cual a pesar de que el empleador haya cancelado
extemporáneamente los aportes en materia de salud a la entidad respectiva, ésta
no puede negarse a cancelar la licencia de maternidad si no realizó las
gestiones necesarias para obtener el pago oportuno, toda vez que los pagos
tardíos al sistema de seguridad social configuran allanamiento a la mora[18].
5.2.2.
Así mismo, la Corte ha admitido la procedencia de la tutela cuando se niega el
pago de incapacidades laborales con ocasión de la mora en el pago de los
aportes en salud por parte del empleador. De esta manera, en la Sentencia T-413
de 2004, la Corte concedió la tutela al derecho fundamental al mínimo vital a
una peticionaria a la que le negaron el pago de las incapacidades laborales
derivadas de la amenaza de parto prematuro. En este caso esta Corporación
consideró que estaba probado que las incapacidades laborales no pagadas hasta
el momento afectaban el mínimo vital de la accionante, y que si bien existió un
pago extemporáneo de los aportes en salud a la E.P.S. Coomeva ésta nunca inició
el procedimiento correspondiente para el pago oportuno de tales aportes.
5.2.3. En lo concerniente a pensión de invalidez, esta Corporación
también ha concedido la protección del mínimo vital por medio de la tutela,
cuando su negativa ocurre en virtud del pago extemporáneo de los aportes al
sistema por parte del patrono. Así, en la Sentencia T-771 de 2003, la Corte
ordenó al ISS el pago de la pensión de invalidez a un peticionario al que, con
ocasión de un accidente, le fue dictaminada una incapacidad física del 75.1%
para laborar. En este proceso la entidad demandada le había negado la
prestación referida bajo el argumento de que la empresa Seguridad Central
Ltda., para la que aquél laboraba, estaba en mora de pago por los períodos de
enero, febrero y marzo de 1997, los cuales fueron cancelados en octubre 5 de
1999. La Corte Constitucional consideró en esta ocasión que cuando el
empleador, responsable de efectuar los descuentos o retenciones, elude el pago
de aportes a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al
empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en
peligro su derecho a la salud, a la vida y a su mínimo vital, o una prestación
económica como la que representa la pensión de invalidez.
5.2.4. Igualmente, en lo relativo a la pensión de sobrevivientes, en
la Sentencia T-664 de 2004 la Corte concedió la tutela a una menor a la que le
fue negado el derecho a la pensión de sobrevivientes, aduciendo que algunos
aportes se habían efectuado de manera extemporánea. En este caso, la entidad
demandada había aceptado el pago extemporáneo de aportes correspondiente a un
periodo superior a las 26 semanas requeridas por la normatividad vigente en la
época en la que se desarrollaron los hechos, es decir, el artículo original de
la Ley 100 de 1993 y a pesar de ello negó el reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes a la menor Ginna Gasbleidi Gómez Cárdenas. La Corte
concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la
seguridad social, a la vida digna y de los niños, por considerar que cuando el
empleador no efectúa el pago de los aportes a la entidad administradora de
pensiones o lo hace en forma extemporánea, ésta última es la llamada a
reconocer y pagar la pensión que le ha sido solicitada.
5.3.
Como puede advertirse, en los pronunciamientos citados, existen similitudes que
permiten afirmar que la doctrina constitucional del allanamiento a la mora es
predicable respecto de todos los casos en los que exista un desconocimiento del
derecho al mínimo vital con ocasión de la negativa del reconocimiento y pago de
prestaciones sociales en virtud del pago extemporáneo de los aportes al sistema
de seguridad social.
En
efecto, en todos los casos reseñados existen tres elementos comunes que, a
partir de la similitud jurídica que los hace susceptibles de ser objeto del
mismo tratamiento, permiten predicar de su configuración y verificación, la
procedencia de la tutela:
(i) vulneración del mínimo vital del
actor o la actora por el no pago oportuno de una acreencia de tipo laboral,
(ii) actuación negligente por parte de la entidad promotora de salud al no
haber requerido oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y
(iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes en seguridad social.
5.4.
La Sala considera que esta similitud justifica la aplicación por analogía
iuris de la doctrina jurisprudencial del allanamiento a la mora,
desarrollada de manera expresa hasta el momento en los casos de no pago de
licencia de maternidad[19]
y de incapacidades laborales[20],
a los eventos en los que en virtud del retardo el pago de los aportes en salud
por parte del patrono se niega el pago de una acreencia laboral, llegándose a
afectar el mínimo vital.
6. Procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales por
defecto sustantivo. Reiteración de jurisprudencia.
6.1. La
Jurisprudencia de esta Corporación ha venido identificando diferentes
situaciones genéricas de violación de la Constitución, que en conjunto con la
existencia de una violación de un derecho fundamental[21], se erigen como
condiciones de procedibilidad[22]
de la tutela contra decisiones judiciales: (i) defecto sustantivo, que se
produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma
indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico[23], en virtud del cual se
presentan graves problemas relacionados con el soporte probatorio de los
procesos ya sea por omisión en la práctica o el decreto de pruebas, la indebida
valoración de las mismas por juicio contraevidente o porque la prueba es nula
de pleno derecho, con lo cual es indudable que el juez caree de sustento
probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que
sustenta su decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello; (iv) defecto procedimental que aparece en aquellos
eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento
establecido;[24]
(v) error inducido, el cual se refiere a las situaciones en las cuales la
violación de los derechos fundamentales por parte del funcionario judicial es
consecuencia de su inducción en error por una circunstancia estructural del
aparato de administración de justicia, lo que corresponde a lo que la
jurisprudencia ha denominado vía de hecho por consecuencia[25]; (vi)decisión
inmotiva, que representa las situaciones en las cuales la providencia judicial
presenta graves e injustificados problemas en su decisión consistentes en la
insuficiente sustentación o justificación del fallo[26]; (vii) desconocimiento
del precedente[27];
y (viii) violación directa de la Constitución, en los eventos en que  la
decisión se apoya en la interpretación de una disposición en contra de la
Constitución desconociendo el contenido de los derechos fundamentales de alguna
de las partes [28],
o en los casos en que el juez se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre
que se presente solicitud expresa de su declaración por alguna de las partes en
el proceso[29].
6.2.
Específicamente, para efectos del análisis del caso en cuestión, la procedencia
de la tutela debido a la existencia de un defecto sustantivo, se presenta
cuando la decisión adoptada por el fallador se funda en una norma claramente
inaplicable al caso concreto, bien porque (i) ha sido derogada y no produce
efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente
inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad;
(iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) por
declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, o (v)
porque a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la
circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por ejemplo,
se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el
legislador.[30]
En el asunto sub examine, encuentra la Sala de Revisión que
el defecto que se le endilga a las sentencias del Tribunal y del Juzgado
accionados es de carácter sustantivo, como se pasa a ver a continuación.
7. Caso Concreto
7.1. La
peticionaria, en nombre propio y de sus menores hijos, presentó acción de tutela
contra las decisiones del Juzgado Tercero Laboral del Circuito y de la Sala
Undécima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín, mediante las cuales se absolvió al ISS de los cargos presentados por
la actora y, en consecuencia, le fue negada la pensión de sobrevivientes.
El Juzgado
accionado negó la pensión aludida bajo el argumento de que el último empleador
del señor Pérez Bustamante, se encontraba en mora en el pago del aporte
correspondiente al período de julio de 1998, toda vez que éste fue cancelado el
11 de agosto del mismo año, esto es 5 días después de la fecha límite, con lo
cual el ISS no estaba obligado a reconocer la pensión, en la medida en que el
fallecido no estaba cotizando al momento de el deceso y, en consecuencia, para
que su familia pudiese obtener la pensión era necesario, de acuerdo con el
numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, haber cotizado por lo menos 26
semanas durante el año inmediatamente anterior a la muerte.
El Tribunal
confirmó la decisión precisando que ni siquiera era necesario entrar a estudiar
la mora del empleador, por cuanto que a pesar de que el fallecido era afiliado
activo al sistema, el mismo no alcanzó a cotizar 26 semanas dentro del año
inmediatamente anterior a la fecha de su muerte.
El apoderado de
la actora interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido
por falta de legitimación de quien en nombre de la demandante lo planteó.
7.2 En este
punto, la Sala entra a estudiar si, en el caso en revisión, procede la tutela
como medio judicial para la defensa de los derechos en cuestión.
Al respecto, la
Sala estima que, en la medida en que al momento de interposición de la tutela
la peticionaria no contaba con medio de defensa judicial alguno para la
protección de sus derechos fundamentales, procede la acción para obtener la
defensa de los mismos ante una eventual amenaza o violación.
En efecto, y
toda vez que con ocasión del auto inadmisorio del recurso extraordinario de
casación la sentencia del Tribunal Superior objeto del mismo quedó en firme,
debe entenderse que tal auto, circunscrito al caso concreto, tiene, respecto de
la protección de los derechos fundamentales y en relación con la firmeza
jurídica de la sentencia de segunda instancia, los mismos efectos que tendría
una decisión de fondo del recurso extraordinario, aun cuando las razones
jurídicas en cada caso sean sustancialmente diferentes.
En esta medida y
toda vez que, primero, existe una decisión en firme que eventualmente puede
constituir un desconocimiento de los derechos fundamentales de la tutelante, y,
segundo, no existía, para la fecha en que se interpuso la tutela, otro medio de
defensa para obtener la protección constitucional de aquéllos, debe entenderse
que la acción es procedente.
Una vez
establecido que la tutela objeto de revisión es jurídicamente viable, la Sala
entrará a analizar si las sentencias demandadas incurrieron en alguna de las
causales que hacen procedente el amparo en contra de providencias judiciales.
7.3. Encuentra
la Sala que las decisiones demandadas incurrieron en un defecto sustantivo en
la medida en que interpretaron de manera contraria a la Constitución y en
desconocimiento de los derechos fundamentales de la actora y de sus menores
hijos, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del deceso
del señor Pérez Bustamente[31].
En este punto,
procede la Sala a señalar el defecto sustantivo en que incurrieron los fallos
demandados, para, a continuación, exponer las razones que hacen procedente el
amparo invocado por la señora Claudia Patricia Pulgarín.
7.4. El numeral
2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época en que la
peticionaria solicitó la pensión de sobrevivientes, prescribía:
"Artículo 46: Tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes:
(...)
2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste
hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a.     Que
el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos
veintiséis (26) semanas al momento de la muerte,
b.     Que
habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo
menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que
se produzca la muerte.
Como se advierte
de los fallos cuestionados, el Juzgado y el Tribunal demandados concluyeron, en
abierta contradicción con los mandatos de protección constitucionales, que la
norma aplicable a la solicitud de pensión elevada por la peticionaria,
correspondía al literal b) del numeral 2° del artículo reseñado, puesto que,
supuestamente, el fallecido había dejado de cotizar al sistema y, en
consecuencia, para que los miembros de su grupo familiar tuviesen derecho a la
sustitución pensional, aquel debía haber efectuado aportes durante por lo menos
26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo su
muerte.
7.5. Por el
contrario, y de acuerdo con lo probado en el expediente, el fallecido no había
dejado de cotizar al sistema, toda vez que según el historial laboral del ISS,
el fallecido, para el momento de la muerte, se encontraba cotizando, en virtud
del contrato de trabajo suscrito con DISMELEC, a partir del 7 de mayo de 1998.
Así entonces,
para el momento del deceso, esto es el 6 de julio de 1998, no era posible
presuponer que el señor Pérez Bustamante había dejado de cotizar, en la medida
en que, según la propia intervención del ISS en el proceso laboral ordinario,
los aportes deben efectuarse durante los 5 primeros días hábiles de cada mes y
la mora argüida por dicha entidad para negar la pensión de sobrevivientes, se
configuró en el mes de agosto. Siendo que el pago se efectuó el 11 de agosto de
la misma anualidad y que el ISS se allanó a la mora del mismo, es evidente que
el fallecido tenía la calidad de afiliado activo para el momento de su muerte
y, en consecuencia, estaba cotizando al sistema, a pesar del pago tardío por
parte de su empleador, con lo cual los miembros del grupo familiar tienen
derecho a la pensión de sobrevivientes siempre que aquél hubiese cotizado al
menos 26 semanas al momento de su muerte.
7.6. Así las
cosas, la Sala concluye que en el caso en revisión, no se configuró la
hipótesis según la cual el fallecido había dejado de cotizar al sistema, sino
un pago tardío de uno de los aportes mensuales imputable al empleador, con lo
cual el literal b) del numeral 2° del artículo 46 resulta claramente
inaplicable al caso concreto. En efecto, su aplicación es inconstitucional
porque, primero, a pesar de estaba vigente para el momento de la solicitud y de
presumirse constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica objeto de estudio,
y segundo, desconoce los derechos fundamentales del grupo familiar que tiene
derecho a la sustitución pensional.
7.7. En este
orden, y de acuerdo con el historial aportado por el ISS en el proceso
ordinario laboral, el fallecido cotizó al sistema, un total de 37 semanas, con
lo que la Sala concluye que la peticionaria y sus hijos adquirieron el derecho
al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con el
literal a) del numeral 2° del artículo 42 referido, que es aplicable al caso
concreto.
7.8. Es
necesario, además, enfatizar en que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, el trabajador, y en este caso su familia, no tiene por qué
soportar las consecuencias negativas del retardo en el pago de los aportes al
sistema de seguridad social por parte de su empleador, menos aún cuando la
entidad respectiva no hizo uso de los mecanismos para efectuar el cobro
coactivo de los mismos al empleador, y, posteriormente, terminó por allanarse a
la mora ante el pago tardío.
Para esta Sala
es claro que resulta desproporcionadamente gravoso para la familia del
trabajador fallecido tener que asumir las consecuencias de omisiones o retardos
ajenos a la culpa del mismo, más aún cuando la entidad demandada en el proceso
ordinario laboral, tenía a su disposición los medios jurídicos para hacer
exigibles las cuotas patronales, y no hizo uso de ellos. En esta medida, el ISS
no podía excusarse del pago de la pensión de sobrevivientes cuando el
trabajador no se desafilió del sistema, ante lo cual la Sala reitera que
"el interés general relativo a la delimitación de las cargas entre el
empleador y el seguro social, debe ceder frente al interés constitucional que
consiste en la protección del derecho fundamental a la seguridad social de una
persona que demanda este servicio en términos de un mínimo vital".[32]
7.9. Concluye
entonces la Sala que las decisiones cuestionadas por vía de tutela
desconocieron nuestra Constitución, en tanto que sus consecuencias están
vulnerando de manera directa los derechos fundamentales de un núcleo familiar
en una situación de manifiesta debilidad, que lo hace sujeto a una especial
protección constitucional, con lo cual, como se vio, se hace procedente la
tutela para hacer efectivo el derecho al mínimo vital de esta familia.
7.10 Ahora, respecto de lo
señalado por el ISS en respuesta al auto de fecha 10 de noviembre de 2004,
mediante el cual esta Sala vinculó a dicha entidad al proceso, la Sala reitera
lo ya expresado en esta providencia:
El ISS concluyó que si bien
el causante se encontraba cotizando al momento de su fallecimiento, el mismo no
cumplió con el requisito establecido por el literal a) del num. 2° del artículo
46 de la ley 100 de 1993, “para que sus causahabientes pudiesen acceder a la
pensión de sobrevivientes, es decir haber cotizado al sistema como mínimo 26
semanas al momento de la muerte”, ya que desde octubre de 1997 a la fecha
del deceso sólo contaba con 17 semanas cotizadas. En este orden, la Sala advierte
que tal argumento no es de recibo por cuanto dicha norma, como se ha venido
señalando, exige haber cotizado 26 semanas independientemente de la fecha del
deceso. Así, como el causante cotizó un total de 37 semanas - de acuerdo con lo
manifestado por el mismo ISS en la resolución 6781 de 2000 -, se configuró el
supuesto de hecho consagrado en el literal aludido.
7.11 Por último, si bien el auto inadmisorio del recurso
extraordinario de casación, proferido el 21 de enero de 2004 por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ajusta íntegramente al
ordenamiento legal procesal, la Sala estima necesario dejar sin efectos dicha
providencia precisando que su revocatoria obedece únicamente a la necesidad de
evitar que los derechos fundamentales de la tutelante y sus hijos permanezcan
sin protección constitucional, en
desarrollo de los principios de: eficacia de los derechos fundamentales (art. 2
C.P.), carácter normativo de la constitución (art. 4 C.P.), prevalencia del
derecho sustancial sobre el procedimental y celeridad e informalidad del
trámite de tutela (art. 86 C.P.), entendidos como condición necesaria para la
protección real y oportuna de los derechos constitucionales.
Además, debe
revocarse el acto referido a fin de evitar que los efectos jurídicos de la
decisión de segunda instancia, que niega la pensión de sobrevivientes dentro
del proceso ordinario laboral, permanezcan en firme, en la medida en que la
consecuencia jurídica del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia no es
otra que conducir a la firmeza de la decisión de instancia, con lo que se
mantendría la vulneración de los derechos fundamentales de la peticionaria y
sus hijos.
Por todo lo anterior, la Sala procederá a revocar el fallo proferido
por la Corte Suprema de justicia dentro del presente proceso de tutela y a
dejar sin efecto el auto inadmisorio del recurso extraordinario de casación del
21 de enero de 2004, así como los fallos del 16 de junio de 2003 y del 12 de
septiembre de 2003, proferidos dentro del proceso ordinario laboral instaurado
por la peticionaria en contra del Instituto de Seguros Sociales.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, por las razones
expuestas en esta providencia, la sentencia proferida por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia el 17 de mayo de 2004, y en consecuencia TUTELAR los
derechos fundamentales de los niños, al mínimo vital y al debido proceso en seguridad
social de los peticionarios dentro de la tutela instaurada por Claudia Patricia
Gaviria Pulgarín en nombre propio y de sus menores hijos contra el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Undécima de Decisión Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el auto
inadmisorio del recurso extraordinario de casación proferido por la Sala de
Casación Laboral el 21 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral
instaurado por la peticionaria en contra del Instituto de Seguros Sociales.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS las
providencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín
el 16 de junio de 2003 y por la Sala Undécima de Decisión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de septiembre de 2003, dentro
del proceso ordinario laboral instaurado por la peticionaria en contra del
Instituto de Seguros Sociales.
CUARTO: ORDENAR a la Sala Undécima de
Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín que, en
un plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de la
presente providencia, profiera sentencia que reemplace el fallo del 12 de
septiembre de 2003 dictado dentro del proceso ordinario laboral instaurado por
la actora contra el ISS, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en
la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: LEVANTAR la suspensión de los
términos decretada para decidir el presente asunto.
SEXTO: Para los efectos del artículo 36
del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y
tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Al respecto, pueden
verse, entre otras, las Sentencias T-256 de 1995, T-038 de 1997, T-026 de 1997,
T-235 de 1998, Su-250 de 1998, T-301 de 1998, , T-414 de 1998 T-582 de 1998,
T-637 de 1998, T-057 de 1999, T-074 de 1999, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000,
T-321 de 2000, T-179 de 2001, T-969 de 2001 y T-634 de 2002.
[2] Así por ejemplo, en
la Sentencia T-311 de 1996, se concedió la tutela a una mujer que estando en
estado de embarazo, por la conjunción de éste con una enfermedad neurológica,
quedó incapacitada laboralmente. El empleador, una empresa de servicios
temporales, no había realizado el cruce de cuentas necesario para el pago de la
incapacidad, motivo por el cual la Corte ordenó el pago directo de las
incapacidades a éste y no a la E.P.S. Es de resaltar que, tomando en cuenta el
hecho de que la accionante iba a tener un hijo y tenía otros menores que mantener,
se consideró que el proceso ordinario laboral no era idóneo para reclamar lo
relativo a las incapacidades. Igualmente, en la sentencia T-553 de 1998, se
concedió el amparo como mecanismo transitorio a un enfermo de SIDA, que había
reunido los requisitos para adquirir la pensión de invalidez; y en la sentencia
T-627 de 1997, se concedió la tutela a un pensionado, a quién se le había
reconocido ya la pensión de invalidez y se le exigía para continuar gozando de
la pensión, la existencia de una sentencia de interdicción y la asignación de
curaduría, existiendo valoración médica que confirmaba su estado de invalidez.
Así mismo, en la Sentencia T-413 de 2004 la Corte ordenó el pago de una
incapacidad laboral a una peticionaria a quien el hecho de no haber recibido
ingreso alguno durante el lapso en que estuvo incapacitada, vulneró su mínimo
vital. En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las Sentencias
T-173 de 1994, T-829 de 1999, C-1247 de 2001, T-205 de 2002, T-081 de 2003 y
T-1229 de 2003.
[3] Al respecto, en la Sentencia T-859 de 2004, la Corte consideró que el no reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes sin haber tenido en cuenta la totalidad del acervo
probatorio, tratándose de una persona que presenta una discapacidad mental
severa, constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante y un desconocimiento de la obligación de prestar especial protección
a la misma, teniendo en cuenta su condición síquica, la cual le da un del
derecho a ser tratada de manera especial, por encontrarse en una condición de
desventaja frente a las demás personas. Así mismo, la Corte consideró que la
negativa de reconocimiento de la sustitución pensional afectaba el derecho al
mínimo vital de la accionante, ya que ésta no contaba con los recursos
económicos para garantizar su subsistencia, ni la atención médica constante que
requiere por su condición de persona con retardo mental. Siguiendo este criterio, en la sentencia
664 de 2004, la Corte concedió el amparo a una menor que solicitaba el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en virtud de su calidad
de sujeto de especial protección constitucional y de la afectación que
implicaba para su mínimo vital, la negativa a la pensión. Así mismo en la
Sentencia T-444 de 2004 se concedió el amparo a una mujer de la tercera edad,
para la que la negativa al pago de la pensión de sobrevivientes constituía una
afectación a su mínimo vital y a su derecho a la salud, en la medida en que
requería de ese ingreso para poder adquirir los medicamentos que su médico
tratante le había ordenado en virtud de su delicado estado de salud. Pueden
consultarse, además en este mismo sentido, las Sentencias, T-01 y  T-036 de
1997, T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000 y T-398 y T-476 de 2001
[4] En el mismo sentido puede consultarse la
sentencia T-038 de 1997.
[5] En la sentencia
T-553/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell, se concedió la tutela como mecanismo
transitorio a un enfermo de SIDA, que había reunido los requisitos para
adquirir la pensión de invalidez; y en la sentencia T-627/97, M.P. Hernando
Herrera Vergara, se concedió la tutela a un pensionado, a quién se le había
reconocido ya la pensión de invalidez y se le exigía para continuar gozando de
la pensión, la existencia de una sentencia de interdicción y la asignación de
curaduría, existiendo valoración médica que confirmaba su estado de invalidez.
[6] En este sentido,
consultar entre otras, la Sentencia T-813 de 2002.
[7] En el mismo sentido
puede consultarse las sentencias  T- 1361 de 2001, T-789 de 2003 y T-859 de
2004.
[8] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-347/96 MP. Julio César Ortiz.  En el mismos sentido
ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Así, en el caso de los niños, la recreación o la
alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que
generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44).  De
igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una
gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer
(C.P. artículo 43).
[10] Confrontar las Sentencias T-292
de 1995, T-441 de 1993  y T-574 de 2002.
[11] Ver, por ejemplo, las Sentencias
T- 504 de 2000, T-874 de 2000 y T-698 de 1998.
[12] En este sentido, la Sentencia T-246 de 1996, expresó
que la acción de tutela procede en casos en donde el no reconocimiento de la
pensión de invalidez vulnera el mínimo
vital, a pesar de existir otros mecanismos de defensa:"Cuando la
autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes
a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de
la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a
la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos
constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente
protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel
superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales
casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente
aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los
preceptos constitucionales." Así mismo, en la Sentencia T-859 de 2004,
la Corte tuteló el derecho
al reconocimiento de la pensión de invalidez en conexidad con el mínimo vital,
por considerar que el actor se encontraba en un estado de indefensión y limitación
que merecía una especial protección. Al respecto, la citada providencia indicó:“Si bien le asiste razón al juez de instancia cuando
sostiene que la vía procedente para definir la controversia que surge a partir
de la negativa de la pensión de invalidez, es el proceso ordinario laboral y no la acción de
tutela, también es cierto que el debate adquiere relevancia constitucional,
cuando el medio judicial se torna ineficaz porque se amenaza el mínimo vital
del accionante. En la Sentencia
T-1031 de 2001, se admitió la procedencia de la tutela contra una providencia
judicial por defecto sustancial, debido a una interpretación inconstitucional
de una norma, relativa a la figura eximente de punibilidad. La Corte consideró
que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el
pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa, torna en
improcedente la acción de tutela, la adopción absoluta de esta exigencia
llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un derecho
fundamental: “En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la
interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo
que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la
forma imperar sobre lo sustancial (C.P. art. 228). De ahí que, en este caso,
ante la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del
demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de
garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar
los medios judiciales de defensa.” De otra parte, en la Sentencia T-289 de
2003, se concedió el amparo a una madre cabeza de familia, en virtud de las
especiales circunstancias en que se encontraba y de su condición de sujeto de
especial protección avocada a un perjuicio irremediable consistente en la
posibilidad de perder la vivienda de su núcleo familiar, toda vez que las
decisiones judiciales demandadas habían incurrido en un defecto fáctico. Respecto del caso concreto, señaló como
razones que hacían procedente de manera excepcional la tutela contra una
providencia judicial, a pesar de no haber sido apelada, las siguientes:“Primera,
como queda claro de los antecedentes del caso, a la accionante le fue imposible
contar con una adecuada defensa dentro del proceso, por su precaria situación
económica. Segunda, a pesar de no haber intentado el recurso de apelación, la
accionante sí recurrió a varios recursos en los que presentó los argumentos que
ahora invoca en este proceso, pero que no fueron procedentes, entre otras
razones, por no ser los mecanismos procesales idóneos para controvertir las
providencias judiciales atacadas. Tercera, la accionante personalmente, aun sin
ser abogada, intentó controvertir las actuaciones en cuestión, lo que la llevó
a la Fiscalía en dónde presentó una queja en contra de las personas acusadas.
Cuarta, la accionante es una mujer cabeza de familia, es decir, un sujeto
especialmente protegido por la Constitución (artículo 43, C.P.). Quinta, el
bien inmueble que la accionante perdería en virtud de la vía de hecho en la que
incurrieron, según ella, los despachos judiciales, es una vivienda familiar,
bien protegido por la Constitución (artículos 42 y 51). Sexta, se pueden ver
afectados los derechos de los hijos de la accionante, sujetos protegidos
también por la Constitución (artículo 44, C.P.).”
[13] Ver, entre otras,
las Sentencias T-027/97, SU 111/97 y T-272/97.
[14] en este sentido,
consultar, entre otras, las Sentencias T-272 de 2004, SU-430 de 1998 y C-177 de
1998..
[15] Confrontar al
respecto, la Sentencia T-205 de 2002.
[16] Ver artículos 22 ,
23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5 del Decreto 2633 de 1994.
[17] En este sentido
consultar, entre otras, las Sentencias C-177 de 1998, T-458 de 1999, T-765 de
2000, T-906 de 2000, T-473de 2001, T-1224 de 2001, T-996 de 2002 y T-196 de
2004.
[18] En el primer caso,
la señora Ligia Damaria Amaya Palacios, quien el 2 de febrero del presente año
dio a luz su hijo, Salucoop EPS le negó el pago de la licencia por estimar que
si bien había cancelado todos los aportes previos al parto, algunos habían sido
pagados extemporáneamente y de acuerdo con el formulario de autoliquidación, el
salario base de cotización de la accionante no alcanzaba los dos salarios
mínimos, lo cual permitió presumir que la falta de pago de las mesadas afectaba
su mínimo vital. En el segundo caso, la entidad demandada, Solsalud EPS,
argumentó que la tutela interpuesta por Oreiza Inmaculada Romero Navarro debía
ser negada, toda vez que su empleador, COASCUN Ltda., pagó de manera
extemporánea algunos aportes a salud durante el periodo de gestación. La Corte
constató que la EPS no utilizó oportunamente los recursos de ley para exigir el
pago, por lo cual se presentó allanamiento a la mora y en esta medida consideró
que el argumento del pago tardío no era válido para desestimar la tutela.
Respecto del desconocimiento del mínimo vital, la Corte estableció que la
negativa de pago de la licencia en el caso concreto, implicaba dejar sin
ingreso fijo alguno a la familia de la accionante, pues ella y dos hijos
dependen económicamente del salario mínimo que percibe y del ingreso de su
esposo como cargador de palos de golf. En el tercer caso, Compensar EPS señaló
que, en virtud del retraso en el pago de algunos aportes de salud durante el
periodo de gestación no estaba obligada a cancelar la licencia de maternidad de
la señora María Lourdes Barbosa García y que quien tenía el deber de asumir la
licencia era el empleador. La Corte encontró en este caso, que el argumento
señalado por Compensar no es legítimo, en virtud de que existió un allanamiento
a la mora, puesto que la EPS no rechazó los pagos oportunamente. Así mismo, en
lo concerniente a la afectación al mínimo vital, se consideró que la falta de
pago de la licencia de maternidad sí afectaba tal derecho fundamental de la
señora Barbosa y su hija, puesto que si bien ésta es socia de una pequeña
empresa, de la cual es a la vez empleada, el capital de la misma no alcanza siquiera
el millón de pesos y sus utilidades son muy bajas, a lo cual se añade que en
virtud de la permanencia en prisión del padre de la menor, la señora Barbosa
está asumiendo sola todos los costos del hogar.
[19] Ibídem.
[20] En la Sentencia T-413 de 2004, esta Corporación
aplicó la doctrina constitucional del allanamiento a la mora a un caso en el
que se solicitaba por vía de tutela el pago de una incapacidad laboral. En este
sentido señaló que “Si bien hasta el momento la Corporación ha aplicado la
tesis a negativas de pago de licencia de maternidad, esta Sala de Revisión
considera que tal criterio también puede ser aplicado, mutatis mutandi, cuando
por la mora en el pago de los aportes en salud por parte del patrono se niega
el pago de una incapacidad laboral, llegándose a afectar el mínimo vital. En
esta situación se presentan tres elementos comunes a las situaciones hasta
ahora contempladas por la jurisprudencia:”.
[21] Consultar la
Sentencia T 441 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[22] La anterior enunciación evidencia en su
identificación, un criterio de relevancia constitucional mas que de simple
arbitrariedad, superando así el límite de la concepción administrativista de la
vía de hecho que no aborda como criterio principal la violación de un derecho
fundamental, lo cual constituye el factor condicionante para la intervención de
esta jurisdicción. Al respecto, consultar entre otras las Sentencias T-441 y
461 de 2003.
[23] Consultar la
Sentencias T-231 de 1994  y T-08 de 1998, entre otras.
[24] Sentencia T-086 de 2003
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[25] Consultar, entre
otras, la Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Sáchica Méndez.
[26] Consultar la
Sentencia T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[27] Consultar las
Sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999, entre otras.
[28] Consultar al
respecto las Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.
[29] Consultar  la
Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Consultar al
respecto, las Sentencias . C.984 de 1999, SU159 de 2002 y T- 184 de 2004.
[31] El artículo 46 fue
modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, publicada en el Diario
Oficial No. 45.079 del 29 de enero de 2003.
[32] Confrontar la
Sentencia T-005 de 1995.