SU556-16
Sentencia SU556/16
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
ACCION DE
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existen recursos
de anulación y homologación para controvertir los laudos arbitrales
ACCION DE
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración de
derechos fundamentales
Esta
Corte ha sostenido que la tutela contra laudos arbitrales solo procede cuando
plantea una “vulneración
directa de derechos fundamentales”
DEFECTO
SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
El defecto
sustantivo se configura “cuando con el fundamento esencial del sentido del
laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental”. Un defecto
sustantivo se manifiesta en una decisión arbitral cuando se funda “en una norma
clara y evidentemente inaplicable al caso concreto”, o cuando “haya un claro
desconocimiento de una norma que genera una afectación iusfundamental”.
CARACTERIZACION
DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto
fáctico se configura solo en “eventos que conllevan una vulneración directa de
derechos fundamentales”. Un defecto fáctico puede manifestarse en una
decisión arbitral, por ejemplo, cuando los árbitros “han fundamentado su valoración de las pruebas con
base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable”.
ACCION DE TUTELA EN RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO
ARBITRAL-Procedencia por presentar un
defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las
normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico/ACCION
DE TUTELA EN RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia por presentar un defecto fáctico por la ostensible
valoración irrazonable de los medios de prueba
El
laudo presenta tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta
irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio
jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar
irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en
la interpretación del negocio jurídico, y por sus visibles extravíos en la
aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y
un defecto fáctico por
la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba. Estos defectos
están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente dependientes del
último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y sustantivo por
haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso, dado que no se daba
por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto fáctico previsto en
ella.
Referencia: Expediente T-5418478
Acción
de tutela presentada por el Banco de la República contra la
Sección Tercera- Subsección C- del Consejo de Estado y el Tribunal de
Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la
República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros
S.A, del otro.
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá D.C.,
trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  uso
de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del
fallo proferido, en única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado el 26 de noviembre de 2015[1].
En sesión del 13 de julio de 2016, y con
fundamento en el artículo 61 del Reglamento interno, la Sala Plena de la Corte
Constitucional decidió asumir el conocimiento de este proceso. Mediante auto de la misma fecha, se suspendieron los
términos hasta que la Sala Plena adopte la
decisión correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
1. El 16 de
septiembre de 2015, por intermedio de apoderado, el Banco de la República
instauró acción de tutela contra el laudo proferido el 12 de noviembre
de 2014 por el Tribunal de Arbitramento demandado, y la providencia del 8 de
julio de 2015 dictada por la Sección Tercera- Subsección C- del Consejo de
Estado, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto por
el Banco de la República contra dicho laudo. En concepto del tutelante, en el
laudo y el fallo cuestionados se vulneraron sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad al admitir que la Póliza Global Bancaria
suscrita por el Banco de la República con Seguros Generales Suramericana S.A. y
Allianz Seguros S.A, con vigencia junio de 1999 – junio de 2000, en la cual se
aseguró la responsabilidad por los riesgos derivados de los servicios bancarios
prestados por el tomador como Banco Central, no cubría el riesgo derivado de sus
funciones regulatorias, y en particular no lo amparaba frente a las condenas
judiciales dictadas en su contra a consecuencia de la anulación de la Resolución
Externa No. 18 de junio 30 de 1995 “por la cual se dictan normas en relación
con las corporaciones de ahorro y vivienda”, expedida por su Junta
Directiva.
Hechos
anteriores a la acción de tutela: el negocio, el laudo, el recurso de anulación
y el fallo contencioso administrativo que lo decide
La
suscripción de la Póliza Global Bancaria 1999 y su Anexo 11
2. Para efectos de claridad
expositiva, es útil presentar los hechos anteriores a la acción de tutela. El
Banco de la República celebró con las compañías Seguros Generales Suramericana
S.A. y Allianz Seguros S.A. una Póliza de Seguros Global Bancario para la
vigencia junio de 1999 – junio de 2000 (en adelante simplemente Póliza o PGB). Dicha
Póliza estaba integrada, en parte, por el Anexo No. 11, referido a la ‘indemnización
profesional’, mediante el cual pretendía cubrirse el riesgo derivado de la
responsabilidad legal del tomador ante terceros, originada –según el texto del
acuerdo- en “la prestación de los Servicios Bancarios por parte del ‘Asegurado’
tal y como se describen en el formulario de solicitud (PROPOSAL FORM)”, y
que cumplieran otras condiciones allí especificadas.[2] Esta cláusula remitía a
los formularios estándar de solicitud de póliza (‘Proposal forms’, por
su denominación en inglés)  que habían sido llenados por el Banco de la
República antes de la suscripción efectiva de la PGB. Los formularios de
solicitud de póliza mencionados eran, en lo pertinente, formatos estándar del
mercado Lloyd’s de Londres, elaborados no específicamente para Bancos
Centrales. Uno de ellos era el formulario de solicitud general de PGB, y el otro
era el específico para póliza de responsabilidad profesional para instituciones
financieras. Ambos formularios eran entonces una solicitud compuesta de PGB
integrada por el Anexo 11; es decir, solicitaban una Póliza Global Bancaria con
cubrimiento por responsabilidad profesional, tal como quedó en el Anexo 11 de
la referencia.
3. El Anexo 11 de la PGB definía
la cobertura del riesgo por responsabilidad profesional como el derivado de la
prestación de ‘Servicios Bancarios’, tal como se describieron en el formulario
de solicitud. En el formulario de solicitud de PGB general se le preguntaba al
tomador: “Considera Usted que el carácter de su negocio es en esencia un: a)
Banco Comercial? b) Banco Privado? c) Banco Mercantil? o d) Otro (favor dar
detalles)?”, a lo cual en el formulario el Banco de la República expresó: “d)
Otro  ‘Banco Central’”.[3]
El mismo formulario enseguida le solicitaba: “Favor describir brevemente las
principales actividades del Banco para ampliar las respuestas (a) – (d)”,
espacio que el Banco de la República dejó en blanco.[4] Por su parte, en el
formulario de solicitud específico de póliza de indemnidad profesional para
instituciones financieras, se le pedía una “Descripción de los servicios
financieros prestados”, a lo cual el proponente contestó “Banco Central”.[5]
4. Con fundamento en la PGB así
convenida, por intermedio de su corredor de seguros AON, el 8 de septiembre de
1999 el Banco de la República puso en conocimiento de las aseguradoras la
existencia de una acción de grupo con pretensiones de responsabilidad de su
parte, a causa de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio 30 de
1995, expedida por su Junta Directiva, “por la cual se dictan normas en
relación con las corporaciones de ahorro y vivienda”. En efecto, dicha
Resolución regulaba la metodología para calcular la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante –UPAC-, acto que fue anulado por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado mediante fallo del 21 de mayo de 1999.[6] Como consecuencia de
ello, se inició una serie de reclamaciones judiciales contra el Banco de la
República en procesos de responsabilidad patrimonial del Estado. Posteriormente,
se presentaron otras demandas contra el Banco con pretensiones semejantes, las
cuales le fueron también comunicadas a Suramericana, como coaseguradora líder. Frente
a la pretensión del tomador, las aseguradoras sostuvieron que la PGB, y su
Anexo No. 11, cubrían el riesgo por la responsabilidad derivada de los
servicios financieros o bancarios prestados por el Banco de la República, entre
los cuales no se encontraba su actividad regulatoria o reglamentaria, que fue la
causa que motivó las condenas en su contra. Como quiera que en la cláusula
Décimo Cuarta de la Póliza Global Bancaria las partes convinieron someter sus
diferencias a un tribunal de arbitramento, el Banco lo convocó para dirimir el
conflicto referido a los alcances de la Póliza, y sus anexos, en lo pertinente.
5. En la demanda presentada por
el Banco de la República al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Bogotá se formularon dieciséis solicitudes, de las cuales –según la
tutela- son relevantes para este asunto principalmente las peticiones Séptima,
Octava y Novena. En ellas se pretendía, en esencia, que el Tribunal de
Arbitramento declarara como amparadas por la PGB las diversas condenas
judiciales impuestas contra el Banco de la República en sentencias
ejecutoriadas, que lo conminen al pago de cualquier cantidad de dinero “derivada
de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en
moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE –UPAC-”.[7] La parte
convocada al arbitramento, Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros
S.A.,  propuso en lo pertinente, entre otras, la excepción de “inexistencia
de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo aplica a la
prestación de ‘servicios bancarios’ descritos en el formulario de solicitud de
seguro”.[8]
Laudo arbitral del 12 de
noviembre de 2014 – demandado en tutela-
6. El Tribunal de Arbitramento
conformado para dirimir estas diferencias dictó el laudo correspondiente el 12
de noviembre de 2014,[9]
y en lo que atañe a las peticiones de la referencia resolvió: “[n]egar las
pretensiones séptima, octava, novena, décima y décima primera de la demanda
principal, en los términos indicados en la parte motiva”.[10] La resolución de estas
pretensiones dependía de la forma como se resolviera la cuestión, que a juicio
del Tribunal era la “central” en la controversia, sobre el “alcance
de la cobertura otorgada en el Anexo No. 11 de la Póliza”. En específico,
sostuvo el Tribunal, “el componente principal del debate” consistía en
determinar “si las Aseguradoras asumieron o no los riesgos asociados a la
eventual responsabilidad del Banco por razón del ejercicio de las denominadas
funciones o actividades regulatorias –al tema se aludirá también con la
expresión de riesgo regulatorio-, normativamente asignadas a su Junta
Directiva, concretadas, en la hipótesis que interesa a este proceso, en la
expedición de la Resolución No. 18 del 30 de junio de 1995”.[11] La respuesta
del laudo a esta cuestión fue entonces negativa: las Aseguradoras no asumieron
el denominado riesgo regulatorio en la Póliza de la referencia.
7. El Tribunal de Arbitramento
valoró los hechos y las alegaciones de las partes, y llegó inicialmente a la
conclusión de que el problema central de la controversia se originaba en la
interpretación del Anexo 11 de la PGB, el cual a su turno remitía a los
formularios de solicitud de la PGB y de la Póliza de Banqueros, documentos en
los cuales se definía la cobertura en términos al parecer imprecisos. En
efecto, el Panel de árbitros señaló que en el Anexo 11 se sujetaba el amparo a
la responsabilidad legal por los “Servicios Bancarios” del Banco de la
República, tal como se habían descrito en el formulario de solicitud. Por su
parte, en el formulario de solicitud de la PGB se le pedía al Banco una “Descripción
de los servicios financieros prestados”. Luego había en primer lugar que
interpretar qué debía entenderse en el contexto del negocio por los términos “Servicios
Bancarios” y “servicios financieros”. Pero estos debían leerse
integralmente con las respuestas dadas por el tomador en los formularios de
solicitud de pólizas, en los cuales describió sus servicios financieros y su
actividad bancaria como “Banco Central”. El Tribunal sostuvo que la
interpretación e integración de esas expresiones, tanto las de la Póliza –
Anexo 11 (‘Servicios Bancarios’)-, como las de los formularios de solicitud
(‘servicios financieros’) y las suministradas por el Banco de la República
(‘Banco Central’), debían ser interpretadas para establecer si había una
intención común de las partes:
“[…] las partes contienden
acerca de cuál es el sentido y alcance de las expresiones ‘servicios bancarios’
–y/o ‘servicios financieros’- a propósito del uso por parte del Banco de la
República frente a las Aseguradoras de la expresión ‘Banco Central’. […] Se
trata, entonces, de un problema de interpretación e integración contractual, y
no propiamente de interpretación de las leyes […]. En forma gráfica, se busca
dilucidar si del encuentro, con ocasión de la negociación y perfeccionamiento
de la Póliza, de dos expresiones ‘servicios bancarios’, prevista en el
clausulado, y la de ‘Banco Central’, usada en la respuesta del Banco en el
formulario de solicitud del seguro que a tal clausulado se incorpora, surge con
claridad una intención común acerca del alcance de la cobertura de dicha Póliza
o si, por el contrario, hay una ambigüedad que genera dudas al respecto, que
deben ser despejadas por el Tribunal interpretando el contrato con base en los
ya explicados parámetros y criterios hermenéuticos”.[12]
8. El Laudo sostiene, en síntesis,
que la estructura y el contenido de la PGB, y en particular del Anexo 11
integrado por los formularios de solicitud de póliza, ofrecen una duda
compleja e insuperable en torno a si las partes estaban de acuerdo con la
cobertura del riesgo regulatorio, que originó la controversia. Esa duda se debe
a que los términos de las cláusulas y de las respuestas dadas por el Banco de
la República fueron en su opinión altamente imprecisas puestas en contexto, y no
fuer posible –según los árbitros- despejarlas con ninguna de las pruebas o
argumentos suministrados por las partes, ni con la integración normativa que
proponían, ni con arreglo a la Constitución, a los cánones de interpretación
contractual previstos en el Código de Comercio, ni con los estándares de interpretación
principal contenidos en el Código Civil, por lo cual el conflicto se había de
reducir a la aplicación de una norma residual de resolución de dudas, contenida
en el inciso 1º del artículo 1624 del Código Civil, según la cual “[n]o
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Con fundamento en
este estándar, el Tribunal concluyó que la duda debía ser resuelta a favor de
las aseguradoras, y en concordancia dirimió el conflicto. Los detalles
relevantes del razonamiento del Tribunal son los siguientes:
8.1. En primer lugar, el Tribunal
identificó los argumentos de la controversia central como se presentan a
continuación:
¿Estaba cubierto
el riesgo regulatorio por la PGB –Anexo 11, vigencia junio de 1999 - junio de
2000?
Posición del
Banco de la República: SÍ lo estaba
Posición de
las Aseguradoras:
NO lo estaba
- En el formulario de solicitud
de seguro específico expresó claramente que sus actividades eran de ‘Banco
Central’, lo cual remite sin duda a sus funciones regulatorias.
- La anterior descripción de
las actividades obligaba al asegurador a informarse sobre las funciones del
Banco Central, máxime con la trayectoria general y específica de la parte
convocada
- Las Aseguradoras en este caso
tenían conocimiento de las funciones del Banco de la República
- Antes de la Póliza 1999,
objeto de la controversia, se habían celebrado otras Pólizas durante cerca de
25 años; es decir, incluso antes de la Constitución de 1991, y en ese
contexto se mencionaba expresamente a la Junta Monetaria, que únicamente
ejercía funciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, por lo
cual la actividad regulatoria estaba cubierta.
- Ni antes ni después de 1991
las Aseguradoras han manifestado que los riesgos regulatorios no estuvieran
incluidos.
- En la solicitud de póliza de
indemnización profesional fueron mencionados con nombre propio los miembros
de la Junta Directiva del Banco de la República, quienes precisamente tenían
a su cargo la función regulatoria. En la misma solicitud se mencionaron las
funciones de los abogados al servicio de la Secretaría de la Junta Directiva
del Banco de la República, entre las cuales estaba la asesoría en sus
funciones como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
- La Póliza 1999 no contiene exclusión
expresa del riesgo regulatorio.
- Solo con la Póliza posterior
a la que origina esta controversia; es decir, con la Póliza 2000 – 2001, se
introdujo la exclusión expresa del riesgo regulatorio. Pero en el proceso de
negociación de dicha Póliza obra un correo de la aseguradora líder a los
reaseguradores, en el cual se les dice a estos que “pedirle al banco que
brinde una lista de aquéllas actividades que lleva a cabo en cuanto a lo que
desea para la protección de indemnización profesional o el D&O, sería
retroceder  muchos años. El banco tendría todo el derecho de decir ‘que han
asegurado entonces desde que estos anexos han estado en operación???’. Si
después de todos estos años el mercado Lloyd’s no sabe (sic) cuáles son las
actividades del Banco, temo que dejaríamos una pésima sensación ante el
plantel ejecutivo del Banco. (-) Como les he mencionado varias veces antes,
¿de qué sirve una cobertura de IP y D&O para un Banco Central is (sic),
todas sus actividades como ‘autoridad monetaria, crédito y tasa de cambio’
quedan excluidas de la cobertura? Por definición, ¡esas son precisamente sus
actividades! ”.
- En correo de Suramericana a
Butcher, Robinson & Staple, de fecha 5 de mayo de 1999, en referencia a
otra Póliza denominada D&O (de Directores y Administradores) pero
simultánea a PGB dice: “Actividades y función de la Junta Directiva.
Exclusión de función real o de hecho regulatoria o gubernamental. Favor
explicar esta exclusión. El Banco es parte del estado como entidad pública y
la Junta desempeña actividades regulatorias dentro del alcance de las
funciones asignadas al Banco. El banco es independiente y no forma parte de
la rama ejecutiva, pero la exclusión como se declara es demasiado amplia y
poco clara”.
- En correo enviado el año 2000
por Suramericana a los reaseguradores, por la intención de estos de excluir
expresamente el riesgo regulatorio, dice la aseguradora: “[…] Como ustedes
pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que
dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente
restrictivo para los intereses de nuestro cliente, de tal forma que queremos
poner en su conocimiento de las mismas, esperando sus comentarios e
instrucciones”.
- En la Póliza D&O (para
Directivos y Administradores) celebrada simultáneamente con la PGB, se ampara
expresamente el riesgo regulatorio.
- Suramericana, como
aseguradora líder en el negocio, pagó al Banco de la República el 13 de junio
de 2000 la suma de $230.000.000 para cubrir gastos legales del Banco en los
procesos judiciales iniciados en su contra por la anulación de la Resolución
18 de 1995, pago que se hizo a título de indemnización por siniestro, pues en
el “recibo de egreso No. 9114571 de mayo 29 de 2000 proveniente de
Suramericana” aparece claramente la inscripción: “queda a paz y salvo
con motivo de este siniestro” y además, dice “queda subrogada en los
derechos del Banco contra los responsables del siniestro”.
- En las Pólizas celebradas en
1999, entre las cuales estaba la que es motivo de la diferencia, había una
bonificación a favor del tomador que se causaba en caso de no presentarse el
siniestro. Esa bonificación no se le pagó al Banco de la República, por lo
cual se asume que para las aseguradoras el siniestró sí acaeció.
- Finalmente, si había
oscuridad en la estipulación del Anexo 11, integrado en sus términos, la duda
debía resolverse contra quien efectuó la estipulación, en este caso las
aseguradoras, en atención a lo previsto en el artículo 1624 inciso 2 del
Código Civil.
- El Anexo 11 solo cubre los
‘servicios bancarios’ prestados por el Banco de la República, lo cual excluye
su función regulatoria que no es bancaria.
- Las cláusulas de un contrato
de seguro que definen el riesgo asegurable son de interpretación restrictiva.
- La expresión ‘servicios
bancarios’ del Anexo 11 deben interpretarse en su sentido natural y obvio,
por lo cual no es posible incorporar en ella los servicios que presta solo el
Banco de la República, como el regulatorio.
- La Resolución 18 de 1995 no
es fruto de un ‘servicio bancario’ del Banco de la República.
- Los ‘servicios bancarios’ que
buscaba amparar el Anexo 11 eran los remunerados, y el regulatorio no lo es.
- En los formularios de solicitud
de póliza el Banco de la República no incluyó, entre los servicios
asegurables, el regulatorio.
- En el curso de las visitas
realizadas en Londres para el mercado reasegurador, el Banco de la República
nunca mencionó, ni discutió, sus funciones regulatorias.
- La revisión de actas y
memorandos internos del Banco de la República durante más de 10 años
evidencia que no tuvo la intención de amparar su función regulatoria.
- En las condiciones enviadas
por el Banco a los corredores, aseguradores y reaseguradores no aparece una
referencia a su intención de cubrir el riesgo regulatorio.
- En Banco de la República
sabía que en el mercado reasegurador de Londres el amparo de indemnización
profesional no incluye el riesgo regulatorio, porque ese riesgo en ese
contexto no es asegurable.
- Las aseguradoras conocían la
función regulatoria, pero nunca tuvieron intención de asegurarla en el amparo
de indemnización profesional.
- La mención de la Junta
Monetaria en las coberturas anteriores a la Constitución de 1991 no buscaban
asegurar sus funciones aseguratorias, pues la Junta Monetaria no era persona
jurídica, ni dependencia del Banco, ni tenía patrimonio que proteger.
- En carta del Gerente
Ejecutivo del Banco de la República a la compañía corredora de seguros, para
renovación de la Póliza 2000-2001, que excluía expresamente el riesgo
regulatorio, dice “con esta exclusión, al igual que como sucedía con las
decisiones de la Junta Monetaria, la responsabilidad de los actos de
autoridad de carácter general que adopte la Junta Directiva no quedarían
cubiertos”.
- El Banco solicitó una
cobertura expresa del riesgo regulatorio para la Póliza D&O, y no para la
PGB pese a que ambas son del mismo periodo. De ese hecho no se puede inferir
que una cobertura similar a la de la Póliza D&O, pero implícita,
estuviera en la PGB aunque con valor superior.
8.2. En este contexto, el
Tribunal procedió a dilucidar en primer lugar los términos del Anexo 11 de la
PGB, integrados a los cuales estaban los de los formularios de solicitud de
póliza. Señaló entonces que los términos “Servicios Bancarios”,
contenidos en el Anexo 11, y “servicios financieros”, estipulados en los
formularios, no tenían definición explícita ni en la Póliza, ni en las leyes. Advirtió
que los vocablos ‘Banco Central’ aunque parecían claros, no lo eran en
el contexto de este negocio porque “no explican o refieren si todas las
actividades que un ‘banco central’ lleva a cabo son o no ‘servicios bancarios’ (o
‘financieros’)”.[13]
La expresión “Banco Central”, dijo el Tribunal, no define por sí misma
cuáles de sus actividades son propiamente ‘bancarias’ o ‘financieras’,
en tanto “más que una descripción por sí misma completa o autosuficiente,
viene siendo más bien una forma de alusión o remisión al significado normativo
de la expresión ‘Banco Central’, significado éste que […] incluye
actividades catalogables como ‘servicios bancarios’ (o ‘financieros’) y otras
que no lo son”. En concepto del Panel de Árbitros, resultaba entonces
necesario establecer, en primer lugar, qué debía entenderse por Banco Central,
y cuáles son las funciones del Banco de la República, para determinar cuáles de
ellas eran en sentido estricto bancarias o financieras, y cuáles no. Para lo
cual dijo que era “indispensable y, a la vez, suficiente, examinar [el]
marco normativo de rango legal”. Tras examinarlo, concluyó que si bien la
legislación no define qué constituye actividad o servicio bancario,
es posible advertir que son bancarias las funciones del Banco de la República
asimilables a las de los establecimientos bancarios del orden comercial, y no
bancarias las demás. Esta conclusión la expone del siguiente modo:
“[…] el hecho de
que el Banco de la República no sea uno de esos establecimientos [bancarios
regulados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero], no quiere decir que
no pudiera, antes de 1991, o que, después de 1991 y hasta hoy, no pueda
celebrar o ejecutar actos en desarrollo de su objeto legal, asimilables o
análogos a los que desarrollan en forma masiva los establecimientos bancarios a
través de sus secciones comerciales o bancarias, ni que no pueda llevar a cabo
actos aislados cuya esencia y naturaleza coincida con actos de los que llevan a
cabo los bancos comerciales. La ausencia de identidad subjetiva [entre el Banco
de la República y los establecimientos bancarios] radica en la especificidad de
la actividad ‘no comercial o no bancaria’ –por así decirlo- del Banco de
la República, que le es exclusiva y excluyente, ajena por ende al objeto social
de los bancos comerciales; y en lo referente a las actividades afines –por así
decirlo- con las que llevan a cabo los bancos, la diferencia básica radica,
sobre todo, en el carácter masivo y habitual inherente a la operación bancaria
y a las consecuencias normativas que se siguen de ello, muy diferentes a las de
considerar un acto o un contrato aislado, cualquiera que sea su régimen
especial. […] así las cosas, es clara su aptitud [del Banco de la República] o
capacidad legal para prestar ‘servicios bancarios’, o análogos a éstos [… p]ero
tales servicios son diferentes de las funciones propias de ‘Banco Central’, que
son desarrolladas por el Banco, y de las de autoridad monetaria, crediticia y
cambiaria”.[14]
8.3. El Laudo aclara, sin
perjuicio de lo anterior, que aunque la ley desarrolla las funciones del Banco
de la República y permite distinguir entre sus actividades las que son
bancarias de las que no lo son, los vocablos materia de controversia –“Servicios
Bancarios”, “servicios financieros” y “Banco Central”- se
deben interpretar es en el contexto concreto y específico de la relación
negocial que origina el proceso. Para el efecto, señala que la PGB – Anexo 11
delimita el riesgo asegurable sobre la base de la responsabilidad por  la
prestación de servicios bancarios, tal como estos fueron descritos por el
tomador en el formulario de solicitud de póliza. En el formulario de solicitud
de Póliza especial para indemnización profesional, el Banco de la República
definió sus ‘servicios financieros’ como “Banco Central”, lo cual
según el Tribunal de Arbitramento es poco claro porque el Banco de la República
“desempeña pluralidad de actividades, operaciones y funciones de variada
estirpe, incluidas las regulatorias, además de las que pudieren considerarse,
por su naturaleza y/o asimilación como […] de linaje ‘bancario’”. La
oscuridad que ofrece la expresión “Banco Central” se suma a la falta de
precisión, por parte del tomador, del detalle de sus actividades, tal como se
le solicitaba en el formulario de solicitud general de la PGB. El Banco era,
según el Panel de Árbitros, quien debía encargarse de describir con precisión
la naturaleza de su “negocio”, máxime teniendo en cuenta que el formato
del formulario de solicitud de póliza no estaba diseñado para bancos centrales,
y que la interpretación restrictiva de las cláusulas de cobertura en seguros.
En este punto concluye:
“advierte el
Tribunal que la visión panorámica del contenido volitivo propuesto en la
solicitud diligenciada por el Convocante para efectos del otorgamiento del
amparo de Indemnización Profesional, plasmado en el Anexo No. 11 de la PGB No.
1999, ciertamente no otorga claridad para dilucidar el punto de controversia
que se examina, pues aporta elementos que pueden apreciarse, objetivamente, en
sentidos opuestos: bajo un primer punto de vista, dotado de razonabilidad, es
un hecho incontrastable que el banco no hizo mención específica, explícita ni
directa, en el contexto de las actividades por las que se le indagaba, de la
actividad regulatoria, a sabiendas de que se utilizaba un formato no diseñado
para entidades de su naturaleza; y con otra perspectiva, también admisible como
planteamiento, es un hecho objetivo que hay mención, indirecta si así puede
decirse, por la vía de aludir al Órgano que la ejerce, de la referida actividad
regulatoria a cargo de la Junta Directiva del Convocante, además de la
posibilidad de esgrimir que ella también se entiende mencionada con la sola
expresión de ‘Banco Central’ utilizada en el diligenciamiento del formulario,
si se asumiera, por ejemplo acudiendo a la regla de interpretación prevista en
el artículo 823 del Código de Comercio, que a dicha mención se incorpora el
contenido normativo que regula al Banco de la República, en el que hay
reconocimiento expreso de la asignación de dicha función a la Junta Directiva
del Banco de la República”.[15]
8.4. El Tribunal agrega los motivos
por los cuales la utilización del canon de interpretación contemplado en el
artículo 823 del Código de Comercio no dilucida la cuestión central del
proceso. La norma mencionada del derecho mercantil prevé que “[l]os términos técnicos o usuales que se emplean en
documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, […] se entenderán en el sentido que tengan en el
idioma castellano”, y agrega que “[e]l
sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el
término o locución en el respectivo idioma”. Señala entonces el
Laudo que los vocablos ‘Banco Central’ deben ser interpretados en
sentido jurídico o técnico, pero que para el efecto es preciso tener en cuenta
el contexto del negocio particular en el cual se encuentran inscritos. En un
apartado dice al respecto:
“la referencia a
‘términos técnicos o usuales’, […] relativa al significado jurídico o técnico,
de los que trata el inciso tercero [de la disposición], no puede prescindir del
contexto negocial específico del asunto debatido en este proceso, en el que,
como se ha visto, intervienen múltiples factores y variables, todos relevantes,
que involucran la consideración de deberes de información, de cargas de la
autonomía de la voluntad, de términos particulares del clausulado consentido,
de manifestaciones adicionales que se incorporan a dicho clausulado, en fin, de
un universo cuyo contenido integral, en el parecer del Tribunal, no se establece
con nitidez por el hecho de la utilización de la expresión ‘Banco Central’, y
de esa manera, con base en el artículo 823 del Código de Comercio que aquí se
comenta, superar las ambigüedades que muestra el complejo conjunto de elementos
de juicio recabados y tenidos en cuenta en el análisis”.[16]
8.5. Con fundamento en lo
anterior, el Tribunal sostuvo que “el contenido contractual así descrito no
arroja claridad, desde la perspectiva del tenor literal, sobre la común
intención de las partes exteriorizada o manifestada en punto a la existencia o
no de cobertura respecto del denominado riesgo regulatorio”. Por ende, en el
Laudo procedió a determinar si con fundamento en otros elementos era posible
detectar la intención común de incluir o no el riesgo regulatorio dentro de la
cobertura de la PGB – Anexo 11. En primer lugar, remite a la ausencia de una
inclusión o exclusión expresas del riesgo regulatorio en la PGB, en contraste
con lo que ocurrió en la Póliza D&O para la misma vigencia en la cual se
incluyó explícitamente como amparado. En segundo lugar, mencionó una
declaración rendida dentro del proceso de una persona que manifestó que si bien
la expresión “servicios bancarios” en la Póliza tiene un sentido “que
admite discusión”, en su concepto de “reconocido experto en la materia”
los servicios bancarios de un banco central son “los que corresponden a su
objeto”. Luego se refirió a las declaraciones de un integrante de
Suramericana, en las cuales afirmó que en toda la historia contractual entre
las aseguradoras y el Banco de la República nunca hubo intercambio expreso de
ideas o posiciones en torno a si el riesgo asegurado estaba cubierto por las
pólizas sucesivamente renovadas. También mencionó una declaración de un Gerente
Ejecutivo del Banco, quien aseveró que en las reuniones que tuvo el Banco con
los aseguradores o reaseguradores no se mencionó expresamente si el riesgo
asegurable estaba cubierto por la PGB. Finalmente aludió a la declaración dada
por este mismo funcionario del Banco, quien en una oportunidad sostuvo que en
las reuniones del Banco en Londres no se mencionaban con detalle, sino en
general, las funciones del tomador. A partir de lo cual, el Tribunal infiere
que tampoco había claridad sobre intención común de las partes del negocio en
torno al amparo del riesgo regulatorio:
“[l]o cierto, en el
sentir del Tribunal, es que al margen de la ambigüedad que deriva del tenor
literal del contenido contractual, en el proceso no hay prueba directa, por
otra vía, de común intención en alguno de los posibles sentidos anunciados, que
confirme, con nivel de adecuada certidumbre, la existencia de un verdadero
acuerdo de voluntades o genuino consentimiento sobre la existencia de
cobertura, o acerca de la inexistencia de ella, respecto de las funciones regulatorias
normativamente asignadas a la Junta Directiva del Banco de la República, lo que
agota la posibilidad de definición interpretativa, de manera directa, en la
órbita del artículo 1618 del Código Civil, contentivo del primer y principal
parámetro imperativo de la actividad hermenéutica, como en su momento lo
advirtió el Tribunal”.[17]
8.6. En vista de la imprecisión
de la cobertura en este nivel, el Tribunal de Arbitramento consideró que debían
aplicarse las reglas subsidiarias de interpretación de los contratos, previstas
en los artículos 1619 a 1623 del Título XIII, Libro Cuarto, del Código Civil. En
particular, valoró en su orden los hechos y circunstancias anteriores, concomitantes
y posteriores a la celebración de la PGB – Anexo 11, alegados por las
partes como demostrativos de claridad en torno a la concurrencia o no de
cobertura del riesgo regulatorio.
a) En primer lugar, en cuanto a
los hechos anteriores a la suscripción de la PGB, advirtió que en el
proceso se habían invocado como pertinentes dos en especial: la cobertura de la
Junta Monetaria, cuyas funciones eran las de autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia, en las pólizas anteriores a la Constitución de 1991; y las
circunstancias de competencia en las que se dio la escogencia en particular del
seguro ofrecido por Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. Ninguna de estas
dos circunstancias contribuía a esclarecer la cuestión central del proceso. De
un lado, el hecho de que en las pólizas celebradas entre las partes antes de la
Constitución de 1991 mencionara a la Junta Monetaria, que tenía competencias
como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, no indica que en ellas
estuviera cubierto el riesgo regulatorio. Para empezar, no había una inclusión
explícita al respecto. Fuera de lo cual, la mención a la Junta Monetaria era
escueta, y su alusión se dio en un contexto en el cual no había un amparo
específico para la indemnización por responsabilidad profesional. Aparte, la
Junta Monetaria ciertamente tenía para entonces las funciones de autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia, pero en el proceso quedó probado que no era
una persona jurídica, ni tenía patrimonio propio, ni era en sentido técnico una
dependencia del Banco de la República de la época, por lo cual el amparo de los
riesgos contratado por el Banco no suponía una cobertura por la responsabilidad
originada en el ejercicio de funciones de la Junta Monetaria. Por lo demás, lo
que aparece como concluyente en el razonamiento del Tribunal es que en
correspondencia del Gerente del Ejecutivo del Banco de la República a la
compañía corredora de seguros, para renovación de la Póliza 2000-2001, que
excluía expresamente el riesgo regulatorio, se observa que el funcionario del
Banco dice “con esta exclusión, al igual que como sucedía con las decisiones
de la Junta Monetaria, la responsabilidad de los actos de autoridad de carácter
general que adopte la Junta Directiva no quedarían cubiertos”. Por tanto,
esta no era una circunstancia capaz de dilucidar el alcance del amparo.
De otro lado, el Tribunal
constata que en efecto en el proceso de contratación de la PGB 1999-2000, que
origina la controversia, el Banco de la República rechazó una propuesta
presentada por uno de los corredores de seguros, y aceptó la que finalmente
condujo a la PGB materia de examen, por cuanto la primera presentaba la
exclusión expresa de “cualquier reclamo que surja directa o indirectamente
de acordar políticas financieras, gubernamentales, monetarias, fiscales o de
regulación”, mientras la segunda no lo hacía. No obstante, señala que esta
no fue la única razón para decidirse entre las alternativas: dice que en la
propuesta rechazada había otras exclusiones adicionales, y faltaba respaldo
sustentado en el mercado reasegurador; añade que, de hecho, este último factor
tuvo mayor peso en la selección, como se aprecia en las comunicaciones
internas; y precisa que en todo caso la motivación para optar por una u otra
oferta solo se expuso en memorandos y correos internos del Banco de la
República, que no trascendieron hacia los aseguradores. En consecuencia,
tampoco este elemento determina el sentido del riesgo asegurable.
b) En cuanto a los hechos y
circunstancias concomitantes a la celebración de la PGB 1999, menciona
la suscripción simultánea de la Póliza D&O (o de Responsabilidad para
Miembros de Junta Directiva y Administradores del Banco de la República). Relevante
de este convenio paralelo es el hecho de que allí se hizo expresa la cobertura
por las actividades de la Junta Directiva “en su carácter de máxima autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia”. Lo cual conduce al Tribunal a preguntarse:
¿qué habría ocurrido si dicha cláusula no se hubiera incorporado expresamente?
Y más aún, ¿qué implicaciones tiene para las pólizas suscritas simultáneamente
que no las consagran de forma expresa? A lo cual responde de forma directa:
“[s]iendo la emisión de la póliza D&O No. 1999 un acto simultáneo con la
expedición de la PGB No. 1999, la inclusión expresa de cobertura del riesgo
regulatorio solamente en la primera, razonablemente sugiere, como opción
preferencial de interpretación a juicio del Tribunal, su no inclusión en la PGB”.
Pero ni aún esto es tan fuerte y definitivo, según el Panel de Árbitros, pues puede
explicarse como forma de complementar la información dada en el formulario de
solicitud de póliza. En efecto, en el formulario de solicitud
Póliza D&O se le pidió al Banco una “[d]escripción completa de las
actividades del negocio”, a lo cual respondió: “[l]as actividades
típicas de un banco central, incluyen la emisión de dinero, préstamos de último
recurso a entidades financieras, administración de reservas internacionales,
control del medio circulante, y agente fiscal del gobierno. Actividades
culturales (museo del oro, biblioteca, otras). Actividades industriales (casa
de la moneda, taller de imprenta, agencias de compra de oro)”.[18]
Así, la inclusión expresa de cubrimiento del riesgo regulatorio en la PD&O,
y la no inclusión en la PGB, se podría explicar también como una forma de
colmar el vacío que al respecto de la primera, pero no de la segunda, dejó la
suscripción del formulario de solicitud de la póliza. Fuera de ello, las dos
Pólizas están separadas, y en el proceso de negociación de la PGB no hubo un
acuerdo similar. Dado que no hay univocidad tampoco en este punto, la duda
originaria del proceso persiste.
c) Finalmente, valora la
contribución de tres hechos y circunstancias posteriores a la suscripción
de la PGB 1999-2000, Anexo 11, en el esclarecimiento del alcance del amparo. En
primer término, la denominada “autorización de gastos de defensa” por
parte de la aseguradora líder, Suramericana S.A.. El 13 de junio de 2000, la
citada aseguradora le remitió al Banco de la República un cheque por valor de
$230.000.000, correspondientes a anticipo para gastos de defensa “en el
proceso de la demanda del caso UPAC”. La propia Suramericana emitió
entonces un ‘Recibo de Egreso’, firmado por el Banco de la República, en
cuyo recuadro superior aparecía “Concepto: Liq. de siniestros”, “Póliza/Título
1999”, “Siniestro 3419991”, “Riesgo 17000199”, y sobre el
cual se hizo constar por las partes lo siguiente: “Por medio del presente
documento declaro […] Que si se indica que el pago es final, la Cía.
Suramericana de Seguros S.A. queda a paz y salvo con motivo de este siniestro. Que
reconozco y acepto en todas sus partes la liquidación y pagos anteriores y que
en virtud de los cuales la Cía. Suramericana de Seguros S.A. queda subrogada en
mis derechos contra terceros responsables y extinguidas sus obligaciones para
conmigo por concepto de este siniestro”. El Tribunal advierte que según el
artículo 1622 del Código Civil las cláusulas de un contrato podrán
interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”, y señala que el
citado sugiere un “acto de ejecución contractual que se acompasa con la idea
de existencia de cobertura respecto del riesgo regulatorio”. Pero luego
matiza esto señalando que también puede verse como muestra de que no era
evidente la ausencia de aseguramiento del riesgo regulatorio, sino que era
dudosa, y es esta precisamente la versión que considera más fuerte. Tiene en
cuenta para ello todo el contexto antes aludido de imprecisión de las
cláusulas, de falta de referencias expresas sobre la materia en la PGB, y de
ausencia de intercambios expresos acerca del punto entre las partes. Pero en
especial destaca que el citado fue un hecho no repetido en el tiempo y que,
como lo señaló un experto en el proceso, en derecho anglosajón –en el cual se
desenvuelve el mercado reasegurador- donde no existe como en Colombia la
doctrina de respeto del acto propio, derivado del principio de buena fe, este
es un denominado pago “sin perjuicio” (“without prejudice”), el
cual no compromete la posición del reasegurador en torno al alcance de la
póliza. Todo lo cual se sintetiza en los siguientes pasajes del Laudo:
“[…] se está en
presencia de un hecho que no tiene la entidad suficiente, en el contexto del
conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas que se han venido relatando […]
para constituir un acto a partir del cual pudiera decirse, con adecuada
certidumbre, que el entendimiento de las aseguradoras era que el Anexo No. 11
de la PGB No. 1999 otorgaba cobertura respecto de las actividades regulatorias
[…]. Nótese, incluso, que no se trata de un hecho repetido en el tiempo, que
pudiera dar peso específico a la referida conducta […] El Tribunal entiende que
la regla de interpretación de los contratos consagrada en el artículo 1622 del
Código Civil, que toma en consideración la conducta de los propios contratantes
como pauta interpretativa, y que en este caso apuntaría al cobro de los gastos
por parte del Banco y a su pago por parte de las Aseguradoras, para su
aplicación supone no solo la claridad de la misma, sino la coherencia de dicho
actuar con el conjunto del comportamiento de los contratantes. […] En este
caso, según se ha explicado, las circunstancias previas, coetáneas y
posteriores a la celebración del contrato deben ser examinadas en su conjunto
para establecer el alcance del mismo […] y en ese conjunto, a la par de dicho
pago y […] del asunto referente al bono […] se deben tener en cuenta las
consideraciones ya expuestas acerca de la elocuente ausencia de claridad acerca
de la inclusión o no del riesgo regulatorio en la cobertura plasmada en el
Anexo No. 11 de la PGB No. 1999, cuestión de hondo calado que no se desvanece
por el hecho del pago de gastos de defensa”.[19]
La segunda circunstancia posterior
a la PGB 1999 es la decisión, por parte de las aseguradoras, de no
cancelarle al Banco de la República el bono pactado en el seguro por no
ocurrencia del siniestro. En efecto, la PGB que origina este proceso decía que
“[e]n caso de no presentarse siniestro en una cualquiera de las anualidades
sucesivas comprendidas entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de junio de 2004,
habrá una bonificación […]”. Pues bien, según el Banco, el hecho de que
esta bonificación por no ocurrencia del siniestro no se hubiera pagado, quiere
decir que el siniestro sí ocurrió. El Tribunal concluyó que también en este
caso ese hecho podría sugerir “el entendimiento de las Aseguradoras acerca
de la existencia de cobertura del riesgo regulatorio”, pero descarta que
este sea el único entendimiento posible. En su concepto, es posible considerar
que el no pago de la bonificación se hubiese debido al aviso de eventual
siniestro indemnizatorio por los procesos judiciales sobre UPAC, el cual
entonces implicaba que no era claro si había siniestro o no, y en consecuencia
si el emolumento mencionado debía cancelarse. Este argumento lo expone el Panel
Arbitral en los siguientes términos:
“imposible resulta
desconocer que en las circunstancias concretas acaecidas, en las que mediaba un
aviso de eventual futuro siniestro indemnizatorio por razón de las acciones
judiciales de responsabilidad instauradas por terceros contra el Banco de la
República, para entonces sin desarrollo suficiente, de la circunstancia fáctica
descrita no puede inferirse el reconocimiento ex post, en cabeza de las Aseguradoras,
de la existencia de cobertura respecto del riesgo regulatorio. Para el
Tribunal, tiene razonabilidad que en medio de la situación que se presentaba,
que ciertamente mostraba sorpresa e inquietud para todos los potenciales
interesados, nada se hiciera en torno a la aplicación del pacto de bonificación
por no reclamación; en las circunstancias advertidas, este componente fáctico
no tiene virtualidad suficiente, en opinión del Tribunal, para sustentar la
presencia de un entendimiento, de parte de las Aseguradoras, en el sentido de
la existencia de cobertura”.[20]
En tercer y último lugar, el
Tribunal analiza la circunstancia posterior a la PGB 1999 de haberse excluido
expresamente el riesgo regulatorio de la PGB 2000, como consecuencia del
conocimiento de los asuntos que dieron lugar a la diferencia arbitral. El Panel
de Árbitros advierte que en condiciones “comunes y corrientes”, si en
una relación aseguraticia de años se incorpora una exclusión expresa que antes
no estaba, ese hecho puede sugerir que la exclusión solo tendría efectos hacia
el futuro y no afectaría las vigencias contractuales anteriores a la nueva
estipulación. Pero señala que en este caso no es posible darle a esa lectura del
hecho referido un carácter unívoco, pues resulta igualmente válido pensar que
la exclusión expresa busca “dejar claro hacia adelante lo que para las
partes aparecía que no lo era hacia atrás”. Ciertamente, el Tribunal
constata una comunicación mencionada con énfasis por el Banco, entre un
integrante de Suramericana y los corredores, surtida en el proceso de
renovación de la PGB para la vigencia 2000-2001. En ella, el Gerente de
Negocios Estatales de Suramericana manifiesta lo siguiente sobre la exclusión
expresa del riesgo regulatorio: “Como ustedes pueden apreciar, estas
modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la
póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses
de nuestro cliente”. En el Laudo los árbitros reconocen que esta
manifestación parece conducir a la conclusión de que la aseguradora líder
entendía cubierto el riesgo regulatorio para la PGB 1999, que era para entonces
“la póliza que expira”. Pero luego descarta la fuerza de esa tesis,
porque la afirmación citada “proviene de un funcionario cuya cercanía real
con el tema no se conoce adecuadamente en el proceso” y distinto a quien
administró la relación con el Banco durante muchos años. En cambio, quien sí
manejó dicha relación en ese periodo, señaló dentro del proceso que el riesgo
regulatorio no estaba cubierto en la PGB 1999. Aparte, sostiene que esa
declaración debe leerse en el incierto contexto fáctico y jurídico:
“estima el Tribunal
–otra vez- que se está ante un hecho cuya fuerza persuasiva, conforme al
contexto descrito, de alguna manera se diluye en el conjunto de circunstancias
fácticas y jurídicas que se han venido relatando, de hondo calado y profunda
complejidad, que apuntan en sentidos diversos y en no pocas ocasiones
ciertamente opuestos, conjunto a partir del cual no se puede edificar, con la
certidumbre requerida, que el entendimiento de las Aseguradoras era que el
Anexo No. 11 de la PGB otorgaba cobertura respecto de las actividades
regulatorias de la Junta Directiva del Banco de la República”.[21]
8.7. En vista de que las
circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a
la PGB 1999 no arrojaban luces suficientes, según el Tribunal, para esclarecer
si estaba cubierto el riesgo regulatorio, el Laudo refirió que en el contexto
del reaseguro claramente no había amparo sobre ese punto. Reconoce, no
obstante, que entre los contratos de seguro y reaseguro hay “independencia
jurídica”, pero señala que lo dispuesto en el reaseguro puede informar lo
previsto en el seguro, puesto que la relación de reaseguro interesa no solo al
sector asegurador sino incluso al tomador de la Póliza, y en este caso se
aprecia que el Banco de la República fue explícito en contar con reaseguradores
sólidos, y efectuó reuniones con el fin de conocer el trasfondo del negocio de
la PGB. Finalmente, es relevante el espectro de cobertura por los
reaseguradores, pues en Colombia las aseguradoras tienen una bajísima retención
del riesgo, el cual es entonces absorbido fundamentalmente por los
reaseguradores. Pues bien, las declaraciones del sector reasegurador en este
proceso muestran que de su parte había un entendimiento de no inclusión del
riesgo regulatorio en las pólizas de reaseguramiento. No obstante, tampoco esto
indica con suficiencia que el riesgo bajo controversia se hubiese excluido
claramente, pues estas son apreciaciones unilaterales del sector reasegurador,
que se oponen a las del Banco.
9. Por todo lo cual, el Laudo concluye
que a pesar de los elementos contractuales, de las circunstancias anteriores,
concomitantes y posteriores a la celebración de la PGB, y de las reglas de
interpretación previstas en el ordenamiento, “permanece la ambigüedad
pregonada” en torno a la cobertura del riesgo regulatorio. Por tanto, los
Árbitros concluyeron que resultaba imperativo acudir a “la preceptiva
residual consignada en el artículo 1624 del mismo Estatuto Civil”. El
artículo 1624 del Código Civil, advierte, contiene dos reglas que serían un
recurso de última instancia para resolver una duda: en el primer inciso se
establece que “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán la cláusulas ambiguas a favor del deudor”
(estándar favor debitoris), y en el segundo se dice que las cláusulas
ambiguas “que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”
(estándar contra stipulatorem). Aclara, sin embargo, que estas no son
propiamente reglas de interpretación de cláusulas oscuras en los contratos,
sino “en forma gráfica, por así decirlo, se trata de una norma legal que le
indica al juez cómo debe inclinar la balanza de la justicia ante una situación
ambigua”. Pues bien, señala que la duda a favor del deudor es la regla que
debe aplicarse a este caso, y por tanto la duda debe decidirse a favor de las
aseguradoras. Ciertamente, observa que la cláusula de cobertura del Anexo 11,
referente a la responsabilidad profesional, fue dictada por el grupo
asegurador. Así, pareciera entonces que debe resolverse la duda en su contra.
Sin embargo, sugiere que una parte de esa cláusula está integrada con el
formulario de solicitud de póliza que diligencia el tomador, y fue el Banco quien
mencionó como descripción de sus servicios financieros los vocablos “Banco
Central”, con lo cual contribuyó a la oscuridad de la PGB. Y aparte, no se
puede resolver la duda contra quien dictó la póliza, en este caso concreto, por
las condiciones particulares del Banco, que demuestran su capacidad para
precisar la expresión mencionada o exigir su aclaración. Así explica la
improcedencia de este estándar:
“si quisiera irse
más allá, y se explorara la solución de la controversia involucrando sólo, o
preponderantemente, el clausulado de la PGB No. 1999, en especial el de su
Anexo No. 11 –lo que en parecer del Tribunal no corresponde a la realidad del
contenido contractual materia de interpretación-, aún estando claro, como está,
que el mismo fue ‘dictado’ –para utilizar la expresión de la norma- por las
Aseguradoras, no es ni mucho menos evidente la concurrencia de la aplicación de
la regla de interpretación contra la parte predisponente, de que se tratara de
ambigüedad proveniente ‘de la falta de una explicación que haya debido darse
por ella’, pues tal calificación supondría involucrar apreciaciones que
conducirían a un resultado negativo en relación con el acaecimiento de dicha
condición: el perfil del Banco como sujeto no sometido a condiciones de
inferioridad con respecto de la contraparte; que contaba con una dependencia
interna específicamente encargada del tema de sus seguros; que era atendido por
dos reconocidas firmas de corredores en el mercado nacional; que tenía cierta
cercanía y conocimiento, desde varios años atrás, del mercado reasegurador de
Londres al que se trasladaban, en altísimo grado, los riesgos que contrataba;
que, en lo particular, sabía de la procedencia del clausulado que se utilizaba
como originario en el medio del reaseguro y diseñado para bancos comerciales,
no para bancos centrales; que firmaba las pólizas después de realizar la
respectiva revisión; que estaba en posibilidad de no aceptar oferta en los
términos en que le era presentada y actuar con margen de negociación”.[22]
10. Uno de los árbitros[23] salvó
parcialmente el voto, pues en su concepto la PGB 1999 – Anexo 11 sí cubría el
riesgo de responsabilidad originado en las facultades regulatorias del Banco de
la República. A esta conclusión arriba tras examinar el texto íntegro de la
PGB, las pruebas obrantes en el proceso, y luego de aplicar los criterios de
interpretación previstos en el artículo 823 del Código de Comercio, y 1618,
1620 y 1622 del Código Civil, así como la doctrina de los actos propios y las
expectativas razonables. Si, en cualquier caso, estas reglas ofrecían una duda,
esta debía resolverse contra las aseguradoras por haber sido quienes dictaron
las cláusulas originarias de la ambigüedad, y no contra el tomador que se
ajustó a ellas. En síntesis, dice:
“Tras un detallado
análisis del texto de la Póliza de Seguro Global Bancario #1999,
particularmente de su Anexo Nº 11 – ‘De indemnización profesional’, así como de
las pruebas que obran en el expediente, mi conclusión es que la voluntad de las
partes de este contrato de seguro, esto es, el Banco de la República como
asegurado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. como
aseguradoras, era que la responsabilidad derivada del ejercicio de las
funciones del Banco, a través de su Junta Directiva, como autoridad monetaria,
crediticia y cambiaria, estuvieran amparadas en la cobertura de responsabilidad
civil contenida en dicho anexo de la Póliza de Seguro Global bancario #1999. ||
Llego a esta conclusión mediante la aplicación del artículo 1618 del Código
Civil y del artículo 823 del Código de Comercio, en concordancia con los
artículos 1620 y 1622, incisos 2º y 3º, del Código Civil, como explicaré más
adelante. || De igual modo, la aplicación de la doctrina de los actos propios,
y la de las expectativas razonables, conducen, a mi juicio, a la misma
conclusión, que me aparta de la decisión adoptada en este Laudo Arbitral.
Ahora bien, si se
estima –como lo hizo la mayoría de este panel arbitral-, que en el texto
contractual no se refleja claramente la voluntad de las partes, y que, por el
contrario, sus estipulaciones son ambiguas, arribo a la misma conclusión por
aplicación de la regla subsidiaria de interpretación contractual contenida en
el artículo 1624 del Código Civil, pero no con fundamento en su inciso 1º -como
lo expresa el laudo-, sino en su inciso 2º; es decir, mediante la aplicación de
la regla contra proferentem, y no de la regla favor debitoris”.[24]
Recurso de anulación
instaurado por el Banco de la República contra el Laudo del 12 de noviembre de
2014,[25]
y fallo que lo resuelve, expedido el 8 de julio de 2015 por la Sección Tercera,
Subsección C, del Consejo de Estado
11. El Banco de la República
instauró, ante el Consejo de Estado, recurso de anulación contra el Laudo
Arbitral, en el cual invocó las causales 6ª, 7ª y 9ª del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998. La causal 6ª invocada autoriza a anular el laudo cuando se haya “fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta”. Según el
Banco, esa hipótesis de anulación debería aplicarse a este caso por cuanto el
Tribunal aplicó las normas civiles sobre interpretación de los contratos de tal
suerte que parecía que las disposiciones constitucionales no tuvieran
significado alguno. El Laudo, según el recurso, redujo al Banco de la República
a la categoría de banco comercial, con lo cual contrarió la supremacía
constitucional. Aparte, se dejó de aplicar el sistema de fuentes pertinente
para los seguros: el artículo 823 del Código de Comercio, sobre interpretación
de los contratos que usen términos técnicos; el artículo 1058 del mismo Código
sobre carga de los aseguradores de informarse sobre la actividad asegurada; los
artículos 871 y 1135 de la misma codificación, relativos a la buena fe y a la
independencia entre el contrato de seguro y el de reaseguro; el artículo 97 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), sobre el deber de información
y consejo de las aseguradoras a tomadores y asegurados; el artículo 98 del EOSF
referente al deber de diligencia de las aseguradoras en sus negocios; el
artículos 100 y 184 del EOSF sobre el deber de las aseguradoras de redactar sus
negocios de forma comprensible; el artículo 1072 del Código de Comercio que
define el siniestro; la jurisprudencia que clasifica el de seguros como
contrato de adhesión, y establece que la duda debe resolverse a favor del
adherente; todo esto, en concordancia con los artículos 58, 83, 150 numeral 19,
189 numerales 24 y 24, 333 de la Constitución Política. La causal 7ª mencionada
considera motivo de anulación del laudo el hecho de “[c]ontener la parte
resolutiva […] errores aritméticos o disposiciones contradictorias,
siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.
El Banco sostuvo que se configuró por un error aritmético en la resolución del
asunto. La causal 9ª, finalmente, establece como motivo de nulidad el “[n]o
haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, pues el
Tribunal no se pronunció sobre el monto de las agencias en derecho.
12. La Sección Tercera,
Subsección C, del Consejo de Estado, mediante providencia del 8 de julio de
2015[26]
decidió declarar infundado el recurso, por cuanto no se daba ninguna de las
causales invocadas.  En cuanto a las causales 7ª y 9ª señaló, respectivamente,
que no había demostración de error aritmético alguno sino una discrepancia
respecto de la estimación de la cuantía por concepto de costas, y que el
Tribunal sí se pronunció sobre los aspectos referidos a las costas a cargo de
las entidades aseguradoras, por lo cual no se configuraban tales causales. En
lo atinente a la causal 6ª sostuvo, asimismo, que tampoco concurría, habida
cuenta de que un fallo en conciencia se presenta en sentido estricto solo en
dos casos: cuando el laudo se apoya en la íntima convicción de los árbitros, y
no se motiva o se expone consideración jurídica alguna, o cuando inaplica la
ley por considerarla inicua o busca una solución al margen del derecho. Además,
subrayó que esta causal solo procedía si su configuración en concreto era
manifiesta. Sin embargo, tras valorar los argumentos del recurso concluyó que
no había demostración de la existencia de un fallo en conciencia, y observó que
de hecho lo evidenciado era que el laudo se sustentó jurídicamente, pues no
solo hizo un estudio pormenorizado de las reglas legales y de la jurisprudencia
pertinente, sino además del contrato y de los medios de prueba, y su
argumentación fue también jurídica. Dijo que no cabía alegar un deber de
inaplicar por inconstitucional el artículo 1624 del Código Civil, pues no
demostró que este hubiese sido declarado inexequible, y es un argumento
improcedente en sede de anulación. Dijo, en lo pertinente:
“Funda la primera
causal esgrimida […] en que el Tribunal fundó su decisión en una única norma
civil manifiestamente contraria a la Constitución […]. Pues bien, revisado el laudo
[…] se evidencia que no es cierto que el Tribunal haya fundado su decisión
únicamente en la regla de interpretación contenida en el inciso 1º del artículo
1624 del Código Civil, pues realizó un análisis y estudio detallado de diversos
aspectos relacionados con el asunto sometido a su decisión, sustentando su
estudio no sólo en las normas previstas en el Código Civil, en el Código de
Comercio, en el Código general del Proceso y otros estatutos sino también en
las pruebas arrimadas al proceso, en doctrina y sentencias judiciales
proferidas por la Corte Suprema, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado. […] No puede tampoco la recurrente venir a afirmar en sede de anulación
de laudo arbitral que la norma contenida en el artículo 1624 del CC […] es
inconstitucional, pues no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera
demostrar que ésta se encuentra derogada o se haya declarado su nulidad o su
inexequibilidad. Pero en todo, dicho argumento resulta totalmente  improcedente
[…]. […] nótese que la decisión del Tribunal con tales razonamientos no puede
ser en equidad al prescindir del régimen jurídico aplicable o de las pruebas allegadas,
pues precisamente, para decidir tal como decidió, tuvo en cuenta las normas
jurídicas, la doctrina y la jurisprudencia que consideró pertinentes para el
caso, así como también las pruebas relevantes para el efecto.
[…]
En segundo lugar
afirma el recurrente incurrió en la causal del No. 6, discutiendo el ejercicio
interpretativo desplegado por el Tribunal respecto del anexo No. 11 de la
Póliza de Seguro Global Bancario. || Semejante argumentación impone que se
declare la improcedencia de la causal de anulación que ahora se alega, pues una
de las principales funciones que debe emprender el funcionario judicial para
efectos de determinar o establecer los derechos y las obligaciones que surgen
en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, es la de
interpretación, ejercicio éste que supone un fallo en derecho […]. Pero además,
no es posible que en sede de anulación de laudo arbitral se discuta el
ejercicio hermenéutico desplegado por el Juez arbitral, pues al juez de
anulación de laudo no le es dable entrar a discutir dicho ejercicio, así como
tampoco entrar a discutir la valoración probatoria o jurídica efectuada por el
juez […]”.[27]
Acción de tutela interpuesta
por el Banco de la República contra el laudo y el fallo que resolvió el recurso
de anulación en su contra
13. El Banco de la República
sostiene en la acción de tutela que tanto el laudo arbitral del 12 de noviembre
de 2014 como la sentencia del 8 de julio de 2015 presentan defectos que violan
sus derechos fundamentales, y por lo mismo ambos deben dejarse sin efectos.
Aclara, sin embargo, que el Banco inicialmente interpuso acción de tutela
contra el laudo, cuando aún estaba en curso el recurso de anulación ante el Consejo
de Estado, y que la misma fue declarada improcedente por la Sección Primera del
Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de mayo de 2015, precisamente por no
haberse agotado el trámite de anulación. Es por esta razón que ahora, “ya
surtido el recurso de anulación, se instaura la tutela contra el laudo y contra
la sentencia del Consejo de Estado que no la revocó”. Las razones de la
tutela son estas:
Cuestionamiento contra el
laudo arbitral
14. El laudo, por una parte, incurre
a su juicio en diversos defectos al sostener que el denominado riesgo
regulatorio no estaba cubierto por la PGB 1999, pues era claro que el Anexo 11
cubría el riesgo derivado de la responsabilidad legal por actividades bancarias
descritas en el formulario de solicitud de póliza, y allí se decía con
suficiencia que eran sus actividades como Banco Central. El Banco Central, en
la Constitución de 1991, tiene entre sus funciones básicas la de “regular”
la moneda, los cambios internacionales y el crédito (CP 371). En virtud de
la supremacía constitucional, incluso un contrato como el que origina la
diferencia debe interpretarse de conformidad con la Constitución. Lo cual es
aún más claro si se considera que el artículo 823 del Código de Comercio
establece que en la interpretación de los contratos comerciales los términos
técnicos o jurídicos deben entenderse de acuerdo con su definición jurídica. La
cobertura del riesgo regulatorio era aún más clara si se consideraba el hecho,
probado en el proceso, de que las aseguradoras habían cubierto a la Junta
Monetaria antes de 1991, desembolsaron ante el Banco un dinero por concepto del
siniestro en el contexto de las condenas por UPAC, y no le pagaron la bonificación
por no ocurrencia del mismo. Pero si esto conducía a una duda, había otras
normas, de rango constitucional y legal, que exigían resolverla a favor del
asegurado y no del asegurador, como las que exigen de parte del asegurador una
formulación clara y transparente de la póliza, un deber de diligencia en el
conocimiento de las funciones del asegurado, un deber de obrar conforme al
principio de buena fe, un deber del intérprete de resolver las dudas contra
quien las estipuló, entre otras, en virtud de las cuales la supuesta ambigüedad
hallada en el negocio era desfavorable al deudor.
15. Pese a que, según el Banco,
había un grupo denso de previsiones constitucionales y legales aplicables, en
virtud de las cuales era claro que la póliza cubría el riesgo derivado de sus
funciones regulatorias, el Tribunal resolvió el caso –en palabras de la tutela-
con una suerte de “estrategia del caracol”, toda vez que resulta
manifiesto en el laudo el esfuerzo de los árbitros por “horadar el derecho
positivo vigente y válido, expulsando a cuenta gotas, esto es, disposición tras
disposición, el entero sistema de fuentes llamado a solucionar el caso, hasta
prácticamente desechar la totalidad del cuerpo de normas que integran el
derecho de seguros”. Esta sería, en su criterio, “una actividad de
desmonte del derecho positivo vigente”, llevada a cabo por el Panel de
Árbitros para llegar a un “estado adánico” en el cual solo existe una
duda originaria e insuperable, susceptible de resolverse únicamente con un
estándar último y residual de interpretación de los contratos, el cual obliga a
fallar a favor del deudor. En opinión del Banco de la República, el laudo cuestionado
se apoya entonces principalmente en una “seudocomplejidad”, toda vez que
se edifica sobre la base de una duda “creada artificiosamente a raíz de
omitir tomar en serio el régimen constitucional de la Banca Central, ignorar
aspectos centrales de la legislación y dejar de apreciar las pruebas
determinantes para el fallo (tanto en una perspectiva individual como conjunta)”.
16. De acuerdo con la acción de
tutela, el laudo presenta en consecuencia (i) un defecto orgánico dependiente
de uno sustantivo, toda vez que no se expidió en derecho vigente y válido, a
pesar de que la competencia del Tribunal era para proferir un laudo en derecho;
(ii) un defecto sustantivo por cuanto aplica una norma que era inaplicable,
deja de aplicar la que es aplicable, y falla en su motivación; (iii) en un
defecto fáctico, habida cuenta de que carecía del apoyo probatorio para aplicar
la norma que desató el conflicto. En esencia, estos cargos se sustentan así:
16.1. Supuesto defecto
orgánico y sustantivo. El Banco de la República sostiene que el Tribunal de
Arbitramento fue convocado para proferir un laudo en derecho, y esto suponía a
su juicio que debía dictarse conforme al derecho vigente y válido. No obstante,
desde su perspectiva, la posición mayoritaria del Laudo se orientó en la
dirección de descartar la fuerza y pertinencia de las normas que en la
Constitución, la ley comercial y financiera regulaban el asunto, para llegar a
una duda insuperable que solo podía resolverse conforme al artículo 1624 del
Código Civil, el cual exige resolverla a favor del deudor. El tutelante señala que
por esta vía el Tribunal llegó a sostener que la función regulatoria no se
encontraba entre las actividades bancarias del Banco de la República, lo cual contradice
la Constitución que la menciona como una de las funciones básicas del Banco
Central. De este modo, si bien el artículo 1624 del Código Civil es una norma
vigente, y en general válida, en este caso resultaba inconstitucional por sus
consecuencias, toda vez que estas contradicen el marco constitucional. Así,
dado que el Tribunal de Arbitramento hizo descansar la solución positiva del
asunto exclusivamente en la aplicación del artículo 1624 del Código Civil, pero
este conducía a una consecuencia inconstitucional y por ese motivo era inválido
en el caso concreto, en realidad el laudo no fue en derecho vigente y válido
sino en conciencia, y esto constituye no solo un defecto sustantivo, sino
además un defecto orgánico por falta de competencia.
16.2. Supuesto defecto
sustantivo. La acción de tutela afirma que el laudo no solo aplicó una
norma evidentemente inaplicable, sino que además dejó de resolver el caso con
las normas que lo controlaban. Señala que “el propio texto del negocio
jurídico, la Constitución, las disposiciones del derecho de seguros que
constituyen la fuente normativa de mayor proximidad a los hechos centrales e
incluso las restantes disposiciones con mayor valor prioritario o preferente
del mismo título XIII sobre interpretación de los contratos del Código Civil
(Artículos 1618 a 1624), resolvían directa y puntualmente el conflicto, por lo
demás absolutamente corriente en el ramo de los seguros”. La acción de
tutela sostiene que el Tribunal:
- no interpretó integralmente el
formulario de solicitud de póliza, en el cual se mencionan los servicios de su
Junta Directiva, y en cuyo contexto de negociación se mencionó que en 1996,
cuando por primera vez el Banco de la República llenó un formulario específico
de solicitud de póliza de indemnización profesional, como el que dio lugar al
Anexo 11,  le comunicó al corredor de reaseguros que ese formato no se ajustaba
en muchos aspectos a sus actividades como Banco Central:
“[t]enemos
entendido que las reaseguradoras reconocen que el Banco de la República es el
Banco central de Colombia. El formulario de Propuesta adjunto (Proposal Form)
está diseñado para actividades comerciales y en muchos aspectos no se ajusta al
tipo de actividades y funciones que desempeña un Banco Central. Para el futuro
sería aconsejable diseñar un formulario de propuesta para banco centrales”.[28]
- se abstuvo de aplicar los
artículos 371, 372 y 373, en concordancia con el 4, de la Constitución que caracterizan
al Banco de la República como “banca central” y le asignan entre otras
la función básica de regular la moneda, los cambios y el crédito, lo que ha
debido informar la interpretación de la PGB;
- omitió también darles aplicación
a los artículos 58, 150 numeral 19 literal d), 189 numerales 24 y 25, y 333 de
la Constitución, que elevan la de aseguramiento al rango de actividad de
interés público con función social, lo cual suponía de parte de las
aseguradoras un deber de transparencia y claridad en el alcance del amparo;
- dejó de aplicar al caso los
artículos 83 de la Constitución y 871 del Código de Comercio, que obligan a
presumir y actuar de buena fe, principios que habrían sido relevantes para
interpretar no solo las cláusulas sino las conductas de asunción voluntaria del
siniestro por parte de las aseguradoras;
- neutralizó los efectos de los
artículos 28 y 29 del Código Civil, y 823 del Código de Comercio que obligan al
intérprete de la ley y de los contratos comerciales a entender los términos
técnicos empleados en un acto jurídico en el sentido “jurídico que tenga el término o locución en el
respectivo idioma”, toda vez que no les asignó a los términos ‘Banco
Central’ el sentido jurídico que les da la Constitución y la ley;
- marginó del caso el artículo
1056 del Código de Comercio, según el cual el asegurador asume el riesgo
pactado salvo restricciones, pues consideró que en este caso la póliza cubría
el riesgo solo cuanto estuviera expresa y claramente pactado;
- privó de efectos al artículo
1058 del Código de Comercio, el cual establece que no hay inexactitud por parte
del tomador en la declaración del estado del riesgo, cuando el asegurador “ha conocido o debido conocer los hechos o
circunstancias” sobre los que versan los presuntos vicios o
inexactitudes, ya que las aseguradoras conocían la actividad regulatoria del
Banco de la República, o al menos han debido conocerla por ser esa una función
básica de un órgano constitucional;
- dejó de reconocerle los efectos
que tenía al artículo 1072 del Código de Comercio, el cual define el siniestro
como la realización del riesgo asegurado, por cuanto pese a comprobar que las
aseguradoras cancelaron al Banco un dinero por concepto del ‘siniestro’
asumió que esto no constituía muestra del alcance efectivo de la PGB Anexo 11;
- privó de efectos la regla de
distribución de cargas de prueba contenida en el artículo 1077 del Código de
Comercio, en virtud de la cual al asegurado le corresponde probar la ocurrencia
del siniestro y al asegurador demostrar los hechos o circunstancias excluyentes
de su responsabilidad, estándar que implicaba exigir a las aseguradoras
acreditar que la Póliza excluía el riesgo regulatorio, y no le imponía al
tomador demostrar que estaba incluido;
- no le dio el alcance debido al
artículo 1135 del Código de Comercio, que consagra el principio de
independencia entre los contratos de seguro y de reaseguro, pues se observa que
el Tribunal trasladó las exclusiones que consideró observar en los convenios de
reaseguro a la póliza de seguro;
- se abstuvo de reconocerle
eficacia al artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), el
cual les asigna a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera,
como es el caso de las aseguradoras convocadas, el deber de “suministrar a
los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr
la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les
permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las
mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas”, deber
que según el Banco en este caso no se cumplió, habida cuenta de que como
tomador no fue informado de la exclusión en el amparo de la actividad
regulatoria;
- omitió incorporar debidamente a
su juicio los artículos 100 y 184 del EOSF, que exigen redactar las pólizas de
tal forma que resulten comprensibles para el tomador, y exponer los amparos
básicos y las exclusiones en la primera página de la póliza, pues en este caso
el amparo básico estaba determinado por fuera de la póliza, en el formulario de
solicitud de póliza, y con expresiones ambiguas como ‘servicios bancarios’
y ‘servicios financieros’;
- finalmente, neutralizó el
artículo 1624 inciso 2 del Código Civil, según el cual las cláusulas ambiguas
que hayan sido dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella, norma que en este caso debía aplicarse a la controversia
si persistía la duda asumida por los árbitros, toda vez que este fue un
contrato al cual el Banco adhirió, cuyas cláusulas en lo pertinente fueron
dictadas por las aseguradoras, y el formulario de solicitud proviene del sector
asegurador, de modo que en esta ocasión la duda debía resolverse contra las
aseguradoras, y no a favor de ellas, pues de lo contrario se las estaría
beneficiando de la propia redacción imprecisa de las cláusulas.
16.3. Supuesto defecto fáctico.
Finalmente, el Banco de la República asevera que la decisión del Panel Arbitral
se fundó en una “valoración manifiestamente defectuosa de la prueba”, que
tuvo un efecto determinante en el sentido del laudo. En primer lugar, asegura
que el Tribunal desechó el poder de convicción de algunas pruebas decisivas al
exigir de cada una de ellas individualmente un principio de razón suficiente
que si bien no tenían de forma singular, sí reunían de manera conjunta. Era el
caso de las pruebas obrantes en el proceso, conforme a las cuales las aseguradoras
le cancelaron al Banco un dinero por concepto de siniestro tras los reclamos
por la responsabilidad regulatoria, se abstuvieron de pagarle la bonificación
por no acaecimiento del siniestro al renovarse la póliza para la vigencia
2000-2001, y mostraban que en este proceso de renovación las aseguradoras
reconocieron el cubrimiento del riesgo regulatorio. En segundo lugar, señala
que se les negó valor probatorio a documentos que acreditaban de manera
adecuada los hechos materia de controversia, como los registros contables “prueba
de rigor en materia comercial, los cuales acreditaban plenamente que la
aseguradora reconocía haber realizado algunos pagos a título de siniestro”.
Finalmente, observa que los árbitros neutralizaron la eficacia de las reglas
mercantiles sobre distribución de cargas probatorias, establecidas en el
artículo 1077 del Código de Comercio, pues en este caso el Banco de la
República, como tomador, probó un vínculo suficiente con la cláusula de
cobertura del amparo. Señaló que por haber sido condenado por responsabilidad
patrimonial, derivada del ejercicio de sus funciones, hacía efectiva la póliza
de responsabilidad profesional. Luego, en este contexto, según la disposición
citada, les correspondía a las aseguradoras demostrar “los hechos o circunstancias excluyentes de su
responsabilidad”, y como no lo hizo
debía correr con las consecuencias desfavorables.
Cuestionamiento de la acción de tutela contra la providencia del Consejo
de Estado que resolvió el recurso de anulación contra el laudo arbitral
17. La acción de tutela también plantea dos cuestionamientos
esenciales contra la providencia del 8 de julio de 2015, dictada
por la Sección Tercera- Subsección C- del Consejo de Estado, que resolvió
desfavorablemente el recurso de anulación interpuesto por el Banco de la
República contra dicho laudo. En esencia, el Banco de la República sostiene que
al resolver el recurso de anulación contra el laudo referido, el Consejo de
Estado dejó de darle aplicación debida a la causal 6 del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998 ‘Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos’. Esta
disposición prevé que los laudos pueden anularse por “[h]aberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho,
siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. La
tutela señala que esta causal no debe concurrir solo cuando un laudo se adopta
sin citar disposiciones jurídicas, sino además cuando se funda en previsiones
que no son derecho “vigente y válido”. En este caso el laudo, aunque
menciona una pluralidad de disposiciones jurídicas, las hace a un lado como
insuficientes para resolver el asunto única y exclusivamente con arreglo al
artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, que consagra el deber de decidir la
duda a favor del deudor. Ahora bien, esa previsión, por acarrear consecuencias
inconstitucionales pues despoja de carácter bancario a funciones que son
básicas del Banco de la República como Banco Central, ha debido inaplicarse. Si
se llega a esa conclusión, resulta que el laudo no fue expedido en derecho, ya
que no hay norma jurídica o fuente de derecho que respalde la resolución, y en
consecuencia debe anularse.
18.
Pues bien, el Banco de la República aduce que la providencia de nulidad incurre
en dos defectos conexos. Por una parte, en un defecto procedimental por
incongruencia, ya que aun cuando identificó apropiadamente que el recurso de
anulación planteaba una excepción de inconstitucionalidad, no la evaluó bajo
las condiciones que tiene esta institución en el ordenamiento. Por el
contrario, se limitó a decir que no era procedente dicha excepción “pues [el
recurrente] no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera demostrar
que ésta se encuentra derogada o se haya declarado su nulidad o su inexequibilidad”.
Lo cual, en criterio del actor, supone supeditar la excepción de
inconstitucionalidad a condiciones que no tiene, y que no podría tener, como
que la norma que se considera inconstitucional por la parte haya sido expulsada
del orden o el sistema jurídico por la vía de un fallo de inexequibilidad o
nulidad o de una derogatoria. Sostiene que poner estas condiciones implica
poner un “cerrojo absurdo” al acceso de los recurrentes a la supremacía
constitucional, y una clara incongruencia constitutiva de un defecto. Sobre el
particular señala:
“[d]e la simple confrontación de
la sentencia del Consejo de Estado y el texto del recurso de anulación, se
puede corroborar que en ningún momento se afirmó que el artículo 1624 había
sido derogado o declarado inexequible, como tampoco se insinuó que el artículo
1624 del Código Civil estuviera llamado a desaparecer del ordenamiento jurídico
por tratarse de una norma genérica y universalmente inconstitucional. Por el
contrario, el cargo se elaboró sobre el presupuesto de reconocer la
razonabilidad y legitimidad del artículo 1624 del Código Civil en su contexto
genuino, no así cuando se aplica a un caso concreto como el propio de la
controversia en el que de manera manifiesta ese precepto legal se torna
incompatible con los prescrito en los artículos 371, 372 y 373 de la
Constitución Política. || Esta total incongruencia entre la comprensión más
exacta que se tiene de lo pretendido –de lo que da prueba la relación que se
hace de los antecedentes- con el nivel diferente en que se ubica el análisis de
la Sala al desarrollar sus propias consideraciones con miras a la decisión
final, se antoja incomprensible en un organismo que conoce a la perfección los
diferentes componentes del control difuso de constitucionalidad y mucho más
cuando frente a la excepción de inconstitucionalidad se pide prueba de que la
norma sobre la que se solicita la excepción en un caso concreto haya sido
declarada inexequible […] lo que de suyo constituye una vía de hecho por
interpretación inaceptable”.[29]
19.
Por otra parte, sostiene el Banco de la República que el Consejo de Estado
incurrió en un defecto adicional, esta vez de carácter sustantivo,
al señalar que al margen de lo anterior el laudo no puede anularse por la
causal 6, debido a que se fundó en derecho pues puede apreciarse un esfuerzo
extenso del Tribunal arbitral por citar las disposiciones jurídicas de orden
legal y jurisprudencial, así como la doctrina, pertinentes en materia de
seguros. Según la acción de tutela, el recurso de anulación en ningún momento
planteó que la realidad fuera otra, sino que se usó un discurso aparentemente
jurídico para aplicar un derecho que no era ‘vigente y válido’, y era esta
especialidad de la causal la que debió ser examinada por el Consejo de Estado pero
no lo fue. La providencia que resolvió el recurso de anulación asumió
implícitamente que la causal 6 de anulación, prevista en el artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998, se contrae a autorizar la anulación de los laudos que
debiendo ser en derecho tienen la peculiaridad –insólita, según el Banco- de no
invocar en sus sustento norma alguna del orden jurídico. Esta concepción, en criterio
del actor, conduce a que dicho recurso se convierta en un instrumento de
precario valor en la defensa del derecho objetivo y de los derechos subjetivos,
toda vez que supone aceptar como jurídicos laudos que se soportan en normas
legales inconstitucionales, lo cual desconoce los fundamentos constitucionales
del orden jurídico. Al sostenerse en la providencia de nulidad que la causal 6
de anulación invocada no es aplicable, por cuanto el laudo se fundó en derecho
pero sin profundizar en la vigencia o validez del derecho efectivamente
aplicado, la tutela señala que se deja sin efectos el recurso de anulación:
“de este modo, se llega
fácilmente a restar todo alcance a las causales de nulidad de los laudos. Solo
en casos inconcebibles, rayanos en la invencible vacuidad y capricho o
desfachatez de los árbitros, podría esperarse que un laudo no se profiera por
lo menos con la fachada de un acto judicial fundado en normas y análisis de
hechos. Si el tipo y el calibre del control que aplica la Justicia estatal se
limita a verificar que se citen normas, sentencias y doctrinas, sin detenerse a
verificar su índice así sea laxo de relevancia y validez constitucional, no
tiene la más mínima justificación que se establezcan causales de nulidad de los
laudos y que la correlativa expectativa de justicia sustancial se incorpore en
el contenido del derecho al debido proceso”.[30]
Petición
de la acción de tutela
20. Con
fundamento en lo anterior, la tutela solicita que se declaren vulnerados los
derechos al debido proceso y a la igualdad, por parte del Juez Contencioso
Administrativo y el Tribunal de Arbitramento, y que “como consecuencia, se
deje sin efectos el laudo arbitral demandado y la sentencia que lo sostuvo por
constituir tales providencias vías de hecho”.
Contestación de la acción de
tutela, e intervención de las aseguradoras
21. El conocimiento de la acción
de tutela le correspondió por reparto a la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, la cual ordenó notificar a la Sección Tercera –Subsección C- de esa
Corporación y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio,
así como a Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. Dentro
del término para allegar contestación a la tutela, se presentaron las
siguientes respuestas:
21.1. La Sección Tercera
Subsección C del Consejo de Estado, a través del Consejero que fue ponente de
la decisión contencioso-administrativa cuestionada, solicitó denegar la tutela.
En primer lugar, advierte que el recurso de anulación resuelto por el fallo del
8 de julio de 2015 solo es procedente “por vicios procedimentales o in
procedendo, m[a]s no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento
en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley”. Por lo tanto,
el recurso de anulación no procede para provocar una suerte de segunda
instancia arbitral, orientada a abordar nuevamente el estudio y análisis del
asunto de fondo, o el debate probatorio. En segundo lugar, considera que en
este caso no están dados dos de los requisitos generales de procedibilidad. Por
una parte, el asunto no reviste evidente relevancia constitucional, ya que se
trata de un desacuerdo del actor con el laudo y la decisión que declaró
infundado el recurso, lo cual no se diferencia de una impugnación para obtener
un pronunciamiento de segunda instancia sobre el laudo o sobre el fallo de
anulación. Por otra parte, señala que no existe una irregularidad procesal que
sea determinante en la sentencia cuestionada, toda vez que no se endilga a la
decisión otro defecto que el de haber aplicado la ley adecuadamente, sin
convertir el recurso de anulación en una impugnación de instancia. En tercer
lugar, arguye que la sentencia acusada no incurre en ningún defecto
constitutivo de violación de derechos fundamentales, toda vez que se fundó en
el orden jurídico, se basó en los hechos probados, respetó el marco
constitucional, aplicó el procedimiento pertinente, y no desconoció el
precedente en la materia.
21.2. Los Árbitros del Tribunal
que dictó el laudo cuestionado solicitaron negar la acción de tutela.[31] Sostienen
que el laudo del 12 de noviembre de 2014 se emitió en derecho, y no presenta
ningún defecto constitutivo de vía de hecho. Consideran que el laudo “habla
por sí solo”, pero agregan que en él no se observan defectos sustantivos,
orgánicos ni fácticos, como los que plantea el tutelante. No es cierto, en su
sentir, que el Tribunal careciera de competencia, que se hubiese basado en
normas inexistentes o inconstitucionales, o que se hubiese carecido del apoyo
probatorio para aplicar el supuesto legal de la norma en que se fundó la
decisión. En realidad, este es a su juicio un “debate típico de
interpretación contractual”, en el cual el juez o los árbitros cuentan con
un discreto margen de autonomía. En ese margen, el Tribunal de Arbitramento
obró conforme al ordenamiento, pues como se aprecia en el laudo trajo a
colación normas constitucionales y legales aplicables al contrato de seguros
sujeto a interpretación, y examinó con detalle el negocio jurídico tanto como
las pruebas regularmente aportadas al proceso. El que el laudo haya sido en
derecho, lo demuestra precisamente la existencia de un salvamento de voto, pues
este fue fruto de una discusión jurídica en la cual, por su naturaleza, se
intercambiaron argumentos de derecho, y no opiniones en conciencia. De tal
suerte, descartan que se haya incurrido en defectos orgánico, sustantivo y
fáctico. Cosa distinta es que el Banco de la República no esté de acuerdo con
la decisión, cuestión que en definitiva es propia del ámbito jurídico. En el
memorial de respuesta dice lo siguiente sobre cada defecto endilgado:
“[b]asta con la
sola lectura del Laudo para advertir que, de principio a fin (páginas 51 a
350), se trata de un pronunciamiento en derecho, sustentado y razonado, con
invocación de normatividad –además de jurisprudencia y doctrina- válida,
vigente y aplicable […] El Laudo pone de presente que el Tribunal se ocupó, a
espacio, del examen del régimen normativo –constitucional y legal del Banco de
la República, antes y después de la Constitución de 1991, incluidos los tópicos
relativos a su función regulatoria y a la diferenciación con los bancos
comerciales (páginas 172 a 190) y lo tuvo en cuenta, desde luego en el contexto
y con el alcance que correspondía, de cara al contenido contractual íntegro que
era materia de interpretación […] El Laudo da cuenta de la expresa
consideración del régimen legal del contrato de seguro que se estimaba
relevante para el examen de la controversia (páginas 111 a 131), y lo aplicó en
función de las características específicas y particulares de la relación […]
Igualmente, el Laudo incorpora un completo análisis del marco normativo
aplicable en materia de interpretación contractual, a partir de las
disposiciones del Código Civil, plenamente operantes en materia mercantil,
incluyendo la hipótesis de consideración de normas de contenido hermenéutico
adicionales o complementarias […] el Laudo muestra en su contenido que el
Tribunal conforme al criterio rector de la sana crítica (páginas 53, 54, 229,
341), hizo la revisión de las pruebas asociadas a los diferentes y opuestos
argumentos invocados por cada una de las partes, y lo hizo tanto de manera
individual –excediendo incluso las exigencias al efecto previstas en el
artículo 304 del C.P.C.-, para ir estructurando el alcance persuasivo de cada
uno de ellos, como en conjunto, para con base en ello definir la orientación
decisoria en punto a la contrapuesta interpretación planteada por las partes
respecto del contrato de seguro”.[32]
21.3. El Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá presentó informe para sostener
que no tiene funciones de intervención en el desarrollo de los Tribunales
arbitrales ni de toma de decisiones. Por tanto, aduce falta de legitimación en
la causa por pasiva en lo que a él se refiere, y solicita declarar improcedente
su vinculación a este proceso de tutela.
21.4. Las Aseguradoras Seguros
Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. contestan la tutela para
proponer su improcedencia, o en subsidio su improsperidad.[33] Sostienen que el Banco
de la República ya había interpuesto una acción de tutela contra el laudo del 12
de noviembre de 2014, la cual fue declarada improcedente por la Sección Primera
del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de mayo de 2015, habida cuenta de
que para entonces aún estaba en curso el recurso de anulación contra el mismo
laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Dicha decisión no fue
impugnada por la parte actora, la cual tampoco solicitó su revisión por la
Corte Constitucional. En consecuencia, a su juicio, en primer lugar, la tutela
es improcedente debido a que el asunto está protegido por la cosa juzgada constitucional.
En segundo lugar, con fundamento en los mismos hechos, la tutela sería
improcedente por falta de subsidiariedad, ya que en ese primer proceso de
tutela contra el laudo el Banco de la República contaba con otros medios de
defensa judicial, como eran la impugnación del fallo de tutela de primera
instancia o la solicitud de revisión por la Corte Constitucional, ninguno de
los cuales ejerció. En tercer lugar, señala que la acción de tutela es un
instrumento de protección de derechos fundamentales que requieran amparo inmediato,
en un proceso preferente y sumario, pues así lo prevé el artículo 86 de la
Constitución, pero este no es el caso. En cuarto lugar, aduce en varios pasajes
que la controversia planteada es puramente contractual, y no tiene ningún nivel
apreciable de relevancia constitucional, por lo cual lo que pretende el
peticionario es convertir la tutela en una segunda instancia arbitral o del
trámite de anulación de laudos arbitrales. Sin perjuicio de lo cual, se refiere
particularmente a la procedencia formal y al mérito de los cargos planteados
por el Banco de la República del siguiente modo:
a) Sobre el presunto defecto
sustantivo y orgánico del laudo. Las Aseguradoras consideran que este cargo
es improcedente y no tiene sustento de fondo. Es improcedente, en primer término,
porque ya este asunto se había resuelto en la sentencia dictada por la Sección
Primera del Consejo de Estado el 28 de mayo de 2015, en el primer proceso de
tutela contra el laudo. En ese caso, por lo demás, el Banco no impugnó el fallo
de primera instancia ni solicitó a la Corte Constitucional su revisión, por lo
cual la tutela también por este cargo sería improcedente. Por otra parte, considera
que este supuesto defecto se funda en la presunta inconstitucionalidad del
artículo 1624 inciso 1º del Código Civil para este caso, pero el Banco de la
República en ningún momento planteó excepción de inconstitucionalidad durante
el proceso arbitral, siendo esta una exigencia de procedencia de la tutela en
casos como este [cita en su respaldo las sentencias T-701 de 2004, T-443 de
2008, entre otras]. De hecho, señala que el Banco invocó expresamente en sus
alegaciones ante el Panel el artículo 1624 inciso 2 del Código Civil, luego a
su juicio hay una deslealtad de parte del tutelante en plantear argumentos que
no había presentado, o que de hecho contradicen sus propias actuaciones
procesales anteriores. Además, la propia longitud de la tutela, que tiene 167
páginas, así como el contenido de sus cargos orientado a rebatir la valoración
probatoria, demuestran que este es un intento de la parte actora de añadir una
instancia ordinaria al proceso arbitral, lo cual desconoce la estructura
jurídica del arbitraje en el orden nacional. Semejantes cuestiones no son
propias de un proceso de tutela, caracterizado por ser preferente, sumario y
con vocación de protección inmediata de los derechos. Contra un laudo arbitral
cabe el recurso de anulación, que el Banco ya instauró y fue resuelto en
sentido desfavorable a sus intereses, y no hay prueba de que sea un instrumento
inidóneo de protección de sus derechos. Agrega a lo anterior que este asunto no
reviste carácter constitucional, pues el actor se limita a invocar normas constitucionales
- como las relativas a la igualdad, al debido proceso, la buena fe, y las que
regulan el Banco de la República-  sin precisar por qué este sería un asunto de
evidente relevancia constitucional. Invocar principios constitucionales es
insuficiente para satisfacer los requisitos de procedencia de la tutela contra
laudos, pues cualquier tutela invoca derechos fundamentales. En particular, en
lo que atañe a la referencia a las normas constitucionales que definen las
funciones del Banco de la República, dice:
“el Laudo,
correctamente, para decidir la controversia, partió del análisis de la póliza y
de sus implicaciones a la luz del derecho de seguros y del derecho de
contratos. Por el contrario, la estrategia argumental de la ‘demanda de tutela’
consiste en partir de la identidad del tomador asegurado, Banco de la
República, dejando el texto de la Póliza y el Anexo 11 y los demás documentos
contractuales en un segundo plano. Es así como procura dar ‘relevancia
constitucional’ a una simple controversia contractual. || El Banco, para
transformar la naturaleza de la controversia, alega que por el hecho de ser
‘Banco Central’, o por el mero hecho de haberse identificado en el formulario
de solicitud de seguro y de declaración de asegurabilidad (‘proposal form’)
como ‘Banco Central’, debemos aceptar: - Que la definición de ‘Banco Central’
que podría construirse a partir de la Constitución quedó implícitamente
incorporada al contrato; y – Que, puesto que la Constitución regula el Banco y
advierte que tiene, entre otras, funciones como regulador, todos y cada uno de
los aspectos, funciones y actividades desempeñadas por el banco están incluidos
en cualquier contrato de seguro que el Banco adquiera. Debemos concluir con
esta lógica que si el Banco contrata aviones para transportar valores u obras
de arte o arqueología, ¿también la responsabilidad de sus pilotos queda
incluida en la cobertura?”.
En cuanto al argumento de fondo,
considera que el asunto resuelto en el laudo es distinto de cómo lo presenta el
Banco. Dice que en una póliza de seguros, el ámbito de cobertura del amparo no
viene definido por la identidad del tomador o el asegurado, sino por lo que el
tomador deseaba comprar y lo que había disponible en el mercado de seguros. El
hecho de que en el formulario de solicitud el Banco se haya identificado como
‘Banco Central’ no supone una asunción automática, por parte de las
aseguradoras, del aseguramiento de su función regulatoria. “La cobertura del
seguro”, según la contestación, “no depende de quién es el tomador, sino
de las actividades y de los riesgos propios del contrato de seguros que existe
en el mercado para cubrir esas específicas actividades y riesgos”. Por lo
tanto, para definir el alcance del seguro es preciso no solo mirar quién es el
tomador sino además el amparo efectivamente pactado. Pues bien, en este contexto
es posible advertir que el laudo cuestionado no ignoró la regulación
constitucional del Banco de la República, sino que advirtió en ella una
diversidad de funciones, entre las cuales clasificó algunas como bancarias, y
dentro de ellas no ubicó a las funciones regulatorias, las cuales serían
entonces según esto funciones no bancarias. Esto no solo tiene sustento, a su
juicio, en la Constitución sino también en un análisis de las funciones
reguladas en la Ley 31 de 1992 que contiene el marco legal del Banco de la
República. Dado lo anterior, y ante la persistencia de la duda en el Tribunal, era
preciso acudir a una regla que la definiera, y para ello acudió al artículo
1624 del Código Civil, que aplica de forma residual a los contratos de seguros,
de conformidad con el artículo 1036 del Código de Comercio. Por tanto, no es
cierto que no se hubiera tenido en cuenta el diseño constitucional del Banco de
la República o el derecho de seguros. Pero, además, el hecho de que se hubiera
fundado la decisión en un grupo amplio de normas y doctrina jurídicas,
demuestra que no hubo un defecto orgánico por falta de competencia:
“no puede decirse
que el Laudo no tomó en cuenta las normas constitucionales sobre la función
regulatoria del Banco de la República. Lo que ocurre es que las Aseguradoras
explicaron, analizando varios artículos del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, que éste y la Ley 31 de 1992 desarrollan los artículos 371, 372 y
373 de la Constitución, y contienen normas de la mayor importancia para distinguir,
entre el conjunto de funciones constitucionales del Banco, descritas en el
artículo 371 de la Constitución, las que pueden considerarse regulatorias y las
que constituyen, en verdad, ‘servicios bancarios’ o ‘financieros’. No es, pues,
verdad, que no se hayan tenido en cuenta en el proceso y en el Laudo las normas
constitucionales, sino que, además de tenerlas en cuenta, se aplicaron las
normas que, en forma especial, regulan los servicios bancarios y financieros
del Banco enumerados en la ley. […] No tiene fundamento, tampoco, la afirmación
según la cual el Laudo se apartó de normas sustantivas e imperativas del
‘derecho de seguros’, de acuerdo con las cuales habría sido posible resolver la
controversia sin apelar a la norma residual de un estatuto que tendría lugar
secundario en el ‘sistema de fuentes’: el Código Civil. Esa afirmación
contradice la más importante norma del ‘derecho de seguros, a saber, el
artículo 1036 del Código de Comercio [que define al de seguros como un ‘contrato’].
Siendo el seguro un ‘contrato’, no es posible sostener que el Laudo incurrió en
‘defecto sustancial’ por haber aplicado entre sus fundamentos –no el único, por
cierto- una norma del Código Civil diseñada para uso en todos los contratos (el
artículo 1624). […] Por último, y con referencia al supuesto ‘defecto orgánico’
[…] es fácil observar que, en la demanda, el cargos e funda, únicamente, en el
supuesto de que el Laudo se dictó en ‘equidad’. Arriba quedó analizado que […]
el Tribunal no omitió la consideración de las normas constitucionales y legales
a las que se refiere la demanda”.[34]
b) Sobre el presunto defecto
sustantivo del laudo, por no aplicar las normas relevantes. Las
Aseguradoras sostienen, en primer lugar, que dentro del proceso arbitral el
Banco de la República no invocó todas las normas constitucionales y legales que
hoy estima no debidamente aplicadas por el Laudo. Dice que en el proceso
arbitral, el hoy tutelante solo citó los artículos 371 a 373 de la
Constitución, 1058 del Código de Comercio y 1620, 1622 y 1624 inciso 2 del
Código Civil. Por tanto, considera que la tutela debe considerarse improcedente
para fundar la supuesta vía de hecho en la presunta inaplicación de otras
normas constitucionales, del Código de Comercio y del EOSF, pues no fueron
planteadas en su momento. No obstante lo cual, se pronuncia sobre el fondo de
cada una de las disposiciones supuestamente no aplicadas en el Laudo.
- Señala la contestación que,
además de lo dicho anteriormente, en lo cual se aprecia que el Tribunal de
Arbitramento sí tuvo en cuenta los artículos 371 y siguientes de la
Constitución, en el laudo hay un acápite completo y extenso que se titula “El
Banco de la República y su condición de ‘Banco Central’, antes y después de la
Constitución de 1991. La Junta Monetaria como autoridad encargada de las
funciones regulatorias. Marco normativo y jurisprudencial relevante asociado a
la calificación de los actos del Banco de la República relevantes para la
controversia”, En ese acápite, el laudo expone las características
funciones del Banco de la República, antes y después de la Constitución de
1991, por lo cual mal podría decirse que las normas constitucionales sobre la
materia no fueron aplicadas al caso.
- Los artículos 58, 333, 150
numeral 19, y 189 numerales 24 y 25, de la Constitución, que se refieren a la
propiedad privada y al orden económico, así como a la autoridad facultada para
regular los seguros, dicen las Aseguradoras que “no se ve cuál es la
relación que tienen dichas normas con la controversia”, toda vez que en
este caso se trata de un negocio jurídico que atañe exclusivamente a los
intereses de las partes.
- El artículo 823 del Código de
Comercio, que contempla una regla de interpretación de los vocablos técnicos
empleados en documentos orientados a probar contratos u obligaciones
mercantiles, fue expresamente considerado y analizado por el Tribunal en un pie
de la página 244 del Laudo, por lo cual no puede aseverarse no se tuvo en
cuenta.
- El artículo 1624 inciso 2 del
Código Civil, que consagra una regla ‘contra proferentem’; es decir,
contra quien dictó la cláusula, fue debidamente analizado pero se descartó su
aplicación al caso, por cuanto las cláusulas de la PGB y el Anexo 11 fueron
construidas de forma bilateral, habida cuenta de que las integraba el
formulario de solicitud que el Banco de la República llenó.
- El artículo 1058 del Código de
Comercio, del cual se derivan para los aseguradores cargas de información y
diligencia, fue examinado e incorporado en el Laudo en las páginas 104 a 105,
109 y 282. Se aprecia además que las Aseguradoras no faltaron a su deber de
información y diligencia, pues precisamente para obtener la información
necesaria y suficiente del tomador y de las actividades amparadas estructuró el
negocio de suerte que el banco llenara en primer lugar el formulario de
solicitud de póliza.
- Los artículos 97 numeral 1, 98,
100 numeral 1, y 184 numeral 1 del EOSF no eran aplicables al caso, pues el
Banco nunca pidió que se aplicaran, ni las Aseguradoras las violaron toda vez
que no se ha probado que “las Aseguradoras hubiesen violado un patrón de
debida diligencia en la prestación de sus servicios al Banco; o que la Póliza
no hubiese respondido al régimen de libertad de competencia; o que la Póliza no
fuese de fácil comprensión, y mucho menos para los expertísimos funcionarios y
asesores del Banco”.[35]
De cualquier forma, el Tribunal sí se refirió en el laudo al artículo 184 del
EOSF.
- El artículo 1072 del Código de
Comercio, que define el siniestro como la realización del riesgo asegurado, no
fue aplicado al caso por cuanto el siniestro no aconteció. Las dos conductas
designadas por el Banco como constitutivas de pruebas de asunción del siniestro
por parte de las Aseguradoras, a saber, la cancelación de honorarios para los
procesos judiciales por UPAC y la falta de pago de la bonificación por no
acaecimiento del siniestro, fueron debidamente abordados por el Tribunal, y su
mérito considerado insuficiente.
- El artículo 1056 del Código de
Comercio, el cual establece que con las
restricciones legales el asegurador podrá a su arbitrio asumir los riesgos a
que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona
del asegurado, sí fue incorporado al razonamiento del Tribunal. Solo que la
norma no establece, como lo asume el Banco, que las exclusiones sean la única
forma de determinar si un riesgo está incluido en el amparo, pues existe otra
manera de hacerlo y es la propia definición o descripción de los riesgos
cubiertos. Por tanto, lo que hizo el Tribunal fue tomar su decisión con base en
ambos elementos, y esto no implica que hubiese desconocido la norma legal
citada.
- Finalmente,
señala que el laudo no desconoció el artículo 1135 del Código de Comercio, que
estatuye el principio de independencia entre los contratos de seguro y
reaseguro, por cuanto el Tribunal expresamente señaló esa separación, no
obstante la cual consideró relevante tener en cuenta los negocios de reaseguro
para interpretar en el contexto negocial apropiado las cláusulas de la PGB y el
Anexo 11.
Con
fundamento en lo anterior, no existe la vía de hecho por defecto sustantivo,
originada en la inaplicación de reglas aplicables, invocada por el tutelante.
c)
Sobre el supuesto defecto fáctico del laudo. En este punto, la Aseguradoras recuerdan que el expediente arbitral
tiene 68 cuadernos de pruebas y 17 testimonios y experticias, y la valoración
probatoria se dio a todo lo largo del laudo. En sus consideraciones se puede
observar que el Tribunal expresó razones en todos los casos para acoger o
desechar las diversas pruebas y para atribuirles valor dentro del proceso, y
cada argumento corresponde a la sana crítica. Por lo mismo, en su concepto no
puede hablarse de ‘defecto fáctico’, toda vez que este presupone un
error “ostensible, fragante y manifiesto”, que en este caso no se
presenta. De hecho, señala, la parte más extensa del laudo se dedica
precisamente a valorar los medios de prueba razonablemente. El Tribunal valoró
detenidamente el texto de la Póliza, y en particular el Anexo 11, los
formularios de solicitud de póliza, los anteriores, concomitantes y posteriores
a la celebración de la PGB, las declaraciones de terceros y los conceptos de
expertos, así como las reglas sobre carga de la prueba y la demostración de los
elementos estructurales del negocio. Las Aseguradoras resaltan entonces ciertos
pasajes del laudo. Muestran, en primer término, que las pólizas suscritas antes
de la Constitución de 1991 incorporaban a la Junta Monetaria como dependencia
del Banco de la República, pero señalan que el laudo desestimó razonablemente
las implicaciones de este hecho en la definición de la cobertura de la PGB
1999-2000. En especial, destaca las declaraciones de expertos quienes
conceptuaron en el proceso que el aseguramiento de la Junta Monetaria no
implicaba necesariamente el amparo de los riesgos regulatorios para la época, y
una comunicación de un miembro del Banco, surtida en el proceso de negociación
de la Póliza siguiente (2000-2001). En esta última se decía que, la pretensión
de las aseguradoras de excluir expresamente el riesgo regulatorio, hacía que la
Póliza fuera “igual que como sucedía con las decisiones de la Junta
Monetaria”, lo cual descartaría que entonces se cubriera el riesgo
regulatorio.
Señalan
además que el Tribunal tuvo debidamente en cuenta los hechos y circunstancias
anteriores, concomitantes y posteriores a la PGB. Dice que por una parte en el
laudo se examina apropiadamente la normatividad en virtud de la cual el
contrato está integrado por el formulario de solicitud de póliza, y que ambos
elementos fueron interpretados razonablemente. Igualmente, destaca que la
selección de estos aseguradores no se dio porque incluyeran el riesgo
regulatorio dentro del amparo, sino porque tenían otras garantías debidamente
acreditadas dentro del proceso que no ofrecían las compañías competidoras. En
cuanto a la Póliza D&O, el Tribunal explicó adecuadamente que si bien en
ella hubo una inclusión expresa del riesgo regulatorio para el mismo periodo de
vigencia, eso no implicaba necesariamente que el mismo estuviera incluido en la
PGB. Respecto del pago de gastos de defensa en el marco de procesos de
reclamación contra el Banco por UPAC, sostiene que el laudo también abordó este
punto, así como el de la bonificación por no acaecimiento del siniestro, de
modo que no hubo una valoración irrazonable de las pruebas. El hecho de que en
la renovación de la PGB se hubiera excluido expresamente el riesgo regulatorio
fue valorado también por el Tribunal, en el sentido de que esto por sí mismo no
indicaba que en la PGB 1999 dicho riesgo estuviera incluido. Finalmente, en lo
que respecta a la comunicación enviada por el Gerente de Negocios Estatales, en
la cual reconoce que la exclusión del riesgo regulatorio en la renovación de la
PGB supone disminuir la protección antes prevista, también fue apreciada con
sana crítica por el Panel de Árbitros. Por tanto, no puede aseverarse que
hubiese una valoración irrazonable de las pruebas.
d)
Sobre el supuesto defecto procedimental por incongruencia en el fallo de
anulación. En concepto de las
Aseguradoras, el argumento de la tutela según el cual el artículo 1624 inciso 1
del Código Civil es inconstitucional en el caso concreto, y por tanto debía
inaplicarse incluso en sede de anulación, debe declararse improcedente puesto
que durante el proceso arbitral el Banco no invocó la excepción de
inconstitucionalidad. Aparte, en realidad lo que hace la tutela es confundir
las nociones de “aplicabilidad” y “validez”, pues aunque pretende
sostener que para este caso la norma legal referida es inconstitucional, en
realidad su argumentación se dirige a señalar que no es aplicable. Además, la
sentencia de anulación no incurre en el defecto endilgado, pues no es cierto
que en ella se hubiese considerado improcedente la excepción de
inconstitucionalidad sobre la base de no haberse probado su derogatoria o su
declaratoria de inexequibilidad o nulidad, pues en lo pertinente la Sección
Tercera Subsección C del Consejo de Estado se limitó a sostener que no había
elementos suficientes que mostraran una inconstitucionalidad manifiesta. Por lo
mismo, el defecto que se le endilga no tiene sustento en la sentencia.
e)
Sobre el presunto defecto sustantivo en el fallo de anulación. Las Aseguradoras afirman además que el Consejo de
Estado actuó dentro del marco jurídico pertinente a su actuación como Juez de
anulación, toda vez que se limitó a constatar si el laudo se expidió en derecho
o en conciencia, y no descendió hasta verificar la plausibilidad del modo como
el derecho efectivamente se aplicó. Subraya entonces que el recurso de
anulación, con fundamento en la causal 6 invocada por el Banco de la República,
no es un instrumento para reabrir discrepancias propias de instancias, sino
para plantear argumentos que muestren con objetividad la ausencia efectiva de un
laudo en derecho. En este caso, el laudo no solo se expidió en derecho, sino
que la sentencia que negó la anulación mostró por qué era así, tras revisar la
copiosa legislación, doctrina y jurisprudencia referida en las consideraciones
de la decisión. Insiste en que el actor confunde las nociones de validez y
aplicabilidad, pues sostiene que en este caso no se aplicó derecho válido, pero
en realidad lo que arguye es que se aplicó el derecho, solo que en su opinión
no era aplicable, lo cual es distinto, y además impropio de las causales de
anulación de laudos. En suma, aduce que en el fallo del 8 de julio de 2015 no
se advierten los defectos que el actor le achaca.
Decisión judicial de tutela
objeto de revisión
22. La Sección Cuarta del Consejo
de Estado, a quien le correspondió el conocimiento de la acción, decidió negar
la tutela mediante sentencia del 26 de noviembre de 2015. En primer lugar,
señaló que ni el laudo ni la sentencia de anulación incurrieron en defecto
orgánico, toda vez que el Tribunal de Arbitramento derivó su competencia de la
“cláusula 14 estipulada en el contrato de Póliza de Seguro Global Bancario
No. 1999”, y la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado la
deriva del artículo 149 la Ley 1437 de 2011. En segundo lugar, sostuvo que
ninguna de las decisiones cuestionadas incurrió en defecto sustantivo, toda vez
que algunas de las normas invocadas, como los artículos 823 y 871 del Código de
Comercio no vienen al caso, y las demás fueron debidamente analizadas e
incorporadas al razonamiento tanto del Tribunal como de la Sección Tercera
Subsección C del Consejo de Estado. Este último, por otra parte, fundó su
decisión de no anular el laudo en la normatividad aplicable a la materia,
teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de
anulación. El hecho de que no se hubiera aplicado la excepción de
inconstitucionalidad no es evidencia de un defecto, toda vez que no se probó la
inconstitucionalidad de la norma. En tercer lugar, concluyó que no hubo defecto
fáctico, pues el Tribunal estudió la naturaleza del contrato celebrado, analizó
la póliza suscrita, el objeto del negocio y sus cláusulas, valoró con razones
las pruebas aportadas, interpretó la legislación pertinente y decidió con argumentos.
Agregó que la Sección Tercera Subsección C, por otro lado, señaló que conforme
a la ley en sede de nulidad no es posible discutir asuntos probatorios o de
hermenéutica propios de los árbitros, de modo que no por abstenerse de hacerlo
incurre en un defecto. Finalmente, dijo que en el fallo de la Sección Tercera
Subsección C tampoco se observa un defecto procedimental, habida cuenta de que
está claro que analizó las causales invocadas en el recurso de anulación,
conforme a la ley. Esta decisión no fue impugnada, y se remitió entonces
directamente a esta Corte.
Intervenciones presentadas en
el trámite de selección y revisión del proceso ante la Corte Constitucional
23. El Vicedefensor del Pueblo
presentó insistencia ante la Corte para la selección y revisión del expediente
de la referencia. Consideró necesaria la revisión del caso, con miras a aclarar
el contenido y alcance del derecho fundamental al debido proceso en relación
con los tribunales de arbitramento y el sentido de las normas constitucionales
que erigen al Banco de la República (artículos 371 a 373 de la Carta) como
máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, que implica la potestad de su
Junta Directiva para expedir regulaciones en esas materias. Explicó que el
laudo cuestionado, al concluir que existía una “duda” sobre el alcance
de la cobertura de la PGB, para así absolver a las entidades aseguradoras sin
hacer un análisis de la naturaleza y funciones del Banco de la República, pudo
incurrir “en un defecto sustantivo por indebida interpretación normativa, ya
que consideró que la póliza no podía interpretarse en el sentido de amparar los
riesgos cubiertos de la función regulatoria del Banco”. En su criterio, la PGB
estaba enderezada a proteger a las entidades que conforman el sistema
financiero contra los principales riesgos derivados del desarrollo de su objeto
social, tal como fue informado por la entidad demandante al diligenciar el
formato de solicitud de seguro, en el que indicó que su actividad no es la de
banca comercial sino la de Banco Central que implica el ejercicio de
actividades regulatorias. Por ende, el Vicedefensor indicó que la relevancia
constitucional del caso radica en la posibilidad de resolver la tensión que
existe entre el valor normativo de la Constitución y el ordenamiento civil y
comercial en las disposiciones contractuales, y la eficacia de los seguros
vinculados a cubrir daños antijurídicos derivados de la actuación estatal.
24. Las Aseguradoras, por su
parte, presentaron un nuevo memorial el 19 de julio del año 2016, en el cual
reiteran argumentos ya presentados en su contestación a la tutela. Agregan, en
cuanto al fondo del asunto, que en las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de
2013, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que el Banco de la República
actuó conforme a la ley cuando su Junta Directiva expidió la Resolución No. 18
de 1995, en la que fijó la metodología para señalar el valor UPAC, por la cual
no podría imputársele responsabilidad alguna por daño antijurídico a terceros
derivada de ese acto. Por consiguiente, consideran que si no hubo daño
antijurídico a terceros, no hay interés práctico alguno ni necesidad de
protección o reparación para un derecho fundamental y carece de relevancia
determinar si la Póliza Global Bancaria amparaba o no al Banco contra los
reclamos de los terceros que afirmaban haber sido ilegalmente damnificados por
su actuación. Aseveran además que los argumentos de la insistencia presentada por
la Defensoría del Pueblo parten de una premisa que no es cierta, como quiera que
no es verdad que el Banco haya contratado la PGB para prevenir o amparar los
eventuales daños antijurídicos producto de su actividad regulatoria. Resalta asimismo,
que la Procuraduría General de la Nación intervino en el proceso de anulación
del laudo que se surtió ante el Consejo de Estado, para manifestar que el mismo
se profirió en derecho y no incurrió en las irregularidades que advierte el Banco
de la República.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Plena es competente para estudiar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de referencia con fundamento en lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y 61 del Reglamento Interno
de la Corporación.
Asunto
previo. Examen de procedibilidad general de la tutela contra providencias
judiciales y laudos arbitrales
2. En este caso
el Banco de la República cuestiona el laudo arbitral proferido el 12 de
noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las
diferencias con Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., y
contra la providencia del 8 de julio de 2015, dictada por la Sección Tercera-
Subsección C- del Consejo de Estado, que resolvió desfavorablemente el recurso
de anulación interpuesto por el Banco de la República contra dicho laudo. Por consiguiente,
es preciso examinar si la acción de tutela cumple en primer lugar los
requisitos generales de procedibilidad de este instrumento cuando se dirige
contra providencias y laudos arbitrales.
3. La acción
de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales cuando “resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública” (CP art 86). La jurisprudencia constitucional ha
interpretado que esta disposición autoriza promover el amparo también contra
las decisiones de autoridades judiciales, cuando violen o amenacen derechos
fundamentales.[36]
Actualmente, conforme a la sentencia C-590 de 2005,[37] la tutela contra
providencias procede cuando satisfaga dos grupos de causales: por una parte,
las denominadas ‘generales’ o ‘requisitos de procedibilidad’,
mediante las cuales se establece si la providencia judicial acusada puede ser
objeto de estudio por el juez de tutela; y por otra las causales ‘especiales’,
‘específicas’, o ‘de procedibilidad propiamente dichas’, con las
cuales se define si una providencia violó los derechos fundamentales.
4. En cuanto a las condiciones
de procedibilidad generales o requisitos de procedibilidad, que ocupan a la Corte en el presente
acápite, han sido presentadas en
los siguientes términos. Es
preciso (a) que el tema
sujeto a discusión sea de evidente relevancia constitucional;
(b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,[38] salvo que se
trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable,[39] o de proteger a un sujeto de especial protección constitucional que no fue bien
representado;[40] (c) que se cumpla el requisito de la inmediatez;[41] (d) en el evento de hacer referencia a una irregularidad
procesal, debe haber claridad en
que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales
de la parte actora;[42]
(e) que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre y cuando hubiere sido posible;[43]
(f) que no se trate de sentencias de tutela.[44]
5. Esta jurisprudencia sobre procedibilidad general de
la tutela contra providencias judiciales se ha aplicado también al examen de
procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, aunque con ciertas particularidades
que lo hacen “más estricto”.[45]
Como señaló la Corte en la sentencia SU-174 de 2007, el carácter especial del
examen de procedibilidad de las tutelas contra laudos obedece a: (a) su estabilidad jurídica, (b) la naturaleza excepcional y transitoria de la resolución de conflictos
mediante arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la
resolución de sus controversias ante árbitros y no ante
jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para
controlar las decisiones proferidas por los árbitros.[46] Dado que las partes del conflicto acordaron
voluntariamente, y en virtud de la facultad que les da la propia Constitución
(CP art 116), apartarse de la justicia estatal para someterse a la decisión de
particulares investidos transitoriamente de jurisdicción como árbitros, la
intervención de los jueces estatales está en principio vedada, salvo que se
presenten las condiciones generales y específicas contempladas en la ley para
la procedencia de los recursos de anulación, por ejemplo, o las precisadas en la
jurisprudencia para la procedibilidad de la acción de tutela. En este caso es
entonces importante dividir el examen de procedencia del amparo contra la
sentencia que resolvió el recurso de anulación, del que se hará respecto del
laudo arbitral, lo cual además cumple un fin de claridad en la exposición.
Examen de procedencia general de la tutela contra la
sentencia del 8 de julio de 2015, que resolvió el recurso de anulación contra
el laudo arbitral
6. En este caso se cumplen los requisitos generales de
procedibilidad, por las siguientes razones:
6.1. (a) Los asuntos que plantea
la acción de tutela contra la sentencia de la Sección Tercera Subsección C del
Consejo de Estado son dos. En primer lugar, sostiene que estudió su excepción
de inconstitucionalidad contra el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, bajo
condiciones que no son propias de esa institución, toda vez que en criterio del
actor le exigió probar la existencia de un fallo de anulación o de inexequibilidad
de la norma legal, o bien demostrar su derogatoria. En principio, y sin juzgar
el fondo, esta cuestión es de evidente relevancia constitucional, toda
vez que la excepción de inconstitucionalidad es precisamente una institución
contemplada para que cada juez de la República, en el curso de los procesos
ordinarios de su competencia, garantice la supremacía de la Constitución por la
vía de aplicar las disposiciones constitucionales en caso de que sean
incompatibles con la ley u otra norma jurídica (CP art 4), y sin necesidad de
que exista un fallo de nulidad o de inexequibilidad, ni mucho menos una
derogatoria.
En segundo lugar, la tutela
indica que el fallo de anulación hizo una interpretación demasiado estricta de
la causal 6 del artículo 163, Decreto 1818 de 1998, pues esta señala que puede
anularse un laudo por “[h]aberse fallado en
conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca
manifiesta en el laudo”, y debe
poderse aplicar no solo cuando los árbitros no aplican el derecho, y lo
marginan por completo de su decisión, sino también cuando el derecho que
aplican y determina la suerte de la controversia no es válido por ser
inconstitucional, pues en ese caso en realidad no se trataría de una decisión
en derecho sino desprovista de juridicidad. Sin juzgar su mérito sustancial,
puede observarse que el planteamiento no versa exclusivamente sobre la base de
que el recurso de anulación, por la causal 6 invocada, permita cuestionar la
validez del derecho aplicado por los tribunales de arbitraje, sino que plantea
un asunto constitucional de fondo. En efecto, es de evidente relevancia
constitucional determinar si el órgano judicial que conoce de un recurso de
anulación contra un laudo, con base en la causal 6 mencionada, puede anularlo
cuando advierte que el único soporte de la decisión arbitral es una o varias
normas inconstitucionales en concreto, pues de eso depende nada menos
que la eficacia del recurso de anulación en la defensa de la supremacía
constitucional (CP art 4). Por tanto, este requisito se encuentra superado.
6.2.
(b) Contra el fallo cuestionado, para solicitar lo que se pretende mediante
tutela en este caso, no procede recurso alguno. En primer lugar, por ser una sentencia
proferida además por una Sección del Consejo de Estado, no eran
procedentes los recursos de reposición, apelación, queja o súplica (CPACA arts.
242 y ss.).[47]
En segundo lugar, tampoco procedía el recurso extraordinario de unificación de
jurisprudencia, toda vez que este sólo cabe interponerlo contra sentencias
dictadas por tribunales administrativos en única o segunda instancia (CPACA art
257). Finalmente, no era posible promover un recurso extraordinario de
revisión, pues las razones por las cuales se cuestiona la sentencia no se
subsumen en ninguna de sus causales (CPACA art 250 nums 1 a 8). En efecto, no
se centran en plantear el hallazgo o recuperación posteriores al fallo de
documentos decisivos para el asunto contencioso (num 1). Tampoco se sostiene
que la sentencia se hubiese dictado con base en documentos falsos o
adulterados, o dictámenes de peritos condenados penalmente por ilícitos
cometidos en su expedición (nums 2 y 3). No se alega, de otro lado, la
existencia de un fallo penal que declare que hubo violencia o cohecho en el
pronunciamiento de la sentencia (num 4), o que hubiese motivo de nulidad
originado en la sentencia (num 5). Los argumentos de la tutela tampoco plantean
que haya aparecido, después de la sentencia demandada, una persona con mejor
derecho para reclamar (num 6), ni se trata de una prestación periódica (num 7),
ni se aduce que el asunto resuelto por el Consejo de Estado estuviera cubierto
por cosa juzgada (num 8). En síntesis, no procedía entonces recurso ordinario o
extraordinario alguno contra el fallo ante la justicia contencioso-administrativa.
6.3. (c) En esta ocasión no hay
problemas de inmediatez. La sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del
Consejo de Estado se expidió el 8 de julio de 2015, y la acción de tutela bajo
examen se interpuso el 16 de septiembre del mismo año. Ninguna de las partes o
sujetos intervinientes aduce falta de inmediatez, y ese término de un poco más
de dos meses resulta razonable para cuestionar la constitucionalidad de un
fallo de anulación. (d) Por otra parte, en este caso la acción de tutela
clasifica como procedimental uno de los defectos endilgados a la
providencia referida. Se trata del cuestionamiento contra el fallo por haber
incurrido presuntamente en incongruencia al identificar adecuadamente la
excepción de inconstitucionalidad propuesta en el recurso pero darle un
tratamiento distinto e impropio de esa institución. En sentido estricto, más
allá de si se trata de una irregularidad procesal, el vicio alegado se produjo presuntamente
en la sentencia. De acuerdo con el actor, ese supuesto defecto tuvo efectos
trascendentales en la decisión toda vez que fundamentalmente a causa de la
misma se habría dejado de examinar el fondo del cargo propuesto en el recurso,
cual era el de la invalidez en concreto del único soporte normativo del laudo. La
Corte advierte que la decisión judicial se apoya en parte en ese razonamiento
cuestionado por la tutela, y esta expone con suficiencia por qué tuvo efectos
trascendentales en el desenlace del asunto. Sin examinar de fondo la
plausibilidad de este planteamiento, pues es un juicio impropio de la
procedencia general, la Corte observa entonces que se cumple con este requisito
toda vez que se presenta con claridad por qué el supuesto defecto fue decisivo
para el sentido del fallo.[48]
6.4. (e) La parte actora identificó
de manera inteligible los hechos que generaron la vulneración y los derechos
vulnerados, pues indicó que en sus alegaciones en el recurso de anulación
planteó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1624 inciso 1 del Código
Civil y que no fue resuelta bajo el argumento de que no se aportó fallo de
inexequibilidad o de nulidad de la norma, o prueba de su derogatoria, lo cual
vulnera su derecho fundamental a no ser juzgado sino conforme a derecho válido
y vigente. Por otra parte, señala que en el recurso también planteó que el
laudo no fue en derecho sino en conciencia, por cuanto se fundó en una norma
inconstitucional, con lo cual en su concepto se le violó su derecho a la
defensa de la posición de no ser juzgado sino por árbitros competentes. Estas
cuestiones, al margen de si prosperan, surgen de la sentencia de anulación y no
podían entonces plantearse antes del fallo controvertido. (f) Finalmente, la
cuestionada no es una sentencia de tutela, sino de carácter contencioso administrativo,
contra la cual el Banco de la República no había instaurado acción de tutela
con antelación.
7. Por todo lo cual, en
definitiva, la solicitud de amparo es procedente y la Sala Plena de la Corte
Constitucional la estudiará de fondo tras examinar la procedibilidad de la
tutela contra el laudo arbitral.
Examen de procedencia general de la tutela contra el
laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014
8. La tutela plantea diversos cargos contra el laudo,
la mayoría de los cuales superan las exigencias de procedencia general y pueden
estudiarse de fondo.
8.1. (a) Los tres cuestionamientos contra el laudo
tienen evidente relevancia constitucional:
8.1.1. Como se indicó, el primero de ellos consiste en
un supuesto defecto sustancial y orgánico, derivado de la resolución del
asunto con apoyo exclusivo y último en una norma que para el caso concreto era
inconstitucional. La acción de tutela señala que la solución de un litigio,
cuando descansa exclusivamente en una norma inválida, constituye un defecto
sustantivo. Pero, además, cuando quien emite la decisión es un tribunal de
arbitramento facultado únicamente para decidir en derecho, incurre también en
un defecto orgánico, pues objetivamente su competencia se restringía a la de
fallar la controversia conforme a derecho vigente y válido, es decir
constitucional, en un territorio. No es este el espacio para dilucidar el
problema de fondo, pero la relevancia constitucional de la acción de tutela que
lo propone es evidente, toda vez que, de superar los demás requisitos de
procedencia, en virtud suya le corresponde a la Corte definir si la norma era
inconstitucional y, en caso afirmativo, si un tribunal de árbitros facultado
para decidir en derecho tiene competencia para resolver el conflicto que se le
somete con derecho inconstitucional para el caso concreto. Lo cual, como antes
se indicó, tiene incidencia también no solo en el alcance del principio de
supremacía constitucional en el ámbito del arbitraje, sino además en la
determinación de los mecanismos para garantizarla.
8.1.2. En segundo lugar, la tutela sostiene que hubo
un defecto sustantivo en el laudo, por cuanto el Tribunal no solo
resolvió la controversia con una norma inaplicable y además inválida –artículo
1624 inciso 1 del Código Civil-, sino que además dejó de aplicar, o privó
injustificadamente los efectos de, un grupo amplio de disposiciones que sí eran
aplicables, válidas y vigentes. En ese grupo hay una serie de normas legales,
provenientes del Código de Comercio, el EOSF y el Código Civil, pero además los
artículos 371, 372 y 373 que regulan la estructura, los principios y las
funciones del Banco de la República, en conjunto con diversas normas también de
rango constitucional, entre las cuales menciona los artículos 58 (función
social de la propiedad), 83 (buena fe),  150 numeral 19 y 189 numerales 24 y 25 (regulación, inspección,
vigilancia, control e intervención de la actividad aseguradora), 333 y 335 (el bien común como límite a la
iniciativa privada e interés público de la actividad aseguradora) de la
Constitución. Sin perjuicio del examen de fondo, este planteamiento tiene
evidente relevancia constitucional. En virtud suya, la Corte debe definir si le
asiste razón al actor, y en caso de ser así, si un laudo llamado a pronunciarse
en derecho se ajusta al derecho fundamental de toda persona a no ser juzgada sino
“conforme a leyes” y “con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio” (CP art 29), cuando relega o neutraliza por
completo los efectos de un sector amplio y determinante del ordenamiento,
incluido el constitucional, prima facie pertinente. Esto es aún más
relevante si se considera que los árbitros con competencia para decidir en
derecho están habilitados precisamente para ejercer jurisdicción; es decir,
para declarar el derecho vigente, válido y aplicable al caso, y no otro (CP art
116). Por tanto, un cuestionamiento de esta naturaleza apunta a determinar si
los árbitros ejercieron efectivamente jurisdicción, para lo que están
facultados por la Constitución, lo cual es un problema constitucional
relevante.
8.1.3. Finalmente, la parte actora sostiene que el
laudo es fruto de un defecto fáctico, originado en la “valoración
manifiestamente defectuosa de la prueba”. Este
cuestionamiento señala que el Tribunal privó de su poder de convicción a
algunos medios de prueba decisivos para el sentido del laudo, al pretender que
cada uno de ellos individualmente fuera una razón suficiente para incluir el
riesgo regulatorio en el amparo pactado, sin apreciar su contribución singular
a la suficiencia del conjunto probatorio. De nuevo, sin juzgar en este punto el
mérito o demérito del cargo, la Corte considera que es de evidente relevancia
constitucional, y está prima facie justificado. En efecto, la
Constitución contempla el derecho fundamental de toda persona “a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (CP art 29),
pero no como una garantía que se agote en su mera presentación en el foro. Un
presupuesto indispensable, y por tanto constitucionalmente vinculado al debido
proceso, es que las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso sean
valoradas razonablemente, y la tutela está diseñada en parte para cuestionar
valoraciones manifiestamente irrazonables, como la que el Banco le endilga al
laudo, y por tanto este aspecto es de evidente relevancia constitucional.
81.4. Esta Corte ha sostenido que
la tutela contra laudos arbitrales solo procede cuando plantea una “vulneración directa de derechos fundamentales”
(SU-174 de 2007). Como se observa, en este caso se cumple cabalmente este
requisito, pues el primer defecto -orgánico y sustantivo- supondría en caso de
prosperar una vulneración directa del derecho fundamental a no ser juzgado sino
por autoridad jurisdiccional “competente” (CP art 29). El segundo
defecto implicaría, si se constata, una vulneración directa del derecho
fundamental a no ser juzgado sino “conforme a leyes” y “con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (ídem). El
tercero y último defecto –fáctico-, si es cierto que se exterioriza en el laudo,
acarrearía un desconocimiento directo del derecho fundamental de las personas a
“presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”
(ídem), al cual se adscribe naturalmente el derecho a que las pruebas no se
valoren de modo manifiestamente irrazonable. El hecho de que también hubiese
existido en el origen de este asunto una controversia económica no implica que
la Corte deba abstenerse de conocer el mérito de la tutela, toda vez que
actualmente hay notorios problemas de relevancia constitucional ya
identificados. Estos no pierden importancia solo porque tenga además un
ingrediente patrimonial. De hecho, el que la decisión se funde en una
interpretación de normas jurídicas y en una valoración probatoria cuya
razonabilidad está cuestionada, cuyos impactos sobre recursos públicos son
además ciertos y verificables, es un argumento adicional relevante que refuerza
la pertinencia constitucional de la cuestión.
8.2.
(b) Contra el laudo arbitral procedía recurso de anulación, y el Banco
oportunamente lo agotó. En el recurso de anulación, el hoy tutelante invocó las
causales  6ª, 7ª y 9ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En la primera
de ellas encuadró parcialmente dos de los defectos planteados en este proceso
mediante tutela bajo la clasificación de defecto sustantivo y orgánico, por una
parte, y sustantivo exclusivamente, por otra. En efecto, se puede apreciar que
en el recurso el Banco, bajo la causal de anulación por “[h]aberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho,
siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta”, agrupó sus
cuestionamientos contra el laudo por haber aplicado y resuelto el asunto con
fundamento en una norma inconstitucional –el artículo 1624 inciso 1 del Código
Civil-, y por haber desplazado o neutralizado un amplio sector del ordenamiento
legal y constitucional aplicable al caso. En la tutela bajo revisión, en
contraste, esencialmente las mismas alegaciones tienen ciertas variaciones en
su conceptualización y orientación jurídica, de tal suerte que en este
escenario trascienden el ámbito procesal y se proponen como defectos sustantivos
que podrían considerarse –en otro contexto- errores in iudicando. Por
otra parte, el defecto fáctico ahora planteado nunca fue propuesto en el
recurso de anulación. La Sala debe entonces decidir si esta nueva
conceptualización de los cargos, y la adición de un cuestionamiento por
presunto defecto fáctico superan el requisito de subsidiariedad de la tutela
contra laudos.
En
concepto de la Corte Constitucional sí lo superan. El hecho de que el Banco de
la República no hubiera planteado el equivalente conceptual a un defecto
sustantivo en el recurso de anulación, sustraído del campo de la competencia
del Tribunal, se explica por cuanto el recurso de anulación, según sus causales,
procede únicamente para plantear errores in procedendo, o en términos
generales de carácter procesal.[49]
Los errores in iudicando o sustanciales son en sí mismos impropios del
recurso de anulación, en el orden jurídico vigente.[50] Por lo
mismo, es natural que en el recurso no se esgriman argumentos que luego
aparezcan en la tutela como defectos sustantivos. A su turno, el hecho de que
no se haya formulado el cargo de un defecto fáctico en el recurso es también
explicable por su naturaleza extraordinaria, su carácter excepcional y su
catálogo taxativo de causales de anulación, tal como está diseñado en el
referido Decreto 1818 de 1998. Puede apreciarse, efectivamente, que entre las
causales previstas en el artículo 163 de ese Decreto no existe ninguna
dispuesta para controlar defectos por valoración manifiestamente defectuosa de
los medios de prueba.[51]
En este punto es entonces pertinente reiterar lo sostenido por esta Corte en la
sentencia SU-500 de 2015:
“Para el análisis del requisito de subsidiariedad en estos
eventos, es preciso tener en cuenta que, tanto en la normatividad anterior
(Decreto 1818 de 1998, artículo 163), como en la vigente (Ley 1563 de 2012,
artículo 41), el legislador ha restringido la posibilidad del recurso de
anulación a unas causales taxativas. De este modo es posible que en el trámite
arbitral se produzcan afectaciones a derechos fundamentales que no estén
comprendidas en tales causales y que, por tanto, no puedan ser controvertidas
por vía del referido recurso de anulación. […] En efecto, obligar al
agotamiento del recurso de anulación en tales casos, significaría un artificio
innecesario cuando no se está en presencia de alguna de las causales o se
pretendiera forzadamente acomodar la verdadera razón de la afectación del
derecho fundamental en una de las causales de anulación. Por consiguiente, al
tenor de lo señalado por la jurisprudencia, en estos eventos el requisito de
subsidiariedad se vería relativizado en la medida en que exigir el agotamiento del
recurso resultaría desproporcionado […] A este propósito, en el Auto 051 de
2012, la Corte indicó que la idoneidad del recurso de anulación como mecanismo
de protección de derechos fundamentales, debe analizarse en el caso concreto,
toda vez que este recurso sólo procede por las causales estipuladas en la ley,
las cuales están relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, señala
la mencionada providencia, la Corte podría admitir —y lo ha hecho— la
interposición de la acción de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que
se hubiese agotado el recurso de anulación”.[52]
8.3. (c) En este aspecto, la tutela
no exhibe problemas de inmediatez. En efecto, el laudo se expidió el 12 de
noviembre de 2014, y si bien la acción de tutela fue interpuesta el 16 de
septiembre de 2015, entre tanto el Banco de la República había instaurado
oportunamente el referido recurso de anulación, y además –como se indicó en los
antecedentes- el 25 de marzo de 2015 interpuso una acción de tutela contra el
laudo. Más adelante se examinarán las implicaciones que esto tiene para la
procedencia de la presente tutela, pero lo anterior muestra que hubo actos
demostrativos de diligencia suficiente por parte del Banco en la defensa de sus
derechos, y ello sumado al hecho de que esta tutela se interpuso solo un par de
meses después de haberse proferido, indican que el accionante obró con
inmediatez razonable.[53]
(d) Los cargos dirigidos contra el laudo no son en sí mismos irregularidades
procesales relacionadas con el trámite, puesto que apuntan a cuestionar la
competencia, la aplicación del derecho sustancial y la razonabilidad de la
valoración probatoria, pero en todo caso puede advertirse que una hipotética
prosperidad de cualquiera de estos cuestionamientos supondría una afectación trascendental
para la validez del sentido del laudo, por cuanto pone en duda la
constitucionalidad de sus premisas esenciales, como son la atribución del
Tribunal para dictarlo así, su fundamento jurídico, y su fundación probatoria. Luego
este requisito también se encuentra superado.
8.4. (e) En términos generales, el
Banco de la República identificó con la debida suficiencia los hechos que
generaron la vulneración y los derechos vulnerados. En primer lugar, señaló que
el laudo hizo descansar su decisión sobre la cuestión central del proceso en el
artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, el cual en su criterio es inaplicable
y contrario a la Constitución. En segundo lugar, individualizó las normas
legales y constitucionales que o bien no fueron tenidas en cuenta por el
Tribunal, o bien fueron incorporadas en las consideraciones del laudo arbitral
pero para sustraerles su eficacia jurídica en el caso concreto. En tercer
lugar, mostró los elementos de prueba que desde su punto de vista
experimentaron una neutralización en su poder de convicción, como fruto de la
racionalización que hizo de ellos el Tribunal. Estos hechos y circunstancias,
debidamente descritos en la tutela y referidos en los antecedentes de la
presente sentencia, los considera el actor como constitutivos de defectos
orgánico, sustantivo y fáctico, y atentatorios de sus derechos a la igualdad en
la aplicación de la ley y al debido proceso, y como antes se señaló en efecto
el debido proceso comprende el derecho a no ser juzgado sino “conforme a
leyes” y a la Constitución (CP arts 4 y 29), por autoridad jurisdiccional
“competente” (CP arts 29 y 116) y a “presentar pruebas  y a
controvertir las que se alleguen en su contra”, lo cual presupone el
derecho a que las pruebas allegadas no se valoren de modo manifiestamente
irrazonable (CP art 29).
Ahora bien, en este proceso las
Aseguradoras convocadas al Tribunal de Arbitramento señalan que el Banco de la
República, si bien expuso su argumento sobre la excepción de
inconstitucionalidad en el recurso de anulación, en ningún momento lo hizo
durante el proceso arbitral, pudiendo haberlo hecho. Además, observan que en
realidad el Banco invocó uno de los incisos, el segundo, del artículo 1624 del
Código Civil para que fuera aplicado en beneficio suyo, luego esto demuestra a
su modo de ver que podía en ese momento plantear la excepción de
inconstitucionalidad respecto del primer inciso de esa disposición. La Corte
advierte, por otra parte, que el Banco de la República en ningún momento probó
haber planteado ese argumento de la excepción de inconstitucionalidad antes del
laudo, a pesar de que al parecer preveía –más allá de si lo consideraba
plausible- una posible duda remanente al final de la valoración jurídica y
probatoria, pues precisamente por eso invocó el artículo 1624 inciso 2 del
Código Civil, que contempla una regla de resolución de las dudas contra quien
dicta las cláusulas. Por lo mismo, tienen razón las Aseguradoras en que este
cargo clasificado como defecto orgánico y sustantivo contra el laudo no
es procedente, pues la jurisprudencia ha señalado en lo pertinente que en
virtud del requisito analizado “corresponde a
la parte actora identificar los hechos que generan la violación del derecho, y
que ello hubiera sido alegado en el proceso que se examina”.[54] Esto no
impide examinar el defecto puramente sustantivo de fondo, que sí ha planteado
el Banco a lo largo de la controversia, conforme al cual el negocio no adolecía
de ambigüedad, y si la había se debía resolver contra el deudor, por lo cual el
artículo 1624 inciso 1 del Código Civil –que sí invocó durante el proceso- era
inaplicable.
Un argumento de improcedencia
similar al analizado esgrimen las aseguradoras respecto del defecto solo
sustantivo que la tutela le imputa al laudo. De acuerdo con la tutela, el laudo
habría dejado de incorporar a su razonamiento, o de reconocerles la fuerza
jurídica que les da el orden estatal, a diversos artículos de la Constitución,
el Código de Comercio, el Código Civil y el EOSF. Pues bien, las Aseguradoras sostienen
que en el proceso arbitral el Banco solo invocó la aplicación de los artículos
371 a 373 de la Constitución, 1058 del Código de Comercio y 1620, 1622 y 1624
inciso 2 del Código Civil, pero no las demás que ha presentado en el recurso de
anulación y en la acción de tutela bajo revisión para justificar los defectos
sustantivo y fáctico. Para resolver este punto, la Corte toma en cuenta que en
tutela rige el principio iura novit curia, según el cual el órgano que
ejerce jurisdicción conoce el derecho (y precisamente por ello tiene la
facultad para declararlo). En tal virtud, en ocasiones se justifica que en la
acción de tutela se invoque un defecto sustantivo por desconocimiento o
aplicación irrazonable de normas en una providencia, sin que resulte preciso
que el actor las haya invocado antes del fallo, pues se supone que el juez
conoce el derecho y debe aplicarlo correctamente. En derechos humanos, por
ejemplo, la Corte Constitucional ha tenido en cuenta la manera como se ha
entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia
interamericana, y que en virtud suya ‘el juzgador posee la facultad e
inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una
causa, a[u]n cuando las partes no las invoquen expresamente’.[55] No obstante,
si la persona que propone el defecto cuenta con suficientes posibilidades y
oportunidades de defensa para invocar las normas que considera desconocidas o
irrazonablemente aplicadas, así como para exponer su correcto entendimiento, en
principio le es exigible que lo haga:
“[…] la
jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicación de este
principio a las condiciones materiales del caso. Así, por ejemplo, se asume y
demanda del juez una actitud más oficiosa y activa en aquellos casos en los que
la tutela la invoca un sujeto de especial protección constitucional o una
persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado sus derechos de
defensa. De igual forma, el juez no puede desempeñar el mismo papel si el
proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que sí cuenta con todas
las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa judicial”.[56]
Pues bien, con fundamento en lo
anterior la Corte constata que en la acción de tutela no se muestra que en
efecto el Banco hubiese invocado en el proceso arbitral todas las normas
constitucionales y legales que ahora usa para fundamentar el defecto
sustantivo. No obstante, es un hecho notorio para esta Sala que el tutelante
tenía en ese momento la capacidad institucional suficiente para esbozar de
forma completa su teoría sobre el ordenamiento constitucional y de seguros que
ahora considera fue marginado del caso concreto. Por lo mismo, en virtud de lo
antes indicado, en concepto de la Corte el defecto sustantivo tal como fue
presentado no es procedente, en tanto buena parte de sus elementos integrantes
son disposiciones que brotaron en el litigio con posterioridad a la expedición
del laudo, y no se expusieron durante el proceso arbitral. En consecuencia, no
solo el defecto orgánico y sustantivo es improcedente en su integridad, sino
que además el defecto solo sustantivo se contraerá como un cargo por
inaplicación o privación de efectos a los artículos 371 a 373 de la
Constitución, 1058 del Código de Comercio[57]
y 1620, 1622 y 1624 inciso 2 del Código Civil.[58]
La Corte no se detendrá entonces a definir si hubo un defecto por la supuesta
falta de aplicación de los artículos 823, 871,
1072 y 1135  del Código de Comercio; y 97, 98, 100 y 184 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero (EOSF).
No
obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional
ha señalado, en sintonía con una tendencia más amplia en la jurisprudencia y la
doctrina constitucional comparada,[59]
que las disposiciones del texto de la Carta deben ser entendidas de acuerdo con
el principio de “unidad de la Constitución”, conforme al cual cada una
de sus previsiones debe concebirse como integrante de “un texto armónico y coherente, que como tal, debe ser
interpretado de manera sistemática, teniendo en cuenta, además, los propósitos
y objetivos perseguidos por el constituyente”.[60]
En esa medida, ha considerado que la
solución de las controversias jurídicas de interés constitucional exige aplicar
al caso “todas las consecuencias –mandatos, permisiones, prohibiciones y
diseños estructurales- previstos en la Carta”.[61]
En tal virtud, con independencia de que hayan sido invocadas o no en el proceso
arbitral, todas las normas de la Constitución pertinentes para el caso se han de
aplicar de forma integral y sistemática al control del laudo cuestionado, y por
tanto el análisis de los defectos endilgados a la decisión arbitral se hará
teniendo en cuenta la unidad de la Constitución.
Aparte, en la
acción de tutela el Banco de la República señala que el Tribunal le negó
valor probatorio a documentos que acreditaban de manera adecuada los hechos
materia de controversia, como los registros contables “prueba de rigor en
materia comercial, los cuales acreditaban plenamente que la aseguradora
reconocía haber realizado algunos pagos a título de siniestro”. No obstante, en realidad a esto se limita el cuestionamiento, y no
es entonces claro en la tutela bajo qué términos se solicitó esa prueba, ni
cuál era su caracterización jurídica y su poder de demostración específico, ni
tampoco se identifica con suficiencia por qué el Tribunal le negó valor
probatorio. En consecuencia, la Corte considera que este argumento, en cuanto
tal y con independencia de sus relaciones con otros planteamientos, no supera
las condiciones de procedencia y se abstendrá de abordar el fondo de la
cuestión que plantea.
8.5. (f) Por último, el laudo cuestionado
no es una sentencia de tutela.
8.6. Ahora bien, contra la
procedencia de la tutela para cuestionar el laudo, las Aseguradoras hacen valer
además que el Banco de la República ya había promovido acción de tutela contra
esa misma decisión, por las mismas razones, con base en los mismos hechos, y
con igual petición, por lo cual aducen que el asunto está cubierto por la cosa
juzgada constitucional. La Corte comprueba que el Banco de la República interpuso
el 25 de marzo de 2015 acción de tutela contra el laudo arbitral dictado el 12
de noviembre de 2014, invocando en sustento argumentos equiparables a los que
formula en esta ocasión. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia
del 28 de mayo de 2015, decidió  “RECHAZAR por improcedente” el amparo,
habida cuenta de que –en palabras de esa Corporación- “en la actualidad el
actor no solo cuenta con el recurso de anulación, sino que además este ya cursa
ante la Sección Tercera de esta Corporación”. Es decir, declaró
improcedente la tutela por cuanto se encontraba en trámite el recurso de
anulación contra el laudo, ante la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo
de Estado. Esa decisión no fue impugnada por ninguna de las partes, y el
proceso se incluyó al trámite de selección eventual de fallos de tutela a cargo
de la Corte Constitucional como el expediente T-5121800. Mediante auto del 15
de septiembre de 2015, la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte
Constitucional lo excluyó de selección. Por tanto, conforme a la jurisprudencia
constitucional, el asunto allí resuelto hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional.[62]
No obstante, la Sala debe preguntarse si la cosa juzgada de ese proceso afecta
la procedencia de la presente tutela, en cuanto se dirige contra el laudo
arbitral, una vez decidido por el Consejo de Estado el recurso de anulación
interpuesto.
En concepto de la Sala esta
circunstancia no afecta la procedencia de la tutela que es objeto de estudio. En
efecto, la jurisprudencia ha sostenido que un asunto de tutela está cubierto
por la cosa juzgada constitucional a la cual hizo tránsito un fallo de tutela
anterior, si entre las dos acciones de tutela hay identidad de partes, de causa
y de objeto.[63]
Pues bien, entre las dos acciones de tutela instauradas por el Banco de la
República no hay en sentido estricto identidad de causa (o causa
petendi), pues sus fundamentos fácticos jurídico-procesales variaron
sustancialmente. En tanto que la tutela anterior, presentada el 25 de marzo de
2015, se instauró mientras estaba en trámite el recurso de anulación y,
conforme se indicó, en ese motivo se fundó la improcedencia del amparo, en la
acción de tutela que origina el presente fallo ya el Banco de la República había
agotado el recurso de anulación y este se había resuelto por el Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia del 8 de julio de
2015. En la jurisprudencia constitucional, casos así se han fallado de fondo
sin advertir problemas de improcedencia por cosa juzgada. Por ejemplo, en la
sentencia SU-1300 de 2001[64],
la Corte Constitucional conoció la tutela instaurada por una persona contra una
sentencia de casación y dos fallos de instancia que, a su juicio, vulneraban
sus derechos fundamentales.[65]
No advirtió entonces ningún problema de procedibilidad del amparo por el hecho,
reconocido dentro de la misma providencia, de que previamente el mismo actor
hubiera interpuesto acción de tutela contra las mismas dos sentencias de
instancia, por los mismos motivos, pero mientras estaba en trámite el recurso
de casación. En esa ocasión, la primera tutela había sido declarada
improcedente mediante sentencia SU-542 de 1999[66]
por estar pendiente la decisión del recurso de casación para la época. En la
sentencia SU-1300 de 2001[67]
la tutela se falló de fondo. No encuentra esta Sala diferencias con ese caso,
ni motivos para separarse de ese precedente, por lo cual, en aplicación del
mismo, concluye que en este punto las Aseguradoras no tienen razón y este no es
motivo de improcedencia.
Planteamiento de los problemas
jurídicos
9. El Banco de la República
sostiene que el laudo arbitral expedido el 12 de noviembre de 2014 y el fallo
del 8 de julio de 2015 que resolvió el recurso de anulación instaurado en su
contra, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
El laudo lo hizo, al sostener que la PGB suscrita por el Banco de la República
con Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, con vigencia
junio de 1999 – junio de 2000, en la cual se aseguró la responsabilidad por los
riesgos derivados de los servicios bancarios prestados por el tomador como
Banco Central, no cubría el riesgo derivado de sus funciones regulatorias, y en
particular no lo amparaba frente a las condenas judiciales dictadas en su
contra a consecuencia de la anulación de la Resolución Externa No. 18 de junio
30 de 1995 “por la cual se dictan normas en relación con las corporaciones
de ahorro y vivienda”, expedida por su Junta Directiva. De acuerdo con el
escrito de tutela, el fallo de anulación desconoció esos mismos derechos, por
cuanto convalidó el laudo arbitral. En específico, el Banco de la República
aduce que el fallo de anulación y el laudo incurrieron en los siguientes
defectos, a los cuales se oponen el Consejo de Estado, los Árbitros y las
Aseguradoras convocadas:
9.1. Contra el fallo que resolvió
el recurso de anulación se presentó, en primer término, un cargo por
supuestamente haber incurrido en defecto procedimental, originado en
incongruencia entre lo pedido e identificado y lo finalmente resuelto. El Banco
arguye que en el recurso de anulación se invocó una excepción de
inconstitucionalidad respecto del artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, la
cual fue debidamente identificada por el Consejo de Estado pero resuelta en el
fallo cuestionado bajo condiciones impropias de esa institución, pues exigió
acreditar la derogatoria, inexequibilidad o nulidad de la disposición legal
referida. El Consejo de Estado sostiene en este proceso que en realidad la
excepción de inconstitucionalidad respecto de la norma aplicada en el laudo se
descartó por ser improcedente en el escenario de anulación, y por no ajustarse
a la causal de anulación invocada, y las Aseguradoras aseveran que la excepción
no tenía fundamento. Esta controversia plantea el siguiente problema jurídico:
¿Un fallo que resuelve un recurso de anulación de un laudo arbitral incurre en
un defecto procedimental por incongruencia y resulta violatorio del debido
proceso, cuando juzga improcedente la excepción de inconstitucionalidad
planteada en el recurso contra una norma aplicada por el laudo por cuanto no acredita
la derogatoria, inexequibilidad o nulidad de dicha norma, en un contexto en el
cual no es este el único argumento para resolver la suerte de la excepción?
9.2. En segundo lugar, contra la
sentencia que resolvió el recurso de anulación se aduce un defecto sustantivo.
El Banco considera que el recurso fue claro en señalar que la causal 6ª de
anulación invocada no se fundaba en la ausencia de apariencia jurídica del
laudo, sino en la no aplicación del derecho vigente y válido. No
obstante, en su criterio, la Sección Tercera Subsección C del Consejo de Estado
le dio a ese argumento del recurso una respuesta propia de un cargo distinto,
al limitarse a señalar que el laudo no había sido en conciencia pues se había
fundamentado con arreglo a las formas jurídicas, y sin profundizar en la
vigencia y validez del derecho efectivamente aplicado. Por su parte, el Consejo
de Estado y las Aseguradoras señalan en contraste que el recurso de anulación
es un instrumento para plantear errores o problemas in procedendo del
laudo arbitral, y no es entonces un recurso de apelación o un instrumento de
impugnación integral de la decisión tomada por un Tribunal de Arbitramento, y en
tal virtud conforme a la causal 6ª de anulación de laudos no puede plantearse
el problema de validez o corrección del derecho efectivamente aplicado. En
razón de esta controversia, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico:
¿Incurre en un defecto sustantivo un fallo que resuelve un recurso de anulación
cuando se abstiene de profundizar en la validez del derecho aplicado en el
laudo arbitral, como se requiere en el recurso, a propósito de un argumento de
anulación por ser el laudo en conciencia debiendo ser en derecho?
9.3. En cuanto al laudo arbitral,
la tutela lo cuestiona por los siguientes motivos. El primero de ellos se funda
en la supuesta incursión en un defecto sustantivo, por cuanto dejó de aplicar
con sus efectos jurídicos plenos los términos del negocio y la normatividad
aplicable en la materia, y en particular los artículos 371 a 373 de la
Constitución, 1058 del Código de Comercio y 1620, 1622 y 1624 inciso 2 del
Código Civil. De acuerdo con el accionante, estas normas indicaban
objetivamente que entre los servicios bancarios del Banco Central se encuentra
el regulatorio y por tanto, en ausencia de una exclusión expresa, el riesgo por
el ejercicio de esta función estaba claramente cubierto por la PGB. Por su
parte, tanto los integrantes del Tribunal de Arbitramento como las Aseguradoras
convocadas al mismo, señalaron que en el laudo se dio aplicación a las normas
referidas, solo que en un sentido distinto de como pretende el actor, y se
llegó a la conclusión de que en ausencia de una caracterización de los
servicios bancarios del Banco Central no había claridad en torno al alcance del
amparo, y esa duda debía resolverse, en virtud de la configuración bilateral
del negocio, a favor del deudor. Esta controversia plantea el siguiente
problema jurídico: ¿Presenta un laudo arbitral defectos sustantivos violatorios
del derecho al debido proceso, cuando concluye que una póliza que asegura el
riesgo por responsabilidad derivada de los servicios bancarios prestados por el
Banco Central no cubre el riesgo originado en sus funciones regulatorias, en un
contexto en el cual la póliza no contiene una especificación de los servicios
bancarios del Banco, no excluye ese riesgo expresamente, en uno de sus
segmentos establece que sus funciones constitucionales como Banco Central son
bancarias, y la Constitución establece que el Banco Central ejerce como “funciones
básicas […] regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito”?
9.4. En segundo lugar, la censura
sostiene que el laudo presenta un defecto fáctico, originado en una valoración
manifiestamente defectuosa de las pruebas, que fue determinante en la decisión
pues lo llevó a concluir la existencia de una duda insuperable pese a que había
suficientes elementos de juicio para determinar el alcance del amparo. En
particular, aduce que fueron privados de su poder de convicción los medios de
prueba obrantes en el proceso conforme a los cuales las aseguradoras le
cancelaron al Banco un dinero por concepto de siniestro tras los reclamos por
la responsabilidad regulatoria, se abstuvieron de pagarle la bonificación por
no acaecimiento del siniestro al renovarse la póliza para la vigencia
2000-2001, y en este proceso de renovación un directivo de las aseguradoras
reconoció que la PGB 1999 cubría el riesgo regulatorio. Los miembros del Tribunal de Arbitramento y las Aseguradoras señalan
que el laudo no incurrió en el defecto fáctico imputado, por cuanto en sus
consideraciones se abordó una por una primero, y luego en conjunto, las pruebas
referidas y se mostró por qué no tenían poder demostrativo suficiente para
determinar el alcance del amparo, o el acuerdo efectivo de voluntades sobre el
cubrimiento del riesgo regulatorio[68].
Esta diferencia de criterios plantea entonces el siguiente problema jurídico:
¿Incurre en un defecto fáctico violatorio del derecho al debido proceso un
laudo arbitral, cuando concluye que un riesgo no está claramente cubierto por
una póliza y en consecuencia que hay una duda insuperable al respecto, en un
contexto en el cual el Tribunal primero valora uno por uno los medios de
prueba, y después de determinada su contribución al esclarecimiento de los
hechos extrae una conclusión de conjunto?
9.5.
En último lugar, el Banco de la República asegura que el negocio en el cual se
originó la controversia arbitral no daba lugar a duda alguna, y si la había era
por cuenta de las cláusulas dictadas por las Aseguradoras, razón por la cual no
podía darse aplicación al artículo 1624 inciso 1 del Código Civil. Las
Aseguradoras y el Tribunal sostienen, por el contrario, que en el laudo se
aplicó la legislación de forma razonable. Por tanto, esta controversia supone
que la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Un laudo arbitral
que debe expedirse en derecho vulnera el debido proceso cuando aplica una norma
legal que resuelve las dudas a favor del deudor, en el contexto de una controversia
originada en un contrato de seguro?
10. La Corte examinará primero
los defectos imputados a la sentencia de anulación, para concluir con los
endilgados al laudo arbitral.
Examen de los defectos
endilgados por la acción de tutela a la sentencia del 8 de julio de 2015 del
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que resolvió el recurso de
anulación contra el laudo
11. La acción de tutela sostiene
que en la sentencia del 8 de julio de 2015, la Sección tercera Subsección C del
Consejo de Estado incurrió, en primer lugar, en un defecto procedimental por
incongruencia, toda vez que identificó debidamente en el recurso una excepción
de inconstitucionalidad propuesta por el Banco de la República contra el
artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, pero la resolvió con reglas ajenas a
esa institución. En efecto, señala el actor que el Consejo de Estado exigió de
parte del recurrente acreditar un fallo de inexequibilidad o de nulidad de la
disposición, o una prueba de su derogatoria, lo cual es extraño a la excepción
de inconstitucionalidad. La Sala Plena de la Corte Constitucional advierte que,
según la jurisprudencia, “la incong[r]uencia, constituye un defecto procedimental que
puede afectar significativamente derechos fundamentales” cuando la
decisión pone a las personas en situación de indefensión a causa de abordar en
la sentencia asuntos respecto de los cuales las partes no tuvieron oportunidad
de defenderse o priva de su efectividad a una posición de defensa.[69] Más precisamente,
en la sentencia T-025 de 2003 una Sala de Revisión de esta Corporación concedió
por este defecto la tutela interpuesta por una persona contra una providencia, en
tanto la excepción propuesta por ella no fue abordada y resuelta en el fallo,
pese a estar adecuadamente identificada.[70]
En el presente caso la Sala debe entonces decidir si el fallo cuestionado
incurre en un defecto procedimental así caracterizado.
12. La Corte constata, por una
parte, que la sentencia demandada ciertamente describe en sus antecedentes cómo
dentro del recurso de anulación se adujo la excepción de inconstitucionalidad
del artículo 1624 inciso 1 del Código Civil. En efecto, al referir los
argumentos del recurso, la Sección Tercera afirma que según el Banco “la
aplicación del inciso 1º del artículo 1624 del Código Civil para resolver el
caso concreto resultaba manifiestamente contrario a los artículos 371, 372 y
373 de la Constitución Política que regulaban la función de la Banca Central”,
y que en tal virtud el Tribunal de Árbitros debía aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, “potestad que también tenían los jueces
administrativos con ocasión de los recursos de anulación”. Igualmente, el
Consejo de Estado señaló que en el recurso era claro que “si bien en otros
contextos la regla de interpretación [del artículo 1624 del Código Civil] utilizada
por el Tribunal para sustentar su fallo resulta válida, su aplicación en el
presente asunto no resultaba procedente al generar efectos adversos”. Así,
la tesis del recurso, debidamente identificada por el Consejo de Estado al
resolverlo, era que el laudo había hecho descansar su decisión final en el
artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, y que por resultar este inconstitucional
en el caso concreto –no en abstracto- el laudo no era en derecho sino en
conciencia, lo cual indicaba una extralimitación de competencias.
13. Por otra parte, esta
Corporación constata que al resolver el recurso, entre las consideraciones
ofrecidas por el Consejo de Estado para abordar esta excepción, se encuentra la
que cuestiona el actor. La Sección Tercera señala que el Banco no puede “venir
a afirmar en sede de anulación de laudo arbitral que la norma contenida en el
artículo 1624 del C.C. aplicada por el Tribunal para adoptar su decisión es
inconstitucional, pues no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera
demostrar que ésta se encuentra derogada o se haya declarado su nulidad o su
inexequibilidad”. Esta afirmación, por sí misma, es contraria a las
condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad. El artículo
4 de la Constitución, que consagra esta institución, establece que “[e]n
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En virtud de
este precepto, la Constitución tiene fuerza normativa suprema y debe aplicarse
de preferencia a cualquier otro precepto de rango infra-constitucional, sin
necesidad de un fallo de inexequibilidad o de nulidad de la norma legal o
administrativa respectiva. Si este fuera entonces el único fundamento para resolver
la excepción de inconstitucionalidad presentada, sin duda habría un problema de
inconstitucionalidad decisivo en el fallo del Consejo de Estado, que esta Corte
tendría que enfrentar. No obstante, la Sala observa que ese no fue el único
fundamento de la decisión.
14. En efecto, en la sentencia
del 8 de julio de 2015 el Consejo de Estado también señaló que el argumento de
la inconstitucionalidad del derecho aplicado por el Tribunal “resulta
totalmente improcedente en sede de anulación del laudo arbitral y más bien
refleja la inconformidad que tiene el recurrente frente a la valoración
jurídica y probatoria que hizo el Tribunal”. De acuerdo con el fallo
cuestionado, plantear un problema de inconstitucionalidad de las normas
jurídicas aplicadas en un laudo, de hecho prueba que el mismo sí se profirió en
derecho. Si bien el argumento del recurso es que ese derecho objetivo aplicado
no es válido en el caso concreto, en realidad esto no indica según el Consejo
de Estado que entonces el laudo haya sido en conciencia o que deba anularse,
pues –según el Consejo de Estado- el Decreto 1818 de 1998 establece que la
causal de anulación se configura por haberse fallado en conciencia debiendo ser
en derecho, “siempre que esa circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.
En consecuencia, la Sección Tercera señala que “no basta con que el juez
haya proferido un fallo en conciencia debiéndolo hacer en derecho, sino también
que ésta circunstancia sea evidente, palmaria u ostensible en el laudo”. No
obstante, en el caso concreto no aparecía de manera manifiesta en el laudo que
la decisión hubiese sido en conciencia.
15. Lo anterior indica entonces
que incluso si se suprimiera el razonamiento incorrecto del Consejo de Estado,
en torno a las supuestas condiciones de aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad, quedaría incólume la decisión por cuanto tendría una
columna independiente de apoyo argumental. La sentencia bajo control, como pudo
verse, no descartó la excepción de inconstitucionalidad solo o principalmente
sobre la base de la falta de aportación, por parte del recurrente, de pruebas
de la derogatoria, inexequibilidad o nulidad de la norma cuestionada. Sin que
proceda a evaluar su plausibilidad, la Corte advierte que además de ese se
esbozaron dos argumentos a lo largo de la providencia. El Consejo de Estado
fundó su decisión, en parte, en que la excepción de inconstitucionalidad de las
normas jurídicas aplicadas por el Tribunal no demuestra un fallo en conciencia,
sino una inconformidad con el modo de interpretar y aplicar el derecho objetivo,
lo cual prueba –según el Consejo de Estado- que el laudo sí se profirió en derecho.
Por lo demás, en sus consideraciones el Consejo de Estado señaló también que
según el Estatuto Arbitral aplicable al caso la decisión es anulable cuando se
profiere en conciencia debiendo ser en derecho “siempre que esa
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, y que en esta ocasión dicha
circunstancia no era manifiesta. Es indudable entonces que estos argumentos
obran en la sentencia, y que la decisión se mantiene en virtud suya, así se
elimine la interpretación inconstitucional antes indicada. Por tanto, el cargo
no prospera.[71]
16. Ahora
bien, en segundo lugar la acción de tutela sostiene que el fallo del Consejo de
Estado incurre además en un defecto sustantivo, toda vez que el recurso de
anulación por la causal 6 fue resuelto desfavorablemente con el argumento de
que el laudo sí se había proferido en derecho. En realidad, dice el Banco, el
recurso en ningún momento planteó que la decisión no hubiera sido en derecho,
sin ulteriores especificaciones, pues no se ha negado que el laudo tenía apariencia
de juridicidad. Lo que sostuvo el Banco fue que se usó un discurso supuestamente
jurídico para aplicar un derecho que no era ‘vigente y válido’, y era esta
especialidad de la causal la que debía ser examinada por el Consejo de Estado
pero no lo fue. Al no estudiar el recurso bajo esta modalidad presunta de la
causal de anulación, sino bajo la menos exigente que solo demanda una
apariencia de derecho, la sentencia del Consejo de Estado habría aplicado al
caso un contenido normativo que era impertinente pues no tenía relación
material con el asunto realmente planteado. Al respecto, la Corte constata que
según la jurisprudencia constitucional puede haber un defecto sustantivo
cuando el contenido normativo aplicado no tiene conexidad material con los presupuestos
del caso.[72]
No obstante, considera que en esta ocasión el Consejo de Estado no incurrió
en ese problema.
17. La
sentencia cuestionada ciertamente se abstuvo de anular el laudo con fundamento
en la causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 tras verificar que
los Árbitros expusieron de forma amplia y profunda el derecho aplicable, y
resolvieron el asunto en el marco del razonamiento jurídico. Es un hecho
objetivo que esa decisión se adoptó sin descender hasta preguntarse por la
vigencia y validez del derecho sustancial aplicado en el laudo. No obstante,
esto no indica por sí mismo que hubiese existido un defecto sustantivo por
aplicación de un contenido normativo inconexo con los presupuestos del caso,
pues en realidad se explica es por la asunción razonable del Consejo de Estado de
que la causal de anulación de laudos invocada no se configura por la aplicación
arbitral de derecho supuestamente inválido. El argumento para decidir sobre
esta base fue en esencia que en virtud de esa causal se pueden anular los
laudos arbitrales expedidos en conciencia debiendo ser en derecho, “siempre
que esa circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Como se observa, no
basta con cuestionar la validez, vigencia o existencia del derecho aplicado,
pues además es preciso que el laudo sea en conciencia. Según el fallo
censurado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que un laudo es
en conciencia “cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por
lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración
jurídica”, o cuando “inaplican la ley al caso concreto porque consideran
que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por
fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”. Pero, aparte,
la circunstancia de ser en conciencia debe hacerse manifiesta en el laudo. Sin
embargo, dado que ninguno de esos elementos se presentaba de manera manifiesta
en el laudo, el Consejo de Estado concluyó que no se configuraban los
presupuestos de la causal de anulación planteada en el recurso.
18. La Corte
no detecta ningún defecto en la decisión, pues conforme a la jurisprudencia
contencioso administrativa sobre la materia es razonable interpretar que la causal
de anulación 6ª establece en sentido estricto un motivo de nulidad de los
laudos que no aplican el derecho, y no una razón para anularlos porque lo
aplican de manera incorrecta, así sea que este último motivo se presente
bajo el argumento de que un laudo que aplique de forma incorrecta el derecho
no es en realidad un laudo en derecho. Es por tanto natural que si en el
recurso de anulación se invoca la causal 6ª de anulación con este último
fundamento, el juez que lo resuelva se limite estrictamente a las causales y no
emita un juicio de validez del derecho efectivamente aplicado. Sostener que un
laudo no es en derecho porque el Tribunal aplicó el derecho vigente sin sanear
de oficio aparentes problemas de inconstitucionalidad del derecho sustancial puede
razonablemente interpretarse como un reproche acerca de la corrección sustantiva
de la decisión, y por tanto como impropio del recurso de anulación. El recurso
de anulación es un instrumento de impugnación de errores in procedendo;
es decir, atinentes al aspecto procesal de la decisión arbitral, y constituye
un exceso por parte del juez de anulación que proceda a identificar y controlar
además errores in iudicando; es decir, atinentes a la adjudicación
sustancial de derechos y obligaciones jurídicas de carácter sustantivo.[73]
19. No es
incompatible con la Constitución interpretar la causal 6ª del artículo 163 del
Decreto 1818 de 1998 en un sentido más amplio, que admita anular laudos
arbitrales cuando debiendo ser en derecho se fundan en derecho objetiva y
notoriamente inválido, si además esa circunstancia deja al descubierto un fallo
en conciencia. Una interpretación en ese sentido contribuiría a enriquecer los
escenarios de defensa de la supremacía constitucional, sin perjudicar por ese
solo hecho la naturaleza excepcional del arbitraje (CP arts 4 y 116). Sin
embargo, lo cierto es que esa es una interpretación constitucionalmente posible
en abstracto y no obligatoria en concreto de las causales de anulación. De
hecho, lo obligatorio en principio es seguir la jurisprudencia contencioso
administrativa, que no le da a la causal 6ª de anulación invocada por el Banco
ese entendimiento más amplio. Aparte, incluso si ese fuera un sentido normativo
vigente en la práctica jurisprudencial, el presente caso no se subsumiría en su
hipótesis. La cuestión aquí planteada es que el Tribunal fundó su decisión en
normas jurídicas, y empleó para definir su fuerza y alcance un razonamiento
susceptible de clasificarse como jurídico, pero aplicó una norma –decisiva para
el asunto- sujeta a una controversia razonable sobre su validez. Como se
aprecia, incluso si se da por descontada la supuesta inconstitucionalidad de la
norma legal aplicada en el laudo, ese solo hecho no deja a la vista un laudo en
conciencia, pues por su contenido y forma puede catalogarse como un laudo en derecho,
atributo que no es incompatible con que sea un derecho sujeto a
cuestionamientos de corrección o validez. Esta postura no deja desprotegida la
supremacía constitucional en materia arbitral, toda vez que contra los laudos
procede no solo el recurso de anulación sino también la acción de tutela,
escenario en el cual puede plantearse la cuestión de constitucionalidad del
derecho aplicado por el tribunal de arbitraje. Por tanto, este segundo reproche
tampoco prospera.
20. En
conclusión, la sentencia del 8 de julio de 2015, expedida por la Sección
Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado no incurrió en los defectos
procedimental y sustantivo que le fueron endilgados por la acción de tutela. Pasa
la Corte Constitucional a los defectos imputados al laudo arbitral.
Examen de los defectos
endilgados por la acción de tutela al laudo arbitral  del 12 de noviembre de
2014, expedido por el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las
diferencias entre el Banco de la República, y Seguros Generales Suramericana
S.A. y Allianz Seguros S.A.
21. El Banco de la República
sostiene que el laudo arbitral incurrió en defectos sustantivos y fácticos. Si
bien desarrolla sus cuestionamientos de forma independiente, también señala que
tienen un “sustrato común”. El actor considera que el Tribunal resolvió
el caso –en palabras de la tutela- con arreglo a una suerte de “estrategia
del caracol”, por cuanto si bien para decidir contaba con un amplio acervo
de elementos normativos (cláusulas contractuales, Constitución y ley) y de
prueba regularmente aportados, a lo largo del laudo se puso de manifiesto el
esfuerzo de los árbitros por descartar la fuerza de cada uno para llegar a un “estado
adánico” en el cual solo existía una duda originaria e insuperable en torno
al alcance del amparo, susceptible de resolverse únicamente con un estándar
último y residual de interpretación de los contratos, contenido en el artículo
1624 inciso 1 del Código Civil, el cual obliga a fallar a favor del deudor. Según
la tutela, el laudo empieza por  “horadar el derecho positivo vigente y
válido, expulsando a cuenta gotas, esto es, disposición tras disposición, el
entero sistema de fuentes llamado a solucionar el caso”, y luego desecha
con método similar el poder de convicción de las pruebas favorables al
convocante al exigir de cada una de ellas individualmente un principio de razón
suficiente que si bien no tenían de forma singular, sí reunían de manera
conjunta. Esta forma de proceder, según el Banco, condujo al Tribunal a una
situación de “seudocomplejidad”, en la cual hay una supuesta duda que en
realidad fue “creada artificiosamente a raíz de omitir tomar en serio el
régimen constitucional de la Banca Central, ignorar aspectos centrales de la
legislación y dejar de apreciar las pruebas determinantes para el fallo”.
22. En concreto, aduce que
incurrió en un defecto sustantivo por cuanto dejó de aplicar con su plena
eficacia normativa el sistema de fuentes aplicable a la controversia, y en
particular las cláusulas del negocio en sus precisos términos, de conformidad
con lo previsto en los artículos 371 a 373 de la Constitución, 1058 del Código
de Comercio y 1620, 1622 y 1624 inciso 2 del Código Civil. En concepto del
Banco, las cláusulas de la PGB 1999 Anexo 11, leídas con arreglo a la Constitución
y la ley aplicable a los contratos de seguros indicaban claramente que cubría
el riesgo regulatorio. En efecto, la Póliza amparaba los “servicios
bancarios” prestados por el tomador como Banco Central, y entre ellos se
encuentra objetivamente el servicio regulatorio del crédito, de acuerdo con los
artículos 371 a 373 de la Constitución. Esta conclusión, que en concepto del
tutelante no admite duda razonable, estaba corroborada por diversos medios de
prueba, pues se acreditó que las Aseguradoras le cancelaron al Banco, bajo el
concepto de siniestro, un dinero por honorarios originados en los procesos por
responsabilidad derivada de sus funciones regulatorias; se abstuvieron de
reconocerle la bonificación por no ocurrencia del siniestro; y uno de los
directivos de la Aseguradora líder manifestó, en un correo enviado dentro del
proceso de renovación de la PGB para la vigencia 2000-2001, que la PGB 1999
objeto de controversia arbitral amparaba efectivamente el riesgo regulatorio.
Al no darles a estos medios de prueba el poder demostrativo que tienen en
conjunto, además en el contexto de un negocio cuyas cláusulas no dejaban dudas,
el laudo incurrió en defecto fáctico. Todo lo cual condujo a un último defecto,
por aplicación del artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, a un contexto en el
cual no había ambigüedad, y si la había no era imputable al tomador.
23. Los integrantes del Tribunal
de Arbitramento y las Aseguradoras aseveraron que en el laudo se tuvieron en
cuenta no solo las cláusulas del contrato, sino además las normas
constitucionales y legales que el Banco echa de menos, solo que tras
analizarlas no desaparecía la duda en torno al alcance del amparo acordado en
la PGB 1999 Anexo 11. De hecho, las Aseguradoras señalan que hubo un completo
acápite en el laudo destinado a exponer el régimen normativo –constitucional y
legal- del Banco de la República antes y después de la Constitución de 1991,
incluido lo atinente a su función regulatoria y a la diferenciación con los
bancos comerciales, razón por la cual no puede sostenerse que el Tribunal
hubiese marginado el sistema de fuentes aplicable. Fuera de eso, en cuanto a la
valoración probatoria, los Árbitros y las Aseguradoras aducen que en el laudo
se examinó cada una de las pruebas. La cancelación de dinero para honorarios a
título de siniestro dentro de procesos de responsabilidad por ejercicio de la
función regulatoria no fue continua, el no reconocimiento de la bonificación
por no acaecimiento de siniestro se debió a la falta de certeza en torno al advenimiento
eventual de un siniestro efectivo, y la comunicación de la Aseguradora líder
surgió de un directivo sin una relación clara con la historia del negocio,
mientras otro directivo que sí tenía conocimiento de la relación declaró en el
proceso que no había cobertura del riesgo regulatorio. En su decisión final,
así como en cada una de las determinaciones que integraron el razonamiento
jurídico del laudo, el Tribunal apoyó sus conclusiones con argumentos en
derecho, y en esa medida no puede sostenerse que la decisión o una de sus
partes determinantes sean defectuosas.
La Corte debe entonces examinar
esta controversia.
24. En este caso los defectos
alegados por el Banco tienen una relación de dependencia jurídica, pues se
fundan en la asunción de que analizados en conjunto e integralmente todos los
elementos normativos y probatorios demostraban que la PGB 1999 Anexo 11 sí
cubría el riesgo regulatorio. Esto indica entonces que no puede hacerse un
análisis individual sino integrado de los cargos. La jurisprudencia
constitucional ya se ha enfrentado a problemas con esta naturaleza compuesta.
En la sentencia SU-058 de 2003, la Corte debía decidir la tutela contra un
laudo arbitral en el cual se había definido el alcance de un contrato, decisión
que era cuestionada no solo con fundamento en un supuesto defecto en la
interpretación y aplicación de las cláusulas contractuales y la legislación
pertinente, sino además en una irrazonable valoración de los medios de prueba. Esta
Corporación sostuvo entonces que no había consenso sobre si el centro de la
controversia era un presunto defecto sustantivo o un supuesto defecto fáctico,
razón por la cual procedió a hacer un examen del laudo a la luz de ambas acusaciones.[74] Por otra
parte, en la sentencia T-244 de 2007, al decidir la tutela contra un laudo
cuestionado por sustentarse en “una errada interpretación del Tribunal de
arbitraje tanto de los hechos […] como de las disposiciones”, la Corte
manifestó que en ciertos eventos “pueden combinarse elementos sustanciales y
fácticos que podrían dar lugar a vulneraciones iusfundamentales de entidad
suficiente para hacer prosperar el amparo constitucional”.[75] En el presente asunto,
con fundamento en esta jurisprudencia, la Sala Plena analizará y evaluará los
dos defectos alegados en conjunto.
25. Lo anterior no significa, sin
embargo, que pueda la Corte apartarse de la jurisprudencia sobre el carácter específico
y más estricto que tienen las causales de prosperidad de la tutela cuando se
dirige contra laudos arbitrales. En esta ocasión la Sala reitera entonces los
siguientes principios:
25.1. En primer lugar, el defecto
sustantivo se configura “cuando con el
fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un
derecho fundamental”.[76]
Un defecto sustantivo se manifiesta en una decisión arbitral cuando se funda “en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso
concreto”, o cuando “haya un claro
desconocimiento de una norma que genera una afectación iusfundamental”.[77] Al evaluar alegaciones
por defecto sustantivo en un laudo arbitral, fundadas en una supuesta
interpretación irrazonable de cláusulas contractuales, normas administrativas o
legales, el juez de tutela no puede proceder directamente a esclarecer el
alcance del contrato, ni de las disposiciones legislativas efectivamente
aplicadas por el Tribunal, sino que debe limitarse a controlar la razonabilidad
del análisis contenido en el laudo. Esto implica que el juez puede evaluar el
razonamiento jurídico del Tribunal sobre los elementos normativos de la
controversia “sin que ello implique que […] realice interpretación alguna de tales
documentos” (SU-058 de 2003), por lo cual la Corte no procede a “interpretar
directamente el alcance de las obligaciones contractuales” (SU-174 de
2007). En la sentencia T-058 de 2009, una Sala de Revisión de esta Corte
concluyó que un laudo había incurrido en defecto sustantivo, al aplicar sin
justificación a una relación contractual normas posteriores a la celebración
del contrato, en un sentido además manifiestamente contrario a su contenido
normativo.[78]
25.2. En segundo lugar, el defecto
fáctico se configura solo en “eventos que
conllevan una vulneración directa de derechos fundamentales” (SU-174
de 2007). Un defecto fáctico puede manifestarse en una decisión arbitral, por
ejemplo, cuando los árbitros “han
fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación
jurídica manifiestamente irrazonable” (SU-174 de 2007). En la
decisión de un cargo contra un laudo por supuesto defecto fáctico, el juez de tutela
no puede hacer una nueva valoración independiente de los medios de prueba, sino
que le corresponde es “definir si la actuación adelantada por el [Tribunal]
respecto de las pruebas aportadas fue arbitraria, caprichosa, ostensible,
incorrecta o vulnera el derecho al debido proceso”. En la sentencia T-466
de 2011, la Corte concedió la tutela instaurada contra un laudo arbitral por
incurrir en defecto fáctico, tras encontrar que los análisis probatorios del
Tribunal lo habían conducido a “extraer del plenario una conclusión
probatoria ajena a la realidad de la controversia”. Esta Corporación amparó
los derechos del tutelante, luego de advertir que el Tribunal había efectuado
una valoración insular irrazonable del medio de prueba que sustentó la
decisión, el cual examinado en conjunto arrojaba objetivamente una conclusión
exactamente opuesta.[79]
Pues bien, con fundamento en lo
anterior, la Corte pasa primero a analizar el razonamiento jurídico y
probatorio del laudo, y luego a evaluar si se detectan en la decisión los
defectos sustantivo y fáctico que se le endilgan.
a. Análisis del
razonamiento jurídico y probatorio del laudo
26. La Sala Plena observa que el
Tribunal identificó la “cuestión central” de la controversia de la
siguiente manera: debía determinar “si las Aseguradoras asumieron o no los
riesgos asociados a la eventual responsabilidad del Banco por razón del
ejercicio de las denominadas funciones o actividades regulatorias –al tema se
aludirá también con la expresión de riesgo regulatorio-, normativamente
asignadas a su Junta Directiva, concretadas, en la hipótesis que interesa a
este proceso, en la expedición de la Resolución No. 18 del 30 de junio de 1995”.[80] El conflicto
surgió, de acuerdo con el laudo, a raíz de una diferencia de las partes “acerca
de cuál es el sentido y alcance de las expresiones ‘servicios bancarios’ –y/o
‘servicios financieros’- a propósito del uso por parte del Banco de la
República frente a las Aseguradoras de la expresión ‘Banco Central’”. Por
lo tanto, el Tribunal asumió que el problema nuclear de la controversia era “dilucidar
si del encuentro, con ocasión de la negociación y perfeccionamiento de la
Póliza, de dos expresiones ‘servicios bancarios’, prevista en el clausulado, y
la de ‘Banco Central’, usada en la respuesta del Banco en el formulario de
solicitud del seguro que a tal clausulado se incorpora, surge con claridad una
intención común acerca del alcance de la cobertura de dicha Póliza”. La
respuesta a esa cuestión se dio en dos etapas. En la primera sostuvo que ni las
cláusulas del negocio, ni la Constitución ni la ley aplicable, ni tampoco los
medios de prueba obrantes en el proceso permitían establecer si el riesgo
regulatorio estaba cubierto o no, por lo cual había una duda remanente e
insuperable. En una segunda etapa, aplicó entonces una regla residual de
interpretación de los contratos, prevista en el inciso 1º del artículo 1624 del
Código Civil, conforme a la cual esa duda debía resolverse a favor del deudor,
en este caso representado por las Aseguradoras. Cada una de estas etapas merece
un análisis independiente.
26.1. El Tribunal de Arbitramento
comenzó en primer lugar por definir el alcance de las cláusulas de la PGB
1999-2000 Anexo 11. Señaló que en el Anexo 11 estaba cubierto el riesgo
derivado de los “servicios bancarios” prestados por el tomador, tal como
se describían en el formulario de solicitud de póliza. Asumió que el formulario
de solicitud referido era el específico del Anexo 11, y no el más general de la
PGB, y que esos “servicios bancarios” a los cuales aludía el Anexo 11
aparecían descritos en el formulario de solicitud de póliza en la Sección A,
contentiva de la “Información del Proponente”, segmento en el cual se le
pedía al tomador que describiera sus “servicios financieros”, pedido
ante el cual había escrito únicamente “Banco Central”, sin ulteriores
precisiones. En el formulario de solicitud de póliza de indemnización
profesional había, además, otras Secciones. La Sección D del formulario le
pedía al Banco que especificara ciertos “Procedimientos”, y el literal
b) le solicitaba responder: “¿Suministran los abogados conceptos escritos
respecto de la legalidad de cualquier cambio en las políticas de inversión o de
administración en relación con las actividades fiduciarias?”, para lo cual
el Banco remitió al “Anexo 1”, en el cual manifestaba expresamente: “[y]a
que la pregunta se refiere a conceptos legales sobre actividades de fiducia, en
este punto quisiéramos señalar que el Banco desempeña las funciones de banco
central bancarias de acuerdo con su estructura constitucional y legal”. El
Tribunal, no obstante, a lo largo del laudo usa las expresiones “servicios
bancarios”, usadas en el Anexo 11, como equivalentes a “servicios
financieros”, usadas en la Sección A del formulario de solicitud de póliza.
26.2. El laudo hace hincapié en
que el formulario de solicitud de póliza llevado por el Banco de la República
provenía de un formato estándar del mercado Lloyd’s de Londres, elaborado no
específicamente para Bancos Centrales, aunque tampoco los excluía. Además,
resalta que el tomador no específico, pese a que así se le pedía, cuáles eran
sus “servicios financieros”, y que no había una inclusión expresa del
riesgo regulatorio. Subraya que en este contexto, la expresión “servicios
bancarios”, sistemáticamente identificada a lo largo del laudo con los
vocablos “servicios financieros”, ofrece entonces una duda en torno a si
los servicios bancarios del Banco Central incluyen la regulación, pues por una
parte el carácter del tomador y sus propias respuestas podrían permitir una
respuesta afirmativa, pero puestos en contexto su fuerza quedaría erosionada. Para
resolver esa duda, el tribunal en su mayoría señala que resulta “indispensable
y, a la vez, suficiente, examinar [el] marco normativo de rango legal”.
Por lo mismo, acude inmediatamente al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y a la Ley 31 de 1992, que regula las funciones del Banco de la República, en
busca de una definición expresa de “servicios bancarios” o “servicios
financieros”. Aunque no la encuentra, advierte que en esa normatividad sí
hay elementos para definir qué es un servicio bancario o financiero. El
Tribunal asume entonces, con ciertas precauciones (emplea las palabras “por
así decirlo”), que servicios bancarios del Banco Central son los que
prestan también -aunque en grado distinto- los bancos comerciales; mientras no
bancarios serían los que no pueden prestar los bancos comerciales, como sería
el caso de la regulación del crédito:
“[…] el hecho de
que el Banco de la República no sea uno de esos establecimientos [bancarios
regulados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero], no quiere decir que
no pudiera, antes de 1991, o que, después de 1991 y hasta hoy, no pueda
celebrar o ejecutar actos en desarrollo de su objeto legal, asimilables o
análogos a los que desarrollan en forma masiva los establecimientos bancarios a
través de sus secciones comerciales o bancarias, ni que no pueda llevar a cabo
actos aislados cuya esencia y naturaleza coincida con actos de los que llevan a
cabo los bancos comerciales. La ausencia de identidad subjetiva [entre el Banco
de la República y los establecimientos bancarios] radica en la especificidad de
la actividad ‘no comercial o no bancaria’ –por así decirlo-
del Banco de la República, que le es exclusiva y excluyente, ajena por ende al
objeto social de los bancos comerciales; y en lo referente a las actividades
afines –por así decirlo- con las que llevan a cabo los bancos, la
diferencia básica radica, sobre todo, en el carácter masivo y habitual inherente
a la operación bancaria y a las consecuencias normativas que se siguen de ello,
muy diferentes a las de considerar un acto o un contrato aislado, cualquiera
que sea su régimen especial. […] así las cosas, es clara su aptitud [del
Banco de la República] o capacidad legal para prestar ‘servicios bancarios’, o
análogos a éstos [… p]ero tales servicios son diferentes de las funciones
propias de ‘Banco Central’, que son desarrolladas por el Banco, y de las de
autoridad monetaria, crediticia y cambiaria”.(énfasis añadido)[81]
26.3. El Tribunal considera que
esta conceptualización de los servicios Bancarios, aunque es plausible, no es
definitiva. No lo es porque, de nuevo, cuando esas expresiones así entendidas
se enmarcan en el cuadro del negocio jurídico se ven afectadas por la
imprecisión de sus cláusulas, ya que sigue siendo poco claro qué debe
entenderse por “servicios bancarios” o “servicios financieros” de
un “Banco Central”, en el contexto de esa póliza en particular. Destaca
en un pie de página que según el artículo 823 del Código de Comercio los
términos técnicos o jurídicos empleados en un documento destinado a probar
obligaciones mercantiles deben interpretarse conforme a su sentido jurídico,
y reconoce que de conformidad con esta regla el riesgo regulatorio estaría
cubierto pues el servicio de regulación de un Banco Central sería bancario, de
acuerdo con la Constitución. Sin embargo, nuevamente, señala que al devolver
estos argumentos al escenario concreto de la póliza esa claridad vuelve a
diluirse, por cuanto el negocio tiene unos ciertos elementos que impiden darle
ese sentido y alcance al amparo bajo discusión. Dice al respecto:
“advierte el
Tribunal que la visión panorámica del contenido volitivo propuesto en la
solicitud diligenciada por el Convocante para efectos del otorgamiento del
amparo de Indemnización Profesional, plasmado en el Anexo No. 11 de la PGB No.
1999, ciertamente no otorga claridad para dilucidar el punto de controversia
que se examina, pues aporta elementos que pueden apreciarse, objetivamente, en
sentidos opuestos: bajo un primer punto de vista, dotado de razonabilidad, es
un hecho incontrastable que el banco no hizo mención específica, explícita ni
directa, en el contexto de las actividades por las que se le indagaba, de la actividad
regulatoria, a sabiendas de que se utilizaba un formato no diseñado para
entidades de su naturaleza; y con otra perspectiva, también admisible como
planteamiento, es un hecho objetivo que hay mención, indirecta si así puede
decirse, por la vía de aludir al Órgano que la ejerce, de la referida actividad
regulatoria a cargo de la Junta Directiva del Convocante, además de la
posibilidad de esgrimir que ella también se entiende mencionada con la sola
expresión de ‘Banco Central’ utilizada en el diligenciamiento del formulario,
si se asumiera, por ejemplo acudiendo a la regla de interpretación prevista en
el artículo 823 del Código de Comercio, que a dicha mención se incorpora el
contenido normativo que regula al Banco de la República, en el que hay reconocimiento
expreso de la asignación de dicha función a la Junta Directiva del Banco de la
República [...] [Pie de página] la referencia a ‘términos técnicos o usuales’,
[contenida en el artículo 823 del Código] relativa al significado jurídico o
técnico, de los que trata el inciso tercero [de la disposición], no puede
prescindir del contexto negocial específico del asunto debatido en este
proceso, en el que, como se ha visto, intervienen múltiples factores y
variables, todos relevantes, que involucran la consideración de deberes de
información, de cargas de la autonomía de la voluntad, de términos particulares
del clausulado consentido, de manifestaciones adicionales que se incorporan a
dicho clausulado, en fin, de un universo cuyo contenido integral, en el parecer
del Tribunal, no se establece con nitidez por el hecho de la utilización de la
expresión ‘Banco Central’, y de esa manera, con base en el artículo 823 del
Código de Comercio que aquí se comenta, superar las ambigüedades que muestra el
complejo conjunto de elementos de juicio recabados y tenidos en cuenta en el
análisis”.[82]
26.4. En vista del infructuoso
resultado del anterior procedimiento, el laudo se decanta entonces por
dilucidar si en los elementos de prueba aportados al proceso se aprecia la existencia
de un acuerdo de voluntades expreso en torno a incluir el riesgo regulatorio en
la PGB 1999 Anexo 11. Para estos efectos, tiene en cuenta los denominados
hechos y circunstancias “anteriores, concomitantes y posteriores”. La
acción de tutela no cuestiona centralmente la razonabilidad del análisis
probatorio de los hechos y circunstancias anteriores y concomitantes a
la suscripción de la PGB 1999, sino la de los hechos y circunstancias posteriores
a la celebración del negocio.[83]
Tres son hechos posteriores al contrato a los que el Tribunal les
neutralizó su poder de convicción. (a) En primer lugar, la denominada “autorización
de gastos de defensa” por parte de la aseguradora líder, Suramericana S.A.;
(b) en segundo lugar, la circunstancia de no cancelarle al Banco de la
República el bono pactado en el seguro por no ocurrencia del siniestro; (c) en
tercer lugar, la comunicación suscrita en el proceso de renovación de la PGB
para la vigencia 2000-2001 del Gerente de Negocios Estatales de Suramericana.
Por la relevancia para el presente caso, se detallan estas circunstancias y la
respuesta del Tribunal:
(a) El 13 de junio de 2000, la Aseguradora
líder, Suramericana S.A., le remitió al Banco de la República un cheque por
valor de $230.000.000, correspondientes a anticipo para gastos de defensa “en
el proceso de la demanda del caso UPAC”. Suramericana emitió entonces un ‘Recibo
de Egreso’, firmado como recibido por el Banco de la República, en cuyo
recuadro superior aparecía “Concepto: Liq. de siniestros”, “Póliza/Título
1999”, “Siniestro 3419991”, “Riesgo 17000199”, y sobre el
cual se hizo constar por las partes lo siguiente: “Por medio del presente
documento declaro […] Que si se indica que el pago es final, la Cía.
Suramericana de Seguros S.A. queda a paz y salvo con motivo de este siniestro.
Que reconozco y acepto en todas sus partes la liquidación y pagos anteriores y
que en virtud de los cuales la Cía. Suramericana de Seguros S.A. queda
subrogada en mis derechos contra terceros responsables y extinguidas sus
obligaciones para conmigo por concepto de este siniestro”.  El Tribunal
advierte que en principio este hecho da cuenta de una asunción del riesgo, pero
luego señala que fue no se repitió en el tiempo y que, como lo señaló un
experto en el proceso, en derecho anglosajón –en el cual se desenvuelve el
mercado reasegurador- donde no existe como en Colombia la doctrina de respeto
del acto propio, derivado del principio de buena fe, este es un denominado pago
“sin perjuicio” (“without prejudice”), el cual no compromete la
posición del reasegurador en torno al alcance de la póliza. Todo lo cual se
sintetiza en los siguientes pasajes del Laudo:
“[…] se está en
presencia de un hecho que no tiene la entidad suficiente, en el contexto del
conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas que se han venido relatando […]
para constituir un acto a partir del cual pudiera decirse, con adecuada
certidumbre, que el entendimiento de las aseguradoras era que el Anexo No. 11
de la PGB No. 1999 otorgaba cobertura respecto de las actividades regulatorias
[…]. Nótese, incluso, que no se trata de un hecho repetido en el tiempo, que
pudiera dar peso específico a la referida conducta […] El Tribunal entiende que
la regla de interpretación de los contratos consagrada en el artículo 1622 del
Código Civil, que toma en consideración la conducta de los propios contratantes
como pauta interpretativa, y que en este caso apuntaría al cobro de los gastos
por parte del Banco y a su pago por parte de las Aseguradoras, para su
aplicación supone no solo la claridad de la misma, sino la coherencia de dicho
actuar con el conjunto del comportamiento de los contratantes. […] En este
caso, según se ha explicado, las circunstancias previas, coetáneas y
posteriores a la celebración del contrato deben ser examinadas en su conjunto
para establecer el alcance del mismo […] y en ese conjunto, a la par de dicho
pago y […] del asunto referente al bono […] se deben tener en cuenta las
consideraciones ya expuestas acerca de la elocuente ausencia de claridad acerca
de la inclusión o no del riesgo regulatorio en la cobertura plasmada en el
Anexo No. 11 de la PGB No. 1999, cuestión de hondo calado que no se desvanece
por el hecho del pago de gastos de defensa”.[84]
(b) En segundo lugar, la PGB 1999
decía en una de sus cláusulas, correspondiente a la Sección Tercera literal B
del Anexo 1999-1, que “[e]n caso de no presentarse siniestro en una
cualquiera de las anualidades sucesivas comprendidas entre el 30 de junio de
1999 y el 30 de junio de 2004, habrá una bonificación […]”. De acuerdo con
esta cláusula, la bonificación se pagaba solo si no había siniestro, y a
contrario las aseguradoras se liberaban de esa obligación si el siniestro
efectivamente ocurría. El Banco adujo que como esa bonificación no se pagó en
el proceso de renovación de la PGB para el periodo 2000-2001, es porque el
siniestro sí ocurrió ya que solo entonces las aseguradoras se liberaban del
deber de cancelarla. El Tribunal concluyó que también en este caso ese hecho
podría sugerir “el entendimiento de las Aseguradoras acerca de la existencia
de cobertura del riesgo regulatorio”, pero descartó ese entendimiento como
único posible, pues en su opinión también era posible considerar que el no pago
de la bonificación se hubiese debido al aviso de eventual siniestro
indemnizatorio por los procesos judiciales sobre UPAC, el cual entonces
implicaba que no era claro si había siniestro o no, y en consecuencia si el
emolumento mencionado debía cancelarse. Este argumento lo expone el Panel
Arbitral en los siguientes términos:
“imposible resulta
desconocer que en las circunstancias concretas acaecidas, en las que mediaba un
aviso de eventual futuro siniestro indemnizatorio por razón de las acciones
judiciales de responsabilidad instauradas por terceros contra el Banco de la
República, para entonces sin desarrollo suficiente, de la circunstancia fáctica
descrita no puede inferirse el reconocimiento ex post, en cabeza de las
Aseguradoras, de la existencia de cobertura respecto del riesgo regulatorio.
Para el Tribunal, tiene razonabilidad que en medio de la situación que se
presentaba, que ciertamente mostraba sorpresa e inquietud para todos los
potenciales interesados, nada se hiciera en torno a la aplicación del pacto de
bonificación por no reclamación; en las circunstancias advertidas, este
componente fáctico no tiene virtualidad suficiente, en opinión del Tribunal,
para sustentar la presencia de un entendimiento, de parte de las Aseguradoras,
en el sentido de la existencia de cobertura”.[85]
(c) Finalmente, en el proceso de
renovación de la PGB para la vigencia 2000-2001, el Gerente de Negocios
Estatales de Suramericana manifiesta lo siguiente sobre la exclusión expresa
del riesgo regulatorio: “Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones
y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira
son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente”.
El Tribunal reconoce que esta manifestación parece conducir a la conclusión de
que la aseguradora líder entendía cubierto el riesgo regulatorio para la PGB
1999, pero luego le resta fuerza a esa tesis, porque la afirmación citada “proviene
de un funcionario cuya cercanía real con el tema no se conoce adecuadamente en
el proceso” y distinto a quien administró la relación con el Banco durante
muchos años. En cambio, quien sí manejó dicha relación en ese periodo, señaló
dentro del proceso que el riesgo regulatorio no estaba cubierto en la PGB 1999.
Por tanto, sostiene que esa declaración debe leerse en el incierto contexto
fáctico y jurídico:
“estima el Tribunal
–otra vez- que se está ante un hecho cuya fuerza persuasiva, conforme al
contexto descrito, de alguna manera se diluye en el conjunto de circunstancias
fácticas y jurídicas que se han venido relatando, de hondo calado y profunda
complejidad, que apuntan en sentidos diversos y en no pocas ocasiones
ciertamente opuestos, conjunto a partir del cual no se puede edificar, con la
certidumbre requerida, que el entendimiento de las Aseguradoras era que el
Anexo No. 11 de la PGB otorgaba cobertura respecto de las actividades
regulatorias de la Junta Directiva del Banco de la República”.[86]
26.5. El laudo acto seguido
esgrime un último argumento, para intentar dilucidar el alcance del amparo. Sostiene
que si bien entre los contratos de seguro y reaseguro hay “independencia
jurídica”, esto no impide que lo dispuesto en el reaseguro informe el
sentido del seguro. En este contexto, destaca como  relevantes las
declaraciones del sector reasegurador, según las cuales en las pólizas de
reaseguramiento pertinentes era clara la no inclusión del riesgo regulatorio.
No obstante lo cual, en concepto del Tribunal, esto tampoco indicaría con
suficiencia que el riesgo bajo controversia se hubiese excluido claramente,
pues estas son apreciaciones unilaterales del sector reasegurador, que se
oponen a las del Banco.
26.6. En vista de esta duda insuperable,
el Tribunal pasa a una segunda etapa de la argumentación en la cual señala que
es preciso entonces aplicar una regla última y residual de interpretación, como
es la contenida en el artículo 1624 del Código Civil. Según sus palabras, este
no es en sentido estricto un canon para esclarecer pasajes oscuros del
contrato, sino para tomar posición en favor o en contra de una parte: “en
forma gráfica, por así decirlo, se trata de una norma legal que le indica al
juez cómo debe inclinar la balanza de la justicia ante una situación ambigua”.
Es una regla con dos variantes: la primera de ellas obliga a resolver la duda a
favor del deudor (favor debitoris) y la segunda en contra de quien dictó
la cláusula portadora de oscuridad (contra stipulatorem). En el caso no
podía aplicarse esta segunda variante, de acuerdo con los Árbitros, por cuanto no
el negocio se había construido bilateralmente. Si bien fueron las Aseguradoras
quienes dictaron las cláusulas de la PGB y del Anexo 11, y pertenecía también a
la estructura negocial de los aseguradores el uso de los formularios de
solicitud de póliza, lo cierto es que el Banco de la República contribuyó a
confeccionar el acuerdo al llenar el formulario citado, cuando puso que era “Banco
Central”, y se abstuvo de precisar sus servicios financieros. En
consecuencia, era preciso aplicar la primera variante de la regla y resolver la
duda final y definitivamente a favor del deudor; es decir, de las Aseguradoras.
Tras este análisis procede
entonces la evaluación de la Corte.
b. Evaluación de los
defectos sustantivo y fáctico endilgados al laudo arbitral
27.  El Tribunal llegó a la
conclusión de que había una duda insuperable en el ámbito de cobertura del
amparo de la póliza de indemnización profesional, como consecuencia, en primer
lugar, de defectos trascendentales en su apreciación y razonamiento sobre el
contenido del contrato, y en la aplicación de la Constitución a la interpretación
del negocio jurídico. En segundo lugar, sostuvo que esa duda era insuperable
con arreglo a los medios de prueba, a causa de una valoración manifiestamente
defectuosa de los elementos probatorios. Esta argumentación, en tercer lugar,
lo condujo a aplicar una norma cuyo supuesto de hecho es una situación de duda
por ambigüedad, a un caso donde era irrazonable el proceso que lo condujo a
asumir la existencia de una duda, de modo que en definitiva el asunto se
resolvió con fundamento en una disposición legislativa claramente inaplicable.
28. En primer lugar, el laudo
presenta defectos en su razonamiento sobre el contenido de la PGB 1999 Anexo
11. El Tribunal efectúa una lectura selectiva, insular e inmotivada de
elementos del negocio jurídico que fueron trascendentales para la decisión.
Sin que le corresponda a la Corte evaluar el negocio, puede observarse lo
siguiente en el laudo. Por una parte, el Tribunal observó que el Anexo 11 de la
PGB 1999 cubría la responsabilidad legal del Banco ante terceros derivada de la
“prestación de los Servicios Bancarios”, tal y como se describen “en
el formulario de solicitud”. Como se observa, el amparo de la Póliza estaba
definido en función del “formulario de solicitud”, sin especificaciones
ulteriores. Ahora bien, el laudo asume de inmediato, y sin justificación, que
los “Servicios Bancarios” descritos en el formulario de solicitud son los
descritos en la Sección A del formulario, en el cual sin embargo nunca se le
pide al Banco que describa sus “servicios bancarios” sino sus “servicios
financieros”. El Tribunal solo marginalmente tiene en cuenta otras secciones
del formulario de solicitud, como respuesta a las alegaciones del Banco. Por
ejemplo, toma en cuenta la relación de los miembros de la Junta Directiva del
Banco de la República, y la descripción de las funciones de los abogados al
servicio de la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República,
entre las cuales estaba la asesoría en sus funciones como autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia. Estos otros contenidos del formulario reciben una
importancia secundaria, pues apenas se consideran como una mención “indirecta”
de los servicios bancarios, y aparte su contribución al esclarecimiento del
amparo se toma como alternativa apenas posible.[87] El laudo se abstiene de hacer
una interpretación integral del formulario, pese a que el Anexo 11 no
circunscribe la pertinencia de ese documento a uno solo de sus segmentos, y a
que en otras secciones del mismo se describen como bancarias las funciones constitucionales
de Banco Central. Como se observó y lo menciona la tutela, en el Anexo 1 del
formulario, Sección D, el Banco responde a esta pregunta: “¿Suministran los
abogados conceptos escritos respecto de la legalidad de cualquier cambio en las
políticas de inversión o de administración en relación con las actividades
fiduciarias?”, en los siguientes términos:
“[y]a que la
pregunta se refiere a conceptos legales sobre actividades de fiducia, en este
punto quisiéramos señalar que el Banco desempeña las funciones de banco
central bancarias de acuerdo con su estructura constitucional y legal”.[88]
Por otra parte, en el laudo se
invoca el hecho de que el formulario de solicitud proviene de un formato
estándar del mercado Lloyd’s de Londres. Este hecho se recalca en un contexto
del razonamiento jurídico, en el cual el Tribunal refuerza la existencia de una
ambigüedad en el negocio jurídico, originada en la falta de una descripción
pormenorizada de los servicios bancarios por parte del tomador. Esa descripción
sería a su juicio tanto más necesaria cuanto que el formulario proviene de un
formato “no diseñado” para Bancos Centrales. Puede apreciarse entonces
que por su disposición y contenido en el razonamiento, esta indicación del
Tribunal insinúa una participación del Banco, por omisión, en la supuesta
oscuridad del amparo. Sin embargo, el Tribunal no pone este hecho en el
contexto integral del negocio. Ciertamente, el laudo menciona que el formulario
de solicitud general de PGB le preguntaba al tomador: “Considera Usted que
el carácter de su negocio es en esencia un: a) Banco Comercial? b) Banco
Privado? c) Banco Mercantil? o d) Otro (favor dar detalles)?”, a lo cual el
Banco de la República contestó: “d) Otro  ‘Banco Central’”. Es decir que
el formulario de solicitud del negocio no estaba diseñado especialmente para
Bancos Centrales, pero eso no necesariamente quería decir que no estuviera
diseñado también para ellos. El laudo no pone estos elementos en el
contexto argumentativo en el que funda la duda. Además, el Tribunal pasa por
alto en esa sección que en el proceso se mencionó que en 1996, cuando por
primera vez el Banco de la República llenó un formulario específico de
solicitud de póliza de indemnización profesional, como el que dio lugar al
Anexo 11,  le comunicó al corredor de reaseguros que ese formato no se ajustaba
en muchos aspectos a sus actividades como Banco Central:
“[t]enemos
entendido que las reaseguradoras reconocen que el Banco de la República es el
Banco central de Colombia. El formulario de Propuesta adjunto (Proposal Form)
está diseñado para actividades comerciales y en muchos aspectos no se ajusta al
tipo de actividades y funciones que desempeña un Banco Central. Para el futuro
sería aconsejable diseñar un formulario de propuesta para banco centrales”.[89]
Por último, el Tribunal de
Arbitramento advierte el hecho objetivo de que en el Anexo 11 se define la
cobertura de la póliza de indemnización profesional con arreglo a los “Servicios
Bancarios” descritos en el formulario de solicitud. Como antes se indicó,
esto llevó al Panel Arbitral a remitirse a la Sección A de dicho formulario, el
cual no habla sin embargo de “servicios bancarios” sino de “servicios
financieros”. A partir de ese momento, de forma sistemática pero sin previa
motivación, el Tribunal usa como intercambiables los términos “servicios
bancarios” y “servicios financieros”, y establece entre ellos una relación
de identidad, lo cual extravía el razonamiento jurídico de la decisión pues sin
razones que lo justifiquen se asume, como una posibilidad hermenéutica que
oscurece el negocio, que los riesgos cubiertos son solamente los derivados de
responsabilidad por servicios bancarios que además sean financieros. Tras
interiorizar esta equivalencia no justificada entre “servicios bancarios”
y “servicios financieros”, en el laudo se refuerza entonces sin
motivación la idea de que la póliza es anfibológica, pues no solo no es claro
ahora el ámbito de los “servicios bancarios” de un “Banco Central”,
sino que aparte entran en juego además las palabras “servicios financieros”,
también semánticamente imprecisas, pese a que a ellas no se alude en absoluto
en la cláusula que define la cobertura de la póliza en el Anexo 11.
No es competencia de la Corte
señalar el sentido en que debía interpretarse lo referidos elementos del
negocio jurídico. Sin embargo, sí lo es destacar que la decisión arbitral
cuestionada presenta entonces notorios defectos en su razonamiento
interpretativo sobre el contenido del contrato, toda vez que sin motivación
escoge los segmentos del negocio que considera relevantes, en lugar de hacer
una interpretación integral de sus elementos; omite sin justificación
suficiente darles a otros aspectos, que sí describe, el valor de contribuciones
al esclarecimiento del sentido de lo acordado; sustrae del contexto histórico y
jurídico un documento contractual esencial, como es el formulario de solicitud
de póliza de indemnización profesional, en la parte decisiva del razonamiento
para la justificación de la duda; y extrae conclusiones interpretativas sin
argumentos, que le agregan dosis innecesarias de imprecisión al problema. Más
allá de si los términos internos del contrato, considerados en sí mismos,
ofrecían una duda en torno al alcance del amparo de la PGB 1999 Anexo 11, la
Corte considera que el Tribunal de Arbitramento llegó a la conclusión de que sí
la había, pero a causa de un razonamiento manifiestamente defectuoso de su
parte.
29. Ahora bien, el Tribunal
estaba facultado para decidir en Derecho, y en tal virtud debía observar no
solo lo previsto en el contrato, sino además en la Constitución y la ley (CP
arts 4, 29, 116 y 230). En efecto, el negocio empleaba expresiones que los
Árbitros consideraban imprecisas, tales como “servicios bancarios”, “servicios
financieros” y “Banco Central”, y era entonces necesario verificar
si el ordenamiento jurídico proveía una definición al respecto. No obstante, la
Corte advierte que en este punto el laudo también ostenta visibles errores
trascendentales en la aplicación de la Constitución y la ley a la
interpretación del negocio jurídico. El Tribunal neutraliza la eficacia
de las normas constitucionales, se abstiene de elucidar una de las expresiones
constitucionales que a su juicio le aportan imprecisión al negocio, aplica una
regulación manifiestamente inaplicable al negocio, y finalmente
descontextualiza los términos y conceptos de referencia del contrato.
El laudo menciona que conforme al
artículo 823 del Código de Comercio los términos jurídicos usados en el
contrato deben ser interpretados en sentido técnico jurídico, y advierte que
los vocablos “Banco Central” tienen una regulación en la Constitución y
la ley, y que en tal virtud podría considerarse como bancario el servicio de
regulación del crédito. No obstante, acto seguido, el Tribunal señala, en un
pie de página, que de ese modo no se puede llegar a un significado plausible de
los términos “Banco Central”, porque estos debían interpretarse según el
contexto específico del negocio, el cual por ser ambiguo les comunicaba esa
misma ambigüedad. La Corte advierte, en primer lugar, que de acuerdo con el
razonamiento contenido en el laudo el método de interpretación referido está
llamado a perder su efecto útil en casos de duda, toda vez que el valor
obtenido como resultado de aplicarlo se tendría que diluir por regla en el
contexto de duda que originó su aplicación. Sin perjuicio del resultado al que
autónomamente pueden llegar los árbitros en aplicación de este precepto, es sin
embargo irrazonable usar un canon de interpretación para superar una duda, y
retornar a ella para desconocer el resultado.[90]
Pero, además, este razonamiento neutraliza los efectos de la regulación
constitucional del Banco de la República para definir los “servicios
bancarios” de un “Banco Central” (CP arts 371 a 373). En específico,
quiere decir que el artículo 371 de la Carta no era entonces claramente
relevante para esclarecer los términos del negocio, pese a su notoria
pertinencia temática: “[e]l Banco de la República ejercerá las funciones de
banca central. […] Serán funciones básicas: regular la moneda,
los cambios internacionales y el crédito […]”. En realidad, una vez se
descarta la eficacia de la Constitución para dilucidar los términos “Banco
Central”,  el Panel de Árbitros no avanza ninguna tentativa específica
ulterior para esclarecerlos.
En segundo lugar, el Tribunal
sostuvo que para establecer cuáles actividades del Banco de la República eran
bancarias y cuáles no, resultaba “indispensable y, a la vez, suficiente,
examinar [el] marco normativo de rango legal” (énfasis
añadido). Ciertamente, en un acápite, el laudo se dedica a describir el régimen
constitucional y legal del Banco de la República antes y después de la
Constitución de 1991. Pero a la hora de atribuirles sentido a las expresiones
contractuales a su juicio imprecisas, acude solamente al marco legal. Así, para
esclarecer el uso de los términos “servicios bancarios”, en tanto se
consideraron equivalentes a los “servicios financieros”, decidió acudir,
sin justificación adicional, al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
normatividad que no tiene como fin regular al Banco de la República, sino a
otros entes.[91]
Esta operación reforzó la exclusión de la Constitución en la solución de una
parte decisiva de la controversia, al señalar que resultaba “suficiente examinar
[el] marco normativo de rango legal” a pesar de que el Banco
de la República es una persona jurídica de derecho público cuyas funciones
básicas las define la Constitución (CP arts 371 a 373). Pero además tergiversó
de forma drástica el objeto del razonamiento jurídico, pues con este se buscaba
establecer si la función regulatoria del Banco de la República era un servicio
bancario, y naturalmente era inverosímil encontrar en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, llamado a regular entidades distintas al Banco de la
República, elementos para una definición de “servicios bancarios” que
incorporaran los servicios propios o exclusivos de un Banco Central, ya que esa
sería una materia radicalmente extraña a la regulación. Una vez dado el paso de
buscar allí apoyo para elucidar el alcance del amparo, el Tribunal continúa por
un rumbo argumentativo que lo conduce a una duda objetivamente irrazonable.
En tercer lugar, el Panel de
Árbitros verificó inicialmente que, pese a no existir una definición expresa de
“servicios bancarios” o “servicios financieros”, en el EOSF sí
había elementos para construir una, adecuada al caso. Tras cotejar los
contenidos del EOSF con los de la Ley 31 de 1992, que regula las funciones del
Banco de la República, advirtió que había en esta última ciertos servicios del
Banco de la República semejantes a los que prestan los bancos comerciales o
privados, y efectuó entonces una asociación inmotivada, según la cual sería
posible interpretar que solo son bancarios los servicios prestados por el Banco
de la República que sean asimilables a los prestados por bancos comerciales o
privados o mercantiles. Los demás servicios, que presta el Banco de la
República exclusivamente y no ofrecen los bancos comerciales, serían según esto
no bancarios. Desde luego, la Corte no desconoce que el Banco de la República
puede ejercer funciones no bancarias.[92]
No es el hecho de que sean prestados por el Banco de la República lo que les ha
de dar a los servicios su carácter de bancarios. Pero es absurdo asumir que
solo sean bancarios los servicios de un Banco Central en tanto sean semejantes
a los que se prestan en la banca comercial. La Sala observa que el Banco
Central de la República Argentina (Ley 24.144 arts 4 y conc), el Banco Central
de Chile (Ley 18840 arts 3 y conc), el Banco de México (Constitución de los
Estados Unidos de México art 28 párr 6 y 7), el Banco Central de Reserva del
Perú (Constitución Política arts 83 y ss), la Reserva Federal de los Estados
Unidos de Norteamérica y el Banco de Inglaterra, entre muchos otros alrededor
del mundo, tienen a su cargo, como Bancos Centrales, funciones de regulación de
la moneda, el crédito y los cambios internacionales.[93] Doctrina autorizada
sobre la materia reconoce por lo mismo que si bien es posible discutir en
ciertos casos cuáles son funciones bancarias de los Bancos Centrales, hay un
común denominador en el derecho comparado sobre la materia que obliga a incluir
entre ellas la regulatoria, bien sea de la moneda, el crédito o los cambios
internacionales, pues es una actividad jurídica típicamente bancaria central.[94]
Por lo anterior, no resulta
razonable asumir, siquiera como interpretación “posible”, que las únicas
actividades bancarias del Banco de la República como Banco Central son las que
también desarrollan los bancos del derecho privado, toda vez que esto es
descontextualizar injustificadamente la realidad jurídica de las actividades
realizadas por un Banco Central. No hay razones suficientes para sostener que
las funciones que desarrolla el Banco de la República y que también ejercen
muchos otros Bancos Centrales en el derecho comparado no son bancarias, solo
porque no las realizan los bancos comerciales en Colombia según algunos
preceptos del EOSF, que por su naturaleza ni definen en abstracto qué servicios
son bancarios, ni en específico tienen vocación de gobernar o caracterizar
jurídicamente las funciones del Banco de la República. Supeditar el carácter
bancario de un servicio del Banco Central de Colombia a su semejanza con los
servicios que prestan quienes no son estrictamente sus pares, descontextualiza
los términos del negocio que se suscribió con el Banco de la República.
30. El Tribunal además debía
valorar las pruebas aportadas al proceso arbitral. No obstante, la Corte
advierte que en virtud de un razonamiento probatorio manifiestamente
defectuoso, privó de sus plenos efectos los medios de prueba aportados
que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo. Por una
parte, asumió la función de valorar individualmente cada prueba favorable al
convocado y el resultado de ese ejercicio fue sustraerles su valor. Pero los
motivos para descartar su fuerza no eran suficientes, ni claros, ni razonables.
- En primer lugar, el pago que
hicieron las aseguradoras para gastos de defensa “en el proceso de la
demanda del caso UPAC”, y que Suramericana clasificó como “Concepto:
Liq. de siniestros”, “Póliza/Título 1999”, “Siniestro 3419991”,
“Riesgo 17000199”,[95]
fue neutralizado por completo en sus efectos probatorios, por cuanto no fue
repetido en el tiempo. Desde luego, forma parte del margen de apreciación de
los árbitros definir el grado de fuerza que tiene un medio de prueba como este.
Pero es irrazonable privarlo por completo de su poder de convicción, y negarle siquiera
su fuerza como una contribución en la elucidación de los hechos, solo porque no
se repitió el tiempo. Para la Corte no pasa inadvertido que podía haber
explicaciones alternativas, distintas de las de no considerar cubierto el
riesgo, para que las Aseguradoras actuaran primero en el sentido de reconocer
un siniestro y de luego negarlo. Por tanto, si bien se podía considerar que el
medio de prueba no era suficiente, asumir que no probaba nada por no ser
repetido constituye visiblemente un defecto.
- En segundo lugar, el no pago de
la bonificación por no ocurrencia del siniestro lo descartó el Tribunal con un
argumento confuso, según el cual esto no indicaba que el siniestro hubiese
ocurrido sino que un siniestro -por el riesgo regulatorio - podía acaecer. En realidad,
en el laudo no se explica por qué no se pagó, en el proceso de renovación de la
PGB para el periodo 2000-2001, el bono por no acaecimiento del siniestro. La
aparente explicación del Tribunal no solo fue poco clara en sus términos, sino
que de hecho probaba que para las aseguradoras la responsabilidad por el riesgo
regulatorio sí estaba amparada.
- En tercer lugar, el Panel de
Árbitros le restó cualquier tipo de fuerza probatoria a la comunicación del
Gerente de Negocios Estatales de Suramericana, que reconocía la cobertura del
riesgo regulatorio de la PGB 1999[96],
por cuanto no era clara su relación con el negocio, sin destacar el nivel del
cargo que ocupaba. Ciertamente, señaló que otro funcionario de las Aseguradoras
en el proceso había declarado en sentido contrario. Sin embargo, esa
declaración favorable al convocante no debía leerse de forma insular, para
cotejarla con otra en sentido opuesto, sino que debía valorarse en conjunto con
los demás hechos.
Los argumentos para descartar la
fuerza probatoria de cada uno de estos medios, singularmente considerados, no
solo no son entonces suficientes ni claros, sino que además se dictan en un
marco de valoración fáctica desintegrado y desigual. En efecto, por una parte,
aun cuando haya afirmaciones dentro del laudo que insinúen la intención
contraria, en realidad el Tribunal nunca hizo una valoración de conjunto de las
pruebas. La operación consistió, más bien, en dividir los medios de prueba para
analizarlos y valorarlos singularmente en primer lugar y, una vez despojados de
su poder de convicción, en tomar sus restos impotentes en una visión de
conjunto que desde luego no suministraba ningún aporte al esclarecimiento del
asunto. En el análisis de cada prueba, además, el Tribunal contrasta los elementos
individuales favorables a la inclusión del riesgo regulatorio con cualquier
medio de prueba del acervo probatorio que obra en sentido opuesto. Se trata
entonces de una oposición desigual entre, por una parte, los medios de prueba
favorables al Banco individualmente considerados, y por otra el acervo
probatorio restante opuesto. Los Árbitros parecen haber sido conscientes de que
la regla de razonabilidad probatoria, estatuida además en el ordenamiento, les exigía
valorar en conjunto las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso
sin antes extraerles su fuerza demostrativa en un análisis individual y
aislado. Pero al mismo tiempo reconocen de hecho, en el presente proceso, que
su valoración probatoria se apartó de este método:
“[…] el Tribunal
conforme al criterio rector de la sana crítica (páginas 53, 54, 229, 341), hizo
la revisión de las pruebas asociadas a los diferentes y opuestos argumentos
invocados por cada una de las partes, y lo hizo tanto de manera individual
–excediendo incluso las exigencias al efecto previstas en el artículo 304
del C.P.C.-, para ir estructurando el alcance persuasivo de cada uno de
ellos, como en conjunto, para con base en ello definir la orientación decisoria
en punto a la contrapuesta interpretación planteada por las partes respecto del
contrato de seguro” (énfasis añadido).
No solo no hubo una valoración
conjunta, integrada, equitativa y suficientemente motivada de las pruebas, sino
que tampoco se apreció su poder de convicción en un plano comprehensivo,
compuesto además por los elementos del contrato, de la Constitución y de la
ley. En específico, tampoco se les dio a los actos de ejecución contractual por
parte de las Aseguradoras los efectos que debían tener en virtud de la buena
fe, y de compromiso con las implicaciones del acto propio. Constituye una
frustración objetiva de la buena fe, abstenerse de reconocerle siquiera el
carácter de contribución probatoria en la definición de cobertura del amparo a
hechos demostrados como que las Aseguradoras pagaron un dinero por concepto de
siniestro relacionado con el riesgo regulatorio,  que se abstuvieron de
reconocer el bono por no ocurrencia del siniestro, y que uno de sus más altos
directivos –Gerente de Negocios Estatales de Suramericana- hubiese considerado
en una comunicación espontánea que el riesgo regulatorio estaba cubierto en la
PGB 1999 Anexo 11.
En suma, para definir si estaba
cubierto el riesgo regulatorio, el Tribunal nunca se preguntó por lo que
significaba, en su conjunto, que en el marco de un contrato que cubría la responsabilidad
derivada del riesgo por prestación de servicios bancarios del Banco de la
República como Banco Central, tal como se describían en el formulario de
solicitud: (i) el formulario mencionara como bancarias las funciones
constitucionales del Banco de la República en su condición de Banco Central;
(ii) la póliza no excluyera expresamente el riesgo regulatorio del ámbito del
amparo; (iii) la Constitución establezca que el Banco de la República “ejercerá
las funciones de banca central. […] Serán funciones básicas: regular
la moneda, los cambios internacionales y el crédito […]”, (iv) la función
regulatoria –del crédito- sea ejercida por los Bancos Centrales en distintas
partes del mundo y de América, (v) las Aseguradoras hubieran considerado un
siniestro el advenimiento de un proceso por responsabilidad derivado del
ejercicio de las funciones regulatorias, (vi) las Aseguradoras no hubieran
pagado la bonificación por no ocurrencia del siniestro, (vii) un alto directivo
de la Aseguradora líder hubiese clasificado como cubierto el riesgo regulatorio
en la PGB 1999, y (viii) la Constitución estableciera un principio de buena fe
que exige que un compromiso con las implicaciones del acto propio. No se
explica en el laudo cuáles son las pruebas que, en oposición, afectan la fuerza
conjunta de esta perspectiva integral de los elementos contractuales,
constitucionales, legales y fácticos relevantes en el proceso, pues en vez de
eso se hace una partición de cada uno para debilitarlos y restarles el poder
jurídico que tienen en su conjunto.
También constituye un defecto en
la apreciación probatoria la incorporación de un asunto descontextualizado,
como era la cobertura del riesgo regulatorio en el sector de reaseguros. Si
bien el Tribunal reconoce que en virtud de lo previsto en los artículos 1080 y
1135 del Código de Comercio hay un principio de independencia jurídica entre
los contratos de seguro y los respectivos de coaseguro, afirma luego –sin
justificar por qué- que esto no impide tener en cuenta el reaseguro para
elucidar las cláusulas del contrato de seguros. Sin embargo, preliminarmente,
la consecuencia razonable de la independencia jurídica precisamente excluye que
el contrato de reaseguro informe la interpretación jurídica del contrato de
seguro. A falta de argumentos en el laudo que justifiquen una conclusión
opuesta, debe considerarse que fue irrazonable entonces el proceder del
Tribunal. Pero además, al relacionar el lugar del riesgo regulatorio en el
sector reasegurador, el Panel de Árbitros se abstuvo de mencionar que las
Aseguradoras iniciaron contra las reaseguradoras un pleito arbitral en Londres
que había dado como resultado un laudo parcial favorable a las aseguradoras. Para
esa controversia, las Aseguradoras le solicitaron al Banco de la República declarar
si había conocido del reclamo potencial del UPAC antes de celebrar la PGB 1999.
Si se tomaba en cuenta el lugar del riesgo en el sector reasegurador era
preciso entonces destacar cuál fue el objeto de ese arbitraje, y cuál su
desenlace, a efectos de determinar su real contexto integral. O señalar, si era
el caso, su carácter confidencial y la incertidumbre que esto suponía para el
proceso. No obstante, el Tribunal se abstuvo de referir estas circunstancias,
pese a su necesaria relevancia en la controversia.
31. El laudo presenta entonces en
suma tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta
irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio
jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente
de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación
del negocio jurídico, y por sus visibles extravíos en la aplicación de una
regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y un defecto
fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba.
Estos defectos están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente
dependientes del último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y
sustantivo por haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso,
dado que no se daba por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto
fáctico previsto en ella. El Tribunal consideró que había una duda remanente de
todo el análisis, insuperable incluso con arreglo a cualquier otro recurso
contractual, constitucional, legislativo o fáctico. Por lo mismo, apeló a una
regla residual en materia de resolución de dudas contractuales, establecida en
el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, conforme a la cual si no hay otro
remedio contra una ambigüedad en una cláusula, se escogerá el sentido que obre
“a favor del deudor”.
En concepto de la Corte, esa
ambigüedad remanente no puede entenderse como una duda psicológica en la
conciencia de los árbitros en torno a la univocidad de las cláusulas del
contrato, sino como una ambigüedad objetiva, razonablemente demostrada,
efectivamente identificable e insuperable por  cualquier otro medio de
interpretación legal o contractual o por medio de pruebas. Cuando se presente
una ambigüedad de esa naturaleza, puede aplicarse la norma que la define en un
sentido o en otro. Sin embargo, la ambigüedad sobre la cual en este caso el
Tribunal aplicó la disposición referida no fue fruto de una argumentación
razonable, sino portadora de manifiestos defectos en cuanto a la interpretación
del negocio, de la Constitución, de la ley y de los términos internos del
contrato. Más allá de si en efecto había entonces una duda o no, cuestión que
no le corresponde definir a esta Corte, lo cierto es que los razonamientos
usados para concluir que la había vulneraron de forma directa el derecho
fundamental al debido proceso del Banco de la República.
Los árbitros en este caso estaban
facultados para decidir en derecho (CP arts 29, 116 y 230), y en tal virtud el
derecho al debido proceso les exigía no emitir un juicio sino “conforme a
leyes” (CP art 29), lo cual alude a todo el sistema de fuentes formales de
derecho y por tanto también a la Constitución y al contrato (que es una ley
para los contratantes, según el artículo 1602 del Código Civil). Asimismo,
debían garantizarles a las partes el derecho “a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra” (CP art 29), garantía que va
aparejada necesariamente a que las pruebas aportadas no se valoren
irrazonablemente pues de lo contrario la posibilidad de probar hechos se haría
nugatoria. Estos principios, reconocidos por la Constitución, fueron
desconocidos directamente por el laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014.
Conclusión
32. En consecuencia, la Sala
Plena de la Corte Constitucional revocará el fallo de tutela proferido, en
única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de noviembre
de 2015, que negó la protección invocada. En su lugar, concederá la tutela del
derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República. Por lo tanto,
la Corte dejará sin efectos el laudo arbitral proferido el 12 de noviembre de
2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias
entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana
S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro. Ahora bien, en este caso la Corte
resuelve una tutela contra un laudo y un fallo de anulación, razón por la cual
su competencia se circunscribe a decidir si incurrieron en defectos y, en caso
afirmativo, a excluirlos. La definición sobre la cobertura del amparo y demás
cuestiones sometidas inicialmente a litigio no son objeto de la justicia
constitucional. Lo cual no obsta para declarar que, dadas las reclamaciones en
estrados, las decisiones de revocar la sentencia de tutela del 26 de noviembre
de 2015 y de dejar sin efectos el laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014 no
agotan la jurisdicción para dirimir las diferencias entre las partes del
negocio jurídico que originó la controversia arbitral. Del mismo modo que, por
igual motivo, se entiende enervado el término de prescripción o caducidad de las
acciones judiciales procedentes para asuntos como esos.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, la Sala Plena
de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos
decretada dentro del proceso.
Segundo.-
REVOCAR el fallo de
tutela proferido, en única instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de
Estado el 26 de noviembre de 2015, que negó la protección invocada. En su
lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del
Banco de la República.
Tercero.-
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el laudo
proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado
para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y
Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro.
Cuarto.-
DECLARAR que dadas las reclamaciones en estrados se
entiende enervado el término de prescripción de las acciones judiciales en este
caso.
Comuníquese y cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA SU556/16
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Y LAUDOS ARBITRALES-Se debió declarar
la improcedencia teniendo en cuenta el carácter excepcional de la acción de tutela
contra laudos arbitrales (Salvamento de voto)/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO
ARBITRAL-Procede directamente cuando el recurso de anulación es ineficaz (Salvamento
de voto)
La
Corte ha determinado que así como sucede con las sentencias judiciales, también
pueda acudirse a la acción de tutela como mecanismo de protección de los
derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones de los
tribunales arbitrales. Por ello, la jurisprudencia de esta Corte ha considerado
que el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en
principio, a los mismos requisitos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales.
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Y LAUDOS ARBITRALES-Se debió declarar
la improcedencia por falta de relevancia constitucional (Salvamento de voto)
El
estudio realizado en la presente sentencia, respecto de la relevancia
constitucional del litigio comercial que enfrentaba un tomador de un seguro y
las aseguradoras fue laxo. Este análisis laxo de la procedibilidad de
la acción de tutela contra laudos arbitrales, que se fundó en una excepción de
inconstitucionalidad inexistente y marginal en el asunto, riñe profundamente
con la jurisprudencia de esta Corte en la que se ha considerado que el análisis
de la procedibilidad de la acción de tutela debe ser más estricto y riguroso,
cuando la misma es un laudo arbitral.
Referencia: Expediente T-5.418.478
Acción de tutela presentada por el Banco de la República contra la
Sección Tercera-Subsección C- del Consejo de Estado y el Tribunal de
Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la
República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros
S.A., del otro.
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito apartarme en
esta oportunidad de la decisión adoptada en la sentencia SU-556 de 2016. En mi
criterio, por las razones que adelante expongo, la Corte Constitucional ha
debido declarar improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta (i) el
carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, debido al
hecho de que, además de ser un providencia judicial, las partes, en ejercicio
de su libertad contractual, han decidido dejar en manos de árbitros la decisión
de un litigio comercial, más aun cuando para controvertir los laudos arbitrales
existe el recurso extraordinario de anulación. Ello puede tener como
consecuencia que la Corte se convierta en un tribunal de instancia para revisar
hechos y argumentos jurídicos que son del resorte exclusivo de la justicia
arbitral; (ii) la falta de relevancia constitucional del presente caso, por tratarse
de una controversia económica en la que se discutía si un riesgo soberano
estaba o no amparado por un contrato de seguro y el hecho de que la Corte no
puede actuar como juez de instancia. De otro lado, aun declarando su
procedencia, la Corte ha debido negar la tutela, ya que (iii) esta Corporación
no puede, vía tutela, trasladar el riesgo soberano de la regulación monetaria,
cambiaria y crediticia a unos aseguradores privados, existiendo un
pronunciamiento en contrario de un tribunal arbitral. Para finalizar, (iv) haré
unas consideraciones finales respecto a ciertos aspectos puntuales de
argumentación con los que discrepo de la sentencia SU-556 de 2016.
I.
El carácter excepcional de la acción de tutela contra laudos
arbitrales
1. Con el fin
de fijar las razones por las cuales me aparto de la presente sentencia,
considero pertinente recordar ciertos conceptos básicos en materia de
arbitraje, cuyo sentido y alcance, al ser pasados por alto en la presente
providencia, tienen como efecto la decisión que considero equivocada.
La
Constitución Política, en su artículo 116, de manera expresa confiere la
posibilidad de recurrir al arbitraje como un mecanismo para administrar
justicia transitoriamente, por parte de los particulares, mediante fallos
proferidos en derecho o en equidad, en los siguientes términos: “Los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Así,
en la Ley 1563 de 2012 se define el arbitraje como “un mecanismo alternativo
de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la
solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos
que la ley autorice”. De este modo, salta a la vista el carácter voluntario
de la justicia  arbitral, donde las partes, con fundamento en una “relación
contractual existente y [con] un origen consensual de la investidura del
árbitro”[97], le confieren a unos árbitros la
potestad para dirimir un conflicto, por lo cual a partir de ese momento “el
árbitro dispone de una autonomía e independencia –dentro del marco fijado por
el pacto arbitral-, propias de su función jurisdiccional”[98].
El alcance
público y de carácter jurisdiccional de la función arbitral ha llevado a la
jurisprudencia de esta Corte a concluir que el arbitraje no es un simple método
alternativo de solución de conflictos en el que los árbitros son particulares
investidos por las partes para resolver una controversia, sino que ejercen como
verdaderos jueces, habilitados por las partes y facultados por el ordenamiento
jurídico para administrar justicia mediante un laudo arbitral que es en
realidad una providencia judicial, puesto que el árbitro “ha sido designado
para desatar el conflicto: decir el derecho (iuris dicere)”[99],
respecto de la cual existe una revisión judicial mediante la interposición,
trámite y resolución del recurso extraordinario de anulación –cuya procedencia
y trámite se encuentran taxativamente definidos por la ley[100]-.
Visto de este modo, el arbitraje se ha concebido como una actuación
eminentemente jurisdiccional, dado que expresa el ejercicio de una función
pública esencial del Estado que excepcionalmente permite a los particulares, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política,
administrar justicia cuando sean habilitados por las partes.
El aceptar que los laudos
arbitrales son en esencia sentencias[101], o al menos producen los
efectos propios de las mismas[102], lleva a considerar que bajo ciertas circunstancias –que en
principio se tienen como excepcionales- deba proceder la acción de
tutela contra laudos arbitrales, de manera similar a como procede esta acción frente a providencias
judiciales. En efecto, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional “[l]a
posibilidad de reprochar una decisión por medio de la acción de tutela obedece
a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia
judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son,
también, decisiones eminentemente jurisdiccionales”[103].
Debido
a esta equivalencia material, la Corte ha determinado que así como sucede con
las sentencias judiciales, también pueda acudirse a la acción de tutela como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse
afectados por las decisiones de los tribunales arbitrales. Por ello, la
jurisprudencia de esta Corte ha considerado que el reproche de un laudo por
medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos
requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los
cuales fueron sistematizados en la sentencia C-590 de 2005 y fueron clasificados
en dos categorías a saber: los requisitos generales y los requisitos
específicos.
A
pesar de lo anterior, vale la pena destacar que la procedencia de la acción de
tutela contra laudos arbitrales no siempre fue aceptada por esta Corte[104].
En una primera etapa, se consideró que por existir el recurso extraordinario de
anulación contra ellos, no procedía el recurso de amparo constitucional, pues
debido al carácter residual de la tutela, ésta no podía ser promovida
simultáneamente con otros recursos legales que como el de anulación, habían
sido dispuestos por el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y
el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial[105].
Así mismo, durante esta etapa la Corte consideró que tampoco era procedente
como mecanismo transitorio mientras se decidía de manera definitiva el recurso
extraordinario de anulación, pues no lograba comprobarse en este evento un
perjuicio irremediable[106].
Más
adelante, en una segunda etapa, la Corte resolvió aceptar la procedencia
excepcional de la tutela contra laudos arbitrales, a pesar de la existencia del
recurso extraordinario de anulación[107]. En esta línea, señaló que las
hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra las actuaciones
arbitrales son excepcionales y exigen la configuración de “vías de hecho”[108],
es decir actuaciones por fuera del derecho que vulneren en forma directa
derechos fundamentales, lo cual se deriva de (a) la estabilidad jurídica de la
que gozan los laudos arbitrales, (b) la naturaleza excepcional de la resolución
de conflictos mediante arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes
de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente
habilitado para ello y no a los jueces estatales permanentes, y (d) la procedencia
restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por
los árbitros[109].
Bajo este
panorama, si bien comparto el desarrollo realizado por esta Corte en cuanto a
la equivalencia material entre laudos arbitrales y providencias judiciales, la cual ha llevado a que en
la actualidad se acepte la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales,
considero preciso reiterar el carácter ciertamente excepcional de la
acción de amparo
contra las decisiones proferidas por los tribunales de arbitramento, teniendo en cuenta
el carácter especial de la justicia arbitral, el cual hace que el examen de procedibilidad, tanto de los requisitos
generales como especiales, deba ser más estricto[110].
2. La razón por la que el examen de los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela en el caso de los laudos arbitrales deba ser más
estricto radica, fundamentalmente, en el hecho de que se está ante un escenario
en el cual las partes han expresado su voluntad de apartar un litigio de la jurisdicción
ordinaria y someterlo a la decisión de un tribunal de arbitramento. En estos
casos, nos encontramos ante la existencia de un pacto arbitral[111] que tiene como consecuencia
investir a los árbitros de una iurisdictio que no es del todo asimilable
a la del juez, puesto que la arbitral “es eminentemente temporal; en virtud
de la relatividad de las convenciones no vincula sino a las partes; y sólo está
al servicio de quienes, en relación con derechos sobre los cuales tienen la
libre disposición, han concurrido al pacto arbitral”[112].
En efecto, las partes, en ejercicio de su libertad contractual[113]
y mediando una habilitación constitucional y legal, han decidido sustraer el
asunto bajo controversia de la jurisdicción estatal para someterla al juicio de unos terceros que, sin ser
funcionarios públicos y, como fue mencionado, han sido habilitados por las
partes y facultados por el ordenamiento jurídico para administrar justicia.
De la decisión
libre y autónoma de las partes, amparada por el ordenamiento legal, de sustraer
un litigio determinado de la justicia estatal, para radicar su resolución en la
justicia arbitral, y exclusivamente en ésta, se desprende igualmente la
vocación de permanencia de la decisión adoptada por medio del laudo, la cual,
en principio, no podría verse sometida a una ratificación o cuestionamiento
posterior por parte de la jurisdicción estatal permanente, a la que las partes
inicialmente renunciaron. Lo anterior se evidencia en la ausencia del trámite
de impugnación ante la justicia estatal, “pues someter el laudo a las
instancias propias de la justicia ordinaria significaría desconocer la misma
voluntad de las partes que previeron un mecanismo alternativo de solución de
conflictos”[114].
Por ello, las vías para
controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas pues,
por un lado, se erigen como una excepción válida a la existencia de una segunda
instancia, y, por el otro, fueron creadas por el legislador para controvertir
aspectos del procedimiento, y se limitan a unas causales taxativas expresamente
señaladas en la ley. En ese sentido, como lo expresó la Corte en la sentencia
SU-174 de 2007:
“Tales
recursos han sido concebidos como mecanismos de control judicial del
procedimiento arbitral, no como vías para acceder a una instancia que revise
integralmente la controversia resuelta por el laudo. Por eso, las causales para
acudir en el ámbito contencioso administrativo al recurso de anulación son
restringidas si se las compara con las cuestiones que podrían ser planteadas
mediante un recurso de apelación o cualquiera otra vía que habilite al juez
para conocer el fondo de la controversia”.
3. En
consecuencia, teniendo en cuenta que por un lado, el legislador restringió las
vías judiciales para controvertir los laudos arbitrales, procediendo únicamente un
recurso excepcional y con causales de procedencia taxativas (como lo es el
recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado) y, por el otro, las
partes han decidido apartar su litis de la justicia estatal para someterla
a una justicia ad hoc, el examen de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales se hace más
estricto y excepcional que aquel que procede contra providencias judiciales[115],
pues en este caso “la tutela dista de ser el único o el más elevado de los
instrumentos de protección de los derechos constitucionales [en la medida
que] ciertamente hay varios más, y no son pocos [para el caso en
concreto, el recurso extraordinario de anulación] aquellos en relación con
los cuales la Corte Constitucional no juega ningún papel –ni tiene por qué
jugarlo”[116].
En el análisis de procedibilidad
adelantado en la sentencia de la cual me aparto, si bien se reiteran las
diferencias entre la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias (in
genere) y laudos arbitrales, el efecto práctico es que termina por
equipararlos, desconociendo que en este tipo de procesos las partes gozan de un
amplio margen de libertad para determinar asuntos como el procedimiento que
debe seguirse, fijar el objeto de la litis, escoger a los árbitros,
etc., así como que, una vez conformado el tribunal arbitral, éste se encuentra
habilitado para determinar su competencia, pero ante todo, como bien lo
reconoce el artículo 116 de la Constitución, para decir en derecho o en
equidad, lo que le otorga –temporalmente- a dicho tribunal la autonomía e
independencia propia de los jueces a la hora de interpretar y aplicar las
normas jurídicas (cuando el arbitraje se decida en derecho). En efecto, puede
afirmarse que cualquier intervención de la jurisdicción estatal, que es la
regla general, resulta, en principio, ajena a la voluntad de las partes y como
tal debe ser excepcional, cuando por ésta vía se pretenda poner en entredicho
la obligatoriedad del laudo arbitral, garantizando así que se tenga en cuenta:
“(i) la
estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter excepcional y
transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) el
respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus
controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los
jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los
árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste,
pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”[117].
4. Bajo este panorama, si como se
vio, la excepcionalidad de la acción de tutela se ve reforzada por el hecho de
que las partes han decidido apartar su conflicto del conocimiento de la
jurisdicción estatal, dotando a la decisión del tribunal arbitral de un alto
grado de autonomía y firmeza que impide acudir a los mecanismos convencionales
de controversias, la procedibilidad de la acción de tutela, sólo tendría
sentido ante la trascendencia de los bienes jurídicos que la acción busca
proteger, esto es, ante la verificación, en primera medida, de la relevancia
constitucional del asunto sometido al conocimiento del juez de tutela, y,
además, ante el hecho de que los árbitros, a pesar de la independencia y
autonomía que supone la justicia arbitral, no están exentos del deber
constitucional de garantizar los derechos fundamentales, y  en particular el
debido proceso. Por ello, con miras a que la acción de tutela no se convierta
en una instancia adicional y buscando igualmente que se respete el margen de
decisión de los árbitros, la actuación del juez de tutela debe limitarse a las
afectaciones graves, directas y evidentes de los derechos
fundamentales en el proceso arbitral. En efecto, el juez de tutela está aquí
frente a un caso en que debe ejercer su función de control estrictamente
judicial[118],
con especial prudencia y auto-restricción (self-restraint), evitando
usurpar las funciones que las partes voluntariamente otorgaron a los árbitros o
las del juez natural de control de los laudos arbitrales, que en este caso es
el Consejo de Estado a través del recurso extraordinario de anulación, lo cual
precisamente se echa de menos en la sentencia de la cual me aparto.
En consecuencia, además de los
requisitos generales y especiales establecidos para la procedencia de la acción
de tutela contra providencias judiciales, la procedibilidad de esta acción
contra laudos arbitrales está sujeta igualmente a la verificación de unos
criterios que la Corte estableció en la sentencia SU-174 de 2007, que son los
siguientes:
“(1)
un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser
invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del
asunto sometido a arbitramento;
(2)
la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya
configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos
fundamentales;
(3)
si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los
laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos
propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual implica que su
procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos
fundamentales; y
(4)
el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial
claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los
recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a
pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración
de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el
recurso de anulación contra el laudo”[119].
5.
Finalmente, debo
señalar que esta Corte ha sido enfática en resaltar que la acción de tutela
contra laudos arbitrales no puede utilizarse para discutir meras “discrepancias
argumentativas” con respecto de la decisión tomada en el laudo arbitral. En
este sentido, expresó la Corte en la sentencia T-466 de 2011 que:
“La naturaleza voluntaria del arbitramento como mecanismo
alternativo de solución de controversias tiene un impacto trascendental en el
examen que debe realizar un juez de tutela con el fin de determinar sí un
Tribunal de Arbitramento ha incurrido en una vía de hecho por defecto
sustantivo. En efecto, el hecho que hayan sido las partes en contienda aquellas
quienes hayan designado – por razones de confianza y conveniencia – la solución
de una determinada disputa a un grupo de árbitros y que el ordenamiento
jurídico vigente carezca de mecanismos para impugnar las apreciaciones
sustantivas realizadas por aquellos, impone necesariamente que el error en el
entendimiento y aplicación del derecho sea especial y manifiestamente
irrazonable, arbitrario, caprichoso y equivocado. En consecuencia,
tratándose de laudos arbitrales la Corte ha manifestado de manera categórica
que las discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no son de
suficiente magnitud para configurar una vía de hecho por defecto sustantivo.
En realidad, la labor de interpretación de la ley y el contrato de los
árbitros goza de una “sólida protección constitucional”, debido a que
aquellos son, por expresa disposición de las partes en contienda, los jueces
naturales para resolver la controversia. Resulta indudable que, aún cuando los
árbitros son por voluntad expresa de las partes los jueces naturales de la
controversia, y en consecuencia gozan de un amplio margen de interpretación de
la ley y de los hechos, pueden sin embargo incurrir en una vía de hecho por
defecto sustantivo cuando sus interpretaciones de las cláusulas del contrato o
de las disposiciones normativas pertinentes carezcan de cualquier sentido
mínimo de razonabilidad y coherencia. Debe enfatizarse que, en virtud de los
principios de voluntariedad y estabilidad jurídica de la justicia arbitral, la
prosperidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales resulta
marcadamente excepcional” (negrilla fuera del texto original).
Por ello, en el presente
caso resulta cuando menos paradójico que se haya analizado de fondo el
contenido del laudo arbitral, luego de haber dejado en firme la decisión del
Consejo de Estado, sobre la que también recae la acción de tutela y en la que
se dispuso no anular dicho laudo. En consecuencia, prima facie se
seguiría que no existen reproches frente a la decisión del tribunal arbitral en
razón a una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, pues
precisamente el recurso extraordinario de anulación:
“Es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin
que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. La
finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por
errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que
comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas
reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las
garantías del derecho de defensa y del debido proceso”[120] (negrilla fuera del texto
original).
No
obstante lo anterior, en la decisión que me aparto, se valoró de fondo la
controversia dirimida por el laudo arbitral, lo cual está vedado incluso al
Consejo de Estado, quien es el juez natural tratándose del recurso
extraordinario de anulación contra dichos laudos, de acuerdo con lo sostenido
por dicha Corporación:
“Mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible
atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando
(por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no
conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva,
indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo
debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las
pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal ,
puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de
Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del
asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus
razonamientos o criterios.”[121](negrilla fuera del
texto original).
6.
En conclusión, quisiera destacar que si bien la jurisprudencia constitucional
ha previsto la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos
arbitrales, ésta no puede convertirse en un instrumento para reabrir, por la
puerta de atrás, las discusiones propias del tribunal de arbitramento o para
por esta vía modificar el alcance del recurso de anulación o desconocer sus
efectos, tal como sucedió en el presente caso, pues al considerar que la tutela
era procedente, la decisión terminó resolviendo un asunto netamente comercial,
en el que el problema jurídico consistía en la identificación de la intención
de las partes de un contrato de seguros y en la aplicación de la regla de
interpretación favorable al acreedor o en contra de quien redactó la cláusula
confusa. Es decir, el asunto considerado como de evidente relevancia
constitucional consistía en saber si la norma aplicable era el inciso primero o
el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil[122]
o los artículos 1620 y 1622 del mismo Código, así como el artículo 1058 del
Código de Comercio, tal como se verá a continuación. Se trataba de una cuestión
que por su significativo componente de interpretación legal, carecía de
relevancia ius fundamental. No resulta posible, sin anular las
competencias del legislador y de los jueces, traducir cualquier disputa
jurídica en un problema de derechos fundamentales. Ese tránsito debe ser
especialmente cuidadoso.
II.
Falta de relevancia constitucional del presente caso
7.
Como lo he señalado a lo largo de este salvamento, si bien comparto que la
tutela deba proceder excepcionalmente también respecto de laudos arbitrales, ya
que éstos no pueden ser medios exentos de control cuando desconozcan derechos
fundamentales, dicho control debe ser verdaderamente excepcional. Este carácter
garantiza que la acción de tutela no suplante y pervierta el reparto y
funcionamiento ordinario de la administración de justicia. Así, como se vio,
para establecer este equilibrio entre la necesidad de la protección subsidiaria
de los derechos fundamentales, a través de la acción de tutela, el carácter
subsidiario de la misma y la independencia y autonomía judicial, la
jurisprudencia de esta Corte ha establecido unas condiciones estrictas para que
proceda la acción de tutela contra laudos arbitrales, los cuales ha asimilado
con los requisitos generales y específicos que fueron sistematizados por la
sentencia C-590 de 2005 para la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales. Sin que sea necesario aquí hacer un recuento de los mismos, basta
con poner de presente que el primero de los requisitos se refiere a la relevancia
constitucional del asunto.
El
estudio adecuado de este elemento implica entender que a pesar de que la fuerza
normativa de la Constitución Política haya permeado, moldeado y guiado todas
las ramas del derecho, la constitucionalización del mismo no es un argumento
suficiente para que cualquier litigio desatado ante los jueces competentes en
lo arbitral, lo civil, laboral, de familia o de lo contencioso administrativo,
por ejemplo, tengan necesariamente relevancia constitucional. Un entendimiento
contrario, o un examen superfluo de esta condición, harían que la acción de
tutela mute de un mecanismo subsidiario para proteger derechos fundamentales,
en una instancia ordinaria más para controvertir cualquier decisión arbitral o
judicial. La exigencia de relevancia constitucional que justifica la
intervención, no puede ser genérica, sino que debe ser específica, lo
que ocurriría cuando se desconocen absolutamente las normas legales o se
vulnera de manera evidente un derecho fundamental. En este sentido, por
ejemplo, la sentencia T-240/93 indicó:
“(…) la relevancia de la Constitución es general y su contenido
normativo dotado de particular fuerza expansiva debe proyectarse efectivamente
sobre todo el ordenamiento y permearlo, pero ello no puede traducirse en
restar pertinencia a las fuentes normativas inferiores ni vaciar sus
presupuestos de actuación. Lo contrario equivaldría a sobrecargar la
dimensión constitucional y la jurisdicción de este nombre, olvidando que todos
los jueces están vinculados por la Constitución y todas las normas deben
interpretarse de conformidad con su texto, sus valores y principios.
La situación materia de la tutela, nacida al amparo de un contrato
y regulada por éste, sólo tiene una relevancia constitucional genérica en el
sentido de que la fuente pertinente para resolver la controversia es la regla
contractual, la cual como toda fuente normativa debe interpretarse de
conformidad con la Constitución, sin que por ello la misma o su presupuesto
normativo adquieran carácter constitucional. Tampoco se está en presencia de
una decisión judicial que en el caso planteado haya omitido una consideración
constitucional fundamental que permita concederle al asunto relevancia
constitucional directa como para ser avocada por esta Jurisdicción” (negrillas
agregadas).
8.
Ahora bien, el estudio realizado en la presente sentencia, respecto de la
relevancia constitucional del litigio comercial que enfrentaba un tomador de un
seguro y las aseguradoras fue laxo. Se trató de entender que la relevancia
constitucional del asunto se fundaba en una excepción de inconstitucionalidad
del artículo 1624 del Código Civil, utilizado por los árbitros para motivar el
laudo controvertido. Evidentemente la excepción de inconstitucionalidad es un
asunto de relevancia constitucional. No obstante, para la parte vencida en el
proceso arbitral, la supuesta inconstitucionalidad de la norma utilizada por
los árbitros se derivaba, en realidad, de que esta norma era inaplicable al
caso concreto y esto fue expuesto para sustentar el recurso extraordinario de
anulación, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Esto quiere decir que
a más de no tratarse de una verdadera excepción de inconstitucionalidad, el
argumento no fue esgrimido durante el proceso arbitral, sino únicamente en sede
del recurso extraordinario de anulación. Ello implica autorizar que un medio de
defensa relevante pueda ser invocado después del trámite del proceso, trasladando
el escenario natural de discusión ante el juez de tutela, viéndose así la otra
parte sorprendida.
El
pronunciamiento del Consejo de Estado respecto de la supuesta excepción de
inconstitucionalidad fue efectivamente equivocado, en cuanto exigió que para su
prosperidad, el actor debería haber aportado prueba de que la norma había sido
objeto de un fallo de anulación o de inconstitucionalidad, por los mismos
argumentos. En el fondo, y más allá de la imprecisión conceptual enunciada, lo
que se deduce de la lectura de la sentencia del Consejo de Estado es que
entendió que la excepción de inconstitucionalidad alegada no estaba ni
explicada, ni fundamentada y que, ni siquiera realizando un control oficioso de
la constitucionalidad de la norma, se evidenciaba que el artículo 1624 del
Código Civil debía ser inaplicado para el caso concreto, por contrariar la
Constitución. Es decir que la aparente excepción de inconstitucionalidad era un
asunto secundario en la resolución del caso, pese a lo cual, la sentencia de la
que me aparto, consideró que había, por esta razón, “evidente relevancia
constitucional” que abría las puertas para la procedibilidad de la acción
de tutela. De hecho, a pesar de que la procedibilidad de la acción en gran
medida se basó en la existencia de la excepción de inconstitucionalidad, en el
numeral 20 de la sentencia la Corte afirmó que la decisión del Consejo de
Estado “no incurrió en los defectos procedimental y sustantivo que le fueron
endilgados por la acción de tutela”. De esta manera, la Corte abrió las
puertas, ya no para valorar las posibles vulneraciones al debido proceso por
parte del Consejo de Estado en el proceso de anulación, sino el fondo del laudo
arbitral, vulnerando el margen de decisión autónoma de los árbitros y
pronunciándose sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento[123].
Este
análisis laxo de la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos
arbitrales, que se fundó en una excepción de inconstitucionalidad inexistente y
marginal en el asunto, riñe profundamente con la jurisprudencia de esta Corte
en la que se ha considerado que el análisis de la procedibilidad de la acción
de tutela debe ser más estricto y riguroso, cuando la misma es un laudo
arbitral, de acuerdo con las sentencias de unificación 174 de 2007 y 500 de
2015. A más de las razones expuestas en estas importantes sentencias de la Sala
Plena de la Corte Constitucional para la mayor exigencia en cuanto a la
procedibilidad de la tutela contra laudos arbitrales, considero que su
fundamento se encuentra en la contradicción que acarrearía permitir que las
partes voluntariamente decidan excluir el asunto del conocimiento de los jueces
del Estado, para que sean éstos los que, en ausencia de relevancia
constitucional específica y vía acción de tutela, tengan de manera ordinaria la
última palabra en el asunto. Con un análisis tan poco riguroso de la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, poco a poco la
tutela se convertiría en la segunda instancia de los tribunales de arbitramento
y la Corte Constitucional en el superior jerárquico de los tribunales
arbitrales y ésta no es ni su objeto, ni su función constitucional.
La
decisión tomada por la Corte Constitucional fue equivocada
9.
Si el asunto que justificaba la relevancia constitucional y que llamaba la
atención de la Corte Constitucional era la posible inconstitucionalidad de la
aplicación del artículo 1624 del Código Civil en el caso en concreto, ¿tenía
competencia la Corte para decidir que, a pesar de tratarse de la aplicación
inconstitucional de una norma, no era la adecuada para resolver el litigio en
cuestión? En mi opinión, no. Es cierto que el error en la escogencia de las
normas para resolver el litigio se encuadra en un defecto sustantivo,
corregible mediante la acción de tutela, pero este ejercicio no debe estar
desvinculado de la relevancia constitucional del asunto. En otras palabras, si
independientemente de la importancia constitucional del problema, la Corte
Constitucional controla indiscriminadamente la pertinencia en la escogencia de
las normas aplicables al caso concreto, e incluso a la interpretación que debe
dárseles, la acción de tutela terminaría convertida en un inaudito recurso de
casación en contra de todos los laudos arbitrales[124].
La elección de las normas aplicables es también un proceso interpretativo
comprendido por la autonomía de los árbitros.
En
esa medida, como lo manifesté anteriormente, al considerar que la tutela era
procedente, la decisión que no comparto terminó resolviendo un asunto netamente
comercial, en el que el problema jurídico consistía en la identificación de la
intención de las partes respecto de si un riesgo estaba amparado o no en un
contrato de seguros y en la aplicación de la regla de la interpretación
favorable al acreedor o en contra de quien redactó la cláusula confusa. Es
decir, que el asunto considerado como de evidente relevancia constitucional
consistía en saber si la norma aplicable era el inciso primero o el segundo del
artículo 1624 del Código Civil o los artículos 1620 y 1622 del mismo Código,
así como el artículo 1058 del Código de Comercio.
Ahora
bien, a pesar de considerar que la Corte Constitucional no tenía competencia
para convertirse en juez de instancia del asunto e invadir el margen de
decisión autónoma de los árbitros, tampoco comparto la decisión del litigio que
materialmente se tomó, por las razones que expondré a continuación.
III.
El traslado del riesgo soberano de la regulación monetaria,
cambiaria y crediticia a unos aseguradores privados
10.
En efecto, era perfectamente razonable, coherente y plausible concluir, como lo
hizo el tribunal arbitral, que el riesgo derivado de la actividad regulatoria
del Banco de la República no estaba cubierto por la Póliza Global Bancaria
suscrita y sus anexos. La inadaptación del formulario diligenciado por el
tomador respecto de la actividad regulatoria, al tratarse de un documento
propio de seguros de actividades bancarias comerciales, denotaba que la
intención de las aseguradoras era la de prohijar las actividades bancarias (iure
gestionis), mas no las de regulación económica (iure imperii).
Además, el hecho de haber expresamente excluido este riesgo respecto de la
vigencia siguiente del contrato de seguro no necesariamente probaba que con
anterioridad las aseguradoras entendían que este riesgo se encontraba cubierto,
sino que, al haber ocurrido la anulación de la Resolución Externa No. 18 del 30
de junio de 1995 “por la cual se dictan normas en relación con las
corporaciones de ahorro y vivienda” expedida por la Junta Directiva del
Banco de la República, querían dejar claro que este riesgo no se encontraba
dentro de la cobertura del seguro.
De
hecho, en virtud de la prerrogativa que el Código de Comercio le otorga a los
aseguradores en el artículo 1056, en el sentido que salvo “las restricciones
legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los
riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o
la persona del asegurado”, en el plano teórico, es posible que un
asegurador decida expresamente asumir o no un riesgo derivado de la actividad
regulatoria, sin que ello implique desconocer un mandato constitucional de
asumirlo. Es precisamente esto último lo que podría llegar a interpretarse como
consecuencia de la decisión adoptada en la presente sentencia, teniendo como
consecuencia una ‘hiperconstitucionalización’[125] del régimen del contrato de
seguros, que a todas luces lo desnaturaliza jurídicamente y desdibuja su
carácter consensual. Adicionalmente, la decisión de la que me aparto desconoce
el hecho que la práctica comercial ha excluido la asegurabilidad de este tipo
de riesgos regulatorios, en la medida en que son considerados como riesgos
bastante altos e indeterminados y cuya capacidad de mitigación y control es muy
baja.
Ante
la duda sobre si dicho riesgo estaba o no cubierto por la Póliza Global
Bancaria suscrita y sus anexos, el Tribunal Arbitral, al aplicar  las
disposiciones legales y valorar el material probatorio puesto a su disposición
concluyó que el riesgo derivado de la actividad regulatoria del Banco de la
República no estaba cubierto allí, conclusión que, como se pone de presente,
resulta razonable y plausible a la luz de la naturaleza de dicho contrato de
seguro[126], así como por la práctica comercial
en la materia, por lo cual no resulta razonable ni proporcional que por la vía
de una acción de tutela se transfiera a un asegurador privado la
responsabilidad por un riesgo soberano.
11. Sumado a ello, considero pertinente destacar que, con
esta decisión, la Corte Constitucional, profiere una decisión que lo que en
efecto hizo fue transferir el riesgo soberano de la regulación monetaria,
cambiaria y crediticia, que estaba en cabeza del Banco de la República, a unos
aseguradores privados, existiendo un pronunciamiento en contrario del laudo
arbitral.
En efecto, por medio de la sentencia C-700 de 1999 se
determinó que le correspondía a la Junta Directiva del Banco de la República,
como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, fijar la metodología para la
determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante (UPAC), y que ésta se había equivocado en la fijación de la fórmula,
pues no debía hacerse sobre la base de las tasas de interés[127]. Esto, en la
práctica, generó que el riesgo soberano de regulación se encontrara en cabeza
del mismo Banco de la República.
Posteriormente, en el
laudo arbitral que puso fin a la disputa entre el Banco de la República, de un
lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., del otro,
el cual es objeto de la acción de tutela que aquí se analiza, se determinó que
este riesgo regulatorio no estaba amparado por la Póliza Global Bancaria. A
pesar de esto, la decisión tomada por la Corte (en torno al contenido de la
Póliza cuya vigencia era de junio de 1999 a junio de 2000) en este caso
particular, diez y siete años más tarde, determina que el riesgo regulatorio sí
se encontraba amparado por ésta póliza, lo que en la práctica incluye en una
Póliza Global Bancaria, de manera irrazonable y desproporcional, el riesgo
soberano derivado de la actividad regulatoria monetaria, cambiaria y crediticia
del Banco de la República.
Sin el ánimo de entrar al
fondo del litigio arbitral, al hacerlo, esta Corte debió tomar en consideración
la distinción que debe hacerse sobre las funciones del Banco de la República[128], pues mientras
algunas de ellas responden a las propias del iure imperii, es decir, van
directamente encaminadas a satisfacer una finalidad pública y son, por su
naturaleza, de ejercicio exclusivo del Estado (v.gr. autoridad monetaria,
crediticia y cambiaria[129] y la determinación y
características de la moneda legal[130]), otras tienen la naturaleza iure
gestionis, es decir, no se encaminan directa y exclusivamente, a satisfacer
una finalidad pública, y a su vez, se puede señalar, que el órgano estatal se
sitúa en el papel de un particular (v.gr. administración de reservas
internacionales[131] y banquero y prestamista de
última instancia de los establecimientos de crédito[132]), y son
precisamente los riesgos de estas últimas funciones bancarias los que se
encamina a cubrir una Póliza Global Bancaria, pues la naturaleza de esta póliza
radica en que  “fueron diseñadas para bancos comerciales, otorgan protección
respecto de los riesgos propios de la prestación de los servicios bancarios”[133]. En
definitiva, la errónea interpretación de la Corte Constitucional de las
características de una Póliza Global Bancaria, así como de la naturaleza de las
funciones que realiza el Banco de la República, tiene como consecuencia la
transferencia vía tutela de la responsabilidad por riesgos en la función
reguladora del Banco hacia unas aseguradoras privadas, que de acuerdo con una
decisión arbitral razonable y coherente, proferida en derecho, no la habían
amparado.
IV.
Consideraciones
finales
12.
En adición de lo
anterior, considero necesario destacar que la forma argumental de la sentencia
de la cual me aparto, evidencia aún más que el juez de tutela no fungió como
garante de los derechos fundamentales, en los estrictos y precisos
términos del numeral 9º del artículo 241 Superior, sino como un verdadero
juez de instancia dentro del proceso arbitral. Ello se evidencia en los
siguientes ejemplos:
·
Al leer el
numeral 28 de la sentencia de la cual me aparto, se señala que no “le
correspond[e] a esta Corte evaluar el negocio” pero a continuación
dedica 3 párrafos a discutir la naturaleza de la Póliza Global Bancaria, del
contenido del formulario de propuesta de tal póliza y de la interpretación, que
a su juicio, debieron dar los árbitros a las expresiones “servicios bancarios”
y “servicios financieros”, lo cual, era precisamente una de las discusiones
determinantes del litigio, y que fue decidida en derecho, de manera autónoma e
independiente por los árbitros.
·
En el
numeral 34 de la providencia se señala que “no es competencia de la Corte
señalar el sentido en que debía interpretarse los referidos elementos del
negocio jurídico”, pero a continuación pasa a ocuparse de ello, llegando al
punto de determinarle el método hermenéutico que deben utilizar los árbitros a
la hora de dictar un laudo, negando así la autonomía e independencia que la
Constitución, la ley y la jurisprudencia les han reconocido.
·
Finalmente,
escapan al suscrito magistrado las razones por las cuales al finalizar el
numeral 30 de la sentencia, la Corte Constitucional procede a fijar el que
considera debió haber sido objeto de la litis, cuando se está en un
sistema de resolución de conflictos ampliamente dispositivo y que parte de la
voluntad de las partes, tal como se señaló al comienzo en la breve caracterización
teórica del arbitraje.
Así pues, no
se está en presencia de un juez constitucional auto-restringido y prudente, que
busca únicamente –como la Constitución y la jurisprudencia se lo mandan en
estos casos- proteger los derechos fundamentales, sino ante un juez que funge
como árbitro entre las partes para la resolución del fondo de la controversia,
y que incluso parece ampliar su competencia a órbitas que trascienden lo
jurídico, pues no de otra forma puede explicarse que la Corte base sus reproches
a un laudo arbitral en afirmaciones como la incluida en el apartado 31 que
señala “esa ambigüedad remanente no puede entenderse como una duda
psicológica en la conciencia de los árbitros en torno a la univocidad de las
cláusulas del contrato”.
13.
Finalmente, aprovecho este salvamento de voto para advertir que el considerando
18 de la sentencia, incluido en la página 64 de la misma, utiliza de manera
inadecuada la palabra adjudicación. En dicho aparte se lee lo siguiente: “errores
in iudicando; es decir, atinentes a la adjudicación sustancial de
derechos y obligaciones jurídicas de carácter sustantivo”. En español, las
palabras iudex, iudicando y iudicata, se traducen como juez,
juzgamiento y juzgada, no adjudicatorio, adjudicación, ni adjudicada. Es cierto
que las palabras se parecen, pero no son equivalentes. Hay que recordar que la
locución latina Res iudicata (cosa juzgada) debe traducirse como
errores en el juzgamiento o en la decisión, no en la adjudicación. Se trata de
una inadecuada influencia del inglés adjudication function, anglicismo
que hace referencia a la función de los jueces, lo que ha llevado a ciertos
autores a sostener, equivocadamente, que la función de los jueces es una “función
de adjudicación”.
14.
En conclusión, en la presente sentencia la Corte Constitucional (i) fungió como
juez de instancia en un proceso arbitral, a pesar de existir un laudo en firme,
sobre el que el juez estatal permanente que tiene a su cargo decidir el recurso
extraordinario de anulación no encontró reproche alguno en la labor del
tribunal arbitral; (ii) hizo una interpretación y valoración de la Póliza
Global Bancaria y unas discrepancias interpretativas en torno al negocio
jurídico celebrado entre el Banco de la República y Seguros Generales Suramericana
S.A. y Allianz Seguros S.A. que no reviste de trascendencia constitucional,
sino que tuvo como consecuencia dirimir una controversia de índole contractual,
suplantando así al tribunal arbitral e invadiendo su autonomía; (iii) al
decidir la controversia contractual, incluyó el riesgo soberano, que por sus
propias características no es comercialmente asegurable, en una Póliza Global
Bancaria, destinada a cubrir servicios bancarios, y (iv) puso en entredicho el
valor de la cosa juzgada[134], puesto que al reabrir una
discusión de fondo de un laudo arbitral, no para fungir como garante de los
derechos fundamentales, sino habilitándose para conocer un asunto cuya
relevancia constitucional no resulta evidente, desconociendo, además, el
carácter voluntario y dispositivo del arbitraje, pone en entredicho la
seguridad jurídica, toda vez que el ciudadano deja tener la capacidad de
conocer y calcular los resultados que el Derecho atribuirá a sus actos[135],
pues concretamente, pone en duda la capacidad de decir el derecho (iuris
dicere) de manera definitiva por parte de la justicia arbitral.
En
estos términos, dejo planteado mi salvamento de voto respecto de la sentencia
SU-556 de 2016.
Con el
debido respeto,
Fecha ut
supra
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
A LA SENTENCIA SU556/16
Referencia: Expediente T-5418478
Acción de tutela presentada por el Banco de la
República contra la Sección Tercera-Subsección C- del Consejo de Estado y el
Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco
de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz
Seguros S.A, del otro.
Magistrada ponente:
María Victoria Calle Correa
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta
Corporación, me permito expresar las razones por la cuales me aparto de la
decisión adoptada por la Sala Plena.
1. En primer lugar, siendo la providencia cuestionada un laudo
arbitral, el análisis de procedencia de la acción de tutela debía ser más
estricto en el presente caso. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta
Corte en Sentencia SU-500 de 2015[136]:
“En tales términos, resulta evidente que la
equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no es
automática, pues tratándose de estos últimos, la exeepcionalidad de la tutela
se ve reforzada por el hecho de que las partes han decidido apartarse del
actuar de la justicia convencional, y han dotado a la decisión del tribunal de
arbitramento de una autonomía y firmeza que escapa de la actuación de los
mecanismos de controversia convencional. La procedibilidad de la acción de
tutela, en este grado de exeepcionalidad, sólo encuentra sentido en la
trascendencia de los bienes jurídicos que el procedimiento de amparo tiene como
objeto proteger y en que los árbitros. no obstante la autonomía e independencia
que supone la justicia arbitral, no están exentos de garantizar los derechos
fundamentales.”
Aplicados los anteriores criterios al presente asunto,
considero que no cabía un pronunciamiento de fondo, porque el amparo, más que
plantear un asunto de relevancia constitucional que hiciese imperativa la
intervención del juez de tutela, se orientaba a formular, en una nueva sede,
las discrepancias del accionante con la decisión adoptada por los árbitros en
el ámbito de sus competencias.
2. En segundo lugar, estimo que si
la Corte consideraba que estaban satisfechos los requisitos de procedencia para
emitir un pronunciamiento de fondo en el asunto de la referencia, debía haber
llegado a la conclusión de que no existieron los defectos que se le atribuían
al laudo arbitral.
En este contexto, la controversia que debió resolver el tribunal
de arbitramento surgía de la necesidad de precisar si en un contrato comercial
de seguros, un determinado riesgo se encontraba o no amparado. Encuentro que la
línea argumental empleada por los árbitros para resolver el asunto, no solo es
clara y debidamente soportada en las disposiciones normativas aplicables, sino
que, además, parece ser la que mejor responde a la racionalidad del asunto
objeto de consideración. Bajo esta perspectiva, y dado que no está en cuestión
la ausencia de claridad sobre el alcance de la cláusula contractual objeto de
debate, discrepo de la opinión mayoritaria, según la cual el laudo adolecía de
los defectos señalados, entre ellos, el defecto material o sustantivo
"ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas
pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico, y por
sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una
conceptualización inatinente al contrato." En el presente caso, la
ambigüedad de la cláusula surgió del mismo formato diligenciado por la parte
accionante, que no fue diseñado para un Banco Central. De ahí que,
precisamente, se señaló la categoría del negocio como "d) Otro -Banco
Central". La simple referencia a lo anterior, no implicaba que el
riesgo reclamado por el Banco de la República automáticamente quedara cubierto
por la póliza, pues para ello, al menos, habría sido necesario que brindara
información precisa sobre sus actividades en la casilla correspondiente y que
al respecto se hubiese llegado a un expreso acuerdo de voluntades.
En todo caso, la Constitución no resolvía la ambigüedad referida y
tampoco la equivalencia entre funciones bancadas y regulatorias, expuesta en
los siguientes términos:
"si bien es posible discutir en ciertos casos
cuáles son funciones bancadas de los Bancos Centrales, hay un común denominador
en el derecho comparado sobre la materia que obliga a incluir entre ellas la
regulatoria, bien sea de la moneda, el crédito o los cambios internacionales,
pues es una actividad jurídica típicamente bancada central".
Al existir funciones del Banco Central que no son propiamente bancarias,
como las regulatorias, en el presente asunto no era posible establecer el
alcance de la cláusula con certeza y, ante la duda, se aplicó la regla del
artículo 1624 del Código Civil[137].
Conforme a lo dicho y a la extensa valoración del negocio jurídico
realizada por los árbitros, estimo que su interpretación no podía calificarse
como irrazonable.
Considero, por el contrario, que la interpretación que se propone
en la decisión mayoritaria conduce a una conclusión inaceptable, conforme a la
cual en un contrato de seguros suscrito entre una aseguradora y un banco
central, en el que se emplea para ello el formato que se utiliza en los
contratos de seguros con la banca comercial, la ausencia de previsión expresa
deba interpretarse en el sentido de que las partes han convenido amparar el
riesgo de la actividad de regulación que ejerce la autoridad bancada central
del Estado. Y considero que dicha interpretación es inaceptable, porque ante la
magnitud en la variación del riesgo asegurado que la misma comporta, la
cobertura no podría derivarse de una voluntad implícita, sin que, por ejemplo,
ni siquiera se hubiese alegado por los interesados el ineludible impacto que
una variación de esa magnitud produce en el objeto del contrato y que debía
reflejarse en la prima acordada para el seguro. Esto es, resulta perfectamente
razonable una interpretación en la que se concluya que, si para un contrato de
seguros, las partes, aseguradora por un lado y Banco de la República por el
otro, acuden a una Póliza Global Bancaria y utilizan para ello un formulario
tipo, no es posible deducir fuera de toda duda, que la voluntad negocial
hubiese sido la de incluir en el seguro el riesgo de la función de regulación
del banco central, pues, por el contrario, puede entenderse que, sobre la
materia podía predicarse, al menos, la existencia de una ambigüedad, para cuya
resolución era preciso acudir a las normas generales de interpretación de los
contratos.
3. Lo anterior me lleva a mi tercer
reparo a la decisión mayoritaria, referente a que en el presente caso, la Corte
desplazó las competencias del tribunal de arbitramento, para resolver la
controversia que le había sido planteada a aquel, siguiendo una aproximación
interpretativa, que no solo no le correspondía hacer en su calidad de juez de
tutela, sino que, además, considero profundamente equivocada. De este modo, la
sentencia contiene una argumentación propia de un juez de instancia dirigida a
solucionar el problema jurídico dilucidado por los árbitros, a saber, si la
Póliza General Bancaria cubría el riesgo derivado de la función regulatoria del
Banco Central. El siguiente aparte da cuenta de lo anterior:
“(…) este razonamiento neutraliza los efectos de la
regulación constitucional del Banco de la República para definir los "servicios
bancarios" de un "Banco Central (CP arts. 371 a 373). En
específico, quiere decir que el artículo 371 de la Carta no era entonces
claramente relevante para esclarecer los términos del negocio, pese a su
notoria pertinencia temática: ‘[e]l Banco de la República ejercerá las
funciones de banca central. [...]
Serán funciones básicas: regular la moneda, los cambios internacionales
y el crédito [...]’.”
En la aproximación de la decisión mayoritaria, de la sola
circunstancia de que uno de los extremos en el contrato de seguros era el banco
central, y de que es posible entender que los servicios bancarios que le
corresponden al mismo incluyen los derivados de la función de regulación, era
imperioso concluir que esa atribución estaba comprendida en el objeto del
contrato. Para los árbitros, por el contrario, la ausencia de una previsión
contractual expresa sobre la materia, permitía entender que sobre el particular
existía una ambigüedad en el contrato, la cual, conforme a la legislación
aplicable, debía resolverse a favor del deudor, como se dispone en el citado
artículo 1624 del Código Civil.
Ante esa dualidad en la aproximación al problema, el análisis
realizado por la mayoría desconoce el "respeto por el margen de decisión
autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e
impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento
(...)", criterio de procedibilidad de la tutela contra laudos arbitrales,
expuesto en Sentencia SU-174 de 2007[138].
Por las
razones expuestas, discrepo de la decisión adoptada.
Fecha ut
supra.
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
[1] El proceso de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional, mediante auto del 29 de abril de 2016.
[2]
Cuaderno de pruebas No. 6, folio 88.
[3]
Cuaderno de pruebas No. 3, folio 268 (se cita por la
traducción oficial del documento al español).
[4]
Ídem.
[5]
Cuaderno de pruebas No. 3, folio 298 reverso (se cita por la
traducción oficial del documento al español).
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del veintiuno (21) de mayo de mil
novecientos noventa y nueve (1999). (CP. Daniel
Manrique Guzmán). Radicación número: 1001-03-27-000-1998-0127-00(9280).
[7]
Folio 23, cuaderno principal.
[8]
Cuaderno de pruebas No. 3. Folio 10.
[9]
El Tribunal estuvo integrado por los árbitros José Armando
Bonivento Jiménez, Jorge Pinzón Sánchez y José Vicente Guzmán Escobar –quien
salvó parcialmente el voto-.
[10] El laudo fue aprobado integralmente por dos de los
árbitros, pues el tercero de ellos salvó parcialmente el voto por estar en
desacuerdo con la resolución del referido al alcance de la cobertura de la
Póliza, y particularmente del Anexo 11.
[11]
Cuaderno de pruebas No. 5, folio 111 (laudo arbitral). Además
de esta cuestión central, el Tribunal señaló que había otras como las relativas
a la prescripción y a la ineficacia del negocio jurídico.
[12]
Cuaderno de pruebas No. 5. Páginas 172 y siguiente del Laudo.
[13]
Ídem. Página 239 del Laudo.
[14] Ídem.
Páginas 182 y ss del Laudo. El Tribunal agrega algunos casos en que las
funciones del Banco de la República serían bancarias, por su afinidad con las
actividades de los bancos comerciales: “se debe precisar que en los casos de la
realización de operaciones de mercado abierto, al cual ya se había aludido el
Tribunal, o de la intervención en el mercado cambiario, se debe distinguir
entre los respectivos actos reguladores, que constituyen el ejercicio
propiamente dicho de la actividad regulatoria, y las operaciones mediante las
cuales estas se llevan a la práctica, como los reportos sobre títulos, la
compraventa de divisas o la emisión o colocación de títulos representativos de
las mismas, actos éstos en los cuales también se puede hablar de ‘servicios
bancarios’, dada su evidente afinidad con actos de los que llevan a cabo los
establecimientos bancarios e instituciones financieras en general. || También
se encuentran previstas en el Título II de la Ley 31, en su capítulo séptimo,
las denominadas ‘Actividades conexas’, que consisten en la administración de un
depósito de valores (artículo 21), el servicio de compensación interbancaria
(artículo 23) […] actos cuya descripción como ‘servicios bancarios’ –aunque
distintos de los que prestan los bancos comerciales –es, simplemente,
indudable”.
[15]
Ídem. Páginas 243 y siguiente del Laudo.
[16]
Ídem. Página 244 del Laudo (pie de página No. 272).
[17]
Ídem. Página 249 del Laudo.
[18]
Ídem. Páginas 171 y siguiente del Laudo.
[19]
Ídem. Páginas 262 y 263 del Laudo.
[20]
Ídem. Página 263 del Laudo.
[21]
Ídem. Páginas 266 y siguiente del Laudo.
[22]
Ídem. Páginas 283 y siguiente del Laudo.
[23]
El doctor José Vicente Guzmán Escobar.
[24]
Ídem. Página 2 del salvamento parcial de voto al Laudo.
[25]
Cuaderno de pruebas No. 6, folios 189 y ss.
[26]
Radicado 11001-03-26-000-2014-00195-00 (52.969)
[27]
Ídem, folio 501.
[28] Hecho
mencionado como probado en el salvamento de voto del Árbitro, página 28.
Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 196, reverso.
[29]
Cuaderno principal, folio 123.
[30]
Cuaderno principal, folio 137.
[31] Los
Árbitros doctores José Vicente Guzmán Escobar, Jorge Pinzón Sánchez y José
Armando Bonivento Jiménez. Si bien el primero de ellos salvó el voto, suscribe
conjuntamente con los demás este memorial.
[32]
Cuaderno principal, folio 209.
[33] Si bien en el fallo de
tutela de instancia el Consejo de Estado, Sección Cuarta, señaló que las
aseguradoras guardaron silencio, esto se debió a un error de ubicación de la
contestación en otro expediente. Ese error luego fue subsanado, pues mediante
auto del 18 de enero de 2016 la Consejera ponente de la decisión de primera
instancia ordenó el correspondiente desglose y la remisión del memorial al
expediente materia de examen. Dado que no se observa irregularidad alguna, la
Corte Constitucional lo incorpora a los antecedentes, con la relación explícita
de su contenido, y lo tendrá debidamente en cuenta. Ver Cuaderno principal,
folios 309 y ss.
[34]
Cuaderno principal, folios 245 y siguientes.
[35]
Cuaderno principal, folio 253.
[36] Sentencia
C-543 de 1992 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo, SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro
Martínez Caballero). En ese
caso, al examinar las normas contempladas en un decreto con fuerza de ley, que
se referían a la procedencia de la tutela contra sentencias, la Corte sostuvo:
““(…) nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que
proceda a resolver o que observe con diligencia los térmi­nos judiciales, ni
riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se
desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la
decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos
86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).”
[37] Sentencia C-590 de 2005
(MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime). En esa ocasión,
la Corte Constitucional declaró inexequible una norma en la cual se disponía
que contra los fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en los que se declarara fundada una causal propuesta, no procedía
recurso “ni acción”. Esta Corporación sostuvo entonces que sí procedía acción
de tutela, con determinados requisitos.
[38] Sentencia T-202 de 2009
(MP Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte no concedió una tutela contra
sentencias, porque el peticionario no agotó todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial en el curso del proceso ordinario, sino que
lo asumió con actitud de abandono.
[39] Corte Constitucional,
sentencia T-504 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell; AV Alfredo Beltrán
Sierra).
[40] Por
ejemplo se han tutelado los derechos de un menor en un proceso de filiación
[T-329 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo)];
de personas privadas de la libertad representadas por defensores de oficio [T-573 de 1997 (MP.
Jorge Arango Mejía); T-068 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar
Gil)]; de un pensionado en torno al reclamo de su pensión [T-289 de 2003
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa)]; o de trabajadores
sindicalizados en procesos disciplinarios [T-851 de 2006 (MP.
Rodrigo Escobar Gil)].
[41]
Ver entre otras la sentencia T-315 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[42]
Sentencia T-008 de 1998 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[43]
Sentencia T-658 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[44]
Sentencia T-282 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En ella la Corte
recordó la improcedencia de la tutela contra providencias de tutela.
[45] Sentencia
SU-500 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV María Victoria Calle
Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos). En ese caso se
cuestionaba un laudo arbitral, además de una sentencia que resolvió el recurso
de anulación en su contra, y la Corte examinó la procedencia general de acuerdo
con los requisitos de relevancia constitucional, inmediatez, subsidiariedad,
relevancia sustancial de las irregularidades procedimentales, planteamiento del
asunto en el proceso, y no procedibilidad de tutela contra tutela. No obstante,
señaló que “el carácter especial de la
justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad —tanto
de los requisitos generales como especiales— más estricto”. En esa ocasión, la tutela superó los requisitos generales de
procedencia, salvo por algunos argumentos puntuales, y la estudió de fondo.
[46] Sentencia
SU-174 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Córdoba Triviño. SV
Jaime Araújo Rentería y Humberto Sierra Porto). En ese caso la Corte
Constitucional estudió la tutela contra un laudo arbitral, y consideró que la
misma superó los requisitos de procedencia particularmente exigibles en casos
como ese, pero negó el amparo invocado.
[47] De acuerdo con los
artículos 242 y 246 del CPACA, los recursos de reposición y súplica proceden
contra autos. El de apelación, según el artículo 243 del CPACA, procede contra
providencias de jueces y tribunales, y no contra fallos del Consejo de Estado.
El recurso de queja es procedente contra las providencias que nieguen la apelación o cuando esta se conceda en un efecto
diferente, y también procede cuando no se concedan los recursos extraordinarios
de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en el Código (art 245).
Como se observa, el caso bajo examen no cabe en ninguno de esos supuestos.
[48] Sentencia T-920 de 2004
(MP Marco Gerardo Monroy Cabra) En ese caso la Corte estudió de fondo, y
consideró procedente (aunque negó), una tutela contra un laudo arbitral
cuestionado por un presunto defecto procedimental, pese a que este no era “determinante […] en las resultas del proceso”.
[49] Sentencia SU-500 de 2015, referida. En ese caso señaló la Corte: “Esta excepcionalidad y taxatividad de las causales
restringen, pues, el análisis de los recursos mencionados al aspecto meramente
procesal, respetando la voluntad de las partes que han decidido que su
controversia sea resuelta materialmente por la justicia arbitral. En tales
términos, no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelación que está
destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito sustancial
de la controversia. Por lo tanto, ha indicado esta Corporación, los mecanismos
judiciales de control de los laudos arbitrales —el recurso de anulación y de
revisión— no tienen como objeto “revisar in integrum la determinación definitiva adoptada por los
árbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y
revestida de plenos efectos de cosa juzgada””
[50] Sentencia SU-173 de 2015
(MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez). En ese
caso la Corte consideró que hubo un defecto orgánico en un fallo de anulación
respecto de un laudo arbitral, por cuanto “[o]bservó la
Corte que el fallo atacado, contiene una censura a la interpretación de las
reglas del contrato de concesión y, a la valoración de las pruebas que en su
momento hicieran los árbitros del contrato de concesión celebrado entre el
municipio de Neiva y la Unión
Temporal DISELECSA LTDA – INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES
S.A. Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer evidencia un juicio
por errores in iudicando,
con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia,
excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose
otras que para el caso no le están atribuidas por la Ley”.
[51] El Decreto 1818 de
1998 dice en su artículo 163: “Son
causales de anulación del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto
arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad
absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el
proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del
mismo. 2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal,
siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia
de trámite. 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este
decreto, salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o
debió conocer la providencia [este numeral fue declarado nulo por la Sección
Primera del Consejo de Estado en sentencia del 8 de abril de 1999]. 4.
Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente
solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para
evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el
interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 5. Haberse
proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso
arbitral o su prórroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho,
siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7. Contener la
parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias,
siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.  8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la
decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9. No haberse
decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.
[52]
Sentencia SU-500 de 2015, citada.
[53] Sentencia
T-079 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). En este fallo, la Corte declaró
improcedente, por tardía, una tutela interpuesta meses después contra un acto
que a juicio del demandante violaba sus derechos fundamentales. La Corte
sostuvo entonces que “[…] Revisando los
distintos elementos de juicio que ha desarrollado la Corporación para
determinar la razonabilidad del plazo, lo primero que debe mencionarse es que
se exige que quien pretende la protección haya sido diligente, es decir, que
haya perseguido la protección del derecho de forma inmediata”.
Como en esa ocasión el actor no obró con diligencia, ni concurría otra causal
de justificación de la demora, decidió declarar improcedente el amparo por
falta de inmediatez. En la sentencia SU-377 de 2014, la Corte sostuvo al
respecto que “es razonable la demora
cuando resulta claro que el demandante ha obrado con diligencia para reclamar
sus derechos”.
[54]
Sentencia SU-500 de 2015, citada. En ese caso, ese requisito
se superó.
[55] La
jurisprudencia interamericana se ha referido a este principio en varias
ocasiones, entre otras ver por ejemplo: Caso de la Masacre de Mapiripán.
Excepciones Preliminares y Reconocimiento de Responsabilidad, Sentencia del 7
de marzo de 2005, Serie C, N° 122, párr. 28; Caso Tibi, Sentencia del 7 de
septiembre de 2004, Serie C, N° 114, parr 87; Caso de los hermanos Gómez
Paquiyauri, Sentencia del 8 de julio de 2004, Serie CN° 110, párr. 126. Esta
concepción del principio fue referida en la sentencia T-146 de 2010.
[56] Sentencia
T-146 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa). En ese caso, respecto de una
tutela contra un fallo de la Corte Suprema, en un caso en el cual se definía la
aplicación del principio iura novit curia, la Corte Constitucional tuvo en
consideración las posibilidades y oportunidades de defensa del actor, y función
de ellas determinó el alcance debido de ese estándar en la solución del asunto.
[57] Código de Comercio:
“Artículo 1058. Declaración del estado del riesgo y sanciones por
inexactitud o reticencia. El tomador está obligado a declarar sinceramente
los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el
cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la
inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo
hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones
más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. || Si la declaración no
se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la
inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos
o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. || Si
la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el
contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de
siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que
la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa
o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el
artículo 1160. || Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si
el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer
los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o
si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o
tácitamente”.
[58] Código Civil: “Artículo
1620. Preferencia del sentido que produce efectos.
El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. ||
Artículo 1622. Interpretaciones sistemáticas, por
comparación y por aplicación práctica. Las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad. || Podrán también interpretarse por las
de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. || O por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes
con aprobación de la otra parte. || Artículo
1624. Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de
las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor. || Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella”.
[59] La
Corte Suprema de los Estados Unidos, los Tribunales Constitucionales de
Alemania y España, y la Corte Constitucional de la India, entre otros, han
usado en la definición de los alcances de sus respectivos textos
constitucionales, métodos con distintas denominaciones y diferencias sutiles,
que tienen en común la idea de atribuir sentido a las disposiciones
fundamentales a partir de una lectura de su propio enunciado en conjunto con
todo el resto del cuerpo relevante de la Carta. Para
los Estados Unidos puede verse Tushnet, Mark. “The United States; Eclecticism
in the Service of Pragmatism”, en Goldsworthy, Jeffrey (Ed). Interpreting Constitutions.
A comparative Study. New York. Oxford University Press. 2006, pp. 28 y ss; para los casos alemán y español se pueden
consultar respectiva Kommers, David. “Germany:
Balancing Rights and Duties”, ídem, pp. 199 y ss, y Ezquiaga Ganuzas, Javier. La argumentación en la justicia constitucional. Medellín. Diké.
2008, pp178 y ss; para la Corte Constitucional India, véase Sarh, S.P.: “India:
From Positivism to Structuralism”, Goldsworthy, Jeffrey (Ed). Interpreting… ob.
Cit, pp. 261 y ss. En la doctrina más autorizada pueden consultarse entre otros
Hesse, Konrad. “La interpretación
constitucional”. En: Escritos de Derecho
Constitucional. Madrid. Centro
de Estudios Constitucionales. 1983, p. 48. Tribe, Laurence y Michael C. Dorf.
Interpretando la Constitución. Trad. Jimena Aliaga
Gamarra. Lima. Palestra. 2010, pp. 58-73.
[60]
Sentencia C-535 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Unánime).
[61] Sentencia
SU-1122 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett. SV Marco Gerardo Monroy Cabra y
Rodrigo Escobar Gil).
[62] Sentencia SU-1219
de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Clara Inés Vargas Hernández).
Dijo al respecto: “[…] 5.1 Admitir que los fallos de tutela definitivamente
decididos o excluidos para revisión sean luego objeto de una nueva acción de
tutela, sería como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional
para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido, lo
cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art. 33 del
Decreto 2591 de 1991) y a las normas reglamentarias en la materia (arts. 49 a
52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional). Las Salas de Selección
de la Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y reglamentarias, no
tienen la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido de selección para
revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de tutela. Esto por
una poderosa razón. Decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el
proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir
en la selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591
de 1991 y art. 49 a 52 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional),
opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.). Una vez ha
quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial
de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido”
[63] Sentencia
SU-713 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araujo Rentería). En ese caso la Corte revisó las sentencias proferidas por los
jueces de instancia, en el proceso promovido por una empresa en contra de una
entidad pública por la presunta vulneración de, entre otros, el derecho
fundamental al debido proceso dentro de un proceso licitatorio. La sociedad
accionante había interpuesto dos procesos de tutela anteriores contra la misma
entidad, en los que solicitó la protección de su derecho al debido proceso. La
Corte, luego de hacer algunas consideraciones sobre la temeridad en la
interposición de la acción de tutela, concluyó que en ese caso no se presentaba
uno de los presupuestos para declarar la temeridad, ya que los hechos en que se
fundamentaron las otras acciones de tutela eran distintos. En ese contexto,
señaló que la cosa juzgada se configura por la triple identidad de procesos: “(i) La identidad de partes, es
decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a
su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural,
ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma
persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. || (ii)
La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio
simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le
sirvan de causa. || (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas
busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo
derecho fundamental”.
[64] MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra. AV Rodrigo Uprimny Yepes. SV. Jaime Araújo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil.
[65] Sentencia
SU-1300 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. AV Rodrigo Uprimny Yepes. SV
Jaime Araújo, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil). Al respecto la
Corte señaló: “El peticionario, doctor Rodrigo Garavito Hernández, había
interpuesto ya, el 29 de septiembre de 1997, acción de tutela contra el Juez
Regional de Bogotá y el Tribunal Nacional con el objeto de que se declarara que
la sentencia condenatoria proferida contra él, constituía una “vía de hecho”.
La solicitud de tutela fue declarada improcedente en primera instancia por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y negada en segunda instancia por el
Consejo de Estado. La Corte Constitucional conoció del caso en sede de
revisión, y resolvió, a través de sentencia SU-542 del 28 de julio de 1999
declarar improcedente la acción  de tutela, considerando que existía otro
mecanismo de defensa judicial, el recurso extraordinario de casación, que había
sido ya interpuesto por el peticionario. Precisó la Corte en dicha oportunidad
que en la sentencia se analizaba exclusivamente la procedibilidad de la acción
y no los asuntos de fondo. Procede ahora la Corte Constitucional a estudiar
conforme al nuevo escrito de tutela presentado en abril de 2001, las alegadas
violaciones a los principios y derechos fundamentales”.
[66]
MP. Alejandro Martínez Caballero.
[67] MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra. AV Rodrigo Uprimny Yepes. SV. Jaime Araújo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil.
[68]
Página 265 del Laudo, y Folio 314 del cuaderno de pruebas No. 3.
[69] Sentencia
T-086 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En ese caso se cuestionaba una
decisión dictada en un proceso de pérdida de investidura, por cuanto según el
actor era incongruente ya que a su juicio lo condenaba por cargos distintos a
los planteados durante el proceso. La Corte negó la tutela por ese motivo, tras
no advertir incongruencia alguna. Señaló que la incongruencia procesal se
produce “cuando con ocasión del desconocimiento
del marco de referencia en el que se adelantó un proceso, el resultado de la
sentencia implique una ostensible violación del derecho de defensa y de la
buena fe de quien  es juzgado, por franca imposibilidad de controvertir
las bases en las cuáles se fundó la sentencia que le fue adversa”. En su apoyo, la Corte citó la sentencia T-231 de 1994, que
caracterizó la incongruencia como un defecto procedimental de la decisión que “recae sobre materias no
debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada
[70] Sentencia
T-025 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández). La Corte Constitucional señaló
entonces: “De lo anterior infiere esta
Sala de Revisión, que unos son los planteamientos  de la excepción y
otros  distintos los expresados en el fallo cuestionado, sin que estos
guarden congruencia con aquellos […] Según
las anteriores precisiones, debe la Sala concluir que la falta de
pronunciamiento en la sentencia atacada de un aspecto decisivo y fundamental,
como fue la excepción de imposibilidad de seguir cumpliendo el objeto
contractual, máximo mecanismo de defensa, determinante en la decisión adoptada,
desconociendo además  la congruencia establecida en el artículo 305 del
Código de Procedimiento Civil, constituye una vía de hecho, atentatoria del
derecho fundamental del debido proceso”.
[71] La existencia de un
defecto procedimental que no tiene efectos trascendentales en el sentido de la
decisión puede, en ciertas ocasiones, conducir a un fallo de improcedencia como
ocurre por ejemplo si el actor no argumenta siquiera mínimamente la incidencia
de la irregularidad en el desenlace de la controversia. Sin embargo, por
ejemplo en la sentencia T-920 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte
examinó de fondo una tutela contra un laudo arbitral, y la negó en vez de
declararla improcedente, tras advertir que existía si bien existía un error
procedimental, este no era decisivo: “al no
haber sido determinante el error en las resultas del proceso, la Sala no lo
tendrá como vía de hecho”.
[72] Sentencia SU-159 de 2002 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar
Gil). En esa ocasión uno de los cargos contra una providencia judicial –de
carácter penal- era precisamente que incurría en un defecto sustantivo por
cuanto había efectuado una “indebida adecuación
típica de las actuaciones”, en tanto en la tipificación del acto se “desconocieron las circunstancias concretas en las que
se desarrolló la conducta”. La Corte negó la tutela, pero señaló que en
efecto una providencia judicial puede incurrir en defecto sustantivo “porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional,
no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma
aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente
señalados por el legislador”. En la sentencia SU-1185 de 2001 (MP
Rodrigo Escobar Gil) la Corte había señalado: “el
defecto sustantivo se configura cuando la decisión judicial es proferida con
fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea por que
perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o,
porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los
presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado”.
[73] Por ese motivo, en la
sentencia SU-173 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Luis Guillermo
Guerrero Pérez), la Corte consideró que había un defecto orgánico por cuanto el
fallo que resolvió un recurso de anulación se había adentrado hasta
evaluar los asuntos sustanciales del laudo arbitral, lo cual constituía un “un
juicio por errores in iudicando,
con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia,
excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose otras
que para el caso no le están atribuidas por la Ley”.
[74] Sentencia SU-058 de 2003
(MP Eduardo Montealegre Lynett. Unánime). En la providencia la Corte afirmó: “De acuerdo con lo que obra en el expediente y por lo
expresado por las partes en conflicto (SORIA y CARBOANDES), pareciera que no
existe consenso sobre la discusión en sede de tutela. De lo afirmado por el
demandante se desprende claramente que alega la existencia de una vía de hecho
por defecto fáctico. Por su parte, de lo expuesto por SORIA se desprende que no
hay discusión probatoria (se acepta la inexistencia de autorizaciones
ambientales para explorar), sino un problema de interpretación del alcance de
las cláusulas quinta y sexta del acuerdo de operación conjunta”. En
vista de lo cual, en procedió en primer lugar a examinar la parte sustantiva, y
luego a evaluar la razonabilidad probatoria. Dijo en concreto que por la falta
de consenso, debía primero “establecer si existe
claridad sobre las obligaciones de las partes contractuales. Una vez establecidas
dichas obligaciones, podrá entrar a establecer si el tribunal de arbitramento
incurrió en defecto fáctico”.
[75] Sentencia
T-244 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Si bien negó la tutela de los
derechos invocados, por no encontrar defecto alguno en el laudo, afirmó en lo
pertinente: “En general
los anteriores defectos hacen alusión a una errada interpretación del tribunal
de arbitraje tanto de los hechos que ocurrieron durante la ejecución del
Contrato 169/99 como de las disposiciones del Código del Comercio en materia de
transmisión de la propiedad de motonaves y de las cláusulas contractuales que
regían las relaciones entre fletante y fletador. || Si bien la jurisprudencia
constitucional no se ha referido a la interpretación errada de los hechos como
una modalidad específica de defecto en que puede incurrir una providencia
judicial, esta Sala de revisión encuentra que en este tipo de irregularidades
pueden combinarse elementos sustanciales y fácticos que podrían dar lugar a
vulneraciones iusfundamentales de entidad suficiente para hacer prosperar el
amparo constitucional, sin embargo ello no ocurre en el caso objeto de examen”
[76] Sentencia
SU-174 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Córdoba Triviño. SV
Jaime Araújo Rentería y Humberto Sierra Porto). En ese caso la Corte debía
examinar un supuesto defecto sustantivo, imputado a un laudo arbitral. En ese
contexto caracterizó así las condiciones para su configuración.
[77]
Sentencia SU-500 de 2015, citada.
[78] Sentencia T-058 de 2009
(MP Jaime Araújo Rentería). Dijo la Corte al respecto: “el Tribunal
de Arbitramento aplicó de manera equivocada el aludido concepto de integralidad supuestamente
previsto en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001. En efecto, como se
señaló anteriormente, en virtud de dicho concepto, el Tribunal pretendió que el tipo de remuneración pactado en
algunos de los contratos celebrados por la E.T.B. fuera aplicable a los demás
contratos suscritos por la empresa. Al respecto, esta Sala reitera que
encuentra equivocado aceptar que debido a que la E.T.B. pactó en otros
contratos el pago de acceso por minuto, esta condición contractual debe hacerse
extensiva a los contratos suscritos por la E.T.B. con Telefónica. Al respecto,
se insiste una vez más que la variación sobre los términos en que será
ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con
arreglo a las normas vigentes que regulan la materia […] a la luz del ordenamiento jurídico, no es aceptable
que se pretenda aplicar a un contrato las normas posteriores a la celebración
del mismo”
[79] Sentencia
T-466 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). El laudo entonces cuestionado
debía definir, entre otros puntos, el monto en disputa de una obligación. Para
determinarlo, se fundó esencialmente en una aclaración a una prueba pericial
que proyectaba una cifra pero precisaba que no había un asiento confiable para
estructurarla. Además de esa aclaración había un dictamen que reconocía la
falta de confiabilidad de los asientos para determinar el monto de la
obligación, y otros dictámenes y elementos que no desvirtuaban este problema de
confiabilidad. La utilización de la aclaración al dictamen como fundamento
único y suficiente de la decisión resultaba entonces irrazonable, pues una
apreciación de conjunto del acervo probatorio impedía objetivamente reconocerle
un poder demostrativo decisivo. La Corte dijo entonces: “de las pruebas obrantes en el expediente, no era
posible establecer con claridad y certeza a cuánto ascendían las “pérdidas operativas”
no imputables a la gestión del operador que suscitaron la convocatoria del
Tribunal de Arbitramento. En realidad, la integralidad del acervo probatorio
apuntaba a la existencia de múltiples irregularidades, “glosas” y “observaciones” que
impedían que la contabilidad del sistema de acueducto y las “auditorías financieras”
realizadas con base a ella, fueran una prueba con el alcance probatorio
suficiente para determinar la cuantía del derecho crediticio perseguido por la
parte convocante. En este orden de ideas, al apoyarse en tan solo una prueba,
la cual incluso advirtió sobre el carácter inexacto y dudoso de la estimación
de las pérdidas, el Tribunal de Arbitramento incurrió en un error de
apreciación probatoria insalvable, ya que ignoró injustificadamente que ese
mismo elemento de convicción, al igual que la integralidad del plenario,
demostraban justamente lo contrario”.
[80]
Cuaderno de pruebas No. 5, folio 111 (laudo arbitral). Además
de esta cuestión central, el Tribunal señaló que había otras como las relativas
a la prescripción y a la ineficacia del negocio jurídico.
[81] Cuaderno
de pruebas No. 3. Páginas 182 y ss del Laudo. El Tribunal agrega algunos casos
en que las funciones del Banco de la República serían bancarias, por su
afinidad con las actividades de los bancos comerciales: “se debe precisar que
en los casos de la realización de operaciones de mercado abierto, al cual ya se
había aludido el Tribunal, o de la intervención en el mercado cambiario, se
debe distinguir entre los respectivos actos reguladores, que constituyen el
ejercicio propiamente dicho de la actividad regulatoria, y las operaciones
mediante las cuales estas se llevan a la práctica, como los reportos sobre
títulos, la compraventa de divisas o la emisión o colocación de títulos
representativos de las mismas, actos éstos en los cuales también se puede
hablar de ‘servicios bancarios’, dada su evidente afinidad con actos de los que
llevan a cabo los establecimientos bancarios e instituciones financieras en
general. || También se encuentran previstas en el Título II de la Ley 31, en su
capítulo séptimo, las denominadas ‘Actividades conexas’, que consisten en la
administración de un depósito de valores (artículo 21), el servicio de
compensación interbancaria (artículo 23) […] actos cuya descripción como
‘servicios bancarios’ –aunque distintos de los que prestan los bancos
comerciales –es, simplemente, indudable”.
[82]
Ídem. Página 244 del Laudo (pie de página No. 272).
[83] Los
hechos y circunstancias anteriores eran las pólizas suscritas
entre las partes antes de 1991, y en particular el sentido de la cobertura de
la Junta Monetaria, cuyas funciones eran las de autoridad monetaria, cambiaria
y crediticia (regulatoria); y el proceso de selección de del seguro ofrecido
por Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., pues indicaban que este no
excluía –como sí lo hacía una oferta de competencia- el riesgo regulatorio. Los
hechos y circunstancias concomitantes era la suscripción de la Póliza D&O
1999, celebrada en la misma época que la PGB 1999, que incluía expresamente el
riesgo regulatorio.
[84]
Ídem. Páginas 262 y 263 del Laudo.
[85]
Ídem. Página 263 del Laudo.
[86]
Ídem. Páginas 266 y siguiente del Laudo.
[87]
Cuaderno de Pruebas No. 3, página 244 del laudo.
[88] En el
formulario en inglés, la respuesta decía: “[s]ince the question relates to
legal opinions in trust activities, o this point we would like to point out
that the Bank carries out central banking functions according to its
constitutional and legal structure. Therefore it does not render trust services
to the public. In the special case of the National Government, for which, by
legal mandate the Bank must perform certain highly specialized functions, they
are contractually regulated. In virtue of this type of mandate, generally the
Bank must serve as Government agent in this edition, placement and management
in the market of public debts”. Cuaderno de pruebas No. 6. Folio 135.
[89] Hecho
mencionado como probado en el salvamento de voto del Árbitro, página 28.
Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 196, reverso.
[90] La Corte no asume que
los métodos de interpretación arrojen una respuesta única a los casos, pues
ellos mismos son susceptibles de interpretación y en cada asunto pueden
concurrir dos o más cánones que ofrezcan resultados incompatibles entre sí. Sin
embargo, lo que se quiere resaltar es que la indeterminación de los resultados
ofrecidos por un canon no puede considerarse como efecto solo de la duda que
originó la aplicación del método en cuestión, toda vez que esto contrarrestaría
ciertamente sus efectos.
[91] El artículo 1 del EOSF
dice: “El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de
la siguiente manera: a.
Establecimientos de crédito. b.
Sociedades de servicios financieros. c. Sociedades de capitalización. d.
Entidades aseguradoras. e. Intermediarios de seguros y reaseguros.”
[92] Al respecto, la
Constitución prevé: “Artículo 371. El
Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará
organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. ||
Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los
cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las
reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas
ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. || El
Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su
cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten. || Artículo 372. La Junta Directiva del Banco de la
República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las
funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de
las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el
Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por
la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de
dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para
períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro
años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el
interés de la Nación. || El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el
Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con
sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que
se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal,
el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el
período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre
ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los
excedentes de sus utilidades. || El Presidente de la República ejercerá la
inspección, vigilancia y control del Banco en los términos que señale la ley.
|| Artículo 373. El
Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento
de la capacidad adquisitiva de la moneda. El Banco no podrá establecer cupos de
crédito, ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de
intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los
establecimientos de crédito, o de apoyos transitorios de liquidez para los
mismos. Las operaciones de financiamiento a favor del Estado requerirán la
aprobación unánime de la junta directiva, a menos que se trate de operaciones
de mercado abierto. El legislador, en ningún caso, podrá ordenar cupos de
crédito a favor del Estado o de los particulares”.
[93] Han,
Miao. Central Bank Regulation and the Financial Crisis. A comparative
analysis. Palgrave Macmillan studies in banking and financial institutions.
20082-2009, Parte II. En el texto se hace un recuento histórico amplio
sobre las funciones regulatorias de la Reserva Federal y el Banco de
Inglaterra, así como de su evolución y transformaciones, comparadas con los
Bancos Centrales de Japón y China.
[94] Lastra, Rosa M. International Financial
and Monetary Law. 2nd edition. Oxford. Oxford University Press. 2015, párrafos 2.12 y siguientes. La
autora reconoce que aun cuando no hay una lista definitiva de actividades o
servicios bancarios, la razón de ser de la banca central es el cumplimiento de
los mandatos de estabilidad monetaria y financiera, en desarrollo de los cuales
ejerce funciones regulatorias. De hecho, señala que las funciones propiamente
bancarias centrales pueden diferenciarse de las corporativas y comerciales que
pueden también desarrollar los bancos centrales. Dice, al respecto: “[l]os
bancos centrales ejercen funciones públicas (a las que me refiero –dice- como
funciones bancarias centrales, ie, funciones delegadas por el Estado al banco
central en aras del interés público) y funciones corporativas y comerciales”
[párrafo 2.13].  Más adelante, en un acápite específico en el cual expone las “funciones
bancarias centrales claves”, menciona la emisión, la política monetaria, la
función de banquero de los bancos y prestamista de última instancia, la
supervisión y regulación financiera y bancaria [párrafos 2.55 y ss], entre
otras. En el texto se menciona además la sentencia de la Corte de Apelaciones
del Segundo Circuito de Estados Unidos de Norte América, en el caso NML Capital
LTD EM v. Banco Central de la República Argentina (2011). En esa ocasión debía
resolver si determinados valores del Banco de la República de Argentina
consignados en el Banco de la Reserva Federal de Nueva York estaban amparados
por un Estatuto sobre inmunidad soberana, para lo cual juzgó necesario
preguntarse si esos valores estaban destinados a cumplir una función bancaria
central, que los revistiera de soberanía. La Corte de Apelaciones consideró que
ciertamente no había una lista final e irreformable de actividades bancarias
centrales, pero que eso no impedía reconocer que incluso en circunstancias
inusuales –como esa- es posible identificar si un banco central está
comprometido en una actividad bancaria central o no. Es más, la Corte de
Apelaciones destacó cómo en la doctrina norteamericana y en el derecho común
estadounidense se había considerado como criterio para diferenciar si un
servicio era bancario o no, el hecho de su carácter comercial, pues si era una
actividad típicamente comercial podía concluirse que no era entonces estrictamente
bancaria central. Ver fundamento (iv) del fallo, junto con sus referencias
doctrinales y jurisprudenciales.
[95]
Páginas 260 y siguientes del Laudo, y Folio 317 del Cuaderno
de Pruebas No. 3.
[96]
Ibídem.
[97]
Fernando Mantilla Serrano, La libertad de las partes para
determinar el procedimiento arbitral, Revista de derecho, Universidad del
Norte, 8:1-18, 1997; ver también, Néstor Humberto Martínez, “El Pacto
Arbitral”, en Estatuto Arbitral Colombiano, p.37-66, Legis, 2013.
[98]
Ibídem
[99]
Ibídem
[100]Anteriormente
en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y hoy incorporadas en el artículo
41 de la Ley 1563 de 2012; ver también, Juan Pablo Cárdenas Mejía, “El laudo
arbitral y los recursos de revisión y anulación en el arbitraje nacional” en Estatuto
Arbitral Colombiano, p.255-304
[101]
Ley 1563 de 2012. “ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN,
MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El
arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el
cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a
asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. (…) El laudo
arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo
puede ser en derecho, en equidad o técnico (…)”. (subrayado por fuera del
texto original).
[102]
Al respecto ver sentencias C-330 de 2012, T-244 de 2007 y
T-017 de 2005, entre otras.
[103]
Sentencia SU-500 de 2015.
[104]
Para un recuento detallado sobre la procedencia de la acción de tutela contra
laudos arbitrales hasta finales de 2008, puede consultarse: Jorge Enrique
Ibáñez Najar, La Acción de Tutela contra Laudos Arbitrales, Grupo
Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009.
[105]
En este sentido puede verse la sentencia T-570 de 1994 en
donde la Corte destacó el alcance e idoneidad de los recursos de anulación y
revisión previstos en el proceso arbitral y avaló la competencia de los
tribunales judiciales para resolver sobre posibles errores in judicando,
atribuibles al laudo arbitral. Igualmente, ver sentencias T-800 de 2004, T-1201
de 2007, T-244 de 2007 y T-972 de 2007.
[106]
Ver sentencia T-608 de 1998.
[107]
Varios fallos de la Corte se han ocupado de la justicia arbitral y de manera
específica de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Sobre
el particular puede verse las sentencias T-608 de 1998, SU-837 de de 2002,
SU-058 de 2003, T-1228 de 2003, T-192 de 2004, T-800 de 2004, T-920 de 2004,
T-1201 de 2005, T-1017 de 2006, T-104 de 2007, SU-174 de 2007, T-244 de 2007,
T-972 de 2007, T-1031 de 2007, T-443 de 2008, T-117 de 2009 y T-311 de 2009,
entre otras.
[108]
La Corte ha definido cuatro vías de hecho aplicables a los laudos, con las
precisiones necesarias para respetar la naturaleza específica del arbitraje del
arbitraje ejercido por particulares habilitados libre y autónomamente por las
partes de manera excepcional y transitoria con base en el artículo 116 de la
Constitución Política: i) vía de hecho por defecto sustantivo; ii) vía de hecho
por defecto orgánico; iii) vía de hecho por defecto procedimental; y iv) vía de
hecho por defecto fáctico.
[109]
Ver sentencia SU-174 de 2007.
[110]
Al abordar el problema de la procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias constitucionales afirma el Constituyente Esguerra: “Por
otro lado, aunque –como ya se dijo- no puede negarse que ni aún las más
encumbradas decisiones judiciales [como también es el caso del arbitraje] tienen
el don de la infalibilidad, y por ende es lógico que se piense en que si ellas
son causa de una grave lesión al derecho fundamental de una persona, esta debe
poder contar con un medio de defensa provisto por el orden jurídico, ello
no significa a fortiori que ese remedio tiene que ser la tutela o que solo
puede ser ella” (se subraya): Juan Carlos Esguerra Portocarrero,
La Protección Constitucional del Ciudadano, Editorial Legis, Bogotá, 2012,
p. 166.
[111] Ley 1563 de 2012. “ARTÍCULO 3o. PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las
partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de
las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral
puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo.
Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho”.
[112]
Mantilla-Serrano, op. cit. p.11-12. Ver también Martínez Neira, op.cit,
p.41-43
[113]
Sobre la estirpe contractualista en la que se enmarca el
arbitraje, en donde las partes, en ejercicio de un ejercicio voluntario de la
libertad contractual deciden sustraer sus controversias eventuales de la
jurisdicción ordinaria, ver sentencias C-294 de 1995, C-431 de 1995, C-347 de
1997, C-163 de 1999, T-1089 de 2002 y C-189 de 2011, entre otras.
[114]
Sentencia SU-500 de 2015.
[115]
De hecho, sobre esta materia la sentencia T-466 de 2011
expresó que: “(…) la Corte Constitucional, respetando la voluntad de las
partes de poner fin a una determinada controversia de naturaleza transigible a
instancias de árbitros, y advirtiendo la naturaleza restrictiva de las vías
judiciales diseñadas por el legislador para controlar este tipo de decisiones,
ha manifestado de manera uniforme y reiterada que, por regla general, la acción
de tutela no procede contra laudos arbitrales”.
[116]
Esguerra, op.cit. p. 166
[117]
Esta línea jurisprudencial fue planteada inicialmente en la sentencia SU-174 de
2007, y sostenida de manera posterior en las sentencias T-972 de 2007, T-058 de
2009 y T-466 de 2011, entre otras.
[118]
Ernst-Wolfgang Böckenförde, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993.
[119]
El numeral cuarto de estos requisitos indica que la
subsidiariedad tiene un carácter especial porque no se cuenta con una segunda
instancia para impugnar el laudo, pero si se ha dispuesto de un mecanismo de
controversia sui generis: el recurso extraordinario de anulación. Para
un estudio sobre el estudio del requisito de subsidiariedad frente al recurso
extraordinario de anulación puede verse la sentencia SU-500 de 2015, núm.
5.4.2.
[120]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá, D,C.,
diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número:
11001-03-26-000-2014-00036-00(50218), reiterando las sentencias Consejo de
Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, las
sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp.
6751 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006,
Exp. 32871, entre otras
[121]
Ibídem
[122]
“ARTICULO 1624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
“Pero las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”
[123]
Sobre la independencia de los árbitros pueden consultarse los artículos de Ruth
Stella Correa Palacio, “Independencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley
1563 de 2012” y de Hernando Herrera Mercado, “Integración del Tribunal:
independencia, imparcialidad, deber de información, impedimentos y
recusaciones” en Estatuto Arbitral, op.cit, 2013.
[124]
Por las causales propias de este recurso como lo son, de acuerdo con el
artículo 336 del Código General del Proceso: “1. La violación directa de una
norma jurídica sustancial. 2. La violación indirecta de la ley sustancial, como
consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma
probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de
la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba”.
[125]
Producto de confundir la naturaleza de las funciones constitucionales del Banco
de la República, equiparando aquellas propias de iure imperii y las de iure
gestionis.
[126]
Sobre las pólizas globales bancarias señala Jorge Eduardo Narváez Bonnet que  “fueron
diseñadas para bancos comerciales, otorgan protección
respecto de los riesgos propios de la prestación de los servicios bancarios
y claro está, no tienen la virtud de cubrir todos los riesgos que puedan
estar presentes en el ámbito de las actividades de un banco comercial,
porque este tipo de póliza no es más que un componente dentro de todo el programa
de seguros, que, ciertamente, contemplará otros amparos y, por ende, diversas
tipos de coberturas de seguros”; adicionalmente afirma que los riesgos
asegurados que generalmente se incluyen en esta póliza son generalmente los
relacionados con el riesgo de infidelidad, es decir con la deshonestidad de sus
empleados, aun cuando recientemente se ha ido ampliando a ámbitos como los
fraudes electrónicos: “Ahora bien, es ampliamente conocido que el origen de
este tipo de pólizas se encuentra en la forma americana No. 24 que fue
desarrollada por la American Banker`s Association y la Surety Asociation of
America, por lo cual es un referente ineludible cuando se cumple el examen de
este tipo de productos8; versión americana que ha sido materia de alteraciones,
supresiones y adiciones de particular trascendencia, principalmente en el
amparo de infidelidad de empleados; modificaciones que obedecen o se
justifican, en pronunciamientos de los tribunales americanos que han conducido
a los aseguradores a precisar el significado de los riesgos que se pretende
amparar a través de ellas, como también, responden a la implantación casi
generalizada de la tecnología en las actividades bancarias, con el correlativo
aumento de la potencialidad de pérdidas, los cambios en los patrones de
defraudación y que, suelen presentar como rasgos característicos: la alteración
de registros encaminados a la apropiación de fondos; la simulación de
operaciones, compras y préstamos.”, Jorge Eduardo Narváez Bonnet, El
contrato de seguro y los contratos de la actividad financiera: Coberturas y
tendencias del seguro global bancario,  43 RIS, 49-102 (2015).
http://dx.doi. org/10.11144/Javeriana.ris43.csaf
[127]
Ver sentencia C-700 de 1999, numerales 4.6 y siguientes.
[128]
Artículo 371, 372 y 373 de la Constitución Política.
[129]
Ver: artículo 16 de la Ley 31 de 1992.
[130]
Ver: artículos 6 al 11 de la Ley 31 de 1992.
[131]
Ver: artículos 14 y 15 de la Ley 31 de 1992.
[132]
Ver: artículos 12 de la Ley 31 de 1992.
[133]
Jorge Eduardo Narváez Bonnet, El contrato de seguro y los contratos de la
actividad financiera: Coberturas y tendencias del seguro global bancario, 43
RIS, 49-102 (2015). http://dx.doi. org/10.11144/Javeriana.ris43.csaf
[134]
Pérez Luño señala que ésta se materializa en “La necesidad de todo sistema
jurídico de poner coto a la posibilidad de impugnación y revisión de las
decisiones judiciales y determinados actos administrativos. Sin ese límite se
correría el riesgo de que la experiencia jurídica fuera una sucesión continua
de procesos y de fallos contradictorios sobre un mismo asunto.”
Antonio-Enrique Pérez Luño, La Seguridad Jurídica, Ariel Derecho,
Barcelona 1991. En el mismo sentido: Ricardo García Manrique; El valor de la
seguridad jurídica, Fontamara, México D.F. 2007, Gianmarco Gometz; La
certeza jurídica como previsibilidad, Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial
Pons, Madrid, 2012; Carles Cruz Moratones (et.al) Seguridad Jurídica
y Democracia en Iberoamérica, Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial Pons,
Madrid, 2016; Eduardo García de Enterría, Justicia y seguridad jurídica en
un mundo de leyes desbocadas, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006.
[135]
Humberto Ávila, Teoría de la seguridad jurídica.
Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2012, p.117.
[136]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[137]
“Artículo 1624. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor
del deudor. //Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora, se interpretarán contra ella, siempre que
la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por
ella.”
[138]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.