T-940-09
Sentencia T-940/09
Sentencia T-940/09
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
AGENCIA
OFICIOSA-Elementos para que proceda
DERECHO A LA
SALUD-Requisitos para la protección por tutela
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia del sistema que prestará el
servicio
DERECHO A LA
LIBRE ESCOGENCIA DE IPS
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Libertad para suscribir convenios con instituciones de
salud/DERECHO A LA SALUD-Afiliados deben acogerse a las instituciones
donde los remiten
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que
prestan el servicio
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Traslado del paciente y un acompañante
a otra ciudad para tratamiento médico corre por cuenta de la EPS
DERECHO A LA
SALUD-Casos en que procede pago de transporte para acompañante
ACCION DE
TUTELA-EPS deberá autorizar el procedimiento de hemodiálisis y el
tratamiento integral y cubrir los gastos de transporte para un acompañante
Referencia:
expediente T-2398621.
Acción de tutela instaurada por Herminda Benavides en representación de
Luis Gregorio Manrique Cáceres contra Comparta EPS-S.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., catorce (14) de
diciembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado Promiscuo Municipal de Fortul – Arauca y el
Juzgado Penal del Circuito de Saravena – Arauca, que resolvieron la acción de
tutela promovida por Herminda Benavides en representación de Luis Gregorio
Manrique Cáceres contra Comparta EPS-S.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 26 de mayo de 2009, la señora
Herminda Benavides, en representación de su esposo Luis Gregorio Manrique
Cáceres, instauró acción de tutela contra la EPS-S Comparta, por considerar que
con las omisiones de esa entidad se vulneran los derechos constitucionales a la
salud, vida e integridad física del agenciado, atendiendo a los siguientes
hechos:
1.1. La accionante manifiesta que
su esposo Luis Gregorio Manrique Cáceres, de 36 años de edad[1]
y afiliado al régimen subsidiado en nivel I del Sisbén[2],
se encuentra en delicado estado de salud porque le fue diagnosticada insuficiencia
renal crónica terminal[3], razón por la
cual se encuentra vinculado al programa de atención de hemodiálisis y debe
asistir tres veces por semana a las sesiones de terapia en la Unidad de Salud
Renal de Arauca.
1.2. Indica que la EPS-S
accionada ha cubierto los gastos de medicamentos y los traslados de terminal a
terminal para el paciente, pero se ha negado a asumir los gastos del
acompañante sin tener en cuenta que al agenciado le resulta difícil
transportarse desde el municipio de Fortul hasta el municipio de Arauca
(Arauca) a recibir el tratamiento para su enfermedad. Aduce que la demandada
tampoco ha asumido los gastos de alojamiento o alimentación del paciente ni del
acompañante.
1.3. Explica que en días
anteriores la entidad accionada les comunicó que el tratamiento de hemodiálisis
en adelante se cumpliría en la ciudad de Cúcuta, situación que preocupa al
paciente y a la actora porque se les incrementarían los gastos.
1.4. La actora sostiene que son
personas de escasos recursos y que el agenciado se encuentra desempleado porque
hace poco le hicieron una cirugía que lo tiene “prácticamente incapacitado”[4],
e informa que tienen dos niñas menores de edad que están cursando estudios
de primaria y secundaria, a quienes no puede dejar solas mientras atiende los
quebrantos de salud de su esposo. Arguye que ella y sus hijas dependen
económicamente de Luis Gregorio.
1.5. Expone que la EPS-S Comparta
argumenta no tener convenio con la IPS Unidad de Salud Renal de Arauca y que,
por consiguiente, es necesario que se trasladen a la ciudad de Cúcuta o de
Bucaramanga, “sin tener en cuenta que nosotros no contamos allí con ningún
pariente o conocido que pueda tendernos la mano y que todos los costos tendrían
que ser asumidos por nuestro propio bolsillo”[5].
1.6. En virtud de lo anterior, la
accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a la
entidad demandada que asuma la responsabilidad en el pago del transporte,
alojamiento y alimentación del paciente y del acompañante, además de garantizar
que el tratamiento se cumpla en el municipio de Arauca donde existen los equipos
para atender las hemodiálisis que requiere el agenciado.
2. Respuesta de la EPS
accionada:
Mediante escrito recibido el 1°
de junio de 2009, el Gerente Departamental de Arauca de la EPS-S Comparta,
solicitó al juez constitucional negar la tutela porque la entidad ha actuado
dentro del marco legal que regula su actividad, ha garantizado la atención al
usuario y ha suministrado los recursos al mismo para acudir a los tratamientos
de hemodiálisis. Explicó que el señor Luis Gregorio Manrique Cáceres está
incluido como paciente de alto costo por el diagnóstico de insuficiencia renal
y que desde ese momento se le ha prestado el servicio médico y los medicamentos
para hallar mejoría a su enfermedad, al punto que fue remitido a la ciudad de
Cúcuta para que allí se cumpla el tratamiento que requiere.
Indicó que la IPS privada Unidad
de Salud Renal de Arauca, ha motivado a los pacientes que sufren de
insuficiencia renal crónica para que formulen acciones de tutela con el fin que
la demandada se vea obligada a contratar los servicios de hemodiálisis con
aquella, pero explicó que el convenio con esa entidad ha sido imposible de
firmar porque está ofertando tarifas tres veces más altas que la propuesta
tarifaria que establece el SOAT (proveedor promedio de los servicios de
atención renal en Colombia)[6].
Precisó que Comparta EPS-S debe
responder en el Sistema General de Seguridad Social por asegurar no solo el
riesgo en salud de los beneficiarios, sino que debe contratar una red de
servicios con tarifas competitivas que permitan que el recurso financiero
destinado por el Estado para cubrir los gastos en salud de la población
favorecida con el régimen subsidiado, sea utilizado de manera eficiente sin
generar sobrecostos en el sistema que atenten contra su equilibrio económico.
Explicó que la terapia de
hemodiálisis requiere la presencia permanente y continua de un médico
especialista en nefrología, circunstancia que no se ofrece en el municipio de
Arauca porque el especialista se desplaza fuera de la ciudad durante varios
días, lo que pone en serio riesgo el seguimiento y el manejo adecuado de los
pacientes. Agregó que existe una serie de complicaciones que puede presentar un
paciente en terapia de hemodiálisis y que no son posibles atender en la IPS
Unidad Renal de Arauca ya que no cuentan con las condiciones adecuadas para
ello, razón por la cual se dificulta garantizar la calidad en el servicio de
salud.
Finalmente, la entidad accionada
indicó que se compromete a garantizar los gastos de traslado del paciente a la
ciudad de Cúcuta y, si el juez constitucional lo ordena, cubriría la estadía
del usuario siempre que se le autorice el recobro ante el Fosyga o la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca.
3. Respuesta de la vinculada
Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca:
En escrito dirigido el 27 de mayo
de 2009, la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Salud de la
Gobernación de Arauca, indicó que es obligación de Comparta EPS-S asumir el
tratamiento de alto costo y los traslados que requiera el paciente Luis Gregorio
Manrique Cáceres, por cuanto se encuentra incluido dentro del Acuerdo 306 de
2005, que define los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado. Finalizó diciendo que la Unidad Administrativa vinculada no ha
vulnerado ningún derecho del agenciado.
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN.
Primera Instancia:
El Juzgado Promiscuo Municipal de
Fortul - Arauca, mediante providencia del 3 de junio de 2009, tuteló los
derechos constitucionales a la salud en conexidad con la vida y la integridad
física del señor Luis Gregorio Manrique Cáceres; en consecuencia, ordenó a la
EPS-S Comparta que asuma la responsabilidad en el pago del transporte,
alojamiento y alimentación del paciente y de su acompañante, y que garantice
que el agenciado pueda continuar la atención integral de su enfermedad en la
ciudad de Arauca.
El juez a-quo, en forma
sucinta, fundó su decisión en que la omisión en el pago de los viáticos que requiere
el agenciado y la actora para asistir al tratamiento en Arauca, compromete
derechos fundamentales y atenta contra el estado de salud de aquél, por cuanto
carece de los recursos económicos para costearse los viajes.
Impugnación presentada por la
accionada:
La entidad accionada impugnó el
fallo que le fue adverso, solicitando al juez de segunda instancia que se
pronunciara respecto a la autorización de servicios médicos de alto costo que
debe expedir Comparta EPS-S, para que se realice el tratamiento de hemodiálisis
al paciente en la IPS Unidad de Salud Renal ubicada en Arauca, teniendo en
cuenta que no existe ningún contrato de la demandada con esa IPS debido a las
elevadas tarifas que maneja. Así mismo, pidió que se disponga el recobro a la
entidad territorial del nivel departamental, por los procedimientos y gastos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
Segunda Instancia:
El Juzgado Penal del Circuito de
Saravena – Arauca, mediante providencia del 10 de julio de 2009, revocó la
decisión del a-quo, al considerar que la señora Herminda Benavides no
hizo ninguna manifestación en el escrito de tutela indicando que su esposo se
encuentra en incapacidad de comparecer por sí mismo, lo que advirtió como una “carencia
de personaría adjetiva”.
Sostuvo que el titular de la
acción de tutela es la persona cuyos derechos han sido vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pudiendo
promover el amparo de sus derechos, en forma directa, por medio de
representante legal, a través de abogado o por intermedio de agente oficioso.
En este último caso, es necesario que el agente manifieste expresamente que
actúa en representación de una persona con imposibilidad de acudir ante el juez
de tutela.
Concluyó que en el presente caso
no se está haciendo uso de la agencia oficiosa, por cuanto no se dan las
características de esa institución, razón por la cual rotuló como imposible el
estudio de fondo de la situación planteada.
III. PRUEBAS DECRETADAS EN
SEDE DE REVISIÓN:
En auto del 2 de diciembre de
2009, el Magistrado Sustanciador dispuso realizar dos llamadas telefónicas con
el fin de indagar sobre la condición de salud y el tratamiento del actor, una
de ellas al señor Luis Gregorio Manrique Cáceres y la otra al nefrólogo
tratante de la Unidad de Salud Renal de Arauca, doctor Jorge Van Arcken.
De acuerdo con la constancia que
obra a folio 12 del cuaderno de la Corte, en comunicación sostenida con el
accionante, a quien se le hicieron algunas preguntas, éste manifestó:
(i)
Si en la actualidad le están prestando el tratamiento de
hemodiálisis que requiere para tratar la insuficiencia renal crónica terminal
que padece, a cual respondió que SI.
(ii)
Que informara con qué frecuencia semanal se lo están realizando,
a lo cual indicó que tres veces por semana, pero que a veces por iniciativa
propia solo acude dos veces a la semana.
(iii)
En qué municipio se está cumpliendo el tratamiento, a lo cual respondió
que en la ciudad de Arauca, en la Unidad de Salud Renal.
(iv)
Que indique la distancia en horas que debe cumplir para
trasladarse desde su domicilio en el municipio de Fortul (Arauca) hasta el
lugar donde se realiza el tratamiento, a lo cual respondió que se demora 3
horas aproximadamente por vía terrestre. Precisó que los días que tiene
hemodiálisis, un vehículo de la EPS-S Comparta lo recoge en su casa y lo
traslada hasta la Unidad de Salud Renal de Arauca, cumple el tratamiento y se
regresa en ese mismo vehículo hasta el municipio de Fortul. Manifestó que los
traslados son asumidos por Comparta EPS-S.
Por su
parte, el nefrólogo que trata al accionante en la Unidad de Salud Renal de
Arauca, indicó que el estado de salud del señor Luis Gregorio Manrique era
aceptable dentro de la enfermedad terminal que padece. Al preguntársele si, de
acuerdo con la condición de salud del paciente, es imperativo que asista con un
acompañante a las sesiones de hemodiálisis que se le practican tres veces por
semana, informó que el actor acude solo la mayoría de veces a la Unidad Renal, pero
que en algunas sesiones de hemodiálisis sale un poco afectado por problemas de
tensión, calambres, entre otras, que obligan a que esté acompañado por un
familiar. Adujo que esas situaciones son impredecibles y que recomienda que
el acompañante se autorice por la EPS-S siempre que exista justificación médica
por parte del nefrólogo tratante[7], toda vez que en
algunas oportunidades el paciente presenta quebrantos de salud desde su casa y
el viaje empeora su condición, siendo imperativo que en ese caso lo acompañe un
tercero.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto, efectuado el 8
de octubre de 2009.
2. Problema Jurídico.
De acuerdo con los hechos
expuestos, en este caso corresponde a la Sala determinar si la EPS Subsidiada
Comparta vulnera los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad
personal del agenciado al negarse, en primer lugar, a continuar con la
prestación del servicio de hemodiálisis que Luis Gregorio Manrique Cáceres
inició en el municipio de Arauca, alegando no tener contrato vigente con la
Unidad de Salud Renal de ese municipio; y en segundo lugar, a cubrir los gastos
necesarios de transporte para el paciente y su acompañante.
Antes de resolver el problema
jurídico enunciado, la Corte Constitucional establecerá si Herminda Benavides
Cáceres está legitimada para interponer la acción de tutela a nombre de su
esposo, quien carece de recursos económicos y padece una gravosa enfermedad que
lo limita físicamente.
Para solucionar las cuestiones
planteadas, la Sala se ocupará del estudio de los siguientes temas: (i)
Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la
agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) El principio de libre
escogencia de las IPS como garantía para los afiliados al sistema general de
seguridad social en salud y su limitación al número plural de prestadores con
los cuales las EPS o EPS-S tengan convenios vigentes. Casos excepcionales que
habilitan la prestación del servicio en una IPS con la cual no exista convenio
actual; (iii) Reglas jurisprudenciales sobre el cubrimiento de
gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS-S, como
procedimiento excluido del POS-S.; y, finalmente, analizará (iv) El caso
en concreto.
3. Elementos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en materia
de tutela:
De conformidad con el artículo 86
de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que
considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o particular.
En desarrollo de ese precepto
constitucional, el legislador delegado expidió el Decreto 2591 de 1991, en cuyo
artículo 10 previó que la representación procesal en materia de tutela puede
ser ejercida de las siguientes formas: (i) directamente por quien
considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por
su representante; (iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre
que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, (iv) por
el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales. La tercera posibilidad
consagra la figura de la agencia oficiosa, a través de la cual se desarrollan
los principios constitucionales de efectividad de derechos (artículo 2°
Superior), de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 ibídem)[8],
de solidaridad social (artículos 1° y 95-2 de la Constitución) y del derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejúsdem) [9].
De manera reiterada, la
jurisprudencia constitucional ha establecido dos elementos constitutivos[10]
que habilitan la procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de
tutela, a saber: (i) La manifestación de estar actuando como agente
oficioso a nombre del que no está en condiciones de promover su defensa; y, (ii)
la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio[11].
En tratándose del primer
requisito, la manifestación del agente oficioso puede ser expresa o tácita;
aquella se configura cuando el agente oficioso declara conscientemente que
defiende derechos ajenos y, ésta (la tácita) se presenta cuando de la lectura
interpretativa e integral del escrito de tutela se desprende inequívocamente
-no tan solo se presume- que se actúa bajo la calidad oficiosa, toda vez que en
atención al principio de informalidad que reviste la acción de tutela, no puede
exigirse la incorporación de formas sacramentales en la petición de amparo.
Según la Corte, lo importante para la aceptación de la agencia oficiosa tácita
“es que no se trate de un ‘falso agente’ que carezca de interés y suplante
la voluntad del directo interesado en la protección de sus derechos
constitucionales”[12], de ahí que
halle notoria relevancia el tema de la ratificación oportuna por parte del
agenciado de los hechos y de las pretensiones consignadas en el escrito de
tutela por el agente, ratificación que se surte posteriormente siempre que el
interesado pueda hacerlo.
Respecto al segundo requisito,
esto es, la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no está
en condiciones físicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio, la
Corte Constitucional ha sostenido que es deber del juez de tutela efectuar la
evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto y
analizar la prueba siquiera sumaria de la incapacidad del titular del derecho,
por lo que, si tiene asomo de duda, puede hacer uso de la facultad para
decretar y ordenar pruebas de oficio en procura de establecer la condición real
del agenciado[13].
Debe resaltarse que esta
Corporación, dentro de las razones que justifican que el titular de derechos no
pueda presentar directamente la tutela, ha analizado (i) el padecimiento
de enfermedades graves que originan una condición de indefensión que habilitan
la procedencia de la agencia oficiosa[14] y, (ii) el
agenciamiento de derechos ajenos entre cónyuges cuando alguno de ellos se
encuentra enfermo, ya que de esa forma se atiende el deber de asistencia,
colaboración, socorro y ayuda mutua[15].
Frente a ese último punto, la
sentencia T-419 de 2001 estudió el caso de un vigilante de 51 años de
edad que padecía cáncer de laringe y cuya afiliación al régimen contributivo de
salud fue suspendida por el EPS, alegando mora en el pago por parte del
empleador. En esa oportunidad, la esposa del paciente interpuso la acción de
tutela solicitando la activación del servicio de salud y la práctica de una
cirugía para extraer el tumor, siéndole negada la protección por el juez de
única instancia. La Corte revocó esa decisión y concedió el amparo, indicando
que el material probatorio permitía concluir que el paciente no se encontraba
en condiciones físicas para promover su propia defensa, por lo que la cónyuge
afectada con la situación se encontraba agenciando derechos ajenos íntimamente
ligados a los propios y estaba cumpliendo los deberes que le imponían su
condición de esposa. Precisó que la manifestación expresa de la calidad en que
actuaba no constituía un requisito indispensable para ejercer la acción a
nombre de otro, por cuanto del escrito de tutela se desprendía la calidad de
agente oficiosa a favor de su esposo.
También la sentencia T-534 de
2003 hizo referencia al tema, al examinar el caso de una paciente afiliada
al régimen subsidiado de salud a quien le diagnosticaron cáncer de páncreas,
había sido intervenida quirúrgicamente, se encontraba en tratamiento de
quimioterapia y su esposo agenciaba la defensa de los derechos fundamentales a
la vida y salud. En la ratio decidendi, esta Corporación sostuvo que la
agencia oficiosa se puede dar entre cónyuges, incluso que es obligatoria,
porque tienen deberes de socorro y ayuda mutua entre sí que deben cumplirse en
todas las circunstancias de la vida, lo cual de paso desarrolla los postulados
del artículo 42 de la Constitución Política.
Así mismo, la sentencia T-443
de 2007 ordenó prestar los servicios integrales de salud a una paciente con
cáncer en estado terminal, a quien su esposo representó mediante la figura de
la agencia oficiosa en materia de tutela. Adujo la Corte que las enfermedades
graves originan la indefensión del titular de derechos que, debido a ello, la
agencia oficiosa entre cónyuges se encuentra justificada por los deberes de
asistencia, colaboración, socorro y ayuda mutua que éstos tienen.
Bajo los anteriores lineamientos,
en el caso sub-examine si bien la señora Herminda Benavides no
manifiesta expresamente la calidad en que actúa al presentar la tutela y el
motivo que impide al esposo incoar directamente la acción, de la situación
fáctica y procesal del asunto puede apreciarse claramente que está haciendo uso
de la figura de la agencia oficiosa, por el grave estado de salud de su esposo
al padecer una enfermedad catastrófica y ruinosa como lo es la insuficiencia
renal crónica terminal[16], que lo tiene confinado
al tratamiento permanente de hemodiálisis. Lo anterior se corrobora con la
certificación expedida por la IPS Unidad de Salud Renal del municipio de Arauca
en la cual consta el diagnóstico, con la afirmación del delicado estado de
salud, que hizo la entidad accionada al contestar el escrito de tutela, y con
la información que suministró la accionante al indicar que Luis Gregorio fue
intervenido quirúrgicamente días anteriores al ejercicio de la tutela. Por
consiguiente, es claro para la Sala que la agente oficiosa cumple con los
elementos constitutivos para la procedencia de la legitimación por activa en
tutela.
Esta Corporación no comparte la
decisión del juez ad-quem, por cuanto bastaba al mismo interpretar la
integralidad del recuento fáctico y del material probatorio para determinar la
existencia de una agencia oficiosa tácita, o, si alguna duda le dejaba la
legitimación por activa en el presente caso, debió acudir diligentemente a los
poderes oficiosos en materia de pruebas. So pretexto de meros formalismos, no
se puede sacrificar el derecho sustancial y la finalidad de la acción de
tutela, cual es, garantizar los principios, los derechos y los deberes que
consagra la Constitución Política.
En razón a lo
anterior, la Corte encuentra procedente examinar el fondo de la cuestión
planteada en el presente asunto, a fin de decidir con respecto a la tutela
presentada por la esposa del señor Luis Gregorio Manrique Cáceres, a nombre del
mismo.
4. El
principio de libre escogencia de las IPS como garantía para los afiliados al
sistema general de seguridad social en salud y su limitación al número plural
de prestadores con los cuales las EPS o EPS-S tengan convenios vigentes. Casos
excepcionales que habilitan la prestación del servicio en una IPS con la cual
no existe convenio actual:
El artículo 48 de la Constitución consagra el derecho a la
seguridad social y lo define como un servicio público obligatorio que debe
prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado en el marco de
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por su parte, el
artículo 49 Superior reconoce el derecho de toda persona de acceder a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud como un servicio
público a cargo del Estado. Armonizando las normas referidas, el sistema de
seguridad social en salud es un servicio público obligatorio cuyo objetivo
primordial consiste en garantizar el acceso de todos los colombianos al cuidado
y atención de su salud[17].
Con observancia en tales postulados constitucionales, el
numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 instituyó el principio de “libre
escogencia”, en los siguientes términos:
“4. Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación
de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y
asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando
ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.”
Los artículos 156 y 159 de la Ley
en comento, también consagran que los afiliados al sistema general de seguridad
social en salud tienen derecho a escoger la IPS que deseen, dentro del catálogo
que ofrezcan las entidades prestadoras del servicio de salud.
Al respecto, el primer artículo
en mención indica que los usuarios tienen derecho a escoger las “instituciones prestadoras de servicios y/o
los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de
Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”, mientras que la
segunda norma en referencia establece que la atención de los servicios del Plan
Obligatorio de Salud por parte de las respectivas Entidades Promotoras de
Salud, bien sea del régimen contributivo o subsidiado, se surte a través de las
Instituciones Prestadoras de Salud adscritas y que la escogencia de las
llamadas IPS debe hacerse “entre las opciones que cada Entidad Promotora de
Salud ofrezca dentro de su red de servicios”. Igualmente, el artículo 178
de la Ley 100 de 1993, instituye una garantía de libre acceso de los afiliados
y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales las EPS o EPS-S
hayan establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier
lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad de aquel o de éstos.
En relación con el derecho a la
libre escogencia de la institución que presta el servicio de salud, la
jurisprudencia constitucional ha sido abundante y reiterativa en afirmar que su
concepción debe entenderse por dos vías: (i) Como principio rector o
característica del sistema general de seguridad social en salud y (ii)
como un derecho del afiliado[18], vías que
correlativamente configuran un mandato y un deber de acatamiento para las
Empresas Promotoras de Salud, en ambos regímenes.
Ahora bien, como lo enseñó esta
Corporación en sentencia T-010 de 2004, el principio de libre escogencia
no es un derecho del todo absoluto. Se encuentra limitado a las condiciones de
oferta del servicio en los términos normativos de la regulación aplicable y en
los términos prácticos de la disponibilidad de recursos y entidades existentes.
Por consiguiente, “el derecho de ‘libre
escogencia’ comporta una garantía conexa para asegurar el derecho fundamental
de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice
en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios
médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud”[19], pero en su sentido restringido en el Estado Social de
Derecho, el afiliado debe escoger dentro de las opciones ofrecidas por la
respectiva EPS o EPS-S, esto es, las IPS con las cuales exista contrato o
convenio vigente.
Precisamente,
la Corte ha explicado que las entidades Promotoras de Salud de los regímenes
contributivo y subsidiado, tienen la libertad de decidir con cuáles
instituciones prestadoras de salud suscribe convenios y para qué clases de
servicios. Además, ha precisado que los afiliados deben acogerse a las IPS que
sean remitidos para la atención en salud, aunque prefieran otra carente de
contrato, siempre y cuando la IPS receptora brinde una prestación integral del
servicio. Sobre el tema, la sentencia T-238 de 2003, reiterada en las
sentencias T-247 de 2005 y T-526 de 2006, sostuvo que:
“Las EPS,
de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con
cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase
de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que
tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral
del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de
urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son
remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por
otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que
operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de
cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde
aquella tiene convenios.” (Subrayas fuera del texto).
En este orden de ideas, se puede
concluir que la regla general consiste en que los afiliados al sistema general
de seguridad social en salud tienen el derecho de escoger la entidad que se
encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, pero que
tal derecho no es absoluto y, en consecuencia, se encuentra limitado en dos
sentidos: en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos
fácticos, por las condiciones materiales de recursos y de entidades existentes,
es decir, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por
las EPS o EPS-S.
No
obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en que existen “casos
excepcionales” y de atención de urgencias, en los cuales los afiliados
pueden elegir la IPS que quieran a pesar de no tener contrato o convenio con la
respectiva EPS o EPS-S.
Así lo
indicó en sentencia T-526 de 2006, al tratar el caso de una persona que
padecía insuficiencia renal crónica y le fue ordenada la práctica del
procedimiento denominado hemodiálisis, tres veces a la semana. El accionante
tenía su domicilio en el municipio de Socorro (Santander) y el tratamiento le
fue autorizado por el Seguro Social para ser cumplido en la ciudad de
Bucaramanga ante la falta de oferta de servicio en aquel municipio, situación
de continuos traslados que motivó la interposición de la acción de tutela. En
esa oportunidad, la Corte tuteló al considerar que era más beneficioso para la
salud del paciente y para el tratamiento mismo -exigencia de 3 días a la
semana-, que se realizara en el municipio de su residencia, siendo el único
lugar autorizado una IPS con la cual la entidad accionada no tenía aún convenio
por cuanto lo estaban a penas gestionando.
En
igual sentido, la sentencia T-247 de 2005 concedió el amparo a un
paciente con diagnóstico de insuficiencia renal crónica, a quien le habían
iniciado el tratamiento de hemodiálisis en una IPS de la ciudad de Cali con la
cual no tenía convenio la EPS demandada y, posteriormente, fue remitido a otra
IPS que si tenía cubrimiento, pero donde sufrió fuertes quebrantos de salud por
la indebida atención médica. Esta Corporación sostuvo que la solicitud del
actor de regresar a su antigua IPS no resultaba antojadiza sino que, por el
contrario, obedecía a las repercusiones en el deterioro de su salud, e indicó
que los cambios intempestivos de IPS sin razón justificada por parte de la
empresa, para la continuación de un procedimiento ya iniciado y relacionado con
una enfermedad de alto costo, como lo es la práctica de hemodiálisis para los
pacientes con insuficiencia renal crónica, vulnera derechos fundamentales.
5. Reglas
jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y
sus acompañantes por las EPS-S, como procedimiento excluido del POS-S:
Con el fin de mantener el
equilibrio contractual entre el Estado, los usuarios y las empresas prestadoras
del servicio, las disposiciones legales que regulan el régimen de seguridad
social en salud consagran limitaciones a la responsabilidad financiera de
ciertos procedimientos y acciones complementarias a la atención en salud, entre
ellos el traslado de pacientes y de sus acompañantes.
Tratándose del régimen subsidiado
en salud, el artículo 7° del Acuerdo 306 de 2005[20],
“por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado”, establece el cubrimiento de traslados interinstitucionales
para (i) los pacientes hospitalizados por enfermedades de alto costo
que, por su condición de salud y limitación en la oferta de servicios del lugar
donde están siendo atendidos, requieran un traslado a un nivel superior de
atención, (ii) los pacientes en caso de urgencia que requieran de un
nivel especializado, siempre y cuando medie remisión del médico tratante, y, (iii)
los pacientes ambulatorios y hospitalizados por los cuales la ARS (hoy EPS-S)
recibe una prima adicional o una unidad de pago por capitación (UPC)
diferencial mayor.
Lo anterior deja entrever que,
por regla general, los gastos de desplazamiento del paciente desde el lugar de
su residencia hasta el sitio en el que recibe la prestación de los servicios
médicos que requiere, deben ser asumidos por éste o, en su defecto, atendiendo
el deber de solidaridad que contempla el artículo 95-2 de la Constitución[21],
deben ser cubiertos por los familiares de aquél[22],
ya que los casos taxativos de traslados garantizados por el sistema resultan ser
un poco limitados.
Sin embargo, la aplicación del deber de solidaridad no es absoluto.
Existen situaciones en que la entidad prestadora se niega a suministrar los
medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual depende la
recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva
que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del transporte.  En estas circunstancias se
abre la posibilidad  que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí
mismo o a través de las entidades que prestan el servicio público de atención
en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente, se vulnerarían
sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos
requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y
el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.[23]
Al respecto,
la sentencia T-467 de 2002, reiterada por las sentencias T-350 de 2003,
T-755 de 2003, T-744 de 2006 y T-511 de 2008, estableció los supuestos fácticos
necesarios para la aplicación de la regla jurisprudencial sobre la excepción
del deber de solidaridad frente a la financiación del traslado de pacientes,
para asignarles a las empresas prestadoras de salud, en ambos regímenes, la
obligación de prestar el servicio de transporte al usuario en procura de
eliminar las barreras informales de acceso[24] al disfrute
pleno del derecho a la salud, cuando:
(i)
Se está ante el incumplimiento de la regulación sobre transporte de
pacientes, que obliga a una EPS o a una EPS-S a prestar el servicio bajo
ciertas circunstancias;
(ii)
el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia
cuente con los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios de
la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliado;
(iii)
tal situación ponga en riesgo su vida o su integridad; y,
(iv)
pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen
posibilidades reales y razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio.[25]
Concretamente,
frente a la prueba de la falta de capacidad económica por parte del usuario o
de su familia para asumir los servicios médicos, la Corte[26]
ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación procesal
civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite
la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos
notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren
prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar
con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser
probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá
demostrar lo contrario.
Continuando
con nuestro tema, en forma sistemática la jurisprudencia de esta Corporación ha
fijado ciertas reglas para que proceda el amparo constitucional respecto a la
financiación del traslado de acompañantes[27], a saber:
(i)
El paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento;
(ii)
requiera atención permanente para garantizar su integridad física y
el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y,
(iii)
ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes
para financiar el traslado.
Especial
pronunciamiento merece la primera regla, toda vez que la Corte, en la sentencia
hito T-511 de 2008, consideró necesario para el cubrimiento de los
costos económicos de traslado de los acompañantes, “que exista un concepto
médico en el cual se indique que el paciente requiere de un tercero para hacer
posible su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la
atención de sus necesidades más apremiantes”. A su vez, en esa misma
sentencia se precisó que el suministro de pasajes, e incluso de gastos de
manutención y alojamiento en otra localidad, debían ser ordenados a la EPS o
EPS-S, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta.
En
conclusión, la Sala estima que los casos en concreto deben ser analizados por
el juez constitucional, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales antedichas
y con el material probatorio existente en el expediente, con el fin de
determinar la pertinencia y viabilidad de ordenar a las EPS o EPS-S que cubran
el transporte al paciente y, en ciertas ocasiones a un acompañante, para que
así el usuario pueda recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales
que requiere para el reestablecimiento de su salud.
6. El caso
en concreto:
6.1. La
acción de tutela la interpuso la señora Herminda Benavides en representación de
su esposo, el señor Luis Gregorio Manrique Cáceres, quien padece insuficiencia
renal crónica terminal, por lo que debe ser sometido tres veces por semana al
procedimiento de hemodiálisis. El agenciado se encuentra afiliado al régimen
subsidiado de salud, reside en el municipio de Fortul y el tratamiento le fue
iniciado en una IPS de Arauca con la cual la EPS accionada no tiene convenio
vigente, razón que motivó que el paciente fuese remitido a cumplir las
hemodiálisis en la ciudad de Bucaramanga o de Cúcuta.
Como se
indicó en la consideración 4ª, los usuarios de servicios de salud pueden
escoger la IPS en la que desean que se le preste la atención requerida, siempre
y cuando se encuentre dentro de la oferta de servicios, esto es, dentro de las
Instituciones con las que las EPS-S tengan convenio o contrato vigente. No
obstante, en ciertos casos que deben ser valorados por el juez de tutela, el
afiliado puede elegir la IPS que quiera, a pesar de no tener contrato o
convenio vigente con la respetiva EPS-S; esto a título exceptivo.
En el
presente asunto, el señor Luis Gregorio Manrique Cáceres es un paciente de alto
costo que padece una penosa enfermedad terminal, reside en el municipio de
Fortul donde no existe la infraestructura adecuada para el tratamiento de su
enfermedad, por lo cual fue remitido al municipio de Arauca donde le iniciaron
las hemodiálisis hace varios meses en la Unidad de Salud Renal de esa
localidad, tratamiento que fue autorizado sin que en su momento Comparta EPS-S
arguyera una carencia de contrato o convenio con esa entidad.
Nótese que
según informó el nefrólogo que trata al agenciado, la condición de salud de
éste es apenas aceptable, lo que arriba a concluir que someterlo a constantes
traslados a las ciudades de Bucaramanga o Cúcuta pondría en grave riesgo su
salud, pues tendría que desplazarse tres veces a la semana para acudir al
procedimiento de hemodiálisis. Por consiguiente, analizando el material
probatorio obrante en el expediente, esta Sala de Revisión advierte que nos
encontramos en presencia de un caso excepcional en el cual, a pesar de no
mediar convenio con la IPS que presta el servicio al señor Manrique Cáceres, es
necesario que las hemodiálisis se le continúen realizando en el municipio de
Arauca por ser el sitio más cercano a su domicilio (a 3 horas en transporte
terrestre), y para no generar traumatismos al procedimiento ya iniciado, sumado
a que el derecho a la salud implica, entre otras, unas condiciones de calidad,
continuidad, eficiencia y estabilidad en los delicados tratamientos que son
ordenados para enfermedades de alto costo.
Así, se
protegerán los derechos a la vida, salud e integridad física del agenciado, y
se ordenará a Comparta EPS-S que autorice la prestación del servicio de
hemodiálisis y el tratamiento integral que requiera el paciente a causa de la
enfermedad terminal que padece, en la IPS Unidad de Salud Renal de Arauca. Lo
anterior no implica que esta Corporación esté ordenando suscribir un convenio a
gran escala con dicha Unidad, pues es consciente que dentro de la autonomía
negocial deben someter el ítem económico a una ardua discusión, en procura que
las tarifas beneficien a ambos contratantes y propendan por guardar el
equilibro financiero de la EPS-S accionada.
6.2. En
cuanto atañe a los gastos de transporte que requiere el accionante para acudir
al procedimiento de hemodiálisis en el municipio de Arauca, esta Sala observa
que los desplazamientos del señor Manrique Cáceres en la actualidad están
siendo cubiertos por la EPS-S Comparta, entidad que se encarga de recogerlo en
su sitio de residencia, lo transporta hasta la Unidad de Salud Renal de Arauca
y, posteriormente, una vez finaliza la sesión de hemodiálisis, lo regresa al
municipio de Fortul. Por ende, frente al cubrimiento de esos gastos, la Corte
considera que existe un hecho superado y solo exhortará a la EPS-S para que
siga suministrando el servicio de transporte que requiere el paciente.
Frente a los
gastos de desplazamiento del acompañante, tal como se expuso en la
consideración 5ª, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional: (i) El paciente sea
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii)
requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el
ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y, (iii) ni él ni su
núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el
traslado.
Respecto al
primer requisito, el agenciado manifestó que la mayoría de veces acude solo al
procedimiento de hemodiálisis que se le práctica en Arauca, por lo que, en
principio, se pensaría que se trata de un paciente que no depende de un tercero
para trasladarse a cumplir su tratamiento; no obstante, el nefrólogo tratante
insistió en que algunas ocasiones es necesario que el paciente acuda con un
acompañante porque durante ciertas sesiones el señor Manrique Cáceres se
debilita y sufre quebrantos de tensión, calambres y otras dolencias severas que
le impiden valerse por sí mismo, siendo necesaria la compañía y ayuda básica de
un tercero, de quien depende totalmente en esos momentos.
Amparada en
ese concepto médico, la Corte considera que en el presente caso se cumple el
primer requisito, pero que el cubrimiento de los gastos del acompañante debe
condicionarse a que medie autorización médica por parte del nefrólogo tratante,
en la cual se indique concretamente en qué días se requiere del acompañamiento
de un tercero, situación que por ser imprevisible y extraordinaria, no se torna
permanente.
Tratándose
del segundo requisito, la Sala estima que el agenciado requiere durante las
sesiones agresivas de hemodiálisis, de una atención permanente por parte del
acompañante para que pueda realizar sus actividades cotidianas, máxime cuando
el tratamiento le exige un desplazamiento de 6 horas[28]
por carretera desde el municipio de su residencia a Arauca y viceversa. Y,
finalmente, frente al tercer requisito, la Sala observa que se estructura en el
caso bajo examen, porque la agente oficiosa indicó que Luis Gregorio y su
familia carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de traslado que
le implica acceder al procedimiento de hemodiálisis, negación indefinida que no
fue controvertida por la entidad accionada y que se presume como cierta.
De acuerdo con el análisis realizado, esta Sala de Revisión considera
que se presentan los elementos necesarios para revocar la decisión de segunda
instancia y conceder el amparo a los derechos fundamentales a la salud, vida e
integridad física del agenciado, y ordenará a la EPS-S autorizar el
procedimiento de hemodiálisis en la Unidad de Salud Renal del municipio de
Arauca y el tratamiento integral que Luis Gregorio necesite para superar su
padecimiento; así mismo, proceda a cubrir los gatos de transporte para un
acompañante del paciente, siempre y cuando medie orden específica del médico
tratante.
De todas las gestiones que realice la EPS-S dará cuenta en forma
inmediata al juez de primera instancia, quien verificará el cumplimiento
efectivo de las órdenes de protección. Finalmente, se autorizará a dicha entidad
para que repita contra los recursos del subsidio a la oferta de la Gobernación
del Departamento de Arauca, por los gastos en que incurra en cumplimiento de la
presente decisión y que no tenga obligación legal de asumir.
V. DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión adoptada el 10 de julio de 2009, por el Juzgado Penal del Circuito de
Saravena – Arauca, que revocó la sentencia proferida por 3 de junio de la
presente anualidad por el Juzgado Promiscuo Municipal de Fortul – Arauca,
dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Herminda Benavides en
representación de su esposo Luis Gregorio Manrique Cáceres contra Comparta
EPS-S. En su lugar, CONCEDER el amparo a sus derechos fundamentales a la
salud, a la vida y a la integridad física del agenciado, según lo expuesto en
la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO.- ORDENAR al representante
legal de la EPS-S Comparta, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar el procedimiento
denominado hemodiálisis  en la Unidad de Salud Renal del municipio de
Arauca, y garantice el tratamiento integral que requiere el paciente para
sobrellevar el padecimiento terminal que lo aqueja. Igualmente, deberá autorizar
el cubrimiento de los gastos de transporte para un acompañante del paciente,
siempre y cuando medie orden del médico tratante y hasta tanto el agenciado
reestablezca su estado de salud.
TERCERO: EXHORTAR al
representante legal de la EPS-S Comparta, para que continúe prestando el
servicio de transporte y cubriendo los gastos que implique, en procura de
desplazar cómodamente al señor Luis Gregorio Manrique Cáceres desde el sitio de
su residencia hasta el municipio de Arauca y viceversa, para que acuda tres
veces por semana a las sesiones de hemodiálisis que requiere con necesidad.
CUARTO.- AUTORIZAR a la
EPS-S Comparta para que repita contra los recursos del subsidio a la oferta de la
Gobernación del Departamento de Arauca, por los gastos en que incurra en cumplimiento
de la presente decisión y que no tenga obligación legal de asumir.
QUINTO.- ORDENAR,
al Juzgado Promiscuo Municipal de Fortul – Arauca, que verifique y vele por el
cumplimiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los
requerimientos del caso si la EPS-S Comparta no da cumplimiento en el plazo
señalado.
SEXTO.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. folio 6 del cuaderno 1.
[2] A folio 7 ibídem, se observa copia del carné de afiliación del señor
Luis Gregorio Manrique Cáceres al Régimen Subsidiado de Salud, siendo
beneficiario del Sisbén Nivel I.
[3] A folio 8 del expediente, aparece copia auténtica de la constancia que
emitió la trabajadora social de la IPS Unidad de Salud Renal del municipio de
Arauca, en la cual certifica que el agenciado presenta un cuadro clínico de
insuficiencia renal crónica terminal y que se encuentra en el programa de
hemodiálisis al cual debe asistir 3 veces por semana, situación que en lo
mantiene inactivo laboralmente.
[4] Cfr. folio 1 del cuaderno principal.
[5] Cfr. folio 2 ibídem.
[6] A folios 29 y 31 a 33 del expediente, se observa la propuesta
económica que la Unidad de Salud Renal de Arauca presentó para atender a los
pacientes de hemodiálisis, siendo el costo promedio mensual de  $5.610.800,oo,
mientras que el contrato que celebró Comparta EPS-S con RTS Limitada el 1° de
abril de 2008, reporta que el valor del paquete de hemodiálisis es de
$2’530.341,oo mensuales por paciente.
[7]  Cfr. folio 12 del cuaderno 2.
[8] Este principio constitucional y su desarrollo
a través de la agencia oficiosa, fue objeto de análisis en la sentencia T-344
de 2001.
[9] Sentencia T-312 de 2009.
[10] El tema ha sido desarrollado por las sentencias
SU-1023 de 2001, T-324 de 2004, T-836 de 2008, T-1093 de 2008, T-197 de 2009,
T-312 de 2009, T-477 de 2009, T-591 de 2009 y T-595 de 2009.
[11] En sentencia SU-707 de 1996, la Sala Plena de esta Corporación indicó
que: “Para la procedencia de la
agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar
como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o
vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea
por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que
pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de
indefensión que le impida acudir a la justicia”. Adicionalmente, en sentencia
T-294 de 2004 fueron definidos los dos requisitos así: “(i) La necesidad de
que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal y (ii)
que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones de
instaurar la tutela a nombre propio”. Sobre el particular, también se
pueden consultar las sentencias T-346 de 2005, T-750 de 2005, T-162 de 2006 y
T-913 de 2006.
[12] T-312 de 2009.
[13] Con respecto al poder oficioso que tiene el juez
de tutela para decretar pruebas con el fin de determinar la legitimación por
activa de la acción, se pueden consultar las sentencia T-419 de 2001, T-197 de
2009 y T-595 de 2009.
[14] Ver, entre otras, las sentencias T-913 de 2006
y T-581 de 2007 que hacen referencia a la imposibilidad que tienen los enfermos
catastróficos de acudir directamente a la tutela, por ende, resulta procedente
el agenciamiento de sus derechos por otras personas.
[15] Al respecto, se pueden consultar las
sentencias T-344 de 2001, T-419 de 2001, T-534 de 2003, T-246 de 2005, T-348 de
2006, T-514 de 2006 y T-443 de 2007.
[16] El Acuerdo 306 del 16 de agosto de 2005, “por
medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”,
establece en el numeral 3.3 del artículo 2°, lo siguiente:
“ARTÍCULO
2°: Contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S.
3.
Atención de alto costo: Garantiza la atención en salud a todos los
afiliados en los siguientes casos:
3.3. Casos de pacientes en cualquier
edad con diagnóstico de Insuficiencia Renal Aguda o Crónica, con
actividades, procedimientos e intervenciones de cualquier complejidad necesaria
para la atención de la Insuficiencia Renal y/o sus complicaciones inherentes a
la insuficiencia renal, entendiéndose como tal todas las actividades,
procedimientos e intervenciones y servicios ambulatorios y hospitalarios,
incluyendo:
* Atención especializada de
complicaciones derivadas de la afección y/o del tratamiento.
* La hemodiálisis y la diálisis
peritoneal. (…)”. (Negrillas nuestras).
[17] Sobre el particular, ver sentencias T-011 de
2004, T-247 de 2005, T-379 de 2006 y
T-526 de 2006.
[18] Sentencias T-436 de 2004 y T-247 de 2005.
[19] Sentencia T-247 de 2005.
[20] Artículo 7°: “Transporte de pacientes: El
POS-S cubre los traslados interinstitucionales de:
a.
Pacientes
hospitalizados por enfermedades de alto costo para los casos definidos en el
presente Acuerdo, que por sus condiciones de salud y limitaciones en la oferta
de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran un traslado a un
nivel superior de atención.
b.
Pacientes en caso de urgencia que requieran
traslado a otros niveles de atención cuando medie remisión de un profesional de
la salud.
c.
Pacientes ambulatorios y hospitalizados por los
cuales la ARS recibe prima adicional o UPC diferencial, en cualquier caso o
evento descrito en el presente acuerdo y que requiera servicios de cualquier complejidad,
previa remisión de un profesional de la salud, cuando existan limitaciones de
oferta de servicios en el lugar o municipio”.
En el mismo
sentido, el Acuerdo 72 de 1997, en su artículo 1°, literal d, contempla que el
traslado de pacientes cubierto por el POS-S, se limita a pacientes
hospitalizados por enfermedades de alto costo y a pacientes en caso de urgencia
que requieran una atención superior.
[21] Artículo 95 de la Constitución Política: “(…) Son deberes de la
persona y del ciudadano:
2.
Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o salud de las
personas.”
[22] Frente al deber de solidaridad en materia de
traslados, se pueden consultar las sentencias T-350 de 2003 y T-373 de 2006,
entre otras.
[23] Respecto a la excepción del deber de solidaridad en la Sentencia T-900
de 2002 se señaló:
“Pero
¿qué pasa cuando está probada la falta de recursos económicos del paciente o de
los parientes cercanos y la negativa de la entidad prestadora de salud, en
cuanto a facilitar el desplazamiento desde la residencia del paciente  hasta el
sitio donde se hará el tratamiento, la cirugía o la rehabilitación ordenada, y
esta negativa pone en peligro no sólo la recuperación de la salud, sino vida o
la calidad de la misma del afectado?
En
estos casos, debidamente probados, es cuando nace para el paciente el
derecho de requerir del Estado la prestación inmediata de tales servicios, y,
correlativamente, nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea
directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud. Esto
obedece al carácter de derecho fundamental y no meramente prestacional, que la
salud puede adquirir. Para los efectos de la obligación que se produce en
cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen
contributivo o subsidiado.
(…)
Entonces,
hay que precisar que la negativa de las entidades de salud de reconocer los
gastos que implique el desplazamiento del lugar de residencia al sitio donde se
autorizó realizar el procedimiento quirúrgico o tratamiento médico del
paciente, no implica, per se, la vulneración del derecho fundamental a la
salud, ni vulnera el derecho a la salud del afectado, en razón que tales gastos
pueden ser asumidos por la propia persona o por sus familiares cercanos, en
cumplimiento del deber de solidaridad social de que trata la Constitución
Política. Sólo si se está ante la falta comprobada de recursos económicos por
parte de la persona enferma o de sus parientes, y existe certeza de que al no
acceder al tratamiento médico ordenado se pone en peligro la vida o la salud
del paciente, sólo en esas circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del
Estado la obligación de poner a disposición del afectado los medios que le
permitan el acceso al tratamiento indicado.
Esta
responsabilidad se traslada al Estado, bien sea directamente o a través de las
empresas prestadoras de salud. Y, en tal virtud, es procedente que el afectado
demande la protección requerida al juez de tutela, según el caso puesto a su
consideración.”  (Subrayas originales).
[24] Sentencia T-200 de 2007 y T-511 de 2008.
[25] Estas reglas jurisprudenciales también fueron acogidas por las
sentencias T-364 de 2005, T-201 de 2007 y T-200 de 2007. En esta última, se
estableció que los requisitos para que proceda el desembolso de los gastos de
transporte a favor de los pacientes son:
“(i) El
procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a
la salud y  la integridad de la persona. Al respecto, se debe observar que la
salud no se limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones
biológicas de las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que
este concepto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del texto constitucional,
extiende sus márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser
humano para disfrutar de una vida digna; (ii) el paciente y sus familiares
cercanos carecen de recursos económicos para atender dichos gastos; (iii) La
omisión de la remisión debe poner en riesgo la vida –entendida en un sentido
amplio, como acaba de ser explicado-, la integridad física o el estado de salud
del paciente.”
[26] Entre otras, se pueden consultar las sentencias T-683 de 2003, T-771
de 2005, T-200 de 2007.
[27] Estas reglas fueron sentadas en la sentencia
T-197 de 2003 y reiterada, entre otras, en la sentencia T-1212 de 2008.
[28] Ese número de horas es el consolidado diario
por sesión de hemodiálisis, toda vez que el traslado desde el municipio de
Fortul hasta Arauca es de tres horas en bus y el regreso le implica al paciente
otras 3 horas de camino hasta su hogar.