T-527-19
Sentencia
T-527/19
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN
SALUD-Creación de
Plataforma tecnológica MIPRES
Con el propósito de garantizar el
derecho a la salud (i) las coberturas del PBS solo se encuentran restringidas
por aquello expresamente excluido; (ii) los servicios de salud deben prestarse
con sujeción a los elementos esenciales del derecho a la salud y al principio
de integralidad. En todo caso (iii) los recursos públicos de la salud deben
destinarse para financiar prestaciones que se encuentren directamente
relacionadas con promoción, prevención y recuperación de la salud. En
desarrollo de lo anterior (iv) aquellos procedimientos y tecnologías en salud
registradas como de uso cosmético pero que también tienen un uso terapéutico,
pueden ser cubiertos si se verifican los parámetros establecidos por esta
Corporación para la inaplicación de la exclusión. A su vez, (v) si bien las
actividades de cuidador en principio no se encuentran comprendidas incluidas en
las coberturas del PBS, en casos en los cuales por circunstancias particulares
y verificables, el núcleo familiar y primer obligado por el principio de solidaridad
no pueda brindar el apoyo requerido por el paciente, la responsabilidad de su
financiación puede trasladarse al Estado.
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE
BENEFICIOS EN SALUD-Servicio de atención domiciliaria
La Corte ha señalado que dentro de
la atención domiciliaria se encuentra incluido el servicio de enfermería
indicando que esta corresponde a “la asistencia de un profesional cuyos
conocimientos calificados resultan imprescindibles para la realización de
determinados procedimientos propios de las ciencias de la salud y que son
necesarios para la efectiva recuperación del paciente”. Para esta Corporación
los servicios de enfermería se diferencian del apoyo o asistencia para las
necesidades básicas que se presta a quien se halle en condición de dependencia,
sin que el mismo se encuentre relacionado con el estado de salud. Según la
Corte, las actividades desarrolladas por el cuidador “no están en rigor
estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más
llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas
y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les sirven también en
algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se
encuentran”.
ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
EDUCACION INCLUSIVA-Obligaciones del Estado
El derecho a la educación de los
menores de edad en situación de discapacidad implica la obligación de las
autoridades públicas de garantizar un servicio de educación en condiciones de
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y permanencia. Para ello debe (i)
promover su integración escolar y social; y remover las barreras
discriminatorias; (ii) efectuar los ajustes necesarios en las instituciones de
educación; (iii) capacitar a los docentes, y (iv) flexibilizar los planes de
estudio para que se adapten a los requerimientos específicos de cada
estudiante. Lo anterior, actuando en forma coordinada con las entidades
territoriales, las instituciones de educación y la familia.
EXCLUSION DE SERVICIOS DE EDUCACION A CARGO DEL SISTEMA INTEGRAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Los servicios de educación se
encuentran expresamente excluidos de financiación con recursos del sistema,
razón por la cual no deben ser cubiertos por dicho sistema. Esta exclusión
encuentra apoyo no solo en la distinción que hace la Constitución entre el
derecho a la salud (art. 49) y el derecho a la educación (art. 67), sino
también (i) en la necesidad de diferenciar las fuentes de financiación que
sustentan la garantía de la dimensión prestacional del derecho a la salud y del
derecho a la educación y (ii) en la importancia de delimitar la responsabilidad
de las diferentes autoridades y particulares encargados de la dirección y
prestación de tales servicios públicos.
Referencia:
Expediente T-7.443.070
Acción de tutela instaurada por Viviana Rivas
Zorrilla, en representación de María Camila Ortiz Rivas contra Comfenalco EPS y
otros.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre
de dos mil diecinueve
(2019).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José
Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Santiago de Cali[1] y el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali[2] en la acción de tutela instaurada por Viviana Rivas Zorrilla,
en representación de María Camila Ortiz Rivas contra Comfenalco EPS, Secretaría
departamental de Educación del Valle del Cauca y Secretaría de Educación
Municipal de Cali.
I.
Antecedentes
Hechos
1.
La señora Viviana Rivas Zorrilla
interpuso acción de tutela[3]
en representación de su hija menor de edad, María Camila Ortiz Rivas, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad
social, a la educación y a la salud, con ocasión de la negación tanto de la
prestación como en el suministro de servicios y tecnologías en salud por parte
de Comfenalco EPS.
2.
En el escrito de tutela, la
accionante indica que la menor María Camila Ortiz Rivas, de 16 años, presentó
una cardiopatía (coartación de la aorta y cierre de la comunicación interauricular)
desde el nacimiento.
3.
La señora Rivas señala que, como
consecuencia de lo anterior, su hija fue intervenida quirúrgicamente durante el
primer mes de vida y que, desde ese momento, los médicos anunciaron que debería
volver a ser sometida a cirugía para evitar que la aorta se cerrara. Además,
los médicos le advirtieron que tendría problemas de aprendizaje y lenguaje.
4.
María Camila ha sido diagnosticada
con diferentes patologías, entre las que se encuentran: (i) cardiopatía
congénita, coartación de la aorta y cierre de la CIU; (ii) dermatitis
seborreica y atópica; (iii) dismenorrea intensa; (iv) síndrome de
ovario poliquístico; (v) asma bronquial mixto; (vi) rinitis
alérgica; (vi) retraso del crecimiento psicomotor y déficit cognitivo; (vii)
discrepancia adaptativa, trastorno adaptativo ansioso depresivo; (viii)
lifopenia; (ix) incontinencia urinaria con discrepancia de miembros
inferiores; (x) estreñimiento crónico funcional; y (xi) trastorno
mixto de ansiedad y depresión.
5.
El 22 de agosto de 2018, al
realizar la evaluación neuropsicológica, la especialista de la Fundación
Clínica Valle de Lili le recomendó que el proceso de escolarización se surtiera
a través de “educación formal en institución educativa” la cual “debe
reunir los siguientes requisitos: grupos pequeños y supervisión docente en
clase, asesoría psicopedagoga y experiencia de institución en manejo de este
tipo de desórdenes.”[4]
Sin embargo, la accionante afirma que el servicio no fue autorizado por la EPS,
debido a que no estaba incluido en el Plan de Beneficios en Salud (PBS).
6.
Dicha especialista, el 5 de marzo
de 2019, prescribió: “solicitar auxiliar de enfermería para proceso escolar,
extracurricular y tratamientos médicos (citas, terapias, exámenes) de manera
permanente, 12 horas de lunes a viernes durante (6) seis meses”[5].
Lo anterior, en relación con los diagnósticos F 701: retraso mental leve; F 432:
trastorno de adaptación, y Q 878: otros síndromes de malformación.
7.
La accionante indicó lo siguiente:
“es un hecho que como madre de MARIA CAMILA debo ser la responsable de
sufragarle su estudio, pero lo cierto es que de acuerdo a mi capacidad
económica, la cual es prácticamente nula, las escuelas públicas a las que yo
puedo acudir, no tienen el servicio que de acuerdo a la condición de salud
requiere mi hija y le ha sido ordenada por el médico tratante”[6].
8.
Expuso que de conformidad con lo
establecido en la Resolución 2948 de 2015, la cardiopatía congénita, el retraso
de crecimiento psicomotor, déficit cognitivo y RDSM, son enfermedades huérfanas
y consideradas crónicamente debilitantes y graves, que amenazan la vida. Tienen
estas, además, una prevalencia inferior a 1 por cada 5000 personas, siendo
potencialmente mortales, debilitantes a largo plazo y de alto nivel de complejidad.[7]
9.
En relación con el diagnóstico dermatitis
atópica manifestó que el dermatólogo le prescribió Bariederm labios x 15 ml
por seis (6) meses, para uso frecuente[8],  pero que la EPS se niega a dispensar este insumo,
porque no hace parte del PBS.[9]
10.
Además, agregó que el mismo
especialista le formuló a la menor Peróxido de Benzoílo al 5% en barra, para
uso diario[10], el
cual fue autorizado por la EPS, pero no fue dispensado por problemas de
codificación[11].
11.
Indicó que para el tratamiento de
ovario poliquístico, el especialista en ginecobstetricia le prescribió a la
menor Bellafece, por 3 meses. Este medicamento fue autorizado y suministrado
por (2) dos meses, pero al tercer (3º) mes le fue negado por no encontrarse en
el Plan de Beneficios en Salud.
12.
La accionante señaló que la menor
requiere controles por ginecobstetricia cada tres (3) meses, los cuales se han dificultado
por la falta de disponibilidad del especialista.
13.
Manifestó también que mes a mes le
niegan la atención a su hija, por no estar los servicios requeridos incluidos
en el PBS, situación que pone a la menor en un mayor estado de vulnerabilidad.
14.
Finalmente, la accionante informó
que, con el propósito de acceder a los servicios y tecnologías en salud
requeridas por su hija, en tres (3) oportunidades ha acudido a la acción de
tutela, ocasiones en las que se adoptaron las siguientes decisiones:
14.1
El 18 de junio de 2016, el Juzgado
32 Penal Municipal con función de Garantías, en el marco de una acción de
tutela que perseguía que a la menor María Camila Ortiz la continuaran
atendiendo los profesionales de la Fundación Valle de Lili -lo anterior
derivado de la finalización del contrato entre la EPS y la IPS- se ordenó a la
EPS Comfenalco Valle autorizar y continuar con el manejo integral de las múltiples
patologías que padece, en la Fundación Valle de Lili, según las recomendaciones
precisas de su médico tratante. En consecuencia, la EPS debería realizar las
gestiones administrativas necesarias para impartir las autorizaciones sin
dilación.
14.2
El 5 de septiembre de 2017, el Juzgado
4 Civil del Circuito de Cali ordenó a la EPS Comfenalco Valle autorizar el
servicio de transporte para la menor y un acompañante, inclusive dentro de su
domicilio, para que pueda acudir a citas médicas, exámenes, terapias y demás
servicios prescritos por sus médicos tratantes. Lo anterior, para garantizar
que los desplazamientos se realizaran respetando su dignidad.
14.3
El 30 de noviembre de 2017, el Juzgado
29 Civil Municipal de Cali, ordenó a la EPS Comfenalco Valle suministrar un
medicamento prescrito por la especialista de endocrinología, además de los
insumos formulados por la dermatóloga.
15.
La accionante solicita: (i)
tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, salud y
vida de María Camila Ortiz Rivas; (ii) ordenar a la EPS Comfenalco Valle que,
en un término de 24 horas, expida las siguientes autorizaciones para la menor:
a) escolarización en una institución que cumpla con las recomendaciones
prescritas por la especialista en Psicopedagogía; b) auxiliar de enfermería
para el proceso escolar, extracurricular y tratamientos médicos; c) Bariederm
labios de 15 ml o el que considere el médico tratante, y d) Peróxido de
Benzoilo barra 5%. Asimismo, solicita (iii) ordenar a la EPS que preste a la menor
María Camila Ortiz Rivas un tratamiento integral a para todas sus patologías,
que incluya el suministro de medicamentos, exámenes, procedimientos, insumos y productos
cosméticos que requiera y sean ordenados por el médico tratante.
Trámite procesal en sede de instancia
16.
Mediante auto del 18 de marzo de
2019[12],
el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali avocó el
conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a la
accionada. Asimismo, vinculó al trámite a la Adres, al Ministerio de Protección
Social, a la Secretaría de Educación Departamental del Valle, a la Secretaria
de Educación Municipal de Cali, a la Fundación Clínica Valle de Lili, y a los
juzgados 32 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali, 4 Civil
del Circuito de Cali y 29 Civil Municipal de Cali. Además, dispuso requerir a
la accionante para que informara al despacho la composición de su grupo
familiar, esto es las personas que conviven con la menor, así como sus condiciones
económicas en cuanto a ingresos y posesión de bienes o capital.
Respuesta de las accionadas y vinculados
17.
La EPS Comfenalco Valle[13]
solicitó negar la acción de tutela por ausencia de vulneración de derechos
fundamentales. Sobre las pretensiones de la accionante manifestó que la
actividad de orden educativo se encuentra expresamente excluida de financiación
con recursos del sistema de salud, de conformidad con lo señalado en los
numerales 11 y 16 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019, por no contribuir
a la fase de recuperación o rehabilitación de la enfermedad.
Por lo anterior, la EPS manifestó que la
accionante debe solicitar a la Secretaría de Educación Departamental del Valle
del Cauca o a la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, que la
asesoren y brinden a la menor la educación que requiere. En relación con el
servicio de auxiliar de enfermería, indicó que, con base en lo expuesto, también
tiene un enfoque educativo y no corresponde al ámbito de salud.
Frente al suministro de Bariederm labios x 15
ml, prescrito por el dermatólogo, señaló que consultado el registro Invima,
este insumo se encuentra reseñado como de uso cosmético y que, en atención a lo
dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, no puede ser financiado con
los recursos del sistema de salud. Además, indica que en el fallo de tutela 183
de 2017, que ordenó el suministro de productos explícitos para el manejo de la
dermatitis, no se incluyó este producto.
Respecto del Peróxido de Benzoílo al 5% en barra,
señaló que no está incluido en el PBS. No obstante, al estar parametrizado en
Mipres, corresponde al médico que lo prescribe realizar su solicitud, de conformidad
con lo establecido en la Resolución 3951 de 2016. Además, la EPS expuso que al
consultar su disponibilidad en el Invima encontró que este medicamento se
encuentra cancelado.
Sobre la solicitud de tratamiento integral
consideró que esta es una solicitud que se basa en hechos futuros y aleatorios,
que no se concretan en una violación de un derecho fundamental, motivo por el
cual es improcedente.
18.
La Fundación Valle de
Lili, a través de su representante legal, informó[14]
que ha prestado a la menor la atención en salud necesaria. Sin embargo, puso de
presente que las prestaciones que solicita la accionante no son de la
competencia de la IPS, puesto que corresponden a insumos y medicamentos que la EPS
debe garantizar. Luego de considerar que las actuaciones de la Fundación no han
sido generadoras de la vulneración de los derechos fundamentales de la menor,
solicitó la desvinculación de la presente acción.
19.
El Juzgado 29 Civil
Municipal de Santiago de Cali informó[15]
que conoció la acción de tutela que interpuso la accionante en contra de la EPS
Comfenalco, por considerar que la negativa de suministro de los insumos y
medicamentos ordenados por especialistas en dermatología y endocrinología
vulneraba los derechos fundamentales de la menor María Camila Ortiz. En esa
oportunidad consideró que la decisión de la EPS restringía el derecho a la
salud de la menor y dispuso la entrega de 4 cajas de 21 tabletas del
medicamento denominado Acetato de Ciproperona/etinilestradiol, de un frasco de
750 ml de Lubriderm reparación intensiva y un frasco de 120 ml de Octodir champú.
A su vez resolvió desfavorablemente la solicitud de tratamiento integral.
20.
La Secretaría de
Educación Departamental del Valle del Cauca solicitó ser desvinculada, toda vez
que en virtud de la Resolución 2749 del 3 de diciembre de 2002, Santiago de
Cali es una entidad certificada por el Ministerio de Educación Nacional para
asumir la prestación del servicio educativo, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 20 de la Ley 715 de 2001. En consecuencia, los responsables para dar
solución a lo solicitado por la accionante son la EPS y la Secretaría de
Educación Municipal de Cali.
21.
La Administradora de
Recursos del Sistema de Seguridad Social[16]
solicitó negar el amparo reclamado por la accionante en lo que tiene que ver
con la Adres, toda vez que no ha desplegado ninguna acción que vulnere los
derechos fundamentales de la menor y, en consecuencia, pidió ser desvinculada.
22.
Por su parte, el
Ministerio de Salud y Protección Social[17]
solicitó ser exonerado y en caso de que la acción prospere, se conmine a la EPS
a la adecuada prestación de los servicios de salud en cumplimiento de sus
obligaciones, sin observancia de que la prestación esté, o no, incluida en el
PBS. Asimismo, planteó que, en caso de que decida afectar los recursos del
SGSSS, se vincule a la Adres a la presente acción.
23.
En su respuesta, la Secretaría
de Salud Pública Municipal de Cali[18] solicitó
ser desvinculada y exonerada de la presente acción de amparo, toda vez que no
es competente para prestar servicios de salud, dado que ello corresponde en el
presente caso a la EPS Comfenalco, a la que pertenece la menor en calidad de
beneficiaria en el régimen contributivo.
24.
Finalmente es preciso
señalar que la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, el
Juzgado 4 Civil del Circuito de Cali y el Juzgado 32 Penal Municipal con
Función de Control de Garantía, no se pronunciaron respecto de la presente
acción de tutela.
Decisiones objeto de revisión
25.
Primera instancia. En sentencia emitida el 1 de abril de 2019,
el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Santiago de
Cali[19]
tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor María Camila Ortiz Rivas.
En procura de garantizar su derecho, ordenó al gerente de red de servicios de
salud de Comfenalco Valle, autorizar y entregar a la accionante, los
medicamentos Bariederm labios x 15 ml, Peróxido de Benzoílo al 5% en barra y
Bellaface, así como el servicio de auxiliar de enfermería en los términos en
que fue ordenado por el médico tratante.
Este Juzgado le ordenó a la misma gerencia garantizar
la atención integral y la continuidad del tratamiento respecto de los
medicamentos, citas, insumos, y todos los servicios de salud que le ordenen a
María Camila Ortiz Rivas para atender “las patologías ‘déficit cognitivo
leve Cl 67 deficiente, fallas en la planeación y regulación de su conducta,
compromiso de la atención, disminución de la memoria de trabajo, disminución de
la velocidad del procesamiento de la información, signos ansiosos/depresivos,
dermatitis atópica, dermatitis seborreica, ovario izquierdo poliquístico’ siempre
y cuando sean ordenados por el médico tratante adscrito a la red de prestadores
de la EPS accionada”[20]
(Las negrillas son del texto original). Es preciso indicar que no se accedió a
la solicitud relacionada con el proceso de escolarización, al considerar que,
si bien las características particulares fueron indicadas por el médico
tratante, dicha prescripción debía ser tramitada ante la Secretaría de
Educación Municipal; y señaló que sobre este asunto no se advertía por parte de
la EPS una vulneración a los derechos fundamentales de la menor.
Finalmente, dispuso la desvinculación de
Minsalud, la Fundación Clínica Valle de Lili y los tres juzgados convocados.
Impugnación
26.
Mediante escrito radicado
el 5 de abril de 2019, la accionante impugnó la decisión por no estar de
acuerdo con lo resuelto en relación con la solicitud de escolarización de la
menor[21].
Posteriormente[22],
allegó un escrito en el que expuso que, una vez la neuropsicóloga extendió la
orden médica de escolarización, ella acudió a la Secretaría de Educación Municipal
para solicitar el servicio. Le indicaron que no contaban con una institución
donde se prestara el tipo de educación que requiere María Camila, por lo que someterla
a que sea dicha secretaría la que le preste el servicio de educación es
discriminatorio y vulnera el derecho a la igualdad, salud y vida digna de su
hija, pues la EPS suministra el mismo servicio a otros afiliados, en virtud de
fallos de tutela. Finalmente, la accionante informó que elevó la solicitud a la
Secretaría de Educación Municipal de Cali y que, por falta de respuesta,
instauró una acción de tutela con el propósito de obtenerla.
27.
La EPS Comfenalco Valle impugnó
la decisión[23],
mediante escrito radicado el 8 de abril de 2019, en el que manifestó que el
juez de primera instancia desconoció los argumentos expuestos, sin tener en
cuenta que la menor recibe atención acorde con los tratamientos prescritos por
sus médicos tratantes y que el comportamiento de la EPS obedece exclusivamente
al cumplimiento de la normatividad del SGSSS. Además, la entidad reiteró los
argumentos expuestos en el escrito de contestación.
Segunda instancia
28.
El 16 de mayo de 2019, el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali[24] emitió
el fallo de segunda instancia, a través del cual confirmó la decisión, tras
considerar que a pesar de que sea un profesional de la medicina quien determine
las condiciones de escolarización requeridas por la accionante, no corresponde
a la EPS suministrar el servicio de educación, ya que la responsable de esto es
la Secretaría de Educación de Cali.
En relación con la integralidad de la
atención en salud señaló que tiene como propósito asegurar el derecho a la
salud, evitando que se presenten barreras administrativas, motivo por el cual,
atendiendo a las diferentes patologías de la accionante, las recomendaciones
deben analizarse de manera integral, puesto que el servicio de auxiliar de
enfermería está dando acompañamiento no solo al proceso escolar, sino también
al extracurricular y a los tratamientos médicos. Finalmente, en relación con
los insumos concedidos advierte que en ocasiones se presentan contextos en los cuales
el insumo de uso principalmente cosmético se requiere para la protección de la
salud y, por tanto, debe ser suministrado.
29.
Pruebas obrantes en el
expediente
i)
Copia de la orden
médica de Neuropsicología (folio 8, cuaderno 1).
ii)      Copia del informe de evaluación
neuropsicológica (folios 9 a 12, cuaderno 1)
iii)    Copia orden médica de psicología clínica (folio
13, cuaderno 1).
iv)     Copia orden médica de neuropsicología (folios
14 y 15, cuaderno 1).
v)       Copia de informe fonoaudiológico (folios 16 a
18, cuaderno 1).
vi)     Copia del formulario de pérdida de capacidad
laboral (folios 19 y 20, cuaderno 1).
vii)       Copias de órdenes médicas de dermatología (folios
21, 22 y 27 cuaderno 1).
viii)
Copia de negación de
dispensación de tecnología excluida de financiación con recursos de la salud
(folio 23, cuaderno 1).
ix)     Copias de historias clínicas (folios 24 a 25,
y 30 a 31 cuaderno 1).
x)       Copia de autorización de servicios
hospitalarios – Peróxido de Benzoílo (folio 26, cuaderno 1).
xi)      Copias de órdenes médicas de ginecología
(folios 28 y 29, cuaderno 1).
xii)   Copia de autorización para reclamar
medicamento por tutela (folio 32, cuaderno 1).
xiii)
Copia de Sentencia de
Tutela n.° 336 del Juzgado treinta y dos Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali (folios 33 a 45, cuaderno1).
xiv)
Copia de sentencia
de tutela n.º 303 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali (folios 46 a
55, cuaderno1).
xv)
Copia de sentencia n.º
183 del Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Cali (folios 56 a 62, cuaderno
1).
Trámite en sede
de revisión
30.
A través de auto de 20 de
agosto de 2019, el magistrado sustanciador ordenó la vinculación del Ministerio
de Educación Nacional y le corrió traslado del asunto para que este se
pronunciara sobre los hechos, pretensiones y allegara las pruebas que
considerara pertinentes. Además, decretó la práctica de algunas pruebas
tendientes a contar con mayores elementos de juicio[25].
31.
A la accionante se le
solicitó información relacionada con la conformación y situación económica del
núcleo familiar de la menor, sobre los resultados de la petición elevada a la Secretaría
de Educación Municipal de Cali, las condiciones en las cuales la menor está
accediendo a la educación y, finalmente, si ha sido evaluada nuevamente por
neuropsicología; sin embargo, a pesar de haber sido requerida -mediante auto
del 11 de septiembre- no emitió respuesta alguna[26].
32.
A las Secretarías de
Educación Municipal de Santiago de Cali y Departamental del Valle del Cauca se
les solicitó información sobre la oferta educativa para atender los
requerimientos de escolarización de los menores en situación de discapacidad
mental, así como sobre la respuesta que podrían brindar a los requerimientos de
la menor María Camila Ortiz.
32.1. La Secretaría de Educación Municipal de
Santiago de Cali[27]
manifestó que, una vez recibida la petición de la accionante, esta entidad
emitió respuesta en la que se le informaba que debía presentarse a la Central
Didáctica e indicó que se realizarían los estudios correspondientes para la
asignación del cupo. Además, le solicitó a la accionante que allegara la
historia clínica, el último informe pedagógico y otros documentos. No obstante,
indicó que no fue posible entregar la respuesta en la dirección reportada por
la accionante, pero que la allegó a la acción de tutela. Afirmó que la
accionante continúa sin presentar la documentación requerida, motivo por el
cual no es posible hacer la oferta formativa.
Asimismo, expuso que, para la atención de la
población en situación de discapacidad, cuenta con oferta formativa en
instituciones oficiales y privadas con enfoque inclusivo, que atienden los
niveles de básica primaria y secundaria según las competencias y habilidades de
los educandos. Para ello se realizan los ajustes pedagógicos pertinentes a fin
de facilitar, potenciar y estimular el aprendizaje.
La Secretaría también manifestó que ha
adelantado acciones tendientes a fortalecer la educación inclusiva, entre las
que se encuentra la contratación de personal de apoyo pedagógico, intérpretes
de lenguas de señas colombianas y profesionales para el acompañamiento in
situ. Agregó que la entidad ha realizado eventos académicos y adecuaciones de
infraestructura. Igualmente ha promovido la formación docente y capacitado a
las instituciones oficiales en la aplicación del índice de inclusión.
Sobre el caso particular de la accionante
indicó que, por la falta de la documentación solicitada, la valoración
pedagógica y, de ser necesaria la evaluación interdisciplinaria de la EPS, no
es posible realizar una oferta. Además, informó que teniendo en cuenta lo
avanzado del año escolar, la prestación del servicio se iniciaría en el mes de
enero de 2020. Sin embargo, aclaró que las recomendaciones para la inclusión
solo se podrán conocer cuando cuenten con la información solicitada a la
accionante.
Finalmente, concluyó manifestando que la Alcaldía
de Cali, a través de la Secretaría de Educación, se encuentra capacitada para
garantizar la prestación efectiva del servicio de la accionante.
32.2. La Secretaría de Educación
Departamental del Valle del Cauca fue requerida mediante auto del 11 de
septiembre toda vez que no respondió los cuestionamientos formulados. Mediante
correo del 18 de septiembre de 2018 informó que ha implementado un proceso de
educación inclusiva para garantizar el acceso al servicio de educación de los
menores en situación de discapacidad y ha enfocado actividades con el propósito
de eliminar barreras actitudinales. Señaló que les ha brindado apoyo para el
acceso y la permanencia en condiciones de igualdad. Respecto de la oferta para atender
los requerimientos de la accionante, indicó que podría asignar un cupo en una
institución cercana a su lugar de residencia, y prestar apoyo a través de
equipos interdisciplinarios itinerantes y que ayudarán a identificar la oferta
permanente para luego formular e implementar el PIAR.[28]
32.  Además, solicitó al Ministerio de Educación Nacional
que indicara las acciones de política pública diseñadas e implementadas para
atender los requerimientos de escolarización de los menores en condición de
discapacidad mental, así como los instrumentos diseñados para hacerles
seguimiento.
En respuesta a lo requerido[29],
el MEN señaló que, desde el sector de educación, la situación de discapacidad
se aborda con un enfoque pedagógico en el marco de la educación inclusiva. Indicó
que en la actualidad las condiciones por las cuales se garantiza el servicio a
este grupo poblacional se encuentran contempladas en el Decreto 1421 de 2017,
reglamentario de la Ley 1618 de 2013. Allí se prevén las responsabilidades de
los entes territoriales, las instituciones de educación y el Ministerio
respecto de la garantía educativa de la población en situación de discapacidad.
En cuanto a los instrumentos de seguimiento
al desarrollo de la política pública en mención, indicó que no cuenta con
funciones de inspección y vigilancia sobre las secretarías. Sin embargo, el
Decreto 1421 de 2017 incluye algunos mecanismos para realizar el seguimiento y
facilitar el acompañamiento técnico y pedagógico. Además, el MEN expuso que en el
Valle del Cauca y en Santiago de Cali, ya fue elaborado el Plan de
Implementación Progresiva, frente al cual ha realizado algunas observaciones.
Finalmente, respecto de la situación de María
Camila Ortiz señaló que se debe romper el imaginario de la educación especial,
que está en contravía de la educación inclusiva y, por lo tanto, la Secretaría
de Educación de Cali debe iniciar una valoración pedagógica para conocer sus
características particulares, a fin de construir el Plan Individual de Ajustes
Razonables, el cual deberá atender las recomendaciones de la neuropedagoga. Dicha
evaluación definirá los apoyos que la menor requerirá y los compromisos que
deberá asumir la familia en el marco de la corresponsabilidad, para lo cual es
necesario tener en cuenta que la educación tendrá como propósito que la menor desarrolle
su autonomía.
33.  Asimismo, solicitó al Colegio Personalizado
Pensarte que informara sobre las condiciones en las que se encuentra la menor, el
desarrollo obtenido mientras ha asistido a dicho colegio y si esta institución
cumple con las condiciones recomendadas por la neuropsicopedagoga.
En respuesta a los interrogantes formulados[30],
el rector de la institución informó que el colegio atiende a estudiantes con
dificultades de aprendizaje, mediante planes de estudio que se adaptan a las
necesidades particulares de cada uno de ellos, brinda apoyo psicológico y una
supervisión docente constante, dado que los grupos son de máximo 9 estudiantes.
Sobre el proceso de María Camila Ortiz Rivas, el funcionario indicó
que está matriculada en grado sexto, y se encuentra en “un proceso de
nivelación de estándares básicos de educación, ya que se encuentra en un
proceso de extra edad con relación al grado”.
Los diversos controles médicos le impiden cumplir con la jornada
escolar. No obstante, han generado estrategias para que la menor no se vea tan
afectada y reconoció que, a pesar de sus diferentes diagnósticos, su
comportamiento y el apoyo de su acudiente han generado un avance positivo en la
formación académica y social de la estudiante. También señaló que María Camila
cuenta con acompañamiento de una auxiliar de enfermería para todas sus
actividades, entre ellas la “ingesta de alimentación, contacto con sus
compañeros, actividades deportivas, entre otras”.
34.  Finalmente, dispuso que la EPS accionada realizara
una nueva evaluación de neuropsicología a la mejor María Camila Ortiz Rivas e
indicó que esta debería ser practicada por la especialista de la Clínica Valle
de Lili, que funge como su médico tratante.
Sobre esta solicitud, la EPS indicó que el 3
de agosto de 2018 autorizó a la Fundación Valle de Lili a realizar una “nueva
valoración”, que ya fue cobrada por dicha institución y señaló que la
accionante debía solicitar la programación a dicha fundación[31].
Mediante auto del 11 de septiembre de 2019 fue requerida nuevamente para que
atendiera la solicitud de prueba, pero esta guardó silencio.
II.
CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.       Esta Sala de Revisión es
competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento de los problemas jurídicos
2.       Conforme a los antecedentes y en caso de
constatar que se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela
presentada, corresponderá a esta Sala de Revisión responder a los siguientes
interrogantes:
¿Una EPS vulnera los derechos a la salud de
una menor de edad en situación de discapacidad mental, al negar la entrega de
medicamentos y tecnologías en salud y el suministro de servicios de enfermería domiciliaria,
prescritos por sus médicos tratantes?
¿Una EPS vulnera el derecho a la educación de
una menor de edad en situación de discapacidad mental, al negar la financiación
del proceso de escolarización recomendado por el médico tratante?
¿Cuáles son las obligaciones de las
autoridades públicas -Ministerio de Educación Nacional y Secretarias de
Educación Departamental y Municipal respecto del proceso de escolarización de
una menor de edad en situación de discapacidad mental? ¿El desconocimiento de
dichas obligaciones implica una violación iusfundamental susceptible de ser
protegida a través de la acción de tutela?
3.       Para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Corte analizará i) el derecho fundamental a la salud de los
menores de edad; ii) la protección al derecho a la educación de los menores de
edad en situación de discapacidad; iii) las obligaciones del Estado en materia
de educación inclusiva y, finalmente, iv) abordará el caso concreto.
El derecho fundamental a la salud de los menores de edad
4.       El derecho a la salud en virtud de la
jurisprudencia actual de esta Corporación y lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015[32]
es reconocido como un derecho fundamental y autónomo.
5.       En una primera etapa la Corte consideró que
el derecho a la salud reconocido en la Constitución se integraba al catálogo de
los derechos sociales y económicos y, en esa medida, se requería para su
protección un previo desarrollo por parte el legislador. En ese sentido, no era
susceptible de protección inmediata a través de la acción de tutela, salvo que
su transgresión también implicara el desconocimiento de un derecho fundamental[33].
Posteriormente, este Tribunal reconoció su carácter fundamental para las
personas de especial protección constitucional[34],
luego como derecho fundamental autónomo en lo relativo al suministro de las
prestaciones básicas definidas[35].
Finalmente, su fundamentalidad fue reconocida por la Ley Estatutaria 1751 de
2015 que, además, al precisar su naturaleza y contenido, estableció
que “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo
individual y en lo colectivo.”[36]
6.       Tratándose del derecho a la salud de los
menores de edad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 constitucional, la
salud y la seguridad social son derechos fundamentales y corresponde a la
familia, la sociedad y el Estado “asistir y proteger al niño para garantizar
su pleno desarrollo de sus derechos”[37].
En la sentencia SU-225 de 1998, este Tribunal destacó que el propósito del
constituyente al incluir el catálogo de derechos en el referido artículo 44 era
que “[l]as personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código
axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para
garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en
libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas”.
Conforme a ello “es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de
edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y
justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad
de defenderlos y promoverlos”. Estas razones, según la Corte, “explican
que la Constitución declare, de manera expresa, la especial protección
constitucional que merecen los derechos fundamentales de los niños en el
territorio nacional”.
7.       La protección de la salud de los niños y adolescentes en situación
de discapacidad no se agota en el artículo 44 antes referido[38]. En efecto, el artículo 13 de la Carta prescribe que es deber del
Estado proteger de manera especial a las personas que por su condición
económica, física, mental o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta, además de sancionar los abusos o maltratos que se realicen contra ellas.
Por otra parte, el artículo 47 obliga al Estado a adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos, proporcionándoles la atención especializada que
requieren.
8.       La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[39], dispone en el artículo 25 que:
“Los Estados Partes reconocen
que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel
posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las
personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las
cuestiones de género, incluida la rehabilitación
relacionada con la salud”
Adicionalmente, establece los
lineamientos para las acciones que implementen los Estados en cumplimiento de
esta disposición, entre las que se encuentran:
“a) Proporcionarán a las personas con discapacidad
programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma
variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud
sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población;
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten
las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su
discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y
servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas
discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;
c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible
de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas
rurales;
d) Exigirán a los profesionales de la salud que
presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las
demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre
otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la
dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a
través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención
de la salud en los ámbitos público y privado;
e) Prohibirán la discriminación contra las personas
con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos
estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se
presten de manera justa y razonable;
f) Impedirán que se nieguen, de manera
discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos
sólidos o líquidos por motivos de discapacidad.”
9.
La Ley 1618 de 2013[40], en el artículo 10, dispone que todas las personas con
discapacidad tienen derecho a la salud, en concordancia con la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad. Para ello establece las medidas
que deben adoptar el Ministerio de Salud[41], las EPS[42], la Superintendencia Nacional de Salud, las Secretarías de Salud
y los entes de control[43], a fin de garantizar su goce efectivo.
10.  Finalmente,
el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 dispuso que los menores de edad y de las
personas con discapacidad gozarán de una especial protección y que “su
atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción
administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud
deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que
le garanticen las mejores condiciones de atención”.[44]
i)       Plan de Beneficios en Salud
11.  El derecho fundamental a la salud se
materializa, entre otras formas, mediante la garantía de acceso a los servicios
contemplados en el Plan de Beneficios. Bajo el modelo definido por la Ley 100
de 1993, los servicios a los cuales accedían los usuarios del Sistema Integral
de Seguridad Social en Salud estaban expresamente definidos en el Plan
Obligatorio.
12.  Con la expedición de la Ley Estatutaria 1751
de 2015, se produjo un cambio en el modelo del PBS, que pasó de explícito a
implícito, en el que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 15, se
encuentran incluidas todas las tecnologías y servicios de salud, salvo los
expresamente excluidos. Así fue interpretado por esta Corporación en la
sentencia C-313 de 2014, en la que se señaló lo siguiente:
“Para la Corte, la definición
de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el
cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en
regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está
garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos
necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones
deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida
por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del
servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar
la constitucionalidad del artículo 8.º, todos los servicios y tecnologías se
entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.”
13.
Con el propósito de
definir aquellas tecnologías en salud que no son financiadas con los recursos
públicos, en la actualidad se encuentra vigente la Resolución 244 de 2019- mediante
la cual el Ministerio de Salud y Protección Social definió el listado de
exclusiones y quedaron establecidos los servicios y tecnologías financiadas por
el PBS.
14.
Es preciso señalar que en
la sentencia C- 313 de 2014 la Corte reconoció que las exclusiones no son
absolutas, sino que estas deben ser inaplicadas cuando los usuarios requieran
con necesidad las prestaciones respectivas, siempre y cuando se cumplan los
criterios sintetizados en la sentencia T- 237 de 2003 que dispuso lo siguiente:
“(…) el juez constitucional, en su calidad de garante de la
integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de
inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o
fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:
a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la
amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del
paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un
deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones
dignas.
b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro
medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes
para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad
alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de
salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores.
d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio
haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario,
profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que
se solicita el suministro.”[45]
15.  Con base en lo anterior los usuarios, por
regla general, tienen derecho a acceder a todos los servicios y tecnologías en
salud, salvo a aquellos que sean claramente determinados y expresamente
excluidos.
16.  Con el propósito de financiar los servicios y
tecnologías incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, el Gobierno Nacional
creó los mecanismos de protección colectiva e individual. El primero de ellos
encargado de las coberturas enlistadas en la Resolución 5857 de 2018 que se
sufragan a través de la Unidad de Pago por Capitación reconocida a las EPS por
el artículo 128 de la Ley 100 de 1993[46].
El segundo asume el costo de los servicios y tecnologías que, a pesar de no
estar excluidos, tampoco se encuentran cubiertos con la UPC y, por ello, deben ser
recobrados a la ADRES en el régimen contributivo y a los entes territoriales en
el subsidiado[47].
17.
Ahora bien, teniendo en
cuenta que la prestación de servicios y tecnologías en salud cubiertas por el
mecanismo de protección individual está a cargo de las EPS, es necesario que el
profesional de la salud las prescriba a través de la herramienta “Mi
Prescripción” (MIPRES) en virtud de lo dispuesto en la Resolución 1885 de 2018.[48]
Cabe precisar que la garantía del goce
efectivo del derecho a la salud, no depende solamente de la prestación de los
servicios cubiertos por el PBS o del suministro de los medicamentos e insumos,
dado que resulta indispensable que se asegure que la prestación de servicios
ocurra atendiendo a los cuatro elementos esenciales e interrelacionados del
derecho a la salud establecidos en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2017, esto
es, en condiciones de disponibilidad[49],
aceptabilidad[50],
accesibilidad[51]
y calidad[52].
Sobre ellos la sentencia C-313 de 2014 señaló “que a partir de dichos
elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como
un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del principio
mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho
mismo y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurídico”.[53]
ii)
Suministro de
insumos de uso cosmético – Bálsamo para labios.
18.  El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, estableció
los criterios para definir los servicios y tecnologías en salud que no podrán
ser financiadas con los recursos públicos asignados a la salud, entre los que
se encuentra en el literal a) aquellos “[q]ue tengan como finalidad principal un
propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”. Respecto
de este parámetro, en la sentencia C 313 de 2014, luego de mencionar algunas
sentencias en las cuales la Corte había inaplicado la limitación del POS de
suministrar procedimientos, intervenciones y medicamentos calificados
cosméticos estéticos[54], por considerar que los servicios y tecnologías solicitadas por
los accionantes se requerían con fines distintos al embellecimiento, señaló:
“Se observa entonces que el criterio contenido en el
literal a) resulta constitucional, pero, hay peculiaridades del caso
concreto que hacen inviable su aplicación dada la vulneración del derecho
fundamental a la salud. Para la Sala, la noción de criterio, en este caso
entendida en la acepción de “norma para conocer la verdad”[55],
resulta bastante adecuada, pues, no es una norma que declara la verdad, sino
una norma para llegar a ella, dicho en relación con el caso en estudio, se
trata de una norma para determinar la exclusión, no de una norma que define,
sin más, la exclusión.
Por ello, encuentra la Corte que lo estipulado en el literal
analizado se ajusta a la Constitución, siempre y, cuando dada las
particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los
requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por
el legislador y en el caso concreto, no se afecte la dignidad humana de quien
presenta el padecimiento. Por ende, acorde con las precisiones hechas se
declarará la constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata de un
criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado”. (Subrayas fuera del texto
original)
19.
Mediante Resolución 244
de 2019 fueron definidos los servicios y tecnologías excluidas de financiación
con recursos públicos de la salud. Ella contiene el listado de servicios y
tecnologías excluidas de financiación con recursos, en la cual se incluyó en el
numeral 14 del anexo técnico el bálsamo para labios, asociado a todas las
enfermedades o condiciones asociadas al servicio o tecnología.
20.
Por lo anterior, cuando
un usuario del sistema de salud requiere el suministro de este tipo de insumos,
debe acreditar que su uso no será estético o cosmético, sino que lo requiere
como parte de un tratamiento médico en las condiciones fijadas por la Corte
Constitucional.
iii)
Servicio de
enfermería extra hospitalaria
21.
El numeral 6 del artículo
8 de la Resolución 5857 de 2018 define la atención domiciliaria indicando que
es la “modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”. Asimismo,
el artículo 26 de la misma reglamentación[56]
dispone que este tipo de atención se encuentra financiada con cargo a la UPC,
cuando el profesional de la salud lo considere pertinente y está limitada a que
la atención que se brinde corresponda al ámbito de la salud.
22.
La Corte ha señalado que
dentro de la atención domiciliaria se encuentra incluido el servicio de enfermería[57]
indicando que esta corresponde a “la asistencia de un profesional cuyos
conocimientos calificados resultan imprescindibles para la realización de
determinados procedimientos propios de las ciencias de la salud y que son
necesarios para la efectiva recuperación del paciente”[58].
23.  Para esta Corporación los servicios de
enfermería se diferencian del apoyo o asistencia para las necesidades básicas
que se presta a quien se halle en condición de dependencia, sin que el mismo se
encuentre relacionado con el estado de salud. Según la Corte, las actividades
desarrolladas por el cuidador “no están en rigor estrictamente vinculadas a
un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las
personas dependientes en sus necesidades básicas y, además de la ayuda y
colaboración que les prestan, les sirven también en algún sentido como soporte
emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran”[59].
24.  La Resolución 1885 de 2018 define como
cuidador a “aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre
una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada
edad, que depende totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique
sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo
de las EPS o EOC por estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud cubierto
por la UPC” y dispone las condiciones bajo las cuales puede realizarse un
cobro o recobro de un servicio de tal naturaleza cuando se hayan originado en
la prescripción del profesional de la salud.
25.  Tratándose de servicios de cuidador, es
preciso señalar que, en virtud del principio de solidaridad, los primeros
obligados a brindarlos son las personas pertenecientes al núcleo familiar. Por
ello la Corte ha dicho que no le corresponde a las EPS  la garantía de este
servicio en aquellos casos en los cuales “se tenga certeza médica de que el sujeto
dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de
brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el
desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (…) sea
una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona
proporcionar tal cuidado, y (…) que a la familia se le brinde un
entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la
persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la
labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la
calidad y aptitud del cuidado. (…)”[60].
iv)
Servicios de
educación a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud
26.  Como se expuso en párrafos anteriores, en
desarrollo del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, fue expedida la Resolución
244 de 2019, en la que se definieron los servicios y tecnologías no financiadas
con recursos públicos asignados a la salud. Dicha resolución incluyó dentro del
listado taxativo, y frente a todas las enfermedades o condiciones asociadas, a los
colegios e instituciones educativas, en el numeral 11 y a la educación especial
en el 16. Por lo anterior, se debe concluir que los servicios de educación se
encuentran expresamente excluidos de financiación con recursos del sistema,
razón por la cual no deben ser cubiertos por dicho sistema.
27.  Esta exclusión encuentra apoyo no solo en la
distinción que hace la Constitución entre el derecho a la salud (art. 49) y el
derecho a la educación (art. 67), sino también (i) en la necesidad de
diferenciar las fuentes de financiación que sustentan la garantía de la
dimensión prestacional del derecho a la salud y del derecho a la educación y (ii)
en la importancia de delimitar la responsabilidad de las diferentes autoridades
y particulares encargados de la dirección y prestación de tales servicios
públicos.
v)
Integralidad del
tratamiento
28.
De tiempo atrás esta
Corporación ha señalado que la atención en salud debe ser integral, de tal
forma que permita a los usuarios recibir un tratamiento completo y sin
fraccionamientos según lo que el médico tratante considere pertinente para restablecer
el estado de la salud y mejorar las condiciones de vida del paciente[61].
29.
No obstante, en la sentencia
T-760 de 2008 la Corte precisó: “que el principio de integralidad no
significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los
servicios de salud que desee o estime aconsejables” dado que, según este
Tribunal, “[e]s el médico tratante adscrito a la correspondiente EPS el
que determina lo que el paciente requiere”. Advirtió la Corte que de
no ser así “el principio de integralidad se convertiría en una especie de
cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al usuario le
presten el servicio de salud ordenado por el médico tratante de manera completa
sin que tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir una parte del mismo
servicio de salud ya autorizado.”
30.  La integralidad fue reconocida como principio
en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, que además de establecer que los
servicios de salud deben ser suministrados de forma completa para prevenir,
paliar o curar la enfermedad, -sin que sea admisible el fraccionamiento de la
prestación del servicio- indicó que “[e]n los casos en los que exista duda
sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado,
se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su
objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”[62].·
31.  Con fundamento en este principio y ante las
dificultades administrativas que afrontan los usuarios del sistema al reclamar
la prestación de servicios, este Tribunal ha ordenado a la EPS el tratamiento
integral. Para ello ha definido que debe ser verificado el cumplimiento de dos
condiciones: “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación
del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el
suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la
realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación[63],
poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento
físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su
muerte[64];
y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico,
especificando los servicios que necesita el paciente[65]”.
Según la Corte [l]a claridad que sobre el tratamiento debe existir es
imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos
futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad
promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes[66].”[67]
32.  Finalmente, es preciso señalar que tratándose
de menores de edad la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el análisis
de la viabilidad del otorgamiento del tratamiento integral debe ser menos
estricto, en virtud de las garantías contenidas en los artículos 13, 44 y 47 de
la Constitución.[68]
33.  En suma, con el propósito de garantizar el
derecho a la salud (i) las coberturas del PBS solo se encuentran restringidas
por aquello expresamente excluido; (ii) los servicios de salud deben prestarse
con sujeción a los elementos esenciales del derecho a la salud y al principio
de integralidad. En todo caso (iii) los recursos públicos de la salud deben
destinarse para financiar prestaciones que se encuentren directamente
relacionadas con promoción, prevención y recuperación de la salud. En
desarrollo de lo anterior (iv) aquellos procedimientos y tecnologías en salud
registradas como de uso cosmético pero que también tienen un uso terapéutico,
pueden ser cubiertos si se verifican los parámetros establecidos por esta
Corporación para la inaplicación de la exclusión. A su vez, (v) si bien las
actividades de cuidador en principio no se encuentran comprendidas incluidas en
las coberturas del PBS, en casos en los cuales por circunstancias
particulares y verificables, el núcleo familiar y primer obligado por el
principio de solidaridad no pueda brindar el apoyo requerido por el
paciente, la responsabilidad de su financiación puede trasladarse al
Estado.
La protección al derecho a la educación de los menores de edad en situación
de discapacidad
34.
En atención a lo
establecido en el artículo 67 de la Constitución, la educación tiene dos
facetas. La primera, de servicio público y, la segunda, de derecho, el cual es catalogado
como fundamental para los menores de edad, en virtud del artículo 44 de la
Constitución. El contenido y alcance de este derecho fue sintetizado en la
sentencia T-480 de 2018 al reiterar la posición de esta Corte. Dijo en esa
oportunidad:
“ i) es un derecho inherente a la persona, y un
servicio público cuya prestación es un fin esencial del Estado; ii) es un
derecho fundamental de las personas menores de 18 años; iii) es gratuita y
obligatoria en el nivel de básica primaria; iv) debe priorizar su dimensión de
servicio público de manera que todas las personas menores de 18 años accedan al
menos a un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de
secundaria; v) la integran 4 características fundamentales que se
relacionan entre sí: aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y
accesibilidad; vi) las entidades públicas del orden nacional y territorial
tienen la obligación de garantizar el cubrimiento adecuado de los servicios de
educación y de asegurar a los niños y niñas condiciones de acceso y permanencia
en el sistema educativo, y vii) el Estado tiene la obligación de realizar una
intervención positiva con el fin de eliminar las barreras que los menores de
edad en condición de discapacidad puedan acceder a una educación de calidad”.
35.
Ahora bien, en relación
con los menores de edad en situación de discapacidad, la garantía
constitucional es más amplia debido a la obligación general de protección
especial contenida en el artículo 13 y aquella específica del artículo 68 que
dispone “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas
con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son
obligaciones especiales del Estado”[69]. Asimismo, los instrumentos internacionales
también consagran disposiciones tendientes a garantizar su educación, tales
como, la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad[70].
Obligaciones del Estado en materia de educación inclusiva
36.
Como consecuencia de la
garantía especial del derecho a la educación de las personas en situación de
discapacidad, el Estado debe promover y garantizar a los menores de edad en
situación de discapacidad, la disponibilidad, acceso, permanencia y calidad en
los servicios de educación[71].
Lo anterior implica que se requiere una actuación coordinada entre el Ministerio
de Educación Nacional[72],
encargado de diseñar la política pública, los entes territoriales[73] responsables
de implementar las medidas tendientes prestar el servicio público, las
instituciones de educación[74]
que deben ejecutarlas, así como los núcleos familiares[75]
y educandos de quienes se demanda una participación activa en el proceso de
formación e integración escolar y social.
37.
En cada uno de los
ámbitos que componen el derecho a la educación el Estado debe asumir
obligaciones particulares, las cuales fueron referidas en la sentencia T-139 de
2013 de la siguiente forma:
“1.9.1 Disponibilidad o asequibilidad. El Estado tiene la obligación de
disponer establecimientos educativos públicos que adelanten programas que
permitan la integración educativa; establecimientos especializados para los
niños a quienes se les recomiende esta modalidad de educación; equipos,
docentes especializados y material pedagógico para satisfacer las necesidades
educativas especiales de los niños con discapacidad[76].
1.9.2. Acceso. El Estado debe garantizar el acceso a la
educación de todas las personas con discapacidad, la eliminación de actos
discriminatorios en su contra, y la eliminación de barreras económicas que
impiden que las personas con discapacidad dejen de acceder al proceso educativo[77].
1.9.3. Aceptabilidad. El Estado debe garantizar que el
cuerpo docente tenga la instrucción especializada necesaria para brindar
educación a los niños y niñas con discapacidad en escuelas ordinarias y
especializadas; que existan metodologías para los programas educativos
inclusivos y especializados que respondan a las necesidades especiales de los
niños, y que los familiares de las personas con discapacidad tengan una
formación especial que les permita ayudarles en el proceso educativo[78].
1.9.4. Permanencia o adaptabilidad. Son obligaciones
derivadas de este componente las de implementar medidas relativas a la
adaptación de la la (sic) infraestructura de las
instituciones educativas, de modo que se reduzcan las desventajas estructurales
que obstaculizan la permanencia de los niños y niñas con discapacidad en el
sistema educativo; asegurar procesos de comunicación que supriman las barreras
para las personas con discapacidad oral o visual; y establecer procedimientos
que faciliten la presentación del examen de Estado de las personas con
discapacidad[79].”
38.
En consecuencia, y con el
propósito de dar cumplimiento a la obligación general antes mencionada, surgen
a cargo del Estado los siguientes deberes[80]:
(i) Promover la
integración académica y social, proscribiendo la discriminación por motivos de
discapacidad[81]
para que los menores de edad en situación de discapacidad disfruten de una vida
plena, en condiciones dignas, con la mayor independencia posible y disfruten
del goce efectivo de sus derechos y libertades fundamentales. Para ello, el
Ministerio de Educación tiene que diseñar la política pública que permita
alcanzar este objetivo, la cual debe ser implementada por los entes
territoriales, a cuyo cargo se encuentra su ejecución, en coordinación con las
instituciones de educación y las familias de los educandos y la sociedad en
general.
(ii) Realizar
ajustes en la infraestructura de las instituciones de educación[82].
Para ello las entidades territoriales, con el apoyo del Ministerio de
Educación, deben analizar las modificaciones en la infraestructura que requiere
cada institución, para facilitar la integración y el desenvolvimiento de los
menores de edad en condición de discapacidad que adelantan el proceso de
escolarización.
(iii) Capacitar a
los docentes y al personal de apoyo[83],
a fin de que adquieran la cualificación necesaria para participar tanto en el
proceso de inclusión de los menores, como en su proceso de aprendizaje. Con ese
objetivo, las entidades territoriales contarán con el apoyo técnico del
Ministerio de Educación.
(iv) Flexibilizar
los planes de estudio de acuerdo con los requerimientos particulares de cada
uno de los educandos[84].
Para tal fin, el Ministerio de Educación debe brindar asistencia técnica a las
Entidades Territoriales con el propósito de que sus funcionarios mejoren las
competencias para el diseño de planes de estudio flexibles, construidos con la
participación del médico tratante, las instituciones de educación, la familia y
el educando, a través de una evaluación multidisciplinaria.
39.
En suma, el derecho a la
educación de los menores de edad en situación de discapacidad implica la
obligación de las autoridades públicas de garantizar un servicio de educación
en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y permanencia.
Para ello debe (i) promover su integración escolar y social; y remover las barreras
discriminatorias; (ii) efectuar los ajustes necesarios en las instituciones de
educación; (iii) capacitar a los docentes, y (iv) flexibilizar los planes de
estudio para que se adapten a los requerimientos específicos de cada
estudiante. Lo anterior, actuando en forma coordinada con las entidades
territoriales, las instituciones de educación y la familia.
Presentación del caso concreto y solución de los problemas jurídicos
40.
La accionante, quien
afirma que su hija es una menor de edad en situación de discapacidad mental -puesto
que nació con una cardiopatía congénita que le ocasionó problemas de
aprendizaje y lenguaje, entre otras patologías- presentó acción de tutela en
contra de la EPS Comfenalco Valle. Considera que esta entidad vulneró los
derechos a la vida, a la seguridad social, a la educación y a la salud de su
hija. A su juicio debido a los diferentes problemas de salud de su hija, esta
requiere constantemente acceder a servicios y tecnologías en salud, que de
forma repetida le son negadas por la EPS, situación frente a la cual ya ha
interpuesto tres acciones de tutela.
41.  En esta oportunidad acude a la acción de
amparo en procura de obtener, de una parte, el suministro de servicios, insumos
y tecnologías en salud prescritas por médicos tratantes y, de otra, la
financiación del proceso de escolarización de la menor en una institución que
cumpla con las características indicadas por la neuropsicopedagoga tratante. La
decisión negativa de la EPS se ha fundado en que se encuentran excluidos del
PBS, existen problemas en su codificación, o no existe disponibilidad de
agenda.
Por lo anterior, la accionante
solicita que se ordene a la EPS Comfenalco Valle, autorizar la escolarización
en una institución que cumpla con las recomendaciones prescritas por la
especialista en psicopedagogía, los servicios de auxiliar de enfermería por 12
horas diarias para el proceso escolar extracurricular y los tratamientos
médicos, así como el suministro de Bariederm labios de 15 ml y Peróxido de
Benzoílo al 5% en barra. Igualmente solicita que se brinde un tratamiento
integral a su hija menor de edad en situación de discapacidad.
42.  El juez de primera instancia tuteló el
derecho fundamental a la salud de la menor y ordenó a la EPS autorizar el
Bariederm labios de 15 ml, el Peróxido de Benzoílo en barra, el Bellafece, el
servicio de auxiliar de enfermería y el tratamiento integral para las
patologías “‘déficit cognitivo leve Cl 67 deficiente, fallas en la
planeación y regulación de su conducta, compromiso de la atención, disminución
de la memoria de trabajo, disminución de la velocidad del procesamiento de la
información, signos ansiosos/depresivos, dermatitis atópica, dermatitis
seborreica, ovario izquierdo poliquístico’ siempre y cuando sean ordenados
por el médico tratante adscrito a la red de prestadores de la EPS accionada”.
Esta decisión fue confirmada en segunda instancia.
Cuestión Previa –cosa juzgada
43.  Tal como se expuso en los
antecedentes, la accionante anteriormente había presentado tres acciones de
tutela en contra de la EPS Comfenalco Valle, con el propósito de obtener la
protección del derecho fundamental a la salud de la menor María Camila Ortiz. Tal
circunstancia hace necesario analizar si frente a la presente acción ha operado
el fenómeno de cosa juzgada y, para ello se debe verificar si, en el caso bajo
examen, existe identidad de pretensiones, de hechos y de partes[85].
44.  De las sentencias proferidas en las diferentes
acciones de tutela se desprende que, si bien existió identidad de partes, ya
que se interponen frente a la misma EPS, se observan diferencias en el tipo de
pretensiones, en el régimen jurídico aplicable a la controversia, así como en
las patologías y las especialidades médicas que prescriben los servicios que se
solicitan.
Particularmente frente a la acción de tutela
adelantada ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Garantías, lo que
se pretendía era que la atención a las diversas patologías que padece la
accionante fueran atendidas en la Fundación Valle de Lili, y no en diferentes
IPS como había sido anunciado por la EPS. Lo anterior, puesto que el equipo
interdisciplinario de dicha institución conocía el caso de María Camila ampliamente,
atendiendo a la recomendación realizada por el cardiólogo pediatra Dr. Jaiber
Gutiérrez Gil.[86] Dicha pretensión fue
resuelta favorablemente por el juzgado de instancia que al ordenar a la EPS que
autorizara y continuara con “EL MANEJO INTEGRAL DE LAS MÚLTIPLES PATOLOGÍAS
QUE PADECE MARÍA CAMILA ORTIZ RIVAS EN LA FUNDACIÓN VALLE DE LILI
SEGÚN LA RECOMENDACIÓN PRECIAS DE SU MÉDICO TRATANTE”. De ello se
desprende que el manejo integral dispuesto está relacionado con la atención por
parte de profesionales de distintas especialidades médicas de la IPS Valle de
Lili. Tal circunstancia indica que las pretensiones de autorización del proceso
de escolarización, el suministro de servicios de enfermería extra hospitalaria,
la dispensación de medicamentos e insumos, e incluso el tratamiento integral,
son sustancialmente diferentes en uno y otro caso.
Por lo anterior, en el presente asunto, no se
cumplen los parámetros establecidos por esta Corporación para que se configure
el fenómeno de la cosa juzgada.
Procedencia de la acción
45.  A
continuación, la Sala determinará el cumplimiento de los presupuestos de
procedencia de la acción.
46.  Legitimación
en la causa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción
de amparo podrá ser interpuesta por todo ciudadano o por quien actúe en su
nombre. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que
esta acción de amparo puede ser promovida por (i) cualquier persona, por
sí misma o a través de representante legal. A su vez (ii) cuando la
persona a la que presuntamente se le vulneran o amenazan sus derechos no esté
en condiciones de hacerlos valer, puede presentarla a través de agente oficioso
quien debe aclarar la condición en que se encuentra el agenciado para
reconocérsele la legitimidad para actuar. Asimismo, esta acción podrá
presentarse (iii) por intermedio del Defensor del Pueblo y los
Personeros Municipales.
47.  En
el asunto bajo examen, el asunto no ofrece mayor dificultad toda vez que la
señora Viviana Rivas Zorrilla acudió a la acción de tutela en representación su
hija María Camila Ortiz Rivas, menor de edad en situación de discapacidad
mental, con el propósito de que se protejan sus derechos fundamentales.
48.  En
cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la EPS
Comfenalco es una entidad privada, que presta el servicio público de salud y a
la cual está afiliada la hija de la accionante en calidad de beneficiaria. Por
tanto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución
Política y el 42 del Decreto 2591 de 1991, es admisible la acción de tutela en
su contra. Ahora bien, en relación con el Ministerio de Educación Nacional y
las secretarias de educación Municipal de Cali y Departamental del Valle del
Cauca, por ser el primero el rector de la política pública de educación y los
otros dos los encargados de implementarlas a nivel territorial y de prestar el
servicio público de educación, también es procedente la solicitud de amparo.
49.  Inmediatez.
Este requisito tiene como propósito que la acción de tutela se interponga en un
tiempo razonable desde la ocurrencia del hecho que presuntamente vulnera el
derecho fundamental, para que de esta forma la protección que de ella se deriva
sea eficaz. Ahora bien, esta Corporación ha establecido que, en cada caso
concreto, corresponde al juez constitucional determinar la oportunidad en la
presentación de la acción constitucional[87].
50.  En
relación con este requisito, se observa que la acción de tutela fue interpuesta
el 15 de marzo de 2019, esto es, 6 meses y 22 días después de emitida la
prescripción relacionada con las condiciones de escolaridad de María Camila
Ortiz; a 5 meses y 14 días de formulado el Bellaface suave; dos meses y 18 días
de ordenados el Bariederm
labios de 15 ml, el Peróxido de Benzoílo en barra; y 10 días después de
prescrito el servicio de auxiliar de enfermería.
51.
De lo anterior se desprende que, respecto de las decisiones
relativas al Bariederm labios, al Peróxido de Benzoilo y al servicio de
auxiliar de enfermería, el corto tiempo transcurrido entre la prescripción y la
presentación de la acción de tutela, permite considerar el cumplimiento de este
requisito.
52.   Ahora
bien, respecto de los requerimientos para la escolarización y el Bellaface, si
bien transcurrió un tiempo mayor, es preciso indicar que en virtud de la
condición de menor de edad en situación de discapacidad de la accionante, el
análisis de este requisito debe ser más flexible[88]. Teniendo
en cuenta las características de los servicios negados y el hecho de que la
afectación de los derechos a la educación y a la salud no se supera en este
caso con el paso del tiempo, puede considerarse satisfecho el requisito de
inmediatez.
53.
Subsidiariedad. Este
requisito encuentra fundamento en el carácter residual de la acción de tutela,
que implica que solo es dable acudir a la misma cuando se han agotado los demás
medios de defensa judiciales idóneos y eficaces. Sin embargo,
la jurisprudencia constitucional ha definido que
la acción de tutela es procedente si existiendo otro mecanismo de defensa del
derecho, no es idóneo o eficaz, o cuando a pesar de serlo, existe el riesgo de
un perjuicio irremediable que hace necesario que el amparo se otorgue de manera
transitoria. Así mismo, ha precisado esta Corporación que tratándose de sujetos
de especial protección constitucional, el análisis de dichas condiciones debe
ser más flexible[89].
54.  Ahora bien, respecto del derecho a la salud, en la Ley 1122
de 2007, le fueron conferidas facultades jurisdiccionales a la Superintendencia
Nacional de Salud para dirimir las controversias que surgen entre los usuarios
del sistema y las Empresas Promotoras de Salud[90]. Sobre el particular, la Corte ha señalado que su regulación
(i) no determina un término para que sea resuelta la apelación y (ii) no prevé
un mecanismo para obtener el cumplimiento de la decisión. En adición a ello
(iii) la Superintendencia no cuenta con la infraestructura para desarrollar
dichas funciones a nivel territorial[91], tal y como ha sido reconocido por la misma entidad.[92]
55.  Una vez en la sentencia de primera instancia se definió que
el responsable de la prestación del servicio de educación era la Secretaría de
Educación Municipal de Cali, procedió a presentar ante ella la respectiva
solicitud. En relación a esto es preciso indicar que si bien la accionante
puede acudir ante la jurisdicción con el propósito de controvertir la decisión
que adopte el ente territorial respecto de sus necesidades de escolarización,
el tiempo que puede tardar en resolverse, lo torna ineficaz. En adición a ello,
y teniendo en cuenta que esta Corporación ha señalado que al tratarse de
sujetos de especial protección constitucional -como es el caso de María Camila
Ortiz-  el análisis de subsidiariedad se debe tornar menos estricto, la Corte
concluye que se encuentra superado el requisito de subsidiariedad.
Primer problema jurídico
56.  Le corresponde a la Corte establecer si la EPS Comfenalco Valle vulneró los derechos a
la salud de María Camila Ortiz, de 16 años, en situación de discapacidad
mental, debido a su decisión de no autorizar la entrega de insumos y
tecnologías en salud, prescritos por sus médicos tratantes.
57.  En cuanto al suministro de servicios de auxiliar de
enfermería extra hospitalario, cabe señalar que la prescripción médica que la
soporta y lo informado por la institución a la que asiste la menor, generan
dudas respecto de la naturaleza de las funciones que está desempeñando. Lo
anterior, toda vez que se prescribió para que brindara apoyo en el proceso
escolar, extracurricular y en tratamientos médicos. Al describir el proceso que
desarrolla la menor, el rector de colegio informó que esta persona auxiliar la
acompaña en el proceso de alimentación y de interacción con sus compañeros, lo
que, en principio, haría suponer que son las funciones propias de un cuidador y
no de un servicio de enfermería. No obstante, esta Corporación ha reconocido la
autonomía científica de los profesionales tratantes, quienes a partir de su
conocimiento técnico son los responsables de determinar el tratamiento que cada
paciente necesita para enfrentar la afectación de la salud.
Es así como en la sentencia T- 760 de 2008 la Corte señaló
que “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir
cuándo alguien requiere un
servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con
base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente”. En el mismo sentido la sentencia T- 260 de 2017 indicó:
“el concepto médico goza de plena autonomía, razón por la cual debe
ser respetado por el juez, toda vez que ‘[l]a actuación del juez
constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del
médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente,
luego el juez no puede valorar un tratamiento. Por ello, la condición esencial
para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado
procedimiento médico es que éste haya sido ordenado por el médico tratante’[93].
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la reserva
médica para prescribir tratamientos tiene sustento en: (i) un criterio de
necesidad[94], según el cual, el único con los
conocimientos científicos capacitado para establecer cuando un tratamiento es
necesario, es el médico tratante, (ii) un criterio de responsabilidad[95] respecto
de los procedimientos, tratamientos, medicamentos o prestaciones que prescriben
a sus pacientes, (iii) un criterio de especialidad[96] que
establece que el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no
puede ser sustituido por el criterio jurídico y (iv) un criterio de
proporcionalidad[97] que, sin perjuicio de los demás
criterios, impone el deber al juez constitucional de proteger los derechos
fundamentales de los pacientes.[98]”
58.  Por lo anterior, se confirmará la sentencia de instancia en
el sentido de ordenar a la EPS el suministro del servicio de auxiliar de
enfermería en los términos indicados por la neuropsicopedagoga. Estima la Corte
necesario indicar que al evaluar si continúa siendo necesario este servicio,
deben tomar en consideración las diferencias existentes entre las funciones de
cuidador y las de enfermería según lo referido en los fundamentos 23 y 24 de
esta providencia.
59.  En relación con los medicamentos e insumos Bellaface y
Peróxido de Benzoílo, se observa que estos no se encuentran comprendidos por
las exclusiones expresas contenidas en la Resolución 244 de 2019, motivo por el
cual en atención a lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015, se encuentran incluidos
en el Plan de Beneficios. Por ello corresponde a la EPS suministrarlos a la accionante,
sin dilación o interposición de barreras administrativas.
60.  Finalmente, en referencia al Bariederm labios, prescrito por
el especialista en dermatología para el tratamiento de la dermatitis atópica[99] diagnosticada a la accionante, si bien el registro Invima
indica que es de uso cosmético, esta descrito como un bálsamo aislante, con
efecto reparador, recomendado para pieles sensibles e irritadas[100]. Ello permite concluir que es un tratamiento indicado para
el diagnóstico dermatológico de María Camila, quien no lo requiere como un
insumo cosmético, sino para darle un uso terapéutico relacionado con la
recuperación de la salud.
61.
Ahora bien, en cuanto a los criterios
establecidos por la Corte, para inaplicar las exclusiones, se observa que en el
presente asunto (i) el insumo es requerido para el tratamiento de una
enfermedad que causa lesiones en la piel, motivo por el cual tiene por fin preservar
la integridad física de la accionante y evitar el deterioro de su salud; (ii)
la inclusión del bálsamo para labios en el numeral 14 del anexo técnico de la
Resolución 244 de 2019 indica que dicho insumo está excluido de financiación
con recursos del sistema de salud en relación a todos los diagnósticos, lo que
implica que en el PBS no existe un sustituto para el Bariederm labios; además,
durante el trámite de la presente acción no se probó por parte de la EPS que en
el plan de beneficios estuviera incluido un medicamento alternativo al
prescrito. En adición a ello (iii) la representante de la accionante manifestó en
el escrito de tutela que no tiene “recursos económicos suficientes, ni
siquiera para lo básico”, afirmación que encuentra sustento en algunos
documentos que obran en el expediente[101]; y (iv) el
Bariederm labios fue prescrito por el especialista en dermatología tal como se
desprende de la formula médica emitida[102] y la historia clínica[103].
62.  En consecuencia, teniendo en cuenta el principio de
integralidad en la prestación de servicios y, las circunstancias particulares
del caso concreto, esto es, la patología diagnosticada, la descripción del
insumo prescrito y el cumplimiento de los requisitos de inaplicación de una
exclusión, debe concluirse que, a pesar del uso cosmético registrado ante el
Invima, María Camila Ortiz lo requiere para un uso terapéutico relacionado con
la recuperación de la salud de la piel. En consecuencia, no debe considerarse
excluido del PBS y por el contrario debe ser suministrado.
63.  Finalmente, en cuanto al
tratamiento integral ordenado, se observa que lo perseguido no es nada distinto
al cumplimiento del principio de integralidad contenido en el artículo 8 de la
Ley 1751 de 2015, así como la garantía de acceso a los servicios y tecnologías
en salud que requiere la accionante con ocasión de las múltiples patologías que
padece y que, como quedó evidenciado, le han sido negados en repetidas
oportunidades. Sin embargo, es preciso indicar que la EPS debe suministrar a la
accionante todas aquellas tecnologías en salud que sean prescritas por los
médicos tratantes adscritos a ella, o por particulares cuando se cumplan las
condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación[104].
Segundo problema jurídico
64.  La Sala debe establecer si la EPS Comfenalco Valle, vulneró
el derecho a la educación de María Camila Ortiz al negar la financiación del proceso de escolarización
recomendado por el médico tratante
65.   Para ello, se debe tener en cuenta que la Resolución 244 de
2019 excluye expresamente de financiación con recursos públicos de la salud los
servicios de educación. Por ello le asiste razón a la EPS, cuando indica al
accionante que los mismos no pueden ser autorizados a pesar de existir una
prescripción médica al respecto. Lo anterior, toda vez que las recomendaciones
en ella contenidas van dirigidas a facilitar el proceso educativo de la
accionante y no a mejorar las condiciones de su salud, motivo por el cual su
financiación no se encuentra a cargo del sistema de salud. En consecuencia, a
la EPS Comfenalco Valle no puede atribuirse violación alguna del derecho a la
educación. Como se indicó en los fundamentos jurídicos 26 y 27, esta regla
encuentra un claro apoyo constitucional.
Tercer problema jurídico
66.  Finalmente, se debe establecer si la Secretaría de Educación
Municipal de Santiago de Cali está incumpliendo con sus obligaciones respecto
de la prestación del servicio de educación a María Camila Ortiz Rivas y en
consecuencia vulnerando sus derechos fundamentales.
67.   Cabe mencionar que, de acuerdo con lo dispuesto en la
política pública de educación inclusiva de la población en situación de
discapacidad, la responsabilidad de la prestación del servicio de educación se
encuentra en los departamentos y municipios que han obtenido la certificación[105] para ello, como es el caso de Santiago de Cali.
68.  En relación con la garantía del acceso al servicio de
educación de María Camila, la Secretaría de Educación Municipal informó que una
vez recibió la solicitud de atención elevada por la accionante, esta entidad
emitió respuesta en la que indicó que para la asignación del cupo y la
prestación de servicios era necesario que se acercara a la central didáctica de
dicha entidad y allegara (i) la historia clínica, (ii) el último informe
pedagógico, (iii) una copia de un recibo de servicios públicos, así como (iv)
los documentos de identidad de la menor y del accionante.
Una vez obtenida tal información y en cumplimiento de lo
dispuesto en el Decreto 1421 de 2017[106], se evaluaría la situación de la menor y se procedería a
fijar los requerimientos particulares que facilitarían su proceso de formación.
De esa forma, la Secretaría podría determinar el tipo de educación y la
institución de educación en la que se asignaría el cupo. Es preciso señalar que
la Secretaría indicó que no fue posible entregar la respuesta en la dirección
que la accionante informó en la solicitud, pero que la misma fue allegada al
expediente de tutela que interpuso la accionante ante la falta de respuesta a
su petición.
69.  De lo anterior se desprende que la Secretaría de Educación
Municipal de Cali ha actuado de conformidad con lo establecido en el Decreto
1421 de 2017 y de esa forma ha procurado permitir y facilitar el acceso a los
servicios de educación de la menor. Sin embargo, no se ha podido continuar con
el proceso, porque la accionante no ha allegado ninguno de los documentos
solicitados, ni se ha presentado en la Central Didáctica de la Secretaría.
70.  Así las cosas, la Sala concluye, que la entidad responsable
de la prestación del servicio de educación no ha vulnerado el derecho
fundamental de María Camila Ortiz, pues no se le ha impuesto una barrera en el
acceso y, por el contrario, lo que pretende valorar son las particularidades
que debe tener su proceso para, de esa forma, llevar a cabo las modificaciones
pertinentes a su plan de estudio. Los requerimientos solicitados constituyen un
desarrollo de las obligaciones referidas en los fundamentos 36 a 38 de esta
sentencia y, en particular de la consistente en propender por la integración de
la accionante a través de una oferta de educación inclusiva y la
flexibilización del plan de estudios de la menor.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de
mayo de 2019 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de
Sentencia de Cali, que a su vez confirmó el fallo de primera instancia emitido
por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali el 1
de abril de 2019, que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de la
menor María Camila Ortiz Rivas, por las razones expuestas por esta Corporación.
Segundo: EXHORTAR a la Secretaria de Educación
Municipal para que, en caso de que la representante de la menor María Camila
Ortiz Rivas presente los documentos solicitados, adelante de manera efectiva
los trámites requeridos para incluirla en los programas de educación disponibles.
Tercero: LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver folios 116 al 120 del
cuaderno de primera instancia.
[2] Ver folios 33 al 36 del
cuaderno de segunda instancia.
[3] El escrito completo y los
anexos se encuentra entre los folios 1 al 62 del cuaderno de primera instancia.
[4] Ver folios 12 y 14 del
cuaderno de primera instancia.
[5] Ver folio15 del cuaderno de
primera instancia.
[6] Ver folio2 del cuaderno de
primera instancia.
[7] Ver folio 3 del cuaderno de
primera instancia.
[8] Ver folios 22 y 25 vto. del
cuaderno de primera instancia.
[9] Ver folio 2 del cuaderno de
primera instancia.
[10] Ver folios 21 y 25 vto. del
cuaderno de primera instancia.
[11] Ver folios 2 del cuaderno
de primera instancia.
[12] Ver folio 65 del cuaderno
de primera instancia.
[13] Ver folios 81 a 8941 al 45
del cuaderno de primera instancia.
[14] Ver folios 90 y 91 del
cuaderno de primera instancia.
[15] Ver folio 92 del cuaderno
de primera instancia.
[16] Ver folios 101 al 108 del
cuaderno de primera instancia.
[17] Ver folios 109 al 114 del
cuaderno de primera instancia.
[18] Ver folios 97 al 100 del
cuaderno de primera instancia.
[19] Ver folios 116 al 120 del
cuaderno de primera instancia.
[20] Ver folio 120 del cuaderno
de primera instancia.
[21] Ver folio 135 del cuaderno de primera instancia.
[22] Escrito radicado el 14 de mayo de 2019, ver folios
23 a 26 del cuaderno de segunda instancia.
[23] Ver folios 110 al 112 del cuaderno
de primera instancia.
[24] Ver folios 33 al 36 del
cuaderno de segunda instancia.
[25] Ver folios 31 al 37 del
cuaderno de revisión.
[26] Mediante informe visible a
folio 19 la Secretaría General de esta Corporación informó que no fue posible
entregarle a la accionada el oficio OPTB- 261 de 2019, dado que no existe. En
las guías de servicios postales nacionales se indica como causal de rechazo que
la dirección no existe. Por lo anterior, mediante comunicación telefónica del
día 10 de septiembre, el Despacho del Magistrado Sustanciador obtuvo de la
accionante información sobre una nueva dirección.
[27] Ver folios 57 al 61 del
cuaderno de revisión.
[28] Ver folios 98 y 99 del
cuaderno de revisión.
[29] Ver folios 48 a56 del
cuaderno de revisión.
[30] Ver folio 62 del cuaderno
de revisión.
[31] Ver folios 63 al 67 del
cuaderno de revisión.
[32] “Por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”
[33] En Sentencia T-406 de 1992
este Tribunal expuso que “algunos derechos no aparecen considerados
expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos
fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos,
estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En
ocasiones se requiere de una interpretación global entre principios, valores,
derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o
culturales para poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho
fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para
respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un
principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe
a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida
cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los
hechos”. En ese mismo sentido se pronunciaron las sentencias T-499 de 1992,
T-099 de 1999, SU 819 de 1999, T-1055 de 2000, T-968 de 2002, T- 791 de 2003,
T-982 de 2003, T-738 de 2004 y T-949 de 2004, entre otras.
[34] En la sentencia C- 615 de
2002 esta Corporación indicó que “también la Corte ha sostenido que la
seguridad social - y por consiguiente la salud- como derecho
constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las
personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta”, posición
reiterada en la sentencia T- 261 de 2007.
[35] En la sentencia T-859 de
2003, la Corte señaló que el derecho a acceder a los planes obligatorios y a
los servicios básico de salud derivados de la normativa vigente y de los
elementos establecidos en la Obligación General 14 expedida por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, “por cuanto
se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un
derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los
subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”-; además sobre el fenómeno de
transmutación de los derechos prestacionales en subjetivos, reiteró que “la
naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los
términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un
servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría
frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este
escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza
de un derecho fundamental.” A partir de ese fallo, de manera pacífica y
consolidada la jurisprudencia ha reiterado la categoría autónoma de
fundamentalidad para el derecho a la salud y la procedibilidad de su amparo por
vía de la petición de amparo constitucional “en lo que respecta a un ámbito
básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el
bloque de constitucionalidad, la ley, la jurisprudencia y los planes
obligatorios de salud, con la necesidad de proteger una vida en condiciones
dignas, sin importar cual (sic) sea la persona que lo requiera.”
[36] En la sentencia C-313 de
2014, al estudiar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria en
salud, esta Corporación señaló que “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en
lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende
los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,
radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
[37] Sentencia T-406 de 1992, T-1331 de 2000, T-671 de 2001, T-864 de 2002,
T-593 de 2003, T-954 de 2004, T- 765 de 2011 y T-610 de 2013, entre otras.
[38] La protección especial de la salud de los menores de edad está
contemplada en diversos instrumentos internacionales que hacen parte del bloque
de constitucionalidad. En esa dirección se encuentra los artículos 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, 4 de la Declaración de los Derechos del
Niño, 12-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25-2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948.
[39] Aprobada por la Ley 1346 de
2009.
[40] “Por medio de la cual se
establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos
de las personas con discapacidad.”
[41] Le corresponde a dicho
Ministerio asegurar (i) que el Sistema General de Salud, en sus
planes obligatorios, garantice, la calidad y prestación oportuna de los
servicios de salud, así como el suministro, con enfoque diferencial, de todos
los servicios y ayudas técnicas necesarias para la habilitación y
rehabilitación integral en salud de las personas en situación de discapacidad a
fin de que puedan realizar sus actividades cotidianas; y (ii) que tanto sus
políticas, como los programas y planes de desarrollo de salud y salud pública,
así como los programas de promoción y prevención en salud desarrollados a nivel
nacional, regional y local, permitan adoptar medidas para prevenir la
discapacidad congénita. Igualmente le corresponde (iii) identificar y
caracterizar a las personas con discapacidad, a sus familias, y promover los
derechos de las personas con discapacidad desde su gestación y a lo largo de su
vida. Asimismo, (iv) debe desarrollar estrategias para prevenir que los factores
de riesgo asociados a sus discapacidades afecten su imagen y dignidad.
[42] En ese sentido la Empresas
Promotoras de Salud tienen, entre sus responsabilidades, las relativas a (i) garantizar
la inclusión y el acceso de las personas en situación de discapacidad en todos
sus procedimientos, lugares y servicios; (ii) capacitar a sus profesionales y
empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con
discapacidad; (iii) garantizar los servicios de salud en los lugares más
cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad o, cuando
proceda, facilitar su desplazamiento con un acompañante; establecer programas
de atención domiciliaria para su atención integral en salud. Adicionalmente
(iv) brindar a madres con embarazo de alto riesgo la posibilidad de acceder a
exámenes médicos que permitan conocer el estado del feto en sus tres primeros
meses de gestación.
[43] La SNS, las Secretarías de
Salud y los entes de control deberán (i) crear indicadores de producción,
calidad, gestión e impacto para medir la prestación de los servicios de salud,
los programas de salud pública y los planes de beneficios frente a las personas
en situación de discapacidad; (ii) incorporar en el Pamec, indicadores de
discapacidad, para asegurar la calidad en la prestación de los servicios de
salud y sancionar cualquier barrera que impida o dificulte el acceso de las
personas en situación de discapacidad.
[44] En sentencia T- 447 de 2014
la Corte señalo que “En una aplicación garantista de la Constitución, y de
los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La
jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y
adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria,
preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que
dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”,
posición que ha sido reiterada en las sentencias T- 399 de 2017, T- 196 de 2018
y T-117 de 2019.
[45] Estos criterios fueron
determinados a partir de la sentencia SU- 480 de 1997, siendo reiterados en la
Sentencia T- 760 de 2008 y recientemente en las sentencias C-093 de 2018, T-
171 de 2018, T- 439 de 2018 y T- 010 de 2019 entre otras.
[46] “Por la organización y garantía de la
prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada
afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada
entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de
pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil
epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los
costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología
y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en
salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.
[47] La sentencia T-769 de 2008 estableció que “las entidades promotoras de salud, EPS,
tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no
estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC)”.
[48] “Por la cual
se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en
salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se
dictan otras disposiciones”.
[49] “El Estado deberá
garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud,
así como de programas de salud y personal médico y profesional competente”.
[50] “Los diferentes agentes del sistema deberán
ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las
personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus
particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su
participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de
conformidad con el artículo 12 de
la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas
con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los
servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a
la confidencialidad”.
[51]“Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a
todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de
los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información”.
[52] “Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud
deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista
médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos”.
[53] Esta posición fue reiterada
en las sentencias T- 059 de 2018 y SU-124 de 2018 entre otras.
[54] Entre las mencionadas
sentencias se encuentran la T-269 de 2011, T- 016 de 207, T-179 de 2008, C- 759
de 2013, T- 561 de 2011, T- 046 de 2012, T- 920 de 2013 y T- 142 de 2014.
[55] “Una de las acepciones que le atribuye la RAE.”
[56] “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la
atención hospitalaria institucional está financiada con recursos de la UPC en
los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de
calidad vigentes. Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud.”
[57] Sentencias T-154 de 2014,
T-568 de 2014, T-414 de 2016 y T-065 de 2018, entre otras.
[58] Sentencia T-114 de 2014.
[59] En la sentencia T-096 de
2016, la Corte resolvió el caso de un adulto mayor a quien le prescribieron un
cuidador especial. En esa oportunidad concluyó que este servicio de cuidador no
se encontraba cubierto por el P.O.S. (hoy P.B.S.), dado que tiene un carácter
asistencial y no está directamente relacionado con la garantía de la salud,
además que en primera instancia y en virtud del principio de solidaridad es
sobre la familia la que recae esta obligación, siempre y cuando no constituya
una carga insoportable para la familia. La Corte concluyó que se debía otorgar
el servicio de cuidador por la falta de capacidad física y económica por parte
de la hija. En el mismo sentido, la sentencia T-208 de 2017, al analizar el
asunto de un adulto de 22 años -en condición de discapacidad, que se encontraba
al cuidado de su hermana luego del fallecimiento de su padre- quien solicitó la
EPS un servicio de enfermería, en razón a que necesitaba ingresar al mercado
laboral para sufragar los gastos de su hogar, determinó que el servicio requerido
correspondía al de cuidador y no al de auxiliar de enfermería. Recientemente,
en sentencia T- 423 de 2019 fue reiterada esta postura.
[60] Sentencia T-154 de 2014, reiterada en las sentencias T-568 de 2014,
T-414 de 2016, T- 208 de 2017, T-065 de 2018, T-196 de 2018, T- 336 de 2018 y
T- 471 de 2018.
[61] Sentencias T-1059 de 2006, T-730 de 2017, T- 530 de 2007, T- 760 de
2008, T-899 de 2008, T- 388 de 2012 y C-313 de 2014.
[62] En la sentencia C-313 de
2014 la Corte reconoció que este concepto “ es una expresión del principio
pro homine” y sobre el mismo señaló “No
se pierda de vista que quien espera un servicio o tecnología en salud, en no
pocas ocasiones se encuentra en una situación de vulnerabilidad, al menos, por
dos motivos, de un lado, el propio padecimiento que pesa sobre su humanidad y,
de otro, la ausencia de información calificada dejándolo a la contingencia de
lo que le refiera el poseedor de la misma. Es por eso que la cláusula
interpretativa evaluada, aparece como una baza en favor de quien requiere el
servicio o tecnología no solo como un acto de consideración con la persona
humana, sino como materialización de un derecho reconocido en el ordenamiento
jurídico”.
[63] “Cfr., Sentencias T-030 de 1994, T-059 de 1997, T-088 de 1998,
T-428 de 1998, T-057 de 2013, T-121 de 2015, T-673 de 2017. De conformidad con
lo expuesto en la Sentencia T-057 de 2013, este tipo de negligencias se
reprochan porque: ‘pueden
implicar la distorsión del objetivo del tratamiento o cirugía ordenada
inicialmente, prolongar el sufrimiento, deteriorar y agravar la salud del
paciente e incluso, generar en éste nuevas patologías, y configurar, en
consecuencia, una grave vulneración del derecho a la salud, a la integridad
personal y a la vida digna de un paciente’.”
[64] “Cfr., Sentencias T-224
de 1999, T-760 de 2008, T-520 de 2012, T-673 de 2017, T-405 de 2017,
T-069 de 2018. Al respecto, la Sentencia T-224 de 1999, adujo que: ‘no es normal que se retrase la
autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los mismos médicos del
I.S.S. recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra de los derechos
a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente cuando se
demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro de su
cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el diagnóstico
y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende el
restablecimiento de la salud perdida o su consecución”. La Sentencia
T-760 de 2008, por su parte, reconoció que “Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios
de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene
derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que
impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que
requiere con necesidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el acceso implica
el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado”. (Subrayas agregadas). Así también, en un caso resuelto por esta
Corporación a través de Sentencia T-520 de 2012, en el que se discutía si la no
realización de una cirugía a un paciente con cáncer de esófago dada la falta de
disponibilidad de cupos en la IPS vulneraba su derecho a la salud, este
tribunal concluyó que “(…) La EPS accionada, entonces, no podía
excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de
salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus
recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico
ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios
insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la
demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un
servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es
garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus
afiliados”. Por la misma razón, en
Sentencia T-673 de 2017, esta Corte afirmó que “el Estado y los
particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud, deben
facilitar su acceso en términos de continuidad, lo que implica que las EPS no
pueden omitir la prestación de los servicios de salud que comporten la
interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos
internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización optima de los
tratamientos iniciados a los pacientes’.”
[65] “Cfr., Sentencias T-057 de 2009, T-320 de 2013 y T-433 de
2014. También, sobre el particular afirmó este tribunal en la Sentencia T-607
de 2016, que ‘(...)
a toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los
tratamientos que sean necesarios de manera completa, continua y, sin dilaciones
injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se
evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente’.”
[66] “Cfr., Sentencias
T-469 de 2014, T-702
de 2007 y T-727 de 2011”.
[67] Sentencia T- 081 de 2019.
[68] Sentencias T-681 de 2012,
T- 133 de 2013, T- 121 de 2015, T 399 de 2017 y T- 081 de 2019, entre otras.
[69] En este sentido
se pronunciaron las sentencias, T - 443de 2004, T- 862 de 2011 y C- 149 de 2018
entre otras.
[70] Aprobada mediante la Ley
1346 de 2009.
[71] En este sentido la sentencia
T- 051 de 2011 dispuso que le corresponde “(i) garantizar la disponibilidad,
el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de
educación, los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la
consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con
dichas limitaciones, de tal forma que (ii) sus procesos de
aprendizaje y socialización sean lo más parecido posible a los de cualquiera de
los educandos que carecen de alguna discapacidad.”. Posición reiterada en
la sentencia C -149 de 2018.
[72] El artículo 1º del Decreto
1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2 del Capítulo 5, Título
3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo 2.3.3.5.2.3.1 establece
que son obligaciones del MEN (i) establecer los
lineamientos normativos, administrativos, pedagógicos y técnicos para la
educación inclusiva en los diferentes niveles educativos; (ii) promover y
desarrollar procesos de investigación e innovación en metodologías, ayudas
técnicas, pedagógicas y didácticas que permitan mejorar el desempeño escolar de
los estudiantes con distintos tipos de discapacidad. En este sentido, es el
encargado de (iii) hacer seguimiento a la ejecución de estrategias de atención
a estudiantes con discapacidad, por parte de las distintas entidades territoriales;
(iv) brindar asistencia a sus equipos de trabajo y articular las diferentes
áreas y proyectos, para generar tanto planes como programas que permitan una
educación diferencial e inclusiva. Además, debe (v) coordinar el trabajo con
entidades y profesionales expertos e idóneos, a fin de garantizar tanto la
organización y la calidad de la prestación de servicios de apoyo a personas con
distintos tipos de discapacidad; y, (vi) garantizar el acceso a desarrollos
tecnológicos que permitan reducir las barreras de acceso a la información y el
conocimiento por parte de personas con distintos tipos de discapacidad.
[73] En virtud de lo establecido
en el numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley 715 de 2001, corresponde a los
municipios o distritos certificados, la dirección, planificación y prestación
del servicio público de educación y a los departamentos en aquellos en atención
al numeral 6.2.1 del artículo 6 de la misma normatividad. Según el artículo 1º del
Decreto 1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2 del Capítulo
5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo 2.3.3.5.2.3.1 son obligaciones
de las secretarías de educación (i) definir las estrategias de atención para
estudiantes con discapacidad  y elaborar el informe del impacto de esta
estrategia; (ii) gestionar valoraciones pedagógicas; (ii) asesorar a las
familias con menores discapacitados, sobre las ofertas a nivel territorial y
las implicaciones frente a los apoyos; (iv) gestionar planes de mejoramiento en
los centros educativos que lo requieran; (v) definir y gestionar el personal de
apoyo s; (vi) articular con la secretaria de salud los procesos diagnósticos,
y la valoración de los estudiantes con discapacidad; (vii) incluir en el plan
territorial de formación docente, la capacitación sobre la educación de
estudiantes en situación de discapacidad; (viii) dotar los establecimientos
educativos con materiales pedagógicos y didácticos para promover la educación
de los estudiantes; (ix) prestar asistencia técnica y pedagógica a los
establecimientos educativos con el fin de garantizar la atención a los
estudiantes matriculados ofreciéndoles el apoyo requerido, en especial en la
consolidación de los PIAR en los PMI;  y (x) desarrollar proyectos con
estudiantes, familias y comunidades para la inclusión social y cultural de las
personas con discapacidad.
[74] Según el artículo 1º del
Decreto 1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección 2 del Capítulo
5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo 2.3.3.5.2.3.1 son
obligaciones de las Secretarias de Educación (i) contribuir a la identificación
de signos de alerta en el desarrollo o situación de discapacidad de los
estudiantes; (ii) reportar en el SIMAT los estudiantes con discapacidad al
momento de matricular, retirar o trasladar; (iii) incorporar el enfoque de
educación inclusiva y DUA en el PEI, los procesos de autoevaluación
institucional y en el PMI; (iv) crear y mantener la historia escolar del
estudiante; (v) proveer las condiciones para que el cuerpo administrativo y
docente elabore los PIAR; (vi) garantizar la articulación de los PIAR con la
planeación de aula y el PMI; (vii) garantizar el cumplimiento de los PIAR y los
informes anuales (viii) hacer seguimiento al desarrollo y aprendizaje del
estudiantado con discapacidad; (ix) ajustar los manuales de convivencia; (x)
revisar el sistema institucional de evaluación de los aprendizajes, con enfoque
de educación inclusiva y DUA; (xi) formar a los docentes con enfoque de
educación inclusiva; (xii) adelantar con las familias, jornadas de
concientización sobre el derecho de educación de personas con discapacidad, la
educación inclusiva y la creación de condiciones pedagógicas y sociales
favorables.
[75] De conformidad con el
artículo 1º del Decreto 1421 de 2013, por medio del cual se subroga la Sección
2 del Capítulo 5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 artículo
2.3.3.5.2.3.1 son obligaciones de la familia (i) matricular al estudiante y
actualizar su información; (ii) cumplir y firmar los compromisos del PIAR y
establecer diálogo con los intervinientes del proceso de inclusión; y (iii)
participar en los espacios que cree la institución para la formación y
fortalecimiento.
[76] “Observación General No 5 del PIDESC, parr 35; art. 3 Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
las personas discapacitadas; Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad; sentencia T-1482/00 (M.P Alfredo Beltrán
Sierra), T-1639/00 (Álvaro Tafur Galvis).”
[77] “Art. 68 C.P; Art. 23 Convención de los Derechos de los niños, y parr 34
y 35 Observación General 5 del PIDESC.”
[78] “Art 13 PIDESC, Observación General 13 PIDESC, y art. 12 y 13 de la Ley
361/97.”
[79] “Art. 13 Protocolo de San Salvador, parr 37 Observación General No. 5
PIDESC, sentencia T-207/99 (M.P Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-1639/00 (Álvaro
Tafur Galvis).”
[80] Sentencias T-170 de 2007,
T-994 de 2010, T-318 de 2014, T- 461 de 2018, T-480 de 2018 entre otras.
[81] Esta obligación tiene
origen en el artículo 13 de la Constitución, los artículos 3 y 5 de la
Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el artículo 23
de la Convención de los Derechos del Niño.
[82] Contenida en los artículos
9 y 4 de Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
[83] Artículo 24 de la
Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
[84] Ibidem.
[85] Sentencia T- 053 de 2012, reiterada en las
sentencias T-185 de 2013, T-327 de 2013, T- 530 de 2014, T- 887 de 2014, T- 719
de 2015, T- 123 de 2016, T- 141 de 2017, T106 de 2018 y T 089 de 2019, entre
otras; en particular la sentencia T-182 de 2017 señaló que “cuando hay un ejercicio
reiterado de acciones de tutela, se ha indicado que, para que se presente cosa
juzgada constitucional entre las acciones, deben concurrir los siguientes
supuestos: (i) identidad de objeto, es decir, la nueva acción de tutela debe
versar sobre la misma pretensión, (ii) identidad de causa petendi, lo cual
implica que la nueva demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada se
fundamenten en los mismos hechos e (iii) identidad de partes en ambos procesos”
[86] "[Q]ue el manejo de la niña sea
multidisciplinario y en un centro de cuarto nivel como la fundación valle de
lili, debido a la gran complejidad de su diagnóstico donde conocemos desde el
inicio el manejo y todo el proceso que se ha venido llevando de estos problemas." Folio 39 del cuaderno 1
[87] La sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar
que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La
razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la
tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”. En ese mismo sentido se
pronunció la sentencia SU-108 de 2018.
[88] Sentencias T-1028 de
2010, T-187 de 2012 y T-590 de 2014 entre otras.
[89] Sentencias
T-662 de 2013, T-398 de 2014, T-408 de 2015, T-660 de 2016, T-024 de 2017, T-598 de 2017,T-070 de 2018, T-095 de 2018, T-375 de 2018, T-006 de 2019 y T-027 de 2019.
[90] Este mecanismo ha sido
modificado por la Ley 1438 de 2014.
[91] Sentencia T- 439 de 2018, T-
061 de 2019, T-114 de 2019 y T- 239 de 2019.
[92] En audiencia pública
realizada el 6 de diciembre de 2018, en el marco del seguimiento que esta
Corporación realiza al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008, reconoció
que la entidad no se encontraba en capacidad de cumplir con la función
jurisdiccional al señalar que “… hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia, para
responder en los términos que quieren todos los colombianos en el área
jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años.”
[93] “En la cual se citan las
Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005.”
[94] “Ver, entre otras, la
sentencia T-427 de 2005.”
[95] “Ver, entre otras, las
sentencias T-179 de 2000 y T-412 de 2004.”
[96] “Ver la Sentencia T-059
de 1999.”
[97] “ Ibíd.”
[98] “Sentencia T-395 de 2014.”
[99] La dermatitis atópica
(eccema) es un trastorno que provoca enrojecimiento de la piel y picazón. Es frecuente
en niños, pero puede manifestarse a cualquier edad. La dermatitis atópica es
duradera (crónica) y suele exacerbarse periódicamente. Puede manifestarse junto
con asma o con rinitis alérgica (fiebre del heno). No se ha encontrado una cura
para la dermatitis atópica. Sin embargo, los tratamientos y las medidas de
cuidado personal pueden aliviar la picazón y prevenir nuevos brotes. Por
ejemplo, es útil evitar los jabones fuertes, humectar la piel de forma regular
y aplicar cremas o ungüentos medicinales. Definición obtenida de
www.mayoclinic.org/es-es/diseases-conditions/atopic-dermatitis-eczema/symptoms-causes/syc-2035327.
[100] www.uriage.com/CO/es/productos/bariederm-levres. Consultado el
día 25 de septiembre de 2019.
[101] En esa dirección
el informe de evaluación neuropsicológica reporta que la madre de la menor es
secretaria y que se desconoce la ocupación del padre. Tal información permite
concluir que el progenitor no contribuye a la manutención de la María Camila, y
que, aun cuando la madre cuenta con ingresos, estos no son muy altos en razón a
su oficio y, sin embargo, con ellos se deben sufragar los gastos de la menor.
[102] Ver folio 22 del cuaderno1.
[103] Ver folio 25 vto del
cuaderno 1.
[104] Sentencia T.- 545 de 2014 “i) La entidad
conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la
opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con
base en información científica; ii) Los médicos adscritos valoraron
inadecuadamente a la persona que requiere el servicio; iii) El paciente ni
siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están
adscritos a la entidad de salud en cuestión; iv) La entidad ha valorado y
aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en
entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.”
[105] El artículo 20 de la Ley
715 de 2001 dispone: “Son entidades territoriales certificadas en
virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación
certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar
el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones
del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100
mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia
de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le
corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los
municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si
contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o
ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida
sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán
demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad
necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos
municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación.”
[106] “Por el cual se
reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la
población con discapacidad.”