T-148-93
Sentencia No
Sentencia No.
T-148/93
DERECHO A LA
SALUD-Protección
La salud es como
una prolongación del derecho a la vida en consecuencia  participa de la
dimensión en la que se desenvuelve la dignidad humana, y por tanto, todas las
fuerzas del país se encuentran comprometidos en la protección de la persona
contra las contingencias que vulneran la salud.
ACCION DE TUTELA-Indefensión/PRUEBAS-Inexistencia
La tutela es
impetrada por uno de los representantes del menor, el padre, contra la madre
que detenta la custodia, frente a la cual por obvias razones se encuentra en
estado de indefensión; de todas maneras el numeral 9º antecitado presume la
indefensión del menor si este es el solicitante, y en esta acción es así en
virtud de la representación. Si bien en principio la falta de pruebas
adicionales en el trámite de la tutela implica acoger las pruebas y los dichos
del peticionario, en este caso se trata de una acusación contra otra persona a
la cual le asiste igualmente el derecho de defensa  y de presunción de
inocencia, de suerte que no existe la  prueba para afirmar que en este caso se
presentó tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Eficacia
En relación con
la existencia de otros medios de defensa judiciales -elemento de procedibilidad
de la acción de tutela-, éstos deben ser  efectivos para la situación que esté
en juego para de esta manera excluír la tutela. En este caso se encuentra en
curso un proceso de custodia y cuidados personales del menor
REF: EXPEDIENTE
T-7594
Peticionario: XX.
Procedencia:
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santafé de Bogotá
D.C., abril veintidos (22) de mil novecientos noventa y tres (1993).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela radicado bajo el número T-7594, adelantado por el señor XX  contra la
señora YY.
I.  ANTECEDENTES
Con base en los artículos
86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de
Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia. Por reparto le correspondió
el presente negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el expediente el
día 18 de enero del presente año. De conformidad con el artículo 34 del Decreto
No. 2591 antecitado, esta Sala de Revisión de la Corte entra a dictar
sentencia.
1. Solicitud.
El señor XX a través
de apoderado judicial instauró acción de tutela contra la señora YY a fin de
que se le otorgue la custodia de su hijo menor ZZ, por considerar que la madre
ha vulnerado los derechos fundamentales de éste, en especial el derecho a la
vida.
El peticionario basa
su solicitud en el hecho de que su menor hijo de un año de edad, nacido de la
unión libre con la señora YY, se encuentra en grave peligro de muerte por la
falta de atención y cuidado, ya que en varias ocasiones ha sufrido caídas, que
le ocasionaron lesiones en el cráneo, las que han motivado intervención
quirúrgica de alto riesgo por su corta edad.
A raíz de la última
intervención quirúrgica el peticionario solicitó los servicios profesionales de
una enfermera para que atendiera al niño y le proporcionara los cuidados
necesarios recomendados por el médico. Como no fue posible continuar con la
atención de la enfermera, nuevamente y en dos oportunidades se cayó de la cama
por lo que fue llevado a urgencias de un centro hospitalario.
El médico que ha
venido conociendo del caso certificó la necesidad de una segunda cirugía y de
controles periódicos, pero ninguna de las dos recomendaciones se ha llevado a
cabo por la falta de voluntad de la madre del menor.
Considera el
peticionario que el descuido de la madre se encuentra claramente probado, y que
el menor está sometido al total abandono y malos tratos, por lo que solicita le
sea entregado el niño en custodia para cuidar de él y lograr la recuperación de
su salud.
El petente considera
que también se han vulnerado los derechos de los niños consagrados en el
artículo 44 de la Constitución.
2. Fallos.
2.1. Fallo del
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Barranquilla, de fecha octubre 16 de
1.992.
El Juzgado considera
que el caso se encuentra enmarcado en una causal de improcedencia  de que trata
el artículo 1º, numeral 1° del Decreto No. 2591 de 1991,  por cuanto existen
otros medios de defensa judicial.
El Decreto No. 2272
de 1.989, dispuso la competencia de la Jurisdicción de familia lo mismo que el
artículo 349 del Código del menor.
Con los anteriores
argumentos el Juzgado consideró improcedente la solicitud de tutela, por que
existen los medios judiciales y administrativos tendientes a la protección y
defensa de los menores.
2.2. Impugnación
Dentro del término
legal establecido, fue presentada la impugnación de la sentencia   con
fundamento en los artículos 2º y 8º del Decreto No. 2591 de 1991, ya que aún
existiendo otro medio judicial de defensa, la acción de tutela procederá cuando
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2.3.  Fallo del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala de Decisión
Penal-, de noviembre 24 de 1992.
Considera el
Tribunal que en el caso sub-exámine el peticionario cuenta con medios de
defensa tanto administrativos como judiciales que le permitirán intentar la
validez de sus derechos.
El artículo 31 del
Decreto No. 2737 de 1.989 (Código del Menor) preve en su artículo 7º las
situaciones de abandono y peligro del menor, cuando su salud física y mental se
vea amenazada gravemente por las desavenencias entre las parejas, originadas en
la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del
matrimonio o en cualesquier otros motivos. En  su artículo 36 y siguientes el
mismo Código indica el procedimiento de carácter administrativo que procede en
estos casos, cuya competencia se adscribe al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar por intermedio del Defensor de Familia.
Considera el
Tribunal que el procedimiento que se sigue ante el Instituto es inmediato para
asegurar la protección del menor, mediante una resolución que al tenor del
artículo 57 del mismo Código, numeral 2º, ordena la custodia o cuidado personal
si de las diligencias resultan ciertas las aseveraciones del demandante.
Así pues, considera
el Tribunal, que el accionante puede acudir también a la vía judicial iniciando
ante los jueces de familia un proceso de custodia y cuidados personales
previsto en el artículo 253 y 254 del Código Civil y en el Decreto
Reglamentario No. 2272 de 1.989.
Por los anteriores
argumentos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó
en su integridad la Sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal del
Circuito de la misma ciudad.
3. Pruebas.
A solicitud de la
Corte Constitucional el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional
Atlántico, remitió a esta Corporación copia de la historia integral
socio-familiar  y el estudio social realizado al Sr. XX.
A folios 110 y 118
del expediente, obran pruebas que demuestran la segunda cirugía practicada al
niño ZZ, el 25 de noviembre de 1.992, que según los documentos resultó
existosa.
Igualmente, el
Juzgado Quinto de Familia envió a la Corte Constitucional copia del expediente
Nro. 2.035 correspondiente al proceso de custodia y cuidados personales  del
menor ZZ y, a folio 27, figura la providencia mediante la cual se resuelve la
solicitud de custodia provisional. El Juzgado consideró:
"...Con
relación a la custodia provisional del menor ZZ este juzgado estima no acceder
a ella en razón a que no existe en el expediente razones o motivos que lleven
al juzgador a considerar que la madre del menor no se encuentra en capacidad de
atender a su menor hijo en el estado de convalecencia. Además la edad del menor
aconseja que la persona indicada para prodigarle los cuidados necesarios sea su
señora madre".
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso tercero y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No. 2591 de 1991.
2. De la acción
de tutela ejercida contra particulares.
La acción de tutela
está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política que  establece:
Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública...
...La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante sea halle en estado de subordinación o
indefensión (negrillas no originales).
La acción de tutela
frente a particulares recoge lo que la doctrina alemana denomina
"Drittwirkung der Grundrechte" (literalmente, efecto frente a
terceros de los derechos fundamentales), que suele denotar la incidencia de los
derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas
privadas, cuya fuente es de carácter jurisprudencial desde 1958, a raíz del
pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemán en la sentencia dictada en
el caso "Lüth"1.
Esta teoría fue posteriormente acogida en España.
La Constitución de
1991 se inspiró igualmente en el aporte jurisprudencial alemán, que se centró
en el hecho de que los derechos constitucionales despliegan un efecto en el
tráfico jurídico entre particulares.
El inciso citado del
artículo 86 dispone los casos en que el particular puede ser objeto pasivo de
la acción de tutela, a saber:
- Cuando el
particular esté encargado de la prestación de un  servicio público.
- Cuando el
particular afecte grave y directamente el interés colectivo.
- Cuando el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
El artículo 42 del
Decreto No. 2591 de 1991, que desarrolla  la acción de tutela, establece en el
numeral 9º que ésta procederá contra acciones u omisiones de particulares en
los siguientes casos:
9- Cuando la
solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual
se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la
tutela.
Tanto el artículo 86
de la Constitución como el numeral 9º del artículo 42 del Decreto No. 2591 de
1.991 utilizan los términos "subordinación" e
"indefensión" que,  en su sentido  jurídico, significan:
"Subordinación:
Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella".
"Indefensión:
La indefensión se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha
podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan
su ejercicio"2
.
En el numeral 9º del
artículo 42  se protegen los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
personal que puedan ser vulnerados o amenazados por un particular, con la sola
condición de la relación de subordinación o indefensión con tal persona.3
El mismo artículo
establece la presunción de indefensión cuando se trata de un menor de edad.
3. De los
derechos fundamentales de los niños.
El artículo 44 de la
Carta reconoce los derechos fundamentales de los niños así:
Artículo 44. Son  derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de la opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás. (subrayas fuera de texto)
La Constitución de
1991 se determina por un eje sobre el cual giran todos los aspectos del Estado
y la sociedad: el hombre. Los niños, como personas que son, gozan por tanto de
dignidad humana.  Por tanto los niños tienen derechos fundamentales, los cuales
son reconocidos expresamente por el constituyente, como se nota con la
transcripción del artículo 44, los cuales  tienen un plus4 respecto de
los demás, ya que se les señala una prevalencia con relación a los derechos de
las otras personas. Ello señala la magnitud de tales derechos y la protección
especialísima que se les debe dar.
La Constitución
reconoce el valor y la fragilidad de los niños y por ello consagra expresamente
sus derechos fundamentales y la correlativa obligación familiar social y
Estatal  de prodigarles asistencia y protección.
Los derechos
fundamentales contenidos en el artículo 44 de la Constitución ofrecen al ser
humano un sustento afectivo, psicológico  y material indispensable para el
libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la convivencia
pacífica (CP arts. 2º, 22, 95.4 y 95.6)
No es un capricho
del Estatuto Superior proteger con tanto celo los derechos fundamentales de los
menores, ya que por antonomasia estos derechos detentan las características de
esenciales, inherentes e inalienables al ser humano5. Entonces,
debe existir una mayor protección para el hombre en su inicial proceso de
evolución física y psicológica, cuando se encuentra en un natural estado de
indefensión en el cual debe ser cuidado por el Estado y por los particulares,
según reza el mandato constitucional del artículo 1º, al establecer como uno de
los elementos fundantes de Colombia la solidaridad de las personas que
la integran. Así mismo, el artículo 13 inciso 3º, impone una obligación
constitucional al Estado de proteger especialmente a aquellos que por su
condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta, realizando así una discriminación positiva.
Esta discriminación
positiva  también la realizan la sociedad y la familia  en razón a que los
derechos de los niños  prevalecen sobre los demás, como lo establece el
artículo 44 en desarrollo del artículo 13  de la Carta Fundamental, ya que se
predica tanto de los deberes como los derechos la igualdad sustancial.
Ahora, elemento
esencial del ser humano es su salud, tanto física como psíquica, por tal motivo
la Carta reconoce su protección en los niños en un aparte del artículo 44, que
preceptúa:
Artículo 44. son
derechos fundamentales de los niños: ... la salud...
La Corte ha dicho
que "la defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado
a intervenir -dentro del marco institucional- para proteger a las personas en
su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable
para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud"6.
La salud es como una
prolongación del derecho a la vida en consecuencia  participa de la dimensión
en la que se desenvuelve la dignidad humana, y por tanto, todas las fuerzas del
país se encuentran comprometidos en la protección de la persona contra las
contingencias que vulneran la salud.
Es pues la salud un
bien jurídico que debe ser protegido por el Estado y por la sociedad, pero
particularmente por las personas encargadas del menor -ya sea la familia o el
Estado-, que tienen la obligación de asistir al niño garantizándole su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Por otra parte la
consagración del derecho de los niños  al cuidado y al amor se encuentra en el
artículo 44 de la Carta,  refiriéndose a la situación anaclítica[1]
que necesita el menor para su óptimo desarrollo, y que Cobos explica así[2]:
No se puede
concebir una manera más definitiva de hacer énfasis en el hecho de que el
desarrollo humano, en sus aspectos físicos y psicológicos, es esencialmente un
evento bipolar en el que el sujeto (el niño) no puede ser considerado sin su
correspondiente objeto (la madre, como objeto anaclítico primario). La
situación de que el desarrollo psicológico normal sólo es posible dentro del
clima de la dada es la esencia misma de la condición humana y su
conceptualización de esa manera permite considerar el desarrollo como la
progresiva separación de los dos miembros de la pareja materno-infantil, desde
ese estado inicial en el que el recién nacido no tiene noción de un mundo
exterior a sí mismo, como algo separado de él, y al que Freud llamó "esa
masa de dos", hasta la completa adquisición de una identidad propia,
epítome de la autonomía.
El desarrollo tanto
cognoscitivo como emocional va ligado a la obtención de comprensión y amor y al
amparo de los padres o de las personas que detentan su cuidado.
En estudio acerca
del amor de los padres hacia el niño y del impacto de la falta de este en el
menor, Solís Quiroga explica[3] que:
Parece no haberse
ocurrido a los investigadores el correlacionar el grado de aprovechamiento, con
el grado de amor que el niño recibe de su familia, pues ya se ha demostrado que
el amor no consiste sólo en dar, sino en hacer que se cumplan deberes, que se
reciban esfuerzos de la persona amada, o aun, que se hagan sacrificios. el amor
que sólo se da pero no exige o el amor que sólo recibe sin dar a su vez, no es
amor. El amor correspondido es el único que merece este nombre. De ello se
desprende que la conducta sobreprotectora no sólo no es amor, sino que llega a
ser rechazo cuando coexisten las atenciones de una parte y las agresiones de
otra.
El niño debe ser
ubicado fundamentalmente en el ámbito de una familia, como condición esencial
para su desarrollo y protección. Esta relación es de tal importancia que el
Constituyente la elevó a la naturaleza de derecho fundamental que rige por
encima de la voluntad -no pocas veces voluble-, de sus progenitores, sobre todo
en situaciones típicas de crisis de pareja.
Vale decir, el
ofrecerle al niño un ambiente familiar es hoy no sólo manifestación natural de
afecto y generosidad de sus progenitores sino también derecho exigible por el
niño, con todas sus consecuencias  y en todas aquellas circunstancias en que
así lo demanden su protección y bienestar[4].
Cuando existe
separación de los padres, ruptura de la convivencia por hechos graves e
irredimibles, o ésta nunca se ha dado, los padres deben hacer una distinción
entre  los problemas de la pareja y la relación con los hijos. Estos últimos
deben ser el centro de atención y los padres deben procurar causar a los hijos
el mínimo de angustia que la separación por sí misma produce.
Y como ya lo
estableció la Corte Constitucional[5]:
"en su
iluminada imaginación, para el poeta los niños son el mundo de suspirar la
aurora. Para esta Corte, los niños en Colombia son también, en horabuena,
titulares de los derechos constitucionales fundamentales,...; espejos fieles
del respeto a la dignidad humana de los débiles y el aporte más valioso de
nuestra sociedad a la causa universal de prolongar, cualitativamente
enriquecidas, la vida  y la cultura de la especie".
Se aprecia entonces
como el amor y el cuidado para con el niño es fundamental para su sana
estructuración mental y física, evidenciándose el respeto a la dignidad humana
del menor en el cumplimiento de este derecho.
Por el contrario, el
maltrato del niño es una realidad latente en Colombia, que debe ser erradicado
o por lo menos reducido a proporciones ínfimas debido a que se trata de una
vulneración de la condición humana del menor. Al respecto, Fontana estima
que "los niños golpeados de esta generación, si sobreviven serán los
padres que golpeen a la generación siguiente y miembros desadaptados de la
sociedad"[6].
El síndrome del niño
maltratado es un trastorno médico-social que está alcanzando naturaleza
epidémica, por su desarrollo cíclico de violencia, montado sobre la base de la
causa y el efecto. Los traumas nacidos en la infancia no pueden más que dejar
una huella muy difícil de borrar;  en cambio ellos  si  generan en la persona
ya adulta una conducta de olvido y privación de afecto para con sus hijos.
La familia, la
sociedad y el Estado están en la obligación de proteger a los niños contra toda
forma de abandono, violencia física o moral[7], secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos,
según lo establece el artículo 44 constitucional antecitado.
En ese orden de
ideas, la actitud de los padres al realizar o permitir el maltrato del menor,
en sus diferentes modalidades, "implica una falla del progenitor en lo
referente al actuar debidamente para salvaguardar la salud, la seguridad, el
bienestar del niño"[8].
4. Los Tratados
Internacionales acerca de los derechos de los niños.
Todos los países han
tratado de crear una cobertura especial a través de los Tratados
Internacionales, que como una caparazón resguarda a los menores de los ataques
de sus padres, de la sociedad y del Estado.
Entre los
Instrumentos Internacionales ratificados por Colombia, es de mérito citar el
Convenio No. 5 de la O.I.T. que fija la edad mínima para admitir niños en
labores industriales, el Convenio No. 7 de la O.I.T. que fija la edad mínima de
admisión de los niños en el trabajo marítimo, el Convenio No. 10 de la O.I.T.
relativo a la edad mínima de admisión de los niños en el trabajo agrícola,
Convenio No. 15 de la O.I.T. que fija la edad mínima de admisión de los jóvenes
al trabajo, en calidad de fogoneros marítimos (todos los convenios mencionados
fueron ratificados por Ley 129 de 1931); los cuales reflejan el afán de
asegurar al niño frente al abuso y al maltrato que es sometido con ocasión del
trabajo.
Sin embargo, el
instrumento base de la protección al menor es la convención sobre los derechos
del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, ratificada por Colombia mediante Ley 12 de 1991,  que
preceptúa en relación con el maltrato y el derecho al desarrollo sano y normal:
Artículo 2.
...
2. Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares.
También hacen
relación al maltrato infantil los artículos 6º, 9º, 19, 37 y 39 de la
Convención  sobre derechos del niño.
5. De los
mecanismos de protección para los derechos de los niños.
Los mecanismos de
protección de los derechos de los niños se pueden escindir en dos partes: los
judiciales y los administrativos.
Dentro de los
judiciales están:  la acción de tutela, mediante la cual se solicita de
un juez, en procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los
derechos fundamentales de la persona vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de una autoridad pública  o por un particular -en determinados casos-,
siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa; la acción
de cumplimiento, con la que toda persona puede acudir ante un juez para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo (mecanismo de
protección de los aludidos en tanto el mencionado incumplimiento tenga efectos
vulneradores en los derechos de los niños); los artículos 74 y 91 del Código
Civil con la protección del que está por nacer;  la jurisdicción de familia,
que es aquella en la cual se definen situaciones que tienen que ver con la
custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, permisos
a los menores para salir del país cuando haya desacuerdo entre los
representantes legales, procesos de alimentos de menores, entre otras; la jurisdicción
de menores, en la que se conoce de las infracciones a la ley penal de los
menores y su creación tiene como finalidad la protección especial que éstos
requieren.
Entre los medios de
protección administrativos están: la actuación administrativa del I.C.B.F.
con el menor abandonado o en peligro físico o moral, con el menor que carece de
la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas, con el
menor amenazado en su patrimonio por quienes lo administran, con el menor autor
o partícipe de una infracción penal, con el menor que carece de representante
legal, con el menor que presenta deficiencia física, sensorial o mental, con el
menor adicto a sustancias que producen dependencia, con el menor trabajador en
condiciones no autorizadas por la ley, entre otras. Igualmente, la policía de
menores y las comisarías de familia, cumplen funciones administrativas de
protección al menor.
Cada mecanismo de
defensa tiene su oportunidad y su radio de acción definido por la Constitución
y por la Ley, por tanto, es dentro de esos límites que se debe ejecutar cada
uno.
6. Del caso
concreto.
El artículo 86 de la
Carta establece que la acción de tutela procede contra acciones y omisiones de
particulares en los casos determinados por la ley cuando estos están encargados
de la prestación de un servicio público o su conducta afecta grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
encuentre en estado de subordinación o indefensión. A su vez, el numeral 9º del
artículo 42 del Decreto No. 2591 de 1991, señala que la tutela procede contra
particulares "cuando la solicitud  sea para tutelar la vida o la
integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la
indefensión del menor que solicite la tutela".
En el caso en
particular, la tutela es impetrada por uno de los representantes del menor ZZ,
el padre, contra la madre que detenta la custodia, frente a la cual por obvias
razones se encuentra en estado de indefensión; de todas maneras el numeral 9º
antecitado presume la indefensión del menor si este es el solicitante, y en
esta acción es así en virtud de la representación.
La Constitución, en
su artículo 86, trae como elemento esencial de la tutela la existencia de
violación de derechos fundamentales o amenaza de su  conculcación. En el caso
bajo examen, la amenaza a la vida del menor se podría dar por uno de dos
motivos: por la renuencia de la madre a la segunda intervención quirúrgica al
cráneo o por la supuesta falta de cuidado al niño. Examinando la primera
situación, la intervención quirúrgica se realizó y se restableció
satisfactoriamente bajo el cuidado provisional de su padre, según se lee en el
expediente (folio 111). Por tanto no hay lugar a ella. Respecto de la falta de
cuidado, en el expediente no obra prueba suficiente de la anterior aseveración,
sólo existen las acusaciones del padre sin el debido sustento probatorio que
clarifique la responsabilidad de la madre en las sindicaciones que a ella se le
hacen.
Si bien en principio
la falta de pruebas adicionales en el trámite de la tutela implica acoger las
pruebas y los dichos del peticionario, en este caso se trata de una acusación
contra otra persona a la cual le asiste igualmente el derecho de defensa  y de
presunción de inocencia, de suerte que no existe la  prueba para afirmar que en
este caso se presentó tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Ahora en relación
con la existencia de otros medios de defensa judiciales -elemento de
procedibilidad de la acción de tutela-, éstos deben ser  efectivos para la
situación que esté en juego para de esta manera excluír la tutela. En este caso
se encuentra en curso un proceso de custodia y cuidados personales del menor ZZ
en el juzgado quinto de familia de Barranquilla (folio 137), escenario indicado
ciertamente  para definir quien es el más indicado para detentar la custodia de
Michael Steven López Tatis.
Así las cosas, se
negará la tutela porque no existe amenaza a los derechos fundamentales del
menor López Tatis.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla  -Sala Penal-,  por las
razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: En guarda de la intimidad de la familia en
cuestión, ORDENAR que en toda publicación de esta providencia se omitan sus
nombres.
TERCERO: A través de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, ENVIAR copia de esta Sentencia al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla       -Sala Penal-, al Juzgado Noveno Penal
del Circuito de Barranquilla, al Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla, al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -Dirección General y Seccional Atlántico-,  a
la Consejería Presidencial para la Juventud, Mujer y Familia, a la Asociación
Colombiana para la Defensa del Menor Maltratado y al Defensor del Pueblo.
Cópiese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General.
1 GARCIA TORRES, Jesús y JIMENEZ BLANCO,
Antonio. Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. Cuadernos
Civitas. Editorial Civitas S.A. Madrid 1.986, Pág.11
2 Las dos definiciones se encuentran en el
Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot. Argentina 1.987. Tomos II y III.
3
4 Corte Constitucional. Sentencia No.
T-421 de junio 19 de 1992. Sala IV de Revisión de Tutelas. Magistrado Ponente:
Alejandro Martinez Caballero.
5 Corte Constitucional. Sentencia No. T-02
de mayo 8 de 1992. Sala IV de Revisión de Tutelas. Magistrado Ponente: Dr.
Alejandro Martinez Caballero.
6 Corte Constitucional. Sentencia T-505 de
agosto 28 de 1992. Sala II de Revisión de Tutelas. Magistrado Ponente: Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[1]Según Francisco
Cobos M.D. en Estrategia para una lucha contra el abandono, Bogotá , 1979, sin
publicar, la situación anaclítica es la protección que permite la
supervivencia.
[2]Francisco
Cobos, ob. cit..
[3]SOLÍS
QUIROGA, Hector. Justicia de Menores. Segunda edición. Editorial Porrúa S.A..
México. 1986. Pág 254.
[4]Cfr, Sentencia T-532
de 1.992, de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.
[5]Cfr, Sentencia T-429
de 1.992, de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.
[6]XXXXXX et. al.
Tratado de Psiquiatria.
[7]V. Gutierrez de
Pineda citado por Francisco Cobos M.D., en Ob. Cit., sostiene "que la
salida del niño de su hogar para ingresar a  la cultura de la calle se hace con
mayor frecuencia debido a que percibe que el ataque físico , el excesivo
castigo corporal, lo pone en condiciones en las que si no se escapa podría
sufrir severo daño a su integridad corporal".
[8]VILLAMIL
MARTINEZ, Alba Cristina. El niño que sufre lesiones fisicas y emocionales
causadas por maltrato atendido en el hospital universitario y pediatrico de la
misericordia de Santafe de Bogota. Tesis  traba. soci. Español.