C-667-14
Sentencia C-667/14
CONVENIO
ENTRE COLOMBIA Y PORTUGAL PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION
FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA-Resulta conforme
a la Constitución en cuanto a sus objetivos y estipulaciones, así como en
cuanto al trámite legislativo de su ley aprobatoria
En
primer lugar la Corte constató que los trámites relativos a la suscripción de
estos instrumentos internacionales, así como los atinentes a la formación de la
ley aprobatoria en sus distintas etapas se cumplieron en su integridad. En
cuanto al estudio de fondo, el Tribunal Constitucional encontró que los
propósitos del Instrumento Internacional, esto es, evitar la doble imposición y
prevenir la evasión fiscal, se avienen al Texto Superior. En relación con el
primero se reiteró la jurisprudencia según la cual proteger al contribuyente de
la doble tributación, se orienta tanto a estimular la inversión extranjera como
a pugnar por la equidad en materia tributaria. Estas miras son congruentes con el
mandato de lograr la prosperidad general contenido en el artículo 2 de la
Carta, así como el deber de contribución  al financiamiento de los gastos
dentro de conceptos de justicia y equidad establecidos en el numeral 9 del
artículo 95 de la Constitución y desarrollan tanto el mandato de promoción de
la internacionalización de las relaciones económicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia, consagrado en el artículo 226 del Texto Superior,
como el precepto de promoción de la integración económica con las demás
naciones, contenido en el artículo 227 de la Constitución. Por lo que concierne
a la lucha contra las prácticas de la evasión fiscal se reiteró que tiene
asidero en la Constitución, pues, en el numeral 9 del artículo del 95 de la
Constitución Política, se establece entre los deberes de la persona y el
ciudadano el de contribuir al financiamiento de los gastos del Estado. En lo
atinente a la revisión del articulado del Convenio, su Protocolo y el Canje de
Notas que hace parte integral del Instrumento, no observó el Tribunal
Constitucional ningún enunciado que quebrantará los Mandatos Superiores. Para
la Corte, las disposiciones incluidas en los textos son expresión de lo
consagrado en los artículos 9 y 226 de la Constitución Política, además de
orientarse a realizar los propósitos del Instrumento Internacional. La Sala
Plena, reiteró lo sentado en las sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009, C-460
de 2010, C-295 de 2012, C-221 de 2013 y C- 238 de 2014;
las cuales se pronunciaron sobre Convenios ADT suscritos con diversos Estados
y, se decantaron por su exequibilidad total. En lo atinente
a la asistencia en la recaudación de impuestos y en el intercambio de
información, reiteró la Sala lo considerado en la Sentencia C- 032 de 2014.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Competencia
de la Corte Constitucional
TRATADOS
INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control formal/CONTROL
FORMAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS
DE TRATADOS-Aspectos que comprende
El
control de constitucionalidad formal sobre los tratados internacionales y sus
leyes aprobatorias comprende los siguientes aspectos: (i) la remisión del
instrumento internacional y su respectiva ley aprobatoria por parte del
Gobierno Nacional; (ii) la validez de la representación del Estado Colombiano
en el proceso de negociación del tratado, así como la competencia de los
funcionarios intervinientes; (iii) la iniciación del trámite en el Senado; (iv)
la publicación del proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos,
de las Actas en que constan las ponencias, los anuncios y debates, así como los
textos definitivos, en la Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto
en cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el
anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el primero y el
segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del proyecto en no más
de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi) el envío de la ley y
el tratado a la Corte Constitucional.
TRATADO
INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Control material
ANUNCIO
PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO
INTERNACIONAL-Cumplimiento
REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidad
Respecto
del telos del anuncio, la Sala  en su jurisprudencia ha sentado lo siguiente:
“[p]or una parte, permitir que los congresistas conozcan con la debida
anticipación los proyectos y demás asuntos sometidos a su consideración,
evitando que sean sorprendidos con votaciones no anunciadas e intempestivas. Y
por la otra, garantizar a los ciudadanos y a las organizaciones sociales que
tengan interés en los proyectos tramitados por el Congreso, una participación política
oportuna, de manera que puedan incidir a tiempo en su proceso de aprobación,
dando a conocer sus opiniones e ideas y manifestando su acuerdo o desacuerdo
con lo debatido”.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Presupuestos que deben verificarse
para su cumplimiento
Como presupuestos básicos en relación con el anuncio, para ser
atendidos por el Legislativo y ser revisados por el Tribunal Constitucional, se
tienen: (i) que se anuncie la votación del proyecto en cada uno de los debates
reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia de la Cámara o de la
respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella en la cual debe
realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha de la votación sea
cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el proyecto no
sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE
VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas jurisprudenciales sobre cumplimiento
La jurisprudencia constitucional ha definido unas reglas objetivas
de valoración, dirigidas a permitir que, tanto la aplicación, como el
juzgamiento del requisito de anuncio, sea el resultado de un proceso lógico y
racional, que permita interpretar el mandato constitucional que lo orienta y
los objetivos que con él se persiguen. Tales reglas son: (i) El anuncio no
tiene que hacerse a través de una determinada fórmula sacramental o de cierta
expresión lingüística, en razón de que la Constitución no prevé el uso de una
locución específica para cumplir el mandato constitucional. (ii) Es posible
considerar cumplido el requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates
surgen elementos de juicio que permiten deducir que la intención de las mesas
directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos proyectos para una
sesión posterior. (iii) El anuncio debe permitir determinar la sesión futura en
la cual va a tener lugar la votación del proyecto de ley en trámite, de manera
que sólo la imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener
ocurrencia dicho procedimiento, hacen de aquél un anuncio no determinado ni
determinable, y, en consecuencia, contrario al requisito previsto en el
artículo 160 de la Carta. Para definir lo que debe entenderse por la expresión
“determinable”, la Corporación ha señalado que
expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”, permiten
entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual el proyecto de ley
debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el requisito del aviso. (iv)
En los casos en que la votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, de
forma tal que no tiene lugar en la sesión inicial para la cual fue anunciada,
las mesas directivas deben continuar con la cadena de anuncios, es decir, están
obligadas a reiterarlo en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en
que efectivamente se lleve a cabo la votación del proyecto.
ACUERDOS
DE TRATADOS PARA EVITAR DOBLE TRIBUTACION Y COMBATIR LA EVASION FISCAL-Reiteración
de jurisprudencia
ACUERDOS
DE TRATADOS PARA EVITAR DOBLE TRIBUTACION Y COMBATIR LA EVASION FISCAL-Propósitos
POTESTAD
SANCIONADORA EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia
constitucional
Por lo que respecta a los deberes en materia
tributaria la Corporación ha sostenido: “(…) Una de las manifestaciones
específicas de esa potestad sancionadora del Estado se ejerce en el campo
tributario, pues todas las personas deben contribuir a financiar, de acuerdo a
criterios de equidad y justicia, los gastos del Estado (CP art. 95 ord 9º).
(…), es lógico que el ordenamiento dote a las autoridades de instrumentos que
permitan hacer exigible a los particulares esa obligación constitucional, de
cuyo cumplimiento depende la eficacia misma del Estado social de derecho, ya
que "las autoridades públicas requieren permanentemente de recursos,
puesto que no sólo ciertas necesidades sólo pueden ser satisfechas mediante
prestaciones públicas sino que, además, muchos de los derechos fundamentales
que en apariencia implican  un deber estatal de simple abstención -los llamados
derechos humanos de primera generación o derechos civiles y políticos- en la
práctica requieren también intervenciones constantes del Estado(…)".
CONVENIO
ENTRE COLOMBIA Y PORTUGAL PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION
FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA-Juicio que
adelanta la Corporación no es de conveniencia, sino de constitucionalidad/CONVENIO
ENTRE COLOMBIA Y PORTUGAL PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION
FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA-Eventuales reparos técnicos,
no constituyen por sí mismos  motivos para declarar la inexequibilidad de la
preceptiva en revisión
CONVENIO
ENTRE COLOMBIA Y PORTUGAL PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION
FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA-Falta de
definición de “establecimiento permanente”, para el momento de la
decisión, se tiene en la legislación interna según lo dispuesto en Estatuto
Tributario
ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE
TRIBUTACION ADT-Jurisprudencia
constitucional
CONVENIO
ENTRE COLOMBIA Y PORTUGAL PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENIR LA EVASION
FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA-Intercambio de información
PRINCIPIO
DE RECIPROCIDAD EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia
constitucional
Referencia:
expediente LAT-430
Asunto:
Revisión constitucional de la Ley 1692 de 17 de diciembre de 2013, “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y su protocolo suscritos en Bogotá, D. C.,
República de Colombia el 30 de agosto de 2010, y el canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta”
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., Diez (10) de septiembre de
dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, atendiendo lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución Política, envió fotocopia autenticada de la Ley número 1692 de 17
de diciembre de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá, D.C., República de
Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del ‘convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta’ ”, remitido por la Presidencia de la República.
Mediante
auto de catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), el despacho del
Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto y dispuso:
oficiar a las Secretarías Generales del Senado de la República y de la Cámara
de Representantes, así como a los Secretarios de las Comisiones Segundas
Constitucionales Permanentes de dichas cámaras, para que remitieran
certificaciones acerca de las siguientes materias: (i) las fechas de las
sesiones de discusión y votación, el quórum deliberatorio y decisorio, las
mayorías con las cuales se aprobó el proyecto de ley en las distintas etapas,
en comisiones y plenarias, en los correspondientes debates de cada una de las
corporaciones, el cumplimiento de los requisitos de procedimiento legislativo
exigidos a los proyectos de ley estatutaria; (ii) la aplicación de los
términos para la realización de los debates, en cada una de las células
legislativas; (iii) el día en que se efectúo el anuncio del proyecto de
ley, su votación, el número y fecha de las actas y Gacetas del Congreso en las
que consten dichas actuaciones y, (iv) el día en que se efectuó la
publicación del informe de conciliación, los números y fechas de las actas, así
como copias de las gacetas en las que consten dichos actos.
De
igual manera, requirió al Ministerio de Relaciones Exteriores para que
certificara quiénes suscribieron a nombre de Colombia el instrumento
internacional materia de revisión, cuáles eran sus poderes, y si sus actos
fueron confirmados por el Presidente de la República.
Adicionalmente, se ordenó la fijación en
lista para efectos de permitir la intervención ciudadana y se dispuso la
comunicación de la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la
República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Relaciones
Exteriores, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los efectos
señalados en  los artículos 244 Superior y 11 del Decreto 2067 de 1991.
En la misma forma, se invitó a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario y a los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades de
los Andes, Atlántico, Sinú, Sergio Arboleda, del Norte, Libre y Pontificia
Javeriana, para que, de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del
proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de
1991.
Finalmente, se dio traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia, en los términos del artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Efectuados
los trámites constitucionales y legales propios de este asunto, y previo concepto
del Procurador General de la Nación, procede esta Corte a decidir sobre la
exequibilidad del tratado y de la ley que lo aprueba.
II. LOS TEXTOS REVISADOS
Según la publicación efectuada en el
Diario Oficial No.  de  2013, el siguiente es el texto de la ley y del
instrumento internacional objeto de revisión:
LEY 1692 DE 2013
(diciembre 17)
Diario Oficial No. 49.007 de 17
de diciembre de 2013
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el
“Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar
la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D.C., República
de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del “convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta”..
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto del “Convenio entre La
República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble Imposición
y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre la Renta” y
su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., República de Colombia, el 30 de
agosto de 2010 y el “canje de notas entre la República Portuguesa y la
República de Colombia por medio del cual se corrigen imprecisiones en la
traducción en las versiones en español, inglés y portugués del “Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta”.
(Para ser transcrito: Se adjunta
fotocopia fiel y completa en castellano del Convenio, su Protocolo y el Canje
de Notas, los cuales constan de veintitrés (23) folios, certificados por la
Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Tratados de la Dirección de
Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores).
CONVENIO ENTRE LA REPÚBLICA PORTUGUESA Y
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PARA PREVENIR LA
EVASIÓN FISCAL EN RELACIÓN CON EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
La República Portuguesa y la República
de Colombia, deseando concluir un Convenio para evitar la doble imposición y
para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, con
el fin de promover y fortalecer las relaciones económicas entre los dos países,
Han acordado lo siguiente:
CAPÍTULO I
ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO
ARTÍCULO 1.
PERSONAS COMPRENDIDAS
El presente Convenio se aplica a las
personas residentes de uno o de ambos Estados Contratantes.
ARTÍCULO 2.
IMPUESTOS COMPRENDIDOS.
1. El presente Convenio se aplica al
impuesto sobre la renta exigible por cada uno de los Estados Contratantes, y en
el caso de Portugal en nombre de sus subdivisiones políticas o administrativas
o las autoridades locales, cualquiera que sea el sistema de exacción.
2. Se considera impuesto sobre la renta
el que grava la totalidad de la renta o cualquier parte de la misma, incluidos
los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles
o inmuebles, los impuestos sobre los importes de los sueldos o salarios pagados
por las empresas, así como los impuestos sobre las plusvalías.
Los impuestos actuales a los que se
aplica este Convenio son, en particular:
a) en Portugal:
i) el Impuesto sobre la Renta Personal
(Imposto Sobre o Rendimiento das Pessoas Singulares - IRS);
ii) el impuesto de sociedades (Imposto
Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas - IRC), y
iii) la Sobretasa Local sobre el
Impuesto de Sociedades (Derrama);
(En lo sucesivo “impuesto portugués”) y
b) en Colombia:
i) el Impuesto sobre la Renta y
Complementarios;
(En lo sucesivo “Impuesto colombiano”).
3. El Convenio se aplicará igualmente a
los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con
posterioridad a la fecha de la firma del mismo, y que se añadan a los actuales
o les sustituyan. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes se
comunicarán mutuamente las modificaciones significativas que se hayan
introducido en sus respectivas legislaciones impositivas.
CAPÍTULO II
DEFINICIONES
ARTÍCULO 3.
DEFINICIONES GENERALES
1. A los efectos del presente Convenio,
a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente:
a) el término “Colombia” significa la
República de Colombia y, utilizado en sentido geográfico comprende además del
territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros, y bancos
que le pertenecen, así como el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua,
la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el
espectro electromagnético o cualquier otro espacio donde ejerza o pueda ejercer
soberanía, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes
colombianas;
b) el término “Portugal” usado en un
sentido geográfico comprende el territorio de la República Portuguesa, de
conformidad con el Derecho Internacional y la legislación portuguesa;
c) los términos “un Estado Contratante”
y “el otro Estado Contratante” significan, según lo requiera el contexto,
Colombia o Portugal;
d) el término “impuesto” significa,
según lo requiera el contexto, el impuesto portugués o el impuesto colombiano;
e) el término “persona” comprende las
personas naturales, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas;
f) el término “sociedad” significa
cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona
jurídica a efectos impositivos;
g) las expresiones “empresa de un Estado
Contratante” y “empresa del otro Estado Contratante” significan, respectivamente,
una empresa explotada por un residente de un Estado Contratante y una empresa
explotada por un residente del otro Estado Contratante;
h) la expresión “tráfico internacional”
significa todo transporte efectuado por un buque o aeronave explotado por una
empresa de un Estado Contratante, salvo cuando el buque o aeronave sea
explotado únicamente entre puntos situados en el otro Estado Contratante;
i) la expresión “autoridad competente”
significa:
i) en Colombia: el Ministro de Hacienda
y Crédito Público o su representante autorizado;
ii) en Portugal: el Ministro de
Hacienda, el Director General de Impuestos (Director-Geral dos Impostos) o su
representante autorizado;
j) el término “nacional”, en relación
con un Estado Contratante, designa a:
i) toda persona natural que posea la
nacionalidad de este Estado Contratante; y
ii) toda persona jurídica, sociedad de
personas –partnership– o asociación constituida conforme a la legislación
vigente en este Estado Contratante.
2. Para la aplicación del Convenio por
un Estado Contratante en un momento determinado, cualquier término o expresión
no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una
interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la
legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio,
prevaleciendo el significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que
resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.
ARTÍCULO 4.
RESIDENTES
1. A los efectos de este Convenio, la
expresión “residente de un Estado Contratante” significa toda persona que, en
virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en
razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o
cualquier otro criterio de naturaleza análoga, incluyendo también a ese Estado
y a sus subdivisiones políticas o administrativas o entidades locales. Esta
expresión no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas a
imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes
situadas en el citado Estado.
2. Cuando, en virtud de las
disposiciones del apartado 1, una persona natural sea residente de ambos
Estados Contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera:
a) dicha persona será considerada
residente solamente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su
disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos
Estados, se considerará residente solamente del Estado con el que mantenga
relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales);
b) si no pudiera determinarse el Estado
en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales o si no
tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se
considerará residente solamente del Estado donde viva habitualmente;
c) si viviera habitualmente en ambos
Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente
solamente del Estado del que sea nacional;
d) si fuera nacional de ambos Estados, o
no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados
Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.
3. Cuando, en virtud de las
disposiciones del apartado 1, una persona que no sea persona natural sea
residente de ambos Estados Contratantes, se considerará residente solamente del
Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva. Si no es posible
determinar la residencia de esta manera, los Estados Contratantes harán lo
posible por resolver el caso, mediante un procedimiento de acuerdo mutuo. En
ausencia de acuerdo mutuo entre las autoridades competentes de los Estados
Contratantes, dicha persona no tendrá derecho a ninguno de los beneficios o
exenciones impositivas contempladas por este Convenio.
ARTÍCULO 5.
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
1. A efectos del presente Convenio, la
expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios
mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
2. La expresión “establecimiento
permanente” comprende, en especial:
a) las sedes de dirección;
b) las sucursales;
c) las oficinas;
d) las fábricas;
e) los talleres; y
f) las minas, los pozos de petróleo o de
gas, las canteras o cualquier otro lugar en relación con la exploración o
explotación de recursos naturales.
3. El término “establecimiento
permanente” también incluye:
a) una obra, un proyecto de
construcción, montaje o instalación, o las actividades de supervisión
relacionadas con ellos, pero solo cuando dicha obra, proyecto o actividad tenga
una duración superior a seis meses;
b) la prestación de servicios por parte
de una empresa por intermedio de empleados u otro personal encomendado por la
empresa para ese fin, pero solo si las actividades de esa naturaleza prosigan
(para el mismo proyecto o un para uno conexo) en un Estado Contratante por un
periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un periodo
cualquiera de doce meses.
4. No obstante las disposiciones
anteriores de este artículo, se considera que la expresión “establecimiento
permanente” no incluye:
a) la utilización de instalaciones con
el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías
pertenecientes a la empresa;
b) el mantenimiento de un depósito de
bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de
almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
c) el mantenimiento de un depósito de
bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean
transformadas por otra empresa;
d) el mantenimiento de un lugar fijo de
negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger
información para la empresa;
e) el mantenimiento de un lugar fijo de
negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad
de carácter auxiliar o preparatorio;
f) el mantenimiento de un lugar fijo de
negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades
mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la
actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su
carácter auxiliar o preparatorio.
5. No obstante lo dispuesto en los
apartados 1 y 2, cuando una persona - distinta de un agente independiente al
que le será aplicable el apartado 7 - actúe por cuenta de una empresa y ostente
y ejerza habitualmente en un Estado Contratante poderes que la faculten para
concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa
tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades
que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa
persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido
realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la
consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento
permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.
6. No obstante las disposiciones
anteriores de este artículo, se considera que una empresa aseguradora de un
Estado contratante tiene, salvo por lo que respecta a los reaseguros, un establecimiento
permanente en el otro Estado Contratante si recauda primas en el territorio de
este otro Estado o si asegura riesgos situados en él por medio de una persona
distinta de un agente independiente al que se aplique el apartado 7.
7. No se considera que una empresa tiene
un establecimiento permanente en un Estado Contratante por el mero hecho de que
realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista
general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas
actúen dentro del marco ordinario de su actividad. No obstante, cuando ese
representante realice todas o casi todas sus actividades en nombre de tal
empresa, y entre esa empresa y el representante en sus relaciones comerciales y
financieras se establezcan o impongan condiciones que difieran de las que se
habrían establecido entre empresas independientes, dicho representante no será
considerado como representante independiente en el sentido del presente
apartado.
8. El hecho de que una sociedad
residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por una sociedad
residente del otro Estado Contratante o que realice actividades empresariales
en ese otro Estado (ya sea por medio de un establecimiento permanente o de otra
manera), no convierte por si solo a cualquiera de estas sociedades en
establecimiento permanente de la otra.
CAPÍTULO III
IMPOSICIÓN DE LAS RENTAS
ARTÍCULO 6.
RENTAS DE BIENES INMUEBLES
1. Las rentas que un residente de un
Estado Contratante obtenga de bienes inmuebles (incluidas las rentas de
explotaciones agrícolas, forestales o silvícolas) situados en el otro Estado
Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. La expresión “bienes inmuebles”
tendrá el significado que le atribuya el derecho del Estado Contratante en que
los bienes estén situados. Dicha expresión comprende en todo caso los bienes
accesorios a los bienes inmuebles, el ganado y el equipo utilizado en explotaciones
agrícolas, forestales o silvícolas, los derechos a los que sean aplicables las
disposiciones de derecho privado relativas a los bienes raíces, el usufructo de
bienes inmuebles y el derecho a percibir pagos fijos o variables en
contraprestación por la explotación, o la concesión de la explotación, de
yacimientos minerales, fuentes y otros recursos naturales. Los buques o
aeronaves no se considerarán bienes inmuebles.
3. Las disposiciones del apartado 1 son
aplicables a las rentas derivadas de la utilización directa, el arrendamiento o
aparcería, así como de cualquier otra forma de explotación de los bienes
inmuebles.
4. Las disposiciones de los apartados 1
y 3 se aplican igualmente a las rentas derivadas de los bienes inmuebles de una
empresa y de las rentas derivadas de los bienes inmuebles utilizados para la
prestación de servicios personales independientes.
5. Las disposiciones anteriores de este
artículo también se aplican a las rentas obtenidas de la prestación de
servicios y bienes muebles relacionados con el mantenimiento o administración
de bienes inmuebles.
ARTÍCULO 7.
UTILIDADES EMPRESARIALES
1. Las utilidades de una empresa de un
Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no
ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio
de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha
realizado su actividad de dicha manera, las utilidades de la empresa pueden
someterse a imposición en el otro Estado, pero solo en la medida en que sean
imputables a ese establecimiento permanente.
2. Sin perjuicio de las disposiciones
del apartado 3, cuando una empresa de un Estado Contratante realice o ha
realizado su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento
permanente situado en él, en cada Estado Contratante se atribuirán a dicho
establecimiento permanente las utilidades que el mismo hubiera podido obtener
si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idénticas o
similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total
independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.
3. Para la determinación de las
utilidades del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los
gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, incluyéndose
los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines,
tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentre el establecimiento
permanente como en otra parte.
4. No se atribuirán utilidades a un
establecimiento permanente por la simple compra de bienes o mercancías para la
empresa.
5. A efectos de los apartados
anteriores, las utilidades imputables al establecimiento permanente se
calcularán cada año utilizando el mismo método, a no ser que existan motivos
válidos y suficientes para proceder de otra forma.
6. Cuando las utilidades comprendan
rentas reguladas separadamente en otros artículos de este Convenio, las
disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente
artículo.
ARTÍCULO 8. TRANSPORTE
MARÍTIMO Y AÉREO
1. Las utilidades de una empresa de un
Estado Contratante procedentes de la explotación de buques o aeronaves en
tráfico internacional solo pueden someterse a imposición en ese Estado.
2. Para los fines de este artículo:
a) el término “utilidades” comprende las
que se deriven directamente de la explotación de buques o aeronaves en tráfico
internacional, y
b) el término “explotación de buques o
aeronaves” por una empresa, comprende también el arrendamiento de buques o
aeronaves a casco desnudo y el arrendamiento de contenedores y equipo
relacionado, siempre que dicho arrendamiento sea accesorio a la explotación por
esa empresa, de buques o aeronaves en tráfico internacional.
3. Las disposiciones del apartado 1 son
también aplicables a las utilidades procedentes de la participación en un
consorcio –poo1–, en una explotación en común o en una agencia de explotación
internacional.
ARTÍCULO 9. EMPRESAS
ASOCIADAS
1. Cuando
a) una empresa de un Estado Contratante
participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de
una empresa del otro Estado Contratante, o
b) unas mismas personas participen
directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una
empresa de un Estado Contratante y de una empresa del otro Estado Contratante,
y, en uno y otro caso, las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o
financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las
que serían acordadas por empresas independientes, las utilidades que habrían
sido obtenidas por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que
de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en las
utilidades de esa empresa y someterse a imposición en consecuencia.
2. Cuando un Estado contratante incluya
en las utilidades de una empresa de ese Estado –y, en consecuencia, grave– las
de una empresa del otro Estado que ya han sido gravadas por este segundo
Estado, y estas utilidades así incluidas son las que habrían sido realizadas
por la empresa del Estado mencionado en primer lugar si las condiciones
convenidas entre las dos empresa hubieran sido las acordadas entre empresas
independientes, si está de acuerdo en que el ajuste realizado por el Estado
mencionado en primer lugar está justificado tanto en sí mismo como en el monto,
el otro Estado practicará el ajuste correspondiente de la cuantía del impuesto
que ha percibido sobre esas utilidades. Para determinar dicho ajuste se tendrán
en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio y las autoridades
competentes de los Estados contratantes se consultarán en caso necesario.
ARTÍCULO 10.
DIVIDENDOS
1. Los dividendos pagados por una
sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado
Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichos dividendos pueden
someterse también a imposición en el Estado Contratante en que resida la sociedad
que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado; pero, si el
beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado
Contratante, el impuesto exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe
bruto de los dividendos.
Las autoridades competentes de los
Estados Contratantes establecerán de mutuo acuerdo las modalidades de
aplicación de estos límites.
Este apartado no afecta a la imposición
de la sociedad respecto de las utilidades con cargo a las cuales se pagan los
dividendos.
3. El término “dividendos”, en el
sentido de este artículo, significa las rentas de las acciones u otros
derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en las utilidades,
así como las rentas de otros derechos sociales sujetas al mismo régimen
tributario que las rentas de las acciones por la legislación del Estado de
residencia de la sociedad que hace la distribución. El término también incluye
las utilidades atribuidas en virtud de un acuerdo de participación en
utilidades (“associação em participação”).
4. Las disposiciones de los apartados 1
y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente
de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que es
residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial a
través de un establecimiento permanente situado allí o realiza en el otro
Estado servicios personales independientes por medio de una base fija situada
allí y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente
a dicho establecimiento permanente o base fija. En tal caso son aplicables las
disposiciones del artículo 7o del artículo 14 según
corresponda.
5. Cuando una sociedad residente de un
Estado Contratante obtenga utilidades o rentas procedentes del otro Estado
Contratante, ese otro Estado no podrá exigir impuesto alguno sobre los
dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos
se paguen a un residente de ese otro Estado o la participación que genera los
dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente o una
base fija situado en ese otro Estado, ni tampoco someter las utilidades no
distribuidas de la sociedad a un impuesto sobre las mismas, aunque los
dividendos pagados o las utilidades no distribuidas consistan, total o
parcialmente, en utilidades o rentas procedentes de ese otro Estado.
ARTÍCULO 11.
INTERESES
1. Los intereses procedentes de un
Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichos intereses pueden
someterse también a imposición en el Estado Contratante del que procedan y
según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los
intereses es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido
no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses.
Las autoridades competentes de los
Estados Contratantes establecerán de mutuo acuerdo las modalidades de
aplicación de este límite.
3. El término “intereses”, en el sentido
de este artículo, significa las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con
o sin garantía hipotecaria, y en particular las rentas de valores públicos y
las rentas de bonos y obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a
esos títulos. Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses
a efectos del presente artículo.
4. Las disposiciones de los apartados 1
y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente
de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que
proceden los intereses, una actividad empresarial por medio de un
establecimiento permanente situado allí o realiza en el otro Estado servicios
personales independientes por medio de una base fija situada allí, y si el
crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho
establecimiento permanente o base fija. En tal caso son aplicables las
disposiciones del artículo 7 o 14 según el caso.
5. Los intereses se consideran
procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor sea un residente de ese
Estado. Sin embargo, cuando el deudor de los intereses, sea o no residente de
un Estado Contratante, tenga en un Estado Contratante un establecimiento
permanente o una base fija en relación con el cual se haya contraído la deuda
por la que se pagan los intereses, y estos últimos son soportados por el
establecimiento permanente o base fija, dichos intereses se considerarán
procedentes del Estado Contratante en que este situad el susodicho
establecimiento permanente o base fija.
6. Cuando en razón de las relaciones
especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que
uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses, habida cuenta
del crédito por el que se paguen, exceda del que hubieran convenido el deudor y
el acreedor en usencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo
no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso la cuantía en exceso
podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado
Contratante, teniendo en cuenta las de las disposiciones del presente Convenio.
ARTÍCULO 12. REGALIAS
1. Las regalías procedentes de un Estado
Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden
someterse imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichas regalías pueden
también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y de
acuerdo con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo de
las regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido
no puede exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías. Las
autoridades competentes de los Estados Contratantes establecerán de mutuo
acuerdo las modalidades de aplicación de este límite.
3. El término “regalías”, en el sentido
de este artículo, significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el
uso, o la concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias,
artísticas o Científicas, incluidas las películas cinematográficas, de
patentes, marcas, diseños o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos,
o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o
científicas. El término regalías también incluye los pagos recibidos por
concepto de la prestación de asistencia técnica, servicios técnicos y servicios
de consultoría.
4. Las disposiciones de los apartados 1
y 2, no son aplicables si el beneficiario efectivo de las regalías, residente
de un Estado Contratante, realiza en el Estado Contratante del que proceden las
regalías una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente
situado allí o realiza en el otro Estado servicios personales independientes
por medio de una base fija situada allí, y si el bien o el derecho por el que
se pagan las regalías está vinculado efectivamente dicho establecimiento
permanente o base fija. En tal caso son aplicables las disposiciones del
artículo 7 o del artículo 14 según el caso.
5. Las regalías se considerarán
procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor sea un residente de ese
Estado. Sin embargo, cuando el deudor de las regalías, sea o no residente de un
Estado Contratante, tenga en un Estado Contratante un establecimiento
permanente o una base fija en relación con el cual se haya contraído la
obligación de pago de las regalías y este establecimiento permanente o base
fija soporte el pago de las mismas, las regalías se considerarán procedentes
del Estado en que este situado el establecimiento permanente o base fija.
6. Cuando, por las relaciones especiales
existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo o por las que uno y otro
mantengan con terceros, el importe de las regalías, habida cuenta del uso,
derecho o información por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el
deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las
disposiciones de este artículo no se aplicaran más que a este último importe.
En tal caso, la cuantía en exceso podrá someterse imposición de acuerdo con la
legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás
disposiciones del presente Convenio.
ARTÍCULO 13.
GANANCIAS DE CAPITAL
1. Las ganancias que un residente de un
Estado Contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles tal como se
definen en el artículo 6, situados en el
otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Las ganancias derivadas de la
enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento
permanente que una empresa de un Estado Contratante tiene en el otro Estado
Contratante o de bienes muebles pertenecientes a una base fija que un residente
de un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante para prestar
servicios personales independientes, incluyendo las ganancias derivadas de la
enajenación de dicho establecimiento permanente (solo o con el conjunto de la
empresa) o de dicha base fija, pueden someterse a imposición en ese otro
Estado.
3. Las ganancias derivadas por una
empresa de un Estado Contratante de la enajenación de buques o aeronaves
explotados en el tráfico internacional, o de bienes muebles afectos a la
explotación de dichos buques o aeronaves, pueden someterse a imposición solo en
el Estado Contratante.
4. Las ganancias obtenidas por un
residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o de
participaciones similares, en las que más del 50% de su valor procede, de forma
directa o indirecta, de propiedad inmobiliaria situada en el otro Estado
contratante, pueden gravarse en ese otro Estado.
5. Las ganancias obtenidas por un residente
de un Estado Contratante de la enajenación de acciones u otros derechos
representativos del capital de una sociedad residente del otro Estado
Contratante, pueden gravarse en ese otro Estado Contratante cuando el residente
del primer Estado Contratante mencionado posea, en cualquier momento dentro de
un periodo de doce meses anteriores a la enajenación, el 25% o más del capital
de dicha sociedad, pero el impuesto así exigido no podrá exceder del 20% del
importe neto de dichas ganancias.
6. Las ganancias derivadas de la
enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los apartados
anteriores de este artículo pueden someterse a imposición solo en el Estado
Contratante en que resida quien enajena.
ARTÍCULO 14.
SERVICIOS ADICIONALES INDEPENDIENTES
1. Las rentas obtenidas por un residente
de un Estado Contratante por la prestación de servicios profesionales o el
ejercicio de otras actividades de carácter independiente solo podrán someterse
a imposición en este Estado excepto en las siguientes circunstancias, en que
esas rentas podrán ser gravadas también en el otro Estado Contratante:
a) si dicho residente tiene en el otro
Estado Contratante una base fija disponible de manera habitual para la
prestación de sus actividades; en tal caso, solo podrá gravarse en ese otro
Estado Contratante la parte de las rentas que sean imputables a dicha base
fija; o
b) si su estancia en el otro Estado
Contratante es por un periodo o periodos que sumen o excedan e total de 183
días en cualquier periodo de doce meses que comience o termine durante el año
fiscal considerado; en tal caso, solo podrá gravarse en ese otro Estado la
parte de la renta obtenida de las actividades desempeñadas por él en ese otro
Estado.
2. El término “servicios profesionales”
comprende especialmente las actividades científicas, literarias, artísticas, de
educación o enseñanzas independientes, así como las actividades independientes
de médicos, abogados, ingenieros, arquitectos, odontólogos y contadores.
ARTÍCULO 15. SERVICIOS
PERSONALES DEPENDIENTES
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 16, 18 y 19, los salarios,
sueldos y otras remuneraciones similares obtenidos por un residente de un
Estado Contratante en razón de un trabajo dependiente solo puede someterse a
imposición en ese Estado, a no ser que el trabajo dependiente se desarrolle en
el otro Estado Contratante. Si el trabajo dependiente se desarrolla en este
último Estado, las remuneraciones derivadas del mismo pueden someterse a
imposición en él.
2. No obstante lo dispuesto en el
apartado 1, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado
Contratante en razón de un trabajo dependiente realizado en el otro Estado
Contratante solo pueden someterse a imposición en el Estado mencionado o en
primer lugar si:
a) el perceptor permanece en el otro
Estado durante un periodo o periodos cuya duración no exceda, en conjunto, de
183 días en cualquier periodo de doce meses que comience o termine en el año
fiscal considerado, y
b) las remuneraciones son pagadas por, o
en nombre de, un empleador que no sea residente del otro Estado, y
c) las remuneraciones no son soportadas
por un establecimiento permanente o una base fija que el empleador tenga en el
otro Estado.
3. No obstante las disposiciones
precedentes de este artículo, las remuneraciones obtenidas por un residente de
un Estado Contratante en razón de un empleo realizado a bordo de un buque o
aeronave explotados en tráfico internacional por una empresa del otro Estado Contratante,
podrán someterse a imposición ese otro Estado.
ARTÍCULO 16.
REMUNERACIONES EN CALIDAD DE CONSEJEROS
Las remuneraciones en calidad de
consejero y otras retribuciones similares que un residente de un Estado
Contratante obtenga como miembro de un directorio, consejo de administración o
de vigilancia u otro órgano similar de una sociedad residente del otro Estado
Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
ARTÍCULO 17. ARTISTAS
Y DEPORTISTAS
1. No obstante lo dispuesto en los artículos
7, 14 y 15, las rentas que
un residente de un Estado Contratante obtenga del ejercicio de sus actividades
personales en el otro Estado Contratante en calidad de artista del espectáculo,
tal como actor de teatro, cine, radio o televisión o músico o como deportista,
pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Las rentas a que se refiere
este apartado incluyen las rentas que dicho residente obtenga de cualquier
actividad personal ejercida en el otro Estado Contratante relacionada con su
renombre como artista o deportista.
2. No obstante lo dispuesto en los artículos
7, 14 y 15, cuando las
rentas derivadas de las actividades personales de los artistas del espectáculo
o los deportistas, en esa calidad, se atribuyan no ya al propio artista del
espectáculo o deportista si no a otra persona, dichas rentas pueden someterse a
imposición en el Estado Contratante donde se realicen las actividades del
artista del espectáculo o del deportista.
ARTÍCULO 18.
PENSIONES
Sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 2 del artículo 19, las pensiones
y demás remuneraciones similares pagadas a un residente de un Estado
Contratante por un trabajo dependiente anterior solo pueden someterse a
imposición en ese Estado.
ARTÍCULO 19.
Funciones públicas
1. Los salarios, sueldos y otras
remuneraciones similares pagadas por un Estado Contratante o por una de sus
subdivisiones políticas o administrativas o entidades locales a una persona
natural por los servicios prestados a ese Estado o a esa subdivisión o entidad,
solo pueden someterse a imposición en ese Estado. Sin embargo, dichos salarios,
sueldos y remuneraciones solo pueden someterse a imposición en el otro Estado
Contratante si los servicios se prestan en ese Estado y la persona natural es
un residente de ese Estado que:
a) es nacional de ese Estado, o
b) no ha adquirido la condición de
residente de ese Estado solamente para prestar los servicios.
No obstante lo dispuesto en el apartado
1, las pensiones y otras remuneraciones similares pagadas por un Estado
Contratante o una subdivisión política o administrativa o entidades locales de
este, o con cargo a fondos constituidos por ellos, a una persona natural por
servicios prestados a ese Estado o a esa subdivisión o entidad, solo pueden
someterse a imposición en ese Estado. Sin embargo, las pensiones y otras
remuneraciones similares solo pueden someterse a imposición en el otro Estado Contratante
si la persona natural es residente y nacional de ese Estado.
3. Lo dispuesto en los artículos 15, 16, 17 y 18 se aplica a los
salarios, sueldos, pensiones y otras remuneraciones similares, pagados por los
servicios prestados en el marco de una actividad o negocio realizado por un
Estado Contratante o por una de sus subdivisiones políticas o administrativas o
entidades locales.
ARTÍCULO 20.
ESTUDIANTES
Las cantidades que reciba para cubrir
sus gastos de manutención, estudios o capacitación un estudiante o una persona
en prácticas que sea, o haya sido inmediatamente antes de llegar a un Estado
Contratante, residente del otro Estado Contratante y que se encuentre en el
Estado mencionado en primer lugar con el único fin de proseguir sus estudios o
capacitación, no pueden someterse a imposición en ese Estado siempre que
procedan de fuentes situadas fuera de ese Estado.
ARTÍCULO 21.OTRAS
RENTAS
Las rentas de un residente de un Estado
Contratante no mencionadas en los artículos anteriores del presente Convenio y
que provengan del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese
otro Estado.
CAPÍTULO IV
MÉTODOS PARA ELIMINAR LA DOBLE
IMPOSICIÓN
ARTÍCULO 22.
ELIMINACIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN
1. En Portugal, la doble imposición se
eliminará de la siguiente manera:
Cuando un residente de Portugal obtenga
rentas que, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio, puedan
someterse a imposición en Colombia, Portugal permitirá una deducción en el
impuesto sobre la renta de ese residente por un importe igual al impuesto sobre
la renta pagado en Colombia. Sin embargo, dicha deducción no podrá exceder de
la parte del impuesto sobre la renta calculado antes de la deducción,
correspondiente a las rentas que pueden someterse a imposición en Colombia.
2. En Colombia, la doble imposición se
evitará de la siguiente manera:
Cuando un residente de Colombia obtenga
rentas que, de conformidad con las disposiciones de este Convenio, puedan
someterse a imposición en el otro Estado Contratante, Colombia permitirá,
dentro de las limitaciones impuestas por su legislación interna, el descuento
del impuesto sobre la renta efectivamente pagado por ese residente por un
importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Portugal.
Sin embargo, dicho descuento no podrá
exceder de la parte del impuesto sobre la renta, calculado antes del descuento,
correspondiente a las rentas que puedan someterse a imposición en el otro
Estado Contratante.
Cuando se trate de dividendos, Colombia
permitirá el descuento del impuesto sobre la renta equivalente al resultado de
multiplicar el monto total de los dividendos, por la tarifa del impuesto de
renta a la que se hayan sometido las utilidades que los generaron. Cuando los
dividendos hayan sido gravados en el otro Estado Contratante, este descuento se
incrementará en el monto de tal gravamen. Sin embargo, este descuento podrá
exceder del monto del impuesto de renta generado en Colombia por tales
dividendos.
3. Cuando de conformidad con cualquier
disposición del Convenio, las rentas obtenidas por un residente de un Estado
Contratante, estén exentas de impuestos en ese Estado, dicho Estado podrá, sin
embargo, tener en cuenta las rentas exentas a efectos de calcular el importe
del impuesto sobre el resto de las rentas de dicho residente.
CAPÍTULO V
DISPOSICIONES ESPECIALES
ARTÍCULO 23. NO
DISCRIMINACIÓN
1. Los nacionales de un Estado
Contratante no serán sometidos en el otro Estado Contratante a ningún impuesto
u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que
aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro
Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en particular con respecto
a la residencia. No obstante las disposiciones del artículo 1, la presente
disposición es también aplicable a las personas que no sean residentes de uno o
de ninguno de los Estados Contratantes.
2. Los establecimientos permanentes que
una empresa de un Estado Contratante tengan en el otro Estado Contratante no
serán sometidos a imposición en ese Estado de manera menos favorable que las
empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. Esta
disposición no podrá interpretarse en el sentido de obligar a un Estado
Contratante a conceder a los residentes del otro Estado Contratante las
deducciones personales, desgravaciones y reducciones impositivas que otorgue a
sus propios residentes en consideración a su estado civil o cargas familiares.
3. A menos que se apliquen las
disposiciones del apartado 1 del artículo 9o, del apartado
6 del artículo 11 o del apartado
6 del artículo 12, los intereses,
regalías y demás gastos pagados por una empresa de un Estado Contratante a un
residente del otro Estado Contratante serán deducibles para determinar las
utilidades sujetas a imposición de dicha empresa, en las mismas condiciones que
si se hubieran pagado a un residente del Estado mencionado en primer lugar.
4. Las empresas de un Estado Contratante
cuyo capital este, total o parcialmente, poseído o controlado, directa o
indirectamente, por uno o varios residentes del otro Estado Contratante, no se
someterán en el Estado mencionado en primer lugar a ningún impuesto u
obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que
aquellos a los que estén o puedan estar sometidas otras empresas similares del
Estado mencionado en primer lugar.
5. No obstante las disposiciones del artículo
2, las
disposiciones del presente artículo son aplicables a todos los impuestos,
cualquiera que sea su naturaleza o denominación.
ARTÍCULO 24.
PROCEDIMIENTO DE ACUERDO MUTUO
1. Cuando una persona considere que las
medidas adoptadas por uno o por ambos Estados Contratantes implican o pueden
implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones
del presente Convenio podrá, con independencia de los recursos previstos por el
derecho interno de esos Estados, someter su caso a la autoridad competente del
Estado Contratante del que sea residente o, si fuera aplicable el apartado 1
del artículo 23, a la del
Estado Contratante del que sea nacional. El caso deberá ser planteado dentro de
los tres años siguientes a la primera notificación de la medida que implique
una imposición no conforme a las disposiciones del Convenio.
2. La autoridad competente, si la
reclamación le parece fundada y si no puede por si misma encontrar una solución
satisfactoria, hará lo posible por resolver la cuestión por medio de un acuerdo
mutuo con la autoridad competente del otro Estado Contratante, a fin de evitar
una imposición que no se ajuste a este Convenio. El acuerdo será aplicable
independientemente de los plazos previstos por el derecho interno de los
Estados Contratantes.
3. Las autoridades competentes de los
Estados Contratantes harán lo posible por resolver las dificultades o las dudas
que plantee la interpretación o aplicación del Convenio por medio de un acuerdo
mutuo.
4. A fin de llegar a un acuerdo en el
sentido de los apartados anteriores, las autoridades competentes de los Estados
Contratantes podrán comunicarse directamente.
5. La aplicación de un acuerdo mutuo
estará subordinada a la aceptación de este acuerdo amistoso por el
contribuyente y al desistimiento por este de reclamaciones judiciales en
relación con los puntos resueltos en el procedimiento de acuerdo mutuo.
ARTÍCULO 25.
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN
1. Las autoridades competentes de los
Estados Contratantes intercambiarán la información previsiblemente pertinente
para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio o para administrar y exigir
lo dispuesto en la legislación interna de los Estados Contratantes relativa a
los impuesto de toda clase y naturaleza percibidos por los Estados
Contratantes, sus subdivisiones políticas o administrativas o entidades locales
en la medida en que la imposición prevista en el mismo no sea contraria al
Convenio. El intercambio de información no vendrá limitado por los artículos 1 y 2.
2. La información recibida por un Estado
Contratante en virtud del apartado 1 será mantenida secreta de la misma forma
que la información obtenida en virtud del Derecho interno de ese Estado y solo
se desvelará a las personas o autoridades (incluidos los tribunales y órganos
administrativos) encargadas de la liquidación o recaudación de los impuestos a
los que hace referencia el apartado 1, de su aplicación efectiva o de la
persecución del incumplimiento relativo a los mismos, de la resolución de los
recursos en relación con los mismos o de la supervisión de las funciones
anteriores. Dichas personas o autoridades solo utilizarán esta información para
estos fines. Podrán desvelar la información en las audiencias públicas de los
tribunales o en las sentencias judiciales.
3. En ningún caso las disposiciones de
los apartados 1 y 2 podrán interpretarse en el sentido de obligar a un Estado
Contratante a:
a) adoptar medidas administrativas
contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las del otro Estado
Contratante;
b) suministrar información que no se
pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en el ejercicio de su
práctica administrativa normal, o de las del otro Estado Contratante;
c) suministrar información que revele
secretos comerciales, gerenciales, industriales o profesionales, procedimientos
comerciales o informaciones cuya comunicación sea contraria al orden público.
4. Si un Estado Contratante solicita
información conforme al presente artículo, el otro Estado Contratante utilizará
las medidas para recabar información de que disponga con el fin de obtener la
información solicitada, aun cuando ese otro Estado pueda no necesitar dicha
información para sus propios fines tributarios. La obligación precedente esta
limitada por lo dispuesto en el apartado 3 siempre y cuando este apartado no
sea interpretado para impedir a un Estado Contratante proporcionar información
exclusivamente por la ausencia de interés nacional en la misma.
5. En ningún caso las disposiciones el
apartado 3 se interpretarán en el sentido de permitir a un Estado Contratante
negarse a proporcionar información únicamente porque esta obre en poder de
bancos, otras instituciones financieras o de cualquier persona que actúe en
calidad representativa o fiduciaria o porque esa información haga referencia a
la participación en la titularidad de una persona.
ARTÍCULO 26.
DERECHO A LOS BENEFICIOS DEL CONVENIO
1. Se entiende que las disposiciones del
presente Convenio no deberán interpretarse para impedir la aplicación por un
Estado Contratante de las disposiciones contra la evasión previstas por su
legislación interna.
2. Se entiende que los beneficios
previstos en este Convenio no podrán ser concedidos a un residente de un Estado
Contratante que no sea el beneficiario efectivo de las rentas procedentes del
otro Estado Contratante.
3. Las disposiciones del presente
Convenio no se aplicarán si el propósito principal o uno de los propósitos
principales de cualquier persona relacionada con la creación o asignación de la
propiedad o de un derecho con respecto de los cuales se pagan las rentas fue el
de tomar ventaja de estas disposiciones por medio de dicha creación o
asignación.
ARTÍCULO 27.
ASISTENCIA EN LA RECAUDACIÓN DE IMPUESTOS
1. Los Estados Contratantes se prestarán
asistencia mutua en la recaudación de sus créditos tributarios. Esta asistencia
no está limitada por los artículos 1 y 2. Las
autoridades competentes de los Estados Contratantes podrán establecer de mutuo
acuerdo el modo de aplicación de este artículo.
2. El término “crédito tributario” en el
sentido de este artículo, significa todo importe debido en concepto de
impuestos de toda clase y naturaleza exigibles por los Estados Contratantes,
sus subdivisiones políticas o administrativas o sus entidades locales, en la
medida en que esta imposición no sea contraria al presente Convenio o a
cualquier otro instrumento del que los Estados Contratantes sean parte; la
expresión comprende igualmente los intereses, sanciones administrativas y costes
de recaudación o de establecimiento de medidas cautelares relacionados con
dicho importe.
3. Cuando un crédito tributario de un
Estado Contratante sea exigible en virtud del Derecho de ese Estado y el deudor
sea una persona que conforme al Derecho de ese Estado no pueda impedir en ese
momento su recaudación, las autoridades competentes del otro Estado
Contratante, a petición de las autoridades competentes del primer Estado,
aceptarán dicho crédito tributario para los fines de su recaudación por ese otro
Estado.
Dicho otro Estado recaudará el crédito
tributario de acuerdo con lo dispuesto en su legislación relativa a la
aplicación y recaudación de sus propios impuestos como si se tratara de un
crédito tributario propio.
4. Cuando un crédito tributario de un
Estado Contratante sea de naturaleza tal que ese Estado pueda, en virtud de su
Derecho interno, adoptar medidas cautelares que aseguren su recaudación, las
autoridades competentes del otro Estado Contratante, a petición de las
autoridades competentes del primer Estado, aceptarán dicho crédito tributario
para los fines de adoptar tales medidas cautelares. Ese otro Estado adoptará
las medidas cautelares de acuerdo con lo dispuesto en su legislación como si se
tratara de un crédito tributario propio, aun cuando en el momento de aplicación
de dichas medidas el crédito tributario no fuera exigible en el Estado
mencionado en primer lugar o su deudor fuera una persona con derecho a impedir
su recaudación.
5. No obstante lo dispuesto en los
apartados 3 y 4, un crédito tributario aceptado por un Estado Contratante a los
efectos de dichos apartados, no estará sujeto en ese Estado a la prescripción o
prelación aplicables a los créditos tributarios conforme a su Derecho interno
por razón de su naturaleza de crédito tributario. Asimismo, un crédito
tributario aceptado por un Estado Contratante a los efectos de los apartados 3
o 4 no disfrutará en ese Estado de las prelaciones aplicables los créditos
tributarios en virtud del Derecho del otro Estado Contratante.
6. Ningún procedimiento relativo a la
asistencia, validez o cuantía del crédito tributario de un Estado Contratante
podrá incoarse ante los tribunales u órganos administrativos del otro Estado
Contratante.
7. Cuando en un momento posterior a la
solicitud de recaudación realizada por un Estado Contratante en virtud de los
apartados 3 o 4, y previo a su recaudación y remisión por el otro Estado
Contratante, el crédito tributario dejará de ser:
a) en el caso de una solicitud
presentada en virtud del apartado 3, un crédito exigible conforme al Derecho
interno del Estado mencionado en primer lugar y cuyo deudor fuera una persona
que en ese momento y según el Derecho de ese Estado no pudiera impedir su
recaudación, o
b) en el caso de una solicitud
presentada en virtud del apartado 4, un crédito con respecto al cual, conforme
al Derecho interno del Estado mencionado en primer lugar, pudieran a optarse
medidas cautelares para asegurar su recaudación.
Las autoridades competentes del Estado
mencionado en primer lugar notificarán sin dilación a las autoridades
competentes del otro Estado ese hecho y, según decida ese otro Estado, el
Estado mencionado en primer lugar suspenderá o retirará su solicitud.
8. En ningún caso las disposiciones de
este artículo se interpretarán en el sentido de obligar a un Estado Contratante
a:
a) adoptar medidas administrativas
contrarias a su legislación o práctica administrativa o a las del otro Estado
Contratante;
b) adoptar medidas contrarias al orden
público;
c) suministrar asistencia cuando el otro
Estado Contratante no haya aplicado, razonablemente, todas las medidas
cautelares o para la recaudación, según sea el caso, de que disponga conforme a
su legislación o práctica administrativa;
d) suministrar asistencia en aquellos
casos en que la carga administrativa para ese Estado esté claramente
desproporcionada con respecto al beneficio que vaya a obtener el otro Estado
Contratante.
ARTÍCULO 28.
MIEMBROS DE MISIONES DIPLOMÁTICAS Y DE OFICINAS CONSULARES
Las disposiciones del presente Convenio
no afectarán a los privilegios fiscales de que disfruten los miembros de las
misiones diplomáticas o de las oficinas consulares de acuerdo con los
principios generales del derecho internacional o en virtud de las disposiciones
de acuerdos especiales.
CAPÍTULO VI.
DISPOSICIONES FINALES.
ARTÍCULO 29. ENTRADA
EN VIGOR
El presente Convenio entrará en vigor
treinta días después de la fecha de recibo de la última notificación, por
escrito y a través de la vía diplomática, manifestando que todos los
procedimientos internos de cada Estado Contratante para dicho efecto han sido
cumplidos.
Las disposiciones del presente Convenio
surtirán efecto en Colombia y en Portugal:
a) respecto de los impuestos retenidos
en la fuente, por el hecho generador que ocurra en o después del primer día de
enero del año calendario siguiente en el cual el presente Convenio entre en
vigor;
b) respecto a los demás impuestos, para
las rentas obtenidas en cualquier año fiscal que comience en o después del
primer día de enero del año calendario siguiente en el cual el presente
Convenio entre en vigor.
ARTÍCULO 30.
VIGENCIA Y TERMINACIÓN
1. Una vez transcurrido un periodo
inicial de cinco años, el presente Convenio permanecerá en vigor durante un periodo
indeterminado.
2. Una vez transcurrido un periodo
inicial de cinco años, cualquier Estado Contratante podrá denunciar el presente
Convenio notificándolo por escrito y a través de la vía diplomática, antes del
primer día de julio de un año calendario.
3. En caso de denuncia, el presente
Convenio cesará de surtir efectos, en Colombia y en Portugal:
a) respecto de los impuesto retenidos en
la fuente, por el hecho generador que ocurra en o después del primer día de
enero del año calendario siguiente especificado en el aviso de terminación;
b) respecto a los demás impuestos, para
las rentas obtenidas en el año fiscal que comience en o después del primer día
de enero del año calendario siguiente especificado en el aviso de terminación.
EN FE DE LO CUAL, los abajo firmantes,
debidamente autorizados para ello, firman el presente Convenio.
HECHO por duplicado en Bogotá el día 30
de agosto, 2010, en idioma español, portugués e inglés, siendo todos los textos
igualmente auténticos. En caso de cualquier divergencia en la interpretación
del texto del presente Convenio, prevalecerá el texto en inglés.
PROTOCOLO DEL CONVENIO ENTRE LA
REPÚBLICA PORTUGUESA Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN
Y PARA PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN RELACIÓN CON EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
Al firmar el Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para Evitar la Doble Imposición y para
Prevenir la Evasión Fiscal en relación con el Impuesto sobre la Renta (en lo
sucesivo “el Convenio”), los firmantes han convenido que las siguientes
disposiciones forman parte integrante del Convenio:
1. En relación con el apartado 3 del
artículo 5
A los efectos del cálculo de los límites
establecidos en el apartado 3 del artículo 5 del presente
Convenio, las actividades realizadas por una empresa asociada a otra empresa en
el sentido del artículo 9, serán
agregadas al periodo durante el cual son realizadas las actividades por la
empresa de la que es asociada, si las actividades de ambas empresas son
idénticas o sustancialmente similares y son realizadas en relación con el mismo
sitio o proyecto.
2. En relación con el apartado 3 del
artículo 7
Para la aplicación del apartado 3 del
artículo 7 del Convenio,
la deducibilidad de gastos se determinará de acuerdo con la legislación interna
del Estado Contratante en el cual esta ubicado el establecimiento permanente
siempre que se cumplan los requisitos, condiciones y limitaciones a las cuales
están sujetos.
3. En relación con el apartado 3 del
artículo 8
Se acuerda que cuando sociedades de
diferentes países han acordado llevar a cabo actividades de transporte aéreo
por medio de un consorcio o una forma similar de asociación, las disposiciones
del apartado 1 del artículo 8 del Convenio
aplicarán a la parte de las utilidades del consorcio o asociación como
corresponda a la participación que tenga en ese consorcio o asociación una
sociedad que es residente de un Estado Contratante.
4. En relación con el artículo 10
Para el caso de Colombia, sin perjuicio
de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10 del Convenio,
cuando la sociedad residente en Colombia no haya pagado el impuesto sobre la
renta sobre las utilidades que se reportan a los socios o accionistas en exceso
del límite máximo no gravado contenido en el artículo 49 y en el
parágrafo 1 de artículo 245 del Estatuto
Tributario, el dividendo que se reparta podrá someterse en Colombia a la tarifa
del 33%, si el beneficiario efectivo del dividendo es un socio o accionista
residente en Portugal.
5. En relación con el artículo 12
a) Si, después de la firma el Convenio,
Colombia concluye con un tercer Estado un Convenio que incluya disposiciones
relativas a la asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de
consultoría que son más favorables que los previstos por el artículo 12 del Convenio,
dichas disposiciones se aplicarán automáticamente al Convenio, bajo las mismas
condiciones como si ellas hubieran sido incluidas en el Convenio. Dichas
disposiciones se aplicarán al Convenio desde la fecha de entrada en vigor del
Convenio con el tercer Estado. La autoridad competente de Colombia informará
sin demora a la autoridad competente de Portugal que las condiciones de
aplicación del presente apartado se han cumplido.
b) Con relación al apartado 3 del
artículo 12, se acuerda que
el término “regalías” también incluye las ganancias derivadas de la enajenación
de los derechos o propiedad mencionada en el apartado 3 del artículo 12 del Convenio en
la medida en que estas ganancias dependen de la productividad, uso o
disposición de los mismos.
EN FE DE LO CUAL, los abajo firmantes,
debidamente autorizados para ello, firman el presente Protocolo.
HECHO por duplicado en Bogotá el día 30
de agosto 2010, en idioma español, portugués e inglés, siendo todos los textos
igualmente auténticos. En caso de cualquier divergencia en la interpretación
del texto del presente Protocolo, prevalecerá el texto en inglés.
LA SUSCRITA COORDINADORA DEL GRUPO
INTERNO DE TRABAJO DE TRATADOS DE LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS
INTERNACIONALES DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
CERTIFICA:
Que, la reproducción del texto que
antecede es copia fiel y completa de la copia que reposa en el archivo del
Grupo Interno de Trabajo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos
Internacionales del texto del “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta” y su “Protocolo”,
suscritos en Bogotá D. C., República de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y del
“Canje de Notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por
medio del cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en
español, inglés y portugués del Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta” .
Dada en Bogotá, D. C., a los dieciocho
(18) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012).
La Coordinadora del Grupo Interno de
Trabajo de Tratados, Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales,
REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
DM / DIAJI No. 63308          Bogotá.
De., 25 de noviembre  2011
Su Excelencia:
Tengo el honor de dirigirme a su
Excelencia con el propósito de hacer referencia al Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, suscrito
en Bogotá D.C., República de Colombia, el 30 de agosto de 2010.
Considerando que. se han advertido
divergencias en las versiones en español, inglés y portugués del citado
Convenio y en atención a la naturaleza de las mismas, el Gobierno de la
República de Colombia propone al Honorable Gobierno de Su Excelencia que, la
aceptación de la presente Nota y el documento titulado "Anexo 3"
configuren un Acuerdo relativo a las correcciones de las imprecisiones en la
traducción en español, inglés y portugués del citado Convenio, el cual surtirá
efectos en la fecha de recibo de la Nota mediante la cual el Honorable Gobierno
de Su Excelencia se sirva aceptar la presente y el documento titulado
"Anexo 3".
Sea ésta la ocasión para reiterar a su
Excelencia las seguridades de mi más alta y distinguida consideración
MARIA ANGELA HOLGÚN CUELLAR
Ministra de Relaciones Exteriores
Su Excelencia el Señor
AUGUSTO SARAIVA PEIXOTO
Embajador de la República Portuguesa
La Ciudad.
La Embajada de Portugal en Bogotá saluda
muy atentamente al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia -
Dirección General del Protocolo - y con referencia a la Nota Verbal DM/DIAJI N°
63308, de 25 de Noviembre de 2011, referente a la Convención entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para Evitar la Doble Tributación y
Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta, y respectivo
Protocolo, firmados en Bogotá a 30 de Agosto de 2010, tiene el honor de
informar que las incorrecciones y divergencias mencionadas en la Nota supra
coinciden con las incorrecciones y divergencias ya señaladas por las
autoridades portuguesas y para las cuales fue solicitada la debida
rectificación a través de intercambio de notas, en los términos del artículo
79°, número 1, párrafo b) de la Convención sobre el Derecho de los Tratados,
adoptada en Viena, en 23 de Mayo de 1969, acompañada de la Nota Verbal n° 396,
de 2 de Marzo de 2011, remitida por el Ministerio de Negocios Extranjeros de la
República Portuguesa a la Embajada de la República de Colombia en Lisboa.
En este sentido, la Embajada de Portugal
en Bogotá informa que las autoridades portuguesas manifiestan su concordancia
con la rectificación de las incorrecciones y divergencias identificadas en el
texto de la Convención y respectivo Protocolo.
Además se informa que las referidas
rectificaciones ya se encuentran asimiladas en el texto publicado en el Diario
de la República cuando la aprobación interna de la Convención y respectivo
Protocolo, por la República Portuguesa, ya oportunamente notificada a esas
Autoridades.
La Embajada de Portugal aprovecha la
oportunidad para renovar al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores las
seguridades de su más alta y distinguida consideración.
Bogotá, 17 de Mayo de 2012
ANEXO 3
CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA PORTUGUESA Y
LA REPUBLICA DE COLOMBIA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PARA PREVENIR LA
EVASION FISCAL EN RELACION CON EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA CORRECCIONES
Para la versión en la lengua Inglesa:
ARTICLE 2
TAXES COVERED
Se agrega la numeración previa que
corresponde al número 3 al apartado tres del artículo 2 "The existing
taxes to which this Convention shall apply are in particular:"
El texto queda asi:
3. The existing taxes to which this
Convention shall apply are in particular:
Para la versión en la lengua española;
ARTÍCULO 2
IMPUESTOS COMPRENDIDOS
Se agrega la numeración previa, que
corresponde al número 3, al apartado tres del Artículo 2 "Los impuestos
actuales a los que se aplica este Convenio son, en particular:"
El texto queda así:
3. Los impuestos actuales a los que se
aplica este Convenio son, en particular:
ARTÍCULO 19
FUNCIONES PÚBLICAS
Se agrega la numeración previa, que
corresponde al número 2, al apartado dos del Artículo 19 "No obstante lo
dispuesto en el apartado 1, las pensiones y otras remuneraciones similares
pagadas por un Estado Contratante..."
El texto queda así:
2. No obstante lo dispuesto en el
apartado 1, las pensiones y otras remuneraciones similares pagadas por un
Estado Contratante, o una subdivisión política o administrativa o entidades
locales de éste, o con cargo a fondos constituidos por ellos, a una persona
natural por servicios prestados a
3. Las ganancias derivadas por una
empresa de un Estado Contratante de la enajenación de buques o aeronaves
explotados en el tráfico internacional, o de bienes muebles afectos a la
explotación de dichos buques o aeronaves, pueden someterse a imposición sólo en
ese Estado Contratante.
PROTOCOLO APARTADO 1
El texto "... en relación con el
mismo sitio o proyecto", se modifica por"... en relación con la misma
obra o proyecto".
El texto queda así:
1. En relación con el apartado 3 del
artículo 5
A los efectos del cálculo de los límites
establecidos en el apartado 3 del artículo 5 del presente Convenio, las
actividades realizadas por una empresa asociada a otra empresa en el sentido
del artículo 9, serán agregadas al período durante el cual son realizadas las
actividades por la empresa de la que es asociada, si las actividades de ambas
empresas son idénticas o sustancialmente similares y son realizadas en relación
con la misma obra o proyecto.
PROTOCOLO CLAUSULA FINAL
Para la cláusula final de protocolo, se
debe cambiar "20 de Agosto" por "30 de agosto". •
El texto queda así:
HECHO por duplicado en Bogotá el día 30
de Agosto 2010, en idioma Español, Portugués e Inglés, siendo todos los textos
igualmente auténticos. En caso de cualquier divergencia en la interpretación
del texto del presente Protocolo, prevalecerá el texto en inglés.
Para la versión en la lengua portuguesa:
En la cláusula final del Protocolo, se
debe modificar".  Presente
Convención... y se deberá leer"...
presente Protocolo..."
Bogotá, D. C., 3 de octubre de 2012
Autorizado. Sométanse a la consideración
del honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.
(Fdo.) JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La Ministra de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) María Ángela Holguín Cuéllar.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o.
Apruébese el “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con el Impuesto sobre la Renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C.,
República de Colombia, el 30 de agosto de 2010, y el canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia” para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta.
ARTÍCULO 2o. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7ª de 1944, el
“Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar
la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C.,
República de Colombia, el 30 de agosto de 2010, y el Canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta” que por el artículo 1o de esta ley se aprueba,
obligarán a la República de Colombia a partir de la fecha en que se perfeccione
el vínculo internacional respecto de los mismos.
ARTÍCULO 3o. La
presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El Presidente del honorable Senado de la
República,
JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS.
El Secretario General del honorable
Senado de la República,
GREGORIO ELJACH PACHECO.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
HERNÁN PENAGOS GIRALDO.
El Secretario General de la honorable
Cámara de Representantes,
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO.
REPÚBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO
NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese,
previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a los 17 de
diciembre de 2013.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La Ministra de Relaciones Exteriores,
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.
El Ministro de Hacienda y Crédito
Público,
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA.
III. INTERVENCIONES
1.
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Mediante escrito remitido a esta
Corporación el 21 de abril de 2014, el doctor Paul Cahn Speyer W., miembro de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, intervino en el proceso de la
referencia, para defender la constitucionalidad de la Ley 1692 de 2013, de
conformidad con los argumentos que a continuación se reseñan.
Inicia
señalando que la ley en mención comparte los elementos fundamentales de las
leyes aprobatorias de convenios para evitar la doble imposición y prevenir la
evasión fiscal suscritos anteriormente por Colombia y que han sido declaradas
exequibles por la Corte Constitucional, tales como los Convenios con España
(Ley 1082 de 2002), Chile (Ley 1261 de 2008), Suiza (Ley 1344 de 2009), Canadá
(Ley 1459 de 2011) y México (Ley 1568 de 2012).
Seguidamente,
pone de presente que mediante la suscripción de los convenios para evitar la
doble imposición también se facilita el movimiento de activos y de personas.
Para
concluir, manifiesta que las disposiciones del Convenio y del Protocolo materia
de revisión constitucional se encuentran en armonía con los fines, principios y
derechos que guían las relaciones internacionales, reconocidos en el Texto
Superior.
2.
Ministerio de Relaciones Exteriores
En escrito presentado el 21 de abril de
2014, el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Directora de
Asuntos Jurídicos Internacionales, se pronunció a favor de la declaratoria de
exequibilidad de la norma objeto de revisión.
La interviniente hace una breve reseña
del objeto y contenido del Convenio sub examine, resaltando como
beneficios el permitir aclarar la situación tributaria de los residentes de uno
o de ambos Estados Contratantes y el implementar soluciones comunes en
idénticos supuestos de doble tributación, en condiciones de equidad y
reciprocidad, atendiendo a la conveniencia.
Igualmente, destaca que tanto el
Convenio como su Protocolo propenden al establecimiento de un marco jurídico
que brinda los medios adecuados para evitar la doble imposición en materia
tributaria y prevenir la evasión fiscal de los residentes en Colombia y/o
Portugal; para luego emitir su concepto acerca de la constitucionalidad del
trámite de aprobación interna del instrumento internacional.
Del mismo modo, aduce razones de
conveniencia para defender la acogida de los acuerdos para evitar la doble imposición,
como por ejemplo, i) contribuir tanto al flujo de inversión extranjera
hacia Colombia, como de inversión de colombianos al exterior; ii)
limitar el alcance de la potestad impositiva de los Estados, en tanto, asignan
el derecho de imposición a uno de los Estados contratantes o se acuerda la
compartición de la jurisdicción para gravar, limitando las tarifas de los
impuestos que se generen; iii) mitigar los riesgos de subimposición,
promoviendo la cooperación y el intercambio de información entre los Estados
contratantes, es decir, procuran lograr un justo medio entre el control
tributario y el ofrecimiento de mecanismos fiscales para aminorar los efectos
adversos al comercio, producto de la excesiva imposición.
Por otra parte, señala que el Convenio
bajo estudio y su protocolo fueron suscritos en nombre de la República de
Colombia por el ministro de Hacienda y Crédito Público, en virtud de los plenos
poderes conferidos por el Presidente de la República y refrendados por la
Ministra de Relaciones Exteriores, y en nombre de la República Portuguesa por
el Secretario de Asuntos Fiscales.
Seguidamente, sostiene que la Nota
DM/DIAJI No. 63308 de 25 de noviembre de 2011, presentada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República de Colombia que, junto con la Nota No. 42
de 17 de mayo de 2012, procedente de la Embajada de la República de Portugal
conforman el Canje de Notas, por medio del cual se corrigen imprecisiones en la
traducción de las versiones en español, inglés y portugués del Convenio sub
examine, fue suscrita por la Ministra de Relaciones Exteriores, por ello,
no fue necesaria la expedición de plenos poderes, de acuerdo con lo dispuesto
en el literal a) del numeral 2º del artículo 7º de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
De igual manera, la aprobación ejecutiva
para someter el instrumento internacional a consideración del Congreso, fue
firmada por el Presidente de la República el 3 de octubre de 2012.
En el mismo sentido, manifiesta que el
correspondiente Proyecto de Ley Aprobatoria fue radicado ante la Secretaría del
Senado de la República por intermedio de la Ministra de Relaciones Exteriores y
el Ministro de Hacienda y Crédito Público y se surtieron los respectivos
debates en el Senado y en la Cámara de Representantes, aprobándose la Ley 1692
de 17 de diciembre de 2013, norma que posteriormente fue sancionada por el
Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial No. 49.007 de 17 de
diciembre de 2013.
Bajo esta óptica, afirma que se cumplió
con los requisitos formales señalados en la Carta Política para su suscripción
y aprobación legislativa y, en cuanto al contenido del Convenio, considera que
el mismo se ajusta a los principios y postulados del Estado colombiano y su política
exterior, como consecuencia, solicita la declaración de exequibilidad.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
La delegada del Ministro de Hacienda y
Crédito Público, intervino en el proceso de la referencia, mediante la
presentación de un escrito en el cual solicitó que se declarara la
exequibilidad de la Ley 1692 de 2013.
De manera previa a la presentación de
las consideraciones y los fundamentos de su solicitud, la interviniente
manifiesta que el Convenio en estudio toma como referencia el Convenio Modelo
Dinámico propuesto por la OCDE, el cual permite su actualización y modificación
periódica y puntual, como resultado de los procesos de globalización y
liberalización de la economía.
Expresa que, si bien el texto incluye
algunas modificaciones al modelo mencionado, unas son recogidas del modelo de
la ONU y otras propias de Colombia, en aras de tener un modelo adecuado para
los intereses y adaptado al sistema tributario colombiano.
Posteriormente, sostiene que el tratado
comprende los impuestos sobre la renta y complementarios aplicables, de
conformidad con la legislación colombiana y portuguesa, y protege ingresos
relativos a actividades empresariales, de transporte aéreo y marítimo, de
inversión, de rentas inmobiliarias, de servicios, de capital, y de artistas y
deportistas, entre otras.
Continúa manifestando que la Ley 1692 de
2013 se encuentra en armonía con los postulados constitucionales relativos a
las relaciones internacionales, específicamente, a lo establecido en el
artículo 226 Superior, y con lo establecido en el Modelo de Convenio Tributario
sobre la Renta y sobre el Patrimonio, elaborado por el Comité de Asuntos
Fiscales de la OCDE.
Por otra parte, sostiene que el
instrumento bajo análisis no se limita a regular las materias netamente
impositivas, dado que comprende cláusulas encaminadas a combatir la evasión
fiscal internacional, como por ejemplo, la cláusula antiabuso.
Se concluye la cuidada ponencia de la
interviniente señalando que la ley en mención atiende los principios
constitucionales que regulan las relaciones internacionales, y que sus
cláusulas pretenden asegurar la correcta articulación de la política tributaria
de Colombia y Portugal. Agrega que el acuerdo también desarrolla los principios
que gobiernan las relaciones internacionales y permiten el ejercicio y defensa
de varios postulados constitucionales.
4. Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
La intervención de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales conceptuó que el Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia y su ley aprobatoria se ajustan a la
Constitución, por las razones que a continuación se reseñan.
En su criterio, el Convenio bajo estudio
pretende mejorar las condiciones fiscales internacionales, en este caso, con la
República Portuguesa, lo cual es de eminente trascendencia dentro de la
economía globalizada, dado que evitan la doble tributación y facilitan la
inversión de recursos originarios de un país en las actividades productivas de
otros.
El mencionado convenio es una de las
acciones que el Estado colombiano desarrolla para dar cumplimiento al artículo
227 Superior que consagra la promoción de la integración económica, social y política
con las demás naciones mediante la celebración de tratados basados en
principios de equidad, igualdad y reciprocidad.
Sostiene, además, que la Corte
Constitucional ha venido declarando exequibles las leyes aprobatorias de este
tipo de convenios, dado que guardan coherencia con los fines del Estado, ya que
con ellos se pretende combatir la doble imposición fiscal y evasión fiscal
internacional, y se encuentran en consonancia con el Texto Superior, tal como
aconteció en las sentencias C-577 de 2009 y C-383 de 2008.
Por otra parte, indica que el Convenio
propende a la realización de los objetivos definidos en el artículo 9º
constitucional, para el manejo de las relaciones internacionales de Colombia
fundamentada en la soberanía nacional.
La interviniente estima que el Convenio
propugna por la adecuada ejecución y cumplimiento de los fines del Estado,
tales como, el evitar la evasión fiscal internacional, que se basa en el
principio de reciprocidad, conforme al cual los ciudadanos de uno y otro Estado
gozarán de los mismos privilegios, ventajas y facilidades, particularmente, las
conducentes a evitar la doble tributación con ocasión de las actividades
económicas que ellos adelanten y de las cuales pueda resultar su eventual
sujeción a imposición tributaria en ambos Estados.
Concluye aduciendo que este Convenio,
tanto en su aspecto formal como material, se ajusta a los preceptos superiores,
concretamente a los artículos 9, 189, 224 a 227, toda vez que cumple con todos
los requisitos tanto de procedimiento exigidos por la Constitución y la ley,
así como los objetivos del Convenio, como evitar que los ciudadanos y empresas
de los países signatarios se les imponga una doble tributación.
5. Intervención ciudadana
Los ciudadanos Manuel Zamora, Luis
Rodríguez, David Zambrano, Leonardo Castañeda, intervinieron refiriéndose a que
la Ley Aprobatoria del Convenio entre la República Portuguesa y la República de
Colombia, adolece de algunos vicios de constitucionalidad en lo que se refiere
al aspecto material.
Estiman que el numeral 3º del artículo
4º desconoce la Carta Política, dado que contempla una situación que podría
dejar en situación de desigualdad, en relación con los beneficios del Convenio,
a las personas naturales respecto de las que no se logre definir su residencia,
toda vez que impone una carga al particular ante una situación que escapa de
sus manos, como la de definir su residencia, labor que corresponde, según el
convenio, a los Estados partes, y el no acuerdo, que se traduce en una falla
del Estado que perjudicará la estabilidad económica del particular y, por ende,
no se cumpliría con los fines del Convenio, como el de fortalecer la confianza
inversionista extranjera y el apoyo al comercio internacional.
Adicionalmente, en una escueta e ininteligible
explicación, indican que los numerales a) y b) del artículo 9 vulneran los
artículos 25 y 38 Superiores. Sostienen, además, que la ley lesiona el artículo
25 Constitucional al condicionar el trabajo de personas que logren asociaciones
en uno de los Estado contratantes, o en ambos.
Finalmente, considera que el cobro del
impuesto en ambos países vulnera el artículo 38, referente a la libre
asociación para el desarrollo de diversas actividades, habida cuenta que hace
la actividad más complicada y menos rentable para ambos Estados parte.
6. intervención del Instituto Colombiano
de Derecho Tributario
El instituto Colombiano de Derecho
Tributario presentó, fuera de término, una intervención elaborada por el
Profesional José Romero, quien inicia sus consideraciones precisando que
algunas disposiciones al ser idénticas a las contenidas en otros convenios de
la misma naturaleza suscritos con Colombia con países como España, Chile,
Suiza, Canadá y México, se entienden ajustadas al texto constitucional, dado
que frente a dichos convenios se ha verificado el debido análisis
constitucional de las respectivas sentencias. Advierte que no se hacen
pronunciamientos sobre los procedimientos en la formación de las Leyes. Su
análisis versa entonces, sobre algunas disposiciones y asuntos que merecen
especial atención.
Respecto de los Impuestos comprendidos
en el convenio advierte que este no trata sobre el Impuesto al patrimonio y no
puede entenderse incluido por analogía. Esta situación no genera vicio de
inconstitucionalidad  alguno, dado que hay potestad de los Estados en fijar el
alcance de los Convenios Internacionales que suscribe. En lo que concierne al
Impuesto sobre la renta para la Equidad, observa que no se
encuentra referencia expresa dentro del convenio, sin embargo, se considera que
queda tácitamente comprendido dentro del ámbito de aplicación del convenio dada
su identidad y similitud con el hecho generador del impuesto de Renta. Acorde
con lo dispuesto en el artículo segundo del Convenio.
En cuanto a las definiciones llama la
atención sobre la de  Sede efectiva de Administración para determinar la
residencia. Señala que el Convenio remite a las reglas de la legislación
interna y observa que al momento de suscribirse el acuerdo se carecía de
legislación interna al respecto, lo cual podría suponer una dificultad
práctica, la que, de todas maneras, no afecta la constitucionalidad del
enunciado.  En cuanto a la idea de beneficiario efectivo, ni en el texto
del convenio, ni en su protocolo se define lo que los Estados Contratantes
deberán entender por beneficiario efectivo. Con todo, estima que con lo sentado
por la Corte Constitucional, Colombia podría acudir a  los lineamientos
establecidos en el modelo de la OCDE que constituyen criterio, aunque  no
vinculante, para la interpretación de los tratados. Finalmente, por lo que
respecta al Establecimiento Permanente, La revisión del artículo 5 del
instrumento permite concluir que la regulación incorporada para estos efectos
se funda en las directrices de la OCDE anteriores al año 2010 y, por lo tanto
supone algunas diferencias con la regulación de la legislación interna. La
noción y regulación del Establecimiento Permanente establecida por la OCDE
antes del 2010 no es sustancialmente diferente a la incluida después de dicho
año, dado que no hace otra cosa que actualizar la noción de Establecimiento
Permanente a los criterios actuales de determinación de rentas entre compañías
vinculadas. Deduce entonces que la noción de Establecimiento Permanente
incorporada al convenio y, la noción de Establecimiento Permanente incorporada
en la legislación interna, no constituye una causal de inconstitucionalidad.
En materia de Facultades para la
imposición de beneficios aplicables por virtud del tratado, observa que al
regularse lo concerniente a dividendos, intereses y regalías el Convenio en
estudio, deja a la discrecionalidad de las autoridades competentes la fijación
de las modalidades de aplicación del límite del 10% para el gravamen de la
fuente, como lo disponen los artículos 10, 11 y 12 del Convenio. En criterio
del Interviniente, la delegación de esas facultades en las autoridades
administrativas, puede en la práctica generar inconvenientes para la efectiva
aplicación del instrumento, pues, podría implicar la atribución de facultades
de índole tributaria a autoridades administrativas que, de acuerdo con la
Constitución, son exclusivas y excluyentes del legislador o y que no pueden ser
cambiadas por otros órganos. Una atribución tan amplia podría ser violatoria de
los artículos 338 y 150-12 de la Constitución Política.
La definición de eventos en los cuales
el Estado Contratante del cual provienen las rentas pasivas, gravará dichas
rentas y las tarifas que se aplicarán en tales eventos, son decisiones que
hacen parte del proceso de determinación de tributos y, por ende, no solo deben
ser definidas por las autoridades designadas por la ley y la Constitución, sino
a través de un proceso legislativo. Por lo anterior se considera que
concerniente a las modalidades de aplicación del mencionado límite, contenidas
en los artículos 10, 11 y 12, contradicen la Constitución debiendo hacerse la
declaración correspondiente.
En cuanto a las disposiciones especiales,
se detiene en la cláusula de Limitación a los beneficios, valorando que
el contenido del numeral 3 del artículo 26 del Convenio, resulta exageradamente
amplio y parte, de la mala fe de los beneficiarios. Según en entender del
interviniente, basta con que el propósito principal o incluso “uno de los
propósitos principales del Convenio sea tomar ventaja del mismo”, para que
el beneficio no resulte aplicable a las partes. La norma desconoce  que
los particulares pueden tomar decisiones de negocio que también estén basadas
en consideraciones fiscales. Además crea gran inseguridad jurídica, dado que en
la práctica puede determinar que el Convenio no resulte aplicable a
prácticamente ninguna operación. Para el miembro del Instituto, lo que debe
perseguirse con las reglas antielusión o antiabuso incluidas en los convenios,
es la utilización malintencionada, abusiva o artificiosa de los beneficios en
ellos reconocidos, pero en forma alguna limitar la legítima intención de
acceder a los precisos beneficios que el convenio reconoce.
IV.    CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, en concepto No. 5770, de 20 de mayo de 2014,
se pronunció sobre la constitucionalidad del instrumento internacional sometido
a revisión y de su ley aprobatoria, solicitándole a la Corte declarar su
exequibilidad, con base en las siguientes consideraciones.
Comienza
su intervención, haciendo un análisis formal del Convenio, para lo cual realizó
un estudio del proceso de formación de la Ley 1692 de 2013 y, luego de hacer un
recuento del trámite respectivo, señala que no existe, a su juicio, vicio
alguno en este aspecto.
Posteriormente,
al realizar el análisis de su contenido material, destaca que el Convenio está
inspirado en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el
Patrimonio propuesto por la OCDE y las modificaciones que a este ha hecho la
ONU, con apreciaciones que sobre el tema consideró pertinente incluir el
gobierno colombiano con el fin de obtener un modelo adecuado a los intereses y
el sistema tributario de nuestro país.
Afirma
que, el convenio va en concordancia con lo consagrado en la Constitución
Política, habida cuenta que materializa varios de sus postulados,
especialmente, los artículos 9, 226 y 227. Además, no contraría alguna de sus
disposiciones.
Agrega
que con la celebración del instrumento internacional sub examine se da
cumplimiento a lo consagrado en el artículo 226 Superior, dado que con su
suscripción se promociona la internacionalización de las relaciones sobre bases
de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, ya que las Partes, por medio
del establecimiento de unas normas tributarias que ofrezcan las respectivas
garantías de estabilidad y seguridad jurídica, pretenden atraer inversión
extranjera que les permita fortalecer y profundizar sus relaciones en materias
que son de interés mutuo.
Al
referirse a la cláusula que regula las rentas de bienes inmuebles, incluidas
las provenientes de explotaciones agrícolas, forestales o silvícolas, situadas
en el otro Estado Contratante que pueden gravarse en ese otro Estado, recuerda
lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 2009, “debe
entenderse que las rentas inmobiliarias son tributables por el Estado de la fuente,
sean o no imputables al establecimiento permanente en él situado”.
En el
mismo sentido, manifiesta que el artículo 18, referente a las pensiones, se
ajusta a lo dispuesto en el artículo 48 Superior.
En
cuanto al artículo 23, indica que desarrolla uno de los principios esenciales
en materia de doble imposición, como lo es la no discriminación, siendo
ajustada esta cláusula al principio de reciprocidad en las relaciones
internacionales, y ceñida a lo estipulado en el artículo 9 Superior.
Frente
al intercambio de información consagrado en el artículo 25, sostiene que
garantiza el derecho a la intimidad, al buen nombre y a la reserva documental
contenida en el artículo 15 Superior, toda vez que contiene disposiciones
complementarias relativas a las formas de reserva usualmente reconocidas por el
derecho internacional y / o por el derecho interno de los países signatarios.
Asimismo,
sostiene que es un instrumento internacional idóneo para lograr un manejo
tributario adecuado y razonable, acorde con los mandatos constitucionales
propios de los artículos 338, 345 y 363 de la C.P. Igualmente, recuerda que es
similar a otros tratados suscritos entre Colombia y otros Estados, los cuales
fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional.
Finalmente,
indica que en el Protocolo del Convenio objeto de análisis se consagró la
cláusula de la nación más favorecida, tal como aconteció en el convenio
suscrito entre Colombia y Canadá, sobre el cual la Corte Constitucional en
sentencia C-295 de 2012, indicó que esa circunstancia no representa un vicio de
inconstitucionalidad por sí solo a la luz del principio de reciprocidad, porque
el Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura
independiente de cada uno de sus artículos, sino que se exige una
interpretación conjunta e integral.
En
resumen, expone el contenido de cada artículo de la ley y luego del análisis
general de dichas disposiciones, considera que estas se ajustan al orden
constitucional colombiano.
Acorde con ello, el representante del
Ministerio Público considera que el Convenio, su Protocolo y el canje de notas
entre la República Portuguesa y la República de Colombia se avienen a los
postulados constitucionales, tanto en los aspectos de forma como de fondo.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia de la Corte
Constitucional en materia de tratados y de leyes aprobatorias de tratados
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, es competencia de la
Corte Constitucional resolver sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de sus correspondientes leyes aprobatorias, mediante el
ejercicio de un control que es: (i) previo al perfeccionamiento del tratado y
posterior a la aprobación de la ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto
la respectiva ley debe ser remitida por el Gobierno Nacional a esta Corporación
dentro de los seis días siguientes a la sanción; (iii) integral, porque la
Corporación debe analizar tanto la forma como el fondo del Instrumento
Internacional y de su respectiva ley aprobatoria e, igualmente el proceso de
negociación y celebración en el ámbito internacional, junto con el trámite
surtido en el Congreso de la República; (iv) definitivo, pues con él, se
cierra el debate jurídico respecto de la ley; (v) es participativo, toda
vez que cualquier ciudadano puede intervenir para cuestionar o defender la
exequibilidad del proyecto y (vi) se efectúa antes de que este surja a
la vida jurídica.
2. El ámbito del control de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias
Salvo lo prescrito en el inciso último
del artículo 154 de la Carta, el cual dispone que los proyectos de Ley que se
refieren a relaciones internacionales deben iniciar su curso aprobatorio en el
Senado de la República, el trámite para efectos de su discusión, aprobación y
sanción, es el del procedimiento legislativo general, es decir, el previsto por
la Constitución y el Reglamento del Congreso para las leyes ordinarias.
Con respecto al control formal, la
propia jurisprudencia ha destacado que, salvo la exigencia constitucional de
iniciar su trámite en el Senado de la República, los proyectos de ley
aprobatorios de tratados internacionales y demás instrumentos internacionales
que tienen tal condición, no se encuentran sometidos a un procedimiento
especial de aprobación, lo que permite concluir que para efectos de su
discusión, aprobación y sanción, los mismos deben seguir el procedimiento
legislativo general, es decir, el previsto por la Constitución y el Reglamento
del Congreso para las leyes ordinarias.
Con tales presupuestos la Corte ha
sostenido que:
"(...)
el control de constitucionalidad formal sobre los tratados internacionales y
sus leyes aprobatorias comprende los siguientes aspectos: (i) la remisión del
instrumento internacional y su respectiva ley aprobatoria por parte del
Gobierno Nacional; (ii) la validez de la representación del Estado Colombiano
en el proceso de negociación del tratado, así como la competencia de los
funcionarios intervinientes; (iii) la iniciación del trámite en el Senado; (iv)
la publicación del proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos,
de las Actas en que constan las ponencias, los anuncios y debates, así como los
textos definitivos, en la Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto
en cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el
anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el primero y el
segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del proyecto en no más
de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi) el envío de la ley y
el tratado a la Corte Constitucional.(...)" (Sentencia
C-032 de 2014 M.P. Mendoza Martelo)
En lo concerniente al control de fondo,
resulta claro que se trata de contrastar los contenidos del Acuerdo
Internacional con el plexo de mandatos que integran la Constitución,
confrontación que es de orden  jurídico. La razón en la que se funda este
segundo tipo de control, es sin duda, la supremacía de la Carta y, la labor de
la Corte en este punto, es la defensa la Constitución.
3. Estudio de constitucionalidad formal
de la Ley número 1692 de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá, D.C., República de
Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del ‘convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta.
Seguidamente, procede la Corte a hacer
el control de forma de la Ley aprobatoria objeto de esta providencia. Para
ello, se revisará el trámite desde la iniciativa, estimando los 4 debates de
rigor, hasta llegar a la sanción presidencial. Como el conocimiento del asunto,
en este caso, llegó a la Sala por vía de la remisión efectuada por el Gobierno,
será este el primer aspecto que se considere en la decisión.
3.1. Remisión del instrumento y su ley
aprobatoria por parte del Gobierno Nacional
El numeral 10 del artículo 241 del Texto Superior, atribuye a la
Corte Constitucional, la función de decidir definitivamente sobre la
exequibilidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias. El
cumplimiento de esta misión, supone para el Gobierno Nacional, el deber
constitucional de remitir tales conjuntos de prescripciones a este Juez
Colegiado, “dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley”.
La Ley 1692 de 2013, “Por medio de
la cual se aprueba el ‘Convenio entre la República Portuguesa y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el Impuesto sobre la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá,
D.C., República de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre
la República Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se
corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y
portugués del ‘convenio entre la República Portuguesa y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el Impuesto sobre la Renta , en adelante ley
aprobatoria del ADT entre Colombia y Portugal, su protocolo y su Canje de Notas,
fue sancionada por el Presidente de la República el 17 de diciembre de 2013 y
radicada en esta Corporación por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, en fotocopia autenticada, el 18 de diciembre de 2013, es decir,
dentro del término de seis (6) días que establece la Constitución, para efectos
del control de constitucionalidad. Tanto el Convenio, como el Protocolo se
anexaron en la fecha aludida, sin embargo, con el canje de notas en el que se
corrigen algunas imprecisiones, no aconteció lo mismo.
Teniendo en cuenta lo anterior y, por lo
que respecta a la Ley, el Convenio y su Protocolo, la Corte encuentra cumplido
el requisito de remisión previsto por el numeral 10° del artículo 241 Superior,
por cuanto el Gobierno Nacional los hizo llegar, el siguiente día hábil al de
su sanción, es decir, dentro del término constitucional previsto para tal fin.
En lo que atañe al Canje de Notas que
corrige imprecisiones, advierte la Sala que se pudo incurrir en un descuido por
parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en el envío
de la documentación completa, sin embargo, estima la Corte que este desacierto
no tiene la entidad suficiente para viciar la voluntad del legislador, ni el
actuar del ejecutivo o la labor de control de Tribunal Constitucional.
Observa la Sala que en la Gaceta del
Congreso Nº 777 de 2012, en la que se publicó por primera vez el proyecto y, en
la que reposa también publicación de la constancia de reparto a la Comisión
Segunda Constitucional del Senado de la República el proyecto de Ley Nº 156  de
2012 Senado, se incorporó el Convenio, su protocolo y el mencionado canje de
notas con correcciones de traducción de términos. Para la Sala, esta inclusión
completa de los textos desde el inicio del proceso legislativo evidencian que
la totalidad del grupo de preceptos estuvieron a la vista de los legisladores,
adicionalmente, en las votaciones del caso siempre al indicarse el objeto de la
Ley, se hizo mención de los tres documentos. En esa medida y, en lo que a este
aspecto concierne, no caben reparos. Igual razonamiento cabe respecto del
actuar del ejecutivo, pues, no solo es el responsable del Canje de notas, sino,
como queda anotado, desde la presentación del proyecto en diciembre de 2012 se
refirió el documento como uno de aquellos que debían ser sometidos a la
correspondiente revisión del legislativo para la aprobación que tuviese lugar.
En lo que hace relación al control de
constitucionalidad, valora la Sala que si bien el Canje de Notas no se anexó
dentro de los términos que la Carta establece, lo cual, seguramente comportará
aclarar las responsabilidades del caso, tal ausencia del documento cesó el 05
de marzo de 2014, fecha en la cual mediante oficio, la Secretaría General del Senado
de la República anexó la precitada Gaceta 777 de 2012, contentiva esta última
del escrito faltante. Entiende la Sala que esta inclusión del órgano de
publicación oficial del Congreso de la República, regulariza la inserción del texto
faltante dentro del expediente. Importante resulta destacar que esta anexión se
dio antes de la fijación en lista, la cual fue ordenada mediante auto de abril
2 de 2014 y efectuada el 07 de abril del mismo año, como se puede verificar en
el folio 2 del Cuaderno de pruebas principal. Lo inmediatamente anotado es
relevante, dado que, como se puede apreciar, al momento de invitarse a los
ciudadanos a hacer uso de su derecho de intervención en defensa de la
Constitución ya reposaba en la actuación el varias veces citado Canje de Notas
con correcciones. En suma, no se vulneró el derecho al debido proceso, pues,
las disposiciones legales ya estaban en posibilidad de ser conocidas por los
ciudadanos dentro del expediente. No sobra anotar que tampoco se afecta el juicio
de constitucionalidad, pues, mucho antes de proferirse esta decisión ya obraba
el referido escrito en el plenario de constitucionalidad, con lo cual, fue
debidamente considerado.
3.2 Negociación y Celebración del
Acuerdo
El ADT entre Colombia y Portugal y su
protocolo, fueron suscritos en agosto 30 de 2010 por quien en aquellas ocasión
fungiera como Ministro de Hacienda y Crédito Público. El citado funcionario
contó para ello con el otorgamiento de los plenos poderes, conferidos por el
Presidente de la República Juan Manuel Santos, y refrendados por la Ministra de
Relaciones Exteriores María Ángela Holguín,  mediante escrito de la  misma
fecha.
La Nota de DM/DIAJI No. 63308 de
noviembre 25 de 2011 presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia y la Nota No. 42 de mayo 17 de 2012 procedente de la Embajada de
Portugal, conforman el canje de Notas por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción del Convenio. Como se puede apreciar este
documento fue suscrito por la Ministra de Relaciones Exteriores, no
requiriéndose la expedición de Plenos Poderes, acorde con lo normado en el
literal a) del numeral 2 del artículo 7 de la “Convención de Viena
sobre el derecho de los Tratados” de 1969, cuyo tenor literal reza:
7. Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un
tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un
tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:
(…)
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos
poderes, se considerará que representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones
exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de
un tratado;
(…).
Sobre esta forma de representación, ha
sentado esta Sala:
“(…) El Acuerdo y el Primer Protocolo objeto de revisión, fueron
suscritos en nombre de la República de Colombia por la entonces Ministra de
Relaciones Exteriores, doctora Carolina Barco Isakson, quien de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 406 de 1997, aprobatoria de la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados, no tiene la obligación de acreditar la existencia
de plenos poderes para suscribir convenios internacionales en representación
del Estado Colombiano, pues en atención a la naturaleza de su cargo, ellos
se presumen (ius repraesentationis omnimodae)(…)”
En suma, no caben reparos en relación con
este aspecto. En cuanto a la confirmación de los actos, acorde con la
competencia atribuida al Jefe de Estado por el artículo 189 numeral 2 de la
Carta, se observa que en octubre 3 de 2012 se impartió autorización para
someter a consideración del Congreso de la República los citados cuerpos de
normas. Con esto, queda saneado cualquier eventual vicio de representación en
relación con los instrumentos que conforman el ADT objeto de este control de
constitucionalidad.
3.3 El trámite de la Ley número 1692 de
2013 en el Congreso de la República
Atendiendo,
tanto las certificaciones remitidas por los respectivos Secretarios de las
Cámaras legislativas y Comisiones respectivas, como los antecedentes
legislativos y las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de la República,
la Corporación pudo establecer que el trámite surtido en ese Órgano  para la
expedición de la Ley 1692 de 2013 fue el siguiente:
3.3.1 Trámite en el
Senado de la República
3.3.1.1
Radicación y publicación del proyecto de ley y de la exposición de motivos
El Proyecto de
ley aprobatorio de la “Por medio de la cual se aprueba el
‘Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar
la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá, D.C., República
de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del ‘convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta”, inició su trámite en el Senado de la
República, tal como lo dispone el citado inciso final del artículo 154 de la
Constitución. El mismo fue radicado en la Secretaría General de esa
Corporación, el día 7 de noviembre de 2012, como se puede colegir de las
constancias publicadas en la Gaceta No. 777 de 2012[1] y que
rezan:
“SENADO DE LA REPÚBLICA
SECRETARÍA GENERAL
Tramitación de Leyes
Bogotá, D. C., 7 de noviembre de 2012
Señor Presidente:
Con el fin de que se proceda a repartir
el Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se
aprueba el “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con el impuesto sobre la renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá D.C.,
República de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el “Canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta”, me permito pasar a su despacho el expediente de la
mencionada iniciativa que fue presentada en el día de hoy ante Secretaría
General por los Ministros de Relaciones Exteriores, doctora María Ángela
Holguín; y de Hacienda y Crédito Público, Mauricio Cárdenas Santamaría. La
materia de que trata el mencionado proyecto de ley es competencia de la
Comisión Segunda Constitucional Permanente, de conformidad con las
disposiciones reglamentarias y de ley.
El Secretario General,
Gregorio Eljach Pacheco.
PRESIDENCIA DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA
Bogotá, D. C., 7 de noviembre de 2012
De conformidad con el informe de Secretaría General,
dese por repartido el proyecto de ley de la referencia a la Comisión Segunda
Constitucional y envíese copia del mismo a la Imprenta Nacional con el fin de
que sea publicado en la Gaceta del Congreso.
Cúmplase.
Presidente del honorable Senado de la República,
Roy Barreras Montealegre.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
Gregorio Eljach Pacheco”
En la misma
Gaceta No. 777 de 2012 fue publicado el texto del Convenio, su  Protocolo y el
Canje de Notas con correcciones de traducción, así como la respectiva
exposición de motivos[2],
con lo cual, queda satisfecha la exigencia de publicación del texto legal a
discutir por el principio mayoritario.
3.3.1.2.
Ponencia para primer debate
La ponencia
favorable para primer debate en la Comisión Segunda del Senado de la República,
fue presentada por el Senador Roy Barreras Montealegre, y publicada en la
Gaceta del Congreso No. 194 del 9 de abril de 2013. En dicho texto, el
Congresista le propone a la referida Comisión “dar primer debate al Proyecto
de Ley número 156 de 2012 Senado”.
3.3.1.3. Anuncio
para votación en primer debate
En cumplimiento
del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, en la sesión ordinaria del 16
de abril de 2013, fue anunciada la discusión y votación del “Proyecto de Ley
156 de 2012 Senado” por parte de la Comisión Segunda del Senado, para
llevarse a cabo en la próxima sesión ordinaria, que tendría lugar el 17 de
abril de 2013, tal como consta en el Acta No. 28, de la misma fecha del
anuncio, publicada en la Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio del mismo
año.
El siguiente es
el texto del anuncio:
“(…) El
Secretario, doctor Diego Alejandro González González, da lectura al siguiente
punto del Orden del Día: Por
instrucciones
de la señora Presidenta de la Comisión Segunda del Senado de la República,
anuncio de proyectos de ley para discutir y votar en la próxima sesión:
(…)
4.
Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., República de Colombia,
el 30 de agosto de 2010 y el “Canje de notas entre la República Portuguesa y la
República de Colombia por medio del cual se corrigen imprecisiones en la
traducción en las versiones en español, inglés y portugués del Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta”.
Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público.
Ponente:
honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre.
Publicaciones:
Texto del proyecto de ley: Gaceta del Congreso número 77 de 2013.
Ponencia
Primer Debate: Gaceta del Congreso número 194 de 2013.
(…)
Muchas
gracias a todos, se levanta la sesión y se convoca para mañana a partir de la
10:00 a. m.(…)”
No
obstante, dicho proyecto no fue discutido ni votado en la sesión del 17 de
abril de 2013. Por tal motivo, en la misma sesión fue anunciado nuevamente,
para ser debatido y votado en la próxima sesión, prevista para el 24 de abril de
2013, según consta en el Acta No. 29 de abril  17 de 2013, en la cual se lee:
(…)
El Senador
Carlos Fernando Motoa Solarte, informa que se levanta la sesión y se convoca
para el próximo miércoles 24, como lo ha establecido y mencionado el Señor
Secretario. Anuncie señor Secretario los demás proyectos de ley. Muchas
gracias.
El
Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González González, procede
con el anuncio de proyectos de ley para la próxima sesión de la Comisión
Segunda del Senado:
(…)
4.
Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., República de Colombia,
el 30 de agosto de 2010 y el “Canje de notas entre la República Portuguesa y la
República de Colombia por medio del cual se corrigen imprecisiones en la
traducción en las versiones en español, inglés y portugués del Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta”.
Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público.
Ponente:
honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre.
Publicaciones:
Texto del proyecto de ley: Gaceta del Congreso número 77 de 2013.
Ponencia
Primer Debate: Gaceta del Congreso número 194 de 2013.
En razón a que en
la fecha nuevamente programada, no se discutió ni votó, hubo de hacerse un
nuevo anuncio de discusión y votación en la sesión del 24 de abril, el cual,
según el acta 01 de la fecha, publicada en la Gaceta Nº 454 de 2013, se llevó a
cabo en los siguientes términos:
Diego
Alejandro González González, procede con el anuncio de proyectos de ley: por
instrucciones de la Presidencia, me permito anunciar los proyectos de ley para
la próxima sesión de la Comisión Segunda del Senado:
(…)
4.
Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., República de Colombia,
el 30 de agosto de 2010 y el “Canje de notas entre la República Portuguesa y la
República de Colombia por medio de la cual se corrigen imprecisiones en la
traducción en las versiones en español, inglés y portugués del Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta”.
Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público.
Ponente:
honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre.
Publicaciones:
Texto del proyecto de ley: Gaceta del Congreso número 77 de 2013.
Ponencia
Primer Debate: Gaceta del Congreso número 194 de 2013.
(…)
Están
anunciados los proyectos de ley para la próxima sesión de la Comisión Segunda
del Senado señora Presidenta.
3.3.1.4
Aprobación en primer debate
La discusión y
aprobación, en primer debate, del Proyecto de Ley 156 de 2012 Senado
anunciada para la siguiente sesión de la Comisión, según el acta 30 de la
Comisión, publicada en la Gaceta 737 de 2013; tuvo lugar el 07 de mayo de 2013,
en la deliberación intervinieron la Viceministra de Hacienda, luego de su
alocución y tras superar dificultades en la conformación de quorum, tuvo
lugar la aprobación de la Ley en estudio, en los siguientes términos:
El
Secretario, doctor Diego Alejandro González González, da lectura a la
proposición final: Por lo anteriormente expuesto y con base en lo dispuesto por
la Constitución Política y la ley, me permito proponer a los honorables
Senadores dar primer debate al Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado (...)
Esta leída la proposición con que termina el informe señora Presidenta.
La
señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa a los Senadores
de la Comisión:
Que
está en consideración la proposición con que termina el informe de ponencia,
sigue la discusión, ¿aprueba la Comisión el informe final del Proyecto de ley
número 156 de 2012 Senado?
El
señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González, para informar que
ha sido aprobada por los Senadores de la Comisión el informe final de ponencia
del Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado señora Presidenta.
La
señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, solicita la lectura
del articulado del proyecto señor Secretario.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González
González, le informo señora Presidenta, que se ha solicitada por el Senador Roy
Barreras la omisión de la lectura.
La señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes
Aguirre, informa a los Senadores que está en consideración la omisión de la
lectura y el articulado del Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado. ¿Lo
aprueba la Comisión?
El
señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González, le informo a la
señora Presidenta:
Ha
sido aprobada por los Senadores de la Comisión, la omisión de lectura del
articulado del Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado.
Interviene
el Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre:
Para
una precisión técnica, lo que hemos aprobado, es la omisión del articulado y el
I articulado.
La
señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, le informo que es la
aprobación del articulado, solicito la lectura del título del Proyecto de ley
número 156 de 2012 Senado, señor Secretario.
El
señor Secretario, Senador Diego Alejandro González González, da lectura al
título del Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se
aprueba el “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con el impuesto sobre la renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C.,
República de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el “Canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta”. Esta leído el título del proyecto señora Presidenta.
La
señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, informa a los
Senadores que está en consideración el título del proyecto de ley, sigue en
discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. Aprueba la Comisión el
título leído.
El
señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González, informa:
Ha
sido aprobado señora Presidenta, el título del Proyecto de ley número 156 de
2012 Senado.
La
señora Presidenta, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre, pregunta a los
Senadores:
Quiere
la Comisión que este proyecto tenga segundo debate.
El
señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González, le informo que los
Senadores sí quieren que este proyecto tenga segundo debate señora Presidenta.
Mediante oficio de febrero 20 de 2014 el
Secretario General de la comisión precisó que:
“La proposición final, la
omisión de la lectura del articulado, el articulado propuesto, el título del
proyecto y el querer que este tenga segundo debate y se convierta en ley de la
República fueron aprobados conforme al artículo 129 del reglamento del
Congreso y/o artículo 1° de la Ley 1431 de 2011”  (negrillas
fuera de texto).[3]
De la citada
manifestación expresa del Secretario General y, de la ausencia de
intervenciones en contra del Proyecto de los Senadores de la Comisión antes de
la lectura de la ponencia, colige la Sala que se dio aplicación a la votación
ordinaria, cuando en principio esta debió ser nominal y pública. No obstante,
como se evidencia la unanimidad de la votación, cabría entender que se está
ante la excepción permitida que validaría la actuación. Este aspecto se
explicará más adelante. Por otra parte, se observa según lo manifiesta la
constancia referida que el quorum estuvo conformado por los 13 Senadores
que integran la Comisión, dijo el documento al respecto “En relación al
quorum se informa que este quedó integrado por los trece HH. Senadores que
conforman la Comisión Segunda del senado (…)”.
El texto
definitivo aprobado en primer debate de la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República al Proyecto de Ley 156 de 2012 Senado
ahora Ley 1692 de 2013, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 349 del 30
de mayo de 2013.
3.3.1.5 Ponencia
para segundo debate
La ponencia para
segundo debate en la Plenaria del Senado, también fue presentada por el Senador
Roy Barreras Montealegre y publicada en la Gaceta del Congreso No. 349 del 30
de mayo de 2013, en la cual propuso “dar segundo debate al Proyecto de ley
número 156 de 2012 Senado”.
3.3.1.6 Anuncio
para votación en segundo debate
En cumplimiento
del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, el 04 de junio de 2013, en la
Plenaria del Senado, se anunció que la discusión y aprobación del “Proyecto
de Ley 156 de 2012 Senado”, se realizaría en la próxima sesión, esto es, en
la del 5 de junio de 2013, de acuerdo con lo consignado en el Acta de Plenaria
del Senado No. 64 de junio 4 de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso No. 512
de julio de 2013. El texto del anuncio es el siguiente:
Anuncio
de proyectos
Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en
la próxima sesión.
(…)
Proyecto
de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto sobre la
renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., el 30 de agosto de 2010, y
el canje de notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por
medio del cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en
español, inglés y portugués del “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación al impuesto sobre la renta”.
(…)
Todos
estos proyectos están publicados en la gaceta del Congreso señor Presidente.
Siendo
las 8:57 p. m., la Presidencia levanta la sesión, y convoca para el día miércoles
5 de junio de 2013, a las 5:00 p.m.
3.3.1.7 Aprobación en segundo debate
A pesar del anuncio realizado, fue en la
sesión plenaria que el Senado de la República llevó a cabo el 11 de junio de
2013, en la que tuvo lugar la discusión y aprobación, en segundo debate, del Proyecto
de Ley 156 de 2012 Senado. Revisado el orden del día de esta deliberación,
contenido en el acta No. 65 de junio 11 de 2013, publicada en la gaceta 600 de
2013, se aprecia que en el capítulo “Votación
de proyectos de ley o de acto legislativo” se
incluyó el proyecto en estudio, así:
6. Proyecto
de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto sobre la
renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., el 30 de agosto de 2010, y
el canje de notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia, por
medio de la cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en
español, inglés y portugués del “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación al impuesto sobre la renta”.
Ponente
para segundo debate: honorable Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre.
Publicaciones
Senado: Proyecto publicado en la Gaceta
del Congreso número 777 de 2012.
Ponencia
para primer debate publicada en la Gaceta del Congreso número 194 de
2013.
Ponencia
para segundo debate publicada en la Gaceta del Congreso número 349 de
2013.
Autores:
señores Ministros de Relaciones Exteriores, doctora María Ángela Holguín
Cuéllar; Hacienda y Crédito Público, doctor Mauricio
Cárdenas Santamaría.”
Más adelante, en la misma sesión, según
la citada acta No. 65, en el apartado “Anuncio de proyectos” se
encuentra lo siguiente:
“(…)
Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión.
Anuncios
para la siguiente Sesión Plenaria del honorable Senado de la República día miércoles
12 de junio de 2013. Proyectos para discutir y votar en la próxima sesión
Plenaria: (negrilla fuera de texto)
(…)
Se inicia el listado y en éste se
incluye:
Proyecto de ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto sobre la renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., el 30 de agosto de 2010, y el canje
de notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia, por medio de
la cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en español,
inglés y portugués del “Convenio entre la República Portuguesa y la República
de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal
en relación al impuesto sobre la renta”.
Al finalizar el listado se señala:
“Están anunciados todos los proyectos en
curso, señor Presidente (…)”
Posteriormente, en
la referida sesión, según se observa en el capítulo “Lectura de ponencias y consideración de Proyectos en Segundo
Debate”,
se vota y se aprueba el proyecto en los siguientes términos:
“(…)
La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente proyecto.
Proyecto
de ley número 156 de 2012 Senado, por
medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión
Fiscal en Relación al Impuesto sobre la Renta” y su “Protocolo”, suscritos en
Bogotá, D. C., el 30 de agosto de 2010, y el Canje de Notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación al
Impuesto sobre la Renta”.
La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la proposición con que termina
la ponencia.
Por
Secretaría se da lectura a la proposición positiva con que termina el informe
de ponencia.
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria la proposición leída y,
cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación.
Se abre segundo debate
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria la omisión de la lectura del
articulado del proyecto y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación.
La
Presidencia somete a consideración de la Plenaria el articulado del proyecto, y
cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? Y
esta responde afirmativamente.
La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de
ley número 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la Doble
Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación al Impuesto sobre la
Renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D. C., el 30 de agosto de 2010, y
el Canje de Notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por
medio del cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en
español, inglés y portugués del “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la Doble Imposición y para Prevenir la
Evasión Fiscal en Relación al Impuesto sobre la Renta”.
Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la Plenaria, y cerrada su
discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título leído? Y
estos responden afirmativamente.
Cumplidos
los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia
pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado
surta su trámite en la honorable Cámara de Representantes? Y es tos le imparten
su aprobación.
La
Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente punto del Orden
del Día,
Es pertinente destacar que no se
observaron manifestaciones adversas al proyecto, ni a lo acontecido en la
sesión inmediatamente aludida, en la cual, primero, se anunció la discusión y
votación del proyecto, luego se avisó su debate y votación en una fecha
posterior, para finalmente examinarse y votarse el mismo día que todo esto
ocurrió.
De acuerdo con
la certificación expedida por el Secretario General del Senado, el proyecto fue
aprobado a
través del sistema de votación ordinaria, con un quórum deliberatorio y
decisorio de 92 de los 98 Senadores que componen la Corporación, tal y como
consta en el Acta
No. 65 de Plenaria del Senado de igual data, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 600 de 2013.Dicha información aparece también consignada en el
oficio emanado el 04 de marzo de 2014, el cual en lo pertinente dice:
“El mencionado proyecto de ley fue aprobado en
segundo debate con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios, mediante votación ordinaria, conforme al artículo 129 de la
Ley5ª de 1992 y un quorum deliberatorio y decisorio de 92 de 98 Senadores,
según el llamado a lista, como consta en el acta Nº 65 (…)”[4]
El Secretario
General del Senado de la República, en escrito remitido a esta Corte el 04 de marzo
de 2014, certificó que el texto aprobado en la Sesión Plenaria del 11 de junio
de 2013, fue publicado en la “Gaceta del Congreso No. 404 del 30 de octubre
de 2013”.
3.3.2. Trámite
en la Cámara de Representantes
3.3.2.1.
Radicación del proyecto de ley en la Cámara de Representantes
El Proyecto de
Ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado “por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta” y su “protocolo”
suscritos en Bogotá D. C. República de Colombia, el 30 de agosto
de 2010 y el canje de notas entre la República Portuguesa y la República de
Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre las renta” fue radicado en la Cámara de Representantes, para
recibir el tercer y cuarto debate, designándose como ponente al Representante Yahir
Acuña Cardales.
3.3.2.2.  Ponencia
para tercer debate
La ponencia para
el tercer debate en la Cámara de Representantes del “Proyecto de Ley No. 335 de 2013
Cámara, 157 de 2012
Senado”,
fue presentada ante la Comisión Segunda de esa entidad por el Representante a
la Cámara Yahir
Acuña y,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 624 del 15 de agosto de 2013, tal y
como lo certificó el Secretario General de la Comisión.
3.3.2.3. Anuncio
para votación en tercer debate
En cumplimiento
del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, la votación del “Proyecto
de Ley 335
de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado” fue anunciada
por parte de la Mesa Directiva de la Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes, el día 13 de agosto de 2013, para llevarse a cabo en la próxima
sesión, el aviso quedó registrado en el Acta No. 05 de la fecha y, fue
publicada en la Gaceta del Congreso número 708 de 2013, del siguiente modo:
“(..)
V: Anuncios de proyectos de ley para discusión y aprobación en primer debate
para dar cumplimiento al artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003
para aprobación en próxima sesión de Comisión donde se discutan y aprueben
proyectos de ley. De acuerdo con lo expresado por el señor Presidente y lo
ordenado por él en esta sesión, me permito hacer los siguientes anuncios.
(…)
Proyecto
de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta” y su “protocolo”
suscritos en Bogotá D. C. República de Colombia, el 30 de agosto
de 2010 y el canje de notas entre la República Portuguesa y la República de
Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre las renta”. Ponente: honorable Representante Yahir Fernando Acuña Cardales.
(…)
Esos son los proyectos de ley señor
Presidente anunciados según usted lo ordena (…)”
3.3.2.4.
Aprobación en tercer debate
La aprobación
del Proyecto
de Ley 335
de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado, por parte de la
mencionada Comisión, aconteció en la sesión realizada
el 20 de agosto de 2013, tal como lo informa el Acta
No. 06 de ese día, publicada en la Gaceta del Congreso número 761 de 2013 y la
certificación enviada a esta Corporación, por el Secretario General de la
Comisión. En la Gaceta mencionada se dice:
“(…)
Siguiente punto del Orden del Día.
Hace uso de la
palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez
Arias:
Sí
señor Presidente. Segundo proyecto para debatir y votar el día de hoy, dentro
del punto cuarto del Orden del Día.
Proyecto
de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta” y su “Protocolo”,
suscritos en Bogotá, D. C., República de Colombia el 30 de agosto
de 2010, y el ¿Canje de Notas entre la República Portuguesa y la República de
Colombia, por medio de la cual se corrigen imprecisiones en la traducción de
las versiones en español, inglés y portugués del “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia, para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”.
Ponente:
honorable Representante Yahír Fernando Acuña Cardales.
(…)
Señora
Secretaria, sírvase leer la proposición con que termina la ponencia.
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar
Rodríguez Arias:
Con gusto Presidente. Por lo
anteriormente expuesto y con base en lo dispuesto por la Constitución Política
y la ley, me permito proponer a los honorables Representantes miembros de la
Comisión Segunda dar primer debate al Proyecto de ley número 335 de 2013
Cámara, 156 de 2012 Senado (…)
(…)Leída
la proposición señor Presidente.
Hace uso de la palabra el señor
Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
En consideración de la
Comisión la proposición leída, se abre su discusión, va a cerrarse, queda
cerrada. ¿La aprueba la Comisión?
Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ha sido aprobada la proposición leída señor Presidente.
Hace uso de la palabra el
señor Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Articulad o del proyecto señora Secretaria.
Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Señor Presidente me permito
informarle que son tres (3) artículos debidamente publicados en la Gaceta
y no existe proposición modificatoria alguna al respecto, señor Presidente.
Hace uso de la palabra el
señor Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
En consideración de la
Comisión el articulado del proyecto. Se abre su discusión, va a cerrarse, queda
cerrada. ¿Lo aprueba la Comisión?
Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ha sido aprobado el articulado señor Presidente.
Hace uso de la palabra el
señor Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Las preguntas reglamentarias.
Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Se le pregunta a los
honorables Representantes de la Comisión si aprueban el título del proyecto que
a continuación leeré, y si ustedes quieren que este proyecto de ley tenga
segundo debate en Cámara y se convierta en ley de la República. (…)
(…)
Hace uso de la palabra el
señor Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
Las demás preguntas.
Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ya lo hice, y lo vuelvo a
hacer, señor Presidente. ¿Los honorables Representantes quieren que este
proyecto de ley tenga segundo debate en Cámara de Representantes y sea ley de
la República?
Hace uso de la palabra el
señor Presidente, honorable Representante Telésforo Pedraza Ortega:
En consideración de la
Comisión, las preguntas leída por la señora Secretaria, se abre su discusión,
va a cerrarse, queda cerrada. ¿Las aprueba la Comisión?
Hace
uso de la palabra la Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar
Rodríguez Arias:
Sí
las aprueba señor Presidente, el título del proyecto y los honorables
Representantes quieren que este proyecto pase a segundo debate en Cámara y sea
ley de la República.
Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Telésforo
Pedraza Ortega:
Se nombra como ponente al doctor Yahír
Acuña,(…)”
Igualmente
reposa certificación suscrita por la Secretaria General de la Comisión Segunda
de la Cámara de Representantes, escrito del que se colige que dicha decisión se
adoptó por unanimidad en votación ordinaria, que contó con el quórum
deliberatorio y decisorio necesario para tal fin. La proposición final del
informe de ponencia, que apuntó a que se le diera tercer debate, fue votada
afirmativamente por 12 de los 18 representantes de la Comisión. En lo
pertinente el documento reza:
Certifico: que en sesión
de 20 de agosto de 2013, Acta Nº 6, se le dio primer debate y se aprobó en
votación ordinaria de acuerdo al art. 129 de la Ley 5ª de 1992 (Ley 1431 de
2011, (…) PROYECTO DE LEY NO. 335/13CÁMARA, 156/12 SENADO (…) sesión a
la cual asistieron 12 Honorables Representantes en los siguientes términos:
Leída la proposición con que termina el informe de
ponencia y escuchadas las explicaciones del ponente (…) se sometió a
consideración y se aprobó por unanimidad en votación ordinaria.
Sometido a consideración, el articulado del
proyecto, (…) se aprobó por unanimidad en votación ordinaria
Leído el título del proyecto y preguntada a la
comisión (sic) si quiere que este proyecto sea ley de la República, se sometió
a consideración y se aprobó por unanimidad en votación ordinaria (…)”    (negrillas
del original) [5]
El texto
aprobado en tercer debate al proyecto de  Ley 335 de 2013 Cámara y 156
Senado fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 780 del 30 de septiembre
de 2013.
3.3.2.5 Ponencia
para cuarto debate
La ponencia para
el cuarto debate del “Proyecto de Ley 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012
Senado” fue presentada ante la Plenaria de la Cámara, por el mismo
Representante al que correspondió en primer debate, Yahir Acuña, la cual fue
publicada en la Gaceta de Congreso No. 780 del 30 de septiembre de 2013.
3.3.2.6. Anuncio
para votación en cuarto debate
En cumplimiento
del artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes del 13 de noviembre de 2013, se anunció que la
discusión y aprobación del Proyecto de Ley 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012
Senado, acaecería el día 19 del mismo mes y año, o en la siguiente sesión
plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos. Así
consta en el Acta No. 249 de junio de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso
número 38 de 2014. El texto del anuncio para votación aparece en la citada
acta, en los siguientes términos:
“(…) Señora
Secretaria sírvase anunciar proyectos.
Subsecretaria
doctora Flor Marina Daza Ramírez, informa:
Sí
señor Presidente, se anuncian los siguientes proyectos de ley, para el próximo
martes 19 de noviembre o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se
debatan proyectos de ley o Actos Legislativos, de acuerdo al Acto Legislativo 1
de julio 3 de 2003 en su artículo 8°.
(…)
Proyecto
de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta” y su “protocolo”
suscritos en Bogotá, D. C., República de Colombia el 30 de agosto de 2010, y el
canje de notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por
medio del cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en
español, inglés y portugués del “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”.
(…)
Señor
Presidente, han sido anunciados los proyectos de ley.
Dirección
de la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
Se levanta la sesión, se
cita para el próximo martes 19 de noviembre a las 3 de la tarde (…)”
3.3.2.7 Aprobación en cuarto debate
La aprobación
del Proyecto de Ley 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado, por parte de
la Plenaria de la Cámara de Representantes, tuvo lugar en la sesión del día 19 de
noviembre de 2013, en los términos del anuncio que debidamente hecho en la
sesión anterior, tal y como consta en el Acta No. 250 del mencionado 19 de
noviembre, la cual fue publicada en la Gaceta del Congreso número 54 del 20 de
febrero de 2014. Votación que se dio de la siguiente forma:
“Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos
Giraldo:
Continúe
con el orden del día, Señor Secretario.
La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Proyecto
de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado (…)
El
informe con que termina la ponencia dice su proposición.
Por
lo anteriormente expuesto y con base en lo dispuesto por la Constitución Política
y la ley, me permito proponer a los honorables Representantes dar Segundo
Debate al Proyecto de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado (…)
Ha
sido leída la proposición con que termina la ponencia pidiendo que se le dé
Segundo Debate a este proyecto de ley.
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos
Giraldo:
En
consideración el informe de ponencia del Proyecto de ley número 335 de 2013
Cámara, 156 de 2012 Senado, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse,
queda cerrada ¿Aprueban el informe de ponencia honorables Representantes?
La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Ha sido aprobado
señor Presidente.
(…)
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos
Giraldo:
Articulado
señor Secretario.
La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Habiéndose
aprobado la ponencia, el articulado señor Presidente, son tres artículos sin
ninguna proposición.
Dirección
de la sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos Giraldo:
En
consideración el articulado del Proyecto de ley número 335 de 2013 Cámara, 156
de 2012 Senado (…) se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrada ¿Aprueban los honorables Representantes el articulado?
La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Ha
sido aprobado señor Presidente.
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos
Giraldo:
Título
y pregunta señor Secretario.
La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Proyecto de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012
Senado (…) y se pregunta a la Plenaria si quiere que este Proyecto sea ley de
la República.
Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Hernán Penagos
Giraldo:
En
consideración el título del Proyecto de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de
2012 Senado (…) se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada
¿Aprueban los honorables Representantes?
La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Ha
sido aprobado señor Presidente.(…)”
En cuanto a la
aprobación y votación del proyecto, tanto de la certificación expedida por el
Secretario General de la referida Cámara, remitida a este Tribunal, el 4 de marzo
de 2014, como del Acta No. 250, se advierte que en la Sesión Plenaria de la
Cámara de Representantes del día 19 de noviembre de 2013, a la cual asistieron
ciento cincuenta y un (151) Representantes, “(…) fueron considerados y
aprobados por unanimidad en votación ordinaria, la ponencia para el segundo
debate, el articulado, título y la pregunta ‘quiere la Plenaria que este
proyecto sea Ley de la República (…)Proyecto
de ley número 335 de 2013 Cámara, 156 de 2012 Senado”.[6]
El texto
definitivo del proyecto aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representante
aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 970 del 27 de noviembre de 2013.
3.3.3. Sanción
presidencial
Finalmente, el
17 de diciembre de 2013, el Presidente de la República sancionó la Ley 1692 de
2013 por medio de la cual se aprueba “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y su protocolo suscritos en Bogotá, D. C.,
República de Colombia el 30 de agosto de 2010, y el canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta”
4. Conclusiones
en relación con el trámite legislativo surtido en el Congreso de la República
Para la Corte, de
acuerdo con el trámite legislativo dado al proyecto de Ley 1692 de 2013 y descrito
en el apartado anterior, se pueden hacer las siguientes valoraciones:
En relación con el inicio del trámite,
este tuvo lugar en el Senado de la República tal como lo exige el inciso 4 del
artículo 154 de la Carta. Le fue asignado a la Comisión
Segunda Constitucional Permanente de Relaciones Internacionales, Comercio
Exterior y Defensa Nacional, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 3ª de
1992.
En lo que concierne a las publicaciones
oficiales, acorde con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 157 de la
Constitución y demás normas concordantes, aquellas tuvieron lugar de manera
ajustada al ordenamiento. Así, se tiene, (1) antes de darle
curso en la respectiva Comisión del Senado, el proyecto fue publicado, junto
con la exposición de motivos, en la Gaceta del Congreso No. 777 del 8
de noviembre de 2012; (2) la ponencia para
primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue publicada en la Gaceta
del Congreso No.194 del 9  de abril de 2013;  (3) el
texto aprobado en primer debate fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 349 del 30 de mayo de 2013; (4) la ponencia
para segundo debate en la plenaria del Senado de la República fue publicada en
la citada Gaceta
No. 349 del 30 de mayo de 2013; (5) el texto definitivo
aprobado en la plenaria del Senado de la República fue publicado en la Gaceta
del Congreso No. 404 del 12 de junio de 2013; (6) la ponencia para
tercer debate en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue
publicada en la Gaceta del Congreso No. 624 del 15 de agosto de 2013; (7)
el texto aprobado en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue
publicado en la Gaceta del Congreso número 780 del 30  de septiembre
de 2013;
(8) la
ponencia para cuarto debate en la plenaria de la Cámara de Representantes fue
publicada en la citada Gaceta No. 780 del 30  de septiembre de
2013;
y (9) el
texto definitivo aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 970 del 27 de noviembre 2013.
En materia de los términos entre los
debates ocurridos en los organismos  legislativos, el inciso 1° del
artículo 160 de la Constitución indica que deben mediar ocho (8) días entre el
primer y el segundo debate en una misma Cámara y, deben transcurrir quince (15)
días entre la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate
en la otra, teniendo siempre presente que tales términos se entienden contados
en días calendario. A este respecto no cabe ningún reparo, pues, el primer
debate en la Comisión Segunda del Senado de la República se realizó el 7 de
mayo de 2013, el segundo debate en la Plenaria del Senado ocurrió el 11 de junio
de 2013, transcurriendo entre ellos más de 8 días. Lo mismo aconteció en el
trámite surtido en la Cámara de Representantes, habida cuenta que, mientras el
primer debate, en la Comisión Segunda de la Cámara, se cumplió el día 20 de agosto
de 2013,
el segundo debate, en Plenaria de Cámara, se efectuó el día 19 de noviembre
de 2013,
existiendo, entre uno y otro, una diferencia de más de 8 días. Finalmente, se
advierte que entre la aprobación del proyecto en la Plenaria del
Senado de la República, que tuvo lugar el 11 de junio de 2013, y el debate en
la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, sucedido el 20 de agosto de
2013, transcurrieron más de los 15 días que exige la Carta.
Por lo que respecta a la discusión y
aprobación del proyecto de Ley número 335 de 2013 Cámara,
156 de 2012 Senado, hoy Ley 1692 de 2013, se
observa que
fue discutido y aprobado en cuatro debates, en Comisiones y Plenarias de ambas
Cámaras, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 2  y 3 del artículo 157
Superior.
En
cuanto a la forma de votación, quorum requerido y, las mayorías exigidas
por los artículos 145 y 146 de la Carta y el Reglamento del Congreso, se
observa que en todos los 4 debates tuvo lugar la votación ordinaria[7]. En
el primer debate se manifestaron en favor del proyecto los 13 Senadores que
integran la Comisión Segunda; en segundo debate contó con la aceptación  de 92
–que se hicieron presentes– de los 98 senadores que conforman la Plenaria del
Senado; en tercer debate, de los 18 representantes a la Cámara que pertenecen a
la Comisión Segunda de esa entidad, 12 asistentes votaron afirmativamente.  Por
último, en cuarto debate, 151 de los 162 representantes a la cámara votaron
afirmativamente el proyecto consolidando su voluntad de convertirlo en ley de
la República. Se concluye pues que cada una de las deliberaciones señaladas
contó con la presencia de más de la mitad de los congresistas que hacen parte
de las respectivas entidades, con lo que se satisfizo el quórum y, en lo
concerniente a las mayorías, es oportuno destacar que en todos los debates la
decisión se adoptó por unanimidad, con lo cual, entiende la Corte, quedó
satisfecha la exigencia de mayorías requerida por la Carta.
El
modo de votación ordinaria en todos los debates, está certificado por cada una
de las respectivas constancias allegadas a esta Corporación. Al respecto,  debe
observarse que está forma de decidir, está autorizada por la Ley como excepción
al método de votación nominal y pública consagrado en el artículo 133 superior
y, procede cuando se presentan situaciones de unanimidad. Para la Sala, se
presentan importantes indicios de decisión unánime, cuando se verifica que no
hay oposiciones a la aprobación del proyecto, que no  se registran  votos  en
su contra,   que ninguno   de     los votantes manifiesta su desacuerdo con el
empleo de dicho sistema; circunstancias, todas, que acorde con lo que se
advierte en las discusiones y votaciones acaecidas, convergen en el trámite del
proyecto de ley objeto de control.[8]
Por ende, es admisible colegir que en virtud de tal unanimidad, tuvo lugar la
forma de votación ordinaria.
En cuanto al cumplimiento de lo mandado en el Artículo
162 de la Carta Política, se observa que el proyecto de ley en examen, fue
radicado en el Senado de la República el día 7 de noviembre
de 2012 y, aprobado en la Sesión Plenaria de la Cámara de
Representantes el día 19 de noviembre de 2013. En consecuencia, se tiene que el
proyecto inició su trámite en la legislatura comprendida entre  el 20 de julio
de 2012 y el 20 de junio de 2013, siendo aprobado en la legislatura siguiente, lo
cual significa que se debatió y aprobó en no más de dos legislaturas, es decir,
dentro del término constitucional.
El
Proyecto de Ley que culminó con la expedición de la Ley 1692 de 2013, obtuvo
la correspondiente sanción presidencial, el día 17 de diciembre
de 2013,
dándose con ello cumplimiento a lo previsto en el numeral 4 del artículo 157 de
la Carta.
Por lo que guarda relación con la
observancia del requisito del anuncio previo, estipulado en el artículo 8° del
Acto Legislativo N° 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la
Constitución, es oportuno recordar que el tenor literal del precepto reza:
“Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación”.
Respecto
del telos del anuncio, la Sala  en su jurisprudencia ha sentado lo
siguiente:
“[p]or
una parte, permitir que los congresistas conozcan con la debida anticipación
los proyectos y demás asuntos sometidos a su consideración, evitando que sean
sorprendidos con votaciones no anunciadas e intempestivas. Y por la otra,
garantizar a los ciudadanos y a las organizaciones sociales que tengan interés
en los proyectos tramitados por el Congreso, una participación política
oportuna, de manera que puedan incidir a tiempo en su proceso de aprobación,
dando a conocer sus opiniones e ideas y manifestando su acuerdo o desacuerdo
con lo debatido”[9].
Como
presupuestos básicos en relación con el anuncio, para ser atendidos por el
Legislativo y ser revisados por el Tribunal Constitucional, se tienen:
“(…)(i)
que se anuncie la votación del proyecto en cada uno de los debates
reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia de la Cámara o de la
respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella en la cual debe
realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha de la votación sea
cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el proyecto no
sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente.(…)”[10]
(Sentencia C-032 de 2014, M.P. Mendoza Martelo)
Y continúa la jurisprudencia:
“(se)
ha(n) definido unas reglas objetivas de valoración, dirigidas a permitir que,
tanto la aplicación, como el juzgamiento del requisito de anuncio, sea el
resultado de un proceso lógico y racional, que permita interpretar el mandato
constitucional que lo orienta y los objetivos que con él se persiguen. Tales
reglas son:
-
El
anuncio no tiene que hacerse a través de una determinada fórmula sacramental o
de cierta expresión lingüística[11], en razón de que la Constitución no
prevé el uso de una locución específica para cumplir el mandato constitucional.
-
Es
posible considerar cumplido el requisito del anuncio, cuando del contexto de
los debates surgen elementos de juicio que permiten deducir que la intención de
las mesas directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos proyectos
para una sesión posterior.
-
El
anuncio debe permitir determinar la sesión futura en la cual va a tener lugar
la votación del proyecto de ley en trámite[12], de manera que sólo la
imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener ocurrencia dicho
procedimiento, hacen de aquél un anuncio no determinado ni determinable, y, en
consecuencia, contrario al requisito previsto en el artículo 160 de la Carta[13].
Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”, la
Corporación ha señalado[14] que expresiones como: “para la siguiente
sesión” o “en la próxima sesión”, permiten entender que sí fue definida la
fecha y la sesión en la cual el proyecto de ley debe ser votado, con lo cual se
considera cumplido el requisito del aviso.
-
En
los casos en que la votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, de forma
tal que no tiene lugar en la sesión inicial para la cual fue anunciada, las
mesas directivas deben continuar con la cadena de anuncios, es decir, están
obligadas a reiterarlo en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en
que efectivamente se lleve a cabo la votación del proyecto.
En el proyecto sometido a control el
trámite del requisito de anuncio previo se presentó, así:
En el primer debate en la Comisión
Segunda del Senado, (i) se anunció el proyecto el día 16 de abril de
2013 según consta en el acta No. 28 de la Comisión; posteriormente, se volvió a
anunciar el 17 de abril, según se advierte en el acta No. 29 de la Comisión;
más adelante, en Sesión  Conjunta de Comisiones Segundas, se hizo el anuncio el
24 de abril, según el acta No. 01 de Comisiones Conjuntas y, finalmente, se
votó el 7 de mayo según se observa en el acta No. 30 de la Comisión Segunda. (ii)
el anuncio se hizo en sesiones previas y diferentes a aquella en que tuvo lugar
la votación (iii) la cadena de anuncios no fue interrumpida, tal como se
puede colegir de la nomenclatura consecutiva de las actas de la Comisión
Segunda del Senado, pues, se inicia con el acta  No. 28, continúa en el acta
No. 29 y la votación ocurre en la Sesión que se consigna en el acta No. 30. Por
lo que atañe a las locuciones empleadas, no cabe reparo, pues, en todos los
casos se utilizó la expresión “próxima sesión”, lo cual, hace
determinable el momento en el que se procedería a votar el proyecto.
Para el segundo
debate en plenaria del Senado, el anuncio de votación fue hecho en la sesión
del 4 de junio, según consta en el acta No. 64 de la misma fecha. Acorde con el
acta No. 65 de junio 11 de 2013, se tiene que el proyecto fue mencionado entre
los que se discutirían y votarían ese día, sin embargo, al aludirse a los
proyectos que se votarían en la sesión siguiente, también se hizo referencia al
proyecto en estudio, en los siguientes términos:
“(…) por Secretaría se
anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.
Anuncios para la siguiente Sesión Plenaria del honorable Senado de
la República día miércoles 12 de junio de 2013. Proyectos para discutir
y votar en la próxima sesión Plenaria:
(… ) ¿Proyecto de ley número
156 de 2012 Senado(…)
Finalmente se dijo:
“Están anunciados todos los proyectos en
curso, señor Presidente (…)”
Con todo, se procedió a debatir y votar
el proyecto de Ley No. 156 de 2012 Senado, en la sesión del 11 de junio de
2013, tal como puede verse en la precitada Acta No. 65, publicada en la Gaceta
No. 600 de 2013.
Para la Sala, en este caso, podría
plantearse un eventual reparo, pues, el anuncio de discusión y votación futura
del proyecto,  hecho el mismo día en que se debatió y votó,
circunstancialmente, daría pie a una confusión. Sin embargo, en este caso
concreto, lo sucedido no tuvo la entidad suficiente para lograr desorientar a
los participantes en la deliberación. Estima la Corte que el aviso hecho en la
sesión previa a la de la votación, esto es, la del 4 de junio y, su
ratificación en el inicio de la sesión del 11 de junio, al manifestarse que el
proyecto en estudio, se debatiría y votaría ese día 11;  expresan de manera
clara e inequívoca, la intención de la Mesa Directiva de la Plenaria de llevar
a cabo lo anunciado, esto es, discutir y votar el proyecto de Ley No. 156 de
2012 Senado el día 11 de junio, como efectivamente ocurrió. Importante en este
caso concreto, es el hecho de no existir dentro de la sesión, ni a este
momento, observación o tacha alguna sobre este punto, por parte de los miembros
de la Corporación, la gran mayoría de los cuales, estuvo presente en el acto, puntualmente
92 de 98 senadores. Tampoco, se tiene cuestionamiento alguno sobre este asunto
en ninguna de las intervenciones, incluida la del Ministerio Publico.
Igualmente, resulta relevante anotar que la consecutividad de las actas de las
sesiones, evidencia que no se rompió la cadena de anuncios, como se puede
apreciar el aviso respectivo se hizo en la sesión contenida en el acta Nº 64 de
junio 01 de 2013 y la discusión y votación en la sesión contenido en el acta Nº
65 de junio 11 del mismo año.[15]
De los hechos, se colige
incontestablemente que, para todos resultó claro que el día previsto para
discutir y votar el Proyecto, era el de la sesión del 11 de junio, dado que ésta,
fue la siguiente a la celebrada el 4 de junio, sesión esta última, en la que
inicialmente se avisó el debate y deliberación para el Proyecto en la Plenaria
del Senado.
No ignora la Sala que situaciones como
la presentada, pueden en otras circunstancias específicas,
amenazar los derechos del congresista a votar y discutir los proyectos de ley,
hipótesis en la cual, también se atentaría contra pilares
constitucionales del debate legislativo como los derechos de representación y
participación. Esto podría tener lugar si por el actuar equivocado de la Mesa
Directiva, algún o algunos miembros del Congreso se retirasen del recinto en el
que se sesiona, confiando en que el proyecto será discutido y votado en otra
oportunidad, para enterarse posteriormente que el proyecto se votó en la
reunión de la cual se marcharon y, el anuncio preliminar fue producto de un
desacierto de la Mesa Directiva.
Para el Tribunal Constitucional, el
examen de las circunstancias concretas que tuvieron lugar, en el caso en
estudio, no encaja en la censurable situación inmediatamente descrita y por
ende, no se desvirtúa el cumplimiento de la finalidad del anuncio. Entiende la
Sala que la actuación revisada se ciñó a la buena fe y, la inclusión del
proyecto como uno de aquellos que se votaría en una sesión posterior a aquella
en la que realmente se decidió, obedece a un yerro que esta Corporación no
aplaude y, deberá ser tenido en cuenta para que no vuelva a acontecer, pero que
en este caso concreto, no da al traste con la exequibilidad del procedimiento
de formación de la Ley objeto de este control de constitucionalidad.
En suma, para la Sala el anuncio
respecto de la votación y discusión del proyecto y, las circunstancias
anotadas, no dan lugar a pronunciarse en términos de inexequibilidad sobre este
punto. Se concluye entonces que a pesar de lo ocurrido, el momento de la
votación estuvo determinado, el anuncio fue previo a la sesión en la que
efectivamente se dio el debate y la votación y, la fórmula verbal empleada no
riñe con la finalidad del anuncio.
En cuanto al anuncio para deliberación y
votación en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, se tiene que
este tuvo lugar el 13 de agosto de 2013, según acta No. 05, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 708. El debate y la votación se llevaron a cabo
efectivamente en la sesión siguiente el 20 de agosto de 2013, según se observa
en el acta No. 06 de la misma fecha, la cual, fue publicada en la Gaceta 761 de
2013. Para la Sala, la consecutividad de las actas, al igual que en otros
casos, es una evidencia importante del cumplimiento que se dio al anuncio
contenido en el acta No. 05 y que fue materializado en la sesión descrita en el
acta 06. En suma, el anuncio fue anterior a la sesión en la que se debatió y
voto el proyecto, además, el momento en que tal acto de deliberación y decisión
debía darse era determinable. En cuanto a la locución empleada, “próxima
sesión”, para referirse a la ocurrencia del hecho futuro, no se
tiene reparo por parte de esta Corporación.
En lo que concierne al cuarto debate,
observa la Sala que el anuncio fue hecho  el 13 de noviembre de 2013, según lo
consignado en el acta No. 249 de la misma fecha publicada en la Gaceta 38 de
2014. La deliberación y decisión se surtieron el 19 de noviembre, según se aprecia
en el acta  250, publicada en la Gaceta No. 54 de 2014. Al igual que  en el
caso del anuncio para  tercer  debate,  la continuidad  de las actas  muestra  que
el aviso fue previo  y  la deliberación y  votación tuvieron lugar en una  sesión
posterior. La fórmula empleada en el anuncio, tampoco tiene reparo, pues, la
expresión  “para el próximo martes 19 de noviembre o para la siguiente
sesión” resulta bastante elocuente y ajustada a las exigencias
constitucionales.
Concluye pues el Tribunal Constitucional
que la Ley 1692 de 2013, por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para
prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y su protocolo suscritos en Bogotá, D. C.,
República de Colombia el 30 de agosto de 2010, y el canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta”, cumplió
con los requisitos formales prescritos por la Constitución Política para la
aprobación de las leyes. En consecuencia, procede la Corte a examinar si dicha
ley, y el instrumento internacional en ella contenido, se ajustan, desde el
punto de vista material, a la Constitución Política.
5. Los propósitos y el
articulado del “Convenio entre la República
Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta y su protocolo suscritos en Bogotá, D. C., República de
Colombia el 30 de agosto de 2010, y el canje de notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
impuesto sobre la renta” frente a la Constitución
El análisis de
fondo de la Ley 1692 de 2013 implica dos consideraciones puntuales, de una
parte, se requiere evaluar los propósitos del Instrumento Internacional y, de
otra, revisar el articulado del mismo. Por lo que concierne a los propósitos
del ADT
entre Colombia y Portugal es pertinente observar que en el título del Acuerdo
se consignan las finalidades del mismo  “evitar la doble imposición y (…) prevenir la evasión
fiscal en relación con el impuesto sobre la renta”. El considerando previo al cuerpo de
prescripciones, también las incluye en los siguientes términos:
“(…)
deseando concluir un Convenio para evitar la doble imposición y para prevenir
la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, con el fin de
promover y fortalecer las relaciones económicas entre los dos países (…)”
Desde ahora resulta
importante destacar que esta Sala se ha pronunciado, en diversas oportunidades,
sobre Convenios cuya finalidad es evitar la doble imposición, tal es el caso del
ADT
con Brasil (Ley 71 de 1993) declarado exequible mediante sentencia C-249 de
1994; ADT con España (Ley 1082 de 2006), exequible mediante sentencia C-383 de
2008; ADT con Chile (Ley 1261 de 2008), exequible por sentencia C-577 de 2009;  ADT
con Suiza (Ley 1344 de 2009), exequible según sentencia C-460 de 2010; ADT con Canadá
(Ley 1459 de 2011), exequible de conformidad con la sentencia C-295 de 2012; ADT
con México (Ley 1568 de 2012), exequible acorde con la sentencia C-221 de 2013
y con la India (Ley 1668 de 2013) declarado exequible por
sentencia C- 238 de 2014.
No sobra precisar que del grupo de Convenios
inmediatamente referidos, salvo el Canje de Notas con Brasil y el convenio
celebrado con Suiza, todos los restantes involucran como finalidad la prevención
de la evasión fiscal. Igualmente, es pertinente precisar que de todos los
Instrumentos aludidos, el único que se refiere exclusivamente al impuesto a la
renta, tal como el Instrumento que es objeto de control en esta providencia, es
el Convenio suscrito con la India, pues, los demás incorporan además del
gravamen a la renta, el correspondiente al patrimonio. De lo inmediatamente
anotado, se concluye que en lo atinente a la evaluación de los propósitos del
ADT firmado entre Portugal y Colombia, la gran mayoría de las decisiones
mencionadas en el párrafo precedente, han de ser tenidas en cuenta, dada su
coincidencia  con las miras del acuerdo en estudio. También se colige que, del
Conjunto de Instrumentos enlistados, con sus respectivas sentencias de
exequibilidad, el que se identifica con el impuesto específico, esto es el
impuesto a la renta, es el Convenio rubricado con la India.
En lo que atañe a
decisiones de este Tribunal sobre Instrumentos Internacionales, orientados puntualmente
a prevenir la evasión fiscal, el asunto tampoco resulta nuevo, pues,
recientemente se ha proferido la sentencia C-032 de 2014. Con estos
presupuestos jurisprudenciales abordará la Corte la tarea propuesta.
5.1 Evitar la doble tributación y
combatir la evasión fiscal como propósitos de los ADT. Reiteración de
jurisprudencia.
Ha dicho la
doctrina que la doble imposición “(…) se caracteriza por la existencia de un
supuesto que origina el nacimiento de varias deudas tributarias por el mismo
concepto y durante el mismo periodo de tiempo (…)”[16].
Sobre el punto ha precisado la OCDE “De forma general, la doble imposición
jurídica internacional puede definirse como resultado de la aplicación de
impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto
de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo)(…)”[17].
Este fenómeno se ha constituido en un factor que desestimula la inversión
extrajera, dado que resulta poco atractivo tributar dos veces, así sea en
montos distintos, por el mismo concepto. Como lo ha señalado la misma OCDE,
esta situación  afecta el intercambio de bienes, servicios y tecnologías. A
todo lo anterior, se suma, como consecuencia obvia, la reducción de la ganancia
para quien invierte y es objeto de la doble imposición.
En relación con las causas que originan
la doble imposición, se ha diferenciado entre las causas políticas y las causas
técnicas. Se ha dicho que las primeras obedecen a la ausencia de un poder
supranacional que con carácter coactivo imponga un criterio unitario para la
exigencia del tributo. En virtud de su soberanía cada Estado decide qué grava,
cuándo lo grava y cómo lo grava. Las causas técnicas tienen lugar dada la falta
de un “criterio único sobre reglas” para asignar la totalidad del
gravamen “a un determinado poder tributario”.[18]
Frente a estas circunstancias se han
concebido e implementado los convenios que pretenden impedir la existencia de
la doble tributación. Colombia se ha ido insertando paulatinamente en el
contexto internacional inclinado a la celebración de los convenios ADT, cuya
finalidad esencial es acabar o, por lo menos mitigar el fenómeno de la doble
tributación. Prueba de esta tendencia son los citados convenios suscritos con España,
Canadá, México, Chile y Suiza. En el juicio de constitucionalidad de dichos
instrumentos, la Corte  ha avalado los propósitos de evitar la doble
tributación y prevenir la evasión fiscal. Así por ejemplo en la sentencia C-383
de 2008 M.P. Pinilla Pinilla, que declaró la constitucionalidad del ADT
suscrito con España (Ley 1082 de 2006) se dijo:
“(el
convenio) persigue dos propósitos fundamentales: El primero de ellos es
prevenir de manera efectiva la doble tributación que usualmente afecta a
las personas que simultáneamente mantienen vínculos personales, laborales o de
otro tipo con dos distintos Estados. El otro es reforzar la mutua
colaboración entre las autoridades tributarias de ambos países con el fin de
asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de tales
personas, el cual suele dificultarse si no existe comunicación efectiva
entre dichas autoridades, e incluso como resultado de la existencia de ventajas
como las que este mismo convenio busca fortalecer (garantía de que no habrá
doble tributación). (negrillas fuera de texto)
De
esta manera los Estados firmantes buscan ofrecer condiciones más favorables
para el tráfico jurídico y de inversiones y negocios entre los dos países, que
se espera redunden en el crecimiento de ambas economías, al tiempo que a través
de la mutua cooperación, previenen que tales condiciones puedan generar
perjuicios a la efectiva recaudación de las rentas tributarias legalmente
debidas a cada uno de ellos (...)
Desde
esta perspectiva, estima la Corte que el tratado cuya constitucionalidad se
revisa es un mecanismo válido para el cumplimiento de los fines del Estado
colombiano y se enmarca sin dificultad dentro de los objetivos que la
Constitución le asigna al manejo de las relaciones internacionales y a la
suscripción de tratados con otros Estados y/o organismos de derecho
internacional (cfr. artículos 9°, 150 num. 16°, 189 num. 2°, 224 y 226 de la
Constitución Política). También, en cuanto España, que es el otro Estado
firmante de este tratado, es usualmente considerado en América Latina como un
miembro más de dicha comunidad, puede entenderse que la suscripción de este
instrumento contribuye al logro de los objetivos de integración regional a que
se refieren particularmente los artículos 9° y 227 ibídem(…)”
Esta línea de pensamiento fue reiterada
en las restantes sentencias en las cuales se estudió la constitucionalidad de
Convenios ADT, signados por el país. Recientemente, esta Sala, a propósito de
la constitucionalidad de medidas cuyo telos es evitar la doble
imposición, sentó:
“(…) Para esta Sala, la pretensión de eliminar la
doble tributación resulta de recibo de conformidad con los precedentes
referidos. En suma, proteger al contribuyente de la doble tributación, se
orienta tanto a estimular la inversión extranjera como a pugnar por la equidad
en materia tributaria. Para la Corte, tales fines son congruentes con el
mandato de lograr la prosperidad general contenido en el artículo 2 de la Carta,
así como el deber de contribución  al financiamiento de los gastos dentro de
conceptos de justicia y equidad establecidos en el numeral 9 del artículo 95 de
la Constitución. Igualmente, entiende el Tribunal Constitucional que desarrollan
tanto el mandato de promoción de la internacionalización de las relaciones
económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia, consagrado en
el artículo 226 del Texto Superior, como el precepto de promoción de la
integración económica con las demás naciones, contenido en el artículo 227 de
la Constitución.(…)”(negrillas fuera de texto) (Sentencia C-
032 de 2014 M. P. Mendoza Martelo)
Por otro lado, la lucha contra las
prácticas de la evasión fiscal también ha sido una preocupación que encuentra
arraigo en la Constitución. En el numeral 9 del artículo del 95 de la
Constitución Política, se establece entre los deberes de la persona y el
ciudadano el de contribuir al financiamiento de los gastos del Estado, este
mandato se desatiende cuando quien tiene la carga de cumplir con la obligación
tributaria, bien no lo hace sin más o, bien se prevale de las disposiciones del
ordenamiento jurídico para incumplir con las citadas obligaciones.  Sobre la
constitucionalidad del propósito de reducir la evasión fiscal dijo la Sala en
sentencia citada:
“(…) En relación
con el incremento de cooperación en materia fiscal, con miras a reducir la
elusión y la evasión en materia fiscal, encuentra la Corte que se trata de un telos
constitucional, pues, el logro propuesto contribuye, de un lado, a acrecentar
las arcas del Estado, facilitando recursos que contribuyan de manera general a
la prosperidad estipulada en el artículo 2 de la Carta, además, dicho aumento
del fisco, ofrece mayores posibilidades de satisfacer otro fin esencial del
Estado, también consagrado en el artículo 2 de la Constitución, cual es, la
realización efectiva de los derechos.
De
otro lado, el evitar las inaceptables prácticas elusivas y evasivas en materia
tributaria, se corresponde con el deber constitucional establecido en el
artículo 95 numeral 9 del Texto Superior. Tanto la elusión como la evasión van
en contravía del deber de financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado, pues, quienes incurren en las censurables conductas, no aportan  al
erario lo que legalmente les corresponde. Adicionalmente, se quebranta el
mandato de equidad contenido en el deber aludido, pues, con la elusión y
evasión, el aporte referido, recae únicamente en quienes diligentemente cumplen
su deber de pagar sus impuestos.(…)” (Sentencia C- 032 de 2014 M.P.
Mendoza Martelo).
Esta
Corporación, en otras ocasiones y atendiendo jurisprudencia previa, ha dicho:
“(…)
la imposición de medidas conducentes a controlar la evasión y la elusión incrementan
la eficiencia del sistema tributario al tiempo que fomentan la equidad
tributaria (…)”(sentencia C- 007 de 2002 M.P. Cepeda Espinosa)
Por
lo que respecta a los deberes en materia tributaria la Corporación ha sostenido:
“(…)
Una de las manifestaciones específicas de esa potestad sancionadora del Estado
se ejerce en el campo tributario, pues todas las personas deben contribuir a
financiar, de acuerdo a criterios de equidad y justicia, los gastos del Estado
(CP art. 95 ord 9º). (…), es lógico que el ordenamiento dote a las autoridades
de instrumentos que permitan hacer exigible a los particulares esa obligación
constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia misma del Estado
social de derecho, ya que "las autoridades públicas requieren
permanentemente de recursos, puesto que no sólo ciertas necesidades sólo pueden
ser satisfechas mediante prestaciones públicas sino que, además, muchos de los
derechos fundamentales  que en apariencia implican  un deber estatal de simple
abstención -los llamados derechos humanos de primera generación o derechos
civiles y políticos- en la práctica requieren también intervenciones constantes
del Estado(…)". (sentencia C- 597 de 1996 M.P. Martínez
Caballero).
Para
la Sala no queda duda que ninguno de los dos propósitos que signan el
instrumento internacional suscrito entre Colombia y Portugal, no riñen con el
Texto Superior. Evitar la doble tributación y adoptar medidas encaminadas a
impedir el fraude al fisco por las vías de la elusión y la evasión en el pago
de los gravámenes, encuentran soporte en la Constitución Política. Establecida
la constitucionalidad de los propósitos del acuerdo entre Colombia y Portugal,
sometido a valoración, corresponde estimar el articulado contenido en el
Convenio, su Protocolo y el Canje de Notas.
5.2 El articulado del ADT entre Colombia y Portugal,
su Protocolo y su Canje de Notas. Reiteración de jurisprudencia
El
Instrumento Internacional objeto de control de constitucionalidad consta de 3
artículos que conforman los seis capítulos denominados como sigue: I. Ámbito de
aplicación del Convenio (artículos 1° y 2°); II. Definiciones (artículos 3° a
5°); III. Imposición de las rentas (artículos 6° a 21), IV. Métodos para
eliminar la doble imposición (artículo 22), V. Disposiciones especiales
(artículos 24 a 28), VI. Disposiciones finales (artículos 29 y 30). Por su
parte, el Protocolo, contiene cinco prescripciones, la primera se integra al
apartado 3 del artículo 5, la segunda al aparatado 3 del artículo 7, la tercera
al apartado 3 del artículo 8, la cuarta al artículo 10 y la quinta al artículo
12. En lo que respecta al canje de Notas, este contiene correcciones formuladas
por Portugal a los artículos 2, 13 y 19 del Convenio, así como correcciones al
apartado 1 y a la fecha de elaboración del Protocolo. Seguidamente se  realiza
la estimación de las disposiciones aludidas, advirtiendo, desde ahora, el apego
a la jurisprudencia proferida por esta Sala en relación con enunciados
literalmente idénticos o semejantes en cuanto a su contenido, pero redactados
de un modo diferente.
También
resulta preciso recordar que el juicio que adelanta la Corporación no es de
conveniencia, sino de constitucionalidad. Del mismo es necesario observar que
los eventuales reparos técnicos, no constituyen por sí mismos motivos para
declarar la inexequibilidad de la preceptiva en revisión.
Artículos 1 y 4.  El
primero de estos enunciados define el ámbito de aplicación de la normativa del
Convenio y el artículo 4 establece quiénes tienen la condición de residentes
para los efectos del convenio. En relación con los dos mandatos, no encuentra
la Sala reparos, pues se trata, de contenidos absolutamente necesarios, sin los
cuales, resultaría imposible establecer quiénes son los destinatarios de la
norma jurídica. Adicionalmente, el apartado del artículo 4 que reza: “Esta
expresión (residente) no incluye, sin embargo, a las personas que estén sujetas
a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes
situadas en el citado Estado”, es expresión de la exigencia contenida en el
artículo 9 del Texto Superior, cuando señala que las relaciones exteriores se
fundamentan en la soberanía nacional. En ausencia de todos los elementos que
dan píe para pretender el gravamen, como lo son la fuente o la residencia, cada
uno de los Estados Parte preserva su soberanía y, le está vedado al otro
cualquier intromisión.
No
sobra advertir que la censura planteada por el ciudadano Luis Zamora y otros,
al numeral 3 del artículo 4º, en relación con una presunta vulneración al
principio de igualdad, no resulta de recibo, pues, la preceptiva ofrece una
serie de posibilidades a las cuales el interesado en el beneficio puede adecuar
su situación para definir su residencia, además, se tiene la vía del acuerdo
mutuo entre los Estados como un tipo de mecanismo residual buscando solucionar
situaciones atípicas, contemplándose como posible resultado del procedimiento
el que no se logre definir la residencia de quien pretende el beneficio. Decir
que ello desconoce la Constitución, es sostener que resulta inconstitucional no
concederle los beneficios del Convenio a aquellos que no encajan en las
hipótesis normativas del acuerdo, sin demostrar porqué dicho trato es
inconstitucional, ni aducir razones por las cuáles quien no se ajusta a la
preceptiva, debe gozar de las bondades del Convenio. Para la Sala, no se puede
concluir la inconstitucionalidad de un mandato cuando existen disposiciones que
dan lugar a que el interesado ajuste su situación al ordenamiento y, de manera
residual, formas con miras a resolver situaciones atípicas, sin que por ello
resulte forzoso encontrar fórmulas que concedan beneficios tributarios a quien
acorde con la normatividad  carecería de derecho.
Finalmente, no sobra recordar que contenidos
similares a los referidos hacen parte del ADT con México y, fueron declarados
exequibles por esta Corporación en la sentencia C-221 de 2013. Baste pues este
precedente y las razones sucintamente indicadas, para esta Corte se decante por
la constitucionalidad de los artículos 1 y 4 del Convenio celebrado con el
Estado portugués.
Artículo 2. Esta
disposición delimita cuáles son los tributos que en cada uno de los Estados
Parte se entienden como impuestos sobre la renta, precepto sin cual carecería
de concretización el objetivo central del convenio, cual es, evitar la doble
imposición y prevenir la evasión en relación con el impuesto sobre la renta. Igualmente
se incorpora una cláusula que permite aplicar el Convenio a impuestos idénticos
o análogos que se establezcan a futuro, mandato que, sin duda, alarga la
vigencia del Instrumento y evita negociaciones que pudiesen ser innecesarias.
Para la Corte, ninguna de estas prescripciones riñe con la Carta y, así lo
entendió cuando, frente a disposiciones bastante similares, se inclinó por su
exequibilidad en las sentencias C-221 de 2013 y c-238 de 2014.
Artículo 3. Este enunciado
contempla una serie de definiciones sobre lo que ha de entenderse por
“Colombia”, “Portugal”, “un Estado Contratante” “y el otro Estado Contratante”,
“impuesto”, “persona”, “sociedad”, “Empresa de un Estado Contratante”, “Empresa
del otro Estado Contratante”, “tráfico internacional”, “autoridad competente”,
“nacional” .La
Corte entiende que tales conceptos buscan aclarar el sentido de los mandatos y
no encuentra razones para poner en duda su constitucionalidad.
Adicionalmente,
se incorpora una disposición que ordena que en tratándose de términos no
definidos, se atenderá el significado dado por la legislación tributaria de la
Parte que aplique el precepto, a menos que del contexto de la Convención se
concluya una lectura diferente. Para la Corporación, este mandato tampoco
diverge del ordenamiento constitucional, por el contrario, evidencia
acatamiento al principio de soberanía contenido en el artículo 9 del texto
superior. Acorde con lo dicho y, atendiendo que disposiciones equivalentes han
contado con el favor de esta Corte en providencias como la  C-577 de 2009, C-
460 de 2012, entre otras; se declarará la constitucionalidad del mandato
establecido en el artículo 3 del instrumento en estudio.
Artículo
5.
Este enunciado del Instrumento define el concepto de “establecimiento
permanente”, indicando lo que incluye y excluye e incorporando algunos
casos que requieren tratamiento especial. La Sala recuerda que en la sentencia
C-221 de 2013, se observaba que la ausencia de definición del concepto en el
ordenamiento interno, conducía a dificultades operativas “para
su implementación concreta con el fin de lograr un adecuado y oportuno recaudo
fiscal”
concluyendo, en todo caso, que, esto no se constituía en motivo para declarar
la inexequibilidad del precepto. En esta ocasión, la Corte se atiene a los
motivos de declaratoria de constitucionalidad del mandato que regula lo
concerniente al “establecimiento permanente” en otros ADT, precisando
que si en aquellas oportunidades se reparaba la referida falta de definición
del “establecimiento permanente”, para el momento de esta providencia,
se tiene en la legislación interna lo dispuesto en los artículos 85, 86 y 87 de
la Ley 1607 de 2012, modificatorios del artículo 20 del Estatuto Tributario y
que en lo pertinente rezan:
Artículo  85. Modifíquese el artículo 20 del Estatuto
Tributario, el cual quedará así:
Artículo
20. Las sociedades y entidades extranjeras son contribuyentes. Salvo
las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el derecho
interno, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios las
sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente en
relación con sus rentasy ganancias ocasionales de fuente nacional,
independientemente de que perciban dichas rentas y ganancias ocasionales
directamente o a través de sucursales o establecimientos permanentes ubicados
en el país.
Para
tales efectos, se aplica el régimen consagrado para las sociedades anónimas
nacionales, salvo cuando tenga restricciones expresas.
Artículo  86. Adiciónese el artículo 20-1 al Estatuto
Tributario:
Artículo
20-1. Establecimiento permanente. Sin perjuicio de
lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se
entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el
país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier
otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el
caso, realiza toda o parte de su actividad.
Este
concepto comprende, entre otros, las sucursales de sociedades extranjeras, las
agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y
gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales.
También
se entenderá que existe establecimiento permanente en el país, cuando una
persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa
extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes
que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la
empresa. Se considerará que esa empresa extranjera tiene un establecimiento
permanente en el país respecto de las actividades que dicha persona realice
para la empresa extranjera, a menos que las actividades de esa persona se
limiten a las mencionadas en el parágrafo segundo de este artículo.
Parágrafo
1°.No
se entiende que una empresa tiene un establecimiento permanente en Colombia por
el simple hecho de que realice sus actividades en el país a través de un
corredor o de cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas
actúen dentro del giro ordinario de su actividad. No obstante, cuando el agente
independiente realice todas o casi todas sus actividades por cuenta de tal
empresa, y entre esa empresa y el agente se establezcan, pacten o impongan
condiciones respecto de sus relaciones comerciales y financieras que difieran
de las que se habrían establecido o pactado entre empresas independientes,
dicho agente no será considerado como agente independiente para efectos de este
parágrafo.
Parágrafo
2°.No
se entiende que una empresa extranjera tiene un establecimiento en el país
cuando la actividad realizada por dicha empresa es de carácter exclusivamente
auxiliar o preparatorio.
Artículo  87.Adiciónese el artículo 20-2 al Estatuto
Tributario:
Artículo
20-2. Tributación de los establecimientos permanentes y sucursales. Las
personas naturales no residentes y las personas jurídicas y entidades
extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en el país,
según el caso, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente
nacional que le sean atribuibles al establecimiento permanente o a la sucursal,
según el caso, de acuerdo con lo consagrado en este artículo y con las
disposiciones que lo reglamenten. La determinación de dichas rentas y ganancias
ocasionales se realizará con base en criterios de funciones, activos, riesgos y
personal involucrados en la obtención de las mencionadas rentas y ganancias
ocasionales.
Parágrafo. Para
propósitos de la atribución de las rentas y ganancias ocasionales a que se
refiere este artículo, los establecimientos permanentes y las sucursales de
sociedades extranjeras deberán llevar contabilidad separada en la que se
discriminen claramente los ingresos, costos y gastos que les sean atribuibles.
Sin perjuicio del cumplimiento por parte de los obligados al régimen de precios
de transferencia de los deberes formales relativos a la declaración informativa
y a la documentación comprobatoria, para efectos de lo establecido en este
artículo, la contabilidad de los establecimientos permanentes y de las
sucursales de sociedades extranjeras deberá estar soportada en un estudio sobre
las funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las
rentas y de las ganancias ocasionales atribuidas a ellos.
En
este punto, cabe precisar que la adición hecha por el Protocolo del Convenio a
este artículo es de orden técnico y no tiene reparos de constitucionalidad.
En
estas condiciones, encuentra la Corte que no caben tachas a lo estipulado en el
artículo 5 del Convenio y, consecuentemente, se declarará su exequibilidad.
Artículo 6. Este mandato encabeza
el listado de rentas que se beneficiaran de los mecanismos orientados a evitar
la doble tributación. Advierte la Corte que el criterio que signa el precepto,
es el de gravar las rentas obtenidas de  bienes inmuebles, principalmente por
el Estado en el cual se ubican los bienes. No encuentra la Sala
inconstitucionalidad alguna  en este mandato y, reitera la valoración hecha a
preceptos, en mucho, formal y sustancialmente similares, en las sentencias C-
221 de 2013 y C- 238 de 2014. Por ende, se declarará su exequibilidad.
Artículo
7.  El contenido de esta disposición prioriza el criterio de residencia
para gravar las utilidades empresariales aunque, establece una excepción cuando
la actividad empresarial de la que se deriven las utilidades, se lleve a cabo a
través de un establecimiento permanente situado en el otro Estado. Para la
Corte, nada hay de inconstitucional en esta elección de los Estados Parte y, se
reitera el pronunciamiento hecho por la Sala en el fallo C- 238 de 2014, en el
cual, a propósito de una disposición semejante, la Corporación se inclinó por
la exequibilidad. No sobra anotar que el agregado señalado por el Protocolo del
Convenio al apartado 3 del artículo 7, es expresión de la libertad de los
contratantes para confeccionar el Acuerdo y, no riñe con la Carta.
Consecuentemente,
se declarará la exequibilidad del artículo 7 revisado.
Artículo 8. Esta
prescripción del Convenio le entrega la prerrogativa de gravar las rentas del
transporte internacional marítimo y aéreo, al país de residencia de la empresa
que desarrolle tal actividad. Una disposición bastante parecida, contenida en
el ADT celebrado con la India, fue declarada exequible en la sentencia C- 238
de 2014. Para la Sala, este mandato no discuerda con lo establecido en el Texto
Superior. Más bien se trata de una expresión del principio de soberanía
nacional contemplado en el varias veces citado artículo 9 de la Carta. Por
tanto, la Sala optará por la exequibilidad del mencionado artículo 8.
En
lo que respecta al anexo hecho por el Protocolo del Convenio a este artículo,
no cabe reparo, pues, se trata de una prescripción encauzada a lograr la
aplicación del artículo.
Artículo 9. Este contenido
del Instrumento Internacional, según se colige de la exposición de motivos,
apunta a evitar que manejos  entre empresas relacionadas, den lugar a
menoscabar la tributación de alguno de los Estados Parte. Para la Corte, esta
disposición se aviene con el deber de atender las obligaciones tributarias y
contribuye a realizar lo dispuesto en el numeral 9 del inciso 3 del artículo 95
del Texto Superior. Adicionalmente, recuerda la Sala que los ADT juzgados
mediante sentencias C- 383 de 2008, C- 577 de 2009, C- 460 de 2010, C- 221 de
2013; entre otras, contienen preceptos semejantes que fueron declarados
exequibles. En esa medida, se manifestará su exequibilidad.
Artículos 10 y 11. El primero de
los artículos se refiere al régimen impositivo de los dividendos obtenidos por
un residente en uno de los Estados Parte y repartidos por una sociedad
residente en el otro Estado contratante. En este caso el mayor quantum
del gravamen, se asigna al Estado de residencia, pero, se reconoce una parte
del tributo al Estado de la fuente. Esta fracción concedida al Estado de la
fuente  está limitada por un porcentaje bruto de los dividendos y corresponde a
las autoridades de los Estados Parte establecer, de mutuo acuerdo, las modalidades
de aplicación de ese límite. En el mismo precepto se define el
concepto de dividendos y se contemplan algunas situaciones especiales.
El
artículo 11 presenta un criterio y estructura similar, pero, referido a los
intereses.
En
relación con estos ingresos, la cuidada intervención del Instituto de Derecho
Tributario, llamó la atención sobre la dudosa constitucionalidad del mandato
que defiere a las autoridades competentes de los Estados contratantes, el
establecer las modalidades de aplicación de los porcentajes a que se limita la
renta gravada. En su sentir, se pueden desconocer los imperativos
constitucionales establecidos en los artículos 287, 313 y 338. Para la Corte,
no cabe predicar el quebrantamiento de los artículos 287 y 313 del Texto
Superior, pues, estos preceptos aluden a competencias del orden territorial y,
el impuesto a la renta, que es el objeto del acuerdo en revisión, es del orden
nacional.
Por
lo que atañe a la presunta infracción del artículo 338, no comparte el Tribunal
Constitucional, la apreciación del interviniente, dado que lo que hay en el
mandato del convenio, es una facultad concedida a las Autoridades Administrativas
que, en modo alguno, puede ser interpretada o empleada en contravía de la Carta,
desconociendo la legalidad del tributo en cabeza del legislador. La
prerrogativa conferida a las autoridades, no es per se inconstitucional,
lo que eventualmente puede resultar inconstitucional es el uso que de ella se
haga. La concesión de la potestad para establecer de mutuo acuerdo, las
modalidades de aplicación de los límites al impuesto sobre un porcentaje del
importe bruto de los dividendos o de los intereses, según sea el caso, no
significa exclusión del control por parte de la justicia constitucional. Un uso
indebido de la competencia en mención, debe convocar al juez constitucional, en
la sede que corresponda a defender la Supremacía de la Carta.
En
consecuencia, no estima la Sala que el aparte cuestionado deba ser excluido del
ordenamiento jurídico. Por lo demás, los preceptos enjuiciados se asemejan, en
mucho, a los que regulan los dividendos e intereses en el ADT celebrado con la
India y declarado exequible por esta Corporación mediante sentencia C-238 de
2014, imponiéndose su constitucionalidad, pues, se trata de la definición y
regulación de ingresos a beneficiarse con los mecanismos que apuntan a eliminar
o mitigar la doble tributación. En suma, se declarará la exequibilidad de los
dos artículos valorados.
En
este punto resulta necesario observar que la adición hecha por el Protocolo del
ADT al artículo 10 no afecta la constitucionalidad estimada, pues, entiende la
Corte que se trata de una prescripción técnica.
Artículo 12. Este enunciado
está confeccionado con un criterio y estructura similar a los
precedentemente revisados artículos 10 y 11 e, igualmente, incluye la cláusula
que concede a las autoridades, la potestad para establecer de mutuo acuerdo,
las modalidades de aplicación de los límites al impuesto sobre un porcentaje
del importe bruto de las regalías. Respecto de este último asunto, se atiene la
Sala a lo considerado para los artículos 10 y 11. Por lo demás, no observa la
sala inconstitucionalidad alguna, pues se trata de ingreso gravado que se
favorece con las medidas orientadas a evitar la doble imposición, lo cual, en
nada atenta contra la preceptiva constitucional. Además, es pertinente indicar
que disposiciones de contenido similar a ésta e incluidas en Convenios ADT
revisados por la Corte, fueron encontrados constitucionales mediante sentencias
C- 383 de 2008, C- 577 de 2009, C- 460 de 2010, C- 221 de 2013. Fundada en
tales motivos, la Sala se pronunciará en favor de la exequibilidad del valorado
artículo 12 del Instrumento Internacional.
Las
incorporaciones hechas por el Protocolo del ADT suscrito entre Colombia y
Portugal al artículo 12 hacen relación a lo que se conoce como la cláusula de
la Nación más favorecida, en este caso, en materia de servicios técnicos y de
servicios de consultoría. Si bien se trata de una prescripción que solo obliga
a Colombia, cabe recordar que esta Sala ha entendido tales disposiciones como
respetuosas del principio de reciprocidad. Ha explicado esta Corporación:
“(…)
La Corte considera que esa circunstancia no representa un vicio de
inconstitucionalidad a la luz del principio de reciprocidad, porque el Convenio
y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura independiente de
cada uno de sus artículos, sino que exigen una interpretación conjunta e
integral del Acuerdo, que armoniza con dicho principio al ser el resultado de
los consensos alcanzados. Sin embargo, debe hacerse un llamado al Gobierno y al
Congreso de la República para que, en el marco de sus atribuciones
constitucionales y legales, evalúen la pertinencia de este tipo de cláusulas en
los tratados internacionales y particularmente en los Acuerdos para evitar la
doble tributación(…)”  (Sentencia C- 460 de 2010 M.P. Palacio Palacio)
Se
atiene pues la Sala Plena a este pronunciamiento y considera que se debe
declarar la exequibilidad de este contenido del Protocolo del Convenio. Igual
acaece con lo que comprenden las regalías acorde con el ajuste que le hace el
Protocolo del Acuerdo al aparatado 3 del artículo 12, pues, dicha adición no
riñe con la Carta.
Artículo 13. La disposición
contenida en este artículo establece una serie de reglas que determinan el
lugar en que se han de someter a imposición las ganancias de capital. La
definición de esta jurisdicción atiende las variables de la residencia y la
fuente, con lo cual, en nada se contradicen los mandatos establecidos en la
Constitución. Para la Sala, se trata de un precepto que está orientado a
brindar claridad sobre el Estado que impondrá el gravamen de turno, con lo cual,
se genera seguridad al contribuyente, valor este de la certeza que se
corresponde con los cánones constitucionales. Adicionalmente, varios de los
contenidos de este precepto hacen parte de Convenios ADT que han obtenido la
declaración de exequibilidad por parte de esta Sala. Así por ejemplo, el grueso
de lo contemplado en artículo 13 en evaluación, es reproducción literal del
Artículo 13 del ADT firmado con el Estado español y del Artículo 13 del ADT con
Suiza, Convenios que respectivamente fueron declarados exequibles, en su
totalidad, mediante proveídos C-383 de 2008 y C- 460 de 2010. Para la Corte,
todos estos motivos imponen una declaración de exequibilidad del artículo 13.
Artículos 14, 15, 16 y 17. Estos
preceptos regulan la imposición sobre las rentas producto de diferentes formas
de prestación de servicios como los que se llevan a cabo en condición de
profesional independiente, los que se cumplen como personal dependiente, los
que se realizan en calidad de consejero y las labores de deportista o artista. Para
la Corte Constitucional, este género de preceptiva, no resulta novedosa en el
marco de los convenios ADT, pues, regulación en materia de servicios personales
independientes se observa en los convenios ADT suscritos con Chile y con India,
reglamentación en materia de servicios personales dependientes se encuentra en
los acuerdos ADT firmados con Suiza, España e India. Disposiciones atinentes a
la remuneración en calidad de consejero, se incluyeron los instrumentos ADT
celebrados con Suiza y con España. La normatividad sobre rentas obtenidas en
calidad de artista deportista, hace parte de los Tratados ADT signados por
Colombia con Chile, México, Suiza, España, India solo por citar ejemplos de
instrumentos internacionales ADT que han superado el control de
constitucionalidad de esta Corte, como varias veces se ha mencionado.
Para
la Sala, las disposiciones que rigen las diversas actividades referidas, se
avienen con la preceptiva constitucional dado que como se valoró en la
sentencia C-577 de 2009, M.P. Sierra Porto,  “(…) facilitan el
ejercicio de actividades laborales y culturales entre (los Estados) en la
medida en que los trabajadores de ambos Estados no se verán sometidos a una
doble imposición por la prestación de un mismo servicio.(…)”.
En esta medida, los contenidos constitucionales que se orientan a proteger la
actividad laboral y el desarrollo cultural, encuentran formas de realización en
prescripciones como las que aquí se evalúan. Por ende, se impone declarar la
exequibilidad de los artículos 14, 15, 16 y 17 en consideración.
Artículo 18 y apartado 2 del artículo 19. Este
enunciado establece que las pensiones y de más remuneraciones de este tipo
pagadas a un residente por un Estado en razón de una labor dependiente anterior
solo pueden someterse a tributación en ese Estado. Se trata, de emplear el
criterio de residencia para determinar cuál es el Estado que puede fijar el
gravamen, lo cual, en nada riñe con la Carta y, se corresponde con el telos  del
convenio que pretende eliminar la doble tributación. Igual consideración merece
el numeral 2 del artículo 19 del acuerdo que exceptúa lo dispuesto en el
artículo 18 cuando la persona a pesar de recibir el pago por parte de un
Estado, reside en el otro Estado Parte. Preceptos similares han sido declarados
exequibles por esta Sala al pronunciarse sobre la constitucionalidad de
convenios ADT con España (C- 383 de 2008), México C- 221 de 2013, solo por
citar algunos ejemplos.  Así pues, entiende la Corporación, se impone la
declaratoria de exequibilidad, tanto del artículo 18 como del apartado 2 del
artículo 19 del ADT en estimación.
Artículo 19. La prescripción
de este artículo se orienta, en términos generales, a fijar la tributación en
el Estado de la fuente cuando los ingresos provengan de la labor al servicio del
Estado o una de sus divisiones políticas o administrativas. Para la Corte, este
precepto no quebranta ningún mandato constitucional y se corresponde con la
finalidad del acuerdo. No sobra anotar que otros ADT juzgados por esta Sala y
declarados exequibles incluyen disposiciones similares, tal es el caso del
convenio con Suiza o el convenio con México[19].
En consecuencia, se declarará la exequibilidad del aludido artículo 19.
Artículo 20. Este mandato regula
el gravamen sobre los ingresos que se reciban para sufragar la manutención y
capacitación de estudiantes y personas en prácticas con tal que tengan la
condición de residentes del otro Estado de manera inmediata y previa. Para la
Sala, dicha regla no solo respeta la Carta, sino que se constituye en un factor
tendiente a facilitar los procesos educativos en el otro Estado. En el caso
Colombiano, puede aseverarse que contribuye a la realización del derecho a la
educación. Disposiciones de este tipo también han sido incorporadas en otros
convenios ADT como el suscrito con México o el rubricado con España, con lo
cual, puede afirmarse que esta Sala ha avalado prescripciones de esta
naturaleza. Así pues, se declarará su exequibilidad.
Artículo 21. Se trata de una
cláusula que, de manera residual, pretende evitar la doble imposición y
prevenir la evasión fiscal cuando se esté frente a rentas que no fueron
específicamente mencionadas en el Instrumento Internacional. Para la Sala, no
cabe reparo y se declarará la exequibilidad correspondiente.
Artículo 22. Este precepto es
el único que configura el capítulo 4 denominado métodos para eliminar la
doble imposición. La sola enunciación pone de presente que se trata de
prescripciones de orden instrumental acordadas por los Estados Partes para
lograr uno de los objetivos importantes del ADT celebrado entre Colombia y
Portugal. Para la Sala, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia ha
reconocido la diversidad de métodos con los cuales se pretende lograr la mira
de acabar con la doble tributación, ha precisado la Corte:
(…)
se han ideado sistemas tales como (i) exención de las rentas obtenidas en el
exterior (exemptio method); (ii) crédito por impuestos exonerados (tax credit);
(iii) crédito por impuestos exonerados (tax sparing credit); (iv) crédito por
impuesto nacional (matching credit); (v) crédito por inversiones en el exterior
(investment tax credit); (vi) reducción del impuesto (tax reduction); y (vii)
sistema de aplazamiento (tax deferral). (sentencia C-
577 de 2009 M.P. Sierra Porto)
En las diversas
ocasiones en las cuales este Tribunal constitucional ha sido convocado a
revisar los varios ADT puestos en su conocimiento, no ha censurado ninguna de
las formas contempladas por el derecho tributario en el contexto internacional
para combatir la doble tributación. En el caso en estudio, resulta importante
recordar lo que se consignó en la ponencia sometida a primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República:
“(…) los métodos que han sido formulados y adoptados
por los países para corregir la doble imposición son:
1. Método de exención: El Estado de residencia del
perceptor de la renta renuncia a gravar las rentas obtenidas por sus
contribuyentes en el Estado de la fuente.
2. Método de imputación: La renta percibida en el
Estado de la fuente es incluida en la base imponible del perceptor para que sea
objeto de gravamen por el Estado de residencia y de la cuota así obtenida se
deducirá el impuesto satisfecho en el Estado de la fuente (imputación total) o
el impuesto que correspondería satisfacer en el Estado de residencia si la
renta se hubiera obtenido en el mismo (imputación parcial).[20]
En
la norma en revisión, el estado de Portugal se inclinó por permitir una
deducción en el impuesto sobre la renta del residente, por un importe igual al
impuesto sobre la renta pagado en Colombia, fijando un tope.
Colombia
estipuló tres formas cuya meta es acabar con la doble tributación. Una consiste
en permitir el descuento del impuesto sobre la renta efectivamente pagado por
el residente, por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en
Portugal. Esta fórmula fue empleada en el Convenio ADT suscrito con Chile, el
cual, se reitera, fue declarado exequible en su totalidad mediante la varias
veces citada sentencia C-577 de 2009. La otra hace relación a los dividendos y
establece una fórmula de cálculo para el descuento correspondiente. Una similar
a la inmediatamente referida, aunque con algunas diferencias, fue empleada en
el ADT celebrado con el Estado de la India, el cual fue declarado exequible en
su totalidad en sentencia C-238 de 2014. El precepto en estimación también
incorpora una disposición que reglamenta la situación de las rentas exentas
para efectos del cálculo del impuesto sobre el resto de las rentas del
obligado. Un precepto similar a este fue consagrado en el citado Acuerdo ADT
signado con el Estado chileno.
Para
la Corte la elección de los métodos que permitan la eliminación de la doble
imposición, es, en principio, un asunto de orden técnico que en tanto no
comporte un quebrantamiento de la normativa constitucional, no merecerá tacha
por parte del Tribunal Constitucional. En el asunto en revisión no encuentra la
Corte motivo de censura a la elección hecha en la elaboración del Instrumento
y, pesa en esta apreciación, el aval que le diera la Sala al ADT celebrado con
Chile que, tal como se evidencia en el párrafo precedente, guarda una relevante
similitud parcial con la prescripción que en este proveído se valora. Por ende,
se impone en este caso la declaración de exequibilidad de rigor.
Artículo 23.  Esta
disposición introduce el acápite titulado “disposiciones especiales”.  Se
trata de un contenido que cuenta con suficiente respaldo constitucional, pues,
incorpora la cláusula de no discriminación. Esta se contrae a expresar y
desarrollar un postulado según el cual los nacionales de una de las partes no
serán sometidos por la otra a  “(…) ningún impuesto u obligación
relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los
que estén o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se
encuentren en las mismas condiciones, en particular con respecto a la residencia
(…)”. Para la Corte, tal como lo ha sostenido en las numerosas ocasiones en
que ha tenido el deber de referirse a este tipo de contenidos, la no
discriminación en cuanto opera para ambas partes, se corresponde con el
principio de reciprocidad establecido en el artículo 226 como una de las bases
sobre las cuales se edifica la internacionalización de las relaciones políticas
y económicas del Estado Colombiano.
Observa
la Corte que el convenio revisado en esta oportunidad replica un texto
contenido en los acuerdos ADT suscritos con España, Chile  y Suiza; avalados
por este Tribunal. Esto sumado a los motivos sucintamente expuestos, hace
imperativa la declaración de exequibilidad del citado artículo 23.
Artículo 24. Las normas
contenidas en este enunciado del instrumento internacional hacen relación al
procedimiento de acuerdo mutuo y, por ello, se constituyen en las vías que
permiten preservar la sustancia y propósito del acuerdo en aquellos casos en
los cuales, quien se vea afectado por medidas cuyo fundamento sea el convenio
ADT requiere una solución de su asunto. Este precepto no excluye el uso de los
recursos internos, con lo cual, no se quebranta la soberanía de los Estados
Partes. La misma prescripción  advierte que se trata de un mecanismo de
resolución de dudas de carácter interpretativo o de aplicación  del convenio.
Es importante destacar que la aplicación del acuerdo mutuo se condiciona a la
aceptación del contribuyente y al desistimiento por este de acudir a las vías
judiciales en lo que haya  resuelto el acuerdo mutuo.
Para
la Sala, se trata de una cláusula que no solo busca hacer eficaz el convenio,
sino que reconoce el peso de los derechos del afectado. Ninguna de estas
circunstancias riñen con el Texto Superior,  por  el contrario, se avienen con
lo mandado en el artículo 2 y con lo dispuesto en el varias veces citado
artículo 226. Resulta también pertinente observar que contenidos similares,
incorporados en otros convenios ADT, han sido admitidos por esta Corporación al
pronunciarse sobre la Constitucionalidad de los convenios ADT suscritos con
Chile, México e India en providencias reiteradamente citadas. Así pues, no
observa la Corte, razones para pronunciarse en sentido distinto al de la
exequibilidad del artículo.
Artículo 25. Esta regla
consagra un instrumento que se acompasa bien con el logro de los propósitos del
Convenio, cual es, el intercambio de información. Sobre este aspecto ha sentado
la Corte:
“(…)
resulta de suyo que la información intercambiable debe orientarse a realizar
los fines de la Convención, esto es, se trata de información que impida la
evasión o la elusión tributaria (…)” (C-032 de 2014 M.P.
Mendoza Martelo)
En
la normativa en revisión, debe también agregarse como propósito, la eliminación
o mitigación de la doble tributación.
La
prescripción del Acuerdo señala igualmente que “La información recibida por
un Estado Contratante en virtud del apartado 1 será mantenida secreta de la
misma forma que la información obtenida en virtud del Derecho interno de ese
Estado y solo se develará a las personas o autoridades (incluidos los
tribunales y órganos administrativos) encargadas de la liquidación o
recaudación de los impuestos”. Un contenido similar fue estudiado por esta
Corporación en la citada
C-032 de 2014 y se concluyó que “ninguna tacha cabe en relación con este
mecanismo de realización efectiva de los fines de la Convención”
El
apartado 3 del artículo 25 contempla una serie de reglas que guían la interpretación
del mandato de intercambio de información. Estas guardan relación con no
comprometer a las Partes del convenio a adoptar medidas contrarias a su
legislación (i), a no obligarlas a  “suministrar
información que no se pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en
el ejercicio de su práctica administrativa normal, o de las del otro Estado
Contratante” (i) y a no obligarlas a entregar información que
revele cierto tipo de secretos de orden industrial y comercial (iii). Respecto
de estas pautas cabe decir que las primeras dejan a salvo derechos como el del
debido proceso y la intimidad y por tanto se compaginan con la Constitución.
Tuvo el Tribunal Constitucional oportunidad de interpretar una cláusula de ese
tenor en la sentencia C-032 de 214, cuando se valoraba el intercambio de información
al sospecharse evasión o elusión tributaria y dijo:
“(…)
nada hay de reprochable en que se estatuya un deber de transmitir información
en este tipo de circunstancias, pues, ello contribuye a realizar los fines
propuestos por la Convención. Con todo, si estos intercambios de información
incorporan información privada, su transmisión estará condicionada a las
prescripciones establecidas en el ordenamiento interno, en particular, a la
autorización de los interesados, pues, de no ser así, se podrían conculcar el
derecho a la intimidad y el debido proceso (…)”
Por
ende, no se advierte motivo de inconstitucionalidad en esta preceptiva que
induzca a la Sala Plena a adoptar una decisión diversa de la exequibilidad.
Por
lo que hace al deber establecido en el apartado 4 del artículo 25, consistente
en la adopción de medidas necesarias por parte del Estado requerido, para
obtener la información que le solicita el Estado requirente, no se tiene
reparo, pues se trata de una provisión encaminada a hacer efectivas las
finalidades del Convenio. No sobra anotar que este precepto, se debe
interpretar acorde con la pauta inmediatamente considerada que salvaguarda el
orden interno y los derechos de la personas.
Finalmente,
se establece en el artículo sometido al Control que, no resulta aceptable la
negativa de las partes a suministrar información “porque esta obre en poder
de bancos, otras instituciones financieras o de cualquier persona que actúe en
calidad representativa o fiduciaria o porque esa información haga referencia a
la participación en la titularidad de una persona”. Al valorar la constitucionalidad
de
la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, la Corte
se vió enfrentada a un contenido similar y sostuvo en su momento:
“(…)
Para la Sala, las prácticas de elusión y evasión tributaria, afectan sin duda
el interés general. Al defraudar el fisco, el responsable afecta con su
conducta el patrimonio de todos los asociados y, de contera, impide o reduce
las posibilidades materiales de realizar derechos del colectivo social. En esta
ocasión, el principio de reciprocidad sirve de soporte a una consideración de
constitucionalidad, pues, mal podría el Estado colombiano pretender que otros
Estados lo asistiesen en la salvaguarda de su interés general si por
contrapartida el Estado colombiano, no estimase el interés general de las otras
partes del Convenio. Adicionalmente, una estimación distinta, conduciría a
hacer inanes las disposiciones del Convenio cuyas miras, entre otras, son el
recaudo del impuesto y el trato equitativo en cuanto a las cargas públicas. En
suma, en esta oportunidad, el Tribunal Constitucional encuentra ajustado a la
Constitución el mandato que inadmite, en el asunto en estudio, la
interpretación, según la cual, se puede negar la información, so pretexto de su
posesión por un banco, institución financiera, agente o fiduciario (…) (Sentencia C-032
de 2014, M.P. Mendoza Martelo)
Tales
razonamientos descartan cualquier reparo sobre la constitucionalidad del aparte
en estudio  y se hace palmaria su exequibilidad.
Basten
pues las razones expuestas para declarar la exequibilidad del Artículo 25 del
Convenio ADT suscrito entre Colombia y Portugal.
Artículo 26. Este mandato
incorpora prescripciones encauzadas a evitar el uso de lo normado en el
convenio, con fines que impidan a las Partes Contratantes aplicar contra la
evasión fiscal. Este postulado resulta incontrovertible, pues, si los objetivos
del Acuerdo ADT están trazados, resulta inadmisible el uso de la preceptiva
para desatender tales miras, las cuales ya han sido analizadas en este fallo y
encontradas conformes con la Constitución. Por lo que respecta a la
inaplicabilidad del Convenio a  quien: “(…) no sea el beneficiario efectivo
de las rentas procedentes del otro Estado Contratante”, atiende la Sala el
llamado que se hace en la intervención presentada por el Instituto Colombiano
de Derecho Tributario en cuanto a las dificultades que puede comportar la
aplicación de este contenido, dada la falta de definición de lo que se debe
entender por “beneficiario efectivo de las rentas”, pero, también se
observa que esta indefinición no es razón para declarar la inexequibilidad del
mandato en estudio y, por ello, comparte la Corporación la propuesta del
interviniente en cuanto a que el “Modelo de Convenio Tributario
sobre la Renta y sobre el Patrimonio” elaborado por la
OCDE y, en particular  sus comentarios, “hacen parte del
entorno del derecho tributario internacional y tienen un gran valor persuasivo
en la interpretación y aplicación de los Convenios para evitar la doble
tributación, aún cuando, en todo caso, dichas recomendaciones constituyen
criterios auxiliares de interpretación, en los términos del artículo 230 de la
Constitución Política”, tal como lo dijo esta Sala en providencia C-460 de
2010 M.P. Palacio Palacio. Pues, en el modelo de convenio citado, se utiliza la
categoría de  “beneficiario efectivo de las rentas”.
Finalmente,
se incluye en el apartado 3 del artículo 26, una prescripción que excluye la
aplicación del Instrumento “si el propósito principal o uno de los
propósitos principales de cualquier persona relacionada con la creación o
asignación de la propiedad o de un derecho con respecto de los cuales se pagan
las rentas fue el de tomar ventaja de estas disposiciones por medio de dicha
creación o asignación.”. Este contenido ha sido cuestionado en la referida
intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, dado el margen de
arbitrariedad que se puede generar si se permite que el mero elemento subjetivo
del propósito de lugar a no gozar de los beneficios del Instrumento.
Para
la Corte, el enunciado en sí mismo no riñe con la Carta, lo que sí puede
acaecer es que circunstancialmente su aplicación pueda resultar lesiva para los
derechos de las personas. Pero, esta posibilidad se cierne sobre muchos
mandatos que no por ello son inconstitucionales. Lo que reñiría con la
Constitución es la aplicación inadecuada del precepto y tal acto está sujeto al
control de legalidad y constitucionalidad de los jueces, además de los remedios
en cabeza de la Administración para enmendar lo ocurrido. Adicionalmente, no
resulta clara la observación formulada por el interviniente, en cuanto que el
único elemento de juicio a tener en cuenta en el mandato en revisión, es la
intención, pues, si se observa el texto, este alude a la creación o asignación
de la propiedad o de un derecho con los cuales se pagan las rentas,
circunstancias todas estas que han de ser valoradas en conjunto con el
propósito. Para la Sala, el enunciado estudiado no carece de la materialidad
del hecho como elemento necesario para ser objeto de evaluación por el derecho.
En el sentir de este Tribunal, no se está frente a una situación en la que lo
único que cuenta es el fuero interno sin atender las manifestaciones externas
que constituyen la conducta del hombre, esto es, la disposición analizada
pertenece al ámbito de lo jurídico y, no a la mera esfera de lo moral.
Consecuentemente,
desestima la Corte la posibilidad de excluir del ordenamiento jurídico el
apartado 3 del artículo 26 del convenio y, por el contrario, se decantara por
su exequibilidad, así como la del resto del enunciado que configura el
artículo.
Artículo 27. Esta disposición
establece una serie de medidas orientadas a lograr la asistencia en la
recaudación de impuestos. Respecto de esta meta, ha dicho de manera general la
Corte:
“(…)
Otra de las formas de asistencia administrativa incluida dentro del Convenio
Internacional, es aquella que persigue el recaudo de los montos producto de las
obligaciones tributarias. Se trata específicamente de una medida concebida para
materializar los propósitos del Acuerdo Internacional. En tal sentido, cabe
recordar pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales, se explica
la importancia de los recursos económicos obtenidos a través de la tributación,
pues de ellos, depende mucho la materialización de derechos que comportan gasto
estatal. No podría el Estado Social de Derecho cumplir una de sus finalidades
esenciales, cual es la realización efectiva de los derechos, si no contase con
la capacidad económica que le brinde, en mucho, el aporte tributario(…)” (Sentencia
C-032 de 2014 M.P. Mendoza Martelo)
Así
pues, no cabe reparo desde la Constitución al propósito general del enunciado.
En lo que atañe a los procedimientos específicos, debe advertirse que los
convenios ADT suscritos con los Estados de España y México, incorporan en el
respectivo artículo denominado “Asistencia en la recaudación” textos
similares al revisado en este control de constitucionalidad. La Sentencia C-383
de 2008 que decidió sobre la exequibilidad de tales contenidos concluyó:
“(…)
Este artículo contiene las reglas necesarias para la correcta aplicación de dichos
mecanismos de colaboración, así como las advertencias sobre los límites y
excepciones aplicables en relación con ellos, dentro de los cuales se destaca
el relativo a la manifiesta desproporción entre el costo administrativo de
dicha gestión de cobro y el beneficio que el otro Estado puede obtener por
ella. En lo que atañe a los compromisos que en desarrollo de esta cláusula
asume Colombia, considera la Corte que tales exclusiones consultan de manera
adecuada los criterios inspiradores de la función administrativa contenidos en
el artículo 209 constitucional, así como las demás normas superiores
aplicables.(…)”
En
la Sentencia C-221 de 2013, se precisó que esa disposición se aviene a la Carta
al corresponderse con el principio de reciprocidad en las
relaciones internacionales, conforme a lo consagrado en los artículos 9 y 226
Superiores. A estas conclusiones se atiene en esta oportunidad la Sala Plena y,
consecuentemente, declarará la exequibilidad del artículo 27 en consideración.
Artículo 28. Este enunciado prescribe
que los privilegios fiscales de los miembros de las misiones diplomáticas, no
serán afectados por el Instrumento Internacional. Respecto de esta norma la
Corte no encuentra reparo y reitera lo considerado y resuelto en las varias
sentencia sobre convenios ADT, en todos los cuales este texto se encuentra
incorporado. Por ende se declarará su exequibilidad.
Artículos 29 y
30. Finalmente,
los artículos 31 y 32 se refieren a la entrada en vigor y denuncia  del
Convenio. Observa el Tribunal Constitucional que se trata de cláusulas
generales, propias del Derecho de los Tratados, comprendidas en la Convención
de Viena de 1969, no existiendo incompatibilidad con la Constitución Política.
Estas reglas, corresponden a la aplicación de principios del Derecho
Internacional de los Tratados, respecto de los cuales se advierte que
tradicionalmente han sido aceptados por Colombia. En consecuencia, resultan
concordantes con lo dispuesto en el artículo 9º de la Carta cuando prohíja el
reconocimiento de principios de Derecho Internacional admitidos en nuestro
ordenamiento.
Una vez establecida la
constitucionalidad de los contenidos del Convenio ADT suscrito entre Colombia y
Portugal y su Protocolo, resulta necesario advertir que el Canje de Notas entre
Colombia y Portugal, que hace parte integral del Acuerdo, se ajusta a la
Constitución, pues, se trata de un documento que realiza algunas correcciones
de orden idiomático con miras a la claridad del Instrumento sometido a control
constitucional.
5.3 La ley 1692 del
17 de diciembre de 2013 aprobatoria de la Convención “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá, D.C., República de
Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República
Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se corrigen
imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués
del ‘convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para
evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el
Impuesto sobre la Renta’
En relación con el contenido de la Ley 1692
de 2013, es pertinente destacar que no presenta problemas en cuanto a su
constitucionalidad dado que se circunscribe a Aprobar el
“Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia
para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación
con el Impuesto sobre la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá, D.C.,
República de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la
República Portuguesa y la República de Colombia por medio de la cual se
corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y
portugués del ‘convenio entre la República Portuguesa y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el Impuesto sobre la Renta”. Igualmente
dispone que el tratado obligará al Estado colombiano a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto del instrumento.
Finalmente prescribe que la ley regirá a partir de la fecha de su publicación.
Acorde con lo
expuesto, observa la Corte Constitucional que procede la declaración de
exequibilidad del  “Convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta’ y su ‘Protocolo’, suscritos en Bogotá, D.C., República de Colombia,
el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República Portuguesa y la
República de Colombia por medio de la cual se corrigen imprecisiones en la
traducción en las versiones en español, inglés y portugués del ‘convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta”,
así como de su
Ley aprobatoria, Ley 1692 de 2013; por haber cumplido tanto
los requisitos de forma como haber superado el examen de fondo.
VI. SÍNTESIS DEL FALLO
Cumplido el examen de forma de la Ley 1692 de 2013, encontró la
Corte que se acataron los preceptos constitucionales en las fases de la
iniciativa, la aprobación y discusión y la sanción de la ey. Con todo, la
Sala, se detuvo  a revisar lo acontecido en el segundo debate, cuando en la
sesión en la que se aprobó la Ley, tuvo lugar el anuncio de discusión para ese
día y posteriormente se anunció la votación futura del proyecto.  Finalmente, el
mismo día se debatió y votó el Proyecto lo que circunstancialmente, daría pie a
una confusión. Sin embargo, estimó la Sala que en este caso concreto, lo
sucedido no tuvo la entidad suficiente para lograr desorientar a los
participantes en la deliberación. Encontró la Corporación que el aviso hecho en
la sesión previa a la de la votación, esto es, la del 4 de junio y, su
ratificación en el inicio de la sesión del 11 de junio, al manifestarse que el
proyecto en estudio, se debatiría y votaría ese día 11;  expresan de manera
clara e inequívoca, la intención de la Mesa Directiva de la Plenaria de llevar
a cabo lo anunciado, esto es, discutir y votar el proyecto de Ley No. 156 de
2012 Senado el día 11 de junio, como efectivamente ocurrió. Importante en este
caso concreto, es el hecho de no existir dentro de la sesión, ni dentro del
término de intervenciones, observación o tacha alguna sobre este punto, por
parte de los miembros de la Corporación, los ciudadanos o el Ministerio
Público.
En cuanto al estudio de fondo, el
Tribunal Constitucional encontró que los propósitos del Instrumento
Internacional, esto es, evitar la doble
imposición y prevenir la evasión fiscal, se avienen al Texto Superior. En
relación con el primero se reiteró la jurisprudencia según la cual proteger al
contribuyente de la doble tributación, se orienta tanto a estimular la
inversión extranjera como a pugnar por la equidad en materia tributaria. Estas
miras son congruentes con el mandato de lograr la prosperidad general contenido
en el artículo 2 de la Carta, así como el deber de contribución  al
financiamiento de los gastos dentro de conceptos de justicia y equidad
establecidos en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución y desarrollan
tanto el mandato de promoción de la internacionalización de las relaciones
económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia, consagrado en
el artículo 226 del Texto Superior, como el precepto de promoción de la
integración económica con las demás naciones, contenido en el artículo 227 de
la Constitución. Por lo que concierne a la lucha contra las prácticas de la
evasión fiscal se reiteró que tiene asidero en la Constitución, pues, en el
numeral 9 del artículo del 95 de la Constitución Política, se establece entre
los deberes de la persona y el ciudadano el de contribuir al financiamiento de
los gastos del Estado.
En lo atinente a la revisión del
articulado del Convenio, su Protocolo y el Canje de Notas que hace parte
integral del Instrumento, no observó el Tribunal Constitucional ningún
enunciado que quebrantará los Mandatos Superiores. Para la Corte, las
disposiciones incluidas en los textos son expresión de lo consagrado en los
artículos 9 y 226 de la Constitución Política, además de orientarse a realizar
los propósitos del Instrumento Internacional. La Sala Plena, reiteró lo sentado
en las sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009, C-460 de 2010, C-295 de 2012,
C-221 de 2013 y C- 238 de 2014; las cuales se pronunciaron sobre
Convenios ADT suscritos con diversos Estados y, se decantaron por su
exequibilidad total. En lo atinente a la asistencia en la recaudación
de impuestos y en el intercambio de información, reiteró la Sala lo considerado
en la Sentencia C- 032 de 2014.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE
la Ley 1692 de 17 de diciembre de 2013, Por medio de la cual se aprueba el “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta” y su “Protocolo”, suscritos en Bogotá, D.C., República de Colombia,
el 30 de agosto de 2010 y el canje de notas entre la República Portuguesa y la
República de Colombia por medio de la cual se corrigen imprecisiones en la
traducción en las versiones en español, inglés y portugués del “convenio entre
la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre
la Renta”.
SEGUNDO.- Declarar
EXEQUIBLE el “Convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre la Renta” y su “Protocolo”,
suscritos en Bogotá, D.C., República de Colombia, el 30 de agosto de 2010 y el
canje de notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por
medio de la cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en
español, inglés y portugués del “convenio entre la República Portuguesa y la
República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la
evasión fiscal en relación con el Impuesto sobre la Renta”.
TERCERO.- COMUNICAR esta
sentencia al Presidente de la República para lo de su competencia y al
Presidente del Congreso de la República.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-667/14
VOTACION
ORDINARIA-Mecanismo
excepcional que no puede convertirse en regla ni impedir verificación de
requisitos constitucionales que condicionan la validez de decisiones
legislativas (Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA COMO EXCEPCION A LA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE VOTACION NOMINAL Y
PUBLICA-Condiciones
para su validez (Aclaración de voto)
VOTO
NOMINAL Y PUBLICO DE CUERPO COLEGIADO-Excepción en los
casos que determine la ley (Aclaración de voto)
VOTO
NOMINAL Y PUBLICO DE CUERPO COLEGIADO-Fortalecimiento
de los mecanismos de transparencia de la gestión de las corporaciones públicas
y posibilidades de control ciudadano sobre las actuaciones de sus
representantes (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL SOBRE EL IMPUESTO A LA RENTA Y LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION
DE LA EVASION FISCAL-Voto nominal y público (Aclaración de
voto)
VOTACION
NOMINAL-Existencia
de quórum decisorio y cumplimiento de mayorías simples, absolutas o
cualificadas (Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA Y PRINCIPIO DE CELERIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS-Excepción
a la regla de votación nominal (Aclaración de voto)/VOTACION ORDINARIA-Prevalencia
de votación nominal cuando en el trámite de un proyecto de ley exista
unanimidad (Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA-Supuestos
deben ser interpretados de manera restrictiva (Aclaración de voto)
VOTACION
NOMINAL Y PUBLICA-Interpretación restrictiva de la
excepción a la regla en los casos en que existe unanimidad (Aclaración de voto)
EXISTENCIA
DE UNANIMIDAD PARA DAR APLICACION A LA EXCEPCION QUE AUTORIZA LA VOTACION
ORDINARIA-Constancia
expresa e inequívoca de la aprobación unánime (Aclaración de voto)
VOTACION
NOMINAL-Manifestaciones
expresas de oposición al proyecto o constancias de voto negativo desvirtúan
indicadores de unanimidad (Aclaración de voto)/VOTACION
NOMINAL Y PUBLICA-Manifestación de una constancia
disidente desvirtúa la existencia de unanimidad (Aclaración de
voto)
VOTACION
ORDINARIA-Posibilidad
de establecer número de votos para verificar cumplimiento de quórum y mayorías
(Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA-Verificación/VOTACION
ORDINARIA-Reglas a las que debe sujetarse (Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA-Validez
está sujeta a que la misma dé cuenta del número de quienes participaron y del
total de votos emitidos aún en los casos en que pueda afirmarse la existencia
de unanimidad (Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA-Verificación
de quórum decisorio y mayorías (Aclaración de voto)
VOTACION
ORDINARIA-Necesidad
que en actas y certificaciones secretariales se consigne la información
necesaria para verificar el cumplimiento de requisitos (Aclaración de voto)
PROYECTOS
DE LEY ESTATUTARIA-Verificación de quórum decisorio y
mayoría absoluta (Aclaración de voto)
PROYECTOS
DE LEY ESTATUTARIA-Vicio de trámite subsanable cuando en
las actas y certificaciones secretariales no hay certeza del número de votos
con que se aprobó cumpliendo con la mayoría absoluta (Aclaración de voto)
PROYECTOS
DE LEY ESTATUTARIA-Verificación de quórum conforme los
preceptos de la sana crítica (Aclaración de voto)
VOTACION
Y EXISTENCIA DE QUORUM Y MAYORIAS-No puede presumirse ni suprimirse
(Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL SOBRE EL IMPUESTO A LA RENTA Y LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION
DE LA EVASION FISCAL-Práctica de anuncios se lleva a cabo
como una mera formalidad sin atender a la importante garantía de publicidad que
con ellos se asegura (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
LAT-430
Revisión constitucional de la Ley 1692 de 17 de diciembre de 2013, “Convenio
entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble
imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre
la renta y su protocolo suscritos
en Bogotá, D. C., República de Colombia el 30 de agosto de 2010, y el canje de
notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por medio del
cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en español,
inglés y portugués del Convenio entre la República Portuguesa y la República de
Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en
relación con el impuesto sobre la renta”
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA  MARTELO
Con el acostumbrado respeto, aclaro mi
voto a la decisión adoptada por la Sala Plena, para precisar algunos aspectos
que no fueron analizados en la sentencia en relación con: (i) los requisitos
que debe cumplir la votación ordinaria a efectos de permitir verificar la
existencia de unanimidad y la exigencia de quórum y mayorías; (ii) la manera en
que en el trámite del proyecto de ley se dio cumplimiento a la exigencia de
anuncio previo.
I. La votación ordinaria es un mecanismo
excepcional que no puede convertirse en la regla, ni impedir la verificación de
los requisitos constitucionales que condicionan la validez de las decisiones
legislativas
La votación
ordinaria como excepción a la exigencia constitucional de votación nominal  y
pública. Condiciones para su validez
1. El artículo 133 de la Constitución,
tras la modificación surtida por el Acto Legislativo 01 de 2009, establece que
el voto de los miembros de cuerpos colegiados de elección directa será nominal
y público, excepto en los casos que determine la ley.
Al constitucionalizar esta regla de
votación, el constituyente derivado pretendía fortalecer los mecanismos de
transparencia de la gestión de las corporaciones públicas y, con ello, las
posibilidades de control ciudadano sobre las actuaciones de sus
representantes.  Tal propósito se reafirmó de manera explícita durante el
trámite surtido para su aprobación, debido a que en los dos debates realizados
en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado en primera vuelta se acordó
retirar la exigencia de votación nominal, consagrada en el proyecto inicial,
para establecer únicamente como regla el carácter público del voto.[21] Dicha
modificación quedó recogida en el texto conciliado publicado al finalizar la
aprobación en primera vuelta del proyecto de Acto Legislativo.[22] Sin
embargo, al iniciar el trámite en segunda vuelta en la Comisión Primera de la
Cámara de Representantes, se introdujo de nuevo la exigencia de votación nominal
y pública, por solicitud de quienes actuaron como ponentes de esta
iniciativa[23]:
“Se
introduce en la reforma al artículo 133 Constitucional como regla general el
voto público de los miembros de los cuerpos colegiados. Con esta medida se
afianza en la responsabilidad y seriedad en la toma de decisiones por parte de
los elegidos, aunque el ideal con la reforma era establecer un voto no solo
público sino nominal como sistema de evaluación que permitiera a los ciudadanos
verificar el cumplimiento, en la toma de decisiones, de los objetivos de
igualdad social, política y económica, propios de un Estado Social de Derecho,
se solicita a esta Comisión incluir el voto nominal en la redacción del texto,
el cual quedaría de la siguiente manera: ‘Los
miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y
deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus
miembros será nominal y público, excepto en los casos que
determine la ley. […]’”[24].
(Subrayas añadidas).
En el mismo
sentido, otro de los representantes propuso:
“[…] modificar el artículo con el fin
de incluir que el voto sea también nominal. // Lo anterior dado que el voto
nominal y público permite un mayor control por parte de los electores sobre las
decisiones tomadas por sus elegidos. Este es un principio básico de la
democracia participativa que debe regir en un Estado como el colombiano, que ha
adoptado esta forma de gobierno en su Constitución.”[25] (Subrayas
añadidas).
De igual manera,
en el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado en segunda vuelta se
incorporó de nuevo la exigencia de votación nominal[26],
que también fue aprobado por las Plenarias de ambas Corporaciones y,
finalmente, quedó plasmado en el artículo 5º del texto definitivo del Acto
Legislativo 01 de 2009.
Artículo 5º. El artículo 133 de la
Constitución Política quedará así: Los
miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y
deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros
será nominal y público, excepto en los casos que
determine la Ley.
El elegido es responsable políticamente
ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones
propias de su investidura.
El anterior recuento permite apreciar
que la incorporación del voto no sólo público sino también nominal como regla
general en el artículo 133 Superior expresa los resultados de la ponderación
que llevó a cabo el propio Congreso, actuando como constituyente derivado, a
través de la cual acordó dar prevalencia al imperativo constitucional de
fortalecer la transparencia de las decisiones y las herramientas de control
ciudadano sobre la gestión de sus representantes en los cuerpos colegiados,
ratificando la regla de votación nominal, sobre el propósito, sin duda plausible
pero puramente instrumental, de agilizar las sesiones parlamentarias, que
esgrimían los partidarios de eliminar dicha exigencia.
2. Adicionalmente, el respeto a la
regla de votación nominal constituye un medio para acreditar  de manera
fidedigna la existencia de quórum decisorio (art. 145 CP) y el cumplimiento de
las mayorías simples, absolutas o cualificadas que en cada caso exige la
Constitución para la aprobación de proyectos de ley (arts. 146, 151, 153, 376,
378 CP) o de actos legislativos (art. 375 CP), por cuanto esta modalidad de
votación implica verificar la presencia de los integrantes de la respectiva
célula legislativa al momento de expresar el sentido de su voto.[27]
3. La excepción a la regla de votación
nominal es la votación ordinaria, a través de la cual se satisface el principio
de celeridad de los procedimientos, ya que esta se surte a través del expedito
mecanismo de dar un golpe sobre el pupitre en señal de aprobación. El artículo
129 del Reglamento del Congreso, modificado por el artículo 1º de la Ley 1431
de 2011, enuncia de manera taxativa los supuestos en los que procede esta
modalidad excepcional de votación. Uno de ellos, previsto en el numeral 16 de
dicha disposición, tiene lugar “cuando en el trámite de un proyecto de ley
exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o
negar todo o parte del articulado de un proyecto”. Pero aún en estos casos,
prevalece la exigencia de votación nominal cuando ésta sea solicitada por
alguno de los integrantes de la respectiva célula legislativa.
4. La Corte ha entendido que los
supuestos en los que se admite la votación ordinaria deben ser interpretados de
manera restrictiva, a fin de evitar que tal mecanismo se torne en la regla y,
en aras de la celeridad del procedimiento, termine por relegar la votación
nominal al lugar de la excepción. En tal sentido, por ejemplo, en reiteradas
ocasiones ha rechazado que la aprobación del informe de objeciones
presidenciales pueda surtirse a través de votación ordinaria, por cuanto no se
trata de uno de los supuestos contemplados en el artículo 1º de la Ley 1431 de
2011. Ha sustentado esta posición en dos argumentos: (i) la vigencia del
principio de supremacía constitucional y (ii) la interpretación restrictiva de
las normas que establecen excepciones a reglas previstas en la Constitución. [28]
Este
mismo criterio ha inspirado la interpretación restrictiva de la excepción a la
regla de votación nominal y pública en los casos en que existe unanimidad,
insistiendo en que esta última no puede presumirse sino que debe en todo caso
probarse o inferirse de manera razonable de las circunstancias en las que se
desarrolló el debate parlamentario. Al respecto, en el Auto 118 de 2013[29], la
Corte sostuvo que existió un vicio de procedimiento en el trámite de un
proyecto de ley estatutaria que fue aprobado en la plenaria del Senado por
votación ordinaria, sin que existiera ningún elemento del que razonablemente
pudiera inferirse ni el cumplimiento de la regla de mayoría absoluta prevista
en el artículo 153 de la Carta para este tipo de iniciativas, ni la existencia
de una voluntad unánime de aprobarlo. En tal sentido, este Tribunal afirmó que:
“Las reglas de
excepción son de uso restrictivo y siempre deben apuntar a la realización de
los fines de transparencia y publicidad en el proceso democrático. Una lectura
en otro sentido implicaría flexibilizar las exigencias constitucionales, en
desmedro de los principios anotados, dificultando los procesos de control
social y político hacia los congresistas –accountability-
y desnaturalizando, en últimas, el sentido de la reforma al proceso de
formación de la ley. Tampoco se podría verificar si un congresista se sujetó a
la disciplina propia de su bancada.
En este orden de ideas, la utilización
de alguna
de las excepciones a la regla general de votación nominal y pública no puede
ser interpretada como una vía para eludir el cumplimiento de los requisitos que
la Constitución impone. Por ejemplo, la aprobación unánime de un
proyecto de ley estatutaria, cuando no se hace uso de la votación nominal y
pública, exige acreditar que el mismo ha contado con la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra cámara. Es por ello que es importante que tanto los
parlamentarios como la ciudadanía en general tengan la absoluta claridad acerca
del procedimiento decisional surtido, lo cual debe ser oportunamente registrado
en las actas y grabaciones que dan cuenta del proceso de formación de la
voluntad legislativa.
La unanimidad como causal de excepción
al mandato general de votación nominal y pública sólo puede ser de recibo
cuando, en virtud del principio de transparencia, haya claridad en torno a ella
en la aprobación de un proyecto, en lo posible procurando que se pueda
identificar qué congresistas se ausentaron, quiénes se abstuvieron, quienes
votaron, y cuál fue el sentido de los que así lo hicieron.
La excepción a la votación nominal y
pública, cuando la corporación respectiva tiene una posición unánime, es una
excepción en sentido técnico; es decir, que confirma la regla. Si la
Corporación vota unánimemente un proyecto de ley, la votación nominal y pública
resulta entonces innecesaria respecto del resultado de la votación. Es
razonable, por lo mismo, que el legislador haya exceptuado ese requisito porque
en tal caso se garantiza de modo óptimo la transparencia y se permite el debido
control ciudadano.
Ahora bien, cuando se excepciona la
votación nominal y pública sobre la base de la unanimidad, pero esta no es
debidamente registrada por la corporación legislativa, se presenta un vicio de
inconstitucionalidad. Esto ocurre en aquellos eventos en los cuales se constata
que hubo una decisión aprobatoria pero no es posible determinar si esta fue o
no unánime, o cuando no se conoce el resultado concreto de la votación. En esos
casos, por razones de transparencia y publicidad, que son condiciones indispensables
para asegurar el derecho al control político (CP arts. 40 y 133), no resulta
aplicable la excepción. Si se decide no llevar a cabo una votación nominal y
pública, porque aquel tipo de votación no se requiere para individualizar la
posición de los congresistas en vista de que hay unanimidad, pero luego no es
posible definir con arreglo al procedimiento efectivo si hubo o no una
aprobación unánime, porque ello no se registra por la Mesa Directiva ni se
puede comprobar por cualquier medio idóneo, se ha desconocido un requisito
esencial de validez en el trámite de la ley.
5.
¿Cuándo entender que existe unanimidad a efectos de dar aplicación a la
excepción que autoriza la votación ordinaria? Si bien la práctica parlamentaria
evidencia que con frecuencia existe unanimidad en muchas de las cuestiones que
de manera cotidiana se someten a la votación de los cuerpos colegiados, de ello
no se sigue que el órgano encargado del control de constitucionalidad pueda
darla por sentada sin una evidencia razonable que así lo indique. Además de
desconocer el carácter deliberativo del órgano legislativo, donde se espera
tengan voz y voto las distintas concepciones de lo mejor y lo justo que
conviven en una sociedad plural y diversa, asumir una suerte de presunción de unanimidad
como punto de partida para el control que compete efectuar a este Tribunal
conduciría, en la práctica, a dejar sin efectos la exigencia de votación
nominal que, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2009,
fue elevada a rango constitucional por el propio Congreso de la República.
En
ese orden de ideas, la Corte ha entendido que cabe inferir la existencia de
unanimidad entre los integrantes de una célula legislativa cuando al declarar
el resultado de la votación se deja constancia expresa e inequívoca de la
aprobación unánime, ya sea en el acta de sesión o en alguno de los demás medios
probatorios que registra lo ocurrido durante la votación[30];
cuando en el curso de los debates se dan manifestaciones indicativas de
unanimidad, lo que ocurre, por ejemplo, cuando los informes de ponencia hayan
sido favorables, se aprueba omitir la lectura del articulado[31], ninguno de los
integrantes de la plenaria o comisión solicita la votación nominal y pública[32] y, en general,
cuando no se registran posiciones contrarias a la aprobación del proyecto.
Entretanto, ha señalado que los
anteriores indicadores de unanimidad se desvirtúan cuando, existen
manifestaciones expresas de oposición al proyecto, peticiones de que la
votación se efectúe de manera nominal o constancias de voto negativo por parte
de alguno de los congresistas.  Sobre esto último, en la sentencia
C-134 de 2014[33]
este Tribunal señaló que la manifestación de una constancia disidente desvirtúa
la existencia de unanimidad y, por tanto, obliga a efectuar la votación de
manera nominal y pública. En una decisión posterior, la Corte sostuvo que “la
manifestación del voto negativo con posterioridad a la votación y aprobación de
los proyectos de ley, no invalida la votación ordinaria, sino que la habilita
como una constancia”.[34]
Aclaró, sin embargo, que ello no implicaba “una modificación del precedente
jurisprudencial, en especial, frente a la decisión adoptada en la Sentencia C-
134 de 2014, toda vez que los presupuestos fácticos son distintos, pues la
expresión del voto disidente en esa ocasión, se presentó una vez leída la
proposición con que termina el informe de ponencia, antes de la apertura al
segundo debate y de la votación del articulado, en tanto que en esta
oportunidad, se presenta como una constancia dejada al final del debate, con
posterioridad a la votación y a la aprobación del proyecto de ley.”
6.
Pero aún en los supuestos en los que existe una evidencia razonable de
unanimidad que permite aplicar de manera excepcional el mecanismo de votación
ordinaria, debe quedar a salvo la posibilidad de establecer de manera
inequívoca el número de votos con el que fue aprobada una iniciativa, pues tal
información constituye condición necesaria para verificar que al momento de la
votación se dio cumplimiento a los requisitos constitucionales de quórum y
mayorías.  La necesidad de que en las actas de sesión se consigne de manera
esta información cobra especial importancia precisamente cuando los proyectos
son aprobados por votación ordinaria, pues en estos casos, a diferencia de lo
que ocurre con la votación nominal, la dinámica misma de la votación no arroja
la información sobre el número de parlamentarios que estaban presentes al
momento de abrir la votación y el número de votos con el que fue aprobada una
iniciativa.
Esta
exigencia viene impuesta además por las reglas que el propio legislador
orgánico dispuso para disciplinar esta forma de votación. Así, el parágrafo 1º
del artículo 129 del Reglamento del Congreso (modificado por el artículo 1º de
la Ley 1431 de 2011), señala que “(l)a verificación de la votación
ordinaria debe surtirse por el mismo procedimiento que la votación nominal y
pública, es decir deberá arrojar el resultado de la votación y el sentido del
voto de cada congresista”. Por su parte, el artículo 123 del mismo
Estatuto, en su numeral 4º, señala como una de las reglas a las que debe
sujetarse toda votación, la siguiente: “(e)l número de votos, en toda
votación, debe ser igual al número de congresistas presentes en la respectiva
corporación al momento de votar, con derecho a votar. Si el resultado no
coincide, la elección se anula por el presidente y se ordena su repetición”.
De
lo expuesto se infiere que, aún en los casos en que pueda afirmarse la
existencia de unanimidad, la validez de la votación ordinaria está sujeta a que
la misma de cuenta del número de congresistas que participaron en ella y del
número total de votos emitidos.  Para tal efecto, es necesario que el acta de
la respectiva sesión se consigne de manera clara y fidedigna toda la
información relevante para facilitar el escrutinio público sobre la manera en
que se desenvuelven las votaciones, en especial cuando se excepciona la regla
general de votación nominal para acudir a la ordinaria. Tanto el control
político que ejercen los ciudadanos sobre la gestión de sus representantes,
como el control constitucional que compete efectuar a este Tribunal, dependen
de que se haga pública toda la información necesaria para verificar que,
también en estos casos, la aprobación de una ley o de un acto legislativo se realizó
con apego a las reglas constitucionales que definen las condiciones de
legitimidad de los procedimientos de formación de la voluntad democrática.
La
verificación del quórum decisorio y de las mayorías en los supuestos de
votación ordinaria
7. El
artículo 145 de la Constitución señala que el Congreso pleno, las cámaras y sus
comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte
de sus miembros (quórum deliberatorio). También dispone que las decisiones sólo
podrán tomarse con la asistencia de los integrantes de la respectiva
corporación, salto que la Constitución determine un quórum decisorio
diferente. Por su parte, el artículo 146 superior establece que las decisiones
del órgano legislativo se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes
(mayoría simple), salvo que la Constitución exija una mayoría especial.
8. Desde su
jurisprudencia temprana esta Corporación ha enfatizado la necesidad de
verificar el exacto cumplimiento del quórum y las mayorías exigidas por la Constitución
Política. Así, en la sentencia C-008 de 1995[35]
sostuvo:
El artículo 157 de la Carta advierte con
claridad que “ningún proyecto” será ley sin haber sido “aprobado” en primer
debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara y en las dos
cámaras en segundo debate.
[...]
En materia legislativa, la aprobación
alude al asentimiento válido de la correspondiente comisión o cámara a un
determinado proyecto o proposición, el cual no se entiende otorgado si falta
alguno de los requisitos exigidos en abstracto por la normatividad constitucional
que rige la materia. Entre tales requisitos cabe resaltar, para los fines del
proceso, el quórum -en sus modalidades de deliberación y decisión- y la mayoría
-ordinaria o calificada-, cuya determinación depende de las previsiones que
para el asunto específico haya establecido la Carta Política.
[...]
Sobre la base del quórum decisorio, y
sólo sobre la base de él, es menester que, contabilizada la votación que se
deposite en relación con el proyecto de que se trate, éste alcance la mayoría,
esto es, el número mínimo de votos que requiere, según la Constitución, para
entenderse aprobado.
[...]
En otros términos, únicamente se puede
entrar a adoptar decisiones cuando desde el principio ha sido establecido y
certificado con claridad el quórum decisorio”.
En
esta sentencia llamó la atención sobre la necesidad de que en las actas y
certificaciones secretariales se consigne la información necesaria para
verificar el cumplimiento de estos requisitos.  Al respecto señaló que:
“(E)n lo referente a quórum y mayorías,
dadas las especiales exigencias constitucionales, la responsabilidad de los
funcionarios de quienes se demanda la información con destino a los procesos de
revisión constitucional oficiosa -los secretarios de las comisiones permanentes
y los secretarios generales de Cámara y Senado- no llega simplemente hasta el
envío de los números correspondientes a la "Gaceta del Congreso" en
los cuales se hayan consignado los textos de algunas actas, sino que va hasta
la certificación exacta del número de asistentes a las respectivas sesiones, el
quórum decisorio con el cual se votó, el número de votos depositados a favor y
en contra del proyecto y el número de miembros de la comisión o cámara, además
de los datos específicos que en cada proceso solicite el Magistrado
Sustanciador.”[36]
9.
En decisiones posteriores, al examinar la constitucionalidad de proyectos de
ley estatutaria, ante la falta de certeza sobre el cumplimiento de la regla de
mayoría absoluta, la Corte ha dado por cumplida esta exigencia con fundamento
en lo previsto en el artículo 129 del Reglamento del Congreso, conforme al
cual, “(e)l
Secretario informará sobre el resultado de la votación, y si no se pidiere en
el acto la verificación, se tendrá por exacto el informe”. En
aplicación de esta regla, ha entendido que, en supuestos de votación ordinaria,
siempre que se acredite la previa verificación del quórum decisorio, puede
entenderse que la aprobación tuvo lugar por mayoría absoluta. Sin embargo, aún
en estos casos ha exhortado a que, en el futuro, se verifique el número de
votos con el que se aprueba un proyecto.[37]
Asimismo, ha señalado que “como quiera que es labor de los
Secretarios de las comisiones y las plenarias de las cámaras legislativas
informar el resultado de las votaciones y expedir las certificaciones que se
requieran (Arts. 47 y 50 Ley 5 de 1992), tales informes y certificaciones deben
referir de manera expresa y precisa si la aprobación se cumplió de acuerdo con
los requisitos constitucionales, única manera conforme a la cual el respectivo
proyecto puede tenerse por aprobado”.[38]
10.
Entretanto, en otras decisiones ha declarado la existencia de un vicio de
trámite subsanable, cuando de la información contenida en las actas y en las
certificaciones secretariales no cabe establecer con certeza el número de votos
con el que se aprobó un proyecto y, con ello, el cumplimiento de la regla de
mayoría absoluta.[39]
Más
recientemente, en Auto 118 de 2013 este Tribunal precisó que para dar
por cumplidos los requisitos de quórum y mayorías no basta con remitirse al número
de parlamentarios que estaban presentes en el momento inicial de la sesión,
cuando se produce el registro y la verificación del quórum, pues algunos de los
integrantes que se registraron al comienzo de la sesión pudieron haberse
ausentado del recinto para el momento en el que se produjo la votación del
proyecto objeto de control.[40]
En ese orden de ideas, a menos que se produzca la verificación del quórum y se
dé cuenta de manera expresa del número de votos con el que fue aprobado el
proyecto allí donde se excepciona la regla de votación nominal y pública,
resulta difícil establecer con certeza que efectivamente se cumplieron estos
requisitos de validez formal de la ley finalmente aprobada.
11.
En relación con la verificación del quórum al momento en
que un proyecto se convierta en ley,  debe constatarse si están presentes en el
recinto la mitad más uno de los integrantes de la respectiva célula legislativa
y que de estos, al menos la mitad más uno haya manifestado su aprobación.
Dicha
verificación debe hacerse teniendo en cuenta y valorando conforme
a los preceptos de la sana crítica: (i) la información consignada en el acta de
la respectiva sesión que se publica en la Gaceta del Congreso, como también los
demás documentos que dan cuenta del trámite de aprobación de la ley, tales como
(ii) las certificaciones expedidas por los Secretarios de cada comisión o
plenaria y (iii) los registros de audio o video que documentan el desarrollo de
las sesiones parlamentarias. En cualquier caso, la valoración de los medios de
prueba no debe llevar a desconocer la prevalencia que ostenta la información
oficial de las actas de sesiones y demás documentos publicados en la Gaceta del
Congreso, conforme a lo previsto en los artículos 35, 36 de la Ley 5º de 1992.
Sobre este punto, se reitera lo expresado por esta Corporación en el Auto 118
de 2013, en el sentido que “la utilización de los diferentes
medios de prueba está unívocamente dirigida a acreditar asuntos confusos o
ambivalentes de la información contenida en el acta, más a no permitir su
irregular complementación o adición”.
En los supuestos
en que un proyecto es votado de manera ordinaria, para entender cumplidas las
condiciones constitucionales de validez en su aprobación, es preciso que,
apreciados los medios de prueba permitan inferir  la existencia de voluntad
unánime de aprobarlo por parte de los integrantes de la respectiva comisión o
plenaria o, en su caso, que se presenta alguna de las demás excepciones que
habilitan esta modalidad de votación (art. 129 R.C). Pero además es necesario
que exista constancia expresa o, en su defecto, pueda inferirse de manera
razonable a partir de las actas, las constancias secretariales y demás medios
de prueba, el número de congresistas presentes en el recinto al momento de
efectuarse la votación, para efectos de establecer el cumplimiento de las
exigencias de quórum y mayorías.  En relación con esto último, ante la
evidencia de que el número de asistentes certificado en el acta no permanece
constante durante el curso de la sesión, es necesario contar con
certificaciones precisas, expedidas por los secretarios de las corporaciones
respectivas, del número de congresistas y de votos con el que se aprobó el
proyecto de ley objeto de examen. Cuando, como ocurre en el presente caso,
tales certificaciones no son aportadas o no contienen la información precisa,
la Corte deberá examinar, a partir de la manera en que transcurrió el debate, si
al momento de la votación se dio cumplimiento a lo exigido en los artículos 145
y 146 superiores. Si, como ha señalado este Tribunal, la votación no puede “presumirse
ni suprimirse”, tampoco hay lugar a presumir la existencia de quórum y
mayorías, ni a suprimir la constatación de su cumplimiento.
12. Con fundamento en las anteriores
consideraciones, aclaro mi voto para señalar que, si bien en el trámite del
proyecto de ley aprobatoria no existían elementos para desvirtuar la existencia
de unanimidad en los debates en los que la aprobación se efectuó a través de
votación ordinaria, la sentencia no analizó este requisito con el cuidado que
amerita admitir la procedencia de esta modalidad excepcional de votación.
Tampoco examinó si, en tales supuestos, la manera en que se llevaron a cabo los
debates permitía constatar el cumplimiento de las reglas de quórum y mayorías.
II. Sobre la práctica de anunciar proyectos que son
discutidos y aprobados en la misma sesión en la que se efectúa el anuncio
13.
Durante el trámite del segundo debate del proyecto de ley en la Plenaria del
Senado se presentó una irregularidad que, si bien en el presente caso no
configura un vicio de inconstitucionalidad, debió ser examinada en la sentencia
a fin de precisar la manera en que debe cumplirse con la garantía de publicidad
que busca asegurarse a través de la regla que ordena anunciar los proyectos en
la sesión previa a aquella en la que serán considerados.
En el
trámite de la ley examinada se advierte que, al inicio de la misma, se incluyó
el proyecto dentro de los que serían discutidos y aprobados en esa sesión; en
un momento posterior, se efectuó el anuncio de los proyectos “para discutir y
votar en la próxima sesión Plenaria”, que acababa de anunciarse para el miércoles
12 de junio. Sin embargo, luego de efectuado este anuncio, en la misma sesión
del 11 de junio, el proyecto de ley objeto de control fue discutido y aprobado
por votación ordinaria.
Así
las cosas, luego de efectuados los anuncios, un asistente interesado en la
discusión del proyecto pudo haber confiado en que la misma tendría lugar al día
siguiente y no en la del 11 de junio.  El que luego se haya aprobado en esta
misma sesión, además de defraudar esta expectativa, pone de manifiesto que la
práctica de los anuncios se lleva a cabo como una mera formalidad, sin atender
a la importante garantía de publicidad que con ellos se asegura.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Ver  fl. 17 del
cuaderno de pruebas.
[2] Ver fls. 6 a 16 del
cuaderno de pruebas
[3] Fl. 49 del Cuaderno
Principal.
[4] Fl.
2 Cuaderno de pruebas
[5] Fl.100 cuaderno
principal
[6] Fl. 55 del Cuaderno
de pruebas
[7] “En virtud de lo previsto en el
artículo 133 de la Constitución Política, se acogió el sistema de votación
ordinaria como excepción prevista por el legislador a la votación pública y
nominal, según lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 1° de la Ley 1431 de
2011 (…), el cual señala que: ‘Votación Ordinaria. Se utilizará para los
casos señalados en este artículo y se efectúa dando los Congresistas, con la
mano, un golpe sobre el pupitre. El Secretario informará sobre el resultado de
la votación, y si no se pidiere en el acto la verificación, se tendrá por
exacto el informe. (…) Teniendo en cuenta el principio de celeridad de los
procedimientos, de que trata el artículo 3o de este reglamento, se
establecen las siguientes excepciones al voto nominal y público de los congresistas,
según facultad otorgada en el artículo 133 de la Constitución
Política, tal como fue modificado por el artículo 5o del Acto Legislativo 1 de 2009
y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo de votación ordinaria antes
descrito: (…) 16. Tampoco se requerirá votación nominal y pública cuando en el
trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva
comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un
proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus
miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del articulado se someterán a
votación nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los artículos
respecto de los cuales existan discrepancias’”.
[8] Como evidencia
jurisprudencial reciente de este criterio, ver la Sentencia C-032 de 2014, M.P.
Mendoza Martelo.
[9] Auto 119 de 2007.
Este criterio ha sido reiterado recientemente en la Sentencia C-032 de 2014
[10]
[11] Cfr. las sentencias
C-473 de 2005, C-241 de 2006, C-322 de 2006 y C-801 de 2009. También se puede
consultar el Auto 311 de 2006.
[12] Cfr. las Sentencias C-780 de 2004, C-649 de 2006 y C-801
de 2009. En el mismo sentido se puede consultar también el Auto 311 de 2006.
[13] Cfr. Auto 089 de
2005.
[14] Cfr. las Sentencias
C-533 de 2004 y C-473 de 2005.
[15] A propósito de la
consecutividad de las actas como evidencia de la continuidad en la cadena de
anuncios, dijo la Corte en la Sentencia C-309 de 2007, M.P. Monroy Cabra:
“Esta Sala
percibe que (…) el 15 de noviembre de 2005 no tuvo lugar la sesión de la
Comisión destinada a debatir y votar los proyectos de ley anunciados el 9 del
mismo mes, sino que la misma ocurrió el 16 de noviembre. La prueba de que el 15
no se celebró la sesión y que, por tanto, en esa fecha no pudo renovarse el
anuncio a efectos de no romper la secuencia está en que, según el orden
sucesivo de numeración de las sesiones, el acta siguiente a la de la sesión del
9 de noviembre es la correspondiente a la del 16 de noviembre. En efecto, la
sesión del 9 tiene asignada el Acta N° 11, al tiempo que la sesión del 16 tiene
asignada el Acta N° 12, hecho que demuestra que entre ambas no existió otra
sesión en la que no se hubiera votado el proyecto y hubiera podido renovarse el
anuncio. En últimas, dado que entre la sesión en que se hizo el anuncio y la
sesión en que finalmente ocurrió la votación no medió ninguna sesión de la
Comisión, ésta no incumplió con el deber de renovar el anuncio. En estas
condiciones, la Corte no considera que el anuncio que tuvo lugar en la sesión
de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República
hubiera sido efectuado con violación de las normas procesales pertinentes”[15].
Este
criterio fue ratificado en la sentencia C-032 de 2014 M.P. Mendoza Martelo.
[16] Pérez Arraiz Javier,
“La doble imposición internacional, causas y métodos para evitarla” en Lecciones
de Derecho Tributario inspiradas por un Maestro. Liber Amicorum en homenaje a
Eusebio González García” universidad del rosario, Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, Bogotá, 2010, pp. 534-535
[17] OCDE Modelo de
Convenio Tributario sobre la renta y sobre el patrimonio, Versión abreviada 22
de julio de 2010
[18] Pérez Arraiz…op cit
p. 539
[19] Ver sentencias C- 460
de 2010 y C- 221 de 2013.
[20] Ver Gaceta del
Congreso N° 194 de 2013
[21] Durante el debate en
primera vuelta surtido en la Plenaria del Senado, el Senador José Darío Salazar
Cruz defendió la supresión del carácter nominal de la votación con el siguiente
argumento: “Yo solicito que se vote público, porque
nominal es volver interminables las sesiones, hay cosas en las que se están de
acuerdo y se puede votar públicamente sin votar nominal”. Acta de Plenaria No. 36
del 15 de diciembre de 2008 (Gaceta del Congreso 223 del 21 de abril de 2009).
[22]
“Artículo 6º. El artículo 133
de la Constitución Política quedará así:
Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan
al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El
voto de sus miembros será público, excepto en los casos que
determine la ley […]”
(subrayas añadidas).
[23] Los representantes Germán
Olano Becerra, Guillermo Abel Rivera Flórez, Jorge Homero Giraldo, Jaime Durán
Barrera, en su informe de ponencia solicitan introducir de nuevo el
requisito de la votación nominal.
[24] Gaceta del Congreso
227 del 22 de abril de 2009.
[25] Gaceta del Congreso
227 del 22 de abril de 2009.
[26]  Acta No. 42 del 28
de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 427 de 4 de junio de 2009.
[27] Sobre la relación
entre votación nominal y la verificación del cumplimiento de las reglas de
quórum y mayorías ver Auto 118 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, AV.
María Victoria Calle Correa, AV. Nilson Pinilla Pinilla, SV. Mauricio González
Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[28] Así lo estableció el
Pleno de esta Corporación, entre otros, en los Autos 031 de 2012 (MP. María
Victoria Calle Correa), 032 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV.
Humberto Sierra Porto), 086 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez, SV. Mauricio
González Cuervo), Auto 089 de 2012 (MP. Nilson Pinilla Pinilla, SV. Mauricio
González Cuervo), 242 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), en todos los
cuales ordenó devolver al Congreso proyectos de ley cuyo informe de objeciones
no había surtido el trámite de la votación nominal y pública. Asimismo, en la
sentencia C-328 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Alberto Rojas
Ríos), donde se declaró inexequible un proyecto de ley que previamente había
sido devuelto al Congreso porque el informe de objeciones no cumplió con la
regla de votación nominal establecida en el artículo 133 Superior, sin que el
vicio fuera corregido dentro del término previsto en el artículo 202 del
Reglamento del Congreso.
[29] MP. Jorge Iván
Palacio Palacio, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Nilson Pinilla Pinilla,
SV. Mauricio González Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30]
Así ocurrió en la sentencia C-295 de 2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez), donde
se verificó que en el acta de una de las sesiones en las que el proyecto se
aprobó por votación ordinaria quedó registrada de manera expresa la unanimidad.
Asimismo, en la aprobación del proyecto de ley
estatutaria de acceso a la información pública nacional, cuyo trámite fue
revisado por la Corte en la sentencia C-274 de 2013 (MP. María Victoria Calle
Correa, SV. Luis Ernesto Vargas Silva, SPV. María Victoria Calle Correa, Jorge
Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas, SPV. Nilson Pinilla Pinilla, SPV.
Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV. María Victoria
Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio).
La Corte concluyó que se cabía inferir la existencia de unanimidad, pues en el
video de la sesión correspondiente “el
Secretario del Senado señaló expresamente que dicha aprobación se hacía por
unanimidad, y manifestó oralmente la totalidad de votos emitidos.”
[31] Sentencia C-750 de
2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
SPV. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. Alberto Rojas Ríos, SPV. y AV. María
Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva). En esa ocasión la Corte
consideró que se había acreditado la exigencia de unanimidad necesaria para que
procediera la votación ordinaria, entre otros factores, debido a que
en todos los debates del proyecto se aprobó la omisión de lectura del
articulado.
[32] Sentencia C-221 de
2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En ese caso, la aprobación del proyecto
en uno de los debates se surtió mediante votación ordinaria. La Corte valoró
entonces la certificación secretarial en conjunto con otros elementos, y dentro
de ellos el hecho de que no hubiese existido solicitud de votación nominal: “el artículo 1º de la
Ley 1431 de 2011, que modificó el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992 en lo
relativo a la votación nominal y pública, dispuso en su numeral 16 que una de
las excepciones a esta clase de votación se presenta, justamente, cuando existe
unanimidad en la votación, como en efecto ocurrió. De esta manera, como
ninguno de los Senadores solicitó votación nominal ni verificación de quórum,
ni se registraron votos negativos o impedimentos, este requisito se encuentra
debidamente satisfecho”.
[33]
MP. María Victoria Calle Correa, AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta
oportunidad la Corte declaró la inexequibilidad de una ley aprobatoria de
tratado (Ley 1634 de 2013), tras constatar que se aprobó por votación ordinaria
en la Plenaria del Senado, pese a existir constancia expresa de voto negativo
por parte de tres Senadores. La Corte sostuvo que tales constancias
desvirtuaban la existencia de unanimidad y, por tanto, resultaba de forzosa
aplicación la regla de votación nominal y pública. En su aclaración de voto a
esta decisión, el magistrado Luis Guillermo Guerrero sostuvo que “en el
evento de que se proceda a realizar una votación ordinaria de un proyecto de
ley sin que  antes de que el secretario declare el resultado de la misma, se
expresen votos negativos, es viable que el presidente de la comisión o cámara
respectiva vuelva a repetir la votación, de manera que pueda darse cumplimiento
al mandato del artículo 133 de la Constitución de votación nominal y pública”.
[34] Sentencia C-277 de
2014 (MP. Mauricio González Cuervo, SV. María Victoria Calle Correa, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Alberto Rojas Ríos, AV. Luis Ernesto Vargas Silva).
[35]
MP. José Gregorio Hernández Galindo. En este pronunciamiento se declaró
inexequible el proyecto de ley estatutaria número
12/93 Senado, 127/93 Cámara, "por la cual se dictan algunas disposiciones
sobre el ejercicio de la actividad de recolección, manejo, conservación y
divulgación de información comercial", tras concluir que en la
sesión plenaria de la Cámara donde tuvo segundo debate no había sido posible
establecer el cumplimiento del quórum decisorio.
[36] Sentencia C-008 de
1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). Este llamado ha sido reiterado en
posteriores ocasiones, en particular con ocasión de la revisión constitucional
de leyes estatutarias. Así, entre otras, en las sentencias C-179 de 1994 (MP.
Carlos Gaviria Díaz), C-393 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo. SV
Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis), C-179
de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-295 de 2002 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), C-668 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo Rentería, AV.
Rodrigo Escobar Gil, SV. Clara Inés Vargas).
[37] En la sentencia C-179
de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), este Tribunal sostuvo: “La Corte dentro de un criterio de flexibilidad que
excluye rigorismos en las exigencias del trámite legislativo, adoptado con
miras a hacer efectivo el principio democrático, acepta que a partir de la
lectura del artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, Orgánica del Reglamento del
Congreso, puede admitirse que la forma de votación ordinaria, previa la
verificación del quórum deliberatorio
[sic], es suficiente para acreditar la aprobación por mayoría absoluta de
una determinada propuesta legislativa que la requiera, si ningún congresista
solicita la verificación posterior. No obstante, hace un llamado de atención al
órgano legislativo, exhortándolo a verificar en todo caso futuro el número de
votos afirmativos que permitan concluir con certeza que se han cumplido las
exigencias constitucionales relativas a la mayoría absoluta”. Tal criterio
se reitera en la sentencia C-295 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis). A partir de
la sentencia C-307 de 2004 (MMPP. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda
Espinosa, Alfredo Beltrán Sierra), se reitera esta regla, pero se corrige la
referencia al quórum deliberatorio, precisando que lo requerido es verificar el
quórum “decisorio”.  Así se reitera en las sentencias C-1153 de 2005 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra) y C-502 de 2007 (Manuel José Cepeda Espinosa).
[38] C-307 de 2004 (MMPP. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José
Cepeda Espinosa, Alfredo Beltrán Sierra).
[39]
Así, en el Auto 170 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), se ordenó la devolución
al Congreso de un proyecto de ley estatutaria, por cuanto en la información
contenida en las actas y en las certificaciones secretariales aportadas al
expediente sólo constaba que la iniciativa había sido aprobada en la plenaria
de la Cámara de Representantes “por mayoría de
los presentes ciento cincuenta y cuatro (154) Honorables Representantes a la
Cámara”.  La Corte concluyó que tal
información era insuficiente para concluir si se había cumplido la regla de
mayoría absoluta, “pues en el acta tampoco consta la discriminación de los
votos, ni se hace manifestación expresa alguna en el sentido de indicar que la
mayoría con que se aprobó el proyecto fue la absoluta como lo exige la
Constitución”.
[40]
MP. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Nilson
Pinilla Pinilla, SV. Mauricio González Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. En aquella oportunidad se declaró la ocurrencia de un vicio subsanable
en el trámite del proyecto de ley estatutaria de mecanismos de participación
ciudadana. Tras analizar las certificaciones expedidas por el Secretario
General del Senado de la República, en el que se indicaba que “el proyecto fue aprobado en segundo debate con un quórum
de 86 de 100 senadores” y en su aprobación “[n]o se presentó ningún voto en
contra”, este Tribunal precisó que “el Secretario tomó como base el número
de parlamentarios con el que se efectuó el registro inicial de la sesión. Sin embargo, insiste
la Corte, esta circunstancia no permite acreditar si el proyecto de ley
estatutaria bajo examen fue efectivamente aprobado con la mayoría absoluta que
ordena el artículo 153 de la Constitución; bien pudo ocurrir, como lo indica la
práctica parlamentaria, que algunos congresistas se ausentaran transitoriamente
o simplemente que no votaron”.