C-372-19
Sentencia
C-372/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte
Constitucional
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/CONCEPTO DE
VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho a la igualdad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
La
jurisprudencia ha dicho que la integración de la proposición jurídica completa
procede cuando: (i) se demande una disposición cuyo contenido deóntico no sea
claro, unívoco o autónomo; (ii) la disposición cuestionada se encuentre
reproducida en otras disposiciones que posean el mismo contenido deóntico de
aquella; y, finalmente, cuando (iii) la norma se encuentre intrínsecamente
relacionada con otra disposición que pueda ser, presumiblemente,
inconstitucional.
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración
[L]a jurisprudencia
constitucional ha indicado que, para resolver los cargos de
inconstitucionalidad formulados contra fragmentos normativos, deben tenerse en
cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un contenido comprensible como
regla de derecho que pueda contrastarse con las normas constitucionales; y (ii)
que los apartes que no han sido demandados perderían la capacidad de producir
efectos jurídicos en caso de declararse la inexequibilidad del fragmento
normativo demandado, evento en el cual es procedente la integración de la
unidad normativa.
DERECHO A LA SALUD DE EXTRANJEROS-Reiteración de jurisprudencia
[L]a Corte ha
sostenido que no toda diferenciación por el origen genera la misma tensión ni
debe ser analizada con la misma intensidad. De esta manera, tanto el ámbito en
el que se adopta determinada regulación, como los derechos involucrados, son
criterios que deben ser evaluados para determinar en qué casos una
diferenciación basada en la nacionalidad es constitucionalmente inadmisible. Es
decir, el derecho a la igualdad no opera de la misma manera y con similar
arraigo en todos los casos para los nacionales y los extranjeros.
DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado
orientado por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia/DERECHO
A LA SALUD-Régimen contributivo y régimen subsidiado/DERECHO A LA IGUALDAD DE
EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial
[N]o en
todos los casos el derecho a la igualdad opera de la misma manera y con similar
arraigo para los nacionales, los residentes y los extranjeros. Por ello, se
exige analizar el contexto de la medida, al igual que si existe una razón
suficiente para la diferenciación.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS
EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Contenido
En suma, las
obligaciones del Estado de garantizar el derecho a la salud y su prestación en
el servicio público para extranjeros no residentes tienen diferentes matices en
tanto se deben analizar caso a caso. No obstante, en general, se refieren a la
provisión de atención de urgencia, en los términos explicados, en aras de
satisfacer las necesidades primarias y respetar la dignidad humana de estas
personas. Por su parte, la provisión de otro tipo de servicios de salud a cargo
del Sistema General de Salud está sujeta a la regularización de estas personas
en el país mediante los mecanismos establecidos para ello.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS
EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Obligación del Estado
Toda persona,
incluyendo a los extranjeros no residentes, tienen derecho a recibir una
atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de
atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo
esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia
de salud. Más allá, la prestación del servicio de salud para los extranjeros no
residentes tiene una zona complementaria la cual “es definida por el
correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la
disponibilidad de recursos económicos y prioridades coyunturales”. Por eso, el
Legislador, dentro de su margen de configuración normativa y actuando en
cumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos económicos,
sociales y culturales que incorporan un mandato de progresividad, puede ampliar
la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros.
DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Marco normativo
Si bien el anterior
marco normativo ha sufrido algunos cambios, cabe resaltar cuatro elementos que
han sido determinantes en el desarrollo de esta regulación y que se desprenden
de los principios de dignidad humana e igualdad y del respeto por la vida
humana, a saber: (i) cualquier tipo de compensación o retribución por la
donación o suministro de un órgano o tejido se encuentra prohibida; (ii) el
tráfico de órganos, tejidos o componentes anatómicos es un delito; (iii) el
acceso a este tipo de recursos escasos se encuentra delimitado por un sistema
de turnos que se otorgan con base en criterios técnico-científicos de
asignación y selección; y (iv) los nacionales y residentes tienen prelación en
el acceso a estos bienes sobre los extranjeros no residentes.
DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Trato diferencial
Específicamente, en lo
relativo a la materia objeto de esta demanda, tanto la legislación vigente como
la previa en materia de donación de órganos a extranjeros no residentes es
restringida. El motivo de ese trato diferencial es la prevención y castigo del
llamado “turismo de órganos”, cuya prevención es una obligación para el Estado.
DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Jurisprudencia constitucional
En suma, la línea
jurisprudencial vigente establece que, como regla general, no se vulneran los
derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida digna de un
extranjero no residente en Colombia cuando se le niega la inscripción en la
lista de espera para acceder al trasplante de componentes anatómicos, con
fundamento en que: (i) existen nacionales colombianos y extranjeros residentes
inscritos en esa misma lista a la espera de órganos o tejidos; y que (ii) ese
grupo está sometido a ciertos deberes que incluyen la contribución al sistema
de seguridad social del país, por oposición a los no residentes. Es decir, que
es válido hacer diferenciaciones entre nacionales y residentes y extranjeros no
residentes en el acceso a servicios de salud de esa naturaleza.
JUICIO DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional/JUICIO
DE IGUALDAD-Niveles de intensidad
SOCIEDAD CONYUGAL-Constitución/UNION MARITAL DE
HECHO-Declaración/REGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD DE HECHO-Requisito
de haber convivido por más de dos años
JUICIO DE IGUALDAD-Análisis aplicable estricto
En esta oportunidad,
tres criterios concurrentes motivan la diferencia en el trato y en los
requisitos para acceder a la donación de órganos o tejidos anatómicos: (i) la
calidad de extranjero; (ii) no residente; y (iii) que el receptor sea cónyuge o
compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil. Es decir, la nacionalidad en conjunto con el hecho de
no residir en el país y sostener vínculos de consanguinidad, afinidad,
matrimonio o la calidad de compañeros permanentes, estos últimos sujetos a una
condición adicional. El artículo 13 de la Constitución establece la prohibición
expresa de realizar diferenciaciones discriminatorias con fundamento en el
origen nacional. En consecuencia, al verificar que una de las categorías que
fundamentan la diferenciación de la medida corresponde a un criterio
sospechoso, procede el juicio estricto de igualdad.
DERECHO A LA IGUALDAD-Trato diferenciado
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación, patrón de
igualdad o tertium comparationis
JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Trato desigual entre iguales o igual
entre desiguales
NORMA ACUSADA-Finalidad que persigue es
constitucionalmente válida
DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS NO
RESIDENTES-Perfeccionamiento
del vínculo de matrimonio o unión marital de hecho
En suma, la
exigencia de una convivencia de dos años entre matrimonios o parejas de
colombianos y extranjeros no residentes para que estos últimos puedan recibir
la donación de órganos y tejidos no resulta desproporcionada ni discriminatoria
respecto del trato que reciben los nacionales y extranjeros residentes en el
acceso a la donación de órganos, siempre y cuando se entienda que solo es posible donar un órgano
o tejido a un extranjero no residente en los casos en que la necesidad del
trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la
unión marital de hecho. Lo anterior, en tanto se trata de una excepción razonable a la
prohibición de donación de componentes anatómicos a extranjeros no residentes,
que persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, consigue el fin
propuesto, es necesaria y no restringe de forma irrazonable los derechos en
tensión.
Referencia: Expediente D-12671
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 10° (parcial) de la Ley 1805 de 2016, “Por medio de la cual se
modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes
anatómicos y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: Andrés Felipe Cely
Rojas
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil
diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo
Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política,
el ciudadano Andrés Felipe Cely Rojas presentó ante esta Corporación demanda de
inconstitucionalidad contra apartes del parágrafo del artículo 10º de la Ley
1805 de 2016, por considerar que transgrede los artículos 2º, 13, 49, 83 y 100
de la Constitución Política.
Mediante
Auto del 10 de mayo de 2018, se admitió la demanda en relación con el cargo formulado
por violación del principio de
igualdad y no discriminación, efectividad de los derechos y el derecho a la
salud respecto al trato a los extranjeros en Colombia y se inadmitió el cargo
planteado por la supuesta violación del principio de buena fe. Así mismo, se suspendieron los términos del
proceso, sin perjuicio de que durante el término de dicha suspensión se
recibieran escritos ciudadanos de intervención y el concepto del Ministerio
Público. Mediante Auto del 31 de mayo de 2018, se rechazó el cargo inadmitido,
en tanto el plazo de corrección venció en silencio.
El 12 de diciembre de 2018 se levantaron los términos
y se ordenó: (i) fijar en lista la norma parcialmente acusada para
garantizar la intervención ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador
General de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar al Presidente
de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del
Derecho, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de
Relaciones Exteriores, a Migración Colombia y a la Defensoría del Pueblo, para
que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv) invitar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
–DEJUSTICIA–, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Programa de Acción
por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, al Instituto Nacional de Salud, a la Organización
Internacional para las Migraciones, a las facultades de Derecho de las
Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Nacional de Colombia, Libre (Seccional
Bogotá), de Nariño, de Antioquia, de Caldas y a los Grupos de Acciones Públicas
de la Pontificia Universidad Javeriana y del Rosario para que, si lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la
constitucionalidad de la norma parcialmente atacada.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA
A continuación, se trascribe y subraya el texto de la
norma parcialmente acusado:
“LEY 1805 DE 2016
(agosto 04)
Diario Oficial No. 49.955 de 4 de
agosto de 2016
CONGRESO DE
LA REPÚBLICA
Por medio de la cual
se modifican la Ley 73 de
1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos
y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO
DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 10. Se prohíbe la prestación de servicios
de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del
donante.
El Ministerio de Salud
podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no
residentes cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son
suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso los nacionales y los
extranjeros residentes tendrán prelación.
Parágrafo. Cuando el receptor sea cónyuge o
compañero permanente, se deberá probar además una convivencia superior a
dos (2) años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de
hecho”.
III.
LA DEMANDA
El demandante considera que el artículo 10°
(parcial) de la Ley 1805 de 2016 viola los derechos fundamentales a la igualdad,
a la no discriminación en razón al origen, a la efectividad de los derechos de
los extranjeros y a la salud al establecer una condición desproporcionada para
los extranjeros no residentes para acceder a la donación de órganos – la prueba
de la unión marital o la sociedad de hecho durante un
término específico- y otorgar acceso pleno para dichos trámites a los
nacionales y a los extranjeros residentes sin este requisito.  Afirma que:
“el parágrafo normativo que ordena
probar una convivencia superior de dos años, una vez se haya establecido la
sociedad de hecho o la unión marital, se convierte en una carga procesal
desproporcionada, dado que se constituye una obligación innecesaria y una
demora al procedimiento a realizar a la persona, limitando ostensiblemente la
posibilidad de acceso a la salud, a la igualdad y a un orden justo; […] y
establece situaciones de desigualdad material frente a un escenario que como la
norma a estudiar lo menciona en el mismo artículo 10 ya adquiere restrictivas
(sic)”[1].
Así mismo, señala que la diferencia de
trato “pone en desproporción condicionales (sic) para aquellos que estén
casados con colombianos pero que no residen en territorio colombiano o que se encuentran
temporalmente aquí, además de ser los últimos en recibir, según la
normatividad, adiciona que deben probar el término de su unión, carga que tiene
que ser eliminada ya que no tiene razón de ser, ni puede considerarse o partir
del hecho por parte del Legislador de que es una ‘garantía’, en el entendido de
que de por sí la misma ley es una garantía y prioridad a la protección
principalmente de los nacionales y residentes”[2].
Por ello, sostiene que, además de “cohibir (sic) de cierta forma la prelación
de la salud de estas personas, derecho fundamental del ser humano, se adiciona
otra carga probatoria que hace menos posible el alcance para acceder a este
beneficio, así como de igual forma va en contra de las gestiones que realicen
los particulares que se encuentren en el territorio, actuaciones que la Carta
Política y en sí las normativas deben propender por su justo desarrollo”[3].
En su criterio, en tanto el artículo 10º
establece una prohibición para los extranjeros la condición que exceptúa esa
determinación pone en duda el acto jurídico, lo cual en su criterio atenta
contra la igualdad y la no discriminación por el origen al establecer una
excepción demasiado limitada que además genera perjuicios hacia los extranjeros[4].
Seguidamente, indica que con la norma
demandada el Legislador desconoce que al Estado no le es permitido “cohibir
a los habitantes” del territorio nacional del goce de sus derechos,
especialmente el de la salud, así sea de manera temporal, pues una de sus
principales obligaciones es ser garante de su prestación, bajo los principios
de solidaridad, eficiencia y universalidad.
Finalmente, en cuanto a los derechos de los
extranjeros dentro del territorio nacional, el demandante expone lo dicho por
la Corte Constitucional en las Sentencias T-1088 de 2012 y T-380 de 1998,
providencias que señalan que, en virtud del artículo 100 de la Constitución
Política: (i) el Legislador puede restringir o subordinar a determinadas
condiciones especiales el goce de determinados derechos civiles a los extranjeros,
especialmente por razones de orden público; y (ii) los extranjeros gozan de los
mismos derechos, garantías, libertades y oportunidades que los colombianos, por
lo cual deben recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades
nacionales.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Relaciones Exteriores
La
Cancillería, actuando a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Interna[5], solicita que se declare
la EXEQUIBILIDAD de la expresión demandada. Argumenta que la disposición
busca cubrir la demanda interna de solicitud de órganos destinados a
trasplantes al beneficiar primero a los nacionales y extranjeros residentes y,
como excepción, a quienes no residan en Colombia, a menos que demuestren las
condiciones del parágrafo atacado o exista suficiente disponibilidad de
tejidos. Lo anterior, materializa la defensa de los intereses de los
connacionales y de las personas con vocación de permanencia. Así, califica la
medida de proteccionista y preventiva con el objetivo de luchar contra el tráfico
de órganos, sin que lo anterior discrimine a los residentes extranjeros.
2.
Ministerio de Justicia y del Derecho
El
Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante su Director de Desarrollo del
Derecho y del Ordenamiento Jurídico[6], solicita que la Corte se
INHIBA de emitir pronunciamiento por ineptitud sustantiva de la demanda.
En su criterio, la demanda, ante el rechazo del cargo por violación del
principio de buena fe, carece de certeza. Argumenta que la supuesta
discriminación se desprende del primer inciso de la norma, no del parágrafo acusado.
Por ello, considera que los planteamientos realizados no corresponden con el
texto atacado, ya que éste lo que hace es establecer una excepción para el
acceso a la donación de órganos.
Asevera
que la disposición no discrimina a los extranjeros no residentes, pues solo
exige probar un hecho para cumplir una condición que busca desincentivar
simulaciones en las que se encuentre involucrado un beneficio económico, en el
contexto del tráfico de órganos.
Así
mismo, sostiene que la demanda no demuestra cómo la exigencia de esa condición
afecta más a los extranjeros no residentes que a los nacionales y extranjeros
residentes, pues, en caso de cumplirse la condición, esa persona podría
inclusive quedar en situación de ventaja respecto de los otros. Luego, la norma
no contempla una prelación “sino un requisito para que un extranjero que no sea
residente acceda de forma más expedita al servicio de trasplante de órganos o
tejidos, como es que el órgano o tejido sea donado por su cónyuge o compañero
permanente una vez cumplido tal requisito”[7].
3.
Ministerio de Salud y Protección Social
El
Ministerio de Salud y Protección Social, mediante apoderada[8],
solicita la INHIBICIÓN por falta de claridad, certeza, especificidad, pertinencia
y suficiencia de los cargos formulados. No obstante, no desarrolla ninguno de
tales argumentos. En subsidio, solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD del
contenido normativo demandado.
En
primer lugar, señala que el demandante incurre en imprecisiones por realizar
una lectura aislada del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016. Así,
afirma que este olvida que la condición para acceder al trasplante de órganos
se aplica a los extranjeros que no residen en Colombia. Explica que la norma
regula una situación de permanencia precaria en el país y busca limitar el
turismo para el trasplante. Además, la disposición contempla otra excepción, adicional
a la de la prueba del tiempo de convivencia, relativa a la suficiencia de la
demanda interna.
Enfatiza
que la política de trasplantes de órganos y tejidos en Colombia responde al
deber constitucional que se deriva del artículo 48 de la Constitución de
garantizar el derecho a la seguridad social de todos los habitantes del
territorio, es decir, de las personas que vivan o residan en el país. Por ello,
aquellas deben tener prelación respecto al acceso a estos bienes. Igualmente,
reitera la importancia del respeto por las listas de espera, los problemas que
pueden derivarse de órdenes de tutela que las desconozcan y el requisito de
suplir la demanda interna antes de que se conceda el acceso a un extranjero.
Así, refiere la Declaración de Estambul y la Circular 1000-858 de 2009 del
Instituto Nacional de Salud. Este último documento que señala que no es viable
el trasplante a extranjeros por los protocolos de pre-trasplante, los estudios
que se requieren y la inclusión en listas de espera. En tal sentido, anota que
si bien en algún momento el trasplante a extranjeros ascendió al 16% (2005),
después de la expedición del Decreto 2493 de 2004 y de la ley acusada, se ha
logrado disminuir la práctica mediante su prohibición y las excepciones
contempladas en la ley.
A
su vez, afirma que el marco regulatorio de los trasplantes tiene como fin la
bioseguridad y la protección de la dignidad humana, por oposición a prácticas
como el turismo de trasplantes y las transacciones comerciales por estos
recursos. De este modo, explica que:
·
La Ley 9º de 1979, en sus artículos 516 y 540-543, determinó
los primeros lineamientos sobre el tema, además de establecer que la política la
debía trazar el Ministerio de Salud, de conformidad con las respectivas
licencias, estudios y análisis de riesgos.
·
La Ley 73 de 1988 adicionó a la citada ley varias
disposiciones entre las cuales se resalta la prohibición de recibir cualquier
tipo de dinero o compensación por la donación o suministro de los componentes
anatómicos.
·
La Ley 191 de 2004 reformuló la anterior prohibición y la
tipificó como delito.
·
El Decreto 2493 de 2004 reglamentó parcialmente las primeras
dos leyes referidas para reiterar la prohibición de la comercialización de
componentes anatómicos y establecer el procedimiento para ejercer la vigilancia
sanitaria correspondiente, así como los requisitos para los donantes vivos.
·
Las Resoluciones 2640 de 2005 y 2003 de 2014 establecieron
los requisitos para que las instituciones puedan prestar servicios de tal
naturaleza.
·
La Ley 1805 de 2016 amplió la presunción legal de donación
de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos y
determinó las sanciones por su comercialización. En consonancia, la Resolución
481 de 2018 actualizó las anteriores resoluciones para determinar los
requisitos que deben cumplir los bancos de tejidos y de médula ósea, así como
las IPS habilitadas para el trasplante.
En
segundo lugar, sostiene que el accionante se contradice, pues quiere hacer
entender que la prohibición y excepciones operan para los extranjeros, en
general, y no para aquellos que no residan en Colombia. Añade que la jurisprudencia
constitucional ha admitido el trato diferenciado de extranjeros no residentes en
estos asuntos, el cual se ha sujetado a una prelación para nacionales y
residentes hasta que la demanda interna se satisfaga.
Por
último, realiza un juicio de igualdad a partir del cual concluye que la medida
no tiene problemas de validez. Así, señala que la excepción cumple un fin
constitucionalmente válido: la trasparencia en la donación de órganos sobre la
base de la prevalencia del trasplante para los nacionales en el país y los
extranjeros residentes, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución. Además,
persigue dar efectividad a los elementos de racionalidad y eficiencia del
sistema de salud. Así mismo, asevera que la medida es adecuada, pues limita el
turismo para buscar trasplantes de componentes anatómicos. Es necesaria, ya que
no existe otra alternativa para garantizar el resultado esperado. Finalmente,
respecto a la proporcionalidad en relación con la exigencia para los nacionales
o residentes, “se
observa que tal demostración está en consonancia con una orientación normativa
que relieva la convivencia como un elemento determinante en la relación y que,
en el caso planteado, los dos años constituyen una exigencia ponderada”[9].
4.
Instituto Nacional de Salud
El
Instituto Nacional de Salud, por medio de su Directora[10],
manifiesta ADHERIRSE a lo dicho por el Ministerio de Salud y Protección
Social. Sin embargo, añade que se debe tener en cuenta para el debate
constitucional que en los casos de donación entre vivos siempre debe respetarse
la autonomía del donante y deben estar claramente definidos los “límites de una
relación demostrable entre el donante y el receptor que garantice, en lo
posible, la donación con fines altruistas, para minimizar el tráfico de órganos”[11].
Así mismo, destaca el artículo 54 de la Ley de Ética Médica (Ley 23 de 1981), que
regula la atención que los médicos deben prestar a los lineamientos
establecidos sobre estos asuntos, al igual que la Declaración Médica Mundial
sobre la Garantía de la Voluntad de los Donantes Vivos. Por último, refiere la
Sentencia T-1088 de 2012, como un precedente relevante para resolver el asunto.
5.
Universidad Externado de Colombia
La
Universidad Externado de Colombia, mediante un profesor delegado[12],
solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del
contenido normativo acusado en el entendido de que la expresión “sociedad de
hecho” debe entenderse como “unión marital de hecho”.
Manifiesta
que la demanda plantea tres problemas jurídicos diferenciables, a saber, si:
(i) la regla establecida en el parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de
2016 viola los derechos a la igualdad y no discriminación y a la salud, al
exigir que el receptor de una donación de órganos o tejidos pruebe una
convivencia superior a dos años, después de celebrado el matrimonio o una vez
reconocida la existencia de la sociedad de hecho; (ii) es constitucional haber
incluido la sociedad de hecho, cuando ésta no hace parte del texto del primer
inciso del artículo parcialmente acusado; y (iii) si es válido que en la unión
marital de hecho no se exija, después de haber sido declarada, una convivencia
superior a los dos años[13].
Para
comenzar, aclara que las definiciones de matrimonio y unión marital de hecho están
contempladas en el Código Civil, así como la regla de interpretación gramatical
(Art. 27). Así pues, explica que la sociedad patrimonial que surge de la unión
marital de hecho comienza dos años después de haber sido iniciada la
convivencia y tiene los efectos patrimoniales que la ley le ha asignado. Igualmente,
señala que la sociedad de hecho es un concepto definido por la legislación
comercial, que hace parte del derecho societario y que se da cuando la sociedad
“no
se constituye por escritura pública. [Así mismo,] su existencia [puede] demostrarse por
cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”[14].
Explica que esta norma aplica en el derecho de familia “cuando la
situación de los convivientes no se puede definir como matrimonio, [o] como unión
marital de hecho, por no cumplir los requisitos de una y de otra”[15].
Lo anterior, en el primer caso, por no cumplir los requisitos del contrato
matrimonial y, en el segundo, por tratarse de una unión marital con
imposibilidad de conformar sociedad patrimonial, por ejemplo, por ausencia de
disolución de las sociedades conyugales de los integrantes de la pareja.
Con
fundamento en lo dicho, concluye que la redacción de la norma es antitécnica al
equiparar dos figuras no comparables. Así en el primer inciso de la norma, exceptúa
de la prohibición a quienes estén en unión marital de hecho. Sin embargo, en el
parágrafo demandado no establece ningún requisito de acreditación para estas
personas y, en cabio, consagra un requisito de acreditación para quienes tengan
una sociedad de hecho reconocida.
En
consecuencia, afirma que la disposición no viola los derechos a la igualdad, a
la no discriminación y a la salud al exigir al receptor demostrar la
convivencia superior a dos años porque el artículo 100 de la Constitución
autoriza a limitar los derechos y garantías que gozan los extranjeros en el
país. Considera que la justificación se encuentra en que la falta de
restricciones o condiciones especiales “podría dar lugar a un incremento del
comercio ilegal de órganos y tejidos o llamado ´turismo de órganos´”[16].
Así, el trato diferente a los extranjeros no residentes en Colombia da una
prelación legítima a los colombianos y a los extranjeros residentes, pues es un
trato diferenciado entre desiguales, en tanto los últimos no residen en el país
y, por ello, no realizan aporte alguno a los regímenes contributivo o
subsidiado. De otra parte, a los extranjeros se les garantiza la atención en
salud en casos de urgencia.
En
cuanto al segundo problema jurídico planteado, sostiene que se debe incorporar
el significado de la sociedad de hecho, pues de no hacerlo se permitiría que
esa figura no tuviera que demostrar el requisito de convivencia de dos años, lo
cual generaría desigualdades.
Finalmente,
señala que es constitucional exigir la convivencia superior a dos años en la
unión marital de hecho, después de haber sido declarada, a menos que la norma
se refiera a tal figura por oposición a la sociedad de hecho, caso en el cual
las dos instituciones tendrían el mismo requisito.
6.     Academia Colombiana de Jurisprudencia
La Academia Colombiana de Jurisprudencia,
por medio de designado[17], solicita que la Corte
declare EXEQUIBLE el contenido normativo acusado. Para desarrollar sus
argumentos cita la Sentencia T-1088 de 2012 en la cual se dice que el trato
diferenciado entre los dos grupos es legítimo, pues busca garantizar los
derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que
se encuentren en lista de espera, al igual que desincentivar el tráfico de
órganos.
En línea con lo anterior, refiere los
compromisos internacionales adquiridos por Colombia, a saber: la Red / Consejo Iberoamericano
de Donación y Trasplante y sus recomendaciones sobre la necesidad de evitar que,
como consecuencia del turismo de trasplantes, se debilite la capacidad del país
de ofrecer servicios de trasplantes a su propia población. Especialmente,
subraya que en una de las reuniones de la mencionada Red en Bogotá se dijo que
las órdenes de tutela que concedían trasplantes a pacientes extranjeros violan los
derechos de los nacionales.
Por ello, considera que el parágrafo del
artículo acusado no establece una presunción de mala fe en contra de la sociedad
de hecho o del matrimonio, sino que se trata de la constatación de condiciones
para la viabilidad del trasplante, lo cual le da la posibilidad a extranjeros
que no residen en Colombia de acceder a estos servicios.
7.
Migración
Colombia
Migración Colombia, actuando mediante
apoderado judicial[18], solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la norma parcialmente acusada, pues considera que no viola la Constitución
Política. Para la entidad, la garantía del derecho a la salud de extranjeros se
restringe a aquellos que están en el territorio. Así, afirma que es posible
tratar de forma diferente a extranjeros y a nacionales y que la disposición no
es discriminatoria ni viola el derecho a la igualdad; por el contrario, no
excluye a nacionales ni a residentes y genera acceso a un servicio escaso para
aquellas personas que no residen en Colombia, pero tienen vínculos con el país por
intermedio de sus parejas.
8.     Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Antioquia
La Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia, por medio de su Vicedecano[19],
solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente acusada.
En su criterio, “el supuesto establecido en la disposición acusada [es
decir,] el término de dos años se considera ajustado, dado el objeto de la ley ‘donación
de componentes anatómicos’, pues se entiende que el Legislador quiso garantizar
con este plazo que se hubiese establecido una fuerte, [y] sólida relación de
vida entre las partes integrantes del matrimonio o de la unión marital de hecho”[20].
9.     Facultad de Derecho de la Universidad
Libre (Seccional Bogotá)
La Facultad de Derecho la Universidad
Libre (Seccional Bogotá), por intermedio del Director del Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional, un docente, una egresada y una
estudiante[21], solicita que se declare EXEQUIBLE CONDICIONADAMENTE
el aparte demandado en el entendido de que “cuando el matrimonio
haya sido celebrado o la unión libre declarada 2 años antes de la solicitud de
trasplante, se cumple con el requisito de convivencia. En los demás casos, se
debe contar con libertad probatoria para acreditar debidamente la situación”[22].
Para sustentar su petición, comienza por
precisar que el trasplante de órganos es un servicio determinante para alargar
y mejorar la vida de las personas. No obstante, existe un abismo entre la
oferta y la demanda.  En tal contexto, explica que con el objetivo de regular
el tema se profirió la Ley 1805 de 2016, pero a su vez para garantizar el
acceso equitativo al trasplante de componentes anatómicos y para luchar contra
el tráfico de órganos. Respecto a esa lucha, cita instrumentos internacionales
que repudian tal práctica y buscan prevenirla, como la Declaración de Mar de
Plata de 2005, la Declaración de Estambul, la Resolución WHA57 de 2004 de la
OMS y el Protocolo de Palermo. Uno de éstos la define como “la obtención, transporte,
transferencia, encubrimiento o recepción de personas vivas o fallecidas o sus
órganos mediante una amenaza, uso de la fuerza u otras normas de coacción,
secuestro, fraude, engaño o abuso de poder o de posición vulnerable”[23].
A
continuación, precisa que de conformidad con la Sentencia C-423 de 1997, el
Legislador tiene cierta autonomía para establecer criterios razonables en la
asignación de bienes escasos, lo cual materializa la disposición atacada.
Así
mismo, argumenta que es posible establecer distinciones con fundamento en la
nacionalidad bajo ciertas justificaciones y que aquello no necesariamente
supone un juicio estricto de igualdad. Por ello, refiere las Sentencias T-675
de 2015, T-1088 de 2012 y T-728 de 2016 en las cuales se determinó ajustada la prelación
de los nacionales y extranjeros residentes en el acceso a trasplantes de
órganos.
Finalmente,
aplica un juicio integrado de igualdad de conformidad con el cual encuentra que
la medida persigue dos fines: (i) combatir el tráfico de órganos; y (ii) crear
pautas de asignación de recursos escasos. Específicamente, busca “evitar que
personas sin ninguna relación de residencia con el país o sin ningún vínculo
real con el donante sean destinatarios de un bien escaso, a saber, los
componentes anatómicos”[24], lo cual juzga legítimo,
importante e imperioso. Así mismo, resalta que el medio es adecuado al fin y
necesario, pues “no
se observa la existencia de otro medio menos lesivo para garantizar que cuando
el receptor sea extranjero no residente casado o en unión libre con un
nacional, el Estado pueda verificar que el vínculo entre donante y receptor
tenga la vocación de seriedad”[25]. En tal sentido, plantea
que aun cuando la medida impone una carga adicional para los extranjeros, la
misma es justificada siempre que se cuente con libertad probatoria para
acreditar la convivencia.
10.
Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario
El
Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, mediante cuatro de
sus miembros y estudiantes[26], solicita que se declare
la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA del artículo 10º (parcial) de la Ley
1805 de 2016 “en
el sentido de que se debe exceptuar de la prueba exigida en el parágrafo a
quienes estén en situación de necesidad y urgencia, cuando la misma les impida
el acceso a los servicios de salud requeridos; (ii) [y
se]
interprete que los dos años para los compañeros permanentes deben ser probados
desde la constitución de la unión marital de hecho y no desde el reconocimiento
de la sociedad conyugal”[27].
Para los intervinientes, uno de los
elementos esenciales del derecho a la salud es su accesibilidad, pues permite su
protección integral. Así mismo, afirman que la accesibilidad al servicio de
salud de no residentes debe darse en condiciones de igualdad, aun cuando pueda
estar sujeto a restricciones. En ese orden de ideas, aducen que la Corte
Constitucional ha conciliado los artículos 13 y 100 Superiores, por ejemplo, en
la Sentencia T-728 de 2016. De ese modo, sostienen que se ha determinado que,
mientras que los extranjeros no residan en Colombia, se les debe proveer
atención de urgencia y es posible restringir el acceso a dicho servicio, a
menos que se amenace la garantía del núcleo esencial de un derecho fundamental.
No obstante, de contar con residencia permanente, debe garantizarse su acceso
al sistema de salud en igualdad de condiciones.
En tal sentido, explican que la
distinción entre los requisitos para los dos grupos se justifica en “la
sostenibilidad fiscal del sistema de salud y los derechos de nacionales y
extranjeros residentes, en razón a que solo estos últimos cumplen de forma
permanente con las obligaciones que les impone la ley y la Constitución
política colombiana”[28]. Para sustentar esas
afirmaciones citan las Sentencias C-523 de 2003, T-1088 de 2012, T-314 de 2016
y T-705 de 2017 y concluyen que la accesibilidad en condiciones de igualdad a
los servicios de trasplante de órganos y tejidos se encuentra matizada por los
artículos 48 y 100 de la Constitución, y que la diferenciación en este caso se
justifica con el reconocimiento progresivo del derecho a la salud.
Así pues, aseveran que el Estado
colombiano ha identificado que existe un déficit en la cantidad de componentes
anatómicos disponibles para ser donados y la Ley 1805 de 2016 se inscribe en la
tarea de ampliar los bancos de órganos y brindar una mayor atención. Por
ejemplo, mediante la inversión de la presunción de donación de órganos para que
todas las personas sean donantes. No obstante, la norma reconoce que se trata
de recursos escasos y, por ello, restringe su acceso de la forma anotada. En su
criterio, tal restricción contempla el principio de progresividad de la
garantía del derecho a la salud y, además, permite su acceso bajo algunas
condiciones.
A continuación, aplican un test de
proporcionalidad y concluyen que la disposición persigue un fin legítimo:
garantizar de forma sostenible la prestación de servicios de donación de
órganos, priorizando los recursos disponibles en razón de la nacionalidad y de
los aportes hechos al régimen de seguridad social, lo cual es de pleno interés
constitucional. Además, cristaliza la lucha contra el tráfico de órganos. Igualmente,
consideran que la medida es adecuada para el fin pretendido al permitir la
adaptación del sistema de salud a los recursos disponibles y constatar que los
móviles de la donación, en las excepciones, sean los vínculos familiares y el
afecto y no la explotación económica.
Así, concluyen que la disposición no
contraviene el derecho a la igualdad y la exigencia acusada es justificada, al
armonizar los compromisos internacionales. No obstante, notan que tal
restricción es aplicable a los casos generales, mas no a las situaciones
excepcionales de urgencia y necesidad como lo establece la jurisprudencia de la
Corte, por lo cual es necesario condicionar la norma. Igualmente, resaltan que
la disposición impone una diferencia infundada entre los cónyuges y compañeros
permanentes, pues para los últimos la exigencia de convivencia es de cuatro
años, mientras que para los primeros es de dos años. Lo anterior en razón a que
los compañeros permanentes deben demostrar una convivencia de dos años para que
su sociedad patrimonial sea reconocida y dos años más para que la donación de
órganos proceda.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 10º
de la Ley 1805 de 2016.
Para la Vista Fiscal, el problema jurídico que se debe
analizar es si “el parágrafo 1º del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016
desconoce la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art. 2 C.P.), y es violatorio de la igualdad (art. 13 y 100 C.P.)
y la salud (art. 49 C.P.)”[29].
El Ministerio Público afirma que, en efecto, el parágrafo
referido viola los artículos 2º, 13, 49 y 100 de la Constitución. Para
comenzar, señala que se debe integrar la demanda respecto de la primera frase
del parágrafo, pues en el evento en el cual se determine la
inconstitucionalidad de la frase acusada, aquella perdería sentido. A
continuación, precisa que “se permite la prestación de servicios de
trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en Colombia cuando
el receptor sea cónyuge o compañero permanente del donante, entre otras relaciones
aceptadas por la norma (…), como una de las excepciones a la prohibición
general de prestar dichos servicios a esa población, aplicable únicamente
cuando se hayan cubierto primero las necesidades de los colombianos y de los
extranjeros residentes en el país, como lo prevé el inciso segundo de la norma
demandada”[30].
Explica que la disposición, además, califica las condiciones
que deben cumplir el compañero permanente o cónyuges extranjero no residente en
Colombia para ser receptor, a saber: la convivencia de dos años, después del
matrimonio o del reconocimiento de la sociedad de hecho.
En tales términos, aclara que su intervención excluye
la referencia al artículo 100 de la C.P., pues éste no cobija el supuesto contemplado
en el artículo acusado, por regular los derechos de los habitantes en Colombia.
A continuación, sostiene que lo dispuesto en el parágrafo referido viola la
igualdad porque establece un trato discriminatorio, basado en el origen
nacional, entre los cónyuges y compañeros permanentes extranjeros no residentes
en el país, de una parte, y los cónyuges y compañeros permanentes colombianos y
extranjeros residentes en el país, de otra. A partir de esta premisa, considera
que se genera una discriminación de doble vía, puesto que los que tengan tales
situaciones, pero residan en Colombia, pueden recibir donaciones, mientras que
los otros tienen que cumplir un requisito adicional: probar la convivencia
superior a dos años. Así, defiende que lo anterior no tiene en cuenta que en
todos los casos la modificación del estado civil es idéntica.
Así pues, para la Procuraduría, la norma acusada establece
un criterio de diferenciación prohibido por la Constitución: el origen
nacional. De otra parte, considera que la prueba de convivencia es una carga desproporcionada,
si se tiene en cuenta que “uno de los fines del matrimonio es vivir juntos y
auxiliarse mutuamente y que en el caso de la unión marital de hecho es
justamente la convivencia la que da lugar a su surgimiento”[31].
Más allá, añade que la restricción impide que los cónyuges o compañeros
permanentes vivan conforme con los deberes de solidaridad propios de estas
relaciones familiares. En tal sentido, sostiene que el requisito planteado es
una barrera para el cumplimiento de uno de los fines del Estado: la garantía de
la efectividad de los derechos, lo cual puede acentuarse en los casos en que no
sea médicamente posible esperar dos años para un trasplante.
Adicionalmente, considera que la disposición también
limita la autonomía personal al no permitir a una persona tomar la decisión de
donar un órgano o tejido corporal a su compañero permanente sin el lleno del
requisito mencionado.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En virtud de lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4°, de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de
inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la
República.
Cuestiones previas: aptitud del cargo e integración
de la proposición jurídica completa
2.
Dos de los
intervinientes, específicamente el Ministerio de Salud y Protección Social y el
Ministerio de Justicia y del Derecho, plantean que la demanda es inepta, por lo
cual la Corte no puede emitir pronunciamiento de fondo. El primero no refiere
los motivos de su petición, aunque afirma que la demanda incumple todos los
requisitos de aptitud desarrollados por jurisprudencia y, el segundo, sostiene
que la demanda carece de certeza, pues el parágrafo parcialmente atacado no corresponde
con el contenido normativo que genera la restricción al acceso a la donación de
órganos y tejidos, sino que, en realidad, la acusación va contra el inciso
primero de la norma, que no fue atacado.
De
este modo, primero, la Sala verificará la aptitud de la demanda para establecer
si es posible proferir una
sentencia de fondo.
3.
El artículo 2° del
Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los
procesos de control de constitucionalidad[32].
Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el objeto
demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para conocer del asunto. De este modo, la concurrencia
de los tres requerimientos mencionados hace posible un pronunciamiento de
fondo.
En
cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante[33] en
manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las
normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor
en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá de
recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en
la medida en que el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera
la Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya
que el reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma
superior que se explica y se enfrenta con la norma legal acusada, mas no en su
aplicación práctica; y suficientes, por cuanto el demandante debe
exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y
éstos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición
acusada.
En el caso de cargos por violación de la igualdad, ya
sea porque las normas excluyan o incluyan de manera inconstitucional a grupos o
a individuos, la jurisprudencia ha sistematizado los presupuestos necesarios para
considerar el cargo apto y generar una mínima duda constitucional que cumpla
con el requisito de suficiencia. En el caso de un alegato en torno a tratos diferenciados, la Sentencia C-257 de 2015[34] precisó:
“Además de los requisitos generales, como lo reiteró la Sentencia C-283 de 2014, una
demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe
cumplir unos presupuestos específicos para activar el control de
constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura de un test de comparación.
Estos elementos son: i) los términos de comparación –personas, elementos,
hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada establece una
diferencia y las razones de su similitud[35]; ii) la explicación,
con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato
discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la exposición
de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho
tratamiento distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable[36].
Esta argumentación debe orientarse a demostrar que ‘a la luz de parámetros
objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo
dentro del conglomerado de beneficiarios de una medida’[37]”.
4.
El accionante sostiene que la condición
de probar dos años de convivencia después del matrimonio o de declarada la
sociedad de hecho para ser receptor de una donación de órgano o tejido por
parte de su pareja, en el caso de extranjeros no residentes, viola los derechos
a la salud (art. 49 C.P.), a la igualdad y no discriminación (Art. 13 C.P.),
así como la efectividad de los derechos de los extranjeros (arts. 2 y 100
C.P.). Lo anterior, ya que los extranjeros y nacionales deben gozar del mismo
trato y protección de las autoridades, independientemente de su situación
migratoria. En tal sentido, considera que la exigencia probatoria insertada en
una excepción a la prohibición de donación a extranjeros no residentes es
desproporcionada y, por ello, es discriminatoria con base en el origen nacional.
En tal sentido, el actor cuestiona la proporcionalidad del requisito entre, de
una parte, nacionales y extranjeros residentes y, de otra, extranjeros no
residentes casados o en unión marital de hecho con una pareja colombiana. Sin
embargo, no plantea, como algunos intervinientes lo suponen, una comparación
entre los residentes casados o en sociedad de hecho con una pareja colombiana
en relación con el momento a partir del cual se cuentan los dos años que configuran el requisito.
5.
Para la Sala, la demanda es apta y
cumple los requisitos mínimos establecidos para estudiarla de fondo. Si bien es
cierto que se podría entender que la acusación se dirige contra la prohibición
de donación de componentes anatómicos para extranjeros no residentes si se toman
apartes aislados de la demanda, de una lectura integral de la misma es posible
establecer que el accionante no ataca esa prohibición, sino que considera
desproporcionado el requisito de prueba de convivencia de dos años que no se le
exige a los extranjeros residentes ni a los nacionales. Por ejemplo, a manera
de introducción a su demanda, el actor sostiene que la prueba de la convivencia
superior a dos años en los dos supuestos referidos “se convierte en una
carga procesal desproporcionada” por constituir “una obligación
innecesaria y una demora al procedimiento a realizar a la persona, limitando
ostensiblemente la posibilidad de acceso a la salud, a la igualdad y a un orden
justo”[38]. Así mismo, aduce que
estas personas, “además de ser los últimos en recibir (sic)”, deben
someterse a un requisito adicional, el cual juzga que debe eliminarse y
enfatiza que la normativa ya contempla una garantía al priorizar a los
nacionales y residentes. Además, señala que la circunstancia del origen
nacional limita en exceso el derecho a la salud.
Así pues, la demanda plantea un reproche por violación
de los derechos a la salud, a la igualdad y no discriminación y a la
efectividad de los derechos de los extranjeros con fundamento en un criterio,
en general, prohibido por la Constitución para realizar diferenciaciones: el
origen nacional. En tal sentido, es posible extraer de la misma los términos de
la comparación, a saber: (a) los nacionales y extranjeros residentes respecto
de los (b) extranjeros no residentes unidos en matrimonio o cuando se les haya
reconocido la sociedad patrimonial con una pareja colombiana. De otra parte, la
diferencia de trato que se reprocha se refiere a la desproporción del requisito
para el acceso a la donación de órganos o tejidos anatómicos. De este modo, el
común denominador de estas personas es que se trata de individuos que requieren
de componentes anatómicos por diferentes motivos, como la insuficiencia de
algún órgano, enfermedad o como consecuencia de un accidente. En cualquier
caso, se trata de personas que encuentran comprometido el goce de su derecho a
la salud por la necesidad de bienes escasos: los órganos o tejidos anatómicos. Por
lo anterior, se considera que estos grupos son comparables, a partir del hecho
de la necesidad de un órgano o componente anatómico.
En
relación con el segundo de los requisitos que los cargos por violación del
principio de igualdad deben tener, consistente en explicar por qué el trato es
injustificado, el demandante no se refiere a la diferencia de trato entre
nacionales y extranjeros residentes, por una parte, y extranjeros no
residentes, por otra, sino específicamente a que la condición de probar la
convivencia de dos años de la pareja casada o en sociedad de hecho limita en
exceso el acceso a dichos bienes y supone que el vínculo jurídico entre el
o la colombiana y el extranjero que integran la pareja es ficticio o es una
forma de evadir la prohibición de donación para extranjeros no residentes. De
esta forma, la alegada inconstitucionalidad reside en la desproporción del
requisito respecto de los derechos a la salud, a la igualdad y a la no
discriminación. Así, de una lectura conjunta del artículo 10º de la Ley 1805 de
2016, al eliminar la exigencia probatoria, como lo pretende el actor, la norma
tendría el sentido pretendido por el actor porque quedaría vigente
exclusivamente el requisito de que el extranjero no residente sea “cónyuge o
compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil del donante”.
Finalmente,
el trato se plantea como irrazonable, pues para el demandante el Estado colombiano
tiene el deber de satisfacer el derecho a la salud de todas las personas que se
encuentren en su territorio y entiende que “los extranjeros cónyuges o
familiares en los grados indicados en la presente ley, son habitantes del
territorio nacional, por lo que es menester brindarles protección acorde a los
fines del Estado y las prelaciones constitucionales establecidas en nuestra Carta”[39].
En
razón a lo anterior, para la Sala el demandante cumple la carga de suficiencia
que ha sido delimitada para los cargos por violación del derecho a la igualdad al
referir: los términos de la comparación, la delimitación del presunto trato
discriminatorio y los motivos por los cuales tal trato no es proporcionado o
razonable.
Para el Ministerio de Justicia y del Derecho, el cargo
es incierto, pues considera que la demanda ataca la prohibición general de
donación de componentes anatómicos para extranjeros no residentes. No obstante,
lo advertido en la demanda evidencia que el cargo no se dirige contra la
prohibición general, sino por considerar que la excepción a la regla es
demasiado gravosa. En tal sentido, se dirige efectivamente contra apartes del
parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016 y no contra el primer inciso,
como se afirma.
Así las cosas, el demandante cumple la carga de
sustentar las razones de inconstitucionalidad que cuestionan la validez del
precepto normativo parcialmente acusado en relación con los derechos a la igualdad
y a la no discriminación, a la salud y a la efectividad de los derechos de los
extranjeros. En consecuencia, el cargo es apto y será analizado en esta
providencia.
Integración normativa
6.
El Ministerio Público
considera que es preciso integrar la unidad normativa respecto de la primera
frase del parágrafo, pues, en el caso en el que proceda la declaratoria de
inconstitucionalidad, tal fragmento normativo perdería sentido. La Sala Plena
coincide con tal criterio, como se pasa a explicar.
7.
El artículo 6° del Decreto 2067 de
1991 permite a la Corte Constitucional pronunciarse sobre aquellas normas que,
a su juicio, conforman una unidad normativa con el precepto acusado[40]. Esta facultad conocida como la integración
normativa desarrolla importantes mandatos constitucionales como la economía
procesal y la seguridad jurídica, a través de la eficacia del control abstracto
de constitucionalidad y la efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales, al garantizar la coherencia del ordenamiento[41].
La jurisprudencia ha dicho que la
integración de la proposición jurídica completa procede cuando: (i) se demande
una disposición cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o autónomo; (ii)
la disposición cuestionada se encuentre reproducida en otras disposiciones que
posean el mismo contenido deóntico de aquella[42]; y, finalmente, cuando (iii) la
norma se encuentre intrínsecamente relacionada[43] con otra
disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional[44].
Ahora bien, para el primer supuesto, en el cual un
contenido normativo puede no ser autónomo, como en el caso de la demanda de
expresiones de una norma, este Tribunal ha precisado que no siempre que se
demanda un fragmento de una disposición normativa se está frente a una
proposición jurídica incompleta. Igualmente, en este punto debe tenerse en
cuenta que, aunque una expresión resulte
desde el punto de vista semántico y sintáctico, claro y unívoco, puede ocurrir
que tales atributos no resulten predicables desde la perspectiva jurídica[45].
Por estas razones, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que, para resolver los cargos de inconstitucionalidad formulados
contra fragmentos normativos, deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un contenido comprensible como regla de
derecho que pueda contrastarse con las normas constitucionales; y (ii) que los
apartes que no han sido demandados perderían la capacidad de producir efectos
jurídicos en caso de declararse la inexequibilidad del fragmento normativo
demandado, evento en el cual es procedente la integración de la unidad
normativa[46].
8.
En esta oportunidad sucede lo
planteado en el segundo supuesto, en tanto que si la expresión acusada del
parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016 llegara a ser retirada del
ordenamiento, la expresión no demandada - “cuando el receptor sea cónyuge o
compañero permanente”- perdería sentido. De la misma forma, el contenido
normativo acusado no es autónomo de la primera premisa establecida en el
parágrafo referido. Lo anterior porque la misma determina el sujeto de la
condición a quien se le impone la exigencia probatoria, a saber, el integrante
de la pareja que es extranjero y no reside en Colombia. Por lo anterior, es
necesario integrar tal fragmento para considerar los cargos planteados.
De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a
integrar al objeto del examen de validez la expresión “cuando el receptor
sea cónyuge o compañero permanente”, en tanto conforma una unidad normativa
con el resto del parágrafo acusado y así será analizado.
Planteamiento del problema jurídico y
metodología
9.
De lo precedente se
desprende que para el demandante la diferencia de trato entre, de una parte,
nacionales y extranjeros residentes y, de otra, extranjeros no residentes
casados o en unión marital de hecho con colombianos, que consiste en sujetar a
estos últimos al requisito de probar la convivencia por dos años después del
matrimonio o de declarada la sociedad de hecho para ser receptor y donante de
la pareja es discriminatorio, desproporcionado y viola los derechos a la salud
y a la efectividad de los derechos de los extranjeros.
Para los Ministerios de Relaciones
Exteriores, de Salud y Protección Social, Instituto Nacional de Salud, la
Universidad Externado de Colombia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
Migración Colombia y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Antioquia, el contenido normativo acusado es constitucional,
pues: (i) tiene como objetivo desincentivar el tráfico de órganos y su compra
ilegítima; (ii) defiende los intereses de los connacionales y de las personas
con vocación de permanencia al darles prelación en la recepción de componentes
anatómicos en consonancia con los derechos que tienen como habitantes, sin
anular el acceso de los extranjeros con vínculos con el país; (iii) la
disposición busca limitar el turismo para el trasplante; (iv) el Legislador
está habilitado para restringir el acceso a servicios de salud para los
extranjeros no residentes; (v) protege la bioseguridad y la dignidad humana; y (vi)
garantiza el establecimiento de una sólida relación entre las partes
integrantes del matrimonio o de la unión marital de hecho.
La Facultad de Derecho de la Universidad
Libre (Seccional Bogotá) solicita que se declare la exequibilidad condicionada
en el entendido de que “cuando el matrimonio haya sido celebrado o la unión
libre declarada dos años antes de la solicitud de trasplante, se cumple con el
requisito de convivencia. En los demás casos, se debe contar con libertad
probatoria para acreditar debidamente la situación”[47].
El Grupo de Acciones Públicas de la
Universidad del Rosario solicita que se declare la constitucionalidad
condicionada del artículo 10º (parcial) de la Ley 1805 de 2016 en el entendido
de que “se debe exceptuar de la prueba exigida en el parágrafo a quienes
estén en situación de necesidad y urgencia, cuando la misma les impida el
acceso a los servicios de salud requeridos; (ii) [y se] interprete que los dos
años para los compañeros permanentes deben ser probados desde la constitución
de la unión marital de hecho y no desde el reconocimiento de la sociedad
conyugal”[48].
La
Procuraduría General de la Nación sostiene que la disposición debe declararse inexequible
en tanto genera un trato desigual entre
los cónyuges y compañeros permanentes extranjeros no residentes en el país, de
una parte, y los cónyuges y compañeros permanentes colombianos y extranjeros
residentes en el país, de otra, sin
fundamento legítimo. Igualmente, afirma que la exigencia de prueba de
convivencia de dos años es desproporcionada y configura una barrera para
cumplir los deberes en las relaciones familiares, como el de solidaridad.
En
este punto, cabe precisar que, aun cuando la Universidad Externado de Colombia,
la Facultad de Derecho y el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del
Rosario plantean argumentos en relación con la diferencia que genera el
requisito acusado entre las parejas unidas por matrimonio y por unión marital
de hecho, puesto que para unas el requisito de convivencia es de cuatro años, mientras
que para las otras es de dos años, tal cargo no fue planteado en la demanda. El
accionante no cuestionó tal supuesto ni presentó consideraciones sobre el tema.
En consecuencia, la Corte no se pronunciará sobre tales argumentos, al exceder
el objeto de la demanda.
10.
De conformidad con lo
planteado, la Sala debe decidir si:
¿El
parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016 viola
los derechos a la salud, a la igualdad y no discriminación y a la efectividad
de los derechos de los extranjeros con fundamento en el origen nacional, al
exigir a las parejas conformadas con un extranjero no residente en Colombia la
convivencia de dos años, después de celebrado el matrimonio o declarada la
unión marital de hecho, para acceder a la donación de órganos y componentes
anatómicos?
Así pues, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre: (i)
el derecho a la salud de los extranjeros en Colombia; (ii) la donación de
órganos para extranjeros no residentes; y (iii) el juicio integrado de
igualdad, para, con fundamento en las reglas que se desprenden de lo anterior, resolver
el problema jurídico planteado.
El
derecho a la salud de los extranjeros en Colombia. Reiteración de
jurisprudencia[49]
11.
La Constitución
contempla tres grupos para los habitantes en Colombia: (i) nacionales (Artículos
96 y 97); (ii) ciudadanos (Artículos 98 y 99); y (iii) extranjeros (Artículo
100). Respecto a esta última
categoría, el artículo referido señala que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de
los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la
ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Adicionalmente, la misma norma establece que los
extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas en la Carta
Política y en la ley.
12.  Esta Corporación se ha pronunciado sobre
las implicaciones que tiene la disposición superior anteriormente mencionada.
En efecto, la Sentencia T-215 de 1996[50] indicó que ese artículo garantiza que los extranjeros
sean tratados en condiciones de igualdad en materia de derechos civiles y
asegura la protección jurídica de las garantías constitucionales a las que tienen
derecho en su calidad de extranjeros.
Adicionalmente,
la decisión señaló que el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una
exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley,
tal y como lo establece el artículo 4º constitucional, el cual dispone que “[E]s
deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
13.  Lo anterior ha sido reiterado en múltiples
oportunidades[51]. Por ejemplo, en las Sentencias
T-321 de 2005[52] y T-338 de 2015[53], esta Corporación indicó que la
Constitución Política reconoce una condición general de igualdad en el
ejercicio de derechos civiles entre colombianos y extranjeros. No obstante, los
últimos pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o
incluso se puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de
orden público. Así mismo, reiteraron que el reconocimiento de derechos a
los extranjeros genera la obligación de cumplir todos los deberes que les sean
exigibles en dicha calidad.
14.  Como se observa, la Corte ha sostenido que no toda
diferenciación por el origen genera la misma tensión ni debe ser analizada con
la misma intensidad. De esta manera, tanto el ámbito en el que se adopta
determinada regulación, como los derechos involucrados, son criterios que deben
ser evaluados para determinar en qué casos una diferenciación basada en la
nacionalidad es constitucionalmente inadmisible[54]. Es decir, el derecho a la igualdad no opera de la
misma manera y con similar arraigo en todos los casos para los nacionales y los
extranjeros.
Además
de la anterior regla, la Corte ha fijado y reiterado otras reglas
jurisprudenciales que han delimitado el alcance de los derechos de los
extranjeros y los criterios que deben ser evaluados al momento de efectuar
diferenciaciones. La Sentencia C-834 de 2007[55]
recopiló algunas de estas, al conocer de una demanda en contra de la expresión “los
colombianos” contenida en el artículo 1° de la Ley 789 de 2002[56]. En esa oportunidad
reiteró las siguientes reglas sobre las distinciones entre los dos grupos:
“(…) (iii) en ningún caso el legislador está
habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos
fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados
internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en
condiciones de permanencia irregular en el país[57]; (…)
(vii) la ley no puede restringir, en razón de la
nacionalidad, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en
los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos
son inherentes a la persona y tienen un carácter universal[58];
(viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa
la fuerza de la expresión ‘origen nacional’ contenida en el artículo 13, cuando
ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[59];
(…);
(xii) el reconocimiento de los derechos de los
extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la
posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los
nacionales[60];
(xiii) la sola existencia de un tratamiento legal
diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros
no tiene por qué reputarse inconstitucional, pues la Carta Política, recogiendo
el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como
principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un
tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese
tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto
Fundamental[61];
(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe
estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y
razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[62];
(…)
(xvi) cuando el legislador establezca un trato
diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto
regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se
encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no
afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales
y las particularidades del caso concreto[63];
y
(xvii) el legislador no está impedido para instituir un
determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen
razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen”[64].
15.        Con
base en lo expuesto, puede concluirse, en primer lugar, que si bien existe un
mandato de igualdad expreso entre extranjeros y nacionales en el artículo 100
constitucional, la Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento
diferenciado en relación con los nacionales; y, en segundo lugar, que las
diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por basarse en un
criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles, salvo que existan
suficientes razones que las justifiquen.
De conformidad con lo precedente, no en todos los
casos el derecho a la igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo
para los nacionales, los residentes y los extranjeros. Por ello, se exige
analizar el contexto de la medida, al igual que si existe una razón suficiente
para la diferenciación[65].
Las obligaciones del Estado colombiano respecto a la
garantía del derecho a la salud de extranjeros no residentes[66]
16.
De conformidad con lo establecido
en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en
Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los
principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya prestación implica
que debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud. Con fundamento en lo
anterior, el Legislador profirió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General
de Seguridad Social en Salud como un servicio de cobertura universal para todos
los colombianos[67].
Adicionalmente,
el artículo 157 de la mencionada norma consagra dos tipos de afiliaciones al
Sistema General de Seguridad Social en Salud: (i) régimen contributivo y (ii)
régimen subsidiado. En relación con el régimen contributivo, la norma dispone
que se deben afiliar las personas con capacidad de pago, por ejemplo, los
vinculados al sistema a través de un contrato de trabajo, los servidores
públicos, los pensionados y los trabadores independientes. Respecto del régimen
subsidiado, la ley dispone que se deben afiliar todas las personas que no
tengan capacidad para pagar la totalidad de las cotizaciones al sistema.
Asimismo,
el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que las personas que, por
motivos de incapacidad de pago, no se hubieran afiliado al Sistema de Seguridad
Social, tendrían la calidad de participantes vinculados y, por consiguiente,
podrían recibir los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y
las privadas que tengan contrato con el Estado, mientras se afilian al régimen
subsidiado.
Posteriormente,
el Congreso de la República profirió la Ley 715 de 2001, la cual aumentó los
subsidios a las entidades territoriales, para que, a partir de los ingresos con
destinación específica para salud y los ingresos corrientes de libre
destinación, se garantizara la continuidad y cobertura universal en salud a la
población que no se encuentra afiliada al sistema de salud por cinco años
adicionales. Más adelante, se profirió la Ley 1122 de 2007, cuyo artículo 9º
aumentó el plazo para la cobertura universal de salud en los niveles I, II y
III del Sisbén por tres años más.
La
Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” reiteró el
principio de universalidad del sistema y su artículo 32 derogó la figura de
participantes vinculados, al establecer que el Gobierno Nacional desarrollaría
todos los mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes
del Estado al Sistema General de Seguridad Social en Salud[68].
Asimismo, determinó que cuando una persona que requiera la atención en salud no
se encuentre afiliada al sistema ni tenga capacidad de pago, deberá ser
atendida obligatoriamente por la entidad territorial y ésta última deberá
iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema en el
régimen contributivo o subsidiado[69].
17.
En tal sentido, es relevante
referir la jurisprudencia que ha abordado el tema. El reclamo de acceso y atención en salud por
extranjeros no residentes ha sido un problema abordado en sede de tutela,
inclusive por la Sala Plena de la Corte Constitucional y, por ello, es
relevante acudir a esos precedentes para entender el alcance que se le ha dado
a la protección del derecho a la salud de los extranjeros no residentes, como
elemento relevante para establecer el contorno de las obligaciones para
Colombia en este aspecto.
Así
pues, la jurisprudencia[70] ha concluido que de la distinción entre nacionales y
residentes, por una parte, y extranjeros no residentes, por otra, surge
válidamente que la obligación del Estado colombiano de garantizar el derecho a
la salud está delimitado a proveer un mínimo de prestación de servicios por parte del Estado
en casos de necesidades básicas y de urgencia con el fin de atender sus
solicitudes más elementales y primarias, lo que no restringe al
Legislador para ampliar su protección con la regulación correspondiente.
En otras palabras, toda persona,
incluyendo a los extranjeros no residentes, tienen derecho a recibir una
atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y respetar su
dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no puede
restringir, especialmente en materia de salud. Más allá, la prestación del
servicio de salud para los extranjeros no residentes tiene una zona
complementaria la cual “es definida por el correspondiente órgano político
de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos
económicos y prioridades coyunturales”[71]. Por eso, el Legislador, dentro de su margen de
configuración normativa y actuando en cumplimiento de los tratados
internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales que incorporan
un mandato de progresividad, puede ampliar la cobertura del sistema de
protección social hacia los extranjeros[72].
18.
En concordancia, los
artículos 168 de la Ley 100 de 1993, 10, 15[73] y 67 de la
Ley 715 de 2001 establecen que toda persona, sea residente o no, tiene derecho
a recibir atención de urgencias, la cual debe ser provista por todas las entidades públicas y
privadas prestadoras del servicio de salud a todas las personas, independientemente
de su capacidad de pago y condición migratoria[74].
Ahora bien, la Resolución 6408 de 2016 expedida por el
Ministerio de Salud, establece que la atención de urgencias es una “modalidad de servicios de
salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas,
permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención
de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o
mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad”[75] .
19.  De conformidad con lo anterior, las Sentencias
T-705 de 2017[76], SU-677 de 2017[77] y T-210 de 2018[78] han tutelado los derechos a la salud y a la vida digna
de inmigrantes en situación irregular y han ordenado la atención en salud
requerida por estas personas en casos de cáncer y hernia, al igual que en una
de esas decisiones se determinó que la falta de atención
durante el embarazo y el parto violaba el derecho a la salud y a la vida de una
mujer venezolana en situación irregular[79]. La última de las
decisiones referida dijo al respecto:
“[… C]uando carezcan de recursos
económicos, los migrantes con permanencia irregular en el territorio
nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias[80] con
cargo al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta
tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud[81].
Es de aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del
derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha
establecido.
Además, se puede concluir que para aquellos
migrantes de paso y/o aquellos que no han regularizado su estatus migratorio
dentro del país, el SGSSS no ha previsto una cobertura especial más allá de la
‘atención de urgencias’ y de las acciones colectivas de salud con enfoque de
salud pública”[82].
El
anterior criterio fue reiterado en la Sentencia T-348 de 2018[83]
que consideró que no se le habían violado los derechos a la salud y a la no
discriminación a un inmigrante irregular venezolano VIH positivo al negarle el
suministro de medicamentos, pues se le había provisto de “la atención mínima
de urgencia”, la cual no contemplaba la provisión de antiretrovirales, en
la medida en que el paciente era asintomático y el médico tratante no había
conceptuado sobre la urgencia de la entrega de los mismos[84].
Este acercamiento está presente desde la Sentencia T-239 de 2017[85],
la cual también consideró que no se habían violado los derechos de un
migrante irregular que requería de una diálisis y un traslado a una unidad de
cuidados intensivos en la medida en que se le había prestado la atención mínima
de urgencia que requería.
20.
En suma, las obligaciones del
Estado de garantizar el derecho a la salud y su prestación en el servicio
público para extranjeros no residentes tienen diferentes matices en tanto se
deben analizar caso a caso. No obstante, en general, se refieren a la provisión
de atención de urgencia, en los términos explicados, en aras de satisfacer las
necesidades primarias y respetar la dignidad humana de estas personas. Por su
parte, la provisión de otro tipo de servicios de salud a cargo del Sistema
General de Salud está sujeta a la regularización de estas personas en el país
mediante los mecanismos establecidos para ello.
La donación de órganos para extranjeros no residentes
21.
Las Leyes 9º de 1979 “por
la cual se dictan medidas sanitarias”, 73 de 1988 “Por la cual se
adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de
donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de
transplantes u otros usos terapéuticos”, 919 de 2004 “por medio de la
cual se prohibió la comercialización de componentes anatómicos humanos para
trasplante y se tipificó como delito su tráfico” y 1805 de 2016, en
conjunto con diferentes normativas de orden reglamentario[86],
conforman el marco legal para la donación de componentes anatómicos en
Colombia.
22.
La Ley 9° de 1979, que regula aspectos sanitarios en
diferentes ámbitos, en lo relevante, reglamenta la “donación o el traspaso y
la recepción de órganos, tejidos o líquidos orgánicos utilizados con fines
terapéuticos”[87] para lo cual dispone que el Ministerio de Salud es la
entidad encargada de establecer las certificaciones requeridas para los
establecimientos que realizan estos procedimientos, prevé que los mismos no
pueden suponer riesgos extraordinarios, además de establecer las normas y
procedimientos para “la obtención, conservación y utilización de órganos,
tejidos o líquidos orgánicos de cadáveres o proporcionados por seres vivos para
fines terapéuticos”. Así mismo, determina que los establecimientos
referidos deben contar con licencias para recibir o realizar donaciones de
componentes anatómicos.
23.
La Ley 79 de 1988,
parcialmente vigente, tiene como objeto regular la donación de componentes
anatómicos y modifica la anterior normativa en algunos aspectos. Así, reitera
la comptencia del Gobierno para regular la donación de órganos, al igual que el
funcionamiento de los Bancos de Órganos y, en la parte ahora derogada, establecía
que dicha donación requería del consentimiento expreso de las personas con una
excepción. Así pues, disponía que, en casos de fallecimiento, cuando “una
persona durante su
vida se [hubiera] abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de
su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos” y después de un periodo para que sus
sobrevivientes se manifestaran al respecto, operaría la presunción legal de
donación. Tal disposición fue declarada exequible mediante Sentencia C-933
de 2007[88] por considerar
que no violaba los derechos a la libertad
de conciencia, a la libertad de cultos, al libre desarrollo de la personalidad,
a la intimidad personal y familiar ni el artículo 101 de la Constitución. Sin
embargo, como se dijo, ese aspecto de la regulación ha sido modificado en la
actualidad.
La normativa también regula el “retiro de componentes anatómicos de
un cadáver, para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos” y establece
el requisito de realizar pruebas de VIH antes de cualquier procedimiento, al
igual que prohíbe el ánimo de lucro por la donación o suministro de los
componentes anatómicos.
24.
La Ley 919 de 2004 reitera la prohibición de cualquier forma
de compensación, pago en dinero o en especie por los componentes anatómicos,
establece que su motivación debe responder a razones humanitarias y penaliza la
venta, comercialización o tráfico de componentes anatómicos.
25.
Finalmente, la Ley 1805
de 2016 amplía la presunción legal de donantes para establecer que la misma
opera “cuando una persona
durante su vida se ha abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a
que de su cuerpo se extraigan órganos, tejidos o componentes anatómicos después
de su fallecimiento”. En tal sentido, la donación de componentes anatómicos
ya no opera bajo la condición de expresar la voluntad en vida, sino mediante la
presunción de ser donante, a menos de que se haya expresado la oposición en
vida. Lo anterior, para los mayores de edad, en tanto para los niños y niñas se
requiere del consentimiento de los representantes legales. Igualmente,
establece: (i) obligaciones relacionadas con la divulgación y promoción de la
donación de estos componentes; (ii) la detección de posibles donantes; (iii) la
reglamentación en casos en que se requiera realizar autopsia; (iv) las
entidades y requisitos para realizar estos procedimientos; (v) la administración
del Registro Nacional de Donantes; y (vi) la Lista de Personas en Espera de
Donación y su administración a cargo del Instituto Nacional de Salud, entre
otros asuntos.
26.
En lo relevante a la
donación de componentes anatómicos para extranjeros no residentes, previamente,
el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 la permitía “siempre y cuando no
exist[ieran] receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en
lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos
técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato
de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la
atención”. Igualmente, exigía a las IPS la emisión de un certificado “de la no existencia de receptores en lista de espera
nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la
certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las
condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente
anatómico o el paciente”[89].
El artículo 10° de la Ley 1805 de 2016 derogó esa disposición y
determinó una prohibición general de donar componentes anatómicos a extranjeros
no residentes, pero formuló dos excepciones: (i) la autorización por parte del
Ministerio de Salud, de forma transitoria, de trasplantes de tejidos cuando se
compruebe que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda
interna; y (ii) “cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente”, sujeto
a la prueba de “una convivencia superior a dos (2) años después de celebrado
el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho”.
27.
Si bien el anterior
marco normativo ha sufrido algunos cambios, cabe resaltar cuatro elementos que
han sido determinantes en el desarrollo de esta regulación y que se desprenden
de los principios de dignidad humana e igualdad y del respeto por la vida
humana, a saber: (i) cualquier tipo de compensación o retribución por la
donación o suministro de un órgano o tejido se encuentra prohibida; (ii) el
tráfico de órganos, tejidos o componentes anatómicos es un delito; (iii) el
acceso a este tipo de recursos escasos se encuentra delimitado por un sistema
de turnos que se otorgan con base en criterios técnico-científicos de
asignación y selección; y (iv) los nacionales y residentes tienen prelación en
el acceso a estos bienes sobre los extranjeros no residentes.
Específicamente, en lo relativo a la materia objeto de
esta demanda, tanto la legislación
vigente como la previa en materia de donación de órganos a extranjeros no
residentes es restringida. El motivo de ese trato diferencial es la prevención
y castigo del llamado “turismo de órganos”, cuya prevención es una
obligación para el Estado.
Jurisprudencia sobre donación de órganos
28.
La jurisprudencia se ha
pronunciado en varias oportunidades sobre: (i) la cobertura del Sistema General
de Salud en la donación de componentes anatómicos; (ii) el sistema de turnos; y
(iii) la diferenciación en el acceso a trasplantes de componentes anatómicos y
a listas de espera con tal objetivo entre residentes y no residentes.
29.
Sobre el primer punto, principalmente,
hasta el año 2006, las controversias resueltas en sede de tutela versaron sobre
la negativa de algunas EPS de autorizar trasplantes de órganos porque esos
tratamientos no se encontraban incluidos en el POS[90].
En general, en estas
decisiones se consideró que las reglas
vigentes sobre el suministro
de medicamentos, servicios médicos o tratamientos no contemplados en el POS y
la protección de los derechos a la salud y a la vida requerían ordenar la
autorización del procedimiento y la adopción de todas las medidas para realizar
el trasplante[91].
Es decir, en esta primera etapa no se abordó el tema de los turnos o las
donaciones a extranjeros no residentes. No obstante, en al menos uno de los
casos se ordenó la realización del procedimiento en un término de cuatro meses[92].
30.
La Sentencia T-568
de 2006[93] abordó el asunto de los
turnos al estudiar una acción de tutela por el incumplimiento de un orden de
realizar un trasplante hepático en los 15 días siguientes después de haberse
verificado su necesidad, cuando después de tres años el mismo no había sido
realizado. La decisión concluyó que “no se pueden ordenar trasplantes en
términos perentorios porque con ello se afecta a otros pacientes que se
encuentran en la misma situación, por tanto, la asignación de turnos para
rescate de órganos no vulneran en forma alguna el derecho a la salud”[94].
Esta posición fue reiterada mediante Sentencia T-111 de 2010[95].
31.
Ahora bien, la Sentencia T-269 de 2008[96]
se apartó de la posición mayoritaria y determinó que someter a una mujer
extranjera al sistema de turnos y a la condición de que no existieran
nacionales o residentes en las listas nacional y regional violaba su derecho a
la vida, por la gravedad de su estado[97]. No obstante, esta
postura no ha sido reiterada. Por el contrario, como se explicará a
continuación, se ha dicho en sede de tutela, bajo el régimen anterior, que no
es posible afectar el sistema de turnos y la prevalencia de los colombianos y
residentes como requisito de acceso para los extranjeros no residentes.
32.
Finalmente, respecto al tercer
asunto, la prelación de nacionales y residentes respecto a extranjeros no
residentes, la jurisprudencia ha establecido que tal determinación no viola los
derechos a la igualdad, a la salud ni a la vida[98].
Cabe destacar la Sentencia T-728 de
2016[99]
que reiteró la regla formulada en la Sentencia T-1088 de 2012[100],
al precisar que la diferencia contemplada en el Decreto 2493 de 2004, vigente para ese momento, entre residentes y no residentes
para acceder a la donación de órganos era válida. Por ello, consideró que las
instituciones accionadas no violaron los derechos fundamentales de un ciudadano
Hondureño, casado con una colombiana, pero con visa de permanencia temporal en
Colombia, al negarse a incluirlo en la lista de espera de trasplante de hígado.
La decisión sostuvo que, en tanto existían 134 personas nacionales o residentes
en espera del mismo órgano, su situación no configuraba los requisitos de la
norma[101].
La providencia, al verificar la expedición de la normativa actualmente acusada,
exhortó al Ministerio de Salud y al Instituto Nacional de Salud para que
reglamentaran el artículo 10° de la
Ley 1805 de 2016, específicamente la posibilidad de autorizar de forma
transitoria estos procedimientos en los eventos en que no existieran receptores
nacionales o extranjeros.
33.
En suma, la línea jurisprudencial
vigente establece que, como regla general, no se vulneran los derechos
fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida digna de un extranjero no
residente en Colombia cuando se le niega la inscripción en la lista de espera para
acceder al trasplante de componentes anatómicos, con fundamento en que: (i)
existen nacionales colombianos y extranjeros residentes inscritos en esa misma
lista a la espera de órganos o tejidos; y que (ii) ese grupo está sometido a
ciertos deberes que incluyen
la contribución al sistema de seguridad social del país, por oposición a los no residentes. Es decir, que es válido hacer
diferenciaciones entre nacionales y residentes y extranjeros no residentes en
el acceso a servicios de salud de esa naturaleza.
Las anteriores decisiones y marco normativo muestran
dos posiciones constitucionales válidas que armonizan la garantía del derecho a
la salud de los nacionales y residentes con lo dispuesto en el artículo 100 de
la Constitución y el interés legítimo de prevenir el turismo de órganos y componentes
anatómicos por sus graves implicaciones para principios como la dignidad
humana. Así pues, se trata, de una parte, de la sujeción de la donación de
componentes anatómicos a extranjeros cuando se haya verificado que no existan
receptores en lista de espera nacional o regional y, de otra, la prohibición
general de la donación a extranjeros no residentes con algunas excepciones. Las
dos posiciones resultan válidas constitucionalmente y se encuentran en el
ámbito del margen de configuración del Legislador.
El juicio de igualdad en la jurisprudencia
constitucional[102]
34.
La jurisprudencia de
este Tribunal ha analizado extensamente la forma en que debe realizarse el
análisis de constitucionalidad de una norma en virtud del principio de
igualdad. En ese camino, la Corte ha identificado varios métodos.
35.
El primero,
denominado test o juicio de proporcionalidad, que es
frecuentemente utilizado por la Corte Europea de Derechos Humanos y algunos
tribunales constitucionales, como los de España y Alemania, fue explicado de
manera particular por esta Corte en la Sentencia C-022 de 1996[103]. En este tipo de test, el juez
debe determinar si las normas
acusadas de violar la cláusula general de igualdad: (i) persiguen un objetivo a
través del establecimiento del trato desigual; (ii) ese objetivo es válido a la
luz de la Constitución; y (iii) el trato desigual es razonable, es decir, el
fin que persigue la medida discriminatoria que implementa la norma estudiada es
o no proporcional. A su vez, la última etapa del test
está conformada por tres elementos, así:
“El concepto
de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de
los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad
de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad
en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes”(resaltado fuera del texto)”[104].
36.
El segundo método,
denominado test de igualdad, ha sido desarrollado principalmente
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos. Éste señala la
existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” que
hace el juez, e identifica, principalmente, tres niveles: débil, intermedio y
estricto. La mencionada diferenciación es importante, toda vez que brinda al
juez el espectro para el análisis de constitucionalidad. Esta Corte, en Sentencia
C-093 de 2001[105],
incorporó la teoría de los niveles de intensidad[106] al test de igualdad[107].
37.
Finalmente, la
jurisprudencia constitucional colombiana ha integrado las dos posturas
anteriores, debido a que las considera teóricamente compatibles y
complementarias, en lo que ha denominado el juicio integrado de igualdad.
En este juicio, básicamente, el juez constitucional, al evaluar una norma
acusada de vulnerar el artículo 13 superior, combina el test de
proporcionalidad de la primera versión del juicio, con los niveles
de escrutinio de la segunda fase[108].
Este test integrado de igualdad ha sido
reiterado por la jurisprudencia constitucional como la metodología idónea para
decidir demandas o casos que plantean violación del principio de igualdad. En
efecto, Sentencias como las C-673 de 2001[109], C-624 de
2008[110],
C-313 de 2013[111],
C-601 de 2015[112],
C-220 de 2017[113],
C-389 de 2017[114] y
C-535 de 2017[115],
entre otras, lo han utilizado.
38.
Debido a lo anterior,
esta Corte debe identificar si se debe usar un juicio leve, estricto o
intermedio. El escrutinio débil o suave (test leve), se usa como
regla general[116], debido a que existe prima facie una
presunción de constitucionalidad más fuerte de las normas expedidas por el
Legislador. El test está dirigido a verificar que la actividad legislativa se
ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten
decisiones arbitrarias y/o caprichosas[117]. Así, para que una norma sea declarada constitucional, basta
con que el trato diferente que se examina sea una medida “potencialmente
adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento
jurídico”[118].
Por lo tanto, en términos de
la Sentencia C-673 de 2001, en este tipo de test la Corte se
limita, “por una
parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están
constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido
es adecuado,
esto es, idóneo para alcanzar el fin propuesto”. En otras palabras, es
necesario constatar que el trato diferente: (i)
atiende a un fin u objetivo legítimo; (ii) no es una distinción
constitucionalmente prohibida; y (iii) la medida es adecuada para la
consecución de la finalidad identificada.
39.
Por otra parte, el
escrutinio estricto (test estricto) se aplica excepcionalmente
cuando una diferenciación se fundamenta en lo que la doctrina constitucional ha
denominado “criterios sospechosos”, que no son otra cosa que causas de
discriminación prohibidas explícitamente por la Constitución o que: “i) se fundan en rasgos
permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por
voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; ii) son características que
han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlas; y iii) no constituyen, per se, criterios con base en
los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y
equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”[119].
Este test evalúa: (i)
si el fin perseguido por la norma es legítimo, importante e imperioso; (ii)
si el medio escogido es adecuado y necesario, esto es, si no puede ser reemplazado
por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y,
por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no
las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales;
es decir, si la medida es proporcional.
40.
Por último, el juicio
intermedio (test intermedio) es una categoría que se sitúa entre
los dos niveles de intensidad anteriormente descritos. Se aplica en los casos
en que existen normas basadas en criterios sospechosos, pero con el fin de
favorecer a grupos históricamente desfavorecidos. Se trata de casos donde se
aplica lo que la doctrina ha denominado acciones afirmativas[120], tales como las medidas que utilizan un
criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la política o
de las minorías étnicas a la educación superior[121].
41.
En resumen, tal como se
explicó en la Sentencia C-345 de 2019[122], en la cual
se aclaró y unificó la jurisprudencia sobre los pasos del juicio integrado de
igualdad, la Constitución no prohíbe de manera categórica las desigualdades de
trato, lo que implica que algunas medidas que produzcan asimetrías pueden ser
consideradas constitucionales. Para evaluar cuáles desigualdades son contrarias
a la Carta y cuáles se avienen a ella, la Corte ha aplicado, a lo largo de su
jurisprudencia, tres métodos, cuya procedibilidad está sometida a la previa
verificación de la existencia de individuos, situaciones o hechos que
efectivamente son comparables y con respecto a los cuales se establece un trato
desigual. El primero se denomina juicio de razonabilidad; el segundo,
metodología de los escrutinios de distinta intensidad; y, el tercero, juicio
integrado de igualdad, el cual puede tomar la forma de escrutinio de igualdad
débil, intermedio o estricto, de acuerdo con el nivel de libertad de
configuración que tiene el Legislador, lo cual dependerá de la naturaleza y la
materia de la norma objeto de control de constitucionalidad. El segundo método
y el tercero son los que hacen una mejor lectura de la Constitución al considerarla
de manera sistemática e integral, ya que son sensibles al pluralismo político y
al principio mayoritario que se condensan en la libertad de configuración del
Legislador. No obstante, el tercer método –juicio integrado de igualdad- no
solo hace una interpretación sistemática de la Constitución, sino que también
aprovecha las ventajas analíticas del juicio de razonabilidad.
El juicio de igualdad débil
valora como constitucionales las desigualdades que sean potencialmente
adecuadas para alcanzar una finalidad admisible o permitida, es decir, que se
puede buscar por no estar prohibida por la Constitución.
El escrutinio de igualdad
intermedio, por su parte, autoriza desigualdades que sean efectivamente
conducentes para la consecución de un fin importante, es decir, un fin
deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería
buscarse. Análogamente, la medida que impone una desigualdad no puede ser
evidentemente desproporcionada.
Finalmente, el escrutinio de
igualdad estricto solo admite desigualdades que sean efectivamente conducentes
y necesarias para obtener un objetivo que pueda clasificarse como imperioso. Es
decir, que la disposición que contiene un trato desigual debe ser estrictamente
indispensable en la medida en que no haya otra forma de lograr un fin que tiene
que lograrse porque, de lo contrario, se violan contenidos constitucionales.
Asimismo, la medida no puede ser desproporcionada en sentido estricto.
Pasa ahora la Sala a resolver el problema jurídico
planteado.
El
requisito de probar la convivencia de dos años para las parejas de colombianos
que sean extranjeras y no residan en Colombia como requisito para acceder a la donación
de órganos o tejidos anatómicos no viola los derechos a la salud, a la igualdad
y a la no discriminación
42.
De conformidad con la demanda, la
Corte debe decidir si la determinación de un trato diferente entre, de una
parte, nacionales y extranjeros residentes y, de otra, las parejas extranjeras
no residentes de colombianos que impone a estos últimos el deber de probar la
convivencia de dos años después del matrimonio o la declaratoria de la sociedad
de hecho para acceder a la donación de componentes anatómicos es
discriminatoria y viola los derechos a la igualdad y a la salud de estas personas.
Cabe señalar, como se ha dicho, que el contenido
normativo acusado se trata de una excepción a una prohibición total de donación
de órganos a extranjeros no residentes. Ahora bien, la prohibición total se
reputa del acceso a las listas de espera de donantes desconocidos, lo cual no
es objeto de reproche en esta demanda. Así pues, la excepción analizada se encuentra
en la modalidad de donación entre vivos determinada para una persona
particular.
Antes
de realizar el examen de validez propuesto es preciso abordar el alcance del
parágrafo en relación con el reconocimiento de la “sociedad de hecho”,
como el momento a partir del cual se debe contar la convivencia en uno de los
supuestos que condicionan la excepción. Como lo planteó uno de los intervinientes,
la figura de la sociedad de hecho es una institución propia del derecho
comercial. Así, el artículo 498 del Código de Comercio establece que las
sociedades comerciales serán “de hecho cuando no se constituya[n] por
escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios
probatorios reconocidos en la ley”. En tal sentido, esta figura se refiere
a las sociedades de tipo comercial, que no configuran personas jurídicas y que,
por tanto, “derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan
para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo
de todos los socios de hecho”[123].
Ahora
bien, en la regulación del matrimonio la sociedad conyugal se presume a partir
de la celebración de ese contrato[124]. De otra parte, en la
unión marital de hecho, que se constituye desde el momento en que una pareja
hace comunidad de vida permanente y singular[125], la sociedad
patrimonial se presume y es posible declararla judicialmente dos años después
de su constitución[126], es decir se reconoce después
de dos años de convivencia.
De
conformidad con lo anterior, la figura referida en la norma, la sociedad de
hecho, responde al derecho comercial, como una empresa social con objetivos en
ese ámbito del derecho. Sin embargo, lo que regula la norma es las relaciones
civiles, es decir, contempla una excepción que justamente se activa en razón a
la unión de dos personas con la intención de generar lazos de pareja como
familia. De hecho, la prohibición general justamente lo que quiere evitar es
que la motivación de la unión de dos personas y su convivencia responda a fines
comerciales.
Por
ello, aun cuando la norma habla de
sociedad de hecho, la Corte entiende, de acuerdo con los términos que regulan
la unión marital de hecho, que el Legislador se refiere a sociedad patrimonial
y, en consecuencia, en adelante la Corte preferirá utilizar este concepto que
responde de mejor manera a la técnica jurídica. En tanto
lo anterior se refiere a la definición del sentido de la norma controlada y no
al entendimiento constitucional de la misma, no es necesario condicionarla en
este aspecto.
43.
Lo primero que la Sala debe
establecer es la intensidad del juicio integrado de igualdad para valorar la
medida que establece una diferencia de trato entre los dos grupos. Como se advirtió,
el juicio estricto procede en los casos que involucren criterios sospechosos.
Estos criterios son categorías que:
“(i) Se fundamentan en rasgos permanentes y
connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad
propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente
han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se, razonamientos
con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional
y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a
ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una
justificación objetiva y razonable, se presume que se ha incurrido en una
conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”[127].
En
esta oportunidad, tres criterios concurrentes motivan la diferencia en el trato
y en los requisitos para acceder a la donación de órganos o tejidos anatómicos:
(i) la calidad de extranjero; (ii) no residente; y (iii) que el receptor sea
cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil. Es decir, la nacionalidad en conjunto con
el hecho de no residir en el país y sostener vínculos de consanguinidad,
afinidad, matrimonio o la calidad de compañeros permanentes, estos últimos
sujetos a una condición adicional. El artículo 13 de la Constitución establece
la prohibición expresa de realizar diferenciaciones discriminatorias con
fundamento en el origen nacional. En consecuencia, al verificar que una de las
categorías que fundamentan la diferenciación de la medida corresponde a un criterio
sospechoso, procede el juicio estricto de igualdad.
Ahora
bien, en este juicio también se debe tener en cuenta que la jurisprudencia ha
determinado que el derecho a la igualdad no tiene el mismo alcance para los extranjeros
y los nacionales o residentes, por ello, “cuando el legislador establezca un
trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar i) si
el objeto regulado permite realizar tales distinciones[128]; ii) la
clase de derecho que se encuentre comprometido[129]; iii)
el carácter objetivo y razonable de la medida[130]; iv) la
no afectación de derechos fundamentales; v) la no violación de normas
internacionales[131]
y vi) las particularidades del caso concreto[132]”[133].
El criterio de comparación
En este caso, los sujetos a comparar son: (i)
nacionales y extranjeros residentes y (ii) las parejas extranjeras no residentes
de colombianos. Si bien se trata de sujetos diferentes, en tanto unos son
residentes y los otros no lo son, los dos son susceptibles de ser comparados,
en tanto se trata de personas que requieren un trasplante de órgano o de
componentes anatómicos y se encuentran en territorio colombiano. En tal
sentido, a partir de la necesidad del trasplante y de que realizan el
requerimiento en el territorio colombiano es posible afirmar que, por
encontrarse en la misma situación, se pueden comparar.
Existencia de un trato desigual entre iguales o igual
entre desiguales y su justificación
En efecto, en este caso nos encontramos ante un trato
desigual entre dos sujetos que tienen la misma necesidad: la donación de un
órgano o de componentes anatómicos. Para la Sala, la razonabilidad y
justificación de esta diferencia en el trato debe determinarse en atención a
los límites fijados en la jurisprudencia en relación con el tipo de servicios
de salud que se deben prestar a los extranjeros que están en el país y con fundamento
en la necesidad de evitar el turismo de órganos, entre otras variables, lo cual
se verifica mediante el juicio propuesto que se pasa a estudiar. Veamos.
La
finalidad es imperiosa
44.
La Ley 1805 de 2016 surgió
como una iniciativa que busca principalmente superar el problema recurrente en
Colombia, así como en la mayoría de países, de que la demanda de trasplantes es mucho mayor que la oferta
de donación de órganos. Por ello, el Congreso decidió ampliar la presunción de donación de estos
componentes anatómicos con fines terapéuticos y así “salvar vidas [y] mejorar considerablemente la calidad
de vida de millones de personas (…)”[134].
Como
se advirtió, el artículo 10º de esta normativa prohíbe la donación de órganos a
extranjeros no residentes, no obstante, permite dos excepciones. De una parte, y
sujeto a la autorización del Ministerio de Salud y Protección Social, se admite
la donación de tejidos a extranjeros no residentes cuando se compruebe que se
ha suplido la demanda interna y, de otra, se permite la donación de órganos y
tejidos a los extranjeros no residentes cuando el
receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del donante. En el
supuesto del matrimonio o de la unión marital de hecho se añade que debe haber
existido una convivencia de dos años después del matrimonio y, en el segundo
caso, a partir del reconocimiento de la sociedad patrimonial. La última es la
medida enjuiciada como una diferenciación en el acceso a estos bienes que
resulta, desde la perspectiva de la demanda, desproporcionada y
discriminatoria. En tal sentido, la diferenciación enjuiciada prevé una
excepción a una prohibición general, a saber, la prohibición de donación de
órganos a extranjeros no residentes. Luego, lo que se debe analizar es si el
requisito que impone la excepción es desproporcionado respecto del trato de
nacionales y extranjeros residentes.
45.
Desde el inicio del
trámite legislativo se previó la prohibición de la donación de componentes
anatómicos a extranjeros. Sin embargo, el régimen de excepciones de este
artículo sufrió varios cambios en ese camino. En un principio, se permitía la
donación a estas personas únicamente en casos de “pacientes con urgencia
cero para trasplante según estrictos criterios definidos por el Instituto
Nacional de Salud y previa aprobación del Instituto Nacional de Salud”[135].
En la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes se mantuvo esa
excepción[136]. Sin embargo, el texto
definitivo de la Cámara de Representantes introdujo una diferente, a saber: “salvo
que de manera expresa el donante lo manifieste y el receptor sea compatible”[137],
texto que se mantuvo hasta la ponencia para el segundo debate en el Senado
cuando se introdujo el cambio que recoge el texto definitivo.
De otra parte, la donación de tejidos a extranjeros no residentes bajo
criterio de urgencia de los entes técnicos pertinentes se mantuvo hasta la
primera ponencia en la Comisión del Senado, momento en el cual se sujetó la
posibilidad a “cuando sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del donante”.
No obstante, tal redacción también se modificó en la ponencia para segundo
debate en Senado y se mantuvo hasta después de la conciliación, como se
contempla en el artículo 10º vigente.
46.
Las diferentes
discusiones que motivaron tales cambios y la mencionada restricción se
fundamentan en la preocupación del Legislativo de crear herramientas para
combatir el tráfico y el turismo de órganos. En tal sentido, la Senadora Paloma
Valencia, quién para ese momento fue designada como ponente de la iniciativa,
explicó que el fundamento de la redacción actual del artículo [y cuyo texto es
el acogido por la ley] era “la
posición concertada [de] que no vamos a permitir la donación de órganos a
extranjeros, porque creemos que las instituciones colombianas estarían en
serias dificultades cuando vinieran personas multimillonarias del exterior a
invertir poderosos recursos y tratar de canalizar los órganos a extranjeros. De
manera que hemos limitado la donación de órganos a los nacionales”[138].
Así
mismo, de la discusión en el primer debate en comisión del Senado se desprende
que la preocupación de permitir la donación a extranjeros no residentes,
inclusive con prelación a los colombianos o extranjeros residentes como en el
régimen anterior, responde a la proliferación e incentivo de los “carteles” de
órganos, y que con la posibilidad de donar a extranjeros no residentes se abriría
la puerta para la intrusión de grandes capitales de dinero para modificar las
listas de espera. Así mismo, que, como consecuencia de lo precedente, se
imposibilitaría el acceso para las personas de bajos recursos económicos en
lista de espera de órganos[139].
47.
Así pues, del trámite legislativo
se desprende que la preocupación del Legislador se basa en tres criterios: (i)
la prelación en el acceso a estos bienes escasos a colombianos; (ii) la
garantía del acceso igualitario mediante el sistema de lista de espera y
compatibilidad; y (iii) la prevención del tráfico de órganos[140].
Si bien no existen datos oficiales acerca de este mercado, se ha documentado
que la falta de donantes y el sistema de listas de espera han generado el
tráfico ilegal de órganos de dos tipos[141]. La jurisprudencia
reseñada en los fundamentos jurídicos 28 a 33 de esta providencia evidencia que
los criterios primero y segundo responden a fines constitucionalmente legítimos
e imperiosos, en tanto que se ha juzgado que tales presupuestos buscan
salvaguardar los derechos a la salud y a la igualdad de los nacionales y
residentes, lo cual se ha juzgado válido al analizarse en sentencias de tutela.
Adicionalmente,
como se advirtió en los fundamentos jurídicos 11 a 20, al Legislador le es
posible trazar diferencias entre no residentes y nacionales en materia de
provisión de servicios de salud. Por ello, la Corte Constitucional ha
considerado que no viola el derecho a la salud la restricción de atención
general para no residentes con cargo al Sistema General de Salud. No obstante,
sí se debe prestar la atención de urgencias. En consecuencia, es válido establecer
restricciones en la provisión de servicios de salud, siempre que no se
comprometan los derechos a la salud y a la vida de esas personas. Lo anterior, porque
se trata de un objeto de regulación que permite distinciones entre nacionales y
residentes y no residentes sin que ello viole el derecho a la igualdad. De otra
parte, las reglas sobre donación de órganos vigentes han determinado que la
prelación de residentes y nacionales en el acceso a la donación de órganos, así
como la diferencia en el acceso entre esos grupos a servicios de salud es
admisible.
48.
El tercer criterio se refiere a la
prevención de dos tipos de situaciones. La primera, la comercialización de órganos
por parte de personas de escasos recursos que deciden venderlos por dinero,
especialmente los riñones[142]. La segunda está ligada
al tráfico de personas del cual resulta la extracción sin consentimiento de
componentes orgánicos para venderlos en el mercado negro[143].
En consecuencia, detrás de estas conductas puede presentarse la fuerza, la
coerción o el fraude, las cuales no solo configuran delitos[144],
sino que además violan los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la
integridad personal, a la salud y a la vida. Por ello, la prevención de estos
eventos resulta de primera importancia de acuerdo con la Constitución.
49.  Para la Corte es claro que la prevención del tráfico
de órganos y, con ello, la trata de personas es una finalidad
constitucionalmente imperiosa esencial a la Carta superior que busca
proteger la dignidad humana, así como los derechos a la igualdad, a la
integridad personal, a la salud y a la vida de las personas. Ahora bien, la
garantía de tales derechos se materializa mediante el diseño de herramientas de
prevención, educación, concientización y castigo de la comercialización de
estos bienes, así como mediante el aseguramiento de la autonomía de la voluntad
en la donación de órganos. El ejercicio de tal derecho puede garantizarse mediante
la presunción de donación en eventos de muerte cuando no se ha manifestado la
oposición en vida o mediante el consentimiento informado en vida. La existencia
de ese tipo de herramientas afianza la dignidad humana y propende por el valor
de la solidaridad entre las personas. De esta forma, bajo ninguna circunstancia
es posible permitir que se comercialice con componentes anatómicos, por la importancia
de los bienes jurídicos que protege la prohibición.
En
consonancia, la Declaración de Estambul de 2008 sobre el tráfico de órganos[145]
señala que “el tráfico de órganos y el
turismo de trasplantes violan los principios de igualdad, justicia y respeto de
la dignidad humana y deberían prohibirse.
Puesto que los donantes con menos recursos económicos o más vulnerables son el
blanco de la comercialización de trasplantes, se produce inexorablemente una
injusticia y debería prohibirse”[146].
En tal sentido, la excepción que se revisa busca permitir que, con
ocasión de los lazos que generan el matrimonio y la conformación de la unión de
hecho, se concreten los deberes de solidaridad de la donación de órganos, en un
contexto en el que podría darse la comercialización de componentes anatómicos
con extranjeros no residentes y en el cual las personas podrían casarse o
declarar una unión marital de hecho para que proceda la donación. La Corte ha
juzgado la validez de los requisitos que imponen condiciones temporales para
acceder al goce de ciertos derechos como legítimos, cuando estos pueden
prevenir que se generen beneficios ilegítimos.
Por ejemplo, la Sentencia C-1094 de 2003[147]
determinó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
13 de la Ley 797 de 2003, que impone la convivencia de cinco años con
anterioridad a la muerte como requisito para acceder a la pensión de
sobreviniente no vulneraba el derecho a la igualdad[148].
La decisión señaló al respecto que con ese tipo de disposiciones “se pretende es evitar las convivencias de última hora
con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes”, lo cual juzgó constitucionalmente válido.
Igualmente, dijo que el “hecho de establecer algunos requisitos de carácter
cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente
supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya
desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los
cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la
seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP,
arts. 42 y 48)”, por lo cual no se quebrantaban los deberes de solidaridad.
Ahora bien, en este aspecto cabe resaltar que la
medida que se analiza no es la prohibición total de donación de órganos a no
residentes, sino la proporcionalidad del requisito impuesto para los sujetos
tantas veces mencionados, por oposición a los nacionales y extranjeros residentes.
La
medida es efectivamente conducente
50.  La Sala también considera que la medida es adecuada al
fin, toda vez que la condición de convivencia es una excepción a la diferencia
de trato entre extranjeros residentes y nacionales y extranjeros no residentes
que busca evitar que Colombia se vuelva un destino de trasplante de órganos en
el cual pueda mediar un intercambio comercial de los mismos. Así pues, la
determinación de un tiempo de convivencia de dos años como requisito para
admitir la donación de componentes anatómicos entre parejas, en los supuestos
del artículo 10º acusado, asegura que la motivación de la donación no esté
ligada a la posible comercialización de órganos, sino a hacer efectiva la
solidaridad entre estas personas.
Así
lo reconoce la Organización Mundial de la Salud (OMS), la cual, en su Principio
Rector 3 sobre trasplantes de células, tejidos y órganos humanos, señala que “en
general, los donantes vivos deberán estar relacionados genética, legal o
emocionalmente con los receptores”[149]. De esta forma, la
medida reconoce la posibilidad de que exista la necesidad de una donación entre
personas emocional y legalmente involucradas mediante una excepción a la
prohibición general. Por ello, la medida logra asegurar que la relación entre
los posibles donantes responda a lazos consensuados de solidaridad al compartir
una vida en pareja y no se trate de una relación comercial.
La
medida es necesaria
51.  Al igual que los pasos anteriores, para la Sala la
medida es necesaria, toda vez que no existe otra menos gravosa para asegurar
que el trasplante entre personas con vínculos de afinidad responda a motivos de
solidaridad en contextos de vínculos emocionales, por oposición a transacciones
comerciales o en contra de la voluntad de las personas.
Aun
cuando parecería que una opción menos gravosa podría ser, por ejemplo, exigir
un periodo de convivencia menor o no exigir ningún periodo de convivencia,
ninguna de esas alternativas lograría asegurar que la donación con un
extranjero no residente no responda a una transacción comercial. Es más, ni
siquiera esta puede garantizar plenamente que sea así. Sin embargo, impone un
tiempo que parece razonable para verificar el objetivo planteado, que en
últimas busca proteger valores y derechos como la dignidad humana, la igualdad
y la integridad de las personas, entre otros. En efecto, el periodo requerido
es equivalente al exigido para declarar los efectos patrimoniales de la unión
marital de hecho, el cual es el estándar para entender que la relación entre
dos personas es equivalente a la generación del vínculo matrimonial.
En
efecto, en este caso, la limitación temporal a la donación para estos sujetos
es inclusive menor a la que se pide para ser beneficiario de la pensión de
sobreviviente, que corresponde a cinco años y fue declarada exequible mediante Sentencia
C-1094 de 2003, como se refirió arriba. Ese parámetro resulta relevante, en
tanto la decisión juzgó que la medida con el objetivo de disuadir uniones con
el fin de adquirir la pensión de sobreviviente resultaba legítima. Por ello, el
término de dos años resulta adecuado, en tanto es equivalente al término
establecido para la declaratoria de la sociedad patrimonial en el contexto de
los compañeros permanentes y es menor al término que se exige para el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
La
medida es proporcional en sentido estricto
52.
Finalmente, la Sala debe analizar
si la imposición de un requisito de convivencia para los extranjeros no
residentes con parejas colombianas y una convivencia probada de dos años a
partir del matrimonio o del reconocimiento de la sociedad patrimonial es
razonable y proporcionada, en relación con la ausencia del mismo requisito para
colombianos y extranjeros residentes. Es decir, se busca establecer si el trato
desigual entre los dos grupos en el contexto de una excepción tiene una
justificación y no genera una limitación exagerada de los derechos de estas personas.
En
este caso se tiene que el tercio de comparación se da entre dos grupos de
personas que requieren trasplantes de órganos o componentes anatómicos. Desde
esa perspectiva, los dos grupos son comparables, pues están en el mismo extremo
de una situación: son posibles receptores de órganos como consecuencia de una
enfermedad o de un accidente. La diferencia en el trato responde a que unos
residen en Colombia mientras que los otros no, pero tienen una pareja
colombiana en los términos muchas veces expuestos. Como se advirtió, el
criterio con el que se distingue a los grupos es complejo, pues se trata de
extranjeros que no residan en Colombia y tengan una pareja colombiana. Aquí
cabe añadir que las distinciones entre extranjeros no residentes y colombianos
o extranjeros residentes, especialmente en la provisión de servicios de salud
que escapan el concepto de urgencia, son constitucionalmente válidos.
En efecto, la distinción entre los dos grupos genera una limitación de
la pareja colombiana en el ejercicio de su autonomía, su deber de solidaridad con
su pareja y respecto del derecho a la salud del extranjero no residente. Para
la Sala, tales restricciones resultan razonables. En primer lugar, la medida
está diseñada para restringir de forma temporal el acceso, es decir, una vez
cumplido el requisito de convivencia de los dos años, es posible acceder a los
órganos en las mismas condiciones que los extranjeros residentes y los
nacionales. En tal sentido, el requisito es temporal y, una vez cumplido el tiempo
previsto, la restricción a los derechos fundamentales esbozada cesa.
En segundo lugar, se trata de una medida que tiene un componente de
prohibición, ya que, dentro de la excepción general, permite la posibilidad de
recibir órganos, pero proscribe que la motivación no esté mediada por vínculos
emocionales, para así evitar la comercialización de componentes anatómicos mediante
la fachada de matrimonios o de uniones maritales de hecho, lo cual conduce a la
necesidad de condicionar el entendimiento de la norma, de forma tal que solo
sea posible donar órganos o
tejidos a un extranjero no residente en los casos en que la necesidad del
trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la
unión marital de hecho. De esta manera se
logra armonizar, de un lado, el derecho a decidir autónomamente a quién se dona
un órgano o tejido y los derechos a la vida y a la salud de un ser querido y,
de otro lado, la necesidad de evitar donaciones ilegales disfrazadas por
vínculos matrimoniales o por uniones maritales de hecho ficticios. Si bien se
podría argumentar que este condicionamiento podría poner en riesgo los derechos
a la vida y a la salud de los extranjeros no residentes cuya necesidad del
trasplante es anterior al perfeccionamiento del matrimonio o de la unión
marital de hecho, la Sala considera que este no es el caso, puesto que estas
personas tienen garantizados sus derechos en sus respectivos países.
En caso de no condicionarse la norma en este sentido, las personas con
necesidad de trasplantes podrían decidir casarse o iniciar uniones maritales de
hecho con el único fin de acceder a órganos o tejidos después de dos años de
convivencia, lo cual traiciona el objetivo de la medida que es evitar matrimonios
y uniones maritales fraudulentos para abusar del derecho a acceder a
componentes anatómicos. En otras palabras, la disposición demandada y la
desigualdad que ella genera solo son proporcionales si efectivamente aseguran
que la motivación de la donación de órganos esté mediada por vínculos emocionales,
pues, si no lo está y esto es lo que el condicionamiento busca impedir, la
norma es inconstitucional por propiciar el tráfico de órganos y la trata de
personas.
Cabe
recordar que en este caso las decisiones acerca de la donación de órganos entre
vivos con vínculos legales y emocionales no sólo son expresión del ejercicio de
la autonomía, sino que involucran la protección de la dignidad humana, mediante
la prevención de la comercialización y las actividades ilegales con órganos
humanos.
Con
todo, se podría argumentar que las prohibiciones estimulan los mercados
ilegales. En este caso, aun cuando ese es un riesgo, sería más gravoso
condicionar la donación exclusivamente al vínculo legal de la pareja, por
ejemplo, al matrimonio, pues se discriminaría por razón de la forma de familia
y también se podría prestar para la venta de órganos, lo cual es reprochable
constitucionalmente, al atentar contra la dignidad.
Finalmente,
es cierto que puede suceder que existan casos en los cuales el cónyuge o el compañero
permanente requiere del órgano antes de que el tiempo de convivencia se
acredite, lo cual puede generar un impacto en el derecho a la salud de esa
persona que lo requiere. No obstante, en esos casos, en general, no procede la
donación, por los motivos ampliamente expuestos, lo cual, por tratarse de una
restricción temporal y no definitiva, resulta razonable.
53.
En suma, la exigencia de una
convivencia de dos años entre matrimonios o parejas de colombianos y
extranjeros no residentes para que estos últimos puedan recibir la donación de
órganos y tejidos no resulta desproporcionada ni discriminatoria respecto del
trato que reciben los nacionales y extranjeros residentes en el acceso a la
donación de órganos, siempre y cuando se entienda que solo es posible donar un órgano o tejido a un
extranjero no residente en los casos en que la necesidad del trasplante surja
después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la unión marital de
hecho. Lo anterior, en tanto se trata de
una excepción razonable a la prohibición de donación de componentes anatómicos
a extranjeros no residentes, que persigue una finalidad constitucionalmente
imperiosa, consigue el fin propuesto, es necesaria y no restringe de forma
irrazonable los derechos en tensión.
En conclusión,
la norma acusada se declarará exequible condicionadamente en el entendido de
que es posible donar un órgano
o tejido a un extranjero no residente en los casos en que la necesidad del
trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la unión
marital de hecho.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
EXEQUIBLE el parágrafo
del artículo 10° de la Ley 1805 de 2016 EN EL ENTENDIDO de que es
posible donar un órgano o tejido a un extranjero no residente en los casos en
que la necesidad del trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo
matrimonial o la unión marital de hecho.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-372/19
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de carga argumentativa
mínima (Salvamento de voto)
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de requisitos de especificidad y
certeza (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-12671
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Con
mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, suscribo este salvamento de voto en relación con la providencia
de la referencia, por las razones que presento a continuación.
Considero
que la Sala Plena debió declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de
fondo, pues la demanda no cumplió con la carga argumentativa exigida por la
jurisprudencia constitucional para formular un cargo por la vulneración del
principio de la igualdad. En efecto, ninguno de los argumentos que expuso el
demandante determinó (i) cuáles son los grupos objeto de comparación, (ii) por
qué son comparables, (iii) en qué consiste el trato diferenciado y (iv) por qué
la diferencia de trato carece de justificación constitucional.
La
mayoría de la Sala concluyó que, de la demanda, era posible extraer una
comparación entre los nacionales colombianos y los extranjeros residentes en Colombia,
por una parte, y los extranjeros no residentes en Colombia casados o con
sociedad patrimonial con una pareja colombiana, por la otra. Sin embargo, la
determinación de esos grupos no era clara ni, mucho menos, evidente en la
demanda; en esa medida, tampoco lo era la razón por la cual tales grupos
podrían compararse. De hecho, la argumentación del demandante apuntaba a una
comparación entre extranjeros y nacionales colombianos, en términos generales,
por cuanto, en su criterio, gozan de los mismos derechos, libertades y
oportunidades.
Ahora
bien, aun si en gracia de discusión se admitiera que de la demanda era posible
extraer los grupos objeto de comparación y la razón por la cual son
comparables, lo cierto es que el demandante no determinó por qué el trato
diferenciado carecía de justificación constitucional. Al respecto, solo planteó
argumentos carentes de certeza y especificidad.
La
falta de certeza era evidente, porque, a juicio del demandante, el parágrafo
acusado “pone en duda” la naturaleza del matrimonio y la sociedad patrimonial y
“genera un escrúpulo” o “duda hacia las intenciones” de los extranjeros. Sin
embargo, tales efectos no devienen de manera objetiva de su contenido
normativo; en cambio, obedecen a simples sospechas del demandante. De hecho,
esta misma falta de certeza fue una de las razones por las cuales la Magistrada
Ponente decidió inadmitir el cargo que el demandante había formulado por la
supuesta vulneración del principio de buena fe.
Así
mismo, era evidente la falta de especificidad, porque los argumentos del
demandante fueron demasiado generales y no revelaron, de manera concreta, una
oposición entre el principio de igualdad, el derecho a la salud y el hecho que
el legislador haya exigido un tiempo de convivencia con la pareja colombiana
para que los extranjeros no residentes en Colombia puedan acceder, de manera
excepcional, a la donación de componentes anatómicos.
Al
respecto, el demandante señaló que esa medida “constituye una obligación
innecesaria y una demora” del procedimiento de trasplante, y agregó que “no es
correcto” poner “obstáculos” para que los habitantes del territorio nacional,
incluidos los extranjeros que están temporalmente en él, accedan a este tipo de
servicio, pues el Estado debe garantizar la atención en salud de todos los
habitantes. Con todo, no explicó, específicamente, por qué el Estado estaría
obligado a prestarle el servicio de trasplante a un extranjero que no reside en
el país, so pena de vulnerar su derecho a la salud, y en qué medida exigirle un
tiempo de convivencia con su pareja colombiana para acceder a la donación
resulta desproporcionado e irrazonable desde el punto de vista constitucional.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Folios 4-5.
[2]
Folio 6.
[3]
Folio 6.
[4]
Folio 6. “Al ser el artículo 10 de la presente ley una prohibición a los
extranjeros en relación con la donación de órganos y en el entendido de que la
presente ley ordena la prioridad con que se tratarían estos casos, estipulan
(sic) además el deber de probar su unión con un término especifico, que pone en
duda la naturaleza del acto jurídico como tal y también atenta contra la
igualdad y la no discriminación, en razón a su origen, al poner como supuesto
el simple hecho de ser una persona de otra nacionalidad, asemejando que por esa
circunstancia se le ve en exceso limitada (sic), y genera un escrúpulo por
parte de la administración y del Estado hacia personas de otras nacionalidades
que se encuentren dentro del contexto en que se desarrolla el objeto de la presente
ley”.
[5]
Folio 78, Claudia Liliana Perdomo Estrada.
[6]
Folio 138, Santiago Arévalo Barrero.
[7]
Folio 140.
[8]
Folio 146, Johann del Pilar Bohórquez Ramírez.
[9]
Folio 156.
[10]
Folio 170, Martha Lucía Ospina Martínez.
[11]
Folio 170.
[12]
Folio 44. Jairo Rivera Sierra afirma haber sido delegado por el rector Juan
Carlos Henao para conceptuar a nombre de la institución.
[13]
Folio 45.
[14]
Folio 47.
[15]
Folio 47.
[16]
Folio 47.
[17]
Folio 52, Luis Augusto Cangrejo Cobos.
[18]
Folio 58, Guadalupe Arbeláez Izquierdo.
[19]
Jesús de León Insignares.
[20]
Folio 64
[21]
Folio 66, Jorge Kenneth Burbano Villamarin, Jenner Alonso Tobar Torres, Camila
Alejandra Rozo Ladino y Juanita Cardona Pachón.
[22]
Folio 77.
[23]
Folio 69.
[24]
Folio 75.
[25]
Folio 76.
[26]
Folio 88, Ana María Sánchez Quintero, Daniel Alejandro Orobio Hurtado, Julián
Solórzano Sánchez y Angie Daniela Yepes García.
[27]
Folio 90.
[28]
Folio 92.
[29]
Folio 173.
[30]
Folio 174.
[31]
Folio 175.
[32] Dice la norma citada: “Artículo 2º. Las demandas
en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar
de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas
constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales
dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del
trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente
para conocer de la demanda”.
[33] Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y Sentencias
C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del
Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005 M. P. Rodrigo Escobar
Gil.
[34]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[35]
Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre otras
las sentencias: T-530 de 1997, M.P. Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de 2001
ambas con ponencia de Carlos Gaviria.
[36]
Ver las sentencias C-099 de 2013, M.P. María Victoria Calle; C-635 de 2012 y
C-631 de 2011, ambas con ponencia de Mauricio González, entre otras.
[37]
Sentencia C-1052 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38]
Folio 5.
[39]
Folio 6.
[40]
El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo
pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando
considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que
el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en
el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre
todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara
inconstitucionales”.
[41]
Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de
2014 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015 M.P. Alberto Rojas
Ríos.
[42] Sobre este particular, véase: Sentencia C-410
de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad
normativa, dado que existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico
que las dos disposiciones demandadas”. Igualmente, en
la Sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la
Corte estableció que no resulta imperiosa la integración de la unidad normativa,
pese a que algunas de las expresiones normativas demandadas se encuentren
reproducidas en otros preceptos, siempre que estas partan de un contenido
normativo diferente y se refieran a hipótesis distintas de la norma acusada.
Así, la mera similitud no hace imperiosa la integración, dado que la norma
cuestionada constituye un enunciado completo e independiente cuyo contenido
normativo puede determinarse por sí solo.
[43] Respecto de la existencia
de una relación intrínseca, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que
esta causal se refiere a casos en los cuales las normas tienen un sentido
regulador y autónomo, pero resulta imposible estudiar la constitucionalidad de
una norma sin analizar las otras disposiciones, pues, de lo contrario, se
produciría un fallo inocuo. Sentencia C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; Sentencia C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44] Es indispensable resaltar que, “para que
proceda la integración normativa por esta [ú]ltima causal, se requiere la
verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de
1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González
Cuervo. En esta providencia se reitera la regla
jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado: “(i) Cuando
un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un
contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,
resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo
de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra
intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta
serias dudas de constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia
C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[45]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[46]
Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado
presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser
cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los
apartes normativos que no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan
la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para
la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación, además, ha
resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la norma
demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la Corte
decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la
permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no demandadas. Véase
también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia
C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia C-547 de 2007 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las expresiones aisladas
carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o en
conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son
constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también: Sentencia C-233 de
2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[47]
Folio 77.
[48]
Folio 90.
[49]
Las consideraciones de este acápite se toman principalmente de
las Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[50] M.P. Fabio Morón Díaz.
[51]
Ver, por ejemplo, Sentencia T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado que
indica: “16. Adicional a lo anterior, como se estableció en la Sentencia
SU-677 de 2017, el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una
exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley, tal
como lo establece el artículo 4º constitucional al disponer ‘es deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades’.
Es decir, la vinculación
al SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan
con los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de
afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los
nacionales”.
[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[54]
T-338 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[55]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[56]
En esta ocasión, se adujo que la norma realizaba una discriminación entre las
personas en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del
derecho a la seguridad social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la
norma, la Corte estimó precisamente que la alusión a los ‘colombianos’ no
era discriminatoria, ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los
extranjeros, entre otras razones, porque el legislador tiene la facultad de “extender
progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los
extranjeros que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y
permanencia en el mismo”, debido al carácter programático de los derechos
económicos, sociales y culturales.
[57] Sentencia T- 215 de 1996
M.P. Fabio Morón Diaz.
[58] Sentencia C- 385 de 2000
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[59] Sentencia C- 768 de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[60] Sentencia C- 1259 de
2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[61] Sentencia C- 1259 de
2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[62] Sentencia C- 395 de 2002
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[63] Sentencia C- 913 de 2003
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[64] Sentencia C- 070 de 2004
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[65]
Sentencia T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo citando Sentencia
C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “De lo anterior se colige que no
en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar
arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las
autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los
extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho
de igualdad, habrán de determinar cuál es el ámbito en el que se establece la
regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar
diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la
intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos
los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación
concreta por analizar”.
[66]
Las consideraciones de este acápite se toman principalmente de las
Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[67]
Sentencia T-611 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[68]
Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se
encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016.
De conformidad con lo
dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación
se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y
obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Asimismo, se establece que la afiliación al sistema es obligatoria para todos
los residentes en el país.
[69]
Sentencia SU-677 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “45.     La Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre la introducción del artículo 32 de la
Ley 1438 de 2011 en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En
particular, en la sentencia T-611 de 2014 , al analizar un caso de una joven
que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría de Salud
del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de salud y a
exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su
padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad vulneró el derecho a
la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en el artículo 32 de la
Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar las gestiones
correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de salud,
teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN.
En esa oportunidad, este
Tribunal indicó que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en
el ordenamiento jurídico tiene dos consecuencias: (i) la desaparición de la
figura de los participantes vinculados consagrada en el artículo 157 de la Ley
100 de 1993, y (ii) el aumento de la responsabilidad de las entidades
territoriales de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud de las
personas que no se encuentran aseguradas.
La anterior regla
jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de
2014, al analizar el caso de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del
Distrito de Bogotá y el Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la
afiliación al sistema, debido a que no se había realizado la encuesta para
clasificarlo en el Sisbén. En esa ocasión, la Corte reiteró:
‘La introducción del
artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de ‘participantes
vinculados’ del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una
mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en
quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar
un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no
asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha
establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud’.”
[70]
Ver Sentencia T-728 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia C-834 de
2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, recientemente reiterada en la Sentencia
T-314 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[71]
Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
[72]
Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
[73]
Ley 715 de 2001 “Artículo 10. (…) Derechos y deberes de las personas,
relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los
siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
(…)
b) Recibir la atención
de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin
que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;
Artículo 14. Prohibición
de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y
tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa
entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión
de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia.”
[74]
Artículo 168 de la Ley 100 de 1993: “168.-Atención inicial de urgencias. La
atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas
las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las
personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere
contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el fondo
de solidaridad y garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por
la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento”.
Ver también: Artículo 67 de la Ley 715 de 2001: “Atención de urgencias. La
atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas
las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las
personas. Para el pago de servicios prestados su prestación no requiere
contrato ni orden previa y el reconocimiento del costo de estos servicios se
efectuará mediante resolución motivada en caso de ser un ente público el
pagador. La atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho
cumplido para efectos presupuestales y deberá cancelarse máximo en los tres (3)
meses siguientes a la radicación de la factura de cobro.”
[75]
Resolución 6408 de 2016 “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios de
Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación”, Artículo 8.
[76]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas
[77]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[78]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[79]
La Sentencia T-705 de 2017 M.P. José Fernando Reyes Cuartas dijo sobre el
concepto de urgencia: “5.10. Con base en lo expuesto, esta Sala entiende que
la atención de urgencias comprende (i) emplear todos los medios necesarios y
disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su
vida y atender sus necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio
necesario para lo anterior no esté disponible en el hospital que presta la
atención de urgencias inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una
entidad prestadora del servicio que sí disponga del medio necesario para
estabilizarlo y preservar la vida del paciente.
5.11. Teniendo en cuenta
lo arriba mencionado, la garantía mínima del derecho a la salud para
extranjeros no residentes comprende el derecho a recibir un mínimo de servicios
de salud de atención de urgencias para atender sus necesidades básicas con el
fin de preservar la vida cuando no haya un medio alternativo, la persona no
cuente con recursos para costearlo y se trate de un caso grave y excepcional”.
[80]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[81]
Sentencia T-705 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[82]
Intervención del Ministerio de Salud durante el trámite de revisión.
[83]
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[84]
Sentencia T-348 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez “De ahí que, como
se deriva de lo expuesto, no cabe reparo alguno frente a la negativa que se
cuestiona, por cuanto la atención que se le ha brindado al señor David Ricardo
es aquella que se prevé en el ordenamiento jurídico, excluyendo únicamente el
suministro de medicamentos, los cuales, por regla general, no hacen parte de la
atención básica de urgencias.(…) En otras palabras, en la medida en que,
por regla general, como ya lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores, la
atención básica de urgencias a la que tienen derecho todas las personas no
incluye la entrega de medicamentos y, en el presente caso, el paciente es
asintomático y el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en el
suministro de los mismos, no es posible determinar que se esté ante un evento
apremiante que, como tal, conduzca a exceptuar dicha regla general”.
[85]
M.P. Alejandro Linares Cantillo. La tutela consideró que el hospital accionado
(HUEM) no vulneró los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad del un
venezolano no residente en Colombia al haberle propiciado tratamiento de
urgencia. En esa oportunidad, se definió la atención de urgencias a la que
estas personas tiene derecho como “el derecho a recibir un mínimo de
servicios de salud de atención de urgencias para atender sus necesidades
básicas con el fin de preservar la vida, solo aplicará cuando no haya capacidad
de pago de la persona o su familia, el ámbito prestacional se limite
exclusivamente a la atención de urgencias mínima y se trate de un caso grave y
excepcional. Se trata, de otra forma dicho, de atender las necesidades más
apremiantes de estos individuos a fin de respetar sus derechos a la vida digna
y a la integridad física”. En tal sentido, sostuvo que el accionado “no
vulneró los derechos fundamentales a la salud del señor Hermócrates de Jesús
Gil, toda vez que sí prestó la atención mínima de urgencia requerida por el
paciente y materializada en (i) la intubación oro traqueal; (ii) el tratamiento
antibiótico suministrado; (iii) la facilitación del soporte vasopresor; y (iv)
su cuidado en la unidad de cuidados intermedios”. Adicionalmente, consideró
que el accionado no violó los derechos del tutelante al no practicarle la
diálisis que requería, pues el centro hospitalario no prestaba esos servicios y
además, hizo todo lo posible para que se trasladara a la unidad de cuidados
intensivos.
[86]
Tanto el Ministerio de la Protección Social como el Instituto Nacional de
Salud, en virtud de las leyes reseñadas han proferido resoluciones y circulares
en las que señalan los lineamientos que deben seguir las entidades que hacen
parte de la red de donación y trasplante, por ejemplo, el Decreto 2493 de 2015 y
las Resoluciones 5108 de 2005, 2640 de 2005 y 481 de 2018.
[87]
Artículo 515.
[88]
M.P. Jaime Araujo Rentería. La demanda se dirigió contra la expresión “o
antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el
artículo 2 de la Ley 73 de 1988, por considerar que dicha norma hace nugatorio
el derecho que tienen los familiares de una persona fallecida a oponerse a la
extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de éste último, por
cuanto restringe el término de seis horas consagrado en la ley para que se
configure la presunción legal de donación de órganos para que los deudos puedan
oponerse a ella.
[89]
El Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 8 de abril de 2010, al
declarar la presunción de legalidad de los artículos 8, 21, parágrafo 1, y 40
del Decreto 2493 de 2004, dijo sobre el tema: “La inscripción de los
pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por objeto establecer el
orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al momento de asignar los
componentes anatómicos disponibles que hayan sido requeridos con fines de
trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de manera justa y equitativa
los conflictos que se originan en la concurrencia o colisión de derechos,
garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención de las solicitudes de
quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su salud. En ese
sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una prelación frente a
las demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha posterior y obliga
al órgano competente a evacuar las solicitudes en forma cronológica.
Por consiguiente, cuando
el artículo acusado prescribe que el derecho del extranjero no residente en
Colombia de convertirse en receptor de un componente anatómico con fines de
trasplante, está condicionado a la no existencia de nacionales o extranjeros
residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no está
disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes
previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donación y Trasplantes,
pues entender lo contrario equivaldría a otorgar a los no residentes
prerrogativas o privilegios infundados, violentando ahí sí y de manera
flagrante el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de los
extranjeros que residen en Colombia.
No huelga señalar a
propósito del tema, que la constatación de que no existen nacionales o
extranjeros residentes en lista de espera, debe realizarse tomando en
consideración el momento en el cual el extranjero no residente radica su
solicitud, pues de conformidad con las ideas expuestas, es claro que los
nacionales y extranjeros residentes en Colombia que formulen ese tipo de
solicitudes con posterioridad a esa fecha, no pueden pretender que su solicitud
sea satisfecha de manera prioritaria, desplazando al extranjero no residente en
Colombia que se encuentre previamente inscrito.(…)”.
[90]
Por ejemplo, solo hasta la expedición del Acuerdo 282 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social,
el costo del trasplante hepático quedó incluido dentro del Plan Obligatorio de
Salud.
[91]
Al respecto, pueden consultarse las Sentencias: T-485 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-1221 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-972 de
2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1105 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-1037 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1069 de 2004 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, T-1131 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-254
de 2005 M.P. Jame Araujo Rentería, T-962 de 2005 M.P. Margo Gerardo Monroy
Cabra, T-730 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[92]
Sentencia T-1069 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[93] M.P. Jaime Córdoba Triviño. Cabe aclarar que, aun cuando la
decisión consideró que el sistema de turnos en sí mismo no violaba el derecho a
la igualdad, determinó que “en efecto, la Corte concluye que se vulnera el
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la accionante
cuando su permanencia en lista de espera se hace depender de razones de índole
presupuestal, pues con ello el ISS está trasladando a sus usuarios una carga
que no deben soportar, en detrimento del estado de salud de los pacientes”.
[94]
Sentencia T-111 de 2010 MP Mauricio González Cuervo reiterando la Sentencia
T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[95]
M.P. Mauricio González Cuervo. La providencia determinó que la tutelante,
nacional colombiana, no hubiera sido favorecida para el trasplante de riñón
después de cinco años de estar en lista de espera no violaba sus derechos a la
salud y a la vida. La Corte encontró que los criterios para la asignación de componentes
anatómicos se adecuaban a un proceso de selección razonable y los jueces de
tutela “no pueden ordenar trasplantes de órganos en términos perentorios,
por cuanto no afectaría a otros pacientes que se encuentran en la misma
situación y se desconocerían los criterios médicos y prioritarios determinados
para este tipo de cirugías”.
[96] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[97]
En tal sentido, ordenó exceptuar a la
tutelante del requisito de certificación de la Coordinación de la Red del Nivel
Regional Antioquia de “la no
existencia de receptores en lista de espera nacional(…)o la certificación de
que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas
para trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente” y
que el hospital accionado efectuara todas las gestiones para realizar en el
menor tiempo posible el trasplante requerido.
[98]
La Sentencia T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo concluyó que el trato preferente que consagraba la prelación de los
nacionales y residentes respecto a los extranjeros no residentes en el acceso a
la donación de órganos (artículo 40 Decreto 2493 de 2004) era legítimo y se
justificaba en atención a los deberes a los que está sometido el primer grupo
por oposición al segundo, que incluyen la contribución al sistema de seguridad
social del país. Así mismo, concluyó que el deber de solidaridad para los no
residentes solo se hace efectivo en situaciones imprevistas e irresistibles.
Dijo: “En ese orden de ideas, considera la Sala que el tratamiento
diferenciado consagrado en la referida normatividad, es legítimo, en la medida
en que busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales
y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez,
pretende desincentivar el turismo de trasplante en el país”. La decisión
concluyó que la decisión de haber incluido a un extranjero no residente en la
lista de espera para el trasplante de un hígado violaba los derechos
fundamentales a la salud de los nacionales y residentes, en tanto “el
proceso de asignación de dichos componentes a los pacientes se realiza de
conformidad con unos criterios técnicos-científicos, dentro de los cuales se
encuentra el turno en la lista de espera, sin embargo, en la mayoría de las
veces, como sucede en el caso objeto de estudio, éste no es el criterio que
define la asignación del órgano, ya que existen otros de mayor relevancia como
el estado de salud del receptor”.
[99]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[100] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[101]
“Debido a lo anterior, la Sala encuentra que la negativa de la
Fundación Cardioinfantil de iniciar el procedimiento para la inscripción del
accionante en la lista de espera responde a que no se acreditan las condiciones
para prestar el servicio, de conformidad con el artículo 40 del Decreto
Reglamentario 2493 de 2004 y las respectivas circulares expedidas por el
Instituto Nacional de Salud (coordinador  nacional de la red de donación),
puesto que en la actualidad existen 134 colombianos inscritos en la lista de
espera regional y nacional para trasplante hepático”.
[102]
En este acápite se reitera textualmente la Sentencia C-063 de 2018 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[103]
Sentencia C-022 de 1996 M. P. Carlos Gaviria Díaz.  En
esta ocasión, la Corte examinó la constitucionalidad de una norma que otorgaba
a aquellas personas que prestaran el servicio militar una bonificación del 10%
en el puntaje de los exámenes para acceder a la educación pública
universitaria. En dicho fallo, este Tribunal concluyó que dicho beneficio era inconstitucional.
[104] Sentencia C-022 de 1996.
[105]
Sentencia C-093 de 2001. M. P.
Alejandro Martínez Caballero. En esa ocasión, la Corte examinó una norma del
antiguo Código del Menor, que establecía la edad mínima de 25 años para poder
adoptar un niño en Colombia. En ese momento, la Corte determinó que la medida
era exequible.
[106] El concepto de los niveles de intensidad fue
desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y fue
adoptada por la Corte Constitucional en la segunda versión del test de
igualdad. Frente al tema, se pueden ver sentencias como United States v.
Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938); Skinner v. State of Oklahoma,
316 U.S. 535 (1942); o Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).
[107]
“(el test de igualdad) se funda en la existencia de distintos niveles de
intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o
suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir
una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso,
mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la
medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté
prohibido por el ordenamiento”.
[108]
En efecto, la precitada Sentencia C-093 de 2001 señaló: “… este juicio o
test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de
proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos
por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto
senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la
práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial
sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la
naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar
en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad,
retomando así las ventajas de los tests estadounidenses”.
[109]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[110]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[111]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[112]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[113]
M.P. José Antonio Cepeda Amaris.
[114] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[115] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[116]
Sentencias C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-051 de 2014
M.P. Mauricio González Cuervo.
[117]
Sentencias C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-051 de 2014
M.P. Mauricio González Cuervo.
[118]
Sentencia C-093 de 2001 M. P. Alejandro Martínez Caballero.
[119] Sentencia C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[120]
Con respecto al desarrollo teórico de las acciones afirmativas, se puede
consultar Tushnet, Mark. “The New Constitutional Orden”. Princeton
Universtiy Press. Princeton, 2004.
[121]
Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciación, sino que intenta
reducir la brecha entre dos o más comunidades, este Tribunal considera este
trato legítimo, pues está ligado de manera sustantiva a la obtención de una
finalidad constitucionalmente importante. Así, el juez debe determinar: “(i)
si la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental;
(ii) si existe un indicio de arbitrariedad que puede resultar sumamente gravosa
para la libre competencia; y (iii) que entre dicho trato y el objetivo que
persigue exista una relación de idoneidad sustantiva” (C-673 de 2001 M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa).
[122]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[123] Código de Comercio. Artículo 499.
[124]
Código Civil. Artículo 180.
[125]
Ley 54 de 1990. “Artículo 1o. A partir de la vigencia de la presente Ley y
para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman
parte de la unión marital de hecho”.
[126]
Ley 54 de 1990. “Artículo 2o. Modificado por el art. 1, Ley 979 de
2005. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar
a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando exista unión
marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una
mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
b) Cuando exista una
unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal
para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes,
siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido
disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio
la unión marital de hecho”.
[127]
Sentencia T-314 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[128]
Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[129]
Ibídem.
[130]
Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[131]
Sentencia C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[132]
Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[133]
Sentencia C-913 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[134]
Gaceta 489 de 2014, Exposición de motivos proyecto de ley 091
de 2014, Cámara de Representantes.
[135]
Gaceta 489 de 2014, Exposición de motivos proyecto de
ley 091 de 2014, Cámara de Representantes. En materia de tejidos contemplaba lo
siguiente: “En materia de implante de tejidos, se podrán realizar
trasplantes a extranjeros no residentes en Colombia únicamente de acuerdo con
los criterios de urgencia médica definidos por el Instituto Nacional de Salud y
previa consulta de disponibilidad de tejidos al Instituto Nacional de Salud”.
[136]
Gaceta 254 de 2014. El texto propuesto fue: “Artículo 10. Se prohíbe la
prestación de servicios de trasplante de órganos extranjeros no residentes en
el territorio nacional. En materia de implante de tejidos, se podrán realizar
trasplantes a extranjeros no residentes en Colombia únicamente de acuerdo con
los criterios de urgencia médica definidos por el Instituto Nacional de Salud y
previa consulta de disponibilidad de tejidos al Instituto Nacional de Salud”.
[137]
Gaceta 689 de 2015, Texto definitivo proyecto de ley 091
de 2014, Cámara de Representantes.
[138]
Gaceta 91 de 2015. Segundo debate del proyecto de ley 093 de
2015 Senado en la plenaria.
[139]
Gaceta 08 de 2016. Primer debate en comisión de Senado.
El Senador José Obdulio Gaviria Vélez dijo: “encontré que evidentemente hay
tráfico internacional de órganos, se ha convertido ese tema en un tráfico
además de dinero, la capacidad económica de algunos podría perfectamente dar
traste con los derechos de los pobres que necesitan trasplantes en Colombia. En
fin que se podría abrir una compuerta terrible de exclusión de los colombianos
de clase media o pobres en Colombia, y una posibilidad de que hubiese como una
especie de competencia económica por los trasplantes (…). Nos tiene con el
corazón  arrugado y esperando que eso se desenvuelva positivamente el caso de
la niñita de Buesaco, les garantizo, antes se decía que cherchez la femme para
buscar que pasó en un determinado episodio criminal, pues hoy hay que buscar al
extranjero en ese tema de donantes con absoluta seguridad, es que las
cantidades de dinero que mueve ese crimen son enormes, entonces sin poner en
entredicho los científicos colombianos, sin estar diciendo que allá se puede
llegar a mover una gran cantidad de dinero de una manera desleal. Estoy
diciendo que sí es conveniente que los colombianos pongamos un cerco que impida
que este asunto se convierta en un negocio internacional”.
[140]
Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional sobre
Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de
Colombia. Cabe aclarar que esta declaración no es vinculante para Colombia ni
tiene el valor legal de un tratado o convenio o resolución de Naciones Unidas.
“El tráfico de órganos es la obtención, transporte, transferencia,
encubrimiento o recepción de personas vivas o fallecidas o sus órganos mediante
una amenaza, uso de la fuerza u otras formas de coacción, secuestro, fraude,
engaño o abuso de poder o de posición vulnerable; o la entrega o recepción
de pagos o beneficios por parte un tercero para obtener el traspaso de control
sobre el donante potencial, dirigido a la explotación mediante la extracción de
órganos para trasplante.
La comercialización de
trasplantes es una política o práctica en la que un órgano se trata como una
mercancía, incluida la compra, venta o utilización para conseguir beneficios
materiales”.
[141]
Organización Mundial de la Salud. Principios rectores de la OMS sobre
trasplante de células, tejidos y órganos humanos. Aprobados por la 63.ª
Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22. “2.
La escasez de órganos disponibles no sólo ha llevado a muchos países a elaborar
procedimientos y sistemas destinados a aumentar la oferta, sino que también ha
estimulado el tráfico comercial de órganos humanos, sobre todo de donantes
vivos no emparentados con los receptores. Las pruebas de la existencia de ese
comercio, y del tráfico de seres humanos que lo acompaña, se han hecho más
evidentes en los últimos decenios. Además, la facilidad cada vez mayor para las
comunicaciones y viajes internacionales ha llevado a muchos pacientes a viajar
al extranjero para acudir a centros médicos que hacen publicidad de su
capacidad para realizar trasplantes y suministrar órganos donados por una
tarifa única que lo incluye todo”.
[142]
Ver, por ejemplo, Vendo mi riñón: el comercio de órganos por internet,
Semana, 23 de agosto de 2010: https://www.semana.com/vida-moderna/articulo/vendo-rinon-el-comercio-organos-internet/120929-3.
El artículo, con fundamento en cifras de la OMS, afirma que “cada año se
hacen alrededor de 70.000 trasplantes de riñones en el mundo y se estima que
entre 3.000 y 4.000 de esos órganos provienen del comercio de órganos, según
cifras avaladas por la Organización Mundial de la Salud”. Ver también, Vendo
mi riñón por 8.000 euros: La desesperación empuja a residentes en España a
ofrecer sus órganos en la Red para trasplantes en el exterior - Ese 'negocio'
está tipificado en el Código Penal, El País (España), 31 de julio de 2011: https://elpais.com/diario/2011/07/31/sociedad/1312063203_850215.html
[143]
Ver, por ejemplo, El mercado de órganos humanos está destruyendo vidas,
Washington Post, 5 de enero de 2016:  https://www.washingtonpost.com/news/in-theory/wp/2016/01/05/the-market-for-human-organs-is-destroying-lives/?noredirect=on&utm_term=.fb9ec6d7d537;
La realidad sobre el tráfico de órganos en el mundo, BBC, 6 de mayo de
2014:  https://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/05/140403_mexico_trafico_organos_mito_realidad_jcps
[144]
Ley 1805 de 2016. Artículo 17. “Modifíquese el artículo 2° de la Ley 919 de
2004 el cual quedará
así: Artículo 2°. Quien
trafique, compre, venda o comercialice componentes anatómicos humanos,
incurrirá en pena de tres (3) a seis (6) años de prisión.
Parágrafo 1°. En la
misma pena incurrirá quien sustraiga un componente anatómico de un cadáver o de
una persona sin la correspondiente autorización, quien participe en calidad de
intermediario en la compra, venta o comercialización del componente o quien
realice publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido sobre su
disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o
remuneración.
Parágrafo 2°. Cuando la
conducta se realice con el fin de comercializar los componentes anatómicos
humanos en el exterior, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena”.
[145]
Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos,
Cumbre Internacional sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008,
con participación de Colombia.
[146]
Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional
sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de
Colombia.
[147] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[148]
“En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en
principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los
fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por
5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con
este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar
las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así
acceder a la pensión de sobrevivientes.
Además, según el
desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión
de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes
beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer
este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma
protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual
está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el
derecho a la seguridad social.
Con base en lo expuesto,
al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra
los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra
lo siguiente:
El señalamiento de los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus
calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco
trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.
El hecho de establecer
algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o
compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no
significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil
sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42
de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente
al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48)”.
[149]
Organización Mundial de la Salud. Principios rectores de la OMS sobre
trasplante de células, tejidos y órganos humanos. Aprobados por la 63.ª
Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22.