T-348-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-348/12
DERECHO DE PARTICIPACION-Espacios de
concertación en diseño y desarrollo de megaproyectos
DERECHO DE PARTICIPACION-Protección
constitucional
PRINCIPIO DE PARTICIPACION
DEMOCRATICA-Modelo de comportamiento
social y político de los ciudadanos en la definición del destino colectivo
DERECHO DE PARTICIPACION-Definición
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Mecanismos
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Toma de decisiones ambientales en megaproyectos
ESPACIOS DE
PARTICIPACION EN DISEÑO Y EJECUCION DE MEGAPROYECTOS CON RECURSOS DEL MEDIO
AMBIENTE-Importancia
MEDIO AMBIENTE-Principio y
derecho
MEDIO AMBIENTE-Obligación
del Estado de prestar saneamiento ambiental como servicio público
MEDIO AMBIENTE SANO-Participación comunitaria previa
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Función instrumental ya que es necesario realizar
estudios de impacto para verificar posibles afectaciones
LICENCIA AMBIENTAL-Proceso de otorgamiento para realización de
macroproyectos que tienen efecto en el medio ambiente
LICENCIA AMBIENTAL-Realización de estudio de impacto ambiental en proceso
de obtención
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Información suministrada por comunidad sobre área de
influencia permite un buen diagnóstico de impacto del megaproyecto
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Debe analizarse cuáles comunidades se verán afectadas
con la ejecución de una obra que intervenga recursos naturales
DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA
AMBIENTAL-Concertación con comunidades locales afectadas para
diseño de medidas de compensación y corrección en megaproyectos
DERECHO DE
PARTICIPACION EN DISEÑO Y EJECUCION DE MEGAPROYECTOS CON RECURSOS DEL MEDIO
AMBIENTE-Derecho autónomo
CONSULTA PREVIA-Mecanismo de participación en la toma de decisiones
ambientales
CONSULTA PREVIA-Fundamental
CONSULTA PREVIA EN MATERIA AMBIENTAL-Consulta a comunidades indígenas y
afrodescendientes antes de expedir licencia ambiental para proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales
DERECHO AL TRABAJO-Fundamental
DERECHO A ELEGIR PROFESION U OFICION Y
DERECHO AL TRABAJO-Conexidad
DERECHO A LA ALIMENTACION-Libertad de elegir profesión u oficio y derecho
al trabajo en materia de economías tradicionales de subsistencia
DERECHO A LA ALIMENTACION-Oficio artesanal de comunidades que dependen de
los recursos naturales
DERECHO A LA ALIMENTACION-Fundamental
DERECHO A LA ALIMENTACION-Disponibilidad y accesibilidad
SOBERANIA ALIMENTARIA-Concepto de la Organización de las Naciones Unidas
para la Alimentación y la Agricultura
DERECHO A LA ALIMENTACION-Implica el acceso a las áreas tradicionales de
pesca de grupos vulnerables y discriminados
SOBERANIA ALIMENTARIA-Acceso de pescadores artesanales a espacios marinos
tradicionales de pesca y garantía de participación en decisiones que afectan
las costas donde se ejerce el oficio
DESARROLLO SOSTENIBLE-Proceso
para mejorar condiciones económicas, sociales y mantener los recursos naturales
y la diversidad/DESARROLLO SOSTENIBLE-Sostenibilidad social y cultural
ECONOMIAS TRADICIONALES DE
SUBSISTENCIA-Protección a comunidades
de pescadores
SOBERANIA ALIMENTARIA-Respeto de la producción a pequeña escala de alimentos
en reconocimiento de los modelos campesinos tradicionales y artesanales
PERSONA NATURAL O JURIDICA EN ACCION
DE TUTELA-Legitimación
PERSONA JURIDICA-Titulares
de derechos
DERECHO DE PARTICIPACION-Legitimación
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ DE LA ACCION
DE TUTELA-Término razonable y prudencial
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional en caso de existir otro medio
de defensa judicial
ACCION DE TUTELA DE ADULTOS MAYORES Y
MINORIAS ETNICAS MIEMBROS DE ASOCIACION DE PESCADORES-Protección del derecho de participación, trabajo, vida
digna y libertad de oficio
ACCION DE TUTELA DE ADULTOS MAYORES Y
MINORIAS ETNICAS MIEMBROS DE ASOCIACION DE PESCADORES-Improcedencia respecto de indemnización económica por
existir otros mecanismos judiciales
DERECHO DE PARTICIPACION DE ADULTOS
MAYORES Y MINORIAS ETNICAS MIEMBROS DE ASOCIACION DE PESCADORES-Inaplicación de consulta previa por no estar ante
grupo culturalmente diferenciado
DISEÑO DE MEDIDAS DE MITIGACION Y
COMPENSACION DEL MEDIO AMBIENTE-Participación informativa
y de concertación con comunidades pesqueras en construcción del Anillo Vial
Malecón de Crespo
ACCION DE TUTELA DE ADULTOS MAYORES Y
MINORIAS ETNICAS MIEMBROS DE ASOCIACION DE PESCADORES Y CONSULTA PREVIA-Participación informativa y de concertación con
comunidades pesqueras en construcción del Anillo Vial Malecón de Crespo
Referencia: expediente T-3.331.182
Acción de Tutela instaurada por la Asociación de
Pescadores de las Playas de Comfenalco - ASOPESCOMFE, contra el Distrito
Turístico de Cartagena, el Consorcio Vía al Mar, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO –hoy Agencia
Nacional de  Infraestructura- , la Dirección General Marítima - DIMAR y el
Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce
(2012)
La
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia de segunda
instancia proferida el 1° de septiembre de 2011, por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, del Consejo de Estado, que revocó la sentencia
de primera instancia proferida por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal
Administrativo de Bolívar, el 13 de julio de 2011, dentro de la acción
promovida por la Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco
-ASOPESCOMFE contra el Distrito Turístico de Cartagena, el Consorcio Vía al
Mar, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el
Instituto Nacional de Concesiones – INCO y el Instituto Nacional de Vías –
INVÍAS.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 1 de la
Corte, el treinta y uno (31) de enero de 2011, eligió para efectos de su
revisión el asunto de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD
La Asociación de Pescadores de las Playas
de Comfenalco -ASOPESCOMFE solicita que se amparen los derechos fundamentales
de sus integrantes al trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida digna, a
la libre escogencia de profesión u oficio, a la protección especial de la
tercera edad, de las minorías étnicas y de la diversidad cultural y a la
dignidad humana, y en consecuencia, que se ordene al Consorcio Vía al Mar que
se abstenga de encerrar el sitio donde los pescadores parquean sus botes de
madera y realizan su labor de pesca, hasta tanto no se llegue a un acuerdo
sobre el resarcimiento de los perjuicios que se están causando con la
realización del proyecto Anillo Vial Malecón de Crespo. Para esos efectos,
solicita que “se nombre una comisión integrada por todos los actores
involucrados en el conflicto, con presencia de un representante de la
personería Distrital, uno de la Defensoría del Pueblo, uno de la Procuraduría
General de la Nación y el representante en Colombia de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos”.
1.1.1.  Hechos y relato contenido en la demanda
1.1.1.1.      El Consorcio Vía al Mar mantiene y opera la carretera
Cartagena – Barranquilla, ruta 90A, conocida como la vía al mar. El Consorcio
tiene a cargo las labores de diseño y construcción del anillo vial de Crespo.
En desarrollo de esa labor, presentó al Ministerio del Medio Ambiente y
Desarrollo Sostenible la información y documentación necesaria para la
expedición de la licencia ambiental.
1.1.1.2.      Para el efecto, solicitó al Ministerio del Interior
certificación sobre la presencia de comunidades indígenas y negras en el área
de influencia del proyecto. Mediante las certificaciones OFI09-15106-GCP-0201 y
la OFI11-31911-GCP-201 del 14 de mayo de 2009 y del 28 de julio de 2011,
respectivamente, el Ministerio del Interior certificó la no presencia de las
comunidades mencionadas en la zona del proyecto.
1.1.1.3.      A través de la Resolución No. 1630 de 24 de agosto de
2009, se concedió licencia ambiental al proyecto “Anillo Vial Malecón Crespo”.
1.1.1.4.      Manifiestan los miembros de ASOPESCOMFE que desde hace
muchos años han desarrollado la pesca artesanal en las playas que anteriormente
eran llamadas Crespo o Marbella, y hoy se llaman playas de Comfenalco. Afirman
que realizaban actividades como comercialización de frutos del mar y reuniones
de la Asociación, y utilizaban el espacio para parquear allí sus botes mientras
pescaban.
1.1.1.5.      Indican que las herramientas de trabajo que utilizan
para las “faenas” de pesca son cordeles, anzuelos y señuelos que capturan en
las orillas del agua con las carnadas comunes de los pescadores artesanales.
1.1.1.6.      Aducen que desde hace unos meses, se está realizando
un megaproyecto denominado “Anillo Vial Malecón de Crespo” en la zona donde
pescan, que implica la construcción del túnel del Crespo. Aseguran que las
entidades competentes no les han realizado ningún llamado formal para escuchar
sus opiniones en relación con el proyecto.
1.1.1.7.      Por ese motivo, y al ver la instalación de una máquina
en el mar a unos 200 o 300 metros aproximadamente, decidieron enviar una carta
al Consorcio Vía al Mar, con el fin de llegar a un acuerdo porque ven un
inminente cierre de las playas y cómo a través de las técnicas de construcción,
se han secado los cuerpos de agua y cada día es más difícil coger los
frutos del mar, como lo han hecho por más de 50 años.
1.1.1.8.      En vista de lo anterior, relatan que fueron citados el
15 de abril de 2011 a una reunión informativa en las oficinas de Atención al
Usuario Crespo, en la que les mostraron un video sobre varios aspectos del
proyecto, como permisos, presupuesto, origen de los recursos económicos,
participación del Distrito de Cartagena, etc. Señalan que en el marco de esa
reunión, no se habló de sus actividades de pesca ni de sus familias, las cuales
son las más afectadas con la realización del proyecto.
1.1.1.9.      Aducen que durante la reunión les manifestaron que los
constructores del proyecto tenían que reparar a la Empresa Pública Ambiental
del Distrito de Cartagena (EPA) por los daños ambientales que les estaban
causando a los cuerpos de aguas, a las playas y al ecosistema, pero “a los
seres humanos que hemos estado toda una vida, en este sitio utilizando los
cuerpos de aguas y las playas y dependiendo económicamente de los frutos del
mar que recogemos en esta zona únicamente nos dicen “ruédense”.
1.1.1.10. Alegan que ninguna de las entidades estatales que están participando en
el proyecto los ha escuchado. Mencionan que hay un total desconocimiento por
parte de las personas que diseñaron el proyecto sobre lo que significa el
derecho de la población afrodescediente, y de las normas jurídicas que protegen
a los grupos minoritarios que por su condición de indefensión y debilidad
manifiesta requieren de una protección especial.
1.1.1.11. Los pescadores afirman que el proyecto contempla únicamente el
ofrecimiento de puestos de trabajo para mano de obra calificada hasta la terminación
de la construcción, y la capacitación en proyectos productivos, pero aducen que
éstas son sólo propuestas de distracción, toda vez que varios de los pescadores
son adultos mayores y no saben hacer otra cosa que pescar y comercializar su
producto. Para reparar los perjuicios que les han generado, solicitan
soluciones indemnizatorias, como equipos modernos de pesca, que les garanticen
el ingreso semanal de $ 560.000.
1.1.1.12. Finalmente, indican que el Distrito de Cartagena, el Consorcio Vía al
Mar y las otras entidades accionadas están vulnerando abiertamente los derechos
de las minorías a la consulta previa, los derechos de los adultos mayores que
se dedicaban a la pesca en esta zona y los derechos de las familias de todos
los pescadores que han sufrido la disminución constante de sus ingresos.
1.1.1.13. Solicitan que se realice una inspección judicial en la zona para
corroborar sus afirmaciones, y se escuche varios testimonios.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
1.2.1.
Admisión y traslado
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto
del 28 de junio de 2011, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados.
También fijó para el 7 de julio de 2011, la
realización de una inspección judicial en las inmediaciones de la Playa La
Marbella a la altura del centro Recreacional Comfenalco y en la zona donde los
pescadores parquean y realizan la labor de pesca. En desarrollo de dicha
diligencia se practicaron los testimonios de pescadores de la zona.
1.2.2.
Inspección judicial y
testimonios
La diligencia se llevó acabo el día señalado. En su
transcurso se recaudaron las declaraciones del representante legal de la
Asociación accionante, Carlos Alberto Segovia Londoño, del apoderado de la
parte accionada, y de Lucila Guerra Godoy y Ercilia Chávez Guerra, decretadas
con anterioridad. Igualmente, se decretó de oficio el testimonio de José de la Cruz
Arrieta y Dionisio Arrieta Osorio, quienes ratificaron lo dicho en las
declaraciones extrajuicio que se aportaron con el libelo petitorio, y de Gelly
Josefina Iriarte Rodríguez. (folios 51 al 61).
En el desarrollo de la diligencia, se realizaron preguntas
sobre los perjuicios que les ha causado la realización del proyecto a los
pescadores, y se explicaron los objetivos y planes del proyecto, y las medidas
que se tomaron para compensar a la comunidad.
Con base en las respuestas recepcionadas en la diligencia
de inspección, mediante auto de 7 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo
de Bolívar ordenó vincular al Instituto Nacional de Concesiones –INCO,
autoridad que entregó en concesión al Consorcio Vía al Mar el desarrollo de la
obra, y a la Dirección General Marítima –DIMAR, autoridad que está llevando a
cabo control sobre las obras, y lo efectos que éstas tienen en el mar.
1.2.3.
Contestación de la demanda
1.2.3.1.
Instituto Nacional de Vías
– INVIAS
Adujo  que “no tiene jurisdicción ni competencia
para ejecutar obras en la carretera vía al mar, por estar concesionada”.
Precisó que la carretera denominada vía al mar, que comunica a Cartagena, desde
el barrio de Crespo donde se ubica el km 0, con Barranquilla km 108, se
encuentra en poder, administración y operación del INCO, quien la tiene
entregada mediante contrato de concesión a la firma “Consorcio Vía al Mar”. Por
los anteriores planteamientos, formuló la excepción de falta de legitimidad
pasiva y solicitó vincular a las dos entidades mencionadas.
1.2.3.2.
Distrito de Cartagena
Manifestó que la obra pública que generó la
controversia se encuentra a cargo del Consorcio Vía al Mar, el cual tiene la
intervención y financiación directa del Ministerio de Transporte y el INVIAS.
Aclaró que el Distrito de Cartagena no participaba en el proceso de
construcción del proyecto y, en esa medida, alegó falta de legitimación pasiva.
Adicionalmente, solicitó declarar improcedente la acción porque lo que se
pretende es una indemnización de perjuicios, pretensión que se encuentra al
margen de la naturaleza de la acción de amparo. Afirmó que no había ninguna
amenaza de perjuicio irremediable, por lo que los accionantes podían acceder a
otros recursos judiciales más idóneos para una reparación.
1.2.3.3.
Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible
Adujo falta de legitimación en la causa pasiva, pues
aseguró que que el Ministerio está encargado de formular políticas, planes,
proyectos y regulaciones, y no es una entidad ejecutora; por ende, los
conflictos que alegan los accionantes están dirigidos a las entidades que
participaban tanto contractual o precontractual en el proyecto. También
mencionó que el Ministerio no había incurrido en comportamiento omisivo o
negligente.
1.2.3.4.
Consorcio Vía al Mar
Señaló que el Consorcio es una entidad de derecho
privado, y que en virtud del contrato No. 503 de 1994, mantiene y opera la
Carretera Cartagena – Barranquilla, ruta 90ª, conocida como vía al mar. Indicó
que conforme al otro si No. 4 de 2008 y el adicional No. 9, el Consorcio tiene
a su cargo las labores de diseño y construcción del anillo vial de crespo. En
virtud de dicho proyecto, presentó la documentación requerida al Ministerio de
Ambiente para la expedición de la licencia ambiental. Mediante la Resolución
1630 de 24 de agosto de 2009, se concedió la licencia ambiental correspondiente
al “Proyecto Anillo Vial Malecón Crespo”. Asimismo, a través de las
Resoluciones 0021 de 28 de enero de 2010 y 0186 de 18 de mayo de 2010 de la
DIMAR, se concedieron al Consorcio los permisos de ocupación de playas y de
construcción.
Aseguró que en la licencia ambiental otorgada se
afirma que el área de realización del proyecto no presenta vida marina ni
condiciones para su hábitat, y cuenta con fondo arenoso que al ser extraído
podría recuperarse rápidamente. También precisó que la licencia exige dar
prevalencia al personal que trabajaba en la zona para efectos de contratación,
en especial a los pescadores, y cumplir con el Plan de Manejo Ambiental dentro
del cual está el “Programa de Apoyo a la Organización de los Pescadores
(Bolicheros) que Ejercen su Actividad en el Litoral de Crespo con Criterio de
Sostenibilidad”. Conforme a lo anterior, el Consorcio indicó que realizó varias
reuniones en las que socializó el proyecto e intentó ofrecer soluciones a los
pescadores.
Con base en lo anterior, afirmó que el proyecto ha
cumplido con todos los procedimientos, cumpliendo a cabalidad las obligaciones
impuestas por las autoridades y por la licencia ambiental. Con relación a la
acción de tutela, alegó que debía ser rechazada, toda vez que no iba dirigida a
proteger derechos fundamentales, sino al reconocimiento de prestaciones
económicas que no son competencia del juez de tutela.
1.2.3.5.
Instituto Nacional de
Concesiones – INCO
Anotó que existía falta de legitimación pasiva del
INCO, porque la entidad celebró el contrato de concesión con una empresa para
el desarrollo y ejecución del proyecto vial, y en ese sentido, no tiene ninguna
participación en la construcción. Asimismo, alegó la existencia de otros mecanismos
judiciales de defensa, por cuanto no había una vulneración a ningún derecho
fundamental. Recalcó que dentro de los trabajos ejecutados para el proyecto, se
realizaron reuniones de socialización, en las que se ofreció trabajo a la
comunidad afectada dentro del desarrollo de las obras.
1.2.3.6.
Dirección General Marítima
– DIMAR
Mencionó que la DIMAR  está encargada de la ejecución
de la política del gobierno en materia marítima y es de naturaleza
eminentemente administrativa.
Señaló que el proyecto ha seguido el proceso legal
correspondiente y sustenta su viabilidad con los conceptos, resoluciones y
documentos proferidos por las entidades estatales competentes, como la Alcaldía
Distrital de Cartagena, los ministerios de Transporte, de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, y de Comercio, Industria y Turismo.
Finalmente, alegó que el juez debía declarar
improcedente la acción, toda vez que no estaba dirigida a proteger derechos
fundamentales, sino a buscar una indemnización.
1.3.
DECISIONES JUDICIALES
1.3.1.
Sentencia de primera
instancia
Mediante sentencia proferida el trece (13) de julio de
2011, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Bolívar negó el
amparo al derecho a la consulta previa, y tuteló los derechos fundamentales de
las personas de la tercera edad y el derecho al trabajo de los miembros de la
Asociación, los cuales consideró vulnerados por el INCO y el Consorcio Vía al
Mar. En consecuencia, ordenó a estas entidades adoptar las medidas tendientes a
mitigar los efectos del proyecto y hacer entrega a la Asociación de la ayuda económica
que requiriera para la adquisición de motores fuera de borda, los cuales debían
ser instalados en las canoas que se usan para el desarrollo de la labor de
pesca. Lo anterior lo sustentó en las siguientes razones:
En primer lugar, declaró probada la excepción de falta
de legitimación pasiva respecto del INVIAS, el Distrito de Cartagena, la DIMAR
y el Ministerio de Ambiente, en razón de que el hecho que motivaba la
presentación de la acción de tutela era la construcción del proyecto “Anillo
Vial – Malecón del barrio Crespo” en inmediaciones de playas de Cartagena, por
lo que –a su juicio- las entidades responsables son quienes intervienen
directamente en el proceso de construcción.
En segundo lugar, analizó cada uno de los derechos
fundamentales alegados. En cuanto al derecho a la protección de las minorías
étnicas, afirmó que no estaba probado que la Asociación correspondiera a alguna
de las comunidades que requieren por mandato constitucional, de la consulta
previa. Transcribió lo contenido en los oficios de la Unidad Nacional de
Tierras Rurales –UNAT y el Ministerio del Interior, en donde manifestaron que
el área del proyecto no se traslapa con territorios de resguardos y/o de
comunidades afrocolombianas.
Referente a los derechos de las personas de la tercera
edad como sujetos de especial protección y al derecho al trabajo, consideró que
la vulneración de ambos se acreditaba probada, toda vez que la fuente de
ingresos de los pescadores se encuentra en riesgo de desaparecer por
circunstancias atribuibles a la construcción del proyecto, y esto pone en una
situación más vulnerable a las personas de la tercera edad que se dedican a la
pesca en la zona afectada. Adicionalmente, por los testimonios recibidos en la
inspección judicial, dijo se había notado que para seguir desarrollando su
labor, los demandantes tenían la carga de desplazarse 2 o 3 kilómetros mar adentro, lo que no puede efectuarse fácilmente con los elementos rudimentarios con
que cuentan.
En suma, el juez de instancia afirmó que el daño
alegado por los pescadores artesanales era inminente “atendiendo a la
circunstancia que la zona donde los actores desarrollan su labor pesquera, tal
como fue verificado en el transcurso de la inspección judicial, ha sido
intervenida en su mayor parte”.
1.3.2.
Impugnación
Mediante escrito de 18 de julio de 2011, el INCO
impugnó la decisión. Alegó que durante el proceso no se había demostrado
ninguno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, y reiteró que
no existía una vulneración a los derechos fundamentales de los miembros de la
Asociación, y sus pretensiones eran meramente económicas.
Por su parte, el Consorcio Vía al Mar, mediante
escrito de 19 de julio de 2011, impugnó el fallo de primera instancia. Reiteró
los argumentos expuestos en su contestación, y consideró que existía una falta
de idoneidad en la medida ordenada por el juez de primera instancia, ya que se
trata de una condena económica que escapa de la competencia de un juez de
tutela.
1.3.3.
Sentencia de segunda
instancia
La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 1° de septiembre
de 2011, revocó el fallo del a quo y denegó las pretensiones de los
accionantes.
Consideró que la acción de tutela no es el mecanismo
adecuado para obtener el resarcimiento de perjuicios, ya que para esa
pretensión, existe la acción de reparación directa, lo que torna la tutela
improcedente. Mencionó que no se advertía en las pruebas obrantes dentro del
expediente, un perjuicio irremediable a la Asociación, por lo que tampoco podía
proceder la acción de tutela como medio transitorio. Resaltó que no resultaba
probado que la disminución de los ingresos de los pescadores obedeciera a la
construcción del túnel o a la actividades de dragado. Finalmente, adujo que no
se acreditaba la violación de derechos fundamentales, toda vez que no había
prueba de que los demandantes no pudieran desarrollar su actividad en otro
lugar o que no pudieran parquear los botes transitoriamente en otro lugar.
1.4.
PRUEBAS
1.4.1.
En el expediente
-
Declaración extrajudicial rendida
por José de la Cruz Arrieta Osorio el 10 de junio de 2011, en la Notaria
Primera del Circuito de Cartagena. (fl. 12)
-
Declaración extrajudicial rendida
por Dionisio Arrieta Osorio el 10 de junio de 2011, en la Notaria Primera del
Circuito de Cartagena. (fl. 13)
-
Declaración extrajudicial rendida por
José Antonio León Viaña el 10 de junio de 2011, en la Notaria Primera del
Circuito de Cartagena. (fl. 14)
-
Escrito de 22 de febrero de 2011,
del representante legal de la Asociación de Pescadores de las Playas de
Comfenalco – ASOPESCOMFE, dirigido al Consorcio Vía al Mar, solicitando una
reunión para llegar a un acuerdo. (fl.15)
-
Certificado de existencia y
representación de entidades sin ánimo de lucro de la Cámara de Comercio de
Cartagena de la Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco –
ASOPESCOMFE. (fl. 16-20)
-
Fotografías del lugar de pesca.
(fl. 21 y 22)
-
Listado de pescadores miembros de la
Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco – ASOPESCOMFE (fl. 23 y
24)
-
Certificado de ingresos mensuales
de los pescadores emitido por la contadora pública Suleisy Caraballo Padilla.
(fl. 25).
-
Copia de la tarjeta profesional de
la contadora pública Suleisy Caraballo Padilla (fl. 26)
-
Acta de la diligencia de
inspección judicial  realizada en primera instancia por el Tribunal
Administrativo de Bolívar. (fl. 51-61)
-
Copia del Acuerdo consorcial entre
el Consorcio Vía al Mar y el Instituto Nacional de Vías – INVIAS. (fl. 83 y 84)
-
Copia de la Resolución No. 1630 de
24 de agosto de 2009 emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, mediante la cual se otorgó licencia ambiental.
(fl.85-118)
-
Copia de la Resolución No. 0021
del 28 de enero de 2010 emitida por la Dirección General Marítima, mediante la
cual se otorgó autorización al INCO para la realización de obras de dragado de
material del fondo del mar dentro del Proyecto “Anillo Vial Malecón del Barrio
Crespo”. (fl. 120-126)
-
Copia de la Resolución No. 186 del
18 de mayo de 2010 emitida por la Dirección General Marítima, mediante la cual
se otorgó autorización al INCO para la construcción de 7 espolones, el relleno
hidráulico de playas, entre otras obras, dentro del Proyecto “Anillo Vial
Malecón del Barrio Crespo”. (fl. 128-139)
-
Copia del “Estudio de las
condiciones oceanográficas e informe de la inspección submarina de monitoreo
biológico del área de extracción de material para el relleno hidráulico a
realizarse en el Anillo Vial Malecón de Crespo”. (fl. 140-151)
-
Informes periciales de control de
obra realizados por la Dirección Marítima – DIMAR No. 9, 10, 11 y 13. (fl.
152-237)
-
Copia de acta de reunión, registro
fotográfico y acta de asistencia de reunión del 8 de septiembre de 2010. (fl.
252-257)
-
Copia de acta de reunión, registro
fotográfico y acta de asistencia de reunión del 15 de abril de 2011. (fl.
238-242)
-
Copia de acta de reunión, registro
fotográfico y acta de asistencia de reunión del 2 de junio de 2011. (fl. 243-251)
-
Registro fotográfico sobre el
censo de pescadores realizado por el Consorcio Vía al Mar.
-
Registro de asistencia a las
capacitaciones realizadas por el Consorcio Vía al Mar.
1.4.2.
Solicitadas por la Corte en
sede de Revisión
1.4.2.1.
Mediante Auto de 18 de marzo
de 2012, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas consideró necesario poner en
conocimiento del Ministerio del Interior la presente tutela, y solicitarle
suministrar a la Corporación toda la información sobre la certificación de no
presencia de comunidades indígenas o negras en el área de influencia del
proyecto “Anillo Vial Malecón de Crespo” y los criterios que se tuvieron
en cuenta para emitir las certificaciones, y para que informara sobre los
programas de protección a comunidades campesinas y pesqueras de Cartagena.
1.4.2.2.
Asimismo, se puso en
conocimiento del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena - EPA la
presente tutela, para que diera respuesta a interrogantes referentes a los
presuntos perjuicios que se generan en el medio ambiente el  proyecto y las
medidas de compensación, mitigación y de reparación que se habían exigido.
1.4.2.3.
De la misma manera, se puso en
conocimiento a la Gobernación de Bolívar, al Ministerio de Transporte, al
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a la Procuraduría Judicial de
Asuntos Rurales de Cartagena.
1.4.2.4.
Por otra parte, a las
entidades ya vinculadas, la Sala Séptima ordenó: al Ministerio de Ambiente,
remitir todos los datos y documentos referentes al trámite de la licencia
ambiental de la Resolución No. 1630 de 2009, que permitió la ejecución del
proyecto “Anillo Vial Malecón de Crespo”; concretamente, se le solicitaron los
documentos sobre estudios de impacto social sobre las comunidades pesqueras que
laboran en las playas intervenidas por el proyecto, y se le pidio que informara
si esa entidad tenía conocimiento de los escenarios de participación que se
había otorgado a la comunidad accionante.
Al  INCO y al INVÍAS se les solictó que oficiaran “los
estudios previos del proyecto “Anillo Vial Malecón de Crespo” e informara[n] si
se realizaron reuniones de socialización del proyecto mencionado con la
comunidad de pescadores que laboran en el área”.
A la Alcaldía de Cartagena se le solicitó que oficiara
los documentos de los estudios de impacto social en el área de influencia del
proyecto, que indicara las posibles comunidades afectadas y los criterios
utilizados para su identificación, e informara si había un tratamiento especial
para las asociaciones o comunidades de pescadores en el Distrito de Cartagena,
y sobre los programas que ha desarrollado la Alcaldía para las comunidades
pesqueras que se han visto presuntamente afectadas por el proyecto mencionado.
Al Consorcio Vía al Mar se le pidió que oficiara los
documentos relacionados con el trámite de la licencia ambiental ante el
Ministerio de Ambiente e informara sobre la manera cómo se había realizado el
censo de la población de pescadores del área de influencia del proyecto, las
convocatorias para la socialización del mismo, y las medidas de compensación
ofrecidas a la comunidad.
A la DIMAR se le solicitó que allegara los documentos
relacionados con la autorización de ocupación y uso de las playas para la
construcción del megaproyecto, e informara los estudios realizados para
identificar las consecuencias del dragado en la vida marina y las labores de la
comunidad pesquera.
La Sala, adicionalmente, ofició a la Defensoría
Delegada para los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente, para que
suministrara un informe sobre la situación de realización de los derechos y
garantías de las comunidades que se dedican a la actividad pesquera en las
playas donde se desarrolla el proyecto “Anillo Vial Malecón de Crespo”.
1.4.2.5.
La Sala ofició a la
Procuraduría Delegada de Asuntos Ambientales y Agrarios para que “expres[ara]
lo que estim[ara] conveniente sobre el proyecto  “Anillo Vial Malecón de
Crespo” y sus efectos en el medio ambiente, así como los presuntos efectos que
puede generar para la comunidad pesquera y las medidas de reparación más
adecuadas”.
1.4.2.6.
Finalmente, la Sala invitó a
las siguientes instituciones para que rindieran un concepto técnico acerca de
los problemas jurídicos presentados en el caso:
-
Instituto Colombiano de
Antropología e Historia -ICANH
-
Universidad de Cartagena, Programa
Contaduría Pública, Grupo  de Investigación de Estudios Ambientales –GIDEA- y a
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
-
Universidad Tecnológica de
Bolívar, Facultad de Ciencias Sociales y Humanas –GESH, Líneas de investigación
en Estudios Culturales y Sociedad Civil y Empoderamiento
-
Pontificia Universidad Javeriana,
Instituto de Estudios Ambientales para el Desarrollo – IDEADE
-
Universidad del Rosario, Facultad
de Jurisprudencia, Línea de Investigación en Derecho Ambiental
-
Universidad de Los Andes,
Departamento de Antropología
-
Universidad Nacional, Grupo de
Estudios Afrocolombianos – GEA, Centro de Estudios Sociales de la Facultad de
Ciencias Humanas
-
Universidad Nacional, Facultad de
Ciencias Humanas, Departamento de Trabajo Social, Centro de Estudios Sociales –
CES (Idcarán)
Sobre lo solicitado a cada entidad y las
respuestas oportunamente allegadas a la Secretaría General de la Corte
Constitucional, se hará referencia a lo largo de las consideraciones y el
análisis del caso concreto.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
La Sala debe estudiar si el Consorcio Vía
al Mar y las demás entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales
al trabajo, a la libre escogencia de oficio o profesión, a la consulta previa
de la comunidad pesquera y los derechos de los adultos mayores, al omitir
garantizar un espacio de participación y concertación previo a la construcción
del proyecto “Anillo Vial – Malecón del Barrio Crespo” con ASOPESCOMFE, y no
ofrecerle a sus miembros medidas de reparación adecuadas por los daños que el
proyecto les ha causado.
Para el efecto, la Sala desarrollará las
siguientes temáticas: (i) El derecho a la participación de comunidades
locales en la construcción de megaproyectos que generan una afectación al
ambiente e impactan a las comunidades asentadas en su área de influencia;  (ii)
el derecho a la libre escogencia de oficio y al trabajo en comunidades de
economía de subsistencia; y (iii) el derecho a la alimentación y el
concepto de soberanía alimentaria. Con fundamento en esas consideraciones se
realizará el análisis del caso concreto.
2.3.
ESPACIOS DE PARTICIPACIÓN Y
CONCERTACIÓN EN EL DISEÑO Y DESARROLLO DE MEGAPROYECTOS
2.3.1.  Protección constitucional del derecho a la
participación
2.3.1.1.
El derecho a la participación
se encuentra previsto en la Constitución para
todos los colombianos, como una manifestación del principio democrático del
Estado Social de Derecho. Asimismo, se deriva de disposiciones como el artículo
2º de la Carta, conforme al cual, entre los fines esenciales del Estado, se
encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación, y el artículo 40 Superior, que consagra, para todo ciudadano, el
derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político[1]. Igualmente, el derecho a participar de las
decisiones de la administración que les interesan a los ciudadanos, se
encuentra reconocido en el ámbito internacional por varios instrumentos[2].
2.3.1.2.
La importancia del derecho a
la participación ha sido resaltado por la Corte Constitucional, por ejemplo, en
la sentencia C-180 de 1994[3],
en la que advirtió que el principio de participación democrática implica un
modelo de comportamiento social y político de los ciudadanos en la definición
del destino colectivo. Además señaló que:
“No comprende simplemente la consagración de
mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas
populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino
que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en
los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el
rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación,
democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual”.
“La participación ciudadana en escenarios distintos
del electoral  alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por
los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces
de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,
adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada ciudadano
tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y
tiene derecho”.
2.3.1.3.
En concordancia, puede
afirmarse que la participación es fundamental en la relación de las autoridades
estatales y los ciudadanos y en el intervenir de estos en la gestión pública.
Por ello, la participación “puede ser entendida como una acción incluyente,
es decir, una acción que integra y articula a los partícipes de las dinámicas
sociales”[4]
2.3.2.  La participación en la toma de decisiones ambientales
en el marco de megaproyectos
2.3.2.1.
El derecho
a la participación ciudadana ha sido concebido dentro del sistema democrático,
no sólo para los ámbitos electorales, sino también para todos aquellos campos
en los que las decisiones de la administración tiene relevancia para la
ciudadanía en materias económicas, sociales, rurales, familiares y ambientales,
entre otros[5]. Es así como este derecho se traduce como la
facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las
entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse
y comunicar sus intereses frente a ellas[6].
Adicionalmente, para garantizar el derecho
a la participación, hay múltiples mecanismos, según el ámbito en el que se vaya
presentar la intervención estatal. Por ejemplo, las consultas populares son un
mecanismo de participación en el ámbito político. En materia ambiental, existen
otros mecanismos de participación administrativa, dentro de los cuales está la
consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención en los procedimientos
administrativos ambientales, el derecho de petición, las veedurías ciudadanas
en asuntos ambientales y la participación en los procesos de planificación
ambiental[7],
entre otros.
2.3.2.2.
En el marco de la toma de
decisiones sobre megaproyectos, es especialmente importante referirse a la
participación en las decisiones ambientales, derecho que es reconocido por
misma Carta. En efecto, el derecho a la participación de la comunidad en megaproyectos
cuando estos implican una afectación del ambiente y de los recursos naturales,
se encuentra garantizado en el artículo 79 de la Constitución, así:
“Todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica
y fomentar la educación para el logro de estos fines” (resaltado fuera de texto original)
Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo hace referencia a que siempre se deben garantizar espacios de
participación para las comunidades que puedan verse afectadas con la ejecución
de un proyecto de infraestructura, teniendo en cuenta sus oficios e intereses
sobre los recursos naturales que se verán intervenidos. Consagra en su artículo
22: "Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras
comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación
del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales. Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo debido a
su identidad, cultura e intereses y velar porque participaran efectivamente
en el logro del desarrollo sostenible". (resaltado fuera del texto)
La importancia de garantizar los espacios de
participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos que intervienen
recursos del medio ambiente, se fundamenta además en que el medio ambiente es
un bien jurídico constitucionalmente protegido en el que concurren varias
dimensiones: es un principio que irradia todo el orden jurídico en
cuanto se le atribuye al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo,
procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con la
protección de los recursos naturales, es un derecho[8] constitucional de
cada individuo como ciudadano y puede ser exigido por vía judiciales, es origen
de la obligación a cargo del Estado de prestar saneamiento ambiental
como un servicio público, como la salud, la educación y el agua, cuya
protección garantiza al mismo tiempo la calidad de vida de los habitantes, y
finalmente, es “una prioridad dentro de los fines del Estado,
comprometiendo la responsabilidad directa del Estado al atribuirle los deberes
de prevención y control de los factores de deterioro ambiental y la adopción de
las medidas de protección”[9].
Con fundamento en las anteriores consideraciones, en
sentencias C-328[10]
y C-593 de 1995[11],
y C-535 de 1996[12],
la Corte Constitucional estudió la participación ciudadana y comunitaria en los
procesos de licenciamiento ambiental, y en general, en las decisiones y
procesos de planificación de políticas que puedan afectar el ambiente sano. En
la última providencia mencionada, la Corte estableció que la participación
comunitaria debe ser previa, toda vez que es la mejor forma de armonizar las
obligaciones estatales de protección del medio ambiente con los intereses de la
comunidad, y ad quiere mayor relevancia en los eventos en que la actividad
pueda ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente, para
concertar medidas de compensación y de reparación acordes con la naturaleza de
la comunidad afectada[13].
2.3.2.3.
En este orden de ideas, la
Sala observa que en la construcción de megaproyectos que implican la afectación
o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la
obligación de garantizar espacios de participación que conduzcan, de un lado, a
la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y de otro, a
concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a
realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.
2.3.2.4.
En primer lugar, la
participación tiene una función instrumental en el marco de las decisiones
ambientales, ya que sirve al propósito de realizar diagnósticos de impacto
comprensivos. En efecto, cuando se van a realizar proyectos que afectan el
ambiente, es necesario realizar  estudios de impacto, los cuales sirven para
verificar cuáles serán las posibles afectaciones que se producirán, y en esa
medida, establecer las medidas de compensación y de corrección más adecuadas.
En esta etapa es indispensable entonces garantizar la participación de las
comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen
conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos,
de modo que la información que aporten al proceso garantizará la realización de
una evaluación completa.
Así, la Ley 99 de 1993, la cual regula los
procesos de otorgamiento de licencia ambiental para la realización de
macroproyectos que tienen un efecto en el medio ambiente, señala, en su
artículo 49, que la licencia ambiental es “la autorización que otorga
la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad,
sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que
la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección,
compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad
autorizada” (resaltado fuera de texto). De esa manera, antes de
realizar cualquier proyecto que implique la intervención o afectación del medio
ambiente, es necesario obtener una licencia ambiental, la cual comprende
necesariamente el análisis del impacto del megaproyecto en el área de
influencia.
Además, el artículo 57 de esta ley
contempla la necesidad de realizar un “Estudio de Impacto Ambiental” dentro del
proceso de obtención de la licencia ambiental, el cual debe contener “información sobre la localización del proyecto, y los elementos
abióticos, bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro
por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la
licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además,
incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y
compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad” (resaltado fuera de texto).
Ahora bien, como puede evidenciarse, para
la evaluación del impacto que puede tener la construcción del megaproyecto es
necesario tener en cuenta los elementos “socioeconómicos del medio que
puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad”; es este uno de
los momentos en los que la participación de la comunidad cobra importancia,
pues la información que ésta suministra y su conocimiento del área de
influencia permite llevar a cabo una evaluación comprensiva. Por esta razón,
las autoridades intervinientes deben garantizar espacios para que la comunidad
ejerza el derecho a la participación, y así hacer un buen diagnóstico de
impacto del megaproyecto en el ambiente de influencia; en otras palabras, la
participación adquiere una importancia instrumental para el éxito de las
evaluaciones.
Es así como, según cada caso y la decisión
que se esté adoptando, deben analizarse cuáles son las comunidades que se verán
afectadas, y por ende, a quienes debe garantizársele los espacios de
participación y de concertación oportunos para la ejecución de determinada
decisión. En ese orden de ideas, cada vez que se vaya a realizar la ejecución
de una obra que implica la intervención de recursos naturales –tomando el caso concreto-,
los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación
garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se trata de
comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que
a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del
recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será
obligatoria la realización de espacios de participación, información y
concertación, que implican el consentimiento libre e informado.
2.3.2.5.
En segundo lugar, la
participación es indispensable para el diseño de las medidas de compensación y
corrección[14]
que deben adoptarse en los megaproyectos; éstas deben ser producto de una
concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses. Bien
serán distintas las medidas adoptadas en una consulta previa con una comunidad
indígena, que las adoptadas con una comunidad campesina en el espacio de
participación con ella, toda vez que las cualidades de ambos grupos y su
relación con los recursos naturales será distinta, pero de igual importancia
para su subsistencia.
Lo anterior lo señaló la Corte Constitucional en
sentencia T-244 de 2012[15],
en la que afirmó que:
“Ahora, si bien esta Corporación ha abordado el
análisis de las significaciones culturales que se establecen entre las
comunidades indígenas y el territorio sobre el cual se va a construir una mega
obra, dicha relación también puede aplicarse a otros contextos diferentes,
en los cuales, se evidencia la importancia del entorno en el sostenimiento
del proyecto de vida de la persona. Esto es, el significado que le otorga
una persona al espacio en donde desarrolla una actividad, por ejemplo,
económica, es importante para su realización como ser humano; una de las
relaciones que puede establecer el individuo es que en un espacio puede
desarrollar una labor que le permite acceder a un ingreso mínimo para su
sustento y/o el de su grupo familiar”
(Resaltado fuera de texto).
2.3.2.6.
En síntesis, el derecho a la
participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un
derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la
jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el
marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio
ambiente, en la medida en que sirven para realizar diagnósticos de impacto
adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las
comunidades locales que se verán afectadas. El derecho a la participación de
comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la consulta previa,
debe garantizarse por medio de espacios de información y concertación, en los
que se manifieste el consentimiento libre e informado de la comunidad que se
verá afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes.
2.3.3.
La consulta previa como
mecanismo de participación en la toma de decisiones ambientales
2.3.3.1.
Un ejemplo ya mencionado de la
participación administrativa ambiental es el de la consulta previa a los
pueblos indígenas y tribales, que se traduce en un derecho fundamental de
dichas comunidades. En efecto, estas comunidades culturalmente diferenciadas
son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, figura que hace
parte del derecho a la participación[16],
cuando se intervienen sus territorios ancestrales o se tomas otras decisiones
administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente[17]. El
carácter fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación
con la defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las
condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados[18].
2.3.3.2.
Adelantar procesos de consulta
con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la ejecución de
decisiones que puedan afectarles, es una expresión y desarrollo, no sólo de las
disposiciones generales de participación ciudadana mencionadas anteriormente,
sino también de las disposiciones constitucionales específicas que protegen a estas
comunidades[19],
como los artículos 7º, 70, 329 y 330 de la Constitución Política, los cuales
reconocen y protegen la diversidad étnica y cultural y especialmente los
territorios de estas comunidades[20].
Los procesos de consulta además tienen un sustento en
el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1992, el
cual fue adoptado con base en una aproximación a la situación de los pueblos
indígenas y tribales, garantizándoles el derecho a la libre determinación o
autonomía de las comunidades étnicas minoritarias[21].
2.3.3.3.
Comprende la facultad de
comunidades étnicas de determinar sus propias instituciones y estructuras,
conservar sus normas, costumbres y visión del mundo y opción de desarrollo y
proyecto de vida y adoptar las decisiones que se muestren más acordes con su
cosmovisión y la protección de sus objetivos[22].
Lo anterior tiene específicamente tres aristas: a) el derecho a participar de
cualquier decisión que pueda afectarles directa[23] o indirectamente,
prerrogativa que se manifiesta en el derecho a la consulta previa y respecto al
derecho general de participación; b) la participación en las decisiones
políticas; y c) el derecho al autogobierno de las autoridades étnicas.
2.3.3.4.
En materia ambiental, la Corte
Constitucional ha establecido[24]
que en el caso de un proyecto de exploración o explotación de recursos
naturales que generan una afectación directa o indirecta, como requisito sine
qua non, se debe consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes
antes de expedirse una licencia ambiental[25].
Por ende, en estos casos, la consulta previa resulta ser un requisito previo
sin el cual no puede, la autoridad estatal competente, emitir autorización
alguna para la realización del proyecto. La razón de ello, es la protección
especial a la diversidad cultural e identidad de las comunidades dispuesta en la
Constitución Política.
2.4.
LIBERTAD DE PROFESIÓN U
OFICIO Y DERECHO AL TRABAJO EN RELACIÓN CON LAS ECONOMÍAS TRADICIONALES DE
SUBSISTENCIA
2.4.1.  El derecho al trabajo, reconocido desde el Preámbulo
de la Constitución Política, y seguido por los artículos 25 (el trabajo como
derecho y obligación) y 26 (libertad de profesión u oficio) del mismo texto
superior,  ha sido definido y desarrollado por la Corte Constitucional en
múltiples sentencias de tutela y de constitucionalidad[26] como un derecho que está
relacionado con otros derechos fundamentales, que aseguran, entre otros, la
vida digna de las personas en el desarrollo de su proyecto de vida. En palabras
de la Corte:
“En este contexto, el derecho al trabajo adquiere una
innegable importancia como condición, en la mayoría de los casos insustituible,
para la realización de los derechos fundamentales, motivo por el cual la
realización de los supuestos que lo hagan posible constituye uno de los asuntos
más relevantes que deben ser atendidos no sólo por el Estado, sino por la
sociedad en conjunto.
El texto constitucional colombiano da fe de la enorme
importancia que adquiere el derecho al trabajo en este panorama, no sólo como
medio de participación activa en la economía, sino adicionalmente como
herramienta para la realización del ser humano como Ciudadano, esto es, como
integrante vivo de la asociación que aporta de manera efectiva elementos para
la consecución de los fines de la sociedad. En tal sentido, el preámbulo de la
Carta reseña como propósito esencial del acta fundacional vertida en la
Constitución Nacional el aseguramiento de “la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”.[27]
2.4.2.  Adicionalmente, está claro en la jurisprudencia
constitucional desde la sentencia T-557 de 2006[28], que el derecho al
trabajo, a pesar de ser un derecho que se sitúa en la categoría de los llamados
derechos “económicos, sociales y culturales”, que inicialmente fueron
diferenciados de los derechos civiles y políticos por su naturaleza
prestacional, pero que actualmente se encuentra reevaluado tal criterio, y la
misma jurisprudencia[29]
ha sostenido que la característica prestacional y de progresividad es también
aplicable a los derechos civiles y políticos, así como lo es el deber de
abstención aplicable a los derechos económicos, sociales y culturales. Por
ello, dicha distinción entre unos y otros derechos, no es criterio suficiente
para negar la cualidad de “fundamentales” a los derechos sociales, y de manera
concreta al derecho al trabajo[30].
2.4.3.  En ese mismo sentido, la libertad de escoger profesión
u oficio, es un derecho íntimamente ligado al derecho al trabajo, toda vez que
ambos representan dos etapas conexas para el desarrollo del individuo. Dicho en
otras palabras, una vez el ciudadano elige libremente y en el marco de su
voluntad, una profesión u oficio y se prepara para ella en un campo académico o
técnico adecuado, posteriormente ejerce dicha preparación en el ámbito laboral,
lo que implica la ineludible unión de ambos derechos fundamentales. Además, el
derecho al trabajo y al ejercicio de un oficio involucran no sólo el derecho a
poder acceder a plazas de trabajo, sino a que éste sea en condiciones dignas y
justas, a que se le garantice al trabajador una remuneración que le asegure un
mínimo vital, que tenga acceso a la seguridad social y a prestaciones que
contribuyan a la realización y desarrollo del individuo, entre otras garantías.
En efecto, la Corte Constitucional ha
afirmado que la potestad de elegir actividad profesional u oficio, supone el ejercicio
de esa actividad posteriormente. De esa manera, esta Corporación ha considerado
que el derecho a elegir profesión u oficio puede verse afectado si no puede ser
ejercido en condiciones dignas y de igualdad en el ámbito laboral, resaltando
la conexión que existe entre la libertad de escoger profesión y oficio y el
derecho al trabajo, “ya que indiscutiblemente el primer derecho se encuentra
íntimamente ligado al segundo, en la medida en que la escogencia de una
profesión u oficio implica como objetivo, el ejercer tal profesión u oficio
seleccionado,- siempre y cuando se cumpla en las condiciones de ley -, lo que
conlleva la realización de labores productivas de interés para la persona de
las que se puede pretender derivar su sustento personal”.[31]
Es así como, el derecho al trabajo involucra, más allá
de los elementos de subordinación que le son propios y su ejercicio en
condiciones dignas y justas, la libertad para seleccionarlo, es decir, de la
realización de una actividad libremente escogida por la persona, bien sea
dedicando su tiempo a un esfuerzo intelectual y/o material, con el propósito de
recabar su sustento personal[32].
2.4.4.
Ahora, no se puede ignorar que
uno de los objetivos directos del reconocimiento de la libertad de elegir
profesión y oficio y de ejercerla en condiciones dignas, es el de asegurar un
ingreso que garantice unas condiciones dignas en el desarrollo de la vida. En
ese orden, los derechos a ejercer profesión u oficio y al trabajo tienen, un
carácter instrumental desde el punto de vista del derecho al mínimo vital,
muchas veces estudiado por esta Corporación[33],
y que en el marco de los derechos anteriormente explicados, permite a la
persona garantizarse una calidad de vida acorde con sus intereses. Para efectos
del caso concreto, se resalta la siguiente definición del derecho al mínimo
vital:
“(…).ha sido considerado como el derecho que tienen
todas las personas a vivir bajo unas condiciones básicas o elementales que
garanticen un mínimo de subsistencia digna, a través de los ingresos que les
permitan satisfacer sus necesidades más urgentes como son la
alimentación, el vestuario, la vivienda, el acceso a los servicios públicos
domiciliarios, la atención en salud, la educación, entre otras”.[34] (resaltado fuera de texto)
2.5.
DERECHO A LA ALIMENTACIÓN Y
CONCEPTO DE SOBERANÍA ALIMENTARIA
2.5.1.
Teniendo clara la relación que
existe entre el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión y oficio,
y los beneficios que el ejercicio de ambos derechos fundamentales trae a las
personas, es necesario hacer alusión a aquellas comunidades de personas que su
oficio diario depende de los recursos naturales dispuestos a su alrededor, como
los campesinos y los pescadores, quienes dependen de la tierra y los frutos de
ella o de las fuentes hídricas. Estas son comunidades de personas que en su
libre determinación y por su identidad cultural, han elegido como oficio la
siembra, producción, pesca y distribución de alimentos con la utilización de
medios rudimentarios y artesanales. El oficio artesanal ejercido tiene para
estas comunidades dos dimensiones generalmente: a) como fuente de ingresos, y
b) como garantía de su derecho a la alimentación.
2.5.2.
La segunda dimensión, el derecho
a la alimentación, es un derecho fundamental reconocido por varios instrumentos
internacionales de derechos humanos[35];
entre los principales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales que consagra en su artículo 11.1, el deber de
los Estados de reconocer a toda persona una calidad de vida adecuada incluyendo
una sana alimentación y el derecho fundamental de toda persona a ser protegida
contra el hambre[36].
El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Alimentación ha afirmado que es “el derecho a tener acceso, de
manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra en
dinero, a una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y
suficiente, que corresponda a las tradiciones culturales de la población a que
pertenece el consumidor y que garantice una vida psíquica y física, individual
y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna”.[37]
Por su parte, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, como órgano competente para la
interpretación del mencionado instrumento, en su Observación General No. 12,
estableció que el derecho a la alimentación adecuada se ejerce “cuando todo
hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y
económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para
obtenerla”. La Observación General, adicionalmente reconoce que para
erradicar el problema del hambre y la malnutrición, no basta con incrementar la
producción de alimentos, sino que también es necesario garantizar que la
población más vulnerable tenga disponibilidad y acceso a ellos. Por eso, el
Comité precisó que el derecho a la alimentación tiene cuatro aristas: i) la
disponibilidad, b) la accesibilidad, c) la estabilidad y d) la utilización de
los alimentos.
Respecto a las dos primeras aristas, la
Observación General No. 12, señala que por disponibilidad “se
entienden las posibilidades que tiene el individuo de alimentarse ya sea
directamente, explotando la tierra productiva u otras fuentes naturales de
alimentos, o mediante sistemas de distribución, elaboración y de
comercialización que funcionen adecuadamente y que puedan trasladar los
alimentos desde el lugar de producción a donde sea necesario según la demanda”;
y la accesibilidad hace referencia a que los individuos tengan acceso a
alimentos adecuados, tanto en términos económicos como físicos. Tanto la
disponibilidad de alimentos como el acceso sostenible a ellos, están
determinados, entre otros factores, por las condiciones de sostenibilidad
ambiental, las cuales se aseguran si existe una gestión pública y comunitaria
prudente de los recursos que aseguren la disponibilidad de alimentos a las
generaciones presentes y futuras[38].
2.5.3.
En relación con el derecho a
la alimentación, las comunidades que se dedican a las economías tradicionales
de subsistencia, en su mayoría rurales, se han enfrentado, por un lado, a un
gran crecimiento y tecnificación de la industria de producción de alimentos, y
por otro, a la exploración y explotación de recursos naturales para la
realización de macroproyectos. Las dos situaciones ha ocasionado un detrimento
en las prácticas tradicionales de agricultura y/o acuicultura provocando el
aislamiento del oficio y producción de comunidades tradicionales del mercado de
alimentos, y con ello, la afectación de las economías tradicionales de
subsistencia[39].
Esta situación ha generado que los Estados deban
encaminar la modernización y tecnificación de la industria, preservando a las
comunidades de producción tradicional de alimentos, toda vez que el hecho de no
garantizar la protección de su oficio, implica poner en riesgo su seguridad
alimentaria[40].
Así, el desarrollo sostenible[41]
debe ir en armonía no sólo con una planificación eficiente sobre la explotación
de los recursos naturales para preservarlos para las generaciones siguientes,
sino que también debe contar con una función social, ecológica y acorde con
intereses comunitarios y la preservación de valores históricos y culturales de
las poblaciones más vulnerables.
2.5.4.
A propósito de lo anterior, a
nivel mundial la comunidad campesina ha iniciado movimientos para exigir la
protección de los derechos humanos enfocados concretamente a sus actividades
tradicionales, al igual que los indígenas y afrodescendientes, éstos últimos
encaminados a sus intereses y tradiciones especiales y distintas[42].
En la Cumbre Mundial sobre la Alimentación en 1996,
organizado por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura- FAO, la “Vía Campesina” propuso por primera vez el concepto de “soberanía
alimentaria” que hace referencia al derecho de cada pueblo a definir sus
propias políticas y estrategias sustentables de producción, distribución y
consumo de los alimentos que garanticen una alimentación sana, con base en la
pequeña y mediana producción, respetando sus propias culturas y la diversidad
de los medios campesinos, pesqueros, étnicos e indígenas de producción
agropecuaria, comercialización y gestión de recursos.[43] Dicho concepto, además,
es una vía para erradicar el hambre y la malnutrición de las comunidades que
tradicionalmente se han dedicado a prácticas de producción artesanal, y
actualmente es una bandera de la protección de las comunidades campesinas a
nivel mundial[44].
2.5.5.
Los organismos internacionales
no han sido ajenos a estos movimientos sociales[45]. El Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas[46]
ha afirmado que el derecho a la alimentación implica la capacidad de tener
acceso a alimentos sanos que aseguren una alimentación digna, e incluye en
ello, el derecho de los grupos vulnerables y discriminados a tener acceso a la
tierra, a la producción en pequeña escala, a participar de los mercados locales
y rurales, a las áreas tradicionales de pesca, entre otros. La garantía
de esos derechos se realiza además, en el marco de la libre elección de
prácticas de subsistencia de las comunidades.
Ahora bien, concretamente en relación con los grupos y
asociaciones de pescadores artesanales o de pequeña escala a nivel mundial, que
se han fortalecido también por el movimiento mencionado[47], es importante hacer
alusión a la Conferencia Global de Pescadores de Pequeña Escala realizada por
el Departamento de Pesca y Acuicultura de la FAO en Bangkok en el 2008, en la
que se redactó un documento en el que se reconocen los derechos humanos de las
comunidades pesqueras artesanales. Lo importante del contenido de la
declaración -que también es basada en el concepto de soberanía alimentaria- es
que reconoce un conjunto de derechos entre los cuales está el de asegurar el acceso
de estas comunidades a sus espacios marinos tradicionales de pesca y el de garantizar
su participación en las decisiones que afecten las costas donde ejercen su
oficio, participación que debe ser previa, informada y bajo su
consentimiento[48].
Asimismo, se invita a los Estados a proteger la identidad cultural, la dignidad
humana y el ejercicio de los derechos tradicionales de las comunidades
pesqueras, y se  reconoce la interdependencia e interconexión entre el
bienestar y calidad de vida de las comunidades costeras y los ecosistemas
acuáticos de los que depende su sustento diario[49].
2.5.6.
En el caso colombiano, la
Constitución Política de Colombia menciona el derecho a la alimentación
equilibrada como un derecho fundamental de los niños/as (artículo 44), la
protección a la mujer en embarazo (artículo 43). En cuanto a la protección
especial a la producción alimentaria y mecanismos para lograrlo, la
Constitución establece en los artículos 64, 65, 66, 78, y 81 los deberes del
Estado en esta materia.
Es necesario resaltar el artículo 65, el cual dispone
que “La producción de alimentos gozará de la especial protección del
Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de
las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales
(…)”. Esta norma muestra indudablemente la protección especial del derecho
a la alimentación, desde el punto de vista de la producción de alimentos,
dándose prevalencia, entre otras actividades, a la actividad pesquera.
2.5.7.
Las realidades expuestas no
son ajenas a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues como se
mencionó al inicio de las consideraciones, el derecho al ambiente sano y al
desarrollo sostenible está atado al reconocimiento y a la protección especial
de los derechos de las comunidades agrícolas, a trabajar y subsistir de los
recursos que les ofrece el entorno donde se encuentran, y sobre el que
garantizan su derecho a la alimentación[50].
Las prácticas y actividades que desarrollan tradicionalmente hacen parte de su
desarrollo de vida y, de alguna manera, esa relación entre el oficio y el
espacio en el que lo desarrollan y subsisten, los constituye como comunidades
con una misma identidad cultural.
Es necesario resaltar que el derecho a la alimentación
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido desarrollado desde
la perspectiva propuesta en esta providencia. Aquel derecho fundamental en la jurisprudencia
constitucional se ha concentrado en temas como, la ayuda humanitaria de
emergencia de la población desplazada[51],
la obligación alimentaria en el núcleo familiar[52], el derecho a la
alimentación digna de los reclusos[53],
entre otros temas, pero no desde la perspectiva de las comunidades rurales que
subsisten de el cultivo, producción y distribución de alimentos obtenidos de la
naturaleza.
Sin embargo, hay dos providencias que vale la pena
mencionar con detenimiento, debido a que en sus consideraciones, el derecho a
la alimentación adquiere un enfoque distinto y es aplicable al caso sub
examine.
La primera es la sentencia C-262 de 1996[54], en la que la
Corte Constitucional revisó la Ley 243 de 1995 “Por medio de la cual se aprueba
el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales
–UPOV”. En esta providencia se estableció la obligación del Estado de promover
la actividad científica para fomentar y mejorar la producción de alimentos y la
protección de la propiedad intelectual sobre obtenciones vegetales como derecho
colectivo de las comunidades étnicas para garantizar su soberanía y
sostenibilidad alimentaria.
La Corte consideró que era necesario proteger las
prácticas tradicionales de producción de los grupos minoritarios, como los
indígenas, negros y campesinos, por la relación que existe entre ellos y los
recursos naturales con los que ejercen su oficio, teniendo particular atención
con el imperativo deber constitucional de resguardar y preservar la diversidad
cultural y biológica de la Nación. En efecto, señaló que la intervención sobre
las especies vegetales que los grupos étnicos explotan a través de sus métodos
de producción, puede producir efectos negativos que tienen como consecuencia
efectos perversos para la comunidad minoritaria como la desintegración
cultural, la desnutrición, la insatisfacción de las necesidades médicas y de
salud, y en general la amenaza a la supervivencia de la población.
De tal forma que, en esta sentencia la Corte
Constitucional estableció, como criterio para resaltar, la relación de
subsistencia que tienen las comunidades étnicas y campesinas con los recursos
naturales, y en esa medida, llamó la atención sobre la necesidad de que en los
proyectos o decisiones sobre desarrollo sostenible, se de prevalencia a los
intereses de estas comunidades cuando su alimento depende de los recursos que
explotan y producen tradicionalmente.
La segunda sentencia tiene una especial relevancia
para el caso concreto. La Corte Constitucional en sentencia T-574 de 1996[55] conoció de
una acción de tutela interpuesta por una comunidad de pescadores de Salahonda,
en el sector La Playa, en el Departamento de Nariño, que alegaban la
vulneración de sus derechos a la libertad de oficio y a la ecología marítima,
debido a las consecuencias perjudiciales que se generaron por el vertimiento de
petróleo en las aguas donde desarrollaban su oficio de pesca, causado por la
falta de mantenimiento de unas mangueras submarinas de propiedad de la empresa
Ecopetrol S.A. Los accionantes advertían que eran una comunidad eminentemente
pescadora, y en esa medida, la empresa responsable debía reparar los daños
ocasionados al ecosistema y a las a las familias de los pescadores que vivían y
subsistían de la pesca.
En ese caso, se comprobó que la comunidad se edificaba
sobre la única labor que tradicionalmente han desarrollado, la pesca, resultaba
afectada, y por ende, los derechos a la alimentación, subsistencia y oficio de
los pescadores se encontraban en un riesgo inminente. La Corte Constitucional
señaló que el Estado debía garantizar la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectar el ambiente con el fin de proteger la diversidad
e integridad ecológica y social y para planificar el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución.
En esa medida, el desarrollo sostenible es un proceso para mejorar las condiciones
económicas, sociales y mantener los recursos naturales y la diversidad, que
debe propender por garantizar la sostenibilidad social la cual “pretende
que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se
mantenga la identidad de la comunidad”; y la sostenibilidad cultural,
que “exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de
los pueblos afectados”[56].
Ahora bien, en relación con las prácticas
tradicionales de producción y la cultura pesquera concretamente, la Corporación
manifestó lo que sigue. Previamente, vale la pena aclarar que a pesar de que la
Corte Constitucional se centró en lo establecido en la Ley 70 de 1993 sobre
comunidades negras, estas consideraciones son también aplicables a otras
comunidades:
“El daño ecológico marítimo afecta sobremanera a quien
tiene por oficio la pesca. Y si este oficio forma parte de la cultura de una
etnia, con mayor razón hay que proteger al pescador. El artículo transitorio 45
de la Constitución ordenó que la ley estableciera mecanismos para la protección
de la identidad cultural de las comunidades negras en la cuenca del Pacífico y
para el fomento de su desarrollo económico y social. Así surgió la Ley 70 de
1993 que en el artículo 2º, numerales 5, 6 y 7 precisa:
7. Prácticas tradicionales de producción. Son las actividades y técnicas agrícolas, mineras, de
extracción forestal, pecuniarias, de caza, pesca y recolección de productos
naturales en general, que han utilizado consuetudinariamente las comunidades
negras para garantizar la conservación de la vida y el desarrollo
autosostenible.
(…) Si las personas que instauran la tutela
pertenecen a una comunidad afectada por el daño ecológico, LO MINIMO QUE SE LES
DEBE RESPETAR ES SU ESPACIO VITAL.
De la misma manera, señaló que el libre ejercicio de
oficio, debe ser entendido como una libertad fáctica, que encuentra mayor
protección en el artículo 65 de la Carta, tratándose de actividades
agropecuarias, forestales y pesqueras que el Estado debe fomentar de manera
especial, y que se deben interpretar conforme al artículo 54, que establece
como obligación del Estado "propiciar la ubicación laboral de las
personas en edad de trabajar”.
Con base en estas consideraciones, la Corte tuteló los
derechos fundamentales a la libertad de oficio y al medio ambiente de los
pescadores, y en consecuencia, ordenó a Ecopetrol efectuar un monitoreo en el
sector del vertimiento para superar sus efectos, y exigió que dicho monitoreo,
fuera realizado por una “comisión interinstitucional” en la que estuvieran los
representantes de los pescadores de Salahonda; paralelamente se ordenó a
entidades estatales tomar las medidas necesarias para mitigar los efectos del
derrame del crudo.
El análisis realizado por la Corte en esta providencia
permite concluir las siguientes afirmaciones: a) con la orden de que la
comunidad de pescadores fuera parte de la comisión interinstitucional de
monitoreo de las aguas, la Corte reconoció abiertamente el derecho a la
participación y concertación de medidas con las comunidades en general, en
las decisiones que impliquen una afectación al medio ambiente donde habitan o
ejercen sus actividades tradicionales; b) el desarrollo sostenible es un
proceso que exige mantener la productividad de los sistemas naturales,
procurando mejorar las condiciones económicas y sociales de las comunidades que
se verán afectadas en su eventual intervención y preservar las prácticas
tradicionales de producción. Así, debe garantizarse la “sostenibilidad
social” en el sentido de elevar el control que la gente tiene sobre sus
vidas y mantener la identidad y cultura de cada comunidad; c) es una obligación
del Estado proteger el “espacio vital”, como una ubicación laboral, en
donde la comunidad pesquera ejerce su oficio tradicional; d) finalmente, es
deber del Estado fomentar y proteger especialmente la actividad pesquera,
acorde con el artículo 65 de la Constitución Política.
Además, en la jurisprudencia constitucional, adquiere
especial importancia la protección de las “economías tradicionales de
subsistencia”, en la medida en que quienes las ejercen son comunidades
generalmente pequeñas que han dedicado su vida a una actividad de producción
específica, como la pesca, y con ella aseguran su mínimo vital, entendido este,
como una garantía de ingresos y medios de subsistencia, porque venden los
frutos del mar que toman en el ejercicio de su práctica, y adicionalmente,
tienen acceso permanente al alimento para su vida y la de sus familias.
2.5.8.
En suma, las comunidades de
pescadores y todas aquellas que dependen de los recursos del medio ambiente,
merecen una especial atención por parte de los Estados, toda vez que son grupos
de personas, en su mayoría de bajos ingresos, que con su oficio artesanal
garantizan su derecho a la alimentación y a su mínimo vital. De hecho, es
evidente la relación íntima que adquieren estas comunidades con los
ecosistemas, que junto con el ejercicio de su oficio tradicional, crean una
identidad cultural. Por lo anterior, debe destacarse la importancia del
concepto de la soberanía alimentaria, que involucra el respeto de la producción
a pequeña escala de alimentos y la diversidad de su producción, en
reconocimiento de los modelos campesinos tradicionales y artesanales.
2.6.
CASO CONCRETO
2.6.1.
Resumen de los hechos
2.6.1.1.
ASOPESCOMFE interpuso acción
de tutela contra el Distrito Turístico de Cartagena, el Consorcio Vía al Mar,
el INCO, la DIMAR y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por
considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales al
trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida digna, a la libre escogencia de
profesión u oficio, los derechos de los adultos mayores y de las minorías
étnicas, a la protección de la diversidad cultural y a la dignidad humana, al
no garantizarles una “consulta previa” en la realización del proyecto de infraestructura
“Anillo Vial Malecón de Crespo”, y no reparar a la comunidad los daños que les
han sido causados de forma concertada.
Alegan que desde hace muchos años han desarrollado la
pesca artesanal en las playas en donde se empezó a construir el proyecto
denominado “Anillo Vial Malecón de Crespo”. Afirman que en esta zona realizaban
actividades como la comercialización de los frutos del mar y reuniones de la
Asociación, y utilizaban el espacio para parquear sus botes mientras pescaban.
Indican que las herramientas de trabajo que emplean para las “faenas” de pesca
son cordeles, anzuelos y señuelos que capturan en las orillas del agua con las
carnadas comunes de los pescadores artesanales.
Aseguran que para la ejecución del proyecto de
infraestructura, las entidades competentes no les han realizado ningún llamado
formal para escuchar sus opiniones en relación con el proyecto. Sostienen que
existe una inminente afectación a los cuerpos de agua donde desarrollan su
oficio, lo que causa que cada día sea más difícil coger los frutos del
mar y transitar con sus botes por donde lo han hecho por más de 50 años. Relatan
que fueron citados a una reunión informativa en la que les mostraron un video
sobre varios aspectos del proyecto, como permisos, presupuesto, origen de los
recursos económicos, participación del Distrito de Cartagena, las medidas de
compensación propuestas, etc. No obstante, señalan que en el marco de esa
reunión, no se habló nada de sus actividades de pesca y ni de sus familias,
quienes son las más afectadas con la realización del proyecto[57].
Los demandados, de otro lado, alegan que el proyecto
contempla el ofrecimiento a la comunidad afectada de puestos de trabajo para
mano de obra calificada hasta la terminación de la construcción, la
participación como “Guardias Ambientales” y la capacitación en proyectos
productivos para la población de pescadores[58].
2.6.1.2.
Los miembros de ASOPESCOMFE
solicitan que se ordene al Consorcio Vía al Mar que se abstenga de encerrar el
sitio donde los pescadores parquean sus botes de madera y realizan su labor de
pesca, hasta tanto no se llegue a un acuerdo sobre el resarcimiento de los
perjuicios que se están causando. Para esos efectos, solicitan que “se
nombre una comisión integrada por todos los actores involucrados en el
conflicto, con presencia de un representante de la personería Distrital, uno de
la Defensoría del Pueblo, uno de la Procuraduría General de la Nación y el
representante en Colombia de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos”, con
el fin de garantizar su participación en las actividades que los están
afectando directamente.
2.6.2.
Examen de procedencia de la
acción de tutela
2.6.2.1.
Legitimación por activa
2.6.2.1.1.
El
artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo
que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien actúe a su
nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos fundamentales
que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal
o entidad particular, en este último caso en ciertos eventos. En el mismo sentido lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
2.6.2.1.2.
Como “persona” se entiende
toda “natural” o “jurídica”. La legitimación de esta última para interponer la
acción de tutela ha sido evaluada por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia[59],
en la que ha sostenido que la naturaleza propia de las personas jurídicas
conduce necesariamente a que no todos los derechos fundamentales consagrados a
favor de la persona humana le resulten aplicables, como el derecho a la vida, a
la intimidad familiar, a la prohibición de la pena de muerte, entre otros.
No obstante, la Corte ha señalado que existen unos
derechos de los que las personas jurídicas son titulares[60], bien porque la
naturaleza del derecho lo permite, como el derecho al debido proceso, o cuando
actúan en representación de sus miembros o afiliados; en este último caso se
trata de derechos que no son exclusivos de los individuos aisladamente
considerados, sino también en cuanto son parte de grupos y organizaciones cuya
finalidad es específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o
realizar los intereses comunes, y por tanto, también pueden ser tutelados en
cabeza de las asociaciones que los representan. De esa forma, la Corte ha
precisado que las personas jurídicas poseen derechos fundamentales constitucionales
por dos vías, indirectamente o directamente[61].
Por esta razón la Corte ha conocido acciones de tutela
donde la parte activa es una organización sindical[62] o una asociación de
personas desplazadas[63];
ambas son grupos de personas que se asocian por intereses comunes y para exigir
la protección de derechos fundamentales de sus miembros.
2.6.2.1.3.
En lo referente al caso
concreto, ASOPESCOMFE interpone la acción de tutela en nombre de todos sus
miembros. Según el certificado de existencia y representación de la Cámara de
Comercio de Cartagena, esta Asociación es una entidad sin ánimo de lucro que
tiene por objeto “Contribuir a la transformación pacífica de sociedad a
través del trabajo y de sus personas asociadas y miembros afiliados o vinculado
(sic) por el mismo propósito de desarrollo (…)”[64].
La Sala observa que se trata de un grupo de
pescadores, que por tener intereses comunes y para efectos de proteger el
ejercicio de su oficio y trabajo y otros derechos, deciden asociarse creando
una persona jurídica que, según los criterios de la Corte, se encuentra
legitimada para interponer el amparo constitucional. En particular, está
legitimada para reclamar la protección del derecho a la participación, por
cuanto i) es uno de aquellos derechos en los que el titular puede ser un
individuo asiladamente considerado o una colectividad debido a su dimensión
social[65],
y ii) la libertad de asociación es una de las manifestaciones del derecho a la
participación.
2.6.2.2.
Legitimación por pasiva
2.6.2.2.1.
El artículo 5 del decreto 2591
de 1991 dispone la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de particulares (en ciertos casos) que
viole o amenace violar los derechos fundamentales. En desarrollo de esta
disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la legitimación pasiva
debe ser entendida como la facultad procesal que se le reconoce al demandado
para que éste desconozca o controvierta la reclamación que el actor dirige
contra él mediante demanda[66].
2.6.2.2.2.
En el caso concreto, la
mayoría de las personas demandadas son autoridades públicas que, por tanto,
pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela. En cuanto al Consorcio,
aunque se trata de una persona jurídica de derecho privado, en tanto está
involucrada en la prestación de un servicio público –el servicio ligado al
contrato de concesión que suscribió- y tiene una posición de mayor poder frente
a la comunidad demandante, la Sala encuentra que también está legitimada por
pasiva.
2.6.2.3.
Principio de inmediatez
2.6.2.3.1.
La naturaleza principal de la
acción de tutela es: i) proteger y restablecer los derechos fundamentales que
han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable cuando exista una
amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa razón que el
accionante debe solicitar la protección en un plazo razonable o prudencial, es
decir, la acción de tutela no puede ejercitarse en un tiempo indefinido desde
el momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza, porque
perdería su misma naturaleza[67].
2.6.2.3.2.
En el presente caso, la Sala
observa que sí existe inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, toda
vez que las obras del proyecto se
iniciaron desde finales de septiembre de 2010[68],
y ASOPESCOMFE interpuso la acción de tutela el 24 de junio de 2011. Además, las
vulneraciones presuntamente cometidas, continúan en el tiempo desde que fue
iniciado el proyecto de construcción, debido a que no se han garantizado
espacios de participación y concertación para la Asociación accionante
similares a las de otros grupos de pescadores y acorde con sus características[69].
2.6.2.4.
Principio de subsidiariedad
2.6.2.4.1.
El artículo 86, inciso 3, de la
Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que
la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, y en caso de existir otros medios, procede de manera
excepcional cuando (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en
términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales
ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos
involucrados.
La Corte Constitucional ha establecido que los medios
alternativos con los que cuenta el interesado tienen que ser aptos para obtener
la protección con la urgencia que el asunto amerita, de modo que si los medios
de defensa resultan ineficaces o insuficientes para proteger los derechos
fundamentales o evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela debe ser
procedente[70].
2.6.2.4.2.
En las instancias judiciales
que fallaron el caso, las entidades demandadas alegaron que existían otros
medios de defensa judicial a disposición de los tutelantes para alcanzar su pretensión
indemnizatoria.
La Sala no comparte la apreciación realizada por las
instancias, ya que de las circunstancias alegadas por los actores, se evidencia
que hay una posible vulneración del derecho a la participación, y un riesgo
inminente a los derechos al trabajo y a la libre escogencia de oficio de los
miembros de la asociación de pescadores, y que los mecanismos judiciales a su
disposición no son idóneos para resolver este problema. Las razones que
fundamentan esta conclusión son las siguientes:
Los medios judiciales a los que podrían acudir los
pescadores serían la acción de reparación o la acción de grupo. La primera no
es apta para obtener la protección con la urgencia que el asunto amerita, ya
que mientras se ejerce y se tramita, el proyecto de infraestructura
probablemente seguirá desarrollándose, sin que se haya realizado una debida
concertación de los intereses de la Asociación y sometiéndolos a una
restricción desproporcionada del ejercicio de su labor.
La acción de grupo tampoco es un mecanismo judicial
idóneo para salvaguardar los derechos de los tutelantes, pues se ejerce para
obtener la reparación de perjuicios causados a un número plural de personas[71]. De
conformidad con estas características, la acción de grupo no es idónea para la
protección de intereses expuestos por la Asociación, ya que, a pesar de que
piden una indemnización por los daños ya causados, ante todo están exigiendo
espacios de participación y concertación en los que puedan expresar sus
opiniones, y se pueda llegar a acuerdos con las entidades competentes. Esta
última pretensión no reviste un interés económico, sino que se dirige a la
realización de un deber que se ha omitido y de un derecho fundamental, a la
participación[72],
por lo que la acción de grupo no tiene la virtualidad suficiente para desplazar
a la acción de tutela en el presente caso.
Con base en lo anterior, esta Sala considera que la
acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de
participación, trabajo, vida digna, y libertad de oficio.
Por otro lado, respecto de las pretensiones de
indemnización económica de la Asociación accionante, la Sala considera
que la tutela es improcedente, pues para el efecto sí existen otros mecanismos
judiciales idóneos, en lo que con una oportunidad probatoria mayor, es
posible establecer el nexo causal y la magnitud de los posibles daños.
2.6.3.
Análisis de la vulneración
alegada
2.6.3.1.
Para la Sala es importante
advertir que en el presente caso, no es aplicable la consulta previa, en razón
a que no se está ante un grupo culturalmente diferenciado titular de este
derecho especial de participación, como lo son los indígenas y los
afrodescendientes[73].
2.6.3.2.
Sin perjuicio de lo anterior,
como se resaltó en apartes previos, lo cierto es que cuando se trata de la
realización de grandes proyectos de infraestructura que conllevan una
afectación al ambiente, es necesario garantizar la participación de las
comunidades afectadas con base en lo consagrado en los artículos 2, 40, 79 y
103 en la Constitución. De la misma forma, como parte de las decisiones que
toma la administración y que afectan las tradiciones y la vida diaria de las
poblaciones, el derecho al debido proceso administrativo y el derecho a la
participación, obligan a concertar con la comunidad las medidas previas,
interinas y posteriores que se adoptarán en el desarrollo de la ejecución del
proyecto, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales.
Como se ilustró en el aparte de consideraciones de la
presente sentencia, a pesar de que la Asociación actora no hace parte de una
comunidad indígena, afrodescendiente o tribal, esto no es óbice para que en las
negociaciones previas y estudios de impacto del proyecto “Anillo Vial Malecón
Vía Crespo”, ignoren las opiniones de la comunidad de pescadores que trabajan
en las playas afectadas. Es decir, el hecho de que los pescadores no sean parte
de una población identificada como indígena o afrodescendiente, no implica una
autorización para que las obras de un macroproyecto se realicen ignorando al
resto de la comunidad posiblemente afectada. De hecho, por tratarse de obras
que pueden afectar el medio ambiente y las prácticas productivas, se debe
garantizar que la comunidad en general y sobretodo del grupo de personas que
depende del espacio hídrico para acceder a un ingreso mínimo, tengan
conocimiento claro e integral de la obra que se realizará[74], así como de los efectos
positivos y negativos que se prevén, y participen en el diseño de las medidas
de mitigación y compensación correspondientes.
En este orden de ideas, la Sala advierte que la
participación de una comunidad específica no se puede reducir a que la
autoridad competente organice reuniones de información o de socialización del
proyecto, sino que éstas deben realizarse en coordinación con la comunidad, y
deben contener espacios que garanticen efectivamente la participación.[75] En otras
palabras, los espacios no deben ser de naturaleza únicamente informativa sino
verdaderos espacios de concertación teniendo en cuenta los intereses de la
comunidad afectada, y no sólo los del proyecto a realizar.
Las comunidades de pescadores artesanales, como se
mencionó en la parte considerativa, son poblaciones que deben ser especialmente
escuchadas en proyectos de infraestructura que intervienen el espacio donde
ejercen el oficio. Lo anterior por cuanto se trata de grupos de personas que
permanentemente se dedican a pescar, con el fin de tener la seguridad del
alimento y el sustento económico para sus familias, y en ese sentido, el área
del mar o la playa que utilizan para pescar se vuelve un espacio vital.[76] Así, el área
de pesca y el oficio pesquero están ligados con la soberanía alimentaria de
dichas comunidades, razón de más para asegurar su participación en la toma de
decisiones y en el diseño de medidas de compensación[77].
En consecuencia, y por la calidad de la comunidad de
pescadores artesanales, las medidas de compensación y de mitigación del
proyecto, debían ser concertadas con la comunidad. Así, la única forma como las
medidas serán eficaces y adecuadas, es que sean el resultado de una evaluación,
no sólo de los efectos negativos en el medio ambiente, sino de su impacto en la
comunidad, teniendo en cuenta sus características especiales y su relación con
el entorno ambiental, es decir, es necesario realizar una “evaluación nativa de
los impactos”, y ésta sólo se logra identificando y caracterizando el
significado que tiene para los pescadores, en este caso, ver restringidas sus
estrategias tradicionales de subsistencia, tal como lo afirmó el ICANH[78]:
“En el contexto regional y la zona
urbano-popular de Cartagena, la pesca constituye una práctica que ha pasado de
generación en generación y que ha permitido la reproducción física, social y
cultural de un importante sector de la población. Junto con otras tareas
económicas informarles, la pesca contribuye a la subsistencia y al establecimiento
de relaciones sociales que funcionan como redes de intercambio de conocimientos
y recursos. (…) En el Distrito de Cartagena, desafortunadamente la atención que
ha recibido la pesca artesanal es decreciente frente a otras actividades que se
consideran más rentables. No existe en la zona un ordenamiento pesquero que
contemple zona exclusiva para la práctica de la pesca artesanal, o que regule
la sobreexplotación.
(…) En este caso, donde hay vacíos con respecto a las
medidas de compensación y mitigación ambiental a las poblaciones afectadas, lo
pertinente sería no perder de vista la “evaluación nativa” de los impactos,
es decir, los efectos vistos desde la perspectiva de los actores afectados con
el fin de llegar a acuerdos”
(Resaltado fuera de texto original)
2.6.3.3.
Descendiendo concretamente al
caso de análisis, la Sala procederá a verificar si las entidades demandadas
vulneraron los derechos fundamentales alegados por la Asociación accionante,
especialmente su derecho a la participación:
Para la Sala, los siguientes eventos se encuentran
probados:
a) El Consorcio Vía al Mar, en presencia del EPA,
realizó varias reuniones de socialización con varios sectores de la población
cercana al proyecto de infraestructura, antes y durante la ejecución de éste.
Esto fue corroborado por el Consorcio Vía al Mar y
autoridades estatales que realizaron seguimiento, como los ministerios de
Ambiente y Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura, quienes
afirmaron que se realizaron las siguientes reuniones: El 15 de mayo de 2009 con
el EPA; el 9 de febrero de 2010 con representantes de agremiaciones y organizaciones
del barrio Crespo (no se identifican cuáles); el 23 de junio de 2010 con los
residentes del Conjunto Linda al Mar; el 8 de septiembre de 2010 con algunos
pescadores que ejercen su actividad en las playas de Crespo, en la cual se les
informó sobre el proyecto, las prohibiciones, plazos, medidas de mitigación, y
sobre el programa de apoyo a pescadores; el 17 de mayo de 2011, con los
estudiantes de la Escuela de Cadetes Almirante Colón de Cartagena; el 18 de
mayo de 2011 con los residentes del Conjunto Residencial Eliana en Crespo y Mar
de los Morros, y el 29 de julio de 2011 con los estudiantes de 6° grado del
colegio El Carmelo.
b) En el estudio de impacto ambiental se identificó
como un posible impacto, la afectación de la pesca por imposibilidad de acceder
a las playas, debido a que se requieren cierres definitivos como medida de
seguridad industrial[79].
Así lo manifestó el Consorcio Vía al Mar en escrito allegado a esta
Corporación: “La determinación de las medidas se hizo sobre la base de que
los pescadores podrían ver afectado el acceso a la playa, sitio donde recogen
sus artes de pesca y comercializan el producto de la misma”[80].
c) En el estudio de impacto ambiental se identificó a
una población grande de personas que se dedican a la pesca en el área de
influencia del proyecto. Por ello, antes de la ejecución, se realizó un censo
de 249 pescadores reunidos en 25 grupos, entre los cuales no se encontraba la
Asociación de Pescadores de Comfenalco, la cual fue constituida posteriormente.
Según el Consorcio Vía al Mar en escrito de 13 de abril de 2012, para la
elaboración del censo “se tuvo en cuenta la información levantada por el
Grupo Social del Consorcio Vía al Mar. Los pescadores censados se identificaron
a partir de la observación directa en la realización de faenas de pesca y
por información que suministraban los mismos pescadores a medida que estos
se iban censando”. (negrilla fuera del texto)
d) Con base en el censo, se enviaron cartas de
invitación para participar en reuniones de socialización[81]; es decir, las
invitaciones fueron enviadas solamente a la población censada. Las reuniones
con los pescadores convocados se realizaron entre agosto y octubre de 2010, y
en el marco de estos espacios, se les ofreció su vinculación al proyecto como
mano de obra no calificada, talleres y capacitaciones ambientales, la
oportunidad de participar en proyectos productivos encaminados a la pesca,
ecoturismo y medio ambiente, entre otros[82].
e) En la licencia ambiental, se contempla el “Apoyo a la
Organización de los pescadores (bolicheros) que ejercen su actividad en el
litoral de Crespo y al ejercicio de la pesca con criterio de sostenibilidad”.
f) El 3 de abril de 2010, una vez constituida la
Asociación demandante, se realizaron reuniones de socialización del proyecto
con sus miembros y se les plantearon las medidas de compensación que ya
habían sido concertadas con los otros grupos de pescadores, las cuales
fueron rechazadas[83].
Según los documentos allegados por el Consorcio, se realizaron reuniones con
esta Asociación el 15 de abril y el 2 de junio de 2011. En ambas reuniones, la
socialización del megaproyecto se centró “en relación con el componente técnico
y la gestión ambiental y social del proyecto. Adicionalmente, se les propuso su
participación en el proyecto de Guardias Ambientales, también como mano de obra
calificada y la participación en capacitaciones relacionadas con la actividad
pesquera”[84].
Con base en lo anterior y en lo probado por los jueces
de instancia en lo relacionado a la zona de pesca de la Asociación accionante y
a la vida marina[85],
la Sala encuentra lo siguiente:
Es cierto que una parte de la población de pescadores
del área donde se realiza el proyecto vial fue tenida en cuenta en los estudios
de impacto ambiental y en el diseño de las medidas de compensación. Sin
embargo, en los espacios de participación y concertación no se tuvo en cuenta a
toda la población de pescadores afectados, en particular, no se tuvo en cuenta
a los pescadores que hacen parte de la Asociación demandante. Es cierto que la
Asociación se constituyó luego de los procesos de socialización y concertación
previos adelantados por las entidades intervinientes en la realización del
proyecto de infraestructura; no obstante, su constitución ulterior no puede
ser una razón suficiente para que no se haya garantizado a sus miembros
individualmente considerados espacios de participación como pescadores
artesanales y no se les haya invitado a las reuniones celebradas con otros
pescadores.
La Sala observa específicamente los siguientes problemas
en la convocatoria de la comunidad afectadas, los cuales condujeron a que los
demandantes no pudieran participar: a) el método o mecanismo
utilizado para realizar el censo de personas que ejercen la actividad de
pesca en el área de influencia del megaproyecto no fue idóneo para
identificar a toda la población afectada; y b) no se realizaron
convocatorias abiertas y públicas dirigidas concretamente a la comunidad
pesquera de la zona, para que asistieran a las reuniones de socialización e
información del proyecto.
En cuanto a la primera problemática, el mismo
Consorcio Vía al Mar y las autoridades estatales, como el Ministerio de Transporte
y el Ministerio de Ambiente, afirmaron que el censo fue realizado por la
observación directa en la realización de las faenas de pesca por el Grupo
Social del Consorcio Vía al Mar y por la información que suministraban los
mismos pescadores a medida que estos se iban censando. El mismo Consorcio
afirmó que el censo se elaboró “voz a voz”; “se hizo de la mano de los
mismos pescadores que se identifican entre sí, e informaban a los demás sobre
la realización del mismo”. Igualmente, se indicó que la Asociación
Colombiana de Pescadores Artesanales había colaborado en el censo, pero que se
había advertido que “el mismo no había podido completarse”, lo que fue
corroborado por las actas de las reuniones[86].
La Sala considera que el método de “voz a voz”
utilizado para identificar a la población de pescadores del área a intervenir,
no fue suficiente ni adecuado, en razón a que dependía de la voluntad de otros
pescadores y de un elemento de azar. Diferente hubiera sido si el Consorcio Vía
al Mar y las entidades estatales competentes en el seguimiento de las obras del
proyecto, hubieran realizado convocatorias públicas, por medios masivos de
comunicación o a través de diarios de circulación regional o local o radios
comunitarias, por medio de los cuales se hiciera un llamado a todos los
pescadores de aquellas playas. La ventaja de estos mecanismos de publicidad es
que permiten llegar a una población más amplia y dependen directamente de las
entidades que intervienen en el proyecto, no de la voluntad de algunos
pescadores.
Es cierto que los debates sobre las alternativas del
proyecto fueron de amplio conocimiento público por las noticias en los
periódicos regionales y nacionales, y por este hecho, el Consorcio alega que
eran hechos notorios la zona de las actividades del proyecto y las labores que
se realizarían. Sin embargo, la Sala advierte que en ninguna medida puede esto
reemplazar la interacción directa con las comunidades afectadas, y tampoco
puede ser razón para afirmar que era evidente el conocimiento del megaproyecto
por los pescadores, en razón de que las noticias iban dirigidas a debates
generales sobre las alternativas para la construcción del anillo vial, pero no
resultan ser idóneas como mecanismo para realizar un censo y para invitar a las
comunidades a los espacios de participación, por dos razones; la primera,
porque a pesar de que se tuviera alguna noticia sobre las obras del Consorcio,
la información estaba dirigida a la sociedad en general, sin que se llamara a
la comunidad específica que iba a ser afectada directamente con las actividades
de construcción a participar en los espacios de concertación; y la segunda,
porque el contenido de una noticia de interés general es muy distinto al
contenido de una convocatoria pública o invitación a una población concreta
para participar en las decisiones de la administración. Esta última tendría una
referencia concreta del megaproyecto, del diagnóstico de los impactos que se
podrían generar, de las fechas en las que se llevarían a cabo las reuniones, y
resaltaría la importancia de conocer las opiniones de los pescadores –en este
caso-, para concertar las medidas de compensación o las de reparación si se
generan daños.
Igualmente, se evidencia que el censo se realizó en el
área de intervención, pero ante todo con la comunidad de pescadores del Barrio
Crespo, que es el espacio urbano más cercano a las playas a intervenir, pero se
ignoró a las personas que se dedican a la pesca en la zona de afectación del
proyecto y que no habitan necesariamente en el mencionado barrio. Así, la
mayoría de los miembros de ASOPESCOMF tienen sus residencias en otros barrios
del casco urbano y ejercen la pesca en las playas a intervenir; y por otra
parte, las faenas las realizan en las playas de Marbella o de Comfenalco,
sector final del área a intervenir[87].
Esto evidencia que no fue suficiente la cobertura del censo en relación con el
área de influencia de la obras, como lo afirmó la Procuraduría 3 Judicial II
Ambiental y Agraria de Cartagena: “Es ampliamente conocido por la
población de esta ciudad que los pescadores han extendido sus labores casi a la
totalidad de la franja marítima de la ciudad actuando intermitentemente en uno
y otro punto”, debido al complejo proceso de detección y captura de los peces
en un entorno ecológico impredecible[88].
Para la Sala, los métodos utilizados por el Consorcio
para realizar el censo podían haber sido complementarios de unos más
integrales, pero no los únicos, en razón de por sí solos no son idóneos para
alcanzar el objetivo de identificar integralmente a la población de pescadores
afectada e informarles directamente los impactos del proyecto para construir
conjuntamente acuerdos eficientes, tanto para las autoridades intervinientes,
como para los pescadores.
En lo referente a la asistencia a las reuniones de
socialización, la Sala observa que, una vez se realizó el censo de los 249
pescadores, fue esta comunidad pesquera identificada la única que participó de
la concertación de medidas de compensación, pues solamente se enviaron
invitaciones a los pescadores censados[89],
por lo que la población que inicialmente no fue censada no tuvo conocimiento de
dichas reuniones ni de su contenido.
En resumen, al haberse realizado un censo no adecuado
que identificara a la comunidad de pescadores de manera integral, el proceso de
convocatoria a las reuniones de socialización también falló.
2.6.3.4.
En todo caso, la Sala resalta
que la realización de dicho censo y las convocatorias públicas y directas para
la identificación de la comunidad afectada, debe ser una responsabilidad no
sólo de la entidad ejecutora del megaproyecto, sino también de las autoridades
estatales, quienes en ejercicio de su deber de vigilancia, deben validar la
información de las poblaciones afectadas y los estudios de impacto realizados.
2.6.3.5.
Por otro lado, es evidente que
las reuniones que se realizaron posteriormente con la Asociación accionante,
fueron reuniones meramente informativas en las que no se tuvieron en cuenta sus
necesidades concretas ni sus opiniones; en cambio, se les impusieron las
medidas de compensación, y no se les garantizó un proceso similar al de los
otros grupos de pescadores.
La Sala considera además que las medidas de
compensación ofrecidas a la Asociación accionante, como la mano de obra en el
proyecto y la capacitación en guías de turismo, son actividades que no son
acordes con sus actividades tradicionales de pesca, y por el contrario, son
alternativas que ignoran su cultura y los obligan a cambiar sus costumbres de
subsistencia, vulnerándose sus derechos al trabajo y a la libre escogencia de
oficio[90].
Tal como lo puntualizó el ICAHN:
“La pesca de subsistencia representa el acceso a un
derecho fundamental como lo es el trabajo entre una población excluida social,
económica y espacialmente, que ha tenido que reinventar sus alternativas para
sobrevivir, no obstante el perjuicio que han acarreado las políticas públicas y
de desarrollo”
Por esta razón es fundamental que las medidas de
compensación se diseñen en conjunto con la comunidad, garantizándoles un
espacio de participación, sin que deban ser necesariamente de carácter
económico.
2.6.3.6.
Finalmente, la Sala advierte
que el desarrollo del
proyecto puede traer imprevistos que pueden tener impactos negativos
ambientales y sociales distintos a los previstos inicialmente, y en esa medida,
las acciones que se tomen para su mitigación deben ser también compartidas y
concertadas con los sectores de la población que subsisten del área acuática.
Dichos espacios deberán ser debidamente valorados por las entidades estatales
competentes, por ser el Estado el principal garante de los derechos
fundamentales constitucionales, en particular, las autoridades municipales.
2.6.3.7.
En virtud de lo anterior, la
Sala debe negar el amparo solicitado respecto al derecho fundamental a la
consulta previa, por cuanto los integrantes de ASOPESCOMFE no hacen parte de
pueblos indígenas o tribales, o comunidades afrodescendientes. También
desestimará la pretensión de la Asociación sobre la indemnización económica,
puesto que es improcedente vía el amparo constitucional.
Sin perjuicio de ello, la Sala considera que las entidades demandadas sí
vulneraron los derechos fundamentales a la participación, al trabajo, a la
libre escogencia de oficio y a la alimentación de ASOPESCOMFE, por las razones antes expuestas. En consecuencia ordenará al
Consorcio Vía al Mar, teniendo en cuenta los impactos actuales de las
actividades de obra en el proyecto, garantizar espacios de concertación con la
Asociación en los que se tengan en cuenta sus opiniones, así como diseñar en
conjunto con sus integrantes, las medidas de compensación, las cuales deberán
ser acordes con la calidad del oficio desarrollado como pescadores artesanales
y no necesariamente de naturaleza económica.
De la misma manera, la Sala es
consciente que la ciudad de Cartagena, actualmente se encuentra desarrollando
proyectos de infraestructura vial y turística[91], y que al mismo tiempo, es una de las
ciudades de Colombia en que la población de más bajos recursos recurre al
oficio de la pesca. Por ello, advertirá a las autoridades competentes, sobre
todo a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, que en futuros proyectos de
infraestructura que intervengan las áreas de pesca en las playas, a pesar de
que se trata de bienes de uso público, garantice espacios de concertación entre
el constructor y la comunidad pesquera, para que se adopten medidas adecuadas y
conforme a un estudio de impacto nativo.
3.       DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la decisión del fallo de
segunda instancia emitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado del 1° de septiembre de 2011, y confirmar la sentencia de
primera instancia emitida por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal
Administrativo de Bolívar el 13 de julio de 2011, en el sentido de CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la participación, a la alimentación,
al trabajo, la libre escogencia de profesión u oficio y a la dignidad humana de
los miembros de la Asociación de Pescadores de Comfenalco- ASOPESCOMFE.
SEGUNDO.-
En consecuencia ORDENAR al
Consorcio Vía al Mar, al Instituto Nacional de Concesiones-INCO (hoy Agencia
Nacional de Infraestructura) y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, para que en el término de tres (3) meses contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, realicen las reuniones que sean
necesarias para garantizar el derecho a la participación de la Asociación de
Pescadores de Comfenalco, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto
con la comunidad las medidas de compensación necesarias acorde con las
características del ejercicio de la pesca artesanal como actividad de sustento.
Una
vez se cumpla el término mencionado, las entidades deberán allegar un
informe detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones
realizadas, los temas debatidos y las medidas de compensación, de corrección o
reparación que se hayan concertado con la Asociación de Pescadores de
Comfenalco - ASOPESCOMFE.
Estas
reuniones deberán realizarse con el acompañamiento de entidades como la
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, el Establecimiento Público Ambiental de
Cartagena –EPA-, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría Judicial de Asuntos
Rurales de Cartagena, y sin perjuicio de la participación de otras asociaciones
y grupos de pescadores.
TERCERO.-
Asimismo, EXHORTAR al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a las autoridades ambientales
de Cartagena, a la Dirección General Marítima, a la Agencia Nacional de
Infraestructura y al Distrito Turístico de Cartagena, para que en el futuro,
las obras que afecten o puedan presentar una afectación a las zonas marítimas o
playas donde comunidades dependen de la actividad pesquera, se garantice
espacios de concertación, y no mera información y socialización, en los que se
acuerden medidas de compensación acordes con un estudio cultural y con la
naturaleza y las características de las comunidades que se dedican a la pesca
como actividad tradicional y de sustento económico.
CUARTO.-
ENVIAR copia de esta providencia a
cada una de las partes, especialmente a las autoridades estatales vinculadas y
que se pusieron en conocimiento del caso concreto, y adicionalmente, al  Instituto
Colombiano de Antropología e Historia –ICANH, a la Defensoría del Pueblo con
sede en Cartagena de Indias y Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos
y del Medio Ambiente de Bogotá.
QUINTO.- Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Entre otros artículos de la Constitución Política en los que puede identificarse el derecho a la participación se
encuentran; 3° (soberanía popular), 20 (libertad de opinión, prensa e
información), 23 (derecho de petición), 37 (derecho de reunión), 38 (derecho de
asociación), 49 (participación en los servicios de salud), 74 (libre acceso a
los documentos públicos), 103 (mecanismos de participación del pueblo en
ejercicio de la soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana para la
vigilancia de la gestión pública) y 369 (participación de usuarios de servicios
públicos). Ver sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de 2003 M.P. Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] El derecho a la participación está concebido desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 21, en el que se
dispone que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes directamente elegidos. A su turno,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 25
que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas
en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, del derecho a participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por representante libremente
elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las
funciones públicas[2]. En la Organización de Estados Americanos se encuentran la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual consagra en los artículos
13, 20, 21 y 22, los derechos a ser parte de las decisiones de quienes
gobiernan, el derecho a reunirse y asociarse y a presentar peticiones
respetuosas. Por su parte, la Carta Democrática en su artículo 6 reconoce la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23
reconoce varios derechos políticos entre los cuales se encuentra el derecho de
todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.
[3] M.P. Hernando Herrera Vergara.
[4] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila,
Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del
Rosario (2009).
[5] El derecho a la participación ciudadana indica la posibilidad
que tienen el individuo de hacer parte de la vida social, no sólo como miembro
de la comunidad, sino como titular de derechos y deberes que implican un
ejercicio consciente y responsable. La ley debe disponer mecanismos de
participación en los que cada ciudadano pueda ejercer adecuadamente su
participación dentro del medio social. Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria
Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed.
Universidad del Rosario (2009).
[6] “(…) la participación puede darse tanto en el ámbito particular
como en el colectivo y que puede concebirse como un proceso social cuyo fin es
influir en la toma de decisiones que, de alguna manera, se vinculan a los
intereses de los participantes”. Sobre esta definición puede verse el libro
“La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio”
Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de
jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009). Por su parte la Corte Constitucional en sentencia T-123de 2009 M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral
alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas
colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de
interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,
adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada
ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al
cual aspira y tiene derecho”.
[7] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina
Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario
(2009).
[8] Bajo ese entendido, el derecho al medio ambiente a pesar de ser
colectivo, también ha adquirido el carácter de derecho fundamental desde la
sentencia T-092 de 1993, por su relación íntima con los derechos a la vida y a
la salud de las personas, toda vez que los daños ambientales afectan al mismo
tiempo la calidad de vida de los seres humanos que están permanentemente en
contacto con cada uno de sus componentes y que hacen parte del ecosistema. Ver
sentencias T-092 de 1993 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez C-293 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-851 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[9] Cfr. Sentencia C-632 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo.
[10] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] M.P. Fabio Morón Díaz.
[12] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[13] “La
participación comunitaria debe ser previa, pues es la mejor forma de armonizar
ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la existencia de figuras como
la licencia ambiental, la cual prevé en su trámite una importante participación
de la sociedad civil (…) en aquellos eventos en que la actividad pueda
ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente o, en
tratándose de las comunidades indígenas, a la identidad y existencia de las
mismas, la ley y el gobierno deben asegurar un mecanismo previo de
participación comunitaria, pues los costos de la decisión pueden ser muy altos
en términos económicos, sociales y humanos”. Sentencia C-535 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[14] El decreto 2820 de 2010 en su artículo 1
dispone que las medidas de compensación “son las acciones dirigidas a resarcir
y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y al entorno natural
por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o
actividad, que no puedan ser evitados, corregidos, mitigados o sustituidos”.
Las de corrección son “las acciones dirigidas a recuperar, restaurar o reparar
las condiciones del medio ambiente afectado por el proyecto, obra o actividad”.
[15] Cfr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[16] Sobre el
particular, en la Sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que  “[e]l
carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,
encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las
decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas
y afrodescendientes …”, en la medida en que  “… la Carta Política reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por
comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y
política (…) y (…)  acepta que cada una de esas comprensiones es
intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha
nacionalidad (…)”, razón por la cual deben ser protegidas”. Criterio
reiterado en la sentencia T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[17] Cfr. Sentencia T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Entre otras, sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-891 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-154 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[18] Ver sentencias SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de
2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.
[19] Uno de sus primeros fallos donde se
puntualizó este tema fue en la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Organización Indígena de Antioquia interpuso acción de tutela contra la Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó (CODECHOCÓ) y
la Compañia de Maderas del Darién, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la vida, al trabajo, a la propiedad, a la integridad étnica, entre otros,
debido a la explotación forestal en una zona de reserva sobre la cual se había
asentado un resguardo indígena, provocando graves daños a la comunidad. La Corte, una vez probada la omisión de las autoridades en la vigilancia y desarrollo de la
explotación maderera, consideró que: “Las
externalidades del sistema económico capitalista - o por lo menos de una de sus
modalidades -, en cierto modo secuelas de su particular concepción de
sometimiento de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales,
quebrantan esta ecuación de equilibrio en la medida en que desconocen la
fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos étnicos
que habitan en el territorio. Consciente de esta situación, el Constituyente no
sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que
condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social
y económica de las comunidades indígenas (CP art. 330). La explotación maderera
indiscriminada, con o sin autorización estatal, atenta contra el ecosistema,
agota los recursos primarios propios de una economía de subsistencia de las
comunidades étnicas en las que priman los valores de uso y simbólico sobre el
valor de cambio y destruye el estrecho vínculo de los indígenas con la
naturaleza”. La Corte ordenó a la autoridad estatal demandada,
la restauración de los recursos naturales afectados por el aprovechamiento
forestal ilícito e iniciar las acciones judiciales dirigidas a exigir las
medidas de reparación necesarias que beneficiaran el  resguardo indígena
perjudicado.
[20] Ver entre otras, las sentencias T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-116 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-769 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[22] Ver sentencia C-882 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-693
de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[23] En la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Criterio reiterado en sentencias T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-129
de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[24] Ver sentencias SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-880 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-769 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otros.
[25] En la sentencia C-030 de 2008[25],
la Corte Constitucional puntualizó que la afectación directa a la que hace
referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, era el criterio esencial para evidenciar la necesidad de una consulta previa, y sobre ello señaló que no se
limitaba a identificar que la zona de influencia afectaba la ubicación
geográfica, sino que, debía mirarse al mismo tiempo, si las “secuelas
recaen de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le
constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son
efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que
resultan del proyecto.” (resaltado fuera de texto).
[26] Ver entre otras, sentencias T-799 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-983 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1172 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-531 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-882 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-447 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[27] Cfr. Sentencia T-448 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] Ver sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] Desde la perspectiva del Derecho
internacional, esta garantía ha sido consagrada en el artículo 7° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4] (PIDESC), como
se lee a continuación: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione
como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por
trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular,
debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los
hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia
dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente
Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para
todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les
corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y
capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación
razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así
como la remuneración de los días festivos”. Garantía también prescrita en el
artículo 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[31] Cfr. Sentencias C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-167 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-398 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[32] Ver sentencia C-107 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-167 de 2007 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] Ver entre muchas, sentencias SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1735 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-054 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-552 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[34] Cfr. Sentencia T-920 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[35] La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979
(preámbulo), la Convención sobre Derechos del Niño de 1989 (artículos 6 y 24), la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 (artículo 28), el
Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de “San Salvador”
de 1988 (artículo 12), entre otros. Sobre el derecho a la alimentación
concretamente, pueden mencionarse los siguientes: Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición de 1974, la Declaración Mundial sobre la Nutrición de 1992, la Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial de 1966, la Resolución 2004/19 de la Asamblea general de las Naciones Unidas y las Directrices Voluntarias de la FAO de 2004.
[36] “1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y
su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a
este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en
el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el
presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar
protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la
cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que
se necesitan para:
a) Mejorar los métodos de
producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena
utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de
principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes
agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de
las riquezas naturales;
b) Asegurar una distribución
equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo
en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan
productos alimenticios como a los que los exportan”.
[37] “El Derecho a la Alimentación Adecuada”. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos y la Organización de las Naciones
Unidas para la Alimentación y la Agricultura – FAO. Folleto Informativo No. 34.
(2010).
[38] “Guía para legislar sobre el derecho a la alimentación”. Organización
de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación – FAO (2010).
[39] Esto ha sido evidenciado por la
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura – FAO. “Examen Mundial de la Pesca y la Acuicultura”. Parte 1, 2010. Disponible en: http://www.fao.org/docrep/005/y7300s/y7300s04.htm
[40] Entendida como “la disponibilidad de garantizar en todo momento un
adecuado suministro mundial de alimentos básicos para mantener una expansión
constante del consumo de alimentos y contrarrestar las fluctuaciones de la
producción y los precios” Véase la Declaración de Roma sobre Seguridad Alimentaria Mundial de 1966. Asimismo, en noviembre de 1996, el Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación (FAO), declaró que la seguridad alimentaria, “a nivel
individual, familiar, nacional, regional y mundial, se alcanza cuando todas las
personas tienen en todo momento acceso físico y económico a suficientes
alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necesidades alimenticias y
sus preferencias en cuanto a los alimentos a fin de llevar una vida activa y
sana”. Esta última definición se compone de cuatro contenidos; la
disponibilidad, la accesibilidad, la estabilidad y la utilización de los
alimentos. Disponible en: “Guía para legislar sobre el derecho a la
alimentación”. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y
la Alimentación – FAO (2010).
[41] Ver Declaración del Medio Ambiente Humano de Estocolmo (1972)
principios 4, 8, 11 y 14.
[42] Un ejemplo de los movimientos sociales
actuales es la “Vía Campesina”. Esta organización surgió en 1993, como un
movimiento internacional que agrupa a millones de grupos de campesinos y
pequeños productores, y busca defender la agricultura sostenible a pequeña
escala. “La Vía Campesina es el movimiento internacional que agrupa a millones de campesinos y campesinas, pequeños y medianos
productores, pueblos sin tierra, indígenas, migrantes y trabajadores agrícolas
de todo el mundo. Defiende la agricultura sostenible a pequeña escala como un
modo de promover la justicia social y la dignidad. (…) comprende en torno a 150
organizaciones locales y nacionales en 70 países de África, Asia, Europa y
América. En total, representa a alrededor de 200 millones de campesinos y
campesinas. Es un movimiento autónomo, pluralista y multicultural, sin ninguna
afiliación política, económica o de cualquier otro tipo. Un grupo de  de
organizaciones campesinas, mujeres y hombres, procedentes de los cuatro
continentes, fundaron La Vía Campesina en 1993 en Mons, Bélgica. En aquel
momento, las políticas agrícolas y la agroindustria se estaban globalizando y
los campesinos necesitaban desarrollar una visión común y luchar por ella. Las
organizaciones campesinas y de medianos productores también querían que se
reconociese su voz y participar directamente en las decisiones que afectaban a
sus vidas.
La Vía Campesina es considerada hoy en día uno de
los principales actores en los debates alimentarios y agrícolas. Es escuchada
por instituciones como la FAO y el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, y goza de un gran reconocimiento entre otros movimientos sociales desde
el nivel local al nivel global”. Tomado de http://viacampesina.org/sp/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=27&Itemid=44
[43] Véase, Declaración Final del Foro Mundial sobre Soberanía Alimentaria,
7 de septiembre de 2001. http://www.fao.org/righttofood/kc/downloads/vl/docs/AH290_Sp.pdf
[44] La soberanía alimentaria, comprende, no sólo la libre potestad de los
Estados y los pueblos de determinar sus procesos de producción de alimentos;
también implica que esos procesos de producción garanticen el respeto y la
preservación de las comunidades de producción artesanales y de pequeña escala,
acorde con sus propias culturas y la diversidad de los modos campesinos y
pesqueros.
[45] Un ejemplo de ello es el Estudio Preliminar del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas sobre la discriminación en el contexto del
derecho a la alimentación del 22 de febrero de 2010, el cual reconoce la
importancia de las buenas prácticas en la protección de la comunidad campesina
frente a la agricultura y los recursos naturales como un modelo para erradicar
la discriminación en el derecho a la alimentación de los pueblos y alcanzar
economías acordes con el desarrollo sostenible; http://www.unhcr.org/refworld/topic,4565c2252f,458ab0852,4bbedc082,0.html
[46] Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/issues/food/
y en el “Estudio del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre la
discriminación en el contexto del derecho a la alimentación”, disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/16session/A.HRC.16.40_sp.pdf
[47] Como grandes asociaciones se pueden mencionar las siguientes; Foro
Mundial de Población Pesquera (Worl Forum of Fisher Peoples (WFFP), Colectivo
Internacional de Apoyo a los Pescadores (International Collective in Support of
Fishworkers (ICSF), Organización no gubernamental Comitá de planeación sobre la
soberanía alimenticia (International NGO/CSO Planning Comittee on Food
Sovereignty (IPC), entre otras. En Colombia la “Asociación Nacional de
Pescadores Artesanales” (ANPAC).
[48] En ella se afirma que los derechos humanos de
las comunidades pesqueras son indivisibles y que el desarrollo de unas
pesquerías artesanales responsables y sostenibles sólo puede alcanzarse
mediante un abordaje integrado de sus derechos civiles, sociales, económicos y
culturales. Reconoce la interconexión entre el bienestar de las comunidades
costeras y los ecosistemas acuáticos, y la necesidad de proteger la identidad
cultural, la dignidad y los derechos tradicionales de las comunidades
pesqueras. Las pesquerías artesanales se basan principalmente en las
comunidades y las familias, en sociedades con un firme anclaje en su propio
acervo cultural de tradiciones y conocimientos locales. Tanto los hombres como
las mujeres desempeñan papeles fundamentales.  Las prácticas y las relaciones
laborales están basadas en la cooperación, el parentesco y las redes sociales,
donde el reparto de tareas y la participación en los beneficios resultan
cruciales. De esta manera el sector artesanal suele quedar marginado de los
procesos de consulta y de adopción de decisiones, escasamente informado sobre
acontecimientos que inciden sobre ellos (cambios de estrategia, normas nuevas,
comercio internacional, cambio climático y otros muchos) y consecuentemente más
vulnerable ante la competencia de otras partes interesadas. En la Conferencia se señaló que, se debe garantizar la participación equitativa y concertada de las
comunidades de pescadores artesanales y de baja escala en las gestiones de toma
de decisiones de las playas donde ejercen su actividad, asegurando un
consentimiento informado, previo y libre. (Traducción libre). Documento
original disponible en: http://www.fao.org/docrep/012/i1227t/i1227t.pdf
[49] Por su parte, la OIT también ha reconocido que “La pesca es una industria muy
diversa, que va de la pesca comercial muy organizada en aguas profundas a la
pesca más frecuente a pequeña escala y a la pesca artesanal. La mayoría de los
pescadores todavía pertenecen al sector informal. Se estima que el 45 por
ciento de las capturas mundiales totales son realizadas por pescadores a
pequeña escala. El sistema de pago de los salarios se basa, por lo general, en
la repartición del valor de la captura. Muchos pescadores sólo trabajan
temporalmente o a tiempo parcial en la pesca y obtienen el resto de sus
ingresos de ocupaciones adicionales como la agricultura u otras. Para responder
a las necesidades específicas de los trabajadores contratados en la pesca, la OIT ha desarrollado normas que se orientan a proteger a los hombres y a las mujeres que
trabajan en este sector. Habida cuenta de la importancia de la industria
pesquera y de los avances que se han producido desde la adopción de las normas
en materia de pesca, en 1959 y 1966, la OIT adoptó en su 96.ª Conferencia en
junio de 2007 una nueva norma general sobre las condiciones de trabajo en el
sector de la pesca: el Convenio (núm. 188) y la Recomendación (núm. 199) sobre el trabajo en la pesca, 2007”. Las disposiciones de estas últimas recomendaciones son aplicables a todas
las actividades de pesca comercial incluyendo la artesanal y a todos los tipos
de embarcaciones independientemente de su tamaño.
Tomado de: http://www.ilo.org/global/industries-and-sectors/shipping-ports-fisheries-inland
waterways/WCMS_177280/lang--es/index.htm
[50] Por ejemplo, en sentencia T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte analizó de manera interrelacionada los derechos fundamentales
al mínimo vital y al medio ambiente de una comunidad que vivía de los recursos
naturales, reconociendo de ello las “economías tradicionales de
subsistencia".
[51] Ver por ejemplo, sentencia T-025 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda, entre muchas otras que desarrollan la línea de protección especial a la
población desplazada.
[52] Ver por ejemplo, sentencias T-049 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-212 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, entre otras.
[53] Ver por ejemplo, sentencias T-714 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-718 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, entre otras.
[54] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[55] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[56] “La Constitución impone al Estado los deberes especiales de garantizar la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente (1); proteger su
diversidad e integridad (2); conservar las áreas de especial importancia
ecológica (3); fomentar la educación ambiental (4); planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución (5); prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental (6); imponer las sanciones
legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente (7); y,
cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las
zonas fronterizas (8) (C.P. arts. 79, 80). Por otra parte, la Carta establece que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado (C.P.
art. 78). El desarrollo sostenible es un proceso para mejorar las condiciones
económicas, sociales y mantener los recursos naturales y la diversidad. De ahí
que la sostenibilidad ecológica exige que el desarrollo sea compatible con el
mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos; la
sostenibilidad social pretende que el desarrollo eleve el control que la gente
tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad; la
sostenibilidad cultural exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y
los valores de los pueblos afectados y la sostenibilidad económica que pretende
que el desarrollo sea económicamente eficiente y que sea equitativo dentro y
entre generaciones”.
[57] Los miembros de la Asociación de Pescadores afirmaron en el escrito de
la acción de tutela que durante la reunión, les manifestaron que los entes de
construcción del proyecto tenían que reparar a la Empresa Pública Ambiental del Distrito de Cartagena (E.P.A) por los daños ambientales que les
estaban causando a los cuerpos de aguas, a las playas y al ecosistema, pero “a
los seres humanos que hemos estado toda una vida, en este sitio utilizando los
cuerpos de aguas y las playas y dependiendo económicamente de los frutos del
mar que recogemos en esta zona únicamente nos dicen “ruédense”.
[58] Según el escrito de 11 de abril de 2012 allegado por el
Establecimiento Público Ambiental de Cartagena – EPA a esta Corporación: “Entre
los compromisos derivados de la mitigación Ambiental con ocasión del Proyecto,
el Consorcio Vía al Mar fue obligado a la realización de una socialización con
el grupo de bolicheros artesanales que operan frente a las playas de Crespo;
para adelantar un censo con la aplicación de una ficha social a los bolicheros
con el fin de determinar el número exacto de los pescadores que conforman el
grupo de bolicheros que operan frente a las playas de Crespo, a fin de
capacitarlos sobre técnicas modernas de pesca y otros aspectos relacionados con
alternativas de zonas de pesca. Simultáneamente, se estructuró iniciativas para
la generación de proyectos de encadenamiento productivo aplicables a las
comunidades que estén dentro del área de influencia del proyecto Anillo Vial
Malecón de Crespo”. Apreciación reiterada por los escritos de la Procuraduría 3 Judicial Ambiental y Agraria de Cartagena con escrito de 15 de abril de 2012 y
el de la Dirección general Marítima – DIMAR con escrito de 16 de abril de 2012.
[59] Desde la sentencia T-411 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada en sentencias T- 482 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz, SU- 182 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo, T-189 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SU- 1193 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-1027 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, T- 267 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[60] "En
efecto, cuando el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública, no está excluyendo a las personas jurídicas, pues
el precepto no introduce distinción alguna, sino por el contrario, las supone cobijadas
por el enunciado derecho cuando de modo genérico contempla la posibilidad de
solicitar el amparo por conducto de otro, sin que nada obste dentro del sistema
jurídico colombiano para que una de las especies de ese género esté conformada
precisamente por las personas jurídicas” Cfr. Sentencia T-971 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[61] “a)
indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la
tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales
asociadas. b) directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de
derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino
que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su
naturaleza sean ejercitables por ellas mismas” Cfr. sentencia T-411 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[62] Ver sentencias T-568 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-170 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-072 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-251 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[63] Ver por ejemplo, sentencias T-1194 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-267 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
[64] Folio 16 del expediente. Además, entre sus objetivos
específicos se encuentra el de “orientar hacía su autorrealización como
personas productiva (sic) y capaz genera ingresos. 5) Implementar estrategias
de trabajo con y para los hombres a través de actividades de pesca de la pesca
y otras de (sic) orientadas a facilitar las condiciones de vida y la generación
de oportunidades laborales”.
[65] Ver la sentencia T-269 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, en la que la Corte Constitucional consideró procedente la tutela interpuesta por el Ministro de una iglesia cristiana, en razón a que afirmó
que el derecho a la libertad de cultos podía ser de una comunidad debido a la
naturaleza comunitaria del fenómeno religioso.
[66] Ver sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud
legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la
llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la
medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con
el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no
se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la
entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la
vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Cfr. sentencias T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[67] Ver, sentencia T-196 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.
[68] Según los antecedentes del proyecto
establecidos en el “Informe Control de Obras No. 18, solicitado por el
Instituto Nacional de Concesiones – INCO: “De de (sic) acuerdo a la Resolución DIMAR No. 0186 del 18 de mayo de 2010. Por la cual se autoriza al INSTITUTO
NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, la autorización de las obras dentro del
proyecto “Anillo Vial Malecón del Barrio Crespo”. Estas obras tienen un plazo
para su ejecución de 42 meses, que van desde el día 18 de mayo del 2010 hasta
el 18 de octubre del 2013. de acuerdo al cronograma de actividades suministrado
por el Contratista, las labores de la Primera Etapa del Proyecto, como son dragado, relleno hidráulico, construcción de 07 espolones y Protección Marginal,
tendrán un período de ejecución que va desde el día 28/06/2010 hasta el día
27/03/2012, para 457 días de duración”. Documentación allegada a la Secretaría de
la Corte Constitucional en escrito de 16 de abril de 2012 por la Dirección General Marítima –DIMAR. No obstante, la ejecución de las obras comenzó a finales
de septiembre de 2010, según el escrito del Consorcio Vía al Mar allegado a la Secretaría de
la Corporación el 13 de abril de 2012.
[69] Mediante escrito allegado al Despacho del Magistrado
Sustanciador el 18 de abril de 2012, la Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria de Cartagena, advirtió que “A la Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco, por la fecha en que se constituyó como
persona jurídica, es decir, el 1° de abril de 2010, no fue posible a los promotores
de la obra, la socialización previa del proceso de concertación realizado con
la comunidad antes de obtenerse la Licencia Ambiental (…) al momento de realizarse los estudios de impacto ambiental para la
conformación del censo de los pescadores que ejercen su actividad en la zona
del proyecto, igual se adelanto (sic) el 15 de abril de 2011 la socialización
con los integrantes de la Asociación de Pescadores de Comfenalco (…)”
[70] Cfr. Sentencia T-191 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[71] La Corte Constitucional ha estudiado la procedencia y
características en relación con las acciones de grupo y acciones de tutela,
entre otras, en sentencias T-589 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-569 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny y T-710 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[72] Su
fuente de ingresos se encuentra en riesgo por circunstancias atribuibles a la
construcción del proyecto “Anillo Vial Malecón del Barrio Crespo”.
[73] Esto es confirmado por el escrito allegado por el Director de
Consulta Previa del Ministerio del Interior a la Secretaría de
la Corte Constitucional el 13 de abril de 2012. Adicionalmente es corroborado
por la Procuraduría judicial de asuntos Ambientales y Rurales de Cartagena.
[74] Ver sentencia T-244 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[75] Ver sentencia T-129 del 3 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[76] Como se resaltó, en la Declaración de Bangkok sobre los pescadores de
pequeña escala, redactada por la sociedad civil para la FAO, la dependencia de las comunidades pesqueras sobre los recursos naturales y la vida
acuática, está determinada por la necesidad de asegurar su alimentación y
bienestar, así como para expresar su identidad cultural y los valores
espirituales. Así mismo lo mencionó el Instituto Colombiano de
Antropología e Historia – ICANH en su Concepto Técnico de 20 de abril de 2012
allegado a la Secretaría de la Corte Constitucional.
[77] La soberanía alimentaria, comprende, no sólo
la libre potestad de los Estados y los pueblos de determinar sus procesos de
producción de alimentos; también implica que esos procesos de producción
garanticen el respeto y la preservación de las comunidades de producción
artesanales y de pequeña escala, acorde con sus propias culturas y la
diversidad de los modos campesinos y pesqueros.
[78] Escrito allegado a la Secretaría de
la Corte Constitucional de 20 de abril de 2012 del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia.
[79] Escrito allegado a la Corte Constitucional de 13 de abril de 2012 por el Consorcio Vía al Mar.
[80] Adicionalmente es importante tener en cuenta
que, el área del proyecto tiene una gran influencia en el ecosistema, toda vez
que, el solo movimiento de
tierras y el relleno para garantizar el ensanche del litoral y la protección
del sector ante los cambios climáticos y los embates del mar, exige el dragado
y relleno de 1 millón doscientos mil metros cúbicos, originando un área de más
de 35 hectáreas. Información que está disponible en: http://consorcioviaalmar.com/av_crespo.html
[81] Anexos enviados por el Consorcio Vía al Mar a esta Corporación.
[82] Medidas de compensación que se encuentran en la Licencia Ambiental y en los escritos allegados a la Secretaría de la Corte Constitucional de las siguientes entidades: Consorcio Vía al Mar, Agencia Nacional de
Infraestructura, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA,
Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria de Cartagena.
[83] En conversación telefónica con el Consorcio
Vía al Mar y uno de los miembros de la Asociación de Pescadores de las Playas de Comfenalco, se corroboró que las medidas propuestas habían sido rechazadas.
[84] Escrito del Consorcio Vía al Mar, allegado a la Secretaría de
la Corte Constitucional el 13 de abril de 2012.
[85] En cuanto a la inspección judicial realizada
en primera instancia; “Lo dicho lleva a la Sala a desestimar lo alegado por los accionados Consorcio Vía al Mar e Instituto Nacional de Concesiones en
cuanto consideran que no hay afectación de derecho fundamental alguno, por
cuanto, según el Informe Oceanográfico que corre a folios 140 a 151. establece que la zona de construcción no es apta para la vida marina. En efecto, con el
testimonio aportado se permite inferir, sin lugar a dudas, que el sitio donde
se lleva a cabo la labor de pesca no es la rivera marítima, sino unos 200 o 300 metros mar adentro, zona dónde no se ha desestimado la existencia de peces o, en otras palabras,
no se ha demostrado que el dicho de la parte actora es falso en cuanto a que
llevan “60 años de estar pescando”. Igualmente, en la inspección judicial
realizada, se confirmó que el área donde los miembros de la Asociación de Pescadores de Comfenalco ha sido perjudicada con las obras del proyecto. La Defensoría del Pueblo en escrito allegado a la Corte Constitucional el 17 de abril de 2012, confirmó; “se observó actividades de pesca
artesanal frente a la construcción del Edificio de Comfenalco en botes de
madera y atarrayas lo que el gremio de pescadores llama bolicheo”.
[86] Esto fue confirmado por vía telefónica con el Consorcio Vía al Mar.
[87] De los mapas aportados por el Consorcio Vía al Mar y de la zona objeto
de Estudio de Impacto Ambiental se puede corroborar que las payas de Comfenalco
se ubican en los límites del megaproyecto. El Instituto Colombiano de
Antropología e Historia resaltó en el escrito allegado a esta Corporación “el
túnel del anillo vial Malecón Crespo, que tiene 600 metros de longitud entre el frente de playa de Crespo y su desembocadura en inmediaciones del
Centro Empresarial que construye Comfenalco para servicios turísticos”. (Subrayado
fuera de texto)
[88] El Consorcio afirmó que una vez se tuvo conocimiento de la existencia
de la Asociación de Pescadores en febrero de 2011 “y que sus miembros
estaban realizando actividades en las playas de Marbella, localizadas en el
área vecina del proyecto, se adelantó el 15 de abril de 2011, una reunión
de socialización” (Subrayado fuera de texto).
[89] Entre los anexos enviados por el Consorcio Vía al Mar, se evidencian
las “cartas de convocatoria”, y por vía telefónica con la Corte Constitucional se confirmó dicha información.
[90] Un ejemplo de esta situación es lo que consta en el acta de la
reunión de 2 de junio de 2011, en la que se afirma “Se les planteó la
alternativa de trabajar en un proyecto que se viene gestionando sobre guardas
ambientales, para el cuidado de las playas, el cual consistiría inicialmente en
una serie de capacitaciones para formarlos en atención al cliente y temáticas
ambientales (…)”. En el marco de estas reuniones también se les ofrecieron
cursos de lancha fuera de borda con el Sena. No obstante, los representantes de
la Asociación manifestaron que el único oficio que saben realizar es pescar y
es una forma de vivir que se ha ido transmitiendo de generación en generación
en sus familias.
[91] El Instituto Colombiano de Antropología e
Historia en el escrito allegado a esta Corporación, afirmó que “Los
proyectos de infraestructura vial y turística han intensificado procesos
migratorios y densificado espacios periurbanos, como ha ocurrido con la Boquilla, sector que acusa la precarización de las condiciones de vida de la población y en
especial, de los pescadores artesanales”.