C-358-19
Sentencia C-358/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE REGULA EL FORTALECIMIENTO DE LA
CONTRATACION PUBLICA EN COLOMBIA-Inhibición por
carencia actual de objeto
DEROGACION NORMATIVA-Clases
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracción de materia
o carencia de objeto
Referencia:
Expediente D-12904
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018
“Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a
fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se
dictan otras disposiciones” que modifica los numerales 6 y 7 del artículo
27 de la Ley 1508 de 2012.
Demandante: Inti
Raúl Asprilla Reyes.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., seis
(6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz
Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos
y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Inti Raúl
Asprilla Reyes
presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018 que modifica los numerales 6 y 7
del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012.
Mediante
Auto del 5 de octubre de 2018, se admitió la demanda en relación con el cargo
formulado contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882 de 2018, por
la supuesta
violación del artículo 259 de la Constitución. De otra parte, se inadmitió el
relativo a la presunta violación de los artículos 345, 346, 347 y 352 de la Constitución
y la Ley 152 de 1994. Dicho cargo fue posteriormente rechazado el 29 de octubre
de 2018. Así
mismo, se
suspendieron los
términos del proceso, sin perjuicio de que durante el término de dicha
suspensión se recibieran escritos ciudadanos de intervención y el concepto del
Ministerio Público.
El 13 de febrero de 2019 se levantó la
suspensión de los términos y se ordenó: (i) fijar en lista
la norma parcialmente acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii)
correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar
al
Presidente de la República, al Congreso de la República, a los Ministerios del
Interior y de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de
Planeación,
para
que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv) invitar
a
la Federación
Nacional de Departamentos, a la Federación Colombiana de Municipios, y a las
facultades de derecho de la Pontifica Universidad Javeriana, Universidad del
Rosario, Externado de Colombia, de los Andes, Nacional de Colombia, Libre de
Colombia (Seccional Bogotá), de Nariño, de Antioquia, de Caldas, EAFIT,
Católica de Colombia, de Ibagué, del Cauca y Autónoma de Colombia para que, si
lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la
norma parcialmente atacada.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y
previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, procede la Corte a
decidir sobre la demanda de la referencia.
II.
TEXTO
DE LA NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe y subraya el texto de la norma parcialmente acusado:
“LEY 1882 DE 2018
(enero 16)
Por la cual se adicionan, modifican y dictan
disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la
Ley de Infraestructura y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
Artículo
16. Modifíquese los numerales 6 y 7 del artículo 27[1] de la Ley 1508 de 2012, los
cuales quedarán así.
6.
No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno salvo
que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de
categoría especial que sean capitales de departamento y los departamentos de
categoría especial y/o sus entidades descentralizadas.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo. En
cualquier caso, cuando las vigencias futuras correspondan a proyectos de
Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los distritos y
municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y de los
departamentos de categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas, estas
podrán ser aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo de
duración del proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los
trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado
con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público”.
III.
LA
DEMANDA
El actor considera que la norma
parcialmente acusada, al autorizar a ciertas entidades territoriales a celebrar
contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público-Privada (APP) y
destinar vigencias futuras para este propósito en el último año de gobierno,
desconoce el voto programático consagrado en el artículo 259 de la Constitución.
Lo anterior, pues impide la ejecución plena del siguiente programa de gobierno,
contenido en los respectivos planes de desarrollo y planes de inversión y
presupuesto.
El accionante alega que el artículo 259
de la Constitución determina la imposición para los gobernadores y alcaldes del
programa de gobierno que presentaron en la inscripción de su candidatura. En
tal sentido, explica que el voto programático se planteó como un mecanismo de
responsabilidad política que dota al ciudadano de capacidad de control al poder
de los mandatarios electos[2].
Así mismo, refiere la Ley 131 de 1994,
norma de rango estatutario, que exige en sus artículos 5º y 6º que los alcaldes
y gobernadores propongan las modificaciones, adiciones o supresiones al plan
económico y social de la respectiva entidad territorial con el propósito de
actualizar e incorporar a los planes de desarrollo los lineamientos generales
del programa de gobierno del mandatario electo.
Conforme a lo anterior, afirma que las
disposiciones atacadas violan el principio del voto programático al establecer
“la ultraactividad [sic] de planes de desarrollo y de las decisiones
administrativas del gobierno de turno”[3]. Así
mismo, aduce que los apartes demandados desconocen lo dicho en la Sentencia
C-346 de 2017 sobre el artículo 27, numeral 6º de la Ley 1508 de 2012, según la
cual la prohibición general de suscribir contratos de asociación público
privadas durante el último año de gobierno no violaba los principios de
autonomía territorial y el voto programático, pues tal prohibición buscaba
proteger los mencionados principios constitucionales y la facultad de
autogobierno de los mandatarios de las entidades territoriales.
IV.
INTERVENCIONES
1.     Universidad de
Ibagué
El
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Ibagué[4] solicita
que se declare la INEXEQUIBILIDAD del artículo 16 (parcial) de la Ley
1882 de 2018.  Explica que el respeto del precedente judicial se funda en la
obligación que tienen los jueces de dar el mismo trato a quienes se encuentren
en situaciones jurídicamente iguales, como expresión de la seguridad jurídica.
Por ello, considera que la disposición acusada desconoce lo establecido en la
Sentencia C-346 de 2017 que concluyó que la prohibición de realizar contratos
APP en el último año de gobierno local no viola la autonomía territorial y, por
el contrario, persigue fines constitucionalmente válidos como la armonización
de la política macroeconómica con los planes de gobierno locales y el principio
de autogobierno de los mandatarios siguientes.
De
otra parte, sostiene que la norma cuestionada “da a entender que pueden las
entidades incluir actividades no programadas en el presupuesto”[5].
Para el interviniente, lo anterior no es consistente con las proyecciones de
ingresos ni con la financiación territorial.
2.     Federación
Colombiana de Municipios
El
director ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios[6]
solicita que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de las expresiones
acusadas. Para sustentar su posición, sostiene que las normas constitucionales
de presupuesto son las que “rompen de manera categórica todo modelo
anterior, que riñen con el Estado rígidamente unitario existente con
anterioridad”[7]. Por
otra parte, las asambleas departamentales y los concejos municipales tienen la
competencia de expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el
presupuesto anual de rentas y gastos. En relación con esa competencia afirma
que la misma no riñe con las normas de presupuesto orgánicas nacionales ya que la
Constitución reserva a las entidades territoriales una amplia órbita de acción,
“en la medida en que si bien están rígidamente atadas a las disposiciones
que sobre el tema trae la Constitución y a los principios que contemple la
legislación orgánica de la materia, a partir de allá [sic] gozan de autonomía
para el establecimiento de las demás reglas orgánicas que serán aplicables en
la respectiva entidad”[8].
A
continuación, explica que la ley orgánica presupuestal deja un margen de acción
para los entes territoriales en esa materia con el objetivo de respetar su
autonomía territorial y no vaciar sus competencias. No obstante, estima que las
normas invaden la competencia de las asambleas departamentales y los concejos
municipales, por lo cual son inconstitucionales.
3.
Facultad
de Derecho de la Universidad de Nariño
El
Director de la Oficina de Consultorios Jurídicos de la Universidad de Nariño[9]
defiende “RATIFICAR EL RECHAZO” de la demanda por considerar que la
corrección de la misma no subsanó los yerros advertidos. Considera que en el
auto de rechazo parcial de la demanda quedó evidenciado que el demandante
reprodujo los argumentos presentados inicialmente sobre el principio de
planeación y los argumentos complementarios no atendieron a las razones de la
inadmisión.
4.
Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia
El
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Antioquia[10]
considera que la norma parcialmente atacada es INCONSITUCIONAL, por
violar el artículo 259 de la Constitución. De este modo, coadyuva la demanda,
en tanto estima que las expresiones acusadas afectan desproporcionadamente la
autonomía de los gobiernos subsiguientes “a partir del compromiso excesivo
de vigencias futuras”[11].
Además, sostiene que esta posición fue plasmada en la Sentencia C-346 de 2017,
que declaró exequible el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, que
fue modificado por las normas ahora acusadas.
Adicionalmente,
plantea que las expresiones demandadas contrarían el contenido normativo de las
“Leyes orgánicas 819 (artículo 12) y 1483 (sic)”[12],
lo cual genera la coexistencia de normativas con contenidos diversos. Afirma
que las leyes orgánicas referidas, que prohíben la expedición de vigencias
futuras en el último año de gobierno, deben prevalecer.
Por
último, reitera que las disposiciones acusadas violan el artículo 259 de la
Constitución, al afectar la posibilidad de que el “gobernante siguiente
desarrolle a cabalidad su programa de gobierno por interferir, con la
expedición de esas vigencias futuras en el último año, el presupuesto de la
entidad pública, generándose con ello la imposibilidad de ejecución
presupuestal de su programa de gobierno”[13].
5.
Departamento Nacional de
Planeación (DNP)
El
Departamento Nacional de Planeación, mediante apoderado especial[14],
solicita que se declare la INEPTITUD sustantiva de la demanda y, en
subsidio, que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición parcialmente
acusada. Para comenzar, se refiere a las características del esquema de las
asociaciones público-privadas. Explica que, de conformidad con la Ley 1508 de
2012, este tipo de asociaciones pueden tener una duración máxima de treinta
años. De otra parte, enlista sus objetivos, tales como la alineación de los
intereses de los privados con los públicos y la optimización de riesgos[15].
A continuación,
insiste en que la estructura de estas asociaciones es por naturaleza a largo
plazo y que sus beneficios son, entre otros: (i) la atracción de inversionistas
privados de largo plazo; (ii) el acceso a la capacidad de financiación,
maximización del beneficio económico, capacidad gerencial, gestión e innovación;
(iii) la definición durante el proceso de estructuración y selección de la
distribución de riesgos; (iv) la optimización de los recursos del Estado; (v)
la alineación de intereses entre lo público y lo privado; (vi) la capacidad de
lograr estándares en el servicio que se presta; y (vii) generar la modernización
e innovación a través de la competencia producto de los procesos de
adjudicación.  Igualmente, explica los diferentes requisitos y condiciones para
la celebración de este tipo de contratos, de conformidad con la normativa
vigente[16].
Específicamente
sobre las vigencias futuras, señala que las asambleas o concejos, a iniciativa
del gobierno local, tienen la facultad de autorizar la asunción de obligaciones
que afecten presupuestos de vigencias futuras, sin apropiación en el
presupuesto del año en que se concede el permiso sujeto a diferentes
condiciones que incluyen aprobaciones por el CONFIS y el DNP, así como
diferentes verificaciones atadas a la existencia del proyecto en el Plan de
Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo, entre otros.
De lo
anterior concluye que la autorización para asumir compromisos con cargo a
vigencias futuras debe ser reglada y no es una facultad discrecional o abierta.
En estos términos, tal permiso debe consultar el esquema de planeación al
mediano plazo y el Plan de Desarrollo Territorial. Así mismo, se debe evaluar
su importancia estratégica, el monto y gasto posible, la seguridad sobre el
cumplimiento y la sostenibilidad de la deuda pública.
Así
mismo,
destaca el rezago de la infraestructura del país que, a su juicio, se debe a la
falta de planeación a largo plazo. Muestra en un cuadro las etapas comunes a
este tipo de proyectos y la imposibilidad de sacarlos adelante en el corto
plazo ya que, en general, para la etapa de estructuración del proyecto ya han
pasado, al menos, 36 meses. Por ello, sostiene que, de acogerse los argumentos
de la demanda, no sería viable en el país desarrollar estrategias de desarrollo
económico y social de mediano y largo plazo, ni proyectos de gran envergadura e
impacto, debido al tiempo que requiere su estructuración.
En cuanto a la
materia presupuestal, señala que cualquier decisión de esa naturaleza debe
regirse por los principios de planificación, universalidad, unidad de caja,
programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica,
sostenibilidad fiscal y anualidad. Según el criterio del interviniente, del último
principio se desprende la prohibición de asumir compromisos con cargo a
apropiaciones por fuera del año fiscal.
No obstante, afirma
que esta regla cuenta con la excepción de las vigencias futuras ordinarias y
excepcionales, así como las expiradas. Dice que la diferencia entre las dos es
que para las ordinarias se debe contar con el 15% del presupuesto del gasto
apropiado en la vigencia en la que se solicita, mientras que para las
excepcionales no se cuenta con tal apropiación. En tal sentido, la aprobación
del CONFIS no puede superar el periodo de gobierno del mandatario que lo
solicita, a menos de que el proyecto sea declarado de importancia estratégica
por el Consejo de Gobierno de la Entidad Territorial. De lo anterior concluye
que las vigencias futuras buscan dar estabilidad financiera a políticas de
Estado, para evitar que su desarrollo se vea afectado por ciclos políticos.
Respecto a los numerales
parcialmente demandados, subraya que su objetivo es establecer una limitación
en materia presupuestal, con el objetivo de proteger el interés general al
evitar que se empleen inadecuadamente los recursos públicos y que se comprometa
el presupuesto de las entidades territoriales para los siguientes periodos. No
obstante, contemplan una excepción que es válida a la luz de las potestades en
materia presupuestal. Además, afirma que la autonomía territorial en esta
materia no es absoluta y debe ceñirse a un marco legal que admite la injerencia
ex ante del nivel central, como la fijación de pautas generales para el
cumplimiento de funciones públicas. Al respecto, cita la Sentencia C-346 de
2017 al advertir que la norma acusada no desconocía la autonomía de las
entidades territoriales, pues se trataba de una restricción que pertenecía al margen
de configuración legislativa y que tenía como finalidad garantizar la
planeación ordenada. De otra parte, sobre la autonomía territorial, cita un
aparte de la Sentencia C-524 de 2003 que señala que la definición de la
política económica general está a cargo de las autoridades nacionales.
Concluye la
delimitación del contexto de la demanda argumentando que en el caso concreto es
competencia del Legislador buscar instrumentos para poner en marcha la
contratación con las APP para buscar estrategias de desarrollo económico y
social de mediano y largo plazo.
Como segunda
parte de su intervención, sostiene que la demanda es inepta, pues “plantea
una serie de percepciones, consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo
sin descender a la forma en que se concreta la violación”[17].
Por ello, considera que la acusación es indirecta e inepta. Para sustentar sus
argumentos cita extensamente jurisprudencia de la Corte sobre los requisitos
establecidos para formular acciones de inconstitucionalidad.  Por último,
indica que “contrastados estos criterios con la demanda se reitera que la
parte demandante no cumplió con las exigencias de precisión, suficiencia y
claridad. La argumentación vaga y subjetiva no permite una real confrontación
de sus argumentos en la Constitución y de ahí la solicitud que se formula”[18].
6.
Universidad Externado de Colombia
La Universidad Externado de Colombia,
mediante concepto elaborado por el Grupo de Investigación en Derecho
Administrativo[19], solicita
que la Corte declare EXEQUIBLE el contenido normativo acusado. No
obstante, la argumentación que desarrolla también busca desvirtuar la aptitud
del cargo.
Para los intervinientes el cargo a
analizar se sostiene sobre una premisa falaz. Para desarrollar este argumento,
primero, explican que no existe prohibición constitucional sobre el momento en
el cual pueden suscribirse esos contratos, luego se trata de limitaciones
impuestas por el Legislador. Así, sostienen que estos límites temporales dentro
del periodo de cada mandatario constituyen una restricción legítima a la
autonomía de las entidades territoriales. Por ello, la Sentencia C-346 de 2017
determinó que “la autonomía territorial es relativa y que existe algún
margen para que el Legislador limite, en persecución de fines
constitucionalmente válidos”[20]. En
consecuencia, afirman que la referida sentencia concluyó que la restricción
impuesta por la Ley 1508 de 2012 era razonable. No obstante, plantean que afirmar
que existan principios y valores constitucionales que justifiquen la
restricción a la autonomía de las entidades territoriales no significa que esa
restricción tenga per se origen constitucional. En consecuencia, defienden
que la libertad de configuración permite contemplar diferentes regímenes para la
suscripción de APP por entidades territoriales dentro de los cuales caben: la
prohibición total de ese tipo de contratos en el último año del periodo de
gobierno, excepciones a tal prohibición, así como un régimen sin restricción
alguna.
Aseveran que la falacia sobre la cual se
sostiene la demanda es la de “tratar de inducir al error al considerar como
precedente algo que no lo era. En efecto la Sentencia C-346 de 2017 es un
precedente valioso para determinar [en] qué casos son constitucionales las
limitaciones que el Legislador impone a la autonomía de las entidades
territoriales. Sin embargo, esa decisión no establece ningún precedente en
relación con prohibiciones o limitaciones a la autonomía territorial que tengan
origen constitucional”[21].
Sobre la violación del artículo 259 de
la Constitución, estiman que no se expone de forma clara, precisa, específica y
mucho menos suficiente “la manera en la cual las disposiciones demandadas
contrarían las normas constitucionales cuya vulneración se alegó”[22]. Al margen de lo anterior,
defienden la exequibilidad de la norma. Explican que el demandante sostiene su
cargo en que “la ultraactividad de las APP en términos del plan de
desarrollo”[23]
viola el voto programático al dejar compromisos para los siguientes gobiernos.
Aducen que la aparente contradicción entre el carácter temporal de los planes
de desarrollo y el voto programático no se presenta solo cuando se comprometen
vigencias futuras en el último año, sino en general, con la institución de las
APP en sí misma. Así, consideran que se trata de un reproche político y
económico y por lo tanto de conveniencia, pero no de orden constitucional.
De otra parte, argumentan que el voto
programático comporta la posibilidad de llevar a cabo el plan de desarrollo
durante el periodo para el cual fue elegido, no solo hasta el tercer año de
gobierno. Por ello, sostienen que “no existe una diferencia real en términos
de su autonomía si el contrato se concluye en el primer o ultimo año del
periodo del gobernante anterior, pues este tipo de contratos suelen extenderse
por al menos una década”[24].
Igualmente, explican la complejidad de los procesos de estructuración de ese tipo
de contratos. En tal sentido indican que la excepción a la prohibición de suscripción
de contratos APP protege el voto programático del gobernante cuyo periodo
finaliza, al igual que el interés general en los casos en los cuales en los
primeros tres años no se logre estructurar el contrato. Además, consideran que
la prohibición puede tornarse en un incentivo negativo para celebrar contratos
antes de tiempo, sin la debida planeación.
Concluyen
que la modificación que se analiza es constitucional, por encontrarse en el
ámbito de la competencia del Legislador, el que puede imponer o remover
restricciones siempre que las mismas no contradigan la Constitución.
7.
Cámara Colombiana de Infraestructura
El
Director de la Cámara Colombiana de Infraestructura[25] solicita que se declare la INEPTITUD
sustantiva de la demanda y, en subsidio, que se declare la EXEQUIBILIDAD
de la norma parcialmente acusada, pues considera que no viola la Constitución
Política. Respecto a su primera petición, sostiene que la demanda se sustenta
en apreciaciones subjetivas, al interpretar de forma particular lo que dicen
las normas. Para respaldar su posición trascribe in extenso, apartes de
la demanda en las cuales se afirma que la suscripción de contratos APP en el
último año del periodo de gobierno supone acoger algo no presupuestado ni
apropiado en el presupuesto, romper el principio de temporalidad al que
obedecen los planes de desarrollo, entre otros. Entonces, plantea que la
demanda se estructura en suposiciones sobre situaciones hipotéticas y “presume
que todas las APP se estructuran de forma repentina e injustificadamente”[26], lo cual hace el cargo
impertinente.
Añade
que, según el accionante, el mal desempeño de las finanzas de las entidades
municipales, distritales o departamentales de categoría especial depende
exclusivamente del otorgamiento de una APP o del establecimiento de vigencias
futuras en el último año de gobierno.
De
otra parte, señala que la demanda no acredita que: (i) el constituyente prohíbe
al Legislador conceder autorizaciones a las administraciones para otorgar
vigencias futuras en el último año de gobierno; y (ii) la consecuencia cierta
del uso del mecanismo en el último año de gobierno llevará al quebrantamiento
fiscal de la entidad territorial.
Para
defender su posición subsidiaria presenta el contexto de las APP y su marco
regulatorio, contemplado en la Ley 1508 de 2012. Así, refiere que el objeto de esa
ley es promover la inclusión del sector privado como socio estratégico del
Estado. Explica que las APP son proyectos con complejidades diferentes que
están sometidos a la disciplina fiscal y a la superación del análisis costo
beneficio. Así mismo, deben: exceder una cuantía mínima, contar con el concepto
previo del Ministerio de Hacienda, cumplir los límites de gastos y deuda
establecidos en las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y, para el
caso de las entidades territoriales, deben ajustarse a los objetivos de los
planes de desarrollo territorial. De este modo, afirma que el proceso de
estructuración asegura la justificación técnica y financiera de las APP.
En
segundo lugar, argumenta que el Congreso tiene una amplia libertad de
configuración para definir las reglas y supuestos aplicables a la
estructuración de las APP, en tanto no existe una prohibición expresa para
regular estas materias. Igualmente, refiere que para realizar estas
asociaciones se deben cumplir diferentes requisitos establecidos en los
artículos 4 y 11 de la mencionada ley que incluyen estudios de factibilidad, la
estructuración de un modelo financiero que determine el valor de la APP, la
validación por estructuradoras de segundo piso o públicas, la superación del
comparador público privado, la valoración de las contingencias de la Ley 448 de
1998 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la aprobación del
consejo o la asamblea y el CONFIS para los casos de vigencias futuras; en los
casos de proyectos de transporte cumplir las exigencias del artículo 39 de la
Ley 1682 de 2013 y, finalmente, el aval del MHCP sobre las condiciones
financieras y cláusulas del proyecto.
Específicamente,
considera que el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 es constitucional ya que el
Legislador tiene un amplio margen de configuración sobre normas de orden fiscal
y hacienda pública, exigibles al trámite de las APP. Así, afirma que “el
legislativo no desconoció las disposiciones constitucionales que tienen por
objeto un control al presupuesto, contrario sensu, en aras de evitar una
conducta dilapidadora de las administraciones territoriales, sujeto las
actuaciones de los entes a la disciplina y al marco fiscal cuando estableció la
obligación de observar las leyes 358 de 1997, 617 de 2000, 819 de 2003 y 448 de
1998 en el trámite de una APP”[27].
Además,
insiste en que las expresiones acusadas son constitucionales al no violar las
reglas presupuestales y constituir una excepción al principio de anualidad. En
consonancia, cita la Ley 819 de 2003 para explicar que se permite la
celebración de APP en el último año de gobierno cuando se trate de operaciones
conexas al crédito público, al igual que lo hace la Ley 1483 de 2011 para
aquellos proyectos de cofinanciación con participación total o parcial
mayoritaria de la Nación y la última doceava del Sistema General de Participaciones.
De lo precedente concluye que: (i) no existe regla o principio que restrinja la
potestad del Legislador para autorizar a los entes territoriales celebrar
contratos de APP en el último año de gobierno; (ii) la ley contempla diferentes
excepciones a la prohibición; y (iii) las vigencias futuras pueden exceder el
periodo de gobierno. Adicionalmente, cita la Sentencia C-357 de 2017 para
enfatizar que “en nada viola la Constitución el que se contraigan
compromisos que cubran varias vigencias fiscales, y que en cada presupuesto
anual se hagan las apropiaciones correspondientes. Así lo declarará la Corte”[28]. Así mismo, cita la Sentencia
C-023 de 1996 para subrayar que el principio de anualidad no restringe a la
administración programar la ejecución de obras en vigencias sucesivas.
De
otra parte, señala que tampoco se viola el voto programático ya que “olvida
el actor que el gobernante saliente también fue electo por voto programático
para su respectivo periodo y está en la obligación de materializar el programa
de gobierno propuesto, en tal sentido, es deber del mandatario en ejercicio
llevar a efectos su plan de gobierno a través de su inserción en el plan de
desarrollo y agotando las gestiones necesarias para ejecutarlo durante su
mandato”[29].
Por
último, enfatiza en que una declaratoria de inexequibilidad generaría efectos
perversos para los procesos de estructuración de este tipo de asociaciones, lo
anterior porque obligaría a superar las etapas del mismo en un tiempo que ya se
ha probado insuficiente.
8.     Secretaría Jurídica del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la Republica
La
Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
Republica intervino para solicitar que se declare la EXEQUIBILIDAD de
los apartes acusados. Primero, solicita a la Corte que efectúe una integración
normativa con el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, por cuanto la normativa
demandada modifica esa norma. Segundo, defiende la constitucionalidad de las
expresiones al sostener que: (i) el voto programático no garantiza a los
alcaldes y gobernadores la disposición de recursos para la ejecución de sus
planes de gobierno; y (ii) las normas acusadas persiguen una finalidad
constitucionalmente legítima: acordar proyectos a largo plazo para entes
territoriales con necesidades estructurales durante el último año del periodo
constitucional.
Señala
que el voto programático es un mecanismo de participación que permite imponer a
los elegidos como gobernadores y alcaldes el cumplimiento de sus programas de
gobierno. Para ilustrar el contenido del artículo 259 de la Constitución cita
la Sentencia C-011 de 1994 que indica que el voto programático es una forma de
la expresión de la soberanía popular y de la democracia participativa, por lo
cual garantiza la revocatoria del mandato, en particular si los alcaldes y
gobernadores lo incumplen. Además, indica que la Sentencia SU-077 de 2018 establece
como presupuesto del voto programático, y de la revocatoria del mandato, que el
gobernante tenga la oportunidad de ejercer el cargo, pero resalta que no se
trata de una fórmula para reeditar la contienda política, sino para verificar
el cumplimiento del programa. También recuerda que la garantía del voto
programático no supone una garantía de disponibilidad de recursos para la
realización de todo lo contemplado en los planes de gobierno a favor de los
elegidos.
Añade
que la finalidad de la excepción es legítima en consonancia con los artículos
304.4 y 311 de la Constitución, que facultan a gobernadores y alcaldes a presentar
proyectos sobre obras públicas y a construir las obras que demande el progreso
local.
V.
CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría
General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la INHIBICIÓN
por ineptitud sustantiva de la demanda. Al margen de lo solicitado, para la
Vista Fiscal el problema jurídico que se debe resolver es si:
“¿Los
preceptos legales acusados, contenidos en el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018
y modificatorios de los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012,
vulneran el artículo 259 Constitucional, en la medida en que admiten que
ciertas entidades territoriales celebren contratos de Asociación
Público-Privada y la aprobación de vigencias futuras para este mismo tipo de
proyectos, en el último año de gobierno?”[30]
Como cuestión
previa plantea que se deben analizar los requisitos de certeza, especificidad y
suficiencia. En tal sentido, afirma que hay certeza en cuanto a las
disposiciones que se acusan, pero que se debe analizar si el cargo se sustenta
en “consecuencias objetivamente producidas por las normas demandadas, y no
en las inferidas o asumidas por el actor”[31].
A continuación,
explica que el cargo se refiere a que el artículo 16 (parcial) de la Ley 1882
de 2018 “impide la realización plena del voto programático y la facultad de
autogobierno del mandatario siguiente en los territorios y municipios, en la
medida en que imposibilita la ejecución del programa  `impuesto por los
electores a los alcaldes´ al restar importantes recursos por la afectación en
las vigencias futuras de sus presupuestos. Así mismo se considera que se
contraría el precedente contenido en la Sentencia C-346 de 2017”[32].
Así
mismo, señala que el voto programático, de conformidad con lo dicho por la
Corte Constitucional, es una expresión de la soberanía popular y la democracia
participativa que estrecha la relación entre los elegidos y electores y permite
la revocatoria del mandato ante el cumplimiento del programa de gobierno. Añade
que lo anterior también está contemplado en la Ley 131 de 1994. Concluye que,
de conformidad con lo precedente, “resulta evidente la relación existente entre
el voto programático y la necesaria garantía para que los gobernantes cuenten
con los mecanismos idóneos que les permita cumplir con sus programas de
gobierno”[33].
De
otra parte, afirma que no encuentra vulnerado el artículo 259 de la
Constitución, en tanto el alcance de las disposiciones acusadas “no afectan
las disposiciones vigentes que regulan la elaboración de los respectivos
programas de los mandatarios regionales o locales, los aspectos financieros y
presupuestales, ni las que versan sobre las vigencias futuras”[34].
Argumenta que,
por el contrario, la medida que permite que en el último año se celebren este
tipo de contratos con la respectiva aprobación de vigencias futuras respeta el
voto programático, cuando esos proyectos hacen parte del programa de gobierno.
Así mismo, subraya que si se aceptara la tesis del demandante, la suscripción
de cualquier contrato de APP que supere el periodo de gobierno, en tanto éstos
pueden tener una duración de hasta por 30 años, sería contraria a la
Constitución. En cambio, “es posible que, aunque los planes de los
mandatarios incorporen APP, los respectivos contratos solo se suscriban en el
desarrollo o terminación del periodo institucional, caso en el cual la
imposibilidad de hacerlo podría limitar el cumplimiento de aquello que exigen
sus electores”[35].
Añade que estos
argumentos no contrarían lo dispuesto en la Sentencia C-346 de 2017, pues tal
decisión se ocupó de definir si la prohibición de celebración de contratos de
APP en el último año de gobierno violaba la autonomía territorial, lo cual
difiere del problema jurídico que debe resolverse en este momento. Refiere que
los motivos que llevaron a la declaratoria de constitucionalidad en esa
oportunidad se refieren a la correspondencia con el régimen constitucional del
presupuesto y la “necesidad de evitar que la autonomía de los gobiernos
subsiguientes se vea afectada desproporcionadamente a partir del compromiso
excesivo de vigencias futuras”[36]. Así
pues, en tal ocasión se estudió una restricción establecida por el Legislador,
pero con respaldo constitucional, mientras que en este caso se trata de
establecer si “existe una imposibilidad constitucional para que el
Legislador no disponga la medida limitante (o una obligación superior para que
restrinja la autonomía territorial)”[37].
Para concluir,
afirma que el cargo formulado es incierto ya que las acusaciones no se
desprenden de las normas acusadas y de ellas no se deriva una violación del
artículo 256 de la Constitución. De otra parte, sostiene que el cargo carece de
especificidad y suficiencia, pues no se confronta la norma atacada con una
disposición superior de forma concreta y los argumentos presentados no permiten
realizar el juicio propuesto ni desvirtúan la presunción de constitucionalidad
de las normas.
VI.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
En
virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Carta Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata
de una acusación de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de
una ley de la República.
Cuestión
previa:  Vigencia de las disposiciones
2.
En
razón a que durante el trámite de la presente acción de inconstitucionalidad se
expidió la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), que modificó los
numerales 6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, es necesario
verificar si las disposiciones acusadas se encuentran vigentes o produciendo
efectos, para proceder con el examen de aptitud y, en caso de superarse, el de
fondo.
Vigencia de las
normas demandadas[38]
3.
El numeral 4° del artículo 241 de
la Constitución establece que el control de constitucionalidad supone un
juicio de contraste entre la Carta Política y una norma de inferior jerarquía, con el propósito de
expulsar del ordenamiento jurídico las normas jurídicas de menor rango que
contradigan los mandatos superiores. Por consiguiente, en la medida en que la vigencia de una norma es, por
regla general, el presupuesto para que produzca efectos jurídicos, el control
de constitucionalidad sólo procede, en principio, respecto de disposiciones que
integren el sistema jurídico y se encuentren vigentes.
Así,
la Sentencia C-1067 de 2008[39]
precisó que la vigencia de una disposición “se refiere al momento en
que la misma empieza a regir, lo cual como regla general sucede a partir de la
sanción presidencial y su subsiguiente promulgación”, por lo que es a
partir de ese instante que comienza a surtir efectos jurídicos.
4.
Por
el contrario, se entiende que una norma ha perdido vigencia cuando es derogada.
En relación con este fenómeno, la Sentencia C-044 de 2018[40]
define la derogación como “el trámite que se utiliza para eliminar
la vigencia de una norma válida que pertenece al ordenamiento jurídico”[41].
A diferencia del estudio que esta Corporación realiza para definir la
exequibilidad o inexequibilidad de una disposición, el cual recae sobre su
validez, el juicio de vigencia analiza la disposición con base “en criterios
de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial,
en relación con las leyes [sic] por el Congreso”[42].
5.
Los
artículos 71 y 72 del Código Civil, así como la Ley 153 de
1887, establecen la existencia de tres clases de derogaciones: expresa, tácita
y orgánica. De este modo, el artículo 71 del Código Civil establece, por una
parte, que existe una derogación expresa
cuando “la
nueva ley dice expresamente que deroga la antigua” y, por otra, que
existe derogación tácita cuando “la
nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior”.
Por otro lado, el artículo 72 de este mismo Código desarrolla este último
concepto al especificar que “[l]a derogación
tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma
materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Finalmente,
el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 introduce la derogación orgánica de
la siguiente manera: “[e]stímase insubsistente una disposición legal (…) por
existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior
disposición se refería”.
Estos
tres tipos de derogatorias han sido retomados por la jurisprudencia
constitucional y definidos en los términos explicados[43].
6.
Adicionalmente,
la Corte Constitucional también ha identificado la subrogación[44]
como una modalidad de la derogación que consiste en el “acto de
sustituir una norma por otra”[45]. Así
las cosas, la subrogación se diferencia de la derogación simple como quiera que
la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento
jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto,
como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser
derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte[46].
Finalmente,
es pertinente resaltar que, de manera excepcional, esta Corporación
puede realizar un juicio de constitucionalidad sobre un precepto derogado si
este sigue produciendo efectos jurídicos. En efecto, como se recordó en la Sentencia
C-291 de 2015[47],
el control constitucional recae sobre aquellas disposiciones jurídicas que aún
producen efectos jurídicos actuales, ciertos y pertinentes en el momento en el
que se profiere la sentencia[48].
En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia C-353 de
2015, “en el evento en que la norma cuestionada
haya perdido su vigencia formal, es probable que, desde el punto de vista
material, la misma siga produciendo efectos jurídicos o, lo que es igual,
continúe proyectándose ultractivamente”[49].
La
anterior postura se relaciona con el criterio del perpetuatio jurisdictionis,
que se aplica en los eventos de excepción mencionados. Por ejemplo, la Sentencia
C-492 de 2015[50]
indicó que “la
Corte conserva su competencia para examinar la versión originalmente acusada,
introducida por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, en tanto aún tiene la
virtualidad de producir efectos en controversias administrativas y judiciales
sobre su aplicación. Además, en virtud del principio perpetuatio
jurisdictionis, la Corte conserva su competencia para controlar normas
demandadas que han sido derogadas durante el proceso de
constitucionalidad[51]”.
Ahora
bien, las Sentencias C-541 de 1993[52],
C-992 de 2001[53]
y C-303 de 2010[54]
han admitido pronunciamientos sobre la constitucionalidad de normas que
perdieron su vigencia durante el trámite de constitucionalidad. Cabe resaltar
que en el primero de los casos se estudió una norma que continuaba produciendo
efectos, lo cual sigue la regla enunciada anteriormente. No obstante, en los
otros dos se trataba de la revisión de normas temporales que ya no estaban
produciendo efectos. En esos casos la Corte consideró que cabía el
pronunciamiento de fondo con fundamento en el principio perpetuatio
jurisdictionis, para garantizar el acceso a la justicia, en tanto la norma
estaba vigente al ser acusada[55], pero
adicionalmente porque “las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia
limitada en el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de
constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias
de la Carta, según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la
jurisprudencia constitucional”[56].
De
este modo, la
denominada carencia actual de objeto o sustracción de materia no siempre debe
conducir a una decisión inhibitoria.
7.
A
partir de lo anteriormente expuesto, esta Corporación debe evaluar si las
normas acusadas se encuentran vigentes y, de no estarlo, si aún siguen
produciendo efectos jurídicos. De lo contrario, no podría ejercerse el control
constitucional.
El
artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 fue derogado por la Ley 1955 de 2019 (Plan
Nacional de Desarrollo) y no está produciendo efectos jurídicos
8.
La Ley 1955 de 2019 fue publicada
el 25 de mayo de 2019 en el Diario Oficial 50.964 y entró a regir desde ese
momento[57].
Esta normativa modificó aspectos de la Ley 1508 de 2012, particularmente los
incisos 6º y 7º del artículo 27, que, a su vez, habían sido modificados
previamente por la normativa acusada. En tal sentido, el siguiente cuadro
muestra las modificaciones mencionadas.
Incisos
6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012
Artículo
16 de la Ley 1882 de 2018
Artículo
113 de la Ley 1955 de 2019
Artículo
27.
(…)
6.
No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de
gobierno.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo.
Artículo 16. Modifíquese
los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales
quedarán así.
6. No se podrá celebrar este tipo de
contratos durante el último año de gobierno salvo que sean celebrados
por el Distrito Capital, los distritos y municipios de categoría especial
que sean capitales de departamento y los departamentos de categoría especial
y/o sus entidades descentralizadas.
7. Las vigencias futuras que se
expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los
parámetros previstos en el presente artículo. En cualquier caso, cuando las
vigencias futuras correspondan a proyectos de Asociación Público Privada a
cargo del Distrito Capital, de los distritos y municipios de categoría
especial que sean capitales de departamento y de los departamentos de
categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas, estas podrán ser
aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo de duración del
proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los trámites y
requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado con la
aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público”.
Artículo
113.
Requisitos para proyectos de asociación público-privada que requieren
desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. Modifica el
numeral 6, 7 y el parágrafo 2 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, así:
6.
La autorización por parte de la Asamblea o Concejo respectivo, para asumir
obligaciones con cargo al presupuesto de vigencias futuras para proyectos de
Asociación Público Privada podrá efectuarse en cualquier momento y superar el
período de Gobierno del respectivo gobernador o alcalde. El plazo de dicha
autorización no podrá exceder el plazo previsto en el artículo 6º de la Ley
1508 de 2012.
7.
Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que
regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo,
incluyendo la aprobación previa de la valoración de riesgos y pasivos
contingentes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Estas
vigencias futuras podrán ser aprobadas en el último año de Gobierno, hasta
por el plazo de duración del proyecto respectivo.
Parágrafo
2o. Para la presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público se deberá contar con la validación financiera por parte de
alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o
estructuradoras públicas del orden nacional.
Se
exceptúan de la mencionada validación, aquellos proyectos que han sido
estructurados por una estructuradora pública del orden nacional o el
Departamento Nacional de Planeación.
9.
De conformidad con lo anterior,
para la Sala es claro que la modificación efectuada por el artículo 113 de la
Ley 1955 de 2019 a los incisos 6º y 7º del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, produjo
la derogatoria del artículo 16 de la Ley 1882 de 2018. De la comparación previa
se desprende que la Ley 1508 de 2012 establecía un régimen de prohibición de la
celebración de contratos APP durante el último año de gobierno del respectivo
gobernador o alcalde. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018
modificó la anterior regulación para contemplar excepciones a la prohibición
total. Ahora bien, el artículo 113 del Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024
cambia completamente el sentido de las disposiciones referidas para establecer
un régimen que permite la realización de este tipo de contratos, sin limitación
y en cualquier tiempo durante los periodos de los alcaldes y gobernadores.
Esta modificación hace evidente que se cambió integralmente
el régimen respecto de lo contemplado en la Ley 1882 de 2018, lo cual no
permite entender que existió una derogatoria parcial sino total del artículo 16
referido. Por ello, no cabe duda de que los artículos fueron derogados en su
integridad mediante la figura de la subrogación. Es decir, mediante la
modificación del contenido normativo por una norma posterior de igual jerarquía.
Cabe
aclarar que la nueva norma, al cambiar el sentido y alcance de la disposición, sustituye
un régimen de prohibición con excepción por otro de permisión de la celebración
de contratos APP que se extiende a la totalidad del periodo de los periodos de
alcaldes y gobernadores. Por ende, produce la derogatoria de la regla demandada
por reemplazo de la medida.
En
gracia de discusión, podría argumentarse que el objeto del examen de constitucionalidad
subsiste a pesar de la subrogación en tanto, en los dos casos, se permite la
suscripción de contratos APP en el último año de gobierno. Es decir, podría
afirmarse que existe una reproducción material del contenido subrogado. En efecto,
en el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 se contempla tal posibilidad por vía
de excepción y solo para algunos entes territoriales, mientras que en el nuevo
régimen se establece durante todo el periodo y para todos los municipios o
departamentos. No obstante, la distinción mencionada hace que la normativa
cambie completamente, razón por la cual no existe una reproducción material de
la norma en la nueva disposición. Lo precedente, porque la lógica entre
prohibir una materia y solo permitirla para unos casos es diferente a la de
admitirla completamente. Luego, no se puede afirmar que se trata de dos
provisiones materialmente idénticas. Si bien existe una confluencia en la
permisión de celebración de este tipo de contratos durante el último año de
gobierno para algunos municipios y departamentos, eso no hace la norma
idéntica. No se puede dejar de lado que esa posibilidad era para unos casos y
no para todos y que provenía de una excepción, como se mencionó.
Adicionalmente, el contexto en el cual se expiden las dos normas es relevante.
No se puede desconocer que la nueva norma se inserta en el Plan Nacional de
Desarrollo y que, por lo tanto, responde a una motivación diferente a la
normativa sustituida. Esos elementos confirman la diferencia formal y material entre
las dos disposiciones y no permiten afirmar que existe una reproducción
material del contenido normativo acusado.
Adicionalmente,
el efecto de ese cambio normativo hace que no se puedan trasladar los
argumentos planteados en la demanda a este nuevo régimen porque la demanda se
dirige contra la excepción para algunos municipios, bajo el entendido de que la
suscripción de contratos APP en el último año viola el voto programático. En
tal sentido, el elemento temporal es relevante, pues la demanda no se funda en que
la suscripción de APP en cualquier momento desconoce ese mandato superior, como
lo dispone la nueva norma. En otras palabras, no se podría asumir que de
conformidad con la nueva norma lo planteado por el demandante es una acusación
en contra de la suscripción de las APP per se y en todo momento porque
el compromiso de las vigencias futuras podría ser el mismo en cualquiera etapa
del periodo en la que se suscriban dichos contratos.
Así
pues, la demanda no presenta argumentos sobre la proporcionalidad de la posible
afectación al voto programático en función del elemento temporal, sino que se
refiere exclusivamente a la excepción. Si bien un aparte de la nueva norma
habla específicamente de la posibilidad de suscripción durante el último año de
gobierno, ese contenido normativo está ligado a la parte que permite la
autorización del concejo para este tipo de contratos en cualquier tiempo.
De
conformidad con lo precedente, aun cuando subsisten apartes formales de la
disposición derogada, el cambio de la lógica de la norma la convierte en una
nueva disposición, en un contexto diferente y que surge a partir de motivos
particulares, lo cual también hace que la demanda carezca de sentido respecto
al nuevo contenido normativo. Cabe resaltar que la acusación planteada está
atada a afirmar la inconstitucionalidad de una norma que contempla una excepción
y que considera el elemento temporal para prohibir la celebración de contratos
APP. Optar por ese camino comprendería un pronunciamiento de oficio. Por esas
razones, no procede la integración de la unidad normativa, ni tampoco un
pronunciamiento de fondo.
En
consecuencia, la Sala concluye que el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 ha
perdido su vigencia, al haber sido subrogado por el artículo 113 de la Ley 1955
de 2019.
10.
Como segundo punto del análisis,
se debe verificar si la norma, a pesar de no estar vigente, continúa
produciendo efectos jurídicos. En este caso, la derogatoria del régimen que
establecía la normativa acusada es concurrente con el momento de su
publicación, esto es el 25 de mayo de 2019. Así
pues, el artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 estuvo vigente desde su
promulgación, a saber, el 15 de enero de 2018[58] hasta
la publicación de la Ley 1955 de 2019, es decir, hasta el 24 de mayo de 2019 en
tanto el artículo 336 de esta última normativa establece la vigencia desde la
publicación, y la derogatoria de “todas las disposiciones que le sean
contrarias”, como lo es el régimen anterior sobre suscripción de contratos
de APP por entidades territoriales.
De lo precedente surge que la normativa sólo estuvo
vigente un año y cuatro meses y dentro del periodo institucional de alcaldes y
gobernadores 2016-2019. En tal sentido, el último año de mandato de los
actuales gobernadores y alcaldes efectivamente se restringió la celebración de
contratos APP con fundamento en la disposición y durante cinco meses. No
obstante, esa restricción fue levantada y se permite suscribir ese tipo de
contratos en la actualidad, durante ese mismo periodo y para todos los entes
territoriales, no solo para los que se contemplaba en la excepción.
De otra parte, no se contempló un régimen de
transición para la vigencia del artículo 113 de la Ley 1955 de 2019 y se trata
de una norma que, al habilitar la posibilidad de contratar APP durante todo el
periodo de gobierno de los entes territoriales, surte efectos de forma
inmediata.
De este modo, es claro que el régimen vigente y
aplicable a la celebración de APP en este momento es el contemplado en el
artículo 113 de la Ley 1955 de 2019, que modifica el artículo 27 de la Ley 1508
de 2012 y subroga la disposición parcialmente acusada, la cual tampoco está
produciendo efectos jurídicos.
11.
Por último, es preciso resaltar
que la normativa, aun cuando haya perdido su vigencia durante el trámite
constitucional y no está produciendo efectos, tampoco se encuentra dentro de
los supuestos referidos que admiten el pronunciamiento con fundamento en el
principio perpetuatio jusrisdictionis. Lo anterior, pues no se trata de disposiciones
de naturaleza transitoria y que evidencien inconstitucionalidades primae
facie.
Conclusión
12.
De conformidad con lo expuesto, el
artículo 16 de la Ley 1882 de 2018 fue derogado por la Ley 1955 de 2019, que
sustituyó su contenido totalmente, de forma tal que no procede la integración
de la unidad normativa para analizar la norma subrogada ni tampoco un
pronunciamiento de fondo. Adicionalmente, la norma parcialmente acusada no está
produciendo efectos jurídicos por haber sido retirada del ordenamiento con la
expedición del artículo 113 fr la Ley 1955 de 2019.
En razón a lo anterior, se produce una carencia actual
de objeto que hace procedente la declaratoria de inhibición por la derogatoria
de los contenidos normativos acusados.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declararse
INHIBIDA de emitir pronunciamiento sobre la
constitucionalidad del artículo 16 (parcial) de
la Ley 1882 de 2018 que modificó los incisos 6º y 7º del artículo 27 de la Ley
1508 de 2012, por no encontrarse vigente ni estar produciendo efectos jurídicos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno,
publíquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ley 1508 de 2012.
Artículo 27. Requisitos para proyectos de asociación público privada que
requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las
entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá,
además, por las siguientes reglas: (…).
[2]
Folio 19.
[3]
Folio 21.
[4]
Luis Fernando Sánchez Huertas. Folio 78.
[5]
Folio 77.
[6]
Gilberto Toro Giraldo. Folio 80.
[7]
Folio 80.
[8]
Folio 82.
[9]
Carlos Eduardo Martínez Noguera. Folio 85.
[10]
Luquegi Gil Neira. Folio 90.
[11]
Folio 90.
[12]
Ibídem.
[13]
Ibídem.
[14]
Luis Carlos Vergel Hernández. Folio 94.
[15]
Folio 95. “(1) estructurar los mecanismos de pago de las entidades y evaluar
la infraestructura en función del servicio que se ofrece a los beneficiarios,
medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad; (2) optimizar la
transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base en una
valoración rigurosa de estos y un cuidadoso análisis de términos de eficiencia
en la asignación de los mismos; (3) explorar fuentes complementarias de
ingresos para el inversionista privado que faciliten el financiamiento de la
infraestructura pública por explotación comercial, inmobiliaria, etc.; y (4) alinear
los incentivos del inversionista privado y de los distintos actores incluidos
en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la culminación
oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción posible de cara a
la optimización de los costos de mantenimiento a cargo del privado y la
financiación de largo plazo de los proyectos; aspectos que sin duda
incentivarán la búsqueda de recursos a través del mercado de capitales por
parte de los inversionistas privados”.
[16]
Los requisitos referidos se toman casi textualmente, pero con
algunos ajustes, de lo dicho por el interviniente en el folio 96, a saber: (i) El
cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en las Leyes 358 de
1997, 617 de 2000 y 819 de 2003, así como sobre riesgos y pasivos contemplados
en la Ley 448 de 1998 y en los casos en que se cofinancie con la Nación se debe
contar con la autorización del Departamento Nacional de Planeación;
(ii) El compromiso de los
ingresos futuros afectará la capacidad de pago definida en la Ley 358 de 1997 y
las normas que la modifiquen y complementen;
(iii) La entidad
territorial debe identificar la fuente de financiación del contrato de
conformidad con la Ley 358 de 1997 y lo relativo a los ingresos corrientes. Los
recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias
futuras comprometidas se sumaran al saldo de la deuda que determine los
indicadores de capacidad de pago, fijados en la mencionada ley.
(iv) Cuando el proyecto se
financie con cargo a ingresos corrientes de libre destinación no podrán ser
considerados como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000;
(v) Solo se pueden celebrar
proyectos de APP que estén alineados con los objetivos de los planes de
desarrollo territorial; y
(vi) Las
vigencias futuras que se expidan deben cumplir las normas vigentes – incluyendo
la aprobación del Ministerio de Hacienda de riesgos y pasivos contingentes, lo
cual, a su vez, debe contar con la validación financiera previa de alguna
entidad de esa naturaleza pública de segundo piso o de estructuradoras públicas.
[17]
Folio 100.
[18]
Folio 102.
[19]
El Director, Alberto Montana Plata, firma la intervención. Folio 105.
[20]
Folio 107.
[21]
Folio 108.
[22]
Folio 109.
[23]
Folio 110.
[24]
Folio 112.
[25]
Juan Martín Caicedo Ferrer. Folio 148.
[26]
Folio 151.
[27]
Folio 160.
[28]
Folio 164.
[29]
Folio 167.
[30]
Folio 188.
[31]
Folio 189.
[32]
Ibídem.
[33]
Folio 189.
[34]
Folio 190.
[35]
Ibídem.
[36]
Ibídem.
[37]
Ibídem.
[38]
El presente acápite es retomado de la Sentencia C-200 de 2019, con
ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.
[39]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40]
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[41]
Véanse, entre otras, las Sentencias C-032 de 2017, C-516 de
2016 y C-412 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-348 de 2017, M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo, entre otras.
[42]
Sentencia C-044 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[43]
Sentencia C-044 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. “(i) Expresa, cuando el legislador
determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento
jurídico, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que
simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se
establezca;
(ii)
Tácita, obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una
incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable
la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si
la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la
vigencia de una norma, es decir, suspender la aplicación y capacidad
regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción
de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia.
Cuando
se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del
[L]egislador, sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior
deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente
aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que la derogación no
necesariamente es expresa, sino que debe darse por otra de igual o superior
jerarquía y de aquella surge la incompatibilidad con las disposiciones de la
antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone
la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad.
(iii)
Orgánica, refiere a [sic] cuando la nueva ley regula integralmente la materia,
que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley
realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada
a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de
justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo
mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que
el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley
nueva”
[44]
La subrogación, como modalidad de derogación, se explica en la Sentencia C-019
de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[45]
Sentencia C-502 de 2012 M.P. Adriana María Guillén Arango.
[46]
Sentencia C-502 de 2012 M.P. Adriana María Guillén Arango.
[47]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[48] Sentencia C-724 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[50]
M.P. Maria Victoria Calle
[51]
Sentencia C-541 de 1993 (MP. Hernando Herrera Vergara. Unánime). En esa
ocasión, la Corte emitió un fallo de mérito sobre la demanda instaurada contra
una ley, pese a que se había derogado durante el proceso de control. Dijo
entonces la Corporación que podía pronunciarse de fondo, entre otras razones,
en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, que había usado en
su momento la Corte Suprema de Justicia, cuando estaba a cargo de guardar la
integridad y supremacía de la Constitución, para pronunciarse sobre demandas de
inconstitucionalidad en casos semejantes.
[52] M.P.
Hernado Herrera Vergara. “Pese
a haberse producido la derogatoria expresa de la Ley 1a. de 1992 -a que
pertenece la prescripción legal, materia de esta demanda-, por virtud de lo
dispuesto en el artículo 180 del Decreto  1421 de 1993, esta Corte hará pronunciamiento
de mérito pues, como lo ha venido sosteniendo desde su sentencia C-467 de 1993
que en esta oportunidad se reitera, es su deber fallar de fondo en aquellos
eventos en que no obstante haber ocurrido la derogatoria de la norma
cuestionada después de haber entrado en vigor la  Carta de 1991 (julio 7), sin
embargo ésta continúa proyectando sus efectos jurídicos”.
[53] M.P.
Rodrigo Escobar Gil. “En el presente caso, las disposiciones acusadas
estaban rigiendo para el momento de la admisión de la demanda, razón por la
cual la Corte conserva su competencia para pronunciarse sobre su
constitucionalidad, aún cuando en el curso del proceso las mismas hayan dejado
de regir. Sin embargo, dadas las consideraciones que sobre este particular se
han hecho en la presente providencia, tal pronunciamiento solo cabe cuando se
presenten condiciones que le den sentido.
Así,
estima la Corte que para garantizar el acceso a la justicia constitucional,
cabe hacer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la
perpetuatio jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido
su vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en
el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y
pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo
que en asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional”.
[54]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[55] La Sentencia C-303 de
2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva dijo al respecto: “3.  No obstante,
también se ha considerado que la Corte puede pronunciarse sobre normas de la
índole citada, en circunstancias excepcionales y conforme al principio de
perpetuatio jurisdictionis, cuando a pesar que al tiempo de adoptar la decisión
los efectos de la norma ya se hubieren cumplido en su totalidad, la demanda ha
sido formulada cuando el precepto estaba aún vigente.  Esta posibilidad se
sustenta en dos razones principales: En primer término, la necesidad de
proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante,
quien acusa la disposición transitoria cuando esta producía efectos, lo que
implica que no pueda imponérsele la carga de asumir las consecuencias del paso
del tiempo durante el trámite ante la Corte cuando su acusación fue oportuna.
En segundo lugar, el estudio de fondo de normas de esta naturaleza permite que
este Tribunal ejerza de forma cierta su función de guarda de la supremacía de
la Constitución, potestad que se vería alterada si se aceptara la posibilidad
de la existencia de normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de
vigencia, quedaran materialmente excluidas del control de constitucionalidad.
Sobre este último respecto, la jurisprudencia ha planteado que “si no se
entendiera que la Corte mantiene su competencia cuando las disposiciones
transitorias han sido demandadas antes de la expiración de su término, de
ordinario una serie de leyes y normas quedarían por fuera del control
constitucional, pues todas aquellas cuya vigencia fuera menor al tiempo que
dura el trámite del proceso en la Corte Constitucional, resultarían ajenas a
revisión por tal razón. Posibilidad que repugna a la intención del
constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta
Fundamental.”
[56] Sentencia C-992 de 2001
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se debe aclarar que este último criterio sobre la
verificación de una inconstitucionalidad primae facie no fue usado en la
Sentencia C-303 de 2010.
[57] Ley 1955 de 2019. “Artículo
336. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación
y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las
Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados
expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes
hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.
Se derogan expresamente
el artículo 4o de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el
artículo 174 del Decreto-ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de
2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962
de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4o de la Ley 1393 de 2010; los artículos
51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los
artículos 69, 90, 91, 131, 132, 133, 134, 138, 141, 149, 152 a 155, 159, 161,
171, 194, 196, 212, 223, 224, 272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7o, 32,
34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los
parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7o de
la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de
2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4o de la Ley 1951
de 2019.
PARÁGRAFO 1o. Los
artículos 231, 232, 233, 234, 235 y 236 de la presente ley entrarán en vigencia
a partir del 1 de enero de 2020.
PARÁGRAFO 2o. El
artículo 49, 58 y el numeral 43.2.2. del artículo 43 de la Ley 715 de 2001; el
artículo 7o de la Ley 1608 de 2013 y los artículos 2o y 3o incisos 6 y 7 de la
Ley 1797 de 2016, perderán vigencia el 31 de diciembre de 2019.
PARÁGRAFO 3o. Las
disposiciones del Capítulo VI de la Parte V del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero perderán vigencia en el término de 24 meses contados a partir de la
vigencia de la presente ley”.
[58] Ley 1882 de 2018. “Artículo
21. Vigencia. Esta ley rige a partir de su promulgación, los procesos
procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con la normas
con las cuales se iniciaron”. La normativa fue publicada en el Diario Oficial
No. 50.477 del 15 de enero de 2018.