T-183-17
Sentencia T-183/17
ARCHIPIELAGO DE SAN
ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Medidas adoptadas por el
Gobierno para controlar la densidad poblacional
Con el fin de proteger la
identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y
los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, la Constitución Política ordenó establecer un régimen especial para
el territorio insular de la Nación (artículo 310 Superior), determinar
controles a la densidad de su población, regular el uso de su suelo y someter a
condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles ubicados en dicho
territorio. En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que
le otorgó el artículo transitorio 42 Superior, el Presidente de la República
expidió el Decreto 2762 de 1991con el objetivo de controlar la densidad
poblacional en las Islas, y posteriormente se expidió la Ley 43 de 1993.
REGIMEN
DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES,
PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE
RESIDENCIA EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA
CATALINA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Concepto y alcance
DEBIDO PROCESO-Se extiende a toda clase de
actuaciones administrativas
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Definición
La Corte se ha referido al
debido proceso administrativo como: “(i) el conjunto complejo de condiciones
que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de
una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que
guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente
determinado de manera constitucional y legal”. Así mismo, ha precisado que con
dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la
administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar
el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías
mínimas
Con el propósito
de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado, en
este sentido, que el debido proceso administrativo comprende, entre otros, los
derechos (i) a ser oído durante toda la actuación; (ii) a la notificación
oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin
dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la
actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se
adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas
propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) a gozar de la presunción de
inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a
solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a
promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido
proceso.
DEBIDO
PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICIA Y REGIMEN DE RESIDENCIA QUE EXISTE EN
EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA
En
el escenario objeto de estudio, el Decreto 2762 de 1991 estableció la
competencia para hacer cumplir las disposiciones a propósito de quienes se
encuentran en situación irregular en cabeza de la OCCRE, y señaló las medidas
que proceden como consecuencia de esa situación, pero no estableció
procedimiento alguno para su imposición, porque dichos actos constituyen
medidas policivas de cumplimiento inmediato a las que no se les aplican los
mandatos relativos al procedimiento administrativo. Sin embargo, ello no obsta para que la
administración proceda a la notificación del acto administrativo y conceda los
recursos de vía gubernativa.
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
AGENCIA OFICIOSA EN
TUTELA-Requisitos
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Improcedencia por no estar acreditados los
requisitos de la agencia oficiosa
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO, PETICION Y TRABAJO-Orden a OCCRE
reconocer y autorizar permiso de residencia provisional a accionante y su grupo
familiar
Referencia:
expedientes T-5930872 y                    T-5952403 (acumulados)
Expediente T-5930872: Acción de tutela presentada por
Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa
de José Gabriel Ospino Cervante, contra el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina
de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).
Expediente
T-5952403: Acción de tutela promovida por Jenny Alexandra Camacho Torres contra
el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, Oficina de Control de
Circulación y Residencia (OCCRE).
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria
Calle Correa, y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y
reglamentarias, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
siguientes decisiones judiciales:
1. El expediente con radicado T-5930872 fue conocido en única instancia
por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés Isla, que dictó sentencia
el 31 de mayo de 2016 en el proceso de tutela instaurado
por Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente
oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina
de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).
2. El expediente con radicado T-5952403 fue conocido en primera instancia por el Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, que dictó sentencia el 19 de
septiembre de 2016; y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de
Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que emitió
sentencia el 18 de octubre de 2016, en el proceso de tutela promovido por Jenny Alexandra Camacho
Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).
Los expedientes de la referencia
fueron seleccionados para revisión y acumulados por presentar unidad de materia,
mediante Auto del 27 de enero de 2017, proferido por la Sala de Selección
Número Uno[1]
de esta Corporación.
I.
ANTECEDENTES
Los
expedientes acumulados plantean como aspecto común la eventual afectación de
los derechos fundamentales a la unidad familiar, al debido proceso, a la libre
circulación y al trabajo de los peticionarios, derivada de la orden de salida de la Isla de San Andrés (en adelante, San Andrés
o SAI) de los accionantes emitida por la Oficina de Control de Circulación y
Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés
y Providencia (en adelante, la OCCRE). Sin embargo, los hechos materiales de
cada caso, así como los problemas jurídicos, presentan también particularidades
relevantes, por lo que la Sala adelantará la exposición de acuerdo con el
siguiente esquema:
Primero, narrará los antecedentes fácticos y jurídicos de cada
caso, incluidas las intervenciones de las partes accionadas y las decisiones
adoptadas por los jueces constitucionales de instancia; segundo, definirá cada
uno de los problemas jurídicos a tratar; tercero, presentará los fundamentos
jurídicos, comunes a ambos casos, sobre el control poblacional en el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y, cuarto, analizará
cada uno de los casos concretos.
1. Expediente T-5930872. Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de
agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra la OCCRE[2].
1.1
Antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda.
1.1.1 La señora Anuncy Tibabijo Páez anuncia que actúa como
agente oficiosa en defensa de los derechos del señor José Gabriel Ospino
Cervante y quien fue expulsado del Archipiélago por la autoridad accionada. (En
adelante, además de los nombres propios, la Sala utilizará las expresiones “la
agente” y “el agenciado” para referirse a cada uno de ellos).
1.1.2. La señora Anuncy
Tibabijo Páez presentó acción de tutela el 19 de mayo de 2016 en defensa de los
derechos fundamentales del señor José Gabriel Ospino Cervante, retirado de la
Isla de San Andrés y sancionado por la OCCRE con multa de tres salarios mínimos
y la prohibición de ingresar a la Isla durante los próximos diez años, a través
del auto 117 de 10 de mayo de 2016.
1.1.3.
La agente indica que nació en San Andrés el 19 de mayo de 1975 y que tiene dos
hijas con el señor José Gabriel Ospino Cervante (el agenciado), a quien en
algunas ocasiones se refiere como su compañero y en otras como su esposo; señala
que sus dos hijas son mayores de edad, nacieron en San Andrés y precisa que la
menor de ellas padece de lupus. Añade que el agenciado está a cargo del
sustento de la familia y afirma que tiene derecho a residir en la Isla.
1.1.4. Manifiesta que desde
que se creó la OCCRE, en 1992, el agenciado presentó su documentación (aunque
la accionante no lo dice, se infiere que con el fin de obtener su residencia),
pero que la Oficina nunca dio razón “de nada”, pues en esa Dependencia “se pierde todo”.
1.1.5. En esta oportunidad, sin embargo, el señor José Gabriel Ospino
no llegó con la intención de radicarse en la Isla, sino para colaborar en el
hogar, debido a que la agente oficiosa tenía programada una cirugía. En efecto,
el agenciado no pretendía quedarse en el Archipiélago, pues en su oficio de
albañil tiene trabajos pendientes en la zona continental. En tal sentido,
indica, tenía su tiquete de regreso para el 26 de mayo (de 2016), asunto que
fue informado al Director de la OCCRE, quien “no oye razones” en su afán por
desocupar la Isla.
1.1.6. Expone que, el día en que su esposo fue retenido por
funcionarios de la OCCRE, sólo estaba acompañando al trabajo a un familiar
porque estaba aburrido de permanecer en casa. Pero, enfatiza, no se hallaba
trabajando, como lo consideró la autoridad mencionada, previa su expulsión de
la Isla.
Agrega que el citado funcionario dictó un acto administrativo con
base en normas que fueron declaradas nulas “por la Justicia” (sic), como
la Ordenanza 19 de 2010 o el Acuerdo 01 de 2010, ambos anulados por el Tribunal
Administrativo de San Andrés:
“el director de la OCCRE con el afán de desocupar esta isla, comete
tantos errores que cometió uno gravísimo y solicito por este medio, que se
anulado (sic), este auto, puesto que, se basó en normas que están fuera del
ordenamiento jurídico como son la ordenanza 19 de 2010 (…), que fue anulada
mediante sentencia proferida por el tribunal Contencioso Administrativo de San
Andrés, Isla, el pasado 14 de diciembre de 2015, y el acuerdo 01 de 2010
también fue anulado por el mismo tribunal, en sentencia del 25 de junio del
mismo año, por lo tanto este acto administrativo carece de valides (sic)”. En
consecuencia, añade, el director de la OCCRE cometió prevaricato por acción al
emitir actos administrativos contrarios a la ley, por lo que solicita que se
remitan copias a la Fiscalía General de la Nación para que se pronuncie sobre
la configuración de responsabilidad penal.
1.1.7. Posteriormente, la agente incorpora amplias trascripciones de
sentencias de la Corte Constitucional, relacionadas con (i) el prevaricato por
parte de funcionarios públicos, (ii) el debido proceso administrativo y (iii) la
unidad familiar.
1.1.8. La agente aportó al trámite (i) su historia clínica, donde
consta el procedimiento que debe realizarse; (ii) el registro civil de las
hijas; (iii) constancia de que su hija menor padece de lupus (iii) las
sentencias que declararon la nulidad de la Ordenanza 019 de 2010 y del acuerdo
001 de 2010; (iv) el Auto 117 de 10 de Mayo de 2016, de la OCCRE; (v) “carta
donde mi esposo regresaba el 26 de mayo”; (vi) fotocopias de las cédulas de la
señora Anuncy Tibabijo y el Señor José Gabriel Ospino Cervante.
El 19 de mayo de 2016[3], Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de
agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, presentó acción de tutela contra
la OCCRE  y el 20 de mayo de 2016, el Juez Primero Civil del Circuito de
San Andrés admitió la demanda y ordenó notificar al Gobernador del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues la OCCRE carece
de personería jurídica.
1.2. Intervenciones
1.2.1. Gobernación del
Departamento de San Andrés y Providencia.
La autoridad departamental presentó escrito en el que solicitó negar
el amparo. Señaló que (i) el Señor José Gabriel Ospino Cervante no podía estar
en 1992 en el Archipiélago, pues, de conformidad con el registro civil de
nacimiento de una de sus hijas, Anyi Esther Ospino Tibabijo, esta nació el 27
de abril de 1992 y fue registrada en Campo de la Cruz (Atlántico); sostuvo que
no es posible, en el caso concreto, aplicar el literal a del artículo 3º del
Decreto 2762 de 1991[4], para sostener que
el agenciado ha adquirido el derecho de residencia permanente en el
Archipiélago, pues (ii.1) según la agente, él no vino para quedarse, sino para
colaborarle por unos días; (ii.2.) de acuerdo con la información migratoria, la
agente y el agenciado no residen juntos en el Departamento; (ii.3) el agenciado
no manifestó que su esposa e hijas vivieran en el archipiélago, sino que “llegó
a visitar a su familia, unos primos y tíos que tiene aquí”, al tiempo que
manifestó que se hallaba trabajando en la obra por la avenida 20 de julio,
diagonal a la Iglesia Adventista, “donde trabaja un amigo que viene
siendo sobrino de una mujer con la que vivía en el campo de la Cruz”.
Según
la Gobernación, de la versión libre citada se concluye que el afectado ya no
convive con la Agente y que la mujer a la que se refiere, con quien vivía en el
municipio Campo de la Cruz “viene siendo la accionante” (sic), por lo
que no existe prueba alguna de violación a los derechos al núcleo familiar,
debido proceso y dignidad humana y, en cambio, queda demostrado que la OCCRE
respetó los derechos del señor Ospino Cervante y efectuó los procedimientos
pertinentes antes de proceder a su embarque.[5]
En este mismo sentido, sostuvo: “Así mismo, es claro que la
petición de reintegrar al señor JOSE GABRIEL al seno de su familia, es decir,
al Departamento Archipiélago, no tiene fundamento tampoco, ya que la misma
accionante aduce que el señor OSPINO CERVANTE ‘no vino para quedarse en San
Andrés, y éste a su vez, en diligencia en versión libre lo corrobora, por lo
que se vislumbra a simple vista que no se ésta (sic) violando ni se violó por
parte de la accionada el derecho al ‘NUCLEO (sic) FAMILIAR’ que alega la señora
ANUNCY TIBABIJO PAEZ”.
Por
otra parte, indica, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo y
adecuado para solicitar la nulidad de un acto administrativo; es decir, la
acción no cumple el requisito de subsidiariedad.
1.3. Decisión de única instancia
El Juzgado Primero Civil del
Circuito de San Andrés, en sentencia del 31 de mayo de 2016, declaró
improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad; en su concepto, la accionante contaba con otros recursos para cuestionar la validez del
acto administrativo y, según su propia manifestación, ya hizo uso de esos
mecanismos (se refiere a los recursos de la vía administrativa).
La sentencia no fue impugnada.
A continuación, la Sala presenta los antecedentes
del segundo proceso acumulado.
2. Expediente T-5952403. Jenny
Alexandra Camacho Torres contra el Departamento
Archipiélago de San Andrés y Providencia y la OCCRE.
2.1. Antecedentes fácticos y
jurídicos de la demanda.
2.1.1. La ciudadana Jenny
Alexandra Camacho Torres presentó acción de tutela contra la OCCRE porque
considera que esa autoridad violó sus derechos fundamentales al debido proceso,
al trabajo, la libre circulación, la unidad familiar y la salud, al imponerle
la sanción de abandonar la Isla y sancionarla con multa de diez (10) salarios
mínimos mensuales vigentes, sin tomar en consideración su condición de
funcionaria con autoridad civil en la Isla, como Directora Seccional de la
DIAN.
2.1.2. La peticionaria afirma que el 22 de enero de
2016, el Ministerio de Defensa Nacional la designó, mediante Resolución
Ministerial 0429, en comisión administrativa permanente en la  Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales (DIAN) de San Andrés.
2.1.3. El 30 de marzo de 2016 fue nombrada como
Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de San Andrés, mediante
Resolución N° 002315 del Director Nacional de la DIAN y, el 4 de abril de 2016,
se llevó a cabo su posesión en la ciudad de Bogotá.
2.1.4. La accionante ingresó a San Andrés, con el
fin de ejercer el cargo para el que fue designada en compañía de su familia, es
decir, sus dos hijas de seis años y seis meses de edad, y su madre, quien le
ayudaría con el cuidado de las menores. Explica que no llevó a cabo, por su
cuenta, el proceso de solicitud de la tarjeta de residencia, pero señala que,
al ingresar a la Isla de San Andrés, quiso entregar copias del acto
administrativo que la designó en comisión como Directora Seccional de la DIAN a
los funcionarios de la OCCRE, en el Aeropuerto Gustavo Rojas
Pinilla, y estos se negaron a recibir el documento.
2.1.5. El trámite de la tarjeta de control de
circulación y residencia para la accionante y su familia, en donde se menciona
que su lugar de trabajo es la DIAN de San Andrés, fue solicitado mediante los
oficios números 014-CBN4-JSEPER del 11 de abril de 2016, 019 –CBN4-JSEPER del 2
de mayo de 2016 y 020-CBN4-JSEPER del 4 de mayo de 2016, suscritos por el Jefe
Seccional de Personal de la Base Naval ARC “San Andrés”.
2.1.6. El 25 de abril de 2016, la OCCRE
le informó a la peticionaria que, mediante Auto N° 092 del 21 de abril
de 2016, había iniciado una investigación previa en su contra, a raíz de
diversas quejas presentadas por la comunidad, en las que se denunciaba su
presencia irregular en la Isla.
2.1.7. El 21 de mayo de 2016, la misma
autoridad expidió las tarjetas de residentes temporales de su hija Jenny
Alexandra Camacho Torres (número 235557), su esposo Juan Manuel Castro Amador
(número 335559) y su madre Mariana Castro Camacho (número 335568).
2.1.8. El 31 de mayo de 2016, la OCCRE recibió
versión libre a la peticionaria, quien, además de responder algunas preguntas y
explicar las razones de su presencia en la Isla, incorporó al expediente el
acta de posesión, la resolución de nombramiento en comisión por parte del
Ministerio de Defensa y sus alegatos. Además, solicitó copias de la denuncia
por la cual se le estaba investigando.
2.1.9. El 1° de julio de 2016, la accionante fue
notificada de la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016, por la cual la
OCCRE decidió negar la expedición de las copias solicitadas, imponer una
sanción económica en su contra y ordenar su retiro inmediato de la Isla.
2.1.10. El 5 de julio de 2016, solicitó copia del
expediente[6]
y, según indica, el 6 de julio le hicieron entrega sólo de una parte del mismo;
el 7 de julio la OCCRE le envió un documento en donde manifestó dejar
constancia de que se le entregaron 17 folios, pero ella se negó a firmar,
considerando que esa información no correspondía a la realidad.
2.1.11. El 8 de julio de 2016, mediante apoderada,
interpuso recurso de apelación contra la Resolución 002446 del 29 de junio de
2016. En este afirmó que (i) la decisión tomada por la OCCRE desconoció
su derecho fundamental al debido proceso administrativo, (ii) en
aplicación del principio pro homine debía acogerse la interpretación más
favorable para el análisis de su situación, y tomar en cuenta que contaba con
tarjeta de residente temporal, expedida por la OCCRE; y (iii) se
configuró una vulneración de su derecho al trabajo, pues no se le permitió la
prestación de sus servicios a la DIAN, en el cargo para el que fue designada.
2.1.12. El 13 de julio de 2016,[7] presentó
escrito adicional, en el que reiteró algunos de los argumentos presentados por
su apoderada el 8 de julio de 2016 y señaló, además, que en lo relacionado con
el idioma, la OCCRE se fundó en una norma de carácter general, y no en el
artículo 45 de la Ley 47 de 1993, que es el que regula de manera específica lo
relacionado con los servidores públicos: “es claro que en lo atinente a
exigir el idioma ingles (sic) a un funcionario directivo del orden
nacional como es la DIAN, que no tiene la función de atender el público, tal y
como se puede vislumbrar en las funciones del cargo, violenta directamente las
normas especializadas para el tema en la isla de San Andrés”[8].
2.1.13. El 12 de julio de 2016[9]
presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá, por considerar
que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso,
a la igualdad, a la libre circulación, a la unidad familiar y a la salud, como
consecuencia de la decisión de la OCCRE de imponerle la sanción de abandonar la
isla de forma inmediata, a pesar de su condición de funcionaria de la DIAN con
autoridad civil en la Isla.
2.1.14. Además, señaló que el
desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso también tuvo lugar
por la negativa para conocer la totalidad del expediente[10];
afirmó que la OCCRE desconoció el precedente establecido en las sentencias
C-530 de 1993 y T-1117 de 2002, en las que se establecieron los parámetros a
los que “deben ceñirse los servidores públicos que ejercen cargos dentro de
entidades del Orden Nacional en el Archipiélago de San Andrés”[11],
así como la sentencia de tutela dictada el 13 de noviembre de 2013
(radicado N° 50438, MP Luis Gabriel Miranda Buelvas), de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se aplicó el precedente
sentado en la sentencia C-530 de 1993.
Insistió en que (i) a las
autoridades del orden nacional, que están en ejercicio de sus funciones, no les
resulta aplicable el “régimen exceptivo”, por lo que no deben solicitar tarjeta
de residencia, de acuerdo con los decretos 2782 de 1991, 2171 de 2001 y la
sentencia C-530 de 1993[12];
(ii) la OCCRE interpretó incorrectamente el artículo 42[13] de la
Ley 47 de 1993, disposición que establece los idiomas oficiales en la Isla,
pues la norma aplicable en su caso, en virtud a su condición de funcionaria y
por el criterio hermenéutico de especialidad, era el 45[14] de la
misma ley, relativo únicamente a la exigencia del Inglés para los funcionarios
que deban atender directamente al público; agregó que la OCCRE (iii) violó
su derecho a la igualdad pues a otros funcionarios que ejercieron el cargo de
Director Seccional de la DIAN no se les exigieron tales requisitos, como
tampoco ocurre con los que laboran en la Fiscalía y la Procuraduría General de
la Nación[15];
(iv) trasgredió su derecho a la libre locomoción, pues la accionada incurrió en
una decisión arbitraria, que no le permite estar en la Isla, pese a reunir los
requisitos legales y constitucionales para hacerlo[16];
(v) desconoció su derecho al trabajo, pues no se le permitió el ejercicio de
las funciones encomendadas, hecho que, además, afectó la función pública; (vi) lesionó
su derecho a la salud por la afectación emocional derivada de la situación
descrita; y finalmente, (vii) vulneró el derecho a la educación de su hija
mayor, de 7 años, quien se encontraba estudiando en el Liceo del Caribe, por lo
que se vio obligada a retirarla inmediatamente del Plantel Educativo.
2.1.15. En ese contexto, solicitó
que se declare la medida cautelar de suspensión inmediata de la sanción
prevista en la Resolución OCCRE 002446 del 29 de junio de 2016, en tanto que,
como pretensión de amparo requiere que el juez de tutela le ordene a la OCCRE,
Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que,
en un término de 48 horas, permita el goce del derecho al trabajo. Además,
solicitó que se ordenen las investigaciones del caso por extralimitación de
OCCRE, al omitir aplicar el régimen exceptivo previsto en la sentencia C-530 de
1993.
2.2. Discusión acerca de la competencia para decidir
esta acción de tutela, en primera instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá remitió, mediante auto del 13 de julio de 2016, el
expediente a los juzgados del Circuito de San Andrés[17], y el 26
de julio de 2016, el Juzgado Primero (1º) Promiscuo de Familia de San Andrés
decidió (i) admitir la tutela, (ii) vincular la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales y (iii) negar la medida provisional solicitada[18]. El 28 de
julio de 2016, la accionante solicitó al Juzgado mencionado declararse
incompetente para conocer la acción de tutela, pues el Tribunal desconoció su
competencia a prevención, así como los criterios establecidos por la Corte
Constitucional en el Auto 002 de 2015. El Juzgado no accedió a esta solicitud.
2.3. Intervenciones
2.3.1. De la Gobernación de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
La Gobernación del Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina señaló que, si bien la Armada Nacional
solicitó expedición de la tarjeta de residencia para la peticionaria, “en
ningún momento radicó permiso para laborar en el Cargo de DIRECTORA REGIONAL DE
LA DIAN CON SEDE EN SAN ANDRÉS·[19],
de manera que “lo que se censuró con la Resolución No. 002446 del 29 de
junio de 2016, no fue el cargo que ocupa la Sra. JENNY CAMACHO TORRES, como
funcionaria pública perteneciente a las fuerzas militares, sino el que ocupa en
calidad de DIRECTORA REGIONAL DE LA DIAN CON SEDE EN SAN ANDRÉS , ISLA, frente
al cual sí debía dar cumplimiento a los requisitos contenido (sic) en
las normas especiales que sobre control poblacional rigen para este territorio
insular, los cuales no se cumplieron, en consecuencia no existe vulneración
alguna al debido proceso”.
Añade que no existe prueba sobre una presunta
violación al derecho a la igualdad, pues la accionante no aportó elemento de
convicción alguno para demostrar que hubo nombramientos previos en el mismo
cargo que hayan recaído sobre funcionarios que no residen en las Islas; no hay afrenta
al derecho al trabajo porque la afectada es miembro de la Armada Nacional,
donde tiene el rango de Capitana de Corbeta; no se configuró violación alguna
al derecho a la unidad familiar, pues “la suerte que le ocurra a ella, es la
misma que de manera consecuencial correrá su núcleo familiar, estando la
accionante lo suficientemente acostumbrada a ello, toda vez que es miembro de
la Armada Nacional”[20].
Por último, afirmó que la acción de tutela
interpuesta debe ser declarada improcedente, por cuanto se está decidiendo el
recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002446 del 29 de junio de
2016.
2.3.2. Intervención del Ministerio Público.
Paula Andrea Ramírez Barbosa, en calidad de
Procurador 85 Judicial II Penal de San Andrés, solicitó ser tenida como
representante del Ministerio Público en el proceso de acción de tutela[21]. El Juzgado
Promiscuo de Familia de San Andrés accedió a su solicitud.
En escrito allegado al despacho el 8 de agosto de
2016[22],
la Procuradora afirmó que (i) el expediente debe remitirse al Tribunal Superior
del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, por cuanto en el proceso están involucradas entidades de
orden nacional; y, (ii) debe vincularse a la Gobernación del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al
Ministerio de Defensa Nacional, por haber expedido la Resolución 0429 del 22 de
enero de 2016; y, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, que
profirió la Resolución Nº 002315 del 30 de marzo de 2016.
2.4. Sentencia de primera instancia, anulación e
intervención de la Armada Nacional.
El 9 de agosto de 2016, el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de San Andrés dictó sentencia de primera instancia, en la
que decidió negar la protección de los derechos a la salud, al debido proceso,
al trabajo, a la libre circulación y a la unidad familiar de la peticionaria,
y, en cambio, tutelar su derecho a presentar solicitudes respetuosas y obtener
respuesta. Posteriormente se presentaron un conjunto de impugnaciones que, sin
embargo, no fueron resueltas, porque la decisión fue anulada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por
indebida integración del contradictorio (Auto de 24 de agosto de 2016).
En
consecuencia, el despacho judicial procedió a vincular al Ministerio de Defensa
Nacional (Comando General Fuerzas Militares, Base Naval ARC). El 1 de
septiembre de 2016, dicha entidad sostuvo que los miembros del Ejército
Nacional se rigen por las normas de carrera contenidas en el Decreto 1790 de
2000, conforme con las que pueden “ser nombrados en comisión para apoyar a
entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa o en otras entidades
sin que ello implique la pérdida de la calidad militar”[23].
2.4.1.
Sentencia del juez de primera instancia
El 19 de
septiembre de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés
decidió (i) tutelar los derechos fundamentales de la accionante y, en
consecuencia, (ii) ordenar a la OCCRE suspender, en un término de 48
horas, la sanción impuesta mediante la Resolución 002446 del 29 de junio
de 2016 y otorgar a la peticionaria tarjeta de residencia provisional para
ocupar el cargo de Directora Seccional de la DIAN, en el que fue nombrada.
Con respecto al requisito de
subsidiariedad, señaló que si bien existen otros mecanismos judiciales, estos
no son expeditos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Finalmente, (iii) instó a la DIAN “para que proceda a verificar con
antelación al nombramiento de sus funcionarios para ocupar cargos en la isla,
el cumplimiento de los requisitos conforme a la legislación especial que existe
sobre el territorio insular”[24]
2.4.2. Impugnación
2.4.2.1. De la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales.
La DIAN impugnó el numeral
tercero de la decisión. Consideró contradictorio que en las consideraciones se
afirmara que los funcionarios de la DIAN son destinatarios del régimen de
excepción al que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-530
de 1993, pero que en el numeral tercero (3º) de la decisión se sostenga que “se
instruye y ordena a la DIAN para que con antelación al nombramiento verifique
los requisitos, y en la oportunidad indicada por el censor de instancia”[25].
2.4.2.2. De la Gobernación
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
La Gobernación Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina afirmó, en primer
lugar, que no se configura un perjuicio irremediable, por cuanto no hay una
afectación a la función pública del Estado, la que no radica en cabeza de la accionante,
pues como ya se hizo, es posible nombrar a otro funcionario como Director
Seccional de la Entidad, siempre que cumpla con los requisitos de ley. En
consecuencia, la acción de tutela debió declararse improcedente.
En segundo lugar, señaló que no
hay afectación a la estabilidad familiar ni al derecho a la educación, pues la
actora, dada su pertenencia previa a las fuerzas militares, ha sido sometida en
diversas ocasiones a traslados por todo el territorio nacional. Indicó que la
declaratoria de situación irregular en la isla no afecta, de manera alguna, su
estabilidad laboral, por cuanto continúa siendo miembro activo de las Fuerza
militares. Finalmente, manifestó que no se vulneró su derecho fundamental al
debido proceso, pues a la actora se le brindaron todas las garantías para
cuestionar la validez de la decisión adoptada.
2.5.
Decisión de segunda instancia
El 18 de
octubre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina revocó la decisión del a quo por estimar
que la acción de tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de
subsidiariedad.
Lo anterior
por cuanto se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación
interpuesto el 8 de julio de 2016, que fue adicionado el 13 del mismo mes. Al
respecto sostuvo: “no le es dable a la actora acudir a este mecanismo
excepcional por no encontrarse agotados los mecanismos de defensa de la vía
ordinaria”. Sostuvo que no se evidenció una afectación a la unidad
familiar, por cuanto ante una eventual expulsión, su familia correría la misma
suerte. Adicionalmente, señaló que el precedente fijado en la sentencia T-214
de 2014 no es aplicable por “disanalogía” (diferencia fáctica).
2.6.
Breve relación de las pruebas aportadas por la accionante
Se aportaron como pruebas al
trámite de la tutela fotocopias de los siguientes documentos: (i) Resolución
Ministerial 0429 del 22 de enero de 2016[26],
(ii) Resolución N° 002315 de la DIAN del 30 de marzo de 2016[27],
(iii) acta de posesión en la ciudad de Bogotá el día 4 de abril de 2016[28], (iv)
Oficio 014-CBN4-JSEPER del 11 de abril de 2016[29],
(v) Oficio 019-CBN4-JSEOER del 2 de mayo de 2016[30], (vi)
Oficio 020-CBN4-JSEPER del 4 de mayo de 2016, (vii) Auto 092 del 21 de abril de
2016[31],
(viii) versión libre ante la OCCRE[32],
(ix) Resolución OCCRE 002446 del 29 de junio de 2016[33], (x)
Derecho de petición del 5 de julio de 2016[34],
(xi) grabación celular.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el
inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de
1991.[35]
3. Presentación de los casos y problemas jurídicos
planteados.
3.1. Expediente T-5930872
En este trámite la OCCRE decidió
expulsar de la Isla e imponer sanciones de multa y prohibición de ingreso al
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor José Gabriel
Ospino Cervante, considerando que, con posterioridad a su ingreso a la Isla,
que tuvo lugar el 24 de abril de 2016, fue sorprendido trabajando, y conducido
a la Oficina de Control de Residencia,  trámite que culminó con la decisión de
expulsarlo de la Isla, mediante auto 117 de 10 de mayo de 2016.
La señora Anuncy Tibabijo presentó
la acción de tutela como agente oficiosa del afectado. Señaló que el perjudicado
con la actuación de la OCCRE es su esposo (o compañero permanente), con quien
tiene dos hijas mayores de edad, una de las cuales padece de lupus, y
que, si bien el actor cumple con los requisitos para obtener la residencia y
presentó papeles a la OCCRE desde 1992, en esta oportunidad ingresó a la Isla únicamente
para ayudarle unos días en el hogar, mientras ella se sometía a un
procedimiento quirúrgico. Añadió que el señor Ospino Cervante entró con su
tiquete de salida y no se hallaba trabajando, sino acompañando a algunos
familiares para no aburrirse en casa, cuando fue retenido por la OCCRE.
La autoridad accionada, a su
turno, indica que el señor Ospino Cervante sí se hallaba trabajando, pues así
lo reconoció en diligencia de versión libre, y que la decisión de expulsarlo es
de naturaleza policiva, opera de forma inmediata y no está sometida a un
procedimiento como el que reclama su agente oficiosa. Manifiesta que no existe
prueba alguna de que el actor cumpla con los requisitos para acceder a la
residencia, al tiempo que denuncia una serie de contradicciones entre los
hechos narrados por la agente, en sede de tutela, y los presentados por el
agenciado, ante la OCCRE.
Así las cosas, en el expediente
T-5930872, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si la OCCRE
desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo y
unidad familiar del señor José Gabriel Ospino Cervante, al ordenar su retiro
inmediato de la Isla, imponerle multa de 3 salarios mínimos legales mensuales
vigentes y prohibir su entrada en los próximos diez años, por hallarse
trabajando irregularmente en la Isla, considerando (i) que la señora Anuncy
Tibabijo actúa como su agente oficiosa y afirma que el agenciado es su esposo o
compañero permanente; que el peticionario tiene derecho a la residencia, y que
fue únicamente de forma temporal a la Isla, en tanto que (ii) la OCCRE afirma
que se hallaba trabajando sin permiso, que no cumple ningún requisito de
residencia, y que no existe prueba alguna de convivencia con la accionante.
3.2. Expediente T-5952403.
La señora Jenny Alexandra Camacho,
Capitana de Corbeta de la Armada Nacional, quien fue designada como Directora
Seccional de la DIAN en la Isla, por el Director Nacional de la misma entidad,
presentó acción de tutela en nombre propio, dentro de este asunto.
Indica que la Armada Nacional gestionó
en primer lugar su tarjeta de entrada a la Isla y, posteriormente, las de los
distintos miembros de su familia y que, en estos trámites, la Armada informó su
condición de Oficial y el hecho de que se dirigía a trabajar en la Dirección de
Aduanas e Impuestos Nacionales.
Explica que, en dos ocasiones
ingresó a la Isla para efectos de adelantar las tareas de empalme con el
anterior Director y que, finalmente, una vez fue designada por el Director de
la DIAN, en marzo de 2016, se dirigió a la Isla para el ejercicio del Cargo.
Poco después, fue llamada por la
OCCRE a rendir diligencia de versión libre pues, de acuerdo con diversas
denuncias de la comunidad, se hallaba en situación irregular en la Isla. La
Funcionaria le explicó a la autoridad de control de circulación y residencia
que la Armada había tramitado sus permisos; y que actualmente se desempeñaba
como Directora Seccional de la DIAN, una  entidad del orden nacional, con
autoridad civil en la Isla, y exenta de cumplir los requisitos especiales de
residencia y trabajo en el Archipiélago; añadió que el cargo que ocupa no es de
carrera, sino de libre nombramiento y remoción, que cumple con todos los
requisitos legales para ejercerlo y que, en cualquier caso, domina el idioma
inglés.
En esa oportunidad, la
peticionaria solicitó copias de las denuncias por las que, supuestamente, se
inició la investigación, solicitud que fue respondida negativamente por la
OCCRE. Posteriormente, indica, tuvo acceso parcial al expediente.
Por su parte, la OCCRE manifiesta
que la peticionaria sí se hallaba en situación irregular. En efecto, ella
ingresó a la Isla con permiso tramitado por la Armada Nacional, pero nunca la
DIAN o la Armada le informaron a las autoridades del archipiélago sobre su
ingreso como Directora de la Seccional de esa autoridad; señala que la
peticionaria incurre en diversas interpretaciones erróneas acerca de las normas
aplicables en su situación, pues, primero, no ingresa como funcionaria del
orden nacional en ejercicio de sus funciones, sino que lo hizo para ejercer
como funcionaria del orden departamental, como consta en la resolución de
nombramiento respectiva; añade que no es cierto que no deba atender al público,
pues está vinculada por la Constitución para responder las solicitudes que
presenten los ciudadanos, y por el modo en que las presenten; indica que no
basta con que ella exprese que tiene un nivel alto del idioma inglés, hecho que
no acreditó de modo alguno, pues, además, debe hablar el inglés comúnmente
hablado por los nativos de la Isla, es decir, el creole.
La Gobernación de San Andrés
indica que en este caso no se percibe violación al derecho a la unidad
familiar, pues la accionante saldrá de la Isla con su familia; al trabajo,
debido a que ella continúa siendo una alta oficial de la Armada Nacional; o al
debido proceso, porque la OCCRE adoptó su decisión con base en las normas
legales pertinentes; a la igualdad, si se tiene en cuenta que la actora no
aporta una sola prueba sobre la posible existencia de un trato desigual frente
a otros ciudadanos que se hallaren en la Isla en la misma condición que ella.
En ese contexto, corresponde a la
Sala Primera de Revisión determinar (i) si la OCCRE violó el debido proceso de
la accionante en el trámite iniciado en su contra a partir de denuncias de la
comunidad raizal sobre su presencia irregular en la Isla, por no permitirle
acceder a tales quejas o a copia integral del expediente, con el fin de ejercer
su derecho a la defensa; y (ii) si las decisiones adoptadas en ese procedimiento,
que comprenden la expulsión de la isla y la imposición de multa por 10 salarios
mínimos, violan sus derechos fundamentales al debido proceso, pues se basan en
una interpretación errónea, una indebida aplicación de las normas legales que
regulan su caso, y un desconocimiento del precedente constitucional,
establecido en las sentencias C-530 de 1993[36]
y T-1117 de 2002[37].
A continuación, la Sala expondrá
los fundamentos comunes a ambos casos relacionados con (i) el principio de
subsidiariedad de la acción de tutela; (ii) el régimen de control poblacional,
de residencia y circulación del Archipiélago de San Andrés y Providencia; y (iii)
el alcance del debido proceso constitucional en estas actuaciones[38].
4. Principio de subsidiariedad en la acción de tutela. Reiteración
de jurisprudencia
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela como un mecanismo
judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección
inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o
vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de
particulares;[39] respecto
de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a
esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii)
cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria.
Sobre el primer
aspecto, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para
salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que (i) el
afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y
(ii) aun cuando exista este medio, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para
la defensa de los derechos amenazados o vulnerados.
Tanto la idoneidad como la eficacia del medio judicial deben ser
estudiadas en el marco del caso concreto, es decir, en atención a la relevancia
o las dimensiones constitucionales del asunto y las condiciones personales del
afecto. La primera (idoneidad) se refiere a la capacidad del mecanismo judicial
ordinario para lograr la solución del problema jurídico planteado,
especialmente, de sus aristas constitucionales; la segunda (eficacia) hace
referencia a la oportunidad e integralidad del amparo. Al igual que cuando no
existe un mecanismo ordinario, cuando este existe, pero no satisface tales
condiciones, la tutela procede como mecanismo definitivo[40].
Finalmente, la
acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia
de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación
de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera
sumaria[41] de su
inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a
este medio constitucional como fórmula de protección impostergable.[42]
El perjuicio irremediable ha sido definido por la Corte como un daño
a un bien que se deteriora irreversiblemente hasta el punto en que ya no puede ser recuperado en su integridad[43]. La tutela como mecanismo
transitorio opera cuando existe un peligro de que ocurra una lesión
iusfundamental que sea (i) inminente, (ii) grave, (iii) requiera medidas
urgentes para su supresión, y (iv) demande la intervención del juez de tutela
de forma impostergable[44].
En estos casos, como puede verse, el juez de tutela preserva la
competencia del juez ordinario, de manera que su decisión opera como un remedio
temporal. Por ese motivo sus efectos se extienden únicamente hasta que se
produzca la sentencia definitiva en el cauce procesal pertinente, siempre que
la persona acuda al medio ordinario dentro del término razonable que disponga
el juez constitucional.[45]
Una evaluación del cumplimiento del principio de subsidiariedad
ayuda a preservar la naturaleza de la acción de tutela, pues (i) evita el
desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa judicial,
espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos
fundamentales[46]
y (ii) garantiza que la tutela opere cuando, en una circunstancia específica,
se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la
protección de tales derechos a la luz de un caso concreto[47],
es decir, mantiene su eficacia, que es un fin esencial del orden
constitucional.
Por último, con fundamento en la
jurisprudencia constitucional[48],
las ritualidades procesales deben ser aplicadas de forma amplia (es decir,
con  menor rigor) cuando la persona que acude a la acción se encuentra en
condición de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o hace parte de un grupo de
especial protección constitucional[49]
(T-589 de 2011; T-1306 de 2001)[50],
en virtud de los principio de igualdad material y cargas soportables[51].
5. El régimen de control de
densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina – Reiteración de jurisprudencia[52]
5.1. Con el fin de proteger la
identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y
los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, la Constitución Política ordenó establecer un régimen especial para
el territorio insular de la Nación (artículo 310 Superior), determinar
controles a la densidad de su población, regular el uso de su suelo y someter a
condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles ubicados en dicho
territorio[53].
En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el
artículo transitorio 42 Superior, el Presidente de la República expidió el
Decreto 2762 de 1991[54]
con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas[55],
y posteriormente se expidió la Ley 43 de 1993.
Estas normas suponen ciertas
restricciones en el ejercicio de diversos derechos fundamentales, razón por la
cual se consideran un régimen excepcional, que se explica exclusivamente en
tanto condición de supervivencia de las islas que componen el Departamento
archipiélago, la protección del ambiente y defensa de la autonomía y diversidad
cultural de la población raizal.
5.2. En ese sentido, mediante la sentencia C-530 de
1993[56],
la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso el Decreto 2762
de 1991 para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido
obedecían a una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y
proporcionales dado que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el
archipiélago había sufrido un acelerado y perjudicial incremento poblacional.
Para ese entonces, explicó la Corte Constitucional, San
Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro
cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto, estaba en riesgo su
frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los recursos
necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la
supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la
preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era
cada vez más difícil[57].
5.3. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad
y necesidad de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, se
encuentran hoy vigentes[58].
Según el Censo Nacional de dos mil cinco
(2005) y los indicadores
demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE), la población del archipiélago era de cincuenta y nueve mil
quinientas setenta y tres (59.573) personas en el dos mil cinco (2005) y, para
el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), se espera que ascienda a
setenta y siete mil setecientos cincuenta y nueve (77.759) personas, situación
que pone de presente cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen
existiendo a pesar de los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el
Gobierno Local para reducirla.
5.4. Además, en la sentencia C-086 de 1994 la
Corporación adelantó el estudio de un conjunto de normas contenidas en la Ley
43 de 1993, que establecían requisitos especiales para el ejercicio de la
función de Gobernador y el desempeño de otros cargos públicos en la Isla. De
especial interés en esta oportunidad resultan los artículos 42, 45 y 47 en los
que se reconoció como idioma oficial de las Islas, tanto el español como el inglés
comúnmente hablado en el Archipiélago; y se exige el dominio del idioma inglés
a las personas que llegan a la isla a ejercer determinados empleos.
“Como se indicó, el
artículo 10o. de la Constitución, es claro al señalar que "las lenguas y
dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus
territorios".  Y no cabe duda sobre estos aspectos:
La población "raizal" de San
Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido (…)
Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de
diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen
razas puras. || En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal
que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. || Lo
que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su
lengua, que es parte de su herencia cultural. || Por lo
anterior, es ostensible que estas normas no violan el artículo 13 que consagra
la igualdad, pues ésta no riñe con la exigencia del conocimiento del inglés;
como tampoco el 25, que establece el derecho al trabajo, ni el 26, que
garantiza la libertad de escoger profesión u oficio. Basta recordar que este
último permite que la ley exija "títulos de idoneidad".” (Se
destaca).
5.5. De acuerdo con lo expuesto, las normas especiales
que rigen para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina no son simplemente restricciones a los derechos a la libre
circulación, residencia y trabajo. La tensión jurídica suscitada a la luz de
este tipo de casos tiene que ver con la sobrevivencia del archipiélago.
Teniendo en cuenta el interés particular de los residentes irregulares y
temporales, por un lado, y el interés colectivo y nacional, por el otro, la
discusión debe responder a la pregunta de cómo garantizar la frágil
sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas (que ha estado y que
sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos de aquellos
colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser residentes.
5.6. Justamente con el objetivo de
hacerle frente a este problema, el Decreto 2762 de 1991 estableció (i) cómo se
adquiere el derecho de residencia (artículos dos, tres, siete, ocho y nueve);
(ii) cuáles son los derechos y deberes de los residentes (artículos cuatro,
cinco y diez); (iii) en qué escenarios se pierde la calidad de residente
(artículos seis y once); (iv) cuándo y a través de qué procedimientos pueden
contratarse laboralmente personas que no son residentes (artículos doce y
trece); (v) cómo ingresar al archipiélago en calidad de turista (artículos
catorce, quince, dieciséis y diecisiete); (vi) quiénes se encuentran en
situación irregular y qué sanciones y procedimientos les son aplicables (artículos
dieciocho y diecinueve), y (vii) cuáles son las autoridades encargadas de
controlar la circulación y residencia al interior del archipiélago, cómo están
constituidas y cuáles son sus funciones (artículos veinte a veintisiete), entre
otros.
5.7. Así, el Decreto establece dos
(2) tipos de residencia: la permanente y la temporal. Consecuentemente,
describe las situaciones en las que una persona puede acceder a la primera o a
la segunda[59].
Al comparar dicho listado, se observa que las personas que han contraído
matrimonio o que tienen unión permanente con un residente y han fijado su
domicilio en el archipiélago por tres (3) años continuos posteriores a la
expedición del mencionado Decreto, pueden acceder a ambos tipos de residencia.
De esta manera, se infiere que el gobierno local tiene la potestad para decidir
sobre el particular de acuerdo con la solicitud del ciudadano.
5.8. Según la jurisprudencia
constitucional relacionada[60],
existen dos (2) formas para acceder a la residencia: (i) mediante el reconocimiento
del derecho, y (ii) mediante su adquisición. En la primera situación se
encuentran las personas que cumplen cualquiera de las condiciones establecidas
en el artículo segundo (2º) del Decreto 2762 de 1991[61].
En la segunda, se encuentran quienes cumplen las condiciones establecidas en el
artículo tercero (3º)[62].
Dentro de éstas últimas, se incluye el ya referido vínculo afectivo
perfeccionado mediante matrimonio o unión permanente y acompañado de un
domicilio en el territorio insular por no menos de tres (3) años posteriores a
la expedición del Decreto. Por consiguiente, las personas que se encuentren en
esta situación pueden acceder a la residencia permanente o temporal únicamente
a través de la adquisición.
5.9. El reconocimiento y la
adquisición se diferencian en que el primero presupone la existencia de
un derecho adquirido con anterioridad al trámite efectuado ante la OCCRE,
mientras que el segundo hace alusión a una mera expectativa[63].
Razón por la cual, el reconocimiento del derecho debe ser automático y
sólo puede ser negado a partir de las razones de exclusión previstas en el
mismo Decreto[64].
La adquisición, por el contrario, es una expectativa en torno a la cual
existe un margen de apreciación por parte de las autoridades locales, toda vez
que la Junta Directiva de la OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora
de evaluar la respectiva solicitud. De esta manera, si se pretende una
residencia permanente por razones de convivencia, la autoridad descrita debe
comprobar la existencia del matrimonio o unión permanente entre el interesado y
su compañera[65].
Si se pretende una residencia temporal, la OCCRE debe, por el contrario,
evaluar (i) las condiciones personales del solicitante; (ii) si posee una
vivienda adecuada; (iii) si tiene capacidad económica para su sostenimiento;
(iv) la densidad poblacional del archipiélago, y (v) la suficiencia de los
servicios públicos[66].
No obstante, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, estas facultades discrecionales para evaluar la situación del
solicitante y del territorio insular deben ser ejercidas de manera razonable
con el fin de evitar la arbitrariedad[67].
Esto es:
“mantener un justo equilibrio entre la finalidad del
decreto, de una parte, que es el control de la población para proteger los
diferentes derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los
derechos fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia,
el cual está consagrado en la Constitución Política y desarrollado por la ley
civil”[68].
5.10. Ahora bien, teniendo claro
el propósito del Decreto 2762 de 1991 y la diferencia entre la residencia
temporal y permanente y los derechos que de ellas se derivan, la Sala se
ocupará de aquellos casos en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado
sobre el régimen de control de densidad poblacional en
el archipiélago. En sede de tutela, este Tribunal ha  estableciendo una clara
línea jurisprudencial con el ánimo de garantizar la protección especial de este
territorio por encima de los intereses particulares de algunos ciudadanos.
En la sentencia T-650 de 2002[69],
se ocupó del caso de una persona que, por no tener una vivienda en condiciones
óptimas, le fue negada su residencia permanente y, consecuentemente, se le
ordenó abandonar la Isla a pesar de (i) haber residido en ella cinco (5) años
antes de la entrada en vigencia del Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por
compañera permanente a una persona oriunda de San Andrés, y (iii) ser padre de
una menor de edad nacida allí.
Antes de interponer la acción de
tutela, el accionante presentó recurso de apelación contra la resolución que
dispuso su expulsión. Sin embargo, no habiendo recibido la respectiva respuesta
del gobierno local por más de cuatro (4) meses, el actor solicitó la protección
constitucional. Teniendo en cuenta lo anterior, y sin entrar a definir si el
accionante merecía la residencia, la Corte concedió el amparo a su derecho
fundamental al debido proceso y de petición ordenándole al gobierno local
resolver el recurso descrito durante los dos (2) días hábiles siguientes.
5.11. Poco
tiempo después, mediante la sentencia T-1117 de 2002[70],
la Corte conoció del caso de nueve (9) funcionarios de la Contraloría General
de la República que, tras haber sido elegidos por concurso público de méritos para
ocupar unas plazas en la Gerencia Departamental de dicha entidad, no pudieron
acceder a la tarjeta de residencia temporal por no acreditar las condiciones
establecidas en el Decreto 2762 de 1991.
En dicha
oportunidad, este Tribunal observó que la OCCRE no había brindado el mismo
tratamiento a otros funcionarios públicos del nivel nacional, en donde
aplicando la sentencia C-530 de 1993[71],
les había otorgado el derecho de residencia temporal sin solicitar la
acreditación de ningún requisito adicional a la solicitud respectiva[72].
Razón por la cual, no habiendo justificación para desconocer el precedente y
brindar un trato discriminatorio, esta Corporación tuteló los derechos de los
accionantes y le ordenó a la OCCRE expedir las respectivas tarjetas de residencia
temporal.
En esa
decisión, la Corte presentó algunas consideraciones de relevancia para el
estudio del caso concreto:
“Como se ve, la OCCRE no ha dado el mismo trato a los
funcionarios de la Contraloría y de la Procuraduría. Mientras que a los unos
les exige acreditar y probar debidamente su condición de “funcionarios
nacionales” a los otros no, así la entidad donde prestan sus servicios se
denomine “Procuraduría Regional”. A los primeros no los acepta por no ser de
las Islas, a pesar de que su elección se realizó con base en un concurso
público de méritos en el que participaron personas de las Islas, mientras que a
los segundos, que se encuentran en cargos provisionalmente o en cargos de
“libre nombramiento y remoción”, se les expidió su tarjeta de residencia sin
ningún problema.
Es decir, mientras que a los procuradores simplemente
se les adelantó un trámite con fines de registro, como lo indica la sentencia
C-530 de 1993 que debe hacerse, a los contralores se les sometió a un verdadero
control que concluyó en una restricción a sus derechos, carente de
razonabilidad”.
Finalmente, la
Corporación decidió advertir a la Contraloría sobre el deber de todas las
autoridades y particulares de tomar en consideración la sobrepoblación del
Archipiélago, y aclaró que esta sentencia, basada principalmente en la
existencia de un trato diferencial discriminatorio no implica que la OCCRE no
pueda restringir la entrada de otros funcionarios, si  las entidades públicas
son indiferentes a la protección de los principios inmersos en las reglas de
control de circulación, residencia y trabajo del Archipiélago:
“Como se ve entre 1993 y 1999, un lapso de 6 años, el crecimiento de
la población de las Islas fue de 147 personas, es decir, un promedio de 24,5
personas por año. Ahora bien, en el presente caso 9 funcionarios de la
Contraloría están solicitando su permiso de residencia, es decir una cifra
equivalente al 36% de lo que en promedio ha crecido anualmente la densidad
poblacional de las Islas. La Contraloría General de la República debe ser
consciente del impacto que produzca en las Islas las medidas que se adopten en
cuanto al personal que residirá allí, impidiendo que se afecten los valores
constitucionales mencionados.
Ahora bien, si el comportamiento de dichas entidades es indiferente
a la protección de estos principios y valores constitucionales, y pudiese
afectar de manera manifiesta, grave y evidente a la comunidad raizal, el medio
ambiente o la densidad poblacional del archipiélago, la OCCRE, en aplicación
del criterio de razonabilidad fijado por la jurisprudencia y reiterado en este
fallo, podrá ejercer las facultades que le confieren las leyes”.
5.12. Dos (2)
años después, la Corte profirió la sentencia T-725 de 2004[73].
Allí se ocupó del caso de una persona homosexual, residente permanente en la
Isla, quien, después de llevar más de tres (3) años viviendo en unión marital
de hecho con otro hombre, solicitó la extensión del derecho de residencia para
su compañero.
La OCCRE y el
Gobierno Departamental negaron su petición al considerar que, de acuerdo con el
tenor literal de la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho sólo podía estar
conformada por un hombre y una mujer, razón por la cual, ordenaron la expulsión
de dicha persona. La Corte Constitucional se sumó a esta posición y señaló que
la solicitud era improcedente en cuanto la familia que la Constitución protegía
era, en ese entonces, heterosexual y monogámica[74].
No obstante,
teniendo en cuenta que el interesado satisfacía las condiciones necesarias para
solicitar la residencia permanente, con independencia de tener o no una unión
marital con un residente, ordenó revocar la decisión de la OCCRE, para
permitirle así al afectado elevar una nueva solicitud.
5.13. En la
sentencia T-701 de 2013[75],
la Corte resolvió el caso de un trabajador que, después de haber vivido por más
de tres (3) años en el territorio insular con tarjeta de residente temporal, no
pudo acceder a la residencia permanente pues, afirmaba la OCCRE, ya se le había
renovado su licencia en tres (3) ocasiones.
El accionante
manifestó que su estadía en la Isla era requerida por su empleador en la medida
en que no existía alguien más que pudiera realizar su labor. En sede de
revisión, la Corte Constitucional fue informada de que el actor había sido
efectivamente expulsado de la Isla y de que la empresa accionada había
contratado a una persona nacida en el territorio insular debidamente capacitada
para ocupar su cargo, razón por la cual, consideró que la decisión de la
autoridad local fue acertada, pues su propósito se enmarcaba en el control de la
densidad poblacional del Departamento en los términos del artículo 310
superior.
5.14. En la
Sentencia T-214 de 2014[76],
la Sala Primera de Revisión conoció el caso de una persona que estaba
adelantando el trámite pertinente para obtener la tarjeta de residencia por
motivos de convivencia y que fue expulsada de la Isla, por no haber aportado
oportunamente los documentos requeridos para ese fin.
En esa oportunidad,
la Corte Constitucional tuteló su derecho fundamental al debido proceso y el
derecho de sus dos (2) hijos menores de 18 años, a la unidad familiar por
considerar que, en primer lugar, la OCCRE había omitido responder a una
petición que él había presentado con el ánimo de obtener un plazo adicional
para entregar los documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsión y
la multa que se le impuso le impedían reunirse con su familia y privaba a sus
hijos de su compañía en una importante etapa de su desarrollo. Debido a esto,
la Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de turista, dejó sin
efecto la multa impuesta y le informó al gobierno departamental que debía
permitirle aportar los documentos faltantes para continuar con el trámite de
residencia.
En
sentencia T-484 de 2014[77]
la Corte analizó el caso de un hombre que habitó la Isla de San Andrés
durante aproximadamente siete (7) años, tiempo durante el cual convivió con su
esposa, residente permanente del archipiélago, y su hijo de tres (3) años de
edad, nacido en el territorio insular. Al
querer legalizar su situación irregular, solicitó por conducto de su esposa, el
reconocimiento de la residencia, por lo cual la OCCRE le otorgó el
derecho a la residencia temporal. No obstante lo anterior, cerca de un año
después fue declarado en situación irregular y expulsado de la Isla, por cuanto
había laborado sin cancelar una deuda de cuyo pago dependía la expedición de su
tarjeta de residente.
La
Corte observó que la sanción se debió a que el actor había laborado sin estar
autorizado para ello, aun cuando había adquirido su residencia temporal por
motivos de convivencia, más no por razones laborales. Así, la Corte concluyó que el accionante había sido
autorizado para trabajar desde el momento mismo en que adquirió la residencia
por motivos de convivencia, en virtud del principio de equidad, de
razonabilidad a fortiori y
de “el que puede lo más, puede lo menos”. A juicio de la Corte la autorización
para trabajar es tácita y automática, razón por la cual, no se requiere de
ninguna formalidad adicional al reconocimiento de la residencia temporal. Por
lo explicado, esta Corporación tuteló los derechos fundamentales invocados por
el accionante, y ordenó permitir el ingreso inmediato del señor Rony Jacob
Noriega Montero al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
otorgándole la residencia temporal por un (1) año contado a partir de la fecha
de ingreso y prorrogable hasta dos (2) veces por el mismo periodo.
De
lo anterior, se concluye que aunque la Corte consideró que las medidas tomadas
para controlar la sobrepoblación en la Isla de San Andrés son acordes a la
Constitución, aun cuando limiten ciertos derechos fundamentales como aquel de
la libre circulación por el territorio de Colombia, existen determinados casos
en los cuales al tratarse de personas no residentes en el Departamento
Archipiélago, las mismas pueden adquirir la tarjeta de residencia por el
cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el Decreto 2762 de 1991.
De ese modo, en los casos estudiados, los accionantes fueron expulsados de la
Isla de manera injusta sin observar las garantías judiciales mínimas, y por
ende, fueron protegidos por la Corte, pues esta Corporación ha ordenado su regreso
al Archipiélago, entre otras, con el fin de proteger derechos fundamentales
como el debido proceso, la unión familiar, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad. Asimismo, la OCCRE tiene el deber de estudiar de
fondo los casos en los cuales se solicita la residencia, adecuando los
trámites, procurando proteger en la mayor medida posible los derechos
fundamentales de los peticionarios.
En
cuanto a los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, respecto del
otorgamiento de la residencia a quienes hayan convivido con un residente por
más de tres años en la Isla, la Corte determinó que a ello tienen derecho tanto
las parejas homosexuales, como las heterosexuales, pues no existe razón alguna,
válida, para que se proporcione un trato diferente dependiendo de la
orientación sexual de los peticionarios (C-029 de 2009[78]).
En la providencia T-371 de 2015[79] la
Corte Constitucional conoció el caso de una mujer que afirmaba sostener unión
marital de hecho con otra mujer, y convivir en la Isla de San Andrés desde el
año 2008. Indicaba que su pareja inició trámite de adopción de un niño, la cual
le fue concedida por sentencia judicial en el año 2011.
Sin embargo, el 15 de abril de
2010 fue citada por la OCCRE, a raíz de una denuncia anónima, citación que no
pudo cumplir por hallarse en situación de incapacidad médica y, en lugar de
fijar una nueva fecha, la autoridad de la Isla la declaró en situación
irregular y dispuso su expulsión del territorio. La ciudadana presentó recursos
en vía administrativa; en sede de reposición se confirmó integralmente la
decisión y la apelación se encontraba pendiente de solución definitiva.
La Corte Constitucional, al analizar el caso
concreto, señaló que hubo violación del derecho al debido proceso de la
accionante por parte de la OCCRE, pues emitió un acto administrativo donde la
declaró en situación irregular dentro de la Isla, sin haberla oído previamente;
resolvió el recurso de
reposición negando la solicitud de la actora, sin analizar de fondo su
situación y sin haber decretado pruebas o haber citado a la actora de nuevo a
rendir declaración libre; omitió el deber de tramitar este tipo de solicitudes
de la manera que mejor proteja los derechos de los peticionarios; y dilató de forma
injustificada la respuesta del recurso de apelación durante tres años,
vulnerando además su derecho fundamental de petición.
Frente a
la afirmación de la tutelante según la cual la decisión de la OCCRE se basó en su
orientación sexual, la Corte sostuvo que:
“(i) al negar el derecho
de residencia a la accionante, exigiéndole un requisito adicional, que en otros
casos no requirió, y, (ii) al no estudiar de fondo el cumplimiento de los requisitos
para acceder a lo pretendido, [la OCCRE] incurrió en una discriminación
indirecta. Lo anterior por cuanto, aunque nunca indicó expresamente que por la
orientación sexual de la accionante hubiera negado el derecho, es decir, aun
cuando no hizo explícito el uso de un criterio sospechoso, su decisión tuvo
efectos discriminatorios”.
En consecuencia, confirmó la decisión de instancia, que declaró la protección
del derecho de petición y adicionalmente amparó los derechos al debido proceso
y a la igualdad de la demandante.
En la sentencia T-506 de
2016[80],
la Corte se pronunció en el caso de Yesid de Ávila Emiliani contra la OCCRE.
El peticionario afirmaba que había
convivido en San Andrés por más de cinco años, con su pareja, Kelis Carolina
Quiñones, y que de esa unión nacieron dos hijos. Indicaba que su compañera
permanente fue citada en abril de 2014 por la OCCRE para definir su situación
jurídica en la Isla y que, después de oírla en versión libre, la autoridad
decidió declararla en situación irregular y ordenó su “devolución” al último
lugar de embarque. Indicaba que, si bien interpusieron los recursos de la vía
administrativa, a la fecha de presentación de la tutela, estos no habían sido
resueltos.
Según el accionante, con
posterioridad a la declaratoria de situación irregular en la isla, su compañera
tuvo que salir, por enfermedad de su hija y por remisión de su EPS a
Barranquilla para un tratamiento médico y a su regreso a la Isla las
autoridades de la OCCRE le impidieron su regreso y dispusieron su devolución al
último lugar de embarque. El accionante presentó acción de tutela contra la
OCCRE, por violación del derecho fundamental de sus hijos menores a tener una
familia y no ser separados de ella y solicitó que se le concediera a su
compañera un término de seis meses para presentar los documentos necesarios
para obtener su residencia.
La Corte Constitucional consideró
que la decisión de la OCCRE, en efecto, ocasionó la separación familiar y,
especialmente, la separación de una madre y sus hijos menores de edad; agregó
que, a pesar de que no existía certeza del tiempo convivido por los padres de
los niños, la decisión de la autoridad resultaba arbitraria, desproporcionada y
violatoria de los derechos de los niños. Por ese motivo concedió el amparo y
ordenó a la OCCRE otorgar residencia temporal a la compañera del accionante
para que acredite la convivencia de 3 años y así adquirir la residencia
permanente.
6. El debido
proceso en los procedimientos de policía
6.1. El
derecho fundamental al debido proceso debe ser garantizado y respetado en toda
actuación judicial o administrativa sin perjuicio del carácter público o
privado de las partes involucradas[81].
Según lo ha puesto de presente esta Corporación, el
debido proceso en materia administrativa debe garantizar la correcta producción
de los actos respectivos y, por ello:
“extiende su cobertura a todo
el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización
de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus
manifestaciones  en  cuanto a la formación y ejecución de los actos,
a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y
con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y
desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de
impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea
el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”[82].
6.2. Dentro de ese marco conceptual,
la Corte se ha referido al debido proceso administrativo como:
“(i) el conjunto complejo de condiciones que le
impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una
secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda
relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente
determinado de manera constitucional y legal”[83]. Así mismo, ha precisado que con dicha garantía se busca “(i)
asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de
sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica
y a la defensa de los administrados”[84].
6.3. En el ámbito de las
actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al
comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de
sus funciones en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a
los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar
los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la
administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una
obligación o una sanción”[85].
6.4. Con el propósito de asegurar la defensa de los administrados,
la jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que el debido proceso
administrativo comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda
la actuación; (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii)
a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se
permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v)
a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno
respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) a
gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa
y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a
impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con
violación del debido proceso[86].
6.5. De acuerdo con lo expresado,
el debido proceso administrativo se entiende vulnerado cuando las autoridades
públicas no siguen los actos y procedimientos establecidos en la ley y los
reglamentos, y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los
administrados[87].
Al respecto, se ha sostenido que
el desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un
trámite administrativo, no sólo quebranta los  elementos esenciales que lo
conforman, sino que, igualmente, comporta una vulneración del derecho de acceso
a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas
naturales y jurídicas que en calidad de administrados deben someterse a la
decisión de la administración por conducto de sus servidores públicos
competentes.
6.6. Por tratarse de un derecho fundamental, el debido proceso
administrativo “exige a la administración pública sumisión plena a la
Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen
los artículos 6°, 29 y 209 de la Carta Política”[88],
pues de otra forma se transgredirían los principios que gobiernan la actividad
administrativa (igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y
contradicción), y se vulnerarían especialmente los derechos fundamentales de
las personas que acceden a la administración o que, de alguna forma, quedan
vinculadas por sus actuaciones.
6.7.
En el escenario objeto de estudio, el Decreto 2762 de 1991[89]
estableció la competencia para hacer cumplir las disposiciones a propósito de
quienes se encuentran en situación irregular en cabeza de la OCCRE[90],
y señaló las medidas que proceden como consecuencia de esa situación[91],
pero no estableció procedimiento alguno para su imposición, porque dichos actos
constituyen medidas policivas de cumplimiento inmediato a las que no se les
aplican los mandatos relativos al procedimiento administrativo[92].
Sin embargo, ello no obsta para
que la administración proceda a la notificación del acto administrativo y
conceda los recursos de vía gubernativa[93].
Con base en las subreglas
constitucionales reiteradas, la Sala abordará los casos objeto de estudio.
7. De los casos concretos.
7.1. Consideraciones preliminares
comunes a los casos acumulados.
La Corte Constitucional ha
explicado ampliamente la importancia de las normas de control de circulación y
residencia dentro del régimen especial del Departamento Archipiélago de San
Andrés.
El régimen especial de las Islas,
primero, se desprende de un mandato del Constituyente primario, contenida en el
artículo 310 Superior; orden que fue también objeto de desarrollo a través del
Decreto con fuerza de ley 2672 de 1991 y la Ley 47 de 1993. Estas reglas, que
comprenden el régimen especial del Archipiélago, de conformidad con lo
expresado en los fundamentos normativos de esta providencia persiguen tres
fines, todos de especial relevancia constitucional: (i) la supervivencia física
y material del pueblo raizal, (ii) la protección al entorno y los recursos
naturales, y (iii) la defensa de la diversidad cultural.
Como los fines mencionados son
bienes de primer orden dentro del sistema de valores y garantías de nuestro
Estado constitucional la Sala declaró, en sus primeras sentencias sobre el
pueblo raizal, la exequibilidad de las normas que componen el régimen especial
ya descrito y que establecen condiciones especiales para el ejercicio del
derecho de locomoción, la residencia y el trabajo dentro del Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Sentencia C-530 de 1993); además de
ciertas condiciones específicas establecidas por la Ley 47 de 1993, en lo que
tiene que ver con el idioma oficial de las Islas, las condiciones para ejercer
el cargo de Gobernador y la exigencia de hablar inglés para los funcionarios
que tengan relación directa con el público, todas declaradas exequibles en la
sentencia C-086 de 1994.
En ese conjunto de decisiones
iniciales, la Corte Constitucional advirtió que las normas mencionadas (es
decir, el régimen especial) sí suponen restricciones al ejercicio de diversos
derechos constitucionales; pero advirtió que componen una regulación especial razonable,
derivada de un ejercicio de ponderación entre los intereses individuales que se
limitan y el interés colectivo y general de la supervivencia del pueblo raizal.
En ese contexto, dijo la Corporación, se trata también de normas que deben ser aplicadas
de forma razonable por la autoridad competente y que poseen vocación
transitoria, de manera que debía dar paso a una nueva regulación cuando la
situación de sobrepoblación del archipiélago se hallara bajo control.
Lamentablemente esto último no ha
ocurrido y, hoy en día la Isla de San Andrés, cuyo territorio no puede
extenderse debido a los límites naturales, y en cambio ha visto cercenada su porción
marítima, tiene un 50% más de población que cuando la Corte expidió la
sentencia C-530 de 1993[94].
La OCCRE es entonces un organismo
muy particular, pues, tratándose de un órgano de naturaleza policiva tiene la
función esencial de garantizar el adecuado equilibrio entre un amplio conjunto
de principios constitucionales, en trámites de especial celeridad. La Corte
Constitucional ha considerado (al igual que el Consejo de Estado como consta en
los fundamentos de esta providencia), que, en atención a la naturaleza de las
funciones de la OCCRE, el debido proceso en este escenario no es equivalente al
que se debe respetar en un proceso penal, en un trámite disciplinario o en
otros escenarios administrativos.
Como no existe un procedimiento
detallado en la ley y los estándares jurisprudenciales son flexibles, la Corte
Constitucional considera que, con independencia de la decisión que se adopte en
cada uno de los trámites acumulados, es imprescindible indicar que la autoridad
citada debe actuar bajo parámetros de razonabilidad, y respetar en cada una de
sus actuaciones los derechos de defensa y a ser oído, al tiempo que la
motivación de sus decisiones debe adecuarse a la naturaleza del escenario en el
que se dicte cada decisión.
Así, por ejemplo, no puede
considerarse que las condiciones para la expulsión de un ciudadano que ingresa
como turista y se encuentra trabajando por cuenta privada (como alega la OCCRE que
ocurrieron las cosas en el primero de los expedientes acumulados) sea igual o
semejante a las exigencias del debido  que, por ejemplo, cuando el trámite
supone complejos problemas de interpretación legal, derivados del carácter o
naturaleza de una autoridad pública, del nombramiento y posesión de una
funcionaria, o de los requisitos especiales de idioma para el ejercicio de un
cargo público como, prima facie, se observa que ocurre en el segundo trámite.
Es esencial que a medida que la
complejidad del asunto aumenta, se haga más amplio el espacio para el ejercicio
del derecho a la Defensa, pues las decisiones de la OCCRE, con todas sus
particularidades, no dejan de ser actos administrativos, sometidos a recursos
en la vía administrativa y al control judicial, mecanismos cuya eficacia
depende, en buena medida, del respeto por los estándares descritos.
En lo que tiene que ver con el
principio de subsidiariedad, es posible hallar en la jurisprudencia
constitucional decisiones muy distintas, lo que no puede interpretarse como la
ausencia de una posición jurisprudencial definida, sino que debe observarse
bajo la óptica de la naturaleza de las decisiones de la OCCRE y los distintos
problemas puestos en conocimiento de la Corte Constitucional.
En efecto, la Corte Constitucional
ha señalado que, en principio, las decisiones de la OCCRE constituyen actos
administrativos que pueden ser objeto de control ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo; sin embargo, en ciertas oportunidades ha dictado
sentencias dirigidas a que se produzca un pronunciamiento definitivo en sede
administrativa, respetuoso del debido proceso o a que se dé respuesta a los
recursos presentados por los afectados en ese ámbito (de nuevo, en la vía
administrativa), en el marco del derecho fundamental de petición, mientas que,
en otros eventos, ha decidido asumir el estudio de fondo del caso, cuando ha
considerado que el medio ordinario de defensa carece de eficacia e idoneidad,
debido a (i) una demostrada violación de la unidad familiar, en trámites ajenos
al derecho fundamental al debido proceso; o (ii) un desconocimiento del
principio de igualdad y el mandato de no discriminación.
Lo expresado hace necesario
efectuar algunas afirmaciones procedimentales, propias de la función de revisión
que ejerce este tribunal.
7.2. Advertencias comunes a los
dos expedientes acumulados:
Primero, la Sala observa que, en
prácticamente todos los casos conocidos hasta el momento, el recurso de
apelación contra una decisión de la OCCRE no es resuelto por la Gobernación de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, razón por la cual la Corte advertirá
a la autoridad regional sobre su deber de dar respuesta oportuna, tanto a las
peticiones, como a los recursos presentados por ciudadanos y ciudadanas en la
vía administrativa.
Segundo, los jueces de tutela de
instancia no deben declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta
de agotamiento de la vía administrativa, pues así lo establece, expresamente,
el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991[95].
Hacerlo, implica entonces desconocer el acceso a la administración de justicia
y, además, desconoce que todas las reglas y estándares que componen el
principio de subsidiariedad, ya reiteradas, se refieren a mecanismos judiciales
de defensa, no administrativos o de otra naturaleza.
Tercero, dependiendo de las
circunstancias del caso concreto y, específicamente, de los principios en
tensión, de la situación de los accionantes, de la existencia o no de
actuaciones abiertamente arbitrarias de la OCCRE, las distintas salas de
revisión de este Tribunal han optado, bien por ordenar que se resuelvan de
forma inmediata los recursos pendientes en la vía administrativa; por permitir
a los ciudadanos elevar una petición; por amparar directamente el derecho al
debido proceso y ordenar a la OCCRE dictar una nueva resolución acorde a los
mandatos constitucionales, o por asumir de forma definitiva la armonización de
los intereses en conflicto.
Cuarto, la OCCRE debe ser
consciente de la delicada tarea que tiene en sus manos. No comparte la Corte
Constitucional la afirmación contenida en un escrito de tutela según la cual
los funcionarios de la OCCRE no oyen razones, por su afán de expulsar personas
de las islas, pues el control de residencia, trabajo y circulación es una función
esencial para la supervivencia de las islas. Pero la entidad no debe olvidar
que las normas que aplica constituyen restricciones válidas a los derechos
fundamentales, razón por la cual debe aplicar de manera razonable las normas
vigentes y asegurar, aun en el marco del trámite sumario que desarrolla, el
ejercicio del derecho a defensa y contradicción, en función de la complejidad
de cada procedimiento a su cargo.
De ahí la difícil tensión que debe
asumir, pero frente a la que, es importante señalarlo, el respeto irrestricto
por las normas legales y constitucionales es la mejor garantía de que su misión
será cumplida y respetada por las demás autoridades.
La Sala aborda, a continuación,
cada uno de los casos acumulados.
8. Análisis de cada caso.
8.1. T-5930872. La acción de
tutela es improcedente, pues no se cumplen los requisitos para la agencia
oficiosa de los derechos del señor José Gabriel Ospino Cervante.
Según el artículo 86 de la CP la
acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona. Es decir, esta
norma no estableció ningún tipo de restricción o diferenciación en las personas
habilitadas para acudir a este mecanismo judicial para obtener la protección de
sus derechos fundamentales. La norma constitucional estableció que la primera
legitimada para interponer la acción de tutela es “la persona vulnerada o
amenazada”, sin embargo también contempló otra serie de eventos en los
cuales otras personas pueden en su nombre o representación asumir la defensa de
sus derechos.
Además, el artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, al desarrollar el mandato superior citado, establece que la
tutela puede ser presentada por la persona titular del derecho, a través de
apoderado judicial, a través de agente oficioso y por el Defensor del Pueblo y
los Personeros Municipales[96].
De conformidad con las precisiones
hechas por la jurisprudencia constitucional, la agencia oficiosa guarda estrecha
relación con principios constitucionales, especialmente el principio de
eficacia de los derechos fundamentales, el principio de solidaridad y el
derecho al acceso a la administración de justicia. Así, con
base en esta figura una persona puede interponer una acción de tutela en nombre
de otra en condición de agente oficioso, siempre y cuando reúna una serie de
condiciones. Específicamente, en la sentencia T-531 de 2002, reiterada,
entre otras, en la reciente T-020 de 2016, este tribunal constitucional
estableció los elementos necesarios para que opere la última figura. Entre
estos se destacan:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar
como tal.
(ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela
ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir,
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la
agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados
titulares de los derechos; (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado
de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de
tutela por el agente”.
En lo que tiene que ver con el
primer requisito, la Corte ha dicho que necesariamente la calidad de agente
oficioso debe mencionarse en el escrito de tutela y debe acreditarse siquiera
sumariamente la imposibilidad del titular del derecho de interponer la acción
por sus propios medios, lo cual no releva de sus deberes de constatación
probatoria al juez que conoce de la acción, pues no se trata de una presunción
jurídica. Finalmente, en relación con el requisito de la ratificación oportuna
sobre los hechos y las pretensiones, la Corte ha señalado que esta debe
surtirse, de manera oportuna siempre y cuando sea posible[97].
Además, este Tribunal ha puntualizado
que la defensa de los derechos fundamentales, así como la escogencia del modo más
adecuado para hacerlo, surge directamente de la autonomía de la persona, así
que, a estas reglas procedimentales subyace una protección al principio de
dignidad humana, cardinal en el estado constitucional de derecho.
En el primer expediente acumulado,
en criterio de la Sala, no se cumplen las condiciones para aceptar la defensa
de los derechos de José Gabriel Ospino Cervante, por agencia de la señora
Anuncy Tibabijo, por las razones que se presentan a continuación:
Como se indicó en los
antecedentes, en este trámite la accionante se presenta como agente oficiosa
del señor José Gabriel Ospino Cervante, quien fue expulsado de la Isla. Así las
cosas, se satisface el primero de los requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para el ejercicio de la acción en defensa de
derechos ajenos. Sin embargo, la peticionaria no brinda información alguna
acerca de por qué el señor Ospino se encuentra en imposibilidad de acudir
directamente ante el juez de tutela.
El carácter informal de la acción
de tutela y la potestad-deber del juez de tutela de interpretar la demanda, las
pretensiones, y hacerlo siempre en favor de la vigencia de los derechos
humanos, podría llevar a inferir que la imposibilidad se desprende de la
expulsión del actor de la Isla, razón por la cual este no podría acercarse a
los juzgados que funcionan en el Departamento Archipiélago.
En principio, este argumento
tendría una fuerza persuasiva considerable pues, en efecto, una de las (pocas)
reglas de competencia de la acción de tutela es la que establece el factor
territorial, según la cual la acción debe presentarse en el lugar donde tuvo
lugar la acción u omisión de la que surge la eventual amenaza o violación de un
derecho fundamental (Artículo 37 Decreto 2591 de 1991). Sin embargo, la acción
de tutela también se puede presentar en el lugar donde la violación produce
efectos (Auto 124 de 2009).
Así las cosas, el accionante no
está realmente en imposibilidad de acceder a la acción, pues, en la medida en
que la decisión que se califica como violatoria de sus derechos fundamentales proyecta
sus efectos tanto en la Isla de San Andrés como en el resto del territorio
nacional (precisamente uno de esos efectos es la imposibilidad de acudir ante
el juez de tutela), el actor podría presentar la tutela en cualquier otro
espacio del territorio nacional.
Frente a esta apreciación inicial,
empero, podrían esgrimirse tres contra argumentos importantes:
El primero es que, incluso si la
Sala estima que no se dan los presupuestos formales para el ejercicio de la
acción como agente oficioso, en el caso concreto, la accionante busca proteger
no sólo los derechos del señor Ospino, sino también los suyos y los de sus
hijas, pues a todos y todas afecta la potencial violación del debido proceso en
el trámite que adelantó la OCCRE contra el señor Ospino. El segundo, que la
agente adecúa su conducta al Decreto 2591, y es difícil, en el sentido en que
podría resultar una carga desproporcionada, exigirle el conocimiento de los
autos que dicta la Corte en el ejercicio de una de sus funciones de naturaleza
marcadamente procedimental, como es la solución de conflictos de competencia
entre jueces de tutela; El tercero, en fin, es que la Corte ha adelantado el
estudio de fondo en diversos casos en los que las parejas de los directamente
afectados (sancionados por la OCCRE) han presentado las acciones de tutela
correspondientes.
En criterio de la Sala, a pesar de
ser argumentos no sólo persuasivos, sino relevantes desde el punto de vista
constitucional, no es posible acceder con base en ellos al estudio de fondo del
caso concreto, por una razón adicional, que se relaciona con los principios
materiales subyacentes a la agencia oficiosa que, se recuerda, tienen que ver
con la eficacia de los derechos fundamentales, la autonomía y la dignidad
humana.
El problema central radica en que
los hechos que narra la accionante en su escrito de tutela, o bien carecen por
completo de prueba, o son contradictorios entre sí, o bien —lo que resulta más delicado
para hablar de la agencia de derechos ajenos— contradicen la posición
establecida por el directamente afectado en la versión libre que rindió ante la
OCCRE.
Este problema, que de acuerdo con
las autoridades accionadas demostraría la inexistencia de una violación a los
derechos fundamentales invocados, en criterio de la Sala tiene una consecuencia
distinta: no es posible asumir que la peticionaria, que sostiene una narrativa
disímil y sin un mínimo de pruebas en aspectos centrales de los hechos del
caso, actúa como agente de quien sostiene, en tales extremos, puntos de
vista distintos sobre los hechos.
Así, en la acción de tutela la
peticionaria indica que (i) el actor radicó sus papeles ante la OCCRE hacia
1992 pero, como en la oficina todo se pierde (así lo dice la accionante) nunca
obtuvo respuesta; (ii) que es su esposo o su compañero permanente, afirmación
que no acompaña de ningún elemento de convicción adicional, como el registro
civil de matrimonio o las declaraciones que den cuenta de su convivencia
permanente; (ii) que tienen dos hijas, ambas nacidas en la Isla; (iii) que el
agenciado está a cargo del sustento de su familia y que por ese conjunto de
razones ya tiene el derecho a la residencia en la Isla. Sin embargo (iv) indica
que el accionante fue a la Isla como turista, que tenía tiquete para regresar
al continente (zona continental de Colombia) para el 21 de mayo de 2016 y que
no tenía interés en radicarse en la Isla; y (v) que no se hallaba trabajando,
sino acompañando a sus familiares.
El señor Ospino, sin embargo,
señaló que (i) ingresó a la Isla como turista; (ii) decidió trabajar un poco
porque estaba aburrido en casa, cuando fue retenido por la OCCRE; (iii) fue a
la Isla a visitar a unos amigos y a una señora con la que convivió un tiempo
en el pueblo del Atlántico; y (iv) no expresa ningún interés en obtener la
residencia temporal o definitiva en San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Finalmente, no existe en este
trámite prueba siquiera sumaria de la violación del derecho a la unidad
familiar, pues ni la accionante ni el agenciado hablan de una residencia
continua del afectado en las Islas; y no puede aceptarse la agencia de los
derechos de las hijas de la accionante, pues ellas son mayores de edad, que no
se encuentran imposibilitadas para acudir al juez de tutela.
En consecuencia, la Sala declarará
la improcedencia de la acción.
8.2. T-5952403. Jenny Alexandra
Camacho Torres contra la OCCRE
8.2.1. Competencia
Al inicio del trámite (en la etapa
de admisión de la demanda) existió una discusión acerca de la competencia para
conocer de la acción de tutela. Esta fue repartida, en primer término, al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, órgano que decidió remitirla
al Juzgado Promiscuo Primero de San Andrés Islas. La peticionaria y el
Ministerio Público cuestionaron esta decisión; la primera, considerando que el Tribunal
Superior de Bogotá  desconoció la competencia a prevención que opera en materia
de tutela (es decir, en cabeza del primer juez que recibe el trámite en
reparto); la segunda, señalando que, en virtud del Decreto 1382 de 2000, la
acción correspondía al Tribunal Administrativo de San Andrés, y no a un Juzgado
Promiscuo, por hallarse demandada una autoridad del orden departamental.
La Sala reitera que, en materia de
tutela, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 establece las reglas generales
de competencia que, para este caso, se concretan en la competencia a
prevención, según la cual el primer juez que tenga el caso debe decidirlo y
el factor territorial, de conformidad con el cual la acción debe
presentarse (i) en el lugar donde tuvo lugar la amenaza o violación de un
derecho o (ii) donde la amenaza o vulneración tiene sus efectos. Las reglas
contenidas en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no son por lo tanto reglas
de competencia, sino de reparto. Por ello, en tanto normas
jurídicas válidas, deben ser observadas por las oficinas de reparto y todos los
jueces; pero, al no tratarse de normas de competencia, su incumplimiento no es
causal de nulidad.
La Sala advierte entonces que, en
efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá era competente
para resolver la acción de tutela presentada por Jenny Alexandra Camacho y no
debió remitir el trámite a los juzgados municipales de San Andrés. Sin embargo,
no es cierto que el juez de primera instancia (Primero Promiscuo de San Andrés)
carezca de competencia para decidir este trámite o que lo ocurrido configure
una causal de nulidad.
Con el fin de evitar que estas
situaciones se repitan, la Sala dictará una orden de prevención al órgano
judicial que no asumió, teniendo competencia para hacerlo, el conocimiento del
asunto; pero, en cambio, no declarará la nulidad de la sentencia de primera
instancia.
8.2.2. Legitimación por activa
La peticionaria actúa en nombre
propio, y en defensa de sus derechos y los de sus hijas menores de edad. En
consecuencia, no cabe duda de que tiene el derecho de ejercer la acción de
tutela.
8.2.3. Subsidiariedad. La
acción procede como mecanismo transitorio.
Según se indicó en las
consideraciones previas al análisis de cada caso, la jurisprudencia en este
escenario constitucional ha adoptado distintas vías, que incluyen, la
declaratoria de improcedencia total o parcial, la protección del debido proceso
y el derecho de petición, o la decisión de dejar sin efectos resoluciones de la
OCCRE, cuando estas son abiertamente arbitrarias y desconocen derechos como la
igualdad y la unidad familiar.
En esta oportunidad, la Sala
considera que, en principio sí existe un medio judicial para controvertir la
decisión de la OCCRE, como es el mecanismo ante la jurisdicción contencioso
administrativa, por ejemplo el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho.[98]
Además, es una alternativa idónea, en la medida en que permite el desarrollo de
un amplio debate probatorio y un pronunciamiento del juez especializado, en un
escenario donde la tensión se proyecta en la interpretación de un amplio conjunto
de reglas legales y constitucionales, que definen el régimen especial de
ingreso, circulación, residencia y trabajo en las Islas; los requisitos para el
acceso a cargos públicos; la naturaleza jurídica de la DIAN y el alcance de las
funciones de los Directores Seccionales.
Sin embargo, este medio no es
eficaz en las circunstancias del caso concreto.  Primero, porque, en virtud de
los efectos devolutivos con que se dictan las decisiones de la OCCRE, su
cumplimiento es inmediato; segundo, por la seriedad de las acusaciones acerca
de la violación al debido proceso, en el sentido de que no tuvo la posibilidad
de defenderse adecuadamente, sin adelantar un juicio de fondo, corresponderían
al concepto de vía de hecho administrativa, en caso de que la Sala encuentre
fundada la afirmación de la accionante; tercero, porque la discusión involucra
tensiones constitucionales relevantes, que justifican la intervención del juez
de tutela.
Es importante en este punto hacer
una precisión. Podría pensarse que, en la medida en que las órdenes de la OCCRE
se debieron cumplir hace ya varios meses (los que han transcurrido desde la
presentación de la acción de tutela hasta el momento en que se produce la
revisión de la Corte), entonces la conclusión sobre la ineficacia de los medios
ordinarios ya carece de relevancia, pues el procedimiento que ahora se revisa
dista de la celeridad propia que se espera de la acción de tutela.
Este argumento es para la Sala
inadmisible, pues son los jueces de instancia quienes deben dar amparo
inmediato a los derechos. La Corte Constitucional, si bien tiene como norte la
eficacia de todos los mandatos constitucionales sólo llega a conocer de una
acción de tutela cuando se produce la “eventual revisión”, un hecho
contingente, con propósitos de unificación jurisprudencial y con términos muy
distintos a los que se prevén para las decisiones de instancia.
Por ello, cuando la Corte afirma
que el medio ordinario carece de idoneidad y relevancia no lo hace comparándolo
con la idoneidad y relevancia del trámite de revisión, sino con la regulación
que posee la acción de tutela en el trámite de las instancias (10 días para la
decisión de primera instancia y 20 para la de segunda instancia).
8.2.4. Inmediatez
La decisión cuestionada fue
notificada a la peticionaria el 1º de julio de 2016. La accionante presentó el
8 de julio apelación en la vía administrativa (recurso que, según la
información contenida en el expediente, aún no ha sido decidido) y el 12 de
julio del mismo año interpuso la acción de tutela objeto de revisión. Es decir
que entre el acto que identifica como causante de la violación de sus derechos
y la presentación de la acción apenas pasaron unos días. En consecuencia, el
requisito está plenamente satisfecho, sin que sea necesario elaborar una
argumentación adicional, destinada a verificar la razonabilidad de lo ocurrido.
Así las cosas, la Sala continuará
con el estudio del caso.
9. Respuesta de fondo al
problema jurídico planteado.
Para empezar, se observa que
existen en esta ocasión tres discusiones constitucionalmente relevantes. Primero,
una discusión sobre el respeto por el derecho de defensa de la peticionaria en
el trámite adelantado con la OCCRE que se desenvuelve, a su vez, en dos asuntos
distintos: la negativa de entregarle copias de la integridad del expediente y el
hecho de que hasta el momento no existe una decisión a su recurso de apelación,
en la vía administrativa. Segundo, una controversia acerca de si la
peticionaria y las autoridades que dispusieron su ingreso a la DIAN cumplieron
los requisitos para el ingreso, la residencia temporal y el trabajo dentro del
Departamento Archipiélago, es decir, las obligaciones establecidas en el
Decreto 2762 de 1992. Y, tercero, si es exigible a quien ejerce el cargo de
Directora Seccional de la DIAN en San Andrés el manejo del idioma inglés y, en
caso de dar respuesta afirmativa a ese interrogante, si debe ser el inglés
creole o el inglés en general.
9.1. Desarrollo de cada una de
las tensiones descritas.
9.1.1. En cuanto a la primera
discusión, relativa al debido proceso de la accionante, la Sala estima que se
presenta una violación indiscutible a los derechos fundamentales al debido
proceso y a presentar peticiones a las autoridades de la peticionaria.
De acuerdo con los fundamentos
normativos de esta providencia, aunque la OCCRE no está obligada a garantizar
un debido proceso sujeto a un conjunto complejo de pasos, pues sus trámites no
poseen una regulación detallada en la ley, son policivos, céleres y de inmediato
cumplimiento, la entidad sí debe asegurar que sus actuaciones sean razonables y
que respeten el derecho de los afectados a la defensa y a ser oídos.
En lo que tiene que ver con los
derechos de defensa, es cierto que existió una diligencia de versión libre en
la que la accionante pudo presentar sus argumentos iniciales; pero, por otra
parte, la negativa de permitirle acceder a la totalidad del expediente
constituye una barrera al ejercicio vigoroso y efectivo del derecho a la
defensa, pues la accionante no conoce a profundidad los motivos por los que se
encuentra inmersa en un trámite de esta naturaleza.
Y es precisamente el principio de
razonabilidad el que permite entender por qué, en su caso específico, estos
derechos debían ser garantizados de manera estricta, incluso, con mayor rigor
que en otros de los procesos que lleva a cabo la OCCRE. Su caso no es el de una
persona que ingresa en calidad de turista y es sorprendida ejerciendo labores
de naturaleza privada, o el de quien sobrepasa el tiempo de estadía admitido
por las autoridades isleñas. Se trata de una funcionaria nombrada por el
Director Seccional de la Dian, miembro de la Armada Nacional y con tarjeta de
la OCCRE por su condición de oficial. Y la violación o no de las normas de
residencia, trabajo, circulación e idioma dependía de complejas discusiones de
interpretación legal.
Por ello, la OCCRE debía
permitirle el acceso integral al expediente, y crear, en el marco de sus
procedimientos especiales, un lugar adecuado para la defensa, no de forma
precaria, sino de manera profunda e integral.
En consecuencia, la Sala dejará
sin efectos la resolución 2446 de 2016, por la que se decidió declararla en
situación irregular, expulsarla de la Isla y sancionarla con multa, por diez
salarios mínimos mensuales legales vigentes.
9.2.2. Sin embargo, la Sala
observa que ello implicaría el reinicio de un trámite en las mismas condiciones
en que se produjeron las sanciones a la accionante, en un escenario en que las
partes sostienen puntos de vistas disímiles y eventualmente incompatibles sobre
el contenido del derecho positivo aplicable en el asunto objeto de análisis.
Estas discusiones giran en torno a normas legales y de un decreto con fuerza de
ley que han sido analizadas y aplicadas en diversos pronunciamientos de la
Corte Constitucional, de manera que resulta oportuno establecer un mínimo de
condiciones para que este trámite se ajuste a estos estándares, sin perjuicio
de que, discusiones ulteriores sean llevadas ante los jueces competentes. (En
principio, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo).
En lo que tiene que ver con los
requisitos de ingreso, circulación, trabajo y residencia y la tarjeta que
expide la OCCRE a los distintos funcionarios, la Sala estima que la
peticionaria y la DIAN sostienen una visión de la sentencia C-530 de 1993[99] y las
normas pertinentes del Decreto 2762 de 1991 que, en realidad, no se desprende
de lo afirmado por esta Corporación.
En efecto, tanto la señora Camacho
como la DIAN afirman que, como la Dirección pertenece al orden nacional,
entonces ni la entidad ni la accionante estaban en la obligación de informar a
la OCCRE su entrada a la Isla, ni de tramitar la correspondiente tarjeta de
residencia temporal.
La Corte, como se ha explicado
ampliamente, lo que estableció en la decisión de constitucionalidad mencionada
es que todo funcionario que ingrese a la Isla debe contar con la tarjeta,
aunque no con fines de control, sino únicamente de registro. Por lo tanto, no
basta con que la accionante haya entrado anteriormente como oficial de la
Armada, aun si lo hizo en Comisión en la DIAN, para sostener que se ha cumplido
con las normas legales descritas. Resultaba imprescindible que se informara a las
autoridades del archipiélago sobre su ingreso como Directora Seccional de la
DIAN, al menos por tres razones.
Primero, porque los fines de
registro permiten a las autoridades conocer quiénes se encuentran en la Isla,
aun en ejercicio de funciones del orden nacional, de forma permanente o
temporal, y ello es imprescindible para el adecuado manejo de los recursos y
prestación de los servicios públicos en la Isla. Segundo, porque ello permite a
la OCCRE verificar si se cumplen las condiciones legales para la expedición
inmediata de la tarjeta o, si lo considera pertinente, negarla, si estima que
el funcionario no cumple las condiciones que prevé el Decreto 2567 de 1992, en
armonía con la jurisprudencia constitucional. Tercero, porque si en torno a la
obligación de expedir la tarjeta surge una discusión, esta podrá ser llevada al
escenario de la justicia contencioso administrativa, que es el ámbito natural
de solución de estos conflictos, antes de que se comprometan directamente, o
más intensamente, intereses de naturaleza constitucional, como ocurre
cuando la discusión no surge previa la entrada a las Islas, sino al momento de
la expulsión de un funcionario.
Ahora bien, resulta claro que la
accionante, en tanto Capitán de Corbeta de la Armada Nacional y con ocasión de
la Resolución No. 0429 del 22 de enero de 2016, proferida por el Ministro de
Defensa Nacional, “fue designada en comisión administrativa permanente en la
Administración Pública”[100]
para ocupar el cargo de Directora Seccional de la DIAN-San Andrés. No obstante,
esta Sala estima, con base en lo antes expuesto, que no corresponde al juez
constitucional definir las implicaciones jurídicas que la mencionada actuación
administrativa acarrea, por lo que no le corresponde evaluar y definir quién
tiene razón acerca de si la peticionaria es o no un funcionario del orden nacional
con autoridad civil, administrativa o judicial en las Islas, por tratarse de un
asunto de necesaria resolución en el escenario natural, por ejemplo y en
primera instancia, por parte de la institución misma a la que se encuentra
adscrita la comisión en la que fue designada la actora.
Es por ello que esta Sala
encuentra preciso ordenar a la DIAN que, en razón del nombramiento como
Directora Seccional en la Isla, adelante directamente la solicitud de entrega
de tarjeta de residencia temporal y trabajo, y exponga en su solicitud ante la
OCCRE las razones por las cuales estima que la accionante no es sujeto de
control, sino de registro.
Asimismo, dadas las
particularidades del caso, esto es: (i) que no se trata de una ciudadana que
pretende ocupar la Isla de San Andrés con fines turísticos o recreativos; (ii)
que presenta antecedentes de permisos para permanecer en el archipiélago, en
razón de su calidad de oficial de la Fuerza Pública; (iii) que su instalación
en la Isla se da en virtud de su vinculación con una entidad del Estado (la
DIAN) y por disposición de una actuación administrativa del Ministerio de
Defensa Nacional; y (iv) que no es precisamente la accionada, debido a las
anteriores condiciones, el extremo obligado a reportar su permanencia en San
Andrés, sino que de hecho, como se dijo anteriormente, es una labor que esta
Corte ha encomendado a la entidad nominadora, esta Sala ordenará a la OCCRE que
reconozca y autorice permiso de residencia provisional a la actora y su núcleo
familiar, hasta tanto se adelanten y culminen los trámites de normalización y
definición de la permanencia en la Isla de la demandante, en razón la
vinculación institucional que se ha oficializado entre ésta y la DIAN.
Tercero. El requisito de inglés
para la dirección seccional de la DIAN en San Andrés.
La última discusión que se da
entre las partes gira en torno a si es exigible el idioma inglés para quien
ejerza el cargo de Director Seccional de la DIAN en las Islas. Qué modalidad
del idioma (general o creole) y cómo debe acreditarlo.
En este punto, las partes
sostienen dos puntos de vista distintos. De acuerdo con la peticionaria, como
su situación se encuentra regulada por el régimen excepcional descrito por la
sentencia C-530 de 1993, no debe exigírsele el requisito, aunque, además,
explica que su caso se hallaría regulado por el artículo 45 de la Ley 47 de
1993, que exige el idioma inglés (en general) para quienes atiendan público y
no por el artículo 42, que establece el idioma oficial de la Isla. La OCCRE
sostiene que debe darse una interpretación conjunta de ambas normas, así que
los funcionarios que lleguen a la Isla deben hablar inglés; que este debe ser
aquel comúnmente hablado por los nativos, es decir, el creole, y que la funcionaria
que ocupe el cargo de Directora Seccional de la DIAN sin duda tendrá que
atender público en los términos del artículo 23 de la Carta Política.
En criterio de la Corte Constitucional
en esta discusión es imprescindible evitar una confusión entre los requisitos
de acceso, circulación, residencia y trabajo en la Isla, contenidos en el
Decreto 2567 de 1992 y objeto de control constitucional por sentencia C-530 de
1993, y aquellos asociados al idioma inglés para quienes ejercen empleos
públicos en la  Isla de San Andrés, previstos en la Ley 47 de 1993 y objeto de
control por la Corporación en la sentencia C-086 de 1994[101].
Sobre los primeros ya la Sala
estableció su posición en el acápite anterior. Sobre los segundos, es
importante indicar que (i) el artículo 42 de la Ley 93 establece como idiomas
oficiales de la Isla el español y el inglés comúnmente hablado por los nativos,
mientras (ii) el artículo 45 dispone que los funcionarios que tengan relación
directa con el público deben hablar inglés.
La Corte Constitucional, en un
análisis conjunto de estas normas, indicó, básicamente, que una de las
características del pueblo raizal es su relación con el idioma inglés, así que
es apenas lógico que se exija a quienes ocupan cargos en la isla y tienen
relación con los integrantes del pueblo raizal. Indicó, además, que lo que
resultaría inconstitucional sería imponerle a este el idioma Español.
Como puede verse, son
consideraciones muy distintas a las que tienen que ver con las normas de
residencia. Es cierto que la Corte Constitucional no explicó a fondo qué
modalidad de inglés deben hablar y que se trata de un aspecto abierto a
discusiones legales y a la interpretación de los jueces naturales en el ámbito
de las distintas normas que regulan los diversos sistemas de carrera y acceso a
los cargos públicos.
Sin perjuicio de lo que decida el
Legislador en el futuro y los jueces naturales en cada caso concreto, en este
punto, la Sala considera que el artículo 45 de la Ley 47 de 1993[102]
exige el inglés, en cualquiera de sus modalidades, pues la interpretación
sistemática propuesta por la OCCRE (exigencia del creole) no se desprende de la
literalidad de la disposición legal y, en cambio, debe primar, prima facie,
el criterio gramatical, por tratarse de una limitación al derecho al acceso a
los cargos públicos.
La Sala, sin embargo, comparte la
preocupación de la OCCRE en el sentido de que la funcionaria deberá responder
peticiones y adelantar diversos procedimientos en la Isla, en los que se puede
ver comprometida la vigencia de diversos derechos fundamentales, tanto de los
nativos o raizales como de la población foránea, lo que justifica plenamente la
exigencia de que esta funcionaria deba acreditar el requisito de hablar el
idioma inglés, mediante un examen de suficiencia.
Como dijo la Corte en la sentencia
T-1117 de 2002 ­—que la accionante cita como precedente—, todas las entidades
públicas y todas las personas deben ser conscientes de la situación de
sobrepoblación de las islas y de la diversidad cultural del pueblo raizal. Por
ello, advertirá al Director Nacional de la DIAN sobre (i) su deber de informar
a las autoridades de la Isla sobre la designación de un Director o una
Directora Seccional en el Archipiélago y (ii) la obligación de verificar que cumpla
con el requisito del artículo 45 de la Ley 47 de 1993, incluso si es un
funcionario de libre nombramiento y remoción.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar la decisión de única instancia adoptada en el expediente T-5930872,
el 31 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero del Circuito de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina Islas, que declaró improcedente la acción de
tutela, aunque por los motivos expuestos en esta providencia (ausencia de
legitimación por activa).
Segundo.- Revocar la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 18 de
octubre de 2016, en el proceso de la Señora Jenny Alexandra Camacho, que
declaró la improcedencia de la acción; en su lugar, (i) confirmar la
sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Promiscuo Primero de
Familia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 19 de septiembre de
2016, en tanto concedió el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso, petición y trabajo de la peticionaria, y (ii) modificar su
decisión en cuanto al alcance de las medidas de amparo, de acuerdo con los
numerales que siguen.
Tercero.- Dejar sin efectos las resoluciones No. 092 de 2016 y 2446 de 2016 de la Oficina de
Control de Circulación y Residencia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
(OCCRE), en las que se decidió abrir investigación previa e imponer sanción
administrativa contra la accionante, respectivamente.
Cuarto.- Ordenar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (OCCRE) que reconozca y autorice
permiso de residencia provisional a la actora y su núcleo familiar, hasta tanto
se adelanten y culminen los trámites de normalización y definición de la
permanencia en la Isla de la demandante, en razón la vinculación institucional
que se ha oficializado entre ésta y la DIAN.
Quinto.- Advertir al Director Nacional de la DIAN acerca de su deber de solicitar la
expedición de la tarjeta de circulación o residencia de los funcionarios que
ingresen a la Isla, bien sea con fines de registro, bien con fines de control.
Sexto.- Advertir al Director Nacional de la DIAN que la persona que designe como
Director Seccional en las Islas debe cumplir con el requisito de hablar inglés,
en los términos del artículo 45 de la Ley 47 de 1993.
Séptimo.- Advertir a la Gobernación de San Andrés Islas sobre su obligación de dar
respuesta a los derechos de petición y los recursos presentados por todos y
todas las ciudadanos en vía administrativa dentro de los términos legales.
Octavo.- Advertir a la OCCRE que, en caso de iniciarse nuevamente el trámite para la
residencia temporal y trabajo de la señora Jenny Alexandra Camacho, por parte
de la DIAN, deberá acatar lo expresado en esta providencia, sin perjuicio de
llevar nuevas controversias sobre la interpretación de las normas legales
pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Noveno.- Advertir al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sobre su
obligación de cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de
1991, en el sentido de asumir la competencia a prevención de las acciones de
tutela.
Comuníquese y
cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA T-183/17
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Se debió resolver la posible vulneración por cuanto no fue resuelto el recurso de apelación
formulado en contra la resolución, mediante la cual la OCCRE le impuso una
sanción económica a la accionante (Salvamento parcial de voto)
REGIMEN DE
CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES,
PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-La decisión se opone a la sentencia C-530 de 1993, la cual declaró
exequibles las normas que componen el régimen (Salvamento parcial de voto)
Expediente T-5.930.872 Acción de tutela instaurada Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de
agente oficiosa de José Gabriel Gabriel Ospino Cervante, contra el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de
Circulación y Residencia - OCCRE.
Expediente T-5.952.403 Acción de tutela promovida por Jenny Alexandra Camacho Torres
contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE.
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
marzo de dos mil diecisiete (2017).
Con el
debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto
frente a la sentencia de tutela T-183 de 2017 aprobada por la Sala Primera de
Revisión porque, si bien comparto la decisión de confirmar la declaratoria de
improcedencia respecto de la tutela instaurada por Anuncy Tibabijo Páez, en
calidad de agente oficiosa de José Gabriel Gabriel Ospino Cervante
(T-5.930.872), no estoy de acuerdo con conceder el amparo, en la forma en que
ello se hizo, en el caso de la acción de tutela promovida por Jenny Alexandra
Camacho Torres (T-5.952.403), por las razones que paso a exponer:
1. Considero
que el problema jurídico que se debió resolver en ese caso es el atinente a la
posible vulneración de los derechos fundamentales de petición o debido proceso
administrativo de la señora Camacho Torres, debido a que no fue resuelto el
recurso de apelación formulado en contra la resolución No. 002446 del 29 de
junio de 2016, mediante la cual la OCCRE le impuso una sanción económica y
ordenó su retiro inmediato de la isla de San Andrés.
Lo anterior,
por cuanto no es posible desconocer que tanto la Ordenanza 014 de 1999,
expedida por la Asamblea Departamental de San Andrés, como el artículo 6 del
Decreto 2171 de 2011[103]
"Por el cual se reglamenta el Decreto 2762 de 1991" reconocen
la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación en contra
de los actos administrativos que emita la OCCRE, incluso en los que declare a
una persona en situación irregular y ordene su devolución a su lugar de origen.
Cabe destacar, que de acuerdo con el régimen legal especial de Departamento
Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina estos recursos fueron
concedidos en el efecto devolutivo.
2. La
presente decisión se opone a la sentencia C-530 de 1993, por medio de la cual
esta Corte declaró exequible las normas que componen el régimen especial de
control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés
Providencia y Santa Catalina - Decreto 2762 de 1991 -, toda vez que modifica el
trámite que era adelantado por la OCCRE frente al control poblacional de la
isla, al ordenarle evaluar, caso a caso, la complejidad del asunto a efectos de
ampliar el ejercicio del derecho de defensa (numeral 7.1). De ahí que, en
adelante, la entidad accionada tendrá que diferenciar entre casos fáciles y
difíciles, para proceder de manera distinta, por lo que en algunas ocasiones
deberá reconocer mayores garantías, lo que podría generar un desconocimiento
del derecho a la igualdad.
su
devolución a su lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los
recursos se concederán en el efecto devolutivo.
Respetuosamente,
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] La Sala de Selección Número Uno estuvo integrada por
los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio.
[2] En este acápite la narración se basa en los hechos
presentados en la demanda. Posteriormente, se presenta la información remitida
por la autoridad accionante y la declaración rendida ante esta (la OCCRE) por
el señor José Gabriel Ospino Cervante.
[3] Cuaderno N° 1, Acta individual de reparto, folio 2.
[4] El literal a del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991
establece: “Con posterioridad a la fecha de expedición de este decreto,
contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre
que se fije el domicilio común en el departamento, a lo menos por tres años
continuos. Al momento de solicitar la residencia se deberá acreditar la
convivencia de la pareja”.
[5] Respuesta
a la Acción de Tutela, folio 73.
[6] Derecho
de petición dirigido a Joseph Barrera Kelly, Director de la OCCRE, Cuaderno N°
2, folio 39, Cuaderno 2.
[7] Esta información fue conocida por el juez de tutela,
pues fue anexada al escrito de impugnación presentado contra la sentencia de
primera instancia. Dada su pertinencia, se decide registrarlo como antecedente
en este numeral fáctico, sin ánimos de desatender la metodología cronológica.
[8] Folio
32 del Cuaderno Nº 2. Documento “Alcance al escrito de recurso de apelación
contra la Resolución N° 002446 del 29 de junio de 2016, proferida por la
OCCRE”.
[9] Acta
individual de reparto, Cuaderno N°1, folio 1.
[10] Al respecto afirmó: “al no poner en conocimiento
de la procesada todas las pruebas que fueron utilizadas para establecer la
sanción. En efecto, y muy a pesar que en varias oportunidades dentro del
procedimiento les solicité copia de las denuncias que dieron origen al
expediente (EN LA DILIGENCIA DE VERSION LIBRE y EN OFICIO AMPARADO BAJO DERECHO
DE PETICION), éstas NO me fueron entregadas, aduciendo que no eran necesarias
para el mismo”. Escrito de
acción de tutela, Cuaderno N° 1, folio 14.
[11] Escrito de acción de tutela, Cuaderno N° 1, folio 7.
[12] Escrito de acción de tutela, Cuaderno N° 1, folio 7.
[13] Ley 47 de 1993, Artículo 42: “Son oficiales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina el castellano y el inglés, comúnmente hablado por las
comunidades nativas del archipiélago.”
[14] Ley 47 de 1993, Artículo 45: “Los empleados Públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio
del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán
hablar los idiomas castellano e inglés.”
[15] Escrito
de acción de tutela, Cuaderno N° 1, folio 10. En este mismo sentido, afirmó en
el folio 16 que “los funcionarios que me antecedieron en el cargo de
Director Seccional de Impuestos y Aduanas de San Andrés y que igual que yo eran
Oficiales en servicio activo de la Armada Nacional, en ningún momento se les
ordenó la apertura de investigación alguna, ni mucho menos se les sancionó por
haber ejercido su labor en las mismas condiciones en las que yo ejerzo, pues al
igual que en mi caso, mi vinculación laboral tiene origen en una función
pública de origen nacional y con jurisdicción nacional”.
[16] Folio
19. Cuaderno N° 1.
[17] Cuaderno
Nº 1, Folio 42-44.
[18] Cuaderno
Nº 1, Folios 47-48.
[19] Cuaderno
Nº 1, Folio 68 (reverso).
[20] Cuaderno Nº 1, Folio 69.
[21] Cuaderno Nº 1, Folios 70-73.
[22] Cuaderno Nº 1, Folios 77-81.
[23] Folio
16. Cuaderno 3. Sentencia de tutela de segunda instancia.
[24] Cuaderno
N° 1, Folio 145.
[25] Cuaderno N° 1, Folio 156.
[26] Cuaderno
N° 1, Folio 22-24.
[27] Cuaderno
N° 1, Folio 25.
[28] Cuaderno
N° 1, Folio 26.
[29] Cuaderno
N° 1, Folio 27.
[30] Cuaderno
N° 1, Folio 28 – 29.
[31] Cuaderno
N° 1, Folio 30.
[32] Cuaderno
N° 1, Folio 31.
[33] Cuaderno
N° 1, Folio 32.
[34] Cuaderno
Nº 1, Folio 37.
[35] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[36] MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime.
[37] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] La
Corte Constitucional ha desarrollado estas líneas jurisprudenciales en un
conjunto amplio de pronunciamientos. En esta oportunidad, se sigue la
exposición de la sentencia T-484 de 2014, proferida también por la Sala Primera
de Revisión, y se añade lo expuesto en las dos providencias más recientes,
dictadas por otras salas, en este escenario constitucional.
[39] De
manera reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del
Decreto 2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la
procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos:
(i) cuando está a cargo de la prestación de un servicio
público, (ii) cuando su conducta afecta grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión. Ver, por ejemplo, las
sentencias T-389 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-129 de 2010 (M.P.
Juan Carlos Henao Pérez); T-117 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto);
T-419 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-634 de 2013 y T-276 de 2014
(M.P. María Victoria Calle Correa).
[40] Ver sentencia T-303 de 2002 (M.P. Jaime Araujo
Rentería).
[41] En sentencia T-1068 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), se dijo: “(…) para
demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos
concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los
puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al
menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en
verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su
familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes), se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de
perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde
una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las
características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten
en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender
las particularidades de la persona individualmente considerada (…). De
cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por
el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. De
igual forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio, pueden
observarse, las sentencias T-719 de 2003 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería);
T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez); T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva); T-796 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto); T-206 de 2013 (M.P.
Jorge Iván Palacio); T-269 de 2013 y T-276 de 2014 (M.P. María Victoria Calle
Correa).
[42] Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la
sentencia T-225 de 1993
(M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado
en esta Corporación.
[43] Ver sentencias T- 225 de 1993 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[44] Por inminencia se ha
entendido algo que
amenaza o que está por suceder prontamente.  Un daño cierto y predecible
cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo a partir de la
evidencia fáctica y que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para
evitar su realización. No se trata, por el contrario, de una simple expectativa
o hipótesis. La urgencia, por su parte, se predica de las medidas precisas que
se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la
consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la inminencia está
directamente ligada a la urgencia. La primera hace relación a la prontitud del
evento y la segunda alude a la respuesta célere y concreta que se
requiere.  La gravedad se refiere al nivel de intensidad del daño. Esto
es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación del
mismo. Esta exigencia busca garantizar que la amenaza o violación sea
motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. Por
último, la impostergabilidad de la acción de tutela ha sido definida como la
consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo
tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre la
diferencia entre los componentes del perjuicio irremediable, pueden verse las sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de
2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[45] Ver sentencia
T-417 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa). La Corte Constitucional ha
señalado que, excepcionalmente, en aplicación del principio de equidad en las
cargas procesales, el juez constitucional puede ordenar que sea la autoridad
quien acuda ante el juez natural dentro de los cuatro meses siguientes a la
notificación de la providencia.
[46] Ver sentencias T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra
Porto).
[47] Ver sentencias T-262 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño).
[48] Ver
sentencia T-600 de 2009 (MP. Juan Carlos
Henao Pérez) y T-054 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos; SV. Luis Ernesto Vargas
Silva).
[49] Este Tribunal ha decantado una serie de
reglas en materia probatoria que el juez de tutela debe aplicar para
salvaguardar a todas las personas respecto de cualquier acción u omisión que
vulnere o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Entre estas se destacan
las siguientes: (i) la carga probatoria en el trámite de la acción de tutela es
más exigente para los demandados que para los accionantes, en virtud de la
naturaleza especial de esta. Este principio alivia la carga de los accionantes,
quienes usualmente son personas que carecen de los medios para probar todos y
cada uno de los hechos por ellos relatados; (ii) la función del juez
constitucional es privilegiar la protección de los derechos fundamentales que
se enuncian como vulnerados. So pretexto de no cumplir con requisitos
procesales, no puede olvidar el espíritu garantista que ilumina la acción de
tutela; (iii) en el trámite de la acción de tutela, se aplica el principio de
la carga dinámica de la prueba según el cual - corresponde probar un hecho
determinado a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo, y (iv)
cuando el juez de instancia solicita a los demandados rendir el informe de que
trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 20 de ese mismo decreto, si éste no es rendido dentro del plazo
correspondiente se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. A este
respecto, ver las sentencias T-
596 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-590 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva; SV.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-638 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva;
SV. Mauricio González Cuervo) y T-174 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio),
entre otras.
[50] Ver sentencias T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456
de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (MP. Manuel
José Cepeda Espinosa), T-1088 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008
(MP. Rodrigo Escobar Gil), T-1042 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012 (MP.
Humberto Sierra Porto), T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y
T-269 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa).
[51] Ver sentencias T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de
2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo
Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de
2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-1088 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-953
de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez),
T-352 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), T-202
de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio).
[52] Dada su importancia, las consideraciones expuestas en
este acápite corresponderán a las consignadas previamente por parte de esta
misma Sala de Revisión en la sentencia T-484 de 2014 (MP. María Victoria Calle
Correa).
[53] El artículo 310 de la Constitución
Política señala lo siguiente: “El
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la
Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas
especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio
exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el
legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara
se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y
someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los
municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la
expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio
de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no
inferior del 20% del valor total de dichas rentas”.
[54] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[55] El artículo 42 transitorio de la
Constitución Política señala lo siguiente: “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el
artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las
reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en
procura de los fines expresados en el mismo artículo”.
[56] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[57] A este respecto, la Corte señaló lo
siguiente: “Para la Corte Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye
que de continuarse el incremento poblacional que viene presentándose en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes
del siglo XXI se verá comprometida de manera letal e irreversible la
supervivencia de la especie humana. En efecto, antes del fin de la centuria,
por simple proyección de las cifras actuales sobre incremento poblacional, San
Andrés tendría más de 100.000 habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2
que tiene el Archipiélago en su conjunto, lo cual haría inviable la supervivencia
del hombre. Es más, si, por vía de hipótesis, la población actual no aumentase
-lo que los economistas llaman ceteris paribus-, la vida también se vería
amenazada, como quiera que los altos índices de consumo de los escasos recursos
naturales terminarían necesaria y fatalmente por acabar con éstos. En efecto,
según se vio, los servicios públicos básicos o indispensables para la vida
-acueducto, alcantarillado, tratamiento de basuras, energía, etc.-, se irán
agotando hasta llegar a la terminación del suministro del servicio. De entre la
población, indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales, con lo
cual de paso se atentaría contra la garantía constitucional de protección de la
diversidad étnica y cultural del país. Así mismo, en tierra y mar se presenta
un consumo masivo de los recursos que atenta contra la supervivencia de la
fauna y flora terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto desaparecerán muchas
especies. Igualmente se está atentando contra la conservación de los arrecifes
de coral. Providencia ostenta la especial característica de tener el único
arrecife de coral barrera en el Océano Atlántico. Un arrecife de coral es una
formación milenaria de la que podría afirmarse que "se ha formado por el
ahorro de centavos y ahora se gasta por millones”. Necesariamente habrá un
punto de extinción irreversible. La Corte observa pues con preocupación que del
material probatorio allegado a este proceso se deduce que San Andrés,
Providencia y Santa Catalina son unas especies en vías de extinción, ya que la
densidad y el desarrollo están desbordando hasta límites de no retorno el
sistema biológico frágil de las Islas”. Ver también la Sentencia T-1117
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), donde se señaló que “son tres los
valores constitucionales que justifican las restricciones constitucionales a la
libertad de locomoción (artículos 310 y 42, C.P.). El primero es un problema de
sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la Isla, perjudica a sus
habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para
atender las necesidades básicas de la población. En segundo lugar se encuentra
la protección al medio ambiente, como se dijo, la sobrepoblación puede afectar
considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente, pero no por
ello menos importante, la protección a la diversidad cultural, pues buena parte
de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con
diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del
país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución (artículo 7,
C.P.)”.
[58] Ver sentencias T-650 de 2002 (M.P. Jaime
Araujo Rentería), T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-725 de
2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-701 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[59] En síntesis, pueden acceder a la residencia
permanente las personas que
(i) nacieron en las islas, siempre que alguno de sus padres tenga allí su
domicilio; (ii) tengan padres nativos del archipiélago; (iii) hayan vivido en
las islas por más de tres (3) años continuos e inmediatamente anteriores a la
expedición del Decreto; (iv) hayan contraído matrimonio o vivan en unión
singular, permanente y continua con un residente y hayan fijado allí su
domicilio por más de tres (3) años anteriores a la expedición del mencionado
Decreto; (v) hayan contraído matrimonio o tengan unión permanente con un
residente, siempre y cuando hayan fijado su domicilio en el archipiélago por
tres (3) años continuos posteriores a la expedición del Decreto, y (vi) hayan permanecido en el Departamento en calidad de
residentes temporales por un término no inferior a tres (3) años, hayan
observado buena conducta, demuestren solvencia económica y, a juicio de la
Junta Directiva de la OCCRE, resulte conveniente su establecimiento definitivo
en el archipiélago. Al derecho a la residencia temporal, por el contrario,
pueden acceder las personas que (i) necesiten vivir en el Departamento para la
práctica de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión
pública o culturales; (ii) necesiten habitar en el archipiélago para
desarrollar actividades laborales, y (iii)  hayan contraído matrimonio o tengan unión permanente
con un residente, siempre y cuando hayan fijado su domicilio en el territorio
insular por tres (3) años continuos posteriores a la expedición del Decreto.
Ver artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2762 de 1991.
[60] Ver
sentencia T-725 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil; SV. Rodrigo Uprimny Yepes).
[61] El artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan
las medidas para controlar la densidad de la población en el departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establece lo
siguiente: “Tendrá derecho a fijar su
residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las
siguientes situaciones: a) Haber nacido en territorio del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,
siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el
Archipiélago; b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener
padres nativos del Archipiélago; c) Tener domicilio en las Islas, comprobado
mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente
anteriores a la expedición de este Decreto; d) Haber contraído matrimonio
válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente
en las Islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la
expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento
Archipiélago […]”.
[62] El artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan
las medidas para controlar la densidad de la población en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establece lo
siguiente: “Podrá adquirir el derecho a
residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: a) Con
posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o
establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio
común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de
solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la
pareja; b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal
por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre
solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control
de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo
en el Archipiélago. La Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el
literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el
Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las
condiciones personales del solicitante […]”.
[63] Ver Sentencia T-725 de 2004 (MP. Rodrigo
Escobar Gil; SV. Rodrigo Uprimny Yepes).
[64] Según el artículo 6º del Decreto 2762 de
1991, perderá la calidad de residente quien
se encuentre en una de las siguientes situaciones: “a) Haber fijado domicilio
fuera del territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, por un período continuo superior a 3
años; b) Haber violado las medidas de control de circulación y residencia
contempladas en el presente Decreto; c) Haber violado las disposiciones sobre
la conservación de los recursos naturales y ambientales del Departamento
Archipiélago de San Andrés y Providencia”.
[65] Según
el literal a) del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se
adoptan las medidas para controlar la densidad de la población en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “al momento de solicitar la residencia permanente se
deberá acreditar la convivencia de la pareja”.
[66] El
inciso segundo (2º) del artículo séptimo (7º) del Decreto 2762 de 1991, por
medio del cual se adoptan las medidas para controlar la densidad de la
población en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, señala que “el interesado en
obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y
capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago”. Por otro lado,
el inciso segundo (2º) del artículo octavo (8º) del mencionado Decreto,
establece que “para la expedición de la tarjeta (de residencia temporal), se
tendrá en cuenta el cumplimiento de los requisitos de este Decreto, la densidad
poblacional en el Archipiélago, la suficiencia de sus servicios públicos y las
condiciones personales del solicitante” (paréntesis fuera del texto).
[67] Así fue señalado por la Corte
Constitucional en las Sentencias C-530 de
1991 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-725 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), y por el
Consejo de Estado en la sentencia
del quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Sala de Consulta y
Servicio Civil, con radicado interno No. 11001-03-06-000-2005-01701-00.
[68] Sentencia
del quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, con radicado interno No. 11001-03-06-000-2005-01701-00.
[69] MP. Jaime Araujo Rentería.
[70] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[71] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[72]En la sentencia C-530 de 1993 (MP.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte Constitucional señaló que los
“servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de
residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de suerte
que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los
requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de
duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta
(art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32)” (subrayado del texto
original).
[73] MP. Rodrigo Escobar Gil; SV. Rodrigo
Uprimny Yepes.
[74] Esta interpretación constitucional ha
cambiado radicalmente durante los últimos años, siendo hoy admisible la unión
de hecho entre parejas del mismo sexo y su reconocimiento como familia. Para
tales efectos, véase la sentencia C-029 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y
C-577 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; AV. María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván
Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. María Victoria Calle
Correa).
[75] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[76] MP.
María Victoria Calle Correa.
[77] MP.
María Victoria Calle Correa.
[78] MP.
Rodrigo Escobar Gil.
[79] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[80] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[81] Constitución Política de 1991, artículo
29.
[82] Ver
sentencia T-442 de 1992 (MP. Simón
Rodríguez Rodríguez), reiterada en la C-980 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[83] Ver
sentencia T-796 de 2006 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández; SV. Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la C-980 de 2010
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[84] Ver
sentencia T-796 de 2006 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández; SV. Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la C-980 de 2010
(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[85] Ver
sentencia T-653 de 2006 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto), reiterada en la C-980 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[86] Ver sentencia C-980 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[87] Ver
sentencias T-467 de 1995 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa), T-061 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y T-178 de 2010 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiteradas en la C-980 de 2010 (MP. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[88] Ver
ssentencia T-178 de 2010 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la C-980 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[89] Por
medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el
Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[90] Ver
artículo 23 y siguientes del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se
adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[91] Ver
artículo 19 del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan medidas
para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina.
[92] Ver
sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con
radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955),
y la sentencia del cuatro
(4) de febrero de dos mil diez (2010) de la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01.
[93] En ejercicio de las atribuciones
consagradas en el artículo 300 superior, la Asamblea Departamental de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió la Ordenanza 014 el veintiuno (21)
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). En su artículo segundo
(2º) dispuso lo siguiente: “Todo ciudadano colombiano o extranjero que haya
ingresado al país con el cumplimiento de los requisitos legales, tiene derecho
a circular libremente por el territorio del Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, a entrar y salir de él y a permanecer en
el mismo, siempre y cuando cumpla con la normatividad que trata del Control a
la Circulación y Residencia contenidas en el presente código, la Constitución,
la Ley y especialmente en el Decreto 2762 de 1991 o en las normas que lo
modifiquen o adicionen. La persona que al ser requerida por la autoridad no
posea la tarjeta de residencia correspondiente o la tarjeta de turista vigente,
será remitida inmediatamente a la Oficina de Control de Circulación y
Residencia OCCRE entidad que deberá implementar un centro de Tránsito y
verificación de identidad, en el cual permanecerán hasta por un máximo de
treinta y seis (36) horas las personas remitidas, mientras los Inspectores de
OCCRE de turno verifican en los archivos de la entidad la existencia de la
documentación en la que conste que la persona a su disposición ha radicado la
solicitud correspondiente y se le ha expedido la tarjeta respectiva. En caso de
que la persona remitida no reúna los requisitos para la expedición de la
Tarjeta de Residencia o no tenga ninguna clase de documentación radicada en la
Oficina, se entenderá que ésta ha violado la contravención especial de
permanencia irregular en el territorio del Departamento, por lo que deberá
proceder a ordenar su salida inmediata del Departamento una vez se surta el
siguiente procedimiento policivo especial: 1. El Inspector de la OCCRE que
tenga el conocimiento del caso, procederá a expedir acto administrativo
motivado, en el que se declarará la persona en situación irregular y ordenará
en consecuencia su salida del territorio del Departamento dentro de los seis
(6) días hábiles siguientes, sin perjuicio de las demás sanciones que contengan
las normas de Control a la Circulación y Residencia. 2. El acto administrativo
se notificará personalmente de manera inmediata, si por cualquier circunstancia
no se pudiera notificar personalmente, el funcionario deberá notificarlo por
edicto, el cual se fijará por el término de dos (2) días en la cartelada de la
Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, luego de los cuales se
entenderá notificado el acto. 3. El particular declarado en situación irregular
podrá por sí mismo o por intermedio de apoderado que deberá ser abogado
titulado, interponer los recursos de Reposición ante el funcionario que expide
el acto y subsidiariamente de apelación ante la Junta Directiva de la OCCRE
dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de declaratoria de
irregular y la orden de salida. Los recursos se concederán en el efecto
devolutivo, por lo que una vez cumplido el término de su ejecutoria, la
decisión no se suspenderá y deberá cumplirse con lo ordenado en el acto administrativo,
debiendo el particular abandonar el territorio del Departamento, luego de lo
cual será incluido en la lista de personas a las cuales se les restringe el
ingreso al Territorio del Departamento Archipiélago, en los términos del
Decreto 2762 de 1991 […]”.
[94] Ver, Dane, Censo 2015 y contrastar con los
datos incorporados a la sentencia citada, donde consta que la población ha
pasado de cerca de 50.000 habitantes a aproximadamente 75.000.
[95] Decreto 2591 de 1991. Artículo 9o. Agotamiento
opcional de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la
reposición y otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela.
El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de
que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela.
El ejercicio de la acción de tutela no
exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
[96] Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. Legitimidad e
interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.
[97] Corte Constitucional, Sentencias T-388 de 2012 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva),  SU-055 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa).
En la sentencia T-531 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) la Corte explica
que “El requisito de ratificación se introduce de una manera incipiente pero
determinante en la Sentencia T-044 de 1996 En este caso no se concede la tutela
pretendida por un falso agente debido a que la agenciada no  ratificó ni
los hechos ni las pretensiones de la acción incoada. En la Sentencia T-277 de
1997 el agente oficioso esposo de la titular del derecho a la salud, interpone
acción de tutela con el fin de que se ordenará una intervención quirúrgica,
la  titular con posterioridad se dirigió al juzgado y ratificó los hechos
y las pretensiones, por lo cual la Corte consideró que se configuraba en el
caso la legitimación en la causa, por consiguiente consideró procedente entrar
al examen de fondo sobre los hechos.   Para la Corte en este caso el
requisito de ratificación se encuentra implícito en el requisito de
“imposibilidad de promover la propia defensa”  reforzado con los
argumentos del respeto tanto a la autonomía personal  (art., 16)
como a la dignidad humana (art., 1) sobre estas consideraciones ver sentencia
T-503 de 1998”.
[98] Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (“Por la cual
se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”): “Toda
persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá
solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas
causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. || Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto
administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente
violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a
dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en
tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si
existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el
término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
[99] Alejandro
Martínez Caballero. Unánime.
[100] Folio 22 del Cuaderno principal.
[101] MP. Jorge Arango Mejía.
[102] Ley 47 de 1993 (Por la cual se dictan
normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.). ARTÍCULO 45.
EMPLEADOS PUBLICOS. Los
empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del
Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán
hablar los idiomas castellano e inglés.
[103]
ARTÍCULO 6o. Contra
los actos administrativos proferidos por el Director de la OCCRE, procederá el
recurso de reposición y el de apelación ante el Gobernador del departamento
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En las
resoluciones que declaren a una persona en situación irregular y ordenen su
devolución a su lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los
recursos se concederán en el efecto devolutivo.