T-628-11
Sentencia T-750/10
Sentencia T-628/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
En
ciertos casos y sólo de manera excepcional la acción de tutela procederá contra
decisiones judiciales, cuando quiera que éstas desconozcan los preceptos
constitucionales y legales a los cuales están sujetas, y cuando con aquella se
persiga la protección de los derechos fundamentales de las partes.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas y específicas de procedibilidad
DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia/DEFECTO FACTICO-Dimensión
positiva y dimensión negativa
DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO
PROBATORIO/DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA DEL MATERIAL PROBATORIO
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Criterios jurídicos para determinarlo
DERECHOS DEL NIÑO AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL Y
A LA ESPECIAL PROTECCION-Corresponde
garantizarlos, en primer lugar a la familia del niño, a falta de ésta deben la
sociedad y el Estado protegerlo
De
acuerdo con el Texto Fundamental le corresponde en primer lugar a la familia
del niño, garantizar su derecho fundamental al desarrollo armónico e integral,
procurando que se reciba el cuidado y amor por parte de ambos padres. A falta
de ésta, deben la sociedad y el Estado asistirlo y protegerlo, así como
estimular tales conductas y apoyar su cumplimiento mediante la adopción de
mecanismos legales y la ejecución de políticas orientadas hacia el ejercicio
pleno de sus derechos.
PERMISO A MENORES PARA SALIR DEL PAIS-Trámite por parte del Defensor de Familia, se debe
indicar el tiempo de permanencia del niño en el exterior y los motivos para
solicitar el permiso/PERMISO A MENORES PARA SALIR DEL PAIS-Cuando el
menor va a residir en el exterior no se concede por un término limitado
En esta oportunidad, la petición se presentó ante el
Juez de Familia con el fin de obtener un permiso indefinido, teniendo en cuenta
que el niño y su madre fijaron su residencia en Canadá.  En tal virtud, el
trámite a seguir era el establecido en el numeral 5 del artículo 435 del Código
de Procedimiento Civil, como efectivamente se hizo. Sin embargo, el funcionario
judicial, llegado el momento de dictar sentencia, no podía fijar un término de
vigencia para el permiso otorgado, toda vez que (i) las circunstancias
particulares del caso no conducían a esa limitación; (ii) las normas que
regulan los procesos verbales sumarios no señalan plazos para conceder los
permisos de salida del país, ya que éstos se otorgarán por el tiempo solicitado
dependiendo de las circunstancias propias del caso, y finalmente (iii) el
artículo 110 del Código de la Infancia y Adolescencia no era aplicable.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Orden a Juzgado de Familia para pronunciarse sobre
custodia en cabeza de la madre y la residencia del niño en Canadá
Referencia: expediente T- 2.984.618
Acción de Tutela instaurada por Nazly Ximena Guerrero
González, en representación de su hijo Jesús Andrés Ochoa Guerrero, contra el
Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil once
(2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida el
treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia la cual confirmó la sentencia del ocho (8)
de noviembre de dos mil diez (2010) del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto concedió
el amparo de los derechos invocados en la tutela presentada por Nazly Ximena
Guerrero González en representación de su hijo Jesús Andrés Ochoa Guerrero
contra el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1.1
SOLICITUD
La señora Nazly Ximena Guerrero
González, en representación de su hijo Jesús Andrés Ochoa Guerrero,
a través de apoderado judicial instauró acción de tutela contra el Juzgado
Diecisiete de Familia de Bogotá con el fin de proteger los derechos
fundamentales del niño, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial
demandada.  Consideró que dentro del proceso verbal sumario de permiso
para salir del país por ella iniciado, el Juzgado accionado no valoró las
pruebas allegadas ni tuvo en cuenta el interés superior del niño, al negar el
permiso para que su hijo saliera del país y continuara residiendo en Canadá.
Sustenta su solicitud en los siguientes hechos
y argumentos de derecho:
1.1.1.  Hechos y argumentos de derecho
1.1.1.1. Indica la
accionante que contrajo matrimonio con William de Jesús Ochoa Torres y de esa
unión nació Jesús Andrés Ochoa Guerrero.  Señala que a los pocos años solicitó
el divorcio y en la respectiva sentencia, el juez dejó la custodia del niño a su
cargo y estableció el régimen de visitas y alimentos a favor del padre.
1.1.1.2. Posteriormente, la
señora Nazly Ximena contrajo nuevamente matrimonio con un ciudadano canadiense,
radicándose en Toronto (Canadá). Por esta razón, solicitó al padre de su hijo
una autorización para que el niño pudiera salir del país y residir con ella en
el exterior, la cual se otorgó
mediante escritura pública No. 1134 del 21 de febrero de 2008.  Sin embargo,
dice, al momento de salir del país, el 30 de septiembre de ese mismo año, el
padre del niño sin motivo aparente, presentó un escrito ante el DAS negando su
salida.
1.1.1.3. Relata que dada la
urgencia del viaje y la posibilidad de perder la visa de residencia otorgada
por Canadá, el 13 de noviembre de 2008 “se vio obligada” a firmar un
nuevo documento en el que se acordaba la salida del país del niño por un período
de dos meses y cedía temporalmente la custodia a su padre, hasta que la madre
volviera a residir en Colombia.  No obstante lo anterior, la accionante dejó
constancia por escrito de la presión y coacción de la que fue víctima por parte
del padre del niño, para suscribir el documento mencionado.
1.1.1.4. Sostiene que ante
la intransigencia del padre y la falta de acuerdo, en enero de 2009 presentó
demanda ante el juez de familia solicitando la autorización de la salida del niño
por cambio de residencia.  Resalta que aunque Jesús Andrés ya se encontraba en
Canadá, era necesaria la decisión judicial para que pudiera entrar y salir de
Colombia sin requerir el permiso del padre.
1.1.1.5. La demanda
correspondió al Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, despacho que, a juicio
de la accionante, al momento de fallar[1] no tuvo en cuenta las
pruebas practicadas dentro del proceso y negó las pretensiones de la demanda,
ordenando además el regreso del niño al país. En la sentencia, el despacho
manifestó:
“(…) Ahora bien,
tanto de los hechos de la demanda como del acervo probatorio se extrae que el niño
Jesús Andrés Ochoa Guerrero se encuentra radicado en Toronto – Canadá, con
‘status de residente’ en compañía de su madre Nazly Ximena Guerrero González y
el esposo de ésta; que el niño salió del país gracias a un acuerdo firmado
entre sus padres, de fecha 13 de noviembre de 2008, ‘con el compromiso de que
el niño retornaría a Colombia el 22 de enero de 2009’ hecho que aún a la presente fecha no ha sucedido, encontrando el Despacho que el niño objeto
del presente proceso se encuentra indebidamente retenido fuera del país por su
madre Nazly Ximena Guerrero González, desde el día 23 de enero de 2009, época
para la cual el niño debía retornar a su país de origen, siendo en consecuencia
improcedente autorizar una salida del país al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero
cuando este por las vías de hecho ya se encuentra radicado fuera de él, más
exactamente en Toronto – Canadá en compañía de su señora madre, Nazly Ximena
Guerrero González.
Así las cosas, se
han de despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
Además, atendiendo
la solicitud expresa del apoderado del demandante en sus alegaciones finales,
es del caso ordenar a la señora Nazly Ximena Guerrero González que retorne al niño
Jesús Andrés Ochoa Guerrero al país, para lo cual, de conformidad con lo
establecido en el art. 119 del C. de P.C., se le concederá un término de dos
(2) meses.”
1.1.1.6. Para la accionante,
el fallo dictado por el juzgado demandado constituye una vía de hecho ya que “si
bien relaciona las pruebas que fueron practicadas dentro del proceso, lo cierto
del caso es que no las tuvo en cuenta para nada, como que, las pruebas
testimoniales y documentales acreditaban hasta la saciedad la necesidad que se
tiene que el niño pueda permanecer al lado de su progenitora en Toronto (Canadá)
y, por ende, poder venir a Colombia y salir del país, sin el temor y la zozobra
que el padre lo impida y prevenir graves vulneraciones de los derechos del niño
de edad (…).”
1.1.1.7. Así mismo,
considera que esta situación viola a todas luces los derechos fundamentales del
niño y su interés superior, así como el derecho al debido proceso consagrado en
el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ya que, aunque el
niño fue escuchado, su opinión no fue tenida en cuenta en el fallo.  Además,
dice, “se encuentra probado que la madre garantiza a su hijo el ejercicio
pleno de los derechos, lo que por el contrario el padre no hace, tal y como
también fue probado”.
1.1.1.8. Alega además, que
el citado fallo no tuvo en cuenta la confesión ficta o presunta en que incurrió
el padre del niño al no comparecer ni justificar su inasistencia al
interrogatorio de parte, al que fue citado dentro del proceso. Dicho
comportamiento, señala, demuestra el poco interés que le asiste al señor Ochoa
Torres sobre su hijo.
1.1.1.9. Igualmente,
manifiesta que el único argumento señalado por el juez en la sentencia “se
basa en el hecho que como el niño se encontraba fuera de Colombia, no había
necesidad de entrar a adoptar la decisión judicial que se le solicitó en la
demanda, lo que carece de total fundamento, ya que lo que se busca es que el
niño pueda entrar y salir del Colombia sin ninguna complicación futura por
parte del padre, obteniendo el permiso de un ente legal competente, como lo es
el juez de familia. Además, agravó la situación y extralimitó su función y
competencia ordenando el regreso del niño al país”.
1.1.1.10. Indica que tal es
el daño que se causó al niño, que éste no quiere ver a su padre ni desea
pasarle al teléfono.
1.1.1.11. Aunado a lo
anterior, considera que se demostró dentro del proceso que el padre del niño no
cumple con su obligación alimentaria, siendo obligación del funcionario
judicial dar aplicación al artículo 129, párrafo noveno del Código de la
Infancia y la Adolescencia, el cual indica que mientras el padre no cumpla con
sus obligaciones no será escuchado en la reclamación de sus derechos.
1.1.1.12. De otro lado,
resalta que la defensora de familia asignada al Juzgado no rindió concepto en
defensa de los derechos del niño, tal como lo señala la ley.
1.1.1.13. Finalmente, indica
que no existe otro mecanismo para lograr la protección de los derechos del niño,
pues el proceso es de única instancia, siendo la tutela el medio de defensa
idóneo para el efecto.  En consecuencia, solicita que el juez constitucional
revoque la decisión proferida por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá,
el 8 de octubre de 2010 y en su lugar, se conceda el permiso de salida del país
por residencia a Jesús Andrés Ochoa Guerrero.  Así mismo, solicita la
suspensión provisional de la ejecución del ordinal segundo de la citada
sentencia, donde se ordena el regreso del niño a Colombia en el término de dos
meses.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de tutela, la Sala de Familia
del Tribunal Superior de Bogotá procedió a admitirla y ordenó correr traslado
de la misma a la autoridad judicial accionada y la vinculación de los
intervinientes dentro del proceso verbal sumario.
1.2.1.  La titular del
Despacho Diecisiete de Familia de Bogotá solicitó declarar la improcedencia de
la presente acción de tutela.
Señaló que la
decisión acusada “es el resultado de la valoración de las pruebas atendiendo
las reglas de la sana crítica, observando y respetando el debido proceso y el
derecho de defensa, teniendo en cuenta además el interés superior del niño,
pues éste tiene todo el derecho de crecer al lado de su padre y/o no perder
contacto con él, máxime cuando la señora Nazly Ximena Guerrero González por las
vías de hecho tiene retenido fuera del país a su hijo Jesús Andrés Ochoa
Guerrero, sin el consentimiento de su padre”.
1.2.2.  Las partes
vinculadas a la presente tutela guardaron silencio.
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Obran en el expediente, entre otros, los
siguientes documentos:
1.3.1.
Copia del Registro Civil de
Nacimiento del niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero (folio 2 del cuaderno
principal).
1.3.2.
Copia de la audiencia pública
dentro del proceso verbal sumario de permiso para salir del país iniciado por
Nazly Guerrero González, en la cual se dictó sentencia (folios 3 al 10 del
cuaderno principal).
1.3.3.
Un cd que contiene la
grabación en la que el padre del niño amenaza a la accionante para que regrese
a Jesús Andrés al país (folio 34 del cuaderno principal).
1.3.4.
Copia de la sentencia
proferida el 17 de noviembre de 2010 por el Juzgado Diecisiete de Familia de
Bogotá, en cumplimiento de la orden dictada por el Tribunal Superior al desatar
la primera instancia (folios 66 al 82 del cuaderno principal)
2.       DECISIONES JUDICIALES
2.1
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA –SALA
DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
En Sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos
mil diez (2010), la Sala  de Familia del Tribunal Superior de Bogotá concedió
el amparo de los derechos invocados por la
tutelante con base en los siguientes argumentos:
Luego de examinar el expediente del proceso de permiso
de salida del país, consideró que el juzgado accionado no fundó su decisión en
los medios de prueba recaudados en el proceso “pues simplemente procedió a
resumir lo manifestado por los testigos, el demandado y el niño en la
entrevista que se practicó, pero no realizó análisis alguno de dichas pruebas
sino que basó su decisión, de manera insular, en el hechos de que el niño se
encuentra fuera del país, ´… siendo en consecuencia improcedente autorizar una
salida del país al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero cuando éste por las vías de
hecho ya se encuentra radicado fuera de él´ (sic)”.
A juicio de la Sala, el fallo accionado no se
encuentra suficientemente motivado teniendo en cuenta que:
“(…) la juzgadora se apartó tanto de los hechos de la
demanda de permiso de salida del país, que fue presentada a reparto el 19 de
diciembre de 2008 –fl. 97 cdno ppal – los cuales dan cuenta de la serie de
inconvenientes surgidos con el padre del niño, a la hora de otorgar un permiso
de salida del país, lo que motivó a la demandante a buscar una solución por las
vías legales – hecho 37 de la demanda – y, porque omitió observar que, la
demanda fue presentada cuando el niño se encontraba fuera del país debidamente
autorizado por el padre, hasta el 1 de enero de 2009, autorización que luego
fue extendida por el padre, hasta el 31 de julio de 2009 – fl. 150 cdno ppal –;
aspecto que no consideró en la sentencia – fl. 362 cdno ppal – y porque la
negación de las pretensiones de la demanda, no es el producto de una valoración
completa de las pruebas del proceso, de los hechos de la demanda y en especial
del interés superior del niño JESÚS ANDRÉS OCHOA GUERRERO, sino que es el
resultado de la valoración de un hecho que se presentó en el transcurrir del
proceso, consistente en que había expirado el término del permiso otorgado por
el padre antes de presentarse la demanda y que fue ampliado en la audiencia de
conciliación, dentro del proceso objeto de censura, sin tener en cuenta que al
presentarse la demanda el niño contaba con el permiso del progenitor, pues obsérvese
que las pretensiones de la demanda van encaminadas, a obtener el permiso de
salida del país de manera indefinida, precisamente para regularizar su
situación en el país donde actualmente se encuentra y al que migró debidamente
autorizado por el padre”.
Enfatizó que la demanda tenía como finalidad la
regulación de la situación del niño junto a su madre en Canadá, razón por la
cual la decisión de otorgar el permiso solicitado no podía repercutir
adversamente a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, dejó sin efectos la providencia del 8
de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá y
ordenó al mencionado despacho que, dentro de las 48 siguientes a la notificación
del fallo, señalara fecha y hora para celebrar audiencia dictando sentencia
debidamente motivada teniendo en cuenta los hechos y pretensiones de la
demanda, independientemente de la conclusión a la que arribe, pero analizando
todos los medios de prueba aportados al proceso.
2.2
IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE
PRIMERA INSTANCIA
La titular del despacho accionado impugnó
la decisión con fundamento en lo siguiente:
Indicó que las pretensiones de la demanda
de permiso para salir del país instaurada por la señora Nazly Guerrero carecían
de sustento porque el niño se encontraba fuera del país sin el permiso del
padre. Por esa razón, no se efectuó el análisis probatorio que echa de menos el
juez constitucional.
Manifestó además, que la orden de ingreso
al país del niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero se dictó con el fin de normalizar su
permanencia en el exterior sin el permiso de su progenitor y “evitar las
consecuencias que podría generarle un trámite de una restitución internacional
del niño, porque lo que si está muy claro es que la custodia del niño según lo
acordaron las partes está en cabeza del padre (folio 74) y que
independientemente de estar en curso el proceso de permiso para salir del país,
éste no produce la ampliación del permiso, porque a dicha vía judicial se debe
acudir en el evento de encontrarse el niño en el país y no puede prestarse para
desconocer el término por el que fue concedido un permiso para salir del país”.
Finalmente señaló que con la finalidad de
no perjudicar académicamente al niño, su padre, en la audiencia de
conciliación, manifestó su deseo de legalizar el permiso de salida hasta el 31
de julio de 2010, plazo incumplido por la accionante.
2.3
SEGUNDA INSTANCIA – SALA DE
CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Mediante Sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la
sentencia de primera instancia reiterando los mismos argumentos.
Manifestó que el despacho judicial accionado
desconoció las circunstancias de hecho que imperaban en el momento en que se
presentó la demanda y omitió apreciar en conjunto las pruebas, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, con el fin de preservar el derecho fundamental
al debido proceso y los derechos superiores del niño.
De otro lado, señaló que no era viable ordenar el
retorno del niño al país ya que en caso de presentarse permanencia ilegal de un
infante en el extranjero, los padres cuentan con los instrumentos que brinda
tanto el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños
como la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Niños.
2.4
CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN PROFERIDA
POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA EL 8 DE NOVIEMBRE DE 2010
En cumplimiento de lo ordenado por la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá dentro del fallo de dictado
dentro de la tutela de la referencia, el Juzgado Diecisiete de Familia de esta
ciudad citó a audiencia pública para dictar fallo el día 17 de noviembre de
2010.
Luego de analizar las pruebas
allegadas y decretadas en el proceso y de hacer un llamado de atención a los
padres del niño, la titular del despacho señaló:
“(…) del material probatorio
recaudado se desprende que el niño desde hace dos años aproximadamente se
encuentra viviendo con la madre en Canadá, y los testigos, el mismo niño en su
entrevista, dan cuenta que el niño
se encuentra en excelentes condiciones allí, que se ha integrado en su colegio,
en la Iglesia, en la comunidad y lo más importante encuentra amor y bienestar
en el hogar que comparte junto con su madre y su nuevo cónyuge, de quien recibe apoyo moral,
afectivo y económico, estas circunstancias probadas que rodean al niño llevan a
concluir que el permiso que solicita en principio debe ser otorgado a pesar que
la titular de este Despacho aún le asalten dudas en relación a si existe o no
objeto en este asunto, porque el niño ya no está en el país, no obstante ello y
como quiera que del contenido del fallo de tutela y del salvamento de voto, se
desprende que la posición mayoritaria de la Sala de Familia apunta
indudablemente a que este proceso si tiene objeto de ser y que no obstante
encontrarse el niño fuera del país, puede ser concedido un permiso para salir
del país con el fin de legalizar su permanencia en el exterior, la cual sea
oportuno señalar el mismo demandado legalizó hasta el 31 de julio del año
anterior, este despacho considera viable otorgar el permiso para salir del país
al niño, pero en los estrictos términos de que trata el art. 110 del Código de la
Infancia y la Adolescencia que preceptúa: El permiso tendrá vigencia por
sesenta días hábiles contados a partir de su ejecutoria. No puede en
consecuencia el despacho conceder un permiso indefinido.
En cuanto al polémico acuerdo
suscrito el 13 de noviembre de 2008 (…) no se advierte la circunstancia anotada
por la demandante que afirma que se vio obligada a firmar el tan mencionado
acuerdo, pues es la abuela materna quien afirma: William le otorgó el permiso
de salir del país al niño sin ningún problema y en la actualidad el niño Jesús
Andrés reside con su mamá Nazly Ximena y con su padrastro Morris Franco.” (Negrillas fuera del texto
original).
En consecuencia, el juez concedió
el permiso para salir del país al niño por 60 días hábiles contados desde la
ejecutoria de la providencia y negó las demás pretensiones de la demanda.
3.       ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
La Sala de
Revisión, en auto del 3 de junio de 2011 solicitó al juzgado accionado copia
del proceso de permiso para salir del país iniciado por Nazly Ximena González
Guerrero contra William de Jesús Ochoa Torres.
El citado
expediente fue remitido a esta Corporación el 8 de junio de 2011.
4.       CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1       COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta
referencia.
4.2
PROBLEMA JURIDICO
En el asunto de la
referencia, corresponde determinar a la Sala si el Juzgado Diecisiete de
Familia de Bogotá, al proferir la sentencia dentro del proceso verbal sumario
de permiso para salir del país, incurrió (i) en un defecto fáctico por no valorar el acervo probatorio;
(ii) en un defecto
sustantivo por error en la interpretación del artículo 110 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, norma que reglamenta el permiso que debe dar el
defensor de familia para que un niño salga del país y, (iii) desconoció el principio de
prevalencia del interés superior del niño, al negar el permiso de manera indefinida
para que Jesús Andrés Ochoa Guerrero saliera del país y continuara residiendo
en Canadá junto a su madre, circunstancia que puede afectar su desarrollo
armónico e integral.
Con el fin de
solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala: reiterará primero, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada
con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales; segundo, la posición de
esta Corporación frente al principio de interés superior del niño y; tercero, analizará el caso
concreto.
4.3.   PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
De manera reiterada, esta Corporación ha sostenido[2] que la acción
de tutela es un mecanismo de origen constitucional, cuya finalidad es proteger
los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular[3].
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que, en principio, esta acción no procede contra decisiones
judiciales, por las siguientes razones: “en primer lugar, el hecho de que
las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y
realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios
profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo
lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se
resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio
de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que
caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un
régimen democrático[4]”.
Bajo este entendido, en ciertos casos y sólo de manera
excepcional la acción de tutela procederá contra decisiones judiciales, cuando
quiera que éstas desconozcan los preceptos constitucionales y legales a los
cuales están sujetas, y cuando con aquella se persiga la protección de los derechos
fundamentales de las partes[5].
En consecuencia, la Corte Constitucional, en la
sentencia C-590 de 2005[6], consideró necesario que en estos casos la acción de
tutela cumpla con dos tipos de requisitos: (i) unos requisitos generales
de procedencia de naturaleza estrictamente procesal, y (ii) unas
causales específicas de procedibilidad de naturaleza sustantiva que recogen los
defectos que antes eran denominados vías de hecho.
4.3.1.
Causales genéricas de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
Los requisitos generales de procedencia señalados en
la sentencia C-590 de 2005 son los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de
evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional
no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde
definir a otras jurisdicciones[7].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[8].  De
allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[9].  De
lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[10].  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible[11].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[12].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Negrillas fuera de texto).
Los anteriores requisitos son
circunstancias que deben concurrir para que el juez constitucional continúe con
el análisis del asunto y así pueda determinar la procedibilidad del amparo
constitucional.
4.3.2.
Causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
En la sentencia citada, se determinó que luego de
verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de
procedencia de la tutela, el accionante debe demostrar igualmente la ocurrencia
de al menos una de las causales especiales de procedibilidad o vicios en que
pudo incurrir la autoridad judicial al proferir la decisión atacada.  Estas
condiciones de procedibilidad son las siguientes:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[13]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[14].
h. Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera de texto).
En cada caso, el juez
constitucional debe analizar el fondo del asunto de forma tal que, sin
desconocer las garantías constitucionales, se proteja la seguridad jurídica.
Sin embargo, de presentarse al menos uno de los defectos o vicios denominados
causales de procedibilidad, existe un motivo o razón suficiente para que la
acción de tutela proceda contra la decisión judicial acusada.
4.3.3.  Consideraciones sobre el defecto
fáctico. Reiteración de jurisprudencia
Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corte
determinó que la existencia de un defecto fáctico que convierte una decisión
judicial en una vía de hecho, se presenta cuando se constata que “el
apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado”.[15]
La doctrina constitucional sobre la procedibilidad de
la acción de tutela contra sentencias judiciales por haberse incurrido en
defecto fáctico es sumamente clara y exige que “se hayan dejado de valorar
pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas
legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance
y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía
de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un
fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de
manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el
amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito
funcional de esta jurisdicción”.[16]
Por consiguiente, aunque el juzgador goza de un amplio
margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión
y formar libremente su convencimiento,[17] “inspirándose en los principios científicos de la
sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”,[18] dicho poder jamás puede ejercerse de manera
arbitraria. La evaluación del acervo probatorio por el juez implica,
necesariamente, “la adopción de criterios objetivos,[19] no simplemente supuestos por el juez, racionales,[20] es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de
cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos,[21] esto es, que materialicen la función de
administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[22]
En desarrollo de lo explicado, la
jurisprudencia de la Corte fijó el alcance de este defecto señalando que éste
se presenta cuando resulta evidente que se omitió decretar pruebas que eran
necesarias o que la valoración de las existentes fue realizada de manera
caprichosa o arbitraria.[23]
Al respecto ha dicho la Corte:
"En otras palabras, se presenta
defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar
pruebas. Lo anterior trae como consecuencia 'impedir la debida conducción al
proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del
asunto jurídico debatido'. Existe defecto fáctico por no valoración del
acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en
el expediente bien sea porque 'no los advierte o simplemente no los tiene en
cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso
concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la
solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.' Hay lugar al
defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio cuando
o bien 'el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide
separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su
arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas
ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva' dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar
una prueba obtenida de manera ilícita".[24]
De manera que, de acuerdo con lo anterior, la Corte ha
reconocido dos dimensiones en las que se presenta este defecto:
i) Una
dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de
manera arbitraria, irracional y caprichosa[25] u omite su valoración[26] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[27]. Esta dimensión comprende las omisiones en la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez[28].
ii) Una
dimensión positiva que se presenta generalmente cuando el juez aprecia
pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente
recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución[29].
4.3.3.1.Defecto fáctico por la no valoración del acervo
probatorio.
Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario
judicial, a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite
considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta al
fundamentar la decisión respectiva, y se hace evidente que de haberse realizado
su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría
sustancialmente.[30]
Sobre este particular, en la sentencia T-814 de
1999[31], la Corte resolvió un caso en el cual los jueces de
lo contencioso administrativo no advirtieron ni valoraron, para efectos de
tomar la decisión del caso (acción de cumplimiento contra la Alcaldía de Cali,
con ocasión de la construcción del metro ligero), el material probatorio
debidamente allegado al proceso. Esta situación a juicio de la Corte,
constituyó una vía de hecho por defecto fáctico. Sobre el punto consideró la
Corte:
“Ni en el fallo del Tribunal ni en el fallo del
Consejo de Estado se hace una valoración de la prueba mencionada, que les
permitiera a estas Corporaciones deducir la obligación para el alcalde de dicha
ciudad de promover la consulta popular, previa a la realización del proyecto
del metro ligero de Cali, pues para ellas el aspecto probatorio en estos
procesos no es relevante. En efecto, el Tribunal dijo que las pruebas arrimadas
al proceso de la acción de cumplimiento “no tienen influencia alguna en esta
decisión” y el Consejo de Estado por su parte, si bien mencionó el aludido
testimonio en los antecedentes no hizo ninguna valoración del mismo.
La razón por la cual tanto el Tribunal como el Consejo
ignoraron las mencionadas pruebas indudablemente estriba en la interpretación
que estas Corporaciones tienen en cuanto a la procedencia de la acción de
cumplimiento, porque en diferentes apartes de sus sentencias se afirma
rotundamente que el deber incumplido debe emerger directamente de la norma. Es
decir, que de ésta debe desprenderse una especie de título ejecutivo,
configurado por una obligación clara, expresa y actualmente exigible,
descartándose por consiguiente toda posibilidad de interpretación sobre el
incumplimiento de la norma por la autoridad demandada, con arreglo a los
métodos tradicionalmente admitidos, y con sustento a las pruebas que oportuna y
regularmente aporten las partes o las que oficiosamente está en la obligación
de decretar y practicar el juez de conocimiento.
Considera la Sala, en consecuencia, que se
estructura la vía de hecho por defecto fáctico, porque ni el Tribunal ni el
Consejo al decidir sobre las pretensiones  de la acción de cumplimiento,
valoraron la prueba antes referenciada, y omitieron decretar y practicar las
pruebas conducentes y tendientes a establecer la existencia o no del
incumplimiento de la autoridad demandada.” (Negrillas de la Sala)
4.3.3.2.Defecto fáctico por valoración defectuosa del material
probatorio.
Tal situación se advierte cuando el funcionario
judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo
de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico
debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de
excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva[32].
Ello se presenta en hipótesis de incongruencia entre
lo probado y lo resuelto, como en el caso de la sentencia T-450 de 2001[33], en el que un juez de familia en un proceso de
aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un
apoyo fáctico claro, decidió aumentarle la cuota alimentaria al demandado.
Afirmó la Corte:
“En el proceso que ahora es objeto de revisión, no se
aprecian las pruebas y razones que justifiquen la decisión tomada por el Juez
15 de Familia de Bogotá, pues aunque la materia sobre la que versa el proceso
–aumento de cuota alimentaria- compromete principios centrales dentro de la
organización social (v.gr. la protección del niño, la vigencia del principio de
solidaridad, el valor de la justicia y la equidad), que, en principio,
alentarían una postura activa por parte del juez competente con el propósito de
proteger integralmente los derechos de un niño, su acción no puede estar absolutamente
desligada de las pruebas allegadas o decretadas dentro del proceso –en esta
oportunidad, las presentadas por la madre- Así, todo reconocimiento superior a
las sumas probadas dentro del proceso, e incluso a los derechos alegados, debe
estar plenamente sustentada, so pena de convertir a la decisión judicial en un
acto arbitrario que tiene un grave vicio fáctico y lesiona los derechos de la
parte vencida en el juicio –en este caso el señor Apóstol Espitia Beltrán-.
“En el expediente no existen pruebas o indicios
que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo
hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una
clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su
vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso,
estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también
está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación
judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió
conocer de la tutela, cuando afirma que: “a pesar de que se adopte la tesis que
el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por
fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo
probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio,
contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo
cual vulnera ostensiblemente el debido proceso”.  Por estas razones el fallo de
instancia será confirmado.” (Negrillas
fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha
advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un
defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el
juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error
en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[34].
4.3.4.
Defecto material o
sustantivo en la jurisprudencia constitucional.
El defecto sustantivo como una circunstancia que
determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales,
aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce
las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya
sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error
grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las
sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican
en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.
En otras palabras, una providencia judicial adolece de
un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es
claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador , (ii)
cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce
a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable
por tratarse de una interpretación contraevidente interpretación contra
legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las
partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el
fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la
jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre
la que pesa la cosa juzgada respectiva[35].
4.3.4.1.La interpretación como causa del defecto sustantivo
En líneas generales, la acción de tutela es
improcedente para desautorizar interpretaciones judiciales que se hacen dentro
del marco de la autonomía y de la independencia propia de los jueces, bajo
criterios y argumentos razonables. Precisamente, en aras de salvaguardar tanto
el principio de autonomía judicial como el de desconcentración judicial y la
seguridad jurídica, la acción de tutela contra las providencias de los jueces
constituye un mecanismo excepcional para que se admita su procedencia; pues, de
lo contrario la incertidumbre jurídica sería la constante en todas las
relaciones al interior de la sociedad.
Es por ello, que el defecto material por
interpretación ha sido definido por la jurisprudencia constitucional[36]
como aquél que se origina en una interpretación de las preceptivas legales y el
que se deriva de la interpretación de una disposición normativa contraría a los
postulados constitucionales.
Así, sin perder de vista la condición excepcional de
los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales, debe analizarse
en detalle cuándo se configura el defecto sustantivo por interpretación. Sobre
el punto, la sentencia T-1045 del 24 de octubre de 2008 dijo lo siguiente:
“la autonomía funcional del juez protege la aplicación
razonable del derecho y ‘no puede convertirse en patente de corso para aplicar
cualquier interpretación posible’, ya que ‘el sistema jurídico, en sus
distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de
suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y
aquellas que no satisfacen dicho requerimiento’. La autonomía judicial no
equivale, entonces, ‘a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el
derecho’, puesto que ‘de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes:
el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de
los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de
unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional’.[37]
Así las cosas, ‘cuando a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la
aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación
contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)’[38],
se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del
caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión
judicial.
Nótese que, tratándose de la interpretación de
disposiciones legales como causa del defecto sustantivo la jurisprudencia de la
Corporación ha identificado dos motivos genéricos. Tratándose del primero de
esos motivos tienen una incidencia notable las fallas en la interpretación de
la ley aplicable al caso, fallas que han de ser protuberantes para que sea
factible predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente. El
segundo de los comentados motivos está caracterizado por una mayor incidencia
del desconocimiento de la Constitución, dado que la interpretación de la ley se
traduce en defecto sustantivo debido a que en el proceso interpretativo se
dejan de tomar en cuenta contenidos superiores que a la luz del caso concreto
han debido guiar ese proceso y condicionar su resultado.
(…)
Es posible que en algunas circunstancias concurran los
dos motivos genéricos señalados y que la interpretación contraevidente de la
ley –que ya de por sí riñe con la Carta- comporte, así mismo, la vulneración de
ciertos contenidos de la Constitución, que sean relevantes para el caso
específico. Empero, los motivos referentes a la interpretación que dan lugar al
defecto sustantivo son, en principio, independientes y, en consecuencia, no es
indispensable que concurran para que sea viable hablar de defecto sustantivo
derivado de la interpretación, pues pueden configurarse por separado, hipótesis
en la cual, cada uno genera el anotado defecto sustantivo, sin necesidad de que
se configure la otra causal.”[39] (Subraya fuera de texto)
De lo anteriormente expuesto puede colegirse, sin
perjuicio de la independencia y autonomía de que gozan los funcionarios judiciales
para interpretar las normas, que el defecto sustantivo por interpretación puede
configurarse por dos motivos: primero, porque el juez le otorga a la
norma un sentido y alcance que ésta no tiene y, segundo, porque
la autoridad le confiere a la norma una interpretación posible dentro de
las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero que contraviene
postulados de rango constitucional.
Cabe aclarar, que para que se configure este defecto
no es necesario que concurran las dos razones genéricas esbozadas, pues basta
que se presente tan solo una de ellas para su estructuración.[40]
Por lo tanto, en los eventos en que se incurra en un
defecto sustantivo el juez constitucional está en la obligación de adecuar el
contenido de la norma y hacerla consonante con los fines y principios
constitucionales a fin de restablecer los derechos que pudieron afectarse con
la interpretación atacada.
4.4.
DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
Nuestra Carta Política, en consonancia con los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, exige un
trato preferente, especial y prioritario de los derechos fundamentales de los
niños, y en su artículo 44 dispone que la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistirlos y protegerlos con el objeto de garantizar su
desarrollo armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos.
En el mismo sentido, la Convención Americana de
Derechos Humanos[41]
dispone:
Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de niño requiere por parte de la familia, de la sociedad y el Estado.
En la misma línea de protección, la Convención sobre
los Derechos del Niño[42]
establece:
Artículo 6. 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Artículo 9. 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento
entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a
todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer
sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño. (….)
Artículo 18. 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respeta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o,
en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos
enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán
por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de
los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las
condiciones requeridas.
Con fundamento en los anteriores preceptos superiores,
el Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolló el principio del
interés superior del niño de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS
Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes.”
La aplicación de este principio, comporta que los niños
sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter jurídico de
sujetos de especial protección y por lo tanto, sus derechos deben ser valorados
de acuerdo con las circunstancias específicas del caso. Es decir, que el
interés superior del niño tiene un contenido de naturaleza real y
relacional, aspecto que demanda una verificación y una especial atención de
los elementos concretos y específicos que identifican a los niños, a sus
familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y
sentimientos importantes socialmente.
En ese sentido, esta Corporación ha indicado, de
acuerdo con las disposiciones nacionales e internacionales ya mencionadas, los
criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses de los niños,
a saber: (i) la prevalencia del interés del niño[43]; (ii) la garantía
de las medidas de protección que requiere por su condición de niño[44]; (iii)
la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse mental,
moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, en condiciones de
libertad y dignidad[45].
Lo anterior, significa que es ineludible rodear a los niños de garantías y
beneficios que los protejan en su proceso de formación.
Del mismo modo, la jurisprudencia ha resaltado el
deber de observancia, que recae sobre todas las actuaciones, oficiales o privadas,
que conciernan a los niños, de sus derechos e intereses,[46]
reiterando su calidad de sujetos de especial protección constitucional.
En armonía con las anteriores directrices, el Código
de la Infancia y la Adolescencia establece, en su artículo 9, que “en todo
acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,
prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”.
Sobre este punto, en las sentencias T-510 de 2003[47]
y T-397 de 2004[48] la Corte explicó que las
decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté
de por medio un niño, con el fin de determinar su interés superior, deben (i)
atender a los criterios jurídicos relevantes, y (ii) basarse en una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al niño
involucrado:
“La determinación del interés superior del niño se
debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso
concreto: “el interés superior del niño no constituye un ente abstracto,
desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan
formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de
dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,[49] sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada niño de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”. Sin embargo, se precisó en la
misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que
pueden guiar a los operadores jurídicos al momento de determinar cuál es el
interés superior de un niño y cómo materializar el carácter prevaleciente de
sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicación de tales
lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurídico, se debe combinar con
la consideración cuidadosa de las especificidades fácticas que rodean a cada niño
en particular, para efectos de llegar a una solución respetuosa de su interés
superior y prevaleciente. Según estableció la Corte en la providencia que se
cita, “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés
superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a
consideraciones (i) fácticas-las circunstancias específicas del caso, visto en
su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas-los
parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover
el bienestar infantil-”. Como corolario de lo anterior, se tiene que las
autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los niñoes
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual
implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y
legales en relación con la preservación del bienestar integral de los niñoes
que requieren su protección-deberes que obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y
cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de
temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma
definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses
y derechos.” [50]
4.4.1.
Derecho al desarrollo
armónico e integral del niño. Importancia de la relación parental para la
efectividad de este derecho
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 44 de la Carta
Política, los niños tienen derecho a un desarrollo armónico e integral, el cual
es responsabilidad, en primer lugar, de la familia. A fin de que ese desarrollo
armónico sea efectivo, la familia del niño, y en su defecto el Estado y la
sociedad, tienen la obligación de cuidarlo, asistirlo y protegerlo desde el
punto de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual, ético, social y en
el ejercicio pleno y goce efectivo de sus derechos.
Si bien es cierto el desarrollo armónico e integral es
un concepto complejo que comprende múltiples aspectos, la legislación y la
jurisprudencia han reconocido el papel fundamental que cumple el cuidado y el
amor de los padres del niño en ese desarrollo.
En el ámbito legal, el Código Civil, por ejemplo,
establece los derechos y deberes recíprocos de padres e hijos,[51] el Código de la Infancia
y la Adolescencia, por su parte establece la responsabilidad parental, como un
“complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es
además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y
crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de
formación”.[52]
En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos
del Niño, Ley 12 de 1991, establece en su artículo 9.3. el deber de los Estados
Partes de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño,” y
en su artículo 10.2, el derecho de los niños cuyos padres residan en Estados
diferentes, a mantener, “salvo en circunstancias excepcionales, relaciones
personales y contactos directos con ambos padres.”
La Corte también ha resaltado la importancia de la
relación parental en el desarrollo armónico e integral de los niños. Así por
ejemplo, en la sentencia C-273 de 2003[53], la Corte dijo lo
siguiente:
“En lo que respecta a las relaciones parentales el
interés superior del niño desarrolla un papel de suma trascendencia, puesto que
está llamado a orientar los derechos y responsabilidades de los padres en la
crianza  y educación del hijo y el deber del Estado de garantizarlos y
apoyarlos. Los derechos de los padres no son absolutos sino que encuentran un
límite en los derechos de los niños, es decir por su interés superior, y por
ello las facultades de orientación y dirección de los hijos se limitan por el objetivo
de la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus
derechos.
(…)
El derecho fundamental de los niños al cuidado y amor,
consagrado como novedoso en la Constitución de 1991, guarda armonía con
distintos textos internacionales, como es el caso de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos cuyo artículo 25 numeral 2º prescribe que “La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”;
con la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su preámbulo
establece que ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento”,
por lo cual  gozará de una “protección especial y dispondrán de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño.”[54]
(…)
Así pues, por parte de la comunidad internacional
existe un especial interés en el cuidado y amor a que tienen derecho todos los
niños del mundo, que para el caso colombiano se traduce, en sentir de la Corte,
en “un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las
garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse
como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de
un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico’[55].
(...)
En lo que atañe al derecho fundamental de los niños
al  cuidado y  amor, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en
su efectividad primeramente está comprometida la familia como célula de la
sociedad, pues “La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para
la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los niños.  La
estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo
intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita
la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y
constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que
lo rodea y hacia otros seres humanos. A la familia corresponde pues, la
responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños,
tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del
Estado. Este último cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los
padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos
indispensables para llevar una vida plena’.[56]”
De manera que, de acuerdo con el Texto Fundamental le
corresponde en primer lugar a la familia del niño, garantizar su derecho
fundamental al desarrollo armónico e integral, procurando que se reciba el
cuidado y amor por parte de ambos padres. A falta de ésta, deben la sociedad y
el Estado asistirlo y protegerlo, así como estimular tales conductas y apoyar
su cumplimiento mediante la adopción de mecanismos legales y la ejecución de
políticas orientadas hacia el ejercicio pleno de sus derechos.
Finalmente, de acuerdo con los anteriores criterios, la
Sala evaluará si en el caso concreto, la decisión del Juzgado Diecisiete de
familia, de no permitir al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero vivir en Canadá junto
a su madre, al no otorgar el permiso para salir del país de manera indefinida, amenaza
o vulnera sus derechos fundamentales, dadas las pruebas que obran en el expediente
sobre los supuestos riesgos para la estabilidad emocional del niño y su
desarrollo armónico e integral en caso de vivir junto a su padre en Colombia.
4.5.
CONSIDERACIONES SOBRE EL
CASO CONCRETO
En el caso objeto de estudio, de acuerdo con las
pruebas obrantes en el expediente, se encuentra establecido lo siguiente:
4.5.1.
Observaciones generales
El niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero nació de la
unión de la accionante con William de Jesús Ochoa Torres. Poco después la ahora
accionante solicitó el divorcio y en la respectiva sentencia, el juez ordenó
que el niño quedara bajo la custodia de su madre.
Posteriormente, la señora Nazly Guerrero contrajo
matrimonio con un ciudadano canadiense y se radicó en Toronto (Canadá). Por
esta razón, solicitó al padre de su hijo una autorización para que el niño
pudiera salir del país, la cual se autorizó mediante escritura pública el 21 de
febrero de 2008.  Sin embargo, el mencionado permiso fue revocado por el padre
llegado el momento del viaje.
De acuerdo con lo relatado por la actora, dada la
urgencia del viaje y ante la posibilidad de perder la visa de residencia
otorgada por Canadá, se vio obligada a firmar un nuevo documento en el que se
acordaba la salida del país del niño por dos meses y cedía temporalmente su
custodia al señor Ochoa.  No obstante lo anterior, dejó constancia de la
presión y coacción de la que fue víctima por parte del padre.
Como consecuencia de lo anterior y para evitar futuros
enfrentamientos con el padre del niño, presentó demanda ante el juez de familia
solicitando la autorización de la salida del niño por cambio de residencia, aunque
el niño ya se encontraba en Canadá.
La demanda correspondió al Juzgado Diecisiete de
Familia de Bogotá, despacho que en sentencia del 8 de octubre de 2010 negó las
pretensiones de la demanda y ordenó el regreso del niño al país.
Por su parte, la autoridad judicial accionada al
contestar la demanda, consideró que su decisión estuvo precedida por una
valoración probatoria ajustada a las reglas de la sana crítica.  Además,
consideró que se respetó el debido proceso y el interés superior del niño,
quien tiene “el derecho de crecer al lado de su padre y/o no perder contacto
con él, máxime cuando la señora Nazly Ximena Guerrero González por las vías de
hecho tiene retenido fuera del país a su hijo Jesús Andrés Ochoa Guerrero, sin
el consentimiento de su padre”.
Sin perjuicio de lo anterior y en cumplimiento a lo
ordenado por la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá, juez de primera
instancia, el Juzgado Diecisiete profirió nueva sentencia, concediendo el
permiso al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero para estar fuera del país por el
término de dos meses, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 110 del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
4.5.2.
Análisis de los requisitos
generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales en el
presente caso.
Para atender el problema jurídico planteado, en primer
término, es preciso verificar si el presente caso cumple con los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
En ese orden de ideas, la Sala advierte, en primer
lugar, que la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia
constitucional por tratarse de la protección de los derechos fundamentales del niño
Jesús Andrés Ochoa Guerrero; en segundo lugar, que la demandante agotó
todos los medios de defensa judiciales de los que disponía para la defensa de los
derechos de su hijo, ya que dentro del proceso hizo uso de las herramientas
contempladas para defender sus intereses. Al respecto, debe resaltarse que el
proceso para obtener el permiso para salir del país, es verbal sumario, de
única instancia.  Por esta razón, luego de proferida la sentencia, no era
procedente recurso alguno.
En tercer lugar, se observa que la tutela se
interpuso en un tiempo razonable, ya que la decisión atacada es de fecha 8 de octubre
de 2010 y la acción se presentó el 19 de octubre de ese mismo año. Por
último, en el presente caso se identificaron de manera clara los hechos que
generaron la vulneración y no se trata de una sentencia de tutela.
Lo anterior permite establecer el cumplimiento de las
causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Una vez verificadas las anteriores exigencias, la Sala analizará si
en el presente caso el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá incurrió en uno
de los defectos contemplados por la jurisprudencia constitucional como
requisito específico de procedibilidad de la acción tutela en estos eventos.
4.5.3.
Análisis de los requisitos
especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en el
presente caso.
En el caso objeto de estudio, la petición de la accionante
se sustenta en la falta de valoración de las pruebas allegadas al proceso por
parte del Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, al momento de dictar
sentencia y negar la salida del país de Jesús Andrés Ochoa Guerrero.
Como consecuencia de lo anterior, a juicio de la
actora, el despacho accionado vulneró los derechos fundamentales de su hijo y
desconoció el principio del interés superior del niño, el cual debe prevalecer
en toda actuación.
De acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa,
el funcionario judicial puede incurrir en un defecto fáctico por no valorar el
acervo probatorio, al omitir considerar pruebas que obran en el expediente bien
porque no las advierte o simplemente no las tiene en cuenta para efectos de
fundamentar la respectiva decisión.
Ahora bien, para determinar si el controvertido fallo
estuvo o no fundado en una valoración probatoria, es necesario transcribir los
apartes pertinentes del mismo y reseñar las pruebas allegadas y practicadas
dentro del proceso.
Como soporte de las pretensiones, la señora Nazly
Guerrero allegó los siguientes documentos:
1.
Copia de la sentencia de divorcio
del matrimonio entre Nazly Ximena Guerrero González y William de Jesús Ochoa
Torres.
2.
Copia de la escritura pública No.
1134 del 21 de febrero de 2008, de la Notaría 24 de Bogotá, mediante la cual se
otorga autorización para salir del país al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero.
3.
Copia de la certificación expedida
por la Notaria 24 de Bogotá en la que manifiesta que no existe nota revocatoria
de la escritura pública No. 1134 del 21 de febrero de 2008, razón por la cual
se encuentra vigente en lo que respecta a esa Notaría.
4.
Copia de la autorización para
vivir en el exterior, suscrita por el señor William Ochoa Torres el 21 de
febrero de 2008, en la cual da permiso para que su hijo viva en el exterior por
tiempo indefinido en compañía de su madre, Nazly Guerrero González.
5.
Copia de una impresión del tiquete
electrónico de fecha 30 de septiembre de 2008 con destino Bogotá – Toronto, vía
AirCanada.
6.
Copia de declaración extraproceso
rendida por el señor Germán Aguirre Licht, de profesión médico psiquiatra –
psicoanalista en la que manifiesta haber asesorado emocionalmente tanto a la
madre como al niño por los miedos que éste último siente hacia su padre.
7.
Copia de la constancia de no
acuerdo expedida por el Centro de Conciliación de la Personería de Bogotá, de
fecha 20 de octubre de 2008.
8.
Copia del acuerdo de voluntades
suscrito por los señores Nazly Guerrero González y William Ochoa Torres, el 13
de noviembre de 2008, mediante el cual, la madre cede temporalmente la custodia
del niño al padre y se otorga permiso para salir del país por 2 meses.
9.
Copia de escrito firmado por Nazly
Guerrero González en el que manifiesta que fue obligada a firmar el acuerdo del
13 de noviembre de 2008 por el padre de su hijo, para obtener el permiso de
salida del país y no perder la visa de residencia que les fue concedida por el
estado Canadiense.
10.
Certificación expedida por el
director del Colegio Católico Nuestra Señora de los Dolores, ubicado en
Etobicoke, Ontario, Canadá, en donde se manifiesta que el niño Jesús Andrés Ochoa
Guerrero es alumno de esa institución desde el 1 de diciembre de 2008.  Este
documento se encuentra traducido al español por una traductora acreditada.
11.
Copia del informe escolar del niño
Jesús Andrés Ochoa Guerrero, de fecha 3 de marzo de 2009.
En la etapa de conciliación, surtida en audiencia del
17 de junio de 2009, las partes no llegaron a un acuerdo sobre la concesión de
permiso de salida del país del niño. Sin embargo, el padre del niño, extendió
el permiso otorgado inicialmente hasta el 31 de julio de 2009 con el fin de no
perjudicarlo en su actividad académica.
Durante la etapa probatoria, el despacho decretó
interrogatorio de parte a la demandante, Nazly Ximena Guerrero González, a
Jesús Andrés Ochoa Guerrero, los cuales se realizaron a través del Ministerio
de Relaciones Exteriores en el Consulado de Colombia en Canadá y al padre del
niño, William de Jesús Ochoa, este último no se realizó debido a la no
comparecencia injustificada del demandado.  Igualmente, recibió los testimonios
de las siguientes personas: Ricardo Ortiz Bonilla, Gloria Inés González de
Guerrero y Fabiola García.
En respuesta a las preguntas remitidas por el Juzgado
Diecisiete de Familia de Bogotá al Consulado de Colombia en Canadá, la señora
Nazly Guerrero González manifestó:
“1. Manifiesta por qué razón usted no regresó junto
con su niño hijo en el mes de enero de 2009 a Colombia?
Respondió: Porque yo nunca estuve de acuerdo con el
documento que él me obligó a firmar al final porque él me había concedido el
permiso de salida del niño, me había firmado todos los documentos para
adelantar la residencia y ya pues con todos los planes de una manera
caprichosa, sin avisar y sin explicación alguna fue al DAS y pasó un escrito
simple diciendo que ya no estaba de acuerdo.  Entonces eso demuestra que es una
persona muy variable, por ejemplo se ha casado 3 veces, ha convivido con varias
personas y de por medio estaba el bienestar de mi hijo.  Yo estuve hablando de
este tema con mi hijo y el niño no quería volver tampoco, el papá ante esto
pues lo presionó mucho psicológicamente, lo llamaba y le decía que le iba a
mandar la policía para que volviera y el niño no quería volver, el niño me dice
que está bien acá, se adaptó a su colegio, ya tiene amigos, inclusive yo mandé
las copias de las notas del colegio donde dice que tiene un inglés bueno, que
ya se adaptó y yo pienso que ante todo debe estar antes que mis deseos o los
del papá, el bienestar del niño, me parece que es lo más importante de todo
esto y yo no podía devolver al niño sabiendo lo autoritario que es él con el
niño y sabiendo que él ya organizó su vida, tiene otros hijos, ya tiene esposa
y eso está bien, pero cuando el niño iba de visita allá me comentaba que cuando
habían discusiones o malos entendidos la mamá siempre prefería a su hijo y es
normal y pues el papá siempre le decía que mi hijo era más grande y el otro era
un bebé y yo no podía dejar a mi hijo en manos de una madrastra que yo no estoy
diciendo que sea mala pero va a preferir sus hijos siempre ya que el papá
trabaja y no tiene tiempo para dedicarle al niño. (…) yo no desconozco que el
papá tiene derechos y por eso mismo también yo solicité una regulación de
visitas como las tenía antes pero con otros términos de tiempo porque ya vivimos
acá. Pero el niño tiene un mejor futuro acá y un mejor bienestar acá.
Por ejemplo, antes de salir de Colombia y estando acá
el padre no ha cumplido con la cuota alimentaria, en la sentencia que nos
dieron antes, cuando me concedieron la custodia, él se comprometió a adquirir
un seguro de universidad para el niño, tampoco nunca lo hizo. Yo ya lo hice
acá, además si él estuviera pendiente del hijo, cómo es posible que nunca fue
al pediatra como lo demuestra la historia clínica, que en el último colegio que
estuvo antes de venirnos yo era la única acudiente y antes de venirnos también,
yo tenía al niño en el colegio Montessori y él me dijo que no podía seguir
pagando eso porque tenía otro hijo, entonces que mirara a ver que hacía.
Entonces por eso digo que el niño está mejor acá.
2. Acordó Usted con el padre del niño una fecha
diferente para el regreso del niño JESÚS ANDRÉS OCHOA GUERRERO al país?
Primeramente, el papá sabía que nos quedábamos a vivir
acá y estuvo de acuerdo y firmó todas las autorizaciones sin presión alguna,
después cuando empezó este proceso, tengo entendido que el extendió el término,
una cosa así.  (…) Sin embargo también yo quiero aclarar que nunca he
interferido en la comunicación del niño y del papá, que las puertas están
abiertas, yo le di al papá nuestro teléfono, el e-mail dentro del proceso está
la dirección, el tiene total acceso de comunicación al niño pero la última vez
que hablaron el papá se molestó mucho y le empezó a decir al niño que yo era
una mentirosa y que lo iba a hacer regresar como fuera y tuvieron una discusión
y colgaron y el niño se sintió incómodo y no quiso volver a llamar.  Yo le dije
al niño que lo llamara el día del padre, le dije que lo llamara el cumpleaños y
el niño dice que no, que siente que él lo regaña cada vez que llama y que le
dice cosas feas, la última vez se le puso bravo porque le decía dígale algo a
su hermanito y él le decía pero que le digo y él se ponía bravo, entonces el
niño se siente muy presionado”.
Por su parte, el niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero
manifestó:
“1. Con quién o quienes vives en este momento? Y como
es el trato que estas personas te dan?
Respondió: Con mi mamá y con el esposo de mi mamá que
es muy bien conmigo.  Ellos me tratan bien, ellos me compran, ellos también
juegan conmigo, ponen cuidado a mi opinión, ellos pagan todo lo mío, no como mi
papá que no pagaba nada.
2. Quién asume tu cuidado personal?
Mi mamá, pero cuando está trabajando que son 2 horas,
el esposo de mi mamá que se llama Mauricio. Es solo una o dos horas.
(…)
5. Cuándo fue la última vez que viste a tu padre
WILLIAM DE JESÚS OCHOA TORRES?
En el aeropuerto, cuando me estaba yendo hace como 8
meses y no he hecho contacto con él porque cuando llamó por ahí en febrero dijo
que mi mamá era una mentirosa, me regañó y me colgó el teléfono. Mi mamá me ha
dicho que lo llame en el cumpleaños que fue como el 15 de septiembre y cosas
especiales pero yo no he querido.
6. Cómo es la relación con abuelos, tíos y otros parientes
por parte de la madre?
Yo he crecido con mis abuelos desde que tenía 3 años,
mis primos me tratan bien, mis tíos y tías también, nos juntamos en cumpleaños,
en navidad, en el Halloween y todas esas cosas y siempre nos vamos de
vacaciones juntos, excepto este año que me vine para acá.
7. Cómo es la relación con abuelos, tíos y otros
parientes por parte del padre?
Pues no sé donde mi primo vive pero a veces va a la
finca, no he visto mucho a mis abuelos y sólo se en donde mi abuela vive.
8. Si existe comunicación telefónica o por Internet
con su papá WILLIAM DE JESÚS OCHOA TORRES y cada cuánto y cómo se siente cuando
se comunica con él.
No tengo comunicación telefónica porque no he querido,
mi mamá me ha dicho pero yo le he dicho que no.
Tienes comunicación por Internet?
Él no sabe usar Internet.
Él ha tratado de comunicarse contigo?
No, ni siquiera hoy que es mi cumpleaños.
9. Cómo se siente viviendo en Toronto, Canadá?
Pues me siento bien, tengo amigos, ya puedo salir
afuera para jugar, es más seguro, hay mejores oportunidades de encontrar
trabajo cuando sea grande, hay bibliotecas en cada barrio, mi colegio es
chévere, hay muchas cosas chéveres para conocer acá.
10. Has pensado como compartir el tiempo con tu papá
WILLIAM DE JESÚS OCHOA TORRES?
No porque no he querido.
Y su mamá NAZLY XIMENA GUERRERO?
Si, quiero quedarme a vivir con ella porque ella me
trata bien, me pone cuidado y eso.
Tiene alguna propuesta para sus padres de cómo
hacerlo?
No, yo no quiero compartir el tiempo con mi papá.
11. Qué haces los fines de semana, con qué personas
compartes?
Con mi mamá, ella me lleva a algún lado, como a un
restaurante, o al centro o a un centro comercial, algo así. También con
Mauricio.
En Colombia lo compartía con mi papá, pero hay veces que
no quería ir pero me tocaba.
(..)
12. No te parece importante ver a tu papá?
No porque él no me pone cuidado y le da la razón
siempre a los otros hijos de él, solo porque son más pequeños”.
Al rendir declaración, el señor Ricardo Ortiz Bonilla
manifestó entre otras cosas lo siguiente:
“Conozco a la familia de Nazly Ximena desde el año
1992, conocí a William cuando empezó a salir con Nazly como en el 98 0 97 (…)
al momento de la separación Nazly empezó a vivir con los papás, comenzó a trabajar
y ella empezó a asumir más las responsabilidades del niño y pues los papás
maternos le ayudaron también con el niño porque adoran a su Chucho, así nos
referimos al niño. Yo lo que puedo decir es que eso fue como una cascada pues
al comienzo William aportaba y luego con el paso del tiempo se fue disminuyendo
pues ya no habían regalos de navidad, el vestido ya todas estas cosas las
empezó a asumir Nazly y los abuelos, el colegio lo pagaba Nazly, hace como dos
años y medio. Todo esto lo sé porque yo he sido muy cercano a la familia y pues
yo iba cada 15 días, u mes, pues me invitaban a almorzar y a veces ellos me lo
contaban o yo lo deducía y vivíamos muy cerca y por eso iba muy seguido (…)
Nazly conoció a Mauricio y él le propuso que se casaran y que se fueran para
Canadá (…) y por eso empezó a buscar la forma de obtener el permiso de salida
del país, eso me lo comentaron pues como yo tenía conocimiento, sé que William
le concedió el permiso de salida del país pero no se cuánto tiempo pues los
detalles no los tengo claros, esto fue cuando Nazly iba a viajar hace como unos
tres o cuatro años, en esa época fue que hubo un problema y ya no había permiso
y por eso fue que empezó este proceso nuevo.  (…) se por conversaciones que
hemos tenido con ella por Messenger, facebook, correo, que William no le pasa
alimentos para el niño y también se que el niño está estudiando (…)”
La señora Gloría Inés González de Guerrero, madre de
la accionante, manifestó:
“(…) Mi hija y William se divorciaron en el 2004 más o
menos (…) Desde el momento de la separación de ellos hasta la fecha es la mamá
de Jesús Andrés quien cubre la totalidad de los gastos mensuales del niño, es
decir mi hija. Nosotros, mi esposo Luis Nelson y yo siempre estábamos
pendientes del niño pues como Nazly estudiaba ella nos llevaba al niño para
cuidar o nosotros íbamos a la casa de ella para cuidarlo y a penas llegaba ella
se quedaba con el niño y apenas se separaron ya Nazly y el niño vinieron a vivir
con nosotros sus abuelos maternos y pues siempre ha estado el niño con nosotros
con sus abuelos y su mami. Cuando el niño estaba acá en Bogotá, William iba a
verlo cada 15 días pero al niño no le gustaba ir con él eso era una lloradera y
era terrible porque nosotros le decíamos al niño que porque no iba pues el papi
podía pensar que nosotros no lo queríamos dejar ir y para ese entonces el niño
tenía 5 o 6 años, (…) en conclusión es una pesadilla para el niño compartir con
el papá y pues William lo cogía de la camisa y lo encaramaba en el carro, cada
vez que el niño veía al papá el niño lloraba. (…) En la actualidad el niño
reside con su mamá Nazly Ximena y con su padrastro Morris Franco. (…) Jesús
Andrés está estudiando pero no sé en que grado está si en cuarto o quinto, tiene
una muy buena relación en el colegio con los compañeros, con los profesores y
con todo, en la iglesia, el niño está muy bien; durante el tiempo que yo estuve
en Canadá en una oportunidad llamó William al niño y lo trató súper mal, gritó
groserías, le dijo que se tenía que venir ya porque o si no iba a meter a la
mamá a la cárcel porque la mamá era una mentirosa, eso lo hace William seguido
no creo que sea bueno para el niño porque el niño vive asustado y le tiene
miedo, pues como William no trata al niño con palabras cariñosas, es duro con
él. (…) PREGUNTADO Aclárele al despacho si usted sabe o tiene conocimiento en
qué términos el señor William Ochoa otorgó la autorización de salida del país
del niño Jesús Andrés CONTESTO Que yo sepa el estuvo de acuerdo en todo pero
luego, al momento de salir del país mi hija y el niño, William puso un
impedimento diciendo que Nazly lo había obligado y no se que otras cosas más y
pues eso fue lo que pasó. (…) PREGUNTA 3 Antes de que Nazly Ximena Guerrero y
su niño hijo Jesús Andrés viajaran a Toronto en noviembre de 2008, hubo otra
ocasión en la intentaran viajar a Canadá y no pudieran hacerlo CONTESTO La
primera vez que mi hija iba a viajar a Canadá con mi nieto Jesús, William le
otorgó el permiso de salida del país al niño sin problema alguno pero al
momento de salir en el aeropuerto no les permitieron la salida porque al
parecer el señor William había dicho que no se podía y puso un impedimento y no
dejaba salir al niño, luego pasó un tiempo como un mes o dos meses algo así,
William si le otorgó el permiso de salida del país al niño sin condiciones
algunas y le firmó sin problema alguno lo que pasa es que William es muy
variable inestable e indeciso y el que sufre es el niño. (…) PREGUNTA 8
Manifieste al despacho si sabe o le consta como es la relación afectiva del
señor William Ochoa para con su hijo Jesús Andrés y viceversa CONTESTO Jesús le
tiene miedo al papá y pues de William con el niño como él es una persona parca,
seca, dictador, no es una buena relación no es bien, pues en una ocasión el
niño estaba chinchoso y le tiró un jarrón de agua, y pues en una ocasión cuando
el papá estaba con el niño y se cayó y William llegó a la casa con el niño
quien estaba llorando y decía que nosotros teníamos muy consentido al niño y
que con los golpes aprendía a hacer un verraquito pero luego llevamos al niño
al médico a la Clínica Reina Sofía y tenía partido el brazo y no supimos donde
se cayó ni que pasó realmente lo único que estaba con el papá cuando eso.
PREGUNTA 9 Manifieste al juzgado si tiene conocimiento del señor William de
Jesús Ochoa cuando la señora Nazly Ximena Guerrero le pidió explicaciones del
porque había presentado escrito en el DAS negando el permiso de salida del niño
y que había otorgado en el mes de febrero de 2008 CONTESTO Hasta donde tengo yo
entendido y yo recuerdo William dijo que como Nazly se había casado entonces ya
no, él contesto así y pues  porque no le daba la gana eso si me acuerdo mucho.”
La señora Fabiola García García, secretaria del abuelo
del señor William Ochoa Torres, manifestó lo siguiente:
“(…) Con respecto a la salida del niño Jesús Andrés,
sé que William le firmó el permiso a Nazly para salir del país eso fue mas o
menos finalizando el año 2008, el compromiso según lo que nos comentó a
nosotros el abuelo, a mi y a las personas que estábamos en la oficina del señor
Luis Hernández, que le firmaba la salida con el compromiso que lo regresaba en
diciembre de ese mismo año, William firmó el permiso pues como el niño se iba a
quedar con él mientras Nazly estudiaba o se quedaba en Canadá. Luego el día que
estaba previsto para que el niño regresara en un vuelo William estuvo pendiente
averiguando en la aerolínea y si el niño venía en él pero nunca pasó, nunca
llegó el niño, William le tenía listo todo lo del colegio pues le tenía listo
que cuando pasaran las vacaciones el niño ingresara al colegio. (…) Tengo
entendido que el niño vive con la mamá y con el esposo actual no se el nombre
del señor, no sé si William de Jesús ha vuelto a otorgar permiso de salida del
país a favor de su hijo. No sé si William ha vuelto a ver al niño desde esa
época porque no ha vuelto al país no se a ciencia cierta. De todo el proceso
que he conocido que ha llevado Don William con el niño ha sido un trato
afectivo, de darle lo que un papá le da a su hijo no se mezquina con nada,
cuando el niño venía a acompañarlo a la oficina se veía que al niño le agradaba
compartir con el papá, hacían dibujos y relatos en momentos alusivos a la
familia donde siempre estaba el papá, la esposa actual de don William y el
hermano de nombre William, lo hacía alusivo a un apartamento acá en Bogotá y en
una finca en Girardot, reflejaba los momentos que permanecía con ellos, eso es
todo porque no era un gran tiempo en el que yo lo veía. (…) PREGUNTA 5 Informe
al juzgado en qué momentos estaba el niño con su padre CONTESTO Los fines de
semana porque William lo recogía los viernes en la casa de sus abuelitos y en
las vacaciones porque lo llevaba a la oficina. (…) Cuando William lo llevaba a
la oficina mientras estaban antes de las horas de almuerzo el niño le gustaba
dibujar y dibujaba, el niño acompañaba al papá en la labor que hacía en la
oficina, estaban juntos en el almuerzo, en la casa y en la finca nunca estuve
presente pero por fotos se veía que los ratos eran muy agradables para los dos
y para el resto de la familia. (…) PREGUNTA 19 Manifieste al juzgado si sabe o
le consta si la comunicación que ha mantenido William de Jesús con su hijo
Jesús Andrés ha sido frecuente o no durante el último año y más exactamente
desde que el niño se encuentra residiendo en Canadá con su mamá CONTESTO Desde
que el niño reside fuera del país hasta febrero del año pasado la comunicación
me consta que fue de parte de don William, es decir que si llamaba y que se
trataba de comunicar con él continuamente de esa fecha hasta ahora no me consta
ya que William Ochoa no va frecuentemente a la oficina que es el sitio donde
tengo contacto verbal con don William PREGUNTA 20 Sabe usted o le consta como
era la relación entre William y Jesús Andrés en esas comunicaciones continuas o
frecuentes CONTESTO Cuando digo comunicaciones continuas me refiero a que él
trataba de comunicarse cuando lo lograba por comentarios de William Ochoa
manifestaba que el niño era muy callado no hablaba mucho y otras ocasiones se
encontraba dormido o no podía por una u otra razón (…)”.
Llegado el momento de dictar sentencia, el despacho
accionado fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:
“Lo pretendido por la demandante en el asunto que nos
ocupa, es que se otorgue un permiso para la salida de su hijo Jesús Andrés
Ochoa Guerrero del país, a lo que hay que evidenciar en primer lugar que el
niño ya se encuentra fuera del país, es más se encuentra radicado en Toronto –
Canadá sin la aprobación de su padre William de Jesús Ochoa Torres, esto
fundamentado en el acuerdo suscrito por las partes el 13 de noviembre de 2008,
del cual se extrae del hecho 5º que: ‘El padre no otorga autorización al niño JESÚS
ANDRÉS OCHOA GUERRERO para que resida con su progenitora en Canadá’; en el
punto 1º del acuerdo la señora Nazly Ximena Guerrero González cede
temporalmente la custodia de su hijo jesús Andrés Ochoa Guerrero a su padre
William de Jesús Ochoa Torres, por el tiempo que ella permanezca en Canadá y
cada vez que la madre regrese a Colombia el niño deberá ser entregado por el
padre a ésta; y el punto 4º del mismo Acuerdo señala: ‘Con el fin mencionado,
el padre otorgará un permiso temporal al niño, para lo cual remitirá una carta
debidamente autenticada a las oficinas del Departamento Administrativo de
Seguridad DAS’.
Acuerdo éste que fue debidamente autenticado ante la
Notaría 13 de Bogotá el 13 de noviembre de 2008, y que si bien es cierto la
demandante manifiesta que fue obligada a suscribirlo, lo es que no obra en el
expediente prueba alguna que así lo demuestre, solo se aportó a las diligencias
una manifestación autenticada por ella misma en la que dejó plasmada su
inconformidad frente al acuerdo suscrito entre ella y el padre de su hijo
William de Jesús Ochoa, lo anterior en virtud de lo establecido en el artículo
177 del C.P.C, en concordancia con la parte vigente del artículo 1757 del C.C.,
incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico por ellas pretendido.
Ahora bien, tanto de los hechos de la demanda como del
acervo probatorio se extrae que el niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero se
encuentra radicado en Toronto – Canadá, con ‘status de residente’ en compañía
de su madre Nazly Ximena Guerrero González y el esposo de ésta; que el niño
salió del país gracias a un acuerdo firmado entre sus padres, de fecha 13 de
noviembre de 2008, ‘con el compromiso de que el niño retornaría a Colombia el
22 de enero de 2009’ hecho que aún a la presente fecha no ha sucedido,
encontrando el Despacho que el niño objeto del presente proceso se encuentra
indebidamente retenido fuera del país por su madre Nazly Ximena Guerrero
González, desde el día 23 de enero de 2009, época para la cual el niño debía
retornar a su país de origen, siendo en consecuencia improcedente autorizar una
salida del país al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero cuando este por las vías de
hecho ya se encuentra radicado fuera de él, más exactamente en Toronto – Canadá
en compañía de su señora madre, Nazly Ximena Guerrero González.
Así las cosas, se han de despachar desfavorablemente
las pretensiones de la demanda.
Además, atendiendo la solicitud expresa del apoderado
del demandante en sus alegaciones finales, es del caso ordenar a la señora
Nazly Ximena Guerrero González que retorne al niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero
al país, para lo cual, de conformidad con lo establecido en el art. 119 del C.
de P.C., se le concederá un término de dos (2) meses.”
En el presente evento, luego de revisar el fallo
atacado, resulta evidente que la decisión acusada no estuvo fundamentada en un
análisis objetivo y riguroso de las pruebas que se recaudaron durante el curso
del proceso. Además, el funcionario judicial no atendió los preceptos
constitucionales y legales que establecen el deber de toda autoridad de velar
por la protección del interés superior del niño y de sus derechos
fundamentales, sobretodo cuando las circunstancias particulares de este caso
resaltan los escasos nexos entre padre e hijo y el evidente rechazo de Jesús
Andrés hacia su padre, generado por algunos comportamientos del señor William
Ochoa.
Por el contrario, el despacho acusado tuvo en cuenta
exclusivamente el hecho de que el niño se encontraba fuera del país para
considerar que la pretensión de la señora Nazly Guerrero no era procedente.
De manera que, así como lo reconocieron los jueces de
instancia, el juzgado accionado incurrió en un defecto fáctico al no valorar
las pruebas oportunamente allegadas y recaudadas en el proceso.
No obstante lo anterior, el Juzgado Diecisiete de
Familia de Bogotá, en cumplimiento de la orden de tutela proferida por la Sala
de Familia del Tribunal Superior de esta capital, dictó una nueva providencia
apoyada en el material probatorio obrante en el expediente, concluyendo,
respecto de la concesión del permiso, lo siguiente:
“(…) del material probatorio recaudado se desprende
que el niño desde hace dos años aproximadamente se encuentra viviendo con la
madre en Canadá y los testigos, el mismo niño en su entrevista dan cuenta que
el niño se encuentra en excelentes condiciones allí, que se ha integrado en su
colegio, en la Iglesia, en la comunidad y lo más importante encuentra amor y
bienestar en el hogar que comparte junto con su madre y su nuevo cónyuge, de
quien recibe apoyo moral, afectivo y económico, estas circunstancias probadas
que rodean al niño llevan a concluir que el permiso que solicita en principio
debe ser otorgado a pesar que la titular de este Despacho aún le asalten dudas
en relación a si existe o no objeto en este asunto, porque el niño ya no está
en el país, no obstante ello y como quiera que del contenido del fallo de
tutela y del salvamento de voto, se desprende que la posición mayoritaria de la
Sala de Familia apunta indudablemente a que este proceso si tiene objeto de ser
y que no obstante encontrarse un niño fuera del país, puede ser concedido un
permiso para salir del país con el fin de legalizar su permanencia en el
exterior, la cual sea oportuno señalar el mismo demandado legalizó hasta el 31
de julio del año anterior, este despacho considera viable otorgar el permiso
para salir del país al niño, pero en los estrictos términos de que trata el
art. 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia que preceptúa: El permiso
tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a partir de su ejecutoria. No
puede en consecuencia el despacho conceder un permiso indefinido.”
Ahora, aunque la anterior decisión de conceder el
permiso de salida del país para Jesús Andrés Ochoa Guerrero por sesenta días
hábiles, no fue demandada y prima facie da la impresión de que el
funcionario subsanó el defecto advertido por el juez de instancia, teniendo en
cuenta las particularidades del presente caso, la Sala considera que el
análisis constitucional no debe limitarse a la evaluación de la vía de hecho en
que incurrió el juez accionado, sino a identificar si con esa decisión de
reemplazo se encuentran comprometidos, de nuevo, derechos fundamentales del niño
Jesús Andrés Ochoa Guerrero.[57]
Bajo ese entendido, para analizar la decisión
proferida en cumplimento de la orden de tutela, se debe tener en cuenta (i)
la garantía de los derechos fundamentales del niño y la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, y
(ii) la interpretación y aplicación que el funcionario hizo del artículo
110 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
4.5.3.1.Con
relación a los derechos fundamentales del niño, el artículo 44
Superior señala que es obligación de todos garantizar el derecho a la vida, a
la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación
equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados
de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la
libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral. En
desarrollo de esta norma constitucional, el legislador ha establecido una serie
de derechos más específicos y deberes concretos que deben ser garantizados especialmente
por los jueces constitucionales.
Al analizar las pruebas obrantes en el expediente, la
Sala deduce que el niño es feliz conviviendo con su madre y con el esposo de
ésta; que se adaptó al estilo de vida canadiense y a la comunidad de la que
ahora hace parte. Igualmente, tal como lo indicó el despacho accionado, el niño
se encuentra rodeado de amor y recibe no sólo apoyo económico, afectivo y moral
de su madre, sino también del compañero de ésta, aspectos determinantes al
momento de proteger las condiciones necesarias para el ejercicio de sus
derechos fundamentales.
Aunado a lo anterior, luego de un examen cuidadoso,
ponderado e integral de todos los elementos fácticos obrantes en el expediente,
la Sala no advierte que la convivencia del niño con su madre en Canadá genere
peligro alguno frente a sus condiciones de desarrollo y madurez sicológica y
afectiva; o que ese hecho pueda considerarse riesgoso para su vida, integridad
y contraproducentes para su desarrollo armónico e integral, ya que quedó
demostrado que la señora Nazly Ximena Guerrero proporciona un ambiente familiar
saludable para su hijo.
Por tanto, una separación física de su madre por un
tiempo prolongado, podría tener un impacto negativo en su desarrollo integral y
armónico, ya que como quedó demostrado en el proceso verbal, el niño no se
siente cómodo con la presencia de su padre y mucho menos con la idea de
convivir con éste, afirmaciones que se desprenden de la declaración rendida por
él, ya transcrita.  En este punto, es necesario resaltar el deber que recae
tanto en el juez constitucional como ordinario, en eventos como el que ahora
nos ocupa, de tener en cuenta y valorar las opiniones expresadas por el niño,
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 26 del Código de la Infancia y
la Adolescencia.[58]
Bajo ese entendido y con el fin de preservar las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, la
Sala considera conveniente que el niño Jesús Andrés Ochoa Guerrero permanezca
al lado de su madre.
No obstante lo anterior, en el presente caso se
advierte lo siguiente:
La tenencia del niño se definió en la sentencia de
divorcio del matrimonio entre Nazly Guerrero y William Ochoa, otorgándose la
custodia del niño a la madre.  Debido al cambio de residencia de la señora
Guerrero, por razón de su unión con un ciudadano canadiense, se solicitó al
padre del niño una autorización para que aquél se trasladara a Canadá y
continuara junto a su madre.  En un principio, el señor Ochoa accedió a la
petición y mediante escritura pública, el 21 de febrero de 2008 concedió el
permiso para que su hijo saliera del país.  Adicionalmente, los padres firman
un acuerdo en el que ratifican la custodia en cabeza de la madre y pactan un
régimen de visitas y llamadas a favor del padre.
Posteriormente, sin razón alguna – en el expediente no
se advierte una justificación – el padre se negó a autorizar la salida del país
del niño.  Como consecuencia de lo anterior y luego de adelantar todos los
trámites pertinentes para obtener la residencia en Canadá, el 13 de noviembre
de 2008, la señora Nazly Guerrero firma un nuevo acuerdo en el cual se autoriza
la salida del niño por 2 meses y se cede temporalmente la custodia al padre.
En relación con la fijación de la custodia y cuidado
personal del niño, a falta de acuerdo entre los padres o tutores, corresponde a
las autoridades de familia competentes (administrativas y judiciales) analizar
todos los elementos de juicio correspondientes para determinar cuál de los
padres tendrá la custodia del niño y cómo se regularán las visitas a las que
haya lugar para el otro padre, donde deberá atenderse siempre el bienestar del niño
y su estabilidad familiar. Al respecto, esta corporación, en sentencia T-808 de
2006 indicó:
“La jurisprudencia constitucional ha dicho que ´las
autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los niños
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual
implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y
legales en relación con la preservación del bienestar integral de los niños que
requieren su protección – deberes que obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y
cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de
temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma
definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses
y derechos´.[59]”
Si bien este proceso constituye un mecanismo eficaz y
urgente de protección inmediata cuando deba establecerse la custodia y el
cuidado de un niño, pues el juez puede actuar con prontitud y eficacia, en
casos excepcionales la acción de tutela puede ser una vía para concluir la
custodia de un infante cuando se encuentre en una situación de riesgo o peligro
físico o psicológico, esto es, cuando existe un perjuicio serio e inminente de
afectación de sus derechos fundamentales o cuando exista afectación de su
derecho a la estabilidad familiar.[60]
Bajo estas consideraciones, teniendo en cuenta que el
juez constitucional debe, de oficio, dar prelación al interés superior de los niños
y proteger sus derechos fundamentales y luego de valorar en conjunto las
pruebas y las circunstancias particulares de este caso, concluye esta Sala que,
no obstante el acuerdo firmado por los padres, la custodia de Jesús Andrés
Ochoa Guerrero debe continuar en cabeza de la señora Nazly Ximena Guerrero, con
el fin de evitar una afectación de sus derechos fundamentales y en especial, los
derechos a la estabilidad familiar y al desarrollo armónico e integral.
En consecuencia, como la señora Nazly Ximena Guerrero
reside en la ciudad de Toronto, Canadá, resulta indispensable que la autoridad
judicial otorgue el permiso en los términos solicitados para que el niño pueda
conservar su residencia en ese país.
Con lo anterior, esta Corte no pretende suplantar la
figura paterna ni los derechos y obligaciones que en virtud de la patria
potestad, recaen sobre el padre del niño.  En ese sentido, le corresponderá al
Juzgado Diecisiete de Familia fijar un régimen de visitas que, aunque menos
asiduo de lo que fuera deseable, garantice el contacto del niño con su padre
sin poner en riesgo los derechos de aquél.
4.5.3.2.Ahora
bien, aunque el juez tuvo en cuenta algunos de los aspectos previamente
analizados para conceder el permiso, a juicio de esta Sala el artículo 110 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, aplicado para establecer el término de
estadía del niño fuera del país (60 días hábiles), resulta inaplicable al caso
objeto de estudio.
La citada norma prescribe lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. PERMISO PARA SALIR DEL PAÍS. La autorización del Defensor de Familia para la
salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando carezca de representante
legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo,
se sujetará a las siguientes reglas:
1. Legitimación. La solicitud podrá ser formulada por
quien tenga el cuidado personal del niño, niña o adolescente.
2. Requisitos de la solicitud. La solicitud deberá
señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia del niño, niña o
adolescente en el exterior. Con ella deberá acompañarse el registro civil de
nacimiento y la prueba de los hechos alegados.
3. Trámite. Presentada la solicitud, el Defensor de
Familia ordenará citar a los padres o al representante legal que no la hayan
suscrito.
Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, el funcionario
practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello hubiere lugar, y
decidirá sobre el permiso solicitado.
En firme la resolución que concede el permiso, el
Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores
y a la División de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad. El
permiso tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a partir de su
ejecutoria.
En caso de que oportunamente se presente oposición a
la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez
de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que
comparezcan al juzgado que corresponda por reparto. (…)”
De conformidad con lo transcrito, dicha norma regula el
trámite para que el defensor de familia (no el juez) otorgue el
permiso de salida del país, únicamente en las siguientes circunstancias:
(i)
Cuando el niño carezca de
representante legal.
(ii) Cuando se desconozca el paradero del representante.
(iii)
Cuando el representante del niño
no se encuentre en condiciones de otorgarlo.
Como pudo observarse, en el presente caso la solicitud
no se elevó ante el defensor de familia y los padres del niño no se encuentran
en las circunstancias previstas en el artículo ya citado.
En esta oportunidad, la petición se presentó ante el
Juez de Familia con el fin de obtener un permiso indefinido, teniendo en cuenta
que el niño y su madre fijaron su residencia en Canadá.  En tal virtud, el
trámite a seguir era el establecido en el numeral 5 del artículo 435 del Código
de Procedimiento Civil,[61] como efectivamente se
hizo.  Sin embargo, el funcionario judicial, llegado el momento de dictar
sentencia, no podía fijar un término de vigencia para el permiso otorgado, toda
vez que (i) las circunstancias particulares del caso no conducían a esa
limitación; (ii) las normas que regulan los procesos verbales sumarios
no señalan plazos para conceder los permisos de salida del país, ya que éstos
se otorgarán por el tiempo solicitado dependiendo de las circunstancias propias
del caso, y finalmente (iii) el artículo 110 del Código de la Infancia y
Adolescencia, se reitera, no era aplicable.
Aún en gracia de discusión, de aceptarse la
procedencia del artículo 110 ya citado, la aplicación del término de 60 días
hábiles para conceder el permiso de salida de Jesús Andrés configura un defecto
sustantivo por interpretación, toda vez que, para esta Sala, el juez accionado
le otorgó a la norma un sentido y alcance que no tenía.
En lo pertinente, el artículo dispone:
“(…) En firme la resolución que concede el permiso, el
Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones
Exteriores y a la División de Extranjería del Departamento Administrativo de
Seguridad. El permiso tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a
partir de su ejecutoria. (…)”
(Subraya fuera de texto)
Del aparte transcrito se advierte que el término
señalado hace referencia a la vigencia de la autorización otorgada por el
defensor de familia y no al tiempo de duración del permiso concedido. Lo
anterior, por cuanto la norma es clara al señalar, en el numeral segundo, que
en la solicitud se debe indicar el tiempo de permanencia del niño en el
exterior y los motivos para solicitar el permiso.
De manera que, si en la solicitud se indica que el
niño va a residir en el exterior, no tiene sentido alguno conceder un permiso
por un tiempo limitado o en el peor de los casos, negar la salida, salvo que de
la evaluación de las circunstancias particulares del caso, el juez encuentre
que con el cambio de residencia se pone en riesgo al niño.
4.5.4.
Conclusión
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la decisión
del Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, de conceder el permiso para salir
del país a Jesús Andrés Ochoa Guerrero, por sesenta días hábiles no se
ajustó a los mandatos constitucionales y legales.
Aunque el juez accionado al dictar la sentencia de
reemplazo analizó las pruebas allegadas al proceso, su decisión no estuvo
fundada en la protección del interés superior del niño ni en la garantía
efectiva de sus derechos.  Adicionalmente, concedió el permiso por un término
perentorio ignorando las circunstancias fácticas que lo rodean, principalmente
la relacionada con su lugar de residencia, ya que actualmente se encuentra en
Canadá, razón por la que el permiso ha de concederse por tiempo indefinido.
En estos términos y teniendo en cuenta lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión confirmará la sentencia proferida el treinta y uno
(31) de enero de dos mil once (2011) por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia la cual confirmó la sentencia del ocho (8) de noviembre de
dos mil diez (2010) del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto concedió
el amparo de los derechos invocados en la tutela presentada por Nazly Ximena
Guerrero González en representación de su hijo Jesús Andrés Ochoa Guerrero
contra el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, por las razones expuestas en
esta providencia.
Sin embargo, como en el presente evento se evidencia
una vulneración de los derechos fundamentales de Jesús Andrés Ochoa Guerrero, la
Sala ordenará al Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, señale fecha y hora para celebrar audiencia para dictar sentencia
dentro del proceso verbal de solicitud de permiso para salir del país iniciado
por Nazly Ximena Guerrero González, de conformidad con lo expresado en esta
providencia.
En dicha sentencia, el juez deberá, de oficio,
pronunciarse sobre la custodia en cabeza de la madre y la residencia del niño
en Canadá, lugar en el cual, de acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente, puede ser satisfecha de mejor manera la obligación de cuidarlo,
asistirlo y protegerlo desde el punto de vista físico, psicológico, afectivo,
intelectual, ético, social y en el cual puedan promoverse de mejor manera el
ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos. Igualmente, deberá pronunciarse
sobre las demás pretensiones de la demanda y fijar el régimen de visitas a
favor del padre y la cuota alimentaria correspondiente, a efectos de evitar una
vulneración de los derechos del señor William Ochoa y garantizar el contacto
del niño con su padre.
En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia
dictada por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá el día 17 de noviembre
de 2010, en cumplimiento de la orden del juez de primera instancia de la
presente acción de tutela.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero
de dos mil once (2011) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia la cual confirmó la sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil
diez (2010) del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto concedió el
amparo de los derechos invocados en la tutela presentada por Nazly Ximena
Guerrero González en representación de su hijo Jesús Andrés Ochoa Guerrero
contra el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá.
SEGUNDO. ORDENAR al Juzgado Diecisiete de Familia
de Bogotá que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente providencia, señale fecha y hora para celebrar
audiencia para dictar sentencia dentro del proceso verbal de solicitud de
permiso para salir del país iniciado por Nazly Ximena Guerrero González, de
conformidad con lo expresado en esta providencia.
En dicha sentencia, el juez deberá, de oficio,
pronunciarse sobre la custodia en cabeza de la madre y la residencia del niño
en Canadá, lugar en el cual, de acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente, puede ser satisfecha de mejor manera la obligación de cuidarlo,
asistirlo y protegerlo desde el punto de vista físico, psicológico, afectivo,
intelectual, ético, social y en el cual puedan promoverse de mejor manera el
ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos. Igualmente, deberá
pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda y fijar el régimen de
visitas a favor del padre y la cuota alimentaria correspondiente, a efectos de
evitar una vulneración de los derechos del señor William Ochoa y garantizar el
contacto del niño con su padre.
TERCERO. DEJAR sin
efectos la sentencia dictada por el Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá el
día 17 de noviembre de 2010, en cumplimiento de la orden del juez de primera
instancia de la presente acción de tutela.
CUARTO. LIBRAR
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El fallo se dictó
en audiencia pública del 8 de octubre de 2010.
[2] Corte Constitucional, sentencias
T-179 del 28 de febrero de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-620 del 8
de agosto de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-999 del 18 de septiembre de 2001,
MP: Rodrigo Escobar Gil; T-037 del 30 de enero de 1997, MP: Hernando Herrera;
entre otras.
[3] Artículo 86 de la Constitución Política.
[4] Sentencia C-590 del 8 de junio
de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[5] Sentencia T-191 del 25 de marzo de 1999, MP: Fabio Morón Díaz;
T-1223 del 22 de noviembre de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-907 del 3 de
noviembre de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil; entre otras.
[6] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[7] “Sentencia 173/93.”
[8] “Sentencia
T-504/00.”
[9] “Ver entre otras la
reciente Sentencia T-315/05”
[10] “Sentencias
T-008/98 y SU-159/2000”
[11] “Sentencia T-658-98”
[12] “Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01”
[13] “Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda”
[14] “Sentencias T-1625 de noviembre 23 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica; T-1031 de septiembre 27 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre y T-462 de junio 5 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre”
[15] Sobre la
descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial
que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-231 del 13 de mayo de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-567 del
7 de octubre de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[16] Sentencia T-266 del
3 de abril de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[17] Cfr. Sentencia
T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[18] Cfr. sentencia
T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[19] Cfr. sentencia SU-1300 del 6 de diciembre de 2001 MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración
de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no
omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento
objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del
procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la
confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre
los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron
la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por
él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados
que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”.
[20] Cfr. sentencia
T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[21] Cfr. sentencia T-538 del 29 de noviembre 1994 MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario
por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de
las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el
secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso
del que depende la suerte del proceso penal.
[22] Sentencia SU-159 del 5 de marzo de 2002, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa.
[23] Sentencias T-814 del 19 de octubre de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-450 del 4 de mayo de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa SU-159 del 5 de marzo de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T- 462 del 5 de
junio de  2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T- 1065 del 7 de diciembre de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto; T-458
del 7 de junio de 2007 M.P. Àlvaro Tafur Galvis, T-831 de agosto 22 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo
[24] Sentencia T- 1065 del 7 de diciembre de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto
[25] Ibíd. sentencia
T-442 del 11 de octubre de  1994 MP. Antonio Barrera Carbonell. Se dijo en esa
oportunidad: “Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de
evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una
situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos
constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta
manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y
efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y
valores constitucionales”.
[26] Cfr. sentencia T-239 del 30 de mayo de 1996 MP. José Gregorio
Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y
evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere
resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por
tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela.  La vía de
hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal,
haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las
determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas
a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de
antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la
posición contraria”.
[27] Cfr. sentencia
T-576 del 10 de diciembre de 1993 MP. Jorge Arango Mejía.
[28] Cfr., por ejemplo,
la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[29] Cfr. la ya citada
sentencia T-538 de 1994.
[30] Cfr. Sentencia
T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[31] M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[32] Cfr. Sentencia
T-902 del 1 de septiembre de  2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[33] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[34] Cfr. sentencia
T-442 del 11 de octubre de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[35] Sentencia SU-159
del 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36] Sobre el defecto sustantivo por
interpretación, pueden verse entre otras las sentencias T-334 del 30 de abril
de 2003, T-055 del 21 de enero de 2005, T-216 del 10 de marzo de 2005, C-038
del 1 de febrero de 2006, T-613 del 13 de agosto de 2007, T-766 del 31 de julio
de 2008, T-191 del 20 de marzo de 2009, T-604 del 31 de agosto de 2009.
“[37] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia T-1031 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”
“[38] Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia T-462 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.”
[39] Corte Constitucional, sentencia
T-1045 del 24 de octubre de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[40] Sobre la interpretación contraria
a los postulados constitucionales como causa del defecto sustantivo pueden
consultarse, entre otras, las sentencias SU-1185 del 13 de noviembre de 2001,
T-164 del 3 de marzo de 2006, T-604 del 31 de agosto de 2009.
[41] Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
[42] Aprobada mediante Ley 12 de 1991.
[43] Convención sobre los Derechos
del Niño. Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los
niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su
personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
[44] Pacto Internacional de
Derechos Políticos y Civiles. Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de niño requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a
adquirir una nacionalidad. Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de niño
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de
protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe
protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su
vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado
por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de
los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano
de obra infantil.
[45] Declaración de las Naciones
Unidas de los Derechos del Niño. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Principio 2. El
niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño. Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.
[46] Ver por ejemplo las sentencias
T-514 de 1998 MP: José Gregorio Hernández, en la sentencia se explicó que el
concepto del interés superior del niño consiste en el reconocimiento de una “caracterización
jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de
sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de
manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el
desarrollo normal y sano del niño desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.
Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca
en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de
solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
en consideración al grado de vulnerabilidad del niño y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”; sentencia
T-979 de 2001 MP: Jaime Córdoba Triviño. En la sentencia se explicó que “…el
reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño…
propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del niño y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. Sentencia
T-397 de 2004 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[47] Sentencia T-510 de 2003 MP:
Manuel José Cepeda Espinosa.
[48] Sentencia T-397 de 2004 MP:
Manuel José Cepeda Espinosa.
[49] Sentencia
T-408 de 1995 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia se decidió
conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su
nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre
recluida en prisión, puesto el padre de la niño le impedía hacerlo.
[50] Sentencia T-397 de 2004.
[51] Código Civil, Artículo
250.—Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 18. Los hijos deben
respeto y obediencia a sus padres. ║ Artículo 253.—Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos (Nota: La expresión “legítimos”, que hacía parte del
texto original fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1026 de 2004) ║ Artículo 250.—Modificado por el
Decreto 2820 de 1974, artículo 18. Los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres. ║ Artículo 258.—Muerto uno de los padres, los gastos de la
crianza, educación y establecimientos de los hijos, tocarán al sobreviviente en
los términos del Inciso final del procedente artículo. ║ Artículo
262.—Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 21. Los padres o la
persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de
vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente. ║ Artículo
264.—Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 23 y por el Decreto 772
de 1975, artículo 4º. Los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de
sus hijos niñoes y su formación moral e intelectual, del modo que crean más
conveniente para éstos; así mismo, colaborarán conjuntamente en su crianza,
sustentación y establecimiento. ║ Artículo 288.—Subrogado por la Ley 75 de 1968, artículo 19. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos
el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. ║ Inciso
2º—Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 24. Corresponde a los
padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos
legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. ║ Los hijos
no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos,
padre o madre de familia. ║Artículo 411.—Se deben alimentos: ║ (…) 2. A los descendientes (...)║7. A los hijos adoptivos.
[52] Artículo
14.
[53] M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[54] Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño.
[55] Sentencia T-556 de 1998.
[56]   Sentencia T-278 de 1994.
[57] En un caso similar,
analizado en la sentencia T-953 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte señaló: “En efecto, en
casos como el que ha sido planteado, además de proteger el debido proceso
vulnerado también resulta claro el deber de los jueces de proteger a la niño de
las circunstancias difíciles que ha estado viviendo. Esto fue, aparentemente,
lo que motivó las decisiones de los jueces de instancia. Sin embargo, al
proferir estas decisiones es fundamental que los jueces ponderen todos los
derechos que se encuentran en conflicto, uno de los cuales, aunque no el único,
es el derecho a que no se rompa el vínculo con sus padres.”
[58] ARTÍCULO 26. DERECHO AL DEBIDO
PROCESO. Los niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas
las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.
En toda actuación
administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser
escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.
[59] Cfr. Sentencia
T-397 de 2004.
[60] Cfr. Sentencia 1275
de 2008.
[61] El artículo 435 del
Código de Procedimiento Civil señala qué asuntos se tramitarán por el
procedimiento verbal sumario y en el numeral 5 dispone: “las controversias que
se susciten entre padres, o cónyuges, o entre aquellos y sus hijos niñoes,
respecto al ejerció de la patria potestad; (…) y la salida de los hijos niñoes
al exterior.”