T-514-09
Sentencia T-514/09
Sentencia
T-514/09
ACCION DE TUTELA CONTRA GOBERNADOR Y REPRESENTANTE
LEGAL DE RESGUARDO INDIGENA
DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE
1991-Reiteración de jurisprudencia
INTEGRIDAD ETNICA, DIVERSIDAD CULTURAL Y LIMITES A LA
AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reiteración
de jurisprudencia en relación con los criterios para solución de conflictos / AUTONOMIA
DE COMUNIDAD INDIGENA Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios
para solución de conflictos
DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA A RECIBIR LOS RECURSOS
NECESARIOS COMO PRESUPUESTO DEL RESPETO A SU AUTONOMIA E IDENTIDAD ETNICA Y EL
SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Reiteración
de jurisprudencia
NATURALEZA JURIDICA DE LOS RESGUARDOS INDIGENAS
CENSO INDIGENA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE
JUSTICIA-No es único, ya que por
virtud legal, existen censos en los que la propia comunidad, a través de sus
autoridades, identifica a sus miembros
BENEFICIOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Caso en que el demandante cuestiona la validez de la
decisión de excluirlo del sistema por no residir en el territorio del resguardo
y si esa determinación desconoce sus derechos fundamentales
PARTICIPACION DE LOS RESGUARDOS INDIGENAS EN EL SISTEMA
GENERAL DE PARTICIPACIONES
Mientras
la regulación legal se mantenga en los términos actuales, no puede suponerse
una violación a los derechos fundamentales de los grupos indígenas si las
autoridades siguen el procedimiento legalmente establecido para el reparto de
los recursos. Sin embargo, el uso que los resguardos hagan de los mismos es un
aspecto en el que se concreta y realiza la autonomía de las comunidades, como
lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias T-704 de 2006 y C-921 de
2007, ampliamente reiteradas en esta oportunidad. Dado que los beneficiarios de
los recursos en este momento son los resguardos, únicamente la ejecución de
planes abiertamente discriminatorios, o que afecten irrazonable y
desproporcionadamente el derecho a la participación de los miembros de la
comunidad podrían ser controvertidas ante el juez constitucional.
TRIBUNAL SUPERIOR INDIGENA Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA
En
caso de consolidarse iniciativas como la del Tribunal Indígena del Tolima,  la
intervención del juez de tutela podría condicionarse a (i) la existencia de un
pronunciamiento del órgano sobre su competencia o posibilidad para pronunciarse
de fondo en el caso concreto; (ii) la aplicación de los criterios de
procedencia de la tutela contra sentencias al asumir el análisis de fondo de
una decisión del Tribunal; (iii) la posibilidad de que el juez ampare
transitoriamente los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad, en
caso de que esté pendiente el pronunciamiento del Tribunal y siempre que se
acredite la amenaza de un perjuicio irremediable. Actualmente, estos criterios
deben aplicarse con flexibilidad, por lo menos, por las siguientes razones: Primero,
porque el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena es de carácter dispositivo. En el caso del
Tribunal Superior Indígena del Tolima su Reglamento prevé la posibilidad de
asumir el conocimiento del caso, devolverlo a la comunidad, o remitirlo al
Sistema Jurídico Nacional y, de acuerdo con la jurisprudencia de esta  Corporación,
el carácter dispositivo de la Jurisdicción Especial Indígena no constituye una
vulneración al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, a
menos que se traduzca en un desconocimiento del principio de igualdad, lo que
sucede cuando una autoridad se niega a asumir la competencia de un proceso
similar a otro conocido anteriormente. Segundo: a partir de los informes
solicitados por el Magistrado Sustanciador, la Sala tuvo conocimiento de los
problemas de índole administrativa y fiscal que afronta el Tribunal Superior
Indígena del Tolima. En atención a esas dificultades resulta claro que, en el
actual estado de cosas, no podría imponerse al Tribunal Superior Indígena del
Tolima la obligación de conocer casos que excedan su capacidad de
funcionamiento. Tercero: la existencia del Tribunal Superior Indígena del
Tolima aún no es conocida por todas las autoridades del Sistema Jurídico
Nacional, lo que puede suscitar conflictos de competencia que deberán ser
resueltos por esta Corporación y el Consejo Superior de la Judicatura. Una
dificultad adicional, entonces, radica en que las autoridades del Sistema Jurídico
Nacional sean conscientes de la posibilidad de remitir el caso a esa instancia,
antes de emitir un pronunciamiento de fondo. Mientras se consolida el Tribunal
Superior Indígena del Tolima, y en la medida en que surjan  órganos análogos, la
Sala quiere resaltar la importancia de propiciar un diálogo con este tipo de
autoridades antes de que el juez de tutela asuma el conocimiento de un
conflicto determinado; los mecanismos de coordinación definitivos, empero,
deben ser establecidos en su momento por el Legislador, o consolidarse mediante
el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación y el Consejo Superior de la
Judicatura al definir conflictos de competencia.
DERECHO A LA AUTONOMIA POLITICA DE LA COMUNIDAD INDIGENA-Caso en que se excluyó de los beneficios del Sistema
General de Participaciones a miembro de la Comunidad que se ausentó por largo
tiempo del territorio colectivo
Siguiendo
el curso trazado por la Corte en
la sentencia T-1253 de 2008, la Sala reivindicará el derecho a la autonomía de
la comunidad, y en ese sentido invitará a las partes a que se reúnan nuevamente
para determinar posibilidades de acercamiento acordes con los usos y costumbres
de la parcialidad de Chenche Buenos Aires Tradicional. Sin embargo, a
diferencia del fallo referido, la Sala sí efectuará un pronunciamiento de
fondo, pues las respuestas recibidas por el Tribunal Superior Indígena del
Tolima demuestran que actualmente no hay instancias por agotar en el marco de
la comunidad. La decisión adoptada por la Asamblea General de Chenche Buenos
Aires Tradicional, en el sentido de excluir de los beneficios del Sistema
General de Participaciones a los miembros de la comunidad que se han ausentado
por largos períodos del territorio colectivo ha sido considerada, tanto por el
peticionario como por los jueces de instancia, como una sanción de las
autoridades del cabildo, y desde tal perspectiva han evaluado la posible
vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante. Para esta
Sala esa interpretación de los hechos es incorrecta. En primer lugar, porque la
decisión que se discute no fue adoptada por el cabildo que es la principal
autoridad del resguardo, sino por la Asamblea General de la comunidad que, de
acuerdo con el Reglamento, es el órgano que ostenta la soberanía política de la
comunidad; es decir, es el principal órgano de poder político del Resguardo en
el que se adoptan decisiones por medio de la participación directa de todos los
miembros de la comunidad. La decisión controvertida tampoco puede ser
considerada una sanción, pues no se adoptó como un procedimiento para castigar
o recomponer el equilibrio roto por una conducta del peticionario considerada
nociva en el marco de  las tradiciones de la comunidad. Se trata de una medida
que incumbe a todos los miembros de la comunidad, y consiste en una
redistribución de las cargas y beneficios sociales en relación con los
programas adelantados con recursos del Sistema General de Participaciones. Es
posible que la decisión afecte materialmente al peticionario, como puede
suceder con cualquier determinación adoptada por los órganos de decisión
política en cualquier comunidad. Debido a que la decisión, a juicio de la Sala
es de carácter político y se ubica en uno de los ámbitos en los que la
autonomía de las comunidades adquiere mayor alcance, solo en caso de que se
acredite una restricción injustificada, irrazonable o desproporcionada de los
derechos individuales de los miembros específicos de la comunidad, podría el
juez de tutela quitarle eficacia.
DERECHO A  PARTICIPAR DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA
GENERAL DE PARTICIPACIONES-Es un
derecho del resguardo y no de sus miembros individualmente considerados
La
decisión de excluir al peticionario de los proyectos del Sistema General de
Participaciones no irrespeta sus derechos adquiridos, por la sencilla razón de
que el peticionario no es titular de ese derecho. El derecho a participar de
los recursos del Sistema General de Participaciones es un derecho del
resguardo. El derecho –de mayor trascendencia- de recibir recursos por parte de
la Nación para la protección de la
autonomía, la diversidad y la integridad cultural es un derecho de las
comunidades indígenas y no de sus miembros individualmente considerados. El
peticionario no tiene entonces un derecho adquirido a participar en esos
planes, a menos de que se ciña a las condiciones determinadas por los órganos
políticos y de gobierno del resguardo. La Sala estima que si la comunidad de
Chenche Buenos Aires Tradicional decide utilizar sus recursos en proyectos en
los que solo participen los miembros de la comunidad que permanecen al interior
del territorio, esta decisión, desde el punto de vista del bloque de
constitucionalidad, se encuentra fundada en razones legítimas e incluso de
relevancia constitucional y no puede, en consecuencia, considerarse
discriminatoria. Resulta evidente que los indígenas que habitan en el
territorio no se encuentran en la misma situación de hecho que aquellos que se
ausentan del mismo, y que quienes habitan en el territorio colectivo necesitan
más de estos recursos que quienes están por fuera del mismo. No escapa a la
Sala el hecho de que en algunos casos, la exclusión puede resultar
injustificada, como cuando un miembro del resguardo se vea obligado a abandonar
el territorio por motivos ajenos a su voluntad (coacción física,
desplazamiento, amenazas). Esos elementos deberán ser consultados por el juez y
tenidos en cuenta por las autoridades indígenas, pero en términos generales, el
criterio de permanencia en el resguardo no solo no es injustificado, sino que
se ajusta a mandatos constitucionales y de derecho internacional.
DERECHO A  PARTICIPAR DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA
GENERAL DE PARTICIPACIONES-Caso en
que no se vulneró el debido proceso de quien fue excluido de los beneficios
La
supuesta vulneración al derecho fundamental al debido proceso del accionante gira
en torno a la previsibilidad de la decisión adoptada por el Resguardo. Para
resolver este asunto, la Sala
tendrá en cuenta dos elementos: los “reemplazos” y el Reglamento como normas
preexistentes, y el ámbito autonómico en el que se adoptó la decisión. Como se
expresó, a juicio de la Sala la decisión adoptada por la comunidad no es de
carácter sancionatorio. Se trata de una decisión autónoma sobre la forma en que
se emplean dentro de la comunidad los recursos del Sistema General de
Participaciones que pertenecen al resguardo Chenche Buenos Aires Tradicional. A
juicio de la Sala, la garantía del debido proceso en ese marco se traduce en el
derecho de participación de todo miembro en la Asamblea General. Ahora bien, el
ejercicio de ese derecho supone la asistencia a las reuniones de la Asamblea
General (que además es un deber de los miembros de la comunidad). Como se
estableció en el trámite de la acción, el peticionario reside en Bogotá y por
esa razón no asiste a las reuniones de la Asamblea. Sin embargo, como lo afirma
tanto el accionante como el gobernador del cabildo, sus padres tienen poder en
la asamblea y ejercen su representación. En cuanto a la previsibilidad, la Sala
observa que la existencia de un pacto conocido en la comunidad como reemplazos,
hacía que la decisión adoptada por la comunidad resultara plenamente
previsible. Nótese que los reemplazos no tienen el alcance de una tradición,
una costumbre, o un uso de la comunidad, pero fueron pactos adoptados de común
acuerdo entre las autoridades del resguardo y los miembros de la comunidad que
se encontraban en la misma situación de hecho del accionante. El significado de
la figura fue explicado al juez de tutela en términos prácticamente idénticos
por el peticionario y por el Gobernador de Chenche Buenos Aires Tradicional. No
hace falta, entonces, determinar la naturaleza jurídica de ese acuerdo para
concluir que cumple los requisitos de la jurisprudencia constitucional sobre el
respeto por el debido proceso en las decisiones adoptadas por las autoridades
indígenas, en tanto la consecuencia del no retorno al territorio era sin duda
previsible. El derecho a participar en las reuniones de la Asamblea General
tampoco fue desconocido por las autoridades del Resguardo; por el contrario,
los gobernadores del cabildo que han intervenido en este trámite han
manifestado que el señor Madrigal Tique puede intervenir en ellas y que, en el
marco de los “reemplazos”, el peticionario dejó encargada a su madre de la
defensa de sus intereses en el escenario político de la comunidad.
CENSO INDIGENA-Cualquier
decisión que pretenda revaluar la forma en que se lleva corresponde al
legislador/CALCULO DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-
Corresponde al legislador
La
Sala constata que los censos, si
bien cumplen una función importante en la delimitación del grupo poblacional al
que se dirigen políticas públicas afirmativas, no son un mecanismo que acredite
con exactitud la población de los resguardos, debido a que en ellos se refleja,
por regla general, la pertenencia a la comunidad y la identidad indígena y, de
acuerdo con lo establecido en los fundamentos del fallo, la permanencia en el
territorio es un elemento apenas indicativo de esos aspectos. Lo anterior
explica el sentido de la controversia planteada por las partes ante esta Sala
de Revisión: para el actor, el hecho de estar registrado en el padrón o censo
de la comunidad implica que debe ser beneficiario de todas las prerrogativas
que reciben los miembros de la comunidad; para las autoridades del resguardo,
en cambio, el censo certifica la pertenencia a la comunidad, pero no excluye la
posibilidad de establecer un trato diferenciado legítimo con base, entre otros
posibles factores, en el lugar de residencia de sus miembros. Como se explicó
en los fundamentos del fallo, cualquier decisión que pretenda revaluar la forma
en que se llevan los censos, o el cálculo de los recursos del Sistema General
de Participaciones corresponde al Legislador, quien deberá tener en cuenta la
opinión de las comunidades indígenas, que son las principales afectadas e
interesadas en estas determinaciones. Dado que la exclusión del peticionario
fue una decisión política de la comunidad, tampoco puede pensarse que hizo
tránsito a cosa juzgada; por el contrario, como es propio de las decisiones
políticas es siempre posible que la comunidad reconsidere la decisión, o
determine una nueva forma de manejar los recursos del Sistema General de
Participaciones para la vigencia fiscal del 2010. Si el peticionario lo desea,
podrá participar en esas discusiones políticas y mover las fuerzas de la
comunidad a su favor.
Referencia:
expediente T-2.153.207
Acción de tutela de José Cenen Madrigal Tique contra Juan Romero
Malambo, Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena Chenche Buenos
Aires Tradicional (Coyaima, Tolima).
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA.
Bogotá,
D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González Cuervo y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo proferido sobre el asunto de la referencia
por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, el diecisiete (17) de
octubre de dos mil ocho (2008), en primera instancia, y el Juzgado Segundo (2º)
Civil del Circuito del Guamo, Tolima, el veintiocho (28) de noviembre de dos
mil ocho (2008), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1. José Cenen Madrigal Tique (el peticionario), ciudadano
colombiano y miembro de la comunidad indígena Chenche Buenos Aires Tradicional,
organizada como Resguardo en el municipio de Coyaima, Tolima, interpuso acción
de tutela contra el Gobernador del Resguardo, Juan Romero Malambo, con el fin
de obtener protección constitucional a sus derechos fundamentales al debido
proceso, la igualdad, la integridad étnica y cultural, la identidad indígena,
el derecho adquirido a participar de los beneficios del Sistema General de
Participaciones y la Jurisdicción Especial Indígena. A continuación se
sintetizan los fundamentos fácticos de la demanda[1]:
1.1.
La Comunidad Indígena Chenche Buenos Aires Tradicional, ubicada en el municipio
de Coyaima, Tolima, fue reconocida como Resguardo por el Incora en 1997.
1.2.
En 1993 –antes del reconocimiento oficial del resguardo-, el cabildo de la
comunidad decidió adjudicar parcelas de una, dos y cuatro hectáreas, como
recompensa por el trabajo comunitario realizado por algunos de sus miembros. El
peticionario, quien se desempeñaba como “ventero”, recibió una (1) hectárea de
tierra.
1.3.
El Señor Madrigal Tique expresa que nació y se crió en el Resguardo, como
consta en los censos efectuados por la División de Etnias del Ministerio del
Interior en los años 2001 y 2008[2].
1.4.
Desde el año 2003, las autoridades del Resguardo incluyeron al actor y su grupo
familiar como beneficiarios de los proyectos adelantados con los recursos
recibidos por transferencias de la Nación, tales como “[el] Proyecto
ganadero y [el] Proyecto de Vivienda”.
1.5.
En el año 2007, el grupo familiar del peticionario fue excluido “del
beneficio del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES” debido, a juicio del
actor, a que tuvo que ausentarse del territorio del resguardo por motivos
laborales.
1.6.
El peticionario elevó derecho de petición ante el Gobernador del Resguardo el
siete (7) de diciembre de dos mil siete (2007), solicitando información sobre
las razones por las que fue excluido del Sistema General de Participaciones, y
copia de las actas de la Asamblea General de la comunidad en las que conste la
forma en que se adoptó la decisión. Como respuesta al derecho de petición, en
febrero de 2009, el Gobernador “ratific(ó) la decisión de excluir[lo]
del núcleo de familias beneficiadas con el Sistema General de Participaciones”.
1.7.
El accionante expone que cuando se ha ausentado del Resguardo, ha dejado a su
madre como “remplazo en representación legal, donde yo le mando los recursos
que solicita la comunidad para ayuda en cualquier evento que sea necesario y
por lo tanto me encuentro a Paz y Salvo, en trabajos comunitarios, cuotas de
quincenas y cuotas que pidan para salidas de compañeros a cumplir tareas y en
la presentación de llamado a lista y yo personalmente he asistido a reuniones
que el Resguardo realiza.”
2.
Argumentos jurídicos de la demanda.
2.1.
El peticionario tiene derecho a ser beneficiario de los recursos que recibe el
Resguardo del Sistema General de Participaciones, pues (i) es miembro de la
comunidad; y (ii), ha cumplido con las obligaciones pactadas desde 1991, “cuando
fueron entregados los pancogeres y las 52 familias fundadoras aportaron
jornales de trabajo comunitario”.
2.2.
El Gobernador del Resguardo, al excluirlo del Sistema General de
Participaciones desconoció su calidad de indígena y sus derechos adquiridos;
incurrió en arbitrariedades, al obligar a la comunidad a firmar las actas de la
Asamblea General; y desconoció el derecho fundamental al debido proceso al
imponer una sanción que no contempla el Reglamento de Chenche Buenos Aires
Tradicional, lo que resulta incompatible con el principio de legalidad
(artículo 29, C.P.).
2.3
La medida atenta contra el derecho a la igualdad pues discrimina y margina a
miembros de la comunidad que han tenido que ausentarse del territorio por
motivos laborales, y constituye una restricción injustificada al derecho al
trabajo, dado que sus salidas obedecen a la necesidad de garantizar el sustento
de su grupo familiar en las temporadas en que no hay oportunidades laborales en
el Resguardo.
2.4.
El actor afirma que la acción cumple los requisitos de procedibilidad,
toda vez que, previa la interposición de la tutela, agotó los conductos
regulares para la protección de sus derechos, así: (i) mediante derecho de
petición ante el gobernador del Resguardo, y (ii) a través de la interposición
de una queja ante el Tribunal Superior Indígena del Tolima, sin encontrar
protección a sus derechos.
La
solicitud material de amparo se concreta en ordenar a las autoridades del
Resguardo la vinculación inmediata del grupo familiar del peticionario a los
beneficios del Sistema General de Participaciones.
3. Intervención del Gobernador del Resguardo Chenche Buenos Aires
Tradicional.
El
señor Tobías Yara Tique, quien reemplazó al señor Juan Romero Malambo como
Gobernador y Representante Legal del Resguardo Chenche Buenos Aires
Tradicional, intervino en el trámite de la primera instancia para solicitar al
juez constitucional denegar el amparo, con base en las siguientes
consideraciones:
3.1.
Es cierto que en 1990 el cabildo de la comunidad le entregó una parcela de una
hectárea al peticionario por su colaboración como “ventero” de la
comunidad; sin embargo, desde 1993 se marchó para Bogotá, donde reside con su
grupo familiar desde hace aproximadamente 15 años, abandonando la comunidad,
dejando su parcela en rastrojo, e incumpliendo la obligación de asistir a las
reuniones de la Asamblea General.
3.2.
Cuando el Incora reconoció el Resguardo Chenche Buenos Aires Tradicional, en el
año 1997, el peticionario no apareció en el censo como cabeza de un grupo
familiar sino que “su padre lo incluyó dentro del suyo; en 2001, el
accionante aparece relacionado como familia 77, con hijos nacidos en 1994 y
1996, lo que demuestra que previa la constitución del Resguardo, el
peticionario tenía un grupo familiar independiente pero en Bogotá, lo que
explica que no haya sido incluido en el grupo de “familias fundadoras del
resguardo””.
3.3.
En el año 2002 el peticionario manifestó su interés por regresar al Resguardo y
ser inscrito en el censo con su esposa e hijos, bajo el compromiso de que su
madre se encargaría de cumplir sus obligaciones hasta el momento del regreso.
La comunidad aceptó, con la condición de que el regreso debía producirse en un
plazo de dos años. Estos acuerdos se pactaron con varios indígenas en situación
similar a la del peticionario, y se conocen en la comunidad como “reemplazos”.
3.4.
En 2007, la Asamblea General de la Comunidad encontró que ninguna de las
familias que se comprometió a regresar lo había hecho, por lo que decidió
terminar los reemplazos y excluir del Sistema General de Participaciones a
quienes residen fuera del Resguardo. El 27 de junio de 2007, la Asamblea
decidió que solo quienes se encuentran al interior del Resguardo pueden ser
beneficiarios del Sistema General de Participaciones[3],
y el 26 de enero de 2008[4] decidió que los recursos
se repartirían entre 51 familias que tienen la calidad de fundadoras. Tales
decisiones fueron discutidas nuevamente y ratificadas por la Asamblea General
el 16 de febrero de 2008[5]. El señor Madrigal Tique
no reside en el resguardo, ni es cabeza de ninguna familia fundadora.
3.5.
El Gobernador del Resguardo no ejerció presión alguna sobre la población como
lo afirma el peticionario, a quien no le consta lo que sucede en las reuniones
de la Asamblea, pues no asiste a ellas.
3.6.
En conclusión, las decisiones demandadas se ajustan a la Constitución y la Ley,
pues los beneficios que reciben las familias son para aquellas que están dentro
del territorio y cumplen con los reglamentos propios de cada parcialidad
indígena. Por ello, el artículo 246 de la Constitución Política indica que la
Jurisdicción Especial Indígena solo puede ejercerse en el ámbito territorial de
la comunidad indígena. Es claro, entonces, que para beneficiarse de los
recursos del Estado los indígenas deben residir dentro del territorio indígena
y conservar su identidad cultural. El Reglamento interno tampoco establece la
posibilidad de que familias que residen por fuera del resguardo puedan
beneficiarse de los recursos del Sistema General de Participaciones, pues la
comunidad y su organización “pervive” con las personas que están dentro
del territorio.
3.7.
“(L)os hechos [expuestos por el peticionario] ya fueron puestos en
conocimiento por el accionante ante el Tribunal Superior Indígena del Tolima,
tal como lo manifiesta en la demanda, [instancia que] se abstuvo de
tramitar dicha queja” porque algunos miembros del Tribunal asistieron a la
reunión de 26 de enero de 2008 y constataron que las peticiones del señor
Madrigal Tique carecen de respaldo legal.
4.
Del fallo de primera instancia.
4.1.
El Juzgado Promiscuo de Coyaima, en sentencia de diecisiete (17) de octubre de
dos mil ocho (2008) decidió proteger el derecho fundamental al debido
proceso del peticionario, y denegar la protección a los demás derechos
presuntamente vulnerados (igualdad, trabajo, Jurisdicción Especial Indígena).
4.2.
El a quo consideró que las autoridades del resguardo desconocieron el
derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues las decisiones
controvertidas se adoptaron sin su presencia y sin garantizarle el ejercicio
del derecho de defensa.
4.3.
En cuanto a los demás derechos presuntamente vulnerados, estimó el a-quo que
los argumentos del peticionario carecen de fundamento pues su decisión de
ausentarse del resguardo por un período de quince años, afecta los principios
sobre los que se funda la comunidad indígena de Chenche Buenos Aires
Tradicional, tal como aparecen consagrados en su reglamento, lo que justifica
la decisión de excluirlo del Sistema General de Participaciones.
4.4.
En consecuencia, el juez de primera instancia decidió “dejar sin efectos la
decisión Tomada por La Asamblea del Resguardo  Chenche Buenos Aires
Tradicional, en su reunión de 16 de Febrero de 2008, confirmada por Acta No. 06
de la misma fecha”  y “Ordenar a la comunidad Chenche Buenos Aires
Tradicional que reunida en pleno, y obrando de conformidad con su reglamento y
prácticas tradicionales, en presencia del accionante, señor José Cenen Madrigal
Tique, decida respecto de su exclusión o no, de los beneficios otorgados por el
Sistema General de Participaciones” (se conservan las mayúsculas del
original).
5.
Impugnación del fallo de primera instancia.
5.1.
El Gobernador del Resguardo impugnó el fallo de primera instancia, alegando que
el juez constitucional no debió amparar el derecho fundamental al debido
proceso, por las mismas razones que lo llevaron a denegar la protección de los
demás derechos supuestamente vulnerados.
5.2.
Reiteró que el señor José Cenen Madrigal Tique ha permanecido en Bogotá con su
familia por más de quince años y que “ni siquiera” ha ido al Resguardo a
recibir los bienes que le han sido entregados en años anteriores de proyectos
ejecutados con recursos del Sistema General de Participaciones: un toro, que
fue recibido por su padre; y materiales de construcción, que fueron entregados
a su madre. Por ese motivo, la Asamblea General decidió, por mayoría, terminar
con todos los reemplazos.
5.3.
El peticionario no asiste a las reuniones de la Asamblea ni ha dejado su número
telefónico o dirección en Bogotá para informarle sobre las reuniones en los
escritos que ha radicado en el cabildo. Sin embargo, ha expresado que su madre
puede recibir cualquier información y es consciente de que sus padres
representan sus intereses en la Asamblea General. El accionante no puede alegar
que se violó su derecho al debido proceso por tomar decisiones sin su presencia
cuando él ha decidido dejar de asistir a las reuniones.
5.4.
La decisión de excluir de los beneficios del Sistema General de Participaciones
afecta a todas las familias que están por fuera del territorio, así que no se
trata de una sanción en contra del peticionario. Son decisiones adoptadas por
la comunidad reunida en Asamblea General, con la presencia de la mayoría de los
afectados, y con los familiares “de quienes estaban ausentes, quienes
defendieron los intereses de sus parientes ausentes… como garantía y respeto
del debido proceso”, situación que, en concepto de la Corte Constitucional
no implica una afectación al debido proceso.
6.
Fallo de segunda instancia.
El
Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito del Guamo, Tolima, confirmó el fallo de
primera instancia, con base en los argumentos que a continuación se exponen:
6.1.
El peticionario es miembro del resguardo, de acuerdo con el reglamento y como
consta en los diferentes censos conocidos durante el trámite de la tutela. En
el 2001 fue reconocido como “jefe fundador”.
6.2.
Que el peticionario aparezca en los censos de la comunidad, pero las
autoridades de esta afirmen que desde hace 15 años se marchó para la ciudad de
Bogotá resulta inexplicable, así que la decisión tomada por las autoridades
políticas del resguardo, en el sentido de excluirlo del Sistema General de
Participaciones en 2007 carece de fundamento y se traduce en una violación “irresponsable
y flagrante al debido proceso y derecho de defensa (del peticionario), pues no
fue citado ni informado de las decisiones que se adelantaron dentro del
cabildo”.
6.3.
El carácter arbitrario de la decisión se evidencia al constatar que la decisión
no fue consultada con el Tribunal Superior Indígena del Tolima que es la máxima
autoridad del cabildo.
7.
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
El
Magistrado Sustanciador, en autos de treinta y uno (31) de marzo de dos mil
nueve (2009) y trece (13) de abril de dos mil nueve (2009), decretó pruebas con
el fin de obtener información adicional sobre (i) la forma en que se llevan los
censos para la distribución de los recursos del Sistema General de
Participaciones a los Resguardos; y (ii), las funciones del Tribunal Superior
Indígena del Tolima. En la medida en que las pruebas se dirigen a obtener
elementos de juicio sobre aspectos generales del problema estudiado y no al
conflicto entre las partes, las respuestas obtenidas serán expuestas, de manera
informal, en diferentes considerandos del fallo.
Además,
la Sala considera relevante tener en cuenta, como marco general de conocimiento
fáctico, los conceptos de expertos incorporados en el fallo T-1253 de 2008, en
el que la Corte estudió un conflicto interno sobre la elección del cabildo del
resguardo Potrerito, perteneciente a la etnia coyaima-natagaima.
Concretamente, se tendrán en cuenta los siguientes elementos:
(i)
Las comunidades indígenas del sur del Tolima (en su mayoría de la etnia coyaima-natagaima,
pueblo pijao, y en una pequeña porción del pueblo páez),
entre las que se encuentra la parcialidad de Chenche Buenos Aires Tradicional,
sufrieron a mediados del siglo pasado un fuerte proceso de aculturación, es
decir, de pérdida de usos y costumbres tradicionales, e integración, o
incorporación forzosa de usos de la comunidad mayoritaria.
(ii)
La mayor parte de estas culturas, como expresión del movimiento indígena
iniciado por el  legendario líder Manuel Quintín Lame, comenzó, a partir de los
años 60 del siglo pasado un proceso de reconstrucción de prácticas
tradicionales, tomando como eje de las reivindicaciones y propósitos la
recuperación de territorios ancestrales y, a partir de los años 80 del siglo
pasado, la constitución de resguardos[6].
(iii)
Los problemas con los censos son frecuentes en las comunidades indígenas del
sur del Tolima[7]; estos problemas se
agudizan en aspectos como la relación entre los censos y el ingreso de recursos
a título de transferencias de la Nación, aspecto sobre el que algunos líderes
tienen una percepción especialmente crítica, al punto que consideran
abiertamente negativa la recepción de estos recursos, debido al deterioro que,
a su juicio, causan en el tejido social de sus comunidades[8].
(iv)
En concepto de algunos expertos consultados, la intervención de autoridades
externas en asuntos propios de las comunidades ha agudizado los conflictos
mencionados, pues impone una solución externa a las prácticas y cosmovisión de
la comunidad, cierra la puerta al diálogo y no permite el ulterior desarrollo
de soluciones enmarcadas en la identidad étnica de cada parcialidad[9].
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, el auto de veintinueve (29) de enero
de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selección Número uno (1)
de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.
a.
Problema jurídico planteado.
Corresponde
a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar si el
Gobernador, la Asamblea General, y/o alguna otra autoridad tradicional del
Resguardo Indígena Chenche Buenos Aires Tradicional vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso, la igualdad, el trabajo, la identidad indígena
y la Jurisdicción Especial Indígena del señor José Cenen Madrigal Tique, al
excluir a su grupo familiar de la distribución de recursos, o de los proyectos
financiados con los recursos recibidos por el Resguardo del Sistema General de
Participaciones.
Para
resolver el problema planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre: (i) los principios de diversidad, integridad étnica y
autonomía de las comunidades indígenas; (ii) los criterios para solución de
conflictos que puedan presentarse entre la  autonomía de las comunidades
indígenas y los derechos individuales de sus miembros; (iii) la forma en que la
Constitución y el Legislador prevén la participación de los Resguardos
Indígenas en el Sistema General de Participaciones. Dentro de ese marco
jurídico, (iv) resolverá el caso concreto.
b.
Solución al problema jurídico.
Marco
normativo de la diversidad étnica y cultural en la Constitución de 1991.
Reiteración de jurisprudencia.
1.
La Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Carta Política de 1991,
consciente de las injusticias históricas sufridas por algunos grupos sociales
tradicionalmente discriminados por razones étnicas, raciales, o culturales
(entre otras), decidió adoptar la forma política del Estado Social de Derecho, en
el que la igualdad ante la ley y la
prohibición de discriminación por motivos de raza, sexo, ideología y cultura,
va acompañada de la obligación de adoptar medidas de carácter positivo para
superar los patrones tradicionales de exclusión, derrotar injusticias
históricas y proteger a quienes se encuentran en situación vulnerable o condición
de debilidad manifiesta.
La
Constitución de 1991, en consecuencia, como reconocimiento de esa realidad
social, elevó al rango de principios fundantes del Estado la pluralidad y
la participación; estableció en su artículo 7º la obligación de
reconocer y proteger la identidad cultural; y consideró que todas las culturas
merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P). De esa forma, el Estado se
descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes, que
valora positivamente esa diferencia y la considera un bien susceptible de
protección constitucional[10].
Ese
marco general de principios constitucionales que informan las relaciones entre
las diferentes culturas que residen en el país se complementa y refuerza por el
Convenio 169 de la OIT, “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”[11],
cuyas disposiciones sobre derechos de los pueblos y las personas indígenas
hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de la Corporación[12].
El
citado convenio se caracteriza por un enfoque de respeto por la diferencia
y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, y por el
reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa y el territorio
colectivo, entre otros. Para la solución del problema jurídico planteado
resultan de especial interés las disposiciones relativas a los derechos de
autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas, y aquellas referentes al
derecho a recibir recursos para lograr la efectividad de sus derechos fundamentales,
y el acceso a los servicios de seguridad social a cargo del Estado[13].
Recientemente,
la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con el fin de
reforzar los derechos de autonomía de las comunidades indígenas. De acuerdo con
jurisprudencia de esta Corporación (sentencia T-704 de 2006), la Declaración
refleja la posición actual de la comunidad internacional sobre la materia, por
lo que es una pauta de interpretación de los derechos fundamentales que debe
ser tenida en cuenta por el juez constitucional.
2.
A partir del marco constitucional expuesto, esta Corporación estableció, en la
sentencia T-380 de 1993, que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de
derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos
individuales de cada uno de sus miembros,  ni a la sumatoria de estos; (iii)
los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos
colectivos de otros grupos humanos:
“Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben
confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad
indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos
(CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los
derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden
proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el
ejercicio de las acciones populares correspondientes” [14]
La
principal implicación de este reconocimiento es (i) la procedencia de la acción
de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las
comunidades frente a las autoridades públicas, y las autoridades tradicionales;
como para la protección de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma
de derecho fundamental que ostentan las cláusulas que consagran derechos
constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los atributos
legales y políticos que ello comporta.[15]
3.
Ahora bien, Es un hecho conocido que los principios mencionados pueden entrar
en conflicto con otros principios de la sociedad mayoritaria, algunos de los
cuales ostentan el rango de normas constitucionales[16].
3.1. Los principios-derechos de diversidad
cultural e integridad étnica, cuyas principales manifestaciones
constitucionales se encuentran en la obligación de proteger la riqueza
cultural de la nación (art. 8º, C.P.); el reconocimiento del carácter de
lengua oficial a los dialectos indígenas al interior de los territorios
de las comunidades indígenas (artículo 10º, C.P); el derecho a recibir una
formación que respete la integridad e identidad cultural (art. 68, C.P.); y la
obligación de proteger el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación (art.
72 C.P.), pueden entrar en conflicto con algunas de las llamadas libertades
clásicas (libertad de cultos, conciencia, expresión). El reto para el intérprete
y para el juez constitucional en estos casos consiste en proteger los derechos
individuales garantizando la supervivencia cultural del grupo[17].
3.2.
El principio-derecho de participación[18] de las
comunidades indígenas, cuyas facetas más destacadas son el derecho fundamental
de las comunidades a la consulta previa[19] y la circunscripción
especial indígena para garantizar el acceso a las personas indígenas a los
centros de decisión del orden nacional, puede suscitar recelo debido a la
intervención en los órganos políticos del orden nacional dada de los pueblos
indígenas, a pesar de su baja representatividad en términos demográficos y  en
consideración a las limitaciones que la consulta impone a las decisiones
de la mayoría.
La
solución de estos conflictos pasa por la comprensión del estado democrático y
constitucional de derecho como una organización política en la que la
legitimidad democrática no reside exclusivamente en la orientación coyuntural
de la opinión mayoritaria, sino que exige la garantía de las condiciones para
la participación de las minorías, el respeto por los derechos fundamentales y
la adopción de medidas por parte del Estado para lograr al máximo su
efectividad.
3.3.
El principio y derecho a la autonomía, entendida como el derecho de las
comunidades a determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a
darse o conservar sus normas, costumbres[20], visión del mundo y
opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones  internas
o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos
fines[21].
Los
derechos de autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas deben armonizarse
con el principio de unidad nacional, ya que los pueblos indígenas no son
–y no se consideran- naciones independientes. Sus miembros ostentan la
nacionalidad colombiana, pero como comunidad dotada de una singularidad
cultural reclaman amplios espacios para la determinación de sus prioridades y
el desarrollo de su proyecto de vida.[22] La solución de estos
conflictos requiere, entonces, una adecuada delimitación entre los espacios de
decisión del nivel nacional y los propios de los pueblos originarios, así como
el establecimiento de mecanismos de coordinación y concurrencia entre ellos.
Además,
en el espacio de la creación y aplicación del derecho, la autonomía comporta
una limitación al monopolio de creación del derecho del Congreso (y,
excepcionalmente del Ejecutivo); las tradiciones pueden resultar en ocasiones
incompatibles con el respeto por los derechos humanos y fundamentales de sus
miembros; y el ejercicio del derecho propio, en fin, puede suscitar conflictos
de competencia o coordinación entre las autoridades tradicionales y las del
Sistema Jurídico Nacional.
En
los párrafos sucesivos, la Sala se ocupará de los principios y criterios
desarrollados por la jurisprudencia constitucional para la solución de estos
conflictos, reiterando que no es posible encontrar soluciones sencillas,
unívocas o absolutas a estas tensiones, sino que es preciso para el intérprete
acercarse a ellos desde una perspectiva respetuosa de las formas de vida y el
concepto de dignidad de las comunidades indígenas, consciente de la necesidad
de entablar un diálogo intercultural, pero con la cautela necesaria para evitar
que esa interacción se convierta en pretexto para intromisiones indebidas en asuntos
propios de las comunidades.[23] Como es propio de los
conflictos constitucionales, el intérprete debe partir de las particularidades
de cada caso, y atender el marco cultural en el que se presentan los
conflictos.
Criterios
de solución de tensiones en casos relacionados con la integridad étnica,
diversidad cultural y límites a la autonomía de las comunidades indígenas.
Reiteración de jurisprudencia.
4.
En este acápite, la Sala expondrá los criterios establecidos por la Corporación
para la solución de los conflictos descritos, y  posteriormente, dilucidará de
qué forma deben aplicarse tales criterios en los diferentes ámbitos en que se
materializa la autonomía de las comunidades indígenas. La exposición se basa,
principalmente, en las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-349 de 1996 y
SU-510 de 1998, fallo que unificó la jurisprudencia constitucional en la
materia. Finalmente, se reiterarán consideraciones efectuadas en la sentencia
T-1253 de 2008, sobre los efectos de la intervención del juez de tutela en
asuntos propios de las comunidades indígenas.
Principios
generales de interpretación.
4.1.
Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (o
bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”)[24]:
de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i)
sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean
las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de
las comunidades étnicas[25]. La evaluación sobre la
jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos
gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada
comunidad[26].
4.2.
Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”:
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el respeto por la
autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez
constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el
conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso
deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión[27].
“… es
preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación
diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los
que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (…) La otra es la
situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los
elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta
pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta
pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la
misma”.
…
El
principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este
punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende
en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo”.
4.3. Principio “a mayor conservación de la
identidad cultural, mayor autonomía”. Este principio tuvo su primera
formulación en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos:
“La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades
indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890),
debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos
pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan
sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de
aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado
por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal
el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por
efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a
regular sus derechos y obligaciones”.
La
Sala estima necesario efectuar algunas precisiones sobre este principio, por su
relevancia para la solución del problema jurídico planteado.
La
formulación efectuada por la Corte en el fallo T-254 de 1994 se compone de dos
partes: en la primera, se describe la historia y la realidad social que han
enfrentado los pueblos indígenas, que “sometidos por el orden colonial”
o a partir del enfoque de “integración a la civilidad” tienen
actualmente distintos grados de conservación de sus tradiciones. La segunda
parte, parece efectuar consideraciones normativas: deber [de los grupos
que no conservan sus tradiciones] de regirse en mayor grado por las leyes de
la república, como garantía a la seguridad jurídica y para que los miembros
de la comunidad no se encuentren en la incertidumbre sobre sus derechos y
deberes por la inexistencia de normatividad.
A
juicio de esta sala, la segunda parte de la formulación debe entenderse como
una constatación descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que
la pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres,
modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente, visiones
religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de fundamento
para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus asuntos[28].
Esa posibilidad sería  incompatible con los principios constitucionales de no
discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas.
La
decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus
tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe
ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra
comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas
sociales propias de la cultura mayoritaria[29].
En
conclusión, si de acuerdo con las consideraciones recién expuestas, el
principio reiterado se interpreta integralmente como una constatación
descriptiva,  constituye una pauta interpretativa de gran utilidad para la
ubicación y el acercamiento a casos concretos, pues expresa un hecho social que
se proyecta en la labor del intérprete:
Las
culturas con menor grado de conservación han incorporado categorías cognitivas
y formas sociales propias de la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede
establecer el diálogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario,
cuando el intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de
conservación, requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se
enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir sustancialmente de
su concepción y formación jurídica[30].
En
ningún caso está permitido al intérprete desconocer la autonomía de las
comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de traducción
de las instituciones indígenas es de mayor entidad en el segundo caso.
Incluso
cuando la Corte afirma que las comunidades con un grado menor de conservación
deberán guiarse por normas del derecho nacional, lo que está haciendo es
refiriéndose a una circunstancia específica del ejercicio de la Jurisdicción
Especial Indígena: en la medida en que el derecho propio se compone de usos
y costumbres, una comunidad que carezca de estos no puede ejercer el
juzgamiento de sus miembros, pues ello implicaría un desconocimiento del
principio de legalidad, es decir, del derecho de toda persona a ser juzgada por
leyes preexistentes, como parte consustancial del debido proceso.
Sin
perjuicio de las exigencias del principio de legalidad, el respeto por la
diversidad cultural supone el derecho de cada comunidad a determinar si desea
conservar sus tradiciones o incorporar algunos elementos de culturas ajenas, y
hasta qué grado desean hacerlo. Tales decisiones deben ser respetadas por las
autoridades del Sistema Jurídico Nacional.
5.
Limitaciones a la autonomía de las comunidades; ámbitos de aplicación.
En
este acápite, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte sobre los límites
a la autonomía de las comunidades indígenas, para posteriormente analizar su
alcance frente a los distintos ámbitos en que se extienden los derechos de
autonomía.
5.1.
El artículo 246 constitucional prevé la existencia de una Jurisdicción Especial
Indígena. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional, en
sentencia C-139 de 1996 determinó que su contenido normativo comprende: (i) la
facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii)
la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii)
la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la
Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación
ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi)
el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la
Ley mencionada.[31]
Si
bien la disposición citada se refiere a la Constitución y la Ley como límites a
la Jurisdicción Especial Indígena, esta Corporación ha precisado, desde
tempranos pronunciamientos, que la autonomía no puede ser restringida a partir
de cualquier disposición legal o constitucional, pues ello dejaría los
principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico:[32]
“En efecto,
el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y
la naturaleza principial de la diversidad étnica y cultural, implican que no
cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como
quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor
superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este
sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se
refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la
jurisdicción indígena, "resulta claro que no puede tratarse de todas las
normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación
del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de
maximización de la autonomía””.[33]
5.2
En virtud de este principio, los límites a la autonomía solo pueden ser
aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de
vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo
más amplio posible:[34] el derecho a la vida, la
prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de
legalidad, especialmente, en materia penal. En la sentencia SU-510 de 1998
expresó la Corporación:
“Según la
jurisprudencia de la Corte…, la efectividad de los derechos de los pueblos
indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre." || En
primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P.,
artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986],
artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención
Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho
a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo
246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará
conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo
cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las
conductas”. [35]
5.3.
Sobre el principio de legalidad, la Corte ha establecido que se proyecta en dos
direcciones: por una parte, se refiere a la existencia de instituciones
que permitan conocer a los miembros de las comunidades el carácter socialmente
nocivo de algunas actuaciones, o de soluciones a determinados conflictos; por
otra, se relaciona con la preexistencia de las formas en que se aplican esas
soluciones o se castigan esas conductas. Es decir, al procedimiento.
El
respeto por el derecho fundamental al debido proceso y al principio de
legalidad se concreta en la previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades tradicionales de la comunidad.[36]
El
carácter previsible de las decisiones de las autoridades indígenas debe
evaluarse, empero, manteniendo presente la existencia de dos limitaciones: en
primer término, las prácticas regulativas de buena parte de las comunidades
indígenas se encuentran en estado de reconstrucción desde la expedición de la
Constitución Política de 1991[37]; de otro lado, la
exigencia de previsibilidad no puede implicar la petrificación de las
instituciones de las comunidades[38]:
“Para
determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad de la
organización social y política de la comunidad de que se trate, así como lo
caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos
conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el
principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el
paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas
necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento en
las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no
puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las
normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica…”[39]
5.4.
Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado que los derechos
fundamentales son los mínimos de convivencia social y que deben estar
protegidos de la arbitrariedad de las autoridades[40]:
“En segundo
término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la
autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen
gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad”[41]
De
lo expuesto podría concluirse que los límites están dados, en primer lugar, por
un “núcleo duro de derechos humanos”, junto con el principio de
legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, por los
derechos fundamentales mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial debe
mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación lleva a
preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites
a la autonomía, puesto que entre éstos se encuentra también el núcleo duro
mencionado. Para la Sala, es posible ilustrar adecuadamente el sentido de la
jurisprudencia reiterada, al diferenciar entre la forma en que los límites se
aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades.
En
ese plano, el “núcleo duro” es un límite absoluto que trasciende cualquier
ámbito autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que
desconozca el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o
transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre está constitucionalmente
prohibida, aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en
cuanto a la integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de
la cultura específica en que se presenten los hechos[42].
Los
derechos fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a través de
un ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un
conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho
fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual
jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan
de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de “maximización
de la autonomía”[43].
Estos
ejercicios de ponderación pueden ser de gran complejidad, pero el amplio
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en la materia permite, mediante
la técnica de la reiteración, establecer soluciones adecuadas siempre que las subreglas
jurisprudenciales se apliquen teniendo en cuenta cada contexto cultural
específico.[44]
Pero,
si bien debe reconocerse que en determinadas circunstancias los derechos
fundamentales individuales pueden imponer límites a los derechos de las
comunidades, debe tenerse presente también que la Corte Constitucional
considera que existen ámbitos de la autonomía en los que la  intervención
externa es especialmente nociva y, en consecuencia, lo más indicado por parte
del juez constitucional es promover el diálogo interno de la comunidad para que
los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y
costumbres.
Este
aspecto fue puesto de relieve recientemente por la Corte en la sentencia T-1253
de 2008. En este fallo, referente a problemas internos para la elección del
cabildo del resguardo de potrerito, en Coyaima, Tolima, la Corte
consideró que una decisión del juez de tutela podría tener efectos negativos
irreversibles, al cerrar la posibilidad de diálogo entre las facciones de la
comunidad en disputa, mediante la imposición de una solución ajena al derecho
propio de la comunidad[45].
El
derecho de las comunidades indígenas a recibir los recursos necesarios como
presupuesto del respeto a su autonomía e identidad étnica y el Sistema General
de Participaciones. Reiteración de jurisprudencia.
6.
En la sentencia T-704 de 2006, la Corte Constitucional estableció que los
derechos fundamentales a la conservación de la integridad étnica y la autonomía
social y política de las comunidades indígenas comportan el derecho a recibir
recursos por parte de la Nación para el desarrollo de sus planes de vida, y el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros, y de los
derechos específicos de las comunidades indígenas.
Precisó
la Corporación que la fuente normativa de ese derecho se encuentra en los
artículos 356 y 357 de la Carta; en instrumentos de derecho internacional
suscritos por el Estado de Colombia, o que tienen incidencia en la
interpretación de los derechos constitucionales[46]; y en la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, es decir, en el orden axiológico originado en el reconocimiento
constitucional de determinados derechos, que irradia el sistema jurídico en su
totalidad e impone obligaciones de respeto, promoción y protección de tales
derechos a las autoridades públicas y los particulares.
Resaltó
la Corte que la obligación de proveer los recursos para asegurar la eficacia de
los derechos constitucionales es un presupuesto para la vigencia de un orden
democrático, y una consecuencia necesaria de la indivisibilidad e
interdependencia que existe entre todos los derechos humanos, tal como lo
establecieron los estados americanos en la Carta Democrática de la OEA:
“Justamente
en este sentido se habla de la dimensión objetiva de los derechos
constitucionales fundamentales. Que los derechos constitucionales fundamentales
se consignen en documentos jurídicos significa un gran paso en orden a obtener
su cumplimiento, pero no es suficiente. Es preciso el despliegue de todo un
conjunto de medidas, tareas y actuaciones por parte del Estado … orientadas a
garantizar la plena efectividad de estos derechos en la práctica. La Carta
Democrática … ha resaltado la necesidad de procurar las condiciones y de
ambientar las circunstancias para lograr la efectividad de la democracia en la
realidad…
En el
Preámbulo así como en las diferentes disposiciones destaca la Carta Democrática
Interamericana la estrecha conexión existente entre los derechos políticos y
civiles, los derechos sociales, económicos y culturales y los derechos
colectivos. Afirma el Preámbulo que “la promoción y protección de los derechos
humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad
democrática” (…) “[y agrega que los derechos económicos, sociales y
culturales] son reafirmados, desarrollados y protegidos con miras a
“consolidar el régimen democrático representativo de gobierno”.
(…) es
deber del Estado garantizar la disponibilidad de recursos, emitir un grupo de
medidas y realizar un conjunto de tareas y actuaciones dirigidas a asegurar que
se cumplan las condiciones para hacer efectivos los derechos constitucionales
fundamentales”.
7.
En cuanto al contenido de este derecho, precisó la Corporación:
(i) Que se
garantice a los Resguardos la posibilidad de conocer cuál es el monto de los
recursos de que disponen.
(ii) Que se
asegure a los Resguardos su derecho a participar  de manera libre, informada y
activa en el diseño del Plan de Inversiones y en el control sobre la forma en
que la Alcaldía administra y ejecuta esos recursos.
(iii) Que
las entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los
destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de
obligaciones que no se restringe únicamente a la distribución y pago oportuno
de los mismos. Esta obligación se extiende también a tareas de apoyo, asesoría,
seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho
a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan
afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al
reconocimento y debida protección de su diversidad étnica y cultural se hace
imposible.
(iv) Que el
trabajo de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades
nacionales y territoriales sea  de naturaleza preventiva y se efectúe de manera
continua y  no sólo esporádicamente. Esta actividad está relacionada, por
tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la
necesidad de elaborar planes de divulgación de la legislación vigente así como
la obligación de capacitar a los Resguardos y a las Entidades involucradas con
el manejo de los recursos que les pertenecen para que estos se inviertan de
modo efectivo y se garantice con ello la realización de las metas propuestas
por el Resguardo. Implica, de otro lado, exigir balances periódicos de avances
y resultados así como respuestas orientadas a cumplir con la realización de los
derechos constitucionales fundamentales en juego. Con ello se busca que las
distintas entidades participen de manera activa en la realización de los
derechos así como evitar que los recursos necesarios para tales efectos se
desvíen o se inviertan de manera irregular.” (T-704 de 2006, reiterada por la
C-921 de 2007).
8.
Una de las facetas de ese derecho constitucional –tal vez la más notoria- se
encuentra en la provisión de recursos para la prestación de servicios de salud
y educación, planes de vivienda y programas de desarrollo enmarcados en la
identidad étnica mediante una asignación especial en el Sistema General de
Participaciones.
8.1.
El Sistema General de Participaciones es un dispositivo constitucional, legal e
institucional por medio del cual se prevé el envío de recursos a los entes
territoriales para financiar y prestar adecuadamente los servicios a su cargo,
principalemente en materia de salud, educación, agua potable y saneamiento
básico. (Artículo 356, Constitución Política).
“5.6. (…)
el Sistema General de Participaciones se crea con el fin de proveer de recursos
a los departamentos, distritos y municipios para  financiar adecuadamente la
prestación de los servicios a su cargo, para lo cual deberán darle prioridad al
servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria
y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de
cobertura (C.P., art. 356). Recursos denominados transferencias territoriales,
que corresponden a un concepto que, como gasto público, forma parte del Presupuesto
Nacional, por disposición de la misma Constitución”. (C-921 de 2007).
8.2.
Por medio del Sistema General de Participaciones se concretan algunos de los
mandatos contenidos en los artículos 1º, 2º y 5º constitucionales, en tanto
persigue la efectividad de determinados derechos constitucionales que requieren
una amplia intervención estatal, tanto en el diseño de políticas públicas, como
en la provisión de recursos para su eficacia; además, es una manifestación
esencial de la descentralización territorial para la prestación de servicios
públicos, por lo que en su funcionamiento son plenamente aplicables los
principios de subsidiariedad, concurrencia, coordinación y solidaridad.[47]
“En efecto,
la descentralización administrativa territorial requiere la determinación de la
estructura del Estado en el orden territorial, dado que para atender los
servicios básicos de la población se impone un reparto de competencias
claramente definido entre la Nación y las entidades territoriales, y la
asignación a éstas de recursos de aquella para la financiación de los gastos en
que incurran con dicho fin, lo que necesariamente crea un vínculo y una
interlocución en el orden fiscal entre la Nación y sus entidades territoriales
que  debidamente  conformadas,  son quienes ostentan la condición de personas
jurídicas de derecho público y por tanto sujetas a las normas fiscales
respectivas.” (C-921 de 2007)
8.3.
Por tratarse de dineros públicos, destinados a fines de especial relevancia
constitucional, el Legislador (L.715 de 2001) también previó la intervención de
diversas autoridades en el manejo de los mismos, y estableció un régimen de
responsabilidad compartida entre diversas autoridades[48].
En
la sentencia T-704 de 2006 (citada), la Corporación hizo énfasis en la
obligación de todas las entidades involucradas en el manejo de los recursos del
Sistema General de Participaciones de adoptar las medidas que, en el ámbito de
su competencia, resulten pertinentes para garantizar el adecuado manejo de la
asignación especial para resguardos. Precisó, así mismo la Corte, que las
obligaciones que tienen como fuente el bloque de constitucionalidad incumben a
todas las autoridades públicas, en tanto que aquellas de origen legal y
reglamentario establecen ámbitos de competencia y responsabilidad específicos.
9.
Por otra parte, la Constitución Política establece que los beneficiarios de los
recursos del Sistema General de Participaciones son las entidades
territoriales, es decir, departamentos, municipios, distritos y entidades
territoriales indígenas, e impone, en cabeza del Legislador, la obligación
de establecer a los resguardos como beneficiarios de los mismos.
En virtud de ese
mandato constitucional, el Legislador ha determinado en las leyes 60 de 1993 y
715 de 2001 la forma en que los recursos deben ser distribuidos a los
resguardos. A continuación se transcriben algunas de las disposiciones más
relevantes de la  Ley 715 de 2001 sobre el particular:
“Artículo
82. Resguardos indígenas. En tanto no sean constituidas las
entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de
Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados
por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadísticas, DANE,
y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la
vigencia para la cual se programan los recursos.
Artículo
83. Distribución y administración de los recursos para resguardos indígenas.
Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la
participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total
de población indígena reportada por el Incora al DANE.
Los
recursos asignados a los resguardos indígenas, serán administrados por el
municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando este quede en
jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los
municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo
deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades
territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la
entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre
de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente.
Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del
Interior.
Cuando los
resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas, sus autoridades
recibirán y administrarán directamente la transferencia.
Los
recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas deberán
destinarse prioritariamente a satisfacer las necesidades básicas de salud
incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado, educación preescolar, básica,
primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la
población indígena. En todo caso, siempre que la Nación realice inversiones en
beneficio de la población indígena de dichos resguardos, las autoridades
indígenas dispondrán parte de estos recursos para cofinanciar dichos
proyectos”.
10. Los incisos
segundo y tercero del artículo 83 de la Ley 715 de 2001, recién transcritos,
fueron objeto de una demanda ciudadana, en la que se argumentaba que la
intervención de los municipios desconoce los derechos fundamentales a la
autonomía y la participación de las comunidades indígenas.
La Corte, al
absolver ese cargo, mediante la sentencia C-921 de 2007, consideró que la
intervención de los municipios resulta necesaria debido a la ausencia de un
mecanismo constitucional que permita el giro directo de los recursos a los
resguardos, dado que estos no son personas de derecho público.
Sin embargo, la
Corte señaló que la constitucionalidad de la disposición se halla sujeta a
determinadas condiciones, como su carácter transitorio y la garantía de los
derechos fundamentales a la autonomía y  la participación de las comunidades en
la ejecución de los recursos. La argumentación de la Corte siguió este curso:
(i)
Las entidades territoriales indígenas son beneficiarias directas de los
recursos del Sistema General de Participaciones; (ii) los resguardos aún
no se han constituido en entidades territoriales indígenas y no son personas de
derecho público; (iii) esa situación no puede erigirse en un obstáculo
insalvable para garantizar el derecho de los resguardos a ser reconocidos como
beneficiarios del Sistema General de Participaciones[49];
(iv) en ese orden de ideas, el contenido normativo del artículo demandado, al
prever la intervención de los municipios en la administración de los recursos
de los resguardos es una medida necesaria para garantizar su derecho a la
participación en los recursos de la Nación, y no una limitación de la autonomía
de las comunidades.
Sin
embargo, aclaró la Corte que la intervención de los municipios en la
administración de estos recursos se ajusta a la Constitución dentro del
siguiente marco y condiciones: (i) debe respetarse el carácter transitorio de
la norma, pues cuando se expida la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial los
recursos deberán ser girados directamente a las entidades territoriales
indígenas; (ii) los municipios deben manejar en cuentas separadas los dineros y
los resguardos; (iii) no corresponde al municipio decidir sobre la destinación
de estos, ni muchos menos “hacer un uso discrecional de los mismos”
(iii) el uso de los recursos debe consultar el interés de los grupos y
comunidades indígenas; por lo tanto, (v) la decisión sobre su destinación debe
ser autónoma y previa a la celebración del contrato mencionado; y (vi),
cualquier discrepancia entre las autoridades de la comunidad y las autoridades
municipales debe resolverse en favor de las primeras.[50]
11.
Dado que los resguardos son actualmente los beneficiarios del Sistema General
de Participaciones, para dar solución al problema jurídico planteado, es
necesario
recordar la naturaleza jurídica de los resguardos e ilustrar,
brevemente, la forma en que los recursos son repartidos entre los distintos
resguardos del país.
En
la sentencia T-634 de 1999 la Corte se refirió a la historia de los resguardos
en el país, y cómo pasaron de ser territorio en época de la Colonia, a ser
tierra en la República, y volvieron a ser territorio a partir de los años 60;
o, desde otra perspectiva, espacio cultural y forma comunitaria de la
propiedad, bien inmueble y propiedad privada, y nuevamente ámbito cultural y
propiedad colectiva[51]. La Sala remite
a esa decisión para la discusión histórica, y retoma los elementos normativos
desde el umbral de la Constitución de 1991.
El
decreto 2001 de 1988 fue promulgado en el marco de “programas de devolución
de tierras a sus originales moradores” con el fin de reglamentar el trámite
para la constitución de los resguardos (T-634 de 1999). En ese compendio normativo
se propusieron algunas definiciones sobre las principales instituciones
jurídicas, sociales y legales relacionadas con los pueblos aborígenes. A pesar
de estar contenidas en una regulación previa a la Carta de 1991, estas definiciones
han sido aceptadas por la Corte Constitucional como una guía adecuada para la
comprensión de la naturaleza jurídica y la determinación del lugar
constitucional de los resguardos.
De
acuerdo con el decreto citado, una "comunidad indígena" es el "conjunto
de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de
identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de
su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos
que los distinguen de otras comunidades rurales", en tanto que un "resguardo
indígena" es "una institución legal y sociopolítica de
carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con
un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el
manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero
indígena o a sus pautas y tradiciones culturales".[52]
Esa
definición contiene elementos esenciales para la comprensión de la institución
del resguardo. La jurisprudencia constitucional señaló, posteriormente, que las
características constitucionales más relevantes del resguardo son la
propiedad colectiva del territorio y la concepción del resguardo como ámbito
territorial, conceptos que se funden en la idea de un espacio cultural en
el que se desarrollan los principales derechos de autonomía de las comunidades
indígenas, como a continuación se expone:
12.
En las sentencias T-188 de 1993 y T-380 de 1993 la Corte consideró que el
elemento central del resguardo es la forma de propiedad, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 329 de la Carta Política que dota a los resguardos
del carácter de propiedad colectiva de las comunidades indígenas,
imprescriptible, inembargable e inalienable (art. 58 C.P.), como un
reconocimiento a la especial relación entre los pueblos indígenas y su
territorio; a la posesión ancestral de la tierra; y con el fin de proteger los
territorios indígenas de las amenazas a su integridad provenientes de actores
sociales legales e ilegales. (Cfr. Artículos 329 y 58 C.P.). definió
“El derecho
de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una
importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos
aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales por
el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas
con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio
de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes” (T-188 de 1993)[53].
13.
En segundo lugar, el resguardo se concibe como un ámbito territorial, entendido
como el espacio en el que se ejercen los principales derechos de autonomía del
resguardo, especialmente, aquellos relacionados con la regulación social y la
autonomía política. La Corte adoptó el concepto de ámbito territorial del
artículo 246 de la Carta, relativo a la Jurisdicción Especial Indígena; sin
embargo, se trata de un concepto más amplio que abarca todos los elementos
culturales de las comunidades indígenas (T-634 de 1999).
Con
todo, el concepto de ámbito territorial, denota a la vez cierta
precariedad del resguardo desde la perspectiva del ordenamiento territorial. El
resguardo, institución política legal en la que las comunidades indígenas
ejercen la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales, y
materializan al máximo sus derechos de autonomía y sus vivencias culturales,
carece empero del carácter de entidad territorial; son más que tierra,
pero carecen aún de algunos de los atributos de las entidades territoriales
indígenas:
“Como dentro de la juridicidad occidental, es un
contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir
que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como
una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad
colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la
cultura. En consecuencia, los resguardos son algo más que simple “tierra” y
algo menos que “Territorio indígena”; es decir, que no son términos iguales en
la conceptualización constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento
territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no
se puede decir que un resguardo es una Entidad Territorial.[54]
14.
A continuación, la Sala expondrá de forma sucinta la manera en que se previó la
participación de los resguardos en el Sistema General de Participaciones por
parte del legislador.
El
Sistema General de Participaciones se divide en “participaciones
sectoriales”, correspondientes al 96% del total de los recursos, y “asignaciones
especiales” equivalentes al 4% restante. Los recursos destinados a los
resguardos hacen parte de las asignaciones especiales, y ascienden a un 0.52%
de los recursos del Sistema General de Participaciones:
Sistema General
de Participaciones – Composición.
Cuadro 1.
Asignaciones
especiales (4%)
Participaciones
sectoriales (96%)
Alimentación escolar 0.5
Educación 58.5%
Resguardos indígenas 0.52
Salud 24.5%
Municipios ribereños del Río
Grande del Magdalena 0.08%
Agua potable y saneamiento
básico 5.4%
Fondo Nacional de Pensiones
Territoriales – FONPET 2.9%
Propósito general 11.6%
4%
96%
Del
total de la asignación especial para resguardos indígenas, cada resguardo
recibe una porción proporcional al porcentaje de la población del resguardo
sobre el total de la población indígena de la Nación:[55]
Distribución de
recursos en función de la población.
(Ejemplo)
Resguardos
Población
Porcentaje
Asignación
A
10.000
1%
50.000
Otros resguardos
990.000
99%
4.950.000
Total
1.000.000
100%
5.000.000
Es
decir, el monto de los recursos depende de la población del resguardo. Por lo
tanto, si la población del Resguardo A se modifica, y se mantiene estable el
total de la población indígena, entonces el monto de recursos recibido por “A”
implicará una disminución en los recursos recibidos por los demás resguardos:
Resguardos
Población
Porcentaje
Asignación
A
20.000
2%
100.000
Otros resguardos
980.000
98%
4.900.000
Total
1.000.000
100%
5.000.000
Los
sencillos ejemplos expuestos, permiten llegar a la siguiente conclusión: los
posibles errores que se presenten en las bases de datos relativas a la
población de los resguardos pueden afectar el derecho de igualdad entre los
resguardos; concretamente, errores por exceso implican que un resguardo
reciba más de lo que legalmente le corresponde, en detrimento de los demás
resguardos; errores por defecto llevan a que el resguardo reciba, de
forma injustificada, menos de lo que corresponde.
En
el Decreto 159 de 2002, reglamentario de la Ley 715 de 2001, se estableció un
mecanismo para que el cálculo de la población de cada resguardo tenga un nivel
adecuado de confiabilidad. De acuerdo con esta regulación, el DANE debe
certificar la información sobre la población de los resguardos, con el apoyo de
la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y el Incoder (antes Incora);
esta información es remitida al Departamento Nacional de Planeación (DNP)[56],
entidad que determina el monto de los recursos que serán girados a los
resguardos por el Ministerio de Hacienda. Según información remitida por el DNP
a esta Sala de Revisión, los censos que lleva la Dirección de Etnias son un
reflejo del censo que lleva cada comunidad indígena, en aplicación de lo
dispuesto por la Ley 89 de 1890 (artículo  7º).
15.
Aspectos como el señalado, así como otros puestos de presente por los expertos
consultados en el caso Potrerito (sentencia T-1258 de 2008), demuestran
que los censos son un aspecto problemático de las relaciones entre el estado
central y los pueblos originarios. Incluso, en algunas ocasiones, líderes
indígenas han rechazado la legitimidad de los censos, por considerar que
instrumentos que clasifican a la población a partir de conceptos raciales poseen
un carácter discriminatorio inaceptable[57]. Pero, por otra parte,
es en general aceptado que el desarrollo de políticas públicas tales como las
acciones afirmativas en favor de grupos tradicionalmente discriminados y la
propia efectividad de los derechos fundamentales diferenciados de ciertos
grupos requiere de un banco de información confiable sobre los destinatarios de
estas políticas.
16.
En virtud de esa valoración ambigua o bivalente de los censos, existen dos
riesgos constantes para su funcionamiento: por una parte, si son concebidos
como un instrumento discriminatorio por motivos de raza, la información se verá
afectada por defecto, pues quienes no crean en la legitimidad del instrumento
preferirán no responder en los censos oficiales sobre su identidad étnica. De
otro lado, puede surgir un interés ilegítimo por parte de personas no indígenas
interesadas en acceder a las acciones afirmativas mencionadas, mediante la
alteración de los censos.
En
la sentencia T-703 de 2008 la Corte enfrentó un problema relacionado con la
legitimidad de los censos, similar al recién expuesto. El peticionario cumplió
los requisitos establecidos por un centro universitario para acceder a cupos
especiales para miembros de comunidades indígenas; el actor acreditó su
condición de indígena mediante un certificado de las autoridades de la
comunidad a la que pertenecía; la Universidad, sin embargo, decidió otorgar el
cupo a otra persona indígena, pues el peticionario no figuraba en el censo de la
Dirección de Etnias del Ministerio de Interior.
En
esa oportunidad, la Corporación concedió el amparo al accionante por considerar
que la autonomía de las comunidades indígenas les confiere el derecho “de autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte
de la comunidad”, que se divide a su vez
en derechos a “i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como
tales, en virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y ii), a que
no se pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus
miembros”,  pues “(…) la identidad cultural es la conciencia que se
tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos
colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una
cosmovisión distinta y específica”.[58]
17.
Por lo tanto, a juicio de la Corte, “pueden establecer[se] diversos
mecanismos para acreditar [la condición indígena] como las
certificaciones de la máxima autoridad de cada comunidad o resguardo; las
certificaciones del censo interno que, de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el
artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada comunidad; estudios
sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad
y del sujeto”. Con todo, puntualizó la Corporación que, dentro de las
posibles vías de acreditación de la condición indígena, deben tener mayor peso
los censos efectuados por la comunidad y “debe primar la realidad sobre
formalidades como la inscripción en un determinado censo, que puede estar
desactualizado o contener errores”.
En virtud de lo expuesto, el censo que lleva la Dirección
de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia es un instrumento válido
para acreditar la condición indígena de sujetos particulares,[59]
pero no es constitutivo de la misma, ni la única prueba conducente de esa
cualidad. Dada la pluralidad de censos, derivada de la existencia de
disposiciones legales diversas[60], en caso de
inconsistencias debe darse mayor credibilidad y validez a los que provienen de
las comunidades; estos deben “servir de base para corregir el censo que
lleva el Ministerio del Interior y de Justicia”[61].
Las consideraciones precedentes, permiten adelantar la
siguiente reflexión: Los censos han sido concebidos, principalmente como un
instrumento para acreditar la condición de indígena y la pertenencia a una
comunidad determinada.
18. Como se ha expuesto, el decreto 2001 de 1988
estableció algunos criterios de identificación de las comunidades indígenas que
resultan de interés: (i) la ascendencia amerindia, o ascendencia indígena; (ii)
los sentimientos de identificación con un pasado aborigen; (iii) el mantenimiento
de rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y
control social internos específicos; (iii) permanencia en el territorio del
resguardo como condición para el ejercicio de la propiedad colectiva o
comunitaria del territorio.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, los
elementos esenciales para determinar la identidad y pertenencia étnica son la
conciencia del individuo y el reconocimiento de la comunidad. Los demás
elementos señalados por el decreto 2001 de 1998, tales como el mantenimiento
de rasgos propios de su cultura tradicional, y la permanencia en el
territorio del resguardo, pueden considerarse elementos indicativos (pero
no constitutivos) de la identidad indígena y la pertenencia de una persona a
una parcialidad determinada.
Esta
conclusión no solo es armónica con la jurisprudencia de la Corporación sino
que, en un contexto como el que presenta el conflicto armado colombiano es
necesaria, pues los miembros de las comunidades indígenas han sido, a través de
la historia, obligados a ausentarse del territorio, y sometidos a procesos de
aculturación ajenos a su voluntad.
De
lo expuesto, se infiere que los censos son indicadores más confiables de la
condición indígena que de la población residente en cada resguardo.
19.
Dado que la confiabilidad de los censos tiene una incidencia directa en el
respeto del derecho de igualdad entre los distintos resguardos en la participación
en los recursos puede ser pertinente establecer mecanismos para llevar por
separado los censos poblacionales que aquellos destinados a acreditar la
identidad o pertenencia étnica de las personas indígenas. Esta decisión solo
puede tomarse mediante un trabajo coordinado entre las autoridades indígenas y
los órganos de representación política.
Entretanto,
la Sala se limita a señalar que la adecuada articulación de las funciones
prevista por el legislador en el decreto 159 de 2002 y la Ley 715 de 200,1
permitirá dotar a los censos actuales de la mayor confiabilidad posible.
Mientras la regulación legal se mantenga en los términos actuales, no puede
suponerse una violación a los derechos fundamentales de los grupos indígenas si
las autoridades siguen el procedimiento legalmente establecido para el reparto
de los recursos.
20.
Sin embargo, el uso que los resguardos hagan de los mismos es un aspecto en el
que se concreta y realiza la autonomía de las comunidades, como lo señaló la
Corte Constitucional en las sentencias T-704 de 2006 y C-921 de 2007,
ampliamente reiteradas en esta oportunidad. Dado que los beneficiarios de los
recursos en este momento son los resguardos, únicamente la ejecución de planes
abiertamente discriminatorios, o que afecten irrazonable y
desproporcionadamente el derecho a la participación de los miembros de la
comunidad podrían ser controvertidas ante el juez constitucional.
Dentro
del marco constitucional establecido, procede la Sala al estudio del caso
concreto.
III.
Del caso concreto.
A
partir del marco jurisprudencial expuesto, pasa la Sala a estudiar el caso
concreto. En este aparte se hará referencia a (i) la posible configuración de
un hecho superado; (ii) el análisis de procedibilidad de la acción; y (iii), el
examen sobre los aspectos de fondo planteados por el problema jurídico.
1. Cuestión previa: sobre la posible configuración de un hecho
superado.
El
objeto material de la demanda del peticionario es el de ser incluido en los
beneficios del Sistema General de Participaciones. Debido a que la demanda fue
interpuesta en septiembre de 2008, y el peticionario cuestiona el haber sido
excluido con su grupo familiar precisamente para esa vigencia fiscal, podría
interpretarse que se configura la carencia actual de objeto[62].
En
efecto, a partir de lo expuesto sobre el Sistema General de Participaciones,
los recursos se ejecutan mediante convenios administrativos suscritos entre los
resguardos y las alcaldías municipales, así que al momento de interposición de
la tutela los programas adelantados por el Resguardo con base en los recursos
recibidos para el 2008 se encontraban en la fase final de ejecución.
Sin
embargo, la demanda del actor hace un cuestionamiento más amplio, relativo a la
validez de la decisión de excluirlo de los beneficios del Sistema General de
Participaciones por no residir en el territorio del resguardo, y a si esa
determinación desconoce sus derechos fundamentales, aspecto que se proyecta
tanto en la vigencia fiscal de 2008, como en todas las sucesivas.
Por
lo tanto, la Sala considera que, si bien  no es procedente analizar el tema
específico de los recursos del año 2008, debido a que en ese aspecto se
configura la carencia actual de objeto, sí es posible -en caso de cumplirse los
requisitos de procedibilidad de la acción- emitir un pronunciamiento sobre la
alegada vulneración a los derechos fundamentales del actor derivada de la
decisión de la Asamblea General del Resguardo de excluir de los beneficios del
Sistema General de Participaciones a los miembros de la comunidad que no
residen actualmente en el territorio del resguardo.
2. Examen de procedibilidad de la acción.
La
Corte ha sostenido en jurisprudencia constante y uniforme que la acción de
tutela es procedente para la protección de derechos fundamentales de los
miembros de una comunidad indígena eventualmente afectados por decisiones de
las autoridades tradicionales de la comunidad[63], debido a que no existen
mecanismos de control judicial en el interior de las comunidades, ni superiores
jerárquicos de tales autoridades, por lo que los miembros de la parcialidad,
individualmente considerados, están en situación de subordinación e
indefensión frente a los órganos de poder del resguardo.
A
pesar de lo expuesto, en el caso sub exámine existe un elemento que
cuestiona la aplicación de la subregla mencionada en el párrafo precedente al
presente asunto: tanto el peticionario como el Gobernador del Resguardo Chenche
Buenos Aires Tradicional mencionaron la existencia de una queja interpuesta
ante el Tribunal Superior Indígena del Tolima; el juez de segunda
instancia, por su parte, consideró que el hecho de que la decisión de la
Asamblea no haya sido consultada con ese Tribunal, “máxima autoridad del
cabildo”, demuestra la arbitrariedad de las actuaciones de las autoridades
del resguardo.
Esta
situación lleva a la Sala a preguntarse si la existencia del Tribunal Superior
Indígena del Tolima, es decir, una instancia de control interno de las
decisiones de los cabildos que componen el Consejo Regional Indígena del Tolima
(CRIT) se traduce en la existencia de un medio alternativo de defensa judicial
que haría improcedente la acción en virtud del principio de subsidiariedad.
De
acuerdo con información recopilada por esta Sala, el Tribunal Superior Indígena
del Tolima es una autoridad jurisdiccional indígena instaurada por el Consejo
Regional Indígena del Tolima, organización que agrupa un amplio número de
cabildos del departamento[64].
El
objetivo perseguido por los cabildos agrupados en el CRIT al establecer este Tribunal
Superior es el de fortalecer el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena,
reforzando la conciencia de las comunidades sobre la trascendencia de la
función jurisdiccional y el conocimiento de las autoridades del Sistema
Jurídico Nacional sobre la Jurisdicción Especial Indígena.
La
constitución del Tribunal Superior Indígena del Tolima, además, fue precedida
de un diagnóstico efectuado por el CRIT sobre los principales problemas que
afronta la Jurisdicción Especial Indígena, entre los que se encuentran los
siguientes:[65]
§
El desconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena por
parte de los administradores y auxiliares de la justicia del Sistema Jurídico
Nacional.
§
La concepción errónea de la Jurisdicción Especial Indígena
como una jurisdicción de carácter exclusivamente penal.
§
La diferencia de concepciones entre la cultura occidental y la
cultura indígena en torno al concepto del debido proceso, especialmente en
relación con el principio de doble instancia.
§
La falta de compromiso de las autoridades indígenas en la
aplicación de su jurisdicción, la desorganización de algunas comunidades, y el
irrespeto de los miembros de dichas comunidades hacia sus autoridades, como
causas de impunidad.
§
La pérdida de valores, normas y procedimientos tradicionales
de las comunidades indígenas.
§
La falta de claridad, desde el punto de vista occidental,
sobre el fin de la pena (castigos) de la jurisdicción indígena.
§
La impunidad derivada de relaciones de amiguismo, compadrazgo
y familiariedad entre autoridades indígenas y los miembros de la comunidad que
son juzgados.
§
La progresiva occidentalización del derecho indígena.
Como
respuesta a esos problemas, el CRIT y el Tribunal Superior Indígena del Tolima
determinaron los siguientes objetivos inmediatos: estimular la remisión de todo
tipo de casos por parte de las comunidades al Tribunal; es decir, no sólo de
casos de tipo penal[66]; concentrar o recopilar prácticas de las comunidades
indígenas del Tolima[67], establecer con mayor
facilidad y amplitud el diálogo intercultural entre el Sistema Jurídico
Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena;
erradicar la arbitrariedad e impunidad derivadas de relaciones de amiguismo,
familiaridad y parentesco entre las autoridades indígenas y los miembros de la
comunidad; contar con un órgano de revisión interna de las decisiones de las
autoridades de cada comunidad.
No
corresponde a esta Sala, ni a esta Corte, como autoridades del derecho
“central” efectuar una evaluación del trabajo del Tribunal Superior Indígena
del Tolima, pues se trata de asuntos que conciernen únicamente a los cabildos
del CRIT. Resulta pertinente, en cambio, efectuar las siguientes precisiones
sobre la incidencia que puede tener un órgano como este en cuanto a la
procedencia formal (o procedibilidad) de la acción de tutela:
a.
El Tribunal Superior Indígena del Tolima es una autoridad instaurada por una
asociación de cabildos del Tolima con amplia representatividad entre las
comunidades de la región. En consecuencia, sus decisiones deben ser respetadas
por los órganos del Sistema Jurídico Nacional, pues es una manifestación de
autonomía de los cabildos del CRIT.
b.
La existencia de una instancia interna de revisión de las decisiones de las
autoridades indígenas puede implicar una disminución en el margen de acción de
autoridades judiciales del Sistema Jurídico Nacional y, por esa vía, una
expansión del ámbito autonómico de la Jurisdicción Especial Indígena.
Tanto
el Tribunal Superior Indígena del Tolima, como cualquier órgano de revisión
interno de las decisiones de las autoridades indígenas que ejercen funciones
jurisdiccionales puede ser una solución potencial al problema de intervención
necesaria del juez constitucional en asuntos de las comunidades.
c.
A pesar de lo expuesto, una iniciativa como esta no puede ser impuesta o
transplantada a otras comunidades indígenas. Las comunidades y cabildos
reunidos en el CRIT tomaron autónomamente la decisión de crear el Tribunal
Superior Indígena del Tolima. Otras comunidades pueden, con pleno apego a la
Constitución Política, adoptar decisiones
similares; diseñar otros órganos de revisión interna; o mantener intactas sus
formas tradicionales.
d.
Órganos de revisión como el Tribunal Superior Indígena del Tolima pueden dar
origen a un principio débil de subsidiariedad que consistiría, básicamente, en
que el Tribunal tenga la oportunidad para pronunciarse sobre su competencia
frente a un asunto determinado y, de considerarse competente,  sobre el fondo
del problema antes de que sea llevado a los órganos judiciales del Sistema
Jurídico Nacional.
En
caso de consolidarse iniciativas como la del Tribunal Indígena del Tolima,  la
intervención del juez de tutela podría condicionarse a (i) la existencia de un
pronunciamiento del órgano sobre su competencia o posibilidad para pronunciarse
de fondo en el caso concreto; (ii) la aplicación de los criterios de
procedencia de la tutela contra sentencias al asumir el análisis de fondo de
una decisión del Tribunal; (iii) la posibilidad de que el juez ampare
transitoriamente los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad, en
caso de que esté pendiente el pronunciamiento del Tribunal y siempre que se
acredite la amenaza de un perjuicio irremediable.
Actualmente,
estos criterios deben aplicarse con flexibilidad, por lo menos, por las
siguientes razones:
Primero, porque el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena es de carácter dispositivo. En el caso del
Tribunal Superior Indígena del Tolima su Reglamento prevé la posibilidad de
asumir el conocimiento del caso, devolverlo a la comunidad, o remitirlo al
Sistema Jurídico Nacional y, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, el carácter dispositivo de la Jurisdicción Especial Indígena no
constituye una vulneración al derecho fundamental al acceso a la administración
de justicia, a menos que se traduzca en un desconocimiento del principio de
igualdad, lo que sucede cuando una autoridad se niega a asumir la competencia
de un proceso similar a otro conocido anteriormente.
Segundo: a partir de los informes solicitados por el
Magistrado Sustanciador, la Sala tuvo conocimiento
de los problemas de índole administrativa y fiscal que afronta el Tribunal
Superior Indígena del Tolima. En atención a esas dificultades resulta claro
que, en el actual estado de cosas, no podría imponerse al Tribunal Superior
Indígena del Tolima la obligación de conocer casos que excedan su capacidad de
funcionamiento[68].
Tercero:
la existencia del Tribunal Superior Indígena del Tolima aún no es conocida por
todas las autoridades del Sistema Jurídico Nacional, lo que puede suscitar
conflictos de competencia que deberán ser resueltos por esta Corporación y el
Consejo Superior de la Judicatura. Una
dificultad adicional, entonces, radica en que las autoridades del Sistema Jurídico
Nacional sean conscientes de la posibilidad de remitir el caso a esa instancia,
antes de emitir un pronunciamiento de fondo.
Mientras
se consolida el Tribunal Superior Indígena del Tolima, y en la medida en que
surjan  órganos análogos, la Sala quiere
resaltar la importancia de propiciar un diálogo con este tipo de autoridades
antes de que el juez de tutela asuma el conocimiento de un conflicto
determinado[69]; los mecanismos de
coordinación definitivos, empero, deben ser establecidos en su momento por el
Legislador, o consolidarse mediante el desarrollo jurisprudencial de esta
Corporación y el Consejo Superior de la Judicatura al definir conflictos de
competencia.
Dentro
de ese marco, esta Sala decidió solicitar al Tribunal Superior Indígena del
Tolima informar si ya conoció, o si se encuentra pendiente un pronunciamiento
de su parte sobre el conflicto puesto en conocimiento de la Corte, y recibió respuesta negativa, basada en dos motivos:
(i) el Tribunal Superior Indígena del Tolima afronta problemas económicos que
–en concepto de las autoridades indígenas- tienen origen en la sentencia C-713
de 2008 en la que la Corte habría “excluido” a la Jurisdicción Especial Indígena
de la Rama Judicial; (ii) la queja, al parecer, no reposa en sus archivos, pero
de acuerdo con consultas efectuadas sobre el caso, el Gobernador del Resguardo,
informó al Tribunal que el problema habría sido resuelto al interior del
resguardo, en reuniones de la Asamblea General[70].
La
segunda respuesta referida permite concluir que se han agotado las instancias
internas y que el Tribunal Indígena no emitirá un fallo sobre el asunto y que,
en consecuencia puede procederse al estudio del fondo del problema.
Antes
de abordar el estudio mencionado, la Sala
considera pertinente referirse al problema de los recursos, puesto de presente
por los magistrados o autoridades del Tribunal Superior Indígena del Tolima.
Si
bien se encuentra por fuera de la competencia establecida al definir el problema
jurídico a resolver, en aplicación de las facultades otorgadas por el
artículo 86 de la Carta, en cuanto a
determinar las medidas pertinentes para lograr la protección de los derechos
fundamentales; el artículo 241, que establece que la Corte Constitucional es la
guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución Política; y la
sentencia C-113 de 1993, en la que la Corte estableció su competencia para
determinar los efectos y alcances de sus fallos, la Sala estima pertinente, en
su calidad de garante de los derechos fundamentales, invitar a las autoridades
del Tribunal Superior Indígena del Tolima, al Consejo Superior de la Judicatura
y a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, para que determinen si
es viable, dentro de las funciones de estas entidades, diseñar programas que beneficien
el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena por parte del Tribunal
Superior Indígena del Tolima, o adelantar algunos ya previstos por estas
autoridades[71].
3.
Estudio de fondo sobre la eventual vulneración a los derechos fundamentales del
peticionario.
Con
el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala utilizará los siguientes criterios, siguiendo la
jurisprudencia reiterada en los fundamentos del fallo.
Primero: en virtud del principio de maximización de la
autonomía, la Corporación se mantendrá
ajena a problemas internos de la comunidad que no hayan sido planteados
directamente como causantes de desconocimiento de derechos fundamentales del
señor José Cenen Madrigal Tique. En ese orden de ideas, no corresponde a esta
Sala señalar la forma en que deben ser utilizados esos recursos, ni
pronunciarse sobre cada una de las distintas decisiones adoptadas por la
comunidad, reunida en Asamblea General, para el reparto, o la determinación de
los planes que se adelanten con esos dineros.
Sin
perjuicio de lo expuesto, la Sala anota
que si las autoridades del resguardo Chenche Buenos Aires Tradicional lo
estiman conveniente en el marco de su autonomía, pueden solicitar asesoría o
información a los órganos del orden nacional y territorial, particularmente, al
Departamento Nacional de Planeación y la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior para despejar cualquier duda sobre el Sistema General de
Participaciones.
Siguiendo
el curso trazado por la Corte en la
sentencia T-1253 de 2008, la Sala reivindicará el derecho a la autonomía de la
comunidad, y en ese sentido invitará a las partes a que se reúnan nuevamente
para determinar posibilidades de acercamiento acordes con los usos y costumbres
de la parcialidad de Chenche Buenos Aires Tradicional. Sin embargo, a
diferencia del fallo referido, la Sala sí efectuará un pronunciamiento de
fondo, pues las respuestas recibidas por el Tribunal Superior Indígena del
Tolima demuestran que actualmente no hay instancias por agotar en el marco de
la comunidad.
Segundo: en respeto al principio a mayor conservación,
mayor autonomía, y de la faceta presentada en los fundamentos del fallo
como “a mayor conservación, mayor necesidad de ‘traducción’ intercultural; a
menor conservación, menor necesidad de esta ‘traducción’”, la Sala tendrá en cuenta el hecho de que el Resguardo Chenche
Buenos Aires Tradicional decidió establecer sus principales derechos,
obligaciones, forma de organización política, y procedimientos, en un
reglamento escrito (en adelante, el Reglamento), similar a los compendios
normativos utilizados en el derecho occidental.
Es
pertinente recalcar que la Corte Constitucional no tiene competencia para ofrecer una interpretación autorizada de
esas normas. Lo que en esta oportunidad se tomará en cuenta, es que las
comunidades de la etnia coyaima-natagaima se encuentran en un proceso de
recuperación de costumbres -como de hecho lo expresa el artículo 2º del
Reglamento-, y en ese marco, han adoptado normas y formas jurídicas similares a
las del derecho occidental que pueden ser apreciadas con relativa sencillez
como medios de prueba sobre la previsibilidad de las decisiones
adoptadas por las autoridades del resguardo, y como pautas para determinar la razonabilidad
de las decisiones controvertidas en este proceso.
El
Reglamento no equivale a un compendio de prácticas tradicionales, sino que
establece más bien un proyecto de vida; se parece, en tal sentido, más a un
texto constitucional que a un “código” con respuestas específicas a situaciones
plenamente identificadas, y por lo tanto tipificadas como supuestos de hecho,
aunque contiene algunas reglas concretas. La Corte entonces tomará como marco de referencia los
siguientes elementos del Reglamento, por su relación con el problema abordado:
§
La definición de la comunidad
en relación con su ubicación geográfrica, en el sur del Tolima; los fines de la
comunidad relacionados con “la recuperacíón de valores indígenas y el
desarrollo colectivo de sus integrantes, bajo los principios de Unidad, Tierra
y Cultura” (artículo 2º); el respeto
por los derechos fundamentales y la prevalencia de “la convivencia colectiva
sobre el interés particular” la determinación de órganos políticos y de
gobierno: la Asamblea General, que
ostenta la “soberanía”, y el cabildo, como principal autoridad de
gobierno; y los principios de igualdad y no discriminación entre las familias
del Cabildo[72].
§
Las obligaciones de los miembros
de la comunidad de asistir a las reuniones de la asamblea de forma puntual,
acatar el reglamento interno y resolver los conflictos mediante los órganos
internos[73];
§
Los derechos de los miembros de la
comunidad: (a opinar, ser escuchado y respetado en su opinión; a discutir en la
asamblea programas y planes de desarrollo de la comunidad; a que sus bienes
sean respetados; y la honra y el buen nombre;[74]
§
Y las siguientes reglas concretas
sobre la adopción de decisiones por parte de la Asamblea General: a esta pueden y deben asistir todos los
miembros de la comunidad mayores de dieciocho años; las decisiones aprobatorias
se adoptarán por el voto favorable de dos tercios de los miembros activos de la
Asamblea, y las decisiones de “revocatoria”, por el voto favorable de tres
cuartas partes del quórum[75].
Tercero:
en virtud de la diferenciación entre ámbitos autonómicos establecida en los
fundamentos del fallo, la Sala determinará
el ámbito en el que se adoptó la decisión controvertida, así como el carácter
de la misma.
La
decisión adoptada por la Asamblea General
de Chenche Buenos Aires Tradicional, en el sentido de excluir de los beneficios
del Sistema General de Participaciones a los miembros de la comunidad que se
han ausentado por largos períodos del territorio colectivo ha sido considerada,
tanto por el peticionario como por los jueces de instancia, como una sanción de
las autoridades del cabildo, y desde tal perspectiva han evaluado la posible
vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante. Para esta
Sala esa interpretación de los hechos es incorrecta.
En
primer lugar, porque la decisión que se discute no fue adoptada por el cabildo
que es la principal autoridad del resguardo, sino por la Asamblea General de la comunidad que, de acuerdo con el
Reglamento, es el órgano que ostenta la soberanía política de la
comunidad; es decir, es el principal órgano de poder político del Resguardo en
el que se adoptan decisiones por medio de la participación directa de todos los
miembros de la comunidad.
La
decisión controvertida tampoco puede ser considerada una sanción, pues no se adoptó
como un procedimiento para castigar o recomponer el equilibrio roto por una
conducta del peticionario considerada nociva en el marco de  las tradiciones de
la comunidad. Se trata de una medida que incumbe a todos los miembros de la
comunidad, y consiste en una redistribución de las cargas y beneficios sociales
en relación con los programas adelantados con recursos del Sistema General de
Participaciones. Es posible que la decisión afecte materialmente al
peticionario, como puede suceder con cualquier determinación adoptada por los
órganos de decisión política en cualquier comunidad.
Debido
a que la decisión, a juicio de la Sala es
de carácter político y se ubica en uno de los ámbitos en los que la autonomía
de las comunidades adquiere mayor alcance, solo en caso de que se acredite una
restricción injustificada, irrazonable o desproporcionada de los derechos
individuales de los miembros específicos de la comunidad, podría el juez de
tutela quitarle eficacia. En ese marco, se analizan los cargos concretos.
1.
La Sala encuentra que el cargo sobre un
desconocimiento al derecho fundamental al trabajo es abiertamente infundado
pues el peticionario ocupa un puesto de trabajo en Bogotá, situación que en
nada incumbe a las autoridades de la comunidad de Chenche Buenos Aires
Tradicional.
2.
El cargo sobre una presunta sanción de expulsión de la comunidad, unida
a una confiscación de los bienes o un desconocimiento de los derechos
adquiridos por el peticionario, resulta infundado pues, como se puede
comprobar en el expediente de tutela, el Gobernador de Chenche Buenos Aires
Tradicional, en las comunicaciones que ha sostenido con el peticionario y en
los escritos dirigidos a esta Corporación lo ha invitado a retornar al
territorio del resguardo y de esa forma cumplir con las obligaciones de todos
los miembros de la comunidad y percibir los beneficios que ostentan los
miembros del resguardo que residen en el territorio colectivo.
En
el mismo sentido, no se advierte que se haya aplicado la pena de confiscación
sobre el peticionario, pues sus bienes no han sido desconocidos ni afectados
con algún gravamen particular. De nuevo, de acuerdo con la información remitida
a esta Corporación, el resguardo, a través de sus padres, le ha hecho entrega
de algunos bienes y semovientes derivados de los programas adelantados con
dineros del Sistema General de Participaciones.
Finalmente,
la decisión de excluir al peticionario de los proyectos del Sistema General de
Participaciones no irrespeta sus derechos adquiridos, por la sencilla razón de
que el peticionario no es titular de ese derecho. El derecho a participar de
los recursos del Sistema General de Participaciones es un derecho del
resguardo. El derecho –de mayor trascendencia- de recibir recursos por parte de
la Nación para la protección de la
autonomía, la diversidad y la integridad cultural es un derecho de las comunidades
indígenas y no de sus miembros individualmente considerados.
El
peticionario no tiene entonces un derecho adquirido a participar en esos
planes, a menos de que se ciña a las condiciones determinadas por los órganos
políticos y de gobierno del resguardo.
3.
Procede a determinar la Sala si la
exclusión del peticionario de los beneficios del Sistema General de
Participaciones tiene un carácter discriminatorio y/o si lo afecta de manera
irrazonable y desproporcionada frente a otros miembros de la comunidad.
Para
resolver este problema, la Sala se apoyará
en dos bases: (i) la forma en que se estudió un problema similar en la
sentencia SU-510 de 1998, y (ii) las consideraciones efectuadas en los
fundamentos del fallo sobre la importancia del territorio para las comunidades
indígenas, y para el diseño del Sistema General de Participaciones por parte
del Legislador.
3.1
En la sentencia SU-510 de 1998, ampliamente reiterada, la Corte estudió un conflicto en el que algunos miembros de la
comunidad ika, de la Sierra Nevada de Santa Marta, consideraban ser víctimas de
sanciones y medidas discriminatorias por parte de las autoridades indígenas,
debido a su adhesión a la fe cristiana y la Iglesia Pentecostal Unida de
Colombia.
En
concepto de los demandantes, una de esas medidas arbitrarias consistía en
asignarles un monto menor de los recursos del resguardo a quienes acogieron la
fe cristiana.
En
ese fallo, la Corte Constitucional se basó
en estudios etnográficos sobre la comunidad ika, y concluyó que debido a que en
esa cultura el poder político se encuentra fundido con el poder religioso, el
abandono de ciertas tradiciones implicaba un deterioro del poder político y
legitimidad de las autoridades ika, principalmente, de la figura del mamo. Por
lo tanto, estimó la Sala Plena, la adhesión a la fe cristiana y/o el abandono
de las creencias y tradiciones ika constituía un criterio legítimo de
diferenciación en el reparto de los recursos[76].
En
el caso sub-exámine la Asamblea
General del Resguardo Chenche Buenos Aires Tradicional decidió excluir de los
beneficios del Sistema General de Participaciones a quienes no habitan dentro
del territorio. En consecuencia corresponde a la Sala determinar si el criterio
de residencia en el territorio es legítimo a la hora de determinar la
participación de los miembros de la comunidad en tales planes y programas.
(i)
En el Reglamento se plasma la importancia que posee el territorio para la
comunidad de Chenche Buenos Aires Tradicional; se define el resguardo en
relación con el territorio que ocupa; se consagran como principios la unidad, la
tierra y la colectividad; se señala la primacía de los intereses colectivos
sobre los individuales; y se plantea como propósito esencial la recuperación de
las tradiciones, a partir de la vida en comunidad.
(ii)
Tanto la jurisprudencia constitucional como los principales instrumentos de
derecho internacional relativos a los derechos de los pueblos indígenas han
reconocido la especial relación que se da entre los grupos originarios y sus
territorios, indicando que esta se evidencia en sus tradiciones, prácticas
religiosas, modos de producción propios de la economía indígena y en la armonía
que (como regla general) se presenta entre los indígenas y su medio ambiente[77];
además, fallos reiterados en esta oportunidad han puesto énfasis en el carácter
esencial del territorio como propiedad colectiva y espacio de interacción
cultural y ejercicio de autonomía de las comunidades indígenas.
(iii)
Desde la lógica del Sistema General de Participaciones y del ordenamiento
territorial, los recursos que la Nación
destina a las entidades territoriales son una manifestación de la autonomía y
la descentralización territorial, por lo que resulta natural que los proyectos
que se adelanten con tales recursos se lleven a cabo de forma prioritaria en el
territorio.[78]
(iv)
En el marco de la Ley 715 de 2001, que
desarrolla los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, como
ampliamente se expresó en los fundamentos, se establece que los resguardos
son los beneficiarios del Sistema General de Participaciones y no los indígenas
individualmente considerados. El resguardo, además, es definido
constitucionalmente como propiedad comunitaria y como un ámbito
territorial en el que se ejerce la autonomía de las comunidades indígenas;
los recursos del Sistema General de Participaciones que se desarrollan mediante
programas al interior del Resguardo.
Por
lo tanto, la Sala estima que si la
comunidad de Chenche Buenos Aires Tradicional decide utilizar sus recursos en
proyectos en los que solo participen los miembros de la comunidad que
permanecen al interior del territorio, esta decisión, desde el punto de vista
del bloque de constitucionalidad, se encuentra fundada en razones legítimas e
incluso de relevancia constitucional y no puede, en consecuencia, considerarse
discriminatoria. Resulta evidente que los indígenas que habitan en el
territorio no se encuentran en la misma situación de hecho que aquellos que se
ausentan del mismo, y que quienes habitan en el territorio colectivo necesitan
más de estos recursos que quienes están por fuera del mismo.
No
escapa a la Sala el hecho de que en
algunos casos, la exclusión puede resultar injustificada, como cuando un
miembro del resguardo se vea obligado a abandonar el territorio por motivos
ajenos a su voluntad (coacción física, desplazamiento, amenazas). Esos
elementos deberán ser consultados por el juez y tenidos en cuenta por las
autoridades indígenas, pero en términos generales, el criterio de permanencia
en el resguardo no solo no es injustificado, sino que se ajusta a mandatos
constitucionales y de derecho internacional.
4.
De la supuesta violación al derecho fundamental al debido proceso.
La
supuesta vulneración al derecho fundamental al debido proceso del accionante
gira en torno a la previsibilidad de la decisión adoptada por el Resguardo.
Para resolver este asunto, la Sala tendrá
en cuenta dos elementos: los “reemplazos” y el Reglamento como normas
preexistentes, y el ámbito autonómico en el que se adoptó la decisión.
Como
se expresó, a juicio de la Sala la decisión
adoptada por la comunidad no es de carácter sancionatorio. Se trata de una
decisión autónoma sobre la forma en que se emplean dentro de la comunidad los
recursos del Sistema General de Participaciones que pertenecen al resguardo
Chenche Buenos Aires Tradicional. A juicio de la Sala, la garantía del debido
proceso en ese marco se traduce en el derecho de participación de todo miembro
en la Asamblea General.
Ahora
bien, el ejercicio de ese derecho supone la asistencia a las reuniones de la
Asamblea General (que además es un deber
de los miembros de la comunidad). Como se estableció en el trámite de la
acción, el peticionario reside en Bogotá y por esa razón no asiste a las
reuniones de la Asamblea. Sin embargo, como lo afirma tanto el accionante como
el gobernador del cabildo, sus padres tienen poder en la asamblea y ejercen su
representación.
En
cuanto a la previsibilidad, la Sala
observa que la existencia de un pacto conocido en la comunidad como reemplazos,
hacía que la decisión adoptada por la comunidad resultara plenamente
previsible. Nótese que los reemplazos no tienen el alcance de una tradición,
una costumbre, o un uso de la comunidad, pero fueron pactos
adoptados de común acuerdo entre las autoridades del resguardo y los miembros
de la comunidad que se encontraban en la misma situación de hecho del
accionante. El significado de la figura fue explicado al juez de tutela en
términos prácticamente idénticos por el peticionario y por el Gobernador de
Chenche Buenos Aires Tradicional.
No
hace falta, entonces, determinar la naturaleza jurídica de ese acuerdo para
concluir que cumple los requisitos de la jurisprudencia constitucional sobre el
respeto por el debido proceso en las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas,
en tanto la consecuencia del no retorno al territorio era sin duda previsible.
El
derecho a participar en las reuniones de la Asamblea General tampoco fue desconocido por las autoridades
del Resguardo; por el contrario, los gobernadores del cabildo que han
intervenido en este trámite han manifestado que el señor Madrigal Tique puede
intervenir en ellas y que, en el marco de los “reemplazos”, el peticionario
dejó encargada a su madre de la defensa de sus intereses en el escenario
político de la comunidad.
5.
Finalmente, la Sala constata que los
censos, si bien cumplen una función importante en la delimitación del grupo
poblacional al que se dirigen políticas públicas afirmativas, no son un
mecanismo que acredite con exactitud la población de los resguardos, debido a
que en ellos se refleja, por regla general, la pertenencia a la comunidad y la
identidad indígena y, de acuerdo con lo establecido en los fundamentos del
fallo, la permanencia en el territorio es un elemento apenas indicativo de esos
aspectos.
Lo
anterior explica el sentido de la controversia planteada por las partes ante
esta Sala de Revisión: para el actor, el hecho de estar registrado en el padrón
o censo de la comunidad implica que debe ser beneficiario de todas las
prerrogativas que reciben los miembros de la comunidad; para las autoridades
del resguardo, en cambio, el censo certifica la pertenencia a la comunidad,
pero no excluye la posibilidad de establecer un trato diferenciado legítimo con
base, entre otros posibles factores, en el lugar de residencia de sus miembros.
Como
se explicó en los fundamentos del fallo, cualquier decisión que pretenda
revaluar la forma en que se llevan los censos, o el cálculo de los recursos del
Sistema General de Participaciones corresponde al Legislador, quien deberá
tener en cuenta la opinión de las comunidades indígenas, que son las
principales afectadas e interesadas en estas determinaciones.
Dado
que la exclusión del peticionario fue una decisión política de la comunidad,
tampoco puede pensarse que hizo tránsito a cosa juzgada; por el contrario, como
es propio de las decisiones políticas es siempre posible que la comunidad
reconsidere la decisión, o determine una nueva forma de manejar los recursos
del Sistema General de Participaciones para la vigencia fiscal del 2010. Si el
peticionario lo desea, podrá participar en esas discusiones políticas y mover
las fuerzas de la comunidad a su favor.
En
atención a las consideraciones precedentes, la Sala reiterará las decisiones de instancia, en el sentido
de denegar la protección a los derechos a la integridad étnica, la
diversidad, la igualdad, el trabajo  y la Jurisdicción Especial Indígena.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.-
Levantar la suspensión de términos, ordenada
para decidir el presente asunto, mediante Auto del (31) de marzo de dos mil nueve (2009).
Segundo.
Confirmar parcialmente los fallos
proferidos en primera instancia por el juzgado promiscuo de Coyaima el diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008), el
Juzgado Segundo del Guamo en segunda instancia el veintiocho (28) de noviembre
de dos mil ocho (2008), en cuanto denegaron la protección de los derechos a la
igualdad, y revocar las citadas sentencias en cuanto concedieron el
amparo al derecho fundamental al debido proceso.
Tercero.
Denegar la protección al derecho
fundamental del debido proceso de José Cenen Madrigal Tique por ausencia de
vulneración, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del fallo (Ver,
Fundamentos // Caso concreto // acápite 3).
Cuarto.
Informar al resguardo y la comunidad
de Chenche Buenos Aires Tradicional que, si bien la Sala no encuentra vulneración a los derechos fundamentales
del peticionario, ello no obsta para que se intente llegar a nuevos acuerdos
entre los miembros de la parcialidad sobre el manejo de los recursos.
Quinto.
Invitar a los miembros del Tribunal
Superior Indígena del Tolima, la Dirección
de Etnias del Ministerio del Interior y el Consejo Superior de la Judicatura
para que inicien conversaciones con el fin de determinar la viabilidad de
adelantar planes que favorezcan el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena
por parte de la autoridad indígena mencionada.
Sexto.
Ordenar al Departamento
Nacional de Planeación y a la Dirección
de Etnias del Ministerio del Interior informar al resguardo Chenche Buenos
Aires Tradicional sobre los programas de capacitación relacionados con el
Sistema General de Participaciones que se encuentren disponibles para que, si
las autoridades de la comunidad, en ejercicio de su autonomía lo consideran
conveniente, puedan participar en ellos.
Séptimo.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Nota de la
Sala: en este aparte, los hechos son presentados siguiendo la narración del
accionante. La versión de los hechos, y los argumentos de las autoridades
demandadas se encuentran en el acápite destinado a reseñar su intervención, así
como en el acápite “impugnación del fallo”
[2] Cfr. Cuaderno
de tutela; anexo 1, folios 6-11 (familia 76); anexo 2, folios13-22 (familia
38).
[3] Acta No. 16 de
27 de junio de 2007; Asamblea General, Fls. 69-73.
[4] Acta No. 3 de
26 de enero de 2008; Asamblea General; Fls. 74-84.
[5] Acta No. 6 de
16 de febrero de 2008; Asamblea General; Fls. 85-88 y copia en los folios
136-141 enviada por el Gobernador del Resguardo, para verificación de las
firmas por parte del ad-quem.
[6] Herinaldy Gómez, coordinador de la Maestría en
Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca. “… a pesar de las
múltiples formas existentes de autoridad indígena, los resguardos o
parcialidades del pueblo pijao, que está conformado por más de 50 resguardos
y/o cabildos, solamente reconocen como autoridad al cabildo: “La explicación
más factible que por el momento encuentro al respecto puede reducirse a que si
bien no desaparecieron físicamente, como le pasó a muchos otros pueblos,
escasamente lograron sobrevivir perdiendo su lengua, buena parte de su cultura
y con ellas sus formas de autoridad ancestral. Si hoy son reconocidos como un
pueblo indígena se debe, fundamentalmente, al proceso de lucha, resistencia y
recuperación político-‘cultural’ indígena iniciado en tiempos modernos (mediados
del siglo pasado). Proceso que la memoria cultural pijao siempre invoca
recordando las luchas abanderadas por su destacado líder nacional, el terrajero
Manuel Quintín Lame … Es importante anotar que para ese reconocimiento, además
de la lucha política del movimiento indígena, contribuyeron en gran medida los
nuevos derechos indígenas consagrados en la Constitución de 1991…”. El
papel de Quintín Lame en las reivindicaciones de los pueblos indígenas es
ampliamente conocido. Al indígena se le atribuye haber instrumentalizado la Ley
89 de 1890 para articular las luchas indígenas en torno de la recuperación de
territorios y el ejercicio del autogobierno.
[7] Socorro Vásquez, Departamento de Antropología de la
Universidad de Antioquia expresó que “los problemas con el censo son comunes
a muchas comunidades… desde la perspectiva del parentesco, la descendencia se
suma al censo, razón por la cual el documento emitido por el INCORA acerca de
que solamente podría generar un conflicto generacional. Sin embargo, aclara que
la alteración de los censos también puede estar asociada “a prácticas
relacionadas con períodos electorales o intereses de captación de recursos vía
transferencias”” Adriana Puentes, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica
del Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH- señaló: “tras la
negativa de permitir la inclusión de nuevas familias en el resguardo hay
razones de carácter político más o menos estructuradas legalmente, consecuencia
del descontrol sobre los resguardos y la jurisdicción indígena. Descontrol, que
se evidencia en los efectos de las circulares producidas por la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia…” Para ilustrar sobre ello
anexó un artículo por Margarita Chaves, titulado “cabildos multiétnicos e
identidades depuradas”, en el cual analiza “El interés estatal por ‘depurar’
los resguardos, en la búsqueda  de recuperar el control sobre los beneficios
que se desprenden no solo de la constitución de estas propiedades colectivas,
sino de las transferencias que son giradas a cada municipio para su posterior
entrega a los cabildos de cada resguardo, las cuales pueden variar dependiendo
de los miembros que estén inscritos en el mismo”.
[8] En el concepto rendido por Herinaldy  Gómez (citado),
también se expresa: “Manifiesta que la elección tradicional de los cabildos
se ha transformado sustancialmente a partir de las leyes 60 de 1993 y 715 de
2001. Dice que los líderes de distintos pueblos indígenas coinciden en esta
apreciación y transcribe el siguiente argumento de uno de ellos: “antes el
‘traspaso de las varas de mando’, ‘la rotación de los cargos’ [así se refieren
a los que nosotros llamamos elección] era motivo de fiesta. No había disputa
por los cargos, se elegía a las personas mayores que tenían más experiencia de
trabajo en comunidad, no era necesario saber de leyes escritas - sólo al
secretario se le escogía si sabía leer y escribir y si era bueno para esto
podía durar varios años-, los escogidos no podían negarse al cargo ya que todos
debían y tenían la obligación de ir rotando para servir a la comunidad (…) Pero
todo cambió después de que llegaron los recursos de transferencia, existen
varias planchas, se hacen campañas y promesas, se eligen jóvenes que saben leer
y escribir, pero no conocen mucho de la costumbre, los cabildos no trabajan
para el bien de toda la comunidad, sino para algunos, la autoridad se dedica a
resolver los problemas de proyectos, a estar por fuera de la comunidad y se
descuidan los problemas internos de la vida comunitaria (…) por eso cuando
llegan esos recursos nosotros decimos que llegó el veneno que trae tantos
problemas, divisiones y a veces hasta muertes.””
[9] Gloria Lopera, Robert Dover, Carolina Llanes, de la
Universidad de Antioquia, conceptuaron “En resumidas cuentas, si la
sentencia que adopte la Corte en este caso se limita a decidir a favor de uno u
otro de los litigantes en disputa difícilmente podrá contribuir a resolver el
conflicto interno que la comunidad está sufriendo actual e históricamente, que
se expresa hoy en términos de la lista censal y la cuestión de la membresía de
la comunidad, pero que tiene sus orígenes en otros asuntos.” … “Consideramos
que en este caso la intervención de la Corte debería contribuir a propiciar las
condiciones para que esta comunidad no continúe remitiendo la decisión de sus
conflictos internos a la justicia ordinaria y, en su lugar, fortalezca los procedimientos
jurídico-políticos internos. De hecho, en Tolima existen Casas de Justicia del
Tribunal Superior Indígena del Tolima que pertenecen al Consejo Regional
Indígena del Tolima (CRIT), que hubiera sido la institución más indicada para
recibir el caso de Potrerito dada la imposibilidad de las dos facciones de
llegar a una resolución interna. Debe propenderse, en definitiva, por
fortalecer un procedimiento donde la justicia ordinaria sea el último recurso
legal al que acudir después de haber utilizado todos los instrumentos
tradicionales y dentro de la jurisprudencia especial indígena. Si la comunidad
está negociando los conceptos de autonomía, autoridad, territorio, sanción y
tradición, es mejor que lo hagan dentro de su propia institucionalidad jurídica,
en lugar de entregar la decisión de estos asuntos a las autoridades del
Estado”.
[10] En
la sentencia T-881 de 2002, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto
de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se
trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por tanto es
especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia
a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía.
[11]
Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.
[12] A
juicio de esta Corporación, el Convenio hace parte del Bloque de
constitucionalidad. Ver, por todos, los fallos SU-037 de 1997, SU-383 de 2003,
C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-175 de 2009.
[13] Al respecto, ha señalado la Corte:  “En relación
con la asignación de recursos a los grupos y comunidades indígenas, a fin de
hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto por el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, que además de consagrar de manera expresa, que
los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, del
conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la
disponibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. Sentencia C-921 de 2007, reiterando la doctrina sentada en el
fallo T-704 de 2006.
[14] “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente
una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos
fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también
logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana" (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales,
las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la
subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en
el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas,
en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular
modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores,
creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a
ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a
la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de
desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades
indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica,
cultural y social”. En el fallo citado, la Corte Constitucional fundó la
atribución de derechos a las comunidades indígenas en el derecho a la vida y la
prohibición de desaparición forzada; y señaló que los principios de pluralismo,
democracia participativa,  diversidad e integridad cultural
obligan a reconocer derechos que trascienden al plano individual. esta Corporación ha considerado que la
existencia de mandatos constitucionales y
normas de derecho internacional que ordenan la protección de las comunidades y
culturas indígenas constituyen razones normativas suficientes para el reconocimiento
de este tipo de derechos. En
la sentencia T-704 de 2006 se hizo un recuento general sobre los derechos de
los que son titulares las comunidades indígenas:  “(i) el derecho a la
integridad étnica y cultural (sentencias
T-428 de 1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003;
C-401 de 2005); (ii)
el derecho a la supervivencia cultural y el derecho a la preservación del
hábitat natural de los pueblos indígenas. Sobre este tema  ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039
de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de
2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades
indígenas[14] (sentencias T-188 de
1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra
habitada por la comunidad indígena
Al respecto se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652
de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas a
configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a
administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (T-254 de 1994;
T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004,
entre otras); (vii) el
derecho de las comunidades indígenas a determinarse por su cosmovisión
religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994;  SU-510 de 1998); (viii) el derecho a participar en la
toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y  SU-383
de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como
comunidad (T-380 de 1993; C-058 de
1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”.
[15]
Sobre la procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las
autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias  T-254 de 1994 y
T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acción para la protección de los
derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de
2003.
[16]
Desde tempranos pronunciamientos, la Corte se refirió a las tensiones que
pueden darse entre el principio de diversidad étnica y cultural, y el sistema
de derechos fundamentales. Así, en la T-254 de 1994, expresó: “mientras el
primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros
valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética
universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y
universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones.[16]
Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de
preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está
obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en
su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades
particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales
específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer
alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra
el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe
existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).
[17] En
un sentido más amplio, el juez debe determinar, incluso, qué limitaciones o
restricciones a los derechos individuales resultan legítimas para la
permanencia cultural de cada comunidad. Ver, al respecto, sentencia SU-510 de
1998.
[18]
Como es obvio, todas las personas indígenas que tienen la calidad de ciudadanos
colombianos, son titulares de los derechos generales de participación
consagrados en el artículo 40 Superior.
[19]
Constitución Política. Artículo 171, inciso 5º: “Los representantes de las
comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República deberán
haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o
haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará
mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro
de Gobierno”.
Artículo 176,
incisos 4º y 5º: “La ley podrá establecer una circunscripción especial para
asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos
y de las minorías políticas”. || “Mediante esta circunscripción, se podrán
elegir hasta cuatro representantes.” se garantiza que
el punto de vista de los pueblos originarios sea tenido en cuenta en el proceso
de toma de decisiones del orden nacional, como una forma de superar las
barreras que enfrentan para acceder a los centros de decisión del país. Es
amplia la jurisprudencia de la Corporación sobre el derecho fundamental a la
consulta previa. Ver, por todas, los recientes fallos C-030 de 2008 y SU-383 de
2003. (Art. 40 C.P. Art. 330, parágrafo, C.P. Convenio 169, artículos 6º  y 7º
principalmente). de otro lado, mediante el derecho fundamental a la consulta
previa  se prescribe la participación directa y efectiva de las comunidades
en las decisiones que las afectan.
[20] Cfr.
Artículo 246, Constitución Política.
[21] El principio de autonomía encuentra sus principales
manifestaciones constitucionales en los artículos 58 y 63, que protegen los
territorios de los pueblos indígenas y que deben ser interpretados y
complementados por los artículos 13-19 del Convenio 169 de la OIT; y en el
artículo 329 constitucional que se refiere al carácter no enajaneble de los
resguardos, derivado de su calidad de propiedad colectiva; en el artículo 246
que establece la existencia de una Jurisdicción Especial Indígena (aplicación
del derecho), que ejercerá sus funciones de acuerdo con los usos y costumbres
tradicionales de cada pueblo (facultad de crear o mantener el derecho propio;
la autonomía también se proyecta en la organización política de las
comunidades, así como en el manejo de sus asuntos, entre los que se destaca el
la posibilidad de concebir y manejar un concepto propio de desarrollo, definir
sus prioridades y planes económicos, etc (Ver, principalmente artículos 330,
356 y 357 de la Carta, sobre los que se profundizará en el último acápite de
los Fundamentos. Este principio constituye, además, un desarrollo de uno de los
principios cardinales del derecho internacional, la “autodeterminación de
los pueblos”, que se encuentra consagrado en la Carta de la Organización de
las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC); en el Programa de Acción de Viena, y en la reciente Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en el Convenio 169 de la
OIT.
[22]
Ver, Sentencia SU-510 de 1998, Fundamento 47: “La Corte ha señalado que las
limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad étnica y
cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del propio texto
constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado
unitario con autonomía de sus entidades territoriales (C.P., artículo 1°) y, de
otro lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas,
es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial…” Ver, también, las sentencias T-405 de
1993 y T-254 de 1994.
[23] “…la Corte Constitucional, no puede juzgar las
acciones o abstenciones de las autoridades indígenas con el mismo rigor que
aplica en los demás casos. Aquí no se expresa que la Corte deba adoptar una
actitud indulgente. Simplemente, se puntualiza que el juez constitucional debe
proceder con cautela y deferencia. De una parte, se debe evitar la violencia
cultural que consiste en ignorar las categorías a través de las cuales el
indígena comprende el mundo que lo rodea y dirige su comportamiento. De otra parte,
el espacio de indeterminación de las normas constitucionales debe permitir que
aflore la interpretación que mejor capte las circunstancias y la posición
cultural de las comunidades indígenas y de sus miembros (interpretación pro
indígena)”. Cfr. sentencia SU-510 de
1998.
[24] Este principio fue planteado por primera vez en las
sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas
oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados
con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la
Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las
normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones
a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia
SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las
soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se
han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible
(principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por
maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la
Constitución (principio pro communitas)”.
[25] “Esta regla supone que al ponderar los intereses
que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la
diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.                Que
se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida
menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[26] Ibídem.
[27]
Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.
[28] Al
respecto, es oportuno mencionar que, a pesar de que el principio ha sido
reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte haya
aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad indígena
que ha sufrido un proceso de “aculturación”, o de pérdida de costumbres
tradicionales.
[29] La
Sala considera que el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como algunas de sus disposiciones
concretas constituyen criterios relevantes de interpretación en la materia,
especialmente, los siguientes aspectos “Reafirmando que, en el ejercicio
de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de
discriminación”… “reconociendo que la Carta de la Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el
Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de
todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico,
social y cultural (Preámbulo); el artículo 2 que consagra la igualdad
entre los pueblos y el artículo 3º que se refiere al derecho a la libre
determinación para determinar su condición política y perseguir su desarrollo
económico, social y cultural.”.
[30]
Así, por ejemplo, Esther Sánchez (Cfr. Reflexiones en torno de la
jurisdicción especial indígena en Colombia, Revista IIDH, No. 41, enero a
junio de 205. Pgs. 225-251) señala que “… se reconoce que existen modos
muy diferenciados en los pueblos indígenas de Colombia para hacer justicia.
Ésta se sustenta sobre el valor que tiene que ordenar, en determinado sentido
la sociedad, como elemento de un derecho propio. Quiere decir que concurren
para administrar justicia, o autoridades individuales (un gobernador), o grupos
con esta competencia (todas las autoridades del cabildo), o comunidades enteras
que conocen el caso y definen sanciones (caso los paeces). También hay
para administrar justicia como medio y símbolo, el uso de bastones de mando y
oratoria amplia (wayuu), equipos humanos especializados de trabajo y
bien pagos (emberas), utilización de equipos modernos como computadores
conectados a internet con el mundo para el conocimiento de los tratados
internacionales, de la jurisprudencia de las Cortes (u´wa, paeces).
Muchos,  también realizan y formalizan sus tareas por escrito, (guambianos y
emberas) y hay pueblos que contratan abogados de fuera –no indígenas-, para
con ellos recrear y ejercer mejor la competencia, aduciendo en este caso que el
Estado monocultural eliminó muchas de sus formas propias (awa, emberas).
Se puede concluir que las autoridades indígenas de pueblos como los pastos, asumen
el derecho positivo estatal como derecho propio y en contraste, los cubeo tienen
un derecho propio que cuesta trabajo entenderlo ya que se fundamenta en el mito
y el ritual.”
[31]
“El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la
jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de
que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la
potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de
dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no
sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la
posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos
segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos
jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.”
(C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte
puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación
interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la
Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal.
[32] Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996,
SU-510 de 1998: “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los
límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales
conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades
indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la
Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como
parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las
normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la
diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La
determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el
principio de maximización de la autonomía que se había explicado
anteriormente”.
[33] Cfr. Sentencias
T-254 de 1994 y T-349, SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.
[34] La Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º;
CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º, Parágrafo 2;  artículo 3º
común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia  T-349
de 1996.
[35] En la sentencia T-349 de 1996 se expresó, además: “Los
límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser,
entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciados del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría
solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la
prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en
primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede
predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo
lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del
núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos
humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones
de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar,
sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la
legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional,
ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá
hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo
que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de
las conductas.”
[36] Cfr. principalmente, la sentencia T-523 de
1997: “A este conjunto de derechos
habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en
materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa
exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que
el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este
caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el
requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de
producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es
precisamente lo que pretende preservarse.”
[37]
Ello se debe a que, mas allá de algunos limitados derechos de autogobierno y
conocimiento de conflictos de menor entidad al interior de la comunidad
establecidos por la Ley 89 de 1890, con anterioridad a la Constitución del 91 la
mayor parte de los casos eran remitidos al sistema jurídico nacional
[38] La expresión costumbres,
del artículo 246, no es entonces idéntica a la costumbre como
fuente de derecho, que supone la repetición inveterada de una práctica
social específica. Lo previsible puede derivarse de nuevas formas jurídicas
adoptadas por la comunidad en virtud de su interaccióncon otras culturas y con
el Sistema Jurídico Nacional.
[39] Sentencia T-523
de 1997 y T-349 de 1996.
[40]
SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994.
[41]
SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.
[42] Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples
oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una
conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena
determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo
comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre.
[43] Esa
atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis
mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los
conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en
consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa;
o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los
niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de
ponderación, pero al sucitarse conflicto con otros  principios parten con un plus
que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual
colisión de principios.
[44] cfr. Sentencia T-292 de 2006. El que no sólo
los derechos del núcleo duro son limitaciones se hace evidente en casos como el
de los gemelos u’wa (T-030 de 2000) que, dentro de la cosmovisión de la
comunidad indígena, debían ser dejados en cuidado de la madre tierra, lo que,
en lectura de la sociedad mayoritaria, implicaba su abandono. Si bien la Corte
no impuso ninguna decisión a la comunidad, sí intervino en favor de los niños,
dejándolos en cuidado de bienestar familiar, mientras la comunidad decidía si
debía mantenerse esa costumbre tradicional o si podía encontrar en su seno un
lugar para los menores.
En
la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió un problema que no abarcó la misma
atención que la tensión entre la libertad religiosa y la integridad cultural de
los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que adhirieron la fe
evangélica afirmaron que se produjo un reparto desigual de recursos por parte
de las autoridades indígenas, lo que a su juicio sería discriminatorio. La
Corte evaluó este aspecto a la luz del derecho a la igualdad y consideró que,
dentro de la cultura ika, la adhesión a la religión evangélica
constituía un criterio legítimo de diferenciación. SU-510 de 1998.
En
materia de fuero indígena, y del ejercicio de la Jurisdicción Especial
Indígena, la Corte ha expresado que, si bien las autoridades indígenas tienen
la facultad de decidir qué casos conocen (carácter dispositivo de la
jurisdicción), este derecho se limita cuando surge un caso similar a uno que ya
fue decidido por la comunidad: en razón al principio de igualdad, la negativa
de asumir el conocimiento de un nuevo caso estaría injustificada.
De
similar manera, al estudiar si la decisión de expulsar a un indígena del
territorio colectivo implica una pena de destierro, prohibida por la
constitución nacional, la Corte falló en favor de la comunidad, al considerar
que la pena de destierro supone el extrañamiento del territorio
nacional, y no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la Corte solo
pudo efectuar este análisis por considerar que la prohibición se extiende a la
autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997).
[45] La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la
autonomía es especialmente amplia en temas como la elección de las
autoridades propias del resguardo (T-1258 de 2008, T-979 de 2006 Y T-737 de
2005),  la elección y traslado de
ARS o EPS, (C-088 de 2001, C-898 de 2002, T-379 de 2003), la destinación de
los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de Participaciones
(T-704 de 2006, SU-510 de 1998, C-921 de 2007), el ejercicio del derecho
fundamental a la propiedad colectiva del territorio (T-188 de 1993, T-380 de
1993,  T-428 de 1992, T-652 de 1998, entre otros.
[46] Sobre el fundamento normativo de la distribución de
recursos de la Nación a los resguardos indígenas (Ley 1122 de 2007, Artículo
83) a la luz del bloque de constitucionalidad que en la materia conforman los
artículos 356 y 357 de la Carta y diversos instrumentos internacionales que,
dependiendo de su fuerza normativa específica, pueden (i) ser incorporados
–total o parcialmente- a la Constitución Política, en virtud de la cláusula de
remisión del artículo 93 Superior; (ii) complementar las garantías de las que
gozan los derechos en el orden interno; (iii) condicionar la interpretación de
los mismos en virtud del principio pro homine y el inciso 2º del
artículo 93 C.P. “[iv] ajustar la legislación interna así como los mecanismos
internos de protección a lo establecido en tales Pactos; [v] abstenerse de
promulgar normas que contraríen esos Tratados sobre la protección de los
Derechos Humanos; [vi] evitar que por la acción u omisión de las autoridades o
agentes estatales se desconozcan las obligaciones establecidas en los acuerdos
internacionales. (Ibídem). A nivel del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el Convenio 169 de la OIT  y la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas (ver supra, fundamentos, 1), se refieren
en diversas cláusulas a la obligación de garantizar a las comunidades indígenas
los recursos requeridos para la conservación de su identidad y el despliegue de
su autonomía. La Corporación explicó en el fallo citado que, de acuerdo con los
artículos 25-27 del Convenio 169 de 1989, el Estado debe garantizar la
provisión de recursos a las comunidades que garanticen la prestación de
servicios de educación y salud, obviamente, acordes con sus prácticas
tradicionales. En el citado pronunciamiento, la Corte consideró que algunas
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también establecen
pautas de interpretación de los derechos de las comunidades indígenas.
Concretamente, se refirió a las sentencias proferidas en los casos Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad
Mayagna (Sumo) Awaas Tingni v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. En los que la Corte Interamericana recalcó la
especial relación entre los territorios de las comunidades indígenas para el
desarrollo de su cultura y formas de vida, así como la especial protección que
merecen estas comunidades.
[47]
T-704 de 2006.
[48] “[P]uede
decirse que existe una estrecha relación entre las responsabilidades de las que
son titulares cada una de las entidades – de orden nacional y territorial –
comprometidas con velar porque los recursos que le pertenecen a los Resguardos
Indígenas en virtud de su participación en los ingresos corrientes de la Nación
se inviertan en solventar las necesidades y aspiraciones de estos Resguardos de
acuerdo con sus propios usos, tradiciones e instituciones y la efectiva
realización del derecho al reconocimiento y debida protección de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. || Es factible
establecer, de la misma manera, que las competencias puntuales de cada uno de
los organismos y entidades territoriales involucradas con este asunto no pueden
ser interpretadas aisladamente de modo que conlleve a justificar sesgadamente
una ausencia de responsabilidad en relación, por ejemplo, con los deberes
de apoyo, asesoría, seguimiento, evaluación y control en cabeza de cada una de
las entidades competentes sino que el alcance y sentido de estas
responsabilidades habrá de fijarse siempre de conformidad con la Constitución
tomada en su conjunto así que se asegure la efectividad de los derechos
constitucionales fundamentales tal como lo exige el artículo 2º superior.
[49] Publicada en el Diario Oficial No. 44.654 de 21 de
diciembre de 2001. Cfr. artículos 82 y ss.
[50] Ver, T-704 de 2006.
Fundamentos 6.4-6.6 y 6.9.
[51]
T-634 de 1999.
[52] Además, el decreto citado precisó los conceptos de "territorio
indígena", que es definido como "aquellas áreas poseídas por
una parcialidad, comprendiendo en ellas no sólo las habitadas y explotadas sino
también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
económicas y culturales"; en tanto que el "cabildo indígena"
es aquella "entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas
elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio
determinado, encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer las
funciones que le atribuye la ley y sus usos y costumbres".
[53]En similar sentido, expresó la Corporación en
las sentencia T-257 de 1993 y T-405 del mismo año: “En otras palabras un
resguardo no es una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva
de la tierra.||La propiedad colectiva que surge del resguardo es desarrollo de
los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Convenio 169 de la O.I.T.,
adoptado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, mediante el cual los pueblos
indígenas tienen derecho a participar en la utilización, administración y
conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras”.
[54]  Sentencia T-634 de 1999.
[55]
Los gráficos reproducen, con algo de simplificación los presentados en el
documento del Departamento Nacional de Planeación “Orientaciones
para la programación y ejecución de los recursos del Sistema General de
Participaciones SGP 2009”, como guía sencilla y didáctica para el
manejo de los recursos por parte de los entes territoriales. Disponible en
Internet:
http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DDTS/Finanzas_Publicas_Territoriales/Orientaciones%20para%20la%20Programación%20SGP%20-%20DNP%202009%20vf.pdf
[56] Decreto 159 de 2002, artículo 3o. “Certificación
de información. Para efectos de la distribución de
los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos
indígenas, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE,
certificará al Departamento Nacional de Planeación la información sobre la
población de los resguardos indígenas legalmente constituidos por municipio y
departamento a más tardar el 30 de junio de cada año. || Para establecer los
resguardos indígenas constituidos legalmente, la Dirección General de Asuntos
Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano para la Reforma
Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo requerido por el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, Dane”.
[57]
Así, por ejemplo, el dirigente de la Organización Nacional Indígena de Colombia
– ONIC, Luis Evelis Andrade expresó el malestar de algunos grupos y personas
indígenas por la forma en que se formularon las preguntas relativas a la
identidad étnica en el censo de 2005: “En Colombia, las políticas de
desconocimiento y dominación de los pueblos indígenas, las instrumenta el
Estado a partir de la información censal. Esta nos genera desconfianza, toda
vez que se trata de caracterizar a los indígenas desde parámetros de residencia,
bilingüismo, familia nuclear o color de la piel […] se llegó al extremo de
intentar clasificar lo indígena para el próximo Censo Nacional con preguntas
que aluden al color de la piel del encuestado o su residencia en resguardos, de
tal suerte que el indígena que desdiga del color parámetro o se encuentre
desplazado por la violencia perdió su pertenencia o identidad cultural”. Cfr.
“Los sistemas de información sociodemográfica al servicio del ‘Desarrollo
con identidad cultural’”, En  Pueblos indígenas y afrodescendientes en
América Latina y el Caribe. Publicación de Naciones Unidas, enero de 2006 Santiago de Chile, Pgs. 25-31.
[58]
Sentencia T-778 de 2005; en asuntos relativos a la garantía del fuero
indígena, se ha definido que el factor subjetivo – relativo a la
demostración de que el sujeto juzgado es realmente indígena – depende de la
conciencia étnica demostrada como una condición real, de acuerdo con la cual la
persona se encuentra integrado a la comunidad y sigue los usos y costumbres de
la misma. Ha sostenido esta Corporación por ejemplo que “[e]n
relación con el elemento subjetivo (…) el aspecto relevante es la pertenencia
de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente
acreditar los rasgos meramente étnicos.”  (T-1238 de 2004). Allí se
reconoce la condición indígena de un sujeto, a partir de las propias
certificaciones de la comunidad indígena a la cual pertenecía. Igualmente,
pueden verse las sentencias T-728 de 2002, en donde la persona juzgada es
asumido como indígena, a partir de la certificación de la gobernadora de la
Comunidad Indígena de Chenche Amayarco del Municipio de Coyaima – Tolima, que
lo identifica como tal; sentencias T-496 de 1996, T-266 de 1999, T-1294 de
2005, T-009 de 2007, entre otras.
[59] De
conformidad con el artículo 19 del Decreto 2546 de 1999, las autoridades
públicas están en la obligación de llevar un registro y control sobre las
comunidades indígenas.
[60]
Ver, los artículos 7º de la ley 89 de 1890 y 5º de la ley 691 de 2000 y 19 del
Decreto 2546 de 1999.
[61] Cfr.
T-703 de 2008.
[62] El
peticionario alega, en la demanda, que la exclusión se produjo en 2007. Sin
embargo, es claro que lo que se produjo ese año fue la decisión de no incluir
al peticionario y otros grupos familiares en los proyectos de 2008; en caso de
que la decisión se hubiera modificado en las reuniones celebradas en 2008, la
nueva destinación de los recursos tendría efecto en 2009.
[63]
Sobre la procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las
autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias  T-254 de 1994 y
T-979 de 2006. Sobre la procedencia de la acción para la protección de los
derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de
2003.
[64] Es importante señalar que el CRIT no agrupa todos los
cabildos del Tolima. Existen cuatro agrupaciones similares: el CRIT, la
Federación Indígena de cabildos Autónomos – Ficat, la Asociación de cabildos
Indígenas del Tolima, Acit y la Asociación Regional Indígena del Tolima, Arit.
“La organización con mayor participación de comunidades indígenas afiliadas es
el CRIT con el 48%, seguida por la ACIT con el 29%, la FICAT con el 6% y la
Arit con el 7%. Es notorio un porcentaje del 10% de comunidades sin afiliación
a las organizaciones existentes y en algunos casos declaradas a sí mismas como
independientes”. Evidentemente, la el Tribunal Superior Indígena del Tolima
solo puede ejercer funciones jurisdiccionales sobre los cabildos afiliados al
CRIT que fueron los que reconocieron su autoridad. La información se tomó de la
Gobernación del Tolima, disponible en Internet:
http://www.tolima.gov.co/portalw/etnicos/estudiolineabase.pdf http://www.tolima.gov.co/portalw/etnicos/estudiolineabase.pdf.
[65] “En el VI Congreso del CRIT, realizado en la ciudad
de Ibagué del 16 al 21 diciembre (sic) de 2001, la asamblea general decidió la
creación del tribunal indígena, con el objetivo de fortalecer la administración
de justicia en sus territorios, y con el fin de resolver múltiples
inconvenientes que se presentan entre cabildos, y  entre éstos y la
administración de justicia estatal (jueces y fiscales). Posteriormente, en la
junta directiva, reunida en septiembre de 2002 en el resguardo indígena de
Vuelta del Río, la asamblea general realizó la elección de los tres miembros
principales del tribunal. Luego, en la junta directiva del  CRIT, reunida el 5
y 6 de septiembre de 2003, en el resguardo indígena de Yaguara, en el municipio
de Chaparral, la asamblea general realizó la elección de los tres miembros
suplentes del tribunal”. Ibídem.
[66] De acuerdo con el documento “Ejercicio del derecho
propio. El caso del Tribunal Superior Indígena del Tolima – CRIT”,  disponible
en Internet, http://www.tolima.gov.co/portalw/etnicos/Cartilla-crit.pdf,
a dos mil cinco, el Tribunal se había pronunciado sobre los siguientes temas:
ASUNTO
No. de Procesos
Porcentaje (%)
Negligencia
pérdida de recursos
4
6%
Lesiones
personales
3
4.5%
Alimentos
Menores
6
9%
Tutelas
2
3%
Laborales
2
3%
Violación
estatutos CRIT
3
4.5%
Inaplicación
de justicia
8
12%
Custodia
Menores
5
7.5%
Desigualdad
entrega de recursos de participación.
6
9%
Mala
administración, Expulsiones
4
6%
Linderos,
servidumbres, tierras, arriendos
6
9%
Acoso
y abuso sexual
4
6%
Sanciones
exageradas
3
4.5%
Situaciones
irregulares menores
4
6%
Conflicto
familiar
3
4.5%
Otros
3
4.5%
[67] El
CRIT agrupa principalmente comunidades de la etnia coyaima-natagaima
–pueblo pijao-, así como un numero reducido de comunidades del pueblo
paez.
[68]
Escrito remitido por el Tribunal Superior Indígena del Tolima a la Corte
Constitucional. Escrito remitido  por el CRIT a la Secretaría de la
Corte el cinco (5) de mayo de dos mil ocho (2009). Folio 83.
[69] Al
respecto, es especialmente relevante lo establecido en la sentencia T-1253 de
2008, sobre la intervención del juez de tutela como último recursos frente a
recursos frente a problemas internos de la comunidad, así como los conceptos
remitidos  por los profesores Gloria Lopera, Robert Dover y Carolina Llanes
en
el mismo fallo. (Ver, Supra, Pruebas).
[70]
Así, en escrito radicado en la Secretaría de esta
Corporación el 30 de abril de 2009, el CRIT expresó que “El Tribunal
Superior Indígena del Tolima, no ha ejercido ninguna acción dentro de este
procesos en virtud a que según información verbal sostenida con el Gobernador
del Resguardo en varias ocasiones, manifestó que el asunto ya se había resuelto
en la Comunidad, por que por unanimidad definieron no darle o beneficiarlo
de los recursos de transferencia al que tiene derecho. || Además por
respeto al cabildo como primera instancia que es para la solución de los
conflictos internos se guardo (sic) silencio considerando que el este (sic)
habría surtido la primera etapa en forma debida”; en el folio 83, respuesta del
Tribunal Superior Indígena del Tolima, ya referida, se expresa: “Con relación a
la queja a la cual se hace referencia en su oficio, me permito informar, que…
al tratar de indagar con algunos miembros del Tribunal … no se obtuvo respuesta
clara”.
[71] La recomendación, además, tiene por sustento las
siguientes razones jurídicas: (i) corresponde a las comunidades elegir sus
autoridades y esta decisión debe ser respetada por las autoridades públicas
nacionales; (ii) la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, estudiada
en los fundamentos del fallo, implica la adecuada provisión de recursos para el
ejercicio de los derechos, y la garantía de la integridad y autonomía de las
comunidades indígenas; (iii) el artículo 2 del Decreto 4331 de 2005 dispone que
son funciones de la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior, entre otras, las siguientes: “1. Apoyar al
Gobierno Nacional en la formulación de las políticas orientadas al
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural.|| 6. Apoyar al Gobierno Nacional y a las entidades
privadas en los programas de capacitación sobre diversidad étnica y cultural,
la gestión pública y en general aquellos temas de interés relacionados con los
grupos étnicos.|| 8. Coordinar las acciones con las distintas entidades
públicas, privadas y extranjeras, en desarrollo de programas indigenistas y
prestar el apoyo al desarrollo autogestionario de dichas comunidades.|| 9.
Promover acciones tanto de parte del Ministerio, como de las demás entidades
del Estado para que los grupos étnicos del país sean atendidos debidamente por
los programas de acción del Gobierno Nacional y tenidos en cuenta en los
presupuestos de las diferentes dependencias que guarden relación con estos
programas.|| 10. Impulsar mecanismos para la implementación de los asuntos
étnicos en los procesos de descentralización y atención en el ámbito regional y
local”. (iv) en cuanto al Consejo Superior de la Judicatura, su Sala
Administrativa posee amplias funciones para mejorar el ejercicio de las
funciones judiciales, especialmente, de conformidad con el artículo 85 de la
Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia;
(v) no corresponde a esta Sala ordenar en este caso la destinación de recursos
al Tribunal Superior Indígena del Tolima por parte de alguna autoridad
nacional, ni suplantar al movimiento indígena en la defensa de las autoridades
que las comunidades han decidido instituir, y de los demás derechos derivados
de la autonomía, sin embargo, una recomendación como ésta solo tiene por efecto
contribuir al diálogo entre los diferentes actores indígenas y del orden
nacional para el adecuado funcionamiento de la Jurisdicción Especial Indígena.
[72] “Art. 1.-
La comunidad de Chenche Buenos Aires Tradicional es una parcialidad indígena
asentada en el centro del municipio de Coyaima Tolima, al margen izquierdo de
la carretera Castilla – Coyaima.
Art.
2.- La parcialidad de Chenche Buenos Aires Tradicional se ha constituido para
la recuperación de valores indígenas y el desarrollo colectivo de sus
integrantes, bajo los principios de Unidad, Tierra y Cultura.
Art.
3.- Se respetarán los valores y funciones de trabajos comunitarios teniendo en
cuenta los derechos y fundamentales de la persona. La convivencia colectiva
prima sobre el interés particular.
Art.
4.- La soberanía reside en la Asamblea General de la Comunidad y la representación de la autoridad será ejercida por el cabildo, de acuerdo a las
normas establecidas en este reglamento.
Art.
5.- La aplicación del reglamento respetará los principios de equidad e
igualdad. Ninguna familia o individuo podrá ser discriminado o recibir un trato
mejor o desfavorable a otra.
[73] Art. 6.
Obligaciones [de los miembros de la comunidad]:
b)
Asistir a todas las reuniones ordinarias y extraordinarias citadas por el
cabildo.
c)
Respetar la hora de llegada y salida de las reuniones ordinarias y
extraordinarias citadas por el cabildo.
k)
Acatar el Reglamento Interno y resolver conflicto (sic) a través de la asamblea
general y el cabildo.
[74] Artículo
7.- Derechos [de los miembros de la comunidad]:
a)
El derecho a opinar y ser escuchado y respetado su aporte.
b)
El derecho a discutir en la asamblea, los programas y planes que se proponga
desarrollar la comunidad.
c)
El respeto de los bienes tanto particulares como colectivos.
d)
El respeto a la honra y buen nombre de cada uno de los miembros de la
comunidad.
[75] “Art.
8.- Se consideran miembros activos de la comunidad los inscritos en el padrón o
censo elaborado por el cabildo, cada año al iniciar su período. || Artículo 9.-
La asamblea general la constituye todo miembro de la parcialidad mayor de 18
años, con voz y voto. || Artículo 10.- Asistirán con voz los restantes
miembros; || Artículo 11.- Serán funciones de la asamblea las siguientes: a)
Elegir y revocar los miembros del cabildo. || b) Aprobar los planes de
inversión, programas, asignaciones de pancogeres y el reglamento interno. || c)
Pedir cuentas al cabildo en todo tiempo y sancionar a sus miembros en caso de
faltas. Prima del debido proceso. || d) Proponer programas, proyectos y
acuerdos para el desarrollo de la comunidad. || e) La asamblea se reunirá
ordianariamente cada ocho días y extraordinariamente cuando el cabildo
considere necesario. || f) La asamblea podrá autorizar la constitución de
comisiones para los fines determinados por ella. || g) Cualquier acto de
revocatoria por parte de la asamblea requiere de la aprobación del 70% de sus
miembros activos. || Tendrá efectos aprobatorios las decisiones tomadas por las
tres cuartas partes del Quórum”.
[76] Para determinar la relevancia de esta consideración
en la solución del problema que estudia la Sala Tercera de Revisión es importante mencionar que, si bien
el problema del reparto de recursos fue secundario en esa sentencia, el
razonamiento recién expuesto fue central para su solución. Es decir, se trata
de la ratio para la resolución de un problema secundario, y no de un dicho al
pasar de la sentencia.
[77] Al
respecto, ver Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, artículo 22.
[78] La Sala no
asume la posición según la cual esos dineros deben destinarse exclusivamente
para planes que se adelanten al interior del resguardo, pues de esa forma
podrían parecer vedadas otras formas legítimas de manejar los recursos; v. gr.
el envío de miembros de la comunidad a otros ámbitos territoriales por motivos
de intercambio cultural.