C-507-09
Sentencia C-507/09
Sentencia
C-507/09
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Cargo de
contenido normativo inexistente
Referencia: expediente D-7440
Actor: Arturo Robles Cubillos.
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5, 6,
7, 8 y 9,  de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se
dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo”
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve
(2009).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad, el ciudadano Andrés Arturo Robles Cubillos presentó demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 5
a 9 de la Ley 26 de 1989, “por medio
de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre
la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”. Mediante Auto de 3 de octubre de
2008, fue admitida la demanda de la referencia en relación con el artículo 338
de la Carta y se inadmitió en relación con los cargos por violación del principio
de igualdad. Vencido el término de ejecutoria de dicha providencia sin que el
accionante se manifestara en ningún sentido, el referido Magistrado
sustanciador profirió el auto de octubre 22 de 2008, a través del cual rechazó
la demanda respecto del cargo por violación del artículo 13 de la Carta.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de las disposiciones demandadas es el
siguiente:
Ley 26 de 1989
(febrero 9)
Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y
se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo
(…)
Artículo 5o.
Créase el Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”,
en beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos
derivados del petróleo con el fin de:
a)
Velar por su seguridad física y social;
b)
Realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de
la distribución de los derivados del petróleo;
c)
Realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad;
d)
Prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en sus
establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados; y,
e)
Darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que
cumplan con el servicio público de manera eficiente.
Artículo 6o.
El Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”,
tendrá personería jurídica y será un ente de carácter privado sin ánimo de
lucro.
Artículo 7o.
El Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”,
será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas
de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo
menos el treinta por ciento (30 %) de ellos, debidamente acreditadas ante el
Ministerio de Minas y Energía. Los estatutos y sus reformas, para su
funcionamiento, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.
Artículo 8o.
El patrimonio del Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”, estará conformado por:
a)
El 0.5 % del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor
minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de
gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el
Gobierno Nacional;
b)
Por cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas
asambleas de afiliados; y,
c)
Por las demás fuentes de ingresos propios de las Asociaciones Civiles,
determinados por la Asamblea General.
Artículo 9o.
El Fondo de Solidaridad Social, “Soldicom”,
en ningún caso podrá ser garante de sus afiliados o de terceras personas.”
III.
LA DEMANDA
El ciudadano accionante considera
que la ley cuestionada vulnera el artículo 338 de la Constitución Política, por
no haber definido la forma de hacer el reparto de sus beneficios.[1]
Según el demandante, correspondía
al legislador, y no al Ejecutivo, fijar dentro de las reglas de reparto, la
cuota máxima que se debía pagar por la administración de este recurso
parafiscal. Esta omisión del Legislador ha permitido que mediante contratos de
carácter privado se fijen cuotas de administración cercanas al 50% de los
recaudos, con lo cual se termina beneficiando a un particular y no al sector
para el cual se creó el recurso parafiscal.
“La ley demandada omitió
claramente el cumplimiento al mandato de la norma constitucional contenido en
el inciso [segundo del artículo 338] citado, pues no estableció la forma de
hacer el “reparto” de los beneficios, aspecto que todas las leyes reguladoras
de la parafiscalidad contienen al menos en forma genérica para ser
desarrollados por el Poder Ejecutivo mediante decretos reglamentarios. El hecho
de haber omitido tal sistema y método para definir la forma de hacer el reparto
de los recaudos, es un hecho que ha conducido al libre y subjetivo manejo
cuantitativo del fondo y que sabiamente la Constitución había exigido como
requisito de validez de la Ley.
La ley demandada viola el art. 388
superior, en su inciso segundo, por no haber definido ni tampoco haber señalado
parámetros para irrigar los beneficios a los potenciales beneficiarios, de
manera que el Poder Ejecutivo no ha podido reglamentar tales beneficios, en
forma equitativa y racional; al tener los administradores la discrecionalidad
para definir los gastos de administración, (…) se disminuyen los recursos
disponibles para definir la forma de reparto que la ley debe contener, según lo
ordenado en la Constitución; (…) la ley no definió la forma de hacer el reparto,
que no era otra, (…) que fijar un porcentaje máximo de administración para de
paso garantizar un mínimo de recursos para beneficiar a los miembros de la
comunidad objetivo de la Ley. Esta simplemente dejó al arbitrio de los
administradores los beneficios en las cuantías que subjetivamente y a su juicio
quieran brindar a los beneficiarios.”
El demandante compara los textos de
varias leyes que crean contribuciones parafiscales a través de la figura de
cuotas de fomento,[2] para mostrar cómo el legislador
señala en ellas las reglas de reparto y regula de manera expresa el porcentaje
máximo que puede pagarse por la administración de tales recursos, las
condiciones para la distribución de los recursos a los beneficiarios y los
mecanismos de control por parte de los aportantes y de las contralorías, superintendencias
y otros entes de control.
Igualmente anexa como parte de su
argumentación, el informe de la Contraloría General de la República sobre la auditoría
efectuada al Fondo de Protección Solidaria -
Soldicom,[3] en donde se señalan distintas
fallas en el proceso de legalización de los gastos por las distintas
seccionales, las debilidades de los sistemas de control, el incumplimiento de
los objetivos del artículo 5 de la Ley 26 de 1989, así como el desconocimiento
de los requisitos establecidos por la Constitución y la jurisprudencia para el
manejo de los recursos parafiscales.
IV.      INTERVENCION DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO
TRIBUTARIO
El Instituto Colombiano de
Derecho Tributario intervino para solicitar a la Corte Constitucional que las
normas cuestionadas fueran declaradas exequibles. Para el Instituto, el
demandante interpreta de manera inadecuada el alcance de la expresión “la
forma de hacer su reparto”, contenida en el artículo 338 Superior, y de esa
interpretación deriva una supuesta vulneración de la Carta.
Según el interviniente, “la
interpretación dada por el demandante a la norma constitucional es doblemente
equivocada, ya que, primeramente, sólo cuando la norma legal que establece la
contribución no señale la tarifa aplicable, debe determinar “la forma de hacer
su reparto.” Además, la mencionada expresión no se refiere a la forma de gastar
el producto de la contribución sino a la forma de distribuir la carga
tributaria entre los beneficiarios de la contribución que se crea. En efecto:
a) la norma constitucional es muy clara en su comienzo al establecer que el
presupuesto de su aplicación se configura cuando la ley, las ordenanzas o los
acuerdos, no han fijado la tarifa de las tasas o contribuciones, sino que han
permitido que sean fijadas por otras autoridades; b) Según la disposición que
se comenta, las contribuciones consisten en tributos en los cuales los sujetos
pasivos son los beneficiarios de una determinada actividad estatal financiada
con dicho gravamen y, por tal razón, cuando la norma creadora del tributo no ha
establecido la tasa, la Constitución ordena que al menos la ley determine la
forma de hacer el reparto de la carga contributiva entre los beneficiarios
correspondientes.”
Para el Instituto el artículo 8
demandado establece la tarifa aplicable, por lo que no era necesario que
también se ocupara de la forma de hacer el reparto de la carga tributaria entre
los beneficiarios, ya que en el artículo 5 de la misma ley, también demandado,
estableció quiénes se beneficiarían de tal contribución.
No obstante lo anterior, para el
interviniente las disposiciones cuestionadas desconocen los artículos 150,
numeral 9 y 189, numeral 10 de la Carta, al establecer una contribución
parafiscal que entra a formar parte del patrimonio de una persona privada, el
Fondo de Protección Solidaria SOLDICOM, y que debe ser administrado por otra
persona privada, la Federación o Federaciones de Distribuidores Minoristas de
Combustibles Líquidos del Petróleo a nivel nacional, que agrupen por lo menos
el 30% de ellos, debidamente acreditados ante el Ministerio de Minas y Energía.
“Tales disposiciones condujeron a que se celebrara un contrato entre dos
entidades privadas para administrar fondos públicos, en lugar de un contrato
entre la Nación y la entidad privada llamada por la ley a recaudar y
administrar rentas públicas. (…) Al omitir autorizar al Gobierno para
contratar con la entidad privada encargada de administrar el fondo, por
tratarse de una renta del Estado que no entra a las arcas públicas, (…) facilita
la elusión de la actividad del Estado, consistente en la estricta
administración de las rentas y caudales públicos y su inversión según la ley.”
Resalta el interviniente que el
papel del gobierno nacional frente a este tipo de contratos es celebrarlos y no
simplemente aprobar los contratos que celebren dos entes privados, por lo que
la aprobación que hizo el Ministerio de Minas y Energía del contrato celebrado
entre SOLDICOM y las Federaciones, no puede suplir la autorización del Congreso
para celebrar un contrato tan importante con el de la entrega de una renta
pública a unos particulares para su administración. Por lo anterior, concluye
que si bien las normas no son contrarias al artículo 338 Superior, si lo son
frente a los artículos 150, numeral 9 y 189, numeral 10 de la Carta.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación,
Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto No. 4735 de 4 de marzo de 2009,
solicitó a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo por ineptitud
sustancial de la demanda. Las razones de su solicitud se sintetizan a
continuación.
En primer lugar, la Vista Fiscal
señala que el demandante cuestiona la Ley 26 de 1989 por incurrir en una
omisión legislativa. Frente a esta situación, el Procurador recuerda que “la jurisprudencia constitucional ha
sido clara en afirmar que para que una demanda ciudadana contra una norma por
omisión legislativa relativa sea admisible es forzoso que el actor acuse el
contenido normativo específicamente vinculado con la omisión, de suerte que no
resultan atendibles los cargos generales que se dirigen a atacar un conjunto
indeterminado de normas (…) con el argumento de que omiten la regulación de un
aspecto particular, o los que se dirigen a atacar normas de las cuales no
emerge el precepto que el demandante echa de menos.”
Al respecto el Procurador señala
que la ley cuestionada no incurre en la omisión legislativa señalada por el
demandante, como quiera que la ley define en
el artículo 8º de ley
26 de 1989, la composición del patrimonio del Fondo; y en el artículo 5º, los
fines para los cuales se crea el Fondo. “De esta forma, es claro que el
Legislador sí está definiendo la forma general en que deben ser distribuidos
dichos recursos entre sus beneficiarios, fijando los límites a los que deben
someterse las autoridades al momento de reglamentar su reparto, y las personas
de derecho privado al momento de su ejecución. Y finalmente, en el artículo
7º, la ley, “también estableció la ley que la administración del Fondo
correspondería a la federación o federaciones de los mencionados distribuidores,
a nivel nacional, que agrupen por lo menos el 30% de ellos.” De lo
anterior, el Procurador concluye:
Vistas estas normas, no cabe la menor duda de que el
Fondo Soldicom maneja recursos
parafiscales y que la Ley precisa lo que tiene que ver con su gestión. Cabe
recordar que la Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia al respecto,
alguna de la cual tiene que ver con el tema de la presente acción de
inconstitucionalidad.
(…)
(…) en el presente caso las disposiciones acusadas
cumplen cabalmente con los atributos especiales que deben revestir las normas
que regulan, en abstracto, los aportes parafiscales, sin que pueda sostenerse
ninguna omisión del Legislador al respecto, menos todavía en lo pertinente con
su destinación y distribución, contemplada en el artículo 5º ya citado.
Para el representante del Ministerio Público, los
cuestionamientos del demandante están dirigidos a la forma como ha sido
reglamentada y ejecutada la ley, particularmente en lo que tiene que ver con la
determinación de los gastos de administración, el acceso a las instancias de
representación y la gestión de dichos recursos, asunto que debe ser dilucidado
por la jurisdicción contencioso administrativa. “Por tanto, (…) resulta evidente que
su reproche de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones acusadas, se
traduce en una inconformidad personal con la administración y gestión de los
recursos parafiscales, conclusión que se acredita también a partir del informe
de la Contraloría General de la República que anexa como sustento de sus
pretensiones.”
A partir del anterior razonamiento,
el Procurador concluye que “no existen verdaderos cargos de inexequibilidad en contra de las normas
impugnadas, motivo por el cual no hay lugar a emitir un pronunciamiento de
fondo sobre su constitucionalidad.”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 241 numeral 5 de la Constitución Política, la Corte es
competente para conocer de la presente demanda.
2.
El problema jurídico que se
plantea
En el presente asunto es preciso
resolver el siguiente problema jurídico:
¿Resulta contrario al principio de
legalidad en materia tributaria consagrado en el artículo 338 de la
Constitución que el artículo 7 de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y
se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo”, no haya definido el porcentaje máximo que puede destinarse para
los gastos de administración de la contribución parafiscal creada en dicha
normatividad?
Como quiera que el problema
jurídico planteado por el demandante, supone que el legislador incurrió en una
omisión legislativa relativa al no regular los gastos de administración que
pueden pagarse con los beneficios recaudados con la contribución parafiscal
establecida en la Ley 26 de 1989, la Corte recordará brevemente la
jurisprudencia la materia. En segundo lugar, hará referencia a la
jurisprudencia constitucional sobre el principio de legalidad en materia
tributaria y su aplicación frente a las contribuciones parafiscales, para luego
determinar si el artículo 7 demandado resulta conforme a la Constitución. Antes
de proceder a resolver el problema jurídico planteado, pasa la Corte a examinar
si tal como lo plantea el Procurador, la demanda es inepta.
3.
Cuestión previa: Ineptitud
sustancial de la demanda
Para el Procurador General de la
Nación, las normas cuestionadas no incurren en la omisión legislativa señalada
por el demandante, como quiera que en ellas se definen los parámetros para el
reparto de los recursos parafiscales. Sostiene además que el problema planteado
por el demandante no surge del texto de las normas cuestionadas, sino de la
aplicación que haya hecho el Ejecutivo a través de decretos reglamentarios, por
lo tanto, concluye, la demanda es inepta para provocar un fallo de fondo.
La Corte ha señalado de manera
reiterada que el ejercicio de la competencia rogada que tiene para asegurar “la
integridad y supremacía de la Constitución” en los estrictos términos del
numeral 4 del artículo 241 CP,[4]
depende de que los ciudadanos efectivamente presenten una demanda en debida
forma.
Dado el carácter popular que la
Constitución misma le atribuye a la acción pública de inexequibilidad, la
demanda debe ser analizada a la luz del principio pro actione. Sin
embargo, en ella deben concurrir unas condiciones mínimas que permitan guiar la
labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate de los
intervinientes en el proceso que pretende instarse.
El Decreto 2067 de 1991, en su
artículo 2º prescribe que la demanda debe contener: (i) el señalamiento de las
normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por
cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación oficial; (ii) el señalamiento
de las normas constitucionales infringidas; (iii) las razones que sustentan la
acusación, esto es, el por qué se estima que se violan los textos
constitucionales; (iv) si se acusa quebrantamiento del debido trámite
legislativo, entonces debe señalarse cuál es el trámite que debió haberse
observado, y ; (v) la razón por la cual la Corte es competente. No obstante, no
es suficiente la observancia formal de esos requisitos. Además de las
exigencias formales, es importante determinar el objeto de la demanda, la razón
por la cual la Corte es competente para conocer de ella, y el concepto de la
violación.
El concepto de la violación
se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales
vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones
acusadas -lo cual implica señalar aquellos elementos materiales que se estiman
violados-; (iii) y se expresan las razones por las cuales los textos
demandados violan la Constitución. Esas razones –según amplia y reiterada
jurisprudencia de la Corte-  deben ser razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes.[5]
En lo que
tiene que ver con demandas por omisiones legislativas relativas, la Corte ha considerado
que si el Legislador regula una materia y excluye de forma injustificada
supuestos de hecho que precisamente por no ser tenidos en cuenta tienen la
virtud de afectar disposiciones constitucionales, es posible un estudio de
constitucionalidad de esas omisiones legislativas relativas. Para estos
efectos, la Corte, en reiterada jurisprudencia,[6]
ha identificado algunos criterios a partir de los cuales resulta procedente el
examen de constitucionalidad de una posible omisión legislativa relativa. Así,
la sentencia C-185 de 2002 afirmó al respecto:
“...para
efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición
jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa relativa, la
Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber:
(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;
(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que,
por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.”[7]
En el asunto bajo estudio, el
demandante considera que el artículo 338 Superior le impone al legislador la
obligación de definir los parámetros para el pago de los gastos que surjan de
la administración del recurso parafiscal creado en la Ley 26 de 1989. Para el
demandante, al no incluir dentro de las condiciones de reparto las reglas
aplicables a los gastos de administración, ha permitido que sean el Ejecutivo y
los particulares a cargo de la administración de tales recursos, quienes fijen
dichos costos, y por esa vía, dichos gastos han alcanzado una cifra cercana al
50% de los recursos del Fondo. Igualmente considera que la falta de un
parámetro legal sobre la materia permite burlar las restricciones que impone el
artículo 338 de la Carta, y establece una regla implícita que autorizaría la
desviación de recursos parafiscales a personas distintas de los beneficiarios
definidos por el legislador.
No obstante lo anterior,
encuentra la Corte que aun cuando el actor intenta construir un cargo de
inconstitucionalidad, sus cuestionamientos están dirigidos en realidad aspectos
que no se derivan del contenido normativo de los artículos demandados, sino
contra la forma como ha sido desarrollada y reglamentada la ley, en particular,
en lo relacionado con la determinación de los gastos de administración, el
acceso a las instancias de representación de los distribuidores minoristas de
combustibles líquidos derivados del petróleo y la gestión de dichos recursos.
En esa medida, no es posible realizar, en desarrollo del control que le compete
a esta Corporación, confrontación alguna de las normas legales acusadas con la
Constitución y, en consecuencia, lo procedente es la inhibición para emitir un
fallo de mérito sobre su constitucionalidad.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de
pronunciamiento de fondo frente a los cargos contra los artículos 5, 6, 7, 8 y
9 de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987
y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo,” por ineptitud sustancial de la demanda.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ausente
con permiso.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Impedimento
aceptado.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En la demanda
inicialmente se planteaban cargos tanto por violación del artículo 13 como
frente al artículo 338 de la Carta. No obstante, el cargo por violación al
principio de igualdad fue primero inadmitido y luego rechazado al no haber sido
corregido por el demandante. Por lo tanto se hará solo referencia al cargo
efectivamente admitido.
[2] El demandante menciona las Leyes 76 de 1927, 101 de
1963, 31 de 1965, 51 de 1966, 10 y 40 de 1990, 114 de 1994, 117 de 1994, 118 de
1994, 89 de 1993, 300 de 1996, y 789 de 2002.
[3] Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque
integral – Modalidad Regular. Fondo de protección Solidaria SOLDICOM – Años
Auditados 2005-2006. Agosto de 2007. páginas 7, 8, 11, 12,  y 22-26. En dicho
informe se señala lo siguiente: “2.1. Concepto
sobre Gestión y Resultados. La Contraloría General de la República, como
resultado de la auditoría adelantada conceptúa que la gestión de las áreas
auditadas es desfavorable. (…)2.2.  GESTION MISIONAL. SOLDICOM no cuenta con un
plan estratégico con lineamientos generales a largo plazo que enmarque los
planes de trabajo e inversión diseñados anualmente, con objetivos generales,
objetivos específicos, metas e indicadores que permitan desarrollar los
beneficios estipulados en el artículo 5 de la Ley 26 de 1989; así mismo medir
los logros frente a metas trazadas y evaluar la gestión de manera oportuna, de
tal manera que permita a la administración tomar decisiones. (…) No se cuenta
con un inventario real de las estaciones de servicios a nivel nacional,
afiliados y no afiliados, que permitan identifica plenamente quiénes son los
beneficiarios de lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 26 de 1989. No hay un
inventario real de los distribuidores mayoristas y terceros, con la finalidad
de determinar el recaudo de los ingresos de Soldicom,
por concepto de retenciones efectuadas por los mismos. (…) 2.6. OPINION SOBRE
LOS ESTADOS CONTABLES. (…) 5. El servicio cuota de administración de los
recursos del Fondo ascendió a un valor de $581 millones, más el IVA de $93 millones
para un total de $674 millones a la vigencia 2005, de $593 millones más el IVA
de $ 95 millones para un total de $688 millones para la vigencia 2006, de los
cuales  $581 t $593 millones corresponden al porcentaje pactado en el contrato
de administración; $93 y $95 millones constituyen un mayor gasto de
administración, es decir que SOLDICOM paga un 49% de cuota de administración.
(…) Respecto a la comisión del 33% como cuota de administración suscrito el 25
de enero de 2000 entre SOLDICOM y FENDIPETROLEO NACIONAL, no se estipuló si
este porcentaje incluye o no el IVA (16%); para ellos en asamblea
extraordinaria, según acta No. 037 de diciembre 13 de 2006, se aprobó en el
numeral 7 – proposiciones y varios – un otrosí al mencionado contrato donde se
adiciona el 16% del IVA al porcentaje inicuamente pactado, es así como a los 15
días del mes de diciembre de 2006, se firma el otrosí al contrato inicial. La
Contraloría General de la República estima que el 33% fijado en el contrato de
administración, como aporte para la remuneración de los servicios prestados por
el administrador en contraprestación incluyen todos los emolumentos requeridos,
atendiendo a la naturaleza jurídica de ambas partes, y al hecho de que la
administración del fondo fue delegada en SOLDICOM por parte del Ministerio de
Minas y Energía. Por esta razón, la Contraloría cuestiona la imposición del
pago del 16% al valor del contrato de administración, por concepto del impuesto
al valor agregado (IVA) por lo que requiere de la explicación de las
motivaciones jurídicas por parte de FENDIPETROLEO para el cobro del mismo. (…)
Dado que los recursos parafiscales que constituyen el Fondo SOLDICOM son
realmente recursos públicos y que la administración ejercida por FENDIPETROLEO,
no es otra cosa que el ejercicio de la delegación de funciones administrativas,
esta actividad está exenta del régimen del impuesto sobre las rentas a la luz
del Estatuto Tributario por lo que la entidad gremial no puede realizar este
cobro.” (resaltado agregado al texto)
[4] Ver entre muchas otras, las  sentencias
C-1052 de 2001 y  C-717 de 2008 MP: Manuel José Cepeda; C-128 de 2004, MP:
Alfredo Beltrán Sierra; C-142 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett, C-143 de
1993; MP: José Gregorio Hernández; C-428 de 1996 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[5] Sentencia C-1052 de 2001, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[6] Cfr. Las sentencias C-543 de 1996, C-067 de
1999,  C-427 de 2000, C-1549 de 2000, y C-090 de 2002, C-809 de 2002, c-509 de 2004,
C-1225 de 2004, C-1009 de 2005; C-1266 de 2005
[7] Sentencia C-185 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.