C-598-98
Sentencia C-598/98
Sentencia
C-598/98
SUBSIDIO
ALIMENTARIO-Para
reconocimiento acreditar situación de desempleo y desamparo
La Corte entiende
que como presupuesto de hecho necesario para el reconocimiento estatal del
subsidio alimentario especial previsto en el artículo 43 de la Constitución, no
es suficiente con acreditar la situación de desempleo, siendo necesario aducir
también la situación fáctica de desamparo.
SUBSIDIO
ALIMENTARIO EN REGIMEN SUBSIDIADO
Lo que la norma
demandada prescribe cuando señala que el subsidio alimentario a que se refiere
el artículo 43 superior lo recibirán las mujeres en estado de embarazo y las
que atraviesan por el postparto que pertenecen al régimen subsidiado, no es
simplemente un requisito añadido al texto constitucional por el legislador o un
trámite adicional que deba cumplirse. Es simplemente la consecuencia lógica de
lo que en todo su contexto regula la Ley 100, en armonía con la Constitución.
Es decir lo que la norma pretende, es reconocer la especial situación de estas
mujeres pertenecientes al régimen subsidiado, para concederles el beneficio.
Ello no desconoce los derechos de ninguna mujer que se encuentre en las
situaciones de  desamparo y desempleo a que se refirió el Constituyente, por
dos razones : porque en principio todas ellas deben afiliarse a dicho
régimen y porque la norma no prohibe que otras mujeres que por circunstancias excepcionales
no estén inscritas en el régimen subsidiado se vean favorecidas con el
reconocimiento del subsidio. La norma demandada se limita a señalar que las
mujeres inscritas en dicho régimen lo recibirán, pero no añade que solo ellas
podrán beneficiarse con el reconocimiento.
DERECHO AL
SUBSIDIO ALIMENTARIO-Se
torna en fundamental cuando no es reconocido
El subsidio
alimentario a que se refiere el artículo 43 de la Carta Política, a pesar de
inscribirse como un derecho de contenido económico, prestacional y de
reconocimiento progresivo, debe ser tratado como fundamental cuando no es
reconocido, pues tal desconocimiento compromete la sobrevivencia tanto de la
madre gestante como del hijo lactante, habida cuenta de la imposibilidad
fáctica en la que se hayan la  una y el otro para proveerse su propio
sustento.  Lo anterior conduce a afirmar que cuando el derecho al subsidio
alimentario no es reconocido por el Estado estando presentes las circunstancias
que confieren el derecho, este desconocimiento lo hace directamente exigible
del Estado, o de eficacia jurídica directa sin necesidad de reglamentación
legal, siendo entonces procedente la acción de tutela. Pero esta posibilidad no
se opone a que la ley defina las situaciones en las que el derecho se reconocerá
automáticamente, en virtud de haberse demostrado previamente las circunstancias
de desamparo y desempleo, las que justamente tornan en fundamental el derecho.
Referencia:
Expediente D-2041
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
Actor: Carlos Miguel Alvarez Vengoechea y
otro.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., veintiuno  (21) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998)
I. ANTECEDENTES
Los ciudadanos Carlos
Miguel Alvarez Vengoechea y Patricia Pinzón Gómez, en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, demandaron la inexequibilidad del artículo 166
(parcial) de la Ley 100 de 1993.
Admitida la demanda,
se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corporación para
efectos de la intervención ciudadana y se dio traslado al procurador general de
la Nación, quien rindió el concepto de su competencia.
Una vez cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El siguiente es el tenor literal de la norma acusada
con la advertencia de que se subraya lo demandado.( Tomada del diario oficial
N°41148 de diciembre 23 de 1993)
Ley 100 de 1993
Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia
Decreta
...
Artículo 166.- Atención
Materno Infantil. El Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en estado
de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención
del parto, el control del posparto y la atención de las afecciones relacionadas
directamente con la lactancia.
El Plan
Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación,
información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la
vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad,
incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de
urgencias, incluidos los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando
hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la presente ley y sus
reglamentos.
Además del Plan
Obligatorio de Salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de los
niños menores de un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio
alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y con cargo a éste.
Parágrafo 1. Para
los efectos de la presente ley, entiéndase por subsidio alimentario la
subvención en especie, consistente en alimentos o nutrientes que se entregan a
la mujer gestante y a la madre de la menor de un año que permiten una dieta
adecuada.
Parágrafo 2.  El
Gobierno Nacional organizará un programa especial de información y educación de
la mujer en aspectos de salud integral y educación sexual en las zonas menos
desarrolladas del país.  Se dará con prioridad al área rural y a las
adolescentes.  Para el efecto se destinará  el 2% de los recursos anuales del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 10% de los recursos a que se
refiere el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 60 de 1993 y el porcentaje de
la subcuenta de promoción del fondo de solidaridad y garantía que defina el
Gobierno Nacional previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud.  El Gobierno Nacional reglamentará los procedimientos de ejecución
del programa. La parte del programa que se financie con los recursos del
I.C.B.F. se ejecutará por éste mismo instituto.
(Subrayas fuera
de texto ).
III. LA DEMANDA
1. Normas constitucionales que se consideran infringidas
Estiman los
demandantes que la disposición acusada es violatoria del primer inciso del
artículo 43  de la Constitución Política.
2. Fundamentos de
la demanda.
Para los
demandantes, el legislador interpretó erróneamente la frase  “desempleada o
desamparada ” del artículo 43 de la Constitución Política, al equiparar dicha
expresión con la situación de las mujeres inscritas en el régimen subsidiado de
seguridad social en salud, el que se otorga a las personas sin capacidad de
pago para cubrir el monto total de la cotización.
En su concepto,
basta con tener una de las dos calidades de desempleada o desamparada  para que
la mujer tenga derecho a recibir el subsidio alimentario, el cual por tener que
ver con la salud de la madre y de su futuro hijo, se erige como un derecho
fundamental.  “ La sola condición de mujer desempleada,  entonces, es
suficiente para ser la mujer en estado de embarazo o después del parto objeto
de la especial protección del Estado mediante el subsidio alimentario”.
Para los  actores,  la
norma parcialmente demandada condiciona el reconocimiento del auxilio económico
que el Estado debe brindarle a las mujeres embarazadas o durante el  postparto,
a la afiliación al sistema subsidiado de seguridad social, desconociendo con
ello el artículo 43 de la Carta Política. El legislador, por lo tanto, se
excedió en sus funciones y no desarrolló la norma constitucional conforme a lo
estatuido por ella, limitando o disminuyendo el ámbito de aplicación del
derecho que consagra.
Finalmente,
sostienen que “ Los efectos de suprimir del artículo 166 de la Ley 100 de 1993
las palabras demandadas no son nocivos ni contraproducentes con el fin de la
norma. Si bien a simple vista pareciera que la norma daría entender que todas
las mujeres en estado de embarazo y madres de niños menores de un año han de
recibir el subsidio alimentario, un análisis más profundo nos dice que no tiene
que ser cierto: la misma norma se encarga de señalar que los subsidios
alimentarios se otorgarán “en la forma como lo determinen los planes y
programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, siendo claro
entonces que en los planes y programas de la mencionada entidad debe
establecerse, conforme a la Constitución, que el subsidio se concederá
únicamente a las mujeres en estado de embarazo y las madres de niños menores de
un año que, a su vez, se encuentren desempleadas o desamparadas”.
IV.
INTERVENCIONES.
INTERVENCION DEL
MINISTERIO DE SALUD.
Dentro de la
oportunidad procesal prevista, intervino en representación del Ministerio de
Salud, el doctor Mauricio Fajardo Gómez, quien solicitó a esta Corporación
declarar exequible la expresión demandada.
Para el Ministerio
de Salud, uno de los principios generales de la Ley 100 de 1993 radica en la
obligatoriedad de que todos los habitantes de Colombia estén afiliados al
Sistema Integral  de Seguridad Social, ya sea como afiliados o vinculados, sin
que, como lo entienden los demandantes, se establezca alguna prohibición para
que aquellas madres que no estén afiliadas al régimen subsidiado, y se
encuentren en estado de embarazo o tengan hijos menores de un año, sean
excluidas del beneficio Constitucional que consagra el artículo 43 de la Carta
Política, cuando además estuvieren desempleadas o desamparadas.
Agrega el
interviniente, que “si el texto censurado por los actores llegare a
considerarse inexequible, la norma tomaría un carácter general tan amplio, que
en ese caso, evidentemente si pasaría a ser contraria a la Constitución ”.
INTERVENCION DEL
MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
Dentro de la
oportunidad procesal prevista, intervino en representación del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, la doctora Sandra Margarita Herrera González, quien
solicitó a esta Corporación  declarar exequible la expresión demandada.
El Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social citando jurisprudencia de la Corte Constitucional
afirma que el legislador de 1993, desarrolló el artículo 43 de la Constitución
Política   mediante la creación del SISBEN (Sistema de Identificación de
Beneficiarios ), a través del cual   se logra la  prestación de  asistencia a
toda mujer desempleada o desamparada y que previamente haya realizado la
reclamación del subsidio, sin que de ello pueda deducirse una prohibición a las
madres que se encuentren en situación de desempleo y desamparo, y que no estén
en el régimen subsidiado, para acceder también a la protección y asistencia por
parte del Estado.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.
El señor Procurador
general de la Nación, dentro de la oportunidad legal prevista, emitió el
concepto de su competencia y solicitó a esta Corporación declarar la
Constitucionalidad de la norma acusada.
En concepto del
Ministerio Público, los demandantes le dan una interpretación equivocada al
artículo 43 de la Carta, pues este artículo lo que establece es un derecho
prestacional de las mujeres que se encuentren en las situaciones allí
previstas, sin que se estipule ningún otro tipo de limitación.
Distinto es que para
poder disfrutar del derecho que establece el artículo 43 de la Carta Política,
quienes puedan acreditar los requisitos para pertenecer al régimen subsidiado,
se deban afiliar a dicho régimen para que el Estado pueda cumplir con su
función social de proteger a las mujeres cuando estén desempleadas o
desamparadas.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
Por dirigirse la
demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, es
competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad,
según lo prescribe el artículo 241 de la Carta Fundamental.
2. De conformidad
con lo indicado en el acápite de Antecedentes, los demandantes estiman
inconstitucional el que la norma acusada señale que el subsidio alimentario se
otorgará a las mujeres embarazadas o en postparto que se encuentren afiliadas
al régimen subsidiado de salud contemplado en la Ley 100 de 1993, toda vez que
la mencionada protección es reconocida por el artículo 43 superior a todas las
mujeres desempleadas o desamparadas, sin ningún requisito adicional. Además,
hacen un énfasis especial en que el subsidio alimentario previsto por la
Constitución, debe otorgarse a las mujeres que se encuentren en situación de
desamparo o desempleo, sin que sea necesario demostrar la coexistencia de estas
dos últimas circunstancias, es decir, bastando cualquiera de ellas para que la
mujer se haga acreedora al referido beneficio.
Corresponde a la
Corte establecer, de conformidad con la Constitución, quiénes son beneficiarias
de la protección especial que en materia alimentaria se concede durante el
embarazo y el postparto, y cómo se puede acceder al reconocimiento del
mencionado beneficio, para luego determinar si la norma, en la parte impugnada,
conduce a desconocer a alguna categoría de mujeres el derecho
constitucionalmente otorgado.
3. El artículo 43
superior, en su tenor literal y en la parte pertinente al tema que se debate,
expresa que  “(l)a mujer
... (d)urante el embarazo y después del parto gozará de especial
asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada. ...”
La interpretación
literal o gramatical de la norma, en la parte transcrita,  conduciría a deducir
que el constituyente quiso beneficiar con el subsidio alimentario especial, a
aquellas mujeres que estando en las circunstancias de embarazo o postparto,
estuvieran, a su vez,  para ese entonces,  bien en situación de   desempleo  o
bien en situación de  desamparo. Así pareciera indicarlo la letra “o”, que con
el carácter de conjunción disyuntiva se interpone entre las palabras
“desempleada” y “desamparada”.  De esta manera, conforme a esta interpretación
literal, les asistiría razón a los demandantes cuando afirman que basta con que
la mujer se encuentre en una cualquiera de las situaciones mencionadas por la
norma, para que pueda hacerse acreedora al referido subsidio.  La sola
circunstancia del desempleo, por ende, sería suficiente para generar la
obligación estatal.
4. Para la Corte, en
este caso la lectura literal de la norma no resulta suficiente para llegar a su
verdadero sentido; tal lectura, por si misma y en forma exclusiva, no
desentraña el espíritu del constituyente por lo que resulta imprescindible
acudir a un sistema de interpretación sistemático y teleológico, que permita
descubrir su verdadero alcance  en elementos exteriores al texto mismo de la
norma.
En efecto,
considerando el texto de la Carta Fundamental como un todo, dentro  de los
principios generales de la organización social que propone, aparece como valor
fundante del Estado colombiano el principio de solidaridad, y como fin de la
misma la realización externa de un orden social justo. De otra parte, bajo el
acápite relativo a los derechos fundamentales, el artículo 13 menciona que el
Estado “promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.” Y que
“protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” De esta
manera, los mencionados principios y finalidades señalados constitucionalmente
para el ejercicio del poder político, conducen a una interpretación del
artículo 43 superior que descarta la posibilidad de que el subsidio alimentario
especial que prevé la norma, sea concedido a toda mujer por el solo hecho de
estar desempleada, toda vez que esta circunstancia no constituye por si misma
una situación de debilidad manifiesta. Por otro lado, el reconocimiento del
subsidio referido en los términos en que lo estiman los demandantes, en un
Estado en donde los recursos públicos son escasos, no conduciría a la finalidad
constitucional de realizar un orden social justo, sin que la Corte estime que
sea necesario entrar en más explicaciones sobre el punto. Así las cosas, se
impone el que además de no tener una vinculación laboral que la haga acceder a
las prestaciones especiales en caso de maternidad previstas por la leyes del
trabajo, la mujer esté en circunstancias que impliquen la imposibilidad de
obtener por si misma o del padre del niño que espera o que ha nacido, o de su
familia, o de un tercero,  el apoyo que requiere durante el embarazo y el
postparto.
Lo anterior por
cuanto el principio de solidaridad que domina la organización de la comunidad
colombiana, no impone deberes sólo en cabeza del Estado, sino también de los
asociados, quienes son los llamados, en primer lugar, a su realización externa.
Máxime cuando los deberes de solidaridad emanan de las relaciones de
parentesco, en especial de la relación paterno - filial, y están prescritos
como una obligación jurídica por la leyes civiles, por lo cual normalmente se
cumplen; sólo en algunos casos los individuos desconocen las obligaciones de
surgen de su posición en la familia, y entonces,   no mediando la solidaridad
de la sociedad civil, procede la protección estatal.
En virtud de lo
anterior, la Corte entiende que como presupuesto de hecho necesario para el
reconocimiento estatal del subsidio alimentario especial previsto en el
artículo 43 de la Constitución, no es suficiente con acreditar la situación de
desempleo, siendo necesario aducir también la situación fáctica de desamparo.
5. Establecido que
no es suficiente acreditar la situación de desempleo para ser titular del
derecho al  subsidio alimentario a que se refiere la norma constitucional, sino
que es necesario demostrar además la situación de desamparo, pasa la Corte a
estudiar el cargo según el cual la norma demandada desconoce la Constitución en
cuanto indica que recibirán el referido  subsidio, las mujeres en estado de
embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado.
Como se ha dicho, los demandantes estiman que el señalamiento de la afiliación
al régimen subsidiado como determinante del reconocimiento del beneficio, añade
un requisito no previsto en el texto superior, y en este sentido es
inconstitucional. Dos de los intervinientes consideran que la condición de
afiliación al régimen subsidiado exigida por la norma como requisito para el
reconocimiento del derecho, no impide que otras mujeres no afiliadas a este
régimen, pero que igualmente se encuentren en situación de desamparo y
desempleo, sean beneficiarias del subsidio. La vista fiscal aduce que el
sistema de seguridad integral desarrollado por la Ley 100 de 1993, permite la
participación de todos los colombianos en el servicio público esencial de
salud, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar.
6. A juicio de la
Corte, nuevamente los demandantes extraen conclusiones a partir de una lectura
estrictamente  literal de la norma contenida en el artículo 43 superior, así
como del artículo 166 de la Ley 100 de 1993 ahora bajo examen. A partir de esta
interpretación exegética y aislada, es posible concluir, como lo hacen ellos,
que la norma legal introduce requisitos nuevos, que desconocen los derechos de
las mujeres no afiliadas al régimen subsidiado. Sin embargo, si el artículo 43
superior es interpretado sistemáticamente atendiendo a lo que indican los
artículos 48 y 49 siguientes, y, por su parte, el artículo parcialmente
demandado se lee armónicamente con lo que en desarrollo de los textos
superiores prescribe la Ley 100 en todo su contexto normativo,   la tacha de la
demanda carece de fundamento.
7. En efecto, los
preceptos contenidos en los referidos artículos 48 y 49 de la Carta,
establecen, en su orden, un “derecho irrenunciable a la seguridad social” y
la garantía a todas las personas al “acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.” Y de otra parte, defieren a la ley
el señalamiento de “los términos en los cuales la atención básica para todos
los habitantes será gratuita y obligatoria.”
En desarrollo de
estos postulados, el Sistema de Seguridad Social Integral desarrollado por la
Ley 100 de 1993, permite la participación de todos los colombianos en el
servicio público esencial de salud. Dentro de los principios generales que
rigen la organización y funcionamiento del Sistema y la interpretación de las
normas que lo gobiernan, el artículo 2° de la Ley mencionada señala que “el
servicio político esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación.” Dentro de estos principios, el de universalidad es
definido por la misma norma como “la garantía de protección para todas las
personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.”
Por su parte, la
misma Ley señala como objetivo del Sistema  de Seguridad Integral,  el
garantizar “la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población
acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio
constitucional de solidaridad, permiten que sectores sin la capacidad económica
suficiente como campesinos, indígenas, y trabajadores independientes, artistas,
deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las
prestaciones en forma integral.”
8. En la ponencia
para primer debate en el Senado de la República del proyecto que devino en
Ley 100 de 1993, se lee lo siguiente :
“La principal
carencia que pretende enfrentar el proyecto es la falta de universalidad del
sistema actual. Para lograr este propósito, se han diseñado instrumentos para
obtener una cobertura total de la población en un plazo razonable. Con tal fin
se propone la obligatoriedad de la afiliación al Sistema de Seguridad Social,
ampliar la cobertura de la afiliación a la familia, y la puesta en práctica de
un sistema de subsidios directos que permita  a la población más pobre
afiliarse al sistema, a través de sus instituciones. Esta universalidad, por
demás, va aparejada de un propósito de obtener la integralidad en la cobertura
de la salud para la atención de todos los colombianos.
Pero la
universalidad no podrá lograrse sin un enorme esfuerzo de solidaridad. La mayor
afiliación de la población generará mayores recursos. ... Pero ello no es
suficiente, y se presenta la propuesta de complementarlo con un sistema de
solidaridad explícito, a través de un régimen paralelo que se financiaría
fundamentalmente a través de un Fondo de Solidaridad y Garantía.... Los
recursos serían destinados a atender a las poblaciones más pobres y
vulnerables, entre las que las madres gestantes y los niños menores de un año
tiene papel primordial...”
9. Como resultado de
esta propuesta acogida por el Congreso, la Ley 100 de 1993 en su artículo 157
señala que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que
permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien en condición de
afiliado al régimen contributivo o subsidiado, bien en condición de
participante  vinculado.
Los afiliados al
sistema mediante el régimen contributivo son las personas con capacidad de
pago. (Personas vinculadas a través contrato de trabajo, los servidores
públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago.) Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado,
dice la Ley 100, son “las personas sin capacidad de pago para cubrir el
monto total de la cotización”[1],
grupo correspondiente a la población más pobre y vulnerable del país en las
áreas rural y urbana. “Tendrán particular importancia, dentro de este grupo,
personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período
de lactancia...los niños menores de un año, ...y demás personas sin capacidad
de pago.” [2]
Por último, los vinculados son “aquellas personas que por motivos de
incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado
tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado.”[3]
Indica así mismo la norma contenida en el artículo 157 en comento, que a partir
del año 2000, todo colombiano deberá estar afiliado al Sistema a través de los
regímenes contributivo o subsidiado.
10. De todo lo
anterior puede colegirse que lo que la norma demandada prescribe cuando señala
que el subsidio alimentario a que se refiere el artículo 43 superior lo
recibirán las mujeres en estado de embarazo y las que atraviesan por el
postparto que pertenecen al régimen subsidiado, no es simplemente un requisito
añadido al texto constitucional por el legislador o un trámite adicional que
deba cumplirse. Es simplemente la consecuencia lógica de lo que en todo su
contexto regula la Ley 100, en armonía con la Constitución, a saber : que
las mujeres desprotegidas y desamparadas se vincularán - todas ellas, en virtud
de la característica de universalidad del Sistema -  al régimen subsidiado, a
través del cual recibirán los beneficios del Sistema General de Salud y los
demás beneficios adicionales dada su condición de debilidad manifiesta y su
especial merecimiento de protección especial, dentro de la cual se encuentra el
subsidio alimentario referido.
Es decir lo que la
norma pretende, es reconocer la especial situación de estas mujeres
pertenecientes al régimen subsidiado, para concederles el beneficio. Ello no
desconoce los derechos de ninguna mujer que se encuentre en las situaciones de
desamparo y desempleo a que se refirió el Constituyente, por dos razones :
porque en principio, como se dijo, todas ellas deben afiliarse a dicho régimen
y porque la norma no prohibe que otras mujeres que por circunstancias
excepcionales no estén inscritas en el régimen subsidiado se vean favorecidas
con el reconocimiento del subsidio. La norma demandada se limita a señalar que
las mujeres inscritas en dicho régimen lo recibirán, pero no añade que solo
ellas podrán beneficiarse con el reconocimiento.
11. La Corte aprecia
que en ciertas circunstancias alguna categoría de mujeres desempleadas y
desamparadas pueden no estar afiliadas al régimen subsidiado, no obstante que
la universalidad de la cobertura poblacional es una meta propuesta.  Ello puede
ser factible por el carácter progresivo que reviste la afiliación universal al
Sistema de Seguridad en Salud a través del régimen contributivo o del
subsidiado.  Progresividad que se manifiesta en la existencia de personas
simplemente vinculadas, que como se vio, son “aquellas personas que por
motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.”
La misma Ley 100 define el año 2000 como fecha para llegar a la realización
efectiva del principio de universalidad mediante la afiliación de  todos
los colombianos al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de los
regímenes contributivo o subsidiado. Luego es posible que exista una categoría
de mujeres muy pobres, que aun no han logrado su afiliación al Sistema y que
permanecen en condición de simples vinculadas, lo cual no les da derecho al
reconocimiento automático del subsidio alimentario, en los términos de la norma
demandada. Tal categoría de mujeres sin capacidad de pago tiene derecho a
solicitar y obtener de las autoridades competentes su afiliación al régimen
subsidiado o, al menos, después de la comprobación sumaria de su situación de
desempleo y desamparo, el subsidio alimentario que la Constitución les reconoce
durante el embarazo y el postparto. Si el reconocimiento del subsidio
alimentario fuera injustamente denegado, la vulneración del derecho sería
conjurable mediante el ejercicio oportuno de la acción de tutela, instituida
justamente para la protección inmediata de los derechos fundamentales.
12. La
afiliación al régimen subsidiado de salud, se logra actualmente mediante la
aplicación de la encuesta SISBEN que “es un conjunto de reglas, normas y
procedimientos que permiten obtener información socio-económica, confiable y
actualizada, útil para la canalización del gasto social. Su objetivo es
establecer un mecanismo técnico, objetivo, equitativo y uniforme de selección de
beneficiarios de programas sociales para ser utilizado por las entidades
territoriales.”[4]
En principio  la población que pretende identificar el SISBEN,
mediante la aplicación de una encuesta, se caracteriza por pertenecer a los
hogares de los estratos uno  y dos, o con ingresos familiares inferiores a dos
salarios mínimos mensuales.
Es
posible también, que alguna categoría de mujeres a pesar de reunir las
condiciones de desempleo y desamparo no sean incorporadas al régimen subsidiado
después de aplicada la encuesta del SISBEN. En tal caso podría hablarse de un
desconocimiento del derecho apercibir el subsidio alimentario, desconocimiento
que podría impedirse, a través del ejercicio de la acción de tutela, teniendo
en cuenta del perjuicio irremediable que de él se podría derivar.
13. El subsidio
alimentario a que se refiere el artículo 43 de la Carta Política, a pesar de
inscribirse como un derecho de contenido económico, prestacional y de reconocimiento
progresivo, debe ser tratado como fundamental cuando no es reconocido, pues tal
desconocimiento compromete la sobrevivencia tanto de la madre gestante como del
hijo lactante, habida cuenta de la imposibilidad fáctica en la que se hayan la
una y el otro para proveerse su propio sustento. Ya la jurisprudencia de esta
Corporación se ha referido a la categoría de fundamental por conexidad que
pueden tener esta clase de derechos en los eventos en los cuales su
desconocimiento conlleva la violación de derechos de rango fundamental, en
especial el derecho a la vida :
“La cuestión que
en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala gira alrededor de los derechos
a la seguridad social y a la salud, que aparecen establecidos en la
Constitución Política dentro del capítulo dedicado a los de naturaleza social,
económica y cultural, cuya implementación requiere, entre otros aspectos, la
creación de estructuras destinadas a atenderlos y la asignación de recursos con
miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios,
motivos por los cuales los derechos de contenido social, económico o cultural,
en principio, no involucran el poder para exigir del Estado una pretensión
subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en manifestar
que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y
culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en
que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la
obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose, entonces, lo
asistencial en una realidad concreta en favor de un sujeto específico. En
reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha sostenido que los derechos
económicos, sociales o culturales se tornan fundamentales cuando su
desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera su
violación, conformándose entre ellos una unidad que reclama protección íntegra,
pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección.[5]
Lo anterior conduce
a afirmar que cuando el derecho al subsidio alimentario no es reconocido por el
Estado estando presentes las circunstancias que confieren el derecho, este
desconocimiento lo hace directamente exigible del Estado, o de eficacia
jurídica directa sin necesidad de reglamentación legal, siendo entonces
procedente la acción de tutela. Pero esta posibilidad no se opone a que la ley
defina las situaciones en las que el derecho se reconocerá automáticamente, en
virtud de haberse demostrado previamente las circunstancias de desamparo y
desempleo, las que justamente tornan en fundamental el derecho. Dicha
demostración previa se entiende surtida por el hecho de pertenecer la mujer al régimen
subsidiado de salud, ya que en él no se inscriben sino aquellas personas
desprotegidas, que constituyen la población más pobre y vulnerable del país.
Nada se opone a que
la ley indique mecanismos operativos para conceder automáticamente la protección
especial y ello es justamente lo que hace la norma demandada, la cual, de otra
parte, no impide que se acceda a la mencionada protección por otros cauces, en
aquellas circunstancias excepcionales en las cuales, por los mecanismos
ordinarios que señala la ley, no es posible acceder a ella. Tal sería la vía de
la acción de tutela en los casos anteriormente comentados.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
procurador general de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE
la expresión “del régimen subsidiado”, contenida en el inciso segundo
del artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la
República, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
Vladimiro naranjo
mesa.
Presidente.
ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Magistrado.
ALFREDO BELTRAN SIERRA.
Magistrado.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
Magistrado.
CARLOS GAVIRIA DIAZ.
Magistrado.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
Magistrado.
HERNANDO HERRERA VERGARA.
Magistrado.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
Magistrado.
FABIO MORON DIAZ.
Magistrado.
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO.
Secretaria General.
[1] Ley 100 de 1993. Artículo 157
[2] Idem
[3] Idem
[4] Sentencia T-499 de 1995,  M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sentencia  T-304 de 1998. M. P. dr. Fabio Morón Díaz