T-768-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-768/13
DERECHO
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE
ELLA-Prevalencia
como expresión del principio del interés superior
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Obligación de la
familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral
La protección
especial de los derechos de los niños y la prevalencia de éstos, incorporan
verdaderos valores y principios que deben estar presentes no sólo en la
expedición, interpretación y aplicación de las normas jurídicas que sobre
cualquier asunto le sean aplicables a los menores de edad, sino también a
orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas
dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual,
entendiendo dicho bienestar como uno de los fines de la sociedad y del Estado,
y como un objetivo del sistema jurídico.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e
internacional
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios
jurídicos para determinarlo
DERECHOS
DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA Y LA PRESUNCION A
FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Protección internacional
INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Reglas
constitucionales, legales y jurisprudenciales
DECRETO
Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Alcance,
finalidad y límites constitucionales
La adopción de
medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de
origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción),
“debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación,
encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono,
riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña
o adolescente”. En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de
restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en
especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades
administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta “(i) la
existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la
proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de
protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración
de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de
ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o
adolescente”. En conclusión, las autoridades administrativas, al momento de
decretar la medida de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas
y adolescentes, deben ejercer tales competencias legales de conformidad con los
mandatos de la Constitución, lo cual implica proteger sus derechos
fundamentales con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo
contrario, paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES
El debido
proceso en los asuntos administrativos, implica entonces que el Estado se
sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar
que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo
cual, todo acto arbitrario, por ejemplo, entendido por tal el que se aparta de
las normas aplicables para realizar su propia voluntad, implica violación del
debido proceso. En
consonancia con lo anterior, es necesario señalar que el respeto a
las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso
constitucional, son aplicables al proceso administrativo de restablecimiento de
derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto se debe observar el
principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa
competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la
defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el
proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir
pruebas, y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido
proceso sin dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso
administrativo de restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, que orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del
artículo 209 ibídem. Entonces, el proceso de restablecimiento de derechos es
definido como un trámite administrativo que debe ceñirse a los postulados
constitucionales y legales que iluminan el derecho fundamental al debido
proceso. Su irrespeto por parte de la autoridad administrativa, habilita el que
las decisiones irregulares puedan ser cuestionadas excepcionalmente por vía de
tutela, siempre y cuando exista un perjuicio irremediable.
ACCION
DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
Al estudiar la
procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, el juez de la
causa debe constatar que se cumplan los requisitos generales de procedencia
señalados en la sentencia C-590 de 2005, los cuales son condiciones de
procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela
contra los actos administrativos. lo esencial para determinar la
procedencia de la acción de tutela en contra de un acto administrativo, es la
concurrencia de tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales
de procedibilidad, ii) la existencia de alguna o algunas de las causales
genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo
material y, iii) el requisito sine  que non, consistente en la necesidad de
intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.
En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar los presupuestos de
procedibilidad en cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica y
la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
DEFECTO
PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO
PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO
El defecto
procedimental absoluto se configura cuando el funcionario judicial y/o
administrativo haya actuado completamente al margen del procedimiento
establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo anterior, también se
puede decir que esta causal también tiene una naturaleza cualificada, pues para
su configuración se debe cumplir con la exigencia de que se esté ante un
trámite judicial y/o administrativo que se haya surtido bajo la inobservancia
de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la
decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la arbitrariedad del
funcionario y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido
proceso.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-ICBF
incurrió en defecto procedimental al no surtir trámite de notificación personal
a la progenitora del auto de apertura por presunto abandono de menor
Considera la
Sala que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona incurrió en un
defecto procedimental, al no surtir el trámite de la notificación personal del
auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a
favor del niño Carlos por presunto abandono a su progenitora, en los términos
del artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, bajo el argumento
de no saber su paradero, pese a que en el expediente existían datos que de
haber sido tenidos en cuenta le hubiesen servido para dar con el paradero de la
interesada. Así
las cosas, se tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona,
debió desplegar mayores acciones para localizar a la madre del niño, y así
notificarle personalmente del inicio del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos a favor de su hijo, como ordena el artículo 102
del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para la Sala es clara la
obligación que existe en cabeza de la autoridad administrativa competente
(ICBF-Defensores de Familia y Comisarios de Familia), de ubicar al padre,
madre, y/o familiares responsables del niño, niña o adolescente a favor de
quien se inicia proceso de restablecimiento de derechos para efectos de
informarle sobre la existencia de éste, cuando existan datos a través de los
cuales se pueda inferir su paradero.
DERECHOS DEL NIÑO
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración por
ICBF al omitir notificación personal a la progenitora del auto de apertura por
presunto abandono de menor
Se precisa que al
encontrarse comprometido no sólo el derecho del niño a tener una familia y no
ser separado de ella, sino también el derecho de defensa de la madre, la cual
debe contar con la oportunidad de desvirtuar el presunto abandono en el que
incurrió frente a su hijo, razón por la cual dicha autoridad debe extremar los
rigores en el cumplimiento exacto de los preceptos constitucionales y legales,
con miras a obtener la comparecencia de estas personas al proceso para asegurar
así el ejercicio personal de su derecho de defensa. Entonces, carece
de todo sentido y explicación que se pretenda trasladar a la interesada la
responsabilidad de hacerse presente en el asunto, buscando al funcionario que
pueda estar adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos a favor de su hijo, como parece exigirlo la Defensora de Familia del
ICBF Regional Barahona en la respuesta emitida al derecho de
petición interpuesto por la señora, exigencia que resulta irrealizable si
para aquélla ha sido materialmente imposible tener conocimiento sobre la
iniciación del trámite administrativo. Así las cosas, esta Sala
considera que si dentro de los procesos administrativos de restablecimiento de
derechos que se inician a favor de los menores de edad existen datos anotados
en el expediente contentivo del proceso como la descripción de circunstancias
particulares que conduzcan a la identificación y localización física del
interesado, éstos deben agotarse para garantizar la comparecencia personal del
interesado o los interesados al proceso y hacer efectivo el ejercicio de su derecho de
defensa y contradicción.
NOTIFICACION DE
DECISIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS-Garantía del debido proceso y derecho de
defensa y contradicción
La notificación
es una herramienta procesal que permite la efectiva garantía del derecho de
defensa y del debido proceso. En este sentido, es el acto de comunicación
procesal de mayor importancia, pues permite que el interesado ejercite
personalmente sus derechos de contradicción e impugnación. Entonces, la
especial relevancia que reviste la notificación lleva implícita la obligación
por parte de la autoridad judicial y administrativa de hacer una búsqueda del
interesado, agotando la información que tiene a su alcance, para ubicarlo e
informarle del trámite en curso.
PROCESO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas
especiales para la protección de los derechos del menor
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Prevé reglas y etapas del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de los niños
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Establece la regla a seguir cuando la autoridad
administrativa ha perdido competencia para asumir conocimiento del proceso de
restablecimiento de derechos de los niños
PRINCIPIO
DE INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, DEBIDO PROCESO Y DEFENSA-Vulneración por
ICBF al no notificar de forma personal a la accionante el auto de apertura de
investigación del proceso de restablecimiento de derechos a favor de su hijo
cuando tenía información a cerca del lugar donde podría ubicarla
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Se
ordena ubicar en hogar sustituto a menor mientras juzgado toma decisión de
fondo en proceso de restablecimiento de derechos por declaración de abandono
Referencia: expediente
T- 3805857
Acción de Tutela
instaurada por Camila, contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar- ICBF-.
Derechos
tutelados: debido proceso.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., seis
(6) de noviembre de dos mil trece (2013)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos
86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido el 24 de enero 2013, por la Sala Cuarta de
Decisión Civil –Familia, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barahona,
que confirmó el fallo proferido el 16 de octubre de 2012 por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de la misma ciudad, quien no tuteló los derechos fundamentales
invocados por la señora Camila, representante del menor de edad Carlos,
contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional
Barahona, en adelante ICBF.
ACLARACIÓN
PREVIA
Teniendo
en cuenta que en este caso se estudiará la situación de un niño que fue
presuntamente abandonado por su madre, por lo que el ICBF inició proceso de
restablecimiento de derechos a su favor, la Sala advierte que como medida de
protección de su intimidad, ha ordenado suprimir de esta providencia el nombre del
niño, de su madre y de las
instituciones y entidades que de una u otra manera han intervenido en este
proceso,
al igual que los datos e informaciones que permitan identificarlos. En
consecuencia, para efectos de identificarlos y para mejor comprensión de los
hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido
cambiar los nombres reales por los siguientes nombres ficticios[1]:
Camila:
madre
biológica de Carlos.
Carlos: niño a quien el
ICBF le inició proceso de restablecimiento de sus derechos.
Hospital San
Luis de Venecia:
Hospital de donde fue remitido el niño Carlos.
Clínica del
Carmen de Barahona:
Clínica hacia donde fue remitido el niño Carlos.
Venecia: Lugar de
residencia de Carlos y de su progenitora, Camila.
Barahona: Ciudad donde
se encuentra la Clínica del Carmen de Barahona, y en donde supuestamente
fue abandonado el niño Carlos.
Alcaldía de
Venecia:
Alcaldía del municipio de residencia de Carlos y de su progenitora.
Dirección Local
de Salud de Venecia:
Dirección Local de Salud del municipio de residencia de Carlos y de su
progenitora.
Comisaría de
Familia de Venecia:
Comisaría de Familia del municipio de residencia de Carlos y de su
progenitora.
Rosales: Municipio a
donde fue trasladado el proceso de restablecimiento de derechos a favor de
Carlos.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Barahona: Regional del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar de la ciudad en donde supuestamente fue
abandonado Carlos.
Samira Henao: Defensora de
Familia del ICBF Regional Barahona.
Mauricio Tinoco:
Defensor
de Familia del ICBF Regional Barahona, quien asumió el conocimiento del
caso mientras la Defensora Samira Henao se encontraba incapacitada y de
vacaciones.
Diana Vega: Coordinadora del
Grupo Jurídico del ICBF Regional Barahona.
Miguel Torres: Director
Regional del ICBF Regional Barahona.
María Hernández: Trabajadora
Social de la Clínica
del Carmen de Barahona.
Rafael García: Defensor de
Familia del Centro Zonal N°16 Oasis.
Karen Ramos: Subdirectora de
Restablecimiento de Derechos del ICBF.
Nubia Vergara:
Nutricionista
del ICBF Regional Barahona.
Natalia Hoyos:
Psicóloga
de la Casa de Justicia de Venecia.
Miriam Martínez:
Psicóloga
del ICBF Regional Barahona.
Clara Barón: Madre sustituta
de Carlos.
Viviana Hurtado:
Madre
sustituta de Carlos.
Carolina Pérez: Coordinadora del
Centro Zonal Oasis del ICBF Regional Cantillo.
Luis Solano: Secretario de
Salud de Venecia.
Cantillo: Departamento al
que pertenece el municipio de Venecia, el municipio de Rosales y el
Centro Zonal Oasis del ICBF.
1.
ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
La peticionaria,
Camila, madre del niño Carlos, interpuso acción de
tutela contra el ICBF – Regional Barahona al considerar que está
vulnerando sus derechos fundamentales y los de su hijo a la vida digna, al
debido proceso y a tener una familia y no ser separado de ella, en razón a que
profirió auto de apertura de investigación dentro del Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos de Carlos sin que dicha providencia le
fuera notificada de forma personal cuando tenía información acerca del lugar donde
podría ubicarla.
1.1.1    Hechos y
argumentos de derecho
1.1.1.1.   La actora
sostiene que su hijo de 23 meses de edad, fue remitido el 8 de junio de 2012 de
Hospital San Luis de Venecia, hacia la Clínica del Carmen de Barahona,
pues luego de 3 meses con quebrantos de salud los profesionales en salud no
tenían un diagnóstico preciso de su enfermedad.
1.1.1.2.   Expresa que
permaneció junto a su hijo en la Clínica del Carmen desde el 8 de junio
de 2012 hasta el 18 de junio de la misma anualidad, día en el que informó al
personal médico que regresaría a Venecia a ver a sus otros hijos y a
desempeñar alguna labor para obtener recursos económicos, puesto que -recalcó-
es madre cabeza de familia[2]
y su sustento y el de sus 5 hijos depende del trabajo que realiza algunos días
de la semana en trabajos domésticos o agrarios.
1.1.1.3.   Indica que no
pudo acceder a ninguna fuente de ingresos, razón por la cual no pudo regresar a
Barahona a recibir al niño, pero aseveró que en la Clínica del Carmen
le dijeron que si no podía regresar por su hijo, lo remitirían al niño en
ambulancia a Hospital San Luis de Venecia, sin embargo, esto nunca
aconteció.
1.1.1.4.   Sostiene que
mantuvo comunicación telefónica con la trabajadora social de esta clínica hasta
el 20 de junio de 2012, sin que en ningún momento se le informara que su hijo
sería dado de alta, y mucho menos que se había solicitado la intervención del
ICBF.
1.1.1.5.   Aduce que el 5
de julio de 2012, la Alcaldía  de Venecia le informó que su hijo
se encontraba bajo protección del ICBF Regional Barahona ante un
presunto abandono, razón por la cual, ese mismo día se llevó a cabo una reunión
con personal de la Dirección Local de Salud de ese Municipio. En dicha
reunión, la Comisaría de Familia de Venecia se comprometió a
solicitar la remisión del menor de edad al ICBF de Rosales, y el Director
Local de Salud manifestó que tenía contacto permanente con la trabajadora
social de la Clínica del Carmen para coordinar el traslado del niño.
1.1.1.6.   Manifiesta que
al no tener a su hijo de regreso, elevó derecho de petición ante la ESE Hospital
San Luís de Venecia[3],
la Comisaría de Familia de Venecia, la Dirección Local de
Salud de Venecia, la Personería de Venecia, la Clínica del
Carmen de Barahona y el ICBF Regional Barahona[4]. En
particular, la solicitud ante el ICBF iba encaminada a que su hijo regresara de
manera inmediata a su núcleo familiar, así mismo pidió la prueba de la
notificación del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos y copia del expediente, pero éste “respondió con normas
impertinentes y limitó la entrega de las copias a mi presencia física en Barahona,
cuando en el mismo derecho de petición les informé que no tenía recursos para
desplazarme a Barahona”.
1.1.1.7.   Aduce que en
cuanto a la solicitud de documentar la notificación del auto de apertura del
proceso administrativo en curso, “la respuesta dice que como no conocían el
paradero de la madre de Carlos procedieron a emplazar, como medio subsidiario
que contempla la ley, pero como se había realizado el derecho de petición se
daba por notificada por conducta concluyente, lo que demuestra el
desconocimiento del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos,
pues las notificaciones deben ser personales de acuerdo al artículo 102 de la
Ley 1098 de 2001”[5].
1.1.1.8.   Enfatiza que en
cuanto a la petición de la copia del expediente, el ICBF Regional Barahona
se limitó a informarle que podía obtenerla en la secretaría de su despacho,
situación que vulnera su derecho de defensa, pues reiteró que se encuentra en Venecia
y no cuenta con los recursos para trasladarse a Barahona.
1.1.1.9.   Arguye que ni la
Personería ni la Comisaría de Familia de Venecia respondieron el
derecho de petición.
1.1.1.10.  Expresa que el
niño tiene una enfermedad denominada “osteomielitis crónica”, la cual le
fue diagnosticada en abril de 2012; posteriormente sufrió complicaciones, al
punto de infectarle el tejido óseo y la piel. “A pesar de la mala evolución
de la “celulitis” los médicos no replantearon el diagnóstico y procedieron de
conformidad, sino que me culparon de la mala evolución de la enfermedad, hay
empezó este calvario” (SIC).
1.1.1.11.  Por último,
expresa que el proceder de la Clínica del Carmen y del ICBF Regional
Barahona fue irregular, pues “¿por qué la clínica no me informó que mi
hijo lo iba a retener el ICBF el 20 de junio de 2012? ¿Por qué la representante
legal de la clínica no informó sobre mi paradero y la forma de comunicarse
conmigo? ¿Por qué no informaron que se había acordado que el menor sería
enviado a Venecia en la ambulancia del hospital local? ¿Por qué el ICBF no
inició una búsqueda activa de la familia del niño, como lo ordena la Ley 1098?
¿Por qué no fui citada a participar en el proceso administrativo, y así
garantizar el derecho a la defensa y a controvertir y presentar pruebas? (…)”.
1.2.       TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Admitida  la
solicitud de tutela, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barahona,
corrió traslado de la misma al accionado, con el fin de que ejerciera sus
derechos de defensa y contradicción.
El Centro Zonal
del ICBF Regional Barahona, contestó  la acción de tutela
oponiéndose a las pretensiones elevadas por la actora. Al respecto, sostuvo que
la entidad sí realizó una búsqueda activa de la familia del niño, y al no
haberla ubicado, el 10 de julio de 2012 ordenó que a través del espacio televisivo
“los niños buscan su hogar”, se citara a los interesados.
Adicionalmente
indicó que “el procedimiento se está llevando de acuerdo a lo señalado en la
ley, a la convención internacional de los derechos del niño, al bloque de
constitucionalidad los lineamientos técnicos administrativos y al Manual del
Proceso y Procedimientos establecidos por nuestra institución, no es cierto que
el icbf haya retenido ilegalmente al niño, el icbf le brindó la protección
integral que establece la norma especial y adoptó una media provisional de
restablecimiento de derecho. De igual forma, son se vulneré el derecho de
petición, ya que se dio respuesta de fondo y dentro del término legal. No se ha
limitado la entrega de las copias a la presencia física de la tutelante, por un
lado señala el Código Contencioso Administrativo que cuando las copias exceden
un monto deberá pagarlas el solicitante, lo cual ocurrió en este caso y por
otro lado en este momento, no hay servicio de fotocopia en el ICBF” (SIC).
También sostuvo
que actuó de conformidad con la ley frente a la denuncia instaurada por la Clínica
del Carmen, quien informó que tenían un niño abandonado y desconocía el
paradero de la madre.
Por último,
manifestó que no se le vulneró el derecho de defensa a la accionante, pues
desconocían su situación económica de lo contrario, se le hubiese concedido un
amparo de pobreza
1.3.       DECISIONES DE
INSTANCIA
1.3.1.  Sentencia de
primera instancia
Mediante fallo
del 16 de octubre de 2012, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barahona
negó la protección de los derechos del niño Carlos, bajo el argumento de
que la acción de tutela no es procedente en el proceso que se revisa, en virtud
de que: “i) no existió violación alguna a los derechos fundamentales del
accionante; ii) el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial y no
existía perjuicio irremediable; y iii) existiendo otro mecanismo judicial de
defensa, no es procedente que el juez de tutela suplante al juez ordinario, por
cuanto la acción de tutela no fue erigida por el Constituyente del 91 para
dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretación de la ley, ni
resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentran plenamente
establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues ello sería tanto como
llegar a la inaceptable conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al
juez ordinario en la definición de dichos diferendos”.
1.3.2.  Impugnación
El 15 de
noviembre de 2012, la señora Camila presentó recurso de impugnación en
contra de la decisión de primera instancia, argumentando que el ad quo
no tuvo en cuenta las pruebas que ella había solicitado para demostrar que los
derechos de su hijo habían sido violados desde la atención en la ESE Hospital
San Luis, “pues los médicos de la entidad hospitalaria no acertaron en
el diagnóstico de “osteomielitis hematógena aguda” y por esta razón no se le
practicó el tratamiento para esa enfermedad, de modo que si los médicos de la
ESE hubieran diagnosticado a tiempo la enfermedad de mi hijo no se hubiera
complicado”. (SIC).
De otro lado,
adujo la accionante que el juez de tutela tampoco tuvo en cuenta que se
presentaron graves irregularidades en la notificación del auto de apertura del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos, lo cual se evidencia en
la respuesta del ICBF Regional Barahona al derecho de petición, pues en
ésta, la entidad informó que no sabía su domicilio, por lo que procedió a
notificarla por edicto, pero posteriormente, en la contestación informó que su
notificación fue surtida por conducta concluyente.
Así mismo,
indicó que existen pruebas documentales que acreditan que entre la Clínica
del Carmen y el Secretario de Salud de Venecia, había un acuerdo
para remitir al niño a Venecia, entonces, “por medio del sistema de
referencia y contra referencia, se puede demostrar que no hubo abandono sino
que por el contrario hubo acuerdo entre las instituciones para devolver a mi
hijo a Venecia”.
De la misma
manera, argumentó que el ad quo, sin razón alguna, no practicó
las pruebas por ella solicitadas, a pesar de que con éstas se probaba
fehacientemente las reiteradas violaciones a sus derechos fundamentales y a los
de su hijo menor de edad.
Igualmente,
manifestó que el ICBF Regional Barahona solicitó a la Comisaría de
Familia de Venecia realizar una visita domiciliaria a su vivienda, pero
a pesar de que estaba programada para el día 24 de octubre, ésta no se realizó,
como se acredita a través de los testimonios de algunos vecinos.
Por último,
adujo que la situación expresada precedentemente es lo que la lleva a afirmar
que su hijo está ilegalmente retenido.
1.3.3.  Sentencia de
segunda instancia
Mediante fallo
del 24 de enero de 2013, la Sala Cuarta de Decisión Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barahona, confirmó el fallo impugnado,
argumentando que el ICBF Regional Barahona no vulneró el derecho al
debido proceso de la accionante, pues ésta aportó su dirección en el derecho de
petición presentado ante el ente demandado pero no antes, por lo que dicha
entidad procedió a notificarla como lo estipula la ley, es decir, mediante
transmisión en un medio masivo de comunicación.
En efecto, el ad
quem consideró que al no resultar quebrantado el derecho fundamental al
debido proceso, la tutela resulta a todas luces improcedente para solicitar que
le sea entregado a la tutelante su hijo menor de edad, ya que “dentro del
proceso administrativo adelantado por el ICBF Regional Barahona, ella cuenta
con todos los recursos y etapas procesales para ejercer su derecho de
contradicción”.
1.4.       PRUEBAS
DOCUMENTALES
En el trámite de
la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:
1.4.1.   Copia del
informe enviado el 21 de junio de 2012 por la Clínica del Carmen al ICBF
Regional Barahona, a través del cual le comunica que el menor Carlos
sería dado de alta por presentar un mejor estado de salud[6]
1.4.2.   Copia del auto
043 de 29 de junio de 2012, por medio del cual el ICBF Regional Barahona
abrió investigación dentro del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos a favor del niño Carlos[7].
1.4.3.   Copia del acta
de la reunión intersectorial realizada el 5 de julio de 2012, en la que consta
que participaron la Secretaría de Salud y Bienestar Social de Venecia,
la Comisaría de Familia de Venecia, la Personería Municipal de Venecia
y la Trabajadora Social de la ESE Hospital San Luis y concluyeron que “este
caso ya se está poniendo en conocimiento del público y se debe tratar de
resolver lo antes posible, para ello, el Secretario de Salud y Bienestar Social
de Venecia se ha venido comunicando con la Trabajadora Social de la Clínica del
Carmen, Sra María Hernández y que le ha expresado que lo mantenga al tanto de
la salida del niño, para coordinar con la ESE Hospital San Luis, el envío de la
ambulancia y una enfermera para traer al niño de regreso al municipio. (…)El
mismo secretario solicitó a la Comisaria de Familia del municipio que adelante
lo antes posible todo lo concerniente al proceso de solicitud de traslado del
caso del niño Carlos del ICBF de Barahona al Centro Zonal N° 16 del ICBF de Rosales”.[8]
1.4.4.   Copia del
derecho de petición elevado por la señora Camila a la Clínica del
Carmen de Barahona, adiado el 28 de julio de 2012, a través del cual
solicitó copia de la historia clínica de su hijo, así como de “todas las
atenciones recibidas en esa institución, incluida el formato SIS 412, Remisión
de pacientes”[9].
1.4.5.   Copia del
derecho de petición elevado por la señora Camila al ICBF Regional
Barahona, adiado el 30 de julio de 2012, por medio del cual solicitó la
entrega inmediata de su hijo, copia del expediente del proceso administrativo
llevado a cabo por esa institución a favor del niño y copia del estudio social
realizado a ella por la trabajadora social de la Clínica del Carmen[10].
1.4.6.   Copia de la
respuesta emitida por la Secretaría Local de Salud de Venecia al derecho
de petición interpuesto por la señora Camila, adiada el 14 de agosto de
2012, en la que informa que “el niño se encuentra en manos del ICBF de Barahona
(…) Sin embargo, me permito adjuntar el acta de la reunión intersectorial
promovida por mi oficina, del 5 de julio de 2012, en donde se puede apreciar
las medias que se tomaron respecto a dicha situación. También le envío copia de
los oficios enviados por el Delegado municipal para la primera infancia,
solicitando información sobre el estado el infante (SIC). Fuera de lo anterior,
son muchas las reuniones que he sostenido sobre el tema, lo que demuestra la
importancia que esta oficina le ha dado a dicha situación”[11].
1.4.7.   Copia del
informe expedido por la Clínica del Carmen de Barahona, en el que
consta que “durante su ingreso a la clínica el menor estuvo acompañado de su
madre señora Camila, a la cual se le brindó acompañamiento psicológico  y de
trabajo social dado su comportamiento teniendo en cuenta que se rehusó a seguir
las recomendaciones de los médicos tratantes, lo cual se demuestra con el
informe presentado por la psicóloga (…). El día 18 de junio del año en curso,
la madre del menor abandona al menor en la institución, sin que a la fecha se
tenga noticias sobre ella”[12].
1.4.8.   Copia de la
solicitud de información realizada por el Delegado Municipal para la Primera
Infancia de Venecia, a la Clínica del Carmen, en la que además de
solicitar información del estado actual de salud del niño, se expresó que “esperamos
que ahora el Hospital de Venecia no responsabilice a la madre de la situación
del niño, porque un problema como este lo debió haber tratado y controlado con
suma responsabilidad el personal médico del Hospital”[13].
1.4.9.   Copia de la
constancia de la entrega de ayuda alimentaria por parte del Delegado Municipal
para la Primera Infancia de Venecia, a la señora Camila[14].
1.4.10.  Copia de la
solicitud de la valoración médica realizada por el Delegado Municipal para la
Primera Infancia a la ESE Hospital San Luis[15].
1.4.11.  Copia de la
respuesta emitida por el ICBF Regional Barahona al derecho de petición
interpuesto por la señora Camila, adiada el 23 de agosto de 2012,
mediante la cual suministraron la siguiente información: “i) el niño fue
puesto en conocimiento al ICBF por la Clínica del Carmen mediante oficio de
fecha 21 de junio de 2012, recibido por esta institución el día 22 del mismo
mes y año; ii) una vez tenido conocimiento de una presunta situación que ponía
en riesgo los derechos del niño, se acepta solicitud y se le dio el trámite de
acuerdo a nuestro sistema de atención;  iii) la trabajadora social que realizó
la visita informó que dialogó con los médicos que atendieron al menor, quienes
informaron que “el estado de salud del niño ha evolucionado
satisfactoriamente”. El médico que realizó la valoración inicial, señala que
“el paciente presentaba inflamación e infección elevados con enrojecimiento y
material purulento, lo que indica descuido o mal manejo del absceso, además
presentaba problemas de nutrición”. Reiteran que “les llamó la atención la
actitud de la madre, quien se convirtió en un elemento negativo para la
recuperación de su hijo, puesto que estaba interfiriendo con el procedimiento y
recomendaciones del médico tratante. Aparte de esto mostraba un trastorno
emocional, por lo cual se le brindó acompañamiento psicológico y de trabajo
social. El 18 de junio de 2012 abandona la institución sin que hasta la fecha
de la visita haya regresado. Preocupadas por la situación, algunos médicos de
la institución procedieron a hacer contacto con el Secretario de Salud y
psicólogo coordinador del programa “Siempre Infancia y Adolescencia” del
Municipio de Venecia, quienes orientaron que el caso se debía reportar al
ICBF”, por tanto, esta es la razón por la que el ICBF tiene al menor de edad en
protección”; iv) si es cierto que no se le ha notificado personalmente toda vez
que se desconocía su domicilio exacto, no obstante se ordeno la notificación
por los medios subsidiarios que contempla la ley (emplazamiento), pero esto no
era impedimento para que usted se acercara a nuestras oficinas a indagar sobre
la situación de su hijo, ya que usted misma nos afirma que tiene conocimiento
del proceso desde el 5 de julio de 2012;  v) en cuanto a la petición de que se
le entregue de forma inmediata a su hijo, no nos mueve otro interés que el de
restablecer los derechos de su hijo y al tener conocimiento de su ubicación
procederemos a realizar el respectivo estudio socio familiar que será el insumo
para definir la situación del niño; vi) de las copias solicitadas, éstas fueron
autorizadas a su costa y el expediente administrativo del niño permanecerá a
partir de la fecha en la secretaría de esta Defensoría para que usted realice
el trámite”[16](SIC).
1.4.12.  Copia del
registro civil de nacimiento del niño Carlos[17].
1.4.13.  Copia de la historia
clínica del niño Carlos[18].
1.4.14. Copia del derecho de petición
elevado por la señora Camila a la ESE Hospital San Luis[19],
a través del cual solicitó verificación del diagnóstico del niño y la causa de
sus complicaciones[20].
1.4.15.  Fotografías en
las que se ve a la señora Camila acompañando a su hijo en la ESE Hospital
San Luis[21].
1.4.16.  Copia de la
notificación por aviso del auto de apertura de investigación del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos,
realizada por la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, a la
señora Camila[22].
1.4.17.  Copia del auto
mediante el cual se ordenó correr traslado a la señora Camila del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos[23].
1.5.       ACTUACIONES
SURTIDAS POR LA SALA DE REVISIÓN
1.5.1.  Mediante auto
del 2 de mayo de 2013, el
despacho del Magistrado Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos,
consideró necesario:
“PRIMERO. ORDENAR
a
la Secretaría General de la Corporación, con el fin de proteger los derechos
fundamentales del niño, GUARDAR LA RESERVA de su identidad dentro de todas las
actuaciones que se surtan en el marco del proceso de la referencia. Para el
efecto, sus nombres deberán ser sustituidos por las siglas enunciadas
precedentemente. La Secretaría General deberá tomar las medidas necesarias para
dar cumplimiento a esta orden.
SEGUNDO.
ORDENAR que
por la Secretaría General de la Corte Constitucional se ponga en conocimiento
de la Alcaldía  de Venecia, (Alcaldía  Venecia), de Hospital San Luis de
Venecia (Hospital San Luis de Venecia) y de la Clínica del Carmen de Barahona
(Clínica del Carmen de Barahona), la solicitud de tutela de la referencia y el
fallo de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a
partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen conveniente.
TERCERO.
ORDENAR que
por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Barahona- (Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar-Regional Barahona), para que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir la notificación del presente auto, informe a esta
Corporación lo siguiente:
A)  La etapa actual
del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño.
B)  ¿Ha adoptado
alguna medida de protección a favor del niño? En caso de ser afirmativa la
respuesta anterior, informar cuál.
C)  ¿Cuál es la
ubicación actual del menor de edad? Indique su estado de salud.
D) ¿Desde qué fecha
exacta el niño se encuentra a su cargo?
E)  ¿Cuál es la
situación actual del niño desde el punto de vista jurídico, físico y
sicológico?
F)  Las actuaciones
adelantadas para surtir en debida forma el proceso de notificación a la
progenitora y a la familia biológica del niño.
G) ¿Ha adelantado
gestión tendiente a ubicar integrantes de la familia extensa biológica del
niño, entre ellos su progenitor?
CUARTO.
ORDENAR
que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Barahona- (Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar-Regional Barahona), para que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir la notificación del presente auto, envíe copia
completa del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del
niño.
QUINTO.
ORDENAR
que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Alcaldía
Municipal de Venecia, (Alcaldía  de Venecia), para que en el término de tres
(3) días hábiles, contados a partir la notificación del presente auto, informe
si la afirmación del ICBF-Regional Barahona- (Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar-Regional Barahona), consistente en: “El 18 de junio de 2012 abandona
la institución sin que hasta la fecha de la visita haya regresado. Preocupadas
por la situación, algunos médicos de la institución procedieron a hacer
contacto con el Secretario de Salud y psicólogo coordinador del programa
“Siempre Infancia y Adolescencia” del Municipio de  Venecia (Venecia), quienes
orientaron que el caso se debía reportar al ICBF”, por tanto, esta es la
razón por la que el ICBF tiene al menor de edad en protección”, es o no cierta.
(Subrayado fuera del texto).
SEXTO.
ORDENAR
que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Clínica
del Carmen de Barahona (Clínica del Carmen de Barahona), para que en el término
de tres (3) días hábiles, contados a partir la notificación del presente auto,
informe a esta Corporación lo siguiente:
A)  ¿Cuántas veces y
en qué fechas estableció contacto con la madre del niño?
B)  ¿Le informó a la
señora… que su hijo… sería dado de alta?
C)  ¿Qué actuación
previa desplegó antes de remitir al niño al ICBF? ¿Cuál fue la razón para
remitirlo?”
1.5.2.  Según informe de
la Secretaría General de la Corte Constitucional del 22 de mayo de 2013, una
vez vencido el término para la remisión de los informes solicitados, el ICBF Regional
Barahona no se pronunció respecto a la solicitud allegada por esta
Corporación. En razón a la importancia de esta prueba, la Sala consideró
necesario reiterar dicha solicitud mediante auto del 30 de mayo de 2013.
1.5.3.  Según oficio
recibido el 24 de mayo de 2013 en la Secretaría de esta Corporación, el ICBF Regional
Barahona informó que se daría traslado del requerimiento del magistrado
sustanciador al Centro Zonal N° 16 de Oasis, en virtud de que a ellos se
les corrió traslado del proceso de restablecimiento de derechos del
niño Carlos, dada la
competencia territorial del asunto.
1.5.4.  En comunicación
telefónica sostenida el 14
de junio de 2013
con el señor Rafael García, Defensor de Familia Centro Zonal N°
16 Oasis, ICBF Regional Cantillo, se tuvo conocimiento de que el
proceso de restablecimiento de derechos del menor de edad Carlos “contiene
varias irregularidades que deben ser saneadas por el ICBF Regional Barahona,
por lo que el expediente fue devuelto a esa dependencia para que
proceda a sanearlas y devuelva el expediente al ICBF de Rosales, quien aún no
lo ha recibido”.
1.5.5.  Dado que aún no
se había allegado a esta Corporación el informe requerido, la Sala consideró
que, de nuevo, era necesario reiterar el decreto de las pruebas solicitadas,
así como la suspensión del término para fallar este asunto.
Según oficio
recibido el 8 de julio de 2013 en la Secretaría de esta Corporación, el ICBF Regional
Barahona reiteró que dio traslado del requerimiento del magistrado
sustanciador al Centro Zonal N° 16 Oasis, en virtud de que a ellos se
trasladó el proceso de restablecimiento de derechos del menor Carlos, dada la
competencia territorial del asunto.
1.5.6.  Teniendo en
cuenta que no se había allegado a esta Corporación el informe requerido, esta
Sala consideró pertinente poner de presente la obligación contenida en el
artículo 50 del Decreto 2067 de 1991, según el cual “Los jueces y los
demás servidores públicos deberán de manera eficaz e inmediata prestar a la
Corte la colaboración que ésta les requiera. El incumplimiento de este deber
será causal de mala conducta”. En consecuencia, procedió a remitir
copias del presente proceso de tutela a la Procuraduría General de la Nación,
para que investigara las posibles irregularidades en las que pudieron haber
incurrido los funcionarios del ICBF Regional Barahona y Regional ,,
en relación con los hechos que dieron origen a la presente acción de amparo y
reiteró las pruebas solicitadas el pasado 2 de mayo, 30 de mayo y del 20 de junio de
2013, atinente a la remisión del expediente que contiene el  proceso
administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.
1.6.
PRUEBAS
Y RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.6.1.  La Clínica
del Carmen de Barahona, mediante escrito remitido el 20 de mayo
de 2013, allegó
su respuesta en los siguientes términos:
1.6.1.1.   Manifestó que el
niño Carlos ingresó a la institución el 8 de junio de 2012, remitido del
Hospital de Venecia, por cuadro clínico de 3 meses de evolución dado por
“absceso a repetición en pierna derecha que complicaron osteomielitis de
tibia derecha”. Indica que se le prestaron los servicios médicos
especializados por ortopedia y pediatría hasta su recuperación satisfactoria.
1.6.1.2.   Respecto a la
pregunta: ¿cuántas veces y en qué fechas estableció contacto con la Señora Camila?,
respondió: “la señora estuvo presente en nuestra institución desde el día 8
de junio de 2012 fecha en la que ingresó el paciente a nuestra institución y
permaneció con el hasta el día 18 de junio del mismo año, fecha en la cual
abandona la institución sin explicación alguna, sin dejar autorizado a ninguna
otra persona como responsable del menor. La institución el día 19 de junio del
año 2012 al no tener claro el paradero de la Sra. Camila Madre del niño Carlos
procede a realizar contacto telefónico con el delegado de la primera infancia y
adolescencia del Municipio de Venecia, debido a que en nuestra institución no
reposaban datos para la ubicación de la Sra. Camila, ya que la misma no los
suministró pese a la insistencia de la Trabajadora Social de nuestra
institución. Transcurridos 3 días desde la ausencia de la Sra. Camila Madre del
niño Carlos, y al no presentarse ninguna persona como reclamante del menor en nuestra
institución, se procedió a informar el caso al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar”. (SIC).
1.6.1.3.   En cuanto a la
pregunta: ¿le informó a la Sra. Camila que su hijo sería dado de alta?,
respondió: “debido a que en la fecha del alta del niño Carlos de nuestra
institución, ya el caso estaba en competencia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, se informó por escrito a esta institución”.
1.6.1.4.   Por último, en
cuanto a las preguntas: ¿Qué actuación previa desplegó antes de remitir al niño
al ICBF? y ¿Cuál fue la razón para remitirlo?, respondió: “se realizaron
valoraciones Psicológicas de acompañamiento de la Sra. Camila Madre del menor,
sin embargo al identificar el abandono del niño Carlos y no tener claro el
paradero de la Sra. Camila, se notifica al ente pertinente en este caso el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Es importante aclarar, que la Sra. Camila
no se presentó nuevamente a la institución a reclamar sus derechos sobre el
menor y transcurrieron 18 días desde el momento del abandono, hasta la salida
del niño Carlos, para esta fecha el caso ya era competencia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar al cual se informó por escrito”.
1.6.1.5.    La Clínica
del Carmen anexó a su respuesta los siguientes documentos: i) evolución
psicológica de la señora Camila, en la que consta que “…es una
paciente con déficit de atención, impulsividad, problemas notorios en el
razonamiento lógico, baja capacidad en el comportamiento perceptual, poca
concentración, pensamiento disperso, dificultad significativa en atender,
comprender y procesar la información verbal, con signos de ansiedad relevantes,
no parece aceptar sus limitaciones”; ii) documento adiado el 21 de junio de
2012, mediante el cual la Clínica del Carmen de Barahona, puso en
conocimiento del ICBF Regional Barahona la situación del niño Carlos,
en la que hace constar que “durante su ingreso a la clínica, el menor estuvo
acompañado de su madre, a la que se le brindó acompañamiento psicológico y de
trabajo social dado su comportamiento, teniendo en cuenta que se rehusaba a
seguir las recomendaciones de los médicos tratantes (…) el 18 de junio la madre
abandona la institución, sin que a la fecha se tenga noticias sobre ella”;
iii) respuesta a la denuncia N° 20411823, emitida por el ICBF Regional
Barahona  a la Clínica del Carmen el 6 de julio de 2012, mediante la
cual deja constancia de que “la denuncia es verdadera, puesto que el niño Carlos,
de un año de edad, se encontró asistido por una Enfermera Auxiliar permanente,
a falta de un familiar o persona adulta acompañante (…). Por lo tanto fue
direccionado el caso a la Defensora de Familia, como autoridad competente para
adelantar las medidas pertinentes a la garantía y restablecimiento de derechos
de los NNA”; iv) copia de la cédula de la madre sustituta designada al niño
Carlos.
1.6.2.  La Secretaría
Local de Salud del Municipio de Venecia, ,, mediante
escrito radicado el 21 de mayo de 2013, allegó respuesta al oficio N° OPTB:
250/2013[24]
y realizó las siguientes manifestaciones:
1.6.2.1.   Respecto a la
afirmación del ICBF Regional Barahona, consistente en que “El 18 de
junio de 2012 abandona la institución sin que hasta la fecha de la visita haya
regresado. Preocupadas por la situación, algunos médicos de la institución
procedieron a hacer contacto con el Secretario de Salud y psicólogo coordinador
del programa ´Siempre Infancia y Adolescencia´ del Municipio de Venecia,
quienes orientaron que el caso se debía reportar al ICBF”, manifestó que “NO
ES CIERTO, PORQUE NUNCA ME HE COMUNICADO, NI HE TENIDO CONTACTO TELEFÓNICO CON
LOS MÉDICOS TRATANTES DEL MENOR, DE LA CLÍNICA DEL CARMEN DE BARAHONA, MIS
GESTIONES SE REALIZARON DE FORMA TELEFÓNICA CON LA FUNCIONARIA MARÍA HERNÁNDEZ,
TRABAJADORA SOCIAL DE LA CLÍNICA DEL CARMEN DE BARAHONA”.
1.6.2.2.   Adicionó que le
manifestó a la doctora María Hernández, Trabajadora Social de la Clínica
del Carmen de Barahona, su interés de tener información del día en
que se le diera salida al niño, para coordinar con la ESE Hospital San Luis,
el envío de la ambulancia y la enfermera para su regreso a Venecia, pero
ésta le manifestó que ello era imposible, por cuanto el menor de edad estaba a
disposición del ICBF Regional Barahona.
1.6.2.3.   Agregó que el
día de la fecha de la reunión en la Oficina de la Secretaría de Salud de Venecia,
“me comuniqué telefónicamente con la señora María Hernández y le pregunté
textualmente ¿En que se fundamentó la Clínica del Carmen de Barahona, para
reportar el caso del niño al ICBF Regional Barahona?, a lo cual contestó, se
hizo este procedimiento con base a evaluación psicológica que la Psicóloga de
la Clínica del Carmen le practicó a la señora Camila, el día 14 de junio de
2012”.
1.6.2.4.   Por último,
sostuvo que “No es cierto que yo haya orientado que el caso se debía
reportar al ICBF-Regional Barahona. (…) en ningún momento he tenido
comunicación con ningún médico de ninguna de las dos instituciones de salud: Clínica
del Carmen de la Ciudad de Barahona o la ESE Hospital San Luis del municipio de
Venecia. Es claro que las afirmaciones hechas por el ICBF-Regional Barahona son
totalmente indeterminadas puesto que no individualiza cuál o cuáles fueron los
médicos que recibieron la supuesta orientación. Por otra parte, no se describen
circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo allí relatado y que además carece
de todo medio probatorio”.
1.6.3.  Hospital San
Luis de Venecia, mediante escrito radicado el 23 de mayo
de 2013, allegó
respuesta a la solicitud hecha por el despacho:
1.6.3.1.   Expresó que “el
7 de junio de 2012, fue atendido el menor Carlos y textualmente en la historia
clínica se señaló lo siguiente: traído en brazos por la psicóloga a consulta
externa, quien refiere cuadro clínico de más o menos un mes de evolución
caracterizado por la presencia de lesión nodular indurada y eritematosa en
región distal de la pierna derecha, por lo cual estuvo hospitalizado, que por
mejoría y control de proceso infeccioso fue dado de alta con manejo ambulatorio
y curaciones y quien por no cuidados adecuados y tratamiento pos
hospitalización nuevamente presenta lesión indurada con bordes irregulares,
eritema en tercio medio de la pierna derecha y quien tiende hacia la evolución
tórpida, es traído por personal del jardín. La conducta a seguir por los
galenos de la institución fue hospitalizar al menor y se le ordenó cuadro
hepático, POR y rayos X de miembro inferior derecho y se inicia nuevamente
tratamiento antibiótico; se decepcionan los resultados de la radiografía que
muestran fractura en tibia tercio proximal y  medio con intensa reacción
perióstica, con destrucción del hueso y se ordena de inmediato remisión a
ortopedia, el 8 de junio de 2012 a la Clínica del Carmen”.
1.6.3.2.   Adicionó que “dentro
del proceso de referencia y contrareferencia, la ESE estuvo pendiente de esta
caso y con el área de trabajo social de la ESE, siempre se hizo un
acompañamiento de la situación del menor, desde la primera vez que ingresó y
posteriormente como el menor ya estaba ingresado en el programa de infancia y
adolescencia, la ESE no tuvo necesidad de reportar situación alguna” (SIC)
1.6.3.3.   Respecto a la
petición formulada por la madre del niño, sostuvo que “revisados nuestros
archivos encontramos una petición de esta, en el mes de julio de 2012, la cual
fue debidamente contestada por la ESE el 24 de julio del mismo año”.
1.6.4.  El ICBF Regional
Barahona,
mediante escrito del 24 de mayo de 2013, en atención al oficio N° 253/2013,
manifestó que “se dará traslado de su requerimiento al centro zonal N° 16 Oasis,
ubicado en la vía Turbo frente al Sena de Rosales-, ya que por competencia
territorial, se corrió traslado del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos del cual está solicitando la información y la copia del proceso”. Como
anexo se encuentra en el expediente, memorando adiado el 11 de abril de 2013,
mediante el cual la Defensora de Familia del Centro Zonal N° 1 del ICBF Regional
Barahona, trasladó la Historia socio familiar del niño Carlos al
Centro Zonal N° 16 de Oasis del ICBF.
1.6.5.  Posteriormente,
mediante escrito del 14 de agosto de 2013, la Directora Regional del ICBF Barahona,
en atención al oficio N° 483/2013, manifestó que:
“Le informo que
sus solicitudes fueron respondidas dentro del término, inclusive su última
solicitud fue enviada tanto por medio físico como por correo electrónico (…),
no obstante lo anterior, envío nuevamente la información requerida e informo
que el proceso administrativo de derechos adelantado a favor del niño fue
trasladado al centro Zonal N° 16 Oasis-,, por competencia territorial, así
mismo le comunico que la Defensoría de Familia de esa localidad nos informa que
dieron respuesta a la Corte Constitucional y que la copia del expediente fue
enviada mediante oficio radicado N° 00657 del 30 de mayo de 2013. (…) La etapa
actual del proceso se encuentra enmarcada en el Lineamiento Técnico del PARD
ICBF, específicamente en el paso 3, en la cual la Defensoría de familia dictó
Resolución de Declaratoria de Vulneración de Derechos. (…) Sí se adoptó la
medida de protección de ubicación en medio familiar modalidad hogar sustituto,
de acuerdo a lo señalado en el art.53 y 59 de la ley 1098 de 2006. (…) El niño
está ubicado en el hogar sustituto del ICBF en Miramar, desde el 15 de marzo de
2013, su estado de salud es adecuado, está en seguimiento nutricional y médico.
(…) El niño se encuentra a cargo del ICBF desde el 22 de junio de 2012, por
factores de competencia territorial, en la actualidad se encuentra ubicado en
el Centro Zonal Oasis. (…) Se encuentra declarado en vulneración de derechos,
mediante resolución de fecha 21 de diciembre de 2012, realizándose el
seguimiento y las valoraciones de atención y nutricional respectiva. (…) su
estado de salud es bueno, en la parte nutricional presenta sobrepeso y está en
seguimiento nutricional. (…) Carlos tiene desarrollo sicológico acorde para su
edad. (…) Dentro del proceso se dio la notificación por medio masivo de
comunicación consistente en publicación en televisión, ya que la defensora
desconocía el paradero de la familia o los responsables del hogar. (…) si, en
Comité Consultivo PARD del nivel zonal, el centro zonal # 16 Oasis, decidió
iniciar acercamientos con la familia nuclear de Carlos, se iniciaron labores de
ubicación de los integrantes de la familia nuclear del niño es decir de la
madre del mismo señora Camila; tras su ubicación se hizo gestión y se programó
por este centro zonal en el mes de junio de 2013 encuentro con el niño en
visita programada en las instalaciones del centro zonal # 16 Oasis en Rosales;
la madre vino acompañada de un hermano de Carlos de 17 años de edad y de una
señora que ha participado en la crianza de varios de los hijos de la madre de Carlos;
se informó verbalmente de la situación del niño y del proceso y medidas adelantadas,
se programó visita para la primera semana de julio de 2013 y no se presentó
nadie en las instalaciones del centro zonal, del presunto padre del niño no hay
información, ni indicios aún, la madre del niño se negó a suministrar
información al respecto, no hay información de redes de familia extensa aún”.
2.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1.       COMPETENCIA
La Corte es
competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.
2.2.       PROBLEMA
JURÍDICO
2.2.1.  Corresponde a
esta Sala establecer si la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
vulneró los derechos al debido proceso, y a tener una familia y no ser separado
de ella, del niño Carlos, y de su progenitora, la señora Camila,
al no haber intentado notificar personalmente a la señora Camila del
auto de apertura de investigación de protección a favor de su hijo, como lo
ordena el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, pese a
disponer de la información necesaria para dar con el paradero de ésta.
2.2.2.  Para resolver
este problema jurídico, la Sala analizará: i) la prevalencia de los derechos de
los niños en el ordenamiento constitucional colombiano; ii) el derecho de
los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella; iii) los
límites constitucionales al decreto y práctica de medidas de restablecimiento
de derechos; iv) el debido proceso administrativo; y v) el defecto
procedimental como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela
contra actos administrativos. Posteriormente, la Sala pasará a resolver el caso
concreto.
2.3.       LA PREVALENCIA
DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL COLOMBIANO COMO EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR.
2.3.1. De conformidad con el artículo 44
de la Constitución Política, son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
el nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Este artículo Superior también consagra que los niños serán
protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Así
mismo, reconoce a favor de la infancia los demás derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Finalmente,
el artículo en mención, le
impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, al tiempo
que establece como principio general que los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás, y que son fundamentales para todos los
efectos; en consecuencia, debe exigirse y asegurarse su ejercicio pleno y goce
efectivo.
Este tratamiento
especial de los derechos de los menores de edad como interés jurídico
relevante, revela la intención del constituyente de poner a los niños en un
lugar prevalente, en el que se les debe otorgar especial protección, dada su
particular situación de sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en
situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la
familia, la sociedad y el Estado para alcanzar el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad y goce de sus derechos.
Entonces, la
protección especial de los derechos de los niños y la prevalencia de éstos,
incorporan verdaderos valores y principios que deben estar presentes no sólo en
la expedición, interpretación y aplicación de las normas jurídicas que sobre
cualquier asunto le sean aplicables a los menores de edad, sino también a
orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas
dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual,
entendiendo dicho bienestar como uno de los fines de la sociedad y del Estado,
y como un objetivo del sistema jurídico[25].
2.3.2. La consideración del niño como
sujeto privilegiado de la sociedad, encuentra un
claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional (contemporáneo), a
través de diversos instrumentos que apuntan a ofrecerles un trato
especial porque “por su falta de madurez física y mental, necesitan
protección y cuidados especiales”. Entre los instrumentos internacionales a
que se hace referencia, encontramos: la Declaración de Ginebra de 1924 sobre
los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención
sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
2.3.3.  Igualmente,
el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9° ha consagrado la
prevalencia de los derechos de los menores de edad, al disponer que “en todo
acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,
prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de
conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”.
2.3.4. Esta Corporación, en varias de
sus sentencias, también ha precisado el concepto del interés superior de los
niños, niñas y su naturaleza prevalente. Así, en la sentencia T-514 de 1998, la
Corte explicó que el concepto del interés superior del menor de edad consiste
en “el reconocimiento de la naturaleza prevaleciente de sus intereses y
derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de
darle un trato acorde a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que
lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y
sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y
moral y la correcta evolución de su personalidad”.
En la sentencia
T-979 de 2001, la Corte explicó que “(…) el reconocimiento de la prevalencia
de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del
menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y
formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad
al máximo grado”.
Así mismo, en la
sentencia T-510 de 2003, la Corte indicó en relación con la aplicación concreta
del interés superior del niño y su carácter prevaleciente, que “la
determinación se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de
cada caso concreto: el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se
puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”.
Esta Corporación
también ha señalado que el interés superior de los niños debe ser señalado por
el juez constitucional en cada caso en particular, para lo cual debe observar:
(i) la totalidad de las circunstancias específicas del caso; y (ii) las normas
establecidas en el ordenamiento jurídico para promover su bienestar: “Las
autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior cuentan con un alto margen de discrecionalidad para
evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención
a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la
solución que mejor satisface dicho interés, teniendo en cuenta el alto grado de
diligencia, celo y cuidado que deben adoptar al momento de tomar sus
decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de
desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por
cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”[26].
Con base en lo
expuesto, la Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia, los
criterios jurídicos generales a los que debe acudirse para determinar el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y para materializar el
carácter prevalente de sus derechos fundamentales, entre ellos, encontramos:
“ i) Garantía del desarrollo integral del menor”[27]:
Según este criterio la familia, la sociedad y el
Estado deben brindar a los niños la protección y la asistencia necesarias para
asegurarles el desarrollo armónico e integral desde los puntos de vista físico,
psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su
personalidad.
“ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales
del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando
la norma más favorable a sus intereses.
iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos”[28]:
Se debe amparar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades,
y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, entre otros.
“iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de
sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los
derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos
del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución
deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación
con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño
cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y garantice la materialización
de su interés superior.
v)
Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del
menor involucrado. Al momento de adoptar una decisión respecto del
bienestar del niño implicado, la autoridad competente debe abstenerse de
desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de
la decisión, según las características del cuidado que está recibiendo y a la
forma en que éstas le permiten materializar plenamente sus derechos
fundamentales, independientemente de su nivel de ingresos”[29].
2.4.       EL DERECHO DE
LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA.
REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
2.4.1. Uno de los derechos
constitucionales fundamentales y prevalentes del que son titulares los niños y
las niñas como sujetos de especial protección constitucional, es el derecho a
tener una familia y a no ser separados de ella[30].
2.4.2. Este derecho cuenta con garantías
constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en
especial, la consagración constitucional de la familia como la institución
básica de la sociedad (artículos 5 y 42 de la Constitución Política); la
prohibición de molestar a las personas en su familia (artículo 28 de la
constitución Política); y la protección de la intimidad familiar (artículo 15
de la Constitución política).
Este derecho,
junto con las garantías adicionales que lo refuerzan,  tiene una especial
importancia para el desarrollo integral de los niños, puesto que se constituye
en “una condición para la realización de sus
restantes derechos fundamentales. Lo anterior, no sólo porque los lazos de
afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el
desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley
le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y
proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos”[31].
Entonces, a través del derecho a  tener
una familia y no ser separados de ella, los niños pueden materializar
otros derechos constitucionales que dependen de él para su efectividad. En
efecto, es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado,
al amor, a la educación y a las condiciones materiales mínimas para
desarrollarse adecuadamente.
2.4.3.      De
conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política, la
jurisprudencia constitucional se ha referido a la importancia del vínculo
familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia
significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales
fundamentales de la niñez.
Así las cosas,
en la sentencia T-523
de 1992[32],
la Corte entendió que la “la familia es el ambiente y el paradigma de
relación social primaria más adecuada para el desarrollo humano, por lo cual el
Estado debe brindarle toda su protección, por tanto, ésta no puede ser
desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa
fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el
consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso
debe ser conforme al derecho”.
En armonía con
lo anterior, este Tribunal en la sentencia T-572 de 2009[33], consideró
que el Estado tiene la obligación de amparar a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad. En tal sentido afirmó que “debido a que la
protección de la unidad familiar es un derecho fundamental, las autoridades
públicas deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que,
en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo,
de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”.
2.4.4.      De lo anterior
se deriva una presunción a favor de la familia biológica, según la cual, las
medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente pueden traer
como resultado final la separación del niño de su familia, cuando quiera que
ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en
relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y
armónico.
Esta presunción
se encuentra amparada por algunas disposiciones internacionales que obligan al
Estado colombiano. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone, en
su artículo 7-1, que “los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser
cuidados por ellos en la medida de lo posible”, y en su artículo 9-1, que “los
niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo
que medien circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para
satisfacer el interés superior de los niños”.
Así mismo, el
Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño expresa que, “cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer
bajo el cuidado y la responsabilidad de sus propios padres. (…) los niños de
temprana edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien
circunstancias excepcionales”.
A su vez, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, consagra que “la
primera prioridad para un niño estriba en ser cuidado por sus propios padres,
por lo cual, las medidas de protección tales como la ubicación en hogares
sustitutos o adoptivos, únicamente proceden cuando el cuidado de los padres
biológicos no esté disponible, o sea inadecuado”.
De la misma
manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 19
consagra que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado.”
2.4.5. Con base en lo expuesto, la Corte
Constitucional en la sentencia T-502 de 2011[34], hizo una revisión de
las sentencias de esta Corporación que fijan reglas sobre el derecho
de los niños a no ser separados de su familia y sobre la presunción a favor de
la familia biológica. A continuación se traerá a colación algunos de sus
argumentos:
“En
sentencia T-587 de 1998, la Corte sostuvo que un niño o una niña sin familia se
ven privados de crecer en un ambiente de afecto, solidaridad, y alimentación
equilibrada. Así que, los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son
titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de
los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen
de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos (…).
En
sentencia SU-225 de 1998, la Corte afirmó que “los padres y demás familiares se
encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento.
El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y protección no sea
suficiente.
Relató
la sentencia T-887 de 2009 que la Corte ha sido muy enfática en advertir que
para determinar el nivel de protección que el Estado debe proporcionar, así
como la forma en que ésta puede darse, se requiere analizar las circunstancias
singulares y particulares de cada caso específico. Además, de manera reiterada
ha insistido la jurisprudencia constitucional en que alegar la intervención
estatal con el argumento de que los padres o familiares carecen de suficientes
recursos económicos y nivel de educación, resulta por entero inadmisible y
puede implicar, más bien, un trato discriminatorio.
Igualmente,
la Corte, en sentencia T-510 de 2003, determinó ciertas circunstancias que no
son suficientes, en sí mismas, para separar a un niño de su familia. Veamos:…así
sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o
cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que
alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de
recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal
carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las
circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de
estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su
entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir,
de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un
niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a
orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en
forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a
la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado
con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés
superior de los niños. En este sentido, resulta altamente relevante
establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al
menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado
un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta
ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el
niño”.
(Subrayado en el texto).
2.4.6.  Es claro
entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la
primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos
fundamentales de los niños, es la familia; no obstante, el artículo 10 del
Código de la Infancia y la Adolescencia ha establecido la corresponsabilidad
entre la familia, la sociedad y el Estado para la protección de los menores de
18 años afectados. Ahora bien, respecto a la intervención del Estado, se tiene
que ésta se debe dar teniendo en cuenta dos presupuestos, el primero,
consistente en que “las autoridades públicas competentes, tienen un deber
general de abstención, es decir, se les prohíbe la adopción de medidas
infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos” y, el segundo,
que consiste en que las autoridades deben “implementar acciones positivas
para mantener y preservar la unidad familiar; de tal suerte que el accionar de
las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no
puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles
de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para
cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la
separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, sino
que, por el contrario, debe buscarse la preservación de la unidad familiar,
implementando programas de apoyo para las mismas”[35].
2.5.       LÍMITES
CONSTITUCIONALES AL DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS
2.5.1. El Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su artículo 52, que se encuentra en el
Capítulo II referente a “Medidas de restablecimiento de los derechos”,
consagra una obligación general a cargo de las autoridades públicas
competentes, en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes, análisis que comprenderá la realización de
un examen sobre los siguientes aspectos:
“1.
El Estado de salud física y psicológica.
2.
Estado de nutrición y vacunación.
3.
La inscripción en el registro civil de nacimiento.
4.
La ubicación de la familia de origen.
5.
El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos
protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6.
La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7.
La vinculación al sistema educativo.
Parágrafo
1°. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de
sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los
derechos.
Parágrafo
2°. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito,
deberá denunciarlo ante la autoridad penal”.
2.5.2. Adelantada la anterior
verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de
juicio para decidir si abre o no proceso administrativo de restablecimiento de
derechos, y dentro del mismo, para adoptar alguna de las siguientes medidas de
restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de
2006:
“1.
Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2.
Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que
amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda
encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado.
3.
Ubicación inmediata en medio familiar.
4.
Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la
ubicación en los hogares de paso.
5.
La adopción.
6.
Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones
legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños,
las niñas y los adolescentes”.
2.5.3. De manera complementaria, los
artículos 54 y siguientes desarrollan inextenso el contenido y el
alcance de cada una de estas medidas de restablecimiento de derechos. Para
efectos de la resolución del caso concreto, interesa destacar la siguiente:
“Artículo
59. Ubicación en Hogar Sustituto. Es una medida de protección
provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del
niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el
cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.
Esta
medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las
circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis
(6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada,
hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe
Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior
ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de
protección, sin autorización expresa de la autoridad competente”.
2.5.4. Así las cosas, la adopción de
medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de
origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), “debe
encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a
determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro
que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”[36].
2.5.5. En este orden de ideas, el
decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se
amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es
cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización
deben tener en cuenta “(i) la existencia de una lógica de gradación entre
cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del
derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material
probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas
que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y
psicológica del niño, niña o adolescente”[37].
En
conclusión, las autoridades administrativas, al momento de decretar la medida
de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes,
deben ejercer tales competencias legales de conformidad con los mandatos de la
Constitución, lo cual implica proteger sus derechos fundamentales con base en
criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente,
puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.
2.6.       EL DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO.
2.6.1. El artículo 29 de la Constitución
señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo, la observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que en materia
administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en
las reglas especiales sobre el asunto en trámite.
El debido
proceso en los asuntos administrativos, implica entonces que el Estado se
sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar
que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo
cual, todo acto arbitrario, por ejemplo, entendido por tal el que se aparta de
las normas aplicables para realizar su propia voluntad, implica violación del
debido proceso.
En consonancia
con lo anterior,
es necesario señalar que el respeto a las garantías sustanciales y procesales
que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso
administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez
natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la
presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el
derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de
abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la
decisión que se tome) y el debido proceso sin dilaciones injustificadas.
Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe
cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones
administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem.
2.6.2. Entonces, el proceso de
restablecimiento de derechos es definido como un trámite administrativo que
debe ceñirse a los postulados constitucionales y legales que iluminan el
derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de la autoridad
administrativa, habilita el que las decisiones irregulares puedan ser
cuestionados excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un
perjuicio irremediable.
2.6.3. Ahora bien, la Sala debe indicar
que el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos
administrativos, es un asunto que ha sido abordado por esta Corporación en
múltiples ocasiones, asimilándolo a la tutela contra providencias judiciales,
por lo que se procederá a reiterar las premisas en que se fundamenta esta
posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de su procedibilidad.
Así, al estudiar
la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, el juez de
la causa debe constatar que se cumplan los requisitos generales de procedencia
señalados en la sentencia C-590 de 2005, los cuales son condiciones de
procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela
contra los actos administrativos. Estos requisitos son: i) que la cuestión que
se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan
agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial
al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación
de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de
la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
iv)cuando se trate de una  irregularidad procesal, debe quedar claro que la
misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que resulta
vulneratoria de los derechos fundamentales; v) que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que el fallo impugnado no
sea de tutela.
Respecto a los
requisitos de procedibilidad específicos de la acción de tutela contra
providencias judiciales, que como ya se dijo, también aplican a la procedencia
de la acción de tutela contra actos administrativos, encontramos
los siguientes defectos: i) el defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario que profirió la decisión impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello; ii) el defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el funcionario actuó completamente al margen del procedimiento
establecido; iii) el defecto fáctico, que surge cuando el funcionario
administrativo carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) el defecto material o
sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes
o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión; v) el error inducido, que se presenta cuando el
funcionario fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) la decisión
sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios de dar cuenta
de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional;
vii) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
funcionario administrativo aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance; y viii) la violación directa de la Constitución, que es el defecto que
se deduce de infringir directamente una o varias disposiciones o normas
razonablemente vinculables a la Constitución.
De acuerdo con
las consideraciones precedentes, lo esencial para determinar la procedencia de
la acción de tutela en contra de un acto administrativo, es la concurrencia de
tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de
procedibilidad, ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas
establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii)
el requisito sine  que non, consistente en la necesidad de intervención del
juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental. En
ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar los presupuestos de
procedibilidad en cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica y
la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
2.7.       EL DEFECTO
PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
2.7.1. La causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada
defecto procedimental, encuentra su sustento en los artículos 29 y 228 de la
Constitución, que se refieren a los derechos al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia, y al principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre el procesal.
En principio,
este defecto se materializa cuando se desconocen las formas propias de cada
juicio; pero también pude producirse por un exceso ritual manifiesto, en virtud
del cual se obstaculiza el goce efectivo de los derechos de los individuos por
motivos formales. Así, existen dos tipos de defectos procedimentales: uno
denominado defecto procedimental absoluto, y el otro que es un defecto
procedimental por exceso ritual manifiesto.
El defecto
procedimental absoluto se configura cuando “el funcionario judicial se
aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de
un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente
ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, u ii) omite etapas
sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de
defensa y contradicción de una de las partes del proceso”[38].
En relación con
esta materia, debe insistirse en que “la irregularidad procesal debe ser de
tal magnitud que sus consecuencias resulten materialmente lesivas a los
derechos fundamentales, en especial el debido proceso”[39].
Cabe aclarar que si a pesar de existir una irregularidad, ésta carece del
efecto mencionado, en tanto no interfiere en el contenido y alcance de ese
derecho, no podrá predicarse la estructuración del defecto de que se trata.
Ahora bien, es
de anotarse que la trascendencia del defecto procedimental absoluto como
condición para declarar su incompatibilidad con la eficacia del derecho al
debido proceso, es un asunto tratado por la Corte en distintas
oportunidades.  Sobre el tópico la jurisprudencia ha determinado que “la
acreditación de ese defecto depende del cumplimiento de dos requisitos
concomitantes: (i) que se trate de un error de procedimiento grave, que tenga
incidencia cierta y directa en la decisión de fondo adoptada por el funcionario
judicial correspondiente, de modo tal que de no haber incurrido en el error el
sentido del fallo hubiera sido distinto, rasgo que el yerro procedimental
absoluto comparte con el defecto fáctico antes estudiado; y (ii) que tal
deficiencia no sea atribuible a quien alega la vulneración del derecho al
debido proceso”[40].
En forma de
síntesis, se puede decir que el defecto procedimental absoluto se configura
cuando el funcionario judicial y/o administrativo haya actuado completamente al
margen del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo
anterior, también se puede decir que esta causal también tiene una naturaleza
cualificada, pues para su configuración se debe cumplir con la exigencia de que
se esté ante un trámite judicial y/o administrativo que se haya surtido bajo la
inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que
ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la
arbitrariedad del funcionario y, en consecuencia, desconozca el derecho
fundamental al debido proceso.
3.
CASO
CONCRETO
3.1.       RESUMEN DE LOS
HECHOS
3.1.1.  Resumen de los
hechos narrados en el escrito de tutela
La señora Camila,
sostiene que su hijo de 23 meses de edad, fue remitido el 8 de junio de 2012 de
Hospital San Luis de Venecia, a la Clínica del Carmen de Barahona,
pues tiene una enfermedad denominada “osteomielitis crónica”, que no
había podido ser diagnosticada en dicho hospital.
Expresa que
permaneció al cuidado de su hijo en la Clínica del Carmen desde el 8 de
junio de 2012 hasta el 18 de junio de la misma anualidad, día en el que informó
al personal médico que regresaría a Venecia a ver a sus otros hijos y a
tratar de conseguir dinero, pues es madre cabeza de familia y su sustento
depende del trabajo que desempeña algunos días de la semana en labores
domésticas o agrarias.
Dado que no
obtuvo recursos económicos, no pudo regresar a Barahona a recibir a su
hijo, “pero en la Clínica del Carmen me dijeron que si no podía regresar
remitirían al niño en ambulancia a Hospital San Luis de Venecia”, lo cual
nunca sucedió.
Sostiene la
accionante que mantuvo comunicación telefónica con la trabajadora social de
esta clínica hasta el 20 de junio de 2012, pero ésta nunca le informó que su
hijo sería dado de alta, y mucho menos que se había solicitado la intervención
del ICBF.
Aduce que el 5
de julio de 2012, la Alcaldía  de Venecia le informó que su hijo
se encontraba bajo protección del ICBF Regional Barahona ante un
presunto abandono, razón por la cual, ese mismo día la Comisaría de Familia de
Venecia se comprometió a solicitar la remisión del menor de edad al ICBF
de Rosales, y el Director Local de Salud manifestó que tenía contacto
permanente con la trabajadora social de la Clínica del Carmen para
coordinar el traslado del niño.
Manifiesta que
al no tener a su hijo de regreso, elevó derecho de petición ante la ESE Hospital
San Luis, la Comisaría de Familia de Venecia, la Dirección
Local de Salud de Venecia, la Personería de Venecia, la Clínica
del Carmen de Barahona y el ICBF de Barahona[41]. En
particular, la solicitud ante el ICBF iba encaminada a que su hijo regresara de
manera inmediata a su núcleo familiar, así mismo pidió la prueba de la
notificación del auto de apertura del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos y copia del expediente, pero dicha entidad, quien
fue la única entidad que contestó, “respondió con normas impertinentes y
limitó la entrega de las copias a mi presencia física en Barahona, cuando en el
mismo derecho de petición les informé que no tenía recursos para desplazarme a Barahona”.
Aduce que en
cuanto a la solicitud de documentar la notificación del auto de apertura del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos, “la respuesta dice
que como no conocían el paradero de la madre de Carlos procedieron a emplazar,
como medio subsidiario que contempla la ley, pero como se había realizado el
derecho de petición se daba por notificada por conducta concluyente, lo que
demuestra el desconocimiento del procedimiento administrativo de restablecimiento
de derechos, pues las notificaciones deben ser personales de acuerdo al
artículo 102 de la Ley 1098 de 2001”.
Respecto a la
copia del expediente, dice que el ICBF Regional Barahona le contestó que
éstas estaban disponibles en la secretaría, situación que vulnera su derecho de
defensa, pues se encuentra en Venecia y no cuenta con los recursos para
trasladarse a Barahona.
Por último,
expresa la accionante que el proceder de la Clínica del Carmen y del
ICBF Regional Barahona fue irregular, pues “¿por qué la clínica no me
informó que mi hijo lo iba a retener el ICBF el 20 de junio de 2012? ¿Por qué
la representante legal de la clínica no informó sobre mi paradero y la forma de
comunicarse conmigo? ¿Por qué no informaron que se había acordado que el menor
sería enviado a Venecia en la ambulancia del hospital local? ¿Por qué el ICBF
no inició una búsqueda activa de la familia del niño, como lo ordena la Ley
1098? ¿Por qué no fui citada a participar en el proceso administrativo, y así
garantizar el derecho a la defensa y a controvertir y presentar pruebas? (…)”.
3.1.2.  Resumen de los
hechos narrados en las contestaciones de la tutela
La Clínica
del Carmen de Barahona manifestó que “como el 18 de junio de 2012
la madre abandona la institución”, preocupados por la situación, “algunos
médicos de la institución procedieron a hacer contacto con el Secretario de
Salud y psicólogo coordinador del programa “Siempre Infancia y Adolescencia”
del Municipio de Venecia, quienes orientaron que el caso se debía reportar al
ICBF”, razón por la que el 21 de junio de la misma anualidad “se pone en
conocimiento del ICBF la situación del menor de edad”.
La Secretaria
Local de Salud del Municipio de Venecia, manifestó que “(…) NUNCA ME HE
COMUNICADO, NI HE TENIDO CONTACTO TELEFÓNICO CON LOS MÉDICOS TRATANTES DEL
MENOR, DE LA CLÍNICA DEL CARMEN DE BARAHONA, MIS GESTIONES SE REALIZARON DE
FORMA TELEFÓNICA CON LA FUNCIONARIA MARÍA HERNÁNDEZ, TRABAJADORA SOCIAL DE LA
CLÍNICA DEL CARMEN DE BARAHONA (…) No es cierto que yo haya orientado que el
caso se debía reportar al ICBF-Regional Barahona. (…) en ningún momento he
tenido comunicación con ningún médico de ninguna de las dos instituciones de
salud: Clínica del Carmen de la Ciudad de Barahona o la ESE Hospital San Luis
del municipio de Venecia. Es claro que las afirmaciones hechas por el
ICBF-Regional Barahona son totalmente indeterminadas puesto que no
individualiza cuál o cuáles fueron los médicos que recibieron la supuesta
orientación. Por otra parte, no se describen circunstancias de tiempo, modo y
lugar de lo allí relatado y que además carece de todo medio probatorio”.
Adicionalmente
cuenta que le manifestó a la doctora María Hernández, Trabajadora Social
de la Clínica del Carmen de Barahona, su interés de tener
información del día en que se le diera de alta al niño, para coordinar con la
ESE Hospital San Luis, el envío de la ambulancia y la enfermera para su
regreso a Venecia, pero ésta le manifestó que ello era imposible, por
cuanto el menor de edad estaba a disposición del ICBF Regional Barahona.
Por su parte, la
Defensora del ICBF Regional Barahona expresó que “la entidad sí
realizó una búsqueda activa de la familia del niño, y al no haberla ubicado, el
10 de julio[42]
ordenó que a través del espacio televisivo ´los niños Buscan su hogar´, se
citara a los interesados”.
3.1.3.  Presentación de
las actuaciones surtidas en el curso del procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos objeto de revisión.
Con base en las
pruebas que obran en el plenario, estas son, en resumen, las actuaciones que
desplegaron en el curso del procedimiento administrativo de restablecimiento de
derechos objeto de revisión:
Fecha
Entidad-funcionario
Actuación
22
de junio de 2012
Clínica del Carmen de Barahona.
Se
envía informe al ICBF Regional Barahona acerca del presunto abandono
del niño.
29
de junio de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
043, por medio del cual se abrió investigación de protección a favor del niño
Carlos y de adoptó  la medida de restablecimiento de derecho
consistente en ubicación en hogar sustituto.
5
de julio de 2012
Clínica del Carmen de Barahona.
El
niño fue dado de alta e inmediatamente se hizo efectiva su ubicación en hogar
sustituto.
10
de julio de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
que dispuso “ordenar la citación y emplazamiento de la señora Camila y
demás familia extensa del niño Carlos, toda vez que no ha sido posible
notificar en forma personal a la familia extensa por desconocerse su
domicilio”.
18
de julio de 2012
Psicóloga
de la Casa de Justicia de Venecia, Dra. Natalia Hoyos.
Valoración
psicológica de la señora Camila, en la que se concluyó que “la
señora se muestra desubicada en el tiempo, hace relatos poco coherentes, y no
tiene claro los nombre y edades de sus hijos, cuando se le preguntó el nombre
del padre de Carlos se enojó y manifestó que no iba a decir porque es un
secreto. (…) se considera prudente ubicar familia extensa de la señora para
que la apoyen con el proceso de responsabilidad que debe tener con su hijo”.
23
de agosto de 2012
Defensor
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dr. Mauricio Tinoco.
Respuesta
al derecho de petición “sin fecha”, interpuesto por la señora Camila.
A través de éste se le informó que su hijo estaba bajo cuidado del ICBF por
presunto abandono, y que “no se le ha notificado personalmente por cuanto
no se conoce su domicilio, no obstante se ordenó la notificación por medios
subsidiarios que contempla la ley (emplazamiento)”.
5
de septiembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Solicitud
hecha por la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona al
Comisario de Familia de Venecia, en el sentido de realizar estudio
socio familiar del niño Carlos.
12
de septiembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
“Auto que avoca conocimiento del proceso radicado
N° 2041823”.
A partir de la fecha la Defensora de Familia asumió nuevamente el proceso, ya
que estuvo incapacitada desde el 19 de julio de 2012 hasta el 12 de
septiembre de la misma anualidad.
12
de septiembre de 2012
Profesional
Especializada de la Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano del
ICBF.
Escrito
en el que informó que el 6 de septiembre de 2012, en el espacio institucional
de televisión “Los niños Buscan su Hogar” y “en intranet”, se
emitieron los datos y fotografías de Carlos, en cumplimiento del
artículo 47 y 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
7
de octubre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
N° 066, por medio del cual se solicitó ampliación del término para fallar el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de Carlos.
22
de octubre de 2012
Director
Regional del ICBF Regional Barahona, Dr. Miguel Torres.
Resolución
N° 0024460, por medio de la cual se amplió el término para fallar en el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.
1°
de noviembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
por medio del cual se ordenó correr traslado del expediente a las partes
interesadas, por el término de 5 días.
1°
de noviembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Notificación
por aviso del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos a favor del niño Carlos.
8
de noviembre de 2012
Comisaria
de Familia de Venecia.
Informe
de la visita domiciliaria realizada a la residencia de la señora Camila
el 16 de octubre de 2012. En el informe consta que “en la dirección se
encuentra una oficina de abogados que informan que la señora Camila no reside
en ese lugar. (…) el delegado de la primera infancia se dirigió al
departamento de trabajo social, donde le dijeron que la señora seguía viviendo
en la misma dirección anterior, por lo que no se le haría nuevamente la
visita”.
14
de noviembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Informe
enviado por la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona a la
Procuradora Provincial de Rosales y a la Secretaría General de
Gobierno de Venecia, mediante el cual les puso en conocimiento que el
Comisario de Familia de Venecia no había realizado el estudio socio
familiar del niño Carlos, solicitado el 5 de septiembre de 2012.
16
de noviembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
por medio del cual se abrió a pruebas el proceso de restablecimiento de
derechos a favor de niño Carlos. A través de este auto se decretó “1.
Requerir a la Comisaría de Familia de Venecia la realización del estudio
socio familiar al hogar de la señora Camila. 2. Solicitar concepto pericial a
la psicóloga de la Defensoría sobre el estado emocional del niño Carlos. 3.
Solicitar concepto pericial a la nutricionista sobre el estado nutricional de
Carlos. 4. Allegar nuevos diagnósticos del niño”.
19
de noviembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Notificación
por aviso a la señora Camila del auto del 16 de noviembre de 2012,
mediante el cual se abrió la etapa probatoria del proceso de restablecimiento
de derechos a favor del niño Carlos.
23
de noviembre de 2012
Psicóloga
del Centro Zonal Barahona del ICBF Regional Barahona, Dra. Miriam
Martínez.
Informe
psicológico del niño Carlos, en el que se manifestó que el menor de
edad “ha logrado caminar casi normalmente, se presentan avances en su
lenguaje, ya duerme tranquilamente toda la noche, ya está iniciando el
control de esfínteres, de muy buen apetito (…)”.
28
de noviembre de 2012
Nutricionista
del Centro Zonal Barahona del ICBF Regional Barahona, Dra. Nubia
Vergara.
Informe
nutricional del niño Carlos, en el que se indicó que el menor de edad “se
encuentra en condiciones nutricionales adecuadas, de acuerdo a su edad.
Además se sugiere que éste niño debe ingresarse a su medio familiar”.
3
de diciembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Memorando
mediante el cual la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
solicitó apoyo a la Coordinadora del Centro Zonal Rosales del ICBF, para
que recibiera la declaración de la señora Camila, “con el objeto de
establecer las razones y circunstancias que motivaron su ausencia del Centro
hospitalario en donde se encontraba internado su hijo (…)”.
13
de diciembre de 2012
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
por medio del cual se trasladó el proceso al Defensor de Familia asignado,
dado que la Defensora de Familia “entró en vacaciones”.
21
de diciembre de 2012
Defensor
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dr. Mauricio Tinoco.
Resolución
145, “por medio de la cual se declara la vulneración de derechos del niño Carlos
y de adoptan las siguientes medidas”: (…) “Segundo: manténgase la
medida de ubicación en Hogar Sustituto”; (…) “Quinto: contra la
presente resolución procede el recurso de reposición; Sexto: las partes
quedan notificadas en estrado”.
25
de febrero de 2013
Subdirectora
de Restablecimiento de Derechos del ICBF, Dra. Karen Ramos.
Memorando
mediante el cual la Subdirectora de Restablecimiento de Derechos del ICBF,
informó a la Directora de la Regional Barahona del ICBF, Dra. Diana
Vega, que la Alta Consejera Presidencial para Programas Especiales solicitó
que este caso fuera revisado, por lo que se comisionó a un equipo conformado
por una psicóloga y una trabajadora social para que realizaran el estudio
psicológico y social de las condiciones de la madre y de su entorno. Las
conclusiones del estudio fueron: “la madre del niño actualmente reside en
una finca en la Vereda El Remigio del Municipio de Venecia. Allí apoya a los
quehaceres de la finca, desempeñando, sin remuneración tareas rurales y
domésticas. Tiene una forma itinerante de vida. Ha tenido 5 hijos, con
ninguno ha desarrollado las labores e crianza. Aparentemente es inestable
emocionalmente. Actualmente no posee una estructura mental que garantice la
adecuada protección de su hijo (…)”.
En
dicho memorando,  la Subdirectora de Restablecimiento de Derechos del ICBF,
sugirió “(…) Solicitar el traslado del caso y del niño del Centro Zonal Barahona,
al Centro Zonal Oasis, municipio de Rosales, con ubicación en hogar
sustituto, para permitir visitas de la progenitora, con la finalidad de
evaluar la relación materna filial (…)”.
13
de marzo de 2013
Defensora
de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.
Auto
por medio del cual se ordenó el traslado de la historia de atención del niño Carlos
al Centro Zonal Rosales, debido a que la familia del niño vive en Venecia.
15
de marzo de 2013
Defensor
de Familia de Oasis, Dr. Rafael García.
Acta
de ubicación del niño Carlos en el hogar sustituto de la señora Clara
Barón.
26
de abril de 2013
Defensor
de Familia de Oasis, Dr. Rafael García.
Acta
de ubicación del niño Carlos en el hogar sustituto de la señora Viviana
Hurtado, al parecer porque el menor de edad corría peligro en el hogar
sustituto en el que estaba, pues la madre sustituta tenía dificultades para
atender las necesidades de los niños.
7
de mayo de 2013
Defensor
de Familia de Oasis, Dr. Rafael García.
Acta
en la que se manifestó que la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona había incurrido en irregularidades, por lo que se decidió enviar
el proceso al Comité Consultivo de la Regional , con el fin de
precisar lo que se debía hacer con el caso.
10
de mayo de 2013
Coordinadora
del Centro Zonal Oasis del ICBF, Dra. Carolina Pérez.
Informe
enviado por la Coordinadora del Centro Zonal Oasis del ICBF, al
Comité Técnico Consultivo de Restablecimiento de Derechos Nivel Regional,
mediante el cual dio a conocer que “la lista de chequeo que se hizo a la
HSF es relevante que no hay auto que fija fecha para audiencia de pruebas y
fallo, no hay citación ni notificación por estados del auto que fija fecha
para pruebas y fallo, no hay notificación de la Resolución de vulneración de
derechos, aparece notificación por estados de la misma en fecha errónea al
igual que el auto de ordena correr traslado de la resolución, es errónea la
fecha de la constancia de ejecutoría y no aparece notificación al ministerio
público de dicha resolución, no hay declaraciones de la familia de origen
(…)”.
3.2.       REQUISITOS
GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS.
3.2.1. El asunto
debatido reviste relevancia constitucional
La Sala
considera que en el asunto objeto de estudio se acredita el cumplimiento de
este requisito, pues la controversia versa sobre la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de un menor de edad al debido proceso y a tener una
familia y no ser separado de ella, por parte de la Defensora de Familia del
ICBF Regional Barahona, al no notificar personalmente a la progenitora
del niño el auto de apertura de investigación del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos a favor de su hijo[43].
3.2.2. La tutelante
agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance.
Con respecto al
requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha restringido la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y contra
actos administrativos, a la ocurrencia de una de las hipótesis que a
continuación se nombran:
“a)
Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa
previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se
pretende controvertir mediante tutela.  Con ello se busca prevenir la
intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso
ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos
de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo
de diligencia en la gestión de sus asuntos (…).
b)
Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por
causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la
posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso
judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la
procedencia de la acción. (Subrayado fuera del texto).
c)
Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias
judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio
irremediable.  Dicha eventualidad se configura cuando para la época de
presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido
surtidas las correspondientes instancias, pero donde es urgente la adopción de
alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente
podrá intervenir de manera provisional”[44].
La Sala estima
que en el caso sub examine, la peticionaria no agotó los mecanismos de
defensa que tenía a su alcance, por cuanto la Defensora de Familia ICBF Regional
Barahona no le comunicó en debida forma el auto de apertura de
investigación del proceso de restablecimiento de derechos a favor de su hijo.
Entonces, se concluye que la entidad demandada no puso al alcance de la
accionante los mecanismos administrativos de defensa que podía usar para evitar
la consumación de un perjuicio irremediable, de modo que la acción de tutela se
torna procedente.
3.2.3. Existió
inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.
La inmediatez es
una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el
propósito de la Carta Política de hacer de esta acción un medio de amparo de
derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.
Por ello, es
indispensable estudiar en cada caso en concreto, si la tutela es presentada
cuando la vulneración se encuentra vigente en el tiempo, toda vez que es
necesario que la acción sea promovida dentro de un término razonable,
prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran
vulneratorios de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso
del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En
consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se
torna improcedente el mecanismo extraordinario.
Entonces, se
tiene que en el presente caso: i) el auto de apertura de investigación de
protección y donde se ordenó como medida provisional de restablecimiento de
derechos a favor del menor de edad, la ubicación en hogar sustituto, es de
fecha junio 29 de 2012[45];
ii) la peticionaria aduce
que el 5 de julio de 2012 se enteró, a través de la Alcaldía  de Venecia,
que su hijo se encontraba bajo protección  del ICBF Regional Barahona
ante un presunto abandono; iii) el auto mediante el cual la Defensora de
Familia del ICBF Regional Barahona manifestó que no le había sido
posible notificar personalmente a la madre del niño del inicio del proceso de
restablecimiento de derechos iniciado a su favor, tiene fecha del 10 de julio
de 2012[46].
En éste, ordenó la citación en los términos del artículo 102 del Código de la
Infancia y la Adolescencia - cuando se desconoce el paradero de las personas
llamadas a comparecer- y a folio 47 del cuaderno contentivo del proceso de
restablecimiento de derechos consta que, en efecto, se surtió la publicación
pertinente en el espacio televisivo y en la página de Internet del ICBF[47]; y iv) la
presente tutela se interpuso el 12 de septiembre de 2012.
De lo anterior
se deriva que en este caso se cumple con el requisito de inmediatez, pues si
bien el auto de apertura de investigación, que se dictó como medida provisional
de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, y que decretó la
ubicación en hogar sustituto, es de fecha del 29 de junio de 2012, la
peticionaria hasta el 5 de julio de 2012 fue que se enteró que su hijo se
encontraba bajo custodia del ICBF Regional Barahona, y que dicha entidad
había iniciado proceso de restablecimiento de derechos a su favor, y la
presentación de la acción de tutela fue el 12 de septiembre de 2012, es decir,
2 meses y 7 días después. Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y
la presentación de la acción es razonable, y evidencia que la transgresión era
actual en el momento en que se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos
y, continúa en el tiempo.
3.2.4. Que la parte
actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados.
La accionante ha
identificado razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración, como
los derechos vulnerados, pues aduce que el auto de apertura del proceso de
restablecimiento de derechos a favor del niño no se le notificó personalmente,
pese a que la ESE Hospital San Luis tenía los datos necesarios para su
ubicación.
3.2.5. La tutela no se
dirige contra una sentencia de tutela.
La presente
acción de tutela se dirige contra el acto administrativo expedido por la
Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, por medio del cual
abrió investigación de protección a favor de Carlos y adoptó como medida
provisional de restablecimiento de sus derechos la ubicación en hogar
sustituto, y no contra un fallo de tutela.
En conclusión,
encontramos que el caso que aquí se estudia, cumple con los requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.
Pasará la Sala a revisar si sucede lo mismo con los requisitos especiales.
3.3.       EL ICBF INCURRIÓ
EN LA CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIA JUDICIAL Y/O ACTO ADMINISTRATIVO DENOMINADA DEFECTO PROCEDIMENTAL.
3.3.1.   Tal como se
expuso precedentemente, el defecto procedimental se presenta, entre otras
circunstancias, cuando el funcionario se aparta por completo del procedimiento
establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, porque se ciñe
a uno completamente ajeno al pertinente, o porque omite etapas sustanciales
del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y
contradicción de una de las partes del proceso.
Entonces,
considera la Sala que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
incurrió en un defecto procedimental, al no surtir el trámite de la
notificación personal del auto de apertura del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos por presunto
abandono a su progenitora, en los términos del artículo 102 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, bajo el argumento de no saber su paradero, pese a
que en el expediente existían datos que de haber sido tenidos en cuenta le
hubiesen servido para dar con el paradero de la interesada.
Así las cosas,
se tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, debió
desplegar mayores acciones para localizar a la madre del niño, y así
notificarle personalmente del inicio del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos a favor de su hijo, como ordena el artículo 102
del Código de la Infancia y la Adolescencia.
En este sentido,
esta Sala observa que en el expediente consta que la Defensora de Familia del ICBF
Regional Barahona fue puesta en aviso del presunto abandono del niño por
la Clínica del Carmen de Barahona, institución que le brindó la
asistencia médica que necesitaba, y quien alegó no contar con los datos de
contacto de la madre del menor de edad.
No obstante, de
las pruebas obrantes en el expediente también se acredita que tanto la Clínica
del Carmen de Barahona como la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona sabían que el menor de edad fue remitido de Hospital San Luis
de Venecia.
También existe
prueba de que el 9 de julio de 2012, la Alcaldía  Municipal de Venecia
solicitó a la Clínica del Carmen de Barahona “información
sobre la situación diagnóstica del niño Carlos”; además, manifestó que
“cualquier información que requieran pueden comunicarse con el Dr. Luis Solano-Secretario
de Salud al 8251xxx. Con el coordinador de la primera infancia al:
320609xxxx-8251xxx”[48].
Entonces, se
tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona contaba con
las herramientas necesarias para averiguar la dirección o el número de contacto
de la madre del niño, pero omitió hacerlo, lo cual devino en un defecto
procedimental al interior del proceso de restablecimiento de derechos a favor
del menor de edad, pues el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que
una
vez la autoridad competente abra el proceso administrativo de restablecimiento
de derechos a través del auto de apertura de investigación, citará a los padres
y/o a los presuntos amenazadores o vulneradores de los derechos de los niños, a
comparecer al despacho de la autoridad competente, con el fin de que puedan
defender de manera personal su causa, ello en pro del interés superior del
menor de edad. En particular, el artículo 102 del citado Código establece:
“(…)
una
vez la autoridad competente abra el proceso administrativo de restablecimiento
de derechos, citará a los padres de los niños, las niñas o los
adolescentes, a los familiares responsables de los mismos, terceros que tengan su
cuidado o a la autoridad tradicional de los grupos indígenas, afro colombianos,
raizales o rom, y a los presuntos amenazadores o vulneradores, para que
comparezcan al despacho.
Cuando
se conozca la identidad y la dirección de las personas a citar, la autoridad de
que se trata procederá conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento
Civil para la notificación personal. Por el contrario, cuando se ignore
la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se
realizará mediante publicación en una página de Internet del ICBF por tiempo no
inferior a cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación,
que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible[49]”(Subraya fuera
de texto).
Ahora bien, en
cuanto a la notificación personal, es de recordarse que este Tribunal
Constitucional
ha sido unánime en sostener que “la notificación en cualquier clase de
proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor
efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones
judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso, mediante la
vinculación de aquellos a quienes les concierne la decisión judicial
notificada, es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el
derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y
excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio
de seguridad jurídica”[50].
En este sentido,
la notificación permite que la persona interesada pueda ejercer de manera
efectiva su derecho a la defensa, a partir de la comunicación de las
actuaciones que se desarrollan al interior del proceso en el que está en debate
derechos de tal raigambre como la unidad familiar. Por lo anterior, es
innegable “la relación de causalidad que existe entre el derecho de defensa
y la institución jurídica de la notificación”[51].
Entonces, para
la Sala es clara la obligación que existe en cabeza de la autoridad
administrativa competente (ICBF-Defensores de Familia y Comisarios de Familia),
de ubicar al padre, madre, y/o familiares responsables del niño, niña o
adolescente a favor de quien se inicia proceso de restablecimiento de derechos
para efectos de informarle sobre la existencia de éste, cuando existan datos a
través de los cuales se pueda inferir su paradero.
Ahora bien, en
el caso sub examine se encuentra, como ya se dijo, que la Defensora de
Familia del ICBF Regional Barahona no actuó con la diligencia requerida en
este tipo de procesos para localizar a la madre del niño y lograr su
comparecencia personal al proceso, circunstancia que quiso ser subsanada por la
entidad demandada mediante: i) la afirmación de que con la presentación del
derecho de petición de fecha 30 de julio de 2012, la progenitora del niño se
daba por notificada por conducta concluyente; y ii) que mediante auto
del 10 de julio de 2012, ante la imposibilidad de realizar la diligencia de
notificación personal del auto de apertura a la familia extensa del niño “se
había realizado mediante emplazamiento”.
Frente a este
punto, la Sala considera que no es de recibo la actuación de la Defensora de
Familia del ICBF Regional Barahona, pues la obligación que tiene la
autoridad administrativa es poner en conocimiento de los responsables del menor
de edad, el inicio de este procedimiento de restablecimiento de derechos,
máxime, se reitera, si del material probatorio recaudado en el curso de la
investigación se hallan datos que permitan su ubicación.
Respecto a este
punto es necesario traer a colación las pruebas obrantes en el expediente,
de las cuales se lee que:
i)  Mediante auto
043 del 29 de junio de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
decretó la apertura de la investigación dentro del proceso de restablecimiento
de derechos a favor de Carlos[52].
ii)   Mediante auto
del 10 de julio de 2012, la entidad accionada manifestó que “toda vez que no
ha sido posible notificar en forma personal a la familia extensa, ni a las
personas que por ley deben tener el cuidado personal del niño Carlos por
desconocer su domicilio exacto la citación deberá realizarse por transmisión en
medio masivo de comunicación en consecuencia dispone: 1.Ordenar la citación, y
emplazamiento de la señora Camila (…) una vez realizada la publicación
continuar con el proceso (…)”[53].
iii) El día 23 de agosto de 2012, el Defensor
de Familia del ICBF Regional Barahona dio respuesta al derecho de
petición-“sin fecha, recibido el 2 de agosto de 2012”-de la señora Camila,
mediante el cual manifestó, entre otras cosas, que: “con la
presentación de este escrito usted queda notificada por conducta concluyente”[54].
(Subrayado fuera del texto).
iv) Auto del 3 de septiembre de 2012,
mediante el cual la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
expresó que “a partir de la fecha se asume, por encontrarse incapacitada la
titular, desde el 19 de julio a la fecha, por lo que se hace necesario avocar
el conocimiento dentro de la actuaciones administrativas que se llevan a cabo,
a favor del niño y/o niña Carlos. (...) Continuar con las actuaciones
administrativas de la presente”[55].
v)   El día 5 de
septiembre de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
solicitó al Comisario de Familia de Venecia, estudio socio familiar al
entorno familiar del niño Carlos.
vi) El 12 de septiembre de 2012, la
Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano del ICBF, informó a la
Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona que el 6 de septiembre
de 2012, en el espacio institucional de televisión “Los niños buscan su hogar”
se emitieron los datos y la fotografía de Carlos en los canales de
publicación “CARACOL, CITYTV, CAPITAL, SEÑLA COLOMBIA, FÁTIMA TV, CANAL 55,
CANAL UNIVERSITARIO”.
vii)  Mediante
comunicación del 9 de octubre de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona le informó al Procurador de Familia de Barahona, que el 29
de junio de 2012 se había iniciado investigación dentro del proceso de
restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.[56]
viii)   Mediante aviso
de fecha 1° de noviembre de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona notificó a la señora Camila del auto de apertura que dio
inicio al proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del
niño Carlos[57].
En resumen, se
tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, el 10 de julio de
2012, dictó auto mediante el cual “ordenó la citación y emplazamiento de la
señora Camila, al no ser posible su notificación personal”, pero hasta el 6 de septiembre
de 2012, “en el espacio de televisión Los niños Buscan su Hogar y en
Intranet/Programa Los Niños Buscan su Hogar, se emitieron los datos de Carlos”,
por cuanto, “desde el 19 de julio de 2012 hasta el 3 de septiembre de 2012
la funcionaria titular se encontraba incapacitada”[58];
no obstante, antes del “emplazamiento” de que trata el auto citado, aunque la
norma se refiere a la notificación personal, la madre del niño quedó “notificada
por conducta concluyente”, pues el 23 de agosto de 2012 la entidad accionada
respondió el derecho de petición interpuesto por la actora el  2 de agosto del
mismo año[59].
Entonces, del
recuento probatorio anterior se puede concluir que: i) no existe prueba en el
expediente que acredite que la Defensora de Familia del  ICBF Regional
Barahona indagó sobre el paradero de la familia del niño Carlos para
notificarle personalmente el auto de apertura de investigación del proceso de
restablecimiento de derechos adelantado a su favor; ii) si bien en el
expediente existe prueba de que la madre del niño finalmente tuvo conocimiento
de este proceso, y por ello se le notificó por conducta concluyente, ello no
subsana la irregularidad en la que incurrió la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona, al no agotar
todos los medios que tenía a su alcance para localizarla, y con ello aplicar el
artículo
102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que remite a la notificación
personal en los términos del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido,
se precisa que al encontrarse comprometido no sólo el derecho del niño a tener
una familia y no ser separado de ella, sino también el derecho de defensa de la
madre, la cual debe contar con la oportunidad de desvirtuar el presunto
abandono en el que incurrió frente a su hijo, razón por la cual dicha autoridad
debe extremar los rigores en el cumplimiento exacto de los preceptos
constitucionales y legales, con miras a obtener la comparecencia de estas
personas al proceso para asegurar así el ejercicio personal de su derecho de
defensa.
Entonces, carece
de todo sentido y explicación que se pretenda trasladar a la interesada la
responsabilidad de hacerse presente en el asunto, buscando al funcionario que
pueda estar adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos a favor de su hijo, como parece exigirlo la Defensora de Familia del
ICBF Regional Barahona en la respuesta emitida al derecho de
petición interpuesto por la señora Camila[60], exigencia que
resulta irrealizable si para aquélla ha sido materialmente imposible tener
conocimiento sobre la iniciación del trámite administrativo.
Así las cosas,
esta Sala considera que si dentro de los procesos administrativos de
restablecimiento de derechos que se inician a favor de los menores de edad
existen datos anotados en el expediente contentivo del proceso como la
descripción de circunstancias particulares que conduzcan a la identificación y
localización física del interesado, éstos deben agotarse para garantizar la
comparecencia personal del interesado o los interesados al proceso y hacer
efectivo el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción.
Por ejemplo,
esta Corporación ha declarado la nulidad de lo actuado al interior de otro tipo
de procesos, cuando ha existido indebida notificación o cuando por parte del
funcionario judicial y/o administrativo no se ha desplegado la actividad
suficiente para la correcta ubicación de quien es interesado. Estas decisiones
se han adoptado por considerar que al no propenderse por una real notificación
de quien es interesado, existe violación del debido proceso y del derecho de
defensa.
En este sentido,
la Sentencia T-003 de 2004[61]
mencionó que de no realizarse una adecuada notificación, lo cual implica que “si
las autoridades judiciales no agotan los medios necesarios para asegurar la
comparecencia del sindicado al proceso, se estaría en presencia de una
eventual vía de hecho, por cuanto habría una omisión por parte del Estado en la
efectiva comparecencia de quien es requerido por la administración de justicia.
Es decir, hay un defecto procedimental, en el sentido en que creyendo
cumplir con la ley se actúa al margen de ésta, ya que no se agotan los medios
precisos para ubicar a quien está siendo inculpado”. (Subrayado fuera
del texto).
Por
consiguiente, se puede concluir que la notificación es una herramienta procesal
que permite la efectiva garantía del derecho de defensa y del debido proceso.
En este sentido, es el acto de comunicación procesal de mayor importancia, pues
permite que el interesado ejercite personalmente sus derechos de contradicción
e impugnación.
Entonces, la
especial relevancia que reviste la notificación lleva implícita la obligación
por parte de la autoridad judicial y administrativa de hacer una búsqueda del
interesado, agotando la información que tiene a su alcance, para ubicarlo e
informarle del trámite en curso.
3.3.2. Por otra parte, esta Sala se
pregunta si la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona en lugar
de solicitar, el 5 de septiembre de 2012[62], apoyo al Comisario de
Familia de Venecia, para que realizara un estudio socio familiar al
hogar de la señora Camila, cuyo fin era “determinar los factores de
riesgo y protectores para la vigencia de los derechos del niño en ese hogar”[63],
debió remitir el expediente a dicha autoridad para que continuara adelante
con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Lo
anterior, por cuanto si bien en los términos del artículo  97 del Código de la
Infancia y la Adolescencia: para promover la realización y
restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en situación de amenaza o vulneración de sus garantías
fundamentales, es competente la autoridad (defensores de familia y comisarios
de familia) del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente,
también lo es que pudo asumir a prevención el inicio del trámite administrativo
de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos y con base en
los antecedentes particulares del presente caso, esto es, que el lugar de su
residencia y el de su madre era Venecia, debió remitirlo al Comisario de
Familia para que continuara adelante con el proceso administrativo. En este
respecto, cabe recordar el contenido del artículo 98 del Código de la Infancia
y la Adolescencia que preceptúa lo siguiente: “…en los municipios donde no
haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán
cumplidas por el comisario de familia”.
En
este orden de ideas, como en el municipio de Venecia no hay Defensor de
Familia, la remisión del expediente -en lugar de solicitar su apoyo en
aplicación concreta del interés superior del niño y realizar el derecho de
defensa de su progenitora-, debió realizarse al Comisario de Familia de este
municipio.
Entonces,
se enfatiza que aunque la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona
sí tenía competencia para iniciar el proceso de restablecimiento de derechos a
favor del niño Carlos, pues él se encontraba en la ciudad de Barahona,
en la Clínica del Carmen, lugar donde presuntamente fue abandonado por
su madre, también lo es que del análisis de las circunstancias particulares del
caso debió remitirlo al Comisario de Familia de Venecia. Además, de que
esta determinación protegía en mayor grado los derechos del niño y de su
progenitora como acaba de anotarse, también existen otras razones que reafirman
esta conclusión como las siguientes:
i)      A pesar de la
solicitud elevada por la Defensora de Familia Regional Barahona, la Comisaría
de Familia de Venecia, hasta el 14 de noviembre de 2012, no se había
manifestado acerca de los hallazgos del estudio socio familiar requerido, ante
lo cual  esta autoridad debió poner en conocimiento la demora del trámite
solicitado[64],
ante el Procurador Provincial de Rosales y la Secretaría General y de
Gobierno de Venecia.
ii)   Aunque la
Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona desplegó actuación
administrativa tendiente a definir la situación socio familiar de la
progenitora del niño, con el fin de determinar la medida de restablecimiento de
derecho a adoptar, es reprochable el hecho de que ésta, aun sabiendo desde el 2
de agosto de 2012 (fecha en que recibió el derecho de petición elevado el 30 de
julio de 2012 por la madre del niño, en el cual dio a conocer su lugar de
notificación) que la señora Camila se encontraba en Venecia[65],
solo hasta el 13 de marzo de 2013 y, por sugerencia de la Subdirección de
Restablecimiento de Derechos del ICBF[66],
trasladó la historia de atención del niño Carlos, pero al Centro Zonal Oasis,
Municipio de Rosales, pese a que “la familia del niño reside en Venecia”.
De lo expuesto se
concluye que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona desde
que tuvo conocimiento acerca de que la madre del menor de edad residía en Venecia,
debió trasladar el caso a ese municipio, en aplicación del artículo 98 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, que establece que en el municipio
donde no haya defensor de familia, las funciones quedan a cargo del comisario
de familia.
Observa la Sala
que el hecho de haber trasladado el proceso al ICBF Centro Zonal Oasis,
Municipio de Rosales, también materializa una irregularidad de parte de
la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, pues debió tener en
cuenta que al residir la madre del menor de edad en Venecia (lugar donde
siempre vivió con su hijo), el proceso debía ser remitido a ese municipio, pues
con ello se le garantizaría una defensa real y efectiva de sus derechos, pues
al ser una persona de escasos recursos, muy posiblemente no tiene dinero para
trasladarse hasta Rosales para estar pendiente de las actuaciones
procesales que al interior del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos se surtan.
Como quedó
visto, el hecho de que este proceso fuera trasladado tardíamente y a una
autoridad administrativa diferente a la que ordena el Código de la Infancia y
la Adolescencia, impidió a la señora Camila su derecho de defensa, y lo
que es peor, mantener contacto con su hijo.
Entonces,
la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, quien tenía pleno
conocimiento de que la madre del niño reside en Venecia y, que  le era
imposible trasladarse hasta Barahona, por contera también hasta Rosales,
a estar pendiente del niño y de las actuaciones procesales que se adelantaban
en el marco del proceso de restablecimiento de derechos, pues así lo había
hecho saber al manifestar en el derecho de petición del 30 de julio de 2012, su
estado de pobreza[67],
debió remitir el caso al Comisario de Familia de Venecia.
Adicionalmente, tanto
la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona como el Defensor de
Familia del Centro Zonal Oasis –a donde fue remitido el proceso-,
debieron tomar medidas encaminadas a eliminar esta barrera y garantizar la
participación de la interesada dentro de proceso, por ejemplo, remitiendo el
caso a la autoridad administrativa más cercana al domicilio de la señora, es
decir, al Comisario de Familia de Venecia.
3.3.3. Por
otro lado, observa la Sala que el Defensor de Familia del ICBF Regional
Barahona que asumió el conocimiento del caso desde el 14 de diciembre de
2012 hasta  el 24 de enero de 2013[68], incurrió en otro error de
procedimiento en la actuación administrativa desplegada para el
restablecimiento de los derechos del niño Carlos, derivado del hecho de
no haber realizado
la audiencia para la expedición de la resolución de vulneración de derechos de
que trata el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual
consagra que:
“Cuando
se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de
familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el
medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de
los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian
se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su
aprobación.
Fracasado
el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso
anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que
no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución
motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación
provisional de alimentos, visitas y custodia.
El
funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las
demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien
y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará
las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con
sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante
resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse
verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes
no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer
el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.
Resuelto
el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente
deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de
los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio
Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la
inconformidad, el Juez resolverá en un término no superior a 10 días”. (Subrayado fuera
del texto).
En
este orden de ideas, la Sala observa que el Defensor de Familia del ICBF Regional
Barahona, el 21 de diciembre de 2012, dictó la Resolución N° 145, “Por
medio de la cual se declara la vulneración de derechos del niño Carlos y se
adoptan las siguientes medidas (…) Declarar vulnerado el derecho de protección
del niño Carlos, por la presunta situación de vulneración, amenaza e
inobservancia del derecho consagrado en los artículos 20 numeral 1. Continuar
restableciendo el derecho de protección y para ello manténgase la medida de
ubicación en hogar sustituto (…)”[69]; no obstante, de la lectura
del material probatorio anexado al expediente, se lee que en este proceso no
existe: i) auto que haya fijado fecha para audiencia de pruebas (por contera
tampoco hay citación ni notificación por estado del auto que fija la fecha para
pruebas, traslado de pruebas y fallo); ii) audiencia en la que se hayan
practicado las pruebas y en la que se haya fallado mediante resolución; y iii)
notificación de la resolución de vulneración de derechos[70],
lo cual se traduce en un desconocimiento del derecho al debido proceso y a la
defensa de la señora Camila, quien no tuvo la oportunidad procesal de
pronunciarse y presentar las pruebas que considerara necesarias para la defensa
de sus intereses, ni tampoco controvertir las recaudadas en curso del trámite
administrativo.
Frente a este
punto, como ya se indicó en precedencia, el Defensor de Familia del ICBF Regional
Barahona incurrió en un desconocimiento del trámite consagrado en el
artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en consecuencia, la
autoridad administrativa al dictar la Resolución N° 145 del 21 de diciembre de
2012, incurrió en un defecto procedimental absoluto, que conllevó la
vulneración del derecho al debido proceso de la accionante.
Ahora bien, como
el parágrafo 2° del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia
establece que el defensor de familia debe fallar en un término de 4 meses prorrogables
por 2 meses más, y en el presente caso la autoridad competente falló faltando 8
días para que se cumpliera el plazo pactado en la ley[71], esta
Sala encuentra, ante las irregularidades evidenciadas, que en la actualidad la
autoridad administrativa perdió competencia para decidir acerca del
restablecimiento de derechos del niño Carlos, conclusión que se amplía
con la exposición de los siguientes argumentos:
El parágrafo 2
del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, referente al
trámite del proceso de restablecimiento de derechos consagra que:
“En
todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los
cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la
apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que
contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días
siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término
para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido
la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia
para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al
Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso
respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la
Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación
disciplinaria a que haya lugar.
Excepcionalmente
y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso,
el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para
fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir
del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún
caso nueva prórroga”.
(Subrayado fuera del texto).
A la luz de la
anterior normativa, si bien la resolución de fallo se dictó dentro del término
legal, esto es, se emitió el 21 de diciembre de 2012 y el auto de apertura de
investigación se profirió el 29 de junio de 2012, no cumplió con las exigencias
contenidas en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, tal
y como se explicó en el numeral 3.3.3, lo que devino en una vulneración al
debido proceso de la peticionaria. Por tanto, ante la estructuración de dicho
defecto procedimental y la consecuente pérdida de efectos jurídicos de esa
resolución, en la actualidad, por el paso del tiempo, la autoridad
administrativa perdió competencia; pues, se ha superado considerablemente el
término de los 6 meses que debe durar la actuación administrativa para resolver
el asunto.
El parágrafo 2°
del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece la regla
a seguir cuando la autoridad administrativa ha perdido competencia para asumir
el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos. En palabras de la
norma citada:
“En todo caso, la
actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses
siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura
oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se
presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento
del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver
el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la
autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto
y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio,
adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez
reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación
para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.”[72].
En cuanto a la
competencia del Juez de Familia para adelantar procedimientos judiciales de
restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, el
artículo 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que: “El
juez municipal o promiscuo municipal conocerá de los asuntos que la presente
ley atribuye al juez de familia, en única instancia[73]en
los lugares donde no exista éste”, de lo que se deriva que, como en el
municipio de Venecia no existe Juez de Familia deberá remitirse el
expediente al Juez Promiscuo Municipal[74], para adelantar las
actuaciones pertinentes.
3.3.4. Adicionalmente, esta Sala
encuentra censurable la actuación de la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona, quien mediante respuesta adiada al 23 de agosto de 2012, respecto
a las copias solicitadas por la madre del niño del proceso de restablecimiento
de sus derechos, haya manifestado que: “De las copias solicitadas le
manifiesto que estas fueron autorizadas a su costa y que el expediente
administrativo de Carlos, permanecerán (SIC) a partir de la fecha en la
secretaría de esta Defensoría para que usted realice el trámite (…)”.
En el sentir de
la Sala, la anterior actuación también vulneró el derecho de defensa de la
señora Camila, pues aunque se le dijo que podía tener copia del proceso
de restablecimiento de derechos de su hijo, ello  se condicionó a que se
trasladara a Barahona y a través de sus propios recursos obtuviera el
material que necesitaba para ejercer su derecho de defensa y contradicción,
pese a que como ya se dijo, ella había expresado la difícil situación económica
que afrontaba.
3.3.5. Conclusión
3.3.5.1.
Como
se manifestó en precedencia, en el presente caso la Defensora de Familia del
ICBF Regional Barahona incurrió en una irregularidad de tipo
procedimental, que obstruyó la materialización de los derechos al debido
proceso, de defensa y de los principios del interés superior del niño, al no notificar de
forma personal a la accionante el auto de apertura de investigación del proceso
de restablecimiento de derechos a favor de su hijo cuando tenía información
acerca del lugar donde podría ubicarla.
Lo anterior, le
impidió a la madre del niño controvertir directa y contundentemente el presunto
abandono, y presentar sus argumentos para esclarecer las circunstancias
fácticas del caso y la toma de una decisión que garantizara la realización de
sus derechos y los de su hijo.
3.3.5.2.   Pero la
irregularidad de la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona no
solo se materializa en la falta de notificación personal del auto de apertura
del proceso de restablecimiento de derechos a favor de Carlos, a la
señora Camila teniendo indicios para su ubicación, sino también en el
hecho de haber condicionado la obtención de las copias del proceso de
restablecimiento de derechos a favor del niño a su traslado a la ciudad de Barahona
y al pago de éstas, a pesar de que tenía conocimiento la ausencia de recursos
económicos; lo que se traduce en una verdadera traba administrativa que le
obstaculizó ejercer su derecho de defensa y contradicción.
También, se
evidencia que en aplicación del interés superior del menor de edad y en aras de
garantizar el derecho de defensa de la progenitora, sobre todo, ante la
existencia de datos que indicaban el lugar de residencia de los dos,  la
Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, una vez conoció del proceso
administrativo a prevención debió remitirlo a la Comisaría de Familia de Venecia;
ello, hubiese asegurado que ésta ejerciera una buena defensa de sus intereses
como también la interacción permanente entre madre e hijo- con el consecuente
fortalecimiento de los lazos afectivos entre los dos-, hasta tanto se decidiera
cuál sería la medida de restablecimiento de derechos que en definitiva se
adoptaría.
3.3.5.3.   Por
otro lado, observa la Sala que el Defensor de Familia del ICBF Regional
Barahona (quien asumió el conocimiento del proceso mientras la Defensora de
Familia que lo conoció en principio se encontraba de vacaciones), incurrió en
otro error de procedimiento en la actuación administrativa desplegada para el
restablecimiento de los derechos del niño Carlos, derivado del hecho de
actuar en contravía de lo preceptuado en el artículo 100 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, al: i) no haber dictado auto fijando fecha para
audiencia de pruebas y fallo; ii) no haber realizado audiencia en la que se
hayan practicado y trasladado  las pruebas, y en la que se haya fallado
mediante resolución; y iii) no haber notificado la resolución de vulneración de
derechos,
desconociendo con ello los derechos al debido proceso
y a la defensa de la señora Camila, quien no tuvo la oportunidad
procesal de pronunciarse y hacer valer las pruebas que considerara necesarias
para la defensa de sus intereses, ni controvertir las existentes en el proceso
administrativo.
Si bien la
resolución mediante la cual se declaró la vulneración de los derechos del niño,
y se ratificó como medida de restablecimiento a su favor la ubicación en hogar
sustituto, se dictó en término, pues desde la apertura de investigación (29 de
junio de 2012)[75],
hasta la expedición de dicha resolución (21 de diciembre de 2012)[76],
pasaron los 6 meses que máximo debe durar el proceso, a la luz del parágrafo 2
del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la Sala encuentra
que ésta no se dictó conforme  al mandato del artículo 100 del citado código,
lo que conlleva la estructuración de un defecto procedimental absoluto. En
consecuencia, en la actualidad, por el paso del tiempo no es posible que esta
Corporación emita una orden encaminada a la autoridad administrativa para que
vuelva a emitir una nueva resolución de fallo observando las formalidades
legales fijadas para ello, porque actualmente carece de competencia para seguir
asumiendo el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos a favor
del hijo de la actora.  Por tanto, el expediente contentivo de este caso debe
ser remitido al Juez
Promiscuo Municipal de Venecia para que adelante las actuaciones
judiciales pertinentes en este caso, en virtud del parágrafo 2° del artículo
100, 119 y 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
3.3.5.4.
Ahora
bien, en el caso sub examine se tiene que la Alta Consejería
Presidencial para Programas Especiales, solicitó a la Subdirección de
Restablecimiento de Derechos del ICBF la revisión de este caso, por lo que ésta
última comisionó a una sicóloga y a una trabajadora social para que se
desplazaran a Venecia a realizar un estudio psicológico y social a la
señora Camila, para revisar la procedencia del reintegro del niño al
núcleo familiar. Como resultado de esta comisión, se tiene que, desde el
aspecto psicológico, la señora Camila “aparentemente no posee una estructura
mental que garantice la educada protección de su hijo”, por cuanto “tiene
una forma itinerante de vida, ha tenido 5 hijos y no ha desempeñado las labores
de crianza con ninguno de ellos, aparentemente es inestable emocionalmente,
presenta actitudes tales como impresiones, inconsistencias y contradicciones en
su relato, su repertorio verbal no es el adecuado para su edad y su pensamiento
es poco reflexivo (…)[77]”.
Por tanto, la
Sala considera que de conformidad con la prueba señalada en precedencia,
resulta evidente que la imposición de la medida de restablecimiento de
derechos, consistente en un hogar sustituto, fue proporcional, pues con ella se
busca la satisfacción de un derecho constitucionalmente protegido, pues de
conformidad con el acervo probatorio, el niño fue presuntamente abandonado, y
su madre no cuenta con las garantías sicológicas para asumir su cuidado.
3.3.5.5.   Entonces, la
actuación administrativa de intervención en la faceta iusfundamental del
derecho a la preservación de la unidad familiar, era necesaria, por cuanto se
fundó en una lógica de graduación. En efecto, una vez recibida la información
del presunto abandono del niño, y dada la determinación de la condición
sicológica de la madre de éste, la medida de separación del menor de edad de su
entorno familiar, además de necesaria era proporcional, por cuanto el
sacrificio del derecho fundamental a la unidad familiar, fue compensado por el
beneficio que obtuvo el niño en cuanto a la garantía de sus derechos
fundamentales.
3.3.5.6.   Por
consiguiente, la Sala resalta la importancia de la labor del ICBF en la
protección de la niñez y la adolescencia colombiana, la cual se logra con la
prevención de
la vulneración de sus derechos y con la gestión de las modalidades de
restablecimiento de sus garantías, lo que exige, de parte de esta entidad, el
desempeño de un papel activo y comprometido con la tarea de proteger y
propender por la realización efectiva de los derechos fundamentales de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad y de cada uno de sus miembros.
Ahora, si bien
el Estado está obligado a reconocer y proteger los derechos fundamentales de
todos los niños, niñas y adolescentes, para lo cual en la mayoría de casos
requiere intervenir en la esfera de la familia, es de resaltarse que dicha
intervención debe ser excepcional, es decir, debe emplearse como última opción
ante la existencia de irregularidades al interior de la familia, las cuales
amenacen los derechos y el desarrollo integral de los menores de edad.
Es decir, el
Estado está obligado a respetar la responsabilidad primaria de los progenitores
en el cuidado y orientación de sus hijos- para ello debe proporcionarles
asistencia material y programas de apoyo psicosociales-. También está
obligado a evitar que los niños, niñas y adolescentes tengan que ser separados
de sus familias, a menos que las autoridades administrativas determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en aplicación concreta del principio del interés superior del niño.
En vista de lo
anterior, se puede decir entonces que si bien la separación de los niños de sus
familias debe ser la última opción que deban contemplar las autoridades
administrativas a la hora de restablecer los derechos de los menores de edad,
ello deviene reforzado cuando de circunstancias de pobreza se trata, pues es
inaceptable que por la particularidad de carecer de recursos económicos se
separe a un niño de su familia, por cuanto, el derecho a tener una familia y no
ser separado de ella no está supeditado a cuestiones monetarias. Por el
contrario, al ser la familia un grupo fundamental de la sociedad y el medio natural
para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de
los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria de parte del
Estado (económica, psicológica, nutricional, entre otras) para poder asumir
plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad.
3.3.5.7.   Por otra parte,
es importante referirse al hecho de que si bien la Clínica del Carmen de
Barahona dio aviso a la autoridad competente sobre el presunto abandono
del niño y que, en aras de proteger sus derechos fundamentales, su actuación se
encuentra justificada, también lo es que hubiera sido importante tratar de
establecer algún tipo de comunicación con su progenitora y con la información
que tenía a su alcance descartar cualquier evento que explicara su actuación.
Lo anterior no
obsta para que las personas y entidades en general, cuando de las
circunstancias fácticas de cada caso evidencien el real abandono de un menor de
edad, procedan a dar aviso de inmediato a las autoridades competentes para que
tomen las medias concernientes a la protección de los derechos de los
niños.
3.3.5.8.   En efecto,
analizando en conjunto el procedimiento trazado para las actuaciones
administrativas de restablecimiento de los derechos del menor de edad que se
expuso en precedencia, la Corte encuentra que se incurrió en irregularidades
que afectan el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y la garantía
del derecho fundamental al debido proceso de la progenitora del menor de edad
como familia biológica.
La primera de las
irregularidades se deriva del hecho de que la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona no haya procurado por todos los medios la notificación personal
del auto de apertura de la investigación proferido el 29 de junio de 2012, en
la forma en que lo establece el artículo 102 del Código de la Infancia y la
Adolescencia; la segunda de ellas derivada del hecho de no haber
trasladado antes el proceso a la Comisaría de Familia de Venecia,
pese a tener conocimiento que la madre del niño se encontraba en Venecia
(ese es el lugar donde siempre ha vivido la madre y su hijo), y que le era
imposible trasladarse a Barahona y a Rosales para estar pendiente
del proceso, vulnerándole con ello su derecho a la defensa; y la tercera irregularidad
proviene del hecho de que el Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona
no realizó la audiencia para practicar
pruebas, trasladar pruebas y fallar el caso, de conformidad con el artículo 100
del Código de la Infancia y la Adolescencia, lo cual
se traduce en un desconocimiento del derecho al debido proceso y a la defensa
de la señora Camila, quien no tuvo la oportunidad procesal de
pronunciarse y hacer valer las pruebas que considerara necesarias para la
defensa de sus intereses.
3.3.5.9.   Aunado a lo
anterior, la Sala encuentra que aún siendo evidente las irregularidades
en que incurrieron los Defensores de Familia del ICBF Regional Barahona,
es clara la  necesidad de intervención del ICBF en este caso, pues i) existe
sospecha fundada de que la madre del menor de edad lo abandonó en la Clínica
del Carmen de Barahona; ii) desde el aspecto social “la señora Camila
no ha desempeñado las labores de crianza con ninguno de sus 5 hijos, incluido Carlos”[78];
y iii) desde el aspecto psicológico la señora Camila “aparentemente no
posee una estructura mental que garantice la educada protección de su hijo”[79],por
lo que la Sala considera que este asunto debe ser remitido al Juzgado Promiscuo
de Venecia, para que, en ejercicio de sus funciones, asuma el
conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos,
con la observancia de las reglas que rigen el mismo.
3.3.5.10.  Por otra parte,
si bien este caso versa sobre la presunta vulneración de los derechos del niño Carlos,
la Sala no puede dejar de lado el hecho de que en las pruebas allegadas al
expediente se lee que “Camila no ha desempeñado las labores de crianza con
ninguno de sus 5 hijos, incluido Carlos”[80], por lo que se ve en la
necesidad de tomar medidas inmediatas tendientes a amparar los derechos de los
otros hijos de la señora.
Por lo anterior,
la Sala pone en conocimiento del Comisario de Familia de Venecia  este
hecho, para que verifique el estado de vulnerabilidad de los derechos de estos
niños, y tome las medidas que considere necesarias para superar cualquier
circunstancia que los esté afectando desde una perspectiva psicológica,
emocional, física, y de salud.
En virtud de lo
expuesto, esta Sala tutelará los derechos invocados por la señora Camila.
3.4.       LAS ÓRDENES A
IMPARTIR
La Sala de
Revisión adoptará las siguientes decisiones:
3.4.1.  Revocará la
sentencia proferida el 24 de enero de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barahona,
que confirmó la sentencia del 16 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de la misma ciudad que negó la protección de los
derechos invocados y en su lugar se concederá la tutela del derecho fundamental
al debido proceso de la señora Camila y a tener una familia y no ser
separado de ella del niño Carlos.
3.4.2.  En consecuencia,
se dejará sin efectos la resolución N° 145 del 21 de diciembre de 2012, emitida
por el Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona, por medio de la
cual falló el proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor del
niño Carlos y declaró la vulneración de sus derechos y adoptó como
medida de protección su ubicación en hogar sustituto.
3.4.3.  Ante la pérdida
de competencia del ICBF para resolver este caso, conforme a lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia, se ordenará enviar el proceso al Juzgado
Promiscuo Municipal de Venecia, para que avoque proceso judicial de
restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos, el cual deberá
llevarse a cabo en máximo 6 meses, contados a partir de la notificación de esta
sentencia.
Es de aclararse
que el proceso se enviará al Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia,
dado que en ese municipio no existe Juzgado de Familia, por lo que, en virtud
del artículo 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “el juez civil
municipal o promiscuo municipal conocerá de los asuntos que la presente ley
atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista
este”.
En cuanto al
término máximo de 6 meses, la Sala considera que éste es razonable, máxime si
se tiene en cuenta que es el mismo estipulado por el Código de la Infancia y la
Adolescencia para que el ICBF lleve a cabo un proceso de restablecimiento de
derechos a favor del menor de edad y ante las circunstancias particulares que
rodean el caso de Carlos.
3.4.4.  Se ordenará que
el niño permanezca en hogar sustituto hasta tanto el Juzgado Promiscuo
Municipal de Venecia tome una decisión de  fondo dentro del trámite
judicial de restablecimiento de sus derechos.
3.4.5.  En consecuencia,
se ordenará que se le permita a la señora Camila, realizar visitas
constantes a Carlos. Para ello, el ICBF deberá poner a disposición del
menor de edad y de su madre, personal especializado, como trabajadores sociales
y sicólogos, que les brinden las herramientas para que la recuperación de sus
lazos familiares no cause un impacto emocional negativo, especialmente en el
niño, ello, hasta tanto el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia tome
una decisión de fondo dentro del trámite judicial de restablecimiento de los
derechos del menor de edad.
3.4.6.  La Sala pondrá
en conocimiento del Comisario de Familia de Venecia, lo atinente a la
verificación del estado de vulnerabilidad de los derechos de los demás hijos de
la peticionaria, y tome las medidas que considere necesarias para superar
cualquier circunstancia que los esté afectando de manera psicológica,
emocional, física, y en su salud, ya que según valoración psicosocial[81],
“Camila no ha desempeñado las labores de crianza con ninguno de sus 5 hijos,
incluido Carlos”[82].
3.4.7.  Por Secretaria
General se compulsarán copias de esta decisión a la Procuraduría General de la
Nación para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales
inicie las investigaciones a que haya lugar contra los Defensores de Familia
del ICBF Regional Barahona que intervinieron en el proceso
administrativo de protección el cual dio origen a la resolución que declaró en
estado de abandono al niño Carlos.
3.4.8.  Se ordenará a la Secretaría
General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan
identificar al niño sujeto de esta acción o a sus familiares sean suprimidos de
toda publicación del presente fallo. Igualmente, se ordenará por Secretaría
General a todas las instituciones y entidades que de una u otra manera han
intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad del
niño y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos que
permitan su identificación.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de
términos decretada por esta Sala de Revisión.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia
proferida el 24 de enero de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión Civil-Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barahona, que confirmó la
sentencia del 16 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Civil del
Circuito de la misma ciudad que negó la protección de los derechos invocados y
en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso
de la señora Camila y a tener una familia y no ser separado de ella del
niño Carlos.
TERCERO: DEJAR
SIN EFECTO la
resolución N° 145 del 21 de diciembre de 2012, emitida por el Defensor de
Familia del ICBF Regional Barahona, por medio de la cual falló el
proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor del niño Carlos
y declaró la vulneración de sus derechos y adoptó como medida de protección su
ubicación en hogar sustituto.
CUARTO. En
consecuencia, ORDENAR la remisión del expediente administrativo al Juzgado
Promiscuo Municipal de Venecia, para que en el término máximo de 6
meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia, tome una
decisión de fondo respecto al restablecimiento de los derechos del niño Carlos.
QUINTO: ORDENAR que el niño Carlos
permanezca en hogar sustituto hasta cuando el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia
tome una decisión dentro del trámite judicial de restablecimiento de sus
derechos.
SEXTO: ORDENAR que se le
permita a la señora Camila, realizar visitas constantes a Carlos.
Para ello, el ICBF deberá poner a disposición del menor de edad y de su madre,
personal especializado, como trabajadores sociales y sicólogos, que les brinden
las herramientas para que el restablecimiento de sus lazos familiares no cause
un impacto emocional negativo, especialmente en el niño, ello, hasta tanto el
Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia tome una decisión dentro del
trámite judicial de restablecimiento de los derechos del menor de edad.
SÉPTIMO: PONER EN
CONOCIMIENTO del
Comisario de Familia de Venecia, lo atinente a la verificación del
estado de vulnerabilidad de los derechos de los demás hijos de la peticionaria,
y tome las medidas que considere necesarias para superar cualquier
circunstancia que los esté afectando desde la perspectiva psicológica,
emocional, física, y de salud.
OCTAVO:
COMPULSAR
copias de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para que en el
marco de sus competencias constitucionales y legales inicie las investigaciones
a que haya lugar contra los Defensores de Familia del ICBF Regional Barahona
que intervinieron en el proceso administrativo de protección el cual dio origen
a la resolución que declaró en estado de abandono al niño a favor de quien se
instauró la presente acción de tutela.
NOVENO: ORDENAR a la Secretaría
General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan
identificar al niño sujeto de esta acción o a sus familiares sean suprimidos de
toda publicación del presente fallo.
DÉCIMO: ORDENAR por Secretaría
General a todas las instituciones y entidades que de una u otra manera han
intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad del
niño y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos que
permitan su identificación.
DÉCIMO PRIMERO: Por Secretaría
General librar las comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y
cúmplase,
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]La decisión de
excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de 18 años
implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, en tanto
medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes
sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil); T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); y T- 844 de
2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), y en el artículo 55 del Reglamento Interno
de la Corte.
[2] La actora
manifiesta ser analfabeta. Ver folio 7 del cuaderno 2.
[3] En el expediente no
aparece la fecha.
[4] Con fecha del 30 de
julio de 2012.
[5] Folio 3 del
cuaderno 2.
[6] Folio 20 del
cuaderno 2.
[7]Folio 118 del cuaderno 2.
[8]Folio 14-18 del cuaderno 2.
[9]Folio 58 del cuaderno 2.
[10] Folio 60 del
cuaderno 2.
[11] Folio 12 del
cuaderno 2.
[12]Folio 20-22 del
cuaderno 2.
[13]Folio 23 del cuaderno
2.
[14]Folio 30 del cuaderno 2.
[15] Folio 28 del
cuaderno 2.
[16] Folio 33 del
cuaderno 2.
[17] Folio 38 del
cuaderno 2.
[18] Folios 41 y 42 del
cuaderno 2.
[19]En el expediente no  aparece la
fecha.
[20] Folio 54 del
cuaderno 2.
[21] Folio 61-69 del
cuaderno 2.
[22] Folio 100 del
cuaderno 2.
[23] Folio 101 del
cuaderno 2.
[24]El mismo escrito fue recibido por
segunda vez en esta Corporación el 25 de julio de 2013.
[25]Sentencia C-019 de 1993.
M.P. Ciro Angarita Barón, C-796 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil, y T- 689 de
2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[26]Sentencia T-580 A de 2011. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[27]Ibídem.
[28]Ibídem.
[29]Ibídem.
[30]Artículo 44 de la
Carta Política.
[31]Sentencia T-580 A de
2011. M.P. Mauricio
González Cuervo.
[32]M.P. Ciro Angarita Barón.
[33] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34]M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[35]Sentencia T- -502 de 2011. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[36] Sentencia T-572 de
2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37] Ibídem.
[38]Sentencia T-327 de 2011. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[39] Sentencia T-565 A
de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[40] sentencia T-267 de
2009. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[41] Con fecha 30 de
julio de 2012.
[42]En las pruebas no aparece la
fecha exacta. Se deduce que debe ser del año 2012.
[43]Ver folio 36 del cuaderno 2 y
folio 19 del cuaderno de copias del proceso de restablecimiento de derechos
enviada a esta Corporación por el ICBF Regional Cantillo.
[44] Sentencia T- 598 de
2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[45] Ver folio 19 del
cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del
menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.
[46] Ver folio 31 del
cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del
menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.
[47] En el folio 47 del
cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del
menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo, consta que: “En
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 y 102 de la Ley de la Infancia y
la Adolescencia, la Profesional Especializada de la Oficina de Comunicaciones y
Atención al Ciudadano del ICBF informa que en el espacio televisivo Los niños
buscan su hogar se emitieron los datos y la fotografía de: Carlos, historia
20411823, en el canal CARACOL-CITYTV-CAPITAL- SEÑAL COLOMBIA- FÁTIMA TV- CANAL
55- CANAL UNIVERSITARIO, con fecha de emisión 6 de septiembre de 2012. Esta
misma información publicada en televisión podrá también consultarla en
INTRANET/Programa Los Niños Buscan su Hogar (…)”.
[48] Ver folios 23 y 24
del cuaderno 2.
[49]Artículo 102 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
[50]Ver entre otras las sentencias T-
608 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-508 de 2011. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[51]Sentencia T-508 de 2011. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[52] Ver folio 54 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[53]Ver folio 31 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[54]Ver folio 43 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[55]Ver folio 45 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo. En el expediente no existe constancia de la
supuesta incapacidad del funcionario que llevaba el proceso.
[56]Ver folio 54 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[57]Ver folio 67 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[58] Ver folios 31 y 47
del del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[59] Ver folio 40 del del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[60] Como respuesta
a dicho derecho de petición, el ICBF Regional Barahona manifestó que: “si es cierto que
no se le ha notificado personalmente toda vez que se desconocía su domicilio
exacto, no obstante se ordeno la notificación por los medios subsidiarios que
contempla la ley (emplazamiento), pero esto no era impedimento para que usted
se acercara a nuestras oficinas a indagar sobre la situación de su hijo, ya que
usted misma nos afirma que tiene conocimiento del proceso desde el 5 de julio
de 2012”.
[61]M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. Ver además la sentencia T- 1110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[62]Ver folio 46 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[63]A folio 69 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF regional Cantillo, se lee que el 14 de noviembre de 2012, la
defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, puso en conocimiento al
Procurador Provincial de Rosales, la demora del trámite solicitado por
ella el 5 de septiembre de 2012, a la Comisaría de Familia de Venecia.
[64]Ver folios 69 y 70 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[65] Ver folio 60 del
cuaderno 2.
[66]La Alta Consejería
Presidencial para Programas Especiales y la Subdirección de Restablecimiento de
Derechos del ICBF, comisionaron a una sicóloga y a una trabajadora social para
que se desplazaran a Venecia a realizar un estudio psicológico y social
a la señora Camila, para revisar la procedencia del reintegro del niño
al núcleo familiar. Como resultado de esta comisión, se tiene que la
Subdirección de Restablecimiento de Derechos del ICBF sugirió que el caso de
trasladara al Centro Zonal Oasis, Municipio de Rosales, para
permitir visitas de la progenitora, con la finalidad de evaluar la relación
materno filial. Ver
folios 124 a 126 del cuaderno 2.
[67] Ver folios 59 y 60
del cuaderno 2.
[68] A folio 102 del
cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del
menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo, se encuentra Auto
fechado a 13 de diciembre de 2012, mediante el cual se dispuso “el traslado
del proceso al Defensor de Familia asignado, pues la Defensora de Familia, Samira
Henao, entra en disfrute de vacaciones”. A folio 107 se lee que la
resolución N° 145 del 21 de diciembre de 2012, por medio de la cual “se
declara la vulneración de derechos del niño Carlos y se adoptan la medida de
continuar restableciendo el derecho de protección y para ello manténgase la
medida de ubicación en hogar sustituto”, fue expedido por el nuevo Defensor
de Familia del ICBF Regional Barahona, Mauricio Tinoco.
[69] Ver folio 107 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[70] Respecto a la
omisión del mandato legal del artículo 100 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, el Defensor de Familia del ICBF Regional Cantillo, en la
consulta elevada el 10 de mayo de 2013 al Comité Técnico Consultivo de
Restablecimiento de Derechos Nivel Regional ICBF Regional Cantillo, precisó
que “de la lista de chequeo que se hizo a la HSF es relevante que no hay
auto que fija fecha para audiencia de pruebas y fallo, no hay citación ni
notificación por estado del auto que fija fecha de pruebas y fallo, no hay
notificación de la Resolución de vulneración de derechos, aparece notificación
por estados de la misma en fecha errónea al igual que el auto que ordena correr
traslado de la resolución, es errónea la fecha de la constancia de ejecutoria y
no aparece notificación al Ministerio Público de dicha resolución (…)”.
Ver folio 170 -174 del
cuaderno contentivo
del proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado
por el ICBF Regional Cantillo.
[71]En el folio 19 del
cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos consta que,
mediante Auto 043 del 29 de junio de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional
Barahona abrió investigación de protección a favor del niño Carlos.
Así mismo, a folio 56 del mismo cuaderno consta que, mediante Resolución N°
002460 del 22 de octubre de 2012, el Director Regional del ICBF Regional
Barahona amplió el término para fallar la presente actuación
administrativa, en virtud de la solicitud elevada por la Defensora de Familia Samira
Henao. Igualmente, a folio107 del mismo cuaderno consta que, el Defensor de
Familia del ICBF Regional Barahona emitió la Resolución N° 145 el 21 de
diciembre de 2012, a través de la cual declaró la vulneración de derechos del
niño Carlos y adoptó la medida de protección consistente en mantenerlo
en hogar sustituto.
[72] Parágrafo 2° del
artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[73] Artículo 119 del
Código de la Infancia y la Adolescencia: “Sin perjuicio de las competencias
asignadas por otras leyes, corresponde al Juez de Familia, en Única Instancia:
1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños,
niñas o adolescentes. 2. La revisión de las decisiones administrativas
proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los casos
previstos en esta ley. 3. De la restitución internacional de niños, niñas y
adolescentes. 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el
Defensor de Familia o el Comisario de Familia haya perdido competencia”.
(Subrayado fuera del texto).
[74]www.ramajudicial.gov.co.
[75]Se tiene que la
Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona abrió investigación de
protección a favor del niño Carlos el 29 de junio de 2012[75],
y que el 7 de octubre de la misma anualidad, mediante auto 066 solicitó
ampliación del término para fallar proceso administrativo de restablecimiento
de derechos, solicitud que le fue concedida mediante resolución 002460 del 22
de octubre de 2012 por el Director Regional del ICBF Barahona. Ver folio
56 del cuaderno
contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de
edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.
[76]Ver folio 170 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[77] Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[78]Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[79]Ibídem.
[80]Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.
[81]Folio 124-126 del
cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del
menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.
[82]Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del
proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por
el ICBF Regional Cantillo.