T-141-16
Sentencia T-141/16
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE
DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por vía
de tutela de manera excepcional
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA
El derecho a la estabilidad reforzada para personas en
situación de  debilidad manifiesta por razones de salud ha sido construido
con apoyo a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 13,
47, 54 y 95. El principio de estabilidad en el empleo, consiste en la garantía
de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo
contraído.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA
CON LIMITACIONES FISICAS, SENSORIALES O PSICOLOGICAS VINCULADO A EMPRESA DE
SERVICIOS TEMPORALES O MEDIANTE CONTRATO A TERMINO FIJO-Reiteración de jurisprudencia
La
Corte Constitucional sostiene que la garantía de la estabilidad en el empleo
cobija todas las modalidades de contratos, incluidos los que suscriben las
empresas de servicios temporales, los cuales tienen, en principio, una vigencia
condicionada al cumplimiento pactado o a la finalización de la obra. Lo
anterior, teniendo en cuenta que dicha estabilidad surge justamente por las
condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el grupo de personas
que son beneficiarias de la misma, no por la naturaleza del contrato. Entonces,
también en estos casos, es necesario que la empresa de servicios temporales
acuda a la autoridad laboral competente con el fin de obtener la autorización
de despido de la persona en condición de debilidad.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO
DE OBRA O LABOR CONTRATADA
DERECHO A LA PROTECCION LABORAL REFORZADA-Reglas jurisprudenciales
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS
FUERZAS MILITARES-Disminución
de la capacidad psicofísica
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Vulneración por
cuanto la empresa tenía conocimiento sobre el estado de salud del empleado
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Vulneración por
cuanto se evidencia nexo causal entre el despido y el estado de salud del
trabajador y no se solicitó
autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA
POR RAZONES DE SALUD-Orden a empresa
reintegrar a trabajador a un cargo igual o superior al que desempeñó hasta el
momento de su desvinculación
DESVINCULACION DE SOLDADOS POR RAZON DE LA
DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA-Vulneración de los derechos al
trabajo y a la igualdad por el Ejército al retirar soldado sin haber hecho una
valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y
de las capacidades del afectado
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden al Ejército determinar qué tipo de
labores podría desempeñar el actor en el evento de considerarlo no apto para la
prestación del servicio militar
Referencia: expedientes
T-5152536 y T-5208261
Acción de tutela instaurada por
José Concepción Contreras Contreras contra AIG Seguros Colombia S.A. y Adecco
Colombia S.A.; Wilfran Andrés Santiago Santiago contra el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Ministerio de Defensa, el Batallón
Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, respectivamente.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de
dos mil dieciséis (2016).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Las demandas de tutela
1. El señor José Concepción Contreras
Contreras interpuso acción de tutela contra las empresas Adecco Colombia S.A. y
AIG Seguros Colombia por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, al
ser despedido por su condición de salud. En consecuencia, solicitó su reintegro
al cargo que ocupaba.
2. El señor Wilfran Andrés Santiago Santiago
interpuso acción de tutela contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y Policía de Bogotá, el Ministerio de Defensa, el Batallón
Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la
salud, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada, al
calificarlo no apto para la prestación del servicio por su estado de salud y no
recomendar su reubicación por ausencia de títulos académicos. Por lo anterior,
solicitó su reubicación en la institución.
Caso
T-5152536
Hechos relevantes
3. El 02 de febrero de 2015, el
señor Contreras firmó un contrato de trabajo por obra o labor contratada con la
empresa Adecco Colombia S.A[1].
En el mismo contrato se estipuló que el accionante prestaría sus servicios en
la empresa usuaria AIG Seguros Colombia S.A., en el cargo de asesor comercial, con
el objeto de incrementar la producción o ventas y con un salario mensual de
$644.350.
4. El 14 de febrero de 2015[2],
ingresó de urgencias al Hospital Universitario San José donde le realizaron una
cirugía como consecuencia de una hernia abdominal, siendo incapacitado del 14
de febrero al 28 del mismo mes[3].
5. El 17 de febrero de 2015[4],
nuevamente ingresó por urgencias al mismo hospital, fue hospitalizado y le
realizaron exámenes.
6. El 19 de febrero le realizaron
una segunda cirugía y el 27 de febrero le dieron salida. Por lo anterior, le
emitieron una incapacidad de un mes, del 27 de febrero al 28 de marzo de 2015[5].
7. En tránsito de la incapacidad,
el 10 de marzo de 2015[6],
tuvo un nuevo ingreso a urgencias por una fuerte infección, con una
hospitalización hasta el 15 de marzo de 2015. Por lo anterior, le emitieron una
incapacidad de un mes, del 15 de marzo al 03 de abril de 2015[7].
8. El 06 de abril de 2015 -primer
día hábil después del vencimiento de la incapacidad- regresó al trabajo. Sin
embargo, dado que sus labores requerían caminar todo el día, ese mismo día fue
incapacitado por dos días más[8].
Por ello, el médico tratante recomendó a la empresa la reubicación del
empleado, recomendación que fue acogida por la empresa ubicándolo en una
oficina.
9. El 23 de abril de 2015[9],
en una cita de control -retiro de puntos-, le ordenaron una tomografía axial
computada de abdomen y pelvis y otros exámenes para establecer la posible
existencia de otra hernia y determinar el tratamiento a seguir. La EPS Coomeva
autorizó el examen y le informó que el 7 de mayo le entregaría los resultados[10].
10. El accionante le informó a
las accionadas todas las novedades en su salud[11],
quienes, lo enviaron a un médico de la entidad que emitió recomendaciones de
cuidado: no podía estar caminando todo un día[12].
11. El 24 de abril de 2015 le
informaron de la terminación de su contrato a partir del mismo día, motivando
el despido de la siguiente manera[13]:
“Lo anterior con fundamento en la condición contemplada en su
contrato de trabajo, que por la naturaleza del servicio prestado y frente a la
información o cese de la necesidad del mismo por la empresa usuaria AIG SEGUROS
S.A., quien así lo informó, se termina consecuencialmente la obra o labor para
la cual ha sido contratado.”
Adicionalmente, le recuerdan que la EPS
debe continuar con la prestación del servicio de salud, aun con la finalización
de la relación laboral -citan la sentencia T-344 de 2008-.
12. El 08 de mayo de 2015, le
realizaron una escanografía abdominal total con contraste, en la cual se
observó “alteración de la grasa peritoneal adyacente al ciego con imagen
gaseoso su interior que sugiere secuelas de cambios inflamatorios e involucra
apéndice”; y se determinó “cambios inflamatorios en el retroperitoneo de
la hemipelvis inferior derecha”. Programándole cita médica para el 04 de
junio de 2015[14].
13. Por los hechos expuestos, el
señor José Concepción -de 53 años[15]
y desplazado por la violencia- considera que fue con motivo de su enfermedad
que Adecco S.A. terminó el contrato, vulnerando su derecho a la estabilidad
laboral reforzada, a la salud y al mínimo vital pues de su salario dependen él
y sus dos hijas con las que vive -la esposa murió hace algunos años-, pagan un
arriendo mensual de $350.000, alimentación, vestuario y medicamentos.
14. El 14 de diciembre de 2015,
el señor Contreras envió a la Corte Constitucional un escrito informando que
fue despedido luego de dos cirugías que le practicaron en el abdomen; que no lo
han contratado en otras empresas por las referidas operaciones, pues no pasa
los exámenes de ingreso; y que según le han dicho los médicos quedó con una
hernia que posiblemente tendrá que volverse a operar[16].
Respuesta
de las entidades accionadas
15. AIG Seguros Colombia S.A.[17] solicitó declarar improcedente la acción de
tutela.
La empresa suscribió un contrato de carácter comercial
con Adecco S.A., denominado contrato de servicios de suministro de personal[18].
En virtud de lo anterior, Adecco S.A. envía a la empresa AIG trabajadores en
misión, como sucedió con el señor Contreras, lo cual no genera un vínculo
laboral con el accionante, razón suficiente para declarar improcedente el
amparo por falta de legitimación pasiva.
Adicional a su argumento principal -falta de
legitimidad pasiva-, dice la empresa que (i) no le constan las incapacidades
del accionante, por cuanto este no era trabajador de la compañía; (ii) que no
se evidencia la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable; y
(iii) que no se discute la vulneración de un derecho fundamental. En
conclusión, el actor podría acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a
reclamar lo solicitado al juez de tutela.
16. Adecco Colombia S.A.[19] solicitó declarar la improcedencia de la
acción de tutela.
Señaló que el señor José Contreras y Adecco Colombia
suscribieron un contrato laboral bajo la modalidad de obra o labor contratada
para que desempeñara el cargo de asesor comercial, como trabajador en misión de
la empresa usuaria AIG.
Indicó que durante la ejecución del contrato el
trabajador fue incapacitado en varias oportunidades, sin embargo, para el
momento del despido, no se encontraba incapacitado, ni con restricciones
médicas para laborar, ni tenía algún tratamiento médico pendiente que lo
revistiera del fuero de estabilidad laboral reforzada. Tan es así, que en el
último control solamente se emitió una orden de tomografía axial por la
patología denominada hernia abdominal no especificada y el examen de egreso no
señaló limitación alguna.
Como prueba de su buena fe, señala que en el mes de
abril de 2015, la empresa usuaria comunicó que la labor para la que había sido
contratado el señor Contreras había finalizado; sin embargo, en garantía de los
derechos del trabajador se mantuvo vigente el contrato. Adicionalmente, las
incapacidades fueron pagadas en un 100%.
17. Ministerio del trabajo[20] solicitó declarar la improcedencia de la acción por
falta de legitimación pasiva del ministerio. Afirmó que ninguno de los hechos
planteados por el accionante endilga a este ministerio responsabilidad en la
presunta vulneración de sus derechos.
Decisiones judiciales objeto de revisión[21]
Primera
instancia: sentencia del Juzgado Once Civil
Municipal de Bogotá, proferida el 25 de junio de 2015[22].
18. Concedió el amparo. Consideró que la
acción de tutela cumplía con los requisitos exigidos por el precedente
constitucional, teniendo en cuenta que: (i) a la fecha del despido, el señor
Contreras padecía una afección física que le impedía realizar su trabajo en
condiciones regulares; (ii) Adecco tenía conocimiento de la enfermedad del
accionante; y (iii) no existió autorización del Ministerio del Trabajo para el
despido.
Impugnación
19. Adecco Colombia S.A. impugnó la decisión
de primera instancia argumentando que el actor no era beneficiario de la
protección a la estabilidad laboral reforzada por no tener limitaciones
sustanciales para trabajar por su condición de salud, como quiera que sus
incapacidades médicas obedecen a un procedimiento médico por patología de
origen común, que para el momento del despido su tratamiento no generó
incapacidad, recomendaciones o restricciones médicas. De esta manera, no
existió nexo causal entre el despido y la enfermedad del accionante.
Segunda
instancia: sentencia del Juzgado Treinta y Uno
Civil del Circuito de Bogotá, del 21 de agosto de 2015[23].
20. En segunda instancia, revocó el fallo de
primera instancia. El Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá consideró que si
bien el accionante tuvo una serie de incapacidades por la hernia y la infección
que luego presentó, dicha situación fue superada y del 6 al 24 de abril laboró
con normalidad, sin limitación alguna. En cuanto a la hernia “que le fue
descubierta” el 23 de abril de 2015 y “que probablemente tenga se ser
operada”, dijo que no implicaba discapacidad para laborar. En estos
términos, a juicio del Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, la patología
del actor no sería suficiente para catalogarlo como persona con discapacidad y
en ese sentido merecedor de la aplicación del principio de estabilidad laboral
reforzada.
Sumado a lo anterior, concluyó dicho
juzgado que el contrato de trabajo no terminó como consecuencia de la
enfermedad del actor, sino por la finalización de la labor u obra contratada,
causal objetiva de terminación del contrato.
Insistencia
para la selección del caso en la Corte Constitucional[24]
21. El Defensor del Pueblo insistió ante la
Corte Constitucional para la selección del caso objeto de estudio. Justificó la
insistencia en que el accionante fue despedido sin el permiso de la autoridad
competente, pese a tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta
por encontrarse en exámenes médicos como consecuencia de una afección física
pendiente de diagnóstico y tratamiento médico (una posible intervención
quirúrgica). Por lo anterior, el Defensor del Pueblo considera que el señor
Contreras es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada como
garantía constitucional de protección.
Caso T-5208261
Hechos
relevantes
22. Del 04 de agosto de 2009 al 13 de mayo
de 2011, el señor Wilfran Santiago prestó el servicio militar obligatorio en el
Ejército Nacional de Colombia como soldado regular.
El 20 de
enero de 2015, la Dirección de Personal del Ejército certificó sus tiempos de
servicio, hasta esa fecha, así: el 16 de abril de 2012 comenzó el curso para
soldado profesional y desde el 03 de julio de 2012 se desempeñó como tal en el
Batallón Especial Energético y Vial No 10 en el grado de soldado profesional,
siendo orgánico de la compañía B[25].
Con un total de tiempo de servicios de 4 años, 6 meses y 12 días hasta el 20 de
enero de 2015[26].
23. El 20 de septiembre de 2013, en
cumplimiento de sus funciones como soldado, sufrió una caída de 12 metros de
altura[27].
Por lo anterior, el 10 de abril de 2014, el teniente coronel Jorge Alexander
Ramírez Ordoñez presentó un informe administrativo[28]
respecto de las lesiones sufridas por el accionante, catalogando el accidente
como “en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad
profesional y/o accidente de trabajo.” Y que, como consecuencia de ello fue
diagnosticado con “politraumatismo en extremidades, trauma en rodilla
izquierda y hombro izquierdo”.
24.  El 14 de mayo de 2014, el especialista
en ortopedia dictaminó un dolor muy intenso en la columna lumbar del soldado,
hormigueo en los pies y dolor a la marcha; por lo tanto, le diagnosticó una
hernia discal L5 – S1, todo como secuela de la lesión presentada[29].
25. El 04 de junio de 2014, la Junta Médica
Laboral de las Fuerzas Militares estudió los documentos de sanidad del señor
Santiago evaluando la aptitud psicofísica del soldado[30]. De la
calificación se desprende la siguiente información relevante para el caso: (i)
paciente con antecedentes de dolor lumbar que limita cambios de postura y
movimientos; (ii) buen estado general, dolor a la palpitación en la región
lumbosacra para la flexión del tronco, sin signos de radiculopatía; (iii)
diagnóstico: hernia discal L5 – S1 valorado y tratado por ortopedia que deja
como secuela dolor lumbar crónico; (iv) incapacidad permanente parcial; (v) no
apto para la actividad militar – no se recomienda reubicación laboral; (vi)
disminución de la capacidad laboral del 13%; y (vii) enfermedad profesional.
Específicamente,
respecto de la reubicación, la Junta determinó lo siguiente: “en cuanto a la
sugerencia de reubicación laboral se da en forma negativa ya que el paciente
presenta secuelas de origen osteomuscular que le impide [sic] realizar
funciones militares en forma satisfactoria, además su permanencia en la fuerza
puede impactar en forma negativa su proceso de rehabilitación integral
funcional y no aporta certificaciones académicas que legitimen competencia que
puedan ser aprovechadas por la fuerza.”
26. El 25 de septiembre de 2014[31],
el accionante solicitó la revisión del concepto emitido por la junta médica. En
el escrito, presentó su inconformidad con la institución al calificarlo de no
apto, pues considera que sus capacidades son suficientes para aportar a la
institución, por ejemplo, en el dispensario donde ha ejecutado sus funciones
desde el accidente y en cambio“se me hecha (sic) como si fuera algo indeseable o desechable pues es así
como me siento que mi institución me está tratando después que yo puse en las
fuerzas militares todos mis sueños y los de mi familia”. Además, indicó que si bien no pudo ir a la universidad, estaba
dispuesto a recibir capacitación en funciones técnicas que requiera para
prestar sus servicios a la institución.
27. El 12 de febrero de 2015[32], fue
valorado por medicina interna debido al dolor de espalda; allí se determinó “paciente
con dolor crónico lumbar de más de un año de evolución, sin signos clínicos de
compromiso discal ni radicular, resonancia nuclear magnética normal, con
tomografía axial computarizada de columna, describe hernia protruida consideró
que lumbago mecánico obedece a la sobrecarga de peso frecuente en la carga
diaria soportada por su profesión de soldado profesional.”
28. Pese a que el 18 de febrero de 2015, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se reunió para
resolver la solicitud del señor Santiago en la cual pedía reubicación laboral,
confirmando la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral, el acta del
Tribunal tiene fecha del 03 de junio de 2015[33].
Del acta se desprende la siguiente información relevante para el caso: (i)
bachiller a distancia del año 2014, sin capacitaciones; (ii) examen físico: “paciente
en aceptables condiciones generales, ingresa solo por sus propios medios,
adecuada presentación personal, consiente, alerta, orientado en las tres
esferas, pensamiento lógico, responde coherentemente al interrogatorio con
precisión, mantiene la mirada con los examinadores, juicio y raciocinio
conservado, edad cronológica acorde con edad aparente. Realiza patrón de marcha
normal, marcha punta talón normal. Columna dorso lumbar centrada sin curvas
patológicas, realiza arcos de movilidad con leve limitación en los últimos
grados a los movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralidad.
Sensibilidad conservada, fuerza 5/5, trofismo normal, reflejos normales. Con
dolor a la palpitación de apófisis espinosas.”; (iii) declaró al
funcionario “no apto” para las actividades militares porque, si bien la
resonancia nuclear magnética reportó normalidad en la columna lumbo sacra, la
tomografía axial computarizada reportó una hernia discal protruida sin
estenosis significativa del canal L5 – S1; lo cual genera incapacidad médica
para realizar actividades físicas intensas y para cargas excesivas; y (iv) no
recomendó la reubicación al no acreditar aptitudes ocupacionales, ni contar con
capacitaciones para desempeñarse y aprovechar su capacidad laboral residual, “lo
que le impide realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia
o de instrucción (…)”.
29. El 06 de abril de 2015, Wilfran Santiago
presentó al Comandante del Ejército Nacional una solicitud de retiro voluntario
del servicio. Al respecto, el accionante manifestó que ante la declaratoria de
no apto (calificación de la Junta Médica Laboral del 04 de junio de 2014), fue
inducido en error y pidió la baja, “por cuanto los mandos militares y
administrativos solo de ellos recibía indiferencia y desprecio por ser
inservible que llegué a postrarme y creer que sí lo era, es decir, el daño
moral por la misma moral ya estaba hecho.” En las
pruebas allegadas a la Corte Constitucional, el señor Santiago Santiago precisó
que su retiro de la institución se hizo efectivo el 27 de abril de 2015[34].
Por todo lo
anterior, el señor Wilfran Andrés Santiago Santiago, considera que,
independientemente de la renuncia por el presentada, la cual no fue voluntaria,
los actos administrativos que lo calificaron como no
apto para la prestación del servicio por su estado de salud y lo cuales no
recomendaron su reubicación por ausencia de títulos académicos, vulnera sus
derechos fundamentales.
Respuesta
de las instituciones accionadas
30. Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía y el Ministerio de Defensa Nacional[35], éstos solicitaron declarar improcedente la acción de tutela.
Manifestaron
las entidades que la desvinculación del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago
se ciñó a la ley, respetando el debido proceso.
De esta
manera, a través del acta No. TML 15-2-076 del 03 de junio de 2015, se adoptó
la decisión de declarar al accionante no apto para la prestación del servicio
militar y se recomendó su no reubicación. La motivación para ello fue la
ausencia de capacitación del señor Santiago, al respecto, el acta señaló: “no
acreditó aptitudes ocupacionales, además no cuenta con capacitaciones para
desempeñarse y aprovechar su capacidad laboral residual, lo que le impide
realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia o de
instrucción, lo que a su vez genera que sus habilidades y destrezas se limiten
a su actividad policial o militar.”
Hicieron referencia al artículo 11 del
Decreto 2888 de 2007, que trata de los programas de formación, para ratificar
que una persona que no cuente con estudios que puedan ser aprovechados por el
medio castrense, no puede ser reubicada en la institución. Ahora bien, pese a
la desvinculación, el accionante recibirá una indemnización, y podrá
desempeñarse psicofísicamente en comunidad donde sus patologías pueden ser
mejor tratadas en beneficio de la vida y salud del accionante.
Finalmente
señalaron que el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa
judicial, a través de los cuales podrá demandar la legalidad del acto
administrativo que lo desvinculó, motivo por el cual la tutela es improcedente.
31. Trigésima Brigada Batallón Especial
Energético y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha”[36], éste solicitó negar el amparo.
Argumentó que el retiro del señor Santiago
Santiago fue por voluntad propia, pues el 06 de abril de 2015 presentó al
Comandante del Ejército Nacional una solicitud de retiro; en ella indicó que al
no obtener respuesta del Tribunal Médico respecto de su situación de aptitud “no
deseo esperar ya que deseo estar cerca a mi familia y resolver problemas
familiares que no puedo resolver estando en la institución.”[37]
Además, consideró que el accionante puede
acudir a la jurisdicción ordinaria ante la que podría debatir la legalidad de
los actos administrativos de desvinculación.
Decisiones judiciales objeto de revisión
Primera
instancia: sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, el 23 de julio de 2015[38].
32. El Tribunal Administrativo declaró
improcedente la acción de tutela.  Consideró que, ante la ausencia de
configuración de un perjuicio irremediable, el señor Santiago Santiago contaba
con mecanismos idóneos y eficaces en la jurisdicción ordinaria para debatir la
legalidad de los actos administrativos que lo declararon no apto para la
prestación del servicio.
Impugnación[39]
33. El señor Wilfran Andrés Santiago
Santiago, impugnó el fallo de primera instancia argumentando que fue su estado
de salud, calificado por el Tribunal Médico, el motivo por el cual considera
que no deben someterlo a un extenso proceso ordinario y porque no está en
condiciones de pagar un abogado.
Segunda
instancia: sentencia proferida por el Consejo de
Estado Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Subsección B-,
del 10 de septiembre de 2015.
34. El Consejo de Estado, confirmó el fallo
de primera instancia. Consideró que la acción de tutela era improcedente por
ausencia del requisito de subsidiariedad, al contar el accionante con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control del acto
administrativo que lo declaró no apto.
Respecto de
la configuración del perjuicio irremediable, la Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Segunda, Subsección B, manifestó que (i) en el escrito
de tutela no se hizo mención a la situación económica del accionante o de su
familia para hacer procedente la acción constitucional como mecanismo
transitorio; (ii) el actor puede acceder al mercado laboral teniendo en cuenta
su corta edad; (iii) el señor Santiago tiene derecho a una indemnización; y
(iv) puede acudir a la oficina de atención al personal militar herido en
combate del Ejercito Nacional para ser incluido en programas que le permitan
desempeñarse en operaciones acordes a su condición de salud y seguir su vida
laboral.
Actuación adelantada en la Corte
Constitucional
35. En desarrollo
del trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de
mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica
de los asuntos sometidos a estudio. Para ello, profirió dos autos de pruebas
ordenando:
Expediente T-5152536
PRIMERO. Por
Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor José
Concepción Contreras Contreras para que dentro del término de dos (2) días
hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe:
Respecto de su salud:
¿Cuál es su situación actual de salud?
Adjuntar historia clínica.
¿Cuál entidad le está suministrando la
prestación del servicio de salud?
¿A la fecha, cuál es el diagnóstico médico de
su enfermedad?
Respecto de su mínimo vital:
¿Cuál es su situación actual de ingresos
económicos?
¿Cómo está conformada su familia?
¿Alguien depende económicamente de usted?
¿Actualmente se encuentra trabajando?
SEGUNDO. Por
Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al galeno Juan Pablo
Ruiz Pineda, médico tratante del señor José Contreras, adscrito a la EPS
Coomeva EPS -Bogotá D.C.- para que dentro del término de dos (2) días hábiles
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe:
¿Cuál es el diagnóstico actual del señor José
Contreras?
¿Qué características tiene la enfermedad que padece y
en qué circunstancias lo limita para trabajar?
TERCERO. Por
Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la profesional ocupacional
Graciela Guerrero Franco adscrita al centro de Salud Ocupacional de los Andes
Limitada, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al
recibo de la notificación de esta providencia, informe:
¿Por qué en el examen de egreso del señor José
Concepción Contreras Contreras, no se hace alguna recomendación general
respecto del cuidado de su enfermedad?
¿Qué características tiene la enfermedad que padece y
en qué circunstancias lo limita para trabajar?
CUARTO. En
cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, PONER a disposición
de las partes o los terceros interesados las pruebas recibidas para que se
pronuncien sobre las mismas, en un término no mayor a tres días.
36. En
respuesta a las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información:
- Salud
Ocupacional de los Andes Limitada: respondió que al
realizar el examen de egreso, solo se tiene en cuenta la situación actual del
empleado, no los antecedentes y es sobre la condición evaluada el día del
examen sobre la cual se adoptan las recomendaciones o restricciones. Teniendo
en cuenta que el accionante no se encontraba incapacitado y las cirugías fueron
consideradas como antecedentes, no fue necesario calificar restricción laboral
alguna. Pese a lo anterior, sí le recomendaron continuar seguimiento en la EPS.
-
Fundación Hospital Universitario San José, EPS Coomeva EPS -Bogotá D.C.: manifestó que el médico tratante del accionante se retiró de la
institución en el mes de septiembre de 2015, sin embargo, adjuntó concepto de
otra médica. En dicho concepto se establece que el señor Contreras no ha sido
valorado por la institución desde el mes de junio de 2015. Como dato relevante
de la historia clínica, en ella se señala que el 4 de junio de 2015 se descartó
recidiva herniaria colecciones intrabdominales o colecciones residuales en
tejidos blandos de la pared abdominal, sin embargo, la médica consideró que de
allí no es posible determinar el diagnóstico actual del paciente, ni si existe
alguna limitación para realizar su trabajo.
Expediente T-5208261
PRIMERO. Por
Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor Wilfran Andrés
Santiago Santiago para que dentro del término de dos (2) días hábiles
siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe:
Respecto de su salud:
¿Cuál es su situación actual de salud?
Adjuntar historia clínica.
¿Cuál entidad le está suministrando la
prestación del servicio de salud?
Respecto de su mínimo vital:
¿Cuál es su situación actual de ingresos
económicos?
¿Cómo está conformada su familia?
¿Alguien depende económicamente de Usted?
Respecto de la desvinculación:
¿En qué fecha su retiro del Ejército
Nacional se hizo efectivo?
¿Fue indemnizado con ocasión de la
desvinculación?
En caso positivo ¿Cuál fue el valor
recibido de indemnización?
¿Presentó alguna acción, diferente a la
acción de tutela, para debatir la legalidad de los actos de calificación?
¿Qué le impidió acceder a las
capacitaciones que el Ejército Nacional ofrece a sus integrantes?
¿Cuál fue el último cargo ocupado en la
institución, cuáles eran sus funciones y por cuanto tiempo permaneció en él?
SEGUNDO. Por
Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al Batallón Especial
Energético y Vial No 10 “Cr. José A. Concha”, al Ministerio de Defensa Nacional
y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para que dentro
del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de
esta providencia, informe:
¿Actualmente le prestan el servicio de salud al señor
Wilfran Andrés Santiago Santiago, como soldado retirado?
¿Mediante qué acto administrativo se hizo efectivo el
retiro del soldado? Adjuntar copia del acto.
¿Cuál fue el valor de la indemnización cancelada al
soldado como consecuencia del retiro? Adjuntar copia del acto.
¿Cuándo se hizo efectivo el pago de la indemnización?
¿Por qué razón, estando algo más de 4 años en la
institución, el señor Santiago Santiago no fue capacitado?
¿De qué manera la oficina de atención al personal
militar herido en combate del Ejercito Nacional puede ayudar al accionante para
ser incluido en programas que le permitan desempeñarse en operaciones acordes a
su condición de salud y seguir su vida laboral?
¿Cuál fue el último cargo ocupado por el accionante
en el Ejército Nacional, y cuáles eran sus funciones?
¿El Ejército Nacional tiene dentro de sus filas
soldados profesionales calificados con algún porcentaje de pérdida de capacidad
laboral y sin capacitación? Si la respuesta es afirmativa, enviar relación de
los cargos que ocupan estas personas.
Considerando que la Policía Nacional y las Fuerzas
Militares hacen parte de la fuerza pública ¿resultaría posible que el
accionante se vincule a la Policía Nacional?
TERCERO. En
cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, PONER a disposición
de las partes o los terceros interesados las pruebas recibidas para que se
pronuncien sobre las mismas, en un término no mayor a tres días.
37. En
respuesta a las pruebas solicitadas se obtuvo la siguiente información:
-
Tribunal Médico Laboral:
remitió el auto de pruebas al director de la Jefatura de Desarrollo Humano del
Ejército Nacional.
- Jefatura
de Desarrollo Humano del Ejército Nacional: no dio respuesta de fondo a las
pruebas solicitadas, en el escrito indicó la remisión del auto de pruebas a otras
dependencias.
- Wilfran
Andrés Santiago Santiago: manifestó que Coosalud EPS le ha prestado los
servicios de salud, que no tiene trabajo estable y que de su salario dependen
su esposa, su hijo de dos años y su madre. Precisó que su retiro de la institución
se hizo efectivo el 27 de abril de 2015 y que lo indemnizaron con $4.460.000.
Finalmente indicó que sus últimos cargos en el
batallón fueron (i) en el área de control de citas en el dispensario médico
como archivista (archivaba historias clínicas); (ii) de persona encargada de
entregar autorizaciones; y (iii) de registros PAC (Puesto Avanzado de Combate).
II. FUNDAMENTOS
Competencia
38. La Corte Constitucional es competente
para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución
Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de
1991 -artículos 31 a 36[40].
Problema
jurídico a resolver y metodología de la decisión
39. A la Sala Tercera de Revisión le
corresponde el estudio de dos casos acumulados que tienen como factor común la
presunta vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada
de personas que consideran estar en situación de debilidad manifiesta.
El primero de los casos corresponde al
despido de un empleado a quien, pese a haber estado incapacitado por más de un
mes, lo despidieron sin la autorización de la autoridad laboral
correspondiente, argumentando la terminación de la labor u obra contratada.
El segundo caso atañe a un soldado
profesional desvinculado por recomendación del Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía, el cual evaluó al accionante como no apto para
la prestación del servicio militar como consecuencia de una pérdida de
capacidad laboral del 13% y sin opción de reubicación por su falta de capacitación.
En consecuencia, le corresponde a la Sala
analizar y decidir dos problemas jurídicos:
40. ¿Las compañías Adecco Colombia S.A. y AIG
Seguros Colombia S.A. vulneraron los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social
del señor José Concepción Contreras Contreras al terminarle el contrato por la
culminación de la obra o labor contratada, sin autorización de la autoridad
laboral competente, pese a la situación de debilidad manifiesta en la que se
encontraba?
41. ¿El Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía y el Batallón Especial
Energético y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha” vulneraron los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a
la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor Wilfran
Andrés Santiago Santiago al considerarlo no apto para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza
Pública como consecuencia de la disminución de su capacidad
psicofísica -13%- y la ausencia de capacitación?
42. Para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala, en primer lugar reiterará su jurisprudencia respecto de la
procedencia general de la acción de tutela. En segundo lugar, se referirá al
alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con
discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en las distintas opciones
productivas o de generación de ingresos. Considerando los casos que se
examinan, se hará un énfasis particular en las reglas constitucionales
aplicables a los casos específicos donde el vínculo contractual es con una
empresa de servicios temporales a través de un contrato por labor u obra
contratada y de la situación especial de las fuerzas militares. Finalmente, se
resolverá el caso concreto.
La subsidiariedad como requisito de
procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
43. El artículo 86 de la
Constitución dispone que:
“Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección
consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
En ningún caso
podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (Negrilla fuera
del texto).
44. Por su parte, el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991 prescribe que la procedencia de la acción de tutela deberá ser
apreciada en concreto, considerando (a) su eficacia y (b) las circunstancias
del accionante[41].
45. Recientemente, en la Sentencia SU-355 de
2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio
de subsidiariedad. En este pronunciamiento la Corte concluyó que este requisito
hace referencia a dos reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y
(ii) regla de procedencia transitoria.
La primera regla implica declarar la
improcedencia de la acción cuando en el ordenamiento está previsto un medio judicial
idóneo[42] para defenderse de una agresión iusfundamental. Al respecto la
Corte considera que[43]:
“El medio debe
ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el
efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio
eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente
una protección al derecho.
Para determinar
la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los
planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del
medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma
protección que se lograría a través de la acción de tutela[44]; (ii) si es
posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no
haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[45]; (iii) si la
persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección
constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular
consideración.[46]”
De comprobarse que el medio judicial
alternativo no es idóneo ni eficaz, el juez de tutela será competente para
adoptar decisiones definitivas respecto de la cuestión sometida a su examen.
La segunda regla, contiene la excepción de
la regla general y procede cuando, a pesar de existir tales medios judiciales
el amparo se otorga transitoriamente para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable:
“La Corte ha
señalado que corresponde a quien solicita el amparo mostrar por qué la tutela
es una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable
en contra del afectado[47].
Al respecto, la
Corte ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando
quiera que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que[48]: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir
de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o
deducciones especulativas”[49], de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará
prontamente[50].
(ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar
con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta
significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes
e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la
inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es
inevitable.”[51]
Es decir,
ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo mediante el cual el
ciudadano tenga la posibilidad de plantear la controversia, el interesado
deberá demostrar cómo, en su caso, es completamente necesaria la intervención
del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[52], situación que de
aprobarse por el juez hará procedente la acción de tutela como instrumento
transitorio de amparo.
46. En síntesis,
(i) cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos
y eficaces para resolver las cuestiones planteadas y no se configura un
perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente; (ii) cuando el
accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos, las órdenes del
juez de tutela son definitivas; y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado
dispone de otros mecanismos de defensa judicial idóneos pero la actuación del
juez es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el
juez de tutela podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho
fundamental hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se
pronuncie sobre las pretensiones.
47. En relación con la
procedencia de la acción de tutela para garantizar los derechos de personas en
situación de debilidad manifiesta, que gozan del derecho a la estabilidad
laboral reforzada[53],
esta Corporación ha indicado que excepcionalmente es posible solicitar el
reintegro laboral de personas en situación de debilidad manifiesta y
beneficiarias de estabilidad laboral reforzada.
Lo anterior,
teniendo en cuenta que existen mecanismos en la jurisdicción laboral o
contenciosa administrativa, para resolver las disputas laborales que surjan
entre las partes vinculadas a través de un contrato laboral. Así, en principio,
la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo para desconocer la
competencia, el conocimiento y la especialidad del juez laboral. Recientemente,
este Tribunal ha mencionado una justificación adicional para que sea el juez
competente, en el escenario pertinente, el que resuelva dichos conflictos, y es
el “deber de autogestión que tienen todos los ciudadanos”[54].
En estos términos,
al juez de tutela le corresponde ofrecer las garantías de protección
constitucional como un mecanismo de protección transitoria hasta tanto se
resuelva la controversia ante la jurisdicción laboral o la contenciosa
administrativa, para que sea allí, donde se haga el análisis a profundidad del
material probatorio correspondiente al caso, y se determine si realmente
existió o no una trasgresión a la legislación correspondiente[55].
En conclusión, la excepcionalidad se refiere a que ante la
existencia de otros mecanismos de defensa judicial idóneos, estos no sean
eficaces y por lo tanto, sea urgente la actuación del juez de tutela
para proteger los derechos constitucionales de las personas en las condiciones
de debilidad manifiesta[56].
La
estabilidad reforzada de las personas con discapacidad o en condición de
debilidad manifiesta en las distintas opciones productivas o de generación de
ingresos[57].
Reiteración de jurisprudencia
48. La Constitución Política de Colombia
contiene diferentes disposiciones que protegen el derecho al trabajo. Así, el
artículo 2º establece su condición de principio fundante de la organización
social, el artículo 25 lo cataloga como derecho fundamental y el artículo 53
determina los principios mínimos que deben observarse en el marco de las
relaciones laborales, uno de ellos la estabilidad en el empleo.
Concretamente,
el derecho a la estabilidad reforzada para personas en situación de  debilidad
manifiesta por razones de salud ha sido construido con apoyo a los mandatos
constitucionales contenidos en los artículos 1º, 13, 47, 54 y 95.
En
particular, el artículo 13 de la Constitución Política establece la igualdad de
derechos, consideración y respeto para todos los ciudadanos. De una parte, en
el inciso primero se consagran la igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación, componentes esenciales de la dimensión formal de la igualdad.
Por otra parte, los incisos segundo y tercero, ordenan la adopción de un
tratamiento diferencial, de carácter favorable, frente a personas en condición
de debilidad manifiesta o vulnerabilidad, por medio de acciones positivas destinadas
a superar las desventajas de hecho que se presentan en la sociedad para
alcanzar así una igualdad material.
También es
relevante mencionar que los artículos 47 y 54 de la Carta consideran sujetos de
protección constitucional a las personas con discapacidad, y ordena a las autoridades
estatales la adopción de medidas adecuadas de protección, y a la sociedad
en su conjunto dirigir esfuerzos concretos para su integración social.
Especial
énfasis se debe hacer sobre el principio de solidaridad social, cuya fuente
normativa se encuentra en los artículos 1º y 95 de la Constitución. Dicho
principio ha sido desarrollado así:
“La jurisprudencia
constitucional ha explicado que el principio de solidaridad, por regla general,
debe ser objeto de desarrollo legislativo para que de éste se deriven deberes
concretos en cabeza de las autoridades. Sin embargo, también ha señalado que
este principio puede generar obligaciones impuestas directamente por la
Constitución frente a grupos vulnerables, precisamente por su relación con el
principio de igualdad material.”[58]
La Corte ha
señalado que el principio de solidaridad es “un
deber, impuesto a toda persona [y a
las autoridades estatales] por el sólo hecho de su pertenencia al
conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y
actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[59].http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-181-12.htm
- _ftn13 También ha manifestado la Corte que la solidaridad posee
una estructura compleja que abarca, al menos, las siguientes dimensiones: “(i)
[es] una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las
personas en determinadas ocasiones; (ii) un criterio de interpretación en el
análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o
amenacen los derechos fundamentales; [y] (iii) un límite a los derechos
propios”[60].
49. En desarrollo de estos mandatos, el
Legislador expidió la Ley 361 de 1997, adoptando medidas para la integración
laboral de la población con discapacidad. Por un lado, dispuso acciones positivas,
tendientes a propiciar la contratación de personas con discapacidad,
instaurando una serie de incentivos crediticios, tributarios y de prelación en
procesos de licitación, adjudicación y contratación con el Estado.
En el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se prohibió el despido discriminatorio de
personas con discapacidad, creando así una restricción constitucionalmente
legítima a la libertad contractual del empleador, quien sólo está facultado
para terminar el vínculo laboral después de solicitar una autorización a la
correspondiente oficina de trabajo, para que ésta determine si existe una justa
causa para la terminación del vínculo[61].
La sanción en caso de presentarse el despido de una persona con discapacidad
sin el citado permiso, es el pago de una indemnización equivalente a 180 días
de salario.
En la
sentencia C-531 de 2000[62],
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la disposición
considerando que el pago de la sanción no autoriza al empleador para despedir a
la persona en situación de discapacidad, un despido de esa naturaleza carece de
efectos, siendo procedente por lo tanto, el reintegro del afectado, sin
solución de continuidad en materia de salarios y prestaciones sociales.
50. El concepto de integración[63]
implica la necesidad de brindarle a las personas en situación de discapacidad
una estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, la adopción de medidas
necesarias para ello. La estabilidad y ubicación laboral, han sido considerados
por la Corte Constitucional como un pilar importante para lograr el objetivo de
integración social de las personas en situación de discapacidad. En
consecuencia, cuando se analiza la relación laboral de trabajadores en
situación de discapacidad, opera el principio de estabilidad en el empleo, que
consiste en la garantía de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la
continuidad del vínculo contraído.
En estos términos, una medida que
posibilita el ejercicio del derecho a la igualdad de las personas en situación
de discapacidad es la reubicación laboral. Al respecto la Corte ha
considerado que: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o
si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la
prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante
el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de
poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad
de proponer soluciones razonables a la situación.”[64]
51. En cuanto a las condiciones para determinar
a quién cobija esta protección laboral, reiteradamente[65]
la Corte ha aclarado que la protección constitucional aplica tanto para las
personas que acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos
competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad
manifiesta por una condición de salud. Tan es así que en la sentencia C-531 de
2000, la Corte al analizar la norma citada, estudió al sujeto de la disposición
como “persona con una limitación física, sensorial o mental”, sin mencionar la necesidad de ser
calificada como tal. Al respecto, dijo:
“Sólo en la medida en que para el tratamiento de la
situación particular de este grupo social afectado por una limitación física,
sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la
dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido
el deber de protección especial de la cual son objeto precisamente por razón de
sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.
Constituye esta la vía para contrarrestar la discriminación que está allí
latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva
condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la
búsqueda de un orden político, económico y social justo (C.P., Preámbulo y art.
13)”.
En ese orden
de ideas, darles un trato diferente a las personas en condición de debilidad
manifiesta por motivos de salud o a las personas calificadas con discapacidad,
desconoce los fundamentos constitucionales y, principalmente, su relación con
los principios de igualdad y solidaridad, pues resulta discriminatorio tratar
de igual manera a una persona sana que a una enferma, esté o no calificada.
Así, las
personas con discapacidad y aquellas que se encuentren en condición de
vulnerabilidad por razones de salud enfrentan una situación de debilidad social
que genera deberes derivados del principio de solidaridad, tanto para las
autoridades como para los particulares.
Desde el
punto de vista del derecho a la igualdad, las personas en condición de
debilidad manifiesta merecen un trato especial, de carácter favorable, por
parte del resto de la sociedad. Esas consideraciones operan de manera armónica
con el principio de solidaridad, principio que impone a los empleadores y a la
administración pública brindar a la persona en condición de debilidad por
motivos de enfermedad un empleo estable brindándole una fuente de ingresos que
le permita perspectivas de realización personal, garantizando además el mínimo
vital propio y el de su familia.
52. Es necesario indicar que si bien ésta ha
sido la doctrina reiterada por la mayoría de las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional, algunos magistrados han salvado o aclarado su voto, dando un
enfoque diferente a la estabilidad laboral reforzada para personas en situación
de debilidad manifiesta[66].
En dichos disentimientos se ha expuesto que
es diferente la protección brindada a las personas en situación de discapacidad
-que se entienden calificadas-, a la protección otorgada a las personas en
situación de debilidad manifiesta, quienes si bien no han sido calificadas ven
disminuido su estado de salud. De esta manera, (i) la estabilidad reforzada del
primer grupo se otorga en aplicación de la Ley 361 de 1997 y por tanto, ante el
despido de una persona calificada como discapacitada sin la autorización de la
autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en
la Ley y el reintegro correspondiente. (ii) Respecto del segundo grupo, su
protección no se desprende de la ley sino directamente de la Constitución, por
ello, al comprobarse el despido de una persona en debilidad manifiesta no es
procedente el pago de una indemnización sino simplemente el reintegro, teniendo
en cuenta que la sanción se genera por la presunción contenida en la ley.
53. Con todo, para el caso
concreto, esta Sala asume la posición mayoritaria que considera que la Ley 361
de 1997, armónica con principios constitucionales de la mayor importancia, le
es aplicable a personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta
bien sea porque su discapacidad haya sido calificada o porque su salud se
encuentre afectada por una disminución física, sensorial o mental, sin que ello
implique calificación[67]
y, por lo tanto, la protección del juez constitucional, de ser transitoria,
sería la misma -reintegro y pago de indemnización.
La estabilidad laboral reforzada de trabajadores
vinculados a empresas de servicios temporales. Reiteración de jurisprudencia
54. El artículo 71 de la Ley 50 de 1990[68],
reglamentada por el Decreto 4369 de 2006, dispone que “[e]s empresa de
servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus
actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas
directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto
de éstas el carácter de empleador”.
El artículo 74 de la misma norma, dispone
que los trabajadores vinculados a estas empresas pueden ser de dos clases: “Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los
trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias
propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son
aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus
usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.”
De
esta manera, los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán
contratar con éstas en los siguientes casos[69]:
(i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a
que se refiere el artículo 6º  del Código Sustantivo del Trabajo; (ii) cuando
se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la
producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos
estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de
seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más[70].
La misma ley dispone que a los trabajadores
en misión: (i) se les aplica, en lo pertinente, las disposiciones del Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral[71]; (ii) tienen
derecho a un salario ordinario, equivalente al de los trabajadores de la
empresa usuaria que ejecuten la misma actividad[72]; (iii) deben
acceder a los mismos beneficios que aquella tenga establecidos para sus
trabajadores en el lugar de trabajo en lo relacionado con transporte,
alimentación y recreación[73];
(iv)  se les debe dar la compensación monetaria por vacaciones y primas de
servicios de forma proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea[74].
Por último, en materia de salud ocupacional de estos trabajadores, la ley
refiere que de ella es responsable la empresa de servicios temporales, en los
términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores de planta[75].
Por otra parte, los contratos celebrados
entre las empresas de servicios temporales y sus usuarios deben hacerse por
escrito y cumplir con las especificaciones contempladas en el artículo 81 de la
Ley 50 de 1990. Es el Ministerio del Trabajo, el competente del control y
vigilancia de esas empresas, y en esa medida, le corresponde aprobar las
solicitudes de autorización de funcionamiento, sus reformas y el reglamento
interno[76].
Hasta aquí, la Sala concluye que, el
vínculo contractual entre una empresa de servicios temporales y la persona
contratada por ésta, genera una relación de carácter laboral, siendo la empresa
de servicios temporales el empleador para todos los efectos legales. Diferente
es la relación entre la empresa de servicios temporales con las empresas
usuarias, en la cual la obligación recae en remitirle personal a cambio de un
precio determinado para lo cual deberá vincular trabajadores mediante la
modalidad contractual que se adecue a la necesidad del servicio y duración de
la misión[77].
55. La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha sido clara y enfática en señalar que la calidad de empleador de la
empresa de servicios temporales respecto de los trabajadores que envía en
misión a las dependencias de los usuarios “brinda la debida seguridad a una
y otros y principalmente en beneficio de la clase asalariada, pues, como la
vinculación en primer término se hace directamente con la empresa, la cual
posteriormente remite al trabajador al usuario, era menester precisar
responsabilidades y por lo tanto identificar al patrono, quien se incorpora a
la categoría de contratista independiente prevista en el artículo 34 del C.S.T.,
lo cual no obsta para que a su vez surja la responsabilidad solidaria de los
beneficiarios del servicio.” [78]
Ahora bien, la relación jurídica entre el
trabajador y la empresa de servicios temporales perdura hasta tanto la empresa
usuaria requiera de los servicios del trabajador o haya finalizado la obra para
la cual fue contratado.
Sin embargo, la Corte Constitucional
sostiene que la garantía de la estabilidad en el empleo cobija todas las
modalidades de contratos[79], incluidos los que suscriben las empresas de servicios temporales,
los cuales tienen, en principio, una vigencia condicionada al cumplimiento
pactado o a la finalización de la obra[80].
Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha estabilidad surge justamente por las condiciones de debilidad manifiesta en que
se encuentra el grupo de personas que son beneficiarias de la misma, no por la
naturaleza del contrato[81].
Entonces, también en estos casos, es necesario que la empresa de servicios
temporales acuda a la autoridad laboral competente con el fin de obtener la
autorización de despido de la persona en condición de debilidad.
En conclusión, el alcance de esta
protección especial ha logrado en la jurisprudencia de esta Corporación un
reconocimiento amplio, tanto así, que se ha resaltado que la misma debe
otorgarse con independencia del tipo de contrato de trabajo de que se trate,
bien sea a término fijo, indefinido o por obra o labor contratada.
Jurisprudencia sobre protección del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas vinculadas por una
empresa de servicios temporales a través de un contrato por obra o labor
contratada
56. En la sentencia T-019 de 2011[82],
la Corte conoció tres casos de personas vinculadas con empresas de servicios
temporales a través de contratos de trabajo cuya duración estaba sujeta a una
labor determinada, prestando sus servicios como trabajadores en misión en otra
empresa. En esa oportunidad, la Sala Cuarta de Revisión consideró que las
empresas de servicios temporales desconocieron, de manera grave, los derechos fundamentales
de los accionantes, puesto que encontró probada la discriminación, al acreditarse: (i) que los
peticionarios podían considerarse personas en situación de discapacidad, o en
estado de debilidad manifiesta; (ii) que los empleadores tuvieron conocimiento
de tal situación; (iii) el nexo causal entre los despidos y el estado de salud
de los trabajadores; y (iv) que no medió la autorización del inspector del
trabajo en los casos en que ella resulta menester[83].
En consecuencia, la
Sala de Revisión concedió el amparo como mecanismo transitorio en los
tres casos, ordenando únicamente su reintegro, mientras se adelantaba el
respectivo proceso ante la jurisdicción laboral para establecer, con carácter
definitivo, la procedencia del reintegro; y advirtiendo, que el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás emolumentos
que se derivaran del reintegro podrían ser exigidos ante la jurisdicción
ordinaria[84].
57. En la sentencia T-663 de 2011[85],
la Corte analizó el caso de la trabajadora de una
empresa temporal, vinculada a través de contrato por labor u obra. La señora
fue diagnosticada con “síndrome del túnel de carpo bilateral, tendosinovitis de Quervain y epicondilitis lateral y medial
izquierda”, que la incapacitó por más de 120 días.
La Sala Quinta de Revisión consideró: (i) que la enfermedad de la accionante le
restringía severamente el desempeño de sus funciones laborales, “circunstancia
ésta que permite considerarla como persona en estado de debilidad física
manifiesta, con derecho a estabilidad laboral reforzada”. (ii) Por lo
tanto, la empleada no podía ser desvinculada del trabajo que venía
desempeñando, en forma unilateral por el empleador, sin previa autorización del
inspector del trabajo, según exigencia expresa del artículo 26 de la Ley 361 de
1997. (iii) En conclusión, la empresa de servicios temporales unilateralmente y
con pleno conocimiento de la situación de la demandante, sin la autorización
previa mencionada dio por terminado el contrato, razón por la cual se presume
que esa desvinculación se produjo por causa de las enfermedades que presenta y
la consecuente disminución en su capacidad laboral.
En consecuencia, amparó de manera definitiva[86]
los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital
de la accionante, ordenó  su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía
al que venía desempeñando cuando fue desvinculada, sin solución de continuidad,
y compatible con sus condiciones actuales de salud, así como el pago de los
salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan desde cuando se
produjo la desvinculación hasta el reintegro y el pago de la sanción
equivalente a 180 días de salario como indemnización por despido, según el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
58. En la sentencia T-106 de 2015[87],
la Sala Quinta de Revisión conoció los casos de dos mineros, mayores de 60 años, que
fueron diagnosticados con enfermedades de origen profesional y común, de
carácter respiratorio, y a quienes les terminaron el contrato laboral por
vencimiento del plazo acordado, sin autorización del Ministerio del Trabajo.
Al analizar la subsidiariedad de la
demanda, la Sala consideró que era procedente como mecanismo transitorio,
pues si bien contaban con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, era
necesaria la intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable.
Posteriormente,
verificó el cumplimiento de los presupuestos para otorgar la protección a la
estabilidad laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta,
esto es, (i) que el peticionario pueda considerarse una persona con
discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga
conocimiento de tal situación; (iii) que se halle probado el nexo causal entre
el despido y el estado de salud del trabajador; y (iv) que no medie la
autorización del inspector del trabajo en los casos en que ella resulta
menester.
Encontrando
cumplidos los requisitos, tuteló los derechos y ordenó (i) el reintegro a un cargo acorde con las condiciones de salud, y (ii)
el pago de salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan,
desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta el reintegro,
mientras la jurisdicción laboral resolviera definitivamente el asunto.
59. En la sentencia T-351 de 2015[88],
la Sala Cuarta de Revisión estudió el caso de un ciudadano que fue despedido
unilateralmente, sin autorización del inspector del trabajo, no obstante su
deteriorado estado de salud. La Sala concedió el amparo de manera transitoria
al verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) Que el demandante pueda considerarse una persona
discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) Que el empleador tenga
conocimiento de tal situación; (iii) Que se encuentre acreditado el nexo causal
entre el despido o la terminación del contrato y las condiciones deplorables de
salud del trabajador y, (iv) Que no medie la autorización del inspector del
trabajo en los casos en que ella resulta necesario.”
Respecto de
las órdenes proferidas en esta providencia, el magistrado ponente modificó su
posición inicial plasmada en la sentencia T-019 de 2011, en la cual sólo
ordenaba el reintegro, de tal manera que, en este fallo, ordenó el reintegro y
el pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997. Por otra parte, con relación al pago de salarios y de las acreencias
laborales, advirtió que el empleado debería acudir a la jurisdicción laboral.
La
diferencia de protección en los cuatro casos expuestos corresponde a que, en el
primer, tercer y cuarto caso la acción de tutela fue procedente como mecanismo
transitorio, mientras que, en el segundo caso, la acción de tutela fue
procedente como mecanismo definitivo. En razón a ello, las órdenes de
protección fueron diferentes.
Ahora bien,
pese a que en los casos de los numerales 56, 58 y 59 se concede el amparo como
mecanismo transitorio, las órdenes allí proferidas también son diferentes. En
el primer caso se ordena únicamente el reintegro; en el segundo caso, se ordena
el reintegro, el pago de salarios y prestaciones
sociales; y en el tercer caso se ordena el reintegro y el pago de la
indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Teniendo en cuenta que no existe unificación respecto
de las órdenes que se deben proferir al conceder el amparo como mecanismo
transitorio, la Sala Tercera de Revisión acogerá la posición adoptada en la
sentencia T-351 de 2015. La Sala justifica esta decisión entendiendo que esta
fórmula cumple tres finalidades: (i) por una parte, materializa la sanción
contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -en los términos de la
jurisprudencia constitucional- por despido de persona en condición de debilidad
manifiesta sin autorización de la autoridad laboral competente; (ii) por otra
parte, ordenar el pago de la indemnización, brinda una protección más efectiva
al empleador despedido que si se ordenara el simple reintegro, resguardando
además, su mínimo vital; (iii) resolver con esta fórmula hace menos gravosa la
situación para el empleador que si se ordenara el pago de salarios y
prestaciones, los cuales, generalmente, se ordenan cancelar desde el despido
hasta la notificación de la sentencia de tutela proferida por la Corte
Constitucional -término que puede superar los 6 meses-; y (iv) siendo una
protección transitoria, deja a disposición del juez natural el debate
definitivo sobre el reintegro, el pago de salarios dejados de percibir y de las
prestaciones sociales, pretensiones principalmente, económicas.
Síntesis
de las reglas jurisprudenciales para la aplicación de la protección laboral
reforzada:
60. Verificada la procedencia de la acción
de tutela, y expuestos los fundamentos constitucionales, legales y
jurisprudenciales, se puede concluir que la simple terminación de una relación
laboral, esté o no justificada, no constituye en sí misma, un problema de
relevancia constitucional. Sin embargo, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales el despido no debe ser consecuencia de la utilización abusiva de
una facultad legal para ocultar un trato discriminado hacia un empleado[89].
Dicha discriminación se acredita cuando en el caso particular se compruebe:
-
Que el peticionario pueda considerarse una
persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta;
-
Que el empleador tenga conocimiento de tal
situación;
-
Que se halle probado el nexo causal entre el
despido y el estado de salud del trabajador; y
-
Que no medie la autorización del inspector del
trabajo en los casos en que ella resulta menester.
Hasta aquí
se ha expuesto el marco de la estabilidad laboral reforzada para contratos
laborales, aplicable para el primer caso pendiente de ser resuelto. A
continuación, se reiterarán los precedentes jurisprudenciales sobre la
reubicación de los soldados calificados con pérdida de capacidad inferior al
50% y sobre las competencias de la Junta y/o Tribunal Médico Laboral; para
ello, se reiterarán las consideraciones y conclusiones adoptadas en la
sentencia T-928 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la cual se
resolvió un caso de desvinculación de un miembro del Ejército Nacional.
Posteriormente, se resolverán los casos concretos.
El marco normativo que rige el régimen
de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional, por disminución
de la capacidad psicofísica.
61. El artículo 217 de la Constitución
Política establece que las Fuerzas Militares -integradas por el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea-, están sujetas a un régimen especial en materia
prestacional, disciplinaria y de carrera. Específicamente, el régimen del
Ejército Nacional está contenido en los Decretos 1793[90] y 1796[91]
de 2000, la Ley 923 de 2004[92],
y el Decreto 4433 de 2004[93].
El artículo 1° del
Decreto 1793 de 2000 define a los soldados profesionales como “los varones entrenados y
capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y
apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones
militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás
misiones que le sean asignadas.”
Por su parte, el artículo
8° establece las causales de retiro del servicio activo de los soldados
profesionales, incluyendo como causal, la disminución de la capacidad
psicofísica. Consecuentemente, el artículo 10° de la mencionada normativa
dispone que “[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de
capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales
vigentes, podrá ser retirado del servicio.”
Respecto de la capacidad psicofísica, el
artículo 2º del Decreto 1796 de 2000[94],
la define como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y
potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a
quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el
servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.” Acorde con la
norma[95], la competencia para determinar la
capacidad psicofísica de un soldado está a cargo de las Juntas Médico-Laborales
Militares y de Policía a quienes corresponde, en primera instancia,
realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que
se presente y calificar la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la
reubicación laboral cuando así lo amerite”.
En última
instancia, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá
de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas
Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales
decisiones[96].
Pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre los derechos al trabajo y a la igualdad cuando se retira
del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de
capacidad.
En diferentes
oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos al
trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército
Nacional ordena su retiro con pase de reserva, en razón a la pérdida de su
capacidad psicofísica. En dichos pronunciamientos, ha analizado la competencia
de la Juntas Médico-Laborales y del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía para determinar la posibilidad de
reubicación de los soldados; creando unas reglas aplicables a estos casos.
62. En la sentencia T-503 de 2010[97],
la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la vida
digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, de
una soldado calificado con el 28.25% de pérdida de capacidad laboral, en
consecuencia, ordenó su reubicación teniendo en cuenta su grado de escolaridad,
habilidades y destrezas. En esta oportunidad la Corte consideró que el Estado
tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han
sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio.
63. En la sentencia T-081 de 2011[98],
la Corte Constitucional amparó los derechos
fundamentales al trabajo y a la seguridad social, de
un soldado profesional, víctima de una mina antipersona, que fue desvinculado
del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación de la Junta Médica
Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 32.57%, en consecuencia, ordenó su reubicación teniendo en cuenta su grado
de escolaridad, habilidades y destrezas. En este
caso, la Corte determinó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de
las personas en situación de discapacidad implica la prohibición de retirarlas
de la institución en razón de una discapacidad, y la obligación de reubicación
del funcionario.
64. En la
sentencia T-910 de 2011[99],
la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a su dignidad humana y a la igualdad real y
efectiva, de un soldado profesional que fue
desvinculado del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación de la
Tribunal Médico Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 25.00%, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa y al
Ejército Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el
Tribunal Médico de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia
practicara un examen sicofísico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente,
la actividad en la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la
conclusión a la que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad
compatible con su nivel de discapacidad.
Esta
providencia sustentó la orden de reubicación del soldado en consideraciones
poderosas sobre: (i) el papel de los soldados en la sociedad colombiana, (ii)
el deber de las fuerzas militares de capacitarlos, y (iii) de cómo ante una
situación de calificación de la especial protección del soldado se debe preferir
su permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su
desvinculación[100].
65. En la sentencia T-1048 de 2012[101], muy importante para el
presente caso, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de un
soldado profesional[102]
y un patrullero de la Policía, quienes fueron desvinculados con ocasión de la
disminución de su capacidad psicofísica.
En esta providencia, la Corte consideró que la competencia
tanto de la Junta como del Tribunal Médico Laboral, se debe limitar a definir
si las condiciones de salud, físicas y mentales, del personal afectado le
permiten o no desarrollar otro tipo de labores y no a efectuar el análisis
general y abstracto de la suficiencia de su formación académica. A
juicio de la Sala:
“(…) si la Junta o el Tribunal
determinan que la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar
labores administrativas, docentes o de instrucción, su recomendación debe ser
la reubicación, siendo asunto de las jefaturas o de las direcciones de personal
de la institución la definición del cargo al que efectivamente será asignado,
teniendo en cuenta, aquí sí, sus estudios, su preparación, su capacitación y
sus intereses particulares.”
66. Finalmente,
y recapitulando los precedentes mencionados, en la sentencia T-928 de 2014[103] se analizó el caso de un soldado
profesional valorado por el Tribunal Laboral de
Revisión Militar y de Policía declarándolo no apto para la prestación del
servicio por su 42.81% de pérdida de capacidad como consecuencia de: (i)
trastorno psicótico agudo[104]
-de origen común-, (ii) cicatrices por leishmaniasis -de origen profesional-,
(iii) gastritis crónica -de origen común-, y (iv) hipoacusia neurosensorial
leve bilateral de 20db -de origen profesional-.
La Sala protegió
los derechos a la igualdad y al trabajo del soldado profesional, quien fue
retirado del servicio como consecuencia de su pérdida de capacidad laboral, sin
la evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución.
Los fundamentos
para adoptar la decisión fueron los siguientes:
“(i) El hecho de que un soldado profesional sea
calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica
que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el
militar desarrolle otra actividad dentro de la institución.
(ii) Con fundamento en el principio de integración
laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la
obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección
constitucional, en la medida de sus capacidades.
(iii) Antes de dar aplicación a las normas sobre
desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad
psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de
las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de
establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución,
de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.
(iv) Para determinar la procedencia de la reubicación
existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que
refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar
labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y
otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que
efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y
capacitación del sujeto.
El primero, deberá ser determinado
por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de
Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los
soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores.
Entonces, deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus
habilidades, y determinen específicamente qué tipo de actividades pueden
desarrollar –tales como labores administrativas, docentes o de instrucción-, y
con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la
reubicación.
El segundo, se hará por las
jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento
en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser
asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y
capacitación del sujeto.
(v) De lo anterior se sigue que la
determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas
Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de
reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad
menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para
desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide,
al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de
invalidez.”
Acogiendo
los precedentes expuestos, la Sala Tercera de Revisión aplicará los
presupuestos indicados anteriormente, al momento de resolver el caso concreto.
Casos
concretos
Expediente T-5152536
67. Acorde con los antecedentes mencionados,
con las respuestas brindadas por las empresas accionadas, con las decisiones
adoptadas por los jueces de instancia y con las pruebas solicitadas por la
Corte Constitucional, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión analizar y
decidir sobre el problema jurídico planteado, esto es, ¿Las compañías Adecco
Colombia S.A. y AIG Seguros Colombia S.A. vulneraron los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral
reforzada y a la seguridad social del señor José Concepción Contreras
Contreras al terminarle el contrato por la culminación de la obra o labor
contratada, sin autorización de la autoridad laboral competente, pese a la
situación de debilidad manifiesta en la que se encontraba?
La
acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia
68. Legitimidad por activa: el accionante interpuso de manera personal la acción de tutela como
titular de los derechos fundamentales invocados[105].
69. Legitimidad por pasiva: la acción de tutela es procedente contra particulares respecto de
quienes el accionante se encuentre en estado de subordinación o indefensión[106].
La jurisprudencia constitucional ha definido en reiteradas ocasiones[107] lo
que debe entenderse por subordinación e indefensión.
Así, ha precisado que la subordinación es
la sujeción a la orden, mando o dominio de alguien, que se asimila a la
potestad que, derivada de la ley o de una relación contractual entre las
partes, conlleva una situación jurídica de dependencia[108]. Ahora
bien, en lo que respecta al estado de indefensión, la Corte la ha definido como
la ausencia de opciones jurídicas o de hecho del particular que demanda por vía
de tutela, para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado[109].
Uno de los
ejemplos más destacados en la jurisprudencia constitucional en relación con el
concepto de subordinación es la relación entre empleado y empleador, teniendo
en cuenta que precisamente uno de los elementos de la relación laboral es la
subordinación según el Código Sustantivo del Trabajo[110].
En el caso que nos
ocupa, no hay discusión sobre la existencia de la relación laboral entre el
señor José Concepción Contreras Contreras y Adecco Colombia S.A., por lo tanto,
la Sala encuentra acreditada la legitimación por pasiva de dicha empresa en el
presente asunto.
Sin embargo,
carece la demanda de legitimidad pasiva respecto de la empresa AIG Colombia
S.A. y en lo que tiene que ver con el Ministerio del Trabajo, pues no se logró
demostrar que entre el señor José Concepción Contreras Contreras y la empresa
AIG existiera un relación laboral; y por su parte, ninguna de las acusaciones
planteadas en la demanda van dirigidas a alguna actuación de parte del
ministerio, situación que hace improcedente el estudio del caso respecto de
estas dos accionadas.
70. Inmediatez: desde el momento del despido, 24 de abril de 2015, hasta la fecha de
presentación de la tutela, 30 de abril de 2015, trascurrieron menos de 8 días,
tiempo completamente razonable para la presentación de la acción.
71. Subsidiariedad: la Sala encuentra que si bien el accionante no ha acudido a la
jurisdicción ordinaria para hacer valer sus derechos, en este caso la acción de
tutela se presenta para proteger a una persona con una situación delicada de salud,
que dice ser desplazado por la violencia, y quien tiene a su cargo a dos hijas.
Respecto de su estado de salud, a pesar de que en el concepto
allegado a la Corte Constitucional por la Fundación Hospital Universitario San
José se señala que, acorde con la historia clínica del accionante, el 4 de
junio de 2015 se descartó “recidiva herniaria colecciones intrabdominales o
colecciones residuales en tejidos blandos de la pared abdominal”, es la
misma autoridad médica la que manifestó que de dicho concepto no era posible
determinar el diagnóstico actual del paciente, ni tampoco definir si existía
alguna limitación para realizar su trabajo. Por su parte, en un escrito del 14 de diciembre de 2015, el accionante informó a la
Corte Constitucional sobre su difícil situación económica y de salud. Según su
relato, luego de dos cirugías que le practicaron, su abdomen quedó en un
estado deprimente, con riesgo, según sus médicos, de tener que realizarse una
nueva cirugía para retirar otra hernia; como consecuencia de ello, no lo han
querido contratar en otras empresas por su historial de salud, pues no pasa los
exámenes de ingreso[111].
Si bien los dos argumentos podrían contradecirse, lo cierto es que
la manifestación realizada por el accionante sobre su estado de salud es más
actual, y difícilmente podría desvirtuarse con una calificación médica
realizada seis meses atrás, más aún cuando de dicha evaluación de la historia
clínica, no es posible determinar con certeza si en la actualidad existe o no
una restricción del accionante para trabajar.
Por otro lado, revisando en la base de datos del sistema integral de
información de la protección social -Registro Único de Afiliados- a corte 12 de
febrero de 2016, el señor José Concepción Contreras Contreras aparece como retirado
de Coomeva EPS, lo cual sugiere a la Sala que la continuidad en la prestación
del servicio de salud pudo verse suspendida con ocasión del despido[112].
Adicionalmente, mencionó que de su salario dependen sus dos hijas[113]
dado que su madre falleció hace algunos años, y que no tiene otros ingresos
económicos  para sufragar un arriendo mensual de $350.000, alimentación,
vestuario y medicamentos.
Finalmente, el accionante afirmó ser desplazado por la violencia, y
en su escrito dice “solicito su gran ayuda pues me encuentro pasando
dificultades económicas aquí en Bogotá juntos con mi familia”, y reitera “soy
un desplazado más por la violencia en Colombia que trato de sobrevivir con mi
familia aquí en la capital.” Al respecto, la Sala considera que esta situación
es un indicio más para considerar procedente el amparo, teniendo en cuenta su
condición de vulnerabilidad.
En suma,
considerando que la jurisprudencia repetidamente[114] ha señalado que en los casos en los que se
solicita el reintegro de un trabajador en condiciones de indefensión la tutela
procede excepcionalmente como mecanismo de protección urgente, dado que los
procesos ordinarios no ofrecen garantías adicionales para estas personas; y que
se trata de un sujeto en condiciones de debilidad manifiesta que requiere de la
intervención inaplazable del juez constitucional, como quiera que los recursos
ordinarios no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable en la integridad, dignidad y mínimo vital del accionante, esta Sala concluye que en el presente caso la acción de tutela es
procedente, transitoriamente, como mecanismo de protección de una persona en
situación de debilidad manifiesta, quien solicita el reintegro a su lugar de
trabajo, mientras cursan las actuaciones necesarias ante la jurisdicción
ordinaria laboral.
Se
desconoció la garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada del
señor José Concepción Contreras Contreras
72. Con fundamento en los hechos expuestos y en las pruebas que obran
dentro del expediente, la Sala infiere que la desvinculación del señor José
Concepción Contreras Contreras, por parte de su empleador, la empresa Adecco
Colombia S.A.  desconoció los derechos fundamentales invocados, por las
siguientes razones:
(i) Al momento de despido el señor José Contreras debía ser
considerado una persona en situación de debilidad manifiesta:
Adecco basó el
despido en que, a la fecha de terminación del contrato, el señor Contreras no
tenía generada incapacidad o restricción para laborar, por lo tanto, no estaba
en situación de debilidad manifiesta.
Sin embargo,
reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección
laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta, la cual
indica que no necesariamente deben estar incapacitados para ser beneficiarios
de la protección, sino que se debe demostrar una disminución evidente en el
estado de salud del empleado que afecte sus funciones laborales, la Sala
Tercera de Revisión considera que cuando la empresa demandada terminó de manera
unilateral el contrato de trabajo suscrito con el demandante, él sí se
encontraba en condición de debilidad manifiesta por el deterioro en su estado
de salud.
Lo anterior,
teniendo en cuenta que, de la historia clínica del accionante, se evidencia la
disminución en su salud como consecuencia de las dos cirugías realizadas por
las hernias halladas en su abdomen, intervenciones que generaron cuatro
incapacidades de más de 50 días y dos hospitalizaciones, así:
- El 14 de febrero de 2015[115],
ingresó de urgencias al Hospital Universitario San José donde le realizaron
una cirugía.
- Incapacidad del 14 de febrero al 28 del mismo mes[116].
- El 17 de febrero de 2015[117],
fue hospitalizado.
- El 19 de febrero le realizaron
una segunda cirugía por obstrucción intestinal.
- Incapacidad del 27 de febrero (día de salida del hospital) al 28 de marzo de
2015[118].
- El 10 de marzo de 2015[119],
tuvo un nuevo ingreso a urgencias por una fuerte infección.
- Hospitalización del 10 de marzo al 15 de marzo de 2015.
- Incapacidad del 15 de marzo al 03 de abril de 2015[120].
- Incapacidad del 06 de abril al 08 de abril de 2015[121].
Adicionalmente,
según lo manifestó el accionante, lo cual no fue refutado por la accionada,
dichas dolencias requirieron su reubicación laboral pues, en principio, su
labor le exigía caminar durante todo el día, por lo cual fue ubicado en una
oficina.
Por último, su
diagnóstico sí requería un monitoreo constante del proceso evolutivo, tan es
así, que en el control médico del 23 de abril de 2015, le fue ordenado un
examen médico con el fin de descartar la existencia de otra hernia. Examen que
solo fue valorado hasta el 4 de junio de 2015 -más de
un mes después del despido- y si bien en él se descartó la recidiva
herniaria colecciones intrabdominales o colecciones residuales en tejidos blandos
de la pared abdominal, su resultado pudo ser diferente, y la protección a
la estabilidad laboral reforzada no depende de la evolución satisfactoria de la
enfermedad del empleado tiempo después del despido, sino de su situación de
salud al momento del mismo.
En este punto es
importante señalar que, no le compete al juez de tutela evaluar la gravedad de
la enfermedad del accionante, pues si bien la empresa alegó que un diagnóstico
como el del accionante no lo ponía en situación de incapacidad para laborar y
que requería de un tratamiento menor, la Sala considera que son las continuas
incapacidades, hospitalizaciones y revisiones médicas las que le sirven de
indicio al juez de tutela para determinar que sí se produjo en el empleado una
mengua en su salud como consecuencia del diagnóstico recibido y la no
evaluación del diagnóstico.
(ii) Adecco Colombia tenía conocimiento sobre el estado de salud del
empleado:
Sobre este punto no
existió debate entre las partes, el accionante argumentó que Adecco Colombia
tuvo conocimiento de sus incapacidades y dolencias -al punto de ser reubicado-
y la empresa aceptó su conocimiento.
Adicionalmente, en la carta donde le informan al accionante sobre
la terminación del contrato, le indicaron que la EPS
debe continuar con la prestación del servicio de salud, aun con la finalización
de la relación laboral, hecho que no deja duda sobre el conocimiento del
empleador de los problemas de salud del accionante.
(iii) Se evidencia nexo causal entre el despido y el estado de salud del
trabajador:
La Sala considera
que, sobre la base de caso por caso debe realizarse el nexo causal. De las
pruebas obrantes en el expediente, se puede determinar sumariamente dicho nexo
teniendo en cuenta que: (i) de los casi tres meses (82 días) que tuvo vigencia
el contrato, como consecuencia del estado del salud del accionante, únicamente
laboró un mes; (ii) los días en los cuales pudo trabajar no estaba capacitado
para desarrollar al 100% sus funciones ya que, en principio, para ello requería
caminar todo el día, situación que incrementaba el dolor abdominal, motivo por
el cual tuvo que ser reubicado; (iii) la jurisprudencia ha indicado que el
simple vencimiento del término no es una razón suficiente para terminar el
contrato de una persona en situación de debilidad manifiesta, máxime cuando se
trata de una empresa “dedicada a contratar la prestación de servicios con
terceros beneficiarios, para colaborar en el desarrollo de sus actividades”
que sugiere a una continua necesidad de contratación de personal; y (iv) existe
una presunción que a continuación se evaluará.
(iv) La empresa no solicitó autorización del Ministerio de la
Protección Social para el despido:
En el expediente no
se incorpora ninguna prueba que revele que la empresa demandada, no obstante
conocer que el actor presentaba una disminución de su capacidad física, haya
solicitado la autorización del Ministerio de la Protección Social, en los
términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo. Acorde con dicha norma y con la
jurisprudencia constitucional, si para Adecco Colombia S.A. existía una justa
causa  de despido, aquella debió ser verificada por la autoridad laboral
correspondiente.
En otras palabras,
si el empleador consideraba que tenía una justa causa para despedir al
empleado, como lo planteó en la respuesta a esta demanda -terminación de la
labor o la obra contratada-, debió acudir a la autoridad competente para que
avalara dicha situación, so pena de activarse la presunción de discriminación
expuesta en las consideraciones. En términos de la sentencia C-531 de 2000, “carece de todo efecto jurídico el despido o
la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que
exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la
configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación
del respectivo contrato.”
Por todo lo
anterior, se presume que el vínculo laboral del accionante fue terminado de
manera unilateral por parte del empleador, en razón de las afecciones de salud
que padece, con lo que se vulneró su derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada.
Conclusión:
73. En virtud de lo anterior, la
Sala de Revisión considera necesario proteger los derechos invocados, que
fueron vulnerados por la conducta discriminatoria de la empresa Adecco Colombia
S.A. Este amparo, se concederá como mecanismo transitorio, mientras se adelanta
el respectivo proceso ante la jurisdicción laboral para establecer, con
carácter definitivo, la procedencia del reintegro.
En consecuencia, la
Sala Tercera de Revisión, revocará el fallo del 21 de agosto de 2015
proferido por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá y, en su
lugar, concederá el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada
de la demandante. En consecuencia, ordenará a la empresa Adecco Colombia S.A.,
por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que, si aún no
lo ha efectuado, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de la presente sentencia, proceda a reintegrar, al señor José
Concepción Contreras Contreras, si él está de acuerdo, a un cargo  igual o superior al
que venía desempeñando cuando se le despidió, acorde con su estado de salud actual y bajo la misma modalidad
laboral contractual anterior, vinculación que solo podrá terminarse, de
mantenerse las condiciones de limitación en salud del trabajador, previa
autorización del inspector del trabajo.
Adicionalmente, y como consecuencia de la verificación
de despido sin autorización de la autoridad competente, Adecco deberá pagar al
accionante la indemnización de que trata el inciso tercero del artículo 26 de
la Ley 361 de 1997 “No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato
terminado por razón de su limitación <discapacidad>, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a
una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio
de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.”
Para el
cumplimiento de dicha orden, se debe precisar que el reconocimiento y pago de
las demás prestaciones y emolumentos que se deriven del reintegro del
accionante, incluida la indemnización de que trata el inciso tercero del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, podrán ser exigidos ante la jurisdicción
ordinaria. Acción judicial que deberá iniciar el señor José Concepción dentro
de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia, pues de no
hacer en dicho lapso, cesarán los efectos de esta decisión.
Expediente T-5208261
74. Acorde con los antecedentes mencionados,
con las respuestas brindadas por las empresas accionadas, con las decisiones
adoptadas por los jueces de instancia y con las pruebas solicitadas por la
Corte Constitucional, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión analizar y
decidir sobre el problema jurídico planteado, esto es, ¿El Tribunal
Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Batallón
Especial Energético y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha” vulneraron los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al
trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor Wilfran
Andrés Santiago Santiago al considerarlo no apto para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza
Pública como consecuencia de la disminución de su capacidad
psicofísica -13%- y la ausencia de capacitación?
La
acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia
75. Legitimidad por activa: el accionante interpuso de manera personal la acción de tutela como
titular de los derechos fundamentales invocados[122].
76. Legitimidad por pasiva: el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,
el Ministerio de Defensa y el Batallón Especial Energético y Vial No 10, quienes hacen parte de las Fuerzas
Militares de Colombia, se encuentran legitimadas como parte pasiva, dada su
calidad de autoridades públicas y sujetos a los que se
les atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión[123].
77. Inmediatez: el accionante expone como conducta que causa la presunta
vulneración, el acto administrativo proferido por el Tribunal Médico Laboral el
03 de junio de 2015, a través del cual confirmó la decisión adoptada por la
Junta Médica Laboral, en el sentido de considerar al soldado no apto para la
prestación del servicio militar con ocasión de su condición de salud y de no
recomendar su reubicación ante la ausencia de capacitaciones. Teniendo en
cuenta que la acción de tutela se presentó el 13 de julio de 2015, trascurrió
un poco más de 1 mes desde que se configuró la presunta vulneración hasta la
interposición de la acción constitucional, tiempo razonable para la
presentación de la acción[124].
78. Subsidiariedad: los jueces de
instancia declararon improcedente la acción de tutela considerando que el
requisito de la subsidiariedad no se cumplía, por cuanto el accionante no
acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el
acto que lo desvinculó de su cargo y teniendo en cuenta que el actor no
demostró su situación de vulnerabilidad.
En su demanda, el accionante solicita ser
reintegrado al Ejército Nacional, situación que no sólo aseguraría su derecho
al trabajo, desde el punto de vista de la integración, sino que también haría
efectivas otras garantías laborales, tales como el servicio de seguridad social
en salud y en pensión. Sin embargo, previo a determinar el cumplimiento o no de
este requisito la Sala debe pronunciarse sobre el retiro voluntario presentado
por el accionante, como presupuesto adicional para determinar la procedencia de
la acción de tutela.
En estos
términos, si bien la conducta que causa la presunta vulneración no corresponde
a la validez o no del retiro voluntario presentado por el accionante, la Sala hará
una breve análisis sobre éste, pues de considerar la renuncia ajustada a
derecho, se desvirtuaría que el retiro del actor fue consecuencia de la
inadecuada valoración de sus condiciones de salud, de sus habilidades,
destrezas y capacidades, y en cambio, sería evidente que su desvinculación
obedeció a una decisión autónoma del actor -lo cual haría improcedente el
amparo-.
Al respecto, la Corte
Constitucional ha considerado que es constitucionalmente aceptable que una
persona beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada termine su vinculación
a través de su renuncia al cargo. Sin embargo, este acto solo tiene validez
desde el punto de vista de los derechos fundamentales del trabajador siempre
que sea espontánea, libre de coacción y producto de la voluntad. “La
renuncia al empleo así presentada, en aplicación del principio de
subsidiariedad, impide que el asunto sea estudiado por el juez constitucional y
por tanto, habrá que declararse improcedente la acción de tutela que se persiga
bajo los anteriores supuestos”[125].
Ahora bien, para
declarar que pese a la renuncia se vulneró el derecho a la estabilidad laboral
reforzada, el juez constitucional con base en los elementos probatorios
presentes en el plenario debe concluir que la renuncia además de haber sido
presionada por el empleador, -es decir, que se produjo un retiro[126]
indirecto- puede ocasionarle un perjuicio irremediable. En tal virtud, “corresponderá
al juez constitucional evaluar si el despido indirecto que se alega como forma
de terminación del contrato de trabajo, causa una grave lesión a los derechos
fundamentales de la persona que invoca la protección”[127].
En estos términos, el
juez constitucional puede evaluar las condiciones que se tuvieron en cuenta para
retirar del servicio a un soldado profesional con disminución de sus
condiciones de salud, siempre y cuando encuentre indicios de que la renuncia presentada
el presentada, no fue del todo espontánea, libre de coacción y producto de la
voluntad.
Frente a
la validez de la renuncia existe debate, por un lado el Batallón accionado
argumenta que fue presentado voluntariamente, por otro lado, el accionante
manifiesta que fue inducido en error para la presentación del mismo.
Para la
Sala, existen indicios para considerar que la renuncia fue inducida y no
voluntaria, teniendo en cuenta que:
(i) Según las afirmaciones del
accionante, las cuales no fueron desvirtuadas por el Batallón -teniendo la
posibilidad de hacerlo, con la declaración del coronel al que se le atribuyen
las presiones-, el coronel de la época, luego de enterarse de la calificación
de disminución de capacidad laboral (se refiere a la calificación de la Junta
Médica de Calificación proferida el 04 de junio de 2014), lo calificaba de “inservible”
le decía frases como “ya usted no sirve” “retírese”, ante lo cual el
señor Santiago consideró que “tenía razón, hecho que me indujo a pedir la
baja y postrarme a la indefensión ante semejante concepto médico militar, para
nosotros en la fila es una baja moral impresionante causa mucho daño ver cuando
un soldado pierde la vida y todos quedamos confundidos el trabajo psicológico
lo lograron hasta el punto que presenté la baja de manera presionada.” Esta
afirmación se complementa con uno de los párrafos que
el señor Santiago Santiago escribió en la carta presentada el 25 de septiembre de 2014 al secretario general del Ministerio
de Defensa en la cual dice: “se me hecha [sic] como si fuera algo
indeseable o desechable pues es así como me siento que mi institución me está
tratando después que yo puse en las fuerzas militares todos mis sueños y los de
mi familia, (…) es aquí donde me pregunto entonces los trabajos varios en el
dispensario que he venido realizando no le han aportado nada a mi institución
(…)”.
Adicionalmente, en la respuesta a las
pruebas solicitadas por la Corte Constitucional, el señor Santiago Santiago
reiteró que en la institución lo consideraban “inservible” “situación que me
afectó muchísimo este tipo de exclusión”.
Lo
anterior, representa un indicio serio para la Sala respecto de la presión que
desde la misma institución se generó en el soldado, por su condición de
discapacidad, al punto de presentar su renuncia.
(ii) Por otra parte, es extraño para la
Sala el hecho de que la carta de retiro, si bien aparece firmada por el
accionante, fue el suboficial Rodríguez Cortés William, jefe de desarrollo
humano, quien la elaboró y la revisó, según dice la misma carta.
(iii) Además, es diametralmente opuesta
la carta escrita por el accionante el 25 de septiembre de 2014 y dirigida al
secretario general del Ministerio de Defensa con la carta de renuncia
presentada el 06 de abril de 2015 -fechas no muy lejanas-. En la carta dirigida
al ministerio, el soldado pretende acelerar el trámite pendiente de surtirse ante
el Tribunal Médico Laboral, encargado de dar un segundo concepto sobre su
incapacidad. En ella, argumenta que “a ninguna persona por disminución de su
capacidad física se le puede negar la posibilidad de continuar con el derecho
al trabajo y a tener una vida digna”, de esta manera reclama “igualdad
real y efectiva”, y solicita su reubicación “teniendo en cuenta mis
habilidades y el trabajo que he venido desempeñando en el dispensario de la
unidad a la cual pertenezco”; además, pone a consideración de la institución,
“que muchos soldados que hemos sido heridos en combate o hemos tenido una
disminución en la capacidad física no nos manden a la calle a seguir fomentando
la delincuencia denos la oportunidad de terminar nuestros estudio básico y
capacitarnos en diferentes funciones técnicas para la vida y el trabajo (…)”.
Por su parte, en la carta de renuncia manifiesta su deseo de no seguir
esperando la resolución del Tribunal Médico pues prefiere estar con su familia,
seguir estudiando y buscar otras oportunidades para salir adelante en la vida
civil. Las diferencias entre los dos escritos son, a juicio de la Sala,
demostrativos indiciariamente de que la renuncia no fue voluntaria al momento
de su presentación.
(iv) Finalmente, las accionadas pese a
contar con el término probatorio en las instancias correspondientes y a ser
requeridas por la Corte Constitucional, no adjuntaron prueba de la existencia
de una manifestación de aceptación de renuncia por parte de la Fuerzas
Militares; en cambio, en las respuestas a la demanda de tutela el debate se
centró en la legalidad del acto proferido por el Tribunal Médico como principal
sustento de la desvinculación del actor.
Por todo
lo anterior, la Sala considera que dentro del expediente se presentan indicios
suficientes para poner en tela de juicio que la presentación de la carta de retiro
por parte del soldado Wilfran Andrés Santiago Santiago haya sido espontánea, libre de coacción y producto de la voluntad.
De esta
manera, una vez verificada la existencia de indicios que generan en la Sala
serias dudas sobre la validez de la renuncia, corresponde continuar con el
estudio de procedencia de la acción de tutela.
Si bien el accionante cuenta con la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede solicitar la medida
provisional de suspensión del acto, la Corte considera que para el caso
concreto no es un mecanismo eficaz para la protección de los derechos
fundamentales del accionante. Aquí, es necesario hacer mención de la
consideración expuesta en la sentencia T-928 de 2014, en la cual se argumentó:
“Sin embargo, si
bien la figura de la suspensión está siendo implementada de manera más activa
por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los
casos, pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras,
está sometida al análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es
posible que una decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los
estrictos y precisos términos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con
lo cual bien podría pensarse que no procede la medida cautelar de una decisión
apoyada en la ley, pero sí la acción de tutela para proteger derechos
fundamentales gravemente afectados, por lo que sería urgente la intervención
del juez constitucional.” (Negrillas es el texto original).
De las pruebas aportadas al expediente, es
posible deducir que el señor Santiago Santiago está calificado con una
disminución de su capacidad laboral del 13%, como consecuencia de una caída
durante la prestación del servicio militar, y por lo tanto, debe ser
considerado como una persona que merece especial protección constitucional.
Adicionalmente, su desvinculación del
Ejército puede comprometer sus derechos a la seguridad social y a la salud, los cuales
requieren una urgente protección constitucional por los fuertes dolores en su
espalda; se reitera, como consecuencia de su oficio como soldado. Si bien el
accionante manifestó que Coosalud le ha prestado los servicios de salud, en la
base de datos del sistema integral de información de la protección
social -Registro Único de Afiliados- a corte 12 de febrero de 2016, el
accionante aparece como retirado de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y
Desarrollo integral Coosalud ESS ARS, indicio que suscita una duda a la Sala sobre
la situación actual de la afiliación del accionante, lo que demostraría que se
generó una interrupción en la continuidad de la prestación del servicio de
salud[128].
Además, al no estar cotizando al sistema pensional, disminuye la posibilidad de
ser calificado y, de ser procedente, ser beneficiario de una pensión de
invalidez.
Por otra parte, de las pruebas aportadas
por el señor Santiago en sede de revisión, este manifestó que no tiene un
trabajo estable, y que de su salario dependen su esposa, su hijo de dos años y
su madre. Lo anterior, corresponde con la información que reposa en la base de
datos del SISBEN, la cual indica que Wilfran Andrés Santiago Santiago, a corte
07 de mayo de 2015, está calificado con un puntaje del 4,82 ubicándolo en el
nivel 1 del SISBEN[129],
dando un indicio a la Corte de la difícil situación económica en la que se
encuentra.
Respecto del argumento sobre la
indemnización recibida por el accionante como consecuencia del despido, la cual
correspondió a la suma de $4.460.000, reitera la Sala la jurisprudencia de la
Corte Constitucional[130]
la cual considera que dicho pago no exime al Ejército Nacional de responder por
la afectación de los derechos fundamentales del accionante, sin perjuicio de
que dicha suma sea compensada con otras erogaciones que el juez competente
decrete a cargo de la institución.
De acuerdo con los hechos descritos, el
accionante solicita ser reintegrado a la institución, situación que no sólo
aseguraría su derecho al trabajo, desde el punto de vista de la integración,
sino que también haría efectivas otras garantías laborales, tales como el
servicio de seguridad social en salud y en pensión.
A juicio de la Sala, en este caso
concreto, no resulta evidente que sea la medida cautelar de suspensión
provisional el mecanismo idóneo y eficaz para la protección urgente de los
derechos fundamentales del actor, puesto que, las circunstancias particulares
del peticionario, merecen una solución pronta y eficaz, al estar en riesgo la
continuidad de la prestación del servicio de salud y su mínimo vital. En consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso
y establecer si la decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que
merece especial protección constitucional vulnera sus derechos a la igualdad y al
trabajo.
Se
desconoció la garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada del
señor Wilfran Andrés Santiago Santiago
79. El ciudadano Wilfran Andrés Santiago
Santiago, considera que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales
al ordenar su retiro del servicio, en razón a que el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía lo calificó como no apto para la actividad
militar “ya que presenta alteración psicofísica, que no le permite
desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, correspondiente a su
cargo, grado, empleo o funciones”, y estableció que no sugería su
reubicación “con base en que no acreditó aptitudes ocupacionales, además no
cuenta con capacitaciones que le brinden la suficiente aptitud ocupacional, para
desempeñarse, y que le permitan aprovechar su capacidad laboral residual, lo
que le impide realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia
o de instrucción, lo que a su vez genera que sus habilidades y destrezas se
limiten a su actividad policial o militar.”
Para resolver el problema jurídico
planteado, se verificará el cumplimiento de los presupuestos indicados en la
sentencia T-928 de 2014 para determinar si la decisión del Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, vulneró los derechos fundamentales al
trabajo y a la igualdad.
80. El hecho
de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar
prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa”
labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la
institución.
En la decisión en la que se declaró no apto
al soldado profesional Santiago Santiago, el Tribunal Médico Laboral determinó
que su diagnóstico no le permitía “desarrollar
normal y eficientemente la actividad militar, correspondiente a su cargo,
grado, empleo o funciones”. Dicha motivación,
difiere del precedente constitucional citado[131],
pues no evalúa específicamente si su padecimiento es incompatible con cualquier
otro cargo dentro de la institución, parece que solo se refiere al cargo que a
la fecha del dictamen ocupaba, y al no tener la capacidad psicofísica para
desempeñarlo, da por hecho que en ningún otro oficio físico puede ser reubicado
el soldado.
Además, no
encuentra la Sala una motivación clara y congruente respecto de cómo la
disminución de la capacidad laboral del accionante del 13% pueda impedirle al
soldado cumplir sus funciones en alguno de los cargos asumidos por él luego del
accidente, específicamente en el área de control de citas en el dispensario
médico como archivista (archivaba historias clínicas) o en la entrega de
autorizaciones.
De las consideraciones expuestas en los
fundamentos de esta providencia, “si la reubicación desborda la capacidad
del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su
actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado
debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la
obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la
oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación”.
Lo anterior obliga a las Fuerzas Militares
de Colombia a motivar de manera clara y precisa el por qué reubicar a una
persona con disminución de apenas el 13% de su capacidad laboral, desborda su
capacidad de mantener en la institución al soldado profesional.
81. Con
fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación
de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que
merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.
La calificación
de disminución de la capacidad laboral del actor fue del 13%, lo cual indica
que cuenta con un amplio porcentaje de capacidad laboral residual para
desempeñarse en otro tipo de funciones diferentes a aquellas que podrían
incrementar el dolor lumbar. Al respecto, el médico tratante dijo que dicho
lumbago obedecía al “sobrecargo de peso frecuente en la carga diaria
soportada por su profesión de soldado profesional” y por lo tanto,
recomendó “no levantar peso a 10kg, limitación para caminatas largas e
imposibilidad para levantar equipo de campaña”. Le correspondía entonces al
Tribunal Médico Laboral, verificar la posibilidad de reubicación del actor en
un cargo donde dicha restricción física no fuere incompatible con las funciones
del mismo.
82. Antes de
dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la
disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de
las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las
capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría
cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su
reubicación en otro cargo.
La valoración de
las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las
capacidades del afectado fueron consignadas en el acta del Tribunal Médico
Laboral en el acápite de análisis de la situación. Allí, se dejó establecido
que el soldado era un “paciente en aceptables
condiciones generales, ingresa solo por sus propios medios, adecuada
presentación personal, consiente, alerta, orientado en las tres esferas,
pensamiento lógico, responde coherentemente al interrogatorio con precisión,
mantiene la mirada con los examinadores, juicio y raciocinio conservado, edad
cronológica acorde con edad aparente. Realiza patrón de marcha normal, marcha
punta talón normal. Columna dorso lumbar centrada sin curvas patológicas,
realiza arcos de movilidad con leve limitación en los últimos grados a los
movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralidad. Sensibilidad
conservada, fuerza 5/5, trofismo normal, reflejos normales. Con dolor a la
palpitación de apófisis espinosas.”
Además se dijo
que “si bien la resonancia nuclear magnética
reporta normalidad en la columna lumbo sacra, la tomografía axial computarizada
reporta una hernia discal protruida sin estenosis significativa del canal L5 –
S1.”
Concluyendo que,
el accionante está incapacitado para “realizar
actividades físicas intensas y para cargas excesivas.” Teniendo en cuenta dicha conclusión, la
Sala reitera que sí era procedente que el Tribunal evaluara la posibilidad de
reubicación del actor en un lugar de trabajo en el que dicha incapacidad no
fuera obstáculo para su ejercicio. De la descripción de la situación, no se
desprende una evidencia incontrovertible de que el actor sea no apto para la
prestación del servicio, por la lumbalgia padecida.
83. Para
determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben
tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y
mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes
o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se
relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada,
teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a
los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.
Ahora bien, adicional al estudio de la reubicación del
soldado por su situación de disminución de su capacidad física en un cargo que
corresponda a las restricciones indicadas por el médico tratante, existe otra
alternativa de reubicación, esto es, en funciones administrativas, de docencia
o de instrucción.
Acorde con las consideraciones expuestas, le corresponde a
las Juntas Médico Laborales y al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de
Policía, apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son
declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Para ello,
deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y
determinen específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar funciones tales como
labores administrativas, docentes o de instrucción, y con fundamento en tal valoración,
motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación.
La evaluación objetiva, deberá ser realizada por las
jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento
en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente, pueda ser
asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y
disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y
capacitación del sujeto.
En otras palabras, la competencia del Tribunal Médico
Laboral se limita a determinar si, acorde con la evaluación del estado físico y
mental del soldado, podría o no ser reubicado en laborales administrativas, de
docencia o de instrucción. Un paso posterior, dada la certificación del Tribunal
Médico, es la evaluación que las jefaturas o direcciones de personal de la
institución hacen de la hoja de vida del calificado.
En este punto es importante traer a colación las
consideraciones realizadas en la sentencia T-910 de 2011, mencionadas anteriormente,
para resaltar el deber que les asiste a las Fuerzas Militares de Colombia, de
proteger, acorde con las normas constitucionales y legales, a los integrantes
de sus filas. De esta manera, en virtud del principio de
solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus políticas,
planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones, medidas
concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren percances, en
cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o sicológicas
en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la desvinculación
la última alternativa posible y, ante la cual, deberá corresponder una pensión
de invalidez, como se verá en el siguiente punto.
Frente a dichas
capacitaciones, la página web del Ejército Nacional[132], expone una
política de profesionalización de los integrantes de la fuerza pública, con el
fin de responder a las “necesidades de formación de cada hombre como al
cumplimiento de las metas institucionales” y de permitirles adquirir “competencias
en artes, oficios y profesiones como complemento de su formación castrense, y
se habiliten para desempeñar una actividad y contribuyan a su desarrollo y el
de su familia.”
Al exponer dicha política, se menciona un
convenio de cooperación interinstitucional del SENA con las Fuerzas Militares y
de Policía Nacional “que
beneficia a todos sus miembros, incluso a poblaciones vulnerables como el
personal discapacitado por actos del servicio, las viudas y huérfanos de los
uniformados fallecidos como consecuencia del accionar de los grupos armados
ilegales, y los que están próximos a licenciarse, pensionarse o cumplir con la
asignación de retiro.”
Lo anterior, sirve
como ejemplo de la actitud que debe asumir el Ejército Nacional de Colombia
para con sus soldados, quienes, a sabiendas de los riesgos que implica el
ejercicio de dicha función tan importante para el fortalecimiento del Estado
Social de Derecho, ingresan a la Institución con la visión de “construir un proyecto de vida al amparo o bajo las directrices que
orientan tan importante quehacer, como lo es, la permanente honra y veneración
de los valores patrios, el esfuerzo y el sacrificio desplegado al máximo nivel
en toda misión o acción por cumplir, al igual que el acatamiento a ciertos
valores o principios como el honor, el respeto por la autoridad, el mando y la
obediencia, el sentido de cuerpo y la solidaridad como elementos infaltables en
todo tipo de actuación o de desempeño, entre muchísimas otras características
de dicha actividad, propósito de vida del cual esperan recibir, y ello es
apenas legítimo y elemental que sea así, contraprestaciones mínimas para
coadyuvar, así sea en parte, a su sostenimiento personal y al de la familia a
la que pertenecen.”[133]
84. De lo
anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad
que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con
su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una
pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no
es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y
con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a
una pensión de invalidez.
En el caso
concreto tenemos que el señor Santiago Santiago fue calificado con una
disminución de su capacidad laboral del 13%, porcentaje que según el Tribunal
Médico lo hace no apto para la prestación del servicio militar ni para ser
reubicado, pero que tampoco lo hace merecedor de una pensión de invalidez.
Dicha consideración, a juicio de la Sala, conlleva una incoherencia entre la
calificación de pérdida de capacidad laboral y la decisión de no reubicación,
pues descarta, sin motivación alguna, sus posibilidades para “desarrollar
labores que bien pueden resultar útiles, provechosas o meritorias dentro del
amplio espectro misional de aquella, en el que no todo es guerra, batalla,
combate o escaramuza”[134]
y le impide acceder a una pensión de invalidez como consecuencia de su supuesta
ineptitud por la cual es retirado del servicio.
Conclusión:
85. Por todo lo
anterior, la Sala concluye que en este caso el
Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad
del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago, porque dispuso el retiro del
soldado en razón a la disminución de su capacidad psicofísica, sin haber hecho
una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las
destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen
actividades que podría cumplir dentro de la institución,
de tal forma que su capacidad laboral sea congruente con el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral calificada por el Tribunal Médico Laboral
correspondiente.
Por consiguiente, (i) se dejará sin
efectos la orden de personal que retiró del servicio activo al señor Wilfran Andrés Santiago Santiago; (ii) se ordenará al
Ministerio de Defensa Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía analice
nuevamente la situación del accionante y, en el evento de considerarlo no apto
para la prestación del servicio como soldado profesional, determinar si
médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores
administrativas, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional y si, en
consecuencia, es aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta
conclusión debería estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud
físicas y mentales; (iii) advertirá, que la determinación del porcentaje de
pérdida de capacidad realizada por el Tribunal Médico Laboral debe ser
congruente con su recomendación de reubicación; por lo tanto, si se concluye
que el señor Santiago Santiago no tiene la capacidad psicofísica suficiente
para desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a recalificar su pérdida
de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de
invalidez; y (iv) ordenará su reincorporación al último cargo que ocupó en el
Ejército Nacional antes de ser retirado de la institución, o, de no ser ello
posible, a otro cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales y con
sus habilidades y destrezas.
III. DECISIÓN
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la decisión
adoptada el 21 de agosto de 2015, dentro del expediente T-5152536, por
el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la
acción de tutela instaurada por José Concepción Contreras Contreras contra
Adecco Colombia S.A. En su lugar, CONCEDER TRANSITORIAMENTE la tutela
de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la vida
en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al
trabajo, mientras se agotan los recursos ordinarios ante la jurisdicción
laboral o, si no hiciere, hasta que transcurran cuatro (4) meses
contados a partir de la notificación de esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR a Adecco
Colombia S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia (i) efectúe el reintegro laboral del accionante,
si él así lo desea, a un cargo acorde con su condición de salud, y (ii) pague
la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es
decir, 180 días de salario, como consecuencia del despido sin autorización de
la autoridad laboral competente.
Tercero.- REVOCAR la decisión
adoptada el 10 de septiembre de 2015, dentro del expediente T-5208261, por
la Sala Segunda Subsección B del Consejo de Estado, dentro del trámite de la
acción de tutela instaurada por Wilfran Andrés Santiago Santiago contra el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Ministerio de
Defensa, el Batallón Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional. En su
lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al trabajo y a la
igualdad.
Cuarto.- En
consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, el acto proferido por el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional mediante la cual
calificó al accionante como no apto para la prestación militar y recomendó su
no reubicación. En virtud de lo anterior, dejar sin efectos la orden de retiro
del servicio activo del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago.
Quinto.- ORDENAR al
Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que dispongan lo
necesario para que el Tribunal Médico Laboral de Revisión
Militar y de Policía analice nuevamente la situación del señor Wilfran Andrés
Santiago Santiago bajo las reglas y lineamientos fijados en esta
providencia. Tal dictamen sustituirá a los que fueron rendidos en este caso. En
el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio militar,
deberá rendirse un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades
del actor y se determine qué tipo de labores -administrativas, docentes o de
instrucción- podría desempeñar y si, en consecuencia, es aconsejable su
reubicación. Se advierte que esta conclusión deberá estar soportada
exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales.
Sexto.- ADVERTIR que la
determinación del porcentaje de pérdida de capacidad realizada por el Tribunal
de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación; por lo
tanto, si se concluye que el señor Wilfran Andrés Santiago Santiago no tiene la capacidad
psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a
recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder
entonces a la pensión de invalidez.
Séptimo.- ORDENAR al
Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de esta providencia, el señor Wilfran Andrés
Santiago Santiago sea reincorporado al servicio, bien sea en el último
cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser retirado de la
institución, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con
sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Esa
reincorporación, por supuesto, deberá traer aparejada la afiliación inmediata a
los servicios médicos que presta la institución.
Octavo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En el folio 17 del cuaderno1 reposa copia de contrato de trabajo.
[2] En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
ingreso.
[3] En el folio 15 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[4] En el folio 12 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
ingreso.
[5] En el folio 13 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[6] En el folio 10 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
ingreso.
[7] En el folio 11 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[8] En el folio 8 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[9] En el folio 2 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
evolución.
[10] Ver folio 4 del cuaderno 1.
[11] Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela.
[12] Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela.
[13]En el folio 1 del cuaderno 1 reposa copia de la carta de despido.
[14] Ver folios 4 al 8 del cuaderno 3.
[15] En el folio 16 del cuaderno 1 reposa copia de la cédula de
ciudadanía.
[16] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[17] Ver folios 239 a 247 del cuaderno 1.
[18] En los folios 219 a 237 del cuaderno 1 reposa copia del contrato.
[19] Ver folios 206 al 218 del cuaderno 1.
[20] El ministerio del trabajo fue vinculado por el juzgado de primera
instancia, en cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado Treinta y Tres
Civil del Circuito. La respuesta reposa en los folio 249 al 276 del cuaderno 1.
[21] El 15 de mayo de 2015 el Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá,
concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor José Concepción
Contreras Contreras y el 27 de mayo de 2015 la empresa Adecco S.A. impugnó la
decisión. En consecuencia, el 05 de junio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres
Civil del Circuito de Bogotá, advirtió la existencia de una nulidad en el
proceso por la ausencia de vinculación del Ministerio del Trabajo. Por lo
anterior, se devolvió el expediente al Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá
para reiniciar el trámite.
[22] Ver folios 278 al 282 del cuaderno 1.
[23] Ver folios 10 al 13 del cuaderno 4.
[24] Ver folios 3 al 8 del cuaderno principal.
[25] Ver folio 53 del cuaderno 1.
[26] En el folio 19 del cuaderno 1 se encuentra copia del certificado de
tiempo servido en la institución.
[27] En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia del informe rendido por
el ST. Villalobos Rojas Camilo Andrés el 09 de octubre de 2013, indicando sobre
el accidente sufrido por el accionante el cual comprometió el hombro, la
rodilla y el estómago, quedando imposibilitado para moverse por sus propios
medios.
[28] En el folio 17 del cuaderno 1 se encuentra copia del informe.
[29] Ver folio 20 al reverso del cuaderno 1.
[30] Ver folio 20 del cuaderno 1.
[31] Ver folio 11 del cuaderno 1.
[32] Ver folio 24 del cuaderno 1.
[33] Ver folios del 22 al 25 del cuaderno 1.
[34] Tal como se mencionada en el numeral 37 de esta providencia.
[35] Ver folios 39 al 59 del cuaderno 1.
[36] Ver folios 52 al 59 del cuaderno 1.
[37] En el folio 55 del cuaderno 1 reposa copia de la solicitud de
retiro por voluntad propia.
[38] Ver folios 96 al 104 del cuaderno 1.
[39] Ver folio 115 del cuaderno 1.
[40] En Auto del doce (12) de noviembre de 2015
la Sala de Selección de tutela Número Once de la Corte Constitucional, dispuso
la revisión de las providencias en cuestión, las acumuló y procedió a su reparto.
[41] En la sentencia T-414/92 (M.P. Ciro
Angarita Barón), providencia retomada en la Sentencia SU-355 de 2015, esta
Corporación aclaró “que el otro medio de defensa judicial a que alude el
artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en
materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que,
por su naturaleza, tiene la acción de tutela (…)”, de lo contrario “se estaría
haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta
contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los
derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” Así
las cosas, concluyó este Tribunal “que "el otro medio de defensa
judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la
protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o
superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que
la protección sea inmediata”. De esta manera, la idoneidad del medio judicial
puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de
defensa judicial. Ver también la sentencia T-580/06 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[42] La Corte ha sostenido que la sola existencia de otro mecanismo
judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de
la acción. Ver, entre otras, las sentencias T-580/06 (M.P. Manuel José Cepeda,
T-972/05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-068/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y
SU-961/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[43] Ver, entre otras, las
sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012
de 2003.
[44] Ver las sentencias T-068/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-822/02
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-384/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-414/92
(M.P. Ciro Angarita Barón).
[45] Ibídem.
[46] Ver las sentencias T-656/06 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-435/06
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-768/05 (M.P. Jaime Araújo Rentería),
T-651/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1012/03 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[47] Ver sentencias T-043/07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1068/00
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[48] Ver sentencias T-494/06 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), SU-544/01
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-142/98 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y
T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[49] Ver sentencia T-456/04 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[50] Ver sentencia T-234/94 (M.P. Fabio Morón Díaz).
[51] Ver sentencia T-211/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[52] Ver sentencia T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[53] Ver sentencias T-103/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-415/11 (M.P.
María Victoria Calle Correa) T-899/14 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y
T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[54] En la sentencia T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se hace
dicha consideración, y se reitera en la T-293/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[55] Ver sentencia T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[56] Ver T-899/13 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-899/14 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[57] Este término ha sido utilizado en las sentencias T-988/12 (M.P.
María Victoria Calle Correa) y T-901/13 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[58]  Ver sentencia T-988/12 (M.P. María
Victoria Calle).
[59] Ver Sentencia C-464/04 (M.P. Jaime
Araujo Rentería).
[60] Ver Sentencia C-803/09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
[61] Ley 361 de 1997 (Por la
cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con
limitación y se dictan otras disposiciones). ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN
DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación <discapacidad> de
una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a
menos que dicha limitación <discapacidad> sea claramente
demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada <en situación de discapacidad>
podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación
<discapacidad>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes
fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación
<discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días
del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
Las expresiones tachadas
corresponden a la decisión adoptada en la sentencia C-458/15 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[62] (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[63] Ver Sentencia C-531/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[64] Sentencia T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), reiterada en la sentencia T-341 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[65] En sentencias T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-198/06 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte sentó su posición sobre el ámbito
personal de protección de esta garantía constitucional. Expresó, en esa
oportunidad, al abordar el análisis del caso concreto: “La demandante en el presente caso no ha
sido valorada como discapacitada.[65] Sin embargo, sí estaba disminuida
físicamente en el momento en que fue despedida, en la medida en que su
afectación de la salud y la recuperación posterior a las intervenciones a las
que fue sometida le impedían el desarrollo de las labores impuestas por su
empleador.  Es necesario determinar entonces si la situación de disminución
física en que se encontraba la demandante debido a su afectación de salud y a
su recuperación la hacen sujeto de una protección especial que implique el
derecho al reintegro. […] En el presente caso la empresa desatendió
las órdenes médicas que contraindicaban la realización de determinadas labores
físicas y, por el contrario, se empeñó en asignarle funciones contraindicadas,
mientras el estado de salud de la demandante desmejoraba radicalmente. La Corte
observa que a la demandante le fueron encargadas diversas labores que no se
encontraba en capacidad de realizar.  En primera medida, por su estado de
salud, y en segunda medida, porque no fue adecuadamente capacitada para
realizarlas.  De hecho, fue despedida del último cargo que ocupó cuando llevaba
sólo pocos días de labores.  Por otra parte, pese a la orden médica de
realizarle una valoración médica laboral a la demandante, y a que ella entregó
dicha orden en la empresa, ésta nunca se puso en contacto con la Aseguradora de
Riesgos Profesionales, ni con alguna entidad para autorizarla.
[66] Ver las aclaraciones y salvamentos de voto presentados por el
Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez a las siguientes Sentencias: Sala
Segunda de Revisión, sentencia T-302 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo y
S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de Revisión, sentencia
T-773 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. María Victoria Calle
Correa y A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de Revisión,
sentencia T-217 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de Revisión, sentencia T-445 de 2014
M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. Mauricio González Cuervo y A.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), Sala Segunda de Revisión, sentencia T-453 de 2014
(M.P. Mauricio González Cuervo, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y A.V.
Luis Guillermo Guerrero Pérez), Sala Primera de Revisión, sentencia T-837 de
2014 (M.P. María Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez),
y Sala Primera de Revisión, sentencia T-405 de 2015 (M.P. María Victoria Calle
Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre otras.
[67] Sin perjuicio de que la Sala Plena de esta Corporación, al
pronunciarse sobre un caso similar, cambie su precedente.
[68] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo
y se dictan otras disposiciones.
[69] Artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
[70] En la Sentencia C-330/95, esta Corporación conoció de una demanda
de inconstitucionalidad presentada contra la expresión “por un término de seis
(6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más” contenida en el numeral
3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Consideró que ese límite temporal para
que los usuarios de las empresas de servicios temporales contraten con éstas,
es constitucional pues su finalidad es proteger a los trabajadores para que las
empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, con
perjuicio de los permanentes.
[71] Artículo 75 de la Ley 50 de 1990.
[72] Artículo 79 de la Ley 50 de 1990.
[73] Artículo 79 de la Ley 50 de 1990.
[74] Artículo 76 de la Ley 50 de 1990.
[75] Artículo 78 de la Ley 50 de 1990.
[76] Artículos 82, 84 y 85 de la Ley 50 de 1990.
[77] Ver la sentencia T-019/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[78] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, N°
1019 de septiembre 19 de 1991, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. Recientemente,
en la sentencia del 17 de abril de 2012, la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, reiteró que: “El artículo 34 del
C. S. del T. no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones
prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa
con su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con
la vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La
relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente,
mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en
garante de las deudas de aquél. Así lo ha sostenido  la Corte, entre otras, en las
sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002
(Rad. 17432).”
[79] Ver sentencias T-173/11 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y
T-019/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.
[80] Ver sentencia T-889 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[81] En la sentencia T-936/09 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), se
estudió el caso donde la vinculación fue a través de un contrato por duración
específica.
[82] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La
Corte estudió tres casos acumulados. En los dos primeros casos, los contratos
tuvieron una duración de 7 meses, en el último de los asuntos, 11 meses. En
vigencia de los contratos, a los accionantes les fue diagnosticado: en el
primer caso, una “tendinitis de bíceps” en virtud de la cual fue
incapacitada en 2 oportunidades por 3 días cada una de ella; en el segundo
caso, una “Tenosinovitis de flexoextensores de antebrazos y de Quervain
bilateral de predominio derecho”, enfermedad que le generó 20
incapacidades, con un total de 112 días de incapacidad; y en el tercer caso:
una afectación en la región lumbar y una lesión en un ojo, dolencia que generó
4 incapacidades cada una de ellas por un día. Según las empresas de servicios
temporales, la terminación del vínculo laboral con los accionantes obedeció a
que las empresas usuarias, finalizaron la misión para la cual fueron
contratados.
[83] Los casos concretos se resolvieron así:
(i) A la fecha de terminación del contrato, los demandantes se encontraban en
condición de debilidad manifiesta por el deterioro en su estado de salud, como
consecuencia de las enfermedades referidas: “tendinitis de bíceps”, “Tenosinovitis
de flexoextensores de antebrazos y de Quervain bilateral de predominio derecho”
y una afectación en la región lumbar y una lesión en un ojo, respectivamente.
(ii) La
discapacidad sufrida por los accionantes era de pleno conocimiento de las
empresas de servicios temporales.
(iii) Las empresas
de servicios temporales, no obstante conocer que los actores presentaba una
disminución de su capacidad física, no solicitó la autorización del Ministerio
de la Protección Social, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997,
para dar por terminado unilateralmente los contratos de trabajo, desconociendo
la garantía de una estabilidad laboral reforzada.
[84] Similar decisión se adoptó en la sentencia T-337/09 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[85] M.P. Jorge Iván Palacio.
[86] A juicio de la Sala, “Siendo así
las cosas, es incuestionable que, si bien en principio la accionante dispone de
la acción laboral para reclamar sus derechos, por tratarse de una persona en
situación de debilidad manifiesta esa acción ordinaria no resulta idónea, ni
eficaz, debido a su prolongada duración, razón por la cual la acción de tutela
es procedente de manera definitiva, no solo para amparar los derechos
constitucionales fundamentales que están siendo vulnerados a la señora Pilar
Rivera Acevedo, sino también para ordenar el pago de los sueldos y prestaciones
sociales dejados de percibir por el despido injusto y el pago de la sanción a
que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”
[87] Aunque en este caso no se trató el tema del contrato de obra o
laboral contratada, sí se mencionó el tema de los intermediarios laborales.
[88] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[89]  Ver sentencias T-812/08 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-019/11
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[90] “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del
Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.
[91] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y
de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,
indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,
de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y
sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del
Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no
uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de
la Ley 100 de 1993".
[92] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y
criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen
pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de
conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la
Constitución Política”.
[93] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[94] La norma que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la
disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública.
[95] “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus
funciones son en primera instancia:
1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las
lesiones o afecciones diagnosticadas.
2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y
aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así
lo amerite.
3 Determinar la disminución de la capacidad
psicofísica.
4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común.
5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo
con el Informe Administrativo por Lesiones.
6 Fijar los correspondientes índices de lesión si
hubiere lugar a ello.
7 Las demás que le sean asignadas por Ley o
reglamento.”
[96] ARTICULO 21. TRIBUNAL
MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de
Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las
decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar,
modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la
revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
[97] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[98] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En aquella ocasión la Sala resolvió inaplicar la disposición contenida en el artículo 10° del
Decreto 1793 de 2000. Lo anterior por considerar que, a pesar de que el actuar
de la entidad se encontraba ajustado a la ley, el accionante era un sujeto que
merecía especial protección constitucional y resultaba reprochable cualquier
forma de discriminación en su contra. Esta decisión fue
reiterada por la misma Sala de Decisión, en la sentencia T-459/12 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio).
[99] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[100] Las consideraciones más relevantes para el
presente caso se transcriben a continuación: “El cumplimiento de los
postulados constitucionales y de la jurisprudencia de esta Corporación
referente a la protección de que gozan los discapacitados no se opone a la
función asignada al Ejército Nacional de salvaguardar la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional, debido a que, por el contrario, mucho alentaría el ánimo de los
miembros de la institución a cumplir con ahínco, devoción y eficacia su
altísima misión si tuviesen la confianza, de que ésta los respaldará, si como
consecuencia de los altos riesgos a los que continuamente se ven expuestos,
resultan víctimas de atentados que le generen lesiones con secuelas que deriven
en incapacidades. Es indudable que a las instituciones militares les asiste el
deber de proteger a quienes de manera directa, resguardan el orden jurídico y
económico de la República de Colombia, en donde los grupos ilegales y la
delincuencia común permanentemente atentan contra ellos. Marginar de la
institución castrense a quienes sufren discapacidades que no alcanzan el nivel
o el porcentaje que da derecho a la pensión de invalidez y que, por
consiguiente, no inhabilitan totalmente para desarrollar labores que bien
pueden resultar útiles, provechosas o meritorias dentro del amplio espectro
misional de aquella, en el que no todo es guerra, batalla, combate o
escaramuza, lo cual supone que también es importante el componente logístico
previo que se prepara y desarrolla mediante un variado cúmulo de actividades de
formulación, planeación y administración en distintos frentes, sobre todo
cuando la baja viene determinada por la disminución física que precisamente
ocurre en cumplimiento del deber de proteger la integridad de la nación, al
igual que la vida, honra, bienes y creencias de sus habitantes, sin que se
adopten medidas apropiadas tendientes a velar por la suerte, y, más
específicamente, por la rehabilitación de estas personas, bien puede apreciarse
como una manifestación patente de insolidaridad, a todas luces inaceptable, en
la medida en que, una práctica generalizada con esas características,
contraviene uno de los principios fundamentales de nuestro Estado Social de
Derecho, como lo es el de la solidaridad de que trata, con énfasis, el artículo
1° Constitucional, entre otros. Una práctica generalizada en ese sentido, que
pase por alto, sin mayor análisis, consideración o valoración, el drama que
gravita en torno a la perdida de las expectativas de realizar un propósito de
vida noble, como lo es el adelantar una carrera como la militar, la que, como
bien se sabe, propugna porque los colombianos presten su concurso, no obstante
el alto riesgo que normalmente en ello va implícito, para desempeñarse en
actividades directamente relacionadas con la defensa de uno de los fundamentos
de nuestra institucionalidad, como lo es el que tiene que ver con la función
atribuida a las fuerzas del orden, a no dudarlo, causa un efecto poco positivo
en la disposición de los ciudadanos, no solo para vincularse voluntariamente,
con sentido patrio, a dicha misión, sino, también, para quienes hacen parte de
ellas, de asumir un compromiso firme y denodado, con genuina lealtad, honor y
sacrificio, lo que además supone realizar la labor que corresponde en los
términos más idóneos y eficaces. Panorama frente al cual la desmotivación del
personal puede sobrevenir en cualquier momento y bajo cualquier pretexto.
De manera que
no es cosa de menor importancia que las fuerzas militares incorporen en sus
políticas o planes de atención y tratamiento del personal que se vincula a
ellas, medidas específicas tendientes a respaldar eficazmente a todos aquellos
que, como consecuencia del cumplimiento cabal de sus funciones, en virtud de
las cuales frecuentemente se ven expuestos a múltiples riesgos, sufran
percances que los coloquen en situación de quedar permanentemente afectados
física o sicológicamente.
Si la
institución militar no genera la suficiente confianza en el sentido anotado
poco será el incentivo que se genere en la voluntad de los ciudadanos
colombianos de pertenecer a sus filas, lo cual también puede hacer mella en el
ánimo del personal vinculado que, inevitablemente, frente a situaciones de
riesgo o de tensión, producto de enfrentamientos leves o severos con los
agentes o actores que en nuestro país, recurrentemente, subvierten el orden y
promueven la violencia, el cual puede resultar presa fácil del desconcierto y
la desmotivación, al percibir que se halla huérfano del aludido respaldo.
Si la respuesta
de la institución ante la lesión física o psíquica que sufre alguno de sus
miembros que enfrenta una de las frecuentes situaciones de riesgo o de peligro
a las que se ven abocados es la del retiro o la baja, resulta apenas elemental
suponer que los eventuales afectados, consciente o inconscientemente,
procurarán, a toda costa, todas las veces que ello resulte posible y que no le
genere implicaciones negativas mayores, evadir ser víctima de la mencionada
consecuencia.
El altísimo
sacrificio y la gran responsabilidad inherente a la transcendente labor que
desarrollan las fuerzas militares lo mínimo que presupone es que allí tenga
cabida y plena realización el principio de la solidaridad, considerado como uno
de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho, el cual, en este caso,
debería expresarse en el respaldo que merece recibir el personal que resulte
víctima de las contingencias propias de la riesgosa actividad que realizan.
No desconoce la
Sala el arbitrio de que gozan los órganos competentes de las fuerzas militares
y de policía para disponer el retiro discrecional del personal a ellos
vinculados, pero esa atribución no puede ser absoluta tratándose de aquellos
casos en que se contraviene uno de los principios rectores de nuestro Estado
Social de Derecho como lo es el de la solidaridad, el cual en estos casos debe
propender por la protección de las personas en estado de debilidad manifiesta,
como los discapacitados, que padecen esa situación como consecuencia del cabal
desempeño de su misión institucional.”
[101] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[102] Para el caso del soldado profesional la Sala (i) dejó
sin efectos la orden de personal que lo retiró del servicio activo; (ii) ordenó
al Ministerio de Defensa Nacional que dispusiera lo necesario para que la Junta
Médico Laboral analizara nuevamente la situación del accionante y, en el evento
de considerarlo no apto para la prestación del servicio como soldado
profesional, determinar específicamente si médicamente el accionante estaba o
no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de
instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, era aconsejable su
reubicación, con la advertencia de que esta conclusión debería estar soportada
exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales; y (iii) ordenó
su reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de
ser retirado de la institución, o de no ser ello posible, a otro con funciones
que fueran acordes a sus condiciones actuales y a sus habilidades y destrezas.
Para el efecto, se aclaró que debían tenerse en cuenta las consideraciones que
las autoridades médicas habían hecho respecto de su estado de salud físico y
mental, en el sentido de que no resultaba aconsejable reubicarlo en una actividad
que implicara el manejo de armas.
[103] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[104] En el acta de calificación del el
Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía (Folio 53 del Cuaderno de
primera instancia) se indica que antes de practicarse la valoración, el
accionante estaba “hospitalizado en la clínica La Mano de Dios en Sahagún
porque intentó autoagredirse”.
[105] Artículo 86 de la Constitución Política y Artículo 1º del Decreto
2591 de 1991.
[106] Constitución Política, art. 86; Decreto 2591 de 1991, art. 42.
[107] Ver, entre otras, Sentencias
T-509/92 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez),
T-213/01(M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-594/04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-172/97 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1750/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-921/02 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-067/07 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[108] Ver T-808/03 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra) y T-290/93 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[109] Ver T-761/04 (M.P. Jaime
Araújo Rentería).
[110] Ver entre otras las sentencias T-593/92 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), T-161/93 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-230/94 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[111] Ver folio 26 del cuaderno principal.
[112] http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx
[113] En la demanda no se menciona edad de las hijas.
[114] En los casos mencionados en los numerales 56, 57, 58 y 59 de las
consideraciones, este Tribunal consideró que las condiciones especiales de
salud de los accionantes, eran suficiente para determinar la procedencia de la
acción de tutela. Específicamente en la sentencia T-106/15 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Díaz) se dijo: “la jurisprudencia ha señalado que cuando un trabajador
con debilidad manifiesta solicita el reintegro, la tutela procede
excepcionalmente, pues los procesos ordinarios no ofrecen las garantías
necesarias e inmediatas para una persona en situación de debilidad manifiesta”.
[115] En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
ingreso.
[116] En el folio 15 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[117] En el folio 12 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
ingreso.
[118] En el folio 13 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[119] En el folio 10 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de
ingreso.
[120] En el folio 11 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[121] En el folio 8 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.
[122] Artículo 86 de la Constitución Política y Artículo 1º del Decreto
2591 de 1991.
[123] Cf. Constitución Política, art. 86; D. 2591/91, art. 42.
[124] En la sentencia de unificación SU-961/99 (M.P. Vladimiro Mesa
Naranjo) la Corte señaló que: “Teniendo en
cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines tutela, la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de no
deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo
está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en
cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado
de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y
adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” Esta consideración fue reiterada en sentencia
T-047/14 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[125] Sentencia T-457/10 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)
[126] De conformidad con la normatividad aplicable -artículos 122 y 123
de la Constitución Política- a la cesación efectiva del servicio de un servidor
público integrante de las Fuerzas Militares, se le denomina retiro, por lo
tanto, este caso no corresponde técnicamente a un despido provocado, sino a un
retiro provocado.
[127] Ibídem.
[128] http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx
[129] Ministerio de Protección Social Resolución 3778 del 30 de agosto de
2011.
[130] En la sentencia C-531/00 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de
la disposición considerando que el pago de la sanción no autoriza al empleador
a despedir al discapacitado, un despido de esa naturaleza carece de efectos,
siendo procedente por lo tanto, el reintegro del afectado, sin solución de
continuidad en materia de salarios y prestaciones sociales.
[131] Sentencia T-928/14 (M.P. Gloria Stella Ortiz Díaz).
[132] https://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=256008
[133] Ver sentencia T-910/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[134] Ibídem.