T-142-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-142/13
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia excepcional frente a la existencia de otros medios de
defensa judicial en caso de reclamaciones pensionales
Por regla general la acción de tutela
resulta improcedente para reclamar por vía judicial el reconocimiento o
reliquidación de derechos de naturaleza pensional. Sin embargo, en determinados eventos el recurso de amparo procede
con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales cuya protección
resulta impostergable, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa
judicial existentes, atendiendo a las condiciones del asunto concreto, resulten
insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea porque carecen de idoneidad o
eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio
irremediable.
PENSION DE INVALIDEZ-Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional
frente a los requisitos de la ley 860 de 2003 antes de proferir la sentencia
C-428 de 2009
El
requisito de fidelidad para con el sistema fue objeto de múltiples
pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional en sede de revisión de
tutela. De este modo, en una sólida y bien definida línea jurisprudencial las
distintas salas de revisión de la Corte concluyeron (i) que la reforma
introducida por la Ley 860 de 2003 resultaba contraria al principio de
progresividad y la prohibición de regresividad de las facetas prestacionales de
los derechos sociales; (ii) que la modificación legislativa afectaba de forma
desproporcionada e irrazonable a las personas en condición de discapacidad y vejez,
sujetos de especial protección constitucional y; (iii) que la modificación
legislativa resultaba inconstitucional en cuanto no se avizoraba, en principio,
una situación que justificara la necesidad de la medida en arreglo con los
fines perseguidos por la misma. Por las anteriores razones, las Salas de
Revisión de manera uniforme aplicaron, sobre el artículo 1 de la Ley 860 de
2003, la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4
superior. A partir de la sentencia
C-428 de 2009 las salas de revisión del Tribunal Constitucional se pronunciaron
sobre el alcance de la decisión de constitucionalidad abstracta en lo relativo
al presupuesto de fidelidad, en especial frente a los casos en que la invalidez
se estructuró con anterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia de
constitucionalidad abstracta. Sobre el requisito de fidelidad para con el
sistema, consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, siempre ha pesado
una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia
C-428 de 2009 lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre
una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al
ordenamiento superior, constituyendo la jurisprudencia en vigor sobre la
materia debido a su constante y pacifica reiteración.
PENSION DE INVALIDEZ Y MORA EN EL PAGO
DE LOS APORTES POR PARTE DEL EMPLEADOR-Afiliado
o beneficiario no debe soportar la mora en el traslado de los aportes al
sistema ni la inacción de Colpensiones o las administradoras de fondos de
pensiones en el cobro de los mismos
Una
entidad administradora de pensiones, en cualquiera de sus regímenes, vulnera el
derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales, cuando al momento de
estudiar la satisfacción de los requisitos de acceso a las distintas
prestaciones, se niega a incluir dentro de su cómputo los periodos o aportes en
mora, causados en vigencia de una afiliación obligatoria. En estos casos, sin
condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones deben tomar en
consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho que les asiste a
iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su respectiva sanción por
mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de
1993.
CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA
PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA A FAVOR DE
ENFERMO DE SIDA-Orden a AFP
Protección reconozca y pague pensión de invalidez mientras se pronuncia
jurisdicción ordinaria
Referencia:
expediente T- 3729007
Acción de tutela instaurada por Pedro contra la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.
Magistrado Sustanciador:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados(a) María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, y Luis
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia
por el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías
de Medellín, el diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), en primera
instancia y, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Medellín, el diez (10) de octubre de dos mil doce (2012), en
segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
Cuestión previa
La Sala estima prudente garantizar la intimidad del
accionante en el presente caso. En ese sentido tomará medidas para impedir su
identificación, remplazando su nombre real por el de “Pedro”, y el de la
empresa donde laboraba por la expresión “el empleador”, en la copia de
la sentencia que se publicará en la relatoría de esta Corte. Adicionalmente, en
la parte resolutiva solicitará a la Secretaría General de esta Corporación que
guarde estricta reserva respecto de la parte actora en el proceso de tutela.
De los hechos y la demanda
1. Pedro[1],
actuando a través de apoderado judicial  interpone acción de tutela contra la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por
considerar que la accionada vulneró sus derechos constitucionales a la
igualdad, al mínimo vital y la seguridad social. A continuación se sintetizan
los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda[2]:
1.1.
El accionante fue calificado el 11 de mayo de 2010 con una pérdida de capacidad
laboral equivalente al 50.65% estructurada el 29 de marzo del 2009, con diagnóstico
de VIH-Sida. Con fundamento en el referido dictamen se presentó a reclamar la
pensión de invalidez ante la AFP Protección S.A., entidad que a través de
comunicación del 22 de junio de 2010 negó la prestación, argumentando para el
efecto que el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ni contaba
con la fidelidad al sistema, exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En
particular, en su cómputo la AFP no incluyó los aportes en mora dejados de
consignar por el empleador del actor, pese a que el 15 de abril de 2010 la
empresa depositó en la AFP accionada la suma de $2.395.604, correspondientes a los
aportes de los meses de abril de 2007 a enero de 2009.
1.2.
En atención a la negativa de Protección S.A., el 11 de abril de 2011 el
solicitante formuló demanda ordinaria laboral contra la entidad. Al momento de
presentación de la acción de tutela el Juzgado Quince Laboral del Circuito de
Medellín, a quien correspondió el conocimiento de la demanda ordinaria, no
había proferido sentencia de primera instancia. Por esa razón, y en virtud del
deterioro de su situación económica y fisiológica, el 30 de agosto de 2012 el
peticionario acudió ante el juez constitucional en busca de la protección de
los derechos fundamentales que considera conculcados. En apoyo de su solicitud,
señaló que la Ley 975 de 2005 catalogó su enfermedad como catastrófica, y que al
instante de presentación de la acción de tutela no contaba con los ingresos
suficientes para atender las necesidades especiales propias de su condición,
pues se encontraba inhabilitado para desempeñar actividades productivas que le
reportaran una retribución económica.
1.3.
Con fundamento en los hechos descritos, y en las sentencias T-916 de 2006,
T-641 de 2007 y T-838 de 2011, entre otras, en la demanda de tutela se
solicita, en síntesis, (i) se conceda el amparo constitucional de los derechos
fundamentales invocados y, (ii) se ordene a la
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., el
reconocimiento definitivo o transitorio de la pensión de invalidez del actor,
desde el 29 de marzo de 2009, fecha en que se estructuró su discapacidad.
Intervención de la entidad accionada
2. Por auto del 30 de agosto de 2012, el Juzgado
Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Medellín avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación de
la misma a la demandada. En la misma providencia, solicitó información sobre el
estado del proceso ordinario, al Juzgado Quince Laboral del Circuito de
Medellín.
2.1. Mediante escrito del 5 de septiembre de 2012, el
representante legal judicial de la entidad intervino en el proceso de tutela,
oponiéndose a las pretensiones de la demanda. En síntesis, alegó que la protección
constitucional devenía improcedente en tanto el actor tenía a su alcance los
medios ordinarios de defensa judicial, aspecto que se comprobaba con la demanda
ordinaria que cursaba en el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín.
Indicó que no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable,
pues el peticionario interpuso la acción de amparo dos años después de proferida
la negativa pensional por parte de la AFP. Finalmente, aseguró que su actuación
estuvo sujeta a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y las
sentencias T-439 de 1996 y C-428 de 2009.
2.2. A través de comunicación del 10 de septiembre de
2012, el señor secretario del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín
manifestó que el peticionario había radicado dos demandas ordinarias en contra
de la AFP Protección S.A., una de las cuales se retiró el 7 de marzo de 2011.
La restante, se remitió a los juzgados de descongestión laboral del circuito de
Medellín el 23 de julio de 2012, correspondiéndole por reparto al Juzgado
Noveno Laboral.
Del fallo de primera instancia
3. El juez de conocimiento mediante sentencia del 10 de
septiembre de 2012 declaró la improcedencia del amparo. El juzgado consideró
que el demandante tenía a su alcance el medio de defensa judicial ordinario, el
cual se encontraba en curso en ese momento. En ese sentido, el actor debía
esperar la resolución del asunto en dicha instancia, quedándole vedado al juez
de tutela inmiscuirse en competencias propias de otra autoridad judicial.
Censuró el empleo simultáneo de la vía constitucional y ordinaria, y estimó que
no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues
habían transcurrido cerca de 42 meses entre el momento de estructuración de la
invalidez, y el de formulación de la acción de tutela.
Impugnación
4. El apoderado judicial del demandante impugnó en
tiempo la decisión de instancia. En su criterio la actuación del actor frente
al empleo de las acciones ordinaria y constitucional fue prudente, pues en un
primer momento acudió al juez ordinario, y únicamente ante la dilación del
asunto y la urgencia de protección iusfundamental, decidió formular la acción
de tutela. En su opinión, debe tenerse en cuenta el estado de vulnerabilidad
del accionante, y la diligencia que ha desplegado para el reconocimiento de la
prestación pensional por invalidez.
Del fallo de segunda instancia
5. Por medio de sentencia del 10 de octubre de 2012,
el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de
Medellín, confirmó la decisión impugnada. La autoridad judicial acogió los
argumentos del a quo, y enfatizó que no se avizoraba la inminente ocurrencia de
un perjuicio irremediable, ya que el peticionario había dejado transcurrir un
considerable periodo sin invocar la protección del constitucional.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1. Esta Corte es
competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de 12 de diciembre de 2012, expedido
por la Sala de Selección Número Doce de esta Corporación.
a.
Problema jurídico planteado
2.
De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a
la Sala Novena de Revisión determinar (i) si la presente acción de tutela es
formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la seguridad social en los ingresos pensionales, al mínimo
vital e igualdad del demandante. En este sentido, la Corte deberá establecer si
en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y
eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se
advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. De encontrar
procedente la acción, la Sala comprobará; (ii) si la Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Protección S.A. transgredió los derechos
constitucionales del actor al negar su pensión de invalidez de origen común con
fundamento en el incumplimiento del presupuesto de fidelidad que se encontraba
plasmado, previo a su inexequibilidad, en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,
y en el requisito de densidad de cotizaciones consagrado en la misma
disposición jurídica.
Para
dar solución al problema jurídico planteado, la Sala Novena de Revisión reiterará
su jurisprudencia sobre (i) las condiciones constitucionales para la
procedencia de la acción de tutela frente al reconocimiento de pensiones; (ii)
la inaplicación por inconstitucional del requisito de fidelidad al sistema de
seguridad social y; (iii) la
imposibilidad de trasladar al afiliado o beneficiario de la seguridad social
los efectos de la mora en el traslado de los aportes al sistema de pensiones. Posteriormente, (iv) la Sala aplicará estas reglas
para solucionar el caso concreto.
b.
Solución del problema jurídico
3.
Los presupuestos procesales y sustanciales de la acción de tutela frente al
reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia[3]
3.1.
La Corte Constitucional ha indicado que por regla general la acción de tutela
resulta improcedente frente al reconocimiento o reliquidación de derechos de
naturaleza pensional. Lo anterior por cuanto se espera que el interesado
formule su pretensión en los escenarios procesales especialmente diseñados por
el legislador para dirimir las controversias de esa naturaleza, es decir, ante
la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según el caso.
No obstante, con el objeto de armonizar el alcance de los principios de
subsidiariedad de la acción de tutela, y efectividad de los derechos
fundamentales, la Corporación ha precisado que en determinados eventos el
recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes iusfundamentales
cuya protección resulta impostergable.
3.2.
Para este propósito, el Tribunal Constitucional ha estudiado dos situaciones
distintas de procedibilidad: cuando la acción de tutela (i) se interpone como
mecanismo principal o; (ii) se ejercita como medio de defensa transitorio, a
efecto de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Al respecto, en Sentencia
T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas) la Corte señaló que para que la
acción proceda como mecanismo principal y definitivo, el demandante debe
acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o
teniéndolos, estos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de
los derechos presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo
constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun existiendo medios de
protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la
consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía
de tutela[4].
En este último caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la
acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelva el litigio de manera definitiva.
3.3.
Esta Corporación en Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) insistió
en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de
manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de
derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva
del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo. Por eso,
ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las
circunstancias particulares del accionante. En esa dirección, el tiempo de
espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento
administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la composición del
núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de
salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes),
las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento
sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas
(promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de desempleo)
de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos que
deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente
a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y
complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que
la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera
injustificada.
3.4.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que si bien el
derecho fundamental a la acción de tutela es predicable de todas las personas
(Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13 superior se debe tener en cuenta
que si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de
la tercera edad, en condición de diversidad funcional, cabeza de familia, en
situación de pobreza, etc.) o de individuos que se encuentran en posiciones de
debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente,
haciéndose menos exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos
colectivos. Así, en Sentencia T-1093 de 2012 (M.P. Luis Ernesto
Vargas) la Sala Novena de Revisión señaló que “el análisis formal de
procedibilidad, independientemente del escenario en que se ejercite la acción
de tutela, debe efectuarse en arreglo a las particularidades fácticas y
normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto. Asimismo, la Sala estima
imprescindible tomar en consideración que el artículo 1 de la Constitución
Política identifica al Estado colombiano como Social de Derecho. Este principio
se proyecta de forma inmediata en los incisos 2 y 3 del artículo 13 superior,
los cuales ordenan la superación de las desigualdades materiales existentes, la
promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, la
adopción de medidas positivas en favor de grupos discriminados o marginados, y
la salvaguarda reforzada de aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Adicionalmente, el artículo 229 superior garantiza el derecho de toda persona a
acceder en igualdad de condiciones a la administración de justicia. Debido a lo
anotado en precedencia, cuando la acción de tutela es presentada por personas
de especial protección constitucional, el juez debe: (i) efectuar el análisis
de procedibilidad formal bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela
reforzada que la Carta concede en favor de estos colectivos y, (ii) tomar en
cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección
constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su
horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que
merecen distintos grados de protección”.
Esta consideración resulta de la mayor relevancia en el
escenario de la acción de tutela contra decisiones que han negado una garantía
pensional, ya que los beneficiarios de este tipo de prestaciones son por regla
general personas con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su
pérdida de capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud
producto de los quebrantos propios de la tercera edad o de las enfermedades o
accidentes sufridos, lo cual les impide realizar actividades económicas que
reviertan en la posibilidad de asegurar los medios necesarios para la satisfacción
de sus derechos fundamentales. En ese contexto, entonces, exigir idénticas
cargas procesales a personas que  soportan diferencias materiales relevantes,
frente a quienes no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede
resultar discriminatorio y comportar una infracción constitucional al acceso a
la administración de justicia en igualdad de condiciones.
3.5.
En particular, en relación con los reclamos relativos al reconocimiento de
pensiones de invalidez, la Sala Novena de Revisión en la citada Sentencia T-721
de 2012, recordó que la Corte ha instado a tener en cuenta un aspecto clave: el
papel que cumple esta prestación como mecanismo de compensación económica
destinado a satisfacer las necesidades de quienes no pueden acceder a otra
fuente de ingresos, tras haber sufrido una pérdida considerable de su capacidad
laboral. En la misma decisión, la Sala señaló que las solicitudes de tutela
encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez, implican, de
entrada, que esas peticiones son formuladas por personas en situación de
vulnerabilidad, y que la negativa al reconocimiento pensional o la mora en el
pago de las mesadas puede conducir a la profundización de su estado de
fragilidad, así como a la infracción de otros derechos fundamentales como la
salud, la vida en condiciones dignas, o el mínimo vital de los accionantes y su
núcleo familiar.
3.6. Por último, en el escenario de la acción de
tutela contra decisiones de una entidad administradora de pensiones de
cualquiera de los regímenes de seguridad social (o de los ex empleadores
encargados de la satisfacción de esta categoría de prestaciones), la Corte ha estimado
necesaria la comprobación de un grado mínimo de diligencia al momento de buscar
la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor, y la afectación del
mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho pensional. A su turno,
para la prosperidad material de la acción (presupuesto de fondo), la Corporación
ha exigido que se presente un adecuado nivel de convicción sobre la existencia
y titularidad del derecho reclamado.
3.7. En conclusión: (1) por regla general
la acción de tutela resulta improcedente para reclamar por vía judicial el
reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional. Sin
embargo, en determinados eventos el
recurso de amparo procede con el puntual fin de salvaguardar bienes
iusfundamentales cuya protección resulta impostergable, siempre y cuando los
medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones
del asunto concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea
porque carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación
de un perjuicio irremediable.
De manera semejante, (2) la aptitud de los
instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los
problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales,
debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y
jurídico que sustenta la pretensión de amparo. Por eso, la jurisprudencia
constitucional ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al
examen de las circunstancias particulares del accionante y a las
características del derecho pretendido. En ese orden, ha indicado que todas las
personas son titulares del derecho fundamental a la acción de tutela, pero que,
si se trata de sujetos de especial protección constitucional o que se ubican en
posiciones de debilidad manifiesta, el análisis de los presupuestos procesales
de la acción se flexibiliza ostensiblemente. La Sala precisa que en el estado
actual de la jurisprudencia, la condición de vulnerabilidad no es suficiente
para que la acción proceda mecánicamente. Lo que el juez debe tener en cuenta en
estos casos es (i) que dentro del grupo de personas de especial protección se
presentan niveles diferentes de vulnerabilidad que ameritan, a su vez,
distintos grados de protección, por lo que para unos puede resultar
desproporcionado el recurso a un medio judicial ordinario, mientras que para
otros no; (ii) que el estudio de los presupuestos procesales de la acción se
inclina hacia la procedencia formal del amparo y; (iii) que la pensión está
ligada a la satisfacción del mínimo vital y otros derechos fundamentales y, por
ello, su definición en la jurisdicción constitucional puede resultar
trascendental para evitar graves repercusiones a las que podría verse sometida
una persona en situación vulnerable, si tuviera que resignar sus pretensiones
al trámite de un proceso ordinario.
Finalmente, (3) la jurisprudencia de la
Corte ha estimado necesario la acreditación de un grado mínimo de diligencia en
la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado por parte del
actor, la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negativa
pensional, y una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de
reconocimiento del derecho reclamado.
4. Pensión de invalidez de origen común.
Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el requisito de
fidelidad de cotización, frente a la invalidez estructurada con anterioridad a
la inexequibilidad parcial del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Reiteración de
jurisprudencia
4.1.
El artículo 1 de la Ley 860 de 2003 modificó los requisitos de acceso a la
pensión de invalidez por riesgos común. Entre los cambios incorporados,
introdujo el denominado requisito de fidelidad de cotización, consistente en
acreditar una cotización al sistema general de pensiones “al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que [el
afiliado] cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez”.
4.2. El requisito de fidelidad para con el sistema fue
objeto de múltiples pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional en
sede de revisión de tutela. De este modo, en una sólida y bien definida línea
jurisprudencial las distintas salas de revisión de la Corte concluyeron (i) que
la reforma introducida por la Ley 860 de 2003 resultaba contraria al principio
de progresividad y la prohibición de regresividad de las facetas prestacionales
de los derechos sociales; (ii) que la modificación legislativa afectaba de
forma desproporcionada e irrazonable a las personas en condición de
discapacidad y vejez, sujetos de especial protección constitucional y; (iii)
que la modificación legislativa resultaba inconstitucional en cuanto no se avizoraba,
en principio, una situación que justificara la necesidad de la medida en
arreglo con los fines perseguidos por la misma. Por las anteriores razones, las
Salas de Revisión de manera uniforme aplicaron, sobre el artículo 1 de la Ley
860 de 2003, la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4
superior[5].
4.3. Posteriormente, el Pleno de la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González
Cuervo) estudió la constitucionalidad abstracta de los requisitos de semanas de
cotización y fidelidad contenidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En punto
al presupuesto de fidelidad incorporado por los numerales 1 y 2 de la disposición,
el Tribunal reiteró la jurisprudencia desarrollada en sede de revisión de
tutela, y concluyó “que el requisito
de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en
el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la
presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo
con los fines perseguidos por la misma”[6].
4.4. A partir de la sentencia C-428 de 2009 las salas
de revisión del Tribunal Constitucional se pronunciaron sobre el alcance de la
decisión de constitucionalidad abstracta en lo relativo al presupuesto de
fidelidad, en especial frente a los casos en que la invalidez se estructuró con
anterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia de constitucionalidad
abstracta. En relación con este último punto la Corte en Sentencia T-609 de
2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) indicó cuanto sigue: “Encuentra la
Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición jurídica contentiva
del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico,
de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido a los
afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única y
exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y
semanas cotizadas en los últimos tres años[7].(…)
Podría objetarse que la estructuración de la invalidez fue anterior a la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente
al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la
garantía. || Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la
sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación
que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en
pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular
de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto
así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir
en casos concretos la norma fundamental[8],
por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo
y no constitutivo”.
4.5.
De lo anterior se desprende que sobre el requisito de fidelidad para con el
sistema, consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, siempre ha pesado
una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia
C-428 de 2009 lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre
una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al
ordenamiento superior, constituyendo la jurisprudencia en vigor sobre la
materia debido a su constante y pacifica reiteración[9].
Igualmente, es pertinente señalar que la posición recién expuesta también ha
sido aplicada por la Corte Constitucional en relación con el requisito de
fidelidad plasmado en los artículos 11 de la Ley 797 de 2003 cuya
inexequibilidad se declaró en sentencia C-1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra) y el 46 de la misma ley, expulsado del ordenamiento jurídico a través
de sentencia C-556 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
4.6. Finalmente, cabe agregar, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, distinguiendo entre los
efectos de inexequibilidad de una norma y su inaplicación por inconstitucional[10], asumió una postura armónica con la acogida
por el Tribunal Constitucional. Así lo hizo en sentencias 42540 (M.P. Jorge
Mauricio Burgos), 42423 (M.P. Jorge Mauricio Burgos), 46825 (M.P. Francisco
Javier Ricaurte), 42501 (M.P. Carlos Ernesto Molina) y 41043 (M.P. Jorge
Mauricio Burgos), todas del año 2012. En particular, en la decisión 42423 del
10 de julio señaló: “Es con
fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse
al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del
requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez, no obstante que la pérdida de
capacidad laboral se estructuró estando en vigor tal exigencia, por cuanto
dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte
Constitucional en la sentencia C-428 de 2009”.
5. El afiliado o beneficiario de la
seguridad social no debe soportar la mora en el traslado de los aportes al
sistema de pensiones, ni la inacción de Colpensiones o las administradoras de
fondos de pensiones en el cobro de los mismos. Reiteración de jurisprudencia
5.1.
En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que las
administradoras de pensiones en cualquiera de sus regímenes, no pueden negarse
a computar, para efectos del reconocimiento de una prestación pensional, las
cotizaciones o aportes en mora de una persona que figura como afiliada
obligatoria. La anterior conclusión se desprende de los principios de
eficiencia en la administración del sistema de seguridad social, efectividad de
las cotizaciones y, pago oportuno de las pensiones (Art. 48 y 53 C.P.), los cuales, a su vez, se proyectan en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993,
entre otras disposiciones[11].
5.2.
En especial, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 prescribe que “el empleador será responsable del pago de
su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto,
descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las
cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya
autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro
de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá
por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el
descuento al trabajador”.
A su turno, el artículo 24 del cuerpo normativo en comento, establece que “Corresponde
a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las
acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del
empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el
valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
5.3.
En ese sentido, es obligación de las administradoras de pensiones incluir, en
el cómputo de cotizaciones, los periodos causados cuyos correspondientes
aportes se encuentren en mora de ser trasladados a las entidades de seguridad
social respecto de los afiliados obligatorios. Sin embargo, la Sala Novena de
Revisión precisa que en múltiples decisiones la Corte ha condicionado la
aplicación de la anotada regla a la satisfacción de dos presupuestos: (i) que la
AFP o la administradora del régimen de prima media no hubiere rechazado los
aportes consignados extemporáneamente por el obligado y; (ii) que el
incumplimiento no sea atribuible al afiliado, a quien se le descontó en su
momento el respectivo porcentaje del aporte[12].
5.4.
La Sala Novena de Revisión se aparta de las referidas decisiones en lo
relacionado con la imposición del mencionado condicionamiento, por las
siguientes razones: (i) los periodos causados en vigencia de una afiliación
obligatoria[13]
al sistema de seguridad social en pensiones siempre deben tomarse en
consideración al instante de establecer el cumplimiento de los requisitos
necesarios para acceder a una prestación, ya que constituyen derechos adquiridos
que no pueden ser desconocidos por las administradoras de pensiones; (ii) la
falta de traslado de los aportes por parte del obligado a realizarlos, no es
excusa para dejar de incluir los respectivos periodos en el cómputo de semanas
cotizadas o de ahorro realizado, ya que las entidades de seguridad social
cuentan con las herramientas indispensables para impetrar su recaudo; (iii) para
la aplicación de esta regla no es necesario acreditar que el aporte
correspondiente al trabajador efectivamente fue descontado, pues el artículo 23
de la Ley 100 de 1993 señala que “el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en
el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y; (iv) la jurisprudencia constitucional
ha indicado que las cargas administrativas impuestas a los empleadores y
administradoras de pensiones, no pueden ser trasladadas a los afiliados y
beneficiarios de la seguridad social.
5.5.
En conclusión, en criterio de la Sala Novena de Revisión una entidad administradora
de pensiones, en cualquiera de sus regímenes, vulnera el derecho a la seguridad
social en los ingresos pensionales, cuando al momento de estudiar la
satisfacción de los requisitos de acceso a las distintas prestaciones, se niega
a incluir dentro de su cómputo los periodos o aportes en mora, causados en
vigencia de una afiliación obligatoria[14].
En estos casos, sin condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones
deben tomar en consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho
que les asiste a iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su
respectiva sanción por mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 23
y 24 de la Ley 100 de 1993.
c.
Del caso concreto
6.
De la procedibilidad formal de la acción de tutela en el presente caso
6.1.
En el presente caso el peticionario ya hizo uso del mecanismo ordinario de
defensa judicial a su alcance, pues el 11 de abril de 2011 inició proceso ordinario
laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección
S.A., en tanto en decisión del 22 de junio de 2010 negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez reclamada por el actor. Por esa razón, se discute si la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio a efecto de evitar un
perjuicio irremediable, hasta tanto la jurisdicción ordinaria decida con
sentencia ejecutoriada la demanda allí propuesta.
6.2.
A diferencia de lo sostenido por los jueces de instancia, el Tribunal
Constitucional ha admitido el estudio de acciones de tutela formuladas contra
decisiones de las administradoras de pensiones, incluso si se encuentran en
curso procesos judiciales ordinarios entre las mismas partes involucradas en el
recurso de amparo constitucional[15].
Realizada esta precisión, procede la Sala a estudiar si en este asunto se
reúnen los requisitos procesales de la acción reiterados en precedencia.
6.3.
El demandante es una persona en condición de discapacidad que padece una grave
enfermedad de deterioro progresivo (VIH-Sida), circunstancia que activa
intensamente la obligación de estudiar de manera flexible el cumplimiento de
los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, en armonía
con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política (Supra 3.4.). En
criterio de la Sala, atendiendo al tiempo de espera en el reconocimiento del
derecho a una pensión que ha soportado el actor, y su condición médica
y económica, se puede concluir que se encuentra avocado a la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable que hace procedente el amparo como
mecanismo transitorio.
6.3.1.
En efecto, entre el 22 de abril de 2010, fecha en que el actor solicitó el
reconocimiento de una pensión de invalidez a la AFP Porvenir S.A., y el 19 de
septiembre de 2012, día en que radicó la solicitud de protección constitucional
ante la oficina judicial de reparto de Medellín, han transcurrido cerca de 2
años y 4 meses, término que se estima desproporcionado frente al derecho al pago
oportuno de las pensiones (Art. 53 C.P.). En ese sentido, la crítica expuesta
por los jueces de instancia en relación con la presunta negligencia y tardanza
en que habría incurrido el actor al formular la acción de tutela se muestra equivocada,
ya que por el contrario la conducta del solicitante se advierte diligente y justificada,
pues de forma prudente acudió ante la jurisdicción ordinaria en busca de salvaguarda
de sus derechos, y solo se presentó ante el juez constitucional cuando su
situación de desprotección se profundizó ante la falta de pronunciamiento del
juez ordinario.
6.3.2.
Igualmente, los jueces de instancia no tuvieron en cuenta que en el presente
caso se trata de una persona que padece una enfermedad calificada como
catastrófica, que tiene la potencialidad de deteriorar de manera progresiva las
funciones vitales del peticionario. Esta circunstancia, aunada a la carencia de
un empleo por parte del solicitante, su imposibilidad física de desarrollar
actividades productivas que reviertan en un ingreso, y los crecientes gastos
producto de las necesidades especiales derivadas de su padecimiento, hace
impostergable el deber de estudiar la probable satisfacción de los requisitos
sustanciales de reconocimiento del derecho a una pensión de invalidez por vía
constitucional.
6.4.
Entonces, los aspectos mencionados permiten advertir que el solicitante
requiere un tratamiento acorde con su situación de vulnerabilidad, comoquiera
que por expreso mandato de la Constitución Política los grupos poblacionales en
condición de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional
(Art. 13 C.P.). Estas consideraciones son suficientes para concluir que en el
presente caso la acción de tutela resulta formalmente procedente como mecanismo
transitorio de protección constitucional.
7.
De la procedencia material de la acción de tutela
7.1.
Según se anticipó en los antecedentes de esta sentencia, la AFP Protección S.A. negó la prestación pensional
pedida por el actor, argumentando para el efecto que el afiliado no cotizó 50
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, y porque no contaba con la fidelidad al sistema
exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En particular, en su cómputo la
AFP no incluyó las cotizaciones en mora dejadas de consignar por el empleador,
pese a que el 15 de abril de 2010 la empresa en que laboraba el solicitante,
depositó en la AFP la suma de $2.395.604, correspondientes a los aportes de los
meses de abril de 2007 a enero de 2009.
7.2. Atendiendo a las anteriores consideraciones fácticas,
la Sala encuentra que Protección AFP S.A. vulneró los derechos constitucionales
a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad del demandante, pues al
resolver la solicitud pensional se abstuvo de computar los aportes en mora del
peticionario, y aplicó el requisito de fidelidad que se encontraba consagrado
en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, sin tomar en cuenta los constantes
pronunciamientos sobre la materia dictados por esta Corporación, varios de los
cuales se habían proferido antes del 22 de junio de 2010 (fecha de adopción de
la decisión por parte de la AFP demandada).
7.3.
En efecto, como se expuso en esta sentencia, las administradoras de pensiones
en cualquiera de sus regímenes, no pueden negarse a contabilizar, para efecto del
reconocimiento de una prestación pensional, las cotizaciones o aportes en mora.
La anterior conclusión se desprende de los principios de eficiencia en la
administración del sistema de seguridad social, efectividad de las cotizaciones
y, pago oportuno de las pensiones (Art. 48 y 53 C.P.), los cuales se proyectan en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, entre otras
disposiciones (Supra 5.5).
7.4. Asimismo, la Sala reiteró que en los casos en que la
invalidez se estructuró con anterioridad a la inexequibilidad del requisito de
fidelidad dictada en la sentencia C-428 del 1 de julio de 2009, las AFP o la
administradora del régimen de prima media debían en todo caso aplicar la
excepción de inconstitucionalidad (Art. 4 C.P.) en relación con el referido requisito, pues sobre este siempre pesó una presunción de inconstitucionalidad en
tanto las distintas salas de revisión de esta Corporación de manera pacífica lo
inaplicaron por contrariar el principio de progresividad de las facetas
prestacionales de los derechos fundamentales (Supra 4.6).
7.5. De este modo, en consonancia con los precedentes
constitucionales antes citados, la Sala encuentra acreditado que el demandante
satisface el requisito de acceso a la pensión de invalidez de origen común,
consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues cotizó 50 semanas en
los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la discapacidad.
Lo expuesto si se tiene en cuenta que el demandante configuró su invalidez el
29 de marzo de 2009 (fl. 16 Cdno. 1), y que durante los tres años
inmediatamente previos estuvo vinculado como afiliado obligatorio a la AFP
Protección S.A. En ese sentido, el demandante supera con creces las 50 semanas
de que trata el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, ya que no es posible oponer
la mora en el traslado de los aportes por parte del empleador, máxime si la AFP
tenía conocimiento de dicha situación y se abstuvo de iniciar el recaudo de los
aportes no consignados por el empleador.
7.6. La conducta asumida por la Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se advierte inadmisible y altamente
reprochable, en cuanto en evidente desconocimiento del precedente
constitucional sobre la materia negó la solicitud del accionante, amparándose
para ello en argumentos irrazonables desde la óptica constitucional, sometiendo
a una persona en estado de discapacidad y aquejada por una enfermedad
catastrófica de deterioro progresivo (VIH-Sida), a un tortuoso desgaste que le
ha impedido proveerse los recursos necesarios para su digna subsistencia y
satisfacción de sus necesidades especiales. El Tribunal Constitucional enfatiza
que la lectura de las disposiciones jurídicas que fija como intérprete
auténtico de los derechos fundamentales (ratio decidendi), es vinculante frente
a las autoridades y particulares, en especial si estos últimos, como en el caso
de las AFP, prestan un servicio público[16].
7.7. Por consiguiente, la Sala Novena de Revisión
procederá a revocar la sentencia de segunda instancia en tanto confirmó la
decisión del a quo denegatoria de tutela, y en su lugar concederá la protección
constitucional invocada, ordenando a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A., que reconozca y sufrague la pensión de invalidez a que
tiene derecho el actor, a partir del 29 de marzo de 2009, fecha de estructuración
de la discapacidad permanente y definitiva. Asimismo, le advertirá para que en
lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas como las que dieron origen a
esta decisión, debiendo obedecer estrictamente los precedentes constitucionales
dictados en sede de revisión de tutela y control abstracto por esta Corte, en cuanto
resultan vinculantes y prevalentes frente a los proferidos por otras
autoridades[17].
7.8. Como en otras ocasiones en las que se han
tramitado procesos de tutela de forma simultánea con procesos ordinarios, la
Sala otorgará el amparo iusfundamental de forma transitoria hasta tanto el juez
de la jurisdicción ordinaria resuelva de manera definitiva el asunto propuesto
ante esa jurisdicción, y se abstendrá de reconocer el retroactivo
correspondiente a las mesadas pensionales dejadas de percibir, en la medida que
dadas las particulares condiciones de este caso corresponde al juez ordinario
resolver sobre dicho asunto de manera definitiva. Finalmente, la Sala remitirá
copia del fallo de revisión al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de
Descongestión de Medellín, para que sea incorporado en el proceso que allí se surte
por los mismos hechos que dieron origen a esta sentencia y, entre las mismas
partes que acudieron a la vía de tutela[18].
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Medellín, el diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) en
segunda instancia, en cuanto confirmó la sentencia denegatoria de tutela dictada
por el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Medellín, el diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012) en
primera instancia y, en su lugar, conceder la tutela transitoria de los
derechos fundamentales a la seguridad social en los ingresos pensionales, al
mínimo vital y a la igualdad en la aplicación de la ley del señor Pedro,
hasta tanto cobre ejecutoria la sentencia que habrá de dictar el Juzgado Noveno
Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín en el proceso radicado bajo
el número 2011-413 del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín.
Segundo.-
Ordenar a la Administradora de Fondos
de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia reconozca y pague la pensión de invalidez a que tiene
derecho el actor, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta
sentencia.
Tercero.-
Prevenir a la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que en lo sucesivo se
abstenga de incurrir en conductas como las que dieron origen a esta sentencia,
debiendo obedecer estrictamente los precedentes constitucionales dictados en
sede de revisión de tutela y control abstracto por esta Corte, en tanto
resultan vinculantes, y prevalentes frente a los proferidos por otras
autoridades judiciales.
Cuarto.-
Remitir copia de esta sentencia al
Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, para que sea
incorporada en el proceso que allí se surte entre las mismas partes que
acudieron a la vía de tutela, radicado bajo el número 2011-413 del Juzgado
Quince Laboral del Circuito de Medellín.
Quinto.-
Solicitar a la Secretaría General de
esta Corporación que tome las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta
reserva y confidencialidad en relación con el presente expediente, y en
especial con la identidad e intimidad del peticionario.
Sexto.-
Ordenar que se dé cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] En
adelante también el accionante, el peticionario o el demandante.
[2] En
este aparte se sigue la exposición del accionante. La Sala igualmente complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de los
documentos obrantes en el expediente.
[3] En
este aparte la Sala se apoyará especialmente en las sentencias T-1093/12 (M.P.
Luis Ernesto Vargas), T-721/12 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-981/11 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), T-717/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-649/11 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), T-589/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-234/11 (M.P. Luis
Ernesto Vargas), T-112/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas), C-483/08 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), SU-975/03 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-1316/01 (M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes).
[4] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó:
“Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente:
(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;
(iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable
a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en
toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las
sentencias T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[5] La
línea jurisprudencial a la que se hace alusión está contenida en las sentencias
T-287/08 (M.P. Manuel José Cepeda), T-145/08 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
T-110/08 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-104/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
T-103/08  (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-080/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
T-078/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-077/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-069/08
(M.P. Manuel José Cepeda), T-018/08  (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1072/07
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-697A/07 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-641/07
(M.P. Marco Gerardo Monroy), T-580/07 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-043/07
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-221/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), y T-1291/05
(M.P. Clara Inés Vargas).
[6]
De forma más amplia, en la anotada sentencia la Corte expresó lo siguiente: “4.9. Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º
de  la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al
beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y
2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el
sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la
fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. Asimismo, sostuvo que “El establecimiento de una
exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad
social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso
no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas
mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en
la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y
el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”. Siguiendo con su análisis, la Corte resaltó que “(..). A pesar de poder tener un
fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad
financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y
disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos
fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había
exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados
de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una
barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán
cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100%
de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población
incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. (…)”.
[7] Cabe anotar cómo, antes de que fuera declarada la
inconstitucionalidad de la mencionada disposición, en respuesta a casos
similares la Corte Constitucional a través de sus Salas de Revisión había
proferido fallos en los que la exigencia de fidelidad del artículo 1º de la Ley 860 era inaplicada en virtud del carácter regresivo de la misma; al respecto pueden ser
consultadas las sentencias T-1040/08 (M.P. Clara Inés Vargas), T-590/08 (M.P.
Jaime Córdova Triviño), T-104/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T- 103/08 (M.P.
Jaime Córdova Triviño) y T-1048/07 (M.P. Jaime Córdova Triviño), entre otras.
[8]
Sentencias T- 1040/08 (M.P. Clara Inés Vargas), T-590/08 (M.P. Jaime Córdova
Triviño), T -104/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T- 103/08 (M.P. Jaime Córdova
Triviño) y T- 1048/07 (M.P. Jaime Córdova Triviño), entre otras.
[9] Sentencias T-998/12 (M.P.
María Victoria Calle), T-924/12 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-824/12 (M.P.
Mauricio González Cuervo), T-773/12 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-597/12
(M.P. María Victoria Calle), T-562/11 (M.P. María Victoria Calle), T-431/12
(M.P. Humberto Sierra Porto), T-223/11 (M.P. Mauricio González Cuervo),
T-127/12 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-028/12 (M.P. Luis Ernesto Vargas),
T-772/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-755/11(M.P. Jorge Iván Palacio), T-715/11
(M.P. Luis Ernesto Vargas), T-673/11 (M.P. María Victoria Calle), T-671/11
(M.P. Humberto Sierra Porto), T-576/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-535/11 (M.P.
María Victoria Calle), T-421/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-420/11 (M.P. Juan
Carlos Henao), T-200/11 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-016/11 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza), T-968/10 (M.P. Juan Carlos Henao), T-950/10 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-861/10 (M.P. María Victoria Calle), T-752/10 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt), T-796/10 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-615/10 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), T-533/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-951/09 (M.P. Jorge Iván
Palacio), T-924/09 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-869/09 (M.P. Jorge Iván
Palacio), T-846/09 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-822/09 (M.P. Humberto Sierra
Porto), T-609/09 (M.P. Humberto Sierra Porto), entre otras.
[10]
Al respecto, la Sala de Casación Laboral en Sentencia 46825 del 17 de julio de 2012 (M.P. Francisco Javier Ricaurte), en posición
que esta Sala de Revisión comparte, señaló cuanto sigue: “De otro lado, no
sobra expresar, que, en lo atinente a la facultad / deber dispuesta por el
artículo 4° Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un
fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción
contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia,
al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma
ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden
constitucional, a inaplicarla, con o diferentes fundamentos que los del fallo
de inexequibilidad, pues, precisamente, de lo que se trata es de conjurar que
se sigan produciendo los efectos deletéreos e inícuos de la norma proscrita del
ordenamiento en cada caso no consolidado.||El hecho, prudente las más de las
veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto
retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno,
restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la
prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá
que, en cada caso, pueda determinarse, cuidadosamente, el efecto positivo o
negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el
interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma
inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación
de un derecho, que  no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o
apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el
contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de
la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación
normativa por inconstitucionalidad. Comporta razonamiento falaz el considerar
que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de
inexequibilidad, ello, insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue
constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no
obstante los efectos hacia el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún
no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias
respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada” (Énfasis en el
original).
[11]
Sentencias T-838/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), T-761/10 (M.P. María Victoria
Calle), T-916/09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-758/09 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), T-1203/08 (M.P. Marco Gerardo Monroy), T-702/08 (M.P. Manuel José
Cepeda), T-664/04 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-250/02 (M.P. Manuel José
Cepeda), entre otras.
[12] En particular, en sentencia T-838/11 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza), la Sala Cuarta de Revisión, reiterando distintas providencias
de revisión, indicó lo siguiente: “Sin embargo, es necesario aclarar que
dicha mora, le puede acarrear consecuencias a las empresas de pensiones, cuando
el empleador cancela los valores adeudados de manera extemporánea y la empresa
o el fondo, no los rechaza haciendo uso de los mecanismos que la ley le
concedió para ello, por tanto dichos pagos se tornan válidos, siempre y cuando
se evidencie que se encontraba afiliado al sistema pensional, y, en caso de
trabajadores dependientes, como consecuencia de su relación laboral, le fueron
descontados en su momento los aportes obligatorios a pensiones, los cuales no
fueron cancelados, exclusivamente por la falta de diligencia del empleador y
por la falta de cobro de la administradora de pensiones”.
[13] En
los casos en que el empleador omite la afiliación, es claro que las AFP, en
principio, no tienen responsabilidad alguna debido a la inexistencia de
afiliación (lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9
parágrafo 1 de la L.797/03). En ese sentido, al indicarse en esta sentencia “afiliado
obligatorio al sistema”, la Sala parte del presupuesto según el cual la AFP tiene conocimiento (o debe tenerlo) de la afiliación, así como del empleador o
contratante del actor, o su carácter de afiliado por cuenta propia con
capacidad de pago.
[14] Ibídem.
[15] Al
respecto pueden ser consultadas las sentencias T-110/11 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), T-997/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-726/07 (M.P. Catalina Botero
Mariño), entre otras.
[16]
Cfr. Sentencia C-634/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-110/11 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), T-292/06 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.
[17] Ibídem.
[18] Una
determinación en sentido similar se tomó en las sentencias T-110/11
(M.P. Luis Ernesto Vargas), T-613/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas) y T-550/08
(M.P. Marco Gerardo Monroy).