T-489-18
Sentencia
T-489/18
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
CONTRATO
DE CESION-Naturaleza
jurídica
CESION
EN MATERIA DE CREDITOS O DE CONTRATOS-Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
DERECHO AL PAGO
DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden a EPS de reconocer y pagar
licencia de maternidad a la accionante, por haber cotizado ininterrumpidamente
como independiente
Referencia:
Expediente T-6.683.302
Acción
de tutela instaurada por Ana Isabel Cadena Rey en contra de
CAFESALUD EPS -en reorganización- y MEDIMÁS EPS
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C,  catorce (14) de Diciembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina
Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca,
dentro de la acción de tutela promovida por la señora Ana Isabel Cadena Rey, en
nombre propio, contra CAFESALUD EPS -en reorganización- y MEDIMÁS EPS.
El expediente de
la referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número
Cuatro, mediante Auto del 17 de abril de 2018, notificado el 2 de mayo del mismo
año y repartido a la Sala Quinta de Revisión. La ponencia fue asignada por
reparto al Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
El 14 de
noviembre de 2017[1], la
señora Ana Isabel Cadena Rey, en nombre propio, presentó acción de tutela
contra CAFESALUD
EPS -en reorganización y MEDIMÁS EPS, con el objeto de que le fueran protegidos
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad
humana y a la  integridad personal, presuntamente vulnerados por las entidades
accionadas, al no reconocerle la licencia de maternidad a la que tiene derecho.
Pretende la
accionante que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, según los hechos que a continuación se resumen:
2. Hechos
2.1 La señora Ana Isabel Cadena Rey se
encuentra vinculada a MEDIMÁS EPS  en calidad de cotizante independiente[2].
2.2 Señala la accionante que el 5 de
junio de 2017 nació su hija Emmy Julietha Rosado Cadena, motivo por el cual su
médico le expidió una incapacidad médica por 126 días[3].
2.3 Informa la demandante que el 23 de
junio de 2017 acudió a las oficinas de la CAFESALUD EPS en Arauca con el fin de
realizar el trámite de liquidación de su licencia de maternidad y allí le
indicaron que en el mes de octubre siguiente radicara la cuenta de cobro para
su correspondiente pago[4].
2.4 Aduce la señora Cadena Rey, que con
el fin de obtener una respuesta concreta y por escrito frente al pago de la
licencia de maternidad, el 18 de septiembre de 2017, presentó una solicitud en
ejercicio del derecho de petición ante  MEDIMÁS EPS con sede en Arauca[5].
2.5 El 20 de septiembre de 2017, MEDIMÁS
EPS, le informó a la accionante que como las incapacidades por licencia de
maternidad fueron causadas con anterioridad al 1 de agosto de 2017[6], no le
correspondía efectuar el pago, por lo tanto debía radicar su solicitud ante las
oficinas de  CAFESALUD EPS en la ciudad de Bogotá[7].
2.6 Así las cosas, el 29 de septiembre
de 2017, la accionante presentó solicitud dirigida a CAFESALUD EPS, a través de
correo electrónico a la dirección: notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, con
el fin de obtener el pago de su licencia de maternidad[8], no obstante lo
anterior, no ha recibido respuesta alguna.
2.7 Por otra parte, reposan en el
expediente las planillas de cotización de la accionante en calidad de
trabajadora independiente, las cuales comprenden los períodos de octubre 2016 a
Junio 2017, períodos en los cuales la tutelante se encontraba en estado de
gestación[9].
3. Oposición a la demanda
Mediante Autos del 14 y 15 de noviembre
de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal  de Arauca, admitió la acción
de tutela presentada por Ana Isabel Cadena Rey, notificó a las entidades
accionadas CAFESALUD
EPS -en reorganización y MEDIMÁS EPS y vinculó de manera oficiosa a
la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (ADRES) y a la Superintendencia Nacional de Salud[10].
3.1. Oportunamente, la Entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES), a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, dio contestación a
la presente solicitud de amparo en los siguientes términos[11]:
De acuerdo con el artículo 2.6.1.1.2.10
del Decreto 780 de 2016[12], su
obligación respecto al pago de las licencias de maternidad, inicia una vez las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC)
presentan las mismas para su reconocimiento y pago, lo cual en este caso no ha
acontecido. Por ello, solicita su desvinculación en esta solicitud de amparo.
3.2 Las entidades accionadas y la
Superintendencia Nacional de Salud no dieron respuesta a la acción de tutela
dentro de la oportunidad procesal otorgada.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Arauca, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2017, resolvió declarar improcedente
la acción de tutela presentada por la señora Ana Isabel Cadena Rey. Al
respecto, señaló que en el caso objeto de estudio la accionante cuenta con otro
medio de defensa judicial. Adicionalmente, precisó que no se comprobó la
existencia de un perjuicio irremediable.
Por otra parte, advirtió que no se
acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez, pues la demandante acudió
a la acción constitucional después de seis meses de que el médico tratante le
otorgara la incapacidad.
El fallo de primera instancia no fue
impugnado por las partes.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
1. De conformidad con lo establecido en
el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el Magistrado
Sustanciador en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y con
el ánimo de obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor
decisión, el día 14 de junio de 2018 expidió  auto en el cual se decretó la
práctica de algunas pruebas[13].
“PRIMERO.- SOLICITAR,
por conducto de la Secretaría General, a la señora Ana Isabel Cadena Rey,
quien actúa como accionante en la presente acción de tutela, informe a la Sala
lo siguiente:
(i)¿Se encuentra trabajando
actualmente?
(ii)¿Actualmente cuenta con
ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las de su hija?
(iii)¿Ha iniciado algún proceso
ante la jurisdicción ordinaria solicitando el pago de la licencia de
maternidad, a la que hace referencia en la presente acción de tutela?
(iv)¿Ha recibido alguna(s) respuesta(s)
por parte de MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN REORGANIZACIÓN con relación al pago
de la licencia de maternidad que solicita en esta acción de tutela? En caso
afirmativo, se solicita aportar dicha(s) respuesta(s) a esta Corporación.
SEGUNDO.- SOLICITAR, por
conducto de la Secretaría General, a MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN
REORGANIZACIÓN, informe a la Sala lo siguiente:
(i)¿Desde qué fecha se encuentra afiliada al sistema de seguridad en
salud, la señora Ana Isabel Cadena Rey, identificada con la cédula de
ciudadanía Nº 1.116.790.757?
(ii)¿Cuántas
semanas de cotización registra a favor de la señora Ana Isabel Cadena Rey al
sistema de seguridad social en salud?
(ii)¿Ha emitido alguna
respuesta al derecho de petición presentado por la accionante el día 29 de
septiembre de 2017[14],
en el cual solicita el pago de la licencia de maternidad? En caso afirmativo,
se solicita aportar dicha contestación a esta Corporación.
(iv)¿Ha emitido alguna
respuesta con relación al pago de la licencia de maternidad de la señora Ana
Isabel Cadena Rey, quien se encuentra afiliada a MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN
REORGANIZACIÓN? En caso afirmativo, se solicita aportar dicha(s)
contestación(es) a esta Corporación.
(…)”.
1.1 El 12 de julio de 2018, la
Secretaría General de esta Corporación, remitió al despacho del Magistrado
Sustanciador escrito enviado por la accionante, en el cual se dio respuesta al
auto de pruebas del 14 de junio de 2018, en los siguientes términos:
“(i) ¿Se encuentra trabajando
actualmente?
Si, en la actualidad estoy
laborando bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, el cual va
hasta el 31 del mes de Julio de 2018. De ahí en adelante, debo salir a buscar
trabajo.
(ii)¿Actualmente cuenta con
ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las de su hija?
Sí, pero hasta el día en que
dure mí actual contrato de prestación de servicios, es decir hasta el 31 de
julio de 2018.
(iii)¿Ha iniciado algún proceso
ante la jurisdicción ordinaria solicitando el pago de la licencia de
maternidad, a la que hace referencia en la presente acción de tutela?
No, lo único que hice fue
acudir a la acción de tutela esperanzada en que la misma me protegiera el
derecho fundamental que me fue vulnerado.
(iv)¿Ha recibido alguna(s) respuesta(s)
por parte de MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN REORGANIZACIÓN con relación al pago
de la licencia de maternidad que solicita en esta acción de tutela? En caso
afirmativo, se solicita aportar dicha(s) respuesta(s) a esta Corporación.
Sí, a continuación, allego lo
siguiente:
-Copia del oficio recibido de
Medimás de fecha 20 de septiembre de 2017 PQR-MEDICON-48885 contentivo en un
(1) folio.
-Copia del oficio recibido de
Medimás de fecha 29 de diciembre de 2017 PQR-MEDICON-136141 contentivo en dos
(2) folios.
Adicional a lo anterior,
también acudí a la Superintendencia Nacional de Salud y de ellos recibí
respuesta mediante oficio No.2-2017-130208 de fecha 22 de noviembre de 2017, el
cual viene con copia del oficio No.2-2017-112100 que ésta le envió el 25 de
octubre de 2017 al Doctor Luis Guillermo Vélez Atehortúa, Presidente de
CAFESALUD EPS SA.
Anexo además dada la
pertinencia de los siguientes documentos:
-Copia del formato de la
empresa CAFESALUD - SOLICTUD PARA PAGO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS, el cual
diligencié como requisito del proceso y atendiendo y atendiendo instrucciones
de dicha empresa de fecha 29 de septiembre de 2017 contentivo en un folio.
-Copia del CERTIFICADO DE
LICENCIA O INCAPACIDADES No. 5501590 de fecha 23 de junio de 2017 en el cual se
aprecia: Estado del trámite: Liquidada, contentivo en un folio.
-Copia de la incapacidad médica
No. 11549 de fecha 06 de junio de 2017 emanada del Hospital San Vicente de
Arauca, contentivo en un folio.
-Copia de la certificación
bancaria que también me indicaron debía allegarla para dicho pago.”
1.2 CAFESALUD EPS -en reorganización y MEDIMÁS EPS, guardaron
silencio frente al auto de pruebas del 14 de junio de 2018.
2. El 31 de julio de 2018, la accionante Ana Isabel Cadena
Rey, previa solicitud del despacho, remitió copia de los comprobantes de pago
de cotizaciones a CAFESALUD EPS durante el periodo de gestación.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para conocer del asunto en cuestión y proferir
sentencia dentro de la presente acción de tutela, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dando cumplimiento
al Auto del 17 de abril de 2018, emitido por la Sala de Selección Número Cuatro
de esta Corporación, que ordenó la revisión del presente caso.[15]
2. Examen de procedencia de la acción de
tutela
2.1 Legitimación
por activa
El
artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un mecanismo de
defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales.
El artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que “podrá
ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a
través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
En relación con este tema, la
jurisprudencia constitucional se he pronunciado en varias ocasiones[16],
concluyendo que la legitimación por activa constituye un presupuesto esencial
para la procedencia de la acción de tutela, ya que al juez constitucional le
corresponde verificar la titularidad del derecho fundamental que está siendo
vulnerado y el medio a través del cual acude al amparo.
Para el caso
concreto, la señora Ana Isabel Cadena Rey es quien actúa como demandante en la
acción de tutela que ocupa la atención de la Sala y quien considera vulnerados
sus derechos al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana e integridad
personal, al no habérsele reconocido y pagado su licencia de maternidad. En
consecuencia, se encuentra legitimada por activa.
2.2 Legitimación
por pasiva
El artículo 5
del Decreto 2591 de 1991[17]
establece que la
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que hayan violado o amenacen violar un derecho fundamental. Así
mismo, el inciso 2 del  artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 señala que procede
contra particulares que estén encargados de la prestación del servicio público
de salud[18].
En el caso concreto, la acción de tutela
se dirige contra CAFESALUD EPS -en reorganización- y MEDIMÁS EPS, entidades
de quienes la accionante predica la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales, al no reconocerle la licencia de maternidad a la que considera
la accionante, tiene derecho.
Por lo tanto, se tiene que la accionante
estuvo afiliada a CAFESALUD EPS y en la actualidad el contrato celebrado con
esa entidad es asumido por MEDIMÁS EPS, ambas entidades particulares encargadas
de prestar el servicio público de salud y en tal calidad, podrían estar
obligadas a reconocer y pagar la licencia de maternidad en favor de la actora. Lo
anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política y 42 del
Decreto 2591 de 1991.
2.3 Inmediatez
Por su naturaleza, la acción de tutela debe ser
presentada en un término razonable desde la ocurrencia del presunto hecho
vulnerador.
En este caso se observa que
la señora Ana Isabel Cadena Rey presentó la acción de tutela el 14 de noviembre
de 2017, y MEDIMÁS EPS le negó el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad a la accionante el 20 de septiembre del
citado año. Así, transcurrieron menos de 2 meses entre la actuación de la
entidad accionada y la solicitud de amparo. Por virtud de lo anterior, a juicio
de esta Sala de Revisión, se trata de un término razonable que no desvirtúa el
carácter urgente e inminente del amparo.
Además, conforme a la jurisprudencia constitucional el
plazo para reclamar la prestación económica correspondiente a la licencia de
maternidad por vía de acción de tutela es de (1) un año, contado a partir de la
fecha del parto[19].
Una vez superado el análisis de los requisitos de
legitimación por activa, legitimación por pasiva e inmediatez, se procede al
estudio del requisito de subsidiariedad, donde se analizará la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia
de maternidad.
2.4 Subsidiariedad
Por regla
general, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede
para ordenar temas relacionados con controversias laborales, pues existen
ciertos mecanismos que el legislador ha previsto para solucionar este tipo de
conflictos.
Es claro para
esta Corporación, que la esencia de este mecanismo constitucional es
precisamente su carácter de excepcional, sin que su objetivo sea desplazar ni
reemplazar los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico,
pues se perdería la razón de ser de la acción de tutela. Sin embargo, de manera
excepcional, cuando la pretensión solicitada adquiere relevancia constitucional
y en caso de que se observe una clara y real vulneración a los derechos
fundamentales, es posible acudir a la solicitud de amparo para su protección.
La Corte Constitucional
ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en
ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la
madre y de su menor hijo, circunstancias
en las que acudir a las acciones ordinarias para solucionar la controversia
puede hacer ineficaz el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo
que es competencia del juez constitucional conocer de fondo la materia y,
previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y
jurisprudenciales para su causación, proceder a su efectivo
reconocimiento[20].
Esta Corporación ha resaltado en varias oportunidades que, a pesar de que
ya existe regulación con respecto a la figura de la licencia de maternidad, se
debe tener una especial atención a las necesidades de las mujeres más pobres y
vulnerables del país, frente a las cuales, “la Constitución permite que se
adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protección, a
manera incluso de acción afirmativa”[21].
La figura de la “acción afirmativa”, hace referencia a todas
aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se
establece un trato ventajoso, que favorece a determinadas personas o grupos de
personas que tradicionalmente han estado marginados o discriminados, con el único
propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de toda la sociedad.
La acción afirmativa es un concepto establecido por el sistema jurídico de
los Estados Unidos, cuyo propósito consistía en “promover medidas
encaminadas a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años
después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la
población negra, y comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e
incluso decisiones judiciales”[22]. Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde
tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su
incursión en varios espacios que eran solo para los hombres, entre ellos el
ámbito profesional y laboral.
La doctrina y la jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos
de acción afirmativa, destacándose entre ellas las acciones de promoción o
facilitación, y las llamadas “acciones de discriminación positiva”, que
si bien en algunos casos se confunden con el concepto mismo de acción
afirmativa, son en realidad una especie de esta última. Las acciones de
discriminación positiva tienen lugar en un contexto de distribución y provisión
de bienes públicos escasos, tales como cargos públicos de alto nivel, cupos
educativos o incluso, selección de contratistas del Estado. Sin embargo, debe
resaltarse que en el caso de las acciones de discriminación positiva, la carga
puede recaer de manera exclusiva sobre personas determinadas[23].
De conformidad con la sentencia C-115
de 2017[24], el fundamento de las políticas de acción afirmativa de igualdad,
es el artículo 13 de la Constitución Política que dispone que “El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
Bajo estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la figura de la
licencia de maternidad se trata de una acción afirmativa, como quiera que ésta
establece una especial protección a un grupo poblacional como son las mujeres
que son madres, y en virtud del derecho a la igualdad, la acción de tutela
resulta ser el mecanismo viable e idóneo para controvertir la situación
expuesta por la demandante.
3. Planteamiento del problema jurídico y
estructura de la decisión
En esta oportunidad corresponde a la
Sala Quinta de Revisión responder el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera MEDIMÁS EPS los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad
humana de
la señora Ana Isabel Cadena Rey, al negarle el reconocimiento de la licencia de
maternidad y por consiguiente su pago, bajo el argumento según el cual dicha
prestación económica se causó antes del 1 de agosto de 2017?
Con el objetivo de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala tratará los siguientes temas: (i) naturaleza y
finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia; (ii) requisitos
para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iii) naturaleza
jurídica del contrato de cesión en el ordenamiento jurídico colombiano y, (iv) el caso concreto.
4. Naturaleza y finalidad de la licencia
de maternidad. Reiteración de jurisprudencia
Conforme al mandato de especial asistencia y protección del Estado a la mujer
durante el embarazo y después del parto, previsto en el artículo 43 de la
Constitución Política, y de la protección integral a la niñez derivada
de los artículos 42, 43, 44 y 45 Superiores, el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo consagró la figura de la licencia de maternidad la cual
es un período de descanso remunerado en época del parto[25].
Inicialmente, dicho periodo se
estableció por 8 semanas. Luego, con la modificación efectuada por la Ley 50 de
1990, se extendió a 12 semanas y, posteriormente, la Ley 1468 de 2011 la amplió
a 14 semanas. En la actualidad, con la reforma señalada en el artículo 1 de la
Ley 1822 de 2017, se determinó un período de 18 semanas de licencia de
maternidad[26].
Según esta Corporación la licencia de
maternidad es “un emolumento que se paga a la madre durante el período
determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba
y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo
anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es
el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la
preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve
interrumpida por tal acontecimiento”[27].
La licencia de maternidad además de
tener una connotación económica deriva una doble e integral protección: (i)
doble, por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas; e (ii) integral
porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las
mujeres trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para
iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad[28].
Cabe resaltar que para esta Corporación, la licencia de maternidad es una
medida de protección a favor de la madre, del menor recién nacido y de la
institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, “a través del
reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y
al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica
dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de
garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del
recién nacido[29]”.
Esta
prestación cobija tanto a personas vinculadas mediante contrato de trabajo como
a todas aquellas que con motivo del nacimiento, suspenden sus actividades
productivas y cesan en la percepción de los recursos con los que satisfacían
sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los requisitos establecidos
legalmente para su reconocimiento[30].
5. Requisitos para el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad
La
licencia
de maternidad se encuentra regulada en el artículo 1º de la Ley 1822 del 4 de
enero de 2017[31] en estos
términos:
“Artículo
1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo
236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y
cuidado del recién nacido. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho
a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con
el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2. Si se tratare de
un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea,
se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el
último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos
de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al
empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de
embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c)
La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en
cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.”
Por
su parte, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 6 de mayo del 2016[32] dispone, en
relación con el reconocimiento de la licencia de maternidad, lo siguiente:
“Artículo
2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el
reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a
las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante
hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de
gestación.
En
los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o
la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las
cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad
siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las
cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de
gestación.
En
el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de
Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de
los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en
consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de
liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá
efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.” (Subrayado y negrilla
fuera de texto).
A su vez, el artículo
2.1.13.2 del citado decreto se ocupa de regular el caso de  la
trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización sea de un salario
mínimo mensual legal vigente y cotiza un período inferior al de gestación.
Según esta disposición tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de
maternidad de la siguiente manera: (i) Cuando ha dejado de cotizar hasta por
dos períodos procederá el pago completo de la licencia y (ii) Cuando ha dejado
de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la
licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan
al período real de gestación.
Asimismo, el Ministerio de
Salud y Protección Social a través de la Circular Externa
000024 del 19 de julio de 2017, reiteró los requisitos señalados en la Ley 1822
de 2017 y el Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento de la licencia de
maternidad[33].
La anterior regulación permite
concluir, para lo que interesa a la presente causa, que las trabajadoras
independientes deben efectuar el cobro de esta prestación
económica directamente ante la EPS.
6. Naturaleza
jurídica del contrato de cesión en el ordenamiento jurídico colombiano
La figura de la “cesión de contrato” se
encuentra consagrada en el Código de Comercio en los artículos 887 a 896,
tratándose de negocios jurídicos de carácter privado.
Sobre el particular, tanto en la cesión de
contrato de carácter comercial como estatal, “se configura una posición
jurídica y material de una de las partes contratantes, adquiriendo el tercero
las obligaciones y derechos que le correspondían al contratista cedente dentro
de la relación contractual”[34].
Ahora bien, la figura
de la cesión de contrato, concebida de modo unitario, no aparece contemplada en
el derecho positivo colombiano a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos, pero su licitud puede ser admitida conforme al principio de la
autonomía de la voluntad privada que, dentro de ciertos límites, consagra el
artículo 1255 del Código Civil: “Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
Lo que constituye la
esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de los sujetos del
contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual. En otras
palabras, es hacer entrar a un extraño en el rango de parte contratante en
lugar de uno de los contratantes originarios.
Bajo este contexto, el cesionario toma el contrato y la relación
jurídica en el estado en que se encuentra al momento de la cesión, por lo que
se convierte en titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones en
la misma situación existente para ese momento, sin que se produzca alteración,
modificación o extinción.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha
realizado un análisis de la figura de la cesión en materia de créditos o de
contratos, en el siguiente sentido:
“Frente a las inmediatas relaciones entre cesión de créditos y de
contratos, es necesario entender que, a pesar de las similitudes entre las dos
figuras, se trata de instituciones diferentes;(…)
Por la cesión de contratos bilaterales o de prestaciones periódicas
cualquiera de las partes en el involucradas por vía de un negocio jurídico
puede ceder su posición contractual en forma íntegra siempre y cuando el
contrato no se haya cumplido enteramente, transfiriendo sus relaciones tanto
activas como pasivas en frente del otro contratante cedido. Desde luego, no es
cesión autónoma de créditos porque esta institución transfiere exclusivamente
un crédito, esto es el aspecto activo de la relación obligatoria como derecho a
exigir el cumplimiento de la prestación o de la acreencia por parte del deudor;
tampoco es asunción de deudas, porque aquí se transmiten pasivos, se cede una
deuda con acuerdo del acreedor cedido. La cesión contractual es la sustitución
o transmisión de parte o todo de las relaciones contractuales, tanto en su
aspecto activo como en el pasivo, derivadas de un contrato.
De ahí, la cesión contractual tiene por efecto “(…) el subingreso, por un
solo acto de un nuevo sujeto en la posición jurídica activa y pasiva de uno de
los originales contratantes, sin necesidad de acudir a dos actos separados de
cesión en la parte activa y de asunción en la posición pasiva. Como opera una
sucesión total en la relación jurídica, la cesión de contrato es un medio
técnico de circulación más progresiva que la cesión de crédito y la asunción de
deuda”[35]
Así mismo, según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 19 de octubre de
2011, estableció que “(…) los derechos ejercidos y
las prestaciones ya cumplidas no podrán ejercerse ni exigirse nuevamente, los
pendientes se regularán por la ley y el contrato cedido y, las
consecuencias nocivas de los incumplimientos tanto respecto del contratante
cedente cuanto del contratante cedido proyectan plenos efectos frente al
tercero cesionario, quien según el caso, podrá ejercer los derechos, acciones y
pretensiones que correspondían al cedente frente al incumplimiento del
contratante cedido y queda expuesto a las acciones de éste en el caso de
incumplimiento del cedente (…)”[36].
Ahora bien, esta Corporación ha establecido que pueden darse situaciones excepcionales que les
impiden a las EPS continuar con su operación, lo cual sucedió en el caso de
CAFESALUD EPS y MEDIMÁS EPS. Lo anterior, genera escenarios de intervención
estatal y de reorganización administrativa, bajo la supervisión y aprobación de
la autoridad competente, en los que puede presentarse la cesión de activos,
pasivos, contratos y usuarios.
Es también en estos escenarios, en los cuales “deben
garantizarse el principio de continuidad en la prestación del servicio, al
establecer que la transmisión del derecho cedido se produce en todas sus
dimensiones y privilegios y operará desde el momento de la celebración del
contrato. De esta manera, las obligaciones y deberes relacionadas con el
servicio de salud en cabeza de la EPS cedente se trasladan a la entidad
cesionaria, por lo que esta última asume la obligación y el deber de prestar
dicho servicio de salud a los afiliados cedidos en los términos establecidos en
la Constitución y la ley, como aplicación al principio de continuidad”[37].
7. Caso concreto
La señora Ana
Isabel Cadena Rey presentó acción de tutela al considerar que CAFESALUD -en
reorganización y MEDIMÁS EPS vulneraron sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana e integridad
personal, al no reconocerle la licencia de maternidad a la que considera la
actora, tiene derecho.
A
pesar de que las entidades accionadas fueron notificadas de la demanda de
tutela, no se pronunciaron al respecto.
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal
de Arauca, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2017, resolvió declarar
improcedente la referida acción de tutela porque no se acreditó el cumplimiento
de los requisitos de subsidiariedad e  inmediatez, toda vez que existe otro
medio de defensa judicial y la demandante acudió a la acción constitucional
después de seis meses de que le fuera concedida la incapacidad.
A continuación, la Sala procede a
realizar el estudio del presente caso concreto. Para tal efecto, en primer
lugar, verificará los hechos que se encuentran debidamente probados y,
posteriormente, verificará si se vulneraron los derechos fundamentales de la
accionante por el no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
En el asunto que ocupa la atención de la
Sala, se encuentran acreditados los siguientes hechos:
- La señora Ana Isabel Cadena Rey se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el
régimen contributivo, a través de MEDIMÁS EPS, en calidad de trabajadora
independiente.
- La tutelante realizó todos los aportes
durante los meses que correspondieron al periodo de gestación de forma
oportuna, tal y como consta en los comprobantes de pago allegados en sede de
revisión:
NÚMERO
DE PLANILLA
MES
DE COTIZACIÓN
AÑO
DE COTIZACIÓN
FECHA
DE PAGO (AAAA/MM/DD)
1
7645914674
Octubre
2016
2016/10/18
2
7647824559
Noviembre
2016
2016/11/18
3
3210021601
Diciembre
2016
2016/12/09
4
3210112206
Enero
2017
2017/01/26
5
3210112206
Febrero
2017
2017/02/15
6
7657185627
Marzo
2017
2017/03/15
7
7659433369
Abril
2017
2017/04/17
8
7661457194
Mayo
2017
2017/05/11
9
5236427051
Junio
2017
2017/06/08
- El 18 de septiembre de 2017, la
accionante presentó un escrito en ejercicio del derecho de petición ante MEDIMÁS
EPS en el que solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
para lo cual adjuntó: certificación de afiliación, certificación de semanas
cotizadas, copia del certificado de licencia de maternidad y copia de la cédula
de ciudadanía.
- El 20 de septiembre de 2017, MEDIMÁS
EPS le informó a la demandante que no le correspondía efectuar el
reconocimiento y pago solicitados porque las incapacidades por licencia de
maternidad fueron causadas con anterioridad al 1 de agosto de 2017. De ahí que,
debía radicar su solicitud ante las oficinas de la EPS CAFESALUD en la ciudad
de Bogotá.
- Conforme lo anterior, el 29 de
septiembre de 2017, la señora Cadena Rey elevó su petición a la EPS CAFESALUD,
la cual fue dirigida al correo institucional de esta entidad, con el fin de
lograr el reconocimiento y pago de la mencionada prestación económica, para lo
cual anexó los siguientes documentos: formato de solicitud para pagos de
incapacidades y licencias, certificación de licencia de maternidad, copia de la
incapacidad otorgada en el hospital San Vicente de Arauca, copia de la cédula
de ciudadanía, copia de la certificación bancaria y copia de la respuesta de MEDIMÁS
EPS, sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno sobre el particular.
- Ante dicha negativa, la petente acudió
a la Superintendencia Nacional de Salud -no se especifica la fecha- entidad que
emitió respuesta el 22 de noviembre de 2017 indicando que se había dado
traslado de la solicitud a CAFESALUD EPS.
- Mediante escrito del 29 de diciembre
de 2017, MEDIMÁS EPS le informó a la peticionaria que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, ordenó a la
entidad efectuar el pago de las incapacidades reconocidas por CAFESALUD EPS “sin
exigir al usuario la realización de trámites adicionales”[38].
- Bajo esta consideración, le advirtió a
la demandante que como no se había efectuado reconocimiento alguno respecto de
su licencia de maternidad por parte de CAFESALUD EPS, no era procedente el
pago. Finalmente, le sugirió a la actora adelantar el cobro de dicha prestación
económica directamente ante las oficinas de CAFESALUD EPS ubicadas en Bogotá
D.C.
-  Mediante Resolución 2426 del 19 de
julio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó un plan de
reorganización empresarial de CAFESALUD EPS que originó la creación de una
nueva EPS denominada MEDIMÁS EPS S.A.S. En esa medida, la última entidad asumió
la posición de parte de CAFESALUD EPS en lo que respecta a la prestación del
servicio público de seguridad social en salud[39].
Específicamente, la Resolución 2426 del
19 de julio de 2017, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud
preceptuó lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. APROBAR el
Plan de Reorganización Institucional, presentado por el Representante Legal de
Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. (NIT. 800.149.949-6), consistente en
la creación de una nueva entidad a saber, la sociedad MEDIMÁS EPS SAS. (NIT.
901.097.473-5).
ARTÍCULO SEGUNDO. APROBAR la
cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de
servicios de salud del plan de beneficios y la cesión total de los afiliados,
así como la habilitación como Entidad Promotora de Cafesalud a la sociedad
MEDIMÁS EPS, en su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganización
Propuesto.”
Por su parte, esta Corporación
ha establecido que pueden existir situaciones excepcionales que les impiden a
las EPS continuar con su operación, como lo es el caso en cuestión, y por lo
tanto se generan escenarios de intervención estatal y de reorganización administrativa,
bajo la supervisión de la autoridad competente, en los que puede ocurrir
la cesión de activos, de pasivos, de contratos y de usuarios. La Corte ha
señalado que la transmisión del derecho cedido se produce en todas sus
dimensiones y privilegios y operará desde el momento de la celebración del
contrato. “De esta manera, las obligaciones y deberes relacionadas con el
servicio de salud en cabeza de la EPS cedente se trasladan a la entidad
cesionaria, por lo que esta última asume la obligación y el deber de prestar
dicho servicio de salud a los afiliados cedidos en los términos establecidos en
la Constitución y la ley, como aplicación al principio de continuidad”[40].
Además, cabe advertir que en el trámite de una acción
popular interpuesta contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante
providencia del 26 de octubre de 2017 dictó medidas cautelares de emergencia
orientadas a que MEDIMÀS EPS cumpliera con la satisfacción plena de todas las
obligaciones que recibió de CAFESALUD EPS.
El mencionado tribunal verificó que MEDIMÁS EPS incurrió
en una serie de acciones y omisiones que les imponían a los usuarios afiliados
a CAFESALUD EPS y que luego fueron trasladados a MEDIMÁS, cargas adicionales,
que no tenían por qué soportar, pues “no tuvieron ningún tipo de
participación en el proceso de adquisición de CAFESALUD EPS por parte de
MEDIMÁS EPS.”
En particular, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca señaló lo siguiente:
“(…) es necesario dictar
medidas cautelares de urgencia dentro del presente medio de control encaminadas
a que MEDIMÁS EPS cumpla en el menor tiempo posible y la Superintendencia
Nacional de Salud verifique, la satisfacción plena de todas las obligaciones que
se recibieron por parte de Cafesalud EPS, a saber, citas, autorizaciones de
servicio, entrega de medicamentos, pago de incapacidades y cumplimiento
de las acciones de tutela falladas contra CAFESALUD EPS; con el propósito de
que cese la amenaza del derecho colectivo de acceso a la seguridad social en
salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna.” (Negrilla en el texto
original).
El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante auto del 18 de mayo de
2018, decidió el recurso de apelación presentado por el actor y MEDIMÁS EPS
contra el proveído del 26 de octubre de 2017, proferido por la Sección Primera,
Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmando la medida
cautelar decretada.
Para esta Sala, por lo anteriormente señalado, es MEDIMÁS
EPS quien actualmente tiene la obligación constitucional y legal de garantizar
a la accionante el reconocimiento de la licencia de maternidad, dado que, entre
ambas entidades se avaló una cesión completa e íntegra de activos, de pasivos,
de contratos y de usuarios[41].
En el presente asunto, la acción de tutela se dirigió contra
CAFESALUD EPS y MEDIMÁS EPS. La primera, a la cual estaba afiliada la
accionante, dos meses después del nacimiento de su hija[42] entró en un plan de reorganización que dio lugar a la cesión
de todos sus activos, pasivos, contratos y específicamente de los afiliados a la
segunda, creada con ocasión de la mencionada operación administrativa, la cual
como se advirtió previamente, fue aprobada por la Superintendencia Nacional de
Salud mediante Resolución 2426 del 19 de julio de 2017[43].
Por esta razón es MEDIMÁS EPS quien debe reconocer y pagar a
la accionante su licencia de maternidad y no CAFESALUD EPS, pues esta entidad
ya no existe y en virtud de la figura del contrato de cesión, es MEDIMÁS EPS quien
asumió todo aquello que en su momento tuvo a su cargo la EPS anterior.
La Sala concluye que la accionante no tiene por qué soportar
la demora en los trámites administrativos de cesión, y por lo tanto no es de
recibo para esta Sala el argumento de la accionada MEDIMÁS EPS al afirmar que
es CAFESALUD EPS quien no reconoció la licencia de maternidad y por esto, debe
la actora dirigirse a esta entidad, que valga decir, para efectos jurídicos ya
no existe.
La prestación económica
que en esta ocasión se reclama es prioritaria su pago, por cuando quedó
demostrado que: (i) la accionante es contratista e informó que el contrato que
tenía vigente iba a terminar; (ii) la situación antes descrita, sumada a la
falta de ingresos durante el tiempo de la licencia de maternidad, supone que se
encuentra en situación de indefensión; (iii) la Superintendencia Nacional de
Salud tuvo conocimiento de la situación y en lugar de asumir el conocimiento
del caso, se limitó a remitirlo a CAFESALUD EPS, lo cual demuestra la
ineficacia de este mecanismo.
Se debe tener en cuenta
que la licencia de maternidad es una acción afirmativa a favor de la mujer, lo
cual implica que para el caso concreto, ésta no se encuentra en la posibilidad
de soportar las cargas innecesarias que le impone el Sistema General de
Seguridad Social de Salud.
Para esta Sala de Revisión, la negativa
de MEDIMÁS EPS de negarle a la accionante el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad no tiene justificación alguna y le
corresponde a esta entidad la obligación constitucional y legal de garantizar a
la peticionaria el reconocimiento de la licencia de maternidad, toda vez que
entre ambas entidades se avaló una cesión completa e íntegra de activos, de
pasivos, de contratos y de usuarios.
El argumento de MEDIMÁS EPS para negar
la prestación económica de la licencia de maternidad, según el cual la
incapacidad fue otorgada con anterioridad al 1 de agosto de 2017 no resulta
válido, si se tiene en cuenta que es al Sistema General de Seguridad Social en
Salud al que le corresponde cubrir las prestaciones por concepto de la
mencionada licencia que se originen con ocasión del nacimiento de un niño cuya
madre se encuentra afiliada al régimen contributivo.
Además, las cotizaciones que efectúo la
demandante a CAFESALUD EPS, en particular, durante el periodo de gestación, son
para la integralidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, no para una
determinada EPS. Lo anterior, conforme los principios de universalidad y
solidaridad consagrados en la Ley 100 de 1993.
Finalmente, vale la pena anotar que  la
Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud (ADRES) es la encargada de asumir los valores de la licencia de
maternidad, las EPS simplemente son delegatarias de dicho pago y es finalmente
la mencionada entidad la que asume su costo.
Conforme con lo anterior, encuentra la
Sala que MEDIMÁS
EPS vulneró los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad
humana de la accionante, al negarle el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, bajo
el argumento según el cual dicha prestación económica se causó antes del 1 de
agosto de 2017.
Dado que existe certeza respecto del
derecho que le asiste a la accionante en relación con el reconocimiento de la
prestación económica por licencia de maternidad, por cuanto en el expediente
obran copias de las cotizaciones realizadas al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en las cuales se evidencia que la señora Ana Isabel Cadena Rey
cotizó ininterrumpidamente como independiente durante todo su periodo de
gestación, esto es, nueve meses desde septiembre de 2016 hasta junio de 2017,
cuando nació su hija, se ordenará a MEDIMÁS EPS que proceda a
reconocer y cancelar la licencia solicitada.
Así las cosas, la Sala
procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Arauca el 27 de noviembre de 2017, por medio de
la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora
Ana Isabel Cadena Rey. En su lugar, concederá la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana de la
accionante.
En virtud de lo anterior, la Sala le
ordenará a MEDIMÁS
EPS que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta
sentencia, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la señora
Ana Isabel Cadena Rey.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Arauca el 27 de noviembre de 2017, y en su lugar TUTELAR
los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad
humana de la señora Ana Isabel Cadena Rey.
SEGUNDO.- ORDENAR a MEDIMÁS
EPS que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta
sentencia, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a favor de la
señora Ana Isabel Cadena Rey.
TERCERO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA T-489/18
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Cuando se estudie el
reconocimiento de la licencia de maternidad, el análisis de procedencia debe
ser más flexible, porque está de por medio una acción afirmativa de carácter
urgente (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-6.683.302
Acción de tutela instaurada por Ana Isabel
Cadena Rey
contra CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS.
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a aclarar el voto
en la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 14 de
diciembre de 2018.
1.
La
sentencia de la referencia estudió la acción de tutela presentada
por la señora Ana Isabel Cadena Rey contra CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, por
estimar vulnerados sus derechos fundamentales a al mínimo vital, a la seguridad
social, a la dignidad humana y a la integridad personal.
En
particular, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad que le fue negada por las entidades prestadoras de salud demandadas.
CAFESALUD EPS no reconoció la licencia de maternidad e indicó a la accionante
que debía esperar un tiempo para tramitarla. Para el momento en que la
accionante reclamó nuevamente la licencia, había operado una cesión entre
CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS. En consecuencia, la accionante presentó la
reclamación ante MEDIMAS EPS y ésta, a su vez, negó la prestación porque
alegaba que al momento de la cesión no existía una acreencia reconocida a favor
de la accionante.
La Sala Quinta de Revisión verificó que la
accionante realizó las cotizaciones al sistema durante los nueve meses de
gestación y presentó todos los documentos requeridos para el reconocimiento de
la licencia. Además, indicó que las acreencias y contratos de CAFESALUD
EPS fueron cedidos a MEDIMAS EPS. Por lo tanto, concluyó que la EPS estaba
obligada a reconocer y pagar la licencia a la que tenía derecho la accionante.
En
consecuencia, la Sala resolvió: (i) tutelar los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la accionante,
(ii) revocar el fallo de única instancia; y (iii) ordenar a MEDIMAS EPS que, en
el término de tres días, reconociera y pagara la licencia de maternidad a la
accionante.
2.
A
pesar de que comparto lo decidido en la sentencia, debo puntualizar mi posición
en relación con el análisis del requisito de subsidiariedad, pues considero que
la ponencia acogida por la Sala Quinta de Revisión omite precisar el alcance de
la regla que fue aplicada para concluir que la acción de tutela era procedente
para reclamar este tipo de prestaciones.
Al estudiar la subsidiariedad, se hizo
referencia a la naturaleza de la licencia de maternidad como una acción
afirmativa a favor de las mujeres, quienes históricamente han sufrido discriminación
en el ámbito laboral. En efecto, se trata de una medida que tiene como
propósito posibilitar el ejercicio de dos roles simultáneos: la maternidad y el
trabajo, sin que el primero impacte el segundo y su desempeño en el mismo.
La Sentencia T-489 de 2018
estableció que: “(…) teniendo en cuenta que la figura de la licencia de
maternidad se trata de una acción afirmativa, como quiera que ésta establece
una especial protección a un grupo poblacional como son las mujeres que son
madres, y en virtud del derecho a la igualdad, la acción de tutela resulta
ser el mecanismo viable e idóneo para controvertir la situación expuesta
por la demandante” (Negrillas fuera del texto original).
Sobre
este particular debo aclarar que, en general, la tutela no es procedente para
obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, incluida la licencia de
maternidad. Sin embargo, el análisis del requisito de subsidiariedad en materia
de tutela cuando ésta se presenta con el fin de obtener el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, debe tener un enfoque de género. En ese
orden de ideas, en consideración a que la licencia es una acción afirmativa con
carácter urgente, el análisis de subsidiariedad debe flexibilizarse. Esto
implica que para todos los casos en los que se pida el reconocimiento de una
licencia de maternidad, el análisis de subsidiariedad debe ser laxo, pero no
quiere decir que la tutela siempre sea idónea para reclamar este tipo de
prestaciones.
Entonces,
con fundamento esa regla, era preciso concluir que en el caso particular
que analizó la Corte, la tutela era procedente debido a que los hechos
demostraban la ineficacia del mecanismo principal, porque la accionante
requería que se garantizara con urgencia esta acción afirmativa a su favor. Específicamente,
estaban probadas las siguientes circunstancias: (i) la accionante era
contratista e informó que el contrato que tenía vigente iba a terminar; (ii) la
situación antes descrita, sumada a la falta de ingresos durante el tiempo de la
licencia, suponía que estaba en situación de indefensión; y (iii) el hecho de
que la Superintendencia Nacional de Salud hubiese tenido conocimiento de la
situación y, en vez de asumir el conocimiento del caso, se hubiese limitado a
remitirlo a CAFESALUD EPS, demostraba la falta de eficacia del mecanismo.
En este sentido,
comparto la conclusión a la que llegó la Sala Quinta de Revisión, en el sentido
de que en este caso la tutela era el mecanismo idóneo para reclamar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. No obstante, es preciso
aclarar que en todos los casos se debe estudiar el requisito de subsidiariedad
y, en particular, la idoneidad del mecanismo principal. Sin embargo, cuando se
estudie el reconocimiento de la licencia de maternidad, el análisis de
procedencia es más flexible porque está de por medio una acción afirmativa de
carácter urgente.
De esta manera,
expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las
consideraciones y la decisión que se adoptó en la Sentencia T-489
de 2018.
Fecha ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folios 1 y  2,
Cuaderno 2.
[2] Folio 5, Cuaderno 2.
[3] La licencia de maternidad en
Colombia se compone de 18 semanas, lo cual equivale a 126 días. (Ley 1822 del
4 de enero de 2017). Folio 6, Cuaderno 2.
[4] Folio 1, Cuaderno 2.
[5] Folio 10, Cuaderno 2.
[6] Su licencia de
maternidad cubrió el periodo comprendido entre el 5 de junio al 8 de octubre de
2017. (Folio 5, Cuaderno 2).
[7] Folio 9, Cuaderno 2.
[8] Folio 11, Cuaderno 2.
[9] Folio 38 a 46,
Cuaderno de Revisión.
[10] Folios 15, 18, 21 y
26,  Cuaderno 2.
[11] Folios 31 a 35, Cuaderno 2.
[12] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y
Protección Social”.
[13] Folios 15 y 16,
Cuaderno Principal.
[14] Folio 3, Cuaderno 2.
[15] Este Auto fue
notificado el 2 de mayo de 2018.
[16] Sentencias T-176 de
2011 M.P Gabriel Mendoza Martelo y SU-377 de 2014 M.P María Victoria Calle
Correa.
[17] Artículo
5: La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado o amenace violar cualquiera de los derechos de que
trata el artículo 2 de esta Ley.
[18] Artículo
42: La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares
en los casos señalados en este artículo.
[19] Ver sentencias T-993
de 2003, T-368 de 2009 y T-503 de 2016.
[20]
T-998 de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil.
[21] T-1223 de 2008, M.P
Manuel José Cepeda Espinosa.
[22]  C-293 de 2010,
M.P Nilson Pinilla Pinilla.
[23] Ídem.
[24] M.P Alejandro Linares
Cantillo.
[25] T-499A de 2017, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[26] Ibíd.
[27] Sentencia T-998 de
2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[28]
Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.
[29] T-998 de 2008. M.P
Rodrigo Escobar Gil.
[30] T-278 de 2018, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[31] "Por medio de
la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se
modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan
otras disposiciones.”
[32] “Por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección
Social.”
[33] Consultar en:
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Circular%20No.024%20de%202017.pdf
[34] Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
“C”, Radicación: 73001-23-31-000-1999-03028
(31.619), Marzo 16 de 2015. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio
Gamboa.
[35] Sala
de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del veinticuatro (24)
de julio de 2015, SC9680-2015 Radicación n.°
11001-31-03-027-2004-00469-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona y Sentencia
T-673 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[36] Sala de Casación Civil, Corte Suprema de
Justicia, sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp. 20010084701, citada en la
sentencia del veinticuatro (24) de julio de 2012, Ref: Exp. 110131030261998-21524-01 M.P. Fernando
Giraldo Gutiérrez y a su vez, citada en la sentencia T-673 de 2017, Corte
Constitucional, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[37] T-974 de 2004 M.P
Jaime Araújo Rentería y T-673 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[38] Folio 27, Cuaderno de
Revisión.
[39] T-278 de 2018, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[40] T-673 de 2017, M.P
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[41] A dicha conclusión se
llegó en la Sentencia T-278 de 2018, la cual se tomó como referencia para
elaborar este acápite.
[42] La licencia de
maternidad de la accionante comprendió los periodos entre Octubre 2016  a Junio
2017.
[43] T-673 de 2017, M.P
Gloria Stella Ortiz Delgado.