T-115-15
SENTENCIA T-115/15
(Marzo
26)
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando violación persiste en el tiempo
JUEZ DE TUTELA-Facultad
de fallar extra y ultra petita
El juez de
tutela está investido de la facultad oficiosa de proferir fallos extra y ultra
petita, cuando de los hechos de la demanda se evidencia la vulneración de un
derecho fundamental, incluso cuando no ha sido solicitado por el tutelante.
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Finalidad
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Las entidades
administradoras de pensiones vulneran el derecho a la seguridad social en
pensiones cuando niegan a un afiliado su reconocimiento argumentando que no
registra en sus bases de datos y existe prueba en contrario de veracidad de la
afiliación
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por desconocimiento del principio de favorabilidad de beneficiaria del régimen
de transición, ante la negativa de Colpensiones en reconocer indemnización
sustitutiva
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Orden a Colpensiones
actualizar historia laboral y reconocer indemnización sustitutiva
Referencia: Expediente T-4.578.443
Fallos de
tutela objeto revisión:
sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia del 2 de octubre de 2014, que confirmó la sentencia de  Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 19 de junio de 2014.
Accionante: Cristina Pérez de Lora.
Accionados: Corte Suprema de Justicia – Sala de
Casación Laboral –, Tribunal Superior de
Cartagena Sala Laboral y Juzgado
Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena y Colpensiones en calidad de
vinculada.
Magistrados
de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado
sustanciador: MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1.    Demanda de tutela[1].
1.1. Elementos de la demanda.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital (art.
29, 13, 48 y 53 CP).
1.1.2. Conducta que causa la vulneración. Inaplicación del principio de favorabilidad por parte los jueces
laborales al determinar el régimen aplicable para el reconocimiento de la
pensión de vejez y, la negativa de Colpensiones para tramitar el reconocimiento
de la indemnización sustitutiva, al no encontrar a la tutelante registrada en
su base de datos.
1.1.3. Pretensiones. Dejar sin efectos las sentencias proferidas por: (i)
el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena del 5 de octubre de 2007,
(ii) el Tribunal Superior de Cartagena Sala Laboral el 25 de febrero de 2009, y
(iii) la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral del 20 de junio de
2012. Y en su lugar, se ordene al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de
Cartagena que en un término prudente expida sentencia de reemplazo en la cual
aplique, por virtud del principio de favorabilidad, el artículo 12 del Decreto
758 de 1990 y reconozca la pensión de vejez desde el día que se adquirió el
derecho.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. La señora Cristina Pérez de Lora
solicitó el 29 de enero de 2004 al entonces Instituto de los Seguros Sociales
el reconocimiento de su pensión de vejez como beneficiaria del régimen de
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 1.000
semanas y 55 años[2].
1.2.2. Mediante Resolución 5622 del 19 de
septiembre de 2005, la administradora de pensiones negó el reconocimiento de la
prestación solicitada, aduciendo que tan solo había cotizado 892 semanas[3].
Al resolver el recurso de apelación interpuesto, confirmó la negativa mediante
Acto 1506 del 5 de septiembre de 2006[4]
aclarando que eran 978 semanas.
1.2.3. La accionante inició proceso laboral
ordinario contra el ISS para obtener el reconocimiento de su derecho pensional
previa actualización de su historia pensional. En el trámite del proceso le
correspondió por reparto al Juzgado Séptimo
Laboral del Circuito de Cartagena, el cual, mediante sentencia del 05 de
octubre de 2007[5] negó las pretensiones, toda vez
que tan solo acreditó 978 semanas. Al resolverse el recurso de alzada, el
Tribunal Superior de Cartagena – Sala Laboral – mediante fallo del 25 de
febrero de 2009[6], confirmó la sentencia del a quo señalando
que la afiliada cotizó un total de 19.65 años equivalentes a 1.024 semanas de
cotización.
1.2.4. La Corte Suprema de Justicia – Sala
de Casación Laboral – mediante fallo del 20 de junio de 2012[7], no casa la
sentencia al no encontrar probado el error de hecho por indebida apreciación de
la prueba, y concluye que el fallo de segunda instancia consideró los periodos
laborados como servidora pública en 18,33 años y los cotizados al sector
privado en 1,33 años, para un total de 19,65 años, tiempos que en todo caso no
cumplen con el requisito de 20 años contemplado en la Ley 33 de 1985.
1.2.5. La accionante solicitó a
Colpensiones mediante Radicado 2013-5059018 del 24 de julio de 2013 el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a lo cual, se le respondió que
no era procedente su estudio en tanto que no se encontró afiliada en las bases
de datos de dicha entidad[8].
1.2.6. La señora Cristina Pérez de Lora
presentó a través de apoderado[9]
acción de tutela en contra de los jueces laborales que conocieron su caso, alegando
que sus derechos fundamentales fueron vulnerados porque debieron aplicar el
principio de favorabilidad en la determinación de la ley aplicable a su caso,
que a su juicio es el previsto en el Decreto 758 de 1990.
1.2.7. Manifestó que a sus 80 años no posee
ingresos, que vive de las atenciones de su hijo, no puede trabajar debido a su
delicado estado de salud y en constancia de ello adjunta historia médica de su
tratamiento por hipertensión arterial, síndrome de intestino irritable y del
implante de marcapasos[10].
2. Respuesta de las accionadas[11].
2.1.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. La Magistrada Elsy del Pilar Cuello
Calderón mediante escrito del 12 de junio de 2014[12] solicitó negar
la acción impetrada por (i) no cumplir con el requisito de inmediatez, en tanto
que la sentencia acusada se dictó el 20 de junio de 2012 y la tutela se
presentó el 10 de junio de 2014, es decir, casi dos años después. Y, (ii)
porque las decisiones de las cortes como órganos de cierre no pueden ser
desconocidas por vía de tutela, y en todo caso, no había lugar a la
confrontación de la sentencia del Tribunal en tanto que la recurrente no
satisfizo los tiempos de servicio requeridos.
2.2. Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena – Sala Laboral –. La
magistrada Margarita Márquez de Vivero por medio de comunicación del 12 de
junio de 2014[13]
indicó que no se configura una vía de hecho por parte de la sentencia de
segunda instancia. Por el contrario, resaltó el respeto de las garantías
constitucionales, de las pruebas consideradas en apoyo de la decisión, y que el
hecho de que la accionante no cumpla con los requisitos para acceder a la
pensión solicitada, no hace a la sentencia vulneradora del debido proceso.
Adicionalmente, si la violación era tan clara, no se indica porque dejaron
transcurrir más de cinco años desde que el Tribunal se pronunció al respecto.
2.3. Colpensiones. La Gerente Nacional de Defensa Judicial de la entidad, en escrito
extemporáneo del 3 de julio de 2014[14],
adujo que conforme a los planteamientos de la demanda, esta va dirigida en
contra de unas providencias judiciales, su representada carece de legitimidad
en la causa por pasiva y no debió ser vinculada, ya que no existe identidad
entre las partes, ni reciprocidad legal entre sus facultades legales y el
objeto de la tutela.
3. Decisiones de tutela objeto de
revisión:
3.1. Primera instancia: Sentencia de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 19 de junio de 2014.
3.1.1. Declaró improcedente la acción de
tutela presentada por el apoderado de la señora Cristina Pérez de Lora, al considerar
que la potestad de controvertir las decisiones de los jueces ordinarios a
través de la acción de amparo es excepcional y restringida tal y como lo indica
la Corte Constitucional es su pacifica jurisprudencia y en la C-543 de 1992.
3.1.2. No obstante, la inmutabilidad de la
cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial no es absoluta si
la sentencia acusada incurre en una ostensible y flagrante violación del debido
proceso, cualquier otra consideración personal o subjetiva carece de fundamento
y torna improcedente el mecanismo constitucional. En efecto, el descontento de
la accionante deriva de un asunto que no fue alegado en el proceso ordinario,
como lo es la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues de las piezas procesales
se evidencia que lo pedido fue una pensión de vejez conforme a la Ley 33 de
1985.
3.1.3. Por último, destaca que no hace
ninguna mención sobre el requisito de inmediatez dejando transcurrir casi dos
años desde que se profirió la sentencia de casación el 20 de junio de 2012 y la
presentación de la tutela data del 09 de junio del 2014.
3.2. Impugnación[15].
3.2.1. El apoderado de la accionante
solicitó que se revocara el fallo de tutela proferido por el a quo, argumentando
que (i) conforme a las pruebas aportadas en la demanda de tutela es clara y
evidente el desconocimiento de normas de rango legal como el artículo 12 del
Acuerdo 049 de 1990 y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo
21 del CST al igual que el artículo 33 y 36 de la ley 100 de 1993. (ii)
respecto de la inmediatez aduce que si bien la sentencia de casación fecha 20
de junio de 2012 hasta el 15 de agosto de 2012 se expidió copia de la misma, y
desde la presentación de la demanda y la sentencia transcurrieron tres años,
por lo que la administración de justicia no aplicó la celeridad que ahora se
exige. No obstante, indica que acorde con la sentencia T-788 de 2013 la Corte
Constitucional dispuso que el requisito de inmediatez es inaplicable cuando la
violación del derecho fundamental persista en el tiempo.
3.3. Sentencia de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia del 02 de octubre de 2014.
3.3.1. Previo a resolver el recurso de
impugnación la Magistrada Ponente mediante auto del 1 de septiembre de 2014[16]
declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda de
tutela, en tanto que las decisiones de la Corte Suprema como máximo órgano de
cierre, le impone un límite al debate jurídico el cual no puede ser
desconocido, ni admite otro grado de conocimiento.
3.3.2. Contra el auto que declaró la
nulidad el apoderado de la accionante interpuso recurso de reposición y en
subsidio de apelación por incurrir en una desmejora del derecho en la segunda
instancia conocido como no reformatio in pejus. Mediante Auto del 11 de
septiembre de 2014[17]
la magistrada sustanciadora acogió los argumentos del recurso, dejó sin efecto
el auto de la anulación y ordenó el ingreso del expediente para la resolución
del recurso.
3.3.3. Al resolver la impugnación el ad
quem confirmó la improcedencia de la acción de tutela contra providencia
judicial al no encontrar justificado el amplio término de dos años para la
interposición de la tutela, lo que desnaturaliza la presunción de buena fe
sobre la urgencia o el perjuicio irremediable.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para
revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución
Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991
-artículos 31 a 36[18].
2. Procedencia
de la demanda de tutela y requisitos específicos para la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales.[19].
2.1.
Alegación de afectación de un derecho fundamental. La
accionante alegó la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital[20],
a la seguridad social (C.P. art. 48), a la protección constitucional especial
del adulto mayor o de la tercera edad (C.P. arts. 13 y 46), a la salud (C.P. art.
49) y a la vida (C.P. art 11).
2.3. Legitimación activa. La accionante en calidad de titular de los derechos presuntamente
vulnerados interpuso la acción de tutela por intermedio de apoderado[21]
(C.P. art. 86º, Decreto 2591 de 1991 art. 1º y art.10°).
2.3.
Legitimación pasiva. La Corte Suprema de
Justicia - Sala de Casación Laboral y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena son autoridades públicas que prestan el servicio público
de administración de justicia. Mediante Auto del 10 de junio de 2014[22], la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia vinculó a la Administradora Colombiana de
Pensiones Colpensiones en calidad de tercero con interés, ordenó comunicarle el
auto admisorio y simultáneamente corrió traslado para que ejerciera su derecho
de defensa mediante la contestación de la demanda[23]. Dicha administradora del
régimen de prima media, es una empresa industrial y comercial
del Estado, vinculada al Ministerio de Trabajo. Por lo cual, las accionadas y
la vinculada son demandables por vía de acción de tutela de conformidad
con los artículos 48, 86 y 365.2 de la CP, artículo 5 del Decreto 2195 de 1994.
2.4. Relevancia constitucional. el asunto es de relevancia constitucional en la medida que el
análisis de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso
–art- 29 CP-, igualdad –art. 13 CP-, seguridad social –art. 48 CP-, y mínimo
vital –art. 53 CP- por causa de la inaplicación del principio de favorabilidad
repercute en la vida de un sujeto de especial protección.
2.5. Agotamiento
de todos los medios de defensa. La tutelante agotó todos los medios de defensa,
ordinarios, extraordinarios e incluso administrativos.
Acorde con las
características de la tutela[24]
como mecanismo “excepcional y subsidiario” su procedencia se condiciona
a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y en algunos
casos, se permite cierta flexibilización cuando el proceso judicial o
administrativo no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos
fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio
irremediable.
En el caso
concreto se cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que la
accionante agotó todos los medios a su disposición de la siguiente forma: Ordinarios.
Demandó ante la jurisdicción laboral el acto por medio del cual se negó su
pensión de vejez, asunto que fue resuelto por el
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena mediante fallo del 5 de
octubre de 2007 y su apelación por el Tribunal Superior de Cartagena Sala
Laboral el 25 de febrero de 2009. Extraordinarios. La Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Laboral del 20 de junio de 2012 decidió no casar la
sentencia del Tribunal. Administrativos. La afiliada solicitó a
Colpensiones el 24 de julio de 2013 el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva[25],
petición que le fue negada el mismo día al no aparecer registrada en la base de
datos de dicha administradora de pensiones.
2.6.
Inmediatez. La Sala considera que la demanda de tutela, en principio, no cumple con el requisito de la
inmediatez tal y como lo indicaron los jueces de instancia. No obstante, en la
sentencia de unificación SU-158 de 2013, reiterada posteriormente por la SU-407
de 2013, la Corte hizo una distinción especial sobre la oportunidad para
solicitar la acción de amparo, es así, como en aquellos casos en los que la
trasgresión del derecho fundamental es constante y se mantiene en el tiempo, la
tutela eventualmente sería procedente mientras perdure la vulneración.
En la SU-158 de 2013,
la Sala Plena analizó el caso de una señora que presentó acción de tutela
contra una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, por la violación sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y a la seguridad social, en dicha sentencia, la sala laboral casó la
sentencia que ordenaba reconocerle una pensión de sobrevivientes bajo el
argumento de que había resuelto la demanda sin aplicar el requisito de
fidelidad. Pese a que la tutela se presentó en ese caso en un término superior
a diez meses, la Corte reiteró que en la sentencia C-543 de 1992 se prohíbe
establecer términos de caducidad para la acción de tutela, en tanto que el
artículo 86 Superior dispone que el de amparo, como medio de defensa judicial, puede
ser ejercido “en todo momento”, para proteger derechos fundamentales.
Por presentar
similitud en algunos hechos y dirigirse la acción de tutela contra una
sentencia de alta Corte, la sentencia de unificación respecto de la evaluación
del requisito de inmediatez, consideró satisfecho dicho requerimiento frente a
la continuidad de la vulneración de los derechos fundamentales, con base en lo
siguiente:
“13. Pues bien, para un caso como
este es pertinente exponer un criterio que no fue mencionado en el párrafo
anterior pero ha empleado la Corte con el mismo propósito. El criterio ha sido
aplicado en varias ocasiones, aunque en esta oportunidad la Sala se referirá al
modo como fue usado en la sentencia T-1028 de 2010 pues este último fallo
presenta similitudes relevantes con el que está por decidirse. En efecto, en la sentencia T-1028 de
2010 una Sala de Revisión de esta Corte debía dirimir una controversia
semejante a esta, sobre la inmediatez de la tutela promovida por una persona
contra una providencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia que había resuelto negarle la pensión de sobrevivientes reclamada. En
esa ocasión habían transcurrido dos años y ochos meses entre la expedición del
fallo de casación demandado y la presentación de la tutela. La Sala Octava de
Revisión estimó que la tutela debía considerarse procedente porque en el caso
concreto, “a pesar del paso del tiempo, la supuesta vulneración
de sus derechos fundamentales permanece, es decir, continúa y es actual”. ¿Por qué era
permanente, continua y actual la supuesta violación? Porque se le había negado
una pensión de sobrevivientes sobre la base de un criterio manifiestamente
inconstitucional, y desde entonces la persona se encontraba en una situación
crítica de pobreza que al momento de presentar el amparo no había podido
superar.
14. Así, en este caso la Sala
considera que la tutela es procedente. En efecto, a pesar del tiempo
trascurrido desde la sentencia de casación, la violación de los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital permanece; es decir, continúa y es actual.
Esto se puede inferir de varios hechos, acreditados en el proceso. Primero, de
la circunstancia de que la señora
Patricia Elena Nanclares (y su padre) han estado sin pensión durante todo este tiempo,
parcialmente a causa de la sentencia que cuestionan. El desconocimiento a su
derecho a la seguridad social es entonces actual pues no se ha superado.
Segundo, la permanencia de la vulneración se puede colegir del hecho de que la
tutelante y su padre continúan en una situación crítica de pobreza, en la cual
estaban sumidos desde cuando se expidió el fallo de casación. La vulneración de
su derecho al mínimo vital, por lo tanto, no ha desaparecido sino que
permanece. Tercero, es razonable extraer esa condición de un dato, y es que en
la familia nadie más recibe un salario, un ingreso periódico estable, rentas o
pensiones, y la actora nunca laboró, ya que su compañero permanente no se lo
permitía. La afectación de su derecho al mínimo vital no es entonces sólo
actual sino que tiende agravarse. La accionante y su padre con setenta y siete
años de edad viven sin recursos. El paso del tiempo hace más difíciles las
condiciones vitales de una familia pobre, mientras todo permanezca igual. En
vista de estas circunstancias es pues lógico concluir que la violación continúa
y es actual. Por ende, la Corte considera que la tutela es procedente.
De lo anterior, se
concluye que el caso de la señora Cristina Pérez de Lora, es similar al
resuelto en la sentencia de unificación SU-158 de 2013 en lo que respecta a la
calificación de la inmediatez, pues, (i) se dirige contra una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral que negó una pensión, (ii)
desde que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 29 de enero de
2004 al entonces ISS, hasta la fecha sigue sin disfrutar de alguna mesada
pensional, (iii) a sus 80 años no posee ninguna fuente de ingresos
sosteniéndose con el auxilio que le presta su hijo Emiro Hurtado Pérez.  Por lo
cual, al constatarse que la violación es continua y actual, la Sala de Revisión
considera que la tutela es procedente.
2.7. La
posible vulneración del debido proceso no versa sobre una irregularidad
procesal.
2.8. Identificar, de forma razonable, los hechos que generan la violación
y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber
sido posible. El recuento fáctico de la demanda es claro respecto de los
hechos aducidos –Supra 1.2- de lo que se colige que el asunto versa sobre la
negativa de un reconocimiento pensional de una beneficiaria del régimen de
transición por una indebida aplicación de la norma legal, en desconocimiento
del principio de favorabilidad.
Ahora bien, sobre la alegación de la
aplicación del régimen que para la accionada sería más favorable, es decir, el
Decreto 758 de 1990, conforme a la sentencia de primera instancia y la
proferida en sede de casación se evidencia lo siguiente:
Sentencia del
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena del 05 de octubre de 2007.
Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral del 20 de junio de
2012.
Hechos
“La actora
solicitó ante la demanda pensión de jubilación vitalicia por vejez como beneficiaria
del Régimen de Transición del Art. 36 de la Ley 100/1993; que mediante tutela
el ISS profirió Resolución No. 6522/05 en la cual resolvió no acceder y pagar
la solicitud de la actora; que dicha resolución fue apelada.”[26]
“Adujo que no
hay duda que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado
en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de abril de 1994
contaba con 59 años de edad, y que trabajó para la Alcaldía de Cartagena
desde el 26 de enero de 1978 hasta el 29 de diciembre de 1992, y del 18 de
diciembre de 1992 al 4 de enero de 1995. En consecuencia, concluyó que el
régimen aplicable es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto para el
momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se encontraba vinculada al
servicio del Estado.”[27]
(Subraya fuera de texto)
Pretensiones
“Que se declare que la actora tiene
derecho a que la demandada le pague la pensión de jubilación vitalicia por
vejez por (sic) beneficiaria del Régimen de Transición del Art. 36 de la Ley
100 de 1900.” (sic)
“REVOQUE la
confirmación contenida en el fallo de segunda instancia, en relación con las
súplicas de la señora Cristina Pérez de Lora, y en su lugar condenar al
INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar su pensión de vejez.”[28]
Consideraciones
“Que la
demandada sumando el tiempo de servicio al sector público y el sufragado por
el ISS bajo la misma calidad, la afiliada cuenta con un total de 6.250 días
equivalente a 17 años, 4 meses y 10 días o 892 semanas de cotización, que la
actora no acredita en debida forma el cumplimiento de los requisitos de edad
y tiempo de servicio enunciados en la norma en comento por lo que no es
procedente reconocer la pensión de jubilación del artículo 1º de la Ley 33 de
1985, que tampoco es viable el reconocimiento de la pretensión con base en
el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, norma que exige acreditar 500 semanas
de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de
55 años, si es mujer o 1.000 en cualquier tiempo, exclusivamente cotizado al
ISS.”[29]
(Subraya fuera de texto)
“De otro lado,
si bien es cierto que el Tribunal no tuvo en cuenta que el período laborado
por la demandante y que se ha extractado con anterioridad, corresponde no
desde el 01 de julio de 1998 sino del 15 de mayo de 1998 hasta
el 30 de noviembre de 1999, ya que eso es lo que se refleja en el
documento que obra a folio 7 del expediente, expedido por el Director
Financiero del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, lo cual implica que
deben adicionarse no 447 días sino 585 días a los que ya se
relacionaron, esa circunstancia en nada hace variar la conclusión del ad
quem, en atención a que solo alcanzaría como tiempo de servicio en el sector
público un total de 18,33 años, el cual es insuficiente para acceder a la
pensión de vejez incoada.
Lo anterior, por
cuanto ni aun contabilizando el tiempo en que la demandante cotizó al ISS
como trabajadora independiente, que como o dedujo el Tribunal arroja “un
total de 478 días equivalentes a 1,33 años” y que no es objeto de
reproche por el recurrente, determina que la actora prestó los servicios en
el sector público y en el privado por un período total de 19, 65 años, con lo
cual no satisface las exigencias para obtener la prestación económica que se
reclama.
En consecuencia
el cargo no prospera.”
Conforme a la situación fáctica antes reseñada,
se concluye que desde la primera instancia, la actora solicitó la aplicación
del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, no obstante dicha petición fue
desechada por el a quo al exigir que todos los tiempos o semanas de
cotización debían haber sido cotizados con exclusividad en el ISS y por parte
del Tribunal y la Sala de Casación Laboral al determinar que el régimen
aplicable a la actora es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto para
el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se encontraba vinculada al
servicio del Estado.
2.9. El
fallo atacado no es una sentencia de tutela.
En conclusión, la acción de tutela cumple
con los requisitos específicos que hacen procedente el estudio de la demanda.
3. Problema jurídico.
La Sala Segunda de Revisión deberá resolver
dos problemas jurídicos: (i) ¿Si los jueces accionados vulneraron el debido
proceso de la accionante, al aplicar la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento
de la pensión de vejez, en tanto que al 1 de abril de 1994 la afiliada se
encontraba cotizando como servidora pública, y no otro régimen más favorable
para adquirir el derecho pensional, es decir el Decreto 758 de 1990? (ii) ¿Si la
negativa por parte de Colpensiones en reconocer la indemnización sustitutiva
por el hecho de no encontrar a la afiliada en la base de datos, vulnera el
derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante?
4. Verificación de las causales
específicas de procedibilidad en el caso concreto.
4.1. Los requisitos específicos son: (i) defecto orgánico[30],
(ii) sustantivo[31],
(iii) procedimental[32],
(iv) fáctico[33];
(v) error inducido[34];
(vi) decisión sin motivación[35];
(vii) desconocimiento del precedente constitucional[36]; y (viii)
violación directa de la Constitución[37].
En síntesis, la acción de tutela procede
excepcionalmente para controvertir decisiones judiciales que desconozcan
derechos fundamentales y tenga un grado de afectación relevante desde el punto
de vista constitucional, por lo cual se debe cumplir con los requisitos
generales y específicos de procedibilidad enunciados. Lo anterior, por cuanto
no cualquier error judicial está resguardado por el principio de autonomía
judicial, pues en el evento en que una providencia judicial resulte arbitraria,
caprichosa o irrazonable y sea contraria a la
Constitución, el juez constitucional tiene la facultad de intervenir.
En la sentencia de unificación SU-195 de
2012 este Tribunal insistió en que “la
tutela solamente resulta viable contra providencias judiciales si se cumplen
ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, que se distinguen: unos, como
de carácter general que habilitan la presentación de la acción y, otros, de
carácter específico que conciernen a la procedencia del amparo una vez
interpuesta. Tales eventos comprenden la superación del concepto de “vía de
hecho” y la admisión de “específicos supuestos de procedencia” en eventos en
los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Constitución, si se
trata de decisiones ilegítimas que afectan los derechos fundamentales.”
4.2. Si bien se entiende que la presunta
vulneración del debido proceso se origina en la falta de consideración del
principio de favorabilidad en la norma pensional vigente, pues en vez de estudiarse
el caso con fundamento en la Ley 33 de 1985, solicita se aplique el Decreto 758
de 1990. No obstante, el apoderado indica que se incurrió en una “vía de hecho”
sin precisar la causal específica de procedencia, es decir, si se trata de un
defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, error
inducido, si se trata de una decisión sin motivación, por desconocimiento del
precedente constitucional -ya que no cita ninguno- o por violación directa de
la Constitución. Razón por la cual, en principio la Sala debe confirmar la improcedencia de la acción de tutela contra providencia
judicial.
4.3. No obstante, lo anterior, si en gracia
de discusión se encuadrara lo dicho por el apoderado, en la causal de violación
directa de la Constitución por inaplicación del principio de favorabilidad, -ya
que ni los jueces de instancia, ni el órgano de cierre aplicaron la norma
pensional que a su juicio del apoderado es más favorable a la afiliada-. Reiteradamente
la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado respecto de este principio,
lo siguiente:
El principio de favorabilidad en materia laboral,
consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código
Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público
de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la
aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una norma admite varias
interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la
favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda
seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones,
ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u
otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones
en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos
fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.[38]
(Subraya fuera de texto)
4.4. Conforme a lo anterior, se concluye
que además de no cumplirse con la demostración de una causal específica de
procedibilidad de la tutela contra una sentencia judicial -además de alta
Corte-. Está probado que la afiliada al 1º de abril de 1994 se encontraba
afiliada como servidora pública al régimen de la Ley 33 de 1985 -Supra 2.8 del
cuadro comparativo-, tal y como lo consideraron los jueces de instancia y la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia acusada,
de fecha 20 de junio de 2012, mediante la cual se concluyó lo siguiente:
“(…) que al 1º de abril de 1994 contaba con 59 años de
edad, y que trabajó para la Alcaldía de Cartagena desde el 26 de enero de 1978
hasta el 29 de diciembre de 1992, y del 18 de diciembre de 1992 al 4 de enero
de 1995. En consecuencia, concluyó que el régimen aplicable es el artículo 1º
de la Ley 33 de 1985, por cuanto para el momento en que entró a regir la Ley
100 de 1993, se encontraba vinculada al servicio del Estado.”[39]
4.5. De todo lo dicho se constata que la
norma pensional aplicable al caso de la señora Cristina Pérez de Lora es el de
la Ley 33 de 1985, sin posibilidades so pretexto del principio de favorabilidad
de aducir una duda sobre un régimen al cual no se pertenecía al momento de
entrar en vigencia la ley del Sistema General de Pensiones, y por lo tanto, no
se verifica prima facie ninguna vulneración del derecho al debido proceso por
parte de la sentencia acusada.
5. Fallos extra y ultra petita en el
trámite de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
5.1. Pese a que no se configuró una causal
específica de procedencia de tutela contra providencia judicial, en la sentencia
de unificación SU-195 de 2012 la Sala plena reiteró la facultad que ostentan
los jueces de tutela para resolver un asunto distinto al solicitado[40],
en esa oportunidad este Tribunal indicó lo siguiente:
“En cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan
ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de
manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver
el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos
no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien
determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros
pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la
condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad
judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la
parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de
los derechos fundamentales. (Subraya fuera de texto).
5.2. En el curso del proceso que culminó
con la sentencia T-568 de 2013 a la Sala de Revisión se le planteó la
vulneración del derecho a la seguridad social en pensiones por causa de la
suspensión de una pensión de sobrevivientes por hijo inválido. En ése caso la
Sala constató que la tutela era improcedente por cuanto el actor contaba con
una pérdida de capacidad
laboral inferior al 50% y por ello no cumplía con el requisito legal para ser
considerado inválido. No obstante, por virtud de un fallo extra petita ordenó
la tutela de su derecho fundamental a la salud con base en lo siguiente:
“El juez de tutela está revestido de amplias facultades
oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar la adecuada protección
a los derechos constitucionales de las personas, al punto que puede decidir
más allá de lo pedido o sobre pretensiones que no hicieron parte de la demanda.
El funcionario jurisdiccional podrá usar dicha potestad ultra o extra petita,
siempre que se establezca la infracción a los derechos del demandante.”
(Subraya fuera de texto).
5.3. Finalmente, en la sentencia de unificación SU-484 de 2008, la Sala
Plena al referirse a la acción de tutela como mecanismo efectivo en la
protección de los derechos fundamentales y en aplicación de la facultad extra
petita, consideró lo siguiente:
“En consideración a la
naturaleza fundamental de los derechos amparados por la acción consagrada en el
artículo 86 de la Carta Política, el régimen de la tutela está dotado de una
mayor laxitud que el resto de las acciones jurídicas. En efecto, mientras que
el pronunciamiento judicial ultra y extra petita está vedado
en materia civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 305 del
Código de Procedimiento Civil[41], al juez de tutela le está
permitido entrar a examinar detenidamente los hechos de la demanda para que, si
lo considera pertinente, entre a determinar cuáles son los derechos
fundamentales vulnerados y/o amenazados, disponiendo lo necesario para su
efectiva protección. (Subraya fuera de texto) No en vano la Corte
Constitucional ha sostenido que:
“ (…) dada la naturaleza
de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a
las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino
que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de
los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los
derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta
procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos
sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que
si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de
violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría
ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en
la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de
justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior
y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia
de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado
social de derecho.”
Con fundamento en todo lo anterior, se concluye que el juez de tutela
está investido de la facultad oficiosa de proferir fallos extra y ultra petita,
cuando de los hechos de la demanda se evidencia la vulneración de un derecho
fundamental, incluso cuando no ha sido solicitado por el tutelante.
6. Derecho a la seguridad social en
pensiones – indemnización sustitutiva.
6.1. La ley 100 de 1993 en el artículo 37[42]
prevé para aquellos afiliados que cumpliendo la edad pensional y no cumplen con
las semanas o tiempos mínimos para causar el derecho pensional les es imposible
seguir cotizando, un mecanismo de reintegro de los aportes efectuados al
Sistema General de Pensiones. Este tribunal en reiterada jurisprudencia ha
declarado la conexidad y procedencia de la tutela para el reclamo de esta
prestación por la vulneración del derecho a la seguridad social, en especial,
tratándose de personas que iniciaron su afiliación con anterioridad de la
entrada en vigencia de la norma del sistema general, con fundamento en lo
siguiente:
“La Corte ha dicho que la indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social en
pensiones, convirtiéndose en una especie de ahorro que pertenece al trabajador
por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, razón por la
cual se traduce en una garantía con que cuentan los afiliados a este sistema
que no han podido cumplir con uno de los requisitos para adquirir su derecho a
la pensión.
11. Con respecto a la aplicación de la ley
100 de 1993 en el tiempo, la Corte Constitucional ha dicho que las personas que
venían cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, antes de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), se rigen en la
actualidad por las disposiciones de esta ley, salvo cuando hubieran adquirido
derechos subjetivos bajo el imperio de las leyes anteriores.
12.           El artículo 11 de la Ley[43] 100 de 1993,
dispone que esa ley se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional,
respetando los derechos adquiridos.
6.2. Ahora bien, en esa
oportunidad, se trajo a colación la sentencia T-972 de 2006 por medio de la cual se afirmó lo siguiente:
“Las personas que venían cotizando al
sistema de seguridad social en pensiones bajo el imperio de normas precedentes,
se rigen en la actualidad por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, salvo
que antes de su entrada en vigencia estuvieran consolidados derechos
subjetivos, respecto de los cuales, por el principio de respeto a los derechos
adquiridos (artículo 58 de la Constitución Política), no tienen aplicación los
preceptos introducidos por la Ley en referencia. En efecto, el sistema de
pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, reconoce para efectos del
cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en
vigencia. En este sentido, el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993
señala que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas
en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales
o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo
de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio”. (Subraya fuera de texto)
6.3. En conclusión, cuando las
administradoras del régimen de pensiones niegan el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva a personas que cumplen los requisitos establecidos en
el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es decir: (i) cumplieron la edad para
obtener la pensión de vejez; (ii) no cotizaron el mínimo de semanas exigidas; y
(iii) declaran su imposibilidad de continuar aportando. Vulneran el derecho a
la seguridad social, en tanto que por virtud del artículo 11 y del literal f
del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, las AFP encargadas del reconocimiento y
pago de la indemnización sustitutiva se encuentran en la obligación de tener en
cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993.
7. Caso concreto.
7.1. Constatación de la vulneración del
derecho a la seguridad social en pensiones por la falta de reconocimiento de la
indemnización sustitutiva.
7.1.1. En el hecho
1.2.5 se indica que la accionante solicitó a
Colpensiones mediante Radicado 2013-5059018 del 24 de julio de 2013 el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a lo cual, se le respondió que
no era procedente su estudio en tanto que no se encontró afiliada en las bases
de datos de dicha entidad[44].
Revisando dicho documento se tiene que el mismo día en que se hizo la solicitud
-24 de julio de 2013- se rechaza la pretensión con base en lo siguiente:
“Motivos del rechazo
Tramite No Es Viable, no paso
validaciones SABASS y ASOFONDOS
No es procedente dar trámite a su
solicitud, por cuanto la información consultada indica que no se encuentra
afiliación a Colpensiones, y no es procedente estudiar el reconocimiento de
la prestación solicitada.”
7.1.2. No obstante, lo expresado en el formato por medio del cual se
negó la indemnización sustitutiva, la afiliación de la señora Cristina Pérez de
Lora al sistema de seguridad a través del entonces Instituto de Seguros
Sociales, se puede inferir con fundamento en las siguientes declaraciones:
(i) Resolución 5622 del 19 de septiembre de 2005. “Por medio de la cual
se niega una solicitud pensional”. “Que el día 29 de enero de 2004 se
presentó a solicitar pensión de vejez la asegurada CRISTINA PEREZ DE LORA,
identificada con Cédula de Ciudadanía (…) y número de afiliación 933113779 de
la seccional Bolívar, teniendo su última cotización en calidad de
independiente.”[45]
(ii) Sentencia del Juzgado Séptimo Laboral del
Circuito de Cartagena del 5 de octubre de 2007, de
Cristina Pérez de Lora contra el ISS. “Mediante el sistema de autoliquidación
mensual de aportes, expedido por la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera de
la Vicepresidencia Financiera del ISS (ver folio 13), se registran los
periodos: 01. 04.2000 a 30.08.200 (…)”[46]
(iii) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación
Laboral. “EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones;
respecto de los hechos, adujo que eran ciertos los relativos a su solicitud de
pensión de vejez, la acción de tutela instaurada, y su negativa a reconocerla
por las razones que se expusieron en las Resoluciones que se expidió (…)”[47]
7.1.3. Ahora bien, el hecho de que el ISS se encuentre en liquidación,
no indica que la afiliación a dicha entidad finalice por cuenta del proceso
liquidatorio. En el Auto 110 de 2013 la Sala Novena de Revisión hizo el
siguiente recuento del tránsito de responsabilidades y obligaciones del ISS a
Colpensiones.
“A través de los decretos 2011, 2012 y 2013
del año 2012 se reglamentó la entrada en operación de Colpensiones, se suprimió
el Instituto de Seguros Sociales y se ordenó su liquidación. En virtud de la
circunstancia anotada, a partir de la fecha de publicación en el diario oficial
de los mencionados decretos (28 de septiembre de 2012), la única entidad que
administra el régimen de prima media con prestación definida es Colpensiones.
Al respecto refirió que el Decreto 2011/12 estableció, entre otras
disposiciones, que corresponde a Colpensiones resolver las solicitudes de
derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el
ISS no se hubieran resuelto a la entrada en vigencia del decreto y; ser titular
de todas las obligaciones con afiliados y pensionados del régimen de prima
media con prestación definida del ISS. Igualmente, el Decreto 2012/12 suprimió
el ISS, mientras que el Decreto 2013/12 determinó (i) que el ISS en
liquidación a partir del 28 de septiembre de 2012 no podrá iniciar nuevas actividades
en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente
para expedir actos, realizar operaciones y celebrar los contratos necesarios
para su liquidación; (ii) el cumplimiento de todas las sentencias,
anteriores y posteriores a la entrada en vigencia del decreto, relacionadas con
la administración del régimen de prima media con prestación definida
corresponde a Colpensiones; (iii) el ISS en liquidación continuará atendiendo
los procesos judiciales en curso derivados de su gestión como administrador del
régimen de prima media con prestación definida por el término de tres meses
contadas a partir de la entrada en vigencia del decreto. Vencido dicho término
los procesos deberán ser entregados a Colpensiones, entidad que continuará con
el trámite respectivo. Durante este mismo término, el ISS en liquidación tendrá
a su cargo la sustanciación de los trámites y la atención de las diligencias
pre-judiciales convocadas y notificadas con anterioridad a la entrada en
vigencia del decreto y; (iv) las sentencias judiciales que afecten a los fondos
de prestaciones de invalidez, vejez y muerte o relacionados con la función de
administración del régimen de prima media con prestación definida serán
cumplidas por Colpensiones.
7.1.4. Conforme a lo expuesto, a partir del 28 de septiembre de 2012, la
única entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida
es Colpensiones, por lo cual, debía estudiar el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva efectuado por la afiliada Cristina Pérez de Lora el 24 de julio de 2013. Razón por la cual, se ordenará a Colpensiones
que actualice su base de datos para incorporar la afiliación al ISS No.
933113779 de la seccional Bolívar y en el caso de que la afiliada reitere su
deseo de reclamar la indemnización sustitutiva y cumpla con los requisitos del
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 proceda al reconocimiento y pago de la
indemnización sustitutiva de la accionante.
III.CONCLUSIÓN.
1. Síntesis del caso. (i) La señora Cristina Pérez
de Lora mediante apoderado presentó acción de tutela contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral
del Circuito de Cartagena del 5 de octubre de 2007, la confirmación hecha por
el Tribunal Superior de Cartagena Sala Laboral el 25 de febrero de 2009 y la de
la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral del 20 de junio de 2012
por incurrir en una “vía de hecho” al no aplicar por favorabilidad un régimen
pensional distinto al del momento en el que adquirió el beneficio de la
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) Al agotar todos los
medios judiciales de defensa ordinarios y extraordinarios solicitó el
reconocimiento y pago de su indemnización sustitutiva, petición que fue negada
al no encontrarse registradas en las bases de datos de Colpensiones. (iii) Pese
a que la demanda cumple a cabalidad con los requisitos formales de procedencia
de la acción de tutela contra providencia judicial, no se demostró ninguna de
las causales específicas de procedencia ante la falta de determinación por
parte de la demanda. (iv) La Sala de Revisión al constatar la vulneración del
derecho a la seguridad social de la actora por la falta de reconocimiento de su
indemnización sustitutiva procedió al estudio del caso con base en las
facultades extra y ultra petita predicables de la acción de tutela.
2. Decisión. Colpensiones vulneró el derecho fundamental de la accionante, al no
haber realizado un análisis detallado y conjunto de su expediente pensional, y
de la afiliación hecha a la administradora de pensiones que sustituyó –ISS-.
Por lo tanto la Sala ordenará a la
Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que actualice la historia
laboral de la afiliada, y si ella lo solicita, proceda en el término máximo de
48 horas contadas a partir de la solicitud, previa verificación de los
requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 al reconocimiento de su
indemnización sustitutiva, sin interponer trámites o requisitos adicionales que
dilaten el reconocimiento.
3. Razón de la decisión. Las entidades administradoras de pensiones vulneran el
derecho a la seguridad social en pensiones cuando niegan a un afiliado el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva argumentando que no registra en
sus bases de datos y existe prueba en contrario de veracidad de la afiliación.
IV. DECISIÓN.
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
la sentencia de segunda instancia de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia del 2 de octubre de 2014, que confirmó la sentencia
de primera instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia del 19 de junio de 2014, que declaró improcedente la acción de tutela;
en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la seguridad social en pensiones de
la señora Cristina Pérez de Lora, por los motivos expuestos en esta
providencia.
Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que, dentro de
los 8 días siguientes a la notificación de esta sentencia, actualice la
historia laboral de la señora Cristina Pérez de Lora y, de encontrarse vigente la afiliación, si ella lo
solicita, proceda en el término máximo de 48 horas contadas a partir solicitud,
previa verificación de los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, al
reconocimiento de su indemnización sustitutiva, sin interponer trámites o
requisitos adicionales que dilaten el reconocimiento.
Tercero.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A
LA SENTENCIA T-115-2015
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Derecho
suplementario para quienes no logran acreditar los requisitos para obtener la
pensión (Salvamento de voto)
La indemnización sustitutiva es
considerada una prestación, sucedánea a la pensión de vejez, que se proyecta en
los casos en que la persona a pesar de tener cumplido el requisito de la edad,
no satisface el mínimo de semanas cotizadas exigidas por la ley. Constituye una
garantía suplementaria, sustitutiva para quienes no acreditan los requisitos de
una pensión de vejez, jubilación o inclusive restringida de jubilación, siempre
que esta tenga como fuente el mismo tiempo de servicios, o semanas cotizadas a
un régimen determinado.
DERECHO AL
RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ (Salvamento
de voto)
En el estudio del expediente se
corrobora que la accionante laboró dentro de los veinte años anteriores al
cumplimiento de la edad tenía un tiempo de servicios equivalente a 10 años, 11
meses y 3 días, lo que arroja un total de 562 semanas, asimismo, a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido la edad de 55 años, lo
anterior, implica que la accionante tenía un derecho adquirido, atendiendo a lo
previsto por el acuerdo 049 de 1990, lo que estimo, daría lugar al
reconocimiento de una pensión de vejez, y no la indemnización sustitutiva, y,
en consecuencia, la orden proferida  debió consistir  en estudiar la
prestación económica en consideración a dichos parámetros.
Referencia: Expediente T-4.578.443
Acción de
tutela instaurada por Cristina Pérez Lora Contra Tribunal Superior de
Cartagena, Sala Laboral y el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena.
Magistrado
Ponente:
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Disiento,
respetuosamente, del criterio de la mayoría, por cuanto en el proceso de la
referencia se ordenó “a la Administradora Colombiana de Pensiones
-COLPENSIONES-, que dentro de los 8 días siguientes a la notificación de esta
sentencia, actualice la historia laboral de la señora Cristina Pérez de Lora,
y, de encontrarse vigente la afiliación, si ella lo solicita proceda al
reconocimiento de su indemnización sustitutiva, sin interponer trámites o
requisitos adicionales que dilaten el reconocimiento.”, razón por la cual,
salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones:
La
indemnización sustitutiva es considerada una prestación, sucedánea a la pensión
de vejez, que se proyecta en los casos en que la persona a pesar de tener
cumplido el requisito de la edad, no satisface el mínimo de semanas cotizadas
exigidas por la ley. Constituye
una garantía
suplementaria,[48] sustitutiva para
quienes no acreditan los requisitos de una pensión de vejez, jubilación o
inclusive restringida de jubilación, siempre que esta tenga como fuente el
mismo tiempo de servicios, o semanas cotizadas a un régimen determinado.
En el estudio del expediente se corrobora
a folio 18 que la accionante laboró desde el 26 de enero de 1978 al 29 de
diciembre de 1992, por consiguiente, dentro de los veinte años anteriores al
cumplimiento de la edad tenía un tiempo de servicios equivalente a 10 años, 11
meses y 3 días, lo que arroja un total de 562 semanas, asimismo, a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido la edad de 55 años[49],
lo anterior, implica que la señora Pérez de Lora tenía un derecho adquirido[50],
atendiendo a lo previsto por el acuerdo 049 de 1990[51], lo que
estimo, daría lugar al reconocimiento de una pensión de vejez, y no la
indemnización sustitutiva, y, en consecuencia, la orden proferida  debió
consistir  en estudiar la prestación económica en consideración a dichos
parámetros.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Acción de tutela presentada el 09 de junio de 2014 según acta
individual de reparto (folio 77 del Cuaderno No. 1.)
[2] Copia de la partida de bautismo de la accionante mediante la cual
se indica como fecha de nacimiento el 28 de octubre de 1.934 (Folio 12 del
Cuaderno No. 1.)
[3] Copia de la Resolución 5622 del 19 de septiembre de 2005 “por la
cual se niega una pensión” (Folios 13 al 16 del Cuaderno No. 1.)
[4] Copia de la Resolución 1506 del 15 de septiembre de 2005 “por la
cual se resuelve un recurso de apelación” (Folios 17 al 23 del Cuaderno No. 1.)
[5] Copia de la sentencia de primera instancia (Folios 24 al 28 del
Cuaderno No. 1.)
[6] No se adjunta copia del fallo de segunda instancia, no obstante es
relacionado en la sentencia de casación (Folios 29 al 41 del Cuaderno No. 1.)
[7] Ibíd.
[8] Copia de la negativa de Colpensiones a una indemnización
sustitutiva (Folio 71 del Cuaderno No. 1.)
[9] Poder especial (Folio 10 del Cuaderno No. 1.)
[10] Copia de la historia clínica de la
accionante, expedida por Salud Total (Folios 43 a 70 del
Cuaderno No. 1.)
[11] Mediante Auto del 10 de junio de 2014 la
Sala de Casación Penal se declaró competente para conocer de la acción de
tutela promovida por el apoderado de la señora Cristina Pérez de Lora y ordenó
comunicar a los interesados de la existencia de dicha acción, remitiendo copia
de la demanda para que se pronunciaran en el término de 24 horas. Folio 78 del
Cuaderno No. 1.
[12] Folios 95 y 96 del Cuaderno No. 1.
[13] Folio 98 del Cuaderno No. 1.
[14] Contestación de Colpensiones (Folios 114 a 116 del Cuaderno No. 1.)
[15] Escrito de impugnación presentado por el apoderado judicial de la
accionante (Folios 118 a 122 del Cuaderno No. 1.)
[16] Folios 3 a 6 del Cuaderno No. 2.
[17] Folios 13 y 14 del Cuaderno No. 2.
[18] En Auto del
10 de noviembre de 2014 de la Sala de Selección de tutela No. 11 de la Corte
Constitucional, se dispuso la revisión del expediente en cuestión y se procedió
a su reparto.
[19] Constitución Política, artículo 86.
[20] En cuanto a la fundamentalidad del derecho al mínimo vital, la
Corte Constitucional en la Sentencia T-053 de 2014 reiteró: “El mínimo vital es un derecho fundamental ligado
estrechamente a la dignidad humana, el cual se concreta en la posibilidad de
contar con una subsistencia digna, pues “constituye la porción de los ingresos
del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus
necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el
acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en
salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el
derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico
constitucional” y encuentra su materialización en las diferentes acreencias
laborales y prestacionales, que se deriven de la relación laboral.”
[21] Poder para presentar la acción de tutela conferido por la señora
Cristina Pérez de Lora al abogado Pedro Manuel Castillo (Folio 10 del Cuaderno
No. 1.)
[22] Auto de vinculación de Colpensiones (Folios 78 y 79 del Cuaderno
No. 1.)
[23] Oficio 15617 de comunicación del auto admisorio dirigido a la
Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones (Folio 86 del Cuaderno No. 1.)
[24] Artículo 86 de la
Constitución.
[25] Folio 71 del Cuaderno No. 1.
[26] Hechos y pretensiones de la demanda (Folio 24 del Cuaderno No. 1.)
[27] Antecedentes de la sentencia de segunda instancia relatados en sede
de casación (Folios 31 a 33 del Cuaderno No. 1.)
[28] Folio 33 del Cuaderno No. 1.
[29] Consideraciones de la sentencia de primera instancia (Folio 25 y 26
del Cuaderno No. 1.)
[30] Cuando existe una carencia absoluta
de competencia por parte del funcionario judicial que profiere
la sentencia.
[31]
Cuando la decisión judicial se fundamenta en normas
inexistentes o inconstitucionales o, en fallos que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. Sentencia C- 590 de 2005, SU-817 de 2010
[32] Surge cuando el funcionario judicial
se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto. Al respecto ver sentencias SU- 159 de 2002, T-996 de 2003 y T-196 de 2006, T-508 de 2011.
[33] Hace referencia a la producción, validez o
apreciación de los elementos probatorios. En razón de la independencia
judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es
bastante restringido. Ver sentencias SU-817 de 2010, SU-447 de 2011, SU-195 de
2012.
[34] Hace referencia al evento en el cual, a
pesar de una actuación razonable del juez, se produce una decisión
violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima
de engaño, por fallas estructurales de la administración de
justicia, por ausencia de colaboración entre las ramas del poder
público. Ver sentencias SU-214 de 2001, T-1180 de 2001, y SU-846 de 2000.
[35]
Es deber de los funcionarios públicos, en razón de la necesidad de legitimidad
de las decisiones adoptadas en un ordenamiento democrático, la motivación
amplia y suficiente de las decisiones, en aras de garantizar el derecho de
defensa y contradicción de los ciudadanos frente a dichas disposiciones. Ver
sentencia T-114 de 2002.
[36]
Se presenta cuando habiendo la
Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez
ordinario aplica una ley limitando su alcance. Ver
sentencias SU-047  de 1997, SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.
[37]
Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario
a la Constitución. Ver sentencias SU-1184/01, T-1625/00, y T1031/01, o cuando
no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y
haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.  Ver sentencia T- 701/04.
[38] Sentencia T-559 de 2011.
[39] Antecedentes de la sentencia de segunda instancia relatados en sede
de casación (Folios 31 a 33 del Cuaderno No. 1.)
[40] Facultad reiterada posteriormente por la SU-515 de 2013 “Aunque esa
censura fue planteada mediante escrito allegado durante el trámite de revisión
efectuado por esta Corporación, la Sala considera que ella puede ser estudiada
teniendo en cuenta la informalidad y el carácter garantista de la acción de
tutela, que permiten que los jueces fallen los casos a través de decisiones ultra
o extra petita.”
[41] Cita dentro del texto “Reformado por
el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod. 135. Dicho artículo prevé en su inciso
2º que “No podrá
condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”.”
[42] ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN
DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la
pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su
imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución,
una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado.
[43]
[44] Copia de la negativa de Colpensiones a una indemnización
sustitutiva (Folio 71 del Cuaderno No. 1.)
[45] Folio 13 del Cuaderno No. 1.
[46] Sentencia de primera instancia,
consideración a folio 26 del Cuaderno No. 1.
[47] Consideración a folio 31 del Cuaderno No. 1.
[48] Corte Constitucional T-385-2012.
[49] La accionante nació el 28 de octubre de 1934 (folio 55), cumplió 55
años en el año 1989.
[50] Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la
ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en
favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.
Ajusta
mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al
derecho adquirido o constituído de que trata la Constitución en sus artículos
30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de
derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea
ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el
momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a
la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado
su papel jurídico en favor o en contra de una persona". (sent. diciembre
12 de 1974) (sentencia C-168 de 1995).
[51] ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA
PENSION POR VEJEZ. Tendrán
derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes
requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es
varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de
cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil
(1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.