T-387-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-387/06
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación
EMPLEADOR-Afiliación de trabajadores a
seguridad social/EMPLEADOR-Sanciones por incumplimiento
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia
excepcional de tutela para el pago
EMPLEADOR-Responsabilidad en pago de
licencia de maternidad por negligencia en afiliación de trabajadora
Si bien en el
contrato suscrito entre la accionante y su empleadora se pacto un periodo de
prueba, tal circunstancia no eximía a la empleadora de su obligación de afiliar
sin dilación alguna al Sistema de Seguridad Social en Salud a su trabajadora a
partir del momento en que se inició la relación laboral, es decir a partir del
día 13 de julio de 2005 y no del 14 de octubre del mismo año, tres meses
después de iniciada la relación laboral, con lo cual incumplió con sus
obligaciones al mantener a su empleada durante ese tiempo sin protección en
salud. Con tal proceder, la empleada no cumplió, por el actuar negligente de su
patrona, con los periodos mínimos de cotización exigidos por las normas para
acceder al pago de la licencia de maternidad por cuenta de la E.P.S. a la que
se afilió en forma tardía. Por tanto, siendo evidente el incumplimiento por
parte de la empleadora de su obligación de afiliar a su empleada una E.P.S.
desde el momento en que se inició su vinculación laboral, se genera como
consecuencia directa de su proceder, la obligación de asumir en su totalidad y
por su cuenta el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene
derecho la accionante.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1304885
Acción de tutela instaurada por Yaned Patricia
Cuestas Alvarez contra la E.P.S. Sanitas
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C.,
veintidós (22) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala
Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de revisión de los fallos proferidos el 23 de noviembre de 2005, por el
Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bogotá, D.C., y el 4 de enero de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito
de Descongestión de Bogotá, D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por
Yaned Patricia Cuestas Álvarez contra la E.P.S. Sanitas.
I.
ANTECEDENTES.
El día 31 de
octubre de 2005, la señora Yaned Patricia Cuestas Alvarez, actuando en nombre
propio y en representación de su menor hijo David Santiago Cuestas Cuestas,
interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Sanitas, por considerar que esa
entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales de protección a la maternidad
por el no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene
derecho.  Fundamenta su demanda en los siguientes hechos:
Manifiesta la
accionante que se desempeña como trabajadora del servicio doméstico, mediante
contrato de trabajo a término fijo suscrito el 13 de julio de 2004, habiendo
sido afiliada a la E.P.S. Sanitas el día 14 de octubre de 2004, fecha desde la
cual, tanto ella como su empleadora han venido realizando la cotización y
aportes de ley sin incurrir en mora alguna.
Afirma que pese
a no informar sobre su estado de embarazo al momento de la a afiliación por no
tener conocimiento del hecho, la E.P.S. accionada le brindó asistencia médica
durante todo el embarazo sin inconveniente alguno.
El nacimiento de
su hijo se verificó el día 17 de mayo de 2005, en la Clínica Palermo de la
ciudad de Bogotá, D.C., razón por la cual le fue expedida la incapacidad médica
por espacio de 84 días.
No obstante haber solicitado verbalmente a la E.P.S. accionada desde
el 18 de mayo de 2005 el pago de la incapacidad médica y posteriormente
mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2005 invocando el derecho de petición,
la entidad se ha negado a ello, argumentando por escrito de fecha 12 de agosto
de 2005, que a la fecha del parto contaba con 30 semanas de afiliación y 40
semanas de gestación.
Reconoce que es cierto “...que las cuarenta (40) semanas de mi
embarazo no fueron cotizadas completas en la E.P.S. SANITAS y antes de
afiliarme a esta estuve afiliada en años anteriores al sistema de salud como
beneficiaria de mi padre GERMAN CUESTAS GAVIRIA en CAJANAL E.P.S., de
la que quede desvinculada por cumplir la mayoría de edad y desde entonces no
coticé a ninguna E.P.S. puesto que siempre he trabajado en casas de
familia pero sin contrato formal y sin que me brindaran las garantías de ley, a
lo cual accedía por mi necesidad económica, hasta que en el mes de julio de
2004 me vincule laboralmente con contrato formal con mi actual empleadora, la
Sra CLARA SUSANA RODRIGUEZ ROMERO., razón por la cual empecé a cotizar
en salud y en riesgos profesionales.”
Manifiesta que la E.P.S. ha puesto en riesgo su sustento y el de su
bebé por no pagarle la incapacidad, puesto que al no contar durante ese tiempo
con ingreso alguno, debió contraer préstamos sobre los que ha tenido que pagar
intereses diarios para lo que el sueldo no le alcanza.
II.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En respuesta
allegada al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bogotá, D.C., con fecha 8 de noviembre de 2005, el Representante
Legal de la entidad accionada, solicita se declare improcedente la acción de
tutela y se condene a la empleadora de la accionante al pago de la prestación
solicitada.
En primer
término sostiene que la entidad no se ha negado al reconocimiento y pago del
subsidio económico derivado de la licencia de maternidad, en tanto que mediante
el oficio GRLM1AD-1844-05, con el que se le dio respuesta al derecho de
petición que interpuso, se le indicó que en razón a que no cumple con el
periodo mínimo de cotización, debe allegar un documento que soporte las semanas
de cotización que hubiere acumulado con otra entidad promotora de salud. Al
respecto reconoce que para la demandante es imposible obtener dicha prueba,
dado que según sus propias manifestaciones, esta es la primera vez que se
vincula al Sistema de Salud en calidad de afiliada cotizante.
También afirma
que la E.P.S. no puede proceder al reconocimiento del subsidio, por cuanto la
solicitante no reúne los requisitos exigidos por el numeral segundo del
artículo 3º del Decreto 047 de 2000, toda vez que al haber sido afiliada a la
E.P.S. a partir del 14 de octubre de 2004, “...es claro que para el mes de
mayo de 2.005 contaba con un tiempo cotizado al sistema de salud inferior al
mínimo legal establecido, pues desde su afiliación hasta la fecha del parto
acumuló treinta y un (31) semanas de cotización, mientras que su hijo nació de
cuarenta (40) semanas de gestación, es decir que a la accionante le hicieron
falta nueve (09) semanas de cotización para que el sistema de salud estuviera
obligado a reconocerle y ordenar el pago de la licencia de maternidad.”
Considera entonces, que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 161 de la ley 100 de 1993, la responsable del reconocimiento del
subsidio es la empleadora, toda vez que la trabajadora ingresó al servicio de
su empleadora el 13 de julio de 2004 y su afiliación se produjo tres meses
después de haber empezado a laborar y contando con dos meses de embarazo.
Agrega que con ello se evidencia uno de los casos en que las empleadas
domésticas se ven afectadas por la negligencia de sus patrones.
III.
DECISIÓNES OBJETO DE REVISIÓN.
Primera Instancia.
El Juzgado
Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, D.C.,
niega el amparo solicitado tras considerar que el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad perseguida por la accionante, no cumple con los
requisitos exigidos por las normas reglamentarias, pues confrontadas las
semanas de cotización con las de la gestación, concretamente con el momento del
parto – 17 de mayo de 2005 -, la accionante contaba con tan solo 31 semanas de
cotización de las 40 semanas mínimas exigidas por las normas, lo que significa
que su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud fue tardía,
en tanto que se realizó tres meses después de haber suscrito el contrato e
iniciado las labores domésticas y dos meses después de haber iniciado su
periodo de gestación.
Afirma también
que la entidad accionada al contestar el derecho de petición presentado por la
accionante, va más allá, al señalar que dado que el artículo 207 de la ley 100
de 1983, establece que el reconocimiento económico de las licencias de
maternidad será financiado por el FOSYGA, las EPS están en la obligación de
exigir el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a este derecho,
con lo cual la EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la
accionante.
Por lo anterior,
explica que teniendo en cuenta que el Parágrafo del artículo 161 de la ley 100
de 1993 señala las consecuencias que genera para el empleador no afiliar
oportunamente a su trabajador, la accionante deberá determinar la posibilidad
de acudir a otro mecanismo judicial - justicia ordinaria laboral - para hacer
valer el derecho pretendido.
Segunda
Instancia.
Impugnada la anterior decisión, el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., confirmó el fallo del a quo al
considerar que el amparo por vía de tutela es improcedente de conformidad con
la jurisprudencia constitucional, al no haberse satisfecho los requisitos
legales para tener derecho a la acreencia solicitada, no obstante la accionante
argumenta una afectación del mínimo vital por cuanto el salario que percibía
como empleada del servicio doméstico constituía su única fuente de ingresos.
Sostiene que es evidente que la peticionaria no cotizó la totalidad del tiempo
del embarazo, pues su afiliación se produjo tres meses después de haber
suscrito el contrato de trabajo, y por tanto solamente cotizó 31 semanas de las
40 exigidas por la ley. En consecuencia, insiste en la existencia de otro
mecanismo judicial al cual puede acudir la accionante para obtener el pago de
su derecho.
IV.   PRUEBAS
QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
- Folio 4,
fotocopia de la cédula de ciudadanía y carné de afiliación a la E.P.S..
- Folio 5,
original de la Prescripción Incapacidad Médica por maternidad No.6364, expedida
por 84 días a partir del 17 de mayo de 2005, por la Ginecóloga Clara Hinestroza
de la Clínica Palermo.
- Folio 6,
fotocopia del Certificado de Nacido Vivo No A6627724.
- Folio 7,
fotocopia del Registro Civil de Nacimiento, Indicativo Serial 39045243,
correspondiente al menor David Santiago Cuestas Cuestas, nacido el 17 de mayo
de 2005.
- Folio 8,
fotocopia del contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año,
celebrado el 13 de julio de 2004, entre la accionante y la señora Clara Susana
Rodríguez Romero para desempeñar oficios domésticos. El salario estipulado es
de $358.000.oo pagaderos mensualmente, discriminados así: $250.000.oo en
efectivo y $108.000.oo en especie.
- Folio 9,
fotocopia del escrito de fecha 5 de agosto de 2005, mediante el cual la
accionante invocando el derecho de petición, solicita a la E.P.S. Sanitas, se
le reconozca y pague el valor correspondiente a la licencia de maternidad.
- Folio 15,
fotocopia del oficio GRLM1AD-1844-05 de fecha 12 de agosto de 2005, mediante el
cual el Gerente de Licencias Médica de la E.P.S. accionada dio respuesta al
derecho de petición interpuesto por la accionante para solicitar el
reconocimiento y pago de la prestación.
V. ACTUACION ADELANTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Auto de fecha 18 de abril de
2006, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación poner en conocimiento
de la señora Clara Susana Rodríguez Romero el contenido del presente expediente
de tutela, con el propósito de que se pronunciara acerca de las pretensiones y
del problema jurídico allí planteado.
Lo anterior por cuanto en el trámite de la presente acción de tutela
promovida por la señora Yaned Patricia Cuestas Alvarez contra la E.P.S.
Sanitas, se advirtió la existencia de una nulidad saneable por no haberse
vinculado al proceso a la señora Clara Susana Rodríguez Romero, la cual puede
verse afectada por una decisión en el trámite de esta tutela, particularmente
frente a la Revisión que actualmente se surte ante esta Corporación.
En respuesta al
requerimiento hecho por esta Sala de Revisión, mediante escrito recibido en
esta Corporación en el término concedido, la señora Clara Susana Rodríguez
Romero, se pronunció respecto de la presente tutela, y en especial respecto de
los fallos proferidos por los Juzgados 3º Penal Municipal con funciones de
Control de Garantías de Bogotá y 1º Penal del Circuito de Descongestión de
Bogotá, en los siguientes términos, afirmando categóricamente que no es ella la
obligada legalmente al pago de la prestación, sino la E.P.S. o el FOSYGA:
“Ambos funcionarios judiciales concurren en señalar que la E.P.S. no
tiene la obligación de pagar la incapacidad de maternidad a la trabajadora
porque, ella, o su empleadora, no cotizó al sistema en salud las 40 semanas de
gestación y que es la empleadora la obligada a hacerlo. Al respecto debo decir
que, si la E.P.S. no tiene la obligación legal de hacerlo, si tiene la
obligación constitucional de hacerlo y repetir contra el FOSYGA porque debe
proteger el derecho a la maternidad de la trabajadora y el mínimo vital a que
ella tiene derecho con su bebé. El Sistema General de Seguridad Social en salud
tiene un fondo denominado FOSYGA y es al que se debe acudir cuando las leyes
los decretos y los reglamentos no amparen prestaciones que garantizan derechos
fundamentales, tales como el          que aquí se ventila.
“En cuanto a mi obligación de pagar dicha prestación, claro se le
informó a la trabajadora que no lo hice por cuanto ella se encontraba en
período de prueba y el contrato de trabajo laboral es un “contrato realidad”,
es decir que prevalece la realidad de lo que aconteció por encima de lo
que se escribió, ella lo sabe y aceptó que los dos primeros meses eran del
periodo de prueba tal como lo refiere el Art. 77 del código sustantivo del
trabajo y por esa razón la afilié al sistema hasta en el mes de octubre de
2004. Lo hice cuando transcurrió y aprobó el período de prueba, debiendo
reconocer que me atrasé un mes en ir a efectuar la afiliación, pero un mes son
4 semanas y no 9 semanas que es lo que a ella le hacen falta. En el contrato
decidimos dejar la fecha en que llegó a mi casa a trabajar, pero, como lo dije,
fuimos claras en que había un periodo de prueba y que el contrato estaba sujeto
a esa aprobación cuando pasaran dos meses de tiempo, ya que si no rendía en el
trabajo, o se presentaba algún problema, no se le contrataba. Por lo anterior
el contrato de trabajo entre ella y mi persona existe desde el 14 de octubre de
2004, o, en peor de los casos desde el 14 de septiembre de 2004.”
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para
proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico.
Corresponde a la Sala decidir si la E.P.S. Sanitas o la señora Clara
Susana Rodríguez Romero, como empleadora de la accionante, han vulnerado los
derechos fundamentales de la peticionaria y de su menor hijo, al no haberle
reconocido y pagado la licencia de maternidad a que tiene derecho por el
nacimiento de su hijo.
La Sala
hará referencia de manera general a la procedencia de la acción de tutela
contra particulares; el deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al
Sistema General de Seguridad Social y las sanciones que su incumplimiento
acarrea; la naturaleza de la licencia de maternidad, requisitos para su
reconocimiento y pago y eventos en los que está a cargo del empleador, así como
la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos casos.
3.
Procedencia de la tutela contra particulares respecto de los cuales existe
subordinación.
La Constitución
Política de Colombia en su artículo 86 contempló la procedencia de la acción de
tutela contra particulares, siempre y cuando se esté bajo alguno de los
siguientes presupuestos: que se trate de “particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión.”
Por su parte, el
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra la procedencia de la acción de
tutela contra particulares como mecanismo judicial excepcional, en aquellos
casos en los que se evidencie un estado de subordinación o indefensión del
actor frente a la parte demandada que presuntamente ha vulnerado o amenazado
sus derechos fundamentales.[1]
En el asunto
bajo examen, la acción de tutela por éste aspecto, es procedente porque la
accionante se encuentra en estado de subordinación, respecto de su empleadora,
la señora Clara Susana Rodríguez Romero, en la medida en que existe entre ellas
una relación laboral y de subordinación, para el desempeño de las labores del
servicio doméstico.
La jurisprudencia constitucional tiene establecido que la
subordinación hace referencia a un elemento jurídico de dependencia, que puede
tener muchas manifestaciones, una de ellas lo constituye el vínculo de trabajo
en cualquiera de sus formas.  Por su parte, la indefensión, se presenta cuando
la persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que debido a las
condiciones que la rodean la dejan sin posibilidad efectiva de respuesta frente
a la violación o amenaza de sus derechos.
Así lo ha
entendido la Corte, al afirmar en Sentencia T-278 de 1998, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, lo siguiente:
“...el concepto de subordinación se refiere a la vinculación jurídica
que el solicitante tiene con el sujeto generador de la violación, la cual lo
obliga a deberle acatamiento y obediencia; mientras que la indefensión es esa
situación relacional y fáctica en la que el diezmado en su derecho no puede
oponerse efectivamente a la conducta agresora del demandado”.
4. Deber del empleador de afiliar a
sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social.  Sanciones por su
incumplimiento.
Conforme a lo
dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Carta Política la seguridad social es
un servicio público de carácter obligatorio, que se consagra como un derecho
irrenunciable a favor de todos los habitantes y por tanto se garantiza a todas
las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud.
Así, el derecho
a la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad y su carácter de derecho irrenunciable significa
que ninguna persona puede renunciar a la seguridad social, así exista cláusula
o pacto en contrario entre los sujetos de una relación laboral.
Ahora bien, una de las obligaciones básicas que tiene el empleador
en toda relación laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad
social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales, y de
trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de
que aquellos gocen de protección durante todo el periodo laboral[2].
No se trata de una mera liberalidad o de una acción potestativa del patrono
sino de un deber que busca hacer efectiva la protección constitucional al
trabajador y que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear
las relaciones de trabajo (arts. 25 y 53 C.P.)[3].
De esa manera ante cualquier eventualidad o afección de salud, el
trabajador podrá acudir a las entidades respectivas para obtener la atención
que sea necesaria, en razón a que la finalidad de la cobertura a seguridad
social “es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios en los daños o
deterioros a los que está expuesta la salud y la vida, y los riesgos de
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez.”[4]
En efecto, el
artículo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para todos los
habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en
consecuencia, dispone que “le corresponde a todo
empleador la afiliación de sus trabajadores a dicho Sistema.”
El artículo 161
ibídem señala, como uno de los deberes del empleador, inscribir en alguna
E.P.S. “a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, ya sea
verbal o escrita, temporal o permanente,” so pena de ser los responsables
de cubrir en su totalidad del valor de las prestaciones, pues tal descuido no
puede trasladarse al trabajador.
Así lo dispone
el Parágrafo del artículo 161 de la ley 100 de 1993:
“PARÁGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el
presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los
artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la
negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de
ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de
trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP
serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado
la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la
entidad de seguridad social correspondiente.”
(Subrayado fuera del texto)
5. Naturaleza de la licencia de
maternidad. Requisitos para su reconocimiento y pago. Prestación a cargo del
empleador cuando ha incumplido con sus obligaciones.
El artículo 43 de la Constitución
Política establece que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará
de especial atención y protección del Estado. La Constitución, además, protege
a las madres con el propósito de salvaguardar a los niños, cuyos derechos,
según expreso mandato superior, prevalecen sobre los demás (Art. 44 de la
Constitución Política).
Es evidente que la mujer en el
momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la
protección especial mencionada, toda vez que su capacidad física y laboral se
ve disminuida notablemente.
Según la jurisprudencia
constitucional, la licencia de maternidad entendida como el descanso remunerado
en la época del parto y con posterioridad al mismo, tiene por objeto “permitir
a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia
de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y
las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que
permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo
durante las primeras semanas de su vida”. [5]
Así mismo, esta Corporación en
sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería, consideró que dicha
prestación económica tiene como finalidad reconocer y pagar en favor de la
madre, un descanso remunerado que le permita “recuperarse físicamente y
cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios
económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en
la época próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara
laborando.” [6]
La licencia de maternidad es una
protección consagrada por la ley en beneficio de la maternidad. Es una
prestación económica prevista en el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, norma modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual
dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia
de 12 semanas en la época del parto y remunerada con el salario que devengue al
entrar a disfrutar del descanso.
A partir de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta prestación reconocida, como
todas las demás derivadas de ella, de conformidad con lo establecido en el artículo
207, son asumidas por las entidades promotoras de salud con cargo al fondo de
solidaridad del sistema de seguridad social en salud. Así lo estipula la
mencionada disposición:
ART. 207.—De las
licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las
entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con
las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será
financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como
una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC.
En concordancia
con lo dispuesto en la Ley, se expidió el Decreto Reglamentario 806 de 1998 en el que se previó:
“CAPÍTULO VIII.
Períodos mínimos de cotización.
“Art. 63
Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de la prestaciones
económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado
como mínimo por un período igual al período de gestación.”
Esta norma es
complementada con el Decreto 47 del 2000 en el que se establecieron los
períodos mínimos de cotización para que se accediera a esta cobertura y el pago
directo que debe efectuar el empleador en caso de que cotice un período
inferior al de la gestación o incumpla con el pago en las condiciones previstas
para el pago de las prestaciones económicas. En lo pertinente, el Decreto
determina los siguiente:
“ART. 3º—Períodos
mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará
sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:
“...2. Licencias
por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante,
haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de
gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la
evasión.
“Lo previsto en
este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la
correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período
inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones
previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las
prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de
seguridad social en salud.”
Así entonces, el artículo 63 del decreto 806 de 1998
y el artículo 3º, numeral 2º del decreto 047 de 2000, establecen una serie de
requisitos y periodos mínimos de cotización que deberá cumplir la trabajadora
para el reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte de la
EPS a la cual se encuentre afiliada, como son: (i) haber cotizado
ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) haber cancelado
en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud;
(iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los
seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho; (iv) no
encontrarse en mora en dicho momento.
La normatividad anterior consagra el régimen vigente
aplicable al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en tanto que
determina a quién corresponde el pago, de dónde provienen los recursos para
hacerlo y la sanción para los empleadores que no afilien a sus empleados,
coticen por períodos inferiores al periodo de la gestación, o lo hagan de
manera extemporánea.
6. Procedencia excepcional de la acción de tutela
para el pago de la licencia de maternidad.
Teniendo en cuenta que éste derecho es una
prerrogativa de orden legal, en principio, deberá discutirse ante la
jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerando[7]
que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la
vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en
condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el
período de licencia constituye su único sustento.
Al respecto, esta Corporación a través de múltiples
providencias[8], ha previsto la
procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su
pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre
(acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma
inmediata su mínimo vital y el de su hijo.
Las reglas que la jurisprudencia
de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela
orientada al pago de una licencia de maternidad, fueron recogidas en sentencia
T- 1014 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett,  en los siguientes términos, a
saber:
“a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia,
no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante,
cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre
o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la
seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de
maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto,
susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99,
T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién
nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de
este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la
justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00,
T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de
servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social
integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de
seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos,
es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y
T-390/01).
d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los
pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del
servicio de salud,  hay allanamiento a la mora y por  tanto aquella no puede
negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00,
T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01,
T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y T-996/02).
e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de
la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el
cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los
jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/03).”
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de
ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela
cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la
salud y el mínimo vital de la madre e hijo. Para ello, la solicitud de amparo
debe interponerse dentro del año siguiente al nacimiento del menor.
7.  Caso
Concreto.
La señora Yaned Patricia Cuestas Alvarez, quien se desempeña como
trabajadora del servicio doméstico mediante contrato de trabajo a término fijo
celebrado con su empleadora la señora Clara Susana Rodríguez Romero, actuando
en representación propia y de su menor hijo, David Santiago Cuestas Cuestas,
presenta acción de tutela por considerar que la E.P.S. Sanitas ha vulnerado sus
derechos fundamentales al negarle el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad a pesar de haber realizado ininterrumpidamente las cotizaciones y
aportes del ley.
La entidad
accionada sostiene que no es posible proceder al reconocimiento del subsidio,
por cuanto la peticionaria no reúne los requisitos exigidos por el numeral 2º
del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, al no haber cotizado al Sistema
durante todo el periodo de la gestación, toda vez que para el mes de mayo de
2005, época en que se llevó a cabo el nacimiento del menor, contaba con 31
semanas de cotización, lo que es inferior a las 40 semanas que corresponden al
mínimo legal. Siendo evidente que le hicieron falta 9 semanas para tener el
derecho al reconocimiento y pago de la prestación, toda vez que la afiliación
se produjo tres meses después de empezar a laborar y contando con dos meses de
embarazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la ley 100 de
1993, la responsable del pago del subsidio es la empleadora.
Los jueces de
instancia, niegan el amparo solicitado, por considerar que la acción de tutela
es improcedente toda vez que la accionante no cotizó la totalidad del tiempo
del embarazo ya que su afiliación se produjo después de tres meses de haber
suscrito el contrato de trabajo, con lo cual el reconocimiento y pago de la
prestación reclamada le corresponde a la empleadora y no a la E.P.S. demandada,
en la medida en que ésta no cumplió con su obligación.
Por su parte,
esta Sala de Revisión vinculó al presente proceso de tutela a la señora Clara
Susana Rodríguez Romero, teniendo en cuenta que si bien ésta no fue demandada,
en su calidad de empleadora es la responsable de cumplir con el deber de
afiliación oportuna al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus
trabajadores, so pena de hacerse acreedora a las sanciones legales. En su
escrito de respuesta, consideró la señora Rodríguez que no es la persona
obligada al pago de la prestación solicitada, toda vez que según lo acordado
con su empleada, los primeros dos meses eran de periodo de prueba y por tal
razón solamente procedió a su afiliación al vencimiento y aprobación de dicho
periodo.
De acuerdo con
el acervo probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia trazada por
esta Corporación señalada en las consideraciones generales de esta sentencia,
se tiene lo siguiente:
La accionante
suscribió el día 13 de julio de 2004, un contrato individual de trabajo a
término fijo inferior a un año, para el desempeño de las labores domésticas, en
el cual se pactó un periodo de prueba de 90 días y una remuneración mensual
equivalente a $250.000.oo en efectivo y $108.000.oo en especie. (folio 8)
Según el carné,
la accionante fue afiliada a la E.P.S. Sanitas, a partir del 14 de octubre de
2004. (folio 4)
De acuerdo con
el registro civil de nacimiento obrante a folio 7 del expediente, el nacimiento
de su menor hijo David Santiago Cuestas Cuestas, se verificó el día 17 de mayo
de 2005.
Según consta en
el certificado de nacido vivo, que reposa en fotocopia a folio 6, el tiempo de
duración de la gestación fue de 40 semanas.
A folio 5 del
expediente, reposa certificado No.6364, que contiene la incapacidad por espacio
de 84 días a partir del 17 de mayo de 2005.
En su escrito
de tutela la accionante sostiene que sus cotizaciones por concepto de salud y
riesgos profesionales solamente se efectuaron a partir de su vinculación
laboral con la señora Clara Rodríguez, razón por la que reconoce no haber
cotizado a la E.P.S. Sanitas las 40 semanas del embarazo. (folio 2).
Por su parte la
empleadora afirma que la afiliación al Sistema se efectuó una vez transcurrió y
aprobó el periodo de prueba y reconoce que: “...me atrasé un mes en ir a
efectuar la afiliación, pero un mes son cuatro semanas y no 9 semanas que es lo
que a ella le hacen falta.” Agrega que: “...el contrato de trabajo entre
ella y mi persona existe desde el 14 de octubre de 2004, o, en peor de los
casos desde el 14 de septiembre de 2004.”
De lo anterior
se concluye claramente que si bien en el contrato suscrito entre la accionante
y su empleadora se pacto un periodo de prueba, tal circunstancia no eximía a la
señora Clara Rodríguez de su obligación de afiliar sin dilación alguna al
Sistema de Seguridad Social en Salud a su trabajadora a partir del momento en
que se inició la relación laboral, es decir a partir del día 13 de julio de
2005 y no del 14 de octubre del mismo año, tres meses después de iniciada la
relación laboral, con lo cual incumplió con sus obligaciones al mantener a su
empleada durante ese tiempo sin protección en salud.
Aunado a lo
anterior, con tal proceder, la empleada no cumplió, por el actuar negligente de
su patrona, con los periodos mínimos de cotización exigidos por las normas para
acceder al pago de la licencia de maternidad por cuenta de la E.P.S. a la que
se afilió en forma tardía. Es así como solamente completó 31 semanas de
cotización a la E.P.S. Sanitas, de las 40 semanas que duró su gestación, en
tanto que el nacimiento de su bebé se verificó el 17 de mayo de 2005 y su
afiliación se produjo el 14 de octubre de 2005.
Para la Sala es
clara la inobservancia, por parte de la señora Clara Rodríguez, de las
disposiciones normativas reseñadas en esta providencia para el reconocimiento
de la licencia de maternidad con cargo a la E.P.S. a la cual se encuentra
afiliada la señora Yaned Cuestas. Por tanto, siendo evidente el incumplimiento
por parte de la empleadora de su obligación de afiliar a su empleada una E.P.S.
desde el momento en que se inició su vinculación laboral, se genera como
consecuencia directa de su proceder, la obligación de asumir en su totalidad y
por su cuenta el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene
derecho la accionante.
Como se afirmó
en líneas precedentes, ese descuido no puede trasladarse a la actora y dejarla
totalmente desprotegida sin el pago de una licencia destinada a atender sus
necesidades y las de su hijo y brindarle al menor adecuadas condiciones para su
desarrollo físico, emocional y afectivo, ya que se desconocería así la
protección constitucional que el ordenamiento constitucional – artículo 43 C.P.
- , otorga a las mujeres durante el embarazo y el periodo inmediatamente
posterior al parto.
Así las cosas,
encontrando una vulneración del derecho fundamental a la seguridad social de la
accionante, la Corte revocará las decisiones adoptadas por los jueces de
instancia, mediante las cuales se le negó el pago a la actora y en su lugar
ordenara el pago de la  licencia de maternidad por 84 días a que tiene derecho,
a cargo de la señora Clara Susana Rodríguez Romero.
Habiendo quedado claramente demostrado, que en razón
al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empleadora, no es la
E.P.S. accionada la obligada a cancelar la prestación económica reclamada, la
Sala pasara a verificar si se cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales
reseñados en esta providencia que permiten la procedencia de la acción de
tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, en
aras de proteger a la mujer embarazada y a su hijo recién nacido,
Teniendo en
cuenta que la acción de tutela fue interpuesta el 31 de octubre de 2005 y el
nacimiento del menor David Santiago se efectuó el 17 de mayo de 2005, se
concluye que la misma fue interpuesta oportunamente dentro del término señalado
en la Sentencia T-999 de 2003, para efectos de obtener el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad.
De otra parte,
considera la Sala que en el caso objeto de estudio es claro que el no pago de
la licencia de maternidad afecta el mínimo vital de la accionante y su hijo
recién nacido.  Del contrato de trabajo allegado al expediente, se establece
que la accionante desempeña labores de servicio doméstico y devenga el salario
mínimo, el cual es pagadero una parte en dinero y la otra en especie y además
afirma que durante el tiempo que estuvo incapacitada no tuvo ingreso alguno,
situación que la obligó a acudir a préstamos de dinero para solventar su
manutención y la de su bebé, los cuales no ha podido cancelar por cuanto no ha
recibido el pago de su incapacidad.
Así pues, es
evidente que la peticionaria requiere del pago de su licencia de maternidad
para garantizar su mínimo vital y el de su hijo.  En tal sentido, la Corte ha
señalado que:
“La protección de la mujer trabajadora embarazada en
circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de
tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de
maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en
el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora
permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en
condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para
el recién nacido"[9].
Así las cosas, en el presente caso, la Corte también
encuentra una  violación a los derechos a la vida y al mínimo vital así como a
la  protección especial de la mujer y el recién nacido, como consecuencia del
incumplimiento por parte de la empleadora de reconocer y cancelar la licencia
de maternidad de la accionante.
Por lo anterior, para hacer efectiva la protección de
los derechos fundamentales de la peticionaria y su menor hijo, se ordenará a la
señora Clara Susana Rodríguez Romero reconocer y efectuar el pago de la
licencia de maternidad, en un término no mayor de 48 horas siguientes a la
notificación de la presente providencia.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.   REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal
Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, D.C. y el proferido
el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., que
negaron el amparo solicitado y en su lugar, CONCEDER la protección de
los derechos fundamentales de la señora Yaned Patricia Cuestas Alvarez y de su
hijo David Santiago Cuesta Cuesta.
Segundo. ORDENAR a la señora Clara Susana Rodríguez Romero que,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del
presente fallo, proceda al reconocimiento y  cancelación a la accionante de las
sumas correspondientes a la licencia de maternidad.
Tercero. Por Secretaría General líbrese
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Sentencia T-172 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2] Ver Sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-557
de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] Ver  Sentencia T-120 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[4] Ver  Sentencia T-382 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[5] Ver sentencia T- 640 de 2004 y T-559 de 2005, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[6] Ver sentencias T-743 A de 2000, M.P. Alejandro
Martínez Caballero y T-568 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7] Ver Sentencias
T-584 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-128 de 2005, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[8] Sobre este tema se pueden consultar entre otras las
sentencias T-075, T-157, T-161, T-473, T-572, T-736 y T-1224 de 2001.
[9] Sentencia T-270 de 1997.