C-053-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-053/19
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ARTICULO 33 DE LA LEY 136
DE 1994-Inexequible
CONCEPTO DE
VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencias argumentativas/ CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional/ CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de la disposición
demandada
FUNCION
LEGISLATIVA-Legislación orgánica
LEY ORGANICA-Característica
especial/LEY ORGANICA-Requisitos
constitucionales especiales/LEY ORGANICA-Finalidad/ LEY ORGANICA-Materias reservadas/LEY ORGANICA-Mayoría absoluta/LEY ORGANICA-Claridad de propósitos
RESERVA DE LEY
ORGANICA-Jurisprudencia constitucional
RESERVA ORGANICA
EN MATERIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Contenido y alcance
LEY ORGANICA DE
ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Interpretación sistemática y finalística
RESERVA
DE LEY ORGANICA EN MATERIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Jurisprudencia constitucional
Cuando en
el ejercicio de la competencia en el manejo del uso del suelo confluyan
competencias nacionales o de otro nivel, es necesario que una ley orgánica
defina la manera en que los principios de Estado unitario y de autonomía de las
entidades territoriales serán armonizados de conformidad con la concurrencia,
coordinación y subsidiariedad.
LEY
ESTATUTARIA-Reserva material/LEY ESTATUTARIA-Fundamento
constitucional
LEY
ESTATUTARIA-Materias que regula
LEY
ESTATUTARIA-Reserva de manera restrictiva
Dada la amplitud de las
materias sometidas a reserva de ley estatutaria y la necesidad de no vaciar la
competencia del legislador ordinario, la jurisprudencia constitucional se ha
propuesto delimitar el alcance de las leyes estatutarias frente a cada una de
las materias objeto de regulación.
LEY ESTATUTARIA-Especificidad
de las materias que regula
RESERVA
DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE JUSTICIA-Sentido
restrictivo
LEY ESTATUTARIA-Derechos
Fundamentales`
MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Regulación estatutaria/MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Reserva de trámite estatutario/MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Jurisprudencia constitucional
CONSULTA
POPULAR-Mecanismo de participación
MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Plebiscito, referendo,
consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y la revocatoria del
mandato
CONSULTA
POPULAR-Naturaleza y alcance/CONSULTA POPULAR-Definición/CONSULTA POPULAR-Reglas
jurisprudenciales/CONSULTA POPULAR-Límites competenciales
En lo que
se refiere a las llamadas restricciones competenciales del pueblo en la
consulta popular, la Corte Constitucional ha señalado de forma expresa la
imposibilidad de realizar consultas populares sobre asuntos ajenos a las
competencias de las autoridades territoriales o sobre aquellos que tengan
incidencia en los asuntos nacionales o departamentales.
CONSULTA
POPULAR TERRITORIAL-Límites competenciales
De todo el anterior
recuento jurisprudencial se concluye que, dentro del marco de la democracia
participativa, la consulta popular es un mecanismo idóneo para que la
ciudadanía decida, a través de una respuesta afirmativa o negativa, sobre
asuntos nacionales, departamentales, municipales, distritales o locales. No
obstante, dependiendo del nivel a tratar, la consulta se encuentra limitada por
reparto de competencias establecidas en la Constitución y en la Ley
Referencia: Expedientes D-12324 y D- 12328 (Acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 de la Ley
136 de 1994
Magistrada
Sustanciadora:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá, D.
C., trece (13) de febrero dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Libardo Bernal Pulido, Diana Fajardo
Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria
Stella Ortíz Delgado, José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger y
Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de
los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los
ciudadanos Yolanda Salgado Blanco, Christian Camilo Burbano Plaza y John Jairo
Bohórquez Anacona demandaron separadamente la inconstitucionalidad del artículo
33 de la Ley 136 de 1994. En sesión del 20 de septiembre de 2017, la Sala Plena
de esta Corporación resolvió acumularlos para que fueran tramitados
conjuntamente y radicarlos con los números D-12324 y D-12328, respectivamente.
1. Norma demandada
“Ley 136 de 1994
(Junio 02)
Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 863
de 2009
Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar
la organización y el funcionamiento de los municipios.
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO
33. USOS DEL SUELO. Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística,
minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del
suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un
municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la ley.
La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio.
Ver: Artículo 30 y ss Ley 388 de 1997.
PARÁGRAFO.
En todo caso, las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el
Concejo Municipal.”
2. Resumen de la demanda D-12324
Según
la demandante Yolanda Salgado Blanco, el contenido del artículo 33 de la Ley
136 de 1994 quebranta los artículos 105, 151, 152, 288 y 313.7 de la
Constitución Política de Colombia.
La
accionante señala que la norma desconoce la reserva orgánica y estatuaria tanto
de las competencias de las entidades territoriales en el manejo del uso del
suelo- en relación con las primeras- como de los mecanismos de participación
ciudadana en el caso de la reserva estatutaria.
En
cuanto al orden jurídico como sistema jerárquico, la actora explica que la
unidad del sistema jurídico, su coherencia y armonía, dependen de la
característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La
jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta
Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en
dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con
las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más
particular.
El
artículo 33 de la Ley 136 de 1994 vulnera el artículo 151 de la Carta Política,
porque éste consagra que compete al Congreso expedir leyes orgánicas relativas
a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Si
bien es cierto, una ley ordinaria desarrolla o complementa una ley orgánica, no
puede asumir la temática propia de la misma, en razón a la categorización y
áreas de conocimiento asignadas a las leyes orgánicas.
En
el caso sub examine, corresponde con precisión a las leyes orgánicas reglar el
tema del ordenamiento territorial que toca la norma demandada, y notoriamente
en su artículo 33 asciende a un asunto taxativo de competencia ambiental que
debe definirse mediante ley orgánica. La norma incide en el impacto ambiental
porque el uso del suelo podría denotar una temática constitucional de alta
envergadura.
La
Constitución Política en su artículo 300.2 otorga a las Asambleas
departamentales competencia ambiental específica y el artículo 313.9 dispone que
los concejos municipales sean los encargados del control, preservación y
defensa del patrimonio ecológico del municipio.  En esa vía, la Corte en su
sentencia C-554 de 2007, adicional a los entes territoriales, manifiesta que
también los organismos autónomos en materia ambiental, están sujetos al
ordenamiento superior y legal. Ello contrasta con lo expuesto en la presente
disposición, que otorga competencia estatutaria al municipio mediante una ley
de inferior jerarquía.
En
materia de organización territorial, la Corte ha definido algunas de las
temáticas que deben regularse por ley orgánica, debido a que éstas tienen una
relación directa con la estructura y organización territorial. En la Sentencia
C-600A de 1995, la Corte sintetizó las materias que guardan relación con la
legislación orgánica de ordenamiento territorial, siendo, entre otras, la
distribución de competencias entre la Nación y estas entidades, lo cual supone
el establecimiento de ciertos mecanismos para dirimir los conflictos de
competencia que se puedan presentar. Por consiguiente, en opinión de la actora,
se configura un verdadero vicio material de competencia, siendo éste el
presupuesto esencial de legitimidad que se le da al funcionario o a la
Corporación.
El
artículo 33 de la Ley 136 de 1994 vulnera el artículo 152 de la Carta Política,
porque el mismo consagra que mediante leyes estatutarias, el Congreso de la
República regulará los mecanismos de participación ciudadana, enunciados
también en el artículo 103 de la Constitución Nacional, dentro de los cuales se
encuentra la Consulta Popular. Con base en este precepto, la citada ley
ordinaria contraviene el ámbito normativo propio de regulación por vía
estatutaria, por tratarse de mecanismos que son exclusivos del rango o resorte
estatutario.
3.
Resumen de la demanda D- 12328
Los
accionantes Christian Camilo Burbano Plaza y John Jairo Bohórquez Anacona sostienen que la importancia que las leyes orgánicas tienen en el
ordenamiento jurídico colombiano, como estructuradoras u ordenadoras, es que
organizan el aspecto orgánico o funcional de la República respecto de
determinadas materias constitucionalmente relevantes establecidas de manera
taxativa en la Carta, e imponiendo límites a la actividad legislativa
ordinaria.
En la
Sentencia C-337 de 1993, la Corte señaló que “las leyes orgánicas
reglamentan plenamente una materia: son estatutos que abarcan toda la
normatividad de una serie de asuntos señalados expresamente en la Carta
Política. Es importante anotar que las leyes orgánicas condicionan, con su
normatividad, la actuación administrativa y la expedición de otras leyes sobre
la materia de que tratan”.
Las
materias que han de ser reguladas por el legislador orgánico están ubicadas de
forma dispersa en diferentes títulos de la Carta, este es el caso de la
asignación y distribución general de competencias a las entidades territoriales
(Arts. 151 y 288). En otros casos, pese a que la Constitución no dice
expresamente que la ley sea orgánica, al momento de hacer un análisis
sistemático y finalístico de la norma, la Corte ha encontrado que materias como
las citadas en el artículo 105 de la Constitución deben ser objeto de ley
orgánica, tal como lo ha manifestado en Sentencia C-600A de 1995. El
desconocimiento por parte del legislador ordinario de la reserva de ley
orgánica llevará consigo la inexequibilidad de las leyes demandadas, por
violación del principio competencial.
Los
accionantes explican que de lo dicho anteriormente se pueden sacar tres
conclusiones. La primera, es que existen ciertos temas que por su importancia
para la estructuración del Estado deben ser regulados por una ley orgánica. La
segunda, establece que entre dichas materias se encuentra lo relativo a la
asignación de competencias a entidades descentralizadas territoriales (Arts.
151 y 288 C.P), como también que deberán estar sujetas a los requisitos de una
ley orgánica, las consultas populares que pueden celebrar los alcaldes y
gobernadores sobre asuntos del respectivo departamento. Por último, se
encuentra tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, que todo trámite
legislativo que deba realizarse por ley orgánica y se haga por ley ordinaria,
adolece de un vicio material por falta de competencia, y por tanto, la norma es
violatoria de la Constitución y deberá ser declarada inexequible.
La
contradicción entre la norma demandada y la norma constitucional consiste en
que el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 es una ley ordinaria que impone una
condición que deben cumplir los entes territoriales toda vez que determinados
proyectos amenacen un cambio significativo en el uso del suelo.
La
regulación de los usos del suelo, a juicio de los demandantes, es una materia
propia de ser tramitada mediante una ley orgánica, porque como lo prescribe la
Constitución, una ley orgánica es la que determinará las competencias de las
entidades territoriales (Arts. 151 y 288). Además, hace parte de una ley orgánica
lo consagrado en el Artículo 150 ordinal 4, relativo a la división del
territorio, pues pese a que no se encuentra literalmente en la Constitución que
dicha ley sea orgánica, por la materia que regula la misma, debe ser objeto de
este trámite especial.
Dice
la Corte: “Así, el artículo 105 señala que la realización de consultas
populares departamentales y municipales “sobre asuntos de competencia del
respectivo departamento o municipio” deberá efectuarse de conformidad con “los
requisitos y formalidades que señale el Estatuto General de la Organización
Territorial y en los casos que éste determine”. Igualmente, el artículo 150
ordinal 4 señala que dentro de las funciones del Congreso al expedir las leyes
se encuentra la de “definir la división general del territorio con arreglo a lo
previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear,
eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus
competencias”. Para la Corte es entonces claro que estos dos artículos –así como
otros de la Carta- contienen ciertas materias propias de la legislación
orgánica territorial, a pesar de que la Constitución no utilice de manera
expresa la expresión “ley orgánica”. (Sentencia C-795 de 2000)
Al
respecto, es manifiesto que el uso del suelo es un aspecto fundamental de la
organización territorial, directamente relacionado con la división general del
territorio, y en consecuencia debe ser regulado por una ley orgánica. Es
entonces que la Ley 1454 de 2011, o también conocida como la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial ha regulado el tema, garantizando la competencia de
los municipios en esta materia.
Los
accionantes manifiestan que el artículo 33 de la ley 136 de 1994 agrega un
requisito a los municipios para decidir sobre el uso del suelo, materia que
debe ser regulada por una ley orgánica y no por una ley ordinaria como la que
se sitúa como objeto de censura constitucional. Ello viola lo dispuesto en el
artículo 151 y 288 en lo relacionado a que las competencias respecto de los entes
territoriales y la nación deben darse por ley orgánica, y el artículo 150-4 de
la Constitución, en el entendido que, según una interpretación sistemática y
finalista de la Constitución, todo lo relacionado con ordenamiento territorial
y en mayor razón el uso del suelo, debe ser regulado por una norma especial de
carácter orgánico.
Es por
estas razones que la norma acusada ha configurado un vicio material de
competencia que no caduca y es insubsanable, por cuanto el legislador ordinario
invadió las facultades del legislador orgánico. Por lo tanto, los accionantes
concluyen que la norma acusada desconoce el principio de reserva de ley
orgánica, con lo cual viola materialmente la Carta y por ello el artículo en
cuestión deberá ser declarado inexequible.
El
segundo cargo contempla la inconstitucionalidad por violación de las
competencias constitucionales otorgadas a los entes territoriales
descentralizados en materia de regulación de usos del suelo. En efecto, si los
artículos 151 y 288 destinan a una ley orgánica lo relacionado con las
competencias asignadas a los entes territoriales, el artículo 313 reforzará ese
criterio al establecer que dentro de esas competencias corresponde a los
concejos municipales lo relacionado con la reglamentación de usos del suelo,
dentro de los límites que fije una ley de naturaleza orgánica.
Sin
embargo, los demandantes manifiestan que no les es ajena la posición por la
cual se afirma que una ley orgánica, al ser legislación sobre legislación,
determina el marco de acción del legislador ordinario, el cual podrá regular la
materia siempre que se ajuste a los lineamientos dados por la Constitución y la
ley orgánica. En el mismo sentido, quienes sustentan esta posición sostienen
que una ley ordinaria puede regular ex ante a una ley orgánica siempre que la
primera no sea contraria a la Constitución ni a los lineamientos de la segunda
que fue posteriormente promulgada, más cuando la misma ley orgánica así lo
permite.
En
todo caso, la norma ordinaria deberá respetar los lineamientos dados por la
Constitución y la ley orgánica, por cuanto no podría controvertirla ni mucho
menos modificarla. Mientras que los artículos 150-4, 151 y 288 de la
Constitución determinan que una ley orgánica será la encargada de determinar
las competencias de los entes territoriales en materia de ordenamiento
territorial, los artículos 1, 2 y 29 de la ley 1454 de 2011[1] recogen ese mandato y
asignan dichas competencias a los municipios y no al legislador ordinario,
respetando y desarrollando lo ya establecido en la Constitución en su artículo
313-7.
En
cuanto  a la norma cuestionada, el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 establece
un requisito adicional no señalado en la ley orgánica para la aprobación de
proyectos que puedan amenazar un cambio sustancial en el uso del suelo, esto
es, una consulta popular previa y obligatoria. En este contexto, el legislador
ordinario no solo invade la competencia del legislador orgánico en esta
materia, sino que además invade la competencia que taxativamente la Constitución
y la Ley Orgánica asignaron a los entes territoriales en materia de regulación
de los usos del suelo. Por tanto, es posible concluir que la citada norma es
inconstitucional por contener un vicio sustancial de falta de competencia al
usurpar la facultad reguladora de los entes territoriales en lo referente a los
usos del suelo, como también por constituir un vaciamiento de las competencias
dadas por la Constitución en su artículo 313-7 a los concejos municipales.
El
tercer cargo planteado por los accionantes versa sobre la violación directa del
artículo 105 de la Constitución, el cual determina la posibilidad de realizar
consultas populares por parte de alcaldes y gobernadores en asuntos de
competencia del respectivo departamento o municipio. El artículo demandado
contradice esta disposición constitucional, toda vez que la norma superior
consagra una facultad dispositiva, mas no obligatoria, de convocar consultas
populares. A pesar de lo establecido, el artículo demandado establece la
obligatoriedad de la consulta, es decir, un trámite adicional, previo y
obligatorio no consagrado ni por la Constitución ni por la norma orgánica, y
cuya regulación debería ser competencia de los entes territoriales.
Someter
las decisiones a consulta popular puede, quizá, darle una mayor legitimidad,
sin embargo acarrearía más trámites burocráticos y mayor gasto en recursos de
capital y de tiempo, situación que directamente retrasaría proyectos
importantes para el desarrollo de la región y el interés general. Por esta
razón, su uso deberá ser una decisión política discrecional de cada ente
territorial, más no una imposición del legislador ordinario, invadiendo las
competencias propias del legislador orgánico y las competencias asignadas a los
entes territoriales.
Los
accionantes también anotan que en una democracia participativa como Colombia el
principio democrático no solo se garantiza imponiendo un nuevo requisito
procedimental a la administración pública como la consulta popular previa y
obligatoria. En nuestro orden jurídico los ciudadanos tienen en sus manos
múltiples formas de ser partícipes de la vida política y ejercer control
político sobre los gobernantes. En este sentido, las consultas populares pueden
ser también de iniciativa ciudadana, así como el referendo y también la
revocatoria del mandato.
El
cuarto cargo consiste en una contradicción respecto del artículo 31 literal c
de la Ley Estatutaria de mecanismos de participación, Ley1757 de 2015. Lo
anterior por cuanto el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 establece la
obligatoriedad de la realización de la consulta popular en proyectos de cambio
de uso del suelo, mientras el artículo 31 de la Ley 1757 de 2015 dispone que
ellas son optativas para las autoridades territoriales.
La
violación de la reserva de ley estatutaria se proyecta más allá del proceso
legislativo, pues afecta la jerarquía misma de las diversas normas que integran
el ordenamiento jurídico. En efecto, la Constitución atribuye una particular
fuerza normativa a la legislación estatutaria, cuyos mandatos no pueden ser
desconocidos por una ley ordinaria. Así, la regulación normativa que le da la
ley ordinaria demandada a la consulta popular no es la adecuada, y por tanto,
contradice la Ley Estatutaria de Participación Ciudadana.
II. INTERVENCIONES
Durante el trámite del proceso se presentaron, dentro de los
términos legales las intervenciones de las siguientes entidades:
1. Federación Colombiana de Municipios
El Director jurídico de la Federación Colombiana de Municipios
argumentó que en las demandas se predica violación del artículo 105 de la
Constitución, aduciendo que en algunas sentencias la Corte ha señalado que lo
relacionado con la organización territorial es de reserva de la legislación
orgánica, y que las consultas populares a cargo de alcaldes y gobernadores en
todo caso han de ser reguladas en leyes de tal calidad.
Recordó que en la Sentencia C-579 de 2001, la Corte señaló que por
virtud del principio democrático y de la correlativa cláusula general de
competencia del legislador ordinario, enunció las materias relacionadas con la
organización territorial de la República que forman parte del núcleo temático
reservado constitucionalmente a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial.
Pone de presente que aunque el demandante señaló que el artículo
105 de la Constitución Política remite a la legislación orgánica, esto no es lo
que se concluye de su tenor literal. Precisó que asimilar la expresión “Estatuto
General de la Organización Territorial” con legislación orgánica es
apartarse de la Constitución en la medida en que esta emplea el nombre propio y
preciso, más exactamente la palabra “orgánica” cuando quiere aludir a
ese tipo específico de leyes y que lo adecuado sería entender que se está
aludiendo al “régimen municipal”.
Por lo anterior, la Federación Colombiana de Municipios solicitó a
la Corte declarar exequible el precepto acusado.
2. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
El apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
manifestó que aunque el demandante considera que el artículo 33 de la Ley 136
de 1994 desconoce algunas normas constitucionales, ello no deja de ser más que
una apreciación subjetiva. Advirtió que no existen vicios de forma ni de fondo
en su formación, puesto que no se evidencian irregularidades durante el trámite
y menos la transgresión a requisitos previamente establecidos que afecten de
alguna manera su eficacia y validez.
También advirtió que no existe ningún argumento que demuestre la
inconstitucionalidad de las normas por su oposición a la Carta Política y que
tal como lo advierte la Corte, la simple denuncia de una contradicción sin
argumentos objetivos y verificables o como resultado de interpretaciones
confusas del ordenamiento jurídico vigente, sin relevancia constitucional, no
obstante recurrir a la cita de normas superiores, no constituye una formulación
concreta del concepto de la violación constitucional, de lo cual se deriva una
ineptitud sustantiva en la demanda.
Sostiene que si no se cumplen todas las exigencias legales, dentro
de las cuales está explicar las razones por las cuales la norma acusada
desconoce una o varias disposiciones de la Carta, el juez constitucional no
puede llenar este vacío creando razones de su propia cosecha, habida cuenta que
para establecer con fuerza de verdad jurídica la exequibilidad, es
indispensable que la demanda recaiga sobre un texto real y no simplemente sobre
una deducción del actor, pues para llegar a la declaración de inexequibilidad
es necesario definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo
que dispone el precepto acusado y lo que manda la constitución.
En conclusión, consideró no se cumplen con los requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia exigidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en la demanda no se expresan
las razones por las cuales se estima que las disposiciones acusadas son
contrarias a la Carta Política. Por todo anterior, solicitó que se declare
exequible el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 pues, a su juicio, se encuentra
ajustado a la Constitución Política, a las demás normas que regulan la materia
y a la jurisprudencia de la Corte.
3. Universidad Sergio Arboleda
El Decano de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda argumentó que la consulta popular es uno de los mecanismos de
participación ciudadana en ejercicio de su soberanía, cuya reglamentación debe
hacerse mediante ley. Adujo que la consulta popular tiene la condición de
derecho político fundamental, lo que hace que su regulación, tanto en lo municipal
como en otros ámbitos territoriales más amplios, no pueda hacerse de manera
exclusiva mediante leyes orgánicas de ordenamiento territorial, por lo que
también se lleva a cabo por medio de leyes estatutarias.
En segundo lugar, recalcó que la competencia de los municipios
para reglamentar el uso del suelo no es de orden legal, sino constitucional y
su ejercicio corresponde a los concejos municipales. Por tanto, respecto del
ejercicio de la competencia para reglamentar el uso del suelo se puede tener
como referente una ley distinta a la orgánica de ordenamiento territorial, como
puede y debe hacerse, por ejemplo, con la ley estatutaria de mecanismos de
participación ciudadana.
Por otra parte, señaló que existen otras normas constitucionales
en las cuales se dispone que las consultas populares también pueden regularse
por otro tipo de leyes, de manera que no se puede concluir a partir de una lectura aislada del artículo 105 de
la Carta que su regulación depende exclusivamente de la ley orgánica de ordenamiento
territorial.
Con fundamento en las anteriores razones, solicitó a la Sala Plena
de la Corte Constitucional que declare la exequibilidad del artículo 33 de la
Ley 136 de 1994.
4. Ministerio de Minas y Energía
El apoderado especial del Ministerio de Minas y Energía solicitó
que la norma demandada fuera declarada inconstitucional, de conformidad con los
siguientes argumentos:
Señaló que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se
estableció la constitucionalidad de la propiedad del suelo y del subsuelo, así
como de los contratos de concesión y que es potestad del legislador establecer
los términos y condiciones que regirán la materia y la capacidad del Estado
para regular e intervenir en la exploración y explotación minera.
Advirtió que la Corte ha sido muy clara al manifestar que la
legislación sobre el ordenamiento territorial es competencia del Congreso de la
República a través de leyes orgánicas, por lo que el artículo 33 de la Ley 136
de 1994 es inconstitucional por vicio de forma en su trámite, dado que  mediante
esa ley ordinaria se pretende regular el ordenamiento del territorio.
Expuso que la Ley Orgánica 1454 de 2011 derogó lo dispuesto en el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994, habida cuenta que la primera dispone todo lo
relativo al ordenamiento del territorio y contempló la utilización de
mecanismos de concertación, concurrencia y armonización de las competencias de
los diferentes entes territoriales y la nación.
Por lo anteriormente expuesto y de acuerdo con los fundamentos de
hecho como de derechos constitucionales expresados en múltiples ocasiones por
la Corte Constitucional, el Ministerio solicitó que se declare la
inexequibilidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
Subsidiariamente, y en caso de declararse exequible el artículo
demandado, solicitó que este se interprete bajo el entendido que no se pueden
prohibir los proyectos turísticos, la actividad extractiva o generación de
energía en forma general y abstracta mediante consulta popular y, de esta
manera, se atienda la literalidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 y los
municipios lleven a cabo dicha la consulta cuando el desarrollo o ejecución de
estos proyectos sean incompatibles con la actividad tradicional de los
municipios.
5. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI
El representante legal de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia solicitó a la Corte
Constitucional que declare inexequible el artículo 33 de la Ley 136 de
1994 de acuerdo con los siguientes argumentos:
Inicialmente se refirió a las consultas populares territoriales
obligatorias previstas en la Constitución Política y adujo que como lo señaló
la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2015, la realización de
consultas populares, tanto en el ámbito de la nación como en el de los
departamentos, municipios y distritos, es en principio una facultad del
Presidente de la República, de los gobernadores y de los alcaldes.
Advirtió que la Constitución Política señala unos casos en los que
la consulta popular territorial tiene un carácter obligatorio, como en el caso
de la formación de nuevos departamentos, la conformación de un área
metropolitana o para la vinculación de un municipio a una provincia ya
constituida. No obstante, precisa que el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 consagra
un caso de consulta popular territorial obligatoria que no fue previsto en la
Constitución Política, de tal suerte que contraviene lo dispuesto en el
artículo 105 que establece que la realización de consultas populares es una
facultad y no un deber de gobernadores y alcaldes.
Precisó que el artículo 105 de la Constitución Política señala que
el Estatuto de la Organización Territorial debe fijar los casos en los que
procede la consulta popular, al igual que los requisitos y formalidades. Por su
parte, el artículo 151 de la Carta Política consagra que el Congreso de la
República expedirá Leyes Orgánicas, entre otros casos, para la asignación de
competencias normativas a las entidades territoriales. En este sentido, de
admitirse que una ley puede establecer casos nuevos en los que la consulta
popular territorial es obligatoria, esta ley deberá ser de carácter orgánica y
no ordinaria como la Ley 136 de 1994.
6. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
La Directora General (E) de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado coadyuvó la demanda presentada contra el artículo 33 de la
Ley 136 de 1994, debido a que considera que la norma demandada es inconstitucional
por incurrir en dos vicios.
Inicialmente, resaltó que la norma demandada distribuye
competencias normativas entre la nación y los entes territoriales, afecta
bienes jurídicos de especial importancia constitucional y desconoce la reserva
de ley orgánica que se encuentra prevista en el artículo 151 superior. Concluyó
que debido a su cardinal importancia para el desarrollo del modelo de
organización territorial que se esboza en el texto superior, esta clase de
asuntos deben ser decididos mediante leyes orgánicas.
Adicionalmente, se refirió a la Sentencia C-273 de 2016 en la que
se pone de presente que el artículo 151 Superior contempla “cuatro temas
reservados a la legislación orgánica: actividad del Congreso; proceso de
planeación; proceso de presupuestación y asignación de competencias normativas
a las entidades territoriales”.
Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
estimó que la norma demandada desconoce los principios de concertación y de
conservación del Estado unitario ya que concede a los municipios la facultad
omnímoda de decidir la suerte de los proyectos de extracción de recursos
naturales que hayan de ser realizados en su territorio y condiciona su
ejecución al deber de realizar una consulta popular.
Advirtió que el Congreso ha otorgado una prevalencia absoluta al
principio de autonomía territorial sobre el postulado del Estado unitario, por
lo que se hace imperioso examinar los límites constitucionales que debe
respetar el principio de autonomía.
Precisa que el principio del Estado unitario no autoriza a la
administración central a imponer su criterio a las entidades territoriales
sobre la realización de los proyectos de exploración y explotación minera, por
lo que es preciso que la implementación de dichos proyectos sea el resultado de
la deliberación conjunta y de la coordinación de las autoridades implicadas, de
modo que ninguna de ellas subordine los intereses y los derechos del otro nivel
de la administración.
7. Asociación Colombiana de Minería
El presidente y representante legal de la Asociación Colombiana de
Minería presentó escrito para coadyuvar las demandas contra el artículo 33 de
la Ley 136 de 1994.
Consideró el presidente de la asociación interviniente que el
artículo 33 de la Ley ordinaria 136 de 1994 fue derogado tácitamente por el literal
b) del numeral 4 del artículo 29 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial
1454 de 2011, el cual preceptúa que es competencia de los municipios, como
entes territoriales, reglamentar de manera específica los usos del suelo en las
áreas urbanas, de expansión y rurales, de conformidad con las leyes.
En segundo lugar, resaltó que el artículo 33 acusado es el
fundamento por el cual el juez constitucional avala la convocatoria y
realización de consultas populares sobre asuntos como la minería y los hidrocarburos,
pese a que por ser un asunto de naturaleza territorial tendría que ser regulado
mediante normas de naturaleza orgánica. En concordancia con lo anterior,
precisó que la norma acusada viola el artículo 105 de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 151 y 288 superiores, ya que en su contenido
trata una temática propia de una ley orgánica.
En virtud de lo anterior, la Asociación Colombiana de Minería
solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del
artículo 33 de la Ley 136 de 1994 al quebrantar la Constitución y la Ley 1454
de 2011.
8. Asociación Colombiana del Petróleo
El representante legal de la Asociación Colombiana del Petróleo
coadyuvó las demandas acumuladas contra el artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
El representante sostuvo que en el presente caso se configuró una
derogatoria tácita del artículo demandado en virtud de la expedición del
artículo 29 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Ley 1454 de 2011,
que establece como facultad de los municipios reglamentar de manera específica
los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con
las leyes, y de otra parte, el artículo 40 de la ley que dispone que esta rige
a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean
contrarias.
De otra parte, debe aclararse que con todo y que opera el fenómeno
de la derogatoria tácita, el artículo demandado vulnera los artículos 105, 151
y 288 de la Constitución Política pues todas las normas relativas a la
asignación de competencias a las entidades territoriales son asuntos de
naturaleza de ley orgánica y no ordinaria, razón adicional para solicitar su
inexequibilidad.
Por lo anterior, la Asociación Colombiana del Petróleo solicitó
declarar la inexequibilidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
9. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
La apoderada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
solicitó que se declare la exequibilidad de las normas demandadas por cuanto
las mismas se encuentran ajustadas a la Carta Política y se ciñen a los
objetivos y principios constitucionales que regulan la materia.
Relató que las acusaciones acerca de la inconstitucionalidad de la
norma señalada hacen referencia a la presunta transgresión de la jerarquía
normativa, entendida por el accionante como un sistema no escrito en la Carta
Política, pero que subyace al sistema legal de nuestro país y que la norma
demandada, al permitir que las decisiones de los concejos municipales tengan
una jerarquía superior a la que le corresponde dentro de la escala de normas
vulnera la Carta Política.
Frente a la potestad de configuración legislativa, el Ministerio
recalcó que la misma emerge de la posibilidad abierta por el propio
Constituyente cuando omitió regular de forma detallada temas que corresponden
al debate político y económico, que son propios del proceso legislativo y que
corresponde a ese escenario adelantar, tal y como se llevó a cabo en el
presente caso, sin menospreciar que es parte del principio democrático que la
toma de decisiones soberanas sobre la ponderación entre principios y derechos
constitucionalmente protegidos debe resolverlas el Congreso de la República a
través de un instrumento normativo.
Consideró que el contenido de la norma que es objeto de demanda no
asigna competencias de tipo normativo a una autoridad territorial sino que
impone la responsabilidad de realizar la consulta popular a la comunidad en
casos específicos, a la vez que indica que las decisiones sobre el uso del
suelo deberán ser apoyadas por el concejo como actividad que no indica el
desarrollo normativo de lo decidido en la consulta que se llegue a realizar o
la asignación de cualquier otra función similar a dichas autoridades, con lo
cual el cargo de inconstitucionalidad propuesto en el presente caso relacionado
con la presunta reserva de Ley Orgánica es improcedente y la norma demandada
debe declararse ajustada a la Constitución Política.
Por lo expuesto, el ministerio solicitó que se declare la
exequibilidad de la norma demandada teniendo en cuenta que la misma se
encuentra conforme con las disposiciones de la Carta Jurídica.
10. Agencia Nacional de Minería
La apoderada de la Agencia Nacional de Minería solicitó a la Corte
Constitucional que declare la inexequibilidad de la norma impugnada.
La Agencia recordó que las Leyes orgánicas son normas generales
que abarcan plenamente la reglamentación de una materia y se encargan de
diseñar las pautas para que el legislador ordinario desarrolle en el futuro
determinados temas. Precisó que por su naturaleza, estas leyes tienen una
función auto limitante de la actividad legislativa ordinaria, lo que le otorga
además de una jerarquía superior, la calidad de ordenadora con la correspondiente
estabilidad y permanencia necesaria para ello.
Aseguró que la regulación de los aspectos relacionados con la
asignación de competencias normativas y no normativas de los entes
territoriales, la reglamentación de los usos del suelo con la distribución de
competencias entre la nación y los entes territoriales, así como la regulación
de los mecanismos de participación ciudadana son temáticas que, de acuerdo con
la Constitución, deben ser desarrollados mediante leyes orgánicas y leyes
estatutarias, las cuales tienen unas características específicas en su trámite
y mayorías en su aprobación.
A juicio de la Agencia, el contenido del artículo 33 de la Ley 136
de 1994 corresponde a una regulación propia del régimen de la organización
territorial, por tratarse de la posible afectación de los usos del suelo y de
las actividades propias del municipio, como consecuencia de la realización de
proyectos mineros, turísticos y otros, y la forma en que las autoridades pueden
sortearlos, aspectos que no son accesorios, sino que constituyen un asunto
medular de la organización territorial que no fue definido por el Constituyente
y que al ser regulados por el legislador ordinario se transgrede el artículo
151 constitucional, pues a través de una ley ordinaria se regula una materia
reservada al legislador orgánico.
Consideró que el artículo 33 acusado pretende, a través de un
mecanismo de participación ciudadana, dirimir un conflicto entre las
competencias nacionales sobre el manejo del subsuelo junto con los recursos no
renovables y las competencias territoriales sobre ordenamiento del territorio,
lo que a todas luces transgrede los artículos 151 y 288 constitucionales que
establecen que la distribución de competencias entre la nación y las entidades
territoriales debe ser establecida a través de una ley orgánica y que, además,
su ejercicio debe fundarse en los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, aspectos que no se ven reflejados en la norma.
Por lo expuesto, la Agencia Nacional de Minería solicitó a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 33 de la Ley 136
de 1994, por la vulneración de los artículos 151, 152, 153 y 288 de la
Constitución Política, sobre la reserva de ley orgánica y de ley estatutaria.
11. Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica-
ACOLGEN
El delegado para asumir la representación judicial de la
Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica- ACOLGEN- coadyuvó de
manera completa los argumentos esbozados en las pretensiones formuladas de las
demandas acumuladas contra el artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
Señaló que el artículo 33 de la Ley 136 de 1994, de naturaleza
ordinaria, fue derogado de manera tácita en el año 2011 por el literal b) del
numeral 4 del artículo 29 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Ley
1454 de 2011.
Para la Asociación Colombiana de Generadores de Energía, la norma
acusada vulnera de manera evidente y directa el principio de reserva de Ley
orgánica consagrado en el artículo 151 Constitucional que impone un proceso
legislativo reforzado respecto de las normas orgánicas, como aquellas que se
ocupan de reglamentar y regular los usos del suelo, y por ello no es posible
que el contenido del artículo demandado, por ser de naturaleza y rango de ley
ordinaria, reforme un aspecto sustancial de la Ley Orgánica 1454 de 2001.
Con fundamento en lo anterior, la Asociación Colombiana de
Generadores de Energía Eléctrica solicitó a la Sala Plena de la Corte
Constitucional declarar inconstitucional el artículo 33 de la Ley 136 de 1994
al quebrantar los artículos 105, 151 y 288 de la Constitución así como los
artículos 1, 2 y 29 de la Ley 1454 de 2011.
12. Agencia Nacional de Hidrocarburos
La Agencia Nacional de Hidrocarburos solicitó que el artículo 33
de la Ley 136 de 1994 demandado sea declarado inexequible.
Recalcó que en un Estado Social de Derecho la consagración de
mecanismos mediante los cuales se pueda concretar la democracia es en efecto la
materialización de los fines esenciales del Estado; en el Artículo 103 de la
Constitución se establecen diferentes mecanismos de participación ciudadana
entre ellos la consulta popular, y en el artículo 152 se establece que los
mismos serán regulados mediante leyes estatutarias.
A su vez, la agencia advirtió que el artículo 33 de la Ley 136
impone a las entidades territoriales el mandato de llevar a cabo una consulta
popular cuando se quieran realizar proyectos de importancia turística, minera o
de cualquier tipo que amenacen con cambiar significativamente el suelo y que en
este punto cobran vital relevancia los artículos 332 y 313 de la Constitución,
pues el primero señala que es el Estado el propietario del subsuelo y los
recursos naturales, y el segundo atribuye a los concejos municipales la
regulación de los usos del suelo.
Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional bajo el
orden constitucional vigente no puede entenderse como antes, que sea la Nación
en quién está la propiedad del subsuelo, pues es el Estado entendido como la
totalidad de entidades tanto del orden nacional como el orden territorial,
quienes son propietarios del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables.
Adujo que aceptar que se imponga a una entidad del orden
territorial tener que llevar a cabo una consulta popular en razón a la posible
afectación al uso del suelo, implica el desconocimiento de las competencias de
la Nación como copropietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables.
Por último, aseguró que cuando el artículo 33 de la Ley 136 de
1994 señala que los casos en los que la minería afecta el uso del suelo debe
llevarse a cabo consulta popular, está desconociendo que al prohibir el uso del
suelo en determinada materia se afecta la propiedad que tiene la Nación sobre
el subsuelo y los recursos naturales no renovables y en consecuencia al
realizar la asignación de competencias sobre determinada materia territorial
está desconociendo la Constitución y la ley orgánica.
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto del Ministerio Público, debe determinarse si el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994, de naturaleza ordinaria, efectivamente
regula la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales,
la distribución de competencias entre la nación y estas, así como la regulación
de mecanismos de participación ciudadana, vulnerando de esta forma los
principios de reserva de ley orgánica (artículos 105, 151 y 288 de la
Constitución Política) y de ley estatutaria (artículo 152 ibídem), al
establecer la realización de la consulta popular, cuando el desarrollo de
proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un
cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en
las actividades tradicionales del municipio.
El Ministerio Público considera que la norma demandada no altera
las competencias y atribuciones de las entidades territoriales.
Inicialmente, resaltó que la Constitución Política, respecto a la
asignación de competencias normativas a las entidades territoriales,
concretamente en los artículos 150 numeral 4, 286, 288, 297, 307, 319, 321 y
329 estableció expresamente la reserva de ley orgánica.
Aseguró que la Corte Constitucional ha reiterado qué materias
están sujetas al trámite de la Ley orgánica en asuntos relacionados con las
competencias y atribuciones de las entidades territoriales.
Para la Procuraduría, la disposición evaluada no es de las que se
pueda predicar una reserva de ley orgánica, puesto que se trata de una
regulación de una materia concreta, que no toca los elementos estructurales de
la organización territorial ni altera las competencias atribuidas por la
Constitución a las entidades territoriales.
Sostuvo que si bien la norma censurada impone la obligación a los
municipios de realizar una consulta popular cuando se trata de proyectos que
impliquen un cambio significativo en el uso del suelo, lo que en principio daría
lugar a sostener que hubo una intervención sobre el alcance de las competencias
previamente asignadas por la Carta Política a las entidades territoriales, lo
cierto es que el contenido de la norma acusada no corresponde propiamente a un
reparto de competencias.
Así las cosas, el Ministerio Público considera que resulta
constitucional permitir a través de ley ordinaria la razonable participación de
la comunidad en casos como el previsto por la Ley 136 de 1994, esto es, cuando
un proyecto turístico, minero o de otro tipo, puede llegar a crear un cambio
significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las
actividades tradicionales de un municipio, pues ello encuentra sustento en uno
de los fines transversales de la Constitución Política como es el de facilitar
la participación de la comunidad en las decisiones que le afectan.
En cuanto a la supuesta vulneración del principio de reserva de
ley estatutaria, recordó que de conformidad con el artículo 152 de la Carta
Política, mediante leyes estatutarias el Congreso de la República habrá de
regular 1) los derechos y deberes fundamentales, así como los procedimientos y
recursos para su protección, 2) la administración de Justicia, 3) la
organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de
la oposición y las funciones electorales, 4) las instituciones y mecanismos de
participación ciudadana, 5) los estados de excepción y 6) la igualdad electoral
entre candidatos a la Presidencia de la República.
En cuanto a la reserva legal aplicable a los mecanismos de
participación ciudadana, expuso que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha señalado que la reserva es aplicable, por un lado, respecto
de las disposiciones que introduzcan límites, restricciones, excepciones,
prohibiciones o condicionamientos al ejercicio del derecho de participación
ciudadana y, por otro, cuando el legislador asume de manera integral,
estructural o completa la regulación de un tema de aquellos que menciona el
artículo 152 Superior.
De conformidad con lo anterior, recalcó que el artículo 33 de la
Ley 136 de 1994 al ordenar la realización de una consulta popular cuando el
desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenaza
con crear un cambio significativo en el uso del suelo que dé lugar a una
transformación en las actividades tradicionales del municipio, no vulnera la
reserva legal estatutaria prevista en el artículo 152 Superior, porque no
traduce límites, restricciones, excepciones, prohibiciones o condicionamientos
al ejercicio del derecho de participación ciudadana y no reglamenta de manera
integral, estructural o completa la regulación de un tema de aquellos que
menciona el artículo 152 superior.
Finalmente, el Ministerio Público concluyó que la disposición acusada
no regula materias sujetas a reserva de ley estatutaria y de ley orgánica y en
consecuencia no vulnera la Constitución Política. Por las razones expuestas, la
Procuraduría solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible el artículo
33 de la Ley 136 de 1994.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. COMPETENCIA
Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de
las disposiciones de la Ley 136 de 1994, ya que se
trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de un texto normativo
que hace parte de una ley.
2. PROBLEMA JURÍDICO Y OBJETO DE
LA DEMANDA
De conformidad con los cargos anteriormente referidos, corresponde
la Sala determinar si el legislador al establecer a través de una ley
ordinaria  que cuando el desarrollo de proyectos de
naturaleza turística, minera o de otro tipo,  amenace con crear un cambio
significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las
actividades tradicionales de un municipio, se debe realizar una consulta
popular de conformidad con la ley, desconoció dos tipos de reserva: (i) la
orgánica en relación con la asignación de competencias entre la Nación y las
entidades territoriales y (ii) la estatutaria en lo referido al establecimiento
de un mecanismo de participación ciudadana.
La Federación Colombiana de Municipios, el Ministerio de Vivienda,
la Universidad Sergio Arboleda y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible solicitaron a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de
la disposición demandada, en cuanto no resulta
violatoria de los postulados constitucionales, no presenta vicios de forma ni
de fondo en su formación y además se ciñe a los objetivos y principios
constitucionales que regulan la materia. Así mismo, el Ministerio Público
solicitó la declaración de exequibilidad de la norma en cuanto consideró que la
misma no altera las competencias y atribuciones de las entidades territoriales,
no regula materias sujetas a reserva de ley estatutaria y de Ley Orgánica y en
consecuencia no vulnera la Constitución Política.
Por otro lado, el Ministerio de Minas y Energía, la Asociación
Colombiana de Minería, la Asociación Colombiana del Petróleo y la Asociación
Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica ACOLGEN- solicitaron que fuera
declarada la inexequibilidad de la norma demandada por la parte actora en
cuanto el artículo 33 de la ley ordinaria 136 de 1994 fue derogado tácitamente
por el literal B del numeral 4 del Artículo 29 de la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial 1454 de 2011, el cual preceptúa que es competencia de
los municipios, como entes territoriales, reglamentar de manera específica los
usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de conformidad con
las leyes. Así mismo, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Agencia Nacional de Minería
y la Agencia Nacional de Hidrocarburos también le solicitaron a la Corte
Constitucional declarar la inexequibilidad de la disposición acusada en virtud
de que la misma desconoce la reserva de Ley orgánica que se encuentra prevista
en el Artículo 151 Superior para regular estas materias y también desconoce la
reserva de ley estatutaria con la introducción de modificaciones a la
regulación sobre ordenamiento territorial y usos del suelo y de mecanismos de
participación ciudadana a través de una ley ordinaria.
Previo a resolver el problema jurídico planteado esta Corporación
procederá a resolver dos cuestiones previas planteadas por algunos
intervinientes: (i) el examen de la aptitud de la demanda y (ii) si el artículo
33 de la Ley 136 de 1994 se encuentra vigente o si fue derogado por la Ley
Orgánica1454 de 2011. Una vez superado este análisis, se hará un estudio del significado y alcance de la denominada
reserva de ley orgánica, específicamente en materia de ordenamiento
territorial. Seguidamente, se precisará la jurisprudencia sobre la reserva de
ley estatutaria en materia de mecanismos de participación. Finalmente, se
analizará la constitucionalidad de la disposición demandada.
(i) Aptitud de la demanda
El artículo
2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe
contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad[2]. Concretamente, el
ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una norma
determinada debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto
de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para
conocer del asunto.
Es decir, para que realmente exista en la demanda  una imputación o
un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que estos permitan efectuar
a la Corte Constitucional  una verdadera confrontación entre la norma acusada, los
argumentos expuestos por el demandante  y la disposición constitucional
supuestamente vulnerada.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha reiterado, en
numerosas ocasiones, que no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento
al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad. En efecto, es
necesario que los razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que
permitan a la Corporación hacer un pronunciamiento de fondo respecto del asunto
planteado.
En este
contexto, en Sentencia C-1052 de 2001[3],
esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben
ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, pues de no ser
así, la decisión que adopte la Corte necesariamente debe ser inhibitoria[4].
Esto implica
entonces que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y
recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta).
Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta
(especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no
legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones puramente
individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar
formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda
sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
Se observa
que los cargos presentados por los demandantes son claros, ciertos, específicos
y pertinentes. Ciertamente, en sus escritos de demanda exponen que el legislador
al establecer a través de una ley ordinaria  que cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera
o de otro tipo,  amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo,
que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio,
se debe realizar una consulta popular de conformidad con la ley, no tuvo en
consideración que (i) aquellos temas referidos a la asignación de competencias
entre entidades territoriales deben ser tramitados a través de una ley orgánica
(artículo 151 superior) y (ii) la regulación de los mecanismos de participación
corresponde al legislador estatutario (artículo 152 superior). La anterior
argumentación se funda en el contenido normativo real de la disposición
acusada, sigue un hilo explicativo claro que produce una duda suficiente sobre
la constitucionalidad de la norma, plantea un problema específico y efectivo de
confrontación entre la norma y la Constitución, por lo cual la Sala estima que
los cargos son aptos.
(ii) Vigencia del artículo 33 de la Ley 136 de 1994
El artículo 40 de la Ley Orgánica 1454 de 2011 dispone “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y
deroga las disposiciones que le sean contrarias.”
En este orden, para determinar si el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 fue
objeto de derogatoria debe analizarse si su contenido fue regulado de manera
distinta en la nueva normativa.
El artículo 1 de la Ley 1454 de 2011 establece como su objeto “dictar las normas orgánicas para la
organización político administrativa del territorio colombiano; enmarcar en las
mismas el ejercicio de la actividad legislativa en materia de normas y
disposiciones de carácter orgánico relativas a la organización político
administrativa del Estado en el territorio; establecer los principios rectores
del ordenamiento; definir el marco institucional e instrumentos para el
desarrollo territorial; definir competencias en materia de ordenamiento
territorial entre la Nación, las entidades territoriales y las áreas
metropolitanas y establecer las normas generales para la organización
territorial.”.
Al revisar su articulado se observa que la Ley desarrolla el
concepto y las finalidades del ordenamiento territorial (art. 2), principios
que lo rigen (art.3), establece la regulación de la organización territorial y
la creación de la Comisión de Ordenamiento Territorial y de las Comisiones
Regionales de Ordenamiento Territorial (artículos 4 al 8), define los esquemas
asociativos territoriales (artículos 9 al 20), dispone el marco de acción de la
política legislativa en materia de ordenamiento territorial (artículos 21 al
25), consagra las reglas generales en materia de competencia de la Nación y de
las entidades territoriales (artículo 26 al 29), establece las regiones
administrativas y de planificación (artículos 30 al 36) y finalmente establece
disposiciones varias de interpretación (artículos 37 al 40).
En relación con la distribución de competencias entre la Nación y
las entidades territoriales, el artículo 29 de la Ley 1454 de 2011 consagra:
“ART.29 DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE ORDENAMIENTO DEL
TERRITORIO. Son competencias de la
Nación y de las entidades territoriales en materia de ordenamiento del
territorio, las siguientes:
1. De la Nación
a)
Establecer la política general de ordenamiento del territorio en los asuntos de
interés nacional: áreas de parques nacionales y áreas protegidas.
b)
Localización de grandes proyectos de infraestructura.
c)
Determinación de áreas limitadas en uso por seguridad y defensa.
d)
Los lineamientos del proceso de urbanización y el sistema de ciudades.
e)
Los lineamientos y criterios para garantizar la equitativa distribución de los
servicios públicos e infraestructura social de forma equilibrada en las
regiones.
f)
La conservación y protección de áreas de importancia histórica y cultural.
g)
Definir los principios de economía y buen gobierno mínimos que deberán cumplir
los departamentos, los Distritos, los municipios, las áreas metropolitanas, y
cualquiera de las diferentes alternativas de asociación, contratos o convenios
plan o delegaciones previstas en la presente ley.
PARÁGRAFO. Las competencias
asignadas a la Nación en los literales anteriores se adelantarán en
coordinación con los entes territoriales.
2. Del Departamento
a)
Establecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o
porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación
con el fin de determinar los escenarios de uso y ocupación del espacio, de
acuerdo con el potencial óptimo del ambiente y en función de los objetivos de
desarrollo, potencialidades y limitantes biofísicos, económicos y culturales.
b)
Definir las políticas de asentamientos poblacionales y centros urbanos, de tal
manera que facilite el desarrollo de su territorio.
c)
Orientar la localización de la infraestructura física-social de manera que se
aprovechen las ventajas competitivas regionales y se promueva la equidad en el
desarrollo municipal.
d)
Integrar y orientar la proyección espacial de los planes sectoriales
departamentales, los de sus municipios y entidades territoriales indígenas.
e)
En desarrollo de sus competencias, los departamentos podrán articular sus
políticas, directrices y estrategias de ordenamiento físico-territorial con los
planes, programas, proyectos y actuaciones sobre el territorio, mediante la
adopción de planes de ordenamiento para la totalidad o porciones específicas de
su territorio.
f)
La competencia para establecer las directrices y orientaciones específicas para
el ordenamiento del territorio en los municipios que hacen parte de un Área
Metropolitana correspondiente a estas, la cual será ejercida con observancia a
los principios para el ejercicio de las competencias establecidos en la
presente ley.
g)
Los departamentos y las asociaciones que estos conformen podrán implementar
programas de protección especial para la conservación y recuperación del medio
ambiente.
3. De los Distritos Especiales
a)
Dividir el territorio distrital en localidades, de acuerdo a las
características sociales de sus habitantes y atribuir competencias y funciones
administrativas.
b)
Organizarse como áreas metropolitanas, siempre que existan unas relaciones
físicas, sociales y económicas que den lugar al conjunto de dicha
característica y coordinar el desarrollo del espacio territorial integrado por
medio de la racionalización de la prestación de sus servicios y la ejecución de
obras de interés metropolitano.
c)
Dirigir las actividades que por su denominación y su carácter les corresponda.
4. Del Municipio
a)
Formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio.
b)
Reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de
expansión y rurales, de acuerdo con las leyes.
c)
Optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes
sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes
departamentales y metropolitanos.
PARÁGRAFO 1o. La
distribución de competencias que se establece en este artículo se adelantará
bajo los principios de descentralización, concurrencia y complementariedad de las
acciones establecidas por las entidades territoriales y en coordinación con lo
dispuesto por sus autoridades respectivas en los instrumentos locales y
regionales de planificación.
PARÁGRAFO 2o. Al nivel
metropolitano le corresponde la elaboración de planes integrales de desarrollo
metropolitano con perspectiva de largo plazo, incluyendo el componente de
ordenamiento físico territorial y el señalamiento de las normas
obligatoriamente genera1es que definan los objetivos y criterios a los que
deben acogerse los municipios al adoptar los planes de ordenamiento territorial
en relación con las materias referidas a los hechos metropolitanos, de acuerdo
con lo previsto en la Ley de Áreas Metropolitanas.”
De lo anterior se concluye que la Ley 1454 de 2011 (i) establece
normas generales para la organización político
administrativa del territorio colombiano, dispone los principios rectores del
ordenamiento; y  define de manera general competencias en materia de
ordenamiento territorial entre la Nación, las entidades territoriales y las
áreas metropolitanas, sin referirse de manera
alguna a mecanismos de participación ciudadana cuando dichas competencias sean
ejercidas, (ii) el artículo 40 de la Ley 1454 dispone la derogatoria de las
normas que le sean contrarias y (iii) por lo tanto, al no existir referencia
alguna a mecanismos de participación no puede considerarse que se presentó
derogatoria expresa o tácita del artículo 33 de la Ley 136 de 1994.
De igual manera debe señalarse que pese al carácter general de la
regulación contenida en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Ley 1454
de 2011, la jurisprudencia ha considerado que ésta no agota todas las materias
del ordenamiento territorial, siendo incluso necesario que otras normas
orgánicas u ordinarias la complementen, dependiendo del asunto a regular. Sobre
el particular la Sentencia C-617 de 2015[5] sostuvo, al considerar
que el funcionamiento de los territorios indígenas no se encontraba regulado en
la Ley 1454 de 2011, lo siguiente
“6.2.2.1.
La Ley 1454 de 2011 tuvo por objeto dictar
normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y modificar otras
disposiciones. En dicha ley, compuesta por 40 artículos, se adoptan (a)
disposiciones generales relativas al objeto de la ley, al concepto y finalidad
del ordenamiento territorial, a los principio rectores del ordenamiento
territorial (Título I arts. 1 al 3); (b) normas sobre el marco institucional
relacionadas con la Comisión Nacional de Ordenamiento Territorial, las
comisiones regionales, departamentales y municipales de ordenamiento
territorial, los diferentes esquemas asociativos territoriales, la política
legislativa en materia de ordenamiento territorial (Título II arts. 4 al 25);
(c) normas sobre competencias regulando, entre otras cosas, los principios que
gobiernan su ejercicio, las competencias de los departamentos y municipios en
materia de organización administrativa, las competencias de la Nación, los
Departamentos, los Distritos Especiales y los Municipios en materia de
ordenamiento territorial (Título III arts. 26 al 29); (d) normas en materia de
regiones administrativas y de planificación (Título IV arts. 30 al 36); y (f)
disposiciones transitorias relacionadas, por ejemplo, con el desarrollo y
armonización de la legislación territorial disponiendo la obligación del
Gobierno Nacional de presentar proyectos de ley en varias materias y, en
especial, del proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la
conformación de las entidades territoriales indígenas (Título V arts. 37 al
40).
De la Ley 1454 de 2011 no se desprende un régimen que
establezca las condiciones mínimas para hacer posible el funcionamiento de los
territorios indígenas. Se trata de una ley que se limita a establecer
principios y reglas generales que gobernarán la expedición posterior de otras
leyes, a prever algunas posibilidades de asociación entre entidades
territoriales y a precisar el alcance de algunas de las competencias que pueden
ser ejercidas por la nación y las otras entidades territoriales, en particular
los departamentos, los distritos y los municipios.
Considerando que el artículo 329 de la Constitución emplea en
singular la expresión “ley orgánica de ordenamiento territorial”, podría
sugerirse que la extinción de la competencia se produce cuando tal ley se
expida con independencia de su contenido. Sin embargo sobre el particular debe
tenerse en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido que la regulación en materia de ordenamiento territorial puede estar
contenida en diferentes estatutos -de hecho es posible que se encuentre
integrada a leyes ordinarias o a leyes orgánicas según la existencia o no de
una reserva específica en la materia-[6]
y, de otra, que el artículo 329 no se refiere a cualquier ley orgánica de
ordenamiento territorial sino a aquella que se ocupe de la conformación de las
entidades territoriales indígenas”. (Resaltado fuera del texto)
Finalmente, pese al carácter general de la Ley 1454 de 2011, no
existe en ella mención alguna sobre mecanismos de participación de las comunidades,
razón por la cual no puede tampoco considerarse que se presentó una derogatoria
del artículo 33 de la Ley 136 de 1994. En este orden, si bien es cierto que lo regulado mediante ley orgánica deroga lo
dispuesto mediante ley ordinaria, esto debe predicarse de materias
específicamente desarrolladas en la nueva normatividad
Por todas las anteriores consideraciones, es que puede llegarse a
la conclusión que el artículo hoy acusado se encuentra vigente.
2.1. NATURALEZA
JURÍDICA DE LAS LEYES ORGÁNICAS
En
ejercicio de la función legislativa, la Constitución Política ha encomendado al
Congreso de la República hacer las leyes, interpretarlas, reformarlas o
derogarlas. Sin embargo, de acuerdo con su contenido, el propio Constituyente
ha clasificado las leyes en diversos tipos. De este modo, el Legislador puede
expedir códigos o conjuntos sistemáticos de normas, leyes marco, leyes de
facultades extraordinarias, leyes estatutarias, leyes ordinarias o de contenido
ordinario y leyes orgánicas.[7]
Sobre
esta última categoría de normas, el artículo 151 de la Carta establece que a
las leyes orgánicas estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa,
mandato que se concreta en cuatro materias o contenidos (que emanan de varios
preceptos constitucionales), a saber: “las leyes que reglamentan el Congreso
y cada una de las Cámaras; las normas sobre preparación, aprobación y ejecución
del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones; el plan general de
desarrollo; y la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales.”[8]
En
efecto, dada la importancia que revisten estos asuntos, el Constituyente
decidió reservar su regulación, modificación y derogación a un tipo de ley
especial[9],
sujeta a mayorías también especiales[10],
superiores a las requeridas para aprobar leyes ordinarias. Al respecto, la
Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que “las leyes
orgánicas, dada su propia naturaleza, tienen un rango superior frente a las
demás leyes, por consiguiente, imponen sujeción a la actividad ordinaria del
Congreso. Sin embargo, no alcanzan la categoría de normas constitucionales (CP
art. 151), comoquiera que se orientan a organizar aquello que previamente ha
sido constituido en la Carta Fundamental. Su importancia está reflejada en la posibilidad de condicionar
la expedición de otras leyes al cumplimiento de ciertos fines y principios, a
tal punto que llegan a convertirse en verdaderos límites al procedimiento
legislativo ordinario y a la regla de mayoría simple, que usualmente gobierna
la actividad legislativa.”[11]
En
razón de lo anterior las leyes orgánicas constituyen parámetros válidos para
ejercer el control de constitucionalidad frente a normas de inferior jerarquía
y, en tal sentido, las normas orgánicas forman parte del denominado bloque de
constitucionalidad lato sensu[12].
Igualmente,
esta Corporación ha establecido que las leyes orgánicas deben cumplir una serie
de exigencias adicionales a los requerimientos necesarios para la aprobación de
cualquier otra ley.  Así, de antaño la jurisprudencia ha identificado cuatro
aspectos que se refieren a los rasgos y requisitos especiales, los cuales son:
“(i) el fin de la ley; (ii) su contenido o aspecto
material; (iii) la votación mínima aprobatoria: y (iv) el
propósito del legislador.”[13]
En
relación con el primer rasgo, la finalidad de la ley orgánica consiste en
incorporar una serie de reglas a las cuales “estará sujeto el ejercicio de
la actividad legislativa”[14]
(CP art. 151), razón por la cual este tipo de normas regulan el trámite
aprobatorio de las normas de inferior jerarquía en sus respectivas materias y
en lo de su competencia y, en resumen, “la ley orgánica condiciona la
expedición de leyes sobre la materia que ella trata.”[15]
En
cuanto al segundo requisito, referente a la materia que debe abarcar la ley
orgánica, la Corte ha dicho que “las materias de reserva constitucional de
ley orgánica constituyen el elemento trascendental para definir e identificar
este tipo especial de leyes.”[16]
En este sentido, “la Constitución consagra cuatro materias específicas de
reserva de ley orgánica, las cuales, según la denominación dada en la doctrina
y en la jurisprudencia, corresponden a las siguientes: Ley Orgánica del
Congreso, Ley Orgánica de Planeación, Ley Orgánica del Presupuesto y Ley
Orgánica de Ordenamiento Territorial. De esta manera, la definición
constitucional de las leyes orgánicas se elabora a partir de este criterio
material.”[17]
“En ese orden de ideas, atribuye reserva de ley orgánica a las leyes que
reglamentan el Congreso y cada una de las Cámaras; las normas sobre
preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones; el plan general de desarrollo; y la asignación de competencias
normativas a las entidades territoriales.”[18]
Cabe
indicar que la configuración normativa de esta clase de leyes, parte de una
estrategia mixta del Constituyente[19].
De un lado, los parámetros esenciales de las leyes orgánicas del Congreso, de
Planeación y del Presupuesto, se encuentran contemplados en el artículo 151
Superior. De otra parte, el contenido de reserva de ley orgánica en el ámbito
del ordenamiento territorial está dado por varios artículos constitucionales[20]..
Finalmente,
la Corte Constitucional ha establecido que “la reserva de ley orgánica exige
una determinación específica en la Constitución Política y sus alcances
materiales son restrictivos en su interpretación.”[21] Por
ende, esta Corporación ha insistido en que la duda entre si un contenido
normativo es de reserva orgánica o de naturaleza ordinaria, debe resolverse en
favor del legislador ordinario, tomando en cuenta la cláusula general de
competencia del legislador y que las limitaciones de las leyes orgánicas
constituyen un límite al proceso democrático.[22] En este sentido,
la Corte ha rechazado una interpretación laxa de los contenidos que conforman
la reserva de ley orgánica, para evitar un posible vaciamiento de competencias
del legislador ordinario.[23]
Agregado
a lo anterior, en la sentencia C-077 de 2012[24], la Corte
afirmó:
“Finalmente,
la vulneración de normas legales orgánicas por normas legales ordinarias que se
rigen por ellas -la ley orgánica de presupuesto por la ley anual de
presupuesto, por ejemplo-, constituye una violación del mandato constitucional
que consagra la sujeción de la legislación ordinaria a la legislación orgánica
en los contenidos correspondientes. Por ello, la violación de la reserva de ley
orgánica por la ley ordinaria, es una vulneración del artículo 151 de la
Constitución Política…
La
ley orgánica del presupuesto podrá ser reformada por el Congreso cuantas veces
éste lo estime conveniente, cumpliendo el trámite previsto en la Constitución y
en el Reglamento del Congreso, para los proyectos de leyes orgánicas. Una ley
nunca podrá cerrar el paso a la posibilidad de su propia reforma”.[25]
En
lo referente al tercer punto, las mayorías especiales requeridas para la
aprobación de una ley orgánica (consistentes en la mayoría absoluta de los
votos de los miembros de una y otra cámara)[26] es corolario de
la especialidad de esta clase de leyes. Tiene como propósito “la obtención
de mayor consenso de las fuerzas políticas representadas en el Congreso de la
República, lo cual garantiza mayor legitimidad democrática a la ley que va a
autolimitar el ejercicio de la actividad legislativa,”[27]
así como una mayor vocación de permanencia de esta clase de leyes, pues a ellas
está condicionada la expedición y reforma de las normas ordinarias.
Por último,
en lo que tiene que ver con el propósito de aprobar una ley orgánica, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que “en el propio trámite
legislativo debe aparecer clara, expresa y positiva la voluntad del Congreso de
aprobar o modificar una ley de naturaleza orgánica”[28].
Esta exigencia se orienta a resguardar la transparencia en el debate
democrático, y por medio de ella, se garantiza el control político de los
ciudadanos a sus autoridades así como el fin esencial del Estado de facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
política de la Nación (CP arts. 2 y 40).
Con
respecto de este último requisito, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que debe existir en la aprobación de normas orgánicas un “propósito
legislativo explícito de proponer y tramitar una ley de ese tipo, esto es, la
intención manifiesta y positiva de que se surta un procedimiento legislativo
directamente encaminado a la adopción o reforma de una de tales leyes.
En consecuencia, el trámite para la aprobación, modificación o derogación de
una ley orgánica debe cumplir necesariamente con los cuatro requisitos
antedichos por las razones ya señaladas.”[29]
Dijo
la Corte igualmente: “Esta condición de exigir desde el comienzo claridad
sobre la intención del legislador de dar un tratamiento de ley orgánica,
consulta postulados de transparencia del proceso legislativo como resultado del
principio democrático. En la medida en que haya claridad de propósitos del
proceso legislativo, se respeta el derecho de la población a ejercer control
político directo sobre sus autoridades y se preserva el fin esencial del Estado
de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en
la vida política de la Nación (C.P., arts. 2º y 40).”[30]
En
consecuencia, el trámite para la aprobación, modificación o derogación de una
ley orgánica debe cumplir necesariamente con los cuatro requisitos antedichos
por las razones ya señaladas.
Esta
Corporación ha estudiado en diversas oportunidades el cargo por infracción a la
reserva de ley orgánica a través de leyes ordinarias, que no cumplen con los
requisitos propios de tal clase de leyes, anteriormente señalados. En los casos
sometidos a su consideración, la Corte Constitucional ha tomado varias posturas:
(i) ha entendido que ciertas normas ordinarias modifican una ley
orgánica sin cumplir los requisitos que la jurisprudencia ha previsto para ello
y por ende, devienen inconstitucionales, (ii) ha estimado que no se
vulnera la reserva de ley orgánica puesto que la norma expedida para modificar
una regla orgánica anterior respeta los requisitos de tal clase de normas
especiales y (iii) ha señalado que las normas que supuestamente se
señalan como de reserva orgánica no tienen ese carácter y pueden modificarse por
normas ordinarias.
En
primer lugar, esta Corporación ha declarado la inexequibilidad de aquellas
normas que no satisfacen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para
la expedición y modificación de leyes orgánicas.
Por
ejemplo, en la sentencia C-432 de 2000, se demandó la inconstitucionalidad del
artículo 21 de la Ley 344 de 1996,[31]
pues el actor estimaba que la norma acusada (que revestía el carácter de
ordinaria) había modificado la ley orgánica de presupuesto (concretamente el
artículo 69 de la ley 179 de 1994). En este fallo, la Corte Constitucional
encontró que efectivamente se había transgredido la reserva de ley orgánica y
declaró que:
“[n]o
se requieren profundos análisis para concluir que la ley 344 introdujo una
modificación sustancial a la forma de calcular el presupuesto de estas
entidades (...) Y, es en este punto, en donde radica la vulneración del
artículo 151 de la Constitución. Hay que observar, que la modificación no es,
como lo dice el señor Procurador, un desarrollo de la disposición de la que
obra en la ley orgánica, pues, como se vio, en el artículo 21 se consagró en
los incisos 2º, 3º y 4º, un cambio sustancial, lo que, de acuerdo con la
Constitución y la interpretación constitucional de las leyes orgánicas  deviene
en la inexequibilidad de tales incisos, pues, sólo mediante una ley orgánica
era posible establecer estas modificaciones.”[32]
Así,
la Corte ha estimado que cuando una ley ordinaria realiza una modificación
sustancial a una norma de carácter orgánico, la primera deviene
inconstitucional.
En
idéntico sentido, se pronunció esta Corporación de cara al análisis del proceso
que culminó en Sentencia C-795 de 2000 en el cual le correspondió
determinar si la adjudicación de competencias en materia de ordenamiento
territorial, entre las distintas entidades y niveles territoriales, llevada a
cabo por la ley ordinaria (Ley 388 de 1997, art. 7º)[33]
era conforme o no a la Constitución Política. La Corte concluye que “el
criterio puramente literal no es suficiente ni adecuado para delimitar el
contenido general de la legislación orgánica territorial”[34] por
cuanto debe entenderse que forman parte de dicha norma orgánica no solamente
los contenidos que textualmente la propia Carta indica que deben ser deferidos
al legislador orgánico, sino que además debe complementarse con una
interpretación sistemática y finalística, a partir de la cual se entiende que
el Constituyente “ha querido conferir una especial fuerza normativa y una
mayor estabilidad a ciertos contenidos del ordenamiento territorial”.[35]
Partiendo
de lo anterior, una vez aclarado que el contenido de la ley demandada, en esa
oportunidad, era de reserva de ley orgánica, coligió que “la norma demandada
es inconstitucional por haber quebrantado el artículo 288 de la C.P., como
quiera que se ocupó de una materia reservada por la Carta a un tipo especial de
ley. Sobra agregar que la Ley 388 de 1997, independientemente del quórum con el
que fue finalmente aprobada, no se presentó como ley orgánica de ordenamiento
territorial.”[36]
2.1.1.
La reserva orgánica en materia de ordenamiento territorial
Las materias que en el ordenamiento territorial cuentan con
reserva orgánica se disponen en diversas disposiciones constitucionales, entre
las que se encuentran: la asignación de competencias normativas a las
entidades territoriales (CP, art 151); la distribución general de competencias
entre la Nación y las entidades territoriales (CP art. 288); las reglas y
requisitos para la formación de nuevos departamentos(CP art. 297); conversión
de una región en entidad territorial y los principios para la adopción del
estatuto especial de cada región, así como las atribuciones, los órganos de
administración, y los recursos de las regiones y su participación en el manejo
de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (CP art. 307); el
régimen administrativo y fiscal especial de las áreas metropolitanas, así como
los mecanismos que garanticen la adecuada participación de las autoridades
municipales en los órganos de administración de estas áreas, la conversión de
éstas en distritos y la forma de convocar y realizar las consultas populares que
decidan la vinculación de los municipios a las áreas metropolitanas (CP art.
319); las condiciones para la conformación de entidades territoriales
indígenas  (CP art. 329)[37].
Por lo anterior la Corte ha advertido
desde sus primeras decisiones “que la Carta no es sistemática en la
definición del contenido del ordenamiento orgánico territorial, puesto que los
temas son bastante diversos”[38]. Agregó que “la
determinación del contenido general de esta legislación requiere de una
interpretación sistemática y finalística, esto es, una hermenéutica que ligue
aquellos artículos que expresamente hablan de legislación orgánica de
ordenamiento territorial con los principios constitutivos del Estado
colombiano.”[39] Con fundamento en esa
consideración además de aludir a las disposiciones de la Carta que expresamente
se refieren a la legislación orgánica[40], indicó de manera
general el alcance de la reserva:
“Esa finalidad de la legislación orgánica
territorial  explica entonces los grandes temas que aparecen asociados a
esa legislación especial, y que, de manera muy general, son: de un lado, esta
legislación orgánica toca con la estructura territorial y la organización de
los poderes públicos en función del territorio, por lo cual, en principio,
deben formar parte de ella la definición de las condiciones y requisitos de
existencia de las entidades territoriales y de ciertas divisiones
administrativas del territorio, así como su régimen jurídico básico (CP arts 1­º,
150 ord 4º, 297, 306, 307, 319, 321 y 329). Igualmente deben hacer parte de
esta legislación ciertos mecanismos de participación relacionados con el
ordenamiento territorial, como por ejemplo aquellos que decidan la
incorporación y pertenencia a una división o a una entidad territorial (CP arts
105, 297, 307, 319, 321). Y, finalmente, corresponde a la legislación orgánica
territorial asignar las competencias normativas y no normativas a las entidades
territoriales, y establecer la distribución de competencias entre la Nación y
estas entidades, lo cual supone el establecimiento de ciertos mecanismos para
dirimir los conflictos de competencia que se puedan presentar (CP arts. 151 y
288).”[41]
La
Corporación también ha realizado una enunciación de las materias propias de la
reserva. En efecto, en la Sentencia C-579 de 2001 sostuvo:
“Una primera
enumeración de los asuntos reservados por el Constituyente para este tipo de
leyes, en los cuales se profundizará más adelante, es la siguiente:
a) la asignación
de competencias normativas a las entidades territoriales (C.P., art. 151);
b) la
distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales
(C.P., art. 288);
c) el
establecimiento de los requisitos para la formación de nuevos Departamentos
(C.P. art. 297);
d) el
señalamiento de las condiciones para la conversión de una región en entidad
territorial (C.P., art. 307);
e) la
determinación de las atribuciones, órganos de administración y recursos de las
regiones, así como la de su participación en el manejo de los ingresos
provenientes del Fondo Nacional de Regalías, y la definición de los principios
para la adopción de sus respectivos estatutos especiales (C.P., art. 307);
f) la adopción de
un régimen administrativo y fiscal especial para las áreas metropolitanas; el
diseño de los mecanismos que garanticen la adecuada participación de las
respectivas autoridades municipales en sus órganos de administración; y el
señalamiento de la forma en que se habrán de convocar y realizar las consultas
populares para decidir la vinculación de los municipios que las constituyen
(C.P., art. 319); y
g) la fijación de
las condiciones para la conformación de las entidades territoriales indígenas
(C.P., art. 329).”
Posteriormente,
la
Sentencia C-489 de 2012 hizo una clasificación de la reserva orgánica a la luz
de dos grandes materias. En palabras de la providencias “las materias propias del ordenamiento
territorial que deben regularse mediante ley orgánica podían clasificarse en
dos grandes grupos: en primer lugar (i) la distribución y asignación de
competencias entre la Nación y las entidades territoriales, de acuerdo con el
mandato del artículo 288 de la Carta, y en segundo término (ii) aquellos
eventos excepcionales, en los cuales la Constitución difiere a la ley orgánica
de ordenamiento territorial el tratamiento de ciertos asuntos específicos sin
que exista un criterio general y uniforme que haya orientado al Constituyente
para exigir la regulación de estas distintas materias a través de ley especial.”
Cabe también reiterar, como lo
ha hecho la Corte en todos sus pronunciamientos, que la reserva de ley orgánica
no puede conducir, en ningún caso, a la ampliación de su alcance más allá de
los límites establecidos por la Carta. Esta limitación interpretativa, de la
que se ha ocupado ampliamente la jurisprudencia, se fundamenta “(i) en la
cláusula general de competencia radicada en el legislador ordinario (arts. 113
y 150) y (ii) en el hecho de que la exigencia de mayorías absolutas para la
aprobación de una ley constituye una hipótesis excepcional (arts. 151 y 153) y
además restrictiva del principio democrático regido, por regla general, por el
principio de mayorías ordinarias (art. 3).[42] En adición a
lo expuesto, (iii) una interpretación extensiva de la reserva de ley orgánica
podría dar lugar a una ampliación extraordinaria de las normas integradas al
bloque de constitucionalidad en sentido amplio.”[43]
Ha sido por ello
que desde sus primeras providencias esta Corte destacó
que “e[l]principio
democrático obliga a interpretar restrictivamente los procedimientos especiales
que aparejan mayorías cualificadas y que, en cierta medida, petrifican el
ordenamiento jurídico e impiden el desarrollo de un proceso político librado al
predominio de la mayoría simple, que garantiza cabalmente su libertad y
apertura.”[44] Por eso al preguntarse si “toda asignación
específica de competencias entre la Nación y las entidades territoriales tiene
que ser efectuada por ley orgánica”[45] concluyó
que ello no era así.
Sobre
el particular se encuentra la Sentencia C-494 de 2015 en la que se dijo “no todas las
materias sobre las entidades territoriales están sujetas, desde el punto de
vista material, a la reserva de la LOOT. (…)” Esta
perspectiva, que se opone a una visión expansiva o maximalista de la reserva de
ley orgánica por ser contraria al principio democrático, considera que el
objeto de esta reserva es “establecer, de manera general, las pautas
para que el legislador ordinario desarrolle a futuro determinados temas, con lo
cual este tipo de ley se caracteriza por no entrar en los detalles y
precisiones, toda vez que si lo hace, estaría petrificando el ejercicio de la
actividad legislativa y vaciando de contenido las competencias del legislador
ordinario. Se trata, en consecuencia, de una ley de trámites "sobre
la legislación" (…)”[46]
Para efectos de la resolución del problema jurídico puesto a
consideración de la Sala es de resaltar la Sentencia C-273 de 2016[47],
en donde la Corte estudió la
constitucionalidad del artículo 37 de la Ley
685 de 2001. La referida disposición consagraba: “Con
excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se
señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional,
seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o
transitoriamente excluidas de la minería. Esta prohibición comprende los planes
de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.”
Los cargos propuestos por los demandantes y los argumentos
planteados en las intervenciones interrogaban si se vulneraba la reserva de ley
orgánica cuando en una disposición contenida en una ley ordinaria el Congreso
prohíbe a las autoridades del orden territorial establecer
zonas excluidas de la minería, inclusive en los planes de ordenamiento
territorial.
Según los demandantes, la violación de los artículos 151 y 288 de
la Constitución se producía dado que la regulación contenida en el artículo
demandado tenía una relación directa e inescindible con la asignación de
competencias a las entidades territoriales y a su distribución entre ellas y la
Nación. Sobre el particular argumentaban que el artículo cuestionado preveía
una prohibición y un límite a los planes de desarrollo del orden territorial
así como a los esquemas de ordenamiento del territorio. Siendo ello así,
existía un vínculo directo entre la prescripción de la disposición demandada y
el reparto de competencias entre las entidades territoriales, en tanto lo
establecido se asocia con “aspectos medulares de la organización territorial”.
En la providencia la Corte estableció la naturaleza de la reserva de ley
orgánica como garantía institucional que protege bienes jurídicos
constitucionales. Expresó que las reservas de ley imponen requisitos sustanciales y de
procedimiento a la regulación de materias valiosas desde el punto de vista
constitucional, las cuales deben ser reguladas mediante tipos especiales de
leyes. Al hacer un análisis
del significado y alcance de la reserva de ley orgánica, estableció que la
misma supone una doble
restricción, al imponer unas mayorías para su aprobación y disciplinar la
actividad legislativa, pues el propósito de tales leyes es regular las normas a
las que debe sujetarse la actividad legislativa.
Frente a la reserva de ley
orgánica en materia de ordenamiento territorial, la Corte caracterizó el alcance de dicha reserva
en lo relativo a la distribución de competencias entre la nación y las
entidades territoriales. Explicó que las razones que llevaron al constituyente
para exigir el trámite especial en esta materia se fundamentan en la necesidad
de garantizar la armonía de dos principios constitucionales: por un lado el del
Estado unitario, y por el otro el de la autonomía de las entidades
territoriales. Sobre el particular sostuvo:
“Para garantizar que cuando confluyan el ejercicio de competencias
de entidades de diverso orden el resultado de la voluntad
legislativa corresponda a una decisión ponderada entre los diversos bienes
jurídicos que están en tensión, el constituyente dispuso una serie de principios
de carácter sustantivo. Es así como las leyes que toquen temas atinentes
a las competencias de las entidades territoriales deben respetar los principios
de coordinación, concurrencia y subsidieriedad.
Como se observa entonces, la Constitución dispone de una serie de
garantías institucionales de carácter sustantivo, como lo son los principios de
concurrencia, coordinación y subsidiariedad, que permiten armonizar el
principio del Estado unitario con el de autonomía de las entidades
territoriales.
35.  Sin embargo, como lo estableció la Corte en los fundamentos
jurídicos 10 a 14 de esta Sentencia, el constituyente no sólo estableció una
serie de garantías institucionales de orden sustancial para garantizar la
ponderación entre autonomía y el carácter unitario del Estado. Para efectos del
análisis del presente caso, resulta aún más  importante que el constituyente
creó, además, una serie de garantías atinentes al procedimiento de toma de
decisiones al interior del Congreso en estas materias.  Como ya se dijo,
por medio de dichas garantías se persigue, por un lado, darle mayor estabilidad
a la distribución de dichas competencias. Por el otro, se pretende garantizar
que los procesos de toma de decisiones al interior del Congreso obedezcan a las
reglas claras preestablecidas en leyes orgánicas, y que las decisiones se tomen
con fundamento en una voluntad democrática fortalecida mediante la exigencia de
mayorías absolutas. Finalmente, es necesario reiterar que la reserva de ley
orgánica constituye un mecanismo que, lejos de excluir determinadas materias
del ámbito de competencia del Legislador, como ocurre en otros contextos, le
atribuyen a éste la potestad para ponderar los bienes jurídicos en tensión,
conforme a los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación dentro
del margen de configuración que es propio de este tipo de decisiones”.
Por otro lado la providencia explicó que para entender el alcance de la reserva en
esta materia es necesario tener en cuenta que el ámbito de las competencias de
las entidades territoriales y de la Nación no está compuesto por un conjunto de
materias aisladas entre sí. Por el contrario, las materias que componen los
respectivos ámbitos de competencias de las entidades en los distintos órdenes
se traslapan y están relacionadas de manera inescindible.
Específicamente, en materia de
explotación de recursos naturales no renovables, la Corte advirtió que están en
tensión la facultad que tiene el Congreso para atribuir competencias al nivel
central en relación con la explotación de recursos naturales, frente a la
autonomía de las entidades territoriales para definir el ordenamiento de su
territorio. Dijo expresamente:
“En relación con la atribución de
competencias al nivel central, el tenor literal del artículo 332 de la Carta,
establece que el “Estado es propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables.” Esto significa, conforme a la interpretación que le
ha dado la Corte desde sus inicios, que “… la
Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de los recursos
no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios, pero que
tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional,
municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos.” Sin embargo, el
artículo 334 de la Constitución también establece que el Estado “intervendrá,
por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales.” En esa
medida, si bien los recursos son de propiedad del Estado, la competencia para
regular la intervención estatal en su explotación está en cabeza del legislador”.
En esos casos la Corporación estableció la regla según la cual cuando
en el ejercicio de la competencia en el manejo del uso del suelo confluyan
competencias nacionales o de otro nivel, es necesario que una ley orgánica
defina la manera en que los principios de Estado unitario y de autonomía de las
entidades territoriales serán armonizados de conformidad con la concurrencia,
coordinación y subsidiariedad. Por lo anterior, la Corte declaró la
inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de
2001.
2.2.   LA
RESERVA DE LA LEY ESTATUTARIA FRENTE A LAS MATERIAS ESPECIALMENTE RELEVANTES
SEÑALADAS POR EL CONSTITUYENTE
La Constitución
Política de 1991 consagró en los artículos 152 y 153 un procedimiento
legislativo cualificado en aquellas materias que el Constituyente consideró
como de mayor trascendencia dentro del Estado Social de Derecho. En efecto, en
dichas disposiciones no sólo se señaló el contenido material de los asuntos que
deben ser reglamentados mediante ley estatutaria, sino también se ordenó el
establecimiento de  un trámite de formación de las mismas más riguroso en
cuanto a la aprobación por mayorías especiales y a la revisión constitucional
previa a la sanción, oficiosa y definitiva.
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la introducción de las leyes estatutarias en el
derecho colombiano tiene como fundamento: “i) la naturaleza superior de este
tipo de normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y
seguridad jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el
Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario
garantizar mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal
manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías
ocasionales y, iii) es necesario que los temas claves para la democracia tengan
mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a
una mayor participación política.”[48]
El artículo 152 de la
Constitución prevé que deberán tramitarse a través de las leyes estatutarias: (i) los derechos y deberes fundamentales,
y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la
administración de justicia; (iii) la organización y régimen de los
partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones
electorales; (iv) las instituciones y mecanismos de participación
ciudadana; (v) los estados de excepción; y (vi) la igualdad
electoral entre candidatos a la Presidencia de la República.
Dada
la amplitud de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria y la necesidad
de no vaciar la competencia del legislador ordinario[49], la
jurisprudencia constitucional se ha propuesto delimitar el alcance de las leyes
estatutarias frente a cada una de las materias objeto de regulación.
En
primer lugar, esta Corporación ha defendido la tesis de que la reserva de ley
estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva, en el sentido de que no
cualquier regulación que se ocupe de las materias contempladas por el artículo
152 constitucional requiere ser expedida por medio de dicho tipo de ley.[50]
En
segundo lugar, la Corte ha sostenido que el tipo de desarrollo y el grado de
detalle de la regulación que la Constitución exige al legislador estatutario
dependen de la clase de materia. Así, para el caso de las funciones
electorales, la Corte ha defendido un especie de reserva reforzada
amplia, según la cual corresponde al legislador estatutario no solamente el
establecer los lineamientos básicos de tales funciones, sino desarrollarlas con
un mayor detalle con una pretensión de exhaustividad y sistematización. Al
respecto, esta Corporación expresó lo siguiente en la sentencia C-226 de 1994[51]:
“Por
consiguiente, conforme a los anteriores argumentos, concluye la Corte
Constitucional que a diferencia de lo que ocurre con los derechos
fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley estatutaria
debe regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino todos aquellos
aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales funciones por los
ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia ser
considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que tienen
efectos determinantes en la dinámica electoral, como la fijación de las fechas
de elecciones, el establecimiento de los términos de cierre de las
inscripciones de candidatos o registro de votantes, la organización de las
tarjetas electorales o de los sistemas de escrutinio, etc. Por su propia
naturaleza, la ley estatutaria de funciones electorales es entonces de
contenido detallado. Esto no impide que de manera excepcional ciertas
materias electorales puedan ser reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay
disposiciones que corresponden a aspectos puramente operativos para facilitar
la realización de una elección concreta y guardan conexidad con el tema
electoral sin ser en sí mismas funciones electorales, como la autorización de
una apropiación presupuestal para financiar unas elecciones determinadas. Tales
materias pueden ser reguladas mediante estatutaria.” (Negrilla fuera del
texto)
Para la hipótesis de
la administración de justicia, la Corte ha señalado que son materia de las
leyes estatutarias “los elementos estructurales esenciales
de la  función pública de justicia”[52], los cuales han sido identificados como “los principios que
informan la administración de justicia, así como los órganos encargados de
ejercerla y sus competencias generales”[53].
Respecto
de los derechos fundamentales, el asunto es más problemático
si se tiene en cuenta que la aplicación estricta de la reserva de ley
estatutaria anularía el contenido de la competencia del legislador ordinario,
en tanto directa o indirectamente, toda regulación se refiere o afecta un
derecho fundamental. Piénsese, por ejemplo, en todos los códigos de
procedimientos que, en últimas, persiguen garantizar el debido proceso. Por lo
anterior, la jurisprudencia constitucional ha buscado el establecimiento de ciertas
reglas[54]
que permitan la armonización del artículo 152 con el 150 Superior, de manera
tal que se mantenga un amplio margen de regulación por parte del legislador,
pero se impida la restricción de mínimos de protección de los derechos
fundamentales sin el consenso y el debate político propio de las sociedades
democráticas.
En
relación con los mecanismos de participación ciudadana, la Corte ha señalado
que aquellas disposiciones que comprometen los elementos estructurales
del derecho de participación deben ser tramitadas como estatutarias.  Por
consiguiente, “aquel reducto  esencial que es absolutamente necesario
para que tal derecho pueda ser ejercido y sea efectivamente tutelado, debe ser
regulado mediante este trámite especial.  En este sentido, las
disposiciones que tengan el significado de introducir límites, restricciones,
excepciones, prohibiciones o condicionamientos al ejercicio del derecho”[55], están sometidas a los procedimientos
especiales.
De
igual manera, en la Sentencia C-1338
de 2000[56], se consignó que aquellas
disposiciones que comprometen el núcleo esencial del derecho de participación
ciudadana deben ser adoptadas mediante leyes tramitadas como estatutarias. Sin
embargo, este no es el único criterio con base en el cual  la jurisprudencia
ha señalado que opera la mencionada reserva de trámite especial. También ha
considerado que cuando el legislador asume de manera integral, estructural o
completa la regulación de un tema de aquellos que menciona el artículo 152
superior, debe hacerlo mediante ley estatutaria, aunque dentro de esta
regulación general haya disposiciones particulares que por su contenido
material no tengan el significado de comprometer el núcleo esencial de derechos
cuya regulación se defiere a este especial proceso de expedición legal. Es
decir, conforme con el aforismo latino que indica que quien puede lo más, puede
lo menos, una ley estatutaria que de manera integral pretende regular un asunto
de los que  enumera la precitada norma constitucional, puede contener normas
cuya expedición no estaba reservada a este trámite, pero en cambio, a la
inversa, una ley ordinaria no puede contener normas particulares reservadas por
la Constitución  a las leyes estatutarias.
Nuevamente, en la Sentencia C-580 de 2001 la Corporación dijo que los
elementos necesarios del derecho deben ser regulado mediante este trámite
especial, así como sus límites y condicionamientos al ejercicio. Lo
anterior fue reiterado en la Sentencia C-150 de 2015.[57]
2.2.1. La consulta popular como un mecanismo de participación
ciudadana y sus límites competenciales
El artículo 40 de la Carta Política establece: “Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos,
referendos, consultas populares y otras formas de
participación democrática”.
El
artículo previamente citado debe leerse en concordancia con los artículos 103, 104 y 105 constitucionales, en los que, en términos generales, se
especificó el marco general de la consulta popular tanto a nivel nacional como
territorial.
Ahora bien, el artículo 103 establece que “Son
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”.
(Se subraya).
Por su parte, el artículo 104 prevé que: “El Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá
consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del
pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con
otra elección”.
Y en tercer lugar, constitucionalmente el artículo
105 estipula que “Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que
señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que
éste determine, los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas
populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento
o municipio”. (Se subraya).
En desarrollo de las disposiciones constitucionales,
el Congreso de la República profirió las Leyes Estatutarias 134 de 1994 y 1757
de 2015.
La ley 134 de 1994 “Por la cual se dictan normas
sobre mecanismos de participación ciudadana” según su artículo 1° tiene por
objeto regular “la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo;
la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y
local; la revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto” e
igualmente el de establecer “las normas fundamentales por las que se regirá
la participación democrática de las organizaciones civiles”. El citado
artículo estipula además que: “La regulación de estos mecanismos no impedirá
el desarrollo de otras formas de participación ciudadana en la vida política,
económica, social, cultural, universitaria, sindical o gremial del país ni el
ejercicio de otros derechos políticos no mencionados en esta ley”.
Esta normatividad regula la consulta popular como
mecanismo de participación ciudadana en los artículos 8 y 50 a 57 –estos
últimos del título V- en los que define el alcance a nivel nacional,
departamental, distrital, municipal y local, la forma del texto que se someterá
a votación, el concepto previo para la realización de una consulta popular, la
fecha para la realización de la consulta popular, la decisión del pueblo, los
efectos de la consulta, la suspensión de la votación para la consulta popular,
como temas específicos. En este punto es importante aclarar que la Ley
Estatutaria 1757 de 2015 introdujo modificaciones a la Ley 134 de 1994,
especificando los requisitos para el ejercicio de los mecanismos de
participación popular. En cuanto la consulta popular, la nueva ley estatutaria
precisó en su artículo 3 que: “pueden tener origen en autoridad pública o
popular el referendo y la consulta popular”.
El artículo 8 de la Ley 134
de 1994 define la consulta popular como la institución
mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de
trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según
el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al
respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. Cuando la
consulta se refiere a la conveniencia de convocar una asamblea constituyente,
las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante ley aprobada por
el Congreso de la República”.
La misma norma, en el Título V, se refiere a las consultas del
nivel departamental, distrital, municipal y local como aquellas en virtud de
las cuales los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el
pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales
(artículo 51). La norma dispone:
“Artículo 51.- Consulta popular a nivel
departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los requisitos
y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la Organización
Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y alcaldes
podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos
departamentales, municipales, distritales o locales”.
De igual manera, en el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 se
delimitaron las cuestiones que pueden ser objeto de
iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta popular, en el
siguiente sentido:
“Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y
normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas,
aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad
territorial.
No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y
normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos
o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:
a). Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los
gobernadores o de los alcaldes;
b). Presupuestales, fiscales o tributarias;
c). Relaciones internacionales;
d). Concesión de amnistías o indultos;
e). Preservación y restablecimiento del orden público.”
Sobre
la pregunta que será consultada, el artículo 38 del mismo cuerpo legal reitera
que la misma debe ser clara y poder contestarse con un “sí” o un “no”,
manteniendo la prohibición de preguntar sobre un “proyecto de articulado”.
Esta Corporación se pronunció en ejercicio de la
función de control de constitucionalidad respecto de la Ley Estatutaria 134 de
1994 en la Sentencia C-180 de 1994[58]
y definió en lo concerniente a la consulta popular que:
“A manera de
presentación general de este mecanismo, debe anotarse que el proyecto visualiza
la consulta como una indagación de la opinión ciudadana acerca de una pregunta
de carácter general que realiza el Presidente de la República, el gobernador o
el alcalde respectivo, redactada en forma clara, de modo tal que sea respondida
por el pueblo con un "SI" o un "NO".”[59] (…)
De modo general,
puede afirmarse que la consulta popular es la posibilidad que tiene el
gobernante de acudir ante el pueblo para  conocer y percibir sus
expectativas, y luego tomar una decisión. En otros términos, es la opinión que
una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico
de interés nacional, regional o local,  que la obliga a traducirla en
acciones concretas.
Es, pues, el
parecer que se solicita a la comunidad política o cívica para definir la
realización o buscar el apoyo generalmente, en relación con actuaciones
administrativas en el ámbito  local. (…)
El artículo 8o.
del proyecto, consagra la consulta popular como mecanismo de participación, a
través del cual, el pueblo se pronuncia de manera obligatoria acerca de una
pregunta de carácter general, que le somete el Presidente de la República
-artículo 104 CP.-, el gobernador o el alcalde -artículo 105 CP.- según el
caso, para definir la realización o buscar el apoyo generalmente de actuaciones
administrativas de carácter trascendental en el ámbito nacional, regional o
local”. (Se subraya).
De acuerdo con la normativa indicada, los pronunciamientos
anteriores de la jurisprudencia, y en una lectura sistémica de las Leyes 134 de
1994 y 1757 de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia
C-150 de 2015 refirió igualmente las reglas jurisprudenciales en la consulta
popular e indicó i) el carácter generalmente facultativo y
excepcionalmente obligatorio de las consultas populares; ii) las
restricciones competenciales del pueblo en consulta popular y iii) la
prohibición de modificar la Constitución o de desconocer derechos
constitucionales mediante el empleo de la consulta popular.
En lo que se refiere a las llamadas restricciones
competenciales del pueblo en la consulta popular, la Corte Constitucional ha señalado de forma expresa la
imposibilidad de realizar consultas populares sobre asuntos ajenos a las
competencias de las autoridades territoriales o sobre aquellos que tengan
incidencia en los asuntos nacionales o departamentales. En este orden, desde la
Sentencia C-180 de 1994, que realizó el control previo de constitucionalidad de
la Ley Estatutaria 134 de 1994, esta Corporación ha sido enfática en establecer
que la consulta popular “en el ámbito descentralizado territorialmente, sea
regional, provincial o local la consulta popular versa sobre asuntos de
competencia del respectivo departamento o municipio, y la  iniciativa de
convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso. La
consulta popular es la opinión que una determinada autoridad solicita a la
ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local,
que la obliga a traducirla en acciones concretas. Es el parecer que se solicita
a la comunidad política o cívica para definir la realización o buscar el apoyo
generalmente, en relación con actuaciones administrativas en el ámbito.”
Nuevamente, en la Sentencia C-150 de 2015, que también realizó el
control previo de la Ley Estatutaria de mecanismos de participación ciudadana,
1757 de 2015,  la Corte Constitucional dedicó un capítulo para referirse a lo
que llamó “Restricciones competenciales del pueblo en consulta popular”. Allí afirmó que la
“consulta
popular, cuya realización se autoriza en los artículos 104 y 105 de la Constitución,
no puede referirse a materias que no se encuentren comprendidas por las
competencias del respectivo nivel territorial. En esa medida, no será posible
que mediante una consulta popular municipal se pregunte a los ciudadanos
asuntos de carácter departamental. Igualmente no podrá una consulta popular
promovida por el Presidente de la República solicitar del pueblo un
pronunciamiento sobre un asunto exclusivamente territorial.”
En
este orden, adujo que la primera restricción relacionada con la consulta
popular, como mecanismo de participación democrática, tiene que ver con la
esfera dentro de la cual se desarrolla. Al respecto, sostuvo: “el artículo
104 de la Constitución permite al Presidente de la República, con la firma de
todos los ministros y previo concepto favorable del Senado, consultar al pueblo
decisiones de trascendencia nacional. Por su parte, el
artículo 105 de la Carta autoriza a gobernadores y alcaldes a realizar
consultas, previo cumplimiento de las exigencias legales, “para decidir sobre
asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio”.
Como
se observa, dijo la Sentencia C-150 de 2015, “en este último caso el
Constituyente, y consecuente con ello el Legislador, impusieron una expresa
restricción a los mandatarios departamentales y municipales o distritales, que
sólo les permite llamar a la comunidad para pronunciarse sobre asuntos de orden
regional o local. Así, por ejemplo, un Gobernador no podría consultar a
la ciudadanía sobre un asunto fiscal del orden nacional, por ser una cuestión
ajena a su competencia; tampoco podría un alcalde hacer una consulta para
decidir cuestiones del nivel regional que no sólo involucran a su vecindad,
sino que trascienden a la esfera departamental o nacional.”(Resaltado
fuera del texto)
En
aplicación de esta regla, la Corte ha considerado que no es posible someter a
una consulta popular territorial materias que no son propias de sus
competencias. A modo ilustrativo, la sentencia T-123 de 2009[60], consideró que las entidades territoriales no
vulneran el derecho fundamental a la participación ciudadana “cuando una
Corporación Autónoma Regional no atiende una consulta popular del nivel
municipal, para efecto de la expedición de una licencia ambiental, pues se
trata de esferas competenciales diferentes, conforme a lo previsto en el
artículo 105 de la Constitución, la ley estatutaria de mecanismos de participación
ciudadana (art.51) y las normas que regulan el sistema de protección al medio
ambiente.”
En
este orden la Corte concluyó que “la Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca no se encontraba vinculada por los resultados de una consulta
popular llevada a cabo en Nemocón y cuyo resultado daba cuenta del desacuerdo
de los habitantes del municipio con el otorgamiento de una  autorización
para la construcción de un relleno sanitario regional. En esa medida, la
decisión de dicha entidad consistente en otorgar la licencia ambiental para la
ejecución de ese proyecto, no desconoció el derecho de participación “dado que
las decisiones que en materia ambiental debe adoptar la CAR trascienden la
esfera estrictamente municipal y se proyectan en un escenario regional de mayor
envergadura”.
De igual manera, en esta misma providencia se consideró
que un asunto que trascienda la esfera estrictamente municipal no puede ser
objeto de consulta popular. Sobre el particular sostuvo: “Teniendo en
cuenta la configuración constitucional y legal del sistema ambiental en
Colombia, la Corte considera que el impacto de las decisiones que en esa
materia adoptan las CARs (sic) trasciende de la esfera estrictamente municipal
para imbricarse en un escenario regional con proyección nacional. En esa
medida, sus decisiones no pueden estar condicionadas por la voluntad ciudadana
expresada en una consulta popular del nivel municipal, pues esta sólo tiene
alcance respecto de asuntos de la competencia propias de la administración
local.
Adicionalmente,
se indicó que la definición de competencias en materias relacionadas con la
protección del medio ambiente no es una acción fácil “precisamente
debido a la imbricación de intereses nacionales, regionales y locales en
relación con un mismo asunto”, donde se encuentran facultados múltiples
actores, tales como el Legislador, las entidades territoriales y los organismos
técnicos especializados.
Concluyó
el fallo:
“En síntesis, a
juicio de la Corte no se vulnera el derecho fundamental a la participación
ciudadana cuando una Corporación Autónoma Regional no atiende una consulta
popular del nivel municipal, para efecto de la expedición de una licencia
ambiental, pues se trata de esferas competenciales diferentes, conforme a lo
previsto en el artículo 105 de la Constitución, la ley estatutaria de
mecanismos de participación ciudadana (art.51) y las normas que regulan el
sistema de protección al medio ambiente.
(…) Sin embargo,
como fue explicado, el alcance de este derecho se sujeta a los límites que la
propia Constitución y la Ley estatutaria de mecanismos de participación
ciudadana consagran. Uno de esos límites consiste, precisamente, en
el ámbito restringido de las consultas de orden municipal, las cuales sólo
pueden versar sobre asuntos de competencia del respectivo distrito o municipio,
de manera que el carácter vinculante de la decisión comunitaria se circunscribe
a la esfera de lo local. (Negrillas y subraya fuera del
texto original).
En
sentido similar, con relación al alcance de una consulta popular, la Corte
Constitucional se pronunció al respecto en el Auto 031 del 7 de febrero del
2018[61], que declaró la
nulidad de la Sentencia T-121 de 2017 al considerar que la Sala de revisión desconoció
de manera injustificada el precedente constitucional de la Sentencia C-889 de
2012 que estableció que la competencia de prohibir las corridas de toros en el
territorio nacional es exclusiva del Legislador y no de las autoridades
locales. En este caso se solicitaba el amparo de los derechos fundamentales al debido
proceso al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había
vulnerado  el derecho al debido proceso y había incurrido en una causal
específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, al declarar
ajustada a la Constitución la convocatoria a consulta popular, en la que se
interrogaría al electorado de la ciudad de Bogotá sobre la siguiente pregunta: “¿Está usted de
acuerdo, SI o NO, con que se realicen corridas de toros y novilladas en Bogotá
Distrito Capital?”
En
el referido Auto 031,[62] la Corte Constitucional indicó que en el caso
se había
incurrido en un defecto sustantivo, por parte del Tribunal Administrativo, en
razón de la inaplicación de disposiciones constitucionales y legales que estaban
llamadas a definir el problema jurídico, en el sentido de que la pregunta
propuesta por la administración distrital apuntaba a la prohibición general de
las corridas de toros y las novilladas, materia que es de competencia exclusiva
del Legislador, de acuerdo a lo dispuesto en las Sentencias C-1192 de 2005,
C-666 de 2010 y C-889 de 2012. Por ello se indicó que es el Legislador el
competente para  regular o prohibir de manera genérica y abstracta el
desarrollo de corridas de toros en el país.
En
igual medida,  se indicó que tanto el Tribunal Administrativo como la Sala de
Revisión  de la Corte Constitucional se apartaron del citado precedente al
señalar que la convocatoria de una consulta popular local acerca de la
prohibición de las corridas de toros era conforme con la Constitución, pues una
consulta solamente puede considerarse constitucional si las autoridades locales
tienen la competencia para implementar el resultado de tal mecanismo de
participación ciudadana y en el caso en comento las autoridades locales no
tienen competencia para prohibir las corridas de toros”[63].
De
lo anterior se concluye que lo primero que debe analizarse al estudiar la
constitucionalidad de una consulta popular es si ésta cumple con lo que ha sido
llamado por la Corte Constitucionales como “límites competenciales”, haciendo énfasis en la relevancia de que las temáticas y
preguntas a someter a consulta popular se ciñan a las competencias de los
niveles nacional o territorial, según sea el caso, para no usurpar competencias
que constitucional o legamente no detenten.
Esta posición fue recientemente acogida en la
Sentencia SU-095 de 2018[64]. En dicha providencia (i) se reiteró la imposibilidad de
adelantar consultas populares en aquellos asuntos en donde existan competencias
concurrentes entre la Nación y las entidades territoriales, como es el caso de
la explotación de recursos naturales no renovables y (ii) se advirtió el
déficit de protección constitucional actual referido a la inexistencia de un
mecanismo de participación que en estos casos permita que la comunidad afectada
sea escuchada. En razón de ellos, exhorto al legislador crear este nuevo
mecanismo.
En dicha oportunidad, la Sala Plena de la Corte
Constitucional analizó la acción de tutela interpuesta contra la sentencia
proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en el proceso de
revisión previa de constitucionalidad de una consulta popular a realizarse en
el Municipio de Cumaral, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 33 de
la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015.
La Corte estudió si el Tribunal Administrativo del
Meta vulneró los derechos fundamentales de la sociedad demandante, al expedir
dicha sentencia. El Tribunal había encontrado ajustada a la Constitución
Política el texto que se iba a someter a consulta popular, que preguntaba a los
ciudadanos de Cumaral si
estaban de acuerdo o no con que en su municipio se llevaran a cabo actividades
de exploración y explotación de hidrocarburos.
La Corte consideró que el Tribunal Administrativo
del Meta, en la sentencia que declaró constitucional la pregunta a elevar a
consulta popular a realizarse en el Municipio de Cumaral, violó el debido
proceso por cuanto interpretó de forma aislada las disposiciones
constitucionales y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional
referidos a los límites de las materias a decidir a través del mecanismo de
consultas populares. En efecto, tanto la Constitución como la ley disponen que
éstas, en el rango municipal no pueden recaer sobre asuntos ajenos a la
competencia de las autoridades municipales.
Así, a diferencia de lo
señalado por el Tribunal Administrativo del Meta, la Corte estimó que en el
caso puesto a consideración el objeto mismo de la consulta no se limitaba a
determinar el uso del suelo como una competencia propia de los municipios y
distritos, sino que en realidad buscaba prohibir la realización de actividades
de exploración del subsuelo y de recursos naturales no renovables (RNNR) en el
Municipio de Cumaral, con lo cual se estaba decidiendo sobre una competencia
del Estado como propietario de estos últimos.
En este orden, consideró la
Corte que la Constitución de 1991 establece en cabeza del Estado la propiedad
de los recursos del subsuelo y dispone que la
explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado una
contraprestación económica a título de regalía, generando beneficios para toda
la Nación.
En
el caso sub examine el Tribunal Administrativo del Meta
interpretó aisladamente postulados constitucionales y por ello en la revisión
de constitucionalidad de la pregunta a elevar a consulta popular, no analizó en
forma sistemática e integral las competencias de diversas entidades del Estado,
omitiendo las radicadas en cabeza del gobierno
nacional central, respecto
a los recursos del subsuelo. De tal forma, la Sala Plena encontró que la
existencia de límites sobre las materias a decidir en una consulta popular
territorial, específicamente lo referido a las competencias constitucionales
nacionales sobre el uso del subsuelo y la explotación de los recursos naturales
no renovables en cabeza del Estado, implica que este mecanismo de participación
ciudadana no puede ser utilizado para prohibir actividades de extracción en un
determinado municipio o distrito.
De
igual manera, consideró la Sala que pese a que la Constitución reconoce en
cabeza de las entidades territoriales la competencia para establecer el uso del
suelo, esta función propia debe ejercerse de manera coordinada y concurrente
con las competencias de la Nación. Así mismo la Constitución garantiza a todos
los ciudadanos el derecho de participar en la toma de decisiones que los
afecten, cuando en su territorio se adelanten actividades para la exploración y
explotación de recursos naturales no renovables en aras de proteger sus
intereses ambientales, sociales y económicos.
No obstante, la
Corte identificó que en la actualidad no existen
mecanismos idóneos y vigorosos para garantizar tanto la participación ciudadana
como la forma de hacer compatible los principios de coordinación y concurrencia
de la Nación y las entidades territoriales. Por tanto, la Sala Plena de la
Corte exhortó al Congreso de la República para que en el menor tiempo defina
uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos
de coordinación y concurrencia nación-territorio, y estableció los criterios
constitucionales que debían ser tenidos en cuenta en la definición e
implementación de los mismos, por parte del legislador.[65]
De
todo el anterior recuento jurisprudencial se concluye que, dentro del marco de
la democracia participativa, la consulta popular es un mecanismo idóneo para
que la ciudadanía decida, a través de una respuesta afirmativa o negativa,
sobre asuntos nacionales, departamentales,
municipales, distritales o locales. No obstante, dependiendo del nivel a
tratar, la consulta se encuentra limitada por reparto de competencias
establecidas en la Constitución y en la Ley.
2.3.   CASO
CONCRETO
La Sala debe determinar si el legislador
al establecer a través de una ley ordinaria  que cuando
el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo,
amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a
una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se debe
realizar una consulta popular de conformidad con la ley, desconoció dos tipos
de reserva: (i) la orgánica en relación con la asignación de competencias entre
la Nación y las entidades territoriales y (ii) la estatutaria en lo referido al
establecimiento de un mecanismo de participación ciudadana.
No sobra recordar que la jurisprudencia ha
considerado que la transgresión de reserva de ley orgánica o estatutaria  constituye
un vicio de naturaleza material, y por tanto, no está sujeto al término de
caducidad. Sobre el particular desde la Sentencia C-600ª de 1995 se ha
reiterado que:
“Una ley ordinaria tiene entonces que respetar los mandatos de la
legislación orgánica; no puede entonces una ley ordinaria derogar una ley
orgánica, ni tampoco invadir su órbita de competencia ya que, si ello fuera
posible, la actividad legislativa dejaría de estar sujeta a la legislación
orgánica.  Por consiguiente, la violación de la reserva de ley orgánica no es un
vicio de forma que pueda caducar, pues una interpretación sistemática del
parágrafo del artículo 241 y del ordinal 3º del artículo 242 lleva a la
conclusión que solamente caducan los vicios de procedimiento que sean
subsanables. Y es obvio que no es subsanable que se vulnere la reserva de ley
orgánica, pues ello implica un desconocimiento de la organización jerárquica de
las leyes establecida por la Constitución, lo cual constituye, sin lugar a
dudas, una violación material de la Carta.
8- Finalmente, la sujeción de la actividad legislativa a las leyes
orgánicas, y el establecimiento de una mayoría más exigente para la aprobación
y modificación de estas últimas, no son un capricho del Constituyente sino que
tocan con valores constitucionales trascendentales, como el respeto a los
derechos de las minorías y el mantenimiento de una cierta configuración del
aparato estatal.  En efecto, estas leyes tienden a precisar y complementar las
disposiciones constitucionales relativas a la organización y funcionamiento del
poder público, por lo cual tienen vocación de permanencia. El Constituyente ha
querido que esos contenidos normativos que considera particularmente
importantes para la configuración del aparato estatal, no estén sujetos a la
mayoría simple sino a una mayoría reforzada, con lo cual se busca conferir una
mayor estabilidad a la regulación de esas materias.”[66]
Para efectos de resolver el problema jurídico debe recordarse, como se explicó anteriormente que (i)
no toda asignación de competencias normativas a las entidades territoriales, ni
la distribución de competencias entre éstas y la Nación está sujeta a reserva
de ley orgánica y (ii) no todas las materias referidas a la participación
ciudadana están sujetas a la reserva estatutaria.
Así entonces procede a analizar cuál es
el alcance de esa reserva tanto orgánica como estatutaria en relación con el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994. El artículo acusado dispone:
“ARTÍCULO
33. USOS DEL SUELO. Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística,
minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del
suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un
municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la ley.
La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio.
Ver: Artículo 30 y ss Ley 388 de 1997.
PARÁGRAFO.
En todo caso, las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el
Concejo Municipal.”
En este orden se observa que la norma tiene implicaciones en dos ámbitos: (i) consagra un requisito para
la ejecución de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo en un
municipio cuando los mismos impliquen una transformación en las actividades
tradicionales y (ii) dicho requisito consiste en la realización de una consulta
popular.
En primer lugar, se analizará cuáles son
los alcances que tiene la reserva de ley orgánica en materia de asignación de
competencias normativas a las entidades territoriales, y de distribución de
competencias entre la nación y las entidades territoriales.
Como se explicó anteriormente, la Constitución contiene
diversas normas para el entendimiento del carácter orgánico de determinadas
leyes. Dice el artículo 151 superior: “El Congreso
expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la
actividad legislativa (…)”. Tal es la razón
de ser de la legislación orgánica: regir determinados procesos y contenidos
legislativos, los cuales, además de los límites constitucionales materiales y
formales, cuentan con las restricciones sustanciales y procesales de las normas
orgánicas correspondientes.
Como se
explicó anteriormente, la reserva orgánica en materia territorial y en la
asignación y distribución de competencias entre la nación y las entidades
territoriales está dispuesta en varios artículos de la Constitución. Específicamente
el artículo 105 ordena que una ley orgánica de ordenamiento territorial debe
regular los casos, los requisitos y las formalidades en que los gobernadores y
alcaldes podrán realizar consultas populares para decidir
sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio.[67].
El artículo 105 consagra específicamente:
ARTICULO 105. Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el
estatuto general de la organización territorial y en los casos que éste
determine, los Gobernadores y Alcaldes
según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos
de competencia del respectivo departamento o municipio. (Subrayado fuera del
texto)
En efecto, el artículo 105 es claro en señalar: (i) que es a
través del estatuto general de la organización territorial, que como señaló
anteriormente ha sido leído por esta Corporación como una ley orgánica de ordenamiento
territorial, la que debe señalar los requisitos y formalidades en que los gobernadores y alcaldes según el caso, podrán realizar consultas
populares, (ii) que la norma constitucional establece una facultad en cabeza de
las autoridades territoriales y no una obligación y (iii) que en el caso en que
decidan realizar dichas consultas, las mismas deben recaer sobre asuntos
propios de la competencia del respectivo departamento o municipio.
Observa la Sala que la Ley 136 de 1994 fue tramitada como ley
ordinaria y su tema general se refería a la adopción de normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento
de los municipios. No obstante, al hacer un análisis del artículo 33 se observa
que la materia regulada se refiere a los casos en que, por expresa disposición
del artículo 105 superior, se requiere la aprobación a través de una ley
orgánica.
De igual manera, como pasa explicarse el
desconocimiento del artículo 105 también se produce por otras dos razones:
En primer término, si en gracia de discusión el
artículo 33 de la Ley 136 de 1994 hubiese sido aprobado a través de una ley
orgánica, la expresión contenida en la norma, referida a la obligación
imperativa en cabeza de los gobernadores y alcaldes de adelantar una consulta
popular cuando el desarrollo de proyectos amenace con crear un cambio
significativo en el uso del suelo, transgrediría el contenido del artículo 105.
Ciertamente, la Constitución consagra una posibilidad, no una orden, en cabeza
de las autoridades municipales quienes son las llamadas a decidir sobre la
conveniencia y la necesidad de su realización.
Esto mismo se encuentra regulado en el artículo
31 literal c de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, Ley1757 de
2015, que dispone que las consultas populares son optativas para las
autoridades territoriales. Sobre el particular consagra:
ARTÍCULO 31. REQUISITOS ESPECIALES PREVIOS AL TRÁMITE. Antes de iniciar el trámite ante corporaciones
públicas de cada mecanismo de participación ciudadana se requiere.
a) Para el plebiscito.
El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, deberá
informar inmediatamente al Congreso de la República su decisión de convocar un
plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la
votación, la cual no podrá coincidir con otra elección;
b)
Para la Consulta popular nacional. El Presidente de la República, con la firma
de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República,
podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia nacional. Los
ciudadanos podrán convocar una consulta popular con el cinco (5%) de apoyos de
los ciudadanos que conforman el censo electoral nacional;
c)
Para la Consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local de
iniciativa gubernamental. Los gobernadores y alcaldes, con la firma de los
secretarios de despacho, podrán convocar consultas para que el
pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o
locales. El diez por ciento (10%) de los ciudadanos que conforman el censo
electoral del respectivo departamento, municipio o distrito, podrá solicitar
que se consulte al pueblo un asunto de interés de la comunidad;
d)
Los referendos de iniciativa gubernamental requieren de la firma del presidente
de la República y sus ministros, los gobernadores y sus secretarios de despacho
y los alcaldes y sus secretarios de despacho, según corresponda.
Se concluye entonces que la imposición establecida por el artículo
33 de la Ley 136 de 1994 referida a la obligación de
las autoridades territoriales de adelantar una consulta popular cuando el
desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo amenace
con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una
transformación en las actividades tradicionales de un municipio, transgrede
abiertamente la expresión “podrá” consagrada tanto en el artículo 105 de
la Constitución como en el artículo 31 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de
Participación Ciudadana, esta última normativa como parámetro de control de la
ley ordinaria.
Una imposición de este tipo desconoce de igual manera
el principio de autonomía territorial consagrado en los artículos 1 y 287 de la
Carta Política. En efecto, el primero de ellos establece una forma de Estado
unitario, pero señala que las entidades territoriales tienen autonomía para el
manejo de sus propios asuntos. La definición concreta sobre el grado de
autonomía de las entidades territoriales es algo que la Constitución delega al
legislador a quien, sin embargo, lo vincula a la defensa de una serie de
principios mínimos que son esenciales para hablar de un régimen descentralizado
con verdadera autonomía de sus entidades territoriales y que se encuentran
descritos en el artículo 287 superior
Según el artículo citado, el legislador debe diseñar
el régimen de ordenamiento territorial respetando los derechos de las entidades
territoriales a gobernarse por autoridades propias, a establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus tareas, a administrar los recursos para
la realización efectiva de sus funciones, y a participar en las rentas
nacionales. La Corte ha sido enfática en señalar que el legislador no puede, en
ningún caso, establecer reglas que vacíen de contenido la cláusula general de
competencia de las entidades territoriales consagrada en el artículo 287 C.P. A
este respecto, la jurisprudencia ha indicado que no puede la ley, so pretexto
de diseñar el régimen de ordenamiento territorial, establecer normas que
“limiten a tal punto la autonomía de las entidades territoriales que sólo desde
una perspectiva formal o meramente nominal, pueda afirmarse que tienen
capacidad para la gestión de sus propios intereses”[68]. Es por
esta misma razón que el legislador dejó en cabeza de las autoridades
municipales la decisión de convocar o no a una consulta popular.
En segundo lugar, la redacción del artículo 33 de la Ley 136 de
1994 que establece que en cualquier tipo de proyecto es
necesaria la realización de una consulta popular sí genera un cambio
significativo en el uso del suelo, sin consideración alguna a que en ciertos
asuntos confluyen competencias no sólo locales sino también nacionales, también
implica un desconocimiento del artículo 105 que dispone que las consultas
populares en el ámbito local están circunscritas a asuntos
de competencia del respectivo departamento o municipio.
El
artículo constitucional previamente citado debe leerse en concordancia con los
artículos 103, 104 y 105 constitucionales, en los
que, en términos generales, se especificó el marco general de la consulta
popular tanto a nivel nacional como territorial.
Ahora bien, el artículo 103 establece que “Son
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”.
(Se subraya).
Por su parte, el artículo 104, prevé que: “El Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá
consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del
pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con
otra elección”.
Y en tercer lugar, constitucionalmente el artículo
105 estipula que “Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que
señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que
éste determine, los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas
populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento
o municipio”. (Se subraya).
En desarrollo de las disposiciones constitucionales,
el Congreso de la República profirió las Leyes Estatutarias 134 de 1994 y 1757
de 2015.
La misma norma, 134 de 1994,  en el Título V, se refiere a las
consultas del nivel departamental, distrital, municipal y local como aquellas
en virtud de las cuales los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas
para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales,
distritales o locales (artículo 51). La norma dispone:
“Artículo 51.- Consulta popular a nivel
departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los
requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la
Organización Territorial y de los casos que éste determine, los gobernadores y
alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos
departamentales, municipales, distritales o locales.”
Del anterior recuento normativo se infiera la imposibilidad de realizar consultas populares sobre asuntos
ajenos a las competencias de las autoridades territoriales o sobre aquellos que
tengan incidencia en los asuntos nacionales o departamentales.
De conformidad con los numerales 7 y 9 del artículo 313 de la
Constitución Política les compete a los concejos municipales reglamentar los
usos del suelo y dictar las normas adicionales para el control preservación y
defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.
De
igual manera, el artículo 6 de la Ley 388 de 1997
reconoce en cabeza de los municipios la competencia para regular asuntos
ambientales, al indicar que el ordenamiento territorial municipal debe definir
las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo en función
de objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.
No obstante, el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 establece de
manera amplia y general un requisito para el ejercicio de esta competencia. En
efecto, la redacción abierta de la norma que incluso señala que en el
desarrollo de proyectos de cualquier “otro tipo”, es necesario la
realización de una consulta popular si genera un cambio significativo en el uso
del suelo, implica la interferencia en competencias en las que confluyen
autoridades territoriales pero también nacionales.
En este orden, es pertinente resaltar que es posible
la realización de consultas populares pero éstas deben respetar el marco de
competencias territoriales y nacionales.
Sobre el particular debe
señalarse que para determinar el alcance de la reserva orgánica en esta materia
es necesario tener en cuenta que el ámbito de las competencias de las entidades
territoriales y de la Nación no está compuesto por un conjunto de materias
aisladas entre sí. Por el contrario, las materias que componen los respectivos
ámbitos de competencias de las entidades en los distintos órdenes se traslapan
y están relacionadas de manera inescindible.[69]
Así, a modo ilustrativo la
lectura del artículo 29 de la Ley Orgánica del ordenamiento territorial 1454 de
2011 permite observar con claridad que existen materias en donde las
competencias de la Nación en  materia territorial se interrelacionan con las de
las entidades municipales y departamentales en los casos de asuntos de interés
nacional, áreas de parques nacionales, áreas protegidas, en la localización de
los grandes proyectos de infraestructura, entre otros. La norma dispone:
ART.29 DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE ORDENAMIENTO DEL
TERRITORIO. Son competencias de la
Nación y de las entidades territoriales en materia de ordenamiento del
territorio, las siguientes:
1. De la Nación
a)
Establecer la política general de ordenamiento del territorio en los asuntos de
interés nacional: áreas de parques nacionales y áreas protegidas.
b)
Localización de grandes proyectos de infraestructura.
c)
Determinación de áreas limitadas en uso por seguridad y defensa.
d)
Los lineamientos del proceso de urbanización y el sistema de ciudades.
e)
Los lineamientos y criterios para garantizar la equitativa distribución de los
servicios públicos e infraestructura social de forma equilibrada en las
regiones.
f)
La conservación y protección de áreas de importancia histórica y cultural.
g)
Definir los principios de economía y buen gobierno mínimos que deberán cumplir
los departamentos, los Distritos, los municipios, las áreas metropolitanas, y
cualquiera de las diferentes alternativas de asociación, contratos o convenios
plan o delegaciones previstas en la presente ley.
PARÁGRAFO. Las competencias
asignadas a la Nación en los literales anteriores se adelantarán en
coordinación con los entes territoriales.
De igual manera, por ejemplo, en materia minera y
turística, temas enunciados en el artículo 33 de la Ley 136 de 1994,  existen
disposiciones que denotan el ejercicio de competencias que confluyen sobre un
determinado territorio o territorios.
Por lo anterior, de conformidad con lo establecido en el
artículo 288[70] de la Constitución Política, la distribución de competencias
entre el nivel central y el territorial debe establecerse por ley orgánica y
las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser
ejercidas con sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y
atendiendo a los lineamientos constitucionales y legales. [71]
No sobra recordar que el constituyente dispuso de una serie de
garantías cuando en el ejercicio de una actividad pública confluyan las
competencias de entidades de diverso orden: (i) en
primer lugar, las leyes que toquen temas atinentes a las competencias de las
entidades territoriales deben respetar los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad que aseguren la ponderación entre autonomía y el
carácter unitario del Estado y (ii) la existencia de un procedimiento especial
de toma de decisiones  al interior del Congreso en estas materias, que persigue,
por un lado, darle mayor estabilidad a la distribución de dichas competencias y
por otro, que las decisiones se tomen con fundamento en una voluntad
democrática fortalecida mediante la exigencia de mayorías absolutas..[72]
De igual manera, cabe recordar que la jurisprudencia ha dispuesto
que estas garantías institucionales se ven reforzadas cuando se trate de competencias
esenciales de las entidades territoriales, como lo es la de reglamentar los
usos del suelo dentro del territorio de la respectiva entidad. Así lo
estableció la Corte en la Sentencia C-123 de 2014 en la que dijo:
“La regulación sobre ordenamiento territorial atañe a aspectos
que resultan esenciales para la vida de los pobladores del distrito o
municipio, sea que estos se encuentren en un área urbana, suburbana o rural. La
función de ordenamiento territorial, y dentro de ella con especial relevancia
la de determinar los usos del suelo, afectan aspectos axiales a la vida en
comunidad y llegan a determinar el modelo de desarrollo y, por consiguiente,
las condiciones de vida en aspectos como el económico, el social, el cultural,
el ambiental, el urbanístico, entre otros.”[73]
Allí están de por medio, por un lado, la autonomía de las
entidades territoriales para desempeñar sus funciones de planeación y
ordenamiento territorial, competencias que constituyen elementos fundamentales
de su autonomía, y por el otro, la necesidad de garantizar que cuando en ellas
confluyan competencias del orden nacional se generen decisiones ponderadas que
no anulen el principio del Estado unitario. Para lograr dicho equilibrio
dispuso entonces el constituyente que dichas materias fueran adoptadas por una
ley orgánica.
Tal y como se explicó en la parte considerativa de esta
providencia, la necesidad de que sean tramitados a través de ley orgánica los
asuntos en donde confluyan competencias nacionales y territoriales fue la razón
por la cual esta Corporación en sentencia C-273 de 2016 declaró la inexequibilidad del artículo 37 de la
Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código
de Minas y se dictan otras disposiciones.” Posición reiterada en esta oportunidad.
Por todo lo anterior, y en razón que este sólo cargo genera la
inexequibilidad del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, no se estudiarán los demás cargos
propuestos por los demandantes-
V. CONCLUSIÓN
El problema
jurídico que debió estudiar la Corte Constitucional en esta oportunidad se
refería a si el legislador desconoció la reserva de
ley orgánica al ordenar que cuando el desarrollo de
proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un
cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en
las actividades tradicionales de un municipio, debe convocarse una consulta
popular.
La reserva
orgánica en materia territorial y en la asignación y distribución de
competencias entre la nación y las entidades territoriales está dispuesta en
varios artículos de la Constitución, específicamente el artículo 105 ordena que
una ley orgánica de ordenamiento territorial debe regular los casos, los
requisitos y las formalidades en que los gobernadores y alcaldes podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de
competencia del respectivo departamento o municipio.
La Ley 136 de 1994 fue tramitada como ley ordinaria y su tema
general se refería a la adopción de normas tendientes
a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. No
obstante, en transgresión del artículo 105 superior reguló una materia propia
de la ley orgánica.
De igual manera, al establecer en cabeza de los
municipios la obligación de la realización de consultas populares cuando el
desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace
con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una
transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se transgrede
lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución que consagra una posibilidad
en cabeza de las autoridades municipales quienes son los llamados a decidir
sobre la conveniencia y la necesidad de su realización. Una imposición de este
tipo desconoce el principio de autonomía territorial consagrado en los
artículos 1 y 287 de la Carta Política.
Esto mismo implica una transgresión del
artículo 31 literal c de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación,
Ley1757 de 2015, que dispone que las consultas populares son optativas para las
autoridades territoriales.
Por otra parte, la Sala consideró que la norma
establece de manera abierta que en cualquier tipo de proyecto es necesaria la realización de una consulta popular si genera un
cambio significativo en el uso del suelo, sin consideración alguna a que en
ciertos asuntos confluyen competencias no sólo locales sino también nacionales,
y por tanto, que escapan del ámbito de una consulta municipal.
En este orden de ideas, la
Sala reiteró que es posible hacer uso de este mecanismo de participación en los
términos consagrados en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Mecanismos
de Participación Ciudadana que consagran que en materia territorial las
consultas populares deben recaer sobre los asuntos propios de su competencia.
VI. DECISIÓN
La Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE,
el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 “Por
la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios.”
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO                           DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrado                                            Magistrada
Con
aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ       ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO                  CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS           ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A LA
SENTENCIA C-053/19
CONSULTA POPULAR
COMO EXPRESION DE LA PARTICIPACION CIUDADANA-Alcance y límites (Aclaración de voto)
(M.P
CRISTINA PARDO SCHLESINGER)
1.
Acompañé la Sentencia C-053 de 2019, mediante
la cual se resolvieron dos demandas de inconstitucionalidad en contra del artículo 33 de la Ley 136 de 1994. Comparto la decisión de
inexequibilidad, pues considero que el Legislador
desconoció la reserva de ley orgánica que, en virtud, del artículo 105 de la
Constitución, tiene el mecanismo de las consultas populares a nivel
departamental o municipal. Sin embargo, la citada providencia incluye
consideraciones adicionales sobre el alcance de las consultas populares que, en
mi opinión, no eran necesarias para resolver el caso concreto; y, por el
contrario, podrían resultar perjudiciales para el principio de democracia
participativa consagrado en la Constitución de 1991.
2.
En esta ocasión, no le
correspondía a la Corte hacer un análisis sustantivo sobre las competencias de
los municipios en los proyectos de explotación que ocurren en sus territorios,
ni sobre los límites a los mecanismos de participación ciudadana. De hecho, el
único problema jurídico que resolvió la Sentencia era determinar si la
disposición demandada había desconocido la reserva de
ley orgánica, y fue por esta razón que la norma se declaró inexequible[74].
Conclusión que comparto, dado que el artículo 33 de la Ley
136 de 1994 imponía a los municipios la obligación de realizar consultas
populares en un amplio espectro de temas, con fundamento en una ley
ordinaria. Tal mandato resulta contrario al artículo 105 Superior según el
cual los gobernadores y alcaldes (i) “podrán” realizar consultas
populares, (ii) previo cumplimientos de los requisitos que señale el “estatuto
general de organización territorial y en los casos que este determine”. Fue
por esta razón que acompañé la ponencia.
3.
No obstante, la Sentencia C-053 de 2019 fue
más allá en su parte motiva. También introdujo sendas consideraciones sobre el
mecanismo de consulta popular y sus límites, particularmente en lo referente a
la explotación de recursos naturales no renovables[75]. Dichos
razonamientos, a manera de obiter dicta, no eran necesarios para
resolver el cargo por desconocimiento de la reserva de ley orgánica. Además, y
lo que me parece más problemático, intenta proyectar la idea de que se trata de
un tema clausurado, pese a que es un asunto constitucional y socialmente
complejo que aún es objeto de debate en el interior de la Corte Constitucional.
4.
El alcance y los límites a las consultas
populares, como mecanismo de democracia participativa, es una discusión que
toca varios ejes trasversales de la Constitución de 1991, tales como: (i) la
definición de Colombia como una democracia participativa y pluralista[76];
(ii) el derecho de cada persona a participar en las decisiones que le afecten[77];
(iii) y la concepción de Colombia como una República unitaria pero
descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales[78].
5.
Los grandes proyectos de explotación
autorizados desde el nivel central, en nombre del “interés general”, han
generado un creciente malestar entre los habitantes de los municipios vecinos,
quienes se reconocen como los principales afectados. Estos quisieran tener un
mayor poder de decisión sobre dichas iniciativas que, por lo general, implican
concesiones por varias décadas, la alteración en los modos locales de
organización social y económica, así como la afectación irreparable sobre los
recursos naturales de la zona. Fue por ello que las comunidades encontraron en
la consulta popular, el único mecanismo legal para ventilar sus reclamos y
tomar parte activa en estas discusiones.
6.
El alcance de la consulta popular para
tramitar este tipo de reclamos, sin embargo, no ha sido pacífico en la
jurisprudencia constitucional. El primer caso que
específicamente abordó la pregunta sobre si los municipios podían adelantar
consultas populares que deriven en la prohibición de proyectos de minería en su
territorio, se resolvió en la Sentencia T-445 de 2016[79]. Allí, la
Sala Sexta de Revisión concluyó que “los entes territoriales poseen la
competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio
ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la
actividad minera”.
7.
Al resolver un incidente de nulidad en contra de
este fallo, la Sala Plena confirmó, en Auto 053 de 2017, la validez de la
decisión y señaló que la providencia, “lejos de configurar un cambio en la
jurisprudencia, lo que hizo fue reiterar las subreglas de esta Corporación en
lo relativo a la participación de las entidades territoriales en las decisiones
sobre actividades mineras en su territorio, y a las competencias de éstas
respecto de la regulación de los usos del suelo y la garantía de la protección
del medio ambiente”. De esta forma, la Sala Plena respaldó al pueblo de
Pijao (Tolima) en su intención de adelantar una consulta sobre el futuro del
macroproyecto minero en su territorio.
8.
No había pasado un año de la anterior decisión
de Sala Plena, cuando la Corte profirió la Sentencia SU-095 de 2018[80],
en un sentido, al parecer, opuesto: “La consulta popular no es el mecanismo
idóneo para dar aplicación a los principios de coordinación concurrencia entre
la nación y el territorio en el marco de los postulados del Estado unitario y
la autonomía territorial, pues como mecanismo de participación ciudadana no
puede utilizarse para definir si en un territorio se realizan o no actividades
de exploración o explotación del subsuelo o de recursos naturales, ya que la
competencia en esta materia no radica en forma absoluta en cabeza de los
municipios, y por ello excede su competencia”. En todo caso, la Sentencia reconoció que existe un “déficit de
protección constitucionalmente inadmisible”, puesto que no hay un mecanismo
de participación que permita a las entidades territoriales participar eficaz y
armónicamente junto con el Gobierno nacional en la toma de decisiones sobre
este tipo de proyectos.
9.
Tratándose de un asunto tan complejo y
determinante para la vigencia del principio democrático y la organización
territorial del Estado, estoy convencida de que esta providencia no era el
escenario adecuado para presentar reflexiones sobre la materia, mucho menos con
visos de conclusión. La ratio de la Sentencia C-053 de 2019, frente a la cual aclaro mi voto,
tiene que ver con el desconocimiento de la reserva de ley orgánica, pero en
modo alguno constituye un punto final sobre otras disposiciones legales y casos
concretos, en los que la Corte deba analizar el alcance de los mecanismos de
participación ciudadana promovidos desde el nivel local.
10.  Me permito concluir recordando que una democracia constitucional
como la colombiana, que es esencialmente pluralista y participativa, debe
prestar especial atención a los instrumentos que permiten a los ciudadanos –en
particular, a los más vulnerables- incidir realmente en la formulación, crítica
y ajuste de las políticas públicas; especialmente, frente a proyectos que
vinculan inexorablemente al Estado por décadas, y que
comprometen importantes recursos naturales desde el
nivel central, muy lejos de donde se viven sus repercusiones. Esta Corporación
ha defendido celosamente el principio democrático, y así lo debería seguir
honrando.
Fecha
ut supra
Diana
Fajardo Rivera
Magistrada
[1] ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por
objeto dictar las normas orgánicas para la organización político administrativa
del territorio colombiano; enmarcar en las mismas el ejercicio de la actividad
legislativa en materia de normas y disposiciones de carácter orgánico relativas
a la organización político administrativa del Estado en el territorio;
establecer los principios rectores del ordenamiento; definir el marco
institucional e instrumentos para el desarrollo territorial; definir
competencias en materia de ordenamiento territorial entre la Nación, las
entidades territoriales y las áreas metropolitanas y establecer las normas
generales para la organización territorial.
ARTÍCULO 2o. CONCEPTO Y
FINALIDAD DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL. El ordenamiento territorial es un instrumento
de planificación y de gestión de las entidades territoriales y un proceso de
construcción colectiva de país, que se da de manera progresiva, gradual y
flexible, con responsabilidad fiscal, tendiente a lograr una adecuada
organización político administrativa del Estado en el territorio, para
facilitar el desarrollo institucional, el fortalecimiento de la identidad
cultural y el desarrollo territorial, entendido este como desarrollo
económicamente competitivo, socialmente justo, ambientalmente y fiscalmente
sostenible, regionalmente armónico, culturalmente pertinente, atendiendo a la
diversidad cultural y físico-geográfica de Colombia.
La finalidad del ordenamiento territorial
es promover el aumento de la capacidad de descentralización, planeación,
gestión y administración de sus propios intereses para las entidades e
instancias de integración territorial, fomentará el traslado de competencias y
poder de decisión de los órganos centrales o descentralizados del gobierno en
el orden nacional hacia el nivel territorial pertinente, con la correspondiente
asignación de recursos. El ordenamiento territorial propiciará las condiciones
para concertar políticas públicas entre la Nación y las entidades
territoriales, con reconocimiento de la diversidad geográfica, histórica,
económica, ambiental, étnica y cultural e identidad regional y nacional.
PARÁGRAFO NUEVO. En virtud de su finalidad
y objeto, la ley orgánica de ordenamiento territorial constituye un marco
normativo general de principios rectores, que deben ser desarrollados y
aplicados por el legislador en cada materia específica, para departamentos,
municipios, entidades territoriales indígenas y demás normas que afecten,
reformen o modifiquen la organización político administrativa del Estado en el
territorio.
ART.29 DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN
MATERIA DE ORDENAMIENTO DEL TERRITORIO. Son competencias de la Nación y de
las entidades territoriales en materia de ordenamiento del territorio, las
siguientes:
1. De la Nación
a) Establecer la política general de
ordenamiento del territorio en los asuntos de interés nacional: áreas de
parques nacionales y áreas protegidas.
b) Localización de grandes proyectos de
infraestructura.
c) Determinación de áreas limitadas en uso
por seguridad y defensa.
d) Los lineamientos del proceso de
urbanización y el sistema de ciudades.
e) Los lineamientos y criterios para
garantizar la equitativa distribución de los servicios públicos e
infraestructura social de forma equilibrada en las regiones.
f) La conservación y protección de áreas
de importancia histórica y cultural.
g) Definir los principios de economía y
buen gobierno mínimos que deberán cumplir los departamentos, los Distritos, los
municipios, las áreas metropolitanas, y cualquiera de las diferentes
alternativas de asociación, contratos o convenios plan o delegaciones previstas
en la presente ley.
PARÁGRAFO. Las competencias asignadas a la
Nación en los literales anteriores se adelantarán en coordinación con los entes
territoriales.
2. Del Departamento
a) Establecer directrices y orientaciones
para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio,
especialmente en áreas de conurbación con el fin de determinar los escenarios
de uso y ocupación del espacio, de acuerdo con el potencial óptimo del ambiente
y en función de los objetivos de desarrollo, potencialidades y limitantes
biofísicos, económicos y culturales.
b) Definir las políticas de asentamientos
poblacionales y centros urbanos, de tal manera que facilite el desarrollo de su
territorio.
c) Orientar la localización de la
infraestructura física-social de manera que se aprovechen las ventajas
competitivas regionales y se promueva la equidad en el desarrollo municipal.
d) Integrar y orientar la proyección
espacial de los planes sectoriales departamentales, los de sus municipios y
entidades territoriales indígenas.
e) En desarrollo de sus competencias, los
departamentos podrán articular sus políticas, directrices y estrategias de
ordenamiento físico-territorial con los planes, programas, proyectos y
actuaciones sobre el territorio, mediante la adopción de planes de ordenamiento
para la totalidad o porciones específicas de su territorio.
f) La competencia para establecer las
directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio en
los municipios que hacen parte de un Área Metropolitana correspondiente a
estas, la cual será ejercida con observancia a los principios para el ejercicio
de las competencias establecidos en la presente ley.
g) Los departamentos y las asociaciones
que estos conformen podrán implementar programas de protección especial para la
conservación y recuperación del medio ambiente.
3. De los Distritos Especiales
a) Dividir el territorio distrital en
localidades, de acuerdo a las características sociales de sus habitantes y
atribuir competencias y funciones administrativas.
b) Organizarse como áreas metropolitanas,
siempre que existan unas relaciones físicas, sociales y económicas que den
lugar al conjunto de dicha característica y coordinar el desarrollo del espacio
territorial integrado por medio de la racionalización de la prestación de sus
servicios y la ejecución de obras de interés metropolitano.
c) Dirigir las actividades que por su
denominación y su carácter les corresponda.
4. Del Municipio
a) Formular y adoptar los planes de
ordenamiento del territorio.
b) Reglamentar de manera específica los
usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con
las leyes.
c) Optimizar los usos de las tierras
disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas
nacionales y los planes departamentales y metropolitanos.
PARÁGRAFO 1o. La distribución de competencias que
se establece en este artículo se adelantará bajo los principios de
descentralización, concurrencia y complementariedad de las acciones
establecidas por las entidades territoriales y en coordinación con lo dispuesto
por sus autoridades respectivas en los instrumentos locales y regionales de
planificación.
PARÁGRAFO 2o. Al nivel metropolitano le
corresponde la elaboración de planes integrales de desarrollo metropolitano con
perspectiva de largo plazo, incluyendo el componente de ordenamiento físico
territorial y el señalamiento de las normas obligatoriamente genera1es que
definan los objetivos y criterios a los que deben acogerse los municipios al
adoptar los planes de ordenamiento territorial en relación con las materias
referidas a los hechos metropolitanos, de acuerdo con lo previsto en la Ley de
Áreas Metropolitanas.
[2] Dice la citada norma: “Artículo 2º.
Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán
por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas
acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio
o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de
las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por
las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del
acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda".
[3] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[4] Sentencia C-641 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Tomado de las Sentencias C-1052 y 1193 de 2001.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras
[5] M.P. Mauricio González Cuervo
[6] La sentencia C-600A de 1995 se
pronunció así al respecto: “La anterior
conclusión está también ligada al hecho de que las materias propias de ley orgánica
en relación con el ordenamiento territorial pueden estar contenidas en diversas
leyes, y no tienen por qué estar contenidas en un documento legal único. Es
cierto que la Constitución habla en varios artículos de la "ley orgánica
de ordenamiento territorial". Igualmente la Corte considera que, en aras
de la seguridad jurídica y la coherencia del ordenamiento jurídico, es
recomendable que esta materia se sistematice en una sola ley. Sin embargo, la
Constitución no exige esa formalidad, por lo cual precisamente esta sentencia
ha preferido hablar de "legislación orgánica de ordenamiento
territorial." Reiterando esta postura se encuentran, entre otras,
las sentencias C-093 de 2002, C-077 de 2012 y C-489 de 2012.
[7] Sentencia C-421 de 2012. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[8] Sentencia C-289 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] Ibíd.
[10] En concordancia con el artículo
151 de la Constitución Política “las leyes orgánicas requerirán, para su
aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra
Cámara.”
[11] Sentencia C-289 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[12] Véase, inter alia, sentencia C-238 de 2010. M.P. Mauricio
González Cuervo y C-750 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[13] Sentencia C-289 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
Sentencia C-1246 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, Sentencia C-540 de 2001.
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Artículo 151 de la
Constitución Política de Colombia.
[15] Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño
[16] Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17] Ibíd.
[18] Sentencia C-289 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Ibíd.
[20] Sentencia C-795 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[21] Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22] Sentencia C-289 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[23] Sentencia C-849 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] M.P. Mauricio González Cuervo.
[25] Sentencia C-077 de 2012. M.P.
Mauricio González Cuervo.
[26] Artículo 151 de la Constitución Política de Colombia.
[27] Sentencia C-289 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[28] Sentencia C-289 de 2014. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-1246 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-795 de
2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[29] Sentencia C-540 de 2001. M.P.
Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-795 de 2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[30] Sentencia C-540 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[31] "Por la cual se dictan normas tendientes a la
racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias
y se expiden otras disposiciones."
[32] Sentencia C-432 de 2000. M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[33] "Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 (1), y la Ley
3ª de 1991 (2) y se dictan otras disposiciones"
[34] Sentencia C-795 de 2000. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[35] Ibíd.
[36] Ibíd. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Continúa la Corte: “Se
ha advertido, a propósito de las leyes orgánicas, que, junto a los requisitos
relativos a la existencia de un quórum cualificado y de una materia específica,
debe concurrir también el propósito legislativo explícito de proponer y
tramitar una ley de ese tipo, esto es, la intención manifiesta y positiva de que
se surta un procedimiento legislativo directamente encaminado a la adopción o
reforma de una de tales leyes. En modo alguno, la ley analizada se ajusta a los
requisitos que deben cumplir las leyes orgánicas”.
[37] Sentencia C-600A de 1995.
[38] Sentencia C-600A de 1995.
[39] Sobre la necesidad de una interpretación sistemática y no literal
en esta materia, se encuentran –entre otras- las sentencias C-281 de 1997 y
C-494 de 2015.
[40] Señaló en el fundamento jurídico 10 de la sentencia C-600A de
1995: “La
Constitución no trata de manera clara en un solo artículo o capítulo el
contenido general de la legislación orgánica territorial sino que varias
disposiciones situadas en diferentes títulos de la Carta aluden a ella. Así,
encontramos de manera expresa referencias a la legislación orgánica de
ordenamiento territorial en los siguientes casos:- La asignación de
competencias normativas a las entidades territoriales (CP art. 151). //- La
distribución general de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales (CP art. 288).//- Los requisitos para la
formación de nuevos departamentos (CP art. 297). //- La condiciones
para solicitar la conversión de una Región en entidad territorial (CP art.
307). // - Los principios para la adopción del estatuto especial de cada
región, así como las atribuciones, los órganos de administración, y los
recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos
provenientes del Fondo Nacional de Regalías (CP art. 307).//- El régimen
administrativo y fiscal especial de las áreas metropolitanas, así como los
mecanismos que garanticen la adecuada participación de las autoridades
municipales en los órganos de administración de estas áreas (CP art. 319).//- Igualmente la
forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación
de los municipios a las áreas metropolitanas (CP art. 319).//- Las condiciones
para la conformación de entidades territoriales indígenas  (CP art. 329).”
[41] Sentencia C-600ª de 1995.
[42] En esa dirección, se encuentran
las sentencias C-600A de 1995, C-579 de 2001 y C-1175 de 2001.
[43] C-273 de 2016 M.P. Gloria Ortiz
Delgado.
[44] Sentencia C-025 de 1993. Dijo
además la Corte en esa oportunidad: “La regulación de una materia por el Congreso, mediante un tipo especial de ley - v.gr.
ley estatutaria -, puede así mismo comprometer el ejercicio de sus facultades
legislativas ordinarias y de su cláusula general de competencia. Los contenidos
- en este caso orgánicos - de la ley especial, sólo podrán modificarse,
adicionarse o derogarse, en virtud una ley del mismo tipo y surtiéndose el
procedimiento especial. Por su parte, el contenido ordinario de la ley
especial, esto es, producto de una competencia general y no ligado al núcleo
esencial de la reserva de ley especial, puede, en el futuro, modificarse,
adicionarse o derogarse, mediante el procedimiento legislativo ordinario.” La
interpretación restrictiva de aquellas reglas constitucionales que fijan
procedimientos agravados de aprobación, fue  reconocido también por la Corte en
la sentencia C-150 de 2015 al declarar la inexequibilidad de una norma incluida
en un proyecto de ley estatutaria que establecía la necesidad de una mayoría
absoluta para la aprobación de una ley que convocaba a referendo a pesar de que
la Constitución no lo preveía: Dijo la Corte: “Considerando que la Constitución
solo prevé la exigencia de la mayoría absoluta en el caso de los referendos
constitucionales (art. 378), dicha condición no puede establecerse cuando se
trate de un referendo legal aprobatorio dado que en este último caso se sigue
la regla general de la mayoría simple –expresión también del principio
democrático- cuando se adelanta su trámite en el Congreso. En
consecuencia, se impone declarar que el literal a) es exequible en el entendido
de que la aprobación de la ley que somete un proyecto de reforma legal a
referendo, se aprueba con la mayoría simple de los miembros de ambas cámaras.”
[45] Sentencia C-600A de 1995.
[46] Sentencia C-494 de 2015. M.P Alberto Rojas Ríos.
[47] M.P. Gloria Ortiz Delgado.
[48] C-756 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49] Para evitar que se produzca el
fenómeno que ha sido denominado en el derecho comparado como la “congelación
del rango”. Ver sentencias C-307 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett,
y C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[50] Ver sentencia C-319 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[51] M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[52] Cfr. sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[53] Cfr. sentencia C-055 de 1995,
M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este mismo sentido, en la sentencia C-037
de 1996, la Corte explicó que corresponde a las leyes estatutarias regular “(…)
la estructura general de la administración de justicia y sobre los
principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función
de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su
conocimiento”.
[54] Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-013 de 1993, C-370 de 2006, C-370 de 2006, C-910 de 2004 y C-162
de 2003.
[55] Cfr. sentencia
C-580 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[56] Sentencia C-1338 de 2000. M.P Cristina Pardo Schlesinger.
[57] M.P. Mauricio González Cuervo.
[58] Corte Constitucional, sentencia C-180
de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[59] Corte Constitucional, sentencia
C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[60] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[61] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[62] Al respecto, señaló la Sala Plena de la Corte Constitucional que al problema
subyacente de si las autoridades locales tienen competencia para prohibir
manifestaciones culturales, como las corridas de toros y de acuerdo a la
Sentencia C-889 de 2012, la respuesta a esta pregunta es negativa pues solo el
Congreso de la República tiene esta competencia. Sí, y de acuerdo con la
Sentencia: “la Entidad territorial tiene la función de policía
administrativa de prohibir en un caso puntual, y por el incumplimiento de los
requisitos previstos en el Artículo 15 de la Ley 916 de 2004, la celebración de
una corrida de toros. Pero no por ello, cuenta con la competencia del poder de
policía administrativa de prohibir en general la práctica de la tauromaquia.”
[63] Auto 031 de 2017, que declaró la
nulidad de la sentencia T121 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[65] En la Sentencia SU-095 de 2018 se consideró que los
criterios a considerar eran: i) Participación
ciudadana y pluralidad; ii) Coordinación y concurrencia nación territorio;
iii)  Inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales para la
exploración y explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables;
iv) Diferencialidad / Gradualidad; v) Enfoque Territorial.; vi) Legitimidad y
Representatividad; vii) Información previa, permanente, transparente, clara y
suficiente; viii) Desarrollo sostenible; ix)  Diálogo, comunicación  y
confianza; x) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos; xi)
Buena Fe; xii) Coordinación y fortalecimiento de la capacidad institucional
nacional y territorial y, xiii) Sostenibilidad fiscal. Sobre dichas asuntos dijo expresamente: “Conforme a lo expuesto, en el caso sub examine el Tribunal
Administrativo del Meta interpretó aisladamente postulados constitucionales y
por ello en la revisión de constitucionalidad de la pregunta a elevar a
consulta popular, no analizó en forma sistemática e integral las competencias
de diversas entidades del Estado, omitiendo las radicadas en cabeza del gobierno nacional central, respecto a los recursos del
subsuelo. De tal forma, la Sala Plena encuentra que la existencia de límites
competenciales para la procedencia de consultas populares territoriales
específicamente relacionados con la materia objeto de consulta hace que no pueda
ser sometido a decisión de la entidad territorial la decisión unilateral de
explotación de los RNNR. Por ello, en el caso subexamine el Tribunal
Administrativo debió evaluar en forma previa, integral y estricta las
competencias de las entidades territoriales respecto a los recursos del
subsuelo.
(…)
En ese sentido, para la Sala
es evidente que existe un déficit de protección, porque se desconoce una
realidad que desde un enfoque constitucional, requiere un imperativo de
atención toda vez que el
ordenamiento jurídico colombiano no garantiza legalmente  de forma específica
la participación de las comunidades que se encuentran ubicadas en lugares donde
se desarrollan actividades u operaciones para explorar o explotar RNNR y del
subsuelo, y que puedan verse impactadas o afectadas por las mismas, ni  un
instrumento para que las entidades territoriales, a través de sus autoridades
competentes, concurran en la definición, ejecución y seguimiento de las
actividades de hidrocarburos y de minería.
Identificado el déficit de
protección constitucional, y de acuerdo con los postulados constitucionales de
Democracia Participativa y Estado Social de Derecho corresponde
al Legislador corregir el déficit de protección advertido y determinar los
mecanismos e instrumentos para la participación y la concurrencia nación
territorio.
Al
Legislador le compete corregir el déficit de protección constitucional
existente.
La Sala
advierte que el Legislador, en el marco de sus competencias de determinar
las condiciones para la explotación de los RNNR (artículo 151 constitucional), regular
los derechos fundamentales y los mecanismos de participación ciudadana
(artículo 152 constitucional) y determinar las competencias de entidades
territoriales (artículo 151 constitucional), tiene la obligación de
definir, en el rango legal adecuado, lo relativo a la creación de un mecanismo
o de mecanismos para la participación ciudadana y la coordinación y
concurrencia nación territorio en los sectores de hidrocarburos y de minería.
Para ello, el Legislador debe establecer
los mecanismos e instrumentos adecuados en atención al grado de complejidad de
las decisiones que implican el manejo de los recursos del subsuelo y de los
RNNR como asuntos públicos[65]
de interés nacional, en los que debe primar el interés general sobre el
particular.
Teniendo en cuenta que el
Legislador es quien debe superar el déficit de protección constitucional que
existe en la materia, se exhortará al Congreso de la República para que en el
menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana
y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación territorio.
Para la Sala es
transcendental indicar que expedir dicha regulación por parte del Legislador es
de vital importancia en materia ambiental y social para el país, ya que la ausencia
de la previsión de implementación de elementos que den aplicación a los
postulados constitucionales de Estado Social de Derecho, democracia
participativa, Estado unitario, autonomía territorial y coordinación y
concurrencia tiene consecuencias perjudiciales en materia de efectos
ambientales y sociales en los territorios, teniendo en cuenta que las
comunidades que lo habitan y sus autoridades locales son las que mejor pueden
identificar, evitar, prevenir y/o manejar riesgos sociales, económicos y
ambientales por las operaciones y actividades desarrolladas por la industria de
alto impacto como lo es la de hidrocarburos y la de minería, situación que
puede prolongar y aumentar la desprotección.
Así mismo, y
en razón de la relevancia de la materia, es importante que el Legislador para
corregir el déficit de protección constitucional existente tenga en cuenta que
las garantías en materia de coordinación y concurrencia nación territorio y de
participación ciudadana para la exploración y explotación de RNNR deben tener
en cuenta la especificidad de los proyectos, la tecnicidad y complejidad de los
mismos, como por ejemplo la etapa o fase de exploración o explotación que se
adelante la cadena del sector hidrocarburos tratándose así de exploración
sísmica, exploración perforatoria, producción; o en el caso de proyectos
mineros de exploración, construcción y montaje o explotación, y en estos casos
si se trata de una mina a cielo abierto o subterránea. Lo anterior, por cuanto
la protección constitucional que se establezca por el Legislador debe ser de un
mayor grado de protección con relación al mayor grado de afectación que pueda
generar la operación del proyecto del sector minero energético”.
[66] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[67] Sentencia C-489 de 2012. M.P
Adriana María Guillén Arango.
[68] C-219/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-004/93 (MP. Ciro
Angarita Barón).
[69] C-273 de 2016 M.P. Gloria Ortiz
Delgado
[70] Constitución Política de
Colombia. Artículo 288. “La ley orgánica de ordenamiento territorial
establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles
territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.” (Se
subraya).
[71] La clasificación es tomada de la
sentencia C-149/10.
[72] C.273 de 2016.
[73] M.P. Alberto Rojas Ríos
[74] Nótese que el segundo problema jurídico,
relacionado con la reserva de ley estatutaria, no fue finalmente
analizado pues la norma no superó el primer examen: “Por todo lo anterior, y
en razón que este sólo cargo genera la inexequibilidad del artículo 33 de la
Ley 136 de 1994, no se estudiarán los demás cargos propuestos por los
demandantes”.
[75] Ver capítulo 2.2.1 titulado “La consulta popular como un
mecanismo de participación ciudadana y sus límites competenciales”.
[76] Constitución Política, Art. 1.
[77] Ibíd. Art. 2.
[78] Ibíd. Art. 1.
[79] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[80] MP. Cristina Pardo Schlesinger.