T-247-10
Sentencia T-247/10
Sentencia T-247/10
DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO-Vulneración de derecho a la igualdad y al trabajo de
peticionaria por su género y sin que exista justificación racional para no ser
contratada como vigilante en ECOPETROL S.A.
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION
POR RAZON DE SEXO-Desarrollo
constitucional sobre el ámbito de aplicación y política legislativa respecto a
las relaciones de igualdad de género
PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DEL GENERO-Acceso a oportunidades laborales bajo una base conceptual
razonable, necesaria y esencial desde el punto de vista objetivo
DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección como parámetro y límite de las relaciones
entre particulares
DISCRIMINACION POR SEXO Y DERECHO DE ACCESO A LA
JUSTICIA-Carga probatoria no puede
recaer exclusivamente sobre la persona que alega ser víctima de discriminación
por cuanto esto resultaría inequívoco y contrario al derecho de acceso a la
justicia
En
los eventos de presunta discriminación resultaría inequitativo y contrario al
derecho de acceso a la justicia que la carga probatoria recayera exclusivamente
sobre la persona que alega ser víctima de dicha discriminación, por cuanto es
casi imposible probar elementos intencionales por parte de quien realizó la
acción presuntamente discriminatoria. En estas oportunidades la protección
material del derecho obliga a otorgar un papel especial a los indicios que
surjan de lo recaudado en el expediente y, como antes se indicó, colocan una
carga probatoria especial en el acusado, pues estará obligado a demostrar que
su conducta es claramente garantista del derecho de igualdad y, por
consiguiente, se aleja por completo de cualquier parámetro que se considere
discriminatorio para los sujetos directamente afectados.
DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO-Para que se configure es necesario que el género haya
sido un factor determinante y que no exista una justificación suficiente y
objetiva desde el punto de vista racional
DERECHO A LA IGUALDAD Y AL TRABAJO-Vulneración por cuanto fue víctima de discriminación
por parte de la empresa demandada al no ser contratada como vigilante por su
condición de mujer
La
accionante fue excluida sin que mediara un criterio objetivo que demostrara que
ella, en cuanto mujer, no estaba en capacidad para realizar la labor de
vigilancia en el puesto de la Batería Santa Clara; esto es, precisamente, el carácter
discriminatorio de la acción llevada a cabo por parte de SOS Ltda. y ECOPETROL
S.A., quienes sin que mediara un criterio de necesidad, adecuación o
esencialidad y, por consiguiente, con un carácter prejuicioso carente de
cualquier fundamentación objetiva y razonable utilizaron el género como
parámetro que exclusión de ingreso al mencionado puesto de vigilancia.
Referencia: expediente T-2220146
Acción de tutela instaurada por Carolina Pascuas
Cifuentes, contra Ecopetrol S.A.
Magistrado ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. quince (15) de abril de dos mil diez
(2010).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luís Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral
9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva
en primera instancia y por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila en
segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES
La
señora Pascuas Cifuentes interpuso acción de tutela en contra de la Empresa
Colombiana de Petróleos ECOPETROL por vulneración de los derechos a la igualdad
y al trabajo. La accionante sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.-
La actora fue recomendada por el presidente de la Junta de Acción Comunal para
desempeñar el cargo de vigilante de batería.
2.-
La señora Pascuas Cifuentes reúne las condiciones y requisitos para el
desempeño del cargo.
3.-
La actora presentó la carta de postulación del presidente de la Junta de Acción
Comunal y su hoja de vida en las oficinas de ECOPETROL, en el lugar y tiempo
que le fue indicado.
4.-
Verbalmente, le fue comunicado que la política de ECOPETROL era no recibir
mujeres para ese cargo.
Solicitud
de tutela
Por
lo anterior la actora exige que le sea reconocido su derecho al trabajo y a la
igualdad. En consecuencia, solicita se ordene a ECOPETROL contratarla en el
cargo de vigilante de batería.
Respuesta
de ECOPETROL
A
través de su apoderada general, Dra. Nayibe Manrique Vidales, la Empresa
Colombiana de Petróleos se pronunció respecto de la acción constitucional en
los siguientes términos:
·
El Presidente de la JAC de la
vereda Santa Clara presentó como candidata al puesto de vigilancia de la
Batería Santa Clara a la señora Pascuas Cifuentes, sin embargo esta
presentación no implica obligación de contratación por parte de ECOPETROL o de
sus contratistas.
·
La señora Carolina Pascuas no
presentó su hoja de vida ante la empresa Su Oportuno Servicio Ltda. –SOS
Ltda.-, razón por la cual no se siguió el proceso de selección respecto de
ella.
·
Por este motivo se le solicitó al
Presidente de la JAC la presentación de otro candidato para el cargo, por lo
que postuló al señor Igork Ipuz Torres, quien fue contratado para dicho cargo.
Por
las razones expuestas anteriormente ECOPETROL S.A. solicita que se declare
improcedente la acción de tutela interpuesta.
Respuesta
de Su Oportuno Servicio Ltda..
La
empresa contratista de ECOPETROL manifestó respecto de la acción interpuesta
que:
·
La señora Pascuas Cifuentes nunca
presentó su hoja de vida ante la empresa.
·
El personal que actualmente labora
en la vereda tiene el aval de la JAC, siendo ésta la que audita el convenio,
controla, vigila y programa al personal que allí labora, por eso deja en claro
que la contratación que realiza la empresa se desarrolla dentro de estos
precisos términos.
·
Que no existe política alguna de
exclusión de personal femenino.
Por
las razones expuestas anteriormente solicita que se declare improcedente la
acción de tutela interpuesta.
II.
ACTUACIONES PROCESALES
Primera
instancia
Por
medio de auto de 04 de diciembre de 2008 se admitió la acción de tutela
interpuesta por la señora Pascuas Cifuentes contra la Empresa Colombiana de
Petróleos ECOPETROL; posteriormente, en auto de 09 de diciembre de 2009, se
ordenó la vinculación de la empresa SOS Su Oportuno Servicio Ltda., así como el
citar para que rindiera declaración al señor Gentil Díaz, presidente de la
Junta de Acción Comunal; finalmente, por medio de auto de 12 de diciembre de
2008 se decide llamar a declarar a la señora María Teresa, auxiliar de la líder
de Gestión social de ECOPETROL y al jefe de área sector Santa Clara.
En
sentencia de 18 de diciembre de 2008 el juzgado tercero contencioso
administrativo de Neiva denegó el amparo solicitado. En la sentencia la juez señala
que no resultó probada política alguna de discriminación por parte de ECOPETROL
o de su contratista SOS Ltda.; por el contrario, del expediente se colige que no
fue posible comprobar que, en desarrollo del proceso de selección de la persona
a ocupar el cargo de vigilante, la señora Pascuas Cifuentes hubiese aportado la
hoja de vida, ni tampoco que la misma le haya sido retornada de la forma en que
ella describe en la acción. Respeto del derecho de petición afirma que se
presentó un hecho superado, pues la respuesta a la petición formulada por la
actora le fue entregada durante el transcurso del proceso.
Impugnación
En
la impugnación, la actora reafirma que sí entregó la hoja de vida en el formato
solicitado y que resulta inverosímil la versión que presentaron las empresas en
el sentido de negar la recepción de dichos documentos. Por esta razón considera
que le asiste el derecho y, en consecuencia, impugna la decisión del juzgado de
primera instancia.
Segunda
Instancia
El
Tribunal Administrativo de Neiva consideró que del expediente aparece probado
que la señora Pascuas Cifuentes no envió su hoja de vida, ni que haya sido
objeto de discriminación alguna, por cuanto no existen personas en su misma
situación que hayan accedido al cargo, esto es que no habiendo entregado hoja
de vida hayan sido contratadas. Por estas razones decide negar el amparo y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.
Pruebas
Las
pruebas que se aportaron al trámite de la referencia fueron las siguientes:
a.     Carta del presidente de la Junta de Acción Comunal,
señor Gentil Díaz, informando a la empresa SOS Ltda. que la señora Carolina
Pascuas Cifuentes es la postulada para ejercer el cargo de vigilante para la
batería Santa Clara –folio 3 cuaderno principal-.
b.     Derecho de petición impetrado por la señora Pascuas
Cifuentes preguntando a ECOPETROL solicitando explicación acerca de su no
contratación para el cargo de vigilante –folio 4 cuaderno principal-.
c.      Ampliación de declaración presentada por la actora
ante la jueza tercera de lo contencioso administrativo del circuito judicial de
Neiva –folios 11 y 12 cuaderno principal-.
d.     Respuesta de ECOPETROL al derecho de petición
presentado por la actor, de fecha noviembre 28 de 2009 –folio 13 cuaderno
principal-.
e.      Declaración del presidente de la Junta de Acción
Comunal, señor Gentil Díaz- ante la jueza tercera de lo contencioso
administrativo –folio 17 y 18 cuaderno principal-.
f.       Comunicación de 11 de diciembre por parte de SOS Ltda.
Explicando su comportamiento con relación al caso concreto –folios 48 y 49
cuaderno principal-.
g.     Declaración de la señora María Teresa Manrique
Barreiro –folios 52, 53 y 54 cuaderno principal-
h.     Declaración de la administradora de la empresa SOS
Ltda. –folios 55y 56 cuaderno principal-.
i.       Declaración del señor Manuel Ignacio Goyeneche Gómez,
jefe de zona de ECOPETROL -59 y 60 cuaderno principal-.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y
problema jurídico
Resuelve la Sala el caso de la señora Pascuas
Cifuentes, quien argumenta que fueron vulnerados sus derechos a la igualdad y
al trabajo en cuanto que en la decisión tomada por la SOS Ltda –empresa
contratista de ECOPETROL S.A. para prestar servicios de vigilancia- y por la
Empresa Colombiana de Petróleos S.A. respecto de su no contratación fue
relevante el hecho de ser mujer. ECOPETROL y su contratista en la contratación
de personal de vigilancia argumentaron como motivo de la no contratación de la
señora Pascuas Cifuentes el que ésta no presentó su hoja de vida.
El juzgado de primera instancia denegó el amparo por
no aparecer probado que la actora presentó su hoja de vida, ni que existe
política alguna de carácter discriminatorio por parte de ECOPETROL S.A. o de
SOS Ltda. Sentencia que confirmó el Tribunal Contencioso Administrativo del
Huila por idénticas consideraciones.
De esta manera, ante la Corte se plantea el caso de la
señora Pascuas Cifuentes, en el cual se involucran elementos que cuestionan la
aplicación del principio de igualdad de género y del derecho de acceso a un
trabajo en condiciones de dignidad. En este sentido el problema jurídico que la
Sala encuentra consiste en determinar si en la decisión de no contratar a la
señora Pascuas Cifuentes fue determinante el hecho de ser mujer y, de ser así,
si se encuentra justificación válida para la utilización de dicho criterio por
parte de ECOPETROL S.A. y de la empresa SOS Ltda. en este específico caso.
Para resolver el problema planteado entra la Sala a
desarrollar los siguientes puntos al hilo de los cuales dará respuesta al caso
en estudio: i) significado de la prohibición de discriminación en aplicación
del principio de igualdad; ii) prohibición de discriminación en razón del
género y acceso a las oportunidades laborales; iii) la aplicabilidad de dicha
prohibición a las relaciones laborales entre particulares; iv) el sentido de la
responsabilidad social empresarial y el programa que en este ámbito desarrolla
ECOPETROL; v) solución del caso concreto.
3.
El principio de Igualdad y la prohibición de discriminación
En
nuestro ordenamiento es el artículo 13 el que establece el principio de
igualdad, al prever que “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica”. Esta manifestación implica dos ideas de
implicaciones distintas en nuestro ordenamiento: la igualdad ante la ley y la
igualdad de trato.
El
significado del principio de igualdad ante la ley debe ser evaluado teniendo en
cuenta el gran cambio de contexto jurídico-político que se presentó con el
advenimiento del Estado constitucional. En efecto, cuando surge como
manifestación del Estado liberal en formación a finales del siglo XVIII e
inicios del XIX se trataba de un principio que exigía idéntica aplicación de la
ley a los ciudadanos, es decir, contrario a lo que ocurría en la sociedad
estamental, todos estaban sometidos a la misma ley. Esta idea de igualdad
reflejaba una confianza en el contenido de la ley elaborada mediante un
procedimiento inclusivo de decisión por parte de los representantes de la
sociedad, que nutría de legitimidad el resultado de su deliberación y entendía
jurídicamente justificados sus contenidos. En este sentido se resalta que en
este primer momento el contenido del principio de igualdad era que la ley fuera
para todos la misma.
Cuando
se quiebra esta fe incontrovertible en la ley –como producto del órgano de
representación-, se hace necesaria la implementación de una norma superior que
establezca límites y parámetros al legislador, de manera que aparece la
Constitución como límite a la discrecionalidad legislativa, implicando, entre
otros, que el principio significaría algo adicional a que la ley sea la misma
para todos: ahora debería tener, además, un contenido igualitario. Esto ha sido
resaltado en múltiples ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación, una
de las más recientes la que tuvo lugar en la sentencia C-540 de 2008, donde se
estableció que “las autoridades deben dispensar un trato igual en la
aplicación de la ley (igualdad ante la ley) a hombres y mujeres y que, a su
vez, en cabeza del legislador radica la obligación de brindar mediante las
leyes una protección igualitaria (igualdad de trato o igualdad en la ley) a las
personas de ambos sexos, junto con la prohibición expresa de incluir
diferencias en las mismas por razón de su condición de varones o mujeres
(prohibición de discriminación)”.
Pero
esta exigencia de contenido igualitario no es simplemente predicable de la ley.
Se hace un fuerte énfasis al respecto, pues en el Estado constitucional es
exigible de cualquier actuación que lleven a cabo los sujetos que en virtud de
su situación a autoridad tengan la posibilidad de afectar los derechos
fundamentales, en cuyo actuar debe ser palpable la aplicación del principio de
igualdad en todas las relaciones que establezcan con los individuos.
Resulta
igualmente importante resaltar que el artículo 13 de la Constitución contiene
una referencia significativa al tema de la igualdad de oportunidades, respecto
de las cuales existe prohibición expresa de que sean distribuidas o
administradas de forma discriminatoria, situación que se configuraría siempre
que se realice una diferenciación carente de una justificación legítima de
acuerdo con los parámetros ético-normativos axiales al Estado constitucional,
especialmente diferenciaciones con base en alguno de los criterios que
expresamente se mencionan en la disposición constitucional referida, dentro de
los cuales figura el sexo, hoy también entendido como género. En este sentido
ha manifestado la Corte
“[d]entro del
catálogo de factores susceptibles de generar comportamientos discriminatorios,
que a título apenas enunciativo contempla el artículo 13 de la Carta, aparece
en primer lugar el sexo, de manera que, en palabras de la Corte, con base en
la sola consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible
coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un
beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo
constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario
e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo 13 superior.”[1]
Es
oportuno resaltar que, además de la prohibición de discriminación en razón del
género, respecto de la mujer existe una prohibición específica de
discriminación en el art. 43 de la Constitución, reafirmando la condición del
género como categoría de distinción sospechosa u odiosa, contraria a los
criterios éticos inmanentes en la Constitución, que no son cosa distinta a la
concreción positiva de parámetros culturales ampliamente aceptados por la
sociedad occidental, que en esa medida fueron abrazados por la Constitución de
1991[2].
Esta fue la intención de la Asamblea Constituyente de 1991, que respecto del
sentido y fundamento del que sería el artículo 43 de la Constitución expresó
“Las
estadísticas muestran cómo en nuestra patria la mujer tiene menos oportunidades
de acceso a la salud, la protección y la educación que el hombre. A su vez, en
el campo laboral, a pesar de que su participación ha señalado cambios
importantes en la estructura del mercado de trabajo (41% en 1989), el 35% de la
población femenina urbana percibe una remuneración por debajo del sueldo
mínimo, frente a un 16% de hombres que se encuentran en la misma situación; y
si miramos hacia el sector rural encontramos mujeres que, sin ser dueñas de la
tierra, trabajan sin paga -la mayoría de las veces- pues su oficio es
considerado como una labor de apoyo a su marido, padres o hermanos. Igualmente,
el desempleo generado por la situación económica actual recae con más fortaleza
sobre ella: hoy en día el 55% de los desempleados son mujeres.
“Por otra
parte, diversos motivos, como la violencia –que ha dejado un sinnúmero de
mujeres viudas- el abandono del hogar por parte del hombre y la displicencia de
éste con respecto a la natalidad, han obligado a la mujer a incorporarse a los
roles de producción adquiriendo la responsabilidad de ser la base de
sustentación económica del hogar, sin haber llegado jamás a desprenderse de los
patrones culturales que la confinan al espacio doméstico y al cuidado de los
hijos.
Del mismo
modo, en el campo político la mujer siempre ha estado a la zaga del hombre. Es
así como hasta 1932 se le consideró incapaz para manejar sus propios bienes;
sólo hasta 1957 pudo votar, es decir, ser ciudadana; y hasta 1974 estuvo
sometida a la potestad marital que le obligaba a llevar el apellido del cónyuge
8...)
“Las
anteriores reflexiones nos llevan a proponer que se “eleve a canon
constitucional” el principio de la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, consagrado en la Convención Internacional que
trata el tema, suscrita por Colombia y aprobada por la ley 51 de 1981, el cual
se traduce en que la mujer y el hombre tienen capacidad para ejercer y gozar de
los mismos derechos en todos los campos.”[3]
Como
bien se manifestó en la Asamblea Constituyente, el precepto constitucional está
en armonía con instrumentos internacionales específicos respecto de este punto,
como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, instrumento ideado para corregir la situación de notable
desigualdad que existía y aun existe entre hombres y mujeres en muy distintos
aspectos. En este sentido resultan pertinentes las razones contenidas en la
exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en el instrumento
de incorporación de la mencionada Convención, en donde se dijo:
“La labor de
las Naciones Unidas para documentar la situación real de la mujer en todo el
mundo ha aportado algunas estadísticas alarmantes de la disparidad económica y
social entre el hombre y la mujer. De los 1.300 millones de personas que viven
en la pobreza, el 70% son mujeres. La creciente pobreza de las mujeres se ha
atribuido directamente a su desigualdad en el mercado de trabajo, en el sistema
de bienestar social y en su posición y poder en la familia. Las mujeres
constituyen la mayoría de las personas analfabetas del mundo. En todas partes
las mujeres trabajan más horas que los hombres, y la mayor parte de su trabajo
no es retribuido ni agradecido y es infravalorado.
“Las mujeres
ocupan entre el 10 y el 20% de los puestos de administración y gestión en todo
el mundo y menos del 20% de los puestos de trabajo en las fábricas. Las mujeres
reciben una parte excesivamente pequeña de los créditos concedidos por las
instituciones bancarias. La participación de la mujer en la toma de decisiones
económicas y políticas sigue siendo muy reducida. Las mujeres ocupan solo el
10% de los escaños parlamentarios y son menos del 5% de los Jefes de Estado. La
prueba más clara de la baja posición asignada a la mujer es la discriminación
jurídica. En muchos países, el trato de la mujer en cuanto a derecho de
propiedad, derechos de sucesión, derecho matrimonial y divorcio, derecho a
adquirir la nacionalidad y derecho a administrar bienes u obtener empleo
reflejan la desigualdad del hombre y la mujer.”[4]
Uno
de los principales temas abordados por la Convención fue, precisamente, la
discriminación, razón por la cual se decidió plantear una definición que fuese
útil en cuanto ilustrativa, suficientemente concreta y adecuadamente amplia como
para ser un elemento de referencia en el desarrollo de políticas públicas que
intenten acabar con el problema. En este instrumento se definió discriminación
como “toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”
La
prohibición de discriminación con base en el género, bastante generalizada en
los instrumentos que reconocen derechos humanos –al menos en el mundo
occidental-, tiene como fundamento el imperativo de que toda diferenciación que
se haga tenga como fundamento elementos de los cuales sean responsables o sobre
los que tengan algún control los sujetos diferenciados; en sentido opuesto, se
entenderán como sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos innatos a
los sujetos, que no dependen de su voluntad y que hagan parte de su esencia
como  personas. Desde que el género no es un criterio que sea controlable por
las personas, en principio cualquier distinción que se haga sobre esta
base tendrá un elemento de injusticia inherente en su esencia.
Contrario
sensu, lo que diferencia al género de
otros criterios como la inteligencia, la capacitación, la experiencia o la
habilidad es que aquel no tiene relación con las posibilidades que tenga una
persona para aportar en un entorno determinado, sea este académico, laboral,
judicial, electoral, etc., por tanto utilizado para restringir oportunidades en
el ejercicio de otros derechos resulta un mero prejuicio, cuya aplicación va en
contravía de la sistemática iusfundamental derivada de la Constitución de 1991.
Lo
anterior no significa que no puedan existir diferencias basadas en el género de
las personas. Significa que una distinción en ese sentido tendrá sobre si la
necesidad de sobrepasar una presunción de inconstitucionalidad que deberá ser
desvirtuada por quien tenga intereses en la utilización de dicha diferencia,
demostrando que la misma busca la realización de un fin constitucionalmente
valioso y que tal diferenciación resulta un medio adecuado para conseguirlo[5].
Así,
que el constituyente haya establecido una prohibición expresa respecto de la
discriminación por razón del género es la concreción clara de un elemento
esencial a la Constitución colombiana. En este sentido, el análisis en estos
casos no es únicamente normativo, ya que reducir los casos de discriminación
por género a un examen de fuentes del derecho vaciaría el espíritu que las
disposiciones constitucionales tienen y que sirve como parámetro de realización
y valoración de las conductas sociales. Este es un aspecto que resalta la Corte,
pues resulta esencial en el camino de construcción de la sociedad que propugne
por acoger los valores constitucionales plasmados en la Carta de 1991, en la
cual la discriminación por razón de género es un desvalor de tal naturaleza que
se consideró necesario destinar dos disposiciones constitucionales expresas
para reafirmar el contenido de la Constitución, que a su vez debe reflejarse en
una ética social que lo acoja plenamente.
En
efecto, repugnan a una sociedad plural, igualitaria, abierta, tolerante y
solidaria las perversas consecuencias que la discriminación en razón del género
originan en su seno, las cuales están en total contravía con la moral social,
no entendida simplistamente como la decisión de la mayoría, sino como las
costumbres –mores- sociales que son el resultado del acuerdo
ético, jurídico y político fundacional que fue expresado en términos jurídicos
al convertirse en Constitución. De manera que cuando se contradice uno de los
valores que funda y define la identidad de la sociedad, no es sólo el derecho
el que se reciente, sino que es todo el conjunto de presupuestos que dieron
fruto al acuerdo constituyente reflejado en la Constitución de 1991.
En
este punto la Corte considera importante resaltar que el artículo 13 de la
Constitución consagra, en abstracto, el contenido del principio de igualdad,
siendo necesaria la determinación de su contenido específico en cada caso en
concreto, esto es, en cada evento en que se quiera ejercitar un derecho,
garantizar una libertad o aprovechar una oportunidad, como es el caso de la
igualdad de género cuando se busca trabajo.
Las
anteriores consideraciones guían a concluir que
i.
El derecho a la igualdad protegido
en nuestra Constitución implica, además de contenidos legislativos no
discriminatorios, un trato igual por parte de las autoridades públicas y, como
no, un principio de actuación vinculante para las relaciones entre
particulares.
ii.
Uno de los ámbitos de aplicación
protegidos de forma más detallada y expresa por el constituyente fue el de las
relaciones de igualdad entre géneros.
iii.
Las decisiones del juez constitucional
deben ser consecuentes con los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia y con la política legislativa desarrollada por el Congreso, en el
sentido de prestar especial interés a los casos en los que la prohibición de
discriminación sea desconocida en las relaciones entre sujetos públicos y
privados o entre estos últimos.
4.
Prohibición de discriminación en razón del género y acceso a las oportunidades
laborales
Las
condiciones de igualdad en el acceso de oportunidades en el ámbito laboral
resulta una de las principales metas de la igualdad de género, ya que son
aspectos laborales como el acceso, promoción, capacitación, determinación de la
remuneración, despido, etc., en donde se presentan algunos de los mayores
obstáculos en el objetivo de alcanzar una igualdad material. Así lo ha
manifestado en ocasiones anteriores la Corte, que es absolutamente conciente
que con la consagración de la protección constitucional no se acaba un problema
de larga historia y profundo raigambre en la sociedad colombiana. En este
sentido manifestó en sentencia proferida durante los primeros años de labor:
“Aún cuando la
igualdad formal entre los sexos se ha incorporado progresivamente al
ordenamiento jurídico colombiano, la igualdad sustancial todavía constituye una
meta; así lo demuestra la subsistencia de realidades sociales desiguales. No se
trata de ignorar el avance que supone la igualdad ante la ley; fuera de que su
ausencia sería un enorme obstáculo para la elevación de las condiciones de la
mujer, es preciso tener en cuenta que allana el camino hacia derroteros
superiores pues permite recurrir a los órganos del Estado en procura de
eliminar la discriminación y legitima, de ese modo, la demanda de efectivas
oportunidades para ejercer derechos y desarrollar aptitudes sin cortapisas. No
debe olvidarse que, en contacto con la idea de igualdad sustancial, la
exclusión de la discriminación por razón de sexo contenida en el artículo 13 de
la Carta, no se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito
constitucional de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida
por la población femenina; esa decisión autoriza, dentro de un principio de
protección, la toma de medidas positivas, dirigidas a corregir las
desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la
igualdad real y efectiva de la mujer en los órdenes económico y social. Las
medidas de protección, que implican especiales derogaciones de la igualdad
formal, exigen la determinación de aquellos ámbitos especialmente vulnerables
en los que deben operar; así pues, junto con la familia y el Estado, el
empleo  es uno de los espacios que ofrece más posibilidades para la
discriminación por razones de sexo.”[6]-negrilla
y subrayado ausente en texto original-
Por
esta razón, cuando de acceso a oportunidades de trabajo se trata, se ha tenido
la oportunidad de establecer algunos puntos importantes que deben regir la
concreción del principio de igualdad, que en estas situaciones se manifiesta en
la prohibición de utilización del género como factor exclusivo o
predominante[7] para decidir el
ingreso a trabajo.
Un
elemento fundamental en el análisis inicial es tener absoluta claridad respecto
a que no existe prohibición absoluta para establecer diferencias en el acceso a
una oportunidad laboral con base en el género del aspirante; sin embargo, debe
tenerse en cuenta que esta situación involucra una diferenciación con base en
uno de los criterios que tradicionalmente se han empleado para discriminar a
los seres humanos y que, precisamente por la forma en que ha sido utilizado, es
considerado uno de los criterios sospechosos de discriminación. Por esta razón
es claro que casos en que la diferenciación tiene fundamento en el género,
quien la realiza –sea el legislador, una autoridad pública o un sujeto
particular- tiene la carga de exponer una justificación que no deje lugar a
dudas sobre la legitimidad del criterio empleado. Objetivo que se cumplirá
siempre que se logre demostrar i) que la medida busca o es consecuencia de
fines constitucionales imperativos y ii) que los mecanismos empleados guardan
una relación esencial con dicho objetivo. Sólo en estos casos estaremos ante
una medida o una acción legítima dentro de los términos constitucionales y, con
mayor precisión, con el principio de igualdad y los mandatos de prohibición de
la discriminación por razón de sexo consagrados en los artículos 13 y 43 de la
Carta Constitucional[8].
Es
esto lo que fundamenta el interés porque prácticas que concretan el principio
de igualdad se refuercen y adquieran cada vez mayor aplicación práctica y
respeto social, pues, al igual que todas las diferenciaciones no legítimas
dentro de un Estado constitucional y democrático, afecta a los individuos en un
aspecto que ellos no pueden definir, controlar ni determinar. Por esta razón su
eliminación ha sido uno de los principales objetivos de la comunidad
internacional y de los Estados constitucionales en su sistema jurídico interno.
En
este sentido la jurisprudencia de esta corporación ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre los parámetros de igualdad que deben asegurarse tanto a
mujeres como a hombres en el acceso a las oportunidades[9],
entre ellas las de carácter laboral. Al respecto manifestó la Corte
“[l]a
experiencia permite afirmar que, tradicionalmente, el desempeño de ciertos
trabajos o la pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender
del sexo de las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el
desempeño de los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la
capacidad de resistencia, empero, un examen detenido de la cuestión lleva a
concluir que no es válido apoyar una exclusión semejante en una especie de
presunción de ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el análisis
basado en presuntos rasgos característicos de todo el colectivo  laboral
femenino debe ceder en favor de una apreciación concreta e individual de la
idoneidad de cada trabajador, con independencia de su sexo.”[10]-subrayado
ausente en texto original-
Sin
embargo no es ajeno a la Sala que la igualdad en este caso no es un principio
único en el contexto que se examina, sino que debe relacionarse en el análisis
jurídico con la libertad de empresa, principio constitucional reconocido en
nuestro ordenamiento, cuya consideración debe influir la conclusión a que
arribe el juez en casos como el que nos ocupa. En efecto, la libertad de
empresa como principio que garantiza cierto ámbito de libertad e igualdad en
desarrollo de actividades económicas resulta un elemento conceptual insalvable
al analizar los casos de contratación por parte de las empresas. En este
sentido aparece como un elemento propio de la libertad de empresa la
posibilidad de ajustar los criterios de selección de personal a los
requerimientos propios de la actividad que desarrolle el futuro empleador.
No
obstante lo anterior, desde una perspectiva conceptual, la libertad de empresa
–al igual que la igualdad- tampoco resulta un criterio absoluto dentro
de nuestro sistema jurídico, debiendo ceder o ponderarse en determinadas
circunstancias ante otros principios constitucionales involucrados en el asunto
objeto de estudio. El resultado en términos argumentativos es que el principio
de libertad de empresa no resulta suficiente para justificar una
excepción al principio de igualdad cuando de acceso a oportunidades laborales
se trata; por el contrario, la solución obligará al intérprete a considerar el
otro principio involucrado: la igualdad, específicamente la igualdad en razón
del género.
Así
ha tenido oportunidad de manifestarlo esta corporación en la sentencia T-026 de
1996, que, ante el caso de un trabajador que se desempeñaba como Auxiliar de
servicios varios de la Casa Cultural de Yumbo y que fue despedido por razones
de su género, estableció
“En las
circunstancias anotadas, se aprecia, con total nitidez, un conflicto entre el
derecho a la igualdad que proscribe la discriminación basada en el sexo y la
libertad de empresa que, en algunos eventos impone la derogación de la igualdad
de trato en aras del cabal desarrollo de un actividad económica empresarial
para la cual resulta indispensable contar con trabajadores de un solo sexo y,
por consiguiente, excluir a los miembros del otro. Así las cosas, se torna
imperioso lograr un punto de equilibrio entre dos derechos protegidos
constitucionalmente, lo que obliga a proceder con extrema cautela en la
identificación de las actividades profesionales cuyo ejercicio hace del sexo
una condición determinante.”
Como lo anota la sentencia citada, se torna
indispensable encontrar un punto de equilibrio que permita salvaguardar los
aspectos que para cada caso resulten esenciales a cada principio, teniendo en
cuenta que las limitaciones que soporte cada uno de éstos no afecten de forma
excesiva –o no legítima- el ejercicio de derechos fundamentales por parte de
sus titulares.
La búsqueda de este equilibrio ha demandado por parte
de la jurisprudencia de esta Corporación la determinación de una serie de pasos
que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para garantizar que en sus
decisiones se hayan tomado en cuenta todos los elementos necesarios para la
racionalidad de la decisión adoptada. Así se determinó
“a. Es
necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la
aplicación de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condición
determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis excepcional
y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.
“b. De
conformidad con el principio de proporcionalidad, el intérprete debe
proceder a conciliar, en lo posible, la igualdad de trato entre los
sujetos pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la
pertinente actividad.
“c. No es
posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la actividad de
que se trate y de las condiciones de su realización, se establece que el sexo
es condición determinante del correcto ejercicio profesional, es porque existe
una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo del
trabajador y el cumplimiento del trabajo.
“d. Del
anterior predicado se desprende que la conexión entre el sexo y el
cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende de la mera
apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que sin ningún
respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico.
“e. Al juicio
de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con
el cual el sexo de la persona debe ser indispensable para ejecutar las tareas
esenciales de la actividad profesional de que se trate, así pues,
cuando, dentro de un mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a
individuos de un solo sexo, ello no justifica la exclusión de los miembros del
otro sexo del ejercicio de esa actividad.
“f. En
concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta
excepción a la igualdad de trato se refiere a actividades específicas y su
aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones de la
actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben
ejecutarse, en relación con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a
desempeñarlas.” [11]
Para finalizar, y como argumento de carácter
doctrinal, valga decir que en el mismo sentido han sido desarrolladas las
principales líneas del tema por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema
estadounidense. La regla general adoptada por este tribunal es la total
prohibición de discriminación, ya sea ésta directa –prohibición explícita de
acceso a la realización de ciertas profesiones- o indirecta –realización de
preguntas o pruebas físicas que tiendan a excluir a los pertenecientes a un
género-[12]; en estos eventos se ha
encontrado que la ley que realiza estas distinciones o las prácticas que los
llevan a cabo son “claramente” inconstitucionales[13].
De lo hasta ahora expuesto la Sala resalta:
i.       El género como factor de selección de ingreso al
trabajo es un criterio que debe estar acorde con el resto del ordenamiento
constitucional.
ii.    En este sentido la utilización del género debe
responder a un criterio estricto de proporcionalidad; en este sentido la medida
que lo incorpore deberá superar consideraciones relativas a la idoneidad, la
necesidad y la esencialidad.
iii.  Los requisitos y exigencias para acceder a un cargo
pueden atribuir ventajas a los individuos pertenecientes a un género sobre los
del otro. Sin embargo, este tipo de exigencias deben tener una base conceptual
razonable, necesaria y esencial desde el punto de vista objetivo, de manera que
no sean manifestación implícita de prejuicios contrarios al principio de
igualdad dentro del Estado constitucional.
5.- Los derechos fundamentales como parámetro y límite
de las relaciones entre particulares
La reiterada jurisprudencia constitucional no ha
dejado lugar a duda respecto de la procedencia de acción de tutela contra
sujetos particulares en materia laboral, entendiendo que en estos casos se
presenta subordinación del trabajador –o quien aspira a serlo- respecto del
empleador. Esta posibilidad se presenta como argumento suficiente para declarar
la procedencia de la presente acción de tutela.
Sin embargo, interesa a la Sala resaltar no la parte
procesal –procedibilidad de la acción de tutela-, sino el aspecto sustancial
que sirve como fundamento lógico conceptual de la misma: la eficacia de los
derechos constitucionales entre particulares. En efecto, la procedencia de la
acción de tutela contra particulares no es más que una consecuencia de que los
derechos fundamentales sean considerados un elemento vigente, eficaz y, por consiguiente,
vinculante en las relaciones que éstos sostienen entre sí.
Aprovecha la Sala para resaltar este aspecto que, en
no pocas ocasiones, se manifiesta con un carácter implícito en las decisiones
de tutela y constitucionalidad de la Corte Constitucional, pero que en esta
ocasión merece ser resaltado de manera expresa. La razón de este interés no es
otra que poner el acento en la garantía a la dignidad que se desprende del
hecho que las relaciones entre particulares estén guiadas, limitadas,
parametrizadas y orientadas por el contenido que surge de los derechos
fundamentales.
El aspecto ético de los derechos fundamentales sin
duda deriva su contenido de la precisa forma estatal que asume nuestro Estado,
ya que el Estado social de derecho al tener como uno de sus objetivos centrales
la igualdad real, no puede ser indiferente ante la eventual vulneración de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En efecto, cuando
un Estado asume la forma de ‘social’ la garantía de los derechos fundamentales
es uno de los elementos definitorios del mismo, en lenguaje metafórico podría
decirse que el contenido social de un Estado implica que el reconocimiento de
los derechos fundamentales, el contenido e interpretación social de los mismos
y la garantía de su disfrute en condiciones de igualdad están presentes en la
esencia de la organización estatal, de manera que los valores y principios de
dicho Estado deben tenerse en cuenta al momento de construir las soluciones a
los problemas de incidencia pública, sean éstos sociales, jurídicos,
financieros, políticos, etc..
De esta manera, pensar en desarrollar parámetros de
igualdad real excluyendo la vinculación de los derechos fundamentales a las
relaciones entre particulares resultaría un contrasentido a los principios
esenciales de un Estado cuyo valor más destacado es la búsqueda de una
verdadera igualdad, una igualdad real. Esta razón sirve para afirmar
que, al ser uno de los elementos fundamentales del Estado, es contradictorio
entender que las relaciones entre particulares se realizan en una especie de
burbujas inmunes a la eficacia iusfundamental de postulados constitucionales,
de manera que lo que allí ocurra no estará sometido a desarrollar, ni respetar
los límites y mínimos de corrección derivados de la dignidad humana.
Fundamentos como los mencionados llevan a concluir
sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y las
consiguientes limitaciones que en este aspecto surgen en desarrollo de éstas.
Por esta razón, no obstante estar ante sujetos
particulares, pues S.O.S. Ltda.. es una empresa privada y, de acuerdo con el
artículo 1º de la ley 1118 de 2006, ECOPETROL S.A. se encuentra organizada como
Sociedad de Economía Mixta, sometida a las reglas del derecho privado en todos
sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones necesarias para desarrollar
su objeto social –artículo 6º de la ley 1118-, los derechos fundamentales
resultan parámetros perfectamente aplicables al caso que ahora se soluciona,
máxime cuando se debate un asunto de igualdad en el disfrute de derechos
fundamentales, más exactamente, igualdad de oportunidades en el acceso a un
puesto de trabajo.
En este sentido la sala concluye que
i.       En un Estado democrático la protección de los derechos
fundamentales debe estar presente en los principales aspectos de la vida
social, la cual incluye, sin lugar a duda, las relaciones surgidas entre
particulares, las cuales no pueden entenderse ajenas a los parámetros de
relación trazados por los derechos fundamentales.
ii.     El valor de la igualdad real resulta
incompatible con una posición que excluya la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares; y
iii.  Los argumentos que se expongan para dar respuesta al
presente caso deben tomar en cuenta la aplicabilidad de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares.
6.- La prueba del hecho discriminatorio
Los casos de discriminación pueden tener origen en
normas que coloquen en posición diferente a las mujeres de los hombres, así
como también en comportamientos que sean contrarios al principio de igualdad y
que ignoren la prohibición de discriminación.
En los primeros casos la prueba de la discriminación
tiende a ser más fácil pues no habrá duda sobre los supuestos normativos,
debiéndose establecer únicamente la legitimidad de los mismos con base en un
análisis que tome en cuenta el fin que se busca con dicha regulación y la
relación directa que los mecanismos contenidos en ella tienen en la consecución
de tal propósito. Será el juez el encargado de valorar si dicha relación se
ajusta a criterios de proporcionalidad o si, por el contrario, desconoce los
parámetros constitucionales a que debe estar sometida.
Cuando no es una norma, sino un hecho el que se tacha
de discriminatorio la situación probatoria varía radicalmente, pues no será la
situación fáctica la que se discuta –ya que sobre la misma no habrá dudas-,
sino que será la motivación que se tuvo para realizar dicho acto -que en un
contexto de discriminación laboral se traducirá en la escogencia, la promoción,
el aumento salarial, el despido, etc.- lo que será objeto de controversia ante
los jueces.
Debido a la dificultad probatoria que conlleva este
tipo de casos y teniendo en cuenta elementos como la debilidad de la parte
presuntamente discriminada, el carácter fundamental del principio que se busca
proteger y el gran desvalor que implican este tipo de comportamientos, en estos
casos la Corte ha considerado equitativo que se invierta la carga de la prueba,
de manera que sea la parte acusada de realizar un comportamiento
discriminatorio la que tenga el deber de demostrar que su actuar no tuvo como
fundamento el género de la persona afectada o que, si éste influyó, fue un
criterio utilizado de forma legítima –bona fide criteria-, de acuerdo a
los parámetros establecidos en el ordenamiento constitucional.
En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia[14]
de la Corte, de la que es buena muestra la sentencia T-098 de 1994:
“Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea
apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en
cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en
quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la
clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con
los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional.”
Este criterio, que la Sala reiterará en el presente
caso, responde al principio de Estado Social de Derecho y el principio de
igualdad real como una de sus principales manifestaciones y elemento que
complementa el contenido de la mera igualdad formal. Igualdad real que, en el
contexto en que ahora se estudia, impone la obligación a los poderes públicos
de brindar todos los elementos que sean necesarios para garantizar el goce
efectivo de los derechos, máxime cuando éstos son de naturaleza fundamental; en
otras palabras, la igualdad en el ejercicio de los derechos deviene un
contenido esencial del principio de igualdad real, la cual debe garantizarse en
todas las situaciones en que pueda verse involucrada la concreción de derechos
fundamentales de los sujetos intervinientes. Excluir del contenido de la igualdad
esta manifestación iría en contra de la esencia del principio, una de cuyas
manifestaciones nucleares es, precisamente, su papel como criterio de
interpretación, garantía y aplicación de los derechos fundamentales.
Esta es la base conceptual de la exigencia, clara en
un Estado social de derecho, que surge para las autoridades públicas respecto
de la real concreción de los derechos fundamentales. Y es este el
contexto en que debe interpretarse el derecho de acceso a la justicia y, más
exactamente, el contexto en que deben determinarse los mecanismos que hagan
efectiva esta garantía para los asociados. Es por esta razón que adquieren
legitimidad mecanismos que equilibren las condiciones que se garantizan a las
partes dentro de una disputa ante la administración de justicia, en cualquiera
de sus manifestaciones.
En los casos de discriminación, máxime cuando ésta se
basa en alguno de los criterios históricamente utilizados para crear
diferenciaciones injustas, se encuentra que una de las partes dentro del
proceso tiene una posición de debilidad con respecto a la otra. En efecto, la
parte que sufre la discriminación se encuentra dentro de un grupo que recibe
una especial protección en virtud a la desventaja histórica que implica su
condición. La debilidad, además, adquiere aun mayor relevancia cuando, como en
el caso que nos ocupa, los elementos que evidencian la ocurrencia de un trato
discriminatorio son difíciles de demostrar por parte de quien padeció sus
efectos. Se aprecia entonces que, además de pertenecer a un grupo destinatario
de una especial protección por parte del ordenamiento jurídico –por elementos
históricos, sociales, culturales que dejan ver la existencia de un mayor riesgo
de discriminación respecto del cual no puede ser indiferente ni el ordenamiento,
ni las autoridades de un Estado Social de Derecho-, se tienen dificultades
procesales para hacer valer la garantía prevista por el ordenamiento.
Es este el contexto en que debe valorarse el derecho
de acceso a la administración de justicia en los casos de discriminación en un
Estado Social de Derecho, en el que se deben procurar estándares de goce real y
efectivo de los distintos derechos fundamentales.
Por estas razones se ha entendido que en los casos de
discriminación debe darse una inversión de la carga probatoria. En efecto,
exigir que la parte discriminada demuestre el ánimo discriminatorio resulta una
imposición exorbitante que tendría como resultado una negación de justicia en
muchos de estos casos, teniendo especial consideración el que se haga respecto
de sujetos que reciben especial protección por parte del ordenamiento
constitucional. Por otro lado, la inversión de la carga probatoria no resulta
una exigencia excesiva para la contraparte, ya que si su conducta se ajustó a
parámetros constitucionales contará con los elementos necesarios para demostrar
que histórica, contextual y laboralmente no ha existido comportamiento alguno
que involucre distinciones no legítimas al momento de determinar el acceso a
oportunidades.
Por esta razón, encuentra la Sala completamente
ajustado a criterios de justicia material que en eventos como el que ahora la
ocupa se presente una inversión de la carga de la prueba que permita una mayor
efectividad del derecho de acceso a la justicia y, por consiguiente, la real
realización de los elementos propios del Estado social de derecho.
7.-
El programa de responsabilidad social de ECOPETROL
En
el presente caso se encuentra la Sala ante una acción que tuvo lugar en
desarrollo de un componente del programa de responsabilidad social de
ECOPETROL.
Este
consiste en que los vigilantes de baterías como la de Santa Clara son
seleccionados de entre personas que habitan en las veredas en donde están ubicadas
dichas instalaciones. Como se ha dicho, en el proceso de postulación participa
la comunidad a través de la Junta de Acción Comunal, permitiéndole a aquella
ser parte activa de un programa que contribuye a su bienestar social.
Esta
iniciativa de ECOPETROL refleja uno de los aspectos en que más énfasis realiza
el ámbito empresarial: las acciones de responsabilidad social. En efecto, los
programas de responsabilidad social responden a la necesidad de que la empresa,
en cuanto sujeto que actúa al interior de la sociedad, sea partícipe del
desarrollo y promotor del bienestar del sujeto colectivo en que se lleva a cabo
su actividad. En otras palabras, al ser la empresa un actor que se involucra en
una determinada comunidad; cuyas acciones pueden repercutir positiva y
negativamente en dicha comunidad; cuyo poder se manifiesta en los aspectos
financiero, político, social, ambiental, laboral, entre otros; y cuya capacidad
de acción es de las mayores al interior de las comunidades en que se encuentra,
surge una amplia variedad de posibilidades de acción con miras a que la empresa
repercuta de manera positiva en la comunidad o comunidades en que desarrolla su
actividad.
La
responsabilidad social no consiste únicamente en ser consciente de dicha
posibilidad, sino de asumirla con compromiso social, encaminando esfuerzos a
que, en ejercicio de su capacidad de acción, parte de las actividades
desarrolladas por las empresas tengan como objetivo principal la promoción del
bienestar social de la comunidad.
La
responsabilidad social como principio de acción empresarial viene a
complementar, y a enriquecer, el que hasta ahora había sido el núcleo
teleológico de su actividad: el ánimo de lucro. La idea de que la empresa es
uno de los principales actores dentro de una comunidad y de que su actividad
debe ser un instrumento de mejora social, de protección al medio ambiente y de
respeto de los derechos fundamentales, entre otros elementos de construcción
social, ha animado la consolidación de principios que guían la construcción de
parámetros de responsabilidad social para las empresas.
Es
así como existen instrumentos internacionales que han sido elaborados siguiendo
estos principios y que establecen las coordenadas para el avance y desarrollo
de la responsabilidad social en el plano empresarial. Tal vez el de mayor
significado y alcance ha sido el Global Compact o pacto global, acuerdo
propuesto en el seno de las Naciones Unidas en julio del año 2000, que fue
pensado como un acuerdo de base o un marco para políticas que tiendan al
desarrollo sostenible y a la obtención de beneficios sociales a partir de la
actividad económica global; con esta iniciativa se buscó hacer que la actividad
empresarial fuera coherente con diez principios que se entendieron comunes o
generales en las áreas de derechos humanos, trabajo, medio ambiente y lucha
contra la corrupción. De esta forma se espera que la actividad empresarial,
como uno de los principales mecanismos de la globalización, cree y consolide
los elementos para que el comercio, la tecnología y las finanzas avancen en una
forma que beneficie a las economías y a las sociedades en cualquier lugar donde
tenga aplicación, así como que contribuya a una economía global cada vez más
inclusiva[15].
Los
principios planteados por esta iniciativa son:
En
materia de derechos humanos
i.
Las
empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos
fundamentales, reconocidos internacionalmente, dentro de su ámbito de
influencia;
ii.
Las
empresas deben asegurarse de que sus empresas no son cómplices en la
vulneración de los derechos humanos;
En
materia laboral
iii.
Las
empresas deben respetar el derecho de asociación y el efectivo reconocimiento
del derecho de negociación colectiva;
iv.
Las
empresas deben apoyar la eliminación de toda forma de trabajo forzoso o
realizado bajo coacción;
v.
Las
empresas deben apoyar la erradicación del trabajo infantil;
vi.
Las
empresas deben apoyar la abolición de las prácticas de discriminación en el
empleo y la ocupación;
En
materia de medio ambiente
vii.
Las
empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favorezca el medio
ambiente;
viii.
Las
empresas deben fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad
ambiental;
ix.
Las
empresas deben favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías
respetuosas con el medio ambiente;
Respecto
de medidas anticorrupción
x.
Las
empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas la
extorsión y el soborno.
Se
observa que los principios enumerados responden a criterios muchas veces
coincidentes con imperativos éticos del Estado liberal y, más aún, del Estado
social de derecho, en cuanto son el reflejo de valores –entendidos aquí como
objetivos- de la organización estatal y, por tanto, elementos que resultan
perfectamente coherentes en la actividad de sujetos privados.
Al
respecto vale la pena aclarar que no obstante lo beneficioso para una sociedad
pueda ser la implementación de dichos principios, no puede perderse de vista
que se está ante manifestaciones cuyo seguimiento, en cuanto incluidas en el Pacto
Global y no en un instrumento vinculante, resulta voluntario por parte de
los sujetos encargados de aplicarlas y, por consiguiente, depende del
compromiso y posibilidad de autoevaluación que en material social tengan los
actores llamados a involucrarse en esta específico ámbito.
Sin
embargo, que el Pacto Global de las Naciones Unidas no sea un
instrumento obligatorio no debe hacer perder de vista dos elementos esenciales
del análisis: i) que contiene elementos incluidos en la regulación
constitucional del Estado colombiano y, por consiguiente, que resultan vinculantes
en cuanto normas de naturaleza constitucional; y ii) que su manifestación tiene
una gran utilidad en cuanto refuerza, resalta y orienta el contenido
ético que dichas prácticas involucran y, por tanto, resultan definitorias de la
identidad de los actores estatales, empresariales y comunitarios que las llevan
a cabo, así como de la moral social -en cuanto costumbres, mores- que
resulta coherente con la esencia de un Estado con núcleo social.
Con
referencia al caso que ahora ocupa a la Sala, debe señalarse que la
coincidencia de elementos constitucionales, de responsabilidad social, de ética
empresarial y de construcción de la moral social son motivo más que suficiente
para que empresas como ECOPETROL involucren como una de las prácticas en que se
manifiesta el ejercicio de la responsabilidad social el respecto de los
derechos humanos a través de la transparencia en su actuar[16].
Resulta importante resaltar el elemento transparencia en el desarrollo de
comportamientos que protegen los derechos humanos, ya que las prácticas
encubiertas o de vulneración indirecta son formas muy comunes de desconocer
garantías fundamentales en el actuar empresarial.
Verbigracia,
en el aspecto laboral, el sexto principio consagra expresamente la abolición de
prácticas discriminatorias en materia de empleo y ocupación, resaltando la gran
importancia que tiene para el mundo empresarial erradicar prácticas que no
tienen ningún sentido en el contexto de una economía globalizada, por cuanto
privan a las empresas de un clima de tolerancia y pluralidad, que las hagan más
acordes y les brinden oportunidades de inserción en una economía de mercado
cada vez con mayor pluralidad de actores. Desde el punto de vista del empleado,
la discriminación lo aísla de la esfera de la comunidad, generando situaciones
que desconocen los parámetros mínimos de dignidad humana en que deben
desarrollarse las relaciones entre individuos. Al respecto las Naciones Unidas
han establecido que en el ámbito de las empresas
“La
discriminación puede surgir en una gran variedad de situaciones relacionadas
con el trabajo. Entre ellas se encuentra el acceso al empleo y a determinadas
ocupaciones, a la formación y a la orientación profesional.
(…)
La
discriminación puede producirse de variadas maneras, tanto en el momento de
acceder al empleo como en el propio tratamiento dispensado a los empleados una
vez incorporados a sus puestos.
Puede ser
directa, cuando las leyes, normas o prácticas citan explícitamente una razón
como el sexo o la raza para denegar igualdad de oportunidades. Lo más común es
que la discriminación se realice de forma indirecta y que surja cuando
las reglas o prácticas tienen apariencia de realizarse con neutralidad cuando,
de hecho, conduce a exclusión.
Esta
discriminación indirecta a menudo existe de manera informal en las actitudes y
en las prácticas y si no se combate puede llegar a perpetuarse en las
organizaciones. La discriminación también puede tener raíces culturales que
demanden un acercamiento individual más específico”[17].
Este
enfoque de la discriminación laboral se presenta desde la óptica de la
responsabilidad social empresarial y, por consiguiente, resalta lo negativo que
puede ser para la práctica empresarial este tipo de políticas. Dicho enfoque debe
distinguirse del enfoque constitucional, que dentro de un Estado social de
derecho resalta su contradicción con los parámetros más elementales de
protección que debe garantizarse a las personas. Ambos, antes que enfoques
contradictorios, resultan compatibles y complementarios, en cuanto involucran,
con fundamentos conceptuales distintos, el mismo telos: la eliminación
de prácticas discriminatorias en el empleo y la ocupación en el actuar
empresarial.
Este
ejemplo sirve para resaltar lo positivo que resulta la participación en
programas de responsabilidad social por parte de los actores con influencia en
la sociedad y, más específicamente, en las comunidades donde actúan las
empresas involucradas; adicionalmente, ha de resaltarse el papel protagónico que
juegan el compromiso, la responsabilidad y la transparencia de cara a las
comunidades destinatarias de los mismos. Por esta razón, programas como el de
responsabilidad social empresarial de ECOPETROL, desde una perspectiva distinta
a la del Estado, ayudan a la realización de objetivos propios de un Estado
social y, en esa medida, resultan una herramienta válida en el proceso de
mejora de las condiciones sociales de las personas que se encuentran en la
órbita de influencia de las actividades de una determinada empresa.
En
conclusión:
i.
La
responsabilidad social empresarial, no obstante fruto de iniciativas
voluntarias por parte de las empresas, contiene elementos que resultan
definitorios en el comportamiento que deben tener los actores en el Estado social
de derecho.
ii.
La
responsabilidad social empresarial implica prácticas que tienen íntima conexión
con el principio de solidaridad –axial al Estado social- y, en esa medida, son
concreción de deberes constitucionales propios de los actores con posibilidad
de influir en el desarrollo en concreto de derechos fundamentales.
iii.
El
hecho de que una actividad sea fruto de la ejecución de un programa de
responsabilidad social empresarial no obsta para que la misma involucre la
concreción de derechos fundamentales y, en esa medida, deba respectar los
límites de índole constitucional existentes respecto de estos aspectos en un
Estado social de derecho.
iv.
La
responsabilidad social empresarial tiene como actores principales a las
empresas, pero el compromiso social no debe entenderse agotado en este tipo de
programas, que pueden –y deben- ser complementados con la participación de
otros actores –stakeholders, en terminología de las Naciones Unidas –
como la sociedad civilmente organizada, el Estado, los sindicatos,
organizaciones con interés social, ONGs y organizaciones comunitarias, entre
otros.
8.-
El caso concreto
En
el caso objeto de estudio la actora acusa que, en virtud de su condición de
mujer, no fue contratada por parte de la empresa Su Oportuno Servicio Ltda.
para trabajar como vigilante en la Batería Santa Clara de ECOPETROL. Por su
parte, tanto SOS Ltda., como ECOPETROL argumentan que la señora Pascuas
Cifuentes nunca presentó su hoja de vida a la empresa de vigilancia, razón por
la cual fue excluida del proceso de selección.
La
controversia entre las partes se basa, no simplemente en las consecuencias
jurídicas que deben derivarse de ciertos hechos, si no, incluso, de la
ocurrencia de algunos de ellos. Por esta razón las consideraciones que haga la
Sala en el presente caso deben partir de una enumeración de los hechos sobre
los cuales no exista duda respecto de su ocurrencia.
Los
hechos que aparecen plenamente probados en el expediente y sobre los que no hay
discusión entre las partes son los siguientes:
i.
La señora Carolina Pascuas
Cifuentes fue recomendada para ocupar el cargo de vigilante en la Batería Santa
Clara por parte del Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda del
mismo nombre.
ii.
La señora Pascuas se presentó con
la carta de recomendación dada por el Presidente de la Junta de acción Comunal
a la Empresa Su oportuno Servicio Ltda. en el tiempo requerido para que su
nombre fuera considerado para el cargo de vigilante del puesto Santa Clara.
iii.
La señora Pascuas no fue
considerada por SOS Ltda. para dicho cargo y en su lugar fue solicitado al
presidente de la Junta de acción Comunal que recomendara otra persona.
iv.
La persona recomendada para el
puesto de vigilancia del sector de Santa Clara fue el señor Igork Alexis Ipuz
Torres.
Como
se anotó anteriormente, en los eventos de presunta discriminación resultaría
inequitativo y contrario al derecho de acceso a la justicia que la carga
probatoria recayera exclusivamente sobre la persona que alega ser víctima de
dicha discriminación, por cuanto es casi imposible probar elementos
intencionales por parte de quien realizó la acción presuntamente
discriminatoria. En estas oportunidades la protección material del derecho
obliga a otorgar un papel especial a los indicios que surjan de lo recaudado en
el expediente y, como antes se indicó, colocan una carga probatoria especial en
el acusado, pues estará obligado a demostrar que su conducta es claramente
garantista del derecho de igualdad y, por consiguiente, se aleja por completo
de cualquier parámetro que se considere discriminatorio para los sujetos
directamente afectados.
En
ese sentido, dentro del proceso, además de los hechos ya mencionados, se
infieren elementos que demuestran un trato discriminatorio respecto de la
señora Pascuas Cifuentes, como pueden ser:
a.
El hecho de decir que no fue
aceptada por no aportar la hoja de vida junto con la carta de recomendación del
presidente de la JAC, contrario a lo que expresa la señora Pascuas Cifuentes,
quien afirma que entregó todos los documentos requeridos por la empresa
contratista de ECOPETROL, es decir SOS Ltda. Resalta la Corte lo poco razonable
que resulta presentarse a un proceso de selección laboral sin adjuntar un
documento esencial al mismo como es la hoja de vida, cuando es claro que la
empresa contratante necesita conocer del cumplimiento de ciertos requisitos
mínimos para el desempeño del cargo, como pueden ser los cursos de vigilancia
que dice haber realizado la señora Pascuas Cifuentes.
b.
Adicionalmente, nota la Sala que
el recibido colocado a la carta de presentación de la señora Pascuas Cifuentes
–folio 3 cuaderno principal- es esencialmente el mismo que el colocado a la
carta de presentación del otro recomendado, el señor Ipuz Torres -folio 31-, no
obstante se afirma que éste sí presentó todos los documentos requeridos. Es
decir, el sistema de recibo de documentos al ser un procedimiento manual e
impreciso no permite establecer qué documentos son presentados junto con la
carta de presentación del presidente de la JAC, de manera que, incluso en casos
donde se presenta la documentación completa, permite a la empresa receptora
decir que no se adjuntaron todos los documentos requeridos o que se presentó
únicamente la carta del Presidente de la JAC.
c.
En caso de aceptarse la versión de
ECOPETROL y de SOS Ltda. según la cual no se recibió la hoja de vida de la
accionante, resulta una carga de diligencia mínima de dichas empresas el
requerir el complemento de los documentos o, al menos, el llamar la atención
sobre ello a la aspirante para que ésta se apreste a remediar dicha falencia.
No quiere decirse que el incumplimiento de dicha carga ética de lealtad con los
aspirantes a un cargo vulnere per se derechos fundamentales, pero sí
aporta elementos que suman a la demostración de un hecho discriminatorio
respecto de una aspirante al cargo de vigilante.
d.
De acuerdo con la información
presentada por ECOPETROL, de los cargos de vigilancia en el Departamento del
Huila, 54 se desempeñan en condiciones similares al cargo para el que fue
recomendada la señora Pascuas Cifuentes, es decir son presentadas sus hojas de
vida por parte de los presidentes de las JAC. Estos cargos, como figura en el
expediente –folio 48, numeral 7º cuaderno principal-, se proveen por períodos
de seis meses, de manera que por dichos 54 cargos en los últimos tres años han
laborado aproximadamente trescientas veinticuatro personas (324), de las
cuales, según información brindada por ECOPETROL –folio 39 del cuaderno de
tutela- sólo tres (03) han sido mujeres, un número sorpresivamente bajo en
proporción al de hombres en dichos cargos. Si bien, por sí sólo este dato no es
indicativo de una política discriminatoria en materia de género por parte de
ECOPETROL o de sus empresas contratistas, llama la atención de la Sala el
porcentaje tan bajo de mujeres que han sido contratadas en labores de
vigilancia en los campos del Huila.
e.
De las tres (03) mujeres que han
prestado el servicio de vigilancia en los campos de ECOPETROL en el
departamento del Huila–de las cuales, por cierto, no se aportó ningún dato que
permitiera su identificación-, ninguna ha trabajado en la Batería de la vereda
Santa Clara. Es decir, en los últimos tres años no se ha contratado a mujer
alguna para los puestos de vigilancia de la vereda Santa Clara.
f.
ECOPETROL argumenta que dicha situación
se debe a que no se han presentado candidatas a dichos cargos de manera
oportuna y con el cumplimiento de todos los requisitos. Sin embargo, debe
resaltarse lo maleable que puede ser dicho argumento, pues, como se aprecia, en
el mismo no se cuenta siquiera a la señora Pascuas Cifuentes.
g.
La declaración del Presidente de la
JAC en tres de sus respuestas deja ver indicios de discriminación por parte de
las empresas contratantes en el proceso de contratación:
1.
(…) “en una ocasión se le asignó
un puesto de celaduría para la batería de Santa Clara a la señora Carolina, y
fue rechazada por ECOPETROL aduciendo problemas anteriores con la asignación de
esos cupos a personal femenino” –folio 17 cuaderno principal-;
2.
(…) “PREGUNTADO: informe al
despacho si algún empleado de ECOPETROL manifestó a usted la imposibilidad de
contratar a la señora CAROLINA PASCUAS, en caso afirmativo quien (sic). CONTESTO:
sí MARÍA TERESA, ella es la asistente de la doctora CARMEN ADRIANA
HENNESSY, que es la oficina encargada de coordinar la asignación de cupos a las
Juntas de acción comunal. Igualmente aclaro que me manifestaron que no podían
darle ese puesto a una mujer. Igualmente ella cumplía con los otros
requisitos.” –folio 17 cuaderno principal-;  y
3.
(…) “y el cupo de vigilante es un
cupo permanente y siempre se le ha dado a hombres, pero al tener conocimiento
que habían enganchado personal femenino en otros campos, remití el cupo a la
suscrita carolina para que tuviera oportunidad” –folio 17 cuaderno principal-.
De las respuestas dadas por el Presidente de la JAC a
la jueza de primera instancia se demuestra una idea que éste tenía clara
respecto de la contratación de los vigilantes para el puesto de Santa Clara:
que no recibían mujeres en ese sitio y que, cuando creyó se había dado un
cambio de política y optó por recomendar a la señora Pascuas Cifuentes, ésta
fue rechazada por su condición de mujer. Repite la Sala que por sí sola esta
conclusión no alcanza para configurar un indicio, pero sin duda resulta valioso
al momento de evaluar la situación la opinión que tenía alguien tan cercano al
proceso de contratación de los vigilantes como puede ser el Presidente de la JAC.
h.
La declaración que ante la jueza
de primera instancia rindió la señora María teresa Manrique Barreiro, asistente
de la líder de Gestión Social Dra. Carmen Adriana Hennessey, quien a partir de
su experiencia en ECOPETROL concluyó que para ese cargo el perfil que debe
tener el contratista es que sea hombre. Puede decirse que esto lo infirió de la
exigencia de libreta militar entre los requisitos necesarios para acceder al
cargo,– como hace la juez de primera instancia a folio 71 del cuaderno
principal-, sin embargo en la respuesta también se deja claro que dicha
inferencia lógica tuvo fundamento en factores fácticos como que no ha visto que
mujer alguna haya sido contratada para la vigilancia del área en que trabaja
–folio 53 cuaderno principal-.
i.
La respuesta de la señora Claudia
Yamileth Losada, quien recibió la hoja de vida de la señora Pascuas Cifuentes,
al manifestar su extrañeza porque una mujer se estuviera presentando para ese
preciso cargo de vigilante, tanto así que preguntó a un compañero de trabajo si
podía o no recibir el aval –carta de presentación del Presidente de la JAC-. En
las palabras textuales de la declarante (…) “porque a mí se me hizo extraño que
una mujer estuviera presentándose para ese cupo, y pregunté al señor ARMANDO si
podía o no podía recibir el aval, y el me manifestó que el recibido no
implicaba que se aceptara que eso era trámite que tenía que dar la empresa
S.O.S.”.
Las
situaciones, respuestas, hechos y apreciaciones relacionadas al ser
consideradas de forma individual no resultarían elementos suficientes para
inferir un trato discriminatorio en contra de la accionante. Sin embargo, una
relación de los mismos, deja ver la sistematicidad que adquieren estos
elementos y como su evaluación integral permite deducir la existencia de una
situación discriminatoria respecto de la señora Pascuas Cifuentes, la que,
producto de un comportamiento sistemático por parte de ECOPETROL y su empresa
contratista, vio negado su derecho a la igualdad en las oportunidades de acceso
al cargo de vigilante y, por consecuencia, también a su derecho al trabajo.
Esta
apreciación la confirma el hecho de que ECOPETROL no haya aportado elemento
alguno que permita vislumbrar un comportamiento no discriminatorio respecto de
la accionante. Por el contrario, de la información brindada por la propia
ECOPETROL se deja ver el ínfimo porcentaje de mujeres que han laborado como
vigilantes en los puestos del Departamento del Huila, así como la ausencia
absoluta  de mujeres en dicha labor en el puesto de vigilancia de la Batería
Santa Clara, lo que sumado a la situación vivida por la señora Pascuas
Cifuentes brinda a la Sala elementos suficientes para concluir, más allá de una
duda razonable, que en el actuar de las empresas en cuestión fue determinante
el género de la aspirante.
Demostrado
la utilización del factor ‘género’ como parámetro de decisión, es necesario
despejar toda duda sobre la legitimidad de dicho criterio en este caso. Es
decir, para que se configure un trato discriminatorio no es suficiente que,
como se ha demostrado, el género haya sido un factor determinante en la
decisión tomada, sino que, adicionalmente, no exista una justificación
racional, suficiente y objetiva desde el punto de vista constitucional para
legitimar una diferencia con base en uno de los criterios expresamente
mencionados en artículos constitucionales como el 13 y el 43.
A
este respecto, la Sala encuentra que las características del puesto de
vigilancia no dejan ver la necesidad de que el mismo sea desarrollado
únicamente por personas del género masculino; en efecto, ninguno de las partes
o intervinientes expresó característica alguna de la labor de vigilancia que
deje ver un grado de dificultad, exigencia física o habilidad tal que permita
inferir válidamente que una mujer debidamente capacitada en la labor de
vigilancia no estaría en condiciones de realizarla adecuadamente. Pero incluso,
si en gracia de discusión se aceptara un argumento en este sentido, sería
discriminatorio que a priori se concluyera con base en prejuicios
basados en generalizaciones simplistas que ninguna mujer pudiera realizar este
tipo de labor.
En
casos como el que ahora ocupa a la Sala este proceder vulneraría el principio
de proporcionalidad exigible, que, como evidenció la sentencia T-026 de 1996
antes mencionada, exige evaluar la adecuación de la restricción basada en el
género, la necesidad de la misma y la esencialidad de las razones que la
sustentan.
No
obstante, reitera la Sala que en estos casos difícilmente serán admisibles
consideraciones que simplemente reflejen criterios de conveniencia, que funjan
como meras excusas para obviar las restricciones de la prohibición de
discriminación y que tengan como contenido implícito criterios a priori
discriminadores de uno u otro género. Lo más acorde con los principios
imperantes en un Estado constitucional será el planteamiento de criterios que
sean una base conceptual objetiva para la toma de decisiones que surjan como el
resultado de un proceso planteado sobre bases con un contenido igualitario; en
este sentido resulta mucho más cercano a los parámetros constitucionales:
i)
El establecimiento de pruebas o
cumplimiento de requisitos;
ii)
Prever que éstos tengan absoluta y
directa relación con las funciones a cumplir; y
iii)
Hacer exigencias relacionadas con
la experiencia y habilidades del aspirante.
Mediando
estas condiciones puede que los requerimientos –siempre relacionados con la
naturaleza de la labor- sean excluyentes respecto de un género, sin embargo en
este caso la exclusión será legítima pues no será basada en prejuicios, ni
generalizaciones simplistas y dará oportunidad, incluso a quienes a priori
se aprecian como sujetos en desventaja, para acceder a esa determinada
oportunidad[18]. En este caso estaremos
ante una diferenciación basada en el género que no resulta discriminatoria y,
por tanto, se encuentra en armonía con valores fundantes de nuestro orden
constitucional.
Sin
embargo nada de esto ocurrió en el caso que ahora se estudia. La señora Pascuas
Cifuentes fue excluida sin que mediara un criterio objetivo que demostrara que
ella, en cuanto mujer, no estaba en capacidad para realizar la labor de vigilancia
en el puesto de la Batería Santa Clara; esto es, precisamente, el carácter
discriminatorio de la acción llevada a cabo por parte de SOS Ltda. y ECOPETROL
S.A., quienes sin que mediara un criterio de necesidad, adecuación o
esencialidad y, por consiguiente, con un carácter prejuicioso carente de
cualquier fundamentación objetiva y razonable utilizaron el género como
parámetro que exclusión de ingreso al mencionado puesto de vigilancia.
Con
base en los anteriores argumentos esta Sala revocará el fallo proferido por el
juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva y en su lugar protegerá el
derecho fundamental a la igualdad, manifestado en la prohibición de
discriminación en razón del género, y al trabajo.
IV.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: LEVANTAR la suspensión del término decretada
para fallar el presente proceso.
Segundo:
REVOCAR la sentencia del Juzgado
Tercero Administrativo del Circuito de Neiva y, en consecuencia, CONCEDER el
amparo del derecho a la igualdad y al trabajo de la señora Carolina Pascuas
Cifuentes.
Tercero:
En consecuencia ORDENAR a
ECOPETROL S.A. que, directamente o a través de la empresa contratista que
prevea para el efecto, realice la evaluación de la señora Pascuas Cifuentes
para el cargo de vigilante en la Batería Santa Clara o algún otro cargo que se
desarrolle en similares condiciones bajo los mismos parámetros que si ésta
hubiese sido presentada nuevamente por parte del Presidente de la respectiva
JAC.
Cuarto:
Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia T-326 de 1995. Adicionalmente, en la
sentencia C-371 de 2000, al estudiar la constitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria que reconoció el derecho de las mujeres de ocupar por lo menos el
30% de ciertos cargos en el sector  público, la Corte manifestó: En la citada C-371 de 2000: “[e]n materia de género, por ejemplo, esta
Corporación ha identificado varias normas y conductas discriminatorias. Así, ha
encontrado que viola la igualdad, el consagrar  una causal de nulidad del
matrimonio que sólo se predica de la mujer (C-082 de 1999); el negar de plano a
la población femenina el acceso a la única escuela de cadetes del país (T-624
de 1995); que una entidad de seguridad social permita a los hombres, y no a las
mujeres, afiliar a sus cónyuges (T-098 de 1994); el exigir que el matrimonio se
celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer (C-112 del 2000); que a ésta
se le prohíba trabajar en horarios nocturnos (C-622 de 1997). En todos estos
eventos, la Corte ha concluido que las diferencias en el trato, lejos de ser
razonables y proporcionadas, perpetúan estereotipos culturales y, en general,
una idea vitanda, y contraria a la Constitución, de que la mujer es inferior al
hombre. (Ver otros casos de discriminación en razón del sexo, en las sentencias
T-326 de 1995, T-026 de 1996, C-309 de 1996, C-410 de 1996 ).”
[2] Así se reconoció, entre otras, en la sentencia C-534
de 2005, que al respecto consagró
“Esto denota en el presente caso, que la cláusula
general de igualdad del artículo 13 de la Constitución se articula con los
artículos 43, 44 y 45 de la misma. Con lo que se constituye la coexistencia en
nuestro orden constitucional de los dos principios que a juicio de esta Corte
establecen el parámetro de estudio constitucional de las normas acusadas. Estos
principios son: (i) la prohibición expresa de discriminación por razón de sexo
y (ii) la determinación del grupo de las mujeres y del grupo de menores de edad
como grupos de especial protección.”
[3] Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia: Derechos
de la Familia, el niño, el joven, la mujer, la tercera edad, y minusválidos.
Ponentes: Jaime Benítez Tobón, Angelino Garzón, Guillermo Perry, Iván
Marulanda, Tulio cuevas y Guillermo Guerrero Figueroa.) Primer debate en
Plenaria. Gaceta Constitucional N° 85, páginas 7 y 8. (Citada por Lleras de la
Fuente Carlos y Tangarife Torres Marcel en “Constitución Política de Colombia.
Origen, evolución vigencia. Biblioteca Jurídica Diké. Bogotá, 1996,. Tomo II.
Pág. 205.
[4] Sabas Eduardo Pretelt de la Vega y Carolina Barco
Isakson. Exposición de motivos al proyecto de ley 202/04 Senado, 012/04 Cámara.
Gaceta del Congreso número 105, del 29 de marzo de 2004
[5] Afirmación que respalda, entre otras, la sentencia
C-534 de 2005, que refiriéndose a un caso similar expresó
“la prohibición de discriminación por razón de
sexo, sugiere una presunción de inconstitucionalidad de las normas que utilizan
como criterio diferenciador el género en la adjudicación de protección jurídica.
No obstante, al paso de lo anterior, el carácter de grupo marginado o
discriminado del colectivo de las mujeres abre la posibilidad, para que el
legislador utilice el criterio del género como elemento de distinción para
protegerlas eficazmente.” –subrayado ausente en texto original-
[6] Sentencia C – 410 de 1994.
[7] En el caso colombiano, ver sentencia T-026 de 1996.
[8] En este sentido resulta interesante el ejemplo de las
pruebas para acceder al cuerpo de bomberos que tienen lugar en los distintos
distritos de Estados Unidos. Dichas pruebas han sido cuestionadas por
considerarse excluyentes para las mujeres, en cuanto gran parte de su resultado
depende de la fuerza física; sin embargo, se ha considerado que este resulta un
criterio ocupacional de buena fe "bona fide occupational
qualification", por cuanto la prueba de fuerza resulta necesaria en un
trabajo donde de forma eventual los bomberos deberán realizar labores que
demanden este tipo de habilidad, por ejemplo levantar y trasladar víctimas en
las situaciones trágicas o de emergencia. Información en profundidad al
respecto puede encontrarse en http://employment.findlaw.com/employment/employment-employee-discrimination-harassment/employment-employee-discrimination-harassment-overview.html
-04 de septiembre de 2009-.
[9] Concepto
desarrollado en la Sentencia T-624 de 1995.
[10] Sentencia T-026 de 1996.
[11] Sentencia T-026 de 1996.
[12] En aplicación de este principio pueden verse, entre
otros, el caso de la Universidad para Mujeres de Mississippi –MISSISSIPPI
UNIVERSITY FOR WOMEN v. HOGAN, 458 U.S. 718 (1982)- o el caso de la escogencia
de jurados en J.E.B. v ALABAMA ex rel. T.B., 511 U.S. 127 (1994).
[13] GUNTHER Gerald y SULLIVAN Kathleen M., Constitucional
Law, Foundation Press, New York, 1997, p. 685.
[14] Entre
las que se cuentan, a parte de la que a continuación se menciona, la sentencia
T-326 de 1995 y C-534 de 2005.
[15] Información obtenida de la web del pacto Global de las Naciones
Unidas –UN Global Compact-, que corresponde a la dirección http://www.unglobalcompact.org/docs/news_events/8.1/GC_brochure_FINAL.pdf
[información obtenida en marzo18 de 2010].
[16] Como puede leerse en la web de la empresa en la dirección http://www.ecopetrol.com.co/contenido.aspx?catID=329&conID=41647
-05 de abril de 2010-.
[17] Información obtenida en la página del Pacto Global de las Naciones
Unidas http://www.pactomundial.org/index.asp?MP=2&MS=0&MN=1&TR=C&IDR=262
–marzo 22 de 2010-.
[18] En
este sentido se remite a lo mencionado en el sexto aparte  respecto del los
evaluaciones ocupacionales de buena fe "bona fide occupational qualification." que han sido admitidos en el derecho
estadounidense –al respecto se reitera la referencia: http://employment.findlaw.com/employment/employment-employee-discrimination-harassment/employment-employee-discrimination-harassment-overview.html,
-05 de abril de 2010-.