T-484-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-484/12
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional
por ser sujetos de especial protección
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PADRE DE SOLDADO FALLECIDO-Caso en que desconocía que
podía reclamar por lo que no acudió inmediatamente ocurrió el deceso/PENSION
DE SOBREVIVIENTES A PADRE DE SOLDADO FALLECIDO-Caso en que el actor es
persona de la tercera edad y padece grave enfermedad
De las pruebas allegadas al líbelo
de la demanda y del interrogatorio de parte del actor, rendido ante el a
quo, esta Sala observa, en primer lugar, que este cuenta con 72 años de
edad y, en segundo término, que padece de cáncer de garganta, circunstancias
que lo convierten en un sujeto de especial protección constitucional debido a
su avanzada edad y a la situación de salud en la que se encuentra, por lo que
exigirle que acuda a la jurisdicción ordinaria para reclamar la prestación
solicitada, sería desproporcionado teniendo en cuenta la situación de
vulnerabilidad en la que se halla. Así mismo, se infiere de dicho
interrogatorio, que el actor desconocía que podía reclamar ante el Ejército
Nacional la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su hijo, razón
por la cual no acudió inmediatamente ocurrió el deceso, sino años después.
Igualmente, como se mencionó de manera precedente, esta corporación ha
dispuesto que en tratándose de la reclamación de derechos pensionales, “la
afectación de los derechos fundamentales permanece en el tiempo y, por tanto,
la situación desfavorable en que se encuentra el accionante es continua y
actual”, circunstancia que desvirtúa la falta del requisito de inmediatez
en el presente caso. De tales evidencias, esta Sala deduce que, en este caso,
existe un perjuicio irremediable que amerita la intervención de juez
constitucional, pues, como se mencionó anteriormente, el actor es una persona
perteneciente a la tercera edad que, además, padece de una enfermedad grave que
le impide tener una vida en condiciones dignas y que debido a dichas
circunstancias no puede acceder a un trabajo que le permita obtener los
recursos necesarios para su subsistencia, afectando su derecho fundamental al
mínimo vital, por lo que para el presente caso, la acción se torna procedente
para reclamar la prestación solicitada.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Naturaleza jurídica/REGIMEN APLICABLE A LAS FUERZAS
MILITARES EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración de jurisprudencia
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PADRE DE SOLDADO FALLECIDO-Caso en que fue negada y no se
interpuso recurso
Decisión contra la cual no se
interpusieron los recursos de ley, debido a la situación de salud del
accionante, además de no encontrarlo necesario, pues consideró que la voluntad
de la entidad iba a ser de igual manera la negación de la prestación. Por lo
que el 15 de noviembre de 2011, decidió interponer la presente acción
constitucional. Los jueces que conocieron el asunto negaron la solicitud del actor
al estimar que la acción no cumplía con los presupuestos exigidos para la
procedibilidad del mecanismo de amparo, a saber la inmediatez y la
subsidiariedad.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PADRE DE SOLDADO FALLECIDO EN 1998-Aplicación de la Ley
447/98
El Grupo de Prestaciones
Sociales del Ejército Nacional negó la prestación al considerar que la
normatividad aplicable al caso era el Decreto 2728 de 1968, el cual no prevé la
prestación solicitada y el Decreto 4433 de 2004 que sí la contempla solo puede
ser aplicado para aquellos “que
hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003”, razón por la que el actor no puede ser beneficiario de la pensión que reclama, pues su muerte
tuvo lugar el 14 de agosto de 1998. No obstante lo anterior, esta Sala observa
que la Ley 447 del 21 de julio de 1998 dispone que “a partir de la
vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A.
y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio
militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del
enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de
conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el
orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona
prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión
vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y
vigentes”.  De las pruebas allegadas al expediente se evidencia que la muerte
del soldado voluntario, por acción directa del enemigo, fue el 14 de agosto de
1998, posterior a la promulgación de la Ley 447 de 1998, esto es 21 de julio de
dicho año, por lo que por favorabilidad le es aplicable el mencionado precepto
normativo.
Referencia: expediente T-3.360.567
Demandante: Urbilio Ospina Giraldo
Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones
Sociales del Ejército Nacional
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de
junio de dos mil doce (2012)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la
revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
El Bagre, Antioquia, al decidir la acción constitucional de tutela promovida
por el señor Urbilio Ospina Giraldo contra el Ministerio de Defensa-Grupo de
Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.
El presente
expediente fue escogido para revisión por medio de auto del diecisiete (17) de
febrero de 2012, proferido por la Sala de Selección número Dos (2) y repartido
a la Sala Cuarta de Revisión.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El actor, Urbilio Ospina Giraldo,
interpuso acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales al
mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, los cuales
considera vulnerados por el Ministerio de Defensa- Grupo de Prestaciones
Sociales del Ejército Nacional, al haberle negado la pensión de sobrevivientes,
a la cual, afirma, tiene derecho, como consecuencia de la muerte de su hijo
dado de baja en combate.
2. Reseña fáctica
2.1. El día 1° de junio de 1996
el joven Waimer de Jesús Ospina Padilla, ingresó al Ejército Nacional de
Colombia y, el 14 de agosto de 1998, mientras desempeñaba sus labores como
soldado voluntario, falleció por “acción directa del enemigo”.
2.2. Mediante Resolución No.
000101 de 10 de febrero de 1999, expedida por el Comandante del Ejército
Nacional, fue ascendido en forma póstuma, de conformidad con el Decreto 2728 de
1968, artículo 8°.
2.3. El 14 de mayo de 2010, el
actor radicó, ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional,
solicitud de pensión de sobrevivientes, petición que fue negada mediante
Resolución No. 0721 del 10 de marzo de 2011, proferida por el Ministerio de
Defensa Nacional.
2.4. En dicho acto administrativo
se estableció que “la Ley 131 de 1985, en concordancia con el artículo 8º
del Decreto 2728 de 1968, consagra: ‘El soldado o grumete en servicio activo,
que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción
directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento
del orden público será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o
Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de
cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al
pago doble de la cesantía’, norma de carácter especial, de obligatorio
cumplimiento y aplicable para la época de ocurrencia de los hechos.
Por su parte, el artículo 22
del Decreto 4433 de 2004, consagra: ‘PENSIONES DE SOBREVIVENCIA DE SOLDADOS
PROFESIONALES. Los beneficiarios de los soldados profesionales incorporados a
partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 1793 de 2000, tendrán derecho
a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes
reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los
requisitos previstos en el presente decreto. Igualmente, para los efectos
previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales,
los Soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 07 de agosto de 2002 y
el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32
del presente decreto’”.
En consecuencia, de acuerdo con
las normas señaladas en la mencionada resolución, se resolvió que “por el
fallecimiento del soldado voluntario OSPINA PADILLA WAIMER DE JESÚS, no se
generó el derecho a pensión a favor de URBILIO OSPINA GIRALDO, toda vez que su
fallecimiento ocurrió el 14 de agosto de 1998.”
2.5. Manifestó el actor, que al
momento del deceso de su hijo este era el único beneficiario legítimo de la
pensión de sobrevivientes, toda vez que aquél no contaba con unión marital
vigente ni descendencia.
2.6. Señaló que, aun cuando
contra la resolución mediante la cual se negó la petición de pensión invocada
procedía el recurso de reposición este no fue interpuesto, pues consideró que
la entidad de todas maneras iba a negar la aludida pretensión.
2.7. Afirma tener 72 años de edad
y padecer cáncer de garganta por lo cual, en la actualidad, se encuentra
recibiendo tratamiento de quimioterapia y radioterapia.
2.8. Como consecuencia de la
negativa de la entidad demandada, el actor interpone acción de tutela con el
fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
dignidad humana y a la seguridad social y, por tanto, le sea reconocido su
derecho a la pensión de sobrevivientes, por haber fallecido su hijo en combate
al servicio del Ejército Nacional.
3. Pretensiones
El señor Urbilio Ospina Giraldo
solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la dignidad humana y, como consecuencia, se ordene al
Ministerio de Defensa- Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional,
que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes a la que, en su sentir,
tiene derecho con ocasión de la muerte en combate, al servicio del Ejército
Nacional, de su hijo, Waimer de Jesús Ospina Padilla.
4. Pruebas
En el expediente obran las
siguientes pruebas:
- Copia de la petición que el
señor Urbilio Ospina Giraldo dirigió al Ministerio de Defensa Nacional,
Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la cual
solicita la pensión de sobrevivientes (folios 7-10).
- Copia del registro de defunción
del soldado Waimer de Jesús Ospina Padilla (folio 11).
- Copia del registro de defunción
de la cónyuge del señor Urbilio Ospina Giraldo (folio 12).
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Urbilio Ospina Giraldo (folio 13).
- Copia de dos declaraciones
extrajuicio de personas allegadas al señor Urbilio Ospina Giraldo en las que
constan que este dependía económicamente de su hijo (folios 15-18).
- Copia de la Resolución No. 721
del 10 de marzo de 2011, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional,
mediante la cual se negó la pensión de sobrevivientes al señor Urbilio Ospina
Giraldo, al no cumplir con los requisitos que establece la ley para su reconocimiento
(folios 22-23).
- Copia de historia clínica y
diversos exámenes de diagnóstico del señor Urbilio Ospina Giraldo, en los que
consta que padece de cáncer de garganta y, actualmente, se encuentra en
tratamiento de quimioterapia y radioterapia (folios 24- 42).
- Copia de variada jurisprudencia
del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, sobre el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes en casos en los que ha fallecido un soldado en actos
del servicio (folios 43- 68).
5. Respuesta del ente
accionado
5.1. Dirección de Prestaciones
Sociales del Ministerio de Defensa Nacional
La Dirección de Prestaciones
Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante escrito presentado el 21
de noviembre de 2011, manifestó que a través de la Resolución No. 15597 de 1997
se descentralizó la Dirección de Prestaciones Sociales y el Grupo de
Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. La primera se encarga
únicamente del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (compensación
por muerte, cesantías definitivas, bonificaciones) y de conformar los
expedientes prestacionales; y, la segunda, tiene como función proferir el
correspondiente acto administrativo de reconocimiento de pensión de
sobrevivientes.
Señaló que el trámite que se
surte cuando media una solicitud de reconocimiento y pago de pensión de
sobrevivientes, es el siguiente:
“ - Recepción de
la petición.
- Solicitud al
Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional copia auténtica del
expediente prestacional del causante, informando al peticionario.
- Una vez
allegado se procede con la conformación y posterior remisión del mismo al GRUPO
DE PRESTACIONES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, acompañado de la petición,
por recaer en esa dependencia la competencia exclusiva para el trámite
PENSIONAL  a que haya lugar”
En consecuencia, la competencia
de la Dirección de Prestaciones Sociales dentro del trámite pensional se limita
a la conformación y remisión al competente del expediente prestacional.
De acuerdo con lo afirmado, la petición
del señor Urbilio Ospina Giraldo ha surtido los siguientes pasos:
“1. El 25 de
mayo de 2011, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa
Nacional, mediante oficio No. OFI10-43007 del 19 de mayo de 2011, solicita ‘la
conformación del expediente prestacional’.
2. Mediante
oficio 434191 del 28 de mayo de 2010, se solicitó copia a la señora
COORDINADORA DEL GRUPO ARCHIVO GENERAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la
remisión con carácter urgente de copia auténtica del expediente prestacional
conformado al causante, indicando los motivos de la solicitud, informando de lo
propio al hoy accionante.
3. Con oficio
No. 560041 del 12 de julio de 2010, se remitió al GRUPO DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, tanto la petición como el
correspondiente expediente prestacional allegado del GRUPO DE ARCHIVO GENERAL
DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, tal como consta en la planilla interna del
13 de julio de 2010”.
De acuerdo con lo expuesto, la entidad
demandada, manifiesta no tener competencia para emitir algún pronunciamiento en
materia pensional, pues la entidad encargada de hacerlo, es el Grupo de
Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.
No obstante, en virtud de lo
señalado, la entidad, “dando aplicación al artículo 33 del Código
Contencioso Administrativo, el oficio No. 888-11 y sus anexos ha sido remitido
a la señora CORONEL (R) COORDINADORA DE GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante oficio No. 987431 del 21 de noviembre
de 2011”.
5.2. Grupo de Prestaciones
Sociales del Ministerio de Defensa Nacional
La Coordinadora del Grupo de
Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional dio respuesta a la
presente acción de tutela manifestando que mediante la Resolución No. 721 de
fecha 10 de marzo de 2011, se resolvió de fondo la petición de reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes del señor Urbilio Ospina Giraldo, por el deceso
del soldado voluntario Waimer de Jesús Ospina Padilla. En dicho acto
administrativo se indicó que no había lugar a reconocimiento prestacional
alguno, toda vez que la legislación aplicable al caso, no establecía tal
beneficio.
Mediante oficio OFI11-48997 del 7
de junio de 2011, la coordinación dio respuesta a la petición elevada por el
señor Urbilio Ospina Giraldo, contestación que fue remitida vía correo
certificado a la dirección registrada por el petente.
De acuerdo con lo expuesto,
solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela por carencia actual
de objeto.
II.      DECISIÓN JUDICIAL
Actuación procesal
El Juzgado Promiscuo Municipal de
El Bagre- Antioquia admitió la tutela y procedió a notificar a las partes para
que ejercieran su derecho a la defensa. Posteriormente, decretó un
interrogatorio de parte al señor Urbilio Ospina Giraldo, en el cual manifestó:
“PREGUNTADO:
Aclárele al despacho cuáles son los motivos por los que el Ministerio de
Defensa Nacional, le está conculcando los derechos fundamentales que invoca en
la demanda? CONTESTÓ: Mi hijo murió en combate en el Ejército y según una ley
tengo derecho a una pensión, el Ejército me pagó una plata por la muerte de mi
hijo, pero nunca me hablaron de pensión, entonces lo que yo estoy reclamando es
que me reconozca la pensión. PREGUNTADO: Explíquele al despacho por qué razón
el Ministerio de defensa no le concedió la pensión de sobrevivientes? CONTESTÓ:
Yo nunca he reclamado la pensión de sobrevivientes porque yo no sabía que eso
me lo pagaban, es que yo apenas me enteré que tenía derecho de esa pensión hace
por ahí dos años, yo no he reclamado ni en el Ejército ni en el Ministerio de
Defensa, esa pensión. PREGUNTADO: precísele al Despacho si usted ha solicitado
la pensión de sobrevivientes a través de la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa, en caso negativo, porque razón no lo ha hecho?
CONTESTÓ: Yo no he realizado personalmente nada ante ninguna autoridad, pero yo
tengo una abogada hace un año que es la Doctora Natalia Montoya, ella es la que
está haciendo esas vueltas para que me reconozcan la pensión de sobreviviente.
PREGUNTADO: está usted afiliado a una EPS? CONTESTÓ: un hijo mío me tiene
afiliado a Coomeva. PREGUNTADO: De qué deriva su sustento? CONTESTÓ: el hijo me
colabora a mi y a mi señora, porque yo estoy imposibilitado para trabajar.
PREGUNTADO: Cuántos hijos tiene, y a que se dedican? CONTESTÓ: son seis hijos
MILLA YANET, URBELIO Y DINA LUZ OSPINA PADILLA, esos son mis hijos mayores del
primer matrimonio, las dos mujeres son monjas y Urbilio no sé ni siquiera en
estos momentos donde está porque no tengo contacto con él, y con la esposa de
ahora, tengo a JULIA ROSA de 27 años, es independiente, pero no me ayuda porque
ella tiene su hogar. EDUAR ALBERTO, trabaja en un supermercado y él es quien ve
por mi y YEINY JULIETH OSPINA HERNÁNDEZ, de 20 años pero ella también es casada
e independiente y no me ayuda a mi. PREGUNTADO: En caso de que sus hijos
trabajen, aclarar si alguno le ayuda a su manutención? CONTESTÓ: El único que
me ayuda es Eduar Alberto, y él gana el mínimo”.
1. Decisión de primera
instancia
Mediante sentencia del 29 de
noviembre de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de El Bagre- Antioquia negó
el amparo solicitado al considerar que, en primer lugar, la acción de tutela
presentada no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos por el
artículo 86 de la Constitución Política de 1991 y el Decreto reglamentario de
la misma 2591 de 1991 que, a saber, son: inmediatez y subsidiariedad.
Respecto del requisito de
inmediatez, señaló que de las pruebas allegadas al expediente, se desprende que
el fallecimiento de Waimer de Jesús Ospina, ocurrió el día 14 de agosto de
1998, es decir hace más de 13 años, por lo que el a quo, infirió, que en
razón del amplísimo lapso transcurrido, no existe un perjuicio irremediable,
puesto que de estarlo sufriendo el actor, la reclamación se hubiese presentado
en un tiempo prudencial. “Incluso, la desidia se evidencia, cuando se
observa que entre la fecha de la Resolución 721 del 10 de marzo de 2011, y la presente
demanda, han transcurrido más de ocho (8) meses. Siendo claro que para
argumentar la existencia de un perjuicio irremediable este debe ser inminente”.
En cuanto al requisito de
subsidiariedad, afirmó que el actor cuenta con otros medios ordinarios de
defensa judicial, como es la jurisdicción contencioso administrativa, respecto
de los cuales, no acreditó su falta de idoneidad o eficacia para acceder a la
prestación reclamada.
Adicionalmente, consideró el
juez, que dentro de las pruebas allegadas al libelo de la demanda de tutela, no
está la titularidad del derecho exigido, la cual debió aportarse al menos,
sumariamente.
Al respecto el a quo
mencionó:
“De acuerdo a la
Resolución 721 de 2011, que le negó al actor la pensión de sobreviviente, es
innegable que tal manifestación de la administración hace que el reconocimiento
de la pensión este supeditado a una controversia judicial que debe resolverse
ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no, mediante una acción de
tutela. Y no puede concluirse otra cosa, cuando ya el Ministerio de Defensa,
luego de analizar el caso, determinó que el mismo no cumple los requisitos de
ley para concederle la pensión. Será entonces en otra instancia judicial donde se
resuelva a través de un debido proceso el asunto en cuestión.”
Por otro lado, el ente judicial
consideró, que si bien la avanzada edad del actor (72 años) lo hace un sujeto
de especial protección constitucional, la resolución que negó la pensión de sobrevivientes,
obedece a criterios legales, y no a simples consideraciones infundadas de la
entidad demandada.
2. Impugnación
El señor Urbilio Ospina Giraldo
impugnó la sentencia proferida por el juez de primera instancia al considerar
que no tuvo en cuenta la sentencia T-404 de 2009 que establece la
procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de dicha
pensión.
Manifestó, que si bien es cierto
que contra la Resolución 721 de 2011, proferida por el Ministerio de Defensa
Nacional, Secretaría General, procedía el recurso de reposición, este no fue
interpuesto debido a que se encontraba en grave estado de salud, toda vez que
había sido intervenido quirúrgicamente para la extirpación de un tumor en la
garganta y, como el recurso de reposición es facultativo, no consideró
necesario interponerlo, por cuanto, afirmó, la voluntad de la entidad era negar
la pensión aludida.
Solicita se tenga en cuenta la
sentencia del 30 de octubre de 2008, Exp No. 2000-01274 (8626-2005) del Consejo
de Estado en la cual se consideró lo siguiente:
“Si bien la
normatividad en cita (Ley 447 de 1998) establece el reconocimiento de una
pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto, la misma no es
aplicable al sub lite porque la norma entró a regir el 21 de julio de 1998 y la
muerte del soldado ocurrió el 6 de noviembre de 1996, es decir, 8 meses antes
de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998. Sin embargo, la finalidad de
la norma aludida es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la
prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus
integrantes no queden desamparados, razón esta que permitiría aplicar el
beneficio pensional consagrado en el Decreto 1211 de 1990  a favor de los
oficiales y suboficiales, también a los soldados que prestando el servicio
militar son muertos en combate. Igualmente, de conformidad con la sentencia del
1 de abril de 2004, Exp. No. 1994.03, M.P. Nicolás Pájaro, los demandantes en
su calidad de padres del soldado muerto en combate, tienen derecho a la pensión
consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que
el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo, que lo ubica
dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del
Decreto 1211 de 1990)”.
3. Decisión de segunda
instancia
Mediante sentencia del 15 de
diciembre de 2011, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre- Antioquia
decidió confirmar la providencia del a quo, al considerar que la
acción no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
Al respecto señaló:
“La mera
inacción de la parte afectada, por desidia, desinterés o cualquier otra
consideración, no justifica la afectación del principio de seguridad jurídica,
que se produce cuando se afecta una decisión administrativa adoptada, con
anterioridad. En estos casos, si la persona interesada dejó por su propia
voluntad, de acudir a los medios de defensa que tenía a su alcance para
proteger de manera inmediata el derecho vulnerado o amenazado, debe asumir las
consecuencias de su inacción.
En consecuencia,
dado que en el presente caso no existe la menor noticia sobre la ocurrencia de
un suceso de fuerza mayor o caso fortuito; o sobre la incapacidad del actor
interesado para ejercer oportunamente la defensa de sus derechos; o sobre la
existencia de una amenaza grave e inminente que resulte urgente conjurar de
manera inmediata mediante la acción interpuesta; o, sobre la ocurrencia de un
hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las
circunstancias previas y que justifique la tardanza en el ejercicio de los
derechos, no puede el despacho adoptar una decisión distinta a la de declarar
la improcedencia de la acción por la inacción oportuna del actor, esto es, por
el incumplimiento del presupuesto de la inmediatez, como lo efectuó
atinadamente el fallador de primera instancia.”
IV.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS
DE LA SALA
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
El Bagre- Antioquia que, a su vez, confirmó la pronunciada por el Juzgado
Promiscuo Municipal de El Bagre- Antioquia, dentro del proceso de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Problema jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si existió, por parte del Ministerio de Defensa Nacional,
Grupo de Prestaciones Sociales, la afectación de los derechos fundamentales a
la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del señor Urbilio Ospina
Giraldo, al negarle la pensión de sobrevivientes, a la que aduce tener derecho,
por haber fallecido su hijo, Waimer de Jesús Ospina Padilla por actos del
servicio estando vinculado al Ejército Nacional.
Previamente a la dilucidación del
fondo del asunto, la Sala Cuarta de Revisión entrará a analizar la
procedibilidad de la tutela para el caso concreto, y al efecto, se realizará un
análisis de los requisitos esenciales de este mecanismo de protección.
Una vez resuelto el problema de
la procedibilidad de la acción  y, siempre y cuando, esta cumpla con los
requisitos para su interposición, se hará un análisis jurisprudencial de temas
como la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes y el régimen
aplicable a las Fuerzas Militares en tratándose de dicha prestación.
3. Procedencia excepcional
de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de pensiones en
tratándose de sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia
La acción de tutela fue
consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las
personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión
de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo
establece.
Dicha acción fue concebida con
carácter subsidiario, es decir, que solo procede en los eventos en que el
perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus
pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos.
Así pues, existen eventos en los cuales la tutela procede como un instrumento
transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho
mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable.
Esta corporación ha entendido por perjuicio irremediable “el
perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una
indemnización.
(…) [H]ay
perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral
injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.”
Respecto de la
expresión irremediable, ha dicho la Corte: “La primera noción que nos da el
Diccionario es ‘que no se puede remediar’, y la lógica de ello es porque el
bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto,
que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la
indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien
lesionado en su identidad o equivalencia justa.  La indemnización compensa,
pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.”[1]
Así mismo, se ha dicho en variada
jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio
irremediable, en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos,
como son:
“A). El
perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está por suceder
prontamente´.  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible
daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un
corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto
aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque
no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación
natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que
oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa
que está produciendo la inminencia.
B). Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la
Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
C).No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a
la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico
de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de
las autoridades públicas.  Luego, no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La
urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable,
ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia,
no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de
precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la
actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de
los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
La
concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de
considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la
protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran
amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente
manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La
amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.”[2]
Esta corporación ha establecido
que la acción de tutela no procede para reclamar el reconocimiento y pago de
prestaciones sociales, pues éstas son controversias de carácter litigioso que
le corresponde resolver a la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa
según sea el caso. Adicionalmente, la seguridad social es un derecho
prestacional por cuanto no es de aplicación inmediata[3],
por lo que las controversias generadas en torno a este tema deben ser resueltas
por las vías anotadas.
No obstante, la Corte ha avanzado
en el tema de la procedencia de la acción de tutela en relación con
pretensiones de orden prestacional, como por ejemplo, en los eventos en que,
atendiendo a las situaciones fácticas de cada caso concreto, se observa que los
mecanismos judiciales ordinarios que el afectado tiene para defender sus
derechos, no son eficaces para su protección o, se pretenda proteger al
afectado de un perjuicio irremediable. [4]
Por consiguiente, “la acción
de tutela deviene procedente para el reconocimiento de pretensiones
prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento compromete de forma
conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional,
a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la
conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado es
ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo
suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de
derechos fundamentales[5].”[6]
Cuando existen otros medios de
defensa judicial, el juez constitucional tiene la tarea de analizar en cada
caso concreto si estos resultan eficaces para la protección del derecho
prestacional que se pretende proteger. Para efectuar tal ponderación, la Corte
ha establecido unos criterios que el juez debe verificar en dicho estudio, los
cuales son:
“(i) que
se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto
especial de protección;
(ii)
que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de
afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo
vital,
(iii)
que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado
tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iv)
que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio
judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los
derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse
en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”[7]
En conclusión,
la posición jurisprudencial de esta corporación sin ser absoluta, es adversa a
la procedencia de la acción de tutela para reclamar derechos prestacionales,
salvo en eventos en que el perjudicado (i) no tenga otro mecanismo de defensa
judicial o (ii) teniendo un medio judicial, éste resulta ineficaz para la
protección de los derechos y (iii) en los eventos en los que, luego de aplicar
los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la
acción, se evidencie un perjuicio irremediable y éste se pretenda evitar.
En cuanto al requisito de
inmediatez, este tribunal ha señalado que para la procedibilidad de la acción
esta debe ser interpuesta en un término prudencial, con el fin de salvaguardar
los derechos conculcados de manera inmediata al hecho vulnerador.
En el caso de la reclamación de
derechos pensionales, la Corte ha establecido unas premisas que deben
verificarse a objeto de determinar la procedencia de la tutela, estas son:
“(i) la
afectación de los derechos fundamentales permanece en el tiempo y, por tanto,
la situación desfavorable en que se encuentra el accionante es continua y
actual; y (ii) la situación de indefensión y vulnerabilidad del actor,
convierte en desproporcionada la exigencia relativa al uso de los medios
ordinarios de defensa judicial.”[8]
En el presente caso, el señor
Urbilio Ospina Giraldo interpone acción de tutela al considerar que sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y la seguridad
social, se encuentran transgredidos por el Ministerio de Defensa, Grupo de Prestaciones
Sociales del Ejército Nacional, al haberle negado la pensión de sobrevivientes,
que pretende, por el fallecimiento en combate de su hijo Waimer de Jesús Ospina
Padilla.
Dentro del expediente, consta que
el soldado voluntario Waimer de Jesús Ospina Padilla falleció el día 14 de
agosto de 1998, en combate, al servicio del Ejército Nacional, y que los padres
del occiso, según copia del certificado de nacimiento allegado como prueba, son
los señores Flor María Padilla Ricardo y Urbilio Ospina Giraldo.
El señor Urbilio Ospina Giraldo,
padre del soldado voluntario, radicó el 14 de mayo de 2010, ante el Ministerio
de Defensa, Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, una
petición en la cual solicitaba la pensión de sobrevivientes. Mediante
Resolución No. 721 del 10 de marzo de 2011, el Ministerio de Defensa, negó la
solicitud del actor. Contra dicha resolución, el actor no interpuso los
recursos que procedían, pues consideró, que “la voluntad de la entidad era
negarle la prestación solicitada”, además de encontrarse enfermo, situación
que le impidió presentar un escrito de oposición contra el acto administrativo
que negó su pretensión.
Por lo que el actor decidió
acudir al mecanismo de amparo el 15 de noviembre de 2011, con el objetivo de
que le sea ordenado al Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
De las pruebas allegadas al
líbelo de la demanda y del interrogatorio de parte del señor Urbilio Ospina
Giraldo, rendido ante el a quo, esta Sala observa, en primer lugar, que
este cuenta con 72 años de edad y, en segundo término, que padece de cáncer de
garganta, circunstancias que lo convierten en un sujeto de especial protección
constitucional debido a su avanzada edad y a la situación de salud en la que se
encuentra, por lo que exigirle que acuda a la jurisdicción ordinaria para
reclamar la prestación solicitada, sería desproporcionado teniendo en cuenta la
situación de vulnerabilidad en la que se halla.
Así mismo, se infiere de dicho
interrogatorio, que el actor desconocía que podía reclamar ante el Ejército
Nacional la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su hijo Waimer
de Jesús, razón por la cual no acudió inmediatamente ocurrió el deceso de su
hijo, sino años después. Igualmente, como se mencionó de manera precedente, esta
corporación ha dispuesto que en tratándose de la reclamación de derechos
pensionales, “la afectación de los derechos fundamentales permanece en el
tiempo y, por tanto, la situación desfavorable en que se encuentra el
accionante es continua y actual”, circunstancia que desvirtúa la falta del
requisito de inmediatez en el presente caso.
Dentro del expediente obran dos
declaraciones extrajuicio rendidas por personas allegadas al actor, en las que
manifiestan que: “conocen desde hace 35 años al señor Urbilio Ospina
Giraldo, nos consta que es padre biológico de quien en vida respondía al nombre
de WAIMER DE JESÚS OSPINA PADILLA (q.e.p.d), quien se identificaba con cédula
de ciudadanía número 98.651.189 de Caucasia, Antioquia, y falleció el 14 de
agosto de 1998, en forma violenta ejerciendo su profesión de soldado
profesional del Ejército Nacional de Colombia, Brigada 17, hechos ocurridos en
un combate en zona rural del municipio de Mutata, Antioquia, de igual forma
declaramos que era él quien le suministraba todo lo necesario para poder
subsistir, era soltero no hizo vida marital de hecho con ninguna persona, no
procreo hijos reconocidos, por reconocer o adoptivos, damos fe que es el único
beneficiario para recibir el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte
de su hijo, ya que la madre del señor WAIMER OSPINA PAIDLLA (Q.E.P.D), falleció
cuando el solo contaba con 6 meses de nacido”.
De tales evidencias, esta Sala deduce
que, en este caso, existe un perjuicio irremediable que amerita la intervención
de juez constitucional, pues, como se mencionó anteriormente, el actor es una
persona perteneciente a la tercera edad que, además, padece de una enfermedad grave
que le impide tener una vida en condiciones dignas y que debido a dichas
circunstancias no puede acceder a un trabajo que le permita obtener los
recursos necesarios para su subsistencia, afectando su derecho fundamental al
mínimo vital, por lo que para el presente caso, la acción se torna procedente
para reclamar la prestación solicitada.
Una vez resuelta la
procedibilidad de la acción, esta Sala entrará a estudiar el problema jurídico
planteado por el actor, con el fin de verificar si existió, por parte de la
entidad demandada vulneración de los derechos fundamentales del actor al mínimo
vital, a la dignidad humana y a la seguridad social al haberle negado la
pensión de sobrevivientes, que pretende, por haber fallecido su hijo al
servicio del Ejército Nacional. Para el efecto se realizará un repaso
jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la prestación solicitada, así
como del régimen aplicable a las Fuerzas Militares en dicha materia.
4. Naturaleza jurídica de la
pensión de sobrevivientes y régimen aplicable a las Fuerzas Militares en
tratándose de dicha prestación. Reiteración de jurisprudencia
Dentro de los derechos sociales,
económicos y culturales consagrados en la Constitución de 1991, se encuentra el
derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48. Este derecho
tiene una dualidad, pues se considera un servicio público obligatorio y un
derecho, razón por la cual, es deber del Estado organizarlo, dirigirlo y
reglamentarlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En consecuencia, la Carta le
impuso al Estado la obligación de reglamentar este derecho, en virtud de ello,
el legislador profirió la Ley 100 de 1993 la cual tiene como objetivo “garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten.”[9]
Dicha ley fue la encargada de
reglamentar los diferentes regímenes prestacionales que hoy existen dentro de
nuestro ordenamiento como son, el de salud, el de pensiones, el de riesgos
profesionales y el de servicios sociales complementarios.[10] Estas prestaciones
permiten el desarrollo digno de las personas ante ciertos eventos que puedan
llegar a suceder, como son las enfermedades, los accidentes o los procesos
naturales como la maternidad, la vejez etc.
Dentro del Sistema de Seguridad
Social se han contemplado diversas prestaciones dentro de las cuales se
encuentra el régimen pensional, el cual tiene por objeto garantizar a la
población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte.[11]
En tratándose de la pensión de
sobrevivientes, esta corporación a dicho que, “La finalidad esencial de
esta prestación social es la protección de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían
económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de
subsistencia4, sin que vean alterada la situación social y
económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido5.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación,
las personas más cercanas  y que más dependían del causante y compartían
con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.”[12]
Conforme con
lo anterior, este tribunal ha reconocido en múltiples ocasiones, el carácter
fundamental que reviste la pensión de sobrevivientes, en la medida en que el
reconocimiento y pago de esta prestación económica garantiza el mínimo vital de
los familiares dependientes del pensionado. Al respecto, la Corte[13] dijo:
“A pesar de ser la pensión de sobrevivientes una
prestación económica, también ha sido catalogada como un derecho fundamental,
pues ‘busca lograr en favor de las personas que se encuentran involuntariamente
en circunstancias de debilidad manifiesta- originada en diferentes razones de
tipo económico, físico o mental y que requieren de un tratamiento diferencial
positivo o protector -, un trato digno y justo, por parte de la entidad que
debe reconocer y pagar la pensión.[14]”
Desde esta perspectiva, se arriba
a la conclusión de que la pensión de sobrevivientes, en la medida en que suple
el soporte material indispensable para la satisfacción del mínimo vital de sus
beneficiarios, se constituye en un derecho de contenido fundamental.
Ahora bien, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de
Seguridad Social contenido en la presente ley, no se aplicará entre otros, a
las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, pues cuentan con un régimen
especial que busca responder a las exigencias y derechos adquiridos de este
sector, que por sus condiciones y características especificas deben ser
tratados justificadamente de manera distinta al resto de la población beneficiaria
del Sistema General de Seguridad Social.
De este modo, la Carta consagró
en su artículo 217 la autorización al legislador para determinar el régimen
especial prestacional de las Fuerzas Militares, en concordancia con el artículo
150 superior, numeral 19, inciso ‘E’, el cual establece que le corresponde al
Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.
De acuerdo con ello,
el presidente de la República en desarrollo de las facultades extraordinarias
conferidas por el legislador, expidió los decretos a través de los cuales se
regula el régimen prestacional y salarial de las Fuerzas Militares. De esta
manera, el régimen al que están sujetos los miembros de este grupo se encuentra
regulado por el Decreto 2728 de 1968[15],
por el Decreto 1211 de 1990[16],
la Ley 447 de 1998[17]
y el Decreto 4433 de 2004[18].
Por su parte el Decreto 2728 de
1968, en su artículo 8 establece, a favor de los soldados en
servicio activo, que fallezcan “por
causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo,
bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y de sus beneficiarios, las siguientes prestaciones:
“ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por
causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo,
bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será
ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus
beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48)
meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la
cesantía.
A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo,
causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho
al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en
todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o
por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá
derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico
que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”.
En el Capítulo V del Decreto 1211 de 1990
se determinan las prestaciones por causa de muerte a las que tienen derecho los
oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. El
artículo 189  de este decreto, indica que:
“A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un
Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o
como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional
o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en
forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo
de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en
este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una
compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al
grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el
artículo 158 de este Decreto.
b). Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el
causante.
c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años
de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual
será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de
acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
d). Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de
servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con
excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague
una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas
de que trata el artículo 158 de este Decreto.”
Posteriormente, la Ley 447 de 1998, dispuso en su
artículo 1°, que “a partir de la
vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A.
y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio
militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del
enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de
conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el
orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona
prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión
vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.”
Así mismo,
dicha ley establece en su artículo 5° que “serán llamados a recibir
los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se
registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación
de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se
otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento
de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el
Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.”
Y
estableció que, “como requisito para la persona quien vaya a
ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como
edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo
del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición
suspensiva.”
Por otro lado, el Decreto 4433 de
2004 en su artículo 19 establece que “a la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de
las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la
acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o
restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción
establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir
de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una
pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional (…).”
En relación con lo anterior, el
artículo 22 del mismo decreto, señala que los beneficiarios de los Soldados
Profesionales tendrán derecho a que se les pague una pensión mensual de
presentarse determinadas condiciones y que para los efectos del artículo “se entienden como Soldados Profesionales,
los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y
el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32
del presente decreto.”[19]
5. Caso concreto
Urbilio Ospina Giraldo quien
cuenta con 72 años de edad y padece de cáncer de garganta, interpone acción de
tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana,
al mínimo vital y a la seguridad social, por parte del Ministerio de
Defensa-Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, al haberle negado
la pensión de sobrevivientes, a la que considera tiene derecho a causa de la
muerte por acción directa del enemigo, de su hijo Waimer de Jesús Ospina
Padilla, quien se desempeñaba como soldado voluntario al servicio del Ejército
Nacional.
Waimer de Jesús Ospina Padilla
ingresó al Ejército Nacional de Colombia en el año de 1996 y en 1998 fue dado
de baja por “acción directa del enemigo”. En 1999, mediante Resolución 000101
del 10 de febrero de 1999, fue ascendido en forma póstuma, tal como lo dispone
el Decreto 2728 de 1968, artículo 8.
El 14 de mayo de 2010, el actor
solicitó ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional la
pensión de sobrevivientes, entidad que mediante Resolución No. 721 del 10 de
marzo de 2011 dispuso que no había lugar al reconocimiento de dicha prestación
al considerar:
“Que la Ley 131
de 1985, en concordancia con el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, consagra:
‘El soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o
accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en
conflicto internacional o en el mantenimiento del orden público será ascendido
en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán
derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes
correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía’, norma de
carácter especial, de obligatorio cumplimiento y aplicable para la época de
ocurrencia de los hechos.
Que el artículo
22 del Decreto 4433 de 2004, consagra: PENSIONES DE SOBREVIVENCIA DE
SOLDADOS PROFESIONALES. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales
incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000,
tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de
sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las
condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto. Igualmente,
para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como
Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre
el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias
señaladas en el artículo 32 del presente decreto.
Que teniendo en
cuenta las normas antes citadas, se puede concluir en forma clara, que por el
fallecimiento del soldado voluntario OSPINA PADILLA WAIMER DE JESÚS, no se
generó el derecho a pensión a favor de URBILIO OSPINA GIRALDO, toda que vez que
su fallecimiento ocurrió el 14 de agosto de 1998”
Decisión contra la cual no se
interpusieron los recursos de ley, debido a la situación de salud del señor
Urbilio Ospina Giraldo, además de no encontrarlo necesario, pues consideró que
la voluntad de la entidad iba a ser de igual manera la negación de la
prestación. Por lo que el 15 de noviembre de 2011, decidió interponer la
presente acción constitucional.
Los jueces que conocieron el
asunto negaron la solicitud del actor al estimar que la acción no cumplía con
los presupuestos exigidos para la procedibilidad del mecanismo de amparo, a
saber la inmediatez y la subsidiariedad.
Del planteamiento del caso y
teniendo en cuenta lo dicho en la parte general de esta providencia, esta Sala
entrará a determinar si existió o no, vulneración a los derechos aducidos por
el actor por parte del Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones Sociales del
Ejército Nacional. Al respecto, se observa dentro del expediente un interrogatorio
de parte realizado por parte del a quo, en el que el actor manifestó:
“(…) PREGUNTADO:
¿De qué deriva su sustento? CONTESTÓ: el hijo me colabora a mí y a mi señora,
porque yo estoy imposibilitado para trabajar. PREGUNTADO: ¿Cuántos hijos tiene,
y a que se dedican? CONTESTÓ: son seis hijos MILLA YANET, URBELIO Y DINA LUZ
OSPINA PADILLA, esos son mis hijos mayores del primer matrimonio, las dos
mujeres son monjas y Urbilio no sé ni siquiera en estos momentos donde está
porque no tengo contacto con él, y con la esposa de ahora, tengo a JULIA ROSA
de 27 años, es independiente, pero no me ayuda porque ella tiene su hogar.
EDUAR ALBERTO, trabaja en un supermercado y él es quien ve por mi y YEINY
JULIETH OSPINA HERNÁNDEZ, de 20 años pero ella también es casada e
independiente y no me ayuda a mi. PREGUNTADO: ¿En caso de que sus hijos
trabajen, aclarar si alguno le ayuda a su manutención? CONTESTÓ: El único que
me ayuda es Eduar Alberto, y él gana el mínimo”.
Así mismo, obran dentro del
libelo de la demanda, unas declaraciones extra proceso de las que se desprende
que el señor Urbilio Ospina Giraldo dependía económicamente de su hijo Waimer
de Jesús Ospina Padilla.
Ahora bien, el Grupo de Prestaciones
Sociales del Ejército Nacional negó la prestación al considerar que la
normatividad aplicable al caso era el Decreto 2728 de 1968, el cual no prevé la
prestación solicitada y el Decreto 4433 de 2004 que sí la contempla solo puede
ser aplicado para aquellos “que
hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003”, razón por la que el actor no puede ser
beneficiario de la pensión que reclama, pues su muerte tuvo lugar el 14 de
agosto de 1998.
No obstante lo anterior, esta Sala observa que la Ley 447 del
21 de julio de 1998 dispone que “a partir de la vigencia de la
presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía
por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar
obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo,
en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o
restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en
esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio
militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a
un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.”
De las pruebas allegadas al
expediente se evidencia que la muerte del soldado voluntario, por acción
directa del enemigo, fue el 14 de agosto de 1998, posterior a la promulgación
de la Ley 447 de 1998, esto es 21 de julio de dicho año, por lo que por
favorabilidad le es aplicable el mencionado precepto normativo.
En consecuencia, de las pruebas
allegadas al expediente y del análisis legislativo dispuesto sobre la materia,
esta Sala dispone que, en primer lugar, existe una clara vulneración al mínimo
vital del señor Urbilio Ospina Giraldo, por cuanto actualmente no puede obtener
por sus propios medios los recursos para su subsistencia debido a su avanzada
edad y a la enfermedad que padece, por lo que debe acudir a la generosidad de
su hijo menor, quien solo devenga un salario mínimo y con ello, se sostiene a
sí mismo y a su padre, a quien se le deben proporcionar medicamentos y cuidados
propios del cáncer que lo agobia. Y, en segundo término, según las
disposiciones precedentemente citadas, esta Sala encuentra que el actor tiene
derecho a la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su hijo Waimer
de Jesús Ospina Padilla al servicio del Ejército Nacional, por lo que el Grupo
de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional debe reconocer y
comenzar a pagar en un plazo máximo de treinta (30) días, contados a partir de
la notificación de la presente sentencia, la pensión de sobrevivientes, en los
términos establecidos por la Ley 447 de 1998, desde el momento de la causación
del derecho y se ordenará el pago únicamente de las mesadas no prescritas.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre,
Antioquia, que a su vez confirmó la pronunciada por el Juzgado Promiscuo
Municipal de El Bagre, Antioquia, dentro del proceso de tutela iniciado por
Urbilio Ospina Giraldo, contra el Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de
Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la
parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR al
Ministerio de Defensa, Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional,
que en el término treinta (30) días contados a partir de la notificación de
esta providencia, proceda al reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes a favor de Urbilio Ospina Giraldo de acuerdo con lo dispuesto en
Ley 447 de 1998, desde el momento de la causación del derecho y ordene el pago
únicamente de las mesadas no prescritas.
TERCERO.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Corte Constitucional,  Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, MP. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[2]
Ibidem
[3]
Corte Constitucional, Sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[4]
Corte Constitucional, Sentencia T-248 del 6 de marzo de 2008, MP. Rodrigo
Escobar Gil.
[5]
Corte Constitucional, Sentencia T-851 del 13 de octubre de 2006, MP. Rodrigo
Escobar Gil.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia T-248 del 6 de marzo de 2008, MP. Rodrigo
Escobar Gil.
[7]
Corte Constitucional, Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006, MP. Alfredo
Beltrán Sierra, Sentencia T-165 del 8 de marzo de 2010, MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[8] Véase, Sentencia T-554 del 19 de agosto de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9]
Ley 100 de 1993, artículo 1.
[10] Ley 100 de 1993,
artículo 8.
[11] Ley 100 de 1993,
artículo 10.
[12] Corte Constitucional,
sentencia T-326 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[13] Véase, Sentencia de
septiembre 8 de 2005.M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] “Sentencia
T-072 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.”
[15] “Por el cual se
modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del
personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”
[16]“Por
el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las
fuerzas militares”, el cual ha sido modificado en
cuanto al tema prestacional por los Decretos 1790 y 1793 de 2000,
Ley 987 de 2005.
[17]
“Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de
parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar
obligatorio y se dictan otras disposiciones.”
[18]
'Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de
los miembros de la Fuerza Pública'
[19] Decreto 4433 de 2004, artículo 22.