T-609-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-609/08
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Ausencia
ACCION
DE TUTELA-Naturaleza
subsidiaria
ACCION
DE TUTELA-Procedencia
excepcional para resolver controversias contractuales cuando se advierta que la
afectación de un derecho de naturaleza contractual implica la afectación de un
derecho fundamental
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Doble carácter
DERECHOS
PRESTACIONALES-Transmutación hacia un derecho subjetivo
Con respecto a
la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos, este
Tribunal ha considerado que dado el carácter programático, y de desarrollo
progresivo de los primeros, su efectividad no podrá
solicitarse a través de mecanismos judiciales, en tanto, no se traduzcan en
planes de ejecución estatales, ya que en su estado primigenio, mas que
derechos, son principios orientadores del ejercicio de la función pública. Sin embargo,
en la medida en la que estos derechos prestacionales sean objeto de desarrollo
legal o reglamentario, que genere las condiciones en las cuales las personas
puedan exigir del Estado el cumplimiento de una determinada prestación, opera
la transmutación en un derecho subjetivo, susceptible de
protección a través del ejercicio de la acción de tutela. En estas condiciones,
esta corporación ha admitido, en materia del servicio de salud, que una vez el
Estado dispone de la estructura institucional para su
prestación, y de los recursos necesarios para su funcionamiento, desaparece el
grado de indeterminación del derecho prestacional, dando paso a un derecho de
contenido subjetivo en cabeza de las personas que, gracias a la relación
funcional con la realización de la dignidad humana, adquiere el
carácter de fundamental de manera autónoma, y es posible solicitar su
protección a través de la acción de tutela.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza jurídica de los recursos
SISTEMA
DE SEGURIDAD EN SALUD-Recursos tienen carácter parafiscal
RECURSOS
PARAFISCALES-Características
La Corte ha
identificado como características de los tributos de naturaleza parafiscal su
(i) obligatoriedad, en tanto se exigen en ejercicio del poder impositivo del
Estado; (ii) su singularidad, en cuanto solo gravan a un
grupo o sector determinado; (iii) su destinación especifica, en tanto sólo se
utilizan en beneficio exclusivo del grupo que lo tributa; (iv) su carácter de
contribución, por cuanto no implican contraprestación que equivalga
a la tarifa fijada; (v) su naturaleza pública, en tanto son recursos que
pertenecen al Estado, no obstante no ingresan al presupuesto de la Nación; (vi)
su carácter excepcional, porque así esta previsto en el numeral 12 del artículo
150 superior; y (vii) su sometimiento al control fiscal,
debido a que por tratarse de recursos públicos, se verifica su debida
utilización, de acuerdo con lo previsto en la ley, por parte de la Contraloría
General de la Nación y de las contraloría territoriales.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Funciones de la Superintendencia
Nacional de Salud
ACCION
DE TUTELA-Reintegro
de dineros del Sistema de Seguridad Social Integral depositados en entidades
financieras
ACCION
DE TUTELA-Improcedencia
para reintegro de dineros del Sistema de Seguridad Social en salud
Referencia:
expediente
T-1.797.119
Accionante:
Hélmer Zuluaga Vargas en representación de
los menores Natalia Sanabria Flores, Nebai y Sebastián González Barragán, David
Leonardo Ramírez
Molina, Karen Tatiana García Pachón,  de Sisalud
LTDA IPS, y otros.
Demandado:
Superintendencia
Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS, Caja de
Compensación Familiar Cafam
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Mauricio González Cuervo Marco y Gerardo Monroy Cabra, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de fallos de tutela proferidos por el Juzgado
Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil, a partir de la acción de amparo constitucional
promovida por Hélmer Zuluaga Vargas en representación de los menores Natalia
Sanabria Flores, Nebai y Sebastián González Barragán, David Leonardo Ramírez
Molina, Karen Tatiana García Pachón, Sisalud LTDA IPS, y otros, contra la Superintendencia
Nacional de Salud, Famisanar LTDA EPS,  y la Caja de Compensación Familiar
Cafam.
I.       ANTECEDENTES
1.
La
solicitud
El
señor Hélmer Zuluaga Vargas en representación de los menores Natalia Sanabria
Flores, Nebai y Sebastián González Barragán, David Leonardo Ramírez Molina,
Karen Tatiana García Pachón, cuyos padres han otorgado el correspondiente poder
al accionante; de Sisalud LTDA IPS; de Fernando Forero Hincapié, María del
Pilar Forero Hincapié, y en calidad de agente oficioso de todos los afiliados y
trabajadores de Famisanar EPS, presentó acción de tutela para que les fueran
protegidos los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad
social, a la educación, al desarrollo armónico e integral, al ejercicio pleno
de sus derechos y al máximo nivel de satisfacción de los mismos, a los
“derechos constitucionales fundamentales de protección integral económica, en
materia de salud y seguridad social en salud”, a la información, a la igualdad,
a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a la prevalencia de los
derechos de los niños sobre lo de los demás, al derecho de petición, que según
afirma, han sido violados por la Superintendencia Nacional de Salud, Famisanar
LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam, al celebrar las dos últimas
entidades contratos para la prestación del servicio de salud, sin estar Cafam habilitada
jurídicamente para el efecto en los municipios de Soacha, Facatativa, el Rosal
y Bojacá –Cundinamarca-, razón por la cual, sostiene el demandante, se produce
una indebida destinación y utilización de los recursos públicos parafiscales de
la salud y de la seguridad social en salud.
2.
Reseña
Fáctica
2.1 Entre
Famisanar EPS y Sisalud IPS se han firmado varios contratos para la prestación
del servicio de salud, entre los que se encuentra el celebrado desde el 1 de
enero de 2004 y por un término de 5 años, con respecto a los cuales existe
controversia entre las partes, en lo relacionado con su existencia y vigencia,
tal y como consta en las comunicaciones que entre ellas se han dirigido. En
tales contratos también se convino que las controversias que de ellos surgieran
serían resueltas a través de la justicia arbitral (folios 1040-1041, 1044-1047,
1048-1051, 1117-1120, 1200-1229,  Tomo II,  1310-1320,  Tomo IV)
2.2 Sisalud
IPS y la Caja de Compensación Familiar –Cafam- suscribieron, el 13 de enero de
2005, una alianza y un contrato de unión temporal con el objeto de prestar el
servicio de salud a los afiliados al régimen contributivo de Famisanar EPS. Por
virtud de los citados acuerdos, Cafam se comprometió a realizar todas las
gestiones necesarias para contratar con Famisanar EPS la prestación del servicio
de salud a sus afiliados al régimen contributivo, por su parte Sisalud IPS se
comprometió a prestar el servicio de salud a los correspondientes usuarios. Las
partes convinieron que los recursos derivados  del pago que Famisanar EPS
efectuara a la unión temporal por la prestación del servicio de salud a los
usuarios, serían repartidos en un 24.1 % para Cafam y el restante 75.9 % para
la IPS Sisalud. En estos acuerdos también se convino que los conflictos
suscitados por causa de los mismos serían resueltos a través de la justicia
arbitral. Con respecto al cumplimiento de las partes de los compromisos
contenidos en la alianza y en la unión temporal actualmente existe controversia
(folios 1028-1035, 1036-1037, 1098-1105 Tomo II).
2.3 La Caja
de Compensación Familiar –Cafam- solicitó, el 30 de abril de 2007, a la Cámara
de Comercio de Bogotá convocar el correspondiente Tribunal de Arbitramento por
el incumplimiento de Sisalud IPS de las obligaciones contenidas en el contrato
de unión temporal celebrado entre las partes. Dicha demanda fue inadmitida por
Auto del Tribunal de Arbitramento Caja de Compensación Familiar –Cafam- Sisalud
IPS, del 14 de junio de  2007 y rechazada por falta de subsanación por medio
del Auto del 3 de julio de 2007 (folios 1345-1367 Tomo II).
2.4 Por
su parte, Cafam celebró, a partir del 1 de enero de 2005 por un término de 3
años, una alianza y constituyó una unión temporal con la Clínica Partenón LTDA,
con el propósito de prestar el servicio de salud a los afiliados de Famisanar
EPS del municipio de Facatativa (folios 1876-1883 Tomo IV).
2.5 La
Caja de Compensación Familiar –Cafam- no estaba habilitada para prestar el
servicio de salud en el municipio de Facatativa, tal y como lo señalo la
Secretaria de Salud de Cundinamarca y la Superintendencia de Salud en la
Resolución 202 de 2002(folios 1009, 1437-1443 Tomo II).
2.6 Por
solicitud presentada por IPS Sisalud LTDA, el 29 de diciembre de 2005, la
Superintendencia Nacional de Salud inició investigación administrativa, a
través del Auto 0950 del 26 de julio de 2006, por el supuesto traslado masivo
de afiliados de la IPS Sisalud a la IPS Plenitud en Salud LTDA en el municipio
de Facatativa. Como consecuencia de lo anterior, a través de la Resolución
Número 202 del 6 de marzo de 2007, confirmada por la Resolución Número 1255 del
1 de agosto de 2007, se impuso a  Famisanar EPS una multa por valor de Ocho Mil
(8.000) salarios diarios legales vigentes, y le ordenó “garantizar a los
afiliados del municipio de Facatativa, la libertad en la escogencia de la IPS
dentro de las opciones por ella ofrecidas y cuyos servicios se encuentren
debidamente inscritos y habilitados ante la Secretaria de Salud de Cundinamarca”,
reconociendo además que la IPS Cafam no se encontraba habilitada para prestar
servicios de salud en el municipio de Facatativa (folios 1437- 1443 Tomo II).
2.7 Para el año
2007 Famisanar EPS y la IPS Cafam tenían un contrato de prestación de servicios
de salud para los afiliados a la misma (folio 1107 Tomo II).
2.7 Los
menores en cuya defensa se presenta esta acción de tutela se encuentran
afiliados a Famisanar LTDA EPS y su servicio de salud se presta por medio de
IPS Sisalud LTDA (folios 10-12 Tomo I)
2.8 Los
afiliados a Famisanar EPS en los municipios de Soacha, El Rosal, Bojacá y
Facatativa han contado en todo momento con la prestación del servicio de salud a
través de IPS Sisalud (folio 16 Tomo I).
2.9    Con
base en los hechos narrados, el  tres (3) de agosto  de 2007, el
señor Hélmer Zuluaga Vargas formuló acción de tutela, para que se protegieran
los derechos fundamentales de los menores en cuyo nombre se presenta solicitud
de protección, y de aquellos a quienes afirma agenciar, que en su concepto
resultan violados por la Superintendencia Nacional de Salud, Famisanar LTDA
EPS, y la Caja de Compensación Familiar Cafam, al celebrar las dos últimas
entidades contratos para la prestación del servicio de salud, y al prestarlo en
algunas oportunidades directamente sin estar Cafam habilitada jurídicamente
para el efecto en los municipios de Soacha, Facatativa, el Rosal y Bojacá
–Cundinamarca-, razón por la cual, afirma el demandante, se produce una
indebida destinación y utilización de los recursos públicos parafiscales de la
salud y de la seguridad social en salud.
3.    Consideraciones
de la parte actora
El
señor Zuluaga Vargas, accionante, afirma que los derechos fundamentales de los
menores que representa, de los demás afiliados a Famisanar EPS, y de sus
trabajadores están siendo amenazados y violados por esta entidad, en tanto ha
permitido que la Caja de Compensación Familiar –Cafam- preste servicios de
salud a su nombre, sin estar habilitada jurídicamente para ello en los
municipios de Bojaca, el Rosal, Facatativa y Soacha, produciéndose con ello una
desviación y utilización ilegal de recursos de la seguridad social en una
proporción de 24.1%.
Manifiesta
el actor que Sisalud IPS celebró con Cafam una serie de alianzas y contratos de
unión temporal con el propósito de prestar el servicio de salud a los afiliados
a Famisanar EPS. En concepto del demandante estos contratos fueron “impuestos”
por Famisanar EPS, y la intervención de Cafam en estos acuerdos constituye una
intermediación prohibida por la ley, la cual resulta violatoria la Constitución
Política y genera una desviación de recursos de la seguridad social en un 24.1%.
Para
el accionante, en este caso procede la acción de tutela para la recuperación de
recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud, por cuanto la
Corte Constitucional en otros casos ha avalado el ejercicio de esta acción para
este efecto. En este sentido, cita el accionante la Sentencia T-646  de 2000 (M.
P. Antonio Barrera Carbonell) en la que esta Corporación manifestó que “[a]lgunas
de las acciones de tutela impetradas, en cuanto persiguen la restitución de
dineros depositados o invertidos en entidades financieras, que corresponden a
recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas moderadoras, o
a recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales,
destinados a la seguridad social, que son administrados por las empresas
promotoras de salud -E.P.S. o por los departamentos y municipios, están
llamadas a prosperar, por tratarse de recursos que tienen una destinación
constitucional específica (art. 48), como es la atención de la seguridad
social, y aun cuando las prestaciones que los beneficiarios derivan de éstas
algunas veces no tienen conexión con el goce de los derechos fundamentales, en
otras ocasiones si los involucran. En tal virtud, los administradores de dichos
recursos están legitimados para impetrar la acción de tutela con miras a lograr
que no se desvíe la destinación de dichos recursos y que no se afecten, por
consiguiente, los eventuales derechos fundamentales de los afiliados o
beneficiarios del sistema de seguridad social.”
Por
otra parte, para el demandante, las actuaciones administrativas que han sido
adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, con respecto a la
irregularidad que denuncia sólo han generado la imposición de sanciones para
Famisanar EPS, que en su concepto “no ha producido sino risas, hilaridad y
burlas para Sisalud IPS de parte de Famisanar LTDA EPS y Cafam, ante la
nimiedad e insignificancia de los resultados obtenidos, y ante la gravedad y
enormidad de los hechos denunciados, de suerte tal que la citada sanción (…),
y(…), ha resultado totalmente (SIC)  irríta e ilusoria”.
Finalmente,
manifiesta el accionante que el derecho de petición le ha sido vulnerado a
Sisalud IPS, por cuanto en diferentes oportunidades ha elevado solicitudes de
información a Cafam y a Famisanar EPS con respecto al cumplimiento de las
obligaciones contraídas por virtud de las alianzas y contratos de unión temporal
para la prestación de servicios de salud que entre ellas han celebrado, sin que
hubiere obtenido ninguna respuesta de fondo.
4.      Pretensiones
del  demandante
Solicita
el señor Helmer Zuluaga Vargas, accionante, que  se protejan los derechos
fundamentales de los menores a nombre de los cuales presenta la acción de
tutela, de los trabajadores y afiliados a Famisanar EPS, a la vida, a la salud,
a la seguridad social, a la educación, al desarrollo armónico e integral, al
ejercicio pleno de sus derechos y al máximo nivel de satisfacción de los
mismos, a los “derechos constitucionales fundamentales de protección integral
económica, en materia de salud y seguridad social en salud”, a la información,
a la igualdad, a la equidad, al buen nombre, al debido proceso, a la
prevalencia de los derechos de los niños sobre lo de los demás, al derecho de
petición.
Las pretensiones
consecuenciales de la anterior declaración, pueden ser agrupadas de la
siguiente manera:
-
El
demandante solicita se ordené a Cafam la devolución de los dineros
correspondientes a los pagos que Famisanar EPS ha efectuado en su favor, por la
prestación del servicio de salud a sus afiliados.
-
Adicionalmente,
que se ordene a Cafam y a Famisanar EPS abstenerse de seguir prestando el
servicio de salud a los afiliados de esa entidad en las condiciones que
denuncia.
-
Solicita,
le sean contestadas todas las peticiones que se han presentado a Famisanr EPS y
a Cafam en ejercicio del derecho fundamental de petición.
-
Finalmente,
que se ordene el pago de las obligaciones e indemnizaciones correspondientes al
incumplimiento de los contratos de alianza o unión temporal y prestación de
servicios de salud que ha celebrado Sisalud IPS con Cafam y con Famisanar EPS.
-
El
accionante solicita que en el caso en el que las anteriores pretensiones no sean
concedidas de manera definitiva por el juez constitucional, ellas sean concedidas
transitoriamente con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
5.    Respuesta
de los entes accionados
Al
ser varias las entidades accionadas se procederá a hacer una reseña de las
respuestas que cada una de ellas ha dado dentro del procedimiento de la acción
de tutela de la referencia.
5.1 Famisanar
EPS
Manifiesta la
entidad que el señor Fernando González, padre de los menores, Nebai
y Sebastián González Barragán, en nombre de los cuales se presenta esta acción,
se encuentra desafiliado de Famisanar EPS, razón por la cual no existe vinculo
jurídico entre ellos, y por tanto no están legitimados para ser parte activa en
esta acción de tutela. Con respecto a los demás afiliados que otorgaron poder
al accionante para presentar la acción de la referencia, manifiesta la entidad
que se encuentran activos y se les ha prestado la totalidad de servicios
médicos requeridos, aceptando con ello su legitimación por activa.
En lo
relacionado con los demás integrantes de la parte activa, manifiesta esta
entidad que el accionante no cuenta con poder de Sisalud IPS, ni de los 14.018
menores, ni de los 687 ancianos, ni de los 33.700 usuarios, ni de los empleados
de Sisalud IPS, ni de los 60 profesionales de la salud, que dice representar en
este proceso.
En lo que tiene
que ver con la posible configuración de una agencia oficiosa con respecto a las
personas señaladas, sostiene Famisanar EPS, que ninguna de ellas ha ratificado
en ninguna etapa del procedimiento el ejercicio de la  acción de la referencia,
ni ha manifestado porque razón se encuentran en la imposibilidad de ejercer
directamente la acción, requisito necesario para que la citada figura tenga
lugar. Por lo tanto para la entidad lo que el actor persigue, es la protección
de un derecho de contenido colectivo, cuya protección debe ser pretendida a
través del ejercicio de otras acciones judiciales.
Por otra parte,
afirma Famisanar EPS que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de las
personas señaladas en el escrito de tutela, puesto que en todo momento les ha
sido garantizado el servicio de salud cada vez que lo han requerido.
Manifiesta la
entidad que el accionante, so pretexto de obtener protección para los derechos
fundamentales de niños y ancianos, busca la solución de controversias derivadas
de la ejecución de contratos de unión temporal celebrados entre Cafam y  IPS a
través de la petición de amparo constitucional. En su escrito de tutela por
tanto, no presenta pruebas de la vulneración de algún derecho fundamental de
ningún menor o anciano, y por el contrario, únicamente exhibe documentos
relacionadas con el presunto incumplimiento de los acuerdos citados.
Para Famisanar
EPS, el ejercicio de esta acción constituye una actuación temeraria, por cuanto
considera que en este caso se esta abusando del derecho al  tomarse como
propios derechos de otros.
Finalmente, con
respecto a las afirmaciones del accionante referentes a la utilización ilegal
de los recursos del sistema de seguridad social en salud, sostiene la entidad
que todos sus estados financieros han sido aprobados, previo concepto favorable
de la Revisoría Fiscal KPMG, y presentados a la Superintendencia Nacional de
Salud, lo cual refleja el manejo transparente por parte de Famisanar EPS  de
los referidos recursos.
5.2 Caja
de Compensación Familiar –Cafam-
Cafam manifiesta
que el actor presenta una “amplia gama de derechos presuntamente vulnerados”,
sin que exista en el expediente prueba que así lo acredite, y sin que se
argumente la forma en la que cada uno de ellos resulta amenazado. Sostiene que
por el contrario, cada uno de los accionantes ha recibido la atención médica
requerida en cada caso.
En concepto de
esta entidad, el accionante se dedica en su escrito de tutela a presentar
argumentos relacionados con el cumplimiento de contratos entre las entidades
demandadas,  y su ejecución en desarrollo de un esquema de posible
intermediación, los cuales han sido y deben ser, objeto de debate ante los
correspondientes tribunales de arbitramento y en las investigaciones
administrativas que para el efecto adelante la Superintendencia Nacional de
Salud.
Para Cafam, no
es posible que el demandante actúe como agente oficioso de Sisalud IPS y de los
mas de 33.000 afiliados que dice agenciar, por no cumplir con los requisitos
previstos en las normas pertinentes para el efecto.
5.3 Superintendencia
Nacional de Salud
Manifiesta esta
entidad que Sisalud IPS formó parte de la red prestadora de servicios de salud
de Famisanra EPS en el municipio de Facatativa, que posteriormente la EPS
cambió su red, y en esa localidad entró a prestar el servicio a través de Plenitud
en Salud IPS. Este cambio fue comunicado por Famisanar EPS a sus usuarios, por
medio de una carta circular general fechada el 29 de noviembre de 2005.
Manifiesta la Superintendencia
que el 29 de diciembre de 2005 Silsalud IPS solicitó la apertura de una
investigación administrativa en contra de Famisanar EPS, con el propósito de
establecer si se habían configurado infracciones a las normas sobre libre y
leal competencia, y libre escogencia de instituciones de salud IPS. Como
resultado de esta investigación la Superintendencia Nacional de Salud sancionó
a Famisanar EPS por la trasgresión de las citadas normas con la imposición de
una multa equivalente a Ocho Mil (8.000) salarios diarios legales vigentes.
De la anterior
decisión se dio traslado a la Secretaria de Salud de Cundinamarca y a la
Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos, con el
propósito de que cada una de esas entidades iniciaran los procedimientos
administrativos correspondientes, si hubiere lugar a ello.tran vpuso una multa equivalente a Ocho Mil Salrios
Diarios Legales vigentesagenciar, por nocumplir co
Por otra parte,
sostiene la entidad que la situación de hecho que origina ésta acción de tutela
corresponde a una controversia de carácter contractual y no a la violación del
derecho fundamental a la salud.
5.4 Clínica
Partenón LTDA
Esta entidad se
opone a la solicitud de tutela con base en tres argumentos: (i) ausencia de
legitimación por activa; (ii) ausencia de vulneración de derechos fundamentales
y (iii) existencia de otros mecanismos de protección de los derechos que se
consideran violados.
Con respecto a
la legitimación por activa considera la Clínica que el actor no puede actuar en
calidad de agente oficioso de todos los usuarios de Famisanar EPS por no
cumplir con los requisitos legales para el efecto.
Manifiesta la
entidad que el actor parte de un supuesto erróneo, por cuanto si bien, sustenta
su petición de tutela en la Sentencia SU-480 de 1997 en la que afirmó la Corte
Constitucional que la acción de tutela es procedente para lograr la restitución
de recursos parafiscales de la seguridad social cuando a ellos se les de una
destinación diferente a aquella que la Constitución Política ordena, esta regla
no se encuentra contenida expresamente en las consideraciones de la citada
providencia, ni puede considerarse ratio decidendi de la misma.
Afirma la
entidad, que desde el 1 de enero de 2005 ella se ha encargado de prestar los
servicios de salud a los afiliados de Famisanar EPS en el municipio de
Facatativa, por virtud de los contratos de unión temporal y alianza para la
prestación de los servicios de salud, razón por la cual CAFAM no cumple
directamente esta función.
Finalmente
afirma la Clínica, que para resolver las controversias contractuales entre las
entidades, existen otros los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento
jurídico para el efecto.
II.      DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Sentencia
de primera instancia
Mediante
Sentencia del veintiuno de agosto de 2007, el Juzgado Veintiséis Civil del
Circuito de Bogotá concedió la protección de los derechos fundamentales amenazados,
de acuerdo con la solicitud de tutela de la referencia. Sin embargo, el
Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil por providencia del
veinticuatro de septiembre de  2007 declaró la nulidad de todo lo actuado por
considerar que se omitió notificar de la misma a la Clínica Partenon,
impidiendo con ello que ella pudiere ejercer su derecho de defensa en el
proceso de la referencia.
Durante el
trámite de la primera instancia el Juzgado negó la acumulación de otra acción
de tutela presentada por Salud Mariana IPS y otros, contra las mismas entidades
accionadas en esta causa.
Una vez surtido
el procedimiento correspondiente, el Juzgado Veintiséis del Circuito de Bogotá,
por Sentencia del 8 de octubre de 2007, decidió otorgar el amparo solicitado a
los derechos fundamentales a (i) la salud, (ii) al acceso a la seguridad social
en conexidad con la vida y la salud, (iii) a la libre escogencia de IPS de los
usuarios de los municipios de el Rosal, Bojacá Facatativa y Soacha, (iv) y al
derecho fundamental al buen nombre de Sisalud IPS; y negar la protección con
respecto al derecho de petición de la misma entidad.
Consideró el
Juzgado que los administradores de las IPS se encuentran legitimados para la
presentación de acciones de tutela cuando ellas persiguen la protección de
dineros destinados a la salud, por cuanto con ello se protegen los intereses de
sus afiliados o beneficiarios, tal y como ocurre en este caso. También
consideró el despacho, que  no existe legitimación por activa, ni agencia
oficiosa con respecto a los trabajadores de la IPS por cuanto no acreditaron lo
requisitos exigidos por las normas pertinentes en la materia.
Señaló el
Despacho, que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son
contribuciones parafiscales de destinación especifica. Que en tanto Cafam no es
una entidad habilitada para actuar en calidad de IPS en los municipios del
Rosal, Bojacá y Soacha, se produce una desviación y una indebida utilización de
estos recursos en el ejercicio de una intermediación en la prestación de servicios
de salud prohibida legalmente.
Manifiesta el
fallador que en el municipio de Facatativa, la IPS Cafam sí se  encuentra
habilitada para prestar el servicio de salud a los afiliados de Famisanar EPS,
razón por la cual las consideraciones con respecto al uso irregular de dineros
de la seguridad social, no aplica para el caso de ese municipio.
Afirmó el
fallador que en tanto se produjo un traslado de usuarios de Sisalud IPS  a
Clínica Partenon LTDA, se les impuso un límite injustificado al derecho
fundamental a la libre escogencia de IPS y este resultó vulnerado por esa
circunstancia.
Con respecto al
derecho fundamental de petición, el juzgado consideró que él fue protegido a
instancia de la decisión inicial proferida por ese despacho el veintiuno de
agosto de 2007, que posteriormente se declaró nula por el superior.
En desarrollo de
las anteriores consideraciones el juzgado ordenó:
·
A
Cafam y a Famisanar EPS abstenerse de seguir prestando el servicio de salud en
los municipios del Rosal, Bojacá y Soacha por medio de la figura de
intermediación y con entidades no habilitadas para prestar dicho servicio.
·
A
la Superintendencia Nacional de Salud iniciar las investigaciones
administrativas por las prácticas ilegales desarrolladas por las entidades.
·
A
Famisanar EPS aceptar el reintegro a su red de prestadores de Sisalud IPS.
·
A
Cafam y Famisanar EPS abstenerse de tomar represalias contra Sisalud IPS por los
hechos denunciados.
2.     Impugnación
Las entidades
accionadas impugnaron la decisión de primera instancia reiterando los
argumentos presentados en la oposición a la tutela de la referencia.
Adicionalmente presentaron los siguientes argumentos:
·
Para
el fallador no se presenta irregularidad alguna en el municipio de Facatativa
por estar IPS Cafam habilitada para prestar el servicio de salud, razón por la
cual los accionados solicitan se aplique idéntica solución al caso de los demás
municipios, en tanto IPS Cafam se encuentra habilitada para prestar el servicio
de salud en los mismos.
·
Por
otra parte, solicitan se aplique el principio de derecho según el cual “nadie
puede alegar su propia culpa en su beneficio”. Afirman las entidades demandadas,
que Sisalud IPS consintió la celebración de los contratos de alianza y de unión
temporal para la prestación de los servicios de salud de los afiliados a
Famisar EPS en los municipios anotados, y que no puede ahora derivar de dichos
convenios una desviación de recursos que consintió inicialmente.
El fallo de
primera instancia también fue impugnado por el accionante en escrito presentado
el 16 de octubre de 2007. Manifestó, que el Juzgado omitió incluir al municipio
de Facatativa en la ordenes impartidas, que aun se encuentran peticiones
formuladas carentes de respuesta por parte de Famisnar EPS y de Cafam, y
finalmente que nada se dispuso en la sentencia con respecto a la devolución de
los dineros de la seguridad social por parte de Cafam, ni con respecto a las
indemnizaciones y los intereses moratorios a que tiene derecho Sisalud IPS y de
las que  deben ser solidariamente obligadas Famisanar EPS y Cafam.
En la misma
fecha el accionante presentó solicitud de nulidad de la sentencia de primera
instancia, “dejando vivas y vigentes todas la demás actuaciones anteriores a
la sentencia de tutela”, por considerar que se omitió vincular al proceso a
la Secretaria de Salud de Cundinamarca y al Ministerio de Protección Social, de
la cual desistió con posterioridad.
3.      Sentencia
de segunda instancia
El Tribunal
Superior de Distrito Judicial, Sala Civil,  mediante sentencia del 26 de noviembre
de 2007, revocó el fallo proferido por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito
de Bogotá, debido a que consideró que el derecho a la seguridad social sólo se
torna como fundamental, cuando con su vulneración se amenaza el derecho
fundamental a la vida, dignidad humana, o a la integridad personal, que como se
ha constatado en el caso de esta tutela no ocurre. No encuentra el fallador que
con la realización de los contratos señalados a los largo de la solicitud de
tutela, se vulnere de manera directa y actual algún derecho fundamental.
Para el fallador,
los recursos parafiscales de la seguridad social pueden ser protegidos a través
de acciones como la recumplimiento o de la intervención de entidades como la
Contraloría General de la República o de la Superintendencia Nacional de Salud.
En lo que tiene que ver con las controversias contractuales, para ese efecto,
están previstos en los mismos contratos cláusulas arbitrales que permiten su
solución.
Pone de presente
el Tribunal que Sisalud IPS manifestó su voluntad en la celebración de los
acuerdos, que sólo ahora en su concepto, redundan en una destinación irregular
e ilegal de dineros de la seguridad social en salud.
En lo que tiene
que ver con el derecho de los usuarios a libre escogencia de IPS y de EPS,
encontró el Fallador que éste es un derecho de naturaleza legal y no
fundamental como equivocadamente lo calificó el juez de primera instancia, que
de acuerdo con este derecho, se garantiza la continuidad en la prestación del
servicio de salud, sin que resulte vulnerado por el cambio de EPS.
Finalmente considera el Despacho,
que no se acreditó en el proceso la vulneración del derecho fundamental al buen
nombre de Sisalud IPS.
III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.     Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1    Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que “[T]oda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”
El
anterior precepto constitucional es desarrollado por el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, el cual dispone que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar
derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales.”
Del análisis de
las anteriores disposiciones, con respecto a la legitimación por activa en el
ejercicio de la acción de tutela, se puede concluir que por regla general, sólo
el titular del derecho fundamental que esta siendo amenazado o violado está
habilitado para presentar la solicitud de protección, bien sea de forma directa
o a través de representante o apoderado judicial y, excepcionalmente se admite,
que por medio de la figura de la agencia oficiosa, un tercero solicite la
protección de los derechos fundamentales de una persona que no pueda adelantar
su propia defensa, y finalmente que los personeros municipales y el Defensor del
Pueblo podrán ejercerla también.[1]
Por tanto, es
claro para esta Sala, que es posible ejercer la acción de tutela a través de la
figura jurídica de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos
fundamentales agenciados esté en la imposibilidad de defenderlos por causas
físicas o mentales, entre otras.
De acuerdo con
la jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la agencia oficiosa en
materia de tutela se requiere que confluyan dos elementos a saber: (i) que el
afectado se encuentre en la imposibilidad de adelantar la defensa de sus
derechos fundamentales, y (ii) que en la solicitud de protección se manifiesten
de manera clara y expresa las razones por las cuales el titular de los derechos
se encuentra en esa situación, con la correspondiente prueba[2].
En este caso, el
señor accionante presenta la acción de tutela afirmando ser:
·
Apoderado
judicial de los menores Natalia Sanabria Flores, Nebai y Sebastián González
Barragán, David Leonardo Ramírez Molina, Karen Tatiana García Pachón, cuyos
padres otorgaron el correspondiente poder a su nombre.
·
Apoderado
judicial de Fernando Forero Hincapié, médico de Sisalud IPS, mayor de edad,
conforme con el correspondiente poder otorgado para el efecto.
·
Apoderado
judicial de  María del Pilar Forero Hincapié, usuaria de Sisalud IPS, mayor de
edad, conforme con el correspondiente poder otorgado para el efecto.
·
Apoderado
judicial de Sisalud LTDA IPS de acuerdo con el correspondiente poder.
·
Agente
oficioso de todos los usuarios de Sisalud IPS en los municipios de Facatativa,
Bojacá, el Rosal y Soacha.
·
Agente
oficiosos de los 14.018 niños afiliados a Famisanar EPS y usuarios de Sisalud
IPS.
·
Agente
oficioso de los 687 ancianos afiliados a Famisanar EPS y usuarios de Sisalud
IPS.
·
Agente
oficioso de los 33.700 afiliados a Famisanar EPS y usuarios de Sisalud IPS.
·
Agente
oficioso de todos los trabajadores de Sisalud IPS.
Encuentra esta
Sala de Revisión que con respecto a los menores que el actor dice representar obran
en el expediente los correspondientes poderes que así lo acreditan.
Con respecto a
los señores Fernando Forero Hincapié y María del Pilar Forero Hincapié, a los
cuales el demandante afirma representar, encuentra esta Corporación que obran
en el expediente los correspondientes poderes que así lo acreditan.
En lo
relacionado con Sisalud IPS, entidad que el demandante dice representar,
encuentra esta Sala que reposa en el expediente el correspondiente poder que da
fe de ello.
Con respecto a
todos los usuarios y trabajadores de Sisalud IPS en los municipios de
Facatativa, Bojacá, el Rosal y Soacha, a los 14.018 niños, a los 687 ancianos y
a los 33.700 afiliados a Famisanar EPS y usuarios de Sisalud IPS, de los cuales
el actor afirma ser agente oficioso, encuentra esta Sala de Revisión que él no
cuenta con dicha calidad.
De acuerdo con
las reglas jurisprudenciales señaladas previamente por esta Sala, si bien es
cierto la figura de la agencia oficiosa en materia de acción de tutela procede
excepcionalmente, es necesario para que ella se configure que concurran dos
elementos: (i) que el afectado se encuentre en la imposibilidad de adelantar la
defensa de sus derechos fundamentales, y (ii) que en la solicitud de protección
se manifiesten de manera clara y expresa esa situación y las razones por las
cuales el titular de los derechos se encuentra en esa situación, con la
correspondiente prueba.
En el caso
concreto, si bien el accionante afirma actuar en calidad de agente oficioso de
todos los usuarios y trabajadores de Sisalud IPS en los municipios de
Facatativa, Bojacá, el Rosal y Soacha, de los 14.018 niños, de los 687 ancianos
y de los 33.700 afiliados a Famisanar EPS y usuarios de Sisalud IPS, no expresa
la razón por la cual ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer la
acción de manera directa, y mucho menos presenta prueba alguna que acredite
dicha circunstancia. Por tanto, ante el incumplimiento de los requisitos
señalados por las normas pertinentes y por la jurisprudencia de esta
Corporación para que se configure la figura jurídica de la agencia oficiosa, encuentra
este Tribunal, que no existe legitimación en la causa por activa para presentar
esta acción de tutela por el demandante en calidad de agente oficioso de las
personas señaladas.
2.2    Legitimación pasiva
Famisanar EPS y
la Caja de Compensación Familiar Cafam, empresas demandadas en este proceso de
tutela, son entidades de carácter particular que se ocupan de prestar el
servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el
presente proceso de tutela.
La
Superintendencia Nacional de Salud es una entidad de naturaleza pública, por lo
tanto,  de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, en su condición
de autoridad pública está legitimada como parte pasiva en el presente proceso
de tutela.
3. Problema Jurídico
Corresponde
a la Corte determinar si en el presente caso procede la acción de tutela ejercida
por Helmer Zuluaga Vargas, accionante, en representación de los menores Natalia
Sanabria Flores, Nebai y Sebastián González Barragán, David Leonardo Ramírez
Molina, Karen Tatiana García Pachón, cuyos padres han otorgado el
correspondiente poder al accionante, de Fernando Forero Hincapié, María del
Pilar Forero Hincapié, y de Sisalud LTDA IPS, para la protección de sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la
educación, al desarrollo armónico e integral, al ejercicio pleno de sus
derechos y al máximo nivel de satisfacción de los mismos, a los “derechos
constitucionales fundamentales de protección integral económica, en materia de
salud y seguridad social en salud”, a la información, a la igualdad, a la
equidad, al buen nombre, al debido proceso, a la prevalencia de los derechos de
los niños sobre lo de los demás, y al derecho de petición, contra Famisanar
LTDA EPS, y la Caja de Compensación Familiar –Cafam-, y la
Superintendencia Nacional de Salud
Ya
que en concepto del accionante, los citados derechos fundamentales de las
personas que representa han sido vulnerados  por Famisanar LTDA EPS, y la Caja
de Compensación Familiar –Cafam-, al celebrar contratos para la prestación del
servicio de salud, sin estar la última entidad habilitada jurídicamente para el
efecto, en los municipios de Soacha Facatativa, el Rosal y Bojacá
–Cundinamarca-, razón por la cual, considera se con estas actuaciones se esta
en presencia de una ilegal destinación y utilización de los recursos públicos
parafiscales de la salud y de la seguridad social en salud.
Con respecto a la
Superintendencia Nacional, debe esta Sala de Revisión determinar si tal como lo
sostiene el demandante, ha sido negligente frente a las irregularidades que se
presentan en la utilización de los recursos por parte de las entidades
señaladas en el párrafo anterior, y si con ello también se vulneran los
derechos de las personas que él representa.
4. Procedibilidad
general de la acción de tutela. Principio de subsidiariedad
De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela
procede para la protección de derechos fundamentales sólo cuando el afectado no
cuente con otro medio defensa judicial, salvo que ella se ejerza como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este
mismo sentido el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que
la acción de tutela no procederá cuando “existan
otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia
de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,
atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Del la interpretación de las anteriores normas jurídicas se ha
deducido el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. En aplicación
del mismo, en el evento en el que para un caso concreto existan otros
mecanismos de defensa judicial de derechos fundamentales, es deber del
accionante ejercer dichas acciones, es decir, hacer uso de los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial de los derechos, previstos en
el ordenamiento jurídico para el efecto. Tampoco procede la acción de tutela,
cuando estos mecanismos de defensa judicial han sido ejercidos, y encuentran
pendientes de ser decididos de fondo. Lo anterior, salvo que dichos mecanismos
(i) no resulten idóneos y eficaces para lograr la protección requerida, o (ii)
cuando la acción de tutela se intenta como mecanismo transitorio de protección
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Es por ello que la acción de tutela no puede ser considerada como
un instrumento de defensa judicial de derechos fundamentales que sustituya los
mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para el efecto, ni puede
considerarse como una herramienta que reviva términos vencidos, u oportunidades
procesales precluidas por la inactividad injustificada del actor. No obstante,
la jurisprudencia de esta Corporación, también ha admitido la procedencia de la
acción de tutela cuando ante la existencia de otros mecanismos de protección
judicial de derechos fundamentales,
En consecuencia, en aplicación del principio de subsidiariedad de
la acción de tutela, sólo procede cuando no existen mecanismos ordinarios para
la protección de los derechos fundamentales vulnerados.
5. Procedencia
de la acción de tutela para resolver conflictos de naturaleza contractual.
Particularmente
en lo que tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela para la
protección de derechos legales de contenido contractual, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[3], el ordenamiento jurídico
se encuentra irradiado por la Constitución Política, de tal forma que todas las
normas de inferior jerárquica deben respetar y ser interpretadas conforme con los
contenidos superiores. Consecuencia de ello, es que la interpretación de las
leyes y de los contratos debe estar orientada por  el respeto y la garantía de
los derechos fundamentales, no obstante los actos jurídicos celebrados por los
particulares, corresponden a la orbita del derecho privado, y al ejercicio del
principio de autonomía de la voluntad privada[4].
Si
bien es cierto, como se señalo previamente, la celebración de contratos por los
particulares debe respetar los derechos fundamentales, no significa
necesariamente que las controversias que de ellos surjan deban ser resueltas
por el juez de tutela. Por el contrario, para esta Corporación es claro que las
controversias derivadas de la interpretación y ejecución de los contratos deben
ser ventiladas y resueltas por la jurisdicción ordinaria.
En este sentido la Corte Constitucional ha manifestado que “[l]a acción de tutela es un mecanismo para la protección de derechos
fundamentales. Los asuntos del conocimiento del juez de tutela deben contar con
la presencia de un derecho fundamental el cual se
considera presuntamente vulnerado. La Corte ha sostenido en repetidas ocasiones
que, como regla general[5], la tutela no es el mecanismo procedente para el estudio de
controversias de tipo contractual, puesto que este no es el objeto de
conocimiento del juez de amparo”. (Sentencia T-587 de 2003, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra)
En
este orden de ideas, la regla general indica que la acción de tutela no es el
mecanismo judicial para resolver conflictos de naturaleza legal relacionados
con materias contractuales, y ella sólo procederá excepcionalmente cuando se
advierta que la afectación de un derecho de naturaleza contractual, implica la
afectación de un derecho fundamental, es decir, cuando se evidencie que un
conflicto contractual toma importancia constitucional, y se acredita que los
medios de defensa judicial no resultan idóneos para lograr el restablecimiento
de los derechos vulnerados.
7.
Protección del derecho a la salud por medio del
ejercicio de la acción de tutela
El
artículo 48 de
la Constitución Política establece que la seguridad social
tiene una doble connotación. La primera, como derecho de todos los
habitantes del territorio nacional y la segunda como un servicio público. De
acuerdo con el aspecto de la seguridad social de
servicio público, corresponde al Estado la dirección,
coordinación
y control de su prestación, con el objetivo de lograr la protección de la
persona humana y contribuir a su desarrollo y bienestar. En lo que respecta a
su arista de derecho, esta Corporación ha señalado su naturaleza prestacional,
cuya garantía se materializa de manera progresiva[6].
En su
orbita de derecho prestacional, la seguridad social demanda, para su goce
efectivo, del desarrollo legal y de la provisión de la
estructura y los recursos suficientes para tal fin. Por lo anterior, el
carácter progresivo y programático, impone al Estado el deber de procurar su materialización,
con la orientación de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia,
integralidad,
unidad y participación entre otros, para lo cual debe desarrollar una actividad
de garantía, de acuerdo con los principios fundantes del Estado Social de
Derecho.[7]
Por
lo anterior, dado el carácter prestacional y asistencial del derecho a la
salud, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para procurar su
protección.
Sin
embargo, este Tribunal ha estimado, en
nutrida jurisprudencia, que a la seguridad
social en salud, y en general los derechos de contenido
prestacional, les
puede ser reconocido el carácter de derecho fundamental cuando se (i)
trate de un sujeto de especial protección constitucional, como en el caso de
menores o de personas de la tercera edad entre otros; o por (ii) que se
esté en presencia de una situación en la que es posible identificar argumentos
validos y suficientes de relevancia constitucional, que lleven a concluir que
la amenaza o violación del derecho a la salud en el caso concreto,
implique la amenaza o vulneración de otros derechos fundamentales de las
personas, como por ejemplo la vida, la dignidad humana o el trabajo entre otros[8]; o
(iii) porque se presente la transmutación de un derecho prestacional en un derecho
subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las
cláusulas constitucionales[9].
Con
respecto a la naturaleza fundamental del derecho a la salud
cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la
jurisprudencia constitucional ha sentado que “[e]n
el caso de la infancia[10], las
personas con discapacidad[11] y los
adultos mayores[12], la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la
salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo”[13].
En lo
relacionado con la naturaleza de fundamental que
puede ser adquirida por los derechos prestacionales, en particular la salud,
cuando ellos se encuentran en íntima relación con uno que sí es
por esencia fundamental esta Corporación ha considerado que “[l]a
prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social,
por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia
configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso
al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en
este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho
fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir
ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez
constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente
con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a
la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la
vida o el derecho a la integridad personal”[14].
Por
su parte, con respecto a la transmutación de los derechos
prestacionales en derechos subjetivos, este Tribunal ha considerado
que dado
el carácter
programático, y de
desarrollo progresivo de los primeros, su efectividad
no podrá solicitarse a través de mecanismos judiciales, en
tanto, no
se traduzcan
en
planes de ejecución estatales, ya que en su estado primigenio, mas
que derechos, son principios orientadores del ejercicio de la función pública. Sin
embargo, en la medida en la que estos derechos prestacionales sean objeto de
desarrollo legal o reglamentario, que
genere las condiciones en las cuales las personas
puedan
exigir del Estado el cumplimiento de una
determinada prestación, opera la transmutación en un derecho subjetivo, susceptible
de protección a
través del ejercicio de la acción de tutela[15].
En
estas condiciones, esta corporación ha admitido, en
materia del servicio de salud, que una vez el Estado dispone de la estructura
institucional
para su prestación, y de los recursos necesarios para su
funcionamiento, desaparece el grado de indeterminación del derecho
prestacional, dando paso a un derecho de
contenido subjetivo en cabeza de las personas que, gracias a la relación
funcional con la realización de la dignidad humana, adquiere el carácter de
fundamental de manera autónoma, y es posible
solicitar
su
protección a través de la acción de tutela[16].
En
aplicación concreta
de
lo anterior,
en
materia de
seguridad social en salud, el Congreso de la
República
y el Gobierno
Nacional
han concurrido a regular, darle contenido y reglamentar el
ejercicio del derecho, de manera tal, que se ha
creado un sistema institucional, normativo y prestacional, que
permite a las personas acceder a los servicios
concretos, que
en materia de salud requieren. En tal sentido la
Ley 100 de 1993, y el Decreto 806 de 1998
entre otras normas, se han ocupado de materializar derechos subjetivos en
favor de usuarios del sistema de seguridad social en salud, en
cuanto
diseñaron
planes de beneficios a los que pueden acceder las personas
con el propósito de mantener o reestablecer su salud[17].
Los
citados planes de beneficios, contienen
tratamientos, procedimientos, medicamentos, y en general los servicios médicos
que el Sistema de Salud cubre. A su vez, también contienen, exclusiones
y limitaciones en la prestación de servicios, lo cual resulta admisible desde
el punto de vista  de los principios constitucionales que
ordenan la materia, dado que estos deben aplicarse de manera armónica y ponderada.
Así
al conjugar los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad, y
progresividad, para la concreción del derecho a la seguridad social
en salud, resulta comprensible que frente a la escasez de  recursos
del Sistema, se
cree un régimen de exclusiones y limitaciones, cuyo propósito se
relaciona
la
distribución y
utilización
de los recursos en la cobertura de los servicios de salud mas
urgentes y prioritarios, con el fin de garantizar la viabilidad financiera del
Régimen de Salud[18].
En
consecuencia, gracias a la regulación normativa referida, las personas pueden
reclamar del Estado el suministro de medicamentos y la practica de
procedimientos incluidos en los planes de salud. En el evento en el
que lo que se requiere en un caso concreto no este contenido en el
correspondiente plan de salud, se verifica el
cumplimiento de los requisitos fijados por
esta Corporación[19] para
inaplicar el régimen de exclusiones y limitaciones, al que se hacia referencia,
con el objeto
de garantizar los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad
personal, entre otros[20].
Complementario
a lo anterior, en los eventos en los que se reclame un
medicamento o servicio médico concreto, que
se encuentre incluido dentro de los planes de salud, procederá el juez de
tutela a concederlo sin considerar si se cumplen o no los requisitos que la
jurisprudencia constitucional ha delineado para eventos de negación de
prestaciones excluidas de los planes de salud[21].
8.
Naturaleza jurídica de los recursos
del sistema de seguridad social
Esta
Corporación ha sostenido en su jurisprudencia[22] de
manera uniforme y reitera, que los
recursos del Sistema de Seguridad Social Integral son
de naturaleza parafiscal.
De
acuerdo con lo dispuesto por esta Corporación, las contribuciones parafiscales
son un instrumento de generación de ingresos públicos,
los
cuales
implican un gravamen establecido por la ley con
carácter impositivo, para afectar a un grupo social
o económico y que debe ser utilizado en beneficio del mismo. La Corte ha
identificado como características de los tributos de
naturaleza parafiscal su (i) obligatoriedad, en tanto se
exigen en ejercicio del poder impositivo del Estado; (ii) su singularidad, en
cuanto solo
gravan a un
grupo o sector determinado; (iii) su destinación
especifica, en tanto sólo se utilizan en beneficio
exclusivo del grupo que lo tributa; (iv) su
carácter de contribución, por cuanto no implican
contraprestación que equivalga a la tarifa fijada; (v) su
naturaleza pública, en tanto son recursos que pertenecen al Estado, no obstante
no ingresan al presupuesto de la Nación; (vi) su
carácter excepcional, porque así esta previsto en el numeral 12 del artículo
150 superior; y (vii) su sometimiento al
control fiscal, debido a que por tratarse de recursos públicos, se
verifica su debida
utilización,
de acuerdo con lo previsto en la ley, por parte de la Contraloría
General de la Nación y de las contraloría territoriales.[23]
Aplicando las anteriores
características
a los recursos del Sistema
de Seguridad Social Integral, no cabe duda de que son ellos una contribución
parafiscal.
Así ha sido reconocido
por esta Corporación “pues en verdad éstos
comportan contribuciones obligatorias de naturaleza pública, fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que no ingresan al presupuesto nacional, que
tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población, y que deben ser
utilizadas para financiar globalmente los servicios que se prestan y para
ampliar su cobertura. De hecho, el Sistema  de Seguridad Social Integral,
consagrado en la Ley 100 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, se
ocupó de regular todos los elementos que definen una renta parafiscal,
señalando quienes son los destinatarios de los servicios de la seguridad
social, cuales sus beneficiarios, las prestaciones económicas, de salud y de
servicios complementarios que se ofrecen, y principalmente, identificando la
fuente de los recursos que se destinan para obtener las finalidades propuestas.”[24]
En la
misma línea
de interpretación planteada, esta Corporación ha señalado
que
las entidades públicas y privadas que tiene a su cargo el manejo de
recursos del Sistema de Seguridad Social Integral,
como en el caso de fondos de pensiones y de entidades promotoras de salud,  administran
recursos de naturaleza parafiscal y por tanto en ningún
evento, pueden
destinarlos a
finalidades diferentes a aquellas previstas en la ley que los regula. Por tanto, al
ser
los recursos del Sistema de Seguridad
Social
Integral
contribuciones parafiscales, sólo pueden ser
destinados a las finalidades relacionadas con el mismo[25].
Finalmente, es
necesario que esta Corporación señale que además del
control
fiscal,
que
sobre los recursos del Sistema
de Seguridad
Social
Integral,
ejerce la
Contraloría General de la Nación, y las contralorías
territoriales, la Superintendencia Nacional de Salud desarrolla las
funciones de  inspección, vigilancia y control sobre quienes “programen,
gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o asignen los
recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del sistema general de
seguridad social en Salud”, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1018
de 2007 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia
Nacional de Salud y se dicta otras disposiciones”.
9.
Procedibilidad de la acción de tutela para obtener el reintegro de
recursos del sistema de seguridad social
Esta
Corporación
ha admitido que eventualmente, cuando
concurren ciertas circunstancias, es posible que los administradores de
recursos pertenecientes al Sistema de Seguridad Social
Integral
ejerzan la acción de tutela con el propósito de
obtener su restitución.
Así, la
Corte
ha afirmado
que la
acción de tutela procede para obtener el reintegro de
dineros de
la
seguridad social, en casos muy particulares y puntuales,
relacionados con eventos en los que dichos dineros se
encontraban depositados en entidades financieras que
entraban en liquidación,
quedando la
reclamación
de los mismos, sujeta  a lo que en el correspondiente proceso liquidatorio se
decidiera, sometiéndolos con ello, por un lado, a
una incertidumbre
con respecto a cual sería su destino una vez terminado el
proceso, y por otra, a un congelamiento que impedía que
fueran utilizados para la prestación del servicio de salud a la
población, y
eventualmente vulnerando con ello derechos fundamentales
de las personas afiliadas a las correspondientes EPS. En
este sentido la Corte Constitucional afirmó que:
“Dentro
de dicho proceso liquidatorio puede suceder que los actos del liquidador
afectan los intereses, las acreencias, las prelaciones y los derechos que crean
tener los distintos sujetos que tenían cuentas o depósitos en las diferentes
modalidades que ofrecían las entidades sometidas a liquidación por la
Superintendencia Bancaria. En tal caso, existen medios de defensa judicial
específicos que hacen improcedente, en principio, la acción de tutela, pues
ésta es eminentemente subsidiaria y residual, ya que no tiene la virtud de
desplazar la acción ordinaria que existe para satisfacer las pretensiones que
se exigen. No obstante, a pesar de la existencia de dichos medios, la tutela en
ciertas circunstancias puede ser viable como mecanismo transitorio para impedir
un perjuicio irremediable.
2.3.
Pero cuestión muy diferente y particular es la que atañe con los recursos
públicos que tienen una destinación constitucional específica, como los de la
seguridad social, y que son depositados en las entidades financieras a través
de consignaciones efectuadas en cuentas corrientes bancarias o de ahorro, o
están representados en títulos de inversión.
Los
referidos recursos provienen de contribuciones parafiscales, que son definidas
en el artículo 2 de la ley 225 de 1995 como aquellos gravámenes establecidos
con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo
social o económico y son utilizadas para beneficio del propio sector.
(…)
2.6.
Algunas de las acciones de tutela impetradas, en cuanto persiguen la
restitución de dineros depositados o invertidos en entidades financieras, que
corresponden a recaudos por concepto de cotizaciones, tarifas, copagos, cuotas
moderadoras, o a recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales,
destinados a la seguridad social, que son administrados por las empresas
promotoras de salud -E.P.S. o por los departamentos y municipios, están
llamadas a prosperar, por tratarse de recursos que tienen una destinación
constitucional específica (art. 48), como es la atención de la seguridad
social, y aun cuando las prestaciones que los beneficiarios derivan de éstas
algunas veces no tienen conexión con el goce de los derechos fundamentales, en
otras ocasiones si los involucran. En tal virtud, los administradores de dichos
recursos están legitimados para impetrar la acción de tutela con miras a lograr
que no se desvíe la destinación de dichos recursos y que no se afecten, por
consiguiente, los eventuales derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios
del sistema de seguridad social.
2.7.
En cambio, no serán concedidas las tutelas impetradas por la Liga Colombiana de
Lucha contra la Epilepsia; la Empresa Antioqueña de Energía ESP; Fundación
María Teresa Roldán de Vargas;  el Fondo Nacional de Ahorro y Construcciones
Vicpar & CIA S. en C., pues se trata de depósitos e inversiones en
entidades financieras, que provienen de recursos que no tienen el carácter de
contribuciones parafiscales destinadas a la seguridad social, y sobre los
cuales no opera la afectación y protección constitucional a que alude el art.
48. Por consiguiente, las acreencias de dichos demandantes sólo pueden ser
satisfechas con base en las reglas y los trámites que rigen el proceso
liquidatorio correspondiente.”(Sentencia T-696 de 2000, M. P.
Antonio Barrera Carbonell)
En el
mismo sentido esta Corporación ha avalado la procedencia de la acción de
tutela en otros casos en los que dineros pertenecientes al Sistema de
Seguridad Social Integral en Salud se encuentren depositados en entidades
financieras que entran en procesos de liquidación, con el propósito de evitar
la violación de derechos fundamentales de las personas afiliadas a las
respectivas EPS afectadas por tal situación. Al respecto es posible consultar
las sentencias T-696 de 2000 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-831 de 2000
(M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-1622 de 2000 (M. P. Fabio Morón Diaz), T-1679
de 2000 (M. P. Fabio Morón Diaz).
En
consecuencia, el ejercicio de la acción de tutela para obtener el reintegro de
dineros del Sistema de Seguridad Social Integral procede cuando quiera que
ellos se encuentren depositados en una entidad financiera y ella entra en
liquidación. Lo anterior con el propósito de que la restitución de estos
dineros no se someta a la incertidumbre de un proceso liquidatorio, y a que
puedan ser utilizados en el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para
la prestación del servicio a la población, y con ello evitar la vulneración de
derechos fundamentales de las personas afiliadas al sistema.
10.
Caso concreto
De
acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente, en el presente caso
se encuentran acreditados los siguientes hechos:
-  Que
Sisalud IPS celebró con Famisanar EPS una serie de contratos para la prestación
del servicio de salud a sus afiliados en los municipios de Facatativa, el
Rosal, Bojacá y Soacha.
- Que
Sisalud IPS, celebró con la Caja de Compensación Familiar –Cafam- una alianza
para la prestación de servicios de salud a los afiliados de Famisanar EPS en
los Facatativa, el Rosal, Bojaca y Soacha.
- Que
Sisalud IPS celebró con la Caja de Compensación Familiar –Cafam- un contrato de
unión temporal para la prestación de servicios de salud a los afiliados de
Famisanar EPS en los municipios de Facatativa, el Rosal, Bojacá y Soacha.
- Que
los anteriores acuerdos contenían cláusulas compromisorias para resolver los
conflictos, que como consecuencia de su aplicación e interpretación se presentaran.
- Que
entre Sisalud IPS y Famisanar EPS existen controversias con respecto al
cumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos que han suscrito
para la prestación de servicios de salud a los afiliados de la segunda entidad
en los municipios de Facatativa, el Rosal, Bojacá y Soacha.
- Que
entre Sisalud IPS y la Caja de Compensación Familiar Cafam, existen
controversias con respecto a la existencia y al cumplimiento de las
obligaciones contenidas en la alianza para la prestación de servicios de salud
a los afiliados a Famisara EPS en los municipios de  Facatativa, el Rosal,
Bojacá y Soacha.
- Que
entre Sisalud IPS y la Caja de Compensación Familiar Cafam, existen
controversias con respecto a la existencia y al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato de unión temporal para la prestación de servicios de
salud a los afiliados a Famisara EPS en los municipios de  Facatativa, el
Rosal, Bojacá y Soacha.
- Que
la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de
inspección, control y vigilancia, sancionó con multa a Famisanar EPS, por los
mismos hechos que sustentan esta solicitud de protección, le ordenó abstenerse
en lo sucesivo de continuar con las conductas censuradas, y ofició a la
Secretaria de Salud de Cundinamarca y a la Superintendencia Delegada para la
Generación y Gestión de los Recursos, con el propósito de que cada una de esas
entidades iniciaran los procedimientos administrativos correspondientes si
hubiere lugar a ello.
Teniendo
en cuenta las circunstancias que constituyen el caso concreto, debe esta Sala
de Revisión, antes de realizar cualquier análisis de fondo, estudiar el tema de
la procedibilidad de la acción de tutela para la protección de los derechos que
el actor afirma han sido amenazados y vulnerados en esta ocasión.
De la
narración de los hechos que originan la solicitud de protección y de los documentos
aportados por el demandante, encuentra esta Sala que el conflicto presentado a consideración
del juez de tutela, se deriva de las controversias originadas en los  contratos
de alianza y de unión temporal celebrados entre Sisalud IPS y la Caja de
Compensación Familiar –Cafam- para la prestación del servicio de salud a los
afiliados a Famisanar EPS en los municipios del Rosal, Bojacá, Facatativa y
Soacha. También encuentra la Corte, que en dichos contratos existen cláusulas
compromisorias, de acuerdo con las cuales los conflictos originados en la
interpretación y cumplimiento de los citados contratos deberán ser resueltos a
través de la justicia arbitral. Prueba de todo lo anterior, son los mismos
contratos y las comunicaciones enviadas entre las partes, documentos presentados
por el accionante junto con su escrito de tutela.
Tal y
como se señaló en las consideraciones generales de esta Sentencia, por regla
general la acción de tutela no procede cuando existen mecanismos ordinarios de
protección de los derechos fundamentales, salvo cuando se acredite que (i)
existiendo otros mecanismos judiciales, visto el caso concreto, no resultan
idóneos  y eficaces para brindar una protección efectiva; o (ii) cuando se
utiliza como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
No
obstante el actor solicita la protección de derechos fundamentales de sus
representados, sus pretensiones están relacionadas con el cumplimiento de
obligaciones contractuales, que en su concepto no han sido satisfechas. Es
claro, para este Tribunal que el mecanismo para la solución de las
controversias presentadas por el actor no es la acción de tutela. La solución
de las citadas discrepancias debe tener lugar en la jurisdicción arbitral, tal
y como se encuentra establecido en los mismos contratos celebrados entre las
partes. Así, en aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela,
en este caso concreto resulta desplazada por el mecanismo ordinario de solución
de este conflicto en particular, y por tanto no es procedente. En este caso,
encuentra esta Corporación que el mecanismo ordinario de protección de los
derechos, que se afirma, están siendo objeto de vulneración, es la convocatoria
de un tribunal de arbitramento, o en su defecto la jurisdicción ordinaria, para
que sea en ese espacio en el que se ventilen las discusiones propias de la existencia
y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos celebrados entre
Sisalud IPS y la Caja de Compensación Familiar –Cafam-, resultando este
mecanismo idóneo para brindar la protección a los derechos de las dos partes, dado
que ellos se circunscriben a prestaciones debidas entre las partes de contenido
económico.
En
aplicación de la misma regla de subsidiariedad, también encuentra esta Sala que
las personas representadas por el actor, no se encuentren avocadas a la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable frente a ningún derecho fundamental,
que permita concluir que la acción de tutela, en este caso concreto, proceda.
Prueba de ello, es que el actor, ni siquiera afirme en su escrito de tutela,
que con respecto a algún derecho fundamental de sus poderdantes, se este en
peligro de que se configure un perjuicio irremediable, y por supuesto, tampoco
presenta ninguna prueba de ese hecho.
La anterior
regla cobra especial relevancia, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional citada, en el caso particular de controversias
contractuales la acción de tutela, no es por regla general, un mecanismo de
solución de las mismas. Solamente, de manera excepcional procederá la tutela para
ese efecto, cuando se constate que con la violación de un derecho de índole
contractual, se produce una afectación de un derecho fundamental, cobrando el
conflicto con ello, relevancia constitucional, permitiendo de esta forma que la
acción de tutela proceda para la protección de los derechos agraviados en el
caso concreto.
Por
tanto, no encuentra esta Corporación prueba alguna de que en el caso concreto,
por el incumpliendo de obligaciones, o discrepancias en la interpretación de
los contratos celebrados entre Sisalud IPS y Cafam, se derive una amenaza o
violación a los derechos fundamentales de las partes o de algún usuarios de la
IPS. Por tanto, resulta particularmente improcedente la acción de tutela en
este caso, para resolver los conflictos contractuales suscitados entre las
partes, ya que no se encuentra bajo amenaza o vulneración ningún derecho
fundamental. Como ya se anotó, las controversias señaladas deberán ser
ventiladas y resueltas a instancia del correspondiente tribunal de arbitramento
que se convoque para el efecto, o ante la jurisdicción ordinaria, como
mecanismo ordinario de protección de derechos en este caso.
Por otra parte,
con respecto a la protección del derecho a la salud a través del ejercicio de
la acción de tutela, este Tribunal ha considerado, que si bien en principio no
procede para este efecto, por tratarse de un derecho de contenido prestacional,
este derecho toma el carácter de fundamental, y consecuencialmente procede su
protección a través de la acción de tutela, cuando se trata (i) de un sujeto de
especial protección constitucional, como los menores o los ancianos; o (ii)
cuando con la amenaza o vulneración del derecho a la salud se pone en peligro
un derecho de rango fundamental, como la vida o el trabajo; o (iii) cuando ha
operado la
transmutación del derecho prestacional, en este caso la salud, en un derecho
subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las
cláusulas constitucionales.
Encuentra
esta Sala que si bien, el actor afirma en su escrito de tutela que con las
actuaciones de Famisanar EPS y de la Caja de Compensación Familiar –Cafam- se
esta vulnerando el derecho a la salud de sus representados, algunos de ellos
menores de edad, coinciden el demandante y las entidades accionadas en señalar
que la prestación del servicio de salud de todos los afiliados a Famisanar EPS
en los municipios citados, se ha venido proveyendo con normalidad cada vez que
cada uno de ellos lo ha requerido. Adicionalmente el accionante, no presenta
ninguna prueba que permita establecer que en el caso concreto de alguno de sus
poderdantes se haya negado alguna prestación médica, que en el caso de los
menores y adultos mayores signifique una vulneración de su derecho fundamental
a la salud, o en el caso de los mayores signifique una afectación de su derecho
prestacional a la salud, o que por la vulneración del derecho a la salud se
este amenazando algún  derecho fundamental, que permita en alguno de los casos,
que la acción de tutela proceda.
Con respecto
al tema de la naturaleza jurídica de los recursos del Sistema de Seguridad
Social Integral, esta Corporación ha sentado que ellos constituyen verdaderos
tributos que toman la forma de contribuciones parafiscales de destinación
específica, tanto en el caso de los recursos del sistema de seguridad social de
pensiones y como en el de salud. Es por ello, que estos dineros comparten todas
las características de las contribuciones parafiscales, imposibilitando de esta
forma, que sean utilizados para propósitos distintos a ser invertidos en el
Sistema de Seguridad Social Integral. El control fiscal en su utilización
corresponde a la Contraloría General de la República y a las contralorías
territoriales. Por su parte, corresponde a la Superintendencia Nacional de
Salud el ejercicio del poder de inspección, control y vigilancia sobre la
conducta de quienes administran los recursos del sistema de seguridad social en
salud.
En
atención a lo anterior, esta Corporación ha admitido que excepcionalmente la
acción de tutela pueda ser ejercida por quienes administran recursos del
Sistema Integral de Salud, cuando estos dineros se encuentran depositados en
una entidad financiera que ha entrado en un proceso liquidatorio. Lo cual se
explica en tanto, como quedó dicho, los recursos de la seguridad social están
afectados a la finalidad que la ley ha previsto para ellos, es decir,
únicamente pueden ser invertidos, en tareas relacionadas con el mismo Sistema
de Seguridad Social Integral. En estos casos, con la acción de tutela se
pretende evitar que los dineros del Sistema de Seguridad Social Integral, por
una parte, queden sujetos a lo que se decida en el respectivo proceso
liquidatorio, y por otra, queden inmóviles durante un periodo, impidiendo que
sean utilizados para atender las necesidades de la población en materia de
salud, y con ello evitar que se vulneren derechos fundamentales de quines se
encuentran afiliados a las correspondientes entidades.
En
este evento, acierta el actor al afirmar que los recursos de salud son públicos,
de naturaleza parafiscal, y de destinación específica. Sin embargo, no es
posible que esta Corporación admita que el ejercicio de la acción de tutela
resulta apropiado para la recuperación de estos dineros en todos los eventos. La
acción de tutela procederá, solamente para la recuperación de esas sumas de
dinero cuando se encuentren depositadas en entidades financieras en proceso de
liquidación, con el objeto de evitar que queden sujetos a la incertidumbre del
mismo proceso, que no puedan ser utilizados para las finalidades relacionadas
con el sistema de seguridad social integral y para evitar que se vulneren
derechos fundamentales en casos concretos de afiliados a las entidades.
Observa
la Corte que, en este caso, el actor persigue que se ordene a la Caja de
Compensación Familiar –Cafam- la devolución de dineros del Sistema de Seguridad
Social Integral que ha utilizado para prestar servicios de salud a los
afiliados de Famisanar EPS, por cuanto en su concepto, los recursos están
siendo objeto de una destinación y utilización distinta a aquella a la que se
encuentran afectos por la ley, por no encontrarse la entidad, habilitada
administrativamente para realizar dicha labor. Para la Corte, los supuestos de
hecho que fundamentan la petición del actor no cumplen con los requisitos, ni encuadran
en los eventos en los que la jurisprudencia  ha aceptado la procedencia de la
acción de tutela para lograr el reintegro de estos recursos, por las razones
que a continuación se exponen.
Encuentra
esta Sala de Revisión que, la situación planteada por el actor difiere de
aquellas en las que esta Corte ha permitido que la acción de tutela proceda
para la recuperación de dineros del Sistema de Seguridad Social en Salud, por
cuanto en este caso, lo que pretende el actor, es que se ordene a través de la
acción de tutela, a la Caja de Compensación Familiar –Cafam- la devolución de
dineros públicos parafiscales de la seguridad social en salud, evaluando de
manera previa, si ella ha actuado o no, con la habilitación necesaria para
prestar el servicio de salud en los municipios citados, y estableciendo si con
sus actuaciones, ha contravenido las correspondientes normas legales en la
materia.
En
consecuencia, para esta Sala es claro, que no le corresponde al juez de tutela,
ni a la Corte Constitucional, como lo pretende el actor, evaluar si los
recursos de salud han sido utilizados conforme con las finalidades previstas en
la ley. Lo anterior, por no contar este Tribunal con la facultad constitucional
para ello, ni con los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros
necesarios para adelantar tales investigaciones.
Si el
juez de tutela decidiera ejercer las tareas de control fiscal, o de inspección
control y vigilancia, en la práctica se estaría abrogando funciones de otras
entidades estatales, que sí están investidas de la competencia constitucional y
legal, y dotadas de los recursos necesarios, para adelantar las
correspondientes investigaciones.
En
este orden de ideas, tal y como esta Corporación lo ha señalado en otras
oportunidades, el control fiscal sobre los recursos públicos de naturaleza
parafiscal del Sistema de Seguridad Social en Salud, se reitera, debe ser
ejercido por la Contraloría General de la República; y el ejercicio de los
poderes de inspección, vigilancia y control sobre quienes manejan y administran
estos recursos corresponde  a la Superintendencia Nacional de salud, y no a los
jueces de tutela.
Por
lo anterior, al no encuadrar la situación de hecho que origina esta acción de
tutela, en aquellas en las que la Corte ha admitido su procedencia para obtener
el reintegro de dineros públicos parafiscales del Sistema de Seguridad Social
en Salud, encuentra esta Sala que, visto el caso concreto, no resulta
procedente el ejercicio de esta acción.
Con
respecto a la afirmación del actor, según la cual la Superintendencia Nacional
de Salud ha sido negligente en el cumplimiento de sus funciones para investigar
los hechos narrados en su solicitud de tutela, encuentra esta Sala que tal
apreciación resulta equivocada, si se tiene en cuenta que esa entidad ya ha
adelantado las correspondientes investigaciones administrativas en contra de
Famisanar EPS y de la Caja de Compensación Familiar –Cafam-, con el propósito
de establecer si han actuado conforme con las normas que regulan la prestación
del servicio de salud, y fruto de ello ha proferido las resoluciones número 202
del 6 de marzo de 2007, y 1255 del 1 de agosto de 2007. Adicionalmente en las
mismas oportunidades, esa entidad ordenó dar traslado de las denuncias
presentadas por Sisalud IPS, a la Secretaria de Salud de Cundinamarca, y a la
Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos, con el
objeto de que evalúen el mérito para iniciar otras investigaciones
administrativas. Con respecto a los citados actos administrativos, reitera esta
Sala, que no corresponde a esta Corporación realizar ningún pronunciamiento con
relación a ellas, en esta oportunidad.
En
consecuencia, encuentra este Tribunal que, en principio, la Superintendencia
Nacional de Salud, ha actuado en la orbita de sus competencias legales, para
investigar los hechos denunciados por Sisalud IPS, y prima facie no
advierte que haya  violado algún derecho fundamental en el caso concreto.
En
todo caso, si existiere por parte del actor, alguna queja con respecto a las
actuaciones de los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, en el
sentido de haber omitido el cumplimiento de sus deberes, él puede proceder a efectuar
las correspondientes denuncias  y quejas, ante las autoridades competentes.
En lo
que tiene que ver con la vulneración del derecho de petición de Sisalud IPS,
encuentra esta Corporación, tal y como lo señalaron los jueces de instancia,
que  este ya fue objeto de protección por virtud de la providencia judicial
proferida el veintiuno de agosto de 2007 por el Juzgado Veintiséis del Circuito
de Bogotá, y se encuentra debidamente satisfecho.
Con
respecto a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a
la educación, al desarrollo armónico e integral, al ejercicio pleno de los
derechos y al máximo nivel de satisfacción de los mismos, a los “derechos
constitucionales fundamentales de protección integral económica, en materia de
salud y seguridad social en salud”, a la información, a la igualdad, a la
equidad, al buen nombre, al debido proceso, a la prevalencia de los derechos de
los niños sobre lo de los demás, que el actor afirma están siendo objeto de
vulneración por parte de las entidades accionadas, no encuentra esta Sala prueba
alguna en el expediente, de que ello sea así.
Por
las anteriores consideraciones esta Sala de Revisión confirmará la providencia
proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil,  mediante
sentencia del 26 de noviembre de 2007 en la que se revoco la sentencia
proferida por el Juzgado Veintiséis del Circuito de Bogotá, el 8 de octubre de
2007 que inicialmente otorgaba el amparo solicitado, por las razones expuestas
en esta providencia.
IV.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Distrito Judicial, Sala Civil,  el 26 de noviembre de 2007, por la cual se
niega la acción de tutela, y en la que se revoco la sentencia proferida por el
Juzgado Veintiséis del Circuito de Bogotá, el 8 de octubre de 2007, que
otorgaba el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.
Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver Sentencia T-623
de 2005 (M. P. Álvaro Tafur Galvis)
[2] Ver Sentencia SU-707
de 1996, (M. P. Hernando Herrera Vergara)
[3] Ver sentencias T-202
de 2000(M. P. Fabio Morón Díaz), T-307 de 2007(M. P. Jaime Araujo Rentaría)
[4] Confrontar Sentencia
T-306 de 2007(M. P. Jaime Araujo Renteria)
[5] Esto no excluye la posibilidad de que el juez de tutela conozca de
una controversia contractual íntimamente conexa con la protección de derechos
fundamentales.
[6] Sentencias T-869 de
2006 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), T-419 de 2007(M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[7] Sentencia T-419
de 2007(M. P. Rodrigo Escobar Gil).
[8] Ibidem.
[9] Ver Sentencia T-419
de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[10] Sentencia SU-225 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La Corte consideró que el núcleo esencial
del derecho a la salud de los niños, que autoriza su protección por vía de
tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los
menores, (ii) que la situación que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse
por la persona afectada y, (iii) que la ausencia  de prestación del servicio
ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del niño o su
proceso de aprendizaje o socialización.
[11] Sentencia T-850 de
2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este fallo, la Corporación consideró que
una prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes
eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales
en las que (a una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente
su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o
la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien
jurídico de igual o mayor valor constitucional y;  (c) la prestación solicitada
sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida
con un grado aceptable de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa
las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para
evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para
ejercer sus derechos fundamentales.
[12] Sentencia T-1081 de
2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
[13] Corte Constitucional,
Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[14] Sentencia C-177 de
1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Sentencia T-419 de
2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[16] Ibidem.
[17] Sentencia T-419 de
2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[18] Sentencia T-419 de
2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[19] Los
requisitos señalados por la Jurisprudencia Constitucional en la materia son los
siguientes: “a) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido,
amenace los derechos fundamentales de la vida, la dignidad o la integridad
personal del interesado; b) que se trate de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; y d) que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS
de quien se está solicitando el tratamiento”. Sentencia T-419 de 2007 (M. P.
Rodrigo Escobar Gil)
[20] Sentencia T-419 de
2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[21] Sentencia T-419 de
2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[22] Ver
sentencias SU 480 de 1997 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-696 de 2000
(M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-831 de 2000 (M. P. Antonio Barrera
Carbonell), T-1622 de 2000 (M. P. Fabio Moron Diaz), T-1679 de 2000 (M. P. Fabio
Moron Diaz), C-655 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil).
[23] Ver sentencia C-655 de
2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[24] Ver sentencia C-655 de
2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)
[25] Ver sentencia C-655 de
2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil)