C-186-08
Bogotá, D
Sentencia C-186/08
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Características/SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Objetivo
El nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento penal, adoptado a partir
del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio de los artículos 116, 250 y 251
de la Constitución, tiene como puntos más sobresalientes la introducción
de un nuevo modelo de
proceso penal basado en la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”; la creación de la figura del juez de
control de garantías; la consagración del principio de oportunidad y el
carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación. En cuanto a sus objetivos:
(i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación; (ii) propiciar un juicio público, pleno de
garantías, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación en la
incorporación y práctica probatoria; (iii) instituir una clara distinción entre los
funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar
los despachos judiciales mediante un sistema procesal basado en la oralidad,
que garantice el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de
permanencia de la prueba por el de la producción de la misma dentro del juicio
oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; y (vii) dar función efectiva
a la figura del juez de control de garantías.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Actuación de la Fiscalía General de la
Nación bajo la vigilancia del juez de control de garantías/SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Limitaciones y restricciones de derechos fundamentales por la
Fiscalía sujetas a control de juez de control de garantías
En el diseño constitucional del nuevo proceso penal la Fiscalía General de la Nación no puede actuar a su arbitrio en
el ejercicio de sus funciones de investigación y acusación, ya que cuando su
actuación compromete derechos fundamentales, debe someterse a la supervisión del juez de
control de garantías, a quien corresponderá verificar si las medidas adoptadas
por el ente investigador implican o no afectación de derechos fundamentales,
pues en principio toda medida de investigación que sea restrictiva de tales derechos debe
estar precedida de autorización de dicho juez
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Deberes y atribuciones de la defensa/SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Equilibrio e igualdad de oportunidades de las partes/SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Principio de igualdad de armas o igualdad de posiciones
En el sistema penal acusatorio la labor del defensor sufre trasformación,
aunque conserva su rol tradicional de asistir personalmente al imputado desde
su captura, interponer recursos, interrogar y contra interrogar testigos y peritos en
audiencia pública, sin perjuicio de las garantías establecidas directamente en
favor del imputado por la
Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En el nuevo sistema la defensa goza del
derecho de controvertir los elementos de prueba presentados por la parte
acusadora en contra del imputado y, con tal fin, puede acceder a la evidencia,
recolectar información y acudir, si es necesario, a los medios técnicos de que
disponga el Estado, si carece de recursos económicos o ante la inexistencia de
alternativa.
En el nuevo proceso
penal se realiza una distribución de cargas procesales, pues el imputado y su
defensor han de ser diligentes
en aportar elementos de juicio que sustenten su teoría del caso y confronten la
versión del ente acusador, trabándose así una verdadera contención en la que se
hace indispensable asegurar a los enfrentados equilibrio e igualdad de
oportunidades sin desfigurar,
claro está, el perfil constitucionalmente asignado a cada una de las partes.
Con tal fin, se incorporó el principio de igualdad de armas o igualdad de
posiciones que, como lo ha señalado esta Corte, constituye una de las
características sobresalientes
de los sistemas penales de tendencia acusatoria donde los actores son
contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos
deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Justificación del equilibrio e igualdad de
oportunidades de las partes/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fortalecimiento de
la capacidad investigativa de la defensa
En el diseño constitucional del sistema penal acusatorio, para imprimirle
dinámica y efectividad al
proceso, se ha previsto que la defensa intervenga
como oponente de la
Fiscalía, sin que pueda equipararse del todo a ella, siendo ahora su
responsabilidad el recaudo de elementos de prueba que sustenten su teoría del caso, dado que en el nuevo esquema ya no
opera la investigación integral por la Fiscalía, lo cual justifica dotar a la defensa de
herramientas que compensen la situación de desigualdad inicial y así garantizar
el equilibrio entre las
partes, obviamente sin perjuicio de lo estatuido en el inciso final (previo al
parágrafo) del artículo 250 de la Constitución.
Así con la inclusión
del numeral 9° del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, introducido
por el artículo 47 de la
Ley 1142 de 2007 se pretendió fortalecer la capacidad investigativa de la
defensa en el proceso penal acusatorio, complementado de esa manera la facultad
que en el mismo sentido
ya estaba consignada en los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, en favor de quien no es
imputado y de quien ya tiene esa condición, respectivamente, en cuanto hace al
recaudo y embalaje de elementos probatorios.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Inoponibilidad de reserva para acceso de la
defensa a material en poder de particulares o entidades públicas o privadas/PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD Y DEBER DE COLABORACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Consolidación/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Inoponibilidad
de reserva a la defensa podría conllevar a restricción de derechos
fundamentales de terceros
La prohibición según
la cual las entidades públicas o privadas y los particulares no pueden oponer
reserva al defensor cuando éste solicita su colaboración para recoger elementos
de prueba, es una medida por la que el imputado tendría mejores posibilidades en el diseño
de su programa de
defensa, dirigido a controvertir los cargos que le ha formulado el fiscal, lo
cual además incide en la eficiencia del proceso penal
acusatorio, siendo esa determinación  expresión del principio de solidaridad y
del deber de colaboración con la administración de justicia, pero observa esta Corte, que la inoponibilidad de reserva
que consagra la norma acusada estaría lejos de realizar el equilibrio entre las
partes en el proceso penal acusatorio, pues como esa medida cobija toda clase
de información que
solicite el defensor, incluyendo la de carácter reservado, en relación con esta
última el imputado contaría con una ventaja relativa frente al ente acusador,
pues ante el silencio de la norma sobre la exigencia de autorización judicial,
la defensa podría
restringir directamente derechos fundamentales de terceros, incluyendo los de
las víctimas, a diferencia de la Fiscalía que tiene que obtener tal autorización cuando al realizar
esa misma actividad afecta dichas garantías.
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación/PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Constitucionalidad condicionada
El principio de conservación del derecho, que para la
Corte tiene
como soporte el imperativo de que los tribunales constitucionales no sólo deben
maximizar
la fuerza de los contenidos normativos de la Carta sino también evitar el
desmantelamiento del orden jurídico, por lo cual es siempre preferible aquella decisión
constitucional que, dentro de los marcos de la Carta, permite preservar la labor del
Congreso, que aquella que supone su anulación, y en virtud del mencionado principio el juez constitucional debe abstenerse de desmontar el
sistema normativo, a menos que la expulsión de la norma legal sea completamente
indispensable para garantizar la integridad del texto constitucional. Es decir,
que el juez constitucional eliminará del ordenamiento normativo aquella disposición que
definitivamente sea incompatible con el régimen constitucional, salvo que
admita una lectura acorde con los parámetros de la Carta, caso en el cual es su deber
mantenerla en la legalidad a fin de respetar el principio democrático que se
expresa mediante la expedición de la ley por parte del Congreso.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Investigación de la defensa que pueda
afectar garantías constitucionales de terceros, requiere previa autorización
judicial
Como
ha de asegurarse equilibrio a la defensa, sin ignorar su situación estructural
e inicial respecto del ente acusador, tiene que admitirse que en los eventos en
que al adelantar su labor de investigación y recaudo de evidencias requiera
limitar derechos fundamentales
de terceros, deberá obtener autorización judicial, lo cual no sólo permitirá el
acceso a la evidencia, sino que además constituirá una barrera contra posibles
violaciones de garantías constitucionales. La
defensa no puede motu proprio ordenar y menos realizar actividades que impliquen limitación
de derechos fundamentales, pues dicha facultad está reservada al juez y por
excepción a la
Fiscalía. Sin embargo, si su tarea investigativa implica afectar esas garantías, no puede actuar
inopinadamente, pues deberá solicitar autorización judicial.
Referencia: expediente D-6876
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 9° (parcial) del artículo 47 de la Ley
1142 de 2007, “Por medio de
la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de
2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.
Demandante: Mauricio Pava Lugo.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D.C.,  veintisiete
(27) de febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Mauricio Pava Lugo demanda el numeral 9° (parcial) del artículo
47 de la Ley 1142 de 2007,
“Por medio de la cual se reforman parcialmente las
Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad y previo concepto del Procurador
General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda de la referencia.
II.  TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, conforme a su publicación en el Diario
Oficial N° 46.673 de julio 28 de 2007, resaltando los apartes acusados:
“LEY 1142 DE 2007
"Por medio de la cual se reforman
parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.
… ……
Artículo  47. El artículo 125 de la Ley 906 de
2004, Código de Procedimiento Penal quedará así:
Artículo 125. Deberes y atribuciones
especiales. En
especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
… … …
9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar
elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y
valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los
técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las
entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la
colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva,
siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía
General de la Nación, que la información será utilizada para efectos
judiciales.”
III. LA DEMANDA
En concepto del demandante la expresión acusada
vulnera los artículos 2º (fines esenciales del Estado), 15 (derecho a la
intimidad) y 250-3 (necesidad de autorización judicial para adoptar medidas que
impliquen afectación de derechos fundamentales), de la Constitución Política.
Previamente a exponer la demostración de la infracción
constitucional por parte de la norma acusada, el actor efectúa algunas
reflexiones y consideraciones sobre la imposibilidad de que en el contexto
judicial se presenten “injerencias estatales”, justificadas en lo que
denomina “eficientismo judicial” y que para él entrañan violación de
derechos fundamentales.
Señala que dentro del modelo procesal adoptado en la
Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1142 de 2007, se procuró dotar a la
defensa de herramientas que permitan asegurarle equilibrio procesal en su tarea
de preparar el juicio y controvertir la hipótesis investigativa, como quedó
consignado en los antecedentes de ese ordenamiento legal, en lo cual a su
juicio deben existir límites, pues cuando la actividad de las partes e
intervinientes conduce a la afectación de derechos fundamentales es necesario
contar con autorización del órgano judicial.
Estima que por tal motivo en la norma acusada no podía
impedirse de plano que el particular, entidad pública o privada puedan oponer
reserva frente a la solicitud de información elevada por la defensa, pues con
esa medida se desconocen garantías fundamentales como el secreto profesional,
que a su modo de ver en el marco de una investigación penal no puede levantarse
ni aún con autorización judicial, siendo posible que en otros eventos como el
secreto bancario y fiscal se pueda levantar, si media autorización del juez
penal competente.
Al respecto expresa que admitir que la defensa está
facultada para recoger información o evidencia, sin que las entidades públicas
o privadas y los particulares puedan oponer reserva, cuando esa información
esté protegida por el secreto profesional, bancario o fiscal, equivale a vulnerar
los mencionados preceptos superiores.
Manifiesta que si a la Fiscalía se le impone el deber
de obtener autorización judicial para la afectación de derechos fundamentales, “sería
inexequible sustraer a la defensa de este condicionamiento, pues la sola
certificación del ente acusatorio (sic) -como lo prevé la norma
demandada en su aparte respectivo- no podría legitimar la injerencia de la
defensa en los derechos de otros ciudadanos en su tarea de investigación”.
Considera que cuando la defensa hace uso de tal
atribución, debe someterse a los criterios de necesidad, proporcionalidad y
racionalidad que sopese el juez penal competente, para autorizar previamente la
injerencia estatal que se pretende adelantar.
Seguidamente el actor menciona algunas citas
jurisprudenciales sobre el secreto profesional, acotando que no sólo es un
privilegio “sino un derecho del que se sirve de su profesión”, por lo
cual juzga inconstitucional que se prohíba a una persona natural o jurídica
oponer reserva sobre información amparada que solicite un defensor.
Sobre el secreto bancario puntualiza que “a la
petición de un defensor que conlleve la afectación del derecho a la intimidad que
por razón del secreto bancario está obligado a proteger la persona jurídica, le
debe ser oponible la reserva correspondiente, salvo orden específica y concreta
emanada por una autoridad judicial competente”.
Con base en lo expuesto concluye que es inconstitucional
negarle de plano a la persona jurídica o natural la posibilidad de oponer
reserva ante la petición de información de un defensor, pues en su criterio “tal
actividad podría llevar al levantamiento del secreto profesional (lo cual no es
posible) o a la violación del secreto bancario o fiscal (lo cual solo puede
hacerse por orden de un juez penal competente), lo anterior por vulneración de
los artículos 2°, 15 y 250 de la Carta Política”.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio del Interior y de Justicia
Su apoderado judicial se opone a las pretensiones de
la demanda, expresando que no es cierta la afirmación del actor de que exista
desconocimiento de preceptos superiores al facultar la norma acusada a la
defensa para recoger información o evidencia sin que las entidades públicas o
privadas o los particulares puedan oponer reserva, pues en su criterio en un
Estado Social de Derecho “organizado y además garantista” priman los
derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa, “que
se verían cercenados si dentro del  contexto del actual sistema penal
acusatorio la defensa no tuviese una mínima oportunidad de encontrarse en
igualdad de condiciones probatorias frente a la Fiscalía, su contraparte”.
Afirma que si bien la aplicación de la norma acusada puede
acarrear que ciertas informaciones privadas deban ser develadas, ello ocurre por
la necesidad de garantizar y efectivizar el debido proceso y luego de
transcribir apartes de doctrina especializada, señala que de ningún modo la
expresión demandada vulnera los fines esenciales del Estado, siempre y cuando
se cuente con “previa autorización del juez de garantías y con el pleno de
los requisitos formales, para buscar, aportar y presentar evidencias”.
Indica que cuando el legislador define las reglas
propias de cada juicio, como ocurre con la disposición impugnada, “lo hace
en el entendido que el sentido de la norma es garantizar a la defensa el acceso
al material probatorio que esté en poder de particulares o entidades públicas o
privadas, previa autorización judicial del juez (sic) de garantías y con
el pleno cumplimiento de las formalidades procesales, a fin de evitar
intromisiones arbitrarias en los derechos fundamentales de los terceros”.
Asegura que en el supuesto regulado en la norma
demandada, el debido proceso garantizado por el artículo 29 superior tiene
prioridad sobre el derecho a la intimidad y agrega que ello es a sí porque en
el nuevo sistema se busca fortalecer la defensa y establecer equilibrio con la
acusación, de modo que la interpretación del precepto acusado no debe hacerse
de manera aislada sino en conjunto con el ordenamiento del cual forma parte y
atendiendo la finalidad que ella persigue, advirtiendo finalmente que
tratándose de actos que impliquen afectación a derechos fundamentales es
evidente la exigencia de requisitos aún más estrictos, razón por la cual “esa
facultad legal otorgada a la defensa, dentro de ese marco legal, no puede ser
absoluta y debe acogerse a los requisitos exigidos para ello”.
2. Fiscalía General de la Nación
Considera que los reproches formulados contra la norma
demandada no deben prosperar, pues en su sentir no todas las formas de reserva
de información de origen legal o consuetudinario se hallan dentro del ámbito de
protección del derecho a la intimidad, “por lo que la obligación de las
entidades públicas y privadas de suministrar dichos datos cuando sean
requeridos por la Fiscalía o por la defensa para fines procesales no implica
ningún tipo de limitación a las garantías constitucionales”.
Expresa que la reserva que cobija la información en
determinados escenarios carece de entidad constitucional en sí misma
considerada, tan solo siendo objeto de protección por la Carta en la medida en
que se encuentre estrechamente relacionada con el derecho a la intimidad y afirma
que así concebida la reserva de información “no puede erigirse como un
argumento para obstaculizar la labor de los órganos jurisdiccionales o de los
sujetos procesales”.
En relación con la reserva bancaria, sostiene que la
Corte Constitucional en la sentencia T-440 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, precisó que si bien es proyección del derecho a la intimidad, no
todos los datos cobijados hacen parte de ese derecho y por lo tanto en esos
aspectos el secreto bancario carece de protección constitucional, por lo que en
su criterio el legislador en ejercicio de su facultad de configuración válidamente
puede imponer a las entidades públicas y privadas el deber de suministrar
información a la Fiscalía o la defensa, “siempre que ésta, como lo dispone
la norma bajo examen, cuente con la certificación emitida por el ente acusador
en el sentido que los datos solicitados serán empleados para ser allegados en
una actuación penal”.
Considera que en sentido contrario, cuando la
información solicitada haga parte del núcleo esencial del derecho a la
intimidad, el defensor deberá acudir al juez de control de garantías para que
ordene le sean suministrados los datos requeridos, contando al efecto con la
mencionada certificación de la Fiscalía, interpretación que en su criterio se
compadece con la postura fijada por esta Corte en torno a la restricción de
derechos fundamentales en el proceso penal regulado en la Ley 906 de 2004.
Con base en esas razones concluye que la imposibilidad
de oponer reserva ante los requerimientos de la defensa se refiere a aquellos
datos que no hacen parte del derecho a la intimidad, de manera que es
suficiente en esos casos que la defensa eleve directamente la solicitud
correspondiente acompañada de la certificación emitida por la Fiscalía, en la
cual conste que los datos serán utilizados para fines judiciales.
Finalmente señala que cuando la solicitud comporta
afectación de garantías fundamentales, la entidad requerida tampoco podrá
oponerse, pues en dichos eventos la solicitud de información se halla
sustentada en la orden del juez penal, la cual podrá obtener la defensa, “siempre
que cuente con la mencionada certificación de la Fiscalía”.
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En concepto de uno de sus académicos, el precepto
acusado debe ser declarado exequible, pues la inoponibilidad de reserva
garantiza la “igualdad de armas” de  la defensa con el órgano acusador, “toda
vez que se encuentran en una disputa en la mayoría de los casos de intereses
contrapuestos, es decir, cada uno busca probar su teoría del caso o desvirtuar
la teoría del caso del adversario”.
Sostiene que de la igualdad de armas, predicable del
modelo adversarial donde las partes presentan sus versiones en igualdad de
condiciones, para recoger la evidencia y después transformarla en material
probatorio,  se desprende la igualdad de oportunidades y potestades similares.
En su opinión, lo primero supone que el Estado reconoce
que los imputados no pueden acceder a medios técnicos de investigación, “lo
que demanda que éstos también pueden aprovechar, de alguna manera, la
infraestructura investigativa del Estado en su favor” y precisa que lo segundo
conlleva la búsqueda de una igualdad relativa entre las partes, “toda vez
que no todas las potestades que se le reconoce a una parte se le pueden
trasladar a otra”.
Considera que para enfrentar los posibles problemas de
igualdad, ha de reconocerse que la defensa y la víctima pueden acudir ante el
juez de control de garantías a solicitar, bajo parámetros de estricta
proporcionalidad, la adopción de algunas medidas que limiten los derechos
fundamentales de terceros y es de esta forma que en su criterio debe
interpretarse la norma demandada.
Estima que al hacer uso de su facultad investigativa la
defensa no puede actuar a su libre albedrío, ya que tiene unas limitaciones
constitucionales y legales que debe respetar y en caso de que la igualdad de armas
se vea truncada por el deber de respetar derechos fundamentales, debe ser un
juez de control de garantías o de conocimiento, según el momento procesal,
quien ordene a ese tercero la limitación de un derecho fundamental.
Apoyado en esas razones, concluye que la
interpretación taxativa que realiza el actor es inexacta y no corresponde con
la intención del legislador de equilibrar las cargas entre los sujetos
procesales, pues no le está dado a la defensa solicitar lo que quiera sin
respetar los derechos fundamentales y las normas constitucionales y legales;
por el contrario debe, como todas las partes, acatar criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos
contrarios a la justicia.
4. Universidad Santo Tomás
El Director del Consultorio Jurídico de esa
institución conceptuó en pro de la inexequibilidad de la norma acusada, pues en
su criterio vulnera el derecho fundamental a la intimidad, el cual es protegido
constitucionalmente a través de la reserva de documentos privados y representa así
mismo una limitante al derecho a la información.
Señala que a la luz de la jurisprudencia
constitucional los secretos profesional, bancario y fiscal son en últimas
formas de protección a la información y, por ende, del derecho a la intimidad y
expresa que con base en esos pronunciamientos la reserva es un mecanismo de
protección de dicho derecho, por lo cual desconocer el derecho que tienen las
entidades públicas y privadas así como los particulares a oponer reserva,
cuando la información requerida goza de esa protección, constituye una afrenta
al artículo 15 superior.
Indica que la autoridad judicial es la llamada a
determinar si procede o no develar información protegida con reserva legal, “pues
justamente la intención del legislador fue la de que la autoridad competente y
solamente ella, en concordancia con la Constitución y la ley, fuera la que
determinase en qué casos procede revelar ese tipo de información”.
Expresa que conforme al artículo 250 de la Carta, a la
Fiscalía se le exige que en caso de adoptar medidas adicionales que acarreen
afectación de derechos fundamentales debe obtener autorización del juez de
garantías, razón por la cual es importante mantener en reserva documentos,
informaciones o datos que puedan afectar esos derechos, siendo necesario exigir
que la autoridad competente realice el análisis respectivo atendiendo los parámetros
de la jurisprudencia: que la información requerida persiga un fin
constitucionalmente legítimo y que sea relevante y necesaria.
Concluye que si al Juez y a la Fiscalía se le imponen
esos límites, no es atendible sustraer a la defensa de la obligación de obtener
la autorización pertinente, pues si bien la intención del legislador fue
dotarla de herramientas adecuadas y necesarias para el ejercicio efectivo del
derecho de defensa técnica y así obrar en un plano de igualdad con el órgano
acusador, “con el apartado demandado se desconocen los límites impuestos por
el ordenamiento constitucional, nacidos de la necesidad de salvaguardar
derechos fundamentales como la intimidad y el buen nombre (art.15), el derecho
a la propia imagen (art. 14) y el secreto profesional (art.74 inciso 2°)”.
5. Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de
Colombia -Asobancaria-
Su apoderado judicial considera que no es ajustado a la
Carta que la norma acusada obligue a los particulares a suministrar a los
defensores la información que poseen sin que les sea posible oponer reserva
alguna, pues considera que el derecho a la intimidad, el secreto profesional y
la reserva bancaria son instituciones reconocidas por la Constitución, que
tienen por objeto proteger la información, máxime cuando es un hecho
indiscutible que en la actualidad los datos contenidos en bases de datos abarcan
múltiples aspectos de la vida, pudiendo ser la información pública,
semi-privada, privada y reservada o sensible.
Anota que en los casos en que los terceros obtengan
información protegida por el derecho a la intimidad, ese acceso permitirá la consecución
de uno de los fines señalados en el artículo 15 superior, siempre que el
procedimiento respete el debido proceso y lo establecido en el artículo 250
ibídem, que exige la intervención del juez de garantías, atendiendo siempre el
principio de razonabilidad.
Aduce que la jurisprudencia reconoce la posibilidad de
que terceros accedan a información protegida con el derecho a la intimidad,
siempre y cuando obedezca a motivos de interés general y se cuente con la
autorización del juez de garantías, como lo dispone el artículo 250 de la
Constitución.
En su parecer también es importante tener en cuenta
que conforme a lo dispuesto en el artículo 284 de la Carta, el Procurador
General de la Nación y el Defensor del Pueblo pueden solicitar información sin
que se les pueda oponer reserva, respetando en todo caso las excepciones constitucionales
y legales, lo cual solo obliga a las autoridades y no a los particulares y sin
que el Ministerio Público quede eximido de realizar los procedimientos
correspondientes.
Por lo anterior considera inadmisible que una ley
ordinaria establezca para la defensa la posibilidad de acceder a información
sin el cumplimiento de mínimas formalidades, además prohibiendo a los
particulares oponer reserva, cuando es claro que en caso de que sea
indispensable limitar el derecho a la intimidad deben observarse los principios
de razonabilidad, relevancia y necesidad.
Indica que un análisis de la limitación contenida en
la norma acusada revela que el objetivo de garantizar que la defensa tenga
acceso a información reservada constituye en principio un fin legítimo, pero no
está clara la relevancia de esa medida ya que en su parecer la facultad que se
otorga es tan amplia que se puede solicitar a un particular cualquier
información sobre un tercero.
Expresa que la norma acusada desconoce el principio de
necesidad, pues al exigir que sólo se presente una certificación expedida por la
Fiscalía sobre el destino judicial de la información requerida, permite que
cualquier particular acceda sin límites ni controles a información protegida
por el derecho a la intimidad, lo cual a su modo de ver afecta ese derecho,
máxime cuando existe otro mecanismo menos oneroso como es la orden judicial.
Concluye que la inoponibilidad de reserva que consagra
la norma acusada no prevé un procedimiento riguroso que evite arbitrariedades y
violaciones a derechos fundamentales como la intimidad, dignidad, honra y buen
nombre, por lo cual “no será posible en cada caso concreto determinar si se
está respetando o no el principio de razonabilidad, según el cual la limitación
de un derecho fundamental se puede considerar constitucionalmente justificada”
y por ello pide a esta Corte declarar la inexequibilidad de la norma demandada.
6. Intervención del ciudadano Alberto José Prieto Vera
El interviniente defiende la constitucionalidad de la
disposición acusada manifestando que con el advenimiento del sistema acusatorio
en la Ley 906 de 2004, se concretó de alguna manera la igualdad de las partes,
lo que se traduce en que deben recibir el mismo tratamiento de las autoridades,
contar con los mismos plazos, tener las mismas oportunidades y similares
recursos para realizar la investigación, esto es, gozar de “paridad de
armas”.
Comenta que en el nuevo esquema procesal penal el imputado
y su defensa técnica ya no cuentan con la Fiscalía como órgano de investigación
a su disposición para la búsqueda de los medios de prueba favorables al
procesado, razón por la cual el acusado y su defensor deben valerse de sus
propios medios para allegar pruebas que sustenten la teoría del caso.
Expone que en la Ley 906 de 2004 no hay mayor
referencia al investigador de la defensa y explica que, por el contrario, los artículos
267 y 268 de ese ordenamiento de manera impracticable radican en cabeza del
indiciado, imputado y defensor un derecho a intervenir en el proceso realizando
su propia investigación, lo cual imposibilita la incorporación probatoria de
todos los hallazgos, pues esas personas no pueden convertirse en testigos de
sus propias causas.
Manifiesta que además de la incapacidad operativa de
ejercer el derecho a la defensa sin investigador a su servicio, en la práctica
se ha observado que el abogado defensor cuando intenta buscar informaciones muy
especializadas se encuentra con la dificultad de que no se le suministra lo
requerido por la entidad pública o privada que, prevalidas de una supuesta
reserva legal, deciden entregar la información solamente a la Fiscalía.
Considera que la lectura que hace el demandante no
consulta la práctica judicial  ni el desenvolvimiento de las investigaciones,
pues nunca se ha presentado que el investigador de la defensa vulnere
privilegios constitucionales, como el secreto profesional o el secreto bancario.
Estima que en esos casos la exigencia de orden
judicial previa desnaturalizaría el sistema acusatorio, atentando de paso
contra la separación de funciones, la imparcialidad y la prohibición del juez
de conocimiento de ordenar pruebas de oficio, ignorando también la limitación
que tiene el juez de garantías para disponer su allegamiento, salvo en las
hipótesis señaladas por la jurisprudencia.
Aduce que existen actividades del investigador de la
Fiscalía que no requieren orden judicial y otras que la requieren, por lo cual sería
desproporcionado e irrazonable que todas las actividades del investigador de la
defensa deban contar con ese requisito, máxime cuando el juez de garantías no
es un instructor y no ordena pruebas.
Advierte que otro efecto problemático de acoger los
planteamientos de la demanda consiste en que la defensa estaría obligada a
revelar la parte de la investigación que no utilizará en el juicio, atentándose
de esta forma contra el derecho a la no autoincriminación.
Por lo anterior concluye que lo impugnado es
manifestación de la igualdad procesal y no puede haber entonces temor de
desbordamiento en su aplicación, pues de un lado normas constitucionales
garantizan el secreto profesional y bancario y, de otro, están las
disposiciones legales que consagran la ética del defensor y del investigador.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
Para
el Jefe del Ministerio Público las expresiones acusadas “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9° del artículo 47 de la Ley
906 de 2004 deben ser declaradas inexequibles. Para llegar a esta conclusión parte de las
consideraciones que a
continuación se resumen:
Estima
que la facultad otorgada a la defensa, relacionada con la actividad probatoria, se enmarca en la lógica del sistema acusatorio y debe ser interpretada de manera sistemática dentro
del marco constitucional y legal.
Agrega
que en la búsqueda de la
verdad en el proceso penal entran
en juego el derecho a la
defensa del imputado, el derecho a la verdad de la sociedad, el derecho de los ciudadanos a una
pronta y recta justicia, los derechos de las
víctimas, que cada vez cobran mayor relevancia y la prevalencia de los
derechos inalienables de las
personas, sean estas intervinientes o terceros.
Afirma
que en ejercicio de su potestad “in persequendi”,
el Estado puede requerir todo tipo de información pública o privada con el fin
de que la verdad procesal coincida en lo posible con la verdad material y se
pueda lograr el objetivo de administrar justicia, “especialmente
en un ámbito tan
delicado como el penal,
actividad que debe enmarcarse dentro de los límites
constitucionales y en particular los relativos a la reserva legal y la reserva judicial,
que tienen como objetivo
garantizar el principio
de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales”.
Considera que a partir de la implementación del sistema acusatorio,
mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, la actividad investigativa que, en
el esquema del sistema inquisitivo correspondía fundamentalmente
a la Fiscalía General de la Nación, fue ampliada a las partes del
proceso, en particular a la defensa, con el fin de fortalecer su capacidad probatoria, buscando el
equilibrio con la parte acusadora, para aumentar
las garantías del imputado y para agilizar el proceso penal.
Expresa que el Código de Procedimiento Penal establece como regla general, con excepción de las
actuaciones a que se refiere el capítulo II, la necesidad de orden judicial proferida previamente por el
juez de control de garantías para las actuaciones que implican afectación de los derechos y garantías fundamentales, autorización que debe ser solicitada por el fiscal
correspondiente, con excepción
de los casos en que se requiera su práctica urgente, circunstancia en la que puede solicitar la autorización al juez, debiendo informar inmediatamente al fiscal del
caso.
Expone que en ese ordenamiento también se consagra en
favor de quien no es imputado (artículo 267), del imputado
(artículo 268) y del abogado defensor, la facultad de buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar
los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos
particulares a su costa o solicitar a la policía judicial que lo hiciere y utilizar tales
pruebas ante las autoridades judiciales; así como realizar entrevistas (art. 271) y solicitar la práctica de
pruebas anticipadas (art. 274), con
la innovación que contiene la norma acusada, cuyo alcance puede determinarse en una interpretación sistemática dentro
del marco legal y constitucional.
A continuación se refiere el Procurador a las disposiciones constitucionales y legales a partir de
las cuales debe interpretarse la facultad contenida en el numeral 9° del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, que
son las que consagran los
deberes constitucionales (artículo
95 Const.), el principio de
buena fe (artículo 83 ib.) y los límites que
impone a la Fiscalía el artículo 250 superior. Considera que la
defensa debe observar el principio rector del Código de
Procedimiento Penal del respeto a los derechos fundamentales de las personas que
intervienen en el proceso y la
intimidad, cumpliendo con los deberes de las partes e intervinientes
señalados por la propia Ley 906 de 2004 (arts.
140 y 141), como son proceder
con lealtad, obrar sin
temeridad y abstenerse de revelar información relacionada con el proceso, así como los principios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el
comportamiento, los cuales tienen como finalidad evitar excesos en el ejercicio
de las funciones.
Sin
embargo, en opinión del Ministerio Público la pretensión de una interpretación analógica de la norma acusada con
otras disposiciones constitucionales (art. 250-3 Const.)
y legales (art. 27 Ley 906 de 2004) no permite defender su constitucionalidad, pues a su modo de ver el texto legal consagra
de manera expresa la prohibición a los particulares de oponer reserva, la cual no existe frente
a las actuaciones conferidas a
la Fiscalía y a la policía judicial que, por el contrario, deben tener autorización del juez
de garantías cuando afecten derechos fundamentales.
Afirma que el precepto acusado al
eliminar la posibilidad de utilizar los mecanismos judiciales de protección contraría el texto constitucional y los principios de reserva legal y judicial, pues “no puede dejarse la
protección de tales derechos a la eventual interpretación contra legem por parte de la defensa,
esperando que ésta solicite una autorización judicial que no le exige la
disposición demandada, la cual, por el
contrario, prohíbe a los requeridos, como se dijo, la interposición de cualquier reserva”.
Por lo anterior,
estima indispensable que se prevea por vía jurisprudencial como condición de aplicación del segmento restante del numeral 9° y mientras el
legislador regula la materia,  la necesidad de autorización previa del juez de
control de garantías cuando se afecten
derechos fundamentales,
quedando incólume el deber de colaboración por parte de las autoridades.
Explica
que es la ley la que debe
precisar no sólo las actuaciones debidas sino las consecuencias jurídicas del incumplimiento, tanto del deber legal de colaboración de los particulares, como del eventual uso indebido de la facultad legal, por parte de la defensa, especialmente
cuando se trata de un abogado particular que no tiene la investidura de autoridad pública y ante el cual el ciudadano requerido se siente desprotegido, ya que en su sentir esas personas “a diferencia de los funcionarios públicos, no tienen un control jerárquico ni están sometidos en
su actuación al estricto principio de legalidad y además actúan en atención al interés particular de su cliente y no en
atención del interés general ni están obligados a los principios de igualdad,
neutralidad, imparcialidad, como lo están los funcionarios públicos”.
El
Procurador reflexiona sobre la reserva legal y judicial en la armonización del
derecho de defensa con otros derechos y valores constitucionales, expresando que la
recolección de pruebas relativas a información pública o semi-privada en
poder de las autoridades públicas o de los particulares, que
no tengan reserva legal, no requerirá la autorización judicial
previa, pero sí la que impliquen temas protegidos por reserva legal y el
suministro de información que pertenezca al ámbito del derecho a la privacidad
de las personas jurídicas o naturales particulares, concluyendo que
la información personal
reservada que involucre derechos fundamentales no puede ser solicitada ni aún con autorización judicial.
Señala que el Acto Legislativo 03 de 2002, al incorporar el sistema acusatorio y
adoptar medidas para su
implementación modificó las funciones que cumple la Fiscalía General de la Nación, pues dispuso que en
caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtener la respectiva autorización por parte del juez que ejercerá las
funciones de control de garantías.
Expresa que es el juez de control de
garantías o  de conocimiento, cuando fuere el caso, quien debe hacer la
valoración en cada situación concreta para determinar la razonabilidad de la
prueba, su proporcionalidad y necesariedad con relación a la posible afectación
de los derechos fundamentales, independientemente que las actuaciones las
realice la Fiscalía, la Policía Judicial o la defensa, “autorización que no desvirtúa el esquema
del proceso acusatorio por cuanto el juez no está ordenando la prueba sino
autorizando su realización, en tanto que garante de los derechos fundamentales de los intervinientes y de
terceros. Tampoco desvirtúa la libertad de la defensa de aportar o no las pruebas
recaudadas, por ejemplo, en caso de que estas resulten autoincriminatorias”.
Para el Procurador el juez que autoriza el
levantamiento de la reserva, la entrega de información, la inspección o valoración
pericial, para garantía de los derechos fundamentales, no sólo de los
intervinientes sino también de los terceros, debe hacer una evaluación de la
conducencia, pertinencia y eficacia de la prueba que se requiere, requisito que,
por su carácter excepcional, no puede ser visto como un simple trámite.
Preocupa
al Ministerio Público la amplitud
de la prohibición bajo estudio, dado
que “la cultura jurídica colombiana, con una larga tradición inquisitiva, dificulta
la implementación de estas nuevas figuras, razón por la cual resulta
indispensable que el legislador regule los procedimientos y criterios con los cuales se deben
ejercer las nuevas funciones de la defensa, especialmente considerando que ella estará en la
mayoría de los casos a cargo de particulares”.
Afirma al respecto que “en un país como Colombia, con un profundo conflicto interno ocasionado
por el narcotráfico, la
violencia paramilitar y guerrillera y la delincuencia común, con alto grado de complejidad en razón a
los lazos de
colaboración y a los enfrentamientos entre unos y otros grupos y
el ataque de todos ellos a la sociedad civil y a las instituciones públicas, las redes de la confianza social
se han visto gravemente debilitadas, lo cual se agrava y se confirma con una cultura de tramitología
excesiva a pesar de la presunción constitucional de buena fe y de los esfuerzos
del legislador y de las
instituciones por
agilizar los trámites. En estas condiciones, para facilitar la eficacia de la
disposición, se requiere establecer reglas claras tanto para la defensa como para quienes sean requeridos por ella, de tal manera que se atenúe ese ambiente de desconfianza”.
Estima que es el legislador quien
debe señalar de manera detallada quién, cómo, cuándo y en qué medida puede
afectarse ese derecho y cuándo procede la exigencia de autorización judicial, agregando
que en los casos en que
no medie protección de un
derecho fundamental o no
exista reserva legal, no se
requerirá autorización judicial, bastando la certificación de la Fiscalía de que se actúa como defensa.
Asevera que la valoración debe hacerla el
legislador tomando en cuenta las implicaciones en cada caso, pues “no puede
dejarse a criterio de los particulares ni eliminarse de manera general el
requisito de autorización judicial como lo hace la disposición demandada”.
Señala que siendo el legislador el único que puede establecer
reserva sobre la información,
resulta lógico que sea éste quien regule lo relativo al levantamiento de la
misma, siendo necesario que además aclare la relación entre la
facultad otorgada a la defensa
y el levantamiento de la
reserva legal, la cual se origina en fines constitucionales legítimos y genera para el funcionario público o el
profesional, un deber que le obliga a un especial celo en la protección de la
información a su cargo, cuando no a una total inviolabilidad.
Así para el Procurador será
ese órgano el que regule los
casos en que el particular niegue la información requerida por considerar que
ésta puede resultar autoincriminatoria, la responsabilidad de quienes
manejan bases de datos de información confidencial sobre particulares o información de la cual dependen aspectos que atañen a la seguridad nacional,
la reserva del sumario, la reserva de identidad de funcionarios, testigos, informantes, los documentos secretos o reservados del
Departamento Administrativo de Seguridad o la información que maneja
la Unidad
de Información y Análisis Financiero, relativa a movimientos sospechosos de
lavado de activos.
Según su
criterio, la intervención del órgano legislativo es necesaria, por cuanto la facultad otorgada en la norma acusada a la defensa está consagrada en términos muy generales y, por el contrario, “la prohibición que establece a las
autoridades públicas y los particulares está consagrada en términos tan
categóricos que parecen no admitir ninguna excepción y que por tanto vulneran la protección de
otros valores y derechos constitucionales”.
Por todo lo anterior, solicita a esta corporación declarar la inexequibilidad de las expresiones acusadas “sin que puedan oponer reserva,” y que el texto restante del mismo numeral deba
entenderse en el sentido de que la defensa tendrá que solicitar autorización
judicial del juez de garantías o del juez del conocimiento, dependiendo del
momento procesal, cuando la práctica de la prueba afecte derechos fundamentales
o valores constitucionales protegidos con reserva legal.
Igualmente pide exhortar al Congreso de la
República para que regule el
ejercicio de esta facultad de
la defensa y la
responsabilidad de los particulares, de tal manera que “se garantice la eficacia del derecho de
defensa, se protejan los derechos fundamentales de las personas y se regulen
las condiciones de levantamiento de las reservas que comprometen valores constitucionales y que afectan
el interés general”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 241-4
de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre la acción de inconstitucionalidad de la referencia, toda vez
que está dirigida contra una disposición
perteneciente a una Ley de la República.
2. Asunto a
resolver y delimitación
del presente fallo
Del
numeral 9° del artículo 125 de la
Ley 906 de 2004, introducido por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, se demanda la prohibición para las entidades públicas, privadas y particulares de oponer
reserva, cuando en el proceso penal la defensa les solicita colaboración
para efectos de buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos
materiales probatorios y evidencia física, así como para realizar entrevistas y
valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los
técnicos e investigadores autorizados por la ley.
En criterio del demandante, la inoponibilidad de reserva vulnera el derecho a
la intimidad y a la inviolabilidad del secreto profesional, bancario y  fiscal
y sustrae a la defensa del deber que asiste a las partes en el sistema penal
acusatorio de obtener autorización judicial para la afectación de derechos
fundamentales, por lo cual pide a la Corte declarar su inexequibilidad para que
quede establecido que al hacer uso de la referida atribución está sometida,
como la Fiscalía, a criterios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad que
sopese el juez penal competente.
Con el fin de despejar el problema jurídico planteado, se hace necesario (i) establecer el significado y alcance del derecho a
la intimidad personal; (ii) realizar una aproximación a los aspectos generales que informan el funcionamiento del nuevo sistema penal acusatorio,
implantado por el Acto Legislativo 03 de 2002, a fin de identificar y
conocer los roles
que allí se asignan
a la Fiscalía General de la Nación y a la defensa; y (iii) determinar si existen límites
constitucionales en la actuación investigativa de las partes en el proceso penal para finalmente, con base en esos elementos de juicio, llevar a cabo el análisis constitucional del segmento normativo impugnado, que se efectuará solamente en relación con el cargo por violación del artículo 15 de la Constitución Política, pues pese a que el actor
también cita como infringidos
los artículos 2° y 250-3 superiores, su argumentación se desarrolla solamente en torno a la presunta infracción de dicha norma constitucional.
3. El derecho a la intimidad personal
El artículo 15 de la Constitución Política proclama en su primer inciso que “todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar”.
Al analizar el significado y alcance de ese mandato, la
Corte ha manifestado que la intimidad personal, es un derecho fundamental
del ser humano, “y debe mantener esa condición, es decir, pertenecer a una
esfera o a un ámbito reservado, no conocido, no sabido, no promulgado, a menos
que los hechos o circunstancias relevantes concernientes a dicha intimidad sean
conocidos por terceros por voluntad del titular del derecho o por que han
trascendido al dominio de la opinión pública” [1].
Como todos los demás
derechos constitucionales fundamentales, el derecho a la intimidad presenta
características de especialidad
e inherencia, “en
cuanto que sin él quedaría
insatisfecha la personalidad como concepto unitario, siendo propio de la
persona que con él nace y desaparece”;
y extrapatrimonialidad, “es
decir que sobre él se carece de disponibilidad, siendo por eso intransmisible,
irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no susceptible, en sí mismo considerado,
de valuación económica, aunque pueda tener, eventualmente, efectos
patrimoniales”[2].
Esta
Corte ha expresado que son tres las maneras de vulnerar el
derecho a la intimidad, “la primera de ellas es la intrusión o intromisión
irracional en la órbita
que cada persona se ha reservado; la segunda, consiste en la divulgación de los
hechos privados; y la tercera, finalmente, en la presentación tergiversada o
mentirosa de circunstancias personales, aspectos los dos últimos que rayan con
los derechos a la honra
y al buen nombre”[3].
La jurisprudencia[4] ha calificado a la intimidad como “sagrado
derecho”, integrándolo con aquél según el cual “nadie puede ser molestado” (art. 28 Const.) y le reconoce
distintos grados, personal,
familiar, social y gremial[5] que
se caracterizan de la siguiente forma:
“La primera, alude precisamente a la salvaguarda del
derecho de ser dejado sólo y de poder guardar silencio, es decir, de no
imponerle a un determinado
sujeto, salvo su propia
voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizados aspectos íntimos de su vida. La segunda, responde al secreto y a la
privacidad en el núcleo familiar, una de cuyas principales manifestaciones es
el derecho a la inmunidad penal, conforme al cual,  ‘nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad,
segundo de afinidad o primero civil’.
La tercera, involucra las relaciones del individuo en un entorno social
determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos laborales
o públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en
ese preciso núcleo social, a pesar de restringirse -en estos casos- el alcance
del derecho a la intimidad, su esfera de protección se mantiene vigente en aras
de preservar otros
derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad
humana[6]. Finalmente, la intimidad gremial se
relaciona estrechamente con las libertades económicas e involucra la
posibilidad de reservarse
-conforme a derecho- la explotación de cierta información, siendo, sin lugar a
dudas, uno de sus mas importantes exponentes, el derecho a la propiedad
intelectual (C.P. art. 61).[7]”
En relación con el significado del derecho
a la intimidad personal la Corte ha expresado[8]:
“El derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los demás el
respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es
resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas
conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las
intromisiones externas. Algunos tratadistas han definido este derecho como el
‘control sobre la información que nos concierne’[9]; otros, como el ‘control sobre cuándo y
quién puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona’. La Corte Constitucional, por su parte,
(...) como ‘el espacio intangible,
inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser
forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho
a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto’ [10].”
Esta corporación también ha precisado que, pese a su
amplia formulación, el derecho a la intimidad no es absoluto como ningún
otro puede serlo, lo cual significa que es susceptible de limitaciones o
restricciones a su ejercicio, “en guarda de un verdadero interés general
que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1º de la
Constitución”[11], sin desconocer,
claro está, su núcleo esencial, el cual “supone la existencia y goce
de una órbita reservada en cada persona, exenta del poder de intervención del
Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a
dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural”[12].
Además ha señalado, que “en el desarrollo de la vida corriente, las
personas se ven impelidas a sacrificar parte de su intimidad como consecuencia
de las relaciones interpersonales que las involucran. En otros casos, son
razones de orden social o de interés general o, incluso, de concurrencia con
otros derechos como el de la libertad de información o expresión, las que
imponen sacrificios a la intimidad personal”.[13]
Se pueden presentar y de hecho se presentan tensiones
entre el derecho a la intimidad y diferentes derechos y garantías, que podrían
derivar en vulneración de otros derechos fundamentales, razón por la cual el
constituyente ha previsto mecanismos para su mutua protección. Es así como el
artículo 15 superior en comento, establece  que “la correspondencia y demás
formas de comunicación privada son inviolables”, pero agrega que las mismas
sólo pueden ser interceptadas o registradas “mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la ley”; además dispone que la
presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sólo podrá
exigirse para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección y
vigilancia e intervención del Estado, en los términos que defina la ley.
Tratándose de la información personal[14],
la Carta ha prescrito una protección fuerte, en virtud de la cual aquella sólo
puede extraerse de la órbita individual en circunstancias excepcionalísimas y
bajo los estrictos parámetros normativos; en otros eventos será de menor
intensidad, pudiendo el Estado ponerla a disposición del conglomerado como
medio efectivo para garantizar la satisfacción de intereses públicos. Esa
diferencia de trato, depende fundamentalmente del tipo de información.[15]
Igualmente se ha concluido[16] que salvo las excepciones previstas en la Constitución y la ley, que obliguen a las personas a revelar
cierta información, los demás datos que
correspondan al dominio personal no pueden ser divulgados, a menos que el mismo
individuo decida revelar y
permitir su acceso al público, sin descontar que de todos modos el
alcance del derecho a la intimidad depende de los límites que se impongan a los
demás, como exigencia básica de respeto y protección de la vida privada de las personas.
4.
Aspectos generales del nuevo sistema penal acusatorio
En anteriores decisiones la Corte se ha ocupado de analizar los elementos esenciales del nuevo sistema de investigación, acusación y
juzgamiento penal, adoptado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio
de los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, marco que necesariamente deberá tenerse en cuenta en la presente oportunidad a efectos de estudiar la demanda contra el segmento normativo impugnado del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal.
Siguiendo esos pronunciamientos[17], se recordará que para la
Corte los puntos más sobresalientes de la referida enmienda son
la introducción de un nuevo modelo de proceso penal basado en la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”; la creación
de la figura del juez de
control de garantías; la consagración del principio de oportunidad y el
carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la
Nación, institución integrante
de la Rama Judicial del Poder
Público, autoridad que, a su vez, conservó competencia para imponer algunas medidas
restrictivas, siempre sujetas a control
judicial posterior.
En cuanto a sus objetivos, se reconoce que
la mencionada reforma constitucional pretende, en términos
generales, (i) fortalecer la
función investigativa de la
Fiscalía General de la Nación,
en el sentido de concentrar sus esfuerzos en el recaudo de los elementos de
prueba; (ii) propiciar un juicio público, pleno de garantías, oral, contradictorio, concentrado y con
inmediación en la incorporación y práctica probatoria; (iii) instituir una clara distinción entre los
funcionarios encargados de
investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales
mediante un sistema procesal basado en la oralidad, que garantice el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el
principio de permanencia de la prueba por el de la producción de la misma dentro del juicio oral; (vi) introducir el principio de
oportunidad; y (vii) dar función efectiva a la
figura del juez de control de
garantías, todo ello dentro de
la implementación gradual del nuevo sistema penal acusatorio[18].
Por lo que respecta al papel que en el nuevo sistema cumplen las partes se observa, en cuanto hace a la
Fiscalía General de la Nación, que la formulación general de sus
funciones es sustancialmente
distinta a la prevista
originalmente en el artículo 250 superior, pues como se ha precisado, en adelante deberá concentrar sus esfuerzos en investigar y acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante
el juez de conocimiento, dando
lugar a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantías”, con base en una acusación que no es vinculante para el juez.
Conforme a la enmienda del mencionado texto superior, el ejercicio
de la acción penal de la Fiscalía por denuncia, petición especial, querella o de oficio, queda supeditado a la existencia de
motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión
de una infracción, sin que pueda ese ente suspender,
interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos
para la aplicación del principio de oportunidad, bajo la supervisión del juez de control de garantías.
Así mismo, de acuerdo con la reforma, no está al alcance
inmediato de la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de
los presuntos infractores de la ley penal adoptando medidas de aseguramiento, ya que debe solicitarlas al juez que ejerza esas funciones
de control de garantías, también con la
finalidad de evitar la
evasión, conservar la prueba y proteger a
la comunidad, en especial a las víctimas.
Sólo en
forma excepcional la Fiscalía puede ordenar capturas,
como medida restrictiva de la libertad, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia
establecidos en la ley y por
decisiones de esta Corte, quedando tal determinación sujeta a control judicial posterior por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes.
Otro aspecto importante que introduce la enmienda es la facultad de la
Fiscalía para realizar en el curso de las investigaciones registros, allanamientos, incautación e interceptación de comunicaciones sin
autorización judicial previa, también sometidas esas medidas al control judicial posterior automático, también a cargo del juez que cumpla la función de control de garantías y dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes.
A la Fiscalía se le
encomienda igualmente la función de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual debe garantizar la cadena de
custodia hasta tanto se
realice la contradicción de esas evidencias y en
caso de requerir medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá contar con autorización judicial por parte del juez que
ejerza la función de control de garantías.
Se desprende de lo expuesto anteriormente, que en
el diseño constitucional del nuevo proceso penal se ha querido que,
en procura de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales, la
actuación de la Fiscalía no quede librada a su propio arbitrio sino que siempre se desarrolle al amparo de mandatos superiores y bajo la vigilancia del juez, previa o posterior, de acuerdo con las
situaciones mencionadas.
En
ese escenario la labor del defensor también sufre trasformación, aunque conserva su
rol tradicional de asistir
personalmente al imputado desde su captura, interponer recursos, interrogar y contra
interrogar testigos y peritos
en audiencia pública, sin
perjuicio de las garantías establecidas directamente en
favor del imputado por la Constitución y los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Ese cambio consiste en que en el nuevo sistema la defensa goza del derecho de controvertir los elementos de prueba presentados por la parte
acusadora en
contra del imputado
y, con tal fin, puede acceder a la evidencia, recolectar
información y acudir, si es necesario, a los medios técnicos de que disponga el Estado, si carece de recursos económicos o ante la inexistencia de alternativa.
Dicha facultad confirma, en el nuevo sistema penal acusatorio, el carácter general y universal del derecho de defensa, que surge desde que se tiene conocimiento de que
cursa un proceso en contra de una persona y sólo culmina cuando éste finalice; incluida
la ejecución de la pena o la medida de seguridad, si a ella hubiere lugar.[19]
Los
aspectos anteriormente reseñados
permiten considerar que con la reforma en comento se adoptó un esquema con características especiales y propias, que no
corresponde estrictamente al típico proceso adversarial entre dos partes, acusador y defensa[20], pues también intervienen otros
sujetos (víctima, Ministerio Público) y el Juez, quien no puede ser simplemente el árbitro frente a un litigio, siendo ante todo guardián de la
legalidad en sentido amplio y de los derechos fundamentales, particularmente de
las víctimas y del imputado, con miras a la realización de la justicia
material.
Además, en el nuevo proceso penal se
realiza una distribución de cargas procesales, pues el imputado y su
defensor no tendrán que limitar su actuación a contender la acusación formulada en su contra, sino que han de ser diligentes en aportar elementos de juicio que sustenten su teoría del caso y confronten la versión del ente acusador, trabándose así una verdadera contención en la que
se hace indispensable asegurar
a los enfrentados equilibrio e igualdad
de oportunidades sin desfigurar,
claro está, el perfil
constitucionalmente asignado a cada
una de las partes. Con tal fin, se incorporó el principio de “igualdad
de armas” o “igualdad de posiciones” que, como lo ha señalado
esta Corte, constituye una de las
características sobresalientes de los sistemas penales de tendencia
acusatoria donde “los
actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al
que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”[21].
5.
Límites constitucionales a la actividad investigativa de las partes en el proceso penal
Según se precisó anteriormente, en el proceso acusatorio
de estirpe adversarial las partes no están en situación de igualdad absoluta sino relativa, dado que el ente acusador está encargado de ejercer
la acción penal en nombre del Estado, para lo cual la Constitución le permite afectar derechos fundamentales, en determinados eventos y con ciertas condiciones, bajo supervisión judicial previa o posterior, según
el caso.
Esas hipótesis están reguladas básicamente en el artículo 250 superior, cuyo numeral
primero establece que la Fiscalía podrá realizar “excepcionalmente” capturas, sometida esta medida a revisión posterior del juez de control de garantías. En relación con tal atribución, la Corte ha expresado:
“…el mismo numeral 1° del nuevo artículo
250 permite que la Fiscalía, si es expresamente autorizada para ello por el
legislador, imponga directamente, en forma excepcional, un tipo específico de
medida restrictiva de la libertad orientada a garantizar la comparecencia de
los imputados al proceso penal: la captura, que deberá llevarse a cabo
respetando los límites y eventos de procedencia establecidos en la ley. Ahora
bien, por tratarse de una medida restrictiva de los derechos del procesado,
esta actuación excepcional de la Fiscalía está sujeta a control judicial por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes. Sin embargo, se reitera que esta es una
excepción a la regla general según la cual este tipo de medidas deben ser
impuestas por decisión del juez de control de garantías, a solicitud de la
Fiscalía General de la Nación.”[22]
El
numeral 2° de la norma en comento establece que el ente acusador puede
adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptación de comunicaciones, también
con control posterior del juez
de control de garantías,
atribución sobre la cual la
Corte ha expresado:
“… el artículo 2º del Acto Legislativo 03
de 2002, que modificó el 250 de la Carta, en el numeral 2° dispuso que
corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la obligación
constitucional de investigar aquellas conductas que revistan las características
de un delito, ‘Adelantar
registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías
efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez’.
En consecuencia, la competencia para
ordenar las mencionadas diligencias con ocasión de una investigación penal,
sometida al procedimiento aplicable a partir del Acto Legislativo 03 de 2002,
ha sido asignada al juez de control de garantías, previa solicitud de la
Fiscalía General de la Nación, o a ésta en casos excepcionales, de acuerdo con
la ley.
Otras autoridades adscritas a la
jurisdicción ordinaria que, según la respectiva competencia funcional, podrían
emitir una orden en ese sentido, serían la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, las Salas Penales o únicas de los Tribunales Superiores y los Jueces
de la República en lo penal.
… … …
4.6. Como corolario de lo expuesto, puede
afirmarse que la Constitución Política de Colombia, con especial énfasis por
encontrarlo ligado a la libertad personal, protege de manera específica el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de tal manera que queda
el Estado con restricciones precisas para que sus autoridades puedan penetrar
en él. Así, salvo la precisa excepción constitucional que se ha comentado, se
exige que el motivo se defina previamente por el legislador; que la autoridad
judicial profiera la orden de registro o allanamiento con estricta sujeción a
las causales señaladas por la ley y que la autoridad que practique el registro
o allanamiento domiciliario lo realice con rigurosa sujeción a los
procedimientos legalmente fijados.
Esa autoridad judicial, durante la fase de
investigación del proceso penal será el juez de control de garantías como regla
general y sólo de manera excepcional la Fiscalía General de la Nación, cuando
existan motivos específicos, previstos por la ley, para que pueda hacer uso de
esa atribución…”[23]
Por su parte, el numeral 3° del precepto superior en referencia dispone que
corresponde a la Fiscalía “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se
ejerce su contradicción”, agregando que “en
caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtener la autorización por parte
del juez que ejerza funciones de control de garantías”. Sobre esta facultad
la jurisprudencia ha manifestado:
“De conformidad con el numeral 3° del artículo 250[24] de la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá ‘asegurar
los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia
mientras ejerce su contradicción.
En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez
que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.’ Esta disposición establece el principio general para el
aseguramiento de los elementos materiales probatorios, según el cual cuando
haya afectación de derechos fundamentales, la práctica de medidas para obtener
tales elementos probatorios requiere de autorización judicial.
Según esta disposición constitucional es la
‘afectación de derechos fundamentales’ la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa
y específica la autorización judicial previa. El empleo del término ‘afectación’
supone, según su grado, una
‘limitación’
o ‘restricción’
al ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha limitación o restricción
(i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere,
además, (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o
desproporcionada”. [25]
De las atribuciones constitucionales antes citadas, se deduce que la Fiscalía General de la Nación no puede actuar a su arbitrio en el
ejercicio de sus funciones de investigación y acusación, ya que cuando su actuación compromete derechos fundamentales, debe someterse a la supervisión del juez de control de garantías, a quien corresponderá verificar si las
medidas adoptadas por el ente investigador implican o no afectación de derechos
fundamentales, pues en
principio toda medida de
investigación que sea restrictiva de tales derechos debe estar precedida de autorización de
dicho juez. El control posterior ejercido por esa autoridad en relación con ciertas medidas que afectan derechos
fundamentales, configura excepción a la regla general.[26]
En relación con la intervención del juez de control de garantías, la Corte ha expresado
que busca salvaguardar los
derechos fundamentales y no conlleva pronunciamiento sobre el
valor de los elementos de
prueba recaudados por el ente acusador:
“En esta circunstancias, el Constituyente, retomando la
experiencia de la estructura básica del proceso penal en el derecho penal
comparado, previó que la
Fiscalía, en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos
fundamentales, esté sometida al control judicial o control de garantías - según la denominación de la propia norma
-, decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado
constitucional de derecho.
En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy
importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus
fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o
no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta
competencia, los
efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a
continuación se explica.
Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos
fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de
aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho
menos valorados como tal.  En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la
promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el
juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos
éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda
prueba obtenida con violación del debido proceso.
Por el contrario, si el juez de control de
garantías advierte que la
Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su
actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces
continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una
acusación y pretender la condena del procesado.  Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las
implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en
el debate público y
oral de la etapa de juzgamiento.”[27] (Negrillas en el
texto original.)
Es razonable que tales
facultades excepcionales estén previstas a favor de la Fiscalía, pues de otra forma ese ente no podría desempeñar las funciones que
le han sido asignadas. Eso
hace distinta su posición frente al imputado y a la defensa, que ni aun bajo una concepción absoluta sobre la igualdad de oportunidades, pueden pretender que se les
reconozca a ultranza las mismas atribuciones asignadas al ente
acusador y con el mismo alcance para afectar derechos fundamentales de
terceros.
Si se permitiera que la
defensa pudiera afectar, sin previa autorización judicial, derechos fundamentales, cuando adelanta su labor de recolección de elementos
probatorios, se introduciría un factor de desequilibrio desde el diseño de la acción penal, en la medida en que se estaría habilitando a
los particulares para inmiscuirse a su arbitrio en esferas protegidas constitucionalmente, lo cual
atentaría contra las bases mismas del Estado Social de Derecho.
Por tal razón, aún en el marco del nuevo sistema penal
acusatorio, la defensa carece de competencia para limitar, afectar o restringir derechos
fundamentales, pues por regla general tal atribución es exclusiva de la judicatura y, por expresa excepción consagrada en la
Carta Política, de la Fiscalía General
de la Nación, en los casos analizados. Así, por ejemplo, no podrá el defensor efectuar capturas, allanamientos, registros, incautaciones e
interceptación de comunicaciones,
por cuanto se trata de
atribuciones propias del Estado que, según se explicó, están sometidas a reserva judicial.
Sin embargo, como ha de asegurarse equilibrio a la defensa, sin ignorar su situación estructural
e inicial respecto del ente acusador, tiene que admitirse que en los eventos
en que al adelantar su labor de investigación y recaudo de
evidencias requiera limitar derechos fundamentales de terceros, deberá obtener
autorización judicial, lo cual no sólo permitirá
el acceso a la evidencia, sino que además constituirá una
barrera contra posibles violaciones de
garantías constitucionales.
En suma, en el proceso penal acusatorio existen límites a la actuación de la Fiscalía, a
la que le son permitidas intervenciones o restricciones de derechos
fundamentales, con carácter excepcional, las cuales estarán sujetas
a control por
el juez, con el fin de asegurar la vigencia de esas
garantías y valores superiores.
Esos parámetros también
comprometen la actuación de la defensa, que
como se explicó, ha de ejercer sus atribuciones, pero en caso de que su
actividad de investigación pudiere afectar garantías constitucionales, necesitará previa autorización judicial.
6.
Análisis constitucional
de la norma acusada
Con base en las anteriores consideraciones, procede la Corte a analizar la constitucionalidad del segmento normativo impugnado del
numeral 9° del artículo 125 del
Código de Procedimiento Penal acusatorio, introducido
por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, que prohíbe
a las entidades públicas o privadas y a los particulares oponer reserva, cuando
la defensa les solicita colaboración a efectos de recabar elementos materiales probatorios para
sustentar su teoría del caso, lo cual para el demandante es inconstitucional,
por cuanto en su sentir esa
prohibición es una afrenta al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del
secreto profesional, bancario y  fiscal.
El Ministerio del Interior y de Justicia considera que
la norma acusada no desconoce el ordenamiento superior, toda vez que su
finalidad es asegurar que el imputado pueda ejercer plenamente el derecho constitucional
a la defensa, que se vería limitado si en el proceso penal acusatorio se le
impide acceder sin cortapisas al material probatorio que está en manos de
particulares o de entidades públicas o privadas, exigiéndole para ello autorización
judicial cuando en desarrollo de esa actividad afecta derechos fundamentales de
terceros.
El Fiscal General de la Nación considera, por su
parte, que la obligación de las entidades públicas y privadas de suministrar
datos cuando sean requeridas por la defensa para fines procesales, no implica
limitación a sus garantías constitucionales, pues en su parecer no todas las
formas de reserva de información se hallan dentro del ámbito de protección del
derecho a la intimidad, de modo que sólo cuando lo solicitado haga parte del
núcleo esencial de ese derecho, el defensor debe obtener autorización del juez
de control de garantías y exhibir certificación del ente acusador.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia estima que lo
acusado debe ser declarado exequible, pues en su criterio la inoponibilidad de
reserva apunta a que los imputados puedan aprovechar la infraestructura
investigativa del Estado en igualdad de condiciones que la Fiscalía, garantizándoles
así la “igualdad de armas”, lo cual no significa que la defensa pueda
actuar a su libre albedrío, porque cuando en su labor investigativa afecta derechos
fundamentales debe contar con la autorización del juez de control de garantías.
La Universidad Santo Tomás comparte los planteamientos del actor, pues en su sentir no se puede obligar a las
entidades públicas o privadas, ni a las personas, que brinden a la defensa
información reservada, ya que la oponibilidad de reserva es un mecanismo de
protección del derecho a la intimidad y, por ende, de los secretos profesional,
bancario y fiscal.
En el mismo sentido se pronuncia Asobancaria,
agregando que la inoponibilidad de reserva que consagra la norma acusada no está
sometida a un procedimiento que evite posibles arbitrariedades y violaciones a
derechos fundamentales como la intimidad, dignidad, honra y buen nombre, de
manera que no será posible en cada caso concreto determinar si la actuación de
la defensa está respetando o no el principio de razonabilidad.
El ciudadano interviniente encuentra justificado que la norma acusada permita que la defensa pueda
adelantar su labor investigativa sin que se le oponga reserva alguna, pues en
su sentir de esta forma se le garantiza igualdad de armas, ya que en  el nuevo
proceso acusatorio no cuenta con la Fiscalía en la búsqueda de elementos de
prueba, sino que debe valerse de sus propios medios; por ello, juzga irrazonable
que para tales efectos tenga que obtener orden judicial previa, otorgada por un
juez que no ordena pruebas, lo que además la obligaría a revelar su estrategia en
el juicio en desmedro del derecho a la no autoincriminación, todo por temor a
un eventual desbordamiento en el uso de dicha facultad, que puede ser evitado a
través de otros medios.
El Procurador propugna por la inexequibilidad de la
disposición acusada, por considerar que la prohibición de oponer reserva está
consagrada en términos tan amplios, que su aplicación por parte de la defensa en
la actual coyuntura que vive nuestro país puede acarrear violación de garantías
constitucionales, afectando de paso la igualdad procesal con la Fiscalía, ante
la cual sí opera la inoponibilidad de reserva, pues ese ente debe someter sus actuaciones
al juez de garantías cuando afecta derechos fundamentales. Por tal razón, pide
a esta Corte (i) declarar inexequible las expresiones acusadas “sin que
puedan oponer reserva,” del numeral 9° del artículo 125 de la Ley 906 de
2004; (ii) condicionar la exequibilidad del texto restante de dicho numeral a
la previa  autorización judicial; y (iii), exhortar al Congreso con el fin de
que regule debidamente la facultad para recaudar evidencias por parte de la
defensa.
Analizados estos enfoques, así como las premisas y observaciones sentadas en
los acápites precedentes, corresponde
a la Corte examinar la norma acusada, para lo cual efectuará las
siguientes consideraciones:
La disposición demandada, “sin que puedan oponer reserva”, pertenece al numeral noveno del artículo 125 del C. P. P. acusatorio, introducido por el
artículo 47 de la Ley 1142 de
2007, “Por medio de la cual se reforman
parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para
la convivencia y seguridad ciudadana”.
Al indagar por sus antecedentes, se pudo establecer que
esa medida fue propuesta ante el órgano legislativo por la Fiscalía General de la Nación a iniciativa de la Defensoría del Pueblo, siendo aprobada con arreglo a la siguiente justificación:
“1. Por iniciativa de la Defensoría del Pueblo, se
formuló la
Proposición número 89 presentada por el Fiscal General de la Nación y el Representante
Nicolás Uribe,
a través de la cual se agrega un numeral 9° al artículo 125 del Código de
Procedimiento Penal, referente a los deberes y atribuciones especiales de la
defensa.…13. Se incluye como artículo
nuevo, la modificación propuesta por la Defensoría del Pueblo al artículo 125
de la Ley
906 de 2004. Al respecto, se transcribe la norma junto con el cambio propuesto,
el cual se resalta: ‘ARTICULO NUEVO. El artículo 125 de la Ley 906 de 2004, Código de
Procedimiento Penal quedará así: Artículo 125. Deberes y atribuciones
especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y
atribuciones:
1. Asistir
personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la
oportunidad de mantener comunicación privada con él. 2. Disponer de tiempo y medios
razonables para la preparación de la defensa, incluida la posibilidad
excepcional de obtener prórrogas justificadas para la celebración del juicio oral. 3. En el evento de una
acusación, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia
física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al
procesado. 4. Controvertir las pruebas,
aunque sean practicadas en forma anticipada al juicio oral. 5. Interrogar y
contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos. 6. Solicitar al juez la
comparecencia, aun por medios coercitivos, de los testigos y peritos que puedan arrojar
luz sobre los hechos materia de debate en el juicio oral. 7. Interponer y sustentar, si
lo estimare conveniente, las nulidades, los recursos ordinarios y
extraordinarios y la acción de revisión. 8. No ser obligado a presentar prueba de
descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral. 9. Buscar, identificar
empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia
física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos
especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la
ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los
particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se
acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información
será utilizada para efectos judiciales.  10. Abstenerse de revelar información relacionada con el
proceso y su cliente, conforme a la ley.’ JUSTIFICACION: Atendiendo
necesidades expuestas por la Defensoría Pública, se adiciona una
modificación al artículo 125, en el numeral 9°, para
permitir actuaciones a los investigadores y técnicos reconocidos
por la ley. En estos casos las entidades públicas, privadas y particulares
deberán prestar la colaboración que requiera el defensor certificado como tal
por la Fiscalía General de la Nación,
sin que se pueda oponer reserva, con el compromiso que la información será
utilizada para efectos judiciales. Esta propuesta quedó como constancia en el
primer debate en Comisiones Conjuntas.”[28] (Mayúsculas
y resaltado son del texto original).
Se deduce de lo anterior, que con la inclusión del numeral 9° se pretendió fortalecer la
capacidad investigativa de la
defensa en el proceso penal acusatorio, complementado de esa
manera la facultad que en el mismo sentido ya estaba consignada en los artículos 267 [29]y 268[30] de la
Ley 906 de 2004, en favor de quien no
es imputado y de quien ya
tiene esa condición, respectivamente,
en cuanto hace al recaudo y
embalaje de elementos
probatorios, con la diferencia de que
el texto ahora acusado consagra
la prohibición para las entidades
públicas, privadas y particulares de oponer reserva, cuando la defensa
solicita su colaboración con tales fines.
La
facultad de la defensa a la
que se refiere la norma acusada
tiene por
contexto la etapa de investigación del proceso penal
donde, según se precisó, no hay lugar a controversia probatoria; por ello, hace
alusión a “elementos
materiales probatorios y evidencia física”, que adquieren el carácter de prueba cuando sean sometidos a contradicción
posteriormente, dentro del
juicio oral.
Quiso así el
legislador que exista equilibrio entre
las investigaciones de la defensa y del
ente acusador, garantizando
que el primero pueda acceder a la evidencia y que al hacerlo exista
la debida ayuda por parte de las entidades públicas y
privadas, así como de los particulares.
Para la
Corte esa finalidad está en consonancia con el diseño constitucional del sistema penal
acusatorio, que fue explicado en acápite precedente, donde para imprimirle dinámica y efectividad al proceso se ha
previsto
que la defensa intervenga como oponente
de la
Fiscalía, sin que pueda equipararse del todo a ella, siendo ahora su responsabilidad el recaudo de elementos de prueba que sustenten su teoría del caso, dado que en el nuevo
esquema ya no opera la
investigación integral por la Fiscalía, lo cual justifica dotar a la defensa de herramientas que compensen la
situación de desigualdad inicial
y así garantizar el equilibrio entre las partes,
obviamente sin perjuicio de lo estatuido en el inciso final (previo al
parágrafo) del artículo 250 de
la Constitución.
En
ese orden de ideas, tendría sentido la prohibición que contiene el segmento normativo impugnado, según la cual las entidades públicas o
privadas y los particulares no pueden oponer reserva al defensor cuando éste solicita su
colaboración para recoger elementos de prueba, toda vez que gracias
a esa medida el imputado tendría mejores posibilidades en el diseño de su programa
de defensa, dirigido a controvertir los cargos que le ha formulado el fiscal, lo cual además incidiría en la eficiencia del proceso penal acusatorio, siendo esa determinación  expresión del principio de solidaridad y del deber de colaboración con la administración de
justicia (arts. 1° y 95-2-7 Const.).
Sin embargo, como bien lo advierten el demandante, algunos intervinientes y el Procurador, esa prohibición de
oponer reserva está formulada en términos tan  amplios, que en la
práctica puede acarrear que
entidades públicas o privadas y los particulares se vean obligados a
revelar al defensor toda clase de
información,  incluyendo
aquella que está protegida constitucionalmente[31] por hallarse relacionada con el derecho a la intimidad personal o familiar[32], el ejercicio de las
profesiones[33] o referirse a documentos públicos cuyo acceso ha sido
restringido por mandato legal[34], sin que para ello medie
orden judicial previa en los términos señalados en la Constitución Política.
En tal evento, ciertamente se produciría una intervención indebida
de la defensa en los derechos fundamentales de
terceros, sin orden judicial previa, actuación que ni siquiera le está permitida al ente investigador, que conforme al
artículo 250-3 superior debe sujetar el recaudo de evidencias a la previa
autorización del juez de control de garantías,
cuando al llevar a cabo la actividad investigativa afecte derechos fundamentales. Sobre este particular la jurisprudencia ha señalado:
“El interés de la sociedad en que se investiguen las
conductas delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar
la vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la
Constitución. El acopio de información en relación con las personas puede ser
eventualmente un medio necesario para la satisfacción de ese interés
constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con
escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha
establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente
expuestos a su afectación, vulneración o mengua en el contexto de una
investigación criminal[35]. El
requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas
–adicionales- que implique afectación de derechos fundamentales es una de esas
cautelas que el legislador debe acatar al configurar las reglas orientadas a
regular la actividad investigativa del Estado”.[36]
Los
preceptos superiores que amparan las mencionadas garantías constituyen límites
a la actuación de las autoridades y de los particulares, quienes no pueden
rebasarlos sino obteniendo la debida autorización judicial, en los casos en los que haya lugar a ella,
exigencia que no puede ser desconocida ni aún con la loable
intención de procurar equilibrios, toda vez que al tenor del artículo 250 superior, el permiso del juez de
control de garantías
constituye presupuesto para
legitimar intervenciones en los derechos fundamentales, en particular aquellas medidas que impliquen injerencia en el
derecho fundamental a la intimidad personal.
Por lo
anterior, resulta desproporcionada la inoponibilidad de reserva
que consagra el segmento acusado, puesto
que aunque ella persiga la consecución de fines constitucionales legítimos -el adecuado funcionamiento del sistema
penal acusatorio y la igualdad procesal entre las partes-, tales objetivos se
alcanzarían a costa de vulnerar valores superiores tan o más significativos,
como la intimidad personal y familiar, el secreto profesional, la correspondencia, etc. que, como se ha visto, en los
casos consagrados en la Carta sólo pueden ser afectados o restringidos si
media orden dictada por la autoridad judicial competente.
Algunos intervinientes
consideran que la ausencia de
autorización judicial en el
numeral bajo análisis está compensada con la certificación que, conforme a lo allí dispuesto, debe expedir la Fiscalía General de la Nación, criterio
que resulta inadmisible, por cuanto la exigencia de orden judicial previa para afectar derechos fundamentales, en
los eventos regulados en la
Constitución, es un requisito
insustituible, además porque en el diseño del
sistema penal acusatorio el ente investigador fue desposeído de funciones jurisdiccionales.[37]
Adicionalmente observa esta Corte, que la inoponibilidad
de reserva que consagra la
norma acusada estaría lejos de realizar el equilibrio entre las partes en el proceso penal acusatorio, pues
como esa medida cobija toda
clase de información que solicite el defensor,
incluyendo la de carácter reservado,
en relación con esta última el imputado contaría con una ventaja relativa frente al ente acusador, pues ante el silencio de la norma sobre la
exigencia de autorización judicial, la defensa podría
restringir directamente derechos fundamentales de terceros, incluyendo los de las víctimas, a diferencia de la Fiscalía que tiene que obtener tal autorización cuando al
realizar esa misma actividad afecta dichas garantías.
Al respecto se recordará que, por regla general, la Fiscalía no puede restringir derechos fundamentales; pero como el éxito de las
actividades investigativas demanda intervenciones en aquel ámbito, la Carta autoriza excepcionalmente que el ente investigador pueda afectarlos
sometiendo sus actuaciones a la supervisión del juez
de control de garantías, quien deberá ponderar en cada caso particular si la
restricción se ajusta o no a parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad.
Dicho control obedece a que
en el sistema procesal acusatorio la Fiscalía no ejerce funciones jurisdiccionales, siendo entonces necesario desempeñar supervisión
sobre su actuación a través de
un regulador imparcial, que
es el juez de control de garantías, quien con tal fin efectuará un juicio de proporcionalidad, en
el cual tendrá en cuenta si esos ámbitos reservados pueden o no ser objeto de
intromisión.
Según se explicó en precedencia, en ese esquema la defensa no puede motu proprio ordenar y menos realizar actividades que impliquen limitación de derechos fundamentales, pues dicha
facultad está reservada al juez y por excepción a la Fiscalía. Sin embargo, si su tarea investigativa implica afectar esas garantías, no puede actuar inopinadamente,
pues deberá solicitar autorización judicial.
También
se expuso
en acápite anterior, que de acuerdo con lo
dispuesto en numeral tercero del artículo 250 de la Constitución, la Fiscalía debe obtener autorización del juez de
control de garantías si al asegurar los elementos materiales, adopta medidas adicionales que restrinjan derechos fundamentales, exigencia que, aunque la norma superior en comento no lo
diga expresamente, también se
extiende a la defensa, pues de lo contrario se alteraría el equilibrio al dotar en ese campo a un actuante de una herramienta más poderosa, colocándole en situación de preeminencia respecto del otro.
Quiere significar lo dicho, que al desplegarse la actividad investigativa no se puede actuar
arbitrariamente, pues ante todo
serán respetados los límites que impone la vigencia y efectividad
de los derechos fundamentales, por
lo cual los titulares de estas
garantías están habilitados para oponerse a toda intervención que implique
afectación de las mismas y no haya sido autorizada judicialmente.
Las anteriores
razones serían entonces suficientes para retirar definitivamente del
ordenamiento jurídico la expresión impugnada “sin que puedan oponer reserva” del numeral 9° del artículo 125 del C. P.
P. acusatorio, a no ser porque, como bien lo advierte el Fiscal General
no toda información en poder de entidades públicas o
privadas y de particulares está sometida a reserva, sino
sólo aquella que goza de ese
fuero por mandato de la
Constitución y de la ley, lo cual justifica mantener vigente tal
prohibición a fin de evitar que bajo el pretexto de una reserva inexistente, se
obstruya el trabajo investigativo de la defensa, dejándola en situación de desventaja frente al ente
investigador, tal como
conceptuaron los
intervinientes por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Aún así,
la Corte no puede acoger la propuesta del Fiscal General ni
del ciudadano interviniente de declarar
la exequibilidad pura y simple del texto demandado, pues contrariamente a sus planteamientos, los posibles excesos de la defensa en
el uso de la facultad de recoger evidencias sin
lugar a inoponibilidad, entrañan un riesgo real y actual para el derecho fundamental a
la intimidad de terceros y
otras garantías y valores superiores, como lo hace ver acertadamente el
Procurador General en su
concepto, los cuales no se
superarán dejando simplemente en manos
de la autoridad competente su investigación y sanción, de
modo que será indispensable un
pronunciamiento del juez
constitucional que pondere esas circunstancias.
Se presenta así un dilema que reclama adecuada solución: si esta Corte retira del ordenamiento jurídico el segmento normativo impugnado, por paradójico
que parezca, podría atentar contra el
equilibrio procesal al privar
a la defensa de un mecanismo
que facilita su tarea investigativa y también redunda en
beneficio de la eficacia del sistema acusatorio; y si declara su constitucionalidad pura y simple, coloca en riesgo de real vulneración el
derecho fundamental a la
intimidad personal de terceros, al
obligarlos a revelar toda clase de información sin orden judicial previa, cuando de datos
reservados se trata.
Debe hallarse entonces una
fórmula que permita resolver exitosamente esa tensión valorativa entre, ora los derechos
de la defensa y la eficacia
del proceso penal, ora las garantías fundamentales de terceros, sin que resulten sacrificados unos u
otros.
Con tal fin debe recordarse que en casos como el que
se analiza, la alternativa
viable para paliar excesos por
exequibilidad o
inexequibilidad, consiste en mantener dentro del ordenamiento la disposición legal censurada, pero modulando o
condicionando su permanencia a determinada interpretación conforme con la Constitución.
El fundamento de esa medida es el llamado principio de conservación del derecho, que para la Corte
tiene como soporte el imperativo de que los tribunales constitucionales no sólo
deben “maximizar
la fuerza de los contenidos normativos de la Carta sino también evitar el
desmantelamiento
del orden jurídico”, por lo cual “es siempre preferible aquella decisión constitucional que,
dentro de los marcos de la Carta, permite preservar  la labor del Congreso, que
aquella  que supone su anulación”.[38]
Según la jurisprudencia, en virtud del mencionado
principio el juez
constitucional debe abstenerse de desmontar el sistema normativo, a menos que
la expulsión de  la norma legal sea completamente indispensable para garantizar la
integridad del texto constitucional.[39] Es decir, que el juez constitucional eliminará del ordenamiento normativo aquella
disposición que definitivamente sea
incompatible con el régimen constitucional, salvo que admita una lectura acorde
con los parámetros de la Carta, caso en el cual “es su deber mantenerla en la legalidad a
fin de respetar el principio democrático que se expresa mediante la
expedición de la ley por parte del Congreso”.
[40]
Así procederá la Corte en el asunto bajo revisión, toda vez que no obstante que las expresiones acusadas “sin que
puedan oponer reserva” del
numeral 9° del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, presentan las deficiencias advertidas anteriormente, su exequibilidad puede ser condicionada a una interpretación conforme con el estatuto fundamental.
En este orden de
ideas y con el fin de que la inoponibilidad de
reserva que establece la norma acusada tenga validez constitucional, debe
entenderse que ella tiene aplicación en aquellos eventos
en los cuales la defensa ha obtenido autorización del juez de
control de garantías, cuando su tarea de búsqueda,
identificación, recolección y embalaje de material probatorio, realización de entrevistas y valoraciones, afecte derechos
fundamentales.
Según se explicó, dicha
autorización no implica que ese juez esté
decretando pruebas
ni se esté pronunciando sobre el valor de
las evidencias cuyo recaudo autoriza, ya que en procura
de salvaguardar los derechos fundamentales toma una
decisión acerca de la razonabilidad, necesidad y
proporcionalidad de restringir tales garantías, en un
caso concreto. De esa manera, asegura la legalidad
de la actuación investigativa
de la defensa en los casos en que afecte
derechos fundamentales, para
lo cual el juez deberá realizar un juicio de
proporcionalidad similar al que se aplica para autorizar medidas de revisión corporal:
“En virtud del principio de reserva
judicial de las medidas que implican afectación de derechos, en cada caso
concreto, el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya
autorización se le solicita. Para ello deberá determinar si la finalidad
concreta que lleva al Fiscal o a la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, a solicitar autorización para realizar la medida de
intervención corporal es legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si
la medida específica, en las condiciones particulares del caso, es o no
pertinente, y de serlo, si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es
necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los
derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales
probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si al ponderar los derechos y las
finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada,
teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, el
grado de afectación de los derechos que supone la medida en concreto, y los intereses y objetivos específicos
buscados con la medida dentro del programa de investigación.” [41]
Al extender esa
autorización, el juez también deberá tener en cuenta que “En el desarrollo de la investigación y en
el proceso penal los
servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad
y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función
pública, especialmente a la justicia” (art. 27 L. 906/04),  al igual que los
principios de utilidad y
circulación restringida que
rigen el proceso de acopio, administración y circulación del dato personal[42], todo lo cual indica que,
contrariamente a la opinión del Procurador, sí existen parámetros que permiten al juez regular
la actuación de la defensa en materia de recaudo de evidencia.
Con todo, no basta
condicionar la exequibilidad del segmento acusado “sin que
puedan oponer reserva” del numeral 9° del artículo 47 de la Ley 1142
de 2007,  al cumplimiento de orden judicial, para así precaver violaciones a derechos
fundamentales de terceros, pues se estaría
enviando el mensaje equivocado de que toda actuación de la
defensa tendiente a recoger elementos de prueba necesita autorización judicial, lo cual
sería contraproducente en la medida en que restringiría e incluso
enervaría el rol que constitucionalmente se le
asigna a ese sujeto procesal en el sistema penal
acusatorio, representando de paso gran
sobrecarga de trabajo en la función de control de
garantías.
Por ello, para que ese
condicionamiento tenga sentido, además es
indispensable precisar que la orden
judicial es exigible cuando la actividad
investigativa de la defensa efectivamente restrinja o limite derechos
fundamentales de terceros, con lo cual quedan a salvo el
equilibrio procesal, indispensable para el funcionamiento del sistema penal
acusatorio y, principalmente, la garantía superior de la intimidad
personal, cuya protección debe
procurar el Estado.
Con todo, la Corte
considera conveniente resaltar la indispensabilidad de que los
organismos técnicos de investigación a los que acudan la Fiscalía y
la defensa en pro de su respectiva causa, sean
públicos o privados, nacionales o extranjeros, siempre actúen con
probidad, independencia e imparcialidad.
Así, se declarará
la exequibilidad del segmento normativo  acusado “sin que
puedan oponer reserva” del numeral 9° del
artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, entendiendo que las
entidades públicas y privadas, así como los particulares, no pueden
oponerla al defensor que ha obtenido autorización del juez de
control de garantías, si se afectaren derechos fundamentales.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el
cargo atinente al quebrantamiento del artículo 15 de la Constitución
Política, la expresión “sin que
puedan oponer reserva” del numeral 9° del artículo 47 de la Ley
1142 de 2007, en el entendido que las entidades públicas
y privadas así como los particulares, no pueden oponer
reserva al defensor que ha obtenido la autorización del juez de
control de garantías, el cual ponderará si se justifica la
afectación de derechos fundamentales.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente. Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO
RENTERÍA                       MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado                                                                  Magistrado
Con salvamento de voto
JAIME CORDOBA
TRIVIÑO                                      RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado                                                                    Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO     MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado
Magistrado
Impedimento aceptado
NILSON PINILLA PINILLA                CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO
DE LA MAGISTRADA CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
A LA SENTENCIA C-186 DE 2008
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fiscalía no se encuentra en plano de
igualdad con la defensa (Aclaración de voto)/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fiscalía
es la entidad competente para asegurar elementos materiales probatorios
(Aclaración de voto)/SISTEMA PENAL ACUSATORIO-A la Fiscalía le
corresponde garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la
contradicción (Aclaración de voto)
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia por confrontación con artículo
específico de la Constitución (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-6876
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 9° (parcial) del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Aunque comparto la decisión final a la cual llegó la
Sala Plena de esta Corporación
en la sentencia C-186
de 2008, procedo a manifestar respetuosamente los motivos
que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.
Como tuve oportunidad de expresarlo en el desarrollo
del debate que se cumplió al
interior de la Sala, mis
intervenciones principalmente tuvieron por finalidad denotar i) la oportunidad
en que resulta aplicable el principio de igualdad de armas, ii) en el recaudo
de los elementos probatorios por la
Fiscalía además de la autorización judicial cuando se afecten derechos
fundamentales existen una serie de procedimientos y reglas que deben cumplir y
responder la cadena de custodia, iii) no puede trasladarse integralmente todas las facultades de la Fiscalía a la defensa sin apreciar
determinadas circunstancias, iv) no es que la defensa no pueda estar presente
en las inspecciones y hacer observaciones sino que no podría recoger elementos probatorios sin ningún límite o
control, v) no puede sostenerse que la Fiscalía se encuentra en el mismo plano de la defensa toda vez que
es la entidad competente para asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia
mientras se ejerce la contradicción, y vi) para acopiar los temas mencionados
expuse las dificultades que se presentan por cuanto el examen de la norma legal
del cual parte la ponencia se restringió al derecho a la intimidad (art. 15 superior)[43].
De esta manera, una vez el ponente concluyó los
ajustes que haría a la ponencia según las observaciones que se le realizaron[44], insistí  conforme a mi intervención
anterior en la dificultad que se presentaba por cuanto el condicionamiento plasmado en la ponencia
comprendía únicamente el artículo 15 de la Constitución y, en esa medida, no quedaría juzgada
la disposición legal frente al artículo 250-3 Superior. De ahí que pueda sostener que la línea de argumentación que
expuse durante el debate resulta en un todo coherente y armoniosa, lo cual
además vino a confirmarse por la
Sala Plena al determinar que el examen de constitucionalidad se limitaría al artículo 15 de la Constitución, excluyendo de esta manera
su estudio frente artículo 250-3 Superior.
A pesar de compartir la decisión bajo el
condicionamiento que determinó la
Sala, encuentro que el texto de la sentencia no refleja integralmente las
observaciones que se vertieron sobre la ponencia. Ello por cuanto si bien se
introdujo un acápite sobre el derecho a la intimidad personal (art. 15
superior), su referencia quedó
prácticamente reducida a transcripciones de decisiones de esta Corporación, que
no desarrollan ni profundizan la cuestión planteada en cuanto a la norma
parcialmente acusada (la no oposición de reserva frente a la defensa) y bajo el
sentido del condicionamiento
acogido por la Sala.
Adicionalmente, otros aspectos que la Sala acordó que no fueran mencionados continúan desafortunadamente
presentes en la decisión.
Recordemos que además de las inquietudes que expuse en la Sala se expresaron otras en el sentido de matizar
lo concerniente a la naturaleza del nuevo sistema penal de tendencia acusatoria
y referir a la sentencia C-799 de 2005 respecto a cuándo empieza la defensa[45], la recolección de los elementos materiales
probatorios según el momento[46], la no afectación por su descubrimiento
bajo el respeto de la estructura del procedimiento penal acusatorio[47] y el conjunto de las facultades de la
defensa podría afectar el
artículo 15 superior al no poder oponerse reserva[48]; todo ello bajo la égida  que la disposición legal
parcialmente acusada quedaría examinada sólo respecto al artículo 15 de la Constitución. Así mismo, al no ser
objeto de estudio frente al artículo 250-3 de la Constitución, la sentencia no ha debido referir a dicho mandato superior[49].
Así dejo expresado los argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-186 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO
RENTERIA
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Inoponibilidad de reserva para acceso de la
defensa a material en poder de particulares o entidades públicas o privadas no
admite condicionamiento alguno (Salvamento de voto)
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Facultades de la defensa relativas al
recaudo de material probatorio son decisivas para la efectividad del derecho de
defensa y la igualdad de armas dentro del proceso (Salvamento de voto)
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Disposición sobre inoponibilidad de reserva
para acceso de la defensa a material probatorio y evidencia física garantiza la
igualdad de armas dentro del proceso penal (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-6876
Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 9º
(parcial) del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, “Por medio de la cual se
reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de
especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi
voto a lo resuelto en el ordinal primero de este fallo, mediante el cual se
decide declarar exequible, por el cargo atinente al quebrantamiento del
artículo 15 de la Constitución
Política, la expresión “sin
que puedan oponer reserva” del numeral 9º del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que las entidades públicas y privadas así como
los particulares, no pueden oponer reserva al defensor que ha obtenido la
autorización del juez de control de garantías, el cual ponderará si se
justifica la afectación de derechos fundamentales”. Las razones de mi disenso, son las que me permito exponer a
continuación:
1.
El suscrito magistrado se aparta de esta decisión, toda vez que en mi concepto
la expresión acusada es constitucional en forma íntegra sin lugar a
condicionamiento alguno, ya que considero que no existe una interpretación de esta disposición que
contravenga la Constitución,
sino que muy por el contrario, resulta de un todo acorde con la garantía de
defensa plena y efectiva dentro del proceso penal.
2.
Adicionalmente considero necesario realizar una serie de precisiones sobre el
tema de que trata la norma acusada, esto es, de si puede oponerse reserva o
no.
En
primer lugar, me permito anotar que esta disposición garantiza la igualdad de
armas dentro del proceso
penal, ya que la Fiscalía como
ente acusador, investiga desplegando un gran aparato con el que no cuenta la
defensa, como laboratorios e instrumentos técnicos que no están al alcance o
que no son de fácil acceso
para los particulares.
En
segundo lugar, considero que si se actúa en el ámbito público, la regla general
es la de la publicidad y por tanto la de la no existencia de secretos ni
reservas. Por tanto con esta norma considero que el legislador vuelve a la regla general de la publicidad. A
mi juicio tal regla de publicidad, traducida mediante el precepto de que no es
oponible reserva, no hay que condicionarla de manera alguna. En mi criterio, el
defensor tiene que tener acceso a la colaboración que le puedan prestar las entidades públicas y privadas
para el recaudo del material probatorio necesario que garantice el efectivo
derecho de defensa dentro del proceso penal, sin que estas puedan oponer
reserva.
Ahora
bien, la reserva la puede imponer el propio legislador en ciertos casos, como cuando la prevé con el fin de
preservar ciertos asuntos. Sin embargo, en estos casos considero que la reserva
sólo opera respecto del informante pero no de la información suministrada por
éste. Por tanto, la reserva es
limitada y específica, sólo respecto de ciertos aspectos.
De
otra parte, considero inadecuado realizar en este caso la diferencia entre el
interés público y el privado para justificar la procedencia de la reserva en
ciertos casos, por cuanto esta diferenciación es bastante discutible, ya que por ejemplo, cuando se
defiende a un inocente este asunto constituye también  uno de interés público.
Por tanto considero improcedente realizar dicha diferenciación entre lo público
y lo privado, y más bien estimo necesario
recabar en que con esta norma se restableció la regla general de la publicidad.
Por
todo lo anterior, insisto en que a mi juicio la norma lo que hace es volver a
la regla general de publicidad propia del Estado de Derecho. En consecuencia,
considero que el precepto
demandado no da lugar a una interpretación inconstitucional.
3.
Ahora bien, debo insistir en que con esta norma se pretende garantizar el
equilibrio dentro del proceso penal restableciendo la igualdad de armas entre
el ente acusador y la defensa
del imputado. Así para ejemplarizar el desequilibrio existente entre el ente
investigador y acusador, y la defensa, es de recordar que cuando se presenta un
hecho que constituye un delito lo primero que sucede es que al hacer presencia
la policía judicial, ésta
recauda todo el material probatorio existente en la escena de los hechos a
través de los técnicos especializados autorizados por la ley.
En
este sentido me permito citar algunas disposiciones que permiten actuaciones
encaminadas al recaudo de
material probatorio por parte de la policía judicial sin requerir autorización
judicial previa, contenidas en el capitulo II, del titulo I del Libro II de la Ley 906 de 2004:
“Artículo 213. Inspección del lugar del
hecho.
Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda
constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de
Policía Judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa,
completa y metódicamente,
con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los
procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos
los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar
la realidad del hecho y
a señalar al autor y partícipes del mismo.
El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y
evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante
fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano.
La Fiscalía dispondrá de protocolos, previamente elaborados, que serán
de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad investigativa
regulada en esta sección. De toda la diligencia se levantará un acta que debe suscribir el
funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la
realización.
Artículo 214. Inspección de cadáver. En caso de homicidio o de hecho que se
presuma como tal, la policía judicial inspeccionará el lugar y embalará técnicamente el cadáver,
de acuerdo con los manuales de criminalística. Este se identificará por
cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al centro
médico legal con la orden de que se practique la necropsia.
Cuando en el
lugar de la inspección se hallaren partes de un cuerpo humano, restos óseos o
de otra índole perteneciente a ser humano, se recogerán en el estado en que se
encuentren y se embalarán técnicamente. Después se trasladarán a la dependencia
del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o centro médico idóneo, para los
exámenes que correspondan.
Artículo 215. Inspecciones en lugares distintos al del
hecho. La
inspección de cualquier otro lugar, diferente al del hecho, para descubrir elementos materiales probatorios y evidencia
física útiles para la investigación, se realizará conforme con las reglas
señaladas en este capítulo.
Artículo 216. Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y
evidencia física recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artículos
anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o
la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de
custodia.
Artículo 217. Exhumación. Cuando fuere necesario exhumar un cadáver o sus restos, para
fines de la investigación, el fiscal así lo dispondrá. La policía judicial
establecerá y revisará las condiciones del sitio preciso donde se encuentran
los despojos a que se refiere la inspección. Técnicamente hará la exhumación del cadáver o los restos y
los trasladará al centro de Medicina Legal, en donde será identificado
técnico-científicamente, y se realizarán las investigaciones y análisis para
descubrir lo que motivó la exhumación.”
Todas
las actuaciones de que tratan
los anteriores preceptos se realizan sin orden judicial. Así considero que
cuando se formula la imputación, la
Fiscalía tiene ya todo el material probatorio necesario para ello. Nombrado el
abogado, éste debe estar
presente en la imputación y debe poder realizar observaciones. De esta manera,
encuentro que al defensor no se le puede coartar la posibilidad de estar allí
presente en la diligencia de imputación.
Por
consiguiente, considero que en pro de restablecer la igualdad de armas no se le pueden quitar a la
defensa más facultades o atribuciones relativas al recaudo de material
probatorio, ya que hay que reconocerle y garantizarle esa posibilidad de
recaudo de material probatorio a la defensa dentro del actual sistema acusatorio.
4.
En relación con el tema del equilibrio en materia de pruebas y garantía del
derecho de defensa dentro del proceso penal y la igualdad de armas, me permito
reiterar la reciente jurisprudencia de esta Corte plasmada en la sentencia C-563 del 2008, con ponencia del suscrito
magistrado, en relación con este tema respecto de las facultades del imputado y
la defensa en materia de recaudo de material probatorio dentro del proceso
penal de que tratan los artículos 268 de la Ley 906 de 2004 y el numeral 9 del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007.
Sobre
este tema de las facultades en materia de recaudo de pruebas por parte del
imputado y de la defensa y el concomitante tema del equilibrio de armas, dijo la Corte en la sentencia en mención:
“2. Artículo 268 (parcial) de la Ley 906
del 2004 y numeral 9 del artículo 47 de la Ley 1142 del 2007
2.1 El principio de Igualdad de Armas
2.1.1 El principio de igualdad de armas (equality of arms en la tradición
anglosajona y Waffengleichheit
en la tradición europea continental) constituye entonces un elemento esencial de la
garantía del derecho de defensa, de contradicción, y más ampliamente del
principio de juicio justo, y  hace relación a un mandato según el cual, cada
parte del proceso penal
debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que
permitan equilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de
las cuales se presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posición
sustancialmente desventajosa de una de las partes frente a la otra parte
procesal, como la que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado,
a favor del primero y detrimento del segundo.
En efecto este principio aboga por no sólo por la
posibilidad de controvertir frente a la otra parte en igualdad de
condiciones, sino también en procurar la participación del acusado en el proceso, tema que ocupará a la Corte en el próximo acápite de esta decisión, en
condiciones que enmienden el desequilibrio
entre los medios de que dispone éste y de los que dispone el fiscal o acusador,
los cuales son claramente superiores. El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria
del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del
principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la
participación en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la defensa, como
incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor probatoria del
acusador.
Ahora bien, este principio tiene una
aplicación importantísima relativa al pleno ejercicio de la defensa penal, la
cual incluye el contar necesariamente
con un abogado, un intérprete, o con la posibilidad de ser oído en defensa
propia si fuere el caso, así como con el tiempo y medios razonables para
interactuar con quien va a obrar como representante y, para ejercer las
facultades en cuanto al recaudo
de material probatorio dentro del proceso penal, la solicitud de las pruebas
que considere pertinentes y la interacción frente a las pruebas que presente el
ente acusador.
De este modo, el principio de igualdad de
medios o de armas implica, para el caso que nos ocupa, que el imputado dentro del
proceso penal pueda ejercer las facultades en materia probatoria y desde la
etapa de investigación previa que la ley le otorga, y ello sin encontrarse
limitado o condicionado en dicho ejercicio por el ente acusador, el cual como se anotó tiene
superioridad de medios en materia de investigación, sino que cualquier límite
en dicho ejercicio y ello en aras de garantizar derechos fundamentales, debe
venir impuesto por un juez.
Esta garantía en el ejercicio de los medios de defensa desde la etapa de
investigación previa, busca no sólo favorecer al acusado, sino que también
protege aquellas garantías que permiten tender hacia la equiparación de medios,
respecto de los medios con los que cuenta el acusador, dado el hecho de que la Fiscalía como ente estatal acusador,
cuenta dentro del proceso penal con superioridad de medios para investigar,
acusar o no acusar, precisamente por lo cual, el sistema penal debe buscar la
nivelación de este ente con los acusados, como maximización del valor de la justicia en los
procesos penales.
En resumen, para esta Corte el derecho de
defensa en materia penal encuentra uno de sus más importantes y esenciales
expresiones en el principio de igualdad de armas, en procura de garantizar la protección de los
imputados frente a aquellas situaciones que desequilibran su actuación en el
proceso.
A partir de ello, la protección  principio
de defensa y contradicción debe garantizarse, de tal manera que se permita en
el desarrollo del
proceso penal, tomar medidas para equiparar en el mayor grado que se pueda, las
posibilidades para que el imputado, el acusado y su defensa presenten el caso
desde una posición que no sea manifiestamente desventajosa frente a la Fiscalía, en este caso en relación con la facultad
de recaudo de material probatorio en la etapa de investigación. Con ello se
proyecta la satisfacción del principio de igualdad de medios o igualdad de armas, cuyo desarrollo implica una ampliación
tanto de las garantías
para preparar una defensa técnica estratégica, como de la carga de la Fiscalía para sustentar probatoriamente
la acusación.
Al tenor de estas consideraciones, la
jurisprudencia de esta Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial cuya
orientación ha sido precisamente buscar la equiparación entre acusador y
acusado, tanto en cuanto a las facultades en materia probatoria, tema que nos
ocupa en este acápite, como también en relación con la situación específica de los deberes de los funcionarios
judiciales para lograr la comparecencia del imputado al proceso, tema que
ocupará a esta Corte en el acápite siguiente.
2.1.2 En concordancia con lo anterior, la
jurisprudencia de esta Corte[50] ha estudiado el principio de igualdad de armas en
relación con el sistema probatorio de corte acusatorio.
La Corte se refirió a la definición y concepto del principio de igualdad
de armas, afirmando que con este principio se quiere indicar que “(…) en el
marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en
posibilidad de acudir
ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de
convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus
pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español (Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el
principio de igualdad de armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes que intervengan
en el expediente".
En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de igualdad de
armas se hace derivar del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico
conocido bajo el brocardo “audiatur
et altera pars” y que
literalmente significa,
escuchar también a la otra parte. Dice al respecto la Convención Europea:
Artículo 6 . Derecho a un proceso
equitativo. 1.  Toda
persona  tiene  derecho  a  que  su  causa  sea  oída  equitativa, públicamente  y  dentro  de  un  plazo  razonable,
por  un  tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que
decidirá los litigios sobre  sus  derechos  y  obligaciones  de  carácter
civil  o  sobre  el fundamento  de  cualquier  acusación  en  materia  penal  dirigida  contra ella.
La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a  la  sala  de
audiencia  puede  ser  prohibido  a  la  prensa  y  al  público durante la
totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional
en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la
protección de la vida privada de  las  partes  en  el  proceso  así  lo
exijan  o  en  la medida  en  que  será considerado  estrictamente  necesario  por  el  tribunal,
cuando  en circunstancias  especiales  la  publicidad  pudiera  ser
perjudicial  para  los intereses de la justicia.”
En oportunidad la Corte expresó:
“En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso
penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de
igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229
de la Constitución), según el cual las partes deben
contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera
que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se
garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la
desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato
estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica,
orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención
legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades
de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios
procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de
autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al
vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de
armas entre las partes.”[51]
2.1.3. En relación con el nuevo sistema acusatorio, la
jurisprudencia de esta Corte ha concluido que la igualdad de armas es una
característica esencial de los sistemas penales de tendencia acusatoria, en cuanto éstos sistemas tienen una
configuración estrictamente adversarial, esto es, que tanto el ente acusador
como el acusado se deben enfrentar en igualdad de condiciones en materia de
acusación y defensa, ante un juez imparcial que debe valorar el acerbo probatorio para fallar.  Así lo ha
expresado la Corte:
“(E)l principio de igualdad de armas
constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de
tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los
modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el
escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante
un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y
protección.”[52]
En este mismo sentido, la Corte ha resaltado la circunstancia de
que desde el punto de
vista metodológico, el principio de igualdad de armas responde a la lógica que
impone la metodología de investigación de los sistemas penales de tendencia
acusatoria, ya que en este sistema ambas partes procesales, tanto la Fiscalía como al imputado o acusado, le es dable
recaudar material probatorio durante la etapa de investigación, así como
solicitar y controvertir pruebas en la etapa de juicio, lo cual pone en
evidencia el papel diligente y activo que se le otorga al imputado y acusado en materia probatoria durante las
diferentes etapas del proceso penal.
(…)
2.1.4 De las anteriores consideraciones, esta Sala
concluye que dada la finalidad constitucional del derecho de defensa y del
principio de igualdad de armas, el cual busca mantener el equilibrio de la contienda y de garantizar
la vigencia del plano de igualdades en el debate, la defensa  debe estar en
posibilidad de ejercer las facultades que le han sido otorgadas por la misma
ley para el recaudo, solicitud y contradicción de pruebas, tanto en la etapa de
investigación como en la etapa de juicio, y ello sin ninguna limitante por
parte de su contraparte, esto es, del ente acusador, sino con las limitantes
propias del Estado de Derecho respecto de la afectación de terceros y la afectación de derechos
fundamentales, control que le corresponde ejercer a un juez de la República, en la etapa de investigación
al juez de control de garantías y en la etapa de juicio al juez de conocimiento.
Así mismo, concluye esta Sala que el principio de
igualdad de armas tiene aplicación también en relación con la posibilidad para
el imputado y su defensa de escoger la entidad de carácter técnico científico
que deba conceptuar respecto del material probatorio recaudado por el imputado y su
defensor durante la etapa de investigación, y no estar sujeto a una entidad que
depende de su contraparte, esto es, del ente acusador.
2.2 Las facultades del imputado en materia
probatoria y el actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria
2.2.1 En relación con las facultades del
imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se
ha pronunciado esta Corporación en numerosa jurisprudencia[53], en la cual se sostiene que el poder de prueba dentro
del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscalía General
de la Nación, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en el nuevo
sistema acusatorio -numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta-
se introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las
cuales se encuentra el alcance de los principios de inmediación y de
contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de
juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la
Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción.
Así mismo, ha insistido esta Corporación
que el poder de contradicción, constituye un aspecto esencial del derecho de
defensa por parte del acusado, derecho que mantiene plenamente su status
de garantía fundamental de la persona, y se materializa con la sujeción
constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios de oralidad y contradicción.
2.2.2 En la jurisprudencia de la Corte se destaca la función que asigna el numeral 3 del artículo 250 constitucional a
la Fiscalía, la cual no se encontraba prevista en la Carta de 1991, relativa a
“asegurar los elementos materiales probatorios”,  para lo cual deberá garantizar
la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas.
Asimismo, se pone de relieve el que el sistema acusatorio establece una regla
general no prevista en el esquema de funciones original de 1991, el que en caso
de requerirse medidas adicionales para asegurar elementos materiales
probatorios, que impliquen afectación de derechos fundamentales, se deberá
contar con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de
control de garantías.
Así mismo la jurisprudencia de esta Corte ha
establecido en materia probatoria y bajo el nuevo sistema procesal penal con
tendencia acusatoria, que si bien la etapa del juicio tiene preponderancia
frente a la fase de investigación, por cuanto en ella se practicarán las
pruebas que servirán de fundamento para la sentencia, de conformidad con los
principios de inmediación y de contradicción, siendo por ello esta etapa de
juicio el eje del proceso penal, la fase de investigación tiene también en el
nuevo esquema acusatorio una importancia fundamental como fase de preparación
para el juicio tanto por parte de la Fiscalía como por parte del imputado y su
defensa, para que en la etapa de juicio se practiquen y valoren en forma
pública y con participación del imputado el material probatorio que se hubiere
recaudado en la etapa de investigación, conforme a los principios de
concentración, inmediación y contradicción de la prueba[54].
Asi también, en la Sentencia C-591 de 2005,
la Corte al analizar la constitucionalidad de los artículos 16 (inmediación
probatoria), 154 (práctica de una prueba anticipada) y 284 (prueba anticipada)
de la Ley 906 de 2004, expuso que en el nuevo sistema acusatorio se abandona el
principio de permanencia de la prueba conforme al cual las practicadas por la
Fiscalía desde la indagación preliminar tenían validez para dictar una sentencia,
por los de concentración, inmediación y contradicción de la prueba según los
cuales las pruebas se practican en el curso del juicio oral, público y con
todas las garantías. Igualmente, se señala en dicha providencia, que durante
la etapa de indagación como en el curso de la investigación, realmente no se
practican pruebas sino que se recaudan evidencias o elementos materiales
probatorios, tanto por la fiscalía como por el imputado, y es solamente en
el curso de la audiencia de formulación de acusación, donde el fiscal deberá
descubrir las pruebas de cargo a fin de que sean practicadas en la etapa del
juicio.
(…)
2.2.6 Para efectos del presente estudio de
constitucionalidad es especialmente relevante el tema de la actividad
probatoria del imputado dentro de la investigación previa, respecto de lo cual
esta Corporación se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de garantizar el pleno ejercicio del
derecho de defensa y de contradicción, y con ello la igualdad de armas, en
relación con la actividad probatoria que se desarrolla dentro de la etapa
preliminar por parte del imputado y su defensor.
En este orden de ideas, esta Corte en reiterada jurisprudencia se ha
pronunciado respecto de la importancia de garantizar el derecho de defensa del
imputado en general y específicamente durante la etapa de investigación previa
en relación con el material probatorio a ser recabado [55].
En este sentido esta Corporación ha sostenido que la investigación previa es
una etapa preprocesal en donde el Estado debe determinar si una conducta ha
ocurrido, si está tipificada en la ley penal, si se configura una causal de
ausencia de responsabilidad y si la acción penal es procedente, así como la
identificación del autor o autores del hecho, etapa durante la cual, dentro del
marco del actual sistema acusatorio, no sólo el ente acusador sino también el
imputado y la defensa tienen el derecho y la facultad de recaudar el material
probatorio que permitan esclarecer estos interrogantes penales. Por las razones
anteriores, la etapa de investigación previa reviste especial importancia tanto
para el sistema punitivo como para el imputado, razón por la cual durante esta
etapa debe protegerse y garantizarse plenamente el derecho de defensa y sus
principios, entre ellos la igualdad de armas.
(…)
En armonía con lo expuesto, es dable afirmar que la Corte ha
entendido que el debido proceso y el derecho de defensa, deben garantizarse
plenamente en la fase de investigación previa al imputado y su defensa, frente
al gran poder que en este sentido tiene el ente acusador, ya que si esta etapa
se desarrolla sin la participación activa del imputado y su defensa en relación
con las facultades que le son atribuidas respecto del recaudo de material
probatorio, el derecho de defensa y la igualdad de armas que no se garantizaron
durante esta etapa decisiva, terminará afectando también y de manera directa el
resto de etapas dentro del proceso penal.
(…)
Por consiguiente, es claro para esta Sala que el pleno ejercicio del
derecho de defensa y la igualdad de armas, especialmente en lo que respecta a
las facultades del imputado y su defensa dentro de la investigación previa, son
esenciales  para el direccionamiento, desarrollo y posterior culminación del
proceso penal, y con ello también para la suerte final del procesado.
Así dentro del nuevo sistema acusatorio y la vigencia
de la Ley
906 del 2004
ha sostenido esta Corte que si bien dentro de esta etapa no se realizan
estrictamente “pruebas”, excepción hecho de las mencionadas “pruebas
anticipadas”, debe garantizarse plenamente el recaudo de material probatorio tanto por
parte de la
Fiscalía y especialmente por parte del imputado y su defensa.
2.2.7 De todo lo anterior, la Sala concluye dentro del marco de actual
sistema penal acusatorio,
se introdujeron cambios estructurales fundamentales respecto de la actividad
probatoria por parte de la
Fiscalía, del imputado, del acusado, del defensor y del juez, cambios que esta
Corporación ha encontrado como de los más relevantes dentro de las modificaciones introducidas
por el nuevo esquema penal[56]. En materia probatoria, pertinente para el
presente proceso de constitucionalidad, estos elementos se refieren a que:
(i) Tanto la Fiscalía como al imputado están
facultados dentro del actual sistema penal de tendencia acusatoria para el
recaudo de material probatorio, relativo a evidencia física e información que
permita esclarecer los elementos del delito, material que será decisivo para el
posterior desarrollo del proceso penal, especialmente para el momento de la
acusación y el descubrimiento de las pruebas de cargo por parte de la Fiscalía, como para que el imputado y su defensa hagan valer durante
el juicio oral el material probatorio por ellos aportado.
(…)”
(subrayas fuera de texto)
En
conclusión, las facultades de la defensa relativas al recaudo de material
probatorio dentro del proceso penal son decisivas para la efectividad del derecho de defensa y la
igualdad de armas dentro del proceso penal.
5.
Finalmente, el suscrito magistrado se permite realizar una observación, en
cuanto a que no soy amigo de los derechos a medias. Por esta razón considero que el derecho de defensa y las
correlativas atribuciones relativas al recaudo de material probatorio por parte
de la defensa, son necesarias para la investigación y la efectividad del
derecho de defensa y la igualdad de armas dentro del proceso penal.
Con
fundamento en lo expuesto, debo expresar mi salvamento de voto a la presente
sentencia.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] SU-056 de 1995 (febrero 16), M. P. Antonio Barrera Carbonell.
Reiterada en sentencia  C-692 de 2003 (agosto 12), M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[2] Sentencia T-696 de 1996 (diciembre 5), M. P. Fabio Morón Díaz.
Reiterada en sentencias T-169 de 2000, (febrero 24), M. P. Alfredo Beltrán
Sierra y T-1233 de 2001 (noviembre 22), M. P. Jaime Araújo Rentería.
[3] Sentencia T-696 de 1996.
[4] Sentencia SU-528 de 1993 (noviembre 11). M. P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[5] T-787 de 2004 (agosto 18), M. P. Rodrigo
Escobar Gil.
[6] Cita en la cita: “Véase, por ejemplo, la sentencia SU-256 de
1996 (M.P. Vladimiro Naranjo mesa), referente a la protección de los derechos a
la dignidad humana y a la intimidad personal, en relación con la improcedencia
de pruebas de VIH para acceder o permanecer en una actividad laboral.”
[7]Cita en la cita: “Sentencia C-053 de 2001. M. P. Cristina Pardo
Schlesinger.”
[8] T-552 de 1997 (octubre 30), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[9] Cita en la cita:   “En ‘Estudios sobre el derecho a la
intimidad’. Editorial Tecnos. Madrid 1982. Pág. 17.”
[10] Cita en la cita:  “sentencia  T-530 de 1992. M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz”.
[11] T-414 de 1992 (junio 16), M. P. Ciro Angarita Barón.
[12] T-787 de 2004 (agosto 18) M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] T-552 de 1997 (octubre 30), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[14] T-787 de 2004.
[15] C-692 de 2003 (agosto 12), M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[16] T-787 de 2004.
[17] C-873 de 2003 (septiembre 30), M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés Vargas
Hernández; C-592 de 2005 (junio 9), M. P. Álvaro Tafur Gálvis; C-1194 de 2005
(noviembre 22), M. P. Marco  Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[18] C-591de 2005.
[19] C-799 de 2005 (agosto 2), M. P: Jaime
Araújo Rentería.
[20] C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[21] C-1194 de 2005.
[22] C-591 de 2005.  Así mismo, en sentencias C-730 (julio 12) y C- 1001 (octubre 3)
de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte al pronunciarse sobre la
inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2° y 300 de la Ley 906 de
2004, reiteró el carácter excepcional de la facultad de realizar capturas por
parte de la Fiscalía General de la Nación.
[23] C-519 de 2007 (julio 11), M. P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[24]  Cita en la cita: “Modificado mediante Acto Legislativo 03 de
2002, artículo 2”.
[25] C-822 de 2005 (agosto 10), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] C-336 de 2007 (mayo 9), M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
[27] C-1092 de 2003 (noviembre 19), M .P.
Álvaro Tafur Galvis.
[28] Cfr. Gaceta N° 124 de 2007.
[29] Artículo 267. Facultades de quien no es
imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación
en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar,
identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales
probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o
solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre
ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información
útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
Igualmente, podrá solicitar al
juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere
hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
[30] Artículo 268. Facultades del imputado.
El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar
empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y
evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la
Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo
laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde
los entregarán bajo recibo.
[31] Según la jurisprudencia, la información se clasifica en pública,
semi-pública, privada y reservada. Información pública es aquella que “puede
ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea
información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse
los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los
términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales
debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado
civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que
puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de
satisfacer requisito alguno”. La semi-privada se refiere a información
personal o impersonal y su acceso y conocimiento tiene grados mínimos de
limitación, de tal forma “que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida
por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en
el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso
de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad
social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”.
La privada también contiene datos personales o impersonales, “pero
por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por
orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de
los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias
clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio”.
La información reservada, por su parte, está compuesta por información
personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular
- dignidad, intimidad y libertad-, por lo que “se encuentra reservada a su
órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad
judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la
información genética, y los llamados ‘datos sensibles’ o relacionados con la
ideología, la inclinación sexual, los hábitos  de la persona, etc.”. (Cfr.
T-729 de 2002, C-692 de 2003 y C-336 de 2007).
[32] El artículo 15 superior dispone: “Todas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas./ En la
recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y
demás garantías consagradas en la Constitución./ La correspondencia y demás
formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación
de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que
señale la ley.”
[33] El artículo 28 ibídem establece: “Toda persona es libre. Nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,
ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley./ La persona detenida preventivamente será
puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
establezca la ley./ En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto
por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”
[34] El artículo 74 de la Constitución preceptúa: “Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que
establezca la ley./ El secreto profesional es inviolable”.
[35] Cita en la cita: “Sobre las injerencias en la vida
privada el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ha señalado: ‘(…)7. Como todas las personas viven en
sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa. Sin
embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella
información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento
resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que
tienen con arreglo al Pacto. En consecuencia, el Comité recomienda que los
Estados señalen en sus informes las leyes y reglamentos que regulan las
injerencias autorizadas en la vida privada. 8. Incluso con respecto a las
injerencias que sean conformes al Pacto, en la legislación pertinente se deben
especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse
esas injerencias. La decisión correspondiente competerá sólo a la autoridad
designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria tras
examinar cada caso en particular. El cumplimiento del artículo 17 exige que la
integridad y el carácter confidencial de la correspondencia estén protegidos de
jure y de facto. La correspondencia debe ser entregada al destinatario sin ser
interceptada ni abierta o leída de otro modo. Debe prohibirse la vigilancia,
por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones
telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación
de conversaciones. Los registros en el domicilio de una persona deben limitarse
a la búsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un
hostigamiento’. (Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 16)”.
[36] C-336 de 2007 (mayo 9), Jaime Córdoba
Triviño.
[37] C-1194 de 2005.
[38] C-600 A de 1995  (diciembre 11), M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
[39] C-797 de 2004 (agosto 24), M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[40] C-797 de 2004.
[41] C-822 de 2005.
[42] Según el principio de utilidad, el acopio, procesamiento y
divulgación de los datos personales, debe cumplir una función determinada, como
expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos;
por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no
obedezca a una utilidad clara o determinable. Según el principio de circulación
restringida, la divulgación y circulación de la información está sometida a
los límites específicos determinados por el objeto de la base de datos, por la
autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que
queda prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales (cfr. T-729 del 5 de septiembre de 2002, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett).
[43] Las tres intervenciones reposan en el Acta No. 7, sesión del 27
de febrero de 2008.
[44]
En el desarrollo del debate intervinieron los Magistrados Jaime Araujo
Rentería, Jaime Córdoba Triviño, Humberto Antonio Sierra Porto y Manuel José
Cepeda Espinosa.
[45]
Intervención del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
[46]
Intervenciones de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández y del Magistrado
Jaime Córdoba Triviño.
[47]
Intervención del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[48]
Intervención del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
[49] Páginas 21, 29 y 31 de la sentencia C-186 de 2008.
[50] Ver Sentencia C-1194 del 2005, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra,
en donde se estudió el principio de igualdad de armas en aras de resolver un
cuestionamiento constitucional frente al descubrimiento de la prueba en el
nuevo modelo acusatorio. En esta decisión la Corte declaró al exequibilidad del
artículo 356 del C.P.P.
[51] Sentencia C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[52] Sentencia C-1194 del 2005, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[53] Ver sentencias C-783-03, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-591
del 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, C-1260 del 2005, M.P.: Clara Inés
Vargas Hernández, y C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[54] Ver sentencias C-830 del 2003 y C-1260 del 2005.
[55] Ver Sentencia C-1291 del 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra,
y C-033 del 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, ambas sobre disposiciones
de la Ley 600 del 2000.
[56] Ver sentencia C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.