T-120-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-120/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Causales genéricas de procedibilidad
EMPLEADOS AL SERVICIO DEL INPEC-Régimen
especial
CORTE CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia
relativa a la desvinculación de empleados del INPEC
CORTE CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia
relativa a la desvinculación de personal de carrera administrativa del sector
de defensa o de entidades de seguridad del Estado
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-No interpretó
erróneamente el precedente de la sentencia C-108 de 1995
Para la Sala, la interpretación de la Sentencia C-108 de 1995  hecha
por el Tribunal de Antioquia no es errónea; en tal virtud, no estima que se
haya configurado una causal de procedibilidad de la acción de tutela por
desconocimiento del precedente jurisprudencial recogido en dicho fallo, en el
cual la Corte Constitucional estableció, con efectos erga omnes, el alcance del
derecho fundamental al debido proceso de los funcionarios de carrera penitenciaria
cuando son objeto de retiro del servicio por razones de inconveniencia.
Ciertamente, en dicho fallo se destacó con particular énfasis que dicho proceso
de desvinculación de funcionarios de carrera se revestía de ciertas
connotaciones de flexibilidad, dada la naturaleza de la función cumplida por
dichos servidores. Se afirmó que no obstante lo anterior, debía darse una
oportunidad real de ejercer su derecho de defensa ante la Junta de la Carrera
Penitenciaria. Empero, no se indicó que lo anterior implicara llevar a cabo una
investigación previa, ni cumplir los trámites propios de un proceso
disciplinario. Esto es justamente lo que explica la Sentencia del Tribunal que
ahora se ataca mediante la acción de tutela, por lo cual la Sala descarta que en
ella se consigne la interpretación errónea que denuncia el actor.
DESVINCULACION DE EMPLEADOS DEL INPEC-Conocimiento
de los motivos del retiro y oportunidad para ejercer el derecho de defensa/DIRECTOR
DEL INPEC-Facultad discrecional para retirar del servicio a su personal no
es absoluta
DEBIDO PROCESO-No se vulneró porque el
actor conocía los motivos de la desvinculación y tuvo oportunidad de defenderse
Referencia: expediente T-1450897
Peticionario: Vecino Calderón José Joaquín
Procedencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C.
veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).
La Sala Quinta de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo
Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de la Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2006 por el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, dentro del
proceso de tutela incoado por el señor José Joaquín Vecino Calderón.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto
2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por existir
relación de conexidad material, la misma Sala decidió acumular el presente
expediente al distinguido con el número T-1450847
No obstante lo
anterior, al verificar el trámite procesal de instancia surtido dentro del
proceso radicado bajo el número T-1450847, la Sala Quinta de Revisión encontró
que la acción de tutela no había sido notificada a un tercero directamente
interesado en las resultas del proceso. Por tal razón decidió poner en
comunicación suya tal proceso, y desacumularlo del presente, a fin de no
dilatar innecesariamente la decisión.
De conformidad
con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a
dictar la Sentencia correspondiente.
1. Solicitud
El señor José Joaquín Vecino Calderón
solicita al juez de tutela que proteja sus derechos constitucionales
fundamentales de acceso a la Administración de Justicia, debido proceso e
igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia,
Sala Quinta, que habría incurrido en vía de hecho por defecto fáctico,
sustantivo y procedimental al proferir el fallo de 18 de octubre de 2005,
dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él en
contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
Los hechos en los cuales fundamenta su
solicitud son los siguientes:
1. Desde el 16 de marzo de 1987, el actor
trabajó en la Dirección General de Prisiones en el cargo de dragoneante,
inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria.
2. Por
Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, el Director General del INPEC, sin darle
la oportunidad de defenderse y sin formularle cargos, lo retiró del servicio
por razones de inconveniencia institucional, con base en las facultades
conferidas por el artículo 49 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con lo
dispuesto por los artículos 65 y 83 del mismo Decreto.
3. Demandó la
nulidad y reestablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de
Antioquia, el cual, mediante sentencia de 18 de octubre de 2005, negó las pretensiones
de la demanda al considerar que el acto acusado se ajustaba a derecho.
4. Interpuso el
recurso de apelación contra la sentencia anterior, pero fue considerado
improcedente en razón de la cuantía.
Como argumentos
jurídicos, presenta los siguientes:
1. Al parecer
del actor, la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia
constituye una vía de hecho y desconoce el debido proceso, puesto que dio al
actor el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y remoción, a
pesar de que era funcionario de carrera penitenciaria. Lo anterior, en franco
desconocimiento de los artículos 10 y 76 del Decreto 407 de 1994, que definen
taxativamente cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, sin
incluir el de dragoneante. Alega que el INPEC al despedirlo reconoció su
situación de trabajador escalafonado en carrera penitenciaria, pues lo retiró
por razones de inconveniencia y no por declaratoria de insubsistencia, por lo
que no podía desvincularlo en la forma en que lo hizo.
2. Dice también
la demanda, que la Sentencia contra la que se dirige la presente acción de
tutela desconoce el principio de favorabilidad, porque omitió evaluar las
pruebas que daban cuenta de su hoja de vida intachable, donde se destacaban
menciones honoríficas, veintinueve felicitaciones, encargos como director de
una cárcel y comandante de vigilancia, etc. Principio de favorabilidad que sí
se ha respetado en otros fallos dentro de acciones en las cuales la situación
fáctica era la misma. Al respecto menciona expresamente lo decidido por el
mismo Tribunal accionado mediante sentencia de 7 de diciembre de 2005, dentro
del proceso instaurado por el señor Gustavo Ordóñez Cardona, así como diez
casos más, que considera iguales al suyo, en los cuales los interesados
obtuvieron pronunciamientos judiciales a su favor.  Por todo lo anterior,
estima que también fue desconocido su derecho a la igualdad.
3. Sostiene que
el Director General del INPEC, al retirarlo del servicio, arguyó contar con el
concepto favorable de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, “pero lo
que emitió el citado cuerpo colegiado fue un acta donde nunca se manifestó SI
SE CONCEDIA CONCEPTO FAVORABLE O NO PARA EL RETIRO”.  Lo anterior, en
desconocimiento de las previsiones legales que exigen el concepto favorable de
dicha Junta.
4. Aduce que el
pronunciamiento judicial cuestionado contiene una interpretación errónea de la
Sentencia C-108 de 1995; éste fallo, dice el demandante, establece que para el
retiro por inconveniencia es necesario adelantar un debido proceso y le permita
al funcionario ejercer su derecho de defensa ante la Junta Asesora de la
Carrera Penitenciaria, cosa que no sucedió en su caso. Cita también como
antecedente jurisprudencial desconocido, la decisión contenida en la Sentencia
T-012 de 2003.
2.
Traslado y contestación de la demanda.
Admitida la
demanda por el magistrado ponente de la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se corrió traslado a la
Corporación judicial accionada y al Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC.
Dentro del
término de dicho traslado, el INPEC compareció al proceso de tutela y alegó que
si el actor no había allegado al proceso contencioso las pruebas del caso y la
normatividad pertinente, su presunta negligencia no podía atribuírsele al
Tribunal ni al INPEC.
Agregó que no
era posible, por la vía de la presente acción, revivir los términos y la
discusión jurídica decidida mediante un fallo ejecutoriado. Por tal razón, ella
debía estimarse improcedente, pues de lo contrario se desconocerían principios
constitucionales como el de la independencia de los jueces, y el de su
sometimiento únicamente al imperio de la Ley.
En todo caso,
resaltó el INPEC que los servidores de esa Institución son empleados públicos
con régimen especial, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 407 de
1994. Lo anterior implica que respecto de los dragoneantes sea permitido a la
autoridad nominadora separarlos de su empleo en circunstancias y por motivos excepcionales,
en razón a las funciones que ellos realizan. Lo anterior, de conformidad con lo
prescrito por el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y con lo explicado por
esta Corporación en la Sentencia C-368 de 1999.
Respecto del
Tribunal Administrativo de Antioquia, la presente demanda de tutela fue
notificada mediante correo de 2 de junio de 2006, pero el término del traslado
respecto de esta Corporación venció en silencio.
3. Pruebas
obrantes en el expediente.
Obran dentro del
plenario, entre otras, las siguientes pruebas documentales que resultan
relevantes:
1. Copia de
diversas sentencias que el demandante estima relevantes para la decisión de la
presente tutela.
2. Copia de la
Resolución 01303 de 2001, mediante la cual se retiró del servicio por
inconveniencia al aquí demandante.
3. Copia
autentica del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurado por el aquí demandante en contra del INPEC.
4. Actuación Judicial
4.1
Sentencia proferida el 6 de julio de 2006 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Mediante
Sentencia proferida el 6 de julio de 2006, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió rechazar por improcedente
la presente acción de tutela.
En sustento de
esa posición, reiteró la jurisprudencia conforme a la cual “la acción de tutela
contra providencia judicial es improcedente, desde antes de la Sentencia C-543
del 1° de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad de los Artículos 11,
12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.”  Lo anterior, debido a la naturaleza
residual y subsidiaria de dicha acción, y en respeto de los principios de
autonomía funcional del juez y de cosa juzgada.
Respecto de las
actuaciones judiciales, dice el Consejo de Estado que la acción de tutela
únicamente procede en forma excepcional y para evitar un perjuicio
irremediable, siempre y cuando se trate de “actuaciones de hecho de autoridad
judicial que no sean una providencia.”
4.2 Impugnación
La anterior
Sentencia fue oportunamente impugnada por el demandante, quien en el escrito
correspondiente alegó que la presente acción de tutela era procedente, pues el
fallo contra el que se dirigía constituía una vía de hecho por defecto
sustantivo, debido a que el INPEC, al retirarlo del servicio, había vulnerado
las normas constitucionales referentes al debido proceso, así como los
artículos 10 y 76 del Decreto 407 de 1994. Agregó que el a quo había
omitido examinar las sentencias proferidas en casos similares al suyo, en donde
se había ordenado a diversos Tribunales emitir fallo de reemplazo. Mencionó de
manera concreta la Sentencia de T-205 de 2004.
4.3
Sentencia proferida el 31 de agosto de 2006 por
la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado.
Mediante
Sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió confirmar la Sentencia
proferida por la Sección Cuarta de la  misma Corporación.
Adujo el ad
quem que mediante la Sentencia C-543 de 1992 esta Corporación había
declarado la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de
1992, que permitía el ejercicio de la acción de tutela contra providencias
judiciales.  Agregó que a pesar de que esta Corporación había introducido
posteriormente la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra
providencias judiciales consideradas “vías de hecho”, la Sección Quinta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mantenía su
posición de la improcedencia de dicha acción, por lo cual confirmaba la
sentencia impugnada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y
241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en
virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2. El
problema jurídico que plantea la demanda.
De la demanda y
contestación se desprende que el problema jurídico que corresponde a esta Sala
resolver es el de si los dragoneantes al servicio del INPEC, por ser empleados
públicos con régimen especial en razón a las funciones que ellos realizan, pueden
ser separados de su empleo en circunstancias de cierto grado de flexibilidad y
por motivos excepcionales, o si tal desvinculación exige llevar a cabo un
proceso disciplinario, contar con el concepto favorable  de la Junta Asesora de
la Carrera Penitenciaria y proferir una resolución debidamente motivada.
Para resolver el
problema jurídico, la Sala (i) inicialmente recordará los presupuestos
jurisprudencialmente establecidos por esta Corporación para la procedencia y
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; (ii)
posteriormente, analizará la jurisprudencia de la Corporación relativa al
régimen especial de los empleados públicos al servicio del INPEC,  y a las
consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la desvinculación
de tal categoría de empleados; así mismo hará un recuento general de la
jurisprudencia relativa a la flexibilización del régimen de carrera en las
instituciones públicas del sector de seguridad o de defensa del Estado.  (iii)
finalmente, estudiará si en el caso presente se cumplen los requisitos de
procedencia de la acción de tutela; y, de ser así, si la Sentencia proferida el
18 de octubre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el aquí
demandante en contra del INPEC constituye un desconocimiento del precedente
constitucional y, por tanto, una violación indirecta de la Constitución que
determine la procedibilidad de la presente acción.
3. Los
requisitos de procedencia y los motivos de procedibilidad de la acción de
tutela intentada contra providencias judiciales.
Con ocasión de
la revisión de constitucionalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004,
contentiva del Código de Procedimiento Penal, revisión surtida mediante
Sentencia C-590 de 2005[1], esta Corporación tuvo
oportunidad de sistematizar y unificar la jurisprudencia relativa a los
requisitos de procedencia y a las razones o motivos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales.
3.1 En cuanto a
los requisitos de procedencia de la acción de tutela intentada contra
providencias judiciales, es decir a aquellas circunstancias que tienen que
estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y
decidir una acción de tutela contra providencias judiciales,  dijo entonces la Corte:
“24.  Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[2].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y
extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[3].  De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[4].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[5].  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia
C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos
que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[6].  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela
llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no
previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en
cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo
ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de tutela[7].  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos
fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas
las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante
esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas
para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
(Subrayas fuera del original)
3.2 Distintos de
los anteriores requisitos de procedencia son los motivos de procedibilidad, es
decir las razones que ameritarían conceder la acción de tutela que ha sido
intentada en contra de una providencia judicial acusada de constituir vías de
hecho.  Sobre este asunto, en el mismo fallo en cita se vertieron estos
conceptos:
“25.  Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para
que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario
acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad,
las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha
señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere
que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se
explican.
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el
juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
“c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que
se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[8]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal
fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento
de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
“h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[9].
“i.  Violación directa de la Constitución.” (Subrayas fuera del
original.)
La Sentencia en comento también explicó que los anteriores vicios,
que determinan la procedencia la acción de tutela contra decisiones judiciales,
“involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de
específicos supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se
está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones
ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”  Añadió que esta evolución
de la doctrina constitucional había sido reseñada de la siguiente manera por la
Corte:
“(E)n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la
jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable  la
acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a
concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción
de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos
defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación
flagrante y grosera de la Constitución”, es  más adecuado utilizar el concepto
de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de
hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se
describe la evolución presentada de la siguiente manera:
“(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía
de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en
la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de
capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la
noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el
juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino
que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin
argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa
se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados
(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda
actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a
lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez),
ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera
medida, por el respeto a la Constitución.’[10] En este caso
(T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una
providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al
caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de
los derechos fundamentales de los asociados.’
“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…)
el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de
procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes
términos...
“...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela
respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de
la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por
providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el
juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales
de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de
los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:  (i)
defecto sustantivo, orgánico o procedimental;  (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación,  (v) desconocimiento del
precedente y  (vi) violación directa de la Constitución.”[11]”[12]”
[13]
4.
Jurisprudencia de la Corporación relativa al régimen especial de los empleados
públicos al servicio del INPEC,  y a las consecuencias que de tal régimen se
derivan a la hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados.
En ocasiones
anteriores, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, esta
Corporación se ha referido al régimen especial de los empleados públicos al
servicio del INPEC,  y a las consecuencias que de tal régimen se derivan a la
hora de proceder a la desvinculación de esa categoría de empleados.
4.1 La primera
oportunidad se dio con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad intentada
en contra del artículo 65 del Decreto ley 407 de 1994, “por el cual se
establece el régimen de personal del instituto nacional penitenciario y
carcelario”. Conforme a esta disposición, “(l)os
oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo
de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser
retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en
cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo
concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.”(Negrillas y subrayas
fuera del original).
En la Sentencia C-108 de 1995[14], al estudiar la constitucionalidad de la
norma anterior, la Corte consideró que se trataba de
una disposición que buscaba responder a la peculiar naturaleza y función que le
correspondía cumplir al INPEC, y a la crisis por corrupción evidenciada en esa
entidad. Por tales razones, el artículo en comento le daba un margen razonable
de flexibilidad al Director General del INPEC para que pudiera remover de su
cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la
Institución se considerara inconveniente. En tal medida, la disposición a todas
luces facilitaba la depuración y la moralización administrativa y funcional de
los establecimientos penitenciarios.
No obstante, la
Sentencia explicó que lo anterior no le daba facultades arbitrarias ni
absolutamente libres al Director de la entidad, puesto que de todas maneras
debía respetarse el derecho al debido proceso y la estabilidad de los empleados
de la carrera penitenciaria y carcelaria, lo cual exigía cumplir con ciertos
requisitos antes de proceder al retiro del servicio. Sobre este punto la Corte
expresamente consideró lo siguiente:
“Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el
Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar
con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se
busca el objetivo esencial de que  no se desvirtúen los principios de
estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración
constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte  del superior
jerárquico. Para que ello sea efectivamente  así, es necesario que el
empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita,
por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta.” (Negrillas
fuera del original)
Con base en las anteriores consideraciones, en el fallo en cita la
Corte declaró la constitucionalidad del artículo 65 del Decreto ley 407 de
1994, condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los funcionarios
mencionados en la norma; por lo cual la Junta de Carrera Penitenciaria debería
oír  sus descargos, de forma tal que su separación del servicio resultara
plenamente justificada.
4.2 Posteriormente, en sede de tutela, la Corte conoció el caso de
un dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que
participó en un cese de actividades que posteriormente fue declarado ilegal por
el Ministerio de Trabajo. Por tal razón, previo concepto de la junta asesora
del INPEC, fue retirado del servicio por inconveniencia, en uso de la facultad
prevista en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. En contra de esa
decisión, el actor instauró ante la jurisdicción laboral una acción de
reintegro por fuero sindical, que fue decidida desfavorablemente a sus
intereses tanto en primera como en segunda instancia. El actor instauró
entonces acción de tutela contra la decisión de segunda instancia de la
Jurisdicción laboral, adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, alegando
que dicha sentencia había incurrido en vía de hecho por defecto sustancial y
había vulnerado sus derechos al debido proceso, a la asociación sindical, al
trabajo y a la igualdad de trato.
Para adoptar la decisión, la Corte en ese caso estudió, entre otras
cosas, si se había agotado el procedimiento necesario para retirar por
inconveniencia a un trabajador del INPEC. Al respecto, recordando la
jurisprudencia vertida por la Corporación en la Sentencia C-108 de 1995[15],
antes citada, consideró que “el Director General del INPEC
debe adelantar el procedimiento necesario para garantizar el derecho de defensa
del trabajador. Este procedimiento busca que (i) el trabajador pueda
contradecir las razones por las cuales la dirección del INPEC, o la Junta de
Asesores de Carrera Penitenciaria consideran que debe ser retirado de su cargo,
(ii) la decisión acerca del retiro sea “plenamente justificada”, y (iii) el
eventual retiro sea valorado por un cuerpo colegiado de manera previa.”
Examinando el caso concreto sujeto a su consideración, la Corte
estimó en esa oportunidad que en los actos administrativos que habían
determinado el retiro del servicio no se había expresado el motivo que había
llevado a esa decisión, que consistía en la participación del dragoneante en el
cese ilegal de actividades. Por esta razón, se evidenciaba que el INPEC había
actuado de tal manera que no le había permitido al actor formular descargos;
tampoco se había llevado a cabo un procedimiento que individualizara su
comportamiento como partícipe activo en el cese ilegal.
Ahora bien, al estudiar concretamente si
la sentencia de la jurisdicción laboral que no había resultado favorable al
dragoneante constituía o no vía de hecho,  la Corte observó que en ella el
Tribunal Superior de Pereira no se había pronunciado acerca de los actos
administrativos con que el INPEC había retirado del servicio a Díaz Baquero, en
los cuales faltaban las razones por las cuales se había decidido el retiro del
actor.  Por tal razón, sostuvo que la providencia judicial se apartaba de la
doctrina constitucional recogida en la Sentencia C-108 de 1995[16],
por lo que adolecía de un defecto sustancial y por lo tanto constituía una vía
de hecho. En tal virtud, declaró su nulidad y ordenó al Tribunal Superior de
Pereira dictar un nuevo fallo acorde a los parámetros fijados en la
jurisprudencia y de conformidad con las normas vigentes.
4.3 En conclusión, tanto de la jurisprudencia sentada por la Corte
en sede de constitucionalidad, como de aquella otra vertida con ocasión de la
acción de tutela que se acaba de reseñar, se tiene que esta Corporación ha
entendido que, debido a la naturaleza peculiar de la función que le corresponde
cumplir al INPEC, es constitucionalmente aceptable reconocer un margen
razonable de flexibilidad al Director General de esta institución para remover
de su cargo a los subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la
Institución se llegue a considerar inconveniente. No obstante, lo anterior no
exime a dicho funcionario justificar las razones del retiro, ni de adelantar un
procedimiento dentro del cual el servidor público pueda contradecir dichas
razones. Adicionalmente, conforme a la ley, la Junta de Asesores de Carrera
Penitenciaria debe evaluar previamente tales razones del retiro.
5. Jurisprudencia relativa al retiro del servicio de personal de
carrera administrativa de instituciones de los sectores de  defensa o de
seguridad del Estado.
Aparte de la jurisprudencia anteriormente reseñada, relativa
concretamente al retiro del servicio del personal de carrera penitenciaria y
carcelaria del INPEC, esta Corporación también se ha referido a las
circunstancias especiales que ameritan cierta flexibilidad en el proceso de
desvinculación de personal de carrera administrativa del sector de defensa o de
entidades de seguridad del Estado.
5.1 En la sentencia C-525 de 1995[17], la Corte
declaró la constitucionalidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11
del Decreto 574 de 1995, decretos que modificaban parcialmente las normas de
carrera administrativa del personal de oficiales y suboficiales de la Policía
Nacional, y del personal de agentes de la misma institución, respectivamente.
El artículo 12 del Decreto 573 de 1995 autorizaba al Gobierno Nacional y a la
Dirección General de la Policía Nacional para disponer el retiro, por razones
del servicio y en forma discrecional, de oficiales y suboficiales, previa
recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. A su vez, el
artículo 11 del Decreto 574 de 1995 autorizaba a la Dirección General de la
Policía Nacional a disponer el retiro, por razones del servicio y en forma
discrecional, de agentes de la policía, previa recomendación del Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos.
La Sentencia explicó que la Policía Nacional cumplía con una serie
de labores fundamentales para el cumplimiento de distintos fines
constitucionales del Estado, tales como asegurar a los asociados la vida, la
convivencia pacífica, la justicia y la vigencia de un orden justo. Precisó,
además, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 218 de la Constitución,
la carrera administrativa de la Policía Nacional era especial y distinta al
régimen general. Agregó que la institución atravesaba por una situación de
corrupción interna que justificaba reconocer al Gobierno Nacional y a la
Dirección General de la Policía Nacional facultades para disponer el retiro,
por razones del servicio y en forma discrecional, de oficiales y suboficiales,
previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. En
efecto, sobre el particular se vertieron entonces los siguientes conceptos:
“Puede afirmarse, y ello ha sido reconocido por el gobierno y las
propias autoridades de policía, que esta institución (...) ha venido
atravesando una situación crítica de corrupción e ineficiencia que es necesario
afrontar a través de mecanismos flexibles y eficaces que busquen erradicar con
la mayor prontitud tales vicios. La más lógica y obvia de estas medidas es la
que faculta a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de
aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes hayan
graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para
asumir la delicada responsabilidad que se les confía, o que han incurrido en
faltas graves, sobre todo delitos contra los ciudadanos, contra el patrimonio
público, o contra los intereses supremos del Estado y de la sociedad. Sucede
que en muchos casos resulta imposible, o por lo menos muy difícil, para la
institución allegar todas las pruebas que permitan deducir la culpabilidad del
oficial, suboficial o agente acusado o sospechoso. Y en tal caso, de todas
formas la apertura y realización del proceso penal implica que durante un lapso
prolongado el individuo tendría que permanecer dentro de la institución con el
consecuente daño para ésta y la sociedad.
“ (...) A este respecto, no encuentra la Corte que se afecte el
núcleo esencial de tal derecho [el derecho al trabajo]. Es apenas connatural
que al servidor de la Policía no le asiste un derecho adquirido sobre el cargo,
ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la
remoción de su personal. El fin esencial que busca la ley es el de garantizar
la seguridad ciudadana, con lo cual se logra la prevalencia del interés
general, que recae sobre el servicio de policía como guardián de la paz
social.”
5.2 Mediante la Sentencia C-048 de 1997[18],
la Corte declaró la constitucionalidad del literal b) del artículo 66 del
Decreto 2147 de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los
empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.” La norma establecía
como causal de insubsistencia del nombramiento de los detectives que el jefe
del Departamento, en ejercicio de facultades discrecionales, considerara conveniente
el retiro del funcionario.
En el mismo fallo se declaró la constitucionalidad condicionada del
literal d) del artículo 44 del mismo Decreto, que contemplaba que los
funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera podían ser declarados
insubsistentes cuando por informe reservado de la Dirección de Inteligencia, y
previa evaluación de la Comisión de Personal, apareciera como inconveniente su
permanencia en el Departamento, por razones de seguridad. En este caso, el acto
administrativo no tenía que motivarse. En las consideraciones que se expusieron
para llegar a la declaración de constitucionalidad condicionada, se dijo que la
propia Constitución en su artículo 125 consagraba la posibilidad, tanto de
determinar regímenes especiales de carrera, como de establecer excepciones al
mismo régimen  y a la estabilidad en los cargos. Y puso de relieve que esa
norma superior disponía que “el retiro se hará: por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.”
(negrillas del original). Agregó entonces el fallo:
“De lo anterior se colige que cuando dadas las funciones inherentes
a determinados cargos y teniendo en cuenta el grado de confianza de los mismos,
diferentes a los que ordinariamente corresponden a cualquier servidor público
resulta claramente razonable la posibilidad de establecer excepciones a la
inamovilidad de algunos empleados de carrera administrativa, en determinadas
dependencias de la administración pública, a fin de asegurar el cumplimiento de
la función administrativa, ya que ello se encuentra además en armonía con lo
dispuesto en el artículo 125 constitucional, según el cual el retiro puede
hacerse “por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
“De ahí que la Corte se haya pronunciado con anterioridad para
precisar que los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, así
como los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de
custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- pueden estar sometidos a una
regulación especial de carrera que permita a la autoridad nominadora la
separación del empleo en circunstancias y por motivos excepcionales, en razón a
las funciones que dichos servidores deben realizar, los cuales requieren de un
mayor grado de confianza objetiva.
“Ahora bien, el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- tiene
como función primordial la de actuar como cuerpo civil de inteligencia y
producir la información interna y externa que requiere el Estado para prevenir
y reprimir los actos que perturben la seguridad o amenacen la integridad del
régimen constitucional, así como la de intercambiar información con los países
adscritos a la INTERPOL sobre hechos y actividades delictivas y delincuencia
internacionales.
“El DAS tiene por consiguiente la delicada función de salvaguardar
la seguridad del Estado y la protección de todas las personas residentes en
Colombia, para lo cual debe contar con los instrumentos requeridos para el
cabal cumplimiento de sus labores de inteligencia (Decreto 2110 de 1992).”
Como puede verse, la Corte consideró que la flexibilización de la
carrera administrativa en el DAS se justificaba en razón de las funciones
relacionadas con la seguridad del Estado encomendadas a esa entidad, hecho que
exigía una confianza especial en esos servidores. Lo anterior no contradecía la
Constitución, por cuanto, “...además de que como se ha señalado, el
legislador puede establecer causales adicionales de retiro de funcionarios
inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la
prevalencia del interés general sustentada en la defensa y garantía de los
principios constitucionales, y en la salvaguarda de la seguridad estatal dada
la naturaleza de las funciones especiales que corresponde atender al
Departamento Administrativo de Seguridad.”
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte declaró
la constitucionalidad del literal d) del artículo 44 del Decreto demandando,
condicionada a que se aplicara únicamente a los funcionarios de carrera
administrativa  cuyas labores estuvieran directamente relacionadas con la
seguridad del Estado. Por las mismas razones declaró la exequibilidad simple
del literal b) del artículo 66, que hacía referencia a la posibilidad de
decretar, en uso de facultades discrecionales, la insubsistencia de los
detectives del DAS. Ello, dado que la labor que éstos desempeñan atañía
directamente a la seguridad del Estado.
5.3 En la
Sentencia C-368 de 1999[19], la Corte examinó la
constitucionalidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998.  Dicha
norma establecía que “el personal no uniformado de carrera del Ministerio de
Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con
excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la
Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de
inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio
por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se
motivará.”
Al estudiar la
anterior disposición, la Corte consideró lo siguiente:
“8. El texto legal bajo examen trata sobre la posibilidad de
declarar la insubsistencia del personal no uniformado de carrera del Ministerio
de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, previo
concepto de la Comisión de Personal, con base en un informe reservado de
inteligencia del cual se deduzca la inconveniencia, por razones de seguridad
nacional, de la permanencia en el servicio de un funcionario.
“…
“El Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional cumplen con tareas destinadas a proteger el orden
constitucional y los derechos y libertades de los ciudadanos. Ello implica que,
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación que ha sido reseñada, es
admisible, desde la perspectiva de la Constitución, que el régimen de carrera
de sus funcionarios se flexibilice, para garantizar el cumplimiento cabal de
las funciones de esas instituciones.
“No encuentra la Corte ninguna razón que justifique excluir de la
aplicación de esta norma a los funcionarios civiles de estas instituciones que
realicen tareas relacionadas directamente con los fines de aquéllas. Por lo
tanto, la potestad de retirar a los servidores de estas instituciones sin
cumplir con todos los requisitos propios del régimen de carrera administrativa
también habrá de extenderse a los funcionarios civiles de las mismas, siempre y
cuando, claro está, las labores desempeñadas por esos empleados puedan afectar
la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado. Es decir, esta Corporación encuentra
razonable que la norma acusada se emplee en relación con los funcionarios
civiles de esas instituciones que, por ejemplo, participen dentro de la
planeación o puesta en práctica de las estrategias de seguridad, o puedan tener
acceso a documentos o a informaciones que deban permanecer en reserva, por
razones de seguridad.
“Por lo tanto, la Corte declarará la constitucionalidad del literal
j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, bajo la condición de que ella
solamente puede ser aplicada en relación con funcionarios no uniformados de
carrera de esas instituciones, cuyas labores puedan afectar de manera directa
la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.”
5.4. Como conclusión del examen
jurisprudencial anterior, puede afirmarse que esta Corporación ha mantenido una
doctrina sostenida, que se orienta a avalar una flexibilización del régimen de
carrera los servidores públicos que desarrollan labores relacionadas
directamente con la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana. En todo
caso, para la desvinculación de estos funcionarios la Corte ha establecido que
se debe cumplir con las condiciones señaladas en las normas legales para la
declaración de insubsistencia.
6. Estudio del caso concreto.
En las líneas
anteriores la Sala ha recordado la jurisprudencia de la Corte relativa a  los
requisitos de procedencia y a las razones o motivos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales. Así mismo, ha hecho un recuento de lo
dicho en aquellos fallos que se han referido de manera concreta al régimen
especial de los empleados públicos al servicio del INPEC,  y a las
consecuencias que de tal régimen se derivan a la hora de proceder a la
desvinculación de tal categoría de empleados; también ha traído a colación la
jurisprudencia más general referente a la flexibilización del régimen de
carrera en las instituciones públicas del sector de seguridad o de defensa del
Estado. Corresponde ahora estudiar el caso presente a la luz de los anteriores
precedentes.
6.1 La procedencia de la presente
acción de tutela.
Conforme se dijo en el acápite de
Antecedentes de la presente Sentencia, el actor considera que la Sección Quinta
del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en vía de hecho en el fallo
de 18 de octubre de 2005, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho que fue incoada por él en contra del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC.  Se trata, por tanto, de una acción de tutela dirigida en
contra de una providencia judicial.
En tal virtud, antes de entrar en el
estudio de la posible violación de derechos que alega el actor, es menester
determinar si la presente demanda cumple los requisitos de procedencia de la
acción de tutela intentada contra providencias judiciales, decantados en la
Sentencia C-590 de 2005[20], arriba reseñada.
6.1.1
Relevancia constitucional de la cuestión discutida mediante la acción de tutela
intentada en contra de la providencia judicial aquí atacada.  En cuanto al primero de los requisitos jurisprudencialmente
decantados, conforme al cual la cuestión que se discuta debe ser de evidente
relevancia constitucional, se tiene que en la presente oportunidad el demandante
alega que el Tribunal accionado desconoció precedentes sentados por esta
Corporación en materia de constitucionalidad y también de tutela. En efecto,
sostiene la demanda que el pronunciamiento judicial cuestionado desconoce la
jurisprudencia contenida en la Sentencia C-108 de 1995, en donde se establece
que, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
defensa, para el retiro por inconveniencia del personal de carrera
penitenciaria es necesario adelantar un trámite administrativo que le permita
al funcionario ejercer su derecho de defensa ante la Junta Asesora de la
Carrera Penitenciaria. Cosa que, según dice, no sucedió en su caso, lo que el
fallo que ataca no tuvo en consideración. Cita también como antecedente
jurisprudencial desconocido, la decisión contenida en la Sentencia T-012 de
2003. Lo anterior, dice, consuma la violación de sus derechos al debido proceso
y a la igualdad.
A juicio de la
Sala, los anteriores cuestionamientos a la Sentencia del Tribunal
Administrativo de Antioquia contra la cual se dirige la presente acción
revisten sin duda relevancia constitucional. En efecto, esta Corporación ha
considerado que cuando ella, como interprete auténtico de la Carta, fija el
alcance de un derecho fundamental, los jueces ordinarios no pueden aplicar la
ley limitando sustancialmente dicho alcance,[21]  y que si lo
hacen, procede la acción de tutela en defensa del contenido constitucionalmente
vinculante de dicho derecho fundamental. En el presente caso, la Corte mediante
la Sentencia C-108 de 1995 fijó el alcance del derecho al debido proceso
administrativo de los funcionarios del INPEC que sean desvinculados del
servicio por razones de inconveniencia, por lo cual una demanda que alega que
dicho pronunciamiento judicial ha sido desconocido plantea claramente un asunto
de relevancia constitucional.
6.1.2 Que
se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable.  El segundo de los requisitos exigidos por la reciente
jurisprudencia relativa a la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, también se cumple en el presente caso. En efecto, está
acreditado dentro del expediente que contra la Sentencia del Tribunal
Administrativo de Antioquia atacada mediante la presente acción de tutela, el
aquí actor interpuso oportunamente el recurso de apelación, pero el mismo fue
denegado en razón de la cuantía. Lo anterior evidencia que contra la decisión
judicial que el actor califica de vía de hecho no existe a disposición del
demandante medio alguno de defensa judicial ordinario o extraordinario que
desplace la presente acción.
6.1.3 Que
se cumpla el requisito de la inmediatez. Del
estudio del expediente aparece que también este requisito se cumple en el
presente caso. En efecto, la tutela se interpuso en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que presuntamente originó la vulneración de
derechos, es decir la expedición de la Sentencia del Tribunal Administrativo de
Antioquia que denegó las pretensiones del actor dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por él en contra del INPEC.  Ciertamente,
dicho fallo fue proferido el 18 de octubre de 2005[22],
y notificado por edicto el 25 de noviembre de ese mismo año[23].
Contra la anterior decisión, oportunamente el demandante interpuso el recurso
de apelación, que fue denegado mediante auto del día 20 de febrero de 2006,
notificado el día 22 de febrero siguiente[24]. Por su
parte, la presente acción de tutela fue interpuesta el día 20 de abril de 2006[25],
es decir antes de haber transcurrido los dos meses siguientes a la ejecutoria
del fallo atacado, plazo que no resulta irrazonable ni desproporcionado de cara
al respeto de los principios constitucionales  de cosa juzgada y seguridad
jurídica.
6.1.4 Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron
la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.   En el presente caso, esta exigencia
jurisprudencial también se cumple, toda vez que la demanda, entre otros cargos,
explica con toda claridad que el desconocimiento de derechos fundamentales
proviene de la circunstancia de que el fallo contra el que se dirige la acción
desconoció o interpretó erradamente la doctrina constitucional recogida en la
Sentencia C-108 de 1995, que fijó el alcance del derecho al debido proceso
administrativo de los funcionarios del INPEC que sean desvinculados del
servicio por razones de inconveniencia. Lo anterior, dice el actor, en
desconocimiento de su derecho al debido proceso; agrega que la Corporación
accionada se pronunció a favor del demandante dentro de un proceso con supuestos
fácticos iguales al suyo, proceso judicial que también determina con claridad,
por lo cual el fallo contra el cual dirige la presente acción incurre en
violación del derecho a la igualdad. Por todo lo anterior, la Sala considera
que sí se identifican con claridad los hechos que general la vulneración de
derecho.
Ahora bien, como
tal desconocimiento de derechos se habría producido en la Sentencia mediante la
cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones del actor
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por él en
contra del INPEC, Sentencia contra la cual no procedía el recurso de apelación,
se tiene que el aquí actor carecía de la posibilidad de alegar dentro de dicho
proceso la presunta vulneración de derechos que aquí denuncia.
6.1.5 Por
último, la Sala constata que la presente acción de tela no se dirige contra una
Sentencia de tutela, ni denuncia simples irregularidades de trámite carentes de
relevancia constitucional.
En tal virtud,
entiende que se cumplen a cabalidad los presupuestos de procedencia de la
acción de tutela cuando ella es incoada en contra de providencias judiciales,
presupuestos a los que esta Corporación se refirió en la Sentencia C-590 de
2005[26], arriba comentada.
Así las cosas,
pasa la Sala a estudiar en el fondo el problema jurídico planteado en la
demanda.
7. Estudio
del problema jurídico planteado en la demanda.
7.1   Esta Sala
estudiará si existió un defecto sustantivo en la Sentencia del Tribunal
Administrativo de Antioquia. El análisis de la Sala se centrará en verificar si
el fallo bajo cuestionamiento aplicó los criterios que la Corte Constitucional
ha sentado para la desvinculación del servicio por razones de inconveniencia de
funcionarios de carrera penitenciaria del INPEC.  Concretamente, se estudiará
si tal Sentencia respetó los precedentes jurisprudenciales establecidos por la
Corte Constitucional que establecen el alcance del derecho fundamental al
debido proceso de los servidores del INPEC que son retirados del servicio por
razones de inconveniencia.
También la Sala
estudiará si la decisión adoptada por el mismo Tribunal Administrativo de
Antioquia mediante sentencia de 7 de diciembre de 2005, dentro del proceso
instaurado por el señor Gustavo Ordóñez Cardona, fallo en el cual se accedió a
la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho del demandante,
contemplaba unos supuestos fácticos idénticos a los que dieron origen a la
Sentencia aquí acusada de vía de hecho, de manera que la diferencia de las dos
decisiones consume una violación ostensible del derecho a la igualdad.
7.2 Para los
anteriores efectos, pasa la Corte a estudiar los documentos relevantes
producidos por el INPEC al momento de decidir el retiro por inconveniencia del
actor. En el expediente se encuentran dos documentos: Primero, el Acta N° 396
de mayo 4 de 2001, mediante la cual la Junta Asesora del INPEC recibió la
declaración del actor. Segundo, la Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001,
mediante la cual el Director General del INPEC retira del servicio por
inconveniencia al aquí demandante.
La Sala también
estudiará la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, otras pruebas
relevantes recaudadas dentro del proceso contencioso, y finalmente analizará el
fallo atacado mediante la presente acción de tutela.
7.2.1 El
Acta N° 396 de mayo 4 de 2001.
El texto del
acta No 396 de mayo 4 de 2001 expresa que en dicha fecha se reunieron en la
Dirección de la Penitenciaria Nacional de Itagüí los miembros de la Junta
Asesora, “con el propósito de recibir versión a un funcionario del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia y emitir el respectivo concepto previo, sobre el retiro o
no, del servicio por inconveniencia del señor JOSÉ JOAQUÍN VECINO CALDERÓN,
quien actualmente ocupa el cargo de Inspector de la Planta Global del
Instituto…”
Tras identificar
al citado funcionario, el acta da cuenta de la siguiente actuación:
“En este estado de la actuación, el Señor Secretario General del
INPEC, en su calidad de Presidente de la Junta Asesora, hace su intervención y
le manifiesta al funcionario que ha sido solicitado su retiro por
inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los
argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se
encuentra libre de apremio y juramento, a lo contesta:
“Me parece injusta la solicitud de retiro, puesto que llevo 4 años
al servicio del Instituto y he sido una persona honesta y recta en la
prestación de mi servicio, como lo puede demostrar mi hoja de vida. Igualmente
considero que es una decisión precipitada porque hasta el momento no se me ha
investigado sobre la situación del pasado 2 de mayo, ocurrida en la Penitenciaria.
Debo aclarar que me encontraba de servicio en el control principal, sitio donde
se manejan las diferentes cámaras y el circuito cerrado del bloque de seguridad
no tengo acceso a ninguna requisa desde ese sitio de vigilancia.” (Negrillas
fuera del original)
A renglón
seguido el Acta dice así:
“No siendo otro el objeto de la presente se da por terminada la
sesión, una vez leída aprobada y suscrita el acta, por quienes en ellas
intervinieron.”
A continuación se leen las firmas.
7.2.2 La Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, mediante la cual el
Director General del INPEC retira del servicio por inconveniencia al señor José
Joaquín Vecino Calderón, aquí demandante.
En la parte
considerativa de la Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, el Director General
del INPEC afirma (i) que el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en
concordancia con el artículo 48 numeral 4° del Decreto Ley 1890 de 1999, prevén
el “retiro por inconveniencia en el servicio”, en cualquier tiempo, de los dragoneantes
del INPEC, a voluntad del Director del instituto, previo concepto de la Junta
Asesora; (ii) que existe solicitud escrita del superior jerárquico del señor
Vecino Calderón para proceder a su retiro por inconveniencia; (iii) que el
señor Vecino Calderón fue citado a la Junta Asesora, con el objeto de ser oído
y garantizar plenamente es derecho a la defensa; (iv) que mediante Acta N°
396-1 del 4 de mayo de 2001, la Junta Asesora, previa aplicación del
procedimiento estipulado en la Resolución N° 0969 de marzo 9 de 2000, emitió
concepto favorable para retirar por inconveniencia en el servicio al señor
Vecino Calderón; y (v) que el citado Director General del INPEC acoge dicho
concepto de la Junta Asesora.
Con fundamento
en las consideraciones anteriores, en la parte Resolutiva de la Resolución en
comento se dispone el retiro del servicio del aquí demandante, a partir de la
fecha del acto.
7.2.3
Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
interpuesta en contra de la Resolución 01303 de 7 de mayo de 2001, por medio de
la cual se desvinculó del servicio al actor, se afirma que en este tipo de
actuaciones, “para obtener un debido proceso se hace necesario la entrega de
un pliego de cargos claros y con la oportunidad procesal para su publicidad y
contradicción para obtener de la Junta Asesora un concepto determinado, que en
el caso que nos ocupa no se realiza.”  Agrega dicha demanda, que en el caso
objeto de litigio nunca se realizó una investigación previa a la desvinculación
que justificara el retiro, de manera que estuvieran claros los hechos que se
imputaban, por lo cual no era posible controvertirlos. En este sentido,
sostiene la demanda de nulidad que “existe una falta de motivación en el
acto al cual se le solicita su nulidad, por cuanto el mismo no goza de ciertas
exigencias de ley como es la motivación, decisiones que deben obedecer a un
motivo o una situación de hecho existente al momento de tomar la decisión.”
Por todo lo anterior, el actor de la nulidad afirma que no tuvo oportunidad
procesal de que la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria respetara sus
derechos a la defensa, ya que careció de la posibilidad material de
controvertir los hechos que fundamentaron la decisión de retiro, dado que no
los conoció. Afirma que sólo existió una reunión de la Junta Asesora a la cual
asistió, pero no hay cargos específicos ni oportunidad de responderlos.
7.2.4
Pruebas relevantes obrantes dentro del proceso de nulidad. Obra también dentro del expediente de la nulidad copia del acta de
la audiencia pública correspondiente a la diligencia de recepción de
testimonios decretados como prueba dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. En dicha acta se leen los testimonios de dos
personas, ex compañeros de labores del actor de la nulidad; interrogados a
cerca de los motivos por los cuales fue desvinculado de la institución el señor
Vecino Calderón, contestaron uniformemente que se había debido a un único
motivo, cual era la fuga de un interno, de nombre Ever Villafañe, ocurrida el 2
de mayo, y que por esa misma causa habían sido desvinculados del servicio
varios dragoneantes más.
Se encuentra
también en el expediente del proceso contencioso de nulidad, copia de la Sentencia
N° 327 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí,
Antioquia, el día 24 de noviembre de 2003. Sentencia mediante la cual se
absuelve, entre otras personas, al señor José Joaquín Vecino Calderón, acusado
del ilícito contemplado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 (favorecimiento
de fuga). Acusación de la que había sido objeto con motivo de la fuga del señor
Ever Villafañe Martínez, quien se encontraba legalmente privado de la libertad
con fines de extradición en la Penitenciaría Nacional de Itagüí, pabellón de
alta seguridad.
Es de anotarse
que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC contestó
extemporáneamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo
cual no fue oído.  Tampoco el Procurador emitió concepto.
7.2.5. La
Sentencia de 18 de octubre de 2005, contra la cual se dirige la presente acción
de tutela. En la Sentencia que pone fin al
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Quinta del
Tribunal Administrativo de Antioquia recuerda que el artículo 49 del Decreto
ley 407 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de personal del
INPEC, consagra como causal de retiro del servicio de los miembros del Cuerpo
de Custodia y Vigilancia la decisión voluntaria del Director General del
Instituto, previo concepto de la junta de Carrera Penitenciaria. El texto de la
disposición es el siguiente:
“Artículo 49. Causales de retiro. Son causales de retiro para los
empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, las
siguientes:
(…)
m) Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia por voluntad del Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera
Penitenciaria.”
También el fallo hace alusión al contenido del artículo 48 del
Decreto 1890 de 1999, que en su inciso 4° señala como función del director del
INPEC la de remover al personal del Instituto, previo concepto de la junta
asesora.
Así mismo, la Sentencia recuerda el texto del artículo 65 del mismo
Decreto Ley 407 de 1994, conforme al cual “(l)os
oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del
servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo
cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta
de Carrera Penitenciaria.”
A continuación, el fallo que ahora se examina trascribe las
consideraciones vertidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de
1995, que estudió la exequibilidad del citado artículo 65 y declaró su
constitucionalidad condicionada a que se respetara el derecho de defensa de los
funcionarios mencionados en la norma, por lo cual la Junta de Carrera
Penitenciaria debería oír  sus descargos, de forma tal que su separación del
servicio resultara plenamente justificada.
Después de haber hecho referencia a los fundamentos legales y
jurisprudenciales anteriores, la Sección Quinta del Tribunal Administrativo de
Antioquia entra estudiar el caso concreto, para lo cual examina los descargos
que presentó el aquí demandante ante la Junta Asesora, en la reunión de la que
da cuenta el acta N° 396 de mayo 4 de 2001, arriba comentada.
Finalmente, la Sentencia lleva a acabo un estudio de la forma en la
que se dio al aquí demandante oportunidad de ejercer su derecho de defensa al
momento de ser retirado del servicio, y sobre el particular vierte las
siguientes consideraciones:
“Si bien es cierto, la Corte Constitucional señala que el
funcionario del cuerpo de vigilancia y custodia inscrito en el escalafón de la
carrera penitenciaria tiene derecho a ser oído en descargos por parte de la
junta asesora, tal requisito no corresponde a un proceso disciplinario, el cual
tiene un procedimiento diferente y por las faltas que constituyen una falta
disciplinaria, lo cual no acontece en este procedimiento administrativo.
“En consecuencia, no se le vulneró el derecho de defensa al actor
con la expedición de la Resolución 01303 de mayo de 2001.”
Agregó la Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en
la parte de consideraciones de la Resolución de retiro se dijo expresamente que
el señor Vecino Calderón conocía las circunstancias por las cuales había sido
retirado del servicio, y que dentro del proceso no se había desvirtuado esa
consideración.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal de Antioquia denegó las
presesiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas en la demanda.
7.3 Examen de la Sentencia de 18 de octubre de 2005, proferida por
la Sección Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia.
7.3.1 De conformidad con lo explicado por esta Corporación en la
Sentencia C-590 de 2005, arriba comentada, los vicios que determinan la
procedibilidad  de una acción de tutela intentada en contra de una providencia
judicial son: (i) el defecto orgánico o falta de competencia del funcionario
judicial que produjo la decisión, (ii) el defecto procedimental absoluto, que
se configura cuando dicho funcionario actúa completamente al margen de
procedimiento establecido, (iii) el defecto fáctico o falta de sustento
probatorio adecuado para la adopción de la decisión, (iv) el defecto sustantivo
o material que se da cuando la decisión se adopta con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o se presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión, (v) el error inducido, “que
se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales”[27], (vi) la falta de
motivación de la providencia, es decir la carencia de fundamentos fácticos y
jurídicos que fundamenten la decisión judicial,  (vii) El desconocimiento del
precedente, “hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[28]”[29]
, y (viii) la violación directa de la Constitución.
7.3.2 En la presente oportunidad, la Sala no detecta la presencia de
ninguno de los anteriores vicios, que serían determinantes de la procedibilidad
de la presente acción. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 134 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal que profirió la
providencia impugnada era  competente, actuó respetando el procedimiento señalado
para este tipo de actuaciones,  adoptó la decisión con base en el sustento
probatorio aportado al expediente y en el adicional recaudado por él (que está
constituido por el acta No 396 de mayo 4 de 2001 que recoge la reunión de la
junta asesora de la Carrera Penitenciaria en la cual se le recibió versión al
aquí demandante, por la misma Resolución demandada, por los testimonios
recibidos y por la Sentencia proferida en primera instancia dentro del proceso
penal adelantado en contra del actor por los mismos hechos que dieron lugar a
su retiro). Además, la decisión se adoptó con fundamento en las normas legales
pertinentes, esto es, los artículos 49 del Decreto Ley 407 de 1994, 48 del
Decreto 1890 de 1999 y particularmente del artículo 65 del Decreto Ley 407 mencionada.
No existe tampoco constancia de que el Tribunal haya actuado inducido por error
que haya determinado el proferir una decisión que afecte derechos
fundamentales, ni tampoco se trata de una providencia carente de motivación. De
manera particular, como se explicará más adelante, la Sala no encuentra que el
Tribunal de Antioquia haya  desconocido los precedentes jurisprudenciales en
los cuales la Corte Constitucional ha establecido el alcance del derecho
fundamental al debido proceso de los funcionarios de carrera penitenciaria
cuando son objeto de retiro del servicio por razones de inconveniencia.
Sin embargo, en la demanda de tutela se afirma que la Sentencia
enjuiciada constituye una vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo y
procedimental, por las siguientes razones:
a) Habría dado al actor el tratamiento de empleado público de libre
nombramiento y remoción, a pesar de que era funcionario de carrera
penitenciaria. Lo anterior en desconocimiento de los artículos 10 y 76 del
Decreto Ley 407 de 1994 (sic), que definen taxativamente cuáles son los cargos
de libre nombramiento y remoción, sin incluir el de dragoneante.
b) Omitió evaluar las pruebas que daban cuenta de su hoja de vida
intachable, donde se destacaban menciones honoríficas, veintinueve
felicitaciones, encargos como director de una cárcel y comandante de
vigilancia, etc., con lo cual desconoció el principio constitucional de
favorabilidad.
c) Produjo una interpretación errónea de la Sentencia C-108 de 1995,
que establece que para el retiro por inconveniencia es necesario adelantar un
debido proceso que le permita al funcionario ejercer su derecho de defensa ante
la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, cosa que no sucedió en su caso.
d) No tuvo en cuenta que el director del INPEC lo retiró sin el
concepto previo de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria.
e) Desconoció directamente la Constitución al proferir una decisión
contraria a la adoptada dentro de otro proceso de la misma naturaleza, en el
cual se presentaban los mismos supuestos fácticos.
En seguida la Sala explicará por qué todos los anteriores vicios no
se configuran en la providencia atacada mediante la presente acción de tutela:
a) En cuanto al reproche conforme al cual el Tribunal habría dado al
aquí demandante el tratamiento de empleado público de libre nombramiento y
remoción, ignorando que se trataba de un funcionario de carrera, lo cual
desconocería los artículos 10 y 76 del Decreto 407 de 1994 que definen
taxativamente cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción sin
incluir el de dragoneante, la Sala estima que contrario a lo afirmado por el
tutelante, el Tribunal Administrativo de Antioquia expresamente consideró y
tuvo en cuenta que el demandante de la nulidad era un funcionario “inscrito en
el Escalafón de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria”, es decir que se
trataba de un empleado de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
Además, con fundamento en esa consideración examinó cuál era el régimen legal
que regulaba su desvinculación del servicio, encontrando que los artículos 49 y
65 de el Decreto Ley 407 de 1994 resultaban plenamente aplicables, pues
regulaban las causales de retiro de los empelados del INPEC, entre ellas el
retiro por inconveniencia, por voluntad del Director de ese Instituto.
b) En lo concerniente al cuestionamiento que se hace a la Sentencia
por haber omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de la hoja de vida
intachable del demandante, en desconocimiento del principio constitucional de
favorabilidad, la Sala observa que efectivamente la Sentencia no vierte
consideración alguna sobre este tópico; empero no estima que ello configure
ninguna causal que determine la procedibilidad de la presente acción de tutela,
toda vez que conforme a la ley (Decreto Ley 407 de 1994, art. 65) la causal de
desvinculación por inconveniencia en el servicio opera sin consideración a los
antecedentes laborales del funcionario por retirar.
En cualquier caso, el principio constitucional de favorabilidad
recogido en el artículo 53 superior ha sido entendido por la jurisprudencia
como aquel que indica que “en caso de duda y ante la existencia de dos o más
interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una fuente formal del
derecho (ley, acto administrativo, convención colectiva) debe preferirse
aquella interpretación que mejor satisfaga los intereses del trabajador.”[30]
Por lo cual, la consideración según la cual el Tribunal Administrativo de
Antioquia habría incurrido en vía de hecho por haber omitido evaluar las
pruebas que daban cuenta de la hoja de vida intachable del demandante, en
desconocimiento del principio constitucional de favorabilidad, parece partir de
una comprensión errada del alcance jurídico de dicho principio superior. En
efecto, tal acusación no señala la existencia de dos normas, o dos o más
interpretaciones plausibles de una normatividad legal aplicable, una de ellas
más favorable al trabajador, que el Tribunal demandando haya dejado de acoger.
Simplemente indica que dicho Tribunal no tuvo en cuenta los buenos antecedentes
laborales del demandante.
c) En lo concerniente al ataque que se formula en contra del fallo
del Tribunal por haber incurrido en una interpretación errónea de la Sentencia
C-108 de 1995, que establece que para el retiro por inconveniencia es necesario
adelantar un debido proceso y llevar a cabo una investigación previa que le
permita al funcionario de carrera del INPEC ejercer su derecho de defensa ante
la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, cosa que no habría sucedido en el
caso del demandante, la Sala observa lo siguiente:
En la Sentencia reprochada de configurar “vía de hecho”, el Tribunal
Administrativo de Antioquia estudia el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994,
que autoriza al Director del INPEC para desvincular discrecionalmente a los
dragoneantes por motivo de inconveniencia, previo concepto de la Junta de
Carrera Penitenciaria. Al respecto transcribe los apartes pertinentes de la
Sentencia C-108 de 1995, que explican que esa norma confiere margen razonable
de flexibilidad al Director General del INPEC para remover de su cargo a los
subalternos en cualquier tiempo, cuando su permanencia en la Institución se
considerara inconveniente, pero que a continuación indican lo siguiente:
“Pero
se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del
INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo
concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el
objetivo esencial de que  no se desvirtúen los principios de estabilidad que
busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de
decisiones arbitrarias por parte  del superior jerárquico. Para que ello sea
efectivamente  así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga
cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su
derecho de defensa ante la Junta.”[31]
A continuación, el Tribunal explica que “si bien es cierto, la
Corte Constitucional señala que el funcionario del cuerpo de vigilancia y
custodia escrito en el escalafón de la carrera penitenciaria tiene derecho a
ser oído en descargos por parte de la junta asesora, tal requisito no
corresponde a un proceso disciplinario, el cual tiene un procedimiento
diferente…” (Subrayas fuera del original).  De esta manera la
Sentencia respondió a los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento
que acusaban al INPEC de haber desconocido el debido proceso por no haber
entregado formalmente un pliego de cargos y no haber realizado una
investigación previa a la desvinculación, que justificara el retiro, dentro de
la cual estuvieran claros los hechos que se imputaban al demandante. Es decir,
el Tribunal quiso explicar que el proceso de desvinculación por inconveniencia
no se asimilaba a un proceso disciplinario, por lo cual no exigía adelantar una
investigación previa ni la presentación formal de un pliego de cargos.
Para la Sala, la interpretación de la Sentencia C-108 de 1995  hecha
por el Tribunal de Antioquia no es errónea; en tal virtud, no estima que se
haya configurado una causal de procedibilidad de la acción de tutela por
desconocimiento del precedente jurisprudencial recogido en dicho fallo, en el
cual la Corte Constitucional estableció, con efectos erga omnes, el
alcance del derecho fundamental al debido proceso de los funcionarios de
carrera penitenciaria cuando son objeto de retiro del servicio por razones de
inconveniencia.
Ciertamente, en dicho fallo se destacó con particular énfasis que
dicho proceso de desvinculación de funcionarios de carrera se revestía de
ciertas connotaciones de flexibilidad, dada la naturaleza de la función
cumplida por dichos servidores. Se afirmó que no obstante lo anterior, debía
darse una oportunidad real de ejercer su derecho de defensa ante la Junta de la
Carrera Penitenciaria. Empero, no se indicó que lo anterior implicara llevar a
cabo una investigación previa, ni cumplir los trámites propios de un proceso
disciplinario. Esto es justamente lo que explica la Sentencia del Tribunal que
ahora se ataca mediante la acción de tutela, por lo cual la Sala descarta que
en ella se consigne la interpretación errónea que denuncia el actor.
La Sala entiende  que para poder ejercer el derecho de defensa, aun
dentro de las consideraciones de flexibilidad que se indican en la Sentencia
C-108 de 1995, es menester que el funcionario que va a ser desvinculado conozca
los motivos por los cuales va a ser retirado del servicio y tenga una
oportunidad real de ejercer respecto de ellos el derecho de defensa.
Obviamente, sin ese conocimiento sobre los motivos mal puede oponerse a la
decisión administrativa, ejerciendo su derecho de defensa.
Ahora bien, en el presente caso, del material probatorio obrante en
el expediente del proceso contencioso administrativo emergía con toda nitidez
que el servidor desvinculado conocía tales motivos. De manera particular, el
Acta de la reunión de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria dentro de la
cual se dio oportunidad al dragoneante para presentar sus descargos, y los
testimonios recogidos dentro del proceso de nulidad, demuestran fehacientemente
que el funcionario retirado conocía perfectamente los motivos que daban lugar a
su retiro por inconveniencia, relativos a la fuga masiva que se presentó pocos
días antes de la desvinculación del servicio, cuando el actor prestaba el
servicio de vigilancia.  Hechos a los cuáles él mismo hace referencia en la
diligencia de descargos. Por lo anterior, la Sentencia del Consejo de Estado
mal podía acoger las acusaciones de la demanda de nulidad que alegaban la
violación del derecho al debido proceso por el supuesto desconocimiento por
parte del actor respecto de los motivos de su retiro.
La Sala en este punto debe hacer una precisión, relativa a los
motivos de la desvinculación de los funcionarios de carrera del INPEC,
producida por razones de inconveniencia en el servicio. Esta decisión
administrativa, aunque implica un alto grado de discrecionalidad en cabeza del
director de dicho Instituto, no por ello se exime del requisito general de
fundarse en motivos jurídicos que guarden una coherencia con el
propósito perseguido por el legislador al consagrar  de la causal legal de
desvinculación por razones del servicio, motivos que además deben resultar
proporcionados. Es decir, tales motivos no sólo deben existir, sino que tienen
que estar relacionados con la correcta prestación de la función pública, y ser
de suficiente relevancia para justificar la decisión de retiro. Lo contrario
sería admitir la existencia de facultades discrecionales absolutas en cabeza
del Director del INPEC, que lo autorizaran para retirar del servicio al
personal de carrera sin existencia de razón justificativa alguna. Esta
posibilidad de discrecionalidad absoluta o capricho del funcionario ha sido
rechazada sistemáticamente por esta Corporación, incluso cuando se trata de
desvinculación de servidores públicos de libre nombramiento y remoción; en
efecto, sobre el particular la Corte ha dicho:
“La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de
adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para
ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama
del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la
noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las
circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma
de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de
escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades
generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la
norma que autoriza la decisión discrecional.”[32]
Y en similar sentido la Corporación ha señalado:
“Encontramos en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la
adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad
discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de
causa.  La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido
jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras
palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios
idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los
hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción
del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la
afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados
efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende
que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los
principios de racionalidad y razonabilidad. (Negrillas fuera del original)”[33]
Así pues, toda decisión administrativa, aun la de naturaleza
discrecional, debe obedecer a motivos jurídicos racionales y proporcionados.
Ello implica, como consecuencia lógica, que como regla general aun este tipo de
actos administrativos discrecionales deben ser motivados aunque sea de manera
sumaria, en garantía del principio de publicidad, del cual depende naturalmente
la posibilidad de ejercer el derecho de defensa[34];
no obstante, la jurisprudencia también ha aceptado que en ciertos casos existen
excepciones al deber de motivar los actos administrativos. En este sentido, en
la Sentencia C-371 de 1999[35], la Corte reconoció:
“Todos los actos administrativos que no sean expresamente
excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por
lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin
motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que
en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la
sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la
disposición examinada.” (Negrillas fuera del original),
Como se ve, la ley puede en ciertos casos eximir de la obligación de
motivar los actos administrativos; es decir, de hacer explícitas dentro de su
texto escrito las razones que llevan a su expedición. Empero, eso no significa
que puedan no existir tales razones, y que las mismas no deban ser racionales y
proporcionadas, según antes se explicó; adicionalmente, tales razones, si bien
no tienen que constar expresamente en el acto administrativo respectivo, sí
deben ser puestas en conocimiento del interesado por algún medio, de manera tal
que le sea posible ejercer su derecho de defensa. En este sentido, por ejemplo,
tratándose de la desvinculación de funcionarios administrativos del libre
nombramiento y remoción, si bien la Corte ha admitido que el acto
administrativo respectivo pueda no hacer expresos los motivos  del retiro (es
decir ha admitido que el acto sea formalmente inmotivado), ha exigido que la
autoridad administrativa deje constancia de las causas que ocasionaron la
declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la hoja de vida del
funcionario interesado.
En este sentido, en la Sentencia C-734 de 2000 antes citada, al
examinar la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, la
Corte vertió los siguientes conceptos:
“9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente
indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá
dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta
prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de
la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar
constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la
decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido
completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la
desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de
tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de
vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer
las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si
estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de
poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.
“…
“10. De esta manera, la lectura completa de la disposición
acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de
motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y
remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso
presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la
desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra
el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo
aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de
los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que
originó su retiro.” (Negrillas fuera del original)
Ahora bien, tratándose de servidores públicos de carrera de los
sectores de defensa o de seguridad del Estado, como arriba se dijo, esta
Corporación ha admitido que, debido a la naturaleza peculiar de la función que
cumplen, es constitucionalmente aceptable reconocer un margen razonable de
discrecionalidad a los superiores para remover a los subalternos de su cargo en
cualquier tiempo. No obstante, lo anterior no exime a dicho funcionario
justificar las razones del retiro, ni de adelantar un procedimiento  aunque sea
sumario dentro del cual el servidor público pueda contradecir dichas razones,
aunque no ha exigido que los actos administrativos respectivos sean formalmente
motivados.[36]
Así pues, en el caso concreto de los servidores de carrera
penitenciaria al servicio del INPEC, aunque en principio los motivos de la
desvinculación deben constar en el acto administrativo que la ordena, la
flexibilidad del proceso de desvinculación por razones de inconveniencia, a la
cual se refirió la Corte en la C-108 de
1995[37],
permite aceptar que, cuando de las circunstancias y el contexto que rodean la
expedición de dicho acto administrativo, debidamente probadas en el proceso de
nulidad, se infiere con toda claridad que el servidor público desvinculado sí
conocía las razones por la cuales estaba siendo llamado a rendir descargos ante
la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria, no es de recibo alegar seriamente
dicho desconocimiento. En esta ocasión, el mismo servidor desvinculado,
demandante de la nulidad, reconoció ante ella que conocía las razones del
retiro y se opuso a ellas, y también los testigos citados al proceso
contencioso administrativo manifestaron que la única razón de la determinación
radicaba en dicha fuga, y  que así lo entendían todos los compañeros de trabajo
del dragoneante. Por lo anterior, no resulta ahora de recibo alegar que, por
desconocimiento de los motivos del retiro, no pudo ejercer el derecho de
defensa en la diligencia de descargos.
Finalmente, la Sala recuerda que la desvinculación por razones del
servicio es un trámite administrativo distinto de un proceso disciplinario
formal, que permite al director del INPEC retirar en condiciones de
flexibilidad a funcionarios de carrera penitenciaria y carcelaria escalafonados.
La Corte en diversas ocasiones que anteriormente fueron comentadas dentro de
esta misma providencia ha explicado que este trámite administrativo flexible,
dentro del cual en todo caso debe haber espacio para ejercer el derecho de
defensa y contradicción, y que exige un concepto de la Junta Asesora
mencionada, encuentra su justificación constitucional en la naturaleza de las
labores que han sido encomendadas al INPEC, la cuales, similarmente a lo que
ocurre con otras entidades del Sector de Defensa y del de Seguridad del Estado,
requieren del depósito de una confianza absoluta en cabeza de los servidores
que materializan o hacen posibles las circunstancias de seguridad pública. Por
ello se justifica un proceso ágil de retiro del servicio, sin exigencias exhaustivas
en materia probatoria, de publicidad y de procedimiento.
Por todo lo anterior, la Sala descarta que la Sentencia atacada
mediante la presente acción de tutela contenga una interpretación errónea de un
precedente obligatorio sentado en sede de constitucionalidad por esta
Corporación.
d) Conforme a otro cargo, la Sentencia que se ataca mediante la
presente acción de tutela no habría tenido en cuenta que el director del INPEC
retiró al actor sin el concepto previo de la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria.
Al respecto, la Sala observa que contrario a lo dicho por el tutelante, la
Sentencia expresamente toma en consideración que dicho concepto favorable está
contenido en el Acta N° 396-1 del 4 de mayo de 2001.[38]
El tutelante no prueba que en dicha Acta no esté incluido tal concepto. En tal
virtud, la Sala no puede acoger como cierta la acusación relativa a la
inexistencia del susodicho concepto previo.
e) En una última acusación, la presente acción de tutela afirma que
el Tribunal de Antioquia, en la Sentencia que constituiría vía de hecho,
profirió una decisión contraria a la adoptada dentro de otro proceso de la
misma naturaleza, en el cual se presentaban los mismos supuestos fácticos, lo
cual implicaría el desconocimiento directo de la Carta por violación del
derecho a la igualdad. Pasa la Corte a estudiar esta acusación.
- Se trata de la Sentencia proferida por la misma Sección Quinta del
Tribunal Administrativo de Antioquia el día 7 de diciembre de 2005, dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Gustavo
Ordóñez Cardona en contra del INPEC. La pretensión de la demanda consistía en
la declaración de nulidad de la resolución mediante la cual el director general
de esa institución había ordenado el retiro del demandante por inconveniencia
del servicio. La actuación administrativa desplegada por el INPEC previamente a
la expedición de la anterior resolución fue igual a la que se surtió en el caso
del aquí tutelante, y lo que se alegaba en la demanda de nulidad consistía en
afirmar que al servidor desvinculado no se le había formulado un pliego de
cargos concreto que garantizara el debido proceso, ni se le había adelantado un
proceso disciplinario que demostrara su responsabilidad.
En esta oportunidad la Sentencia accedió a la solicitud del
demandante, después de constatar que el día en que habían ocurrido los hechos
motivantes de la desvinculación del servicio, el funcionario despedido no había
estado laborando. Situación de hecho que no se presentaba en el caso que motivó
la Sentencia de nulidad contra la cual se dirige la presente acción de tutela,
y que explica fácilmente la diferencia de la decisión de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
- Ahora bien, la demanda de tutela también presenta múltiples copias
de sentencias proferidas por diversos tribunales administrativos distintos del
de Antioquia, dentro procesos de nulidad y reestablecimiento del derecho
seguidos contra el INPEC, motivados en decisiones de desvinculación del
servicio por razones de inconveniencia. Al respecto la Sala estima que tales
precedentes jurisprudenciales no resultaban vinculantes para la Sala Quinta del
Tribunal Administrativo de Antioquia. Efectivamente, como esta misma Sala de
revisión de tutelas lo ha explicado, las diversas salas de los tribunales están
vinculadas por la obligación de aplicar el precedente sentado por el órgano
encargado de unificar jurisprudencia en materia contencioso administrativa, en
este caso el Consejo de Estado. También, por razones de respeto al principio de
igualdad, las distintas salas de decisión de los tribunales están atadas a sus
propias decisiones anteriores, y así mismo al precedente sentado en el
respectivo tribunal por las diferentes salas de decisión. No así respecto de
los precedentes horizontales adoptados por otros tribunales, por falta de
relación jerárquica entre ellos. En efecto, sobre el particular ha explicado la
Corte:
“En suma, prima facie, los funcionarios judiciales están
vinculados por la obligación de aplicar el precedente sentado por los órganos
encargados de unificar jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del
mismo en ejercicio de la autonomía judicial, pesa sobre los mismos una carga de
argumentación más estricta. Es decir deben demostrar de manera adecuada y
suficiente las razones por las cuales se apartan. Igual consideración es
extensible al precedente sentado al interior de los Tribunales por sus
diferentes Salas de decisión. No ocurre lo mismo cuando la discrepancia se
presenta entre los Tribunales como órgano unificador de determinados asuntos en
sus distritos judiciales. Si respecto de casos iguales en lo relevante
los diversos Tribunales dictan providencias contradictorias no es posible
acudir al criterio de precedente horizontal, por cuanto no hay relación
jerárquica entre ellos.”[39]
-Ahora bien, la Sala anota que la Sentencia de nulidad contra la
cual se dirige la presente acción de tutela difiere, por su naturaleza y por
los asuntos tratados, de la Sentencia laboral que se revisó dentro del proceso
que fue decidido por esta Corporación mediante la Sentencia T-012 de 2003[40].
En efecto, como se dijo anteriormente, en esa oportunidad la Corte
Constitucional conoció el caso de un dragoneante del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC, que participó en un cese de actividades que
posteriormente fue declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo. El
funcionario instauró ante la jurisdicción laboral una acción de reintegro por
fuero sindical, que fue decidida desfavorablemente a sus intereses; contra la
decisión de segunda instancia presento acción de tutela alegando vía de hecho.
La Corte observó que en el acto administrativo de desvinculación del servicio
no se había hecho mención explícita de los motivos que justificaban la
decisión, que consistían en la participación del dragoneante en el cese ilegal
de actividades, por lo cual el servidor público no había podido ejercer
adecuadamente su derecho de defensa. Observó que la Sentencia de la
Jurisdicción laboral no había tenido en cuenta esta circunstancia, por lo cual
declaró la nulidad de tal fallo.
En la presente oportunidad, la Sala detecta que aunque en el acto
administrativo de desvinculación tampoco se hace mención expresa de los motivos
que llevaron a la decisión, de las circunstancias y el contexto en que se
produjo el retiro era claro que ellos eran conocidos por el servidor desvinculado,
y que él tuvo oportunidad real de defenderse ante la Junta, en relación
concreta con los motivos que originaron la desvinculación. Ciertamente, existen
en el expediente pruebas que demuestran que él sí conocía los motivos de la
decisión administrativa, pues en la diligencia de descargos expresamente se
refirió a “la situación del pasado 2 de mayo”, es decir al hecho
de la fuga del extraditable acaecida ese día, hecho de público conocimiento y
que constituyó el motivo del retiro del servicio. Así pues, tanto de sus
palabras, como de las circunstancias que rodearon la toma de la decisión, es
dable decir que la razón del despido era suficientemente conocida. Este hecho
permite a la Sala reiterar la jurisprudencia sentada en la Sentencia T-012 de
2003, conforme a la cual los motivos del desvinculación en principio deben
señalase en el acto administrativo de retiro del servicio producido por razones
de inconveniencia, acompasando esta postura jurisprudencial con la doctrina
sentada por la Corte en sede de constitucionalidad, según la cual el derecho al
debido proceso de los servidores del INPEC retirados por razones de
inconveniencia queda suficientemente satisfechos cuando tienen una oportunidad
real de defenderse ante la Junta de la Carrera Penitenciaria, sobre la base del
conocimiento de los motivos de la decisión,  y si la decisión final de retiro
cuenta con el aval de dicha Junta.
Sin duda, habiendo aceptado durante la diligencia de descargos que
conocía las razones de la citación ante la Junta Asesora, mal puede ahora
alegar lo contrario, afirmando no haber sabido los motivos del acto
administrativo que dispuso su retiro, e imputando a la Sentencia que ataca el
no haber accedido a la solicitud de nulidad con base en tan discutible falta de
conocimiento.
En suma, para la Sala no queda duda de que en la presente
oportunidad la desvinculación del servicio respetó el derecho al debido proceso
del servidor del INPEC aquí demandante, según la interpretación del alcance
constitucional de tal derecho fijada por esta Corporación en la Sentencia C-108
de 1995. Así mismo, para la Sala es claro que la Sentencia demandada mediante
la presente acción de tutela estuvo atenta a verificar el respeto de tal
derecho, pues constató que el actor hubiera tenido oportunidad real de ejercer
el derecho de defensa ante la Junta de la Carrera Penitenciaria del INPEC, y
que el retiro no se hubiera producido sin el concepto favorable de dicha
Junta.
Ahora bien, la Sala pone de presente que la Sentencia acusada de
constituir vía de hecho en la acción de tutela que fue resuelta mediante la
Sentencia T-012 de 2003 difiere por su naturaleza de la providencia que se
cuestiona dentro del presente proceso. En efecto, en aquella oportunidad la
Sentencia enjuiciada había sido expedida dentro del una acción de reintegro,
que había estudiado prevalentemente si el funcionario desvinculado contaba con
garantía foral que exigiera obtener previamente autorización judicial para
proceder la retiro, y sí  existían suficientes pruebas que demostraran la
participación del empleado en el cese ilegal de actividades. Por el contrario,
en la presente ocasión la providencia contra la que se dirige la presente
acción de tutela es una sentencia que examina exclusivamente la legalidad de un
acto administrativo de despido.
- Finalmente, la Sala no desconoce que estando el presente
expediente en trámite ante la Corte Constitucional, fue expedida la reciente
Sentencia T-1023 de 2006[41], en la que la Sala
Cuarta de Revisión estudió las acciones de tutela acumuladas presentadas por
varios funcionarios inscritos en la carrera penitenciaria que habían sido
retirados del servicio por razones de inconveniencia, y que habían demandado
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las respectivas resoluciones de
desvinculación. En este pronunciamiento, la Sala Cuarta estimó que para aplicar
la facultad prevista en le artículo 65 del Decreto 407 de 1994 era necesario
garantizar el derecho de defensa del servidor público que fuera a ser retirado,
lo cual exigía ponerlo en conocimiento del contenido de la solicitud de retiro
formulada por el superior,  contenido que  correspondía “a los
motivos que originan la solicitud de retiro, que se constituyen a su vez en los
cargos o razones de la inconveniencia, respecto de los cuales el compareciente
debe ser “oído en descargos”[42]. Exigió
también este fallo que los motivos del retiro fueran expresos en la respectiva
resolución de desvinculación.
En el presente caso, la Sentencia T-1023 de 2006 no impedía al
Tribunal de Antioquia optar por la interpretación que acogió, relativa al
derecho de defensa de los funcionarios del INPEC retirados del servicio por
razones de inconveniencia; lo anterior por la potísima razón de que para la
fecha en que dicho Tribunal profirió la sentencia enjuiciada (18 de octubre de
2005), la Sentencia T-1023 de 2006 proferida por la Sala Cuarta de Decisión no
había sido expedida.
Adicionalmente, la Sala reitera que la interpretación
jurisprudencial del derecho de defensa de los funcionarios del INPEC retirados
por razones de inconveniencia acogida por la Sala Quinta del Tribunal
Administrativo de Antioquia es una exégesis plausible de dicho derecho, que
como se ha explicado en la presente providencia no irrespeta lo decidido por
esta Corporación en la Sentencia C-108 de
1995[43].
En tal virtud, no puede considerarse que tal Sentencia del Tribunal de
Antioquia constituya una flagrante vía de hecho, en el sentido en que dicha
expresión fue entendida por la jurisprudencia de esta Corporación, es decir
como una “violación flagrante y grosera de la Constitución” que
determine la procedibilidad de la acción de tutela.
Ciertamente, dicho Tribunal se cercioró de que se cumplieran los
requisitos mínimos que aseguran la eficacia del derecho de defensa de los
mencionados funcionarios del INPEC llamados a ser retirados por razones de
inconveniencia: en efecto, verificó que dentro del carácter flexible de dicho
proceso de desvinculación, que no equivale a un proceso disciplinario, hubiera
mediado una oportunidad real de ejercer el derecho de defensa ante la Junta de
la Carrera Penitenciaria, y que existiera un conocimiento previo de los motivos
de la desvinculación, sin que esto implicara la necesidad de adelantar una
investigación previa con los requisitos formales de un proceso disciplinario.
III.    DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Confirmar la Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2006 por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Segundo: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON
PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-120 DE 2007
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No comparto la procedencia de ésta, por más que se quiera discrepar
de la motivación, por resultar contraria a los fundamentos de la acción y a la
cosa juzgada constitucional (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-1450897, acción de tutela incoada por José
Joaquín Vecino Calderón, contra la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de
Antioquia.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Con el acostumbrado respeto, me he
apartado de lo expresado en los numerales 3, 6.1 y 7.3, en especial y de manera
parcial, de la parte considerativa del fallo proferido por la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, que integro con los Magistrados Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, por las consideraciones
que a continuación expongo de manera muy sucinta.
La Sala Quinta de la Corte Constitucional
mayoritariamente entendió, conforme a la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M.
P. Jaime Córdoba Triviño, que la tutela de la referencia cumple los requisitos
generales y específicos de procedencia, enumerados en dicha providencia,
los cuales, en mi opinión, constituyen un excelente catálogo de enfoques para
encauzar una impugnación, mas no resulta válido para posibilitar la acción
constitucional de amparo, de la cual no puede abusarse, como se ha venido
haciendo en desmedro de la seguridad jurídica y de la autonomía y
desconcentración de la administración de justicia.
De acuerdo a la
sentencia C-543 de octubre 1° de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo,
en la cual expresamente fueron declarados inexequibles los artículos 11, 12 y
40 del Decreto 2591 de 1991, que admitían y reglamentaban la acción de tutela
contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso, determinación que
cobró efectos de cosa juzgada constitucional, es contrario a lo estatuido por
el artículo 243 de la Constitución que se de curso a tal acción, salvo si se
está en presencia de una grosera y flagrante conculcación del ordenamiento
jurídico, esto es, de una arbitrariedad camuflada como providencia judicial, lo
cual en el caso objeto de estudio no se observó y por ello fue acertadamente
denegada la tutela, pero yo considero que por ser manifiestamente improcedente,
ni siquiera ha debido considerarse.
Así, mediante
sentencia proferida el 6 de julio de 2006, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió rechazar por improcedente
la presente acción de tutela, reiterando su posición asumida desde antes de la
Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, por la naturaleza residual y
subsidiaria de dicha acción y en respeto de los principios de autonomía
funcional del juez y de cosa juzgada; de tal manera, estimó que únicamente
procede en forma excepcional y para evitar un perjuicio irremediable, siempre y
cuando se trate de actuaciones de hecho, que no sean una providencia.
La Sección
Quinta de la misma corporación, en fallo proferido el 31 de agosto de 2006,
confirmó el previamente citado, recordando cómo esa sentencia C-543 de 1992
declaró inexequibles los referidos artículos, que permitían el ejercicio de la
acción de tutela contra providencias judiciales; agregó que a pesar de que esta
Corte haya introducido posteriormente la posibilidad de ejercerla, allá se
mantenía la misma posición de la improcedencia.
Como he
insistido, enfaticé en la respectiva sesión de la Sala de Revisión y seguiré
recabando, no comparto la procedencia de la tutela contra decisiones
apropiadamente razonadas, por más que se quiera discrepar de la motivación, por
ser ello contrario a los fundamentos de esta formidable acción, al igual que a
la cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.).
No es saludable
para la administración de justicia que una simple diferencia de interpretación o
de apreciación conduzca a profanar la jurisdicción, hasta llegar a cuestionar
un criterio judicial debidamente sustentado por los tribunales competentes,
especializados en la materia respectiva, así se llegue a determinar lo mismo
después de haber utilizado la acción de tutela para invadir la órbita del juez
natural.
Remitiéndome a
lo expresado en salvedades anteriores y para no alargar ésta, sólo agregaré el
reconocimiento a la visión que tuvo el legislador especial al expedir al
Decreto 2591 de 1991 y en su artículo 40 estatuir que la tutela no procederá
ante la que se considere errónea interpretación judicial de la ley ni para
controvertir pruebas, pero esta norma fue declarada inexequible mediante la
citada sentencia C-543 de 1992, precisamente por la categórica determinación de
no permitirse la tutela contra decisiones judiciales que pongan fin al proceso,
decisión que considero fue inconstitucionalmente desconocida (art. 243 Const.)
por la sentencia C-590 de 2005, aunque en ésta se trate de demostrar lo
contrario. Es de observar, además, que la materia de tal sentencia está
exclusivamente circunscrita a la casación en el sistema acusatorio de
procesamiento penal, que no corresponde al asunto bajo estudio.
Con lo anterior
dejo brevemente expuestas las razones por las cuales, con el mayor respeto,
difiero en parte de la motivación del fallo adoptado por la Sala Quinta de
Revisión.
Fecha ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05
encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción”  incluida
en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues
implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
[2]  Sentencia 173/93.
[3] Sentencia T-504/00.
[4] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[5] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[6] Sentencia
T-658-98
[7] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[8] Sentencia T-522/01
[9] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y
T-1031/01.
[10] Sentencia T-1031 de 2001. En este caso se decidió que
“(…) el pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa, torna
en improcedente la acción de tutela. Empero, la adopción rigurosa de éste
postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un
derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que
la interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo
que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la
forma imperar sobre lo sustancial (CP. art. 228). De ahí que, en este caso,
ante la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del
demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de
garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar
los medios judiciales de defensa.”
[11] Sentencia T-949 de 2003. En este caso la Corte
decidió que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la
persona sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación,
constituye un claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el
requisito de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales.”
[12] Sentencia T-453/05.
[13] Sentencia
C-590/05
[14] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[15] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[16] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[17] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[18] M.P. Hernando Herrera Vergara,
[19] M.P Eduardo Cifuentes
Muñoz,
[20] M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05
encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción”  incluida
en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues
implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
[21] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y
T-1031/01.
[22] Ver folio 159 del
expediente
[23] Ver
folio 166 del expediente
[24] Ver folios 167 y
siguientes del expediente.
[25] Ver folio 397 del
expediente
[26] M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590/05
encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción”  incluida
en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues
implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
[27] Sentencia C-590 de
2005.
[28] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.
[29] Ibidem
[30] Sentencia T-545 de
2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[31] Sentencia C-108 de
1995. M.P
[32] Sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[33] Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[34] Sobre esta posición jurisprudencial puede
consultarse la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En
este fallo la Corte Constitucional decidió el caso de una notaria que fue
desvnculada mediante acto administrativo sin motivación.
[35] M.P José Gregorio Hernández Galindo
[36]
Recuérdese, por ejemplo, que en la Sentencia
C-368 de 1999, la Corte examinó la constitucionalidad del literal j) del
artículo 37 de la Ley 443 de 1998.  Dicha norma establecía que “el personal
no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades
descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá
ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es
inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional.
En este caso, la providencia no se motivará.” La Corte declaró la
constitucionalidad de la anterior disposición, bajo la condición de que ella
solamente se aplicara en relación con funcionarios no uniformados de carrera de
esas instituciones, cuyas labores pudieran afectar de manera directa la
seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.”
[37] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa
[38] La Sala pone
de relieve que esta Acta es distinta del Acta N° 396 del 4 de mayo de 2001,
que da cuenta de la diligencia de descargos del señor Vecino Calderón ante la
junta Asesora.
[39] Sentencia _T-683 de
2006, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
[40] M.P Manuel José Cepeda
Espinosa.
[41] M.P. Jaime Córdoba
Triviño
[42] Ver
Sentencia
T-1023 de 2006.
[43] M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa