C-032-14
Sentencia C-032/14
Sentencia C-032/14
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA MUTUA EN
MATERIA FISCAL-Se ajusta a
la constitución
Concluye la
Corte Constitucional que los mandatos contenidos en la “Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los Depositarios,
el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) se ajustan a la
Constitución. La revisión del procedimiento de expedición de la
Ley 1661 de 2013, pone de presente el acatamiento de los preceptos
constitucionales en las fases de la iniciativa, la aprobación y discusión y la
sanción de la Ley. La Corte encontró
que el instrumento internacional sometido a estudio, se orienta a propósitos
constitucionalmente admisibles en el ordenamiento colombiano. En particular, la
lucha contra las prácticas de la elusión y evasión tributaria en una economía
internacional con jurisdicciones de baja o nula tributación ha conducido a que
en el concierto internacional organismos de carácter multilateral como la
OCDE conciban instrumentos que ataquen tales actividades lesivas del fisco. La
Convención estudiada, apunta a lograr la asistencia administrativa entre los
Estados Partes y consagra tres mecanismos básicos de asistencia cuales son: el
intercambio de información, la asistencia para el cobro de créditos fiscales y
el traslado y notificación de documentos. El Tribunal Constitucional encontró
que el Convenio Internacional incorpora cláusulas que preservan los derechos de
las personas y respetan el principio de soberanía en el marco de las relaciones
internacionales, establecido en el artículo 9 de la
Constitución. Así mismo, observó esta Corte que el principio de reciprocidad
estipulado en el artículo 226 de la Carta, se haya presente en las diversas
disposiciones.  Igualmente advirtió que tales medidas, en particular las que
tienen que ver con el intercambio de información, deben atender los principios
del manejo de datos personales, avalados por la
Sala en otras ocasiones. Para la Corte, las medidas encaminadas a combatir las
censurables prácticas de la elusión y la evasión tributaria, tienen asidero
constitucional en el deber de las personas de contribuir al financiamiento de
los gastos del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, tal como lo
preceptúa el numeral 9 del artículo 95 del Texto Superior. Bajo esas
consideraciones esta Corporación concluye que diversas medidas contempladas en
el Convenio, realizan los principios de eficacia y economía exigibles al
ejercicio de la función pública tal como lo ordena el artículo 209 de la
Constitución Política de Colombia. La revisión de diversas cláusulas
orientadas a implementar el Tratado, permitió establecer que se ajustaban a los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
CONTROL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES
APROBATORIAS DE TRATADOS-Competencia de la
Corte Constitucional/CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEY APROBATORIA DE TRATADO-Características
De conformidad con el artículo 241-10 de la
Constitución, es competencia de la
Corte Constitucional decidir sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de sus leyes aprobatorias, mediante el ejercicio de un
control que es: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, aunque posterior a
la aprobación de la ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto la respectiva
ley debe ser remitida por el Gobierno Nacional a esta Corte dentro de los seis
días posteriores a la sanción; (iii) integral, porque la
Corporación debe analizar tanto la forma como el contenido del tratado y de su
ley aprobatoria e igualmente el proceso de negociación y celebración en el
ámbito internacional, junto con el trámite surtido en el Congreso de la
República; (iv) definitivo, ya que a través de él se cierra el debate jurídico
en torno al respectivo proyecto de ley; (v) es participativo, toda vez que
cualquier ciudadano puede intervenir a favor o en contra de la exequibilidad
del proyecto y (vi) porque se efectúa antes de que este surja a la vida
jurídica.
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE
TRATADOS-Control formal
Con respecto al control formal, la propia
jurisprudencia ha destacado que, salvo la exigencia constitucional de iniciar
su trámite en el Senado de la
República, los proyectos de ley aprobatorios de tratados internacionales y
demás instrumentos internacionales que tienen tal condición, no se encuentran
sometidos a un trámite especial de aprobación, lo que permite concluir que para
efectos de su discusión, aprobación y sanción, los mismos deben seguir el
procedimiento legislativo general, es decir, el previsto por la
Constitución y el Reglamento del Congreso para las leyes ordinarias. Bajo ese
entendido, esta Corporación viene sosteniendo que el control de
constitucionalidad formal sobre los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias comprende los siguientes aspectos: (i) la
remisión del instrumento internacional y su respectiva ley aprobatoria por
parte del Gobierno Nacional; (ii) la validez de la representación del Estado
Colombiano en el proceso de negociación del tratado, así como la competencia de
los funcionarios intervinientes; (iii) la iniciación del trámite en el Senado;
(iv) la publicación del proyecto de ley y su correspondiente exposición de
motivos, de las Actas en que constan las ponencias, los anuncios y debates, así
como los textos definitivos, en la Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del
proyecto en cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi)
el anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el primero y el
segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del proyecto en no más
de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi) el envío de la ley y
el tratado a la Corte Constitucional.
TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES
APROBATORIAS DE TRATADOS-Control
material
En
lo que se refiere al control de constitucionalidad material, este comprende al
examen de fondo que debe efectuar esta Corporación sobre el contenido del
tratado y su ley aprobatoria. Específicamente, dicho control consiste en
confrontar las disposiciones del instrumento internacional y de su ley
aprobatoria, con el contenido integral de la
Constitución, a partir
de criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se ajustan o no a la
Carta Política.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO
INTERNACIONAL-Negociación y
celebración
TRATADO INTERNACIONAL-Facultades del representante para negociar, adoptar el
articulado y autenticar el instrumento
TRATADO INTERNACIONAL-Confirmación presidencial subsana eventual vicio de
representación del Estado
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Trámite
legislativo
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Constitucionalidad
de trámite legislativo
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Contenido y alcance/REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE
VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional
Según lo dispone el inciso 5° del artículo 160 de la
Carta Política, adicionado por el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2003,
“Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación”. La jurisprudencia constitucional
se ha referido al requisito del anuncio previo, destacando que su incorporación
al ordenamiento jurídico busca, “por una parte, permitir que los congresistas
conozcan con la debida anticipación los proyectos y demás asuntos sometidos a
su consideración, evitando que sean sorprendidos con votaciones no anunciadas e
intempestivas. Y por la otra, garantizar a los ciudadanos y a las
organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos tramitados por el
Congreso, una participación política oportuna, de manera que puedan incidir a
tiempo en su proceso de aprobación, dando a conocer sus opiniones e ideas y
manifestando su acuerdo o desacuerdo con lo debatido”.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Presupuestos que deben
verificarse para su cumplimiento
Este Tribunal ha destacado que el requisito del
anuncio lleva implícitos unos presupuestos básicos, que deben ser tenidos en
cuenta por el Congreso y luego verificados por el órgano de control
constitucional; ellos son: (i) que se anuncie la votación del proyecto en cada
uno de los debates reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia
de la Cámara o de la respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a
aquella en la cual debe realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha
de la votación sea cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv)
que el proyecto no sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas
jurisprudenciales sobre cumplimiento
La propia jurisprudencia constitucional ha definido
unas reglas objetivas de valoración, dirigidas a permitir que, tanto la
aplicación, como el juzgamiento del requisito de anuncio, sea el resultado de
un proceso lógico y racional, que permita interpretar el mandato constitucional
que lo orienta y los objetivos que con él se persiguen. Tales reglas son: El
anuncio no tiene que hacerse a través de una determinada fórmula sacramental o
de cierta expresión lingüística, en razón de que la
Constitución no prevé el uso de una locución específica para cumplir el
mandato constitucional. Es posible considerar cumplido el requisito de anuncio,
cuando del contexto de los debates surgen elementos de juicio que permiten
deducir que la intención de las mesas directivas ha sido la de anunciar la
votación de ciertos proyectos para una sesión posterior. El anuncio debe
permitir determinar la sesión futura en la cual va a tener lugar la votación
del proyecto de ley en trámite, de manera que sólo la imposibilidad para
establecer la sesión en que habría de tener ocurrencia dicho procedimiento,
hacen de aquél un anuncio no determinado ni determinable, y, en consecuencia,
contrario al requisito previsto en el artículo 160 de la
Carta. Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”, la
Corporación ha señalado que expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima
sesión”, permiten entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual
el proyecto de ley debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el
requisito del aviso. En los casos en que la votación de un proyecto se aplaza
indefinidamente, de forma tal que no tiene lugar en la sesión inicial para la
cual fue anunciada, las mesas directivas deben continuar con la cadena de
anuncios, es decir, están obligadas a reiterarlo en cada una de las sesiones
que antecedan a aquella en que efectivamente se lleve a cabo la votación del
proyecto.
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Contenido
y alcance
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Propósitos
ORGANIZACION PARA LA
COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO -OCDE-Antecedentes
ORGANIZACION PARA LA
COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO -OCDE-Fines
DOBLE
TRIBUTACION-Jurisprudencia constitucional
CONVENIOS
O ACUERDOS PARA EVITAR LA
DOBLE TRIBUTACION-Objetivos
SUMINISTRO DE INFORMACION-Jurisprudencia constitucional
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Límites
a la Convención misma y a Estados parte
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Alcance
Pacta sunt servanda no sólo significa que los tratados
deben ser formalmente acatados sino que deben ser cumplidos de buena fe, esto
es, con la voluntad de hacerlos efectivos. Por ello la doctrina y la
jurisprudencia internacionales consideran que el principio de buena fe es parte
integrante de la norma Pacta sunt servanda. Este principio de que Colombia debe
cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales tiene evidente sustento
constitucional, pues la Carta señala que las actuaciones de las autoridades
colombianas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, norma que se aplica
también a las relaciones internacionales.
DERECHO A LA
INTIMIDAD-No es absoluto
Cierta información del individuo interesa
jurídicamente a la comunidad. Admitir que el derecho a la intimidad no es
absoluto implica asentir que en ciertas ocasiones, cuando el interés general se
ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden
justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada. No por otra
razón la Corte ha dicho que “en el desarrollo de la vida corriente, las
personas se ven impelidas a sacrificar parte de su intimidad como consecuencia
de las relaciones interpersonales que las involucran. En otros casos, son
razones de orden social o de interés general o, incluso, de concurrencia con
otros derechos como el de la libertad de información o expresión, las que
imponen sacrificios a la intimidad personal.
PRACTICAS DE ELUSION Y EVASION TRIBUTARIA-Afectación del interés general
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Intercambio
de información
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Asistencia en el cobro
CONVENCION SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA
MUTUA EN MATERIA FISCAL-Notificación
o traslado de documentos
Referencia: expediente LAT-415
Asunto: Revisión
constitucional de la Ley 1661 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual
se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y de
los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, atendiendo lo previsto en el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución Política, envió fotocopia autenticada de la
Ley número 1661 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba la Convención sobre asistencia administrativa mutua
en materia fiscal, hecha por los depositarios,
el 1º de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”.
Mediante Auto de cinco (5) de agosto de dos mil trece
(2013), el despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del
presente asunto y dispuso: (i) oficiar a las Secretarías Generales del
Senado de la República y de la Cámara de Representantes, así como a los
Secretarios de las Comisiones Segundas de las citadas Corporaciones, para que
remitieran copia del expediente legislativo, (ii) solicitar las
certificaciones acerca de las fechas de las sesiones, el quórum deliberatorio y
decisorio, las mayorías con las cuales se aprobó el proyecto de ley en las
distintas etapas, en los correspondientes debates, en comisiones y plenarias,
de cada una de las corporaciones, los días en que se efectúo el anuncio del
proyecto de ley, su votación, el día en que se efectuó la publicación de los
informes, la aplicación de los términos para la realización de los debates, los
números y fechas de las actas, así como copia de las gacetas en las que consten
dichos actos.
De igual manera, requirió al Ministerio de Relaciones
Exteriores para que certificara quiénes suscribieron a nombre de Colombia el
instrumento internacional materia de revisión, cuáles eran sus poderes, y si
sus actos fueron confirmados por el Presidente de la
República.
Adicionalmente,
se ordenó la fijación en lista, para efectos de permitir la intervención
ciudadana, y se dispuso la comunicación de la iniciación del proceso al
Presidente del Congreso de la República para los fines del artículo 244 de la
Constitución Política, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, para los efectos señalados en el artículo 11
del Decreto 2067 de 1991.
En
la misma forma, se invitó a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario y a los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades
Externado de Colombia, Los Andes, Pontificia Javeriana y del Rosario, para que,
de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Finalmente,
se dio traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia, en los términos del
artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Efectuados los trámites constitucionales y legales
propios de este asunto, y previo concepto del Procurador General de la
Nación, procede esta Corte a decidir sobre la exequibilidad del tratado y de
la ley que lo aprueba.
II.
LOS TEXTOS REVISADOS
Según
la publicación efectuada en el Diario Oficial No. 48.853, de 16 de julio de
2013, el siguiente es el texto de la ley y del instrumento internacional objeto
de revisión:
LEY 1661 DE 2013
(julio 16)
Diario Oficial No. 48.853 de 16 de julio de 2013
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los depositarios,
el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Visto
el texto de la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
(Para
ser transcrito: Se adjunta fotocopia fiel y completa en castellano de la
Convención certificada por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de
Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de
Relaciones Exteriores, documento que reposa en los archivos de ese Ministerio).
PROYECTO DE LEY NÚMERO…
por
medio de la cual se aprueba la “Convención sobre Asistencia Administrativa
Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y
aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
El Congreso de la
República
Visto
el texto de la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
(Para
ser transcrito: Se adjunta fotocopia fiel y completa en castellano de la
Convención certificada por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de
Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de
Relaciones Exteriores, documento que reposa en los archivos de ese Ministerio).
CONVENCIÓN SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA MUTUA EN
MATERIA FISCAL
Texto
actualizado con las disposiciones del protocolo que modifica la
Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal que entró
en vigor el primero de Junio 2011.
PREÁMBULO
Los
Estados Miembros del Consejo de Europa y los países Miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE),
signatarios de la presente Convención;
CONSIDERANDO
que el desarrollo del movimiento internacional de personas, capitales,
mercancías y servicios –a pesar de ser altamente beneficioso por sí mismo -ha
incrementado las posibilidades de elusión y evasión fiscal y que, por lo tanto,
se requiere incrementar la cooperación entre autoridades fiscales;
CELEBRANDO
los diversos esfuerzos realizados en años recientes para combatir la evasión y
elusión fiscal a nivel internacional, tanto en el ámbito bilateral como en el
multilateral;
CONSIDERANDO
que un esfuerzo coordinado entre Estados es necesario para fomentar todas las
formas de asistencia administrativa en asuntos relacionados con impuestos de
cualquier naturaleza, y al mismo tiempo asegurar la adecuada protección de los
derechos de los contribuyentes;
RECONOCIENDO
que la cooperación internacional puede jugar un importante papel para facilitar
la adecuada determinación de obligaciones fiscales y para ayudar a asegurar sus
derechos;
CONSIDERANDO
que los principios fundamentales que otorgan a cada persona derechos y
obligaciones, determinados de conformidad con un procedimiento legal apropiado,
deberían ser reconocidos como aplicables a los asuntos fiscales en todos los
Estados y dichos Estados deberían hacer lo posible por proteger los intereses
legítimos de los contribuyentes, incluyendo la apropiada protección contra la
discriminación y la doble tributación;
CONVENCIDOS,
por tanto, que los Estados deberían adoptar medidas o proporcionar información,
teniendo presente la necesidad de proteger la confidencialidad de la
información y tomando en cuenta los instrumentos internacionales para la
protección de la privacidad y el flujo de datos personales;
CONSIDERANDO,
el surgimiento de un nuevo ambiente de cooperación y deseando contar con un
instrumento multilateral que permita al mayor número de Estados posible,
obtener los beneficios del nuevo ambiente de cooperación y al mismo tiempo
implementar los más altos estándares internacionales de cooperación en el ámbito
fiscal;
DESEANDO
celebrar una convención sobre asistencia administrativa mutua en materia
fiscal,
Han
convenido lo siguiente:
CAPÍTULO I.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA
CONVENCIÓN.
ARTÍCULO
1. OBJETO Y ÁMBITO SUBJETIVO DE LA
CONVENCIÓN.
1.
Sujeto a lo dispuesto por el Capítulo IV, las Partes se prestarán asistencia
administrativa mutua en asuntos fiscales. Dicha asistencia puede incluir, de
considerarlo apropiado, medidas adoptadas por órganos judiciales.
2.
Dicha asistencia administrativa incluirá:
a.
intercambio de información, incluyendo auditorías fiscales simultáneas y
participación en auditorías en el extranjero;
b.
asistencia en el cobro, incluyendo el establecimiento de medidas cautelares; y
c.
la notificación o traslado de documentos.
3.
Las Partes proporcionarán asistencia administrativa, ya sea si la persona
afectada es residente o nacional de una Parte o de cualquier otro Estado.
ARTÍCULO
2. IMPUESTOS COMPRENDIDOS.
1.
La presente Convención se aplicará:
a.
a los siguientes impuestos:
i.
impuestos sobre la renta o utilidades,
ii.
impuestos sobre ganancias de capital, los cuales son exigibles en forma separada
de los impuestos sobre la renta o utilidades,
iii.
impuestos sobre el patrimonio neto,
que
se exijan en nombre de una de las Partes; y
b.
a los siguientes impuestos: i. impuestos sobre la renta, utilidades, ganancias
de capital o patrimonio neto que se exigen por parte de subdivisiones políticas
o autoridades locales de una Parte;
ii.
contribuciones obligatorias de seguridad social pagaderas al gobierno general o
a instituciones de seguridad social establecidas de conformidad con el derecho
público;
iii.
impuestos en otras categorías, excepto los aranceles, exigibles en nombre de
una Parte, en particular:
A.
impuestos a la propiedad, herencias o donaciones;
B.
impuestos sobre bienes inmuebles;
C.
impuestos generales al consumo, tales como el impuesto al valor agregado o el
impuesto a las ventas;
D.
impuestos específicos sobre bienes y servicios tales como impuestos sobre
consumos específicos;
E.
impuestos por el uso o la propiedad de vehículos de motor.
F.
impuestos por el uso o la propiedad de bienes muebles distintos a los vehículos
de motor;
G.
cualquier otro impuesto;
iv.
impuestos en categorías distintas a las referidas en el numeral iii anterior,
que sean exigibles en nombre de las subdivisiones políticas o autoridades
locales de una Parte.
2.
Los impuestos actuales a los que se aplica la
Convención se encuentran enlistados en el Anexo A, en las categorías a las que
se refiere el párrafo 1.
3.
Las Partes deberán notificar al Secretario General del Consejo de Europa o al
Secretario General de la OCDE (en adelante referidos como los “depositarios”)
de cualquier modificación que se deba realizar al Anexo A como resultado de una
modificación de la lista mencionada en el párrafo 2. Dicha modificación surtirá
efectos el primer día del mes siguiente a la expiración de un periodo de tres
meses posteriores a la fecha de recepción de dicha notificación por el
depositario.
4.
La Convención también aplicará, a partir de su adopción, a cualquier impuesto
de naturaleza idéntica o substancialmente similar que se establezca en un
Estado Contratante con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la
Convención, con respecto a dicha Parte, que se adicione o que sustituya a los
impuestos actuales incluidos en el Anexo A y que, en dicho caso, esa Parte deba
notificar a uno de los depositarios de la adopción del impuesto en cuestión.
CAPÍTULO II.
DEFINICIONES GENERALES.
ARTÍCULO
3. DEFINICIONES.
1.
Para los efectos de la presente Convención, a menos que de su contexto se
infiera una interpretación diferente:
a.
las expresiones “Estado requirente” y “Estado requerido” significan
respectivamente cualquier Parte que solicite asistencia administrativa en
materia fiscal y cualquier Parte a la que se le solicite otorgar dicha
asistencia;
b.
el término “impuesto” significa cualquier impuesto o contribución de seguridad
social al que le sea aplicable la Convención de conformidad con el Artículo 2;
c.
el término “crédito fiscal” significa cualquier monto de impuesto, así como sus
intereses, relacionados con multas administrativas y los costos incidentales
para su cobro, que se deben y que no han sido pagados;
d.
el término “autoridad competente” significa las personas y autoridades
incluidas en el Anexo B;
e.
el término “nacionales” en relación con una Parte, significa:
i.
Todas las personas físicas que tengan la nacionalidad de esa Parte, y
ii.
Todas las personas jurídicas, sociedades de personas, asociaciones y otras
entidades constituidas conforme a la legislación vigente de esa Parte.
Para
cada Parte que haya formulado una declaración con ese propósito, los términos
mencionados anteriormente se entenderán en la forma en que se definan en el
Anexo C.
2.
Para la aplicación de la Convención por una de las Partes, cualquier término no
definido en el mismo, a menos que de su contexto se infiera una interpretación
diferente, tendrá el significado que le dé la legislación de esa Parte relativa
a los impuestos comprendidos por la
Convención.
3.
Las Partes notificarán a uno de los depositarios de cualquier modificación a
los Anexos B y C. Dicha modificación surtirá efectos el primer día del mes
siguiente a la expiración de un periodo de tres meses a partir de la fecha de
recepción de dicha notificación por el depositario en cuestión.
CAPÍTULO III.
FORMAS DE ASISTENCIA.
SECCIÓN
I.
INTERCAMBIO
DE INFORMACIÓN.
ARTÍCULO
4. DISPOSICIÓN GENERAL.
1.
Las Partes intercambiarán cualquier información, en particular de la forma
prevista en esta sección, que sea previsiblemente relevante para la
administración o aplicación de su legislación interna con respecto a los
impuestos comprendidos en esta Convención.
2.
Eliminado.
3.
Cualquier Parte puede, mediante declaración dirigida a uno de los depositarios,
indicar que, de conformidad con su legislación interna, sus autoridades podrán
informar a sus residentes o nacionales antes de transmitir información
relacionada con ellos, de conformidad con los Artículos 5 y 7.
ARTÍCULO
5. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN POR SOLICITUD.
1.
Previa solicitud del Estado requirente, el Estado requerido deberá otorgar al
Estado requirente, cualquier información a la que se refiere el Artículo 4
relacionada con personas o transacciones específicas.
2.
Si la información disponible en los archivos fiscales del Estado requerido no
es suficiente para permitirle cumplir con la solicitud de información, dicho
Estado deberá tomar las medidas necesarias para otorgar al Estado requirente la
información solicitada.
ARTÍCULO
6. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN AUTOMÁTICO.
Respecto
a categorías de casos y de conformidad con los procedimientos que determinarán
mediante acuerdo mutuo, dos o más Partes intercambiarán automáticamente la
información a que se refiere el Artículo 4.
ARTÍCULO
7. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ESPONTÁNEO.
1.
Una Parte, sin que exista solicitud previa, transmitirá a otra de las Partes la
información de la que tenga conocimiento en las siguientes circunstancias:
a.
la Parte mencionada en primer lugar tiene razones para suponer que existe
una
pérdida en la recaudación de impuestos de la otra Parte;
b.
una persona que esté sujeta a impuesto obtiene una reducción o exención de
impuesto en la Parte mencionada en primer lugar, lo que generaría un incremento
en el impuesto o la obligación de pagar impuesto en la otra Parte;
c.
los tratos comerciales entre una persona sujeta a impuesto en una Parte y una
persona sujeta a impuesto en otra de las Partes se conducen en uno o más países
de tal forma que puede resultar en un ahorro de impuesto en cualquiera de las
Partes o en ambas;
d.
una Parte tiene razones para suponer que un ahorro de impuesto puede resultar
de transferencias artificiales de utilidades dentro de grupos de empresas;
e.
si la información enviada a la Parte mencionada en primer lugar por la otra
Parte ha permitido que se obtenga información, la cual puede ser relevante para
determinar obligaciones de pago de impuestos en esta última Parte.
2.
Cada Parte tomará estas medidas e implementará estos procedimientos de la forma
en que sea necesario para asegurar que la información descrita en el párrafo 1
esté disponible para transmitirse a otra de las Partes.
ARTÍCULO
8. AUDITORÍAS FISCALES SIMULTÁNEAS.
1.
Dos o más Partes se consultarán, previa solicitud de alguna de Ellas, a efecto
de determinar los casos y procedimientos de auditorías fiscales simultáneas.
Cada Parte interesada decidirá si desea o no participar en alguna auditoría
fiscal simultánea.
2.
Para efectos de esta Convención, una auditoría fiscal simultánea significa un
acuerdo entre dos o más Partes para examinar simultáneamente, cada una en su
propio territorio, la situación fiscal de una persona o personas en las que
tengan un interés común o relacionado, con la finalidad de intercambiar
cualquier información relevante que obtengan.
ARTÍCULO
9. AUDITORÍAS FISCALES EN EL EXTRANJERO.
1.
Previa solicitud de la autoridad competente del Estado requirente, la autoridad
competente del Estado requerido podrá permitir a los representantes de la
autoridad competente del Estado requirente, estar presente en la parte de la
auditoría fiscal que se considere apropiada en el Estado requerido.
2.
Si se accede a dicha solicitud, la autoridad competente del Estado requerido,
notificará lo más pronto posible a la autoridad competente del Estado requirente
el lugar y la hora de la auditoría, la autoridad o los funcionarios designados
para llevar a cabo la auditoría y los procedimientos y condiciones requeridos
por el Estado requerido para llevar a cabo la misma. Todas las decisiones
respecto a la ejecución de la auditoría fiscal serán tomadas por el Estado
requerido.
3.
Las Partes podrán informar a uno de los depositarios su intención de no
aceptar, como regla general, dichas solicitudes en la forma en que se describen
en el párrafo 1. Dicha declaración puede hacerse o retirarse en cualquier
tiempo.
ARTÍCULO
10. INFORMACIÓN CONTRADICTORIA.
Si
una Parte recibe de otra Parte, información sobre la situación fiscal de una
persona que al parecer no coincide con la información que obra en su poder, deberá
dar aviso a la Parte que le haya proporcionado la información.
SECCIÓN
II.
ASISTENCIA
EN EL COBRO.
ARTÍCULO
11. COBRO DE CRÉDITOS FISCALES.
1.
Previa solicitud del Estado requirente y sujeto a lo dispuesto por los Artículos
14 y 15, el Estado requerido tomará las medidas necesarias para cobrar los
créditos fiscales del Estado mencionado en primer lugar como si fueran sus
propios créditos fiscales.
2.
Lo dispuesto en el párrafo 1 aplicará únicamente a los créditos fiscales
sujetos a un instrumento que permita su exigibilidad en el Estado requirente y,
a menos que las Partes interesadas acuerden lo contrario, que no sean
impugnados.
Sin
embargo, cuando el crédito sea en contra de una persona que no sea residente
del Estado requirente, el párrafo 1 no será aplicable, a menos que las Partes
interesadas acuerden lo contrario, cuando el crédito ya no pueda ser impugnado.
3.
La obligación de otorgar asistencia en el cobro de créditos fiscales relativos
a una persona fallecida o a su patrimonio, se limita al valor del patrimonio o
de la propiedad adquirida por cada beneficiario del patrimonio, dependiendo si
el crédito se cobrará del patrimonio o de los mismos beneficiarios.
ARTÍCULO
12. MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Previa
solicitud del Estado requirente, el Estado requerido deberá, con el fin de
obtener el cobro de un monto de impuesto, tomar medidas precautorias aun en el
caso de que el crédito haya sido impugnado o no esté sujeto a un instrumento
que permita su exigibilidad.
ARTÍCULO
13. DOCUMENTOS QUE SE ANEXAN A LA SOLICITUD.
1.
La solicitud de asistencia administrativa de conformidad con esta sección
deberá acompañarse de:
a.
una declaración que manifieste que el crédito fiscal corresponde a un impuesto
comprendido por la Convención y que, en el caso de su pago, no ha sido ni será
impugnado de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 11;
b.
una copia oficial del instrumento que permite su exigibilidad en el Estado
requirente; y
c.
cualquier otro documento que se requiera para su cobro o para tomar medidas
precautorias.
2.
El instrumento que permite la exigibilidad en el Estado requirente deberá,
cuando sea apropiado y de conformidad con las disposiciones en vigor en el
Estado requerido, ser aceptado, reconocido, completado o reemplazado, tan
pronto como sea posible después de la fecha de recepción de la solicitud de
asistencia, por un instrumento que permita su exigibilidad en este último
Estado.
ARTÍCULO
14. PLAZOS.
1.
Las dudas acerca de cualquier periodo por el que un crédito fiscal no puede
exigirse, se regirán por la legislación del Estado requirente. La solicitud de
asistencia deberá ser específica en lo concerniente a ese periodo.
2.
Los actos realizados por el Estado requerido para obtener un pago a partir de
una solicitud de asistencia, los cuales tendrían el efecto de suspender o
interrumpir el periodo mencionado en el párrafo 1, de conformidad con la
legislación de ese Estado,, también tendrán ese efecto en la legislación del
Estado requirente. El Estado requerido informará al Estado requirente acerca de
dichos actos.
3.
En cualquier caso, el Estado requerido no está obligado a cumplir con la
solicitud de asistencia que sea presentada después de un periodo de quince años
a partir de la fecha del instrumento original que permite la exigibilidad.
ARTÍCULO
15. PRIORIDAD.
El
crédito fiscal por el que se otorgue asistencia en el cobro no tendrá en el
Estado requerido alguna prioridad especialmente acordada para los créditos
fiscales de ese Estado, aun si el procedimiento para exigir el pago que se
utilice es el aplicable para sus propios créditos fiscales.
ARTÍCULO
16. DIFERIMIENTO DE PAGO.
El
Estado requerido podrá permitir el diferimiento de pago o el pago en
parcialidades si su legislación o práctica administrativa lo permite en
circunstancias similares, pero primero deberá informar al Estado requirente.
Sección
III.
Notificación
o Traslado de Documentos.
Articulo
17. Notificación o Traslado de Documentos.
1.
Cuando el Estado requirente lo solicite, el Estado requerido notificará o
trasladará los documentos al destinatario, incluyendo aquéllos relativos a
sentencias judiciales, que emanen del Estado requirente y que se refieran a un
impuesto comprendido por esta Convención.
2.
El Estado requerido efectuará la notificación o traslado de documentos:
a.
a través del método prescrito por su legislación interna para la notificación o
traslado de documentos de naturaleza substancialmente similar;
b.
en la medida de lo posible, a través del método solicitado por el Estado
requirente o lo más parecido a dicho método de conformidad con su legislación
interna.
3.
Una Parte puede llevar a cabo la notificación o traslado de documentos
directamente, a través de correo, respecto de una persona que se encuentre en
el territorio de otra Parte.
4.
Nada de lo dispuesto en la Convención deberá interpretarse en el sentido de
invalidar cualquier notificación o traslado de documentos por una Parte, de
conformidad con su legislación interna.
5.
Cuando un documento es notificado o trasladado de conformidad con este
Artículo, no requerirá acompañarse de una traducción. Sin embargo, cuando el
destinatario no entienda el idioma del documento, el Estado requerido deberá
hacer los arreglos para que sea traducido o se haga un resumen del mismo en su
idioma o en alguno de sus idiomas oficiales. Alternativamente, podrá solicitar
al Estado requirente que traduzca el documento o que se acompañe un resumen en
uno de los idiomas oficiales del Estado requerido, del Consejo de Europa o de la
OCDE.
CAPÍTULO IV.
DISPOSICIONES RELATIVAS A TODAS LAS FORMAS DE
ASISTENCIA.
ARTÍCULO
18. INFORMACIÓN QUE DEBERÁ PROPORCIONAR EL ESTADO REQUIRENTE.
1.
Cuando sea apropiado, una solicitud de asistencia deberá indicar:
a.
la autoridad o agencia que inició la solicitud formulada por la autoridad
competente;
b.
el nombre, el domicilio o cualquier otra información que ayude a la
identificación de la persona con respecto a la cual se formuló la solicitud;
c.
en el caso de una solicitud de información, la forma en la que el Estado
requirente desea que ésta le sea proporcionada, con el fin de satisfacer sus
necesidades;
d.
en el caso de una solicitud de asistencia en el cobro o medidas precautorias,
la naturaleza del crédito fiscal, los componentes del mismo y los activos sobre
los cuales puede recuperarse el crédito fiscal;
e.
en el caso de que se solicite la notificación o traslado de documentos, la
naturaleza y materia del documento que debe ser notificado o trasladado;
f.
si es consistente con la legislación y práctica administrativa del Estado
requirente y si se justifica de conformidad con los requerimientos del Artículo
21, párrafo 2, inciso g.
2.
Tan pronto como obtenga alguna otra información relevante para la solicitud de
asistencia, el Estado requirente se la enviará al Estado requerido.
ARTÍCULO
19. ELIMINADO.
ARTÍCULO
20. RESPUESTA A LA SOLICITUD DE ASISTENCIA.
1.
Si se cumple con la solicitud de asistencia, el Estado requerido informará al
Estado requirente de la acción tomada y del resultado de la asistencia, tan
pronto como sea posible.
2.
Si se rechaza la solicitud, el Estado requerido informará al Estado requirente
de dicha decisión y la razón de la misma, tan pronto como sea posible.
3.
Si, con respecto a una solicitud de información, el Estado requirente ha
especificado la forma en que desea que se le otorgue dicha información y el
Estado requerido está en posición de hacerlo de tal manera, el Estado requerido
otorgará la información en la forma en la que fue solicitada.
ARTÍCULO
21. PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS Y LÍMITES A LA
OBLIGACIÓN DE OTORGAR ASISTENCIA.
1.
Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará los derechos y
salvaguardas a favor de las personas, de conformidad con la legislación o práctica
administrativa del Estado requerido.
2. A excepción de lo
previsto en el Artículo 14, lo dispuesto en esta Convención no será
interpretado en el sentido de imponer al Estado requerido la obligación de:
a
llevar a cabo medidas contrarias a su legislación interna o práctica
administrativa, o a la legislación o práctica administrativa del Estado
requirente;
b
llevar a cabo medidas que serían contrarias al orden público (ordre public);
c
suministrar información que no pueda obtenerse de conformidad con su propia
legislación o práctica administrativa o de conformidad con la legislación o
práctica administrativa del Estado requirente;
d
suministrar información que pudiera revelar cualquier secreto comercial,
empresarial, industrial, mercantil o profesional o un procedimiento comercial,
o información cuya revelación pueda resultar contraria al orden público (ordre
public);
e
otorgar asistencia administrativa si considera que la imposición fiscal en el
Estado requirente es contraria a los principios fiscales generalmente aceptados
o a las disposiciones de un convenio para evitar la doble tributación o
cualquier otro convenio que haya concluido el Estado requerido con el Estado
requirente;
f
otorgar asistencia administrativa con el propósito de administrar o aplicar una
disposición de la legislación fiscal del Estado requirente, o cualquier
requisito relacionado con la misma, que discrimine a un nacional del Estado
requerido respecto de un nacional del Estado requirente en las mismas
circunstancias;
g
otorgar asistencia administrativa si el Estado requirente no ha utilizado todas
las medidas razonables disponibles de conformidad con su legislación o práctica
administrativa, excepto cuando el recurrir a dichas medidas puedan generar
dificultades desproporcionadas;
h
otorgar asistencia en el cobro en aquellos casos en que la carga administrativa
de ese Estado sea claramente desproporcionada al beneficio que obtendría el
Estado requirente.
3.
Si la información es solicitada por el Estado requirente de conformidad con
esta Convención, el Estado requerido utilizará sus medidas para recabar la
información solicitada, aun si el Estado requerido no necesita dicha
información para sus propios fines fiscales. Dicha obligación estará sujeta a
las limitaciones contenidas en esta Convención, pero en ningún caso dichas
limitaciones, incluyendo específicamente las de los párrafos 1 y 2, deberán ser
interpretadas en el sentido de permitir al Estado requerido negarse a
proporcionar la información, únicamente porque no tiene un interés interno en
dicha información.
4.
En ningún caso las disposiciones de esta Convención, incluyendo específicamente
las de los párrafos 1 y 2, deberán ser interpretadas en el sentido de permitir
al Estado requerido negarse a proporcionar información únicamente porque dicha
información esté en posesión de un banco, otra institución financiera, agente o
persona que actúe como agente o fiduciario o porque se relaciona con los
derechos de propiedad de una persona.
ARTÍCULO
22. SECRECÍA.
1.
Cualquier información obtenida por una Parte de conformidad con esta Convención
deberá mantenerse como secreta y deberá protegerse de la misma manera que la
información obtenida con base en la legislación interna de esa Parte y, en la
medida en que se requiera para asegurar el nivel necesario de protección de
datos personales, de conformidad con las salvaguardas que puedan especificarse
por la Parte que proporciona la información, según lo requiera su legislación
interna.
2.
Dicha información, en cualquier caso, podrá ser revelada únicamente a las
personas o autoridades (incluidos los tribunales y órganos administrativos o de
supervisión) encargadas de la determinación, recaudación o cobro de los
impuestos de esa Parte, de los procedimientos declarativos o ejecutivos
relativos a dichos impuestos o de la resolución de los recursos relativos a los
mismos o de la supervisión de lo anterior. Únicamente estas personas o autoridades
podrán utilizar la información, y sólo para los fines señalados. No obstante lo
dispuesto en el párrafo 1, dichas personas o autoridades podrán revelar la
información en las audiencias públicas de los tribunales o en las sentencias
judiciales relacionadas con dichos impuestos.
3.
Si una Parte formula una reserva de conformidad con el inciso a del párrafo 1
del Artículo 30, cualquier otra Parte que obtenga información de la
Parte mencionada en primer lugar no utilizará dicha información en relación
con un impuesto que se encuentre en una categoría que esté sujeta a reserva. De
igual forma, la Parte que formule dicha reserva no utilizará la información
obtenida de conformidad con esta Convención en relación con un impuesto de una
categoría que esté sujeta a reserva.
4.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 1, 2 y 3 la información que
reciba una Parte podrá ser utilizada para otros efectos cuando ello sea
factible de conformidad con la legislación de la
Parte que otorgue la información y la autoridad competente de esa Parte
autorice dicho uso. La información que una Parte otorgue a otra Parte puede
transmitirse por esta última a una tercera Parte, previa autorización de la
autoridad competente de la Parte mencionada en primer lugar.
ARTÍCULO
23. PROCESOS.
1.
Los procesos relacionados con medidas tomadas por el Estado requerido de
conformidad con esta Convención, se presentarán sólo ante el órgano
correspondiente de ese Estado.
2.
Los procesos relacionados con las medidas tomadas por el Estado requirente de
conformidad con esta Convención, en particular aquellas en materia de cobro,
concernientes a la existencia o al monto del crédito fiscal o al instrumento
que permite su exigibilidad, se llevarán a cabo sólo ante el órgano
correspondiente de ese Estado. Si se presentan dichos procesos, el Estado
requirente informará al Estado requerido el cual suspenderá el procedimiento
pendiente de decisión en el órgano en cuestión. Sin embargo, el Estado
requerido deberá, en caso de ser solicitado por el Estado requirente, tomar
medidas precautorias para asegurar su cobro. El Estado requerido también puede
ser informado de dichos procesos por cualquier persona interesada. Al recibir
dicha información, el Estado requerido consultará, de ser necesario, al Estado
requirente.
3.
Tan pronto como se otorgue una resolución final en los procesos, el Estado
requerido o el Estado requirente, según sea el caso, notificará al otro de la
resolución y de las implicaciones que tiene para la solicitud de asistencia.
CAPÍTULO V.
DISPOSICIONES ESPECIALES.
ARTÍCULO
24. IMPLEMENTACIÓN DE LA CONVENCIÓN.
1.
Las Partes se comunicarán mutuamente, a través de sus autoridades competentes,
para implementar la presente Convención. Las autoridades competentes se
comunicarán directamente para estos efectos y podrán autorizar a autoridades
subordinadas para que actúen en su representación. Las autoridades competentes
de dos o más Partes acordarán mutuamente la forma en que aplicarán la
Convención entre Ellas.
2.
Cuando el Estado requerido considere que la aplicación de la presente
Convención en un caso en particular tendría consecuencias serias e indeseadas,
las autoridades competentes de los Estados requerido y requirente se
consultarán entre sí y harán lo posible por resolver dicha situación por mutuo
acuerdo.
3.
Un órgano de coordinación compuesto por representantes de las autoridades
competentes de las Partes deberá monitorear la implementación y el desarrollo
de la presente Convención, con el apoyo de la
OCDE. Con ese fin, el órgano de coordinación recomendará cualquier acción para
avanzar hacia los objetivos generales de la
Convención. En particular, actuará como un foro para el estudio de nuevos
métodos y procedimientos para incrementar la cooperación internacional en
asuntos fiscales y, cuando se considere apropiado, recomendará revisiones o
modificaciones a la Convención. Los Estados que hayan firmado pero aun no hayan
ratificado, aceptado o aprobado la
Convención, tendrán derecho a ser representados en las reuniones del órgano de
coordinación como observadores.
4.
Una Parte podrá solicitar al órgano de coordinación su opinión sobre la
interpretación de las disposiciones de la
Convención.
5.
Cuando surjan dificultades o dudas entre dos o más Partes respecto de la
implementación o interpretación de la
Convención, las autoridades competentes de esas Partes harán lo posible por
resolverlas de común acuerdo. El acuerdo deberá comunicarse al órgano de
coordinación.
6.
El Secretario General de la OCDE informará a las Partes, y a los Estados
signatarios que aun no hayan ratificado, aceptado o aprobado la
Convención, las opiniones emitidas por el órgano de coordinación de
conformidad con lo dispuesto por el párrafo 4 anterior y de los acuerdos mutuos
que se hayan alcanzado de conformidad con el párrafo 5 anterior.
ARTÍCULO
25. IDIOMA.
Las
solicitudes de asistencia y la respuesta a las mismas serán elaboradas en uno
de los idiomas oficiales de la OCDE y del Consejo de Europa o en cualquier otro
idioma acordado bilateralmente entre los Estados Contratantes interesados.
ARTÍCULO
26. COSTOS.
Salvo
acuerdo en contrario de manera bilateral entre las Partes interesadas:
a.
los costos ordinarios incurridos al otorgar asistencia serán sufragados por el
Estado requerido;
b.
los costos extraordinarios incurridos al otorgar asistencia serán sufragados
por el Estado requirente.
CAPÍTULO VI.
DISPOSICIONES FINALES.
ARTÍCULO
27. OTROS ACUERDOS O CONVENIOS INTERNACIONALES.
1.
Las posibilidades de asistencia contempladas en esta Convención, no restringen,
ni se restringen por aquellas contenidas en los acuerdos internacionales
existentes o futuros, en otros acuerdos celebrados entre las Partes
interesadas, o en otros instrumentos relacionados con la cooperación en asuntos
fiscales.
2.
No obstante el párrafo 1, aquellas Partes que sean Estados miembros de la
Unión Europea, podrán implementar en sus relaciones mutuas, las posibilidades
de la asistencia prevista en la Convención, en la medida en que permitan una
cooperación más amplia que las posibilidades ofrecidas por las reglas
aplicables de la Unión Europea.
ARTÍCULO
28. FIRMA Y ENTRADA EN VIGOR DE LA
CONVENCIÓN.
1.
Esta Convención, estará abierta a firma por parte de los Estados miembros del
Consejo de Europa y de los países miembros de la
OCDE. Está sujeta a ratificación, aceptación o aprobación. Los instrumentos de
ratificación, aceptación o aprobación deberán ser depositados con uno de los
depositarios.
2.
Esta Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de tres meses posteriores a la fecha en que cinco
Estados hayan expresado su consentimiento en obligarse a lo establecido en esta
Convención, de conformidad con lo previsto en el párrafo 1.
3.
En relación con cualquier Estado miembro del Consejo de Europa o con cualquier
país miembro de la OCDE que subsecuentemente exprese su consentimiento en
obligarse por la misma, la Convención entrará en vigor el primer día del mes
siguiente a la expiración de un período de tres meses posteriores a la fecha
del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación.
4.
Cualquier Estado miembro del Consejo de Europa o cualquier país miembro de la
OCDE que se convierta en Parte de la
Convención después de la entrada en vigor del Protocolo que modifica esta
Convención, abierto a firma el 27 de mayo de 2010 (el “Protocolo de 2010”),
será Parte de la Convención conforme fue modificada por dicho Protocolo, a
menos que expresen una intención diferente en comunicación escrita enviada a
uno de los depositarios.
5.
Después de la entrada en vigor del Protocolo de 2010, cualquier Estado que no
sea miembro del Consejo de Europa o de la
OCDE, podrá solicitar ser invitado a firmar y ratificar esta Convención según
fue modificada por el Protocolo de 2010. Cualquier solicitud en este sentido
deberá dirigirse a uno de los depositarios, el cual deberá transmitirla a las
Partes. El depositario también deberá informar al Comité de Ministros del
Consejo de Europa y al Consejo de la
OCDE. La decisión de invitar a Estados que soliciten convertirse en Partes de
esta Convención deberá de ser tomada por consenso de las Partes de la
Convención a través del órgano de coordinación. Con respecto a cualquier
Estado que ratifique la Convención conforme fue modificada por el Protocolo de
2010 de conformidad con este párrafo, la
Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de
un período de tres meses posteriores a la fecha de depósito del instrumento de
ratificación ante uno de los depositarios.
6.
Las disposiciones de esta Convención, conforme fue modificada por el Protocolo
de 2010, surtirán efecto para la asistencia administrativa relacionada con los
ejercicios fiscales que inicien el o a partir del 1 de enero del año siguiente
a aquel en que la Convención, conforme fue modificada por el Protocolo de 2010,
entró en vigor con respecto a una Parte, o cuando no exista ejercicio fiscal,
para la asistencia administrativa relacionada con los cobros de impuesto que
surjan el o a partir del 1 de enero del año siguiente a aquel en que la
Convención, conforme fue modificada por el Protocolo de 2010, entró en vigor
con respecto a una Parte. Dos o más Partes podrán acordar mutuamente que la
Convención, conforme fue modificada por el Protocolo de 2010, surta efectos
para la asistencia administrativa relacionada con ejercicios fiscales o cobros
de impuestos anteriores.
7.
No obstante lo dispuesto en el párrafo 6, para los asuntos fiscales que
involucren una conducta intencional sujeta a procedimiento judicial de
conformidad con las leyes penales de la
Parte requirente, las disposiciones de esta Convención, conforme fue
modificada por el Protocolo de 2010, surtirán efecto a partir de la fecha de
entrada en vigor con respecto a una Parte en relación con ejercicios fiscales o
cobros de impuestos anteriores.
ARTÍCULO
29. APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA CONVENCIÓN.
1.
Cada Estado podrá, al momento de firmar o cuando se deposite el instrumento de
ratificación, aceptación o aprobación, especificar el territorio o territorios
a los que se les aplicará la Convención.
2.
Cada Estado podrá, en una fecha posterior, mediante declaración dirigida a uno
de los depositarios, extender la aplicación de la presente Convención a
cualquier otro territorio especificado en la declaración. Con respecto a dicho
territorio, la Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de tres meses posteriores a la fecha de recepción de
dicha declaración por el depositario.
3.
Cualquier declaración que se haga de conformidad con cualquiera de los dos
párrafos anteriores, con respecto a cualquier territorio especificado en dicha
declaración, podrá retirarse mediante notificación dirigida a uno de los
depositarios. El retiro de dicha declaración surtirá efectos el primer día del
mes siguiente a la expiración de un período de tres meses posteriores a la
fecha de recepción de dicha notificación por el depositario.
ARTÍCULO
30. RESERVAS.
1.
Cualquier Estado podrá, al momento de firmar o al depositar su instrumento de
ratificación, aceptación o aprobación, o en cualquier fecha posterior, declarar
que se reserva el derecho a:
a.
no otorgar cualquier forma de asistencia en relación con los impuestos de otras
Partes en cualquiera de las categorías mencionadas en el inciso b del párrafo 1
del Artículo 2, siempre que no se haya incluido algún impuesto nacional en esa
categoría en el Anexo A de la Convención;
b.
no otorgar asistencia en el cobro de un crédito fiscal, o en el cobro de una
multa administrativa, para todos los impuestos o sólo para los impuestos en una
o más de las categorías mencionadas en el párrafo 1 del Artículo 2;
c.
no otorgar asistencia con respecto a cualquier crédito fiscal existente en la
fecha de entrada en vigor de la Convención con respecto a ese Estado o, cuando
anteriormente se haya formulado una reserva de conformidad con lo dispuesto por
los incisos a o b anteriores, en la fecha en que se retire dicha reserva en
relación con los impuestos de la categoría en cuestión;
d.
no otorgar asistencia sobre la notificación o traslado de documentos para todos
los impuestos o sólo para los impuestos en una o más de las categorías
mencionadas en el párrafo 1 del Artículo 2;
e.
no permitir la notificación o traslado de documentos a través de correo, de
conformidad con lo previsto en el párrafo 3 del Artículo 17.
f.
aplicar el párrafo 7 del Artículo 28 exclusivamente para asistencia
administrativa relacionada con ejercicios fiscales que inicien el o a partir
del 1 de enero del tercer año que preceda a aquel en que la
Convención, conforme fue modificada por el Protocolo de 2010, entró en vigor
con respecto a una Parte, o cuando no exista ejercicio fiscal, para la
asistencia administrativa relacionada con los cobros de impuestos que surjan el
o a partir del 1 de enero del tercer año que preceda aquel en que la
Convención, conforme fue modificada por el Protocolo de 2010, entró en vigor
con respecto a una Parte.
2.
No podrá formularse ninguna otra reserva.
3.
Después de que la Convención entre en vigor para una de las Partes, dicha Parte
podrá formular una o más de las reservas mencionadas en el párrafo 1, que no
haya formulado al momento de la ratificación, aceptación, o aprobación. Dichas
reservas entrarán en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de
un período de tres meses posteriores a la fecha de recepción de la reserva por
uno de los depositarios.
4.
Cualquier Parte, que haya formulado reservas de conformidad con los párrafos 1
y 3, podrá retirarlas total o parcialmente a través de una notificación
dirigida a uno de los depositarios. El retiro de las reservas surtirá efectos
en la fecha en que el depositario reciba dicha notificación.
5.
Una Parte que haya formulado una reserva con respecto a alguna disposición de
la presente Convención, no podrá solicitar la aplicación de dicha disposición
por cualquier otra Parte; sin embargo, si la reserva es parcial, podrá
solicitar la aplicación de esa disposición en la misma medida en que ésta haya
sido aceptada.
ARTÍCULO
31. DENUNCIA.
1.
Cualquier Parte podrá, en cualquier momento, denunciar esta Convención a través
de una notificación dirigida a uno de los depositarios.
2.
Dicha denuncia surtirá efectos el primer día del mes siguiente a la expiración
de un período de tres meses posteriores a la fecha de recepción de la
notificación por parte del depositario.
3.
Cualquier Parte que denuncie la Convención seguirá obligada por las
disposiciones del Artículo 22, por el tiempo que mantenga en su posesión
cualquier documento o información obtenida de conformidad con la
Convención.
ARTÍCULO
32. DEPOSITARIOS Y SUS FUNCIONES.
1.
El depositario ante quien se haya efectuado un acto, notificación o
comunicación, notificará a los Estados miembros del Consejo de Europa y a los
países miembros de la OCDE y cualquier Parte de esta Convención lo siguiente:
a.
cualquier firma;
b.
el depósito de cualquier instrumento de ratificación, aceptación, o aprobación;
c.
cualquier fecha de entrada en vigor de esta Convención de conformidad con lo
previsto en los Artículos 28 y 29;
d.
cualquier declaración formulada de conformidad con las dispuesto por el párrafo
3 del Artículo 4 o del párrafo 3 del Artículo 9 y el retiro de cualquiera de
esas declaraciones;
e.
cualquier reserva formulada de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 30
y el retiro de cualquier reserva efectuada de conformidad con lo dispuesto por
el párrafo 4 del Artículo 30;
f.
cualquier notificación recibida de conformidad con lo dispuesto por los
párrafos 3 ó 4 del Artículo 2, párrafo 3 del Artículo 3, Artículo 29 o párrafo
1 del Artículo 31;
g.
cualquier otro acto, notificación o comunicación relacionada con esta
Convención.
2.
El depositario que reciba una comunicación o que efectúe una notificación de
conformidad con lo dispuesto por el párrafo 1 informará inmediatamente esta
situación al otro depositario.
En
fe de lo cual los suscritos, debidamente autorizados, firman la presente
Convención.
Hecha
por los Depositarios, el 1o de junio de 2011, conforme al Artículo X.4 del
Protocolo que enmenda la Convención sobre asistencia administrativa mutua en
materia fiscal, en los idiomas inglés y francés, siendo los dos textos
igualmente auténticos, en dos copias de las cuales una será depositada en los
archivos de cada Depositario. Los Depositarios transmitirán copias certificadas
a cada Parte del Convenio modificado por el Protocolo y a cada Estado
cualificado para ser Parte.
LA SUSCRITA COORDINADORA DEL GRUPO INTERNO DE TRABAJO DE TRATADOS DE LA
DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES DEL MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
CERTIFICA:
Que
la reproducción del texto que antecede corresponde a la copia certificada por
el depositario de la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en
Materia Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada
por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), documento
que reposa en el archivo del Grupo Interno de Trabajo Tratados de la
Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales de este Ministerio.
Dada
en Bogotá, D. C., a los veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil doce
(2012).
La Coordinadora
del Grupo de Trabajo Interno de Tratados, Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales,
ALEJANDRA VALENCIA GARTNER.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Honorables
Senadores y Representantes:
En
nombre del Gobierno Nacional y en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos
150 numeral 16, 189 numeral 2 y 224 de la
Constitución Política de Colombia, presentamos a consideración del Honorable
Congreso de la República el proyecto de ley, por medio de la cual se aprueba la
“Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por
los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y
los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
ANTECEDENTES
La Convención
sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria (en adelante, la
“CAAMMT”) es el producto del trabajo conjunto del Consejo de Europa y de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, la
“OCDE”). La CAAMMT consta de dos versiones: (i) la versión original del año
1988, que sólo podía ser suscrita por los Estados miembros del Consejo de
Europa o los países miembros de la OCDE, y (ii) la versión modificada por el
Protocolo del año 2010 que surge gracias a un llamado de los Estados miembros
del Grupo de los Veinte o G20 para que a los países en vías de desarrollo se
les facilite la obtención de los beneficios del nuevo ambiente mundial de
cooperación tributaria, incluyendo el intercambio de información de forma
multilateral.
La
segunda versión de la CAAMMT –objeto de esta exposición de motivos– introduce
cambios importantes al texto de la primera con el fin de alinearla con el
estándar internacional de intercambio de información en materia tributaria y
abrirla para la suscripción de otros Estados, distintos a los miembros del
Consejo de Europa o de la OCDE. A la fecha, la versión actualizada de la
CAAMMT ha sido suscrita por Alemania, Argentina, Australia, Bélgica, Brasil,
Canadá, Corea, Costa Rica, Dinamarca, Eslovenia, Estados Unidos, España,
Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, India, Indonesia, Irlanda, Islandia,
Italia, Japón, México, Moldavia, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal,
Rusia, Suecia, Sudáfrica, Turquía, Ucrania, Reino Unido, Ghana y Túnez.
OBJETIVOS
Y RELEVANCIA DE LA CONVENCIÓN
El
objetivo de la CAAMMT es facilitar e incrementar la cooperación entre los
Estados y sus autoridades tributarias para que, mediante un esfuerzo coordinado
que fomente todas las formas de asistencia administrativa (particularmente, el
intercambio de información, la asistencia en el cobro y la notificación o
traslado de documentos en asuntos relacionados con los impuestos), se pueda
combatir y prevenir mejor la elusión y la evasión tributaria.
Teniendo
en cuenta que la eficiencia en la gestión de los recursos públicos a través de
la disminución de la evasión y la elusión fiscal es una de las estrategias
principales de la gestión pública efectiva, principio orientador para promover
el ejercicio de uno de los ejes transversales (el de “Buen Gobierno”) plasmados
a lo largo de todo el documento que contiene las bases del Plan Nacional de
Desarrollo vigente1, la posibilidad de ser Parte de la
CAAMMT y de beneficiarse de la asistencia administrativa que a través de este
instrumento los Estados se comprometen a prestarse, constituye un paso
fundamental para el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo del periodo
2010-2014.
Asimismo,
la CAAMMT se erige como el vehículo internacional vigente más eficiente para
la consecución de los mencionados objetivos, toda vez que ofrece mayores
beneficios con respecto a otros instrumentos sobre la materia –tales como los
acuerdos para el intercambio de información en materia tributaria– entre los
que se destacan la “multilateralidad” (cooperación entre muchos países bajo un
mismo marco legal), el “alcance” (múltiples formas de cooperación y un ámbito
más amplio de impuestos comprendidos), la “flexibilidad” (la posibilidad de
efectuar reservas respecto de ciertas disposiciones) y la “uniformidad” (dada
la existencia de un órgano de coordinación que se encarga de controlar la
implementación de la Convención), además del hecho de que a través de la
CAAMMT se optimiza el uso de recursos desde el punto de vista de la
negociación y ratificación de los instrumentos internacionales.
Finalmente,
teniendo en cuenta que el ingreso a la OCDE ha sido definido como una
estrategia importante dentro del proceso de inserción de Colombia a la economía
mundial2, y que, con miras a que el país sea invitado a iniciar el
proceso de adhesión a dicha Organización, el Gobierno se hizo parte del Foro
Global de Transparencia e Intercambio de Información en Materia Tributaria y,
junto con el Secretariado de la OCDE, estableció los instrumentos
internacionales y estándares que debería adoptar el país en materia tributaria,
entre los cuales se encuentra la CAAMMT, resulta de gran importancia y
relevancia nacional la adhesión de Colombia a esta Convención.
CONTENIDO DE LA
CONVENCIÓN
La CAAMMT consta
de seis capítulos, los cuales versan sobre: 1) su ámbito de aplicación; 2) la
definición de los términos y expresiones utilizados en la
CAAMMT; 3) las formas de asistencia en materia tributaria; 4) las reglas
comunes aplicables a dichas formas de asistencia; 5) la implementación, el
idioma y los costos; y 6) algunas disposiciones finales, tales como la entrada
en vigor, las reservas, la terminación y los depositarios.
Conforme
al capítulo 1, artículo segundo, la CAAMMT aplica para los siguientes
impuestos3:
i)
Impuestos sobre las rentas o las utilidades;
ii)
Impuestos sobre las ganancias de capital que son generados en forma separada de
los impuestos sobre las rentas o las utilidades;
iii)
Impuestos sobre el patrimonio neto;
iv)
Impuestos sobre las rentas, utilidades, ganancias de capital o patrimonio neto
de carácter territorial o local;
v)
Contribuciones obligatorias a la seguridad social, ya sea que sean pagaderas al
gobierno o a instituciones de seguridad social;
vi)
Otras categorías de impuestos, excepto los aranceles, exigibles en nombre de un
Estado Parte, tales como los impuestos a la propiedad, herencias o donaciones,
impuestos sobre bienes inmuebles, impuestos generales al consumo, impuestos
específicos sobre bienes y servicios, impuestos por el uso o la propiedad de
vehículos de motor, impuestos por el uso o la propiedad de bienes muebles
distintos a los vehículos de motor y cualquier otro impuesto;
vii)
Impuestos en categorías referidas en el punto anterior, que sean exigibles en
nombre de las subdivisiones políticas o autoridades locales de un Estado Parte.
En
el Anexo A de la Convención se debe indicar los impuestos vigentes en cada
Estado a los que se aplica la CAAMMT. La Convención igualmente aplica, a partir
de su adopción, a cualquier otro impuesto de naturaleza idéntica o
sustancialmente similar que se establezca en un Estado Parte con posterioridad
a la fecha de entrada en vigor de la
Convención, con respecto a dicho Estado Parte, que se adicione o que sustituya
a los impuestos incluidos en el Anexo A.
En
el capítulo 2 se consagran las definiciones de los términos y expresiones
utilizados en el texto de la Convención, tales como “Estado requirente”,
“Estado requerido”, “impuesto”, “crédito tributario” y “nacionales”, debiendo
los Estados Parte incluir en el Anexo B de la
Convención las personas y autoridades para las cuales se utilizará las
expresión “autoridades competentes” y formular una declaración en el Anexo C
con el fin de que los términos o expresiones allí relacionados se entiendan
conforme a dicha declaración. Además, se aclara que cualquier término o
expresión no definido en la CAAMMT, a menos que de su contexto se infiera una
interpretación diferente, tendrá el significado que en ese momento se le
atribuya en virtud de la legislación interna del Estado Parte correspondiente,
relativa a los impuestos objeto de la
Convención.
El
capítulo 3 contiene las formas de asistencia consagradas en la
CAAMMT. Estas son:
--
El intercambio de información por solicitud, que consiste en el intercambio,
previa solicitud de alguno de los Estados Parte, de información que sea previsiblemente
relevante para la administración o aplicación efectiva de su legislación
interna relativa a los impuestos comprendidos por esta Convención;
--
El intercambio de información automático, que consiste en el intercambio de
información masiva que comprende muchos casos individuales del mismo tipo, que
además está disponible periódicamente en el sistema de un Estado pudiendo así
ser trasmitida automáticamente de manera rutinaria, y cuya operatividad
requiere de la suscripción de un Memorando de Entendimiento entre los Estados
Parte concernidos;
--
El intercambio de información espontáneo, que supone un intercambio de
información sin que exista solicitud previa por parte de uno de los Estados
Parte, siempre y cuando se configure alguna de las circunstancias descritas en
el artículo 7o, como que el Estado Parte que remite la información tenga
razones para suponer que puede existir una pérdida en la recaudación de los
impuestos del otro Estado Parte;
--
Las auditorías tributarias simultáneas, que se definen como arreglos entre dos
o más Estados Parte para examinar simultáneamente, cada uno en su propio
territorio, los asuntos tributarios de una persona o personas en las que ambos
Estados Parte tengan un interés común o relacionado, con la finalidad de intercambiar
cualquier información relevante que obtengan.
--
Las auditorías tributarias en el extranjero, que consiste en la posibilidad de
que, previa solicitud de la autoridad competente de un Estado requirente, la
autoridad competente del Estado requerido permita a los representantes de la
autoridad competente del Estado requirente estar presentes en la parte de la
auditoría tributaria que se considere apropiada en el Estado requerido.
--
La asistencia en el cobro, en virtud de la cual, previa solicitud del Estado
requirente y de acuerdo con lo establecido en la
Convención en relación con plazos y prioridades, el Estado requerido toma las
medidas necesarias (incluyendo medidas cautelares) para cobrar los créditos
tributarios del Estado requirente como si fueran sus propios créditos
tributarios, siempre y cuando dichos créditos u obligaciones tributarias
consten en instrumentos que permitan su exigibilidad en el Estado requirente y
que, salvo acuerdo en contrario entre los Estados Parte interesados, no sean
impugnados. La Convención establece que cuando el obligado en un crédito
tributario no sea residente del Estado requirente, la asistencia en el cobro
únicamente procederá, a menos que los Estados Parte involucrados acuerden lo
contrario, cuando el crédito ya no pueda ser impugnado.
--
La notificación o traslado de documentos, forma de asistencia que se surte
previa solicitud del Estado requirente e impone al Estado requerido la
obligación de notificar o dar traslado de los documentos a su destinatario (sin
que, como regla general, sea necesario acompañar una traducción), incluyendo
aquellos relativos a sentencias judiciales, que emanen del Estado requirente y
que se refieran a un impuesto comprendido por la
Convención.
La CAAMMT incluye
asimismo disposiciones relativas a todas las formas de asistencia. Estas
disposiciones se encuentran en el capítulo 4 de la
Convención y precisan, entre otras, la información que en su solicitud debe
indicar el Estado requirente y la forma como el Estado requerido debe dar
respuesta a la solicitud de asistencia. Son de particular relevancia las
disposiciones contenidas en los artículos 21 y 22.
Por
un lado, el artículo 21 define los límites a la obligación de otorgar
asistencia, disponiendo así que la
Convención no se puede interpretar en el sentido de imponer al Estado
requerido la obligación:
a)
De tomar medidas que difieran de lo establecido en su propia legislación o
práctica administrativa, o de lo establecido en la legislación o práctica
administrativa del Estado requirente;
b)
De tomar medidas que serían contrarias al orden público;
c)
De suministrar información que no se pueda obtener en virtud de su propia
legislación o práctica administrativa o en virtud de la legislación o práctica
administrativa del Estado requirente;
d)
De suministrar información que revele cualquier secreto comercial, de negocios,
industrial, mercantil o profesional o procedimiento comercial, o información
cuya revelación sea contraria al orden público;
e)
De otorgar asistencia administrativa si y en la medida en que considere que la
imposición en el Estado requirente es contraria a los principios tributarios
generalmente aceptados o a las disposiciones de una convención para evitar la
doble tributación o cualquier otra convención que haya concluido el Estado
requerido con el Estado requirente;
f)
De otorgar asistencia administrativa con el propósito de administrar o aplicar
efectivamente una disposición de la legislación tributaria del Estado
requirente, o cualquier requisito relacionado con la misma, que resulte
discriminatorio contra un nacional del Estado requerido en comparación con un
nacional del Estado requirente en las mismas circunstancias;
g)
De otorgar asistencia administrativa si el Estado requirente no ha utilizado
todas las medidas razonables que estén disponibles en virtud de su legislación
o práctica administrativa, excepto cuando acudir a dichas medidas genere
dificultades desproporcionadas; y
h)
De otorgar asistencia en el cobro en aquellos casos en que la carga
administrativa del Estado requerido sea claramente desproporcionada al
beneficio que obtendría el Estado requirente. Se aclara que en ningún caso las
disposiciones de esta Convención se interpretarán en el sentido de permitir al
Estado requerido negarse a proporcionar información únicamente porque esta obre
en poder de un banco, otra institución financiera, agente o persona que actúe
bajo un mandato o en una capacidad fiduciaria, o porque esa información se
relaciona con participaciones en una entidad o persona jurídica.
Por
otro lado, el artículo 22 establece el trato y protección a la cual debe ser
sometida la información obtenida en virtud de la
CAAMMT. En particular se puntualiza que la información obtenida sólo se
revelará a las personas o autoridades (incluyendo tribunales y órganos administrativos
o de supervisión) encargadas de la determinación, recaudo o cobro de los
impuestos del Estado Parte que obtiene la información, de su aplicación
efectiva o del enjuiciamiento respecto a dichos impuestos, de la resolución de
los recursos relacionados con los mismos o del control de las actuaciones antes
mencionadas. Según el artículo 22, únicamente estas personas o autoridades
podrán utilizar la información intercambiada en virtud de la
Convención, pudiendo hacerlo sólo para los mencionados fines. Ellas podrán, no
obstante, revelar la información en audiencias judiciales públicas o en las
providencias judiciales relacionadas con los impuestos de los que se trate.
Adicionalmente, se establece que la información que reciba un Estado Parte
podrá ser utilizada para otros efectos, distintos a los consignados en la
Convención, cuando la misma pueda ser utilizada para dichos otros efectos en
virtud de la legislación del Estado Parte que suministre la información y la
autoridad competente de ese Estado Parte autorice el uso diferente. La
información que un Estado Parte suministre a otro puede transmitirse por este
último a un tercer Estado Parte, previa autorización de la autoridad competente
del Estado Parte que suministra la información.
El
capítulo 5 contiene disposiciones especiales relacionadas con la implementación
de la Convención, en las cuales se señala que las Partes se deben comunicar a
través de sus autoridades competentes para implementar la
Convención, y que dichas autoridades competentes pueden convenir de mutuo
acuerdo la forma en que aplicarán la
Convención entre ellas. También se establece que un órgano de coordinación
compuesto por representantes de las autoridades competentes de los Estados
Parte, que funcionará bajo el auspicio de la
OCDE, monitoreará la implementación y el desarrollo de la
CAAMMT. Se establece además que las solicitudes de asistencia y la respuesta a
las mismas serán elaboradas en uno de los idiomas oficiales de la
OCDE y del Consejo de Europa o en cualquier otro idioma acordado bilateralmente
entre los Estados Parte involucrados, y que salvo acuerdo en contrario, los
costos ordinarios incurridos al otorgar asistencia serán sufragados por el
Estado requerido, mientras que los costos extraordinarios incurridos al otorgar
asistencia serán sufragados por el Estado requirente.
El
capítulo 6 consagra las disposiciones finales relativas a la relación de la
CAAAMMT con otros acuerdos o arreglos internacionales, a la firma y entrada en
vigor de la Convención, a su aplicación territorial, reservas, denuncia y a los
depositarios y sus funciones. Respecto a las posibilidades de asistencia
contenidas en los acuerdos internacionales existentes o futuros, en otros
arreglos entre los Estados Parte involucrados, o en otros instrumentos
relacionados con la cooperación en asuntos tributarios, la
Convención establece que ella no restringe, ni aquellas restringen las
posibilidades de asistencia contempladas en la
CAAMMT.
En
relación con las reservas, el artículo 30 de la
CAAMMT contempla la posibilidad de que cualquier Estado, al momento de firmar
o depositar su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, o en
cualquier fecha posterior, se reserve el derecho:
a)
a no otorgar cualquier forma de asistencia en relación con los impuestos de
otros Estados Partes en cualquiera de las categorías mencionadas en el inciso b
del párrafo 1 del Artículo 2, siempre que no haya incluido cualquier impuesto
interno en esa categoría en el Anexo A de la
Convención4;
b)
a no otorgar asistencia en el cobro de una obligación o crédito tributario o en
el cobro de una multa o sanción administrativa para todos los impuestos o sólo
para algunas categorías de impuestos;
c)
a no otorgar asistencia con respecto a cualquier obligación o crédito
tributario que exista en la fecha de entrada en vigor de la
Convención con respecto a ese Estado o, cuando previamente se haya formulado
una reserva en virtud de los incisos a o b anteriores, en la fecha en que se
retire dicha reserva en relación con los impuestos de la categoría en cuestión;
d)
a no otorgar asistencia sobre la notificación o traslado de documentos para
todos los impuestos o sólo para algunas categorías de impuestos;
e)
a no permitir la notificación o traslado de documentos a través de correo
(párrafo 3 del Artículo 17); y
f)
a que las disposiciones de la Convención no surtan efecto en relación con
asuntos tributarios que involucren una conducta intencional que esté sujeta a
enjuiciamiento de conformidad con las leyes penales del Estado requirente como
establecido en el párrafo 7 del Artículo 28, exclusivamente para asistencia
administrativa relacionada con ejercicios tributarios que inicien el o a partir
del 1o de enero del tercer año que preceda a aquel en que la
Convención modificada por el Protocolo 2010 entró en vigor con respecto a un
Estado Parte, o cuando no exista período gravable, para asistencia
administrativa relacionada con los cobros de impuestos que surjan el o a partir
del 1 de enero del tercer año que preceda aquel en que la
Convención modificada por el Protocolo 2010 entró en vigor con respecto a un
Estado Parte.
Por
último, en cuanto a la terminación, la
Convención prevé que cualquier Estado Parte en cualquier momento pueda
denunciarla mediante una notificación dirigida a uno de los Depositarios. Dicha
denuncia surtirá efectos el primer día del mes siguiente a la expiración de un
período de tres meses contados a partir de la fecha de recepción de la notificación
por parte del Depositario, sin perjuicio de que el Estado Parte que denuncie la
CAAMMT siga obligado por las disposiciones del Artículo 22 relativas a la
confidencialidad de la información intercambiada, por el tiempo que mantenga en
su posesión cualquier documento o información obtenida en virtud de la
Convención.
Por
las razones anteriormente expuestas, el Gobierno Nacional, a través de la
Ministra de Relaciones Exteriores y del Ministro de Hacienda y Crédito
Público, solicita al Honorable Congreso de la
República, aprobar el proyecto de ley “por medio de la cual se aprueba la
“Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por
los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y
los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
De los honorables Congresistas,
La Ministra de
Relaciones Internacionales,
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Bogotá,
D. C., 13 de septiembre de 2012.
Autorizado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso de la
República para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La Ministra de
Relaciones Exteriores,
(Fdo.)
María Ángela Holguín Cuéllar.
DECRETA:
Artículo
1o. Apruébase la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal”, hecha por los Depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
Artículo
2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la
Ley 7ª de 1944, la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en
Materia Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio 2011 y aprobada por
el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que por el
artículo 1o de esta ley se aprueba, obligará al Estado colombiano a partir de
la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma.
Artículo
3o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en Bogotá, D.C., a los
Presentado al Honorable Congreso de la
República por la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Hacienda y
Crédito Público.
La Ministra de
Relaciones Internacionales,
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA.
LEY 424 DE 1998
(enero 13)
por la cual se ordena el seguimiento a los convenios
internacionales suscritos por Colombia.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo
1o. El Gobierno Nacional a través de la
Cancillería presentará anualmente a las Comisiones Segundas de Relaciones
Exteriores de Senado y Cámara, y dentro de los primeros treinta días calendario
posteriores al período legislativo que se inicia cada 20 de julio, un informe
pormenorizado acerca de cómo se están cumpliendo y desarrollando los Convenios
Internacionales vigentes suscritos por Colombia con otros Estados.
Artículo
2o. Cada dependencia del Gobierno Nacional encargada de ejecutar los Tratados
Internacionales de su competencia y requerir la reciprocidad en los mismos,
trasladará la información pertinente al Ministerio de Relaciones Exteriores y
este, a las Comisiones Segundas.
Artículo
3o. El texto completo de la presente ley se incorporará como anexo a todos y
cada uno de los Convenios Internacionales que el Ministerio de Relaciones
Exteriores presente a consideración del Congreso.
Artículo
4o. La presente ley rige a partir de su promulgación.
El Presidente del honorable Senado de la
República,
Amylkar Acosta Medina.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
Pedro Pumarejo Vega.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
Carlos Ardila Ballesteros.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
Diego Vivas Tafur.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Santa Fe de Bogotá, D. C., a 13 de enero de
1998.
ERNESTO SAMPER PIZANO
La Ministra de
Relaciones Exteriores,
María Emma Mejía Vélez.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Bogotá,
D. C., 13 de septiembre de 2012.
Autorizado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso de la
República para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La Ministra de
Relaciones Exteriores,
(Fdo.)
María Ángela Holguín Cuéllar.
DECRETA:
Artículo
1o. Apruébase la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal”, hecha por los Depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
Artículo
2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la
Ley 7ª de 1944, la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que por el
artículo 1o de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma.
Artículo
3o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El Presidente del honorable Senado de la
República,
Roy Barreras Montealegre.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
Gregorio Eljach Pacheco.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
Augusto Posada Sánchez.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
Jorge Humberto Mantilla Serrano.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la
Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a 16 de julio de 2013.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La Ministra de
Relaciones Exteriores,
MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA.
* * *
1.
DIRECCIÓN NACIONAL DE PLANEACIÓN. Bases del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 “Prosperidad para Todos”, Bogotá, 2011. pp. 479-480.
2.
Ibíd. p. 521.
3.
De conformidad con el artículo 30 de la
Convención, cada Estado Parte puede hacer una reserva en el sentido de negarse
a otorgar asistencia en relación con los impuestos de otros Estados Parte
indicados en los numerales (iv) a (vii).
4.
Ver nota 3 arriba.
III. INTERVENCIONES
1.
Departamento
de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia
Mediante escrito remitido
a esta Corporación, el 12 de noviembre de 2013, el director del Departamento de
Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervino en el proceso
de la referencia, para defender la constitucionalidad de la
Ley 1661 de 2013, de conformidad con los argumentos que a continuación se
reseñan.
Inicia señalando los correspondientes elementos que
caracterizan el control previo de constitucionalidad de tratados, convenios y
sus leyes aprobatorias, que se lleva a cabo por la
Corte Constitucional.
Posteriormente, expone algunos antecedentes de la
Convención objeto de estudio, manifestando que, en un principio, en la
búsqueda por parte de los países miembros del Consejo de Europa y los miembros
de la OCDE de unas bases preliminares para la armonización tributaria, hallaron
que el método más efectivo para lograr dicho objetivo era acudir al intercambio
de asistencia técnica y administrativa en la materia. En el año 2010, se
presentó un protocolo de modificación de la
Convención, con el fin de permitir el acceso de los países en vías en
desarrollo a las medidas planteadas en el instrumento internacional, como
consecuencia de los cambios geopolíticos que se estaban presentando y el
surgimiento de países con necesidades similares.
Indica que, actualmente, es cada vez mayor el interés
de los países por fortalecer las labores de control y seguimiento del
cumplimiento de las obligaciones impuestas por las respectivas legislaciones
fiscales, así, hay un incremento de la necesidad por parte de los Estados de
intercambiar información tributaria, situación que se ve reflejada en la
Convención. De igual manera, los importantes cambios que ha sufrido la
economía mundial hacen indispensable implementar una colaboración entre las
administraciones para luchar contra la evasión, la elusión y los paraísos
fiscales, entre otros, de manera que el intercambio de información se torna en
una herramienta ideal para llevarlo a cabo.
Luego de hacer una descripción del contenido de la
Convención, señala que su objeto es idéntico al de otros convenios suscritos
por Colombia que ya han sido declarados constitucionales. Destaca las figuras
de las auditorias fiscales establecidas en el artículo 8° y la asistencia en
los procedimientos de cobro de créditos fiscales.
En cuanto al cobro de créditos fiscales y las medidas
precautorias, manifiesta que dichas normas deben ser estudiadas a la luz de la
integralidad de las limitaciones y reservas establecidas en la
Convención.
Señala, a su vez, que el instrumento internacional
determina las garantías de los derechos de los particulares y que en esa
medida, del análisis sistemático de las normas sometidas a estudio, se observa
que la Convención se convierte en una herramienta de gran utilidad para la
lucha contra la evasión y elusión trasnacional y, por su respeto a la
normatividad interna, no compromete la legalidad de los procedimientos
tributarios en Colombia.
Para concluir, manifiesta que la
Convención se ajusta a lo establecido por la
Corte Constitucional en materias relacionadas y, en consecuencia, cumple los
requisitos consagrados en la Constitución y la jurisprudencia por lo que debe
ser declarada exequible.
2.
Ministerio de
Relaciones Exteriores
La  Directora de Asuntos
Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante
escrito remitido a esta Corporación el 14 de noviembre de 2013, se pronunció a
favor de la declaratoria de exequibilidad de la norma objeto de revisión.
La
interviniente hace una breve reseña del contenido de la
Convención objeto de estudio, resaltando como beneficios la multilateralidad,
el alcance, la flexibilidad y la uniformidad; para luego emitir su concepto
sobre la constitucionalidad del trámite de aprobación interna del instrumento
internacional. Igualmente, anota razones de conveniencia para defender la
acogida del Tratado.
Así
las cosas, señala que la Convención fue suscrita en nombre del Estado
Colombiano por el ministro de Hacienda y Crédito Público, en virtud de los
plenos poderes conferidos por el Presidente de la
República. De igual manera, la aprobación ejecutiva para someter el
instrumento internacional a consideración del Congreso, fue firmada por los
funcionarios competentes para ello, a saber, el Presidente de la
República y la ministra de Relaciones Exteriores.
En
el mismo sentido, manifiesta que el correspondiente Proyecto de Ley Aprobatoria
fue radicado ante la Secretaría del Senado de la
República, el 7 de noviembre de 2012 y se surtieron los respectivos debates en
el Senado y en la Cámara de Representantes, aprobándose la
Ley 1661 del 16 de julio de 2013.
Bajo
esa perspectiva, expresa que se cumplió con los requisitos formales señalados
en la Carta Política para su aprobación legislativa y, en cuanto al contenido
de la Convención, considera que la misma se ajusta a los principios y
postulados que gobiernan el Estado colombiano, razón por la cual solicita la
declaración de exequibilidad.
3.
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
Mediante escrito remitido
a esta Corporación, el 14 de noviembre de 2013, el Consejo Directivo del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, intervino para defender la
constitucionalidad de la Ley 1661 de 2013, de conformidad con los argumentos
que a continuación se exponen.
Inicia manifestando que,
el concepto emitido se basa en un análisis de fondo del conjunto de normas
comprendidas en la Convención respecto de su constitucionalidad y por ende, no
se entra a estudiar los aspectos de forma relacionados con la formación de las
leyes respectivas.
Luego de describir
detalladamente el Tratado, manifiesta que sus propósitos estan acorde con los
objetivos de la ley colombiana en lo que se refiere a dotar a la administración
de las medidas necesarias y eficaces para prevenir y combatir la elusión y la
evasión tributaria. El instrumento internacional, al exigir altos estándares de
manejo de la información y confidencialidad, va a permitir que las
administraciones tributarias de cada país sean más eficientes en el recaudo de
los impuestos.
Continúa manifestando que,
para la Corte Constitucional, la integración económica es una realidad
innegable y, a juicio del Instituto, es necesaria la colaboración entre los
Estados como consecuencia del surgimiento de estructuras empresariales que
trascienden fronteras. De esta manera, la
Convención se convierte en una herramienta de gran utilidad para la
salvaguarda de los intereses estatales en el marco de una economía globalizada.
Seguidamente, se refiere
al tema de la obligación constitucional de contribuir con las cargas públicas
del Estado, exponiendo la existencia de un deber constitucional de cooperar con
el financiamiento del Estado y que el mismo se cumple a través de la
tributación como medida más eficiente para ello.
Frente a este aspecto,
señala que la satisfacción de las obligaciones fiscales va de la mano con los
principios de justicia y equidad y el reparto adecuado de la carga tributaria,
así, con la adhesión por parte del Estado a la
Convención, se contribuye a que el sistema tributario pueda determinar con
mayor certeza el rol fiscal de cada persona en torno a su responsabilidad y
carga tributaria, siendo un modelo más justo y equitativo. Del mismo modo,
señala la necesidad de contar con mecanismos eficientes que permitan determinar
la responsabilidad tributaria.
Hace referencia también, a
la facultad de fiscalización y auditoría de los Estados contratantes, indicando
que no esta limitada al territorio nacional, toda vez que existe información
relevante en materia de tributación que se encuentra ubicada por fuera de este
y por ende, es necesario que existan herramientas que permitan a los gobiernos
acceder a dicha información para poder ejercer la mencionada facultad. Por lo
que respecta a los derechos del contribuyente, recuerda la prohibición de
afectar su núcleo esencial y los fundamentos constitucionales del recaudo de
impuestos así como los beneficios que comporta. Acorde con ello, la suscripción
de un acuerdo internacional que permita llevar a cabo lo anterior no es
contraria a la Constitución.
De igual manera, al
analizar lo referente al suministro de información por parte del Estado
colombiano a otros estados parte de la
Convención, sostiene que ello ocurre en virtud del principio de reciprocidad,
tema que ya ha sido analizado y aceptado por la jurisprudencia constitucional y
en consecuencia la obligación de revelar dicha información a la luz de la
facultad de fiscalización y auditoría del Estado, no puede verse como una carga
desproporcionada.
En lo que tiene que ver
con la asistencia en el cobro como uno de los elementos de la asistencia mutua,
considera que este tipo de herramienta se ajusta a derecho, habida cuenta que
en la misma Convención se determina que ello se llevará a cabo respetando las
normas de derecho interno y en cumplimiento del debido proceso. Advierte la
necesidad de precisar las categorías de “medidas precautorias” y “secrecía”, en
consecuencia, considera necesario que se expida una regulación que vaya en
línea con lo mencionado.
Respecto al tema del
manejo de la información, así como la privacidad documental, señala que la
misma tiene un carácter reservado que se debe ajustar a lo establecido en la
legislación y a las normas Superiores del Estado que brinda la información y se
restringe claramente a procesos de fiscalización y obligaciones tributarias,
tal y como se establece en la
Convención. Bajo esa perspectiva, se deben aplicar todas las normas
tributarias que protegen el debido proceso y la privacidad de los
contribuyentes colombianos. En este punto, se refiere a diversos aspectos que
atañen a la aplicación de la normatividad en estudio.
Al manifestarse acerca del
cubrimiento de los costos y gastos para la ejecución del acuerdo, expresó que
debido a que no se definieron en el Convenio los conceptos de “gasto ordinario”
y “extraordinario”, debe vigilarse y evaluarse su concreción, para asegurarse
de que el país esta en capacidad de cumplirlos y que se ajusten a los mandatos
constitucionales y legales. Estima que, estas garantías son de gran importancia
para un país como Colombia debido a sus recursos limitados, y lograr que se
ajusten a lo establecido en la Constitución.
Finalmente, expone que
herramientas como la entrega de información y la asistencia del cobro entre
otras, no suponen una afectación al derecho sustancial, ni ello implica una
modificación, creación o influencia en la legislación tributaria, pues, la
normativa en revisión consagra su sometimiento al derecho de los Estados
contratantes.  Tampoco se presenta una injerencia en los impuestos
subnacionales o locales y, por ende, no existe vulneración constitucional en
ese aspecto, resaltando nuevamente, que el uso de la información que se
requiere debe contar con la autorización  de la autoridad competente, en pro de
la protección de los derechos del contribuyente.
La cuidada ponencia del
interviniente concluye señalando que la
Convención bajo estudio, “constituye (i) el mecanismo más eficiente para
proteger los interés del Estado, dentro de la economía globalizada en la que
estamos inmersos; (ii) Es un mecanismo en favor del cumplimiento de los
principios de justicia y equidad en el marco de la obligación que tiene cada
persona de contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado.”[1]
4.
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
Mediante escrito remitido
a esta Corporación, el 14 de noviembre de 2013, el representante del Ministerio
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, intervino para solicitar
la declaratoria de constitucionalidad de la
Ley 1661 de 2013, de conformidad con los argumentos que a continuación se reseñan.
Describe el marco general
de la Ley 1661 de 2013, para señalar la necesidad de combatir la evasión y la
elusión internacional, en la medida en que, si bien la legislación penal
colombiana sanciona este tipo de conductas, algunas empresas siguen recurriendo
a los paraísos fiscales. Así, es de gran relevancia la aprobación de la
Convención objeto de análisis, pues esa lucha se podría llevar a cabo a través
de la cooperación entre autoridades fiscales por causa de los distintos
movimientos transfronterizos.
En cuanto al trámite
legislativo, indica que se autorizó por parte del Presidente de la
República, someter a consideración del Congreso el respectivo Proyecto de Ley,
el cual se radicó ante la Secretaría del Senado de la
República el 7 de noviembre de 2012, se surtieron los debates correspondientes
en ambas cámaras y fue sancionada, publicándose en el Diario Oficial No. 48.853
del 16 de julio de 2013. De esta manera, considera que se cumplieron las
exigencias constitucionales en el trámite surtido por la ley aprobatoria.
Manifiesta a su vez que,
ya la Corte Constitucional, en sentencia C-221 de 2013, había declarado la
exequibilidad de un convenio con objetivos similares celebrado con México. Transcribe
un apartado jurisprudencial en el que se manifiesta la concordancia  entre los
principios y derechos que se encuentran consagrados en las Constitución y el
propósito de controlar la evasión fiscal.
En lo concerniente al
contenido material del acuerdo, el escrito, se contrae a  enlistar los títulos
de los artículos y referir que la Convención tiene 6 capítulos temáticos, para
concluir que no riñen con los artículos 9 y 224 de la
Carta.
5. Unidad
Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –UAE- DIAN
La Unidad Administrativa
Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –UAE- DIAN, a través de
representante, mediante escrito remitido a esta Corporación, el 14 de noviembre
de 2013, se pronunció a favor de la declaratoria de exequibilidad de la norma
objeto de revisión.
Comienza
señalando que, considera importante la adherencia de Colombia a la
Convención, ya que al tener acceso a la cooperación en materia tributaria se
ampliaría significativamente la capacidad de la administración nacional de
mejorar en la lucha en contra de conductas como la evasión y elusión fiscal, lo
cual es muy útil actualmente, dado el marco de economía global que se esta
viviendo y el surgimiento de practicas cada vez más eficaces para defraudar el
fisco, como consecuencia de la carencia de información entre las distintas
administraciones tributarias. Destaca en este punto la creación y actividad del
Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información Tributaria.
Así
las cosas, expone que se ha incrementado el número de países que han
comprendido el trato prioritario que se le debe otorgar al intercambio
automático de información tributaria. Tanto así que existen múltiples
manifestaciones internacionales al respecto, tales como pronunciamientos de los
países miembros del G20 y la Alianza del Pacífico.
Posteriormente,
la intervención se dedica a citar in –extenso apartes de la sentencia
C-383 de 2008, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad de un
convenio bilateral, de similar alcance, celebrado entre España y Colombia. Más
adelante transcribe  in- extenso apartes de la exposición de motivos de la
Ley, para afirmar que la cooperación está encaminada a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias y, por ello, se prevén varias
formas de asistencia
Se
resalta, a su vez, que las herramientas con que cuenta la
Convención para lograr sus objetivos, tales como la asistencia en el
intercambio de la información y el manejo de la misma, cumplen con los más
altos estándares internacionales de confidencialidad y habeas data y, de igual
forma, la ejecución del acuerdo esta basada en los principios de equidad,
igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional.
Acorde
con ello, considera la interviniente que la
Convención se ajusta a los postulados constitucionales, tanto en los aspectos
de forma como de fondo, al cumplir con los requisitos de procedimiento
establecidos en la Carta, e ir acorde con los artículos 9, 189 y 224
a 227 Superiores.
6. Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
Mediante escrito remitido
a esta Corporación, el 14 de noviembre de 2013, el representante del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, intervino para solicitar la declaratoria de
constitucionalidad de la Ley 1661 de 2013, de conformidad con los argumentos
que a continuación se reseñan.
Considera el interviniente
que, el objetivo de la Convención es fortalecer la lucha en contra de la
evasión y elusión en materia de impuestos de todos los órdenes y para ello,
implementó una serie de herramientas administrativas para alcanzar dicho fin, a
saber, la asistencia en el cobro, en la práctica de pruebas e intercambio de
información, entre otras.
Indica que, acorde con la
legislación colombiana y pronunciamientos de la
Corte Constitucional acerca del tema, en particular, las sentencias C- 893 de
2003 y C- 622 de 2004, el intercambio de este tipo de información solo puede
hacerse bajo el marco de un tratado internacional debidamente ratificado por
Colombia.
Para el Ministerio, el
objetivo principal de la Convención es facilitar la cooperación entre las
autoridades tributarias de los países reforzando y complementando las
herramientas existentes dentro de cada gobierno dentro de la lucha contra la
evasión y elusión fiscal, para ello, cuenta con el estándar internacional más
desarrollado en torno al intercambio de información. Bajo ese orden, hacer
parte de la Convención va en armonía con los compromisos adquiridos por el
Estado colombiano en el marco del Foro Global de Transparencia e Intercambio de
Información en Materia Tributaria. Seguidamente se enlistan los capítulos de la
Convención y se alude escuetamente a su contenido.
Acorde con ello, señala
que el nuevo marco normativo establecido en la reforma tributaria, presenta
unas novedades al respecto, como por ejemplo, la definición del concepto de
establecimiento permanente, normas anti evasión de carácter general y
específico, disposiciones anti elusión específicas y un régimen de tributación
corporativa, entre otros.
A manera de conclusión,
expone que el instrumento internacional satisface los principios
constitucionales que regulan las relaciones entre Estados, cuyo fin es la
cooperación en la gestión tributaria en desarrollo de principios superiores
como la proporcionalidad y progresividad del sistema tributario colombiano.
7. Universidad del Rosario
La facultad de jurisprudencia de la universidad del
rosario, allegó fuera de términos su escrito de intervención. El memorial, se
refiere a los principios de equidad, conveniencia nacional y reciprocidad,
contenidos en el artículo 226 de la Carta, destacando la lucha contra la
elusión y evasión fiscal. Con todo, estima que a pesar de la importancia del
instrumento en estudio, este no logra realizar la justicia tributaria
internacional entre las naciones. Por lo que atañe a la reciprocidad advierte
que esta se condiciona a lo que permita o no, realizar cada ordenamiento
interno, de conformidad con el artículo 21 de la
Convención.
La intervención ilustra sobre diversos tipos  de
reserva hechas por varios países en relación con el acuerdo internacional.
Seguidamente entra en consideraciones sobre los derechos de los contribuyentes,
en particular el derecho a la intimidad y sus límites para efectos tributarios
de conformidad con la Constitución y la Ley 1581 de 2012. Posteriormente
plantea la necesidad de que la Corte defina si la información relativa a
contribuciones obligatorias en materia de seguridad social y uso de la
información para fines no tributarios resultan viables.
Igualmente se consignan en la intervención, diversos
mandatos de rango legal relacionados con la información en materia tributaria.
Por lo que atañe a la recolección, tratamiento y circulación de datos pone de
presente y como dignos de análisis el asunto de intercambio automático y espontáneo
de información, el de las contribuciones obligatorias a la seguridad social, el
de la posibilidad de uso de información para fines no tributarios y el de la
posibilidad de transmisión de la misma a terceros países.
Por lo que concierne al intercambio automático y
espontáneo, advierte que deben adoptarse medidas contra las posibles fugas de
información por los riesgos que ello comporta para los derechos de los
contribuyentes y, señala la necesidad de acuerdos entre Estados para permitir
la autorización de uso de la información a terceros. En cuanto a las
contribuciones obligatorias a la seguridad social, se trata, de una categoría
muy amplia que puede involucrar información de carácter privado y la
Corte debe precisar  tal ámbito. Por lo que respecta a la posibilidad de uso
de la información para fines no tributarios, recuerda la jurisprudencia de la
Corte a propósito del principio de finalidad y observa que la
Corte debe evaluar si la información puede ser utilizada para fines distintos
a los tributarios, incluido los penales, pues, se podría estar frente a pruebas
ilegales y violatorias del debido proceso. Igualmente debe precisarse cuál es
la autoridad competente para decidir sobre usos no tributarios.
En
lo que tiene que ver con la transmisión de información a terceros países, debe
analizarse la existencia de la reciprocidad y, en lo atinente al derecho a
conocer de la información objeto de intercambio, sobre todo, cuando se trata de
intercambio de información automático y espontáneo. Tras afirmar la importancia
de preservar la defensa del debido proceso, concluye que la
Convención es constitucional pero, la Corte, debe solicitar la adopción de
medidas inmediatas que permitan hacer efectivos los derechos a la intimidad,
información, debido proceso y trato recíproco en las relaciones internacionales.
IV.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, en concepto No. 5678, del 19 de noviembre de 2013, se pronunció sobre
la constitucionalidad del instrumento internacional sometido a revisión y de su
ley aprobatoria, solicitándole a la Corte declarar su exequibilidad, con base
en las siguientes consideraciones:
Comienza su participación, haciendo un análisis formal
del Acuerdo, para lo cual realizó un estudio del proceso de formación de la
Ley 1661 de 2013 y, luego de hacer un recuento del trámite respectivo, señala
que no existe, a su juicio, vicio alguno en este aspecto.
Posteriormente, al realizar el análisis de su
contenido material, destaca que Colombia tiene relaciones de derecho
internacional público con la OCDE, al estar vinculada a su centro de desarrollo
en virtud de la Ley 1479 de 2011, la cual fue objeto de control de
constitucionalidad mediante sentencia C- 417 de 2012. Por lo que atañe al
preámbulo del instrumento, refiere que sus finalidades de combatir la elusión y
evasión fiscal, proteger los derechos de los contribuyentes y, la privacidad y
flujo de sus datos personales, entre otras, se ajustan a lo dispuesto en los
artículos 9, 15, 29, 95, 226 y 363 de la
Carta.
Afirma que, los artículos 1° y 2° de la
Convención van en concordancia con lo consagrado en los artículos 48 y 49 de la
Constitución, al hacer referencia a la protección constitucional de los
recursos tributarios. Respecto de los Anexos A, B y C del Acuerdo, señala que
no habrá pronunciamiento por parte del Ministerio Público, toda vez que los
mismos no fueron materia de estudio por parte del Congreso de la
República.
Al referirse al contenido de los artículos 4
a 10, estima que respetan la soberanía fiscal de Colombia y, se avienen con
los principios de reciprocidad y eficiencia de las relaciones internacionales. Igual
razonamiento hace en relación con la asistencia en materia de cobro de créditos
Fiscales del Estado requirente, la que también valora como acorde con el citado
principio de reciprocidad.
En el mismo sentido, manifiesta que los artículos 17
a 22 referentes a notificaciones y manejo de la información que se va a intercambiar,
se ajustan a la Constitución en lo concerniente a soberanía, garantía de
derechos fundamentales, tales como el debido proceso, igualdad, intimidad y
habeas data y, a su vez, derechos a la propiedad intelectual y el secreto
profesional enmarcados dentro del principio de reciprocidad, rector de las
relaciones internacionales.
En resumen, el interviniente expone el contenido de
cada artículo de la ley y luego del análisis general de dichas disposiciones,
considera que estas se ajustan al orden constitucional colombiano.
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1.
La competencia de la Corte Constitucional en materia de tratados y de leyes
aprobatorias de tratados
De
conformidad con el artículo 241-10 de la
Constitución, es competencia de la
Corte Constitucional decidir sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de sus leyes aprobatorias, mediante el ejercicio de un
control que es[2]:
(i) previo al perfeccionamiento del tratado, aunque posterior a la aprobación
de la ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto la respectiva ley debe ser
remitida por el Gobierno Nacional a esta Corte dentro de los seis días
posteriores a la sanción; (iii) integral, porque la
Corporación debe analizar tanto la forma como el contenido del tratado y de su
ley aprobatoria e igualmente el proceso de negociación y celebración en el
ámbito internacional, junto con el trámite surtido en el Congreso de la
República; (iv) definitivo, ya que a través de él se cierra el debate
jurídico en torno al respectivo proyecto de ley; (v) es participativo,
toda vez que cualquier ciudadano puede intervenir a favor o en contra de la
exequibilidad del proyecto y (vi) porque se efectúa antes de que este
surja a la vida jurídica.
2. Presupuestos
formales y materiales del control de constitucionalidad de los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias
2.1. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia, por
expresa disposición de la Carta, sobre los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias, la Corte Constitucional ejerce dos tipos de control: (i)
un control formal y (ii) un control material de constitucionalidad.
2.2. Con respecto al control formal, la propia
jurisprudencia ha destacado que, salvo la exigencia constitucional de iniciar
su trámite en el Senado de la República, los proyectos de ley aprobatorios de
tratados internacionales y demás instrumentos internacionales que tienen tal
condición, no se encuentran sometidos a un trámite especial de aprobación, lo
que permite concluir que para efectos de su discusión, aprobación y sanción,
los mismos deben seguir el procedimiento legislativo general, es decir, el
previsto por la Constitución y el Reglamento del Congreso para las leyes
ordinarias.
2.3. Bajo ese entendido, esta Corporación viene
sosteniendo que el control de constitucionalidad formal sobre los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias comprende los
siguientes aspectos: (i) la remisión del instrumento internacional y su
respectiva ley aprobatoria por parte del Gobierno Nacional; (ii) la
validez de la representación del Estado Colombiano en el proceso de negociación
del tratado, así como la competencia de los funcionarios intervinientes; (iii)
la iniciación del trámite en el Senado; (iv) la publicación del proyecto
de ley y su correspondiente exposición de motivos, de las Actas en que constan
las ponencias, los anuncios y debates, así como los textos definitivos, en la
Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto en cuatro debates,
en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el anuncio previo a
la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el
primero y el segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las
cámaras y la iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del
proyecto en no más de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi)
el envío de la ley y el tratado a la
Corte Constitucional.
2.4. Por su parte, en lo que se refiere al control de
constitucionalidad material, este comprende al examen de fondo que debe efectuar
esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley aprobatoria.
Específicamente, dicho control consiste en confrontar las disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el contenido integral de
la Constitución, a partir de
criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se ajustan o no a la
Carta Política. La jurisprudencia reciente ha reiterado:
“(…) Por su parte, en lo
que se refiere al control de constitucionalidad material, éste comprende al
examen de fondo que debe llevar a cabo esta Corporación sobre el contenido del
tratado y su ley aprobatoria. Específicamente, dicho control consiste en
confrontar las disposiciones del instrumento internacional y de su ley
aprobatoria, con el contenido integral de la
Constitución, a partir
de criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se ajustan o no a la
Carta Política(…)” (C-
199 de 2012 M.P. Mendoza Martelo)
3. Estudio de constitucionalidad formal
de la Ley 1661 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa
Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y
aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”
3.1. Remisión del instrumento internacional y su ley
aprobatoria por parte del Gobierno Nacional
El artículo 241 de la
Constitución Política, en su numeral 10°, le atribuye a la
Corte Constitucional, la función de decidir definitivamente sobre la
exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban.
Para efectos de cumplir con dicha función, la misma norma Superior le impone al
Gobierno Nacional, el deber jurídico de remitir tales textos a esta Corporación,
“dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley”.
La Ley 1661 de
2013, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia
Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de
junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” , fue
sancionada por el Presidente de la República el 16 de julio de 2013 y radicada
en esta Corporación por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, en fotocopia autenticada, el 18 de julio de 2013[3], es decir, dentro del
término de seis (6) días que establece nuestra Carta Política, para efectos del
respectivo control de constitucionalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, la
Corte encuentra cumplido el requisito de remisión previsto por el numeral 10°
del artículo 241 Superior, en cuanto el Gobierno Nacional hizo llegar el texto
de la Ley 1661 de 2013, junto con el instrumento internacional a ella
incorporado, el segundo día hábil siguiente al de su sanción, es decir, dentro
del término constitucional previsto para tal fin.
3.2. Negociación y celebración del tratado
internacional
3.2.1 Adopción de los Instrumentos Internacionales
Según lo ha dicho la
Corte, el control formal de constitucionalidad de los tratados internacionales
y sus leyes aprobatorias, comprende, por regla general, la revisión de las facultades del representante del
Estado colombiano para negociar, adoptar el articulado mediante su voto y
autenticar el instrumento internacional respectivo, de acuerdo con lo previsto
en los artículos 7 a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados de 1969, y los artículos 7
a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de
1986.
En el presente caso, la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en
Materia Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada
por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” fue suscrita por el entonces Ministro de Hacienda y
Crédito Público, Dr. Juan Carlos Echeverry Garzón, quien, para el efecto,
contaba con plenos poderes, conferidos por el Presidente de la
República, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, el 18 de mayo de 2012 y
refrendados por la Viceministra de Asuntos Multilaterales Encargada de las
Funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores, Patti Londoño
Jaramillo. Todo lo anterior, según constancia enviada a esta Corporación, con
los respectivos anexos, el 14 de agosto de 2013, por la
Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Tratados-Dirección de asuntos
Jurídicos Internacionales, Alejandra Valencia Gartner[4].
Adicionalmente, con el mismo escrito, se
allegó a la Corte copia auténtica de la “Aprobación Ejecutiva de 13 de
septiembre de 2012, por medio de la cual el señor Presidente de la
República autorizó someter a consideración del Congreso de la
República la 'Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios,
el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)’”[5]; acto que contó con la firma de la
Ministra de Relaciones Exteriores, Dra. María Ángela Holguín Cuéllar.
De tales precisiones se infiere que la adopción del
instrumento internacional satisface los requisitos de forma, respecto a la
calidad de la persona que debió suscribirlo, pues quien lo hizo se encontraba
investido de plenos poderes. Además, la posterior convalidación que el
Presidente de la República le imprimió al referido texto, cuando lo remitió
para el trámite legislativo pertinente, coadyuvado por su Ministra de
Relaciones Exteriores, subsanó cualquier vicio de representación del Estado[6], en virtud de
la confirmación ulterior dispuesta en el artículo 8 de la
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados[7] y de la
Ley 32 de 1985 que la aprueba, teniendo en cuenta las calidades que le atribuye
el artículo 115 de la Constitución y las funciones que le encomienda el
artículo 189 numeral 2° de la misma.
3.3. Trámite de la
Ley 1661 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa
Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y
aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”
Teniendo
en cuenta, tanto las certificaciones que fueron remitidas por los respectivos
Secretarios de las Cámaras legislativas y Comisiones respectivas, como los
antecedentes legislativos y las actas publicadas en las Gacetas del Congreso de
la República, la Corte pudo concluir que el trámite surtido en esa Corporación
para la expedición de la Ley 1661 de 2013 fue el siguiente:
3.3.1. Trámite en el Senado de la
República
3.3.1.1. Radicación y publicación del
proyecto de ley y de la exposición de motivos
El Proyecto de ley aprobatorio de la “‘Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios,
el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”, inició su
trámite en el Senado de la República, tal como lo dispone el inciso final del
artículo 154 de la Constitución[8].
El mismo fue radicado en la
Secretaría General de esa Corporación, el día 7 de noviembre de 2012, por los
Ministros de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público, en
representación del Gobierno Nacional, correspondiéndole el número de radicación
157 de 2012 Senado.
Acto seguido, se efectuó el reparto del referido
proyecto de ley, el cual fue asignado a la
Comisión Segunda Constitucional Permanente de
Relaciones Internacionales, Comercio Exterior y Defensa Nacional.
El texto original del proyecto y su
correspondiente exposición de motivos, fueron publicados en la
Gaceta del Congreso No. 777 del 8 de noviembre de 2012[9].
3.3.1.2. Ponencia para primer debate
La ponencia favorable para primer debate
en la Comisión Segunda del Senado de la
República, fue presentada por el Senador Juan Francisco Lozano Ramírez, y
publicada en la Gaceta del Congreso No. 956 del 20 de diciembre de 2012. En
dicho texto, le propone a la referida Comisión “dar primer debate al
Proyecto de Ley número 157 de 2012 Senado”[10].
3.3.1.3. Anuncio para votación en primer
debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión ordinaria del 2 de abril de 2013, fue
anunciada la discusión y votación del “Proyecto de Ley 157 de 2012 Senado”
por parte de la Comisión Segunda del Senado, para llevarse a cabo en la próxima
sesión ordinaria, que tendría lugar el 3 abril de 2013[11], tal como
consta en el Acta No. 26, de la misma fecha del anuncio, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio del mismo año[12].
El siguiente es el texto del anuncio:
“Por instrucciones de la señora Presidenta
de la Comisión Segunda del Senado de la
República, anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima
sesión (artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003). || (…) 8. Proyecto de ley número 157 de 2012, por medio de la cual se
aprueba la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”,
hecha por los Depositarios, el 1° de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de
Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). || Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público. || Ponente:
honorable Senador Juan Lozano Ramírez. || Publicaciones: Texto del proyecto de
ley: Gaceta del Congreso número 777 de 2012. || Ponencia Primer Debate: Gaceta
del Congreso número 956 de 2012”.
No
obstante, dicho proyecto no fue discutido ni votado en la sesión del 3 de abril
de 2013, por cuanto el Senador Ponente solicitó su aplazamiento para una nueva
sesión, a efectos de que la Comisión pudiera escuchar al Director de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–[13]. Por tal
motivo, en la misma sesión fue anunciado nuevamente, para ser debatido y votado
en la próxima sesión, prevista para el 9 de abril hogaño a las 10:00 a.m., según
consta en el Acta No. 27 del 3 de abril de 2013[14], en la cual
se lee:
“El señor Presidente Carlos Fernando Motoa
Solarte, le solicita al Secretario se sirva por favor anunciar los proyectos y
se convoca para el próximo martes 9 de abril a las 10:00 de la mañana. || El
señor Secretario Diego Alejandro González González, da lectura a los proyectos
de ley: || 1. Proyecto de ley número 157 de 2012, por medio de la
cual se aprueba la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal”, hecha por los Depositarios, el 1° de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). || Autores:
Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda y Crédito Público. || Ponente:
honorable Senador Juan Lozano Ramírez. || Publicaciones: Texto del proyecto de
ley: Gaceta del Congreso número 777 de 2012. || Ponencia Primer Debate: Gaceta
del Congreso número 956 de 2012”.
3.3.1.3.
Aprobación en primer debate
Pese a que la discusión y aprobación, en
primer debate, del Proyecto de Ley 157 de 2012 Senado fue
anunciada para el 9 de abril de 2013[15],
esta se efectuó en la Sesión que la
Comisión Segunda adelantó el 16 de abril de 2013, en ella intervinieron el
ponente y el Director de la DIAN, luego de cuyas alocuciones tuvo lugar la
manifestación de la Presidenta de la
Comisión, en los siguientes términos:
La
Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre:
Pregunto si
algún Senador quiere hacer uso de la palabra. En razón a que ningún Senador va
a intervenir, solicito al Secretario se sirva dar lectura al informe con el
cual termina la ponencia.
Seguidamente se decidió la aprobación
del proyecto, mediante votación ordinaria, con un quórum deliberatorio y
decisorio de 12 de los 13 senadores que la integran, según se desprende de lo
certificado por el Secretario General de esa entidad, y del Acta No. 28 de esa
fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de 2013[16],
en los siguientes términos:
“El Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González González, procede con la lectura al
informe final de ponencia: || Proposición final || Por
lo anteriormente expuesto, solicitamos a los integrantes de la honorable Mesa
Directiva de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la
República, dar primer debate al Proyecto de ley número 157 de 2012 (…).
|| Está leída la proposición con que termina el informe de ponencia señora
Presidenta. || La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre: ||
Informa a los Senadores de la Comisión que está en consideración el informe
con el cual termina la ponencia. Siegue su discusión, anuncio que va a
cerrarse. Queda cerrada. ¿La aprueba la
Comisión? || El Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González González: || Le informo
señora Presidenta que ha sido aprobado por los Senadores de la
Comisión el informe final de ponencia leído. || La
Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre solicita al Secretario dar lectura
al articulado del proyecto. || El Secretario, doctor Diego Alejandro González
González, da lectura al articulado del proyecto (…). || Está leído el
articulado señora Presidenta. || La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes
Aguirre: || Informa a los Senadores de la
Comisión que está a consideración el articulado del proyecto; sigue la
discusión; anuncio que va a cerrarse; queda cerrada. ¿Aprueba la
Comisión el articulado? || El Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González González: || Le informa a
la Presidencia que los Senadores de la
Comisión sí aprueban el articulado del proyecto de ley leído. || La
Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Solicita al
Secretario dar lectura al título del proyecto. || El Secretario, doctor Diego
Alejandro González González; procede con la lectura al título del proyecto (…).
|| La Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Somete
a consideración de los Senadores de la
Comisión el título del proyecto leído; anuncio que va a cerrarse. Queda
cerrado. ¿Lo aprueba la Comisión? || El Secretario de la
Comisión doctor Diego Alejandro González González, le informa a la
Presidenta, que ha sido aprobado por los Senadores de la
Comisión el Proyecto de ley número 157 de 2012 Senado. || La señora
Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre, pregunta a los Senadores de la
Comisión sí quieren que este proyecto de ley tenga segundo debate en la
Plenaria del Senado. || El Secretario de la
Comisión, doctor Diego Alejandro González González, le informa a la
Presidenta que los Senadores de la Comisión sí quieren que este proyecto de
ley pase a segundo debate. || La Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre,
nombra como ponente para el segundo debate al Senador Juan Lozano Ramírez”.
Mediante oficio de agosto 12 de 2013 el
Secretario General de la comisión precisó que:
“La proposición final, la omisión
de la lectura del articulado, el articulado propuesto, el título del proyecto y
el querer que este tenga segundo debate y se convierta en ley de la
República fueron aprobados conforme al artículo 129 del reglamento del Congreso
y/o artículo 1° de la Ley 1431 de 2011”
(negrillas
fuera de texto).
De la citada manifestación expresa del
Secretario General y, de la ausencia de intervenciones de los Senadores de la
Comisión antes de la lectura de la ponencia, colige la
Sala que se dio aplicación a la votación ordinaria, cuando en principio esta
debió ser nominal y pública. No obstante, como se evidencia la unanimidad de la
votación, cabría entender que se está ante la excepción permitida que validaría
la actuación. Este aspecto se explicará más adelante.
El texto definitivo aprobado en primer
debate de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la
República al Proyecto de Ley 157 de 2012 Senado fue publicado en la
Gaceta del Congreso No. 266 del 8 de mayo de 2013 (pág. 15-16)[17].
3.3.1.4. Ponencia para segundo debate
La ponencia para segundo debate en la
Plenaria del Senado, también fue presentada por el Senador Juan Francisco
Lozano Ramírez y publicada en la Gaceta del Congreso No. 266 del 8 de mayo de
2013 (pág. 11-15)[18],
en la cual propuso “dar segundo debate al Proyecto de ley número 157 de 2012
Senado”.
3.3.1.5. Anuncio para votación en
segundo debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, el 15 de mayo de 2013, en la
Plenaria del Senado, se anunció que la discusión y aprobación del “Proyecto
de Ley 157 de 2012 Senado”, se realizaría en la próxima sesión, esto es, en
la del 21 de mayo de 2013, de acuerdo con lo advertido en el Acta de Plenaria
del Senado No. 61, publicada en la Gaceta del Congreso No. 509 del 22 de julio
de 2013 (pág. 1 y 12-13)[19].
El texto del anuncio es el siguiente:
“Por instrucciones de la
Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión. || Proyectos para la próxima sesión señor Presidente: ||
(…) Proyecto
de ley número 157 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecha por
los depositarios, el 1º de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y
los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). || (…) Siendo las 6:29 p.
m.[sic], la Presidencia levanta la sesión y convoca a la sesión para el día
martes 21 de mayo de 2013, a las 3:00 p. m.”.
3.3.1.6.
Aprobación en segundo debate
De conformidad con el anuncio realizado,
en la sesión plenaria que el Senado de la
República llevó a cabo el 21 de mayo de 2013, tuvo lugar la discusión y
aprobación, en segundo debate, del Proyecto de Ley 157 de 2012 Senado.
En esta deliberación no se observaron manifestaciones adversas al proyecto, por
el contrario, se exaltaron por los intervinientes las bondades del convenio
internacional.
De acuerdo con la certificación expedida
por el Secretario General del Senado[20],
el proyecto fue aprobado a través del sistema de votación ordinaria,
con un quórum deliberatorio y decisorio de 91 de los 98 senadores que componen la
Corporación, tal y como consta en el Acta No. 62 de Plenaria del
Senado de igual data, publicada en la Gaceta del Congreso No. 510 del 22 de
julio de 2013 (pág. 1,2, 41-43 y 108)[21].
El acta consigna la aprobación del proyecto, de la siguiente manera:
“Lectura de ponencias y consideración de Proyectos en
Segundo Debate ||
Proyecto de ley número 157 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en materia fiscal, hecha por
los depositarios, el 1º de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y
los países Miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde). || (…) La Presidencia somete a consideración de la
Plenaria la proposición positiva con que termina el Informe de Ponencia, del
Proyecto de ley número 157 de 2012 Senado y, cerrada su discusión, esta le
imparte su aprobación. || Se abre segundo debate || La
Presidencia somete a consideración de la
Plenaria la omisión de la lectura del articulado del proyecto y, cerrada su
discusión, esta le imparte su aprobación. || La
Presidencia somete a consideración de la
Plenaria el articulado del proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
Plenaria el articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente.|| La
Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto. || Por
Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 157 de 2012
Senado, por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia
Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los Depositarios, el 1º de
junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los Países Miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). || Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la
Plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la
Corporación el título leído? Y estos responden afirmativamente. || Cumplidos
los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la
Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley
aprobado sea ley de la República? Y estos le imparten su aprobación”.
Como se observa, la clase de votación
adoptada fue la ordinaria a pesar que la regla es la nominal y pública. No
obstante, dadas las evidencias, habría lugar a aplicar la excepción permitida,
como se explicará posteriormente.
El Secretario General del Senado de la
República, en escrito remitido a esta Corte el 27 de agosto de 2013[22],
certificó que el texto aprobado en la
Sesión Plenaria del 21 de mayo de 2013 fue publicado en la “Gaceta del
Congreso No. 324 del 30 de octubre de 2013”[23].
3.3.2. Trámite en la
Cámara de Representantes
3.3.2.1. Radicación del proyecto de ley
en la Cámara de Representantes
El Proyecto de Ley “Por medio de la
cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” fue radicado en
la Cámara de Representantes, para recibir el tercer y cuarto debate, bajo el número
de radicación 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado[24], designándose como
ponente al Representante Carlos Eduardo León Celis.
3.3.2.2. Ponencia para tercer debate
La ponencia para el tercer debate en la
Cámara de Representantes del “Proyecto de Ley No. 315 de 2013
Cámara, 157 de 2012
Senado”,
fue presentada ante la Comisión Segunda de esa entidad por el Representante a la
Cámara Carlos Eduardo León Celis y,
posteriormente, publicada en la Gaceta del Congreso No. 374 del 5 de junio de 2013
(pág. 43-46)[25],
tal y como lo certificó el Secretario General de la Comisión[26].
3.3.2.3. Anuncio para votación en tercer
debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, la votación del “Proyecto de Ley 315 de 2013
Cámara, 157 de 2012 Senado” fue anunciada por parte de la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, el día 6 de junio de 2013,
para llevarse a cabo en la próxima sesión, la cual tendría lugar el 11 de junio
de 2013, en la forma que registra el Acta No. 33, del 6 de mayo de 2013,
publicada en la Gaceta del Congreso número 627 del 16 de agosto de 2013 (pág. 13-14)[27],
que en lo pertinente reza:
“Siguiente anuncio ordenado por Presidente
también para dar cumplimiento al artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de
2003 para la próxima sesión de Comisión en donde se discutan y aprueben en
sesión de Comisión. || (…)
Proyecto
de ley número 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado, por medio de la cual se
aprueba la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en materia Fiscal,
hecha por los depositarios, el 1° de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de
Europa y los Países Miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE. || Ponencia primer debate
Cámara: Gaceta del Congreso número 374 de 2013. ||  (…) Hace uso de la
palabra el Presidente de la Comisión, doctor Oscar de Jesús Marín: ||
Colegas, antes de pasar a las proposiciones les informo [que] el próximo martes
se convocará, el próximo martes se convocará a las 8 de la mañana para
conjuntas y allí, ya con los anuncios respectivos por la señora secretaria. Si
terminamos temprano antes de que se abra la plenaria entonces terminamos
conjuntas y sesionamos nosotros de manera individual como Comisión de Cámara
para avanzar en nuestra agenda legislativa. Y sesionaremos también el miércoles
a las nueve de la mañana”.
3.3.2.4. Aprobación en tercer debate
La aprobación del Proyecto
de Ley 315
de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado, por parte de la
mencionada Comisión, ocurrió de acuerdo con el
anuncio que previamente se produjo en la sesión inmediatamente anterior. En efecto,
el proyecto fue aprobado en la sesión realizada el martes 11 de junio de
2013, tal como lo informa el Acta No. 34 de ese día, publicada en la
Gaceta del Congreso número 627 del 16 de agosto de 2013 (pág. 27-29)[28]
y la certificación enviada a esta Corporación, por el Secretario General de la
Comisión, el 28 de agosto de 2013[29].
De la referida gaceta, también se colige
que dicha decisión se tomó mediante votación nominal y pública, que contó con
el quórum deliberatorio y decisorio necesario para tal fin. La proposición
final del informe de ponencia, que apuntó a que se le diera tercer debate, fue
votada por 13 de los 18 representantes de la
Comisión, de los cuales 12 lo hicieron en sentido afirmativo, y 1 en sentido
negativo; el correspondiente articulado, fue aprobado por 13 de los 14 representantes
que lo votaron y; el título, acompañado del ánimo de convertir el proyecto en
ley de la República, por 15 de los congresistas de la comisión, de los cuales
14 se inclinaron por el sí. En dicho documento se señala lo siguiente:
“Proyecto
de ley números 315 de 2013 Cámara -157 de 20012 Senado, por
medio de la cual se aprueba la Convención sobre asistencia administrativa mutua
en materia fiscal, hecha por los depositarios, el 1° de junio de 2011, y
aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, (OCDE). || (…)
Anuncios de este proyecto: junio 6 de 2013, Acta número 33.|| (…) Hace uso
de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Óscar de Jesús
Marín: || Por favor señora Secretaria darle lectura a la proposición
con que termina el informe de ponencia. || Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias: ||
Por lo anteriormente expuesto y por cumplir el proyecto de ley con los
requisitos constitucionales, me permito proponer. Dese primer debate al Proyecto
de ley números 315 de 20013 Cámara-157 de 20012 Senado (…) Sin modificación
alguna al texto presentado por el Gobierno Nacional y aprobado por el Honorable
Senado de la República. || (…) A usted doctor Carlos Eduardo, continúa la
discusión del informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado,
aprueba la comisión el informe de ponencia, pide el doctor Iván Cepeda votación
nominal señora Secretaria por favor proceda llamar a lista e informar el
sentido de la votación. || Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Por
el sí se aprueba, por el no se niega.
Yahir Fernando Acuña Cardales
__
Bayardo Gilberto Betancourt Pérez
__
Eduardo José Castañeda Murillo
Sí
Iván Cepeda Castro
No
José Gonzalo Gutiérrez Triviño
Sí
Carlos Eduardo León Celis
Sí
Óscar de Jesús Marín
Sí
Juan Carlos Martínez Gutiérrez
Sí
José Ignacio Mesa Betancur
Sí
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Sí
Hernán Penagos Giraldo
Sí
Pedro Pablo Pérez Puerta
Sí
Telésforo Pedraza Ortega
Sí
Augusto Posada Sánchez
__
Juan Carlos Sánchez Franco
__
Iván Darío Sandoval Perilla
Sí
Albeiro Vanegas Osorio
__
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Sí
Le
informo, señor Presidente, que doce (12) honorables Representantes han votado sí,
uno (1) por el no, en consecuencia se ha aprobado la proposición final.
|| Hace uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Óscar
de Jesús Marín:
Articulado
señora Secretaria. || Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias: ||
Le informo señor Presidente que son tres artículos debidamente publicados en la
gaceta correspondiente, señor Presidente. || Hace uso de la palabra el señor
Presidente, honorable Representante Óscar de Jesús Marín: || En
consideración el articulado, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse,
queda cerrado. Señora Secretaria favor llamar a lista para verificar el sentido
de la votación. || Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
|| Con mucho Presidente.
Yahir Fernando Acuña Cardales
__
Bayardo Gilberto Betancourt Pérez
__
Eduardo José Castañeda Murillo
Sí
Iván Cepeda Castro
No
José Gonzalo Gutiérrez Triviño
Sí
Carlos Eduardo León Celis
Sí
Óscar de Jesús Marín
Sí
Juan Carlos Martínez Gutiérrez
Sí
José Ignacio Mesa Betancur
Sí
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Sí
Hernán Penagos Giraldo
Sí
Pedro Pablo Pérez Puerta
Sí
Telésforo Pedraza Ortega
Sí
Augusto Posada Sánchez
__
Juan Carlos Sánchez Franco
__
Iván Darío Sandoval Perilla
Sí
Albeiro Vanegas Osorio
Sí
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Sí
Trece
(13) votos por el sí, un (1) voto por el no, ha sido aprobado el
articulado del proyecto. || Hace uso de la palabra el señor Presidente,
honorable Representante Óscar de Jesús Marín: || Título señora Secretaria.
|| Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Por
medio de la cual se aprueba la convención sobre asistencia administrativa mutua
en materia fiscal, hecha por los depositarios el 1º de julio de 2011, y
aprobada por el consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, (OCDE). || Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Óscar de Jesús
Marín: || En consideración el título del proyecto, al igual que le pregunto
a los señores miembros de la
Comisión Segunda si quieren que este proyecto pase a segundo debate, se abre
su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, aprueba la
Comisión. || Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias: ||
Por el sí se aprueba, por el no se niega. || Hace uso de la
palabra el señor Presidente, honorable Representante Óscar de Jesús Marín: ||
Perdón un segundito, doctor Cepeda, votación nominal, pero concéntreseme bien
que aquí casi se le pasa. || Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Comenzamos
nuevamente la votación. Por el sí se aprueba, por el no se niega.
Y los honorables Representantes, dicen sí a segundo debate por el no se
niega.
Yahir Fernando Acuña
Cardales
__
Bayardo Gilberto Betancourt
Pérez
Sí
Eduardo José Castañeda
Murillo
Sí
Iván Cepeda Castro
No
José Gonzalo Gutiérrez Triviño
Sí
Carlos Eduardo León Celis
Sí
Óscar de Jesús Marín
Sí
Juan Carlos Martínez
Gutiérrez
Sí
José Ignacio Mesa Betancur
Sí
Víctor Hugo Moreno Bandeira
Sí
Hernán Penagos Giraldo
Sí
Pedro
Pablo Pérez Puerta
Sí
Telésforo Pedraza Ortega
Sí
Augusto Posada Sánchez
__
Juan Carlos Sánchez Franco
__
Iván Darío Sandoval Perilla
Sí
Albeiro Vanegas Osorio
Sí
Carlos Alberto Zuluaga Díaz
Sí
Catorce
(14) honorables Representantes han votado por el sí, uno (1) por el no
en consecuencia se ha aprobado el título del proyecto y los honorables
Representantes quieren que este proyecto pase a segundo debate y posteriormente
sea ley de la república señor Presidente”[30].
El
texto aprobado en tercer debate al Proyecto de Ley 315 de 2013 Cámara, 157
de 2012 Senado fue publicado en la
Gaceta del Congreso No. 405 del 12 de junio de 2013 (pág. 20)[31].
3.3.2.5. Ponencia para cuarto debate
La ponencia para el cuarto debate del “Proyecto
de Ley 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado” fue presentada ante la
Plenaria de la Cámara, por el mismo Representante al que correspondió en
primer debate, Carlos Eduardo León Celis, la cual fue publicada en la
Gaceta de Congreso No. 405 del 12 de junio de 2013 (Pág. 16-19)[32].
3.3.2.6. Anuncio para votación en cuarto
debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes del 19 de junio de 2013, se anunció que la discusión
y aprobación del Proyecto de Ley 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado,
acaecería el día 20 del mismo mes y año, o en la siguiente sesión plenaria en
la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos. Así consta en el Acta
No. 216 del 19 de junio de 2013, publicada en la
Gaceta del Congreso número 757 del 23 de septiembre de 2013 (pág. 174-175)[33]. El
texto del anuncio para votación aparece en la citada acta, en los siguientes
términos:
“Subsecretaria, doctora Flor Marina Daza
Ramírez, informa: || Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión Plenaria
del día de mañana 20 de junio o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se
debatan Proyectos de ley o Actos Legislativos. || (…) Proyecto de ley número 315 de
2013 Cámara, 157 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal, hecha por
los depositarios el 1° de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y
los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”.
3.3.2.7.
Aprobación en cuarto debate
La aprobación del Proyecto de Ley 315
de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado, por parte de la
Plenaria de la Cámara de Representantes, tuvo lugar en la sesión del día 20 de
junio de 2013, en los términos del anuncio que debidamente se realizó en la del
día anterior, tal y como consta en el Acta No. 217 de la fecha mencionada,
publicada en la Gaceta del Congreso número 685 del 5 de septiembre de 2013
(pág. 43)[34].
En cuanto a la aprobación y votación del
proyecto, tanto de la certificación expedida por el Secretario General de la referida
Cámara, remitida a este Tribunal, el 23 de agosto de 2013[35],
como del Acta No. 217, se advierte que en la
Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes del día 20 de junio de 2013,
a la cual asistieron ciento cincuenta y tres (153) Representantes, “fueron
considerados y aprobados por unanimidad en votación ordinaria, la ponencia para
el segundo debate, el articulado, título y la pregunta ‘quiere la
Plenaria que este proyecto sea Ley de la República”[36]. Sobre
el particular, en dicha acta, se lee lo siguiente:
“Proyecto de ley número 315 de 2013 Cámara,
157 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal, hecha por
los depositarios el 1º de junio de 2011 y aprobado por el Consejo de Europa y
los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). || El informe con que termina la
ponencia dice en su proposición: dese segundo debate al Proyecto de ley
número 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado (...), sin modificación
alguna al texto presentado por el Gobierno Nacional y aprobado por el honorable
Senado de la República. || Firma: Carlos León Celis. || Ha sido leído el
informe de ponencia de este proyecto. || Dirección de la sesión por la
Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || En consideración el informe
de Ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. ¿Aprueba la
Plenaria? || La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto
Mantilla Serrano: || Ha sido aprobado. || Dirección de la sesión por la
Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || Articulado. || La
Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: ||
Consta de tres artículos sin ninguna proposición modificatoria. || Dirección
de la sesión por la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || En
consideración el articulado del proyecto, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrado. ¿Aprueba la Plenaria? || La
Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: ||
Ha sido aprobado. || Dirección de la sesión por la
Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || Título y pregunta, señor
Secretario. || La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto
Mantilla Serrano: || Por medio de la cual se aprueba la
Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal, hecha por
los depositarios, el 1º de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y
los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). || Ha sido leído el título. || Dirección
de la sesión por la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || Título y
Pregunta si la Plenaria quiere que este proyecto sea ley de la
República. || La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto
Mantilla Serrano: || Así lo quiere, señor Presidente”.
Se advierte entonces que, en este debate
tuvo lugar la excepción a la votación nominal y pública en razón de lo unánime
de la decisión y, el asunto se decidió por el modo de votación ordinario.
El texto definitivo del proyecto
aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representante aparece publicado en la
Gaceta del Congreso No. 462 del 2 de julio de 2013 (pág. 38-39)[37].
3.3.3. Sanción presidencial
Finalmente, el 16 de julio de 2013, el
Presidente de la República sancionó la Ley 1661[38], “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios,
el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”.
4. Conclusiones en relación con el trámite legislativo
surtido en el Congreso de le República
De acuerdo con el trámite legislativo citado,
encuentra la Corte que el Proyecto de Ley 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012
Senado, que concluyó con la expedición de la
Ley 1661 de 2013 “Por medio de la
cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”, cumplió con los requisitos formales
exigidos por la Constitución Política, de conformidad con lo que, a
continuación, se expone:
4.1. Inició su trámite en el Senado de la
República, como lo exige el artículo 154 de la
Carta, y fue asignado a la Comisión Segunda Constitucional Permanente de
Relaciones Internacionales, Comercio Exterior y Defensa Nacional, de acuerdo con
lo preceptuado en la Ley 3ª de 1992.
4.2.   Se efectuaron las publicaciones oficiales,
según lo establece el numeral 1° del artículo 157 Superior y demás normas
concordantes. En efecto, las publicaciones se dieron de la siguiente manera: (1)
antes de darle curso en la respectiva Comisión del Senado, el proyecto fue
publicado, junto con la exposición de motivos, en la
Gaceta del Congreso No. 777 del 8 de noviembre de 2012; (2) la ponencia para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 956 del 20 de
diciembre de 2012; (3) el texto aprobado en primer debate fue
publicado en la Gaceta del Congreso
No. 266 del 8 de mayo de 2013; (4) la ponencia para segundo
debate en la plenaria del Senado de la
República fue publicada en la Gaceta
del Congreso No. 266 del 8 de mayo de 2013; (5) el texto
definitivo aprobado en la plenaria del Senado de la
República fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 324 del 30 de octubre de
2012; (6) la ponencia para tercer debate en la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicada en la
Gaceta del Congreso No. 374 del 5 de
junio de 2013; (7) el texto aprobado en la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicado en la
Gaceta del Congreso número 405 del 12
de junio de 2013; (8) la ponencia para cuarto
debate en la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la
Gaceta de Congreso No. 405 del 12 de
junio de 2013; y (9) el texto definitivo
aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicado en la
Gaceta del Congreso No. 462 del 2 de
julio de 2013.
4.3.   Se
cumplieron los términos previstos en el inciso 1° del artículo 160 de la
Constitución. Tanto el de los 8 días que deben mediar entre el primer y el
segundo debate en una misma Cámara, como el de los 15 días que, igualmente,
deben transcurrir entre la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación
del debate en la otra, teniendo presente que tales términos se entienden
contados en días calendario[39].
4.3.1. Ciertamente,
mientras el primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República se realizó el 16 de abril de 2013,
el segundo debate en la Plenaria del Senado se llevó a cabo el 21 de mayo hogaño,
transcurriendo entre ellos más de 8 días. Lo mismo ocurrió en el trámite
surtido en la Cámara de Representantes, habida cuenta que, mientras el primer
debate, en la Comisión Segunda de la Cámara, se cumplió el día 11 de junio de 2013, el segundo debate, en Plenaria de Cámara, se efectuó
el día 20 de junio de 2013, existiendo, entre uno y otro, una
diferencia de más de 8 días.
4.3.2.
Por otra parte, entre la aprobación del proyecto en la Plenaria del Senado de la
República, que tuvo lugar el 21 de mayo de 2013, y el debate en la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, dado el 11 de junio de 2013,
transcurrió un tiempo notoriamente superior a los 15 días que exige la
Constitución.
4.4.   El proyecto fue discutido y aprobado en cuatro
debates, en Comisiones y Plenarias de ambas Cámaras, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 157 Superior. En cuanto a su discusión y aprobación, lo fue
conforme al quórum y a las mayorías exigidas por los artículos 145 y 146 de la
Carta y el Reglamento del Congreso. Su aprobación se dio, en un caso, mediante
el sistema de votación nominal y pública, por solicitud de uno de los integrantes de la
corporación. En los otros, mediante el sistema de votación ordinaria[40],
en los términos fijados en las actas referenciadas en el acápite anterior, y de
conformidad con las certificaciones expedidas por los respectivos secretarios
generales de las comisiones y plenarias, que reposan en el expediente.
4.4.1. El proyecto, en todos sus
componentes –informe de ponencia, articulado, título y vocación de continuidad
en su trámite– contó con la aprobación unánime, en primero, segundo y cuarto debate.
En el primer debate se manifestaron en favor del proyecto 12 –congresistas que
se hicieron presentes– de los 13 senadores que integran la
Comisión Segunda; en segundo debate contó con la aceptación  de 91 –que se
hicieron presentes– de los 98 senadores que conforman la
Plenaria del Senado; en tercer debate, de los 18 representantes a la cámara
que pertenecen a la Comisión Segunda de esa entidad, 12 votaron afirmativamente
el informe de ponencia y uno negativamente, 13 votaron afirmativamente el
articulado del proyecto y uno negativamente y, finalmente, 14 votaron
afirmativamente su título y uno negativamente.  Por último, en cuarto debate, 153
de los 162 representantes a la cámara votaron afirmativamente el proyecto, con
todos los elementos que lo integran, y consolidando su voluntad de convertirlo
en ley de la República. Por lo anterior, se concluye que cada una de las
deliberaciones señaladas contó con la presencia de más de la mitad de los
congresistas que hacen parte de las respectivas entidades, con lo que se satisfizo
el quórum exigido por la Carta Política.
4.4.2. En tres de los cuatro debates, la
votación fue unánime y se efectuó por el sistema de votación ordinaria[41],
permitido por la Constitución, como excepción al método de votación nominal y
pública consagrado en el artículo 133 superior, cuando se verifica que no hay oposiciones
a la aprobación del proyecto, que no se registraron votos en su contra, que
ninguno de los votantes manifestó su desacuerdo con el empleo de dicho sistema;
circunstancias, todas, que de conformidad con lo que se advierte en las discusiones
y votaciones acontecidas, convergen en el trámite del proyecto normativo
examinado. Solamente en el tercer debate, adelantado en la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, se imprimió la aprobación respectiva
por la vía del sistema de votación nominal y pública, debido a que, de esa
forma, lo exigió el representante a la cámara Iván Cepeda. Por lo tanto, los
métodos empleados para definir la voluntad del legislador se ajustaron a los
parámetros constitucionales. Así pues, encuentra la
Sala que dadas las circunstancias particulares, resulta admisible la asunción
de la votación ordinaria en tres  de los cuatro debates, como excepción a la
regla de la votación nominal y pública.
4.5. El proyecto fue considerado en no más de dos
legislaturas, tal como lo establece el Artículo 162 de la
Carta Política. Lo anterior se corrobora al observar la fecha en la que el
proyecto de ley fue radicado en el Senado de la
República, lo cual ocurrió el día 7 de noviembre de 2012, y la fecha en que fue aprobado en la
Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes, lo que, a su vez, sucedió el
día 20 de junio de 2013. En consecuencia, se tiene que el proyecto inició su
trámite y fue aprobado en la legislatura que comenzó el 20 de julio de 2012 y
que concluyó el 20 de junio de 2013, lo cual significa que se debatió y aprobó
en una sola legislatura, es decir, dentro del término constitucional.
4.6. Según se mencionó previamente, el Proyecto de Ley que culminó con la
expedición de la Ley 1661 de 2013, obtuvo la
correspondiente sanción presidencial, el día 16 de julio de 2013, cumpliéndose
de esta manera con lo previsto en el numeral 4 del artículo 157 Superior. Posteriormente,
fue remitido a esta Corporación para los efectos previstos en el numeral 10°
del artículo 241 de nuestra Norma de Normas.
4.7. Frente a la observancia del requisito del anuncio previo,
consagrado en el artículo 8° del Acto Legislativo N° 01 de 2003, que adicionó
el artículo 160 de la Constitución, la Corte considera necesario hacer algunas
precisiones en torno al alcance del citado requisito:
4.7.1. Según lo dispone el inciso 5° del artículo 160
de la Carta Política, adicionado por el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de
2003, “Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a
aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión
distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.
4.7.2. La jurisprudencia constitucional se ha referido
al requisito del anuncio previo, destacando que su incorporación al ordenamiento
jurídico busca, “[p]or una parte, permitir que los congresistas conozcan con
la debida anticipación los proyectos y demás asuntos sometidos a su
consideración, evitando que sean sorprendidos con votaciones no anunciadas e
intempestivas. Y por la otra, garantizar a los ciudadanos y a las
organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos tramitados por el
Congreso, una participación política oportuna, de manera que puedan incidir a
tiempo en su proceso de aprobación, dando a conocer sus opiniones e ideas y
manifestando su acuerdo o desacuerdo con lo debatido”[42].
4.7.3. En distintos pronunciamientos sobre la materia,
este Tribunal ha destacado que el requisito del anuncio lleva implícitos unos
presupuestos básicos,[43] que deben ser tenidos en cuenta por el Congreso y luego verificados
por el órgano de control constitucional; ellos son: (i) que se anuncie
la votación del proyecto en cada uno de los debates reglamentarios; (ii)
que el anuncio lo haga la presidencia de la
Cámara o de la respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella
en la cual debe realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha
de la votación sea cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv)
que el proyecto no sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente.
4.7.4. Alrededor de los citados presupuestos, la
propia jurisprudencia constitucional ha definido unas reglas objetivas de
valoración, dirigidas a permitir que, tanto la aplicación, como el juzgamiento
del requisito de anuncio, sea el resultado de un proceso lógico y racional, que
permita interpretar el mandato constitucional que lo orienta y los objetivos
que con él se persiguen. Tales reglas son:
-
El anuncio no tiene que
hacerse a través de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión
lingüística[44],
en razón de que la Constitución no prevé el uso de una locución específica para
cumplir el mandato constitucional.
-
Es posible considerar
cumplido el requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates surgen
elementos de juicio que permiten deducir que la intención de las mesas
directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos proyectos para una
sesión posterior.
-
El anuncio debe
permitir determinar la sesión futura en la cual va a tener lugar la votación
del proyecto de ley en trámite[45], de manera que sólo la imposibilidad para establecer
la sesión en que habría de tener ocurrencia dicho procedimiento, hacen de aquél
un anuncio no determinado ni determinable, y, en consecuencia, contrario al
requisito previsto en el artículo 160 de la Carta[46].
Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”, la
Corporación ha señalado[47] que
expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”,
permiten entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual el
proyecto de ley debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el requisito
del aviso.
-
En los casos en que la
votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, de forma tal que no tiene
lugar en la sesión inicial para la cual fue anunciada, las mesas directivas
deben continuar con la cadena de anuncios, es decir, están obligadas a
reiterarlo en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que
efectivamente se lleve a cabo la votación del proyecto.
4.7.5.
A la luz de las anteriores premisas, y de acuerdo con el trámite legislativo
surtido por el Proyecto de
Ley 315 de 2013 Cámara, 157 de 2012 Senado, que posteriormente se convirtió en la
Ley 1661 de 2013, advierte la
Corte que, en relación con este, se cumplió el requisito del anuncio previo,
así:
4.7.6.
En el primer debate en la Comisión Segunda del Senado, (i) se anunció
debidamente el proyecto, al emplearse la expresión “anuncio de discusión y
votación de proyectos de ley para la próxima sesión”; (ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta (3 de abril de 2013) y previa a la
votación (16 de abril de 2013), después de una cadena ininterrumpida de
anuncios que comenzó en la sesión ordinaria del 2 de abril de 2013 y finalizó
en la sesión del 3 de abril del mismo año, así como se precisó en el apartado
anterior; (iii) la fecha de la votación resultó claramente determinable
al haberse hecho uso de la expresión “anunciar los proyectos y se convoca
para el próximo martes 9 de abril a las 10:00 de la mañana”; y (iv) el
3 de abril de 2013 se anunció en la Comisión que el Proyecto de Ley 157 de
2012 Senado sería discutido y votado el 9 de abril de 2013 (próxima
sesión), de lo cual quedó constancia en el Acta No. 27 de la
Comisión, correspondiente a esa misma fecha; pero, en definitiva, ello ocurrió
el 16 de abril de 2013, resultando aprobado en esa fecha, y no en la anunciada,
de lo cual quedó constancia en el acta No. 28 del mismo 16
de abril. Sin embargo, por la secuencia de las actas, se advierte que el 9 de
abril no se llevó a cabo sesión alguna, pues el anunció se efectuó en la sesión
registrada en el Acta No. 27 –para llevarse a cabo en la sesión siguiente– y se
discutió y aprobó en la registrada en el Acta No. 28, de lo cual se infiere que
no hubo entre estas un evento de similares características, razón por la cual, cabría
descartar una ruptura en la cadena de anuncios previos a la votación en el
primer debate del proyecto.
Refiriéndose a un caso similar al que se estudia, la
Corte puntualizó:
“Esta Sala percibe que (…) el 15 de noviembre de 2005
no tuvo lugar la sesión de la Comisión destinada a debatir y votar los
proyectos de ley anunciados el 9 del mismo mes, sino que la misma ocurrió el 16
de noviembre. La prueba de que el 15 no se celebró la sesión y que, por tanto,
en esa fecha no pudo renovarse el anuncio a efectos de no romper la secuencia
está en que, según el orden sucesivo de numeración de las sesiones, el acta
siguiente a la de la sesión del 9 de noviembre es la correspondiente a la del
16 de noviembre. En efecto, la sesión del 9 tiene asignada el Acta N° 11, al
tiempo que la sesión del 16 tiene asignada el Acta N° 12, hecho que demuestra
que entre ambas no existió otra sesión en la que no se hubiera votado el
proyecto y hubiera podido renovarse el anuncio. En últimas, dado que entre la
sesión en que se hizo el anuncio y la sesión en que finalmente ocurrió la
votación no medió ninguna sesión de la
Comisión, ésta no incumplió con el deber de renovar el anuncio. En estas
condiciones, la Corte no considera que el anuncio que tuvo lugar en la sesión
de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la
República hubiera sido efectuado con violación de las normas procesales
pertinentes”[48].
Siguiendo las reglas fijadas por la propia
jurisprudencia, a la cual ya se hizo referencia, en el caso del primer debate, debe
admitirse que el requisito del anuncio se observó adecuadamente, toda vez que este
se efectuó en la sesión del 2 de abril, para darle trámite en la del día
siguiente, y aunque en esa fecha (3 de abril de 2013) no se llevó a cabo la
votación y discusión anunciada, en esa misma sesión, volvió a anunciarse el
proyecto para ser discutido y votado en la siguiente, programada para el 9 de
abril de 2013, la cual, en últimas, culminó ejecutándose el día 16 del mismo
mes y año, en las circunstancias antes descritas, y que, según lo dicho, se
revisten de plena validez.
Según
quedó explicado, aun cuando en la sesión ordinaria del 3 de abril de 2013, el
proyecto fue anunciado para ser discutido y votado en la sesión del 9 de abril,
en la medida en que dicho día la Comisión no sesionó, se entiende que el
anuncio para discusión y votación del proyecto pasó a la sesión siguiente, es
decir, a la del 16 de abril, como en efecto ocurrió.
Sobre
el particular, resulta oportuno precisar que, a efectos de obtener claridad, el
Magistrado Sustanciador, mediante auto de 11 de diciembre de 2013, ofició al
Secretario General del Senado y al de la
Comisión Segunda Constitucional Permanente para que informaran a este Tribunal
sobre la agenda legislativa adelantada en las respectivas corporaciones entre
el día 3 de abril de 2013 y el 16 de abril de 2013.
En
respuesta, el Secretario General de la mencionada Comisión señaló que “…el 3
de abril de 2013 y el 16 de abril de 2013, se realizaron sesiones ordinarias de
la Comisión Segunda del Senado, según consta en las Actas No. 27 y No. 28 de
estas fechas, días en los que respectivamente, se dieron el anuncio y la
discusión y votación del proyecto…”[49].
En la misma forma, refirió que “entre estas dos fechas, no se
programaron ni se realizaron sesiones en esta célula legislativa”[50],
con lo que se disipa cualquier duda en relación con el trámite impartido a la
cadena de anuncios dentro del primer debate del Proyecto de Ley 157 de 2012
Senado.
4.7.7. En segundo debate en la
Plenaria del Senado, (i) el anuncio del proyecto se llevó a cabo en
forma debida, al utilizarse las expresiones “se anuncian los proyectos de
ley que se discutirán y aprobaran en la próxima sesión”; (ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta (15 de mayo de 2013) y previa a la
votación (21 de mayo de 2013); (iii) la fecha de la votación resultó
claramente determinable al haberse hecho uso de las expresiones “en la
próxima sesión” y “convoca a la sesión para el día 21 de mayo de 2013,
a las 3:00 p.m.” ; y (iv) la votación se llevó a cabo en la sesión
indicada en el anuncio, considerando que este se hizo el 15 de mayo de 2013,
para llevarse a cabo en la próxima sesión, esto es, en la del 21 de mayo de
2013, en la cual efectivamente se discutió y aprobó.
4.7.8.
En el tercer debate, en la Comisión Segunda de la
Cámara de Representantes, (i) se anunció debidamente el proyecto al
emplearse la expresión “anunció (…) para dar cumplimiento al artículo 8° del
Acto Legislativo 01 de 2003”; (ii) el anuncio se realizó en sesión
distinta (6 de junio de 2013) y previa a la votación (11 de junio de 2013); (iii)
la fecha de la votación resultó claramente determinable al haberse utilizado las
expresiones “para la próxima sesión de Comisión en donde se discutan y
aprueben en sesión de Comisión” y “el próximo martes se convocará
a las 8 de la mañana para conjuntas (…). Si terminamos temprano antes de que se
abra la plenaria entonces terminamos conjuntas y sesionamos nosotros de manera
indiviadual como comisión de Cámara…”; y (iv) la votación se materializó
en la sesión del 11 de junio de 2013, es decir, en la anunciada en la sesión del
6 de junio de 2013, y no en una diferente.
4.7.9.
En el cuarto debate, en la Plenaria de la
Cámara de Representantes, (i) también se anunció debidamente el
proyecto, al emplearse las expresiones “se anuncian los siguientes
proyectos”; (ii) el anuncio se realizó en sesión distinta (19 de
junio de 2013) y previa a la votación (20 de junio de 2013); (iii) la
fecha de la votación resultó claramente determinable al haberse utilizado la
expresión “para la Sesión Plenaria del día de mañana 20 de junio o para la
siguiente sesión”; y (iv) la votación se llevó a cabo en la sesión
indicada en el anuncio, que se hizo el 19 de junio de 2013, para llevarse a
cabo en la próxima sesión, prevista para el 20 de junio de 2013, en la que,
efectivamente, tuvo lugar la discusión y aprobación.
4.8. En los términos descritos, la
Corte concluye que la Ley 1661 de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa
Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y
aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”, cumplió con los requisitos
formales impuestos por la
Constitución Política para la aprobación de las leyes.
4.9.
Verificado el cumplimiento del procedimiento legislativo que dio paso a la
expedición de la Ley 1661 de 2013, procede la
Corte a examinar si dicha ley, y el instrumento internacional en ella
contenido, se ajustan, desde el punto de vista material, a la
Constitución Política.
5.      El
control de fondo de la Ley 1661 de 2013, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los depositarios,
el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países
miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”
El carácter de norma suprema de la
Constitución, conduce, inevitablemente, a estudiar el aspecto material de
aquellos mandatos contenidos en las Leyes aprobatorias de Tratados
Internacionales y en los convenios mismos, pues, de no ser así, la referida
prevalencia jerárquica de la Carta se haría nugatoria. Consecuentemente, se hace imperativo,
contrastar cada una de las disposiciones que integran la ‘Convención
sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’, hecha por los
depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los
países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” con los contenidos constitucionales y, a
ello se procede.
No sobra anotar
previamente que el marco constitucional con el cual se lleva a cabo
específicamente el control de constitucionalidad de instrumentos del tipo
objeto de esta providencia, está configurado particularmente por el artículo 9
de la Carta, el cual, señala los principios que rigen las relaciones exteriores
del Estado Colombiano como lo son, la
Soberanía Nacional, la autodeterminación de los Pueblos y aquellos propios del
derecho internacional, aceptados por Colombia. Igualmente, resultan de capital
importancia, los contenidos establecidos en los artículos 226 y 227 de la
Carta, entre los cuales, sobresalen por su pertinencia para el asunto en
consideración, la promoción de la internacionalización de las relaciones
políticas y económicas, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, así como la promoción de la integración económica y política con las
restantes naciones sobre fundamentos similares.
Del mismo modo,
encuentra la Sala que el mandato de promoción de la prosperidad general y
garantía de efectividad de los derechos y deberes estipulados en el Texto
Superior, contenido en el artículo 2 de la
Constitución; así como el deber de “ contribuir al financiamiento de los
gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” establecido
en el numeral 9 del artículo 95 del Estatuto Fundamental, se tornan en importantes
a objeto de adelantar el juicio sustantivo al contenido material del
instrumento internacional en revisión. Ahora bien, dado que las disposiciones
consignadas en la Convención comportan regulación sobre información de las
personas y, determinan procedimientos administrativos encaminados  a hacer
efectivos los propósitos del Instrumento Internacional, será oportuno, también
atender lo dispuesto en los artículos 15 y 29 de la
Carta, sin perjuicio de cualquier otra disposición que el desarrollo del
análisis vaya exigiendo.
5.1 Los propósitos y el articulado de la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en
Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada
por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” frente a la
Constitución
Inicialmente cabe
advertir que la Convención en análisis es expresión de la cooperación internacional
institucionalizada, la cual, como lo ha señalado Pastor Ridruejo pretende, en
términos generales, “…la satisfacción de intereses comunes a los Estados…”[51]. Esta Corporación ha estimado que dicha
actitud de los Estados en el concierto internacional es de recibo en nuestra
normativa constitucional. Así por ejemplo, desde la sentencia C- 401 de 1995
M.P. Naranjo Mesa se dijo:
“(…) no en vano en la
Constitución de 1991 se fijaron rumbos para una política integracionista por
parte de Colombia, con el soporte de la amplia colaboración internacional. Pero
esta debe ser integral, es decir, no limitarse a un solo aspecto, sino
contemplar la diversidad de asuntos que en la vida de las naciones se derivan
del devenir económico, social… y de lo que constituye la naturaleza de las
relaciones del Estado (con) los demás del mundo contemporáneo (…)”
Esta línea de pensamiento sobre la constitucionalidad,
e incluso la conveniencia de la cooperación, ha sido sostenida por esta
Corporación en diversos pronunciamientos, entre otros, las sentencias C- 578 de
2002, M.P.  C- 354 de 2003 y  C- 1034 de 2003
M.P. Cepeda Espinosa.
Para la Corte no resulta nuevo el conocimiento de
instrumentos que acerquen a Colombia a la OCDE[52],
organismo internacional cuyos antecedentes más remotos se remontan a la
O.E.C.E. creada en 1948 y factor determinante en la reconstrucción de la
Europa de la segunda posguerra. De conformidad con lo contenido tanto en el
preámbulo, como en el artículo 1 de la
Convención de septiembre 30 de 1961, estatuto creador de la
OCDE, los fines del organismo son principalmente: contribuir al desarrollo
pacífico y armonioso de las relaciones entre los pueblos, afrentar problemas a
escala mundial y atender el hecho de la creciente interdependencia de las
economías de los distintos países. Entre las finalidades específicas, cuya
pertinencia para el asunto en estudio significan, se destacan la que se orienta
a “contribuir a una sana expansión económica de los países miembros y de los
países no miembros en situación de infradesarrollo económico”, así como la
que pretende contribuir a “la expansión del comercio internacional sobre una
base multilateral no discriminatoria”[53].
En esta ocasión, la existencia de jurisdicciones con baja o nula tributación y
la necesidad de combatir prácticas que defraudan los fiscos y, de contera,
reducen el monto de recursos destinados a la satisfacción de necesidades
sociales, soportan un instrumento internacional que convoca la
Corte a ejercer el control constitucional.
El preámbulo en el considerando inicial advierte que
la circulación internacional de bienes personas y servicios, a pesar de ser
deseable y conveniente, ha contribuido a incrementar las posibilidades de
elusión y evasión en materia tributaria, requiriéndose un aumento en materia de
cooperación entre autoridades fiscales. En un considerando posterior se observa
la necesidad de fomentar las formas de asistencia administrativa en materia de
impuestos y de asegurar la adecuada protección de los derechos de los
contribuyentes. Igualmente, se advierte que los derechos y obligaciones de los contribuyentes
deberían ser reconocidos en materia fiscal, incluyendo además la apropiada
protección contra la discriminación y la doble tributación. Más adelante se
manifiesta que se deberían adoptar medidas o proporcionar información, atendiendo
la confidencialidad de esta y, teniendo en cuenta la normatividad internacional
para la protección de la privacidad y el flujo de datos.
El ideario sucintamente descrito en el párrafo
precedente, contiene los elementos generales que deben orientar el tratado. En
relación con el incremento de cooperación en materia fiscal, con miras a
reducir la elusión y la evasión en materia fiscal, encuentra la
Corte que se trata de un telos constitucional, pues, el logro propuesto
contribuye, de un lado, a acrecentar las arcas del Estado, facilitando recursos
que contribuyan de manera general a la prosperidad estipulada en el artículo 2
de la Carta, además, dicho aumento del fisco, ofrece mayores posibilidades de
satisfacer otro fin esencial del Estado, también consagrado en el artículo 2 de
la Constitución, cual es, la realización efectiva de los derechos.
De otro lado, el evitar las inaceptables prácticas elusivas
y evasivas en materia tributaria, se corresponde con el deber constitucional
establecido en el artículo 95 numeral 9 del Texto Superior. Tanto la elusión
como la evasión van en contravía del deber de financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado, pues, quienes incurren en las censurables conductas, no
aportan  al erario lo que legalmente les corresponde. Adicionalmente, se
quebranta el mandato de equidad contenido en el deber aludido, pues, con la
elusión y evasión, el aporte referido, recae únicamente en quienes
diligentemente cumplen su deber de pagar sus impuestos. Resulta de recibo en
este punto, destacar de la exposición de motivos, el argumento según el cual la
mejora en el ingreso del Estado por vía impositiva, debe orientarse más a recaudar
los dineros de quienes eluden o evaden sus deberes tributarios que, a recargar
las tasas impositivas de quienes cumplen con su deber constitucional.
De manera puntual esta Corporación, en otras
oportunidades y fundándose en jurisprudencia previa, ha sentado:
“(…) la imposición de medidas conducentes a controlar
la evasión y la elusión incrementan la eficiencia del sistema tributario al
tiempo que fomentan la equidad tributaria (…)”
Por lo que respecta a los deberes tributarios la
jurisprudencia ha dicho:
“Una de las manifestaciones específicas de esa
potestad sancionadora del Estado se ejerce en el campo tributario, pues todas
las personas deben contribuir a financiar, de acuerdo a criterios de equidad y
justicia, los gastos del Estado (CP art. 95 ord 9º). Por consiguiente, es
lógico que el ordenamiento dote a las autoridades de instrumentos que permitan
hacer exigible a los particulares esa obligación constitucional, de cuyo cumplimiento depende la eficacia misma del
Estado social de derecho, ya que "las autoridades públicas requieren
permanentemente de recursos, puesto que no sólo ciertas necesidades sólo pueden
ser satisfechas mediante prestaciones públicas sino que, además, muchos de los
derechos fundamentales que en apariencia implican un deber estatal de simple
abstención -los llamados derechos humanos de primera generación o derechos
civiles y políticos- en la práctica requieren también intervenciones constantes
del Estado"[54].
En consecuencia, observa la
Corte que la finalidad de combatir las prácticas que defrauden el fisco,
resulta ajustada a la Constitución, siendo del caso revisar los medios que
establece la Convención para tal fin. El instrumento se refiere al fomento de
la asistencia administrativa, lo cual, entiende la
Corte se plasma en diversas medidas especificas que se contemplan en el
articulado del Tratado cuya revisión se lleva a cabo. Por lo que respecta al
postulado según el cual, habrá de asegurarse la adecuada protección de los
derechos de los contribuyentes, no cabe, en principio, ningún reparo de
constitucionalidad a tal propósito.
Por lo que respecta a la específica meta de proteger
al contribuyente de la discriminación y de la doble tributación, resulta
necesario recordar lo considerado por esta Corte en otras decisiones. En cuanto
a la protección contra la discriminación del ámbito tributario, recientemente y
a propósito de un acuerdo bilateral para evitar la doble imposición, explicaba la
Sala:
“(…) las autoridades competentes en uno y otro Estado
otorgarán a los nacionales del otro Estado que deban tributar ante ellas un
tratamiento semejante al que darían a sus propios nacionales (…)” (C-221 de 2013
M.P. Palacio Palacio).
Y, advertía que tal mandato no contrariaba la
Norma Suprema. Idéntica valoración ya se había hecho de tal clase de contenido
en las sentencias C- 295 de 2012 M.P, Henao Pérez, C- 577 de 2009
M.P. Sierra Porto, en esta última decisión, la
Corporación calificó de esencial en los acuerdos de doble tributación, la
cláusula que proscribe la discriminación en materia tributaria. Así pues,
considera la Sala que incorporada como propósito  del Convenio en evaluación,
resulta constitucional la protección contra la discriminación en el ámbito
tributario.
Por
lo que atañe al amparo del contribuyente respecto de la doble tributación, los
precedentes citados, son suficientemente ilustrativos. De manera puntual la
citada  C- 221 de 2013, expuso los objetivos perseguidos por los convenios enderezados
a eliminar la doble tributación, y al efecto, precisó:
“Control
a la evasión fiscal: mediante las disposiciones incluidas en el Acuerdo se
busca incluir a través de diversas reglas, fórmulas para prevenir la evasión
fiscal y de esta forma evitar que los contribuyentes que realicen actividades
que les reportan un beneficio económico en más de un país trasladen a la
jurisdicción de menor imposición rentas carentes de cualquier factor de
conexión con aquella[55].
Eficiencia
y seguridad jurídica: permiten aumentar la competitividad de un Estado, puesto
que el carácter de uniformidad con el que cuentan las reglas consagradas en el
Convenio evitan que la estructura propia del sistema tributario de un país se
convierta en un factor que influya en la decisión para las inversiones
extranjeras.
Estímulo
a la inversión: al reducir los niveles de tributación se estimula la inversión
extranjera, particularmente en países con niveles medios o bajos de desarrollo.”
Para esta Sala, la pretensión de
eliminar la doble tributación resulta de recibo de conformidad con los
precedentes referidos. En suma, proteger al contribuyente de la doble
tributación, se orienta tanto a estimular la inversión extranjera como a pugnar
por la equidad en materia tributaria. Para la
Corte, tales fines son congruentes con el mandato de lograr la prosperidad
general contenido en el artículo 2 de la
Carta, así como el deber de contribución  al financiamiento de los gastos
dentro de conceptos de justicia y equidad establecidos en el numeral 9 del
artículo 95 de la Constitución. Igualmente, entiende el Tribunal Constitucional
que desarrollan tanto el mandato de promoción de la internacionalización de las
relaciones económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia,
consagrado en el artículo 226 del Texto Superior, como el precepto de promoción
de la integración económica con las demás naciones, contenido en el artículo
227 de la Constitución.
En lo concerniente al suministro de información,
atendiendo la confidencialidad de la misma y considerando la normatividad
internacional de tutela de la privacidad y del flujo de datos, estima la
Sala que no cabe tacha constitucional a tal intención. Esta Corporación, ha
tenido ocasión de avalar la constitucionalidad de cláusulas que establecen la
posibilidad de “(…) intercambiar información que pueda resultar de interés
al aplicar las disposiciones del Convenio, información que se mantendrá secreta
(…)” (C- 221 de 2013) y, ha considerado que concebidas como mecanismo para
evitar la doble tributación no resulta violatoria de la
Constitución. Esta forma de razonar también ha sido sostenida en las
sentencias C- 383 de 2008, C- 460 de 2010, C- 295 de 2012 entre otras. Sin
embargo, estima la Sala que en los casos concretos habrá de atenderse la
legislación interna que por vía estatutaria regula tanto “el Hábeas Data y (…)el manejo de la
información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera,
crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países”, como la que establece disposiciones
generales “para la protección de datos personales”. En tal sentido,
entiende la Sala que habrá de atenderse por las autoridades administrativas, y
según los casos, lo sentado especialmente en las sentencias C- 1011 de 2008 y la
C- 748 de 2011. Así pues, la
finalidad en estudio, no riñe con los mandatos superiores y resta evaluar su
desarrollo específico en el articulado de la
Convención como se hará seguidamente.
5.2 El articulado de la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal’,
hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de
Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)” frente a la
Constitución
Por
lo que respecta al contenido de los artículos de la
Convención se tiene lo siguiente:
El
artículo 1 establece el objeto y ámbito subjetivo del Convenio. Se define como
objeto la asistencia administrativa mutua en materia fiscal y se contempla la
opción de incluir si se considera apropiadado, las medidas adoptadas por
órganos judiciales. El precepto envuelve como formas de asistencia
administrativa el intercambio de información, las auditorias fiscales simultáneas
y la participación en auditorias en el extranjero. Igualmente, contempla la
asistencia en el cobro el establecimiento de medidas cautelares y la
notificación o traslado de documentos. Finalmente, se establece el deber de
asistencia administrativa bien si la persona afectada es residente o nacional
de una parte o de cualquier otro Estado. Encuentra la
Corte que el artículo 1 enlista las diversas formas de asistencia que especificará
en los artículos subsiguientes, por ello, se consideraran los mandatos que
aluden a cada una de las medidas y con ello se definirá la constitucionalidad
de la respectiva forma de asistencia en el contexto.
Previo
al análisis de las formas de asistencia resulta importante considerar el
contenido del artículo 21 de la Convención, pues, como se verá, lo allí
estipulado orienta en mucho el juicio de constitucionalidad.
5.2.1
El contenido del artículo 21 de la
Convención
En
el artículo 21 del tratado se establece, de un lado, la protección de las
personas y, de otro, el límite a la obligación de prestar asistencia. En cuanto
a la tutela de las personas el contenido del numeral 1 resulta manifiestamente
elocuente y su tenor literal reza: “1.
Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará los derechos y
salvaguardas a favor de las personas, de conformidad con la legislación o
práctica administrativa del Estado requerido”. Para la Sala, esta cláusula además de ajustarse a la
Constitución Política de Colombia, signa, en mucho, la interpretación de los
restantes preceptos del cuerpo normativo internacional.
La
consideración de constitucionalidad se funda en que el mandato referido, al
consagrar la prevalencia de los derechos y salvaguardas de las personas de
conformidad con la normatividad y la práctica administrativa del Estado al cual
se le solicita la asistencia, se aviene con lo dispuesto en el artículo 9 de la
Carta que exige un tratamiento de las relaciones exteriores del Estado
fundamentado en la soberanía nacional. Entiende la
Corte que tal idea se refiere a lo que en la doctrina se conoce como supremacía
de competencia[56]
esto es, el Estado puede adoptar el orden jurídico que a bien tenga, sin
requerir de la autorización de otro poder. En el caso, el catálogo de derechos
de las personas y la práctica administrativa en materia fiscal, son las que ha
determinado el Estado requerido y, no las que circunstancialmente le fije el
Convenio internacional. Tal como está redactado el numeral 1 del artículo 21,
se entiende que las disposiciones del instrumento internacional no tienen el vigor
de quebrantar los derechos de las personas, ni imponer alguna suerte de
práctica administrativa distinta a la consagrada por el Estado requerido. Para la
Sala, el canon considerado se constituye en una indispensable cláusula hermenéutica
del instrumento sometido al control de constitucionalidad.
Igualmente,
merece especial atención lo estipulado en los tres restantes numerales del
artículo 21, pues, también son criterios hermenéuticos y contemplan límites a la
Convención misma y a los Estados parte. El numeral 2 proscribe
interpretaciones que supongan imponer al Estado requerido medidas contrarias a
la legislación interna o la práctica administrativa, tanto del Estado que
requiere la asistencia, como a la del Estado requerido (literal a) o, medidas
que sean contrarias al orden público (literal b). Igualmente se censuran
interpretaciones que comporten suministro de información no obtenible de
conformidad con la legislación tanto del Estado requirente como del Estado
requerido (literal c), así mismo, no es de recibo la obligación que suponga
revelación de secretos comerciales, empresariales, profesionales, entre otras,
o informaciones contrarias al orden público (literal d). Tampoco resulta
aceptable una obligación de otorgar asistencia sin la imposición fiscal, en el
Estado requirente, pues es contraria a los principios fiscales generalmente
aceptados o a las disposiciones de un Convenio para evitar la doble tributación
(literal e). Adicionalmente, se rechaza una lectura que comporte otorgar
asistencia administrativa para aplicar disposiciones del Estado requirente que
discriminen a un nacional del Estado requerido respecto de un nacional en las
mismas circunstancias (literal f) o, cuando el Estado requirente no haya
utilizado las medidas razonables a su disposición de conformidad con su
legislación o su práctica (literal g). Finalmente el numeral 2 inadmite una
interpretación en la que la asistencia para el cobro implique una carga
administrativa claramente desproporcionada al beneficio que obtendría el Estado
requirente (literal h). Ciertamente, dichas limitaciones no operan cuando se
presentan las situaciones establecidas en el artículo 14, lo cual se mirará
posteriormente.
El
citado numeral, exige algunas consideraciones dada la variedad de aspectos que
implica. Por lo que atañe a las provisiones establecidas en los literales a, b
y c, en las cuales, el criterio general es el acatamiento de la legislación o
la práctica administrativa de los Estados requirente y requerido, caben las
consideraciones de respeto al principio de soberanía en materia de relaciones
internacionales dispuesto en el artículo 9 de la
Carta. Estos mandatos se orientan a obedecer los ordenamientos internos de los
Estados involucrados.
Igual
consideración se puede hacer del contenido contemplado en el literal e, pues,
tampoco se establecen obligaciones que vayan en contravía de Convenios
celebrados para evitar la doble tributación o que impliquen transgresión de
otros Convenios suscritos entre el Estado requirente y el Estado requerido.
Para la Sala, esta disposición se compadece con el principio de derecho
internacional público pacta sunt servanda, el cual, ha sido acogido en
diversas decisiones emanadas de este Tribunal y cuyo sustento constitucional ha
sido reconocido:
“Pacta sunt servanda no solo significa que los
tratados deben ser formalmente acatados sino que deben ser cumplidos de buena
fe, esto es, con la voluntad de hacerlos efectivos. Por ello la doctrina y la
jurisprudencia internacionales consideran que el principio de buena fe es parte
integrante de la norma Pacta sunt servanda. Este principio de que Colombia
debe cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales tiene evidente
sustento constitucional, pues la carta señala que las actuaciones de las
autoridades deben ceñirse a los postulados de la buena fe, norma que se aplica
también a las relaciones internacionales.” (negrilla fuera de texto)  (C- 400 de 1998
M.P. Martínez Caballero)[57]
En
cuanto al numeral 4 del artículo 21 de la
Convención, el cual, rechaza la interpretación que permita al Estado requerido
negarse a suministrar información en razón a que esta está en posesión de un
banco, institución financiera, agente o fiduciario, o porque se relaciona con
los derechos de propiedad de una persona, es oportuno decir que en relación con
la información ubicada en bancos, esta Corporación sentó en la revisión de la
convención interamericana contra la corrupción lo siguiente:
“(…) en tratándose de cumplir el objetivo de la
Convención que se somete a examen de constitucionalidad, de prevenir,
detectar, sancionar y erradicar la corrupción, el cual ha encontrado la
Corte que se ajusta plenamente a la filosofía y principios de la
Constitución Política, el compromiso que adquiere el Estado colombiano al
suscribirla, de levantar la reserva bancaria a solicitud de otro de los
Estados-parte, en manera alguna vulnera dicho ordenamiento, pues se
configura inequívocamente una situación en la que se impone hacer prevalecer
el interés general, artículo 1o. de la
C.P., el cual se ve gravemente amenazado por prácticas de corrupción que, como
se dijo, atentan contra las bases mismas de la organización jurídico-política
por la que optó el Constituyente, y contra sus principios y valores
fundamentales(…)”. (negrilla fuera de
texto) (sentencia C- 397 de 1998 M.P. Morón Díaz)
Dijo
in extenso el Tribunal Constitucional, en aquella ocasión:
“(…) En esa perspectiva, la circulación del “dato
económico personal” que recepciona la entidad financiera, en principio
protegido con la reserva o el secreto bancario al que aquella está obligada,
sólo es posible, como lo impone la norma del instrumento multilateral que se
revisa, si se presenta alguna de las siguientes situaciones: la primera, que
esté precedida por formal y expresa autorización de su titular, quien en
ejercicio de su autonomía está habilitado para “introducir una limitación
permitida por el ordenamiento a su libertad personal”[58] ; y
la segunda, que se origine en la “...prevalencia de un verdadero interés
general construido con todos los elementos que ofrece la
Constitución de 1991 a través de sus valores, principios y normas...”[59]
caso en el cual ella se despoja de cualquier elemento de arbitrariedad, mucho
más si tal información acredita la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los órdenes legales, según lo dispone el artículo
248 de la Carta Política.
Es decir, que en tratándose de cumplir el objetivo de la
Convención que se somete a examen de constitucionalidad, de prevenir,
detectar, sancionar y erradicar la corrupción, el cual ha encontrado la
Corte que se ajusta plenamente a la filosofía y principios de la
Constitución Política, el compromiso que adquiere el Estado colombiano al
suscribirla, de levantar la reserva bancaria a solicitud de otro de los
Estados-parte, en manera alguna vulnera dicho ordenamiento, pues se configura
inequívocamente una situación en la que se impone hacer prevalecer el interés
general, artículo 1o. de la C.P., el cual se ve gravemente amenazado por prácticas
de corrupción que, como se dijo, atentan contra las bases mismas de la
organización jurídico-política por la que optó el Constituyente, y contra sus
principios y valores fundamentales(…)”.
Este
criterio también ha sido mantenido por la
Corporación en las sentencias C- 326 de 2000 y C-851 de 2005. Además del peso
del interés general frente al secreto bancario, cabe recordar que no es
admisible predicar el carácter absoluto de derechos en la
Constitución colombiana, así, en lo concerniente al derecho a la intimidad, se
ha sostenido por esta Corporación:
“que cierta información del individuo interesa
jurídicamente a la comunidad. Admitir que el derecho a la intimidad no es
absoluto implica asentir que en ciertas ocasiones, cuando el interés general se
ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden
justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada. No por otra
razón la Corte ha dicho que “en el desarrollo de la vida corriente, las
personas se ven impelidas a sacrificar parte de su intimidad como consecuencia
de las relaciones interpersonales que las involucran. En otros casos, son
razones de orden social o de interés general o, incluso, de concurrencia con
otros derechos como el de la libertad de información o expresión, las que
imponen sacrificios a la intimidad personal”.[60]
Para
la Sala, las prácticas de elusión y evasión tributaria, afectan sin duda el
interés general. Al defraudar el fisco, el responsable afecta con su conducta
el patrimonio de todos los asociados y, de contera, impide o reduce las
posibilidades materiales de realizar derechos del colectivo social. En esta
ocasión, el principio de reciprocidad sirve de soporte a una consideración de
constitucionalidad, pues, mal podría el Estado colombiano pretender que otros
Estados lo asistiesen en la salvaguarda de su interés general si por
contrapartida el Estado colombiano, no estimase el interés general de las otras
partes del Convenio. Adicionalmente, una estimación distinta, conduciría a
hacer inanes las disposiciones del Convenio cuyas miras, entre otras, son el
recaudo del impuesto y el trato equitativo en cuanto a las cargas públicas. En
suma, en esta oportunidad, el Tribunal Constitucional encuentra ajustado a la
Constitución el mandato que inadmite, en el asunto en estudio, la
interpretación, según la cual, se puede negar la información, so pretexto de su
posesión por un banco, institución financiera, agente o fiduciario.
Por
lo que concierne a la imposibilidad de aducir que se trata de la información
relacionada con el derecho de propiedad, para negarse a brindarla al Estado
requirente, resulta pertinente recordar que en sede de tutela, el Tribunal
constitucional ha precisado:
“(…) Para la
Corte Constitucional no cabe duda de que (…) las actividades que debe
adelantar el Estado para el cabal ejercicio de sus potestades de imposición,
determinación y cobro de tributos, así como para investigar a los
contribuyentes y para cerrar posibles vías de evasión y elusión de impuestos,
ciertamente limitan y restringen el derecho de propiedad en sus distintas
manifestaciones, pero encuentran soporte suficiente en la
Constitución Política.(…)”
(Sentencia T- 381 de 1993 M.P. Hernández Galindo).[61]
Finalmente,
el numeral 3 establece que no podrá pretextase la falta de interés del Estado
requerido para desatender las solicitudes de información presentadas por el
Estado requirente. En relación con esta norma, observa la
Corte que se trata de una prescripción encaminada a lograr la eficacia de los
fines de la convención y no se advierte desconocimiento de mandato alguno de la
Constitución.
Con
estos presupuestos cabe estudiar la constitucionalidad de los restantes
contenidos del articulado del Tratado Internacional en revisión. Para este
efecto se agruparan las disposiciones en atención a la forma de asistencia administrativa
a la cual atañen y posteriormente se examinarán las disposiciones restantes.
5.2.2
El intercambio de información
Esta
forma de asistencia aparece específicamente contemplada en los artículos 4, 5,
6, 7, 10 y 22 del Convenio, del mismo modo, se consagran en los artículos 8 y 9,
los mecanismos de auditorías fiscales enfocados hacia el logro de información.
El artículo 4 manda el intercambio de información relevante en relación con los
impuestos que comprende la Convención y autoriza a las partes para que puedan
informar a sus residentes o nacionales que transmitirán información relacionada
con ellos. Para el Tribunal Constitucional este mandato no vulnera la
Carta, pues, por un lado, resulta de suyo que la información intercambiable
debe orientarse a realizar los fines de la
Convención, esto es, se trata de información que impida la evasión o la
elusión tributaria. Por otra parte, el permitir informar a la persona que su
información será remitida a otro Estado o Estados, le facilita el ejercicio del
derecho de defensa del interesado, así como las eventuales acciones tendientes
al amparo de sus restantes derechos. Por otra parte, debe advertirse desde ya
en este punto especifico el vigor e implicaciones del principio de
reciprocidad, pues, el suministro e intercambio de información debe estar
signado por el criterio de protección de los datos entregados, no de otro modo
se entiende lo sentado por esta Corporación al estudiar los mandatos de las
disposiciones estatutarias que permiten la transmisión de información al
extranjero. Dijo la Corte en Sentencia C-748 de 2011,
M.P. Pretelt Chaljub:
“A propósito de la
Ley 1266 de 2008, no debe perderse de vista que la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-1011 de 2008, declaró inexequible
algunas disposiciones y avaló la constitucionalidad de otras pero bajo ciertos
condicionamientos:
“(…), en relación con el literal f) del
artículo 5º,  el cual otorga la posibilidad de entregar información a un
operador extranjero, previa
verificación por parte del operador de que las leyes del país respectivo o el
receptor otorguen garantías suficientes para la protección de los derechos del
titular, este
Tribunal condicionó la mencionada verificación realizada por los operadores, a
los parámetros determinados por las Superintendencias de Industria y Comercio y
Financiera, quienes deberán analizar el cumplimiento de los estándares de
garantía de derechos predicables del titular del dato personal, en la
legislación del banco de datos extranjero de destino. Así, dichas entidades
podrán, inclusive, identificar expresamente los ordenamientos legales extranjeros respecto de los
cuales, luego de un análisis suficiente, pueda predicarse dicho grado de
protección suficiente de los derechos del sujeto concernido.
En este sentido, y con sujeción a lo
indicado por el referido  Grupo de Trabajo de Protección de Datos de la
Unión Europea, se entenderá que un país cuenta con los elementos o estándares
de garantía necesarios para garantizar un nivel adecuado de protección de datos
personales, si su legislación cuenta; con unos principios, que abarquen
las obligaciones y derechos de las partes (titular del dato, autoridades
públicas, empresas, agencias u otros organismos que efectúen tratamientos de
datos personales), y de los datos (calidad del dato, seguridad técnica) y; con
un procedimiento de protección de datos que involucre mecanismos y
autoridades que efectivicen la protección de la información. De lo anterior
se deriva que el país al que se transfiera los datos, no podrá proporcionar un
nivel de protección inferior al contemplado en este cuerpo normativo que es
objeto de estudio.”
Ello aunado a la relevancia del principio de
finalidad, establecido en nuestra legislación y reiterado en la jurisprudencia,
deben ser los faros que iluminen la interpretación tanto del precepto en
estudio, como de la normatividad vinculada con el flujo de los datos en el marco
del Tratado en revisión. No sobra referir que dicho principio ha sido
comprendido del siguiente modo:
“La
definición establecida por el legislador estatutario responde a uno de los
criterios establecidos por la Corporación para el manejo de las bases de datos.
Sin embargo, debe hacerse algunas precisiones.
Por una
parte, los datos personales deben ser procesados con un propósito específico y
explícito. En ese sentido, la finalidad no sólo debe ser legítima sino
que la referida información se destinará a realizar los fines exclusivos
para los cuales fue entregada por el titular. Por ello, se deberá informar al
Titular del dato de manera clara, suficiente y previa acerca de la finalidad de
la información suministrada y por tanto,  no podrá recopilarse datos sin la clara especificación acerca de la
finalidad de los mismos. Cualquier utilización diversa, deberá ser autorizada en
forma expresa por el Titular.
Esta precisión es relevante en la medida que permite un
control por parte del titular del dato, en tanto le es posible verificar si
está siendo usado para la finalidad por él autorizada. Es una herramienta útil
para evitar arbitrariedades en el manejo de la información por parte de quien
trata el dato.” (Sentencia C-748 de 2011,
M.P. Pretelt Chaljub)
Con
tales presupuestos, cabe revisar los contenidos de los artículos 5, 6 y 7 que
consagran tres tipos de información. El artículo 5 estipula la información por
solicitud. Se trata de un mandato encaminado a lograr la efectividad del
pedimento del Estado requirente y, no encuentra reparo la
Corte en que se estipulen mecanismos para hacer efectivos los propósitos del
convenio, respecto de los cuales, la constitucionalidad ha sido manifestada.
En
el artículo 6 se consagra la posibilidad de adelantar acuerdos mutuos entre los
Estados Partes para lograr un intercambio de información que se denomina
automático. Ningún reparo tiene la Corte en relación con esta autorización,
pues, esos eventuales futuros acuerdos deberán ser revisados para evaluar su
constitucionalidad. Para la Sala, como se ha advertido antes y, acorde con la
jurisprudencia, cabrá en este punto atender la obligación de exigir los
estándares correspondientes de protección de la información, además de observar
el principio de reciprocidad.
El
artículo 7 contempla el intercambio de información espontánea, en este tipo de
intercambio la obligación de suministro de información no está mediada por
solicitud previa y tiene lugar en circunstancias en las cuales, la experiencia
permite temer que se estarían presentando situaciones de elusión o de evasión
tributaria. Así, por ejemplo, el literal b) establece que, cuando un sujeto a
impuesto obtiene una reducción o exención tributaria, se generaría un
incremento en la carga tributaria a pagar en otro Estado, o el literal c)
indica que cuando una persona, sujeta a impuesto en una Parte y, otra en otra
Parte, conducen sus tratos comerciales en uno o más países, puede resultar un
ahorro de impuestos para uno de los sujetos en uno de los Estado Partes. En
tales casos, se trata, de razones que darían lugar a suministrar la información
al Estado afectado por las prácticas de quienes tienen obligaciones
tributarias. Para la Corte, nada hay de reprochable en que se estatuya un deber
de transmitir información en este tipo de circunstancias, pues, ello contribuye
a realizar los fines propuestos por la
Convención. Con todo, si estos intercambios de información incorporan
información privada, su transmisión estará condicionada a las prescripciones
establecidas en el ordenamiento interno, en particular, a la autorización de
los interesados, pues, de no ser así, se podrían conculcar el derecho a la
intimidad y el debido proceso. Esta hermenéutica, entiende la
Sala se deriva de lo dispuesto en el referido artículo 21 del Instrumento Internacional.
En
lo que atañe al artículo 10 se tiene que cuando se reciba información del
Estado requerido, sobre la situación fiscal que por contraste con la
información obrante en el Estado requirente, resulte al parecer contradictoria,
deberá darse aviso a quien haya proporcionado la información. Para la
Corporación, se trata de una medida que permite aclarar la verdadera situación
fiscal de los contribuyentes y, de contera, materializar las metas de la
Convención.
El
artículo 22 titulado “secrecía” determina una serie de provisiones que buscan
proteger la información intercambiada. En el numeral 1 se estipula una regla
general según la cual el carácter de la información es secreto y la protección
de la misma se atiene, de conformidad con las reglas dispuestas por el
ordenamiento de la Parte de la cual se obtuvo. Para la
Corte, este precepto es expresión del ya referido principio de soberanía en
las relaciones internacionales y consecuentemente, no cabe censura por
inconstitucionalidad. Además, nuestro ordenamiento interno ha avalado dicha
prescripción por vía del principio de confidencialidad, en relación con el
cual, esta Sala en fallo citado, expuso:
“Principio de
confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el tratamiento de datos
personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar
la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con
alguna de las labores que comprende el tratamiento, pudiendo sólo realizar
suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al
desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos
de la misma.
Esta norma no ofrece ningún reparo, y por
el contrario, busca que los operadores de los datos sigan guardando el secreto
de ciertos datos, aún cuando haya finalizado la relación con la fuente de
información”.
En
el numeral 2 se precisa que los datos obtenidos, solo podrán ser revelados a
personas o autoridades con competencias administrativas y judiciales en materia
fiscal y se condiciona el uso de tales datos a los fines indicados en la norma,
los cuales son eminentemente  de materialización del recaudo fiscal. Igualmente
se permite referir tal información en las audiencias públicas relacionadas con
tales impuestos. Para la Sala, ninguna tacha cabe en relación con este
mecanismo de realización efectiva de los fines de la
Convención, pues, se valora en el mismo, como guía interpretativa y, así
deberá entenderse por quienes implementen y apliquen las medidas, la presencia
del principio de finalidad antes considerado en este proveído.
En
el numeral 3 se prescribe la prohibición de utilizar información en relación
con algunos tipos de impuestos, respecto de los cuales, un Estado haya
formulado reserva. Para la Corte esta medida, con las especificidades
consagradas en la disposición, resulta respetuosa de la voluntad de los Estados
Partes y, en el caso Colombiano, ajustada tanto al principio de soberanía, como
al Pacta Sunt Servanda, ya considerados en este proveído.
El
numeral 4 permite el uso de la información obtenida, si así lo admite el
ordenamiento de la parte que la suministró, lo cual opera sin perjuicio de lo
dispuesto en los numerales precedentemente revisados. Igualmente, se permite el
uso de los datos, previa autorización del órgano competente del Estado que la
suministró. Respecto de estas normas, caben similares razonamientos a los
expuestos para el numeral anterior y, por ende, ha de declararse su
constitucionalidad.
El
artículo 8, por su parte, incorpora el mecanismo de auditoría fiscal
simultánea, la cual se hace viable en el acuerdo de las partes involucradas y
consiste en adelantar auditorías para examinar la situación fiscal de una
persona o personas en la(s) que tengan interés las partes, todo con miras, a
intercambiar la información relevante que obtengan. Este mecanismo, signado por
el acuerdo entre las partes no vulnera ningún contenido constitucional. El
dispositivo de la auditoría fiscal en el extranjero, tal como aparece concebido
en el artículo 9, también está mediada por el acuerdo entre las Altas Partes
interesadas, por ello, no cabe reparo alguno en cuanto a su constitucionalidad,
pues, se evidencia el respeto por la soberanía y, de otra parte, la pertinencia
de la medida para la satisfacción del telos de la
Convención.
5.2.3
La asistencia en el cobro
Otra
de las formas de asistencia administrativa incluida dentro del Convenio Internacional,
es aquella que persigue el recaudo de los montos producto de las obligaciones
tributarias. Se trata específicamente de una medida concebida para materializar
los propósitos del Acuerdo Internacional. En tal sentido, cabe recordar
pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales, se explica la
importancia de los recursos económicos obtenidos a través de la tributación,
pues de ellos, depende mucho la materialización de derechos que comportan gasto
estatal. No podría el Estado Social de Derecho cumplir una de sus finalidades
esenciales, cual es la realización efectiva de los derechos, si no contase con
la capacidad económica que le brinde, en mucho, el aporte tributario.  Precisaba
la Corte a propósito de estos dineros:
“(…) Estos recursos provienen en lo esencial del
sistema tributario, por lo cual el Estado goza de la facultad de imponer
unilateralmente tributos (CP art. 388), y todas las personas están obligadas a
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones públicos, dentro de
conceptos de justicia y equidad (CP art. 95). Además, es natural que el
sistema tributario busque captar esos recursos en la forma más eficiente
posible, puesto que de ello depende en gran parte el propio éxito de la
actividad estatal. El principio de eficiencia es entonces la materialización en
el sistema tributario (CP art. 363) del principio de efectividad propio del
Estado social de derecho (CP arts 1º y 2º).(…)” (negrilla fuera de texto) (Sentencia C- 445 de 1995
M.P. Martínez Caballero).
Y más adelante agregaba:
“(…)
la Corte considera que este principio de eficiencia implica que el
Estado debe controlar la evasión y elusión tributarias en la mejor forma
posible, puesto que de poco sirve promulgar leyes tributarias si se permite que
los contribuyentes desconozcan sus obligaciones fiscales. Además, la
evasión termina afectando en la práctica, de manera profunda, la propia equidad
horizontal en materia fiscal, tal y como esta Corporación ya lo había señalado,
puesto que se puede constatar una "diferencia en la carga tributaria para
contribuyentes con igual capacidad económica, originada en la mayor facilidad
que exhiben ciertos grupos de contribuyentes para evadir o eludir el impuesto,
en relación con otros como los que perciben sueldos y salarios.[62](…)"
(negrilla fuera de texto)
En
suma, está claro que el recaudo de los recursos tributarios tiene un
incontestable asidero constitucional en el ordenamiento colombiano. Por ende,
las medidas encaminadas a tal logro, en principio, se ajustan a la
Carta.
En
el caso concreto, los artículos 11 a 16 del Convenio se ubican en el capítulo
titulado “asistencia al cobro”. El artículo 11 establece un procedimiento y
unas condiciones para el cobro de créditos fiscales. Según el numeral 1 del
precepto, este procedimiento comporta la solicitud del Estado requirente y la
toma de las medidas por el Estado requerido para el cobro correspondiente. De
acuerdo con el numeral 2, un requisito es que el crédito fiscal este sujeto a
un instrumento que permita su exigibilidad en el Estado requirente y que, salvo
acuerdo en contrario, el crédito no sea impugnado. Del mismo modo se consigna
una disposición especial para cuando el crédito sea contra una persona no
residente en el Estado requirente. Para la
Corte, estas medidas, condicionadas a la posibilidad de acuerdos entre las
Altas Partes y teniendo como norte las limitaciones establecidas en el ya
referido artículo 21 de la Convención, no tienen reparo constitucional.
Igual
acontece con el numeral 3 que al referirse a la asistencia en el cobro de
créditos fiscales contra una persona fallecida o su patrimonio, limita el cobro
al valor de la posesión del beneficiario derivada del referido patrimonio del
causante. Para la Sala, este mandamiento protege los derechos de terceros y
limita lo que pudiese ser una potestad excesiva, razones por las cuales, no se
entiende como violatorio de la Carta. Con todo, resulta importante precisar que
este mandato no altera el régimen de prelación de pagos establecido en el
ordenamiento jurídico interno de conformidad con el ya mencionado artículo 21
de la convención, de tal modo que lo reglado en el artículo 2495 del código
civil colombiano conserva su vigor. Para la
Sala, una simple lectura del precepto en estudio, no permite inferir un
alcance tal del mismo que altere el orden de prelación de créditos, estipulado
en el ordenamiento interno.
El
artículo 12 alude a la toma de medidas precautorias aún en casos en que el
crédito haya sido impugnado o no este sujeto a un instrumento que permita su
exigibilidad. Para la Corporación, tales previsiones se entienden como medidas
cautelares, las cuales, han sido avaladas por  el Tribunal Constitucional en
otros casos en los cuales, con fines de recaudo fiscal, se incorporaron en
instrumentos internacionales de carácter bilateral tendientes a evitar la doble
tributación[63].
La adopción de medidas cautelares en los acuerdos de cooperación internacional
no es nueva para esta Corporación. En el año 2002,
a propósito de un tema, en un Convenio de asistencia mutua en materia penal,
se dijo:
“(…) la Corte observa ajustada a los
mandatos constitucionales esta facultad de los Estados Partes para efectuar
medidas cautelares como mecanismo para asegurar los resultados de una decisión
judicial en trámite. Así mismo, encuentra que el procedimiento y la forma de
ejercer esa atribución al someterse a la legislación interna de los países
vinculados mediante el instrumento internacional que se estudia, garantizan los
principios constitucionales que deben regir las relaciones internacionales, varias
veces enunciados, como son los de soberanía nacional, autodeterminación de los
pueblos y reciprocidad en los pactos.(…)” (sentencia C- 324 de 2000
M.P. Tafur Galvis)
Se
puede afirmar entonces que las razones constitucionales que justifican las
medidas cautelares son los principios de eficacia, en este caso el cobro y, de
otra parte, el principio de soberanía, dado lo dispuesto en el varias veces
mencionado artículo 21 de la Convención estudiada. En atención a los
precedentes citados y, de conformidad con los presupuestos esbozados, cabe
declarar la constitucionalidad del artículo 12 del Convenio Internacional.
El
artículo 13 indica cuales son los documentos que se anexan a la solicitud y las
condiciones generales de los mismos. La
Corte estima que tales exigencias resultan razonables, dado que se trata de
soportes mínimos para probar el crédito y que permiten verificar que se trata
de un impuesto comprendido dentro de la
Convención.
El
artículo 14 regula el tema de los plazos y según el numeral 1, “1. Las dudas acerca de cualquier periodo por el que un
crédito fiscal no puede exigirse, se regirán por la legislación del Estado
requirente. La solicitud de asistencia deberá ser específica en lo concerniente
a ese periodo.” Para la
Corte, esta prescripción resulta razonable dado que el Estado requirente, es quien
conoce qué cobra y cuáles son las condiciones de la deuda.  A su vez, el
numeral 2 preceptúa “Los actos realizados por el Estado requerido para
obtener un pago a partir de una solicitud de asistencia, los cuales tendrían el
efecto de suspender o interrumpir el periodo mencionado en el párrafo 1, de
conformidad con la legislación de ese Estado, también tendrán ese efecto en la
legislación del Estado requirente. El Estado requerido informará al Estado
requirente acerca de dichos actos”. Para la
Sala este mandato, dada la reciprocidad que informa el tratado resulta
admisible, además, es la legislación del Estado requerido la que rige las
gestiones adelantadas por el mismo y, resulta razonable que sus efectos se
extiendan al Estado requirente.
En
último lugar, el numeral 3 reza “En cualquier caso, el Estado requerido no
está obligado a cumplir con la solicitud de asistencia que sea presentada
después de un periodo de quince años a partir de la fecha del instrumento
original que permite la exigibilidad.” Para la
Sala, este plazo fijado en la Convención, resulta razonable, pues, si bien es
cierto, el Estado requerido no tiene la obligación de atender la solicitud, el
Estado requirente, de estipular plazos mayores para el cobro, conservará las
acciones del caso para hacer efectivo su derecho.
Cabe
anotar que es en relación con los citados contenidos del artículo 14, que no
resultan admisibles los límites a la obligación de otorgar asistencia,
estipulados en el numeral 2 del ya citado artículo 21, dada la disposición
expresa de este último precepto. Pero, conserva su vigor la regla que prohíbe
afectar los derechos y salvaguardas de las personas, pues para el tema en
estudio particular interés reviste la preservación del debido proceso. Así las
cosas, no encuentra la Corte razones de orden constitucional para desestimar la
constitucionalidad del precepto analizado.
El
artículo 15 señala que el crédito fiscal objeto de asistencia en el cobro no
gozará de prioridad y el 16 autoriza diferir el pago en parcialidades, normas
estas que en el entender de la Sala pretenden facilitar la gestión
administrativa, lo cual, resulta concorde con lo dispuesto en el artículo 209
de la Carta.
5.2.4
La notificación o traslado de documentos
Esta
forma de asistencia, se contrae puntualmente a lo reglado en el artículo 17 del
instrumento internacional, el cual contempla diversas formas de llevar a cabo
la colaboración y establece el acatamiento de las prescripciones internas del
Estado requerido con lo cual se respeta el principio de soberanía ya varias
veces mencionado en este proveído. Además, este mandato no escapa a la cláusula
de protección de los derechos y salvaguardas de las personas contempladas en el
artículo 21 de la Convención. En consecuencia, cabe predicar su
constitucionalidad.
5.2.5
Otras prescripciones
La
convención incorpora otros mandatos que se pueden relacionar así:
a.
El artículo 1° que define el
objeto y ámbito subjetivo, respecto del cual ya se han hecho las
consideraciones constitucionales respectivas dado que enuncia las formas de
asistencia administrativa.
b.
El artículo 2 enlista, en el
numeral 1, los impuestos comprendidos por el instrumento, entre los cuales se
incluyen los exigibles en nombre de subdivisiones políticas o autoridades
locales, con lo cual, se pretende darle un mayor alcance al tratado y lograr,
de mejor manera, darle cumplimiento a la finalidad de perseguir las practicas
de elusión y evasión fiscal, además de aumentar el recaudo, razones suficientes
para estimar el mandato como constitucional. Sin embargo, el número ii del
literal b incorpora en el listado las “(…) contribuciones obligatorias de
seguridad social pagaderas al Gobierno General o instituciones de seguridad
social establecidas de conformidad con el derecho público (…)” con lo cual,
pareciera que se trata de obligaciones no tributarias y, por ende ajenas a la
finalidad del Tratado. A este respecto, cabe precisar que tanto el intercambio
de información, como la adopción de medidas encaminadas a lograr el cobro de
este tipo de obligaciones, tendrán lugar siempre y cuando se observe su
naturaleza de obligaciones de carácter tributaria, tal acontecería con los
aportes parafiscales cuya finalidad es adelantar programas de naturaleza
social. En esta medida, cabe advertir que no se encontraría censura que
condujese a la inconstitucionalidad del apartado aludido.
Resulta pertinente advertir que el numeral 2 reza, a
tenor literal:  “2. Los impuestos
actuales a los que se aplica la Convención se encuentran enlistados en el Anexo
A, en las categorías a las que se refiere el párrafo 1.” En relación con los anexos a los que alude el Tratado,
los cuales no fueron puestos en conocimiento de la
Sala para el respectivo estudio de constitucionalidad, tal como lo advirtió la
Procuraduría General de la Nación en su intervención, encuentra este Juez que
puede decidirse la constitucionalidad de los contenidos del convenio sin
pronunciarse sobre lo que esté incorporado en los citados Anexos. Entiende el
Tribunal Constitucional que decidir la constitucionalidad de contenidos que se
refieren a otros cuerpos normativos, no implica pronunciarse sobre la
constitucionalidad de los conjuntos normativos que no se tienen a la vista.
Para la Corte, no resulta violatorio de la
Constitución que, una disposición manifieste que los contenidos del Tratado se
aplicarán a tributos contenidos en un listado al cual se remite (el Anexo no
tramitado por el Congreso de la República). De lo dicho, no se colige la
declaración de constitucionalidad de ningún Anexo del Instrumento en estudio,
ni que, la Sala haya declinado a futuro, su labor de Juez Constitucional frente
a los referidos Anexos. Si más adelante se encuentra que los contenidos de
algún Anexo no se avienen a lo que dispone la
Carta, bien podrá esta Colegiatura declarar la inexequibilidad respectiva,
pues, lo que resultará contrario al Texto Superior, será el contenido total o
parcial de los Anexos del caso, mas no el mandato del Convenio que  remita a
ese listado de tributos u otros documentos.
Esta Corporación ha ejercido su función de Juez
Constitucional frente a anexos de Convenios Internacionales de manera separada
respecto del Convenio de turno, muestra de tal proceder se encuentra en la
sentencia C- 328 de 2000 M.P. Cifuentes Muñoz.
El numeral 3 también alude al citado anexo y, cabe la
misma observación, así pues, en principio, no se encuentran reparos a la
constitucionalidad dado que tales menciones no comportan la convalidación de
contenidos incorporados en el citado anexo A.
En el numeral 4 se incluye una cláusula que permite extender
el vigor de la Convención a impuestos de naturaleza idéntica o substancialmente
similares que se establezcan con posterioridad a la entrada en vigencia del
Pacto Internacional. En este caso, se entiende que se trata de preservar, en el
tiempo, la funcionalidad del Instrumento frente a los cambios en materia de
impuestos al interior de las Partes, lo cual, no riñe con la
Constitución. Es oportuno, también, en este punto, reiterar la observación
sobre el mentado Anexo A.
c.
El artículo 3 contempla las
definiciones de términos que se emplean a lo largo del texto. La
Corte entiende que tales conceptos buscan aclarar el sentido de los mandatos y
no encuentra razones para poner en duda su constitucionalidad. Adicionalmente,
se incorpora una disposición que ordena que en tratándose de términos no
definidos, se atenderá el significado dado por la legislación de la
Parte que aplique el precepto, a menos que del contexto de la
Convención se concluya una lectura diferente. Para la
Corporación, este mandato tampoco diverge del ordenamiento constitucional, por
el contrario, evidencia acatamiento al principio de soberanía repetidas veces
referido en esta providencia. Por lo que atañe a las alusiones que se hacen a
los Anexos B y C, cuyos contenidos establecerían algunas definiciones, se
predican las mismas consideraciones precedentemente consignadas en relación con
el Anexo A.
d.
Otro grupo de preceptos aparecen
bajo la denominación de “disposiciones relativas a todas las forma de
asistencia”, las cuales están comprendidas entre los artículos 18 y 23. De
estos mandatos, ya han sido considerados los contenidos en los artículos 21 y
22. El artículo 19 fue eliminado. En consecuencia, cabe referirse a los
artículos 18, 20 y 23. El artículo 18 contempla la información que deberá
contener una solicitud de asistencia para tenerse como apropiada. Encuentra la
Corte que se trata de una serie de exigencias necesarias para satisfacer
debidamente el pedimento y, nada hay de inconstitucional en ello; por su parte,
el artículo 20 considera las posibilidades de responder al requerimiento, entre
ellas incluye el rechazo. Esta última es una prescripción operativa que en nada
atenta contra los contenidos del Texto Superior.
El artículo 23 titulado “procesos” señala ante
cuál órgano se tramitarán los procesos relacionadas con las medidas tomadas por
el Estado requerido y por el Estado requirente, igualmente establece el deber
de informar sobre la situación de tales procesos, así como el deber de
suspender el proceso en el Estado requerido si se surte un proceso en el Estado
requirente. Para la Corte, esta preceptiva se ajusta a las exigencias del
artículo 209 de la Carta, el cual, señala como principios de la función
administrativa los de eficacia y economía, por tanto, se estima como
constitucional.
e.
El capítulo quinto comprende las
disposiciones especiales, las cuales están incorporadas en los artículos 24
a 26. El artículo 24 considera una serie de medidas orientadas a hacer viable
la aplicación de la Convención, entre ellas, el establecimiento de un órgano de
coordinación con el apoyo de la OCDE, para el monitoreo correspondiente. Dicho órgano
podrá emitir, a solicitud de una de las Partes, opiniones sobre la
interpretación de los mandatos de la
Convención. Es pertinente destacar que el criterio para resolver las
dificultades entre las partes, en lo que a la aplicación del tratado concierne,
es el acuerdo mutuo. Este mandato por ser acorde con el principio de soberanía
que orienta las relaciones internacionales, en el ordenamiento constitucional
colombiano, se valora como constitucional. Los artículos 25 y 26 hacen
referencia a los idiomas en los cuales serán elaboradas las solicitudes y
respuestas de asistencia y, la asunción de los costos que suponga la
asistencia. Por lo que respecta a los idiomas para la elaboración de
solicitudes y respuestas, es razonable que se trate de los idiomas oficiales de
la OCDE o de los acordados bilateralmente entre los interesados. En materia de
costos la regla es que los costos ordinarios serán sufragados por el Estado
requerido y los extraordinarios por el requirente. Para la
Corporación, tales normas no riñen con la
Constitución y tienden a la materialización de lo estipulado en el Tratado
Internacional evaluado.
f.
Las disposiciones finales están
consagradas entre los artículos 27 a 32. El artículo 27 se refiere a la
aplicación del tratado en relación con otros acuerdos existentes o futuros en
materia de cooperación fiscal e incorpora la posibilidad de implementar las
relaciones mutuas de cooperación para los miembros de la
Unión Europea. En lo que a Colombia concierne, cabe anotar que el precepto es
expresión del artículo 30, párrafo 2, de la
Convención de Viena de 1969 y no cabe predicar la inconstitucionalidad del
contenido del citado artículo 27 del Tratado de Asistencia Fiscal, pues, se
trata de prescripciones derivadas de los principios del derecho internacional
público cuyo vigor y aceptación en el ordenamiento jurídico colombiano, están
reconocidos en el inciso 1° del artículo 9 de la
Carta. El artículo 28 se refiere a la firma y entrada en vigor de la
Convención, estableciendo algunas disposiciones especiales para los miembros
de la OCDE, pero, son los numerales 5, 6 y 7, los que le atañen al Estado
Colombiano, pues, son los que aluden a la entrada en vigencia para los Estados
que no tengan la condición de miembros del Consejo de Europa. En estos
específicos numerales se describe el procedimiento para afirmar y ratificar la
Convención, se indica para cuales ejercicios fiscales surtirá efecto la
asistencia administrativa, pero, se estipula la posibilidad de que las Altas Partes
por acuerdo mutuo le den vigor para lograr la asistencia en relación con cobros
y ejercicios fiscales anteriores a 2010. Para la
Sala, estas cláusulas contienen elementos procedimentales orientados a lograr
la entrada en vigor del acuerdo y su aceptación es expresión de la potestad
presidencial consagrada en el numeral 2 de la
Carta, no habiendo motivos para señalar inconstitucionalidad alguna.
El numeral 7 del artículo 28 reza que: “(…) No
obstante lo dispuesto en el párrafo 6, para los asuntos fiscales que involucren
una conducta intencional sujeta a procedimiento judicial de conformidad con las
leyes penales de la Parte requirente, las disposiciones de esta Convención,
conforme fue modificada por el Protocolo de 2010, surtirán efecto a partir de
la fecha de entrada en vigor con respecto a una Parte en relación con
ejercicios fiscales o cobros de impuestos anteriores (…)”. Entiende la
Corporación que esta disposición esta concebida para incrementar la
efectividad de la persecución contra las censurables prácticas de la elusión y
la evasión tributaria, lo cual, armonizado con las limitaciones y garantías
contempladas en el artículo 21 del Instrumento Internacional revisado, se
aviene con los mandatos constitucionales de nuestro ordenamiento.
El artículo 29 establece las reglas para definir la
aplicación territorial de la Convención. Se aprecia, que es la voluntad de los
Signatarios Parte la que determina tal ámbito bien al momento de firmar,
ratificar, aceptar o aprobar el Convenio. Se contempla la posibilidad de
extender el ámbito de aplicación, así como la de retirar tales declaraciones.
Entiende este Juez Constitucional que tales preceptos se corresponden con el
principio de soberanía varias veces mencionado y consecuentemente se declarará
su constitucionalidad.
El artículo 30 incorpora una cláusula que contiene un
listado taxativo de asuntos sujetos a reserva, no siendo posible formular
ninguna otra. Los numerales 3, 4 y 5 del artículo en consideración, describen
los procedimientos para formular y retirar reservas y las implicaciones de
tales actos jurídicos.
Para la Corte, esta preceptiva merece una
consideración especial dado que, como se advierte, el derecho a formular
reservas, presenta en este caso restricciones. En relación con este punto, es
oportuno recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha
sentado:
“(…) la reserva es un derecho relativo cuyo ejercicio
depende, por lo mismo, de las previsiones de las partes en el Tratado o de la
materia a que éste se refiera. De suyo, por lo mismo, la prohibición de la
reserva no constituye una violación de los derechos de los Estados que
intervienen en la formación del Tratado o se adhieren a él.
La prohibición de la reserva en el Protocolo que se
revisa[64]
no quebranta la Constitución, si se tiene en cuenta que aquélla constituye una
cláusula general, cuyo efecto cobija por igual a todos los países intervinieres
en el proceso de integración económica, social y política, y no contradice los
principios esenciales que aquélla consagra como presupuestos fundamentales de
las relaciones internacionales, esto es, los principios de igualdad, equidad y
reciprocidad(…)” (negrilla fuera de
texto) (sentencia C- 154 de 1999
M.P. Barrera Carbonell).
De
la jurisprudencia transcrita se puede concluir que las restricciones en materia
de reservas, son admisibles y, no contravienen el ordenamiento constitucional,
siempre y cuando, imperen para todas las Altas Partes, con lo cual, hallarán
soporte en el principio de reciprocidad. Entiende la
Sala que en el caso concreto, lo normado se ajusta a lo dispuesto en el
artículo 226 de la Constitución.
En
el caso de la disposición contenida en el artículo 30 num. 1 lit. a)  del
Instrumento Internacional, se observa la referencia al Anexo A, manteniéndose
lo considerado sobre los Anexos. Pero, la
Sala se decanta por la constitucionalidad del enunciado, pues, lo encuentra
conforme con la jurisprudencia citada y el tantas veces mencionado principio de
reciprocidad.
Finalmente,
los artículos 31 y 32 se refieren a la denuncia y a los depositarios y sus
funciones. Observa el Tribunal Constitucional que se trata de cláusulas generales, propias del Derecho de
los Tratados, comprendidas en la Convención de Viena de 1969, no existiendo
incompatibilidad con la
Constitución Política. Estas reglas, corresponden a la aplicación de
principios del Derecho Internacional de los Tratados, respecto de los cuales se
advierte que tradicionalmente han sido aceptados por Colombia. En consecuencia,
resultan concordantes con lo dispuesto en el artículo 9º de la
Carta cuando prohíja el reconocimiento de principios de Derecho Internacional
admitidos en nuestro ordenamiento.
5.3 La ley
aprobatoria de la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en
Materia Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada
por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)”
En
relación con el contenido de la Ley 1661 de 2013, es preciso anotar que no presenta problemas en cuanto a
su constitucionalidad dado que se circunscribe a Aprobar
la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha
por los Depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de
Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Igualmente
dispone que el tratado obligará al Estado colombiano a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma. Finalmente
establece que la ley regirá a partir de la fecha de su publicación.
De conformidad con lo expuesto, observa el Tribunal
Constitucional que procede la declaración de constitucionalidad de la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua
en Materia Fiscal”, hecha por los Depositarios, el 1o de junio de 2011 y
aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) así como de su Ley aprobatoria, Ley 1661
de 2013; por haber satisfecho tanto los requisitos de forma como haber superado
el examen de fondo.
VI. SÍNTESIS DEL FALLO
Cumplido el examen del Instrumento Internacional
remitido por el Ejecutivo para el control de constitucionalidad pertinente,
concluye la Corte Constitucional que los mandatos contenidos en la “Convención
sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los
Depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los
países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) se ajustan a la
Constitución. La revisión del procedimiento de expedición de la
Ley 1661 de 2013, pone de presente el acatamiento de los preceptos constitucionales en
las fases de la iniciativa, la aprobación y discusión y la sanción de la
Ley.
La Corte
encontró que el instrumento internacional sometido a estudio, se orienta a
propósitos constitucionalmente admisibles en el ordenamiento colombiano. En
particular, la lucha contra las prácticas de la elusión y evasión tributaria en
una economía internacional con jurisdicciones de baja o nula tributación ha
conducido a que en el concierto internacional organismos de carácter
multilateral como la OCDE conciban instrumentos que ataquen tales actividades
lesivas del fisco.
La Convención estudiada, apunta a lograr la asistencia administrativa entre los
Estados Partes y consagra tres mecanismos básicos de asistencia cuales son: el
intercambio de información, la asistencia para el cobro de créditos fiscales y
el traslado y notificación de documentos. El Tribunal Constitucional encontró
que el Convenio Internacional incorpora cláusulas que preservan los derechos de
las personas y respetan el principio de soberanía en el marco de las relaciones
internacionales, establecido en el artículo 9 de la
Constitución. Así mismo, observó esta Corte que el principio de reciprocidad
estipulado en el artículo 226 de la Carta, se haya presente en las diversas
disposiciones.  Igualmente advirtió que tales medidas, en particular las que
tienen que ver con el intercambio de información, deben atender los principios
del manejo de datos personales, avalados por la
Sala en otras ocasiones.
Para la Corte, las medidas encaminadas a combatir las
censurables prácticas de la elusión y la evasión tributaria, tienen asidero
constitucional en el deber de las personas de contribuir al financiamiento de
los gastos del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, tal como lo
preceptúa el numeral 9 del artículo 95 del Texto Superior. Bajo esas
consideraciones esta Corporación concluye que diversas medidas contempladas en
el Convenio, realizan los principios de eficacia y economía exigibles al
ejercicio de la función pública tal como lo ordena el artículo 209 de la
Constitución Política de Colombia. La revisión de diversas cláusulas
orientadas a implementar el Tratado, permitió establecer que se ajustaban a los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
VI.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLE la
Ley, 1661 de 2013 “por medio de la cual se aprueba la “Convención
sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los
Depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los
países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
SEGUNDO.-
Declarar EXEQUIBLE “Convención
sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los
Depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los
países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
TERCERO.-
COMUNICAR esta sentencia al
Presidente de la República para lo de su competencia y al Presidente del
Congreso de la República.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto-
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con excusa
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
A LA SENTENCIA C-032/14
CONVENCION
SOBRE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA MUTUA EN MATERIA FISCAL-Motivación
en la sentencia no plasma todas las consideraciones necesarias para demostrar o
inferir razonablemente que existía unanimidad cuando se produjo la votación
ordinaria (Aclaración de voto)
TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios para verificar el cumplimiento de condiciones de votación
(Aclaración de voto)/VOTACION ORDINARIA-Supuestos en que se admite deben
ser interpretados de manera restrictiva a fin de evitar que tal mecanismo se
torne en la regla (Aclaración de voto)
Referencia: expediente LAT-415
Asunto: Revisión
constitucional de la Ley 1661 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual
se aprueba la ‘Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia
Fiscal’, hecha por los depositarios, el 1o de junio de 2011 y aprobada por el
Consejo de Europa y los países miembros de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económico (OCDE)”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto a la
sentencia C-032 de 2014, acerca de la forma en que se evaluó el cumplimiento de
las condiciones de cada votación dentro del trámite legislativo y en relación
con la ausencia de los anexos del Tratado examinado, en el curso de la
aprobación de la ley aprobatoria en el Congreso y el examen de
constitucionalidad de esta Corporación.
Sobre
el estudio de las votaciones dentro del trámite legislativo.
1.
Insistí en que la Corte unifique y haga explícitos los criterios para verificar
el cumplimiento de las condiciones de votación del trámite y, concretamente,
cuándo es válido apartarse de la regla de votación prevista en el artículo 133
de la Carta Política. Señalé que el artículo 133 Superior, modificado por el
Acto Legislativo 01 de 2009, establece que el voto de los miembros de cuerpos
colegiados de elección directa será nominal y público, salvo en los casos que
determine la ley; afirmé que la reforma constitucional citada (AL 01/09) tuvo
por propósito reforzar los mecanismos de transparencia y el control ciudadano
sobre la gestión de esas Corporaciones. Además, insistí en la importancia de
que en la reforma constitucional se haya acogido no solo la exigencia de
votación pública, sino también la del voto nominal, y destaqué la forma
en que esa regulación refleja los resultados de la ponderación efectuada por el
propio Congreso al ejercer el poder de reforma, dando prevalencia a la
transparencia y la responsabilidad del congresista hacia sus electores sobre el
propósito de agilizar las sesiones parlamentarias.
2.
Ese balance normativo fue recogido por el legislador ordinario, al modificar el
artículo 130 del Reglamento del Congreso  (Ley 5ª de 1992), a través del
artículo 2º de la Ley 1431 de 2011[65],
disposición en la que, además de reiterar la regla general de votación nominal
y pública, se dispuso que habrán de implementarse procedimientos
electrónicos que acrediten el sentido del voto de cada congresista y el
resultado de la votación; se previó que, a falta de dichos mecanismos, la
votación nominal debe adelantarse mediante el llamado a lista para que cada
congresista anuncie de manera verbal el sentido de su voto, y se estableció la
obligación de publicar en la Gaceta del Congreso toda la información
relacionada con el trámite legislativo, incluido el resultado de las votaciones
y el sentido del voto de cada congresista.
Añadí,
en ese marco, que la regla de votación nominal es un medio para
acreditar el quórum decisorio (art. 145 CP) y el apoyo de la mayoría al
proyecto, porque exige verificar la presencia de los integrantes de la
respectiva célula legislativa al momento de expresar el sentido de su voto.[66]
3.
Después de proponer esas reflexiones acerca de la votación nominal y pública,
señalé que mediante la votación ordinaria, de naturaleza excepcional, se
satisface el principio de celeridad de los procedimientos, pues esta se
concreta en un golpe sobre el pupitre en señal de aprobación (pupitrazo).
El artículo 129 del Reglamento del Congreso, modificado por el artículo 1º de
la Ley 1431 de 2011, enuncia de manera taxativa los supuestos en los que
procede esta modalidad excepcional de votación.
Uno
de ellos, previsto en el numeral 16 de dicha disposición, tiene lugar “cuando
en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la
respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado
de un proyecto”. Pero aun en estos casos, prevalece la exigencia de
votación nominal cuando esta es solicitada por alguno de los integrantes de la
respectiva célula legislativa, e igualmente se impone la adopción de mecanismos
de verificación de la votación ordinaria, que permitan dar a conocer el
resultado de la votación y el sentido del voto de cada congresista.
4.
La Corte ha entendido que los supuestos en los que se admite la votación
ordinaria deben ser interpretados de manera restrictiva, a fin de evitar que
tal mecanismo se torne en la regla, con base en dos argumentos: (i) la vigencia
del principio de supremacía constitucional y (ii) la obligación de interpretar
de forma restrictiva las normas que establecen excepciones a reglas previstas
en la Constitución[67]. Estos
criterios han inspirado la interpretación restrictiva de la excepción a la
regla de votación nominal y pública en los casos en que existe unanimidad,
insistiendo en que esta no puede presumirse sino que debe probarse o inferirse
de manera razonable de las circunstancias en las que se desarrolló el debate
parlamentario.[68]
5. Así pues, la Corte ha insistido, de una parte, en la
importancia de la regla de votación nominal y pública para la transparencia del
trámite y el control ciudadano. De otra, ha explicado que presumir la
existencia de este tipo de votación afecta esos principios y puede llevar a que
la excepción se convierta en regla; y, finalmente, ha declarado que en términos
probatorios, no debe suponerse o presumirse, sino que debe hallarse plenamente
acreditada en el trámite, o bien, inferirse inequívocamente a partir de las
circunstancias del trámite legislativo.
6.
En la sentencia C-032 de 2014, que origina esta opinión particular, voté a
favor de la declaratoria de exequibilidad simple de la Convención sobre
Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal y de su Ley aprobatoria, 1661
de 2013, pues considero que en las distintas votaciones que tuvieron lugar
durante el trámite existían elementos de juicio que permitían inferir la
existencia de unanimidad en las etapas en que el proyecto se aprobó mediante
votación ordinaria (debates primero, segundo y cuarto).
Los
aspectos que permitían inferir la validez de las votaciones ordinarias
incluyen: (i) los informes de ponencia, que invariablemente concluyeron con
proposiciones favorables al proyecto; (ii) la aprobación de propuestas de la
omisión de lectura del articulado en esos debates; (iii) la ausencia de
solicitudes de votación nominal del proyecto, salvo en el tercer debate, en el
que tal proposición fue acogida; (iv) la inexistencia de intervenciones en las
que algún Congresista haya hecho público su desacuerdo con la iniciativa, en
los debates en que se presentó la votación ordinaria[69].
Ahora
bien, aunque mi voto favorable obedeció a que el examen de las actas del
trámite permite inferir la existencia de unanimidad en los debates en que la
votación fue ordinaria, considero importante señalar que la motivación de la
sentencia C-032 de 2014 no plasma todas las consideraciones necesarias para
demostrar o inferir razonablemente que existía unanimidad cuando se produjo la
votación ordinaria. Lo que se hace en la sentencia citada, en lugar de
verificar las pruebas de la unanimidad, es examinar si existen pruebas de ausencia
de unanimidad. Esa inversión de los términos del análisis probatorio
trasciende el plano metodológico. Refleja una inversión en lo sustantivo, pues
lleva a convertir la votación ordinaria en regla; y la nominal y pública en
excepción.
Aclaración
de voto en relación con el hecho de que los anexos del Instrumento
Internacional no fueron sometidos a la consideración del Congreso ni a la
revisión de la Corte Constitucional la “cadena de anuncios”
En la sentencia C-032 de 2014 se menciona que el
“Anexo A” de la Convención no fue sometido a consideración del Congreso ni a
revisión de esta Corporación, y se dice que ello no afecta la
constitucionalidad de aquellos numerales del artículo 2 de la Convención en los
que se menciona el Anexo A.  (p. 81).
Aclaro, para empezar, que ninguno de los anexos de la
Convención fue puesto a conocimiento del Congreso y revisión de la Corte
Constitucional. Y no creo que la conclusión presentada en el proyecto acerca de
la irrelevancia de esa situación sea lo suficientemente persuasiva. Los
numerales 2º, 3º y 4º del artículo 2º de la Convención, al igual que el
artículo 30.1.a (relativo a los asuntos que pueden ser objeto de reserva)
remiten para su entendimiento al mencionado Anexo A, de tal suerte que no
podría declararse la exequibilidad de contenidos normativos que sólo adquieren
significado en relación con otros contenidos que (i) no fueron sometidos a la
aprobación del congreso y (ii) no fueron puestos en conocimiento de la Corte
Constitucional.
Fecha
ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Folio 192, cuaderno de pruebas  No.1
[2] Ver, entre otras, la
Sentencia C-027 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-609 de 2010,
M.P. María Victoria Calle Correa y; C-221 de 2013,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[3] Folio 31 del cuaderno 1.
[4] Folio 68 del cuaderno 1.
[5] Folio 69 del cuaderno 1.
[6] Sentencia C-251 de 1997: La confirmación presidencial,
conforme al derecho de los tratados codificado en la
Convención de Viena, subsana cualquier eventual vicio de representación del
Estado. Este principio es totalmente aplicable en el derecho constitucional
colombiano, puesto que corresponde al Presidente de la
República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones internacionales y
celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
Convenios. Es natural entonces que la confirmación presidencial subsane los
vicios de representación durante el trámite de suscripción de un tratado.
[7] “Artículo 8. Un acto relativo a la celebración de
un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda
considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá
efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado”.
[8] Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su
trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones
internacionales, en el Senado.
[9] Folios
2 a 11 del cuaderno 3.
[10] Folio 13 a 17 del cuaderno 3.
[11] Al levantar la sesión, quien la presidió, la senadora Myriam Alicia
Paredes Aguirre, convocó a nueva sesión para el día siguiente (página 10 de la
Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de 2013, correspondiente al folio
48 del cuaderno 1).
[12] Folio 44 del cuaderno 1.
[13] Página 15 de la Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de
2013, correspondiente al folio 51 del cuaderno 1.
[14] Folio 56 del cuaderno 1.
[15] Ibídem.
[16] Folio 57 a 59 del cuaderno 1.
[17] Folio 24 a 25 del cuaderno 3.
[18] Folio 20 a 24 del cuaderno 3.
[19] Folio 26 a 28 del cuaderno 3.
[20] Folio 4 del cuaderno 3.
[21] Folio 30 a 35 del cuaderno 2.
[22] Folio 1 del cuaderno 3.
[23] La Sala advierte que el documento al que, en realidad, hace alusión
dicho funcionario corresponde a la Gaceta del Congreso No. 324 del 27 de mayo
de 2013.
[24] Folio 24 del cuaderno 4.
[25] Folio 24 a 25 del cuaderno 4.
[26] Folio 2 del cuaderno 4.
[27] Folio 122 del cuaderno 1.
[28] Folio 124 a 125 del cuaderno 1.
[29] Folio 2 del cuaderno 4.
[30] Folio 124 a 125 del cuaderno 1.
[31] Folio 36 del Cuaderno 4.
[32] Folio 83 a 85 del cuaderno 1 y 34
a 36 del cuaderno 4.
[33] Folio 88 a 89 del cuaderno 2.
[34] Folio 122 del cuaderno 2.
[35] Folio 74 del cuaderno 1.
[36] Ibídem.
[37] Folio 104 a 105 del cuaderno 1.
[38] Folio 30 del cuaderno 1.
[39] Ver Sentencias C-1709 de 2000,
M.P. Jairo Charry Rivas y C-607 de 1992,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[40] “En virtud de lo previsto en el artículo 133 de la
Constitución Política, se acogió el sistema de votación ordinaria como
excepción prevista por el legislador a la votación pública y nominal, según lo
dispuesto en el numeral 16 del artículo 1° de la
Ley 1431 de 2011 (…), el cual señala que: ‘Votación Ordinaria. Se
utilizará para los casos señalados en este artículo y se efectúa dando los
Congresistas, con la mano, un golpe sobre el pupitre. El Secretario informará
sobre el resultado de la votación, y si no se pidiere en el acto la
verificación, se tendrá por exacto el informe. (…) Teniendo en cuenta el
principio de celeridad de los procedimientos, de que trata el artículo 3o de este reglamento, se
establecen las siguientes excepciones al voto nominal y público de los
congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de la
Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 5o del Acto Legislativo 1
de 2009 y cuyas decisiones se podrán adoptar por el modo de votación ordinaria
antes descrito: (…) 16. Tampoco se requerirá votación nominal y pública cuando
en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la
respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado
de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de
sus miembros. Si la unanimidad no abarca la totalidad del articulado se
someterán a votación nominal y pública las diferentes proposiciones sobre los
artículos respecto de los cuales existan discrepancias’”.
[41] Previsto en el artículo 1° de la
Ley 1431 de 2011 –especialmente los numerales 16, 17 y 18–, que modificó el
artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, que desarrolla el 133 de la
Constitución.
[42] Auto 119 de 2007.
[43]
Cfr., entre otras, las Sentencias C-644 de 2004, C-576 de 2006, C-864 de 2006
y C-801 de 2009.
[44] Cfr. las sentencias C-473 de 2005, C-241 de 2006, C-322 de 2006 y
C-801 de 2009. También se puede consultar el Auto 311 de 2006.
[45] Cfr. las Sentencias C-780 de 2004, C-649 de
2006 y C-801 de 2009. En el mismo sentido se puede consultar también el
Auto 311 de 2006.
[46] Cfr. Auto 089 de 2005.
[47] Cfr. las Sentencias C-533 de 2004 y C-473 de 2005.
[48] C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[49] Folio 270 del cuaderno 1.
[50] Ibídem.
[51] Pastor Ridruejo J.A., Curso de Derecho Internacional Público y
Organizaciones Internacionales, Ed. Tecnos 13ª. Ed., Madrid, 2009, p. 662
[52] Esta Corporación ya se había pronunciado
mediante sentencia C- 417 de 2012, M.P. Mendoza Martelo.  sobre la
constitucionalidad de Decisión del Consejo de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) que
establece un Centro de desarrollo de la
Organización’, adoptada por el Consejo en su vigésima novena Reunión, en
París, el 23 de octubre de 1962, y el ‘Acuerdo mediante canje de notas entre el
Gobierno de Colombia y la Secretaría General de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para la
vinculación de Colombia como miembro del Centro de desarrollo de la
OCDE’, concluido el 24 de julio de 2008”.
[53] Diez De Velasco M. Las Organizaciones Internacionales,
Ed. Tecnos, 15ª. Ed; Madrid, 2008 p. 545
[54]Sentencia C-445/95 MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento
jurídico No 6.
[55] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencias C-383 de 2008 y C-577 de 2009.
[56] Kelsen H., Teoría General del Estado, 1ª Ed.  Trad. L. Legaz, Ed
Coyoacán, México p. 139
[57]El mismo criterio ha sido tenido en cuenta en la sentencia C- 460 de
1991, en la cual, se juzgó la constitucionalidad del Convenio contra la doble
tributación suscrito entre Colombia y Suiza.
[58] Corte Constitucional, Sentencia T-022 de 1993,
M.P. Dr. Ciro Angarita Barón
[59] Ibídem.
[60] Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003, MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[61] Las restricciones al secreto bancario
también han sido puestas de presente en la sentencia T- 440 de 2003
M.P. Cepeda Espinosa
[62]Sentencia C-015/93 MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
[63] Cfr., Corte
Constitucional, Sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009 y la
C-221 de 2013 entre otras.
[64] En aquella ocasión, se revisaba la
constitucionalidad del Protocolo modificatorio del
Acuerdo de Integración Subregional Andino.
[65] “Por la
cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la
Constitución Política”.
[66] Sobre la relación entre votación nominal y la verificación del
cumplimiento de las reglas de quórum y mayorías ver Auto 118 de 2013 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Nilson Pinilla
Pinilla, SV. Mauricio González Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte sostuvo que existió un vicio de procedimiento en
el trámite de un proyecto de ley estatutaria que fue aprobado en la plenaria del
Senado por votación ordinaria, sin que existiera ningún elemento del que
razonablemente pudiera inferirse ni el cumplimiento de la regla de mayoría
absoluta prevista en el artículo 153 de la Carta para este tipo de iniciativas,
ni la existencia de una voluntad unánime de aprobarlo. En tal sentido, este
Tribunal afirmó que:
[67] Auto 032 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, SV. Humberto
Sierra Porto). “El artículo 129 R.C. ofrece un
listado preciso y minucioso de excepciones, entre las cuales no se encuentra la
aprobación del informe de objeciones gubernamentales.  Resultaría a todas
luces contrario al principio de supremacía constitucional que se hiciera una
interpretación flexible de estos tipos exceptivos, pues ello llevaría a
contradecir el mandato constitucional consistente en que la regla general es la
votación nominal y pública, a fin de cumplir los propósitos de la enmienda de
2009, antes explicados.  Además, carecería de sentido que mientras el
legislador orgánico, en cumplimiento del mandato constitucional mencionado, describe
las excepciones a dicha regla general de forma detallada, la Corte realice una
interpretación extensiva que tiende a desconocer la prescripción
superior.  De otro lado, dicha hermenéutica flexible llevaría a que cada
vez que en el procedimiento legislativo se esté ante decisiones unánimes, lo
cual no es poco frecuente, se haga uso de la votación ordinaria,
desnaturalizándose con ello lo previsto en el artículo 133 de la Constitución”.
[68]
Al respecto, en el Auto 118 de 2013MP. Jorge
Iván Palacio Palacio, AV. María Victoria Calle Correa, AV. Nilson Pinilla
Pinilla, SV. Mauricio González Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Las reglas de excepción son de uso restrictivo y
siempre deben apuntar a la realización de los fines de transparencia y
publicidad en el proceso democrático. Una lectura en otro sentido implicaría
flexibilizar las exigencias constitucionales, en desmedro de los principios
anotados, dificultando los procesos de control social y político hacia los congresistas –accountability-
y desnaturalizando, en últimas, el sentido de la reforma al proceso de
formación de la ley. Tampoco se podría verificar si un congresista se sujetó a
la disciplina propia de su bancada.
En este orden de ideas, la utilización de alguna de las
excepciones a la regla general de votación nominal y pública no puede ser
interpretada como una vía para eludir el cumplimiento de los requisitos que la
Constitución impone. Por ejemplo, la aprobación unánime de un proyecto de ley
estatutaria, cuando no se hace uso de la votación nominal y pública, exige
acreditar que el mismo ha contado con la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra cámara. Es por ello que es importante que tanto los parlamentarios
como la ciudadanía en general tengan la absoluta claridad acerca del
procedimiento decisional surtido, lo cual debe ser oportunamente registrado en
las actas y grabaciones que dan cuenta del proceso de formación de la voluntad
legislativa.
La unanimidad
como causal de excepción al mandato general de votación nominal y pública sólo
puede ser de recibo cuando, en virtud del principio de transparencia, haya
claridad en torno a ella en la aprobación de un proyecto, en lo posible
procurando que se pueda identificar qué congresistas se ausentaron, quiénes se
abstuvieron, quienes votaron, y cuál fue el sentido de los que así lo hicieron.
La excepción a
la votación nominal y pública, cuando la corporación respectiva tiene una
posición unánime, es una excepción en sentido técnico; es decir, que confirma
la regla. Si la Corporación vota unánimemente un proyecto de ley, la votación
nominal y pública resulta entonces innecesaria respecto del resultado de la
votación. Es razonable, por lo mismo, que el legislador haya exceptuado ese
requisito porque en tal caso se garantiza de modo óptimo la transparencia y se
permite el debido control ciudadano.
Ahora bien,
cuando se excepciona la votación nominal y pública sobre la base de la
unanimidad, pero esta no es debidamente registrada por la corporación
legislativa, se presenta un vicio de inconstitucionalidad. Esto ocurre en
aquellos eventos en los cuales se constata que hubo una decisión aprobatoria
pero no es posible determinar si esta fue o no unánime, o cuando no se conoce
el resultado concreto de la votación. En esos casos, por razones de
transparencia y publicidad, que son condiciones indispensables para asegurar el
derecho al control político (CP arts. 40 y 133), no resulta aplicable la
excepción. Si se decide no llevar a cabo una votación nominal y pública, porque
aquel tipo de votación no se requiere para individualizar la posición de los
congresistas en vista de que hay unanimidad, pero luego no es posible definir
con arreglo al procedimiento efectivo si hubo o no una aprobación unánime,
porque ello no se registra por la Mesa Directiva ni se puede comprobar por
cualquier medio idóneo, se ha desconocido un requisito esencial de validez en
el trámite de la ley.”
[69]
Al examinar las Actas, en primer debate, en el Senado, hay un
elemento que permite inferir la unanimidad, pues según consta: “La Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre: Pregunto si algún Senador quiere hacer uso de
la palabra. En razón a que ningún Senador va a intervenir, solicito al
Secretario se sirva dar lectura al informe con el cual termina la ponencia.” Sin embargo, en la ponencia no se analiza de manera expresa por qué
en este caso era válida la votación ordinaria.\\ En la votación en segundo
debate Plenaria Senado no consta algo similar. El debate consiste en las
intervenciones de algunos Senadores que formulan preguntas al director de la
DIAN, presente en el debate, pero no plantean oposición al proyecto. Este punto
debió analizarse de manera expresa en la sentencia. En la votación en tercer
debate, Comisión 2ª Cámara, la votación fue nominal y pública, a petición del
Representante Iván Cepeda, quien votó negativamente el proyecto. Sin embargo,
en la votación en cuarto debate, Plenaria Cámara, la votación vuelve a ser
ordinaria. Lo curioso es que entre los asistentes a la sesión figuraba el
Representante Cepeda. Aunque esta vez no participó en el debate ni pidió la
votación nominal del proyecto. La sentencia debió pronunciarse también acerca
del significado que cabría atribuir a este hecho, en el análisis sobre
existencia de unanimidad.