T-502-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-502/11
ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa
judicial en caso de homologación de la resolución de adoptabilidad de menores
El Código de la
Infancia y la Adolescencia no establece qué ocurre una vez se ha negado la
homologación de la resolución de adoptabilidad por parte del juez de familia.
No prevé términos para que el Defensor de Familia tome una decisión definitiva
sobre la situación de los niños. No señala un plazo que, vencido, habilite
nuevamente al juez de familia para conocer del asunto. Así que, en últimas, el
Defensor de Familia adquiere una amplia discrecionalidad sobre si los niños
pueden reintegrarse a su medio familiar o si eventualmente se dicte de nuevo
resolución de adoptabilidad. Sin embargo, más adelante se explicará por qué
bajo estas circunstancias el Defensor debe adelantar de forma célere y eficaz
el reintegro de los niños a su núcleo familiar. Con lo anterior se muestra que,
bajo las presentes circunstancias, sólo a través de la acción de tutela es
posible pedir el reintegro de estos niños a su medio familiar.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No es aplicable frente a la vulneración efectiva y
continuada de derechos fundamentales
En el asunto bajo estudio, el requisito de
inmediatez se encuentra satisfecho por cuanto, si bien la tutela se interpuso
el 15 de enero de 2010, un año después del ingreso del niño Antonio a proceso
de restablecimiento de derechos  (16 de enero de 2009) y seis meses después del
ingreso de la niña Belén a ese mismo proceso (julio de 2009), lo cierto es que
la vulneración de derechos alegada por los accionantes continúa y es actual
pues los niños no han sido reintegrados a su medio familiar. Ahora bien, de
todas maneras el tiempo transcurrido entre el ingreso de los niños al cuidado
del ICBF y la presentación de la acción de tutela no resulta irrazonable ni
desproporcionado, en la medida que durante ese término, los accionantes
buscaron todos los medios para recuperarlos, interpusieron derechos de petición
ante el ICBF solicitando el reintegro de los niños, alegan haber cumplido con
todos los requerimientos hechos por el ICBF, y, además, no tenían conocimiento
de la posibilidad de interponer la acción de tutela en defensa de sus derechos,
lo cual se demuestra con que no fue sino hasta que un abogado amigo los asesoró
en la presentación de la acción de amparo y con que se trata de personas con
escasos recursos económicos y sin educación básica.
UNIDAD FAMILIAR-Dimensiones de la preservación
La preservación de la unidad
familiar, desde la perspectiva iusfundamental del derecho, genera para las
autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se
traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de
restablecimiento de derechos. Por su parte, desde la faceta prestacional, el
Estado debe implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y
preservarla. De tal suerte que el accionar de las autoridades públicas
competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a la existencia
de una realidad social consistente en que miles de familias colombianas no
cuentan con los recursos económicos suficientes para cumplir ciertas
obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la separación de
las familias que se encuentren en esa precaria situación, sino que, por el
contrario, debe buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando
programas de apoyo para las mismas.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADO DE ELLA Y LA PRESUNCION A FAVOR DE LA
FAMILIA BIOLOGICA
Se
encuentra como uno de los derechos constitucionales fundamentales y
prevalecientes del que son titulares los niños y las niñas como sujetos de
especial protección constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la
Carta Política. En este orden de ideas, la
Corte ha entendido que “consecuencia obligada  de la importancia que el
Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución
fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana,  fue la
consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser
separado de ella  expresamente incorporado hoy en la
Carta (Art. 44)”. Ha establecido esta Corporación que este derecho cuenta con
garantías constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de
preservarlo, en especial, la consagración constitucional de la familia como la
institución básica de la sociedad (arts. 5 y 42,
C.P.); la prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28,
C.P.); y la protección de la intimidad familiar (art. 15,
C.P.). Además, tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella,
como las garantías adicionales, forman parte de las obligaciones
internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos. Esta
Corporación ha señalado además, que este derecho tiene una especial importancia
para los niños, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros
derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él para su
efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al
cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para
desarrollarse en forma apta. Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha
referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho
énfasis en que “desconocer la protección de la familia significa de modo
simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de
la niñez”. De lo anterior, se deriva la regla de la presunción a favor de la
familia biológica, según la cual, las medidas estatales de intervención en la
vida familiar, únicamente pueden traer como resultado final la separación del
niño de su familia, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con los
cometidos básicos que le competen en relación con el niño, o represente un
riesgo para su desarrollo integral y armónico. En el mismo sentido, el Código
de la Infancia y Adolescencia colombiano consagra el derecho de los niños a
conocer a sus padres, y a ser cuidados por ellos. Esta presunción se encuentra
amparada por múltiples disposiciones internacionales que obligan al  Estado
colombiano. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone, en su
artículo 7-1, que los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser
cuidados por ellos en la medida de lo posible, y en su artículo 9-1, que los
niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo
que medien circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer
el interés superior de los niños.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Criterios jurídicos para determinarlo
Sostiene que las decisiones
adoptadas por las autoridades administrativas competentes del Instituto de
Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de
tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el
interés superior de los niños en situaciones concretas, deben atender tanto a
“(i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil,
como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean
al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso,
visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.”
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales
i) Garantía del desarrollo
integral del niño. Se debe, como regla general, asegurar el desarrollo armónico,
integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico,
psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su
personalidad. Corresponde a la familia, la sociedad y el Estado, brindar la
protección y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños
a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y
limitaciones propias de cada niño. (ii) Garantía de las condiciones para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño. Los derechos de los
niños deben interpretarse de conformidad con las disposiciones de los tratados
e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia. (iii)
Protección del niño frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños
de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos frente a condiciones
extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la
drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación
económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas
sus formas. No en vano el artículo 44 de la
Carta señala que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.” (iv) Equilibrio entre los derechos de los
niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los
derechos del niño. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del
niño y los de los padres, pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y
se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el
caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés
superior del niño. (v) Provisión de un ambiente familiar apto para el
desarrollo del niño. El desarrollo integral y armónico de los niños (art. 44
CP), exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los
deberes derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en
un ambiente de cariño, comprensión y protección. Al respecto el art. 22 del
Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que “los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser
acogidos y a no ser expulsados de ella.” (vi) Necesidad de razones poderosas
que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno -
filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones
económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación
con sus padres; deben existir motivos adicionales poderosos, que hagan temer
por su bienestar y desarrollo, y justifiquen las medidas de protección que
tengan como efecto separarle de su familia biológica. “Lo contrario equivaldría
a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en
cuanto a la garantía de su derecho a tener  una familia y a no ser separados de
ella - un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la
Carta.” Asimismo, lo dispone el artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Prevé reglas y etapas del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de los niños
Las autoridades administrativas competentes para el
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes,
según el artículo 96 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, son los defensores de familia y comisarios de
familia, quienes se encargan de prevenir, garantizar y restablecer los derechos
reconocidos en los tratados internacionales, en la
Constitución Política y en el Código de la
Infancia y la Adolescencia; éstos cuentan con un equipo técnico e
interdisciplinario, cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial.
Ahora bien, sólo los Defensores de Familia son competentes para dictar las
resoluciones de adoptabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las
autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar
el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53
del Código de la Infancia y la Adolescencia).
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS
Y SU CONTROL JURISDICCIONAL-Finalidad
y límites/DEFENSOR DE FAMILIA-Competencia para dictar resoluciones de
adoptabilidad
Se entiende por
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la
restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para
hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados (art.50
del Código de la Infancia y la Adolescencia). Es responsabilidad del Estado, a
través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las
defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los
inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los
niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o
vulnerabilidad. Las autoridades administrativas competentes para el restablecimiento
de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, según el artículo
96 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, son los defensores de familia y comisarios de familia, quienes
se encargan de prevenir, garantizar y restablecer los derechos reconocidos en
los tratados internacionales, en la
Constitución Política y en el Código de la
Infancia y la Adolescencia; éstos cuentan con un equipo técnico e
interdisciplinario, cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial.
Ahora bien, sólo los Defensores de Familia son competentes para dictar las
resoluciones de adoptabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las
autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar
el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53
del Código de la Infancia y la Adolescencia).
PROCESO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas especiales para la protección de los derechos
del menor
Ha concluido la jurisprudencia constitucional,
en relación con la actuación administrativa de restablecimiento de derechos,
que la adopción de estas medidas (amonestación, ubicación en familia de origen
o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe
encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a
“determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro
que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”.
En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de decretar y
practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben “ejercer tales
competencias legales de conformidad con la
Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y
proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente, puede acarrear un
desconocimiento de aquéllos”
TRAMITE DE HOMOLOGACION-Objeto/JUEZ DE FAMILIA-Competencia en el marco
de los procesos de homologación
El trámite de la homologación
tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y
legales del debido proceso y, además, es un mecanismo de protección eficaz para
que las personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la
solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que
le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se
repetirán. La competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan las
reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación
administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente
en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el
deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo
restablecimiento de los derechos del niño. Si bien el artículo 96 del Código de la
Infancia y la Adolescencia establece como autoridad competente en materia de
restablecimiento de derechos a los Defensores de Familia, y que, por tanto,
podría argüirse que sólo esas autoridades están facultadas para tomar
decisiones sobre la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es
que el mismo estatuto otorga potestades y competencias al Juez de Familia con
igual objeto. Así, teniendo en cuenta que el juez especializado tiene la
virtualidad de ejercer esas funciones, ineludiblemente ello se traduce en que
su función en el proceso de homologación no se restringe a un mero control
sobre las formas y el procedimiento de la actuación administrativa, incluso
cuando no llega en aplicación del artículo 100, sino del artículo 108, es
decir, en el evento en que exista oposición a la resolución de adoptabilidad.
Ahora bien, se hace necesario aclarar también que cuando el asunto llega a
manos del Juez de Familia, por cualquiera de las aludidas vías, adquiere la
característica de ser un asunto bajo su control, de tal manera que el hecho de
ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le resta
legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como
garantía del debido proceso. En ese sentido, se tiene que la función de control
judicial de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la
verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento
administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los
padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de
las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor
consideración y adecuado escrutinio del juez de familia con el fin de que
exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño,
la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior. De manera que el Defensor de Familia no puede
obviar las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del
proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad, y su actuación
posterior cuando éste ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de
lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide
no homologar y su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes
para que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar,
tendrá el Defensor de Familia que tomar las medidas pertinentes para su
reintegro.
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación
reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva
DERECHOS DEL NIÑO Y DE LOS PADRES A TENER UNA FAMILIA
Y NO SER SEPARADO DE ELLA Y UNIDAD FAMILIAR-Medidas que se adopten en proceso de restablecimiento
de derechos deben ser proporcionales y razonables de acuerdo al interés
superior del niño
La jurisprudencia constitucional sobre la
dimensión ius fundamental del derecho a la unidad familiar, así como sobre el
derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, trae
como consecuencia esencial que las medidas que se adopten en el contexto de un
proceso de restablecimiento de derechos deben ser proporcionales y razonables
de acuerdo al interés superior de los niños involucrados, sobretodo cuando la
medida tenga como resultado la separación de éstos de su medio familiar. La
proporcionalidad de estas medidas se establecerá en cada caso particular,
teniendo en cuenta los criterios jurídicos de identificación del interés
superior del niño y determinando si se desvirtúa suficientemente la presunción
a favor de la familia biológica. De manera que, es preciso determinar si esas
medidas, teniendo un fin constitucionalmente legítimo como es la protección de
los niños como sujetos de especial protección constitucional, también sean
necesarias y respetuosas del núcleo esencial de los derechos fundamentales de
los padres a la unidad familiar y de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella, esto es, que sean proporcionales.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Medida de separación de los niños de su medio
familiar no era necesaria ni proporcionada
Es posible concluir que si bien la separación
de los niños de su medio familiar a través de las medidas arriba explicadas,
está prevista en el Código del Infancia y la
Adolescencia como un medio legítimo para la protección de los derechos de los
niños que se encuentren en situación de vulnerabilidad, avalada por el artículo
44 Superior, esta Sala encuentra que en el caso concreto, ésta no resultaba ni
necesaria ni proporcionada.
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consagra medidas alternas a la separación de los niños de su
medio familiar
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Medida de separación de los niños de su medio
familiar es irrazonablemente larga
El niño ingresó a proceso de restablecimiento
de derechos con separación de sus padres desde el 16 de enero de 2009 y la niña
desde el 10 de julio de ese mismo año, es decir, el primero lleva dos años y
ocho meses alejado de su familia, y la niña dos años y dos meses. En concepto
de la Sala estos tiempos son excesivos frente a lo que el ente accionado aduce
como justificación de la medida. El niño salió de su seno familiar desde que
tenía dos meses de nacido y, hoy en día, tiene cerca de tres años de edad, es
decir, que no tuvo la oportunidad de pasar sus primeros años junto a su
familia, lo cual contradice los preceptos internacionales que señalan que los
recién nacidos deben preferentemente quedarse bajo el cuidado de su familia
biológica. Igualmente, a sus padres, hoy accionantes, se les negó la
posibilidad de ver crecer a su hijo, de acompañarlo y de brindarle cariño. Ni
siquiera se les ha permitido ver fotos ni saber cómo se encuentra. La situación
de Belén es también muy grave. La niña identificaba plenamente a sus padres tal
como lo relata el señor Diego en su declaración, que se refería a él como
“Papi” e incluso lo defendía cuando en los partidos de fútbol en los que él
jugaba sufría algún accidente o choque con compañeros. Además, es lógico
concluirlo, pues para el momento en que fue separada de ellos tenía casi tres
años de edad. Hoy en día cuenta con cerca de cinco años. Lo anterior refleja el
carácter excesivo  de la medida en tanto  la niña fue separada de sus padres de
manera abrupta a pesar de identificarlos y de tenerles cariño. También, ella
creció separada de sus padres y de su hermano y los accionantes no pudieron
acompañar su crecimiento durante este año y medio transcurrido.
DERECHO A LA AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Vulneración por parte del ICBF al exigir de los padres ligadura
de trompas y vasectomía como condición para recuperar a sus hijos
El derecho a la autodeterminación
reproductiva, como derecho fundamental, se entiende vulnerado cuando, por
ejemplo, el Estado ejerce cualquier tipo de coerción sobre la posibilidad de una persona de
procrear o no, cuándo y
con qué frecuencia. En el presente caso se evidencia una directa coerción por
parte de los funcionarios mencionados a los accionantes para que se sometieran
a cirugías tendientes a no tener más hijos, es decir, se implementó un método
de anticoncepción forzado. ¿Qué más forzoso que condicionar a unos padres para
recuperar a sus hijos, a que éstos se practiquen dichas cirugías? Para esta
Sala, esa conducta se traduce en una grave violación del derecho a la
autodeterminación reproductiva de los accionantes que será amparado por esta
sentencia.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Orden de adoptar medidas y adelantar
actuaciones para hacer entrega física y jurídica de los niños a sus padres
Referencia: expediente T-2622716
Acción de Tutela instaurada por Helena y Diego, contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  treinta (30) de junio de dos mil once (2011).
La Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Humberto Antonio
Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
Sentencia dictada el 10 de marzo de 2010 por la
Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la
Sentencia del 1° de febrero del mismo año, proferida por el Juzgado Séptimo
Civil del Circuito de Bogotá, que resolvió declarar improcedente la tutela
incoada por Helena y Diego, contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
Aclaración previa.
Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de
dos niños en presunta situación de riesgo, la
Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, ha ordenado
suprimir de esta providen­cia y de toda futura publicación de la misma el
nombre de los niños y el de sus familiares, al igual que los datos e
informaciones que permitan identificarla. En consecuencia, para efectos de
identificar a estas personas y para mejor comprensión de los hechos que dieron
lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los nombres
reales de los niños y sus familiares por nombres ficticios[1], los cuales se
escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres serán los
siguientes:
Belén:
niña involucrada
Antonio: niño involucrado
Helena:
madre biológica de los niños
Diego:
padre biológico de los niños
Manuela: madre de Diego
Carlos: padre de Helena
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Uno de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la
Sentencia correspondiente.
1.1.
SOLICITUD
Helena y Diego,
solicitan al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales a la unidad
familiar y de sus hijos niños Antonio y Belén, a tener una
familia y a no ser separados de ella, presuntamente vulnerados por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, al haberlos separado de su medio familiar
como medida de restablecimiento de derechos.
1.2.
HECHOS
OCURRIDOS ANTES DE LA
INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA, EL 15 DE ENERO DE 2010
1.2.1.
Helena y Diego aducen
que llevaron a su hijo Antonio, nacido el 12 de octubre de 2008,
al hospital La Misericordia el 6 de enero de 2009, porque padecía una afección
respiratoria. Para ese momento tenía 3 meses de nacido. Estando hospitalizado,
lo inscribieron en el registro civil de nacimiento, el 8 de enero de 2009
(ver folio 7 del cuaderno de pruebas No. 3).
1.2.2.
Que el niño estuvo
hospitalizado durante dos meses, tiempo durante el cual su madre lo acompañó
permanentemente y su padre lo visitaba cuando no se encontraba trabajando.
1.2.3.
Afirman que una vez el niño
fue dado de alta, la trabajadora social del Hospital, doctora Ziomara Abril
Zamudio, los condujo en un taxi al Centro Zonal Santa Fe del Instituto
Colombiano del Bienestar Familiar sin ellos saber hacia dónde se dirigían.
Relatan que al llegar a ese lugar, les informaron que hasta tanto no
presentaran el registro civil de nacimiento, el carné de vacunación y prueba de
afiliación a salud del niño, éste se quedaría bajo el cuidado del Bienestar
Familiar.
1.2.4.
Que, dada esa exigencia,
fueron en búsqueda del registro civil de nacimiento ese mismo día, pero al
presentarlo, la Trabajadora Social del lugar, Clara Inés Gómez, les informó que
para recuperar a su hijo debían iniciar un tratamiento psicológico.
1.2.5.
Que el 10 de julio de 2009,
la trabajadora social Juddy Olaya Moreno, funcionaria del ICBF, le solicitó a Helena,
asistir con  su hija Belén, para ese momento con casi tres años de edad,
a una institución médica para que le fueran practicados unos exámenes.
Posteriormente, la funcionaria del ICBF, le comunicó que la niña entraría en un
proceso de protección por parte del ICBF para garantizarle la salvaguarda de
sus derechos fundamentales, por estar desaseada, tener picaduras de piojos y
resequedad en sus mejillas, así como por no tener registro civil de nacimiento,
ni afiliación a salud, ni cuadro de vacunas. A folios 8 y 12 del cuaderno de
pruebas No. 3, obra copia del registro civil de nacimiento de la niña, expedido
el 17 de noviembre de 2006 –menos de un mes después de su nacimiento, 27
de octubre de 2006-, así como de su carné de afiliación a la
ARS UNICAJAS, en el que consta que está afiliada desde el 11 de septiembre de
2008.
1.2.6.
Que hasta la fecha, es decir,
dos años después, el ICBF no les ha informado su paradero, no les ha permitido
visitarlos, privándolos de la compañía de sus hijos.
1.2.7.
Que han asistido en varias
oportunidades a citas con el psicólogo, programadas por la
Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño –CRAN-, con los
psicólogos Carlos Mauricio Arias y Adriana Galvis además de los encuentros con
la trabajadora social del Centro Zonal Santa Fe, Clara Inés Gómez, y hasta la
fecha no han recibido noticia alguna sobre sus hijos. Aceptan haber faltado a
algunas citas por sentirse maltratados por los funcionarios del Instituto.
1.2.8.
La Defensoría de Familia de la localidad de Santa Fe del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, mediante Resolución No. 075 del 29 de abril
de 2009, decretó en estado de vulnerabilidad al niño Antonio y mediante
actuación del 10 de julio de 2010, ordenó la apertura de investigación e inició
el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a la niña Belén.
1.2.9.
Mediante Resolución Nº 172
del 14 de diciembre de 2009, la doctora Clara Piedad Mateus Blanco, quien
para entonces fungía como Defensora de Familia de la localidad Santa Fe del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, decretó el estado de adoptabilidad de los
niños Antonio y Belén.
1.2.10.
Debido a la oposición de los
padres a la adoptabilidad de los niños durante todo el proceso de
restablecimiento de derechos, se remitió el expediente administrativo al
Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá para su homologación.
1.2.11.
La Procuradora Treinta y Tres (33) Judicial I de Familia asignada por la
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia, intervino en el proceso y solicitó NO
HOMOLOGAR  la resolución de adoptabilidad con fundamento entre otros, en los
siguientes argumentos: “es visible que los padres jamás han siquiera
intentado o provocado que el ICBF declare en adoptabilidad a sus hijos ANTONIO
y BELÉN, la situación económica no es obstáculo para que ellos tengan el
derecho constitucional a criar a sus propios hijos (…) por lo anterior es claro
que los progenitores entienden que si lo cotidiano para ellos es la carencia de
medios materiales además de la falta de instrucción en pautas de crianza, sean
estos los motivos para aplicar una medida fuera de toda órbita en la justicia
social (…) En el presente caso, las acciones desplegadas por el ICBF no
resultaron suficientes, pues no se les brindó a los progenitores ayuda y
decidió la
Defensora de Familia declarar en adoptabilidad a los niños, siendo esta la
medida excepcional”.
1.3.
RAZONES
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.3.1.
En primer lugar,
indican los accionantes que el ICBF tiene como misión el ser una institución de
servicio público comprometida con la protección integral de la familia y en
especial de la niñez, y que con el fin de lograr sus objetivos, debe promover,
asesorar, evaluar y adelantar programas de protección integral a través de los
cuales se propenda por el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
1.3.2.
Continúan afirmando
que el hecho de que los funcionarios del ICBF no les haya permitido saber de
sus hijos ni visitarlos, constituye una clara vulneración del derecho a la
igualdad, lo cual les impide en alto grado tener un control efectivo y afectivo
sobre la educación de los niños, y poder colaborar eficazmente en su desarrollo
emocional.
1.3.3.
Por otra parte,
señalan que la familia es la primera institución social protegida
constitucionalmente que concilia las exigencias de la naturaleza con los
imperativos de la razón social, y que es la unidad familiar el presupuesto
indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes
de los niños; por ende, argumentan que nadie puede reemplazar a los padres en
el cumplimiento del primer deber ante los hijos, deber que dicta antes el amor
que la obligación.
1.3.4.
Por último, refieren
que la consagración constitucional del derecho de todo niño a tener una familia
y a no ser separado de ella, implica que su unidad constituye fundamento
esencial para la conservación, estabilidad y supervivencia de la institución
familiar como el ambiente más apropiado para el desarrollo de la personalidad
humana, pero ante todo, para el normal crecimiento y formación del niño como
persona, lo cual es deber del Estado proteger.
1.4.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
El conocimiento de la presente acción de tutela le
correspondió al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, quien mediante
auto de fecha 19 de enero de 2010 dispuso admitir la solicitud, ordenándose
oficiar al ente accionado para que se manifestara sobre todos y cada uno de los
hechos que dieron origen a la presente solicitud de amparo; ordenando, además,
la vinculación al trámite excepcional de la
Procuraduría General de la Nación a quien se le comunicó sobre la existencia
de la presente acción.
Notificados en debida forma de la admisión de la
acción de tutela, la
Procuradora Séptima Judicial II de Familia se pronunció sobre los hechos y pretensiones
de la solicitud de amparo, así como de los antecedentes administrativos que
dieron origen a la actuación del ICBF, afirmando que sí se deduce una situación
de vulnerabilidad de los niños debido a la negligencia de sus progenitores,
razón por la cual le sugiere al juez de tutela que verifique el cumplimiento
del debido proceso por parte del ente accionado pero que, de todas maneras, la
acción de tutela resulta improcedente por existir otros medios de defensa
judicial como es la oposición a la resolución de adoptabilidad.
Por su parte, el Centro Zonal Santa Fe del ICBF, luego
de informar las circunstancias que dieron origen a la investigación y
aplicación de las medidas de protección, solicita que se deniegue el amparo,
pues de las valoraciones y orientaciones realizadas a los accionantes y a sus
hijos, se estableció que el niño Antonio se encontraba en situación de vulnerabilidad, lo cual
dio origen a la resolución 075 del 29 de abril de 2009, y con fundamento en la
misma fue ubicado en un hogar sustituto, con los debidos controles y
seguimientos. Dijo al respecto: “el
Hospital de la Misericordia pone a disposición al niño HIJO DE HELENA de dos meses de edad, con cuadro infeccioso respiratorio, oxígeno
suplementario, fiebre de 39.5 grados, no tiene registro civil, no tiene esquema
de vacunación, maltrato infantil por negligencia”.
En cuanto a la niña Belén, el ICBF señala que
previa valoración médica, se encontró que tenía alto riesgo de sobrepeso,
marcada resequedad en la piel y mucosa, piel cuarteada por el sol, surcos
palpelables deprimidos, abdomen globuloso, pésimas condiciones de aseo y con
picadura de artrópodos, determinando que debía ser cobijada con medida de
restablecimiento de derecho, por encontrarse vulnerados sus derechos a la salud
y a la protección.
Así mismo, advirtió que con los accionantes se inició
un trabajo de orientación en pautas de crianza, rol materno, fortalecimiento de
valores y manejo de autoridad, siendo remitidos a UNICAJAS- CONFASALUD CENTRO,
sin que se haya mostrado interés por parte de ellos, razón que dio fundamento a
la medida de protección de los niños; y por no haber encontrado solución a
tales falencias, mediante resolución No. 172 del 14 de diciembre de 2009, se
decretó el estado de adoptabilidad de los niños, la cual fue notificada por
estado a los padres, ya que no quisieron firmar la correspondiente
notificación.
1.5.
PRUEBAS DOCUMENTALES
APORTADOS POR LAS PARTES CON LA
INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Obran en el
expediente, entre otras, las
siguientes:
1.
Copia de la
Historia de Atención del niño Antonio por parte del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar el día 16 de enero de 2009 (folio 1, cuaderno
de pruebas Nº 3).
2.
Copia del Diagnóstico Médico e
Informe Socio-Familiar del niño Antonio del 16 de enero de 2009 (folio
9, cuaderno de pruebas Nº 3).
3.
Copia del Reporte de Valoración
del niño Antonio, realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar el día 16 de enero de 2009 (folio 23, cuaderno Nº 3).
4.
Copia del Registro Civil de Nacimiento
del niño Antonio (folio 28, cuaderno Nº 3).
5.
Copia del Reporte de Actuación de
Colocación Familiar del niño Antonio, realizado por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar el 16 de enero de 2010 (folio 32, cuaderno Nº
3).
6.
Copia de la
Carta de Salud Provisional para Población Especial expedida por la
Secretaría Distrital de Salud de la
Alcaldía Mayor de Bogotá a favor del niño Antonio el día 16 de enero
de 2009 (folio 34, cuaderno Nº 3).
7.
Copia de la notificación personal
realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al Señor Diego el día 19 de
enero de 2009 (folio 35, cuaderno Nº 3).
8.
Copia del Registro Civil de
Nacimiento de la niña Belén (folio 36, cuaderno Nº 3).
9.
Copia del Control de Vacunación de
la niña Belén (folio 37, cuaderno Nº 3).
10. Copia de Evaluación de Crecimiento de Belén (folio
38, cuaderno Nº 3).
11. Copia de Examen Físico General realizado a la paciente
Belén (folio 39, cuaderno Nº 3).
12. Copia de la remisión hecha por el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar para Vinculación a Terapia Psicológica a los padres de la
niña el día 5 de febrero de 2009 (folio 42, cuaderno Nº 3).
13. Copia de la
Certificación de Inscripción de la niña Belén en el Jardín Infantil
Santa Rosa de Lima en el nivel de párvulos a fecha de febrero 4 de 2009 (folio
43, cuaderno Nº 3).
14. Copia del Reporte de Actuación de Entrevista y Visita
realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los padres de
los niños los días 19 de enero de 2009 y 25 de febrero de 2009, respectivamente
(folio 44 y 45, cuaderno Nº 3).
15. Copia del Plan de Atención Integral Individual
realizado por la Fundación CRAN al niño Antonio el día 16 de marzo de
2009 (folio 47, cuaderno Nº 3).
16. Copia del Estudio Social de la
Familia realizado por la
Fundación CRAN el 18 de marzo de 2009 (folio 51, cuaderno Nº 3).
17.  Copia del Informe de Valoración Psicológica de los
señores Helena y Diego (folio
61, cuaderno Nº 3).
18.  Copia del Perfil Psicológico de la
Familia realizado por la
Fundación CRAN (folio 65, cuaderno Nº 3).
19. Copia de la
Diligencia de Audiencia dentro del Proceso a favor del niño Antonio,
con fecha 29 de abril de 2009 (folio 79, cuaderno Nº 3).
20. Copia de la
Historia Clínica, Perfil Nutricional y Seguimiento Pediátrico del niño Antonio
(folio 83, cuaderno Nº 3).
21. Copia de la Boleta de Citación a los padres de los
niños para la práctica de una diligencia de familia, realizada el 23 de abril
de 2009 (folio 97, cuaderno Nº 3).
22. Copia de la
Historia de Atención de la niña Belén por parte del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar el día 10 de julio de 2009 (folio 104, cuaderno de
pruebas Nº 3).
23. Copia del Reporte de Valoración de la niña Belén
realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 10 de julio
de 2009 (folio 112, cuaderno Nº 2).
24. Copia del Reporte del Auto de Apertura de
Investigación por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el
proceso de la niña Belén, con fecha de 10 de julio de 2009 (folio 114,
cuaderno Nº 3).
25. Copia de la Carta de Salud Provisional para Población
Especial expedida por la
Secretaría Distrital de Salud de la
Alcaldía Mayor de Bogotá a favor de la niña Belén el día 10 de julio
de 2009 (folio 116, cuaderno Nº 3).
26. Copia de la notificación personal realizada por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la señora Helena el día 10
de julio de 2009 (folio 118, cuaderno Nº 3).
27. Copia del Reporte de Actuación de Entrevista
realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los padres de
los niños el día 14 de julio de 2009 (folio 124, cuaderno Nº 3).
28. Copia de los resúmenes de sesiones psicológicas hechas
por la Fundación CRAN a la madre de los niños desde el 28 de abril de 2009,
hasta el 24 de julio de 2009 (folio 127, cuaderno Nº 3).
29. Copia del Informe Social del Proceso adelantado con la
Familia por parte de la
Fundación CRAN el día 13 de julio de 2009 (folio 141, cuaderno Nº 3).
30. Copia del Acta de Conciliación Familiar realizada por
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 17 de julio de 2009 (folio
151, cuaderno Nº 2).
31. Copia del Certificado de Estudio de la señora Helena
(folio 155, cuaderno Nº 2).
32. Copia del Reporte de Actuación de Entrevista realizada
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al grupo familiar (folio 156,
cuaderno Nº 3).
33. Copia del Plan de Atención Integral Individual de los
niños Antonio y Belén, realizados por la
Fundación CRAN (folio 158, cuaderno Nº 3).
34. Copia de un contrato de trabajo del señor Diego (folio 167,
cuaderno Nº 3).
35. Copia de los últimos hechos ocurridos con la familia
biológica (folio 171, cuaderno Nº 3).
36. Copia del Formato de Remisión para Eventos de Salud
Mental a la señora Helena (folio 175, cuaderno Nº 3).
37. Copia del Reporte de Actuación de la
Visita realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al lugar de
residencia de los padres de los niños el día 29 de septiembre de 2009 (folio
174, cuaderno Nº 3).
38. Copia del Reporte de Valoración nutricional realizada
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al niño Antonio, el
día 15 de octubre de 2009 (folio 194, cuaderno Nº 3).
39. Copia del Seguimiento Pediátrico al niño Antonio,
con fecha del 18 de junio de 2009 (folio 195, cuaderno Nº 3).
40. Copia de la petición elevada por los padres de los
niños al Bienestar Familiar, en la que solicitan la entrega de sus hijos, con
fecha 8 de octubre de 2009 (folio 272, cuaderno Nº 3).
41. Copia del Reporte de Valoración Nutricional de la niña
Belén realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con
fecha del 15 de octubre de 2009 (folio 203, cuaderno Nº 3).
42. Copia de la
Historia Clínica de la niña Belén, con fecha del 27 de julio de 2009
(folio 204, cuaderno Nº 3).
43. Copia de los resúmenes de sesión psicológica de Antonio
y Belén, con fechas de julio 22, agosto 23, agosto 26 y octubre 8 de
2009 (folio 215, 217, 222 y 224, cuaderno Nº 3).
44. Copia del Reporte de Actuación de entrevistas con
otros profesionales realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar a los padres de los niños, el día 27 de julio de 2009 (folio 238,
cuaderno Nº 3).
45. Copia del Reporte de Actuación de entrevista realizada
al niño Antonio por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el
día 27 de julio de 2009 (folio 239, cuaderno Nº 3).
46. Copia de la
Citación a Interrogatorio de Partes, con fecha del 3 de diciembre de 2009
(folio 244, cuaderno Nº 3).
47. Copia del Reporte de Actuación de entrevista realizada
al niño Antonio por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el
día 10 de diciembre de 2009 (folio 246, cuaderno Nº 3).
48. Copia de la petición elevada por los padres de los
niños Antonio y Belén al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, con fecha de noviembre 12 de 2009 (folio 250, cuaderno Nº 3).
49. Copia de la respuesta a la petición elevada por los
padres de los niños el día 12 de Noviembre de 2009, proferida por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar el 1 de diciembre de 2009 (folio 255, cuaderno
Nº 3).
50. Copia de la
Resolución de Declaración de Adoptabilidad de los niños Antonio y Belén,
con fecha del 14 de diciembre de 2009 (folio 260, cuaderno Nº 3).
51. Copia de la
Notificación de la Resolución Nº 172 de diciembre 14 de 2009, la cual fue
surtida por Estado (folio 268, cuaderno Nº 3).
2. DECISIONES
JUDICIALES
2.1. Decisión de primera instancia
Mediante Sentencia proferida el 1° de febrero de 2010,
el Juez Séptimo Civil del Circuito de Bogotá resolvió negar la solicitud de
amparo promovida por Diego y Helena contra el ICBF, en virtud de que, de la
valoración efectuada a las pruebas allegadas al proceso por parte de la
accionada, se encuentra que no ha habido violación a derecho alguno, pues la
actividad desplegada por el ICBF se encuentra debidamente soportada y ajustada
a los preceptos legales previstos para tal fin, en aras de salvaguardar y
proteger los derechos fundamentales de los hijos de los accionantes, los cuales
han sido víctimas de la negligencia de sus padres, lo cual afectó la integridad
física y psicológica de los niños, constituyéndose en razón suficiente para
pregonar la improcedencia de la acción.
2.2. Impugnación
Dentro de la oportunidad legal prevista, los
accionantes, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia, planteando los siguientes argumentos:
1.
Pese a haber asistido a
varias citas programadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
dicha institución fue negligente, pues no les brindó la información adecuada,
ni la orientación debida para recuperar a sus hijos.
2.
Refieren que la decisión
del a quo no encontró apoyo en las pruebas por ellos aportadas al
proceso, en las que se muestra que los niños no se encontraban en condiciones
de maltrato o abandono.
2.3.
Decisión de segunda
instancia
La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, confirmó el fallo impugnado,
debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los
accionantes para controvertir las decisiones proferidas por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. En efecto, en el trámite de homologación de
la resolución que decretó el estado de adoptabilidad de los niños, los padres
pueden manifestar su oposición.
Además, considera el ad quem que de llegar a
surtirse el proceso de adopción, los progenitores de los niños pueden
intervenir en el mismo, y, si fuere preciso, agotar el recurso de apelación
ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo.
3.
HECHOS OCURRIDOS EN
SEDE DE REVISIÓN Y PRUEBAS RECAUDADAS POR LA
SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN.
3.1.
Hechos:
3.1.1. Como
respuesta a solicitud hecha por esta Sala mediante auto de 16 de junio de 2010
sobre la posible homologación de la resolución de adoptabilidad de 14 de
diciembre de 2009, la doctora Karla Fernanda Sánchez Villabón, para entonces
Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro
Zonal Santa Fe, en Oficio Nº OPTB- 775/2010 de 6 de agosto de 2010, informó que
la resolución Nº 162 del 14 de diciembre de 2009,
a través de la cual decretó el estado de adoptabilidad de los niños Antonio
y Belén, no fue homologada por el Juzgado Cuarto de
Familia de Bogotá en sentencia de 8 de junio de 2010.
3.1.2.
Igualmente afirmó que “Una vez devuelto la historia sociofamiliar por parte
del juzgado, se retoma a los progenitores para continuar con el proceso de
intervención terapéutico, remitiéndolos a valoración psicológica y de trabajo
social para orientarlos en su proyecto de vida familiar, sus condiciones
habitacionales y redes de apoyo social, así como también en la administración
de los recursos económicos con el fin de mejorar su calidad de vida y
viabilizar un posible reintegro de los niños a su medio
familiar.” -Subrayas fuera de texto- (Ver folios 18 y 19 del cuaderno
principal)
3.1.3.En
respuesta al auto de 6 de diciembre de 2010 suscrito por el Magistrado Ponente,
mediante el cual se le preguntó al Defensor de Familia del Centro Zonal Santa
Fe si los niños ya habían sido reintegrados a su medio familiar, en oficio
fechado diciembre 10 de 2010, el actual  Defensor de Familia del Centro Zonal
Santa Fe, doctor Edwin Rodríguez Molina,  informó a la
Sala que luego de que se negara la homologación por parte del Juez Cuarto de
Familia de Bogotá, se iniciaron las acciones pertinentes para darle curso al
proceso de reintegro de los niños a su núcleo familiar pero que hasta ese
momento los padres no habían cumplido con ninguno de los requerimientos
–mejoramiento de las condiciones físicas de la vivienda y terapia psiquiátrica
en el hospital Centro Oriente-  y, por ello, los niños aún se encuentran bajo
medida de ubicación en hogar sustituto. (Ver folios 32 y siguientes del
cuaderno principal).
3.1.4. Con
el objeto de contar con todos los elementos de juicio pertinentes para tomar
una decisión de fondo sobre los hechos que originaron esta demanda y los que
ahora se exponen, mediante auto de 31 de enero de 2011, el Magistrado Ponente
dispuso citar el jueves 10 de febrero de 2011,
a la señora Helena y al señor Diego para rendir declaración ante su despacho sobre los
hechos que dieron lugar al presente caso.
3.1.5. El 10
de febrero de 2011 los accionantes rindieron declaración sobre los hechos del
caso. Estas declaraciones obran a folios 45 y siguientes del cuaderno principal
y se transcriben a continuación:
i)
Declaración rendida por la señora Helena:
“1.
PREGUNTADO.-  ¿Por qué
fue necesario llevar al niño Antonio al
hospital La Misericordia el 16 de enero de 2009? RESPONDE.-  El
niño se enfermó el 6 de enero de 2009,
mi esposo no estaba y yo estaba muy enferma. El niño tenía mucha fiebre y mi
suegra dijo que lo llevara al hospital. El niño tenía 2 meses cuando aún no
estaba registrado. ¿Por qué no lo habían registrado? Entre el nacimiento de Antonio, el 12 de octubre de 2008, yo me enfermé en noviembre de 2008, fui
atendida en el Hospital de San Blas. No estaba registrado porque antes de
enfermarse el niño, yo estaba operada de apendicitis. Cuando el niño se enfermó
mi esposo no estaba, y durante la enfermedad mi esposo sí estaba conmigo. El
niño si había sido vacunado en el Centro de Salud de Santa Rosa, existe carnet
de vacunación y lo voy a aportar.
Al niño lo llevamos al hospital la
Misericordia, donde me dijeron que lo bañara para ver su evolución. Un doctor
me dijo que el niño tenía que estar hospitalizado porque tenía neumonía. Duró
un mes en el hospital. La doctora que lo atendió me dijo que yo no atendía al
niño, lo cual es mentira porque yo me quedaba día y noche allí. Voy a aportar
documentos en los que consta todo lo anterior. Cuando le dieron la salida al
niño, me dijeron que tenían que pagar $100.000  y algo, y no los tenían. La
trabajadora social lo remitió al ICBF.
2. PREGUNTADO.-  ¿Qué pasó en ese momento? RESPONDE.-  La
trabajadora social nos dijo que fueran con ella en un taxi pero no dijo a
donde, nos llevaron  al ICBF, en donde nos  dijeron que dejara al niño en una
cuna, cuando salimos de la consulta el niño no estaba. Eso fue un viernes. Nos
pidieron el registro, nosotros regresamos con el registro del niño, el cual se
hizo en el hospital La Misericordia, y allá nos empezaron tratamiento con el
psicólogo. Esto fue un lunes, porque el viernes no nos quisieron recibir el
registro.   El vigilante dijo el lunes, el día que llevamos el registro, que la
Dra. Clara Inés no estaba, y el Dr. Carlos Mauricio puso una cita en el CRAN
de la 26 para el viernes de esa semana. Una funcionaria llamada Juddy nos pidió
una cantidad de papeles del niño.
3. PREGUNTADO.-  ¿Le informaron dónde se encontraba su niño, le
permitieron visitarlo, le informaron qué debía o podía hacer para recuperarlo?
RESPONDE.-  He visto al niño muchas veces. Nos dicen que cumpla
con lo de psicología para que nos lo devuelvan. En psicología dicen que no
hemos cumplido con las citas y que por eso no nos lo devuelven, pero tengo
papeles donde consta que si he ido.  Tengo un comprobante, la declarante exhibe
tres comprobantes suscritos por la
Dra. Vanesa Becerra Arévalo con TP: 52811728 del Hospital Centro
Oriente-Perseverancia-. En ellos se hace constar que en septiembre 23 de 2010
estuvo en el proceso psicológico, y en el otro comprobante me programan citas
para el martes 5 de octubre, jueves 7 de octubre, lunes 11 de octubre y
miércoles 13 de octubre. Aportó tres certificados de 5 de octubre.          Las
razones del ICBF fueron porque el niño estaba desnutrido y muy grave con la
neumonía, pero en el hospital los médicos dijeron que el niño tenía un peso
normal. Esto me lo explica la Dra. Clara Inés. Esta Dra. lo único que explicó
fue que tenía que ir a las citas al ICBF para recuperar a  mi niño. El Dr.
Riaño y la Dra. Clara Inés, nos dijeron que teníamos que mandarnos  a operar para
que no tuviéramos más niños, y así nos entregarían a los dos niños. ¿Explique
lo de la operación? Nos dijeron que los dos teníamos que operarnos  para no
tener más niños y nos operamos.
4. PREGUNTADO.-  ¿En qué circunstancias el ICBF decidió iniciar
proceso de protección a su hija Belén? RESPUESTA: Entró el 10 de julio de
2009, porque ella estaba muy delicada de la piel y porque tenía unos bichitos
en el pelo. La Dra. Juddy, la del CRAN, me citó con la niña el día 26 de julio.
La Dra. Juddy y la Dra. Adriana llamaron a la niña, le dieron unas galletitas
y un bombombum  y nos dijeron que fuéramos en un taxi a  alguna parte, cuando
me di cuenta estábamos en el ICBF. La
Dra. Clara Inés le me dice que debo ir ante psicólogo por el proceso de Belén. La niña estaba siendo atendida al  centro de Salud de Santa Rosa. La
Dra. Clara Inés dijo que cuando termináramos con psicología les llevara los
comprobantes, pero ella dijo que no le tenía ni carnet de vacuna, ni SISBEN, ni
registro y que la niña tenía que estar con el ICBF. Ella nunca me dijo que
llevara papeles a esa cita y yo le pregunté qué tenía que llevar y ella me dijo
que nada y eso que yo los tenía en mi casa.
5. PREGUNTADO.-  ¿Qué edad tenía en ese momento? RESPONDE.-
2 años y medio.
6. PREGUNTADO: ¿Cuánto hace que usted no ve a
los niños? No he visto
a Antonio desde un año y un mes, a la niña no la veo desde el 10 de julio de
2009. PREGUNTADO. Usted dijo que los había visto varias veces, por qué ahora
dice que no los ha vuelto a ver? Cuando dije que los había visto varias veces,
me refería a las visitas en el hospital. No nos quieren decir donde están los
niños. PREGUNTADO: ¿Ni en fotos? RESPONDE:No.
7. PREGUNTADO. ¿Sabía que estaban en proceso de
adopción? RESPONDE: No nos  dijeron que a  los niños los tenían en un proceso
de adopción.
8.PREGUNTADO.-  ¿Conoce la sentencia del 8 de
junio de 2010 del Juez Cuarto de Familia de Bogotá que no homologó la
resolución de adoptabilidad? No. No sé que es eso.
9. PREGUNTADO.-  ¿Por qué decidió interponer la acción de
tutela? ¿Quién la asesoró? RESPONDE.-  El Dr. Fabio González,
abogado que nos está ayudando, nos recomendó que interpusiéramos este recurso.
Lo conocemos porque el papá de los niños trabajó con él.
10. PREGUNTADO.-  ¿Qué requerimientos le ha hecho el ICBF para
que los niños estén con ustedes? RESPONDE.-  En noviembre
15 del año pasado que tenían que arreglar la vivienda en donde vivimos. Que
teníamos que quitar los bloques que teníamos en una habitación, que quitáramos
el lavadero y unas gradas. Algunas cosas las hemos hecho, pero las otra no
porque no tenemos plata. Esto de arreglar la casa lo dijo la
Dra. Clara, pero desde el 15 de noviembre nadie del ICBF ha ido a ver si
cumplimos o no con los requisitos. Fue la
Dra. Juddy, y ella dijo que si estaba bien lo que habíamos hecho,  porque
antes Antonio no tenía cama, pero ya se la habíamos comprado y de eso se dio
cuenta la Dra. Juddy.
11. PREGUNTADO.-  ¿Cómo es su relación con su esposo Diego? ¿Cómo es su esposo con sus hijos, alguna vez los ha
maltratado? RESPONDE.-  - Hay buena relación con mi esposo y mis
hijos, no ha existido maltrato.
12. PREGUNTADO ¿En qué trabaja su esposo?
RESPONDE: Mi esposo trabaja en pintura, y como el trabajo está tan malo, cuando
no hay, le ayuda a mi papá con trasteos. PREGUNTADO. En qué trabaja usted. RESPONDE:
Yo trabajo dos días en la casa de mi prima, ayudándole con el oficio. Allá me
pagan.
PREGUNTADO: ¿Qué familia tiene aparte de sus
hijos y esposo? RESPONDE: Mis familiares son: una prima y mi papá, la dirección
de él es: Carlos: Calle 2da, num. 8-06.
11. PREGUNTADO.-  ¿Qué grado de estudios tiene? RESPONDE.-
Estoy estudiando, estoy terminando el bachillerato en las Aulas
Colombianas, que queda en el barrio Dorado. Entro a las 6:30 de la tarde y
salgo a las 10 PM. Preguntado Con quién dejaba los niños cuando iba a estudiar?
RESPONDE: Con mi esposo o con mi suegra, que se llama Manuela, su dirección es
Calle 1 D num. 7-12, interior 1.
12. PREGUNTADO.-  ¿Está afiliada a salud? ¿En qué EPS o en el
SISBEN?
RESPONDE. Yo estoy afiliada a salud total, la niña a Unicajas, y
el niño, íbamos a hacer las vueltas del SISBEN, pero nos dijeron que hasta que
no estuviéramos con ellos no las hiciéramos.
13. PREGUNTADO.-  ¿Cuál fue la última razón dada por el ICBF sobre
sus hijos y sobre la posibilidad de recuperarlos? RESPONDE.-  Lo
último que nos dijeron fue que teníamos que tener el aseo de los niños, más los
cupos del jardín, eso fue en noviembre, y nos lo dijo el Dr. Carlos Mauricio.
14. PREGUNTADO.-  ¿Qué siente por no tener a sus hijos? RESPONDE.-
Siento mucha tristeza por no tener a mis hijos y me siento muy sola.
Siendo las  12:20 p.m., se da por terminada la
diligencia y se firma por quienes intervinieron en ella.”
ii)
Declaración rendida por el señor Diego:
“1. PREGUNTADO.-  ¿Por qué fue
necesario llevar al niño Antonio al hospital La
Misericordia? RESPONDE. El niño se enfermó de un momento a otro, yo ya
estaba en la casa, eso fue a las 10 de la mañana. El niño estaba caliente, y
por eso le dije a mi esposa que lo lleváramos al hospital. El niño quedó
hospitalizado, y mi esposa se quedaba todas las noches atendiéndolo. Yo no
podía quedarme todas las noches porque estaba trabajando en pintura, porque no
podía dejar el trabajo tirado. A mí me importa más mis hijos que mi trabajo,
los extraño  y los quiero conmigo. La trabajadora social del hospital nos
dijeron que cogiéramos un taxi con ella, nunca nos dijeron para donde íbamos.
Llegamos al ICBF, allá nos dijeron que dejáramos al niño en la cuna y que saliéramos
y después nos llamaban. Cuando salimos el niño ya no estaba en la cuna. Nunca
fueron honestos, no nos dijeron para que nos llevaron allá. Cuando llegamos a
donde dejamos al niño,  el niño no estaba en la cuna. Aquí nos dijo la
Dra. Clara Inés que registráramos al niño, pero yo ya lo había registrado
cuando estaba en el hospital. Ella me dijo que me esperaba hasta las 4 en punto
con el registro. Yo salí corriendo para la notaría, no cogí bus porque no tenía
para el pasaje, y faltando 15 minutos para las 4  llegué al ICBF, la
Dra. Clara Inés mandó a decir que le dejara la fotocopia del registro, ella no
me atendió. Desde allí me empezaron a citar en el CRAN de la 26. Yo no fui a
unas dos o tres citas. Nosotros tenemos pruebas de esto y las vamos a traer.
Las citas eran con unas trabajadoras sociales- Juddy y Adriana-. A algunas
citas no fuimos porque en el ICBF nos miraban como un trapo, nos trataban mal,
no nos respetaban y yo creo que todos merecemos respeto. Aparte yo tenía que
trabajar para vivir. En el ICBF nos decían que porqué nos vestíamos de esa
manera, y nosotros no tenemos la culpa de eso, y debido a como nos vestíamos
nos humillaban. Soy conciente de no tener estudios, pero no me merezco que me
quieten a mis hijos. Debido al maltrato y a que nos ignoraban no quisimos
volver. No fuimos más o menos a 5 citas. El ICBF nos llamó. El Dr. Gabriel
Riaño ordenó, a través de insultos y señalamientos que teníamos que mandarnos a
operar, ella lo de mujer y a mí la vasectomía,  para que nos devolvieran a
nuestros hijos. Nosotros hicimos caso y nos operamos. El Dr. nos dijo que una
vez cumpliéramos el requisito lleváramos el papel  al ICBF para  poder darnos
una definitiva de si recuperábamos o no a los niños. Además nos dijeron que
teníamos que ir a psicoterapia, esto fue el día en que llevamos el certificado
de la operación,  Yo estoy asistiendo, y mi esposa tiene que repetir porque
ella se enfermó, en enero de 2010, de lo cual fue enterado el ICBF, porque yo
le conté a Vanesa-trabajadora social que estaba en el hospital- y me dijo que
cuando se recuperara mi esposa volviera. Yo estoy en tratamiento de psiquiatría
con la Dra. Sandra. Después de que la mamá se recuperó no volvió a las citas de
psicología, debido a que estuvo muy delicada de salud, pues sufrió de
apendicitis y yo tampoco volví porque nos maltrataban, esto fue el año pasado. PREGUNTADO-
Hay constancias de que ella si volvió en el mes de octubre del año pasado a las
terapias. ¿Qué tiene que decir? RESPONDIÓ. No sé las fechas, yo no soy
bueno para recordar, ella si fue pero no volvió. En este año yo empecé las
citas el 19 de enero y 26 de enero. Lo único pendiente es pedir las citas con la
Dra. Vanesa para que mi esposa siga con las terapias. PREGUNTADO. ¿Le
hicieron algún requerimiento sobre la vivienda? RESPONDIÓ.  La
Dra. Clara Inés Gómez fue personalmente a mi casa y nos dijo que retiráramos
una escalera que teníamos en la casa, la cual estaba muy alta, que tapara unos
huecos en la habitación por donde entraba el frio, que trasladara el tanque del
agua, que unos bloques que tenía los trasladara, que el tejado quedara bien
cuadrado. Todo esto lo he hecho. Esto fue un día 15
a mitad de año.
2. PREGUNTADO ¿ Sabía del proceso de adaptabilidad de sus hijos?. RESPONDIÓ.
La Dra. Clara Inés nos dijo muchas cosas que no entendíamos, pero en lo poco
que entendí nos dieron a entender que tenían que firmar unas hoja que nos
entregaron para que los niños fueran adoptados, yo entendí que  eso no lo podía
firmar porque era perder a los niños.
3. PREGUNTADO ¿Qué pasó en el caso de Belén? RESPONDIÓ A la niña la teníamos en el
jardín, ella le gustaba ir, nos levantaba temprano para que la lleváramos,
hacíamos lo posible para llevarla lo más limpia que pudiéramos, pero ella
llegaba sucia y con bichitos en la cabeza, pero eso es normal que los niños se
ensucien. Pero nosotros siempre la bañábamos y la limpiábamos, la dejábamos
bien bonita, le compraba el champú en bolsita y su crema para la cara y el
cuerpo. Hubo una citación a la mamá el 10 de julio, para llevar a la  niña al
CRAN, y yo le dije a mi esposa que pidiera permiso en el Jardín y la sacará a
medio día. La trabajadora social Juddy le dijo a mi esposa que cogieran un taxi
y nunca le dijo para donde iban, lo mismo que con el niño.   Eso fue como un secuestro,
pues las llevaron al ICBF sin su voluntad, allá le raparon a la niña.  Para
quedarse con la niña le dijeron que iba para protección, debido a que tenía
piojos y quemaduras en la piel, pero ella nació con eso. La niña no estaba en
tratamiento médico por el problema de su piel, porque ella nació con eso. La
niña estaba afiliada a Unicajas. En el ICBF nos empezaron a citar y nosotros
fuimos a todas las citas. Reconozco  que a algunas citas del niño sí faltamos,
pero a éstas no faltamos. Las citas eran para decirnos como eran las pautas de
crianza, y yo mandé a que me imprimieran eso porque era importante que lo
supiera. Nunca me atreví siquiera a darle una palmada a mis hijos.  Si fuera
sido irresponsable ante la enfermedad de mis hijos no los hubiese llevado
siquiera al médico.
4. PREGUNTADO. ¿Cuántas veces ha visto a los niños? RESPONDIÓ.
La niña lleva 1 año y 2 meses en el ICBF, y no me la han dejado ver. El ICBF
pidió fotos de donde vivimos, pero para nada, porque las  llevé en el celular y
no me las recibieron. Hablé con la defensora de familia para que me dieran una
orden para ver a mis hijos, pero ella me dijo que no me iba a dar ningún
permiso.  Le pregunté a Juddy como estaba mi hija, y ella sólo me cerró la
puerta y no me dio respuesta.
5. PREGUNTADO: ¿Quién les dijo que interpusieran la acción de
tutela? RESPONDIÓ El Dr. Fabio González es quien nos ayuda con la
tutela, lo conocí  por un amigo.
6. PREGUNTADO: ¿Cómo es la casa en donde ustedes habitan y con quien
la comparten? RESPONDIÓ La casa tiene dos piezas, en la mía viven mi
esposa,  mis hijos y yo, en la misma habitación, y en la otra mi mamá.
7. PREGUNTADO: ¿Cómo es su esposa con los niños y con usted? RESPONDIÓ:
La relación con la madre de los niños es buena, llevamos 8 años. Mi esposa es
muy atenta con mis hijos. Yo quiero de verdad recuperar a mis hijos porque
estamos sufriendo mucho, ellos nos hacen muchísima falta. Mi esposa tiene
problemas para pronunciar bien las palabras, pero es responsable. Mi esposa no
está estudiando porque estamos muy concentrados y pendientes en este proceso,
porque queremos que nos devuelvan a nuestros hijos. Lo primordial en mi vida
son mis hijos.
Siendo las  1:18 p.m. se da por terminada la
diligencia y la firman quienes intervinieron en ella.”
3.2. Pruebas recaudadas por la
Sala Séptima de Revisión
3.2.1.
Oficio Nº OPTB- 775/2010
suscrito por el ICBF informando a esta Sala que la resolución Nº 162 del 14 de
diciembre de 2009, mediante la cual se decretó el estado de adoptabilidad  de
los niños Antonio y Belén, no fue homologada por el Juez Cuarto
de Familia de Bogotá.
3.2.2.
Sentencia del Juez Cuarto de
Familia de Bogotá del 8 de junio de 2010 mediante la cual negó la homologación
de la Resolución de Adoptabilidad de los niños.
3.2.3.
Oficio de 10 de diciembre de 2010
suscrito por el Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Fe en el cual
informa que los niños aún se encuentran bajo medida de hogar sustituto y anexa
actuaciones realizadas tendientes al restablecimiento de derechos de los niños
y su reintegro al núcleo familiar.
3.2.4.
Declaraciones rendidas el día
10 de febrero de 2011 por los accionantes ante el despacho del Magistrado
Ponente sobre los hechos que motivaron la presente demanda.
4.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
4.1.
COMPETENCIA
Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86
y 241, numeral 9, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de
tutela adoptados en el proceso de esta referencia.
4.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
Los accionantes solicitan el amparo de sus derechos
fundamentales y de sus hijos a la intimidad y unidad familiar, a la libertad,
al debido proceso, a la defensa, y a la protección de la niñez, que consideran
vulnerados por el Centro Zonal Santa Fe del ICBF por haberles privado del
cuidado y compañía de sus hijos. Lo anterior, por cuanto el ICBF ha ignorado
reiteradamente su clara intención e interés de recuperar a sus niños, lo que se
refleja en que han cumplido con todos los requerimiento hechos por el
Instituto, inclusive con la realización de la operación de ligadura de trompas
por parte de Helena y la vasectomía por parte de Diego.
Igualmente, consideran que el accionado ha omitido las pruebas aportadas que
dan cuenta del cuidado, afecto, trato digno y cariño de ellos hacia los
pequeños.
El juez de primera instancia negó el amparo, al
encontrar que las actuaciones llevadas a cabo por el ICBF con el objeto de
restablecer los derechos de los niños, se ajustan a las disposiciones
constitucionales y legales vigentes sobre la materia. La
Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, en segunda instancia, confirmó dicha
decisión, al considerar que existen otros medios de defensa judicial como la
oposición de los padres a la resolución de adoptabilidad, lo cual da como
resultado la necesidad de su homologación por parte del juez de familia e,
incluso, en caso de iniciarse trámites judiciales de adopción, los padres
tienen la posibilidad de participar y de oponerse a la misma.
Teniendo en cuenta lo señalado por el fallo de segunda instancia, sobre la
posibilidad de no homologación de la resolución Nº 162 del 14 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró el
estado de adoptabilidad a los niños,
esta Sala le solicitó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Santa Fe del
ICBF, informara si dicha resolución había sido homologada por el Juez de
Familia correspondiente, a lo cual respondió que en providencia de 8 de
junio de 2010, el Juez Cuarto de Familia de Bogotá decidió no homologar[2].
Frente a esta decisión, se advierte que la resolución de adoptabilidad,
actuación que sería contraria a los intereses de los accionantes, quedó sin
efectos. Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada por el
Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Fe, los niños aún se encuentran en
hogar sustituto y no han sido reintegrados a su núcleo familiar, en razón a
que, según éste, los padres no han cumplido con los requerimientos necesarios
para iniciar el proceso de reintegro.
Esta Sala considera que, teniendo en cuenta que la
pretensión principal de los accionantes es que los niños sean reintegrados a su
medio familiar, aunque surgieron hechos nuevos en sede de revisión, lo cierto
es que esta Sala debe tenerlos en cuenta a pesar de no haber originado la
acción de tutela, pues precisamente evidencian la subsistencia del motivo
esencial de la tutela, esto es, la separación de los niños de sus padres.
Lo descrito en precedencia muestra que los problemas
jurídicos que corresponde resolver a la Sala se circunscriben a determinar, en
primer lugar, si es procedente la tutela presentada por los padres de los niños
Antonio y Belén para que los mismos sean reintegrados a su núcleo
familiar y, en caso de encontrarla procedente, deberá establecer si el ICBF
vulneró el derecho fundamental a la unidad familiar de los accionantes y de sus
hijos, al separar a los niños de sus padres y al negarse a reintegrarlos luego
de no haberse homologado la resolución de adoptabilidad por parte del juez de
familia.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, la
Sala debe estudiar, primero, los presupuestos procesales de la acción
de tutela en este caso; segundo, el derecho a la preservación de la
unidad familiar; tercero, la jurisprudencia constitucional sobre el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser
separados de ella; cuarto, criterios jurídicos para determinar el
interés superior del niño en los casos concretos; quinto, finalidad y
límites constitucionales del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos y su control judicial; sexto, la garantía de los derechos
sexuales y reproductivos como derechos fundamentales; y, séptimo, el
caso concreto.
4.3.
PRESUPUESTOS
PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL PRESENTE CASO.
4.3.1. Dentro de los presupuestos procesales que en este
caso debe verificar la Sala para determinar la procedencia de la presente
acción está el de la inexistencia o la ineficacia de otros medios de defensa
judiciales que pudieran existir para lograr la protección de los derechos que
se estiman vulnerados, requisito que el juez de segunda instancia encontró
inobservado. Lo anterior, por cuanto el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política, refiriéndose a la acción de tutela, prescribe que “esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.”
Así, antes de entrar a verificar si en el presente
caso efectivamente se dio o no un desconocimiento de los derechos fundamentales
que mencionan los accionantes, es necesario que la
Sala precise si tenían o tienen otros mecanismos de defensa judicial a su
alcance, que desplacen a la acción de tutela para efectos de lograr la
protección de derechos que se dicen vulnerados.
Así mismo, en esta oportunidad la
Sala verificará si la demanda satisface el requisito de inmediatez, pues, como
es sabido, la jurisprudencia ha establecido que a pesar de que la acción de
tutela no está sujeta a un plazo de caducidad, debe ser interpuesta dentro de
un tiempo prudencial y adecuado, por razones que tienen que ver con el objetivo
mismo que persigue, que hace desproporcionada su interposición por fuera de
ciertos lapsos razonables.[3]
4.3.2. Inexistencia de otros mecanismos de
defensa judicial.
En el estado actual de cosas, los accionantes no
cuentan con otro medio de defensa judicial pues ya se dictó sentencia de no
homologación pero el Defensor de Familia no ha permitido el reintegro de los
niños a su medio familiar, que es, precisamente, la pretensión de los
accionantes del presente caso.
Si bien el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia
de segunda instancia de 10 de marzo de 2010, consideró improcedente la acción
de tutela en tanto para ese momento aún no se había dictado sentencia de
homologación, y que esa decisión era totalmente legítima en ese momento pues
estaba pendiente la decisión de una autoridad judicial competente para defender
efectivamente los derechos de los accionantes, se tiene que durante la revisión
de la tutela, el 8 de junio de 2010, el Juez Cuarto de Familia negó la
homologación de la resolución de adaptabilidad del 14 de diciembre de 2009
pero, a pesar de ello, los niños aun se encuentran en hogar sustituto.
En el caso bajo estudio, se observa que
la sentencia del Juez Cuarto de Familia de Bogotá únicamente negó la
homologación de la resolución de adoptabilidad sin ordenar en la parte
resolutiva el reintegro de los niños a su medio familiar. Con fundamento en ello,
el Defensor de Familia se limitó a exigir a los padres una serie de
requerimientos para que ello fuera posible, requerimientos que, según tal
funcionario, no han sido cumplidos y, en esa medida, no ha permitido que los
niños vuelvan a estar bajo el cuidado de sus padres.
En esta etapa, mientras el Defensor no
dicte nueva resolución de adoptabilidad, la situación de los niños y de sus
padres se encuentra en un escenario de indeterminación en el que no es posible
solicitar su reintegro a través de algún medio judicial o extrajudicial
previsto en la ley. En estos eventos, no se cumple ninguna de las condiciones
para que el juez de familia adquiera competencia sobre el asunto pues, como se
explicaba, ya existe una sentencia de no homologación de la resolución de
adoptabilidad.
El Código de la
Infancia y la Adolescencia no establece qué ocurre una vez se ha negado la
homologación de la resolución de adoptabilidad por parte del juez de familia.
No prevé términos para que el Defensor de Familia tome una decisión definitiva
sobre la situación de los niños. No señala un plazo que, vencido, habilite
nuevamente al juez de familia para conocer del asunto. Así que, en últimas, el
Defensor de Familia adquiere una amplia discrecionalidad sobre si los niños
pueden reintegrarse a su medio familiar o si eventualmente se dicte de nuevo
resolución de adoptabilidad. Sin embargo, más adelante se explicará por qué
bajo estas circunstancias el Defensor debe adelantar de forma célere y eficaz
el reintegro de los niños a su núcleo familiar.
Con lo anterior se muestra que, bajo las
presentes circunstancias, sólo a través de la acción de tutela es posible pedir
el reintegro de estos niños a su medio familiar.
4.3.3. Cumplimiento del requisito de
inmediatez
En el asunto bajo estudio, el requisito de inmediatez
se encuentra satisfecho por cuanto, si bien la tutela se interpuso el 15 de
enero de 2010, un año después del ingreso del niño Antonio a proceso de restablecimiento de derechos  (16 de enero de 2009) y seis
meses después del ingreso de la niña Belén a ese mismo
proceso (julio de 2009), lo cierto es que la vulneración de derechos alegada
por los accionantes continúa y es actual pues los niños no han sido
reintegrados a su medio familiar.
Ahora bien, de todas maneras el tiempo transcurrido
entre el ingreso de los niños al cuidado del ICBF y la presentación de la
acción de tutela no resulta irrazonable ni desproporcionado, en la medida que
durante ese término, los accionantes buscaron todos los medios para
recuperarlos, interpusieron derechos de petición ante el ICBF solicitando el
reintegro de los niños, alegan haber cumplido con todos los requerimientos
hechos por el ICBF, y, además, no tenían conocimiento de la posibilidad de
interponer la acción de tutela en defensa de sus derechos, lo cual se demuestra
con que no fue sino hasta que un abogado amigo los asesoró en la presentación
de la acción de amparo y con que se trata de personas con escasos recursos
económicos y sin educación básica.
4.4.
EL DERECHO A LA
PRESERVACIÓN DE LA UNIDAD FAMILIAR[4].
En sentencia T-523 de 1992[5],
la Corte describió cómo en la
Asamblea Nacional Constituyente siempre estuvo “presente  la idea de que la
familia es el ambiente y el paradigma de relación social primaria más adecuada
para el desarrollo humano, por lo cual el Estado debe brindarle toda su
protección”.
Así, desde sus inicios, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni
por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de
orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las
personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al
derecho” [6].
En armonía
con lo anterior esta Corte, en sentencia T-408 de 1995, al resolver un asunto
donde a una niña no se le permitía visitar a su madre, quien se encontraba
privada de la libertad, estableció lineamientos respecto de las relaciones
directas y permanentes entre los hijos y sus progenitores, determinando:
“La Corte reiteradamente ha señalado que la
Constitución consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a mantener
relaciones personales estrechas. Sobre este punto, la
Corte ha manifestado:
Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva
necesariamente a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos
constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y
determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de padres separados- a
mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores.
La Corte no
vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la
expresa referencia del artículo 44 de la
Carta Política.” (Subrayas fuera de
texto).
En este orden de ideas, en Sentencia T-572 de 2009[7],
la Sala Octava de Revisión consideró que la familia, como núcleo fundamental
de la sociedad, debe ser protegida de manera integral por el Estado. En tal
sentido afirmó que debido a que la protección de la unidad familiar es un
derecho fundamental, las autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar
medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen
violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos
fundamentales de alguno de sus integrantes”. (Subrayas fuera de
texto)
Advirtió dicha providencia que, además de la faceta ius
fundamental del derecho a la unidad familiar, éste cuenta con una faceta
prestacional, que consiste en que el Estado se encuentra
constitucionalmente obligado a “diseñar e implementar políticas públicas
eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar,
medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio
entre la satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la
atención y cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos de
menor edad.” (Subrayas fuera de texto)
Así las cosas, la sentencia en
cita señaló que la acción estatal a favor de los niños no puede dirigirse
exclusivamente a la implementación de medidas de restablecimiento de derechos
como la ubicación del niño afectado en centros de emergencia, hogares de paso o
disponiendo su adopción, pues, a pesar de tratarse de mecanismos legítimos y
necesarios en algunos casos para proteger efectivamente los derechos de este
grupo de especial protección frente a peligros o amenazas verdaderamente reales
contra sus derechos fundamentales, esas medidas estatales deben prioritariamente
ser aquellas que “les faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes
constitucionales y legales en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir
las necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres
comunitarias, jardines del ICBF, etc.).”
En suma, concluyó la
Corte, la preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental
del derecho, genera para las autoridades públicas competentes, un deber general
de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas
infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos. Por su parte, desde
la faceta prestacional, el Estado debe implementar acciones positivas,
dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar de las
autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no
puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles
de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para
cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la
separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación[8],
sino que, por el contrario, debe buscarse la preservación de la unidad
familiar, implementando programas de apoyo para las mismas.
En razón de lo anterior, el ICBF
cuenta con programas sociales alternos a la separación de los niños de su medio
familiar y que buscan, precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en
precaria situación económica. Así, por ejemplo existe el programa “Hogar
Gestor”, dirigido “a atender en el medio familiar de origen
a niños, niñas y adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se
encuentran en situación de peligro y cuyas familias, identificadas mediante
valoración socio- económica y familiar, presentan una alta vulnerabilidad
social y carecen de oportunidades para satisfacer adecuadamente las necesidades
fundamentales de sus niños o adolescentes.”[9](Negrillas no
originales)
Bajo igual filosofía, el artículo 56 del Código de la
Infancia y la Adolescencia consagra como una de las posibles medidas de
restablecimiento de los derechos de los niños la “Ubicación en familia de
origen o familia extensa”, describiéndola como “la ubicación del niño,
niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en
el artículo 61 del Código Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones
para garantizarles el ejercicio de sus derechos.
Si de la verificación del estado de sus
derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios
para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará
a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le
brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.”(Subrayas fuera de texto)
4.5.
EL DERECHO DE LOS
NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA Y LA
PRESUNCIÓN A FAVOR DE LA
FAMILIA BIOLÓGICA.
3.5.1. Además del derecho de toda persona a la preservación de la unidad
familiar, se encuentra como uno de los derechos constitucionales fundamentales
y prevalecientes del que son titulares los niños y las niñas como sujetos de
especial protección constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la
Carta Política. En este orden de ideas, la
Corte ha entendido que “consecuencia obligada  de la importancia que el
Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución
fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana,  fue la
consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser
separado de ella  expresamente incorporado hoy en la
Carta (Art. 44)”[10].
Ha
establecido esta Corporación que este derecho cuenta con garantías
constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en
especial, la consagración constitucional de la familia como la institución
básica de la sociedad (arts. 5 y 42, C.P.); la prohibición de molestar a las
personas en su familia (art. 28, C.P.); y la protección de la intimidad
familiar (art. 15, C.P.). Además, tanto el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, como las garantías adicionales, forman parte de las
obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos
humanos[11].
Esta Corporación ha señalado además, que este derecho
tiene una especial importancia para los niños, puesto que por medio de su
ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por lo tanto,
dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños
pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones
materiales mínimas para desarrollarse en forma apta[12]. Igualmente,
la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la
importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la
protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los
derechos constitucionales fundamentales de la niñez”[13].
De lo
anterior, se deriva la regla de la presunción a favor de la familia biológica,
según la cual, las medidas estatales de intervención en la vida familiar,
únicamente pueden traer como resultado final la separación del niño de su
familia, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con los cometidos
básicos que le competen en relación con el niño, o represente un riesgo para su
desarrollo integral y armónico[14].
En el mismo sentido, el Código de la
Infancia y Adolescencia colombiano consagra el derecho de los niños a conocer
a sus padres, y a ser cuidados por ellos.
Esta presunción se encuentra amparada por múltiples
disposiciones internacionales que obligan al  Estado colombiano. Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño[15]
dispone, en su artículo 7-1, que los niños tienen derecho a conocer a sus
padres y ser cuidados por ellos en la medida de lo posible, y en su artículo
9-1, que los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de
éstos, salvo que medien circunstancias que justifiquen tal curso de acción como
medio para satisfacer el interés superior de los niños.
Por su parte, el Principio 6 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño expresa que,
cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo el cuidado y la
responsabilidad de sus propios padres; y dispone, además, que los niños de
temprana edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien
circunstancias excepcionales. A su vez, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos
Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la
Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional[16],
consagra el principio según el cual la primera prioridad para un niño estriba
en ser cuidado por sus propios padres, por lo cual, las medidas de protección
tales como la ubicación en hogares sustitutos o adoptivos, únicamente proceden
cuando el cuidado de los padres biológicos no esté disponible, o sea
inadecuado.
De igual forma, el Convenio de la
Haya relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993[17], dispone en su preámbulo que “cada Estado
debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan
mantener al niño en la familia de origen”. La presunción a favor de la
familia biológica también encuentra sustento en la regla según la cual un niño
recién nacido forma parte de la familia biológica, cualquiera que sea la
configuración de tal grupo familiar, ipso facto y por el mero hecho de
su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a recibir protección por
parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada por la
Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Keegan vs.
Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se
había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre
biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera
efectivamente a su entrega en adopción.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[18],
consagra en su artículo 23 que “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado.” En concordancia con lo anterior, el artículo 17 dispone: “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación”. Y, además, el artículo 24 señala: “Todo niño tiene derecho,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado.”
En la
Observación General No. 19 del 27 de julio de 1990, al artículo 23 del Pacto,
el Comité de Derecho Humanos afirma que:
“El derecho a fundar una familia implica, en
principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados
Partes adopten políticas de planificación familiar, deben ser compatibles con
las disposiciones del Pacto y, en particular, no ser ni discriminatorias ni
obligatorias. Del mismo modo, la posibilidad de vivir juntos implica la
adopción de medidas adecuadas, tanto en el plano interno y en su caso puede
ser, en cooperación con otros Estados, para garantizar la unidad o la
reunificación de las familias, sobre todo cuando sus miembros están separados
por razones políticas, razones económicas o similares.” [19] (Subrayas fuera de texto)
Igualmente, en el plano interamericano, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos[20],
en su artículo 17 consagra la obligación de la protección de la familia, así: “La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.” A su vez, el artículo 19 de ese
Instrumento dispone: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado.”
De esta manera, la
Corte Interamericana de Humanos, coincidiendo con la Corte Europea[21],
estableció en su Opinión Consultiva OC-17 sobre la “Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño”,  que “el niño tiene derecho a vivir con su
familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente,
del derecho a la protección de la familia y del niño”[22].
En ese orden de ideas, dispone que el disfrute
mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental
en la vida de familia[23]
, y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia
familiar debe estar garantizada[24].
Esa Corte entiende, que las medidas que impidan el goce de las relaciones
familiares constituyen una interferencia en el derecho a la protección a la
familia, consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana[25]
y que, una de las interferencias más graves es la que tiene por resultado la
división de la familia[26].
Señaló además en esa Opinión Consultiva que el derecho
de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales
en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la
familia y que dicha protección adquiere especial relevancia cuando se está
frente a un caso de separación de la familia[27].
En este sentido, la Corte Interamericana sostiene que la protección a la
familia no sólo comprende la obligación del Estado de permitir la convivencia
familiar, sino también supone que éste tiene la obligación de fomentar las
relaciones familiares a través de los distintos órganos del aparato estatal.
3.5.2. Con base en lo
expuesto, la Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia
ciertas reglas sobre el derecho de los niños a no ser separados de su familia y
sobre la presunción a favor de la familia biológica. A continuación se presenta
una síntesis de los principales pronunciamientos de la
Corte Constitucional sobre la materia[28].
3.5.2.1.  En sentencia
T-587 de 1998[29],
la Corte sostuvo que un niño o una niña sin familia se ven privados de crecer
en un ambiente “de afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que
suele propiciar “la educación, la recreación y la cultura”. Así que, los
padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones
muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y
deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente
apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y
atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta perspectiva, la
intervención estatal en el núcleo familiar solo puede presentarse de manera
marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de peso que así lo
ameriten.
Igualmente, en
sentencia SU-225 de 1998[30],
la Corte afirmó que la intervención estatal se presenta cuando la familia se
ve impedida para asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. Sólo en una
eventualidad tal, compete al Estado prestar la protección y el cuidado que las
niñas y los niños necesitan. En otros términos, los padres y demás familiares
se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y
sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y
protección no sea suficiente. Dicho en pocas palabras: “en aquellos
casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida
protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al
Estado hacerlo”[31].
3.5.2.2. Relató la
sentencia T-887 de 2009 que la Corte ha sido muy enfática en advertir que para
determinar el nivel de protección que el Estado debe proporcionar, así como la
forma en que ésta puede darse, se requiere analizar las circunstancias
singulares y particulares de cada caso específico. Además, de manera reiterada
ha insistido la jurisprudencia constitucional en que “alegar la intervención
estatal con el argumento de que los padres o familiares carecen de suficientes
recursos económicos y nivel de educación, resulta por entero inadmisible y
puede implicar, más bien, un trato discriminatorio”.
En torno a este
punto, señaló la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-225 de 1998,
que uno de los aspectos más importantes al considerar la viabilidad de medidas
de intervención, es que el argumento económico se deje de lado, esto es, que no
pendan las medidas de intervención estatal de que las niñas o los niños podrán
estar en mejores condiciones económicas. Tales condiciones económicas no
representan razón suficiente “para privarlos de la compañía de sus
familiares biológicos, por lo cual deben establecerse motivos adicionales, de
suficiente peso, para legitimar una intervención de esta magnitud y
trascendencia. Lo contrario, equivaldría a imponer una sanción jurídica
irrazonable a padres e hijos por el hecho de no contar con determinadas
ventajas económicas o educativas, con lo cual se abriría la puerta para
justificar restricciones desproporcionadas a la esfera constitucionalmente
protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por restringir el derecho
a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a aquellos niños cuyos
padres no estén en condiciones económicas [o educativas] “adecuadas” –un trato
a todas luces discriminatorio–”.
En este orden de
ideas, afirmó que precisamente con el objeto de evitar situaciones de necesidad
y vulnerabilidad que se traduzcan en tratamientos discriminatorios, el Estado debe
poner en movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que
las garantías establecidas en la
Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales sean realmente
efectivas.
3.5.2.3. En hilo de lo
expuesto, la jurisprudencia constitucional ha mencionado, entre otros, los
siguientes hechos cuya simple verificación implica decidir en contra de la
ubicación de un niño o de una niña en determinada familia[32]:
(i) la existencia de
claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños o de las
niñas;
(ii) los antecedentes
de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y
(iii) en general todas
las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la
Carta ordena proteger a la niñez: “toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”.
Igualmente, la
Corte, en sentencia T-510 de 2003, determinó ciertas circunstancias que no son
suficientes, en sí mismas, para separar a un niño de su familia. Veamos:
“así
sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o
cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que
alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de
recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal
carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las
circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de
estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su
entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir,
de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un
niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a
orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en
forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a
la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado
con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés
superior de los niños. En este sentido, resulta altamente relevante
establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al
menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un
patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante
las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño.”[33] (Subrayas fuera de texto original)
Es claro
entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la
intervención del Estado en las relaciones familiares puede tener lugar como
medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto que la primera
llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de
los niños, es la familia:
“…la
condición de miembro de familia impone a quienes la ostentan claros e
importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman
parte del mismo núcleo familiar, y con más razón cuando se trata de los padres.
Ya ha establecido en varias oportunidades esta Corte que la primera obligada a
proveer la atención y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo
integral de los niños es la familia, y que el Estado sólo deberá intervenir
para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en
posición de cumplir con sus cometidos propios. Así, en la sentencia T-752
de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se estableció que corresponde al
Estado asumir la obligación genérica de asistir y proteger a los niños para
garantizar su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus derechos, cuando
quiera que la familia, en tanto principal obligada, no esté en condiciones de
hacerlo; y en la sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el núcleo familiar no está en capacidad
fáctica de satisfacer las carencias más elementales de los niños a su
cuidado, compete al Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva
obligación”. En el mismo sentido, el artículo 3 del Código del Menor establece
que la protección, el cuidado y la asistencia que los niños requieren para su
adecuado desarrollo corresponde en primer lugar a los padres o demás familiares
legalmente obligados a proveer­los, y que únicamente cuando éstos no se
encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, será el Estado quien lo
asuma, “con criterio de subsidiaridad”. // El deber primordial de la familia es
el de proveer las condiciones para que los niños crezcan y se desarrollen
adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la obligación de
preservar a los menores de todas las amenazas que se pueden cernir sobre su
proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo de contribuir a que
dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y beneficios posibles, en
términos materiales, psicológicos y afectivos.”[34](Subrayas fuera de texto)
Así las
cosas, sostuvo la Corte en Sentencia T-671 de 2010[35], que en el
análisis de los casos en los cuales los niños han sido separados de su familia
biológica, es imprescindible contar con razones suficientes que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones familiares biológicas. Como se ha
reiterado en apartes anteriores, los niños son titulares de un derecho
fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su
vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de claras
protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los
particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la
conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el
ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con
el procedimiento establecido en la ley y teniendo en cuenta las circunstancias
particulares del caso concreto.
3.5.2.4. Igualmente, y como conclusión, la citada sentencia T-510 de 2003,
explicó que existe una presunción constitucional a favor de la familia
biológica, en el sentido de que es este grupo familiar el que, en principio y
por el hecho físico del nacimiento, se encuentra situado en una mejor posición
para brindar al niño las condiciones básicas de cuidado y afecto que requiere
para desarrollarse. En ella se explicó:
“esta
presunción, que se deduce del mandato del artículo 44 Superior según el cual
los niños tienen un derecho fundamental a no ser separados de su propia
familia, y forma parte de los criterios jurídicos existentes para determinar el
interés superior de menores en casos concretos, no obedece a un
“privilegio” de la familia natural sobre otras formas de familia - ya que todas
las distintas formas de organización familiar son merecedoras de la misma
protección -, sino al simple reconocimiento de un hecho físico: los niños nacen
dentro de una determinada familia biológica, y sólo se justificará removerlos
de dicha familia cuando existan razones significativas para ello reguladas en
las leyes vigentes. / En otras palabras, el derecho constitucional de
los niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se
materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del
nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores;
por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en circunstancias que
hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni recibirá el amor y
cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con
ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario”. (Subrayas
fuera de texto)
Advirtió la
Corte en la sentencia en mención que “la presunción a favor de la familia
biológica únicamente puede ser desvirtuada con argumentos poderosos sobre
su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de
riesgos o peligros concretos para el desarrollo de éste”. Es decir,
se justificará que el Estado intervenga en un determinado grupo familiar sólo
cuando quiera que éste represente un riesgo determinado para el desarrollo de
los niños que forman parte de él por vínculos biológicos.
4.6.
CRITERIOS
JURÍDICOS PARA DETERMINAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
En sentencia T-968 de 2009, la
Sala Segunda de Revisión de Tutelas, realizó el análisis normativo y
jurisprudencial que se expone a continuación, sobre el principio de interés
superior de los niños, identificando los criterios hasta ahora previstos para
determinarlo en los casos particulares.
Comienza por explicar que la
Corte ha señalado de manera reiterada y ha sido enfática en ello, que todas
las actuaciones en las que se encuentren involucrados niños, deben estar
siempre orientadas por el principio del interés superior.[36] En ese sentido, el Código
de la Infancia y la Adolescencia ha definido el interés superior de los niños,
las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos
humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En este orden de ideas, indica que la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Igualmente, cita a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha sostenido que “En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del menor”.[37]
Dentro de este contexto, manifiesta que para la
Corte, “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto,
desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan
formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de
dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer
prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e
irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser
atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal”.[38]
Con fundamento en las sentencias T-503 de 2003 y T-397
de 2004, afirma que, si bien las autoridades administrativas y judiciales
encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en
casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para
evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención
a las circunstancias fácticas de los niños implicados, cuál es la solución que
mejor satisface dicho interés, también tienen límites y deberes constitucionales
y legales respecto de la preservación del bienestar integral de los niños que
requieren su protección. Afirma, entonces, que estos deberes obligan a los
jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial de
diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, especialmente
tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse
afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no
atienda a sus intereses y derechos.
En consecuencia, sostiene que las
decisiones adoptadas por las autoridades administrativas competentes del
Instituto de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los
jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor
satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, deben
atender tanto a “(i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los
parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a
aspectos aislados.”
En este sentido, en sentencias T-510 de
2003[39]
y T-572 de 2009[40],
la Corte fijó reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables
para determinar el interés superior de cada niño, dependiendo de sus
circunstancias particulares. Veamos:
(i) Garantía del desarrollo integral
del niño. Se debe, como
regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los
niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y
ético, así como la plena evolución de su personalidad. Corresponde a la
familia, la sociedad y el Estado, brindar la protección y la asistencia
necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada niño. El artículo 7 del Código de la
Infancia y la Adolescencia entiende por protección integral “el
reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía  y cumplimiento de los
mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su
restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.” El mandato constitucional en cuestión, que debe
materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño[41]
y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.
(ii) Garantía de las condiciones para
el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño. Los derechos de los niños deben
interpretarse de conformidad con las disposiciones de los tratados e
instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia. El
artículo 6 del Código de la Infancia y la
Adolescencia  contiene un mandato contundente en este sentido: “Las normas
contenidas en la
Constitución Política y en los tratados y convenios  internacionales de
Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y
servirán de guía  para su interpretación y aplicación. En todo caso, se
aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o
adolescente.”
(iii) Protección del niño frente a
riesgos prohibidos. Se
debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y
protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia
física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto
por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la
Carta señala que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.” Por su parte, el artículo 20 del Código de
la Infancia y la Adolescencia establece el conjunto de riesgos graves para los
niños que deben ser evitados:
1. El abandono físico, emocional y
psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas,
instituciones y autoridades que tienen responsabilidad de su cuidado y
atención.
2. La explotación económica por parte de
sus padres, representantes legales, quienes viven con ellos, o cualquier otra
persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.
3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas,
estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de
menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico,
distribución y comercialización.
4. La violación, la inducción, el estímulo
y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y
cualquier otra conducta que atente contra  la libertad, integridad y formación
sexuales de la persona menor de edad.
5. El secuestro, la venta, la trata de
personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de
servidumbre.
6. Las guerras y los conflictos armados
internos.
7. El reclutamiento y la utilización de
los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley.
8. La tortura y toda clase de tratos y
penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y
la detención arbitraria.
9. La situación de vida en la calle de los
niños y las niñas.
10. Los traslados ilícitos y su retención
en el extranjero para cualquier fin.
11. El desplazamiento forzado.
12. El trabajo que por su naturaleza o por
las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud,
la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación.
13. Las peores formas de trabajo infantil,
conforme al Convenio 182 de la OIT.
14. El contagio de enfermedades
infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la
exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia
psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de
vida.
15. Los riesgos y efectos producidos por
desastres naturales y demás situaciones de emergencia.
16. Cuando su patrimonio se encuentre
amenazado por quienes lo administren.
17. Las minas antipersonales.
18. La transmisión del VIH-SIDA y las
infecciones de transmisión sexual.
19. Cualquier otro acto que amenace o
vulnere sus derechos.
En todo caso, se debe precisar que esta
enunciación no agota todas las distintas situaciones que pueden constituir
amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las cuales deberán
determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
(iv) Equilibrio entre los derechos de
los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los
derechos del niño. Es
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los
padres, pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto,
la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del niño. En
este contexto, los derechos e intereses de los padres solo podrán ser
antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevalente. La
forma en que se deben armonizar los derechos y resolver los conflictos entre
los intereses de los padres y los intereses del niño, no se puede establecer en
abstracto, sino en función de las circunstancias de cada caso particular y sin
que pueda, en ningún caso, poner  en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo
integral del niño, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de
que el Estado intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del niño
en riesgo. “El sentido mismo del verbo
‘prevalecer’[42]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por lo tanto, en situaciones que se haya de
determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben
necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas
vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de
crianza; “sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de
los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental
a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada
en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes
y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artículo
3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los Estados se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley’[43].”[44]
(v) Provisión de un ambiente familiar
apto para el desarrollo del niño. El desarrollo integral y armónico de los niños (art. 44 CP),
exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los deberes
derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un
ambiente de cariño, comprensión y protección. Al respecto el art. 22 del Código
de la Infancia y la Adolescencia prevé que “los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser
acogidos y a no ser expulsados de ella.”
(vi) Necesidad de razones poderosas que
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno -
filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones
económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación
con sus padres; deben existir motivos adicionales poderosos, que hagan temer
por su bienestar y desarrollo, y justifiquen las medidas de protección que
tengan como efecto separarle de su familia biológica. “Lo contrario
equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños
pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener  una familia y a no ser
separados de ella - un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44
de la Carta.” Asimismo, lo dispone el artículo 22 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
4.7.
FINALIDAD Y LÍMITES
CONSTITUCIONALES AL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Y SU
CONTROL JURISDICCIONAL
4.7.1. La
Corte ha precisado que en materia de respeto al derecho  fundamental al debido
proceso (art 29 C.P.), las autoridades competentes  tienen el deber
constitucional y legal de garantizar, el respeto al derecho de defensa y el
mantenimiento de igualdad de las partes (arts. 29, 13
C.P. y 4 C.P.C).
En este sentido, es preciso
señalar que en el trámite de protección de los derechos de los niños en
situación de vulnerabilidad, se encuentran involucrados no sólo el derecho
fundamental de los niños y las niñas a tener una familia, sino también un
conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyos
titulares no son únicamente los niños y las niñas sujetos de las medidas de
protección, sino también sus familiares.
Con fundamento en lo anterior, el Código de la
Infancia y la Adolescencia prevé las reglas y etapas del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos de los niños y el respeto al
debido proceso está expresamente consagrado en el artículo 26, que dispone:
“Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a
que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones
administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.
En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier
otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser
tenidas en cuenta.”
En consecuencia, específicamente
en relación con el trámite de adopción, “todas las decisiones que se tomen
en el curso de ese proceso deben estar plenamente justificadas en la aplicación
de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y
derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los
menores y su desarrollo libre y armónico”[45].
Ha dicho la
Corte:
“Resulta indiscutible que a la luz
de los principios que orientan la
Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los de los
demás (art. 44 C.P.), principio éste que tiene desarrollo legislativo en el
deber de todas las personas y las entidades tanto públicas como privadas, de
atender el interés superior del menor (art. 20
C. del M.) y en la interpretación finalista de las normas establecidas para su
protección (art. 22 ibídem). Sin embargo, no pueden las autoridades públicas
olvidar que todas sus decisiones deben ser el resultado de un
procedimiento respetuoso de las formas propias de cada juicio (art. 29
C.P.), mucho menos los defensores de familia para quienes es imperativa
la sujeción a la Constitución y a la ley, por cuanto, las decisiones que
adoptan afectan directamente a la familia y por ende a la sociedad. Por ello,
tienen el deber constitucional y legal de garantizar como el que más, el
respeto al derecho de defensa y el mantenimiento de igualdad de las partes
(arts. 29, 13 C.P. y 4 C.P.C).”[46]
En ese sentido, la Corte se pronunció en un caso de tutela
adelantado contra el ICBF:
“A pesar  de que el ICBF tiene como finalidad la protección
de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los
trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo
regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en
hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos
los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se
debe permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los
tengan, como partes con derecho a ser escuchados por el ICBF, y a
manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe
hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.
Se vulnera el debido proceso si
estando legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se
le tiene en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada.” [47]
4.7.2. Se
entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la
capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido
vulnerados (art.50 del Código de la Infancia y la
Adolescencia). Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades,
informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las
comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las
personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y
adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
Las autoridades administrativas competentes para el
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes,
según el artículo 96 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, son los defensores de familia y comisarios de
familia, quienes se encargan de prevenir, garantizar y restablecer los derechos
reconocidos en los tratados internacionales, en la
Constitución Política y en el Código de la
Infancia y la Adolescencia; éstos cuentan con un equipo técnico e interdisciplinario,
cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial. Ahora bien, sólo los
Defensores de Familia son competentes para dictar las resoluciones de
adoptabilidad.
En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán
surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de
cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se
procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la
Infancia y la Adolescencia).
Así, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 52, ubicado
en el Capítulo II referente a “Medidas de restablecimiento de los derechos”,
prevé una obligación general a cargo de las autoridades públicas, en el sentido
de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, examen que comprenderá la realización de un estudio sobre los
siguientes aspectos:
“1. El Estado de salud física y psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de
nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la
identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia
de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.
Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones se
dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas
pertinentes para el restablecimiento de los derechos.
Parágrafo 2°. Si la autoridad competente
advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la
autoridad penal.
Una vez adelantada la anterior verificación, la
autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para
adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos,
consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:
“1. Amonestación con asistencia
obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio
familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia
para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.”
De manera complementaria, los artículos 54 y
siguientes desarrollan el contenido y el alcance de cada una de estas medidas
de restablecimiento de derechos. Para efectos de la resolución del caso
concreto, interesa destacar las siguientes:
“Artículo 54. Amonestación. La medida
de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de
las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la
orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la
Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.
Artículo 56. Ubicación en familia de origen
o familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus
padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código
Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de
sus derechos.
Si de la verificación del estado de sus
derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios
para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará
a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden
a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.
Artículo 59. Ubicación en Hogar Sustituto.
Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste
en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a
brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de
origen.
Esta medida se decretará por el menor tiempo
posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin
que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla,
por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto
favorable del Jefe Jurídico de la
Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún
caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del
país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin
autorización expresa de la autoridad competente.”
Artículo 61. Adopción. La adopción es,
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.”
Una vez verificado que los derechos no se encuentran
garantizados[48], se dicta un auto de apertura de
investigación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, en el cual deberá consignarse:
1) La identificación y citación de los responsables;
2) la identificación y citación de implicados en la
vulneración;
3) las medidas provisionales de urgencia que se tomen; y
4) la orden de práctica de pruebas necesarias.
Dicho auto deberá notificarse personalmente de acuerdo a
los artículos 314 y 315 del Código de Procedimiento Civil, si se conoce la
identidad y dirección de las personas interesadas. Cuando el citado no
comparezca dentro de la oportunidad señalada, deberá notificarse por aviso, de
conformidad con los artículos 315, numeral 3, y 320 del C.P.C. En el evento de
desconocerse la identidad y direcciones de las personas a citar, deberá
notificarse mediante publicación en una página de Internet del ICBF, por tiempo
no inferior a 5 días y por transmisión en un medio masivo de comunicación,
pudiéndose incluir una fotografía del niño.
El trámite se encuentra regulado por el artículo 100 de
dicho Estatuto y empieza con la determinación de si se trata de un asunto
conciliable o no. En el primer evento, se fijará audiencia de conciliación
dentro de los 10 días siguientes a la ocurrencia de los hechos y en caso de
lograrse acuerdo, se levanta acta con la constancia de lo acordado y de su
aprobación.
Si se trata de un asunto no conciliable o si la conciliación
fracasa, se adoptará Resolución motivada estableciendo obligaciones de
protección, incluyendo la provisión de alimentos, y regulando lo relacionado
con la custodia y las visitas.
Luego, el funcionario correrá traslado de la solicitud por
cinco días para que se pronuncien los interesados o implicados y se aporten las
pruebas que quieran hacerse valer. Vencido el traslado se decretan pruebas, se
fija fecha de audiencia de práctica de pruebas y en ella se falla mediante
Resolución motivada, sólo procediendo contra la misma recurso de reposición que
deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la
misma.
Esta actuación administrativa debe culminar dentro de los 4
meses siguientes a la solicitud o apertura oficiosa y, excepcionalmente el
Director General del ICBF puede prorrogarlo por dos (2) meses más. La
reposición contra la resolución de adoptabilidad debe resolverse dentro de los
10 días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. La resolución
de adoptabilidad deberá notificarse por estrados a quienes asistieron y por
estado a quienes no comparecieron.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso
de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad
administrativa pierde competencia y debe remitir inmediatamente el expediente
al juez de familia para que, de oficio, adelante el proceso.
Igualmente, cuando existe oposición a la resolución de
adoptabilidad durante el trámite o dentro de los 20 días siguientes a la
ejecutoria de la resolución de adoptabilidad, debe remitirse el asunto al Juez
de Familia para que resuelva sobre su homologación.
Así, establece el artículo 100 del Código de la
Infancia y la Adolescencia que “resuelto el recurso de reposición [presentado
en contra de la resolución de adoptabilidad] o vencido el término para
interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para
homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria
alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las
razones en que se funda su inconformidad. El juez resolverá en un término no
superior a 10 días”
Además, el 107 de ese mismo Estatuto señala que “En la
resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de
derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas
de restablecimiento consagradas en este Código.
En la misma resolución se indicará la cuota mensual que
deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la
niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una
medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO 1o. Dentro de los veinte días siguientes a
la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las
personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño,
niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación
administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y
aportar las pruebas que sustentan la oposición (…)”
A su vez, el artículo 108 del mismo estatuto, dispone: “Cuando
se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo
existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se
presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo
anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de
Familia para su homologación.
En los demás casos la resolución que declare la
adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el
libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.”
Igualmente, para entender los extremos de la función del
Juez de Familia en el trámite de homologación, es imperativo hacer referencia
al contenido del parágrafo segundo del artículo 100 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, que dispone: “En todo caso, la actuación
administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la
fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la
investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente
deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del
término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver
el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la
autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto
y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio,
adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el
expediente deberá informarlo a la
Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación
disciplinaria a que haya lugar.”
El trámite de homologación que se habilita por oposición a
la resolución de adoptabilidad comienza entonces al presentarse oposición por
cualquiera de las personas encargadas del cuidado, crianza y educación de la
niña, niño o adolescente, durante la actuación administrativa, o dentro de los
20 días de ejecutoria de la resolución de adoptabilidad.
Una vez admitido el asunto por parte del Juez de Familia,
éste podrá correr traslado al Ministerio Público y al Defensor de Familia
adscrito al Juzgado para que rindan concepto. En virtud de lo dispuesto por el
artículo 123 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, se tiene que si el Juez encuentra el incumplimiento de algún
requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento
de derechos encaminada a la adoptabilidad del niño, podrá devolver el
expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.  Luego de verificado el
cumplimiento de dichos requisitos legales, el Juez decidirá si homologa la
resolución expedida en ese sentido.
En caso de homologarla, el Defensor de Familia dictará
resolución consignando dicha decisión. La homologación tiene como efectos la
pérdida de los derechos de patria potestad, su inscripción en el libro de
varios de la Notaría o de la oficina de  Registro del Estado Civil y el inicio
del proceso judicial de adopción.
En caso de no homologación, también el Defensor de Familia
dictará resolución en ese sentido, se procederá a la subsanación de
irregularidades advertidas o a tomar otro tipo de medidas o decisiones distintas
a la adoptabilidad, a favor del niño, niña o adolescente involucrado.
Se ha visto entonces, que las decisiones que dentro de este
proceso se adopten, son de vital importancia precisamente por el tipo de
intereses que están en juego, sobretodo en relación con el deber reforzado de
protección y garantía de los derechos del niño involucrado. Es por esto que la
observancia de la práctica de todas las pruebas pertinentes posibles, sean
indispensables para que los padres o familiares del niño gocen de las garantías
que ofrece el derecho al debido proceso, y corresponde al juez de familia
ejercer el control de legalidad a él conferido, motivando suficientemente las
razones que lo justifiquen.
Así las cosas, ha concluido la jurisprudencia
constitucional, en relación con la actuación administrativa de restablecimiento
de derechos[49],
que la adopción de estas medidas (amonestación, ubicación en familia de origen
o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe
encontrarse precedida y soportada por labores de verificación,
encaminadas a “determinar la existencia de una real situación de abandono,
riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña
o adolescente”.
En este orden de ideas, el decreto y la práctica de
medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la
Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que
las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en
cuenta[50]:
1) la existencia de una lógica de gradación
entre cada una de ellas;
2) la proporcionalidad entre el riesgo o
vulneración del derecho y la medida de protección adoptada;
3) la solidez del material probatorio;
4) la duración de la medida; y
5) las consecuencias negativas que pueden
comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica
del niño, niña o adolescente.
En pocas palabras, las autoridades administrativas, al
momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben
“ejercer tales competencias legales de conformidad con la
Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y
proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente, puede acarrear un
desconocimiento de aquéllos”[51](Subrayas
fuera de texto).
El trámite de la homologación tiene entonces por objeto
revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido
proceso y, además, es un mecanismo de protección eficaz para que las personas
afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la solicitud de
terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron
origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán
(Sentencias T-079 de 1993 y T-293 de 1999).
4.7.3. En relación con el alcance de la
competencia del juez de familia en el marco del proceso de homologación, en un
principio, la Corte Constitucional, en sentencia T-079 de 1993 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), interpretó el contenido del artículo 56 del Código del Menor
que establecía que las decisiones administrativas que definen en forma temporal
o definitiva la situación de un niño están sujetas al control jurisdiccional de
los Jueces de Familia, en el sentido que dicho control sólo podía versar sobre
el procedimiento adelantado por la autoridad administrativa y no sobre el fondo
del asunto. En esa ocasión la Corte expresó:
“La declaración de abandono -
acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación de los
trámites de adopción - produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C.
del M., art. 60), salvo que se presente oportunamente oposición a la resolución
administrativa por parte de las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la
crianza o la educación del menor de edad (C. del M., art. 61). La drasticidad
de una decisión semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó
al legislador a prever el mecanismo de la homologación judicial como garantía
judicial de esta clase de resoluciones.
La homologación de las decisiones
de los Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la misma
materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de
garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que
se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque
el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado
examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no
procede recurso alguno (C. del M., art. 63).”
Igualmente, en sentencia T-293 de
1999, esta Corporación señaló que la homologación “es un control de
legalidad sobre la actuación adelantada por los funcionarios del ICBF,
instituido para garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres
de los menores, o de quien los tenga a su cuidado.
El procedimiento regulado por la
ley, que debe seguirse con el fin de adoptar medidas de protección a favor de
los menores en situación de abandono o peligro, se desenvuelve en dos fases
bien diferenciadas como son: la actuación administrativa cumplida ante las
autoridades del Instituto de Bienestar Familiar y la homologación que, eventualmente,
debe surtirse ante el juez de familia, como lo indica el art. 64. El
debido proceso, por consiguiente, se desenvuelve de una parte en sede
administrativa y de otra con la intervención judicial, en virtud de la cual se
surte el trámite de la homologación de la decisión adoptada por las autoridades
del I.C.B.F.”
Con todo, más recientemente, el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en
sentencia de 30 de junio de 2005, refleja una posición más clara en el sentido
que la actuación del juez de familia que decide la homologación de una
resolución de adoptabilidad implica no sólo la verificación del procedimiento
administrativo sino también la garantía y protección del interés superior del
niño, la niña o el adolescente involucrado, así como los derechos de los
familiares. En este orden de ideas, el Tribunal manifestó:
“el juez de familia como ejecutor
de la función de policía que debe ejercer el Estado para la protección de los
derechos de los menores, debe en virtud de la homologación, ir más allá
de la simple revisión del cumplimiento de los requisitos del debido proceso y
las exigencias del trámite administrativo, y debe hacer una revisión de los
requisitos sustanciales de asunto, esto es, establecer si la decisión no viola
derechos fundamentales de los menores sometidos a la decisión, o lo que es lo
mismo, establecer si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente
según las circunstancias especialísima que rodean al niño”.
Esta última regla jurisprudencial se
traduce en que la competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan
las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación
administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente
en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el
deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo
restablecimiento de los derechos del niño.
Adicionalmente, al leer el contenido de las normas citadas,
se observa que, si bien el artículo 96 del Código de la
Infancia y la Adolescencia establece como autoridad competente en materia de
restablecimiento de derechos a los Defensores de Familia, y que, por tanto,
podría argüirse que sólo esas autoridades están facultadas para tomar
decisiones sobre la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es
que el mismo estatuto otorga potestades y competencias al Juez de Familia con
igual objeto. Ello se refleja no sólo en lo explicado en precedencia, sino
también en el contenido del artículo 100 del Código que justamente establece la
posibilidad de que incluso el juez de familia decrete la adoptabilidad. Así,
teniendo en cuenta que el juez especializado tiene la virtualidad de ejercer
esas funciones, ineludiblemente ello se traduce en que su función en el proceso
de homologación no se restringe a un mero control sobre las formas y el
procedimiento de la actuación administrativa, incluso cuando no llega en
aplicación del artículo 100, sino del artículo 108, es decir, en el evento en
que exista oposición a la resolución de adoptabilidad.
Ahora bien, se hace necesario aclarar también que cuando el
asunto llega a manos del Juez de Familia, por cualquiera de las aludidas vías,
adquiere la característica de ser un asunto bajo su control, de tal manera que
el hecho de ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le
resta legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como
garantía del debido proceso. En ese sentido se pronunció la
Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentaría)
al declarar exequible el parágrafo segundo del artículo 100 referenciado, bajo
las siguientes consideraciones:
“el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y
la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y
la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las
actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por
ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados
para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición
que procede contra dicha resolución.
En el mismo sentido, también es razonable que si el
funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador
disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada,
la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones
de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a
la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está
contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán
hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.
Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de
defensa consagrado en el Art. 29 de la
Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado.” (Negrillas fuera de texto)
En ese sentido, se tiene que la función de control judicial
de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación
del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo.
Es así, que con presentarse la oposición por parte de los padres o de los
familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las autoridades
administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado
escrutinio del juez de familia con el fin de que exista claridad sobre la real
garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente
involucrado y de su interés superior[52].
De manera que el Defensor de Familia no puede obviar
las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del proceso de
homologación de las resoluciones de adoptabilidad, y su actuación posterior
cuando éste ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de lo
dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide no
homologar y su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes para
que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá
el Defensor de Familia que tomar las medidas pertinentes para su reintegro.
Ahora bien, con base en lo expuesto sobre la
competencia de los jueces de familia en el marco de los procesos de
homologación, éstos, como garantes de los derechos de los niños y de su interés
superior deben tomar las medidas necesarias para restablecer dichos principios
cuando evidencien situaciones de clara vulneración
4.8.
LOS DERECHOS
REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES
4.8.1.
Si bien estos derechos no fueron invocados por los accionantes como vulnerados
y que el objeto de la tutela es exclusivamente el reintegro de los niños a su
medio familiar, esta Sala encuentra pertinente referirse a los mismos teniendo
en cuenta que, al parecer, una de las exigencias hechas por el ICBF  a los
accionantes para “poder recuperar a sus hijos” fue que ambos se
realizaran intervenciones quirúrgicas tendientes a evitar la procreación, esto
es, la ligadura de trompas en el caso de Helena, y la vasectomía en el
caso de Diego. Así que, es necesario estudiar el actual estado de cosas
sobre la garantía y protección de los derechos sexuales y reproductivos,
especialmente de los segundos. Esta información fue obtenida por la
Sala en las declaraciones rendidas por los accionantes ante el despacho del
Magistrado Ponente, de las mismas se corrió traslado tanto al Defensor de
Familia del Centro Zonal Santa Fe como a la
Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de que
se pronunciaran sobre lo allí afirmado. El término concedido venció en silencio
y, a la fecha, no se ha allegado respuesta alguna por parte del ICBF.
4.8.2.
Así, la sentencia T-732 de 2009[53]
realizó un completo estudio sobre su desarrollo tanto en el ámbito
internacional como en el ámbito interno.
Comienza dicha providencia por definir que los derechos sexuales y reproductivos, “reconocen y
protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones
libres sobre su sexualidad y su reproducción y otorgan los recursos necesarios
para hacer efectiva tal determinación”[54].
Esta definición, explica la sentencia en cita, refleja que la garantía
de estos derechos implica la existencia en cabeza del Estado tanto de un deber
de abstención, como de un deber de carácter prestacional consistente en la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias para hacer de esa libertad
de decisión sobre la sexualidad y la reproducción, un derecho efectivo. De
manera que, “en
esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos constitucionales y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte
del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la
Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los
órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen
estas normas”[55].
4.8.3. En relación específicamente con los derechos reproductivos,
señala la providencia en comento que, con fundamento en la
Constitución, la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, estos derechos reconocen y
protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a
servicios de salud reproductiva.
4.8.3.1. La autodeterminación reproductiva
“reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de decidir
libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”[56]. Este derecho se encuentra normativamente
consagrado en el 42 de la
Constitución cuando dispone que “la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos”. Igualmente, el artículo
16, ordinal e), de la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer –CEDAW-[57]
reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el
número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.
Señala entonces la sentencia T-732 de 2009 que:
“Este derecho reconoce a las personas, en
especial las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de
interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia
física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir
tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea
que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la
Constitución[58]
y artículo 11.2 de la CEDAW[59]).
Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando
se presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos
de anticoncepción forzados[60]
o cuando se solicitan pruebas de esterilización[61] o de
embarazo[62]
para acceder o permanecer en un empleo” (Negrillas fuera de texto).
Además, afirma que este tipo de decisiones son personales, pues
“[l]a decisión [de la mujer] de tener hijos…no debe…estar limitada
por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[63].
4.8.3.2. En relación con el derecho a acceder a los
servicios de salud reproductivos, la sentencia en cita estableció que
incluye las siguientes prerrogativas:
“(i) Educación e información sobre toda gama de métodos
anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquél de su
preferencia, prestación que está reconocida en los artículos 10[64] y 12[65]
de la CEDAW y en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña[66].
(ii) Interrupción voluntaria del embarazo de forma segura
en aquellos casos en que es legal[67],
sin la exigencia de requisitos inexistentes[68].
(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de
riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las
máximas posibilidades de tener hijos sanos. Al respecto, el artículo 43 de la
Constitución prescribe que “durante el embarazo y después del parto [la mujer]
gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Por su parte, el
artículo 12 de la CEDAW impone a los Estados la obligación de asegurar “a la
mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario,
y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”. Así
mismo, el artículo 24 de la
Convención de los Derechos del Niño los obliga a proporcionar “atención
sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”.
(iv) Por último, la prevención y tratamiento de las
enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino. Al respecto, en la
sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer
y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de
Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan
Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear.
Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a
una EPS practicar a una mujer un examen de diagnostico denominado “cariotipo
materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos
espontáneos.”
4.8.4. En hilo de lo expuesto, la jurisprudencia
constitucional ha concluido que los derechos en referencia son derechos humanos
reconocidos constitucionalmente.
Así, la Sala Plena de la
Corte Constitucional en sentencia C-355 de 2006[69], señaló:
“Los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como
tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte
fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y
reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de
la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de
la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen
una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres
humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social”. (Negrillas fuera de texto)
De tal forma lo entendió la sentencia T-732 de 2009,
que  concluyó que los derechos reproductivos estudiados –y también los
sexuales-, son derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución de 1991 “pues especifican las facultades que se derivan
necesariamente de su contenido en los ámbitos de la sexualidad y la
reproducción”.
Sostuvieron las providencias citadas que lo anterior se deriva, además,
de lo dispuesto en la Declaración de la
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994, que
establece que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos
que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de
Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). En este
sentido, varios principios adoptados en esa Conferencia prescriben que “los
derechos sexuales y reproductivos están implícitos en los derechos
fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y
43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información
(artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre
otros.”
En concreto, esta Corte ha protegido por medio de la
acción de tutela los derechos reproductivos, por ejemplo, en la sentencia T-605
de 2007[70]
en la que se ampararon los derechos de la accionante quien había solicitado la
realización de una cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro
de adherencias del ovario izquierdo, necesaria para superar sus problemas
de infertilidad. En esa ocasión, sostuvo la
Sala de Revisión:
“La negativa en la práctica de la cirugía
“desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del ovario
izquierdo” implica la vulneración del derecho a la salud de la ciudadana
demandante, a quien se niega la posibilidad de acceder a una prestación
necesaria para mantener su salud sexual y reproductiva, con la consecuente
vulneración de derechos como el libre desarrollo de la personalidad y a tener
una familia”. (Subrayas
fuera de texto)
En un caso similar, la sentencia T-636 de 2007[71]
amparó los derechos reproductivos de la accionante quien había solicitado a su
E.P.S. la realización de exámenes diagnósticos por su imposibilidad de tener
hijos. En esa oportunidad, se resumieron así los alegatos de la accionante: “esa
negación por parte de la E. P. S. la priva de tener una familia y de
“realizarse como mujer.” Dice que esa actitud omisiva por parte de la
E. P. S. impide también tener hijos a su marido. Agrega que la entidad
demandada desconoce además su derecho “a la vida, a la dignidad humana por que
como mujer gestora de vida [se] siente frustrada y lo mismo su esposo.”
Concluye diciendo que la entidad demandada desconoce su derecho al libre
desarrollo de la personalidad así como el derecho a tener una familia”.
Al respecto, la
Sala Séptima de Revisión consideró:
“En el presente caso, al abstenerse de
practicar la prueba prescrita por la médica tratante, la entidad demandada no
sólo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que - como lo indicó la
Sala y lo ha subrayado la
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia - forma parte integral del
concepto de salud. Vulneró, simultáneamente, el derecho a la protección
de la salud sexual y reproductiva de la peticionaria.
En las consideraciones de la presente
sentencia se subrayó que los derechos sexuales y reproductivos son
derechos humanos especialmente protegidos en el ámbito internacional que por la
vía de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 de la
Constitución Nacional han adquirido la categoría de derechos constitucionales
fundamentales y están estrechamente relacionados con la protección de
otros derechos constitucionales fundamentales como lo son los derechos a
conformar libremente una familia y a decidir sobre la procreación, así como los
derechos a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad.”(Subrayas fuera de texto).
4.9.
CASO CONCRETO
4.9.1.
Vulneración de los
derechos de los accionantes a la unidad familiar y de sus hijos a tener una
familia y a no ser separados de ella.
4.9.1.1. La jurisprudencia constitucional arriba analizada
sobre la dimensión ius fundamental del derecho a la unidad familiar, así
como sobre el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de
ella, trae como consecuencia esencial que las medidas que se adopten en el
contexto de un proceso de restablecimiento de derechos deben ser proporcionales
y razonables de acuerdo al interés superior de los niños involucrados,
sobretodo cuando la medida tenga como resultado la separación de éstos de su
medio familiar. La proporcionalidad de estas medidas se establecerá en cada
caso particular, teniendo en cuenta los criterios jurídicos de identificación
del interés superior del niño y determinando si se desvirtúa suficientemente la
presunción a favor de la familia biológica.  De manera que, es preciso
determinar si esas medidas, teniendo un fin constitucionalmente legítimo como
es la protección de los niños como sujetos de especial protección
constitucional, también sean necesarias y respetuosas del núcleo esencial de
los derechos fundamentales de los padres a la unidad familiar y de los niños a
tener una familia y a no ser separados de ella, esto es, que sean
proporcionales.
Todo lo anterior se traduce en que en cada caso
concreto se deberá determinar lo que la
Sentencia T-572 de 2009[72]
sistematizó de la siguiente manera:
1) la existencia de una lógica de gradación
entre cada una de las medidas;
2) la proporcionalidad entre el riesgo o
vulneración del derecho y la medida de protección adoptada;
3) la solidez del material probatorio;
4) la duración de la medida; y
5) las consecuencias negativas que pueden
comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica
del niño, niña o adolescente.
4.9.1.2. Para realizar el análisis sobre la proporcionalidad
de las medidas adoptadas en el caso bajo estudio, la
Sala comienza por establecer cuáles fueron las medidas adoptadas en esta
ocasión por parte del ente accionado, esto es, por los diferentes funcionarios
del ICBF participantes del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos, que, en concreto, dieron como resultado la separación de los niños de
su familia por más de dos años. Veamos:
1) Separación de los niños de su medio
familiar, iniciando proceso de restablecimiento de derechos con colocación en
hogar sustituto, sin derecho a visitas ni a información sobre el estado de los
niños involucrados.
2) Declaración de estado de adoptabilidad de
los niños mediante Resolución Nº 162 del
14 de diciembre de 2009.
3) Negación de reintegro de los niños a su
medio familiar luego de dictarse sentencia de no homologación por parte del
Juez Cuarto de Familia de Bogotá el 8 de junio de 2010.
4.9.1.3. En el caso bajo estudio se observa que las razones
aducidas por el ICBF para:
1) Separar a los niños Antonio y Belén de sus padres, iniciar en su favor un
proceso de restablecimiento de derechos, y remitirlos a hogares sustitutos sin
posibilidad de visitas, así como para dictar resolución de adoptabilidad,
fueron las siguientes:
1.1. En cuanto al niño Antonio,
por no contar a los tres meses de nacido con registro civil de nacimiento, no
tener cuadro de vacunación, ni afiliación a salud.
1.2. En relación con la niña Belén –para ese momento de 3 años de edad-, por exceso de peso, resequedad de
la piel de su cara, picaduras de artrópodos y desaseo. Así como por no tener
registro civil de nacimiento, ni carné de vacunas, ni afiliación a salud.
1.3. Inasistencia a varias citas psiquiátricas
programadas para ambos padres, especialmente por parte de Helena,
durante el proceso de restablecimiento de derechos.
2) Y, adicionalmente, el fundamento
dado por el ICBF para no haber reintegrado hasta ahora a los niños a su medio
familiar a pesar de que el Juez Cuarto de Familia de Bogotá negó la
homologación de esa resolución el 8 de junio de 2010, fue que los accionantes
no habían cumplido los requerimientos hechos por el Defensor de Familia del
Centro Zonal Santa Fe que consideraba necesarias para el óptimo reintegro, esto
es:
2.1. Inasistencia de Helena a varias citas psiquiátricas programadas para ambos padres después de
dictada la sentencia de no homologación.
2.2. Adecuación de su lugar de habitación para
hacerlo menos riesgoso para los niños y adquisición de una cama adicional para
que éstos durmieran separados.
4.9.1.4. Frente a las razones aducidas, la
Sala encuentra lo siguiente:
1) En relación con la supuesta ausencia de
registro civil de nacimiento:  al observar las pruebas contenidas en el
expediente, es posible verificar que, contrario a lo aducido por el ICBF, ambos
niños se encontraban inscritos en el registro civil de nacimiento para el
momento en que fueron separados de sus padres. Si bien las normas
internacionales y el Código de la Infancia y la
Adolescencia exigen que ese registro se lleve a cabo inmediatamente después
del nacimiento[73]
y el niño Antonio fue registrado luego de casi tres meses
y la niña Belén veinte días después[74], lo cierto es
que sí contaban con registro civil de nacimiento cuando se inició el proceso de
restablecimiento de derechos y, además, el tiempo que transcurrió entre el
nacimiento y el registro no se torna irrazonablemente largo.  La señora Helena aduce que la demora en la inscripción de Antonio se debió a que ella tuvo que someterse a una cirugía por apendicitis y
su esposo se encontraba trabajando en Medellín, lo que les impidió realizar ese
trámite con anterioridad.
2) En cuanto a la alegada falta de
afiliación a salud y cuadro de vacunación: pudo determinarse que la niña Belén sí estaba afiliada a salud en la
ARS UNICAJAS desde el 11 de septiembre de 2008 y con cuadro de vacunas
vigente[75],
pero, por el contrario, el niño Antonio no se encontraba afiliado a salud tal
como lo aceptan sus padres en la declaración rendida ante el despacho del
Magistrado Ponente. Éstos afirman además que “el niño sí había sido vacunado
en el Centro de Salud de Santa Rosa”, sin embargo, en el expediente no obra
prueba documental de ello.
3) Sobre el sobrepeso, resequedad en la
piel, picadura de artrópodos y desaseo de la niña Belén: en la declaración
rendida ante el despacho del Magistrado Ponente, los accionantes no hicieron
referencia alguna sobre el supuesto problema de sobrepeso de su hija pero sí
afirmaron que la resequedad en la piel es un problema de nacimiento que siempre
ha sido tratado en el Centro de Salud de Santa Rosa de Lima, donde le
prescribieron una crema que constantemente le aplican. Igualmente, señalaron
que siempre se han preocupado por el aseo de su hija dentro de sus
posibilidades económicas, que le compran un producto especial para “los
piojos” pero que es normal que en el jardín infantil se den epidemias de
las que no está exento ningún niño. Manifestaron que el 10 de junio de 2009,
día en el que la señora Helena fue citada al Centro Zonal Santa Fe con su
hija y en el que decidieron dejarla bajo el cuidado del ICBF, Belén
estaba bien aseada.
4) En relación con la inasistencia a
algunas citas psiquiátricas: en el expediente obran certificaciones que
hacen constar la asistencia de los accionantes a varias de estas citas. Sin
embargo, en la declaración ellos aceptan que sí han incumplido algunas otras
asumiendo su responsabilidad pero aducen que en ciertas ocasiones lo hicieron
por justas causas como enfermedad o porque se sentían cansados de recibir malos
tratos por parte de los funcionarios del Centro Zonal Santa Fe, quienes se
negaban a darles información sobre sus hijos e ignoraban sus incontables
peticiones de recuperarlos.
5) En cuanto a la adecuación de su vivienda
y la compra de una cama adicional: los accionantes señalan que estos
requerimientos fueron plenamente cumplidos, tanto así, que en visita realizada
por la trabajadora social Juddy Olaya Moreno, ésta avaló la realización de las
obras exigidas y la adquisición de la cama para que los niños durmieran
separados.
4.9.1.5. De las anteriores reflexiones, es posible concluir
que si bien la separación de los niños de su medio familiar a través de las
medidas arriba explicadas, está prevista en el Código de la
Infancia y la Adolescencia como un medio legítimo para la protección de los
derechos de los niños que se encuentren en situación de vulnerabilidad, avalada
por el artículo 44 Superior, esta Sala encuentra que en el caso concreto, ésta
no resultaba ni necesaria ni proporcionada pues no cumplía con las condiciones
a las que se refiere la Sentencia T-572 de 2009.
A esta afirmación se llega, con fundamento en que:
1) No existió una lógica de gradación entre
cada una de las medidas.
La separación de los niños Belén y Antonio de su medio familiar a través de su
colocación en hogar sustituto y prohibición de contacto alguno con sus padres,
así como a través de la declaratoria de estado de adoptabilidad y de la
negación del Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Fe de reintegrar a los
niños después de dictada la sentencia de no homologación de la resolución de
adoptabilidad, es una medida innecesaria.
Tal como se explicó en acápites anteriores de esta
providencia, las decisiones que se adopten en el marco de un proceso de
restablecimiento de derechos deben en lo posible dejar como opción última la
adopción de medidas que implican la separación de los niños de su medio
familiar. En este sentido, el Código de la
Infancia y la Adolescencia dispone otro tipo de medidas que persiguen el mismo
fin de proteger a los niños en estado de vulnerabilidad sin implicar su
separación del medio familiar.
Si se observan las razones dadas por el ICBF, puede
verificarse que existió cierto nivel de negligencia de los padres, sobretodo en
la omisión de afiliación a salud y de aportar el carné de vacunas del niño Antonio,
pero no se trataba de un maltrato tal que requiriera ineludiblemente que éstos
salieran de su medio familiar. Razones que justifican la inactividad de los
padres en estos frentes parten de que se trata de personas sin recursos
económicos, en evidente situación de pobreza y sin educación básica. De eso
debe ser consciente el Estado y, especialmente, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, cuando determina qué medidas debe adoptar en protección de
éstas, sobretodo porque la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en
establecer que la pobreza en ningún caso puede ser el fundamento para separar a
los niños de su familia.
Esta Sala encuentra que el Código de la
Infancia y la Adolescencia consagra medidas alternas a la separación de los
niños de su medio familiar, y que persiguen el mismo fin de garantizarles su
protección cuando se encuentren indicios de vulnerabilidad y, a su vez, de
cierta negligencia por parte de sus padres.
Así, la medida conocida como “amonestación”,
prescrita en el artículo 53 y explicada en el artículo 54 es un ejemplo para lo
antedicho en cuanto consiste en:
“la conminación a los padres o a las personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de
las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la
orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la
Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.”
Además, el artículo 56 de ese Estatuto, consagra como
una de las posibles medidas de restablecimiento de los derechos de los niños la
“Ubicación en familia de origen o familia extensa”, describiéndola como:
“la ubicación del niño, niña o adolescente con sus
padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código
Civil, cuando éstos ofrezcan las condiciones para garantizarles el
ejercicio de sus derechos.
Si de la verificación del estado de sus
derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios
para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará
a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le
brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.”(Subrayas fuera de texto)
Igualmente, el ICBF cuenta con
programas sociales alternos a la separación de los niños de su medio familiar y
que buscan, precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en precaria
situación económica. Así, por ejemplo, existe el programa “Hogar Gestor”,
dirigido “a atender en el medio familiar de origen a niños,
niñas y adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se
encuentran en situación de peligro y cuyas familias, identificadas mediante
valoración socio- económica y familiar, presentan una alta vulnerabilidad
social y carecen de oportunidades para satisfacer adecuadamente las necesidades
fundamentales de sus niños o adolescentes.”[76](Negrillas no
originales)
2) Existe una desproporcionalidad entre el
riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada.
Ha dicho la jurisprudencia que una
medida es proporcional cuando los beneficios de adoptarla excedan claramente
las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales[77].
En el presente caso, observa la
Sala que el sacrificio que sufrió el derecho fundamental de los padres a la
unidad familiar y de los niños a no ser separados de su familia, no compensa
los beneficios que de ella pudieron haberse derivado, esto es, que los niños
estuvieran afiliados a salud, con cuadro de vacunas completo y en condiciones
óptimas de aseo, así como la adecuación de su vivienda y el mejoramiento del
rol de padres de los accionantes a través del tratamiento psicológico ordenado.
A esta conclusión se llega en
tanto todos estos beneficios se lograron en detrimento del núcleo esencial de
los derechos arriba mencionados, siendo desproporcionada la decisión de apartar
a los niños de sus padres frente a la protección que se pretendía brindar por el
alegado estado de  vulnerabilidad en el que se encontraban –vulneración de sus
derechos a la salud e integridad física-, pues no se evidencian razones
suficientes para concluir que los mencionados beneficios compensaran el grado
de afectación que tiene la separación de los niños de su medio familiar. Este
caso no encuadra dentro de aquellos en los cuales existe certeza absoluta de
que los niños corren un mayor riesgo manteniéndose en su medio familiar que
fuera de él. Esto, en tanto, no enfrentaban un peligro inminente para sus
derechos fundamentales que condujera ineludiblemente a que sólo su separación
de su familia biológica podría garantizar su vida, integridad, salud,
educación, identidad, etc.
De manera que, los funcionarios
involucrados en el proceso de restablecimiento de derechos de los niños Antonio y Belén, especialmente los Defensores de Familia del
Centro Zonal Santa Fe que en diferentes momentos estuvieron al frente del
mismo, adoptaron medidas desproporcionadas separando a los niños de su entorno
familiar con el pretexto de proteger sus derechos fundamentales, pero sin
observar los límites de proporcionalidad que la
Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la
jurisprudencia constitucional les imponen.
Tampoco resulta proporcional que
luego de que el Juez Cuarto de Familia de Bogotá  consideró que no existían
elementos suficientes para homologar la resolución de adoptabilidad pues las
razones aducidas por el Defensor de Familia no justificaban que los niños
fueran declarados en estado de adoptabilidad, el ICBF persista en su posición
de no reintegrarlos a su medio familiar con fundamento en que los accionantes
no han asistido a todas las citas psiquiátricas programadas en el Hospital
Centro Oriente. Los señores Helena y Diego aportan certificaciones[78]
de su asistencia a algunas citas y aceptan que han faltado a otras[79],
pero esta Sala considera que la inasistencia a esas citas cuyo objetivo es el
mejoramiento del rol de padres de los accionantes, no compensa en ningún grado
el mantener a los niños alejados de su familia.
En hilo de lo expuesto, en este
caso es aplicable lo establecido en la sentencia T-572 de 2009 que, al resolver
el caso de un niño que por decisión del ICBF estuvo separado de su familia
durante seis meses sin pruebas suficientes, en claro incumplimiento de las
normas procesales pertinentes y bajo parámetros discriminatorios, concluyó que “siendo
la familia el núcleo central de la sociedad, no se justifica que aparten a los
niños de su seno, so pretexto de proteger sus derechos fundamentales”.
3) El material probatorio no es sólido.
Tal como se mencionaba al analizar cada una de las
razones expuestas por el ente demandado, es posible concluir que éstas no se
fundaron en pruebas sólidas. Veamos:
3.1. Primero, en cuanto omitieron las pruebas de la
existencia de los registros civiles de nacimiento de ambos niños[80],
así como de la afiliación de salud de Belén y de su cuadro de vacunación[81],
no presentándose evidencias suficientes para considerar que sus derechos a la
identidad y a la salud se encontraran violados.
3.2. Igualmente, el ICBF se abstuvo irregularmente de
sopesar el valor conjunto de los medios probatorios aportados al dictaminar un “maltrato
por negligencia”[82]
sin realizar un análisis sistemático y ponderado de la situación general del
cuidado, la atención y la responsabilidad de los accionantes con sus hijos. Al
tomar la decisión de separar a la familia, no tuvo en cuenta que si bien pudo
observarse cierta negligencia de los accionantes en cuanto a la falta de
afiliación a salud de Antonio, no dudaron en llevarlo al Hospital la
Misericordia cuando se enfermó para que le prestaran la atención necesaria,
incluso suscribiendo un acuerdo de pago con el objeto de garantizar que se le
prestara la atención que fuera necesaria para su recuperación. Igualmente, esa
conducta omisiva de los accionantes debía contrastarse con que la niña sí se
encontraba afiliada a salud y con que, además, ésta tenía asegurado su derecho
a la educación pues obra prueba en el expediente de que para el momento en que
se inició el proceso de restablecimiento de derechos -10 de julio de 2010- se
encontraba matriculada en el Jardín Infantil de Santa Rosa de Lima desde el 20
de enero de 2009, tal como lo acredita la
Representante Legal de esa institución a folio 18 del cuaderno de pruebas No.
3.
La valoración sesgada de las pruebas se refleja
también en que era más que evidente que los accionantes querían recuperar a sus
hijos pues cumplieron incluso con el requerimiento de someterse a
intervenciones quirúrgicas tendientes a evitar tener más hijos. Sobre este
particular se referirá esta Sala en el punto 4.9.2.
3.3. Además, ignoraron que los accionantes
cumplieron con el requerimiento realizado después de dictada la sentencia de no
homologación en junio 8 de 2010, de adecuación de su vivienda y de adquisición
de una cama adicional para sus hijos, tal como lo comprobó la
Trabajadora Social Juddy Olaya Moreno al realizar visita domiciliaria el 17
de noviembre de 2010, negándoles, a pesar de ello, el reintegro de sus hijos
supuestamente por incumplir dicho requerimiento.
3.4. Por último, se observa una valoración limitada de
las pruebas relacionadas con la asistencia de los accionantes a las citas
psiquiátricas arriba mencionadas, pues, con base en el incumplimiento de
algunas por parte de los accionantes concluyeron que éstos actuaron
negligentemente y mostrando desinterés en recuperar a sus hijos, dictando la
resolución de adoptabilidad y negando su reintegro después de expedida la
sentencia de no homologación el 8 de junio de 2010. Esta Sala considera que
ello debió analizarse en conjunto con las otras pruebas que demuestran su firme
intención de mejorar las condiciones de crianza de sus hijos y, además, su
ánimo de recuperarlos. Estas pruebas se relacionan con que, a pesar de sus
precarias condiciones económicas y su inestabilidad laboral por ser el señor Diego
un pintor sin contrato laboral fijo y ella una trabajadora doméstica ocasional,
lograron reunir algunos recursos para realizar las reformas de su vivienda y
para comprar una cama adicional para los niños. Igualmente, ellos comprueban
que sí han asistido a algunas citas, y así lo han afirmado también los
funcionarios involucrados del ICBF, de manera que, no puede aseverarse que su
negligencia y desinterés han sido absolutos e irrefutables, pues, como se
evidencia, no existe un material probatorio sólido que respalde esa
determinación.
4) La duración de la medida de separación
de los niños de su medio familiar es irrazonablemente larga.
El niño Antonio ingresó a proceso de restablecimiento
de derechos con separación de sus padres desde el 16 de enero de 2009 y la niña
Belén desde el 10 de julio de ese mismo año,
es decir, el primero lleva dos años y ocho meses alejado de su familia, y la
niña dos años y dos meses.
En concepto de la
Sala estos tiempos son excesivos frente a lo que el ente accionado aduce como
justificación de la medida. El niño salió de su seno familiar desde que tenía
dos meses de nacido y, hoy en día, tiene cerca de tres años de edad, es decir,
que no tuvo la oportunidad de pasar sus primeros años junto a su familia, lo
cual contradice los preceptos internacionales que señalan que los recién
nacidos deben preferentemente quedarse bajo el cuidado de su familia biológica[83].
Igualmente, a sus padres, hoy accionantes, se les negó la posibilidad de ver
crecer a su hijo, de acompañarlo y de brindarle cariño. Ni siquiera se les ha
permitido ver fotos ni saber cómo se encuentra.
La situación de Belén es también muy grave. La niña identificaba
plenamente a sus padres tal como lo relata el señor Diego en su
declaración, que se refería a él como “Papi” e incluso lo defendía
cuando en los partidos de fútbol en los que él jugaba sufría algún accidente o
choque con compañeros. Además, es lógico concluirlo, pues para el momento en
que fue separada de ellos tenía casi tres años de edad. Hoy en día cuenta con
cerca de cinco años. Lo anterior refleja el carácter excesivo  de la medida en
tanto  la niña fue separada de sus padres de manera abrupta a pesar de
identificarlos y de tenerles cariño. También, ella creció separada de sus
padres y de su hermano y los accionantes no pudieron acompañar su crecimiento
durante este año y medio transcurrido.
De las circunstancias descritas es posible derivar el
quinto punto de análisis de estos casos, esto es, las evidentes
consecuencias negativas que comporta la separación de los niños de sus padres
en términos de su estabilidad emocional y psicológica. No es muy difícil
determinar que una niña de casi tres años de edad que es alejada abruptamente
de sus padres posiblemente tendrá afectaciones psicológicas pues es desde todo
punto de vista una situación dolorosa.
Por otra parte, esta Sala considera preciso señalar
que no encuentra razón suficiente para que a la fecha no se haya ordenado el
reintegro de los niños a su medio familiar a pesar de que desde el 8 de junio
de 2010 el Juez Cuarto de Familia de Bogotá negó la homologación de la
resolución de adoptabilidad. Si bien el Juez no ordenó su reintegro en la parte
resolutiva de la providencia, la parte motiva se dirige a demostrar que la
medida de separación de la familia era excesiva frente a la situación de los
niños involucrados. Los argumentos expuestos por el Juez fueron los siguientes[84]:
i) “De la actuación administrativa se
tiene que hay presencia constante de los progenitores dentro del proceso de
protección, dejando ver su deseo de recuperar a sus hijos, demostrando su apego
a ellos, (…) no obstante los funcionarios del ICBF no les asignaron visitas
para permitir el contacto físico de los niños con sus padres, para afianzar los
lazos paternales y maternales, siendo lesivo para su desarrollo, vulnerando el
proceso al que están sometidos cual es de protección, el que no conlleva apartarlos
de sus progenitores teniendo en cuenta las causas por las cuales fuero ubicados
en hogar sustituto.”
ii) “Se observa que no se realizó una
valoración de la asistencia de los padres a las terapias de psicología (…), con
lo que se demuestra el cumplimiento de su compromiso en adquirir pautas de
crianza, rol paterno y materno, fortalecimiento de valores (…)”
iii) “En desarrollo de la actuación
administrativa, los padres se hicieron presentes ante el ICBF en cuanto fueron
requeridos, igualmente se realizaron visitas domiciliarias, cuyos resultados
fueron favorable (…) Así
mismo se observa el nivel de compromiso de recuperar a los niños, el hecho que
la señora HELENA se preocupó por adelantar sus estudios
secundarios a fin de brindarle a sus hijos una mayor estabilidad”.
iv) “Como quiera que la familia de los niños
es de escasos recursos y escolaridad baja, debió la
Defensoría de Familia antes de separarlos de sus padres biológicos, dar
cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 56 del Código de la
Infancia y la Adolescencia
(…) Así entonces se concreta la corresponsabilidad, en este caso en el
Estado para suplir la falta de los padres para ayudar cuando éstos no pueden
proporcionar al niño los requisitos indispensables para llevar una vida plena,
(…) conservando la unidad familiar y la declaratoria de adoptabilidad debe
ser adoptada como última medida en un caso extremo, máxime cuando es posible su
reintegro con sus padres, para así no desprender a los menores de su familia
biológica.”
Tal como se establecía en el acápite 4.7.3. de
la presente sentencia, el Defensor de Familia no puede obviar, como lo hizo en
el asunto bajo examen, las consideraciones hechas por los jueces de familia en
el marco del proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad, y su
actuación posterior cuando éste ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse
dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el
juez decide no homologar y, como ocurrió en el presente caso, su motivación se
fundamenta en que no hay razones suficientes para que los niños involucrados se
encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá el Defensor de Familia que
tomar inmediatamente las medidas pertinentes para su reintegro.
Han pasado un año y tres meses desde que fue dictada
la sentencia de no homologación y a la fecha los niños no han sido
reintegrados, sin que existan, para esta Sala, razones suficientes que
justifiquen la persistencia de mantener quebrantada la unidad familiar de los
accionantes y sus hijos.
La irrazonabilidad del tiempo que ha transcurrido
desde que los niños fueron separados de sus padres se evidencia igualmente con
lo establecido en la sentencia C-228 de 2008 que resolvió una demanda de
inconstitucionalidad contra varias disposiciones del Código de la
Infancia y la Adolescencia, entre otras, los artículos 100 y 120, relativos al
proceso administrativo de restablecimiento de derechos de niños, niñas y
adolescentes, al considerarlos contrarios de los derechos de defensa (Art. 29
C. Pol.) y de impugnación (Art. 31 C. Pol.) al no consagrar el recurso de
apelación contra la decisión del Defensor de Familia, del Juez de Familia y del
Juez Municipal y al estatuir que la actuación administrativa deberá resolverse
dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la
solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de
reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los
diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Y que,
vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin
haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa
perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente
el expediente a Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el
proceso respectivo.
Frente a los cargos presentados por los demandantes, la
Sala Plena de esta Corporación declaró exequibles las normas mencionadas con
fundamento en que el deber de garantía del interés superior de los niños
demanda del Estado la toma de medidas prontas y céleres para evitar
afectaciones mayores a este grupo de especial protección constitucional, lo
cual ha sido palmariamente desconocido por el Defensor de Familia en el caso
bajo revisión al extender en demasía el tiempo de separación de Antonio y Belén de su medio familiar.
Así, la Corte afirmó, primero, que “la falta de
previsión de la segunda instancia en relación con las sentencias dictadas por
los Jueces de Familia y los Jueces Municipales no se revela contraria a los
preceptos constitucionales, ni al principio de proporcionalidad, en cuanto permite
una decisión pronta y definitiva, con valor de cosa juzgada, de los conflictos
relativos a la asistencia y protección de los niños, niñas y adolescentes, como
lo requiere el interés superior que la
Constitución y el Derecho Internacional les reconocen.”(Subrayas
no originales)
Y, frente a la pérdida de competencia de los
Defensores de Familia cuando se han sobrepasado los términos señalados, dijo la
Corte:
“el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además
de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el
desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones
correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada
señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa
como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución.
En el mismo sentido, también es razonable que
si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el
legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud
formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las
citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal
efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada.”(Subrayas fuera de texto).
4.9.1.6. Órdenes a adoptar.
Luego de acreditar la desproporcionalidad de la medida
adoptada por el equipo interdisciplinario del Centro Zonal Santa Fe de separar
a los  niños Antonio y Belén de sus padres, Helena y Diego, esta Sala concluye que
éste omitió atender los criterios jurídicos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para determinar el interés superior de esos niños, quebrantando
los límites constitucionales impuestos al proceso de restablecimiento de
derechos y vulnerando directamente los derechos de los accionantes a la unidad e
intimidad familiar, y de los niños a tener una familia y a no ser separados de
ella. En este sentido, amparará los derechos de los accionantes y de los niños
y, en consecuencia,
exigirá el reintegro de Antonio y Belén a sus padres biológicos.
Ahora bien, como la
Sala es consciente de que los niños se encuentran en una situación de riesgo
–dadas las condiciones económicas de sus padres y en cuanto no han podido crear
vínculos de afecto y confianza con sus progenitores durante el tiempo de
vigencia de la medida– , siguiendo los parámetros establecidos para el efecto
en la sentencia T-887 de 2009[85],
se dictará un conjunto de órdenes encaminadas a facilitar la construcción de
los vínculos que se vieron rotos con el procedimiento administrativo adelantado
de modo irregular por el Centro Zonal Santa Fe del ICBF y dirigidas a lograr
que se obtenga la protección del interés superior de los niños.
1)
La Sala ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adopte las
medidas y adelante las actuaciones indispensables para hacer entrega física y
jurídica de los niños Antonio y Belén a sus padres Helena y Diego y para cerciorarse que el retorno de los niños a su familia
biológica se efectúe de la manera menos traumática posible.
El
trámite de entrega de los niños no podrá extenderse por más de treinta (30)
días contados a partir de la notificación de la presente providencia, tiempo
durante el cual el ICBF deberá permitir que los accionantes visiten a los niños
con el acompañamiento psicológico pertinente, para que se inicie el proceso de
restablecimiento y reconocimiento de lazos familiares. Lo anterior, teniendo en
cuenta que es muy probable que los niños no reconozcan plenamente a sus padres
por el tiempo trascurrido desde que fueron separados de ellos.
El
ICBF deberá comisionar para tales efectos a un grupo interdisciplinario ad
hoc conformado por la
Dirección Nacional del Instituto e informará a la
Procuraduría Delegada para la Defensa de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia con el fin de que esta institución
acompañe al ICBF en la diligencia de entrega de los niños. Igualmente, el ICBF
deberá informar de todas y cada una de las actuaciones que realice en relación
con los niños Antonio y Belén a la mencionada Procuraduría Delegada para la
Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia.
2)
Además, la Sala ordenará que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar incluir
a los niños Antonio y Belén y a
su familia en programas ya existentes para suplir necesidades económicas como,
por ejemplo, el Programa Hogar Gestor para que permita aliviar la presión
económica a la que se puedan ver enfrentados los padres de los niños. Esta
ayuda deberá extenderse como mínimo durante dos años –equivale al lapso durante
el cual, por motivo del proceso administrativo irregular de restablecimiento de
derechos, se vieron separados de sus progenitores. Con ello se busca que Helena y Diego puedan permanecer en su hogar y construir lazos de afecto y
confianza con sus hijos y se persigue asimismo garantizar un periodo
razonable de transición e integración familiar.
3)
Como complemento de lo anterior, ordenará la
Sala que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante un grupo
interdisciplinario ad hoc conformado por la
Dirección Nacional, ofrezca el apoyo psico-social necesario a todos los
integrantes de la familia nuclear de los niños Antonio y Belén, de
modo que puedan ellos contar con las herramientas básicas para generar una
atmósfera que –sin desatender el medio socioeconómico y cultural del que
provienen y las limitantes que de allí puedan derivarse– sea apto para
ofrecerles un entorno que propicie su desarrollo integral.
4)
Por lo tanto, dadas las fallas atribuibles al ICBF Centro Zonal Santa Fe en el
proceso de restablecimiento de derechos de los niños, para efectos de asegurar
que Antonio y Belén recibirán el cuidado que requieren, se ordenará al ICBF que con
recursos propios o gestionándolos ante los Ministerios o entidades
correspondientes:
4.1.
le brinde asesoría psicológica a Helena, Diego, Antonio y Belén durante el término de dos (2) años. Para esos efectos, ordenará la
Sala a la
Dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adopte las
medidas administrativas y presupuestales indispensables;
4.2.
incluya a los niños Antonio y Belén y a su familia en programas ya existentes para suplir este tipo de
necesidades como, por ejemplo, el Programa Hogar Gestor.
5)
Por último, la Sala ordenará a la
Procuraduría General de la Nación  que dentro de los tres meses siguientes a
la notificación de la presente sentencia allegue ante la
Secretaría General de la
Corte Constitucional un informe completo y minucioso del cumplimiento del
fallo aquí contenido. Esta información la deberá suministrar cada tres meses
durante un lapso de dos (2) años.
Por otra parte, con fundamento en la responsabilidad
que implica toda actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en
cuanto a la protección de los niños y de la familia así como de su obligación
cardinal de velar por el interés superior de los niños en todos los casos en
los que se vean involucrados, y dadas las graves irregularidades que se
evidenciaron por parte de esta Sala durante el proceso de restablecimiento de
derechos, irregularidades que, de hecho, persisten, se compulsarán copias a la
Fiscalía General de la Nación y a la
Procuraduría General de la Nación para que se lleven a cabo las
investigaciones y actuaciones a que haya lugar frente a Clara Inés Gómez,
Trabajadora Social del Centro Zonal Santa Fe, Juddy Olaya Moreno, Trabajadora Social
del Centro para el Reintegro y Atención del Niño –CRAN-, Carlos Mauricio Arias,
Psicólogo del Centro Zonal Santa Fe, Adriana Galvis, psicóloga del CRAN, Clara
Piedad Mateus Blanco, Karla Fernanda Sánchez Villabón y Edwin Rodríguez Molina,
Defensores de Familia del Centro Zonal Santa Fe, que estuvieron al frente del
proceso en diferentes momentos del mismo.
4.9.2.
Violación del
derecho a la autodeterminación reproductiva de los accionantes.
Si bien en el escrito de tutela los accionantes no
alegan que haya existido violación de su derecho a la autodeterminación
reproductiva, esta Sala considera que tiene la facultad constitucional de
estudiarlo en el caso concreto[86].
Precisamente,  pudo constatar que también este derecho fue quebrantado por
parte de la Trabajadora Social Clara Inés Gómez y el médico Gabriel Riaño.
Estos funcionarios del Centro Zonal Santa Fe, según
afirmación de los accionantes, exigieron a la señora Helena,
la ligadura de trompas y, al señor Diego una vasectomía, como condición
para recuperar a sus hijos. Los accionantes aseguraron que, en efecto, ambos se
sometieron a esas cirugías con el ánimo de volver a tener a sus hijos a su
lado.
Esta información fue obtenida por la
Sala en las declaraciones rendidas por los accionantes ante el despacho del
Magistrado Ponente, de las mismas se corrió traslado tanto al Defensor de
Familia del Centro Zonal Santa Fe como a la
Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de que
se pronunciaran sobre lo allí afirmado. El término concedido venció en silencio
y, a la fecha, no se ha allegado respuesta alguna por parte del ICBF. De manera
que, con fundamento en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[87], esta Sala da
por cierto lo afirmado en las mencionadas declaraciones.
Tal como se expuso en el acápite 4.8., el derecho a la
autodeterminación reproductiva, como derecho fundamental, se entiende vulnerado
cuando, por ejemplo, el Estado ejerce cualquier tipo de coerción sobre la posibilidad de una persona de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. En el
presente caso se evidencia una directa coerción por parte de los funcionarios
mencionados a los accionantes para que se sometieran a cirugías tendientes a no
tener más hijos, es decir, se implementó un método de anticoncepción forzado.
¿Qué más forzoso que condicionar a unos padres para recuperar a sus hijos, a
que éstos se practiquen dichas cirugías?
Para esta Sala, esa conducta se traduce en una grave
violación del derecho a la autodeterminación reproductiva de los accionantes
que será amparado por esta Sentencia. Pero, además, comporta una irregularidad
que debe ser investigada por las autoridades competentes. De manera que,
también por esta actuación, se compulsarán copias a la
Fiscalía General de la Nación y a la
Procuraduría General de la Nación para que realicen las investigaciones y se
adopten las decisiones pertinentes sobre la conducta de la señora Clara Inés
Gómez y del doctor Gabriel Riaño y de los demás funcionarios que pueda
determinarse estuvieron involucrados.
Como medida de reparación, esta Sala ordenará que, en
caso de que los accionantes manifiesten querer revertir los efectos de las
cirugías en mención y de que éstas sean reversibles, deberá el Estado asegurar
que se presten los servicios de salud, tratamientos o procedimientos que sean
necesarios para que ello sea posible.
4.9.3. Necesidad de adoptar medidas
administrativas urgentes.
Adicionalmente, en cuanto esta Sala pudo determinar la
existencia de irregularidades de un altísimo nivel de gravedad, contrarias a
mandatos constitucionales y legales, con la consecuente vulneración de derechos
fundamentales, y que no deberían repetirse bajo ninguna circunstancia, se
considera pertinente poner en conocimiento de lo aquí acontecido al Presidente
de la República, al Ministro de la
Protección Social y a la Directora del ICBF para que se adopten lineamientos
o protocolos para evitar que casos como el presente vuelvan a ocurrir.
Lo anterior busca además, determinar si existen
procesos similares en curso en los que la separación de niños de su medio
familiar no sea la medida más adecuada para el restablecimiento de sus derechos
y se tomen las decisiones a que haya lugar para que cese esa situación
vulneratoria.
5. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por la
Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
que confirmó la sentencia adoptada por el Juez Séptimo Civil de Circuito de
Bogotá el 1° de febrero de 2010, en cuanto negaron la acción de tutela
interpuesta por Helena y Diego en contra del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus
derechos a la unidad e intimidad familiar y a la autodeterminación
reproductiva, así como los derechos de los niños Antonio y Belén a tener una familia y a no ser
separados de ella, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo.- ORDENAR
al ICBF que (1) adopte las medidas y adelante las actuaciones
indispensables para hacer efectivo el retorno de los niños Antonio y Belén con
sus padres Helena y Diego,
incluyendo los trámites necesarios para la fijación de la patria potestad en
cabeza de los accionantes y para cerciorarse que ese retorno se
efectúe de la manera menos traumática posible. (2) El trámite de entrega
de los niños no podrá extenderse por más de treinta (30) días contados a partir
de la notificación de la presente providencia, tiempo durante el cual deberá
permitir que los accionantes visiten a los niños con el acompañamiento
psicológico pertinente. (3) El ICBF comisionará para tales efectos a un
grupo interdisciplinario ad hoc conformado por la
Dirección Nacional del Instituto e informará a la
Procuraduría Delegada para la
Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia con el fin de que esta institución acompañe al ICBF en la diligencia
de entrega de los niños. (4) Igualmente, el ICBF deberá informar
de todas y cada una de las actuaciones que realice en relación con los niños Antonio y Belén a
la mencionada Procuraduría Delegada para la
Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia.
Tercero.- ORDENAR
al ICBF que adopte
las medidas administrativas y presupuestales indispensables para: (1)
asegurarse que Helena, Diego, Antonio y Belén reciban durante el término de dos (2)  años el apoyo psico-social
imprescindible para restablecer los lazos paterno-materno/filiales que fueron
rotos con el proceso administrativo adelantado de manera irregular por el
Centro Zonal Santa Fe del ICBF. Para tales fines se
conformará un grupo interdisciplinario ad hoc designado por la
Dirección Nacional del ICBF. La
Dirección del Iinstituto explicará a los accionantes en qué consiste esta
posibilidad y cuál es su utilidad; (2)
incluir a los niños Antonio y Belén y a su familia en programas ya existentes para suplir necesidades
económicas como, por ejemplo, el Programa Hogar Gestor; (3) en caso de
que el ICBF no cuente con los recursos o programas necesarios para cumplir con
estas órdenes, éste deberá gestionarlos ante los Ministerios o entidades
correspondientes.
Cuarto.- ORDENAR
al ICBF que visite sin previo aviso a los accionantes en su residencia, dos
veces durante el segundo mes siguiente a la notificación de esta sentencia, y
posteriormente cada mes, para comprobar el estado en el que se encuentran los
niños
Antonio y Belén,
durante un lapso total de dos (2) años, absteniéndose de tomar medidas
desproporcionadas en los términos de la parte motiva de esta providencia. En
caso de que los accionantes deseen cambiar de residencia en compañía de sus
hijos, ordenarles que previamente lo adviertan al ICBF, quien se encargará de
continuar con las visitas o comisionará para ello a la autoridad competente,
dependiendo del lugar de la nueva residencia. Del acta de las visitas se
remitirá copia a esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional. La
Procuraduría Delegada para la
Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia vigilará el cumplimiento de esta orden.
Quinto.- ORDENAR
a la Procuraduría Delegada para la
Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia
que dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente sentencia
allegue ante la Secretaría General de la
Corte Constitucional un informe completo y minucioso del cumplimiento del
fallo aquí contenido. Esta información la deberá suministrar después cada tres
meses durante un lapso de dos (2) años.
Sexto.- ORDENAR al ICBF
en caso de que Helena y Diego manifiesten
su voluntad de revertir las intervenciones quirúrgicas a las que se hizo
referencia en el punto 4.9.2 de esta providencia, y de que éstas sean
reversibles, gestione lo necesario para que se les provean los servicios de
salud, tratamientos y procedimientos pertinentes para tal fin.
Séptimo.- COMPULSAR
COPIAS del expediente a la
Fiscalía General de la Nación y a la
Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.
Octavo.- PONER EN
CONOCIMIENTO
de los hechos que motivaron el presente caso al Presidente de la
República, al Ministro de la
Protección Social y a la Directora del ICBF para que se adopten las medidas
administrativas necesarias tendientes a que lo aquí evidenciado no vuelva a
ocurrir, igualmente, para que se establezca si actualmente existen situaciones
similares dentro de procesos de restablecimiento de derechos en curso y tomar
los correctivos pertinentes que aseguren el cese de la vulneración de derechos.
Noveno.- ORDENAR
a la Secretaría General que los nombres y los datos que permitan identificar a los
niños o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación del presente
fallo. Igualmente, ordenar por Secretaría General al Juzgado Séptimo
Civil de Circuito de Bogotá que se encargue de salvaguardar la
intimidad de los niños y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el
expediente y dejando a órdenes del público sólo la versión de la sentencia que
contiene nombres ficticios.
Décimo: Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales
de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, en
tanto medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes
sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P.
Antonio Ba­rre­ra Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa);
T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[2] Ver folios 18
a 24 del cuaderno principal.
[3] Ver, sentencia SU-691 de 1999,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] Ver al respecto, entre otras, la
Sentencia T-572 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] M.P. Ciro Angarita Barón
[6] Sentencia T- 447 de 1994.
[7] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[8] Reiterada jurisprudencia constitucional ha ratificado que la pobreza
jamás puede ser un motivo permitido –por irrazonable- para ordenar la
separación de los niños de su medio familiar.  Ver, al respecto, entre otras,
las Sentencias T-510 del 19 de junio de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-887 de diciembre 1º de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo, en las que se señaló: “ni la pobreza
relativa ni otras condiciones meramente económicas o educativas pueden ser
invocadas para descalificar la aptitud de los padres”.
[9] Ver:
https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527
[10] Sentencia T-523 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón
[11] Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[12] Ibíd.
[13] Sentencia T-887 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo. En esta providencia la
Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió
a la Corte Constitucional establecer si el ICBF había desconocido los derechos
fundamentales de una niña a tener una familia, al negarle a una pareja de
padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica
que ellos tenía una edad menor y ello podría generar traumatismos. En una
sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el estudio de un caso
similar al que se encuentra bajo examen de la sala Quinta en la presente
oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572 de 2009 en la que la
Corporación efectúo una juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno
de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El punto de partida
clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el
matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio
sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de hombre y mujer
sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de la
adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
[14] Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda
[15] Aprobada mediante Ley 12 de 1991
[16] Adoptada por la  Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de
diciembre de 1986
[17]  Aprobado por Colombia mediante la
Ley 265 de 1996 y declarado exequible mediante Sentencia C-383 de 1996,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[18] Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968
[19] “The right to found a family implies, in
principle, the possibility to procreate and live together. When States parties
adopt family planning policies, they should be compatible with the provisions
of the Covenant and should, in particular, not be discriminatory or compulsory.
Similarly, the possibility to live together implies the adoption of appropriate
measures, both at the internal level and as the case may be, in cooperation
with other States, to ensure the unity or reunification of families,
particularly when their members are separated for political, economic or
similar reasons”.
[20] Aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972
[21] Ver al respecto el voto disidente del Juez de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Manuel E. Ventura Robles, de la
sentencia de 1 de marzo de 2005 sobre el “Caso de las Hermanas Serrano Cruz
Vs. El Salvador”. En este caso la
Corte Interamericana resolvió el caso de dos niñas desaparecidas y separadas
de su familia durante el conflicto armado de El Salvador en junio de 1982,
declarando que el Estado violó los artículos 8.1, 5, 25 y 1.1 de la
Convención Americana.
[22] Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva
OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 71.
[23] Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 72. En igual
sentido cfr. Haase v. Germany, no. 11057/02, § 82, ECHR 2004-III; Kosmopoulou
v. Greece, no. 60457/00, §47, 5 February 2004; y  Hoppe v. Germany, no.
28422/95, §44, 5 December 2002.
[24] Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A
No. 17, párr. 72.  En igual sentido Eur. Court H.R., Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, para. 72.
[25] Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 72. En igual
sentido cfr. Haase v. Germany, no. 11057/02, § 82, ECHR 2004-III;  Kosmopoulou
v. Greece, no. 60457/00, § 47, 5 February 2004; y Venema v. The Netherlands,
no. 35731/97, §71, ECHR 2002-X.
[26] Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 72.
[27] Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 71.
[28] Ver sentencia T-887 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[29] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[30] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[31] Sentencia T-887 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[32] Cfr. Sentencia SU-225 de 1998
[33]  Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[36] En sentencia T-408 de 1995 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se señalo al respecto lo siguiente: “El denominado
"interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante)
y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente
o muy reducida.║“Con la consolidación de la investigación científica, en
disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se
hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los
niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial
relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.
Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista
- que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones
de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada
protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en
reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes.”
[37] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002.
[38] T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[39] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[40] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[41] Artículo 6: “(…) 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
Artículo 27: “1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño (…).”
[42] De conformidad con el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera
acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja
entre otras”.
[43]  En igual sentido, el artículo 5 de la
Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención”.
[44]  Sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[45] Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz .
[46] Sentencia T-209 del 20 de marzo de 2002
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[47] Sentencia T-881 del 16 de agosto de  2001
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[48] Ver al respecto Sentencia T-671 de 2010,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[49] Sentencia T-572 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[50] Ibíd.
[51] Ibíd.
[52] Cfr. Sentencia T-671 de 2010,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[53] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[54] Consideración No. 6
[55] Sentencia T-732 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[56] Ibíd.
[57] Ratificada por Colombia desde 1982.
[58] “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
[59] “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de
asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos,
en particular: (…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo
pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y
la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (…)”.
[60] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Capítulo VII Los
Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el
mismo sentido, COMITÉ PARA LA
ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la
mujer,  1992, párr. 22; COMITÉ PARA LA
ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares, 1994, párr. 22; COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS.
“Observación General Nº 19” en Naciones Unidas, Recopilación de las
Observaciones Generales y Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos
Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de
mayo de 2004; e INFORME DE LA
RELATORA ESPECIAL SOBRE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER, SUS CAUSAS Y CONSECUENCIAS. Políticas y prácticas que repercuten en
la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer,
la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.
[61] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997, párr. 14
[62] Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre
otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de
2007, entre otras.
[63] COMITÉ PARA LA
ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares, 1994, párr. 22.
[64] “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de
asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y
en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que
contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la
información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[65] “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el
acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la
planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[66] “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.
2. Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: (…)
f)
Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia” (subrayado fuera de texto). Ratificada por Colombia en 1991.
[67] Sobre las hipótesis en las que es legal la interrupción voluntaria del
embarazo en Colombia ver la sentencia C-355 de 2006.
[68] Al respecto ver la sentencia T-988 de 2007.
[69] Mediante la cual la
Corte declaró “EXEQUIBLE el artículo 122 de la
Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los
siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando
exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas , o de incesto.”
[70] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[71] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[72] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[73] Artículo 25 del C.I.A: “DERECHO A LA
IDENTIDAD. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una
identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la
nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para estos efectos deberán
ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del
estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su
cultura e idiosincrasia.”
Igualmente,
el artículo 7.1 de la Convención sobre los derechos de los niños señala: “1.
El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
[74] EL niño nació el 12 de octubre  de 2008 y fue
registrado el 8 de enero de 2010. La niña nació el 27 de octubre de 2006 y fue
registrada el 17 de noviembre de ese mismo año (ver folio 45 del cuaderno
principal y folios 7, 8 y 12 del cuaderno de pruebas No. 3)
[75] Ver folios 10 y 12 del cuaderno de pruebas No.
3
[76] Ver:
https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527
[77] Ver, entre otras, la
Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[78] Ver folios 49 y siguientes del cuaderno de
pruebas principal
[79] Ver declaraciones rendidas por los accionantes
en folios 47 y 48 del cuaderno principal.
[80] Ver folio 45 del cuaderno principal y folios
7, 8 y 12 del cuaderno de pruebas No. 3
[81] Ver folios 10 y 12 del cuaderno de pruebas No.
3
[82] Así lo establecen textualmente todos los
reportes de actuación del grupo interdisciplinario del Centro Zonal Santa Fe
para justificar las diferentes medidas tomadas frente a los niños Antonio y Belén. Ver, por ejemplo, folio 67
del cuaderno principal.
[83] Convenio de la Haya relativo a la
Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993
[84] Ver folios 20 y siguientes del cuaderno principal
[85] M.P. Mauricio González Cuervo
[86] La jurisprudencia reiterada de la
Corte Constitucional ha señalado que sí es posible que el juez ordene la
protección judicial de uno o más derechos constitucionales fundamentales que
aparezcan vulnerados, así el interesado no lo hubiese solicitado expresamente
en la demanda de tutela (Ver, entre otras, las sentencias T-553 de 2008,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y T-886 de 2000,
M.P. Alejandro Martínez Caballero). En la medida que la tutela
es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que
desconocen el derecho, es deber del juez de tutela analizar el caso más allá de
lo alegado por el accionante, con base, entre otros, en el principio “iura
novit curia”. La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura
novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en
virtud de éste, ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar
las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no
las invoquen expresamente’(Ver sentencia T-146 de 2010,
M.P. Maria Victoria Calle Correa)
[87] ARTICULO 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido
dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se
entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.