T-145-12
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Sentencia T-145/12
(Bogotá D.C. 1 de marzo)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL-Improcedencia por existir medio judicial de
defensa idóneo y no acreditar perjuicio irremediable en adjudicación de
licitación para compra de medicamentos
Referencia: expediente T 3.058.069
Tutela objeto revisión: Sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del 2 de
febrero de 2011 y Sentencia del Consejo de Estado, del 10 de marzo de 2011,
mediante las cuales se declaró la improcedencia de la acción de tutela
instaurada.
Accionante: Unión Temporal MEDMFEN 16, Cosmitet
Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda.
Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional,
Dirección General de Sanidad Militar y Hospital Militar Central.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio
González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
1. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela
Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos
Internacionales Them y Cía. Ltda., miembro de la Unión Temporal MEDFEM 16 y
Director principal de la Unión Temporal MEDFEM 16, basa su pretensión de amparo
constitucional[1]
en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1. Elementos
1.1.1. Derechos
fundamentales invocados: debido proceso y derecho de defensa.
1.1.2. Conducta que causa
la vulneración: la emisión de la Resolución 1880 de diciembre de
2010, mediante la cual se adjudicó la licitación pública No. 01/10 de la Dirección
General de Sanidad Militar - Hospital Militar Central (DGSM-HOMIC), sustentada
en actos precontractuales proferidos con violación del debido proceso de las
actuaciones administrativas.
1.1.3. Pretensión: se declare que las accionadas
vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa -y los principios
rectores de la contratación estatal- de la parte tutelante; y se ordene, como
medida transitoria, suspender y dejar sin efecto la Resolución 1880 de diciembre
27 de 2010, en tanto se tramita la respectiva acción ante la jurisdicción
contencioso administrativa y se decide judicialmente la suspensión provisional
de acto acusado.
1.2. Fundamento de la
pretensión
1.2.1.  La Dirección General
de Sanidad Militar y el Hospital Militar Central abrieron la licitación pública
No. 001 DGSM-HOMIC[2],
para la Compra, distribución, suministro, dispensación y control de
medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema
de salud de las fuerzas militares, vigencias 2011 – 2012, bajo la modalidad de
monto agotable[3].
1.2.2. En la aludida licitación,  se vulneró el debido
proceso de las accionadas, al dar una interpretación a la expresión “participación
económica”, de la experiencia de las uniones temporales o promesas de
sociedad futura, contenida en los pliegos de condiciones, contraria a la que ha
debido realizarse, lo que generó el rechazo de la oferta presentada por las
mismas.
1.2.3. Se les vulneró el derecho a la defensa, al no
permitirles controvertir la calificación asignada en la visita de evaluación
del cumplimiento de los requisitos por parte del software.
2. Respuesta de la entidad
accionada
2.1. Respuesta de las Fuerzas Militares de Colombia -
Comando General-   Dirección General de Sanidad Militar
2.1.1. No se violaron los derechos de las accionantes al
debido proceso y a la defensa, puesto que la evaluación de ofertas se realizó
según lo establecido en los pliegos de condiciones  y las respectivas adendas.
2.1.2. Los resultados de la
evaluación del software se publicaron como lo ordenaban los pliegos, es decir,
al final del plazo de evaluación junto con la evaluación final, y posterior a
su publicación los oferentes tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de
contradicción y defensa y así lo hicieron, tal como consta en el cuadernillo de
preguntas y respuestas a las observaciones  a la evaluación.
2.2. Respuesta de Ministerio
de Defensa Nacional – Hospital Militar Central
Solicita se declare la
improcedencia de la acción de tutela impetrada al considerar, que por ser la
tutela un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los
derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiaria, el accionante debió
ejercitar primero la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
3. Decisión de tutela objeto de revisión
3.1. Sentencia
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del
2 de febrero de 2011[4]
Rechazó por
improcedente la acción de tutela instaurada, por lo siguiente: (i) la parte
interesada cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de
sus derechos -artículo 87 del Código Contencioso Administrativo-; (ii) no
acreditó un perjuicio irremediable que permitiera darle a la presente acción el
trámite de mecanismo transitorio.
3.2.
Impugnación[5]
Por escrito
de febrero 8 de 2011, el apoderado del accionante presentó impugnación contra
la sentencia de tutela de primera instancia, al considerar que la acción de
tutela es procedente como mecanismo transitorio, cuando aun existiendo un medio
de defensa judicial, se evidencia que el derecho presuntamente vulnerado se
encuentra sometido a un perjuicio irremediable, siempre que no se trate de actos
de contenido general, impersonal y abstracto.
3.3. Sentencia
del Consejo de Estado, del 10 de marzo de 2011[6]
3.2.1. Confirmó
la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela, al
considerar  que la reiterada jurisprudencia señala que la acción de tutela es
un mecanismo residual y subsidiario, a menos que la misma se ejerza de manera
transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.2.2. En
el asunto bajo estudio, el demandante pretende que se suspendan los efectos de
un acto de adjudicación de un contrato, por considerar que se desconoció el
debido proceso dentro del trámite licitatorio. El Consejo de Estado, estimó que
existían los medios judiciales adecuados para la defensa de los derechos que la
demandante considera conculcados, mediante las acciones de nulidad  y de
nulidad y restablecimiento del derecho, pudiéndose solicitar incluso la
suspensión provisional del acto acusado (art. 87 C.C.A.), motivo por el cual la acción de tutela es improcedente.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión
judicial antes mencionada con base en la Constitución Política, artículos 86 y
241.9 y lo desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, artículos 31 a 36[7].
2. Procedencia de la demanda de tutela[8]
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental. Se invoca la vulneración del derecho al debido
proceso administrativo, específicamente, de  la defensa, considerados como
fundamentales (CP, art 29).
2.2. Legitimación activa.
Ejerce la acción de tutela quien se considera afectada por la vulneración de su
derecho al debido proceso[9],
la cual fue  presentada a través de su Gerente y Representante legal.
2.3. Legitimación pasiva. La Nación - Ministerio de
Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar y Hospital Militar
Central, son autoridades públicas y como tal, demandables en proceso de tutela
(CP, art 86º; D 2591/91, art 1º.).
2.4. Inmediatez[10]. El
acto de adjudicación tiene fecha 27 de diciembre de 2010 y la acción de tutela
tiene fecha 20 de enero de 2011[11],
plazo que se considera completamente razonable para el ejercicio de la acción.
2.5. Subsidiariedad. Las
accionantes no agotaron las instancias de la jurisdicción Contencioso
Administrativa. Por el contrario, se solicita la acción de tutela, como
mecanismo transitorio, tendiente a la suspensión provisional del acto de
adjudicación, mientras se adelanta la respectiva acción ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo y se resuelve judicialmente la suspensión
provisional del acto. Sobre este aspecto se pronunciará la Corte.
3. Improcedencia de la
demanda de tutela por desconocimiento de la regla de subsidiaridad
3.1. La subsidiaridad y el perjuicio irremediable en
el ejercicio de la acción de tutela
3.1.1. La acción de tutela se encuentra consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección
directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción, omisión
de las autoridades públicas o de los particulares en los casos establecidos en
la ley. Tiene una carácter subsidiario y residual[12], procede solo, si: (i) no
dispone el afectado de otro medio de defensa judicial para salvaguardar de
manera inmediata los derechos fundamentales invocados; (ii) existiendo otras
acciones o medios de defensa judicial, no resultan idóneos para el amparo de los
derechos vulnerados o amenazados; (iii) aun existiendo medios judiciales de
protección idóneos, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela
para evitar un perjuicio irremediable[13].
3.1.2. En materia de actos
administrativos precontractuales, la Corte ha manifestado que la acción de
tutela es procedente cuando se cumplen dos condiciones: (i) que no se trate de
actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del
artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991; y (ii) que el demandante logre
probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo
constitucional[14].
3.1.3. Con el fin de establecer la irremediabilidad del
perjuicio, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia
concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es
decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente,
entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la
probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la
gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que
exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv)
la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de
recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de
los derechos fundamentales[15]
.
3.1.4. Además, de estos elementos configurativos del
perjuicio irremediable, la Corte ha exigido que para que proceda la tutela como mecanismo de defensa
transitorio, el perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que
el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o
proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el
presunto daño irreparable[16]. Es por esto que la Corporación ha sostenido
enfáticamente que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a
un perjuicio irremediable; es necesario, además, que el afectado “explique
en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al
mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela
verificar la existencia del elemento en cuestión”[17].
3.1.5. Igualmente esta Corporación ha precisado que los daños económicos
por si solos no generan perjuicios irremediables desde el punto de vista
constitucional. Solo de manera excepcional, ha reconocido que de ciertas
controversias de carácter económico, pueden resultar vulnerados derechos
fundamentales y, consecuentemente, generar perjuicios irremediables que harían
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Específicamente
cuando, además del daño económico, se genera otro tipo de impacto que hace
impostergable el recurso de amparo.[18]
3.2. Existencia de un mecanismo judicial de defensa
idóneo, en el caso concreto
3.2.1. La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que frente a los actos administrativos precontractuales,
existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten
controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un
amparo integral, ellas son: (i) la acción de nulidad, de nulidad y
restablecimiento; (ii) la acción contractual; y (iii) la acción popular[19].
3.2.2. Adicionalmente, el ordenamiento jurídico permite que al
adelantarse la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,
se solicite la suspensión provisional de los actos administrativos que se
consideran  vulnerantes de normas superiores, solicitud que -de acuerdo con el
artículo 154 del Código Contencioso Administrativo debe ser resuelta en el auto
admisorio de la demanda. Esta Corporación en sentencia C-127 de 1998 sobre la
suspensión provisional de los actos administrativos, expresó:
“La suspensión provisional de
un acto administrativo, es una garantía esencial para el ciudadano frente a una
decisión ostensiblemente violatoria de las normas superiores. Es la manera más
expedita para impedir que los efectos de una decisión administrativa,
violatoria de normas superiores, continúe produciendo consecuencias, que solo
cesarían cuando se produjera la sentencia respectiva. Asunto que puede tardar
muchos meses e incluso años.
3.2.3. En este sentido, la Corte ha precisado que los
actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio -como
el acto que adjudica una licitación-, deben ser controvertidos a través de las
acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales
resultan idóneas y suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a
los derechos comprometidos. A menos, como se indicó, que se demuestre la
existencia de un perjuicio irremediable, el cual además de ser personal, exige
su demostración de manera concreta, específica y con repercusiones sobre los
derechos fundamentales. Así, resultaría procedente el amparo tutelar de manera
transitoria, aun existiendo la posibilidad de solicitar la suspensión
provisional de los actos administrativos en el trámite de las citadas acciones[20].
3.2.4. En conclusión, encuentra la Sala que, para el caso
concreto, existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz: la posibilidad de
solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado, en sede
administrativa, como garantía especial frente a las decisiones manifiestamente
violatorias de las normas superiores, cuya decisión debe darse en el auto
admisorio de la demanda.
3.3. Ausencia de Perjuicio irremediable
3.3.1. Esta Corporación ha
aceptado que aun existiendo otro medio de defensa judicial, es posible promover
la tutela como mecanismo transitorio, cuando el actor logra acreditar que el
derecho presuntamente afectado se ve expuesto a un perjuicio irremediable. En
tal caso, la acción debe dirigirse a evitar la consumación del perjuicio y los
efectos del fallo serán transitorios, mientras se resuelven los recursos
ordinarios que deben ser interpuestos[21].
3.3.2. La Sala observa que los demandantes alegan un
perjuicio que, según su parecer, se hace presente con una serie de consecuencias
económicas y empresariales resultantes de la decisión atacada, al no resultar
favorecidos con la adjudicación del proceso licitatorio por la presunta
violación del debido proceso[22].
En criterio de la Corte, se trata de un problema de carácter económico y no ius
fundamental, cuya solución no corresponde al juez de tutela sino al juez
contencioso administrativo.
3.3.3. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, si bien la
prueba sobre la existencia del perjuicio irremediable no está sometida a
rigurosos formalismos o términos sacramentales, se exige en todo caso un mínimo
de diligencia del afectado, en el sentido de indicar por lo menos las
circunstancias que permitan al juzgador comprobar su configuración. En el
presente caso tan solo fueron mencionados los efectos implicados en la no
selección como contratista, riesgos que en criterio de la Sala, debe abordar
todo proponente cuando no es favorecido con la adjudicación dentro de un
proceso licitatorio y que no reviste la connotación de un perjuicio
irremediable.
3.4. Conclusión
Teniendo en cuenta que, para el caso concreto, existe
otro medio de defensa judicial idóneo del que los accionantes no hicieron uso,
y no se acreditó un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, la
Corte Constitucional considera que la tutela es improcedente. Entonces, confirmará
las sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca  y por el Consejo de Estado, que declararon la improcedencia de la
acción de tutela instaurada por la Unión Temporal MEDMFEN 16, Cosmitet Ltda.
Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda.
4. Razón de la decisión
La acción de tutela es improcedente para amparar actos administrativos
precontractuales de adjudicación de licitaciones públicas, por la existencia de
medios provisorios y definitivos de defensa judicial idóneos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para la protección del derecho al
debido proceso administrativo, salvo que se acredite la actualidad o inminencia
de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería como mecanismo
transitorio de tutela judicial.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión del término,
decretada dentro del trámite de revisión de la acción de tutela por impedimento
aceptado del magistrado inicialmente sustanciador del caso.
Segundo.- CONFIRMAR la sentencia proferida el del
10 de marzo de 2011, por la Sala de lo Contencioso
Administrativo, sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que
confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección tercera, Subsección B la cual rechazó por improcedente la
tutela instaurada por la  Unión Temporal MEDMFEN 16, Cosmitet Ltda.
Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda., por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Tercero.- LÍBRENSE por Secretaría General las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Acción de tutela presentada el día 20 de enero de 2011, folios 1 a 36 del cuaderno 1.
[2]
Resolución 1614 de octubre 13 de 2010,
[3] Fechas de
apertura y cierre de la licitación eran 19 de octubre y 10 de noviembre de
2010, respectivamente.
[4]
Ver folios 630 a 633 del cuaderno No. 1.
[5]
Ver folios 1 a 5 del cuaderno No. 2.
[6]
Ver folios 630 a 633 del cuaderno No. 1.
[7] En Auto del
treinta de junio de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número 6 de la Corte Constitucional de la Corte Constitucional se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto, siendo asignado a la Dra. María Victoria Calle Correa, quien mediante escrito del cinco  (5) de septiembre de
2011, presentó incidente de impedimento, por considerar que se encuentra
incursa en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6 del artículo 56
del Código de Procedimiento Penal. Impedimento que le fue aceptado mediante
auto de febrero 7 de 2012, correspondiéndole el conocimiento a la Sala Segunda de Revisión de Tutelas, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.
[8]
Constitución Política, artículo 86.
[9]
Escrito de demanda. (folios 1 a 556 del cuaderno 1)
[10] La Corte
ha señalado que la oportunidad de la interposición de la acción de tutela se
encuentra estrechamente vinculada al objetivo que la Constitución le atribuye de brindar la protección inmediata de los derechos presuntamente
vulnerados o amenazados. (Ver entre otras las sentencias T-495/05, T-575/02,
T-900/04, T-403/05 y T-425/09).
[11]
Escrito de tutela y sello de recibo. (folio 36 del cuaderno 1)
[12]
Ver, entre otras, Sentencias T-827/03, T-648/05, T-691/05, T-1089/05, y
T-015/06.
[13]
Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias T-225/93,
T-1670/00, SU–544/01, T-827/03, SU-1070/03, T-698/04, C-1225/04, y T-104/09.
[14]
Sentencia SU-713 de 2006.
[15]
Sentencias T-225/1993,  T-436/2007, T-016/2008, T-1238/ 2008 y T-273/2009,
entre otras.
[16]
Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995/1999,
T-1155/2000 y T-290/2005.
[17]
Sentencias T-449/ 1998, T-1068/2000, T-290/2005,
T-1059/2005, T-407/2005, T-467/2006, T-1067/2007, T-472/2008,
T-104/2009 y T-273/ 2009 entre otras.
[18]
SU-544/2001 y SU-219/2003.
[19]
Únicamente sobre la base de protección de los derechos colectivos, excluyendo
su uso para la obtención de un interés meramente individual, subjetivo y
concreto.
[20]
Sentencia SU-713/06.
[21]
Sentencias SU-622/2001,  T-1316 /2001, T-645 /2005, entre otras.
[22] En palabras de los demandantes: “(…)
una frustración por una selección en la que se violente el debido proceso,
conlleva al cercenamiento injusto a las expectativas del proponente, a la
limitación a su crecimiento y a la limitación al ejercicio de su actividad
durante un tiempo determinado, a la limitación de su buen nombre, a la
disminución de su planta de personal, etc. todos estos efectos que luego de un
proceso administrativo por desgracia de varios años , no podrán ser conjurados
en debida forma, siendo por conocimiento tardía la solución administrativa.
(...) La (sic) posible resarcimiento económico futuro que conllevaría la
demanda administrativa, no conjuraría los perjuicios, graves e inminentes
causados por las violaciones efectuadas por la entidad a los derechos
constitucionales del Debido Proceso, Buen Nombre y derecho al Trabajo.”