T-282-11
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-282/11
COMUNIDADES
INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE
DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de
jurisprudencia
Esta Corte ha considerado
que el reconocimiento de derechos fundamentales a las comunidades indígenas
tiene sustento en los principios de participación y pluralismo consagrados como
fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en el principio de respeto a
la diversidad étnica establecido en el artículo 7º constitucional, y en el
principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP). En jurisprudencia
temprana, explicó este Tribunal que el carácter fundamental de los derechos de
los grupos indígenas se desprende de la prohibición de desaparición forzada
llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente, la Corte ha avanzado
en la comprensión de los derechos de los pueblos aborígenes en el marco del
DIDH y los mandatos de protección reforzada sentados por el constituyente
frente a las comunidades indígenas.
. La jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que los pueblos
indígenas, al igual que las personas con identidad étnica indígena, son sujetos
de protección constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el
artículo 13 de la Constitución, especialmente en sus incisos 2º y 3º, que
ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos
y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de
debilidad manifiesta. La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos
de especial protección constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad,
originada en los siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la
existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a
los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria
que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el
desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que
suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto
armado del país ha significado para las comunidades indígenas, principalmente por
el interés de las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente
sus territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la
reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades
aborígenes.
DERECHO
A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental
El derecho fundamental de
los pueblos indígenas al territorio colectivo (o a la propiedad colectiva del
territorio), encuentra fundamento en la Constitución Política y el Convenio 169
de la OIT. En el orden interno, el derecho a la propiedad colectiva de la
tierra o al territorio colectivo se desprende del artículo 329 Superior, que
atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en
armonía con el artículo 58 que ordena proteger todas las formas de propiedad; y
el artículo 63 constitucional, que atribuye a los citados territorios las
cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles.
DERECHO
A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Características
Las notas definitorias del
derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las
comunidades indígenas son (i) el carácter imprescriptible, inalienable e
inembargable del territorio; y (ii) la consideración de la ancestralidad como “título”
de propiedad. Además, la Corte Constitucional ha enfatizado que (iii) el
concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una
comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto más amplio de
ámbito cultural de la comunidad. La posesión ancestral de las tierras que
habita la comunidad es un elemento importante para la titularidad del derecho
al territorio colectivo. Sin embargo, cuando la comunidad pierde esa posesión
por motivos ajenos a su voluntad (como por definición sucede en caso de
desplazamiento forzado), el Estado mantiene la obligación de propender por la
recuperación de su territorio; velar porque se haga efectivo el derecho al
retorno; y, en caso de que este no sea posible, iniciar los trámites y adoptar
las medidas necesarias para que la comunidad obtenga tierras aptas para
mantener sus tradiciones y desarrollar su proyecto de vida buena.
DESPLAZAMIENTO
FORZADO INTERNO-Procedencia de la
acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de
la población desplazada
La Corte Constitucional ha
establecido, en jurisprudencia reiterada y uniforme, que la acción de tutela es
el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales
de las personas víctimas de desplazamiento forzado. Este supone una grave y
compleja vulneración a un amplio conjunto de derechos constitucionales. Esa
violación se produce, en un primer momento, a raíz de los acontecimientos
propios del desplazamiento que, en el caso colombiano, por regla general se
relacionan con hechos violentos. Pero, además, la amenaza a los derechos de las
personas en situación de desplazamiento se extiende en el tiempo, debido a los
obstáculos que deben superar para acceder a los servicios estatales y asegurar
su participación en la sociedad desde una posición marginal en la sociedad.
DERECHOS
DE LA POBLACION DESPLAZADA EN MATERIA DE DESALOJO FORZOSO
De la jurisprudencia de la
Corporación construida en escenarios constitucionales semejantes al que se
aborda en esta oportunidad, es posible extraer las siguientes conclusiones:
existe jurisprudencia constante, uniforme y reiterada por distintas salas de
revisión en el sentido de que (i) la tutela es procedente en términos formales
para estudiar asuntos en los que la población desplazada se encuentra inmersa
en diligencias de desalojo (o, de forma más amplia, en procesos policivos de
restitución bienes ocupados irregularmente), incluso cuando los bienes ocupados
son de propiedad pública. En esos casos, (ii) el Estado tiene la obligación de
garantizar un albergue en condiciones acordes con la dignidad humana para los
afectados con la actuación policiva y (iii), en caso de que ello no haya
ocurrido aún, tiene el deber de activar el sistema de protección de la
población desplazada y asumir las obligaciones establecidas por la
jurisprudencia constitucional, la ley y el reglamento en cabeza de las
distintas autoridades públicas frente a las víctimas del desplazamiento
forzado.
DERECHO
A LA VIVIENDA DIGNA DE POBLACION DESPLAZADA-Orden de suspender desalojo de 120 familias que ocupan predio de Alto
Nápoles
Referencia.:
expedientes T-2898085 y T-2890730.
Acciones de tutela de (i) Chilo Valencia, en nombre
propio y en representación de su esposa, Reveca Esneda Moreno; y (ii) Elvia
Guatoro Baicué, en nombre propio y en representación de sus hijos Yeni
Gonzales  (28 años) y Felipe Belardes Gonzales (8 años) contra la Inspección
urbana de policía municipal 1ª categoría Fray Damián N 4 de Santiago de Cali y la
Secretaría de Vivienda de Santiago de Cali (Valle del Cauca).
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA.
Bogotá, D.C., el  doce (12) de abril de dos mil once
(2011).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión de
los fallos dictados en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de
tutela promovidas separadamente por (i) Chilo Valencia en nombre propio y en
representación de su esposa, Reveca Esneda Moreno; y (ii) Elvia Guatoro Baicué,
en nombre propio y en representación de sus hijos Yeni Gonzales  (28 años) y
Felipe Belardes Gonzales (8 años).
De
manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección de Tutelas número doce
(12) de esta Corporación, a través de auto de diez (10) de diciembre de dos mil
diez (2010), decidió acumular los citados procesos, a fin de que fueran
resueltos en una sola sentencia, en razón a la analogía de los problemas jurídicos
en ellos contenidos.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y las
demandas de tutela.
Dado que los peticionarios
presentaron solicitudes de amparo idénticas, esto es, utilizando un formato en
el que solo cambian los nombres, la Sala expondrá de manera conjunta los hechos
y argumentos de derecho presentados en la demanda y, de manera independiente,
las intervenciones de las partes vinculadas y los fallos judiciales que se
revisarán[1].
1. Narración de los hechos en las demandas (Expedientes
T-2898085 y T-2890730).
1.1. Los peticionarios, integrantes de un conjunto de 120
familias indígenas (etnias nasa (paez) y yanacona) desplazadas por la
violencia desde el departamento del Cauca, se encontraban asentados en un bien
baldío al que accedieron 9 meses antes de la interposición de la acción de
tutela, buscando solucionar sus imperiosas necesidades en materia de
alojamiento o habitación. Las familias, en su conjunto, comprenden 400 personas
étnicamente diversas, entre quienes se cuentan sujetos de especial protección
constitucional, como niños, adultos mayores y mujeres embarazadas.
1.2.  El predio ocupado por los peticionarios está ubicado
en el barrio Alto Nápoles de la ciudad de  Cali, y en su interior las familias
indígenas construyeron ranchos de bahareque y guadua, cubiertos con plásticos,
para habitar, dormir, y protegerse del clima. El grupo decidió, además,
constituirse en el cabildo indígena de “Alto Nápoles – Santiago de Vali –
Valle del Cauca Nasa Ukawe’” sx Tahj (sic)”, con el fin de preservar y
promover su cultura ancestral, su forma de educación y sus modos de
organización política y social en un hábitat ajeno, situación reconocida por
otras autoridades indígenas y en proceso de legalización ante las autoridades
del orden jurídico mayoritario. Un desalojo forzoso, evidentemente, podría
frustrar ese proceso de reconstrucción social.
1.3. La Inspección urbana de policía municipal de 1ª
categoría Fray Damián N 4 de Santiago de Cali  (en adelante, Inspección Fray
Damián) comunicó a los peticionarios sobre la “adecuación” del trámite
de lanzamiento por ocupación de hecho de inmueble urbano, al trámite de
restitución de bien fiscal, mediante aviso fijado en el  predio.
Argumentos jurídicos.
Los peticionarios consideran que las actuaciones
adelantadas por la Inspección de policía accionada comportan una violación de
su derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza para otros derechos
fundamentales como el mínimo vital y la vivienda digna. Concretamente, en la
demanda se exponen las siguientes razones de inconformidad con las actuaciones
de la Inspección Fray Damián:
1.4. Violación al debido proceso por indebida
notificación: el aviso por el cual se informó a los accionantes de la
adecuación del trámite de lanzamiento por ocupación de hecho de bien inmueble
al de restitución de bien fiscal no cumple con los requisitos de la
notificación debida a los afectados en este tipo de procesos, pues no fueron
informados del proceso policivo desde su inicio y, porque al acudir a la
Inspección para indagar sobre el sentido de las actuaciones anunciadas mediante
aviso, no recibieron información alguna, sino que fueron remitidos al juzgado
11 (no se especifican en la demanda los demás datos de identificación del
despacho judicial).
1.5. Caducidad de la acción: la acción policiva se
encontraba caduca pues no fue iniciada dentro de los treinta días siguientes a
la ocupación del bien sino cuando las familias llevaban 9 meses en el predio.
1.6.  Amenaza de perjuicio irremediable: resulta
imperiosa la intervención del juez de tutela frente al daño irremediable que
produciría en la comunidad el desalojo del predio citado, pues las familias,
incluidos los sujetos en estado de vulnerabilidad, quedarían “a la
intemperie y a la deriva, sin un sitio donde vivir, ni donde alojar[se], con
[sus] hijos (…) esposas, compañeras permanentes, padres y abuelos y, en
consecuencia, …[expuestos] a deambular por las calles en condiciones de
indignidad, donde seguramente también [serían] perseguidos por las autoridades”
por ocupación del espacio público.
Pretensión.
1.7. Con base en los fundamentos fácticos y jurídicos
expuestos, los demandantes solicitaron, como medida provisional, la suspensión
del desalojo para evitar un perjuicio grave a sus derechos constitucionales a
la vivienda digna, la diversidad étnica y cultural y los demás eventualmente
amenazados en concepto del juez de tutela, mediante la suspensión del desalojo
programado el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010). Aunque en la
demanda no se precisó ninguna otra pretensión, entiende la Sala que la
solicitud material de amparo guarda identidad con la medida provisional
mencionada.
2. Intervención
de las autoridades accionadas.
2.1.
Expediente T-2898085.
2.1.1 De la Inspección
Urbana Municipal 1ª Categoría -Fray Damián  N 4.
La Secretaría de Gobierno,
Convivencia y Seguridad – Inspección Urbana de Policía Municipal 1ª categoría
Fray Damián N 4 intervino en el trámite de primera instancia solicitando denegar
el amparo invocado. Como fundamento de su solicitud propuso las siguientes
razones:
(i)
La Inspección Fray Damián inició
un procedimiento policivo de lanzamiento por ocupación de hecho de inmueble
urbano en el lote de terreno ubicado en Alto Nápoles, sector La Mina, mediante
auto de 7 de diciembre de 2009, y a partir de querella interpuesta por el señor
Ignacio Franco Buitrago. En desarrollo de ese trámite, el 15 de febrero de
2010, practicó una inspección ocular al lote ocupado, con apoyo de perito, y
encontró que este hace parte de un predio de mayor extensión en el que se
encuentran árboles de 70 años de antigüedad; constató que las familias habían
levantado 60 cambuches en esterilla y guadua, cubiertos con plástico de color
verde; y observó la tala de árboles por parte de los indígenas asentados en el
lugar.
Los funcionarios fueron
atendidos por personas que se identificaron como víctimas de la violencia y
explicaron que se encontraban buscando refugio para vivir, aclarando que temían
dar más información sobre su identidad por temor a ser víctimas de “falsos
positivos”.
(ii) La Inspectora solicitó
entonces a la perito, determinar la naturaleza del inmueble y establecer en
cabeza de quién se encontraba registrado, actuaciones a partir de las cuales se
estableció que se trata de un bien fiscal, registrado a nombre de la Secretaría
de vivienda social y reforma urbana del municipio de Santiago de Cali. En
consecuencia, la actuación policiva se adecuó al de restitución de bien fiscal
según lo dispuesto por el artículo 245 del Código departamental de policía.
(iii) Ciñéndose al
procedimiento legal, la Inspección Fray Damián continuó el procedimiento
oficiosamente, ordenando la restitución del bien o -en caso de no verificarse
la restitución en un término perentorio- el desalojo forzoso[2]
de los ocupantes. Por lo tanto, en las actuaciones de la autoridad demandada no
se presentó violación al debido proceso de los accionantes.
2.1.2. Intervención de la
Alcaldía de Santiago de Cali – Secretaría de Vivienda.
La Secretaría de Vivienda de
Santiago de Cali fue vinculada al presente trámite de manera oficiosa por parte
del juez de primera instancia. En su intervención solicitó denegar el amparo,
con base en las siguientes consideraciones:
(i)
La Corte Constitucional ha
establecido que los procesos policivos se asemejan a los procesos judiciales,
razón por la cual las subreglas aplicables a la tutela contra sentencias
judiciales, establecidas en sentencia C-590 de 2005, son las mismas que debe
emplear el juez constitucional cuando la actuación controvertida es resultado
de un trámite policivo.
(ii)
Sobre el cargo de caducidad de
la acción, explica que, en el caso objeto de estudio se evidencia que la
querella se presentó el 19 de octubre de 2009, precisamente el día en que se
produjo la ocupación del predio y, por ende, dentro del término de 30 días
exigidos por la ley, de manera que el cargo de caducidad de la acción carece de
fundamento.
(iii) En desarrollo del
trámite policivo se estableció que el inmueble ocupado es de carácter fiscal,
pues su propietario es la Alcaldía Municipal y se encuentra en cabeza de la
Secretaría de Vivienda Social. En ese marco, la autoridad accionada continuó
oficiosamente el procedimiento, observando las reglas establecidas en el
artículo 6º del citado decreto, así que no puede imputársele una violación al
derecho al debido proceso o desconocimiento al orden jurídico.
(iv) Los peticionarios fueron
debidamente notificados, mediante aviso, del proceso de lanzamiento y la orden
de desalojo, garantizándose así su derecho de defensa y contradicción y,
concretamente, la posibilidad de demostrar la titularidad de un derecho a
permanecer en el asentamiento. En el mismo sentido, de acuerdo con lo
establecido en sentencia T-252 de 2005, el proceso policivo constituye un
sendero idóneo para demostrar la existencia de los derechos cuya protección
invocan los peticionarios y ejercer los recursos previstos por la ley para
asegurar la eficacia de esos derechos.
Además, es claro que los
demandantes conocían de la existencia de un proceso  policivo en su contra
desde la diligencia de inspección ocular de 15 de febrero de 2010, en la cual
se les informó que debían abandonar el predio y suspender la tala de árboles
que venían realizando.
(iv) Si bien los accionantes
afirmaron ser personas desplazadas no probaron esa afirmación, y, aún en caso de
que efectivamente se trate de víctimas del desplazamiento, no agotaron los
mecanismos diseñados por el Gobierno Nacional para acceder del derecho a la
vivienda digna mediante la solicitud de asignación de subsidios ante la
Secretaría de Vivienda Social del Municipio de Cali, la Caja de Compensación
Familiar correspondiente o el Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivienda.
2.2. Expediente
T-2890730.
2.2.1 De la Inspección
Urbana Municipal 1ª Categoría Fray Damián N 4.
Al igual que en la
intervención de la autoridad realizada en el trámite identificado con el
radicado T-28980085, la Inspección Fray Damián explicó que: (i) dio inició a un
dio trámite de lanzamiento por ocupación de
inmueble urbano con base en querella interpuesta por un ciudadano que argumentaba
ser poseedor del inmueble; (ii) durante el trámite, se realizó una inspección
ocular al predio ocupado y se practicaron pruebas que llevaron a determinar que
el mismo es de naturaleza fiscal. En consecuencia, (iii) procedió la Inspección
a ordenar la restitución del predio, o el desalojo, en caso de no verificarse
la primera. En esas actuaciones, (iv) se ciñó plenamente a las previsiones
legales pertinentes, y no incurrió en violación de derecho fundamental alguno.
2.2.2. Intervención de la Secretaría de Vivienda de
Santiago de Cali.
La Secretaría de Vivienda de la Alcaldía municipal de
Santiago de Cali, mediante escrito de veintidós (22) de septiembre de dos mil
diez (2010) intervino en el trámite de la primera instancia, solicitando
denegar el amparo, con base en los siguientes argumentos.
(i)
El derecho de propiedad se
encuentra protegido en el orden jurídico colombiano mediante las normas que
regulan el acceso al dominio de los bienes, y aquellas que establecen medidas
punitivas para las conductas que lesionen el derecho mencionado. Así, el
artículo 63 constitucional establece el carácter inalienable, inembargable e
imprescriptible de los bienes de uso público; el artículo 82 superior dispone
que las entidades públicas tienen a cargo la regulación del suelo; el artículo
131 ibídem, prescribe que los concejos municipales tienen competencias
especiales en la reglamentación de los usos del suelo; el artículo 339 de la
Carta dispone la existencia de planes nacionales y territoriales de desarrollo
y el artículo 367 de la Constitución prescribe la existencia de un régimen
legal de servicios públicos, en tanto que el artículo 263 del Código Penal
tipifica como delito la conducta de invasión de tierras.
De allí se deduce, en armonía con lo planteado por el
artículo 58 de la Carta, que el derecho de propiedad solo puede ejercerse en el
marco previsto por las normas referidas y que no puede “alegarse la función social
de la propiedad o las restricciones constitucionales al derecho de propiedad
como justificación para quebrantarlo de hecho, o mediante la violencia o el uso
de la fuerza física”, como ocurre cuando se configuran hechos como los que
dieron origen a esta tutela.
(iii) En relación con las tierras de los pueblos
indígenas, la Constitución prevé tres tipos de territorios: los resguardos, los
resguardos con rango de municipio para efectos fiscales, y las entidades
territoriales indígenas que se diferencia en el nivel de autonomía que
representan para el grupo social. Por ello, la diversidad étnica y cultural “se
deben analizar bajo los parámetros de las normas citadas y no como
justificación de conductas contrarias a la Constitución y la Ley, como las adelantadas
por la parte actora”. (La Sala pretende ser fiel al argumento presentado en
la contestación de la demanda pese a que su estructura no es muy clara).
(iv) La tutela objeto de estudio es improcedente, pues
la peticionaria no ha presentado solicitud alguna ante la Secretaría de
Vivienda de Cali, de forma que no puede imputársele a dicha autoridad una
acción u omisión capaz de vulnerar derechos fundamentales, presupuesto
necesario para la procedencia de la tutela, de acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución Política.
(v) No se presentó violación al debido proceso en el
trámite policivo estudiado pues la recuperación del espacio público o de bienes
fiscales es una obligación estatal que no puede obstaculizarse invocando el
derecho al trabajo, la intención de adquirir una vivienda irregular “o la de
forjarse una
nueva forma de vida huyendo del lugar de origen como consecuencia del conflicto
armado que afecta no sólo a las comunidades indígenas sino rurales del país,
pues el interés general prevalece sobre el particular”.
La inspectora de policía obró conforme a lo dispuesto
por las normas que rigen la recuperación de bienes fiscales ocupados
irregularmente. El proceso policivo es el sendero idóneo para invocar los
derechos presuntamente amenazados, siempre que se demuestre la titularidad de
un “mejor derecho” sobre el bien ocupado.
(vi) Si bien es cierto que el derecho a la vivienda
digna posee rango constitucional, debe tomarse en cuenta que su desarrollo es
progresivo y su efectividad depende de la existencia de condiciones
jurídico-materiales que lo posibiliten. Por ello, el acceso al derecho en
mención debe perseguirse mediante la inscripción en los planes para subsidios
de vivienda de interés social, trámites que no fueron iniciados por la
peticionaria (o los peticionarios). No es legítimo, en cambio, que bajo el
argumento de ser víctimas de desplazamiento, los peticionarios incurran en un
predio de forma violenta sin agotar los trámites administrativos referidos.
(vii) Además, no basta con
que una persona manifieste ser desplazada para activar los deberes de
protección del Estado. Debe acreditarse esa condición mediante los mecanismos
dispuestos por el Gobierno Nacional y administrados por Acción Social.
3. De los fallos objeto de
revisión.
3.1. T-2898085.
3.1.1. Sentencia de
primera instancia.
El Juzgado tercero (3º) penal
municipal de Santiago de Cali, con funciones de control de garantías, mediante
sentencia de primera instancia proferida el nueve (9) de julio de dos mil diez
(2010), decidió denegar el amparo invocado por el señor Chilo Valencia, con
base en las siguientes consideraciones:
(i) La tutela interpuesta
contra un proceso policivo sigue las subreglas de estudio sentadas por
la Corte en relación con la tutela contra providencia judicial. En este
trámite, (ii) los peticionarios alegan que la Inspección Fray Damián N 4
incurrió en un defecto procedimental por notificar indebidamente a los
peticionarios. Sin embargo, (iii) resulta claro que la parte accionada siguió
las disposiciones legales y, particularmente, el artículo 6º del decreto 990 de
1930 y notificó al peticionario mediante aviso, cuya fotocopia fue anexada a la
demanda. En efecto, (iv) esa notificación los llevó a acudir al juez
constitucional, lo que demuestra que la actuación cumplió con el propósito de
garantizar el debido proceso del actor, en las facetas de defensa y
contradicción. Pero además, (v) está comprobado que los peticionarios conocían
del trámite que se adelantaba en su contra desde el 15 de febrero de 2010,
cuando la Inspección efectuó una inspección ocular en el predio de Alto
Nápoles, y les informó que la ocupación del mismo, y la tala de árboles que
venían realizando debía cesar. Finalmente, (v) la tutela no cumple con los
presupuestos del principio de subsidiariedad pues el proceso no había culminado
al momento de su interposición y, de acuerdo con sentencia T-252 de 2005 ese es
el escenario idóneo para que el accionante haga valer sus derechos presuntamente
vulnerados o amenazados.
3.1.2. El peticionario
impugnó la decisión de primera instancia, sin exponer argumentos adicionales a
los presentados en la demanda.
3.1.3. Fallo de segunda
instancia.
El Juzgado séptimo (7º) penal
del circuito de Cali, mediante providencia de segunda instancia, proferida el
treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) decidió confirmar la
decisión del a quo, considerando que el actor cuenta con otros medios de
defensa judicial, como la “declaración de pertenencia”, contemplada en
el artículo 407 del CPC, lo que torna improcedente su solicitud de amparo.
Pese a la declaratoria de
improcedencia, el ad quem decidió abordar el fondo del asunto y
consideró que no se presentó violación al debido proceso pues el trámite de
lanzamiento siguió las formalidades legales.
3.2 Expediente
T-2890730.
3.2.1. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado diecinueve (19) penal municipal de Santiago
de Cali, mediante providencia de primera instancia, proferida el veintinueve
(29) de septiembre de dos mil diez (2010) decidió denegar el amparo,
considerando que no se presentó en el trámite policivo controvertido
vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que
el procedimiento se ciñó a las disposiciones legales pertinentes.
Explicó el a quo que la peticionaria y los
demás moradores del predio fueron notificados y conocían del procedimiento
adelantado desde la inspección ocular realizada por la autoridad accionada el
día 15 de febrero de 2010, así que la Inspección Fray Damián N 4 no vulneró su
debido proceso ni incurrió en una vía de hecho administrativa, sino que se limitó
al cumplimiento de sus funciones, dando prevalencia al interés general sobre el
particular:
“El debido proceso se respeto (sic), se demostró que
el tramite (sic) realizado es el procedente, se guardo (sic) la debida
consonancia antes y después de proferirse el acto administrativo que ordena la
RESTITUCION DEL BIEN FISCAL Desconociéndose si ya se realizo (sic)  el
desalojo, pues la inspectora nada dice al respecto, pero al emitirse la orden
de RESTITUCION DEL BIEN FISCAL, conlleva ese desalojo a menos que lo hagan
voluntariamente o se realice algún acuerdo con la secretaria  (sic) de vivienda
social quien es la encargada de darle alternativas de planes de vivienda, dado
que la inspección solo actúa conforme le es permitido dentro de sus facultades
ejerciendo acciones netamente represivas, no siendo la encargada de reubicar a
los desalojados”.
3.2.2. El fallo no fue impugnado.
a. Problema jurídico planteado.
Corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si la
Inspección Urbana de Policía Municipal de 1ª categoría Fray Damián N 4, y la
Secretaría de Vivienda de la Alcaldía municipal de Santiago de Cali
desconocieron los derechos fundamentales a la vivienda digna, la especial
protección de las personas desplazadas, y los derechos derivados de la
diversidad étnica de los peticionarios como personas indígenas, en el trámite
policivo adelantado en su contra por la ocupación de un bien fiscal en el
barrio Alto Nápoles de Cali.
Para resolver el problema planteado en este trámite, la
Sala (i) recordará las obligaciones del Estado frente a la población desplazada
y la especial afectación que enfrentan en el marco del desplazamiento los
pueblos aborígenes, en especial en lo relativo a la defensa de sus tierras y/o
territorios ancestrales; (ii) reiterará los pronunciamientos proferidos por
esta Corporación en escenarios fácticos y jurídicos análogos al presente y, en
ese marco, (iii) procederá al análisis del caso concreto.
Las comunidades indígenas
como sujetos de especial protección constitucional y titulares de derechos
fundamentales. Reiteración de jurisprudencia.
1. La Corte Constitucional ha
desarrollado una vasta jurisprudencia en relación con el alcance del pluralismo
y la diversidad étnica, principios constitucionales que asumen el carácter multiétnico
de la nación y prevén la existencia de sistemas jurídicos y políticos
alternativos al del grupo mayoritario, con el fin de preservar el patrimonio
cultural y los modos de vida de los distintos colectivos humanos que componen
la nación.
2. En esta oportunidad
interesa resaltar tres aspectos de ese entramado jurisprudencial y
constitucional: (i) la titularidad de derechos fundamentales por parte de los
pueblos indígenas; (ii) la condición de sujetos-colectivos de especial
protección constitucional de estos mismos grupos; y (iii) algunas facetas del
derecho fundamental al territorio colectivo para los pueblos aborígenes,
relevantes para la solución del problema jurídico.
2.1. Sobre el primer aspecto,
esta Corte ha considerado que el reconocimiento de derechos fundamentales a las
comunidades indígenas tiene sustento en los principios de participación y
pluralismo consagrados como fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en
el principio de respeto a la diversidad étnica establecido en el artículo 7º
constitucional, y en el principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP).
En jurisprudencia temprana,
explicó este Tribunal que el carácter fundamental de los derechos de los
grupos indígenas se desprende de la prohibición de desaparición forzada llevada
al plano de estos grupos humanos[3]. Posteriormente, la Corte
ha avanzado en la comprensión de los derechos de los pueblos aborígenes en el
marco del DIDH y los mandatos de protección reforzada sentados por el
constituyente frente a las comunidades indígenas.[4]
Así, en la sentencia T-514 de
2009[5],
la Corte recordó que (i) las comunidades indígenas son titulares de derechos
fundamentales; (ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada
miembro de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son
derechos asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales; y
agregó que ese reconocimiento tiene consecuencias políticas y jurídicas de gran
alcance, entre las que cabe destacar (iv) el rango de norma constitucional de
esos derechos; (v) la procedencia de la acción de tutela para su protección; y
(vi) la necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos
fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se
resuelvan mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas
por esta Corte[6], y no mediante el
principio de jerarquía normativa (ley superior deroga ley inferior).
2.2. La jurisprudencia
constitucional ha señalado, además, que los pueblos indígenas, al igual que las
personas con identidad étnica indígena, son sujetos de protección
constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la
Constitución, especialmente en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las
autoridades prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se
encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad
manifiesta.
La caracterización de los
pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional atiende a
su situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos
históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de
discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas;
la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus
costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos
amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la
especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las
comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto
de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que
adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre
territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes[7].
2.3. Para la determinación de
las obligaciones del Estado en relación con los pueblos indígenas la Corte ha
recurrido constantemente al Convenio 169 de la OIT, instrumento de derecho
internacional, cuyas normas sobre la protección de los derechos de los pueblos
aborígenes hacen parte del orden interno, con rango de normas constitucionales,
de acuerdo con el artículo 93.1 de la Constitución Política y jurisprudencia
reiterada de esta Corporación[8]
Es importante precisar que
para determinar los beneficiarios de los compromisos adquiridos por los estados
parte en el Convenio 169 de la OIT, tanto Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT[9]
como la Corte Constitucional, han considerado a partir de la interpretación del
artículo 1º, incisos 1º y 2º del instrumento[10], que la voluntad de
preservar o reconstruir costumbres ancestrales, el linaje ancestral, y el auto
reconocimiento de los pueblos aborígenes como culturalmente diversos son
criterios determinantes de la identidad étnica diferenciada[11].
2.4. El derecho fundamental
de los pueblos indígenas al territorio colectivo (o a la propiedad colectiva del
territorio), encuentra fundamento en la Constitución Política y el Convenio 169
de la OIT.
En el orden interno, el
derecho a la propiedad colectiva de la tierra o al territorio colectivo se
desprende del artículo 329 Superior[12], que atribuye el
carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en armonía con
el artículo 58[13] que ordena proteger
todas las formas de propiedad; y el artículo 63 constitucional[14],
que atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables,
inalienables e imprescriptibles[15]. La
jurisprudencia de esta Corporación ha explicado la fundamentalidad del derecho
al territorio colectivo en estos términos:
“El
derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste
una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los
pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios
internacionales aprobados por el Congreso1 , donde se resalta la
especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan,
no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los
pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia
fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.
"Sin
este derecho los anteriores [identidad cultural y autonomía] son sólo
reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del
territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el
reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales
ocupados y los que configuran su hábitat2 (…) Lo anterior permite
ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los
grupos étnicos sobre sus territorios”.[16] (Negrillas del
original).
3. Las notas definitorias del
derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las
comunidades indígenas son (i) el carácter imprescriptible, inalienable e
inembargable del territorio; y (ii) la consideración de la ancestralidad
como “título” de propiedad[17]. Además, la Corte
Constitucional ha enfatizado que (iii) el concepto de territorio no se
restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino
que se asocia al concepto más amplio de ámbito cultural de la comunidad.[18]
4. En relación con las
poblaciones indígenas desplazadas o trasladadas de su territorio por motivos de
fuerza mayor, el Convenio 169 de 1989 establece el derecho al retorno de la
comunidad a su hábitat ancestral y, en caso de que este sea imposible, el deber
estatal de entregar tierras de igual o mejor calidad y estatuto jurídico de las
que poseía la comunidad antes del desplazamiento, lo que debe realizarse de
forma consensuada con los afectados. (Convenio 169, artículo 16.4)[19].
5. También la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha estudiado las obligaciones de
estados que consagran la protección a la diversidad étnica y hacen parte del
Convenio 169 de la OIT en situaciones en que poblaciones indígenas se ven
obligadas a salir de su territorio por ocupación privada y deben asentarse en
márgenes del mismo, tales como carreteras u otros espacios públicos, ajenos a
su hábitat natural.
Resulta para la Sala
relevante citar algunas conclusiones del alto tribunal en los casos de las
comunidades Yakye Axa y Sowhamayaxa contra el Estado de Paraguay, en relación
con conflictos entre el derecho al territorio colectivo y otras formas de
propiedad; y especialmente, en lo que tiene que ver con la posesión ancestral
como título de dominio del territorio.
5.1. En el caso de la
Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay[20],
la CorteIDH llamó la atención sobre la forma en que el despojo del
territorio amenaza directamente la identidad étnica, en tanto la cultura del
pueblo indígena se construye alrededor del mismo; y cómo ese fenómeno pone en
peligro la supervivencia del grupo indígena, en tanto sus formas de vida y
producción están afianzadas en el ámbito cultural que surge del territorio
colectivo o el resguardo[21].
Recalcó al alto Tribunal que,
en la situación en que se encontraba la comunidad de Yakye Axa (al margen de su
territorio y en una carretera pública), el Estado se encontraba en posición de
garante frente a niños y ancianos, debiendo asegurar adecuadamente su bienestar
y seguridad[22]; e hizo referencia al
derecho al retorno que surge en cabeza de la comunidad que expulsada
violentamente de sus tierras o, de no ser posible este, el derecho al reconocimiento
de tierras de igual o superior calidad y estatus jurídico:
217.
Por lo expuesto, el Estado deberá identificar ese territorio tradicional y
entregarlo de manera gratuita a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo máximo de
tres años contados a partir de la notificación de la presente Sentencia.  En
caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos privadas, el Estado
deberá valorar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiación o
no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática, conforme a lo expuesto en los párrafos 144 a 154 de esta
Sentencia.  Para ello, deberá tomar en cuenta las particularidades propias de
la Comunidad indígena Yakye Axa, así como sus valores, usos, costumbres y derecho
consuetudinario.  Si por motivos objetivos y fundamentados, la reivindicación
del territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa no fuera
posible, el Estado deberá entregarle tierras alternativas, que serán electas de
modo consensuado con la Comunidad, conforme a sus propias formas de consulta y
decisión, valores, usos y costumbres.  En uno u otro caso, la extensión de las
tierras deberá ser la suficiente para garantizar el mantenimiento y desarrollo
de la propia forma de vida de la Comunidad.
218.
A efectos de dar cumplimiento a lo señalado en el párrafo anterior, el Estado,
de ser necesario, deberá crear un fondo destinado exclusivamente a la
adquisición de las tierras a entregarse a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo
máximo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia,
fondo que será destinado bien sea para la compra de la tierra a propietarios
particulares o para el pago de una justa indemnización a los perjudicados en
caso de expropiación, según corresponda.
5.2. En la sentencia “Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”[23],
o caso Sawhoyamaxa, en una situación similar a la de la comunidad Yakie Axa[24],
la CorteIDH analizó aspectos trascendentales del titulo de propiedad ancestral
de la comunidad indígena, especialmente al indagarse si la posesión es un
requisito para el reconocimiento del derecho al territorio colectivo. Al
respecto, son pertinentes los siguientes apartes del fallo:
“127.
En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad
de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones
distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para
que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento
oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro[25].
Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró
que los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras
tradicionales” aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de
ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En
este caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros[26].
Finalmente, en el Caso Comunidad indígena Yakye Axa, el Tribunal
consideró que los miembros de la Comunidad estaban facultados, incluso por
derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales,
y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las
entregue de manera gratuita[27].
128.
De lo anterior se concluye que: 1) la posesión tradicional de los indígenas
sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que
otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho
a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros
de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o
perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los
miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión
de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes,
tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión
y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la
existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. El presente
caso se encuadra dentro del último supuesto”.
De lo expuesto, cabe resaltar
que la posesión ancestral de las tierras que habita la comunidad es un elemento
importante para la titularidad del derecho al territorio colectivo. Sin
embargo, cuando la comunidad pierde esa posesión por motivos ajenos a su voluntad
(como por definición sucede en caso de desplazamiento forzado), el Estado
mantiene la obligación de propender por la recuperación de su territorio; velar
porque se haga efectivo el derecho al retorno; y, en caso de que este no sea
posible, iniciar los trámites y adoptar las medidas necesarias para que la
comunidad obtenga tierras aptas para mantener sus tradiciones y desarrollar su
proyecto de vida buena.
Procedencia de la acción
de tutela para la protección de los derechos fundamentales de las personas en
situación de desplazamiento forzado. Reiteración de jurisprudencia[28].
4.
La Corte Constitucional ha
establecido, en jurisprudencia reiterada y uniforme, que la acción de tutela es
el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales
de las personas víctimas de desplazamiento forzado, por las razones que a
continuación se exponen[29]:
El desplazamiento forzado
supone una grave y compleja vulneración a un amplio conjunto de derechos constitucionales.
Esa violación se produce, en un primer momento, a raíz de los acontecimientos
propios del desplazamiento que, en el caso colombiano, por regla general se
relacionan con hechos violentos. Pero, además, la amenaza a los derechos de las
personas en situación de desplazamiento se extiende en el tiempo, debido a los
obstáculos que deben superar para acceder a los servicios estatales y asegurar
su participación en la sociedad desde una posición marginal en la sociedad.
5. En tal sentido, la intensidad
con que el desplazamiento limita o lesiona la efectividad de diversos derechos
fundamentales ha sido considerada por este Tribunal incompatible con un régimen
constitucional basado en el respeto por la dignidad humana y la eficacia de los
derechos fundamentales, razón por la cual en el fallo T-025 de 2004, esta
Corporación declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en
materia de desplazamiento forzado[30].
6. Si bien esta Corte
considera que el complejo problema del desplazamiento no puede atribuirse a una
autoridad estatal específica[31], sí resulta claro que en
la base del fenómeno se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado[32],
por incumplimiento del deber de protección a la vida, la dignidad y la integridad
personal de todos los colombianos (Arts. 1º, 2º C.P.)[33].
Por tales razones, las
personas desplazadas de su territorio constituyen un grupo poblacional en
extremo vulnerable, merecedor de un trato especial -de carácter preferente- por
parte de las autoridades, y frente al cual las cargas exigidas al resto de la
población para el ejercicio de sus derechos resultan desproporcionadas o
exorbitantes. Entre otras consecuencias de ese reconocimiento, ha considerado
la Corporación que la acción de tutela es el único mecanismo judicial que reúne
un nivel adecuado de idoneidad, eficacia y celeridad para garantizar sus
derechos fundamentales con la urgencia debida, es la acción de tutela[34].
7. Así, en sentencia T-821 de
2007, expresó la Corte: “En suma, para la Corte, dada la situación de
extrema vulnerabilidad de las personas en situación de desplazamiento, el
mecanismo que resulta idóneo y eficaz para defender sus derechos fundamentales
ante una actuación ilegitima de las autoridades encargadas de protegerlos, es
la acción de tutela” [35].[36]
Y, en sentido similar, en el fallo T-086 de 2006 consideró: “(…) como se
verá, por el solo hecho de su situación, las personas sometidas a desarraigo
pueden exigir la atención del Estado, sin soportar cargas adicionales a la
información de su propia situación, como las que devienen de promover procesos
dispendiosos y aguardar su resolución (...) se ha admitido que cuando quiera
que en una situación de desplazamiento forzado una entidad omita ejercer sus
deberes de protección para con todos aquellos que soporten tal condición, la
tutela es un mecanismo idóneo para la protección de los derechos conculcados”. [37]
8.
La subregla procedimental reiterada, de acuerdo con la cual la tutela
procede para la protección de los derechos de la población desplazada ha sido
aplicada también ante supuestos similares a los que configuran el problema
jurídico que deberá resolver la Sala. En tal sentido, en las sentencias que se
reiterarán en el siguiente acápite, la Corte ha indicado que, si bien existe la
solicitud de amparo frente a procesos policivos sigue las subreglas de
la tutela contra providencias judiciales, en el caso especial de los
desplazados, es viable el estudio de fondo sin el análisis de los exigentes
requisitos sentados por la Corte para evaluar contravenciones a los derechos
fundamentales originadas en decisiones de carácter policivo.
Derechos de la población
desplazada en materia de desalojo forzoso.
9. Esta Corporación ha
conocido en diversas oportunidades de asuntos similares al sub exámine.
A continuación explica la Sala las principales decisiones adoptadas en la
materia:
9.1
. En la sentencia T-078 de 2004
la Corte asumió, en sede de revisión, el estudio del caso de un grupo de
familias en situación de desplazamiento forzado que se asentaron en las
márgenes de las quebradas “la sardina” y “la perdiz” -municipio
de Florencia-, lugares que habían sido declarados por las autoridades
competentes como “zona(s) de riesgo por ser parte de los márgenes de seguridad y protección del cauce y
como zona inundable en las grandes avenidas”. A partir de esos hechos, la Alcaldía municipal y la Cámara de
Comercio de la ciudad iniciaron las actuaciones tendientes al desalojo de los
demandantes.
En ese marco, la Sala Novena
de Revisión consideró que, dada la condición de sujetos de protección
constitucional reforzada de las personas víctimas de desplazamiento forzado; la
procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos[38];
y la comprobada negligencia de las autoridades municipales en el cumplimiento
de sus obligaciones de defensa, respeto y garantía de los derechos de ese grupo
poblacional y, particularmente de los peticionarios en ese trámite, debía
otorgarse el amparo a su derecho fundamental a la vivienda digna.
Agregó que, si bien la
suspensión del desalojo no resultaba procedente, pues mantener un asentamiento
en condiciones de riesgo para sus habitantes no sería constitucionalmente
legítimo, las autoridades vinculadas al trámite sí se encontraban en la
obligación de asegurar a los peticionarios un albergue provisional en
condiciones acordes con la dignidad humana, y de iniciar los trámites para su
incorporación en los programas de atención de población desplazada. La Corte consideró pertinente, además, dictar órdenes
de prevención a las autoridades locales concernidas con la atención de
población vulnerable, con el fin de garantizar su colaboración en el
cumplimiento de las determinaciones del fallo.
9.2. En sentencia T-770 de
2004, la Corte analizó un caso en el que un grupo de familias (entre 20 y
30 familias), víctimas de desplazamiento forzado, invadieron un lote de terreno
en la vía paralela al río Medellín -municipio de Bello- y levantaron en el
lugar ranchos en madera, cartón y plástico. Tras comprobar que el bien ocupado
tenía naturaleza fiscal, la Alcaldía de Bello ordenó su restitución o, en caso
de no verificarse, el desalojo de los accionantes. Las autoridades vinculadas
al trámite, además, controvirtieron la alegada condición de desplazamiento de
los tutelantes, argumentando que nunca aportaron un certificado de la Red de
Solidaridad Social en ese sentido.
La Sala Cuarta de Revisión
consideró que el asunto estudiado “[n]o se trataba, entonces, de una invasión de un predio público sino
fundamentalmente de satisfacer la necesidad de alojamiento de personas desplazadas”,
de donde se desprendía un complejo
problema jurídico, ante la necesidad de resolver un “claro conflicto entre
la necesidad de proteger un bien público, como una franja de terreno que hacía
parte de un afluente hídrico y que no era apta para asentamientos humanos, y la
necesidad de proteger los derechos fundamentales de varias familias que se
atribuían la calidad de víctimas de desplazamiento forzado y que se encontraban
ocupando esa franja de terreno”.
Se refirió entonces la
Corporación al grave problema social y jurídico que representa el
desplazamiento forzado en Colombia, y a la consecuente afectación de otros
derechos constitucionales cuando este tiene lugar. En ese orden de ideas, la
Sala citada calificó como lamentable la indiferencia demostrada por las
autoridades estatales y otorgó el amparo a los peticionarios, ordenando la
entrega de un albergue provisional en condiciones acordes con la dignidad
humana, y la inscripción en los programas adelantados por el gobierno a raíz de
la sentencia T-025 de 2004.
La Corte concedió protección
constitucional a los peticionarios que ostentaban la condición de desplazados y
negó el amparo a otras personas que no se encontraban en dicha situación. Al
respecto, la Sala Cuarta reiteró que el desplazamiento obedece y se prueba a
partir de factores materiales o de hecho, por lo que no es legítimo exigir la
inscripción en un registro de víctimas de esa grave violación a los derechos
humanos (hoy en día RUPD) como único medio para que una persona demuestre que
ha sufrido un desplazamiento interno forzado. El registro -indicó la Sala-
constituye solo una herramienta –importante y legítima sin embargo- para el
adecuado manejo de recursos públicos para enfrentar el estado de cosas
inconstitucional en la materia.[39]
9.3. En providencia T-967
de 2009, la Sala Segunda de Revisión se pronunció sobre la situación
de una mujer desplazada que, junto con su hija, ocupó un inmueble abandonado en
la ciudad de Fusagasuga “mediante vías de hecho”  y, al ser notificada
del inicio de un trámite de lanzamiento por ocupación de bien fiscal en su
contra, decidió interponer acción de tutela solicitando la suspensión del
proceso policivo y/o del desalojo ordenado por las autoridades de policía.
Sobre el fondo del asunto,
estimó la Sala citada que aún en las apremiantes condiciones de la actora, la
ocupación de un bien fiscal carecía de sustento legal por lo que no podría
considerarse fuente de derechos subjetivos o de expectativas legítimas, ni dar
pie a la suspensión del desalojo, pues ello implicaría la legitimación de una
actuación de hecho, en desmedro del principio de legalidad: “(…) no es
posible acceder a la solicitud de la actora de que se impida el adelantamiento
del lanzamiento en el proceso policivo en curso, al momento de interponer la
tutela. Efectivamente, considera la Corte que si así procediera un juez de
tutela en un caso similar,  tendería un manto de aparente legitimidad sobre una
conducta ilegal”.[40]
Por lo tanto, la Sala Séptima
denegó el amparo al derecho fundamental al debido proceso y la suspensión de la
diligencia de desalojo y/o del proceso policivo. Sin embargo, concedió
protección al derecho fundamental a la vivienda digna, precisando que la
primera conclusión no podía interpretarse como una negación a la titularidad
del derecho al acceso a la vivienda por parte de la peticionaria y su hija,
razón por la cual ordenó a las autoridades vinculadas brindarles a las
tutelantes un albergue en condiciones acordes con la dignidad humana, e
incluirlas en los programas de atención para la población desplazada
desarrollados por Acción Social, en especial, aquellos iniciados a partir del
auto 092 de 2008 (relativo a la especial afectación de las mujeres víctimas de
desplazamiento forzado).
9.4. Finalmente, en sentencia
T-068 de 2010, la Sala Séptima de revisión se pronunció en un trámite
iniciado por una familia desplazada de origen indígena que ocupó un bien del
municipio de Fusagasuga, buscando un lugar de residencia y considerando que se
trataba de bienes baldíos.
Como ocurrió en las hipótesis
fácticas previamente reseñadas, la Secretaría de Vivienda del municipio y la
Inspección de policía competente iniciaron proceso de lanzamiento por ocupación
de bien fiscal, considerando que el inmueble se encontraba en cabeza de la
Secretaría de Vivienda y estaba destinado al desarrollo de planes de vivienda
de interés social.
En primer término, la Sala
Séptima reiteró la jurisprudencia relativa a la especial protección debida a
las personas en situación de desplazamiento y la procedencia (formal) de la
acción de tutela para la protección de sus derechos.
Posteriormente, en los
fundamentos centrales del fallo, se consignaron importantes consideraciones
sobre los desalojos forzados a la luz del artículo 51 Superior, la
jurisprudencia constitucional sobre las obligaciones del Estado para asegurar
el derecho a la vivienda digna de las personas en situación de desplazamiento,
la relación entre los desalojos forzosos y el derecho humano a la vivienda
adecuada establecido en el artículo 11, párrafo 1, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, bajo las directrices del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU vertidas en su Observación
General Nro. 7 (En adelante, OG 7 del Comité DESC).
A continuación efectúa la
Sala una síntesis de los apartes relevantes de la sentencia[41]:
9.4.1. Tal como se estableció
en el fallo T-585 de 2006 –sentencia hito sobre el derecho a la vivienda de
personas en situación de desplazamiento-  el derecho a la vivienda digna tiene
carácter fundamental autónomo frente a ese grupo poblacional y su protección es
procedente por vía de tutela[42]. Las obligaciones del
Estado en la materia comprenden, por lo menos, los siguientes aspectos:
“(i) [R]eubicar a las personas
desplazadas que, debido al desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse
en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas  soluciones de
vivienda de carácter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a otras
de carácter permanente. En este sentido, la Corporación ha precisado que no
basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se
provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii)
proporcionar asesoría a las personas desplazadas sobre los procedimientos que
deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseño de los planes y
programas de vivienda, tomar en consideración las especiales necesidades de la
población desplazada y de los subgrupos que existen al interior de ésta
–personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, niños, personas
discapacitadas, etc.-; y (v) eliminar las barreras que impiden el acceso de las
personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado, entre
otras.”[43]
9.4.2. En el ámbito del
derecho internacional de los derechos humanos se ha evidenciado una intensa
preocupación por los efectos nocivos de los desalojos forzados sobre los
derechos humanos. Así, el Consejo Económico y Social de la ONU, ha expresado
que uno de los efectos más graves del desplazamiento interno forzado es “la
pérdida de la tierra y de la vivienda, la marginación, (las) graves
repercusiones psicológicas, el desempleo, el empobrecimiento y el deterioro de
las condiciones de vida, el incremento de las enfermedades y de la mortalidad,
la pérdida del acceso a la propiedad entre comuneros, la inseguridad
alimentaria y la desarticulación social”. (T-068 de 2010, fundamento 4.2.1)
9.4.3. El Comité DESC de la
ONU, intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de la ONU (instrumento que se encuentra incorporado al
orden interno por remisión del artículo 93, inciso 1º), se ocupó en su
Observación General Número 7 (en adelante, OG 7 del Comité DESC) del tema de
los desalojos forzados, con el fin de determinar su adecuado entendimiento bajo
el manto normativo de las obligaciones derivadas del PIDESC.
9.4.4. En relación con el
concepto de desalojo forzoso, explicó el Comité DESC que resulta en alguna
medida problemático pues, de una parte, la expresión sería redundante en tanto
la idea de “desalojo” hace referencia implícita al uso de la fuerza. De
otra parte, expresiones similares como desalojo ilegal y desalojo
injusto tampoco resultan satisfactorias ya que, la primera supone que todo
desalojo legal es legítimo en el marco del Pacto, lo que no necesariamente es
cierto; y la segunda remite a un componente de extrema subjetividad (OG 7,
párrafo 3º). Por ello, procedió el Comité a definir el sentido de la
expresión en el contexto del PIDESC:
“[Se
entiende por desalojo forzoso] el hecho de hacer salir a personas, familias y/o
comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o
provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole
ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos
forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de
acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos”.
9.4.5. En ese orden de ideas,
desalojos que se realicen al margen de una regulación legal precisa son
contrarios al Pacto y, por lo tanto, a la Constitución; los desalojos legales
pueden ajustarse al PIDESC siempre que respeten determinados parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad; y puede haber también desalojos legales que
sean abiertamente contrarios al Pacto, cuando no se ajusten a esos límites.
En efecto, la existencia de
una regulación legal precisa sobre los supuestos en que procede un desalojo
constituye una primera garantía frente a posibles violaciones de derechos
humanos ocurridas en este tipo de situaciones, en tanto el principio de
legalidad excluye las actuaciones caprichosas y arbitrarias de los operarios
jurídicos. Sin embargo, la regulación legal[44] debe ser analizada bajo
los parámetros de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de manera
que (i) debe considerarse incompatible con el Pacto –y por lo tanto
inconstitucional- una regulación que produzca (promueva o agudice) un trato
discriminatorio; (ii) los desalojos deben perseguir fines constitucionalmente
legítimos; y (iii) en ellos debe observarse que la intensidad de la afectación
de la persona desalojada no sea desproporcionada, a la luz de los criterios (o
subprincipios) de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
9.4.6. La regulación
legislativa debe prever la adopción de medidas para disminuir los efectos
nocivos de un desalojo forzado, tales como:  “a) la consulta y los acuerdos
con las personas objeto de desplazamiento, b) que se analice el contexto
económico social de la población afectada de modo que se matice su impacto
tomando las previsiones necesarias que garanticen que no se interrumpe su
derecho a una vivienda adecuada o digna (…), c) que la orden de ejecutarlos
provenga siempre de la autoridad competente y que su trámite se ajuste a una
normatividad previamente establecida y conocida por los desalojados”.[45]
9.4.7. En la OG 7 del Comité
DESC se establece, así mismo, que los grupos vulnerables como “(l)as
mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las
minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos
vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los
desalojos forzosos” (Párrafo 10; OG 7), y que el Estado debe adoptar
medidas para evitar que fenómenos de discriminación terminen por exacerbar esa
intensa afectación. En consecuencia, cuando el desalojo afecte a colectivos
vulnerables, los estados deben (i) agotar todas las vías de concertación previo
el decreto de un desalojo y (ii) evitar al máximo el uso de la fuerza.  Resulta
pertinente transcribir entonces el párrafo 13 de la OG 7:
“13.
Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular los
que afectan a grandes grupos de personas, los Estados Partes deberían
velar por que se estudien en consulta con los interesados todas las demás
posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad de
recurrir a la fuerza. Deberían establecerse recursos o procedimientos
legales para los afectados por las órdenes de desalojo. (Subraya la Sala).
9.4.8. Cuando se presenta un
desalojo forzoso, las autoridades deben aplicar las garantías del debido
proceso que se aplican en todos los trámites judiciales y administrativos[46]
y, además, deben garantizar: “(…) a) una auténtica oportunidad de consultar
a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a
todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el
desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable,
información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que
se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del
gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte
a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que
efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de
noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer
recursos jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a
las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales”. (Cfr. OG 7;
párrafo 15).
9.4.9. Para finalizar, resulta oportuno mencionar que,
de acuerdo con el párrafo 16 de la Observación citada “[l]os desalojos no
deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a
violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no
dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas
necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se
proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según
proceda”.
10. En el estudio de fondo
del asunto, la Sala Séptima consideró que las autoridades accionadas debían
responder de forma solidaria por la omisión y/o morosidad en la atención de los
peticionarios, personas particularmente vulnerables y sujetos de protección
constitucional reforzada. En consecuencia, ordenó la suspensión de la
diligencia de desalojo y la preservación de los lugares habitados por los
peticionarios como albergue temporal.
11. En suma, de la
jurisprudencia de la Corporación construida en escenarios constitucionales
semejantes al que se aborda en esta oportunidad, es posible extraer las
siguientes conclusiones: existe jurisprudencia constante, uniforme y reiterada
por distintas salas de revisión en el sentido de que (i) la tutela es
procedente en términos formales para estudiar asuntos en los que la población
desplazada se encuentra inmersa en diligencias de desalojo (o, de forma más
amplia, en procesos policivos de restitución bienes ocupados irregularmente),
incluso cuando los bienes ocupados son de propiedad pública. En esos casos,
(ii) el Estado tiene la obligación de garantizar un albergue en condiciones
acordes con la dignidad humana para los afectados con la actuación policiva y
(iii), en caso de que ello no haya ocurrido aún, tiene el deber de activar el
sistema de protección de la población desplazada y asumir las obligaciones
establecidas por la jurisprudencia constitucional, la ley y el reglamento en
cabeza de las distintas autoridades públicas frente a las víctimas del desplazamiento
forzado.
12. Sobre la posibilidad de
suspender el desalojo o el trámite policivo, la situación resulta menos clara y
consolidada, toda vez que en los tres primeros fallos de la línea (T-078 de
2004, T-770 de 2004 y T-967 de 2009) no se consideró viable la suspensión del
desalojo, en tanto que en la sentencia más reciente (T-068 de 2010) se consignó
que el desalojo se encuentra prohibido cuando involucra personas en situación
de desplazamiento, en virtud de los estándares internacionales de protección a
la vivienda digna y la obligación de restitución de bienes a las víctimas de
desplazamiento.
Observando con detenimiento
los casos previamente conocidos por las distintas salas de selección, es
posible concluir que, en los primeros dos casos la improcedencia de suspender
la diligencia se encontraba determinada por una situación fáctica adicional:
los afectados ocupaban lugares de alto riesgo de inundación o deslizamiento, de
manera que la permanencia en el lugar ocupado comportaba una seria amenaza a
sus derechos constitucionales y, particularmente, a su integridad y seguridad
personal, y a su vida.
En los dos últimos casos, esa
circunstancia no se presentaba, razón por la cual la discusión se ubicó en el
plano jurídico y las salas Segunda y Séptima llegaron a concusiones opuestas.
En tal sentido, la Sala Segunda consideró que suspender el desalojo implicaba
una legitimación de conductas de hecho por parte del juez de tutela, en
desmedro del principio de legalidad; a su turno, la Sala Séptima estimó que los
estándares internacionales, principalmente aquellos contenidos en la OG 7 del
Comité DESC (que estudia la relación entre los desalojos forzosos y el derecho
a la vivienda digna) y los principios Pinheiro[47] prohíben diligencias de
desalojo cuando los afectados son víctimas de desplazamiento forzado.[48]
De ello, se podrían extraer
dos conclusiones: en primer término, que el conocimiento de la Corte sobre el
conflicto jurídico mencionado se encuentra aún en formación así que, por el
momento, no puede hablarse de jurisprudencia consolidada que oriente claramente
la decisión de los jueces constitucionales en este escenario. O bien, que
existe una contradicción irreconciliable entre las Salas Segunda y Séptima que
afecta la unidad interpretativa y la coherencia de la jurisprudencia
constitucional, sin que quede otro camino que aguardar por un fallo de
unificación en la materia.
13. A juicio de esta Sala, es
posible, mediante una metodología constructiva, destinada a proteger de manera
abierta y explícita una práctica jurisprudencial valiosa, encontrar una vía de
solución a ese conflicto, sin entrar a discutir las decisiones concretas ya
adoptadas por cada sala, y actualmente intangibles de acuerdo con el principio
de cosa juzgada constitucional. La viabilidad de esta solución radica en que en
los dos casos en aparente conflicto, al igual que en los casos decididos en
2004, se concedió el amparo a los afectados, difiriendo el alcance de las
decisiones únicamente en lo referente a la eventual suspensión del desalojo.
14. La posibilidad de
armonización de las decisiones contenidas en los dos últimos fallos a partir de
las decisiones previas de la línea, se desprende de una trascendente afirmación
contenida en la sentencia T-770 de 2004, de la Sala Cuarta de Revisión (y
reiterada en esta oportunidad): la hipótesis de ocupación de  bien fiscal por
parte de personas desplazadas constituye un complejo conflicto entre la
necesidad de proteger el patrimonio público de una parte, y la obligación de
garantizar mínimos de bienestar a la población desplazada en lo concerniente al
derecho a la vivienda digna y adecuada, de otro lado.
Dejar por fuera del análisis
cualquiera de las “aristas” del problema, por así decirlo, implica adoptar una decisión
basada en obligaciones ordenadas prima facie por uno solo de los
principios en conflicto, en lugar de llegar a conclusiones normativas considerados
todos los elementos relevantes de los principios involucrados en la colisión
normativa. Así, por ejemplo, asumir el carácter absoluto del principio de
legalidad en materia de desalojos puede llevar a desconocer el principio de supremacía
constitucional y las circunstancias especiales en que un desalojo forzoso,
a pesar de estar previsto por la ley y de ser desarrollado con apego a esta,
puede afectar desproporcionadamente los derechos humanos / fundamentales de los
afectados.
Cabe anotar que el propio
legislador ha previsto eventos en los que esa desproporción es evidente, por
ejemplo, cuando hay involucradas personas gravemente enfermas o desahuciadas[49],
como lo recordó la Corte en sentencia T-967 de 2009; el Comité DESC ha
precisado que los desalojos son desproporcionados en el marco del PIDESC,
cuando llevan a un completo desamparo de los afectados; o cuando las
condiciones climáticas son particularmente inclementes (Ver, supra,
considerandos 9.4.8 y 9.4.9). La CorteIDH, en fin, en el caso Sawohmayaxa
sentenció que el Estado de Paraguay ostentaba condición de garante frente a los
derechos de los niños y ancianos ubicados al borde de una carretera (bien de
uso público, por cierto), al margen de su territorio colectivo, ocupado por una
empresa privada, aunque cabe precisar que en el caso no se discutía un desalojo
forzoso.
15. En consecuencia, si bien
es cierto que la ocupación por vías de hecho de un bien público carece de
protección legal y puede, por lo tanto dar lugar a un desalojo
constitucionalmente legítimo, también es posible que en algunos casos las
disposiciones legales deban inaplicarse en atención del carácter normativo de
la Constitución (incluido el PIDESC), lo que acontecerá siempre que la
diligencia afecte de manera desproporcionada a grupos vulnerables[50].
Desde otro punto de vista,
argumentar que existe una prohibición de desalojo absoluta frente a la
población desplazada lleva a ocultar aspectos constitucionalmente relevantes
que deben tenerse en cuenta al analizar asuntos concretos desde una perspectiva
constitucional. En ese sentido, la propia Corte, en sentencias T-078 de 2004 y
T-770 de 2004, estimó que no se puede suspender un desalojo cuando la población
se encuentra en situación de riesgo por amenazas naturales pues, en la
“balanza” del juez entran en juego otros derechos fundamentales de los propios
afectados por el desalojo, que inclinan la decisión en sentido contrario a la
prohibición absoluta.
16. Sin pretender iniciar un
análisis puramente casuístico y contrafáctico, sino con ánimo ilustrativo,
resultan útiles algunos ejemplos para comprender la importancia de tomar en
cuenta todos los principios y aspectos relevantes antes de proponer la
prevalencia absoluta de uno de los intereses en conflicto en escenarios
constitucionales complejos como el que se estudia.
Así, factores de hecho y
principios jurídicos diferentes deberán ser tenidos en cuenta por el juez si,
por ejemplo, aborda el estudio de una hipótesis en la que un grupo de personas
en situación de desplazamiento ocupa una oficina pública (por ejemplo, un
Ministerio) con el fin de residir allí de manera indefinida, de aquellos que
deberá analizar si se trata de una población étnicamente diversa que ocupa una
plaza pública con el ánimo de protestar (o, como ha ocurrido, de realizar “mingas”
o asambleas de pensamiento) por horas, días, o períodos más prolongados. Ambas
situaciones difieren, a su turno, de la ocupación de un bien abandonado por
familias que carecen de otra forma de asegurar sus necesidades básicas, y
nuevos factores deberá evaluar el operador judicial, dependiendo de si esas familias
son o no desplazadas[51].
16. Los factores relevantes a
considerar se desprenden de las circunstancias concretas de los peticionarios,
y de las normas constitucionales y estándares internacionales de protección de
la población desplazada y de aquellos que definen el contenido y las garantías
del derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada.
Aspectos como la naturaleza
del bien ocupado, y el uso que se esté realizando del mismo al momento de la
ocupación, interpretados desde la óptica de la función social y ecológica de la
propiedad, son sin duda relevantes; las circunstancias económicas, sociales y
culturales del grupo ocupante, el número de potenciales afectados por el
desalojo, la presencia de “otras vulnerabilidades” como la edad, la eventual
afectación de personas con discapacidad o de mujeres embarazadas; y las
posibles consecuencias del desalojo, son también aspectos a considerar.
17. En ese orden de ideas es
imprescindible recordar que el Comité DESC encuentra los desalojos
incompatibles, prima facie, con el PIDESC y, por lo tanto con la
Constitución Política; acepta que existen desalojos justificados, recalcando
que estos deben estar regulados con precisión en la ley para evitar la
arbitrariedad de las autoridades; y aclara que no toda regulación es compatible
con el Pacto, sino que esta debe ser razonable y proporcionada, especialmente
frente a conjuntos que reúnan amplio número de sujetos vulnerables.
En ese marco, la Sala
abordará el estudio del caso concreto.
Del caso concreto.
A continuación pasa la Sala a
aplicar las subreglas y criterios de interpretación establecidos en los
fundamentos normativos de esta providencia, a los hechos que componen el caso
concreto. Para ello, establecerá los hechos materiales del caso y
posteriormente abordará el análisis de fondo. No hace falta, en cambio, un
estricto análisis de procedibilidad pues, de acuerdo con jurisprudencia
reiterada y uniforme, la tutela es procedente para la protección de los
derechos de la población desplazada, incluso cuando se trata de potenciales
violaciones ocurridas en trámites policivos de lanzamiento, desalojo, o
restitución de bienes, como ocurre en el sub exámine.
18. Determinación y
valoración de los hechos.
18.1. Los peticionarios se
reconocen como personas étnicamente diversas y, concretamente, como indígenas
de la(s) etnia(s) nasa (paez) y yanacona. Hacen parte de un grupo de 120
familias indígenas desplazadas del Cauca por la violencia.
Este hecho se da por probado
en virtud de la narración de hechos de la demanda en donde se expresa que las
120 familias han manifestado su intención de constituirse en cabildo/resguardo
indígena; así como el certificado de reconocimiento de ese proceso por el
Cabildo San Luis, Nasa Sat Tame Cauca, en donde se hace referencia al
proceso comunitario de los accionantes y al “posesionamiento” del
cabildo Nasa Ukawe’sx Thaj en el sector de Alto Nápoles, comuna 18 de
Santiago de Cali, mediante ceremonia en la que se eligieron autoridades
tradicionales (gobernador, secretaria, comisario, alguacil, tesorero,
fiscal, consejero mayor).
En esos términos concurren
dos declaraciones relevantes que, evaluadas desde el principio de buena fe y a
partir del hecho -notorio y jurídicamente reconocido por esta Corporación desde
el auto 04 de 2009- de la gravedad del desplazamiento forzado para las comunidades
indígenas del Valle del Cauca (en el que se hizo referencia explícita a los
pueblos nasa (paez) y yanacona) llevan a dar por ciertas las declaraciones de
la comunidad indígena.
Desde el punto de vista de
las reglas de la experiencia, se refuerza la conclusión presentada, pues es
difícil suponer una hipótesis fáctica distinta al desplazamiento forzado que
explique la presencia de 120 familias étnicamente diversas lejos de su(s)
territorio(s) colectivo(s), que, además, deseen mantenerse unidas para iniciar
un proceso de construcción, reconstrucción y preservación de tradiciones
ancestrales. En efecto, de acuerdo con la experiencia, los pueblos indígenas
guardan un fuerte nexo con sus territorios, de manera que esa movilización de
tan amplio grupo de personas debe hallar una explicación razonable, como el
desplazamiento forzado que afecta intensamente a las comunidades aborígenes del
Cauca.
Por ello, la controversia
planteada por la Secretaría de Vivienda de Cali, sobre la condición de
desplazamiento de los accionados y la acusación de invasión de tierras carecen
del soporte fáctico necesario para ser al menos plausibles desde el punto de
vista constitucional.
Tampoco encuentra plausible
la Sala el argumento de la Secretaría de Vivienda según el cual, aún si el
desplazamiento en efecto ocurrió, ya no existiría razón para que los
peticionarios continúen en situación de desplazamiento. En primer término, el
argumento no es claro, pues no explica cómo ha debido operar esa supuesta “terminación”
del desplazamiento; pero además de ello, y esto resulta delicado desde el punto
de vista constitucional,  la posición de la autoridad citada demuestra plena
indiferencia hacia un grupo de especial protección constitucional, e ignora que
la eficacia del derecho al retorno depende de varios factores, entre los que
cabe destacar: (i) la situación de orden público del lugar de origen, así como
la existencia o inexistencia de conflictos de hecho y de derecho con
propietarios, poseedores o tenedores privados; (ii) la voluntad de retorno del
grupo de personas en situación de desplazamiento;  y (iii) que el Estado es el
obligado a garantizar el derecho al retorno en condiciones adecuadas para las
víctimas de desplazamiento forzado.
18.2. Las 120 familias
desplazadas y con identidad étnica diversa llegaron a un bien en la ciudad de
Cali, considerando que se trataba de un predio baldío, con el fin de satisfacer
sus necesidades de alojamiento, techo y alimentación y, en el lugar, decidieron
iniciar un proceso de reconstrucción o preservación de tradiciones ancestrales.
El hecho se desprende también
de la demanda y la certificación de otras autoridades indígenas, anexa al
expediente. Además de ello, es claro que al momento de iniciarse el trámite
policivo, la Secretaría de Vivienda de Cali no se encontraba utilizando el bien
ni adelantando proyectos de desarrollo de vivienda de interés social, u otro
tipo de procesos de relevancia social y constitucional en el lugar. Según la
Inspección Fray Damián N 4, a la iniciación del trámite de lanzamiento por
ocupación de bien inmueble, solo se tenía noticia de un ocupante irregular en
el lugar, y fue necesaria la intervención de una perito para determinar la
naturaleza y titularidad del bien.
Ello permite inferir la
plausibilidad de la exposición de los hechos realizada por los accionantes,
aspecto importante para determinar, en el análisis jurídico del caso, los
elementos de contexto y los principios jurídicos relevantes en conflicto en
este trámite.
18.3. En el proceso policivo
se comprobó que el bien era de naturaleza fiscal, lo que llevó a la adecuación
del procedimiento y a su impulso oficioso por parte de la Inspección Fray
Damián N 4. Aunque no es claro que los peticionarios hayan sido comunicados del
inicio del procedimiento policivo, sí se encuentra comprobado que sabían de él
desde el 15 de febrero de 2010, a raíz de una diligencia de inspección ocular
realizada por la Inspección en el lugar; y que la comunidad conoció el aviso
por el cual se comunicó la adecuación del trámite a lanzamiento por
ocupación de bien fiscal.
Estos hechos jurídicos se
encuentran comprobados a partir de inspección judicial realizada por el juez de
primera instancia en el expediente T-2898085 al proceso policivo adelantada por
la Inspección Fray Damián; y  por las actuaciones de la comunidad frente al
aviso, que permiten concluir la existencia de una conducta concluyente en
relación con la notificación de la “adecuación” del trámite. De ello se
infiere, recíprocamente, que desde el 15 de febrero de 2010 la Inspección Fray
Damián conocía la condición de desplazamiento y la diversidad étnica de los
peticionarios, pues así se presentaron al recibir a los funcionarios que
visitaron el predio.
18.5. Los peticionarios y las
120 familias indígenas han realizado tala de árboles, hecho que se infiere de
la inspección ocular y el dictamen pericial realizado por la Inspección Fray
Damián N 4.
18.6. En relación con el
estado actual del trámite policivo, fue posible establecer que actualmente la
diligencia de desalojo no se ha realizado por dificultades de carácter técnico
y “logístico”, tales como la necesidad de un número alto de efectivos de la
fuerza pública, y maquinaria para su realización. Al parecer, en la comuna 8 de
la ciudad de Cali, en donde se encuentra el predio de Alto Nápoles se presenta
una difícil situación de orden público, lo que ha agudizado las dificultades
mencionadas, así como la posibilidad de asegurar en la diligencia de desalojo,
la presencia de las autoridades encargadas de la protección de las personas
vulnerables.
Este hecho se desprende de
comunicación telefónica con la Inspección Fray Damián, ordenada por el
Magistrado sustanciador en este trámite[52].
19. Análisis de fondo.
19.1. Aplicabilidad del
Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional sobre la protección
de la población desplazada al caso de estudio.
De acuerdo con los
antecedentes del caso, en los peticionarios concurren dos condiciones de
vulnerabilidad. En consecuencia son aplicables los contenidos normativos
relevantes sobre protección a la población desplazada y aquellos que cobijan a
las personas y pueblos indígenas, entre los que se destaca el Convenio 169 de
la OIT.
19.1.1. Sobre el primer
aspecto, y sin que ello excluya la viabilidad de un trámite de caracterización
adelantado por Acción Social con el fin de determinar si en el predio existen
personas que no hacen parte de las 120 familias indígenas desplazadas del
Cauca; o con el propósito de establecer el nivel de atención recibido por cada
familia, en concepto de la Sala el análisis desarrollado en el considerando
18.1. permite concluir que el asunto de la referencia debe analizarse asumiendo
a los peticionarios como personas en situación de desplazamiento forzado,
acreedoras por lo tanto de la condición de sujetos de protección constitucional
reforzada y de un trato preferente por parte de las autoridades públicas.
19.1.2. Además, la Sala
estima que en el presente caso son aplicables las normas del Convenio 169 de la
OIT, tomando en cuenta la decisión de las 120 familias de Alto Nápoles de constituirse
en cabildo indígena y el reconocimiento de otras autoridades indígenas sobre su
proceso de organización social indígena.
Es oportuno recordar, en ese
sentido, que la identidad étnica es un asunto complejo que, en el caso de los
pueblos y personas indígenas hace referencia a la existencia de tradiciones
diferenciadas a las del grupo mayoritario (diferencia cultural), a la
descendencia de los pueblos que habitaban el continente previa la conquista y
la colonia (linaje), a la voluntad de preservar ese modo de vida diferenciado
y, a juicio de la Corte Constitucional, también a la voluntad de reconstruir
esos modos de vida[53]. Además, tanto el
Convenio 169 de 1989 como la jurisprudencia constitucional (T-703 de 2008) han
destacado la importancia del auto reconocimiento de los pueblos aborígenes como
criterio de especial relevancia para determinar el ámbito de aplicación
personal del Instrumento citado. Por ello, el auto reconocimiento de los accionantes,
y de las 120 familias de Alto Nápoles, como personas étnicamente diversas, es
para la Sala razón suficiente para considerarlos beneficiarios de la protección
prevista en el Convenio 169 de la OIT.
19.2. Aplicación de las
subreglas reiteradas al caso concreto.
19.2.1. Frente a los hechos
probados en este proceso, y teniendo presentes las conclusiones sentadas al
finalizar el acápite de fundamentos de la decisión, es para la Sala
claro que los hechos recién indicados se deben subsumir en las subreglas
constitucionales que ordenan: (i) conceder el amparo al derecho fundamental a
la vivienda digna de los peticionarios mediante la disposición de un albergue
en condiciones dignas; y (ii) activar el sistema de atención a la población
desplazada, así como las obligaciones concretas de las autoridades accionadas,
de Acción Social, y de cualquier otra autoridad concernida en la superación del
estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado,
siendo procedente, por lo tanto, conceder el amparo al derecho fundamental a la
vivienda digna y la especial protección a la población desplazada, de los
peticionarios.
19.2.2. En relación con la
procedencia de la suspensión de la diligencia de desalojo, la Sala, siguiendo
siempre las conclusiones sentadas en el acápite “fundamentos de la
decisión”, determinará si es o no procedente a partir de un examen de
razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
a. En primer término, la Sala
encuentra que el desalojo persigue el fin legítimo de proteger el patrimonio
público, y que en este, se han seguido los trámites previstos por la ley. En
consecuencia, la actuación de la inspección accionada es razonable.
b. Desde el punto de vista de
la proporcionalidad de la medida, la Sala observa, en primer término, que (i)
la medida de desalojo resulta apropiada para lograr el fin que se persigue,
pues permitiría a la Secretaría de Vivienda de Santiago de Cali entrar a
ejercer el dominio sobre el predio de Alto Nápoles, de manera que se encuentra
satisfecho el requisito de idoneidad; (ii) el análisis del asunto desde sub
principio de necesidad lleva a considerar que la actuación es
desproporcionada si no se agotan previamente etapas de acuerdo y consulta con
los peticionarios, destinadas a evaluar posibles alternativas al desalojo, pues
cualquier acuerdo sobre la restitución del inmueble lesionaría en menor medida
los derechos de los accionantes, en comparación con un desalojo forzoso.
Sin embargo, ello no es
suficiente para dar por terminado el examen de proporcionalidad, pues la Sala
debe aclarar si, una vez agotada una etapa de consulta y negociación, resulta
procedente el desalojo, en tanto en ese instante no existiría ninguna otra
medida para lograr la restitución del bien fiscal en cuestión.
c.  Para responder ese
interrogante, se evaluará la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, o en otros términos, se ponderarán los bienes jurídicos en
conflicto, manteniendo presente que la decisión será legítima si el beneficio
de los fines constitucionales perseguidos con la diligencia de desalojo es
superior a la lesión de los bienes constitucionalmente relevantes que pueden
verse afectados en el trámite policivo.
Un adecuado ejercicio de
ponderación requiere, en primer lugar, de la determinación de los bienes en
conflicto. Para la Sala, el desalojo persigue proteger el patrimonio público y,
por lo tanto, el interés general; y está ordenada, además, por el principio de
legalidad en armonía con el principio democrático. La suspensión del desalojo,
de otro lado, pretende garantizar la especial protección de la población
desplazada y tiene fundamento en estándares del derecho internacional que se
han ocupado de resaltar la especial afectación que supone un desalojo para personas
víctimas del citado fenómeno y otros grupos vulnerables. En el caso concreto,
optar por esa decisión permitiría asegurar la diversidad, identidad y autonomía
de un grupo indígena que desea organizarse como cabildo y reconstruir o
preservar un modo de vida ancestral y constitucionalmente protegido.
Siguiendo a la doctrina más
autorizada, la ponderación se llevará a cabo mediante la determinación de (i) el
peso abstracto prima facie de los bienes en conflicto; (ii) la evaluación
de la gravedad de la intervención en cada uno de ellos, y (iii) la certeza
de que se verán lesionados a partir de la información empírica disponible en
este trámite[54].
(i)
Para la Sala, es evidente que los
principios en colisión poseen una alta importancia o peso prima facie
en el orden jurídico colombiano observado en el momento histórico actual,
pues la protección de los bienes de uso público representa la prevalencia del
interés general, y se encuentra ordenada por el principio de legalidad, central
en el sistema jurídico y condición de eficacia del principio de igualdad
formal. La protección de la población desplazada y de las personas étnicamente
diversas, sin embargo, representa una proyección del principio de igualdad
material y del carácter social del Estado de derecho, elemento
definitorio de nuestra Constitución Política, al punto que el propio
constituyente consideró legítimo restringir el principio de igualdad formal
cuando exista la necesidad de medidas especiales de protección a favor de
sujetos vulnerables o en condición de debilidad manifiesta.
Si, a la situación descrita,
se agrega la necesidad de tomar en consideración el principio de pluralismo
(artículo 2º) y la presencia de personas vulnerables como menores (44), mujeres
embarazadas (artículo 42) y ancianos (artículo 46) en el grupo de ocupantes del
predio de Alto Nápoles, resulta posible establecer que, en el caso concreto,
los intereses que buscan proteger los peticionarios tienen un peso ligeramente
superior, prima facie, que los intereses que persigue el desalojo
ordenado por la Inspección Fray Damián N 4.
(ii) Al evaluar la gravedad
o intensidad de la intervención frente a cada grupo de derechos, la Sala
estima que el número de personas indígenas desplazadas que se verían afectadas
por el desalojo, y la presencia de niños, ancianos y  mujeres embarazadas en un
eventual desalojo, así como la posibilidad de que se trunque el proceso
organizativo de la naciente comunidad de Alto Nápoles Nasa Ukawe sx’ Thaj son
aspectos que llevan a considerar como intensa la intervención al grupo
de intereses protegidos de los accionantes.
Por otra parte, si bien debe
considerarse seria la afectación al interés general y al patrimonio
público ocasionada por la ocupación de un bien fiscal, la ausencia de un uso
socialmente adecuado del bien ocupado al momento en que las familias de Alto
Nápoles ingresaron al mismo para satisfacer diversos derechos constitucionales;
así como la inexistencia de proyectos de desarrollo social son aspectos que
reducen la intensidad de la afectación al patrimonio público que, por lo tanto,
es considerada por la Sala como intermedia.
En el análisis sobre gravedad
de la intervención en el caso concreto, prevalecen también los intereses de los
accionantes.
(iii) Finalmente, resulta cierta
la afectación a los principios jurídicos que pretenden proteger los accionantes
si se verifica el desalojo ordenado por la Inspección Fray Damián N 4. En
efecto, de los antecedentes del caso se desprende que no existe ningún plan de
atención al amplio número de personas que resultarían desamparadas y sin techo
después de la diligencia del desalojo entre los que, necesario resulta
repetirlo, se encuentran niños, ancianos y mujeres en estado de embarazo, lo
que se opone al PIDESC (artículo 11.1) de acuerdo con la interpretación
autorizada del PIDESC[55].
Existe también certeza
sobre la afectación del proceso comunitario iniciado por las familias del
predio Alto Nápoles si las familias que desean constituirse en cabildo indígena
se ven separadas a raíz de la diligencia de desalojo, enfrentándose cada una
por su cuenta a un medio cultural ajeno y, en sus condiciones de precariedad de
medios de subsistencia y de carencia de un territorio colectivo en el que
desarrollar su modo de subsistencia, sin lugar a dudas, hostil.
La afectación al patrimonio
público por ocupación de un bien fiscal también debe considerarse cierta,
pues mientras el desalojo no se produzca, el predio de Alto Nápoles no podrá
ser utilizado por las autoridades municipales para cumplir sus fines constitucionales.
Sin embargo, es importante señalar que la propia función de albergue dada de
hecho al predio, no debería ser despreciada para un bien sobre el cual se
notaba plena indiferencia por parte de la Secretaría de Vivienda de Santiago de
Cali hasta sus intervenciones ante los jueces de tutela.
Este análisis lleva a
concluir que en el caso concreto debe darse prevalencia a los intereses
constitucionalmente legítimos de los peticionarios, de encontrar condiciones
mínimas de vivienda y de iniciar un proceso de reconstrucción de tradiciones
ancestrales de manera autónoma, sobre el interés también legítimo de la
autoridad de policía accionada de recuperar el patrimonio público.
20. Alcance del amparo.
20.1. En el asunto bajo
análisis, a diferencia de eventos decididos con anterioridad por la Corte
Constitucional, el componente de diversidad, identidad y autonomía indígena
debe ser tomado en cuenta para determinar el alcance del amparo, pues la orden
de albergue temporal amenazaría el proceso comunitario de las 120 familias del
predio de Alto Nápoles, si tiene por consecuencia la reubicación de cada
familia en un lugar diferente. Esta situación y el respeto por el principio de
igualdad, obligan a cobijar en el amparo a cada una de las familias que, en un
primer momento, ocuparon el citado bien.
20.2. La condición de
personas étnicamente diversas, y la voluntad de mantenerse como comunidad
indígena manifestada por los peticionarios y las 120 familias ocupantes del
predio comportan, en primer término, la necesidad de establecer un proceso de
comunicación y concertación entre las autoridades del orden jurídico
mayoritario y las autoridades tradicionales indígenas con el fin de encontrar
alternativas de solución que excluyan el uso de la fuerza.
20.3 En materia de territorio
colectivo, siguiendo la jurisprudencia de la CorteIDH y el artículo 16.4 del
Convenio 169 (citado), el Estado tiene la obligación de brindar condiciones
adecuadas para un proceso de retorno de las comunidades indígenas que han sido
forzadas a abandonar sus tierras ancestrales, siempre que estas deseen iniciar
ese recorrido hacia sus territorios ancestrales. Cuando no resulte posible el
retorno, el Estado se encuentra en el deber de entregar tierras de igual o
superior calidad y estatus jurídico a la comunidad afectada.
Estas obligaciones, de
acuerdo con la CorteIDH, en argumentos que comparte esta Corporación y que
fueron expuestos en los fundamentos del fallo, se extienden también a casos en
que la comunidad ha perdido la posesión ancestral del territorio indígena por
motivos ajenos a su voluntad, pues  una interpretación en sentido contrario
implicaría discriminar a las comunidades víctimas de hechos violentos,
posibilidad por completo ilegítima desde el punto de vista constitucional.
20.4. En el asunto objeto de
estudio, sin embargo, y de acuerdo con los antecedentes del caso, se encuentran
personas indígenas que pertenecen a etnias diferentes, ambas ubicadas
tradicionalmente en el departamento del Cauca. Ello dificulta la aplicación
directa del artículo 16.4 del Convenio 169 o de las reglas de decisión que se
extraen de la jurisprudencia de la CorteIDH en los casos del chaco paraguayo
(referidos en los fundamentos del fallo), pues resulta plausible suponer que no
ocupaban un mismo territorio ancestral que pueda ser identificado y así
recuperado por el Estado colombiano.
Esa situación, empero, no
puede llevar a soslayar el hecho de que las 120 familias de Alto Nápoles fueron
violentamente expulsadas de sus territorios en el pasado y que, por lo tanto,
son titulares del derecho a la protección del territorio colectivo.
Para superar la dificultad
mencionada (derecho al territorio, pero eventual imposibilidad de su
identificación en el caso concreto), la Sala estima pertinente proferir una
orden compleja: en primer término, debe notificarse al  Ministerio de
Agricultura, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al
Ministerio de Hacienda y al Ministerio del Interior, autoridades plenamente
concernidas con la superación del estado de cosas inconstitucional en materia
de desplazamiento para que, en el ámbito de sus competencias legales y
constitucionales (i) inicien los trámites de concertación con la naciente
comunidad de Alto Nápoles para determinar si es posible identificar su
territorio colectivo y (ii) si resulta procedente, bajo los parámetros
normativos constitucionales y los estándares del DIDH iniciar un proceso de
retorno para la comunidad.
En caso de que no resulte
posible llevar a cabo esa orden, como lo sugiere la difícil situación de orden
público del departamento del Cauca, especialmente en lugares habitados
tradicionalmente por pueblos indígenas, y la decisión de la comunidad de
asentarse en tierras lejanas a su lugar de origen, (iii) el Estado iniciar los
trámites necesarios para que los peticionarios sean incluidos en la política de
adjudicación, restitución o recuperación de tierras que actualmente adelanta el
Gobierno Nacional, con el fin de cumplir su obligación convencional de entregar
tierras de igual o superior calidad y estatus jurídico a las comunidades
indígenas afectadas por el desplazamiento forzado.
Mientras se desarrolla esa
concertación y el Estado adopta las medidas pertinentes para que los
accionantes sean beneficiarios de los planes de entrega de tierras y reforma
agraria, la Sala ordenará suspender el desalojo ordenado por la
Inspección Fray Damián contra las familias indígenas alojadas en el predio de
Alto Nápoles; y a las autoridades municipales accionadas, a través de la
Secretaría de Vivienda, preservar el predio de Alto Nápoles como
albergue temporal de las 120 familias que actualmente lo ocupan, garantizando
que sus condiciones sean acordes con la dignidad humana.
La Sala notificará, además, a
Acción Social para que inicie los trámites de su competencia destinados a
asegurar la atención de la población desplazada; y a la Alcaldía de Cali para
que inicie los trámites pertinentes para la inclusión de las 120 familias
indígenas ubicadas en el predio de Alto Nápoles en los planes de atención a la
población vulnerable que adelanta el municipio.
Finalmente, en la parte
resolutiva, se advertirá a los peticionarios y a los ocupantes del
predio de Alto Nápoles sobre su deber de acatar las recomendaciones y
observaciones de las autoridades ambientales, especialmente, en lo concerniente
a la tala de árboles en el lugar que actualmente ocupan.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las
consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Revocar los fallos proferidos en el trámite del expediente T-2898085
por el Juzgado tercero (3º) penal
municipal de Santiago de Cali en primera instancia, de fecha nueve (9) de julio
de dos mil diez (2010), y el Juzgado séptimo (7º) penal del circuito de
Santiago Cali, en segunda instancia,  proferida el treinta y uno (31) de agosto
de dos mil diez (2010); y el fallo proferido en el trámite T-2898085, en
primera instancia, por el Juzgado diecinueve (19) penal municipal de Santiago
de Cali, mediante providencia de primera instancia, proferida el veintinueve
(29) de septiembre de dos mil diez (2010)  y, en su lugar, conceder el
amparo a los derechos fundamentales a la vivienda digna, la diversidad e
identidad étnica, la autonomía de las comunidades indígenas y la especial
protección a las personas en situación de desplazamiento, protección que se
hace extensiva a las familias indígenas que ocuparon el predio de Alto Nápoles,
en la comuna 18 de la ciudad de Santiago de Cali.
Las autoridades del Resguardo
Nasa Ukawe sx’ Thaj están en obligación de aportar el censo de las
“aproximadamente 120 familias” que se encuentran asentadas en el predio de Alto
Nápoles.
Segundo. Ordenar a la Inspección de Policía de 1ª Categoría Fray Damián
No. 4 de Santiago de Cali suspender la diligencia de desalojo y el
procedimiento de lanzamiento por ocupación de bien fiscal iniciado contra las
familias indígenas que actualmente ocupan el predio Alto Nápoles, en la Comuna
18 de Santiago de Cali.
Tercero. Notificar esta providencia al Ministerio del Interior y de
Justicia, al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Agricultura y al Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que, en el ámbito de sus
competencias, y en el marco de los programas y políticas adoptadas –y en vía de
adopción- para la superación del Estado de cosas inconstitucional en materia de
desplazamiento forzado, inicie un proceso de concertación con las familias
indígenas asentadas en el predio de Alto Nápoles, con el fin de que se
determinan las alternativas para (i) conceder un albergue en condiciones
acordes para la dignidad humana en el que la comunidad, considerada en su
conjunto, pueda concretar o ejercer su derecho a preservar su cultura y modo de
vida buena ancestralmente determinados; (ii) determinar si, en el caso
concreto, los peticionarios formaban una comunidad indígena determinada, con
anterioridad a la ocupación del predio de Alto Nápoles; y si, como comunidad
indígena, ocupaba tierras susceptibles de identificación; (iii) consultar con
la comunidad la posibilidad de hacer efectivo su derecho al retorno en
condiciones de seguridad, tomando en cuenta las circunstancias fácticas
existentes en su zona de origen.
En caso de que la comunidad
indígena del predio Alto Nápoles no existiera antes de la ceremonia en que se
constituyen como cabildo/resguardo indígena, y por lo tanto no sea posible
determinar la existencia de un territorio colectivo ancestralmente ocupado por
sus miembros; las autoridades citadas deberán (iv) iniciar los trámites para
que las personas de la comunidad de Alto Nápoles puedan acceder a la
adjudicación de tierras o a otros programas de reforma agraria y/o de
restitución de tierras adelantados por el Estado colombiano en el marco de la
atención a la población desplazada, tomando en cuenta el componente de la
diversidad étnica y cultural de los beneficiarios de estas órdenes de
protección.
Cuarto. Notificar a Acción Social del contenido de esta decisión para
que, en el marco de sus competencias legales y constitucionales, y en el
contexto de las medidas de atención destinadas a la población desplazada, lleve
a cabo el proceso de caracterización de los accionantes y las familias
indígenas ocupantes del predio de Alto Nápoles, y proceda a garantizar que se
hagan eficaces sus derechos constitucionales como personas en situación de
desplazamiento forzado.
Quinto. Ordenar al municipio de Santiago de Cali que, a través de la
Secretaría de Vivienda municipal disponga las medidas pertinentes y necesarias
para preservar el predio de Alto Nápoles como albergue temporal de la comunidad
indígena Nasa Ukawe sx’ Thaj mientras se cumple lo ordenado en el
numeral tercero de esta providencia.
Sexto. Ordenar a la Inspección de Policía de Primera Categoría Fray
Damián N 4 y a la Secretaría de Vivienda de Santiago de Cali que, en caso de
que el desalojo tenga lugar durante los trámites previos a la notificación de
esta sentencia, se procure el retorno de la comunidad al predio de Alto
Nápoles, y se cumpla, en tal caso, lo dispuesto en los numerales anteriores de
la parte resolutiva de esta providencia,
Séptimo. Prevenir a los accionantes y a las demás familias indígenas del
predio Alto Nápoles sobre su obligación de suspender la tala de árboles y
seguir, en materia de explotación de recursos naturales, las orientaciones de
las autoridades ambientales.
Octavo. Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO A
DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-282/11
Referencia: Expedientes T-2898085 y T-2890730.
Accionante:
(i) Chilo Valencia, en nombre propio y en
representación de su esposa, Reveca Esneda Moreno; y (ii) Elvia Guatoro Baicué,
en nombre propio y en representación de sus hijos Yeni Gonzales  (28 años) y
Felipe Belardes Gonzales (8 años)
Accionados:
la Inspección urbana de policía municipal
1ª categoría Fray Damián N 4 de Santiago de Cali y la Secretaría de Vivienda de
Santiago de Cali (Valle del Cauca).
Magistrada
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
Salvo parcialmente mi voto
frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de revisión en
sesión celebrada el 12 de abril de 2011, por las razones que a continuación
expongo:
No comparto la posición de la
Sala con respecto a suspender la diligencia de desalojo por cuanto esta es una
medida legítima que pretende recuperar la tenencia de un bien del Estado.
Suspender un procedimiento desalojo que ha cumplido con los requisitos legales
y con el debido proceso, resulta legitimar y darle consecuencia jurídicas a
actuaciones de hecho que contravienen el ordenamiento jurídico.
De manera general, el
procedimiento de desalojo es  una medida que busca recuperar la tenencia de un
bien ocupado sin justo título. En efecto, el desalojo es un procedimiento que
permite recuperar materialmente un bien que fue tomado de manera ilegitima, y
evita que aquellos que han procedido en contra de la ley obtengan un provecho
de su acción. Este es un medio coercitivo que reconoce el ordenamiento jurídico
para evitar que por vías de hecho se consoliden situaciones de derecho que
perjudiquen los derechos legítimamente adquiridos. Ahora, cuando el bien que se
ve afectado con la ocupación ilegitima pertenece al Estado resulta
especialmente importante esta medida, por cuanto el patrimonio público alcanza
particular atención y protección en nuestro ordenamiento jurídico.
Por otra parte, esta medida
para que resulte legítima debe hacerse con pleno respeto de los derechos
fundamentales de las personas desalojadas. Es decir, si bien la medida prima
facie es lícita esta no puede llegar hasta el punto de atropellar y
vulnerar los derechos de las personas que ocuparon el bien. Siendo esto así, al
realizar el procedimiento de desalojo deben garantizarse que las personas
desalojadas no vean vulnerados sus derechos fundamentales. El desalojo que se
apega al debido proceso es una medida legítima de protección de la propiedad,
pero por su naturaleza violenta, la administración debe ser especialmente
cuidadosa en que no se convierta en un procedimiento  que atente contra los
derechos de las personas desalojadas. El desarrollo de los procedimientos de
desalojo entraña la responsabilidad estatal de buscar el menor daño posible en
la población desalojada.
En este caso se presenta un
conflicto entre la necesidad de proteger el patrimonio público y la obligación
estatal de garantizar los derechos de la población indígena en especial en lo
atinente a su derecho fundamental a la propiedad colectiva. La forma de
solucionar esta tensión es, por un lado, reconocer que esta medida de desalojo
forzado prima facie resulta legítima para preservar el patrimonio del
Estado y, por otro, señalar que a la administración le corresponde ser
cuidadosa de respetar el debido proceso de las partes involucradas y tener
siempre presente que esta medida no puede vulnerar los derechos fundamentales
de los desalojados. Por tanto, el desalojo forzoso es valido si es
estrictamente necesario y antes de practicarlo es obligación de la administración
intentar el abandono voluntario del bien. Ahora, como las personas que ocupan
ilegítimamente el predio son una comunidad indígena, corresponde a la
administración, adicionalmente, buscar el retorno voluntario a su territorio
ancestrales por medio del procedimiento de consulta previa.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] En este aparte,
los hechos se presentan buscando mantener la mayor identidad posible con la
exposición de la demanda. En el acápite de intervención de las autoridades
accionadas se expondrá su posición su visión sobre los hechos del caso.
[2] En
consideraciones que no son claras, plantea la inspección que el expediente fue
solicitado por un juzgado civil del circuito con ocasión a una tutela e
incidente de desacato interpuesto por el señor Ignacio Franco. Dado que el
hecho no parece tener relevancia para el fondo del asunto, se deja constancia
de la mención del mismo realizada por la autoridad accionada, sin
consideraciones adicionales.
[3] Cfr. T-380 de
1993.
[4] En ese proceso,
la Corporación ha destacado la importancia de maximizar la autonomía de los
pueblos aborígenes, la trascendencia del territorio colectivo para las culturas
originarias, y reforzando su derecho a la participación, especialmente en la
adopción de las medidas que pueden afectarlos, y recurriendo a los compromisos
internacionales del Estado plasmados en el Convenio 169 de la OIT y en la
Declaración universal sobre derechos de los pueblos indígenas que, a pesar de
no haber sido suscrita por Colombia permite conocer la opinión autorizada y
actualizada de la comunidad internacional en la materia. (Ver, entre otras, las
sentencias T-704 de 2006 y T-514 de 2009).
[5] Siguiendo y
actualizando la sistematización realizada en la SU-510 de 1998.
[6] Cabe recordar
que la reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos
ejercicios de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr.
sentencias T-292 de 2006 y T-514 de 2009. En el primero de tales fallos
expresó la Corte: de
hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en
casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio decidendi
vinculante resulta más sencilla.
[7] Sobre el último
de los aspectos mencionados remite la Sala al auto 04 de 2009.
[8] Sobre la
incorporación del Convenio 169 al bloque de constitucionalidad, ver, entre
otras, las sentencias T-704 de 2006 y C-030 de 2008. La Corte Constitucional
colombiana también ha reconocido la importancia de la Declaración Universal de
Derechos de los Pueblos Indígenas, de la ONU, como criterio imprescindible de
interpretación de las obligaciones estatales frente a los pueblos indígenas, en
tanto contiene la posición más actualizada de la comunidad internacional en la
materia.
[9] Al
respecto, puede consultarse en Observación sobre Colombia de 2005, la
importancia dada por la CEACR a la auto identificación como pueblos tribales de
las comunidades negras de Jiguamiandó y Curvaradó, como presupuesto para la
aplicación de las disposiciones convencionales emanadas del Convenio 169 de la
OIT. (Comisión de Expertos, 76ª Sesión; Observación – Colombia. Publicación
2006).
[10] Convenio 169 de 1989, OIT, “Artículo 1: 1. El presente Convenio se aplica: a) a los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas. || 2. La conciencia de su identidad o tribal
deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
[11] En sentencia T-703 de 2008, expresó la Corporación: “8.
Ahora bien, del derecho el autogobierno, así como de la prohibición para los
Estados de intervenir en el ámbito propio de sus asuntos, se deriva un derecho
para las comunidades indígenas de autoidentificarse e
identificar a sus semejantes como parte de la comunidad. || En virtud de
lo anterior, las comunidades indígenas ostentan un derecho a: i) ser
reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia
de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar arbitrariamente
la identidad real de la comunidad y de sus miembros. || Cabe recordar el
contenido del artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, en virtud del cual “[l]a
conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio.”  || En el mismo sentido, la jurisprudencia
constitucional relativa al respeto de la diversidad étnica y cultural ha
sostenido que “(…) la identidad cultural es la conciencia que se tiene de
compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un
determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una cosmovisión
distinta y específica”.
[12]
Constitución Política. Artículo 329: “La conformación de las entidades
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica
de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno
Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. || Los resguardos
son de propiedad colectiva y no enajenable. (…).”
[13]
Constitución Política. Artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social. || La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. || El Estado
protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”. Si
bien el artículo no se refiere específicamente a la propiedad colectiva del
territorio, la Corte aceptó en sentencia de unificación SU-510 de 1998 que,
aparte de sus atributos específicos, el citado derecho comparte las
prerrogativas inherentes de la propiedad privada: “La Corte no ha dudado en
reconocer, con base en las declaraciones constitucionales e internacionales
respectivas, que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen
sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamental, no
sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia
sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad. En tanto
propietarias de sus territorios, las comunidades indígenas son titulares de
todas las prerrogativas que el artículo 669 del Código Civil otorga a los
titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber de los terceros de
respetar el anotado derecho.” SU-510 de 1998.
[14]
Constitución Política. Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la
ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
[15]Al respecto, prescribe el artículo 13 del Convenio 169
de la OIT:
“1. Al aplicar las disposiciones de esta parte
del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación.
2. La utilización del término «tierras» en los
artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”.
1Ley 21 de 1991
aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General de la
OIT, Ginebra 1989
2 Asamblea
Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos.
Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
[16]
Sentencia  T-188 de 1993. En sentido similar, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos expresó en el Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua: “[…] Entre los indígenas
existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la
tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su
propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.”, consideraciones reiteradas en las sentencias  de Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2006 Serie C No. 145; Corte IDH, Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
También el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la especial
relación de los pueblos indígenas con su territorio ancestral.
[17] Se utiliza el
término “título” entre comillas porque no es del todo posible
categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del
derecho civil de corte romano; en realidad, los atributos del territorio
colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y
territorio que ha sido puesto de presente en los apartes jurisprudenciales
citados.
[18]
Sobre el tema, es también relevante la sentencia T-945 de 2007, en el que la
Corte aclaró que la jurisdicción especial indígena podría conocer casos en los
que se encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede
esté establecida fuera de los linderos del territorio colectivo.
[19] El artículo 16 del Convenio 169 de 1989 de la
OIT establece diversos contenidos normativos en relación con los pueblos
aborígenes que deben ausentarse de su territorio ancestral por diversas
razones. Por su relevancia, se transcribe in extenso:   “Artículo 16: 1.
A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los
pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. || 2.
Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional,
incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados
tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. || 3. Siempre que
sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras
tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su traslado y
su reubicación.|| 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine
por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos
adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras
cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las
tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus
necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá
concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. || 5. Deberá
indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento”.
[20] Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia
de 17 de junio de 2005. Se presenta una breve síntesis de los hechos del caso,
a partir del fundamento 50 de la sentencia que se evoca: La comunidad de Yakye Axa hace parte de los
grupos aborígenes que ocupaban ancestralmente el Chaco paraguayo. Tras la
división de las comunidades del lugar, en parte ocasionada en la pérdida de la
posesión de su territorio ocurrida a finales del siglo XIX y principios del XX,
uno de los grupos resultantes, los Chanawatsan ocupan la ribera occidental del
río Paraguay, siendo la comunidad Yakye Axa una “expresión sedentarizada de una de las bandas de los
Chanawatsan”. La comunidad, en el
caso referido, perseguía la recuperación de una porción del territorio de los chanawatsan.
Desde 1996, la mayor parte de la comunidad indígena citada se asentó en la
ruta (carretera) que va de Pozo Colorado a Concepción; otro grupo se encontraba
en diversas aldeas; y algunas familias se hallaban en estancias alrededor del
sector. Antes de iniciar el proceso de reivindicación de sus tierras, los
indígenas se asentaron en la estancia El Estribo, a instancias de la
iglesia anglicana que inició un proceso para la adquisición de tierras para
asentamientos indígenas. Así, los indígenas de la comunidad se trasladaron de
la Estancia Loma Verde a la estancia El Estribo, pues en la primera, no
recibían salario los hombres, las mujeres eran sexualmente explotadas por
campesinos paraguayos, y no contaban con servicios de agua y alimentación
adecuados. Sin embargo, la Estancia El Estribo, se encontraba alejada del lugar
de origen de sus moradores; el medio ambiente, los recursos naturales y el
clima eran distintos a los del Chaco paraguayo, de manera que las condiciones
de vida de la comunidad no mejoraron con ese traslado. No había animales para
cazar, la falta de agua y alimentó ocasionó morbilidad y mortalidad en los
menores y los miembros de la comunidad se encontraban aislados y hallaban dificultades
para desarrollar sus expresiones religiosas porque en el lugar residía otra
cultura indígena.
[21] Cfr.
Párrafo 147, fallo citado.
[22] Cfr.
párrafos 172 y 175; Ibídem.
[23]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
[24] Se presenta una síntesis de los hechos del caso
efectuada en el fundamento 73 de la sentencia citada: de acuerdo con la CorteIDH, la comunidad Sawhomayaxa es
una expresión sedentarizada de los pueblos aborígenes que ancestralmente
ocuparon la región del Chaco paraguayo, cuyas tierras fueron vendidas a
comienzos del siglo XIX en la bolsa londinense y como pago de la deuda externa
paraguaya. Posteriormente, sus tierras resultaron fraccionadas y ocupadas por
diversos propietarios privados, impidiendo progresivamente el acceso de los
pueblos aborígenes a sus tierras tradicionales y ocasionando cambios dramáticos
en su forma de supervivencia, pasando de la pesca y la casa al trabajo
asalariado. Al iniciar el proceso de recuperación de tierras, la comunidad de
Sawhomayaxa agrupaba a varias aldeas indígenas dispersas en haciendas ganaderas
al oeste del río Paraguay. El mayor asentamiento de la comunidad se formó con
posterioridad a la iniciación del proceso de reivindicación de tierras cuando
la mayoría de los miembros de la comunidad decidió salir de las estancias (o
haciendas) en que se encontraban y ubicarse en una alambrada de la propiedad
reivindicada, “en la ruta que une Pozo Colorado y Concepción”. El segundo mayor
asentamiento, “Km. 16” se ubicó también en la carretera que une los citados
lugares y, al parecer, existía al momento de iniciarse el proceso de
reivindicación de tierras. “Un grupo minoritario de miembros de la comunidad
continua[ba] viviendo dentro de las tierras demarcadas por varias estancias de
los alrededores”.
[25]
Cfr.
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 184, párr. 151.
[26]
Cfr.
Caso de la Comunidad Moiwana. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.
párr. 134.
[27] Cfr.
Caso Comunidad indígena Yakye Axa, supra nota 1, párrs. 124 a 131.
[28] La
procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos de la
población desplazada ha sido reiterada en amplio número de oportunidades por la
Corte Constitucional. Ver, por ejemplo, las sentencias SU-1150 de 2000, T-025
de 2004, T-787 de 2008 y, en escenarios análogos al que actualmente se estudia,
decididos en sentencias T-078 de 2004, T-770 de 2004, T-967 de 2009 y T-068 de
2010.
[29] La
exposición por supuesto no tiene ánimo de exhaustividad por tratarse de un
asunto ampliamente reiterado. Los elementos que acá se resaltan no niegan la
existencia de otros factores que pueden concurrir, en cada caso, a reforzar la
condición de sujetos de especial protección constitucional que ostentan las
personas víctimas de desplazamiento forzado.
[30] En
tal sentido, la Corte declaró formalmente el Estado de Cosas Inconstitucional
en relación con el desplazamiento forzoso en la sentencia T-025 de 2004. Ver
también, sentencia T-215 de 2002.
[31] La
Sala hace referencia al fenómeno social del desplazamiento considerado de forma
global. En algunos casos, sin embargo, es posible incluso que la actividad
legítima del Estado, sea causante directa del desplazamiento (vid, Sentencia
T-630 de 2007)..
[32]
Ver, entre otras, las sentencias T-025 de 200, SU-1150 de 2001, y T-721
de 2003.
[33] En
otros pronunciamientos, la Corte ha establecido que aún la acción legítima del
estado puede ser causa directa de desplazamiento forzado. En este caso la Sala Novena
solo desea resaltar las fuentes de las obligaciones estatales frente a los
desplazados.
[34] Sentencias SU-150 de 2000 y T-025 de 2004, Anexo 4.
Recientemente la Corte se ha pronunciado sobre el tema en las sentencias T-740
de 2004, T-175 de 2005, T-1094 de 2004, T-563 de 2005, T-1076 de 2005, T-882 de
2005, T-1144 de 2005, T-086 de 2006  y T-468 de 2006, T-328 de 2007 y 497 de
2007, T-630 de 2007, T-821 de 2007.
[35] Sentencias T-821
de 2007 y T-086
de 2006.
[36] Sentencia. T-086
de 2006.
[37] Ibídem.
Reiterada. Esta doctrina ha sido reiterada, además, en las sentencias T-328 de
2007, T-496 de 2007,  T-821 de 2007 y T-364 de 2008.
[38] “27. Todo este conjunto de disposiciones
constitucionales y legales, establecen en cabeza de las instituciones
comprometidas en esas normas, una posición de garante frente a la población
desplazada. Cuando en una de estas entidades recae el deber de atención, por
estar dentro de su ámbito de competencia material, funcional y territorial,
tiene la obligación irrenunciable de garantizar,  proteger y socorrer a aquella
población vulnerable que ha sido movilizada, contra su voluntad, de su lugar
original de vida.” Y dijo que la acción de tutela es el mecanismo principal
para la protección de sus derechos.”  (Sentencia citada).
[39] Al
respecto, afirmó la Sala Cuarta: “La Corte no
ignora que pueden existir razones distintas al desplazamiento interno, más o
menos fundadas, que llevaron a algunas familias a asentarse en tal predio.  No
obstante, respecto de ellas no se cumple el hecho planteado como presupuesto
para la viabilidad del amparo de los derechos fundamentales invocados y por
ello no hay lugar a su protección”.
[40] “5.2. En este punto, en cambio, la Sala estima que
no es posible acceder a la solicitud de la actora de que se impida el
adelantamiento del lanzamiento en el proceso policivo en curso, al momento de
interponer la tutela. Efectivamente, considera la Corte que si así procediera
un juez de tutela en un caso similar,  tendería un manto de aparente
legitimidad sobre una conducta ilegal. Conducta que no deja de ser contraria a
derecho, por más apremiantes que  resulten circunstancias calamitosas e
inconstitucionales como la de ser víctima del delito de desplazamiento forzado.
La actuación de la señora Manrique Gutiérrez no puede generar, entonces, derechos,
ni expectativas legítimas. Entenderlo de ese modo sería contrario al principio
de legalidad que estructura el estado de derecho”.
[41] Para una
exposición exhaustiva, cfr. T-068 de 2010.
[42] Recientemente,
la Corte ha considerado que el derecho a la vivienda digna tiene, en general,
el carácter de fundamental autónomo, y ha comenzado a precisar, valiéndose de
la interpretación del Comité DESC sobre el derecho a la vivienda adecuada
(Observación General Nro. 4), cuáles son las facetas susceptibles de protección
por vía de tutela. Al respecto, ver T-585 de 2008.
[43] Cfr.
T-585 de 2006.
[44] De
acuerdo con la OG 7, las leyes que se promulguen en relación con los desalojos
forzosos deben: “a) brind[ar] la máxima seguridad
de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras,
b) [ajustarse] al Pacto y  c) regulen estrictamente las circunstancias
en que se puedan llevar a cabo los desalojos”. (Comité DESC,
observación general 16; párrafo 9º).
[45] Cfr.
T-068 de 2010; [fundamento 4.2.6.3 – (4)].
[46] Entre las que se
cuentan, por lo menos, la observación de las formas propias de cada juicio, y
la garantía a los derechos de defensa y contradicción.
[47] Principios
sobre la restitución de la vivienda y el patrimonio de los refugiados y
personas desplazadas de la ONU, Consejo Económico y Social,
E/CN.4/Sub.2/,28-06-2005.
[48]
Considerando 4.2.5.3. Sentencia T-068 de 2010.
[49] El artículo 16, Ley 57 de 1905, dispone a
este respecto: “[c]uando el funcionario de policía que deba ejecutar el
desahucio de una habitación que debe ser entregada encontrare en ella alguna
persona padeciendo una enfermedad grave, cuya vida peligre si fuere sacada de
la habitación, recibirá información jurada de dos médicos sobre el hecho; a
falta de médicos nombrará dos peritos; y si se comprobare que la vida de la
persona enferma pueda comprometerse por hacerla salir, suspenderá la práctica
de la diligencia y señalará un término prudencial, de acuerdo con el concepto
pericial, siempre que dicha persona haya habitado la finca antes de la
notificación del desahucio, dando cuenta con copia de su resolución al juez
competente”.
[50]
Esto significa, que si bien las excepciones legales deben considerarse
taxativas, ello no significa que sea imposible encontrar nuevas excepciones de
origen constitucional, especialmente si, como ocurre en el caso concreto, el
asunto bajo estudio se ubica en el plano de un estado de cosas
inconstitucional.
[51] La Sala no sugerirá respuestas para esos casos
hipotéticos; solo desea enfatizar en que sus diferencias ilustran la
importancia de una prudente ponderación entre los bienes en conflicto, todos
los aspectos relevantes considerados, en cada supuesto, y lo inadecuado que
resulta aplicar, en cambio, obligaciones prima facie derivadas de solo
uno de los bienes constitucionales en conflicto.
[52] La
llamada se realizó el 7 de abril de 2011 y fue atendida por la Técnico
Operativa María Lenelia Salazar, de la Inspección Fray Damián, pues la
Inspectora no se encontraba en el momento en el despacho.
[53] Ilustrativo
resulta, en tal sentido, el caso de los kankuamos, pueblo indígena de la
Sierra Nevada de Santa Marta que, después de haber sufrido un proceso de
aculturación que llevó prácticamente a la extinción de su cultura. Este pueblo
indígena inició con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991 su proceso de recuperación de cultura y proyecto de vida
comunitario; decisión autónoma que ha sido plenamente respetada por este
Tribunal (Cfr. Sobre la situación del pueblo kankuamo, la sentencia
T-903 de 2009 y el Auto 04 de 2009).
[54] Entre
otras, las sentencias T-427 de 1998, C-1287 de 2001, C-210 de 2007,
C-417 de 2009, T-023 de 2006 y, especialmente, T-617 de 2010, entre otras .
[55] Cfr.
Especialmente, el párrafo 16 de la OG 7, previamente citado.