T-096-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-096/94
ACCION
DE TUTELA-Vulneración/ACCION
DE TUTELA-Amenaza
La
vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un
derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. Se
amenaza el derecho cuando ese mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto
en trance de sufrir mengua. La amenaza es una violación potencial que se presenta
como inminente y próxima.
MEDIO
DE DEFENSA JUDICIAL/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
En
el caso particular,  el primer requisito de la amenaza del derecho fundamental
no se configura, pero a pesar de ello, tampoco la tutela es el medio idóneo
para resolver el conflicto surgido entre la sociedad peticionaria y las
entidades del Estado. En este caso, la Firma, al ver vulnerados unos derechos y
en amenaza de violación de otros, con la adjudicación que le hubiera
correspondido decretar a las entidades demandadas, tiene una acción
administrativa con el fin de obtener: o la declaratoria de nulidad de los actos
administrativos emitidos en desarrollo de la licitación o la petición
contractual de cumplimiento del acuerdo bilateral. Por lo tanto, los derechos
pueden ser protegidos a través de la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
SALA
SEPTIMA DE REVISION
REF: EXPEDIENTE
T-22409
Peticionario:
Grupo de Consultoría y Construcciones "Grucón Ltda".
Procedencia:
Consejo de Estado. Sala Plena de lo  Contencioso Administrativo.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa
Fe de Bogotá D.C., marzo cuatro (4) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo
Mesa.
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En
proceso de tutela identificado con el número de radicación T-22409, adelantado
por la Sociedad Grucón Ltda.
I.
ANTECEDENTES
Con
base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591
de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional
escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por
reparto le correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió
formalmente el expediente el día  veinticinco de octubre del año inmediatamente
anterior.
De
conformidad con el artículo 34 del Decreto No. 2591 de 1991, esta Sala de
Revisión de la Corte entra a dictar sentencia de revisión.
1.
Solicitud.
El
Grupo de Consultoría y Construcción  "Grucón Ltda", solicitó mediante
apoderado judicial que se ordene al Departamento Nacional de Planeación, a la
Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER-, y a la Fiduciaria La
Previsora, suspender y abstenerse de realizar cualquier acto tendiente a la
adjudicación de contratos que tengan por objeto la realización de labores
relativas al módulo de asistencia técnica del programa de Acueductos y
Alcantarillados AT/PAS, en desarrollo del Plan Nacional de Prevención, Control
y Erradicación del Cólera, para ser ejecutado en la zona del Atrato
(departamento del Chocó), y en su defecto, contraten tales labores con la firma
accionante, conforme a adjudicación previamente hecha.
Los
hechos que llevaron a la petición son los siguientes:
1.
El Consejo Nacional de Política Económica y Social -COMPES-, aprobó el 18 de
abril de 1991, el Plan Nacional de Prevención, Control y Erradicación del
Cólera, con responsabilidad de cada municipio en la ejecución de las acciones y
la contratación de las obras.
2.
El 5 de julio del mismo año, el Comité Coordinador adoptó las decisiones a
seguir y el 9 de septiembre, adjudicó a la firma GRUCON Ltda, en su momento
llamada "Sociedad Giraldo y López Ltda", los contratos para el
desarrollo del plan en el departamento del Chocó. La contratación debía realizarse
en dos fases.
Manifiesta
en la petición de tutela que elaborados los estudios de viabilidad técnica,
fueron recibidos a satisfacción por la Administración.
3.
A principios de mayo de 1993 y en el transcurso de una reunión llevada a cabo
con el Director del P.N.R., éste manifestó que había designado a la financiera
FINDETER como entidad encargada del programa y que la Institución que
representaba, ya no pertenecía al Comité Coordinador del Plan.
4.
Para la Fase II de los trabajos, la Financiera de Desarrollo Territorial
S.A.          -FINDETER- y la Fiduciaria La Previsora Ltda, comenzaron los
trámites para la contratación de los módulos de asistencia técnica, que se
encargarían de realizar las tareas adjudicadas a la firma Giraldo y López en el
departamento del Chocó. Fueron seleccionadas las firmas a participar en el
concurso de méritos con tal fin, y se estimaron los costos, según carta
dirigida el 2 de junio de 1993, al Director del Plan Nacional de
Rehabilitación.
Considera
la sociedad accionante que la conducta asumida por las entidades demandadas
amenaza gravemente el derecho al trabajo y al debido proceso con un trato
discriminatorio en contra de la firma demandante, e invoca los artículos 13, 25
y 29 de la Constitución Política.
2.
Fallos.
2.1.
Fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera-, de fecha
agosto cinco de mil novecientos noventa y tres.
El
Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la tutela incoada por la firma
"Grupo de Consultoría y Construcción -Grucón Ltda-", tendiente a
lograr que se ordenara a las entidades demandadas se abstuvieran de realizar
cualquier acto de adjudicación de contratos, que tenga por objeto la
realización por parte del contratista de todas las labores relativas al módulo de
Asistencia Técnica del Programa de Acueductos y Alcantarillados AT/PAS y además
se les ordene "adelantar los trámites para contratar y que contraten con
la sociedad tutelante".
La
decisión del Tribunal se fundamentó en las siguientes consideraciones:
1.
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política
tiene como fin proteger en forma inmediata los derechos constitucionales
fundamentales, cuando por una situación determinada se vulneren o se vean
amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un
particular que cumpla función pública.
Esta
acción es un mecanismo judicial de origen constitucional pero de carácter
residual, es decir que sólo procede cuando no se disponga de otro medio de
defensa. Como medio procesal subsidiario que es, sólo es viable en la medida
que no haya otra forma de acudir ante la jurisdicción.
En
este caso, la firma Grupo de Consultoría y Construcción Grucón Ltda, al ver
vulnerados unos derechos y en amenaza de violación de otros, con la adjudicación
que le correspondería decretar a las entidades demandantes, tiene una acción
administrativa con el fin de obtener: o la declaratoria de nulidad de los actos
administrativos que se emitan en desarrollo de la licitación, o la petición
contractual de cumplimiento del acuerdo bilateral.
Además,
derechos fundamentales como el del trabajo, son connaturales a la persona
humana y hace parte de su propia personalidad, y como tal, no puede predicarse
de las personas jurídicas, entes creados como una ficción legal.
Tampoco
se vislumbra trato desigual a la sociedad, pues el desarrollo como adjudicación
siempre concluye en reconocer como favorecida a una sola persona, los demás
proponentes quedan todos vencidos, sin admitirse que se presentaría
discriminación respecto de ninguno de ellos.
No
se ha vulnerado tampoco el derecho al debido proceso, por cuanto la
administración tiene plena libertad para contratar con quien le ofrezca mejores
servicios y a mejores precios. Ahora, si con esa actuación causa algún perjuicio,
se crea con ello una obligación de reparación a cargo de la entidad.
Escrito
de impugnación presentado por la Sociedad "Grupo de Consultoría y
Construcción -Grucón Ltda-".
La
sociedad peticionaria, inconforme con la decisión del Tribunal Superior,
impugnó el fallo, con base en los siguientes motivos:
a)
Afirma la sociedad accionante que el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de
los solicitantes, ya que el representante legal de la sociedad, también actúa a
nombre propio, en su calidad de socio de Grucón Ltda., prosiguiendo con la
tutela que se le amparen sus derechos como persona natural.
b)
Alega el accionante que el Comité del Cólera creado en el nuevo Plan Operativo,
ya readjudicó la zona del Pacífico, mientras que La Previsora Ltda, contrató la
zona del San Juan, causándose en ambos casos un daño consumado, que inhibe la
acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Por el contrario, en la zona del Atrato,
no obstante que existe una amenaza evidente de que sea readjudicada, se
causaría  un perjuicio irremediable a la sociedad, a sus socios y empleados.
Manifiesta
el apoderado que aún no ha ocurrido tal hecho, y en consecuencia procede la
acción par evitar que la administración contrate con un tercero y en atención a
la adjudicación que realizó el Comité Coordinador para el Plan de Prevención,
Control y Erradicación del Cólera, el 9 de septiembre de 1991, decisión que es
irrevocable, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto
222 de 1983.
El
fallo del Tribunal que denegó la solicitud de tutela ignoró por completo esta
situación, para llegar conclusiones que según el accionante no correspondían a
la solicitud y que precisamente influyeron en la decisión final.
c.
El accionante señala que el contrato suscrito entre la firma Giraldo y López
Ltda. y el departamento del Chocó, con el visto bueno del Corpes de Occidente,
y que tiene fecha octubre 7 de 1991, abarcaba únicamente la fase I del mismo, y
en consecuencia no se ha suscrito contrato para desarrollar la Fase II. Esta
Fase conforme se ha indicado fue adjudicada a la firma "Grucón Ltda"
por el Comité Coordinador para el Plan de Prevención, Control y Erradicación
del Cólera, pero está pendiente la suscripción del contrato respectivo. De allí
que se haya solicitado expresamente que el Departamento Nacional de Planeación,
Findeter y la Fiduciaria La Previsora, inicien los trámites para contratar y
celebrar con la firma demandante dicho contrato, el cual dentro del nuevo
esquema operativo, corresponde a las labores del módulo de Asistencia Técnica
del Programa de Acueductos y Alcantarillados, para ser ejecutados, por lo
anotado con anterioridad, en la zona del Atrato del Departamento del Chocó.
d)
Lo que busca el accionante es que la Administración cumpla con las obligaciones
que le impone la ley por el hecho de haber adjudicado el contrato a la firma
"Giraldo López Ltda", hoy Grupo de Consultoría y Construcción
"Grucón Ltda", en momentos en que se evidencia la intención de
cumplir las mismas, amenazando con su actitud derechos constitucionales
fundamentales de los solicitantes.
2.2.
Fallo del Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo-, de
fecha febrero tres de mil novecientos noventa y tres.
El
Consejo de Estado confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en el cual se denegó la solicitud de tutela impetrada por la
firma "Grucón Ltda", tendiente a la protección de los derechos al trabajo,
a la igualdad y al debido proceso, por parte de las entidades  demandadas.
Los
fundamentos esgrimidos por el Consejo de Estado, se resumen de la siguiente
manera:
a.
La acción de tutela fue instaurada en nombre de la firma "Grupo de
Consultoría y Construcción Grucón Ltda" y del señor Carlos Alberto Giraldo
López, quien a su vez tiene la calidad de representante legal y socio de
aquella.
b.
La presunta adjudicación de contratos le fue hecha a la sociedad "Giraldo
y López Ltda" hoy "Grucón Ltda" y no al señor Carlos Alberto
Giraldo López, en su condición de persona natural, sin que por consiguiente
puedan surgir obligaciones contractuales, entre éste y la parte contratante.
c.
Observa la Sala, que aunque el poderdante Carlos Alberto Giraldo López, aparece
como socio de la persona jurídica beneficiada con la adjudicación, de tal
calidad no se puede derivar la facultad de actuar en nombre suyo, arrogándose
competencias que sólo tiene él en su calidad de representante legal de la
persona jurídica y que en ningún caso están radicadas en cabeza de sus socios.
Siendo ello así, debe concluirse que el señor Giraldo López no le asiste
derecho alguno para impetrar a su favor la tutela, pues ningún  derecho suyo ha
sido violado como desconocido, ni puede como socio de la compañía, alegar a su
favor la eventual violación de derechos de ésta.
d)
Es entonces indudable que, en principio, el conflicto surge entre una persona
jurídica y la parte demandada, conformada por el Departamento Nacional de
Planeación, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FIDETER-, y la
fiduciaria la previsora, organismos vinculados al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
e)
Sostiene el Consejo de Estado que la acción de tutela, se ha instituido para
proteger los derechos de la persona humana, descartando así, la procedencia de
la acción en favor de las personas jurídicas o morales, como en el caso en
cuestión lo afirma el demandante.
f)
En relación con la violación al derecho al trabajo alegada por el accionante,
señor Carlos Alberto Giraldo López, la Sala recuerdo que en múltiples
oportunidades ha expresado que el no haber sido incluido en el artículo 85 de
nuestra Carta Magna como de aplicación inmediata, su reconocimiento y defensa
debe  obtenerse mediante los procedimientos señalados para el efecto por el
legislador.
II.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1.
Competencia.
Es
competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir
sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento
en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto No.
2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de
dichas acciones practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó
en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
2.
Del tema jurídico en estudio.
El
caso a estudio de la Sala Séptima de Revisión,  suscita el desarrollo de los
siguientes temas:
a.
La reiteración de la jurisprudencia sobre las personas jurídicas como titulares
de la acción de tutela.
b.
La amenaza como una de las formas de afectación de los derechos
constitucionales fundamentales.
3.
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las personas jurídicas como
titulares de la acción de tutela.
En
la Sentencia T-355 de 1993, la Corte Constitucional recogió los varios
pronunciamientos de la Corporación y reiteró la Jurisprudencia sobre la
titularidad de las personas jurídicas para presentar solicitud de tutela, y
elaboró el siguiente escrito, cuyos apartes aquí se citan:
"...Tanto
el Artículo 86 de la Constitución Política como el Artículo 10 del Decreto 2591
de 1991 señalan con toda claridad que la acción de tutela corresponde a toda
persona y que podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en
uno de sus derechos fundamentales.  El derecho colombiano distingue entre dos
tipos de personas, las naturales y las jurídicas (Artículos 74 y 633 del C.C.)
y debe entenderse entonces que cuando el Artículo 86 de la Carta indica que
toda persona tendrá acción de tutela
"no está excluyendo a las personas jurídicas,
pues el precepto no introduce distinción alguna y, por el contrario, las supone
cobijadas por el enunciado derecho cuando de modo genérico contempla la
posibilidad de solicitar el amparo por conducto de otro sin que nada obste
dentro del sistema jurídico colombiano para que una de las especies de ése
género esté conformada precisamente por las personas jurídicas."  (Sentencia
T-430 de Junio 24 de 1992.  M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
Sobre
este punto resulta oportuno transcribir los planteamientos contenidos en la
Sentencia No. T- 411 de Junio 17 de 1992, con ponencia del Honorable Magistrado
Alejandro Martínez Caballero:
"Para los efectos relacionados con la
titularidad de la acción de tutela se debe entender que existen derechos
fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana, como el
derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (Artículo 11);
prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes (Artículo 12); el derecho a la intimidad familiar
(Artículo 15); entre otros.
"Pero otros derechos, ya no son exclusivos de
los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran
insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de
defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes.
"En consecuencia, en principio, es necesario
tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas,
no per se, sino en tanto que vehículo para garantizar los derechos
constitucionales fundamentales de las personas naturales, en caso concreto, a
criterio razonable del juez de tutela.
"Otros derechos constitucionales fundamentales,
sin embargo, las personas jurídicas los poseen directamente:  es el caso de la
inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada
(Artículo 15 de la Constitución), la libertad de asociación sindical (Artículo
38); el debido proceso (Artículo 29), entre otros.
"Luego las personas jurídicas poseen derechos
constitucionales fundamentales por dos vías:
a) Indirectamente:  cuando la esencialidad de la
protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales
fundamentales de las personas naturales asociadas.
b) Directamente:  cuando las personas jurídicas son
titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus
miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está que esos derechos
por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas".
El
suscrito Magistrado Ponente en Sentencia T-201 de Mayo 26 del presente año,
consignó los siguientes planteamientos:
"Entonces puede afirmarse de manera categórica
que la norma constitucional al referirse a que esta acción la puede incoar
'toda persona' no distingue entre persona natural y persona  jurídica.  Así
mismo, las personas jurídicas tienen sus propios derechos fundamentales.  Ellas
son proyección del ser humano; surgen de acuerdo con una serie de acciones que
provienen de las personas naturales; tienen un patrimonio, una autonomía propia
y un 'good will' que gracias a sus relaciones ha adquirido, los cuales son
distintos a los de sus miembros, pues esa persona jurídica por sí misma es
poseedora de unos derechos y correlativamente de unas obligaciones. Derechos
como la propiedad, el debido proceso, la honra, el buen nombre, etc., requieren
igualmente dada su naturaleza de la protección del Estado, para lo cual el
ordenamiento constitucional ha consagrado mecanismos de amparo ante eventuales
amenazas o vulneraciones a tales derechos".
En
Sentencia T- 463 de Julio 16 de 1992, la Sala Segunda de Revisión precisa los
diversos tipos de personas jurídicas titulares de derechos fundamentales.
Después de afirmar la titularidad y legitimación de las personas jurídicas de
derecho privado, se refiere a la titularidad y legitimación de las personas
jurídicas de derecho público y de las personas jurídicas extranjeras, en los
siguientes términos:
"En principio, la acción de tutela no puede ser
ejercida por personas jurídicas de derecho público, en la medida que éstas desempeñan
funciones públicas.  El ejercicio de funciones públicas por parte de esta clase
de personas jurídicas, por regla general, no se realiza como consecuencia del
ejercicio de libertades originarias, independientes, sino con base en
competencias determinadas por la Constitución y la Ley, de carácter limitado y
reglado.
"El tratamiento jurídico de las relaciones de
derecho público y la resolución de los conflictos que de ellas surgen no son
objeto de los derechos fundamentales por ausencia de una relación directa con
la persona humana.  Sin embargo,  lo anterior no significa que las personas
jurídicas de derecho público no puedan, excepcionalmente, ser titulares de
derechos fundamentales.  Para establecer estos casos, es preciso indagar si la
naturaleza jurídica pública de la entidad no la coloca en una situación
jurídica o fáctica que sea contraria al ejercicio de este derecho por parte de
una persona jurídica.
"De otro parte, a las personas jurídicas
extranjeras, se aplica igualmente la regla que rige sobre las titularidad de
derechos fundamentales y la legitimación para interponer la acción de tutela
enunciada respecto de las personas jurídicas en general.  Adicionalmente, en
este caso, se aplican las normas constitucionales que, por razones de orden público,
facultan al legislador para subordinar a condiciones especiales o negar el
ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros (C.P.
Artículo 100)." Magistrado Ponente Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.(Corte Constitucional, Sentencias T- 418/92, T- 439/92,
T-443/92, T- 551/92, T- 030/93, T- 051/93, T-081/93, T-090/93, T-249/93)1
.
La
Sala Novena  de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los
Magistrados  Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente de la Sala, Jorge Arango Mejía
y Antonio Barrera Carbonell determinó que la persona jurídica es una verdadera
entidad jurídica, en virtud de su racionalidad dijo:
"La
persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y deberes por su
racionalidad y por su autonomía. La aptitud es la adecuada disposición para dar
o recibir, para hacer o soportar algo, y la persona jurídica puede
(tiene la dimensión jurídica de la facultad) y también debe (soporta
el deber frente a sus miembros y frente a otras personas jurídicas o
naturales); por tanto tiene adecuada disposición para que se le otorguen o
reconozcan derechos y deberes.
La
racionalidad y la autonomía hacen que la persona jurídica sea apta para el
mundo de los derechos, de los deberes y de las relaciones jurídicas según un
principio de igualdad, aunque no de identidad absoluta.
Este
tipo de entidad al ser racional y autónoma es por si (pers se), no por
otro, es decir, es persona (personere). De ninguna manera es substancial;
y todo lo substancial es un supuesto, y el supuesto es
sujeto, y si éste es racional y autónomo, sin duda alguna tiene que ser sujeto
de derechos y de deberes. Luego la persona jurídica es una entidad que se
expresa jurídicamente  como sujeto de derechos  y deberes"2 .
Por
lo tanto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional acoge los
planteamientos de las demás Salas, que sobre el tema se han pronunciado.
El
Juez de tutela debe distinguir dos situaciones absolutamente diferentes. Una,
la relacionada con  la persona jurídica como titular de la acción de tutela y
otra si efectivamente los derechos que solicita la persona jurídica le sean
protegidos, efectivamente han sido vulnerados o amenazados por parte de una
autoridad pública o un particular.
Así
pues, analizado este aspecto, la Sala de Revisión se ocupará del estudio si en
el caso particular tanto a la firma Grucón Ltda, como al señor Carlos Alberto
Giraldo López,  le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad,
al trabajo y al debido proceso.
4.
La inexistencia de una amenaza inminente y próxima en el caso a estudio.
4.1.
Consideraciones generales.
La
acción de tutela está encaminada a la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de
los particulares en los casos que señala el Decreto.
La
vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera
un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado.
Se
amenaza el derecho cuando ése mismo bien jurídico, sin ser destruido, es
puesto en trance de sufrir mengua. La amenaza es una violación potencial que se
presenta como inminente y próxima.
En
el primer caso la persona afectada ya ha sido víctima de la realización
ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona está sujeta a la inmediata
probabilidad de un daño3 .
En
este orden de ideas, y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, "para
que se configure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos
fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos -convicción
íntima de la existencia de un riesgo o peligro-, como objetivos -condiciones
fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o
peligro-4 .
4.2.
Del caso particular.
Siguiendo
la tesis de la Corporación, es preciso analizar si en el caso concreto se
presentan los dos elementos -subjetivos y objetivos-, que configuran la
"amenaza" de los derechos fundamentales.
El
aspecto subjetivo responde a la íntima convicción de que se está corriendo un
riesgo o peligro. Este por lo tanto no es determinante, pues el titular del
derecho fundamental puede encontrarse en un error al creer que existe un
peligro, pero el temor puede ser infundado, debido a que en el desarrollo de
las relaciones contractuales y en particular en la contratación administrativa
sujeta a la licitación, todos los proponentes se encuentran afrontando el mismo
riesgo           -aceptado y conocido por ellos-, pero que no constituye
amenaza contra el derecho fundamental.
El
aspecto subjetivo,  entendido como las condiciones fácticas  que permiten
inferir la existencia de un riesgo o peligro, en materia de contratación, deben
ser estudiadas, en el caso concreto, como el desconocimiento de estipulaciones
sobre el desarrollo del contrato, cambios inesperados en el mismo, etc. que
denoten la inminencia de la amenaza.
Bajo
estos dos supuestos, se han analizado los documentos que conforman todo el
proceso de adjudicación y contratación con la firma Grucón Ltda.
Del
estudio del expediente se deduce fácilmente, que no existe ningún motivo para
interponer acción alguna contra las entidades demandadas. El Programa a seguir
para la Prevención, Control y Erradicación del Cólera se dividió desde el
principio en dos (2) etapas, la primera se le denominó "Etapa de
Consultoría", y la segunda "Etapa de ejecución".
Para
el desarrollo de la primera etapa el Comité encargado del desarrollo del Plan
escogió mediante licitación a la sociedad "Giraldo López Ltda.", como
favorecida para celebrar los trabajos referentes a Consultoría, los cuales
ejecutó a cabalidad y recibió a su vez el correspondiente pago una vez finalizó
la labor.
El
apoderado judicial se refiere a que las sociedades contratantes no tuvieron en
cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 222 de 1983, que establece:
"Ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta es irrevocable y obliga
por lo mismo a la entidad y al adjudicatario..."
La
disposición anteriormente citada no fue desconocida por la entidad contratante,
pues el manejo de la segunda etapa, le correspondió al Departamento Nacional de
Planeación, a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
-FINDETER-, y a la Fiduciaria "La Previsora", quienes en vista de que
no existía ningún compromiso legal ni de ninguna índole con la Sociedad
"Giraldo López Ltda.", consideraron adecuado dividir la zona en
Módulos (Pacifico, San Juan y Atrato), y determinaron que en cada módulo, las
labores de asistencia técnica en lo referente al programa de acueductos y
alcantarillados, las realizara una firma diferente, la cual se escogería
también mediante licitación.
La
preocupación del accionante radica en que ya se adjudicaron los módulos
correspondientes a las zonas de San Juan y del Pacifico a las firmas que obtuvieron
mejor puntaje, y faltando solo por adjudicar el módulo del Atrato.
El
que la firma accionante no haya sido invitada a licitar, no constituye para
nada violación del derecho alguno, porque como se expresó anteriormente, su
labor ya había culminado y en el Contrato no se estableció cláusula que
contemplara obligaciones posteriores entre la firma demandante y las entidades
demandadas.
En
el trámite de Revisión de la Sentencia, la Corte Constitucional ofició a la
Financiera de Desarrollo Territorial -Findeter-, para establecer cuál ha sido
el desarrollo de la adjudicación del módulo del Atrato.
La
respuesta  a la petición, se resume de la siguiente forma:
"La
Fiduciaria la Previsora, en su calidad de administradora del Fondo Nacional de
Calamidades, con las debidas autorizaciones para utilización de recursos
destinados a esquemas de asistencia técnica en la zona cubierta por el Plan
Cólera, emanadas de la Junta Administradora de dicho Fondo, por orden de
Findeter, entidad que actúa como coordinadora del Plan en virtud de la
delegación de dicha función efectuada por el Departamento Nacional de
Planeación, abrió un concurso de méritos para la contratación del Módulo
citado  en el primer párrafo del punto 2 de esta carta, el día 25 de junio de
1993, invitando por decisión del Comité del Cólera, a cinco firmas, a saber:
-
Planes Ltda -Cali-.
-
Civil Hidráulica y sanitaria, C.H.S. Ltda -Medellín-.
-
Jairo Ayala Vélez y Asociados -Bogotá-
-
Compañía Colombiana de Consultores Ltda, C.C.C. -Medellín-.
-
Ingestudios Ltda -Cartagena-
Adjuntamos
copia de los respectivos términos de referencia, del Acta de Comité Cólera
recomendando la apertura y de la carta ordenando a la Previsora abrir el
concurso.
Un
Comité, conformado por tres personas, se encargó de la evaluación de las
propuestas. Estas personas fueron:
-Economista
Alvaro Niño. Consultor Programa AT/PAS
-Ingeniero
John Freddy García. Profesional Unidad regional No. 5 de Findeter
-Ingeniero
Miguel Santos. Consultor Programa AT/PAS, Plan Cólera.
(...)
El
Comité, en su proceso de evaluación produjo dos actas: una primera acta (acta
1) en la que, siguiendo lo establecido en los términos de referencia, se fijó
la metodología de evaluación, la organización deseable del módulo y programa de
trabajo a seguir por parte del Comité. En una segunda (acta 2) el Comité
recomendó un orden de elegibilidad del concurso. Dicho orden fue:
Primero:
Ingestudios S.A. con 696 puntos
Segundo:
C.C.C. con 603 puntos.
Con
lo anterior se demuestra que aparentemente el proceso de adjudicación se
cumplió con respeto a las disposiciones  sobre contratación administrativa.
Fueron invitadas varias firmas especializadas en el campo de acueductos y
alcantarillados con la finalidad de erradicar el cólera del Departamento del
Chocó.
De
acuerdo con la comunicación CG-063-94 de la Financiera Territorial, se
desprende que Findeter se encuentra en proceso de contratación de un
"Módulo de Asistencia Técnica, para los municipios de la zona del
Atrato". Dentro de los trámites preparatorios para la celebración del
contrato, el día 9 de febrero  se efectuó una primera reunión con asistencia
del Gerente de la firma Ingestudios y del Comité Negociador. Se llegó a un
acuerdo preliminar, quedándose a la espera de especificar aspectos relacionados
con los costos directos, factor multiplicador y forma de reconocimiento de los
honorarios.
A
la fecha de la respuesta enviada  a la Corte Constitucional, Ingestudios se
encuentra en proceso de reelaboración de su propuesta económica y se prevé
establecer la negociación definitiva.
Ahora
bien, si la firma peticionaria considera que se transluce una indebida
adjudicación,  debe acudir a la jurisdicción competente para que ésta se
pronuncie en relación con los actos administrativos relacionados con la adjudicación.
5.
De la existencia de otro medio judicial de defensa.
El
artículo 86 de la Constitución Política se refiere a la procedencia de la
tutela cuando exista vulneración o amenaza de un derecho fundamental y que el
peticionario no cuente con otro medio judicial de defensa para la protección de
los derechos.
En
el caso particular,  el primer requisito de la amenaza del derecho fundamental
no se configura, como se demostró en acápite anterior, pero a pesar de ello,
tampoco la tutela es el medio idóneo para resolver el conflicto surgido entre
la sociedad peticionaria y las entidades del Estado.
En
este caso, la firma Grupo de Consultoría y Construcción GRUCON Ltda, al ver vulnerados
unos derechos y en amenaza de violación de otros, con la adjudicación que le
hubiera correspondido decretar a las entidades demandadas, tiene una acción
administrativa con el fin de obtener: o la declaratoria de nulidad de los actos
administrativos emitidos en desarrollo de la licitación o la petición
contractual de cumplimiento del acuerdo bilateral.
Por
lo tanto, los derechos pueden ser protegidos a través de la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del
Código Contencioso Administrativo, que establece:
ART.
1º- las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos,
corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los
órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la
Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y
contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del
Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan
funciones administrativas..."
En
mérito de lo expuesto, la  Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
PRIMERO:
CONFIRMAR
la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, pero por las razones expuestas
en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO:
COMUNICAR
a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional el contenido de la
sentencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera-, al
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo-, al Departamento
Nacional de Planeación,  a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
-Findeter-, a la Fiduciaria La Previsora S.A., al Defensor del Pueblo y al
peticionario de la presente tutela en representación de la sociedad Grucón
Ltda.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
Ponente
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA.
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
1 Corte Constitucional. Sentencia T-355
de 1993. Magistrado Sustanciador Dr. Hernando Herrera Vergara.
2 Corte Constitucional. Sentencia T-396
de 1993. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
3 Cfr, Corte Constitucional. Sentencia
T-412 de 1992. Magistrado Sustanciador Dr. Alejandro Martínez  Caballero.
4 Corte Constitucional, Sentencia T-308
de 1993. Magistrado Sustanciador Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.