C-253-19
Sentencia C-253/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes
CONCEPTO
DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración
NORMA
ACUSADA-Sentido
dentro del contexto legal al que pertenece
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Objetivos
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Fines
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Principios rectores
CODIGO
NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA-Deberes de las autoridades de policía
Es deber de las autoridades de
policía, ejercer la autoridad con el ejemplo. Esto es, tienen el deber de “aplicar
las normas de Policía con transparencia, eficacia, economía, celeridad y
publicidad, y dando ejemplo de acatamiento de la ley y las normas de
convivencia.” Así, deben asegurarse de que la aplicación de las normas de
policía propenda por los fines mencionados, se haga a la luz de los principios
referidos y en cumplimiento de los deberes enunciados. Consecuentemente, es
deber de las autoridades de policía prepararse para poder ejercer sus funciones
y sus facultades, por lo que han de “conocer, aplicar y capacitarse en
mecanismos alternativos de solución de conflictos y en rutas de acceso a la
justicia.” Finalmente, y como un mandato categórico de civilidad, de
armonía, de paz y de respeto a la dignidad humana, el legislador advierte que
las autoridades de policía tienen el deber de “evitar al máximo el uso de la
fuerza y de no ser esto posible, limitarla al mínimo necesario.” Es decir, se
trata de un doble mandato. El primero es hacer todo lo posible (evitar al ‘máximo’)
el uso de la fuerza. Y el segundo, es que si es absolutamente necesario el uso
de la fuerza, se tiene la obligación de usarla pero mínimamente, sólo en el
grado en que la misma, valga la redundancia, sea necesaria
NORMA
ACUSADA-Contenido y
alcance
DERECHO
A LA TRANQUILIDAD-Conservación
del orden público como elemento esencial/DERECHO A LA TRANQUILIDAD-Fundamental
[E]l Código Nacional de Policía y
Convivencia establece en su Artículo 6°, que una de las categorías de
convivencia es la tranquilidad, que ha de ser entendida como ‘lograr que
las personas ejerzan sus derechos y libertades, sin abusar de los mismos, y con
plena observancia de los derechos ajenos’. Esto es, casos en los que las
personas están ejerciendo una libertad o un derecho amparado por el sistema
jurídico, pero con dos límites a tener en cuenta, que se no se ‘abuse’ del
mismo y que se ejerza con ‘pleno’ respeto de los derechos de los demás. Es una
norma que, como todo el Código, busca armonizar los derechos de todas las
personas, así como los derechos de éstas consideradas individualmente o
consideradas en conjunto, colectivamente. Ahora bien, de acuerdo con el propio
Código, el derecho a la tranquilidad y a las relaciones respetuosas es ‘la
esencia de la convivencia’; por lo que es ‘fundamental’ que se tomen acciones
para ‘prevenir’ que se realicen actos que afecten (1) la tranquilidad o (2) la
privacidad de las personas (Artículo 31).
SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Especial atención para asegurar goce efectivo de los derechos
Para la Sala es importante resaltar
este aspecto, por cuanto es un mandato del propio Código, y no sólo de la
Constitución Política, el que se brinde especial atención y protección a las
relaciones respetuosas de los sujetos de especial protección constitucional.
Así, es claro que el Legislador contempló en el Código Nacional de Policía y
Convivencia reglas legales específicas y diferenciadas para asegurar el goce
efectivo de los derechos de estos grupos poblacionales especialmente
protegidos. No son las reglas generales las que se encargan de velar por estos.
CONSUMO
DE SUSTANCIAS-Diferencias
entre alcohólicas, psicoactivas y prohibidas
ESPACIO
PUBLICO-Concepto/ESPACIO
PUBLICO-Elementos que integran el concepto
CONSUMO
DE SUSTANCIAS ALCOHOLICAS O PSICOACTIVAS-Prohibición en lugares abiertos al público y lugares que
siendo privados trasciendan a lo público
MEDIDAS
CORRECTIVAS DE POLICIA-Definición
MEDIOS
DE POLICIA-Clasificación
MEDIDAS
CORRECTIVAS DE POLICIA-Conductas
que dan lugar a la imposición de dichas medidas
CONSUMO
DE SUSTANCIAS ALCOHOLICAS O PSICOACTIVAS-Protección del espacio publico
CONSUMO
DE SUSTANCIAS ALCOHOLICAS O PSICOACTIVAS EN EL ESPACIO PUBLICO-Prohibición, excepto en las
actividades autorizadas por autoridad competente
Según la regla tal como fue planteada,
‘no deben consumirse bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas en parques o
en el espacio público, por ser contrarios al cuidado e integridad del mismo, “excepto
en las actividades autorizadas por la autoridad competente”
MEDIDAS
CORRECTIVAS DE POLICIA-No
tienen carácter sancionatorio
[L]as reglas legales acusadas son
medidas de carácter policivo correctivo, no sancionatorio. En un caso se busca
proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas, y en el otro el cuidado
y la integridad del espacio público. El comportamiento, consumir bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas, es considerado por el Legislador
contrario a tales valores y principios. Con relación a la protección de la
tranquilidad y las relaciones respetuosas, se protege el espacio público y los
privados abiertos al público o que trasciendan a lo público, en tanto que, en
el segundo caso, la prohibición se concentra por definición en el espacio
público, haciendo énfasis en lugares como parques. Las dos restricciones están
sometidas a medidas correctivas, y en ambos casos se deja lugar a que se
establezcan excepciones por parte de las autoridades competentes. En el primer
caso es menos clara la excepción, en tanto que en la segunda ésta se contempla
con mayor precisión. Estas reglas que se estudian se dan en el contexto de un
Código Nacional de Policía y Convivencia, el cual es respetuoso e integrado con
los valores, principios y derechos que estructuran el estado social y
democrático de derecho que rige Colombia, así como con el bloque de
constitucionalidad
DERECHOS
HUMANOS-Protección
internacional/DERECHOS HUMANOS-Protección respecto de obligación de
asegurar la paz y el orden/DERECHOS HUMANOS-Protección por órganos del
Estado/DERECHOS FUNDAMENTALES-Condiciones de protección
DIGNIDAD
HUMANA-Valor
fundante del ordenamiento constitucional colombiano y principio orientador del
derecho internacional de los derechos humanos
DIGNIDAD
HUMANA-Valor,
principio y derecho fundamental autónomo del Estado Social de Derecho
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Dimensiones
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Inalienables,
inherentes y esenciales al ser humano/DERECHOS-Protección
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Restricciones por parte del Estado
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Jurisprudencia constitucional
NORMA
LEGAL-Interpretación
a partir de un juicio de razonabilidad
DERECHOS
FUNDAMENTALES-No
tienen carácter absoluto
JUICIO
DE RAZONABILIDAD-Jurisprudencia
constitucional/JUICIO DE RAZONABILIDAD-Niveles de intensidad
NORMA
ACUSADA-Contenido y
alcance
Se encuentran en dos capítulos
distintos, por cuanto protegen dos bienes jurídicos tutelados distintos (en un
caso la tranquilidad y las relaciones respetuosas (Art. 33) y en otro, la
integridad del espacio público (Art. 140). Tienen diferencia por cuanto la
primera habla de sustancias alcohólicas y psicoactivas, en tanto la segunda
habla de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas. La acción específica
que se controla es no consumir bebidas alcohólicas ni sustancias psicoactivas.
El lugar de la prohibición también cambia. En el primer caso, además del
espacio público, se incluyen muchos otros espacios privados en los que se
considera que las relaciones públicas pueden verse comprometidas. En el
segundo, la restricción acusada se restringe al espacio público, pues se da
únicamente en éste, con acento en los parques (un énfasis por parte del
legislador, pues los ‘parques’, por disposición del propio Código, son parte
del espacio público). También tienen diferencias las dos reglas acusadas
en cuanto a sus consecuencias. Las medidas correctivas que se pueden imponer en
un caso son multa general tipo 2 y disolución de reunión o actividad que
involucra aglomeración de público no complejas. En el segundo caso se puede
imponer la primera pero no la segunda, en cambio se puede recurrir a tres
medidas distintas, la destrucción del bien, participar en programa comunitario
o actividad pedagógica de convivencia,  o la remisión a los Centros de
Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia. Cuando el
consumo de las bebidas o sustancias se hace en espacio público, el poder de
Policía puede imponer las medidas correctivas del Artículo 33 del Código, y
dado el caso las contempladas en el Artículo 140 del mismo
NORMA
ACUSADA-Ámbito de
aplicación
MEDIDAS CORRECTIVAS DE POLICIA-Criterios para aplicación de la sanción
MEDIDAS
CORRECTIVAS-Aplicación
por funcionarios de Policía
En otras palabras, aparte de las
medidas de policía estudiadas en el presente proceso, existen otras medidas,
también de Policía, orientadas a lidiar con el consumo de bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas. Además, hay medidas penales y disciplinarias que
funcionan con sus lógicas y reglas propias, también orientadas a controlar
acciones relacionadas con el consumo de bebidas y sustancias que sean
contrarias a los derechos de los demás y de la sociedad. La regla legal acusada
que se estudia en el presente proceso, por tanto, no es la única norma que
regula la cuestión, no es la que se ocupa de regular los casos de personas
menores de edad ni de lugares tales como los entornos educativos
JUICIO
DE RAZONABILIDAD ESTRICTO-Aplicación
en norma que imponga restricciones o limitaciones a derechos
fundamentales
LIBERTAD
Y EXCEPCION-Aplicación
de regla general
(…) el Legislador acepta que no
siempre los comportamientos entran en confrontación con los valores que se
quiere proteger, por lo que excepcionalmente las autoridades respectivas pueden
autorizar que sean realizados. Así, la libertad deja de ser la regla y pasa a
ser la excepción: se establece una prohibición amplia y total, aceptando la
posibilidad de que, poco a poco, se conceda la libertad excepcional de realizar
tales comportamientos. Tal posición implica una tensión con el derecho y
principio de libertad, que es uno de los elementos que informa y estructura el
estado social y democrático de derecho que es Colombia. Las personas pueden
comportarse libremente, pueden hacer todo aquello que no les está prohibido y
que no afecte las libertades y derechos de los demás. (...) Las reglas legales
acusadas invierten el principio de libertad, en lugar de establecer que toda
persona puede realizar esos comportamientos, salvo que les esté prohibido,
establece que a toda persona se le prohíbe realizar esos comportamientos, salvo
cuando excepcionalmente se permita.
PROHIBICION
AMPLIA Y GENERAL-Juicio
estricto de constitucionalidad
Para la Sala Plena de la Corte
Constitucional es claro que Legislador puede establecer prohibiciones generales
y amplias de un determinado comportamiento, sin fijar condiciones de modo,
tiempo y lugar. (…) No obstante, en tales casos, existen razones para hacer un
juicio de constitucionalidad estricto, que asegure la razonabilidad y
ponderación de tales medidas. (…) Por tanto, cuando una regla legal invierte el
principio de libertad, convirtiéndolo en una excepción, existen buenos motivos
para que el juez constitucional haga un juicio de razonabilidad estricto, un
juicio que asegure que tal tipo de medida tan radical es razonable bajo el
orden constitucional vigente.
INVERSION
DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA ARGUMENTACION-Criterios usados en la jurisprudencia constitucional/CARGA
DE LA PRUEBA-Reglas
CARGA
DE LA PRUEBA-Precedente
jurisprudencial en materia de salud
POLICIA
NACIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidad
NORMA
ACUSADA-Finalidad
Así pues, es claro que el Artículo 33
del Código Nacional de Policía y Convivencia, al establecer una prohibición con
el fin de asegurar la tranquilidad y las relaciones respetuosas, como presupuesto
de la convivencia pacífica y cotidiana, para que toda persona pueda gozar y
ejercer efectivamente sus derechos fundamentales, está buscando fines imperiosos a
la luz del orden constitucional vigente
JUEZ
CONSTITUCIONAL-Control
de limitaciones a derechos fundamentales
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Límites/AUTONOMIA
PERSONAL
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Juicio de proporcionalidad sobre medidas que la limitan
IDONEIDAD O ADECUACION EN JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Resulta imperativo
examinar la relación entre el medio y el fin de la norma
Para la Sala Plena de la Corte
Constitucional el medio elegido por el Legislador, si bien busca fines
imperiosos y no está prohibido, no sólo no es necesario, sino que ni siquiera es
adecuado, no es idóneo para alcanzar los fines de cuidado e integridad del
espacio público. Aunque
existen eventuales consecuencias y riesgos del consumo de bebidas alcohólicas y
las sustancias psicoactivas, no existe ni se presenta evidencia alguna, que
dentro de tales riesgos se encuentre el afectar el cuidado y la integridad del
espacio público. La medida, por tanto, no es idónea para lograr esos fines. La
conducta de consumir alcohol o sustancias psicoactivas no genera por sí sola (per
se), la afectación física o material de dichos espacios. No existe
una clara relación fáctica entre el medio -que implica una afectación al libre
desarrollo de la personalidad- y el fin buscado. (…) No hay evidencia sobre el
efecto de la limitación impuesta por la regla acusada contemplada en el
Artículo 140 y el cuidado y la integridad material del espacio público, que es
el fin perseguido por la norma bajo examen.
Referencia: Expediente D-12690
Acción de inconstitucionalidad parcial contra los Artículos
33 (numeral 2, literal c) y 140 (numeral 7), de la Ley 1801 de 2016, por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.
Accionantes: Alejandro Matta Herrera y Daniel Porras
Lemus
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve
(2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
Artículo 241 (numeral 4) de la Constitución Política y, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Alejandro Matta
Herrera y Daniel Porras Lemus
presentaron acción de inconstitucionalidad parcial contra los Artículos 33
(numeral 2, literal c) y 140 (numeral 7), de la Ley 1801 de 2016, por
la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia. Consideran que
las reglas allí contempladas desconocen. La acción fue admitida para su estudio
por la Magistrada Diana Fajardo Rivera.[1]
II. NORMAS
DEMANDADAS
A continuación, se
cita las normas acusadas de inconstitucionalidad, subrayando el aparte que se
acusa.
Ley 801 de
2016
Por la cual se expide el Código Nacional
de Policía y Convivencia
[…]
ARTÍCULO
33. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN LA TRANQUILIDAD Y RELACIONES RESPETUOSAS DE LAS
PERSONAS.[2] Los siguientes
comportamientos afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las
personas y por lo tanto no deben efectuarse:
1. En
el vecindario o lugar de habitación urbana o rural: Perturbar o permitir que se
afecte el sosiego con:
a)
Sonidos o ruidos en actividades, fiestas, reuniones o eventos similares que
afecten la convivencia del vecindario, cuando generen molestia por su impacto
auditivo, en cuyo caso podrán las autoridades de Policía desactivar
temporalmente la fuente del ruido, en caso de que el residente se niegue a
desactivarlo;
b)
Cualquier medio de producción de sonidos o dispositivos o accesorios o
maquinaria que produzcan ruidos, desde bienes muebles o inmuebles, en cuyo caso
podrán las autoridades identificar, registrar y desactivar temporalmente la
fuente del ruido, salvo sean originados en construcciones o reparaciones en
horas permitidas;
c)
Actividades diferentes a las aquí señaladas en vía pública o en privado, cuando
trascienda a lo público, y perturben o afecten la tranquilidad de las personas.
2. En
espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan
a lo público:
a)
Irrespetar las normas propias de los lugares públicos tales como salas de
velación, cementerios, clínicas, hospitales, bibliotecas y museos, entre otros.
b)
Realizar actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la
comunidad.
c) Consumir
sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su
consumo.
d)
Fumar en lugares prohibidos.
e)
Limitar u obstruir las manifestaciones de afecto y cariño que no configuren
actos sexuales o de exhibicionismo en razón a la raza, origen nacional o
familiar, orientación sexual, identidad de género u otra condición similar.[3]
[…]
ARTÍCULO
140. COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS AL CUIDADO E INTEGRIDAD DEL ESPACIO PÚBLICO.[4] Los siguientes
comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y
por lo tanto no deben efectuarse:
1.
Omitir el cuidado y mejoramiento de las áreas públicas mediante el
mantenimiento, aseo y enlucimiento de las fachadas, jardines y antejardines de
las viviendas y edificaciones de uso privado.
2.
Realizar obras de construcción o remodelación en las vías vehiculares o
peatonales, en parques, espacios públicos, corredores de transporte público, o
similares, sin la debida autorización de la autoridad competente.
3.
Alterar, remover, dañar o destruir el mobiliario urbano o rural tales como
semáforos, señalización vial, teléfonos públicos, hidrantes, estaciones de
transporte, faroles o elementos de iluminación, bancas o cestas de basura.
4.
Ocupar el espacio público en violación de las normas vigentes.
5.
Ensuciar, dañar o hacer un uso indebido o abusivo de los bienes fiscales o de
uso público o contrariar los reglamentos o manuales pertinentes.
6.
Promover o facilitar el uso u ocupación del espacio público en violación de las
normas y jurisprudencia constitucional vigente.
7. Consumir
bebidas alcohólicas, sustancias psicoactivas o prohibidas en estadios,
coliseos, centros deportivos, parques, hospitales, centros de
salud y en general, en el espacio público, excepto en las actividades
autorizadas por la autoridad competente.
8.
Portar sustancias prohibidas en el espacio público.
9.
Escribir o fijar en lugar público o abierto al público, postes, fachadas,
antejardines, muros, paredes, elementos físicos naturales, tales como piedras y
troncos de árbol, de propiedades públicas o privadas, leyendas, dibujos,
grafitis, sin el debido permiso, cuando este se requiera o incumpliendo la
normatividad vigente.
10.
Drenar o verter aguas residuales al espacio público, en sectores que cuentan
con el servicio de alcantarillado de aguas servidas y en caso de no contar con
este, hacerlo incumpliendo la indicación de las autoridades.
11.
Realizar necesidades fisiológicas en el espacio público.
12.
Fijar en espacio público propaganda, avisos o pasacalles, pancartas, pendones,
vallas o banderolas, sin el debido permiso o incumpliendo las condiciones
establecidas en la normatividad vigente. […]”[5]
III. ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD
1. Los accionantes
consideran que las normas acusadas violan la Constitución Política al
desconocer los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la expresión
y al acceso al espacio público. Las razones son presentadas en los siguientes
términos:
“El
cargo principal de la demanda consiste en que hay una vulneración de los
derechos constitucionales previstos en la Constitución Nacional en los
artículos 16, que prevé en libre desarrollo de la personalidad, 20 que
contempla derecho fundamental a la libertad de expresión y 82 que dispone el
derecho colectivo al uso común del espacio público.  ||  En este sentido
demostraremos que el literal y numeral demandados de los artículos 33 y 140 de
la Ley 1801 de 2016, contrarían el alcance y contenido de los artículos 16, 20
y 82 de la Constitución. Para concluir lo anterior acudiremos a los estándares
sobre el alcance y contenido de los derechos humanos fijados por la Corte
Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los criterios
hermenéuticos de las observaciones emitidas en el contexto del Sistema
Universal de Derechos Humanos.”
Para los
accionantes, desde el inicio, se estableció una necesaria precisión de carácter
teórico. A saber: “[…] si bien es cierto que son dos formulaciones normativas
diferentes de la Ley 1801 de 2016, consideramos que la necesidad de declararlos
constitucionales condicionalmente requiere que se integren como una sola norma
jurídica. […]”[6]
2. Así, en el
texto presentado dejan en claro que le solicitan a la Corte que, si a bien
tiene, dada la inconstitucionalidad de la norma tal cual como existe
actualmente, declare “la constitucionalidad en forma condicionada de la
prohibición del consumo de alcohol en el espacio público, en tanto se entienda
que dicha prohibición se limita o reduce a los espacios públicos previstos para
el esparcimiento de niños, niñas y adolescentes en parques infantiles.” De
forma similar, solicitan los accionantes que se declare “la
constitucionalidad en forma condicionada de la prohibición del consumo de
sustancias psicoactivas en el espacio público, en tanto se entienda que la
prohibición se limita o reduce a los espacios públicos previstos para el
esparcimiento de niños, niñas y adolescentes en parques infantiles”.
3. En primer
término, los accionantes hacen referencia a las normas constitucionales que se
consideran violadas (Arts. 16, 20 y 82), a las normas internacionales
desconocidas [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19);
Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 13)].[7] Posteriormente,
sostienen por qué consideran que los cargos que serán presentados en la acción
pública sí cumplen con los mínimos requisitos para ser analizados en sede de
revisión por parte de la Corte, de acuerdo a su jurisprudencia aplicable.
4. La acción
presenta tres cargos concretos de constitucionalidad en los siguientes
términos: (i) restricción irrazonable a la libre opción de elegir los planes de
vida; (ii) trasgresión a la libertad de expresión en el espacio público;  (iii)
exclusión del espacio público de un segmento de la población por conductas que
sólo atañen a quien las realiza.
4.1. Restricción
irrazonable a la libre opción de elegir los planes de vida. Para los
accionantes, las normas acusadas establecen como comportamientos contrarios a
la convivencia, “conductas cuya realización, per se, no constituyen
ninguna afectación -lesividad- a un bien jurídicamente tutelado en tanto que el
consumo de cualquiera de estos productos no afecta ni la tranquilidad de las
personas y mucho menos la integridad del espacio público”. A su parecer, en
tanto “estas actividades están en la órbita personal y no trascienden
a la esfera de las demás personas, no era necesario intervenir por medio de las
formulaciones demandadas, salvo que existiera una afectación de la integridad
de las personas que concurran al espacio público.” Para tal efecto,
sostienen, la legislación ya cuenta con otras herramientas: “ya existen
reproches que pretenden evitar la afectación al espacio público y sus
componentes (Art. 51), los atentados a la integridad personal por medio de
riñas (Art. 93) o desafíos a la autoridad (Art. 35). En su criterio, por
tanto, es claro que se está violando un mínimo constitucional que reconoce la
autonomía y libre desarrollo de la personalidad. Dicen al respecto,
“En
este marco interpretativo de respeto a la autonomía y al libre desarrollo de la
personalidad, toda intervención sobre la conducta que realice el legislador
sobre decisiones que sólo afectan al ciudadano, supone una transgresión del
derecho que nos asiste de ser legisladores de nuestro propio destino, siempre y
cuando no afectemos derechos de otros. Es ese y no otro, el norte
interpretativo del artículo 16 de la Constitución Nacional y en consecuencia,
las normas demandadas suponen una intervención desproporcionada en la órbita
del individuo.”
Con base en lo
decidido por la Corte en la sentencia C-221 de 1994, los accionantes consideran
que establecer conductas penales o contravencionales que no afectan derechos de
los demás “constituye una violación del libre desarrollo de la personalidad
[…] en la medida que impide que los ciudadanos desplieguen y desarrollen su
personalidad de acuerdo a sus preferencias culturales, éticas y políticas.”
Posteriormente, luego de hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica
(Fecundación in vitro), se vuelve a hacer énfasis en que la intervención
punitiva es irrazonable y desproporcionada en este caso, porque ya existen
normas que contemplan comportamientos contrarios a la convivencia, “para
controlar eventuales, no necesarias, consecuencias que puede producir el
consumo del alcohol o sustancias psicoactivas”. A su parecer, para proteger
“la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y además, el
cuidado e integridad del espacio público, ya existe una formulación
normativa que interviene cuando en realidad se despliega un comportamiento
violento que supera la órbita personal”.
4.2. Trasgresión
a la libertad de expresión en el espacio público. Luego de señalar el
ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión y de hacer
referencia a sentencias de la Corte Constitucional (C-265 de 2002), los
accionantes resaltan que “el consumo de alcohol o sustancias psicoactivas en
el espacio público, representan una decisión individual, pero a su vez política.”[8] Para los accionantes
esta expresión de la personalidad en el espacio público recibe una protección
constitucional especial si se trata de personas jóvenes.[9] Se tiene en cuenta
también algunas normas del bloque de constitucionalidad y la interpretación
oficial de las mismas por parte de los órganos respectivos (el Art. 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; las Observaciones
Generales N° 10, 25 y 34 del Comité de Derechos Humanos).[10]
4.3. Exclusión
del espacio público de un segmento de la población por conductas que sólo
atañen a quien las realiza
Para los
accionantes, el espacio público, desde la Constitución de 1991, es un lugar
crucial en el cual “se materializan diversos derechos constitucionales,
tales como el ejercicio de los derechos políticos, el trabajo, el libre
desarrollo de la personalidad y la libertad de expresión”. En tal medida,
consideran que las restricciones que se hagan, deben estar constitucionalmente
justificadas, lo cual sostienen que no ocurre en este caso. Dicen al respecto,
“(…)
no existen criterios claros y mucho menos razonables para restringir el acceso
al espacio público a aquellas personas que acuden a él para consumir alcohol o
sustancias psicoactivas pues como se demostró anteriormente no existe lesividad
en la conducta y por ello, la restricción por medio del poder punitivo del
estado no encuentra una razón suficiente y por lo tanto no cuenta con
respaldo constitucional.  ||  En tal sentido, queremos destacar que el acceso
al espacio público es una forma de materializar el principio del estado social
de derecho y otros derechos fundamentales. En efecto, en el espacio público se
despliegan acciones propias del ejercicio los derechos fundamentales como el
derecho de asociación, el libre desarrollo de la personalidad, expresión, entre
otros. (…)”
Para los
accionantes es importante evitar que se fijen limitaciones y exclusiones
irrazonables que afecten la garantía de democratización sin discriminación del
espacio público, pues ello afecta el derecho a gozar del mismo y los derechos
de igualdad y de calidad de vida.[11]
4.4. Principio
y test de proporcionalidad para la constitucionalidad condicionada
Los accionantes,
finalmente, construyen la razón por la cual consideran que la
constitucionalidad condicionada es la “mejor opción para garantizar la
convivencia y la integridad del espacio público” a través de un juicio de
proporcionalidad. Esta metodología de análisis, sostienen, justifica también
por qué su propuesta es el mejor remedio para esta situación, “en aras de
proteger los derechos en tensión, se debe condicionar la norma, indicando que
la prohibición se restringe a los parques en los que los niños, niñas y
adolescentes despliegan su curso de vida y no a los demás espacios públicos.”
Luego de hacer algunas precisiones teóricas acerca de esta metodología de
análisis, la acción presenta la cuestión así:
4.4.1. Finalidad
de las normas acusadas. En su entender, la tensión que surge de las normas
acusadas, confronta “la convivencia, tranquilidad, ambiente y salud pública”
y “los derechos de los niños, niñas y adolescentes”, por una parte, con
“los derechos a la libertad de expresión, libre desarrollo de la
personalidad y espacio público”, por otra. Así: “(…) las restricciones
previstas en la norma demanda de la Ley 1801 de 2016, a los derechos de
libertad de expresión, libre desarrollo de la personalidad y el acceso al
espacio público, tienen como finalidad proteger los derechos de las demás
personas, entre ellos, los niños, niñas y adolescentes, que concurren en el
espacio público y de paso, el derecho colectivo al espacio público. (…)”[12]
4.4.2. Medio
legislativo elegido. De acuerdo con las razones presentadas, el medio
elegido por el Congreso para obtener esta legítima finalidad constitucional, es
una restricción absoluta de uno de los derechos en tensión, innecesariamente,
por lo que la medida se hace desproporcionada e irrazonable. Dice al respecto
la acción:
“Nuestro argumento, (…) es
que la restricción en todo el espacio público, sin ningún tipo de matiz o
condicionamiento, representa una limitación irrazonable pues hay distintos usos
del espacio público donde tal actitud que representa la expresión de una idea y
es una forma de participación política que no afecta derecho de terceros ni la
integridad del mismo.  ||  En cuanto a la necesidad de la restricción,
con fundamento en el criterio de proteger los derechos de las personas que
concurren en el espacio público y la integridad del espacio público, se puede
decir que el mismo es un imperativo para las personas, la sociedad y el Estado
en virtud del carácter normativo de los mandatos constitucionales asociados al
espacio público y derecho de las personas a usarlo en tranquilidad, por lo
tanto, es precisamente porque en el espacio público se despliegan diversas
actividades, que es razonable que existan algunas actividades vedadas en él,
con miras a garantizar la tranquilidad, convivencia y que los elementos que
integran el espacio público no sean deteriorados.  ||  Al respecto y como se
infiere de las formulaciones normativas demandadas, el legislador para suplir
dicha necesidad, acudió a la restricción absoluta del consumo del alcohol y
sustancias sicoactivas en el espacio público, sin crear ningún matiz o
excepción, generando, como lo hemos afirmado, una intervención grave de los
derechos a la libertad de expresión, libre desarrollo de la personalidad y
acceso al espacio público.
Finalmente,
sobre la proporcionalidad en sentido estricto, la pregunta es si la
restricción con el fin y la necesidad asignada a las autoridades públicas es
constitucionalmente aceptable, teniendo en cuenta su ámbito de aplicación.  ||
Es decir, si de lo que se trata en esta etapa es de establecer que un principio
‘…sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurídicas y reales existentes’, consideramos que en el caso objeto de
estudio, es evidente que se puede proteger en el espacio público y el derecho
de las demás personas que concurren en el espacio público sin una intervención
grave, esto es, restricción total, de los derechos a la libertad de expresión,
libre desarrollo de la personalidad y acceso al espacio, al crear la
prohibición total del consumo de alcohol y sustancias psicoactivas en el
espacio público.”
4.4.3. Solicitud.
A su parecer, la Corte puede materializar el balance de derechos que se debe
lograr, disponiendo que se entienda que “la conducta será contraría a la
convivencia si se realiza en los espacios públicos destinados al uso de los
niños, niñas y adolescentes, en los demás casos, se entenderá permitida”.
Así, solicitan: “(…) la declaratoria de constitucionalidad condicionada de
los apartes subrayados de los artículos 33 y 140 de la Ley 1801 de 2016 en el
sentido de indicar que está permitido el consumo de alcohol y sustancias
sicoactivas en el espacio público siempre y cuando no esté destinado de forma
exclusiva a los niños, niñas y adolescentes que tengan menos de 18 años.”
IV.
INTERVENCIONES
En el presente
proceso se presentaron trece intervenciones de entidades o instituciones, y dos
intervenciones de ciudadanos.[13]
Salvo una intervención (la Presidencia de la República), se consideró que la
demanda debe ser resuelta de fondo. Algunas intervenciones solicitaron a la
Corte declarar la exequibilidad pura y simple de las normas acusadas, en tanto
otras solicitaron que se declarara la exequibilidad condicionada para lograr
una mejor armonía entre los derechos y principios constitucionales que entran
en tensión. A continuación se presenta el sentido general de cada una de las
intervenciones y la solicitud concreta que contemplan. En anexo se incluye un
resumen extenso de cada una de las intervenciones.[14]
1. Policía
Nacional
La Policía
Nacional, a través de su Secretario General, intervino en el proceso para
defender la constitucionalidad de las normas legales acusadas. A su parecer, “se
debe declarar exequible la norma demandada, en aras de custodiar las categorías
jurídicas: 1. Seguridad, 2. Tranquilidad, 3. Ambiente y 4. Salud Pública (Art.
6); que signó el legislador a la Ley 1801 de 2016, teniendo como finalidad
esencial la vida social armónica, pacífica y respetuosa (Art. 5) entre las
personas con los animales, las personas con el ambiente y las personas con el
espacio público, bajo un enfoque preventivo y con el objetivo principal de la convivencia
(Art. 7).”  La intervención presenta algunas cifras con las cuales se busca
dar sustento a los argumentos presentados.
2. Alcaldía
Mayor de Bogotá
La Alcaldía Mayor
de Bogotá, a través de la Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención
del Daño antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital, Luz Elena Rodríguez
Quimbayo, participó en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas
acusadas. A su parecer,
“El numeral 7 del artículo
140 de la Ley 1801 de 2016, debe ser declarado exequible debido a que busca una
finalidad constitucional inaplazable y de vital importancia como la garantía de
la integridad del espacio público y la medida, con enfoque preventivo y
sancionatorio, conduce a la consecución del fin constitucional.  ||  La medida
contenida en la norma en estudio, es necesaria para conseguir el fin y no se
vislumbran mecanismos preventivos y sancionatorios menos gravosos para obtener
el mismo resultado y por tanto, la limitación a que el consumo de sustancias
psicoactivas y bebidas alcohólicas, no trascienda al espacio público, es
justificada. Lo anterior garantiza la protección del fin constitucional y no
desconoce el núcleo fundamental de la libertad de expresión, el libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía.”
La intervención de
la Alcaldía defiende la razonabilidad de la norma acusada en tanto la considera
legítima, idónea, necesaria y proporcionada.
3. Alcaldía de
Medellín
La Alcaldía de
Medellín participó a través de Santiago Gómez Barrera, en calidad de Alcalde en
encargo, para defender la constitucionalidad de las normas legales acusadas. A
su parecer,
“(…) no les asiste razón a los
accionantes, por cuanto el disfrute del espacio público debe ser entendido como
valor constitucional vinculado con la protección a la integridad del espacio
público, por tanto su establecimiento tiene un propósito constitucionalmente
válido, además que en nuestro ordenamiento jurídico prevalece el interés
general sobre el particular, en ese sentido el literal c del numeral 2 del
artículo 33 y numeral 7 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016 – Código
Nacional del Policía y Convivencia, deben ser declarados sin lugar a dudas exequibles,
pues de no ser así se tendrían consecuencias funestas, ya que se podrían
presentar problemas en materia de salubridad, seguridad, tranquilidad,
moralidad pública, movilidad y en general condiciones que afectaría la
convivencia pacífica de las personas que habitan o visitan el territorio
nacional.”
4. Federación
Colombiana de Municipios
La Federación
Colombiana de Municipios participó a través de su Director Ejecutivo, Gilberto
Toro Giraldo, para apoyar la acción de inconstitucionalidad y solicitar la
declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas legales acusadas. A su
parecer sí hay una violación del libre desarrollo de la personalidad; lo que ha
de controlarse son las conductas contrarias a la Convivencia, y no el consumo
de estas sustancias per se.
5. Ministerio
de Salud y Protección Social
El Ministerio de
Salud y Protección social participó mediante apoderado para defender la
constitucionalidad de las normas legales acusadas.[15] Luego de transcribir
en extenso una sentencia de la Corte Constitucional (C-211 de 2017), el
Ministerio se pronuncia en los siguientes términos:
“[…] bien puede el
legislador establecer restricciones, con sus condignas sanciones, para
preservar la integridad del espacio público haciendo prevalecer el uso común
sobre el interés particular, valga decir, prohibir el consumo de dichas
sustancias, y con mayor razón si la prohibición señala de manera específica
lugares en donde, por regla general, las personas van a disfrutar del aire
libre y realizar la práctica de actividades deportivas, como son los parques,
al que igualmente acuden con prevalencia niños, niñas y/o adolescentes, amén de
que los parques usualmente están ubicados cerca de establecimientos educativos.”
6. Ministerio
de Justicia y del Derecho
El Ministerio de
Justicia y del Derecho participó a través de apoderado,[16] para defender la
constitucionalidad de las normas objeto de cuestionamiento. A su parecer, los
accionantes pretenden que “el Estado reconozca y proteja la posibilidad de
que un grupo de personas se reúnan en un espacio público, distinto a los
parques infantiles, para compartir en comunidad sus intereses y necesidades por
el alcohol y de sustancias controladas o restringidas, ejerciendo su derecho al
libre desarrollo de la personalidad y su crítica social (…)”.
7. Ministerio
de Defensa
El Ministerio de Defensa intervino mediante apoderado
para solicitar la exequibilidad de los Artículos demandados.[17] En su criterio, los
mismos no vulneran los derechos fundamentales invocados por los accionantes,
sino que buscan “la garantía de la convivencia, la seguridad ciudadana, la
primacía del bien general sobre el particular, la dignidad de todos los
ciudadanos y el disfrute armonioso del espacio público.” Resalta que la
jurisprudencia constitucional, en concreto las sentencias SU-476 de 1997, C-262
de 2002, C-435 de 2015 y C-211 de 2017, ha reconocido que existen aspectos
inherentes para preservar y conservar el espacio público y, en consecuencia, “el
ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por
determinadas exigencias que trae consigo la vida en sociedad, sin que ello se
contraponga al libre desarrollo de la personalidad, ni a otros derechos (…)”.
8. Presidencia
de la República
La Secretaría
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
Clara María González Zabala, participó en el proceso de la referencia para
pedir la inhibición de la Corte por considerar que los argumentos no podían ser
considerados en sede de constitucionalidad. En su defecto, se solicitó a la
Corte defender y reconocer la constitucionalidad de las normas legales
acusadas, por buscar fines legítimos en el contexto de la reforma constitucional
del Acto Legislativo N° 2 de 2009.
9. Red de
Veeduría Ciudadanas del Municipio de El Espinal
La Red de Veeduría
Ciudadanas del municipio de El Espinal, actuando a través de su Coordinador
Departamental y Presidente de la Red Espinal, Luis Alfonso Ramírez, del Veedor
de la red de Veedurías, Constantino Quiñonez y contando con el apoyo de
cincuenta personas más, participó en el proceso para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.[18]
10. Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia
La Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia participó en el proceso de la referencia
en dos ocasiones. La primera a través del Decano de Derecho, Luis Bernardo Díaz
Gamboa, y del profesor Alfonso Rodrigo Alvarado Torres, para solicitar la
exequibilidad condicionada de las normas legales acusadas en defensa de los
niños, las niñas, los adolescentes, la familia y la sociedad en general.
11. Temblores
ONG
La ONG Temblores
participó en el proceso de la referencia a través del Director Ejecutivo, Alejandro
Lanz Sánchez, el Coordinador del área de Incidencia y Litigio Estratégico,
Sebastián Lanz Sánchez y del abogado e investigador de esa misma área, Luis
Miguel Jaraba, para apoyar la acción de inconstitucionalidad presentada.[19] A su parecer,
“[…]
la medida resulta arbitraria y desproporcionada con respecto a la garantía de
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad
de expresión, la manifestación pública y pacífica, y el uso del espacio
público. Por lo tanto, en aras de llegar a una restricción que sea
proporcional, reconociendo como argumento el interés superior del menor, pero
explicando que aquel no se ve afectado negativamente por la defensa de los
derechos fundamentales mencionados, se debe declarar la inexequibilidad de las
normas demandadas.  ||  De lo contrario, se mantendrán las siguientes consecuencias: 1) Trato
diferencial y discriminatorio a las personas en condición de habitantes de la
calle, 2) Colocación de las personas que habitan en la calle en una situación
de vulnerabilidad, y 3) Criminalización y estigmatización de la parte de la
población que consume este tipo de sustancias.”
12. Universidad
del Rosario
La Universidad del
Rosario, a través de la Supervisora del Grupo de Acciones Públicas y dos estudiantes
y miembros activos de éste, participó para defender la constitucionalidad de
las normas legales acusadas.[20]
A su parecer, no se tiene que hacer un “examen
de racionalidad y proporcionalidad”
porque las normas acusadas “no vulneran los derechos constitucionales”,
se ajustan al ordenamiento y a sus fines.
13. Dejusticia
En una
intervención elaborada por varios miembros de la Institución,[21] Dejusticia participó
para apoyar la demanda de la referencia. Sostiene que
“las
disposiciones demandadas vulneran la Constitución desde, por lo menos cuatro
dimensiones.
Primero, implican una intromisión indebida en los ámbitos de decisión personal
de ciudadanos y ciudadanas y, en ese sentido, vulneran el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, al tiempo que se erigen como materialización de
un modelo de virtud perfeccionista, prohibido constitucionalmente. Segundo,
restringen de manera desproporcionada el derecho a la libertad de expresión de
quienes, en el marco de su derecho a la movilización social, se manifiestan
públicamente a partir del consumo de SPA. Tercero, constituyen un obstáculo
inaceptable para la diversidad cultural por hacer caso omiso de las diferentes
manifestaciones culturales que implican, dependen o se nutren del consumo de
bebidas alcohólicas y SPA en el espacio público, lugares abiertos al público o
que siendo privados trasciendan a lo público. Y cuatro, restringen competencias
de las entidades territoriales sin que se cumplan los requisitos establecidos
por la jurisprudencia constitucional para el efecto”.
Dejusticia propone
a la Corte que adopte una solución que “implica garantizar en la mayor
medida posible la materialización del principio democrático y adecúa las
disposiciones demandadas a parámetros constitucionales”. Así, se solicita
la declaratoria de constitucionalidad condicionada de las normas acusadas, “en
el entendido que las entidades territoriales están facultadas prevalentemente,
para regular y/o prohibir el consumo de bebidas alcohólicas y SPA en el espacio
público, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo
público dentro de su jurisdicción”; esto, teniendo en cuenta el deber de
garantizar los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
expresión y la diversidad cultural.
14. Ciudadanas
y ciudadanos
14.1. Erika
Patricia Vence López. La ciudadana Vence López participó en el proceso para
apoyar la acción de inconstitucionalidad analizada por la Corte en esta
oportunidad. Propone realizar un test de proporcionalidad estricto, cuya
conclusión es tener que modular la concepción actual de las reglas acusadas.
14.2. Germán
Lozano Villegas y Héctor Vargas Vaca. Germán
Lozano Villegas y Héctor Vargas Vaca, docentes de la Universidad del Externado,
participaron en el proceso para solicitar, por un lado, que se declare la
inconstitucionalidad del literal C del Artículo 33 del Código de Policía, “por
considerar que una limitación a la libertad de consumir sustancias alcohólicas,
psicoactivas o prohibidas en todos los espacios públicos es inconstitucional”;
y, por el otro lado, que se declare la constitucionalidad del numeral 7 del
Artículo 140 del citado Código, “puesto que de manera implícita acepta el
consumo de sustancias prohibidas dando la posibilidad para que las autoridades
competentes lo autoricen.”
V. PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General
de la Nación, mediante Concepto 6510 de enero 14 de 2019, solicitó a la Corte
Constitucional declarar exequibles las normas legales acusadas.
1. Con relación al
libre desarrollo de la personalidad, sostiene que la norma es razonable
constitucionalmente. Primero, la medida es ‘adecuada’, “en cuanto pretende
asegurar la tranquilidad y la convivencia entre los ciudadanos (…) la
protección de la integridad y destinación al uso común del espacio público,
respecto del cual los particulares no pueden reclamar derechos absolutos ni
exigir prerrogativas individuales o personales que contraríen el principio de
prevalencia del interés general de conformidad con los mandatos
constitucionales.”[22]
En segundo término, señala que la medida es ‘necesaria’, “en tanto no existe
una medida menos lesiva que a su vez promueva la tranquilidad, la convivencia
pacífica y uso y destinación común del espacio público por las personas que
concurren a él, especialmente los niños, niñas y adolescentes”. En tercer
lugar, el Procurador considera que la medida es proporcional, pues “la
limitación o restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
resulta de una intensidad muy leve en comparación con los principios
constitucionales que se pretenden satisfacer”. Esto sería así, en tanto “no
se está prohibiendo de manera absoluta el consumo de sustancias referidas, sino
que se restringe su uso en espacios públicos en aras de proteger los fines
constitucionales precitados.” Para el jefe del Ministerio Público, “caso
distinto sería si, de manera general, se prohibiera el consumo (…) tanto
en espacios privados como público.” Si se llegara a una prohibición de tal
tipo, advierte el Procurador, “sí resultaría evidentemente contradictorio
del ordenamiento jurídico constitucional, pues cuando el legislador regula la
conducta con prescindencia del otro, desconoce fronteras que ontológicamente le
están vedadas.”
2. En cuanto a la
libertad de expresión, indica que la misma no es objeto de violación, por
cuanto “(…) el simple comportamiento de consumir alcohol o sustancias
psicoactivas no significa ‘per se’ un acto de expresión simbólico
convencional o no convencional como forma de protesta contra el denominado
‘establecimiento’, que se encuentre amparado por la libertad de expresión.”[23] No obstante, advierte
el concepto, en eventos como las campañas de legalización de sustancias
psicoactivas “(…) o en general el rechazo de ciertas medidas adoptadas por
el legislador, el consumo en el espacio público sí puede ser considerado como
una forma de libertad de expresión y protesta contra el orden legal
establecido, pero únicamente en cuanto resulta evidente que la intención del
actor en estos eventos es precisamente aquella.”
3. Finalmente, con
relación a la afectación del derecho al espacio público, el Ministerio Público manifiesta
que,
“(…) la prohibición del
consumo de alcohol y sustancias psicoactivas en el espacio público es razonable
bajo cada uno de los supuestos analizados. Se trata de disposiciones que
persiguen un fin constitucionalmente legítimo (la preservación del interés
general, asegurar la convivencia pacífica y la protección de la integridad y
destinación al uso común del espacio público) por medio de una restricción a un
derecho (autonomía y uso del espacio público), a través de un medio que no está
proscrito constitucionalmente y que resulta adecuado (prohibición del consumo
de alcohol y sustancias psicoactivas en el espacio público), y que además es
conducente para lograr el fin precitado.”
El Procurador
resalta que los accionantes consideran que existen otros medios que son menos
gravosos de los derechos fundamentales invocados, “como que la restricción
únicamente opere en aquellos espacios destinados de forma exclusiva a los
niños, niñas y adolescentes.” A su juicio, la medida propuesta por los
accionantes “no es adecuada, pues todos espacio público está destinado en
potencia al uso y goce de los menores de edad.” Lejos de lo que afirman en
su acción, el Procurador sostiene que la medida “adoptada por el legislador
es la que menos limita el derecho de los particulares a utilizar el espacio
público”, y esto sería así por cuanto “la destinación o finalidad de
estos espacios es primordialmente la satisfacción de las necesidades
colectivas, el ocio y el esparcimiento del conjunto de la sociedad.” Esto
mostraría a su vez, se advierte, que la medida es idónea.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
y procedibilidad
1.1. Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 241, numeral 4º, de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de
rango legal, como las acusadas.
1.2. El cargo
de inconstitucionalidad por violación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad cumple los requisitos mínimos para su estudio por la Corte
1.2.1. En su
intervención, la Presidencia de la República solicitó a la Corte que se
declarara inhibida para pronunciarse de fondo, por considerar que la demanda no
reúne los requisitos mínimos de procedibilidad. Concretamente, sostiene que “la demanda adolece de claridad, especificidad
y suficiencia”. No sería
específica, porque “los actores no explican objetivamente de qué manera se
produce la violación alegada y no indica las razones en que se funda”; “los
actores se limitan a firmar la presunta violación del principio de dignidad
humana, los fines esenciales del Estado y los derechos al libre desarrollo de
la personalidad, la libertad de expresión y el libre acceso al espacio público,
(…) sin desarrollar mínimamente las respectivas acusaciones.”[24] Ahora
bien, en tanto no es específica, la Presidencia de la República considera que
la acción de inconstitucionalidad tampoco es clara, es decir, al no mostrar
razones constitucionales específicas, “las acusaciones no resultan
comprensibles ni de fácil entendimiento” y por tanto, se entendería,
suficiente.[25]
1.2.2. Para la
Sala Plena de la Corte Constitucional la acción de inconstitucionalidad que se
analiza en el presente caso sí cumple con los mínimos requisitos establecidos
para poder ser analizada en sede de revisión, con relación al cargo por
violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad. No ocurre lo
mismo con los cargos referentes a la violación de los derechos a la libertad de
expresión y al acceso al espacio público.
1.2.2.1. Según las
reglas constitucionales y reglamentarias aplicables, las acciones de
inconstitucionalidad deben contener tres elementos esenciales: (1) referir con
precisión el objeto demandado, (2) el concepto de la violación y (3) la razón
por la cual la Corte es competente para conocer del asunto (Art. 241, CP; Art.
2, Decreto 2067 de 1991). En cuanto al concepto de la
violación, la jurisprudencia constitucional ha indicado de forma reiterada y
pacífica que los cargos deben cumplir con tres parámetros básicos: (1) “el
señalamiento de las normas constitucionales que consideren infringidas (art. 2,
num.2, Decreto 2067 de 1991); (2) la exposición del contenido normativo
de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas” y
(3) exponer “las razones por las cuales los textos normativos demandados
violan la Constitución”.[26]
En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que las razones expuestas,
para sustentar cabalmente la censura constitucional deben ser, al menos: “claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”. La claridad, ha
sostenido la Corporación, es indispensable “para establecer la conducencia
del concepto de la violación”, pues aunque se trate de una acción pública,
es necesario seguir un hilo conductor que permita comprenderla.
1.2.2.2. La acción de inconstitucionalidad de la
referencia se presentó en contra de dos normas legales, parcialmente acusadas
de inconstitucionales, que fueron debidamente identificadas (Artículos 33 (numeral 2, literal c)
y 140 (numeral 7), de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y
Convivencia).  También se identificaron las normas constitucionales que se
consideran violadas [los
derechos a la libertad de información y expresión (Art.20, CP), al libre
desarrollo de la personalidad (Art. 16, CP) y al acceso al espacio público
(Art. 82, CP), consagrados también en el bloque de constitucionalidad (Artículo
13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)]. Y, además de (1) referir con precisión el objeto demandado y (2) el
concepto de la violación, los accionantes también dan (3) la razón por la cual
la Corte es competente para conocer del asunto.[27]
1.2.2.3. En cuanto
al cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como
se advierte en el resumen de la acción de inconstitucionalidad en los
antecedentes de la presente sentencia, el texto tiene un hilo conductor que es inteligible.
Es posible comprender cuáles son los cargos que se presentan, por lo tanto son claros.
Las razones también son ciertas, se refieren a una regla jurídica que
surge de un texto legal existente. No se trata una mera suposición. De hecho,
la interpretación que hacen de la norma la Policía Nacional, el Ministerio de
Defensa, el Ministerio de Salud y Protección Social, así como las alcaldías de
Bogotá y Medellín en el presente proceso, corroboran que la lectura que los
accionantes hacen del texto legal acusado no es una mera interpretación. En
efecto, para todos, las normas legales acusadas (Art. 33, Núm. 2, Lit. c;
y Art. 140, Núm. 7; Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia)
contemplan una prohibición general de consumo de sustancias alcohólicas y
psicoactivas en el espacio público, espacios abiertos al público o que siendo
privados trasciendan a lo público.
La acción
presentada no da razones generales y abstractas. Se refiere a la manera específica
como se considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es
violado. La Sala deberá resolver el problema jurídico que plantea la acción de
inconstitucionalidad, en el sentido que corresponda, pero lo cierto es que la
acción presentada sí muestra cómo, a su parecer, las normas acusadas afectan la
libertad invocada. De hecho, la acción emplea los criterios propios de los
juicios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia
constitucional, para resolver casos como el que se está planteando. El cargo es
de carácter constitucional evidentemente, en tanto los referentes en que se
fundan los cargos, se soportan en derechos y principios constitucionales, por
lo que es pertinente la acción presentada. Pero además, también brinda
los elementos mínimos para poder ser analizado, por lo que también es suficiente.
Concretamente, estructura un cargo de razonabilidad y proporcionalidad con
todos los elementos establecidos por la jurisprudencia.
Para la Sala,  la
solicitud de constitucionalidad condicionada que se presenta no se debe a que
la acción de inconstitucionalidad carezca de un argumento, sino porque se
comprende que la desaparición total de la norma acusada implicaría la remoción
del sistema jurídico de reglas que parcialmente sí son constitucionales, como lo
es su aplicación en los casos en los que los derechos de las niñas y los niños
están claramente afectados o comprometidos.
1.2.2.4. Pero no
ocurre lo mismo con los cargos de inconstitucionalidad presentados, por
violación a los derechos de libertad de expresión y acceso al espacio público. En
el primero de los casos, advierte la Corte, la acción presentada da un alcance
al texto legal acusado que el mismo no contempla. En efecto, la norma legal no
tiene por objeto regular las manifestaciones, protestas o expresiones de
carácter político en las calles. Las disposiciones aplicables para ese tipo de
situaciones son otras, a las cuales los accionantes no hacen referencia alguna.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las normas acusadas contemplan la
posibilidad de que se contemplen excepciones a la prohibición, no se advierte
por qué debe entenderse que la norma acusada, incluso en aquellos casos de
manifestaciones y protestas, también es aplicable de forma indistinta. Para la
Sala, por tanto, el cargo presentado carece de certeza, en tanto la
consecuencia jurídica advertida por lo accionantes depende de su interpretación
y su lectura (que se prohíbe definitivamente el consumo en las marchas y
protestas que busquen ejercer los derechos políticos para, por ejemplo,
promover un cambio en la política pública sobre consumo de sustancias como la
marihuana).  En el segundo caso, referente al cargo por violación del derecho a
acceder al espacio público, la Sala considera que el cargo presentado no es específico,
en tanto no muestra cómo la norma acusada podría generar tal consecuencia. No
se advierte por qué la prohibición de consumir ciertas bebidas y sustancias en
el espacio público, o en ciertos espacios privados, conlleva la restricción de
acceder al espacio público, en tanto derecho fundamental constitucional.
1.2.2.5. Así, se
reitera, la acción de inconstitucionalidad que se analiza en el presente caso, contempla
un cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad que sí
cumple con los mínimos requisitos establecidos para poder ser analizada en sede
de revisión. Procede entonces la Sala a establecer cuál es el problema jurídico
que se debe resolver en esta oportunidad.
2. Problemas
jurídicos
2.1. De acuerdo
con los cargos de la acción de inconstitucionalidad analizada en este proceso,
y los argumentos presentados por las distintas intervenciones allegadas, la
Sala Plena de la Corte Constitucional considera que se deben resolver dos problemas
jurídicos. A saber:
(i) ¿El Legislador viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en
espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan
a lo público”, como forma de proteger la tranquilidad y las relaciones
respetuosas? [Art. 33, num. 2, lit. c, CNPC].
(ii) ¿El Legislador viola el derecho al libre
desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en
parques[y en]el espacio público en general”, como forma de proteger
el cuidado y la integridad de dicho espacio? [Art. 140, num. 7, CNPC].
2.2. Para resolver
esta cuestión, en primer lugar, la Sala analizará las normas legales acusadas con
el propósito de establecer su alcance y su sentido en el contexto del Código
Nacional de Policía y Convivencia. Luego, estudiará la razonabilidad
constitucional de las mismas, a la luz de las reglas constitucionales y
jurisprudenciales aplicables a propósito de la protección del derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
3. Las reglas
legales acusadas
En primer término,
la Sala estudiará el alcance y sentido de las normas legales acusadas, con el
fin de determinar qué está en juego en este caso, en términos constitucionales (en
materia de principios y derechos, tanto los que se invoca estar protegiendo,
como los que se estarían afectando). Los accionantes cuestionan parcialmente
dos normas legales, por considerarlas contrarias a la Constitución: el literal c,
numeral 2, del Artículo 33 de la Ley 1801 de 2016 y el Artículo 140, numeral 7
de la misma Ley. Consideran que desconocen el libre desarrollo de la
personalidad, al establecer una prohibición general de consumo de sustancias
alcohólicas y psicoactivas en el espacio público, espacios abiertos al público
o que siendo privados trasciendan a lo público, concretamente en los parques. A
continuación, pasa la Sala a identificar y resaltar el contexto en el cual las
reglas acusadas se inscriben.
3.1. Contexto
normativo de los textos acusados
3.1.1. La Ley 1801
de 2016 tuvo su origen en el Proyecto de Ley No. 99 de 2014 Senado - 256 de
2016 Cámara,“Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y
Convivencia”. Se trata de una iniciativa gubernamental que, en su exposición de motivos, el Gobierno Nacional justificó
en el “fin de brindar herramientas que conserven y favorezcan el bien
supremo de la CONVIVENCIA, entendida como la interacción pacífica, respetuosa,
dinámica y armónica entre las personas con el ambiente en el marco del
ordenamiento jurídico.”[28]
El numeral 7 del Artículo 140, cuya constitucionalidad se cuestiona, fue
presentado en dicho proyecto como Artículo 179, en idénticos términos a los
finalmente aprobados.[29]
Por otro lado, el literal c del numeral 2º del Artículo 33, fue incluido en el
segundo debate en la plenaria del Senado. A lo largo de los debates, las
disposiciones legales tuvieron algunos movimientos en el articulado.[30]
3.1.2. El primero
de los artículos acusados hace parte del Capítulo I (‘sobre la privacidad de las
personas’) del Título IV (que se refiere a ‘la tranquilidad y las relaciones
respetuosas’) del Libro II (‘de la libertad, los derechos y los deberes de las
personas en materia de convivencia’) del Código Nacional de Policía.[31] El segundo de los Artículos
por su parte, se encuentra en el mismo Libro II del Código Nacional de Policía,
pero en el Capítulo II (del cuidado y la integridad del espacio público), del
Título XIV (del Urbanismo). Ambas normas se enmarcan en los objetivos propios
del Código Nacional de Policía y Convivencia, que busca, por medios
preventivos, no  represivos, “establecer las condiciones para la convivencia
en el territorio nacional”. Para efectos de la aplicación del Código, según
el propio legislador, por ‘conveniencia’ se entiende ‘la interacción
pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el
ambiente, en el marco del ordenamiento jurídico’.[32] A su vez, el Legislador
establece cuatro ‘categorías’ que desarrollan el concepto de conveniencia: “seguridad,
tranquilidad, ambiente y salud pública”; categorías que son delimitadas
conceptualmente por el propio Código.[33]
3.1.3. Ahora bien,
lograr estas condiciones para convivir, entiende el Legislador, supone “propiciar
el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y
jurídicas”. [34]
El segundo Artículo precisa cómo lograr este objetivo general del Código. A
propósito de las normas sometidas a controversia, cabe resaltar los siguientes
objetivos específicos:
“1. Propiciar en la comunidad
comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio público, áreas
comunes, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo
público”.
2. Promover
el respeto, el ejercicio responsable de la libertad, la dignidad, los deberes y
los derechos correlativos de la personalidad humana.
3.
Promover el uso de mecanismos alternativos, o comunitarios, para la
conciliación y solución pacífica de desacuerdos entre particulares.
[…] 5.
Establecer la competencia de las autoridades de Policía
en el orden nacional, departamental, distrital y municipal, con observancia del
principio de autonomía territorial.”[35]
3.1.3.1. El
primero de estos objetivos, como expresamente se advierte, busca ‘propiciar’ comportamientos
en la comunidad, ‘favorecer’, ‘promover’, ‘impulsar’ un tipo de formas de actuar,
no ‘imponer’, ‘obligar’ o ‘someter’ a las personas a tener que comportarse de
una forma determinada. Esto se ajusta con el propósito del Código de usar
acciones de carácter preventivo y no, por ejemplo, punitivo, sancionatorio o
represivo. Por supuesto, existen comportamientos claramente excluidos y
sancionados por el ordenamiento jurídico de la vida social, como el agredir y
atacar físicamente a otras personas. Sin embrago, el sentido básico del Código
está centrado en los elementos que permiten construir unas condiciones usuales
y cotidianas de convivencia en las comunidades. Está pensado en las personas en
general, interesadas en construir un orden social pacífico y no sólo en los
infractores y agresores de los demás.
3.1.3.2. El
segundo objetivo específico resaltado, es promover “el respeto” hacia los
demás; concretamente se busca que las personas ejerzan con autonomía su
libertad, su dignidad, así como los derechos y los deberes que sean
comprendidos como correlativos a la personalidad humana, pero de forma
“responsable”. En otras palabras, este Código de Policía y Convivencia busca
generar condiciones de convivencia en las comunidades, mediante el ejercicio
‘respetuoso’ y ‘responsable’ de la libertad, la dignidad y los derechos y
deberes propios de cada persona. Así, se aleja de figuras represivas o restrictivas,
que prefieren no confiar en la capacidad de respeto y de responsabilidad de las
personas y optan por limitar, recortar o impedir el ejercicio de los derechos o
de los deberes. Tendencias que prefieren acortar fuertemente el ejercicio de
las libertades o de los derechos, antes que, como lo demanda el Legislador,
promover su ejercicio respetuoso o responsable.
De hecho, este
segundo objetivo específico del Código ha de leerse a la luz del Artículo 9°
del mismo, sobre el ‘ejercicio de la libertad y de los derechos de los
asociados’. Allí el Legislador advierte que las autoridades tienen la
obligación de ‘garantizar’ a las personas que ‘habitan o visitan’ el territorio
nacional, “el ejercicio legítimo de los derechos y las libertades
constitucionales”, con fundamento en la autonomía personal, y también en la
“autorregulación individual y social”. Resalta la Sala Plena que la
norma habla en general de ‘las autoridades’ y no sólo de las ‘autoridades de
Policía’, lo cual incluye también a las autoridades judiciales en lo competente.
3.1.3.3. El tercer
objetivo específico del Código Nacional de Policía y Convivencia promueve que
se usen mecanismos alternativos o comunitarios, para lograr conciliar y
solucionar, pacíficamente, los desacuerdos entre particulares. No se pretende
promover formas impositivas o represivas para acabar con los desacuerdos entre
las personas. Lo que se busca, es el uso de mecanismos que mantengan la
convivencia y la armonía. Medios que concilien los intereses que pueden
enfrentarse y que logren solucionar las tensiones. No son mecanismos en los que
algunas de las partes se impongan sobre las demás personas en una comunidad.
3.1.3.4. El quinto
objetivo específico al que se refiere la norma citada del Código en cuestión
(Art. 2°), y que esta Sala Plena resalta, consiste en “establecer la
competencia de las autoridades de Policía” en los diferentes niveles
territoriales (“en el orden nacional, departamental, distrital y municipal”)
advirtiendo que esto se ha de hacer ‘observando’ el principio constitucional de
autonomía territorial. El Código no se puede interpretar como una imposición
centralista que desconozca la autonomía de las regiones y el derecho de
autogobierno del cual se goza en los territorios, ni que desconozca los
principios constitucionales en la materia de colaboración armónica entre los
niveles territoriales, que deben guiar el ejercicio de las competencias, a
saber: coordinación, concurrencia y subsidiariedad (Art. 288, CP).
3.1.4. Finalmente,
cabe resaltar que el Código establece, además, (i) cuáles son los fines
de las normas de ‘convivencia’ que se persigue (esto es, “la interacción
pacífica, respetuosa y armónica entre las personas, con los bienes, y con el
ambiente, en el marco del ordenamiento jurídico”);[36]  (ii) cuáles
son los ‘principios fundamentales que rigen el Código y  (iii) cuáles
son los deberes de las autoridades de policía al ejercer sus funciones y sus
facultades.
3.1.4.1. Las dos
primeras finalidades que han de buscar las normas de convivencia social
previstas en el Código, se refieren a la defensa del orden constitucional
vigente así: deben buscar “que el ejercicio de los derechos y libertades
sean garantizados y respetados en el marco de la Constitución y la ley”, y
también “el cumplimiento de los deberes contenidos en la Constitución, la
ley y las normas que regulan la convivencia”[37]. La tercera y quinta finalidad
que el Legislador contempló para las normas es la posibilidad de la convivencia
armónica social, lo cual implica que no debe ser sacrificada ninguna persona o
comunidad. Las reglas de convivencia mandan entonces, el mensaje de que ‘todas
las personas caben en el espacio público’. Así, las normas del Código también
deben buscar “el respeto por las diferencias y la aceptación de ella”, a
la vez que se debe buscar “la convergencia de los intereses personales y
generales para promover un desarrollo armónico”.[38] No se pueden
sacrificar los intereses colectivos, por supuesto, pero tampoco se pueden
sacrificar los intereses personales; las autoridades deben lograr que las
normas de policía protejan conjuntamente ambos grupos de intereses, promoviendo
así un ‘desarrollo armónico’.  El Legislador insiste también en que las normas del
Código deben buscar “la resolución pacífica de los desacuerdos que afecten
la convivencia”, por encima de la imposición de unos sobre otros, o la
resolución violenta de los mismos.[39]
Por último, contempla una última y sexta finalidad de las normas de policía:
que se logre la prevalencia de “valores sociales” fundamentales: “solidaridad,
tolerancia, responsabilidad, honradez, respeto, bondad, libertad, justicia,
igualdad, fraternidad, lealtad, prudencia y paz.”[40]
3.1.4.2. Con
relación a los ‘principios fundamentales del Código’, que rigen la lectura y
aplicación de todas sus reglas, se resaltan once que son relevantes para
resolver la controversia jurídica que se analiza en la presente ocasión, y que también
tienen raigambre constitucional. Nueve de estos principios fundamentales sólo
se enuncian por parte del Legislador: “1. La protección de la vida y el
respeto a la dignidad humana.  ||  2. Protección y respeto a los derechos
humanos.  ||  3. La prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes
y su protección integral.  ||  4. La igualdad ante la ley.  ||  5. La libertad
y la autorregulación.  ||  6. El reconocimiento y respeto de las diferencias
culturales, la autonomía e identidad regional, la diversidad y la no
discriminación.  ||  […]  ||  9. La solidaridad.  ||  10. La solución pacífica
de las controversias y desacuerdos de los conflictos.  ||  11. El respeto al
ordenamiento jurídico y a las autoridades legalmente constituidas.”[41] Los otros dos
principios fundamentales del Código relevantes para el análisis del presente
caso son los de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, que son expresados
en los siguientes términos:
“12.
Proporcionalidad y razonabilidad. La adopción de medios de Policía y medidas
correctivas debe ser proporcional y razonable atendiendo las circunstancias de
cada caso y la finalidad de la norma. Por lo tanto, se debe procurar que la
afectación de derechos y libertades no sea superior al beneficio perseguido y
evitar todo exceso innecesario.
13.
Necesidad. Las autoridades de Policía solo podrán adoptar los medios y medidas
rigurosamente necesarias e idóneas para la preservación y restablecimiento del
orden público cuando la aplicación de otros mecanismos de protección,
restauración, educación o de prevención resulte ineficaz para alcanzar el fin
propuesto.”[42]
3.1.4.3. Por
último, el Código establece cuáles son los deberes de las autoridades de
policía. En primer lugar, se contempla el deber de respeto al principio de
supremacía del orden constitucional vigente y a su integridad, en virtud del
cual se debe “respetar y hacer respetar los derechos y las libertades que
establecen la Constitución Política, las leyes, los tratados y convenios
internacionales suscritos y ratificados por el Estado colombiano.”[43] De hecho, la
integridad se da con otros Códigos como el de la Infancia.[44] En concordancia con
este deber, las autoridades deben “cumplir y hacer cumplir la Constitución,
las leyes, las normas contenidas en el presente Código, las ordenanzas, los
acuerdos, y en otras disposiciones que dicten las autoridades competentes en
materia de convivencia.”[45]
De manera coherente con el carácter preventivo del Código, es deber de las
autoridades de policía “prevenir situaciones y comportamientos que ponen en
riesgo la convivencia.”[46]
Guardando coherencia con los fines buscados y los principios aplicables al
Código, las autoridades de policía deben actuar sin discriminación alguna y “dar
el mismo trato a todas las personas”, esto, por supuesto, “sin perjuicio
de las medidas especiales de protección que deban ser brindadas por las
autoridades de Policía a aquellas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección constitucional”[47]. Se insiste en el
deber de “promover los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
como vía de solución de desacuerdos o conflictos entre particulares, y
propiciar el diálogo y los acuerdos en aras de la convivencia, cuando sea
viable legalmente.”
Es deber de las
autoridades de policía, ejercer la autoridad con el ejemplo. Esto es, tienen el
deber de “aplicar las normas de Policía con transparencia, eficacia,
economía, celeridad y publicidad, y dando ejemplo de acatamiento de la ley y
las normas de convivencia.” Así, deben asegurarse de que la aplicación de
las normas de policía propenda por los fines mencionados, se haga a la luz de
los principios referidos y en cumplimiento de los deberes enunciados.
Consecuentemente, es deber de las autoridades de policía prepararse para poder
ejercer sus funciones y sus facultades, por lo que han de “conocer, aplicar
y capacitarse en mecanismos alternativos de solución de conflictos y en rutas
de acceso a la justicia.”[48]
Finalmente, y como un mandato categórico de civilidad, de armonía, de paz y de
respeto a la dignidad humana, el legislador advierte que las autoridades de
policía tienen el deber de “evitar al máximo el uso de la fuerza y de no ser
esto posible, limitarla al mínimo necesario.” Es decir, se trata de un
doble mandato. El primero es hacer todo lo posible (evitar al ‘máximo’)
el uso de la fuerza. Y el segundo, es que si es absolutamente necesario el uso
de la fuerza, se tiene la obligación de usarla pero mínimamente, sólo en el
grado en que la misma, valga la redundancia, sea necesaria.[49]
Una vez ha sido
presentado el contexto normativo en que se encuentran las reglas legales
acusadas en el presente proceso, pasa la Sala a analizar el texto de cada una
de las normas legales que las contienen.
3.2. Los textos
acusados
3.2.1. La primera
regla legal que se acusa está contemplada en el Artículo 33 del Código Nacional
de Policía y Convivencia, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 33. Comportamientos que
afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas. Los siguientes comportamientos
afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y por lo tanto
no deben efectuarse:
(…)
2. En espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados
trasciendan a lo público:
a)
Irrespetar las normas propias de los lugares públicos tales como salas de
velación, cementerios, clínicas, hospitales, bibliotecas y museos, entre
otros.
b)
Realizar actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la
comunidad.
c) Consumir
sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su
consumo.  ||
[…]
PARÁGRAFO
1o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, será
objeto de la aplicación de las siguientes medidas correctivas:
COMPORTAMIENTOS
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR
[…]
Numeral
2, literal c)
Multa General tipo 2; Disolución de reunión o
actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas.”
En otras palabras,
la regla que establece el Legislador y es acusada por los accionantes puede ser
presentada en los siguientes términos,
No se debe, por ser un
comportamiento que afecta la tranquilidad y las relaciones respetuosas de las
personas, consumir
sustancias alcohólicas o psicoactivas en (i) espacio público, (ii) lugares
abiertos al público o (iii) que siendo privados trasciendan a lo público, ‘no
autorizados para su consumo.’
Quien
cometa este acto, sólo o junto a algún otro de los comportamientos señalados en
la norma
correspondiente
(Art. 3, Código de Policía y Convivencia), será objeto de la aplicación eventual de alguna de las
siguientes dos medidas correctivas: (a) multa general tipo 2 y (b) disolución
de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas’
Pasa la Sala a
analizar los diferentes conceptos que hacen parte de la regla o la justifican.
3.2.1.1. Como se
dijo previamente, el Código Nacional de Policía y Convivencia establece en su
Artículo 6°, que una de las categorías de convivencia es la tranquilidad,
que ha de ser entendida como ‘lograr que las personas ejerzan sus derechos y
libertades, sin abusar de los mismos, y con plena observancia de los derechos
ajenos’. Esto es, casos en los que las personas están ejerciendo una
libertad o un derecho amparado por el sistema jurídico, pero con dos límites a
tener en cuenta, que se no se ‘abuse’ del mismo y que se ejerza con ‘pleno’
respeto de los derechos de los demás. Es una norma que, como todo el Código,
busca armonizar los derechos de todas las personas, así como los derechos de
éstas consideradas individualmente o consideradas en conjunto, colectivamente. Ahora
bien, de acuerdo con el propio Código, el derecho a la tranquilidad y a las
relaciones respetuosas es ‘la esencia de la convivencia’; por lo que es
‘fundamental’ que se tomen acciones para ‘prevenir’ que se realicen actos que
afecten (1) la tranquilidad o (2) la privacidad de las personas (Artículo 31).   Con
relación a la noción de relaciones respetuosas, el Código Nacional de
Policía y Convivencia dedica el siguiente Título del Código, el quinto del
Libro Segundo, a las relaciones respetuosas con grupos específicos. El
primero se ocupa de los ‘niños, niñas y adolescentes’; el segundo de grupos de
‘especial protección constitucional’ en general,[50] con especial énfasis
en las personas que habitan en la calle;[51]
y el tercero y último capítulo, sobre ejercicio de la prostitución. Así, pues,
especial atención se presta en la convivencia que se busca a las relaciones respetuosas
con grupos de personas de especial protección constitucional.
Para la Sala es
importante resaltar este aspecto, por cuanto es un mandato del propio Código, y
no sólo de la Constitución Política, el que se brinde especial atención y
protección a las relaciones respetuosas de los sujetos de especial protección
constitucional. Así, es claro que el Legislador contempló en el Código Nacional
de Policía y Convivencia reglas legales específicas y diferenciadas para
asegurar el goce efectivo de los derechos de estos grupos poblacionales
especialmente protegidos. No son las reglas generales las que se encargan de
velar por estos.
3.2.1.2. La
expresión ‘consumir’ es más o menos clara. Se emplea de la forma en la que suele
usarse: ‘utilizar comestibles  u otros bienes para satisfacer necesidades’.[52] También es más o menos
claro el uso de la expresión ‘sustancias’, como una forma genérica, con la cual
se hace referencia a una ‘materia caracterizada por un conjunto específico y
estable de propiedades’,[53]
cualquiera que esta sea. No obstante, la determinación de cuáles son las
sustancias objeto de la prohibición no es un asunto que también sea claro; al
respecto, la interpretación de la regla acusada presenta mayores dificultades.
Son tres las
sustancias a las que se hace referencia: sustancias alcohólicas, sustancias
psicoactivas y sustancias prohibidas. Ahora bien, podría alegarse en gracia de
discusión que la norma prohíbe dos categorías diferentes y no tres: el de las
sustancia alcohólicas por un lado, y el de las sustancias psicoactivas o
prohibidas, por el otro. Pero esta interpretación no es de recibo, por cuanto
implicaría igualar dos expresiones como si fueran sinónimas, cuando en realidad
tienen campos de referencia y de uso muy distintos. En efecto, no toda
sustancia psicoactiva es una sustancia prohibida, como ocurre con la teína, la
cafeína, la taurina, el tabaco o las drogas psiquiátricas. A su vez, no toda
sustancia prohibida es psicoactiva, como ocurre con sustancias que pueden dar
lugar a intoxicaciones y malestares estomacales, sin afectar la psiquis. Por
eso, se insiste, son tres las sustancias a las que hace referencia la regla
acusada; la acción de inconstitucionalidad controvierte la prohibición del
consumo de las dos primeras, las alcohólicas y las psicoactivas, dejando de
lado las segundas, las prohibidas.
3.2.1.2.1. Por una
parte se encuentra la expresión ‘sustancias alcohólicas’. El Código, en
estricto sentido, no establece cuáles son las sustancias ‘alcohólicas’. Usa
indistintamente las expresiones ‘sustancias alcohólicas’ o ‘bebidas
alcohólicas’, como lo hace en el Artículo 140 (en un par de ocasiones se habla
de ‘vender alcohol’ o el ‘consumo de alcohol’), pero no define qué se entiende
por una sustancia o bebida alcohólica. Como lo advierte una de las entidades
intervinientes, Dejusticia, la expresión ‘sustancia o bebida alcohólica’ podría
entenderse de acuerdo con el Artículo 3 del Decreto 1686 de 2012 del Ministerio
de Salud y Protección Social, como un “producto apto para consumo humano que
contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene
indicaciones terapéuticas.”[54]
No obstante, es de público conocimiento que la Policía ha hecho saber que
entiende que cualquier contenido de alcohol está prohibido, sin importar que su
grado sea inferior a 2.5 grados alcoholimétricos. Si bien algunos han aceptado
que la decisión de imponer sanciones por consumir ‘cervezas sin alcohol’
depende de la decisión del Inspector de Policía, agentes de alto rango de la
institución han reconocido que consumir este tipo de cervezas sin alcohol es
uno de los comportamientos prohibidos por el Código Nacional de Policía y
Convivencia.[55]
Estas discusiones evidencian la falta de claridad de la regla sobre la
definición de este aspecto: ¿cuáles sustancias son alcohólicas?
3.2.1.2.2. Ahora
bien, con la expresión sustancia ‘psicoactiva’ sucede algo similar. En este
caso tampoco es claro cuáles son las sustancias a las cuales se estaría
haciendo referencia. En la mayoría de ocasiones el Código sólo habla de ‘sustancias
psicoactivas’, y un par de veces de ‘sustancias psicoactivas o tóxicas’. Pero
la normatividad no establece cuáles son tales sustancias. Otras disposiciones
se refieren a otras categorías como ‘estupefacientes’, ‘psicotrópicos’.[56]
Para dotar de
sentido la expresión ‘sustancia psicoactiva’ se puede recurrir al uso que le da
el centro de información oficial sobre la materia, a saber: el Observatorio de
Drogas de Colombia. De acuerdo con las regulaciones internacionales y
nacionales en la materia, el Observatorio advierte que una sustancia
psicoactiva o droga es “toda sustancia que introducida en el
organismo, por cualquier vía de administración, produce una alteración del
funcionamiento del sistema nervioso central y es susceptible de crear
dependencia, ya sea psicológica, física o ambas.” Además, se complementa, “las
sustancias psicoactivas, tienen la capacidad de modificar la conciencia, el
estado de ánimo o los procesos de pensamiento de la persona que las consume.
(OMS)”.[57]
Pueden clasificarse según sus efectos en el sistema nervioso central
(estimulantes, depresoras o alucinógenas), según su origen (naturales o sintéticas)
o su situación legal (lícitas e ilícitas). Dentro de las drogas lícitas se
encuentran sustancias como por ejemplo el alcohol, el tabaco, la cafeína o los
fármacos psicotrópicos (como los tranquilizantes o los barbitúricos). Teniendo
en cuenta que la norma contempla el consumo de una droga lícita como lo es el
alcohol, puede entenderse razonablemente que para el Legislador la convivencia
también deba protegerse de otras drogas lícitas que puedan afectar gravemente
la convivencia (tal sería el caso del consumo de opioides, ansiolíticos o
antidepresivos, por señalar algunos ejemplos).
3.2.1.2.3. Por
último, con relación a la tercera categoría de sustancias, las prohibidas,
la Sala advierte que la expresión tampoco es clara en su alcance y significado.
No tendría sentido, por ejemplo, considerar que toda sustancia prohibida por
alguna norma del ordenamiento se encuentra contemplada, en consecuencia, por la
prohibición de policía que se analiza, sin importar cuál sustancia es, de qué
tipo y por qué fue prohibida. Claramente, la sustancia prohibida a la que hace
referencia el artículo 33 del Código Nacional de Policía y Convivencia tiene
que ser una de aquellas sustancias que se puede consumir, y que al hacerlo se
ponga en riesgo la convivencia, por afectar la tranquilidad y las relaciones
respetuosas. ¿Cuáles son estas sustancias prohibidas específicas a las que se
refiere el Código? El poder de Policía no lo ha definido de manera precisa
dentro del orden jurídico vigente.
3.2.1.3. En cuanto
a los lugares en los que el comportamiento no se debe realizar, la Sala
advierte que el propio Código Nacional de Policía y Convivencia establece una
definición de espacio público amplia y robusta:
“Artículo 139.
Definición del espacio público. Es el conjunto de muebles e inmuebles
públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de
especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de
los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la
satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los
intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.
Constituyen
espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las áreas
requeridas para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la
recreación pública, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones
sobre las vías y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales,
rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las
instalaciones o redes de conducción de los servicios públicos básicos; las
instalaciones y los elementos constitutivos del [amueblamiento] urbano en todas
sus expresiones; las obras de interés público y los elementos históricos,
culturales, religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos
necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y
fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos
vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona
de seguridad y protección de la vía férrea; las estructuras de transporte
masivo y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el
interés colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente,
zonas para el uso o el disfrute colectivo.”[58]
Adicional al deber
general de no consumir sustancias alcohólicas o psicoactivas (i) en cualquier espacio
público, sin ninguna distinción, la regla legal acusada también contempla el
deber de no consumir esas sustancias en (ii) lugares abiertos al público o
(iii) lugares que siendo privados trasciendan a lo público. Estas dos
categorías aumentan la generalidad de la prohibición, sin establecer límites
precisos o certeros a su aplicación. Todo espacio privado abierto al público
está incluido. Lo cual implica que en la prohibición quedan incluidos, por
ejemplo, los locales y centros comerciales. Pero hay casos como el de ciertos
clubes o instituciones parcialmente abiertas al público, que pueden dar lugar a
dudas en cuanto a la aplicación de la norma. Por otra parte, la expresión
‘lugares privados que trasciendan a lo público’, además de ser ambigua, por
cuanto no es claro a qué lugares se está haciendo referencia, da lugar a que la
restricción se amplíe a sinnúmero de lugares. En otras palabras, a la extensa
definición del espacio público, como lugar de la prohibición, se suma el hecho
de que buena parte de los espacios privados están incluidos o pueden estarlo.
Si en un cuarto, una habitación privada o un baño, por ejemplo, se pone una
cámara que transmite a través de algún portal de internet, el lugar
trascendería a lo público y, por tanto, sería objeto de la prohibición.
3.2.1.4. Finalmente,
la regla legal contemplada en el literal c del numeral 2° del Artículo
33, del Código Nacional de Policía y Convivencia, establece que el
comportamiento implica el consumo de sustancias alcohólicas y psicoactivas, ‘no
autorizados para su consumo’. Esta expresión final, aunque puede dar lugar a
varias interpretaciones, a juicio de la Sala hace referencia a los
comportamientos y no a las sustancias. En efecto, el numeral acusado dice que
en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados
trasciendan a lo público, no se debe “consumir sustancias alcohólicas,
psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su consumo”. Podría
considerarse que el aparte ‘no autorizados para su consumo’ hace referencia a
sustancias no autorizadas, como excepción a la regla impuesta. Sin embargo esta
lectura tiene dos problemas. La regla no dice ‘no autorizadas’, en femenino,
sino ‘no autorizados’ en masculino, por lo que no hay concordancia de género
con la expresión sustancias. La expresión debe, al parecer, leerse en
concordancia con el inicio de la norma que dice, ‘los siguientes
comportamientos’ afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las
personas y por tanto no deben efectuarse. Así, se ha de entender que el consumo
de las sustancias alcohólicas y psicoactivas está prohibido, salvo que se trate
de comportamientos que hayan sido autorizados para el consumo (como por ejemplo
la celebración de fiestas regionales o tradicionales en determinado municipio).
Puede entonces concluirse que sí se puede consumir sustancias de esos dos
tipos, en casos en que sí esté autorizado su consumo. Pero como se hace notar,
no es un texto normativo que permita una lectura pacífica. No es claro a
ciencia cierta, por ejemplo, a qué tipo de autorización se hace referencia, qué
tipo de excepción podría ser planteada.
3.2.1.5. Ahora
bien, el Libro III del Código Nacional de Policía se ocupa de los medios de
policía, las medidas correctivas, de las autoridades de policías y
competencias, procedimientos, mecanismos alternativos de solución de desacuerdos
o conflictos. El Capítulo II se ocupa específicamente de las medidas
correctivas, definidas como “acciones impuestas por las autoridades de
Policía a toda persona que incurra en comportamientos contrarios a la
convivencia o el incumplimiento de los deberes específicos de convivencia. Las
medidas correctivas tienen por objeto disuadir, prevenir, superar, resarcir,
procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia”.[59]
Las ‘medidas
correctivas’ a las que da lugar el comportamiento contrario a la convivencia
analizado son dos. (a) La primera es una multa tipo 2. De acuerdo con el
Código, una multa es “la imposición del pago de una suma de dinero en moneda
colombiana, cuya graduación depende del comportamiento realizado, según la cual
varía el monto de la multa”, advirtiendo que “la desobediencia,
resistencia, desacato, o reiteración del comportamiento contrario a la
convivencia, incrementará el valor de la multa, sin perjuicio de los intereses
causados y el costo del cobro coactivo.” (Artículo 180) Que sea de tipo 2,
según la misma disposición legal, implica que el valor de la misma es de 8
salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv) [aproximadamente $394.000
pesos].[60]
(b) La segunda medida, la ‘disolución de reunión o actividad que involucra
aglomeraciones de público no complejas que contraríen la ley’, de acuerdo con
el Artículo 176 del Código, se define como una “orden de Policía que
consiste en notificar o coercer a un grupo de personas con el objeto de
terminar una reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no
complejas que contraríen la ley.” Al respecto, cabe resaltar que según el
propio Código existirá una base de datos pública y nacional en el cual se
guarde el registro de todas las medidas correctivas que sean impuestas en el
País.
3.2.2. La segunda
norma que se acusa de inconstitucional se encuentra contemplada en el Artículo
140 del Código Nacional de Policía y Convivencia, la cual establece,
Artículo140. Comportamientos contrarios
al cuidado e integridad del espacio público. Los siguientes comportamientos son
contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben
efectuarse:  (…)
7. Consumir
bebidas alcohólicas, sustancias psicoactivas o prohibidas en estadios,
coliseos, centros deportivos, parques, hospitales, centros de
salud y en general, en el espacio público, excepto en las actividades
autorizadas por la autoridad competente.
[…]
||  PARÁGRAFO
2o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados será
objeto de la aplicación de las siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS
[…]
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR DE MANERA GENERAL
Numeral
7
Multa General tipo 2; Destrucción de bien.
Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia y
remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de
Farmacodependencia a que se refiere la Ley 1566 de 2012.”
En este caso, la
regla legal acusada de inconstitucional podría resumirse en los siguientes
términos:
No
deben consumirse bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas en parques o en
el espacio público, por ser comportamientos contrarios al cuidado e integridad
del mismo, ‘excepto en las actividades
autorizadas por la autoridad competente’
Hacerlo
dará lugar a (i) multa tipo 2, (ii) destrucción del bien, (iii) tener que
participar en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia y (iv)
remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia
(Ley 1566 de 2012).
3.2.2.1. La
comprensión de esta regla supone cuestiones similares a las del Artículo
anterior que fue analizado. No obstante, tiene algunas diferencias. En primer
lugar, el fin que se busca proteger es diferente. La norma anterior (el
Artículo 33 acusado parcialmente) se dirige a evitar afectaciones a la
tranquilidad y a las relaciones respetuosas. En el presente caso, en contraste,
la norma es una herramienta para lograr la finalidad de asegurar el cuidado y
la integridad del espacio público. En otras palabras, se trata de reglas que
contemplan unas prohibiciones similares, pero con propósitos muy distintos.
3.2.2.2. En cuanto
a los lugares se establecen dos diferencias. Por una parte, no se incluyen los
espacios privados, en tanto la finalidad de la norma es la protección del
cuidado y la integridad el espacio público. De tal suerte que se trata de una
regla con menos alcance, en este sentido, que la anterior. Y por otra, se añade
a los lugares en los que no se deben consumir las bebidas alcohólicas o las
sustancias psicoactivas la categoría de ‘parque’. Al respecto, la Sala advierte
que el Legislador quiso resaltar e intensificar la restricción en los parques.
En tanto la noción de espacio público del Código en su Artículo 139 contempla
‘los parques’, la prohibición de consumo en el espacio público, en estricto
sentido, era suficiente para prohibir dicho consumo en los parques. Por tanto,
al establecer de forma separada y expresa la prohibición de consumo en los parques,
el Legislador busca hacer énfasis y resaltarla. Ahora bien, la norma refiere a
la expresión ‘parques’ sin hacer ningún tipo de distinción con relación a qué
parque alude. Bien puede ser urbano, rural, nacional, local, ecológico, etc.
3.2.2.3. La parte
final de la regla es, al igual que en el caso del literal c del numeral
2° del Artículo 33 del Código que se estudia, una excepción al deber de no
realizar el comportamiento. En efecto, según la regla tal como fue planteada,
‘no deben consumirse bebidas
alcohólicas o sustancias psicoactivas en parques o en el espacio público, por
ser contrarios al cuidado e integridad del mismo, “excepto en las
actividades autorizadas por la autoridad competente”. La formulación de la
excepción es más clara en esta oportunidad, en contraste con la norma que se
analizó antes. En este caso se presupone la existencia de ‘actividades’ en las
cuales el comportamiento en cuestión no estaría vedado, siempre y cuando el
consumo de tales sustancias esté autorizado por una autoridad que sea
competente para el efecto.
3.2.2.3. Ahora
bien, en cuanto a las medidas correctivas a las que da lugar el consumo de las
sustancias respectivas si existen cambios. En primer lugar, se incluye (i) la
multa tipo 2, que es la misma a la que da lugar el comportamiento contemplado
en el apartado acusado del Artículo 33 del Código, previamente analizado. En
segundo lugar, no se contempla la disolución de reunión o actividad que
involucra aglomeraciones de público no complejas del Artículo 176, sino (ii) el
de ‘destrucción del bien’, que consiste en “(…) en destruir por motivos de interés general un bien
mueble cuando implique un riesgo o amenaza a la convivencia o al ambiente, o
sea utilizado de manera ilegal con perjuicio a terceros. (…)”.[61]
Además, en esta oportunidad se imponen dos medidas correctivas adicionales.
Así, (iii) “participar en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia”, que consiste en “la obligación de participar en una actividad
de interés público o programa pedagógico en materia de convivencia, organizado
por la administración distrital o municipal”, el cual, “en todo caso”
deberá tener “una duración de hasta seis (6) horas”. La última medida
correctiva es (iv) remitir a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y
Servicios de Farmacodependencia, la cual no está definida en el Código, pero se
hace una remisión normativa para el efecto a la Ley 1566 de 2012.[62]
Debe la Sala
aclarar que la tercera de las medidas correctivas a las que da lugar
expresamente el comportamiento contemplado en el numeral 7° del Artículo 140
del Código (“participar en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia”) es un tipo de ‘comodín’, que en términos estrictos puede ser
usado frente a cualquiera de los comportamientos que sean contrarios a la
convivencia y que estén contenidos en el Código, como éste mismo lo establece.[63] Por tal motivo, en
estricto sentido, esta medida correctiva también puede ser impuesta frente a
los comportamientos contemplados en el Artículo 33 del Código.
3.3. Conclusión
En conclusión, las
reglas legales acusadas son medidas de carácter policivo correctivo, no
sancionatorio. En un caso se busca proteger la tranquilidad y las relaciones
respetuosas, y en el otro el cuidado y la integridad del espacio público. El
comportamiento, consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, es
considerado por el Legislador contrario a tales valores y principios. Con
relación a la protección de la tranquilidad y las relaciones respetuosas, se
protege el espacio público y los privados abiertos al público o que trasciendan
a lo público, en tanto que, en el segundo caso, la prohibición se concentra por
definición en el espacio público, haciendo énfasis en lugares como parques. Las
dos restricciones están sometidas a medidas correctivas, y en ambos casos se
deja lugar a que se establezcan excepciones por parte de las autoridades
competentes. En el primer caso es menos clara la excepción, en tanto que en la
segunda ésta se contempla con mayor precisión. Estas reglas que se estudian se
dan en el contexto de un Código Nacional de Policía y Convivencia, el cual es
respetuoso e integrado con los valores, principios y derechos que estructuran
el estado social y democrático de derecho que rige Colombia, así como con el
bloque de constitucionalidad.
A continuación
pasa la Sala a identificar el derecho que está siendo afectado, y en qué grado,
por las reglas legales cuestionadas, para luego pasar a analizar la
razonabilidad de tales medidas legislativas a la luz del orden constitucional
vigente.
4. El deber de
armonizar la protección de los derechos fundamentales y las políticas de
drogas, en un orden constitucional fundado en la dignidad humana, que reconoce
el carácter universal e interdependiente de los derechos
4.1. El deber
de armonizar la protección de los derechos fundamentales y las políticas de
drogas
4.1.1. Los
problemas jurídicos que plantea la acción de inconstitucionalidad de la
referencia son una muestra de las tensiones que actualmente enfrentan los
países que hacen parte de la comunidad internacional, al tener que aplicar las
cartas de derechos humanos y su posibilidad de vivir en dignidad, por una
parte, y, por otra, tener que aplicar los convenios internacionales para combatir
el consumo de drogas y el crimen organizado. En efecto, la primera de las
obligaciones, el respeto de los derechos, muchas veces se ve afectada o
amenazada por el cumplimiento de la segunda obligación, que supone el diseño e
implementación de políticas públicas de carácter represivo y restrictivo. Y al
contrario, la lucha contra las drogas y el delito, se ve afectada por la
necesidad de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Los problemas
jurídicos tal como fueron planteados revelan algunas de las maneras como se
expresa esta tensión.[64]
Esta situación es aún más paradójica si se tiene en cuenta que la justificación
de la lucha contra las drogas y el delito es, precisamente, la protección de
los derechos humanos.
4.1.2. Pero no se
trata de algo esporádico. En un Estado social y democrático de derecho, que
busca máximos en la protección de los derechos fundamentales a través de sus
órganos de representación política, es frecuente que se presenten situaciones
donde los diferentes derechos e intereses sociales se enfrenten o entren en
tensión. Incluso puede ocurrir, como ocurre en este caso, que existan razones
poderosas de lado y lado para que las autoridades, incluyendo las judiciales,
traten de dar la máxima protección a todos los derechos, principios y valores
constitucionales fundamentales dentro del orden vigente. No se puede elegir
alguno de estos. Es preciso que las autoridades logren establecer una armonía
entre el cumplimiento de los diferentes fines del Estado. Pero, además, se
trata de una regla constitucional que ha sido incorporada explícitamente por el
legislador dentro del Código Nacional de Policía y Convivencia como se explicó
ampliamente en la parte inicial del capítulo anterior de esta sentencia. Para
el Código, la tranquilidad y las relaciones respetuosas, así como el cuidado e
integridad del espacio público, se fundan en el respeto a la dignidad humana y,
en especial, a su libertad y autonomía. En tal contexto, advierte el
Legislador, es deber de las autoridades de Policía usar las funciones y facultades
otorgadas para armonizar los distintos intereses individuales y éstos con los
colectivos.
4.1.3. La
respuesta a este dilema, por tanto, no es elegir una de las dos obligaciones;
la respuesta es lograr armonizar el cumplimiento de ambas obligaciones por
parte del Estado. Las dos son importantes, por lo que debe alcanzarse un
equilibrio en el que se puedan cumplir ambas obligaciones, sobre todo si se
tiene en cuenta que la política contra las drogas y el delito, como se dijo,
busca en últimas el respeto, la protección y la garantía de los derechos
fundamentales. Resolver esta cuestión y lograr tal armonía es el camino que ha
intentado recorrer a lo largo del tiempo la jurisprudencia constitucional bajo
la Constitución de 1991, y es el camino que también se ha trazado en el ámbito
internacional. Justamente este año (2019, en marzo), el Centro Internacional sobre
Derechos Humanos y Política de Droga, ONUSIDA, la Organización Mundial de la
Salud, OMS, y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD,
presentaron las ‘guías internacionales sobre derechos humanos y política de
drogas’, con ese propósito.[65]
Sostienen que uno de los desafíos más grandes de nuestro tiempo de política
social es responder al daño asociado con el uso de las drogas y el tráfico
ilícito de estas, resaltando que todos los aspectos de este reto tienen
implicaciones para los derechos humanos. Por eso, advierten, una acción
sostenible contra las drogas, fundada en la protección de derechos, requiere
estándares compartidos desde los cuales comenzar.[66]
Con base en la
jurisprudencia constitucional vigente, los instrumentos propios del bloque de
constitucionalidad, así como las sugerencias que hacen las guías
internacionales mencionadas, pasa la Sala a identificar los parámetros de
constitucionalidad básicos a la luz de los cuales ha de ser resuelta la
cuestión planteada.
4.2. La
dignidad humana y el carácter universal e interdependiente de los derechos
4.2.1. El sistema
de protección de derechos internacional, al igual que el regional, así como la
Carta de Derechos, encuentran sustento en la noción de dignidad humana.[67] El concepto pivote
desde el cual se teje y protege a todas las personas el goce efectivo de sus
derechos es el de dignidad humana.[68]
El sentido último de los sistemas de protección puede verse como un conjunto de
garantías institucionales y judiciales, orientadas a asegurar a las personas el
poder vivir en dignidad. Las guías
internacionales sobre derechos humanos y política de drogas, también
reconocen la dignidad humana como el principal principio fundacional de
derechos humanos, a partir del cual construir ese terreno común. Por eso
sostienen que ‘ninguna ley, política o práctica sobre drogas puede tener el
efecto de socavar o violar la dignidad de cualquier persona o grupo de
personas’.[69]
4.2.2. Precisamente
por la fundamentalidad que tiene ‘la dignidad humana’ en el orden
constitucional vigente y, en consecuencia, por estar involucrado en todas las
disputas constitucionales, se ha reconocido la necesidad de determinar, en el
contexto de una controversia, cuál es la dimensión de la dignidad que está
comprometida en el caso y cuáles son los derechos fundamentales específicos que
se ven comprometidos. Hay al menos tres ámbitos básicos en los cuales la noción
de dignidad humana se despliega: (i) la
dignidad humana como autonomía individual, (ii) la dignidad humana como
condiciones de existencia y (iii) la dignidad humana como intangibilidad de los
bienes no patrimoniales, la integridad física y la integridad moral.[70]
Ahora bien, la jurisprudencia también ha reconocido que la dignidad humana
puede ser entendida y aplicada (a) como valor fundante del ordenamiento
jurídico y del Estado, (b) como principio constitucional, o (c) como derecho
fundamental autónomo.[71]
4.2.3. De acuerdo
con los accionantes y varias de las intervenciones, en el presente caso la
dignidad humana estaría comprometida por cuenta de las reglas legales acusadas
en dos de sus dimensiones. Por una parte, su dimensión de autonomía individual,
que se proyecta en los derechos de libertad y, concretamente, en el libre
desarrollo de la personalidad que garantiza la autonomía a toda persona. Esto,
por cuanto los proyectos autónomos y libres de vida se verían restringidos, las
personas no podrían vivir como quieren, incluso en casos en los que no afecten
los derechos de otras personas. Por otra parte, su dimensión de intangibilidad de
bienes no patrimoniales, la integridad
física y la integridad moral
se vería en riesgo, al exponer a varias personas y grupos de personas a tratos
discriminatorios, excluyentes e irrespetuosos de condiciones básicas de
convivencia.
4.2.4. Los problemas
jurídicos planteados en el presente proceso muestran el carácter universal e
interdependiente de las garantías consignadas en las cartas de derechos. Como
se ha dicho una y otra vez por parte de la jurisprudencia nacional, regional e
internacional, y por parte de la doctrina, los derechos fundamentales son inalienables,
indivisibles, interdependientes y están interrelacionados.[72] La protección de
cualquier derecho es un paso en la protección de los demás, así como la
desprotección de cualquier derecho conlleva la desprotección de los demás. Los
derechos sexuales y reproductivos de una niña en la sociedad colombiana, por
ejemplo, demandan el respeto, protección y garantía, al menos, de los derechos
a la vida en dignidad, a la salud, a la educación, a la familia, a libre
desarrollo de la personalidad, a nos ser sometida a tratos crueles e inhumanos,
a la igualdad, y a la protección especial de las niñas, sobre todo a un
desarrollo armónico e integral. En el presente caso, como lo sostienen los
accionantes y lo corroboran y complementan varias de las intervenciones, ocurre
algo similar. Las normas legales acusadas afectan la vida social y la
convivencia, entrando en tensión con una serie de derechos. Concretamente se
invocan el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y el
acceso al espacio público sin discriminación. Pero como lo comentan los
intervinientes, las reglas legales acusadas también pueden entrar en tensión
con derechos como la libertad de conciencia y religiosa, la protección a
sujetos de especial protección como personas afectadas en su salud, minorías
étnicas y culturales, o habitantes de la calle, o los derechos de autogobierno
y autonomía territorial. [73]
La jurisprudencia de
la Corte ha resaltado que los derechos fundamentales son inalienables, indivisibles,
interdependientes y están interrelacionados, y así lo ha reflejado
en sus decisiones, cuando ha tenido que tratar diferentes tipos de
controversias suscitadas entre las políticas contra las drogas y la afectación
de diversos derechos fundamentales.[74]
En las guías internacionales sobre derechos humanos y política de drogas,
como se dijo, también se resaltan esta perspectiva de interdependencia de los
derechos y el impacto generalizado que pueden causar en estos las políticas de
drogas, por lo que establecen las obligaciones que surgen de los estándares de
trece derechos humanos. Concretamente: (1) el derecho al más alto nivel de
salud (los derechos a la reducción del daño, al tratamiento para adicción a las
drogas, al acceso a sustancias y medicinas controladas y a un ambiente sano),
(2) el derecho a beneficiarse del progreso y nuevas aplicaciones del progreso
científico, (3) el derecho a un estándar adecuado de vida,[75] (4) el derecho a la
seguridad social, (5) el derecho a la vida, (6) el derecho a no ser sometido a
tratos crueles e inhumanos como la tortura, (7) el derecho a no ser detenido o
arrestado arbitrariamente, (8) el derecho a un proceso y un juicio justos, (9)
el derecho a la privacidad e intimidad, (10) el derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y religión, (11) el derecho a gozar de una vida cultural,
(12) a las libertades de opinión, expresión e información y (13) a la libertad
de asociación pacífica.[76]
Cabe decir que esta lectura comprensiva, holista, que tenga en cuenta todas las
normas aplicables relevantes del orden constitucional vigente, especialmente
los derechos fundamentales, también es defendida por la intervención de la
Presidencia de la República.[77]
4.2.5.
Internacionalmente y nacionalmente hay tres aspectos centrales de la tensión
entre las políticas de drogas y los derechos fundamentales de las personas que
tiene que estar presentes.
Por un lado, [i]
el respeto al derecho de igualdad y la prohibición de discriminación. En tal
sentido, las guías internacionales resaltan, entre otros aspectos, la necesidad
de monitorear el impacto de la leyes, política y prácticas sobre drogas en las
diferentes comunidades (impactos por raza, etnia, orientación sexual, identidad
de género, estatus económico o desempeño de labores o trabajo sexual),
recolectando y compilando los datos que se encuentra desagregados, con este
propósito.[78]
Esta aproximación coincide con la protección amplia que concede el principio y
el derecho a la igualdad contemplado en la Constitución (Art. 13).
Por otro lado, [ii]
el derecho a una participación significativa (meaningful participation)
en el diseño implementación y evaluación de la leyes, políticas y prácticas
sobre drogas, específicamente por aquellas personas que son afectadas.[79] Esta dimensión también
se encuentra reflejada en la Constitución Política de 1991 y en la
jurisprudencia, que garantiza el derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder público, en especial en aquellas decisiones que
los afectan.[80]
Expresamente uno de los fines esenciales del Estado es “facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan” (Art. 2, CP).
Y en tercer y
último lugar, [iii] se resalta el derecho a que se garantice un remedio
efectivo, frente a acciones u omisiones que socavan o ponen en peligro algún
derecho fundamental. En términos del orden constitucional vigente en Colombia, puede
decirse que las autoridades tienen la obligación constitucional de garantizar
el goce efectivo de los derechos fundamentales. En tal medida, las tensiones,
contradicciones o afectaciones de los derechos fundamentales que produzcan las
políticas sobre drogas deben ser identificadas y resueltas, no puede
simplemente ‘dejarse así’ la situación, pues toda persona tiene derecho
al goce efectivo de sus derechos, no a un goce meramente retórico.
4.2.6. Teniendo en
cuenta que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es una de las
garantías constitucionales básicas del estado social y democrático de derecho,
que asegura el goce de la dignidad humana
como autonomía individual, y teniendo en cuenta los derechos fundamentales son inalienables, indivisibles, interdependientes y
están interrelacionados, pasa la Sala a presentar la jurisprudencia
constitucional relevante sobre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Posteriormente, la Sala analizará si las reglas legales acusadas
son razonables a la luz del orden constitucional, esto es, si tales reglas
armonizan adecuadamente la protección de los derechos, valores y principios que
el Legislador quiso proteger con la protección del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, que también debe ser objeto de protección.
5. Libre
desarrollo de la personalidad
Para los
accionantes, las normas acusadas imponen una restricción irrazonable a ‘la
libre opción de elegir los planes de vida’, al libre desarrollo de la
personalidad. A su parecer, “toda
intervención sobre la conducta que realice el legislador sobre decisiones que
sólo afectan al ciudadano, supone una transgresión del derecho que nos asiste
de ser legisladores de nuestro propio destino, siempre y cuando no afectemos
derechos de otros”.[81] Sostienen que las
normas son irrazonables por dos razones centrales. Primero, si bien buscan un
fin legítimo, emplean un medio restrictivo en casos en los que no existe una
afectación a ningún derecho, para evitar eventuales daños colaterales de la
práctica del consumo.[82]
A este problema de idoneidad se sumaría uno segundo de necesidad, pues se añade
que los problemas que legítimamente se pretenden enfrentar, se pueden prevenir
y controlar por otros medios legales que son menos lesivos para el ejercicio de
las libertades y los derechos fundamentales, y que de hecho ya existen.
5.1. Una de las
primeras decisiones fundacionales del constitucionalismo colombiano es la
Sentencia C-221 de 1994, en la cual se identificó algunos de los principios
básicos de la libertad y de la autonomía, justamente a propósito del estudio de
una norma que criminalizaba el porte de la dosis personal de sustancias
psicoactivas.[83]
La Corte indicó que “el legislador no puede válidamente establecer más
limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la
Constitución”; “Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la
libertad ‘in nuce’, porque cualquier tipo de libertad se reduce
finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto
que digna (artículo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio
para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante
todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la
autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien
debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo.”[84]
5.1.1. La primera
cuestión que establece la decisión de 1994 es el sentido amplio de la libertad,
que sólo puede ser limitado por la afectación de los derechos de otras personas
y no con la finalidad de proteger los derechos propios. Esto es, no puede haber
obligaciones para con uno mismo.[85]
5.1.2. Ahora bien, para la Corte, la frase ‘sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico’ “merece un examen reflexivo”,
puesto que “si cualquier limitación está convalidada por el solo
hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho consagrado en el
artículo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros términos: el legislador no
puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía
con el espíritu de la Constitución.”[86]
Esto, sostiene la Corte, “dentro de una concepción personalista de la
sociedad, que postula al Estado como un instrumento al servicio del hombre y no
el hombre al servicio del Estado para la realización de un fín más allá de la
persona (transpersonalismo), como la victoria de la raza superior o el triunfo
de la clase proletaria.”[87]
5.2. Casi una
década después, la Corte reiteró la decisión a propósito del consumo de
sustancias psicoactivas por parte de funcionarios. Al estudiar la respectiva
norma del Código Disciplinario del momento, se decidió que el legislador no
viola la Constitución al fijar como ‘falta gravísima’ “consumir, en el sitio de trabajo o en lugares
públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica,
asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el
efecto de estupefacientes”; siempre y cuando se entienda que en lugares
públicos implica que “la conducta afecte el ejercicio de la función pública’.[88] Para la Corte la norma
legal, así entendida, no implica una violación de la Carta Política, porque no
se sancionaría el acto de consumo de bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas en sí, sino la interferencia que puede generar con el complimiento
de los deberes funcionales. Es pues, una protección al servicio público.[89]  En esta oportunidad
la Corte reiteró la importancia que tiene el principio de la libertad, el libre
desarrollo de la personalidad, como elemento que estructura una sociedad
abierta,[90]
incluyente, respetuosa de la diversidad y la diferencia.[91] Dijo la Corte en
aquella oportunidad:
“Al
optar por la cláusula general de libertad como fundamento de la organización
política, de manera correlativa se determina el ámbito legítimo de
interferencia estatal sobre las personas.  Esto es así en cuanto la
intervención institucionalizada en la vida de los seres humanos deberá hacerse
sin desconocer la afirmación de la libertad como principio y, por lo tanto, sin
desvirtuarla como un límite infranqueable.  Desde luego, es posible que el
ejercicio del poder se extienda de tal manera que se termine por restringir el
ámbito de vigencia de esa cláusula de libertad pero entonces el aparato estatal
estará renegando de sus fundamentos libertarios y afirmando su cariz
autoritario.  Esta tentación se vence si las instituciones admiten que les está
permitido convertirse en promotoras de la convivencia social y de la realización
de los seres humanos pero sin desconocer la dignidad que a ellos les es
intrínseca.”
Expresamente, dijo
la Corte, esta dimensión fundante de la libertad en el orden constitucional
vigente, es “particularmente relevante cuando se trata del ejercicio de la
potestad sancionadora del Estado, ya sea en el ámbito del derecho penal, del
derecho contravencional, del derecho disciplinario, del derecho correccional o
de las actuaciones por indignidad política, pues el ejercicio de esa potestad
sólo será legítimo si no se desconocen los fundamentos de la imputación que se
infieren de la cláusula general de libertad.”[92] Estableció en aquella
oportunidad el siguiente parámetro:
“(…)
el legislador sólo puede tipificar como conductas penalmente relevantes
aquellos comportamientos que interfieran los derechos de los demás bien por
lesionar un bien jurídico penalmente relevante o bien por ponerlo en peligro.
No se discute que en esas materias el legislador es titular de una amplia
facultad de configuración normativa, no obstante está abocado a respetar esos
límites constitucionales de la imputación penal.  De la misma manera, el
legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito
disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de
quienes cumplen funciones públicas.  También aquí es claro que la instancia
parlamentaria está habilitada para delinear el régimen disciplinario; no
obstante, su potestad está limitada por ese fundamento constitucional del
ilícito disciplinario.”[93]
Así, la
jurisprudencia ha mostrado que es posible limitar en condiciones de tiempo,
modo y lugar, razonables y proporcionadas, el goce efectivo del libre
desarrollo de la personalidad que permite decidir a las personas.
5.3. El año
siguiente la jurisprudencia fue reiterada, a propósito de las autoridades
militares.[94]
Para la Corte, la redacción de la disposición muestra que el simple consumo de
alcohol no es sancionado cuando se lleva a cabo dentro de las instalaciones
militares (donde como es sabido frecuentemente existen “casinos” o centros
sociales en los que se expenden este tipo de bebidas), sino el “abuso” en
el consumo, esa es la circunstancia “de lugar” que sí se sanciona (en ese
caso,  como falta grave). Por eso dijo la Corte que no es “desproporcionado
ni irrazonable que el legislador tipifique como falta disciplinaria el abuso en
el consumo de bebidas alcohólicas dentro de las instalaciones castrenses”.[95] El grado de
prohibición para el consumo en este caso fue elevado, teniendo en cuenta que
las personas que están en las fuerzas armadas no sólo deben estar en capacidad
de actuar correctamente cuando están en servicio, sino cuando pueden ser
llamadas y requeridas (esto sumado a la presencia de armas y reglas de mando
que implican riesgos de peligros adicionales).[96]
5.4. En el año
2011 la Corte Constitucional volvió a pronunciarse sobre la cuestión, a
propósito de una demanda contra el Acto Legislativo N° 2, en virtud del cual se
introdujo una protección especial contra el consumo de sustancias psicoactivas
en el contexto del derecho a la salud, concretamente del acceso a los servicios
de salud relativos a esta cuestión. La Corte consideró que lejos de haber restringido
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cambio constitucional que
se había implementado había expandido ese derecho al ámbito de la salud. Para
la Corte, una vez analizado el apartado constitucional demandado desde el punto
de vista histórico, sistemático, teleológico y literal, se puede concluir que “la
prohibición que se establece, que en un primer momento parece de carácter
absoluto, se limitaría o restringiría, ya que las medidas administrativas de
carácter pedagógico, terapéutico y profiláctico solo se podrían dar con el
consentimiento informado del adicto.”[97]
5.4.1. Desde el
punto de vista histórico, la Corte resaltó que luego de haberse proferido la Sentencia
C-221 de 1994 sobre dosis personal, sectores críticos de esta decisión
intentaron en varias oportunidades introducir reformas al Artículo 16 de la
Constitución sobre el libre desarrollo de la personalidad, con el fin de
modificar el sustento de la decisión judicial y así poder justificar un cambio
de jurisprudencia. El Congreso de la República, sin embargo, una y otra vez
protegió la decisión de la Corte Constitucional, descartando las diferentes
propuestas de modificación que fueron presentadas.[98] La propuesta de
reforma que finalmente fue aceptada por el Congreso sobre la cuestión no
implicó una modificación del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
sino del Artículo 49 sobre el derecho a la Salud.[99]
5.4.2. Desde el
punto de vista sistemático, la Corte resaltó cómo la norma leída en su conjunto
no impone sanciones, ni penales, ni contravencionales, sino que asegura el
acceso a las personas a los tratamientos de salud que se requieran. La norma
constitucional expresamente advierte que “con fines preventivos y rehabilitadores la ley
establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias”. Esto es, no se imponen sanciones, sino
que se asegura que a quienes lo requieren, el acceso a servicios de
rehabilitación. En cualquier caso, estas medidas, no sancionatorias sino de
salud, ‘[requieren] el consentimiento informado del adicto’. Esto
es, las medidas son impuestas a los consumidores que lo precisan, a las
personas que son adictas. Y en tal caso, siempre se debe respetar el libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía individual, al tener que contarse
con el consentimiento informado de la persona.[100] De hecho, la
modificación constitucional de 2009, junto a la dosis personal amparada
constitucionalmente por el libre desarrollo de la personalidad, que no fue
modificada, incluyó una ‘dosis médica’, en tanto la limitación se impone ‘salvo
restricción médica’.[101]
5.4.3. Desde el
punto de vista literal, la Corte concluyó que la norma constitucional no
establece una prohibición total y rotunda al porte y consumo de ‘sustancias
estupefacientes o sicotrópicas’, que dé lugar a sanciones o castigos. Por eso,
se sostuvo, “(…) se puede
concluir nuevamente que desde una interpretación literal del apartado
demandado, hay lugar a inferir que la prohibición del porte y consumo de
sustancias estupefacientes y sicotrópicas, salvo prescripción médica, que en un
principio parece como absoluto, podría estar limitado ya que se establece que
éstas medidas de índole administrativo se establecerán solamente con fines
preventivos y rehabilitadores de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico
para las personas que consuman dichas sustancias y que el sometimiento a esas
medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto, circunstancia
que atenuaría la prohibición sin limitaciones del porte y consumo de estas
sustancias. (…).” La protección constitucional para poder acceder a
tratamientos por adicción a drogas, no obstante, había sido objeto de amplia
protección por la jurisprudencia de la Corte.[102]
5.4.4. Así, el
artículo 49 de la Constitución Política, junto con su reforma, debe ser leído
en conjunto con el resto del orden constitucional vigente. Es una norma que
establece reglas a propósito del derecho a la salud y debe ser aplicada dentro
de esa perspectiva. No es una regla que tenga funciones, por ejemplo, en
materia de derecho policivo.
5.5. Esta posición
fue reiterada ese mismo año, a propósito de la supuesta vulneración de la
reforma al Artículo 49 de la Constitución, por desconocer los derechos de las
comunidades étnica y culturalmente diversas de la Nación.[103]  La Corte reiteró que
esa acusación partía de la base de una lectura cerrada y aislada de la norma
constitucional, que dejaba de lado su genealogía y el resto del orden constitucional,
impidiéndole ser compatible con el carácter pluriétnico y multicultural de la
Nación. Expresamente sostuvo, que el Acto Legislativo 2 de 2009 no consagra una
prohibición absoluta del consumo de sustancias psicoactivas, pues “acudiendo
a los criterios de interpretación histórico, teleológico y sistemático, la Sala
concluye que el precepto debe ser interpretado de una manera diferente, esta
es: (i) el acto legislativo solamente proscribe el uso y consumo de sustancias
estupefacientes y sicoactivas con el fin de prevenir y atacar la drogadicción
como enfermedad y problema de salud pública; y (ii) en todo caso, la
prohibición no es aplicable dentro de los territorios indígenas ni a los
miembros de las comunidades cuando el porte y consumo está asociado con
prácticas ancestrales, pues el artículo 49 superior, sobre el derecho a la
salud y en el que se insertó la reforma, no hace parte de los derechos que
limitan la autonomía de las comunidades indígenas, en los términos de la
jurisprudencia constitucional.”[104]
Por eso advirtió que, tal como se había señalado en la Sentencia anterior
(C-574 de 2011), “(…) la proposición bajo escrutinio debe interpretarse en
conjunto con las proposiciones que la siguen y debe hallarse la relación
lingüística que tiene con ellas. A partir de las relaciones entre estas
proposiciones, en el fallo aludido, la Corte concluyó que la prohibición se
aplica exclusivamente a la drogadicción como problema de salud pública y no
tiene consecuencias de tipo sancionatorio.”[105]
5.6. Continuando
la línea trazada, el siguiente año, en 2012, la Corte Constitucional reiteró
que el derecho al libre desarrollo de la personalidad incluye la protección del
porte y consumo de la dosis personal. Tal decisión del sujeto, que puede no
compartirse y el Estado legítimamente desestimularla, ha de respetarse
profundamente, cuando no impacte los derechos de los demás, en tanto es una de
las dimensiones de la dignidad de la persona en una de sus dimensiones más
fundamentales: ser autónomo y libre.[106]
Esta oportunidad sirvió a la Corte Constitucional, además, para entretejer la
jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia penal, que sobre esta
cuestión, están de acuerdo. Dijo la Corte:
“(…) acogiendo el
planteamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
consignado en la sentencia 29183 de 2.008, la Corte deja en claro que cuando el
porte o la conservación recae sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o
droga sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de la categoría de
dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la
comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta
será penalizada toda vez que tiene la potencialidad de afectar, entre otros
bienes jurídicos, el de la salud pública. En consecuencia, el condicionamiento
que se inserta en la parte resolutiva de esta decisión deja intacta la
posibilidad de que se penalicen las conductas consistentes en ‘vender, ofrecer,
financiar y suministrar’, con fines de comercialización,  las sustancias
estupefaciente, sicotrópicas o drogas sintéticas, de que trata el artículo 376
del Código Penal, en cualquier cantidad.”[107]
5.7. En el año
2016, la Corte tuvo la oportunidad de tratar el tema un par de veces más. La
primera de ellas fue el estudio de una objeción gubernamental referente a la
prohibición del consumo de sustancias psicoactivas por parte de funcionarios.
La Corte consideró que existían los mismos referentes constitucionales que en
el pasado, por lo que confirmó la línea trazada en la Sentencia C-252 de 2003.[108] La Corte reiteró el
alcance limitado de la reforma constitucional al Artículo 49 constitucional en
los siguientes términos:
“Desde distintos ángulos,
la Corte ha analizado de manera particular el contenido y efectos de este Acto
Legislativo, especialmente en tres providencias, la C-574 de 2011 (M. P.  Juan
Carlos Henao Pérez), C-882 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y la
antes citada C-491 de 2012 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva). En la primera de
estas sentencias, la Corte realizó un profundo análisis, en particular sobre el
inciso 6° del artículo 49 superior así modificado, aplicando para ello
distintos métodos de interpretación. A partir de este ejercicio, la Corte
concluyó que si bien la parte inicial de la norma pareciera tener un carácter
imperativo, en realidad esto no resulta exacto, por cuanto las medidas y
tratamientos administrativos que al respecto prevé la misma norma
constitucional, solo pueden aplicarse previo el consentimiento informado del
interesado. La citada sentencia C-491 de 2012 ratificó estas conclusiones, y
expresamente señaló que la expedición de este acto legislativo no trajo consigo
un cambio en el parámetro constitucional aplicable al porte de drogas en
cantidades definidas como dosis personal.
||
(…) es claro
que en realidad este cambio constitucional no tiene incidencia en el análisis
de la norma objetada, pues aunque ciertamente las conductas sancionables
suponen el porte de las sustancias cuyo consumo se sanciona, la realidad es,
como antes se explicó, que la razón de ser de esta norma disciplinaria es el
interés por mantener el ejercicio de la función pública alejado de las
dificultades que pueden generarse a partir de las alteraciones de conducta que
el consumo de tales sustancias produciría en el servidor público, por lo que el
hecho sancionado no es ni el porte, ni aún el mero consumo de tales sustancias,
sino las circunstancias en las que el mismo tiene lugar.”[109]
5.8. La segunda
vez que en 2016 la Corte Constitucional abordó la cuestión, fue a propósito de
una norma laboral que prohibía, ‘presentarse
al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas
enervantes’. La Sala
resolvió declarar exequible la norma, pero a condición de que se entienda que “la
prohibición allí contemplada solo se configura cuando el consumo de alcohol,
narcóticos o cualquier otra droga enervante afecte de manera directa el
desempeño laboral del trabajador.”[110]  Dijo la Corte,
“(…) la prohibición de presentarse al
lugar de trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o
drogas enervantes encuentra fundamento en diversos estudios, aunque estos
mismos muestran que el efecto del consumo de estas sustancias en el desempeño
de la labor contratada puede variar dependiendo de diferentes factores. En
aquellos en los que exista mayor riesgo de lesiones en el trabajo, bien sea al
trabajador o a terceros, la prohibición es especialmente importante para
garantizarles su seguridad. En cambio, es posible que para determinadas
actividades la prohibición resulte excesiva, en particular con relación a
aquellas actividades que impliquen un riesgo menor a la seguridad del
trabajador o de terceros y que puedan ser desarrolladas adecuadamente por el
trabajador sin menoscabo del rendimiento del trabajador.  ||  (…) De lo
anterior se sigue que es posible que en determinadas situaciones el consumo de
sustancias psicoactivas no incida necesariamente en el adecuado desempeño de
las labores contratadas o en la seguridad en el trabajo. El numeral 2 del
artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo es entonces demasiado amplio en
la medida en que no realiza esta precisión, tratando de la misma forma a todos
los trabajadores que consumen sustancias psicoactivas y perdiendo en algunos casos
de vista la incidencia que este comportamiento pueda tener en la afectación de
la labor u oficio prestado por ellos.”[111]
5.9. Así pues,
como lo advierte la Presidencia de la República en su intervención, existe un
derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad que contempla la
tenencia, porte y consumo de dosis personales de sustancias psicoactivas en el
espacio íntimo de la vida de toda persona. La cuestión ha sido por tanto,
establecer los límites razonables y proporcionados que pueden ser impuestos a
este derecho, al igual que a otras dimensiones del libre desarrollo de la
personalidad.[112]
5.10. Vistas las
normas constitucionales aplicables y la jurisprudencia constitucional relevante
sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pasa la Sala a
analizar la razonabilidad constitucional de las medidas.
6. Juicio de
razonabilidad y proporcionalidad de las reglas legales acusadas
6.1. Restricciones
razonables y proporcionadas
6.1.1. Como lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, también
resaltadas por las intervenciones, los derechos fundamentales en un estado
social y democrático de derecho no son absolutos, están limitados en su
ejercicio por el respeto al goce efectivo de los derechos de otras personas,
así como por el respeto prevalente al interés general y a la protección de la
integridad el espacio público. No obstante, reconocer que ningún derecho
fundamental es absoluto bajo un estado social y democrático de derecho no
implica, en modo alguno, aceptar que toda limitación que se imponga a un
derecho en virtud de la protección de los derechos de los demás, sea razonable
y proporcionada constitucionalmente. El reconocer que ningún derecho
fundamental es absoluto, no exime al juez constitucional de sus obligaciones de
respetarlos, protegerlos o garantizarlos, y, por tanto, evaluar la
razonabilidad constitucional de las restricciones o limitaciones que se
pretenda imponer. En otras palabras, se trata de armonizar la protección de
todos los derechos; de aquellos que se busca proteger con la restricción, como
los que se están restringiendo. Por eso, en un estado social y democrático de
derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, no toda norma es
bienvenida.
6.1.2. De acuerdo con reiterada jurisprudencia “(…) el test de razonabilidad sigue
precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad.
Las jurisprudencias nacional,[113]
comparada[114]
e internacional[115]
desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado
por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la
relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver
diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve”.[116]
Esta forma de análisis ha sido empleada en el pasado por esta Corte para
evaluar la constitucionalidad de las normas del Código Nacional de Policía y
Convivencia.[117]
En esta oportunidad la Sala procederá de igual forma, en especial, como lo ha
tenido en cuenta la Corte en el pasado, que la razonabilidad, la
proporcionalidad y la necesidad son principios del propio Código Nacional de
Policía y Convivencia (Art. 8).
6.1.3. Las reglas
legales acusadas son dos, la contemplada en el Artículo 33 del Código y la que
está en el Artículo 140. Este es el texto contrastado:
Prohibición amplia de
consumo de bebidas y sustancias, Artículo 33
Prohibición acotada de
consumo de bebidas y sustancias, Artículo 140
No deben consumirse sustancias alcohólicas o psicoactivas en (i) el espacio público, (ii)
lugares abiertos al público o (iii) que siendo privados trasciendan a lo
público, ‘no autorizados para su consumo’, por ser un comportamiento que
afecta la tranquilidad y las relaciones respetuosas de las personas
Quien cometa este acto, sólo o junto a algún otro de
los comportamientos señalados en la norma correspondiente (Art. 3, Código de
Policía y Convivencia), será objeto de la aplicación eventual de dos medidas
correctivas: (a) multa general tipo 2, (b) disolución de reunión o actividad
que involucra aglomeración de público no complejas’
No deben consumirse bebidas alcohólicas o sustancias
psicoactivas en parques o en el espacio público, por ser contrarios al
cuidado e integridad del mismo, ‘excepto en las actividades autorizadas por la
autoridad competente’
Hacerlo dará lugar a (a) multa tipo 2, (b)
destrucción del bien, (c) tener que participar en programa comunitario o
actividad pedagógica de convivencia y (d) remisión a los Centros de Atención
en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia (Ley 1566 de 2012).
Se encuentran en
dos capítulos distintos, por cuanto protegen dos bienes jurídicos tutelados
distintos (en un caso la tranquilidad y las relaciones respetuosas (Art. 33) y
en otro, la integridad del espacio público (Art. 140). Tienen diferencia por
cuanto la primera habla de sustancias alcohólicas y psicoactivas, en tanto la
segunda habla de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas. La acción
específica que se controla es no consumir bebidas alcohólicas ni sustancias
psicoactivas. El lugar de la prohibición también cambia. En el primer caso,
además del espacio público, se incluyen muchos otros espacios privados en los
que se considera que las relaciones públicas pueden verse comprometidas. En el
segundo, la restricción acusada se restringe al espacio público, pues se da
únicamente en éste, con acento en los parques (un énfasis por parte del
legislador, pues los ‘parques’, por disposición del propio Código, son parte
del espacio público).[118]
También tienen diferencias las dos reglas acusadas en cuanto a sus
consecuencias. Las medidas correctivas que se pueden imponer en un caso son
multa general tipo 2 y disolución de reunión o actividad que involucra
aglomeración de público no complejas. En el segundo caso se puede imponer la
primera pero no la segunda, en cambio se puede recurrir a tres medidas
distintas, la destrucción del bien, participar en programa comunitario o
actividad pedagógica de convivencia,  o la remisión a los Centros de Atención
en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia. Cuando el consumo de
las bebidas o sustancias se hace en espacio público, el poder de Policía puede
imponer las medidas correctivas del Artículo 33 del Código, y dado el caso las
contempladas en el Artículo 140 del mismo.
Pueden resumirse
las dos reglas acusadas así:
“No deben consumirse sustancias alcohólicas o
psicoactivas en (i) el
espacio
público, (ii) lugares abiertos al público o (iii) que siendo privados
trasciendan a lo público, ‘no
autorizados para su consumo’,
por ser
comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas.”
“No deben consumirse sustancias alcohólicas o
psicoactivas en (i) parques
y (ii) en el espacio
público en
general, salvo en las excepciones
fijadas por autoridad competente, por ser comportamientos que afectan el
cuidado e integridad del espacio público.”
6.1.4. Ahora bien,
es importante que la Corte advierta que estas reglas se refieren a personas
mayores de 18 años. Para los niños y las niñas, esto es, toda aquella persona
menor de 18 años, las reglas aplicables son diferentes. Como se dijo antes, el
primer Capítulo del Título V, dedicado a las relaciones respetuosas con
grupos específicos de la sociedad, se ocupa precisamente de las niñas, los
niños y las adolescentes. El Artículo 38 del Código Nacional de Policía y
Convivencia, por ejemplo, incluye dentro de los comportamientos que afectan la
integridad de los niños, niñas y adolescentes y que, por lo tanto “no deben
realizarse”: (numeral 5°): “Facilitar,
distribuir, ofrecer, comercializar, prestar o alquilar, cualquiera de los
siguientes elementos, sustancias o bebidas, a niños, niñas o adolescentes:” (literal b): “Bebidas
alcohólicas, cigarrillo, tabaco y sus derivados, sustancias psicoactivas o
cualquier sustancia que afecte su salud”. La norma precisa, que su
incumplimiento da lugar a medidas correctivas, pero sin perjuicio de lo
establecido por la normatividad vigente sobre la materia y de la
responsabilidad penal a que haya lugar.[119]
A esto se suman otra medida de Policía que se ocupa de proteger el consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en entornos educativos.[120] Esta posición
legislativa con relación a los niños y las niñas coincide con las Guías
Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, que también
invocan un tratamiento diferenciado a grupos especialmente protegidos, haciendo
referencia expresa a niñas y niños; mujeres; personas privadas de la libertad y
pueblos indígenas (y grupos étnicos).[121]
No obstante,
cualquier persona cuya conciencia esté en estado de ‘grave alteración’
por consumir bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas, por su protección y
la de los terceros, podrá ser ‘trasladada’ (Artículo 155). En este
evento, no obstante, el Código advierte que si un traslado se da por alteración del estado de
conciencia, porque la persona se encuentra bajo el efecto del consumo de
bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas o tóxicas “no podrá ser
trasladada por el simple hecho de estar consumiendo sino que deben existir
motivos fundados y el agente de Policía con fundamento en el principio de
proporcionalidad determinará si existen las razones objetivas previstas en este
Código.”[122]
El Código contempla medidas de policía especiales para el consumo de alcohol o
sustancias psicoactivas en lugares habilitados para aglomeraciones (Artículo
49) y en actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas
(Artículo 59) o aglomeraciones de público complejas (Artículo 74). También
existen disposiciones que se ocupan de regular competencias especiales de los
gobernadores y los alcaldes, ante situaciones de emergencia o calamidad, dentro
de las cuales se contempla ‘restringir o prohibir el expendio y consumo de
bebidas alcohólicas’ (Artículo 202).
En otras palabras,
aparte de las medidas de policía estudiadas en el presente proceso, existen
otras medidas, también de Policía, orientadas a lidiar con el consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas. Además, hay medidas penales y
disciplinarias que funcionan con sus lógicas y reglas propias, también
orientadas a controlar acciones relacionadas con el consumo de bebidas y
sustancias que sean contrarias a los derechos de los demás y de la sociedad. La
regla legal acusada que se estudia en el presente proceso, por tanto, no es la
única norma que regula la cuestión, no es la que se ocupa de regular los casos
de personas menores de edad ni de lugares tales como los entornos educativos.
6.1.5. Corresponde
entonces a esta Sala determinar si el Legislador estableció restricciones
razonables y proporcionadas a los derechos fundamentales al libre desarrollo de
la personalidad,  (i) al prohibir de forma general, mediante medidas correctivas
de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y psicoactivas “en espacio
público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo
público”, con el fin de proteger la tranquilidad y las relaciones
respetuosas; y  (ii) al prohibir, mediante medidas correctivas de policía, el
consumo de bebidas alcohólicas y psicoactivas “en espacio público en general”,
especialmente en “parques”, como forma de proteger el cuidado y la
integridad del espacio público. Para la Sala, la intensidad del juicio de
constitucionalidad al que se debe someter las reglas legales acusadas es
estricta por varios motivos. En ambos casos, hay razones que evidencian la
importancia de los bienes constitucionales en juego y el impacto que las reglas
acusadas tienen sobre estos, lo cual demanda un escrutinio estricto de las
justificaciones que tuvo el Legislador.
6.1.5.1. En ambas restricciones analizadas (Artículos
33 y 140 acusados), el derecho involucrado y afectado es el libre desarrollo de
la personalidad, una de las garantías fundamentales del estado social de
derecho. En efecto, representa la consagración básica del derecho a la libertad
y la autonomía en un sentido amplio, en contraste con las libertades concretas
y específicas (como las libertades de expresión, de pensamiento y opinión,
religiosa, reproductiva, de asociación). Además, como se indicó, el libre
desarrollo de la personalidad es uno de los elementos estructurales de la
dignidad humana: la autonomía individual.
Ahora bien, en la medida que la restricción impuesta da lugar a medidas de
policía correctivas y, según los accionantes estigmatizaciones, consideran que
la dignidad humana podría estar comprometida en otra de sus dimensiones: la
dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, la
integridad física y la integridad moral. Adicionalmente, como se ha insistido, los derechos
fundamentales son inalienables, indivisibles, interdependientes
y están interrelacionados. El consumo de ciertas sustancias alcohólicas
o psicoactivas, por ejemplo, para algunas personas implica no sólo una
restricción al libre desarrollo de su personalidad, sino también la de otros
derechos.[123]
6.1.5.2. Segundo, el impacto que tienen las reglas
acusadas sobre el libre desarrollo de la personalidad y sobre el principio de
libertad es realmente significativa. Ambas reglas establecen restricciones
generales y amplias que se aplican en cualquier caso, independientemente de las
condiciones de tiempo y modo, y con muy amplias condiciones de lugar.
No hay condición de tiempo alguna. El comportamiento
puede estarse realizando a la una de la mañana o a la una de la tarde, da
igual. Tampoco hay condiciones de modo. Puede ser una bebida de altísimo grado
de alcohol como la mansinta (mansinthe variación de la absenta,
con más de 66% de alcohol) o una cerveza que se anuncia sin alcohol (con el
0,4%). No importa la cantidad. No se prohíbe el consumo en exceso o el consumo
abusivo. Puede ser un trago de aguardiente o tres botellas, da igual. Lo mismo
ocurre con las sustancias psicoactivas, que tampoco se distinguen. Pueden ser
sustancias psicoactivas legales o ilegales, naturales o sintéticas, duras o
blandas. No importan las cantidades ni el posible efecto. En sentido estricto,
puede ser cafeína, teína o taurina; cualquier droga psiquiátrica; una bocanada
de marihuana o cinco cigarros completos; un cuarto de pastilla de éxtasis o
tres pastillas completas; puede ser heroína o cristal de metanfetamina. Todo se
regula igual.
En cuanto a las condiciones de lugar, la
primera regla acusada (contenida en el Artículo 33) es amplísima y
potencialmente absoluta. En el segundo caso, la regla acusada (contenida en el
Artículo 140) es amplísima y absoluta en materia de espacio público. En el
primer caso, la regla acusada incluye el espacio público, según la amplia
noción que de éste tiene el Código Nacional de Policía y Convivencia, a la cual
ya se hizo referencia (Artículo 139). Pero también todos aquellos espacios privados
abiertos al público o que ‘trasciendan a lo público’. Son
comportamientos que en libertad sólo se pueden hacer en ciertos espacios
privados. En el segundo caso, la regla acusada incluye todo el espacio público
en general, con énfasis en los parques. Sin importar si es un parque en medio
de una ciudad, o un parque natural de carácter ecológico. Sin importar si es un
camino poco transitado, una calle altamente transitada; todo da igual. Así, de
acuerdo con las reglas acusadas, todo acto de consumo de bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas, por el sólo hecho de realizarse en todos estos
lugares, se considera, por regla general, contrario o bien a la tranquilidad y
las relaciones respetuosas (regla incluida en el Artículo 33), o bien al
cuidado e integridad del espacio público (regla incluida en el Artículo 140).
6.1.5.3. En tercer lugar, las dos reglas acusadas
establecen la libertad como una excepción, no como un principio. Las dos
reglas, como se resaltó previamente, contemplan la posibilidad de establecer
excepciones a la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas. A los poderes y las autoridades de Policía se les reconoce la
competencia para identificar aquellos casos en los que los comportamientos
excepcionalmente pueden ser realizados. En otras palabras, el Legislador acepta
que no siempre los comportamientos entran en confrontación con los valores que
se quiere proteger, por lo que excepcionalmente las autoridades respectivas
pueden autorizar que sean realizados. Así, la libertad deja de ser la regla y
pasa a ser la excepción: se establece una prohibición amplia y total, aceptando
la posibilidad de que, poco a poco, se conceda la libertad excepcional de
realizar tales comportamientos. Tal posición implica una tensión con el derecho
y principio de libertad, que es uno de los elementos que informa y estructura
el estado social y democrático de derecho que es Colombia. Las personas pueden
comportarse libremente, pueden hacer todo aquello que no les está prohibido y
que no afecte las libertades y derechos de los demás. Esto contrasta, por
ejemplo, con las autoridades públicas que no tienen libertades para gozar, sino
facultades para ejercer y funciones para cumplir; por tanto, sólo pueden hacer
aquello que les está permitido. Las reglas legales acusadas invierten el
principio de libertad, en lugar de establecer que toda persona puede realizar
esos comportamientos, salvo que les esté prohibido, establece que a toda
persona se le prohíbe realizar esos comportamientos, salvo cuando
excepcionalmente se permita.
Para la Sala Plena de la Corte Constitucional es claro
que Legislador puede establecer prohibiciones generales y amplias de un
determinado comportamiento, sin fijar condiciones de modo, tiempo y lugar. Esto
ocurre justamente con diversas formulaciones de delitos y normas de carácter
penal o sancionatorio. No obstante, en tales casos, existen razones para hacer
un juicio de constitucionalidad estricto, que asegure la razonabilidad y
ponderación de tales medidas. Este juicio estricto de constitucionalidad se
requiere especialmente en casos como el que se analiza, en los que el
comportamiento que es objeto de prohibición amplia y general es de aquellos
que, en principio, no está excluido del ámbito de protección del libre desarrollo
de la personalidad. Es decir, una cosa es analizar la constitucionalidad de una
norma que prohíbe sin condiciones de modo, tiempo y lugar realizar un acto que
en principio es contrario a derecho, por afectar derechos básicos de las demás
personas, como es el caso del homicidio o la violación. Nadie tiene derecho
constitucional a matar a los demás, ni nadie tiene derecho constitucional a
violar a otras personas; son actos que no están amparados por el ámbito de
protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Otra cosa es
analizar una norma que se refiere a un acto que las personas sí tienen, en
principio, la libertad de realizar, como lo es consumir bebidas alcohólicas o
sustancias psicoactivas. Estas no son conductas que se encuentren excluidas en
principio del orden constitucional vigente y sí hacen parte de los ámbitos de
protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por tanto,
cuando una regla legal invierte el principio de libertad, convirtiéndolo en una
excepción, existen buenos motivos para que el juez constitucional haga un
juicio de razonabilidad estricto, un juicio que asegure que tal tipo de medida
tan radical es razonable bajo el orden constitucional vigente.
6.1.5.4. Ahora bien, aunque a la luz de la ley las
medidas correctivas de policía que se imponen a las personas no pueden
entenderse como castigos, es claro que tienen un impacto considerable sobre los
derechos de las personas.[124]
La multa es aproximadamente la tercera parte de un salario mínimo legal vigente.
La remisión a los programas sociales o a los programas de atención en salud
supone una interferencia significativa en los derechos, libertades y autonomía
de un ser humano. En especial, cuando de estas se deja constancia en un
registro que es de carácter nacional y al cual tienen acceso todas las
personas, porque es público. De hecho, el propio Código Nacional de Policía y
Convivencia, como se indicó, establece como uno de los principios aplicables a
sus normas, la necesidad, esto es, que las medidas de policía deben usarse
cuando sea ‘rigurosamente necesario’.
6.1.5.5. Adicionalmente, desde el inicio de la
jurisprudencia la Corte ha advertido la necesidad de hacer un juicio de
constitucionalidad estricto para establecer la razonabilidad de una medida
legal que afecte el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía
individual.[125]
6.1.5.6. Los parámetros establecidos de acuerdo con la
Constitución coinciden con los
fijados en las Guías
Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga, que establecen un estándar de
razonabilidad significativo para evaluar las limitaciones que se impongan a los
derechos humanos. De la adecuada justificación de una limitación depende el
goce efectivo de los derechos fundamentales afectados. Consideran que el no
exigir una adecuada, precisa y objetiva justificación, fundada en evidencia
científica, pone en riesgo los derechos de las personas, al permitir sus
restricciones con base en prejuicios e impresiones. Expresamente se advierte
que las obligaciones derivadas de los convenios sobre drogas deben ser
interpretadas de buena fe y no pueden ser usadas con justificación para violar
o desconocer las obligaciones derivadas de los tratados sobre derechos humanos[126] (bloque de
constitucionalidad). También
se advierte expresamente que la ‘salud pública’, la ‘seguridad’ y el ‘orden’
pueden ser invocados para limitar ciertos derechos como las libertades de
religión, de expresión, de reunión o asociación, cuando se requieran para
enfrentar ‘amenazas serias’ a la salud o la seguridad de las personas.[127] No puede tratarse de
eventuales daños que no sean importantes o que su probabilidad sea incierta. De
forma similar, se advierte que la seguridad nacional puede ser invocada para
limitar ciertos derechos, únicamente cuando esas medidas se tomen para proteger
(i) la existencia de la Nación,  (ii) su integridad territorial o  (iii) su
independencia política, contra una fuerza o amenaza de fuerza.[128]
Las Guías Internacionales sobre Derechos
Humanos y Políticas de Droga
recuerdan que, en cualquier caso, cuando un Estado va a limitar un derecho
específico para cumplir una obligación relativa al control de drogas, esa
limitación debe ser consistente con los principios generales de interpretación
aplicables.[129]
Concretamente, se ha de tener en cuenta los siguientes principios:  (1)
Ciertas protecciones de derechos fundamentales no pueden ser limitadas en
ningún momento, por ninguna razón, como el derecho a la vida o a no ser
torturado.   (2) Se debe adoptar mediante una norma de rango legal
(reserva de ley, en el caso de Colombia mediante el Congreso de la República).
(3) La limitación se debe interpretar de forma estricta, no amplia, y a
favor del derecho afectado.  (4) Ninguna limitación puede ser aplicada de forma
arbitraria o irrazonable.  (5) Ninguna limitación puede ser discriminatoria ni
aplicada discriminatoriamente.  (6) La limitación debe ser sometida al ‘test
de necesidad’, establecido en el derecho internacional de los
derechos humanos.  (7) El Estado ‘siempre lleva la carga’ de justificar
una limitación a un derecho humano.  (8) Se deben proveer garantías adecuadas y
recursos efectivos (como lo es la acción de tutela), contra la aplicación
abusiva o contraria a derecho de las limitaciones. Con respecto al sexto de los
principios resaltados por las Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y
Políticas de Droga, a saber, que toda limitación que se imponga debe ser
sometida a un ‘test de necesidad’. Esto es, que la medida responda a una
‘necesidad social apremiante’, persiga un fin legítimo y sea proporcional al
mismo, lo cual incluye la obligación por parte del Estado de no usar medios más
restrictivos de los que se requieren para conseguir la finalidad buscada.[130]
6.1.6. Por último,
la Sala resalta que la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que, en principio, la carga de la prueba acerca de
la irrazonabilidad constitucional de una norma legal depende del grado de
fuerza que deba tener el juicio de constitucionalidad. Expresamente, a
propósito del test de razonabilidad ha dicho que “en relación con la carga de la prueba y
de la argumentación, la Corporación ha concluido que varía según la intensidad
del test”.[131] Por regla general, se debe optar por un
juicio ordinario o leve, que es deferente con la cláusula general de
competencia concedida al Legislador, en democracia. Por regla general, por
tanto, corresponderá a quienes presentan el cargo de inconstitucionalidad
probar que la norma constitucional en efecto, es irrazonable. Excepcionalmente,
cuando existan razones para ello, se deberá optar por un juicio estricto, que
demande del Legislador un alto grado de respeto a la Constitución. En tales
casos, como lo ha señalado esta Corte desde hace tiempo, la carga de la prueba
está en cabeza de las autoridades que deben justificar la razonabilidad de las
restricciones y limitaciones que estén siendo impuestas a los derechos
fundamentales.[132]
Como ya fue
resaltado previamente, las autoridades encargadas de promover la defensa, el
respeto, la protección y la garantía del goce efectivo de los derechos
fundamentales que pueden verse limitados por las políticas públicas orientadas
a luchar contra las drogas, deben armonizar el cumplimiento de ambas
obligaciones. Una manera de lograrlo, precisamente, consiste en verificar
empíricamente la necesidad de las limitaciones. Estas medidas de carácter prohibitivo deben
sustentarse de forma racional, transparente y en democracia. Las Guías
Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga han hecho
énfasis en el tener que fundar las restricciones en información cierta. Por
ejemplo, en materia del derecho a la salud, las medidas orientadas a la
reducción de la demanda para prevenir el uso de drogas deben estar basadas en
‘evidencia’, [133]
esto eso, en conocimiento científico. Lo mismo se reclama para las medidas con
que se cuente para la reducción de daños derivados del consumo de este tipo de
sustancias,[134]
para cumplir con el deber de revisar las tablas de sustancias controladas por
las Convenciones de drogas de 1961 y 1971, a la luz de la ‘evidencia
científica reciente’,[135]
para usar métodos de aspersión de cultivos ilícitos,[136] así como para
asegurar el goce efectivo del derecho a beneficiarse del progreso científico y
de sus aplicaciones.[137]
Las personas tienen derecho a recibir información precisa y objetiva
acerca de las drogas, de sus riesgos, sus daños y de los servicios de salud
disponibles.[138]
Estas Guías Internacionales sobre Derechos Humanos y Políticas de Droga,
cómo ya se resaltó, también coinciden en señalar que un Estado ‘siempre lleva
la carga’ de justificar una limitación a un derecho humano. El costo y el
impacto que pueden tener estas medidas que limitan los derechos fundamentales, además
de estos controles científicos y técnicos, requieren del debate democrático y
el respeto del derecho de autogobierno reconocido a toda persona, individual y
colectivamente.[139]
A continuación, pasa la Sala a analizar la
razonabilidad de cada una de las reglas legales acusadas.
6.2. No es razonable constitucionalmente imponer
una prohibición amplia y genérica cuando no es un medio necesario y, en muchas
ocasiones, ni siquiera idóneo, para alcanzar fines, así sean imperiosos (como lo
son ‘la tranquilidad o las relaciones respetuosas’, elementos estructurales de
la convivencia social pacífica y armónica).
Para la Sala, la
limitación al libre desarrollo de la personalidad contenida en el Artículo 33
del Código Nacional de Policía y Convivencia, que es objeto de análisis en el
presente proceso, no es razonable
constitucionalmente, por cuanto conlleva una prohibición amplia y genérica que,
a pesar de buscar fines imperiosos como lo son ‘la tranquilidad o las
relaciones respetuosas’, no constituye un medio necesario y, en muchas
ocasiones, ni siquiera idóneo. Además, es un medio que es desproporcionado. A continuación,
se pasa a exponer las razones que dan sustento a esta conclusión.
6.2.1. Finalidades
de la prohibición
6.2.1.1. Las
finalidades que busca el Legislador con la regla legal acusada, contenida en el
Artículo 33, son mantener la tranquilidad y las relaciones respetuosas, como
presupuestos de la convivencia. Haciendo alusión a las normas del Código, la
Policía invocó en su intervención en el presente proceso, que las finalidades
buscadas eran: ‘Seguridad,
Tranquilidad, Ambiente y Salud Pública (Art. 6); [asegurar] la vida social armónica, pacífica y
respetuosa (Art. 5) entre las personas con los animales, las personas con el
ambiente y las personas con el espacio público, bajo un enfoque preventivo y
con el objetivo principal de la convivencia (Art. 7).” Por su parte, la
Policía advirtió que las medidas legales analizadas encuentran sustento en el
Artículo 82 de la Constitución, y en los principios fundantes del estado social
de derecho y en sus fines (Arts. 1° y 2° también consignados en la Carta
Política).[140]
6.2.1.2. Para la
Sala Plena de la Corte, promover la convivencia a través de la tranquilidad y las
relaciones respetuosas es una finalidad imperiosa. Colombia es un Estado
fundado en el respeto a la dignidad humana (Art. 1, CP), que tiene dentro de
sus fines esenciales ‘servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución’, ‘facilitar la participación de todos en la vida económica,
política y cultural de la Nación’; en tal sentido, se advierte que la finalidad
de las autoridades de la República es ‘proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades’ (Art. 2, CP). La Policía Nacional, de acuerdo con la Constitución,
es una institución básica de la sociedad que tiene como ‘fin primordial’, ‘el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en
paz’ (Art. 218, CP). Así pues, es claro que las normas que promuevan la
convivencia, a través de la tranquilidad y las relaciones respetuosas, están
desarrollando imperiosos fines constitucionales. Alcanzarlos es determinante
para asegurar a las personas una convivencia social pacífica, inclusiva, en la
que se promueve el uso responsable y solidario de las libertades. Condiciones
sociales básicas para que toda persona pueda vivir y ser, en dignidad.
Como la propia
Policía Nacional lo resaltó en su intervención, es preciso recordar que el ‘orden
social’, la convivencia que se debe promover, es aquella que permita
desarrollar el orden constitucional vigente y, ante todo, garantizar el goce
efectivo de los derechos fundamentales de las personas.[141] En tal medida, el promover el ‘orden
social’ de ninguna manera puede llevar a excluir grupos sociales, implicar
discriminaciones, o afectar el ejercicio de las libertades individuales. En tal medida, se considera que las
facultades y funciones de policía buscan arbitrar en concreto, en la
cotidianidad y de acuerdo al orden jurídico vigente, el ejercicio y el goce
efectivo de los derechos y deberes de los ciudadanos en el espacio público.[142] Ahora bien, debe
resaltarse que no se trata de reglas que busquen asegurar el derecho a la salud
sino la tranquilidad y las relaciones respetuosas. En tal sentido, es
importante indicar que el artículo 49 de la Constitución, que ha de ser
interpretado en los términos de la jurisprudencia constitucional, la cual fue resaltada
previamente, no es una disposición que justifique la limitación acusada que se
analiza. Según el Código de Policía y Convivencia, la adopción de medios de
Policía y medidas correctivas debe ser (i) proporcional, (ii) razonable, (ii) atender
las circunstancias de cada caso y (iv) la finalidad de la norma (Art. 8, núm.
12). Esto es, las medidas de policía no pueden ser aplicadas para alcanzar
fines distintos para los que fueron diseñadas.
Así pues, es claro
que el Artículo 33 del Código Nacional de Policía y Convivencia, al establecer
una prohibición con el fin de asegurar la tranquilidad y las relaciones
respetuosas, como presupuesto de la convivencia pacífica y cotidiana, para que
toda persona pueda gozar y ejercer efectivamente sus derechos fundamentales,
está buscando fines imperiosos a la luz del orden constitucional
vigente.
6.2.2. El medio,
una prohibición legal amplia y generalizada
6.2.2.1. El medio
elegido por el Legislador es establecer, legalmente, que el comportamiento
tipificado (consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas) no se puede
realizar por ser contrario a la tranquilidad y a las relaciones respetuosas,
elementos indispensables de toda convivencia pacífica. Sin consideraciones de modo
ni de tiempo, y muy pocas de lugar (en todo espacio público,
abierto al público o que siendo privado “transcienda a lo público”), se
advierte que quien incurra en tal comportamiento “será objeto de la
aplicación” de las medidas correctivas establecidas.
6.2.2.2. Para la
Sala, el Legislador empleó un medio que no se encuentra excluido de la
democracia, a primera vista (prima facie). Establecer una prohibición
general de carácter policivo, sometida a medidas correctivas, no es un medio
que por principio esté excluido del orden jurídico vigente. Por el contrario,
establecer normas de policía, en ejercicio del poder de policía es una facultad
de regulación con raigambre constitucional que busca generar las condiciones
propicias para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Como se
dijo previamente, el Legislador optó en el presente caso por usar una medida
que supone la inversión del principio de libertad, pues se prohíbe de forma
amplia y general la conducta en cuestión (consumir bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas), pero se acepta que existirán excepciones en los casos
en que tal comportamiento sea autorizado. Esto es, se acepta que se están
prohibiendo casos que no dan lugar a la afectación de los bienes de la
tranquilidad y las relaciones respetuosas y que, por tanto, estos podrán ser
exceptuados de la aplicación de la prohibición, por las autoridades correspondientes.
Así, no se considera que las personas son libres de realizar el comportamiento
señalado, salvo en los casos en los que éste haya sido prohibido, sino que no
tienen la libertad de hacerlo en principio, salvo en los casos en los que
excepcionalmente se autorice. Este tipo de normas altamente restrictivas no se
encuentran excluidas por definición del orden constitucional vigente. Como se
dijo previamente, este tipo de reglas están sometidas a un escrutinio estricto
por parte del juez constitucional. No son medios ni herramientas normativas que
se encuentren excluidas por definición del orden constitucional vigente, pero sí
exigen un mayor control por parte del juez constitucional.
Ahora bien, la Sala
sabe que en un estado social y democrático de derecho le está vedado al Legislador
lograr fines constitucionales, así sean imperiosos, mediante normas de carácter
punitivo o sancionatorio que no respetan el principio de legalidad; son un
medio excluido del debate democrático. No importa cuál sea el delito o el tipo
de amenaza que pueda estarse enfrentando, no importa cuál sea el apoyo que la
medida legislativa haya recibido en el Congreso; una norma legal penal que
viola el principio de legalidad es inconstitucional, es un medio excluido bajo
el orden constitucional vigente. Por esto, es preciso señalar en el presente
caso que, aunque existen razones para cuestionar la norma por el grado de
vaguedad y ambigüedad de su texto, la regla acusada (contenida en el Artículo
33) no es de carácter penal y no supone, por tanto, las consecuencias que ese
tipo de disposiciones fijan frente a la libertad y los derechos de las
personas. No obstante, esta vaguedad y de ambigüedad que tiene el texto sí será
considerado por la Sala al analizar la relación entre el medio y la finalidad
buscada por la regla acusada.
Por último, es
importante señalar que esta norma tampoco desconoce otro de los límites
constitucionales a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad que
podría estar en juego, a saber: imponer obligaciones para con uno mismo, sin
que se justifiquen en afectaciones a los derechos de los demás. La norma se
justifica en la afectación a la tranquilidad y las relaciones respetuosas, como
elementos esenciales de una convivencia pacífica. Se establece una prohibición que
es justificada en el deber de respetar los derechos de los demás, no en el
respeto a derechos propios. Como se reiteró previamente, para la jurisprudencia
constitucional, bajo el orden constitucional vigente, es “vital” que las personas sean “libres y autónomas
para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con la autonomía de
las otras”.[143]
Así, es claro que
el Artículo 33 del Código Nacional de Policía y Convivencia, al establecer una
prohibición general y amplia de policía, sometida a medidas correctivas, no
está empleando un medio excluido del orden jurídico, que nunca pueda ser
empleado por el legislador, como es el caso de la tortura. El carácter ambiguo
y vago de la norma, así como la inversión que supone de la aplicación del
principio de libertad al comportamiento objeto de regulación, no implican que
el medio esté prohibido, pero sí alertan sobre tensiones y eventuales riesgos
de afectación que deben ser valorados por esta Corte a continuación, al
analizar la razonabilidad de la relación entre el medio elegido por el
Legislador y las finalidades imperiosas que se buscan.
6.2.3. Relación
entre el medio (la prohibición amplia y generalizada) y los fines buscados
Para la Sala, la
regla legal contenida en el Artículo 33, acusado parcialmente, no es necesaria
para alcanzar los fines propuestos, puesto que puede optarse por otros medios
menos lesivos del libre desarrollo de la personalidad, que también permitan
alcanzar los fines imperiosos, algunos de los cuales ya existen. La medida no
sólo no es necesaria, sino que en muchos casos ni siquiera es adecuada para
alcanzar la finalidad que se propone alcanzar.
6.2.3.1. Las
intervenciones que defienden la regla acusada, sostienen que el consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas están relacionadas con
afectaciones a la tranquilidad y las relaciones respetuosas, como las riñas, pero
aceptan, en cualquier caso, que no todo consumo de este tipo implica,
necesariamente, una afectación de la tranquilidad o las relaciones respetuosas.
Ni siquiera se puede aceptar que todo acto de consumo de estas bebidas o
sustancias, en las condiciones amplías y generales en que se ha dispuesto,
pueda implicar un riesgo potencial a la tranquilidad o las relaciones
respetuosas. Se alega que existe evidencia de un riesgo de afectaciones tales
como riñas relacionadas con este tipo de consumo, riesgo que se puede
considerar más o menos alto, pero no se alega ni presenta evidencia para
mostrar una relación de necesidad. No se reclama que cualquier tipo de consumo
de estas bebidas o sustancias implica, necesariamente, una afectación de los
fines que se busca proteger. De hecho, la evidencia y el sentido común parecen
sugerir lo contrario.
Precisamente, por
esa razón, el diseño de la regla legal acusada del Artículo 33 estudiado contempla
la posibilidad de establecer excepciones; casos en los cuales se puede
autorizar estos comportamientos (consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas).
La razón por la cual se da esta facultad a las autoridades competentes para
autorizar estos comportamientos es, justamente, porque se sabe que muchos de
los casos que están siendo prohibidos no dan lugar, necesariamente, a los
riesgos a la tranquilidad y las relaciones respetuosas y, por lo tanto, pueden
ser autorizadas. Es justamente lo que se resaltó como una inversión del
principio de libertad en cuanto a este comportamiento. Queda prohibido de forma
amplia y general, en principio, y se podrá realizar cuando excepcionalmente sea
autorizado.
Las intervenciones
alegan que existe una relación histórica entre el consumo de bebidas
alcohólicas, con riñas y comportamientos violentos de carácter criminal. Pero,
se insiste, no es una relación necesaria. No siempre el licor o las sustancias
psicoactivas implican este tipo de comportamientos. Como lo señaló la Alcaldía de Bogotá en su
intervención, el alcohol y las sustancias psicoactivas “generan efectos en
las personas que de manera histórica aumentan los escenarios de conflictividad
y violencia, por tanto amenazan la integridad del espacio público, su uso
común, limitando el acceso, goce y utilización de los espacios colectivos.”
Es un aumento de escenarios de conflictividad, no un cambio inminente y necesario.
Hay grados de
consumo de estas sustancias bastante bajos, que son hechos en ciertos espacios
y ante ciertas personas, que no representan una afectación para la comunidad,
una afrenta, ni un riesgo contra la convivencia per se. Tal es el caso de un par de personas amigas
que una tarde, mientras hacen diligencias, paran sus labores para comerse una
empanada con un par de cervezas en un parque. Hay personas a las que el consumo
de bebidas alcohólicas, incluso excesivas, puede llevarla a dormirse o quedarse
sin mayor movilidad, pero nunca a estar en condiciones de actividad, y mucho
menos a tener fuerzas para atacar a los demás o afectar la tranquilidad o las
relaciones respetuosas. Hay drogas y sustancias psicoactivas que llevan a
estados de introspección que no suelen acarrear riesgos o peligros para los
demás. Por supuesto, al lado de estos casos existen otros en el que consumos de
sustancias y bebidas, por su cantidad o por el tipo de composición y de efectos
aparejados, es relacionado con riesgos y daños más o menos ciertos, que puedan
afectar la tranquilidad y las relaciones respetuosas.
6.2.3.2. El hecho
de constar que el Legislador empleó una regla amplia y general que cubre
aquellos casos que han de ser prohibidos y aquellos que, luego, pueden ser
permitidos, de acuerdo con la decisión de las autoridades competentes, muestra
que el Legislador era consciente de estar usando una herramienta normativa de
largo aliento, que cubría más casos de los que es estrictamente necesario
controlar. Esto es, se trata de una regla sobre inclusiva, que contempla
más casos de aquellos a los cuales realmente se dirige. En otras palabras, es
una prohibición que no se requiere en muchas ocasiones para alcanzar los fines
buscados. Ahora bien, la Sala advierte que en el proceso no se presentaron
razones de por qué sería necesario establecer una  prohibición tan amplia y
general que, se sabe, incluye situaciones que no ponen en riesgo la
tranquilidad ni las relaciones respetuosas. No descarta esta Sala que bajo
ciertas circunstancias se dé la necesidad de un tipo de norma de ese estilo,
pero tal situación tiene que ser debidamente justificada por parte de las
autoridades que imponen tal limitación a la libertad.
6.2.3.3. La Policía Nacional muestra la importancia
de esta medida, fundándose en logros alcanzados en la labor de garantizar el
orden público. Dice el texto presentado por la Policía,
“(…) se hace necesario
resaltar algunos aspectos relativos a los logros que hasta el momento la
aplicación de la Ley 1801 de 2016, ha tenido en pro de la convivencia y la
seguridad, de acuerdo a datos suministrados por la Dirección de Seguridad y
Convivencia Ciudadana, así:
·
Disminución
de homicidios por riña en un 11% entre los años 2015, 2016 y 2017, es de
indicar que la mayoría de las riñas se producen bajo los efectos del consumo de
bebidas alcohólicas.
·
Se
registraron 6.624 casos menos, de lesiones a personas, originados en riñas, es
de indicar que la mayoría de las riñas se producen bajo los efectos del consumo
de bebidas alcohólicas.
·
Percepción
de seguridad según encuestas de DATEXCO señalan que el 53% de la comunidad
considera que la convivencia en el barrio ha mejorado gracias al nuevo Código
Nacional de Policía y Convivencia.
·
El 88%
de la comunidad manifestó que el acercamiento con la policía mejoró.
·
El 28%
de la comunidad considera que la corrupción policial ha disminuido pues las
funciones se definieron con mayor claridad en la Ley 1801 de 2016.
·
El 32
% de la comunidad considera que el abuso policial ha disminuido entre otros.
Al
mismo tiempo se destaca el Concepto del Centro de Observación para la
Convivencia y Seguridad Ciudadana (anexo 1), donde el estudio presenta el
siguiente comportamiento en escenarios contemplados en el numeral 7 del
artículo 140, así:
·
Parques: reducción de lesiones y
homicidios por riñas en un 25% y un 16% a nivel nacional.
·
Hospitales: reducción de lesiones y
los homicidios por riñas en un 17% y un 36% a nivel nacional.
·
Coliseos: reducción de lesiones y los
homicidios por riñas en un 25% y un 75% a nivel nacional.
·
Escenarios
deportivos:
reducción de lesiones por riñas en un 18% y se ha mantenido los homicidios por
la misma modalidad en 2 casos en el país.”
Concluye entonces
la Policía Nacional,
“(…) de acuerdo con las
cifras expuestas, no podríamos hablar de limitaciones de derechos
fundamentales, ya que contrario sensu se evidencia exponencialmente goce
de derechos constitucionales al realizarse una valoración ponderativa, de
acuerdo con el artículo 2 de la Carta Política (…). Por tanto, se busca
interacción pacífica respetuosa y armónica entre las personas del territorio
nacional sin atentar con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
(…)
||  con el fin de regular los desórdenes que se venían presentando en todo el
territorio nacional se incluyeron normas precisas, las cuales están inclinadas
a la conservación y mejoramiento de la calidad de vida en las poblaciones a
través de la provisión, mantenimiento y adecuación del espacio público,
enfatizando en la importancia de la participación de las administraciones
municipales en la búsqueda de mecanismos para mejorar la calidad de vida en sus
territorios y asentamientos, tomando en cuenta el papel determinante que asume
en esa búsqueda del bien común, generando confianza y desarrollo, y al mismo
tiempo, aportando en la disminución notable de delitos que se presentan por
estas actividades.” [144]
Para la Sala es
claro que las entidades encargadas de defender la constitucionalidad de las
reglas legales acusadas no sustentaron por qué es necesario imponer una
prohibición amplia y general en materia de consumo de bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas, sin calificación de modo ni de tiempo y,
mínimamente de lugar. Las cifras aportadas muestran que existe una
relación entre riñas y consumo de alcohol, en la que se busca sustentar las
razones para prohibirlo a manera de prevención. Pero no se presentan razones
para defender el modelo amplio y general de prohibición por el cual se optó. No
se argumenta por qué se hace necesaria este tipo de diseño regulatorio cuando
existen otras muchas posibilidades, de distinto tipo, que sí establezcan
condiciones de tiempo, modo o lugar, y no supongan una afectación de tan largo
aliento para el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Para la Sala
también es preciso resaltar que algunas de estas cifras con las que se busca
defender la constitucionalidad de la regla legal acusada, son producto de
políticas previas a la expedición y aplicación del nuevo Código. En efecto, se
habla de una reducción entre los años 2015, 2016 y 2017. Teniendo en cuenta que
el Código Nacional de Policía y Convivencia entró en vigencia “seis (6)
meses después de su promulgación” según su Artículo 243, no se explica como
es posible que una norma legal que entró a regir en enero del año 2017 sea
responsable de las mejoras alcanzadas los dos años anteriores. Ahora bien, en
cuanto a las sustancias psicoactivas no se ofrecen razones fundadas en la
evidencia. No se muestran evidencias o información cierta acerca de la relación
que existe entre el consumo de sustancias psicoactivas y la afectación a la
tranquilidad y las relaciones respetuosas. Es evidente que en algunos casos el
consumo de sustancias psicoactivas puede llevar a afectar la tranquilidad y las
relaciones respetuosas, pero también es evidente que en muchos otros esto no ocurre.
Este nivel general no es superado por las autoridades encargadas de justificar
en democracia una medida restrictiva como la que es objeto de análisis en el
presente caso.
6.2.3.4. Como se
indicó previamente, a la luz de la Constitución y de la jurisprudencia
aplicable, la razonabilidad de medidas de carácter prohibitivo amplio y general
como la que se analiza, en la cual se imponen limitaciones a un derecho
fundamental para desarrollar compromisos en materia de política de drogas, debe
sustentarse de forma racional, transparente y en democracia. Es una manera de asegurar
que las ideologías o prejuicios no dominen el debate acerca de las drogas, sino
la evidencia y un debate libre, propio de una sociedad abierta. El costo y el
impacto que pueden tener estas medidas en los derechos fundamentales, como ya
se dijo, demanda estos controles del debate científico y técnico, así como del
debate democrático y el derecho a autogobernarse.[145] Este estándar de
justificación que se debe dar a una limitación de este tipo no fue cumplida en
el presente caso. Por supuesto, sería contrario a la protección de los
derechos, a la Constitución, a los parámetros jurisprudenciales o derivados del
bloque de constitucionalidad a los que se ha hecho referencia, pretender invertir
esta carga de la prueba. Es el Estado quien debe justificar prohibir las
libertades de las personas, no son las personas las que deben justificar por
qué se les debe respetar su libertad y no se les ha de limitar ni restringir.
6.2.3.5. Ahora bien, el criterio de necesidad en el
ámbito del ejercicio de la actividad de policía, como se indicó previamente, se
ha de aplicar rigurosamente, pues las autoridades de Policía, de acuerdo
con el Código en cuestión, solo podrán adoptar los medios y medidas que sean
(i) ‘rigurosamente necesarias e idóneas’, (ii) para ‘la
preservación y restablecimiento del orden público’, (iii) ‘cuando la
aplicación de otros mecanismos de protección, restauración, educación o de
prevención resulte ineficaz para alcanzar el fin propuesto.’ Como ya lo
dijo la Corte, y una intervención ciudadana lo recordó, la búsqueda de la
eficacia del mantenimiento del orden público no puede conducir “a la
adopción fácil –pero ilegítima– de los medios más costosos para los derechos
del individuo.”[146]
6.2.3.6. La regla
legal contemplada en el Artículo 33 acusado parcialmente tampoco es necesaria,
si se tiene en cuenta que muchos de los peligros y afectaciones que puede
sufrir la tranquilidad y las relaciones respetuosas relacionados con el consumo
de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, pueden ser enfrentados por
medio de otras normas de policía que permiten enfrentar esos eventos, tal como
se resalto previamente. Los casos referentes a los derechos de los niños y las
niñas, los casos referentes a instituciones educativas, así como las
disposiciones generales referentes a personas que se encuentren en un grado de
afectación o alteración que implique medidas de control o medidas de
protección.[147]
En otras palabras, el Legislador y las autoridades encargadas de justificar la
limitación amplia y general analizada, que resulta sobre inclusiva, no dan
razones que expliquen por qué una medida legislativa de tal tipo es necesaria,
si es claro que se pueden hacer regulaciones diferentes, con condiciones de
modo, tiempo y lugar, que impongan limitaciones menos amplias al libre
desarrollo de la personalidad y al principio de libertad en general. Pero esta
falta de necesidad de la regla legal acusada queda aún más clara cuando se
tiene en cuenta que ya existen otras normas de policía que constituyen medios
alternativos para alcanzar buena parte de los fines buscados (esto, sin contar
también con otras normas de carácter penal).
6.2.3.7. La regla
legal de prohibición amplia y general contemplada en el Artículo 33 acusado,
además de constituir un medio que no es necesario, en muchas ocasiones ni
siquiera es idóneo. En efecto, en aquellos casos en los que el consumo de
bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas no representa siquiera una
amenaza a la tranquilidad y a las relaciones respetuosas, la prohibición de ese
comportamiento no es un medio adecuado para garantizar estas finalidades. En
tal sentido, también se suman los problemas que a causa de la vaguedad y
ambigüedad de la norma, por su grado de indeterminación ya previamente
analizada, que generan problemas de aplicación de la misma y, consecuentemente,
comprometen la eficacia de la disposición y la posibilidad de alcanzar las
finalidades propuestas.
A estos
cuestionamientos a la adecuación de la prohibición general se suman críticas a
la idoneidad de la prohibición como medio único, incluso de forma limitada, por
cuanto no logra contener por sí solo las casusas que afectan la tranquilidad y
las relaciones respetuosas. Por un lado, se alega la medida es fácil de evadir
y difícil de controlar; salvo algunas sustancias que dejan huella de su
presencia, gracias a que dejan humo y olor, por ejemplo, puede ser muy
complicado notar que están presentes y están siendo usadas. Es de público
conocimiento que la prohibición de consumir bebidas alcohólicas puede ser
evadida cambiando el empaque del líquido (poniendo la bebida alcohólica en una
botella o lata de gaseosa -incluso mezclando ambos líquidos-) o simplemente
cubriéndolo con una bolsa no trasparente. También, como lo alegan varios
intervinientes, la prohibición de consumo de sustancias en espacio público no
es idónea para evitar sinnúmero de casos que afectan la tranquilidad y las
relaciones respetuosas. Así, en los entornos donde existen bares, restaurantes
y lugares de baile, el consumo de bebidas alcohólicas puede ser excesivo, sin mayores
restricciones, aumentando los niveles de riesgo de riñas. Frases y expresiones
populares como ‘a la salida nos vemos’, reflejan el hecho de que las
riñas relacionadas por el consumo de alcohol no se gestan necesariamente en el
espacio público sino, justamente, en los lugares autorizados para ello. En
todos estos casos, la prohibición de consumo de alcohol en el espacio público, abierto
al público o que transciende a lo público, no logra controlar, evitar o
disminuir los efectos nocivos que se podrían ver aparejados en materia de
afectación a la tranquilidad y las relaciones respetuosas, porque el consumo se
da en lugares autorizados, antes de ir al lugar público de la riña. Puede
aceptarse que el consumo excesivo, abusivo o irresponsable de bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas es fuente de riesgos ciertos de afectaciones
a la tranquilidad y las relaciones respetuosas, pero, se insiste, no cualquier
medida es bienvenida, pues se debe garantizar que sirva para lo que se busca,
respetando los contenidos de la Constitución.[148]
Es justamente por
la necesidad de tener que adoptar medidas ciertas y efectivas que preserven la
tranquilidad y las relaciones respetuosas, que se debe contar con información y
evidencia suficiente que permita tomar decisiones de política pública adecuadas
e idóneas, no contraproducentes, y que sean necesarias cuando estas impliquen
la limitación de derechos fundamentales, tal como ocurre en el presente caso.
Esto asegura, por una parte, contar con medidas que si sirvan para los
propósitos y finalidades sociales buscadas y, por otra, no se estén
sacrificando derechos y libertades sin que sea necesario.
6.2.3.8. La medida
elegida por el Legislador (la prohibición amplia y genérica del consumo de
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas), por tanto, no es un medio que
se considere y se pruebe necesario para lograr las finalidades de
proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas. Aunque se resalta la
relación que se registra estadísticamente entre bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas, no se demuestra que una limitación de tal grado y
amplitud se requiere. En virtud de este nivel de generalidad se incluyen casos
que claramente no generan riesgos, casos que claramente sí generan riesgos y
casos dudosos. Nunca se justifica por qué se requiere incluir esos casos que,
además, se da autorización de permitir excepcionalmente. Así, existen casos en
los cuáles la limitación tal como está concebida ni siquiera es un medio
idóneo.
6.2.4. Proporcionalidad
de la regla acusada
La regla legal
acusada contemplada en el Artículo 33 es, finalmente, una medida desproporcionada.
Da una protección plena a los valores de la tranquilidad y las relaciones
respetuosas, incluso cuando estas no requieren protección, imponiendo una
limitación plena a las dimensiones del libre desarrollo de la personalidad que
están siendo objeto de control. Esto se hace aún más notorio cuando se tienen
en cuenta las consecuencias que se siguen, según el texto legal parcialmente
acusado, casi de forma automática al realizar el comportamiento. Esta forma de
limitar el comportamiento de las personas entra en tensión con el propio Código
Nacional de Policía y Convivencia que establece que una medida correctiva nunca
debe ser desproporcionada, por cuanto la actividad de policía se debe aplicar evitando
todo ‘exceso innecesario’ (Art. 8, núm. 12). Estas consecuencias que
imponen los medios correctivos de policía dispuestos pueden suponer, además,
una violación del derecho a la salud (Art. 49, CP), en virtud del cual con
fines preventivos y rehabilitadores, a las personas que consuman sustancias psicoactivas
(estupefacientes o psicotrópicas), sólo se les puede someter  (i) a medidas y
tratamientos administrativos,  (ii) de orden pedagógico profiláctico o
terapéutico,  (iii) previo consentimiento informado. No pueden imponerse otro
tipo de consecuencias o medidas. Así, la Corte se aparta de las posiciones que
sostienen que la norma encontró un buen equilibrio entre los intereses en
conflicto,[149]
pues algunos, se insiste, se sacrifican innecesariamente en muchas ocasiones.
6.2.5. Conclusión:
la limitación amplia y general contemplada en el Artículo 33 acusado
parcialmente no es razonable ni proporcionada
Teniendo en cuenta
las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que la norma legal
acusada parcialmente contempla una prohibición amplia y genérica del consumo de
bebidas y sustancias psicoactivas que es irrazonable y desproporcionada
constitucionalmente. Si bien el Legislador busca finalidades imperiosas
constitucionales, a través de un medio que no está prohibido, sí es un medio
que impone restricciones al libre desarrollo de la personalidad que no son
necesarias, o bien porque en esos casos no hay riesgo que evitar o porque en
esos casos se puede contar con otro tipo de medidas, muchas de las cuales ya
existen. Se protegen ciertos valores constitucionales plenamente, a la vez que
se limita en exceso e innecesariamente el libre desarrollo de la personalidad.
A continuación,
pasa la Sala a analizar la segunda regla legal acusada en el proceso de la
referencia.
6.3. No es razonable constitucionalmente imponer
una prohibición amplia y genérica cuando no es un medio idóneo para alcanzar un
fin, así este sea imperioso (como lo son ‘el cuidado y la integridad del
espacio público’)[150]
Para la Sala, la
limitación al libre desarrollo de la personalidad contenida en el Artículo 140
del Código Nacional de Policía y Convivencia, que es objeto de análisis en el
presente proceso, no es razonable
constitucionalmente, por cuanto conlleva una prohibición amplia y genérica que,
a pesar de buscar fines imperiosos como lo son ‘el cuidado y la integridad del
espacio público’, pues no es un medio idóneo para alcanzarlos. A continuación
se exponen las razones que dan sustento a esta conclusión.
6.3.1. Finalidades
de la prohibición.
Las finalidades
que busca el Legislador con la regla legal acusada, contenida en el Artículo 140,
son garantizar el cuidado y la integridad del espacio público. Para la Sala
Plena de la Corte promover estas finalidades es imperioso a la luz de la
Constitución. No sólo por las referencias genéricas que puede haber a tal
protección en algunas normas (Arts. 1 y 2, CP) sino porque, concretamente, uno
de los deberes constitucionales que explícitamente tiene el Estado es el de
velar por la protección de ‘la integridad del espacio público y por su
destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular’ (Art.
82, CP). También, como se dijo previamente, la Policía Nacional, de acuerdo con
la Constitución, es una institución básica de la sociedad, que tiene como ‘fin
primordial’ ‘el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz’ (Art. 218, CP). Por tanto, es claro que las normas
que promuevan el cuidado y la integridad del espacio público, están
desarrollando imperiosos fines constitucionales. Alcanzarlos es determinante
para asegurar a las personas una convivencia social pacífica, inclusiva, en la
que se promueve el uso responsable y solidario de las libertades. Condiciones
sociales en las que toda persona pueda ser en dignidad.
6.3.2. El medio
elegido, la prohibición amplia y genérica
El medio elegido
por el Legislador en este caso, de forma similar al anterior, es establecer
legalmente una prohibición amplia y genérica del comportamiento en cuestión (consumir
bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas) en el espacio público en
general, y en especial en parques, so pena de la imposición de medidas
correctivas de policía. Para la Sala es claro que en este caso el Legislador
también empleó un medio que no se encuentra excluido de la democracia, a
primera vista (prima facie). Como se dijo, establecer una prohibición
general de carácter policivo, sometida a medidas correctivas, no es un medio
que por principio esté excluido del orden jurídico vigente. Por el contrario,
establecer normas de policía, en ejercicio del poder de policía, valga la
redundancia, es una facultad de regulación con raigambre constitucional que
busca generar las condiciones propicias para asegurar el goce efectivo de los
derechos fundamentales. Al igual que ocurría con la regla analizada
previamente, el Legislador optó en el presente caso por usar una medida que
supone la inversión del principio de libertad, pues se prohíbe de forma amplia
y general la conducta en cuestión (consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas),
pero se acepta que existirán excepciones en los casos en que tal comportamiento
sea autorizado. Se insiste en que este tipo de normas no se encuentran
excluidas por definición del orden constitucional vigente, pero están sometidas
a un escrutinio estricto por parte del juez constitucional. Esta regla tampoco
desconoce el límite constitucional de no imponer obligaciones para con uno
mismo, pues se justifica en la afectación al cuidado y la integridad del
espacio público, en los derechos de los demás. Así, es claro que el Artículo 140
del Código Nacional de Policía y Convivencia, al establecer una prohibición
general y amplia de policía, sometida a medidas correctivas, no está empleando
un medio excluido del orden jurídico, que nunca pueda ser empleado por el
legislador, como es el caso de la tortura.
6.3.3. Relación
entre el medio y el fin
6.3.3.1. Para la
Sala Plena de la Corte Constitucional el medio elegido por el Legislador, si
bien busca fines imperiosos y no está prohibido, no sólo no es necesario, sino
que ni siquiera es adecuado, no es idóneo para alcanzar los fines de cuidado e
integridad del espacio público. Aunque
existen eventuales consecuencias y riesgos del consumo de bebidas alcohólicas y
las sustancias psicoactivas, no existe ni se presenta evidencia alguna, que
dentro de tales riesgos se encuentre el afectar el cuidado y la integridad del
espacio público. La medida, por tanto, no es idónea para lograr esos fines. La conducta
de consumir alcohol o sustancias psicoactivas no genera por sí sola (per se),
la afectación física o material de dichos espacios.[151]
No existe una clara relación fáctica entre el medio -que implica una afectación
al libre desarrollo de la personalidad- y el fin buscado. Según se consigna en
las intervenciones que en este proceso presentan tanto la Policía Nacional como
el Ministerio de Defensa Nacional, los efectos de la prohibición amplia y
general están relacionados con la disminución de riñas y homicidios. No hay
evidencia sobre el efecto de la limitación impuesta por la regla acusada
contemplada en el Artículo 140 y el cuidado y la integridad material del
espacio público, que es el fin perseguido por la norma bajo examen.
6.3.3.2. La Sala precisa que
el concepto de “cuidado”, al que se refiere la norma en cuestión, podría
interpretarse eventualmente con un alcance más amplio, que comprendiera
aspectos inmateriales del espacio público, y que propendiera a un fin que
pudiera ser más comprensivo al de la sola faceta material. No obstante, es
relevante tener en cuenta que, como se indicó, las demás conductas descritas en
el artículo 140 del Código Nacional de Policía y Convivencia están relacionadas
directamente con el cuidado y conservación material del espacio público. En
todo caso, esta eventual interpretación amplia seguiría el mismo análisis de
constitucionalidad que se acaba de hacer a propósito de la regla acusada,
incluida en el Artículo 33 del mismo Código. En cualquier caso, esta segunda
regla legal analizada, también una prohibición amplia y general, tampoco sería
necesaria, por cuanto existen otros medios de policía que permiten asegurar el
cuidado e integridad del espacio público. Los daños, deterioros o afectaciones
a estos lugares, que pueda ocasionar cualquier persona, independientemente de
que hubiera ingerido o no licor o sustancias psicoactivas, son hechos que
darían lugar a las correspondientes medidas correctivas, sobre la base de otros
comportamientos que están prohibidos en el referido artículo 140 del Código
Nacional de Policía y Convivencia.
6.3.3.3. En conclusión, al no
darse una conexión ni siquiera de adecuación entre el fin buscado por la norma
y el medio utilizado para tal efecto, la medida restrictiva resulta irrazonable.
Proteger un valor constitucional imperioso a través de un medio que no sirve
para eso no es razonable. En especial, cuando, como ocurre en este caso, se ha
debido emplear un medio que no sólo fuera adecuado para alcanzar el fin
buscado, sino que además fuera necesario.
6.3.4. Conclusión: la limitación amplia y general
contemplada en el Artículo 140 acusado parcialmente no es razonable
Teniendo en cuenta
las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que la norma legal
acusada parcialmente contempla una prohibición amplia y genérica del consumo de
bebidas y sustancias psicoactivas que es irrazonable y desproporcionada
constitucionalmente. Si bien el Legislador busca finalidades imperiosas
constitucionales a través de un medio que no está prohibido, no es siquiera
idóneo; no hay evidencia alguna de una relación entre este tipo de consumo y la
afectación del cuidado e integridad del espacio público. En todo caso, no es
necesaria, por cuanto existen otro tipo de medidas alternativas que pueden ser
usadas.
7. Decisión a
adoptar en el presente caso y aclaraciones finales
7.1. Teniendo en
cuenta que las dos reglas legales acusadas son inconstitucionales y que existen
otras normas dentro del sistema jurídico que permiten alcanzar los fines de la
tranquilidad, las relaciones respetuosas y el cuidado e integridad del espacio
público, por problemas relacionados con el consumo de bebidas alcohólicas y
sustancias psicoactivas, considera la Sala que la mejor forma de materializar
esa decisión es declarando inexequibles algunas de las expresiones acusadas, de
tal suerte que las dos reglas de prohibición amplias y generales acusadas dejen
de formar parte del orden jurídico vigente. Así, se declararán inexequibles las
expresiones ‘alcohólicas, psicoactivas o’, contenidas en el Artículo 33
(literal c, numeral 2) del Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley
1801 de 2016). También se declararán inexequibles las expresiones ‘bebidas
alcohólicas’ y ‘psicoactivas o’ contenidas en el Artículo 140
(numeral 7) del Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016).
7.2. Aunque se
consideró la posibilidad de declarar la exequibilidad condicionada de las
reglas legales acusadas, la Sala Plena optó por dejarlas de lado por respeto al
principio democrático. En efecto, en la medida que las reglas demandadas
contemplan limitaciones amplias y genéricas para el consumo de bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas, sin distinción alguna ni matices de
modo, tiempo y lugar, cualquier tipo de propuesta de modulación o
condicionamiento supone, prácticamente, la definición de la reglamentación. No
corresponde a la Corte tomar la decisión de si se puede o no, cuándo, dónde y
de qué manera, tales tipos de consumos.
7.3. La Corte considera importante destacar que el
sentido de su decisión se refiere a la constitucionalidad del ejercicio del
poder del Legislador para expedir una regulación como la analizada, con el fin
de alcanzar unos fines concretos y específicos (la tranquilidad, las relaciones
respetuosas y la integridad del espacio público), que son de carácter
imperioso. Esto es, la Corte no debía establecer cuándo, cómo y dónde pueden
las personas consumir bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas, sino
evaluar la constitucionalidad de la prohibición que el Legislador diseñó. Otro tipo
de norma o restricción diferente a la analizada en esta ocasión podrá ser
expedida y dará lugar a un juicio de constitucionalidad, en caso de ser
cuestionada.
7.3.1. En primer lugar, esto implica que el Estado
tiene la obligación de alcanzar los fines imperiosos que las reglas legales
analizadas buscaban, pero no puede hacerlo con una medida legislativa que, como
la propuesta, sea una prohibición amplia y general, que sea irrazonable y
desproporcionada.
7.3.2. En segundo lugar, se insiste, las finalidades,
al ser imperiosas, deben ser efectivamente buscadas, no pueden ser dejadas de
lado. Usando los medios de Policía o de convivencia que existen y están
vigentes, se debe propender por la tranquilidad, las relaciones respetuosas y
por la integridad del espacio público. La Corte sabe que existen otras reglas
legales, reglamentarias, de orden local e incluso de reglamentos internos
propios, como los de los establecimientos privados abiertos al público, que no
son objeto de análisis en esta ocasión, y que establecen restricciones
limitadas en circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes a las analizadas
en el presente caso. Como se dijo, las reglas acusadas declaradas inexequibles
no eran necesarias, puesto que existen otros medios que se pueden usar. Esto,
como se mostró, es especialmente cierto en el caso de los niños y las niñas,
que, por ser sujetos de especial protección constitucional, cuentan con normas
precisas y específicas que los protegen (al respecto ver los artículos 34 a 39
del Código Nacional de Policía y Convivencia).
7.3.3. Así, corresponde al Congreso de la República y
a los órganos colegiados territoriales respectivos (Asambleas Departamentales y
Concejos) ejercer sus facultades de policía legislativas, subsidiarias y
residuales, respectivamente, con el fin de (a) garantizar el goce efectivo de
los derechos que se encuentran en tensión y (b) facilitar el ejercicio de la
actividad de policía, y así asegurar la tranquilidad, las relaciones
respetuosas y la integridad del espacio público. Las facultades de policía
subsidiaria y residual sólo podrán hacer ajustes para garantizar el goce
efectivo de los derechos fundamentales, pero nunca para restringirlos más a lo
que impone la norma, según la lectura que se encuentra constitucional. En efecto, como se advirtió previamente, en
ejercicio de los poderes subsidiario y residual de policía, los órganos
colegiados locales tienen la facultad de regular complementariamente aquellos
asuntos en sus territorios, de forma armónica y guardando debido respeto a la
reserva democrática. Concretamente, el ejercicio de los derechos y las
libertades puede ser objeto de defensa y protección, pero no de limitación o
restricción, más allá de lo que la Constitución y la ley lo han establecido.[152]
Son pues las respectivas
autoridades de Policía de todo el país las que tienen las competencias para
tomar las medidas adecuadas y necesarias para continuar y mantener la formación
de los agentes en la nueva concepción del Código Nacional de Policía y
Convivencia. De acuerdo a la ley, los agentes deben estar en capacidad de
actuar en cada situación ateniéndose a las reglas centrales y estructurales de
policía. En especial, se debe tener en cuenta que la actividad de policía no es
sancionatoria. Busca prevenir y corregir, con medios que deben ser aplicados
(a) de forma razonable y proporcionada y, en todo caso, (b) cuando sea rigurosamente
necesario. La actividad de policía, como lo dejó consignado el legislador
en el Código Nacional,  debe buscar la convivencia; la tranquilidad, las
relaciones respetuosas y la integridad del espacio público, asegurando la
libertad y la autonomía de las personas, promoviendo la autorregulación y la
responsabilidad. Como se dijo, la convivencia debe garantizar la diversidad,
que todos quepan en el espacio público, en especial aquellos sujetos de
especial protección y las minorías.
7.4. Resalta la
Corte que la regulación que se adopte, sea la que sea, debe respetar los
límites impuestos por el orden constitucional vigente. En especial el respeto a
la autonomía territorial y al autogobierno, el respeto al carácter diverso de
la nación y sujetos de especial protección constitucional, como ya se ha hecho
con varias de las normas existentes.
7.4.1. Las entidades territoriales gozan de autonomía,
la Constitución Política advierte que esto implica que tienen, entre otros, los
“derechos” a “gobernarse por autoridades propias y a ejercer las
competencias que les correspondan” (Art. 287, CP). Es un derecho, que ha de
entenderse en conjunto con los derechos políticos (Art. 40, CP), de tal suerte
que las personas, en las regiones y en los territorios tienen el derecho a
conformar, ejercer y controlar los poderes regionales, no sólo los nacionales,
con el objeto de asegurar su autogobierno. Es a la vez una expresión de ese fin
esencial del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan (Art. 2, CP). El Legislador estableció dos niveles de poder
reglamentario para las autoridades colegiadas locales. Un poder de policía subsidiario,
en cabeza de las asambleas departamentales y el Concejo Distrital de Bogotá,
para que dentro de su territorio dicten “normas en materias que no sean de reserva legal, en el
marco de la Constitución y la ley.”[153] Consecuentemente, con
relación al resto de los Concejos Distritales y Municipales, el legislador
reconoce un poder  ‘residual de Policía’ para para reglamentar, valga decir,
residualmente, dentro de su ámbito de competencia territorial “los
comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos
departamentales”.[154]
El ejercicio de estas facultades encuentra dos límites. El primero, establecido
expresamente para el ejercicio del poder residual, es que se han de usar “los
medios, procedimientos y medidas correctivas” establecidas en el mismo
Código Nacional de Policía y Convivencia. El segundo límite, impuesto a todos
los órganos locales, es que deben respetar la reserva democrática en materia de
ejercicio de derechos y deberes, sin importar que estos sean de carácter sustantivo
o procedimental. Así, el legislador estableció expresamente que existían tres
límites duros al poder del policía subsidiario y residual, a saber: (1) “Establecer
limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes de
las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por el legislador.”
(2) “Establecer medios, procedimientos o medidas correctivas diferentes a
las previstas por el legislador.”  (3) “Exigir requisitos adicionales
para ejercer derechos o actividades reglamentadas de manera general, ni afectar
los establecidos en la ley.”[155]
En todo caso, cabe insistir, los órganos colegiados locales respectivos deben
respetar los principios constitucionales de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad, al ejercer sus competencias (Art. 288, CP).
7.4.2. El Código Nacional de Policía y Convivencia
establece que uno de sus principios fundantes es “el reconocimiento y
respeto de las diferencias culturales, la autonomía e identidad regional, la
diversidad y la no discriminación” (Art. 8°). Ahora, uno de los deberes
centrales de toda autoridad de policía es “respetar y hacer respetar los
derechos y las libertades que establecen la Constitución Política, las leyes,
los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado
colombiano”. En algunos casos la Corte ha aplicado ‘excepciones
etnocultural’ para la defensa de los derechos políticos electorales de miembros
de comunidades indígenas[156]
o de acciones de tutela con relación a la obligación de prestar el servicio
militar, bien sea porque se quiere ingresar, se quiere ascender o porque se
quiso ingresar y luego se quiere salir.[157]
En algunos lugares
del mundo hay presencia de culturas originarias y ancestrales que han usado las
sustancias psicoactivas, como África o Eurasia. Pero el lugar en del mundo en
el que sin duda se ha tenido registro de la existencia de una mayor presencia
de consumo de sustancias psicoactivas es el ‘nuevo mundo’, el continente
americano. México es el mayor exponente y en un cercano segundo lugar se
encuentra Sur América.[158]
En Colombia, concretamente, existen sinnúmero de culturas que usan estas
sustancias. Las culturas del poporo en la Sierra Nevada, las comunidades del
Amazonas, tierra del jaguar y la anaconda, o las comunidades Nasa, por poner
algunos ejemplos.  El caso del consumo del yagé, que es una sustancia
psicoactiva natural fuerte, hace parte de las culturas del Amazonas, que lo
usan conservando conocimientos profundos y ancestrales.[159] Su valor no sólo es
para Colombia sino para todo el mundo. La UNESCO declaró el 2011 los
conocimientos tradicionales de los chamanes jaguares de Yuruparí, patrimonio
cultural inmaterial de la humanidad (que incluye el consumo de yagé y de coca).[160]  En el caso de los eventos culturales que por ejemplo,
mezclan religión, fiesta y folclor, la UNESCO reconoció el año 2012 la fiesta
de San Pacho (Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó), también como parte
del patrimonio de la humanidad.[161]
En este caso las bebidas alcohólicas tienen un lugar central.[162]
Pero en general,
Colombia es tierra de fiestas tradicionales. Con distintos orígenes y cruces, a
lo largo y ancho del país existen expresiones culturales y sociales que
conllevan música, canto, baile y, usualmente, el consumo de bebidas
alcohólicas. La importancia de estas fiestas, eventos y tradiciones culturales
y sociales que se desarrollan en todas las comunidades y territorios del país
es tan grande que, al igual que las fiestas de San Pacho, y las bebidas
alcohólicas que las acompañan, incluyendo las alcohólicas, algunas de ellas han
sido declaradas patrimonio inmaterial de la humanidad. Así, el Carnaval de Barranquilla en el caribe tuvo ese
reconocimiento en el año 2008,[163]
o el Carnaval de Negros y Blancos de Pasto en el sur, que recibió ese mismo
reconocimiento por parte de la UNESCO en el año 2009.[164]
El respeto a las
diferencias territoriales es crucial para lograr la mejor ponderación y
armonización de los principios y de los derechos que se encuentran en tensión.
Las diferencias de contextos y aspectos tales como la cantidad de población,
tradiciones culturales propias o presencia de diversidad étnica, llevan a que
aquello que es razonable en un determinado lugar y población, no lo sea en
otro. Así, por ejemplo, las cifras presentadas por la Alcaldía de Bogotá
muestran las relaciones que pueden existir entre el consumo de bebidas
alcohólicas y las riñas en esta ciudad capital. No obstante, las medidas y
restricciones de modo, tiempo y lugar que podrían ser aceptables
constitucionalmente en el Distrito Capital por ser allí ‘rigurosamente necesarias’,
pueden ser excesivas y desproporcionadas en pequeñas poblaciones o ciudades en
las que los números y cantidades de personas y riñas sean diferentes.  La intervención de la Policía Nacional
dentro de este proceso de constitucionalidad reconoce la importancia de las
administraciones locales, al señalar que con el fin de regular los desórdenes
que se venían presentando en todo el territorio nacional se incluyeron normas
generales precisas en el Código, que buscan conservar y mejorar la calidad de vida
en las poblaciones a través de la provisión, mantenimiento y adecuación del
espacio público, pero “enfatizando en la importancia de la participación de
las administraciones municipales en la búsqueda de mecanismos para mejorar la
calidad de vida en sus territorios y asentamientos.”
7.4.3. Existen
grupos de sujetos de especial protección constitucional cuyos aspectos
particulares y específicos deben ser considerados como es el de los niños y las
niñas, ya ampliamente resaltado. Ahora bien, también se debe tener en cuenta
que desde la reforma al Artículo 49 de la Constitución Política, el acceso a
las sustancias psicoactivas por prescripción médica hace parte del derecho
fundamental a la salud. En tal medida, la protección que se debe dar a las
personas que consumen por razones de salud, como parte de un tratamiento de
reducción de daños, por ejemplo, deben ser tratadas con respeto, sin
discriminación y con dignidad. En las guías internacionales se ha resaltado
esta cuestión.[165]
Esto es crucial en cuanto a las personas son habitan en la calle, pues entre
esta población hay personas que tiene problemas de adicción y para las cuales
el consumo está relacionado con asuntos de salud, fundamentalmente. En tales
casos, los protocolos que se establezcan para tratar esta población deben tener
en cuenta esta dimensión propia del derecho fundamental a la salud. Una regulación debe tener en cuenta el
derecho a la dignidad de las personas que están o habitan en la calle,
justamente porque su vida transcurre en el espacio público.
7.4.4. Cabe
recordar que los derechos fundamentales son inalienables, indivisibles,
interdependientes y están interrelacionados. Por eso se deben tener en cuenta
las eventuales dimensiones de otros derechos que se pueden ver comprometidos,
como es el caso de libertad de expresión. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,
la libertad de expresión cumple funciones que son trascendentales en una
democracia. Aunque su protección constitucional depende de eso, pero también de
“su valor intrínseco en tanto derecho fundamental; [la] protección de
la libertad de expresión es un fin en sí mismo como manifestación de lo que
entendemos por un ser humano digno y autónomo y por una sociedad de personas
igualmente libres.” Las libres expresiones, que pueden ser o no verbales
(actos o gestos),[166]
están protegidas como un derecho constitucional que cumple varias funciones en
una sociedad democrática, dentro de las cuales se han resaltado al menos cinco:
“(i)  permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento; (ii) hace
posible el principio de autogobierno; (iii) promueve la autonomía
personal; (iv) previene abusos de poder; y (v)  es
una “válvula de escape” que promueve la confrontación pacífica de las
decisiones estatales o sociales que no se compartan.”[167] Las tensiones entre
las libertades de expresión e información con las políticas de drogas, han sido
tratadas por la jurisprudencia en el pasado.[168]
En tal sentido también se pronuncian las Guías Internacionales sobre
derechos humanos y política de drogas.[169]
Este tipo de consideraciones son importantes si se tiene presente que es de
público conocimiento que hace muchos años en varias ciudades del país se
desarrollan marchas que involucran actos de consumo.[170] Los debates sobre el
consumo de sustancias son muy importantes por cuanto permiten buscar la
verdad y desarrollar el conocimiento, conocer cuáles son sus riesgos y
peligros, así como sus posibles usos medicinales y compatibles con la dignidad.[171]
7.5. Finalmente,
la Corte resalta que la decisión de inconstitucionalidad recae sobre algunas de
las expresiones de las normas legales acusadas y no sobre la totalidad de los
textos normativos en que se encontraban. Así, el artículo 33 establece ahora la
prohibición de “c) Consumir sustancias prohibidas, no autorizados para su
consumo” y el Artículo 140 la prohibición de “7. Consumir sustancias
prohibidas en estadios, coliseos, centros deportivos, parques, hospitales,
centros de salud y en general, en el espacio público, excepto en las
actividades autorizadas por la autoridad competente.” Estas previsiones
legales se encuentran vigentes y, a su vez, corresponderá a las autoridades
competentes, ejerciendo sus funciones dentro del marco constitucional vigente,
precisar esas prohibiciones, de manera razonable y proporcionada, dentro de los
límites que impone el orden constitucional vigente.
8. Síntesis de la decisión
8.1. La Corte decidió que sí existía un cargo de
inconstitucionalidad en contra de las normas legales parcialmente acusadas, por
violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 33, núm. 2,
lit. c, Art. 140, núm. 7, del Código Nacional de Policía y Convivencia).
Sin embargo, encontró que el cargo presentado por violación a la libertad de
expresión (Art. 20, CP) carecía de certeza, por cuanto la consecuencia jurídica
advertida por los accionantes depende de su interpretación y su lectura
(prohibir definitivamente el consumo en las marchas y protestas políticas que
busquen, justamente, ejercer los derechos políticos para promover un cambio en
la política pública sobreconsumo de sustancias como la marihuana). También
consideró que el argumento presentado con relación a la violación del derecho
colectivo a la integridad del espacio público (Art. 82, CP) no es específico,
en tanto no muestra concretamente cómo las normas acusadas implican un
desconocimiento del derecho citado.
8.2. Luego de resolver estas cuestiones previas, se
consideró que en el presente caso la Corte debía resolver los siguientes
problemas jurídicos:  (i) ¿el Legislador viola el derecho al libre desarrollo
de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de medidas de policía,
el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en espacio
público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo
público”, como forma de proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas?
[Art. 33, num. 2, lit. c, CNPC] y  (ii) ¿el Legislador viola el derecho al
libre desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so pena de
medidas de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas
“en parques[y en]el espacio público”, como forma de proteger el cuidado y la
integridad de dicho espacio? [Art. 140, num. 7, CNPC].
8.3. Para resolver estos interrogantes, la Sala
analizó las reglas en cuestión. Primero, estudió el contexto normativo de las
normas legales acusadas, en tanto partes integrales de un Código, esto es, un
cuerpo normativo con una estructura y coherencia interna, que les da sentido
dentro del orden constitucional vigente. Luego, estudió el alcance de los
textos legales acusados y resaltó los problemas de interpretación. Posteriormente,
la Sala pasó a precisar de forma genérica y básica los parámetros
constitucionales que debían ser tenidos en cuenta en el presente caso, empleando
el juicio de razonabilidad y proporcionalidad como el camino constitucional
adecuado para resolver el problema jurídico, en especial, teniendo en cuenta
que el propio Código Nacional de Policía y Convivencia establece los criterios
de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, como principios que rigen toda
actividad de policía, en especial la imposición de medidas correctivas
(Artículo 8°). También se recogió y presentó la jurisprudencia constitucional
relevante y aplicable.
8.4. Respecto del primer problema jurídico, el del
artículo 33 (numeral 2, literal c), la Corte consideró que la prohibición
amplia y genérica impuesta por el Código Nacional de Policía y Convivencia no
es razonable constitucionalmente, pues a pesar de buscar un fin que es
imperioso (la tranquilidad y las relaciones respetuosas) lo hace a través de un
medio que no es necesario para alcanzar dicho fin, y en ocasiones
tampoco idóneo. La generalidad de la disposición, que invierte el principio de
libertad, incluye en la prohibición casos para los que el medio no es idóneo,
puesto que no hay siquiera riesgo de que se afecten los bienes protegidos. El
medio no es necesario, en todo caso, por cuanto existen otros medios de
policía en el mismo Código que permiten alcanzar los fines buscados sin imponer
una amplia restricción a la libertad. La regla también es desproporcionada al
dar amplísima protección a unos derechos e imponer cargas al libre desarrollo
de la personalidad.
8.5. Con respecto al segundo problema jurídico,
referente al artículo 140 (numeral 7), la Corte consideró que la prohibición
impuesta por el Código Nacional de Policía y Convivencia, objeto de la acción
de inconstitucionalidad, tampoco es razonable constitucionalmente. Al igual que
en el problema anterior, se advirtió que el fin que se busca con la norma es
imperioso (el cuidado y la integridad del espacio público). Pero en este caso
ni siquiera se muestra por qué se considera que el medio es adecuado para
alcanzar el fin buscado. No se advierte, ni se dan elementos de juicio que
permitan establecer una relación clara de causalidad entre el consumo de las
bebidas y las sustancias psicoactivas, en general, y la destrucción o irrespeto
a la integridad del espacio público. En cualquier caso, los eventos en los que
el consumo de las sustancias referidas podría llevar a destruir o afectar el
espacio público, debe ser objeto de prevención y corrección por parte de la
Policía, usando otros medios que el propio Código de Policía contempla y
faculta.
VII. DECISIÓN
El Legislador viola el derecho al libre desarrollo de
la personalidad al prohibir de forma amplia y general, so pena de medidas de
policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en
espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan
a lo público”, como forma de proteger la tranquilidad y las relaciones
respetuosas; aunque es un medio que no está prohibido, que busca fines
imperiosos, no es necesario en tanto existen otras herramientas de policía
aplicables y, en ocasiones, ni siquiera es un medio idóneo para alcanzar tales
fines.
El Legislador viola el derecho al libre desarrollo de
la personalidad al prohibir de forma amplia y general, so pena de medidas de
policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas “en
parques [y en] el espacio público” en general, como forma de proteger el
cuidado y la integridad de dicho espacio; aunque es un medio que no está
prohibido, que busca fines imperiosos, no es necesario, ni siquiera es adecuado
para lograr el propósito buscado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones ‘alcohólicas,
psicoactivas o’ contenidas en el Artículo 33 (literal c, numeral 2) del
Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016).
Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones ‘bebidas alcohólicas’
y ‘psicoactivas o’ contenidas en el Artículo 140 (numeral 7) del Código
Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 de 2016)
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese,
cúmplase y archívese el expediente.
Gloria Stella Ortiz Delgado
Presidenta
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
Con salvamento de voto
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
Ausente en comisión
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Magistrado
Alejandro Linares Cantillo
Magistrado
Con aclaración de voto
Antonio José Lizarazo Ocampo
Magistrado
Con aclaración de voto
Impedimento aceptado
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Con aclaración de voto
Alberto Rojas Ríos
Magistrado
Martha Victoria Sáchica
Méndez
Secretaria General
ANEXO I – ÍNDICE
I. ANTECEDENTES
II. NORMAS
DEMANDADAS
III. ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD
IV. INTERVENCIONES
V. PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
VI.
CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
2. Problemas jurídicos
3. Las reglas legales acusadas
4.
El deber de armonizar la protección de los derechos fundamentales y las
políticas de drogas, en un orden constitucional fundado en la dignidad humana,
que reconoce el carácter universal e interdependiente de los derechos
5. Libre desarrollo de la personalidad
6. Juicio de razonabilidad y
proporcionalidad de las reglas legales acusadas
7. Decisión a adoptar en el presente caso y
aclaraciones finales
8. Síntesis de la decisión
VII. DECISIÓN
ANEXO I – ÍNDICE
ANEXO II – INTERVENCIONES
ANEXO III – TABLA DE CONTENIDOS
SALVAMENTOS Y ACLARACIONES DE VOTO
ANEXO II - INTERVENCIONES
En el presente
proceso se presentaron trece intervenciones de entidades o instituciones, y dos
intervenciones de ciudadanos.[172]
Salvo una intervención (la Presidencia de la República), se consideró que la
demanda debe ser resuelta de fondo. Algunas intervenciones solicitaron a la
Corte declarar la exequibilidad pura y simple de las normas acusadas, en tanto
otras solicitaron que se declarara la exequibilidad condicionada para lograr
una mejor armonía entre los derechos y principios constitucionales que entran
en tensión. A continuación se presenta un resumen de cada una de las
intervenciones.
1. Policía
Nacional
La Policía
Nacional, a través de su Secretario General, intervino en el proceso para
defender la constitucionalidad de las normas legales acusadas. A su parecer, “se
debe declarar exequible la norma demandada, en aras de custodiar las categorías
jurídicas: 1. Seguridad, 2. Tranquilidad, 3. Ambiente y 4. Salud Pública (Art.
6); que signó el legislador a la Ley 1801 de 2016, teniendo como finalidad
esencial la vida social armónica, pacífica y respetuosa (Art. 5) entre las
personas con los animales, las personas con el ambiente y las personas con el
espacio público, bajo un enfoque preventivo y con el objetivo principal de la
convivencia (Art. 7).”
1.1. En primer
lugar, la Policía recuerda que la convivencia es la finalidad y sentido básico
del Código de Policía.
“La
Ley 1801 de 2016 posee una esencia netamente preventiva en pro de la
convivencia, no siendo otra la situación que se desprende de lo normado en su
artículo primero, cuyo objeto buscó establecer las condiciones para la
convivencia en el territorio nacional, a la vez de propiciar el cumplimiento de
los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas.  ||  En tal
circunstancia, el mencionado código planteó unos objetivos específicos enviando
un mensaje al integrante de la sociedad, enfocado a que la norma lo que está
regulando son comportamientos que favorezcan la convivencia en los
espacios públicos, áreas o zonas comunes, lugares abiertos al público o que
siendo privados transciendan a lo público.  ||  Significa lo anterior, que ese
espacio público que promulga la Constitución Política en el artículo 82, y que
es deber el Estado velar por la protección de la integridad del mismo, por su
destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, es el
nodo fundamental para conservar la convivencia, en pro de garantizar ese
interés general donde deben converger los derechos y deberes de quienes habitan
en Colombia.”
1.1.1. Para la
Policía Nacional, nuestra sociedad tiene como parte de su idiosincrasia un ‘informalismo
cotidiano’ que explicaría por qué ‘todo cambio genera y ha generado
inconformismo’, cuando se busca regular y ordenar la sociedad.[173] Se dice al respecto:
“Todo cambio normativo
genera y ha generado inconformismo, máxime cuando se busca poner orden a la
ciudad y por lo tanto, se afectan libertades, a través de la exigencia del
cumplimiento de deberes, que siempre propenden por el bienestar general y
particular. Basta recordar la expedición de la Ley que impuso como obligatorio
el uso del cinturón de seguridad en los vehículos, la Ley que obligó el uso del
casco para los motociclistas, la Ley que estableció la prohibición del consumo
de cigarrillo en ciertos lugares, la Ley que incrementó las multas cuando se
conduzca en estado de embriaguez, incluso la presunción que trae la misma norma
cuando el infractor no permite la realización de la prueba de alcoholemia.  ||
Sin embargo, se evidencia que en la actualidad han permitido poner orden en la
sociedad, preservando ese interés general que todos estamos llamados a
contribuir en su preservación, conservación y respeto, evitando abusar del
derecho en beneficio de unos cuantos”
1.1.2. Ahora bien,
la Policía Nacional advierte que el ‘orden’ al cual se refería la
legislación anterior, no es la misma noción de ‘orden’ a la que se
refiere el constituyente de 1991.[174]
En tal medida, se sostiene, el legislador ha dado a las autoridades de policía
importantes funciones orientadas a arbitrar en concreto, en la cotidianidad y
de acuerdo al orden jurídico vigente, el ejercicio y el goce efectivo de los
derechos y deberes de los ciudadanos en el espacio público. Sobre el particular
afirma:
“(…)
el legislador ha estructurado una disposición que contiene herramientas
necesarias para la vida en comunidad desde el rol de la persona en sociedad,
con la convergencia de la autoridad de policía para lograr un ambiente propicio
en la misma y el ejercicio de la actividad de la policía para contribuir al
buen desarrollo de las categorías de la convivencia.  ||  De otro lado, la
inserción de principios como el reconocimiento y respeto por la diferencia, la
libertad y la autorregulación, la convergencia de los intereses personales y
generales, como factores que involucran al individuo para promover un
desarrollo armónico que contribuya necesariamente a una convivencia acorde con
el Estado social de derecho, y conllevando ese respeto por la dignidad humana,
el que se le imprima al Código Nacional de Policía y Convivencia, un plus de
humanismo, dentro de una sociedad caracterizada por el consumismo desbordado de
la tecnología.”
Para la Policía, “la
norma tiene como objeto la vida en armonía entre las personas, la interacción
pacífica entre las mismas y con el espacio público, salvaguardando así
intereses supra de la comunidad en el desarrollo de los derechos fundamentales
que ostenta y goza y cada persona en el marco de la subsistencia en sociedad.”
1.2. Luego de
hacer referencia a las normas demandadas y a los argumentos de los accionantes,
la Policía Nacional advierte que si bien la Constitución garantiza el libre
desarrollo de la personalidad, lo hace ‘sin más limitaciones que las que imponen
los derechos de los demás y el orden jurídico’ y, en el presente caso, las
normas son de ‘carácter preventivo y buscan establecer las condiciones para
la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los
deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas”. No obstante
lo anterior, sostienen, “los Derechos Fundamentales no son absolutos ni
ilimitados, sino que en verdad se encuentran sometidos a una serie de
restricciones o limitaciones que provocan que su titular no pueda ejercer
válidamente una determinada prerrogativa en ciertas circunstancias,
prevaleciendo el interés general sobre el particular.”
1.2.1. Con base en
lo dicho en algunas decisiones de la jurisprudencia constitucional (las
sentencias SU-476 de 1997, C-435 de 2015), la intervención resalta la “necesidad
de mantener el Estado de derecho en un clima de convivencia y armonía social,
es lo que justifica que el ejercicio de las libertades de cada persona, o de un
grupo de ellas, se encuentre limitado por parámetros normativos reguladores del
comportamiento ciudadano”. Al respecto se advierte,
“(…) las restricciones a
las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el concepto de orden
público, el cual se entiende como las condiciones mínimas de seguridad,
tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la
comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad, y para
que estas condiciones mínimas se cumplan, es necesario por parte del Estado, a
través de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las
haga efectivas, garantizando así una convivencia pacífica.”
1.2.2. La
intervención advierte que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el
importante papel que juega el poder de policía para proteger el orden público.[175] La Policía Nacional
muestra la importancia de esta medida, fundándose en logros alcanzados en la
labor de garantizar el orden público. Dice el texto presentado,
“(…) se hace necesario
resaltar algunos aspectos relativos a los logros que hasta el momento la
aplicación de la Ley 1801 de 2016, ha tenido en pro de la convivencia y la
seguridad, de acuerdo a datos suministrados por la Dirección de Seguridad y
Convivencia Ciudadana, así:
·
Disminución
de homicidios por riña en un 11% entre los años 2015, 2016 y 2017, es de
indicar que la mayoría de las riñas se producen bajo los efectos del consumo de
bebidas alcohólicas.
·
Se
registraron 6.624 casos menos, de lesiones a personas, originados en riñas, es
de indicar que la mayoría de las riñas se producen bajo los efectos del consumo
de bebidas alcohólicas.
·
Percepción
de seguridad según encuestas de DATEXCO señalan que el 53% de la comunidad
considera que la convivencia en el barrio ha mejorado gracias al nuevo Código
Nacional de Policía y Convivencia.
·
El 88%
de la comunidad manifestó que el acercamiento con la policía mejoró.
·
El 28%
de la comunidad considera que la corrupción policial ha disminuido pues las
funciones se definieron con mayor claridad en la Ley 1801 de 2016.
·
El 32
% de la comunidad considera que el abuso policial ha disminuido entre otros.
Al
mismo tiempo se destaca el Concepto del Centro de Observación para la
Convivencia y Seguridad Ciudadana (anexo 1), donde el estudio presenta el
siguiente comportamiento en escenarios contemplados en el numeral 7 del
artículo 140, así:
·
Parques: reducción de lesiones y
homicidios por riñas en un 25% y un 16% a nivel nacional.
·
Hospitales: reducción de lesiones y
los homicidios por riñas en un 17% y un 36% a nivel nacional.
·
Coliseos: reducción de lesiones y los
homicidios por riñas en un 25% y un 75% a nivel nacional.
·
Escenarios
deportivos:
reducción de lesiones por riñas en un 18% y se ha mantenido los homicidios por
la misma modalidad en 2 casos en el país.”
Concluye entonces
la Policía Nacional,
“(…) de acuerdo con las
cifras expuestas, no podríamos hablar de limitaciones de derechos
fundamentales, ya que contrario sensu se evidencia exponencialmente goce de
derechos constitucionales al realizarse una valoración ponderativa, de acuerdo
con el artículo 2 de la Carta Política (…). Por tanto, se busca interacción
pacífica respetuosa y armónica entre las personas del territorio nacional sin
atentar con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
(…)
||  con el fin de regular los desórdenes que se venían presentando en todo el
territorio nacional se incluyeron normas precisas, las cuales están inclinadas
a la conservación y mejoramiento de la calidad de vida en las poblaciones a
través de la provisión, mantenimiento y adecuación del espacio público,
enfatizando en la importancia de la participación de las administraciones
municipales en la búsqueda de mecanismos para mejorar la calidad de vida en sus
territorios y asentamientos, tomando en cuenta el papel determinante que asume
en esa búsqueda del bien común, generando confianza y desarrollo, y al mismo
tiempo, aportando en la disminución notable de delitos que se presentan por
estas actividades.”
Por último, la
intervención hace referencia a las reglas jurisprudenciales sobre el espacio
público señaladas en otras decisiones judiciales (las sentencias C-265 de 2002,
C-211 de 2017), así como a las normas del Código referentes a qué es el espacio
público.
2. Alcaldía
Mayor de Bogotá
La Alcaldía Mayor
de Bogotá, a través de la Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención
del Daño antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital, Luz Elena Rodríguez
Quimbayo, participó en el proceso para defender la constitucionalidad de las
normas acusadas. A su parecer,
“El numeral 7 del artículo
140 de la Ley 1801 de 2016, debe ser declarado exequible debido a que busca una
finalidad constitucional inaplazable y de vital importancia como la garantía de
la integridad del espacio público y la medida, con enfoque preventivo y
sancionatorio, conduce a la consecución del fin constitucional.  ||  La medida
contenida en la norma en estudio, es necesaria para conseguir el fin y no se
vislumbran mecanismos preventivos y sancionatorios menos gravosos para obtener
el mismo resultado y por tanto, la limitación a que el consumo de sustancias
psicoactivas y bebidas alcohólicas, no trascienda al espacio público, es
justificada. Lo anterior garantiza la protección del fin constitucional y no
desconoce el núcleo fundamental de la libertad de expresión, el libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía.”
La intervención de
la Alcaldía defiende la razonabilidad de la norma acusada en tanto la considera
legítima, idónea, necesaria y proporcionada.
2.1. Se sostiene
que el fin es legítimo. La norma busca permitir al Estado cumplir su obligación
de velar por la protección de la integridad del espacio público el cual, “por
su destinación al uso común, (…) prevalece sobre el interés particular y la
libertad de expresión, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía”.
Para la Alcaldía la “protección del espacio público tiene como objetivo,
asegurar su destinación al uso común, garantizando el acceso, goce y
utilización de los espacios colectivos” (Art.82, C.P.). Así, se considera
que la medida legal acusada tiene un fin constitucional “vinculado con la
protección a la integridad del espacio público, de las acciones que lleven a su
perturbación y por tanto al disfrute del mismo.”
2.2. En cuanto a
la idoneidad se dice lo siguiente,
“A nivel distrital, es
importante tener en cuenta otras medidas legales que a lo largo del tiempo se
han tomado en la ciudad a través de acuerdos, decretos, etc., […][176].  ||  En Bogotá se
registran aproximadamente 53 reportes por riñas en promedio cada hora, pero el
consumo de alcohol puede disparar este promedio a 266 casos un viernes a las 11
de la noche y hasta 563 casos un domingo a las 3 de la madrugada.  ||  Conforme
al Centro de Estudios y Análisis en Convivencia y Seguridad ciudadana (CEACSC),
los altercados se intensifican desde el viernes a las 6 de la tarde y sólo
ceden a las 6 de la mañana de los domingos, esto coincide con las horas y los
días en que aumentan significativamente el consumo de alcohol y sustancias
psicoactivas.”
Para la Alcaldía,
las normas acusadas por los accionantes, buscan disuadir el consumo de tales
bebidas y sustancias. Se dice al respecto,
“La
medida en mención
busca disuadir el consumo de bebidas alcohólicas y de sustancias psicoactivas
en el espacio público, ya que el alcohol es un depresor del Sistema Nervioso
Central. Dentro de los efectos más importantes y estudiados del alcohol se
encuentra: la depresión de diferentes estructuras cerebrales como el cerebelo y
la corteza frontal que generan efectos como la pérdida del equilibrio y coordinación
viso-motora, disminución de la memoria, el aprendizaje y de la capacidad de
inhibir las conductas. A largo plazo el alcohol afecta el pensamiento
abstracto, la solución de problemas, la atención y concentración y genera
pérdida de habilidades para reconocer e interpretar las emociones.
Por
otro lado, dentro de las sustancias ilegales se encuentran también depresoras
como la marihuana, que a su vez tiene efectos psicodislécticos, es decir que
alteran el funcionamiento mental normal, y estimulantes como la cocaína y las
anfetaminas que aceleran los procesos mentales básicos y superiores. Además
dentro de las sustancias ilegales se encuentran los alucinógenos cuyos efectos
generales están relacionados con la percepción distorsionada del ambiente y de
sí mismo,  y en dosis bajas con el desprendimiento o indiferencia al entorno;
dentro de este grupo se encuentran sustancias como los ácidos (LSD), hongos,
yagé, la escopolamina, entre otras.”
En conclusión,
sobre este aspecto de idoneidad de la medida, la Alcaldía de Bogotá afirma que
el alcohol y las sustancias psicoactivas “generan efectos en las personas
que de manera histórica aumentan los escenarios de conflictividad y violencia,
por tanto amenazan la integridad del espacio público, su uso común, limitando
el acceso, goce y utilización de los espacios colectivos.”
2.3. En cuanto a
la necesidad de la medida legislativa acusada, la intervención la justifica en
los siguientes términos,
“La medida introducida (…)
lleva a materializar la protección de la integridad del espacio público en dos
momentos, el primero desde la prevención, con campañas pedagógicas para
disuadir el consumo de sustancias psicoactivas y alcohólicas, el segundo desde
la sanción, castigando el consumo en espacios que no pueden ser destinados para
tal fin.  ||  La disuasión del consumo está orientada (…) a evitar que las
personas que hacen uso del espacio público, se puedan ver afectadas por los
efectos de las sustancias ingeridas por ellos o por terceros y por tanto pueda
haber afectaciones de derechos.
En el
anterior análisis, se evidencia que no existen otros medios o mecanismos para
proteger la integridad del espacio público que resulten menos gravosos, debido
a que uno de los elementos necesarios en la disuasión, es la sanción de la
conducta, que busca que la actuación no sea repetitiva por la sanción que
conlleva.”
2.4. Por último,
la Alcaldía defiende que la medida es proporcional por cuanto “no está
negando el núcleo fundamental de los derecho de libertad de expresión, el libre
desarrollo de la personalidad y la autonomía, ya que si bien son derechos
reconocidos por el estado colombiano, no son absolutos.” Para la Alcaldía,
“las limitaciones a los derechos son justificables siempre y cuando no
afecten su núcleo fundamental y busquen un fin constitucionalmente legítimo”,
lo cual, a su juicio, no ocurre en este caso.
Luego de hacer
referencia a la sentencia T-729 de 2006, la Alcaldía sostiene que la medida “es
razonable porque busca proteger el espacio público y a quienes lo usan, de
posibles afectaciones a sus derechos. Igualmente, la medida lejos de ser
arbitraria reconoce la posibilidad de realizar el consumo en espacios que no
trasciendan al espacio público y en ese entendido, lo que se regula es el
espacio en el cual puede realizarse el consumo y se reconoce la libertad de
expresión, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía, para hacer
uso de sustancias psicoactivas y bebidas alcohólicas”.
3. Alcaldía de
Medellín
La Alcaldía de
Medellín participó a través de Santiago Gómez Barrera, en calidad de Alcalde en
encargo, para defender la constitucionalidad de las normas legales acusadas. A
su parecer,
“(…) no les asiste razón a los
accionantes, por cuanto el disfrute del espacio público debe ser entendido como
valor constitucional vinculado con la protección a la integridad del espacio
público, por tanto su establecimiento tienen un propósito constitucionalmente
válido, además que en nuestro ordenamiento jurídico prevalece el interés
general sobre el particular, en ese sentido el literal c del numeral 2 del
artículo 33 y numeral 7 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016 – Código
Nacional del Policía y Convivencia, deben ser declarados sin lugar a dudas
exequibles, pues de no ser así se tendrían consecuencias funestas, ya que se
podrían presentar problemas en materia de salubridad, seguridad, tranquilidad,
moralidad pública, movilidad y en general condiciones que afectaría la
convivencia pacífica de las personas que habitan o visitan el territorio
nacional.”
3.1. Al igual que
en intervenciones anteriores, la Alcaldía de Medellín, sostiene que el objetivo
primordial del Código Nacional de Policía es “la convivencia pacífica de
todos los habitantes del territorio […] estableciendo una serie de
conductas que son contrarias a la convivencia y no se deben realizar.” Luego,
se refiere al juicio de proporcionalidad, con base en la sentencia C-720 de
2007, y concluye que:
“las
normas acusadas no restringen de manera irrazonable el derecho al libre
desarrollo que tienen los ciudadanos… [pues] se
ajustan a los fines esenciales del Estado, ya que contribuyen a la protección
de la vida, el debido ejercicio de los
derechos y libertades en el marco de una convivencia pacífica, además del
disfrute de los espacios públicos (…)”
3.2.
Sostiene que la protección del espacio público es un propósito
constitucionalmente válido, cuya
prevalencia ha sido reconocida por la Corte (Sentencia C-211 de 2017), y que
las disposiciones legales acusadas son necesarias, pues pretenden “ser una
guía pedagógica para el individuo y la sociedad, en lo relacionado con la
interacción pacífica con el otro, desde lo preventivo y educativo, acorde con
la nueva realidad política, social y jurídica…”. Además, considera que se
cumple el requisito de proporcionalidad, pues el interés general prima sobre el
particular, “más cuando está de por medio un escenario público como la
materialización de la democracia y la seguridad ciudadana.” Para sustentar
esto último, cita la sentencia C-093 de 1996, en la que se indicó que los
derechos no son absolutos, “sino que por el contrario, están limitados en su
ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del
interés general.”
3.3.
Afirma, con base en la sentencia C-221 de 1994, que el legislador puede
establecer una regulación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del
consumo de drogas y, justamente, la Ley 1801 de 2016 dispuso “las
condiciones y límites para el consumo de sustancias nocivas para la salud, no
solo para proteger el espacio público en salvaguarda del interés general (…).”
Por último, refiere que en
Medellín, mediante Decreto Municipal 1570 de 2001, “se prohibió la venta y
consumo de licor en zonas deportivas y recreativas de Medellín, así como
también en los diversos escenarios públicos destinados a la práctica del
deporte, la recreación y actividades similares, todo para evitar que esos
sitios sean utilizados indebidamente, conllevando al detrimento de los espacios
públicos, perjudicando a los usuarios de esos lugares y a la comunidad aledaña
a los mismos.”
4. Federación
Colombiana de Municipios
La Federación
Colombiana de Municipios participó a través de su Director Ejecutivo, Gilberto
Toro Giraldo, para apoyar la acción de inconstitucionalidad y solicitar la
declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas legales acusadas. A su
parecer sí hay una violación del libre desarrollo de la personalidad. Luego de
hacer referencia a la sentencia T-479 de 2015, en la cual se aborda una
cuestión parecida, a propósito del consumo de cigarrillo, se afirma lo
siguiente,
“Da
en pensar que cuanto allí se dice (en la T-479 de 2015) respecto del cigarrillo
podría afirmarse también en relación con el alcohol y las sustancias
sicoactivas, en la medida en que se trata del libre desarrollo de la
personalidad y que esa actividad resulta inocua para terceros y el interés
público en sí misma considerada.  ||  Si el bien jurídico objeto de protección
es el “cuidado e integridad del espacio público”, el solo hecho de
consumir bebidas alcohólicas o sustancias sicoactivas resulta completamente
neutro frente a ese bien, a tal punto que la medida correctiva nada tiene que
ver con el espacio público, sino que consiste en multa, “destrucción del bien”
y remisión a un centro de atención en drogadicción.
Ahora
bien, si lo que ocurre es que se teme, como los demandantes, que el consumo
conduzca a conductas agresivas, las que deben ser objeto de corrección son
éstas y no el consumo mismo en la medida en que no es fatal, no puede hablarse
de una relación causa a efecto de modo que todo aquél que consuma
necesariamente va a incurrir en alteraciones del orden público.  ||  En esa
perspectiva la Federación comparte el criterio de los accionantes, tanto en la
convicción de que la norma es contraria a la Constitución como en el
entendimiento de que los espacios destinados exclusivamente para menores de
edad ameritan la subsistencia de la prohibición. A ello habría que agregar
igualmente un área de protección, verbigracia no podría consumirse alcohol ni
sustancias sicoactivas no sólo en un parque infantil, sino tampoco en las aledanías
de escuelas y colegios, es decir donde se imparte educación a personas menores
de edad.”
5. Ministerio
de Salud y Protección Social
El Ministerio de
Salud y Protección social participó mediante apoderado para defender la
constitucionalidad de las normas legales acusadas.[177] Luego de transcribir
en extenso una sentencia de la Corte Constitucional (C-211 de 2017), el
Ministerio se pronuncia en los siguientes términos:
“Como lo recuerda la Corte
en su jurisprudencia, el artículo 82 de la Constitución establece cómo debe
velar el Estado por la protección de la integridad del espacio público y por su
destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
De manera que, bien puede el legislador establecer restricciones, con sus
condignas sanciones, para preservar la integridad del espacio público haciendo
prevalecer el uso común sobre el interés particular, valga decir, prohibir el
consumo de dichas sustancias, y con mayor razón si la prohibición señala de
manera específica lugares en donde, por regla general, las personas van a
disfrutar del aire libre y realizar la práctica de actividades deportivas, como
son los parques, al que igualmente acuden con prevalencia niños, niñas y/o
adolescentes, amén de que los parques usualmente están ubicados cerca de
establecimientos educativos.
A
juicio de esta apoderada, los variados y numerosos planteamientos esbozados por
los demandantes para persuadir a la Corte sobre acceder a sus pretensiones,
resultan manifiestamente contradictorios, puesto que, al tiempo que afirman que
de ninguna manera el consumo de alcohol y sustancias psicoactivas vulneran,
como lo sostiene el legislador, la tranquilidad y relaciones respetuosas de las
personas y, además, el cuidado e integridad del espacio público, no afectan ni
la tranquilidad de las personas ni mucho menos la integridad del espacio
público; terminan por reclamar al Tribunal Constitucional la declaratoria de
constitucionalidad ‘condicionada’, en el sentido de indicar que está permitido
el consumo de alcohol y sustancias psicoactivas en el espacio público, siempre
y cuando no esté destinado de forma exclusiva a los niños, niñas y adolescentes
que tengan menos de 18 años.”
5.1. Para el
Ministerio de Salud y Protección social es extraño que la demanda sólo haga
referencia a las posibles afecciones a las personas menores de edad, teniendo
en cuenta que las conductas señaladas “afectan en mayor o menor medida a
toda la ciudadanía y por ello, en manera alguna puede admitirse que restringen
de manera grave los derechos invocados por los demandantes.”
5.2. El Ministerio
a su vez, desestima que las normas acusadas puedan afectar el derecho a la
libertad de expresión. Dice al respecto:
“No atina esta apoderada a
comprender los razonamientos de los demandantes que apuntan a demostrar que el
consumo de bebidas alcohólicas o de sustancias psicoactivas corresponde a una
forma de la libertad de expresión. Podría abrirse paso una discusión acerca del
quebrantamiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero los
accionantes enderezan sus argumentos a demostrar la violación del derecho a la
libertad de expresión, sin éxito. El legislador en las normas cuestionadas
restringe o prohíbe el uso de tales sustancias en el espacio público, esto es,
fuera del ámbito de la privacidad de todo individuo. En otras palabras, no le
prohíbe el derecho, sino que restringe el lugar donde puede realizarlo.  ||
Las expresiones normativas acusadas por los demandantes persiguen los fines
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución, en la medida en que prohibir el uso de del espacio público
para el consumo de bebidas alcohólicas, sustancias psicoactivas o prohibidas, y
específicamente en parques o en el espacio público en general, no tiene
propósito distinto de hacer prevalecer el bien común sobre los intereses
particulares, neutralizando que ese tipo de actividades afecten los derechos y
libertades de la ciudadanía en general.”[178]
6. Ministerio
de Justicia y del Derecho
El Ministerio de
Justicia y del Derecho participó a través de apoderado,[179] para defender la
constitucionalidad de las normas objeto de cuestionamiento. A su parecer, los
accionantes pretenden que “el Estado reconozca y proteja la posibilidad de
que un grupo de personas se reúnan en un espacio público, distinto a los
parques infantiles, para compartir en comunidad sus intereses y necesidades por
el alcohol y de sustancias controladas o restringidas, ejerciendo su derecho al
libre desarrollo de la personalidad y su crítica social (…)”
6.1. Para el
Ministerio aceptar el reclamo de los accionantes implica que el derecho
colectivo al espacio público “se subordine en función de un interés
particular”. Se dice al respecto,
“(…)
el consumo de este tipo de sustancias (alcohólicas o psicoactivas) es un asunto
de la órbita exclusiva de quien opta por dicha actividad y su ejercicio, en
espacios públicos, no lesiona ni pone en peligro otros intereses, por lo que
debe ser resguardado. Sin embargo, contemplar una excepción implica per se
la imposibilidad de afirmar la inocuidad del comportamiento, ya que para un
sector de la población se generaría una afectación de la convivencia, como
sería el caso de los menores de edad.  ||  (…) || De tal manera, no puede sostenerse que la naturaleza
restrictiva que se le impone a la sociedad por el desarrollo libre de la
personalidad de una persona, se invierta de forma tal que termine la sociedad
delimitada por lo que un individuo o un grupo de ellos determine son sus
prioridades de vida y, en esa exposición, de la población general.”
6.2. También
resalta que a los derechos fundamentales concurre la exigencia del cumplimiento
de deberes, “como es el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios según lo prevé el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución
Política.” Y afirma que tanto el consumo de alcohol como de sustancias
psicoactivas “sí afectan a la sociedad, pues no se trata del derecho en
abstracto al espacio público, sino de su ejercicio en condiciones de un
ambiente sano y de tranquilidad.” En su criterio, por ello es “constitucionalmente
válido y no vulnera derecho o libertad alguna” que el Legislador haya
establecido una circunstancia de lugar, en los términos de la sentencia C-221
de 1994, en la que no está permitido dicho comportamiento.
6.3. Así,
justifica la legitimidad de la prohibición establecida en que dichas conductas
sí son nocivas
“(…)
para la sociedad, por afectar la tranquilidad, el ambiente sano y el derecho al
espacio público, que como público, es abierto a todos, lo que legitima prohibir
conductas a realizar en el mismo que sólo tienen interés para un grupo de
individuos, pues en tal caso serían estos pocos individuos los que
desconocerían el derecho del colectivo a gozar el espacio en un ambiente sano y
tranquilo, máxime si, como lo reconocen los accionantes, el consumo de este
tipo de sustancias es una forma de expresar rebeldía y crítica al orden
establecido, con el consecuente riesgo para la convivencia que se genera de la
expresión de tales sentimientos o manifestaciones en un estado de conciencia
alterado por el efecto que dichas sustancias generan en el organismo.”
6.4. Concluye
afirmando que “las normas acusadas, más que desconocer los derechos y
libertades invocadas por los accionantes, impone unos límites legítimos y
constitucionalmente válidos a los mismos, en aras de preservar el interés
general y el derecho a un espacio público para todos, en condiciones de un
ambiente sano y tranquilo, por lo cual resultan ajustados a la Carta Política.”
7. Ministerio
de Defensa
El Ministerio de
Defensa intervino mediante apoderado para solicitar la exequibilidad de los
Artículos demandados.[180]
En su criterio, los mismos no vulneran los derechos fundamentales invocados por
los accionantes, sino que buscan “la garantía de la convivencia, la
seguridad ciudadana, la primacía del bien general sobre el particular, la
dignidad de todos los ciudadanos y el disfrute armonioso del espacio público.” Resalta
que la jurisprudencia constitucional, en concreto las sentencias SU-476 de
1997, C-262 de 2002, C-435 de 2015 y C-211 de 2017, ha reconocido que existen
aspectos inherentes para preservar y conservar el espacio público y, en
consecuencia, “el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra
restringido por determinadas exigencias que trae consigo la vida en sociedad,
sin que ello se contraponga al libre desarrollo de la personalidad, ni a otros
derechos (…)”.
7.1. Afirma que
las normas responden a la necesidad de mantener la convivencia y armonía
social, es esto
“(…) lo que justifica que el
ejercicio de las libertades de cada persona, o de un grupo de ellas, se
encuentre limitado por parámetros normativos reguladores del comportamiento
ciudadano, donde la Constitución Política además de garantizar la efectividad
de los principios y derechos individuales, también garantiza la efectividad de
los deberes ciudadanos y reconoce en el servicio a la comunidad y en la
promoción de la prosperidad general, valores esenciales del Estado (…)”
7.2. El Ministerio señala algunos aspectos positivos
de la aplicación de la Ley 1801 de 2016, con base en datos suministrados por la
Dirección de Seguridad y Convivencia Ciudadana, [181] y el Concepto del
Centro de Observación para la Convivencia y Seguridad Ciudadana,[182] citados también por
la Policía Nacional en su intervención. Para
concluir, el Ministerio de Defensa destaca que:
“[l]as restricciones a las libertades
ciudadanas encuentran fundamento en el concepto de orden público, el cual se
entiende como las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y
moralidad, que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el
normal desarrollo de la vida en sociedad, y para que estas condiciones mínimas
se cumplan, es necesario por parte del Estado, a través de sus respectivas
autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga efectivas,
garantizando así una convivencia pacífica.”
7.3. En su
intervención, el Ministerio de Defensa hace alusión a cifras similares a las
presentadas previamente por la Policía Nacional, para señalar que lejos de
estarse desconociendo derechos fundamentales, se están protegiendo.[183]
8. Presidencia
de la República
La Secretaría
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
Clara María González Zabala, participó en el proceso de la referencia para
pedir la inhibición de la Corte o, en su defecto, defender las normas legales
acusadas.
8.1. En primer
término se pide a la Corte inhibirse de producir un fallo de fondo, por
considerar que la “demanda no satisface los requisitos mínimos de
procedibilidad”. Al respecto se advierte,
“La demanda no estructura
un verdadero cargo de inconstitucionalidad (…), en cuanto no cumple con los
requisitos de claridad, especificidad y suficiencia.[184]  ||  Concretamente,
la demanda adolece de claridad y especificidad, pues en ella los actores se
limitan a firmar la presunta violación del principio de dignidad humana, los
fines esenciales del Estado y los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, la libertad de expresión y el libre acceso al espacio público,
(…) sin desarrollar mínimamente las respectivas acusaciones. Es decir, los
actores no explican objetivamente de qué manera se produce la violación alegada
y no indica las razones en que se funda, omitiendo incluir un mínimo de
elementos fácticos y probatorios que permitan poner en duda la presunción de
constitucionalidad que ampara la medida impugnada, con lo cual las acusaciones
no resultan comprensibles ni de fácil entendimiento.
Los
cargos no se dirigen contra fragmentos precisos del Código Nacional de Policía
y Convivencia sino contra una interpretación que hacen los accionantes de las
normas, por lo que es válido afirmar que la acción carece de certeza.”
8.1.1. Para la
Presidencia la solicitud de constitucionalidad condicionada “supone pedirle
a la Corte que retire del ordenamiento jurídico, no las normas demandadas, sino
una interpretación posible de estas.” A su juicio, como se trata de una
acción contra interpretaciones jurídicas, se advierte que “los actores deben
asumir la carga de argumentar que esas interpretaciones son plausibles”,
para poder cumplir el requisito de certeza. La intervención, aceptando los
cargos materialmente presentados, sostiene:
“En este caso, los actores
no explicaron cuáles eran las interpretaciones plausibles de la norma (si
contienen o no la restricción al consumo de sustancias en cantidades de dosis
personal), ni tampoco argumentaron por qué sólo es inconstitucional aquella que
se desprende de la restricción de consumo en espacio público no destinado al
esparcimiento de personas menores de edad, cuando incluso hay muchas más
acepciones posibles.”
8.1.2. A juicio de
la intervención, los accionantes no aportan “ningún elemento de juicio para
justificar” su solicitud de condicionamiento, “ni tampoco explican por
qué en tales hipótesis la norma acusada sí se ajustaría a la Constitución”.
Por eso, se sostiene:
“Tal déficit de
fundamentación resulta particularmente relevante frente a los contenidos
acusados, si se toma en cuenta que la medida de prohibir el consumo de bebidas
alcohólicas o sustancias psicoactivas en el espacio público, se inscribe en el
ámbito de la competencia del Congreso para ejercer el poder de policía, y con
ella se persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es de proteger el
interés social general contribuyendo a preservar la seguridad, la integridad y
el aprovechamiento del espacio público de todas las personas.”
8.2. En segundo
término, la intervención concluye que “la norma demandada atiende a los
deberes en cabeza del Estado de velar por el interés general sin vulnerar de
modo alguno los derechos individuales de quienes consumen sustancias prohibidas
en el espacio público”. Por tanto, se solicita que se declare la
constitucionalidad de las mismas, en caso de que se decida estudiar de fondo la
acción de inconstitucionalidad de la referencia. Los argumentos presentados en
la intervención se refieren especialmente a las ‘drogas’, dejando de lado otros
aspectos de la norma, como el consumo de alcohol.
8.2.1. Para la
intervención, la prohibición tiene una finalidad legítima y, por tanto, no
vulnera los derechos constitucionales invocados. Dice al respecto,
“La prohibición (…) se
inscribe en el ámbito del ejercicio del poder de policía por parte del
Congreso de la República y con ella se persiguen fines constitucionalmente
legítimos, relacionados con la protección del interés social general, la
seguridad, la integridad y el aprovechamiento del espacio público de todas las
personas.  ||  Desde esa perspectiva, la prohibición demandada no vulnera los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de pensamiento y
al uso, disfrute y goce del espacio público (…)”
Para la
intervención de la Presidencia de la República, si bien es cierto que existe un
“derecho constitucional a la tenencia, porte y consumo de dosis personales
de drogas en el espacio íntimo de la vida privada de la persona”, es
preciso indicar que “no es un derecho aislado, absoluto ni ilimitado, y debe
interpretarse en consonancia con los principios y valores constitucionales.”
8.2.2. Se advierte
que la interpretación de las normas legales acusadas debe hacerse teniendo en
cuenta que el ordenamiento constitucional vigente le impone al Estado tres
grandes obligaciones frente al problema de las drogas ilícitas, a saber: “(i)
una obligación de proscripción y lucha contra el tráfico de drogas,  (ii) una
obligación de prevención del consumo de drogas, y  (iii) una obligación de
rehabilitación y acompañamiento de los consumidores de drogas y sus familias”.
A su juicio, estas tres obligaciones implican “interpretar las normas,
derechos y figuras jurídicas pertinentes en forma sistemática y no desde una
perspectiva hermenéutica aislada o absoluta.” En especial, se resalta, se
han de tener en cuenta los derechos de los niños (Art. 44, CP). Por eso, se
concluye,
“Las autoridades tienen la
obligación constitucional y legal de hacer efectivas las limitaciones propias
de ese derecho individual al porte, tenencia y consumo de dosis personales de
drogas, entre otras mediante las medidas de tipo policivo previstas en las
leyes de la República.”
8.2.3. Para la
Presidencia, además, las normas deben ser interpretadas dentro del contexto que
supone la reforma del Acto Legislativo N° 2 de 2009.[185] A su parecer, la
protección del derecho constitucional al porte y consumo de la dosis personal,
“coexiste en el ordenamiento jurídico con la prohibición, igualmente
constitucional del porte y consumo de drogas, prohibición que las distintas
autoridades públicas tienen la obligación de implementar.” Es decir:
“(…) Fue el propio
legislador el que encontró un equilibrio entre ambos bienes constitucionales en
aparente conflicto, mediante las disposiciones del Código de Policía y
Convivencia que facultan a las autoridades para intervenir, ejerciendo
determinadas facultades mediante el cumplimiento ciertos procedimientos, en
situaciones en las que esté de por medio el cumplimiento de sus obligaciones
frente al orden público y los derechos de terceros.”
8.2.4. La
prohibición, se afirma, encuentra sustento en el Artículo 82 de la
Constitución, “que le impone al Estado el deber de velar por la protección
de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común,
reconociéndole prevalencia sobre el interés particular.” Asimismo,
encontraría sustento en los principios fundantes del estado social de derecho
(Art. 1°, CP) y en sus fines (Art.2°, CP).
8.2.5. La
intervención resalta que la jurisprudencia constitucional ha dejado claro dos
criterios que se deben aplicar cuando se trata de identificar las limitaciones
legítimas al derecho constitucional a la tenencia, porte y consumo de drogas: “la
lesividad y la antijuridicidad”.[186]
A su juicio, “la sentencia C-491 de 2012, en armonía con la jurisprudencia
vigente de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, permite expresamente que
el Estado proscriba el porte y tenencia de dosis mínimas de drogas con fines de
comercialización, y no de consumo.” Por eso, se considera que los Artículos
acusados,
“(…) están en armonía con
esa arquitectura jurídica constitucional del Estado colombiano, puesto que la
prohibición que prevén no afectan personalmente al adicto o consumidor; no
constituyen medidas punitivas sobre su persona, sino solamente medidas de
policía contra las actuaciones lesivas del ordenamiento jurídico y los derechos
de los demás, esencialmente contra el tráfico de narcóticos, objetivos
centrados firmemente en la protección de los derechos de los demás y el
cumplimiento de la ley.”
Para la
Presidencia de la República, el legislador cuenta con la facultad para
establecer limitaciones al consumo de sustancias alcohólicas, psicoactivas o
prohibidas, no autorizadas para su consumo, por vía del ejercicio del poder de
policía, como ha sido reconocido por la Corte desde la sentencia C-221 de 1994.
9. Red de
Veeduría Ciudadanas del Municipio de El Espinal
La Red de Veeduría
Ciudadanas del Municipio de El Espinal, actuando a través de su Coordinador
Departamental y Presidente de la Red Espinal, Luis Alfonso Ramírez, del Veedor
de la red de Veedurías, Constantino Quiñonez y contando con el apoyo de
cincuenta personas más, participó en el proceso para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas.[187]
10. Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia
La Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia participó en el proceso de la referencia
en dos ocasiones. La primera a través del Decano de Derecho, Luis Bernardo Díaz
Gamboa, y del profesor Alfonso Rodrigo Alvarado Torres, para solicitar la
exequibilidad condicionada de las normas legales acusadas. En esta primera
ocasión, se dijo que debía declararse la constitucionalidad condicionada, “en
pro de los niños, las niñas y los adolescentes, de la familia y la sociedad en
general.”[188]
La segunda vez, la Universidad participó también mediante el Decano, pero
ahora en compañía del profesor Edmer Leandro Gamboa.[189]
10.1. La primera
intervención inicia refiriéndose al numeral 1º del Artículo 17, referente a la
familia, y al Artículo 19, sobre los derechos de los niños, de la Convención
Americana de los Derechos Humanos, también a los Artículos 42 y 44 de la
Constitución Política. Luego, afirma que en su criterio las normas acusadas no
vulneran los Artículos 16, 20 y 82 de la Constitución, invocados por los
accionantes, sino que dicha normas dan
“(…)
claridad y amplitud a la norma constitucional teniendo en cuenta las contextos
de convivencia actual, el interés general que prima sobre el particular y el
respeto por el derecho del otro.  ||  Igual acontece con el art. 140 Numeral 7
de la ley 1801 de 2016, ya que como argumenta al iniciar el art. 140, “son
comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio público:” realmente
es una invitación al respeto del derecho del otro: [e]l derecho del niño, [e]l
derecho del transeúnte, el derecho del que no consume, el derecho del no
fumador, el derecho de aquella persona que se quiere recrear en estos espacios
públicos, el derecho de la persona limitada en su locomoción, entre otros”
En concreto, en su
parecer no se desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues
este “va más allá del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas” y se trata de un derecho que tiene como límite los derechos
de los demás y el orden jurídico. Es más, señala, que de permitirse el consumo
sin dichas restricciones se vulneraría el derecho al espacio público, que
conforme con el Artículo 82 de la Constitución, puede ser utilizado por todos, “no
sólo los que consumen o beben (…).” Considera que tampoco hay
vulneración del derecho a la libertad de expresión, consagrado en los numerales
2 y 3 del Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
el Artículo 20 de la Constitución, que protege “expresiones verdaderamente
culturales y artísticas en sus distintas formas… me parece que nada tiene que
ver con la cultura de consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas.”
En este escenario, resalta: “Pero sí es importante que el estado se apersone
de estos comportamientos y vele por ‘la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral pública’ como reza el art.
19 literal b del numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.”
10.2. En la
segunda intervención presentada, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia solicitó a la Corte “no acceder a la solicitud de los accionantes
en lo referente a los condicionamientos que se piden y a contrario sensu,
declarar conforme a cosa juzgada material: estarse a lo resuelto en sentencia
C-223 de 2017, en lo relacionado a la necesidad de fijar tales
condicionamientos vía ley estatutaria y por lo tanto declarar la
inexequibilidad de las disposiciones enjuiciadas”. Tal solicitud se sostuvo
en tres aspectos. Primero, los parámetros fijados en la jurisprudencia para “evaluar
la excepcionalidad y de las excepciones a las reglas generales” (al
respecto se cita la sentencia ya mencionada, C-223 de 2017). Segundo, para la
intervención los accionantes pretende a construir una excepción como regla
general y la regla general convertirla en una excepción.[190] Tercero, “las
regulaciones enjuiciadas por los actores guardan directa relación con derechos
fundamentales, y en ese sentido, el trámite de regulación debe darse bajo la
óptica de la ley estatutaria según mandato del artículo 152 de la Constitución
Política.”
11. Temblores
ONG
La ONG Temblores
participó en el proceso de la referencia a través del Director Ejecutivo,
Alejandro Lanz Sánchez, el Coordinador del área de Incidencia y Litigio
Estratégico, Sebastián Lanz Sánchez y del abogado e investigador de esa misma
área, Luis Miguel Jaraba, para apoyar la acción de inconstitucionalidad
presentada.[191]
A su parecer,
“[…]
la medida resulta arbitraria y desproporcionada con respecto a la garantía de
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad
de expresión, la manifestación pública y pacífica, y el uso del espacio
público. Por lo tanto, en aras de llegar a una restricción que sea
proporcional, reconociendo como argumento el interés superior del menor, pero
explicando que aquel no se ve afectado negativamente por la defensa de los
derechos fundamentales mencionados, se debe declarar la inexequibilidad de las
normas demandadas.  ||  De lo contrario, se mantendrán las siguientes consecuencias: 1) Trato
diferencial y discriminatorio a las personas en condición de habitantes de la
calle, 2) Colocación de las personas que habitan en la calle en una situación
de vulnerabilidad, y 3) Criminalización y estigmatización de la parte de la
población que consume este tipo de sustancias.”
11.1. La
intervención, en primer lugar, expone los pasos del test de proporcionalidad,
según la jurisprudencia constitucional (se hace referencia a la Sentencias
C-144 de 2015 y C-838 de 2013). En segundo lugar, la intervención se ocupa del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la jurisprudencia
constitucional sobre la cuestión (se citan la Sentencias C-221 de 1994, C-309
de 1997, T-034 de 2013).
11.2. Hechas estas
primeras precisiones, la intervención entra a analizar las normas acusadas,
comenzando por el Artículo 33 de la Ley 1801 de 2016. Dice al respecto la
intervención:
“La primera de las
disposiciones demandadas consiste en una vulneración al libre desarrollo de la
personalidad, puesto que, supone una medida restrictiva en contra del libre
actuar de los ciudadanos. Es decir, se restringe la libertad de las personas a
consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en el espacio público.”[192]
Para Temblores, es
“un hecho notorio que le consumo de estas sustancias es perjudicial para la
salud”, no obstante, consideran que es “una decisión personal, y parte
de la autonomía de las personas, el determinar si aquella efectuará o no una
acción que vaya en deterioro de su salud.” Por tanto, advierten que es
preciso analizar si la restricción impuesta por el legislador es
constitucionalmente razonable.
11.2.1. Para la
intervención la medida elegida por el legislador no es idónea para alcanzar los
legítimos fines constitucionales que se propende, pues a nadie afecta el ver a
otra persona consumiendo las sustancias proscritas en el espacio público. En
sus palabras:
“(…) el consumo de alcohol
y sustancias psicoactivas en el espacio público no atenta contra los derechos
de los terceros, puesto que, recogiendo el argumento de los accionantes,
aquellos comportamientos sólo atañen a su actor, el cuerpo de éste y la forma
en que se presenta en el espacio público. No afecta a la imagen personal de una
persona, las acciones desplegadas por otra que no atañen a la primera de
ninguna manera. La perturbación que se pueda generar en un tercero por el
consumo de estas sustancias en el espacio público, supone un juicio moral
valorativo desde el observador que no comparte las decisiones del ciudadano
consumidor, pero que no puede imponer su modelo de conducta sobre el otro.
Dicha perturbación es consecuencia de la actitud juzgadora del observador, y no
debe imponerse de manera absoluta sobre los derechos del consumidor.  ||  (…)
las medidas adoptadas por el Código de Policía no serían efectivas para
proteger la convivencia, la tranquilidad, ni las relaciones respetuosas; dado
que, aquellas no deben buscar el triunfo de una modelo moral o de vida sobre
otro, sino que debe garantizar la protección de la pluralidad como valor
constitucional y los derechos que se desprenden de aquella, por ejemplo, el
libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión, la manifestación
pacífica y el uso del espacio público. Lo anterior sin diferenciar ni
discriminar a las personas que los ejerzan, según sus propios planes de vida,
permitiéndoles su libre albedrío cuando este no afecte la salubridad, higiene,
tranquilidad públicas. (…)”
11.2.2. Para
Temblores, de lo anterior “se desprende que la medida no es necesaria,
puesto que, ni siquiera es una restricción idónea para cumplir con la finalidad
que se propone.” Pero además, advierte, se trata de una restricción que, “en
algunos casos resulta ser una restricción absoluta”. Se afirma al respecto:
“(…) No todas las personas
que habitan en el territorio nacional cuentan con un espacio privado donde
poder consumir las sustancias en cuestión como lo plantean algunos
simpatizantes de la medida. En Colombia tenemos una gran cantidad de población
que se encuentran en condición de habitantes de calle. Por lo tanto, la medida
demandada supone un trato diferencial con un sector de la población que no
podría llevar a cabo dicho consumo en su ámbito privado, puesto que, tal
privacidad es inviable. Aquello supone, a su vez, una criminalización del
habitante de calle que ejerce su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, se encuentran a merced de la represión de la fuerza pública y en
una situación de vulnerabilidad que, en la práctica, da vía libre al abuso por
parte de los agentes policiales.”
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional (Sentencia C-720 de 2007), se afirma, la búsqueda
de la eficacia del mantenimiento del orden público no puede conducir “a la
adopción fácil –pero ilegítima– de los medios más costosos para los derechos
del individuo.”
11.2.3.
Finalmente, la intervención advierte que la norma analizada también es
desproporcionada. Dice al respecto,
“(…) en el caso que nos
atañe, no nos encontramos frente a un conflicto entre ambos [fines (el orden
público y la dignidad humana)], puesto que, la medida no resulta idónea, ni
necesaria para garantizar la protección del orden público. Por lo tanto,
también podríamos decir que resulta ser una medida proporcional, puesto que, en
el análisis costo-beneficio, lo único que encontramos es un detrimento a la
dignidad humana y al mismo bien jurídico que supuestamente se encuentra
protegiendo, ya que, supone trabas al respeto hacia la diversidad y la
convivencia en una sociedad plural. Por lo tanto, en ningún caso reporta un
beneficio con respecto al orden público, sino, por el contrario, un detrimento
hacia aquel.”
11.3. Con relación
al Artículo 140, numeral 7°, de la Ley 1801 de 2016, la intervención presenta
un análisis similar al de la norma anterior.
11.3.1. Se
considera que la medida no es eficaz para cumplir con la finalidad propuesta:
“(…) se debe examinar si la
medida es eficaz para cumplir con la finalidad propuesta. Consiguientemente,
debemos responder esta pregunta con una respuesta negativa. Lo anterior se
explica en que el consumo de sustancias alcohólicas y psicoactivas no afecta, per
se, la integridad del espacio público. Lo que puede afectar este bien
jurídico son acciones contrarias al civismo que se espera de los ciudadanos, a
manera de ilustración se enuncian las siguientes:  1) Dañar los bienes
colectivos que se ubican en el espacio público a través del vandalismo o  2)
Arrojar basura en el espacio público. Sin embargo, el consumo por sí solo, no
tiene la consecuencia necesaria de guiar al individuo a cometer ninguna de
estas conductas. Defender lo contrario implica un trato discriminatorio que le
atribuye ciertos comportamientos a la población que decide, libremente,
consumir dichas sustancias en el espacio público. De esta manera, resulta ser
una estigmatización del consumidor a quien se empieza a asociar con actividades
de vandalismo, por la mera razón de consumir sustancias que, si bien pueden
afectar su propia salud, no suponen la comisión de actos contrarios a las
buenas costumbres civiles. (…)”
11.3.2. Al igual
que en el caso anterior, se considera que la medida al no ser idónea para
alcanzar los fines propuestos implica que, por tanto, tampoco es necesaria.
Adicionalmente, tampoco se considera proporcional. A su juicio, “no es
pertinente examinar a qué se le debe dar prevalencia, dado que, la medida va en
contravía de ambos fines constitucionales, la integridad del espacio público,
que comprende el derecho colectivo de su uso común, y la protección de la
dignidad humana mediante la garantía del ejercicio del libre desarrollo de la
personalidad.”
11.4.
Posteriormente, la acción presentada se ocupa de la libertad de expresión y el
derecho a la manifestación pública y pacífica. A su juicio, lo primero que se
ha de resaltar es que como lo ha indicado la jurisprudencia, el derecho a la
libertad de expresión puede ser ‘verbal o no verbal’ (C-650 de 2003),
incluyendo incluso “las expresiones carentes de importancia o contrarias a
las prácticas sociales y las verdades recibidas”.[193]
11.4.1. Luego de
hacer referencia a las normas del bloque de constitucionalidad que respaldarían
esta posición, dice la intervención:
“(…) el lugar por
antonomasia, donde el ser humano se logra manifestar políticamente, en
ejercicio de su libertad de expresión, es el espacio público, pues que, es el
lugar en donde las personas interactúan y realizan actividades por fuera de su
esfera íntima, manifestación que desean hacer visible para construirse como
individuos frente a los otros. En su obra, The Human Condition (1958),
la renombrada filósofa Hanna Arendt se refiere a la polis como ‘el lugar
donde aparezco ante los otros y ellos aparecen ante mí, donde los hombres
existen no meramente como otra cosa viva o inanimada, sino para hacer su
apariencia explícita’. (…) ||  De esta manera, la acción o manifestación
política no desaparece únicamente cuando se dispersa al cuerpo de ciudadanos
del espacio público, sino cuando se evita aunque se desplieguen ciertas
actividades dentro del mismo, sobre todo cuando los agentes buscan mostrarse
ante la sociedad en su actuar.”
11.4.2. Para
Temblores, la restricción a la libertad de expresión es inconstitucional. Es
una medida que no es idónea porque “no tiene la virtualidad de proteger el
bien jurídico que pretende salvaguardar”, y en tal medida, tampoco “es
necesaria, puesto que ni siquiera es una restricción idónea para cumplir con la
finalidad que se propone.”[194]
11.4.3. Temblores
considera que los hechos ya han demostrado que sí existe el riesgo de afectar
los derechos y libertades constitucionales de las personas, no sólo del libre
desarrollo de la personalidad, sino también de la libertad de expresión. Dice
al respecto,
“(…) es preciso resaltar lo
ocurrido en la ‘Fumatón’ que se llevó a cabo el día 6 de septiembre en
el Parque de la Independencia en la ciudad de Bogotá. Aquella tenía por
finalidad el ser una manifestación pública y pacífica, donde el procedimiento
elegido por aquella parte del pueblo para mostrar su inconformismo, en contra
del Código de Policía y el decreto que el Presidente de la República anunció
que expedirá en contra del porte de la dosis mínima, había sido el consumo de
marihuana en el espacio público. Aquello no sólo evidencia que, efectivamente,
el consumo en el espacio público es una actividad política escogida por parte
de la comunidad diversa de nuestra nación, sino que la fuerza pública está
marginalizando, perfilando y agrediendo a los consumidores de estas sustancias,
aun cuando sus acciones no están afectando el orden público.”[195]
11.5. La
intervención dedica un apartado a la razonabilidad de la restricción a la
libertad de expresión impuesta por el numeral 7° del Artículo 140 de la Ley
1801, para concluir que no lo es. El argumento es similar al que se da para el
Artículo 33 previo.[196]
Posteriormente, dedica otro apartado al ‘uso del espacio público’ en el cual,
luego de resaltar algunos aspectos de la jurisprudencia (C-265 de 2002); se
concluye que la medida no es razonable. A su parecer, “el uso del espacio
público, permite contribuir a la construcción de una sociedad diversa, que
respete las decisiones de vida de los otros y permita la convivencia pacífica e
igualitaria de todos.” Para la intervención, las restricciones de policía
impuestas por las normas legales acusadas son irrazonables, sin importar de qué
tipo de consumidor se trate; por ejemplo, por razones de salud o de recreación.[197] Por esto, termina
sosteniendo que “las medidas resultan desproporcionadas en relación a los
derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión, la
manifestación pública y pacífica, y al uso del espacio público. De esta manera,
se sostiene que se debe declarar la inexequibilidad de los apartes de los
artículos mencionados.”
11.6. Para
Temblores la declaratoria de constitucionalidad sin más, implica consecuencias
discriminatorias, “concretamente, el trato diferencial, discriminatorio y la
criminalización de un sector de la población que se encuentra en estado de
vulnerabilidad y requiere la especial protección del Estado, las personas que
se encuentran en condición de habitantes de la calle.” Por eso, resaltan
que “lo que en principio se podría creer que es una restricción que permite
un margen de ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, para que una
parte muy amplia de la población, resulta ser una restricción absoluta.” Lo
que hacen las normas, sostiene, es poner a la persona “en condición de
habitante de la calle en una situación de contravención constante al Código de
Policía y susceptible a recibir sanciones por parte de la fuerza pública.”
Es decir, se desprotege y atenta contra su dignidad humana. La organización presenta
a manera de ejemplo un caso:
“resulta ilustrativo el
caso de Uriel Duque, un habitante de la calle, quien alega haber sido víctima
de abusos por parte de agentes de la policía. Aquel es una de las víctimas de
requisas selectivas y excesivas que suelen ejecutar los policías, a tal punto
que es obligado a bajarse los pantalones en el espacio público. Además, alega
que los agentes lo trasladaron a la Unidad de Reacción Inmediata (URI), donde,
según sus propias palabras:  ||  ‘Los agentes intentaron callarme haciendo
uso de la fuerza. Uno de ellos me tiró contra la pared, me apretó más las
esposas, me tiro contra el suelo, se ubicó encima de mí y me agredió
verbalmente. Ante esa violencia física y verbal (me decían ‘lo vamos a matar’),
no pude controlar mis esfínteres y defequé en mis pantalones (…) me dio miedo y
mordí al agente de policía.’ El Espectador, 2018. ”
A partir de las
cifras oficiales de la Policía y la Fiscalía, se concluye que en los últimos 10
años han asesinado a 4.176 habitantes de la calle. La gran mayoría de los
homicidios, en donde hay información sobre la hora del crimen, se presentan en
los noches (66%), en las vías públicas (80%), que suele ser su hogar. Sin
embargo, resaltan que la información cuenta con problemas, “pues según cifras
de medicina legal, el total de homicidios contra habitantes de calle en los
últimos 10 años es diferente.” Dicen al respecto,
“Sin embargo, los patrones
de la violencia se mantienen salvo la forma como son asesinados. La gran
diferencia que encontramos es que mientras Medicina Legal reporta que más de la
mitad de estos crímenes se producen con arma de fuego (54%). Resulta muy
preocupante la diferencia tan grande en esta forma de reportar las muertes ya
que quienes portan armas en Colombia son o autoridades públicas con el legítimo
derecho del estado a portar armas (como la Policía y agentes de la Fiscalía) o
agentes al margen de la ley. (…).  ||[198]
(…)
consideramos con base en la evidencia presentada en este informe, que la medida
resulta extremadamente discriminatoria contra esta población pues dicha
prohibición pone al habitante de la calle en una situación de contravención
constante y continua y dar herramientas a la policía para que pueda ejercer
prácticas de perfilamiento y criminalización hacia esta población vulnerable
que no cuenta con un espacio privado para hacer uso de sustancias.”
Para los
accionantes, las medidas acusadas “también tienen efectos simbólicos, así en
la percepción del resto de la población, se está difundiendo la idea de que ser
consumidor de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en el espacio
público es una actividad asociada con actividades criminales. Es decir, aquel
que fuma marihuana o se toma una cerveza en una parque también es un ladrón o
un traficante. Es un juicio valorativo que se le hace al consumidor en el que
imperan los prejuicios de una moral que no puede imponerse a la totalidad de la
población en aras del orden público (…)”.
11.7. Finalmente,
temblores advierte que permitir el consumo de alcohol y sustancias psicoactivas
en el espacio público sí es una medida armónica con el interés superior del
menor. A su parecer, “por muchos años se ha tratado del consumo de
sustancias psicoactivas como un tabú. Asimismo, se ha intentado aislar a los
niños de ambientes de consumo de las mismas como una medida de protección.”
Sin embargo la prohibición ha seguido siendo la medida que se ha impuesto en el
espacio público.
“No obstante, aquello más
que una solución a una problemática de salud pública, cuya existencia no se
debe ignorar, es una clara evidencia que la prohibición no ha resultado ser una
medida idónea para combatir la presencia del consumo en menores de edad. Lo
anterior, se evidencia en el hecho de que, según el Estudio Nacional de Consumo
de Sustancia Psicoactivas en Colombia (2013), el porcentaje de consumo de
cualquier sustancia ilícita en el último año con respecto a la fecha del
informa, a pesar de la prohibición, registraba a 838.991 consumidores. Entre
los cuales, 159.526 se encontraba en el rango entre los 12 y 17 años. Asimismo,
por ejemplo, en el caso de la marihuana se encontró un alza con respecto a los
estudios realizados para el año 2008 del 2.75% al 4.35%.  ||  De esta manera,
la pregunta que debe formularse es si la prohibición supone realmente una
solución a los problemas de consumo. No existen evidencias de tal relación,
teniendo en cuenta que el consumo a nivel global, por ejemplo de cannabis, se
encuentra en un alza proporcional al incremento de la población mundial, según el
último Informe Mundial Sobre Drogas de la UNODC (Oficina de las Naciones Unidas
contra la droga y el delito), no parece que la legalización de esta sustancia
para fines recreativos en algunos estado de Estados Unidos y Uruguay hayan
tenido pro consecuencia la configuración de una nueva tendencia en su consumo.”
Esconder el
consumo de sustancias, sostiene Temblores, el ocultamiento como política de
protección a la población menor de edad no ha dado resultado. Lo más probable,
creen, “es que los niños conozcan de primera mano las sustancias
psicoactivas al entrar en contacto con las personas que se dedican a venderla
en el ámbito de la ilegalidad.”. En otras palabras, “la sociedad al
ocultarle dicha realidad a los menores, está dejando en una situación de desinformación
al niño sobre los efectos de aquellas sustancias, colocándoles en una situación
en la que serían más propensos a ser convencidos por quien se acerque a
venderles.” Para Temblores no puede existir una política represiva y
prohibicionista. Afirman:
“La política pública contra
las drogas, como tema de salud pública no puede ser una política de represión,
sino que debe estar orientada en la educación, la cual le brinda las bases a la
ciudadanía para ejercer autonomía personal en un marco de entendimiento de las
consecuencias que sus acciones pueden acarrear en el desarrollo de sus vidas.
Son éstas, y no otras, las políticas de salud pública que se deben adelantar en
un Estado Social de Derecho garantista de la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad (…)”[199]
Advierten que
Colombia adquirió compromisos en el marco de UNGASS (2016) que la obligan a
adoptar medidas de prevención[200]
y no de prohibición.[201]
En sentido similar, resaltan, el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo ha denunciado las consecuencias discriminatorias contrarias a los
derechos humanos que han conllevado las políticas prohibicionistas.[202] Así, concluye la
intervención, declarar inconstitucionales las reglas legales acusadas, “acompañado
de la adopción de políticas públicas educativas y no represivas, supondría una
medida encaminada a cumplir, tanto con el deber del estado de proteger la
dignidad humana de las personas al garantizar su ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, como con su deber de velar siempre por el
interés superior del menor y los compromisos internacionales adquiridos en el
marco del UNGASS del 2016.”
12. Universidad
del Rosario
La Universidad del
Rosario, a través de la Supervisora del Grupo de Acciones Públicas y dos
estudiantes y miembros activos de éste, participó para defender la
constitucionalidad de las normas legales acusadas.[203]  Para iniciar, se refiere al poder de policía y sus
límites. Luego, al alcance de los derechos invocados por los accionantes como
vulnerados, esto es: el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
expresión y el goce del espacio público. Al respecto, concluyen que no se trata
de derechos absolutos, sino que “tienen unos límites frente a otros derechos
y principios constitucionales” y, en consecuencia, debe aplicarse un test
de proporcionalidad en sentido estricto. Luego de exponer las distintas etapas
de un juicio de constitucionalidad de este tipo, la Universidad concluye en su
intervención de la siguiente manera:
“Teniendo en cuenta que no se cumplen los objetivos exigidos
[por] parte de la Corte Constitucional para desarrollar un test de
proporcionalidad en estricto sensu, y encontrando además, que cada una de las
disposiciones demandadas se ajustan al ordenamiento jurídico y a la
Constitución Nacional, es improcedente e innecesario para esta Corporación,
desarrollar el examen de racionalidad y proporcionalidad solicitado, toda vez
que, las normas policivas tendientes a restringir el consumo de bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas, no vulneran los derechos
constitucionales (…).”
13. Dejusticia
En una
intervención elaborada por varios miembros de la institución,[204] Dejusticia participó
para apoyar la demanda de la referencia. Sostiene que
“[una] prohibición absoluta del
consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas (SPA) en espacio
público, lugares abiertos al público, o que siendo privados transciendan a lo
público, las disposiciones demandadas vulneran la Constitución desde, por lo
menos cuatro dimensiones. Primero, implican una intromisión indebida en los ámbitos
de decisión personal de ciudadanos y ciudadanas y, en ese sentido, vulneran el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, al tiempo que se erigen como
materialización de un modelo de virtud perfeccionista, prohibido
constitucionalmente. Segundo, restringen de manera desproporcionada el derecho
a la libertad de expresión de quienes, en el marco de su derecho a la
movilización social, se manifiestan públicamente a partir del consumo de SPA.
Tercero, constituyen un obstáculo inaceptable para la diversidad cultural por
hacer caso omiso de las diferentes manifestaciones culturales que implican,
dependen o se nutren del consumo de bebidas alcohólicas y SPA en el espacio
público, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo
público. Y cuatro, restringen competencias de las entidades territoriales sin
que se cumplan los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional
para el efecto”
Dejusticia propone
a la Corte que adopte una solución que “implica garantizar en la mayor
medida posible la materialización del principio democrático y adecúa las
disposiciones demandadas a parámetros constitucionales”. Así, se solicita
la declaratoria de constitucionalidad condicionada de las normas acusadas, “en
el entendido que las entidades territoriales están facultadas prevalentemente,
para regular y/o prohibir el consumo de bebidas alcohólicas y SPA en el espacio
público, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo
público dentro de su jurisdicción”; esto, teniendo en cuenta el deber de
garantizar los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
expresión y la diversidad cultural.
13.1. En primer
término, la intervención caracteriza las reglas legales acusadas, resaltando su
indeterminación. Para Dejusticia, la aplicación de las normas presenta una
primera dificultad y es que no es claro el alcance de las expresiones empleadas
por la norma y, por tanto, de cuáles son las conductas que se sancionan y
controlan. Así, sostiene,
“(…)
queda pendiente determinar de forma clara algunos conceptos que las componen, a
saber: (a) sustancia o bebida alcohólica;  (b) sustancia psicoactiva;  (c)
sustancia prohibida; (d) espacio público; (e) lugar abierto al público y, (f)
lugar que siendo privado trascienda a lo público. Esto no se puede hacer
únicamente a partir de lo dispuesto en el Código Nacional de Policía, pues este
no trae todas las definiciones necesarias y se hace necesario acudir a otros
instrumentos normativos. De hecho, en algunos casos, se entiende que existen
algunos vacíos conceptuales en la normativa que son imposibles de solucionar.
(…)”
Así, para Dejusticia
la expresión ‘sustancia o bebida alcohólica’ podría considerar lo establecido
en el Artículo 3 del Decreto 1686 de 2012, expedido por el Ministerio de Salud
y Protección Social, esto es, un “producto apto para consumo humano que
contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene
indicaciones terapéuticas.” O lo dicho por la Corte, ‘bebida que
contiene etanol y está destinada al consumo’. La expresión ‘sustancia
psicoactiva’ hace referencia a un concepto que “simplemente no existe” en la
normativa nacional. Hay otras expresiones a las que se estaría haciendo
referencia como ‘estupefacientes’, ‘psicotrópicos’, ‘droga que actúa sobre el
sistema nervioso central produciendo dependencia’ y ‘psicotrópico … droga que
actúa sobre el sistema nervios produciendo efectos neuro-psico-fisiológicos’.
Por eso, sostiene, “no existe claridad si el concepto sustancia psicoactiva
debe entenderse como estupefaciente, psicotrópica, ambas o ninguna.” Para
la expresión ‘espacio púbico’ se hace referencia al Artículo 139 de la misma
Ley 1801 de 2016. Para la expresión ‘lugar abierto al público’ se advierte que
no existe ninguna definición precisa; el Decreto 1538 de 2005 reglamentario de
la Ley 361 de 1997, que habla de edificio abierto al público, como “todo
inmueble de propiedad pública o privada de uso institucional o comercial o de
servicios donde se brinda atención al público.” Finalmente, la expresión
‘lugar que siendo privado trascienda a lo público’ también se resalta que
existe incertidumbre, pues no se da definición alguna. Existe una definición,
se advierte, pero de un concepto diferente, a saber: ‘actividades que
trascienden a lo público’ en el Decreto 263 de 2011 de la Alcaldía Mayor de
Bogotá. Así, resultaría que lo que puede trascender a lo público no es el lugar
sino la actividad desarrollada en él.
13.1.1. Para
Dejusticia, las reglas acusadas suponen una “prohibición absoluta de consumo
de ciertas sustancias en determinados lugares, todos ellos mencionados -aunque
no definidos completamente-, en las disposiciones demandadas.” Aunque las
normas de Policía, según el propio Código (Art. 172) son normas de carácter
‘preventivo’ y ‘correctivo’, no de carácter sancionatorio, a su parecer
aceptarlo implicaría desconocer e invisibilizar su verdadero impacto sobre los
derechos. Al respecto dice la intervención,
“Una
respuesta fácil a la pregunta por la naturaleza de las consecuencias jurídicas
de la comisión de las conductas prohibidas por el Código Nacional de Policía
sería afirmar que el artículo 172 del propio Código es claro en afirmar que
estas no tienen carácter sancionatorio y que, por el contrario, su objetivo es
disuadir, prevenir, resarcir, etc. No obstante, una respuesta como esta,
invisibiliza las verdaderas características de cada una de las medidas y, en
consecuencia, ignora las implicaciones que tiene imponer una medida correctiva,
en comparación con imponer una medida sancionatoria, tanto en términos del
debido proceso como de proporcionalidad y adecuación de la medida.”
La intervención
tiene en cuenta que en el caso de estudio las conductas descritas en el literal
(c) del numeral 2 del Artículo 33 acusado tiene como consecuencia la multa
general y la disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de
público no complejas y que para el numeral 7 del Artículo 140 acusado da lugar
a multa general, la destrucción del bien, la participación en programa
comunitario o actividad pedagógica de convivencia y la remisión a los Centros
de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de Farmacodependencia a que se
refiere la Ley 1566 de 2012. Así, después de hacer referencia a las
características que la jurisprudencia constitucional ha dado a una ‘sanción’
(citando la Sentencia C-349 de 2017) se dice,
“Si
se revisan las definiciones de la multa general se puede observar que  (i) su
imposición obedece a una acción u omisión ilícita atribuible a un sujeto, en
este caso el consumo de bebidas alcohólicas o SPA en espacio público, lugares
abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público;  (ii)
consisten en un acto coercitivo, que en el caso de la multa puede ser incluso
llevada a cobro coactivo;  (iii) son actos restrictivos o privativos de bienes
jurídicos o intereses o derechos fundamentales, específicamente el patrimonio
del individuo y,  (iv) expresan un juicio de reproche del Estado a una
conducta, nuevamente el consumo de bebidas alcohólicas o SPA en espacio
público. Asimismo, la multa no tiene como único fin evitar que la conducta se
siga cometiendo, retornar las cosas a su estado original o reparar los daños y
perjuicios. Por el contrario, lo que hacen es castigar al infractor de forma
material y simbólica.  ||  Mientras tanto, la disolución de reunión o actividad
que involucra aglomeraciones de público no complejas, la destrucción del bien,
la participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia
y la remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y Servicios de
Farmacodependencia a que se refiere la Ley 1566 de 2012 no cumplen con las
características de sanción. Especialmente porque no parecen manifestar la
expresión de un juicio de reproche por parte del Estado y su fin es evitar que
la conducta se siga cometiendo, no castigar a quien infringe la norma.”
13.1.2. Así, para
la intervención las normas acusadas suponen “una discusión de derecho
sancionatorio y de policía”, lo cual tiene algunas consecuencias, de las
cuales hacen referencia a dos. La primera es “la necesidad de tener en
cuenta y aplicar las garantías que la Constitución Política de Colombia
consagra para los ciudadanos que vayan a ser sometidos al poder sancionatorio
del Estado, específicamente al debido proceso”. La segunda “es la forma
de interpretar las disposiciones y la rigidez que el principio de legalidad
impone al respecto.”
13.2. La
intervención argumenta que “una prohibición absoluta del consumo de bebidas
alcohólicas y SPA en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo
privados trasciendan a lo público y la sanción a quienes la transgredan viola el
derecho al libre desarrollo de la personalidad.” Luego de hacer referencia
a la jurisprudencia constitucional en la materia (Sentencias C-221 de 1994,
T-435 de 2002, C-252 de 2003), se sostiene que “el desvalor en la acción de
consumir bebidas alcohólicas o SPA no está entonces en el hecho en sí mismo,
sino en su impacto frente a bienes jurídicos concretos (…) en este
proceso, la tranquilidad, la convivencia y el disfrute del espacio público.”
Decisiones previas han llevado a condicionamientos por esta razón, como lo es
las Sentencias C-252 de 2003, C-284 de 2016 y C-636 de 2016. A su juicio, “existe
una subregla constitucional clara, expresa y consistente en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional frente a la prohibición de interferir en la elección
individual de consumir bebidas alcohólicas o SPA sin consideración alguna a los
efectos que dicho consumo produce en la esfera exterior del individuo.”[205] Con base en tales
criterios se concluye entonces, de la siguiente manera:
“En
ese sentido, como el funcionario no tiene la facultad de dejar de aplicar la
sanción a quien cometa la infracción, no sólo resulta ilusorio pensar en la
aplicación de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad en
los casos que regulan las normas demandadas, sino que se hace evidente la
violación a la subregla constitucional reconstruida con anterioridad en este
texto.  ||  En síntesis, las normas demandadas al establecer una prohibición
absoluta de consumo de bebidas alcohólicas y SPA en espacios públicos, sin
tener en consideración la concreta afectación de los bienes jurídicos
protegidos, resulta incongruente con la jurisprudencia constitucional y la
Constitución Política. (…)”
13.3. Para la
intervención, la prohibición absoluta impuesta por las normas acusadas, también
vulnera el derecho a la libertad de expresión en ámbitos de movilización
social.
“Por
supuesto, la primera claridad que hay que hacer es que no todos los tipos de
consumos SPA constituyen una manifestación del derecho a la libertad de expresión
o tienen un significado político. Sin embargo, algunas formas concretas de
consumo en espacios públicos como pueden ser las marchas cannábicas y las
fumatones, constituyen una manifestación del derecho a la libertad de expresión
con contenido político y, por lo tanto, han de ser respetadas como un ejercicio
legítimo de los derechos a la libertad de expresión y a la manifestación
pública y pacífica en el espacio público.  ||  Una parte del movimiento de
reforma al régimen de prohibición de las drogas en Colombia ha gestionado y
promovido diferentes marchas, plantones, fumatones y expresiones artísticas con
el propósito de manifestar su desacuerdo con la política de droga que el país
implementa desde mediados de la década de 1970. Organizaciones como Trinchera
Ganja, Colectivo Sí a la Dosis y los colectivos cannábicos de las ciudades
promueven acciones comunicativas de desobediencia a las leyes y normas
injustas, como la prohibición constitucional del porte y uso de SPA, por lo que
declaran que fumar en la calle, pintar una pared, estampar camisetas o repartir
información relevante para los usuarios de SPA, son manifestaciones que
reivindican la ‘toma’ de las calles como una herramienta central en la
transmisión de su mensaje de reproche a la prohibición y reflexiones en torno
de las sustancias fiscalizadas. Uno de los mensajes que dan mayor alcance
político a estas movilizaciones consiste en la idea que nadie puede ser
obligado a no consumir SPA, pues hacerlo materializar el principio filosófico
según el cual cada persona tiene deberes jurídicos consigo misma, principio que
riñe fuertemente con el Estado social y democrático de derecho”[206]
Luego de hacer
referencia a varias sentencias en la materia (T-104 de 1996, C-650 de 2003,
T-391 de 2007, T-263 de 2010, C-009 de 2018) la intervención concluye que la
medida es desproporcionada, en tanto “una prohibición no acotada o precisada de
consumo de SPA en espacio público, en el marco de lo establecido por las normas
del Código Nacional de Policía, es inconstitucional por tratarse de una medida
desproporcionada que desconoce el contenido del derecho a la libertad de
expresión.” Dicen al respecto:
“Si
se toman en cuenta los requisitos establecidos por la Corte acerca de las
limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión y el rango de protección
constitucional de las expresiones ciudadanas en el espacio público a favor del
uso de SPA, se puede afirmar que se trata de una medida desproporcionada,
considerando que: (i) si bien la prohibición de consumo de SPA en espacio
público está determinada en la legislación; (ii) no persigue una finalidad
imperiosa, como sería mantener la tranquilidad pública; y (iii) tampoco es
necesaria para el logro de la finalidad de conservar la convivencia entre las personas que
hacen uso del espacio público. Además, (iv) constituiría una medida anterior a
la expresión, al establecer una prohibición general sin tamizajes; (v) lo que
en términos de la Corte constituye censura, pues la norma parte del supuesto
que el consumo de SPA en espacio público perturba per se la convivencia
y el orden público, con lo que estaría resquebrajando la debida neutralidad al
contenido de la expresión que se pretende limitar. Por tanto, (vi) se estaría
afectando gravemente el derecho de las personas que promueven y participan en
las marchas por la regulación de las drogas, contenido plenamente legítimo bajo
los parámetros constitucionales, pues no constituye ninguna apología delictiva,
racista, guerrerista, ni violenta. Los llamados de la movilización social
frente al movimiento prohibicionista son justamente el de reconocer el valor
cultural de las plantas, liberarlas de una legislación que sólo generó un mercado violento y
dar término a la denominada guerra contra las drogas.”
13.4. Para
Dejusticia las normas acusadas también desconocen el derecho a la diversidad
cultural. A su juicio, cualquier limitación que se imponga a la práctica del
mambeo o mascado de hoja de coca, “incluso por fuera de los territorios
indígenas, debe considerar el hecho que las limitaciones a la diversidad y
autonomía de estos pueblos se encuentra en un ‘núcleo duro de derechos
humanos’ y dentro de los ‘mínimos de convivencia social’.” (T-514 de 2009).[207] Por tanto, sostiene
la organización,
“Ante
la importancia de esta práctica cultural, y teniendo en cuenta que las
autoridades locales tienen la obligación de proteger y promover las formas de
vida de las comunidades étnicas asentadas en sus territorios, una regulación no
podría restringir el porte y uso de la hoja de coca en el espacio público, pues
implicaría una vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas las circunstancias en que el uso y porte de la hoja de coca son
acciones comprendidas dentro del ámbito constitucional de la diversidad étnica
y cultural y actuar en consecuencia.  ||  La problemática presentada puede ser
solucionada si se les otorga a las autoridades territoriales, quienes tienen un
conocimiento inmediato y actual de los contextos sociales y culturales, la
posibilidad de determinar la forma en que se ejecutan las normas del consumo de
bebidas alcohólicas y SPA. Lo anterior por cuanto son las que tienen el
conocimiento del contexto para determinar las medidas de policía idóneas y
adecuadas que a su vez respeten manifestaciones culturales en el espacio
público.”
Así, se sostiene
que existen al menos dos interpretaciones de la regla legal acusada: uno
inconstitucional y otro constitucional. “Por un lado, que los agentes de
policía se encuentren facultados para aplicar de manera irrestricta la norma a
las comunidades indígenas es un entendimiento inconstitucional por cuento viola
los preceptos relacionados con el derecho de diversidad cultural.” La otra
interpretación, que sí sería constitucional, es que a las autoridades de
policía a las que se hace referencia es a las entidades territoriales. A su
juicio, esto “abre la posibilidad a un ejercicio de las facultades de policía
resulte armónico con la diversidad cultural y el derecho que tienen todas las
personas a participar en la vida cultural. En consecuencia, esta se suma a una
de las razones que fundamentan la solicitud de exequibilidad condicionada de
las normas demandadas.”
13.5. Finalmente,
la intervención argumenta que las reglas legales acusadas también imponen una
restricción que entra en tensión con el principio de autonomía territorial.
Luego de hacer referencia a la jurisprudencia constitucional (a las Sentencias
C-216 de 1994, C-149 de 2010, C-624 de 2013, C-072 de 2014, C-123 de 2014), se
advierte que en un estado unitario existe “la necesidad de imponer parámetros
uniformes y generales en todo el territorio nacional, en detrimento de la
capacidad de las entidades locales”; en especial si es una intervención del
legislador, que cuenta con un amplio margen de configuración. Pero hay límites,
se advierte; por ejemplo, “no se puede vaciar de contenido la cláusula
general de competencia de las entidades territoriales” y se deben respetar
los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, así como el
núcleo del derecho a la autonomía territorial (C-149 de 2010).[208]
13.5.1. El primer
parámetro estaría satisfecho, al buscar las normas el mantenimiento de la convivencia;
la protección de la tranquilidad y las relaciones respetuosas (Artículo 33) y
el cuidado y la integridad del espacio público (140).
13.5.2. Ahora
bien, no ocurriría lo mismo con el segundo parámetro, pues, no se justifica por
qué se ha de hacer una intervención nacional tan fuerte para un asunto que
tiene una incidencia prioritariamente local. Se dice al respecto:
“(…) si bien la convivencia
es un valor nacional, lo cierto es que la idoneidad de medidas orientadas a
lograr una buena convivencia no trasciende el ámbito regional o local. Ello por
cuanto la idoneidad de la medida está marcada por necesidades de contexto de
las comunidades a las que se le pretende aplicar. En el caso concreto, el
consumo de bebidas alcohólicas y SPA o prohibidas en espacio público, lugares
abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público tienen un
impacto puramente local, por lo cual es un tema que debe ser regulado por las
autoridades de policía municipales o regionales y, en todo caso, hace parte de
la vida cotidiana de las ciudades, municipios, veredas y demás centros
poblacionales colombianos.”
Invocar la
facultad de regulación en materia de policía con que cuenta el Congreso de la
República no sería entonces suficiente para justificar las medidas propuestas.
Al respecto se afirma:
“(…) esta manifestación de
competencia del Congreso no es suficiente para la limitación de la autonomía
territorial cuando se trata de regular asuntos de orden local o regional. No
existe un solo argumento que explique el por qué se decide privilegiar la
intervención del legislador, una parte del Estado central, sobre la de
autoridades locales y regionales como los concejos, alcaldes y alcaldesas
municipales, más cuando estos ya contaban con las competencias para llevar a
cabo el tipo de regulaciones que contienen las normas demandadas. (…) ”
13.5.3.
Finalmente, se considera que se estaría desconociendo un aspecto del núcleo
esencial del derecho a la autonomía territorial, a saber: “la facultad de
gobernarse por autoridades propias y con respecto a la dirección política que
estas ostentan.”
13.6. Con base en
las anteriores razones, Dejusticia solicita a la Corte declarar la
exequibilidad de las reglas acusadas, de manera condicionada; en los siguientes
términos:
“(…) en el entendido que
son las entidades territoriales quienes ostentan la facultad prevalente para
regular, o dado el caso prohibir, el consumo de bebidas alcohólicas y SPA en el
espacio público dentro de su jurisdicción. Y que en todo caso debe garantizar
los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y
la diversidad cultural.”
14. Ciudadanas
y ciudadanos
14.1. Erika
Patricia Vence López
La ciudadana Vence
López participó en el proceso para apoyar la acción de inconstitucionalidad
analizada por la Corte en esta oportunidad. Propone realizar un test de
proporcionalidad estricto, cuya definición funda en las Sentencias C-799 de
2003, C-115 de 2017 y C-282 de 2017, “toda vez que de por medio se encuentra
la posible afectación [de] derechos fundamentales de profundo calado
constitucional (…)”
14.1.1. La
ciudadana afirma que si bien la prohibición de alcohol y sustancias
psicoactivas persigue unos fines legítimos, no es urgente ni conducente para
alcanzarlos. Dice la participación:
“no es claro que el Legislador haya tenido que adoptar
obligatoriamente la prohibición de consumo para preservar la tranquilidad y
relaciones respetuosas entre las personas en el espacio público, pues la
principal amenaza para este bien no es el consumo personal de alcohol o
sustancias psicoactivas, sino la ausencia de educación en el reconocimiento de
límites con el otro. Si se interpreta la situación de consumo como un asunto de
salud pública, como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-574 de
2011, puede entenderse que los consumidores en situación de adicción requieren
de apoyo del Estado y la comunidad para su tratamiento -más que represión- (…)
||  (…) tampoco es conducente para lograr los fines propuestos (…) el consumo
de sustancias alcohólicas y psicoactivas en sí mismo no produce alteraciones al
relacionamiento interpersonal y no generan afectaciones directas al espacio
público. (…)”
14.1.2. La ciudadana
afirma que las disposiciones acusadas consagran una medida que no es necesaria,
pues “no es la única herramienta posible para alcanzar el objetivo de
proteger la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y la
integridad de los lugares públicos.” Así, propone como medida alternativa “el
establecimiento de zonas de consumo tolerables”, que lesionarían “con
menor intensidad las libertades civiles.”
14.1.3.
Adicionalmente, considera que la medida no es proporcional en sentido estricto,
(i) con respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues
afecta esta libertad que “solo atañe a la persona que lo realiza sin
interrumpir el transcurrir normal de los demás”. (ii) En relación con la
libertad de expresión, en tanto “se restringe injustificadamente la libertad
de opinar en el centro de la democracia”. Por último,  (iii) en
cuanto al derecho al espacio público, por limitar de forma irrazonable y
desproporcionada el acceso al mismo.
14.1.4. Para
finalizar, la ciudadana indica la necesidad de que la Corte Constitucional
module[209]
el fallo en los términos indicados por los accionantes, la que encuentra “adecuada”.[210]
14.2. Germán
Lozano Villegas y Héctor Vargas Vaca
Germán
Lozano Villegas y Héctor Vargas Vaca, docentes de la Universidad del Externado,
participaron en el proceso para solicitar, por un lado, que se declare la
inconstitucionalidad del literal C del Artículo 33 del Código de Policía, “por
considerar que una limitación a la libertad de consumir sustancias alcohólicas,
psicoactivas o prohibidas en todos los espacios públicos es inconstitucional”;
y, por el otro lado, que se declare la constitucionalidad del numeral 7 del
Artículo 140 del citado Código, “puesto que de manera implícita acepta el
consumo de sustancias prohibidas dando la posibilidad para que las autoridades
competentes lo autoricen.”
14.2.1.
A su parecer, el literal C) del Artículo 33 de la Ley 1801 “afecta” el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ya que se trata de “una
restricción absoluta” y “exagerada”, que prohíbe el consumo de
alcohol y sustancias psicoactivas en todo el espacio público sin distinción. La
intervención advierte que la jurisprudencia, en concreto refiere la sentencia
C-636 de 2016, ha afirmado que “una reglamentación que intente limitar este
derecho debe estar justificada en una afectación objetiva, que en este caso por
el simple hecho de consumir (alcohol o sustancia psicoactiva) no se encuentra
evidenciada ni sustentada adecuadamente.” Además, se afirma que dicha
disposición legal “afecta la libertad constitucional para el uso del espacio
público” pues la limitación es “tan genérica” que desconoce el
derecho de todos de acceder en condiciones de igualdad y libertad, dado que “no
define ni categoriza los espacios públicos, por el contrario, considera a todos
como homogéneos (…)”
14.2.2.
No obstante, los intervinientes consideran que el numeral 7 del Artículo 140 se
ajusta a la constitución, por no establecer una restricción absoluta, pues deja
abierta la posibilidad del consumir alcohol o sustancias psicoactivas “en
determinadas actividades [cuando] se regule por la autoridad competente
en el marco de una normatividad que obedezca a una justificación y una
proporcionalidad.” Precisan que no existe fundamento para la solicitud de
una constitucionalidad condicionada, sobre el particular manifestaron, que si
bien en un primer momento el condicionamiento propuesto se funda en una premisa
“loable y bien intencionada”
“[l]os derechos de los niños, niñas y
adolescentes no son los únicos casos donde se podría restringir razonablemente
el uso de sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas como en una zona
industrial o espacio de seguridad, de salud, de certámenes electorales, entre
otros.
Por lo tanto, esa excepción al no ser
la única razonable impide el pronunciamiento condicionado propuesto por los
accionantes y por lo tanto no es la única interpretación posible que justifique
la constitucionalidad de la norma. Lo anterior nos lleva indudablemente a
reflexionar sobre una regulación de una actividad libre (consumo de alcohol y
sustancias psicoactivas) que se pueda normar adecuadamente en el espacio
público en el marco del derecho policivo, la reserva de ley, la potestad reglamentaria
que en materia policiva le corresponde al gobierno nacional, a las asambleas y
concejos municipales en lo de su competencia, y a las normas de ordenación del
territorio (POT).”
ANEXO III – TABLA DE CONTENIDOS
I. ANTECEDENTES
II. NORMAS DEMANDADAS
III. ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD
IV. INTERVENCIONES
V. PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
VI.
CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. Competencia
1.2.
El cargo de inconstitucionalidad por violación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad cumple los requisitos mínimos para su estudio por la Corte
2. Problemas jurídicos
3. Las reglas legales acusadas
3.1. Contexto normativo de los textos acusados
3.2. Los textos acusados
3.3. Conclusión
4.
El deber de armonizar la protección de los derechos fundamentales y las
políticas de drogas, en un orden constitucional fundado en la dignidad humana,
que reconoce el carácter universal e interdependiente de los derechos
4.1.
El deber de armonizar la protección de los derechos fundamentales y las
políticas de drogas
4.2.
La dignidad humana y el carácter universal e interdependiente de los
derechos.
5. Libre desarrollo de la personalidad
6. Juicio de razonabilidad y
proporcionalidad de las reglas legales acusadas
6.1. Restricciones razonables y proporcionadas
6.2.
No es razonable constitucionalmente imponer una prohibición amplia y
genérica cuando no es un medio necesario y, en muchas ocasiones, ni siquiera
idóneo, para alcanzar fines, así sean imperiosos (como lo son ‘la tranquilidad
o las relaciones respetuosas’, elementos estructurales de la convivencia social
pacífica y armónica).
6.2.1. Finalidades de la prohibición
6.2.2. El medio, una prohibición legal amplia y
generalizada.
6.2.3.
Relación entre el medio (la prohibición amplia y generalizada) y los fines
buscados
6.2.4. Proporcionalidad de la regla acusada
6.2.5.
Conclusión: la limitación amplia y general contemplada en el Artículo 33
acusado parcialmente no es razonable ni proporcionada
6.3.
No es razonable constitucionalmente imponer una prohibición amplia y
genérica cuando no es un medio idóneo para alcanzar un fin, así este sea
imperioso (como lo son ‘el cuidado y la integridad del espacio público’)
6.3.1. Finalidades de la prohibición.
6.3.2. El medio elegido, la prohibición amplia y
genérica
6.3.3. Relación entre el medio y el fin
6.3.4.
Conclusión: la limitación
amplia y general contemplada en el Artículo 140 acusado parcialmente no es
razonable
7. Decisión a adoptar en el presente caso y
aclaraciones finales
8. Síntesis de la decisión
VII. DECISIÓN
ANEXO I – ÍNDICE
ANEXO II – RESUMEN DE LAS INTERVENCIONES AL PROCESO
ANEXO III – TABLA DE CONTENIDOS
1. Policía Nacional
2. Alcaldía Mayor de Bogotá
3. Alcaldía de Medellín
4. Federación Colombiana de Municipios
5. Ministerio de Salud y Protección Social
6. Ministerio de Justicia y del Derecho
7. Ministerio de Defensa
8. Presidencia de la República
9. Red de Veeduría Ciudadanas del Municipio de El
Espinal
10. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
11. Temblores ONG
12. Universidad del Rosario
13. Dejusticia
14. Ciudadanas y ciudadanos
14.1. Erika Patricia Vence López
14.2. Germán Lozano Villegas y Héctor
Vargas Vaca
SALVAMENTOS Y ACLARACIONES DE VOTO
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL
PULIDO
A LA
SENTENCIA C-253/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad
pura y simple (Salvamento de voto)
En mi concepto, las dos disposiciones son
exequibles. Es bien cierto que la Constitución Política protege el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, también lo es que el propio
artículo 16 expresamente prevé que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad encuentra su límite en “los derechos de los demás” y en el “el
orden jurídico”. De ahí que el Congreso sea competente para limitar ese
derecho, máxime cuando busca la realización de otros principios
constitucionales de gran relevancia –incluso la mayoría en este caso los
considera como fines “constitucionalmente
imperiosos”–, como la
tranquilidad y las relaciones respetuosas, al igual que la protección de
ciertos bienes colectivos. A mi modo de ver, las prohibiciones adoptadas por el
Congreso cumplen con las exigencias de los subprincipios de idoneidad y de
necesidad. La Corte tampoco logra demostrar lo contrario
JUICIO
DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
inapropiada (Salvamento de voto)
En suma, la sentencia erró en la
aplicación del juicio de proporcionalidad puesto que, de una parte, no demostró
que la prohibición introducida por el legislador no contribuyera en modo alguno
a alcanzar los fines propuestos, y de otra parte se limitó a señalar que la
Policía puede acudir a otros medios más idóneos contemplados en el Código, sin
precisar cuáles, ni explicar de qué manera las pretendidas alternativas
intervendrían en una menor medida en los derechos fundamentales
Referencia:
Expediente D-12690
Magistrada
Ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
En atención a la
decisión adoptada en este asunto por la Sala Plena de la Corte Constitucional,
el 6 de junio de 2019, presento salvamento de voto, porque considero que las
expresiones acusadas, contenidas en los artículos 33 y 140 del Código de Policía, debieron ser declaradas exequibles. Las
razones que fundamentan mi postura al respecto, son las siguientes:
1.
Primero, la Corte
estimó que la prohibición legislativa de consumir sustancias alcohólicas o
psicoactivas en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo
privados trasciendan a lo público “no es razonable constitucionalmente, pues a
pesar de buscar un fin que es imperioso (la tranquilidad y las relaciones
respetuosas) lo hace a través de un medio que impide alcanzar dicho fin”. Esto es a todas luces contraevidente.
Contraría la evidencia sostener que prohibir el consumo de dichas sustancias en
espacios públicos “impida alcanzar”
el fin de preservar la tranquilidad y las relaciones respetuosas.
2.
Segundo, y en tensión con su primera afirmación, la Corte también sostuvo
que la mencionada prohibición carece de idoneidad. Según la Sala Plena, la
prohibición no es idónea “en
razón a la generalidad de la disposición (sic), que invierte el principio de
libertad e incluye en la prohibición casos para los que el medio o bien no es
idóneo, puesto que no hay siquiera riesgo de que se afecten los bienes
protegidos”.
2.1.
La Corte incurre aquí en un error
de categorías. La generalidad de una prohibición es un asunto conceptual, que per
se no es incompatible con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Asunto diferente es la idoneidad de una prohibición general.
Dicha idoneidad es un asunto empírico, que tiene que ver con la aptitud de la
prohibición para contribuir a alcanzar los fines que se propone.
2.2.
Sobre este punto, la Corte incurre
en dos errores. Primero, no ofrece ninguna evidencia empírica que demuestre que
la prohibición de consumir sustancias alcohólicas o psicoactivas no contribuya
a promover la tranquilidad y las relaciones respetuosas. Segundo, vulnera de
modo flagrante el ámbito de apreciación empírica del Legislador para determinar
que dicho medio sí contribuye a promover el fin. Incluso si existiera
incertidumbre acerca de la creencia que tienen muchos ciudadanos –de que la
mencionada prohibición sí contribuye a alcanzar su fin– lo cierto es que en una
democracia constitucional la falta de certeza empírica se suple con la
legitimidad política del Congreso.
2.3.
Por último, según la Corte, la
inexequibilidad derivaría del hecho de que, dada su generalidad, la prohibición incluye casos en los que una
violación no genera “siquiera riesgo de que se afecten los
bienes protegidos”.
2.4.
Este argumento no puede
fundamentar la inexequibilidad de la disposición acusada. Por una parte, es
contrario a la lógica del derecho sancionatorio que diferencia la tipicidad de
la antijuridicidad. Es obvio que existen conductas típicas que no son
antijurídicas. Sin embargo, de ello no deriva su inexequibilidad. Afirmar lo contrario llevaría a conclusiones absurdas,
como, por ejemplo, que, dado que se trata de una prohibición general, el tipo
penal del hurto es inexequible porque hay conductas típicas de hurto que no
vulneran los bienes jurídicos protegidos (piénsese en el caso del hurto de un
clip de una oficina). Por otra parte, desde luego que una interpretación
sistemática de la disposición declarada inexequible, en el contexto del Código
de Policía, y de conformidad con la Constitución Política, excluiría la
imposición de sanciones desproporcionadas en casos concretos. En esos casos, el
ciudadano dispone de medios apropiados para defenderse. No obstante, como es
obvio, de una aplicación inconstitucional de una norma en concreto no se sigue
su inexequibilidad en abstracto.
3.
Tercero, la Corte también sostuvo que la sub examine
prohibición no es necesaria “por
cuanto existen otros medios de policía en el mismo Código que permiten alcanzar
los fines buscados sin imponer una amplia restricción a la libertad”. La Corte, sin embargo, no señala (1) ¿Qué medios son ellos?; (2) tampoco demuestra que ellos
consiguen el objetivo perseguido con la misma idoneidad; ni (3) que son más
benignos con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. De esa falta de
fundamentación también deriva una vulneración del ámbito de apreciación
epistémica del Legislador.
4.
Argumentos análogos me
llevan a separarme de la inexequibilidad de las expresiones del artículo 140 de
Código de Policía. De un forma contraevidente y que vulnera la competencia del
Legislador, la Corte considera que la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas no es idónea para prevenir la “destrucción o irrespeto a la integridad del
espacio público”.
5.
En mi concepto, las dos
disposiciones son exequibles. Es bien cierto que la Constitución Política
protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, también
lo es que el propio artículo 16 expresamente prevé que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad encuentra su límite en “los derechos de los
demás” y en el “el orden jurídico”. De ahí que el Congreso sea
competente para limitar ese derecho, máxime cuando busca la realización de
otros principios constitucionales de gran relevancia –incluso
la mayoría en este caso los considera como
fines “constitucionalmente imperiosos”–, como la tranquilidad y las relaciones respetuosas,
al igual que la protección de ciertos bienes colectivos. A mi modo de ver, las
prohibiciones adoptadas por el Congreso cumplen con las exigencias de los
subprincipios de idoneidad y de necesidad. La Corte tampoco logra demostrar lo
contrario.
6.
Da la impresión de que la
sentencia partió del supuesto conforme al cual las autoridades de Policía
aplican el Código de forma arbitraria y desproporcionada en ciertos casos, y de
allí derivó la inconstitucionalidad de la disposición demandada. Este
razonamiento, elaborado a partir de la consideración de supuestos hipotéticos y
eventualmente problemáticos que, en la práctica, podría implicar la aplicación
de las normas de policía cuestionadas, resulta por completo ajeno a las
exigencias propias de un juicio de constitucionalidad en abstracto, que es el
que le corresponde efectuar a la Corte en procesos como el presente. Lo cierto
es que la aplicación desproporcionada de las normas de policía, en un caso
concreto, tiene otros mecanismos de control, en tanto los ciudadanos pueden
acudir al control de legalidad de los actos de las autoridades administrativas
o, incluso, a la acción de tutela, para reclamar el amparo de los derechos
fundamentales que pudieran resultar afectados.
7.
En suma, la sentencia
erró en la aplicación del juicio de proporcionalidad puesto que, de una parte,
no demostró que la prohibición introducida por el legislador no contribuyera en
modo alguno a alcanzar los fines propuestos, y de otra parte se limitó a
señalar que la Policía puede acudir a otros medios más idóneos contemplados en
el Código, sin precisar cuáles, ni explicar de qué manera las pretendidas
alternativas intervendrían en una menor medida en los derechos fundamentales.
Por lo tanto, la Corte debió declarar la
exequibilidad, pura y simple, de las disposiciones acusadas.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
A
LA SENTENCIA C-253/19
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Juicio
de proporcionalidad sobre medidas que la limitan (Aclaración de voto)
MEDIDAS CORRECTIVAS DE POLICIA-Vaguedad e indeterminación de norma
que establece criterios para aplicación de sanción (Aclaración de voto)
NORMA JURIDICA-Inexequibilidad
(Aclaración de voto)
Con pleno respeto
de la decisión adoptada por la Corte, procedo a aclarar el voto respecto de la
sentencia C-253 de 2019 con el propósito, primero, de destacar algunos
planteamientos importantes para la comprensión constitucional de la libertad
que se desprenden de la sentencia y, segundo, de explicar por qué, a pesar de
compartir la parte resolutiva de la misma, a mi juicio la Corte ha debido
declarar la inexequibilidad de la prohibición general de consumir sustancias no
autorizadas.
1. La sentencia se
toma en serio el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y,
para ello, deriva algunas de sus premisas centrales de la sentencia C-221 de
1994. Dicho pronunciamiento, reconoció la vigencia de una prohibición de
imponer a los ciudadanos obligaciones respecto de si mismos y, en esa medida,
no puede el legislador establecer límites a aquellos comportamientos que no
afectan los derechos de los demás ni comprometen intereses valiosos para un
ordenamiento jurídico fundado en la protección de la diversidad. No está de más
reiterar que la norma de derecho, con vocación sancionatoria, sólo ha de
ocuparse de la conducta humana interferida, tal  como desde 1875
el genio de Bentham lo advirtió, cuando escribió su opúsculo “De los delitos
contra uno mismo”. Esta postura, que se encuentra en la base del
reconocimiento de la dignidad humana y del pluralismo (art. 1), constituye el
núcleo básico de la jurisprudencia de esta Corte y una de las manifestaciones
más significativas del cambio constitucional de 1991. No puede el Estado, bajo
ninguna circunstancia, imponer a los ciudadanos modelos de virtud o, como lo
dijo la referida sentencia, el derecho debe ocuparse únicamente de regular “el comportamiento interferido, esto es, las
acciones de una persona en la medida en que injieren en la órbita de acción de
otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren”.
La apelación a
ciertos modelos preferibles de individuo, pleno de virtudes  y ventajas,
delineados así por la norma estatal, no es más que la puerta abierta al más
deplorable autoritarismo. Cuando el Estado por medio de normas sancionatorias
pretende desestimular ciertos comportamientos que no interfieren en la órbita
de acción de terceros, incurre en un denostado patrocinio del perfeccionismo
ético que no es más que el inicio de la andadura de toda suerte de
autoritarismos.
2. Consecuente con
ello y con la interpretación que del Acto Legislativo 02 de 2009 hizo este
Tribunal -sentencias C-574 de 2011, C-882 de 2011 y C-491 de 2012- la sentencia
C-253 de 2019 juzgó la proporcionalidad de las restricciones previstas en las
normas del Código de Policía. El examen adelantado por la Sala Plena pone de
presente que las restricciones a los contenidos básicos del derecho al libre
desarrollo de la personalidad son admisibles únicamente cuando puedan
fundamentarse en razones poderosas que cumplan -por ejemplo- las exigencias
impuestas por el principio de proporcionalidad. Conforme a ello -y esto lo
reconoce el proyecto- la decisión de imponer una restricción amplia o general a
la libertad de acción de las personas debe (i) apoyarse en evidencia empírica
suficiente que demuestre su idoneidad y necesidad, y (ii) mostrar con claridad
que la restricción puede justificarse en la importancia de concretar un mandato
constitucional imperioso.
3. Teniendo en
cuenta lo anterior, a la sentencia subyace la idea de que el principio
democrático -conforme al cual este Tribunal debe asegurar un amplio margen de
configuración al Congreso- debe ceder frente a la obligación de asegurar la
vigencia de los derechos fundamentales cuando, a pesar de la gravedad de la
restricción iusfundamental analizada, no se aporta evidencia empírica que pueda
justificar su idoneidad o necesidad para alcanzar un propósito imperioso. La
invocación de riesgos abstractos, eventuales, inciertos o remotos con el
propósito de establecer una limitación general a una libertad
constitucionalmente garantizada no puede ser suficiente.
Como lo indica la
sentencia en el fundamento 6.2.3.4, en apreciación que suscribo plenamente,   “la razonabilidad de medidas de carácter
prohibitivo amplio y general como la que se analiza, en la cual se imponen
limitaciones a un derecho fundamental para desarrollar compromisos en materia
de política de drogas, debe sustentarse de forma racional, transparente y en
democracia”, lo que hace posible “que las ideologías o prejuicios no
dominen el debate acerca de las drogas, sino la evidencia y un debate libre,
propio de una sociedad abierta”.
4. A pesar de mi
acuerdo general con la sentencia, era indispensable que la Corte se detuviera
en el análisis detallado de la naturaleza jurídica de las medidas que, según el
Código de Policía, serían aplicables en caso de configurarse los
comportamientos prohibidos en los literales demandados. No parece correcto
sostener, de manera general, que algunas de las medidas allí previstas carecen
de naturaleza sancionatoria. En efecto, la imposición de multas, la destrucción
de los bienes y su posterior registro en la base de datos nacional a la que se
refiere el parágrafo 2º del artículo 172 del Código de Policía, implican
materialmente una reacción estatal encaminada a reprochar comportamientos y, en
esa dirección, no tienen un alcance únicamente correctivo o preventivo. Son, en
buena medida, verdaderas sanciones. Una aproximación desde esta perspectiva era
indispensable y hacia posible comprender adecuadamente la naturaleza e
intensidad de la restricción a la libertad.
5. En todo caso,
la Corte ha debido integrar la unidad normativa con la parte restante del
literal d) del artículo 33 y proceder, luego de ello, a declarar su
inconstitucionalidad. En efecto, teniendo en cuenta la indeterminación de la
norma subsistente -prohibición de consumo de sustancias no autorizadas- en el
futuro podrían introducirse límites a la libertad y, en ese sentido, las
prohibiciones expulsadas por la Corte en esta sentencia podrían manifestarse
nuevamente. Dicho de otro modo, se corre el riesgo de que sean adoptadas
medidas con la potencialidad de interferir injustificadamente el ámbito de
protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ese derecho,
debo insistir una vez más, constituye una de las más importantes manifestaciones
de la dignidad humana, así como del pluralismo y, en consecuencia, no puede ser
expuesto a ese riesgo. Por ello, la Corte ha debido dar un paso adicional en el
sentido señalado, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar regulaciones
alternativas en los términos en los que lo dejó establecido en la sentencia.
Esa falta de
claridad en la sentencia, puede llevar a que los interesados en la restricción
irrazonable, simplemente fijen prohibiciones de consumo 24/7 (24 horas al día y
siete días a la semana) y den así vigencia al argumento tramposo de “se
obedece pero no se cumple”, con lo cual la sentencia –y las que le
anteceden en el mismo sentido—no serían más que un rey de burlas.
Dejé así
consignada mi aclaración al voto.
Fecha ut supra.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
La Magistrada resolvió admitir la demanda de la referencia el 28 de mayo de
2018.
[2]
Artículo corregido por el Artículo 2 del Decreto 555 de 2017.
[3]
Dice el resto de la norma: “PARÁGRAFO 1o. Quien incurra
en uno o más de los comportamientos antes señalados, será objeto de la
aplicación de las siguientes medidas correctivas:
COMPORTAMIENTOS
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR
Numeral 1
Multa
General tipo 3; Disolución de reunión o actividad que involucra
aglomeraciones de público no complejas.
Numeral
2, literal a)
Multa
General tipo 3.
Numeral
2, literal b)
Multa
General tipo 3.
Numeral
2, literal c)
Multa General
tipo 2; Disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de
público no complejas.
Numeral
2, literal d)
Amonestación.
Numeral
2, literal e)
Multa
general tipo 1.
PARÁGRAFO 2o. No constituyen actos
sexuales o de exhibicionismo los besos o caricias que las personas, sin
importar su género, color de piel, orientación sexual o identidad de género,
manifiesten como expresiones de cariño, en ejercicio de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad.”
[4]
Artículo corregido por el Artículo 11 del Decreto 555 de 2017.
[5]
Dice el resto del Artículo: PARÁGRAFO 1o. Las empresas
de servicios públicos pueden ocupar de manera temporal el espacio público para
la instalación o mantenimiento de redes y equipamientos, con el respeto de las
calidades ambientales y paisajísticas del lugar, y la respectiva licencia de
intervención expedida por la autoridad competente.  ||  PARÁGRAFO
2o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados será
objeto de la aplicación de las siguientes medidas:
COMPORTAMIENTOS
MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR DE
MANERA GENERAL
Numeral 1
Construcción, cerramiento,
reparación o mantenimiento de inmueble.
Numeral 2
Multa General tipo 3.
Numeral 3
Multa General tipo 4; Reparación
de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento,
reparación o mantenimiento de inmuebles.
Numeral 4
Multa General tipo 1. [ver: Sentencia C-211 de 2017]
Numeral 5
Multa General tipo 3; Reparación
de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento,
reparación o mantenimiento de inmueble.
Numeral 6
Multa General tipo 4; Remoción de
bienes.
Numeral 7
Multa General tipo 2; Destrucción
de bien. Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia y remisión a los Centros de Atención en Drogadicción (CAD) y
Servicios de Farmacodependencia a que se refiere la Ley 1566 de 2012.
Numeral 8
Multa General tipo 2; Destrucción
de bien.
Numeral 9
Multa General tipo 2; Reparación
de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción, cerramiento,
reparación o mantenimiento de inmueble.
Numeral 10
Multa General tipo 4.
Numeral 11
Multa General tipo 4;
Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia.
Numeral 12
Multa especial por contaminación
visual; Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; Construcción,
cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble; Remoción de bienes;
Destrucción de bien.
PARÁGRAFO 3o. Cuando el
comportamiento de ocupación indebida del espacio público a que se refiere el
numeral 4 del presente artículo, se realice dos (2) veces o más, se impondrá,
además de la medida correctiva prevista en el parágrafo anterior, el decomiso o
la destrucción del bien con que se incurra en tal ocupación.  [ver: Sentencia C-211 de 2017]  ||  PARÁGRAFO 4o. En relación con el numeral 9 del presente artículo
bajo ninguna circunstancia el ejercicio del grafiti, justificará por sí solo,
el uso de la fuerza, ni la incautación de los instrumentos para su realización.”
[6]
Los demandantes continúan su aclaración inicial así: “[…] Al respecto nos
gustaría recordarle a la Corte Constitucional que no puede ser de otra forma si
se tiene en cuenta la diferencia que existe entre formulación normativa
y norma jurídica; entendiéndose la última de ellas como el resultado que
surge de la asignación de sentido que hacen los órganos de aplicación.  ||  Es
pues un acuerdo bastante claro en la filosofía del lenguaje y la filosofía del
derecho que la norma es el resultado de la asignación de sentido o significado
que se hace de una disposición o formulación normativa.”
[7]
La acción presentada se ocupa de indicar por qué las normas
citadas son parte del bloque de constitucionalidad y, en consecuencia,
parámetros de constitucionalidad de las normas legales acusadas.
[8]
Se trata de un argumento que se suma al anterior así: “Es decir, aunado al hecho de que el consumo de estas sustancias
sólo impacta en el plan de vida de quien ejerce su derecho, además es la
expresión de una visión política de la sociedad y el cuerpo que se manifiesta
en una expresión ciudadana en el espacio público. Es en el espacio público,
donde por antonomasia, los ciudadanos manifiestan sus ideologías políticas, y
en este sentido, el acto de consumo de alcohol o sustancias psicoactivas sin
que afecten derechos de terceros, constituye una manifestación política y de la
libertad de expresión del ciudadano que debe ser protegida constitucionalmente.  ||  Por rebelde y desafiante que pueda
parecer ante el poder, función y actividad de policía, la diversidad [C-139
de 1996], como valor fundante de nuestra Constitución, obliga al estado a
facilitar [que] los ciudadanos encuentren espacios,
estímulos y prácticas que les
permitan establecer, construir y proyectar su personalidad según sus preferencias
sin afectar los derechos de los demás. Es en ese marco que se ha construido la
línea jurisprudencial en torno al concepto de orden público [C-435 de
2013, C-813 de 2014].  ||  El consumo de sustancias psicoactivas es también,
entendido por algunos ciudadanos amparados en los derechos a la libertad de
conciencia (Art. 18) y expresión (Art. 20), como una manifestación de crítica
contra el orden establecido. En este sentido, es una manifestación ideológica
que debe contar con pleno respaldo y protección constitucional. Por ende,
restringir el goce y uso del espacio público, entendido como un espacio en
disputa, donde se participa, forman y expresan distintas visiones políticas,
constituye un acto que irrazonablemente discrimina una visión política sobre la
sociedad. Es decir, la reglamentación condena a un sector de la población a
resguardarse en espacios privados, impidiendo el ejercicio de sus derechos
constitucionales.”
[9]
Dicen al respecto: “Habría que agregar que la mayoría de
personas, estadísticamente hablando, que participan en este espacio público son
los jóvenes. Segmento poblacional al que la Constitución en sus artículos 43 y
105, presta especial atención [C-020 de 2015]. En este sentido, hay que
recordar que los jóvenes están en su etapa de exploración de distintas opciones
de vida, que como se dijo, en un estado fundado en la diversidad, debe
permitir, promover y garantizar, en los términos previstos en el artículo 2
constitucional. Es en el espacio público donde los jóvenes encuentran un lugar
para desplegar el libre desarrollo de la personalidad y por ello sus formas de
concebir la sociedad, el cuerpo, la comunidad, es decir, su visión política, en
los términos del artículo 20 de la Constitución Política.”
[10]
Los accionantes defiende su posición así: “[e]n tanto todo comportamiento humano es la manifestación de una
especial forma de comprender y vivir la comunidad, el consumo de alcohol y
sustancias psicoactivas es una forma de difundir ideas decidida por el
ciudadano que debe ser protegida, siempre y cuando no vulnere los derechos de
los demás, que como se dijo, en el caso en estudio, no sucede pues el sólo
hecho del consumo no afecta a nadie más que al propio consumidor.  ||  […] el espacio público se entiende
como el escenario donde se reivindica y se ejerce el derecho humano a la
libertad de opinión y de expresión (Art.19). Sin espacio público, la sociedad
pierde el derecho a manifestarse, de expresar lo que necesita, piensa y anhela.
Desde estos aspectos resulta innegable la trascendencia del espacio público
para la democracia participativa y los derechos políticos en la medida en que
ésta se posibilita gracias a espacios abiertos que propicien la reunión,
organización y deliberación de las personas.  ||  […] es necesario concluir que el consumo de alcohol y sustancias
psicoactivas, pueden ser entendidas como una manifestación de la libertad de
expresión en el espacio público, y por ende, una forma de materializar las ‘otras
formas de participación democráticas’ que dispone el artículo 40 de la Constitución”.
[11]
Argumentan al respecto: “(…) en la
medida que las formulaciones normativas demandadas no tuvieron presente que
existen diferentes usos del espacio público y que en él concurre el ejercicio
de los derechos de diversos grupos poblacionales con distintos intereses, la
reglamentación prevista allí, se tornó irrazonable en tanto que no buscó
armonizar los mismos y por tanto, la prohibición absoluta, sin matices
constitucionales, la volvió arbitraria.  ||  Según esto, es necesario que se condicione la constitucionalidad de
la norma en el entendido que la prohibición se dirige a aquellos espacios
públicos donde se pueden afectar algunos grupos poblacionales, de entre ellos y
con suma relevancia a los niños, niñas y adolescentes, puesto que, según el
artículo 44 superior los menores prevalecen sobre los derechos de los demás.
Sin embargo, se prevé necesario armonizar la convivencia de las personas
reglamentando el uso del espacio público, entendiendo las diferencias e
intereses de los actores que en él confluyen, sin tener que suprimir ni
vulnerar los derechos de otros grupos poblacionales.  ||  En tal sentido, y a
nuestro juicio, las restricciones previstas en las formulaciones normativas
demandadas imposibilitan la creación de un tejido social en el que cada
individuo se reconozca como miembro de una comunidad, propiciando así, que se
trunquen las relaciones interpersonales que le sirvan para satisfacer sus
intereses y necesidades.”
[12]
Dice la acción presentada al respecto: “De acuerdo con lo
anterior, y específicamente sobre la finalidad de la medida prevista en el
código de policía, es necesario resaltar que los demandantes estamos
conscientes de lo imperioso que resulta para una sociedad fundada en la
diversidad, la existencia de un código de policía que tiene como fin garantizar
la convivencia y coexistencia de diferentes formas de concebir la sociedad.
Además, reconocemos que resulta constitucional que se restrinjan unos derechos
en aras de garantizar una convivencia armónica: una comprensión ontológica y
dogmática de la escala de principios que rigen la constitución, haría
incomprensible e irrealizable el respeto por la diversidad.”
[13]
Policía Nacional, Alcaldía Mayor de Bogotá, Alcaldía de Medellín, Federación
Colombiana de Municipios, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio
de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa, Presidencia de la República,
Red de Veedurías Ciudadanas del Municipio del Espinal, Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia, Temblores ONG, Universidad del Rosario y Dejusticia.
[14]
El Segundo Anexo a la presente Sentencia resume ampliamente las intervenciones
presentadas dentro del proceso.
[15]
La abogada Marcela Ramírez Sepúlveda.
[16]
El abogado Néstor Santiago Arévalo Barrero.
[17]
La abogada Sandra Marcela Parada Aceros.
[18]
Dice la participación: “[…] ante el anuncio de la demanda del
artículo 140 del código de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016, y donde los
contaminadores auditivos y violadores del espacio público pretenden seguir
violando dichas normas y de aceptarse la demanda legalizan la contaminación de
invasión de espacio público, donde en caso de aprobarse la modificación en el
artículo 140 se estaría legalizando la toma [de] bebidas embriagantes por
carreteras y calles del país y contaminando el medio ambiente. Por parte de los
adictos al licor con música a alto volumen y causando accidentes en las vías
públicas, generando violencia e inconformidad a la ciudadanía en general.  ||
Por lo anterior requerimos y le solicitamos a la Corte Constitucional
abstenerse de modificar el artículo 140 u otro cualquiera artículo de la Ley
1801 de 2016 por considerar que se retrocedería en el deseo del legislador
cuando aprobó el Código de Policía.”
[19]
Temblores es una ONG que “nació con el objetivo de generar
movimientos que desestabilicen aquellas estructuras y prácticas sociales que
perpetúan y generan violencia, marginalización, exclusión y violación a los
derechos humanos. Es por eso que nuestro trabajo se fundamenta en la necesidad de
construir escenarios para la defensa de los derechos humanos, continuamente
agrietados en contextos como el de nuestro país”
[https://www.facebook.com/tembloresong/].
[20]
Camila Zuluaga Hoyos, Daniel Santiago Balbuena Bermúdez y Angie Daniela Yepes
García, respectivamente.
[21]
Diana Rodríguez Franco, Rodrigo Uprimny Yepes, Alejandro Jiménez Ospina,
Maryluz Barragán González, Luis Felipe Cruz, Lucía Ramírez Bolívar e Isabel
Pereira Arana.
[22]
Dice al respecto, “la convivencia ciudadana (entendida como la interacción
pacífica, respetuosa, dinámica y armónica entre las personas y el ambiente, en
el marco del ordenamiento jurídico)”.
[23]
Para el Concepto del Ministerio Público, “(…) examinados elementos como la
intención, las convenciones generalmente aceptadas sobre el significado de un
comportamiento y su rol como medio de comunicación no lingüística, puede
concluirse que el referido consumo no es una conducta no convencional que
constituya un comportamiento simbólico como forma de protesta contra el orden
establecido que se encuentre protegido por la libertad de expresión.”
[24]
Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690.
[25]
Por eso dicen que “los actores no explican objetivamente de
qué manera se produce la violación alegada y no indica las razones en que se
funda, omitiendo incluir un mínimo de elementos fácticos y probatorios que
permitan poner en duda la presunción de constitucionalidad que ampara la medida
impugnada, con lo cual las acusaciones no resultan comprensibles ni de fácil
entendimiento.” Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690.
[26] Corte Constitucional,
Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); en esta sentencia se
recopilaron los criterios fijados y decantados hasta aquel
momento por la jurisprudencia, reiterados en muchas decisiones
posteriores de la Sala Plena. Entre otras, ver por ejemplo,
las siguientes providencias: Sentencia C-874 de 2002 (MP Rodrigo Escobar
Gil), Sentencia C-371 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), Autos 033 y 128 de
2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), Sentencia C-980 de 2005 (MP Rodrigo Escobar
Gil), Auto 031 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Gutiérrez), Auto 267 de 2007 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), Auto 091 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), Auto 112 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), Sentencia C-351 de
2009 (MP Mauricio González Cuervo), Sentencia C-459 de 2010 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio), Sentencia C-942 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), Auto
070 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Sentencia C-243 de 2012 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Humberto Antonio
Sierra Porto), Sentencia C-333 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), Auto
A71 de 2013 (MP Alexei Egor Julio Estrada), Sentencia C-304 de 2013 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), Auto 145 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), Auto 324 de
2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Sentencia C-081 de 2014 (MP Nilson Elías
Pinilla Pinilla; AV Nilson Elías Pinilla Pinilla y Alberto Rojas Ríos), Auto
527 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), Sentencia C-088 de 2016 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio), Sentencia C-206 de 2016 (MP Alejandro
Linares Cantillo, SV Alberto Rojas Ríos), Sentencia C-351 de 2017 (MP Antonio
José Lizarazo Ocampo), Sentencia C-359 de 2017 (MP José Antonio Cepeda Amarís,
SV Iván Humberto Escrucería Mayolo), Sentencia C-389 de 2017 (MP Cristina Pardo
Schlesinger), Sentencia C-542 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería Mayolo),
Sentencia C-645 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera), C-688 de 2017 (MP Carlos
Bernal Pulido, SV José Fernando Reyes Cuartas). En las anteriores
providencias se citan y emplean los criterios recogidos en la Sentencia C-1052
de 2001 para resolver los asuntos tratados en cada uno de aquellos procesos.
[27]
Dice la acción de inconstitucionalidad: “La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad, de acuerdo con el
artículo 241 de la Constitución Política, numeral 4, en tanto que la norma
demanda es de orden legal y los argumentos expuestos son de orden material y
formal.”
[28]
Se dijo que se buscaba cumplir los siguientes
objetivos: “1. Promover el ejercicio responsable de la libertad y los
derechos. 2. Promover en las personas comportamientos favorables a la
convivencia. 3. Aplicar medidas efectivas cuando se afecte o ponga en riesgo la
convivencia. 4. Promover mecanismos alternativos para la solución de
diferencias y conflictos. 5. Introducir medios de policía que le permitan a las
autoridades cumplir su labor. 6. Establecer un procedimiento de policía
expedito y respetuoso de las personas. 7. Precisar la competencias de las
autoridades de policía.”
[29]
Ver Gaceta del Congreso 554 de 2014, Página 43.
[30]
Ver Gaceta del Congreso 326 de 2016.
[31]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016;
“Artículo 24. CONTENIDO. El presente libro establece los
comportamientos contrarios a la convivencia que no deben ser realizados por las
personas que habitan o visitan el territorio nacional.  ||  El cumplimiento de los
comportamientos favorables a la convivencia y el rechazo de los que le son
contrarios, serán promovidos por las entidades estatales y organizaciones de la
sociedad civil, y en particular por las autoridades de Policía, quienes
exaltarán los primeros y ejercerán un control sobre los segundos.  ||  […]  ||  Artículo 31 DEL DERECHO A LA TRANQUILIDAD Y A LAS
RELACIONES RESPETUOSAS. El derecho a la tranquilidad y a unas relaciones
respetuosas es de la esencia de la convivencia. Por ello, es fundamental prevenir
la realización de comportamientos que afecten la tranquilidad y la privacidad
de las personas.  ||  Artículo 32. DEFINICIÓN
DE PRIVACIDAD. Para
efectos de este Código, se entiende por privacidad de las personas el derecho
de ellas a satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades en un
ámbito que le sea exclusivo y por lo tanto considerado como privado.  ||  No se
consideran lugares privados: 1. Bienes muebles o inmuebles que se encuentran en
el espacio público, en lugar privado abierto al público o utilizados para fines
sociales, comerciales e industriales.  ||  2. Los sitios públicos o abiertos al
público, incluidas las barras, mostradores, áreas dispuestas para:
almacenamiento, preparación, fabricación de bienes comercializados o utilizados
en el lugar, así como también las áreas dispuestas para el manejo de los
equipos musicales o Disc jockey, y estacionamientos a servicio del público”.
[32]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 5°.
[33]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo 6°. CATEGORÍAS JURÍDICAS. Las categorías de convivencia son: seguridad, tranquilidad, ambiente
y salud pública, y su alcance es el siguiente:  1. Seguridad: Garantizar la
protección de los derechos y libertades constitucionales y legales de las
personas en el territorio nacional.  ||  2. Tranquilidad: Lograr que las
personas ejerzan sus derechos y libertades, sin abusar de los mismos, y con
plena observancia de los derechos ajenos.  ||  3. Ambiente: Favorecer la protección
de los recursos naturales, el patrimonio ecológico, el goce y la relación
sostenible con el ambiente.  ||  4. Salud Pública: Es la responsabilidad
estatal y ciudadana de protección de la salud como un derecho esencial,
individual, colectivo y comunitario logrado en función de las condiciones de
bienestar y calidad de vida”.
[34]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo 1°. OBJETO. Las disposiciones previstas en este Código son de carácter
preventivo y buscan establecer las condiciones para la convivencia en el
territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones
de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del
poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con la Constitución
Política y el ordenamiento jurídico vigente”.
[35]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo
2°. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Con el
fin de mantener las condiciones necesarias para la convivencia en el territorio
nacional, los objetivos específicos de este Código son los siguientes: […]  ||
4. Definir comportamientos, medidas, medios y procedimientos de Policía.  ||
[…] 6. Establecer un procedimiento respetuoso del debido proceso, idóneo,
inmediato, expedito y eficaz para la atención oportuna de los comportamientos
relacionados con la convivencia en el territorio nacional”.
[36]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 5°.
[37]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 7°.
[38]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 7°.
[39]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 7°
[40]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 7°.
[41]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 8°.
[42]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 8°.
[43]
La introducción de este deber en el Código Nacional de
Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016, Artículo 10, de forma similar al Artículo
6° del Código de Infancia y Adolescencia, introduce
el principio de integridad en el derecho que también inspira el
bloque de constitucionalidad (Art. 93, CP). Como lo ha dicho la Corte en el
pasado: “El derecho es integral, es un todo, por lo que sus elementos
estructurales hacen parte siempre de ese todo. No es necesario hacer evaluación
de convencionalidad aparte del juicio de constitucionalidad, de tal suerte que
una violación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, es a su vez, una violación directa de la Constitución. De
forma similar, el Código de la Infancia y la Adolescencia no se puede leer como
opuesto o en tensión con la Constitución o la Convención, pues si una regla es
contraria a los derechos fundamentales allí contemplados, en virtud de la
integridad, es una regla inconstitucional y, por tanto, ilegal. Este es pues,
el principio de integridad del orden constitucional. (…).” Corte
Constitucional, Sentencia T-468 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera; AV Alejandro
Linares Cantillo).
[44]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 8° (…) PARÁGRAFO. Los principios enunciados en la Ley 1098 de 2006
deberán observarse como criterio de interpretación y aplicación de esta ley
cuando se refiera a niños, niñas y adolescentes.
[45]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 10.
[46]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 10.
[47]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 10.
[48]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 10.
[49]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; “Artículo 10. La
norma contempla el siguiente: PARÁGRAFO TRANSITORIO. Dentro de los seis (6)
meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno
nacional reglamentará y dispondrá lo concerniente a los espacios físicos
necesarios para que la Policía nacional reciba y atienda de manera pronta,
oportuna y eficiente las quejas, peticiones y reclamos de las personas”.
[50]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo
40. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN A LOS GRUPOS SOCIALES DE
ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. Los siguientes
comportamientos afectan a los grupos sociales de especial protección (personas
en condiciones de vulnerabilidad, discapacidad, niños, adultos mayores, mujeres
en estado de embarazo) y por lo tanto no deben realizarse:  1. Perpetrar,
permitir o inducir abusos o maltrato físico, verbal, psicológico o sexual en
lugar público o privado, incluido su lugar de trabajo.  ||  2. Utilizar a estas
personas para obtener beneficio económico o satisfacer interés personal.  ||
3. Omitir dar la prelación a las personas en condición de discapacidad,
personas de la tercera edad o adulto mayor, mujeres en estado de embarazo,
personas con niños en brazos y personas que por su condición de salud requieran
preferencia, especialmente en las filas, en el uso de los vehículos de
transporte público, colectivo o individual y en todos los sitios, bienes y
lugares públicos o abiertos al público.  ||  4. Dificultar, obstruir o limitar
información e insumos relacionados con los derechos sexuales y reproductivos de
la mujer, del hombre y de la comunidad LGBTI, incluido el acceso de estos a
métodos anticonceptivos.  ||  5. Irrespetar las manifestaciones y reuniones de
las personas en el espacio público o en lugares privados, en razón a su etnia,
raza, edad, género, orientación sexual, creencias religiosas, preferencias
políticas y apariencia personal.  ||  6. Limitar u obstruir las manifestaciones
de afecto público que no configuren actos sexuales, de exhibicionismo en razón
a la raza, orientación sexual, género u otra condición similar.  ||  PARÁGRAFO.
A quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, se les
aplicarán las siguientes medidas correctivas […]”.
[51]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 41.
[52]
Definición del Diccionario de la Real Academia Española.
[53]
Definición del Diccionario de la Real Academia Española.
[54]
Decreto 1686 de 2012, Por el cual se establece el reglamento técnico sobre
los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la fabricación,
elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte,
comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas
destinadas para consumo humano”. Artículo 3.- Artículo 3°.- Definiciones.
Para efectos de la aplicación del presente reglamento técnico se adoptan las
siguientes definiciones:  […]  Bebida alcohólica. Producto apto para
consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados
alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas.  ||  Bebida
alcohólica alterada. Es toda bebida alcohólica que sufre modificación o
degradación, parcial o total de los constituyentes que le son propios, por
agentes físicos, químicos o biológicos. […].”
[55]
El 7 de febrero de 2017, el diario El Tiempo informó que “el coronel José
Moisés, comandante Operativo de la Policía Metropolitana, aseguró que [la
cerveza sin alcohol] es una bebida embriagante, así muestre en su publicidad
que no tiene alcohol.  ||  Además, agregó que “el tema llega a otro nivel, ya
que obstaculiza el tránsito de otras personas cuando hay sitios autorizados
para consumir este tipo de bebidas”, a la vez que advirtió que el nuevo Código
si podría multar a quienes consume este tipo de cervezas.  ||  El coronel
además explicó que el Código es claro al decir que no se pueden ingerir bebidas
embriagantes en vía pública y que el Águila cero tiene 0.4 grados de alcohol.
“Si a un ciudadano lo sorprenden con esa bebida, será el inspector de Policía
quien decida si le impone o no la multa", añadió.” La misma información
reportó la emisora Blu radio el 6 de febrero de 2017; El 3 de febrero habían
reportado la noticia el portal Kienyke, el diario El Espectador, Conexión
Capital de Canal Capital. El periodista Sebastián Palacio de
Noticias Caracol informó sobre esta cuestión que la Policía sí considera que la
‘cerveza sin alcohol’ es bebida alcohólica, pues aunque tiene bajos grados de
alcohol, muchas de ellas pueden llevar a grados de alcohol que podrían
eventualmente generar conductas contrarias a la convivencia.”
[56]
La Constitución se refiere a ‘sustancias estupefacientes o sicotrópicas’ (Art.
49, CP).
[57]
Página en internet de la entidad. El Observatorio
de Drogas de Colombia, ODC se constituye es un centro de conocimiento que
permite una mejor comprensión de las diferentes manifestaciones del problema de
las drogas y a su vez contribuye a la formulación de políticas, planes y
programas tendientes a abordar de manera integral la problemática. El Consejo
Nacional de Estupefacientes estableció el ODC como la “fuente de información
oficial en materia de drogas”, mediante Resolución 0006 de 08 de Abril de
2005, con el propósito de responder a la necesidad de integrar la información
procedente de todos los sectores responsables de llevar a cabo acciones
relacionadas con el problema de las drogas, para facilitar la formulación y
ajuste de políticas, planes y estrategias de intervención. Está adscrito al
Ministerio de Justicia y del Derecho. Página consultada en abril de 2019: http://www.odc.gov.co/problematica-drogas/consumo-drogas/sustancias-psicoactivas. De acuerdo con el Diccionario de la
RAE, con las expresiones ‘psicotrópico’ o ‘psicotrópica’ se hace referencia a
una ‘sustancia psicoactiva’, esto es, ‘que produce efectos por lo general
intensos, hasta el punto de causar cambios profundos en la personalidad’. Con
relación a la expresión ‘estupefaciente’, el Diccionario de la RAE dice que se
refiere a una sustancia ‘que altera la sensibilidad y puede producir efectos
estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos, y cuyo uso continuado
crea adicción.
[58]
Continúa el Artículo: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos de este
Código se entiende por bienes fiscales, además de los enunciados por el
artículo 674 del Código Civil, los de propiedad de entidades de
derecho público, cuyo uso generalmente no pertenece a todos los habitantes y
sirven como medios necesarios para la prestación de las funciones y los
servicios públicos, tales como los edificios, granjas experimentales, lotes de
terreno destinados a obras de infraestructura dirigidas a la instalación o
dotación de servicios públicos y los baldíos destinados a la explotación
económica.  ||  PARÁGRAFO 2o. Para efectos de este Código se entiende por
bienes de uso público los que permanentemente están al uso, goce, disfrute de
todos los habitantes de un territorio, como por ejemplo los parques, caminos o
vías públicas y las aguas que corren.”
[59]
Artículo 172 del Código Nacional de Policía; dice el resto de la norma: “PARÁGRAFO 1o. Las medidas correctivas no tienen carácter
sancionatorio. Por tal razón, deberán aplicarse al comportamiento contrario a
la convivencia las medidas correctivas establecidas en este código y demás
normas que regulen la materia.  ||  PARÁGRAFO 2o. Cuando las autoridades de Policía impongan una medida correctiva
deberán informar a la Policía Nacional para que proceda a su registro en una
base de datos de orden nacional y acceso público. La información recogida en
estas bases de datos está amparada por el derecho fundamental de Hábeas Data.”
[60]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Artículo 180: “[…] || Las multas se clasifican en generales y especiales.  ||  Las multas
generales se clasifican de la siguiente manera:  ||  Multa Tipo 1: Cuatro (4)
salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).  ||  Multa Tipo 2: Ocho (8)
salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).  ||  Multa Tipo 3: Dieciséis
(16) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).  ||  Multa Tipo 4:
Treinta y dos (32) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).  ||  Las
multas especiales son de tres tipos:  ||  1. Comportamientos de los
organizadores de actividades que involucran aglomeraciones de público
complejas.  ||  2. Infracción urbanística.  ||  3. Contaminación visual.
[61]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Artículo 192. La
norma continúa así: “(…) El personal uniformado de la Policía Nacional,
definirá si la destrucción de bien deberá ser inmediata, en el sitio o si debe
ser llevado a un lugar especial para tal fin.  ||  Para la aplicación de esta
medida se documentará la actuación policial y después de la destrucción, se
informará a las autoridades competentes.”
[62]
Ley 1566 de 2012, ‘Por la cual se dictan normas para garantizar la atención
integral a personas que consumen sustancias psicoactivas y se crea el premio
nacional “entidad comprometida con la prevención del consumo, abuso y adicción
a sustancias” psicoactivas.’. “Artículo 3o.
SERVICIOS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL CONSUMIDOR DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS. La atención de las personas con consumo, abuso y adicción a las
sustancias psicoactivas referidas en el artículo 1o de la presente
ley, se realizará a través de los servicios de salud habilitados en
instituciones prestadoras de salud (IPS) de baja, mediana y alta complejidad,
así como en los servicios para la atención integral al consumidor de sustancias
psicoactivas, debidamente habilitados.  ||  Estos servicios se podrán prestar a
través de cualquiera de las modalidades de atención establecidas por el
Ministerio de Salud y Protección Social, entre los cuales se encuentran: los
servicios amigables para adolescentes y jóvenes, de carácter público o privado,
unidades de salud mental de baja, mediana y alta complejidad, los centros de
atención comunitaria, los equipos básicos de atención primaria en salud, entre
otras modalidades que formule el Ministerio de Salud y Protección Social.  ||
PARÁGRAFO. Las instituciones que ofrezcan programas de atención al consumidor
de sustancias psicoactivas indicadas en el artículo 1o de la presente ley,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica u objeto social, deberán cumplir con
las condiciones de habilitación establecidas en relación con los respectivos
servicios ofrecidos. ||  […]  ||  ARTÍCULO 5o. SANCIONES.
Los Centros de Atención en Drogadicción (CAD), y Servicios de
Farmacodependencia y demás instituciones que presten servicios de atención
integral a las personas con consumo, abuso o adicción a sustancias psicoactivas
que incumplan las condiciones de habilitación y auditoría, se harán acreedores
a la aplicación de las medidas y sanciones establecidas por la Superintendencia
Nacional de Salud para tal efecto”.
[63]
Código Nacional de Policía y Convivencia, “ARTÍCULO 175, PARÁGRAFO
1o. Por su naturaleza de carácter pedagógico, esta medida podrá ser impuesta
por la autoridad de Policía competente para todos los comportamientos
contrarios a la convivencia contenidos en el presente Código, sin perjuicio de
las demás medidas correctivas que deban ser impuestas.  ||  PARÁGRAFO
2o. El programa o actividad pedagógica de convivencia que se aplique como
medida correctiva a niños, niñas o adolescentes, deberá contar con el enfoque
adecuado para esta población de acuerdo con la legislación vigente.  ||
PARÁGRAFO 3o. Para materializar la medida correctiva de que trata el presente
artículo, la Policía Nacional podrá trasladar de inmediato al infractor al
lugar destinado para tal efecto”.
[64]
Los problemas planteados son: (i) ¿El Legislador viola el
derecho al libre desarrollo de la personalidad al prohibir de forma general, so
pena de medidas de policía, el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias
psicoactivas “en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo
privados trasciendan a lo público”, como forma de proteger la tranquilidad
y las relaciones respetuosas? [Art. 33, num. 2, lit. c, CNPC]. (ii) ¿El
Legislador viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad al prohibir
de forma general, so pena de medidas de policía, el consumo de bebidas
alcohólicas y sustancias psicoactivas “en parques[y en]el espacio
público en general”, como forma de proteger el cuidado y la integridad de
dicho espacio? [Art. 140, num. 7, CNPC].
[65]
Este pronunciamiento se suma a una serie de textos y
pronunciamientos previos que se han venido dando en el mismo sentido. Ver por
ejemplo las Guiadance on Drug Policy, Interpreting the UN Drug Conventions,
publicadas por el grupo ‘All Party Parliamentary Group for Drug Policy Reform’,
la Guía sobre políticas de drogas del IDPC (International Drug Policy
Consortium), así como la sesión especial de la Asamblea General de las Naciones
Unidas sobre el problema mundial de la droga, UNGASS 2016.
[66] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. German
Cooperation, Confédération suisse, GPDPD & UNDP. Estas
guías son el resultado de un proceso de consultas por tres años, orientadas a
llenar la brecha en mejores estándares al compartidos, entre la protección a
los derechos y la implementación de las medidas en contra del tráfico ilegal de
drogas y la prevención de su consumo.
[67]
Colombia es un estado social y democrático de derecho, fundado
en el respeto a la dignidad humana (Art. 1, CP).
[68]
El carácter fundacional de la dignidad como concepto estructural del estado
social y democrático de derecho de 1991 en Colombia, quedó claro desde el
inicio de la jurisprudencia en sentencias como la T-401 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz) y T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón; AV José Gregorio
Hernández Galindo).
[69] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
I. Fundational Human Rights Principles, 1. Human
Dignity.
[70]
La línea jurisprudencial fue ampliamente recopilada en la Sentencia T-881 de
2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En esa oportunidad, se estudió la
violación a la dignidad humana de un grupo de personas recluidas en una cárcel
a la cual se le había cortado el suministro de energía eléctrica, por falta de
pago del servicio por cuenta de las autoridades penitenciarias. En primer
término, en la sentencia se dice que “(…) para la Sala es claro que la dignidad
humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como conjunto de
instituciones jurídicas.” Así, con base los pronunciamientos
de la Corte Constitucional aplicables, la Sala concluye que “(…) el referente
concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la
persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de
elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas
condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales
necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo
y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para
la realización del proyecto de vida).” Se trata de una sentencia hito
que ha sido recuperada y reiterada en muchas ocasiones por la jurisprudencia
constitucional.
[71]
Sobre el carácter de derecho autónomo dice la Sentencia T-881
de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett): “El derecho a
la dignidad humana, se constituye como un derecho fundamental autónomo, y
cuenta con los elementos de todo derecho: un titular claramente identificado
(las personas naturales), un objeto de protección más o menos delimitado
(autonomía, condiciones de vida, integridad física y moral) y un mecanismo
judicial para su protección (acción de tutela). Se
consolida entonces como verdadero derecho subjetivo.”
[72] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
I. Fundational Human Rights Principles, 2. Universality
and interdependence of rights. Al respecto ver también la Proclamación de
Teherán (1968), Conferencia Internacional de Derechos Humanos, NU.
[73]
Los accionantes consideran que las normas legales acusadas parcialmente de
inconstitucionalidad, violan los derechos a la libertad de información y
expresión (Art.20, CP) y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16, CP),
al acceso al espacio público (Art. 82, CP), consagrados también en el bloque de
constitucionalidad (Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). No
obstante, hay otros derechos que son vinculados a los argumentos centrales.
Así, la libertad de conciencia (Art. 18, CP) o el derecho a la participación
política (Art. 40, CP) estarían afectados junto a la libertad de expresión. Para
los accionantes, las normas acusadas “no tuvieron presente que existen
diferentes usos del espacio público y que en él concurre el ejercicio de los
derechos de diversos grupos poblacionales con distintos intereses”, es
irrazonable “en tanto que no buscó armonizar los mismos y por tanto, la
prohibición absoluta, sin matices constitucionales, la volvió arbitraria”.
Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690. Consideran que las
restricciones demandadas “imposibilitan la creación de un tejido social en el
que cada individuo se reconozca como miembro de una comunidad”, propiciando que
se trunquen “las relaciones interpersonales que le sirvan para satisfacer sus
intereses y necesidades.”
[74]
Por ejemplo, en la Sentencia T-522 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la
Corte tuteló el derecho de una persona a la que no se le concedía un beneficio
penitenciario, a pesar de su buen comportamiento, porque se le había condenado
con un delito relacionado con el tráfico de drogas, a pesar de que la Corte ya
había declarado inconstitucional una norma penal por la misma razón. Se decidió
que “incurre en una vía de hecho por razones sustanciales el
funcionario judicial que tome una decisión con base en una disposición: (1)
cuyo contenido normativo es evidentemente contra­rio a la Consti­tu­ción,
porque la Corte Constitucional previamente así lo declaró con efectos erga
omnes, (2) cuyo sentido y aplicación claramente compromete derechos funda­mentales,
y (3) cuya incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el
respeto a una sentencia de constitucionalidad de la Corte Consti­tucional que
excluyó del ordenamiento jurídico el sentido normativo único e ínsito en la
norma legal aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisión.”
A lo largo de esta sentencia se exponen algunos casos de la jurisprudencia
constitucional colombiana que analizan esas relaciones entre los derechos
fundamentales y las políticas contra las drogas se exponen.
[75]
En el caso de Colombia puede hablarse del derecho a un mínimo
vital en dignidad.
[76] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations Arising from Human Rights Standards.
[77]
Como se indicó en los antecedentes, la Presidencia defiende que la
interpretación de las normas legales acusadas se haga teniendo en cuenta que el
ordenamiento constitucional vigente le impone al Estado tres grandes
obligaciones frente al problema de las drogas ilícitas: “(i) una obligación de
proscripción y lucha contra el tráfico de drogas,  (ii) una obligación de
prevención del consumo de drogas, y  (iii) una obligación de rehabilitación y
acompañamiento de los consumidores de drogas y sus familias”. A su juicio,
estas tres obligaciones implican “interpretar las normas, derechos y figuras
jurídicas pertinentes en forma sistemática y no desde una perspectiva
hermenéutica aislada o absoluta.” En especial, la intervención resalta, se han
de tener en cuenta los derechos de los niños y las niñas (Art. 44, CP).
[78] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
I. Fundational Human Rights Principles, 3. Equality and non-discrimination.
[79] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
I. Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful participation.
[80]
Constitución Política, Artículos 40 y 95, entre otros.
[81]
Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-12690.
[82]
Para los accionantes, “las normas acusadas establecen como comportamientos
contrarios a la convivencia, “conductas cuya realización, per se, no
constituyen ninguna afectación -lesividad- a un bien jurídicamente tutelado en
tanto que el consumo de cualquiera de estos productos no afecta ni la
tranquilidad de las personas y mucho menos la integridad del espacio público”.
[83]
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio
Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso se declaró
constitucional el literal j) del artículo 2o. de la ley 30 de 1986, e
inconstitucionales los artículos  51 Y 87 de la ley 30 de 1986. Los artículos 51 y 87 de la ley 30 de 1986 son inconstitucionales
por ser contrarios al “artículo 1o. que alude al respeto a la dignidad humana
como fundamento del Estado; el 2o. que obliga al mismo Estado a garantizar
"la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución"; el 5o. que reconoce la primacía de los derechos
inalienables de la persona, dentro de los cuales ocupa un lugar privilegiado el
de la autonomía, como expresión inmediata de la libertad; el 16 que consagra
expresamente el derecho anteriormente referido, y el 13 consagratorio del
derecho a la igualdad, pues no se compadece con él, el tratamiento diferente a
categorías de personas que deben ser análogamente tratadas.” Pero la
clasificación en sí misma de cuál es la ‘dosis personal’ no se consideró
contrario a la Carta. Se dijo al respecto: “En cuanto al literal j) del
artículo 2o., también demandado, encuentra la Corte que se ajusta a la Norma
Básica, pues constituye un ejercicio de la facultad legislativa inscrito dentro
de la órbita precisa de su competencia. Porque determinar una dosis para
consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo
toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en
función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables.
|| En ese mismo orden de ideas puede el legislador válidamente, sin vulnerar el
núcleo esencial de los derechos a la igualdad y a la libertad, desconocidos por
las disposiciones que serán retiradas del ordenamiento, regular las
circunstancias de lugar, de edad, de ejercicio temporal de actividades, y otras
análogas, dentro de las cuales el consumo de droga resulte inadecuado o
socialmente nocivo, como sucede en la actualidad con el alcohol y el tabaco. Es
ésa, materia propia de las normas de policía. Otro tanto cabe predicar de
quienes tienen a su cargo la dirección de actividades de instituciones,
públicas o privadas, quienes derivan de esa calidad la competencia de dictar reglamentos
internos que posibiliten la convivencia ordenada, dentro de los ámbitos que les
incumbe regir. Alude la Corte a los reglamentos laborales, disciplinarios,
educativos, deportivos, etc.”
[84]
Dijo al respecto la Corte: “El considerar a la persona como
autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más
importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen,
sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente
su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla,
convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.  ||  Una
vez que se ha optado por la libertad, no se la puede temer. En un hermoso libro
"El miedo a la libertad", subraya Erich Fromm como un signo del
hombre moderno (a partir de la Reforma) el profundo temor del individuo a
ejercer su propia libertad y a que los demás ejerzan las suyas. Es el pánico a
asumirse como persona, a decidir y a hacerse cargo de sus propias decisiones,
esto es, a ser responsable. Por eso se busca el amparo de la colectividad, en
cualquiera de sus modalidades: del partido, si soy un militante político,
porque las decisiones que allí se toman no son mías sino del partido; de la
iglesia, si soy un creyente de secta, porque allí se me indica qué debo creer y
se me libera entonces de esa enorme carga de decidirlo yo mismo; del gremio,
porque detrás de la solidaridad gremial se escamotea mi responsabilidad
personal, y así en todos los demás casos.  ||  Cuando el Estado resuelve
reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es
constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida
sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de
su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar su vida a la
gratificación hedonista, no injerir en esa decisión mientras esa forma de vida,
en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro. Podemos
no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no
lo hace ilegítimo. Son las consecuencias que se siguen de asumir la libertad
como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone
alcanzar la justicia.  ||  Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la
personalidad, pero fijándole como límites el capricho del legislador, es un
truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: ‘Usted es libre
para elegir, pero sólo para elegir lo bueno y qué es lo bueno, se lo dice el
Estado’.” Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos
Gaviria Díaz, SV José Gregorio Hernández Galindo, Hernando
Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa).
[85]
La Corte dijo al respecto: “Más allá de las disputas de
escuelas acerca de la naturaleza del derecho, puede afirmarse con certeza que
lo que caracteriza a esa forma específica de control de la conducta humana es
el tener como objeto de regulación el comportamiento interferido, esto es, las
acciones de una persona en la medida en que injieren en la órbita de acción de
otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra,
es la norma moral la que evalúa la conducta del sujeto actuante (incluyendo la
conducta omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso se
dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad alterum,
la moral es ab agenti o, de otro modo, que mientras la norma
jurídica es bilateral, la moral es unilateral. […]  ||  [no hay] dificultad
alguna en admitir la existencia de deberes morales frente a uno mismo y menos
aún cuando la moral que se profesa se halla adherida a una concepción teológica
según la cual Dios es el dueño de nuestra vida, y el deber de conservarla
(deber frente a uno mismo) se resuelve en un deber frente a Dios.  ||  Pero
otra cosa sucede en el campo del derecho: cuando el legislador regula mi
conducta con prescindencia del otro, está transponiendo fronteras que
ontológicamente le están vedadas. En otros términos: el legislador puede
prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma en
que debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta no
interfiere con la órbita de acción de nadie.  […]”. Corte
Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa).
[86]
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa).
[87]
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz,
Vladimiro Naranjo Mesa).
[88]
Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño). La
Sala resolvió declarar “EXEQUIBLE el artículo 48, numeral 48, de la Ley 734 de
2002 en el entendido que la expresión  ‘en lugares públicos’, contenida
en el inciso primero, es EXEQUIBLE en cuanto la conducta descrita afecte el
ejercicio de la función pública.”
[89]
Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime
Córdoba Triviño). Dijo la Corte: “La Corte debe precisar que la
legitimidad de esas faltas disciplinarias no se deriva del estado mismo de
embriaguez del sujeto disciplinable o del hecho de encontrarse bajo el efecto
de estupefacientes sino de la manera como tales estados interfieren los deberes
funcionales del servidor público.  Es decir, tal legitimidad se infiere no en razón
de esos estados implícitamente considerados sino del hecho que el sujeto asiste
al trabajo encontrándose en ellos.  Se trata de una precisión fundamental pues
ella hace la diferencia entre una injerencia autoritaria en un ámbito vital que
sólo a la persona corresponde y una injerencia legítima que procura el adecuado
desenvolvimiento de la administración y su funcionalización hacia la
realización de los fines estatales.”
[90]
La construcción de una sociedad abierta y deliberativa ya
había sido objeto de protección por parte de la Corte Constitucional. Al
respecto ver, entre otras, las sentencias T-337 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), C-386 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-915 de 2001 (MP
Eduardo Montealegre Lynett, SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra,
Rodrigo Escobar Gil, Clara Inés Vargas Hernández), T-982 de 2001 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), C-008 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil, AV Jaime Araujo
Rentería), C-551 de 2003(MP Eduardo Montealegre Lynett), C-650 de 2003 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa), T-864 de 2005 (MP Alvaro Tafur Galvis), C-397 de 2010
(MP Juan Carlos Henao Pérez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio, SV María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-788 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva),
C-465 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos con SPV, AV María Victoria Calle Correa,
SPV Jorge Iván Palacio Palacio), C-091 de 2017 (MP María Victoria Calle
Correa), C-007 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera; AV Alberto Rojas Ríos, Gloria
Stella Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero Pérez, SPV Antonio José Lizarazo
Ocampo)
[91]
Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime
Córdoba Triviño). Dijo la Corte: “[…] si al delinear los cimientos de la
organización política se ha optado por una cláusula general de libertad como
fundamento, no hay alternativa diferente a la de reconocerle a la persona
humana la facultad de desplegar libremente su personalidad sin más limitaciones
que las impuestas por el reconocimiento de los demás como seres dignos y, en
consecuencia, libres.  De allí que la cláusula general de libertad se conciba
de tal manera que promueva un punto de equilibrio entre el despliegue de las
propias potencialidades de cada ser humano y el reconocimiento de los espacios
necesarios para la realización de las demás personas como seres titulares de
los mismos atributos.  Por ello, de la misma manera como esa cláusula afinca
una concepción del [humano] como un ser racional, capaz de desplegar su propia
libertad, afirma también el espacio que a cada quien le está vedado invadir
pues sólo sobre la base de esos recíprocos ámbitos de no interferencia y de
mutuo respecto es posible fomentar la convivencia pacífica.”
[92]
Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[93]
Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[94]
Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar
Gil, Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández). En esta
oportunidad la Corte resolvió, entre otras cosas: Declarar EXEQUIBLE la expresión “abusar de las
bebidas embriagantes o consumir estupefacientes” contenida en el
numeral 2° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, siempre y cuando se entienda
que la falta disciplinaria se configura cuando la conducta es llevada a cabo
por el militar que se encuentra en cualquier sitio, en el cumplimiento de
funciones. || Declarar INEXEQUIBLE las expresiones “en
instalaciones militares u oficiales” y EXEQUIBLE la frase “Esta
falta tendrá como agravante el hacerlo en presencia de subalternos o del
público”, contenidas en el mismo numeral.
[95]
Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar
Gil, Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[96]
Por ejemplo, se dice al respecto: “Repárese en que la
proscripción es total respecto del abuso de bebidas embriagantes y del consumo
de estupefacientes dentro de instalaciones militares, aun en el evento en el
cual quien lleva a cabo la conducta no está en ese momento en el cumplimiento
de funciones; lo anterior,  habida cuenta del peligro que para el adecuado
cumplimiento de los deberes funcionales del militar (que pueden serle
requeridos en cualquier momento de emergencia),  o para la seguridad de
las instalaciones supone el estado de embriaguez o el encontrarse bajo efectos
de substancias estupefacientes dentro de los instalaciones.” Corte
Constitucional, Sentencia C-431 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil,
Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández).
[97]
Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra Porto;  SV Mauricio
González Cuervo).
[98]
Dice la Corte al respecto: “5.1.2. En cuanto a los primeros intentos de reforma
a la Constitución que se dieron una vez que se produjo la despenalización del
porte y consumo de la dosis mínima de estupefacientes mediante la Sentencia
C-221 de 1994, se debe resaltar que tanto en los gobiernos de César Gaviria
(1990 - 1994) como de Ernesto Samper (1994 -1998) se dieron manifestaciones en
donde se decía que la despenalización de la dosis personal era contraria al
compromiso con la guerra a las drogas y que por ende se debería volver a
sancionar dichas conductas. El tema de la “repenalización” de la dosis personal
desapareció durante el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002), pero regresó
con intensidad al debate público bajo el gobierno de Álvaro Uribe (2002-2010),
que desde la campaña presidencial del 2002 había propuesto la necesidad de
sancionar de nuevo la “dosis personal”. ||  5.1.3. Durante el gobierno de
Álvaro Uribe Vélez se presentaron varios intentos de reforma a la Constitución.
En un primer lugar, mediante el referendo constitucional de 2003, en donde el
Gobierno incluyó el tema de la sanción del porte y consumo de la dosis mínima
con la introducción de una pregunta del referendo que de ser aprobada,
incluiría la reforma del artículo 16 de la Constitución sobre el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. En dicha pregunta se establecía que para
prevenir la adicción y para recuperar a los adictos se, “…sancionará,
con penas distintas a la privación de la libertad, el consumo y porte de esos
productos para uso personal, en la medida en que resulte aconsejable para
garantizar los derechos individuales y colectivos, especialmente los de los
niños y adolescentes”. Esta pregunta del referendo fue declarada
inconstitucional en la Sentencia C-551 de 2003, por violación del principio de
publicidad.  ||  5.1.4. Con posterioridad a este primer intento de reforma
constitucional vía referendo constitucional, se intentó introducir de nuevo el
tema de las sanciones al porte y consumo de estupefacientes mediante el
Proyecto de Acto Legislativo 133 de 2006 en donde se proponían algunas reformas
a la Constitución en materia de justicia. En el artículo primero de dicho
proyecto  se establecía nuevamente la reforma del artículo 16 de la C.P.
en donde se decía que, “todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.  En garantía del libre y
efectivo desarrollo de la personalidad, especialmente de niños y adolescentes,
la ley podrá establecer sanciones no privativas de la libertad al
consumo y porte de sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal”.
Este proyecto de reforma a la justicia que incluía la reforma al
artículo 16 de la C.P. tendiente a sancionar el porte y consumo de
estupefacientes finalmente no fue aprobado en el Congreso.  ||  5.1.5. Por otra
parte en el año 2007, el Gobierno propuso una vez más la temática de la sanción
del porte y consumo de estupefacientes mediante el proyecto de Acto Legislativo
No 22 de 2007, que esta vez pretende reforma el artículo 49 de la C.P. sobre el
derecho a la salud. Dicha propuesta de reforma constitucional que finalmente no
fue aprobada, establecía un aparte en donde se decía que, ‘…La ley podrá
establecer sanciones no privativas de la libertad al porte y al consumo en
lugares públicos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso
personal. El Estado desarrollará en forma permanente campañas de prevención
contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos’”.
Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra Porto;  SV Mauricio
González Cuervo).
[99]
La Corte resaltó en la Sentencia al estudiar la cuestión que en la Exposición de Motivos se sostuvo que la iniciativa
“(…) no pretendía penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor,
sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le
ayudaren a él y a su familia a superar sus dificultades. Esto en contraste con
la Ley 30 de 1986 donde el porte y el consumo de cualquier estupefaciente era
penalizado. Así mismo en este proyecto el Gobierno propuso que el legislador
fuera el encargado de reglamentar cómo se harían efectivas las medidas
especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias
estupefacientes para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las
sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito”. Luego de
revisar el proceso legislativo se concluye: “Durante el trámite del Acto Legislativo
02 de 2009 se comprobó que no todos los representantes y senadores estaban de
acuerdo con la propuesta de modificación constitucional y se establecieron
puntuales críticas relacionadas con la posible sustitución de la Constitución
de 1991, por la limitación de la dignidad de la persona humana, el pluralismo y
la autoderminación. También se dijo que la reforma era antitécnica e
inconveniente ya que tenía contenido legislativo y no constitucional y que se
constitucionalizaba una política de gobierno en un derecho fundamental.
Finalmente algunos congresistas consideraron que con la reforma se podía dar
una confrontación entre el derecho a la salud del artículo 49 de la C.P., con
el del libre desarrollo de la personalidad del artículo 16 de la C.P.” Corte
Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos
Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra Porto;  SV Mauricio González
Cuervo). La Sentencia recupera la línea jurisprudencial que, en materia
a acceso de servicios de salud para personas adictas, había desarrollado hasta
entonces la Corte.
[100]
Dijo la Corte al respecto: “En este sentido la prohibición del precepto que en
un principio se considera como absoluta ya que se dice que ‘El porte y
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica’, debería ser interpretada teniendo en cuenta la
segunda y la tercera parte del artículo que establece que ‘Con fines
preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos
administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas
que consumas dichas sustancias’ y que ‘El sometimiento a esas medidas y
tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto’, para poder
comprender de una manera integral el precepto, circunstancia que en la demanda
no se presenta.”
[101]
La Corte señaló al respecto: “La finalidad del precepto, como
quedó expuesto en un primer momento, buscaba acompañar a la prohibición con
medidas temporales restrictivas de la libertad, que no fueran de carácter penal
y que dichas medidas fueran dadas por un Tribunal mixto o de tratamiento
conformado por entes judiciales y de salud. En las discusiones de la reforma
este tipo de medidas fueron suprimidas dando lugar a que solo se pudieran
establecer medidas preventivas y rehabilitadoras de carácter pedagógico, profiláctico
y terapéutico, y siempre y cuando se haya dado el consentimiento informado del
adicto.” Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan
Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra Porto;  SV Mauricio
González Cuervo).
[102]
Con relación a las solicitudes de acceso a servicios de salud relacionados con
adicciones a drogas, consultar, entre otras, las siguientes sentencias de la
Corte Constitucional: T-696 de 2001 (MP Alvaro Tafur Galvis);
T-684 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-591 de 2002 (MP Clara Inés
Vargas Hernández), T-002 de 2005  (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-814 de 2008
(MP Rodrigo Escobar Gil). Después de la Sentencia C-574 de 2011 (MP M.P. Juan Carlos Henao Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; APV Humberto Antonio Sierra
Porto;  SV Mauricio González Cuervo) la línea también se ha reiterado
(ver al respecto la Sentencias T-153 de 2014 (MP Mauricio
González Cuervo), T-511 de 2016 (MP Alejandro Linares
Cantillo).
[103]
Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte resolvió declarar EXEQUIBLE el Acto
Legislativo 02 de 2009, únicamente frente al cargo examinado y de conformidad
con las consideraciones expuestas en la providencia.
[104]
Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[105]
Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[106]
Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2012 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Nilson Pinilla Pinilla;
SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En este caso se resolvió declarar “EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el
artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 11
de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que no incluye la penalización del
porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal, de
sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a  las que se refiere
el precepto acusado.”
[107]
Tan importante es el carácter de antijuridicidad material por parte de las
acciones que constituyan estas ofensas en el represivo y altamente
sancionatorio ámbito penal, que la jurisprudencia penal ha identificado, junto
a la dosis personal, la dosis de aprovisionamiento, para distinguirlas de los
casos criminales de tráfico.
[108]
Core Constitucional, Sentencia C-284 de 2016 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos;
SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La Corte resolvió, entre otras
cosas, ‘declarar parcialmente INFUNDADA la SEGUNDA objeción
por inconstitucionalidad formulada por el Gobierno Nacional, en relación con el
numeral 3° del artículo 55 del mismo proyecto de ley. En consecuencia, declarar
la constitucionalidad parcial del texto reproducido en el numeral 3º del
artículo 55 de este proyecto de ley, y parcialmente FUNDADA esta objeción, en
lo relativo a la expresión “o en lugares públicos”, en los términos de la
Sentencia C-252 de 2003.
[109]
Core Constitucional, Sentencia C-284 de 2016 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos;
SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[110]
Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2016 (MP Alejandro
Linares Cantillo; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio,
Luis Ernesto Vargas Silva).
[111]
Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2016 (MP Alejandro
Linares Cantillo; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio,
Luis Ernesto Vargas Silva). Sigue la Corte “(…) En
consecuencia, concluye la Corte que para que el numeral 2 del artículo 60 del
Código Sustantivo del Trabajo constituya un ejercicio legítimo del poder
disciplinario del empleador debe precisarse que el incumplimiento de dicha
prohibición solo podrá tener consecuencias disciplinarias cuando ello afecte de
manera directa el desempeño laboral del trabajador. Por esta razón, la Corte
condicionará en este sentido la exequibilidad de la disposición acusada.”
[112]
Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero;
AV Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara); en la que se analiza la
razonabilidad de imponer el uso del cinturón de seguridad como restricción al
libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía individual. La Presidencia
señaló en su intervención que si bien es cierto que existe un
“derecho constitucional a la tenencia, porte y consumo de dosis personales de
drogas en el espacio íntimo de la vida privada de la persona”, es preciso
indicar que “no es un derecho aislado, absoluto ni ilimitado, y debe
interpretarse en consonancia con los principios y valores constitucionales.” Al
respecto añadió: “la Sentencia C-491 de 2012, en armonía con la
jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, permite
expresamente que el Estado proscriba el porte y tenencia de dosis mínimas de
drogas con fines de comercialización, y no de consumo.”
[113]
Ver sentencias de la Corte Constitucional ya citadas.
[114] Antonio López Pina. La Garantía
Constitucional de los Derechos Fundamentales: Alemania, España, Francia e
Italia. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Louis Favoreu et al. Droit Constitutionnel. Dalloz. París, 1998. Louis
Favoreu et al. Tribunales
Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1984. Walter F. Murphy y Joseph Tanenhaus. Comparative Constitutional Law Cases and
Commentaries. St. Martin's Press, Inc., New York, 1977.
[115] Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert. La
Convention Européenne Des Droits De L’Homme. Economica. París, 1995. Vincent
Berger. Jurisprudence de la Cour Européenne Des Droits de I'homme. Sirey. París, 1989; y para el sistema
interamericano Diego Rodríguez Pinzón, Claudia Martin y Tomás Ojea Quintana. La
Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, American University – BID.
Washington D.C. 1999.
[116]
Corte Constitucional, Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis). Recientemente,
esta línea jurisprudencial ha sido retomada por la Corte Constitucional en las
Sentencias C-943 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), C-258 de 2013 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-313 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
AV Luis Ernesto Vargas Silva), C-766 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez), C-934 de 2013 (MP Nilson Pinilla Pinilla), C-015 de 2014 (MP Mauricio
González Cuervo), C-083 y C-169 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), C-115
de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo; SV Alberto Rojas Ríos), C-015 de 2018
(MP Cristina Pardo Schlesinger).
[117]
Por ejemplo, en la Sentencia C-212 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo, AV
María Victoria Calle Correa, SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, José Antonio
Cepeda Amarís, Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-223 de 2017 (MP Alberto Rojas
Ríos, AV María Victoria Calle Correa, Aquiles Arrieta Gómez, SPV Antonio José
Lizarazo Ocampo, SV Alejando Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez,
José Antonio Cepeda Amarís), C-281 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez, SPV Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Alberto Rojas Ríos, Hernán Correa Cardozo), C-009 de 2018 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado, AV Antonio José Lizarazo Ocampo), C-054 de 2019 (MP Diana
Fajardo Rivera).
[118]
Código Nacional de Policía y Convivencia, “Artículo 139.- Definición del
Espacio Público. Es el conjunto de muebles e inmuebles
públicos, bienes de uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de
especial importancia ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de
los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la
satisfacción de necesidades colectivas que trascienden los límites de los
intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.  ||
Constituyen espacio público: […] parques […]”.
[119]
Código Nacional de Policía y Convivencia. “Artículo 39.- Prohibiciones
a niños, niñas y adolescentes. Además de los
comportamientos prohibidos en el presente Código y en las normas vigentes, se
prohíbe a niños, niñas y adolescentes: 1. Comercializar, distribuir, tener,
almacenar, portar o consumir sustancias psicoactivas o tóxicas, alcohólicas o
demás sustancias estimulantes que puedan afectar su salud o que produzcan
dependencia, que estén restringidas para menores de edad.  ||  PARÁGRAFO 1o. A
quien incurra en el comportamiento antes señalado se le aplicará la siguiente
medida correctiva: Para los menores de 16 años, amonestación; para los mayores
de 16 años, participación en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia.  ||  PARÁGRAFO 2o. El niño, niña o adolescente que incurra en el
comportamiento antes descrito será objeto de protección y restablecimiento de
sus derechos de conformidad con la ley.  ||  PARÁGRAFO 3o. Las administraciones
municipales o distritales determinarán los sitios adecuados a los que se podrán
trasladar los niños, niñas y adolescentes que incurran en el comportamiento
señalado en el presente artículo, para su protección e imposición de la medida
correctiva correspondiente”.
[120]
Código Nacional de Policía y Convivencia. “Artículo 34. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN LA CONVIVENCIA EN LOS ESTABLECIMIENTOS
EDUCATIVOS RELACIONADOS CON CONSUMO DE SUSTANCIAS. Los
siguientes comportamientos afectan la convivencia en los establecimientos
educativos y por lo tanto no deben efectuarse: 1. Consumir bebidas alcohólicas,
drogas o sustancias prohibidas, dentro de la institución o centro educativo.
||  2. Tener, almacenar, facilitar, distribuir, o expender bebidas alcohólicas,
drogas o sustancias prohibidas dentro de la institución o centro educativo.
||  3. Consumir bebidas alcohólicas, sustancias psicoactivas en el espacio
público o lugares abiertos al público ubicados dentro del área circundante a la
institución o centro educativo de conformidad con el perímetro establecido en
el artículo 84 de la presente ley.  ||  4. Tener, almacenar, facilitar,
distribuir, o expender bebidas alcohólicas, sustancias prohibidas en el espacio
público o lugares abiertos al público dentro del perímetro circundante de
conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la presente ley.  ||  5.
Destruir, averiar o deteriorar bienes dentro del área circundante de la
institución o centro educativo.  ||  PARÁGRAFO 1o. Los niños, niñas y
adolescentes que cometan alguno de los comportamientos señalados en los
numerales anteriores serán objeto de las medidas dispuestas en la Ley 1098 de
2006 y demás normas vigentes en la materia.  ||  También procederá la medida de
destrucción del bien, cuando haya lugar. […]”.
[121] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
III. Obligations arising from the human rights of particular groups.
[122]
Ver al respecto: Corte Constitucional, Sentencias C-281 de 2017 (MP Aquiles
Arrieta Gómez, SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas Ríos, Hernán Correa Cardozo) y
C-334 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo).
[123]
Algunos intervinientes señalan que las restricciones
analizadas pueden afectar los derechos étnicos o derechos culturales y
regionales. Pueden implicar una afectación de las libertades religiosas y de
culto o incluso del derecho a la salud de quien consume por razones médicas.
[124]
No corresponde a la Sala entrar a establecer si materialmente las medidas
correctivas de policía pueden llegar a ser consideradas sanciones o castigos.
[125]
Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero;
AV Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara); en la que se analiza la
razonabilidad de imponer el uso del cinturón de seguridad como restricción al
libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía individual, mediante un
juicio ‘estricto’.
[126] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
V. Treaty interpretation
principles. 1. Harmonisation and simultaneous compliance with human rights
obligations.
[127] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty interpretation principles. 2.
Standards for limitations on
rights.
[128] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
V. Treaty interpretation principles. 2. Standards for limitations on rights.
[129] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
V. Treaty interpretation principles. 2. Standards for limitations on rights.
[130] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. V. Treaty interpretation principles. 2. Standards for limitations on
rights.
[131]
Para la Corte, “[en] el test leve de
razonabilidad se parte de la presunción de constitucionalidad de la medida,
unida a elementos que prima facie no arrojan dudas de ella, lo que hace
más exigente la demostración de su inconstitucionalidad para el demandante. En
cambio, en el test estricto de razonabilidad basta al actor sustentar
correctamente su demanda, a partir de elementos que prima facie despiertan
inquietudes claras o sospechas sobre el contenido de la norma demandada, v.gr.
una clasificación fundada en la opinión religiosa o el sexo o la raza.
Corresponde entonces al autor de la medida asumir la carga de justificar su
constitucionalidad. De esta forma se opera una inversión de la carga probatoria
y argumentativa en favor del ciudadano.” Corte Constitucional, Sentencia
C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime
Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis), previamente citada en esta Sentencia, y
ampliamente citada por la jurisprudencia constitucional, como ya fue indicado.
[132]
Esto es especialmente cierto a propósito de reglas fundadas en criterios
sospechosos de discriminación, como se indicó en la Sentencia
C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, Álvaro
Tafur Galvis). Al respecto también pueden ser consultadas, entre otras, las
Sentencias C-022 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-371 de 2015 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, SPV Alberto Rojas Ríos), C-520 de 2016 (MP María
Victoria Calle Correa; AV Alberto Rojas Ríos, Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Aquiles Arrieta Gómez).
[133] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest attainable
standard of health.
[134] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest attainable
standard of health: 1.1. Harm reduction.
[135] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest attainable
standard of health; 1.3. Access to controlled
substances as medicines.   ||   Sobre el acceso a sustancias controladas como
medicinas, estas Guías señalan que de acuerdo con el derecho a la salud,
los Estados deben considerar revisar las listas de sustancias controladas que
hacen parte de la Convención sobre estupefacientes (1961) y del Convenio
sobre sustancias psicotrópicas (1971), a la luz de la evidencia científica
reciente y priorizar la exploración de los beneficios médicos de las sustancias
controladas de acuerdo con las recomendaciones que al respecto ha hecho la
Organización Mundial de la Salud.
[136] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest attainable
standard of health; 1.4. Human rights, health, and the environment.
[137] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations arising from human rights, 2. Right to benefit from scientific
progress and its applications.
[138] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations arising from human rights, 1. Right to the highest attainable
standard of health; 1.
[139] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy. I.
Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful participation, 5.
Accountability and the right to an effective remedy; II Obligations arising
from human rights standards; V. Treaty interpretation principles.
[140]
La intervención presentó una defensa conjunta de la prohibición contenida en
ambos artículos del Código (el 33 y el 140), sin distinguir entre uno y otro
caso.
[141]
Como se dijo, para la intervención: “(…) el entonces Decreto Ley 1355 de 1970, Código Nacional de
Policía, expedido hace 46 años, estaba un poco descontextualizado en referencia
al avance social, y por tanto, siempre figuraba corto frente al sinnúmero de
comportamientos que día a día acontecen en el espacio público y que afectan la
convivencia pacífica, armónica y respetuosa entre los habitantes. (…)”. Ver los antecedentes de esta Sentencia.
[142]
Como lo dice la Policía Nacional en su intervención: “(…)
la norma tiene como objeto la vida en armonía entre las personas, la
interacción pacífica entre las mismas y con el espacio público, salvaguardando
así intereses supra de la comunidad en el desarrollo de los derechos
fundamentales que ostenta y goza y cada persona en el marco de la subsistencia
en sociedad.” Ver los antecedentes de esta Sentencia.
[143]
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Fabio
Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa).
[144]
Ver presentación amplia de la intervención de la Policía Nacional en Anexo.
[145] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
I. Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful participation, 5.
Accountability and the right to an effective remedy; II Obligations arising
from human rights standards; V. Treaty interpretation principles.
[146]
Corte Constitucional, Sentencia C-720 de 2007 (MP Catalina Botero Marín, con
AV). En este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar inexequible
el Artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la expresión
“Compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar la medida
correctiva de retenimiento en el comando” , contenida en el artículo 207
del mismo decreto. Diferir los efectos de esa decisión, hasta el 20 de junio de
2008. E indicar, que en todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República
regule la materia de conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la
retención transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario y
respetando las siguientes garantías constitucionales: i) se deberá rendir
inmediatamente informe motivado al Ministerio Público, copia del cual se le
entregará inmediatamente al retenido; ii) se le permitirá al retenido
comunicarse en todo momento con la persona que pueda asistirlo; iii) el
retenido no podrá ser ubicado en el mismo lugar destinado a los capturados por
infracción de la ley penal y deberá ser separado en razón de su género; iv) la
retención cesará cuando el retenido supere el estado de excitación o
embriaguez, o cuando una persona responsable pueda asumir la protección
requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas; v) los menores
deberán ser protegidos de conformidad con el Código de la Infancia y la
Adolescencia; vi) los sujetos de especial protección constitucional sólo podrán
ser conducidos a lugares donde se atienda a su condición.”
[147]
Por ejemplo, ver: Código Nacional de Policía y Convivencia. Artículos 34, 38,
39.
[148]
El prohibir el consumo en todo espacio público, abierto al público o que
trascienda a lo público, implica encerrar este consumo en espacios privados, lo
cual, a su vez, puede implicar un mayor riesgo de afectación de los derechos
que quienes residen, se encuentran o acceden a tales espacios, en especial
personas vulnerables. Problemas de violencia intrafamiliar, por ejemplo, pueden
verse impactados por políticas públicas contra el abuso de bebidas y sustancias
psicoactivas, que no sean idóneas e, incluso, contraproducentes.
[149]
Dijo la Presidencia en su intervención: “(…) Fue el propio legislador el que encontró un equilibrio
entre ambos bienes constitucionales en aparente conflicto, mediante las
disposiciones del Código de Policía y Convivencia que facultan a las
autoridades para intervenir, ejerciendo determinadas facultades mediante el
cumplimiento ciertos procedimientos, en situaciones en las que esté de por
medio el cumplimiento de sus obligaciones frente al orden público y los
derechos de terceros.”
[150]
Esta parte de la Sentencia se recogen las razones presentadas
a la Sala Plena por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, a propósito de un
cargo de inconstitucionalidad similar presentado dentro del proceso D-12658, en
el cual la Corte Constitucional resolvió inhibirse de dar una respuesta de
fondo. Ver la Sentencia C-251 de 2019 (MP Alejandro Linares Cantillo).
[151]
Incluso, más allá de la idoneidad que es lo que ahora se analiza, se puede
sostener que habría muchas otras actividades que tienen mayor potencialidad de
afectación física del espacio público.
[152]
Al respecto ver por ejemplo Código Nacional de Policía
y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículos 12 y 13, citados previamente en las
consideraciones de esta Sentencia.
[153]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 12.
[154]
Código Nacional de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016; Artículo 13.
[155]
En el caso de Bogotá (Artículo 12), el Código Nacional de
Policía y Convivencia aclara: “PARÁGRAFO 1o. El Concejo Distrital de
Bogotá podrá establecer formas de control policial sobre las normas de
ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio ecológico y
cultural.  ||  PARÁGRAFO 2o. Las normas de Policía y convivencia expedidas por
el Concejo del Distrito Capital de Bogotá no están subordinadas a las
ordenanzas.” Por otra parte, en el caso de demás concejos del
país se advierte: “PARÁGRAFO. Los Concejos
Municipales y Distritales podrán establecer formas de control policial sobre
las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio
ecológico y cultural.”.
[156]
Corte Constitucional, Sentencia T-778 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
En este caso se decidió que “es contrario al derecho a la
identidad cultural excluir a una indígena, que se postuló con la aceptación de
la Registraduría competente, de una lista electoral, por la cual votaron
libremente los ciudadanos de la correspondiente circunscripción, con base en
que la elegida no reúne el requisito de edad fijado por un Decreto, si dentro
de la cosmovisión del pueblo indígena al cual pertenece su edad es suficiente
para ejercer plenamente sus derechos, incluidos los de representación política.
La sentencia que no aplicó la excepción etnocultural para impedir dicha
exclusión incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo. También incurre
en una vulneración al debido proceso por defecto fáctico la sentencia que omita
establecer si una persona que alega ser indígena realmente lo es cuando dicha
condición es determinante para resolver el caso.”
[157]
Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 2009 (MP Clara Elena Reales
Gutiérrez). En este caso se resolvió, entre otras cosas: que “existe
una excepción etnocultural para el servicio militar obligatorio de indígenas ‘en
todo tiempo’, tanto  (i) para prestar el servicio, como  (ii)
para tener que pagar la cuota de compensación, a ‘los indígenas que residan
en su territorio y conserven su integridad, cultural, social y económica’
(Ley 48 de 1993, Art. 27, lit. b). ” Al respecto ver también
la Sentencia T-465 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[158] Schulets, Hofmann & Rätsch (1998) Plants of the Gods. Healing Arts Press. USA, 2001. El
jurista, filósofo y abogado Antonio Escohotado señala al respecto: “A grandes
rasgos, lo característico de América son dos factores. El primero es una
riqueza incomparable de flora psicoactiva, ante todo estimulantes y plantas que
contienen fenetilaminas y alcaloides indólicos. El segundo es la vinculación de
su consumo con cultos religiosos, tanto al nivel de grandes civilizaciones como
de pequeñas comunidades aisladas. Se diría que el chamanismo eurasiático,
vinculado a la amanita muscaria, halló una variedad de sustancias inconcebible
en climas más fríos, y que se adaptó a ello desde el comienzo.” Escohotado,
Antonio (1998) Historia General de las Drogas. Espasa. España, 2008.
p.107.
[159] Ver, por ejemplo: Friedeman, N.; Arocha J. (1982) Herederos del
jaguar y la anaconda, Carlos Valencia Editores, Bogotá.  ||  Reichel-Dolmatoff, G. (1975) The Shaman and the Jaguar: a Study
of Narcotic Drugs among the Indians of Colombia, Ed.  Temple University Press Philadelphia. || James, A.; Jiménez D.A.
(2004) Chamanismo: el otro el hombre, la otra selva, el otro mundo, ICANH,
Bogotá. ||  Ramírez, MC; (1997) El chamanismo: un campo de articulación de
colonizadores en la región amazónica colombiana. Revista Colombiana de
Antropología (23): 167-184.
[160]
Dice al respecto: “Las estructuras míticas y cosmológicas que
componen los conocimientos tradicionales de los chamanes jaguares de Yuruparí
constituyen el patrimonio étnico de numerosos grupos étnicos asentados a
orillas del río Pirá Paraná, que fluye en el Departamento del Vaupés, al
sudeste de Colombia. Según la sabiduría ancestral, el Pirá Paraná es el centro
de un vasto espacio denominado el territorio de los jaguares de Yuruparí, cuyos
sitios sagrados encierran una energía espiritual vital que nutre a todos los
seres vivientes del mundo. Los chamanes jaguares siguen un calendario de
rituales ceremoniales, basados en sus conocimientos sagrados tradicionales, con
miras a agrupar a la comunidad, curar a las personas, prevenir las enfermedades
y revitalizar la naturaleza. Los rituales comprenden canciones y danzas que
embellecen los procesos de curación. Se reputa que la energía vital y los
conocimientos tradicionales de los chamanes se han heredado de un mítico
Yuruparí omnipotente, una anaconda que vivió como persona y que se encarna en
unas preciadas trompetas sagradas fabricadas con madera de palma. Cada grupo
étnico posee sus propias trompetas yuruparí, que son el elemento central de un
ritual muy estricto denominado Hee Biki. Durante la ejecución de este ritual,
se transmiten a los jóvenes varones normas tradicionales para la preservación
de la salud del cuerpo y la conservación del territorio, en el contexto de su
paso a la edad adulta. Los conocimientos tradicionales sobre la preparación de
alimentos y los cuidados a niños y mujeres embarazadas se transmiten entre las
mujeres.” Al respecto ver:
https://ich.unesco.org/es/RL/los-conocimientos-tradicionales-de-los-chamanes-jaguares-de-yurupari-00574
[161]
Así, es presentada la fiesta al mundo por la UNESCO, “Cada año, desde el 3 de septiembre hasta el 5 de octubre, los doce
barrios franciscanos de la ciudad de Quibdó (Colombia) organizan la Fiesta de
San Pancho. Esta celebración de la identidad de la comunidad de origen africano
del Departamento del Chocó está muy arraigada en la religiosidad popular. La
fiesta comienza con la solemne Misa Inaugural católica celebrada en la
catedral, que se mezcla con la ejecución de danzas tradicionales al son de la
música de chirimía (género orquestal chocoano) ejecutada por la Banda de San
Francisco de Asís. Luego tiene lugar un desfile carnavalesco con disfraces,
bailes y chirimías. Cada barrio ofrenda una misa por la mañana y organiza un
desfile de carrozas alegóricas y grupos carnavalescos por la tarde. El 3 de
octubre se hace descender en barca la imagen del Santo Patrón por las aguas del
río Atrato, y el 4 de octubre la muchedumbre saluda el nacimiento del alba
entonando himnos devotos, antes de participar por la tarde en la Gran Procesión
del Santo. Los artistas y artesanos locales, junto con los jóvenes que aprenden
a su lado, realizan las carrozas, los altares de los barrios, la indumentaria y
las ornamentaciones de las calles. En cada barrio hay familias que desempeñan
la función de depositarias de la tradición y, por intermedio de la Fundación
Fiestas Franciscanas de Quibdó, organizan eventos, preservan las competencias y
los conocimientos relativos a este elemento del patrimonio cultural y lo
mantienen vivo. El Festival de San Pancho es el evento simbólico más importante
en la vida de la ciudad de Quibdó. Fortalece la identidad del Departamento del
Chocó y fomenta la cohesión social de la comunidad, propiciando al mismo tiempo
la creatividad y la innovación al revitalizar y recrear los conocimientos
tradicionales y el respeto de la naturaleza.”  Ver:
https://ich.unesco.org/es/RL/fiesta-de-san-francisco-de-asis-en-quibdo-colombia-00640.
[162]
La fiesta de San Pacho tiene como elemento esencial sus bebidas tradicionales.
Entre este tipo de bebidas tradicionales se encuentran, por ejemplo, el arrechón,
el tomaseca o el tumbacatre, que tienen en común la misma bebida
base: el viche, una bebida original de Chocó, que se obtiene de la caña
fermentada artesanalmente cuando ésta aún no se encuentra madura.
[163]
La UNESCO presenta al mundo el Carnaval de Barranquilla así: “Cada
año, durante los cuatro días que preceden la Cuaresma, el Carnaval de
Barranquilla presenta un repertorio de danzas y expresiones culturales de las
distintas culturas colombianas. Por su situación geográfica en la costa del
Caribe y por su auge económico durante el periodo colonial, la ciudad de
Barranquilla se ha transformado en uno de los primeros centros de comercio del
país y en un lugar de convergencia de los pueblos y culturas amerindias,
europeas y africanas.  ||  Este mestizaje de diversas tradiciones locales
trasparece en numerosos aspectos del carnaval, y en particular en los bailes
(como el mico y las micas originario de las Américas, el congo africano y el
paloteo, de origen español), los géneros musicales (principalmente la cumbia,
pero también otras variantes como la puya y el porro), y los instrumentos
populares (tambora y alegre, maracas, claves…). La música del carnaval suele
ser interpretada por conjuntos de tambores o de instrumentos de viento. La cultura
material de los objetos artesanales se expresa profusamente mediante carrozas,
trajes, sombreros adornados y máscaras de animales. Grupos de bailarines con
máscaras, actores, cantantes e instrumentistas deleitan a las multitudes con
sus representaciones teatrales y musicales inspiradas tanto en los
acontecimientos históricos como en la actualidad. La vida política
contemporánea y sus personalidades son objeto de mofa en los discursos y
canciones satíricas que dan un carácter burlesco al carnaval.  ||  Gracias al
creciente éxito que obtuvo en el siglo XX, el Carnaval de Barranquilla se ha
transformado en una manifestación profesional que es objeto de una amplia
cobertura mediática. Aunque esta evolución genera beneficios económicos a
muchas familias de bajos ingresos, la creciente comercialización constituye una
amenaza potencial para la supervivencia de numerosas expresiones
tradicionales.”
[https://ich.unesco.org/es/RL/el-carnaval-de-barranquilla-00051]
[164]
La UNESCO presenta al mundo el Carnaval de Negros y Blancos así: Surgido de
tradiciones nativas andinas e hispánicas, el Carnaval de Negros y Blancos es un
gran acontecimiento festivo que tiene lugar todos los años, desde el 28 de
diciembre hasta el 6 de enero, en San Juan de Pasto, al sudoeste de Colombia.
El primer día de las festividades se celebra el Carnaval del Agua, durante el
cual se rocían calles y casas para crear una atmósfera lúdica. El 31 de
diciembre tiene lugar el Desfile de Años Viejos, en el que los comparsas
recorren las calles con monigotes satíricos que representan a personalidades y
eventos de actualidad. Esta jornada finaliza con una cremación ritual del Año
Viejo. Los dos últimos días del carnaval son los más importantes, cuando todos
los participantes, sea cual sea su etnia, se maquillan de negro el primer día y
de talco blanco el segundo para simbolizar así la igualdad y unir a todos los
ciudadanos en una celebración común de la diferencia étnica y cultural. El
Carnaval de Blancos y Negros es un periodo de convivencia intensa, en el que
los hogares se convierten en talleres colectivos para la presentación y
transmisión de las artes carnavalescas y en el que personas de todas clases se
encuentran para expresar sus visiones de la vida. Esta fiesta reviste especial
importancia como expresión del mutuo deseo de que el futuro esté presidido por
un espíritu de tolerancia y respeto.”
[https://ich.unesco.org/es/RL/el-carnaval-de-negros-y-blancos-00287?RL=00287]
[165] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
German Cooperation, Confédération suisse, GPDPD & UNDP; II Obligations
arising from human rights standards, 1.2. Drug
dependence treatment.
[166]
Ha dicho la Corte al respecto: “La
libertad de expresión, verbal o no verbal, es valiosa en cuanto posibilita la
proyección de cada persona como sujeto individual y permite la realización de
sus planes de vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar
quienes son y quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y
participativa. Por eso, aún las expresiones inútiles, anodinas, impulsivas,
carentes de importancia social o inclusive contrarias a las prácticas sociales
y a las verdades recibidas, gozan de protección constitucional.  ||  No
obstante, la libertad de expresión ha sido constitucionalmente garantizada en
forma amplia y generosas porque, además de su valor intrínseco, cumple
funciones de suma importancia en una democracia, en la medida en que las
percepciones y decisiones de todo orden de los integrantes de una sociedad
dependen de la circulación de múltiples contenidos informativos y del
intercambio de pareceres acerca de esa información. Esto es especialmente
relevante en el ámbito de lo público. Bajo el orden constitucional vigente la
libertad de expresión también está estrechamente relacionada con el principio
de igualdad política y con el principio de responsabilidad de los gobernantes
ante los gobernados.” Corte
Constitucional, Sentencia C-650 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En
este caso se resolvió declarar parcialmente fundadas las objeciones
gubernamentales analizadas.
[167]
Corte Constitucional, Sentencia C-650 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
En este caso se resolvió declarar parcialmente fundadas las objeciones
gubernamentales analizadas.
[168]
Por ejemplo, las Sentencias T- 563 de 1993 (MP Vladimiro
Naranjo Mesa), en el que se estudia una acción de tutela interpuesta por una
persona en contra de un medio de comunicación que la había acusado de colaborador
del tráfico de drogas.  En esta Sentencia se consideró violado este principio,
cuando se señaló a una persona como colaboradora de los carteles de la droga,
sin que existiera soporte alguno que fundamentara esa información; y T-500 de
2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SPV Aquiles Arrieta Gómez), en este caso
se tuteló una comunidad indígena que había sido acusada, entre otras cosas, de
tráfico ilícito de drogas.
[169] UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human Rights and Drug
Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and Drug Policy.
II. Obligations Arising from Human Rights Standards. Freedom
of opinion, expression and information.
[170]
Medellín es quizá la que lo ha hecho durante más tiempo. El 5 de mayo de 2018
se celebró por décimo año consecutivo la Marcha de la marihuana en la ciudad,
con una participación de más de 100.000 personas. Revista Cañamo (2018):
‘La marcha mundial de la marihuana a su paso por Medellín’. N° 5, 2018. Bogotá,
Colombia. La revista informó: “Hacia las 10 de la mañana empezaron a
concentrarse manifestantes frente al Teatro Pablo Tobón Uribe, pero la marcha
no dio comienzo hasta las dos de la tarde. Con un ambiente festivo estimulado
por la música de las tres carrozas los manifestantes recorrieron las calles del
centro de la ciudad, enfilando hacia la avenida La Playa y desviándose más
tarde por la avenida Oriental hasta la calle San Juan, donde culmino a la
altura del Parque de las Luces a las 6:30 pm, finalizando la reivindicativa
jornada a las ocho de la noche. La organización convocante entre sus
recomendaciones pidió a los convocados ‘autorregular el propio consumo’ y
alertó con mayúsculas que aquella era la Marcha por el Cannabis, no del
alcohol, la cocaína u otra droga, además de recordar que la dosis personal en
Colombia es de 20 gramos de flores de cannabis y 5 gramos de hachís.”
[171] Al respecto ver: UNAIDS, WHO, UNDP, International Centre on Human
Rights and Drug Policy (2019) International Guidelines on Human Rights and
Drug Policy. I. Fundational Human Rights Principles, 4. Meaningful
participation, 5. Accountability and the right to an effective remedy; II
Obligations arising from human rights standards, 12. Freedom of opinion,
expression, and information; V. Treaty interpretation principles.
[172]
Policía Nacional, Alcaldía Mayor de Bogotá, Alcaldía de Medellín, Federación
Colombiana de Municipios, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio
de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa, Presidencia de la República,
Red de Veedurías Ciudadanas del Municipio del Espinal, Universidad Pedagógica y
Tecnológica de Colombia, Temblores ONG, Universidad del Rosario y Dejusticia.
[173]
Dice la Policía: “Para nadie es desconocido que la idiosincrasia de nuestro
país, se ha visto envuelta en el informalismo cotidiano, el cual se involucra
en muchas de las actividades que se desarrollan al interior de la sociedad,
conllevando a que se torne en costumbre la realización de eventos sin los
debidos controles o exigencias de protección (las corralejas, las verbenas
populares, venta de carne en plazas de mercado en los pueblos, las ventas de
comida en cada esquina, entre otros), eventos que han generado infortunadas
calamidades donde han perdido la vida innumerables compatriotas.”
[174]
Dice la intervención: “Se considera importante recordar, que el entonces Decreto Ley 1355
de 1970, Código Nacional de Policía, expedido hace 46 años, estaba un poco
descontextualizado en referencia al avance social, y por tanto, siempre
figuraba corto frente al sinnúmero de comportamientos que día a día acontecen
en el espacio público y que afectan la convivencia pacífica, armónica y
respetuosa entre los habitantes.  ||  Es el mismo preámbulo, los principios y
derechos fundamentales de la Constitución Política que imponen la obligación al
Estado a través de las autoridades de policía, de prevenir
comportamientos, hechos o conductas que puedan afectar derechos fundamentales,
incluso pueden afectar intereses colectivos, los cuales debe estar presto el
Estado a través de sus autoridades, para proteger y promover, antes que
permitir el abuso del derecho.”
[175]
Después de citar la Sentencia SU-476 de 1997, la Policía Nacional dice: “(…) En
desarrollo de este poder de policía, la propia Carta Política y la ley, otorgan
a las autoridades administrativas la reglamentación y ejecución de las normas,
lo cual compromete dos aspectos específicos como lo son la gestión
administrativa concreta y la actividad de policía propiamente dicha, asignada a
los cuerpos uniformados a quienes les corresponde velar directamente por el
mantenimiento del orden público, a través de las acciones preventivas o
represivas legalmente reconocidas.”
[176]
Dentro de las medidas alternativas se contemplan: “(…) medidas de control a los
consumidores; prohibición de expendio y consumo de bebidas alcohólicas en
parques, escenarios deportivos y recreativos; obligatoriedad en la
implementación de talleres permanentes para la prevención de los efectos
nocivos del alcohol, el cigarrillo y las drogas; horarios para el
funcionamiento de establecimientos donde se expendan y/o consuman bebidas
alcohólicas; ofrecimiento o venta a menores de edad de bebidas embriagantes y/o
cigarrillos; multa al porte de sustancias psicoactivas, prevención de la
drogadicción, tratamiento, rehabilitación y readaptación de los toxicómanos;
obligatoriedad a las Empresas Prestadoras de Salud y Administradoras de Riesgos
Profesionales de realizar campañas de prevención del consumo de alcohol y otras
drogas; despenalización del consumo de la dosis personal; atención al enfermo
dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios;
funcionamiento de los centros de atención, tratamiento y rehabilitación
integral para personas con problemas asociados al consumo de sustancias
psicoactivas; etc.”
[177]
La abogada Marcela Ramírez Sepúlveda.
[178]
Se añade: “Bien puede afirmarse que la inexistencia de argumentos serios
profundos y atendibles en relación con el ‘test de proporcionalidad’ elaborado
por los demandantes en el libelo, enseñan la realidad jurídica y fáctica de que
los segmentos normativos por ellos cuestionados no transgreden disposición
constitucional alguna y, por consiguiente, las pretensiones de la demanda no
pueden prosperar.”
[179]
El abogado Néstor Santiago Arévalo Barrero.
[180]
La abogada Sandra Marcela Parada Aceros.
[181] Disminución de homicidios por riña en un
-11% entre los años 2015, 2016 y 2017, es de indicar que la mayoría de las
riñas se producen bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas. || Se registraron 6.624 casos menos, de
lesiones a personas, originados en riñas, es de indicar que la mayoría de las
riñas se producen bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas. || Percepción de seguridad según encuestas de
DATEXCO señalan que el 53% de la comunidad considera que la convivencia en el
barrio ha mejorado gracias al nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia. || El 88% de la comunidad manifestó que el
acercamiento con la policía mejoró. || El 28% de la comunidad considera que la corrupción
policial ha disminuido pues las funciones se definieron con mayor claridad en
la Ley 1801 de 2016. || El 32 % de la comunidad considera que el
abuso policial ha disminuido entre otros.
[182]
Dicho estudio presenta el siguiente comportamiento en escenarios contemplados
en el numeral 7 del Artículo 140, así: Parques: reducción de lesiones y
homicidios por riñas en un 25% y un 16% a nivel nacional. Hospitales:
reducción de lesiones y los homicidios por riñas en un 17% y un 36% a nivel
nacional. Coliseos: reducción de lesiones y los homicidios por riñas en un 25%
y un 75% a nivel nacional. Escenarios deportivos: reducción de lesiones
por riñas en un 18% y se ha mantenido los homicidios por la misma modalidad en
2 casos en el país.”
[183]
Dice la intervención: “(…) de acuerdo con las cifras expuestas, no podríamos
hablar de limitaciones de derechos fundamentales, ya que contrario sensu
se evidencia exponencialmente goce de derechos constitucionales al realizarse
una valoración ponderativa (…)”.
[184]
Si bien se manifiesta problemas de suficiencia el cargo no se
desarrolla en detalle.
[185]
Para la Presidencia el derecho a la dosis personal adquirió una connotación
distinta desde el Acto Legislativo de 2009 que se ocupó de la cuestión, pues,
se afirma, “(…) al consagrar constitucionalmente el consumo de drogas como una
afectación del derecho a la salud que hace al consumidor un adicto merecedor de
un trato de rehabilitación, terapia y acompañamiento, modificó en forma
profunda y radical la connotación que este derecho tuvo anteriormente como mero
ejercicio de la libertad personal de sujetos libres y autodeterminados.” Así,
la Sentencia C-491 de 2012 recogería esta posición, desde la cual “no se puede
interpretar el derecho al consumo de la dosis personal como una prerrogativa
absoluta del individuo”. Para la Presidencia, el Estado no puede ser neutro en
esta situación, pues “la adicción a las drogas es vista por la Constitución
Política como una condición problemática de salud individual con repercusiones
familiares y sociales, y de orden público, que por su mera existencia activa
claros deberes y obligaciones”. Para la intervención “se dio un cambio de
óptica desde el libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminación del
sujeto consumidor hacia la aproximación terapéutica, y rehabilitadora desde la
perspectiva del derecho a la salud –individual y pública- frente al
farmacodependiente”.
[186]
Dice la intervención: “(…) Las autoridades policiales
necesitan contar con herramientas jurídicas aptas e idóneas para detectar instancias
de lesividad o de antijuridicidad en el ejercicio de las actividades de
tenencia y consumo de drogas, e intervenir como corresponde para proteger los
derechos ajenos y el orden público. (…)”
[187]
Dice la participación: “[…] ante el anuncio de la demanda del
artículo 140 del código de Policía y Convivencia, Ley 1801 de 2016, y donde los
contaminadores auditivos y violadores del espacio público pretenden seguir
violando dichas normas y de aceptarse la demanda legalizan la contaminación de
invasión de espacio público, donde en caso de aprobarse la modificación en el
artículo 140 se estaría legalizando la toma [de] bebidas embriagantes por
carreteras y calles del país y contaminando el medio ambiente. Por parte de los
adictos al licor con música a alto volumen y causando accidentes en las vías
públicas, generando violencia e inconformidad a la ciudadanía en general.  ||
Por lo anterior requerimos y le solicitamos a la Corte Constitucional
abstenerse de modificar el artículo 140 u otro cualquiera artículo de la Ley
1801 de 2016 por considerar que se retrocedería en el deseo del legislador
cuando aprobó el Código de Policía.”
[188]
La primera intervención fue presentada por la UPTC el 17 de julio de 2018.
[189]
La segunda intervención fue presentada por la UPTC el 5 de septiembre de 2018.
[190]
Concretamente se dice: “La pretensión de los accionantes más allá de promover
un equilibrio entre regla y excepción, propenden por construir la excepción
como regla general, y la regla fijada en la ley pasarla a ser la excepción. Tal
afirmación se da por lo siguiente: de aceptarse la postura de los accionantes
se daría a entender que los parques y espacios públicos está dispuestos para
consumir alcohol y [sustancias] psicoactivas, en pro de la defensa de la
libertad de expresión, (…) Los accionantes invocan que por vía de acción de
inconstitucionalidad el juez constitucional fije obligaciones a las autoridades
para que sean estas las que determinen lo excepcional de los parques y espacios
públicos, y a razón de no hacerlo, se aplicaría [la] regla general: los parques
y espacios públicos son lugares para el consumo de alcohol y sustancias. Por lo
anterior considero que el sentido de la ley en las disposiciones enjuiciadas
son correctas, pues establecen la regla general en pro del ejercicio de
derechos de personas y sujetos de especial protección.”
[191]
Temblores es una ONG que “nació con el objetivo de generar
movimientos que desestabilicen aquellas estructuras y prácticas sociales que
perpetúan y generan violencia, marginalización, exclusión y violación a los
derechos humanos. Es por eso que nuestro trabajo se fundamenta en la necesidad
de construir escenarios para la defensa de los derechos humanos, continuamente
agrietados en contextos como el de nuestro país”
[https://www.facebook.com/tembloresong/].
[192]
A manera de ilustración, dice la intervención, “se aclara que con esta media,
por ejemplo, los espectadores de un partido de fútbol, o cualquier evento en un
coliseo o centro deportivo, no podrían ingerir bebidas alcohólicas sin efectuar
la contravención que plantea el Código de Policía. Lo anterior, dado que
aquellos espacios, como se mencionó anteriormente, hacen parte del espacio
público.”
[193]
Así, concluye la intervención: “(…) consumir bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, deben
poder hacer explícito que dicho consumo hace parte de su personalidad. Es
decir, la constitución de sí mismo como sujeto aquella actividad corresponde al
cúmulo de rasgos personales que configuran su identidad. Puede darse el caso en
el cual, sin ese elemento, la persona se vea restringida a mostrarse ante el
otro o permitir su entendimiento por aquel.”
[194]
Adicionalmente, se advierte que “la disposición demandada resulta a todas
luces desproporcionada, puesto que supone una contrariedad a la finalidad que persigue
un bien jurídico de carácter instrumental. Es decir, mediante la protección de
una herramienta que debe garantizar el despliegue de los derechos
constitucionales, se propicia su vulneración al restringir su ejercicio”.
[195]
La intervención continúa así: “En aquella ocasión, ‘sobre las 11:45 de la
mañana llegó el Escuadrón Móvil Antidisturbios, Esmad,
que con gases lacrimógenos y bolillos hizo que los manifestantes se dispersaran
en cuestión de cinco minutos’ (El Tiempo, 2018). De
esta manera, se llegaron a desplegar acciones violentas, invasivas y
desproporcionadas en contra de una parte de la población que se encontraba en
pacífico ejercido de sus derechos constitucionales, sin lesionar ningún bien
jurídico tutelado por el Estado, ni a terceros. Entre los asistentes a la
manifestación política se podían escuchar las siguientes frases: ‘Nosotros
estamos luchando por ejercer nuestro derecho ciudadano de protestar; el
Distrito en lugar de apoyar ejerce represión’ y ‘Sí a la dosis personal
porque nosotros no somos un peligro para la sociedad y no le hacemos daño a
nadie’ (El Tiempo, 2018). En estas dos frases queda explícita la situación
acaecida y la vulneración de los derechos fundamentales de los asistentes. En
primer lugar, no les permiten ejercer su libre expresión ni su derecho a
manifestarse políticamente. En segundo lugar, las acciones ejercidas por la
fuerza pública no se justifican ni el uso de la fuerza fue proporcional, dado
que los asistentes no se encontraban alterando el orden público, puesto que no
estaban haciéndole daño a nadie. Aquellos no suponen un peligro para nadie, y
pensar de forma contraria sobre esto supone una estigmatización producto de una
política criminal que discrimina al consumidor, asociándolo sólo por el hecho
de consumir, a actividades criminales. Sin embargo, los agentes de Policía
encontraban en las disposiciones del art. 33 y 140 del Código de Policía los
fundamentos para justificar sus actos de censura y agresión.”
[196]
Se insiste en que “el consumo de sustancias alcohólicas y psicoactivas no
afecta per se, la integridad del espacio público. Lo que puede afectar
este bien jurídico son acciones contrarias al civismo que se espera de los
ciudadanos”. A su juicio, defender lo contrario “implica un trato
discriminatorio que le atribuye ciertos comportamientos” a las personas que
consumen. Es también, se sostiene, un desconocimiento del principio de la buena
fe (Art. 83, CP).
[197]
Dice la intervención al respecto: “Al contemplar esta medida, se está
restringiendo el uso común que se puede hacer del espacio público al prohibir
ciertas actividades de recreación o protesta que involucran el consumo de
bebidas alcohólicas. Asimismo, se excluye a algunas personas de dicho espacio,
puesto que si es posible que una persona que cuenta con una propiedad privada
pueda ejercer su derecho en su ámbito privado, tal posibilidad no existe para
las personas en condición de habitantes de la calle. Además, debe reconocerse
que algunas personas, incluso son adictas al consumo de estas sustancias, por lo
tanto, esta política de orden público termina criminalizando a individuos de
especial protección, por encontrarse en un estado de vulnerabilidad, que
requieren de la ayuda del Estado, y no de su represión, para vencer un
padecimiento que hace parte de un problema de salud pública.  ||  Sin embargo,
también existen los consumidores recreativos, cuyo consumo no supone un
problema de salud pública, y no se encuentran una justificación válida para
restringir su ejercicio conjunto de sus derechos al libre desarrollo de la
personalidad, la libertad de expresión y la manifestación pública y pacífica, y
su derecho al espacio público. Debe existir una afectación a un bien jurídico
tutelable o los derechos de terceros para justificar tal intromisión en la
libertad de las personas.”
[198]
Continúa la intervención así: “Si observamos los datos de
violencia física, nos encontramos con una cifra muy alarmante en la ciudad de
Bogotá en donde se presentan el 70% de estas violencias contra habitantes de la
calle. En las actividades de trabajo de campo que realizó el equipo del informe
de Los Nunca Nadie, encontramos además que i) uno de los grandes perpetradores
de estas violencias están en cabeza de los agentes de la fuerza pública,  ii)
las personas habitantes de calle no denuncian a sus agresores por temor a
represalias posteriores en espacio público, en múltiples casos son
extorsionados por la Policía con ser judicializados de manera ilegal con la
amenaza de ser cargados con droga y,  iii) son muy bajos los niveles de acceso a
justicia lo que indica que estos crímenes permanecen impunes en nuestro
ordenamiento jurídico.”
[199]
Para los intervinientes esto es claro desde la Sentencia C-221 de 1994.
[200]
Se cita el siguiente aparte del compromiso con UNGASS: “a) Adoptar medidas de
prevención eficaces y prácticas para proteger a las personas, en particular a
los niños y jóvenes, de la iniciación en el consumo de drogas,
proporcionándoles información precisa sobre los riesgos del uso indebido de
drogas, promoviendo competencias y oportunidades que permitan elegir modos de
vida saludables y promover un desempeño positivo de las funciones parentales y
entornos sociales saludables, y garantizando el acceso a la educación y la
formación profesional en condiciones de igualdad.”
[201]
Al respecto se cita de UNGASS: “d) Promover el bienestar de la sociedad en su
conjunto mediante la elaboración de estrategias de prevención eficaces basadas
en datos científicos y centradas en las necesidades de las personas, las
familias y las comunidades y adaptadas a ellas, en el marco de políticas
nacionales en materia de drogas amplias y equilibradas, sin discriminación
(subrayado propio).”
[202]
Dice la intervención: “Lo anterior puede evidenciarse en el informe de
Políticas Públicas de Control de Drogas y Derechos Humanos del Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDP): ‘La evidencia muestra que muchas
políticas de control de drogas han impulsado la marginación y exclusión de las
personas y comunidades vinculadas al uso de drogas o a los mercados de drogas
ilícitas. Un creciente conjunto de evidencia también ilustra la forma en que el
marco legal prevaleciente y las prácticas para su aplicación que lo acompañan,
afianzan y exacerban la discriminación sistémica en contra de las personas que
usan drogas y, como resultado, resultan en violaciones a los derechos humanos
en forma generalizada. En consecuencia, las personas que usan drogas
frecuentemente se encuentran entre las más marginadas y estigmatizadas de la
sociedad; y son vulnerables a un conjunto amplio de violaciones a los derechos
humanos. (UNDP, 2015, p.10).”
[203]
Camila Zuluaga Hoyos, Daniel Santiago Balbuena Bermúdez y Angie Daniela Yepes
García, respectivamente.
[204]
Diana Rodríguez Franco, Rodrigo Uprimny Yepes, Alejandro Jiménez Ospina,
Maryluz Barragán González, Luis Felipe Cruz, Lucía Ramírez Bolívar e Isabel
Pereira Arana.
[205]
Es decir, continúa la intervención, “cuando la norma
sancionatoria no contiene un calificativo frente a la conducta, un bien
jurídico a proteger que sea afectado por la ingesta en el caso concreto y una
obligación del operador de verificar que dicha transgresión ocurra
efectivamente, debe ser declarada inexequible o exequible condicionadamente.
Por lo anterior, no puede el legislador sancionar de forma absoluta, sea por la
vía penal, disciplinaria o policiva, el simple consumo de bebidas alcohólicas y
SPA o prohibidas.”
[206]
Dice la intervención: “Las marchas cannábicas que se organizan
en las principales ciudades del país desde 2009 son otra muestra de la apuesta
política en torno a la liberalización del cannabis y el reclamo por un cambio
en la política de drogas. Todos los años, a comienzos de mayo, miles de
personas se toman las calles de Bogotá, Medellín, Bucaramanga, entre otras
ciudades y a la par que en varias ciudades del mundo en el marco de la ‘Marcha
Mundial por la Marihuana’, para exigir el cese de la estigmatización a las
personas que usan drogas a través del consumo público de cannabis y el
despliegue de comparsas. Sin embargo, más allá de compartir un espacio de
consumo, que consideran legitimado por ellos mismos, estas marchas aspiran a
sembrar mensajes de respeto por los derechos y la autonomía personal,
reclamando cambios estructurales en la sociedad. En palabras de David Ponce, un
reconocido activista cannábico, ‘no sólo somos marihuaneros luchando por poder
fumar. Estamos luchando por un mundo mejor donde se pueda fumar marihuana, pero
también haya salud, educación, vivienda, trabajo digno, transporte, seguridad.’
Es decir, su consumo tiene contenido político y por ello su protección es
necesaria para garantizar el derecho a la libertad de expresión.”
[207]
Al respecto se hace referencia al Art. 7, CP, a la Ley 67 de
1993, a las Sentencias C-176 de 1994, C-882 de 2011, T-477 de 2012.
[208]
Así, para Dejusticia la revisión de constitucionalidad de una norma que limite
la autonomía territorial debe observar ‘tres parámetros’, a saber: “(i) La
limitación a la autonomía territorial en materias en las que hay concurrencia
de competencias debe estar justificada en la existencia de un interés
superior.  (ii) El principio de Estado unitario no puede servir de base única
para justificar una limitación territorial en asuntos que no trascienden lo local
o regional.  (iii) La limitación a la autonomía territorial debe respetar su
núcleo esencial, específicamente la facultad de gobernarse por autoridades
propias y con respecto a la dirección política que estas ostentan.”
[209]
La ciudadana interviniente funda esta solicitud en la potestad que tiene la
Corte Constitucional de emitir fallos en los que modula su decisión, en los
términos previstos en el Artículo 241 de la Constitución. Sobre el particular,
también menciona las Sentencias C-496 de 1994 y C-656 de 2003.
[210]
En sus palabras: “(…) en el sentido de aplicar la prohibición
de consumo de sustancias alcohólicas y/o psicoactivas en espacios públicos
asignados para el uso y disfrute de niños, niñas y adolescentes. Estas
personas, en principio, no tienen la capacidad de discernimiento y
autodeterminación suficientes para evaluar si el consumo de esas sustancias es
acode a su libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión.”