T-885-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-885/11
PENSION DE
INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Acción de tutela
para reconocimiento de un derecho irrenunciable no tiene caducidad en el tiempo
cuando la vulneración ha persistido
ACCION
DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por
ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del
accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional
Excepcionalmente
cuando la pensión adquiere relevancia constitucional por estar relacionada
directamente con la protección de derechos fundamentales como la vida, la
integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento
y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción, por lo
general, para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, teniendo en
cuenta: (i) que las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección
constitucional, por cuanto es ésta una enfermedad que causa el deterioro
progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario,
solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se
encuentran y; (ii) que la pensión de invalidez, como expresión del derecho a la
seguridad social, persigue “compensar la situación de infortunio derivada de la
pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones
económicas y de salud”, esta Corporación ha considerado que dicha prestación
puede ser exigida por vía de tutela.
PENSION
DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la
fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad
degenerativa, crónica o congénita
Cuando
la invalidez es generada por enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas,
como ocurre con el VIH-SIDA, donde la pérdida de capacidad laboral es
paulatina y se ha determinado una fecha de
estructuración de invalidez en forma retroactiva, la jurisprudencia
constitucional ha establecido precisas reglas para garantizar el derecho a esta
pensión. Cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una
pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de
estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los
aportes realizados al sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha,
y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente
y definitiva.
DERECHO A LA
PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por no aplicación de
principio de favorabilidad y principio de progresividad por parte de entidad
accionada
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha valorado positivamente el hecho de
que, no obstante las especiales circunstancias que rodean a las personas
contagiadas de VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando al sistema
hasta tanto el progreso de la enfermedad les impida seguir con su vida laboral,
cuando se ven precisados indiscutiblemente a solicitar la calificación de la
invalidez y solicitan su pensión. En estos casos la Corte ha considerado que no
tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la
invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones,
resulta contrario a los lineamientos constitucionales. Por ello, y en virtud
del principio de favorabilidad, consignado en el artículo 53 Superior que
impone a los operadores jurídicos dar aplicación a las disposiciones que
resulten más provechosas para los trabajadores en aquellos eventos en los que
existan dudas sobre las normas que deben regular el caso concreto,  y conforme
al principio de progresividad predicable de los derechos sociales en general y
en particular del derecho a la seguridad social, la Sala advierte que el
Instituto del Seguro Social efectuó una aplicación incorrecta de la ley, toda
vez que no tuvo en cuanta las semanas cotizadas  por el accionante desde el 24
de noviembre de 2008, fecha en que se considera  estructurada la invalidez, y
el 19 de noviembre de 2009, fecha en que se estableció una pérdida de la
capacidad laboral del 66.15%. Con ello vulneró el derecho a la seguridad social
del actor, entendido como derecho a la pensión de invalidez, produciendo en
consecuencia una afectación ilegítima a sus derechos a la vida, la dignidad
humana, a la seguridad social y comprometiendo su mínimo vital.
DERECHO AL
MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a ISS reconocer y pagar pensión de
invalidez a enfermo de sida de forma definitiva, dadas las especiales
condiciones de salud del actor
Referencia: expediente
T-3158985
Acción de tutela
instaurada por AA contra el Instituto del Seguro Social Seccional Cundinamarca.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil
once (2011)
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos
Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión de la decisión de tutela proferida el 5 de julio por el Juzgado
Civil del Circuito de Bogotá D.C, dentro de la acción incoada por el señor AA
contra el Instituto del Seguro Social.
La Sala de
Selección número ocho de la Corte, mediante auto del 16 de agosto de 2011,
escogió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
En
el presente caso debe aclararse que por estar profundamente involucrada la
dignidad del actor, la Sala ha decidido no hacer mención al nombre del titular
de los derechos, pues además de corresponder a una expresa petición del accionante,
es una medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este
sentido se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el
nombre del peticionario por las letras AA. Adicionalmente, en la parte
resolutiva de esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación
y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto
de la parte actora en este proceso.
El
ciudadano AA por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela
contra el Instituto del Seguro Social, requiriendo el amparo constitucional,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad
social, sustentado en hechos que brevemente se reseñan a continuación.
1.
Hechos
1.1.
Expresa el actor que padece VIH/SIDA, enfermedad crónica, letal y de evolución
progresiva hacia el deterioro, de carácter irreversible, y de pronóstico para
entonces reservado. Fue diagnosticado con VIH el 31 de julio de 1997, cuando
tenía 17 años, pero la enfermedad era asintomática por lo tanto no presentaba
ningún tipo de problema que le impidiera trabajar.
1.2.
A Comienzos del año 2009 empezó el deterioro de su salud, lo que le impidió
continuar trabajando normalmente, pues además del VIH padecía Linfoma Hodgkin
(Cáncer Linfático) y Cáncer Hepático. A consecuencia de ello le fueron
reconocidas incapacidades por 180 días desde abril de 2009 y, luego, remitido
por su médico tratante a medicina laboral para la calificación de la invalidez.
El 19 de noviembre de 2009 la vicepresidencia de pensiones, gerencia nacional
de atención al pensionado del Instituto del Seguro Social, estableció una
pérdida de la capacidad laboral del 66.15%, estructurada a partir del 24 de
noviembre de 1998.
1.3.
El 9 de noviembre de 2009 radicó petición  para reconocimiento y pago de su
pensión de invalidez por enfermedad común, y, el Instituto del Seguro Social
Seccional Cundinamarca, mediante resolución No. 028707 del 27 de septiembre de
2010 negó tal solicitud.  El Instituto argumenta en dicho acto que el actor,
para el 24 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual se entendió
estructurada la invalidez, no tenía semanas cotizadas, y  conforme al artículo
39 de la Ley 100/93 necesitaba acreditar para esa fecha 26 semanas cotizadas en
el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.[1]
1.4.
Afirma el accionante que el tiempo transcurrido desde la fecha fijada como de
estructuración de la invalidez, 24 de noviembre de 1998, y la fecha del
dictamen, 19 de noviembre de 2009, hay un tiempo de 11 años, durante los cuales
estuvo laboralmente activo y alcanzó a cotizar 147 semanas, razón por la cual
estima que en su caso el ISS debe tomar como fecha de estructuración de la
invalidez, la de la calificación de su incapacidad, momento en que perdió su
capacidad laboral en forma definitiva,  pues así lo ordena el artículo 3 del
decreto 917 de 1999, conforme el cual la fecha de estructuración es “la
fecha en que se genera en el individuo una  pérdida en su capacidad laboral en
forma permanente y definitiva.
1.5.
Señala que cumple holgadamente con la exigencia legal de las 26 semanas de
cotización, si se toma como fecha de estructuración el 2009, año en el cual ya
no pudo continuar trabajando en forma permanente y definitiva, pero que si se
toma la fecha del 24 de noviembre de 1998, como equivocadamente lo hace el
Instituto demandado, no tendría las semanas cotizadas mínimas exigidas.
2.
Solicitud de tutela
Con
fundamento en los anteriores hechos y en aplicación de lo establecido en el
artículo 3º del Decreto 917 de 1999, solicita que se tutelen los derechos
fundamentales invocados como vulnerados y que,  en consecuencia, se ordene al
Instituto del Seguro Social el reconocimiento de su pensión de invalidez desde
el 19 de noviembre de 2009, fecha del dictamen.[2]
3.
Intervención de la accionada
El Instituto
del Seguro Social no se pronunció.
4.
Sentencia objeto de revisión
El Juzgado
Octavo Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 5 de julio de 2011
negó el amparo solicitado. Como único fundamento para la decisión anterior el
despacho sostuvo que no se cumple con el requisito de inmediatez, porque desde
el momento en que le fue negada la pensión de invalidez a través de la
resolución No 028707 del 27 se septiembre de 2010, a la fecha de presentación de la tutela transcurrieron más de 8 meses.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
2.
El problema jurídico a resolver y su solución
En esta
oportunidad corresponde a la Sala de Revisión establecer si el Instituto del
Seguro Social vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante,
al negarse a reconocer la pensión de invalidez, aduciendo que el afiliado no
tenía 26 semanas cotizadas para la fecha de la estructuración de la misma,
establecida de manera retroactiva, pese a que desde la fecha en que fue
diagnosticado de los síntomas de VHI conservó su capacidad laboral hasta
comienzos del año 2009, continuó aportando al sistema
hasta la fecha del dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral
en noviembre 19 de 2009, alcanzando a cotizar 147 semanas.
Para resolver el
anterior problema la Sala de Revisión reiterará la jurisprudencia sobre (i) la
procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes
padecen de VHI-SIDA; (ii) los requisitos para acceder a la pensión de invalidez
en casos de personas que sufren de una enfermedad crónica, degenerativa o
congénita, donde la
pérdida de capacidad laboral es paulatina y, finalmente, se desciende al (iii) caso
concreto y su solución.
3.
Principio de Inmediatez en Tutela
Teniendo
en cuenta que el juez de tutela sustentó la negativa al amparo solicitado por
la accionante aduciendo el incumplimiento del requisito de inmediatez de la
tutela, es necesario para la Sala pronunciarse sobre este punto.
El
principio de inmediatez es un requisito de procedibilidad de la acción de
tutela y se refiere a la necesidad de que la misma se interponga dentro de un
término oportuno, justo y razonable, correspondiendo al Juez Constitucional,
determinar su cumplimiento para el caso concreto. Esto es así porque la forma
misma de la tutela, es decir, lo expedito de su resolución se relaciona con la
necesidad de protección inmediata del derecho fundamental de que se trate, bien
sea previniendo un daño inminente, o haciendo cesar un perjuicio que se está
causando al momento de interponer la acción. Ha dicho la Corte Constitucional
al respecto: “Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que
la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión,
se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que
sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre
que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de
conflictos”.[3]
Sin embargo, cuando se presentan acciones en las que ha transcurrido un tiempo
considerable desde la situación que generó la vulneración del derecho
fundamental y la interposición de la misma, la Corte ha valorado los siguientes
cuatro factores para determinar si dicha demora es justificable:
“(i)
si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros
afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio
tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del
interesado;[4] (iv)
si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición”[5].[6]
En
relación con estos criterios, la Corte Constitucional se ha expresado también
sobre los casos en que el criterio de inmediatez no es exigible de manera
estricta. Así lo hizo en la Sentencia T-345 de 2009:
“La
Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es
exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de
la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.
Revisados los
antecedentes jurisprudenciales en torno al requisito de procedibilidad de la
inmediatez, encuentra la Sala que la Resolución mediante la cual le fue negada
la pensión de invalidez le fue notificada al actor el 11 de noviembre de 2010,
y la presente acción de tutela se interpuso el 16 de junio de 2011, por lo que
teniendo en cuenta que el accionante es un sujeto de especial protección
constitucional, ya que padece de VIH-SIDA,[7] no se
avizora que el término de 7 meses que transcurrió entre la notificación de la
Resolución No. 028707 del 27 de septiembre de 2010 y la presentación de la acción
de tutela resulte irrazonable, máxime cuando la amenaza a sus derechos
fundamentales es actual e inminente.
4.
Procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes
padecen VIH-SIDA frente a la exigencia de la pensión de invalidez. Reiteración
de jurisprudencia
Por
ser aleccionador en relación al amparo especial que merecen los derechos de las
personas afectadas por el virus del VIH-SIDA, y que la acción de tutela es el
mecanismo directo para  la exigencia de la pensión de invalidez  en esos casos,
esta Sala de Revisión evoca y acoge lo que la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional señaló en la Sentencia T-710 de 2009,[8]
que por lo demás ilustra el desarrollo jurisprudencial sobre el tema.
Sostuvo
la Corte: “La jurisprudencia de esta Corporación ha sido
abundante en materia de protección de los derechos constitucionales de los
enfermos de VIH.[9] Debido a las
características de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la Corte ha
señalado que el enfermo de VIH requiere de una mayor atención por parte del
Estado y no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que las
autoridades están en la obligación de ofrecerle a las personas afectadas con
esta patología, protección especial con el fin de defender su dignidad[10]
y evitar que sean objeto de un trato discriminatorio”.
De igual forma,
esta Corte ha resaltado las condiciones de debilidad manifiesta en que se
encuentran las personas con VIH y que las hace merecedoras de una protección
constitucional reforzada. Por ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005, señaló
que:
“se
ha considerado que el V.I.H.–SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que
produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la
padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa
cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de  forma oportuna. Por
consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas
afectadas.”
Del mismo modo,
en decisión anterior, T-843 de 2004, la Corte hizo referencia a las
consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que debe adoptar
el Estado para la protección efectiva y real de los derechos fundamentales de
dichas personas.  En la citada providencia se manifestó:
“…la
persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables
proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no
puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar
que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe
implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una
solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad.
La
Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen
dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en
un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma,
puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja
totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con
la muerte[11].
La
protección especial a ese grupo poblacional[12] está
fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1
y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de
hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[13]
de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud
debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el
fin de que no se generen tratos discriminatorios[14].
También ha sostenido que “este deber constitucional [de protección] asegura que
el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a
fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la
enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[15].
Por otra parte,
en múltiples ocasiones esta Corte ha expresado que por regla general, la acción
de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de
pensiones,  ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas
pretensiones. Al respecto, esta Corporación ha reiterado el carácter
excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,
indicando que la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos
ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[16]
Sin embargo,
excepcionalmente cuando la pensión adquiere relevancia constitucional por estar
relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la
vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su
reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta
acción, por lo general, para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas,
teniendo en cuenta: (i) que las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial
protección constitucional, por cuanto es ésta una enfermedad que causa el
deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato
igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta
en que se encuentran y; (ii) que la pensión de invalidez, como expresión del
derecho a la seguridad social, persigue “compensar la situación de
infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el
otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud”[17], esta
Corporación ha considerado que dicha prestación puede ser exigida por vía de
tutela.
De
hecho, la Corte ha estimado que la omisión de pago o de reconocimiento del
derecho prestacional pone en riesgo o amenaza gravemente la vida en condiciones
dignas de una persona con esta alteración a su salud.[18] Y por
esta circunstancia ha señalado que:[19]
“dadas
las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un esquema de
solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta
desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a
la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede
admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y
postergada a la definición de este tipo de litigios”.[20]
La
situación del accionante en el caso que nos ocupa, afectado en su salud por una
enfermedad severa y crónica, de pronóstico reservado, como el VIH-SIDA, además
de padecer un Linfoma Hodgkin y Cáncer, lo hace merecedor de una protección
constitucional reforzada y en consecuencia  del derecho a obtener el
reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, en forma directa a través del
medio constitucional de la tutela, como lo hará esta Sala en la parte final de
este proveído, para evitar el perjuicio irremediable a que se encuentra
expuesto.
5.
Las reglas constitucionales para garantizar el derecho a la pensión de
invalidez, cuando se trata de invalidez generada por enfermedades crónicas,
degenerativas o congénitas, donde la pérdida de capacidad laboral es
paulatina
Los requisitos
para acceder a la pensión de invalidez se encuentran consagrados en el artículo
1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La
norma dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que sea
declarada inválida, por enfermedad o por accidente, y que “haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.”[21]
Ahora
bien, cuando la invalidez es generada por enfermedades crónicas, degenerativas
o congénitas, como ocurre con el VIH-SIDA, donde la pérdida de capacidad laboral es
paulatina y se ha determinado una fecha de estructuración de
invalidez en forma retroactiva, la jurisprudencia constitucional ha establecido
precisas reglas para garantizar el derecho a esta pensión, que pasarán a
analizarse a continuación.
Como
lo señala esta misma disposición, los 3 años anteriores para completar las 50
semanas requeridas, se cuentan a partir de la fecha de estructuración de la
invalidez, es decir, el momento a partir del cual la persona ha perdido la
capacidad de laborar, por lo que le es imposible seguir cotizando al Sistema.
La determinación de cuándo se tiene una pérdida de capacidad relevante para
efectos pensiónales, se establece a través del dictamen médico que realizan las
Juntas Calificadoras de Invalidez. Este tema, aparentemente técnico, no es
irrelevante desde el punto de vista constitucional.
Cuando
se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de
capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez
coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en
los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para
trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de
pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se
padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida
de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte
ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como
fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer
síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el
momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no
se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y
definitiva
-Decreto 917 de 1999-.[22]
Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas
con invalidez.
En
estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con
el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad,
hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar
cotizando al sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a
la pensión de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando,
las Juntas de Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a
partir del cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una
etapa de la enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo
y funcional, y puede aportar al sistema.
Al
respecto, en la sentencia T-699A de 2007,[23] a
propósito de una persona enferma de VIH-SIDA, la Sala Cuarta de
Revisión señaló
que:
“
(…) es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la
enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que
de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la
invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho,
haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes
aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le
practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha
anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio
de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la
pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que,
según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el
cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no
existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez.
En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización
de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez
que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de
estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad,
puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el
portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga
realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después,
ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en
la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la
calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una
fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que
el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la
estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.”
En la
sentencia T-710 de 2009,[24] la Sala Primera de
Revisión sostuvo que “(…) a pesar del carácter progresivo y degenerativo de
la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que éste pudo
conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al
sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha
señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860
de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del
actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y
solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la
pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de
capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el
fondo de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que
desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada.”[25]
Así
entonces, podemos concluir que, cuando una entidad estudia la solicitud de
reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una
enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una
fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en
cuenta los aportes realizados al sistema, durante el tiempo comprendido entre
dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de
forma permanente y definitiva.
6.
El caso concreto y su solución
El
señor AA se encuentra afectado por el VIH-SIDA, un Linfoma Hodgkin (Cáncer
Linfático) y Cáncer Hepático. En dictamen del 19 de noviembre de 2009,
realizado por la Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional de Atención al
Pensionado del Instituto del Seguro Social, fue calificado con pérdida de
capacidad laboral del 66.15%, de origen común, y con fecha de estructuración de
la invalidez a partir del 24 de noviembre de 1998. Sin embargo, a pesar de lo
que señala el dictamen, esta fecha no representa el momento en que el
peticionario perdió su capacidad laboral en forma permanente
y definitiva, como lo establece el artículo 3º del Decreto 917 de 1999, porque
el actor estuvo laboralmente activo hasta el año 2009. Es la fecha de la
calificación de la invalidez, como se desprende de las consideraciones
expuestas,  la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de
salud del actor, y el hecho de que continúo aportando al Sistema, alcanzando a
cotizar un total de 147 semanas,  a pesar de los síntomas de su enfermad de
VIH.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha valorado positivamente el hecho de
que, no obstante las especiales circunstancias que rodean a las personas
contagiadas de VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando al sistema
hasta tanto el progreso de la enfermedad les impida seguir con su vida laboral,
cuando se ven precisados indiscutiblemente a solicitar la calificación de la
invalidez y solicitan su pensión. En estos casos la Corte ha considerado que no
tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la
invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones,
resulta contrario a los lineamientos constitucionales.
Por ello, y en
virtud del principio de favorabilidad, consignado en el artículo 53 Superior
que impone a los operadores jurídicos dar aplicación a las disposiciones que
resulten más provechosas para los trabajadores en aquellos eventos en los que
existan dudas sobre las normas que deben regular el caso concreto,  y conforme
al principio de progresividad predicable de los derechos sociales en general y
en particular del derecho a la seguridad social, la Sala advierte que el
Instituto del Seguro Social efectuó una aplicación incorrecta de la ley, toda
vez que no tuvo en cuanta las semanas cotizadas  por el accionante desde el 24
de noviembre de 2008, fecha en que se considera  estructurada la invalidez[26],
y el 19 de noviembre de 2009, fecha en que se estableció una pérdida de la
capacidad laboral del 66.15%[27]. Con
ello vulneró el derecho a la seguridad social del actor, entendido como derecho
a la pensión de invalidez, produciendo en consecuencia una afectación ilegítima
a sus derechos a la vida, la dignidad humana, a la seguridad social y
comprometiendo su mínimo vital.
En
razón de lo expuesto,  esta Sala concluye que el Instituto del Seguro Social
vulneró los derecho fundamentales del señor AA, al negarle el derecho a la pensión
de invalidez, a pesar de que cotizó las semanas mínimas requeridas, entre la
fecha señalada como de estructuración de la invalidez, y la fecha de
calificación de su pérdida de capacidad laboral.
Conforme a lo
anterior y nuevamente en atención a las condiciones especiales en que se
encuentra el actor, se concederá de manera definitiva la presente acción de
tutela y, por tanto, la Sala revocará  el fallo del 5 de julio de 2011
proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, disponiendo que
el Instituto del Seguro Social dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a iniciar el trámite
correspondiente para reconocer y pagar al actor su pensión de invalidez, en un
plazo que no podrá exceder de quince (15) días.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR
la sentencia del 5 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Octavo Civil del
Circuito de Bogotá, que negó el amparo solicitado por el  señor AA, y en su
lugar TUTELAR los derechos a la vida, a la seguridad social y al  mínimo
vital del accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de este
fallo.
Segundo.-
En
consecuencia ORDENAR al Instituto del Seguro Social, que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
proceda a iniciar el trámite respectivo para reconocer y pagar al señor AA, en
un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, su pensión de invalidez.
Tercero.-
ORDENAR a
la Secretaría de esta Corporación así como al juez de instancia que conoció de
este proceso para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden
estricta reserva y confidencialidad en relación con el mismo y en especial con
la identidad e intimidad del peticionario.
Cuarto.- Por Secretaría
General, LIBRAR la comunicación a que alude el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En la Resolución No. 028707 del 27 de septiembre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales aplicó
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, sin tener
en cuenta la modificación realizada por la Ley 860 de 3003 a dicha norma, en donde se establece que quien solicite una pensión de invalidez causada por
enfermedad, debe acreditar la cotización de “cincuenta (50) semanas dentro
de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración”.
[2] El actor aportó las
siguientes pruebas:
a)
Copia de la cédula de ciudadanía. (Folio 2).
b)
Copia del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del
19-11-2009 de la Vicepresidencia de pensiones, Gerencia Nacional de Atención al
pensionado del Instituto del Seguro Social, que certifica una pérdida de
capacidad laboral del 66.15% y estructura la invalidez a partir del 24 de
noviembre de 1998. (Folio 3 cuaderno único).
c)
Copia de la resolución No 028707 del 27 de septiembre de 2010 expedida por el
Gerente II del Centro de Atención al Pensionado del ISS Seccional Cundinamarca,
por medio de la cual se le niega la pensión de invalidez al actor. (Folio 4 y 5
cuaderno único).
d)
Copia del resumen de historia clínica. (Folio 7 cuaderno único)
e)
Copia de listado de semanas cotizadas, al ISS, que informa de 147 semanas
cotizadas. (Folio 10).
[3] Sentencia C-590 de 2005
(M.P Jaime Córdoba Triviño).
[4] Sentencia SU-961 de 1999
(M.P Vladimiro Naranjo Mesa).
[5] Sentencia T-814 de 2005
(M.P Jaime Araújo Rentería).
[6] Sentencia T-243
de 2008 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa). Puede consultarse también en este
punto, las Sentencias T-157 de 2009 (M.P Clara Elena Reales Gutiérrez) y SU-961
de 1999 (M.P
Vladimiro Naranjo Mesa).
Esta última dijo al respecto: “La posibilidad de interponer la acción
de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La
consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el
paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo.
Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere
decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo
transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho
fundamental?
“Las
consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse
en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en
particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le
deba dar a la sentencia.  Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro
de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción,
como puede que sea irrelevante.
“(...)
“Teniendo
en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.  La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez
está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
“Si bien
el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”. Citada en la Sentencia T-345 de 2009.
[7] Ver,
entre otras, sentencia T-550 de 2008 (M.P Marco Gerardo Monroy Cabra), T-916 de
2006 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto).
“Las
consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse
en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en
particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le
deba dar a la sentencia.  Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro
de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción,
como puede que sea irrelevante.
“(...)
“Teniendo
en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.  La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez
está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
“Si bien
el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”. Citada en la Sentencia T-345 de 2009.
[8] MP Juan Carlos Henao
Pérez.
[9] Sentencias T-505 de 1992 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995
(MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara);
T-417 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-328 de 1998 (MP Fabo Morón
Díaz); T-171 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero); T-523 de 2001 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa); T-925 de 2003 (Álvaro Tafur Galvis), T-326 de
2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas
Hernández  y T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras.
[10] Sentencia T-505/92 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz)
[11] Ver Sentencias T-505
de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[12] Ver Sentencias
T-484 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffestein), T-185 de 2000 ((MP José Gregorio
Hernández Galindo), T-1181de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), T-010 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda espinosa) y T-260 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
entre muchas otras.
[13] Ver Sentencia
T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[14] Ver Sentencia
SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa. S.V Jorge Arango Mejía. A.V Hernando
Herrera Vergara).
[15] Ver Sentencia
T-1283 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[16]
Sentencia T-106 de 1993 (MP Antonio Barrera Carbonell).  La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela “(...) sólo tiene lugar
cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de
los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y
objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una
conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los
casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.” Ver también, la
sentencia T-480 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[17]
Sentencia
T-292 de 1995 (MP Fabio Morón Díaz)
[18] Ver Sentencias T-026 de
2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-1282 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-077 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[19] Sentencia T-452 de 2009
(MP Juan Carlos Henao Pérez)
[20] En el mismo sentido las
sentencias T-1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández),  T-469 de 2004 (MP
Rodrigo escobar Gil) y SU-645 de 1997 (MP Fabio Morón Díaz)
[21] En la sentencia C-428 de 2009
(M.P. Mauricio González Cuervo, con Salvamento Parcial de Voto Parcial de los
Magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Ernesto Vargas Silva) la Corte declaró la inexequibilidad del aparte de la
norma que exigía fidelidad
de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, por ser un requisito
regresivo que imponía condiciones
más gravosas para acceder a la pensión de invalidez, en comparación a los
requisitos establecidos en el artículo 39 -original- de la Ley 100 de 1993.
[22] (i) En los
casos que se enmarcan dentro del presupuesto señalado, la fecha de
estructuración no responde a este criterio; por el contrario, se establece en
un momento en que los síntomas de la enfermedad -crónica, degenerativa o
congénita- se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El artículo 3 del Decreto
917 de 1999 (Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995 -por el cual
se adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.-) define la
fecha de estructuración de la invalidez como “la
fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en
forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe
documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda
diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En
todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no
habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.
[23] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[24]
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[25] El caso concreto se trató de una persona
con VIH-SIDA,
con
pérdida de capacidad laboral de 65.75% y fecha de estructuración de la
invalidez del 23 de junio de 2002. Solicitó la pensión de invalidez, pero el
fondo de pensiones se la negó bajo el argumento de no reunir las semanas de
cotización requeridas a la fecha de estructuración de su invalidez. En las
consideraciones de la sentencia, la Sala estimó que a pesar de su enfermedad,
el actor pudo seguir cotizando al Sistema hasta completar las semanas mínimas
de cotización requeridas, exigidas por la Ley 860 de 2003. Se ordenó, entonces, el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta todas la semana
cotizadas por el accionante, hasta el momento en hizo su solicitud de la
pensión.
[26] Folio 3 del expediente.
[27] IDEM.