T-720-17
Sentencia T-720/17
PERSONAS CON ORIENTACIONES SEXUALES
DIVERSAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Población
LGBTI
REGIMEN DISCIPLINARIO EN CENTROS DE
RECLUSION-Alcance del
derecho al debido proceso
PROCESO DISCIPLINARIO Y PROCESO PENAL-Distinción
DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS
DE LA LIBERTAD-Clasificación
en tres grupos: derechos suspendidos, derechos intocables y derechos
restringidos o limitados
DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD
REGIMEN DISCIPLINARIO EN CENTROS DE
RECLUSION-Faltas leves y
graves
El artículo 121 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de
1993, modificada por la Ley 1709 de 2014) tipifica 16 conductas que son
consideradas faltas leves y 29 conductas que son calificadas como faltas
graves.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE PERSONAS
PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vulneración
por establecimiento Penitenciario al considerar como falta grave disciplinaria,
negarse silenciosamente a la práctica de requisa de tercer nivel realizada por
hombres y sí acceder a otro tipo de requisa que no implicara quitarse la ropa
La Corte encuentra que Establecimiento Penitenciario
vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, al considerar que (i)
negarse silenciosamente a la práctica de una requisa de tercer nivel, realizada
por funcionarios hombres, pero sí acceder a otro tipo de requisa que no implicó
quitarse la ropa, constituye una falta grave disciplinaria (Ley 65 de 1993,
Art. 121, nums. 16, 17, 24 y 29), y (ii) que amerita como sanción la imposición
de la pérdida del derecho de redención de pena por 100 días (más de 3 meses),
un poco menos del tope máximo previsto para las faltas graves (120 días).
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GENERO, A LA
DIGNIDAD Y AL DEBIDO PROCESO DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD-Orden a Establecimiento Penitenciario
promover que los funcionarios e internos empleen en su trato con la población
LGBTI, el género que manifiesta cada individuo
Referencia: Expediente T-6.316.864
Acción de tutela instaurada por José David Benítez
contra el Establecimiento Penitenciario “Las Heliconias”.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos
Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo emitido
por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que resolvió la acción de tutela promovida por José David Benítez.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes[1]
1.1.
El 17 de mayo de 2016,
en horas de la mañana, un grupo de dragoneantes y el Inspector Jefe del
Establecimiento Penitenciario “Las Heliconias” (en adelante EP o “Las
Heliconias”) desarrollaron un opertativo rutinario de requisa en el patio 3 de ese centro carcelario, ubicado en Florencia (Caquetá), y en donde se
encuentra recluida la accionante[2].
En éste se  pretendió realizar una requisa denominada “de tercer nivel” a todos
los internos de ese patio.
Este tipo de requisas están definidas en el documento
interno del INPEC (PO-30-023-05-V01) en los siguientes términos:
“Requisa de tercer nivel para Internos: Inspección entendida como el
registro que se realiza por parte de los Miembros del Cuerpo de Custodia y
Vigilancia al personal de Internos, en la cual el funcionario que la practica
no tiene contacto físico con el(a) interno(a). Este tipo de requisa puede
aplicarse individual o colectivamente. Se aplicará siempre a todos los
interno(as) que hayan recibido visita, antes de proceder a desplazarlos
nuevamente a sus pabellones y en el proceso de recepción del Interno. En los
demás casos este tipo de requisa debe ser sorpresiva y siempre es realizada por
personal del mismo sexo”[3].
1.1.1. Todas las requisas, incluidas las de tercer
nivel, están reguladas en el artículo 121 del Reglamento General de los
Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional (ERON) a cargo del INPEC
(Resolución 6349 de 2016). En cuyos  parágrafos 1 y 2 se establece lo
siguiente:
“Las requisas y demás medidas de seguridad que se adopten por parte
del establecimiento deben darse dentro de un marco de respeto a la dignidad
humana y a la integridad física y se realizarán en condiciones de higiene y
seguridad. || Para la práctica de las requisas se designará a una persona del
mismo género con el que se identifique la persona materia de registro. En caso
de las personas trans se tendrá en cuenta el género que estas manifiesten, con
independencia de lo que establezca su documento de identidad. En todos los
casos, se le preguntará si prefiere ser requisado(a) por un funcionario hombre
o mujer del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”.
“Las requisas deben llevarse a cabo con un enfoque diferencial, que
tenga en cuenta las necesidades y riesgos especiales e inherentes de las
diferentes poblaciones privadas de la libertad. Se realizará de acuerdo con las
órdenes permanentes y directrices recibidas del Director General INPEC”.
1.2.
Según el Inspector
Jefe[4] (Comandante
Operativo del EP) y uno de los dragoneantes[5]
a cargo del operativo de ese día, dejaron en último lugar  a las reclusas
pertenecientes a la población LGBTI para la realización de la mencionada
requisa. Con ello, buscaban que el resto de los internos no estuvieran
presentes en el patio y que sólo se quedaran las personas LGBTI[6]. Al
respecto, afirmaron lo siguiente (primero
se cita la declaración del Inspector Jefe y después la del Dragoneante
Iriarte):
“(…) al finalizar de requisar al personal
de internos le imparto la orden al dragoneante Iriarte que en una celda proceda
a efectuar la requisa de tercer nivel a los internos pertenecientes a la población
LGBTI, los cuales al escuchar la palabra señores reaccionaron de una manera
altanera y agresiva manifestando que las respetaran, que ellas eran mujeres
transgénero y que se negaban a la requisa porque al pertenecer a la población
LGBTI estaban exoneradas de la requisa de tercer nivel, poniendo de manifiesto
la Directiva 010 del 5 de julio de 2011[7],
la cual habla sobre el respeto a las personas LGBTI en los ERON, teniendo que
reiterar la orden al dragoneante Iriarte y a los mencionados internos de la
población LGBTI (…)”[8].
“(…) al finalizar de requisar al personal
de internos se me ordenó que en una celda proceda a efectuar la requisa de
tercer nivel a los internos pertenecientes a la población LGBTI, se ingresa a
uno de los internos a la celda, a quien le ordeno que se retire los elementos
que tiene menos la ropa interior, puesto que se le estaba respetando su
intimidad al realizar la requisa en una celda separada de los demás y solo con
la presencia mía, a lo que manifestó que se negaban a la requisa porque al
pertenecer a la población LGBTI estaban exoneradas de la requisa de tercer
nivel, poniendo de manifiesto la Directiva 010 del 5 de julio del 2011, la cual
habla sobre el respeto a las personas LGBTI en los ENRO y de la cual anexé en
el informe, puesto que no se está pasando por alto de (sic) esta norma, por lo cual informé
de la novedad al Inspector jefe Rivera Patiño, quien me reitera la orden (…)”[9]
1.3.
En las pruebas que
obran en el expediente[10],
se mencionan a cuatro (4) reclusas de la población LGBTI internas en el patio 3
de “Las Heliconias”, una de ellas es la accionante de esta tutela. Ellas se
negaron a que les practicaran la requisa de tercer nivel, independientemente
que ésta fuera realizada de manera individual y en una celda. Solicitaron que
las requisaran sin tener que quitarse la ropa, con un detector de metales (al
que se refieren en sus testimonios como “garrett”, haciendo alusión
a una de las marcas comerciales de estos dispositivos) y con un perro.
Según se observa en el video que se grabó
durante la diligencia, y que fue aportado como prueba en el expediente[11], fueron
dos (2) reclusas (distintas a la accionante) quienes tuvieron la interlocución
con el Inspector Jefe y con los dragoneantes. La accionante y la otra reclusa
guardaron silencio[12]
y apoyaron la postura de las otras dos (2), quienes tuvieron la vocería con las
autoridades penitenciarias. Adicionalmente, se constata en el video que las
cuatro (4) reclusas se negaron a dar sus nombres, cuando les fueron
solicitados.
1.4.
Durante el operativo,
las cuatro (4) mujeres transexuales les manifestaron a los dragoneantes que
accedían a que las requisaran con detector de metales (garrett) y con
perro, y sin que se tuvieran que quitar la ropa. Bajo estas condiciones, les
fue realizada la requisa.
1.5.
En horas de la tarde,
ellas sostuvieron una reunión con las
directivas del EP y con el Inspector Jefe y acordaron que, a partir de tal
fecha, las requisas de tercer nivel serán practicadas de otra manera, en aras
de proteger sus derechos a la identidad de género, a la dignidad y al debido
proceso. Se les permitirá tener una toalla. De este modo, no tendrán que
exhibir su cuerpo y los guardias de seguridad podrán revisar su ropa[13].
1.6.
Ese mismo día, el
Dragoneante Iriarte, quien participó en el operativo, entregó un informe de lo
ocurrido al Director del EP[14].
En éste no menciona de manera explícita la conducta de la accionante (sólo hace
referencia a la de las dos reclusas que tuvieron la interlocución con él y con
el Inspector Jefe durante el operativo). Adicionalmente, hace una calificación
inicial de los hechos, empleando cuatro (4) faltas graves disciplinarias, y da
una breve justificación respecto de esta tipificación. A continuación se citan
algunos apartes del informe presentado por el Dragoneante Iriarte:
(…) se me ordena apoyar la requisa a los
internos pertenecientes a la comunidad LGBTI identificados como Cuéllar Fajardo
Yeiner Alexander TD. 2676, Amaya Galindo Angel Gabriel TD. 2216, Benítez José
David TD. 2924 y Rojas José Gabriel TD. 1182, los cuales ingresan de manera
individual en una celda para realizar el respectivo procedimiento de requisa de
tercer nivel como se establece en el procedimiento de requisa, como se ordena
en el PO_30-023-05_V01_REQUISA_DE_TERCER_NIVEL, se le da una orden de manera
respetuosa, clara, precisa y concisa al interno Cuéllar Fajardo Yeiner
Alexander TD. 2676, el cual de forma airada, irrespetuosa y desafiante[15] me
dice que él no tiene porque hacer eso, por lo cual le comunico que así lo
establece el procedimiento, puesto que se les está respetando el derecho a la
dignidad al realizar el procedimiento de requisa de manera individual, este
interno y a su vez el interno Amaya Galindo Angel Gabriel TD. 2216, se niegan a
la orden y continúan con su actitud airada, irrespetuosa y desafiante contra el
suscrito, se le informa de la novedad al señor Insp. Jefe Rivera Fosael, quien
les ratifica la orden que se les había impartido, ante esta orden ratificada
por el señor Insp. Jefe, los internos continúan rehusándose a cumplir la orden
y contestando de manera irrespetuosa y desafiante, diciendo que iban a entablar
una demanda contra los funcionarios y el INPEC, de este comportamiento quedo
registrado de manera fílmica por el Dg. Bermeo Tovar Policía Judicial de turno.
Se les solicita de manera respetuosa los
nombres, a lo cual los internos se niegan rotundamente a identificarse y
permitir el procedimiento de requisa, siendo necesario consultar la cartilla
biográfica de estos internos para individualizarlos, con su comportamiento
estos internos incurrieron en falta disciplinaria establecida en la resolución
5817/94 artículo 20, Clasificación de las faltas, acápites; 16, asumir grave
actitud irrespetuosa contra los funcionarios de la institución, al contestar y
actuar de manera airada e irrespetuosa, puesto que en ningún momento se les ha
vulnerado sus derechos, acápite 17, incitar a los compañeros para que cometan
desórdenes u otras faltas leves o graves, al observar la conducta de estos
internos se pueden generar alteraciones dentro del pabellón u el
establecimiento, acápite 24, asumir conductas dirigidas a menoscabar la seguridad y tranquilidad
del centro de reclusión, puesto que se niegan a identificarse y permitir el
procedimiento de requisa, 29 el incumplimiento grave al régimen interno,
negarse a una orden dentro de los parámetros establecidos por la norma, lo
anterior en concordancia con la ley 65/93 en su artículo 121 y el artículo 66
de la resolución 001 del 23/02/2011 reglamento de régimen interno del EP Las
Heliconias.
Es de resaltar que los internos
anteriormente mencionados en cabeza de los internos Cuéllar Fajardo Yeiner
Alexander TD. 2676, Amaya Galindo Angel Gabriel TD. 2216, mencionaron la
directiva 000010 del 05/07/2011 referente (sic) respeto a las personas LGBTI en
los establecimientos de reclusión del orden nacional, al analizar este
documento en ningún momento se excluye a las personas miembros de esta
comunidad de la requisa de tercer nivel, de la misma manera la sentencia
T-1030/03, en ningún momento ordena no realizar la requisa de tercer nivel a
este grupo de internos.
Por lo tanto, solicito se sancione
disciplinariamente al personal de internos anteriormente mencionados, por
alterar el orden interno, el incumplimiento a una orden, menoscabar la
seguridad del centro de reclusión, incumplimiento al reglamento interno
disciplinario (…)”[16].
(se omitieron algunas de las mayúsculas sostenidas del texto original y las
negrillas)
1.7.
A partir de este
informe, la Oficina de Investigaciones Internas, mediante Auto del 1 de julio
de 2016, dio apertura a una investigación disciplinaria No 165/2016 contra las cuatro (4) mujeres transexuales del patio
3, por los hechos ocurridos el 17 de mayo de 2016, antes relatados[17].
1.7.1. Se les
investigó por la presunta comisión de las siguientes faltas disciplinarias
graves (Ley 65 de 1993, Art. 121)[18]:
“Agredir, amenazar o asumir grave actitud
irrespetuosa contra los funcionarios de la institución, funcionarios
judiciales, administrativos, los visitantes y los compañeros” (num. 16); “Incitar a los compañeros para que cometan desórdenes
u otras faltas graves o leves” (num. 17);
“Asumir conductas dirigidas a menoscabar la seguridad y tranquilidad del
centro de reclusión” (num. 24) y “El
incumplimiento grave al régimen interno y a las medidas de seguridad de los
centros de reclusión” (num. 29).
1.7.2. En el
trámite de este proceso disciplinario, se ordenó: (i) la ratificación y
ampliación del informe rendido por el Dragoneante Iriarte y por el Inspector
Jefe[19]
y (ii) la versión libre y espontánea de las cuatro (4) internas investigadas[20]. Esta última
la rindieron bajo la gravedad de juramento, ante el Subdirector del EP. Al
inicio de la misma, se les hizo la siguiente advertencia: “Se le hace saber
el derecho que tiene de ser asistido(a) por un Abogado”[21]. Al
respecto, las cuatro manifestaron lo siguiente: “que no es necesario por el
momento pero que se reserva el derecho que le asiste para nombrarlo más
adelante”[22].
1.7.3. A
continuación se citan algunos extractos de la diligencia de descargos y versión
libre y espontánea, que la accionante rindió el 8 de agosto de 2016[23], en el marco del
proceso disciplinario No 165/2016.
A la accionante se le formuló la siguiente
pregunta: “Se le pone de presente el informe[24]de fecha 17 de mayo de 2016, qué tiene que
decir al respecto?”[25]
Respondió: “En ese informe no tengo
velas en ese entierro, si me van a poner un informe que se haga la voluntad de
Dios, porque no fui altanera ni grosera, solamente ponía cuidado al Sargento,
lo que decía”[26].
También se le preguntó: “Según el
informe realizado el 17 de mayo de 2016, indica que usted se negó a requisa de
tercer nivel y actuando según sus compañeros de pabellón los internos Cuéllar
Fajardo y Amaya Galindo en que no se le podía realizar este procedimiento por
ser miembro de la comunidad LGBTI, ¿tiene algún documento que pueda presentar
donde ratifique esta versión?”[27]
Al respecto, respondió: “Porque me iban
a quitar la ropa para desnudarnos sabiendo que ahí está el canino y el perro
para que las chicas trans de la comunidad LGBTI, pero yo fui una persona
decente que no discutí, me dijeron y me dejé requisar[28]”[29].
Adicionalmente, se le preguntó: “Diga al
despacho si los funcionarios Dragoneante Iriarte y Sargento Rivera Fosael
actuaron de manera burlona con usted o alguno de sus compañeros[30]”.
Respondió lo siguiente: “Groseros,
porque nos dijeron a nosotras que nos quitáramos la ropa para hacer el
procedimiento y nosotras dijimos que no porque estaba el garret y el perro y
nos trataron como ellos quisieron groseros, altaneros, etcétera”[31].
1.8.
El 3 de octubre de 2016, el
Dragoneante Iriarte se declaró impedido para continuar participando en el
proceso disciplinario[32],
en su calidad de integrante de la Oficina de Investigaciones Internas, teniendo
en cuenta que él había elaborado el informe inicial de los hechos, a partir del
cual se dio apertura a la investigación. Solicitó que se designara a otro
funcionario “(...) para que adelante nuevamente las versiones de versión (sic)
libre y espontánea a los internos ya mencionados. Esto con el fin de
respetar y cumplir el debido proceso”[33].
1.9.
El 7 de octubre de 2016, las
cuatro investigadas fueron nuevamente llamadas a rendir la diligencia de
descargos y versión libre y espontánea[34].
Tres (3) de ellas, incluida la accionante, se negaron a hacerlo sin la compañía
de un abogado[35].
La Oficina de Investigaciones Internas les confirió un plazo de diez (10) días para que cada una
consiguiera un abogado (no les
proporcionó uno, ni les indicó la ruta institucional que debía surtir para
acceder a una defensa judicial)[36]. Con posterioridad al vencimiento de ese
plazo, se continuó con el trámite, sin que la accionante ni las otras tres (3)
reclusas contaran con un abogado que las representara.
1.10.
Dos (2) de las mujeres
transexuales del patio 3 (distintas a la accionante)[37], presentaron una acción de tutela contra el EP “Las Heliconias” por los mencionados
hechos ocurridos el 17 de mayo de 2016 y contra el proceso disciplinario que se
les estaba adelantando. Esta fue resuelta en primera
instancia por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Florencia, quien mediante
sentencia del 6 de septiembre de 2016 concedió la protección de sus
derechos fundamentales invocados y negó el amparo “encaminado a desaprobar
la sanción que los accionantes afirman se les impuso dentro del proceso
disciplinario que se adelanta en su contra”[38].
1.10.1. El juez de primera instancia dictó las
siguientes órdenes:
“TERCERO.- ORDENAR al Director del EPC Heliconias que en el
término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia,
en coordinación con la Dirección General del INPEC, adelante una campaña de
sensibilización y capacitación a los funcionarios, personal de guardia e
internos de ese Establecimiento, sobre la protección de los derechos
constitucionales de la comunidad carcelaria de identidad u opción sexual
diversa.
Conforme a lo anterior, requerir al Defensor del Pueblo
Regional Caquetá y al Personero Municipal de Florencia, con el fin que
acompañen, la campaña de sensibilización y capacitación señalada, contando con
la potestad de asesorar al Director del EPC Heliconias para el desarrollo de la
misma.
CUARTO.- PREVENIR al Director del EPC Heliconias para que
en adelante este Centro se abstenga de llevar a cabo acciones u omisiones
contrarias a las garantías de los derechos fundamentales de las personas de
identidad u opción sexual diversa”[39].
1.10.2. Esta decisión fue apelada y la Sala Única del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Caquetá, mediante sentencia del 2 noviembre
de 2016 confirmó la sentencia de primera instancia[40].
1.11.
El 6 de marzo de 2017
el Consejo de Disciplina del EP “Las
Heliconias”[41] profirió la Resolución No 0417, mediante la
cual fue sancionada disciplinariamente[42] la accionante, por la comisión
de las faltas graves por las cuales fue investigada[43].
1.11.1. En
dicha Resolución, se resumieron los hechos del caso en los siguientes términos:
“(…) siendo las 8:20 horas del día
17/05/2016, se realizó operativo de registro y control en el pabellón tres, en
el cual al solicitarle requisa de tercer nivel a los internos Cuéllar Fajardo
Yeiner Alexander, Amaya Galindo Angel Gabriel, Benítez José David y Rojas José
Gabriel, pertenecientes a la comunidad LGBTI, los internos Cuéllar Fajardo y
Amaya Galindo actuaron de manera irrespetuosa altanera y desafiante, al no
permitir el procedimiento de requisa ni dar su identificación”[44]. (se
omiten las mayúsculas sostenidas del texto original)
1.11.2. Los
siguientes son extractos del acápite sobre “análisis probatorio”:
“(…) una vez analizadas las pruebas
aportadas por el investigador, no se evidencia que se haya faltado al respeto a
las personas miembros de la comunidad LGBTI, puesto que se impartió una orden
acorde a los procedimientos penitenciarios, así mismo se observa en el video
del día de los hechos y se corrobora con la ratificación de los funcionarios,
que la forma de contestar y actuar de estos internos fue altanera y desafiante,
si bien sentían que estaban siendo vulnerados sus derechos, no es la manera
acorde de actuar frente a los funcionarios de la institución. Se evidenció que
los internos Cuéllar Fajardo Yeiner Alexander, Amaya Galindo Angel Gabriel,
Benítez José David, Rojas José Gabriel, en cabeza de los dos primeros se
negaron a dar su identificación. Se tiene en cuenta la acción de tutela
instaurada contra este procedimiento y la respuesta de los mismos por parte del
juzgado y tribunal.
Así las cosas en esta investigación queda
plenamente demostrada no sólo la ocurrencia de los hechos si no la
responsabilidad disciplinaria del interno (sic) Cuéllar Fajardo Yeiner Alexander, Amaya
Galindo Angel Gabriel, Benítez José David, Rojas José Gabriel, se concluye que
existe suficiente material probatorio útil, conducente y pertinente que lo
indican como autor de la conducta investigada.
En virtud de lo anteriormente expuesto el
interno (sic) Cuéllar
Fajardo Yeiner Alexander, Amaya Galindo Angel Gabriel, Benítez José David,
Rojas José Gabriel, es merecedor a una sanción disciplinaria por violar lo
establecido en la ley 65/93 art, 121 numerales 16, 17, 24 y 29 de las faltas
graves”[45].
(se omiten las mayúsculas sostenidas del texto original)
1.11.3. El
Consejo de Disciplina concluyó su análisis con las siguientes “consideraciones
del despacho”:
“(…) la realización de requisas de
registro y control al interior de los diferentes pabellones no requiere de
autorización para ello de ninguna autoridad judicial o administrativa y menos
de los mismos internos, la ejecución de las requisas puede ser dispuestos (sic)
en cualquier momento en pro de conservar la Disciplina del Establecimiento,
cuando existan motivos de duda o por simple control.
Por lo tanto no nos podemos apartar de la
realidad fáctica, siendo responsable disciplinariamente de la falta grave que
se le imputa, al que la realizó con conciencia y con el ánimo de violar el régimen
disciplinario, por tal razón se califica la conducta del disciplinado (sic) como GRAVE A TITULO DE DOLO”. (se
omiten negrillas y subrayado del texto original)
1.11.4. A la accionante[46] se le impuso como sanción[47] la pérdida del derecho de redención
de pena por 100 días[48].
Esta decisión le fue notificada el 9 de marzo del mismo año[49]. En el numeral segundo, de la parte
resolutiva de la citada Resolución No
0417 de 2016, se estableció lo siguiente respecto de los recursos procedentes:
“Contra la presente resolución procede el recurso de
reposición el cual debe interponerse dentro de los tres días siguientes a su
notificación, por escrito y debidamente sustentado ante la oficina de
Investigaciones Internas, dirigida (sic)
la Dirección de Establecimiento. En caso de no impetrarse ningún recurso,
ordénese la ejecutoria inmediata y las anotaciones en los libros respectivos”[50].
(subrayado fuera del texto original)
1.10.2. La
accionante no presentó ningún recurso contra la Resolución No 0417 de 2017.
2. Acción de tutela
2.1. La accionante[51]
presentó el 4 de abril de 2017, en el EP “Las Heliconias” la tutela[52] de la
referencia para que “se protejan y tutelen todos mis derechos fundamentales
vulnerados y amenazados”[53].
En otro aparte de la demanda, menciona la vulneración y amenaza de sus
derechos fundamentales a la intimidad personal, la dignidad humana y a no ser
discriminada por hacer parte de la población LGBTI.
2.2. En su escrito hace una descripción de los hechos
ocurridos en la mañana del 17 de mayo de 2016 en el patio 3 del EP, a los que
se hizo referencia en el acápite de hechos relevantes de esta sentencia.
Resalta que los funcionarios a cargo del operativo fueron groseros con ella y
le dijeron que se tenía que quitar toda la ropa. Al respecto, señaló que por
hacer parte de la población LGBTI los ampara una ley y que su requisa debe ser
distinta a la de los demás internos. Además menciona que ella no fue grosera
con los dragoneantes ni con el Inspector Jefe.
2.3. Por otro lado, resalta que nunca le brindaron un
abogado y le requiere al juez que investigue su caso y le diga si tiene derecho
a uno. Solicita que se le tutelen y protejan sus derechos fundamentales
vulnerados y amenazados y que se ordene al EP “Las Heliconias” y al Grupo de
Investigaciones Disciplinarias “que me quiten la sanción, cuyo (sic)
me sancionaron ilegalmente”[54].
3. Respuesta de la accionada
3.1. El Director (E) del Establecimiento Penitenciario “Las
Heliconias” dio respuesta a la acción de tutela[55] el 18 de abril de 2017
y solicitó que ese centro de reclusión fuera desvinculado del proceso.
Considera que operó la figura de la carencia actual de objeto, dado que “(...)
queda demostrado que por parte de este establecimiento no se le han vulnerado
los derechos que le asisten al accionante”[56].
3.2. En su escrito describió el trámite surtido en el
proceso disciplinario No 165/2016 y señaló que “se han realizado todas las
actuaciones de nuestra competencia en virtud de garantizar debido proceso y
demás derechos que le asisten”[57]
a José David Benítez.
3.3. Frente a los hechos investigados en el proceso
disciplinario de la referencia, resaltó lo siguiente:
“(…) existe prueba fílmica de la acción y
comportamiento del interno Benítez José David en la cual se evidencia que en
ningún momento los funcionarios involucrados en esta declaración que sobre pasa
la verdad actuaron de manera burlona, grosera o denigrante, por lo contrario
los funcionarios encargados actuaron de manera seria y profesional al observar
el comportamiento temperamental de estos internos, quienes manifiestan que el
procedimiento de requisa para ellos debe ser solamente con canino y garret (…)”[58]
3.4. Respecto de la solicitud del accionante de contar
con un abogado durante el trámite del proceso disciplinario, afirmó lo
siguiente:
“Para el día siete (07) de octubre de 2016 es llamado
a rendir diligencia de versión libre y espontánea por parte del interno Benítez
José David, quien solicita la presencia de abogado para rendir la declaración,
por lo cual se le otorga diez días para que haga presencia con el mismo en la
oficina de investigaciones internas, respetándole su derecho al debido proceso
y defensa; al transcurrir el tiempo y al observar que el abogado del señor
Benítez no hizo presencia en el establecimiento se procede nuevamente a llamar
al interno para tomar diligencia de versión libre el día treinta y uno (31) de
octubre de 2016, quien manifestó no rendir diligencia de versión libre y
espontánea”[59].
4. Decisión objeto de revisión
4.1. El Juzgado Tercero Administrativo
de Florencia[60],
mediante la sentencia JTA-237, proferida el 26 de abril de 2017, negó el amparo
solicitado al derecho fundamental a la dignidad humana de la accionante. Este
fallo no fue apelado por ella.
4.2. El juez de tutela fundamentó su
decisión en los siguientes argumentos:
“(...) a pesar que el accionante cuenta
con ciertas garantías al pertenecer a la comunidad LGBTI, no se puede excusar
en su condición sexual para obviar la normatividad aplicable en materia de
ejecución de las penas privativas de la libertad y los procedimientos
efectuados por los miembros de control y vigilancia del EP Las Heliconias, pues
se estaría poniendo en riesgo la seguridad y el orden interno del
establecimiento penitenciario.
(...) queda claro que en el presente
caso prevalece la seguridad y el orden interno del Establecimiento
penitenciario Las Heliconias, razón por la cual no se está vulnerando el
Derecho fundamental a la dignidad humana del accionante, en otras palabras,
debe considerarse y darse un trato acorde a las condiciones y preferencias
sexuales y de comportamiento de los internos, permitiendo la privacidad, la intimidad
y el respeto de sus derechos, pero no se puede, amparado en esa condición no
dar acatamiento a los procedimientos y reglamentos de los establecimientos
carcelarios, cuando estos protegen el núcleo esencial de la dignidad humana,
porque impediría el ejercicio disciplinario inherente a las funciones que
cumple el INPEC”[61].
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
1. Esta Corte es competente para conocer
el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del veinticinco (25) de
agosto de dos mil diecisiete (2017) proferido por la Sala de Selección Número
Ocho de esta Corporación, que decidió seleccionar el referido expediente para
su revisión.
2.
Planteamiento de los problemas jurídicos y asuntos a tratar
2. Teniendo en
cuenta lo expuesto, la Sala Novena de Revisión debe resolver los siguientes
problemas jurídicos:
2.1. ¿Esta acción de tutela cumple los requisitos de
procedibilidad de inmediatez y de subsidiariedad, si se tiene en cuenta que fue
presentada por una persona privada de la libertad, menos de un mes después de
la notificación de la Resolución sancionatoria No 417 de 2017, proferida por el
Consejo de Disciplina del EP “Las Heliconias”, pero previamente no interpuso
los recursos de vía gubernativa contra ese acto administrativo?
2.2. En caso
de que la acción de tutela resultara procedente, la Sala deberá resolver si ¿el
EP “Las Heliconias” vulneró el derecho al debido proceso de la accionante al
considerar (i) que constituye una falta grave disciplinaria (Ley 65 de 1993,
Art. 121, nums. 16, 17, 24 y 29)[62]
negarse silenciosamente a la práctica de una requisa de tercer nivel, realizada
por funcionarios hombres, pero sí acceder a otro tipo de requisa que no implicó
quitarse la ropa, y (ii) que tal acción amerita como sanción la pérdida del
derecho de redención de pena por 100 días (más de 3 meses), un poco menos del
tope máximo previsto para las faltas graves (120 días)?
3. Para
responder a estos problemas jurídicos, se desarrollarán las siguientes
temáticas: (i) el contenido de los requisitos de procedibilidad de inmediatez y
subsidiariedad y su aplicación al caso objeto de revisión, y (ii) el régimen
disciplinario penitenciario, las limitaciones a los derechos de las personas
privadas de la libertad, el derecho al debido proceso en este tipo de procesos
disciplinarios, las faltas leves y graves (Ley 65 de 1993, Art. 121) y el
amplio margen de apreciación de los operadores disciplinarios. Posteriormente
será resuelto el caso concreto.
3.
Cuestión previa. Procedencia de la acción de tutela
3.1.
Jurisprudencia constitucional en relación con los requisitos de inmediatez y
subsidiariedad
4. Frente al requisito de inmediatez,
la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela debe ser presentada
oportunamente y dentro de un plazo razonable[63]. Con ello se preserva la
naturaleza de la acción y se garantiza la seguridad jurídica[64]. Esta
Corporación ha precisado que la revisión del requisito de inmediatez no se
limita a la verificación del
tiempo transcurrido entre la vulneración o amenaza de los derechos y la
instauración de la acción de tutela. Tal revisión implica un análisis de cada
caso en particular[65].
5. Con respecto al requisito de subsidiariedad,
la Corte ha señalado que la tutela no reemplaza
otras acciones judiciales con las que cuentan los ciudadanos para la defensa de
sus derechos. Por regla general, la acción de tutela no es procedente cuando
existen otros medios de defensa judicial. Así lo dispone el artículo 86 de la
Constitución, al establecer que la acción de tutela “solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” [66]. En
conclusión, en principio, la acción de tutela sólo procede si se han agotado
todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la
protección de sus derechos[67].
6. No obstante lo anterior, esta Corporación ha
precisado que en el análisis de la procedencia de la acción, no basta con
verificar la existencia de un medio ordinario de defensa judicial, para
declarar improcedente la tutela interpuesta. Es necesario estudiar también (i)
si éste es idóneo y eficaz, y (ii) si existe la posibilidad de ocurrencia de un
perjuicio irremediable[68].
6.1. Frente a la primera circunstancia mencionada, la
Corte ha señalado que la tutela procede cuando el otro medio de defensa no es
idóneo o eficaz, para la protección de los derechos fundamentales del
accionante. En particular, ha sostenido que la idoneidad consiste en la
aptitud material del mecanismo judicial para proteger los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados. Respecto a la eficacia, se ha
establecido que se refiere a la capacidad del otro mecanismo judicial
disponible para proteger de manera integral y oportuna el derecho amenazado o
vulnerado[69].
6.2. Para verificar el cumplimiento de estas dos
características (idoneidad y eficacia) en el otro mecanismo judicial
disponible, se deben revisar, entre otros aspectos, los siguientes: (i) los
hechos del caso, (ii) si el otro medio de defensa brinda la misma protección
que la acción de tutela, (iii) el tiempo que tardaría la jurisdicción ordinaria
en resolver el caso, (iv) si existe la posibilidad de ejercer el derecho
fundamental amenazado o vulnerado durante el trámite ordinario, (v) la
disponibilidad de instancias e incidentes procesales a través de los cuales, se
puedan exponer argumentos relativos a la protección de los derechos fundamentales,
(vi) si se presentan circunstancias que expliquen por qué el accionante no
promovió el mecanismos judicial ordinario, antes de acudir a la acción de
tutela; y (vii) si el accionante es un sujeto de especial protección
constitucional[70].
6.3. En las circunstancias antes descritas, la Corte
ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, dado que se
constata la inexistencia de otro mecanismo judicial, o su ineficacia o no
idoneidad para la protección de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados. Ahora bien, cuando existe otro mecanismo disponible, que cumple con
los requisitos de idoneidad y eficacia, la acción tutela sólo será procedente
cuando se evidencie la amenaza de un perjuicio irremediable.
7. En tal evento, esta Corporación ha establecido que
la tutela resulta procedente y que el amparo será transitorio, hasta que la
situación sea resuelta de manera definitiva por la jurisdicción competente. El
accionante deberá presentar las acciones ordinarias correspondientes, dentro
del término máximo de 4 meses, contados a partir de la notificación de la
sentencia de tutela. En caso de no cumplir con esta disposición, la protección
concedida mediante la acción de tutela dejará de tener efecto.
7.1. Cuando se acude a la acción de tutela como un
mecanismo transitorio de protección, el accionante deberá demostrar la
necesidad de la medida, para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. La jurisprudencia constitucional ha determinado las siguientes
circunstancias relacionadas con el perjuicio irremediable que se pretende
evitar:
“(i) que se esté ante un perjuicio inminente o
próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los
hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que
conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica,
altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para
superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del
perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del
caso; y
(iv) las medidas de protección deben ser
impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de
oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”[71].
3.2. La acción de tutela es procedente por el
cumplimiento de los requisitos de inmediatez, subsidiariedad y de legitimación
en la causa
8. La Corte constata que en este caso se cumplió con
el requisito de inmediatez. La resolución mediante la cual fue
sancionada la accionante (Res. 417 de 2017 del Consejo de Disciplina del EP
“Las Heliconias”) le fue notificada el 9 de marzo de 2017, y menos de un mes
después (4 de abril de 2017) interpuso la acción de tutela de la referencia.
Este lapso resulta razonable y cumple con el requisito de inmediatez.
9. Así mismo, la Corte verifica el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad. El recurso de reposición ante el Consejo de
Disciplina del EP (escrito y debidamente sustentado, de acuerdo con lo señalado
en el numeral segundo de la parte resolutiva
de la Resolución No 0417 de 2016 y en el inciso segundo del artículo 135
del Código Penitenciario y Carcelario) no resultaba ser un mecanismo eficaz
para la protección del derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
Este debía ser interpuesto, se reitera, por escrito y debidamente sustentado,
por una persona sin ningún tipo de escolaridad[72], sin
acceso efectivo a asistencia legal (tal como se evidenció en el trámite del
proceso disciplinario)[73]
y en situación de especial sujeción al Estado, dentro de un término
extremadamente corto (tres días siguientes a la notificación de la Resolución).
10. Al respecto, la Corte ha establecido en reiterada
jurisprudencia[74],
que las personas privadas de la libertad están en una relación especial de
sujeción al Estado. Tal relación conlleva cinco (5) consecuencias principales,
entre las que se incluye la siguiente:
“(iii) El deber
positivo[75]
en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo, tanto de los derechos no
fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de
limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido
a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se
encuentran los reclusos”[76].
(Subrayado fuera del texto original)
11. Así mismo, esta Corporación ha señalado que las
personas privadas de la libertad son sujetos de especial protección
constitucional. La Corte ha destacado que estos sujetos enfrentan obstáculos
materiales reales, para la interposición de acciones judiciales y que deben ser
tenidos en cuenta al momento de evaluar el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad para la procedencia de una acción de tutela para la protección
de sus derechos y para conferir el amparo con carácter permanente y no
transitorio.
12. Al respecto, en la Sentencia T-686 de 2016[77], la Corte
precisó lo siguiente al respecto:
“Dentro de las consideraciones de la sentencia [haciendo referencia a la sentencia T-388 de 2013], la Sala
indicó que ''los menos privilegiados, las personas más descuidadas y
abandonadas a su suerte y sus problemas, como es el caso de las personas
privadas de la libertad'' son sujetos de especial protección constitucional
en razón a la masiva y generalizada violación de sus derechos fundamentales al
interior de los mismos centros de reclusión. De ahí que sus garantías
constitucionales deben ''ser [protegidas] con celo en una democracia''.
Recordó entonces que la acción de tutela adquiere un lugar protagónico y
estratégico en un Sistema penitenciario y carcelario, en crisis, que muchas
veces implica un peligro grave, real e inminente. A través de ella ''no
sólo se [permite] asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en
general, sino que, además, [permite] a las autoridades tener noticia de graves
amenazas que [están] teniendo lugar. En este sentido, la jurisprudencia
constitucional [ha] reconocido que la acción de tutela [es] un derecho
protegido de forma especial para personas privadas de la libertad''”.
13. Adicionalmente, frente a la legitimación en la
causa (por activa y pasiva), esta Corporación comprueba que se cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 86 de la Constitución y en los artículos
1 y 13 del Decreto 2591 de 1991. La entidad demandada (legitimidad por pasiva)
es una autoridad pública, a la que pertenece el Consejo de Disciplina que le
impuso la sanción a la accionante. Ella, a su vez, es una persona natural,
quien actuó en nombre propio (legitimidad por activa) y quien fue sancionada
por la mencionada entidad, dentro del proceso disciplinario carcelario que se
adelantó en su contra.
14. En virtud del análisis antes expuesto, la Corte
concluye que la acción de tutela objeto de revisión es procedente. Cumple con
los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad, y con la legitimación por
activa y pasiva. Así mismo, en atención a la especial protección constitucional
de la que goza la accionante, en virtud de su reclusión en un establecimiento
carcelario, y a la relación de sujeción en la que se encuentra y carecer de
escolaridad, es procedente conferirle una protección definitiva y no con
carácter transitorio.
15. A continuación se presentarán las consideraciones
frente al problema jurídico de fondo planteado. Para tal efecto, se abordarán
las siguientes temáticas, antes anunciadas: el
régimen disciplinario penitenciario, las limitaciones
a los derechos de las personas privadas de la libertad, las faltas leves y
graves (Ley 65 de 1993, Art. 121), el amplio margen de apreciación de las
autoridades administrativas disciplinarias y el derecho al debido proceso en
los procesos disciplinarios penitenciarios. Posteriormente será resuelto el
caso concreto.
4.   El régimen disciplinario de los
centros de reclusión consagra faltas leves y graves (Ley 65 de 1993, Art. 121)
frente a las que existe un amplio margen de apreciación por parte de los
operadores disciplinarios (Director y Consejo de Disciplina). Alcance del
derecho al debido proceso en el régimen disciplinario carcelario
16. El régimen
disciplinario de los establecimientos de reclusión se encuentra regulado en el
Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709
de 2014) y por la Resolución 6349 de 2016 (“Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo
del INPEC”). Este Código tipifica (Art. 121) las
faltas leves (16 conductas)[78]
y graves (29 conductas), sus respectivas sanciones (Art. 123), la finalidad de
la sanción (Art. 124), las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en la
calificación de las faltas (Art. 127), las autoridades encargadas de imponerlas
en atención al tipo de falta (Arts. 117, 118 y 133), la garantía al debido
proceso (Art. 134), las autoridades competentes para disminuir o revocar las
sanciones impuestas (Art. 136), la competencia general del Director(a) del
INPEC para revocar la calificación de las faltas y de las sanciones (Art. 117,
parágrafo) y la existencia de un reglamento disciplinario expedido por el INPEC
(Art. 116).
17. A continuación, se presentarán algunas
consideraciones generales sobre las particularidades de los procesos
disciplinarios frente a los procesos penales, el alcance restringido de algunos
derechos durante la reclusión y se concluirá haciendo referencia al alcance del
derecho al debido proceso de las personas privadas de la libertad en el marco
de los procesos disciplinarios penitenciarios.
18. Posteriormente, se describirán cuáles son las
conductas que constituyen faltas leves y graves en el régimen disciplinario de
los centros de reclusión. Se continuará analizando el amplio margen de
apreciación que tienen las autoridades administrativas disciplinarias para
valorar los hechos y determinar si existió o no una falta. En caso de
considerar que sí se configuró una, tienen también un amplio margen para
calificarla (en leve o grave) y derivado de ello, para determinar la sanción
aplicable, dentro de un grupo de opciones previstas en el artículo 123 del
Código Penitenciario y Carcelario, que varían según su grado de limitación de
derechos.
4.1. Consideraciones generales sobre los procesos
disciplinarios frente a los procesos penales. El alcance restringido de algunos
derechos durante la reclusión y el alcance del derecho al debido proceso de las
personas privadas de la libertad en el marco de los procesos disciplinarios penitenciarios
4.1.1. Consideraciones generales
sobre los procesos disciplinarios frente a  los procesos penales.
19. En reiteradas oportunidades, la Corte se ha
pronunciado respecto a las diferencias y similitudes entre el régimen
disciplinario y el régimen penal. Al respecto, ha establecido lo siguiente:
“(...) la Corte ha sostenido que el derecho
administrativo sancionador como expresión punitiva del Estado, se encuentra
sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley.
Reconociendo que, en todo caso, debido a las particularidades de cada una de
las modalidades sancionatorias, que difieren en cuanto a sus intereses, sujetos
involucrados, sanciones y efectos jurídicos sobre la comunidad, dichos
principios consagrados en la Constitución adquieren matices dependiendo
precisamente del tipo de derecho sancionador de que se trate.
“(...)
para la Corte no cabe duda alguna que en
el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con
menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo
determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos
indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una
mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas
reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de
ley, esta Corporación ha sostenido que es para el legislador un imperativo
constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos
básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones
normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en
blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de
los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las
sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los
procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará
conforme a las exigencias mínimas del debido proceso[79]”[80]. (Subrayado fuera del texto original)
20. Este contexto de diferenciación entre el derecho
disciplinario y el derecho penal, debe ser tenido en cuenta en los análisis que
se presentan a continuación.
4.1.2. El alcance restringido de
algunos derechos durante la reclusión
21. Las personas privadas de la libertad, en virtud de
tal condición, tienen algunos de sus derechos limitados. Así lo ha señalado la
Corte, en reiterada jurisprudencia[81]
y ha distinguido diferentes grados de limitación, en atención a diferentes
grupos de derechos fundamentales. Así por ejemplo, en la sentencia T-511 de
2009[82],
citada por el Juzgado Tercero
Administrativo de Florencia en el fallo de tutela, la
Corte presenta la siguiente tipología de derechos de las personas recluidas: derechos suspendidos, derechos restringidos y derechos intocables.
21.1. Los primeros son “(...) aquellos
suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se
justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal. Dentro
de este grupo encontramos derechos como la libre locomoción, la libertad física
y, para el caso de los condenados, los derechos políticos como el derecho al
voto, el ejercicio de cargos públicos y el derecho a ejercer la acción de
inconstitucionalidad”.
21.2. Los segundos, son los que
“(...) se encuentran restringidos o limitados por la especial sujeción del
interno al Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al
proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad
y salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad
personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la
personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. En relación
con estos derechos, el Estado no sólo tiene deberes de abstención, sino también
de prestación y acción en defensa de los derechos del individuo, puesto que, en
algunas ocasiones, a las autoridades públicas corresponde adelantar medidas
positivas para que los derechos fundamentales de los reclusos puedan ser
realmente eficaces”.
21.3. Los terceros son los que “(...)
se encuentran intactos, pues aquellos derivan directamente de la dignidad del
ser humano y, por consiguiente, su restricción o suspensión dejarían sin
efectos el carácter humanista de la Constitución de 1991. (...) Son ejemplo de
éstos: los derechos a la vida, a la integridad personal física y moral, la
libertad de cultos, la libertad para escoger profesión u oficio (no para
ejercer), el derecho al debido proceso judicial y administrativo, los
derechos de defensa, de petición, a la salud, a la igualdad, al
reconocimiento de la personalidad jurídica”. (Subrayado fuera del texto
original).
21.4. Dentro de los derechos
intocables de los reclusos se encuentran los derechos al debido proceso y
de defensa. Estos no se encuentran limitados como consecuencia de la privación
de la libertad. Mantienen su mismo alcance y garantía, independientemente de la
situación de reclusión y de la especial relación de sujeción con el Estado. No
obstante, un asunto diferente es que dependiendo del régimen que se esté
aplicando (penal o disciplinario), este derecho tenga un alcance diferente,
independientemente de la condición de reclusión.
4.1.3. El alcance del derecho al
debido proceso de las personas privadas de la libertad en el marco de los
procesos disciplinarios penitenciarios
22. La Corte se ha pronunciado con anterioridad sobre
los principios que explican la existencia de un régimen disciplinario en los
establecimientos carcelarios. Al respecto, ha señalado lo siguiente:
“Los motivos que
asisten al legislador para expedir un régimen disciplinario aplicable a los
internos en establecimientos penitenciarios y carcelarios no son otros que los
de permitir el cumplimiento de la finalidad buscada por la pena impuesta en un
ambiente de respeto y consideración por el otro, sea condenado o sea guardián.
‘El orden penitenciario se enmarca dentro del criterio de la resocialización, y
para ello es necesaria, la disciplina, entendida como la orientación reglada
hacia un fin racional, a través de medios que garanticen la realización ética
de la persona. La disciplina, pues, no es fin en sí mismo, sino una vía
necesaria para la convivencia humana elevada a los más altos grados de
civilización. Ella no anula la libertad, sino que la encauza hacia la
perfectibilidad racional. Se trata entonces, de un proceso de formación del
carácter, que tiende a la expresión humanista y humanitaria en sentido
armónico’[83]
Un régimen
disciplinario así entendido no atenta contra los derechos de los internos.
Puede imponer ciertas restricciones y ajustar algunos comportamientos, pero
responde a las exigencias de la vida de la colectividad carcelaria y propende
por el mantenimiento de un ambiente sano, higiénico, seguro y organizado”[84].
23. Derivado de estos objetivos,
la Corte concluyó que “establecer ciertas pautas, más o menos severas, de
comportamiento”
[haciendo referencia a la  consagración
de faltas leves y graves, sobre las que se hará mención en la siguiente
sección] y determinar las respectivas sanciones, en caso de incumplimiento, son
acciones con las que se busca “preservar el orden en la institución y la
convivencia armoniosa”[85] y en últimas, garantizar las
condiciones requeridas para el cumplimiento de los fines de las penas impuestas
en el proceso penal.
24. El artículo 134 del Código
Penitenciario y Carcelario se titula “debido proceso” y describe las
diferentes etapas y actuaciones dentro del proceso disciplinario carcelario y
algunas facultades conferidas a los investigados. Se trascribe a continuación:
“Corresponde al director del
establecimiento recibir el informe de la presunta falta cometida por el
interno. El director lo pasará al subdirector si lo hubiere o caso contrario,
lo asumirá directamente para la verificación de la falta denunciada, debiéndose
oír en declaración de descargos al interno acusado. Por decisión del
instructor o a solicitud del presunto infractor se practicarán las pruebas
pertinentes.
El instructor devolverá en el término de
dos días el instructivo al director si se trata de falta leve de cuatro si es
falta grave, con el concepto de la calificación de la falta cometida. Si
hubiere pruebas que practicar estos términos se ampliarán en tres días. Una vez
recibido por el director, éste decidirá en el mismo día si es de su competencia
aplicar la sanción por tratarse de falta leve o si debe convocar al Consejo de
Disciplina para el efecto, cuando la falta revista el carácter de grave.
En caso que sea el director quien debe
asumir directamente la investigación dispondrá del mismo tiempo consagrado en
el inciso anterior para tomar la decisión”. (subrayado fuera del texto original)
25. Respecto del contenido del derecho al debido
proceso en los procesos disciplinarios carcelarios, la Corte sostuvo lo
siguiente, al revisar y declarar la exequibilidad del inciso 2 del artículo 135
del Código Penitenciario y Carcelario, referente a la posibilidad de
presentar recurso de reposición contra la decisión sancionadora:
“Es menester recalcar que
el debido proceso es una garantía que no se agota o se identifica
exclusivamente con las formas o los ritos. Detrás de los elementos de técnica
jurídica hay una justificación material que busca otorgar adecuados mecanismos
de conocimiento y defensa a quienes intervienen en un proceso.
El proceso disciplinario
establecido en el Código Penitenciario, busca consagrar claramente el camino a
seguir en caso de cometer una falla que viole el régimen de comportamiento
establecido para los internos. Se trata de una metodología que se aplica sin
distinciones, a la totalidad de la población carcelaria preservando así el
principio de igualdad propio de las investigaciones disciplinarias y
estableciendo una serie de garantías que no se agotan en el texto del artículo
135 demandado, pues consagra otros principios relacionados con la debida
investigación de los hechos, la fundamentación de las sanciones y la
posibilidad de revocar o suspender provisionalmente los castigos impuestos que
tienen como único propósito proteger a los internos y asegurarles un proceso
justo y legal[86]”[87].
4.2.   Faltas leves y graves del
régimen disciplinario de los centros de reclusión (Ley 65 de 1993, Art. 121) y
el amplio margen de apreciación conferido a los operadores disciplinarios
26. El artículo 121 del Código Penitenciario y
Carcelario (Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014) tipifica 16
conductas que son consideradas faltas leves y 29 conductas que son calificadas
como faltas graves. Al comparar ambos listados entre sí, la Sala evidencia que
existen algunas conductas descritas en términos muy generales y otras
relativamente similares.
27. A continuación se listarán (i) las conductas que
son consideradas faltas leves, (ii) las que constituyen faltas graves, (iii) y
(iv) las sanciones previstas para cada tipo de faltas y (v) se concluirá
analizando el amplio margen de apreciación con el que cuentan las autoridades administrativas
disciplinarias en los centros de reclusión para considerar que una conducta es
una falta y para tipificarla en una u otra calificación. Esto a su vez,
repercute en el tipo de sanción que les es aplicable, dado que son
sustancialmente diferentes dependiendo de si se trata de una falta grave o
leve.
a) Faltas leves (Ley 65 de 1993, Art. 121, inc. 1)
28. De acuerdo con el Código
Penitenciario y Carcelario, las siguientes conductas constituyen faltas
leves:
“1. Retardo en obedecer la orden recibida.
2. Descuido en el aseo personal, del
establecimiento, de la celda o taller.
3. Negligencia en el trabajo, en el
estudio o la enseñanza
4. Violación del silencio nocturno.
Perturbación d la armonía y del ambiente con gritos o volumen alto de aparatos
o instrumentos de sonido, si autorización.
5. Abandono del puesto durante el día.
6. Faltar al respeto a sus compañeros o
ridiculizarlos.
7. [este
numeral fue declarado inexequible, mediante la sentencia C-184 de 1998]
8. Causar daño por negligencia o descuido
al vestuario, a los objetos de uso personal, a los materiales o a los bienes
muebles entregados para su trabajo, estudio o enseñanza.
9. Violar las disposiciones relativas al
trámite de la correspondencia y al régimen de las visitas.
10. Eludir el lavado de las prendas de uso
personal, cuando reglamentariamente le corresponda hacerlo.
11. Emitir expresiones públicas o adoptar
modales o aptitudes contra el buen nombre de la justicia o de la institución,
sin perjuicio del derecho a elevar solicitudes respetuosas.
12. No asistir o fingir enfermedad para
intervenir en los actos colectivos o solemnes programados por la Dirección.
13. Cometer actos contrarios al debido
respeto de la dignidad de los compañeros o de las autoridades.
14. Irrespetar o desobedecer las órdenes
de las autoridades penitenciarias y carcelarias.
15. Incumplir los deberes establecidos en
el reglamento interno.
16. Faltar sin excusa al trabajo, al
estudio o a la enseñanza.
17. Demorar sin causa justificada la
entrega de bienes o herramientas confiadas a su cuidado”.
b) Faltas graves (Ley 65 de 1993, Art. 121, inc. 2)
29. El
Código Penitenciario y
Carcelario tipifica las siguientes
conductas como faltas graves:
“1. Tenencia de objetos prohibidos como
armas; posesión, consumo o comercialización de sustancias alucinógenas o que
produzcan dependencia física o psíquica o de bebidas embriagantes.
2. La celebración de contratos de obra que
deban ejecutarse dentro del centro de reclusión, sin autorización del Director.
3. Ejecución de trabajos clandestinos.
4. Dañar los alimentos destinados al
consumo del establecimiento.
5. Negligencia habitual en el trabajo o en
el estudio o en la enseñanza.
6. Conducta obscena.
7. Dañar o manchar las puertas, muros del
establecimiento o pintar en ellas inscripciones o dibujos, no autorizados.
8. Romper los avisos o reglamentos fijados
en cualquier sitio del establecimiento por orden de autoridad.
9. Apostar dinero en juegos de suerte o
azar.
10. Abandonar durante la noche el lecho o
puesto asignado.
11. Asumir actitud irrespetuosa en las
funciones del culto.
12. Hurtar, ocultar o sustraer objetos de
propiedad o de uso de la institución, de los internos o del personal de la
misma.
13. Intentar, facilitar o consumar la
fuga.
14. Protestas colectivas.
15. Comunicaciones o correspondencia
clandestina con otros condenados o detenidos y con extraños.
16. Agredir, amenazar o asumir grave
actitud irrespetuosa contra los funcionarios de la institución, funcionarios
judiciales, administrativos, los visitantes y los compañeros.
17. Incitar a los compañeros para que
cometan desórdenes u otras faltas graves o leves.
18. Apagar el alumbrado del
establecimiento o de las partes comunes durante la noche, sin el debido permiso
.
19. Propiciar tumultos, motines, lanzar
gritos sediciosos para incitar a los compañeros a la rebelión. Oponer
resistencia para someterse a las sanciones impuestas.
20. Uso de dinero contra la prohibición
establecida en el reglamento.
21. Entregar u ofrecer dinero para obtener
provecho ilícito; organizar expendios clandestinos o prohibido.
22. Hacer uso, dañar con dolo o disponer
abusivamente de los bienes de la institución.
23. Falsificar documento público o
privado, que pueda servir de prueba o consignar en él una falsedad.
24. Asumir conductas dirigidas a
menoscabar la seguridad y tranquilidad del centro de reclusión.
25. Entrar, permanecer o circular en áreas
de acceso prohibido, o no contar con la autorización para ello en lugares cuyo
acceso esté restringido.
26. Hacer proselitismo político.
27. Lanzar consignas o lemas subversivos.
28. Incumplir las sanciones impuestas.
29. El incumplimiento grave al régimen
interno y a las medidas de seguridad de los centros de reclusión”.
c) Sanciones para las faltas leves (Ley 65 de 1993, Art. 123, inc. 1,
modificado por el artículo 78 de la Ley 1709 de 2014)
30. El Código Penitenciario y Carcelario dispone que las sanciones tienen
por finalidad “encauzar y
corregir la conducta de quienes han infringido las normas de la convivencia
penitenciaria o carcelaria” (Art.
124). Frente a las faltas leves, determina que la autoridad sancionadora
escogerá una (1) de las siguientes sanciones:
“1. Amonestación con anotación en su
prontuario, si es un detenido, o en su cartilla biográfica, si es un condenado.
2. Privación del derecho a participar en
actividades de recreación hasta por ocho días.
3. Supresión hasta de cinco visitas
sucesivas.
4. Suspensión parcial o total de alguno de
los estímulos, por tiempo determinado”.
d) Sanciones para las faltas graves (Ley 65 de 1993, Art. 123, inc. 2,
modificado por el artículo 78 de la Ley 1709 de 2014)
31. En el caso de las sanciones de las faltas
graves, el Código Penitenciario y Carcelario estipula que
(i) “se
aplicarán gradualmente atendiendo a los principios de proporcionalidad,
necesidad de la sanción y los daños ocasionados con la comisión de la falta”, y (ii) que el Consejo de
Disciplina, a su elección, sólo aplicará una de las siguientes dos (2)
sanciones:
“1. Suspensión hasta de diez visitas
sucesivas.
2. Pérdida del derecho de redención de la
pena de sesenta (60) a ciento veinte (120 días)”.
32. Al comparar las sanciones previstas para
las faltas leves y las graves, la Sala observa, en primer lugar, que sólo las
faltas graves tienen la posibilidad de ser sancionadas con la pérdida del
derecho a redimir la pena (los individuos permanecen recluidos, con sus
derechos limitados, lejos de su hogar, pero sin la posibilidad que el tiempo
que dedican al trabajo, el estudio o la enseñanza les sea contabilizado para
efectos de rebajar la pena que les fue impuesta en el proceso penal).
33. En segundo lugar, se concluye que ambos
tipos de faltas pueden ser sancionadas con la suspensión de visitas sucesivas[88]. La diferencia son los
topes máximos de la sanción (no los mínimos). En el caso de las faltas leves se
pueden suspender hasta máximo cinco (5) visitas sucesivas y en el caso de las
faltas graves el tope es el doble [hasta máximo diez (10) visitas sucesivas].
34. En tercer lugar, sólo las sanciones para
las faltas leves contemplan la posibilidad de restringir, durante un tiempo
determinado, las actividades de recreación y los estímulos. Las sanciones para
las faltas graves no contemplan esa opción. Estas se reducen sólo a dos (2)
opciones, vinculadas con el tiempo de redención de la pena y con las visitas
sucesivas.
35. Así mismo, sólo las faltas leves
contemplan la posibilidad de que la sanción consista en una amonestación con
anotación en su cartilla biográfica (en el caso de los condenados) o en su
prontuario (en el evento en que sean detenidos).
36. Por último, se debe mencionar que de
acuerdo con lo establecido en el inciso 4 del artículo 137 del “Reglamento General de los Establecimientos de
Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo del INPEC” (Resolución 6349 de
2016), quienes hayan sido sancionados por una falta grave, su conducta será
calificada como mala, en la evaluación trimestral que efectúa el Consejo de
Disciplina de la conducta de todos los reclusos (Art. 136 num. 1). Por su
parte, quien haya sido sancionado por una falta leve, será calificado con
regular (salvo que en el trimestre anterior haya obtenido como calificación
“mala”, caso en el cual continuará con la misma valoración).
e)     El amplio margen de
apreciación con el que cuentan las autoridades administrativas encargadas de
aplicar el procedimiento disciplinario penitenciario
37. El Legislador les otorgó a las autoridades administrativas disciplinarias
carcelarias (Consejo de Disciplina o Director del centro carcelario; Arts. 117, 118 y 133) un amplio
margen de discrecionalidad para valorar los hechos y
determinar si existió o no una falta. Así mismo, en caso de considerar que sí
se configuró una falta, tienen también un amplio margen para calificarla (en
leve o grave) y derivado de ello, para determinar la sanción aplicable, dentro
de un grupo de opciones previstas en el artículo 123 del Código Penitenciario y
Carcelario, que varían según su grado de limitación de derechos.
38. Al respecto, se pronunció la Corte, en la Sentencia
C-184 de 1998[89],
cuando revisó la constitucionalidad de varias de las faltas (Art. 121), las
circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en su calificación (Art. 127) y
los recursos a disposición de los investigados y sancionados (Art. 135), entre
otros aspectos regulados por el Código Penitenciario y Carcelario:
“(...) la Corte debe precisar con énfasis que la valoración de las
faltas debe hacerse con suma ponderación y ecuanimidad para que no haya lugar a
reproches arbitrarios que se pretendan justificar tras la invocación  de
la ley.
(...) Con el establecimiento de estos precisos criterios [haciendo
referencia a los listados en el Art. 127] se busca otorgar al funcionario
respectivo de los elementos de juicio suficientes que lo libren de una
valoración subjetiva de los acontecimientos y prevengan que este tipo de
decisiones dependan del arbitrio o capricho de quien ejerce el poder”.
39. Tal discrecionalidad tiene como límite los
mandatos constitucionales. Esto conlleva que autoridades administrativas
encargadas de aplicar el procedimiento disciplinario deben dar prevalencia a
aquellas valoraciones de los hechos y calificaciones de las conductas que
respeten los derechos fundamentales de los reclusos (teniendo en cuenta las
suspensiones y restricciones a las que están sometidos algunos de sus derechos)
y que garanticen el principio constitucional de proporcionalidad de la pena.
40. Esta misma regla, enunciada de otra manera,
consiste en que las mencionadas autoridades administrativas están obligadas a
desechar aquellas valoraciones de los hechos y calificaciones de las conductas
que resulten vulneratorias de los derechos fundamentales de las personas
privadas de la libertad o contrarias al principio constitucional de proporcionalidad
de la pena. Cabe resaltar que este principio, además de tener aplicación
directa por ser de orden constitucional, también fue incluido expresamente por
el Legislador, junto con los criterios de necesidad y de valoración del daño
causado (Ley 65 de 1993, Art. 123, inc. 2, modificado por el Art. 78 de la Ley
1709 de 2014)[90],
entre aquellos que deberá tener en cuenta el Consejo de Disciplina al momento
de sancionar un falta grave.
5.   Estudio
del caso concreto
5.1. Estudio de la vulneración del
derecho al debido proceso de la accionante
41. La Corte
encuentra que el EP “Las Heliconias” vulneró el derecho al debido proceso de la
accionante, al considerar que (i) negarse silenciosamente a la práctica de una
requisa de tercer nivel, realizada por funcionarios hombres, pero sí acceder a
otro tipo de requisa que no implicó quitarse la ropa, constituye una falta
grave disciplinaria (Ley 65 de 1993, Art. 121, nums. 16, 17, 24 y 29), y (ii)
que amerita como sanción la imposición de la pérdida del derecho de redención
de pena por 100 días (más de 3 meses), un poco menos del tope máximo previsto
para las faltas graves (120 días).
42. El Consejo de Disciplina calificó la negativa de
la accionante como una  “grave actitud
irrespetuosa contra los
funcionarios” del EP “Las Heliconias”, con
la que se incitó a los compañeros para que cometieran “desórdenes u otras
faltas graves o leves”, con las que buscaban “menoscabar la seguridad y
tranquilidad del centro de reclusión” e incumplir gravemente “el régimen
interno y a las medidas de seguridad” del centro de reclusión  (Ley 65 de 1993, Art. 121, nums. 16, 17, 24 y 29) (subrayado
fuera del texto original).
43. La Corte considera que en la investigación y calificación de las faltas leves y graves,
las autoridades administrativas encargadas de adelantar el procedimiento
disciplinario deben dar prevalencia a las apreciaciones de los hechos que
respeten las Constitución y los derechos fundamentales, en contraposición a
aquellas que los cercenan. En virtud de esto, en caso de considerar que los
hechos ocurridos constituyen una falta, deberán preferir tipificarlas como una
falta leve, en vez de como una grave, en el evento en que existan dos o más
tipos, de diferente naturaleza, que sean aplicables y siempre argumentado la tipificación escogida.
44. Así mismo, en la elección de la sanción, darán plena
aplicación al principio de proporcionalidad de la pena y a los demás principios
enunciados en el inciso 2 del artículo 123 del Código Penitenciario y Carcelario
(necesidad y
valoración de los daños causados). En virtud de esto, y en atención a los
hechos del caso, deberán optar por aquellas sanciones que resulten menos restrictivas
de los derechos fundamentales de los reclusos y
argumentarán las razones que sustentan la graduación de la sanción.
45. Dando aplicación a esta regla, la Sala
concluye que valorar como “una grave actitud irrespetuosa” que menoscaba “la seguridad y tranquilidad del centro de
reclusión”, el respaldo silencioso de la
accionante a los cuestionamientos presentados por otras dos reclusas del patio
3 y su negativa respetuosa a que le practicaran la requisa de tercer nivel,
resulta ser una calificación vulneratoria de su derecho al debido proceso, por
ser una interpretación desproporcionada de su actuar silencioso, en los hechos
ocurridos el 17 de mayo de 2016 en el EP.
46. Si bien el
Legislador, en el Código Penitenciario y Carcelario, le confirió un amplio
margen de valoración al Comité Disciplinario y al Director del centro de
reclusión, para el ejercicio de las funciones disciplinarias que les fueron
asignadas, éstos están limitados por los mandatos constitucionales. En este
sentido, no les son permitidas las valoraciones de los hechos y las
calificaciones de las conductas que resulten vulneratorias de los derechos
fundamentales de las personas privadas de la libertad (teniendo en cuenta las
suspensiones y restricciones a las que están sometidos algunos de sus derechos)
o contrarias al principio constitucional de proporcionalidad de la pena.
47. En el caso
particular de la accionante, es desproporcionado considerar que constituye una
falta grave al régimen disciplinario penitenciario, la negativa silenciosa
de la accionante a dejarse practicar la requisa de tercer nivel, pero sí una
con detector de metales y con perro, y su apoyo tácito al cuestionamiento
respetuoso y enfático que presentaron dos (2) de sus compañeras de patio a los
dragoneantes y al Inspector Jefe.
48. Tal como
se observa en el video del operativo aportado como prueba al expediente[91], su actuar
fue silencioso y respetuoso. Eso permitió que el Director del EP les abriera
las puertas de su oficina esa misma tarde, para sostener una reunión en la
que, tal como se relató en el apartado sobre los hechos relevantes de este caso
(supra 1.5), llegaron a un acuerdo sobre la manera en la que, a partir
de esa fecha, les serían practicadas las requisas de tercer nivel, respetando
su identidad de género y su dignidad.
49. Con su negativa silenciosa, la accionante no incitó a sus
compañeros(as) para que cometieran “desórdenes u otras faltas graves o leves”
(Art. 17). Tal como se relató en el acápite de hechos relevantes, para el
momento de los sucesos, estaban cuatro (4) reclusas transexuales, dos (2)
tomaron la vocería y la accionante y otra guardaron silencio y se negaron a la
requisa. Así que, de manera alguna, se puede interpretar que la accionante
incitó a otras(os) a cometer faltas graves o leves. Así mismo, con su actitud
de rechazo silencioso, no buscó “menoscabar la seguridad y tranquilidad del
centro de reclusión” (Art. 24) ni incumplir gravemente “el régimen
interno y las medidas de seguridad” del centro de reclusión (Art.
29). Demostró una actitud respetuosa del régimen interno y de la seguridad del
plantel al (i) acceder a ser requisada con detector de metales y perro y (ii)
llegar esa misma tarde a un acuerdo con las autoridades del EP sobre la manera
en la que les realizarían en adelante las requisas de tercer nivel.
50. En lo referente a la sanción impuesta a la accionante por
haberse negado de manera silenciosa a la requisa de tercer nivel, cabe resaltar
que ésta no cumple con los principios de proporcionalidad, necesidad ni de
valoración de los daños causados (Art. 123 , inciso
2). A la accionante se le impuso la sanción más
restrictiva de las dos disponibles para las faltas graves (suspensión de
visitas o pérdida del derecho a la redención de pena; supra 31 y 32), y
además se le fijó en un monto cercano al límite superior (100 días y el máximo
son 120), a pesar que no existen daños estimados y se llegó a un acuerdo sobre
la manera en la que se continuarían realizando las requisas de tercer nivel.
51. En general, los operadores disciplinarios, a pesar de que
cuentan con un amplio margen para calificar las conductas cometidas por los y
las internas, así como para graduar la sanción, lo cierto es que el uso de
dicha facultad está enmarcada por el respeto de la Constitución Política y los
derechos fundamentales de las y los privados de la libertad. En tal sentido,
ante la comisión de una falta disciplinaria, las autoridades administrativas
encargadas de adelantar el proceso disciplinario deberán preferir catalogarla
como leve antes que grave e imponer la sanción menos severa, siempre
argumentado la tipificación de la falta y las razones para graduación de la
sanción.
52. En atención a los hechos narrados y a las reglas
jurisprudenciales aplicables mencionadas anteriormente (supra 43 y 44),
la Corte protegerá el derecho al debido proceso de la
accionante y el principio de proporcionalidad de las sanciones, que fueron
vulnerados por el Consejo de Disciplina del EP “Las Heliconias”. Para ello, la Corte le ordenará al
mencionado Consejo de Disciplina, que en el término de 48 horas contado desde
la notificación de esta sentencia, deje sin efecto[92], y de manera
retroactiva, la Resolución No 0417 del 06 de marzo de 2017[93], mediante la cual
sancionó disciplinariamente a la accionante con la pérdida del derecho a la
redención de la pena durante 100 días[94].
5.1.1. Análisis del derecho de
defensa en los procesos disciplinarios penitenciarios. Su alcance no es el
mismo que en los procesos penales. El establecimiento penitenciario está
obligado a facilitar la activación de la ruta institucional para proveerle
acceso a los reclusos a la asistencia legal solicitada
53. La
accionante señaló en la tutela que el EP “Las Heliconias” no le facilitó un
abogado que pudiera defenderla en el proceso disciplinario adelantado en su
contra. Así mismo, de la revisión del expediente, la Corte constató que el EP
no le explicó a la accionante la ruta institucional que podía seguir para
acceder a los defensores de oficio, coordinados por la Defensoría del Pueblo y
regulados por el Decreto 1542 de 1997[95]
y por el artículo 154 del Código Penitenciario y
Carcelario (modificado por el artículo 89 de la Ley 1709 de 2014)[96].
54. El EP se
limitó a (i) “hacerle saber” a la accionante, en la diligencia de
versión libre y espontánea que rindió, que tiene derecho a “ser asistido(a)
por un Abogado”[97]
y (ii) a conferirle un plazo de diez (10) días para que consiguiera uno[98]. Tal como
se relató en el acápite de hechos relevantes (supra 1.9), con
posterioridad al vencimiento de ese plazo, y sin la asistencia legal
solicitada, se continuó con el trámite del proceso disciplinario.
55. La Sala
reitera que los derechos a la defensa y al acceso a la justicia de las personas
privadas de la libertad gozan de plena garantía. Estos no tienen ningún tipo de
restricción derivada de su situación de reclusión. Por el contrario, la
circunstancia de privación de la libertad lo que trae consigo es un
reforzamiento de la obligación del Estado de garantizar el acceso a la justicia
y a la defensa técnica, atendiendo a las especificidades y diferencias, entre
los procesos disciplinarios y penales, a las que se hizo mención anteriormente
(supra 19). Tales diferencias conllevan, entre otras consecuencias, que
sea imposible adelantar un proceso penal sin que el acusado tenga un apoderado.
En cambio, tal restricción no es aplicable para los procesos disciplinarios.
56. Por tal
razón, se concluye que el EP “Las Heliconias” no vulneró el derecho al debido
proceso de la accionante, por no haberle provisto un abogado para que la
asistiera durante el proceso disciplinario carcelario. No obstante, este EP sí
incumplió su obligación de garantizar el acceso a la justicia y a la defensa de
la accionante, al no haberle dado información precisa y oportuna sobre la manera
en la que podía acceder a un abogado defensor, dada su carencia de recursos.
57. En
atención a esto, la Corte le ordenará al Director del EP “Las Heliconias” que
en adelante, cuando una persona privada de la libertad manifieste su deseo de
acceder a un abogado, deberá dentro de las 24 horas siguientes, enviar un
oficio a la Defensoría del Pueblo regional que corresponda, para que en el
marco del Decreto 1542 de 1997 y el artículo 154 del Código Penitenciario y
Carcelario, se brinde asesoría jurídica al solicitante en un plazo razonable.
5.2.    Aclaraciones sobre la
garantía del debido proceso en la práctica de requisas de tercer nivel en los
establecimientos carcelarios. Por razones de seguridad, ningún recluso está
exento de las mismas. Puede variar el modo en el que son realizadas, en aras de
garantizar los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad
58. En el operativo ejecutado el 17 de mayo de 2016 en el patio 13 del
Establecimiento Penitenciario “Las Heliconias”, que fue descrito en el acápite
de hechos de esta sentencia, le fueron vulnerados a
la accionante sus derechos fundamentales a la identidad de género, a la
dignidad y al debido proceso. Ella fue tratada como hombre (género que está
registrado en su documento de identificación), a pesar que se autoidentifica
como mujer, y así lo había manifestado con anterioridad en el centro de
reclusión.
59. El trato se vio reflejado en dos (2) asuntos principalmente:
(i) referirse verbalmente a ella como si fuera un hombre (v.gr. durante el
operativo fueron empleadas expresiones como “señores” y “ellos”,
entre otras), e (ii) intentar practicarle una requisa de tercer nivel (que
implica quedar en ropa interior) por parte de funcionarios del género opuesto
al suyo (masculino), a pesar que el Reglamento General
de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional (ERON) a cargo del
INPEC (Resolución 6349 de 2016, artículo 121, parágrafo 1) establece con
claridad lo siguiente:
“(...) para la práctica de las requisas se designará a una
persona del mismo género con el que se identifique la persona materia de
registro. En caso de las personas trans se tendrá en cuenta el género que estas
manifiesten, con independencia de lo que establezca su documento de identidad.
En todos los casos, se le preguntará si prefiere ser requisado(a) por un
funcionario hombre o mujer del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. (subrayado
fuera del texto original).
60. En reiterada
jurisprudencia, la Corte se ha referido al alcance del derecho a la identidad de
género de las personas privadas de la libertad y lo ha protegido. Así, por
ejemplo, en la sentencia T-062 de 2011[99],
esta Corporación estableció lo siguiente:
“6. La protección de la identidad sexual, entendida como la
comprensión que tiene el individuo sobre su propio género, como de la opción
sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado
género, es un asunto tratado a profundidad por la jurisprudencia
constitucional. Este precedente sostiene, de manera uniforme, que la mencionada
protección encuentra sustento constitucional en distintas fuentes.
6.1. En primer término, la protección de la identidad
y la opción sexual es corolario del principio de dignidad humana. (…)
6.2. Con base en las conclusiones expuestas, la
jurisprudencia constitucional ha previsto que la opción sexual hace parte del
ámbito protegido de los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de
la personalidad (…)
6.3. Finalmente, la jurisprudencia ha identificado
cómo la opción sexual es uno de los criterios
sospechosos, de discriminación contraria al derecho a la igualdad. (…)
7. Las reglas expuestas son plenamente aplicables para el caso de
las personas internas en establecimientos carcelarios. Como se indicó en
precedencia, los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad no son objeto de suspensión o restricción por el
hecho de la privación de libertad. En ese orden de ideas y habida consideración
de la especial relación de sujeción en que se encuentran las personas internas
frente al Estado, este tiene la obligación de garantizarles a las minorías
diversidad identidad u opción sexual que (i) puedan ejercer a cabalidad los
citados derechos fundamentales, en cuanto a las manifestaciones propias de su
identidad sexual; y (ii) no sean objeto de sanciones o vejaciones en razón de
ello”.
61. La identidad de género no implica de
manera alguna una exclusión frente a la aplicación de las normas de seguridad
de los centros de reclusión. Ningún recluso está exento de éstas. Las requisas en los centros de reclusión resultan ser una, de las
varias medidas a cargo del Estado, que se deben ejecutar en aras de garantizar
la seguridad al interior de los planteles. Con ello, se busca en últimas
mantener las condiciones necesarias para proteger los derechos de los internos,
frente a quienes el Estado tiene una posición de garante.
62. No obstante, la identidad de género sí
genera una variación en la forma como se llevan a cabo tales procedimientos de
seguridad (entre los cuales se incluyen los diferentes tipos de requisas), de
manera que no vulneren los derechos a la dignidad e intimidad de los
individuos. Entre más invasivos sean tales procedimientos, los sujetos a las
mismas deben estar lo menos expuestos posible a la mirada de terceros y deben
ser realizadas por personal del mismo género.
63. Al respecto, cabe resaltar
que el género de un individuo no necesariamente coincide con el que aparece en
su documento de identificación. Este puede variar a lo largo de la vida y
prevalece el que esté manifestando cada persona con su actuar, independientemente de la fase de transformación en la que se
encuentre su cuerpo. Lo relevante es el autoreconocimiento que haga cada uno de
su género. Tal es el caso de la accionante, quien no ha
cambiado su nombre ni su género en su cédula de ciudadanía, pero se siente y se
comportan como una mujer, y así se lo manifestó a los dragoneantes y al
Inspector Jefe durante el operativo de la referencia.
64. Esta situación explica por qué la
accionante se negó silenciosamente a que dragoneantes hombres le practicaran la
requisa de tercer nivel, aún cuando ésta fuera realizada en una celda, con mayor
privacidad y menos exposición ante terceros. Tal como consta en el video que
obra como prueba en el expediente, la accionante adoptó una actitud pasiva,
mediante la cual apoyó los cuestionamientos presentados de manera respetuosa
por las otras reclusas, acerca de la improcedencia de la requisa de tercer
nivel en las condiciones descritas.
65. En el citado video también consta que
los dragoneantes y el Inspector Jefe actuaron de manera respetuosa durante el
operativo de la referencia. Las mujeres transexuales internas en el patio 3,
conscientes de la importancia del respeto de las normas de seguridad en los
centros de reclusión, propusieron que en reemplazo de la requisa de tercer
nivel les practicaran una con detector de metales y con un perro. Justificaron
su propuesta en que esta manera de requisar resultaba menos lesiva para su
dignidad, dada su identidad de género y la de los dragoneantes hombres
encargados del procedimiento. Los guardias accedieron a la propuesta y les
realizaron la requisa del modo propuesto. El día de los hechos, en horas de la
tarde, las mujeres transexuales del patio 3 sostuvieron una reunión con las
directivas del EP y con el Inspector Jefe y acordaron que, a partir de tal
fecha, las requisas de tercer nivel serían practicadas de otra manera, en aras
de proteger sus derechos a la identidad de género y a la dignidad (supra 1.5).
66. Respecto de la protección de los
derechos de la accionante a la identidad de género, a la dignidad y al debido
proceso, es relevante recordar las órdenes que fueron dadas el 6 de septiembre de 2016 por el Juzgado Penal del
Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Florencia, dentro del
trámite de otra acción de tutela contra este EP por los mencionados hechos
ocurridos el 17 de mayo de 2016, y que fue presentada por dos (2) de las
mujeres transexuales del patio 3 (no por la accionante). El juez concedió la
protección frente a estos derechos y negó el amparo “encaminado a desaprobar
la sanción que los accionantes afirman se les impuso dentro del proceso
disciplinario que se adelanta en su contra”[100].
Para su efectiva protección, profirió las siguientes órdenes:
“TERCERO.- ORDENAR al Director del EPC Heliconias que en el
término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia,
en coordinación con la Dirección General del INPEC, adelante una campaña de
sensibilización y capacitación a los funcionarios, personal de guardia e internos
de ese Establecimiento, sobre la protección de los derechos constitucionales de
la comunidad carcelaria de identidad u opción sexual diversa.
Conforme a lo anterior, requerir al Defensor del Pueblo
Regional Caquetá y al Personero Municipal de Florencia, con el fin que
acompañen, la campaña de sensibilización y capacitación señalada, contando con
la potestad de asesorar al Director del EPC Heliconias para el desarrollo de la
misma.
CUARTO.- PREVENIR al Director del EPC Heliconias para que
en adelante este Centro se abstenga de llevar a cabo acciones u omisiones
contrarias a las garantías de los derechos fundamentales de las personas de
identidad u opción sexual diversa”[101].
67. En atención a los hechos
del caso, la Corte concederá el amparo de los
derechos a la identidad de género, a la dignidad y al debido proceso de la
accionante, que fueron vulnerados por el EP “Las
Heliconias”. Para ello, ordenará
al Director de este centro de reclusión que
de continuidad a la campaña de sensibilización y capacitación “sobre la
protección de los derechos constitucionales de la comunidad carcelaria de
identidad u opción sexual diversa”, que fue ordenada el 6 de septiembre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Florencia, y a la que se hizo referencia anteriormente. En el
marco de esta campaña, deberá promover que los funcionarios e internos empleen
en su trato con la población LGBTI, el género que manifiesta cada individuo,
independientemente del que se registró en sus respectivos documentos de
identificación.
68. De igual manera, advertirá al Director de este
EP que en lo referente a las requisas a la
personas transexuales privadas de la libertad debe dar cabal cumplimiento a lo
establecido en el inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 121 de la
Resolución 6349 de 2016 “Reglamento General de los Establecimientos de
Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo del INPEC”. En el caso específico
de las requisas de tercer nivel a las personas transexuales privadas de la
libertad, además de lo previsto en el citado inciso de la Resolución 6349 de
2016, éstas se deberán realizar en una celda aparte y sin exponerlas a las
miradas del resto de los reclusos o de otros dragoneantes.
6. Síntesis de la decisión
69. La Corte Constitucional
verificó que la acción de tutela objeto de revisión es procedente por cumplir
con los requisitos de inmediatez, subsidiariedad y legitimación en la causa
(por activa y pasiva). Así mismo, constató la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante a la identidad
de género, la dignidad y al debido proceso, por parte del Establecimiento Penitenciario “Las Heliconias”.
70. Esta
Corporación estableció que en los procesos disciplinarios penitenciarios,
las autoridades administrativas encargadas de adelantar la
investigación y calificación de las faltas leves y graves, deben dar
prevalencia a las apreciaciones de los hechos que respeten los derechos
fundamentales, en contraposición a aquellas que los cercenan. En virtud de
esto, en caso de considerar que los hechos ocurridos constituyen una falta,
deberán argumentar la clasificación escogida y preferir tipificarlas como una
falta leve, en vez de como una grave, en el evento en que existan dos o más
tipos, de diferente naturaleza, que sean aplicables, teniendo en cuenta que las
sanciones previstas para las faltas graves (Art. 123, inc 2 del Código
Penitenciario y Carcelario) restringen en mayor medida los derechos de las
personas privadas de la libertad, que las sanciones asignadas para las faltas
leves.
71. Así mismo, en la elección de la sanción, deberán
dar plena aplicación al principio de proporcionalidad de la pena y a los demás
principios enunciados en el inciso 2 del artículo 123 del Código Penitenciario y
Carcelario (necesidad
y valoración de los daños causados). En virtud de esto, y en atención a los
hechos del caso, deberán optar por aquellas sanciones que resulten menos
restrictivas de los derechos fundamentales de los reclusos y deberán argumentar
las razones que sustentan la graduación de la sanción.
72. También
señaló que la identidad de género no implica de manera alguna una exclusión
frente a la aplicación de las normas de seguridad de los centros de reclusión.
Ningún recluso está exento de éstas. No obstante, la identidad de género sí
genera una variación en la forma como se llevan a cabo tales procedimientos de
seguridad (entre los cuales se incluyen los diferentes tipos de requisas), de
manera que no vulneren los derechos a la dignidad e intimidad de los
individuos. Entre más invasivos sean tales procedimientos, los sujetos a las
mismas deben estar lo menos expuestos posible a la mirada de terceros y deben
ser realizadas por personal del mismo género, tal como lo establece el inciso
segundo del parágrafo 1 del artículo 121 de la Resolución 6349 de 2016 “Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo
del INPEC”.
73. Finalmente,
la Corte estableció que los establecimientos penitenciarios tienen la
obligación de brindarle información precisa y
oportuna a las personas privadas de la libertad, sobre la manera en la que
pueden acceder a asesoría legal, en el marco del
Decreto 1542 de 1997 y el artículo 154 del Código Penitenciario y Carcelario.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencia No JTA-237 del 26 de
abril de 2017,   proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia en
el caso de la referencia y CONCEDER la protección de los derechos fundamentales
de José David Benítez a la identidad de género, la dignidad y el debido
proceso.
Segundo.- ORDENAR al
Consejo de Disciplina del Establecimiento Penitenciario “Las Heliconias” que en
el término de 48 horas, contado desde la notificación de esta sentencia, deje
sin efecto, y de manera retroactiva, la Resolución No 0417 del 06 de marzo de
2017.
Tercero.- ORDENAR
al Director del Establecimiento
Penitenciario “Las Heliconias” que, dando continuidad a la campaña de
sensibilización y capacitación “sobre la protección de los derechos
constitucionales de la comunidad carcelaria de identidad u opción sexual
diversa” que fue ordenada por el Juzgado
Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Florencia
en la Sentencia No 459 del 6 de septiembre de 2016, que promueva que los
funcionarios e internos empleen en su trato con la población LGBTI, el género
que manifiesta cada individuo, independientemente del que se registró en sus
respectivos documentos de identificación.
Cuarto.- ADVERTIR al
Director del Establecimiento Penitenciario “Las
Heliconias” que en lo referente a las requisas a la personas transexuales
privadas de la libertad debe dar cabal cumplimiento a lo establecido en el
inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 121 de la Resolución 6349 de 2016 “Reglamento
General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo del
INPEC”.
En el caso
específico de las requisas de tercer nivel a las personas transexuales privadas
de la libertad, además de lo previsto en el citado inciso de la Resolución 6349
de 2016, éstas se deberán realizar en una celda aparte y sin exponerlas a las
miradas del resto de los reclusos o de otros dragoneantes.
Quinto.-
ORDENAR al Director del Establecimiento
Penitenciario “Las Heliconias” que en adelante, cuando una persona privada de
la libertad manifieste su deseo de acceder a un abogado, deberá dentro de las
24 horas siguientes, enviar un oficio a la Defensoría del Pueblo regional que
corresponda, para que en el marco del Decreto 1542 de 1997 y el artículo 154
del Código Penitenciario y Carcelario, se brinde asesoría jurídica al
solicitante en un plazo razonable.
Sexto.-
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese  y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Medio de defensa
judicial eficaz para controvertir la legalidad de los actos administrativos de
centro de reclusión (Salvamento de voto)
El medio principal e idóneo para cuestionar la
constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos particulares es la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138
del CPACA. Adicionalmente, esta acción también constituye un mecanismo eficaz,
toda vez que, en el marco del proceso contencioso administrativo, es posible
solicitar una de las múltiples medidas cautelares dispuestas en el artículo 230
de la misma normativa, en caso de que se pretenda la garantía provisional de
los derechos comprometidos con la actuación administrativa que se cuestiona.
Entre estas, es posible exigir la suspensión provisional de los efectos del
acto administrativo que se considera vulnera los  derechos fundamentales
invocados por la accionante. No obstante, en la sentencia de la referencia no
se realizó ningún estudio en torno de esta acción contencioso administrativa,
como un posible medio principal, idóneo y eficaz para garantizar los
derechos fundamentales de la accionante.
ACCION DE TUTELA CONTRA ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO-Debió declararse la improcedencia dado que
no se evidencia una condición de vulnerabilidad ni la existencia de un
perjuicio irremediable (Salvamento de voto)
Sentencia T-720 de 12 de diciembre de 2017
Referencia: Expediente T-6.316.864
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión, en el
expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
La
protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto
reservado a la acción de tutela. En efecto, el ordenamiento jurídico ha
previsto distintos mecanismos
judiciales para asegurar la vigencia de los derechos constitucionales,
incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la
tutela como una acción subsidiaria frente a los demás medios de defensa
judicial, los cuales son los instrumentos preferentes a los que deben acudir
las personas para lograr el amparo de sus derechos.
En este
caso, la acción de tutela es, prima
facie, improcedente, si se tiene en cuenta que la accionante no agotó los
medios ordinarios de defensa judiciales previstos por el legislador para
cuestionar la decisión contenida en el acto administrativo de carácter
particular (Resolución 0417 del 6 de marzo de 2017), como tampoco se acreditó
dentro del trámite una situación de vulnerabilidad o la existencia de un
perjuicio irremediable. Si bien es
cierto la accionante pertenece a un grupo de especial protección
constitucional, en razón de la relación de sujeción que tiene con el Estado por
su privación de la libertad, esta condición no es suficiente para descartar la idoneidad
y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
El medio principal e idóneo para
cuestionar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos
particulares es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto
en el artículo 138 del CPACA. Adicionalmente, esta acción también constituye un
mecanismo eficaz, toda vez que, en el marco del proceso contencioso
administrativo, es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares dispuestas
en el artículo 230 de la misma normativa, en caso de que se pretenda la
garantía provisional de los derechos comprometidos con la actuación
administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posible exigir la suspensión
provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulnera
los  derechos fundamentales invocados por la accionante. No obstante, en
la sentencia de la referencia no se realizó ningún estudio en torno de esta
acción contencioso administrativa, como un posible medio principal, idóneo y
eficaz para garantizar los derechos
fundamentales de la accionante.
En razón de lo anterior, dado que no se evidencia una condición
de vulnerabilidad ni la existencia de un perjuicio irremediable, no era  posible
flexibilizar en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] En esta sección se resumen los hechos descritos por José
David Benítez en la acción de tutela, así como los provenientes de las pruebas
que obran en el expediente.
[2] De las pruebas que obran en el expediente se evidencia que
José David Benítez se reconoce a sí misma como una mujer. En la diligencia de
descargos y versión libre y espontánea, rendida el 8 de agosto de 2016, en el
marco del proceso disciplinario No 165/2016, lo manifestó en repetidas
ocasiones (Cuaderno 2, folio 38 del expediente). Así, por ejemplo, cuando se le
preguntó por qué durante el operativo se había negado a dar su nombre, a pesar
de que se lo habían solicitado, contestó lo siguiente: “El señor fue muy
grosero y nos trató como un hombre sabiendo que nosotros somos chicas trans
y exigimos que nos respeten así como nosotros los respetamos”. (Subrayado
fuera del texto original). En atención a esto, la Corte reconocerá la identidad de género de José David Benítez y se referirá a ella, como una
mujer. En ocasiones anteriores, la Corte ha adoptado decisiones similares en
aras de proteger la identidad de género del (o de la) accionante. Al respecto
ver, entre otras, las sentencias T-062 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas (en la que se reconoció que el accionante tenía una identidad de
género mixta, pie de pág 1) y T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz (sección “Aclaración previa”).
[3] Cuaderno 2, folio 11 del expediente.
[4] Fosael Rivera Patiño.
[5] Diego Iriarte Pérez.
[6] Esta versión coincide con lo afirmado por una de las
reclusas en la diligencia de descargos y versión libre y espontánea, que rindió
el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso disciplinario No 165/2016. En
ésta se le preguntó: “Sírvase manifestar al despacho, si al momento de
solicitarle la requisa de tercer nivel por el funcionario encargado se le
ordenó lo hiciera en frente de los internos o en frente de los funcionarios, de
algún otro funcionario”. Ella contestó: “Sí, había otro dragoneante
cerca a la celda doce, y habían (sic) dos dragoneantes más en el pasillo cerca
a la puerta, pero internos no habían (sic), estábamos solo las chicas de la
comunidad LGBTI”. (Cuaderno 2, folio 34 del expediente).
[7] Está haciendo referencia a la Directiva permanente 010 del 5 de julio de 2011 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(INPEC) sobre “respeto a las personas LGBTI en los establecimientos de
reclusión del orden nacional”, cuya finalidad es “impartir instrucciones
para garantizar el respeto y protección a la población de internas e internos
LGBTI (Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales) que se
encuentran privados de libertad en los Establecimientos de Reclusión del Orden
Nacional”. Esta Directiva no tiene disposiciones específicas sobre las
requisas de tercer nivel. (Cuaderno 2, folios 19 a 24 del expediente).
[8] Cuaderno 2, folio 55 del expediente.
[9] Cuaderno 2, folio 57 del expediente.
[10] Entre tales pruebas está el video del operativo (CD que
fue anexado en el folio 25 del Cuaderno 2 del expediente) y algunas piezas
procesales del proceso disciplinario No 165/2016 que se adelantó contra las
citadas cuatro (4) reclusas (Cuaderno 2, folios 16 al 62 del expediente).
[11] Cuaderno 2, folio 25 del expediente.
[12] En la diligencia de descargos y
versión libre y espontánea, rendida el 8 de agosto de 2016, en el marco del
proceso disciplinario No 165/2016, la accionante respondió lo siguiente,
después de que se le puso en conocimiento el video grabado durante la
diligencia y se le preguntó qué tenía para decir al respecto: “Como pueden
ver en el video, donde está mi persona, porque hablo por mí misma, se puede ver
que soy una persona callada, humilde, y por eso es que le pasan los
problemas que están sucediendo, siempre soy respetuosa hacia ustedes”. (Subrayado
fuera del texto original). (Cuaderno 2, folio 38 del expediente).
[13] Cuaderno 2, folio 34 del
expediente.
[14] Cuaderno 2, folios 17 y 18 del
expediente.
[15] Al respecto, Yeiner Alexander Cuéllar Fajardo afirmó lo siguiente, en la diligencia de descargos y versión
libre y espontánea, rendida el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso
disciplinario No 165/2016: “Yo no actué de manera airada y desafiante puesto
que mi intención no es faltarle el respeto a ninguno de los dragoneantes o
personas encargadas de mi seguridad en este lugar. Si contesté con una voz
fuerte o alta lo hice porque es mi manera y forma de hablar para que se me
escuche, se me entienda, y no se me malinterprete. Siempre hablo con tono
fuerte, mirada activa y voz clara para no ser malentendida”. (Cuaderno 2, folio 34 del expediente).
[16] Ibídem.
[17] Cuaderno 2, folios 26 al 28 del
expediente.
[18] Cuaderno 2, folio 16 del
expediente.
[19] Cuaderno 2, folios 55 al 57 del
expediente.
[20] Cuaderno 2, folios 33 al 39 del
expediente.
[21] Cuaderno 2, folios 33, 36, 38 y 39
del expediente.
[22] Ibídem.
[23] Ibídem.
[24] Está haciendo referencia al informe que
presentó el Dragoneante Diego Iriarte Pérez al
Director del EP sobre los hechos ocurridos ese día en el patio 3 y que dio
inicio al proceso disciplinario No 165/2016, adelantado contra las cuatro (4)
reclusas. Al respecto, ver párrafo 1.6 de esta sentencia.
[25] Ibídem.
[26] Ibídem.
[27] Ibídem.
[28] De la lectura
de la diligencia completa de descargos y versión
libre y espontánea, rendida por la accionante el 8 de agosto de 2016, en el
marco del proceso disciplinario No 165/2016, se puede concluir que en este
aparte, cuando afirma “y me dejé requisar”, está haciendo referencia a la requisa ejecutada con detector de
metales y con perro, a la que accedieron las cuatro (4) mujeres transexuales
investigadas, y no a la requisa de tercer nivel, a la que se negaron todas.
[29] Cuaderno 2, folio 38 del expediente.
[30] Ibídem.
[31] Ibídem.
[32] Cuaderno 2,
folios 44 y 45 del expediente.
[33] Ibídem.
[34] Cuaderno 2, folios 46 al 49 del
expediente.
[35] Al inicio, se les advirtió en los mismos términos que en la primera
diligencia de descargos y
versión libre y espontánea que rindió cada una de ellas, que tienen derecho a
ser asistidas por un abogado (“Se le hace saber el derecho que tiene de ser asistido(a) por un
Abogado”). Tres
(3) de ellas, incluida la accionante, respondieron lo siguiente: “Que no
rinde la diligencia de descargos sin la compañía de su abogado”. (Cuaderno 2, folios 46 al 48 del
expediente).
[36] “Nota: se le indica al interno [Yeiner Alexander Cuéllar Fajardo, Angel Gabriel Amaya Galindo y
José David Benítez, dependiendo de quien estuviese rindiendo la declaración] que a partir de la fecha tiene 10 días calendario para que haga
presencia el abogado en el establecimiento para realizar la diligencia de
versión libre”. (Cuaderno
2, folios 46 al 48 del expediente).
[37] Yeiner Alexander Cuéllar Fajardo y Angel
Gabriel Amaya Galindo.
[38] Cuaderno 2, folio 43 del
expediente. Orden primera.
[39] Ibídem. Ordenes tercera y cuarta.
[40] Cuaderno 2, folio 54 del
expediente.
[41] La Resolución 417 de 2017 fue firmada por
los siguientes integrantes del Consejo de Disciplina: “Director o delegado,
Comando de Vigilancia, Delegado de la Personería, Asesor Jurídica y Educativas”.
No consta la firma de “Tratamiento y Desarrollo”. (Cuaderno 2, folio 61 del expediente).
Al respecto, cabe mencionar que el inciso 1 del artículo 135 de la Resolución 6349 de
2016 (Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden
Nacional-ERON a cargo del INPEC), en consonancia con el artículo 118 del Código
Penitenciario y Carcelario, lista los integrantes del Consejo, entre quienes
siempre se debe incluir un representante elegido por la población privada de la
libertad (Art. 135, parágrafo 2, inciso 1). Este tiene voz pero no voto en el
Consejo (Art. 135, parágrafo 2, inciso 3), de conformidad con el inciso 2 del
artículo 58 del Código Penitenciario y Carcelario (“Ningún interno desempeñará función alguna que
implique el ejercicio de facultades disciplinarias, de administración o de
custodia y vigilancia”).
[42] Cuaderno 2, folio 61 del
expediente. Orden primera.
[43] También fueron sancionadas las otras tres
(3) reclusas. Ver al respecto el pie de página 47.
[44] Cuaderno 2, folio 60 del expediente.
[45] Cuaderno 2, folio 61 del expediente.
[46] En el folio 62
del Cuaderno 2 del expediente reposa copia de la
constancia de ejecutoria de la sanción impuesta a José David Benítez. En esta
consta que la sanción que le fue impuesta fue la “pérdida del derecho a la
redención de pena por cien (100) días”.
[47] A algunas de las otras reclusas se les impuso la
misma sanción que a la accionante (pérdida de 100 días de redención), y para
otra(s) la sanción fue de 80 días. Ni en la Resolución 0417 de 2017 ni en el expediente se
aclara a quién(es) [distinta(s) a la accionante] se le impuso una sanción menor
(pérdida de 80 días de redención). Al respecto, el artículo primero, de la
parte resolutiva de la Resolución No 0417 de 2017 estableció lo siguiente: “Sancionar
disciplinariamente al (los) interno (s) Cuéllar Fajardo Yeiner Alexander, Amaya Galindo Angel
Gabriel, Benítez José David, Rojas José Gabriel con 100 y 80 días pérdida de
redención, por haber incurrido en la violación de la Ley 65 de 1993, artículo
121 de las faltas graves, artículo 134 de la Resolución 001 de 2011 Reglamento
del Régimen Disciplinario, de acuerdo a la parte motiva del presente acto
administrativo”. (se
omiten mayúsculas sostenidas del texto original).
[48] El numeral 2
del inciso 2 del artículo 78 de la Ley 1709 de 2014, reformó el numeral 1 del
inciso 2 del  artículo 123 de la Ley 65 de 1993 y aumentó el número de días de
redención de pena que se pueden perder como sanción. Se pasó de hasta 60 días
(numeral 1 del artículo 123 de la Ley 65 de 1993) a un rango de 60 a 120 días
(numeral 2 del inciso 2 del artículo 78 de la Ley 1709 de 2014).
[49] Cuaderno 2, folios 61 y 62 del
expediente.
[50] Esto, en
concordancia con lo establecido al respecto en el inciso segundo del artículo
135 del Código Penitenciario y Carcelario (“La decisión admite el recurso de
reposición por parte del sancionado, debidamente sustentado, interpuesto en el
término de tres días el cual se resolverá dentro de los dos días siguientes”),
que fue declarado exequible en la sentencia C-184 de 1998. M.P. Carlos Gaviria.
Al respecto, cabe mencionar
que la Resolución 6349 de 2016 (Reglamento General de los Establecimientos de
Reclusión del Orden Nacional-ERON a cargo del INPEC) establece en el inciso 5
del artículo 134 que el Consejo de Disciplina resolverá el recurso de apelación
contra los fallos proferidos por esta misma instancia frente a faltas graves.
Para tal efecto, el parágrafo 1 del artículo 135 determina que este Consejo
estará dividido en dos (2) grupos funcionales. Uno será el que investigue y
sancione las faltas graves y será competente para conocer del recurso de
reposición interpuesto contra sus propias decisiones. El segundo grupo conocerá
del recurso de apelación interpuesto contra las decisiones adoptadas por el
primero.
[51] De acuerdo con
la información suministrada por la accionante en la
diligencia de descargos y versión libre y espontánea, que rindió el 8 de agosto
de 2016 en el marco del proceso disciplinario No 165/2016, ella es vendedora
ambulante y carece de grado de escolaridad alguno (Cuaderno 2, folio 38 del
expediente).
[52] Cuaderno 2, folios 2 al 5 del expediente. Esta acción de
tutela fue escrita a mano.
[53] Cuaderno 2, folio 2 del
expediente.
[54] Cuaderno 2, folio 5 del
expediente.
[55] Cuaderno 2, folios 10 al 12 del expediente.
[56] Cuaderno 2, folio 12 del
expediente.
[57] Cuaderno 2, folio 12 del
expediente.
[58] Cuaderno 2, folio 11 del
expediente
[59] Ibídem.
[60] Cuaderno 2, folios 63 al 69 del
expediente.
[61] Cuaderno 2, folio 68 del
expediente.
[62] Ley
65 de 1993, Art. 121, num 16: “Agredir,
amenazar o asumir grave actitud irrespetuosa contra los funcionarios de la
institución, funcionarios judiciales, administrativos, los visitantes y los
compañeros”; num. 17: “Incitar a los
compañeros para que cometan desórdenes u otras faltas graves o leves”; num
24: “Asumir conductas dirigidas a menoscabar la seguridad y tranquilidad del
centro de reclusión” y num. 29: “El incumplimiento grave al régimen
interno y a las medidas de seguridad de los centros de reclusión”.
[63] Sentencias SU-189 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza y
T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica.
[64] Esto no significa que se esté imponiendo un término de
caducidad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución,
la acción de tutela se puede instaurar en cualquier tiempo. Sentencias SU-961
de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo; T-374 de 2012. M.P. María Victoria Calle; y
T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares.
[65] Sentencia SU-499 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas.
[66] Ver al respecto el numeral 1°
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y las Sentencias
T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas, y T-158 de 2015. M.P. Mauricio
González.
[67] Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[68] Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas; T-841
de 2014. M.P. María Victoria Calle y T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza.
[69] Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[70] Sentencia T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas.
[71] Sentencias T-716 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas, y
T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
[72] Es pertinente reiterar un hecho, al que se hizo
referencia anteriormente, consistente en que la accionante, en la diligencia de descargos y versión libre y espontánea,
que rindió el 8 de agosto de 2016 en el marco del proceso disciplinario No
165/2016, afirmó que ella es vendedora ambulante y que carece de grado de
escolaridad alguno (Cuaderno 2, folio 38 del expediente).
[73] El EP “Las Heliconias” le impuso a la accionante la
carga de que, desde su reclusión y sin ningún tipo de escolaridad, encontrase
la manera de obtener asesoría jurídica para adelantar el proceso disciplinario
en su contra y recurrir la sanción que le fue impuesta. En ningún momento le
explicó a la accionante cuál era la ruta institucional disponible para que
pudiera acceder a un defensor público, ni contactó a la Defensoría del Pueblo
para que esta entidad se encargara de proveerle uno.
[74] Ver, entre
otras, las siguientes sentencias: T-596 de 1992. M.P. Ciro Angarita; T-881 de
2002. M.P. Eduardo Montealegre; T-490 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre; T-274
de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra;           T-571 de 2008. M.P. Humberto
Antonio Sierra; T-705 de 2009. M.P. Nilson Pinilla; T-062 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas; T-311 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao y T-388 de 2013. M.P.
María Victoria Calle.
[75] “Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia
T-153 de 1998”.
[76] Sentencia T-881 de 2004. M.P. Eduardo
Montealegre.
[77] M.P. María
Victoria Calle.
[78] Una de éstas (“descansar en la cama
durante el día sin motivo justificado”, Art. 121, num. 7) fue
declarada inexequible en la sentencia C-184 de 1998. M.P. Carlos Gaviria.
[79]
“Véase, entre otras, la sentencia C-406 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández”.
[80]
Sentencia C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar.
[81] Ver, entre
otras, las siguientes sentencias: T-153 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes; T-690
de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra; T-266 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio y
T-388 de 2013. M.P. María Victoria Calle.
[82] M.P. Jaime
Araújo.
[83] Sentencia C-394
de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo.
[84] Sentencia C-184
de 1998. M.P. Carlos Gaviria.
[85] Ibídem.
[86] “Artículos 133, 134, 135, 136, 137 y 138
de la Ley 65 de 1993”.
[87] Sentencia C-184
de 1998. M.P. Carlos Gaviria.
[88] Si bien los verbos rectores no son
idénticos (en el caso de las faltas leves se refiere a la “supresión” y en el
caso de las faltas graves a la “suspensión”), se puede deducir que se refieren
a la misma acción.
[89] M.P. Carlos
Gaviria.
[90] Ley 65 de 1993, Art. 123, inc. 2 (modificado por el Art. 78 de la Ley 1709 de 2014): “Para
las faltas graves, se aplicarán gradualmente atendiendo a los
principios de proporcionalidad, necesidad de la sanción y los daños ocasionados
con la comisión de la falta, una de las siguientes sanciones: (...)”.
[91] Cuaderno 2, folio 25 del
expediente.
[92] Al igual que en
este caso, en la sentencia T-571 de 2008 (M.P. Humberto
Antonio Sierra) la Corte le ordenó al Director de un establecimiento
carcelario, que en el término de 48 horas, dejara sin efecto la sanción (20
días de pérdida de redención de pena) impuesta a un recluso, al considerar que
su participación en una huelga de hambre resultaba ser una conducta que
constituía varias faltas graves (Ley 65 de 1993, Art. 121, nums. 14, 17, 24 y
29; las últimas tres coinciden con las faltas graves por las cuales fue
sancionada la accionante en el caso objeto de revisión). Al respecto, la Corte
consideró que: “(…) el evento de la participación de la huelga de
hambre en el EPAMS de la Dorada Caldas, por parte del señor García Chaverra, no puede obrar como fundamento de una
sanción disciplinaria, como la impuesta al accionante. Ello vulnera la posibilidad
de disentir y protestar, en ejercicio del derecho de resistencia derivado del
principio pluralista (art. 1° C.N) de nuestro ordenamiento jurídico que, como
se demostró, encuentra una permisión constitucional bajo ciertas
circunstancias”.
[93] Cuaderno 2, folio 61 del
expediente. Orden primera.
[94] En el folio 62
del Cuaderno 2 del expediente reposa copia de la
constancia de ejecutoria de la sanción impuesta a José David Benítez. En esta
se evidencia que la sanción que le fue impuesta fue la “pérdida del derecho
a la redención de pena por cien (100) días”.
[95] El artículo 3
del Decreto 1542 de 1997, “por el cual se dictan medidas en
desarrollo de la Ley 65 de 1993 para descongestionar las cárceles”, estableció un programa de asistencia
jurídica para los internos, liderado por la Defensoría del Pueblo y coordinado
por el INPEC. Se determinó que en cada establecimiento carcelario, debía estar
a disposición de las personas privadas de la libertad, al menos un defensor
público por cada 50 reclusos que carezcan de defensor.
[96] Código Penitenciario y Carcelario, Art.
154 (modificado por el Art. 89 de la Ley 1709 de 2014): “Asistencia jurídica. La Defensoría del Pueblo, de acuerdo con la Dirección
del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), fijará y controlará
los defensores en cada establecimiento para la atención jurídica de los internos
insolventes. El Director del establecimiento respectivo informará
periódicamente sobre el comportamiento de estos profesionales al Defensor del
Pueblo, quien deberá tomar las medidas del caso cuando dichos defensores
incumplan sus deberes. || Los directores de los establecimientos promoverán
convenios con aquellas instituciones de educación superior que, en el marco de
su autonomía, hayan determinado que sus estudiantes del programa académico de
Derecho pueden cumplir con las prácticas correspondientes al consultorio
jurídico, brindando asistencia jurídico a las personas privadas de la
libertad que sean de escasos recursos. || Así mismo, los directores de los
establecimientos de reclusión podrán vincular de forma ad honórem a los
estudiantes que hayan culminado su plan de estudios del Programa Académico de
Derecho, y que deseen cumplir con el requisito de grado de la judicatura
brindando asistencia jurídica o las personas señaladas en el inciso anterior.
En este caso, la duración de la misma será de seis meses y la certificación de
su cumplimiento será expedida por los respectivos directores de los establecimientos
de reclusión”. (subrayado fuera
del texto original).
[97] Cuaderno 2, folio 48 del
expediente.
[98] Ibídem.
[99] M.P. Luis Ernesto Vargas.
[100] Cuaderno 2, folio 43 del
expediente. Orden primera.
[101] Ibídem. Ordenes tercera y cuarta.