SU219-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU.219/03
PERSONA JURIDICA EXTRANJERA-Representación
judicial
Para la Corte
las personas jurídicas referidas, por el hecho de suscribir un contrato de
sociedad y actuar como accionistas de una sociedad constituida conforme a las
leyes nacionales como COMMSA S.A. -que fue la que directamente intervino como
contratista- no están obligadas a constituir una sucursal ni apoderados
conforme a los preceptuado por el artículo 48 del Código de Procedimiento
Civil. El cumplimiento de dicha obligación –la de constituir sucursales y
apoderados-, está referido a quienes participan de manera directa en la contratación
pública y no a quienes actúan como accionistas de aquel. Además, sobre el
concepto de la permanencia en los negocios la conclusión debe sujetarse a lo
previsto por el artículo 474 del Código de Comercio para el efecto y, en todo
caso, a lo que certifique la Cámara de Comercio sobre el particular.
INHABILIDADES DE CONTRATISTA-Se han
debido hacer las consideraciones respectivas en la resolución/PERJUICIO
IRREMEDIABLE POR INHABILIDAD-Configuración
Si en la
actuación administrativa adelantada por el INVIAS, se pretendía inhabilitar a
los socios de la concesionaria COMMSA, si bien no era preciso declararla
expresamente en la resolución 02282, para poderla concluir clara y
evidentemente, según lo dispuesto en la ley, y permitir así la interposición
del eventual recurso propio de la vía gubernativa, en caso de considerarse tal
situación como adversa por parte de los afectados,  sí era necesario que en
dicho acto administrativo se hubieren hecho las consideraciones respectivas que
se incluyeron tardíamente en la parte motiva de la resolución 004260 y mediante
las cuales aquella se pretende concluir. Si el INVIAS pretendía inhabilitar a
los socios de COMMSA, tal decisión ha debido estar precedida de modo claro y
preciso de consideraciones relacionadas con el análisis de la causa de la
pretendida inhabilidad, todo con el fin de permitir y garantizar el debido
proceso administrativo a los socios a la hora de interponer el respectivo
recurso de reposición, contra la supuesta inhabilidad y los motivos para declararla
y así cerrar en una forma clara y nítida la vía gubernativa. La capacidad
jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera
cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud
de las formas propias de la actuación administrativa, a paralizar sus
actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para
contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en
un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de
medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de
urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía
constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído
exclusivamente este fallo.
INHABILIDADES DE CONTRATISTA Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración
El debido
proceso administrativo no está llamado a cumplirse de manera escindida,
parcializada o discriminada; al contrario, es una garantía que atraviesa toda
la actuación de la administración, y es bajo la égida de un proceso debido,
como deben proferirse los actos administrativos. Lo contrario sería aceptar que
para ciertas actuaciones administrativas caben las formas debidas, y para
otras, bien se permiten las actuaciones difusas y la indefinición jurídica.
Frente a los actos administrativos, las personas jurídicas tiene también
derecho a la defensa, la contradicción, la publicidad, principio de legalidad,
y a que dentro de las actuaciones regladas de la administración, se les otorgue
la posibilidad de presentar los recursos que le garantizan su defensa. Omitir
tales oportunidades, acarrea vulneración del debido proceso administrativo
Referencia: expedientes T-438775, T-442931, T-445010 y T-458915
acumulados.
Acciones de tutela instauradas por
ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A, ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS
SACYR S.A, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI
S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A,
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”.
Magistrada Ponente
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Araujo Rentería,
Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Luis Eduardo Montealegre
Lynett, quien la preside, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos que decidieron las acciones de tutela instauradas por
ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A, ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS
SACYR S.A, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A, CASTRO TCHERASSI
S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A,
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, por la supuesta violación de los derechos
fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre.
NOTA PREVIA
A pesar de que
la Sala Plena no acogió el proyecto presentado por el Magistrado Alvaro Tafur
Galvis, correspondiéndole entonces la ponencia a la Doctora Clara Inés Vargas
Hernández, la Corte señala que la presente ponencia conserva los antecedentes
sobre las demandas, las decisiones que se revisan, y lo relacionado con las precisiones
previas al análisis de fondo.
I.
ANTECEDENTES.
Corresponde a
esta Sala revisar las sentencias dictadas por los jueces de instancia en cada
uno de los procesos de tutela acumulados para su estudio en el presente trámite,
de conformidad con lo dispuesto por la Sala de Selección Número Cuatro,
mediante auto del dos (2) de mayo del año 2001 y la Sala de Selección Número
Seis, mediante auto del 28 de junio del mismo año.
1.
Hechos.
El Instituto
Nacional de Vías -INVIAS- convocó a una licitación pública[1]
para la selección del concesionario que se encargaría de realizar los estudios
y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación,
el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto denominado El Vino –
Tobia Grande – Villeta – Honda – La Dorada – Puerto Salgar – San Alberto en los
departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar.
La FUTURA
SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO, como se denominaba en esa
etapa de la licitación, presentó su propuesta y resultó seleccionada para los
efectos de suscribir y ejecutar el contrato respectivo. En consecuencia,
-INVIAS- expidió la Resolución No. 07264 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 64)
del 24 de noviembre de 1997 por medio de la cual adjudicó el contrato de
concesión No. 0388 y el 15 de diciembre de 1997 la sociedad concesionaria de la
cual hacen parte los accionantes se constituyó formalmente[2].
Durante la
ejecución del contrato, la concesionaria COMMSA S.A., mediante el oficio No.
952 del 9 de noviembre de 1998 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 139),
presentó ante el INVIAS “solicitud de modificación del trazado para el
denominado tramo 3” de la construcción, invocando para el efecto
justificaciones técnicas y económicas. Por su parte, INVIAS negó la solicitud
mediante la comunicación DG-011293 del 25 de mayo de 1999 (Expediente T458915
cuad. 2 folio 99).
Posteriormente,
aduciendo el incumplimiento de algunas obligaciones contractuales, -INVIAS-,
por medio del comunicado SCO No. 022925 del 29 de septiembre de 1999[3]
requirió a COMMSA S.A. para el cumplimiento de las mismas y otorgó un plazo de
30 días para la defensa del contratante conforme lo disponía la cláusula 27.2
del contrato. En contestación, la sociedad concesionaria solicitó, por medio
del oficio No. 2741 del 10 de noviembre de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2
folio 132), la ampliación proporcional del plazo otorgado para “aclarar los
supuestos incumplimientos informados” a lo cual accedió -INVIAS- según
consta en el comunicado SCO No. 028971 del 16 de noviembre de 1999 (Expediente
T458915 cuad. 2 folio 108), advirtiendo que el nuevo plazo “es perentorio” y
que el hecho de concederlo “no purga los incumplimientos” que dieron
lugar a la reclamación.
La concesionaria
COMMSA S.A., mediante la comunicación No. 711 del 24 de marzo de 2000
ratificada y reiterada en la No. 1367 del 29 de mayo de 2000 (Expediente
T458915 cuad. 2 folio 127) dirigidas a INVIAS, procedió a justificar el
incumplimiento de las obligaciones requeridas aduciendo “Eventos
Excusables”. No obstante, por medio del oficio No. 875 dirigido a -INVIAS-
fechado el 7 de abril de 2000 (Expediente T445010 cuad. 1 folio 397 y
Expediente T458915 cuad. 2 folio 125), solicitó una nueva prórroga del plazo
concedido inicialmente para el cumplimiento de las obligaciones, argumentando
para el efecto “nuevas circunstancias que rodean el proyecto y que son de
todos conocidas”, haciendo referencia a que las compañías de seguros con
quienes se tramitaba la póliza única de cumplimiento necesitaban de 30 a 40
días para evaluar las condiciones bajo las cuales ésta otorgaría.
A la anterior
solicitud -INVIAS- contestó mediante el oficio DG-09111 del 18 de abril de 2000
(Expediente T-438775 folio 679), manifestando que consideraba procedente la
petición, advirtiendo sin embargo que “[c]on la prorroga del plazo que se
otorga el Instituto brinda una última oportunidad para que la concesionaria
satisfaga las obligaciones debidas”.
De manera previa
a la contestación reseñada en el párrafo anterior, la sociedad concesionaria se
dirigió a INVIAS, mediante comunicación No. 958 del 17 de abril de 2000,
suscribiendo unilateralmente un “DOCUMENTO DE COMPROMISO” (Exp. T-458915 cuad 2
folio 110) en el cual se especifican las condiciones bajo las cuales se
compromete al cumplimiento de una serie de obligaciones en un plazo de 45 días
contados a partir del 15 de abril de 2000.
Así mismo, a las
comunicaciones mediante las cuales la concesionaria justificaba el
incumplimiento de algunas obligaciones, INVIAS contestó mediante el oficio No.
013185 del 2 de junio de 2000 (documento requerido al INVIAS mediante auto del
20 de septiembre de 2001) negando la existencia de eventos excusables como
presunta causa justificativa de aquel.
Aduciendo el
incumplimiento de las obligaciones a las que la sociedad concesionaria se había
comprometido en el documento fechado el 17 de abril de 2000 y que, según
INVIAS, venía inobservando de tiempo atrás a pesar de los múltiples
requerimientos, el director general de la entidad contratante decidió declarar
la caducidad y terminación del contrato de concesión No. 0388 mediante la
resolución No. 002282 del 2 de junio de 2000. En dicha providencia
administrativa se ordenó, también, la toma de posesión de la obra, la
liquidación del contrato y la reversión de los bienes afectos a la concesión.
Además, en el
artículo 2º. de la parte resolutiva de la aludida decisión administrativa, se
dispuso que la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio -COMMSA S.A.- quedaba
inhabilitada para contratar con el Estado por un termino de cinco (5) años
contados a partir de la ejecutoria y en el parágrafo de dicho artículo se
expresó: “La anterior declaratoria causará los efectos y responsabilidades
que consagra la Ley.”.
Contra esta
decisión, interpusieron, en escritos separados, recurso de reposición las
sociedades accionantes dentro de los trámites de tutela sujetos a revisión,
salvo WACKENHUT DE COLOMBIA S.A[4].
Las impugnaciones se resolvieron en una sola resolución, la No. 004260 del 24
de octubre de 2000 confirmando los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de la
resolución recurrida y revocando el artículo 5 de la misma[5].
Antes de
resolverse la referida impugnación y en atención a la consulta formulada por el
señor Ministro de Transporte a causa de algunas inquietudes sobre aspectos
relacionados con el contrato celebrado con COMMSA S.A[6], la
Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto el 4 de septiembre del año
2000 (Consejero Ponente. Augusto Trejos Jaramillo), el cual fue posteriormente
aclarado de manera oficiosa el 15 de septiembre del mismo año.[7]
En criterio de
los accionantes, si la pretensión de la entidad contratista era la de
inhabilitar a todos los socios de la concesionaria, como resultado de la
actuación administrativa por medio de la cual se declaró la caducidad del
contrato, la primera de las resoluciones proferida para el efecto ha debido
manifestarlo expresamente, para así permitir a los afectados ejercer su derecho
de defensa, omisión que motiva la solicitud del amparo.
2.
Pretensiones.
Las sociedades
demandantes, las cuales hacían parte del consorcio COMMSA S.A -: ACS
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS Y
REGADÍOS SACYR S.A. por medio apoderado especial[8]; el BANCO SANTANDER
CENTRAL HISPANO S.A. actuando mediante su representante para Colombia[9], GERCON
S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A. y CANO
JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. mediante apoderado especial[10],
así como WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. y la CONCESIONARIA WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A. mediante apoderado especial[11],
instauraron acciones de tutela en el orden descrito ante diferentes despachos
judiciales contra EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-.
Los accionantes
de los tres primeros procesos reseñados (T-438775,              T-442931 y
T-445010) pretenden que como mecanismo transitorio, en relación con cada uno de
ellos y mientras se resuelve el proceso contencioso respectivo, se ordene en el
fallo de tutela inaplicar el parágrafo del artículo 2 de la Resolución No.
02282[12]
del 2 de junio de 2000 expedida por el Director del Instituto Nacional de Vías,
así como la decisión de inhabilitarlos para celebrar contratos con el Estado
durante cinco (5) años contenida en la Resolución No 004260[13]
del 24 de octubre de 2000 proferida por el mismo organismo, ya que estiman que
con las determinaciones aludidas se les vulneran los derechos al debido
proceso, al trabajo, la igualdad y el buen nombre.
Como pretensión
complementaria los accionantes de los dos primeros procesos reseñados
(T-438775, T-442931) solicitan que, en todo caso, se ordene inaplicar, en su
integridad, las Resoluciones No. 02282 y 004260 atrás mencionadas, por
considerar que en el trámite que las precedió se les vulneró el derecho
fundamental al debido proceso.
Por su parte las
sociedades demandantes del proceso identificado con la radicación T-458915
exponen como única pretensión que se ordene inaplicar íntegramente las
referidas resoluciones de INVIAS, por considerar, al igual que los demandantes
de los anteriores procesos, que con la expedición de estas se les vulneraron
los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre.
3.      Las
demandas de tutela
Las sociedades
accionantes[14],
todas ellas accionistas a su vez de COMMSA S.A., interpusieron acción de tutela
por medio de sus respectivos representantes contra el Instituto Nacional de
Vías -INVIAS- por considerar que con la expedición de las resoluciones No.
002282 y 004260 de 2000 les fueron vulnerados sus derechos fundamentales al
debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre.
En demandas, que
guardan clara identidad material, explican que, como consecuencia de la
caducidad decretada mediante la primera de las resoluciones aludidas, se
inhabilitó a la concesionaria COMMSA. S.A para celebrar contratos con el Estado
por un término de cinco años “sin referirse específicamente en lo
concerniente a este aspecto a cada uno de los socios y dispuso que dicha
declaratoria de caducidad `causará los efectos y responsabilidades que consagra
la Ley”.
Así mismo,
señalan que la resolución en comento, en el artículo 6, ordenó hacer efectiva
la solidaridad de la concesionaria y cada uno de sus accionistas y, en
consecuencia, dispuso proceder al recaudo de las acreencias que resultaran a
favor de -INVIAS-, tanto en la liquidación del contrato como en las actuaciones
posteriores.  A este respecto informan, además, que en la parte considerativa
de la resolución con la que se decretó la caducidad, al referirse a la
solidaridad, se hace mención al numeral 1.4.5 del pliego de condiciones que
señala: “por consiguiente todos y cada uno de los socios de la constituida
Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son solidariamente responsables
para todos los efectos entre sí y con la sociedad conformada, entendidos
estos, únicamente desde la perspectiva patrimonial.” (subrayan
los demandantes)
Advierten, de
otra parte, que el artículo 9 de la providencia administrativa a la que se
viene haciendo referencia, “ordenó notificar la misma, en la parte
relacionada con los accionistas únicamente : `por efecto de la solidaridad
establecida en el pliego de condiciones y en la propuesta, sin referirse para
nada a la inhabilidad de los mismos, que no se encuentra declarada expresamente
en ella, como sí se hizo en este aspecto, con la Sociedad Concesionaria del
Magdalena Medio”.
De las
anteriores anotaciones relacionadas con la resolución No. 002282, concluyen que
“[n]o se entiende como en la resolución mencionada, el Invías, cuando se
trata de aplicar la solidaridad patrimonial, la estableció en forma expresa,
tanto para la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA, como para cada
uno de sus accionistas” mientras que acerca de la inhabilidad, ni en la
parte motiva ni en la resolutiva, produjo un pronunciamiento expreso respecto
de los socios.
En este orden de
ideas, estiman que si esa era la intención “ha debido ordenarse desde un
principio” ya que de lo contrario se desconoce, en criterio de los
accionantes, el derecho fundamental al debido proceso que debe regir las
actuaciones administrativas así como “los demás derechos fundamentales
constitucionales invocados en esta demanda”.[15]
Así las cosas,
advierten que “[a]l no haberse referido en forma especifica en el acto
administrativo correspondiente, que los socios quedaban igualmente inhabilitados
por los mismos motivos que dieron lugar a la caducidad, no podía deducirse que
existía implícitamente dicha inhabilidad, pues teniendo ésta carácter
sancionatorio, debió ser declarada en forma expresa, para que aquellos pudieran
ejercer debidamente, desde un comienzo, su derecho de defensa”.
Con el fin de
sustentar la procedencia del amparo en el caso presente, explican que, no
obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste no sirve para
prevenir el daño irreparable que se causa a las sociedades accionantes si se
toma en cuenta que el proceso administrativo al que haya lugar tendría una
duración superior al término de la inhabilidad controvertida. Así mismo,
manifiestan que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido la posibilidad de
que por el mecanismo de la acción de tutela se protejan los derechos
fundamentales vulnerados en actuaciones administrativas, “en razón de la
urgencia de adoptar medidas eficaces encaminadas a impedir la prolongación de
la vulneración o amenaza del derecho por parte de la acción o la omisión de la
autoridad pública.”[16]
Con el mismo
propósito de justificar la procedencia de la acción de tutela, argumentan,
además, la existencia de un perjuicio irremediable con base en la transcripción
de apartes de las sentencias T-681 de 1998, T-531 de 1993 y T-225 de 1993,
providencias en las que se exponen presupuestos que consideran aplicables al
presente asunto. Adicionalmente, el representante de las sociedades dentro del
proceso T-445010, sostiene que la decisión de inhabilitarlos no se suspende por
el hecho de que las resoluciones respectivas sean demandadas en la jurisdicción
contencioso administrativa, conforme a los principios de “ejecutividad” y
presunción de legalidad de los actos administrativos, a los cuales hace
referencia el artículo 87 del C.C.A
En relación con
las sociedades extranjeras accionantes, los apoderados invocan el artículo 100
de la Constitución Política, con el fin de informar que las garantías allí
dispuestas deben ser acatadas respecto de aquellas para que no se les vulnere
el derecho a la igualdad. Así mismo, señalan que las sociedades accionantes no
por el hecho de ser personas jurídicas dejan de ser titulares de los derechos
fundamentales invocados conforme a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
De esta manera,
los representantes de las sociedades accionantes, insisten en que la
inhabilidad que sobre éstas pesa no podía declararse “de manera implícita o
por extensión” como, a juicio suyo, sucedió en la medida en que la
resolución por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato mencionó
como único destinatario de tal medida a la sociedad COMMSA S.A. y, en acto
posterior, con ocasión de los recursos de reposición que se habían interpuesto,
en los cuales se controvertían asuntos diferentes a la inhabilidad[17],
INVIAS decidió “que la resolución 002282 de 2 de junio de 2000, al señalar
en el parágrafo del artículo 2º. que la caducidad tiene los efectos de ley, está
inhabilitando a los socios de COMMSA, salvo las entidades estatales, por
ser ésta una sociedad de objeto único, asimilada por la ley a los consorcios
para efecto de la responsabilidad de sus integrantes, frente a las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato, así como a las actuaciones hechos y
omisiones.”
Por otra parte,
señalan que conforme a la escritura de constitución de la sociedad
Concesionaria del Magdalena Medio, el objeto de ésta no es solamente la
ejecución de las obras derivadas del contrato celebrado con INVIAS “sino,
además, `la participación en licitaciones y/o concursos tendientes a la
contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier otro
sistema...´ lo que desvirtúa el carácter de sociedad de objeto único que se le
endilga.”[18]
Para finalizar,
concluyen que en la actuación administrativa controvertida no se realizó un
agotamiento adecuado de la vía gubernativa, lo cual impidió a las sociedades
accionantes ejercer el derecho de defensa y controvertir la referida sanción de
inhabilidad, así mismo como les desconocieron los derechos fundamentales a la
igualdad de oportunidades, al trabajo en condiciones dignas y justas y al buen
nombre.
Por su parte, el
representante de las sociedades accionantes dentro del proceso radicado con el
número T-445010, considera que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado al resolver la consulta formulada por el señor Ministro de Transporte
en relación con el tema debatido, profirió “una opinión contradictoria” (destacado
original) que fue objeto de una disidencia.  A este respecto, transcribe
apartes de un comunicado que los socios de COMMSA S.A. habrían dirigido a
INVIAS con posterioridad a esta providencia y antes de que se resolvieran los
recursos de reposición contra la resolución que declaró la caducidad del
contrato, documento en el que plantearon las razones por las que no estiman
procedente hacerles extensiva la inhabilidad de COMMSA S.A. (Expediente
T-445010 folio 5).
Además,
argumenta que no es posible deducir la inhabilidad de los socios de COMMSA S.A.
a partir del parágrafo del artículo 2 de la resolución 002282 y se interroga: “Si
la inhabilidad había sido declarada a los socios de COMMSA, por qué se acudió,
entonces, a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado?”.
En apoyo de su raciocinio transcribe apartes de la sentencia del Consejo de
Estado del 10 de noviembre de 1993 (C.P., Dr. Libardo Rodríguez expediente
S-216), de la cual resalta que “... las causales de inhabilidad o de
incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la
Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva”.
Con base en lo
anterior, asegura que la sanción de inhabilitar a los socios de COMMSA S.A.
debió ser “expresamente declarada por el INVIAS” así como motivarse en
la resolución respectiva.
Indica que estas
omisiones dieron lugar a la vulneración del debido proceso administrativo por
desconocerse los principios de congruencia y no reformatio in pejus “al
adoptar un pronunciamiento que no fue materia de reposición”, así como por
no darse la oportunidad a las sociedades accionistas de COMMSA de controvertir
los motivos de la sanción, la cual, sostiene, terminó por imponerse de plano.
En cuanto a la
vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre y trabajo, agrega que
ésta se ocasiona por cuanto la decisión administrativa cuestionada ha hecho
aparecer ante la opinión a las sociedades accionantes como firmas inhabilitadas
cuando en realidad “sólo se les hizo comparecer a la vía gubernativa en
condición de terceros eventualmente afectados por las consecuencias
patrimoniales de la solidaridad.” y porque ésta irregular decisión “les
impide celebrar contratos con el Estado por el término de cinco años.”
4.
El tramite de tutela y los fallos que se
revisan.
4.1.
Expediente T-438775.
4.1.1.
Contestación de la demanda de tutela.
La entidad
pública accionada, por medio de apoderado y mediante escrito dirigido al
juzgado de conocimiento (folio 275), procedió a contestar la demanda tutela
instaurada por las sociedades ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A.
y ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A., en los términos que a continuación se
resumen.
El apoderado
alega, en primer término, circunstancias que, a su juicio, hacen improcedente
el trámite del amparo: 1) Que no se acreditó la existencia y representación de
las personas jurídicas accionantes, 2) que el debate planteado sobre si la
sociedad contratante COMMSA es o no de único objeto debe decidirse en la
jurisdicción contencioso administrativa y, 3) que existen medios eficaces y
eficientes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
Argumenta, de
otro lado, que la inhabilidad controvertida por los tutelantes, “no proviene
de la voluntad particular y concreta de la Administración, sino de la voluntad
impersonal, general y abstracta de la ley que prevé la inhabilidad como un
efecto que sigue a la caducidad.”[19]
Al respecto, considera que de concederse la tutela y suspenderse las
resoluciones cuestionadas, se estaría desconociendo, no los efectos
administrativos de la decisión, sino los legales derivados del numeral 5o. del
artículo 6 de la Ley 80 de 1993.
Manifiesta que
los accionantes tienen a su disposición un mecanismo judicial idóneo para la
protección del derecho fundamental presuntamente violado, cual es, “la
acción contractual con la solicitud previa de suspensión provisional del acto
acusado, que se resuelve al admitir la demanda contencioso administrativa”
Instrumento que podría ser reemplazado por la acción de tutela sólo si ésta se
pretende como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y se
cumplen los requisitos para el efecto.
En sustento de
sus afirmaciones, transcribe extensos apartes de los conceptos rendidos por los
doctores Vladimiro Naranjo Mesa y Libardo Rodríguez R, que obran en el
expediente y según los cuales, al decir del apoderado de INVIAS, reconocen que
la inhabilidad es un efecto de la caducidad y para controvertirla es necesario,
entonces, atacar su causa en la jurisdicción contencioso administrativa y no el
efecto en si mismo por medio de la tutela.
Para finalizar,
afirma que no cabe duda que la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio
COMMSA S.A. tiene el carácter de sociedad de objeto único[20] y, en consecuencia, la
responsabilidad de sus socios se asimila a la de un consorcio conforme lo
dispone el parágrafo 3º del artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
4.1.2. Fallo
de primera instancia.
El Juzgado
Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de diciembre
de 2000, concede el amparo solicitado como mecanismo transitorio a favor de las
sociedades ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS
Y REGADÍOS SACYR S.A., por considerar que, en efecto, dentro del trámite por
medio del cual se declaró la caducidad del contrato entre INVIAS y COMMSA S.A.
no se podía extender a los tutelantes las sanciones y consecuencias impuestas a
ésta última.
Para el Juez de
primera instancia, es claro que en ninguno de los actos administrativos -el que
declaró la caducidad y el que resolvió el recurso de reposición contra éste- se
expresó “de manera clara y fehaciente la identidad de las aquí peticionarias
a fin de extender los efectos de la declaratoria de caducidad de la contratista
COMMSA, a sus integrantes y menos cobijarlos con la inhabilidad que consagra la
ley”. Por ésta razón, estima que el trámite administrativo cuestionado al
omitir vincular y escuchar a quienes terminaron involucrados con sus efectos,
desconoce los mínimos principios procesales, “que conducen por vinculación a
la vulneración del derecho al trabajo” ya que los accionantes “quedarían
impedidos de contratar con el Estado por el término de 5 años”.
En cuanto al
invocado derecho al buen nombre, el a-quo considera que no se ha
vulnerado por la entidad pública accionada, ya que la imagen, buen nombre y
prestigio de las accionantes “sigue incólume en atención a que no se ha
hecho público ni a través de los medios de comunicación, ni en forma directa y
personal divulgación de informaciones, comunicaciones etc., que sean faltas a
la verdad o que se hayan expresado en forma falsa o errónea, que lleven a
distorsionar la imagen que como empresas mercantiles ostenten las accionantes”.
En consecuencia,
con base en los argumentos resumidos, el juez de tutela ordena a INVIAS “que
en el término perentorio e improrrogable DE CUARENTA Y OCHO (48) horas
contadas, a partir de la notificación de esta decisión, se proceda a la
inaplicación a la Resolución 022823 (sic) del 2 de junio del (sic) 2000
parágrafo del artículo 2, y de la Resolución 004260 del 24 de Octubre del (sic)
2000, en lo que se refiere a la decisión de inhabilitar a las accionantes
Sociedades Mercantil Anónima ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A.
y ANONIMA CAMINIOS Y REGADIOS SACYR S.A., hasta tanto la justicia de lo
contencioso Administrativo se pronuncie en forma definitiva de (sic) la
controversia suscitada en relación con las consecuencias de las Resoluciones
antes citadas, con relación a la entidad a la cual se le ha aplicado la
caducidad administrativa y los socios que la conforman.” Al tiempo que
declara improcedente el amparo respecto del invocado derecho al buen nombre.
A solicitud de
la parte accionante (folio 765), el juzgado de conocimiento procedió a
complementar el fallo de tutela, por medio de una providencia proferida el 18
de diciembre de 2000 (folio 766) en la que adicionó el numeral 1 de la parte
resolutiva, en el sentido de “ORDENAR al ente accionado inaplicar en
su integridad la Resolución 022823 (sic) del 2 de junio del 2000 y la
resolución 004260 del 24 de octubre del 2000, con relación a las accionantes”.
Así mismo,
mediante la providencia que reconoce personería a un nuevo apoderado de INVIAS
y concede la apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá (fechada el 22 de
enero de 2001, folio 778) el a-quo negó la petición (folio 776)
formulada por aquel, en la que requería al despacho judicial aclarar los alcances
del fallo de tutela de primera instancia en 4 puntos a saber: 1) Si la
resolución de caducidad conserva plena fuerza ejecutoria respecto de los socios
accionistas de COMMSA S.A. que no son objeto de amparo de la tutela, 2) si debe
suspenderse la toma de posesión del proyecto vial objeto del contrato, 3) si
debe suspenderse la liquidación del mismo y, 4) si los efectos económicos de la
liquidación del mismo vinculan a los tutelantes. Para el Juzgado Catorce
Laboral del Circuito de Bogotá la sentencia proferida en el trámite de tutela “no
ofrece motivos de confusión, razón por la cual no es menester aclaración
alguna”, y por ello no accedió a las aclaraciones solicitadas.
4.1.3.
Impugnación.
La anterior
decisión proferida por el juez de tutela de primera instancia, fue apelada por
la entidad accionada -INVIAS-, la cual, mediante apoderado, expuso los
argumentos que se resumen a continuación.
Advierte que el
fallo recurrido, a pesar de conceder la tutela como mecanismo transitorio,
omite de forma absoluta cualquier análisis sobre la existencia de un perjuicio
irremediable y no desvirtúa de modo alguno la idoneidad de la acción
contenciosa administrativa para la protección efectiva de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados. Argumentos expuestos por INVIAS al
contestar la demanda y que al no ser tenidos en cuenta dieron lugar a una “clarísima
denegación de justicia”.
No obstante,
considera pertinente insistir en que el amparo no es procedente, como quiera
que el perjuicio irremediable no se configura respecto de ninguno de los
derechos invocados. Al respecto, manifiesta que “si ha habido violación al
debido proceso, las causales de nulidad de los actos administrativos dan plena
cabida a dicha circunstancia para que en forma eficaz y eficiente se anule el
acto. Si se trata de la violación al derecho al trabajo como ausencia de lucro
devengado por su ejercicio, las acciones contencioso administrativas reconocen
legitimidad al accionante para peticionar el restablecimiento del derecho.”
Así, considera que la circunstancia de que el derecho pueda ser restablecido “excluye
claramente la condición de perjuicio irremediable que la ley exige para la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio”.
Reconoce que si
bien la existencia de un mecanismo idóneo, eficaz y eficiente, como la acción
contenciosa no excluye de plano la procedencia del amparo por vía de tutela,
esta consideración merece una ponderación respecto a la situación en concreto,
lo que, en su criterio, omitió el a-quo al decidir la primera instancia.
Reitera los
argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregando que las
personas jurídicas no son sujetos del derecho fundamental al trabajo por cuanto
éste “sólo puede tener como titular a la persona natural”. Sobre este
punto, sostiene que el juez de primera instancia confunde la consecuencia de la
inhabilidad, ya que ésta consiste en la incapacidad para contratar con el
Estado, pero no conlleva la imposibilidad de trabajar, pues aquel no es el
único contratante posible.
Informa, de otra
parte, que en el fallo de tutela ni en la parte motiva ni en la resolutiva
adicionada a petición de los accionantes en fecha posterior, se expone
justificación alguna que sirva de apoyo a la pretensión de dejar sin efecto la
integridad de las resoluciones administrativas controvertidas.
Así las cosas,
en su entender, el conflicto entre accionantes y accionada es de rango legal y
no constitucional, así como también lo son las consideraciones expuestas por el
juez de tutela de primera instancia, las cuales, expresa, no eran de su resorte
sino de la “jurisdicción legalmente establecida como competente”[21]
Explica que al
concederse la tutela, la suspensión total de las Resoluciones administrativas
enerva decisiones contenidas en la parte resolutiva de las mismas que ningún
debate tuvieron dentro del trámite del amparo. Como ejemplo, expresa que “están
suspendiendo el recaudo de la suma de             U$ 137´100.000.oo que es el
valor de la cláusula penal, a más de que los valores que resulten de la
liquidación del contrato de concesión resultarían inoponibles a los socios
extranjeros de COMMSA” Así mismo, considera que por la forma en que se
concedió la tutela se genera un limbo jurídico en muchos aspectos y se
interroga: “¿el contrato de concesión como efecto de la suspensión de los
efectos de las resoluciones 2282 y 4260, debe seguirse ejecutando por los
socios tutelados?, ¿el contrato que se debe liquidar como consecuencia de la
caducidad decretada por las resoluciones 2282 y 4260, se puede seguir
liquidando?, ¿qué pasa con la reversión de bienes afectos a la concesión y que
son por orden legal patrimonio público”
De otra parte,
el apoderado de INVIAS explica que la alegada vulneración del derecho fundamental
al debido proceso de las sociedades accionantes, tendría lugar únicamente si se
entiende que “todas las entidades estatales que realizan contratos con
sociedades de objeto único o con consorcios o uniones temporales, tengan que
hacer caso omiso de la representación legal de las sociedades y el
representante de los consorcios y las uniones temporales, debiéndose entender
en particular con todos y cada uno de los socios y miembros de éstas y
aquellos.”  Interpretación que califica de absurda y contraria a la ley,
como quiera que durante la ejecución del contrato el interlocutor de INVIAS era
el representante legal de COMMSA y no cada uno de sus socios, por lo que los
requerimientos encaminados a exigir el cumplimiento de la obligaciones
contractuales debidas se hacían a aquella “y sólo cuando profirió la
Resolución 2282 de 2000 citó a los socios.”[22]
Un extenso
aparte lo dedica al análisis y justificación sobre la decisión de inhabilitar a
los socios de COMMSA, así como a establecer la naturaleza jurídica de la
figura, concluyendo que la inhabilidad no tiene un procedimiento previo para su
imposición ya que es una “mera consecuencia legal de la declaratoria de
caducidad”, por lo que la medida, tratándose de una sociedad de único
objeto, opera respecto de sus socios “de pleno derecho”.
Argumenta,
también, que la resolución 2282 por medio de la cual se caducó el contrato
celebrado entre COMMSA e INVIAS señaló de conformidad con la ley los requisitos
para que la inhabilidad surtiera efectos respecto de los socios accionistas,
así, pues, precisó: 1) Que la inhabilidad es un efecto de la declaratoria de
caducidad que grava a quienes dieron lugar a ella conforme al literal C. del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, 2) que COMMSA es una sociedad de objeto único,
así como, 3) quienes son los socios de COMMSA, lo que le lleva a concluir que
el acto administrativo no se encuentra viciado de modo alguno.
Finalmente,
afirma que el fallo de primera instancia carece de sustento jurídico y
motivación material suficiente, y aclara que “[e]n el evento de que el
honorable tribunal decida confirmar la decisión recurrida lo que el INSTITUTO
NACIONAL DE VIAS `INVIAS´ le pide es una decisión razonada”.
Las sociedades
accionantes, por medio de su apoderado, presentaron por su parte un escrito
solicitando la confirmación del fallo recurrido, el cual se encuentra visible
en el folio 786 cuaderno 2 del expediente.
4.1.4. Fallo
de segunda instancia.
La Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, con ponencia de la
Dra. Angela María Betancur de Gómez, resuelve[23]
“[r]evocar la sentencia impugnada de fecha 13 de diciembre de 2000 y su
aclaración y adición de fecha 18 de diciembre de 2000, y en su lugar, se
declara improcedente la acción de tutela promovida por las SOCIEDADES MERCANTIL
ANONIMA ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. Y ANONIMA DE CAMINOS Y
REGADIOS SACYR S.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS” con base en
los argumentos que a continuación se sintetizan.
El argumento
principal del ad-quem para sustentar la decisión aludida, consiste en
afirmar que la representación de las sociedades extranjeras accionantes carece
de legitimidad. Al respecto, explica que éstas, por haber establecido sus
negocios de manera permanente en Colombia, debieron sujetarse al artículo 48
del C.P.C.[24]
para efectos de la representación en nuestro país, pero que tramitaron la
exigencia erradamente conforme al artículo 1 numeral 23 del Decreto 2282 de
1989 que modificó el artículo 65 del C.P.C.[25],
“como si se tratara de sociedad extranjera que no tuviera negocios
permanentes en Colombia”.
No obstante lo
anterior, expone argumentos conforme a los cuales la sentencia impugnada y su
adición debe ser revocada. Así, pues, afirma que la materia en discusión versa
sobre la legalidad del acto administrativo que declaró la caducidad, lo cual no
es posible debatir mediante este trámite. Agrega en este sentido que, en su
criterio, el conflicto se origina en las diferentes interpretaciones que las
partes hacen de normas de rango legal relacionadas con el alcance y
consecuencias jurídicas de la caducidad, lo cual no configura una vía de hecho
y no es procedente ventilar por vía de tutela; en sustento transcribe apartes
de la sentencia T-538 de 1994.
Para el ad-quem,
no cabe duda que la concesionaria COMMSA se constituyó conforme al artículo 7
parágrafo 3o. de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, al ser asimilada a los
consorcios, “vincula a las sociedades accionantes, de manera tal, que para
el INVIAS existe frente a las mismas, una responsabilidad solidaria, que genera
como consecuencia la inhabilidad para contratar de las sociedades accionantes”.
Sin embargo, estima que de persistir la controversia sobre este punto, la
jurisdicción Contencioso Administrativa es la llamada a dirimirla mediante el
trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los
actos administrativos cuestionados, procedimiento en el que se resuelva, si es
del caso, la solicitud de suspensión provisional de los mismos.
El Tribunal
expresa, de otro lado, que de lo argumentado por INVIAS entiende “que se dio
la figura de un litisconsorcio necesario” entre los accionistas de COMMSA y
ésta, de manera que todos ellos debían instaurar la acción de tutela en los
términos del artículo 51 del C.P.C.
Revisada la
actuación previa al proferimiento de los actos administrativos cuestionados,
considera que INVIAS procedió respetando el debido proceso y motivando
debidamente sus decisiones. Afirma, además, que no se ha configurado perjuicio
irremediable alguno que justifique conceder el amparo de manera transitoria[26].
Concluye
advirtiendo que los efectos de la aplicación de las normas sobre contratación
administrativa como consecuencia de un procedimiento administrativo cuya
legalidad en controversia debe ser definida por la jurisdicción respectiva, no conlleva
de manera alguna la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
4.2.
Expediente T-442931.
4.2.1.
Contestación de la demanda de tutela.
El Instituto
Nacional de Vías –INVIAS-, por medio de apoderado, se opone a la pretensión de
amparo del BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., exponiendo ante el juzgado de
conocimiento los argumentos que se sintetizan enseguida.
En primer
término, manifiesta que ninguno de los derechos invocados por el demandante en
sede de tutela han sido quebrantados. Al efecto, informa que en relación con el
derecho fundamental al debido proceso, la sociedad accionante planteó la
vulneración del mismo en el recurso de reposición contra la resolución que
declaró la caducidad del contrato, e INVIAS, por su parte, al resolver la
impugnación “desató la argumentación con lo cual quedó demostrado, con
presunción de legalidad, el respeto al debido proceso”.
En cuanto al
derecho al trabajo, sostiene que no puede afirmarse que se vulnera por el hecho
de que el Banco accionante se encuentre inhabilitado para contratar con el
Estado, como quiera que la entidad financiera tiene plena libertad empresarial
en el sector privado además de un extenso campo para el desarrollo de su objeto
social a nivel nacional e internacional. Agrega que por obra de los actos
administrativos legalmente proferidos no es posible deducir violación o amenaza
del mencionado derecho fundamental, de manera que, concluye, la consecuencia
legal de la declaratoria de caducidad, es decir, la inhabilidad no puede ser
enervada mediante el presente trámite.
Asevera que
tampoco se desconoce el derecho a la igualdad del Banco accionante, ya que
entre los accionistas de COMMSA “se cuentan entidades de derecho privado y
de derecho público que tienen regímenes jurídicos diferentes, atendiendo la
naturaleza y propósito de cada una de ellas.  Esto conlleva a que las personas
jurídicas de derecho público no tengan una situación análoga a las personas
jurídicas de derecho privado, razón por la cual una persona jurídica privada no
puede pretender trato igual al de una persona jurídica de derecho público. A
los accionistas de derecho privado se les dio igualdad de trato frente al
procedimiento previo y frente a los efectos derivados de la caducidad.” En
lo que atañe al derecho fundamental al buen nombre afirma que su protección “se
predica frente a vulneraciones o amenazas de medios de comunicación masivos que
no es el caso del INVIAS”.
También hace
referencia a la existencia de otros mecanismos judiciales para ventilar el
asunto debatido, tales como la acción contencioso administrativa pertinente.
Esta circunstancia determina, a su juicio, que la tutela proceda sólo
eventualmente ante la presencia de un perjuicio irremediable, condición que no
fue sustentada en la demanda y que además no se presenta conforme a los
criterios expuestos por la jurisprudencia constitucional.
Después de un
extenso análisis sobre los antecedentes de las resoluciones administrativas
controvertidas y, en concreto, sobre la inhabilidad que soporta la sociedad
accionante, argumenta que dicha consecuencia “no proviene de la voluntad
particular y concreta de la Administración, sino de la voluntad impersonal,
general y abstracta de la ley que prevé la inhabilidad como un efecto que sigue
a la caducidad”. Así mismo, explica que la alegada violación del principio non
reformatio in pejus no tiene lugar cuando la administración simplemente
declara lo que previamente ha establecido la ley, al respecto estima que, aún
cuando INVIAS hubiese guardado silencio sobre las consecuencias que llevaba
aparejada la caducidad del contrato, igualmente se hubiera generado la
inhabilidad de los socios de COMMSA dada la naturaleza de ésta y conforme al
literal C) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
4.2.2. Fallo
de primera instancia.
El Juzgado Trece
Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 15 de diciembre de 2000
concede el amparo solicitado por el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. “mientras
la Jurisdicción contenciosa Administrativa dirime la controversia” y, en
consecuencia, ordena a INVIAS “inaplicar en su integridad las resoluciones
2282 del 2 de juicio del 2000 y 4260 del 24 de octubre de 2000”.
Las
consideraciones del juez de tutela de primera instancia se resumen así:
Explica, en
primer termino, que el mecanismo de la suspensión provisional del acto
administrativo no excluye de plano el amparo de tutela como mecanismo
transitorio y tampoco puede confundirse con aquel, ya que en cada caso las
jurisdicciones competentes tienen un lindero bien definido. Así, manifiesta que
lo que procede en este caso es la inaplicación temporal del acto controvertido
para evitar un daño irreparable.
Expone el
alcance del derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones
administrativas y afirma que su vulneración tuvo lugar por cuanto “la
decisión inicial de INVIAS no contempló la supuesta inhabilidad hacia la
accionante BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. sino que la decretó frente al
Contratista COMMSA de la cual es socia la demandante en esta acción.”
Continua advirtiendo “[o]bsérvese que son dos personas jurídicas
completamente diferentes, a las cuales no se les puede deducir una sanción
inhabilitadora por extensión, en el momento en que se resuelve el recurso de
reposición”.
Finalmente,
motiva la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al buen nombre
del Banco accionante. Respecto del primero de ellos, informa que la inhabilidad
para contratar con el Estado durante un periodo de 5 años, es abiertamente
injusta, más aún cuando no fue por asuntos relacionadas con el objeto social
del Banco que se originó la caducidad. En relación con el segundo, asevera que
el buen nombre y la imagen de la institución financiera se afecta con el
irregular proceder INVIAS, así como aclara que la vulneración “no
necesariamente depende de que el causante haya o no utilizado los medios
masivos de comunicación, para desprestigiar la entidad, sino que el sólo hecho
de verse cobijado por una determinación de inhabilidad, per se, causa
desconfianza y le impide desarrollar libremente las actividades que sin la
medida injusta pudiese desplegar”.
4.2.3.
Impugnación.
La anterior
decisión proferida por el juez de tutela de primera instancia, fue apelada por
la entidad accionada -INVIAS-, la cual, mediante el mismo apoderado que la
representó para este trámite dentro del proceso identificado con el radicado
T-438775, expuso para recurrir el fallo de primera instancia argumentos
sustancialmente idénticos a los resumidos en el numeral 4.1.3 de esta
providencia, a los cuales remite la Sala Plena.
Las sociedades
accionantes, por medio de su apoderado, presentaron por su parte un escrito
solicitando la confirmación del fallo recurrido, el cual se encuentra visible en
el folio 182 del expediente.
4.2.4. Fallo
de segunda instancia.
La Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, con ponencia de la
Dra. Auristela Daza Fernández, resuelve[27]
“REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, NEGAR la acción de tutela
incoada por improcedente.” con base en los argumentos que a continuación se
resumen.
Señala que las
decisiones atacadas son actos administrativos que “se encuentran sujetos a
control interno por parte de la propia administración a través de la vía
gubernativa y también a control por la jurisdicción contenciosa administrativa,
ante la cual, si el interesado lo estima pertinente, puede controvertirse la
legalidad de los mismos, pudiendo obtener, si a ello hubiere lugar, la
suspensión provisional de los mismos, lo que nos indica la existencia en
nuestro ordenamiento jurídico de medios judiciales de defensa contra dichos
actos y, por ende, la improcedencia de la acción de tutela”
Precisa que
tampoco se cumplen los requisitos para que el amparo proceda como mecanismo
transitorio, en tanto no se estructura un perjuicio irremediable ni se
configura violación de ninguno de los derechos fundamentales invocados ni del
principio de non reformatio in pejus, “ya que en la resolución que declaró
la caducidad del contrato, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, se
habla de las consecuencias que por ley se derivan de dicha declaratoria.”[28]
De lo anterior concluye que “la inhabilidad si se mencionó y fue
declarada dentro del acto administrativo que declaró la caducidad”.
Pese a reconocer
que no es de competencia del juez de tutela verificar si la sociedad
contratista es o no de único objeto asimilable a un consorcio, afirma que al
respecto adhiere a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado en providencia del 4 de septiembre de 2000 (Folios 142 a 171
del cuaderno de anexos), documento en el cual, en criterio del juez de tutela, “dicha
Corporación establece que la sociedad contratista es la del tipo de objeto
único y la inhabilidad afecta a todos los que integran la sociedad, salvo las
entidades estatales”.
De la decisión
mayoritaria del ad-quem se apartó la Magistrada Carmen Elisa Gnecco, por
considerar que el juez de tutela sí tiene la facultad de disponer como
mecanismo transitorio y mientras la jurisdicción contencioso administrativa
decide, la inaplicación de un acto administrativo cuando se produce violación o
amenaza de un derecho fundamental, como en efecto estima que sucedió en la
actuación administrativa adelantada por INVIAS, en la que al resolver un
recurso de reposición declaró la inhabilidad de los accionistas de COMMSA S.A.
En consecuencia, manifestó que ha debido confirmarse la decisión del a-quo.
4.3. Expediente T-445010.
4.3.1 Solicitud
de nulidad presentada por la entidad pública accionada.
Con
posterioridad a la admisión de la demanda de tutela (folio 21), la parte
accionada -INVIAS-, mediante apoderado y en lo que denominó “incidente de
nulidad”, alegó la falta de competencia del Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Barranquilla para aprehender el conocimiento de la acción impetrada
por las sociedades GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A. y
CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.
Como sustento
normativo de su solicitud, hizo referencia al artículo 140 del C.P.C., así como
al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 conforme al cual “[s]on competentes
para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que
motivaren la presentación de la solicitud.” Según la interpretación de
la apoderada de INVIAS, “las autoridades judiciales de Barranquilla, de
cualquier nivel y jurisdicción, carecen absolutamente de competencia para
conocer de cualquier presunta vulneración o amenaza generada hipotéticamente
por un acto administrativo proferido en sede administrativa localizada en
Bogotá D.C.” como lo son las resoluciones administrativas que las
sociedades accionantes controvierten.[29]
Por su parte, el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante auto proferido el
29 de noviembre de 2000, negó la solicitud aludida por considerar que los
trámites de tutela “no están sujetos a las formalidades propias del derecho
procesal”. En el entendido de que se encontraba resolviendo un recurso de
reposición contra el auto que admitió la demanda de tutela, el Juez de primera
instancia afirmó que no es posible invocar razones de tipo formal que puedan
demorar o dilatar el trámite del amparo, así como puso de presente que el único
recurso que procede dentro de ésta actuación es el de apelación del fallo de
fondo.
4.3.2 Fallo de
primera instancia.
El Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 6 de diciembre
de 2000, concede la tutela como mecanismo transitorio y ordena “que en el
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión no se
le de aplicación a la resolución 004260 del 24 de octubre del 2000 en lo que se
refiere a la decisión de inhabilitar a las sociedades GERCON S.A.,
CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A., CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y
CONSTRUCCIONES S.A.”, todo ello con base en los argumentos que se
resumen enseguida.
Luego de hacer
algunas anotaciones en relación con los requisitos de procedencia de la acción
de tutela como mecanismo transitorio, sobre la definición de perjuicio
irremediable y sobre los derechos fundamentales invocados por las sociedades
accionantes; el Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla concluye que,
estudiadas las resoluciones controvertidas, en ninguna de ellas INVIAS se
pronunció expresamente sobre la inhabilidad de los socios de COMMSA S.A., para
que así los accionantes “tuvieran claridad meridiana sobre su afectación por
obra de la inhabilidad y pudieran defenderse de dicha decisión cuando
presentaran ante el Instituto Nacional de Vías el correspondiente recurso de
reposición.”.
Afirma que
INVIAS omitió motivar la decisión de inhabilitar a los socios de COMMSA S.A.,
afectando, en consecuencia, los derechos, libertades e intereses de aquellos. A
este respecto agrega que la motivación de los actos administrativos es una
expresión del principio de publicidad, recogido en el artículo 209 de la
Constitución Política, y se relaciona, además, con el concepto de Estado social
de derecho también definido en la Constitución, en la medida que permite y
facilita el control judicial sobre dichos actos.[30]
De lo anterior
concluye que el derecho al debido proceso de las sociedades accionantes fue
vulnerado en la actuación administrativa controvertida. Así mismo, considera
que la vulneración se hace extensiva sobre el derecho al trabajo por
impedírseles a las accionantes contratar con el Estado por el término de 5
años.
En relación con
el derecho al buen nombre, en cambio, estima que no se vulneró por INVIAS, ya
que esta entidad “no ha propagado entre el público en forma directa y
personal o a través de los medios de comunicación de masas, informaciones
falsas o erróneas”.
4.3.3 Impugnaciones.
4.3.3.1
Instituto Nacional de Vías –INVIAS-.
El Instituto
Nacional de Vías -INVIAS-, mediante apoderado, recurrió el fallo de primera
instancia en los siguientes términos:
Reitera, que el
juzgado de primera instancia es, en su criterio, incompetente para tramitar y
resolver la acción de tutela. Al respecto recalca los argumentos que expuso
ante el juzgado con posterioridad a la admisión de la demanda (4.3.1.).
Previendo que el
ad-quem no acoja la tesis anterior y, en consecuencia, no acceda a
declarar la nulidad de lo actuado, argumenta que la tutela en estudio resulta
en todo caso improcedente. Considera que el debate planteado es típicamente
legal en tanto está de por medio la interpretación diversa sobre normas de la
Ley 80 de 1993, que en criterio de la entidad pública accionada, son claras en
expresar que “caducado un contrato de concesión suscrito por una sociedad de
objeto único, deviene por voluntad legal, la inhabilidad para los socios de la
sociedad concesionaria por efecto de la solidaridad prevista por la propia
ley.”[31]
Afirma que el
juez de tutela de primera instancia no tomó en cuenta los conceptos de los
doctores Vladimiro Naranjo Mesa y Libardo Rodríguez Rodríguez, con base en los
cuales habría podido concluir que “frente a la inhabilidad no hay debido
proceso y que la misma es un efecto que opera por mero ministerio de la ley” y
que “las exigencias legales para declarar la caducidad fueron satisfechas”.
Así mismo, alega que el a-quo inadvirtió al resolver, la providencia de
Consulta proferida por el Consejo de Estado en relación con el tema.
Alega que en el
fallo de primera instancia no se hizo análisis alguno sobre los requisitos de
procedencia del amparo como mecanismo transitorio, pues no se probó la
existencia de un perjuicio irremediable ni se desvirtuó la idoneidad de la
acción contenciosa para proteger los derechos invocados.  Sobre este tema
agrega que los derechos fundamentales que resultaron amparados (debido proceso
y trabajo), de insistirse en que fueron vulnerados, pueden ser reparados en la
medida en que “las fallas en el procedimiento son esencialmente remediables”
y el alcance de las resoluciones de caducidad jamás llegan a impedir el
derecho al trabajo sino que limitan la posibilidad de participar en
licitaciones a las sociedades accionantes, las cuales, a su juicio, no son
titulares de éste derecho fundamental. En este sentido concluye y reitera que “[e]l
hecho de que un derecho se pueda restablecer, excluye claramente la condición
de perjuicio irremediable que la ley exige para la procedencia de la tutela
como mecanismo transitorio”.
La apoderada de
INVIAS, concluye reiterando los argumentos expuestos por esta entidad, en la
impugnación presentada dentro del proceso identificado con el radicado T-438775,
los cuales ya fueron consignados en el numeral 4.1.3 de esta providencia.
4.3.3.2
Procurador Judicial para Asuntos Penales No. 47 de Barranquilla.
Por su parte, el
Procurador Judicial para Asuntos Penales No. 47, actuando en la calidad de
Agente Especial del Ministerio Público, conforme a la designación efectuada en
este sentido por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos
Penales (Folio 819 y 820), impugnó (Folios 841 a 844) también la decisión de
primera instancia y solicitó su revocación, por considerar que al Juez Tercero
Penal del Circuito de Barranquilla no le asistía competencia para conocer del
trámite conforme al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. También adujo que
debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la
acción contencioso administrativa respecto de los actos acusados, la acción de
tutela es improcedente, a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable, lo cual, afirma, no fue probado en la actuación.
Las sociedades
accionantes, por medio de su apoderado, presentaron por su parte un escrito
solicitando la confirmación del fallo recurrido, el cual se encuentra visible
en el folio 22 del cuaderno 2 del expediente.
4.3.4. Fallo
de segunda instancia.
La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con ponencia del
Magistrado Luis Peñaranda Stegmann, resolvió los recursos de apelación
confirmando los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva de la providencia
recurrida, mediante los cuales se ampararon los derechos fundamentales al
debido proceso y al trabajo de las sociedades accionantes, al tiempo que
dispuso revocar el numeral 3 mediante el cual se había negado el amparo del
derecho fundamental al buen nombre y, en su lugar, dispuso concederlo “también
como mecanismo transitorio”.
Para despejar el
primero de los reparos expuestos por los recurrentes, relacionado con la
supuesta falta de competencia del juzgado de primera instancia, el ad-quem
explica que para determinarla no siempre debe tomarse en cuenta “el sitio en
que físicamente acontecieron los hechos, pues no es lo mismo hablar del acto o
de la omisión de una autoridad local, en cuanto a asuntos cuyos efectos apenas
se proyectan en la localidad, que referirse a la actuación de un funcionario u
organismo que, pese a tener su sede en un determinado lugar -por ejemplo, la
capital de la República- y llevar a cabo sus actos allí, ejerce autoridad en
todo el territorio nacional” en consecuencia concluye que “no es
correcto afirmar que el sitio de la supuesta violación de estos derechos
coincida necesariamente con el de la expedición del acto.”.
Al respecto,
afirma que las resoluciones expedidas por INVIAS sobre las cuales recae la
controversia, “producen sus efectos en Barranquilla” donde las
sociedades accionantes tienen su domicilio principal y por lo tanto el Juez
Tercero Penal del Circuito de Barranquilla es competente para conocer de la
primera instancia y el Tribunal para decidir la impugnación.
Sobre los
argumentos de fondo, sostiene que observadas las resoluciones administrativas
cuestionadas, concluye que “INVIAS pasó por alto los principios de
imparcialidad, publicidad y contradicción, orientadores de las actuaciones
administrativas según mandato del artículo 3o. del C.C.A. e integrantes del
debido proceso y la defensa como derechos fundamentales”. Lo anterior tuvo
lugar, en su criterio, por cuanto en la parte motiva del acto administrativo
proferido para resolver los recursos de reposición contra aquel por medio del
cual se caducó el contrato, se decidió inhabilitar a los socios de la
concesionaria COMMSA dejándolos, en consecuencia, sin la posibilidad de
pronunciarse al respecto.
De otro lado,
reconoce la existencia de otro mecanismo judicial, por lo que procede a
argumentar la existencia de un perjuicio irremediable. Al efecto, hace mención
a la gravedad de la inhabilidad “que pesa sobre los socios de COMMSA” al
no poder contratar con el Estado por un término de 5 años, lapso de tiempo que
podría ser superado por el que le toma a la jurisdicción contenciosa resolver
el litigio; por lo que advierte “la necesidad de adoptar medidas inminentes
que se compadezcan con la urgencia de los accionantes”, tal como opera el
amparo de tutela, el cual no excluye la utilización del mecanismo ordinario de
manera simultanea.
En relación con
el derecho fundamental al trabajo, considera que no puede considerarse a salvo
por el hecho de que las sociedades accionantes puedan llevar a cabo su objeto
social con personas o entidades diferentes del Estado.  Así mismo, respecto del
derecho fundamental al buen nombre, estima que el hecho de afectar a las
sociedades accionantes con una inhabilidad impuesta de plano, genera
desconfianza, al punto de impedirles desarrollar con libertad sus actividades.
En este orden de
ideas, ordena la inaplicación parcial de los actos administrativos
controvertidos, únicamente respecto de los socios de COOMSA. De otra parte, se
abstiene de ordenar la inaplicación total de los mismos, atendiendo “que las
omisiones postuladas se refieren a los socios más no a COMMSA.” Por último
advierte que las ordenes impartidas permanecerán vigentes hasta que la
jurisdicción contencioso administrativa decida la controversia planteada, “siempre
y cuando la demanda de rigor se presente dentro de los 4 meses a partir del
fallo de tutela.”.
De la decisión
mayoritaria del ad-quem se apartó el Magistrado Humberto Jaime
Contreras, quien consideró que “la tutela no es el mecanismo apropiado para
resolver el asunto, en tanto existe una vía judicial idónea de reclamación y no
estamos en presencia de un perjuicio irremediable”.
4.4.
Expediente T-458915.
4.4.1
Contestación de la demanda.
La entidad
pública accionada, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de las
sociedades accionantes WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A. exponiendo los argumentos que se resumen enseguida:
Adujo la
inexistencia de un perjuicio irremediable así como advierte que quien lo alega
omitió cumplir con la carga probatoria de demostrar su ocurrencia mediante los
medios pertinentes. Afirmación que sustenta con la transcripción de apartes de
las sentencias C-531 de 1993 y la T-424 de 1996.
Con argumentos
muy similares a los expuestos por otros representantes de INVIAS en los
trámites de tutela atrás reseñados (en especial el resumido en el 4.1.3 de esta
providencia), afirma que respecto de ninguno de los derechos invocados se
configura un perjuicio irremediable. En iguales términos, insiste en que las personas
jurídicas no pueden ser titulares del derecho fundamental al trabajo y en apoyo
transcribe apartes de la sentencia T-568 de 1992.
Explica
igualmente que el efecto de la inhabilidad consiste en privar a las sociedades
afectadas de la posibilidad de contratar con el Estado por un término preciso,
lo cual no las imposibilita para desarrollar su objeto social en la medida que
el Estado no es la única fuente de contratos.
También repite
la tesis según la cual la inhabilidad no proviene de los actos administrativos
controvertidos, sino de la ley misma que la señala como efecto propio de la
declaratoria de caducidad, extensivo a los socios del contratante cuando éste
se trate de un consorcio o una sociedad de objeto único.
Con base en la
cita y transcripción de jurisprudencia[32],
argumenta que el asunto planteado se circunscribe a temas de legalidad
relacionados con la ejecución contractual. Para recabar sobre la naturaleza
legal del debate, asevera que las sociedades accionantes no exponen un caso de
violación directa en inmediata de los derechos constitucionales fundamentales
al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al buen nombre.
Explica, al
igual que el apoderado de INVIAS que representó a la entidad en la impugnación
del proceso identificado con el radicado T-438.775 (4.1.3), que de concederse
la tutela, la suspensión total de las Resoluciones administrativas enervaría
decisiones que dejarían en absoluta indefensión a la entidad pública.  Trae a
colación el mismo ejemplo, según el cual, se estaría suspendiendo el recaudo de
la suma de U$D 137´100.000.oo que es el valor de la cláusula penal, así como,
advierte que los valores que resulten de la liquidación del contrato de
concesión resultarían inoponibles a los socios de COMMSA.
Siguiendo el
hilo argumentativo resumido en el numeral 4.1.3 de esta providencia, el
apoderado de INVIAS explica que la alegada vulneración del derecho fundamental
al debido proceso de las sociedades accionantes, tendría lugar únicamente si se
entiende que “todas las entidades estatales que realizan contratos con
sociedades de objeto único o con consorcios o uniones temporales, tengan que
hacer caso omiso de la representación legal de las sociedades y el
representante de los consorcios y las uniones temporales, debiéndose entender
en particular con todos y cada uno de los socios y miembros de éstas y
aquellos.”[33]
Interpretación que califica de absurda y contraria a la ley que regula el
régimen de la persona jurídica y su forma de llevar a cabo la representación
legal, en especial, en lo referido al consorcio y la representación de éste.
Finaliza con un
extenso análisis encaminado a justificar la decisión de inhabilitar a los
socios de COMMSA, y establecer la naturaleza jurídica de la figura, concluyendo
que el tema, en general, “excede por mucho el campo de la protección
constitucional, para implicar asuntos de legalidad e interpretación de la ley
que señalan a la tutela como improcedente”
Posterior a la
admisión de la demanda y antes del fallo de primera instancia, las sociedades
accionantes, mediante nuevo apoderado, agregan algunas consideraciones, a
propósito de la contestación de la demanda del ente accionado, la cuales se
encuentran visibles en el folio 255 del cuaderno 1 del expediente.
4.4.2 Fallo
de primera instancia.
El Juzgado
Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de febrero de
2001, resolvió “NO TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, AL
TRABAJO, A LA IGUALDAD Y AL BUEN NOMBRE, invocados por las sociedades WACKENHUT
DE COLOMBIA S.A. y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.” decisión que
estuvo sustentada en las consideraciones que a continuación se sintetizan:
Del estudio
sobre el marco establecido por la Constitución y la Jurisprudencia[34] de
esta Corte en relación con el derecho fundamental al debido proceso, así como
del análisis de la actuación que precedió a los actos administrativos
controvertidos y del contenido de los mismos, el juez de primera instancia
concluye que no hubo vulneración de dicho derecho, como quiera que conforme al
artículo 8 de la Ley 80 de 1993[35],
“no era preciso que se hiciera una manifestación expresa respecto de las
consecuencias legales que la declaratoria de caducidad conlleva, para que las
accionantes hubieran ejercido su derecho de defensa con la interposición
oportuna del recurso que la ley tiene previamente establecido para este caso,
en relación con la inhabilidad.”.
Advierte que las
sociedades accionantes tuvieron conocimiento de la inhabilidad que las
afectaba, porque de hecho la controvirtieron mediante el recurso de reposición
contra la resolución que declaró la caducidad, una de ellas como impugnante y
la otra como coadyuvante del mismo.
Aclara que no es
competencia del juez de tutela determinar la legalidad de los actos
administrativos proferidos, y sobre los efectos de éstos en relación con la
sociedad WACKENUT DE COLOMBIA S.A., la cual alega no deberlos soportar por
haber cedido su participación en COMMSA S.A. a la CONCESIONARIA WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A., hace mención al artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para afirmar
que los contratos administrativos, por ser intuitu personae, requieren
que su eventual cesión se comunique y autorice por el contratista para que
surta los efectos legales.
Afirma que la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho junto con la suspensión
provisional de los actos administrativos, es el mecanismo mediante el cual las
sociedades demandantes pueden ventilar sus pretensiones de que se inapliquen
las resoluciones administrativas cuestionadas.(artículos 84 y 152 del C.C.A.,
subrogados por los artículos 14 y 31 del Decreto 2304 de 1989)
De otro lado,
transcribe extensos apartes de las sentencias T-022 de 1995 y la C-543 de 1992,
con el fin de reafirmar las características de la acción de tutela y los
requisitos de procedencia como mecanismo transitorio, y recalca que, en el caso
en estudio, no se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable.
Concluye
afirmando que probada la no vulneración del derecho fundamental al debido
proceso, puede deducirse que los demás derechos invocados tampoco resultaron
conculcados, además, porque las sociedades accionantes, “a pesar de las
sanciones impuestas, pueden seguir contratando con entidades de derecho
privado, pues a partir de los actos administrativos proferidos por la
accionada, únicamente quedan inhabilitadas para contratar con el Estado y como
ya se dijo, no se puede establecer que éste, el Estado, sea la única fuente de
sus ingresos”.
4.4.3 Impugnación.
Las sociedades
accionantes, mediante apoderado, recurren el fallo de primera instancia con
base en los siguientes argumentos:
El representante
de las sociedades accionantes afirma que con posterioridad al requerimiento
efectuado por el juez de primera instancia a la entidad pública accionada para
que remitiera “copia de la documental que se tuvo como base para adoptar las
decisiones proferidas mediante las Resoluciones 002282 del 2 de junio de 2999 y
004260 del 24 de octubre de 2000” INVIAS no la envió completa, ya que
omitió allegar el concepto rendido por uno de sus asesores legales Dr. Edmundo
Del Castillo del que transcribe y resalta los siguientes apartes[36]:
“La normatividad
vigente en momento alguno establece que la inhabilidad que se predica de una
sociedad que se constituyó como consecuencia de la adjudicación de un contrato,
sea extensible a sus socios.”
(...)
“En el caso en
estudio, la inhabilidad para contratar que se deriva de la declaratoria de
caducidad del contrato, única y exclusivamente a COMMSA y no a sus socios,
mientras que las consecuencias pecuniarias que implica tal declaración son
exigibles así mismo, a todos sus socios.” (destacado y
subrayas del impugnante)
Con base en lo anterior, afirma que la resolución
mediante la cual se declaró la caducidad del contrato no inhabilitó a los
socios de COMMSA y de su texto no es posible deducir ese efecto, como tampoco
fue esa la intención inicial de INVIAS, entidad pública que, asevera, sólo
ahora pretende hacer creer que la inhabilidad es una consecuencia legal para
los accionistas cuando sólo lo es respecto de la concesionaria contratista
conforme al artículo 8 del la Ley 80 de 1993.
Así mismo, hace
referencia a un oficio[37]
mediante el cual el jefe de la oficina jurídica de INVIAS contestó un derecho
de petición elevado por algunos accionistas señalando que “...es claro que
la única inhabilitada es la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA
S.A.”.
Argumenta que el
Juez de primera instancia, comete un grave error al concluir que no hubo
vulneración del derecho fundamental al debido proceso conforme a lo expresado
por el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En este sentido aclara que la norma
mencionada, en la parte pertinente, considera inhábiles a: “i) Los socios de
sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como
las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.” Y no así a los socios integrantes de sociedades de
capital como lo es COMMSA S.A., los cuales a su vez, también son sociedades de
capital en el presente caso.
Sobre este punto
agrega que ninguna de las causales de inhabilidad que el artículo mencionado
dispone es aplicable a las sociedades que representa, mucho menos cuando ellas
no dieron lugar a la declaratoria de caducidad y, por el contrario, cumplieron
con todas las obligaciones a su cargo.[38]
Así mismo,
señala que el régimen de inhabilidades es restrictivo y no admite
interpretaciones analógicas como las que, en su criterio, hace INVIAS, punto
sobre el que, para sustentar su afirmación, transcribe apartes de la sentencia
del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 1993 (Expediente S-216) como de la
sentencia C-415 de 1994.
Reitera que las
declaraciones expresadas en la resolución No. 002282 se refirieron de manera
exclusiva a COMMSA y, en cuanto a los socios, sólo los hace responsables
solidariamente desde la perspectiva patrimonial.  Explica que al advertir que
no se había declarado la inhabilidad respecto de los accionistas, la entidad
accionada procedió a consultar al Consejo de Estado sobre el tema, y éste
conceptuó “que la inhabilidad se hace extensiva a los accionistas por efecto
de la solidaridad” tesis que fue acogida en la resolución No. 004260 por
medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición.
Afirma que el
despacho de primera instancia comete un grave error al aseverar que las
sociedades accionantes controvirtieron el tema de la inhabilidad en el recurso
de reposición interpuesto contra la declaración de caducidad, ya que para ellas
era claro que no estaban inhabilitadas. Para demostrarlo, dice allegar copia
autentica de la impugnación presentada en esa oportunidad.
De igual modo,
controvierte los argumentos del a-quo según los cuales tratándose de contratos
estatales que se celebran intuitu personae, no podía WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A. ceder su participación en COMMSA S.A. a la CONCESIONARIA
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. Al respecto manifiesta que basta el certificado o
título de acciones que acredite a esta última como accionista, del cual se
entregó copia autentica a INVIAS con anterioridad a la resolución que declaró
la caducidad del contrato. En todo caso, considera que este “no es tema
objeto de la acción de tutela, puesto que no es tema de discusión frente a los
derechos fundamentales violados”.
No obstante,
explica los detalles de la referida cesión, y hace referencia al sustento
normativo de la misma (artículo 379 del Código de Comercio), para concluir que
el carácter de intuitu personae se mantenía incólume, “a la luz del
artículo 41 de la Ley 80 de 1993”.
Argumenta la
violación del derecho a la igualdad, explicando que INVIAS se contradice cuando
en la segunda de las resoluciones excluye de la sanción a las entidades
estatales cuando estás, al igual que los demás socios de COMMSA, nunca se las
mencionó en la primera de las decisiones.
En cuanto al
derecho al buen nombre y la honra de las sociedades accionantes, cita algunas
informaciones difundidas por los medios y patrocinadas por la forma arbitraria
y confusa como ha procedido INVIAS, con las cuales, afirma, se han causado
graves perjuicios al “good will” de las sociedades afectadas ya que con
la inhabilidad declarada en su contra, “las entidades financieras y
crediticias con las cuales desarrolla negocios, cierran sus puertas haciendo
extremadamente gravosa su situación de pago, bloqueando nuevos créditos y
exigiendo costosas garantías que, de no ser por la arbitraria actitud del
INVIAS, jamás se hubieran ocasionado.”  Agrega que por más de veinticinco
años WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. ha prestado sus servicios y ejecutado contratos
estatales cumpliendo siempre a cabalidad.
En relación con
el derecho al trabajo, informa que en el caso particular de WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A., ésta sociedad resultó adjudicataria de un contrato con el IDU,
el cual con posterioridad la entidad pública se abstuvo de suscribir a causa de
la inhabilidad decretada irregularmente por INVIAS (folio 371 y ss).  Así
mismo, hace una relación de contratos en donde la mencionada empresa es
contratista del Estado, para después aseverar que dichos negocios, como
consecuencia de la inhabilidad, llevarían a WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. a
cederlos forzosamente conforme al artículo 9 de la Ley 80 de 1993 que trata la
hipótesis de las inhabilidades sobrevinientes.  En este mismo sentido señala
que es necesario tener en cuenta otras eventuales consecuencias derivadas de
dicha cesión forzosa de los contratos conforme a los siguientes hechos:
-
En cuanto al personal contratado para la ejecución
de los contratos a los cuales ha hecho referencia, solicita tomar en cuenta que
en desarrollo del objeto de los mismos han sido vinculadas por contrato de
trabajo aproximadamente 800 personas y, como prueba, adjunta la certificación
expedida por la Jefe del Departamento de Salarios de la sociedad (folio 605).
-
Que para la ejecución de los contratos
relacionados, la sociedad referida se vio obligada a obtener recursos de
crédito del sistema financiero por un monto aproximado a nueve mil millones de
pesos ($9.000.000.000) suma que se amortiza con la contraprestación de los
servicios relacionados con la actividad contractual.
-
Que para la ejecución de los contratos se
constituyeron garantías y seguros y se celebraron a su vez contratos con
proveedores, cuya ejecución afectaría económicamente a todas las partes.
Lo anterior, en
criterio del apoderado, demuestra además con claridad la existencia de un
perjuicio irremediable, que justifica la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo transitorio.[39]
Finalmente
concluye que de persistir la inhabilidad irregularmente decretada ello
significaría “la muerte comercial de WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.” como
quiera que el 95% de los ingresos dependen de la contratación con entidades
públicas.
La entidad
pública accionada, se refirió a los argumentos expuestos en la impugnación, por
medio de un escrito visible en el folio 611 cuaderno 1 del expediente.
4.4.4. Fallo
de segunda instancia.
La Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, con ponencia de la Dra. Natalia
Contreras de Quevedo y mediante fallo del 6 de abril de 2001 resolvió “CONFIRMAR
el fallo de tutela impugnado, aunque por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia”. Los argumentos que expuso el ad-quem fueron
las siguientes:
Como
consideración previa, explica que “cuando la administración aplica la ley
según consideraciones funcionales-orgánicas y demás para el caso específico,
tal situación jurídica no puede generar o dar lugar a que se considere que se
configura una vía de hecho que haga viable la acción de tutela.”; a menos
que el accionante demuestre con claridad la vulneración del derecho fundamental
al debido proceso o que se pueda establecer con certeza que la presunción de
legalidad de los actos se encuentra seriamente cuestionada porque la
administración adoptó una decisión sin ningún tipo de fundamento serio,
objetivo y razonable producto de su simple voluntad capricho y arbitrio.
Señala que la
jurisprudencia de esta Corte ha indicado en qué consiste la competencia
específica y limitada del Juez Constitucional y al efecto transcribe apartes de
las sentencias T-423 de 1992 y T-001 de 1992. Así mismo indica que por medio
del trámite del amparo no es posible declarar derechos litigiosos o dirimir
controversias legales y en apoyo de su afirmación transcribe apartes de las
sentencias T-317 de 1993, T-594 de 1992 y T-439 de 1995. (Sobre este tema cita
también el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991)
Así las cosas,
concluye que del estudio del debate planteado por las partes mediante los
respectivos escritos así como de las resoluciones controvertidas advierte que
se trata de “cuestiones eminentemente legales ya en cuanto a su
interpretación ora en cuanto a su aplicación”. Por lo que no corresponde,
entonces, al juez constitucional, dilucidar si definitivamente la inhabilidad
puede o no, según la interpretación de cada extremo en conflicto, ser declarada
respecto de los socios de la concesionaria.
Finalmente,
insiste en que atendidas la consideraciones atrás expuestas sobre la
competencia del juez de tutela, el amparo no está llamado a prosperar y, por
otra parte, considera que la supuesta ilegalidad o arbitrariedad no proviene de
las resoluciones cuestionadas en tanto ellas se encuentran soportadas “en
disquisiciones eminentemente conceptuales legales-especializadas y no de orden
constitucional.”.
II.   CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, es competente para conocer
de las acciones instauradas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86
y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política y conforme a los
artículos 33 a 35 del Decreto 2591 de 1991.  Así mismo, con base en la
selección de los respectivos expedientes, la acumulación decretada y la
determinación de ser decididos en Sala Plena.
2. La materia
sujeta a examen.
El presente proceso de revisión versa sobre los fallos proferidos
por los jueces de tutela de instancia, mediante los cuales se resolvieron las
acciones presentadas por algunos socios de la denominada concesionaria del
Magdalena Medio COMMSA S.A., quienes alegan la vulneración de sus derechos
fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre, a causa de la
actuación administrativa llevada a cabo por el Instituto Nacional de Vías
-INVIAS- que concluyó con la declaratoria de caducidad del contrato celebrado
con aquella (Resolución 002282 de 2000) y su confirmación (Resolución 4260 de
2000) al resolver los recursos de reposición que contra esa decisión se
interpusieron en la vía gubernativa.
En cuanto a la vulneración del derecho fundamental al debido
proceso, las sociedades accionantes alegan que la inhabilidad que soportan para
contratar con el Estado no fue declarada de manera expresa en la resolución que
declaró la caducidad del contrato y, en consecuencia, no pudieron
controvertirla al momento de interponer los recursos de reposición en la vía
gubernativa.
Respecto del derecho al trabajo, aseguran que se vulnera en la
medida en que la inhabilidad irregularmente impuesta, a su juicio, les impide
desarrollar su objeto social, con todo lo que ello comporta, durante cinco (5)
años. Así mismo, sobre al derecho a la igualdad argumentan que en la actuación
administrativa no se otorgaron las mismas garantías a todos los involucrados.
Y, por último, en cuanto al derecho al buen nombre, insisten en que
toda la situación litigiosa ha afectado la imagen de empresas responsables de
las sociedades accionantes.
La Corte, en primer término, debe analizar la procedibilidad de la
tutela, conforme a los criterios definidos por su jurisprudencia y en la propia
ley, para así establecer si el supuesto planteado y su solución permiten
concederla de manera transitoria, atendidas las circunstancias particulares del
caso, tal como se propone por algunas de las sociedades demandantes.
Es así como, sin perder de vista que el origen de la vulneración
planteada tiene lugar con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, que
para su solución, por principio, tiene dispuesto en la ley un mecanismo
judicial en la jurisdicción contencioso administrativa, debe examinarse si este
puede ser desplazado por el mecanismo subsidiario y residual de la tutela en el
evento en que se verifique la efectiva vulneración de derechos fundamentales
que deban ser amparados a través de este mecanismo, una vez definido que la
controversia planteada por las sociedades accionantes trasciende al ámbito de
lo constitucional.
Por lo tanto, debe resolverse si se causa un perjuicio irremediable
a las personas jurídicas cuando se les inhabilita para contratar con el Estado
como consecuencia de actuaciones administrativas violatorias del derecho
fundamental al debido proceso.
Por otra parte, del estudio de los expedientes, se plantean dos
situaciones que, por presentarse de manera particular y no coincidente en los
demás procesos acumulados, habrán de ser definidas de manera previa. Ellas son:
i) La supuesta irregular representación judicial de las sociedades
extranjeras, argumentada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá para revocar el fallo de tutela de primera instancia dentro
del proceso radicado como T-438775 y ii) La supuesta incompetencia del
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla para conocer de la acción de
tutela identificada con el radicado T-445010, argumentada por la entidad
pública accionada como incidente de nulidad antes de que se profiriera el fallo
de primera instancia y por el Agente Especial del Ministerio Público designado
para dicho proceso mediante el recurso de apelación interpuesto contra aquella
decisión judicial.
De esta manera, procede la Corte a resolver conforme al orden
planteado anteriormente.
3.   Precisiones previas al análisis de fondo.
3.1 La representación judicial de las sociedades extranjeras.
Como se mencionó, la Corte hará claridad sobre este punto, debido a
que las sociedades accionantes dentro del proceso radicado como T-438775 son
sociedades extranjeras que para efectos de impulsar el trámite de tutela fueron
representadas por un apoderado judicial acreditado de acuerdo con el inciso
final del artículo 65 del C.P.C., y en atención a que la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Distrito de Bogotá revocó el fallo de tutela de primera
instancia en dicho proceso aludiendo irregularidades en este sentido.
En efecto, el mencionado fallo de tutela de segunda instancia al que
se ha hecho referencia, argumentó que la representación de las sociedades
accionantes se encontraba viciada, ya que por tratarse de firmas que se
encontraban llevando a cabo negocios permanentes en Colombia, su representación
judicial debía hacerse conforme al artículo 48 del C.P.C.
Para la Corte las personas jurídicas referidas, por el hecho de
suscribir un contrato de sociedad y actuar como accionistas de una sociedad
constituida conforme a las leyes nacionales como COMMSA S.A. -que fue la que
directamente intervino como contratista- no están obligadas a constituir una
sucursal ni apoderados conforme a los preceptuado por el artículo 48 del Código
de Procedimiento Civil.
El cumplimiento de dicha obligación –la de constituir sucursales y
apoderados-, está referido a quienes participan de manera directa en la
contratación pública y no a quienes actúan como accionistas de aquel.
Además, sobre el concepto de la permanencia en los negocios la
conclusión debe sujetarse a lo previsto por el artículo 474 del Código de
Comercio para el efecto y, en todo caso, a lo que certifique la Cámara de
Comercio sobre el particular.
Así, pues, mediante auto del 20 de septiembre de 2001, se solicitó a
la Cámara de Comercio de Bogotá, que informara si en relación con las
sociedades ACS, ACTIVIDADES DE CONTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y SOCIEDAD ANONIMA
CAMINOS Y REGADIOS SACYR S.A., existe la inscripción de un extracto de
documentos en los que se de cuenta de la existencia y representación de tales
personas jurídicas y del correspondiente poder en favor del algún representante
en Colombia, tal como opera respecto de quienes llevan a cabo negocios
permanentes en el país, a lo cual se contestó indicando que dichas sociedades “no
se encuentran matriculadas en esta Cámara de Comercio”, por lo que se
concluye que los actos de apoderamiento en favor del representante judicial que
intervino en las acciones de tutela se encuentran debidamente diligenciados.
En ellos se allegó el certificado de existencia y representación de las
sociedades españolas, el cual a su vez fue avalado por el consulado colombiano
en España, de manera que puede afirmarse que existe legitimidad en la causa e
interés en quien intervino en la actuación judicial y no proceden los reparos
expuestos en segunda instancia por el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá.
Vale advertir que el artículo 22.4 de la Ley 80 de 1993, regula la
forma como debe llevarse a cabo la representación judicial y extrajudicial de
las personas jurídicas privadas extranjeras que no tienen sucursales en
Colombia y que intervienen de manera directa para presentar propuestas y
celebrar contratos estatales, a ellas se les exige “acreditar en el país un
apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la
propuesta y celebrar el contrato, así como para representarlas judicial y
extrajudicialmente”. No resulta razonable, entonces, que el requisito de
constituir una sucursal y apoderados no se exija a las personas jurídicas
extranjeras para participar como accionistas de una sociedad contratista del
Estado, pero si para llevar a cabo la representación judicial que ahora se
pretende.
Ahora bien, la Corte ha reconocido en múltiples ocasiones la
titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas extranjeras en
los siguientes términos:
“Las personas jurídicas pueden instaurar la acción de tutela. Este
derecho no queda afectado por la circunstancia de que la personería jurídica se
hubiere adquirido fuera del país. Lo importante es que esté vigente. Siendo
ello así, la tramitación de la garantía no se puede negar porque este amparo se
ha establecido en la Constitución Política para todas las personas a quienes se
les vulnere o amenace un derecho fundamental.”[40]
Del mismo modo ha expresado que:
“A las personas jurídicas extranjeras, se aplica igualmente la regla
general que rige sobre la titularidad de derechos fundamentales y la
legitimación para interponer la acción de tutela enunciada respecto de las
personas jurídicas en general. Adicionalmente, en este caso, se aplican las
normas constitucionales que, por razones de orden público, facultan al
legislador para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros.”[41]
En consecuencia, con base en los argumentos expuestos, la Corte
desestima las consideraciones expuestas por el juez de tutela de segunda
instancia dentro del proceso radicado como T-438775, en relación con la
supuesta irregular representación de las sociedades extranjeras accionantes.
Sobre el punto no sobra advertir que la verificación sobre la legitimidad e
interés de quien actúa en el proceso de tutela, no es un simple requisito
carente de fundamento constitucional, sino que corresponde a un análisis
necesario y elemental para la correcta identificación de los sujetos procesales
que intervienen y que en últimas van a resultar afectados por la decisión del
juez, lo cual no puede ser dejado de lado con el argumento de que la
informalidad del trámite permite obviar estas circunstancias.
En punto a la titularidad de los derechos fundamentales en las
personas jurídicas, más adelante se expondrán algunas precisiones adicionales.
3.2    La
competencia del juzgado tercero penal del circuito para conocer  de la acción
de tutela radicada como T-445010.
En relación con este asunto, la entidad pública accionada y el
designado agente especial del Ministerio Público para el proceso referido, alegaron
la incompetencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla para
conocer de la acción de tutela.
Al efecto argumentaron que, conforme al artículo 37 del Decreto 2591
de 1991 y el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, la autoridad judicial
competente es aquella del domicilio donde ocurriere la violación que para el
caso presente tuvo lugar, a su juicio, por las resoluciones administrativas
proferidas en Bogotá. Por su parte el Ministerio Público agregó que el artículo
1o. del Decreto 1382 de 2000 ratificó esa competencia a prevención al
establecer las reglas para el reparto de la acción “distribuyendo a los
jueces del lugar de la ocurrencia de los hechos, el conocimiento para el
trámite de las mismas.”
Así las cosas, la Corte debe precisar el estado de la fuente
normativa sobre la cual se edifican estos argumentos, en concreto, el artículo
1 del Decreto 1382 de 2000. Al respecto, es preciso informar que el decreto
mencionado fue suspendido por el Presidente de la República mediante el Decreto
404 del 14 de marzo de 2001 en razón a los “innumerables conflictos de
competencia derivados de las diversas interpretaciones dadas al mismo”,
decisión cuya vigencia se limitó en la parte resolutiva a un (1) año de
duración y se condicionó a la decisión del Consejo de Estado sobre dicha norma,
la cual se tomó mediante providencia del 18 de julio de 2002 [42], avalando la legalidad del referido
decreto, salvo algunos apartes.
Esta circunstancia haría suponer la vigencia de la norma invocada
por los impugnantes para justificar la incompetencia del Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Barranquilla, no obstante, es necesario advertir que en
relación con el mencionado Decreto 1382 de 2000 la Corte decidió inaplicar su
artículo 1 por considerarlo abiertamente inconstitucional mediante el Auto 085
de 2000 y extendió su decisión a todos los asuntos con idénticos supuestos de
hecho -efectos inter pares- a través del Auto 071 de 2001, criterio que mantuvo
su vigencia mientras estuvo suspendida la norma y hasta tanto el Consejo de
Estado no decidió de manera definitiva sobre la legalidad de la misma, de
manera que el reparo por la supuesta incompetencia no tenía una fuente
normativa que lo soportara de manera satisfactoria.
Ahora bien, en cuanto a la interpretación del artículo 37 del
Decreto 2591 de 1991 debe añadirse que:
“... no siempre se define la competencia por el sitio en el que
físicamente acontecieron los hechos, pues no es lo mismo hablar del acto o de
la omisión de una autoridad local, en cuanto asuntos cuyos efectos apenas se
proyectan en la localidad, que referirse a la actuación de un funcionario u
organismo que, pese a tener su sede en un determinado lugar –por ejemplo- la
Capital de la República- y llevar a cabo sus actos allí, ejerce autoridad en
todo el territorio nacional.”[43]
Con base en estos argumentos se puede concluir que la alegada
incompetencia de los jueces de instancia en el proceso de tutela radicado como
T-445.010 no tiene fundamento.
4.    Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
Como se anticipó al inicio del presente estudio, la Corte debe
resolver sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine como
mecanismo transitorio, dado que, existe un medio de defensa judicial ordinario
para ventilar lo relacionado con los actos de carácter administrativo[44].
De manera que, en torno de la posibilidad de controvertir el
contenido de los actos administrativos que se produzcan con motivo de la
ejecución de un contrato estatal, es necesario reconocer que su control y
juzgamiento, por principio, debe llevarse a cabo en la vía gubernativa a través
del recurso de reposición –a excepción del acto de adjudicación- y, agotada
ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción
contractual, o bien la de nulidad y restablecimiento del derecho, según la
naturaleza del acto cuestionado, según lo dispuesto por el artículo 77 de la
Ley 80 de 1993 y las previsiones del artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, en cuanto a la posibilidad de efectuar la impugnación de los
actos previos a la ejecución del contrato de manera separada o como fundamento
de la nulidad absoluta una vez iniciada la ejecución del mismo, asunto sobre el
que la jurisprudencia de esta Corporación definió el alcance del mencionado
texto normativo[45].
Así las cosas, la procedencia de la tutela se encuentra condicionada
a que el conflicto planteado trascienda el ámbito puramente legal, sobre la
interpretación y aplicación de la ley contractual, para comprender un aspecto
de naturaleza constitucional que demande la protección especial del juez de
tutela de manera inmediata.
Antes de abordar esta cuestión constata la Corte que el acto
administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera
grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas
jurídicas a ejercer su personalidad jurídica ( artículo 14 C. P. ). Uno de los
efectos del  acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los
socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el
lapso de  cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades
cuyo objeto principal es contratar con el Estado. Constituye un perjuicio
irremediable la reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad
jurídica. De tal manera, que la Corte pasará a analizar si dicho efecto es la
consecuencia legítima de un acto administrativo expedido de conformidad con la
Constitución, en especial respetando el debido proceso administrativo. De
haberse seguido el debido proceso, la inhabilidad respecto de los socios habrá
de mantenerse a la luz de la Constitución. De lo contrario, la Corte decidirá
cuál es el remedio adecuado en el ámbito constitucional, y reconociendo la
órbita propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En relación con la atribución del juez de tutela de ordenar la
inaplicación de actos administrativos la jurisprudencia ha definido su alcance
con meridiana claridad:
“El alcance de esta norma presupone que, en el proceso
correspondiente, se adoptará la decisión definitiva, y concede al juez de
tutela una facultad temporal y excepcional de inaplicación del acto a la
situación concreta, lo cual no puede confundirse con la suspensión
provisional ni ninguna otra medida precautelativa contencioso
administrativa.” (Destacado original)
“El precepto también parte de la base de que, en el caso específico
del peticionario, la aplicación del acto implicaría que continuara la violación
o amenaza del derecho, causándose un perjuicio irremediable que se precisa
evitar, pese a la existencia del medio judicial ordinario.  Esto significa
que, en la hipótesis planteada por el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, el
acto de que se trata es directamente el causante del agravio o del peligro para
el derecho fundamental, objeto de protección.”[46]
(Subraya fuera del texto)
Por ello, ante la verificación de circunstancias de hecho y de
derecho especiales, puede el juez constitucional tomar determinaciones que
afecten la ejecución y vigencia de los actos administrativos cuestionados o de
alguna parte de ellos. Es decir, aunque sea posible, en principio, elevar
solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo ante el juez
contencioso, la cual debe ser resuelta al momento de la admisión de la demanda
respectiva, sin embargo, no existe impedimento alguno para que mediante el
mecanismo extraordinario de la tutela se imparta orden de inaplicar total o
parcialmente un acto administrativo.
Considerando entonces las anteriores pautas normativas y
jurisprudenciales, se observa que la suspensión provisional del acto y la inaplicación
ordenada   en sede de tutela comportan efecto similar al momento de ser
decretadas, esto es, la interrupción –parcial o íntegra- de los efectos del
acto administrativo controvertido, pero tanto los fundamentos como los fines de
cada uno de estos mecanismos son diferentes en cada caso y de ahí que no se
excluyan y aún se puedan complementar[47].
Es así como a partir del análisis de las causas invocadas y los
fines inherentes a cada mecanismo, es que se debe establecer cuál de ellos es
procedente e idóneo, o planteado de otra manera, en lo que atañe a la tutela,
debe verificarse si las causas aludidas por los accionantes vulneran sus
derechos fundamentales.
De conformidad con lo anterior, la Corte considera necesario hacer
un recuento de los supuestos fácticos que dieron origen a la presentación de
las tutelas revisadas, para concluir en la clara vulneración de los derechos
fundamentales de las accionantes y en la trascendencia constitucional de la
controversia planteada.­
Examinada la actuación administrativa surtida por el INVIAS, y de la
cual se aduce por los accionantes violaciones a derechos fundamentales, se
tiene  que mediante Resolución No. 02282 de 2 de junio de 2000, esta entidad
declaró la caducidad, y en consecuencia la terminación, del contrato de
concesión No. 0388 que había celebrado, el 15 de diciembre de 1997, con la
Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. –COMMSA-, cuyos accionistas
son, entre otros, las sociedades accionantes en las tutelas que ahora son
objeto de revisión.
La motivación expuesta en dicha Resolución comienza por hacer
referencia a los compromisos adquiridos por la sociedad concesionaria COMMSA en
el respectivo contrato de concesión y su respectivo incumplimiento, expresándose
que como consecuencia procede la inhabilidad dispuesta por el artículo 8º
literal c) de la Ley 80; además, se indicó que todos y cada uno de sus
socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son
solidariamente responsables para todos los efectos entre sí y con la sociedad
conformada, entendidos estos, únicamente desde la perspectiva patrimonial.
Por lo tanto, entre otros asuntos, el referido acto consagró en su
parte resolutiva las siguientes decisiones:
- Declara que la “sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, dio
lugar a la caducidad, quedando inhabilitada para contratar por cinco años
contados a partir de la ejecutoria de este acto” (art. 2), añadiendo que
“la anterior declaratoria causará los efectos y responsabilidades que consagra
la ley”.(parágrafo)
- Dispone “hacer efectiva la solidaridad de la sociedad
concesionaria del Magdalena Medio S. A. y de cada uno de sus accionistas.. En
consecuencia, proceder de conformidad, para el recaudo de las acreencias que
resulten a favor del Instituto Nacional de Vías, tanto en la liquidación del
contrato como en las actuaciones posteriores”. (artículo 6)
- Ordena notificar dicha resolución al representante de COMMSA “y
a cada uno de sus accionistas, por efecto de la solidaridad establecida en el
pliego de condiciones y de la propuesta, de acuerdo con los artículos 44 y
siguientes del Código Contencioso Administrativo”. (Artículo 9)
En ninguna parte de la resolución 02282 de 2000 aparece motivación o
decisión alguna en la que se inhabilite a los socios de la concesionaria
COMMSA.
Hecho el pronunciamiento sobre la caducidad y sus consecuencias en
los anteriores términos, sin embargo al resolver los recursos de reposición
interpuestos contra las mencionada resolución, el INVIAS profirió la Resolución
004260 de 24 de octubre del 2000 donde se pronuncia, por primera vez y solo en
la parte motiva, sobre las razones por las cuales considera que la Sociedad
Concesionaria COMMSA es de objeto único, y además, que por efecto de la responsabilidad
solidaria las sociedades accionarias de la misma se encuentran, como aquella,
también inhabilitadas, señalando en la parte considerativa lo siguiente:
“De esta forma, cuando se establece que COMMSA dio lugar a la
caducidad, al tenor de lo establecido por el literal c) del numeral 1º. Del
artículo 8 de la Ley 80 y que en consecuencia, se halla inhabilitada, es claro
que por efecto de la responsabilidad solidaria, esta declaratoria, por voluntad
legal, se extiende a los socios, según lo prevé el artículo segundo de la
resolución objeto de impugnación”.
Y más adelante enfatiza:
“no hay duda alguna que la Resolución de 2 de junio del 2000 , al
señalar en el parágrafo del artículo segundo que la caducidad tiene los efectos
de ley, esta inhabilitando a los socios de COMMSA, salvo las entidades
estatales, por ser ésta una sociedad de objeto único, asimilada por la ley a
los consorcios para efectos de la responsabilidad de sus integrantes, frente a
las obligaciones derivadas de la propuesta  y del contrato, así como a las
actuaciones  hechos y omisiones”.
“(...)
“Por las razones expuestas se deberá  confirmar el artículo segundo
de la Resolución 002282 del 2 de junio del 2000 de cuyos efectos quedan
excluidos las entidades estatales, con lo cual los socios de COMMSA están
inhabilitados, salvedad hecha del INSTITUTO DE FOMEMTO INDUSTRIAL- IFI ; del
Banco del Estado y Empresa Nacional de Autopistas S. A. ENA”
Y, sin hacer explícita la considerada inhabilidad en la parte
resolutiva, concluye señalando:
“ARTICULO SEXTO. En el informe semestral a la Cámara de Comercio
relaciónese la caducidad decretada y sus efectos. Ofíciese en el mismo sentido
a las Cámaras de Comercio en que se encuentren inscritos la Sociedad
Concesionaria del Magdalena Medio S. A. COMMSA y sus socios, salvo las
entidades estatales
“ARTICULO SÉPTIMO. Contra esta Resolución no procede recurso alguno
y con ella se entiende agotada la vía gubernativa.”
A la vista de lo realmente ocurrido, entiende la Corte que se
produjeron varias transgresiones constitucionales a saber:
i) Se asumió que la inhabilidad de los socios de COMMSA estaba
implícitamente contenida en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 02282,
no obstante que lo que se consignó explícitamente en la misma fue la
inhabilidad de COMMSA y la responsabilidad solidaria o patrimonial de los
socios de ésta.
ii)  Los socios de COMMSA ciertamente fueron vinculados a las
resultas de la Resolución 02282 pero no por haber resultado inhabilitados,
sino, como lo dicen el artículo noveno de esa resolución, “por efecto de la
solidaridad establecida en el pliego de condiciones y en la propuesta”. Así
lo dijo la parte resolutiva del referido acto:
“... en el caso que nos ocupa la propuesta fue presentada como
promesa de contrato de sociedad, por consiguiente, todos y cada uno de los
socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son
solidariamente responsables para todos los efectos entre sí y con la sociedad
conformada, entendidos estos, únicamente  desde la perspectiva patrimonial.”
iii) En la Resolución 004260 se introdujo un punto nuevo en relación
con la inhabilidad de los socios de la concesionaria, y sin embargo con ella se
dio por agotada la vía gubernativa.
Es evidente que la primera resolución omitió hacer pronunciamiento
sobre asuntos importantes y necesarios para concluir sin duda alguna sobre la
pretendida inhabilidad de los socios accionistas de la concesionaria
inhabilitada.
Siendo taxativo y restrictivo el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades en materia de contratación administrativa, tal y como lo ha
reiterado la Corte[48],
y si bien es cierto que ellas operan por ministerio de la ley sin que medie
providencia judicial o acto administrativo que las imponga, no lo es menos que
varias de las causales respectivas requieren un previo y necesario
pronunciamiento sobre los asuntos de fondo que permiten concluir dicha
consecuencia de manera clara y precisa. Así por ejemplo, en el caso de la
caducidad de los contratos estatales, solo operaría por ministerio de la ley la
inhabilidad respectiva, cuando exista el acto administrativo que declara la
caducidad del contrato y la indicación precisa de la persona que dio lugar a
ella; para el evento de las sociedades o de los consorcios, será preciso
determinar previamente si se trata de sociedades de personas o de acciones o si
se constituyeron con objeto único y la determinación concreta de los efectos de
la solidaridad pactada.
Según lo han venido alegando los accionantes en esta tutela, y
accionistas de la concesionaria expresamente inhabilitada, no fue oportuno ni
explícitamente definida la inhabilidad que respecto de ellas se pretendió
operar a partir de la ejecutoria de la resolución 004260.
Considera la Corte, que si en la actuación administrativa adelantada
por el INVIAS, se pretendía inhabilitar a los socios de la concesionaria
COMMSA, si bien no era preciso declararla expresamente en la resolución 02282,
para poderla concluir clara y evidentemente, según lo dispuesto en la ley, y
permitir así la interposición del eventual recurso propio de la vía
gubernativa, en caso de considerarse tal situación como adversa por parte de
los afectados,  sí era necesario que en dicho acto administrativo se hubieren
hecho las consideraciones respectivas que se incluyeron tardíamente en la parte
motiva de la resolución 004260 y mediante las cuales aquella se pretende
concluir.
Como equivocadamente lo sostiene el INVIAS, la inhabilidad de los
socios de la concesionaria no puede deducirse de lo resuelto en el Parágrafo
del Artículo Segundo de la resolución 02282 al decir que: “La anterior
declaratoria causará los efectos y responsabilidades que consagra la ley”,
pues la declaratoria de caducidad de un contrato causa como efecto y
responsabilidad consagrada en la ley sólo la inhabilidad respecto de quien dio
lugar a ella; cualquier otra consecuencia ha debido estar precedida de las
consideraciones respectivas. Por el contrario, de lo expuesto en la parte
motiva del mencionado acto, se dejó entender todo lo contrario, es decir, que
la solidaridad se extendía a los socios de la constituida Sociedad
Concesionaria del Magdalena Medio para todos los socios entre si y con la sociedad
conformada, entendidos estos, únicamente desde la perspectiva patrimonial.
Es evidente entonces, que respecto de la inhabilidad de las
sociedades accionistas de la concesionaria COMMSA se introdujo un punto nuevo
en la parte motiva de la resolución 004260, pues allí si se expusieron algunas
razones al respecto, y sin más, se dispusieron en la parte resolutiva
consecuencias adversas a los recurrentes, al ordenar relacionar en el informe
semestral a la Cámara de Comercio, la caducidad decretada y sus efectos también
respecto de los socios de COMMSA y ordenar el agotamiento de la vía
gubernativa, al resolver que contra dicha resolución “... no procede recurso
alguno y con ella se entiende agotada la vía gubernativa”.
El debido proceso administrativo no está llamado a cumplirse de
manera escindida, parcializada o discriminada; al contrario, es una garantía
que atraviesa toda la actuación de la administración, y es bajo la égida de un
proceso debido, como deben proferirse los actos administrativos. Lo contrario
sería aceptar que para ciertas actuaciones administrativas caben las formas
debidas, y para otras, bien se permiten las actuaciones difusas y la
indefinición jurídica.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación cuando ha
señalado que el debido proceso administrativo, “se mueve dentro del contexto
de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello
extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la
administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales,
es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a la formación y
ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los
procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa
debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle
los medios de impugnación previstos respecto de las providencias
administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan
afectado sus intereses”.[49]
No podía entonces la entidad accionada, sin violar el debido proceso
administrativo, y al resolver algunos recursos de reposición interpuestos
respecto de otros asuntos resueltos en la resolución 02282, introducir como
punto nuevo el relativo a la inhabilidad de los  socios de COMMSA, cuando, se
insiste, nunca hubo tal pronunciamiento en aquella  primera resolución. De
hecho, en la segunda resolución, la 004260, existe sólo un intento por reponer
el vacío de la primera, señalando que ya en ella debía comprenderse implícita
la inhabilidad. Violación clara del debido proceso en la modalidad de
incongruencia de los actos de la administración, puesto que como lo tiene
establecido la Corte Constitucional, hace parte del debido proceso “el
pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto
motivado y congruente”.[50]
Del debido proceso, dice la jurisprudencia, hace parte, como una
forma de realizar la seguridad jurídica, “la certidumbre que
deben tener las personas, según la ley preexistente, acerca de cuáles son las
reglas que se aplican al proceso judicial o administrativo que las afecta o en
el que están interesadas. Esas reglas no pueden ser modificadas a voluntad de
quien conduce el respectivo trámite, pues al hacerlo sorprendería a las partes
y a terceros, desatendiendo ostensiblemente una de las garantías esenciales
plasmadas en el artículo 29 de la Constitución.[51]
Por todo lo anterior resulta explicable por qué el Constituyente de
1991 extendió el deber del debido proceso a las actuaciones administrativas; la
forma debida  se impone como exigencia general de protección de los
intereses de los administrados. Es preciso que los órganos del Estado observen
un procedimiento riguroso, en la formación y expedición de los actos
administrativos, sean ellos de carácter general o de contenido particular y
concreto.
Ahora bien, si se asumiese en gracia de discusión, como lo alega la
accionada, que la inhabilidad de los socios de COMMSA estaba contenida
implícitamente en el parágrafo del artículo segundo de la Resolución 002282 de
2000, las consecuencias serían  las mismas que aquí se han mencionado, puesto
que, como se indicó, si el INVIAS pretendía inhabilitar a los socios de COMMSA,
tal decisión ha debido estar precedida de modo claro y preciso de
consideraciones relacionadas con el análisis de la causa de la pretendida
inhabilidad, todo con el fin de permitir y garantizar el debido proceso
administrativo a los socios a la hora de interponer el respectivo recurso de
reposición, contra la supuesta inhabilidad y los motivos para declararla y así
cerrar en una forma clara y nítida la vía gubernativa.
Lo explícito entonces en los artículos segundo y noveno de la
resolución 002282 fue que la caducidad e inhabilidad recayeron sobre la
concesionaria COMMSA y no sobre sus socios, quienes concurrieron a la vía
gubernativa para discutir otros asuntos diferentes. En efecto, si bien en los
recursos de reposición interpuestos contra la resolución 002282 algunas
sociedades trataron sobre la inhabilidad, advirtieron que son parte de la
actuación no porque a ellas, como tales, se les haya caducado el contrato,
ni porque esa declaratoria tenga la vocación de generarles una inhabilidad sobreviniente,
sino por los efectos patrimoniales y no de caducidad o inhabilidad.  Al
respecto se dijo en los recursos de reposición:
“Así pues, las sociedades recurrentes concurren ante el INVIAS con
ocasión de la expedición de la resolución 2282 de 2 de junio del 2000 , en
condición de sociedades legalmente capaces, que no están incursas, por razón de
la citada resolución o de cualquier otro acto jurídico, en causal de
inhabilidad o incompatibilidad de ninguna clase. Concurren, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 9 de la citada resolución 2282 y debido a que como se
dice en el mismo “por efecto de la solidaridad establecida en el pliego de
condiciones y en la propuesta”, solidaridad que , como ya se dijo, deber ser
entendida en sus efectos “únicamente desde la perspectiva patrimonial”. En
consecuencia,  la inconformidad que sirve de fundamento al presente recurso de
reposición no reside en la calidad procesal en que han sido convocadas las
sociedades recurrentes, sino en los motivos que dieron lugar a que el INVIAS
declarara la caducidad del contrato de concesión 0388 de 1997, suscrito con COMMSA”.
Luego entonces,
la Resolución 004260 al responder la reposición así planteada, introdujo en la
parte motiva un hecho nuevo consistente en dar por inhabilitados a los socios
de COMMSA que no había sido considerado en la Resolución 002282 y sobre la cual
no hubo oportunidad de agotamiento de la vía gubernativa. Situación adversa a
la garantía del debido proceso administrativo que espera que los
pronunciamientos de la administración tengan un curso determinado, y que una
actuación preceda lógicamente a otra.[52]
Violación del
debido proceso administrativo, porque si bien la presunción de legalidad de los
actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia podrían
respaldar la imposición de una medida que restringe la capacidad y libertad de
un contratista para acceder a la contratación[53],
la prevalencia de los derechos fundamentales, aplicable igualmente al ámbito de
las actuaciones administrativas, hacía indispensable que ella sólo se hubiera
podido determinar luego de conceder a los interesados la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa.
Es que frente a
los actos administrativos, las personas jurídicas tiene también derecho a la
defensa, la contradicción, la publicidad, principio de legalidad, y a que
dentro de las actuaciones regladas de la administración, se les otorgue la
posibilidad de presentar los recursos que le garantizan su defensa. Omitir
tales oportunidades, acarrea vulneración del debido proceso administrativo, tal
como lo ha señalado esta corporación, en fallos que merecen citarse:
"La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma
expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra
para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que
eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que,
tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original
propio del derecho al debido proceso. En efecto, se distinguía entre una y otra
realidad  jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos
asegurar la' libertad física, y, sólo gradualmente se extendió a procesos de
naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el
texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este
derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el principio
de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las
administrativas, ampliando su ámbito garantizador.(...)
“En realidad, lo que debe entenderse por 'proceso "
administrativo para los efectos del artículo 29 de la Constitución Política, es
un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la
ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los
administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su
inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se
trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad
administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que
tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la
ley".[54]
Posteriormente, la Corte reiteró su posición al afirmar:
“Más allá de las nulidades que se originan por
desconocimiento de las normas que regulan el debido proceso administrativo, lo
cierto es que los distintos procedimientos o actuaciones que adelantan las
autoridades administrativas, cuando ellos involucran los derechos de los
particulares, deben observar rigurosamente aquellas disposiciones que buscan
garantizar la intervención de éstos dentro del procedimiento, a fin de
preservar su derecho fundamental de defensa, materializado en la posibilidad de
interposición de los diversos  recursos por la vía administrativas luego por la
jurisdiccional.”[55]
Adicionalmente, el artículo  séptimo de la Resolución 004260
prescribió que contra la Resolución 004260 no procedía recurso alguno,
entendiéndose agotada la vía gubernativa, es decir, a pesar de la consideración
de un hecho nuevo que afectaba  a las compañías accionantes, en tanto se las
consideraba inhabilitadas para contratar con el Estado por 5 años, se les
cierra la oportunidad de ejercer los recursos de ley, contra una circunstancia
nueva,  consistente en la inhabilidad referida en la parte motiva de esa
segunda resolución.
La referencia a la inhabilidad  de los socios de COMMSA, sólo se
hace como ya se indicó, en la parte motiva de la  Resolución 004260. Sin
embargo, en la lógica  equivocada de dicha resolución, se establece  en el
artículo sexto, como mecanismo para materializar la inhabilidad relativa a los
socios privados de COMMSA, que se oficie a las Cámara de Comercio, en donde se
encuentran inscritos los socios de COMMSA, todo lo relativo a la caducidad
decretada y sus efectos.
Dice así la norma:
“En el informe semestral a la Cámara de Comercio relaciónese la
caducidad decretada y de sus efectos. Ofíciese en el mismo sentido a las
Cámaras de Comercio en que se encuentren  inscritos la Sociedad Concesionaria
del Magdalena Medio S.A.  COMMSA  y sus socios, salvo las entidades
estatales.”[56]
Por consiguiente, desde la ejecutoria de la Resolución 04260 las
entidades accionadas quedaron inhabilitadas por efecto de esta norma, para
ejercer su objeto social y contratar con el Estado por el término de cinco ( 5
) años, es decir, en virtud de la  violación del debido proceso de que fueron
objeto, se afectó indebidamente y por fuera del marco de la ley, el ejercicio
de su capacidad jurídica. Se causó de esa manera un perjuicio irremediable que
esta Corte considera necesario proteger de forma transitoria, hasta tanto la
jurisdicción contenciosa decida definitivamente la controversia, ordenando que
se deje sin efecto no la integridad de las resoluciones 02282 y 004260 como lo
solicitan algunos accionantes, sino sólo  el aparte del artículo sexto de la
Resolución 004260 que ordena oficiar a la Cámara de Comercio, lo relativo a la
caducidad y sus efectos respecto a los socios de COMMSA, puesto que es
el único fragmento normativo de la Resolución 004260, con entidad resolutiva y
material que puede afectar el desempeño contractual de las entidades
accionantes y por tener estrecha relación con este punto, también quedarán sin
efecto las motivaciones de dicha resolución relacionadas con las razones que
pretendieron concluir la inhabilidad de los socios accionistas.
La conclusión así alcanzada adquiere por lo tanto relevancia
constitucional, pues no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la
legalidad de los actos administrativos respectivos, sino que por el contrario,
se demostró  que  quienes activaron el mecanismo excepcional de la tutela, dada
la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de que fueron objeto,
soportan un perjuicio irremediable que exige la  pronta intervención del juez
de tutela.  Perjuicio irremediable[57]
que la Corte advierte en relación con el objeto social y las actividades
comerciales de las entidades accionantes, y que se materializa, como se expuso,
en la imposibilidad en la que se les coloca para  “...  la participación en
licitaciones y / o concursos tendientes a la contratación de obras por el
sistema de concesión y / o cualquier otro sistema [58].
La capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes
quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la
observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación
administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen
nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5
años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez
constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en
un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección
transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se
ha contraído exclusivamente este fallo.
La Corte culmina señalando que no  hace ningún pronunciamiento en
relación con el proceso administrativo llevado a cabo respecto de la
concesionaria COMMSA, en tanto que los intereses que se protegen
constitucionalmente en esta tutela son aquellos de las entidades que actuaron
como socias de la misma y  son además los únicos que han instaurado las tutelas
que se ahora se revisan.
5. Conclusión.
Con base en los argumentos expuestos, la Sala Plena de la Corte
Constitucional habrá de confirmar parcialmente el fallo de tutela proferido por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla,
mediante el cual se confirmó el dictado en primera instancia por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, en tanto concedió el amparo de
los derechos fundamentales invocados por las sociedades accionantes -Gercon
S.A., Castro Tcherassi S.A., Equipo Universal S.A., Cano Jiménez Estudios y
Construcciones S.A.- (T-445010). Sin embargo, se variará tal decisión ordenando
que únicamente se deje sin efecto, de manera transitoria, por ser  contrario a
la Constitución, la frase “y sus socios” del artículo  sexto de la
resolución 004260  de 24 de octubre de 2000, así como las motivaciones
expuestas en ella y relacionadas con la inhabilidad de los socios de la
concesionaria .
En consecuencia, se dispondrá levantar la suspensión de los efectos
ordenada por los jueces de tutela, respecto de las resoluciones administrativas
expedidas por el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- mediante las cuales se
declaró la caducidad del contrato, y mantenerla únicamente respecto de la parte
señalada anteriormente del artículo sexto de la Resolución 004260 .
Así mismo, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocará los
fallos de tutela proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá que revocaron el amparo concedido en primera
instancia por los Juzgados 12 y 13 Laborales del Circuito de la misma ciudad,
dentro de los procesos de tutela adelantados, de una parte, por las sociedades
ACS Actividades de Construcción y Servicios S.A. y Anónima Caminos y Regadíos
Sacyr S.A. (T-438775); y de otra, por el Banco Santander Central Hispano S.A.
(T-442931).
Finalmente, esta Corte revocará el fallo proferido por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que confirmó el
proferido por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de la misma ciudad, mediante
el cual se denegó el amparo solicitado por las sociedades Wackenhut de Colombia
S.A. y la Concesionaria Wackenhut de Colombia S.A. (T-458915).
III.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la
acción de tutela radicada con el numero T-438775. En su lugar, conceder como
mecanismo transitorio, el amparo al derecho fundamental del debido proceso.
En consecuencia, se DEJA SIN EFECTO, de manera transitoria, la frase
“ y sus socios” contenida en el artículo sexto de la Resolución
004260 del 24 de octubre de 2000, así como las motivaciones de la misma que,
por tener estrecha relación, pretendieron concluir la inhabilidad de las
sociedades accionistas.
Segundo. REVOCAR por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido por la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la
acción de tutela radicada con el número T-442931. En su lugar, conceder como
mecanismo transitorio, el amparo al derecho fundamental del debido proceso.
En consecuencia, se DEJA SIN EFECTO, de manera transitoria, la frase
“ y sus socios” contenida en el artículo sexto de la Resolución
004260 del 24 de octubre de 2000, así como las motivaciones de la misma que,
por tener estrecha relación, pretendieron concluir la inhabilidad de las
sociedades accionistas.
Tercero. CONFIRMAR parcialmente los
fallos proferidos, en primera y segunda instancia respectivamente, por el
Juzgado 3 Penal del Circuito de Barranquilla y la Sala Penal del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de esa ciudad, dentro de la acción de tutela
radicada con el número T-445010. Se confirma en tanto el amparo al derecho al
debido proceso fue concedido igualmente como mecanismo transitorio. Sin
embargo, se modifica la orden impartida en los fallos mencionados, para dejar
sin efecto, de manera transitoria, únicamente la frase “y sus socios”
contenida en el artículo sexto de la Resolución 004260 del 24 de octubre de
2000, así como las motivaciones de la misma que, por tener estrecha relación,
pretendieron concluir la inhabilidad de las sociedades accionistas.
En consecuencia, se dispondrá levantar la suspensión de los efectos
ordenada por los jueces de tutela, respecto de las resoluciones administrativas
expedidas por el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- mediante las cuales se
declaró la caducidad del contrato, y mantenerla únicamente en relación con la
parte indicada anteriormente del artículo sexto de la resolución 004260.
Cuarto. REVOCAR los fallos proferidos,
en primera y segunda instancia respectivamente, por el Juzgado 20 Laboral del
Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito de esa
ciudad. En su lugar, conceder como mecanismo transitorio, el amparo al derecho
fundamental del debido proceso.
En consecuencia, se DEJA SIN EFECTO, de manera transitoria,
la frase “y sus socios” contenida en el artículo sexto de la
Resolución 004260 del 24 de octubre de 2000, así como las motivaciones que, por
tener estrecha relación, pretendieron concluir la inhabilidad de las sociedades
accionistas.
Quinto. Las anteriores decisiones se
mantendrán en firme hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida de manera
definitiva la controversia planteada.
Sexto. Líbrense por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magitrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
Salvamento de voto a la
Sentencia SU.219/03
VIA DE HECHO-Inexistencia en sanción a
contratista/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia en sanción a contratista
(Salvamento de voto)
Es claro que
el juez de tutela carecía de competencia para hacer un examen sobre la materia,
por lo que resultó tomando una decisión basada en un análisis parcial del
acervo probatorio, pues solamente se refirió a algunas de las pruebas
relevantes para respaldar un argumento que, a pesar del esfuerzo, no logró
enmarcar de manera alguna en un problema constitucional que involucrara una
clara vía de hecho o un perjuicio irremediable, requisitos indispensables para
sustentar la decisión de conceder el amparo como mecanismo transitorio conforme
al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. Siendo evidente que el conflicto
planteado surge como consecuencia de la diversa interpretación dada a los
textos legales sobre contratación estatal, no era posible calificarlo como una
vía de hecho en tanto el entendimiento dado a las normas por las partes y, en
especial, el reprochado a la entidad demandada, no puede ser señalado como
irrazonable ni desborda en modo alguno el orden constitucional, razón por la
que es preciso afirmar que no existía un problema susceptible de ser resuelto
en sede de tutela. La Corte no justificó la existencia de una vía de hecho de
conformidad con su propia jurisprudencia, pues no identificó un verdadero
defecto, fáctico, orgánico, sustancial o procedimental en el trámite
controvertido, pues lo que definió y calificó como tal no es nada distinto de
una controversia interpretativa de la ley contractual, sobre la cual no le
compete tomar decisiones so pretexto de procurar un trámite administrativo mas
gravoso o cauteloso del que impone la ley.
INHABILIDADES DE CONTRATISTA Y DERECHO DE DEFENSA/INHABILIDADES DE
CONTRATISTA Y PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS
(Salvamento de voto)
El argumento
respaldado por la mayoría de la Corte, según el cual la resolución que desató
los recursos de reposición añadió una nueva declaración según la cual la
inhabilidad afectaba a todos los socios de COMMSA y que por esa circunstancia
se les privó de ejercer su derecho de defensa y se vulneró el principio de no
reformatio in pejus, resulta a todas luces fundado en una interpretación
errónea de las circunstancias.  Sobre este punto la decisión mayoritaria perdió
de vista que la resolución que desató los recursos hizo referencia al tema no de
manera oficiosa o con el ánimo de sanear alguna irregularidad –tal como se
sugiere en la sentencia-, sino porque en algunos de los escritos de impugnación
precisamente se planteó la inconformidad sobre esa consecuencia –la
inhabilidad- que ya entendían soportando los socios en razón de la primera de
las resoluciones.
INHABILIDADES DE CONTRATISTA-Alcance/CADUCIDAD
DEL CONTRATO-Consecuencias de la decisión (Salvamento de voto)
El efecto
práctico de la decisión mayoritaria, al hacer depender la inhabilidad de los
socios de COMMSA de una manifestación expresa en el acto administrativo,
constituye una fórmula en la que se restringen los efectos que se reconocen por
la ley a la declaratoria de caducidad pues, teniendo en cuenta que COMMSA
existe de manera exclusiva para la ejecución del contrato suscrito, la
inhabilidad le afectará pero solo de manera formal, como quiera que ninguna
persona jurídica tendrá que soportar la consecuencia de dicha decisión conforme
a la interpretación hecha por la sentencia del régimen contractual. En este
punto es necesario advertir, que a diferencia de lo que sucede en un juicio de
naturaleza penal en el que las consecuencias o sanción derivada de la
declaratoria de responsabilidad obligan al juez a hacerla expresa, en la medida
en que debe realizar un ejercicio de dosimetría atendiendo criterios de
agravación o atenuación y, analizadas las circunstancias específicas del caso,
sentar el contenido de los efectos de su declaratoria; en el caso presente el
funcionario administrativo que declara el incumplimiento del contratista en la
vía gubernativa, no puede hacer tasación alguna de las consecuencias que traerá
su decisión pues, en el tema concreto de la caducidad, los efectos de su
declaratoria están previstos en la ley y omitir expresarlos en la decisión
administrativa no puede significar que de ellos queden relevados quienes dieron
lugar a la decisión. Este argumento se soporta, además, en el hecho
indiscutible de que ni siquiera podría el funcionario modificar en modo alguno
el régimen previsto en la ley, eximiendo de forma deliberada a algunas de las
personas de ciertos efectos de su decisión o modificando el término de la
caducidad -cinco (5) años- dispuesto por la ley contractual, ya que ello sería
simplemente una atribución que desborda su competencia. La decisión de la cual
me aparto abre la puerta a una contradicción, pues al dar respaldo a tal
argumento cabe entonces interpretar que a pesar de que los socios se
notificaron de la declaratoria de caducidad, a pesar de que la controvirtieron
–inclusive algunos en relación con el tema de la inhabilidad- mediante los
recursos de reposición en un claro ejercicio efectivo de su derecho de defensa,
la Corte insistió en que se les vulneró dicha garantía procesal, como si
ignorar las consecuencias de la decisión administrativa, eludirlas de manera
deliberada o simplemente no compartirlas fuera en si mismo constitutivo de la
transgresión de los derechos fundamentales invocados.
INHABILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Naturaleza (Salvamento de voto)
JUEZ DE TUTELA E INHABILIDADES DE CONTRATISTA-Incompetente para resolver controversia (Salvamento de voto)
Es claro que
la aplicación de las normas de contratación llevada a cabo por el instituto
nacional de vías –INVIAS-, no puede ser calificada en modo alguno como
contraevidente o irracional; por el contrario corresponde a una interpretación
legal jurídicamente admisible frente al ordenamiento constitucional, por lo que
quedaba descartada la intervención del juez de tutela.
Referencia: expedientes 438775, T-442.931, 445010 y 458915
acumulados.
Acción de tutela instaurada por ACS ACTIVIDADES DE
CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A, ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A, BANCO
SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A, EQUIPO
UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO
NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”.
Magistrada ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ.
Con el
acostumbrado respeto, manifiesto a continuación las razones de desacuerdo con
la sentencia de la referencia mediante la cual la Corte concedió la tutela como
mecanismo transitorio a las sociedades accionantes.
1.      Procedencia de la tutela como
mecanismo transitorio.  Identificación adecuada de sus requisitos, fines y
fundamentos. Ausencia de un examen que desvirtúe la idoneidad de los mecanismos
ordinarios dispuestos para la solución de controversias en materia contractual.
Para arribar a
la conclusión referida la decisión mayoritaria, luego de que expuso en
abstracto los requisitos para que a través de la tutela se pueda ordenar la
inaplicación–integra o parcial- de los efectos de un acto administrativo
expedido con ocasión de un contrato estatal, optó por compartir la tesis
expuesta en la ponencia original conforme a la cual son los fundamentos y
los fines inherentes a cada mecanismo judicial –el ordinario y el
extraordinario- los que determinan si corresponde al juez constitucional o al
juez en lo contencioso administrativo emitir una orden que suspenda los efectos
de un acto administrativo expedido en dichas circunstancias.
Empero, la
Corte, a mi juicio, no acertó en la identificación de los elementos
determinantes de la decisión ni en la conclusión de calificar como procedente
el amparo en la modalidad transitoria.  Lo anterior si se tiene en cuenta que
los fundamentos –de hecho y de derecho- expuestos por los accionantes y
que supuestamente daban lugar a la vulneración de sus derechos fundamentales,
no son asunto inherente al estudio que compete realizar mediante el mecanismo
judicial extraordinario, como quiera que hacen necesario el examen de la
resolución administrativa mediante la cual se declaró la caducidad, frente a
una divergencia interpretativa de la ley contractual, del contrato mismo, de la
licitación y de todas y cada una de las partes que componen ese complejo
procedimiento (pliegos, escrituras, adjudicación etc), todos estos temas sobre
los cuales el juez administrativo tiene plena competencia para realizar el
estudio integral de las pruebas que conduzca a una decisión definitiva y para
decretar, de considerarlo necesario, las medidas precautelativas que estime procedentes.
En esta parte
del examen, se aprecia que si bien la Corte reconoció de manera explícita los
diferentes mecanismos con los que se cuenta para dilucidar las controversias
surgidas en materia contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa,
no examinó de manera específica la idoneidad de los mismos, lo que resultaba
indispensable para justificar la procedencia de la tutela y que de haberse
hecho habría orientado hacia una decisión distinta, en armonía con las normas
que rigen el trámite del amparo[59]
y con la reiterada jurisprudencia de la propia Corte.
“(...) De manera que, los medios de defensa judiciales que
establezca el ordenamiento jurídico deben superar una especie de juicio de
eficacia y de idoneidad que realiza el juez de tutela, al momento de la
evaluación del caso particular puesto bajo su conocimiento y decisión. [60].
Si con el medio de defensa judicial se alcanza ese propósito de protección
cierta y efectiva, adquiere plena aplicabilidad el principio de subsidiariedad
de la acción de tutela; si, por el contrario, el juez de tutela determina que
por las circunstancias fácticas y jurídicas el medio de defensa judicial es
ineficaz e inidóneo, la procedencia de la tutela se convierte en prevalente. De
esta manera, la jurisdicción constitucional evita dar soluciones meramente formales
ante la solicitud de amparo de un derecho fundamental vulnerado o amenazado.
El sustento de la anterior situación radica en los mandatos
superiores que establecen como fin esencial del Estado el de dar efectividad a
los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente, así como en
el que ordena dar primacía al derecho sustancial (CP, arts. 2o., 8o. y 228),
toda vez que, lo que pretende el ordenamiento constitucional es que con el
señalamiento de ambos medios de defensa judiciales –los ordinarios y el
excepcional de la tutela- se otorgue un abanico mayor de garantías materiales e
inmediatas a los derechos fundamentales de las personas.[61]
En estas
circunstancias, es claro que el juez de tutela carecía de competencia para
hacer un examen sobre la materia, por lo que resultó tomando una decisión
basada en un análisis parcial del acervo probatorio, pues solamente se refirió
a algunas de las pruebas relevantes para respaldar un argumento que, a pesar del
esfuerzo, no logró enmarcar de manera alguna en un problema constitucional que
involucrara una clara vía de hecho o un perjuicio irremediable,
requisitos indispensables para sustentar la decisión de conceder el
amparo como mecanismo transitorio conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de
1991.[62]
2.      La identificación de una vía de
hecho. Requisito para la procedencia del amparo como mecanismo transitorio
tratándose de actuaciones administrativas.
En este orden de
ideas, vale destacar que para afirmar la procedencia de la acción, la sentencia
hizo un examen fragmentado de la resolución administrativa mediante la cual se
declaró la caducidad del contrato para luego expresar que en ninguna parte se
motivó la decisión de inhabilitar a los socios de COMMSA, excluyendo así una tesis
jurídica en materia administrativa planteada por el INVIAS en su decisión,
que resulta admisible frente al ordenamiento constitucional y a las normas
sobre contratación, según la cual los socios de la concesionaria debían
soportar las consecuencias previstas en la ley por la declaratoria de la
caducidad del contrato, teniendo en cuenta las previsiones hechas en el pliego
de condiciones en cuanto a la naturaleza jurídica de la concesionaria.
El mencionado argumento dista mucho de constituir una vía de hecho o
una vulneración de los derechos fundamentales de las sociedades accionantes e
inclusive tuvo el respaldo de la doctrina del Consejo de Estado en un primer
momento y, de cualquier modo, su examen es del resorte exclusivo del juez
administrativo.  De manera que siendo evidente que el conflicto planteado surge
como consecuencia de la diversa interpretación dada a los textos legales sobre
contratación estatal, no era posible calificarlo como una vía de hecho en tanto
el entendimiento dado a las normas por las partes y, en especial, el reprochado
a la entidad demandada, no puede ser señalado como irrazonable ni desborda en
modo alguno el orden constitucional, razón por la que es preciso afirmar que no
existía un problema susceptible de ser resuelto en sede de tutela.  Sobre la
imposibilidad de edificar una tesis sobre la ocurrencia de una vía de hecho con
base en circunstancias como las anotadas la jurisprudencia de esta Corporación
ha expresado lo siguiente:
"La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de
tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del
proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo
con base en una interpretación diversa -la suya-, pretendiendo que, por
haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el
primero en una vía de hecho.
La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede
configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la
normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere
el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes,
independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida
por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de Derecho distinta,
en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el
contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser
escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a
través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través
de la acción de tutela"[63] (Subraya fuera de texto).
Del mismo modo se ha señalado:
“...cuando la decisión está sustentada en un determinado criterio
jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o de la
interpretación de las normas aplicables, no podría ser discutido por la vía de
la acción de tutela...” [64]
"Inclusive en el caso de posibles
transgresiones al debido proceso, que pudieran llegar a entenderse como
constitutivas de vía de hecho, no es procedente la tutela si el afectado cuenta
con un medio judicial ordinario con suficiente eficacia para la protección
inmediata y plena de sus derechos....”.[65]
En consecuencia,
se ha de concluir que la Corte no justificó la existencia de una vía de hecho
de conformidad con su propia jurisprudencia, pues no identificó un verdadero
defecto, fáctico, orgánico, sustancial o procedimental en el trámite
controvertido, pues lo que definió y calificó como tal no es nada distinto de
una controversia interpretativa de la ley contractual, sobre la cual no le
compete tomar decisiones so pretexto de procurar un trámite administrativo mas
gravoso o cauteloso del que impone la ley.
Así las cosas,
la Corte con su decisión, no obstante que pudo comprobar y advertir las
garantías procesales brindadas por la administración antes de la declaratoria
de caducidad y con posterioridad a ella durante el trámite del agotamiento de
la vía gubernativa -si se tiene en cuenta que todos los socios presentaron
recursos de reposición y algunos plantearon la inconformidad sobre la
inhabilidad que ya entendían soportando-, insistió en amparar los derechos de
las sociedades accionantes con fundamento en argumentos propios del juez
administrativo, arrebatándole a éste su competencia y denotando así de la
improcedencia de la tutela.
3.      El perjuicio irremediable.  Las
consecuencias de una decisión administrativa no pueden ser calificadas como tal
hasta tanto no se identifique una actuación arbitraria que las preceda.
A lo anterior
debe añadirse que la sentencia tampoco explica suficientemente cómo la
circunstancia de estar soportando una inhabilidad para contratar constituye por
si sola una consideración que explique el supuesto perjuicio irremediable y la
procedencia del amparo como mecanismo transitorio.  Si se analizan los
argumentos presentados por las sociedades en cuanto a este tema, habría sido
necesario responder a ellos afirmando que el hecho de que la jurisdicción
contencioso administrativa tarde demasiado en resolver los aspectos de
legalidad pendientes de ser dilucidados, no es fundamento suficiente de la
procedibilidad del amparo, en tanto la idoneidad y eficacia de un mecanismo
judicial no se mide exclusivamente por la celeridad o inmediatez con que pueda
resolver el asunto planteado -ya que si así fuera la tutela sería el único
mecanismo con tal carácter- sino, también, y quizá de manera primordial, en la
aptitud de garantizar una solución precisa al conflicto.  Sobre este
punto se advierte además que el mecanismo de la suspensión provisional del acto
administrativo, al igual que la tutela, se caracteriza porque debe resolverse
mediante un trámite expedito, tal como lo dispone el CCA.[66]
Tampoco milita como argumento para justificar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable la supuesta “muerte comercial” de las firmas
accionantes -alegada en algunas de las demandas de tutela-, pues aún cuando
esta circunstancia apareciera probada y se pudiera deducir su nexo causal con
el acto administrativo cuestionado, mientras no se advierta por el juez
constitucional que esa consecuencia proviene de una actuación caprichosa de la
administración que represente una evidente ruptura con el orden legal y
constitucional, no procede orden alguna para suspender dicho efecto en sede de
tutela.  De manera que sin que se comprueben las circunstancias anotadas la
simple adversidad que comporta la decisión administrativa para las sociedades
accionantes no puede ser calificada como perjuicio, menos aún si se tiene en
cuenta que el acto del cual deriva está amparado con presunción de legalidad y
se encuentra debidamente motivado por los supuestos incumplimientos del
contratista.  Así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional al advertir
que:
“Repugna al orden jurídico y a los principios del derecho
administrativo y del derecho constitucional, que el ejercicio de la atribución
por los funcionarios administrativos para decidir esos recursos pueda con
antelación considerarse por el juez de tutela como una amenaza, pues se repite,
el ejercicio de la función administrativa por si solo no constituye amenaza
de vulneración de ningún derecho.  Al contrario, lo que el Estado presume no es
la arbitrariedad ni el abuso de sus funcionarios, sino la legalidad y el
acierto en sus decisiones”[67]
Así, pues, la inhabilidad que soportan las sociedades accionantes en
razón de los actos administrativos cuestionados, si bien constituye una
limitación de la actividad económica que desempeñan, no configura de modo
alguno un perjuicio irremediable pues, tratándose de actuaciones
administrativas, éste sólo puede deducirse ante la existencia de una vía de hecho,
la cual, para el caso en estudio, no se presenta conforme a lo que por ello se
entiende según la jurisprudencia constitucional.
De manera que es
claro que la argumentación de la sentencia antes que identificar una vía de
hecho termina prohijando una tesis jurídica –vía de derecho- en materia
administrativa en cuanto al tema de los efectos de la declaratoria de
caducidad, con el agravante de que su análisis resulta ser parcial en la medida
en que hace referencia solo a algunas las declaraciones hechas en las
resoluciones administrativas atacadas para arribar a una no acertada
conclusión.
5.      Análisis puntual de los argumentos que
sirvieron a la Corte para justificar la supuesta vía de hecho.  Incompetencia
del juez constitucional para sugerir una solución respecto del problema
administrativo.
5.1    En efecto, el argumento respaldado por la mayoría de la Corte, según
el cual la resolución que desató los recursos de reposición añadió una nueva
declaración según la cual la inhabilidad afectaba a todos los socios de COMMSA
y que por esa circunstancia se les privó de ejercer su derecho de defensa y se
vulneró el principio de no reformatio in pejus, resulta a todas luces fundado
en una interpretación errónea de las circunstancias.  Sobre este punto la
decisión mayoritaria perdió de vista que la resolución que desató los recursos
hizo referencia al tema no de manera oficiosa o con el ánimo de sanear alguna
irregularidad –tal como se sugiere en la sentencia-, sino porque en algunos de
los escritos de impugnación precisamente se planteó la inconformidad sobre esa
consecuencia –la inhabilidad- que ya entendían soportando los socios en razón
de la primera de las resoluciones.
La circunstancia
anotada por si sola conduce a la necesaria conclusión de que no se trató de una
nueva declaración incluida en la segunda resolución, pues de entenderse así
sería cuanto menos contrario al sentido común que los socios de COMMSA
rebatieran mediante el recurso un efecto que supuestamente no estaban
soportando, de manera que la declaración hecha en la parte motiva y resolutiva
de la resolución 4260, tan solo dio contestación al recurso y en modo alguno
constituyó una agravación o una modificación y mucho menos una nueva
declaración sobre el tema, por lo que, en mi criterio, carece de fundamento la
vulneración alegada.
5.2    Ahora bien, ya en cuanto a la posición
sugerida por la decisión mayoritaria respecto del tema estrictamente
administrativo, lo cual no le correspondía, la Corte ha optado por interpretar
la ley contractual –de por si una competencia extraña en sede de tutela- de la
manera en que ningún efecto produce y ninguna garantía representa para el
Estado, vaciando de contenido la consecuencia necesaria prevista en la ley con
ocasión de la declaratoria de caducidad, al entender que los efectos que ella
produce en relación con los socios de COMMSA son materia sobre la que una
decisión administrativa puede disponer y no un categórico legal en estricto
sentido.
Así las cosas,
el efecto práctico de la decisión mayoritaria, al hacer depender la inhabilidad
de los socios de COMMSA de una manifestación expresa en el acto administrativo,
constituye una fórmula en la que se restringen los efectos que se reconocen por
la ley a la declaratoria de caducidad pues, teniendo en cuenta que COMMSA
existe de manera exclusiva para la ejecución del contrato suscrito, la
inhabilidad le afectará pero solo de manera formal, como quiera que ninguna
persona jurídica tendrá que soportar la consecuencia de dicha decisión conforme
a la interpretación hecha por la sentencia del régimen contractual.
En este punto es
necesario advertir, que a diferencia de lo que sucede en un juicio de
naturaleza penal en el que las consecuencias o sanción derivada de la declaratoria
de responsabilidad obligan al juez a hacerla expresa, en la medida en que debe
realizar un ejercicio de dosimetría atendiendo criterios de agravación o
atenuación y, analizadas las circunstancias específicas del caso, sentar el
contenido de los efectos de su declaratoria; en el caso presente el funcionario
administrativo que declara el incumplimiento del contratista en la vía
gubernativa, no puede hacer tasación alguna de las consecuencias que traerá su
decisión pues, en el tema concreto de la caducidad, los efectos de su
declaratoria están previstos en la ley y omitir expresarlos en la decisión
administrativa no puede significar que de ellos queden relevados quienes dieron
lugar a la decisión.
Este argumento
se soporta, además, en el hecho indiscutible de que ni siquiera podría el
funcionario modificar en modo alguno el régimen previsto en la ley, eximiendo
de forma deliberada a algunas de las personas de ciertos efectos de su decisión
o modificando el término de la caducidad -cinco (5) años- dispuesto por la ley
contractual, ya que ello sería simplemente una atribución que desborda su
competencia.
En estas circunstancias, la decisión de la cual me
aparto abre la puerta a una contradicción, pues al dar respaldo a tal argumento
cabe entonces interpretar que a pesar de que los socios se notificaron de la
declaratoria de caducidad, a pesar de que la controvirtieron –inclusive algunos
en relación con el tema de la inhabilidad- mediante los recursos de reposición
en un claro ejercicio efectivo de su derecho de defensa, la Corte insistió en
que se les vulneró dicha garantía procesal, como si ignorar las consecuencias
de la decisión administrativa, eludirlas de manera deliberada o simplemente no
compartirlas fuera en si mismo constitutivo de la transgresión de los derechos
fundamentales invocados.
La contradicción
se hace evidente cuando la Corte, al tiempo que reconoce que no era necesario,
respecto de la inhabilidad, “declararla expresamente en la resolución 02282”,
echa de menos los argumentos para poder “concluir clara y expresamente”
sobre su existencia, interpretación abiertamente inconsistente para deducir una
vía de hecho en materia administrativa, pues hacer exigibles los argumentos pero
no la declaración -o viceversa-, es escindir el acto administrativo en
elementos necesariamente vinculados.
De manera que,
en mi criterio, una fórmula intermedia como la planteada por la sentencia no
podía proponerse sin desbordar la competencia del juez constitucional, pues
como queda claro involucra una solución respecto de la controversia
administrativa en la que no cabe nada distinto en cuanto a la inhabilidad que
exigir su declaración expresa y sus argumentos, o ninguno de los
dos por tratarse una consecuencia prevista por la ley ante la declaratoria de
caducidad del contrato.
5.3    Así las cosas, es preciso concluir que las garantías procesales
fueron respetadas y la controversia interpretativa que se generaba en torno de
las consecuencias de la declaratoria de caducidad comprometía de manera
exclusiva normas y cláusulas contractuales respecto de las cuales el juez de
tutela no tenía competencia alguna y no resultaban relevantes desde el punto de
vista constitucional.  Sobre este punto cabe manifestar que para saber si la
inhabilidad recae o no en relación con los socios, el juez natural del asunto
debe definir en últimas si se trató de una sociedad de objeto único asimilable
a un consorcio o si ostentaba cualquier otra naturaleza.  A mi juicio, la Corte
no podía fijar o sugerir ninguna decisión definitiva sobre estos asuntos
despojando a la jurisdicción contencioso administrativa de dicha competencia,
menos aún fundando su decisión en la supuesta omisión de garantías procesales
que en efecto se ofrecieron y se ejercieron.
Por otra parte,
es claro que la Corte no observó su propia jurisprudencia, que de tiempo atrás
ha sostenido que la inhabilidad en materia contractual no responde a la misma
naturaleza de las inhabilidades que como pena o sanción se imponen en los
procesos penales o disciplinarios. Al respecto la tesis reiterada de la
jurisprudencia de esta Corporación ha definido que “[L]as inhabilidades e
incompatibilidades que obedecen a finalidades diferentes de interés público,
asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la
moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni
asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los
fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la
conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta.
Las inhabilidades e incompatibilidades, constituyen prohibiciones que
restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la
contratación, pero no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las
previstas en el Código de la materia.”[68]
6.      Conclusión
Así las cosas,
es claro que la aplicación de las normas de contratación llevada a cabo por el
instituto nacional de vías –INVIAS-, no puede ser calificada en modo alguno
como contraevidente o irracional; por el contrario corresponde a una
interpretación legal jurídicamente admisible frente al ordenamiento
constitucional, por lo que quedaba descartada la intervención del juez de
tutela.
Fecha ut supra
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
[1]  Resolución 00702 del 13 de febrero de 1997.  Licitación
SCOL-01-97
[2]  En efecto la
sociedad concesionaria referida se constituyó con el nombre de COMMSA S.A. bajo
la forma de sociedad anónima de naturaleza comercial en la Notaria 51 de Bogotá
mediante la escritura pública No. 5186 del 2 de diciembre de 1997 y se integró por
los socios que a continuación se enuncian tal y como se denominan en ese
documento: SACYR S.A., EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. –ENA-, ESTUDIOS Y
PROYECTOS TECNICOS INDUSTRIALES S.A., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS
S.A. -ACS-, BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO S.A., INSTITUTO DE FOMENTO
INDUSTRIAL –IFI-, CASTRO TCHERASSI & CIA. LTDA, EQUIPO UNIVERSAL & CIA
LTDA, GERCON LTDA, CORFIESTADO S.A. CORPORACION FINANCIERA, WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A., CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.
[3]  Documento visible en el folio 683 del expediente T-438.775.  Los
incumplimientos a los que hace mención INVIAS en este documento son:  1.  Incumplimiento
de las obligaciones relacionadas con la entrega al INVIAS de las
certificaciones auditadas a que se refiere el numeral 5.22 de la cláusula
quinta.  2.   Incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el
aporte del capital por parte del concesionario, contemplada en el numeral 6.3.1
de la cláusula sexta.  3.   Incumplimiento de la obligación de efectuar
el cierre financiero en la forma pactada en el numeral 2.1.2 de la cláusula
segunda.
[4] Esta sociedad
no presentó recurso pero en la calidad de cedente de las acciones constitutivas
de su participación en COMMSA. S.A. a favor de la CONSECIONARIA WACKENHUT DE
COLOMBIA S.A. coadyuvo en el mismo.  (Exp. T-458.915 Cuad. 1 FOLIO 630)
[5] Relacionado con los descuentos pecuniarios establecidos en la
cláusula vigésimo cuarta del contrato de concesión
[6] Consulta que versó principalmente sobre si: “... ha de
entenderse que al tenor de las normas vigentes, al declararse la inhabilidad
para la sociedad contratista (COMMSA S.A.) ésta cobija también a los socios
accionistas?”
[7] Las providencias del Consejo de Estado se encuentran visibles,
entre otros, en los folios 414 a 444 del Expediente T-438.775
[8] Pedro Valencia Pinzón.  Expediente T-438.775.
[9] Valentín Hernández Molina según consta en las certificaciones
expedidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia (folios 25 y 26).
Expediente T-442.931.
[10]  Ivan Emiro Márquez Barrios.  Expediente T-445.010.
[11] Pedro Valencia Pinzón.  Expediente T-458.915.
[12] Por medio de la cual se declaró la caducidad y terminación del
contrato de concesión No. 0388 celebrado entre INVIAS y la Sociedad
Concesionaria del Magdalena Medio S.A.
[13] Por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición
interpuesto contra la resolución mencionada en el anterior pie de página.
[14] La sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. actuó como sociedad
participante en la licitación y posteriormente cedió su participación en COMMSA
a la CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., como en efecto consta en los
títulos anexos al expediente T-458.915 folios 65-68.
[15] A este respecto y en sustento de la tesis expuesta en las
demandas se transcriben apartes de las sentencias T-359 de 1997 y  T- 238 de
1996.
[16] En relación con las actuaciones administrativas, citan, además,
apartes de la sentencia T-238 de 1996 para hacer énfasis en que la
inobservancia de los requisitos que regulan cada proceso, conlleva la lesión
del derecho fundamental del debido proceso.  Así mismo, en sustento de su
argumento transcriben apartes que consideran pertinentes de la sentencia T-552
de 1992 M.P., Dr. Fabio Morón Díaz
[17] Hace énfasis la demanda del expediente T445.010, en que los
recursos de reposición estaban encaminados a controvertir el tema de la
solidaridad y no el de la inhabilidad.  Se afirma, además, que esta situación
se reconoce expresamente por INVIAS al resolver la impugnación y al efecto
transcribe el aparte pertinente de la resolución (folio 4)
[18] Este aparte de las demandas está
encaminado a desvirtuar el argumento con base en el cual INVIAS inhabilitó a
los socios de COMMSA, arguyendo que la Ley 80 de 1993 prevé esta posibilidad en
dos casos a saber: “Cuando se trata de sociedades de personas y cuando se
trata de sociedades de objeto único”
[19] Cfr. los conceptos rendidos por los doctores Vladimiro Naranjo
Mesa y Libardo Rodríguez R, lo cuales obran en el expediente
[20]  Sobre este punto, el apoderado de INVIAS  allegó en ocasión
posterior pruebas documentales en las que supuestamente se reconoce el carácter
de objeto único de la sociedad COMMSA S.A.  (Folio 691)
[21]  Sentencia T-340 de 1997.
[22]  En apoyo de ésta tesis, afirma que la Corte Constitucional “reconoció
que a la administración no se le puede obligar a escuchar a todo el que pueda
tener interés en que se decrete o no la caducidad” y transcribe el aparte
que considera pertinente de la sentencia T-569 de 1998 M.P., Dr. Alfredo
Beltrán Sierra.
[23] Fallo del 6 de febrero de 2001
[24] Artículo 48. Representación de personas jurídicas extranjeras.
Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el
exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir
en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad para
representarlas judicialmente.  Con tal fin se protocolarizará en la notaría del
respectivo circuito, prueba idónea de la existencia y representación de dichas
personas jurídicas y del correspondiente poder.  Un extracto de los documentos
protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se
tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.
Las
personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia,
estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las
formalidades prescritas en este Código.
[25]  Artículo 65. Poderes.  Los poderes generales para toda
clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán
conferirse por escritura pública.
En los
poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no
puedan confundirse con otros.
El poder
especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial
dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.
Los
poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante
cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este
último caso
[26] En apoyo de su tesis transcribe apartes de la sentencia C-531 de
1993.
[27] Fallo del 13
de febrero de 2001.
[28]  Al respecto
transcribe apartes de la resolución 002282 por medio de la cual se declaró la
caducidad del contrato.
[29]  En sustento
de su tesis anexa a su solicitud una providencia de tutela proferida el 8 de febrero
de 2000 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote.
[30]  Sobre el tema
de la motivación de los actos administrativos, agrega que se trata de un
requisito de fondo y no de forma que “ha de dar razón plena del proceso
lógico y jurídico que ha determinado la decisión”. A la vez que transcribe
apartes que considera pertinentes de la sentencia C-054 de 1996.
[31]  Conclusión a la que llega tras la trascripción de los artículos
7, 8, y 32, de la Ley 80 de 1993.
[32]  Sentencia
T-340 de 1997
[33] También hace referencia, en relación con este tema, a la
sentencia T-569 de 1998 M.P., Dr. Alfredo Beltrán Sierra, según la cual afirma
que la Corte Constitucional “reconoció que a la administración no se le
puede obligar a escuchar a todo el que pueda tener interés en que se decrete o
no la caducidad”
[34] Transcribe sobre el tema un extenso aparte de la sentencia C-214
de 1994 M.P., Dr. Antonio Barrera Carbonell.
[35] El cual, advierte, fue invocado en el numeral 2 de la parte
resolutiva del acto administrativo que declaró la caducidad
[36] Concepto visible al folio 726 del expediente T-438.775
[37] Oficio identificado con el número 014445 y fechado el 16 de junio
de 20000 visible en el folio 263.
[38] Al respecto hace mención a dos constancias expedidas por el
representante legal de FIDUIFI – FIDUESTADO entidad que actuaba como
administradora del patrimonio autónomo de fideicomiso II, en las cuales consta
el pago de aportes al mismo por parte de las accionantes. (folios 608 y 609)
[39] En este sentido transcribe apartes de la sentencia
correspondiente al expediente T-134.132 de 1999.
[40]  Sentencia T-141 de 1996.
[41] Sentencia T-663 de 1992.
[42]  Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade.
[43]  Sentencia T-574 de 1994
[44] Sin embargo no hay que perder de vista que:  “No es suficiente,
para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o
trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable es
indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la
finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos
fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían
con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al
afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus
derechos fundamentales están siendo violados. Sentencia T-468/99
[45] Cfr. Sentencia C-1048 de 2001
[46] Sentencia T-440 de 1994
[47] Cfr. Sentencia SU-039 de 1997
[48] Ver entre otras las Sentencias C-489 de 1996 y C-780 de 2001
[49] Sentencia T-442 de 1992
[50] Sentencia T-433 de 1998.
[51] Sentencia T-195 de 1999
[52] Sentencia de la Sala de Casación
Penal de 15 de febrero de 1990.
[53] Según doctrina de la Corte Constitucional, las inhabilidades
e incompatibilidades no constituyen pena o sanción accesoria , si no
prohibiciones que restringen la capacidad   y la libertad de un contratista
para acceder a la contratación. C- 489 DE 1996
[54]  Sentencia T - 550 del 7 de octubre
de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.
[55] Ver sentencia T-188/01, M.P. Rodrigo
Escobar Gil (En este caso la Corte no concedió la tutela por encontrar
respetado el debido proceso administrativo en las actuaciones del ICBF
tendientes a proteger los derechos del menor hijo del accionante quien
consideraba vulnerado sus derechos a tener una familia y no ser separado de
ella y al debido proceso)
[56] La negrilla  es nuestra.
[57] “De acuerdo a lo esbozado sobre el perjuicio irremediable, se
deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que
se encuentra una  persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un
bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.” C-531-de 1993.
-
[58] Artículo 4º. Escritura pública 5186 de diciembre 2 de 1997, notaría
51 de Bogotá.  Y al tenor del artículo 8 de  la Ley 80 de 1993 quedan
inhabilitadas para  participar en licitaciones o concursos o en la celebración
de contratos con entidades estatales por 5 años.
-
[59]  Decreto 2591 de 1991 “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada
en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante.
[60] Vid. Sentencia T-441 de 1993.
[61]  Sentencia T-1341 de 2001
[62] “Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aún
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.”
[63] Sentencia T-01 de 1999
[64]  Sentencia T-121 de 1999.
[65]  Sentencia SU-087 de 1999.
[66]  Cfr. entre otras la sentencia T-504 de 2000.
[67]  T-1483 de 2000
[68]  Sentencia C-489 de 1996.