T-142-07
Referencia: expediente T-982448
Sentencia T-142/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico
DERECHO A LA SALUD-Protección preventiva y no solo en casos de
gravedad
DERECHO A LA SALUD-Tratamientos médicos excluidos del POSS
deben estar a cargo del Estado a través de sus entes descentralizados
En aquellos casos donde el tratamiento,
diagnóstico y servicio no estén incluidos en el POSS, no recae en la ARS la
responsabilidad de sufragarlos, manteniéndose a cargo del Estado o de sus entes
descentralizados, que además deben informar al subsidiado con qué entidades
públicas o privadas, que estén en capacidad de realizarlos, existe contrato.
DERECHO A LA SALUD-Criterios jurisprudenciales para suministro
de medicamento excluido del POS
DERECHO A LA SALUD-Secretaría de Salud del Departamento
sufragará el costo del examen de mama excluido del POSS, e informará a la
demandante que entidad deberá realizarlo
Referencia: expediente T-1468067
Acción de tutela instaurada por María
Benedicta Toro Toro, contra la Secretaría de Salud del Departamento de La
Guajira.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., primero (1°) de marzo de dos
mil siete (2007).
La Sala
Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, en
ejercicio de sus competencias legales y constitucionales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en la
revisión del fallo dictado por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Riohacha, en
el trámite de la acción de tutela incoada por la señora María Benedicta Toro
Toro, contra la Secretaría de Salud del Departamento de La Guajira.
El expediente llegó a la Corte
Constitucional por remisión de la secretaría del mencionado Juzgado, en virtud
de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de
Selección N° 11 de la Corte, el día 16 de noviembre de 2006 eligió, para
efectos de su revisión, el asunto en referencia.
I. ANTECEDENTES
La demandante interpuso acción de tutela, contra
la Secretaría de Salud del Departamento de La Guajira el 18 de septiembre de
2006, que correspondió al Juzgado 1° Civil del Circuito de Riohacha,
solicitando el amparo de los derechos a la seguridad social y a la salud, en
conexidad con la vida, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato contenido en la demanda.
1. María Benedicta Toro Toro es afiliada a
SALUDVIDA EPS, en el régimen subsidiado.
2. Ella padece una novedad “fibroquística
mamaria”, frente a la cual el médico tratante de la ESE Hospital Nuestra
Señora de los Remedios, le ordenó una “ultrasonografía diagnóstica de mama,
con transductor de 7 MHZ o más”, pero al solicitar a SALUDVIDA S.A., EPS
y ARS la autorización para realizarla, le respondieron que no estaba
contemplada en el acuerdo N° 306 de octubre de 2006, es decir, no se encontraba
incluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POSS.
3. Por carecer la actora de medios
económicos para practicarse el examen prescrito, que estima vital, solicita se
ordene a la Secretaría accionada le sufrague los gastos del examen referido.
Por lo
anterior, la demandante solicita la protección de los derechos fundamentales a
la seguridad social y la salud en conexidad con la vida, que considera vulnerados
por la Secretaría de Salud del Departamento de La Guajira, que estima garante
de los afiliados al régimen subsidiado.
B. Respuesta de la Secretaría accionada.
Habiéndose
notificado la acción de tutela, la Secretaría de Salud del Departamento de La
Guajira, mediante oficio N° 2746 del 20 de septiembre de 2006, dirigido al
Juzgado de conocimiento, se opuso a la procedencia de la acción argumentando
que “la presente acción no puede ser atendida por esta Secretaría en razón a
que las ecografías que no ameritan el concurso de otra especialidad, por estar
consideradas en el II nivel de atención”, por lo cual debe dirigirse al
hospital de referencia “para la realización del evento previo pago de la
cuota moderadora o copago según el estrato socioeconómico”.
C. Respuesta de SALUDVIDA S. A., EPS y ARS.
Por tratarse de una afiliada suya,
SALUDVIDA fue vinculada al proceso por el Juzgado de instancia para que
rindiera su versión de los hechos, lo cual hizo a través de su representante
legal, mediante escrito del 22 de septiembre de 2006, manifestando:
1. La señora María Benedicta Toro Toro se
encuentra afiliada a SALUDVIDA EPS en el régimen subsidiado.
2. Realizado el estudio para la aprobación
del examen requerido, no se encontró en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado, POSS y conforme al artículo 31 del Decreto 806 de 1998 no hay
obligación de asumirlo, estando a cargo de la Dirección Seccional de Salud de
La Guajira.
3. Como esa entidad no ha vulnerado ningún
derecho fundamental, contra ella no ha de prosperar la acción de tutela.
D. Pruebas relevantes que obran en el
expediente.
1.
A folio 3, copia del
formato de negación de servicios y/o medicamentos, de fecha 10 de enero de
2006, mediante el cual SALUDVIDA, niega la práctica del examen al no estar
contemplado en el acuerdo 306 de 2006.
2.
A folio 4, solicitud de
la ecografía mamaria suscrita por un médico del Hospital Nuestra Señora de los
Remedios, de fecha 5 de enero de 2006.
3.
A folio 14, informe
técnico elaborado el 21 de septiembre de 2006 por un perito del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, anotando que María Benedicto
Toro Toro padece “enfermedad fibroquística mamaria”, debiendo
practicarse la ecografía mamaria indicada por el médico tratante. Agrega que la
situación “en estos momentos no representa riesgo inminente para la vida”.
E. Sentencia única de instancia.
Mediante providencia del 29 de septiembre
de 2006, que no fue impugnada, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Riohacha
negó la tutela, denotando que la actora “padece de la enfermedad
fibroquística mamaria, padecimiento que no representa un riesgo inminente para
su vida”, debiendo acudir a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios,
que recibe “dineros del Estado para la atención de la población pobre y
vulnerable”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La
Corte es competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 34
del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de discusión.
Atendiendo
la seguridad social, el pronunciamiento versará sobre el amparo del derecho a
la salud en conexidad con la vida, en un caso donde no se practicó“ultrasonografía
diagnóstica de mama, con transductor de 7 MHZ o más”, por ser
examen no incluido en el POSS, requiriéndose su realización para determinar la
dimensión de una masa detectada al interior del seno izquierdo de la actora,
debiéndose determinar el tratamiento a seguir, para evitar un riesgo mayor, a
pesar de que de momento no represente un peligro inminente para la vida de la
demandante.
Además, si
se ampara ese derecho, se determinará a cargo de cuál de las entidades
accionadas estará el examen ordenado por el médico tratante.
Tercera. El derecho al diagnóstico de una enfermedad
hace parte del derecho a la salud.
La Corte Constitucional ha expresado en diferentes
oportunidades, que el derecho a la salud debe ser amparado como fundamental,
cuando esté en conexidad con la preservación de la vida de un paciente, sobre
quien no es realizado un examen de diagnóstico dispuesto por un médico
tratante.
De esta manera se pronunció la Corte en sentencia
T-232 de marzo 11 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis:
“Es doctrina reiterada de esta corporación,
que el derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino que
también incluye el derecho a un efectivo diagnóstico[1],
entendido como ‘la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con
el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento
determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada
y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo
pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera
completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen’.”
Por lo tanto, en aquellos casos donde se
necesite realizar de manera oportuna los exámenes que ordene el médico
tratante, para conocer el estado de salud del paciente y así establecer el
tratamiento preventivo que evite una afección vital, deberán ser practicados de
manera expedita y completa, sin excepción, pues de lo contrario se estará
conculcando el derecho fundamental a la vida.
Cuarta. No hay que esperar a que el riesgo contra la
vida sea inminente, para obtener la protección del derecho a la salud.
Es doctrina de la Corte Constitucional, para la
procedencia de la acción de tutela en salud, que no es necesario que acaezca un
riesgo letal, toda vez que dentro de las finalidades de esta acción se
encuentra ser “preventiva”, es decir, está diseñada precisamente para
evitar un daño irreparable. Así lo expresó en fallo T-260 de noviembre 27 de
1998, M. P. Fabio Morón Díaz:
"Tal consideración, aplicada al
presente caso, informa sobre la necesidad de tutelar el derecho a la salud,
cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales
con carácter fundamental en cualquier grado y no solamente cuando la
vulneración o amenaza de tales derechos sea muy grave; es decir, no debe
esperarse, se repite, a estar al borde de una negación completa de los derechos
vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es
equivocado, entonces, el planteamiento del juez de primera instancia según el
cual, como la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe
denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que
un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el juez de tutela
tome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la
medicina es evitar llegar a tan terrible estado."
Por tanto, no es de recibo la mora o denegación de un
examen, cirugía, tratamiento, medicamento, etc., si se advierte un riesgo
futuro mayor contra la salud de un ser humano, en conexidad con su propia vida.
Quinta.
La responsabilidad de sufragar los tratamientos médicos que no estén incluidos
en el POSS, está a cargo del Estado a través de sus entes descentralizados.
El acuerdo N° 72 de agosto 29 de 1997, "por
medio del cual se define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado",
emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispuso:
"Artículo 4. La complementación de
los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la oferta:
En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los
del POS del Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado
que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y
tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad
para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las
privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios
para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.”
Asimismo, el Decreto 806 de abril 30 de
1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad
Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional”, expedido por el Presidente de la República,
determinó:
“Artículo 31.- Prestación de servicios no
cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado
requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga
capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado
las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota
de recuperación con sujeción a las normas vigentes.”
En interpretación de la anterior norma
citada, la Corte expuso en sentencia T-549 de junio 29 de 1999, M. P. Carlos
Gaviria Díaz:
“… principios elementales de igualdad
sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad
manifiesta (C.P., artículo 13)[2], imponen a
la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un
servicio no incluido en el POSS del régimen subsidiado, acerca de las
posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que
tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos.
Adicionalmente, la Sala considera que la entidad, además de la información
antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades
municipales o distritales de salud con el fin de que éstas le informen qué
instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se
encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere[3].”
Se observa así que en aquellos casos donde
el tratamiento, diagnóstico y servicio no estén incluidos en el POSS, no recae
en la ARS la responsabilidad de sufragarlos, manteniéndose a cargo del Estado o
de sus entes descentralizados, que además deben informar al subsidiado con qué
entidades públicas o privadas, que estén en capacidad de realizarlos, existe
contrato.
Sexta. Caso concreto.
En el asunto bajo estudio, la demandante
solicitó ante SALUDVIDA S. A., EPS y ARS, la autorización para la práctica de
una “Ultrasonografía Diagnóstica de Mama, con transductor de 7 MHZ o más”,
ordenada por el médico de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, para
verificar una “enfermedad fibroquística mamaria”, petición que
fue negada (fs. 3 y 4).
Conforme a lo determinado en sentencias
SU-819 de octubre 20 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-372 de abril 8 de
2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, el amparo constitucional para que una
EPS asuma exámenes, tratamientos y medicamentos que se encuentran fuera del
POS, requiere:
i.
Se ha de probar que la
persona solicitante esté afiliada a la EPS a la que está accionando. Para el
caso, en la contestación de la demanda se reconoce que “verificada la base
de datos, se comprobó que el accionante (sic), se encuentra afiliado a
SALUDVIDA S.A. EPS, en el régimen subsidiado” (f. 16).
ii.
Que el medicamento,
tratamiento o procedimiento haya sido ordenado por un profesional adscrito a la
entidad prestadora de salud a la que está afiliado el accionante. Así se
infiere, toda vez que SALUDVIDA, al momento de vedar por escrito la práctica
del examen, no replica o niega la orden impartida por el médico del Hospital,
aceptando implícitamente su vínculo como tratante. Además, la entidad demandada
aduce en su contestación tal requisito, pero en ningún momento lo objeta, ni
demuestra en contrario.
iii.
De igual forma, se
demostrará que la vida del usuario correrá peligro si no se aplica el
medicamento, tratamiento o procedimiento ordenado.
Para lo anterior, cabe observar el concepto
del perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 21
de septiembre de 2006, donde informa sobre la patología que adolece la
peticionaria:
“… cuadro clínico de más o menos 9 meses
con dolor en el seno izquierdo y que desde hace 10 días se ha intensificado con
irradiación  axila y el brazo ipsilateral… Dolor a la palpación en riego
periareolar de mama izquierda con masas de 1cm por 1cm de diámetro… REVISIÓN DE
HISTORIA CLÍNICA: aporta copia de historia clínica de fecha 05 de enero de 2006
en la que se documenta enfermedad fibroquística mamaria. ANÁLISIS Y
CONCLUSIONES: con la información aportada hasta el momento la señora MARÍA
BENEDICTA TORO TORO padece una enfermedad documentada en historia clínica de
enfermedad fibroquística mamaria, con respecto al tratamiento indicado debe
realizarse el método paraclínico indicado por el médico tratante de ecografía
mamaria para así determinar tamaño y dimensión de masa; con respecto a que
complicaciones tiene para la vida del paciente el no realizarse el
procedimiento, en estos momentos no representa riesgo inminente para la vida
del mismo.”
Recuérdese, como se transcribió en esta
providencia, que no es necesario esperar a que esté en inminente peligro la
vida, para obtener la protección de la salud.
iv.
En cuanto a la
capacidad económica de la peticionaria, se resalta que pertenece al régimen
subsidiado, hecho no confutado que permite inferir insuficiencia pecuniaria
para sufragar el examen.
Si conforme
a la preceptiva previamente citada, el deber de sufragar aquellos tratamientos,
medicamentos o cirugías que no se encuentren dentro del POSS y sean prescritos
a los pacientes afiliados al régimen subsidiado, recae en el Estado y en sus
entes descent ralizados, es a la Secretaría de Salud del Departamento de La
Guajira a la que corresponde, en representación del Estado, costear la práctica
de la “ultrasonografía diagnóstica de mama, con transductor de 7 MHZ o más”
prescrita por el médico tratante a la accionante María Benedicta Toro Toro,
cuya realización coordinará con SALUDVIDA S. A., EPS y ARS, para frenar la
conculcación de su derecho a la salud, en conexidad con la vida.
Por todo
lo anteriormente expresado, esta Sala de Revisión revocará el fallo de
instancia y, en su lugar, dispondrá ordenar a la Secretaría de Salud del
Departamento de La Guajira que, si no se ha hecho, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia ponga en
ejecución lo que sea necesario para efectuarla e informe a la demandante qué
entidad pública o privada le realizará la “ultrasonografía diagnóstica de
mama, con transductor de 7 MHZ o más”, en coordinación con SALUDVIDA S. A.,
EPS y ARS, y de acuerdo con lo dispuesto por el médico tratante, sin más
dilaciones.
III.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo de fecha 29 de septiembre de 2006,
proferido por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Riohacha, que negó el amparo
pedido por María Benedicta Toro Toro, contra la Secretaría de Salud del
Departamento de La Guajira. En su lugar, CONCÉDESE la tutela, en los
términos expresados en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- ORDÉNASE a la Secretaría de Salud del Departamento de La
Guajira que, si no se ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas
a partir de la notificación de esta sentencia ordene a la entidad pública o
privada idónea al efecto e informe a María Benedicta Toro Toro, la práctica de
la “ultrasonografía diagnóstica de mama, con transductor de 7 MHZ o
más”, de acuerdo con lo dispuesto por el médico tratante y en coordinación
con SALUDVIDA S. A., EPS y ARS.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese,
comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado Ponente
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver sentencia T-364 de
mayo 8 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2]
Este es el argumento al que reiteradamente ha acudido la Corte para brindar la
protección demandada por ciudadanos colocados en situaciones análogas. Sobre el
particular, pueden consultarse las sentencias T-752 de diciembre 3 de 1998, M.
P. Alfredo Beltrán Sierra; T-261 de abril 22 de 1999 M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-549 de junio 29 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-911 de noviembre
16 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-517 de mayo 8 de 2000, M. P. Álvaro
Tafur Galvis; T-908 y T-910 del 17 de julio de 2000, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
[3]
Esta posibilidad de involucrar expresamente a las autoridades municipales y
departamentales con el objeto de asegurar la adecuada prestación del servicio
de salud en el régimen subsidiado ya ha sido contemplada por la Corte,
particularmente por la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, Cfr. Sentencia T-911 de noviembre 16 de 1999, M. P. Carlos
Gaviria Díaz.