C-226-09
Sentencia C-326/00
Sentencia
C-226/09
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen formal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Examen material
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA SOCIAL-Modifica tipo penal
de usura/DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Amplia
el tipo penal de usura
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS
EXPEDIDOS DURANTE ESTADOS DE EXCEPCION-Orientación
del juicio de constitucionalidad
La Corte ha señalado que el juicio de
constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos durante los estados
de excepción, debe orientarse a establecer, en primer lugar, la relación de
conexidad material de las medidas adoptadas con las razones que dieron lugar a
la declaratoria del estado de excepción, así como la especificidad de las
mismas, valoración que comprende el análisis de la finalidad y la necesidad de
las medidas, constatando, cuando sea del caso, si existe motivación suficiente
para imponer limitaciones a los derechos constitucionales; si las normas
ordinarias suspendidas son incompatibles con el correspondiente estado de
excepción y si las medidas expedidas son proporcionales, tanto en relación con
la gravedad de la situación, como con el tipo de limitaciones que impongan al
ejercicio de las libertades.
PACTO DE RETROVENTA-Definición y alcance/PACTO DE RETROVENTA-Modalidad contractual
lícita
El pacto de retroventa es una figura prevista en el
Código Civil, y definida como un pacto por el que el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida rembolsando al comprador la cantidad
determinada que se haya estipulado, o, en su defecto, la que haya costado la
compra. En otros términos, el pacto de retroventa consiste en una venta
sometida a condición resolutoria, mediante el ejercicio del derecho de retracto
que se reserva el vendedor. En muchas legislaciones esta modalidad contractual
ha sido proscrita, precisamente, porque se presta para eludir los límites
legales a las tasas de interés o camuflar la usura, y si bien la venta con
pacto de retroventa es una modalidad contractual lícita que puede atender a
finalidades legítimas, no es menos cierto que puede prestarse para disimular o
encubrir actividades de crédito por fuera de los parámetros legales.
CREDITO FORMAL-Concepto/CREDITO
INFORMAL-Concepto/CREDITO INFORMAL-Modalidades/CREDITO INFORMAL-Fuentes
ESTADOS DE EXCEPCION-Marco normativo/EMERGENCIA SOCIAL-Tipificación penal de
conductas y aumento y reducción de penas
EMERGENCIA SOCIAL-Límites en tipificación penal de conductas
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE EMERGENCIA SOCIAL-Límites
y alcances de competencia gubernamental para crear o modificar tipos penales y
aumentar o disminuir penas
Dado que, en el estado de emergencia, con las
limitaciones propias de los estados de excepción, el gobierno tiene, para hacer
frente a la crisis, las facultades propias del legislador ordinario, está, en
principio, habilitado para expedir normas que creen o modifiquen tipos penales,
siempre y cuando se establezca que se satisfacen los requisitos de finalidad,
especificidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, que en general se
predican de las que se adopten durante los estados de excepción, pero que
tienen particular relevancia cuando se trata de medidas de carácter penal, en
virtud de la afectación del principio de legalidad que de manera especial rige
en esta materia. Sobre este particular, si bien el Ejecutivo, durante el estado
de emergencia social, está habilitado para expedir decretos creando o
modificando tipos penales con la finalidad de responder pronta y adecuadamente
a la grave alteración del orden social, bajo los estrictos límites que imponen la
Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, es preciso tener en cuenta que,
dados los intereses superiores en juego, el ejercicio excepcional de esa
potestad punitiva durante la emergencia social está sometido tanto a límites
materiales como temporales.
ESTADOS DE EXCEPCION-Limitaciones temporales de normas expedidas/EMERGENCIA SOCIAL-Vigencia
temporal de normas expedidas/NORMAS DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Competencia
para convertirla en legislación permanente
Las limitaciones que surgen de la interpretación
armónica y sistemática de los artículos 6º, 28, 29, 93, 213, 214 y 215 de la
Carta y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, imponen al
Ejecutivo, como legislador excepcional en materia penal durante la emergencia
social, los mismos límites materiales y temporales que tiene durante el estado
de conmoción interior, resultando que las medidas penales dictadas por el
Ejecutivo durante el estado de emergencia social tendrán una vigencia máxima de
un año, salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente, en ejercicio de
su atribución constitucional
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto/ESTADOS DE EXCEPCION-No suspensión de derechos
constitucionales
PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen general/PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN
ESTADOS DE EXCEPCION-Rigurosidad relativa
Para la Corte, en general, pero con especial
incidencia en materia penal, de la Constitución se desprende un régimen más
estricto y restringido para los estados de guerra exterior o de conmoción
interior, que el previsto para el estado de emergencia, lo que explica en razón
de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados en uno y otro caso, y la
consiguiente necesidad de mayor restricción o mayor flexibilidad para enfrentar
la crisis, según sea el caso.
ESTADOS DE EXCEPCION-Régimen más restrictivo para el goce de derechos/ESTADOS DE
EXCEPCION-Principios que inspiran la interpretación restrictiva de
facultades gubernamentales en materia punitiva/ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Aplicación
de los principios de interpretación restrictiva en materia punitiva
Entre las restricciones en materia punitiva se
encuentra, en primer lugar, la que establece un principio de restricción
material, que aplicado al estado de emergencia, implica que sólo es posible
sancionar comportamientos que atenten contra el orden económico social o
ecológico o que puedan dar lugar a una grave calamidad pública. Se refirió la
Corte a continuación a un principio de finalidad, conforme al cual, en el
estado de emergencia, no resultarían admisibles tipos penales descritos bajo la
forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden económico, social
o ecológico o provocar una calamidad pública, sino que se es necesaria una
precisión sobre la capacidad concreta de producir esa afectación. Finalmente,
se refirió la Corte a un principio de necesidad, que surge del respeto por la razonabilidad
y la proporcionalidad estricta, y que en el ámbito del estado de emergencia
significa que el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma,
deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar a la
declaratoria de la emergencia.
ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Implicaciones de requisitos de especificidad y
conexidad en normas penales expedidas por el Gobierno/DECRETO LEGISLATIVO
MODIFICATORIO DEL TIPO PENAL DE USURA EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-No satisface exigencias de especificidad y conexidad
El requisito de especificidad para las medidas
adoptadas por el gobierno al amparo de la declaratoria del estado de
emergencia, que se desprende del artículo 215 de la Carta, implica que las
mismas tienen que estar orientadas exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos y que deben referirse a asuntos que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, en tanto que el
requisitos de conexidad tiene una connotación, tanto externa, que alude a la
relación que deben tener las medidas adoptadas con las razones que dieron lugar
a la declaratoria de la emergencia, como interna, que es la que debe existir
entre tales medidas y las finalidades específicas expresadas por el gobierno
para justificarlas, esto es la correspondencia de medio a fin. Concluye la
Corte que, el decreto que se examina a la luz de consideraciones más amplias
que las previstas en su parte motiva, se puede establecer que no se satisfacen
las exigencias de especificidad y de conexidad, porque es claro que el mismo se
dirige a regular una actividad que rebasa el ámbito propio de la crisis que dio
lugar al estado de emergencia, sin que estén establecidas, así fuese
sumariamente, las razones de finalidad y necesidad que expliquen su adopción
por la vía excepcional de la emergencia social.
DECRETO LEGISLATIVO MODIFICATORIO DEL TIPO PENAL DE
USURA EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL-Déficit sustantivo de motivación
El déficit sustantivo de motivación se presenta cuando
en los decretos de emergencia no se documentan los motivos a partir de los
cuales se condujo el proceso decisorio, o la expresión de los mismos es
precaria, situación que se presenta en el presente caso, por cuanto: en primer
lugar, el gobierno no aporta evidencia acerca de la proliferación de las
modalidades de crédito informal a las que se refiere el decreto objeto de
estudio; en segundo lugar, tampoco se suministra evidencia empírica sobre el
hecho de que exista una correspondencia entre las modalidades de crédito
informal a las que alude el decreto y la captación ilegal de recursos del
público; al igual que se echan de menos, también, elementos de juicio
orientados a mostrar que el régimen penal previo al decreto carece de la
suficiente fuerza preventiva y que ello es atribuible al quantum punitivo
previsto para el delito de usura.  Esto es relevante, porque es necesario para
determinar si el problema reside en ese quantum punitivo, que es el asunto que
aborda el decreto que se examina, o si se encuentra en la insuficiente
actividad de represión de las actividades ilícitas.
Referencia: expediente RE - 141
Asunto: Revisión
constitucional del Decreto Legislativo 4450 de 2008, “Por el cual se
adiciona el artículo 305 del Código Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil nueve
(2009)
I.
ANTECEDENTES
El 27 de noviembre de 2008,
el Presidente de la República, atendiendo lo previsto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, remitió a la
Corte Constitucional copia auténtica del Decreto 4450 del 25 de noviembre de
2008, “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”.
En Auto del diez de diciembre de dos mil ocho, el Despacho
del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto.
Posteriormente, en Auto del veintitrés de enero de dos mil nueve, el Magistrado
Ponente resolvió (i) continuar con el trámite de revisión de constitucionalidad
del Decreto 4450 de 2008, (ii) fijar en lista la norma referida por el término
de cinco días con el fin de brindar la oportunidad a todos los ciudadanos de
impugnarla o defenderla, (iii) comunicar el proceso a la Presidencia de la
República, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Superintendencia
Financiera de Colombia y a la Fiscalía General de la Nación, para que se
pronunciaran sobre su exequibilidad o inexequibilidad, y (iv) dar traslado del
proceso al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto que le
corresponde.
Cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de
1991, procede esta Corporación a decidir sobre la exequibilidad de la norma
objeto de control.
II.   TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
“DECRETO 4450
DE 2008
(Noviembre 25)
Por el cual se
adiciona el artículo 305 del Código Penal
EL PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de
las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en
concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto 4333 de 2008
CONSIDERANDO
Que es necesario proferir
disposiciones para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto No.
4333 de  2008.
Que la proliferación del uso
de figuras, como los Cobro Diarios o Periódico y la Venta con Pacto de
Retroventa, con el cobro excesivo de intereses, promueve que, muchas veces, las
personas que los cancelan tengan que acudir a captadores o recaudadores no
autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses.
DECRETA:
ARTÍCULO 1.           Adicionase
el siguiente inciso al Artículo 305 de la Ley 599 de 2000:
En caso de que cualquiera de
las conductas a que se refiere el inciso primero de este artículo se efectúe
utilizando la figura de la venta con Pacto de Retroventa o del mecanismo de Cobros
Periódicos que se defina en el reglamento, se aumentará la pena de cuarenta
y ocho (48) a ciento veintiséis meses (126) y multa de ciento treinta y tres
punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
ARTÍCULO 2.           El
presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y
CÚMPLASE
Dado en Bogotá,
D.C, a los 25 días del mes de Noviembre de 2008
ÁLVARO URIBE
VÉLEZ
FABIO VALENCIA
COSSIO
Ministro de
Interior y Justicia
JAIME BERMÚDEZ
MERIZALDE
Ministro de
Relaciones Exteriores
OSCAR IVAN
ZULUAGA ESCOBAR
Ministro de
Hacienda y Crédito Público
JUAN MANUEL
SANTOS CALDERÓN
Ministro de
Defensa Nacional
ANDRÉS FELIPE
ARIAS LEYVA
Ministro de
Agricultura y Desarrollo Rural
DIEGO PALACIO
BETANCOURT
Ministro de la
Protección Social
HERNÁN MARTÍNEZ
TORRES
Ministro de
Minas y Energía
EDUARDO MUÑOZ
GÓMEZ
Viceministro de
Comercio Exterior, encargado de las funciones del Despacho del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo
CECILIA MARÍA
VÉLEZ WHITE
Ministra de
Educación Nacional
JUAN LOZANO
RAMÍREZ
Ministro de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
DANIEL MEDINA
VELANDIA
Viceministro de
Comunicaciones, encargado de las funciones del Despacho de la Ministra de
Comunicaciones
ANDRÉS URIEL
GALLEGO HENAO
Ministro de
Transporte
PAULA MARCELA
MORENO ZAPATA
Ministra de
Cultura”
III.    INTERVENCIONES
1.    Presidencia de la República
El Gobierno Nacional intervino en el presente proceso
para solicitar a esta Corporación que declare la exequibilidad del Decreto
Legislativo objeto de revisión por considerar que reúne los requisitos de forma
y de fondo exigidos para tal efecto.
En este sentido, la Presidencia de la República
recordó los antecedentes de la declaratoria del Estado de Emergencia Social y
precisó que en el Decreto 4450 de 2008 se incorporó al artículo 305 del Código
Penal, como conducta de agravación punitiva, el hecho de que se utilice la
figura de la venta con pacto de retroventa o el mecanismo de cobros periódicos.
La Presidencia estima que existe una clara relación de
conexidad entre el decreto objeto de control y el decreto por medio del cual se
declaró el estado de emergencia social, toda vez que en éste se reconoció la
necesidad de ajustar las consecuencias punitivas, en este caso, del delito de
usura, teniendo en cuenta que las figuras de cobros diarios o periódicos o las
ventas con pacto de retroventa con cobro de altos intereses promueven que las
personas que utilizan estos mecanismos se vean compelidas a acudir a captadores
de dinero no autorizados para compensar los pagos que deben realizar.
En consecuencia, la Presidencia señala que la norma
bajo revisión, al modificar la regulación penal de la usura, disuade a la
población de acceder a las captadoras masivas de dinero con lo que se cumple la
relación entre las medidas y el estado de emergencia.
Considera, adicionalmente, que la medida cumple con el
principio de necesidad, toda vez que su adopción resultaba urgente en atención
a que la normatividad penal vigente no lograba abarcar la totalidad de las
formas en que el público era víctima del delito de usura por falta de liquidez.
También es proporcional, porque apunta a eliminar las conductas que practican
los agiotistas a través del pacto de retroventa o los cobros periódicos
diarios.
Expresa, así mismo, que a la medida adoptada no se le
aplica la exigencia jurisprudencial de motivación de incompatibilidad, como
quiera que ella no está suspendiendo ninguna ley, y que, por otro lado, se
ajusta a los principios de proporcionalidad y no discriminación.
2.    Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino
en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la
constitucionalidad del Decreto 4450 de 2008.
En efecto, tras referir los principios
constitucionales y jurisprudenciales que rigen las medidas de los estados de excepción,
el Ministerio señaló que el Decreto 4450 de 2008, al modificar el tipo penal de
usura, no altera derechos intangibles, ni afecta los derechos humanos, ni el
bloque de constitucionalidad, por lo que de la sola lectura de la medida se
sigue que supera los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y de
no contradicción específica, definidos por la Corte Constitucional, por lo que
da paso a la verificación del juicio de conexidad material.
Sobre el particular refirió que en un contexto de
crisis en el que el público carece de liquidez para cubrir sus necesidades
básicas, sectores importantes de la población acuden a las prácticas de los
cobros periódicos y la venta con pacto de retroventa para superar sus
dificultades, con lo que se potencian los efectos generados por la crisis y los
extiende, al crear una nueva necesidad de recursos para compensar los pagos que
deben realizar por estos intereses. A esta conclusión arribó con apoyo en un
estudio realizado por la Agencia de Cooperación para el Desarrollo de los Estados
Unidos y el Programa Midas, cuyo objetivo consistió en realizar una evaluación
de las características y condiciones del mercado de crédito informal en
Colombia.
Dicho estudio puso en evidencia que un alto porcentaje
de los créditos de los hogares de estratos 1, 2 y 3 han sido adquiridos en el
sector informal y que más de la mitad de los deudores desconocían la tasa de interés
que les cobraban. Por otro lado, advierte que en los mercados informales el
límite de usura para la tasa de interés no es aplicado y, adicionalmente, los
clientes tampoco denuncian el cobro de tasas de interés superiores a la usura.
3.   Fiscalía General de la Nación
El Fiscal General de la Nación intervino en el proceso
de la referencia para solicitar que se declare la exequibilidad del Decreto
Legislativo 4450 de 2008, toda vez que, no solamente  existe una estrecha
relación entre las medidas allí adoptadas y los hechos materiales que dieron
origen a la declaratoria del estado de emergencia social, sino que, además,
éstas se advierten como un medio proporcional y efectivo, encaminado a conjurar
la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Agrega que la emergencia social tuvo origen en la
captación ilegal y masiva de recursos del público por entidades que ofrecían
inexplicables beneficios, de manera que un gran número de personas acudían a
tales captadores forzadas por la necesidad de hacer frente a los arbitrarios y
excesivos intereses que les cobraban en las compraventas con pacto de
retroventa y en los cobros diarios.
De esta forma, teniendo en cuenta que la única forma
para conjurar los efectos de la crisis consistía en perfeccionar un elemento
disuasorio que previniera la perpetuación de esa patología social, era evidente
la necesidad de aumentar las penas del delito de usura; medida punitiva que
resulta proporcional y efectiva para conjurar la crisis, como quiera que el
mecanismo disuasorio permitirá la erradicación definitiva del exagerado cobro
de intereses en tales actividades.
4.    Superintendencia Financiera
El Superintendente financiero intervino en el proceso
de la referencia para defender la constitucionalidad de la norma acusada.
Preliminarmente hizo alusión a la actividad financiera regulada, precisando el
concepto de captación de dinero del público y la necesidad de que su ejercicio
sea autorizado por el Estado y vigilado por la Superintendencia Financiera.
De otra parte, señaló que, no obstante la claridad de
los principios referidos a la actividad financiera regulada, un número
significativo de personas entregó su dinero a recaudadores y captadores no
autorizados, que carecían de la intención real de devolverlo, generando con
ello graves consecuencias sociales y de orden público; circunstancia que
explica la necesidad de adoptar medidas extraordinarias, ágiles y preventivas
que, como la prevista en el Decreto 4450 de 2008, se dirigen a reprimir el
fenómeno impidiendo por la vía penal que el uso inadecuado de mecanismos negociales
inciten o propicien el tener que acudir a los captadores no autorizados.
En relación con la constitucionalidad de la norma
objeto de control, señaló que la emergencia económica se sustentó en la
proliferación de las actividades de captación ilegal en el país, de las que
fueron víctimas sectores pobres de la población, no sólo por ignorancia, sino
por la urgencia de cubrir sus necesidades básicas, para cuya satisfacción
previamente obtuvieron recursos de manera informal, asumiendo intereses por
encima de los límites legales de manos de los denominados usureros, quienes
encubrían su delito otorgando préstamos a través de figuras legales como las
ventas con pacto de retroventa.
En efecto, prosigue,  los altos intereses cobrados
conducían a los afectados a buscar en los captadores no autorizados una fuente
de financiación para poder cumplir con los pagos de sus créditos. De esta
forma, resulta clara la relación que existe entre las causas del estado de
emergencia y la medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008 como quiera que la
agravación punitiva del delito de usura cuando se incurra en la conducta
tipificada a través de la figura de la venta con pacto de retroventa o el
mecanismo de cobros periódicos, contribuye a desalentar el fenómeno de la
captación.
La medida cumple con los requisitos de necesidad y
proporcionalidad; lo primero, en razón a la relación de conexidad entre los
afectados por el delito de usura y por los captadores ilegales, y, lo segundo,
por cuanto el agravante introducido por el Decreto bajo revisión impone una
pena superior de manera que se evite que quienes incurran en tal agravante de
la usura y sean condenados puedan acogerse al beneficio de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena.
5.    Intervención ciudadana
5.1. El ciudadano Jorge Enrique González Domínguez
solicitó a esta Corporación declarar la inexequibilidad de la norma objeto de
control, por cuanto no existe una relación directa entre ésta y las
consideraciones por las cuales se decretó el estado de emergencia económica. El
interviniente pone de presente que este último se declaró por el exceso de
circulante de los colombianos, circunstancia aprovechada por captadores
ilegales, mientras que la medida adoptada en el decreto que se analiza se basa
en el déficit de efectivo.
Por otro lado, el interviniente señala que la
consecuencia directa de la medida adoptada en el Decreto bajo revisión es la de
limitar la utilidad bruta de una actividad comercial lícita como la desempeñada
por las casas de compraventa, que no captan dinero, sino que compran bienes con
la condición resolutoria del pacto de retroventa. De esta forma, es posible que
la actividad deje de ser económicamente viable, por lo que el efecto de la
medida sería el cierre de dichas empresas que generan más de treinta mil
empleos en el país.
Por lo anterior, el ciudadano considera que la norma
viola los artículos 214 y 215 de la Constitución Política por suspender la
libertad de empresa y el derecho al trabajo y no guardar relación directa con
el estado de emergencia.
5.2.    El ciudadano Jorge Alberto López Hernández
considera que la norma revisada es inconstitucional por cuanto viola el artículo
29 de la Constitución al desconocer el debido proceso establecido para la
expedición de decretos legislativos, concretamente en lo que tiene que ver con
la debida motivación del acto, toda vez que la proliferación de las pirámides
no guarda relación con las compraventas con pacto de retroventa.
Estima, igualmente, que la norma bajo control, vulnera
el artículo 215 de la Carta Política porque la medida adoptada no tiene la
finalidad de conjurar la crisis económica, toda vez que en la actividad de
compraventa con pacto de retroventa no se cobran intereses, y en cuanto dicha
medida no guarda  relación directa y específica con el estado de emergencia.
Además considera que se equivoca la norma al
identificar como sujeto activo de la conducta punible a los que venden con
pacto de retroventa, como quiera que las casas de compraventa no son las que
venden sino que es el cliente quien esporádicamente lo hace.
5.3.    El ciudadano Fredy Hernández considera que el
Decreto 4450 de 2008 vulnera el artículo 215 constitucional, por cuanto carece
de relación directa y específica con el estado de emergencia declarado en el
Decreto 4333 de 2008, en la medida en que el contrato de compraventa con pacto
de retroventa no es un negocio jurídico que se utilice para la captación de
dineros del público con promesas de altas tasas de interés, de manera que la
medida adoptada no tendería a soportar la calamidad generada por la emergencia
social.
5.4.    El ciudadano Carlos Alberto Valencia Espinoza,
a través de apoderado, intervino en el proceso de la referencia para impugnar
la constitucionalidad del Decreto objeto de revisión. Para tal efecto,
preliminarmente, refiere que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución
Política los decretos legislativos deben estar destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, por lo que sólo
pueden referirse a materias que tengan relación directa y específica con los
hechos que motivaron la declaratoria del estado de excepción.
En este orden de ideas, refiere jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia en la que, actuando como juez constitucional, se
señaló que la atribución legislativa del Gobierno no puede extenderse a la
adopción de medidas en asuntos artificialmente vinculados con los motivos que
condujeron a declarar la emergencia. Por lo anterior, pasa a verificar la
relación de la medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008 y las causas de la
declaratoria del estado de emergencia.
En lo que guarda relación con la motivación del
Decreto objeto de control, señala que el único fundamento es el hecho de que la
proliferación de figuras como los cobro diarios o periódicos y la venta con
pacto de retroventa promueve que las personas tengan que acudir a captadores o
recaudadores no autorizados para compensar los pagos que deben realizar en
tales negocios por concepto de intereses.
A continuación, el interviniente presenta las razones
por las cuales considera que entre esta medida y el estado de emergencia no
existe una relación de conexidad: (i) En la declaración del estado de
emergencia no se hace referencia a las compraventas, ni como causa de la
emergencia ni de otra forma en que se relacionen; (ii) indistintamente de que
no se haya hecho referencia expresa a las compraventas, la medida carece de
relación con los motivos de la declaratoria del estado de emergencia por
cuanto, de un lado, la captación masiva de dinero difiere sustancialmente de
los contratos de compraventa con pacto de retroventa, principalmente porque
esta última es una actividad lícita regulada por el Código Civil, mientras que
la primera es una conducta sancionada penalmente; y, de otro, no existe
correlación o dependencia entre las dos figuras, por cuanto quien celebra
contrato de compraventa no realiza captación masiva de dinero y no ofrece
beneficios por lo que no pone en riesgo el patrimonio de sus clientes.
Adicionalmente, señala que el análisis del desarrollo
de los dos fenómenos desde una perspectiva temporal da cuenta de la falta de
correlación, toda vez que la compraventa se ha realizado por más de cincuenta
años, mientras que las pirámides han tenido una presencia repentina o por
rachas. Advierte que tampoco existe una relación de dependencia entre los dos
fenómenos, de manera que la débil sustentación del Gobierno para la adopción de
la medida desatiende el principio de necesidad establecido en el artículo 11 de
la Ley 137 de 1994.
De otro lado, en materia de la posibilidad que tiene el
Gobierno de ampliar el tipo penal de usura, el interviniente considera que ello
no le es dado como quiera que en las consideraciones del decreto declaratorio
del estado de emergencia sólo se hizo alusión a la necesidad de “ajustar las
consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente
Decreto”, esto es, a los de captación masiva de dineros del público, con lo
que se impuso límites en materia penal que no pueden ser rebasados en el
decreto objeto de control.
Finalmente, señaló que de acuerdo con el artículo 44
de la Ley 137 de 1994, el Gobierno tiene poder punitivo pero restringido a los
estados de conmoción interior, por lo que no era dado aumentar la pena de la
usura en el marco de un estado de emergencia económica.
5.5.    Los ciudadanos Carlos Iván Prieto Gómez y
Carlos Alberto Gómez Peláez intervinieron en el proceso para solicitar que se
declare la inexequibilidad de la norma revisada, al considerar que ésta viola
sus derechos al debido proceso y al trabajo al considerarlos sujetos activos de
una conducta punible agravada que no les resulta aplicable, sin considerar que
no hacen parte del sector financiero y que no cobran intereses.
Señalan que el contrato de compraventa es una
actividad lícita regulada por la ley que difiere sustancialmente del mutuo
prendario, por lo que no puede entenderse como una actividad utilizada para
camuflar un préstamo con intereses.
Manifiestan, de otra parte, que la base para la
expedición del Decreto Legislativo fue considerar como intereses, el pago de
las prórrogas que realizan los clientes de las casas de compraventas, en las
que se cobra un porcentaje del valor de compra que consiste en los gastos en
que se incurre con el mantenimiento del bien.
5.6.    El ciudadano Juan Carlos Celis Saldarriaga
intervino en el proceso de la referencia para solicitar que se declare la
inexequibilidad de la norma bajo control. Preliminarmente realiza una
presentación del marco jurídico de la compraventa con pacto de retroventa en
Colombia, con el fin de destacar que en dicho negocio no se pactan intereses,
ni se captan dineros del público.
El interviniente considera que la medida adoptada en
el Decreto 4450 de 2008 viola los derechos al trabajo, la igualdad, a escoger
profesión u oficio, buena fe y propiedad privada.
En lo que guarda relación con la libertad de escoger
profesión u oficio, considera que ésta se limita al tipificar como usura el
cobro excesivo de intereses en ejercicio de la figura jurídica de compraventa
con pacto de retroventa, porque se persigue y estigmatiza dicha práctica
comercial, lo cual incide en el derecho al trabajo de quienes se han dedicado por
más de dos décadas a tal actividad; de igual forma afecta el derecho a la
igualdad, al acusar de delincuentes a comerciantes que cumplen con sus deberes
y obligaciones con la sociedad.
De igual forma considera que vulnera el principio de
buena fe al asumir que en realidad el contrato celebrado en las casas de
compraventa es un contrato de mutuo que genera unos intereses.
De otra parte, pone de presente que si bien en
principio la actividad comercial de compraventa con pacto de retroventa puede
seguir ejerciéndose sin ningún reparo a la luz del Decreto 4450 de 2008 y solo
tendrían que temer ser judicializados quienes utilicen de manera fraudulenta la
actividad comercial para esconder un cobro excesivo de intereses, la medida
confunde al público, estigmatiza la actividad y desconoce los derechos de
quienes la ejercen.
Por otro lado, señala que la medida no guarda relación
directa con las causas que generaron la declaratoria del estado de emergencia,
por cuanto, a diferencia de la motivación de aquélla, las compraventas con
pacto de retroventa no fueron propulsoras de la situación crítica que generó la
emergencia económica.
Finalmente, cuestiona la necesidad de la medida como
quiera que el tipo penal de usura incorpora la frase “cualquiera sea la
forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla…”,
con lo que se sancionaba a aquellas personas que a través de figuras fraudulentas
cobraran intereses superiores a los legalmente permitidos. Señala que el efecto
sigue siendo el mismo de antes porque el delito ya estaba tipificado, lo único
que se hizo fue aumentar la pena, asunto que debería analizarse en el Congreso.
Además, refiere que en el Decreto no existe ningún fundamento legal, político o
social a la agravación punitiva ni se cita ningún estudio que revele un aumento
en la comisión del delito de usura por medio de la compraventa con pacto de
retroventa.
6.   Federación Nacional de Almacenes de Compraventa
con Pacto de Retroventa -FENACOVEN-
El presidente de FENACOVEN solicita que se declare la
inconstitucionalidad de la norma objeto de control por cuanto la misma
desconoce que el contrato de compraventa con pacto de retroventa no permite
cobrar ningún tipo de interés, sino que se pacta un sobreprecio, actividad
comercial lícita regulada desde diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico.
En efecto, cita doctrina y jurisprudencia colombiana
sobre la naturaleza jurídica y características del contrato de compraventa con
pacto de retroventa para concluir que en él no se incorporan las nociones de
intereses o sobrecostos sino las de precios de venta y de retroventa. De otra
parte, ilustra la regulación que en materia comercial, tributaria y policiva
existe sobre la actividad desplegada por las casas de compraventa.
El interviniente considera que la norma bajo revisión
vulnera el principio de unidad de materia por cuanto las medidas adoptadas no
son congruentes con las consideraciones y normas del Decreto 4333 de 2008. En
este sentido, señala que si bien el Estado debe intervenir en la economía para
asegurar el acceso efectivo de todas las personas a los bienes y servicios
básicos, las medidas objeto de control afectan el orden del mercado y la libre
competencia económica por lo que deben ser declaradas inexequibles.
FENACOVEN pone de presente que la medida adoptada
lesiona los derechos al trabajo, por censurar la actividad comercial de
celebrar contratos de compraventa con pacto de retroventa, y a la igualdad, por
cuanto se discrimina a los comerciantes que practican dichas actividades como
si fueran delincuentes.
De esta forma, precisa que, si bien el gremio que
representa está de acuerdo con la declaratoria del estado de emergencia,
considera que la medida concreta de agravar la pena del delito de usura cuando
se utilice la figura de los contratos de compraventa con pacto de retroventa no
guarda relación con el propósito de conjurar la emergencia declarada.
7.    Asociación Nacional de Propietarios de Almacenes
de Compra-Venta ANPROCOM
ANPROCOM  intervino en el proceso de la referencia
para solicitar a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad del
decreto objeto de control.
Señala que el presupuesto objetivo del estado de
emergencia económica es única y exclusivamente el referido a la proliferación
de captadoras o recaudadoras de dinero que, operando sin vigilancia de los
organismos de control, han recibido masivamente dineros del público sin las
garantías evidentes y con un margen de ganancia sospechoso. De esta forma,
cualquier medida dirigida a regular otro tipo de fenómenos es abiertamente
inconstitucional.
Al analizar el Decreto 4450 de 2008, encuentra que se
rebasaron los límites materiales fijados por el Decreto 4333 de 2008, por el
cual se declaró el estado de emergencia económica, como quiera que la
descripción del tipo penal de usura no guarda relación con la captación o el
recaudo masivo, sino que se refiere al provecho sin justa causa lícita que se
deriva de la prestación de servicios, venta de bienes o préstamo de dinero a
interés. De esta forma, al no cumplirse con el requisito de conexidad, la norma
revisada debe ser declarada inexequible.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de
motivación del decreto legislativo, el interviniente considera que se crea un
vínculo artificioso con el Decreto declaratorio del estado de excepción, toda
vez que la norma censurada pretende articular la actividad de las casas de
compraventa con las pirámides a través de la supuesta necesidad de los
vendedores de la primera actividad comercial de recurrir a estas últimas para
cancelar los altos intereses cobrados en aquélla.
Por otro lado, señala que los hechos que dieron lugar
a la expedición del Decreto 4450 de 2008 son falsos por cuanto no existe
información concreta sobre la relación de usuarios de pirámides y de
compraventas. Adicionalmente, tales hechos no son sobrevivientes, toda vez que
las actividades de compraventas son completamente normales. De igual forma,
aduce que los hechos carecen de gravedad porque son actividades desarrolladas
por más de 50 años sin que hayan desatado ninguna crisis. De otra parte,
advierte que, en el caso de las compraventas, el Estado cuenta con un robusto
sistema de vigilancia y control a través de la DIAN, las Cámaras de Comercio y la
Policía Nacional por lo que no se justifican las medidas extraordinarias
adoptadas.
Finalmente, el interviniente señala que, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, existe reserva legal para la definición
de tipos penales dentro del ordenamiento jurídico nacional, de manera que en
estados de excepción deben cumplirse los principios de restricción material,
finalidad y necesidad para la ampliación de las conductas punibles.
8.    Asociación de compraventas del Valle del Cauca –
ASOCOM
ASOCOM intervino en el proceso de la referencia para
solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la norma objeto de control. Lo
primero que advierte es que el Gobierno no se encuentra facultado, en desarrollo
de los estados de excepción, para derogar, modificar o adicionar códigos o
leyes de cualquier naturaleza, sino, simplemente, para suspender normas legales
precedentes que sean contrarias al objetivo de restablecer el orden económico y
social.
Respecto de la adición al delito de usura contemplada
en el Decreto revisado, señala que no contiene los elementos necesarios para
ser catalogada como un tipo penal, por cuanto no define el sujeto activo del
hecho punible ni precisa en qué consiste la figura de la venta con pacto de
retroventa, con lo que se violan los principios de legalidad y tipicidad.
En este orden de ideas, concluye que la medida
adoptada en el Decreto bajo revisión no cumple con los principios de finalidad,
necesidad y proporcionalidad, habida cuenta que la ampliación del tipo penal de
usura en nada incide en el propósito de conjurar el estado de emergencia
declarado.
IV.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante Concepto No. 4714 del 17 de febrero de 2009,
el señor Procurador General de la Nación rindió concepto en el proceso de la
referencia, en el que solicitó que se declarara la exequibilidad del Decreto
Legislativo 4450 del 25 de noviembre de 2008.
Preliminarmente, el señor Procurador pone de presente
que la norma bajo revisión cumple con los requisitos formales que exige la
Constitución Política. Para el efecto expresa que la misma se sustenta en el
artículo 215 Superior y que el decreto declarativo correspondiente, incluye, en
sus considerandos, las razones de tipo fáctico que la motivan; que el decreto, fue
firmado por el Presidente y todos sus Ministros en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y que se dictó el 25 de noviembre de
2008, dentro del período de vigencia del estado de emergencia social que
pretende conjurar.
En lo que guarda relación con el examen de fondo del
decreto legislativo objeto de control, el Ministerio Público estudió (i) la
relación de conexidad entre sus disposiciones y los motivos que dieron lugar a
la declaratoria de la emergencia social, y (ii) la compatibilidad entre su
contenido normativo y la Carta Política.
Respecto de la conexidad externa e interna del Decreto
4450 de 2008, el Procurador encontró que el Decreto 4450 de 2008 mantiene una
relación directa con el Decreto 4333 de 2008, respetando los criterios de
finalidad, necesidad y proporcionalidad que aplican para las medidas
legislativas de carácter extraordinario.
En efecto, como quiera que el estado de emergencia social
declarado encuentra su causa en la proliferación de actividades de
captación de dineros del público sin autorización estatal, su necesidad
en la urgencia de adoptar nuevos mecanismos de inspección vigilancia y control
sobre tales actividades, y su finalidad consistente en la suspensión
inmediata de las operaciones de recaudo ilegal, resulta clara la relación
directa de conexidad temática, sistemática y teleológica entre la norma objeto
de revisión y el decreto declarativo que le sirve de fundamento, toda vez que
en aquélla se amplía el tipo penal que regula lo concerniente al delito de
usura, medida que se enmarca en los propósitos específicos de conjurar las
causas de la crisis e impedir la extensión de sus efectos, en particular, “…
la precaria situación económica en que han quedado los afectados de las
actividades ilegales de captación de dinero, llegando a comprometer la
subsistencia de sus familias, afectando gravemente no solamente la economía
familiar sino  la misma economía nacional.”
Conforme a lo anterior y bajo la consideración de que
el juicio sobre la conveniencia y oportunidad de tales medidas extraordinarias
es de carácter político y, por tanto, ajeno al control de constitucionalidad,
el Ministerio Público concluyó que el requisito de conexidad externa ha sido
observado por el Gobierno Nacional.
La Procuraduría General de la Nación precisó que el
alcance del Decreto 4450 de 2008 no es el de prohibir el ejercicio comercial de
las denominadas compraventas, ni el de alterar la concepción jurídica del pacto
de retroventa, sino el de establecer unos criterios que le permitan realizar su
actividad comercial dentro de los límites de la ley, sin que incurran en el
delito de usura.
Del mismo modo señala que  la norma se ocupa de los
cobros periódicos, conocidos  popularmente como los “paga diario” o
pagos “cuenta gotas”, y que consisten en sumas de dinero que se prestan
para ser devueltas en un corto período, de fácil acceso y de manera inmediata,
y en contraprestación, al usuario de los referidos créditos, se le impone  la
carga de pagar “… unos intereses astronómicos que superan todos los limites
de la razonabilidad.”
En este entendido, la norma extraordinaria precisó que
se incurre también en el delito de usura cuando utilizando las figuras del
contrato de compraventa con pacto de retroventa o los cobros periódicos, se
cobran intereses por encima de los parámetros establecidos para tal efecto.
Así las cosas, considera el señor Procurador que el
Decreto 4450 de noviembre de 2008 “… guarda una estrecha relación con el
Decreto 4333 del 17 de noviembre del mismo año, que declaró la emergencia
social, puesto que la determinación de la conducta de usura en las situaciones
señaladas en la mencionada disposición eran necesarias, a efectos de proteger
el interés público de los brotes especulativos que en circunstancias como estas
se presentan en detrimento de las personas más necesitadas que recurren a
dichas prácticas comerciales, y con mayor veraz, la decisión del ejecutivo se
justifica, precisamente, cuando se habían desbordado todas las previsiones y
controles estatales que provocaron la crisis económica y social ya señalada”.
Agrega que, en ese orden, “… la delimitación de las
conductas a que alude el Decreto en comento y el aumento de las penas cuando se
configure el delito de usura en los eventos allí establecidos, es un
instrumento adecuado para combatir los actos ilegales que se pudieran generar
con ocasión de la crisis que condujo la declaratoria del estado de emergencia
social.”
Finalmente, el Ministerio Público consideró que la
medida adoptada por el Decreto Legislativo objeto de revisión se ajusta a la
Carta Política en la medida en que propugna por la defensa del interés general
frente a los eventuales abusos de los particulares que aprovechando la necesidad
de quienes recurren a las “compraventas” o a los “pagadiarios”
para atender sus obligaciones, superan los límites establecidos en la ley,
cometiendo el punible de usura.
V.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
Esta Corte goza de competencia para revisar el Decreto
4450 de 2008, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 215 y 241,
numeral 7, de la Constitución Política.
2.      Examen formal
El Decreto Legislativo 4450 de 2008 fue dictado y
promulgado en desarrollo del Estado de Emergencia Social declarado mediante
Decreto 4333 de 2008, razón por la cual se cumple con el primer presupuesto
formal exigido por la Carta Política para su expedición.
El decreto fue firmado por el Presidente y por todos
sus Ministros[1] y en su texto aparecen de manera explícita las razones
orientadas a mostrar la pertinencia de las medidas en él adoptadas y la
relación de conexidad que las mismas tienen con la crisis que motivó la
declaratoria del estado de emergencia social.
Adicionalmente, se observa que el decreto fue expedido
el día 25 de noviembre de 2008, esto es, dentro de la vigencia del estado de
emergencia social, que fue decretado para el periodo comprendido entre el 17 de
noviembre de 2008 y el 18 de diciembre del mismo año.
La Corte encuentra, en consecuencia, que el Decreto
4450 de 2008 cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 215 de
la Constitución.
3.      Análisis material
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los
decretos que se expidan al amparo del estado de emergencia económica, social o
ecológica están sujetos a un conjunto de requisitos y de limitaciones que se
desprenden de la propia Constitución, de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que, por
virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, prevalecen en el
orden interno.
En ese contexto, ha señalado la Corte que, por un
lado, el juicio de  constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos
durante los estados de excepción, debe orientarse a establecer, en primer
lugar, la relación de conexidad material de las medidas adoptadas con las
razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, así como la
especificidad de las mismas, valoración que comprende el análisis de la
finalidad y la necesidad de las medidas. Así mismo, dicho juicio, cuando sea
del caso, debe constatar si existe motivación suficiente para imponer
limitaciones a los derechos constitucionales; si las normas ordinarias
suspendidas son incompatibles con el correspondiente estado de excepción y si
las medidas expedidas son proporcionales, tanto en relación con la gravedad de
la situación, como con el tipo de limitaciones que impongan al ejercicio de las
libertades.
Por otra parte, a través del juicio de
constitucionalidad es preciso verificar que las medidas adoptadas, en su
contenido mismo, no entren en contradicción específica con la Constitución y no
desconozcan las prohibiciones generales contenidas en el ordenamiento superior,
que comprenden las de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales;
interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público; suprimir o
modificar los organismos y funciones básicas de acusación y juzgamiento, y
desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
Para el análisis de la constitucionalidad del decreto de
la referencia la Corte procederá de la siguiente manera: (i) Se establecerá, en
primer lugar, el contenido y el alcance de la disposición objeto de examen;
(ii) a continuación se determinará si resulta admisible constitucionalmente
que, en ejercicio de las facultades propias del estado de emergencia, el
gobierno establezca nuevos tipos penales o modifique los existentes; (iii) a
renglón seguido se examinará si la medida adoptada satisface los requisitos de
especificidad y conexidad y, (iv), si se supera la anterior condición, la Corte
procederá a determinar si la medida se ajusta en su contenido a la
Constitución, para lo cual será preciso establecer, por un lado, si respeta los
límites materiales a los que, de acuerdo con la jurisprudencia, se encuentran
sujetos este tipo de decretos, y, en particular, si el gobierno excedió o no el
ámbito previsto para los mismos, y, por otro, que no comporte una contradicción
específica con la Constitución.
3.1.            Contenido
y alcance de la disposición objeto de revisión
La norma establece un agravante para el delito de
usura cuando el mismo se realice utilizando la figura del pacto de retroventa o
mecanismos de cobros periódicos  definidos por el reglamento.
En ese contexto, estima la Corte que una adecuada
comprensión en torno al alcance de la medida adoptada en el decreto de
emergencia hace indispensable una referencia, así sea somera, a la regulación
legal del delito de usura, a la compraventa con pacto de retroventa y a las
modalidades de financiación que en el decreto, de manera general, se denominan
como mecanismos de cobros periódicos.
3.1.1.          El delito de usura, previsto en el
artículo 305 del Código Penal comprende las acciones de recibir o cobrar utilidad
o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente, a cambio de
préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, cualquiera
sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla.
El siguiente es el tenor literal del artículo 305 del
Código Penal, anterior a su adición por el Decreto 4450 de 2008:
ARTICULO 305. USURA. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo
de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o
ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el
período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la
Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar
la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos
(32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación
social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de
ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Cuando la utilidad o ventaja triplique el interés
bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los
bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o quien haga sus
veces, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes.
El Gobierno parte de la consideración implícita
conforme a la cual el cobro excesivo de intereses realizado en las modalidades
del pacto de retroventa o el “mecanismo de cobros periódicos que se defina
en el reglamento” está comprendido en el tipo penal de la usura, y que lo
que ahora se pretende es individualizar de manera expresa ciertas conductas y agravar
la pena prevista para la usura cuando el delito se cometa acudiendo a esas
modalidades, lo cual, a juicio de esta Corporación, bien puede resultar
compatible con el texto de la norma transcrita.
No obstante lo anterior, ni en el texto del decreto,
ni en las intervenciones del gobierno en este proceso, se suministra
información en torno a la judicialización de las actividades usurarias
realizadas mediante pacto de retroventa o modalidades de cobro periódico
anteriores a la expedición del decreto objeto de revisión. En la motivación del
decreto tampoco se alude a las razones por las cuales las penas vigentes aplicables
a las conductas así consideradas resultan insuficientes, ni se contemplan en la
parte resolutiva  mecanismos orientados a hacer efectiva su aplicación.
3.1.2.          En nuestro ordenamiento jurídico el pacto
de retroventa consiste en una venta sometida a condición resolutoria, mediante
el ejercicio del derecho de retracto que se reserva el vendedor[2]. En muchas legislaciones esta modalidad contractual ha
sido proscrita, precisamente, porque se presta para eludir los límites legales
a las tasas de interés o camuflar la usura.
En efecto, algunos doctrinantes han puesto de presente
que para cuestionar el pacto de retroventa se han empleado dos tipos de
argumentos, el primero, destinado a proteger a los personas de más bajos
ingresos contra los usureros, consiste en señalar que el pacto de retroventa se
ha utilizado  principalmente para encubrir prestamos usurarios o para eludir
las formalidades de la ejecución hipotecaria; el segundo, que atiende a la
protección del interés general, pone de presente que este tipo de contratos dificulta
el tráfico jurídico al permitir operaciones que quedan pendientes de
condiciones resolutorias muchas veces clandestinas.[3]
En Colombia la figura está expresamente prevista en el
Código Civil, que regula el pacto de retroventa en los artículos 1939 a 1943.  Así,
el artículo 1939 lo define como un pacto por el que el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida rembolsando al comprador la cantidad
determinada que se haya estipulado, o, en su defecto, la que haya costado la
compra. Se ha hecho notar que esta definición, que permite a los contratantes
estipular un precio para retraer, a diferencia de la prevista en otras
legislaciones, como, por ejemplo, la española, en la cual el vendedor se
reserva la facultad de recuperar la cosa vendida mediante la devolución del
precio percibido, más el pago de los gastos que la ley señala y el cumplimiento
de las prestaciones que hubiesen pactado los contratantes, hace fácil que la
figura se utilice con fines crediticios eludiendo los límites legales sobre
tasas de interés.
Este empleo del pacto de retroventa como mecanismo de
financiación conduce a dos órdenes de problemas. Por una parte, el pacto de
intereses usurarios, si el precio acordado para retraer es muy superior al de
la venta; por otra, que el valor de la cosa con que se queda el comprador si el
vendedor no retrae válidamente, sea muy superior que el precio pactado para la
venta o para retraer.
La doctrina ha puesto de presente que, si bien la
venta con pacto de retroventa es una modalidad contractual lícita que puede atender
a finalidades legítimas, no es menos cierto que puede prestarse para disimular
o encubrir actividades de crédito por fuera de los parámetros legales.  Tanto a
nivel nacional, como en el extranjero se han fijado unas condiciones para diferenciar
lo uno de lo otro.
Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha
señalado que, aún cuando se establezca que la compraventa convenida con pacto
de retroventa haya tenido como causa determinante la necesidad de dinero por
parte del vendedor y que la utilidad práctica para quien suministra el dinero consista
en la transferencia del bien como garantía efectiva, “… toda vez que por ese
medio evitaba el proceso hipotecario, la venta en pública subasta, y los demás
inconvenientes de un cobro coactivo de  esta índole”,[4] ello no es, por sí mismo, suficiente para tachar de
simulado el contrato de compraventa, porque el móvil o motivo que cada parte
tiene para proceder a contratar no refleja de manera inexorable una simulación
relativa.
También, a título ilustrativo, puede mencionarse que
en España se ha puesto de presente que si bien la figura contractual de la
compraventa con pacto de retroventa se presta fácilmente a encubrir negocios
usurarios y resultar normalmente desequilibradas las prestaciones relativas al
valor real y al precio asignado, la misma tiene su justificación en la libertad
de contrato y puede obedecer a razones perfectamente respetables, compaginando,
por ejemplo, la necesidad de vender sin más complicaciones para disponer del
precio con la esperanza de una posibilidad de recuperar la cosa vendida dentro
de un plazo determinado como consecuencia de un cambio de la situación
económica, de tal forma que no es posible descalificarla apriorísticamente.[5]
Se ha señalado allí que la compraventa con pacto de
retroventa puede resultar muy útil como fuente de crédito y, en ocasiones se ha caracterizado como negocio fiduciario, al
considerarse que a la compraventa perfeccionada le asiste efectiva condición de
venta en garantía, que no representa por sí un negocio simulado, conformando su
causa el afianzamiento del débito contraído. Ha dicho el Tribunal Supremo
español que el convenio consignado en el documento referido no es más que la
expresión de un negocio fiduciario que se diferencia del negocio simulado,
porque éste es un negocio ficticio, no real, y el fiduciario es un negocio
serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas.[6]
No obstante lo anterior, la jurisprudencia española también
ha puntualizado que de cuantos contratos regula el Derecho Civil, ninguno
ofrece mayores facilidades que el de compraventa con pacto de retracto para
encubrir con fraude las prohibiciones de la ley de usura, y que como, hasta
tanto no se demuestre lo contrario, se trata de un contrato válido, lo
fundamental a examinar es la finalidad contractual, determinando la aplicación
a la figura de la compraventa con pacto de retro de las prescripciones de la ley
de usura cuando se demuestra, por prueba clara y terminante, que envuelve una
maniobra de préstamo usurario.[7]
Cabe, en todo caso, concluir que en nuestra
legislación es posible incluir en el tipo de la usura las actividades que materialmente
contengan una operación de crédito a interés, aunque formalmente se presenten
de una manera distinta, y que en esa definición cabrían los negocios de venta
con pacto de retroventa, cuando a través de ellos, y con una apariencia
distinta, se efectúe en realidad una operación de crédito a tasas excesivas.
En el Decreto 4450 de 2008 no se explica la razón por
la cual, cuando la actividad usuraria se realice mediante un pacto de
retroventa, deba, por esa sola consideración, recibir una pena más grave que la
que de manera general se ha previsto para otros tipos de actividad usuraria. En
la parte considerativa del decreto simplemente se alude a la proliferación del
uso de esta figura con el cobro excesivo de intereses.
3.1.3.          De acuerdo con el Decreto 4450 de
2008, la pena prevista para la usura también se verá agravada cuando la utilidad
o ventaja ilícitas se obtenga acudiendo al “… mecanismo de Cobros Periódicos
que se defina en el reglamento …”.
Aunque en el decreto no se dan luces sobre
el contenido del denominado “mecanismo de Cobros Periódicos”, a partir
del contexto de la norma, en cuya parte motiva se alude a la proliferación de
figuras como “… los Cobro Diarios o Periódico … con el cobro excesivo de
intereses …”, cabría suponer que se hace referencia a determinadas
modalidades del crédito informal que, en estudios contratados por el Gobierno,
se han caracterizado como aquellas que operan a través de “…oferentes profesionales de crédito a corto plazo[8], a tasas bastante elevadas, muy por encima de la tasa
de interés de usura, y utilizan mecanismos de recolección con varias periodicidades,
siendo muy común el diario.”[9]  Tales modalidades de crédito informal son las que se
conocen comúnmente como “gota a gota” o “paga diario”.
No obstante lo anterior, el Gobierno en el Decreto
4865 de 2008, “[p]or el cual se reglamenta el artículo 1° del Decreto 4450
de 2008” dispuso que “[p]ara efectos del artículo 1° del Decreto 4450 de
2008, mediante el cual se adicionó el artículo 305 del Código Penal, por cobros
periódicos se entienden aquéllos que se efectúan con una regularidad fija o
variable”, definición a partir de la cual, toda operación de crédito o de venta
de bienes o servicios a plazo, que implique dos o más cuotas, se tendría como
una modalidad de “cobros periódicos” y el alcance del Decreto 4450 de
2008 sería, no el de agravar la pena para el delito de usura en determinados
supuestos operativos, sino el de aumentar, con efecto general, la pena prevista
en el Código Penal para el delito de usura.
3.1.4.   La realidad del crédito informal en Colombia
3.1.4.1.       Tal como se pone de presente en el
informe “El acceso al crédito informal y a otros servicios financieros
informales en Colombia” preparado por Econometría S.A. y presentado en
enero de 2008[10], diversos estudios realizados en el país han
encontrado que el acceso al crédito formal de las personas de bajos ingresos en
zonas urbanas y rurales es muy restringido. En dicho estudio se señala que, en
el caso colombiano, las normas legales que limitan las tasas de interés del
crédito por parte de instituciones formales (ya sea entidades financieras o de
carácter microfinanciero), dificultan “… el suministro de recursos por parte
de éstas a determinados sectores o actividades cuyas características de riesgo
y costos operativos elevan el costo del crédito por encima del nivel máximo de
tasas autorizado por las normas sobre usura.” Se agrega que en tales
hipótesis, las tasas de interés autorizadas no permiten recuperar los costos de
las operaciones activas de bajo monto, ni tampoco asumir el riesgo de crédito
que conllevan, por lo que la oferta formal de servicios financieros no puede
canalizar recursos ni servicios hacia esas poblaciones.
De esta forma, de acuerdo con el mismo estudio, la
población no atendida queda en manos de oferentes informales de crédito en
mercados en donde no se aplican en la práctica las restricciones de las tasas
de usura. Por el contrario, los oferentes informales aprovechan la situación de
falta de competencia y alternativas de fondeo, dando lugar a mercados informales
monopólicos con una oferta que suministra los recursos a costos exorbitantes.
Sobre esta misma materia, en documento CONPES, de mayo
16 de 2006, se expresa que se han identificado elementos que alejan a la
demanda del sistema financiero, entre ellos “… los costos que deben pagar
los usuarios por comisiones cobradas por el sistema financiero para el manejo
de cuentas y transacciones … [o] el impacto causado por el Gravamen a las
Transacciones Financieras (4 por mil) …”[11] a lo que se agrega que “… se continúan utilizando
procesos dispendiosos para abrir cuentas y se exigen múltiples requisitos para
acceder a un crédito,  difíciles de cumplir para un gran sector de la
población.”[12]
En ese mismo documento se pone de presente que, al
considerar la rentabilidad de los créditos de menor cuantía se tiene que “…
el tope máximo autorizado para las tasas de interés y las comisiones de
administración no es suficiente para que la actividad sea rentable, lo que
genera que los sectores de más bajos ingresos continúen por fuera del mercado
formal, recurriendo al crédito informal (prestamistas, casas de empeño,
proveedores, etc.) donde pagan tasas de interés muy superiores a las permitidas
...”.[13]
3.1.4.2.       El estudio de Econometría S.A. que se
ha mencionado, en la medida en que es el más reciente y extenso realizado sobre
la actividad de crédito informal, y que ha sido tomado como insumo informativo
por el Gobierno, constituye un referente importante para establecer el entorno
de la actividad que se pretende reprimir mediante el decreto de la referencia,
por ello la Corte expone a continuación algunos de las conclusiones allí contenidas.
En el aludido estudio se señala que como los hogares y
las microempresas requieren y utilizan servicios financieros, cuando los mismos
no son provistos por instituciones formales, se ven obligados a acudir a
fuentes informales. En tales casos, se observa, se obtienen “… tasas de
interés de más del triple de la banca como mínimo, a plazos cortos y en
pequeñas cuantías.”
Por otra parte, prosigue el informe, en el caso del
ahorro, las personas resuelven sus necesidades a través de mecanismos
informales inseguros y de muy baja rentabilidad, circunstancia que afecta, en
especial, a los segmentos más pobres, que son los que cuentan con la menor
oferta de productos por parte de los oferentes formales de servicios financieros.
Se señala, así mismo, que las distintas formas de
financiación de las necesidades de la población van desde las que se generan de
manera espontánea dentro de grupos de la propia población, pasando por los
oferentes informales y la venta a plazos de los establecimientos comerciales
hasta los oferentes formales de servicios financieros.
Pone de presente el informe que, así como se generan
distintas formas de financiación, las personas se ingenian diferentes
mecanismos para reservar o acumular recursos sobrantes para atender necesidades
futuras o eventualidades inesperadas, como una enfermedad, mecanismos que van
desde guardar dinero en efectivo en la casa, participar en cadenas de ahorro,
que a veces también son de crédito, con los amigos o vecinos, hasta prestar los
sobrantes o depositarlos en una entidad financiera o una cooperativa.
De acuerdo con el estudio, el crédito, en su
entendimiento tradicional, implica la entrega de sumas de dinero con el compromiso
de la restitución futura de los recursos en un plazo y condiciones financieras
determinadas. Se observa que, sin embargo, al estudiar los servicios
financieros informales, es posible identificar otras formas de crédito que
cumplen el mismo objetivo, como la venta a plazos y el crédito en especie. Se
pone de presente que, si bien no siempre lo que se transa es dinero, en el
fondo se trata de un préstamo que permite obtener un bien (de consumo o no) de
manera anticipada y su valor se va pagando dentro del plazo acordado en la
venta. Como ejemplos típicos del crédito en especie se mencionan  la venta “fiada”
de semilla y el pago con el producto de la cosecha o la compra “fiada” del mercado
de un hogar.
Se destaca en el documento que las distintas formas
del crédito informal no establecen diferencias entre el crédito a la
microempresa o crédito productivo y el crédito de consumo, pues son utilizados
por la población de bajos ingresos indistintamente para atender las necesidades
tanto del hogar como de sus negocios o actividades productivas.
Hace notar el estudio que, aunque, por un lado, las
fuentes informales tienen productos adaptados exactamente a las necesidades de
los usuarios, por otro, operan con condiciones financieras que se definen no
solo caso por caso, sino por la falta de competencia y la exclusión del sistema
financiero como alternativa de fondeo para esos usuarios del crédito informal. Se
agrega que, en este sentido, la falta de competencia y de reglas uniformes,
universales y transparentes en la definición de las condiciones financieras del
crédito informal, permiten al acreedor aprovechar su posición de superioridad
frente al deudor que necesita la financiación, situación que se exacerba por el
hecho de que los clientes del crédito informal tienen poco o ningún acceso al
crédito formal del sector financiero quedando solo la opción informal como
mecanismo para resolver las necesidades.
Por otra parte, en el estudio se considera necesario señalar
que los oferentes de fuentes de crédito informal no necesariamente están
exentos de costos de operación pues, de todas maneras, tienen procedimientos de
selección de clientes, evaluación y recuperación del crédito que en muchos
casos requieren gestiones diarias en varios momentos del día. En el caso de las
casas de empeño, esto implica, por ejemplo, que se requiere contar con una infraestructura
mínima de almacenamiento y seguridad de los bienes dados en prenda, incluso en
el caso en que la recuperación del bien no suceda y deban proceder a venderlo.
El estudio describe el funcionamiento de cada una de
las fuentes informales de crédito identificadas, tal como se sintetiza a
continuación:
El prestamista típicamente llamado agiotista,
“gota a gota” en varias  regiones del país, “chulqueros”, “paga diario” en
otras, son personas que otorgan créditos en dinero con una tasa de interés a
las personas que acuden a  sus negocios a pedir el crédito e inclusive están aquellos
que los ofrecen de tienda en tienda, a través de las mismas personas que
recogen la cuota diaria, semanal o quincenalmente. En la mayoría de los barrios
de menores ingresos de las ciudades o en los pueblos son personas claramente reconocidas
por la comunidad.
Típicamente son oferentes profesionales de crédito a
corto plazo, a tasas bastante elevadas, muy por encima de la tasa de interés de
usura, y utilizan mecanismos de recolección con varias periodicidades, siendo
muy común el diario. Por lo general, la capacidad de alcanzar economías de
escala de este tipo de crédito es limitada pues se financia con el capital del
prestamista y por razones de control del riesgo se termina canalizando dentro
de su red de relaciones personales. En las entrevistas a profundidad realizadas
dentro del trabajo de campo, se encontraron referencias al riesgo que deben
asumir los gota a gota pues deben conocer bien a las personas y exigir garantías
para asegurar que su dinero no se pierda. Este tipo de crédito es utilizado
incluso por la población de ingresos superiores a la población objeto de este
estudio pues es de rápida obtención en caso de necesidad.
Las casas de empeño trabajan a través de un
contrato de compraventa con pacto de retroventa de bienes de consumo como
electrodomésticos o joyas, los cuales son valorados por el dueño del negocio en
el momento de hacer la transacción. Se ofrece un precio fijado “al ojo” a
cambio del activo, que generalmente es una fracción del precio real o de
mercado del bien: por lo general, es menos de 50% en electrodomésticos y muy
bajo en joyas dado que no se reconoce el valor de las piedras. La transacción
se formaliza a través de la firma de un contrato de compraventa con pacto de
retroventa que estipula el pago de cuotas periódicas que representan los
intereses y un pago final único al cabo del término del contrato cuando el
cliente puede volver a comprar el activo al precio pactado inicialmente. Si el
cliente no se presenta, los contratos contemplan la posibilidad de extender el
plazo pero si al final de éste el cliente no se presenta para comprar de nuevo
el activo, la prendería puede disponer del bien. Como la relación precio del
bien vs. valor obtenido es muy baja, en el caso en que no se realice la retroventa
la prendería no solo obtiene los intereses mencionados sino que además se gana
la diferencia entre el precio que pagó por el bien (que está bien por debajo
del precio real) y el valor en que lo logre vender.
No obstante, la prendería cumple también una función
en los mercados informales pues le da liquidez inmediata a los ahorros
realizados en bienes de consumo durable o en activos de fácil realización como
las joyas. En las entrevistas a profundidad del trabajo de campo se encontró
que, aunque se reconoce que es una forma de crédito costosa, es muy útil por el
sentido de oportunidad al poder contar con dinero de manera inmediata. Se
encontró además que los hogares entrevistados que utilizan esta fuente de
crédito conservan cosas “sólo” para empeñar, es decir como una forma de ahorro.
Es muy común que para atender necesidades urgentes,
las personas acudan a préstamos de otras personas de su comunidad o su
círculo familiar, que si bien no están dedicadas al negocio del crédito
cuando tienen recursos sobrantes los apoyan. Estos créditos son por lo general
en dinero y no siempre se cobra una tasa de interés aunque en muchos casos se
espera algo a cambio como por ejemplo recibir un crédito de vuelta en caso de
necesidad: “hoy por ti, mañana por mí”.
Según las entrevistas a profundidad con hogares, el
crédito con los amigos y  con familiares es una buena opción particularmente
para atender una necesidad de corto plazo.[14]
3.1.4.3.       El anterior recuento descriptivo
permite establecer que en Colombia existe una actividad bastante extendida de
crédito informal, que opera en todos los niveles socieconómicos, pero con
particular incidencia en los estratos más bajos. Esa actividad ha sido
persistente en el tiempo, aún cuando con intensidad fluctuante, y responde a
necesidades de financiación de sectores que por distintas razones, no pueden
acudir al crédito formal.
3.1.4.4.       Destaca el documento CONPES al que se
ha hecho alusión que esas actividades informales de crédito, en la práctica, “…
no tienen ningún control”, conclusión que también se plasma en el estudio
de Econometría S.A., conforme al cual los servicios financieros informales “…
se prestan de manera no estructurada y sin la protección del marco legal
financiero, basados en la confianza mutua, la buena fe, la sanción social, la
amenaza o la pérdida de la relación comercial”, pero sin que sobre ellos
obren los controles estatales. Señala este estudio que al paso que la inmersión
de los servicios financieros dentro de un marco legal formal de la economía
implica que las condiciones en que se ofrecen y se utilizan son uniformes y
transparentes, lo que ofrece un entorno con términos más equitativos o al menos
conocidos para todos los agentes, ocurre lo contrario con el crédito informal y
que “[s]i bien en Colombia todas las operaciones de crédito deben observar
la tasa de interés de usura, en la práctica ésta termina sin aplicación en los
mercados informales precisamente porque están por fuera del marco legal y no
están sujetos a ningún tipo de vigilancia del Estado.” Destaca el estudio
que “… los clientes tampoco denuncian el cobro de tasas de interés
superiores a la usura, no solo por lo dispendioso y costoso de los procesos
judiciales, sino también porque la denuncia conlleva la pérdida del acceso a
esa fuente de financiación y probablemente también a otras. Esto agregado a la
exclusión de las fuentes de financiación formales evita la denuncia y por lo
tanto la aplicación real del control de usura en estos mercados. Esto es
paradójico cuando se considera la razón de ser de un control a la usura, que lo
que busca es precisamente proteger a los deudores de cobros exorbitantes por
parte de los acreedores.”
3.1.4.5.       No se han aportado al expediente
estadísticas sobre actividad represiva de la usura que se cumpla acudiendo a
estas modalidades, pero las constataciones de campo que se consignan en el
estudio de Econometría S.A., que muestran la existencia de un significativo
mercado de crédito informal[15], indicarían que la fijación oficial de la tasa a
partir de la cual se configura la usura obra, finalmente, más como un referente
para las actividades formales de crédito, al fijar el límite superior de las
operaciones lícitas de crédito, que como presupuesto de una política represiva
de la actividad informal de crédito con tasas excesivas de interés.
3.2.   Establecimiento o modificación de tipos penales
mediante decretos de emergencia
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 215 de la
Constitución, por virtud de la declaratoria del estado de emergencia el
gobierno queda habilitado para dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Dado que, en el estado de emergencia, con las
limitaciones propias de los estados de excepción, el gobierno tiene, para hacer
frente a la crisis, las facultades propias del legislador ordinario, está, en
principio, habilitado para expedir normas que creen o modifiquen tipos penales,
siempre y cuando se establezca que se satisfacen los requisitos de finalidad,
especificidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, que en general se
predican de las que se adopten durante los estados de excepción, pero que
tienen particular relevancia cuando se trata de medidas de carácter penal, en
virtud de la afectación del principio de legalidad que de manera especial rige
en esta materia.
Sobre este particular, la Corte, en la reciente
Sentencia C-224 de 2009, señaló que si bien el Ejecutivo, durante el estado de
emergencia social, está habilitado para expedir decretos creando o modificando
tipos penales con la finalidad de responder pronta y adecuadamente a la grave
alteración del orden social, bajo los estrictos límites que imponen la
Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, es preciso tener en cuenta que, dados
los intereses superiores en juego, como son la vigencia del principio de
estricta legalidad en materia penal, del respeto de los principios democrático
y pro homine, así como la garantía de la libertad individual, el
ejercicio excepcional de esa potestad punitiva durante la emergencia social
está sometido tanto a límites materiales como temporales. Expresó la Corte en
la referida sentencia que tales limitaciones surgen de una interpretación
armónica y sistemática de los artículos 6º, 28, 29, 93, 213, 214 y 215 de la
Carta y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en la medida en que
dichas disposiciones imponen al Ejecutivo, como legislador excepcional en
materia penal durante la emergencia social, los mismos límites materiales y
temporales que tiene durante el estado de conmoción interior. Puntualizó la
Corte que, en ese contexto, las medidas penales dictadas por el Ejecutivo
durante el estado de emergencia social tendrán una vigencia máxima de un año,
salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente en ejercicio de su atribución
constitucional (art. 215).
En la Sentencia C-939 de 2002 la Corte se refirió al “Régimen
general del poder punitivo del Estado durante los estados de excepción”, y
aunque en sus consideraciones hizo referencia exclusivamente al régimen
aplicable durante el estado de conmoción interior a la luz de lo que para el
efecto se dispone en la Ley Estatutaria de los estados de excepción, los
principios allí consignados son aplicables, mutatis mutandi a la
expedición de normas penales en desarrollo del estado de emergencia.
Observa la Corte que, en general, pero con especial
incidencia en materia penal, de la Constitución se desprende un régimen más
estricto y restringido para los estados de guerra exterior o de conmoción
interior, que el previsto para el estado de emergencia. En el ámbito penal ello
puede explicarse en razón de los bienes jurídicos que pueden resultar afectados
en uno y otro caso, y la consiguiente necesidad de mayor restricción o mayor
flexibilidad para enfrentar la crisis, según sea el caso.
En particular, la intervención sancionatoria del
Estado en materia de orden público económico o ecológico, puede, en general,
por la naturaleza de las materias sobre las que recae, considerarse menos
intrusiva en el ámbito de las libertades fundamentales, que la que tenga lugar
frente a la afectación del orden público que da lugar al estado de conmoción
interior.
No obstante lo anterior, insiste la Corte en que, con
las variantes que quepa introducir en atención a la diferente naturaleza del
estado de conmoción, por un lado, y el estado de emergencia, por el otro, cabe
remitirse a las consideraciones que sobre el particular realizó la Corporación
en la Sentencia C-939 de 2002.
Dijo la Corte en esa
oportunidad que “[l]os estados de excepción son situaciones previstas y
consentidas por la Constitución”, pero que “[e]n lugar de esperar la
ruptura completa del orden constitucional, la Constitución prevé una situación
de anormalidad constitucional, en la que se invierte el principio democrático,
facultando al órgano ejecutivo para dictar normas con fuerza de ley.” Agregó
la Corte que,  como quiera que se trata de una situación anómala, que comporta
una afectación grave del principio democrático, la Carta impone una serie de
condicionamientos y restricciones[16],
de las cuales “… se deriva la interpretación restrictiva de las facultades
gubernamentales, única opción compatible con la democracia[17].”
Señaló la Corte que entre tales restricciones en
materia punitiva se encuentra, en primer lugar, la que establece un principio
de restricción material, que aplicado al estado de emergencia, implica que sólo
es posible sancionar comportamientos que atenten contra el orden económico
social o ecológico o que puedan dar lugar a una grave calamidad pública. Se
refirió la Corte a continuación a un principio de finalidad, conforme al
cual, en el estado de emergencia, no resultarían admisibles tipos penales
descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden
económico, social o ecológico o provocar una calamidad pública, sino que es
necesaria una precisión sobre la capacidad concreta de producir esa afectación.
Finalmente, se refirió la Corte a un principio de necesidad, que surge
del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta, y que
en el ámbito del estado de emergencia significa que el destinatario de la
norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en directa relación con
las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia.
Establecida, en abstracto, la facultad del gobierno
para expedir normas penales en desarrollo del Estado de Emergencia Social, el
análisis específico de constitucionalidad del Decreto 4450 de 2008, impone la
consideración general de los requisitos de especificidad y conexidad predicables
de los decretos del estado de emergencia, los cuales, como se ha visto, dan
lugar a un escrutinio más estricto cuando de por medio está la consagración o
la modificación de un tipo penal.
3.3.   Análisis
sobre la especificidad de la medida
Una vez precisado el contenido de la medida adoptada
en el decreto de emergencia y el contexto en el que la misma está llamada a
desenvolverse, y dilucidado el asunto previo sobre la posibilidad de expedir
normas penales mediante los decretos de emergencia, y como, ab inicio,
se advierte que la medida se orienta, de manera directa, a enfrentar un
fenómeno que, como el del crédito informal a tasas excesivas, es distinto del
de la captación masiva no autorizada de recursos que dio lugar a la
declaratoria de la emergencia social, procede la Corte a examinar si se cumple
el requisito de la especificidad.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el
requisito de especificidad para las medidas adoptadas por el gobierno al
amparo de la declaratoria del estado de emergencia, que se desprende del
artículo 215 de la Carta, implica que las mismas tienen que estar orientadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos y
que deben referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el
estado de emergencia.
3.3.1.    A la luz de las consideraciones realizadas
en el apartado anterior, observa la Corte, en primer lugar, que la disposición
objeto de examen se orienta a regular una actividad que, independientemente de
la eventual relación de conexidad que pueda tener con la crisis social que
condujo a la declaratoria del estado de emergencia, presenta un campo de acción
mucho más extenso, que se ha desarrollado al margen de los fenómenos que dieron
lugar a dicha declaratoria, que es anterior a ellos y que responde a una
situación social no necesariamente vinculada a los mismos.
En efecto, la medida objeto de control se orienta a
enfrentar unas modalidades de crédito informal, fenómeno que constituye una
realidad bastante extendida, particularmente, entre los sectores de más bajos
ingresos, que desde hace mucho tiempo se ha desarrollado como alternativa para
suplir los requerimientos de sectores que, no obstante necesitar financiación
para sus actividades cotidianas, carecen de acceso al mercado formal de
crédito. Por su parte, la emergencia social fue declarada en razón de la
desbordada proliferación de modalidades no autorizadas de captación masiva de
dineros del público, en circunstancias que implican un elevado riesgo para el
patrimonio de quienes han acudido a ellas.
En sentido inverso, también puede observarse que el
gobierno, en las consideraciones del decreto, no especifica las dimensiones del
fenómeno de captación ilegal que pueden tener una relación de conexidad con la
compraventa con pacto de retroventa y los mecanismos de cobros periódicos con
tasas excesivas de interés. En el decreto se emplea la expresión “muchas
veces” y la evidencia empírica indica, que la eventual relación de conexidad
que pueda establecerse, sería apenas parcial y en un orden de magnitudes no
determinado. Esto es, no todas las personas que acudieron a las captadoras no
autorizadas tenían una operación previa de retroventa o paga diario, ni todos
quienes tienen operaciones de crédito informal acudieron a los captadores no
autorizados de recursos del público.
De este modo, se tiene que no se muestra que exista
una relación de conexidad necesaria entre uno y otro fenómeno, y la evidencia
indica, más bien, que se trata de actividades independientes que tienen su
propia dinámica y su propia racionalidad social y económica, sin perjuicio de eventuales
puntos de contacto entre una y otra, en una magnitud no determinada.
Allí surge un primer problema en torno a la exigencia
contenida en el texto constitucional conforme a la cual los decretos que expida
el gobierno en desarrollo del estado de emergencia deben estar orientados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos,
porque, pese a esa limitación constitucional, en esta oportunidad, la medida
que se adopta en el decreto objeto de examen, se orienta, de manera directa, a
enfrentar un fenómeno que es distinto del que dio lugar a la emergencia, que
tiene su propia dinámica, que es anterior y que se desenvuelve con independencia
de aquél. Así, si bien la medida podría tener algún efecto de prevención en el
ámbito en el que las dos actividades pueden entrar en contacto, lo cierto es
que de ella no podría predicarse que se  orienta exclusivamente a conjurar la
crisis o a impedir la extensión de sus efectos, porque es evidente que tiene
una repercusión clara y directa en un ámbito mucho más amplio, que se
desenvuelve con absoluta independencia de la crisis ocasionada por el fenómeno
de las captadoras ilegales.
3.3.2.          No obstante lo anterior, hace notar la
Corte que  es posible que una medida adoptada por el gobierno mediante decreto
de emergencia, pese a que se oriente a superar la crisis, tenga repercusiones
importantes en ámbitos ajenos a ella, sin que eso, necesariamente, deba tenerse
como infracción de la exigencia de especificidad, siempre y cuando esté
suficientemente acreditada la  necesidad de la medida y el hecho de que, por su
naturaleza, no sea posible una mayor focalización. Con todo, en tales eventos, el
examen sobre la conexidad, la adecuación y la necesidad de la medida debe ser
más estricto, para evitar, por ejemplo que, a partir de una relación de
conexidad menor y eventual, el gobierno proceda, por la vía de la emergencia, a
realizar una intervención intensiva en un ámbito de la vida económica o social,
que, salvo esa marginal relación de conexidad, resulte ajeno al fenómeno que
dio lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
En particular, podría señalarse que en ocasiones,
medidas que se muestren como adecuadas y necesarias para enfrentar una situación
de crisis, no puedan focalizarse de manera que repercutan exclusivamente en el
ámbito de dicha situación. Tal sería, por ejemplo, el caso de medidas que, por
su naturaleza o sus características, requieran, para su viabilidad, ser
adoptadas de manera general, razón por la cual tienen un impacto que rebasa el
ámbito de la situación que se pretende enfrentar. En tales supuestos, sin
embargo, la demostrada necesidad de la medida y la imposibilidad de
focalización, permitirían tener por cumplido el requisito de la exclusividad en
la finalidad de la misma.
3.3.3.          De este modo, en el caso objeto de
estudio, cabría la posibilidad de establecer la existencia de una relación de
conexidad entre los dos fenómenos, la captación masiva no autorizada y ciertas
modalidades del crédito informal, que, por su naturaleza y su magnitud, pudiese
justificar el hecho de que, para enfrentar la situación, se acudiese a los
decretos de emergencia, aún cuando el ámbito de éstos excediese el delimitado
para la emergencia, asunto que pasa a examinar la Corte.
3.4.   Análisis sobre el requisito de conexidad de la
medida
De conformidad con el artículo 215 de la Constitución,
los decretos con fuerza de ley dictados al amparo del estado de emergencia
solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con la situación que hubiere determinado la declaración de la emergencia, y
deberán destinarse a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Ha destacado la jurisprudencia que el requisito de conexidad
que se desprende de esa previsión Superior tiene una connotación, tanto externa,
que alude a la relación que deben tener las medidas adoptadas con las razones
que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia, como interna, que
es la que debe existir entre tales medidas y las finalidades específicas expresadas
por el gobierno para justificarlas.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción, sólo es posible acudir a las facultades que en virtud
de la declaratoria de uno los estados de excepción surgen para el gobierno,
cuando, entre otras condiciones, se cumplan los principios de finalidad y de
necesidad. En relación con la finalidad, dispone la ley que cada una de
las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de
sus efectos (Art. 10). En cuanto hace a la necesidad se establece que los
decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales
cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que
dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente (Art.
11).
Adicionalmente, se señala en la ley que los decretos
de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales, de tal manera que permitan
demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los
motivos por las cuales se hacen necesarias (Artículo 8).
3.4.1.          Las anteriores previsiones de la ley
estatutaria implican que, como elemento del principio de conexidad, el gobierno
debe motivar, de manera clara y suficiente, los decretos que expida en
desarrollo del estado de emergencia.
La necesidad de motivar los decretos no obedece al
propósito de justificar ex post las medidas ante las autoridades de
control, sino que tiene y, debe tener, un sentido, primordialmente, desde la
racionalidad del proceso de adopción de las medidas. Sólo cuando en ese proceso,
sin desconocer la urgencia que las circunstancias que dan lugar a la emergencia
ameritan, se hace un examen sobre la finalidad de la decisión, la necesidad de
la misma, su adecuación al fin propuesto, el grado de afectación de derechos
que puede producir y la relación de proporcionalidad entre fines y medios, cabe
la adopción de una medida que sea útil y constitucionalmente viable.
Observa la Corte, por otro lado, que, no obstante lo
anterior, una deficiencia en la motivación de los decretos de emergencia,
porque sea insuficiente o, incluso, equivocada, no conduce inexorablemente a la
declaratoria de inexequibilidad de los mismos, por cuanto la Corte ha señalado
que para el análisis de constitucionalidad debe acudirse, no sólo al texto de
los correspondientes decretos, sino, también, al contexto en el que los mismos
fueron expedidos, teniendo en cuenta las consideraciones del decreto por medio
del cual se declaró el estado de emergencia, y apreciando la situación en
conjunto con los demás decretos que se hayan expedido para hacerle frente.
Con todo, cabe señalar que cuando en los decretos de
emergencia no se documentan los motivos a partir de los cuales se condujo el
proceso decisorio, o la expresión de los mismos es precaria, ello puede
constituirse en un indicio de que no se está ante una falencia meramente formal
sino frente a un déficit sustantivo de motivación.
De este modo, en sentido inverso, cuando de la
apreciación del contexto en el que se expidió un decreto de emergencia, no
surja con claridad y de manera inequívoca la relación de conexidad entre las
medidas en él adoptadas y la situación que provocó la declaratoria del estado
de emergencia, en el juicio de constitucionalidad, se incrementa la carga
argumentativa que debe estar presente en el correspondiente decreto, en orden a
acreditar los requisitos de conexidad, finalidad, necesidad, proporcionalidad y
los demás previstos en la Constitución y en la ley.
3.4.2.          En el Decreto 4450 de 2008 el gobierno
justifica la conexidad de la medida con el argumento conforme al cual, “… la
proliferación del uso de figuras, como los Cobro Diarios o Periódico y la Venta
con Pacto de Retroventa, con el cobro excesivo de intereses, promueve que,
muchas veces, las personas que los cancelan tengan que acudir a captadores o
recaudadores no autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por
estos intereses.”
3.4.2.1.       De acuerdo con la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción, es menester que las medidas que adopte el Gobierno
guarden una relación directa y específica de conexidad con las causas que
fueron aducidas como generadoras de la emergencia y que tengan por finalidad
eliminar o contrarrestar sus efectos, conexidad que, como se ha visto, puede
ser  externa e interna, según que aluda al contexto general de la emergencia, o
a la coherencia que debe existir entre las medidas adoptadas y las finalidades
específicas para las cuales están previstas.
3.4.2.2.       En punto a la relación de conexidad
general del decreto objeto de revisión y las causas que motivaron la
declaración del estado de emergencia social, encuentra la Corte que en esta
oportunidad se presenta un elemento adicional en el análisis de constitucionalidad,
por cuanto no sólo hay que establecer la relación de conexidad de las medidas
adoptadas por el gobierno con la situación que dio lugar a la declaratoria de
la emergencia, sino que, de manera previa, hay que hacer una constatación
objetiva, referida a los nuevos hechos que dan lugar a las medidas específicas
contenidas en el decreto.
En efecto, tal como de manera expresa se señala en el
decreto, las medidas en él adoptadas no se orientan a enfrentar directamente el
fenómeno de la captación ilegal de recursos del público, sino que se argumenta
que uno de los factores desencadenantes de la crisis fue el rol jugado por las
casas de retroventa y los mecanismos de cobro periódico a tasas excesivas de
interés, en cuanto que, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en el Decreto,
muchas veces, las personas que deben enfrentar el cobro de intereses excesivos,
tienen que acudir a los captadores no autorizados para compensar los pagos que
deben realizar por esos intereses.
Ello implica que, previamente al examen de
correspondencia de la medida con las causas invocadas para declarar la
emergencia social, conexidad externa, hay que hacer una constatación fáctica,
para establecer que, (a) ha habido una alteración en la actividad de las
retroventas o pagadiarios, una “proliferación”, que pueda calificarse
como de sobreviniente, y que, (b) existe una correlación entre esa variación en
la actividad de las retroventas y cobros periódicos y la actividad de la
captación masiva ilegal, correlación que el gobierno afirma se da, por la
circunstancia de que, quienes acudieron a las retroventas o a los mecanismos de
cobro periódico, lo hicieron después a las captadoras ilegales, con la
expectativa de obtener los recursos necesarios para retraer sus bienes o pagar
los correspondientes intereses.
Establecidas las situaciones anteriores, cabría
realizar el análisis de conexidad interna, esto es, determinar si la
medida de enfrentar el problema de la usura en las retroventas y los mecanismos
de cobro periódico resulta adecuada para reprimir esas modalidades de crédito
informal y para disminuir, por consiguiente, la necesidad de acudir a las
captadoras ilegales para financiar el pago de los interese excesivos.
3.4.2.3.       En este contexto, al examinar los
presupuestos fácticos enunciados por el gobierno, a la luz de la explicación
consignada en la parte considerativa del Decreto 4450 de 2008, observa la Corte
que no se encuentra establecido que haya habido una proliferación de los pactos
de retroventa y de los sistemas de cobro periódico asociada al auge de los
sistemas de captación masiva e ilegal de recursos del público. Tampoco está
establecida, ni parece, prima facie, convincente, la argumentación
conforme a la cual, muchas veces, las personas que tenían obligaciones
pendientes de pago en el mercado informal de crédito, acudieron a los esquemas
de captación ilegal con el propósito de obtener una utilidad destinada a pagar
intereses excesivos.
Observa la Corte que existe un claro déficit de
motivación en el Decreto objeto de estudio, por las razones que se exponen a
continuación:
En primer lugar, el gobierno no aporta evidencia
acerca de la proliferación de las modalidades de crédito informal a las que se
refiere el decreto objeto de estudio. No se trata del surgimiento y la
expansión de las actividades de captación masiva ilícita, que pueden tenerse
como un hecho notorio, sino del incremento en unas operaciones de crédito
informal, que han tenido una larga trayectoria en el país y que el gobierno
afirma, pero no sustenta, han proliferado, en un periodo, al que tampoco se
alude, pero que debe entenderse coincidente con aquel en el que su surgió el
fenómeno de la captadoras ilegales. Lo cierto es que no se aporta evidencia que
soporte la afirmación del gobierno. Por el contrario, la información disponible
en el expediente muestra que los prestamistas y las casas de compraventa han
existido de tiempo atrás y que ya para el año 2006 existían sobre el particular
estadísticas reportadas al Gobierno, como consta en el informe de Econometría
S.A.
En segundo lugar, tampoco se suministra evidencia
empírica sobre el hecho de que exista una correspondencia entre las modalidades
de crédito informal a las que alude el decreto y la captación ilegal de
recursos del público. No se informa, por ejemplo, sobre una correlación entre
el aumento en las captaciones y el incremento simultáneo en los pactos de
retroventa o los cobros periódicos. Tampoco se presenta una relación, así fuese
indicativa, de personas que figuraban simultáneamente como usuarios en uno y
otro fenómeno.
Se echan de menos, también, elementos de juicio
orientados a mostrar que el régimen penal previo al decreto carece de la
suficiente fuerza preventiva y que ello es atribuible al quantum
punitivo previsto para el delito de usura.  Esto es relevante, porque es
necesario para determinar si el problema reside en ese quantum punitivo,
que es el asunto que aborda el decreto que se examina, o si se encuentra en la
insuficiente actividad de represión de las actividades ilícitas. A este
respecto resulta ilustrativo mencionar que, como se anotó en otro acápite de
esta providencia, la exclusión de las fuentes formales de financiación evita
que las personas denuncien el crédito usurario y hace inoperante “… la
aplicación real del control de usura en estos mercados”. [18]
3.4.2.4.       Pese a lo anterior, aún en la hipótesis
en la que se diesen por establecidos los presupuestos fácticos enunciados por el
gobierno, tampoco se satisface el requisito de la conexidad externa, porque,
aparte de que en el Decreto 4333 de 2008, por medio del cual se declaró el
Estado de Emergencia Social, no se hace ninguna alusión al crédito a tasas de
usura como uno de los elementos alimentadores de la crisis, no aparece clara la
razón por la cual, hacer más severa la sanción penal para ciertas modalidades
de crédito informal a tasas excesivas, resultase, para el momento en el que se
expidió el decreto, útil para prevenir que los deudores en ese mercado acudan a
esquemas de captación ilegal, dado que las medidas de intervención y control
del gobierno, adoptadas precisamente en desarrollo de la emergencia social,
presumiblemente excluyen en el inmediato futuro esa posibilidad.
Si, tal como se expuso anteriormente, las personas
acuden al mercado informal de crédito para satisfacer unas necesidades de
financiación que no son cubiertas por el sistema formal, dirigirse a mecanismos
de captación masiva que ofrecían beneficios exorbitantes, con el propósito de
cubrir los intereses excesivos, era una posibilidad meramente coyuntural, y no
un patrón de conducta de quienes son usuarios del mercado informal de crédito.
De este modo, la represión de las modalidades de usura a las que alude el
decreto objeto de estudio, tendría un impacto indirecto y eventual sobre la
crisis generada por las captadoras masivas de recursos no autorizadas.
En ese contexto, prevenir que las personas utilicen
determinados sistemas de crédito a tasas excesivas, no ofrece una solución a
sus requerimientos de financiación y no reduciría la propensión que pudiesen
presentar hacia los sistemas de captación que ofrecían beneficios exorbitantes.
Observa la Corte que, en el supuesto del decreto, las personas que se habían
endeudado en el mercado informal, debían contar con un excedente de liquidez
para poder acceder a las captadoras no autorizadas. De existir la posibilidad
de invertir dicho excedente en operaciones con rendimientos extraordinarios,
las personas lo harían, independientemente de lo que ocurra en el mercado del
crédito informal.
La consideración contenida en el decreto parte del
supuesto de que, al menos en parte, la proliferación del fenómeno de la
captación no autorizada de recursos se explica por el hecho de que muchas
personas, endeudadas en el sistema informal, se vieron forzadas a acudir a
alternativas de rentabilidad extraordinaria para cubrir los intereses excesivos
a los que se habían comprometido. Pero si, como se ha visto, ello supone que
tales personas deben contar con un excedente de liquidez, parecería evidente
que es necesario cambiar la consideración sobre la motivación de las conductas,
porque ella estaría dada por la disponibilidad del excedente y la posibilidad
de invertirlo obteniendo beneficios extraordinarios, independientemente del
destino que luego debiera darse a tales rendimientos.
3.4.2.5.       Por otra parte, en cuanto hace a la
conexidad interna, se trata de establecer la correspondencia de medio a fin. Si
como se señala en los considerandos, la finalidad específica de la medida es la
de prevenir que personas que deben sufragar cuantiosos intereses en el mercado
informal de crédito acudan al mecanismo potencialmente ruinoso de las
captadoras no autorizadas, y si ello se pretende lograr reprimiendo más
drásticamente las actividades usurarias que se realicen bajo la modalidad de
los pactos de retroventa o los mecanismos de cobro periódico, la medida sería,
a estas alturas, inconducente, porque es presumible que la labor de
intervención de las autoridades dispuesta por virtud del Estado de Emergencia, prevenga
en el plazo inmediato el surgimiento de nuevos fenómenos de captación ilegal,
lo que hace poco probable que los ciudadanos con dificultades financieras
puedan acudir a tales esquemas a fin de financiar los valores que deben
cancelar a los prestamistas.
En todo caso, no se aprecia que ese eventual efecto
preventivo tenga una utilidad actual, de tal manera que pueda admitirse como
imperativa la necesidad de regularlo por la vía excepcional de la emergencia.
Podría tener un sentido de prevención, para un futuro hipotético, no
ciertamente inmediato, en el que un eventual relajamiento de los controles
estatales, permitiera un resurgimiento de los mecanismos de captación masiva no
autorizada.  En tal supuesto, sin embargo, la medida no apuntaría a enfrentar
una crisis actual, en condiciones de emergencia que justifiquen acudir al
régimen de excepción, y debería, entonces, adoptarse a través de los mecanismos
ordinarios.
En ausencia de efectivos controles sobre la actividad
de captación no autorizada, el incremento en la pena aplicable al crédito
usurario en nada incide sobre la propensión de una persona que cuente con un
excedente de liquidez a invertir en esas operaciones de captación ilegal, si
las mismas ofrecen beneficios exorbitantes.
3.4.2.6.       De este modo, en cuanto hace a la
consideración presentada por el gobierno para sustentar la medida adoptada
mediante Decreto 4450 de 2008, concluye la Corte que no se satisfacen el
requisito de conexidad y, por consiguiente, tampoco el de especificidad, que,
como se ha visto, en este caso exigía que, dado que la medida desborda el
ámbito material de la situación que dio lugar a la declaratoria del Estado de
Emergencia, se estableciera una muy clara y estrecha relación de conexidad.
3.4.3.          No obstante que las anteriores
consideraciones giran en torno a la razón que expresó el gobierno para
fundamentar la medida objeto de examen, encuentra la Corte que, para establecer
la relación de conexidad entre el decreto objeto de examen y las causas que
condujeron al estado de emergencia, así como para determinar si se cumple con
el requisito de especificidad, cabría hacer otras inferencias, distintas de las
propuestas por el gobierno, e, intuitivamente, más verosímiles, como suponer
que las personas acudían a las retroventas o al crédito informal para hacerse a
los recursos que les permitirían acceder a las ofertas de utilidad
extraordinaria realizadas por los captadores ilegales, o que quienes resultaron
defraudados por las captadoras ilegales se verán  forzados a acudir a las
retroventas y a los mecanismos de cobro periódico, para obtener los recursos
que les permitan atender sus compromisos cotidianos.
De hecho, de manera ex post, el gobierno, en
sus intervenciones en el proceso de constitucionalidad, explica la medida adoptada
con consideraciones distintas de las que se incorporaron en la parte motiva del
decreto, y que coinciden con las que se acaban de esbozar. En efecto, señala,
por ejemplo, el Ministerio del Interior y de Justicia que:
“Dentro
de las medidas que integran el bloque jurídico tendiente a conjurar la
situación que motivó la declaratoria de emergencia social se consideró
necesario, a efectos de evitar un mayor detrimento patrimonial, sancionar el
excesivo cobro de intereses a través de figuras como los cobros diarios o
periódicos y la venta con pacto de retroventa.
Tales manifestaciones de usura
han sido identificadas en la cadena de captación masiva e ilegal de recursos
como causa y como consecuencia de la grave situación económica desatada por
aquella. Como causa, pues muchas personas, atraídas por los excesivos
rendimientos que engañosamente ofrecían dichos captadores, acudieron a tales
figuras con el fin de obtener la liquidez inmediata necesaria para ‘invertir’.
(…)
De otro lado, en la medida en
que se evidenció el fenómeno de captación como manifestación latente  de una
estafa masiva con hondas repercusiones para el orden económico y social,
emergieron con desmedido oportunismo los mecanismos de cobro diario o periódico
y la venta con pacto de retroventa, con los cuales, aprovechando el descalabro
económico de miles de familias, continuaron celebrando contratos de mutuo con
tasas de interés desmedidas. Se aumentó así el pasivo per capita y, en
consecuencia, se erosionó aún más la crisis generada por las empresas de
captación ilegal.”
3.4.3.1.       Frente a esta situación, advierte la
Corte que, de acuerdo con los criterios que se han fijado en esta providencia,
el examen de conexidad es más estricto cuando (i) la motivación del
correspondiente decreto es insuficiente; (ii) el análisis del contexto no
muestra de una manera clara e inequívoca los elementos que acreditan la
conexidad,  (iii) se pretenda que no es posible evitar que la medida tenga un
alcance más amplio que el propio de los factores de la crisis y (iv) la medida
sea de tipo penal.
3.4.3.2.       La medida que es objeto de análisis en
esta oportunidad, aún con la justificación que de manera posterior se presenta
por el gobierno, no responde a las exigencias de un escrutinio estricto, por
las razones que la Corte expone a continuación:
3.4.3.2.1.    Si lo que se busca es ofrecer una
respuesta para las personas que se vieron defraudadas por las captadoras
ilegales, que perdieron sus ahorros y que ante la urgencia de atender sus necesidades
cotidianas en materias tales como alimentación, vivienda, salud, educación,
etc., se vieron forzadas a acudir a los mecanismos informales de crédito a tasas
excesivas, la sola medida de incrementar las penas, y la manifestación implícita
de una voluntad de hacer efectiva la represión del ilícito, no les ofrece una
solución. Por el contrario, implicaría negarles el acceso a la única fuente de
financiación disponible para ellas.
No cabe argumentar que lo que se busca es que el crédito
informal se realice con sujeción a los límites legales en materia de tasas de
interés, porque documentos del propio gobierno han puesto en evidencia que, a
las tasas de interés legalmente permitidas, las operaciones de crédito que se
atienden de manera informal, no resultarían rentables.
La consecuencia sería el cierre de las alternativas
informales de financiación, y de hecho así lo han manifestado los distintos
voceros de entidades de compraventa que intervienen en el proceso para expresar
que se verían abocados al cierre de sus actividades, las cuales, afirman, no
constituyen operaciones de crédito, se realizan al amparo de la ley, y con el cumplimiento
de las formalidades propias de la actividad mercantil.
De ser ello así, la medida no ofrecería respuesta
alguna para los afectados que requieren financiar sus actividades cotidianas.
Incluso tendría el efecto negativo de informalizar aún más el crédito, porque
las entidades o negocios medianamente formalizados serían los más susceptibles
al control, el delito se haría menos visible y más claramente ilícito[19], porque se desenvolvería contra prohibición expresa,
y, por consiguiente, más gravoso, no sólo en cuanto a tasas, sino a condiciones
de otorgamiento y de recaudo.
3.4.3.2.2.    Podría señalarse que la medida debe
apreciarse dentro de un conjunto de instrumentos que comprenden, no sólo la agravación
punitiva para comportamientos usurarios, sino también el ofrecimiento de
alternativas de crédito formal en condiciones favorables.
Tales instrumentos de crédito pueden, ciertamente, considerarse
como una respuesta orientada a ofrecer una solución efectiva a quienes se
encuentran en situación de crisis financiera debido a la defraudación de las
captadoras ilegales. Pero, en tal caso, si mediante medidas focalizadas de crédito
en condiciones especiales, se atienden los requerimientos de estas personas, desaparecería
la necesidad que ellas tendrían de acudir al crédito informal, y con ello,
también el soporte para intervenir ese fenómeno por la vía excepcional de los
decretos de emergencia.
3.4.3.2.3.    Implicaría lo anterior que, con ocasión
de la crisis social desatada por la defraudación de las captadoras ilegales, el
gobierno interviene en una realidad de crédito informal, que tiene su propio ámbito,
distinto del de las captadoras ilegales y que con esa intervención, que, como
se ha visto, no tendría impacto positivo sobre las personas defraudadas, se verían
afectados quienes participan de ese sistema de crédito informal, por activa y
por pasiva, aún cuando nada tengan que ver con la crisis social generada por el
fenómeno de captación ilegal.
No desconoce la Corte la necesidad de enfrentar el fenómeno
de la usura, pero no es menos cierto que, por las razones anotadas, ello no
puede hacerse en esta ocasión por la vía de los decretos de emergencia, sino
que requiere una solución de carácter integral, que ofrezca una respuesta
efectiva a las personas que, como única alternativa para financiar sus operaciones,
acuden al mercado informal de crédito, solución que corresponde desarrollar al
legislador ordinario.
3.4.3.2.4.    Por otra parte, si se atiende a la
situación de quienes acudieron al mercado informal de crédito, para obtener, a
tasas excesivas, recursos que después invirtieron con los captadores ilegales y
que ahora perdieron por efecto de la crisis, surge al rompe un interrogante que
tiene que ver con la necesidad de la medida adoptada por el gobierno.
En efecto, la medida contiene una agravación de la
pena prevista para el delito de usura cuando para su realización se acude a
determinadas modalidades.
Como se ha dicho, esa medida parte de la consideración
de que el tipo penal de la usura ya incluye la actividad realizada mediante las
modalidades de pacto de retroventa y de cobros periódicos. Ese presupuesto
tiene dos implicaciones: Por un lado, la actividad de los prestamistas es
susceptible de represión y control con base en las disposiciones del código
penal anteriores a la emergencia; por otro, la agravación punitiva no resultaría
aplicable a las conductas realizadas con anterioridad a la vigencia del estado
de emergencia.
Debe tenerse en cuenta que en este supuesto opera una
inversión de la relación de causa a efecto. No se trata de una situación en la
cual las personas que acuden al mercado informal de crédito presentan un
excedente de liquidez que da lugar al surgimiento de fenómenos de captación
masiva, sino al contrario, la existencia de oportunidades de inversión, con
elevadísimos rendimientos, propició que algunas personas acudieran al mercado
informal de crédito con el fin de obtener unos recursos, aún a tasas de usura,
para destinarlos a las operaciones promovidas por las captadoras no autorizadas.
De este modo, el control sobre las captadoras no autorizadas conduciría a
extinguir la demanda de crédito informal asociada a ellas, y el incremento
punitivo previsto en el decreto, resultaría, en este contexto, inconducente
para la finalidad propuesta.
3.4.3.2.5.    Tampoco parece clara la razón por la
cual un fenómeno que, de acuerdo con las propias autoridades gubernamentales,
se ha desarrollado al margen de la ley y que por su naturaleza resulta de muy
difícil supervigilancia y control, pudiera ahora ser intervenido, a partir de
un decreto de incremento de penas.
Alguno de los intervinientes ha planteado que ese
incremento tendría como propósito aumentar la eficacia preventiva del tipo de
la usura, que en el texto del código penal, por la cuantía de la pena,
resultaba disminuida por la posibilidad de que quienes fuesen condenados se
acogiesen a mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Pero
tal explicación parte de dos supuestos, primero que haya una efectiva actividad
de persecución de la actividad de la usura, y segundo, que la norma desplegaría
su efecto preventivo hacia el futuro, condición esa última que la haría inocua
frente a los hechos ya cumplidos.
3.4.3.3.       De esta manera, concluye la Corte que,
aún si el decreto se examina a la luz de consideraciones más amplias que las
previstas en su parte motiva, se puede establecer que no se satisfacen las
exigencias de especificidad y de conexidad, porque es claro que el mismo se
dirige a regular una actividad que rebasa el ámbito propio de la crisis que dio
lugar al estado de emergencia, sin que estén establecidas, así fuese
sumariamente, las razones de finalidad y necesidad que expliquen su adopción
por la vía excepcional de la emergencia social.
La anterior conclusión es tanto más evidente cuando se
toma en cuenta que el decreto objeto de examen modifica un tipo penal, dado
que, como se ha dicho, en ese supuesto, del principio de legalidad se desprende
una restricción más estricta a la posibilidad de que, a través de un decreto de
emergencia, el gobierno impusiera consecuencias penales a sujetos no vinculados
directamente con los hechos que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia.
3.5.            Observa, finalmente, la Corte que la
realidad del crédito informal y de las actividades que de alguna manera
constituyen una alternativa para los requerimientos de financiación de ciertos
sectores de la sociedad, exige un tratamiento integral orientado, no sólo a
reprimir las conductas socialmente nocivas y merecedoras de reproche penal,
sino a regularizar determinados fenómenos que son expresión de la insuficiencia
de la oferta institucional de crédito, permitir el acceso al crédito de los
sectores económicamente más débiles, fijar las condiciones en las que distintos
actores pueden dar respuesta a una necesidad social y prevenir los abusos a los
que conduce la falta de regulación.
3.5.1.          Por los canales ordinarios, en
Colombia se ha avanzado en esta materia, y sobre el particular puede
mencionarse, por ejemplo, la política de bancarización y su expresión concreta
en la denominada “Banca de Oportunidades”. Dentro de los mismos decretos
de emergencia se han adoptado medidas orientadas a brindar un soporte a quienes,
como consecuencia de las pérdidas sufridas por la defraudación de las
captadoras ilegales, se vean en situación de necesidad, mediante mecanismos
para facilitar el acceso al crédito.
3.5.2.          Dentro de la distribución
constitucional de competencias, corresponde al Congreso establecer las bases de
esa intervención en el fenómeno del crédito informal. Allí, con la plenitud de
las garantías propias del debate democrático, debe adoptarse el marco de acción
a partir del cual, en ejercicio de sus atribuciones ordinarias, el gobierno
deberá desplegar las actividades de vigilancia y control, la fiscalía, las que
le corresponden en el ámbito de la persecución del delito, y los jueces, para
la aplicación de las correspondientes sanciones.
3.5.3.          En ese contexto, advierte la Corte que
no es posible acudir a las facultades excepcionales propias del estado de
emergencia para enfrentar situaciones sociales que, si bien requieren la
atención del Estado, tienen carácter estructural y cuyo desenvolvimiento es
ajeno a la crisis que da lugar al estado de excepción.
3.5.4.                   No se aprecia en esta
oportunidad que la medida adoptada por el gobierno esté orientada exclusivamente
a conjurar la crisis, porque regula e interviene en una realidad anterior y,
por lo menos, mucho más extensa que la que pueda predicarse de los efectos
colaterales que sobre el fenómeno de la captación ilegal pueda haber tenido la
realidad de crédito informal. Tampoco se muestra que se trate de una realidad
sobreviniente o de un eventual agravamiento de una preexistente. Ni es claro
que las medidas debieran adoptarse por la vía extraordinaria de los decretos de
emergencia, aspecto sobre el cual cabe señalar que los estados de excepción no
son una vía para eludir el trámite legislativo cuando se anticipe que el mismo
pueda ser engorroso, difícil o impopular.
3.6.   Conclusiones
Con base en el precedente análisis es posible extraer
las siguientes conclusiones:
3.6.1.   El Decreto 4450 de 2008 incrementa, de manera
general, las penas previstas para el delito de usura en el Código Penal, cuando
la conducta se cometa acudiendo a los pactos de retroventa o a los mecanismos
de cobros periódicos.
3.6.2.   Existe en Colombia una extendida realidad de
crédito informal que opera, entre otras modalidades, a través de las figuras de
pacto de retroventa y cobros periódicos a las que alude el decreto objeto de
revisión.
3.6.3.   La emergencia social se decretó para
enfrentar la crisis generada por el fenómeno de las captaciones masivas
ilegales de recursos del público.
3.6.4.   El crédito informal y la captación masiva
ilegal, son fenómenos distintos en su naturaleza, que se desenvuelven en
escenarios propios e independientes.
3.6.5.   Es posible establecer relaciones de conexidad
entre uno y otro fenómeno. En ese sentido, se consideran inferencias razonables
las que apuntan a una relación de doble vía, según la cual, por una parte,
muchas personas acudieron al mercado informal de crédito con el objeto de
obtener recursos para colocarlos con las captadoras no autorizadas, y, por
otra, muchas personas pueden verse forzadas acudir al mercado informal de
crédito como consecuencia de haber perdido sus ahorros debido a la crisis de
las captadoras ilegales.
3.6.6.   No obstante lo anterior, la intervención del
gobierno contenida en el decreto objeto de análisis rebasa claramente el ámbito
de la crisis que dio lugar a declarar el estado de emergencia social, puesto
que no consiste en medidas específicamente orientadas a atender a quienes se
encuentren en la intersección de los dos fenómenos, sino que se dirige, de
manera general, contra el fenómeno del crédito informal a tasas excesivas.
3.6.7.   No se aprecian las razones de necesidad que
lleven al gobierno a intervenir directamente la realidad de crédito informal
como un mecanismo para enfrentar la crisis generada por las captadoras ilegales.
La medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008 no es ni específica, ni
conducente, ni necesaria. En esas condiciones la intervención rebasa el ámbito
de las facultades de emergencia.
3.6.8.   Aunque no se desconoce la necesidad de
regular el crédito informal, no aparecen las razones por las cuales, a la luz
de la crisis generada por el fenómeno de la captación no autorizada de recursos
del público, ello deba hacerse por la vía de los decretos de emergencia, sino
que, por el contrario, lo apropiado es acudir para el efecto a las instancias
ordinarias establecidas en la Constitución.
3.6.9.     Considerándose procedente la interpretación
que, como presupuesto de la medida adoptada, hace el gobierno sobre el alcance
del tipo penal de la usura, conforme a la cual allí están comprendidas
prácticas como la del pacto de retroventa o los mecanismos de cobros periódicos
cuando mediante ellos se oculten operaciones de crédito que generen utilidad
que exceda el límite de la usura, nada impediría que aquél, en ejercicio de las
atribuciones de policía, que ya posee, adopte las medidas conducentes para
prevenir y combatir el fenómeno.
3.6.10.   A partir de las anteriores premisas concluye
la Corte que el Decreto 4450 de 2008 no cumple con los presupuestos
constitucionales para la validez de los decretos de emergencia, por cuanto la
realidad social hacia la cual se dirigen las medidas en él previstas tiene una
relación de conexidad apenas eventual con las causas que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, en una magnitud que no ha sido establecida, a lo
que se agrega que las medidas adoptadas no satisfacen los requisitos de
especificidad y conexidad, razón por la cual se declarará su inexequibilidad.
VI.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto 4450 de 2008, “Por
el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese al Presidente de la República y al Presidente del
Congreso, publíquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
Con Aclaración de Voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Con Aclaración de Voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (E)
CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada (E)
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con Aclaración de Voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con Aclaración de Voto
IVAN ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario ad hoc
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-226 DE 2009
Referencia: expediente RE-141
Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4450
de 2008 “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
En la parte resolutiva de este fallo la Sala Plena decidió declarar
inexequible el Decreto Legislativo 4450 de 2008 “Por el cual se adiciona el
artículo 305 del Código penal”, si bien comparto la decisión adoptada por la
mayoría considero necesario aclarar mi voto por las razones que paso a exponer.
De conformidad a lo señalado en el artículo 44 de la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción durante el estado de conmoción interior se pueden
tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar
las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de
radicación de procesos. La misma disposición establece importantes
restricciones al ejercicio del poder punitivo por parte del Ejecutivo, las
cuales igualmente han sido precisadas por a jurisprudencia de esta Corporación,
especialmente en la sentencia C-939 de 2002.
Considero que esta previsión normativa se circunscribe en principio al
estado de conmoción interior y no puede extenderse al estado de emergencia, en
cualquiera de sus modalidades –social, ecológica o económica-. En primer lugar,
porque las facultades excepcionales en cabeza del Presidente deben ser regladas
y tener un claro origen normativo, por lo tanto no pueden ser aplicadas de
manera analógica las facultades expresamente previstas para el estado de
conmoción interior al estado de emergencia social. Máxime cuando cada estado de
excepción tiene particularidades que lo distinguen y diferencian de los otros,
en esa medida la atribución excepcional de configurar ilícitos penales puede
resultar ajustada al estado de conmoción interior, el cual está previsto para
enfrentar graves perturbaciones al orden público, pero no resulta necesaria ni
proporcional para enfrentar las circunstancias de índole social, económica o
ecológica que dan lugar a la declaratoria del estado de emergencia social.
En segundo lugar cabe recordar que uno de los principales alcances del
principio de legalidad en materia penal es que tanto la definición de la
conducta típica, como la sanción deben estar señaladas por la ley y en este
caso se entiende por ley la norma producida por el órgano representativo y
deliberativo, el Congreso de la República, al cual le corresponde decidir las
intervenciones en el derecho a la libertad personal que en definitiva supone el
ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en esta esfera. En tal sentido
esta Corporación de manera reiterada ha señalado que la creación de tipos
penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido
material) y que es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el
legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos
tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales
(salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca. En consecuencia la intervención del Ejecutivo en la definición de
los ilícitos penales y de su sanción es excepcional, y en nuestro ordenamiento
sólo esta expresamente prevista bajo el estado de conmoción interior, como
antes se dijo.
En tercer lugar, los decretos legislativos expedidos bajo el estado de
conmoción interior tienen una vigencia limitada, por consiguiente el ejercicio
de la potestad de configuración en materia penal por parte del Gobierno resulta
restringido temporalmente, lo que refuerza el carácter excepcional y
transitorio del ejercicio de esta atribución. Mientras que los decretos
expedidos bajo los estados de emergencia tienen una vocación de permanencia,
razón por la cual las modificaciones introducidas al ordenamiento penal
quedarían incorporadas de manera definitiva, en franco detrimento del principio
de legalidad en materia penal.
Ahora bien, este último argumento en contra de la adopción o
modificación de ilícitos penales mediante decretos legislativos expedidos bajos
el estado de emergencia social se ha pretendido superar con la fijación de un
término de vigencia temporal de estas disposiciones, solución que en todo caso
resulta desafortunada porque carece de respaldo constitucional y se fundamento
exclusivamente en la aplicación analógica –por no decir arbitraria- del término
previsto en la Constitución para otro supuesto totalmente distinto.
Fecha
ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN  DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-226 de 2009
Referencia: expediente
RE- 141
Asunto: Revisión constitucional del Decreto
Legislativo 4450 de 2008, Por el cual se adiciona el artículo305 del Código
Penal.
Magistrados Ponentes:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
La presente aclaración de voto tiene el propósito de
reiterar y ampliar mi posición sostenida en las discusiones de Sala Plena
sobre la imposibilidad de adoptar medidas punitivas en decretos legislativos
dictados en ejercicio de facultades de emergencia económica, social o
ecológica.  Esta posición se fundamenta en tres razones fundamentales que
desarrollaré a continuación: (i) Los estados de excepción son una expresión del
estado de derecho: el inexcusable respeto por el principio de legalidad y la competencias
regladas; (ii) La autonomía de los estados de conmoción y de emergencia: las
diversas respuestas que amerita el restablecimiento del orden público político
y del orden público económico-social; (iii)  El principio democrático en
la configuración de la política criminal, y el efecto simbólico de las medidas
penales transitorias.
1. Los estados de excepción son una expresión del estado
de derecho: el inexcusable respeto por el principio de legalidad y las
competencias regladas.
Desde el acto legislativo No. 01 de 1968, y luego con
mayor énfasis en el proceso constituyente que culminó con la Carta de 1991, una
de las más auténticas preocupaciones en materia de regulación de los estado de
excepción, fue la de delimitarlos y sujetar su declaratoria y uso a unas
precisas reglas de derecho. Ese propósito llevó a que los supuestos fácticos,
las facultades y los controles adscritos a cada uno de los estados de excepción
fuesen específicamente regulados en la Constitución  (Arts. 212 a 215), y en la
ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994). Esta
preocupación surgió de las prácticas que deslegitimaron el estado de sitio
debido al uso indiscriminado, excesivo e incontrolado que varios gobiernos
hicieron de esta desgastada figura.
El claro propósito del Constituyente de someter los
estados de excepción a las reglas del derecho, impone colocar en un lugar
preferente el principio de legalidad en la aplicación y el control de los
instrumentos de excepción.  Este imperativo deriva de la evidente relación que
existe entre el estado de derecho, la democracia representativa y la vigencia
de los derechos fundamentales. Según lo han destacado en diferentes informes y
opiniones tanto la Comisión como la Corte Interamericana de derechos humanos,
la vigencia del principio de legalidad en los estados de excepción “constituye
la piedra angular para que la ¨excepcionalidad¨ no afecte la vigencia de la
democracia representativa y el estado de derecho, y afecte en la menor medida
posible la vigencia de los derechos humanos reconocidos pro la CADH[20].
El principio de legalidad que orienta los estados de
excepción cobra particular relevancia, cuando los gobiernos acuden al ejercicio
del poder punitivo para conjurar las crisis que originaron el estado de
anormalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la
relevancia del principio de estricta reserva legal, que enfatiza la
preeminencia del principio democrático en el ejercicio del poder punitivo, dado
el amplio poder de intervención que esta regulación tiene sobre los derechos
individuales:
“22. (…) la protección de los derechos humanos
requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no
queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de
garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables
de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que
las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo,
de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este
procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la
representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su
inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la
voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría
actúe arbitrariamente (…) || 23.   Lo anterior se deduciría del principio (…)
de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones americanas
elaboradas desde finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y
el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la
aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos
fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión
legítima de la voluntad de la nación. || 24. La reserva de ley para todos
los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del
constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos
del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la
realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan
una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se
requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que
garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las
competencias de los órganos”[21].  (Se destaca).
La limitación a este principio de estricta reserva
legal, que el derecho constitucional contemporáneo reclama para el legítimo
ejercicio del ius puniendi,  debe estar autorizada por la Constitución,
habilitación que el sistema jurídico colombiano no contempla cuando se trata de
enfrentar situaciones de emergencia, económica, social o ecológica .
La pretensión de someter los estados de excepción a
las reglas del derecho lleva implícita su función limitadora y de garantía de
los derechos ciudadanos frente al ejercicio del poder público. La regulación de
los estados de excepción es, por ende, de carácter restrictivo, lo que implica
que ni el ejecutivo al declarar la situación de excepción o adoptar la
legislación de desarrollo, ni el Tribunal Constitucional al ejercer el control
automático, estén autorizados para hacer interpretaciones extensivas o
analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente contenidas en la
Constitución, o  en la ley estatutaria de los estado de excepción.
Es esta una de las razones por las cuales discrepo de
la decisión mayoritaria que reconoció, en abstracto, al gobierno la facultad de
crear o modificar tipos penales con base en los poderes derivados de la
declaratoria de emergencia social, en cuanto se trata de una facultad que no
está explícita ni en la Constitución ni en la ley estatutaria de los estados de
excepción.  Estimo que tal concepción viola el principio de legalidad que rige
los estados de excepción, así la naturaleza restrictiva, limitadora y de
garantía que el Constituyente de 1991 asignó a la regulación de estos estados,
apartándose del propósito primigenio de someter los poderes de excepción a las
reglas del derecho.
2. La autonomía de los estados de conmoción y de
emergencia: las diversas respuestas que amerita el restablecimiento del orden
público político y del orden público económico-social.
La razón central que adujo la Corte para declarar
conforme a la Constitución la posibilidad de legislar en materia penal durante
los estado de emergencia, fue su asimilación a la conmoción interior, situación
esta para la cual la Ley 137 de 1994 (Art. 44) sí prevé y regula de manera
explícita facultades al Gobierno para el ejercicio del poder punitivo.
Aplicando una especie de analogía, en una materia restrictiva,  la Corte estimó
que el marco normativo  establecido en el artículo 44 de la Ley estatutaria
para el ejercicio del poder punitivo en los estados de conmoción, y las reglas
establecidas, para los mismos efectos, en la sentencia C-939 de 2002,  podían
aplicarse de manera extensiva a  los estados de emergencia social.
Esta asimilación desconoce el discurrir histórico que
llevó, primero al Constituyente de 1968 y luego al de 1991, a separar la regulación
de las causas de perturbación del orden político y policivo, de aquellas que
alteraban gravemente el orden económico, social y ecológico. La inconveniencia
y los riesgos que conllevaba el uso del artículo 121 de la Constitución para
sortear situaciones de perturbación originadas en desajustes de carácter
económico-social, condujo a institucionalizar en 1968 el estado de emergencia
(Art. 122) como figura independiente y autónoma, distinta de las denominadas
facultades extraordinarias y del estado de sitio,  que permitiera la adopción
de medidas realmente apropiadas para casos de perturbación o amenaza de
perturbación grave e inminente del orden económico o social.
La yuxtaposición de conceptos entre lo policial y lo
económico-social condujo a un recorte innecesario de las libertades públicas
que se pretendió superar mediante la creación de procedimientos aptos para
responder a las complejas circunstancias creadas por las situaciones de
emergencia.
Para los constituyentes de 1991, una de las premisas
fundamentales para la regulación de los estados de excepción fue la de prohibir
al máximo la restricción de las garantías judiciales durante los estados de
excepción y sujetar su aplicación a la garantía de los derechos
constitucionales consagrados. Guiados por este propósito, los constituyentes
rechazaron expresamente la propuesta del gobierno consistente en volver a
fundir los conceptos de orden público económico-social y político, creando un
solo estado de excepción que tuviera diferentes niveles de gravedad, y
consecuentemente diversa amplitud en las facultades presidenciales[22].
Optaron de manera clara por regulaciones autónomas, por regímenes diversos con
habilitación de facultades específicas y taxativas.
Por tratarse de regímenes distintos orientados a
conjurar situaciones de muy diversa índole no es causal que el legislador
estatutario hubiese decidido  conceder facultades excepcionales al ejecutivo en
materia punitiva para sortear perturbaciones o amenazas del orden público
político,  y que no lo hubiese hecho para afrontar las situaciones de grave
calamidad pública o de grave perturbación o amenaza del orden económico, social
o ecológico. Aunque la respuesta punitiva resulta limitada y de discutible
eficacia en uno y otro estado, es claro que ni el constituyente ni el
legislador estatutario consideraron la posibilidad de investir al Gobierno de
facultades excepcionales para la creación o modificación de tipos penales y el
incremento de penas, con el propósito de conjurar las crisis sociales o
económicas generadoras del estado de perturbación. Entre otras razones por que
se trata de materias que más allá de una respuesta punitiva o represiva,
demandan acciones de una naturaleza afín a las causas que originaron la crisis,
es decir estrategias de orden económico o social.
Para sortear las graves circunstancias con capacidad
para perturbar el orden social y económico, las medidas que se profieran deben
ir orientadas a conjurar la raíz del mal con la aplicación de unas medidas
económicas y sociales de emergencia, y no a generar una inflación del
instrumento penal apelando únicamente a  su poder simbólico frente a los
desequilibrios económico –sociales.
La misma divergencia estructural de las causas que
originan uno y otro estado conducen a que las medidas adoptadas durante los
estados de conmoción interior sean de carácter transitorio, en tanto que las
que se profieren en uso de facultades de emergencia puedan tener vocación de
permanencia. Esta característica de la regulación producida bajo uno y otro
estado, constituye una razón más para descartar la posibilidad de extender los
poderes del ejecutivo para la configuración de tipos penales y la consiguiente
expansión punitiva en los estados de emergencia económica o social.
3. El principio democrático en la configuración de la
política criminal, y el efecto simbólico de las medidas penales transitorias.
Uno
de los aspectos que genera mayor preocupación al expandir las facultades
punitivas del ejecutivo para afrontar situaciones de emergencia, radica en el
carácter permanente de las medidas normativas que se adoptan bajo este régimen
de excepción. La legislación penal de emergencia no responde a los
requerimientos del diseño de una política criminal seria, consistente,
orientada a cumplir la finalidad preventiva que le es propia. Como toda
política pública, la diseñada para dar respuesta adecuada al fenómeno de la
criminalidad, debe partir de un trabajo de articulación jurídica, plasmando los
elementos de la política en un conjunto de proyectos normativos. Su diseño debe
contener: (i) los elementos constitutivos, (ii) definir la relación entre
ellos, (iii) ordenar prioridades, (iv) articular sus componentes de manera
inteligible para sus destinatarios; (v) programar medios, forma y ritmos para
las metas trazadas[23].
La
inconveniencia de una legislación de emergencia en materia punitiva ha sido
destacada así por la Corte:
“El adecuado funcionamiento y los buenos resultados de
las reformas legales – en materia penal- dependen de que estas no hayan sido
fruto del capricho del legislador, de ímpetus coyunturales, de simples cambios
de opinión o del prurito de estar a la última moda, sino de estudios empíricos
y de juiciosas reflexiones sobre cual es el mejor curso de la acción”[24]
Esta Corporación ha advertido sobre la importancia del
debate democrático para la definición de la política criminal del estado[25]
y en particular para la configuración de las conductas punibles[26].
El órgano legislativo, ha precisado la jurisprudencia,  tiene una competencia
amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático y
en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a
las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los
marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas
materias.  Sobre el punto la Corte ha expresado:
“La
finalidad de esta representación popular en la elaboración de las leyes penales
deriva no sólo del respeto de la separación de poderes, y de los controles que
ésta supone para la protección de la libertad individual, sino que también debe
permitir un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y
ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática
de la ley penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no
sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin
debate, para hacer frente a las dificultades del momento. La respuesta penal
debe ser proporcional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea,
operar únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena,
es decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto sólo es posible si la
definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia discusión
democrática, y no mediante una inflación de normas penales promulgadas
apresuradamente. Como vemos, el respeto riguroso del principio de legalidad
opera no sólo como un mecanismo de protección de las libertades fundamentales,
sino que también obliga a la discusión colectiva y democrática de las políticas
criminales a fin de evitar la intervención penal inútil y perjudicial. El
principio de legalidad es expresión no sólo del Estado de derecho, sino también
de las exigencias del Estado democrático, pues gracias a su riguroso respeto
pueden llegar a estar representados los intereses de todos los miembros de la
comunidad en la elaboración de la política criminal”.[27]
La
particular relevancia que el orden constitucional asigna al principio
democrático en la configuración de la política criminal, y particularmente en
la definición de los delitos y de las penas, dado el claro poder interferencia
que tiene sobre los derechos y las  libertades, conduce necesariamente a que la
cesión de la potestad legislativa en esta materia sea explícita y reglada.   No
puede la Corte crear una regla de competencia que no existe en la Constitución,
ni en la ley estatutaria que regula los estados de excepción, como le está
igualmente vedado crear una regla adicional para atribuir  carácter “temporal”
de la legislación penal de emergencia.
Justamente
es la ausencia de legitimidad en la posibilidad de que el Ejecutivo cree
legislación penal permanente, lo que excluye la sustitución del principio
democrático en esta materia, durante los estados de emergencia. Es decir, la
ilegitimidad de la expedición de legislación penal de carácter permanente por
parte del Ejecutivo, es una de las razones que justifica la diferencia que la
Constitución y el legislador estatuario, previeron en relación con el ejercicio
de esta potestad, en los estados de conmoción y en los estados de emergencia.
Debo
recordar, que la razón fundamental por la cual esta Corporación declaró la
exequibilidad del actual artículo 44 de la ley 137  de 1994, sobre el
otorgamiento de facultades al ejecutivo para legislar excepcionalmente en
estado de conmoción, fue el carácter transitorio de esas medidas. En este
sentido señaló:
“Las normas penales ordinarias tienen vocación
permanente; en cambio las normas expedidas durante el estado de conmoción
interior son de carácter transitorio y dejan de regir tan pronto se declare
restablecido el orden público.
Aunque parezca reiterativo, debe insistir la Corte en
que el hecho de que ciertas normas penales dictadas durante el periodo de
conmoción interna produzcan efectos de carácter permanente, no equivale a
afirmar que por esta circunstancia tales preceptos tienen vocación de
permanencia, pues la normatividad que dicta el Gobierno en dicho periodo
excepcional, como lo ordena la Constitución en su artículo 213, es
eminentemente transitoria, y deja de regir una vez se haya logrado el
restablecimiento del orden perturbado”[28].
La equivocación de considerar conforme a la
Constitución la posibilidad (no explícita) de que el Ejecutivo legisle en
materia penal para sortear situaciones de emergencia,  no se subsana
atribuyéndole a esa legislación una vocación transitoria, tal como ocurre en
los estados de conmoción. Esta creativa solución por la que optó la Corte
produce efectos nocivos en varios ámbitos: (i) Frente  a la sistemática de los
estados de excepción; (ii) en torno a la función de eficacia real que se
pretende dar al derecho frente a las situaciones de anormalidad  que generan
los estados de excepción; y (iii) respecto de la misión de límite que se espera
de la regulación de los estados de excepción.
En cuanto a lo primero, porque a partir de una
interpretación expansiva y analógica de estas facultades  resulta que en el
estado de emergencia el Ejecutivo puede proferir un tipo de legislación con
vocación de permanencia (no penal)  y otro con carácter transitorio (penal)
para afrontar las causas que originaron el estado de emergencia, cuando tradicionalmente
se ha sostenido la necesidad de que dichas medidas puedan tener vocación de
permanencia. En cuanto a los segundo, por que la transitoriedad de las medidas
penales las convierte en inocuas y simbólicas, si el legislador no las
convierte en permanentes; ello debido al efecto automático del principio de
favorabilidad en materia penal, una vez se levante el estado de excepción.  Y
en cuanto a lo tercero, por que mediante la interpretación extensiva y
analógica adoptada por la Corte, se creó el riesgo de flexibilizar y
relativizar la regulación de los estados de excepción que el Constituyente de
1991,  con manifiesto y deliberado propósito limitador, configuró de manera
pormenorizada y diferenciada.
En conclusión, a juicio del suscrito magistrado la
Corte debió declarar la inexequibilidad del Decreto 4450 de 2008, no solamente
por violación de los presupuestos de especificidad y conexidad, sino
fundamentalmente, por rebasar las facultades que la Constitución y la ley
estatutaria de los estado de excepción le confieren ejecutivo para enfrentar
las situaciones de crisis que conducen a un estado de emergencia económica y
social. El marco normativo que regula los estados de emergencia no le confiere
al gobierno facultades para legislar en materia penal, las cuales deben ser
explícitas por tratarse justamente de facultades de excepción. La
interpretación extensiva y amplificadora que la Corte hizo del artículo 215 de la
Carta, se aparta de la premisa que orientó al Constituyente de 1991 al regular
esta materia, en el sentido de concebir los estados de excepción como una
expresión del estado de derecho, sometidos de manera estricta a sus reglas;
constituye un retroceso respecto de la pretensión que animó también el proceso
constitutivo de regular de manera autónoma y diferenciada las diversas
situaciones de crisis que desembocan en estados de anormalidad institucional, a
fin de dar respuestas adecuadas e idóneas, y sucumbió a la tentación de avalar,
en abstracto, la adopción de medidas penales de simple contenido simbólico, y
por ende caracterizadas por su nulo efecto preventivo, pero con gran
potencialidad de impacto sobre la restricción de garantías fundamentales.
En estos términos dejo constancia de mi respetuosa y
puntual discrepancia con las motivaciones de la decisión de la mayoritaria.
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-226 DE 2009
LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Facultado para crear nuevos delitos o alterar la
descripción típica de los existentes en el marco de la emergencia económica,
social y ecológica (Aclaración parcial de voto)
En
ninguna parte del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta
naturaleza respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse
dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica.
DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia temporal sólo se establece para normas de
carácter tributario/DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE
EMERGENCIA-Vigencia temporal no se deriva de norma expresa en la
Constitución (Aclaración parcial de voto)
DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO
DE EMERGENCIA-Vigencia indefinida si
Congreso no ejerce su facultad para derogarlos, modificarlos o adicionarlos
(Aclaración parcial de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-Imposibilidad para crear y aplicar reglas de derecho
que no estén previstas en la Constitución (Aclaración parcial de voto)
Referencia: Expediente R. E. 141
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo 4450 del 25 de noviembre de 2008,
“por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”.
Magistrado ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me
permito presentar las razones que sustentan mi parcial discrepancia con la
motivación planteada respecto de la sentencia C-226 de 2009, cuya parte
resolutiva he votado de manera favorable, al compartir las razones sobre la
escasa conexidad existente entre la medida adoptada por el Decreto 4450 de 2008
y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia
económica y social de que trata el Decreto 4333 del mismo año, así como sobre
la no demostrada necesidad de aquélla.
Tal
como lo manifesté en relación con las sentencias C-224 y C-225 de esta misma
fecha, respecto las cuales salvé y aclaré mi voto (respectivamente), en ambos
casos en forma parcial, participo sin ningún tipo de reservas del criterio
según el cual el Gobierno Nacional, que durante los estados de excepción asume
el carácter de legislador extraordinario, puede dentro del marco de la
emergencia económica, social y ecológica, crear nuevos delitos o alterar la
descripción típica, así como las penas imponibles a aquellos previamente
contemplados por el Código Penal. Sin embargo, como también lo dije en esos
casos, discrepo en forma así mismo categórica de la regla que se sustenta y
establece en esa providencia, según la cual “en el evento de que una norma
penal expedida durante el estado de emergencia resulte ajustada a los
requisitos descritos en los apartes anteriores, será menester condicionar su
exequibilidad a que la medida legislativa pierda vigencia un año después de
expedida, salvo que el Congreso le otorgue carácter permanente”.
La
sentencia C-226 de 2009, si bien llegó a la conclusión mayoritaria de que el
Decreto 4450 del año anterior debía ser declarado inexequible, razón por la
cual no hubiera habido lugar a especular sobre la extensión de su vigencia,
reiteró su ya referida línea jurisprudencial sobre la duración de las medidas
de carácter penal adoptadas dentro del marco del estado de emergencia económica
y social, en apoyo de lo cual citó como antecedente el fallo C-224 de esta
misma fecha, en el que la Corte acogió por primera vez esta novedosa y
discutible tesis.
A
continuación, y en completa sintonía con lo expuesto en mi salvamento de voto a
la indicada sentencia C-224 de 2009, presentaré una breve síntesis de las
razones que, según lo antes dicho, sustentan mi respetuosa discrepancia con
este aspecto de la motivación de esta nueva decisión:
La
primera y principal de tales razones es el simple hecho de que en ninguna parte
del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta naturaleza
respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse dentro del
estado de emergencia económica, social y ecológica[29].
Por ello, si bien participo de la idea de que el juez constitucional debe
ejercer un estricto y celoso control sobre la validez de las medidas que el
Gobierno expida al amparo de los inusuales poderes propios de los estados de
excepción, lo que explica el rigor con que la Corte ha analizado aspectos como
la relación de causalidad existente entre las causas de la perturbación y el
remedio que se propone, o la necesidad y razonabilidad de tales medidas,
considero también que ello no le habilita para restringir el uso de tales
facultades sin apoyo directo en un específico precepto constitucional que así
lo establezca.
Comprensiblemente,
la sentencia a la cual me vengo refiriendo refleja un importante esfuerzo
argumentativo por hallar, a falta de un precepto constitucional, otro
fundamento claro que justifique adecuadamente esta restricción. En ese empeño
se acude a una pretendida interpretación armónica y coherente de varios
preceptos constitucionales, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,
así como de algunas normas internacionales integrantes del bloque de
constitucionalidad, criterios todos indudablemente relacionados con la materia
penal y/o con la restricción de derechos que es inherente a los estados de
excepción, pero que en realidad no ofrecen un elemento verdaderamente
diferenciador, ni menos aún de superior validez, a la notoria ausencia de una
norma constitucional que sustente la limitación que la Corte establece en esta
sentencia.
Considero
que este tipo de interpretaciones, apoyadas en normas atinentes a temas
aledaños al que para el caso concreto resulta determinante, así como en
principios derivados del bloque de constitucionalidad, no son de recibo cuando
la voluntad del Constituyente en relación con el tema concreto es
suficientemente clara, como en este caso sucede, según resulta de la espontánea
observación de las normas superiores que lo regulan.
De
otra parte, es sumamente diciente la dificultad que se atraviesa cuando, una
vez deducida esta novedosa regla de derecho sobre temporalidad de las medidas
de carácter penal dictadas al amparo del estado de emergencia, la Sala se
pregunta entonces cuál debe ser el término de dicha vigencia temporal. En este
punto quienes acompañan esta tesis echan mano de una regla contenida en el
mismo artículo 215 de la Carta Política, que regula la vigencia de las medidas
que “establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes”,
concluyendo entonces que la referida vigencia temporal debe ser de un año, tal
como por disposición constitucional ocurriría si la norma tuviera naturaleza
tributaria.
A
su turno, esta solución deja al descubierto dos importantes aspectos que no
hacen sino confirmar la improcedencia de esta nueva regla, establecida por
decisión de la Corte Constitucional: de una parte, el hecho de que el precepto
superior aplicable contempló de manera específica el caso de las normas de
contenido tributario y señaló frente a ellas un determinado parámetro de
vigencia, lo que permite concluir que toda otra regla especial, análoga a
aquella, debería así mismo constar de manera expresa, cosa que en este caso no
ocurre; de otra, que la total ausencia de referentes para determinar el tiempo
de vigencia de estos decretos conforme a la regla deducida por la mayoría,
resulta por lo menos indicativa de que la Constitución de 1991 no consideró
necesaria una restricción temporal en este sentido.
En
otro ámbito, también es importante resaltar que la norma constitucional sobre
el estado de emergencia económica, social o ecológica (art. 215) expresamente
contempla y regula en su inciso 6° la facultad que el órgano legislativo tiene
para “derogar, modificar o adicionar” los decretos a que se refiere este
artículo, incluso en relación con materias que ordinariamente son de iniciativa
privativa del Gobierno Nacional. Entiendo entonces que de esta regla, así como
de la ya comentada ausencia de normas que de manera directa limiten la vigencia
de los decretos dictados durante el estado de emergencia, se desprende que en
caso de que las cámaras legislativas no hagan uso de este derecho, la vigencia
de estas normas deberá entenderse indefinida.
La
claridad de todas estas circunstancias, que no pueden ser desconocidas con solo
alegar el supuesto simplismo de toda interpretación literal, me lleva a
reiterar lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que el guardián
de la integridad y supremacía de la Constitución no puede, so pretexto de
cumplir su delicado encargo, crear y aplicar nuevas reglas de derecho no
previstas en el texto superior, pues evidentemente ello implicaría alterar la
integridad y supremacía que, precisamente esta Corte, es responsable de
defender. Por lo demás, la deducción de esas reglas al margen de lo claramente
previsto en los textos constitucionales, sugiere incluso que en realidad se han
aplicado criterios de conveniencia, consideraciones que como es sabido, son
inadmisibles como sustento de las decisiones que a esta corporación le
corresponde adoptar al ejercer sus competencias de control constitucional.
De
otra parte, es importante reiterar que con este novísima postura la Corte
Constitucional ha abandonado el criterio que sobre el tema en comento había
mantenido el juez constitucional[30] en pronunciamiento que
si bien es anterior a la vigencia de la Constitución de 1991, estuvo basado en
disposiciones superiores esencialmente idénticas a las actualmente vigentes[31].
Dicha identidad es notoria, particularmente en lo que atañe a la ausencia de
previsiones normativas de las cuales pudiera derivarse el carácter
esencialmente temporal de este tipo de medidas y en lo relativo a la
posibilidad de que el poder legislativo revoque o modifique tales decisiones,
regla que según lo antes explicado reafirma la vigencia indefinida de aquellas.
Las
anteriores razones, particularmente la ausencia de una expresa previsión
normativa que permita al juez constitucional introducir un condicionamiento
como el advertido en la sentencia C-226 de 2009, explican entonces mi
desacuerdo, únicamente con este específico aspecto de su motivación, tal como
en su momento lo manifesté durante las deliberaciones cumplidas en relación con
este caso ante la Sala Plena de esta corporación.
Con mi habitual y profundo
respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1]     En
el caso de los Ministerios de  Comunicaciones y de Comercio, Industria y
Turismo, el decreto se suscribe por los respectivos viceministros, encargados
de las funciones de sus correspondientes despachos.
[2]    Ver José
Alejandro Bonivento Fernández,  “Los Principales Contratos Civiles y su
Paralelo con los Comerciales”, Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 19-.-, P.
---
[3]    Ver Olga Lucía Alonso Velásquez, “El Pacto de Retroventa en
Iberoamérica”, en “Estudios de derecho de obligaciones:
homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez”, Ed. La Ley, Madrid, 2006.
[4]    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia
de Julio 27 de 2000, Rad. 6238.
[5]    Ver sentencia del Tribunal Supremo español de 03-05-1976
[6]    Ver sentencia del Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil,
de 07-03-1990
[7]    Ver sentencia del Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil,
No. 789 de  08-11-1991
[8]
En los municipios ADAM se encontraron plazos desde 1 día
hasta 12 meses, en dónde el grado de conocimiento del cliente tiene efectos
tanto sobre el plazo como sobre el monto con el fin de controlar el riesgo de
crédito.
[9]
EL ACCESO AL CREDITO INFORMAL Y A OTROS SERVICIOS
FINANCIEROS INFORMALES EN COLOMBIA, Reflexiones alrededor en la Encuesta sobre
Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A. Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A.
[10]
El estudio se realizó a partir de la encuesta de campo realizada por
Econometría S.A., bajo un contrato con el proyecto MIDAS de USAID y cuyo
informe final ajustado se presentó en septiembre de 2007.
[11]    La Banca de las Oportunidades, Una
Política para Promover el Acceso al Crédito y a los Demás Servicios Financieros
Buscando Equidad Social, Documento CONPES 342 de mayo 16 de 2006
[12]    Ibid.
[13]    Ibid.
[14]
El Acceso al Crédito Informal y a Otros Servicios
Financieros Informales en Colombia, Reflexiones alrededor en la Encuesta sobre
Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A. Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A.
[15]
De acuerdo con ese estudio, el diagnóstico de servicios financieros
en 57 Municipios ADAM 2006, muestra que la presencia de intermediarios
informales es muy amplia en todos los municipios ADAM visitados. El Programa
Áreas para el Desarrollo Alternativo Municipal (ADAM) es un programa de la
Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional con
el apoyo de la USAID. Ese programa atiende 100 municipios en temas de
desarrollo alternativo exitoso, sostenible y participativo, a fin de crear
oportunidades económicas y fortalecer la gobernabilidad local.
[16]     Sentencia C-556 de 1992.
[17]   El artículo 9 de la Ley estatutaria de estados de excepción
contempla restricciones al ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales
restricciones, como se verá, no hacen más que reforzar la idea según la cual la
interpretación de tales competencias, es restrictiva.
[18]    Ver estudio de Econometría S.A.
[19]
Al menos frente a la ambigüedad que puede presentarse frente al negocio de
compraventa con pacto de retroventa, del que se ha afirmado que no constituye per
se  una modalidad de ocultamiento de operaciones de crédito usurario, y
que, en todo caso, se ha desarrollado a la luz pública, y con la tolerancia e,
incluso, anuencia, de las autoridades.
[20] Derechos Humanos y Estados de Excepción, Leandro Despouy,
Pg. 29. Universidad Nacional Autónoma de México. 1999.
[21] Opiniones consultivas OC-6, OC-8, OC-9 de la CortrIDH.
[22] Cfr.
Informe de ponencia para primer debate en plenaria. Estados de excepción.
Gaceta No. 76.
[23] Sobre los elementos que debe contener el diseño de una
política pública, y la política criminal en particular, se puede consultar la
sentencia C-646 de 2000, Corte Constitucional.
[24] Ibídem.
[25] Cfr. Sentencia C-226 de 2002.
[26] Sentencia C-173 de 2001.
[27] Sentencia C-559 de 1999. MP Alejandro
Martínez Caballero. Fundamento 21.
[28] Sentencia
C-179 de 1994. Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No.
91/92 Senado y 166/92 Cámara "Por la cual se regulan los estados de
excepción en Colombia". (Ley 137 de 1994).
[29]
Por el contrario, sí existe una norma en este sentido
respecto de todas las medidas que se adopten al amparo de los artículos
212 o 213 de la Constitución Política (estados de guerra exterior y de
conmoción interior respectivamente), y respecto de aquellas de carácter
tributario que se dicten durante el estado de emergencia económica (art. 215,
inciso 3°).
[30] Sentencia N° 85 de la Plena de la Corte Suprema de Justicia
emitida el 2 de diciembre de 1982 respecto del Decreto 2920 de 1982 (M. P.
Ricardo Medina Moyano) cuyos artículos 18, 19 y 20 crearon varios nuevos tipos
penales. Nótese que si bien esta sentencia fue objeto de varios salvamentos y
aclaraciones de voto, ninguno de ellos se refiere a este aspecto, frente al
cual la Corte Suprema de Justicia decidió de manera unánime, sin hacer ningún
tipo de salvedades respecto de la vigencia de estos decretos.
[31] En efecto, más allá de puntuales diferencias de redacción o
gramática, es notoria la coincidencia existente entre el contenido del artículo
122 de la anterior Constitución (texto del artículo 43 del Acto Legislativo 01
de 1968) y el del artículo 215 de la Constitución de 1991, actualmente vigente.