T-887-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-887/12
DERECHO A LA
SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Caso de paciente que solicita la extracción de
los hilos quirúrgicos que le fueron dejados en su miembro reproductivo tras la
práctica de una cirugía de reconstrucción del pene
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Finalidad
El principio de integralidad
tiene por finalidad mejorar las condiciones de existencia de los pacientes,
prestando los servicios médicos en el momento adecuado. En otras palabras, la
integralidad responde  “a la necesidad de garantizar el derecho a la salud
de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones
que requieran de manera efectiva, es decir, que debido a la condición de salud
se le otorgue una protección integral en relación con todo aquello que sea
necesario para mejorar la calidad de vida de manera efectiva”. Así mismo,
la integralidad en el servicio de salud implica que el paciente debe recibir el
tratamiento de calidad que requiere según las condiciones de la
patología que lo aquejan y las realidades científicas y médicas.
JUEZ DE
TUTELA-Imposibilidad de ordenar reconocimiento de tratamientos médicos y/o
medicamentos que previamente no hayan sido prescritos por profesional de la
salud
En múltiples oportunidades,
esta Corporación ha concluido que los jueces de tutela no son competentes para
ordenar tratamientos médicos, procedimientos quirúrgicos y/o medicamentos no
prescritos al paciente por parte del médico tratante o de un galeno particular.
No obstante, ante la falta de prescripción médica que viabilice una orden por parte
del juez constitucional, surge para éste una obligación de proteger el derecho
fundamental a la salud del accionante, en su faceta de diagnóstico,
consiguiendo que la empresa prestadora de salud del régimen contributivo o
subsidiado, emitan por escrito el diagnóstico sobre el estado de salud y sobre
los servicios que reclama en sede constitucional el paciente, con el fin de que
sea el profesional de la salud quien determine cuáles requiere con necesidad el
actor para tratar la patología que lo aqueja.
DERECHO A LA
SALUD Y REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Obligaciones exigibles a EPS-S en la
prestación de servicios excluidos del POS-S, y los entes territoriales
responsables de la atención médica a la población subsidiada
Los entes territoriales tienen
obligaciones precisas que asumir respecto del régimen subsidiado de salud. Los
Departamentos son competentes para financiar con recursos propios la prestación
de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios
a la demanda, y los municipios son competentes para identificar la población
pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar a sus beneficiarias, para que
juntos puedan habilitar la afiliación de esa población a una EPS-S.
DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Orden a EPS-S iniciar las gestiones tendientes a emitir un
diagnóstico sobre los dolores que afirma padecer el actor que aparentemente se
relacionan con unos hilos quirúrgicos no absorbibles dejados en una cirugía
anterior
Referencia:
expediente T-3558769
Acción de tutela instaurada por Rafael Salvador Paternina Erazo contra
Comfacor EPS-S y la vinculada Secretaría de Salud Departamental de Córdoba.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., treinta (30) de octubre
de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado
por el Juzgado 2° Civil Municipal de Montería el 9 de abril de 2012, que
resolvió la acción de tutela instaurada por Rafael Salvador Paternina Erazo contra
Comfacor EPS-S.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 15 de marzo de 2012, el señor Rafael Salvador
Paternina Erazo instauró acción de tutela contra Comfacor EPS-S, por considerar
que ésta con su conducta omisiva le ha vulnerado los derechos fundamentales a
la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal,
atendiendo a los siguientes hechos:
1.1. El accionante, de 52 años de edad, se
encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del
régimen subsidiado – sisben nivel I y, concretamente, a la EPS-S Caja de
Compensación Familiar de Córdoba “Comfacor”, a la cual pertenece desde el 1° de
octubre de 2001[1].
1.2. Señala el actor que el 1° de agosto de 2011,
ingresó al Hospital San José de Planeta Rica por presentar un fuerte dolor en
su miembro reproductivo (pene). Ese mismo día fue trasladado al Hospital San
Jerónimo de la ciudad de Montería, al cual ingresó con ardor, dolor y flacidez
en su pene.
1.3. Cuenta que después de realizarle varios
exámenes, el médico tratante determinó que tenía una fractura en su miembro
reproductivo que denominó “ruptura del cuerpo cavernoso del pene en acto
sexual”, motivo por el cual el 9 de agosto de 2011 fue sometido a una
cirugía de reconstrucción de su órgano reproductor y a los tres días fue dado
de alta bajo medicación para controlar el dolor[2].
1.4. Narra que el 8 de septiembre de 2011, acudió a
revisión médica con el galeno tratante, quien lo encontró bien de salud. No
obstante, el 20 de diciembre de 2011, ingresó por urgencias al Hospital porque
presentaba de nuevo un fuerte dolor en su miembro reproductivo y “note que
éste no lograba tener erección”. Indica que en esa oportunidad lo
controlaron con medicamentos y le dieron de alta. Sin embargo, de las pruebas
documentales se logra extraer que el urólogo tratante le ordenó ese día los
siguientes exámenes: “ecografía doppler de pene, cuadro hemático y parcial
de orina”[3],
para lo cual expidió la correspondiente orden de apoyo diagnóstico de
laboratorio clínico y de imágenes diagnósticas.
1.5. Aduce que en el mes de enero de 2012, se
dirigió al Hospital San Jerónimo de Montería a que le realizaran una radiografía
en su pene con el fin de determinar la razón del constante dolor que padecía,
pero en cita médica el galeno del Hospital le indicó que no podían prestarle
ese servicio y, por ende, “perdí la cita”.
1.6. Ante el aumento y constancia del dolor que sentía
en su pene, cuenta el actor que el 28 de febrero de 2012 “me realice
particularmente el examen y en el diagnóstico el radiólogo Enrique Luis
Cabrales determinó que se observaban imágenes lineales paralelas localizadas en
tercero distral del pene que podrían corresponder a hilos”.[4]
1.7. Señala que después de ese diagnóstico ha
acudido en múltiples ocasiones a la EPS-S accionada para que lo atiendan y le
programen cirugía “para corregir el error médico por el cual se me dejó un
hilo no reabsorbible dentro de mi miembro [reproductivo]”, pero no ha
tenido respuesta favorable.
1.8. Finalmente, cuenta que sufre de un fuerte y constante
dolor en su pene, que se evidencia a simple vista el hilo que sale del lugar de
la operación, sin que le sea posible proceder a retirarlo de forma manual, y
que no ha podido tener una vida sexual y reproductiva digna.
1.9.  En este orden de ideas, el accionante
solicita protección constitucional de los derechos fundamentales invocados, y
que en consecuencia, se ordene a la EPS-S Comfacor que le realice a la mayor
brevedad posible el procedimiento que requiere para que le retiren el hilo
quirúrgico alojado en su pene, asumiendo esa entidad los gastos médicos de
hospitalización, de recuperación post-operatorios, de medicamentos, de citas con
el especialista, de radiografías para precisar su diagnóstico y, en general, de
todo lo necesario para garantizar su bienestar y la recuperación total de su
miembro reproductivo.
2. Respuesta de la EPS-S
accionada:
La representante judicial de
Comfacor EPS-S, mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2012, solicitó que esa
entidad fuese absuelta y desvinculada del trámite constitucional, porque quien
debe realizar el procedimiento que necesita el actor es la Secretaría de Salud
Departamental de Córdoba.
Explicó que “el accionante es
usuario nuestro. Este paciente presenta diagnóstico de ruptura de cuerpo
cavernoso del pene en acto sexual, que es No POSS. Este paciente fue sometido a
cirugía en el Hospital San Jerónimo, dentro de la red de la Secretaría de Salud
Departamental, debido a que se trataba de una atención No POSS, por lo tanto el
tratamiento integral que se desprende también es No POSS”. Además, señaló
que por la edad de 52 años que tiene el actor, no está dentro de la cobertura
de transición para la población afiliada al régimen subsidiado sin unificación (menor
de 18 años y mayor de 60 años), que estableció el Acuerdo 029 de 2011, por lo
que le corresponde asumir la prestación del servicio de salud y la realización
del procedimiento quirúrgico a la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba.
Manifestó que el paciente tuvo la
última cita médica de control a principios del año 2012, y que no ha presentado
solicitud para procedimiento de extracción de hilos, lo cual reitera que le
corresponde prestarlo a dicha Secretaría dentro de su red de servicios, como lo
ha venido haciendo a través del Hospital San Jerónimo de Montería.
Finalizó diciendo que han dado a
conocer al paciente la información necesaria para que éste acuda a la
Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, al igual que le expidieron una
carta de acompañamiento para brindarle claridad sobre la prestación del
servicio de salud en su caso particular.
3. Sentencia de única
instancia constitucional:
El Juzgado Segundo Civil
Municipal de Montería, mediante sentencia del 9 de abril de 2012, negó el amparo
al considerar que no existe orden médica del procedimiento quirúrgico que
reclama el actor, por lo cual, el juez constitucional carece de competencia
para ordenar un tratamiento médico no prescrito por el médico tratante del
paciente. En forma adicional, estimó que ni el accionante ni algún familiar
suyo han acudido a la EPS-S accionada para solicita el servicio médico de
extracción del hilo quirúrgico alojado en su pene, razón por la cual la tutela
es improcedente ya que no existe conducta una conducta omisiva imputable a la
entidad accionada.
II. TRÁMITE EN SEDE DE
REVISIÓN:
1. Una vez
fue repartido el expediente al Magistrado Sustanciador y fue analizado el
asunto de relevancia constitucional, mediante auto del 17 de octubre de 2012
dispuso vincular al trámite de tutela a la Secretaría de Salud Departamental de
Córdoba, poniéndole en conocimiento el contenido de la solicitud de tutela
interpuesta por Rafael Salvador Paternina Erazo en contra de Comfacor EPS-S,
con el fin de que pudiera exponer los criterios que a bien tuviera en relación
con los hechos sometidos al conocimiento del juez constitucional, sobre las
pretensiones del actor y el fallo de instancia.
La Secretaría
General de la Corte efectúo la vinculación respectiva, pero dentro de la
oportunidad procesal no se recibió respuesta por parte de la Secretaría de
Salud Departamental de Córdoba.
2. De otra
parte, en el mismo auto del 17 de octubre de 2012, el Magistrado Sustanciador dispuso
que se sostuviera comunicación telefónica con el señor Rafael Salvador
Paternina,  para que se estableciera si la EPS-S accionada ya le había
adelantado el procedimiento de extracción de los hilos quirúrgicos alojados de
su miembro reproductivo.  Así mismo, que se le preguntara si algún médico
tratante o galeno particular le emitió prescripción médica ordenando ese procedimiento
quirúrgico.
Ese mismo
día, en comunicación telefónica que sostuvo un miembro del Despacho
Sustanciador con el accionante, éste informó que los hilos quirúrgicos aún
continuaban alojados en su pene y que la EPS-S no le había prestado ningún
servicio médico para tratar de solucionar el descuido médico que le generó el
mal. De igual forma, precisó que carecía de prescripción u orden médica que
dispusiera la práctica de una cirugía tendiente a extraer tales hilos quirúrgicos.
Así, fue enfático en asegurar que no tenía orden del médico tratante o de uno
en particular, y que solo contaba con la radiografía particular que indicaba
como hallazgo la presencia de los hilos no reabsorbibles en su miembro
reproductivo.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para
revisar la decisión judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuado el 9 de agosto de
2012.
2. Problema Jurídico.
De
acuerdo con los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes
problemas jurídicos a resolver: ¿Desconocen los accionados los derechos
fundamentales a la salud y a la integridad física del actor, al negarle la
prestación de los servicios de salud que requiere con necesidad para lograr la
extracción de los hilos quirúrgicos que le fueron dejados en su miembro
reproductivo, tras la práctica de una cirugía? ¿El juez constitucional está
facultado para ordenar un procedimiento quirúrgico que requiere el accionante,
sin contar con la orden médica correspondiente que así lo dictamine?
Para resolver las cuestiones
planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i)
La protección constitucional del derecho fundamental a la salud y el principio
de integralidad; (ii) La imposibilidad de los jueces
constitucionales de ordenar un procedimiento quirúrgico sin que exista orden médica
en dicho sentido. El derecho al diagnóstico como faceta esencial del derecho
fundamental a la salud; (iii) Las obligaciones exigibles a las empresas
promotoras de servicios de salud del régimen subsidiado en la prestación de
servicios médicos excluidos del POS unificado, y los entes territoriales
responsables de la atención médica a la población subsidiada; y, luego
analizará (iv) el caso concreto.
3. La protección
constitucional del derecho fundamental a la salud y el principio de
integralidad. Reiteración de jurisprudencia:
3.1. El precedente de esta Corporación
ha sido uniforme en reiterar que el derecho a la salud tiene la connotación de
ser iusfundamental de forma autónoma[5],
lo cual impone que su protección puede ser exigida por vía judicial y, de
manera expedita, ante el juez constitucional. Tal derecho ha sido definido como
“la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser”[6].
De acuerdo con esta concepción, el derecho a la salud deber ser garantizado
bajo criterios de dignidad humana[7],
de ahí que su núcleo esencial obligue a resguardar tanto la simple existencia
física y biológica del ser humano, como los ámbitos psíquicos y afectivos de la
persona[8].
Así mismo, en múltiples sentencias
dictadas en sede de revisión, esta Corte ha señalado que la fundamentabilidad
del derecho a la salud y, por ende su protección constitucional o “justiciabilidad”[9],
surge cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre
que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y,
(ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica
para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede
ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[10]
3.2. Ahora bien, en relación con
los servicios de salud incluidos y no incluidos en los planes obligatorios,
este Tribunal Constitucional ha establecido un criterio simple, que permite
identificar la condición de fundamentabilidad del derecho a la salud[11]; el cual se
sintetiza en que las personas tienen derecho a que se les preste de forma
integral los servicios que requieran, conforme a la regulación establecida y
con indiferencia de la pertenencia  de los servicios al POS.[12]
Lo anterior no es otra cosa que la
vinculación directa del derecho a la salud con el principio de integralidad,
que expresa que las personas deben recibir en el momento adecuado todas las
prestaciones que pueden llevar efectivamente a la recuperación de su estado de
salud, con independencia que estén incluidos o no en el Plan Obligatorio de
Salud[13].
“Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención
y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de
seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”[14].
3.3. Con relación a los servicios
no incluidos dentro del citado esquema, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha depurado los criterios de acceso a los mismos y ha dicho:
“En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el
derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan
obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por
otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) con necesidad el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.”[15]
Precisamente, en esa misma lógica,
el principio de integralidad tiene por finalidad mejorar las condiciones de
existencia de los pacientes, prestando los servicios médicos en el momento
adecuado. En otras palabras, la integralidad responde  “a la necesidad de
garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema
puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir,
que debido a la condición de salud se le otorgue una protección integral en
relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida de
manera efectiva”[16].
Así mismo, la integralidad en el servicio de salud implica que el paciente
debe recibir el tratamiento de calidad que requiere según las
condiciones de la patología que lo aquejan y las realidades científicas y
médicas.
Es por esto que la Corte “ha
determinado que el juez de tutela, en virtud del principio de integralidad,
deberá ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para
conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las
personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la
prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se evita la
interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un
afiliado por una misma patología”[17].
Para finalizar, este principio obliga a las empresas promotoras de salud a no
entorpecer las órdenes médicas con procesos y trámites administrativos que
impidan a los usuarios acceder a las prestaciones médicas necesarias y
requeridas para garantizar el derecho a la Salud.
4. Imposibilidad de los jueces
constitucionales de ordenar un procedimiento quirúrgico sin que exista orden
médica en dicho sentido. El derecho al diagnóstico como faceta esencial del
derecho fundamental a la salud.
4.1. En múltiples oportunidades[18], esta
Corporación ha concluido que los jueces de tutela no son competentes para
ordenar tratamientos médicos, procedimientos quirúrgicos y/o medicamentos no
prescritos al paciente por parte del médico tratante o de un galeno particular.
Para arribar a esa conclusión, ha expuesto las siguientes razones que extraemos
a título de reglas jurisprudenciales:
(i)  El juez constitucional
no es el llamado a decidir sobre la idoneidad de un tratamiento, procedimiento
quirúrgico o medicamento que requiera un paciente, por cuanto su actuación no
se dirige a sustituir los criterios y conocimientos médicos, sino que se limita
a impedir la violación de los derechos fundamentales de aquel[19]. Por consiguiente, la
condición esencial para que un juez constitucional ordene el suministro de
determinado procedimiento médico, es que medie orden médica de un galeano[20], ya sea el
tratante o uno particular.
(ii) Lo anterior obedece a
varios criterios[21],
a saber: al de necesidad, por cuanto el conocimiento médico-científico
que posee el médico y del carece, por obvias razones el juez, es el único que
da cuenta de la necesidad de un examen, procedimiento o tratamiento para tratar
adecuadamente las enfermedades y justificar así la implementación de recursos
económicos y humanos del sistema de salud; al de responsabilidad, porque
el conocimiento médico-científico es el que vincula al médico con el paciente,
de tal manera que el primero se obliga con el segundo y de dicha obligación se
genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los
pacientes; al de especialidad, el criterio médico-científico es el que
debe primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de
poner en riesgo al paciente; y al de proporcionalidad, ya que a pesar de
que los médicos son quienes disponen los exámenes, tratamiento y medicamentos
para garantizar la salud y el bienestar de los pacientes, este ámbito no se
sustrae de todo tipo de control, porque halla un límite en el respeto y en la
garantía de los derechos fundamentales de los pacientes; por ende, la
intervención del juez constitucional en la relación médico-paciente, sólo debe
darse en situaciones extremas cuando las decisiones del galeno pone gravemente
en peligro los derechos de las personas.
(iii) Dichos criterios
exponen que el establecimiento de la idoneidad de un tratamiento, procedimiento
o medicamento que necesita un paciente para determinada patología, está únicamente
en cabeza del personal profesional de la salud como directo obligado, según lo
establecen los artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981 y 7° y 9° del Decreto
3380 de 1981[22].
Entonces, con base en esos
lineamientos jurisprudenciales, la Sala considera que los médicos son los
únicos capaces de emitir valoraciones médico-científicas no reemplazables por
criterios jurídicos, y que la labor del juez constitucional se encuentra
limitada cuando el servicio médico que reclama el accionante no consta en
ninguna orden médica[23],
máxime cuando el mismo refiere a un procedimiento quirúrgico que pretende
retirar un cuerpo extraño alojado en el paciente.
4.2. No obstante, ante la falta de
prescripción médica que viabilice una orden por parte del juez constitucional,
surge para éste una obligación de proteger el derecho fundamental a la salud
del accionante, en su faceta de diagnóstico, consiguiendo que la empresa
prestadora de salud del régimen contributivo o subsidiado, emitan por escrito
el diagnóstico sobre el estado de salud y sobre los servicios que reclama en
sede constitucional el paciente, con el fin de que sea el profesional de la
salud quien determine cuáles requiere con necesidad el actor para tratar la
patología que lo aqueja. Y es que a esta afirmación se llega a partir de los
siguientes fundamentos:
(i) Esta Corporación ha
reconocido que el derecho al diagnóstico efectivo, completo, oportuno y con
calidad es parte esencial del contenido del derecho fundamental a la salud[24], y lo ha
definido como “la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren,
con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento
determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada
y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo
pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera
completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen”[25].
Dicho concepto a su vez halla sustento normativo en el literal 10 del artículo
4° del Decreto 1938 de 1994[26],
que define el derecho al diagnóstico como “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la
enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias
presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.
(ii) La Corte ha determinado
que el derecho al diagnóstico está compuesto por tres preceptos: “(i) la
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los
síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna
y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.”[27]
(iii) Esta Corporación ha señalado
que el derecho al diagnóstico “confiere al paciente la prerrogativa de
exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los
procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la
naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un
panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones
más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en
aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de
la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”[28]
Precisamente, a partir de los tres
fundamentos antedichos, esta Sala de Revisión estima que el derecho a la salud,
además de incluir la facultad de reclamar atención médica, quirúrgica,
hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, incorpora
obligatoriamente el derecho al diagnóstico, entendido como la seguridad de que,
si los profesionales de la medicina así lo requieren, con el objeto de
establecer con claridad la situación actual del paciente en un momento
específico, se debe practicar con prontitud y de manera completa los exámenes y
pruebas, para determinar el tratamiento indicado y así controlar oportunamente
y de manera eficiente las dolencias padecidas y, de esta manera restablecer su
salud o por lo menos garantizar una vida en condiciones dignas.
4.3. Ahora bien, por considerarlo
relevante para el caso que se estudia y por constituir un precedente
jurisprudencial, la Sala de Revisión trae a colación la situación fáctica y la ratio
decidendi consignadas en la sentencia T-452 de 2010 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
En esa oportunidad, la Sala Octava
de Revisión estudió el caso de un ciudadano que fue sometido a una cirugía de
corazón abierto con el objeto de hacerle el reemplazo valvular aórtico con
prótesis biológica, la cual corrió a cargo de una EPS y se le practicó en un
Hospital Universitario. Tiempo después de la cirugía, el paciente comenzó a
sentir molestias en su pecho, por lo que fue sometido a una radiografía de
tórax que arrojó como resultado lo siguiente: “Imagen curvilínea metálica,
cuya forma es compatible con una aguja, localizada adyacente al hilio
izquierdo”. Esa radiografía evidenció que fue dejada una aguja de cirugía
en el cuerpo del paciente. Éste elevó los respectivos reclamos ante la EPS y el
Hospital, pero la respuesta que obtuvo fue que la aguja se encontraba alojada
en un sitio que no producía mayores molestias y que extraerla mediante una
nueva cirugía acarrearía un grave riesgo para su vida. En vista de lo anterior,
acudió a la acción de tutela solicitando la protección de sus derechos a la
salud, a la vida y a la integridad física, por lo cual, pidió que se le hiciera
la correspondiente intervención quirúrgica con cargo al Hospital y a los
médicos responsables.
Al analizar el caso concreto, la
Sala Octava de Revisión evidenció una vulneración del derecho fundamental a la
salud en su faceta de diagnóstico, porque a pesar de contar con los hallazgos
de una radiografía que mostraban una aguja de cirugía alojada en el tórax del
paciente, el personal médico y la institución demandada en esa ocasión, se
rehusaron a la emisión del diagnóstico respectivo de los síntomas que
presentaba el actor, apoyándose para ello en un nuevo concepto con bases
científicas que clarificara la situación. Por ello, la Sala consideró que la
orden del juez constitucional debía estar dirigida a que el personal médico
especializado del Hospital emitiera un diagnóstico que le permitiera al
paciente iniciar un tratamiento médico o realizarse un procedimiento dirigido a
la eliminación o alivio de los dolores sufridos. Puntualmente señaló: “(…)
estima la Sala que la orden que procede en este caso es la ordenar al Hospital
que, en el diagnóstico que se emita, se deberá determinar expresamente (i) si
el cuerpo extraño alojado en el tórax del actor está relacionado o no con los
dolores que afirma sufrir y (ii) si la cirugía para retirarla [la aguja de
cirugía], a pesar de sus riesgos, es idónea para la eliminación de los
síntomas. Ello porque, si una vez emitido el diagnóstico, el procedimiento
quirúrgico es idóneo el paciente tendrá derecho a elegir su se somete o no al
mismo, previo consentimiento”.
Nótese entonces que en esa
oportunidad, la Sala Octava carecía de prescripción médica que ordenara la intervención
quirúrgica para la extracción de la aguja de cirugía del tórax del paciente,
por lo cual, ante la ausencia de la misma, protegió el derecho a la salud en su
faceta de diagnóstico, con el fin de que a partir de un análisis científico
sobre la situación particular del paciente, se determinara si dicha
intervención resultaba viable e idónea para mejorar su estado de salud.
4.4. En conclusión, la Sala
considera que (i) los jueces de tutela no son competentes para ordenar
tratamientos médicos, procedimientos quirúrgicos y/o medicamentos no prescritos
al paciente por el médico tratante o por un galeno particular, ya que su labor
no se dirige a sustituir los criterios y conocimientos médicos, sino que se
limita a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente; y, (ii)
que ante la ausencia de orden médica que haga posible que el juez
constitucional emitida una orden de protección, surge para éste la obligación
de garantizar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, consiguiendo
que la EPS del régimen contributivo o subsidiado, según sea el caso, emita por
escrito la valoración al paciente y disponga los exámenes o procedimiento que
requiere con necesidad para tratar la patología que padece.
5. Obligaciones exigibles a las
empresas promotoras de servicios de salud del régimen subsidiado en la
prestación de servicios médicos excluidos del POS unificado, y los entes
territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada.
5.1. El régimen subsidiado de
salud fue definido en el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, como “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la presente ley”, teniendo como objetivo financiar
el acceso y la atención integral al servicio de salud, a las personas pobres
más vulnerables y a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar al
sistema contributivo de salud.
Este régimen es administrado por
las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, que suscriben
contratos con las EPS del régimen subsidiado, públicas o privadas, encargadas
de suministrar directa o indirectamente las prestaciones previstas en el POS[29] unificado,
el cual se encuentra contemplado en el Acuerdo 029 de 2011 y entró a regir con
todos sus contenidos para ambos regímenes (contributivo y subsidiado) desde el
1° de julio de 2012[30].
5.2. Precisamente, el Capítulo II
del Título III de la Ley 715 de 2001, el cual hace referencia a las
competencias de las entidades territoriales en el sector salud, en su artículo
43 establece que corresponde a los Departamentos dirigir, coordinar y vigilar
el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
territorio de su jurisdicción, para lo cual deberá cumplir con varias
funciones, entre las cuales se destaca la de prestación del servicio de salud
(artículo 43.2). Dentro de esa función principal, los Departamentos deben (i)
gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente
y con claridad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de
servicios de salud públicas o privadas; (ii) financiar con los recursos
propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a
la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios
de salud mental; y, (iii) organizar, dirigir, coordinar y administrar la
red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el
Departamento, entre otras sub-funciones.
Por su parte, la competencia de
los Municipios en cuanto al aseguramiento de la población al Sistema General de
Seguridad Social en Salud (artículo 44.2) se centra en (i) financiar y
cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado de la población pobre y
vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados para tal fin; y,
en (ii) identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción
y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado. En este punto, es
pertinente mencionar que el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, derogó
expresamente el numeral 44.2.3 de la ley 715 de 2001, que imponía como función
de los municipios “celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen
subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y
control directamente o por medio de interventorías”.
Entonces, de acuerdo con las
funciones antedichas, los entes territoriales tienen obligaciones precisas que
asumir respecto del régimen subsidiado de salud. Los Departamentos son
competentes para financiar con recursos propios la prestación de los servicios
de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y
los municipios son competentes para identificar la población pobre que habite
en su jurisdicción y seleccionar a sus beneficiarias, para que juntos puedan
habilitar la afiliación de esa población a una EPS-S[31].
5.3. Ahora bien, la jurisprudencia
de esta Corporación ha reconocido de forma sistemática que las entidades
encargadas de garantizar el derecho a la salud de la población pobre y
vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud que
ésta requiera. En virtud de ello, el compromiso del Estado con la prestación de
los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren
atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir
dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las
restricciones que imponen los Planes Obligatorios[32], entiéndase en la actualidad,
el POS unificado. Por esta razón, si una persona bajo estas circunstancias
demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento,
procedimiento, cirugía o medicamento, excluido del POS unificado, deber ser
atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el
reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior.
Así, el artículo 31 del Decreto
806 de 1998, establece que cuando un afiliado al régimen subsidiado requiere de
servicios adicionales a los incluidos en el POS-S y no tiene capacidad de pago
para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales
están en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.
Esa norma habilita a que dichas instituciones puedan cobrar una cuota de
recuperación por los procedimientos que no estaban obligadas a asumir. Por
consiguiente, en el caso de las EPS-S que presten un servicio excluido del POS
unificado, están facultadas a recuperar lo gastado con cargo a los recursos que
para tal fin destinen las entidades territoriales, o éstas pueden prestar, de
forma coordinada con la IPS que estimen o con la cual tengan contrato, el
servicio de salud con cargo a los recursos destinados para atenciones No POS.
De lo anterior se extrae que,
cuando se requiere la prestación de un servicio excluido del POS unificado, se
debe optar por alguna de las alternativas antedichas en procura de proteger el
derecho fundamental a la salud de la población pobre y vulnerable afiliada al
régimen subsidiado.
6. Análisis del caso concreto:
6.1. El accionante Rafael Salvador
Paternina Erazo solicita la protección constitucional de sus derechos
fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad
personal, los cuales estima vulnerados por parte de Comfacor EPS-S que se niega
a prestarle los servicios médicos y quirúrgicos que requiere para lograr la
pronta extracción de los hilos no absorbibles que fueron dejados en su miembro
reproductivo durante una cirugía de reconstrucción del pene, y que le producen
constante dolor y le impiden ejercer una vida sexual y reproductiva digna.
La EPS-S accionada señala que el
accionante es usuario suyo, pero que el procedimiento que éste necesita debe
ser asumido por la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba, por cuanto se
trata de un evento No POS-S y porque la cirugía inicial que le hicieron debido
a la ruptura del cuerpo cavernoso del pene en acto sexual, fue tramitada por
medio de la red pública a través del Hospital San Jerónimo de Montería. Así,
manifiesta no estar obligada a brindar los servicios médicos No POS-S que
requiere el actor, quien además carece de orden médica que habilite la práctica
del procedimiento que reclama en sede constitucional.
La situación material en que se
encuentra el accionante es la siguiente: es una persona de 52 años de edad,
perteneciente al Sisbén nivel I y afiliado a la EPS-S Comfacor del régimen
subsidiado de salud, y carece de recursos económicos para asumir los servicios
médicos que demanda para restablecer su estado de salud.
6.2. Pues bien, con el ánimo de
resolver los problemas jurídicos que fueron evidenciados al inicio de la parte
motiva de esta providencia, la Sala encuentra probado en el expediente los
siguiente hechos: (i) debido a una ruptura del cuerpo cavernoso del
pene, el actor fue sometido a una cirugía reconstructiva de su miembro
reproductivo, la cual le fue realizada en el Hospital San Jerónimo de la ciudad
de Montería con cargo a la red pública, es decir, fue asumida por la Secretaría
de Salud Departamental de Córdoba; (ii) con ocasión de dicha cirugía, el
accionante empezó a presentar fuertes dolores en su miembro reproductivo, razón
por la cual acudió a la EPS-S accionada para obtener el diagnóstico de su
dolencia, pero le negaron la prestación del servicio aduciendo que la
radiografía de pene que requería era un evento No POS-S que debía asumir la red
pública de salud; (iii) ante ello, el accionante se practicó de forma
particular dicha radiografía, la cual arrojó como hallazgo la imagen de líneas
paralelas localizadas en el tercero distral del pene, compatibles con hilos no
absorbibles alojados en el miembro reproductivo del actor; (iv) contando
con los resultados de esa radiografía, el accionante se ha acercado en
múltiples oportunidades a la EPS-S acusada solicitando que lo atiendan y le
programen cirugía para corregir el error médico, pero no ha obtenido respuesta
favorable; (v) el actor carece de la prescripción médica del galeno tratante
o particular, que ordene la realización de un determinado procedimiento
quirúrgico con miras a extraer el cuerpo extraño que fue dejado en su miembro
reproductivo; y, (vi) en la actualidad el accionante aún tiene alojados
en su pene los hilos quirúrgicos no absorbibles y la EPS-S accionada continúa
negándole la prestación de los servicios médicos tendientes a solucionar la
patología que aqueja al actor.
6.2.1. Con ese panorama, en primer
lugar, la Sala considera necesario precisar que el Acuerdo 029 de 2011 expedido
por la Comisión de Regulación en Salud -CRES, “por medio del cual se
sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente
el Plan Obligatorio de Salud”, entró a regir el 1° de enero de 2012 y su
campo de cobertura poblacional fue aumentando con el paso de los meses. Así, la
aplicación del mismo fue sometida a un criterio de transición poblacional, a
saber: (i) desde el acuerdo 04 de 2009 de la CRES, ya se había unificado
el POS para los niños de 0 a 12 años; (ii) a través del acuerdo 011 de
2010 de la CRES, se igualó el POS para los niños y los adolescentes menores de
18 años; (iii) por medio del acuerdo 027 de 2011 de la CRES, se unificó
el POS para adultos de 60 años o más; y, (iv) con la expedición del
acuerdo No. 032 del 17 de mayo de 2012 por parte de la CRES, finalizó esa
transición ya que se unificó desde el 1° de julio de 2012 el POS para todos los
adultos entre 18 y 59 años de edad, lo que significa que en la actualidad todas
y todos los colombianos gozan de un mismo Plan Obligatorio de Salud que
beneficia a los afiliados del régimen contributivo y subsidiado de salud. La
anterior precisión se fundamenta en que la EPS-S en su respuesta afirmó que el
accionante por tener 52 años de edad, no hacía parte del grupo poblacional para
el cual se había unificado el POS. Con la explicación que antecede, ese
argumento queda sin piso jurídico y pone en evidencia que el actor, al igual
que todos los colombianos, son beneficiarios del POS unificado.
6.2.2. Superado ese punto, en
segundo lugar, la Sala observa que el accionante reclama la realización de un
procedimiento quirúrgico para la extracción de los hilos no absorbibles que fueron
dejados en su miembro reproductivo durante una cirugía que se le practicó, pero
de acuerdo a lo que informó a esta Corporación en sede de revisión, el actor carece
de prescripción médica que disponga efectuar dicho procedimiento. Conforme se
expuso en el fundamento 4.1 de esta providencia, el juez de tutela no es
competente para ordenar tratamientos médicos, procedimientos quirúrgicos y/o
medicamentos no prescritos por parte del médico tratante o de un galeno
particular, porque son éstos los únicos capaces de emitir valoraciones
médico-científicas no reemplazables por criterios jurídicos. Por consiguiente,
en el presente caso, al no existir orden médica que estime viable la
realización de determinado procedimiento quirúrgico en procura de restablecer
la salud del actor, surge el deber para el juez constitucional de garantizar el
derecho a la salud en la faceta de diagnóstico (fundamento 4.2)
Precisamente, en el caso bajo
examen, la Sala observa que ni la EPS-S accionada ni la Secretaría de Salud
vinculada, han revisado medicamente la situación de salud del actor con el fin
de brindar un diagnóstico para su patología, máxime cuando el cuerpo extraño
que se aloja en su pene le acarrea fuertes y constantes dolores, así como
malestar en el desarrollo normal de su vida sexual y reproductiva. Y es que,
según la jurisprudencia constitucional, se viola el derecho a la salud en su
faceta de diagnóstico, cuando el personal médico se rehúsa a emitir un concepto
respecto de los síntomas que presenta el paciente, ya que sin el mismo la
persona no puede ni siquiera iniciar el tratamiento para recuperarse o aliviar
la patología que padece.
Eso es justamente lo que acontece
en el caso bajo estudio, por cuanto la EPS-S se niega a emitir la valoración
médica compatible con el diagnóstico arguyendo que se trata de un evento No
POS-S y, por su parte, el prestador del servicio de salud perteneciente a la
red pública se niega a asumir cualquier tipo de responsabilidad respecto a la
prestación de los servicios. Lo anterior impone que el juez constitucional
garantice el derecho a la salud, ordenando a la EPS-S accionada que el señor
Rafael Salvador Paternina Erazo sea valorado por el personal médico
especializado, con el fin de que emita el diagnóstico que le permita iniciar el
tratamiento médico o realizarse un procedimiento dirigido a la eliminación o al
alivio de los dolores que sufre, debido a la permanencia de unos hilos
quirúrgicos no absorbibles en su miembro reproductivo.
6.2.3. En tercer lugar, la Sala
estima que sin la existencia previa de un diagnóstico preciso que tienda a
identificar la patología y el tratamiento médico que debe seguir el actor, es
difícil determinar a priori si los exámenes, medicamentos y/o
procedimientos que pueda llegar a requerir el actor, se encuentran incluidos o
excluidos del POS unificado.
Lo que de antemano puede
establecer esta Corporación, es que de acuerdo con el artículo 49 numeral 31
del Acuerdo 029 de 2011 expedido por la CRES, se encuentran excluidos del Plan
Obligatorio de Salud unificado “los tratamientos de las complicaciones que
surjan de las actividades, procedimientos e intervenciones y medicamentos no
cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud”. Nótese que la cirugía
reconstructiva de pene a la cual fue sometido el actor, no se encuentra
incluida en el POS-S, lo que motivó que fuese la Secretaría de Salud
Departamental de Córdoba la que asumiera la prestación del servicio de salud
con cargo a los recursos destinados para esos eventos. Significa ello, que el
actual padecimiento del actor al tener su cimiente en una “complicación”
derivada de aquella cirugía, la cual le reportó el abandonó de los hilos
quirúrgicos no absorbibles en el miembro reproductivo del señor Paternina
Erazo, podría calificarse como un evento no cubierto por el POS unificado.
Sin embargo, tal situación solo es
objeto de pleno análisis cuando el personal médico especializado determine el
tratamiento a seguir con miras a retirar el cuerpo extraño que aqueja la salud
del actor ya que, por ejemplo, el numeral 2° del artículo 27 del Acuerdo 029 de
2011, establece que el POS unificado cubre las reintervenciones que sean
necesarias conforme a la prescripción del profesional tratante cuando “la
segunda intervención esté incluida en el Plan Obligatorio de Salud”.
De  contera que, ante la dificultad
de determinar si los exámenes, tratamientos y/o procedimientos que requiera el
actor para mejorar su estado de salud corresponden a eventos incluidos o
excluidos del POS unificado, esta Corporación ordenará que el diagnóstico lo
realice la EPS-S Comfacor y, a partir del concepto que emita el médico
tratante, dicha EPS-S en coordinación con la Secretaría de Salud Departamental
de Córdoba -para lo no cubierto en el plan de beneficios-, sean las que
asuman el tratamiento y el procedimiento quirúrgico que necesite el actor para
extraer el cuerpo extraño de su pene, cada una según las competencias y los
recursos que le asigna la ley.
6.3. Vistas así las cosas, la Sala
concluye que (i) el accionante quien actualmente tiene 52 años de edad,
a partir del 1° de julio de 2012, es beneficiario de la cobertura del POS
unificado para las personas afiliadas al régimen subsidiado de salud; (ii)
el actor carece de orden médica que disponga la realización de un procedimiento
quirúrgico específico tendiente a retirar el cuerpo extraño que se aloja en su
pene, por consiguiente, el juez de tutela no puede emitir una orden que
reemplace las valoraciones médico-científicas del galeno tratante; (iii) no
obstante, la Corte encontró que el derecho al diagnóstico que le asiste al
actor fue vulnerado por la EPS-S accionada y por las entidades de la red
pública, por cuanto se rehusaron a emitir el concepto médico respecto de los
síntomas que presenta el paciente, ya que sin el mismo no puede acceder al
tratamiento para recuperar o aliviar la patología que padece: (iv) a
raíz de lo anterior, el juez constitucional en sede de revisión, debe
garantizar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, ordenando a
Comfacor EPS-S que asuma el análisis y la valoración de la situación médica y
de salud del actor, para que a partir de allí emita un diagnóstico
especializado y determine los exámenes, el tratamiento y/o el procedimiento
quirúrgico que requiere para superar su patología; (v) en caso de que
dichos exámenes, tratamientos y/o procedimientos se encuentren incluidos en el
POS unificado, corresponde a Comfacor EPS-S la obligación de asumirlos y, en
caso de que se traten de eventos excluidos del POS unificado, le corresponde a la
Secretaría de Salud Departamental de Córdoba según sus competencias asignadas,
que en coordinación con la EPS-S accionada, asuma el tratamiento que procure la
recuperación del señor Rafael Salvador Paternina Erazo.
6.4.  De acuerdo con el análisis
realizado, esta Sala de Revisión considera que se presentan los elementos
necesarios para revocar la decisión de única instancia constitucional y
conceder el amparo a los derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas y a la integridad personal invocados por el accionante.
En consecuencia, ordenará a
Comfacor EPS-S que, a través de una junta médica conformada por médicos especialistas
en la materia, en el término de las 48 horas siguientes, contadas a partir de
la notificación de esta providencia, inicien las gestiones tendientes a emitir
dentro de los 10 días siguientes un diagnóstico sobre los dolores que afirma
padecer el señor Rafael Salvador Paternina Erazo y que aparentemente se
relacionan, según hallazgo radiológico previo, con el alojamiento en su miembro
reproductivo de unos hilos quirúrgicos no absorbibles dejados en una cirugía
anterior. En el diagnóstico que se emita se debe determinar, previa realización
de los exámenes médicos pertinentes, (i) si el cuerpo extraño que se
ubica en el pene del actor está relacionado con los dolores y malestares
constantes que éste padece; y, (ii) si requiere de una intervención
quirúrgica determinada para la eliminación de los síntomas que lo aquejan.
En el evento en que los exámenes,
el tratamiento y/o el procedimiento quirúrgico que requiera el actor, se
encuentran incluidos en el POS unificado, deberán ser asumidos por la Comfacor
EPS-S de acuerdo con lo señalado por la ley. En caso de que tales exámenes,
tratamiento y/o procedimiento correspondan a eventos excluidos del POS
unificado, corresponde a la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba según
sus competencias asignadas, que en coordinación con la EPS-S accionada, asuma
el tratamiento que procure la recuperación del señor Rafael Salvador Paternina
Erazo, con cargo a los recursos a la oferta destinados al sector salud.
Finalmente, en caso de que se
requiera intervención quirúrgica para la extracción del cuerpo extraño que
aqueja la salud del actor, dentro de las 48 horas siguientes al diagnóstico
final, Comfacor EPS-S y/o la Secretaría de Salud Departamental de Córdoba,
según corresponda, deberán autorizar e iniciar los trámites y procedimientos
médicos necesarias para la extracción del cuerpo extraño que se alojó en el
miembro reproductivo del señor Paternina Erazo, cirugía que deberá realizarse
dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de dicho término, de
conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico especialista
tratante.
De todas las gestiones que
realice la EPS-S accionada y la Secretaría de Salud vinculada, darán cuenta en
forma inmediata al juez de única instancia, quien verificará el cumplimiento
efectivo de las órdenes de protección.
IV. DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la
decisión adoptada por el Juzgado 2° Civil Municipal de Montería el 9 de abril
de 2012, que negó el amparo de los derechos invocados por el señor Rafael
Salvador Paternina Erazo contra Comfacor EPS-S. En su lugar, CONCEDER el
amparo a sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad
personal del accionante, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR al
representante legal de la EPS-S Comfacor, o a quien haga sus veces, que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia y  a través de una junta médica conformada por médicos especialistas
en la materia, inicien las gestiones tendientes a emitir dentro de los diez
(10) días siguientes un diagnóstico sobre los dolores que afirma padecer el
señor Rafael Salvador Paternina Erazo y que aparentemente se relacionan, según
hallazgo radiológico previo, con el alojamiento en su miembro reproductivo de
unos hilos quirúrgicos no absorbibles dejados en una cirugía anterior. En el
diagnóstico que se emita se debe determinar, previa realización de los exámenes
médicos pertinentes, (i) si el cuerpo extraño que se ubica en el pene
del actor está relacionado con los dolores y malestares constantes que éste
padece; y, (ii) si requiere de una intervención quirúrgica determinada
para la eliminación de los síntomas que lo aquejan.
TERCERO: ORDENAR al
representante legal de la EPS-S Comfacor, o quien haga sus veces, que en el
evento de que los exámenes, el tratamiento y/o el procedimiento quirúrgico que
requiera el actor, se encuentran incluidos en el POS unificado, los asuma de
acuerdo con lo señalado por la ley.
CUARTO: ORDENAR al
Secretario de Salud Departamental de Córdoba, o a quien haga sus veces, que en
el caso de que los exámenes, el tratamiento y/o el procedimiento quirúrgico que
requiere el señor Paternina Erazo estuvieren  excluidos del POS unificado, los
asuma con cargo a los recursos de la oferta destinados al sector salud,
coordinando la prestación de los servicios de salud con la EPS-S Comfacor.
QUINTO: ORDENAR al
representante legal de la EPS-S Comfacor y al Secretario de Salud Departamental
de Córdoba, según sean sus competencias, que si del diagnóstico médico se
concluye que el señor Rafael Salvador Paternina Erazo requiere una intervención
quirúrgica para extraer el cuerpo extraño que se aloja en su miembro
reproductivo, dentro de las 48 horas siguientes al diagnóstico final, autoricen
e inicien los trámites y procedimientos médicos necesarias para lograr dicha
extracción, cirugía que deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes al
vencimiento del anterior término, de conformidad con las prescripciones e
indicaciones del médico especialista tratante. Esta orden se emite a las dos
entidades, pero el obligado directo será quien conforme a las inclusiones o
exclusiones del POS unificado deba asumir el evento.
SEXTO: ORDENAR, al
Juzgado 2° Civil Municipal de Montería, que verifique y vele por el
cumplimiento cabal de la presente providencia, para lo cual hará los
requerimientos del caso si la EPS-S Comfacor y la Secretaría de Salud
Departamental de Córdoba no dan cumplimiento en los plazos señalados.
SÉPTIMO.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La fecha de afiliación al régimen subsidiado en salud y la
verificación de la EPS-S obligada a prestar los servicios de salud al actor,
fueron comprobados a través de las Bases de Datos Única de Afiliados -BUDA- en
la página web www.fosyga.gov.co
[2] La información se corrobora con la prueba documental de la
epicrisis que obra a folio 4 del cuaderno principal. En esa oportunidad el
diagnóstico preciso fue: “Ruptura del cuerpo cavernoso posiblemente el
izquierdo. Paciente que experimentó dolor en el pene durante una relación
sexual con sonido de crak a partir de anoche. Hematoma corporal. Análisis y
plan: cirugía”.
[3] Cfr. folios 10 y 11 del cuaderno principal.
[4] A folio 5 del cuaderno principal, se observa copia del
resultado de la “ecografía doppler dúplex color pene” que se practicó de
forma particular el actor el 28 de febrero de 2012, en el Centro de Imágenes
Diagnósticas Médicas S.A.S., en el cual el médico radiólogo halló lo siguiente:
“imágenes lineales paralelas localizadas en tercio distral del pene que
podían corresponder a hilos”.
[5] Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-760 de 2008
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-931 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva),
T-022 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-842 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva), T-924 de 2011(MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-355 de 2012 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva) y T-388 de 2012  (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[6] La primera vez que se mencionó ese concepto fue en la sentencia
T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y luego ha sido reiterado de forma
sistemática en múltiples sentencias. De forma reciente, en las sentencias T-454
de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-842 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva),
[7] Sentencia T-355 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[8] Sentencia T-842 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[9] Este término fue empleado recientemente por esta Sala de Revisión en
la sentencia T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[10] Sentencias T-999 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-931 de
2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-091 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[11] Sentencia T-481 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[12] Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa). “Al respecto dijo la Corte: en la
actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el
servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios
de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación
actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que
están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no”.
[13] Sentencias T-924 de 2011 y T-388 de 2012 (ambas del MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[14] Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[15] Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[16] Sentencia T-178 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[17] Sentencia T-970 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) reiterada en
las sentencias T-924 de 2011 y T-388 de 2012 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[18] Por ejemplo, en las sentencias T-597 de 2001 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-1325 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-398 de 2004
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-050 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-754 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-452 de 2010 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), entre otras.
[19] Sentencias T-412 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-569
de 2005 (MP Clana Inés Vargas Hernández), T-050 de 2009 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[20] Sentencia T-569 de 2005 (MP Clara Inés Varhas Hernández) y T-050 de
2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[21] Si bien varias sentencias se ha hecho referencia a ellos,
fueron expuestos con mayor definición en la sentencia T-452 de 2010 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[22] Sentencia T-234 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[23] Esta es la regla general trazada por la Corte Constitucional. Sin embargo, importa indicar que en materia de suministro de pañales
desechables a personas que carecen de prescripción médica que los ordene y que
piden sean asumidos por el sistema de salud, esta Corporación ha aplicado una
excepción a la exigencia de dicho orden por encontrar que la falta de
suministro atenta contra el principio a la dignidad humana. Al respecto, se
puede consultar la sentencia T-320 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[24] Sentencias T-717 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-810 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-050 de 2010 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-452 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-639 de
2011 (MP Mauricio González Cuervo).
[25] Sentencia T-849 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[26] Mediante el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema
Nacional de Seguridad Social en Salud.
[27] Sentencia T-717 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
reiterada en las sentencias T-274 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-452 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-639 de 2011 (MP Mauricio
González Cuervo).
[28] Sentencia T-274 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[29] Artículos 215 de la Ley 100 de 1993 y 29 de la Ley 1438 de 2011.
[30] El Acuerdo 29 de 2011 actualiza de manera integral el Plan
Obligatorio de Salud POS y con la unificación de los regímenes, desde el 1° de julio de 2012 aplica a los afiliados tanto del régimen
contributivo como de régimen subsidiado.
[31] Sobre estos dos puntos de competencias, se puede consultar la
sentencia T-866 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras.
[32] Sentencia T-864 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).