T-920-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-920/11
DERECHO A LA SALUD Y EL RESPETO A LA IDENTIDAD ETNICA
Y CULTURAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Fundamento
normativo
La Corte Constitucional desde sus inicios, y
cumpliendo con las funciones encargadas por el Constituyente del 91,
consistentes en la salvaguardia de la supremacía e integridad de la
Constitución y en la revisión de los fallos de tutela  proferidos por todos los
Jueces de la República para amparar los derechos fundamentales de los
individuos, ha creado líneas jurisprudenciales que protegen el derecho a la
salud, visto ya no desde  su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, ni como
derecho   fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, sino como derecho fundamental autónomo , que enmarca el “estado
completo de bienestar físico, mental y social” que le permiten al individuo
desarrollar las diferentes actividades propias de los seres humanos, y que
propenden por su dignificación.
DERECHO A LA SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Contenido general
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Enfoque diferenciado
El enfoque diferencial del derecho a la
salud otorga a las comunidades indígenas las siguientes prerrogativas: i)
producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y curativas, ii)
organizar y prestar los servicios de salud  bajo su propia responsabilidad y
control, iii) organizar y prestar los servicios de salud por los miembros de
las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y creencias y iv)
intervenir en la planeación, administración y ejecución de los servicios de
salud.
DERECHO A LA SALUD DE MIEMBROS DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Desarrollo normativo
interno del enfoque diferenciado
Se tiene que la realidad actual de las comunidades
indígenas en Colombia, si bien no es la mejor, ha avanzado hacia el
reconocimiento y respeto de las particularidades y autonomía en materia de
salud de los miembros de dicha comunidad, pues estos gozan de un sistema
integral  de salud que garantiza el acceso gratuito a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, a través de servicios que
deben ser prestados bajo la responsabilidad y control de la propia comunidad,
teniendo en cuenta los métodos de prevención, las prácticas curativas y los
medicamentos tradicionales de dichos pueblos, también se les permite concretar
la acción de salud que requieran, así como el traslado a la EPS que más les
convenga.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Regulación
El traslado de EPS: i) es un derecho de los afiliados,
que les permite determinar cuáles de las Entidades Prestadoras de Salud se
ocupará de la atención integral en salud que requieran; ii) para hacer efectivo
el traslado, se debe cumplir con el requisito de permanencia mínima de 1 año en
la EPS de la que se desea desvincular; iii) sin embargo el traslado puede
hacerse en cualquier momento, cuando se demuestre el incumplimiento en la
prestación de los servicios o la mala calidad de éstos y iv) “en el Régimen
Subsidiado, las entidades territoriales serán responsables de garantizar a la
población elegible o elegible priorizada, su derecho a la libre escogencia de
EPS-S presentando un proceso transparente en el que se le den opciones a estos
usuarios de elegir. Por tanto, en el régimen subsidiado las EPS-S no pueden
imponer limitaciones al ejercicio del derecho de “libre escogencia” por fuera
de los requisitos previstos en la citada normatividad”
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD INDIGENA-Constitución, organización y funcionamiento
La EPS-S debe estar habilitada por la
Superintendencia Nacional de Salud, debe estar facultada para operar en una
región, debe estar debidamente inscrita en el municipio, y ante procesos de
afiliación o traslado, si es elegida por la población elegible, tendrá la
obligación de suscribir los contratos para el aseguramiento de la población y
administración de recursos en el régimen subsidiado, so pena de no poder
participar en ese municipio durante la vigencia, y perder la autorización en la
región para la siguiente vigencia contractual. Para su funcionamiento, estas
entidades deben acreditar a partir del 1o. de abril del 2003 un mínimo de
50.000 personas afiliadas, y para su  permanencia en el sistema, deben
garantizar a más tardar el 1° de abril de 2006 un número mínimo de 100.000
afiliados. Sin embargo, se les dio la posibilidad de operar con menos personas
siempre y cuando acrediten los siguientes porcentajes de población indígena:
90% -25.000-40.000; 80%- 40.001-50.000; 70%- 50.001- 75.000; 70%- 75.001-
100.000 o más. Así mismo, deben tener un capital social equivalente a 250
salarios mínimos por cada 5.000 afiliados. Además, las EPS-I deben atender las
directrices y orientaciones que les impartan los Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas, pues precisamente la finalidad de su creación es que
los indígenas puedan contar con un sistema de salud respetuoso de sus creencias
y forma de vida, que tenga en cuenta sus condiciones culturales y de salud, y
que les garantice el respeto de las prácticas y usos de medicina tradicional;
lo cual se logra con la creación de entidades en el área de la salud que
permitan dichas prácticas y con la contratación que éstas hagan con las IPS
públicas creadas por las autoridades de los pueblos indígenas
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD INDIGENA-Afiliación de los miembros de las comunidades
indígenas en el régimen subsidiado
La Ley 691 de 2001 reconoce el derecho
de los miembros de las comunidades indígenas a vincularse a las EPS-I como
afiliados del régimen subsidiado, excepto si se trata de personas que tengan un
vínculo laboral, que sean servidores públicos o que gocen de pensión de
jubilación, pues al tener capacidad económica, deben hacer parte del régimen
contributivo. Para la identificación de las personas que tienen derecho a los
subsidio del sistema integral de salud, el Acuerdo 415 de 2009 define que por
regla general se hará aplicando la encuesta Sisbén; sin embargo, para las
poblaciones especiales indígenas autoriza el uso de listados censales, los
cuales deben ser elaborados por las autoridades tradicionales de los pueblos
indígenas, que a su vez deben ser verificados por la autoridad municipal del
lugar donde se asienta el resguardo de que se trate. Entonces, el censo es
usado para acreditar la pertenencia a una determinada comunidad y, a su vez,
para avalar el goce de los derechos que por mandato constitucional y legal les
asisten a los miembros de los pueblos aborígenes. Ahora bien, cuando la
población identificada como beneficiaria a través del listado censal no
coincide con la población indígena certificada por el DANE, la normativa
vigente dispone que la autoridad territorial y tradicional deben validar
conjuntamente la información para efectos de llevar a cabo un registro
individual en la base de datos de afiliación del régimen subsidiado. No
obstante, la afiliación procede no sólo de manera individual, pues la ley
también contempla la posibilidad de una afiliación colectiva de las comunidades
indígenas a una EPS-I, cuando se presente al alcalde del municipio en donde se
le autoriza operar, el acta de la asamblea comunitaria en la que se exprese la
voluntad de afiliación a dicha EPS-I junto con el listado censal.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS INDIGENA-Vulneración por Alcaldía al negar traslado colectivo a
EPS de miembros de comunidad indígena
DERECHO A LA CONCERTACION DE PUEBLOS INDIGENAS Y AL
TRASLADO COLECTIVO A EPS DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a Alcaldía proceda a autorizar el traslado de
los miembros de la comunidad Indígena a EPS
Referencia: expediente  T- 2846812
Acción de Tutela instauradas por Jesús Renán Rojas
Carvajal, Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas, contra el
Municipio de Rosas (Cauca)
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido el doce
(12) de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán,  que
confirmó la Sentencia de primera instancia proferida el diecisiete (17) de
marzo de 2010 por el Juzgado Promiscuo Municipal Unidad de Rosas y la Sierra
Cauca, quien declaró improcedente la acción de tutela incoada por Jesús Renán
Rojas Carvajal, Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas, contra el
Municipio de Rosas (Cauca).
1.
ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
El peticionario Jesús Renán Rojas Carvajal,
Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas (Cauca), interpuso acción
de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta
previa y concertación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica y
cultural, al debido proceso y a la libre afiliación colectiva al sistema de
salud, presuntamente vulnerados por la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca),
según los hechos que a continuación son resumidos:
1.1.1
Hechos y argumentos de
derecho
1.1.1.1
Manifiesta que la Asociación
Indígena del Cauca AIC EPS-I se encuentra inscrita en el Municipio de Rosas
(Cauca), según Resolución N° 000998 del nueve (09) de noviembre de 2005,
firmada por el  señor Francisco Rivera Rojas, en calidad de Alcalde Municipal
de Rosas, para administrar los recursos del régimen subsidiado, aunque
actualmente no tiene contrato de aseguramiento vigente con el Municipio.
1.1.1.2
Relata que mediante Resolución
N° 490 del nueve (9) de julio de 2009, la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca)
reconoció al cabildo Yanakona de Intiyaku, “conforme a los mandatos de uso y
costumbre, la Ley 89 de 1890, la Constitución  Política de 1991, el Convenio
169 de la OIT de 1989 y los principios de unidad, tierra, cultura y autonomía”
(Cd.1, fl.25).
1.1.1.3
Expresa que los indígenas
Yanakonas, reconocidos como pueblos indígenas originarios, toman y ejercen
decisiones en forma colectiva y comunitaria sobre los problemas que los
afectan.
1.1.1.4
Siguiendo lo anterior, el
Cabildo Indígena de Intiyaku decidió realizar un traslado colectivo a una EPS-I,
para lo cual se realizó una asamblea comunitaria el veintitrés (23) de enero de
2010, en la que se tomó la decisión de afiliarse a la entidad Asociación
Indígena del Cauca EPS-I (AIC EPS-I). Esto en aplicación de los artículos 7 y 5
de la Constitución Política, los artículos 6, 7 y 25 de la Ley 21 de 1991, “Por
medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la
Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”, y del
artículo 17 de la Ley 691 de 2001, “mediante la cual se reglamenta la
participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social
en Colombia” (Cd.1, fl. 27-29).
1.1.1.5
Narra que en la misma fecha,
el Cabildo Indígena Intiyaku radicó en la Alcaldía Municipal de Rosas el acta
de traslado colectivo en el que se expresa la decisión de afiliarse a AIC
EPS-I. En atención al artículo 6 del Acuerdo 326 de 2006, “Por medio del
cual se adoptan algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del
régimen subsidiado de los pueblo indígenas”, se anexó el listado censal de
los afiliados que se trasladan.
1.1.1.6
Afirma que según información
verbal del Secretario de Salud Municipal, el Dr. Rodrigo Díaz, la Alcaldía Municipal
de Rosas pretende negar la solicitud de traslado colectivo hacía AIC EPS-I,
bajo el argumento de que “la población indígena se encuentra  sisbenizada y
no está censada, que la EPS elegida no está operando en Rosas (Cauca) y que
esta empresa tampoco había firmado el acta de apertura de los traslados con las
demás EPS”.
1.1.1.7
Alega el accionante que la
Administración Municipal de Rosas no expidió la resolución de aceptación, por
lo cual la Alcaldía Municipal de ese municipio está desatendiendo la solicitud
de afiliación colectiva presentada por el Cabildo de Intiyaku.
1.1.1.8 Manifiesta que la Alcaldía Municipal de Rosas, al no
tramitar el traslado colectivo de la comunidad indígena de Intiyaku, les ocasiona
un perjuicio irremediable, ya que las EPS indígenas son las únicas autorizadas
por la ley para ofrecer un paquete de servicios especiales dentro del P.O.S.S.
para sus afiliados indígenas, dentro de los cuales se encuentran programas
alimentarios y de medicina tradicional, entre otros.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Admitida  la solicitud de tutela, el Juzgado Promiscuo
Municipal de Rosas (Cauca) corrió traslado de la misma al ente accionado, a fin
de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción.
El Alcalde del Municipio de Rosas (Cauca), como representante de la administración, contestó
la acción de tutela, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la actora.
Sustenta su escrito de contestación en que no se puede
realizar el traslado colectivo de EPS, toda vez que esta comunidad no está
identificada como población aborigen, ni existe listado censal para el municipio
de Rosas reconocido por el DANE en el que se diga que estas personas son
indígenas.
Así mismo, señala que la Asociación Indígena del Cauca
AIC EPS-I no se encuentra inscrita en el municipio de Rosas, ya que “el acto
administrativo mediante el cual se creó (acto administrativo de noviembre nueve
(09) de 2005) fue expedido mediante el Acuerdo 0300 de septiembre dieciséis
(16) de 2005, el cual fue derogado por el artículo 96 del Acuerdo 415 del 2009”.
También afirma que el Municipio no ha incurrido en
violación del debido proceso, ya que precisamente en amparo de este derecho es
que ha indicado al Gobernador del Cabildo el trámite que debe adelantar para el
traslado.
De igual forma, expresa que la Alcaldía Municipal ha
desarrollado todas las acciones necesarias para salvaguardar los derechos de
los pueblos indígenas, razón por la cual expidió en su momento la constancia de
constitución y posesión del Cabildo en enero diecisiete (17) de 2009 y la Resolución
N° 490 de julio nueve (09) del mismo año, por medio de las cuales se le reconoce
su calidad de pueblo indígena, con el objeto de que adelantaran sus trámites
ante el Ministerio del Interior, ya que éstos son necesarios para su
reconocimiento ante el Gobierno Nacional y para que el DANE los certifique como
población indígena, lo cual a su vez es ineludible para que la Administración
Municipal les autorice el traslado requerido.
Finalmente, dice que la Alcaldía Municipal de Rosas ha
indicado más de una vez al Gobernador del Cabildo, que el trámite que debe
adelantar para el traslado de EPS debe ser individual, tal como lo indica el
Subdirector de Promoción Social y Calidad de Vida del Departamento Nacional de
Planeación.
1.3.
DECISIONES DE INSTANCIA
1.3.1.
Sentencia de primera
instancia
Mediante fallo del quince (15) de marzo de 2010, el
Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas (Cauca) declaró improcedente la acción
impetrada, bajo el argumento de que el ente accionante no demostró que la
Alcaldía Municipal de Rosas hubiera incurrido en vía de hecho. Además, indicó
que el peticionario cuenta con otros mecanismos para atacar el acto ficto o
presunto con el que se encuentra en desacuerdo.
Adicionalmente, manifestó que al contar la comunidad
con cobertura en el servicio de salud, no existe amenaza de perjuicio
irremediable que haga procedente el amparo deprecado.
1.3.2.
Impugnación
El
diecinueve (19) de abril de 2010, el Cabildo Indígena Intiyaku presentó recurso
de impugnación en contra de la decisión de primera instancia, argumentando que
la aseveración que hace el a quo en su providencia, referente a la ausencia de
perjuicio irremediable porque la comunidad indígena tiene cobertura en el
servicio de salud, es totalmente inaceptable, ya que no se tuvo en cuenta el
trato diferencial establecido para estas comunidades por la normativa vigente,
específicamente el contemplado en la Ley 691 de 2001.
Por último, manifestó que todas las personas que
desean trasladarse a AIC EPS-I, han estado afiliadas por más de un año a la EPS
anterior, cumpliendo con el requisito establecido en el Acuerdo 415 de 2009.
1.3.3.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán,
mediante providencia del doce (12) de mayo de 2010, confirmó el fallo
impugnado, argumentando que no puede predicarse vía de hecho de la actuación de
una autoridad administrativa, pues dichas causales están dirigidas
específicamente a atacar el hecho de un juez.
Por otra parte, manifestó que mal hizo el accionante
al solicitar que se aplicara el artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009 frente a los
eventos que le favorecían, como lo es, el hecho de que el ente accionado no
había cumplido con el deber prescrito en el parágrafo de dicho artículo, y a la
vez, proponer que no se aplicara para los acontecimientos que no le favorecían,
como lo es el tema de los requisitos fijados para el traslado de EPS de una
comunidad indígena.
Frente a la libre elección en el Sistema de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) que le asiste a las comunidades indígenas, resaltó que
es una garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez principio
rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo
que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento, ya se trate
del régimen contributivo o del régimen subsidiado. Sin embargo, sostuvo que
deben cumplirse determinados requisitos, como los establecidos en el Acuerdo
415 de 2009 y en el Acuerdo 326 de 2005, los cuales en el presente caso no se
presentaron.
1.4.
PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes pruebas relevantes:
1.4.1.
Copia de la constancia
expedida por el Alcalde Municipal de Rosas en enero de 2009, en la que consta
que el Cabildo Indígena Inty-Yaco fue constituido y posesionado legalmente en
el Municipio de Rosas.
1.4.2.
Copia de la Resolución N°. 490
de nueve (09) de julio de 2009, mediante la cual se reconoce como miembro del
Cabildo Mayor del Pueblo de Yanakonas, al Cabildo Indígena Yanakona de
Intiyaku, organizado en el municipio de Rosas, departamento del Cauca.
1.4.3.
Copia del Acta Nº 2 de la
asamblea ordinaria del Cabildo Intiyaku de Rosas, adiada a quince (15) de
febrero de 2009, radicada en la Alcaldía Municipal de Rosas el veintitrés (23)
de febrero de 2010. En esta acta consta la discusión de la asamblea sobre la
importancia de la elaboración de un censo indígena para continuar con el
proceso de traslado de EPS.
1.4.4.
Copia del acta adiada a
veintitrés (23) de enero de 2010, por medio del cual la Comunidad Indígena del
Cabildo Yanakona Intiyaku, asentada en el municipio de Rosas, decide afiliarse
colectivamente a la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I, administradora de
recursos del régimen subsidiado de salud para comunidades indígenas.
1.4.5.
Copia del oficio adiado el
veintidós (22) de febrero de 2010, suscrito por Jesús Renán Rojas Carvajal,
representante del Cabildo Indígena Intiyaku, dirigido al Alcalde Municipal de
Rosas, mediante el cual se solicitó el traslado colectivo de la Comunidad
Indígena Intiyaku.
1.4.6.
Copia del oficio de fecha doce
(12) de febrero de 2010, por medio del cual la Asociación Indígena del Cauca
AIC EPS-I le solicitó al Alcalde del Municipio de Rosas la inclusión dentro del
grupo de EPS del régimen subsidiado que están autorizadas para participar en el
proceso de traslado al que tienen derecho los beneficiarios de dicho régimen.
1.4.7.
Copia de la Resolución Nº
000998 del nueve (09) de noviembre de 2005, expedida por la Alcaldía de Rosas
Cauca, por la cual se inscribió a la Empresa Promotora de Salud- Asociación
Indígena del Cauca- AIC- EPS I para administrar recursos del régimen subsidiado
en el municipio de Rosas, Cauca.
1.4.8.
Copia del certificado expedido
por el DANE el ocho (08) de julio de 2009, en el que contabiliza la población
del municipio de Rosas y no hace alusión a la existencia de población indígena
en el territorio.
1.4.9.
Copia de la circular expedida
por la Secretaria Departamental de Salud del Cauca, en la que se establece el
procedimiento de traslado de EPS del régimen subsidiado, durante los meses de
enero y febrero de 2010.
1.4.10.
Copia de la respuesta del
Subdirector de Promoción Social y Calidad de Vida del Departamento Nacional de
Planeación, de diecinueve (19) de febrero de 2010, en la que informa al
Administrador Municipal del Sisben, el procedimiento a seguir para exclusión de
la base de datos del Sisben.
1.4.11.
Copia de la respuesta de la
Coordinadora del Grupo de Calidad de Vida e Impacto de los Programas Sociales
del Departamento Nacional de Planeación, de diciembre doce (12) de 2007, en la
que manifiesta que en la “guía para el uso y administración del Sisbén”,
documento publicado por el DNP en octubre de 2007, se aclara que “esta
población es identificada mediante listado censal realizado por el Resguardo
y/o Cabildo respectivo, el cual es informado a la administración Municipal y/o
Distrital”, por tanto, “si la población indígena hace parte de un
resguardo y/o cabildo puede ser beneficiaria de los subsidios del Estado a
través de los listados censales, sin que sea necesario estar en la base de
datos del Sisbén”.
1.4.12.
Respuesta al oficio Nº 0276 de
veinticuatro (24) de marzo de 2010, en el que la Asociación Indígena del Cauca
AIC EPS-I manifestó que se encuentra inscrita en el municipio de Rosas del
Cauca desde el 2005 para administrar los recursos del régimen subsidiado, pero
que no tiene contrato de aseguramiento vigente con el Municipio, por lo que no
tiene sede ahí; sin embargo, precisó que la sede se abrirá cuando la
Administración de Rosas acepte el traslado masivo de la comunidad Intiyaku a
dicha EPS.
1.5.
ACTUACIONES SURTIDAS POR LA
SALA DE REVISIÓN
Mediante Auto del veintiuno (21) de febrero de 2011,
el despacho del Magistrado Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos
por el accionante, consideró necesario lo siguiente:
1.5.1.
Poner en conocimiento a la
Asociación Indígena del Cauca EPS-I la solicitud de tutela, sus anexos y los
fallos de instancia, para que expresara lo que considerara necesario.
1.5.2.
Poner en conocimiento del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la solicitud de tutela, para que
informara a este despacho cómo fue el proceso de adopción del Acuerdo 415 de
2009 y si la norma fue objeto de consulta previa.
1.5.3.
Ordenar al Ministerio de la
Protección Social oficiar respuesta a las siguientes preguntas: a) ¿los
miembros del cabildo indígena de Intiyaku se encuentran afiliados al sistema de
seguridad social en salud?, b) si la respuesta es afirmativa ¿a qué régimen
pertenecen?, c) ¿a qué entidad administradora se encuentran afiliados?, y d)
¿cuánto tiempo ha transcurrido desde su afiliación a tal entidad?.
1.5.4.
Ordenar al Ministerio del
Interior y de Justicia oficiar respuesta a las siguientes preguntas: a) ¿el
Gobierno Nacional tiene conocimiento de la existencia del cabildo indígena de
Intiyaku de Rosas?, b) de ser afirmativa la respuesta ¿se encuentran inscritos
en la Dirección de Etnias del Ministerio?, c) en caso de no serlo, ¿cual es el
procedimiento a seguir para obtener el reconocimiento o si se encuentra en
trámite una solicitud de reconocimiento?.
1.5.5.
Comisionar al Juzgado
Promiscuo Municipal Unidad Judicial Rosas La Sierra – Cauca para que practicara
una diligencia de interrogatorio al señor Jesús Renán Rojas Carvajal sobre los
hechos de la acción de tutela y, en particular, para que respondiera las
siguientes preguntas: a) ¿a qué entidad administradora se encuentran afiliados
actualmente los miembros del cabildo indígena de Intiyaku de Rosas?, b) ¿cuánto
tiempo ha transcurrido desde su vinculación a tal entidad?, c) ¿es la lista que
consta en el expediente, cuaderno 1, folio 21-24, la lista censal de la
comunidad? Para el efecto se adjuntó dicha lista, y d) ¿por qué razones la
comunidad desea trasladarse a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I?
1.5.6.
Ordenar a la Alcaldía
Municipal de Rosas (Cauca) oficiar respuestas a los siguientes interrogantes y
los documentos que las fundamenten: a) ¿cuáles son las EPS-I que actualmente se
encuentran vinculadas al Municipio?, b) ¿en qué estado se encuentra la
depuración de la base de datos de la última encuesta Sisbén practicada en su
jurisdicción?, c) ¿en qué nivel del Sisbén se encuentran clasificados los
miembros del cabildo indígena Intiyaku?
1.5.7.
Oficiar al Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) para que remitiera respuestas a
los siguientes interrogantes: a) ¿cuáles son las principales características de
la comunidad indígena de Intiyaku?, b) ¿cuál es la forma de gobierno en el
cabildo indígena de Intiyaku? Y c) ¿en qué lugar se encuentra asentada la comunidad
indígena de Intiyaku?
1.5.8.
Poner en conocimiento de las
siguientes instituciones, la solicitud de tutela referenciada en los
antecedentes, sus anexos, y los fallos de instancia, para que emitieran un
concepto técnico sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso
bajo revisión:
1.5.8.1.Universidad
Nacional de Colombia. Facultades de Derecho y Antropología.
1.5.8.2.Universidad
del Rosario. Facultades de Derecho y Antropología.
1.5.8.3.Universidad
de Los Andes. Facultades de Derecho y Antropología.
1.5.8.4.Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC).
1.5.9.
Suspender los términos para
fallar el presente proceso, de manera que sólo vuelvan a correr cuando se haya
verificado el cumplimiento de las actuaciones previamente ordenadas y se hayan
evaluado las pruebas solicitadas.
1.6.
PRUEBAS Y RESPUESTAS ALLEGADAS
EN SEDE DE REVISIÓN
1.6.1.
El diez (10) de marzo de 2011,
el representante legal de la Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS-I
allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho.
Manifestó que los argumentos expuestos por la accionada no tienen sustento
normativo ni probatorio y, por el contrario, existen documentos que demuestran
que el traslado colectivo solicitado por el Cabildo Indígena se ajusta a los
requisitos de los artículos 34 y 35 del Acuerdo 415 de 2009.
De la misma manera, resaltó que la Administración Municipal reconoció
la existencia del Cabildo Indígena Intiyaku al expedir la Resolución 490 del
nueve (09) de julio de 2009, lo que demuestra que la entidad acudió a un
argumento superfluo y carente de la fuerza normativa necesaria para desplazar
el listado censal y dio prevalencia a la ficha del Sisbén  para negar mediante
el silencio administrativo negativo el traslado colectivo reconocido a los
pueblos indígenas.
Adicionó que la Administración Municipal tiene la obligación de aceptar
el traslado colectivo como lo ordena el artículo 6 del Acuerdo 326 de 2005 y
adelantar los trámites administrativos para reemplazar la ficha Sisbén por el
listado censal.
En  cuanto a la decisión de primera instancia, expresó que con el fin
de contribuir a la defensa de los derechos fundamentales de la Comunidad
Indígena Intiyaku, se debe destacar que efectivamente el acto administrativo
ficto o presunto es la causa eficiente de la afectación de los derechos a la
diversidad étnica y cultural, consulta y concertación y debido proceso de la
Comunidad, en la medida en que los artículos 17 de la Ley 691 de 2001 y 6 del
Acuerdo 326 de 2005 consagran a favor de los pueblos originarios el derecho a
escoger en asamblea general la EPS del régimen subsidiado que brindará los
servicios de salud de acuerdo a sus particularidades étnicas y culturales.
Frente a lo manifestado por el juez de segunda instancia, expresó la
necesidad de diferenciar el tema de autorización para afiliar y el de tener un
contrato vigente. Al respecto, señaló que la Administración Municipal expidió la
Resolución Nº 00998 del nueve (09) de noviembre de 2005 por la cual se
inscribió a la AIC EPS-I para operar el régimen subsidiado en dicha
jurisdicción, resolución que se encuentra vigente conforme al artículo 81,
numeral 3, del Acuerdo 415 de 2009.
Como prueba, anexó constancia expedida por el Ministerio del Interior y
de Justicia el veintiséis (26) de enero de 2011, en la que consta que mediante la
Resolución Nº 0083 del quince (15) de diciembre de 1997, se ordenó el registro
de la Asociación Indígena del Cauca AIC, la cual, de acuerdo con la Resolución Nº
0062 del dos (02)  de agosto de 2001, se transformó en Asociación Indígena del
Cauca AIC EPS-I.
1.6.2.
El Coordinador del Grupo
Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
del Ministerio de la Protección Social, mediante oficio del dos (02) de
marzo de 2011, informó detalladamente el nombre de los miembros de la
comunidad, la entidad administradora de salud a la que pertenecen y el régimen
al cual están afiliadas. Estos datos serán analizados al resolver el caso
concreto.
1.6.3.
El Ministerio del Interior
y de Justicia, mediante oficio del primero (01) de marzo de 2011, manifestó
que tiene conocimiento de la existencia del Cabildo Intiyaku de Rosas, no
porque se encuentre reconocido en virtud de lo dispuesto en los artículos 2° y
16° del Decreto 4530 de 2008 y demás normas concordantes, sino porque se está
dando curso a la petición efectuada por el representante a fin de obtener el
reconocimiento como parcialidad indígena. Como prueba, anexó el “Protocolo para
los Estudios Etnológicos orientados a establecer el carácter de Parcialidad
Indígena”.
1.6.4.
El Instituto Colombiano de
Antropología e Historia, mediante oficio del dos (02) de marzo de 2011,
manifestó que al no contar con información de la comunidad Intiyaku, les es
imposible emitir un concepto al respecto.
1.6.5.
La Organización Nacional
Indígena de Colombia- ONIC, mediante escrito del cuatro (04) de febrero de
2011, expresó que la condición de indígena no depende de la manera como se
registre en determinada base de datos a los miembros de las comunidades, y que
tampoco se puede reducir el cumplimiento de sus derechos  a trámites que
dilatan la garantía de los mismos.
También dijo que la aplicación de una norma que protege la identidad
indígena y que otorga beneficios tendientes a la inclusión de las prácticas
ancestrales al sistema de salud en aras de su preservación, no puede depender
de la verificación, por la autoridad municipal, de un censo que fue realizado
por las autoridades indígenas del Cabildo de Intiyaku de Rosas, pues éstas
están autorizadas para el efecto, como lo dispone la Ley 691 de 2001 en su
artículo 5°: “… Las tradicionales y legítimas autoridades de cada pueblo
indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para efectos del
otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados y
verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los
pueblos indígenas”, de modo que las autoridades locales no tienen
competencia para desconocer lo afirmado por las autoridades indígenas.
Por otra parte, manifestó que otro inconveniente expresado por la
Alcaldía de Rosas para permitir el traslado de EPS a la comunidad Intiyaku, es
que la AIC EPS-I no se encuentra habilitada para prestar servicios en el
Municipio; sin embargo, indicó que en el expediente se encuentra la resolución
de dicha Alcaldía en la que se realizó la inscripción de esta EPS indígena en
la jurisdicción de ese Municipio, como también existe constancia expedida por
el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en la que se hace
constar el registro de la Asociación Indígena del Cauca como EPS prestadora del
servicio de salud en los departamentos del Huila y Cauca; además, señaló que en
comunicación con la AIC, ésta manifestó que están a la espera de la aprobación
del traslado del Cabildo Indígena Intiyaku para abrir sede en el municipio de
Rosas.
1.6.6.
El Juzgado Promiscuo Municipal
de Rosas allegó el testimonio rendido por Jesús Renán Rojas Carvajal ante ese despacho,
el diez (10) de marzo de 2011. Este testimonio será examinado al resolver el
caso concreto.
1.6.7.
La Universidad del Rosario,
mediante escrito del veintidós (22) de marzo de 2011, manifestó que la Alcaldía
de Rosas al negar el traslado de EPS de la comunidad indígena Intiyaku por no
estar identificados como población aborigen, bajo el argumento de no existir listado
censal reconocido por el DANE, viola el derecho a la autonomía de los pueblos
indígenas y pone en riesgo el derecho a la salud de los integrantes de estas
comunidades. Agregó que este es un tema de carácter procedimental que no debe
poner en riesgo ni vulnerar los derechos de los pueblos indígenas.
De la misma manera, consideró conveniente que se tomen medidas urgentes
que atiendan el derecho autonómico de las comunidades indígenas, con el fin de
que se evite la sisbenización de los mismos, que se posibilite la cohesión
social y cultural de los miembros de las comunidades aborígenes y que se
establezcan mecanismos para que las autoridades municipales tengan claro que el
hecho de posesionar un Cabildo Indígena implica el respeto de su derecho a
definir su población por listado censal, y éste es precisamente el instrumento
válido y legal para efectos de acceso al sistema de salud, tal como lo
establece la Ley 691 de 2001; por tanto, indicó que negar un traslado con un
argumento que desconoce los derechos esenciales a la autonomía y a la libre
escogencia, es desconocer la normativa especial para los pueblos indígenas que
garantiza el enfoque diferencial.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1.
COMPETENCIA
La Corte es
competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.
2.2.
PROBLEMA JURÍDICO
2.2.1.
Corresponde a esta Sala
establecer si la Alcaldía de Rosas está vulnerando los derechos de los miembros
del Cabildo Indígena Intiyaku de Rosas (Cauca), a la consulta previa y
concertación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica y cultural, al
debido proceso y la libre afiliación colectiva al sistema de salud, al
impedirles el traslado a la AIC EPS-I.
2.3.
Para resolver este problema
jurídico, la Sala analizará: a) el derecho a la salud y el respeto a la
identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, b) el derecho a la
libre escogencia de EPS, c) la constitución, organización y funcionamiento
de las EPS indígenas, para terminar con el análisis del caso concreto.
2.4.
El DERECHO A LA SALUD Y EL
RESPETO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
2.4.1.
Fundamento normativo
El derecho a la salud como garantía
fundamental e inherente a todo ser humano, ha sido reconocido por la normativa
nacional. La Carta Política consagra esta garantía en varios de sus artículos,
de los cuales resaltamos el 44, que determina como derecho fundamental de los
niños “la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social (…); el artículo 48, que expresa que “la Seguridad Social es un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)”; el
artículo 49, que contempla a la salud como un valor de doble connotación, por
un lado se constituye como derecho fundamental, y por el otro, como servicio
público; el artículo 50, que indica que “todo niño menor de un año
que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado (…)”; y el artículo 366, que enuncia que “el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y
presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público
social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.
El derecho a la salud también ha sido reconocido a
nivel internacional por diversos tratados, alguno de ellos ratificados por
Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, al tenor del
artículo 93 de la Constitución de 1991.
Dentro de los instrumentos que protegen este derecho
encontramos:
1.
La Declaración Universal de los
Derechos Humanos, que en el artículo 25 reconoce el derecho de las personas “a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.
2.
La Declaración de los Derechos del
Niño, que en su artículo 4 dispone que “el niño debe gozar de los beneficios
de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud
(…)”.
3.
El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 12 consagra que “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados
Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,
figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La
prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de
condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso
de enfermedad”.
4.
El protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales  (Protocolo de San Salvador), que en el parágrafo 1 de su
artículo 10 preceptúa que “toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social”.
Con fundamento en el PIDESC, la Observación General
N°. 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en su numeral 1 manifiesta que “la salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente”.
De la misma manera, en el Informe sobre la Salud en el
Mundo de la Organización Mundial de la Salud, se estableció que “la buena salud es fundamental para el bienestar humano
y el desarrollo económico y social sostenible”[1].
También en la Constitución de la OMS se
dijo explícitamente que: “el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social”[2].
Por otra parte, en cuanto a las normas nacionales
adoptadas en cumplimiento de las obligaciones de la Constitución y el bloque de
constitucionalidad, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad
Social Integral, que reglamentó, entre otros, el sistema integral de salud, y
que en su artículo 152 hizo alusión a que el objetivo de dicho sistema es
regular el servicio público esencial de salud, con el fin de crear condiciones
de acceso para todas las personas en todos los niveles de atención. En esta ley
también se manifestó que el Sistema General de Seguridad Social de Salud crea
las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud, el cual permitirá a
partir del año 2001, la protección integral a la maternidad y a las  enfermedades
generales para toda la población.
Además, la Ley 1122 de 2007, por la que se hacen algunas modificaciones al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 1° manifiesta que el
objeto de las disposiciones contenidas en ella, es el ajuste del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, con miras a lograr el mejoramiento y la
racionalización de los servicios a los usuarios.
Ahora bien, con base en las normas citada, la Corte
Constitucional desde sus inicios, y cumpliendo con las funciones encargadas por
el Constituyente del 91, consistentes en la salvaguardia de la supremacía e
integridad de la Constitución y en la revisión de los fallos de tutela  proferidos
por todos los Jueces de la República para amparar los derechos fundamentales de
los individuos, ha creado líneas jurisprudenciales que protegen el derecho a la
salud, visto ya no desde  su relación de conexidad con el derecho a la vida, el
derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, ni como
derecho   fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial
protección, sino como derecho fundamental autónomo[3] , que enmarca el “estado
completo de bienestar físico, mental y social”[4]
que le permiten al individuo desarrollar las diferentes actividades propias de
los seres humanos, y que propenden por su dignificación.
2.4.2. Contenido general del derecho
La salud vista como derecho fundamental y
como servicio público, ha sido reconocida por la Observación General Nº 14 de
2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU,
y por la jurisprudencia nacional, como un derecho que comprende cuatro
dimensiones a saber: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
Así, la Sentencia T-760 de 2008[5], al tratar el
tema de la caracterización del derecho a la salud en el bloque de
constitucionalidad, cita dicha observación, por ser ésta la que contempla el
más amplio desarrollo a cerca del derecho a la salud, su alcance y significado.
En esta observación[6], el Comité establece que el
derecho a salud abarca cuatro elementos esenciales que se interrelacionan y
cuya aplicación depende de las condiciones de cada Estado parte, dichos
elementos son:
“a) la disponibilidad, que consiste
en que cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de
la salud, así como de programas;
b) accesibilidad, referente a que los establecimientos, bienes
y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación
alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. Las cuatro dimensiones
de de la accesibilidad son: i) No discriminación: los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación
alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; ii) Accesibilidad física: los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance
geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos
vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas
(…); iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes
y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de
asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de
todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos; iv) Acceso a la
información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud
(…);
c) aceptabilidad, que consiste en que todos los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y
culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas,
las minorías, los pueblos y las comunidades (…) y d) calidad, es decir que,
además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos,
bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de
vista científico y médico y ser de buena calidad”.
A modo de conclusión tenemos que, como derecho y como
servicio público, la jurisprudencia nacional basándose en  la Observación
General N°. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de la Organización de las Naciones Unidas, ha entendido que la salud comprende
cuatro dimensiones: i) disponibilidad, que consiste en la obligación del Estado
de crear y financiar suficientes entidades encargadas de prestar los servicios
de salud, para que estén a disposición de todos los que demanden los servicios;
ii) accesibilidad, que implica la obligación de parte del Estado de garantizar
las facilidades geográficas y económicas, y las condiciones de igualdad en el
acceso de todas las personas al sistema de salud; iii) aceptabilidad, que se
refiere a la necesidad de que el sistema de salud se adapte a las necesidades y
cultura de las minorías étnicas; y iv) calidad, que involucra que los servicios
de salud sean eficientes médica y científicamente.
2.4.3. Enfoque diferenciado del derecho a la salud de los
miembros de las comunidades indígenas
Al ser la salud un derecho fundamental y un servicio
público consagrado y protegido en el marco jurídico internacional y nacional,
principalmente en la Constitución y el bloque de constitucionalidad, su
garantía debe brindársele a todos los individuos en el territorio nacional, sin
importar  condiciones de edad, sexo, raza, creencias, entre otros.
Sin embargo, i) teniendo en cuenta la protección de la
diversidad étnica y cultural, ii) la exigencia de adaptabilidad cultural del
derecho a la salud y iii) el principio de igualdad, debe el Estado adoptar
medidas con enfoque diferencial para asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud por las comunidades indígenas[7].
La necesidad de emplear un enfoque
diferencial en la garantía del derecho a la salud de la población indígena,
también es resaltado en el ordenamiento internacional.
Dentro de los instrumentos internacionales que se han
encargado de esta tarea encontramos la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial, que en su artículo 5 expresa que es
obligación de los Estados prohibir y eliminar la discriminación racial y
“garantizar el derecho a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color
y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos
siguientes: (…) e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en
particular: (…) iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la
seguridad social y los servicios sociales (…)”. (Subrayado fuera del
texto).
Además  de la ya citada convención, se
debe resaltar el Convenio No. 169 de la OIT, aprobado en 1989 y ratificado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991, que es el principal instrumento
internacional sobre el tema de los derechos de los pueblo indígenas. Éste tiene
su fundamento en el principio de la igualdad de derechos entre los pueblos
indígenas y el resto de la población de los Estados en que se asientan, y en el
principio del  respeto por las culturas e instituciones de esos pueblos.
El
artículo 25 de dicho Convenio establece que “los gobiernos deberán velar por
que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud
adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar
y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de
que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.  Los
servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en
cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones
económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de
prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
(Subrayado fuera del texto).
Por su parte, las Naciones Unidas,
conscientes de la importancia y la necesidad de establecer un instrumento
internacional destinado a los pueblos indígenas, que promueva el respeto de sus
derechos y de sus características[8],
promulgó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, aprobada en septiembre de 2007. Este instrumento consagra en
su artículo 24 que: “los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias
medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la
conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital.
Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación
alguna, a todos los servicios sociales y de salud. Las personas indígenas
tienen derecho a disfrutar por igual del nivel más alto posible de salud física
y mental (…)”.
En resumen, el enfoque diferencial del
derecho a la salud otorga a las comunidades indígenas las siguientes
prerrogativas: i) producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y
curativas, ii) organizar y prestar los servicios de salud  bajo su propia
responsabilidad y control, iii) organizar y prestar los servicios de salud por
los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y
creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y ejecución de los
servicios de salud.
2.4.4. Desarrollo
normativo interno del enfoque diferenciado del derecho a la salud de los
miembros de las comunidades indígenas
Ahora bien, las disposiciones
constitucionales e internacionales antes nombradas, han sido desarrolladas en
muchos textos legales de interés en el presente caso, ya que tratan el tema específico
de la salud de los indígenas.
Así encontramos, el artículo 157 de la Ley
100, que hace referencia a que las comunidades indígenas, por pertenecer al
grupo de la población más pobre y vulnerable del país, tienen derecho a ser
subsidiadas en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
La Ley 691 de 2001, mediante la cual se complementa
la Ley 100 de 1993 y se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artículo 3 define como
principio general del sistema integral de salud el de la diversidad étnica y
cultural, en virtud del cual, el sistema practicará la observancia y el respeto
del estilo de vida de los indígenas y tomará en consideración sus
especificidades culturales y ambientales que les permita un desarrollo armónico.
Por su parte, el Decreto 330 de 2001 contiene
normas que regulan  la constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de
Salud conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas. En su
artículo 8 señala que los cabildos y las autoridades tradicionales tienen plena
autonomía para crear las directrices y orientaciones que deben seguir las EPS
Indígenas.
La Ley 691 de 2001 fue complementada por el Acuerdo 244
de 2003[9]
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que se encargó de precisar
la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Dicho acuerdo estableció los criterios para identificar, seleccionar
y priorizar a las personas que podían ser beneficiarios de los subsidios, el
procedimiento a seguir para la  afiliación de beneficiarios y el proceso de
contratación del aseguramiento. Dentro de sus disposiciones  encontramos el numeral 2º del artículo 14, el cual consagraba que,
tratándose de comunidades indígenas, para el caso de la población que hubiese
sido identificada y seleccionada a partir de listados, la elección de Administradora de Régimen Subsidiado
debía ser realizada por las autoridades tradicionales y legítimas.
Posteriormente, el Acuerdo 326 de 2005 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud que, en virtud del reconocimiento y la
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, adopta algunos
lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de
los Pueblos Indígenas, en su artículo 7 establece:
“en
concordancia con la Ley 691 de 2001, en el marco de los modelos de salud
interculturales indígenas, el Ministerio de la Protección Social realizará los
estudios para la adecuación del Plan Obligatorio de Salud Indígena, el cual
deberá contemplar los siguientes aspectos:
1.
Acciones de medicina tradicional, entendida esta como los conocimientos,
prácticas, rituales, conceptos y procesos de salud integral que ancestralmente
han realizado los pueblos indígenas como modelo de vida colectiva, enmarcado
dentro de la cosmovisión de cada pueblo. Estas acciones se desarrollarán de
acuerdo con las particularidades de cada pueblo.
2.
Adecuación sociocultural de los servicios de salud no indígena, que son los
servicios y actividades en salud necesarios y complementarias, adecuadas a las
condiciones sociales, culturales, organizativas, ambientales, poblacionales y
de cosmología, que garantizan la oportunidad, accesibilidad, calidad y
efectividad del POS dirigidos a los pueblos indígenas.
3.
Promoción y prevención en salud indígena, que son los planes, procesos y
acciones en educación en salud indígena dentro de los procesos organizativos
propios de cada pueblo.
5.
Subsidios y/o autonomía
alimentaria, son las estrategias y acciones orientadas a la recuperación y el
fortalecimiento de los sistemas de producción sostenibles, consumo de alimentos
propios y acceso a otras fuentes de alimento ligadas a las formas
organizativas, que contribuyen directamente al mejoramiento de condiciones
nutricionales, de salud y de vida de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta
lo que señala el artículo 8° de la Ley 691 referente al subsidio alimentario
para mujeres gestantes y los niños menores de 5 años”.
Por último, encontramos el Acuerdo 415 de
2009 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, por medio del cual se
modifica la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, el cual en su artículo 6 manifiesta que “la
identificación de los miembros de las comunidades indígenas se podrá realizar
mediante listados censales diligenciados por la entidad responsable, dentro de
sus facultades legales y reglamentarias” y en el artículo 77 garantiza la
existencia de por lo menos una EPS-I por región.
De acuerdo con las directrices antes descritas, la
Corte Constitucional se ha encargado de salvaguardar “el derecho
constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas” en concordancia con
el derecho a la salud, a través de dos dimensiones: “una colectiva y
otra individual. El Alto Tribunal ampara, de un lado, a la comunidad indígena
como sujeto de derecho y protege, de otro lado, a los individuos pertenecientes
a esa comunidad, pues sin esa protección sería impensable la materialización de
la protección del derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena en
cuanto tal” [10].
De allí que, en desarrollo de esta garantía, esta Corporación ha reconocido que
las comunidades y grupos étnicos tienen derecho a contar con un sistema de
salud adecuado y acorde con sus valores, su cultura y su forma de vida.
Por ejemplo en la Sentencia C- 377 de 1994[11], en la que se
estudió la constitucionalidad de los literales a), b) y c), y los parágrafos
1o. y  2o.  del artículo 2o. de  la Ley 14  de 1962,  "por
la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la Medicina y Cirugía”, a
partir de una demanda que señalaba que la disposición vulneraba el artículo 1
de la Constitución, ya que para que exista el pluralismo ideológico debe
existir la praxis de la participación, y una de las formas de participación es
el trabajo médico, el cual debe ser respetado,  no reglamentando el ejercicio
de la medicina de tal manera que se impida o límite su práctica por parte de
los empíricos, la Corte sostuvo que el uso de la medicina tradicional por las
comunidades indígenas está amparada por el artículo 7 constitucional.
En esta providencia la Corte decidió declarar exequible
el literal a) del artículo 2o. de la ley 14 de 1962, y los parágrafos
1o.  y 2o. del citado artículo, debido a que:
“la libertad de escoger profesión, entendida ésta como
la que requiere una formación académica, no pugna con la facultad concedida al
legislador de exigir títulos de idoneidad. En cuanto al ejercicio de tales
profesiones, corresponde a las autoridades competentes de la rama ejecutiva su
inspección y vigilancia, de conformidad con la reglamentación que  expida
el legislador. Todo, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, que
obedece  a la función social implícita en el ejercicio profesional.
(…) todo lo dicho no implica que en algunos grupos
especiales, tales como las tribus  indígenas, no puedan existir brujos,
chamanes o curanderos que se dediquen a su oficio según sus prácticas
ancestrales. Su actividad está protegida por el artículo 7o. de la
Constitución, que asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger la
diversidad étnica y cultural”.
Dentro de la misma línea de pensamiento, en la
sentencia T- 214 de 1997[12],
al revisar el caso de un miembro de la comunidad indígena de los Yaguas, que
tenía 72 años y que se encontraba recluido en la cárcel Modelo de Bogotá, el
cual solicitó al Director del INPEC el traslado a la cárcel de Leticia, ya que
padecía Cáncer y lo único que le había frenado el avance de la enfermedad era
el tratamiento que la comunidad indígena a la que pertenecía le estaba
suministrando, la Corte garantizó el derecho fundamental a la salud desde su
faceta de libertad, indicando que comprende la facultad de acudir a la medicina
tradicional indígena. La Corte expresó:
“aunque no es obligación del Estado darle medicina
alternativa a un recluso, salvo que ya exista infraestructura para prestar este
servicio asistencial especial, de todas maneras se protegen las actividades de
los “curanderos” indígenas, de lo cual se deduce que no se rechaza la medicina
alternativa que ellos proponen, luego hay que ponderar en cada caso particular
la autonomía y la protección a la diversidad étnica y cultural (artículo 7º
C.P.), especialmente  si el recluso no pide que se le dé medicina
vernácula, sino que se le facilite recibir esa medicina que el Estado no le va
a dar, porque ya no se trata de dar una determinada medicina sino de colaborar
para el ejercicio concreto del derecho a la AUTONOMIA y al derecho a la
protección como minoría RACIAL y CULTURAL, lo cual subyace en la presente
tutela”.
Debido a lo anterior, el Alto Tribunal resolvió
tutelar los derechos a la dignidad, a la autonomía y a la protección de la
diversidad étnica y cultural, por lo que ordenó que se trasladara al recluso al
establecimiento carcelario en Leticia, dadas las circunstancias de edad,
entorno y acercamiento a la medicina vernácula.
Reiterando lo dicho anteriormente, en la Sentencia C-
063 de 2010[13],
en la que se estudió la constitucionalidad del literal i) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007 sobre la afiliación de desplazados y desmovilizados a una EPS
pública nacional, con ocasión de una demanda en la que se acusaba el proyecto
de afectar directamente a las comunidades indígenas que se encuentran en
situación de desplazamiento, por cuanto les impone su afiliación a un régimen
de salud distinto a aquel especialmente creado para ellas, la Corte señaló que
la protección a los derechos humanos de los miembros de las comunidades
indígenas reclama el reconocimiento de su particular y especial forma de vida.
En palabras del Alto Tribunal:
“Una
noción característica de los derechos humanos es la universalidad de los
mismos, es decir, la posibilidad  de aplicarlos a todos los hombres y
mujeres más allá de criterios temporales y espaciales (…).
Los derechos de los grupos indígenas son uno de
aquellos casos en donde el concepto de universalidad se denota como
insuficiente para dar solución a las necesidades de protección existentes. No
se trata ahora de un evento de oposición radical a las ideas de dignidad que
propugnan los derechos humanos; tampoco de un particularismo tan especial que
obligue a replantear el principio nuclear de los estos derechos. Simplemente,
los sistemas pluriculturales han puesto de presente que la protección que es
inherente a los derechos humanos exige el reconocimiento de un contenido especial,
que sea acorde con una forma de vida que tiene su propio concepto acerca de
ideales como la dignidad y la solidaridad”.
Ahora bien, con respecto al régimen de protección
social en salud previsto para las comunidades indígenas, el mismo fallo destacó
que:
“i.  El mismo responde a una concepción plural respecto del
servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos que lo desarrollen la
necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural, el cuadro de
enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curación
tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y demás elementos
que diferencien a las comunidades indígenas de la sociedad mayoritaria.
ii.    En esta medida se ha avanzado en la implementación de
un sistema de aseguramiento en salud que responda a las condiciones de vida de
las comunidades en materias como subsidio a la prestación del servicio,
afiliación conjunta de toda la comunidad, prelación respecto de otros sectores
poblacionales, participación de sus autoridades legítimas y tradicionales en la
toma de decisiones, etc.
iii.
El sistema de seguridad social en
salud de las poblaciones deberá prever un plan obligatorio de salud adaptado a
las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la
comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos de curación y
los medicamentos que la comunidad emplea”.
Con fundamento en estas consideraciones, la Corte
decidió declarar exequible el literal i) de la norma demandada, en el entendido
que a la población indígena desplazada le será reconocida, desde el momento de
su inscripción en el Registro Único de Desplazados, la posibilidad de realizar
su afiliación inicial al sistema de salud en una EPS-S indígena o en una EPS-S
pública de carácter nacional.
Así las cosas, la Corte Constitucional ha sostenido
que es un deber del Estado la construcción de un sistema de salud acorde a las
diferencias y necesidades propias de los pueblos indígenas, con el ánimo de
fortalecer y reivindicar los derechos de los  miembros de las comunidades
indígenas, en especial los derechos a la salud, a la autodeterminación y a la
identidad étnica y cultural, en cumplimiento de las obligaciones surgidas de la
Carta Política, los tratados internacionales ratificados por Colombia y demás normas
que tratan el tema.
A manera de conclusión, se tiene que la realidad
actual de las comunidades indígenas en Colombia, si bien no es la mejor, ha
avanzado hacia el reconocimiento y respeto de las particularidades y autonomía en
materia de salud de los miembros de dicha comunidad, pues  éstos gozan de un
sistema integral  de salud que garantiza el acceso gratuito a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, a través de servicios que
deben ser prestados bajo la responsabilidad y control de la propia comunidad,
teniendo en cuenta los métodos de prevención, las prácticas curativas y los
medicamentos tradicionales de dichos pueblos, también se les permite concretar
la acción de salud que requieran, así como el traslado a la EPS que más les
convenga.
2.5.
DERECHO A LA LIBRE
ESCOGENCIA DE EPS
Para el estudio de este tema es necesario hacer un
repaso por las diferentes normas que regulan la materia, no sin antes hacer
alusión a que el derecho de la libre escogencia, tal como lo manifiesta el  Decreto
1485 de 1994 citado posteriormente, consiste en la capacidad que se le reconoce
a los afiliados al sistema de salud, de seleccionar cada año entre las
diferentes EPS, aquella que le prestará los servicios de salud que requiera.
Para hacer el recuento normativo, se debe empezar por la
Ley 100 de 1993[14],
pues fue ésta la que creó el régimen de salud del Sistema General de Seguridad
Social Integral, y la que al regular el tema de las características básicas y principios[15] del Sistema,
contempló la posibilidad de que los usuarios libremente pudieran escoger entre:
a) las diferentes EPS y b) las IPS, así como a los profesionales vinculados o adscritos
a las EPS dentro de las posibilidades que ellas ofrecen.
Así mismo, dicha ley[16]
consagró como garantía de la libre escogencia, la libertad de traslado entre
EPS, la cual puede llevarse a cabo a través de una afiliación individual o
colectiva, siempre y cuando se tengan en cuenta los requisitos de tiempo
y modo, así como los límites y efectos que determine el gobierno nacional para
la materia.
Por su parte, el Decreto 1485 de 1994[17], que regula lo
referente a la libertad de escogencia de las EPS del Sistema General de
Seguridad Social, manifiesta que dicho  derecho es la facultad que tiene un
afiliado de seleccionar, una vez por año, contado a partir de la fecha de
vinculación de la persona, entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud,
aquella que administrará la prestación de sus servicios derivados del Plan
Obligatorio. Así mismo, en este decreto se establece como excepción a la
permanencia mínima para el traslado, el hecho de que la EPS  haya prestado de
manera deficiente o no haya prestado el servicio requerido, caso en el cual el
traslado puede darse antes de transcurrido el año.
Por su parte, el Decreto 806 de 1998[18], que también
trató el tema de la libre escogencia de EPS tanto en el régimen contributivo
como en el subsidiado, se encargó de reiterar que el afiliado tiene total
libertad a la hora de decidir el traslado.
Con el fin de regular la prestación de los
servicios de salud, la Ley 1122 de 2007[19]
reiteró que para trasladarse de EPS, el afiliado debía contar mínimo con un año
de permanencia en la entidad de origen, y que es la Superintendencia Nacional
de Salud quien debe autorizar los traslados, salvo delegación que haga a las
entidades territoriales. Aquí también se contempló la posibilidad del traslado
de IPS sin el cumplimiento del periodo mínimo de permanencia, cuando el usuario
vea menoscabado su derecho a la libre escogencia.
El
Acuerdo 415 de 2009[20],
que regula la garantía de la libre elección para los beneficiarios del régimen
subsidiado, explica que la afiliación es el proceso por el cual la población
elegible o elegible priorizada se incorpora al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, seleccionando libremente a una EPS-S mediante la  suscripción
del formulario único de afiliación y traslado. En este acuerdo también se
define que las entidades territoriales que tengan a su cargo la operación
del Régimen Subsidiado, deberán asegurar a la población elegible o elegible
priorizada su derecho a la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud
EPS-S de su preferencia. Para tal fin, se concretan unos requisitos a
seguir, los cuales son:
“1. Mantener en un lugar visible al público y o en los principales
centros de atención en salud en el municipio o Distrito, en forma permanente y
actualizada, el listado de las EPS-S que se encuentran debidamente inscritas en
el territorio (…).
2. Informar a los beneficiarios y a los afiliados sobre los resultados
de desempeño de las EPS-S que realicen las entidades de dirección, inspección
vigilancia y control de orden nacional.
3. Apoyar en la distribución, entre los beneficiarios elegibles o priorizados
y entre los afiliados la "Carta de Desempeño".
4. Planear y ejecutar una estrategia de información y comunicación, de
acuerdo con los requerimientos del proceso de afiliación que le correspondan,
la cual le permita a la población beneficiaria, elegible o priorizada,
informarse de manera oportuna sobre las exigencias del proceso de afiliación.
5. Planear y ejecutar una estrategia de afiliación al Régimen
Subsidiado de la población elegible o elegible priorizada a través de los
colegios públicos y los demás programas sociales que se adelanten en el
municipio o Distrito.
6. Establecer mecanismos de afiliación al Régimen Subsidiado de la
población elegible, o elegible priorizada al momento de la atención en los
prestadores de servicios de salud. Este mecanismo deberá establecerse en
articulación con la red prestadora pública y privada con la que se contrate la
prestación del servicio y las EPS-S de su territorio; dichos mecanismos solo
podrán usarse durante la ejecución de actividades de naturaleza preventiva y
curativa ambulatoria”.
Ahora bien, tratándose del traslado de EPS de los miembros
de los pueblos indígenas, es necesario traer a colación la Ley 691 de 2001[21], que
reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de
seguridad social en Colombia y que contempla que “cada comunidad indígena,
por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades
propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema
subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros
de la respectiva comunidad”.
Por
último, encontramos el Acuerdo 326 de 2005, el cual adopta lineamientos para la
organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de los pueblos indígenas
conforme a la Ley 100 de 1993 y 691 de 2001[22],
y que preceptúa que:
“la
comunidad indígena deberá manifestar expresamente su voluntad de trasladarse a
otra ARS, entre los 90 y 30 días antes del inicio del período anual de
contratación, sin detrimento del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia
en una ARS, establecido en las disposiciones que regulan el Régimen Subsidiado.
Si la manifestación de voluntad de traslado no se efectúa dentro de los
términos señalados en el presente Acuerdo, se renovarán automáticamente los
contratos de afiliación con la ARS a la que se encontraren afiliados. En caso
de traslados colectivos, se entenderá surtido el trámite de libre elección con
la presentación del Acta de la Asamblea Comunitaria donde se exprese esa
voluntad, y el listado censal, que tendrán el carácter de acto público de que
trata el artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003, debiendo, en consecuencia ser
aceptada por el alcalde respectivo, siempre que la ARS seleccionada esté
autorizada para afiliar en el respectivo municipio. El Acta de la Asamblea
Comunitaria y el Listado Censal sustituirán el Formulario Único de Afiliación y
deberá contener los datos mínimos necesarios para formalizar la afiliación de
acuerdo con las normas vigentes aplicables para la población indígena. Cuando
se demuestre incumplimiento de las obligaciones de las ARS, el indígena
individualmente considerado o la comunidad, podrán revocar su voluntad de
afiliación manifestando en cualquier momento su intención de traslado ante la
entidad territorial de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21
del acuerdo 244 del CNSSS”.
La Corte Constitucional también ha tratado el tema del
derecho a la libre escogencia como manifestación de la garantía de los derechos
a la salud y a la vida en condiciones dignas. En Sentencia T-010 de 2004[23], en la que
se estudió el caso de un señor que padecía VIH/SIDA, al cual la EPS no le había
brindado un servicio de salud eficiente y oportuno, el Alto Tribunal expresó
que la libre elección de EPS no solamente protege la dignidad humana, sino que
asegura que los recursos del Sistema Integral de Salud se dirijan a las EPS que
mejores servicios prestan, la Corte señaló:
“El derecho de toda persona a escoger libremente
las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la
forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional de crear un
sistema de salud eficiente y de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud
basado en la libre competencia regulada entre las entidades que lo integran y
ofrecen sus servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de
1993, reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué
entidad afiliarse es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de
autonomía) y de asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el
sistema, se destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de
los servicios de salud”.
En este caso, la Corte decidió tutelar los
derechos a la igualdad, a la vida y a la salud del accionante, ordenándole a
Sanitas EPS que lo afilie si él lo solicita.
Así mismo, en la Sentencia T-205 de 2008[24], la Corte
revisó el caso de una señora que padecía de “Artrosis Coxofemoral Derecha”, por
lo que requería una atención médica oportuna, eficiente y de calidad, la cual
no era brindada por el Instituto de los Seguros Sociales. Aquí la Corte
consideró que:
“el
derecho de libre escogencia tiene como soporte constitucional los derechos
fundamentales a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la
libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social”.
Por lo que resuelve  conceder  la tutela de los
derechos fundamentales a la libre escogencia, a la dignidad humana en el ámbito
de la autonomía personal, la libertad individual y el acceso a la seguridad
social de la accionante.
Por último, la Sentencia T-163 de 2010[25], que estudió el tema del
traslado de EPS-S en el caso de un señor al que la Entidad Promotora de Salud
le venía practicando un tratamiento de urología, pero que debido a su traslado
a otra EPS, no se le continuó suministrando los medicamentos que necesitaba, la
Corte dijo que:
“Así, de acuerdo con los lineamientos constitucionales
y legales, el ejercicio del derecho de “libre escogencia” comporta una garantía
básica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y
para permitir que este último se materialice en una prestación regular,
continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran
los afiliados (…)”. (Subrayado fuera
del texto).
En este caso la Corte tuteló el derecho a la salud del
peticionario, y Ordenó  a la EPS-S Ecoopsos  y a la Secretaría
Distrital de Bogotá, que procedieran a aceptar su traslado.
De lo planteado anteriormente, se puede concluir que
el traslado de EPS: i) es un derecho de los afiliados, que les permite
determinar cuáles de las Entidades Prestadoras de Salud se ocupará de la
atención integral en salud que requieran; ii) para hacer efectivo el traslado,
se debe cumplir con el requisito de permanencia mínima de 1 año en la EPS de la
que se desea desvincular; iii) sin embargo el traslado puede hacerse en
cualquier momento, cuando se demuestre el incumplimiento en la prestación de
los servicios o la mala calidad de éstos y iv) “en el Régimen Subsidiado,
las entidades territoriales serán responsables de garantizar a la población
elegible o elegible priorizada, su derecho a la libre escogencia de EPS-S
presentando un proceso transparente en el que se le den opciones a estos
usuarios de elegir. Por tanto, en el régimen subsidiado las EPS-S no pueden
imponer limitaciones al ejercicio del derecho de “libre escogencia” por fuera
de los requisitos previstos en la citada normatividad”[26].
2.6.
CONSTITUCIÓN, ORGANIZACIÓN
Y FUNCIONAMIENTO DE LAS EPS INDÍGENAS
2.6.1.  Constitución de EPS Indígena
Con el fin de proteger la identidad étnica
y cultural de los pueblos indígenas, el Decreto 330 de 2001 regula la creación
de EPS-I por parte de los cabildos y/o autoridades tradicionales, con el
propósito de que se garantice a los miembros de dichas comunidades la
prestación de los servicios incluidos en el POS-S con enfoque diferencial,
previo cumplimiento de algunos requisitos como lo son: i) establecer de manera
expresa en sus estatutos que su naturaleza es la de ser una EPS que administra
recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, ii) constituir una cuenta independiente del resto de las rentas del
cabildos y iii) estar debidamente autorizada por la Superintendencia Nacional
de Salud para la prestación de servicios de salud. En este punto, el
Acuerdo 415 de 2009 adicionó un cuarto requisito, el cual consiste en  presentar
una comunicación al alcalde o al director de salud con anterioridad al inicio
de la vigencia contractual en el que se vaya a afiliar, en la que se manifieste
la intención de  participar en la administración del régimen subsidiado de
salud en dicha entidad territorial[27],
para lo cual la entidad territorial suscribirá un único contrato con cada EPS-S
que se encuentre inscrita en el territorio[28].
En resumen, la EPS-S debe estar habilitada
por la Superintendencia Nacional de Salud, debe estar facultada para operar en
una región, debe estar debidamente inscrita en el municipio, y ante procesos de
afiliación o traslado, si es elegida por la población elegible, tendrá la
obligación de suscribir los contratos para el aseguramiento de la población y
administración de recursos en el régimen subsidiado, so pena de no poder
participar en ese municipio durante la vigencia, y perder la autorización en la
región para la siguiente vigencia contractual[29].
Para su funcionamiento, estas entidades
deben acreditar a partir del 1o. de abril del 2003 un mínimo de 50.000 personas
afiliadas, y para su  permanencia en el sistema, deben garantizar a más tardar
el 1° de abril de 2006 un número mínimo de 100.000 afiliados[30]. Sin embargo, se les dio
la posibilidad de operar con menos personas siempre y cuando acrediten los
siguientes porcentajes de población indígena: 90% -25.000-40.000; 80%-
40.001-50.000; 70%- 50.001- 75.000; 70%- 75.001- 100.000 o más[31]. Así mismo, deben tener un
capital social equivalente a 250 salarios mínimos por cada 5.000 afiliados[32].
Además, las EPS-I deben atender las directrices
y orientaciones que les impartan los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales
Indígenas, pues precisamente la finalidad de su creación es que los indígenas puedan
contar con un sistema de salud respetuoso de sus creencias y forma de vida, que
tenga en cuenta sus condiciones culturales y de salud, y que les garantice el
respeto de las prácticas y usos de medicina tradicional; lo cual se logra con
la creación de entidades en el área de la salud que permitan dichas prácticas y
con la contratación que éstas hagan con las IPS públicas creadas por las
autoridades de los pueblos indígenas[33].
2.6.2.  Afiliación a una EPS Indígena en el Régimen Subsidiado
La Ley 691 de 2001[34] reconoce el derecho de
los miembros de las comunidades indígenas a vincularse a las EPS-I como
afiliados del régimen subsidiado, excepto si se trata de personas que tengan un
vínculo laboral, que sean servidores públicos o que gocen de pensión de
jubilación, pues al tener capacidad económica, deben hacer parte del régimen
contributivo.
Para
la identificación de las personas que tienen derecho a los subsidio del sistema
integral de salud, el Acuerdo 415 de 2009 define que por regla general se hará
aplicando la encuesta Sisbén; sin embargo, para las poblaciones especiales indígenas
autoriza el uso de listados censales, los cuales deben ser elaborados por las autoridades tradicionales de los
pueblos indígenas, que a su vez deben ser verificados por la autoridad municipal
del lugar donde se asienta el resguardo de que se trate. Entonces, el censo es
usado para acreditar la pertenencia a una determinada comunidad y, a su vez,  para
avalar el goce de los derechos que por mandato constitucional y legal les
asisten a los miembros de los pueblos aborígenes. Ahora bien, cuando la
población identificada como beneficiaria a través del listado censal no
coincide con la población indígena certificada por el DANE, la normativa
vigente dispone que la autoridad territorial y tradicional deben validar
conjuntamente la información para efectos de llevar a cabo un registro
individual en la base de datos de afiliación del régimen subsidiado[35].
No
obstante, la afiliación procede no sólo de manera individual, pues la ley también
contempla la posibilidad de una afiliación colectiva de las comunidades
indígenas a una EPS-I, cuando se presente al alcalde del municipio en donde se
le autoriza operar, el acta de la asamblea comunitaria en la que se exprese la
voluntad de afiliación a dicha EPS-I junto con el listado censal.
La
normativa vigente también permite el traslado colectivo de EPS-I, cumpliendo
con el requisito de que la comunidad indígena divulgue su voluntad entre los 90
y 30 días antes del inicio de contratación del periodo anual, ya que de no
llevarse a cabo en el término descrito, los contratos de afiliación con las
EPS-I se renovarán automáticamente, impidiéndoles el traslado, por lo menos, en
el periodo de un año[36].
En este
sentido se pronunció el Acuerdo 326 de 2005, el cual en su artículo 6°
manifestó que:
“las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, EPSI, que administren
recursos del Régimen Subsidiado, deberán someterse a la normatividad vigente
aplicable, salvo lo previsto en el presente Acuerdo para las Administradoras de
Régimen Subsidiado Indígenas, ARSI.
En caso de traslados colectivos, se entenderá surtido el trámite de
libre elección con la presentación del Acta de la Asamblea Comunitaria donde se
exprese esa voluntad, y el listado censal, que tendrán el carácter de acto
público de que trata el artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003, debiendo, en
consecuencia ser aceptada por el alcalde respectivo, siempre que la ARS
seleccionada esté autorizada para afiliar en el respectivo municipio. El Acta
de la Asamblea Comunitaria y el Listado Censal sustituirán el Formulario Único
de Afiliación y deberá contener los datos mínimos necesarios para formalizar la
afiliación de acuerdo con las normas vigentes aplicables para la población
indígena. Cuando se demuestre incumplimiento de las obligaciones de las ARS, el
indígena individualmente considerado o la comunidad, podrán revocar su voluntad
de afiliación manifestando en cualquier momento su intención de traslado ante
la entidad territorial de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo
21 del acuerdo 244 del CNSSS”.
Con
respecto a este tema, el Acuerdo 415 de 2009, en sus artículos 34 y 53,
manifestó que la persona que haya permanecido como mínimo durante un año en una
EPS-S, puede voluntariamente trasladarse a otra durantes los meses de enero y
febrero, es decir, antes del periodo de contratación, el cual inicia el primero
(01) de abril y termina el treinta y uno (31) de marzo del año siguiente.
3.
CASO CONCRETO
3.1.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
3.1.1.
Legitimación en la causa
por activa
Los artículos 86 constitucional y 10 del
Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la acción de tutela cualquier
persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o
amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional
o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o
agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en
condiciones de interponer la acción por sí mismas.
Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece que:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales”.
En la Sentencia SU- 383 de 2003[37], la Corte hace alusión a
la legitimación de los integrantes de los pueblos indígenas y de las
organizaciones que los agrupan, para demandar la protección constitucional a la
diferencia y a los demás derechos de que son titulares. Al respecto considera
que:
“(…) vale recordar que esta Corporación ha reconocido
legitimación en los integrantes de los pueblos en comento, como también en las
Organizaciones que los agrupan (…).
Lo anterior, puesto que si los pueblos
indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir su
existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las Organizaciones
que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes
i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías,
dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan,
debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar
a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su
autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez constitucional no puede entorpecer
el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los
pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la
diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P” (SIC).
Así las cosas, en el caso sub examine se
observa que Jesús Renán Rojas Carvajal interpuso la acción de tutela en calidad
de Gobernador del Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas (Cauca), por lo
que la Sala encuentra que tiene capacidad para representar los intereses de la
comunidad.
3.1.2.
Legitimación por pasiva
Con respecto a quién va dirigida la acción de tutela,
el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá contra la
autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental (…)”.
Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia
T- 416 de 1997[38]
explicó en qué consiste la legitimación por pasiva así:
“La legitimación pasiva se consagra como la
facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o
controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre
una pretensión de contenido material”
En efecto, en el caso sub examine se demandó al
Municipio de Rosas (Cauca), lo cual es a todas luces acertado, pues dicha
entidad territorial es la presunta vulneradora de los derechos fundamentales
invocados, al impedir la libre escogencia de EPS a los miembros de la comunidad
indígena Intiyaku, en tanto es quien administra los recursos del régimen
subsidiado dentro de su jurisdicción.
3.1.3.
Examen de inmediatez
La inmediatez es una condición de procedencia de la
acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como
herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la
acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera
rápida, inmediata y eficaz.
Por ello, es indispensable estudiar cada caso en
concreto, toda vez que es necesario que la acción sea promovida dentro de un
término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se
consideran vulneratorios de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el
transcurso del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En
consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se
vuelve improcedente el mecanismo extraordinario, por ende, se debe acudir a los
mecanismos ordinarios de defensa judicial.
A propósito de este requisito de procedibilidad de la
acción de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 792 de 2009[39] estableció
que:
“la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el
hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna,
esto es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos
que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez
entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos
fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto,
con plena observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
En el caso bajo estudio se cumple con el requisito de
inmediatez, pues el acta de traslado colectivo mediante la cual el Cabildo
Indígena de Intiyaku expresó su voluntad de trasladarse a la EPS-I, fue
radicado en la Alcaldía de Rosas el veintitrés (23) de enero de 2010, y la
acción de tutela por no tramitar la solicitud de traslado se interpuso el doce
(12) de marzo del mismo año[40].
Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de la
acción es razonable, y evidencia que la transgresión era actual en el momento
en que se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.
3.1.4.
Principio de subsidiariedad
Conforme al artículo 86 de la Carta, se
tiene que la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, esto
es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales cuando: a) no exista otro  medio judicial a través del
cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un
derecho fundamental, b) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan
eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, c) cuando
existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de
tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.
En este sentido, la subsidiariedad y
excepcionalidad de la acción de tutela reconocen la eficacia de los medios
ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos para la salvaguarda
de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir
preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz
protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De
allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía,
debe haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el
efecto, exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea
considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de
defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador[41].
Es claro para la Sala que la acción de tutela procede
en este caso, debido a que los mecanismos ordinarios no son idóneos para amparar
los derechos de los aquí interesados, pues no tienden a proteger de manera  oportuna
los derecho invocados. Además, el caso versa sobre los derechos de los miembros
de una comunidad indígena, quienes constituyen un grupo vulnerable. Y, por
tanto, sujeto de especial protección constitucional, situación que pone en
evidencia la necesidad de la intervención del juez constitucional.
3.2.
EXAMEN DE LA PRESUNTA
VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA COMUNIDAD TUTELANTE
3.2.1.
Resumen de los hechos
El señor Jesús Renán Rojas Carvajal, Gobernador del
Cabildo Indígena de Intiyaku de Rosas (Cauca), interpuso la presente acción,
puesto que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la consulta previa
y concertación de los pueblos indígenas, a la integridad étnica y cultural, al
debido proceso y a la libre afiliación colectiva al sistema de salud, como
consecuencia de la negativa de la Alcaldía de Rosas de autorizarles el traslado
desde la EPS a la que se encuentran afiliados a la AIC EPS-I.
La accionada se opuso a lo solicitado, argumentando i)
que no es posible acceder a lo pedido, ya que al no estar identificados como
población indígena, pues no existe listado censal reconocido por el DANE en el
que se diga que estas personas son indígenas, no tienen derecho al traslado a la
EPS-I; ii) que la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I no se encuentra
inscrita en el municipio de Rosas,  ya que el acto administrativo de
inscripción desapareció a causa de la derogación del Acuerdo 300 de 2005, con
la expedición del Acuerdo 415 de 2009, por lo que no puede operar en ese
territorio; y iii) que el traslado de EPS-S debe ser individual, tal como lo
indica el Departamento Nacional de Planeación.
3.2.2.
El Municipio de Rosas ha
vulnerado el derecho a la libre elección de EPS-I de la comunidad demandante
Conforme a los hechos, pruebas, normativa y
jurisprudencia reseñada, le corresponde a la Sala examinar si la Alcaldía
Municipal de Rosas Cauca ha vulnerado los
derechos fundamentales invocados por  el señor Jesús Renán Rojas.
En primer lugar, está demostrado que la Ley 691 de
2001, el Acuerdo 326 de 2005 y las normas que regulan el tema del traslado de
EPS de afiliados del régimen subsidiado[42],
facultan los traslados colectivos de indígenas hacia una EPS-I. Para llevar a
cabo dicho proceso, los textos normativos citados manifiestan que se debe
surtir el trámite de libre elección, el cual se materializa con la presentación
ante el alcalde respectivo de donde se encuentre inscrita la EPS-I, del Acta de
la Asamblea Comunitaria en la que se exprese esa voluntad, así como del listado
censal elaborado por las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, ya
que éstos tiene el carácter de acto público y sustituyen al formulario único de
afiliación. El listado debe ser luego verificado por la autoridad municipal y
si no coincide con los censos del DANE, debe ser validado en conjunto con las
autoridades de la respectiva comunidad[43].
Para
que la solicitud de traslado empiece a producir efectos, el Acta de la Asamblea
Comunitaria debe  ser aceptada por el alcalde, siempre que la EPS-I seleccionada
esté autorizada para afiliar en el respectivo municipio.
La
normativa nombrada también hace referencia a que la voluntad de la comunidad
indígena de trasladarse colectivamente a una EPS-I, i) debe divulgarse una vez
se haya cumplido con el requisito mínimo de permanencia de un año en la EPS de
la que se quiere trasladar la comunidad, y ii) debe hacerse entre los meses de
enero y febrero de cada anualidad, es decir, entre los 30 y 90 días antes del
periodo de contratación, el cual inicia el primero (01) de abril y termina el
treinta y uno (31) de marzo del año siguiente, ya que de no llevarse a cabo en
el término descrito, los contratos de afiliación con las EPS-I se renovarán
automáticamente, impidiéndoles el traslado, por lo menos, en el periodo de un
año.
Así
las cosas, se tiene en el presente caso que los miembros del Cabildo Indígena
Intiyaku que solicitan el traslado colectivo de EPS, cumplen con los requisitos
legales antes descritos para solicitarlo[44],
pues, debido a que la AIC EPS-I se encuentra inscrita para administrar los
recursos del régimen subsidiado en el Municipio de Rosas, según Resolución N°.
000998 del nueve (09) de noviembre de 2005[45],
el veintitrés (23) de febrero de 2010, el cabildo, una vez constatado que todas
y cada una de las personas cumplían con el requisito mínimo de permanencia, radicó
en las instalaciones del municipio el Acta de la Asamblea General más el
listado censal elaborado por la autoridad tradicional, donde se manifiesta la
voluntad del traslado[46],
por lo que la administración municipal tenía el deber de aceptar el traslado
colectivo como lo ordena la Ley 691 de 2001 y el Acuerdo 326 de 2005, y
adelantar los trámites administrativos para darle validez al listado censal, y
de esta manera lograr que el traslado se hiciera efectivo a partir del primero
(01) de abril de 2010, cuando iniciaba el nuevo periodo de aseguramiento en el
régimen subsidiado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de que estas
personas no están identificadas como población indígena, pues no existe listado
censal reconocido por el DANE en el que se diga que son indígenas, encuentra la
Sala que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística es la entidad
responsable de la recolección, procesamiento, análisis y difusión de las
estadísticas oficiales en Colombia, que según lo establecido en el Decreto 1151
de 2000, tiene como objetivo “garantizar la disponibilidad, calidad e
imparcialidad de la información estadística estratégica para el desarrollo
social, económico y político del país”;  por ende, la información recogida
y publica por el DANE tiene carácter meramente estadístico más no constitutivo;
es decir,  la entidad se encarga únicamente de describir, constatar, y valorar una
situación existente, más no constituye, modifica o extingue la situación
jurídica de la que goza un sujeto.
Así las cosas, la información recogida por el DANE no
es lo que determina si existe o no una comunidad indígena, pues dicha condición
no depende de cómo se registre a una comunidad en una determinada base de datos,
depende de, tal como lo establece el Convenio 169 de la OIT, de los siguientes
criterios:
“a) los
pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de
la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de
ellas”.
Estos criterios fueron  recogidos por esta Corporación
en la Sentencia C- 169 de 2001[47],
en la que se identifica  a los grupos a los que se les aplica el Convenio 169
de la OIT. En palabras de la Corte:
“Es así como, en síntesis, la norma internacional en
comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de
establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento
"objetivo", a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales
compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás
sectores sociales, y (ii) un elemento "subjetivo", esto es, la
existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como
miembros de la colectividad en cuestión”.
Así mismo, es de anotarse que la Administración
Municipal de Rosas al no darle trámite al traslado de la Comunidad Indígena de
Intiyaku a la AIC EPS-I, por “no estar identificadas estas personas como
población aborigen”, desconoció el mandato de la ya citada Ley 691 de 2001,
la cual en su artículo 5 le reconoce total validez al censo que las
tradicionales y legítimas autoridades de cada pueblo indígena elabore y
actualice, el cual puede  ser verificado por el ente territorial municipal
donde tenga asentamiento el pueblo indígena de que se trate, pero en conjunto
con las comunidades tradicionales.
En
tercer lugar, el argumento de que la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I no
se encuentra inscrita en el municipio de Rosas, por lo que no puede operar en
dicho territorio, ya que el acto administrativo de inscripción (Resolución
00998 de 2005) perdió vigencia por la derogatoria del Acuerdo 300 de 2005 a raíz de la expedición del Acuerdo 415 de 2009, es un argumento que no tiene sustento normativo
ni probatorio, pues si bien el Acuerdo 415 de 2009 en su artículo 96 manifiesta
que su publicación deroga expresamente al Acuerdo 300 de 2005, entre otros, el
cual  en su artículo 2 contemplaba que “para efectos de dar cumplimiento al
artículo 6 del Acuerdo 294 del CNSSS las ARS que se encuentren inscritas en un
municipio no deberán realizar nuevamente el proceso de inscripción y las ARS
que deseen inscribirse en nuevos municipios podrán hacerlo en cualquier tiempo
presentando únicamente una comunicación en la cual manifiesta su intención de
participar en la administración del régimen subsidiado en la respectiva entidad
territorial sin sujeción a la presentación de ningún otro requisito”, también
es cierto que éste (Acuerdo 415) en su artículo 81 numeral 3 expresa que “las
EPS-S que se encuentren inscritas en un municipio no deberán realizar
nuevamente el proceso de inscripción (…)”.
Además,
el traslado colectivo solicitado por el Cabildo Indígena Intiyaku se ajusta a
los requisitos de los artículos 34 y 35 del Acuerdo 415 de 2009, pues i) la
voluntad del traslado se manifestó en el mes de febrero anterior al inicio del
periodo de contratación, y ii) los miembros de la comunidad cumplieron con el
periodo mínimo de permanencia en la EPS de la que se quieren trasladar[48].
Así
las cosas, se tiene que la AIC EPS-I sí se encuentra habilitada para prestar
sus servicios en el Municipio de Rosas por las razones expuestas
precedentemente, y porque, por una parte, se encuentra en el expediente, además
de la Resolución de la alcaldía de este municipio en la que se realiza la
inscripción de la EPS-I a su jurisdicción, la constancia expedida por el
Director  de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia, en la
que consta el registro de la Asociación Indígena del Cauca como EPS prestadora
del servicio de salud en los Departamentos del Huila y del Cauca[49]; y por otra
parte, porque la AIC EPS-I manifestó que está a la espera de la aprobación del
traslado colectivo de los miembros del Cabildo Indígena Intiyaku para abrir su
sede en Rosas (Cauca) y así empezar a prestar los servicios de salud[50].
En resumen, partiendo de lo anteriormente planteado, se
evidencia que  el Municipio ha desconocido las siguientes obligaciones: i) dar
trámite al traslado colectivo solicitado por el Cabildo Indígena Intiyaku el 23
de enero de 2010; ii) no otorgarle validez al listado censal hecho y presentado
por la autoridad indígena representante del cabildo, al manifestar que “conforme
a certificación del DANE del nueve (09) de julio de 2009, en el municipio no se
identifica población indígena” y iii) negar la inscripción de la Asociación
Indígena del Cauca AIC EPS-I, alegando que ésta “no estaba inscrita en el
municipio, ya que el acto administrativo de inscripción había desaparecido a
causa de la derogación del Acuerdo 300 de septiembre 16 de 2005 con la
expedición del Acuerdo 415 de 2009, por lo que los tratados se regían por los
artículos 34 y 35 del último Acuerdo”.
Entonces, al desconocer tales obligaciones, la
Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca) vulnera los derechos de la Comunidad
Indígena Intiyaku a la concertación de los pueblos indígenas, al traslado
colectivo a una EPS-I, a gozar de un sistema de salud conforme a su identidad
cultural y a la integridad étnica y cultural.
En este orden de ideas, con respecto  a la decisión de
segunda instancia, no existen razones para que el juez sostuviera que en el
presente caso no se cumple con los requisitos establecidos en el Acuerdo 415 de
2009 y en el Acuerdo 326 de 2005, pues en la parte considerativa y en el caso
concreto de esta providencia se prueba lo contrario.
Como consecuencia de lo anteriormente esbozado, la
Sala revocará los fallos de instancia, concederá la tutela y ordenará a la
Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca), que en el término de diez (10) días a
partir de la notificación de esta sentencia, si se encuentra en desacuerdo con
el listado censal realizado y presentado por la autoridad tradicional del
Cabildo Indígena Intiyaku de Rosas, como consecuencia de su discrepancia con los
datos arrojados por el DANE, proceda a validar junto con la autoridad tradicional
la información presentada, para efectos de identificar plenamente quiénes de
los miembros del cabildo tienen derecho al traslado colectivo de EPS.
Para lograr el fin antes descrito, la Sala pone de
presente, tal como ya se ha manifestado, que la información recogida y
publicada por el DANE no es lo que determina si existe o no una comunidad, pues
para tal fin el Convenio 169 de la OIT hace alusión a un criterio subjetivo y
otro objetivo, los cuales deben ser tenidos en cuenta por la Administración Municipal
de Rosas a la hora de determinar la presencia de miembros de comunidades indígenas
en su territorio y para reconocerles sus derechos constitucionales y legales.
Una vez la Alcaldía de Rosas (Cauca) verifique el
listado censal en conjunto con las autoridades tradicionales de la comunidad,
debe proceder a autorizar el traslado de los miembros de la Comunidad Indígena
Intiyaku a la AIC EPS-I en el mes de enero de 2012, es decir, antes de que
comience el próximo periodo de contratación.
4.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos contenida en Auto de fecha veintiuno
(21) de febrero de 2011, proferido por la Sala Séptima de Revisión de esta
Corporación.
SEGUNDO.- REVOCAR
la sentencia de tutela proferida el día doce (12) de mayo de 2010, por el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Popayán, que confirmó la sentencia
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Rosas (Cauca) del quince (15)
de marzo de 2010, en cuanto declaró improcedente la acción impetrada. En su
lugar CONCEDER la tutela a los derechos fundamentales a la
concertación de los pueblos indígenas, al traslado colectivo a una EPS-I, a
gozar de un sistema de salud conforme a su identidad cultural y la integridad
étnica y cultural de los miembros de la Comunidad Indígena Intiyaku de Rosas
(Cauca), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- En
consecuencia, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca), que en
el término perentorio de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación de esta sentencia, verifique junto con la autoridad tradicional
del Cabildo Indígena Intiyaku de Rosas, el listado censal que ésta aportó para
solicitar el traslado a la AIC EPS-I.
CUARTO.-
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca) que, una vez hecha la
verificación de que trata la orden precedente, proceda a autorizar a más tardar
en el mes de enero del año 2012, el traslado a la AIC EPS-I de los miembros de la
Comunidad Indígena Intiyaku de Rosas.
QUINTO.- ORDENAR
al representante de la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca), ENVIAR a más
tardar en un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia,
un informe detallado al Juez de primera instancia sobre el cumplimiento de las
órdenes.
SEXTO.- ORDENAR
al representante de la Alcaldía Municipal de Rosas (Cauca), ENVIAR al
finalizar el periodo de traslado, un informe detallado al Juez de primera
instancia sobre el cumplimiento de las órdenes.
SÉPTIMO.- INSTAR
a la Defensoría del Pueblo para que vigile el estricto cumplimiento de las
órdenes impartidas por la Corte Constitucional.
Líbrense
por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRTELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Véase en internet en:  http://www.who.int/whr/es/index.html.
Consultada el 9 de octubre de 2011 a las 12: 33 PM.
[2] Véase en Internet en: https://www.pfizer.es/salud/salud_sociedad/sanidad_sociedad/salud_derecho_fundamental.html.
Consultado el 9 de octubre de 2011 a las 12:50 PM.
[3]Sentencia T- 760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías: La primera ha sido estableciendo su relación de
conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el
derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el
tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna. (…) Así pues, la jurisprudencia constitucional ha
dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a
la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho
fundamental autónomo a la salud”
[4] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[5] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[6] Numeral 8.
[7] Teniendo en cuenta la protección especial a
la diversidad étnica y cultural reconocida en nuestra Constitución en su
artículo 7 y su relación directa con los principios consagrados en los
artículos 1 y 2 del texto constitucional, los cuales tratan el tema de la
democracia y el pluralismo, los artículo 171 y 176 que tratan el tema de las
circunscripciones territoriales y especiales de las minorías étnicas, el
artículo 246, que le atribuye un estatus especial a las comunidades indígenas
mediante el reconocimiento de una jurisdicción especial, y el artículo 330,
entre otros, que preceptúa la forma especial de autogobierno mediante la
creación de poderes propios de acuerdo a su cultura y necesidades, el Estado se
ve en la obligación de garantizar el derecho con un enfoque diferencial, en
aras de fomentar tanto el respeto por la diversidad étnica y cultural, como  la
creación de un sistema de salud de calidad que impida la perdía de identidad.
[8] Preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas
[9] Derogado por el Acuerdo 415 de 2009
[10] Sentencia T- 704 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] M.P. Jorge Arango Mejía
[12] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[13] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[14] Artículo 156
[15] Artículo 153
[16] Artículo 159 numeral 3
[17] Artículo 14
[18] Artículo 45
[19] Artículo 25 parágrafo 1
[20] Artículos 14, 15, 16, 17 y 18
[21] Artículo 17
[22] Artículo 2° y 6°
[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[25] M.p. Jorge Iván Palacio Palacio
[26] Sentencia T- 163 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[27] Artículo 81
[28] Artículo 52 del Acuerdo 415 de 2009
[29] Artículo 60 del Acuerdo 415 de 2009
[30] Decreto 330 de 2001
[31] Decreto 4127 de 2005.
[32] Decreto 330 de 2001
[33] Ley 691 de 2001
[34] Artículo 5 de la Ley 691 de 2001
[35] Artículo 5 de la Ley 691
de 2001 y artículo 6 parágrafo 5 del Acuerdo 415 de 2009
[36] Artículo 6 del Acuerdo 326 de 2005
[37] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[38] M.P. Antonio Barrera Carbonell
[39] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[40] Cuaderno 2, folio 1
[41] Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa
[42] Artículo 2 del Acuerdo 77 de 1997 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y artículo 5 de la Ley 691 de 2001, Artículo 161 de la Ley 100 de 1993,
artículo 10, 42 y 43 del Decreto
806 de 1998 y artículo 10 de la Ley 1122 de 2007
[43] Acuerdo 415 de 2009
[44] Folios 39-44, cuaderno 1 y 19-29, cuaderno 2
[45] Folio 33, cuaderno 2
[46] Folio 13-26, cuaderno 2
[47] M.P. Carlos Gaviria Díaz
[48] Folios 31-45, cuaderno 1
[49] Folio 60, cuaderno 2
[50] Folio 54, cuaderno 2