T-115-14
Sentencia T-115/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Caso en que padre de dos menores solicita
mantener contacto con éstos y que sea cumplido el régimen de visitas que ha
sido entorpecido por la madre de los menores
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional
Los presupuestos para que la acción de tutela proceda contra
particulares se dan (i) cuando está encargado de la prestación de un servicio
público; (ii) cuando su conducta afecta grave y directamente el interés
colectivo y; (iii) en aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentra
en estado de subordinación o indefensión frente al particular accionado.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón al estado de indefensión
La
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que
la indefensión comporta una relación de dependencia originada en
circunstancias de hecho, donde la persona “(…) ha sido puesta en
una situación que la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las
agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular, las
cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene
posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses.”
En la mayoría de los casos, la ausencia de estas posibilidades jurídicas o
fácticas se explica porque el particular demandado actúa en ejercicio de un
derecho del que es titular; sin embargo, lo ejerce de una manera irrazonable o
desproporcionada, lo que suscita la posición diferencial de poder y una
desventaja cuyas consecuencias el otro particular afectado no está en capacidad
de repeler. De suerte que, el eventual estado de indefensión en que se
encuentre el peticionario ha de ser evaluado por el juez de tutela de cara a
las circunstancias particulares que presenta el caso, examinando el grado de
sujeción y su incidencia en los derechos fundamentales objeto de amenaza o
vulneración.
SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LOS MEDIOS ORDINARIOS DE
DEFENSA JUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA
El accionante ha empleado sin éxito alguno las herramientas
que el ordenamiento jurídico, en su especialidad de familia y penal, dispone
para los administrados, pues hasta ahora han resultado completamente ineficaces
para la protección de sus derechos y los de sus hijos. Cuando se trata de casos
en los que se encuentran involucrados los derechos de niños y niñas, como
sujetos de especial protección constitucional, el juez debe evaluar con
especial atención la idoneidad y la eficacia del medio ordinario para
determinar si el mismo puede garantizar el principio pro infans. Lo
anterior, por cuanto además de los derechos del peticionario, se encuentran
comprometidos los derechos de sus hijos, dos niños, merecedores de una
particular protección por la familia, la sociedad y el Estado. Esta Corporación
ha indicado que aunque existan mecanismos para hacer efectivos los fallos
de los jueces de la República, si se presentan situaciones frente a las cuales
su acción resulta truncada, la tutela se convierte en el medio idóneo para tal
fin, como instancia dotada del suficiente poder frente a autoridades o particulares
renuentes al cumplimiento de los derechos fundamentales protegidos por una
providencia
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991,
establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha
expresado esta Colegiatura, puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza
de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro
medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con
la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras
acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho,
o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Obligación
de la familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral
La jurisprudencia constitucional ha señalado el alto valor
jurídico y social de la familia, como núcleo del desarrollo integral y simultáneo de
derechos humanos de la infancia. De allí que ignorar la protección al tejido
familiar, aun cuando sus miembros se encuentren separados por alguna
circunstancia, implica la amenaza seria a los derechos fundamentales de sus
integrantes, especialmente de los niños involucrados. tanto el orden jurídico
interno, como ciertas herramientas internacionales de derechos humanos,
introducen un claro mandato a favor de mantener un vínculo sólido entre los
padres y sus hijos, sin importar la configuración misma del grupo familiar,
siendo posible su separación, únicamente por la autoridad de familia competente
y por motivos excepcionales a la luz del principio pro infans.
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS
DE ELLA-Derecho de los padres
biológicos a mantener contacto con sus hijos
El padre visitador tiene
facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones interpersonales y
de contacto directo con sus hijos. A través del derecho de visitas y su
reglamentación por la autoridad de Familia correspondiente, el legislador, de
un lado, previó un mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir
desarrollando relaciones afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el
cuidado y protección especial que demanda. Esta Corporación ha manifestado que
el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los
horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que
se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la
familia
DERECHO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A
SER VISIBILIZADOS Y A QUE SU OPINION SEA TENIDA EN CUENTA PARA LA ADOPCION DE
LAS DECISIONES QUE LOS AFECTEN
Los
niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y sus intereses
visibilizados. El derecho de un niño a ser escuchado, además del plano procesal,
tiene una especial connotación en el ámbito familiar y social, dado que la
mayoría de las decisiones que, representándolos, toman los padres, tienen
consecuencias directas en sus opciones vitales, y resulta apenas acertado que,
atendiendo al nivel de sus habilidades comunicativas y su desarrollo, los
progenitores tomen en serio la opinión, las necesidades, la rutina y el interés
de sus menores hijos para decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se
tratan de referentes significativos, que no unívocos.
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden a
particular facilitar toda la información al peticionario relacionada con los
datos de localización de los menores
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden a
particular mantener informado al actor de los asuntos relacionados con sus
hijos
Referencia: expediente
T- 4.025.750
Acción de tutela instaurada por Javier contra Patricia
y como entidades vinculadas el ICBF- Centro Zonal de Usaquén, la Comisaría II
de Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
D.C., tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá-
Cundinamarca- el 2 de julio de 2013, y en segunda instancia, por el Juzgado
Trece Civil del Circuito de la misma ciudad el 19 de septiembre de 2013,
respecto de la acción de tutela presentada por Javier actuando en nombre
propio y en representación de sus hijos Sara y Julián contra Patricia;[1] y como
entidades vinculadas el ICBF- Centro Zonal de Usaquén, la Comisaría II de
Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.[2]
I. ANTECEDENTES
Cuestión preliminar
Con el propósito de proteger la intimidad de los
menores involucrados en el asunto bajo Revisión y en aras de hacer efectivo el
principio constitucional que garantiza la salvaguarda de su interés superior,
la Sala omitirá de esta providencia y de toda futura publicación de la misma
sus nombres reales, así como los de sus progenitores. En consecuencia, los
niños cuya identidad se protege serán llamados Sara y Julián; su padre, el accionante, será llamado Javier y su madre, la accionada, Patricia.
1.1.
Hechos relevantes
1.1.1.
Fundamentos del escrito de
tutela
a) Durante su matrimonio, celebrado el 13 de noviembre
de 2004, Javier y Patricia concibieron dos hijos, Sara y Julián,
de seis y ocho años respectivamente.
b) El 25 de
octubre de 2011, Patricia presentó una denuncia por violencia
intrafamiliar contra su esposo ante la seccional de fiscalías de Chía,
solicitando el desalojo de Javier de su residencia familiar como medida
de protección, puesto que se habían presentado conflictos entre la pareja
motivados porque éste “(…) no colabora[ba] con nada para la casa, ni para
los niños, ni colegios, nada, [encontraba] en la casa la comida, sitio donde
vivir, porque [ella] paga[ba] la casa, hipoteca y sobre hipoteca de la casa
(sic), servicios y todos los gastos (…) y que quisiera estar sola en la casa
con los hijos(…)”.[3]
c) El proceso fue remitido a la
Comisaría II de Familia de Chía, quien para decidir, el 11 de enero de 2012, solicitó al Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses la práctica de una valoración por
psiquiatría a los cuatro miembros de la familia, con el fin de determinar si
habían experimentado algún tipo de daño psicológico; así como de establecer si
existía riesgo a la integridad del padre por autoagresión; instrumentalización
de los infantes en el conflicto o posibilidad de alienación parental.[4]
d) A la cita para el referido examen[5]
solo asistió Javier, de quien se concluyó que presentaba rasgo de
personalidad ansiosa, sin configurarse un cuadro de enfermedad mental ni
amenaza para la familia y que debía, junto con los demás miembros de la misma,
asistir a psicoterapia.[6]
Patricia, sin explicación alguna, no se presentó, ni tampoco llevó a sus
hijos al examen ni a las terapias, a pesar de que la Comisaría de Familia
insistió en la importancia de dichas actividades con el fin de establecer el
tratamiento del grupo familiar.
e)
El dos de febrero de 2012, la Comisaría II de Familia de Chía, al resolver el
caso, ordenó a los cónyuges mantener residencias separadas, y se abstuvo de
imponer la medida de desalojo al peticionario, contemplada en el artículo 5° de
la Ley 294 de 1996, porque,
de las pruebas obrantes en el plenario, Javier no representaba una amenaza para
la vida, integridad física o salud de los miembros de la familia. Esta decisión
fue impugnada por la actora y el Ministerio Público, al considerar que no se
había tomado ninguna medida que protegiera a los menores; sin embargo, la apelación
fue resuelta desfavorablemente por el Juzgado II de Familia de Zipaquirá quien,
mediante providencia del 28 de marzo de 2012, confirmó lo ordenado en primera
instancia, argumentando que la misma había respetado el debido proceso de las
partes y que se encontraba sustentada en el material probatorio válidamente
recaudado.[7]
f)
Dentro del citado trámite, el 12 de marzo de 2012, el Juez
II de Familia de Zipaquirá reguló provisionalmente la custodia y cuidado
personal de los menores en cabeza de la madre, sin perjuicio de los derechos de
éstos en relación con su padre y viceversa, por lo que se regularon las respectivas
visitas, así: Javier podría recoger a sus hijos los viernes cada 15 días
entre las 4:00 p.m y 6:00 p.m en la nueva residencia de la progenitora, ya que
él se quedó en la casa donde residían, y regresarlos el domingo o lunes
festivo, según fuera el caso, en el mismo rango horario.[8]
g) Durante los meses siguientes, marzo,
abril, mayo y junio de 2012, el accionante se presentó insistentemente en la
residencia de la madre y de los niños con el fin de que se cumplieran las
visitas; sin embargo, las mismas difícilmente pudieron llevarse a cabo, puesto
que los empleados de la
portería le informaban que sus hijos habían salido y desconocían su hora de
llegada, o impedían la entrada al demandante, informándole que por órdenes de Patricia,
sus hijos no estaban autorizados a salir con nadie.[9]
h)
El 19 de junio de 2012, debido al incumplimiento del régimen de visitas, el
accionante presentó denuncia penal contra la madre de los menores por ejercicio
arbitrario de la custodia; sin embargo, el fiscal del caso archivó las
diligencias penales por atipicidad de la conducta, puesto que si “(…) el
padre en quien recae el derecho de custodia del menor, impide que el otro viste
al menor, NO es considerado por el legislador penal, como punible (…)”. En
todo caso, el funcionario invitó a las partes a zanjar sus diferencias, dado
que los únicos perjudicados eran sus hijos y carecía de todo sentido que
quienes les provocaran daño fueran sus propios padres, por lo que el 23 de
agosto del mismo año, el caso fue remitido a la Defensoría de Familia, a fin de
adelantar la respectiva amonestación por violación al régimen de visitas.
i)
Por la misma época, Javier presentó a la Unidad Administrativa Especial
de Migración Colombia una solicitud de restricción para que sus hijos no
salieran del país, petición que fue registrada y aprobada el 10 de julio de
2012, dado que, según el demandante, la accionada habría entrado meses atrás a
la que fuera su residencia, para sustraer los pasaportes de los niños, que
están actualmente en poder de ésta.[10]
j)
Ante el Centro Zonal Usaquén del ICBF, el 21 de agosto de 2012 se llevó a cabo
por solicitud de Javier, audiencia de revisión de custodia y cuidado
personal de sus menores hijos, dado que aún se mantenía el incumplimiento por
parte de Patricia, del régimen de visitas fijado por el Juez II
Promiscuo de Familia de Zipaquirá.[11]
Debido a que no se llegó a ningún acuerdo, la Defensora de Familia decidió
establecer que, para asegurar los derechos que le asistían tanto al padre como
a sus hijos, las visitas se llevarían a cabo en ese Centro Zonal los viernes de
3:50 p.m a 4:50 p.m. Asimismo, se ordenó la visita domiciliaria al lugar de
residencia de los niños.[12]
k)
De acuerdo con lo evaluado en la visita domiciliaria y con las sesiones
vigiladas que tuvieron los niños en compañía de su padre, el 2 de octubre de
2012 la defensora de familia procedió a instalar la audiencia de que trata el
artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 para tomar un decisión respecto del proceso
iniciado el 21 de agosto del mismo año, ordenando (i) que para garantizar el
desarrollo integral de los menores era adecuado que se mantuvieran bajo la
custodia de su madre, (ii) que el padre podría visitarlos en su lugar de
habitación en compañía de una persona de confianza de la madre los sábados de
9:00 a.m. a 2:00 p.m. y los domingos de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.,[13]  y (iii) que
el padre debía asistir a un proceso terapéutico para recibir pautas de crianza
y desempeño de rol de padre y anexar el correspondiente certificado de haber
asistido y culminado este proceso.
l)
No obstante el anterior acuerdo, en los meses de octubre, noviembre y diciembre
de 2012, así como en enero de 2013, al momento de cumplirse las visitas, se
siguieron presentando dificultades, principalmente porque no había nadie en el
inmueble, los niños no se encontraban o porque su madre no les permitía salir.[14]
m)
Adicionalmente, el accionante presentó una acción de tutela contra la
institución educativa de sus hijos en Bogotá, debido a que por orden de la
señora Patricia, tenía prohibida la entrada al plantel, el acceso a la
información académica de los menores y cualquier acercamiento con los mismos.
En sentencia del 12 de diciembre de 2012, los derechos del señor Javier
fueron amparados y en consecuencia, le fue permitido el ingreso a la institución,
el libre conocimiento del desempeño de sus hijos y contacto con ellos. Esta
providencia fue confirmada en segunda instancia el 21 de febrero de 2013.
n)
El 24 de enero de 2013, se dio inicio a nueva audiencia de revisión de visitas,
en la que se analizaron los resultados de la última valoración psiquiátrica de Javier,
efectuada dos días antes: “NO PRESENTA ENFERMEDAD MENTAL, es una persona
responsable y consciente de sus actos y puede auto proveerse y determinarse. //
Las reacciones depresivas ansiosas, señaladas en sus historias psiquiatritas y
psicológicas, han correspondido a reacciones de ajuste en crisis (sic)
situaciones y de adaptación, por su separación y pérdida del hogar. Es
necesario que pueda hacer vida familiar de padre al cuidado de sus hijos.”
Asimismo, se allega el concepto de la Dra. Pilar Galeano, quien considera que “(…)
cada uno de los progenitores presentan niveles de neurosis altos que les impide
descentrarse de si mismos, lo que no facilita un proceso terapéutico de
comunicación, por lo tanto es urgente que cada uno asuma un proceso de
intervención independiente. Por otra parte es importante que los niños tengan
acceso claro a ambos ya que tanto [Javier] como [Patricia] cuentan con roles y
vínculos adecuados para sus hijos a pesar del conflicto que manejan.”
Considerando tales informes, y que el padre de los
menores había cumplido con lo ordenado en la audiencia del 2 de octubre pasado,
la defensora fijó un nuevo horario de visitas cada 15 días[15] y le
solicitó a las partes respetarse mutuamente, no desdibujar la imagen del otro
y  generar canales de diálogo.
ñ)
El 31 de enero de 2013 se efectuó un nuevo requerimiento judicial a Patricia
para que se abstuviera de entorpecer el régimen de visitas fijado por el
Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.
o)
En el transcurso de la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de
Procedimiento Civil (C.P.C), mediante sentencia proferida el 22 de febrero de
2013 por el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá, de mutuo acuerdo las
partes dispusieron la cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico
y en consecuencia, se declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad
conyugal. Asimismo, se aprobó un arreglo en relación con las medidas aludidas
en numeral 4 del artículo 444 ibídem, declarando que el cuidado de los hijos
comunes se confiaría a la madre, la patria potestad sería ejercida por ambos
progenitores, y sobre el suministro de alimentos y el derecho a las visitas se
estipularon las siguientes condiciones: “A partir del 2 de marzo de 2013, el
padre podrá retirar de su residencia a los niños cada 15 días sobre las 9 am
del día sábado, comprometiéndose a devolverlos al mismo lugar, el día domingo
sobre las 6 pm o del lunes festivo según el caso. Las vacaciones de semana
santa comenzarán a disfrutarse con el padre y el receso escolar de septiembre u
octubre con la madre y de manera alternada en los años subsiguientes. (…)”
Finalmente, los intervinientes se comprometieron a poner fin a cualquier acción
judicial o administrativa que se encontrara en curso entre ellos.
p)
El 5 de abril de 2013, el peticionario presentó ante el Juez II de Familia de
Zipaquirá otra queja por el incumplimiento del régimen de visitas de parte de
Patricia.[16]
El funcionario atendió la solicitud y, mediante Auto del 7 de mayo del mismo
año, requirió a la demandada de conformidad con el artículo 326 del C.P.C, para
que se abstuviera de entorpecer el derecho de visitas de Javier y
atendiera los demás acuerdos refrendados el 22 de febrero de 2013.
q)
El 14 de mayo de 2013, ante la falta de cumplimiento de la madre de dichas
órdenes,[17]
el actor se presentó nuevamente al despacho judicial, acompañando su queja,
ésta vez, con las sentencias de tutela que habían amparado sus derechos contra
el colegio de sus hijos, recordando que en aquella oportunidad, entre otras
cosas, habían requerido la intervención del ICBF a fin de que se adoptaran las medidas
necesarias para que los derechos de los menores no se vieran afectados, entre
ellos el de las visitas. Como respuesta a la solicitud, el tres de septiembre
de 2013, el Juez requirió una vez más a la demandada en orden a que diera
cumplimiento a lo aprobado en la citada sentencia de cesación de efectos
civiles.
r)
Adicionalmente, por la misma época el accionante presentó denuncia contra Patricia
por el delito de fraude a resolución judicial, la que, el 15 de mayo de
2013, fue archivada puesto que el comportamiento de la demandada no encuadraba
dentro del verbo rector de la conducta, “sustraerse”.
1.1.2.
Ocurridos con
posterioridad a las sentencias de instancia
a)
A mediados de octubre de 2013, según información de la institución educativa y
representantes del edificio, los niños no volvieron al colegio y desalojaron,
junto a su madre, el apartamento donde residían en la ciudad de Bogotá.
b)
Ante el desconocimiento del paradero de sus hijos y la falta de respuesta de la
madre a las llamadas y correos electrónicos del accionante, el 28 de noviembre
de 2013, Javier radicó ante esta Corporación la activación del mecanismo
de búsqueda urgente de personas desaparecidas de conformidad con la Ley 971 de
2005, del cual esta Corporación se abstuvo de conocer, argumentando que la
Corte carece de superior jerárquico, y en tal sentido no era posible garantizar
el principio de doble instancia. Por este motivo, le sugirió al peticionario la
radicación de su solicitud ante una autoridad judicial con superior jerárquico.
c)
Presentado el mecanismo ante la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema
de Justicia, el 18 de diciembre de 2013, la Fiscal correspondiente dio con el
paradero de la accionada y sus hijos en la ciudad de Cali; sin embargo, por
solicitud expresa de la madre de los menores, se reservó frente Javier
la información sobre el domicilio y demás datos de ubicación. Indicó que al ser
ajena al conflicto familiar y sin la certeza sobre la existencia de alguna
medida de protección de los niños frente al padre, no era de su competencia
brindar tales datos, por lo que remitió el caso a otra unidad fiscal con el fin
de que fuera investigada la eventual configuración de la conducta por ejercicio
arbitrario de la custodia de parte de la madre. Sin embargo, las diligencias
fueron archivadas nuevamente por atipicidad de la conducta, con base en las
mismas razones del hecho h).
d)
Gracias a una acción de tutela, el 5 de diciembre de 2013 al accionante le fue
puesto en conocimiento, la respuesta a un derecho de petición que había
presentado con anterioridad al mecanismo de búsqueda ante el condominio donde
residían sus hijos y excónyuge, para indagar sobre el paradero de aquellos. En
la misma, el representante de la propiedad horizontal, de forma contraria a las
indagaciones de la fiscal, informa que la accionada y los menores si residen
allí.
e)
Finalmente, el accionante manifiesta que en la mayoría de las actuaciones
adelantadas durante este tiempo ante la Fiscalía, la Comisaría y la Defensoría
de Familia, Patricia siempre ha solicitado la intervención de la
Procuraduría, a través de sus más cercanos compañeros, toda vez que ocupa un
alto cargo en esta institución y de este modo, ha logrado que la veeduría de
los procesos esté a su favor y las denuncias sean archivadas.
f)
El 17 de febrero de 2014, el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá
recibió otra reclamación del accionante relacionada con el ya persistente
desacato de la madre al régimen de visitas y solicitó al despacho un pronunciamiento
concreto “sobre la posibilidad de revisión y/o cambio de la custodia de los
menores en aras de proteger sus derechos”.
1.2. Solicitud
De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario
solicitó al juez
constitucional amparar sus derechos y los de sus hijos a tener una familia y a
no ser separado de ella, y que, para el efecto, se ordene a Patricia:
(i) que cumpla con el acuerdo voluntario que se suscribió respecto del régimen
de visitas en la audiencia del 22 de febrero de 2013;(ii) que se practique los
exámenes psiquiátricos y psicológicos en Medicina Legal por alienación,
maltrato psicológico e instrumentalización parental; (iii) que permita que los
niños también puedan ser evaluados en el mismo sentido y por dicho instituto;
(iv) que se someta a tratamiento psicológico; y (v) que de cambiar su
residencia o teléfonos, fijo o celular, le informe de esta situación.
1.3. Contestación
de la accionada
De forma extemporánea el 3 de julio de 2013, la
demandada dio respuesta a la acción de tutela, señalando que no se presentaba
ninguna de las hipótesis bajo las cuales procediera la tutela contra
particulares, y que tampoco se cumplía con el requisito de subsidiariedad,
puesto que no se habían agotado otros mecanismos, como el contemplado por los artículos
82 a 86 y 99 de la Ley 1098 de 2006. Por estas razones, la demandada considera
que es impertinente pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Aun así, comenta que los niños no desean estar
con su padre ni disfrutan de su compañía, lo que es posible ratificar con los
conceptos psicológicos del 1 de mayo de 2013,  emitidos por profesionales de Ingenia.[18]
1.4. Respuesta de la vinculada
Por su parte, el 21 de junio de 2013, la
defensora de familia del Centro Zonal de Usaquén- ICBF- aportó copias de las
actuaciones relacionas con el proceso de revisión de custodia y visitas de Sara
y Julián, y aseguró que se habían hecho los requerimientos respectivos a
la demandada para que cumpliera con lo estipulado en audiencia del 2 de octubre
de 2012.
1.5.
Sentencia de primera instancia
Mediante
sentencia del 2 de julio de 2013, el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá
declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que existían mecanismos
judiciales y administrativos contemplados por el Código de Procedimiento Civil
y de la Infancia y la Adolescencia que el peticionario no había agotado, y que
en ese sentido, no se cumplía con el requisito de subsidiariedad.
En
la oportunidad procesal debida, el demandante impugnó la decisión de primera
instancia, argumentando que a pesar de haber presentado requerimientos, quejas
y denuncias, ninguno de los mecanismos se había mostrado eficaz ante la vulneración
actual de sus derechos y los de sus hijos.
1.6.
Sentencia de segunda instancia
Mediante
pronunciamiento del 19 de julio de 2013, el Juzgado 13 Civil del Circuito de
Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, reiterando que el
peticionario contaba con mecanismos judiciales para alegar el incumplimiento de
las obligaciones contenidas en la sentencia del 22 de febrero de 2013.
Adicionalmente, señaló que, estando la acción dirigida contra un particular, no
se configuraba ninguna de la hipótesis para su procedencia.
2.
Actuaciones surtidas en sede de revisión
2.1.
Pruebas solicitadas
2.1.1.
Mediante auto del 10 de febrero de 2014, advirtiendo que en el trámite de esta
acción constitucional no se vinculó al Juzgado II de Familia de Zipaquirá ni a
la Comisaría II de Familia de Chía, el despacho del Magistrado Sustanciador
procedió a hacerlo, en tanto, de conformidad con la Ley 1098 de 2006, aquellas
son las autoridades encargadas de garantizar el reestablecimiento de los
derechos de los niños involucrados, y en ese sentido, además de conocer sobre
los conflictos suscitados entre demandante y demandada, son los llamados a
promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar
o que se determinen eventualmente en este proceso de tutela.[19]
2.1.2. En la misma providencia, con el fin de
esclarecer las razones de resistencia de la madre de los menores para que
fueran visitados por su padre, este despacho envió un cuestionario para conocer
su versión al respecto y los móviles de su conducta.[20] Asimismo,
ante la duda respecto del paradero cierto de la demandada y los menores,
también se ofició a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia
para que informaran sobre los posibles intentos de salida del país; a la
Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia sobre los resultados
y el desarrollo del mecanismo de búsqueda; al representante del condominio
residencial en Bogotá, respecto de la estadía de la accionada y los niños en
dicho lugar, y a la Procuraduría General de la Nación sobre el lugar de trabajo
y vivienda de la accionada.[21]
2.1.3. Por otro lado, como quiera que
la Procuraduría en asuntos de Familia y en lo Penal participó de la mayoría de
las actuaciones relacionadas en este caso, el Magistrado Sustanciador solicitó
a la entidad información puntual sobre el momento y el sentido de sus
intervenciones.[22]
Finalmente, debido a que en el expediente solo se encontraban una amonestación
y varios requerimientos a la demandada frente a su comportamiento, era
ineludible consultar al Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá y a la
Comisaria II de Familia de Chía (ICBF) sobre qué otras medidas tomaron en el
caso estudiado y cuáles medidas policivas, judiciales o administrativas
aplicarían a la situación particular para lograr el cumplimiento del régimen de
visitas por parte de la madre de los niños.[23]
2.1.4.
El 21 de febrero de 2014, con relación a su vinculación en el trámite de
tutela, el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá relató sobre las
actuaciones llevadas a cabo por ese despacho en el marco del proceso de
cesación de efectos civiles del matrimonio católico, promovido por Patricia
contra Javier, refiriéndose a los acuerdos sobre la custodia, el cuidado,
los alimentos y el derecho de visitas de sus hijos comunes e igualmente
narrando las actuaciones posteriores en orden a lograr el cumplimento de los
mismos, especialmente, el del régimen de visitas.
2.1.5.
Asimismo, siendo preguntado por el tipo de medidas recomendables en estos casos
para lograr el cumplimiento del régimen de visitas sin afectar la esfera de
derechos fundamentales de los menores, el mismo Juzgado, por memorial recibido
en esta Corporación el 24 de febrero del año calendario, indicó que: “Ante
las circunstancias sobrevinientes, entre ellas el cambio de domicilio de la
progenitora y de los niños [], y las vicisitudes a las que ha sido sometido el
padre para entrevistarse con sus hijos,- surgiría la necesidad de replantear el
régimen de visitas, v gr., determinando que el padre pueda compartir con ellos
en la ciudad de Cali cuando a bien tenga, sin limitaciones ni restricciones
distintas de las que imponen el respeto por el contexto de la situación
personal y/o familiar de la progenitora con posterioridad a su divorcio; claro
está, con el compromiso de que ésta cumpla, y que el padre pueda contar, con el
auxilio de la Policía de la Infancia y la Adolescencia, ora de la Comisaría de
Familia, ( y no para que estén a su lado en el transcurso de la visita) sino
para asegurar la entrega de los niños al padre y su devolución a la residencia
de la madre.”[24]
2.1.6.
La Comisaría Segunda de Familia de Chía, mediante oficio enviado vía fax a esta
Corporación el 27 de Febrero de 2014, se entendió vinculado a la acción de
tutela y para el efecto relacionó algunas de las diligencias que se habían
adelantado ante su despacho, como el trámite de violencia intrafamiliar, las
valoraciones psicológicas practicadas a los miembros de la familia y la
audiencia de conciliación fallida del 11 de enero de 2012.
2.1.7.
De otra parte, respecto de los cuestionamientos en orden a determinar las
medidas para el cumplimiento del régimen de visitas en la situación particular
que hoy presencian los niños, el Comisario refirió que la función de esta
dependencia se limitaba “(…) a agotar la etapa administrativa de la
conciliación con base en la Ley 640 de 2001, (…) [por lo que] se sale de la
orbita de comisaría de familia decidir sobre esos eventos. Adicionalmente la
Ley 1098 de 2006 establece cuáles son las funciones del comisario.”
2.1.8.
Mediante oficio enviado a través de la Fiscalía General de la Nación, el 25 de
febrero de 2014, la Secretaría de esta Corporación recibió la respuesta al
cuestionario enviado a la demandada, con el cual se pretendía averiguar las
razones de su comportamiento frente al cumplimiento del régimen de visitas.
En
primer lugar, afirmó que jamás había impedido que los niños tuvieran contacto
con su padre, y que por el contrario, siempre trataba de convencerlos para que
fueran con Javier a los sitios o eventos que él los invitaba. Sin
embargo, señala que fue él mismo quien se encargó de que ellos mostraran
resistencia a su compañía, pues les prometía cosas que no cumplía y en
ocasiones trataba de llevárselos violentamente, para lo cual anexó a su
respuesta unos videos de seguridad de la portería del conjunto residencial. Con
todo, al ser revisados los dispositivos, la Sala no encontró ninguna conducta
violenta de Javier hacia sus hijos; por el contrario, se le observó en
repetidas ocasiones solo o conversando con los encargados de la seguridad del
edificio, y de forma muy tranquila; en otras oportunidades los niños se
reunieron con él y salieron del lugar.[25]
Expresa
que los niños se preguntan constantemente “(…) porque (sic) no pueden vivir
en su casa, haciendo comparaciones con compañeros de colegio donde sus padres
también son separados pero viven en su casa, donde pese a tener unas vacaciones
programadas al exterior su propio padre no autoriza el permiso para salir del
país.”
Sobre
el proceso de liquidación de sociedad conyugal que cursa ante el Juzgado II
Promiscuo de Familia de Zipaquirá, señala que el accionante “(…) solicitó un
amparo de pobreza, el cual no puede ser objetado por la contraparte y le fue
concedido por el juez, pese a vivir en una casa estrato seis para él solo,
mientras los niños no pueden disfrutarla.”
Asegura
que todo el andamiaje construido con el fin de desacreditarla por su condición
de trabajadora de la Procuraduría, las múltiples acciones judiciales contra
ella, las tutelas contra el colegio de los niños en Bogotá, y la participación
de Javier como víctima en un programa de televisión (donde el tema central era
el abuso sexual a menores- Canal 107 de Claro dirigido por la periodista Camila
Zuluaga), son conductas que a largo plazo han generado en sus propios hijos una
actitud de rechazo frente a él, recordando que, ante todo, han sido las
promesas sin cumplir, como llevarlos a los cumpleaños de sus amiguitos
excusándose en que no tiene plata, lo que para los niños ya resulta
injustificable. En este sentido, refiere que después de esta situación es
impensable que a una madre se le exija por la fuerza que a dos niños, que ya
tienen uso de razón y perciben su propia realidad, se les obligue a “(…)
[ir] con quien los maltrata, así sea su propio padre.”
Advierte
que a partir de los informes psicológicos realizados por “Ingenia”, por la
Comisaría II de Familia de Chía y por el ICBF, además de la valoración por
psiquiatría forense en Medicina Legal, se puede concluir la cantidad de
temores, inseguridades, prohibiciones y promesas incumplidas que les genera la
imagen paterna, por lo que no se puede autorizar el libre contacto y
comunicación de Javier con sus hijos.
Sobre
su traslado a la ciudad de Cali, aseguró que éste no fue motivado para evitar
la presencia del demandante o el contacto con sus hijos. Subrayó que aceptó
este cambio laboral, pensando en asumir su profesión en mejores condiciones
para brindarles a los niños una mínima estabilidad psicológica y económica, puesto
que ella es quien tiene toda la responsabilidad para proveerles sus necesidades
básicas, depende enteramente de su trabajo y el padre solo cumple con una cuota
alimentaria de $150.000 para cada uno. Agrega que Javier en su papel de
víctima, sigue negando que ella le informó de su traslado, de lo cual fue
testigo su apoderado, debido a que lo hizo por directa indicación suya cuando
terminó la audiencia del 22 de febrero de 2013, “(…) pese a que para
entonces era sólo una expectativa, tal como se lo [indicó] (…).”
Narra
que, desde el punto de vista económico, Javier asume “(…) una actitud
tranquila, pasiva y cínica en el rol de ex esposo mantenido (…)”, pues es
ella quien sigue pagando el crédito hipotecario de la casa familiar en la que
vivían, a pesar de que sea él quien la ocupe actualmente, mientras la madre se
encuentra viviendo en un apartamento alquilado y sin tantas comodidades. Más
aún señala, que el demandante, quien no trabaja, ha llegado al punto de
enviarle correos para que pague la cuota de administración de la vivienda
familiar, la cual se encuentra en mora.[26]
En
relación con la valoración psiquiátrica por Medicina Legal ordenada por la
Comisaría II de Familia de Chía, indicó que fue ella quién la solicitó, pero
solo para Javier y que posteriormente renunció a dicha prueba para
evitar la revictimización de los niños cuando la comisaría la ordenó
para el grupo familiar. Igualmente, sostiene que con la renuncia se proponía
darle mayor celeridad al proceso para que se ordenaran las medidas de
protección incoadas, a pesar de que al final no se concedieron.
Finalmente,
aclara que la solicitud de reserva hecha a la fiscal que adelantó el mecanismo
de búsqueda urgente, se formuló por el continuo acoso y persecución de Javier
sobre ella y sus hijos, pues “el infierno vivido por los niños en
Bogotá, las amenazas y decepciones por promesas no cumplidas fueron a [su]
entender razones suficientes.” Como indicaciones de esto, anota haber sido
sujeto de numerosos reclamos de la administración y los vecinos del conjunto
residencial en Bogotá porque Javier “(…) se presentaba a altas horas de la
noche (9, 10, 11 pm) a recoger a sus hijos y muchas veces, en compañía de la
Policía.”[27]
Asimismo, destaca que recibió repetidos llamados de atención porque el
accionante acostumbraba a dejar correspondencia personal en su lugar de
trabajo, lo que estaba prohibido por cuanto no era de carácter oficial de la
entidad.[28]
Para
concluir, afirma que la “(…) experiencia que [han ] vivido y [siguen] viviendo
al tener forzosamente que sostener una persona afectada mental y
emocionalmente; pagar las cuotas de la casa porque es de [sus] hijos y no
dese[a] que se pierda para ellos aunque sólo él la disfrute; ver a [sus] hijos
presenciar escándalos que siempre [les] hizo en público, pero ante todo por
asumir la actitud dejada y cínica de quien desea seguir siendo mantenido por su
ex esposa en estrato seis, serían razones suficientes para proceder en forma
más enérgica, pero [entiende] que lamentablemente no lo [puede] hacer y por
ello [espera] que cese cuanto antes esta situación ya que se hace
insostenible”.
2.1.9.
Por otro lado, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia, el
19 de febrero de año actual, informó que al consultar el sistema Platinum de
la Unidad Administrativa Especial, no se encontró, en el periodo comprendido
entre el 1 de enero de 2012 hasta el 16 de febrero de 2014, ningún registro de
salida del país a nombre de la accionada ni de los menores.
2.1.10.
Por su parte, la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia,
mediante oficio recibido por la Secretaría de esta Corporación el 17 de febrero
de 2014, remitió copia íntegra del expediente que correspondió a la solicitud
de activación del mecanismo de búsqueda urgente de personas desaparecidas,
explicando que una vez ubicados Patricia y los niños, se verificó que no
fueron víctimas de ningún delito por presunta desaparición y que su traslado
había sido voluntario. Asimismo, anotó que dentro de las actividades realizadas,
se estableció que la demandada se encontraba trabajando en la Procuraduría
Delegada de la ciudad de Santiago de Cali.
2.1.11.
El 21 de febrero de 2014, respecto de lo consultado, la representante de la
propiedad horizontal del condominio residencial en Bogotá indicó que desde
octubre de 2013 ni la demandada ni los niños viven allí y que la propietaria
del inmueble es la madre de Patricia, quien tampoco reside actualmente
en dicho lugar y lo conserva en arrendamiento.
2.1.12.
Mediante respuesta del 18 de febrero de 2014, el Jefe de la División de Gestión
Humana de la Procuraduría General de la Nación, certificó que Patricia
se había desempeñado en el cargo de Procuradora Judicial en Bogotá desde el 10
de julio de 2009 hasta el 25 de agosto de 2011, fecha para la cual fue enviada,
en comisión especial sin remuneración, a desempeñar un cargo en la Rama
Judicial hasta el 19 de diciembre de 2012. El 20 de diciembre de 2012,
nuevamente como Procuradora Judicial laboró en la ciudad de Bogotá hasta el 9
de octubre de 2013, fecha en que fue traslada a la ciudad de Cali hasta la
actualidad.
Con
respecto al requerimiento hecho al Ministerio Público –Procuraduría General de
la Nación- sobre los términos de su intervención en las distintas actuaciones
adelantadas por las partes, el 21 de febrero de 2014, informó haber concurrido
a la Comisaría II de Familia de Chía, por iniciativa de Patricia, para velar
por el interés superior de los menores en el trámite administrativo por
violencia intrafamiliar. Asimismo, señaló que intervino en el proceso de
cesación de efectos civiles del matrimonio católico y que había dado respuesta,
el 4 de octubre de 2013, a un derecho de petición elevado por el accionante.
Finalmente, respecto de la inquietud del despacho sustanciador relacionada con
las acciones adelantadas de su parte para lograr el cumplimiento de las
decisiones de la Comisaría y el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá no se
pronunció.
2.1.13.
El 19 de febrero de 2014, la Defensora de Familia del Centro Zonal Usaquén,
envió un sucinto informe sobre las actuaciones que se habían adelantado en
dicha dependencia relacionadas con la revisión de custodia y visitas de los
menores Sara y Julián, acreditando la información obrante
en el expediente.
II. CONSIDERACIONES y fundamentos
1.
Competencia
Esta
Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de
la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política.
2.
Planteamiento del caso,
problema jurídico y esquema de resolución.
2.1. Inicialmente, esta Sala debe aclarar
que, tal como se vio en los capítulos respectivos, los hechos que motivaron la
interposición de la acción de tutela han presentado variaciones relevantes para
la solución del caso, razón por la que la Corte no solo se pronunciará sobre
los aspectos conocidos y expuestos por los jueces de instancia sino sobre todos
los acontecimientos ocurridos con posterioridad a dichas providencias y que
constituyen pieza fundamental para una decisión en esta sede.
2.2. En el caso objeto de revisión, Javier, padre de Sara y Julián,
de seis y ocho años respectivamente, solicita que se amparen sus derechos y los
de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, por cuanto, Patricia,
la madre de los menores, ha impedido que se genere un contacto paterno-filial.
Desde el momento en que las partes se establecieron en residencias separadas-
febrero de 2012-, el peticionario señala que ha encontrado múltiples
dificultades para tener contacto con sus hijos, incluso, después de haberse
declarado la cesación de efectos civiles del matrimonio católico y de haberse
llegado a importantes acuerdos respecto de la custodia, cuidado personal y
visitas, refrendados por el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá en
febrero de 2013. Sin embargo, según Patricia, el presunto incumplimiento
al régimen de visitas alegado por Javier proviene del propio
comportamiento de éste, señalando que ha acudido a ver a sus hijos en días y
horarios no apropiados para ello.
Igualmente, el peticionario señala que la decisión de Patricia
de trasladar a los niños de ciudad ha afectado la relación entre él y sus
hijos, dado que desconoce su paradero y el estado en el que se encuentran.
Por último, a las pretensiones de Javier por
compartir con sus hijos, mediadas por múltiples quejas, denuncias y
requerimientos, se oponen las manifestaciones de Patricia, quien afirma
que su interés es proteger a sus hijos de un padre que, en su criterio, no les
brinda seguridad ni tranquilidad, motivo por el que ellos rechazan su compañía.
2.3.
En consideración a lo anterior, esta Sala deberá analizar si Patricia,
ejerciendo la custodia de sus hijos, ha vulnerado los derechos de éstos y los
del Javier, quien aún conserva la patria potestad, a la familia y a no
ser separados de ella, si desconoce el régimen de visitas ya establecido por un
juez de familia, se reserva la ubicación y el estado de los menores y evita los
canales de comunicación entre aquellos, argumentando que lo hace con el
propósito de proteger a sus hijos de la inseguridad y la falta de tranquilidad
que el demandante les genera.
2.4. Previo
al análisis de fondo, la Sala estudiará (i) la procedencia de la acción de
tutela cuando es dirigida contra un particular y (ii) si en este caso, existen
otros medios de defensa judicial, eficaces e idóneos, que desplacen el
mecanismo constitucional.
3.     Procedencia de la acción de
tutela
3.1. Procedencia de la acción de tutela
contra particulares. Indefensión del accionante.
3.1.1. En razón de que la
accionada es una persona natural, es necesario determinar si se materializan
los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio de la acción en este
escenario.
De conformidad con el inciso
final del artículo 86 de la Carta Política y el numeral 4º del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991, los presupuestos para que la acción de tutela proceda
contra particulares se dan (i) cuando está encargado de la prestación de un
servicio público; (ii) cuando su conducta afecta grave y
directamente el interés colectivo y; (iii) en aquellos eventos en los cuales el
accionante se encuentra en estado de subordinación o indefensión frente al
particular accionado. Para el caso bajo estudio, es la última hipótesis la que
interesa analizar a la Sala.
3.1.2. Al respecto,  la
jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la indefensión comporta
una relación de dependencia originada en circunstancias de hecho,[29]
donde la persona “(…) ha sido puesta en una situación que la hace
incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene
siendo objeto por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus
derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni
fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses.”[30]
3.1.2.1. En la mayoría de los
casos, la ausencia de estas posibilidades jurídicas o fácticas se explica
porque el particular demandado actúa en ejercicio de un derecho del que es
titular; sin embargo, lo ejerce de una manera irrazonable o desproporcionada,[31]
lo que suscita la posición diferencial de poder y una desventaja cuyas
consecuencias el otro particular afectado no está en capacidad de repeler. De
suerte que, el eventual estado de indefensión en que se encuentre el
peticionario ha de ser evaluado por el juez de tutela de cara a las
circunstancias particulares que presenta el caso, examinando el grado de
sujeción y su incidencia en los derechos fundamentales objeto de amenaza o
vulneración.[32]
3.1.3. Así las cosas, la Sala
encuentra que las facultades propias que se derivan del ejercicio de la
custodia y el cuidado personal, sitúan a la madre en una posición de evidente
ventaja sobre el padre de los niños, puesto que ella, amparada en el mismo
ordenamiento jurídico, puede decidir y disponer sobre los horarios, las actividades,
el tiempo y la autonomía de aquellos. En ese orden, se observa que todas las
conductas que se le atribuyen a Patricia orientadas a limitar la reunión
entre Javier y sus hijos constituyen típicos ejemplos de lo anterior,
como manifestaciones de la superioridad en el ejercicio del poder frente a
estos últimos y que, como habrá de ser analizado por esta Sala, pueden
desbordar el propio límite de las competencias parentales, sin que aparezca que
el actor cuente con una vía adecuada para lograr una protección real y efectiva
frente a dicha situación.
3.1.4.
Considerando entonces la posición diferencial de la particular demandada y la
afectación que ello puede generar a los derechos del accionante y sus hijos, debe concluirse que procede la acción de
tutela en revisión.
3.2. Subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de
defensa judicial en materia de familia.
3.2.1. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto
2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal
como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser utilizada ante la vulneración
o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no
exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto
relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun
existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la
protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio
integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración
genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto
cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía
mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales de los ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha
establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en
atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo
que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a
los derechos específicos involucrados en cada caso.[33]
3.2.2. En asuntos de
custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de
familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código
General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer
del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar
la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en
asuntos donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes.[34]
3.2.2.1. Teniendo en cuenta los medios de defensa
reseñados, judiciales y administrativos, no cabría que el juez constitucional
interviniera en temas propios de competencia de las autoridades de familia. Por
esta razón, en principio, no sería éste el mecanismo idóneo para
discutir la custodia, el cuidado o el régimen de visitas de los menores Sara
y Julián, como quiera que el legislador ha dispuesto vías especializadas
para resolver tales conflictos.
Por otra parte, la Sala observa que en este caso no se
trata de controvertir el régimen de visitas definido por mutuo acuerdo entre la
partes y refrendado por el juez el 22 de febrero de 2013. A partir de una
lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, es posible concluir que lo
que se cuestiona es la actitud y conducta de la madre de los niños, y que la
solicitud de amparo se origina en factores de hecho, tales como la reticencia
de aquella a cumplir el acuerdo. Por este motivo, lo que debe analizar la Corte
en relación con la subsidiariedad es si existen medios idóneos y eficaces en
orden a garantizar el cumplimiento de la sentencia del 22 de febrero de 2013 y
si fueron agotados por el peticionario, y no, si dicha providencia adolece de
algún defecto, dado que ese no es el objeto del reproche.
3.2.2.2. Aclarado que no se trata de cuestionar la
medida judicial sino su ejecución, la Sala comprende que la cláusula general de
competencia otorgada a las autoridades de familia para resolver los conflictos
relacionados con el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad,
puede cobijar aquellos que involucren la ejecución del régimen de visitas,
permitiendo que los interesados acudan a solicitar el cumplimiento del mismo a
través de requerimientos u otras medidas de protección.
3.2.2.2.1. Precisamente, a lo largo del expediente, se
advierte la existencia de innumerables quejas del peticionario presentadas al
Juez, al Comisario y a la Defensora de Familia con el fin de obtener el
cumplimiento del régimen de visitas, autoridades que a su vez, efectuaron los
respectivos requerimientos y amonestaciones a la madre de los niños sin ningún
efecto positivo o acatamiento de parte de ésta. Asimismo, Javier
presentó alrededor de tres denuncias penales contra Patricia por
ejercicio abusivo de la custodia (2) y fraude a resolución judicial (1); sin
embargo, las primeras fueron archivadas por la Fiscalía debido a la ausencia de
tipicidad y la segunda porque los motivos de la noticia criminal guardaban
relación con asuntos de familia, que no debían ser cuestionados por el derecho
penal ni por sus mecanismos coercitivos. Más aún, la imposibilidad de Javier
de verse con sus hijos llegó a niveles tan críticos, que le llevaron a activar
el mecanismo de búsqueda para personas desaparecidas de la Ley 971 de 2005,
pues a finales del año 2013 Sara, Julián y Patricia, se
trasladaron de domicilio, sin dejar información clara al accionante sobre su
paradero.
3.2.2.2.2. De suerte que, desde que las partes viven
en residencias separadas- 2012- hasta el momento, cuando el peticionario no
sabe con exactitud donde se encuentran sus hijos y no los ve hace más de cinco
meses, los niños han tenido dificultades para comunicarse con su padre y
viceversa, situación atribuible al comportamiento reticente de la madre no solo
frente a las solicitudes hechas por él mismo sino también frente a toda clase
de requerimientos y amonestaciones tanto del Juez de familia como de otras
autoridades administrativas- comisario y defensora de familia-.
3.2.2.2.3. Visto lo anterior, la Sala encuentra que el
accionante ha empleado sin éxito alguno las herramientas que el ordenamiento
jurídico, en su especialidad de familia y penal, dispone para los
administrados, pues hasta ahora han resultado completamente ineficaces para la
protección de sus derechos y los de sus hijos.
3.2.2.3. Por otra parte, de conformidad con los
artículos 422 y 426 del Código General del Proceso, se advierte que en
principio el proceso ejecutivo sería otra alternativa para garantizar que la
sentencia judicial mediante la cual se fijó el régimen de visitas se cumpla y
de esta manera el peticionario pueda entrevistarse satisfactoriamente con sus
hijos. Sin embargo, cuando se trata de casos en los que se encuentran
involucrados los derechos de niños y niñas, como sujetos de especial protección
constitucional, el juez debe evaluar con especial atención la idoneidad y la
eficacia del medio ordinario para determinar si el mismo puede garantizar el
principio pro infans. Lo anterior, por cuanto además de los derechos del
peticionario, se encuentran comprometidos los derechos de sus hijos, dos niños,
merecedores de una particular protección por la familia, la sociedad y el
Estado.
3.2.2.3.1. Al analizar esta última opción, aún cuando
el peticionario no ha acudido al Juez de Familia para presentar demanda
ejecutiva, esta Sala advierte que tampoco sería el mecanismo idóneo y eficaz
para lograr el cumplimiento del régimen de visitas frente al comportamiento de
la demandada, pues está visto que las órdenes del propio Juez II Promiscuo de
Familia de Zipaquirá, quien sería el juez de la ejecución, han sido
desatendidas por Patricia, razón por la que se han demostrado ineficaces
frente a la pretensión del accionante.
3.2.2.4. Frente a tales situaciones, esta Corporación
ha indicado que aunque existan mecanismos para hacer
efectivos los fallos de los jueces de la República, si se presentan situaciones
frente a las cuales su acción resulta truncada, la tutela se convierte en el
medio idóneo para tal fin, como instancia dotada del suficiente poder frente a
autoridades o particulares renuentes al cumplimiento de los derechos fundamentales
protegidos por una providencia.[35]
Sobre el particular, en la Sentencia T-290 de 1993, se estudió el caso de unas
menores cuyo progenitor impedía el contacto y las reuniones entre ellas y su
madre, contraviniendo el régimen de visitas pactado. En esta oportunidad, la
madre accionante tampoco presentó demanda ejecutiva anterior a la tutela, a
pesar de acudir a otras instancias. Sin embargo, en consideración a los hechos
y a que el asunto implicaba derechos de menores, la Corte advirtió que “(…) de los enunciados derechos tan sólo el último
puede ser amparado en el caso concreto mediante la tutela [derecho de mantener
relaciones personales y afectivas entre un padre separado y sus hijos, mediante
el régimen de visitas], habida consideración de su naturaleza propia y del
carácter fáctico de las eventuales violaciones o amenazas que pueden afectarlo
o hacerlo nugatorio, como acontece en el proceso que se revisa, en cuanto la
regulación judicial de visitas ha sido desbordada por los hechos como medio
eficaz para obtener su plena garantía.”[36]
3.2.2.4. En ese orden de
ideas, la Sala concluye que en el caso bajo estudio procede la acción de
tutela, como herramienta dotada de la idoneidad y eficacia suficientes frente a
las particularidades que presenta el asunto, donde además están comprometidos
derechos de sujetos especialmente protegidos por la Constitución Política, en
su condición de niños.
4. El
derecho fundamental y prevalente de los niños y niñas a tener una familia y a
no ser separados de ella y el de los padres a mantener contacto directo y libre
con sus hijos e hijas. El derecho de los infantes a ser visibilizados y a que
su opinión sea tenida en cuenta para la adopción de las decisiones que los
afectan.
4.1. De acuerdo
con al artículo 44 Superior, el derecho a la familia y a no ser separado de
ella, constituye una garantía fundamental en cabeza de los niños. Justamente,
la importancia de salvaguardar este derecho, entre otras razones, se relaciona
con la posibilidad de realización de otros, igualmente contemplados por la
Constitución como fundamentales y que bajo la acción conjunta de sociedad y
Estado deben lograr su pleno ejercicio y eficacia: “(…) la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
(…), el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión.”[37]
4.2. Asimismo,
tal como la Constitución, el Código de la Infancia y la Adolescencia resaltan
la importancia de los vínculos familiares, como soporte indispensable para un
ambiente propicio de desarrollo, basado en la felicidad, el amor y la
comprensión[38].
Y particularmente, dispone que a los niños, niñas y adolescentes les asiste el
derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser
expulsados de ella, y advierte que solo podrán ser separados de ésta cuando la
misma no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de
sus derechos conforme a la Constitución  y la ley.[39]
Justamente, en
una dimensión complementaria a la garantía de los vínculos familiares, el
Código también plantea la consecuente responsabilidad parental, como la
obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los
hijos durante su proceso de formación.[40]
Desde luego, junto a la patria potestad, la responsabilidad parental implica el
deber compartido y solidario de cada uno de los padres de asegurar que los
niños puedan obtener el máximo nivel de satisfacción de sus derechos, logros
que necesariamente, se construyen sobre una comunicación y contactos familiares
claros.
4.3.
La protección de tales vínculos familiares en el derecho interno, en
particular, se ve reforzada por disposiciones de carácter internacional, tal
como la Convención Americana de los Derechos del Niño, que establece en sus
artículos, 7[41],
8[42] y 9[43] que los
menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser
cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de
modo regular cuando estén separados de uno o de ambos, excepto cuando
circunstancias especiales exijan lo contrario, siempre que se trate de
conservar el interés superior del menor[44].
4.4. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha
señalado el alto valor jurídico y social de la familia, como núcleo del desarrollo
integral y simultáneo de derechos humanos de la infancia. De allí que ignorar
la protección al tejido familiar, aun cuando sus miembros se encuentren
separados por alguna circunstancia[45],
implica la amenaza seria a los derechos fundamentales de sus integrantes,
especialmente de los niños involucrados[46].
4.5. Por lo
anterior, las situaciones que ameritan la separación de los niños, niñas y
adolescentes de su entorno familiar deben obedecer a razones excepcionalísimas,
generalmente derivadas
de la carencia de exigencias básicas para asegurar el interés superior de
aquellos y valoradas por la autoridad competente, sin dejar su determinación a
merced de los padres implicados o al arbitrio de otros familiares.[47]
La jurisprudencia constitucional, en Sentencias como la T- 887 de 2009[48]
y la T- 012 de 2012[49],
ha identificado algunas hipótesis en relación con lo anotado: “(i) la
existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los
niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en
la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el
artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez, referido a “toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[50] y, (iv)
cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar
de residencia[51].”
4.6. En suma,
tanto el orden jurídico interno[52],
como ciertas herramientas internacionales de derechos humanos[53], introducen
un claro mandato a favor de mantener un vínculo sólido entre los padres y sus
hijos, sin importar la configuración misma del grupo familiar[54], siendo
posible su separación, únicamente por la autoridad de familia competente y por
motivos excepcionales a la luz del principio pro infans.[55]
4.7. En distintos casos, puede generarse una
estructura familiar diversa por la separación de ambos padres, y ésta a su vez,
originar, por motivos evidentes, que el derecho de custodia y cuidado personal
quede en cabeza de uno de ellos, mientras el otro conserva el derecho de
visitas. Si bien este evento puede considerarse como una alteración al entorno
familiar de un niño que conocía otra configuración del grupo, no por ello la
escisión ha de ocasionar la ruptura de los lazos familiares, pues precisamente
frente a situaciones como éstas deben aplicarse los postulados convencionales,
constitucionales y legales de protección a la familia. Este tipo de
separaciones, siempre que no estén relacionadas con la pérdida de la patria
potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera implican pérdidas sobre
los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompañamiento, por lo que el
padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos,
relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos.
4.7.1.
Así, por ejemplo, lo entendió el legislador desde la expedición del Código
Civil en cuyo artículo 256 se dijo: "Al padre o madre de cuyo cuidado
personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la
frecuencia y libertad que él juzgare convenientes".
En
tal sentido, a través del derecho de visitas y su reglamentación por la
autoridad de Familia correspondiente, el legislador, de un lado, previó un
mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir desarrollando relaciones
afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el cuidado y protección
especial que demanda.
4.7.2.
Ahora, de cara a los progenitores, la regulación de visitas, es un sistema que
también pretende mantener un equilibrio entre los padres separados para
ejercer en relación con sus hijos los derechos derivados de la patria potestad
y de la autoridad paterna. En tal sentido, las visitas, no son sólo un mecanismo
para proteger al menor, “(…) sino que le permiten a cada uno de los padres,
desarrollar y ejercer sus derechos, es decir, son un dispositivo que facilita
el  acercamiento y la convivencia entre padres e hijos. Por tanto, sólo a
través de esta figura se logra mantener la unidad familiar, que la Constitución
consagra como derecho fundamental de los niños.”[56]
4.8.
Así pues, se trata de un derecho de doble vía, donde convergen los derechos de
los hijos menores, y al mismo tiempo, los de cada uno los padres, derechos que,
entre otras cosas, deben ser respetados en un contexto de alteridad y
acatamiento. A modo de ilustración, en relación con el derecho particular de
visitas, como una de las formas para asegurar el mantenimiento de los vínculos
familiares, esta Corporación ha manifestado que el padre que tiene la custodia
y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones
establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una
relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia.[57]
4.9.
De suerte que, el ejercicio del derecho a mantener una relación estable y libre
de condicionamientos frente a sus hijos y la facultad de desarrollar una
relación afectiva como la considere pertinente cada padre, solo supone el límite
mismo de los intereses prevalentes del niño. Por esta razón, dentro de todas
las dinámicas familiares, pero especialmente las estructuradas desde la
separación parental, es indispensable que cada uno de los progenitores respete
la imagen del otro frente a sus hijos, evitando cualquier posición de
superioridad frente a aquél que no tiene la tenencia del menor, o del otro
lado, el empleo de artificios de victimización para lograr compasión de los
menores frente al otro padre. Justamente, el artículo 42 Constitucional,
establece que “[L]as relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre sus
integrantes”. Este postulado, desde luego no puede lograr dimensiones
materiales en un contexto “que sacrifique al hijo para satisfacer la egoísta
defensa del interés personal de cada uno de los padres.”[58]
4.10.
Considerando que un niño ha de gozar de una protección especial y debe disponer
de oportunidades y servicios para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad,[59]
los progenitores deben evitar todo comportamiento que quebrante o debilite los vínculos
familiares, tales como aquellos que paralicen el contacto y la comunicación
libre y directa entre sus miembros, o los que privilegien la exposición
deslucida o degradante de uno de ellos, como quiera que este tipo de contextos
generan graves grietas en la unidad familiar, impidiendo el desarrollo integral
de los hijos en el marco de la protección constitucional a los derechos de la
infancia.
4.11. Por otra
parte, la Corte observa que en este tipo de problemáticas familiares,
necesariamente los niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y
sus intereses visibilizados. Esto no sólo encuentra fundamento en la
legislación nacional[60]
sino, también, en lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño (Ley 12 de 1991),[61]
en donde se establece que "los Estados parte garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño.”
4.11.1. Como
puede observarse el derecho de un niño a ser escuchado y tenido en cuenta, no
solo se entiende en un contexto puramente procesal, como también lo contempla
la norma, sino, además, en el ámbito ordinario de las relaciones familiares,
donde no pierde su condición como individuo ni los derechos a expresar
su opinión, sus intereses o sus necesidades.
4.11.2. Si bien la capacidad intelecto-volitiva de un
niño se reconoce en menor o mayor grado según se encuentre en una u otra etapa
de su vida y se relaciona con la complejidad de los asuntos para los cuales se
requiere; las decisiones que los padres tomen por ellos, en la medida que la
comunicación sea viable, por ejemplo que ya puedan expresarse con más claridad,
deben consultar sus inquietudes como un elemento imprescindible del esquema
decisional que pretenda su bienestar.
4.11.3. La salida de los hijos de la residencia
familiar habitual como consecuencia de la separación de sus padres, las
limitaciones para comunicarse con el progenitor con el que no viven, el cambio
de colegio o los traslados de ciudad, son decisiones parentales que
necesariamente alteran la dinámica vital de un niño y su desarrollo.
Justamente, por la importancia que revisten, no pueden tomarse con un nivel de
hermetismo tal, que omita la participación del infante y las necesidades que
tiene, por el contrario, las soluciones que se construyan alrededor de una
estructura familiar modificada deben consultar el diálogo abierto y claro con
los hijos, visibilizando sus opiniones, teniendo como referente sus necesidades
y más que nada, distinguiendo cualquier conflicto conyugal de las medidas que,
como padres y no como pareja, deben acordar para garantizar la conveniencia de
aquellos.
4.12. En síntesis, el derecho de un niño a ser
escuchado, además del plano procesal, tiene una especial connotación en el
ámbito familiar y social, dado que la mayoría de las decisiones que,
representándolos, toman los padres, tienen consecuencias directas en sus
opciones vitales, y resulta apenas acertado que, atendiendo al nivel de sus
habilidades comunicativas y su desarrollo, los progenitores tomen en serio la
opinión, las necesidades, la rutina y el interés de sus menores hijos para
decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se tratan de referentes
significativos, que no unívocos.
5. Caso Concreto
5.1. En el caso objeto de revisión, Javier, padre de Sara y Julián,
de seis y ocho años respectivamente, solicita que se amparen sus derechos y los
de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, por cuanto, no
han logrado mantener un contacto abierto y permanente, debido al
presunto incumplimiento de Patricia del régimen de visitas. Desde
inicios de 2012, luego de haberse desestimado la denuncia por violencia
intrafamiliar contra Javier dado que no representaba ningún peligro para
su familia, fueron reguladas provisionalmente las visitas por primera vez. Al
momento de desarrollarse éstas, no obstante, el peticionario encontró múltiples
dificultades para entrevistarse con sus hijos, incluso, después de haberse
declarado la cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre las
partes y de haberse llegado a importantes acuerdos- respecto de la custodia,
cuidado personal y visitas- refrendados por el Juez II Promiscuo de Familia de
Zipaquirá, el demandante se vio obligado a presentar múltiples quejas,
requerimientos y denuncias contra Patricia, con el propósito de que
atendiera sus obligaciones y no obstaculizara la comunicación con sus hijos.
5.1.1. Dentro de las situaciones que se han presentado
a lo largo de este proceso, que revelan los obstáculos para un contacto
permanente y directo entre Javier y los niños, la Sala advierte no solo
el contexto general de las visitas fallidas, sino también otra serie de sucesos
que, de forma evidente, han mostrado la oposición de Patricia para
cumplir las respectivas órdenes judiciales y administrativas, así como la
tendencia a impedir la comunicación del demandante con sus hijos.
5.1.1.1. En primer lugar, aún cuando el examen
psiquiátrico de Medicina Legal hubiese sido solicitado por la accionada
únicamente para evaluar a Javier, la Comisaría de Familia consideró
fundamental que el mismo le fuera practicado a todo el núcleo familiar para
determinar, principalmente, la existencia de un daño psicológico, la
instrumentalización de los infantes en el conflicto y una posible alienación
parental, y de este modo, arribar a un decisión con mejores elementos de
juicio. Sin embargo, una vez la prueba fue ordenada para todos, la peticionaria
desistió de la misma y no permitió que sus hijos fueran valorados. Al preguntar
sobre sus motivos, manifestó que pretendía evitar la “revictimización”
de sus hijos con esta clase de trámites.
Sobre el particular, la Sala no comprende el verdadero
motivo de la madre para no colaborar probatoriamente con un trámite administrativo-
violencia intrafamiliar- que ella misma inició, ni tampoco las razones bajo las
cuales alegó una presunta “revictimización” de Sara y Julián
cuando tiempo después permitió que fueran valorados psicológicamente por el
centro Ingenia, conceptos de los que se vale para destacar la
inconveniencia de la cercanía de Javier con los niños.
5.1.1.2. Tampoco puede perder de vista la Sala, la
acción de tutela que debió presentar Javier contra la institución
educativa de sus hijos mientras residieron en Bogotá. En esta oportunidad, dado
que tenía prohibida la entrada al plantel, el acceso a la información académica
de los menores y cualquier acercamiento con los mismos por orden expresa de la
accionada, se vio obligado a solicitar un amparo excepcional para conocer de
forma veraz la información académica de los niños y que le fuera permitido
acercarse a ellos mientras estuvieran en el lugar. Los jueces que conocieron de
la acción, tanto en primera como en segunda instancia, encontraron una
vulneración a sus derechos, hallando injustificado el comportamiento de las
directivas del Colegio.
5.1.1.3. Finalmente, otro de los hechos a tomar en
cuenta por la Sala es el relacionado con el traslado de ciudad de la demandada
y los niños.
Si bien Patricia asegura que en la audiencia
del 22 de febrero de 2013 le informó al peticionario sobre su posible traslado
a la ciudad de Cali, este tipo de comunicación, precisamente por no tratarse de
la transmisión de un dato claro ni definitivo, no puede considerarse como un reporte
serio de su cambio de domicilio ni como información veraz respecto de la
estadía o no de los niños en Bogotá.
En efecto, el desconocimiento de este suceso por el
accionante se manifestó de diversas maneras. En primer lugar, tuvo que
comunicarse innumerables veces con el Colegio, con la ruta de transporte de sus
hijos y con el mismo condominio residencial en la capital para lograr algún
indicio, en últimas fallido; y en segundo plano, ante la presunta desaparición
de Sara y Julián, tuvo que acudir, primero ante esta Corporación,
y luego ante un funcionario de la Fiscalía para activar el mecanismo de
búsqueda urgente de personas desaparecidas de la Ley 971 de 2005, excepcional
ante la presunta configuración del delito de desaparición forzada.
5.1.1.4.
En consideración a lo anterior, esta Sala observa que el comportamiento de la
demandada no solo ha entorpecido el régimen de visitas sino también, y de forma
particularmente grave, ha dificultado los canales de comunicación y contacto
filial entre Javier y sus hijos, al punto que ninguno conoce el paradero
del otro, circunstancia de imposible superación, si además la accionada
pretender reservar la información de su ubicación y la de los niños.
5.1.1.5.
Ahora bien, aunque la demandada señala en su escrito que nunca ha impedido que
los niños tengan contacto con su padre, para la Sala esta manifestación es
incompatible con su comportamiento, puesto que no se entiende cómo una persona
que pretende no separar a los hijos de su padre desatiende el régimen de
visitas; ante los requerimientos judiciales y administrativos permanece
inmóvil; da órdenes a la institución educativa de sus hijos con el fin de
evitar que el otro progenitor tenga acceso al desempeño de los mismos y
finalmente; se traslada a otra ciudad, reservándose cualquier información de su
paradero.
Claramente,
esta decisión unilateral de separar a los niños de su padre, sin que medie
decisión alguna por las autoridades de Familia, constituye una transgresión a
los derechos de Sara y Julián, y por correspondencia lógica a los
de su padre, a tener una familia y a no ser separado de ella. La Sala observa
que desatención a las visitas; la falta de suministro de información sobre el
paradero de los niños y la limitación del contacto filial, pudieron prevenirse
mediante una nueva intervención del juez de familia iniciada por Patricia, con
el fin de que ésta expusiera su insatisfacción respecto de las medidas
vigentes, en lugar de actuar de hecho.
Igualmente,
es necesario destacar que aún cuando los informes psicológicos de los niños del
Centro Ingenia describen que la figura de su padre, les genera
sentimientos de “ambigüedad”, “confusión” ó “poca seguridad”, estas situaciones
tampoco fueron expuestas por la demandada ante la autoridades de familia, y por
el contrario, incumpliendo el régimen de visitas, tomó la determinación de
alejarlos de él, bajo una lectura de “maltrato” que tampoco corresponde a las
conclusiones del trámite de violencia intrafamiliar. De allí, que sea
importante reiterar que las decisiones que impliquen afectaciones a la unidad
familiar son de competencia de la respectiva autoridad de Familia, en casos
como estos, y no del arbitrio de uno de los padres.
5.1.2.
En este punto, la Sala encuentra que la conducta de la demandada obedece, al
parecer, a diversos desacuerdos que ésta tiene respecto del régimen de
custodia, cuidado personal y visitas de los niños, lo que se evidencia en
actitudes como el desconocimiento de dicho régimen y la indisposición que le
genera la presencia de Javier, razón por la que aparentemente tomó la
decisión de trasladarse de ciudad y modificar los canales de comunicación entre
aquél y sus hijos. Con todo, es necesario aclarar que a la Corte no le
corresponde pronunciarse respecto de las quejas y reservas que plantea la madre
de los menores, o valorarlas como aceptables o  inaceptables, dado que el
escenario propicio para ventilar dicho asunto corresponde a otra clase de
procesos, tal como se advirtió inicialmente. Sin embargo, la cuestión propiamente
relacionada con el incumplimiento del régimen de visitas no es ajena para esta
Corporación, y en ese sentido se debe advertir que Patricia no se
encuentra habilitada para desconocer de manera unilateral una medida de
protección judicialmente establecida, en este caso, por el Juez II Promiscuo de
Familia de Zipaquirá; y por el contrario, si la demandada tiene algo que
discutir, está llamada a exponer sus inconformidades en la vía judicial o
administrativa pertinente y a acatar las medidas que allí se adopten.
5.1.3.
Por otra parte, la Sala también repara que en varias ocasiones la conducta del
peticionario no se encontraba ajustada al propio régimen que en la presente
acción él solicita se cumpla estrictamente, pues se presentaba en la residencia
de los menores para visitarlos, en días u horarios no estipulados para ello. En
efecto, la contravención del acuerdo del 22 de febrero de 2013 no solamente es
cuestionable desde una consecuencia del propio incumplimiento, este
comportamiento del demandante es además un potencial foco de alteración de las
dinámicas familiares de sus hijos en su residencia y con el progenitor que
tiene la custodia.
5.2.
Expuesta la situación y por la forma en que las partes narran su propia
versión, para la Sala es claro que aún existen tensiones mutuas por conflictos
generados desde su época como pareja. Sin embargo, dichas diferencias se han
extendido hasta la actualidad y paulatinamente, se han ido alimentando de los
problemas más recientes, relacionados con el tema económico y la falta de
contacto de Javier con sus hijos.
Lo
realmente inquietante es que esta dinámica de colisiones ha generado que los
menores se encuentren envueltos en toda la tensión familiar. Situación frente a
la cual, esta Sala enfatiza en que los derechos de Sara y Julián
no pueden estar supeditados a los conflictos suscitados entre sus padres,
independientemente de quién los haya provocado o de los móviles que animen las
posiciones personales incompatibles.
5.3. Por otro lado, también se advierte que tanto en
el ámbito judicial y administrativo como en el familiar, la participación de Sara
y Julián no ha sido tomada en cuenta como significativa. En primer
lugar, las autoridades de familia que han conocido del caso no han utilizado
ampliamente las facultades que les otorga el artículo 26 del Código de la
Infancia y la Adolescencia para definir qué medidas pueden garantizar el
bienestar real de los niños. A pesar de que los infantes tienen derecho a ser
escuchados y su opinión tenida en cuenta dentro de todas las actuaciones
administrativas o judiciales en las que estén involucrados, esta garantía ha
sido obviada por el Juez, la comisaria y la defensora de su caso, y por el
contrario, las diligencias han procurado darle mayor trascendencia a las
posiciones antagónicas de los padres.
Ahora, en los escenarios propiamente familiares,
también parece que la opinión de los niños en las decisiones que los afectan ha
estado invisibilizada por un conflicto entre las partes que ha afectado el
ejercicio de los derechos que uno y otro padre tiene frente a sus hijos. Esta
situación, ha obviado ampliamente las inquietudes vitales de Sara y
Julián en relación con muchas de las determinaciones de sus progenitores.
En particular, la decisión de Patricia de trasladar a Sara
y Julián de ciudad, fue dispuesta con un hermetismo tal, que actualmente
se desconoce, hasta por Javier, qué opinaron los niños del cambio e
incluso, cuál es su dinámica vital.  Ésta es una cuestión que nuevamente omite
la voz de sus hijos, así como sus hábitos o sus necesidades, a
pesar de que ya son niños con las suficientes habilidades comunicativas para
mantener un diálogo y visibilizar sus opiniones.
5.5. Ahora, habiéndose pronunciado la Sala sobre los
principales puntos problemáticos que han caracterizado la vulneración de los
derechos, especialmente, de Sara y Julián, tales como el
incumplimiento del régimen de visitas, la falta de contacto y comunicación con Javier
y su invisibilización en un conflicto esencialmente generado y continuado por
los padres, la Corte debe destacar un punto adicional de igual importancia.
5.5.1. Se observa que en el contexto del conflicto,
los derechos que amparan a uno y otro progenitor siempre han necesitado mediación
institucional para su garantía y eficacia. Asimismo, la comunicación entre
ellos no ha logrado concretarse por medios personales y al contrario, se ha
extendido a todas las vías judiciales y administrativas posibles, sin que
pueda, de parte y parte, obtenerse un cumplimiento o respeto de las medidas
tendientes a reestructurar los derechos del otro padre respecto de sus hijos. En
ese sentido, es importante resaltar que muchos de los conflictos que rodean la
situación familiar en este caso pueden ser resueltos mediante la
autocomposición de las partes, lo que además de redundar en un mejor entorno
para el crecimiento y desarrollo de Sara y Julián, evitará inagotables
pleitos y contribuirá con un uso más moderado de las vías institucionales.
5.6. Finalmente, esta Sala debe aclarar que las
órdenes a dar no sustituyen de manera alguna el régimen de visitas previsto en
la decisión judicial del 22 de febrero de 2013 proferida por el Juez Segundo
Civil de Familia de Zipaquirá. Esta providencia judicial refrenda un acuerdo
mutuo entre Patricia y Javier respecto de la cesación de los
efectos civiles de su matrimonio católico, la disolución de la respectiva
sociedad conyugal e incorpora el régimen custodia, cuidado personal y visitas
vigente. En efecto, tal como se señaló en el capítulo de procedencia de la
presente sentencia, se reconoce que existen vías administrativas y judiciales
que permiten definir dentro de un adecuado marco probatorio, no solo las
peticiones del actor sino la mejor solución para garantizar el bienestar de los
niños. Sin embargo, también se reconoce que existe una situación de hecho que
involucra derechos de sensible protección por el constituyente de 1991. Es por
este motivo, que la decisión de esta Sala no desbordará ni sustituirá tal régimen
de visitas y por el contrario, lo tendrá como fundamento y asegurará su
cumplimiento en orden a proteger los derechos vulnerados en la particular
situación objeto de análisis, donde no solo están involucrados los derechos de Javier,
sino principalmente los de Sara y Julián.
5.7. En esa línea, la Sala ordenará a la demandada que
cese todos los actos tendientes a obstaculizar la comunicación y el contacto de
Javier con sus hijos, y en su lugar, adopte las siguientes medidas para
garantizar el derecho a la unidad familiar de los accionantes: (i) Facilite
toda la información al peticionario relacionada con su lugar de trabajo en
Cali, con el domicilio de los niños en la misma ciudad y con la institución
educativa a la que pertenecen, incluyendo teléfonos residenciales y personales
de los tres, así como direcciones, correos electrónicos, y otros datos de
localización. (ii) Que esta información, le sea enviada por la demandante al
actor mediante el correo electrónico que sea del regular uso de éste. Advirtiendo
además, que deberán concertar un medio de comunicación permanente que garantice
la mayor fluidez posible para que Javier se mantenga informado de los asuntos
relacionados con sus hijos. (iii) Que la demandada cumpla a cabalidad con el
régimen de visitas. Sin embargo, la Sala advierte que el traslado de ciudad de
los niños, ha generado nuevas condiciones en la dinámica vital de ellos, por lo
que la última regulación de visitas del 22 de febrero de 2013 no puede
aplicarse íntegramente. Por este motivo, se ordenará a la demandada permitir
que Javier visite a Sara y a Julián cada 15 días en al
ciudad de Cali, y pueda retirarlos de su residencia de acuerdo con el mismo
horario estipulado en la mencionada audiencia, para los días sábado, domingo o
lunes festivo, según sea el caso, pero con la modificación de que el padre
deberá devolverlos cada día para que pernocten en la casa materna y al día
siguiente podrá volver por ellos. Advirtiendo que el padre deberá acoplarse a
las actividades y a la nueva rutina de los niños, acompañarlos y evitar
alteraciones negativas de su dinámica diaria. Asimismo, ha de aclararse que
esta orden tiene un carácter puramente temporal para resolver la contingencia
descrita, hasta el momento en que el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá
resuelva la solicitud presentada por el actor el 17 de febrero de 2014, con el
fin de obtener un pronunciamiento concreto sobre la posibilidad de revisión o
cambio de la custodia de los menores, que habrá de estudiar las nuevas
condiciones de los niños a efectos de tomar un decisión. (iv) Igualmente,
mientras el Juez de Familia toma la respectiva decisión, la demandada deberá
garantizar que, al menos, 3 veces a la semana por espacio de 20 minutos, los
niños puedan acceder a un medio computarizado para comunicarse con su padre vía
videollamada, por la herramienta informática que considere más apropiada y
eficiente.
Por
otra parte, la Corte solicitará al Juez II Promiscuo de Familia que obre con la
mayor celeridad en el caso estudiado y bajo criterios probatorios suficientes,
por lo que de ser necesario se le instará a que ordene la práctica de la prueba
psiquiátrica en Medicina Legal a todo el núcleo familiar, la cual nunca se ha
realizado, con el fin de determinar el daño psicológico, riesgo a la integridad
del padre por autoagresión, instrumentalización de los infantes en el conflicto
y alienación parental. En similar sentido, se prevendrá a las autoridades de
familia que conocen y llegaran a conocer del caso para que utilicen ampliamente
las facultades otorgadas por el artículo 26 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, con el propósito de lograr que los menores Sara y
Julián sean escuchados, visibilizados y su opinión tenida en cuenta para
las decisiones que afecten su interés superior.
Igualmente,
se prevendrá a Patricia, para que en caso de
presentar alguna inconformidad respecto del régimen de visitas actual o la
distribución de cargas y responsabilidades frente a Sara y Julián,
evite acudir a una vía de hecho para solucionarlo y en su lugar, haga uso de
los mecanismos administrativos y judiciales previstos por el legislador para
tramitar sus intereses y los de los niños.
Finalmente,
respecto de la notificación de esta decisión a Patricia, la Corte recuerda
que mientras el domicilio de la demandada fue conocido y se ubicó en la ciudad
de Bogotá, los jueces de instancia lograron notificarle de las providencias
respectivas. Sin embargo, desde el mes de octubre de 2013, época para la que
coincidió la selección del caso en revisión con el cambio de domicilio de
Patricia a la ciudad de Cali, se desconoce el paradero de la misma. Por lo
anterior, considerando que esta Sala tenía certeza sobre la vinculación laboral
de la demandada con la Procuraduría General de la Nación, decidió comunicarle,
por ejemplo, providencias como el auto de solicitud de pruebas por ministerio
de dicha entidad, según el artículo 16 del Decreto 2591.
Por
este motivo, y de conformidad con el artículo 30 del mismo Decreto, se
solicitará nuevamente a la Procuraduría General de la Nación que comunique a la
demandada el contenido de esta sentencia y de todas las decisiones que en la
misma se adopten, para que se entienda notificada de la misma. Igualmente,
deberá entregársele un ejemplar de la providencia a la accionada. Cumplido lo
anterior, el ente de control informará a esta Corporación de dichas
actividades.
Lo
dicho, sin perjuicio de que el juez de primera instancia, de acuerdo con el
artículo 36 del Decreto citado, encuentre un medio más expedito y eficaz para
lograr la notificación a la demandada.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada el 19 de julio de
2013 por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá-Cundinamarca-, que a su vez
confirmó la decisión adoptada el 2 de julio de 2013 por el Juzgado 55 Civil Municipal de la misma ciudad, que
declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Javier, en nombre propio y en representación de sus menores
hijos, Sara y Julián contra Patricia, la madre de éstos.
En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos
fundamentales a la familia y a no ser separado de ella.
SEGUNDO.- ORDENAR  a Patricia que, dentro de los cinco días siguientes a
la notificación de esta sentencia, proceda a facilitar toda la información al peticionario relacionada con su lugar
de trabajo en Cali, con el domicilio de los niños en la misma ciudad y con la
institución educativa a la que pertenecen, incluyendo teléfonos residenciales y
personales de los tres, así como direcciones, correos electrónicos, y otros
datos de localización.
TERCERO.- ORDENAR  a Patricia que, dentro de los cinco días siguientes a
la notificación de esta sentencia, proceda
a enviar al actor, por el correo electrónico que sea del regular uso de éste,
la información relacionada en el numeral Segundo de esta providencia.
Advirtiendo además, que deberán concertar un medio de comunicación permanente
que garantice la mayor fluidez posible para que Javier se mantenga
informado de los asuntos relacionados con sus hijos.
CUARTO.- ORDENAR  a Patricia que, a partir del día 20 calendario
siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a permitir que Javier visite a Sara y a
Julián cada 15 días en la ciudad de Cali, y pueda retirarlos de su
residencia de acuerdo con el siguiente horario: podrá ir por ellos sobre
las 9 am comprometiéndose a devolverlos el mismo día a las 6 pm, durante los
días sábado, domingo y lunes festivo según corresponda.
Aclarando que esta orden tiene un carácter puramente temporal, hasta el momento
en que el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá resuelva la solicitud
presentada por el actor el 17 de febrero de 2014, con el fin de obtener un
pronunciamiento concreto sobre la posibilidad de revisión o cambio de la
custodia de los menores, que habrá de estudiar las nuevas condiciones de los
niños a efectos de tomar un decisión.
QUINTO.- ADVERTIR  a Javier que, en el marco de las visitas del
numeral Cuarto de esta providencia, deberá
acoplarse a las actividades y a la nueva rutina de los niños, acompañarlos y
evitar alteraciones negativas de su dinámica diaria.
SEXTO.- ORDENAR  a Patricia que, a partir del día 10 calendario
siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a garantizar que, al menos, 3 veces a la semana por
espacio de 20 minutos, los niños puedan acceder a un medio computarizado para
comunicarse con su padre vía videollamada, por la herramienta informática que
considere más apropiada y eficiente, y en los horarios que ambos encuentren
disponibles.
SÉPTIMO.- PREVENIR al
Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá para que obre con la mayor celeridad
posible respecto de la solicitud hecha el 17 de febrero de 2013 y bajo
criterios probatorios suficientes, por lo que de ser necesario se le INSTA
a que ordene la práctica de la prueba psiquiátrica por Medicina Legal a todo el
núcleo familiar, con el fin de determinar el daño psicológico, riesgo a la
integridad del padre por autoagresión, instrumentalización de los infantes en
el conflicto y alienación parental.
OCTAVO.- PREVENIR a las autoridades de Familia que conocen del asunto en Revisión,
incluyendo al Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá, a la Comisaría II de Familia de Chía y a la Defensora
del Centro Zonal de Usaquén, o a las que llegaren a conocer para que utilicen
ampliamente las facultades otorgadas por el artículo 26 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, con el propósito de lograr que los menores Sara y
Julián sean escuchados, visibilizados y su opinión tenida en cuenta para la
decisiones que afecten su interés superior.
NOVENO.- PREVENIR a Patricia para que, en caso de presentar alguna
inconformidad respecto del régimen de visitas actual o la distribución de
cargas y responsabilidades frente a Sara y Julián, evite acudir a
una vía de hecho para solucionarlo y en su lugar, haga uso de los mecanismos
administrativos y judiciales previstos por el legislador para tramitar sus
intereses y los de los niños.
DÉCIMO.- PREVENIR a Javier para que,
en lo sucesivo cumpla estrictamente con el régimen de visitas actual o el que
vaya a fijarse por las autoridad competente, de conformidad con el numeral
cuarto de esta providencia, y las cargas que le corresponden en su rol de
padre, atendiendo al interés superior de sus hijos.
DÉCIMO PRIMERO.- SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación para que COMUNIQUE a
la demandada el contenido de esta sentencia y de todas las decisiones que en la
misma fueron adoptadas, para que Patricia se entienda notificada de la
misma, e igualmente se le haga ENTREGA de un ejemplar de la providencia.
Una vez cumplido lo anterior, el ente de control INFORMARÁ a esta
Corporación de dichas actividades.
Lo
dicho en este numeral, sin perjuicio de que el juez de primera instancia, de
acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, encuentre un medio más
expedito y eficaz para lograr la notificación a la demandada.
DÉCIMO SEGUNDO.- Por
secretaría, líbrese la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-115/14
DERECHO AL JUEZ NATURAL-Juzgamiento ante autoridad competente (Salvamento de
voto)
El Juzgado Promiscuo de Familia de es la
autoridad competente, el juez natural que puede remediar el conflicto familiar
y buscar la solución más adecuada a la nueva dinámica familiar, en
consecuencia,  debe resolver la solicitud presentada por el actor atendiendo
los requerimientos de los padres con imparcialidad, pero con una especial
orientación, cuidado y acompañamiento de los menores involucrados, quienes no
han contado con una adecuada valoración en las distintas etapas de la
separación familiar, además de conminar a los padres para actuar con lealtad,
responsabilidad, y honestidad dentro del proceso judicial.
JUEZ NATURAL-Juez
de familia ha debido resolver lo concerniente al régimen de visitas (Salvamento
de voto)
En consideración a que el accionante cuenta con
el proceso ejecutivo y atendiendo que el Juez de Familia es la autoridad
judicial competente e idónea para resolver el conflicto familiar bajo examen,
considero que con la decisión que la mayoría adopta, en esta ocasión, desplaza
al juez natural sin que exista un perjuicio irremediable para ello, pero, por
sobretodo, sin contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan
intervenir, valorando todos los elementos concurrentes, especialmente los que
privilegien el interés superior de los menores. Es por ello que considero que
el juez especializado es quien ha debido resolver lo concerniente al régimen de
visitas y demás temas  inherentes en  un término perentorio que al
efecto ha debido fijarse.
Referencia: Expedientes T- 4.025.750
Acción de tutela instaurada por Javier
contra Patricia y como entidades vinculadas del ICBF – Centro Zonal de
Usaquén, la Comisaría II de Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de
Familia de Zipaquirá..
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ
Con el respeto que siempre me merecen las
decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión mayoritaria,
por las razones siguientes:
El artículo 44 de la Constitución Política consagra un trato
preferente que protege el proceso de formación y desarrollo de los niños, la
jurisprudencia de la Corporación ha establecido criterios jurídicos relevantes
que tienen como objetivo el interés superior del menor, de tal manera que se
esgrime como un principio que orienta no solo la legislación sino las
decisiones judiciales. Dichos criterios[62] atienden el desarrollo y protección integral del niño, toman
en cuenta su opinión ante la necesidad de cambios y condiciones, lo cual debe
armonizarse con los derechos que le asisten a los padres.
A mi parecer, el caso que se estudia requiere una visión
amplia del juez de tutela, en el que debe analizar, más allá del conflicto
familiar y contencioso los problemas jurídicos que se presentan no solo desde
la perspectiva de  Javier y Patricia sino de los menores Sara
y Julián.
Considero
que debe diferenciarse el aspecto procesal y jurídico que se regula dentro de
las instancias administrativas y judiciales, que enfrenta a los padres,  las
medidas que se toman en dichos escenarios y que involucran aspectos como la
custodia y visitas de los menores, de la intervención por parte del juez
constitucional en cuanto a las ordenes tendientes a cesar la vulneración de
derechos fundamentales y que se justifica en casos de peligro e indefensión que
afecten a los menores de edad.
La
separación de los padres implica la ruptura de la unidad familiar lo que, en
principio, ha de conllevar la suscripción de acuerdos en los cuales debe
prevalecer  el mejor cuidado y protección de los hijos, de ahí la necesidad de
autoridades administrativas y judiciales especializadas, que cuenten con
equipos interdisciplinarios que permitan alcanzar el mejor consenso posible
orientado a generar la mínima afectación a los hijos de la pareja.
Una
adecuada y razonable protección que armonice tanto los derechos de padres e
hijos es el objetivo de las entidades administrativas y judiciales al momento
de tramitar los casos familiares, observando un debido proceso en el que
cualquier decisión a tomar debe valorar las consecuencias negativas que puedan
afectar la estabilidad del menor de edad.
En el caso en concreto no se cuenta con un
marco probatorio suficientemente ilustrado que permita tomar las ordenes
adecuadas que logren un equilibrio entre padres e hijos y aunque no se
desconocen las irregularidades en los distintos escenarios administrativos y
judiciales en los que se enfrentan Patricia y Julián,  la Corte
Constitucional no puede perder de vista que la mejor solución debe atender no
solo las necesidades de los padres, sino que debe apreciar la opinión de los
menores, evaluar las consecuencias de las medidas y determinar si necesitan
algún tipo de acompañamiento psicológico al variar su rutina y entorno.
El Juzgado Promiscuo de Familia de Zipaquirá
es la autoridad competente, el juez natural que puede remediar el conflicto
familiar y buscar la solución más adecuada a la nueva dinámica familiar, en
consecuencia,  debe resolver la solicitud presentada por el actor el 17 de
febrero de 2014 atendiendo los requerimientos de los padres con imparcialidad,
pero con una especial orientación, cuidado y acompañamiento de los menores
involucrados, quienes no han contado con una adecuada valoración en las
distintas etapas de la separación familiar, además de conminar a los padres
para actuar con lealtad, responsabilidad, y honestidad dentro del proceso
judicial.
En consideración a que el accionante
cuenta con el proceso ejecutivo y atendiendo que el Juez de Familia es la
autoridad judicial competente e idónea para resolver el conflicto familiar bajo
examen, considero que con la decisión que la mayoría adopta, en esta ocasión,
desplaza al juez natural sin que exista un perjuicio irremediable para ello,
pero, por sobretodo, sin contar con los suficientes elementos de juicio que le
permitan intervenir, valorando todos los elementos concurrentes, especialmente
los que privilegien el interés superior de los menores. Es por ello que
considero que el juez especializado es quien ha debido resolver lo concerniente
al régimen de visitas y demás temas  inherentes en  un término perentorio que
al efecto ha debido fijarse.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
La acción de tutela fue presentada el 27 de junio de 2013.
Folio 330.
[2]
El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante auto del 17 de octubre de
2013.
[3]
Acta de Audiencia por violencia intrafamiliar celebrada el 24
de noviembre de 2011 en la
Comisaría II de Familia de Chía
[4]
Solicitud con “carácter urgente” de la
Comisaría II de Familia de Chía al Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses visible a folio 223 del cuaderno principal.
[5]
Programada para el 20 de junio de 2012.
[6]
La conclusión que ofrece la valoración psiquiátrica realizada
por la profesional tratante es la siguiente: “Javier presenta rasgo de su
personalidad ansiosa, sin configurarse un cuadro sintomático de enfermedad
mental, que afecte el funcionamiento global. //El examino debe asistir junto
con los miembros de la familia a psicoterapia. El seguimiento debe ser aportado
a la autoridad competente.// La evaluación estructural paterno- filial
evidencia dificultades y obra como factor de riesgo que limita la comunicación,
el ejercicio del rol y la fijación del vínculo.// El examinado ha puesto en
marcha mecanismos para afrontar sus dificultades, describiendo adecuado
funcionamiento.” Folio 229 del cuaderno principal.
[7] El 10 de agosto de 2012, éstas decisiones fueron cuestionadas mediante
acción de tutela presentada por Patricia, aduciendo la existencia de un
defecto fáctico y falta de motivación. En ambas instancias, la tutela fue
negada y aún siendo seleccionada por esta Corporación para Revisión, mediante
Sentencia T- 261 de 2013, no se encontró que se configurara alguno de los
defectos aludidos, como quiera que las razones para controvertir lo resulto por
las autoridades competentes tan solo obedecían a la simple inconformidad de la
demandante con la decisión de no emitir una medida de protección relacionada
con el desalojo de Javier. Asimismo, esta Corporación advirtió a las partes en
dicha oportunidad que “frente a asuntos que involucran intereses tan sensibles como los que en
esta ocasión se debatieron, lo deseable sería que las partes conciliaran sus
diferencias, para beneficio propio y el de sus hijos, en lugar de someterse y
someterlos a ellos a los mecanismos complementarios que diseñó el legislador
para dirimir, en última ratio,
aquellos conflictos que no pueden ser solucionados concertadamente por los
integrantes de la familia.”
[8]
En esta oportunidad, también se definió que: “Las
vacaciones de mitad de año los menores (…) estarán con su progenitor y las de
fin de año con la madre. // Las vacaciones de Semana Santa los menores la
pasarán con su progenitora y la semana de Receso Escolar, con su progenitor.//
Las fechas especiales como día de la madre, día del padre y cumpleaños de los
progenitores, los menores estarán con el respectivo padre.” Folio 40 del
cuaderno principal.
[9]
En el expediente obran sendas constancias con firma y sello de
los empleados de portería de la residencia de la demandada, informando sobre
las razones que impidieron la entrevista con sus hijos, en la siguientes fechas
del año 2012: marzo 10, 16, 23 y 30; abril 13 y 28; mayo 11, 18 y 25; y junio
8,9,12,13,14,16,17,23,25,27 y 29. Folios 67
a 130 del cuaderno principal.
[10] A folio
59 del cuaderno de Revisión, obra una certificación del 21 de febrero de 2012
del Supervisor del puesto de seguridad del condominio Hacienda Fontanar
(residencia del accionante), en la que se expone a la administradora de la
P.H. que la señora Patricia solicitó una escalera para ingresar a la
que fuera su casa por la parte trasera, ya que no contaba con la llaves en este
momento. El peticionario asegura que fue en esa oportunidad en que la madre de
los niños sustrajo sus pasaportes.
[11] De
conformidad con las respectivas constancias, durante los meses de julio y
agosto de 2012, se continuaron presentando los mismos incidentes por ausencia
de entrega de los niños a Javier en el condominio residencial en Bogotá,
específicamente los días 3, 4, 5, 30 y 31 de julio; y 1, 3 y 11 de agosto.
[12] Las
visitas vigiladas en el Centro Zonal se realizaron el 24 y 31 de agosto de 2012
y también los días 7 y 21 de septiembre de 2012. Folios 360
a 364 del cuaderno principal. En la reseña de las mismas, se advierten las
siguientes situaciones: “Se inicia la visita con los menores y el padre, en
cuanto lo ven, ellos hacen demostraciones afectivas grandes, con abrazos y
besos. Manifiesta el padre que hace un buen tiempo que no se ven desde que la
madre se fue con ellos de la casa, los niños le piden cosas (…) él sale y le
trae a los niños lo que piden , [Julián]  mientras el padre vuelve juega con el
iPod del progenitor, manifiesta el niño que “ a la mama no le gusta que los vea
el papa, porque están separados.// al finalizar la visita llega la señora
[Patricia], la actitud hacia el padre es de total indiferencia, e ignora lo que
este habla con los niños no hay saludo, llega diciendo a los niños, “nos vamos
ya”, saca las chaquetas de la maleta y los va arreglando, la actitud es también
un poco desafiante. Se evidencia que la comunicación entre ellos no existe, se
evidencia que la señora [Patricia] no acepta ningún canal de comunicación con
el progenitor.” En otra oportunidad, se lee: “TERMINACION DE LA
VISITA. Cuando llegó la madre a recoger los niños el padre dijo “que lastima
ya se acabó”, y los niños emitieron una respuesta inmediata, en forma de
lamento “hay mama déjanos otro rato” lo que me hace pensar que esto lo hace el
padre para hacer que los niños se solidaricen con él y le hagan sentir a la
mama que ellos quieren estar con él (…) //Noto un afán del padre por querer
mostrar que la señora [Patricia] no quiere dejarle ver los niños, y que las
cosas suceden como las dice. Observé que los niños estuvieron un poco
estresados sobre todo el niño, en la relación con el padre sin embargo trata de
llevarle la idea y de aprobarlo.” Igualmente, en otra ocasión se describe
que: “se observa a un padre que ejerce la autoridad de forma deficiente, se
aprecia permisivo y algo manipulador, con actitudes victimizantes a la hora de
finalizar la visita, expresando compasivamente frases como “ya nos toca
despedirnos”, lo que pone especialmente a la niña en situación de desventaja
emocional preguntándoles a la mamá por qué tiene que terminarse la visita. En
estas mismas, circunstancias se ha podido observar que la señora cuando llega a
recoger a los niños adopta una actitud de rechazo y desprecio hacia él, sin
siquiera contestarle el saludo, lo que no es sano para los niños que lo que más
desean es una relación apenas cordial entre sus padres.”
[13] Sobre
esta orden, con motivo del recurso de reposición de Javier presenta
contra la misma el 9 de octubre de 2012, argumentando que no está de acuerdo
con que las visitas se hagan en presencia de una personas de confianza de la
madre de los niños, la defensora no repone pero aclara que la visitas no
necesariamente deben hacerse al interior del inmueble donde residen los niño,
sino que pueden realizar “ (…) utilizando el parque del conjunto del
edificio, centro comercial cercano a la residencia donde viven los niños”.
[14] Sobre
estos eventos, a folios 107 a 166 del cuaderno principal, obran las constancias
firmadas por el respectivo portero de turno que acreditan las razones por las
cuales las visitas no se pueden llevar a cabo. Específicamente, en las
siguientes fechas del año 2012: octubre 6, 7, 14, 20 y 21; noviembre 16 y
diciembre 23.
[15] De
acuerdo a lo ordenado, Javier “(…) podrá visitar a sus hijos, un fin
de semana cada 15 días, los días sábado y domingo o lunes si es festivo, en un
horario de 9 am a 6 pm, deberá recoger y entregar a los niños en el lugar de
residencia de los mismos. La época de vacaciones se compartirá tiempos iguales
respetando el mismo horario.”
[16] Constancias
de la portería del condominio residencial en Bogotá en el mismo sentido de las
anteriores, durante los días 16 de marzo y 27 de abril de 2013.
[17] Constancias
de la portería del condominio residencial en el mismo sentido de las
anteriores, en mayo 11 y 25 de 2013.
[18] Según
consta en los folios 442 a 447 del cuaderno principal, Ingenia es un
instituto cuyo propósito es desarrollar habilidades intelectuales y académicas,
integrar y mejorar los procesos preceptúales, fortalecer la dimensión emocional
y afianzar valores, asegurando el éxito en diferentes ámbitos de la vida,
principalmente en el escolar y familiar. En el informe de Julián, los
profesionales indican que es un niño con altas destrezas en todos los niveles,
pero que se le percibe distraído y con ciertas falencias de tipo atencional que
seguramente se encuentran ligadas al plano emocional. Ahora frente al contexto
familiar, señalan que sigue demostrando cierta dificultad en hablar de dicha
temática, y que “(…) en muchos momentos Julián se muestra muy ambiguo frente
a la relación con su padre, ya que por un lado expresa que no quiere compartir
los fines de semana con él y por otro que desea que su padre pueda brindarle
mayor tranquilidad. De esta manera, muestra mucha confusión y malestar cuando
su padre no cumple con las promesas que le hace. // Es importante que en la
medida de lo posible Julián pueda contar con un ambiente psicoterapéutico que
le permita elaborar las emociones y sentimientos que le generan el conflicto
familiar.” Ahora en relación con el informe de Sara, advirtieron que
“(…) se evidencian ciertos cambios ligados a la situación familiar. // (…)
Sara se muestra muy confundida y no sabe muy bien que sentir, ya que existe una
sensación de poco seguridad frente a la presencia de su padre. Es decir en
algunos momentos manifiesta que siente temor de que algo malo le pueda pasar
cuando está en presencia de él ya que no se siente bien cuidada. En algunos
momentos afirma que su padre les da alimentos no nutritivos en exceso lo que ha
indigestado a su hermano, por lo cual no se siente segura. Además de ello
refiere que durante la semana santa su padre le prohibió comunicarse con su
mamá, sacando como excusa que no tenían tiempo para llamarla. Aspecto que para
Sara es confuso y le genera mucha culpabilidad.”
[19] “PRIMERO.- ORDENAR que, por la
Secretaría General de esta Corporación, se notifique al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar por intermedio de la
Comisaría II de Familia de Chía el auto admisorio de la tutela de la
referencia proferido el 19 de junio de 2013 por el Juzgado 55 Civil Municipal
de Bogotá, adjuntando copia de ésta para que la entidad notificada se entienda vinculada
a este proceso de tutela y con el fin de que en el perentorio término de
cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la citada
providencia se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se
funda la solicitud de amparo.// SEGUNDO.- ORDENAR que, por la
Secretaría General de esta Corporación, se notifique al Juez II Promiscuo de
Familia de Zipaquirá el auto admisorio de la tutela de la referencia proferido
el 19 de junio de 2013 por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá, adjuntando
copia de ésta para que la entidad notificada se entienda vinculada a
este proceso de tutela y con el fin de que en el perentorio término de cuarenta
y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la citada
providencia se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se
funda la solicitud de amparo.”
[20] “TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a la
Procuraduría General de la Nación y a la
Fiscalía Cuarta Delegada ante la
Corte Suprema de Justicia para que por su intermedio y en el término de tres
días hábiles, se notifique a Patricia del siguiente cuestionario, el cual se le
insta responder en el plazo de cinco días hábiles a partir de la notificación
de esta providencia:
1.
¿Por qué motivo o con qué
fines ha impedido que Javier visite a sus hijos?
2.
¿A qué se debe que se haya
trasladado de ciudad con los menores, sin informar de esta situación al
accionante?
3.
¿Por qué no asistió a la
cita programada para la práctica de la valoración psiquiátrica por Medicina
Legal ordenada por la Comisaria de Familia ni tampoco llevó a los niños?
4.     ¿Por qué razón le solicitó a la
Fiscalía Cuarta Delegada ante la
Corte Suprema de Justicia que guardara absoluta reserva sobre la información
de su paradero y el de sus hijos?”
[21] CUARTO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se libre oficio a la
Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia del Ministerio de
Relaciones Exteriores, para que, en el término
de cuatro días hábiles, informe detalladamente a este despacho si la
señora Patricia y los niños Sara y Julián, entre 2012 y la fecha actual, han
salido del país o han intentado hacerlo y a qué destinos.//QUINTO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se libre oficio a la
Fiscalía Cuarta Delegada ante la
Corte Suprema de Justicia para que, en el
término de cuatro días hábiles, (i) informe a este despacho las razones
presentadas por la señora Patricia para impedir que la información de su
paradero se conociera por el accionante y (ii) remita a esta Corporación copia
íntegra de todo el expediente relacionado con el mecanismo de búsqueda activado
por Javier en el mes de diciembre del año 2013, incluyendo el desarrollo y los
resultados de la labor investigativa.// SEXTO.-
ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio
al representante legal, o a quien haga sus veces, del Condominio Residencial
[…]en Bogotá, para que, en el término de cuatro
días hábiles, manifieste claramente a este despacho (i) si la señora
Patricia y sus hijos residen actualmente allí, (ii) si la respuesta es
negativa, (ii.i) ¿Cuándo fue la última vez que fueron vistos o por qué época? y
(ii.ii) ¿Por qué motivo cambiaron de domicilio?, y (iii) si la madre de la
señora Patricia, reside allí. //”
[22] “SÉPTIMO.- ORDENAR que,
por Secretaría General, se libre oficio a la
Procuraduría General de la Nación, para que, en
el término de cuatro días hábiles, (i) informe a este despacho si la
accionada trabaja para esta entidad, en qué cargo y en qué ciudad; (ii) si hubo
traslados en los últimos dos años y con qué motivo se efectuaron; (iii) describa
en qué actuaciones, estando implicada la familia de que trata el caso, ha
intervenido, por solicitud de quién y en qué términos; así como (iv) que
acciones, dentro de la esfera de su competencia, ha adelantado para lograr el
cumplimiento de las providencias dictadas por la
Comisaría II de Familia de Chía y por el Juez II Promiscuo de Familia de
Zipaquirá.”
[23]“OCTAVO.- Ordenar
que, por
Secretaría General, se libre oficio al Juez II Promiscuo de Familia de
Zipaquirá, a la Comisaria II de Familia de Chía y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF), para que, dentro del
término de cinco días hábiles, informen a esta despacho (i) Qué acciones
han adelantado para lograr el cumplimiento del régimen de visitas y evitar su
entorpecimiento por parte de la señora Patricia; (ii) considerando los derechos
que le asisten a los menores y al padre, en relación con las visitas, y la
situación que actualmente atraviesan; según su experiencia, ¿Cuáles serían las
medidas policivas, judiciales o administrativas más eficientes para lograr el
cumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre de los niños, sin
interferir en el contexto de desarrollo normal de estos y su esfera de derechos
fundamentales?; y (iii) Cómo darían cumplimiento práctico a las anteriores
medidas, estando el padre y los niños en ciudades diferentes.”
[24] Respuesta del Juez II
Promiscuo de Familia de Zipaquirá, Edgar Francisco Jiménez Castro. Folios 348 a 350 del cuaderno de Revisión.
[25] La
Sala revisó en total 175 micro videos de seguridad, en los que se observa a
Javier en siete oportunidades. En varias se encuentra con los niños en la
portería del edificio y posteriormente salen del mismo, mientras que en las
restantes no se les ve y solo se identifica al accionante en señal de espera.
Mientras se encuentra con ellos, hay gestos de afecto- besos, abrazos, etc.- y
una constante charla. Cuando se le observa solo al peticionario, conversa con
los encargados de la seguridad del edificio, y en una oportunidad, éstos
rubrican un documento que Javier les presenta. En todo caso, la
Sala no observa conductas violentas del peticionario, ni solo ni con sus
hijos, tampoco señales de maltrato contra los últimos.
[26] Carta
del administrador de la propiedad horizontal enviada a Javier, informándole
sobre el atraso por el pago de la cuota de administración ($ 7’126.000) y el
ofrecimiento de un acuerdo de pago, fechada el 23 de enero de 2013. Folio 405
del cuaderno de Revisión.
[27] Carta
del 25 de junio de 2012 enviada por el administrador del condominio residencial
a Patricia, solicitándole que tome las medidas pertinentes para evitar
que el señor Javier se continúe presentando con agentes de la
Policía Nacional a la recepción ya que esto ha empezado a generar zozobra
entre los residentes. Folio 449 del cuaderno de Revisión.
[28] Correo
electrónico enviado el 1 de agosto de 2013 por la
Secretaria Ejecutiva de la división de Registro y Control de Correspondencia
de la Procuraduría General de la
Nación solicitando a Patricia que actualice su dirección de
correspondencia personal, para que en lo sucesivo ésta no fuera allegada a las
instalaciones de la entidad oficial. Folio 447 del cuaderno de Revisión.
[29] Al respecto ver
Sentencia T- 583 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[30] Ver Sentencias T-277 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-663 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y; T-1040 de 2006; M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
[31] Consultar Sentencia T- 375 de 1996, (M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[32] Ilustrativamente, la Corte ha identificado algunas situaciones que pueden revelar la condición de
indefensión, así: “(i) cuando la persona está en ausencia de medios de
defensa judiciales eficaces e idóneos que le permitan conjurar la vulneración
de un derecho fundamental por parte de un particular; (ii) quienes se
encuentran en situación de marginación social y económica; (iii) personas de la
tercera edad; (iv) discapacitados; (v) menores de edad (Sentencia T-438 de
2010); (vi) la imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la
forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o
pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; (vii) la
existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la
ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos
fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos,
entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc y, (viii) el uso de
medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su
utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro
(Sentencias T-277 de 1999 y T-761 de 2004, recordadas en la sentencia T-714 de
2010).” Sentencia T- 012 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[33] En Sentencia T- 646 de
2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una
reiteración del tema.
[34] De
acuerdo con la Ley 1564 de 2012, “por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso”, arts 21, numeral 3 y 390 numeral 3, los
jueces de familia tienen la competencia para conocer en única instancia de los
asuntos relativos a la custodia, cuidado
personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, lo cuales se tramitarán
por el proceso verbal sumario. Asimismo, de conformidad con el Código de la
Infancia y la Adolescencia, arts. 96, 97, 99 y 100, los procedimientos
administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección o de
restablecimiento de derechos de los niños (amonestación, retiro de la actividad
que amenace o vulnere sus derechos, ubicación en medio familiar, ubicación en
centros de emergencia, adopción) son de competencia de los defensores de
familia y comisarios de familia, quienes podrán tomar las medidas provisionales
de urgencia que sean necesarias para la protección integral del menor, y
practicar las pruebas que consideren conducentes para establecer los hechos
perturbadores de los derechos del niño. Finalmente, conforme al Código de la
Infancia y la Adolescencia, art. 119, estas decisiones administrativas podrán
ser objeto de revisión por el Juez de Familia.
[35] Considerando los poderes
especiales que le otorga el Decreto 2591 de 1991 al juez de tutela, en sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación sostuvo que: “si la causa actual de la vulneración de un derecho está
representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a
ejecutar lo dispuesto por un juez de la
República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo
86 de la Carta, como objeto de acción encaminada a la defensa efectiva del
derecho constitucional conculcado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a
una instancia dotada del suficiente poder como para lograr que de manera cierta
e indudable tengan vigencia en el caso concreto las prescripciones abstractas
de la
Constitución. (…)Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo
desconoce, no sólo viola los derechos que con la providencia han sido
protegidos, sino que se interpone en el libre acceso a la administración de
justicia, en cuanto la hace imposible, frustrando así uno de los cometidos
básicos del orden jurídico, y truncando las posibilidades de llevar a feliz
término el proceso tramitado. Por ello es responsable y debe ser sancionado,
pero con su responsabilidad y sanción no queda satisfecho el interés subjetivo
de quien ha sido víctima de la violación a sus derechos, motivo por el cual el
sistema tiene que propiciar, de manera indiscutible, una vía dotada de la
suficiente eficacia para asegurar que lo deducido en juicio tenga cabal
realización”(subrayado fuera de texto)
[36] Sentencia T- 290 de
1993.
[37] Sentencias T-429 de 1992
(protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación
especial); sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de
1994 (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de
ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre
desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el
derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües;
sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de
los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho
de los niños a la recreación).
[38] “Artículo 2º: Este código tiene por finalidad
garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso
desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la
igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.
[39] El artículo 22 establece: “DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas
y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a
ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las niñas y los adolescentes
sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo
previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia
podrá dar lugar a la separación.”
[40] Artículo
14 del Código de la infancia y la
Adolescencia: “La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es
un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es
además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y
crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de
formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y
la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan
lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.”
[41] El artículo  7
establece: “1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento
y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2.
Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de
los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando
el niño resultara de otro modo apátrida.”
[42] El artículo 8 dispone:
“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”
[43] El artículo 9 consagra: “1.
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior
del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento
entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a
todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a
conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida
adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio,
la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del
niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida,
a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca
del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”
[44] Sentencias
T-319 de 2011 y T- 012 de 2012.
[45] En la sentencia T-572 de
2009, la Corte destacó la importancia de mantener los vínculos familiares aún a
pesar de encontrarse los miembros de la familia separados por distintas
circunstancias. Afirmó que en múltiples oportunidades ha protegido el derecho
constitucional fundamental a tener una familia y no ser separado de ella en el
caso de quienes se hayan recluidos en establecimientos carcelarios. Sobre el
mismo tema, pueden consultarse las sentencias T-274 de 2005, T-1275 de
2005, T-566 de 2007 y T-515 de 2008.
[46] Al respecto, es
importante recordar que el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de
noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que
cuando sea posible, deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus
padres, en una atmósfera de afecto y de seguridad material y moral. De acuerdo
a este principio, la sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar
un especial cuidado a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que
carecen de medios adecuados de sustento. A su vez, la “Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la
Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción
y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”,
adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de
diciembre de 1986, dispone que los Estados deberán conferir una alta prioridad
al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los niños
depende del bienestar de su familia (art. 2). En similar sentido, en materia de
Adopción Internacional establece que “para el desarrollo armónico de su
personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de
felicidad, amor y comprensión”.
[47] De conformidad con el
artículo 21 del Código General del Proceso, a los Jueces de Familia en única
instancia les fue atribuida la competencia para conocer de los asuntos
relacionados con los conflictos o las decisiones que hayan de tomarse respecto
del cuidado de los hijos, su alimentación, la dirección del hogar, la patria
potestad y su custodia en general. Asimismo, según los artículos 86 y 82 del
Código de la Infancia y la Adolescencia les corresponde a los Comisarios y a
los Defensores de Familia definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado
personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas; así como aprobar las conciliaciones en relación con los mismos temas y el
establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales.
[48] M.P. Mauricio González
Cuervo
[49] M.P. Jorge Iván Palacio
[50] Ibídem.
[51] Sentencia
T-887 de 2009.
[52] Sentencias T-529 de
1992, T-531 de 1992,  T-178 de 1993, T-217 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de
1998, T-715 de 1999, T-1214 de 2000, T-209 de 2002 y T-887 de 2009, entre
otras.
[53] Por ejemplo, el artículo 20 de la convención sobre
los derechos del niño; el principio 6 de la Declaración de los derechos del
niño; la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y
Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular
Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el diciembre 3 de 1986; el Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29
de mayo de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.
[54] Como lo recuerda la
Corte Constitucional en la sentencia T-510 de 2003 esta regla ha sido aplicada
por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs.
Irlanda -sentencia del 19 de abril de 1994-  en la cual se declaró que se había
violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre
biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera
efectivamente a su entrega en adopción).
[55] Al
respecto, en la sentencia T-887 de 2009, se sostuvo que: “Es así como la
Convención sobre los derechos del niño acentúa, de manera especial, que la
familia cumple un papel muy destacado en la vida de los niños y de las niñas.
Desde esta perspectiva, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención mencionan a
la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para
el crecimiento y desarrollo integral de las niñas y de los niños. El artículo
7º, prevé, a su turno, que la niñez tiene “derecho a conocer a sus padres y a
ser criada por ellos, en la medida en que ello sea posible”. El principio 6º de
la Declaración de la ONU sobre los Derechos del Niño se pronuncia en sentido
similar y determina que cuando resulte factible que los niños y las niñas
permanezcan en su entorno familiar, así deberá ser. El mismo principio subraya
que los niños o niñas sólo podrán ser separados de su familia biológica por
motivos excepcionales”.
[56] T- 500
de 1993.
[57] Ibídem. En esta oportunidad, la
Corte incluyó para el análisis del caso la
Sentencia del 25 de Octubre de 1984 de la
Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Hernando Tapias Rocha,
donde se señaló como objetivo fundamental de todo régimen de visitas: "el
mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea
desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo...
requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con los
padres... las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero
tampoco  deben desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las
pide."
[58] T-290
de 1993
[59] Declaración de
los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2 señala: “El niño
gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.” En
la sentencia T-887 de 2009 se manifestó: “Resulta clave mencionar la
protección que se deriva para la niñez tanto a partir de lo consignado en el
Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. La Convención
Interamericana de Derechos Humanos, se pronuncia respecto de la necesidad de
ampara derechos específicos de la niñez. El artículo 19 de la Convención
establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado.”Acá adquiere especial importancia la Convención sobre los Derechos del
niño, ello no sólo por el número de países que han ratificado este documento
internacional –dicha Convención ha sido ratificada por 191 países-. El único
país desarrollado que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos.
Colombia aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991. Esta Convención es el
primer documento jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama
completa de derechos humanos: derechos civiles y políticos así como derechos
económicos, sociales y culturales.” Se tiene entonces que los derechos
consignados en ese Tratado internacional no constituyen una opción y tampoco
están sujetos a una interpretación libre y arbitraria. No son derechos
neutrales. “Estos derechos representan valores muy claros y (…) exigen un
compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas
que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación,
expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se
aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm. Otros
documentos importantes que contienen derechos de los niños son el Convenio
Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de Niños, aprobado por la
Ley 173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima para la
admisión al empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada
por la Ley 620 de 2000; el Convenio 182 de la
Organización Internacional del Trabajo aprobado por la
Ley 704 de 2001; el Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
Venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, aprobado por la Ley 765 de 2002”.
[60]
Artículo 26 del Código de la Infancia y la
Adolescencia. “Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido
proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se
encuentren involucrados. // En toda actuación administrativa, judicial o de
cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser
tenidas en cuenta.”
[61] “1.
Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.//2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial
o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.”
[62]
“Dichos
criterios son los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del
menor; (ii) la garantía del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;
(iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio
entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la
prevalencia de los derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios
desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado y (vi) la necesidad
de tomar en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto
que se decide. En suma, el interés superior del menor es un principio rector,
ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera
directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de
los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes,
entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal,
constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente
dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con
diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos
asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor.”(T-973-2011).