T-194-17
Sentencia T-506/12
Sentencia T-194/17
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo
de servicios y deber de aprovisionamiento de los empleadores
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional
Esta Corporación
ha insistido en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para
resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento
y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación
exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de
amparo. En esa medida, ha supeditado la aplicación del requisito de
subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante.
Así, el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de
seguridad social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la
tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de
personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento
de enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de
formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para
hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos,
estrato socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo
constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer
si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos
ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que
caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la
vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada.
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia
excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad
En el caso de
los adultos mayores o personas de la tercera edad, se sostiene que no resulta
proporcional someterlos a un proceso ordinario cuya decisión se difiere en el
tiempo y, por tanto, sería prolongar la incertidumbre acerca del derecho
fundamental que se busca proteger, tornándose el recurso de amparo en ese
evento como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz”.
SISTEMA PENSIONAL EN COLOMBIA-Evolución
SEGURO SOCIAL-Creación y funcionamiento
PENSION DE VEJEZ-Naturaleza y finalidad
La pensión de
vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos
años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es
evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos
fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo
vital, la seguridad social y la vida digna.
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración
de jurisprudencia
La Ley 100 de
1993 estableció el Régimen General de Pensiones, derogando todos aquellos
sistemas que existían antes de su vigencia, no obstante en el artículo 36 se
instituyó un régimen de transición con el fin de “proteger a quienes tenían la
expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez de
conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior”. El
régimen de transición, según esta Corte, es “un mecanismo de protección para
que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten
desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión,
por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima
de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para
pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE
1993-Requisitos
PENSION DE VEJEZ-Requisitos
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Aplicación
PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación
del Acuerdo 049/90/PENSION DE VEJEZ-No exige cotizaciones efectuadas de manera
exclusiva al Instituto de Seguros Sociales según Decreto 758/90
ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR
PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000
semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se
demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores
al cumplimiento de la edad requerida
ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR
PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO-Posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas
respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o
fondo de previsión social, con las aportadas al ISS
DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Jurisprudencia constitucional/DEBER
LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL-Orden a
Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez al accionante, conforme con el
régimen ordinario contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993
Referencia:
Expediente T-5.915.200
Acción de
tutela instaurada por Luis Arturo Noriega Valencia contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones-
Magistrado
Ponente (e):
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá, D.C., treinta y uno de
marzo de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Ignacio
Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e),
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos el 3 de octubre de
2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el 16 de noviembre
de 2016 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la acción de tutela interpuesta en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
El señor Luis Arturo Noriega Valencia[1] el
29 de septiembre de 2016 interpuso acción de tutela contra el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, la Federación Nacional de Cafeteros de
Colombia y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por considerar vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la igualdad,
al mínimo vital y a la vida digna. Para fundamentar la acción relató los
siguientes:
1. Hechos.
Aseveró
haber laborado al servicio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria
–Incora- entre el 18 de marzo de 1969 y el 30 de junio de 1973[2],
como Asistente Agrotecnia 9C., mediante contrato de trabajo a término
indefinido. Aseguró que fue afiliado al fondo de pensiones de esa entidad, no
obstante, al liquidarse[3] la misma esta no realizó el traslado
de aportes obrero-patronales de pensiones al Seguro Social –hoy Colpensiones-,
equivalentes a 220.68 semanas “aproximadamente”.
Igualmente,
manifestó que entre el 23 de abril de 1973 y el 22 de abril de 1979, prestó sus
servicios a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la cual no lo
afilió al fondo de pensiones y, por tanto, no canceló los aportes pensionales
equivalentes a 309 semanas.
Expresó
que es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, de la pensión de
vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el
Acuerdo núm. 049 de febrero 1 de 1990”, por haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 años
anteriores a la fecha de la edad de retiro y haber cumplido los 60 años el 18
de noviembre de 2001.
Afirmó
que en el reporte de Colpensiones cuenta con 754.14 semanas cotizadas, una
parte, por la Comercializadora WHA para la cual laboró entre el 2001 y el 2006,
y la otra, por el mismo como independiente (entre 2007 y 2016). Señaló que si
se suman las semanas mencionadas con las 530 que dejaron de cotizar sus
exempleadores, daría un total de 1284 semanas, que lo harían merecedor a la
pensión de vejez.
Indicó
que tiene 75 años de edad[4], no cuenta con ingresos que le
permitan sufragar sus gastos y los de su esposa y, además, presenta enfermedad
coronaria, hipertensión arterial y arritmia cardiaca; por tanto, estimó que la
acción de tutela es el medio eficaz para obtener que las entidades accionadas cancelen
las cotizaciones y se le otorgue la pensión de vejez (fl. 4 cuaderno 1ª.
instancia).
2. Trámite
procesal.
El 3 de octubre de 2016, la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Federación Nacional de Cafeteros de
Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, para que ejercieran el derecho de defensa.
3. Respuestas de
las entidades accionadas.
3.1. El Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural señaló que mediante Decreto 1292 de 2003, el
Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación del Incora, distribuyendo
los asuntos entre diferentes entidades de acuerdo con la especialidad. A esa
cartera le correspondió el archivo de historias laborales y “la
representación, control y seguimiento de los procesos judiciales, en los cuales
era parte el INCORA Liquidado, así como la atención de reclamaciones formuladas
en relación y dentro de los citados procesos” (fl., 76 vto. c. 1ª).
De otro lado, luego
de realizar un recuento de la normatividad relacionada con la supresión y
asignación de funciones a otras entidades, destacó que mediante  el Decreto
2796 de 2013, el Gobierno Nacional “trasfirió la función pensional del
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –INCORA, del Fondo de Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social –UGPP, trámite que se concretó a partir
del 30 de noviembre de 2013” (fl. 77 c. 1ª).
En ese orden de
ideas, afirmó que por el tiempo laborado por el actor “no procede pago de
aportes o cotizaciones; lo que sí procede es el reconocimiento de cuota parte
pensional o bono pensional el cual corresponde asumir a la Unidad de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP u Oficina
de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a solicitud
de la entidad pensionante (Administradora Colombiana de Pensiones
–COLPENSIONES)” (f. 77 vto. c. 1ª).
En suma, solicitó
desvincular a la entidad porque no se encuentra legitimada por pasiva para
responder a las pretensiones del accionante.
3.2. La Federación
Nacional de Cafeteros de Colombia afirmó que la acción de tutela es
improcedente puesto que el actor tiene a su disposición otro medio de defensa
ordinario y no demostró que se hallara en alguna situación grave para su vida.
Además, indicó que la afiliación del accionante se sometió al reglamento del
Instituto de Seguros Sociales, el cual inició cobertura en las ciudades y
poblaciones de manera gradual a partir del 1º de enero de 1967 y en el
municipio de San Bernardo sólo se inició a partir del 1º de abril de 1994.
Manifestó que se
tuviera en cuenta que el actor laboró en el citado municipio entre el 23 de
abril de 1973 y el 22 de abril de 1979, “localidad en la cual (sic) no se
encontraba dentro de la cobertura que ofrecía el Seguro Social, respecto al
riesgo de pensión, razón por la cual mi representada no pudo afiliar al
accionante, por cuanto en este (sic) municipio no fue convocado por el ISS para
inscripción y así como tampoco se efectuó descuento alguno al señor Luis Arturo
Noriega Valencia, situación fáctica que nos permite concluir que nunca existió
error u omisión por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y por
lo tanto es claro que en este evento, no se presenta vulneración alguna de
derechos” (fl. 104 c. 1ª).
4. Decisiones
objeto de revisión.
4.1. La Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá, mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, declaró improcedente el
amparo, al considerar que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y, en
ese sentido, el actor tiene otra herramienta para hacer valer sus pretensiones
ante la jurisdicción ordinaria. Además, estimó que el accionante  tampoco ha
realizado solicitud alguna a las entidades accionadas, “es decir, que no se
ha tenido un grado mínimo de diligencia para salvaguarda de los derechos
invocados, lo que de contera hace presumir que no se ha visto afectado su
mínimo vital” (fl. 43 c. 1ª).
Señaló que, como mecanismo transitorio, la
acción de tutela precisa que se demuestre la consumación de un perjuicio
irremediable, para lo cual debe analizarse cada caso en particular. En este
evento, afirmó que si bien se encuentra acreditado que el actor tiene 74 años
de edad y problemas de salud, no se demostró que hubiese realizado solicitud a
las accionadas, ni se estableció cuál era su composición familiar, ni su
situación económica.
Esta decisión fue impugnada por la apoderada del actor, quien
solicitó la revocatoria de la sentencia, al considerar que el a quo no
revisó detenidamente la acción de tutela, ni los medios de prueba aportados, de
los cuales se infiere que su poderdante  es una persona de la tercera edad con
problemas de salud y no cuenta con pensión alguna que le permita su
subsistencia y la de su cónyuge.
4.2. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en providencia del 16 de noviembre de 2016, confirmó la sentencia de
primera instancia, bajo similares consideraciones, esto es, por tratarse de una
acción que se caracteriza por ser subsidiaria.
De otro lado, indicó que si bien el accionante  cuenta con 74
años de edad y padece de hipertensión arterial, arritmia cardíaca con marcapaso
y, por lo mismo, requiere de protección, ello no habilita el “amparo como
mecanismo transitorio, toda vez que la ley establece el procedimiento ordinario
para dirimir los conflictos suscitados en razón al reconocimiento de una pensión
de vejez, máxime que se evidenció que existen trámites en cabeza del actor que él
no ha gestionado y sin los cuales, no se puede adelantar regularmente los
procedimientos, como lo es pedir a la administradora de pensiones el
reconocimiento y pago de la pensión que por esta sede excepcional reclama, lo
que necesariamente involucrara (sic) lo relacionado con las cuotas pensionales
que por esta vía se cuestionan” (fls. 5 vto. y 6 c. 2ª).
5. Pruebas.
5.1. Allegadas por el accionante.
5.1.1. Registro
Civil de nacimiento del señor Luis Arturo Noriega Valencia (Fls. 5 vto.
y 6 del cuaderno de segunda instancia ).
5.1.2. Fotocopia de
la cédula de ciudadanía núm. 2.162.445 a nombre del actor (Fl. 22).
5.1.3. Copia del
reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones (Fls. 23 a
25).
5.1.4. Certificación
del Gerente Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones (Fl. 26. constancia
que el actor no percibe pensión).
5.1.5. Historia
Clínica expedida por Nuestra IPS a nombre del accionante (Fls. 27 a 37).
5.1.6. Copia de
contrato de trabajo a término indefinido, celebrado ente la Federación Nacional
de Cafeteros y el señor Luis Arturo Noriega Valencia, datado del 23 de abril de
1973 (Fls. 38 a 39).
5.1.7. Certificado
de Bonificaciones Fondo de Ahorros, expedida por el Comité de Cafeteros de Cundinamarca
a nombre del actor (fl. 40).
5.1.8. Copia de
escrito enviado por el Director Administrativo y Financiero de la Federación
Nacional de Cafeteros al accionante, en el cual le hace saber que su relación
laboral va hasta el 22 de abril de 1979 (Fl. 41).
5.1.9. Constancia
del Coordinador de Servicios del Comité Departamental de Cafeteros de
Cundinamarca sobre el tiempo de servicio del señor Noriega Valencia (fl. 42).
5.1.10. Copia de
escrito del 15 de enero de 1989, firmado por el Jefe de División de Personal
del INCORA dirigido al señor Noriega Valencia relacionado con su vinculación a
esa entidad (Fl. 43).
5.1.11. Certificado
sobre tiempo de servicio del actor en el INCORA (Fl. 45).
5.1.12. Constancia
del Gerente liquidador del INCORA a nombre del accionante, sobre tiempo de
servicio y salario devengado (Fls. 46 a 48).
5.1.13. Un Cd
contentivo de historia clínica del actor (Fl.49).
5.2. Aportadas por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.
5.2.1. Certificado
de cámara de comercio (Fls. 108 a 115).
5.2.2. Copia de la
comunicación 2006-07664 del Seguro Social en el cual informa que el municipio
de San Bernardo (Cundinamarca), entre otros, fue llamado a inscripción
obligatoria a partir del 1° de abril de 1994 (Fl. 116).
5.2.3. Copia de
oficio PGH12C14449 del 13 de noviembre de 2012, dirigido al actor por parte del
Director de Gestión Humana de la Federación Cundinamarca, en el cual le informa
que “no procede reconocimiento o pago de derecho pensional alguno a cargo de
la Federación Nacional de Cafeteros” (Fls. 117 a 119).
5.2.4. Copia de
escrito PGH15CO4257 del 14 de abril de 2015 del Director de Gestión Humana de
la Federación dirigido al doctor Luis Carlos Avellaneda Tarazona -apoderado
para ese momento del ahora accionante-, informándole que no es posible pagar a
Colpensiones el valor de los aportes pensionales por las razones dadas en la
comunicación anterior –PGH12C14449- (Fl. 120).
II. TRÁMITE
SURTIDO EN SEDE DE REVISIÓN
1. Seleccionada
la acción de tutela en Sala del 14 de diciembre de 2016 y asignada a este despacho,
mediante auto del trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), con
fundamento en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, que prevén la
notificación de todas las actuaciones surtidas dentro del amparo a las partes e
intervinientes y, en el artículo 140-9[5] del Código de
Procedimiento Civil[6] – hoy Código General
del Proceso artículo 133-8[7], se ordenó vincular al
trámite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Unidad de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP u Oficina
de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin
de garantizarles el derecho de defensa. Así mismo, se dispuso notificar en
legal forma la acción de tutela a Colpensiones, toda vez que en la primera
instancia se dio la orden de vincular, pero no se le enviaron las
comunicaciones respectivas.
2. De otro lado, conforme con el artículo
64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte), que faculta a esta
Corporación para arrimar elementos de convicción en sede de revisión, se
decretaron las siguientes pruebas:
2.1. Se solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones, informara si el señor Luis Arturo Noriega Valencia había
solicitado alguna pensión y, de ser cierto, se indicará cuándo y cuál fue su
respuesta, acompañando los soportes de la misma. De otro lado, se le pidió que
informara si la señora Margarita Rey Sabogalse encontraba pensionada.
2.2. Se ofició al actor para que expusiera cómo se encontraba
conformada su familia, con quien vivía, cuáles eran sus ingresos y si su
cónyuge Margarita Rey Sabogal se encontraba pensionada o percibía alguna
asignación. Igualmente, informara si tenía vivienda propia o arrendada, de
ser lo último, manifestara cuánto pagaba y quién era el arrendador.
2.3. Se ofició a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
Bogotá, para que informara si el señor Luis Arturo Noriega Valencia y la señora
Margarita Rey Sabogal,  se encontraban inscritos como propietarios de algún
bien inmueble.
2.4. Se pidió  a Colfondos que informara si el señor Luis Arturo
Noriega Valencia  y la señora Margarita Rey Sabogal, se encontraban pensionados
por alguno de los fondos.
2.5. Se solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia que
informara si se ha realizado aprovisionamiento alguno con destino a cubrir las
pensiones de los extrabajadores que estuvieron a su servicio en los sitios
donde el Seguro Social no tenía cobertura.
3. En
respuesta a las anteriores solicitudes, se allegaron las siguientes pruebas
relevantes:
3.1. Oficio 004788 del 20 de
febrero de 2017, suscrito por la Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a través del cual solicitó se declare la improcedencia de la acción,
puesto que el actor no hizo reclamación alguna a la entidad o a Colpensiones.
Adujo: “No hay en el presente caso atisbo alguno de conflicto pues para que
este se produzca debe estar clara la contención entre la parte que reclama y la
parte que niega, para el caso, el derecho pensional” (fl.29 cuaderno de
revisión).
En torno al pago de las pensiones
reconocidas por el Incora, señaló que el Decreto 1292 de 2003 las puso a cargo
del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP-. Agregó que esta norma,
junto con el Decreto-Ley 254 de 2000, “dio lugar no sólo a que se aprobara
el cálculo actuarial del pasivo pensional del Incora por este Ministerio, sino
a desplazar la función pensional que dejó la entidad liquidada hacia el binomio
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social y el Fopep en materia de pensiones y la emisión
de los bonos pensionales a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público”.
Aseveró que revisada la
información de ese Ministerio como de la Oficina de Bonos Pensionales
correspondiente al ID 2.162.445, concluye que (i) el ID en cita “hace parte
del cálculo actuarial aprobado del extinto Incora como también aparece
registrado en el sistema de la OBP como afiliado Actual a Colpensiones”,
sin embargo, a la fecha no aparece reclamación a través del sistema de bonos
pensionales.
3.2. La apoderada judicial de
Colfondos, en escrito 09690 del 16 de febrero de 2017, informó que el señor
Luis Arturo Noriega Valencia y su cónyuge Margarita Rey Sabogal, “no
registran afiliación a ninguno de los productos de la Administradora Colfondos,
a saber cesantías, pensión obligatoria o pensión voluntaria, tampoco figuran
como pensionados de esta Administradora” (fl. 36 c. de rev.).
3.3. El Subdirector Jurídico
Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, solicitó su desvinculación
del trámite de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque
no es el competente para atender la petición del accionante.
Advirtió que esa entidad no tiene
el expediente pensional del señor Noriega Valencia, ni solicitud alguna. De
otro lado, expuso que según la página de bonos pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, el actor realizó sus últimas cotizaciones, como independiente
a Colpensiones, por tanto, es la entidad responsable de la posible prestación
pensional.
Agregó que no puede concurrir al
pago o emisión del bono, porque al señor Luis Arturo Noriega Valencia “jamás
se le efectuaron descuentos dirigidos a una caja existente en el momento, llámese
CAJANAL o ISS, por el contrario el empleador retuvo dichas cotizaciones, siendo
entonces competente frente a este tópico el Ministerio de Hacienda por
intermedio de su oficina de Bonos Pensionales, por cuanto por dichos tiempos y
cotizaciones se hará cargo la NACIÓN” (fls. 49 a 51 c. rev.).
3.4. El señor Luis Arturo Noriega
Valencia, en escrito del 19 de febrero de 2017, informó que actualmente vive
con su cónyuge. Indicó que no se encuentra pensionado, no percibe ingresos,
vive en un inmueble heredado por su esposa, quien, además, es la que aporta los
recursos para su subsistencia. Aseguró que tiene 3 hijos, los cuales tienen sus
propias obligaciones, ya que son casados y con hijos (fls. 32 a 34 c. rev).
3.5. La
Superintendencia de Notariado y Registro de Bogotá, mediante oficio
SNR2017EE004177 del 16 de febrero del presente año, informó que el señor Luis
Arturo Noriega Valencia no aparece registrado con bienes inmuebles a su nombre,
aunque sí la señora Margarita Rey Sabogal fl. 64 c. rev.).
3.6. La Federación
Nacional de Cafeteros de Colombia, en escrito del 9 de marzo del presente año aseveró
que la entidad en sus 90 años de existencia jamás dejó de afiliar a sus trabajadores
al sistema de seguridad social en pensiones, por tanto, no ha generado
obligaciones de pagar cálculos o reservas actuariales ni títulos pensionales, ya
que la imposibilidad de afiliación fue por la falta de cobertura del Seguro
Social en todo el territorio nacional, dado que lo asumió a partir del 1º de
enero de 1967.  Igualmente, señaló que la Federación sólo reconocía pensiones a
quienes se cumplían requisitos estando al servicio de la misma. De igual modo,
precisó que los bonos pensionales se crearon para dar viabilidad a los traslados
entre regímenes, por lo que la Federación, según la Ley 100 de 1993, no está
encargada de pagar pensiones, las cuales son del resorte de Colpensiones, quien
subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
De otra parte,  afirmó
que en vigencia del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no se estableció
carga alguna para los empleadores de realizar provisiones o reservas
pensionales para la totalidad de trabajadores vinculados y menos para los que
se retiraron antes de hacerse merecedores a la prestación.
En ese orden y luego
de hacer referencia a las distintas posiciones de la Corte, consideró que el
precedente aplicable obligatorio era el fijado en la sentencia C-506 de 2001,
que mantuvo el requisito de la vigencia del contrato al momento de entrar a
regir la Ley 100 de 1993, para efectos de la acumulación de tiempos de
servicios y, por supuesto, que el deber de aprovisionamiento hacia futuro solo
surgió a partir de la mencionada ley. Aseveró que el traslado de aportes que se
pide “es una suma punitiva que involucra una sanción producto de un
incumplimiento legal, lo cual es inconstitucional pues no había obligación y
por tanto, no había incumplimiento de ninguna norma”.
Por todo lo anterior,
solicitó como primera medida aplicar el precedente constitucional de la
sentencia C-506 de 2001; de manera subsidiaria, “en caso que, se pretenda
para un caso concreto inaplicar la disposición de la Ley 100  y la interpretación
que de ella efectuó este Tribunal, se deberán tener en cuenta los criterios
establecidos en las sentencias de tutela más recientes en la materia (T-435/14
y T-543/15), lo anterior a efectos de no vulnerar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los empleadores que no estando obligados se ven constreñidos
a cumplir judicialmente con una norma aplicada de manera retroactiva, en
contravía de una disposición legal, de la ratio decidendi de una sentencia de
constitucionalidad y del principio de coherencia interna o jurisprudencial”
(fl.7 c. rev.).
3.7. Colpensiones, por
intermedio de su Directora de Procesos Judiciales, en escrito del 21 de marzo
del año que discurre, solicitó se declare improcedente la acción de tutela,
puesto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que el
actor “no ha solicitado ante esta Administradora reconocimiento pensional
alguno, siendo así que no ha iniciado en debida forma las actuaciones administrativas
establecidas en el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011” (fls. 92 c. rev.).
Aunado a lo anterior,
indicó que el accionante no tiene derecho a acumular tiempos de servicios,
porque al momento de entrar en vigencia la Ley de Seguridad Social Integral no
tenía contrato vigente con la empresa, requisito establecido en el literal c
del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 993, el cual fue declarado exequible
por la sentencia C-506 de 2001 y tampoco el patrono estaba obligado a
aprovisionar los recursos, ya que esa carga solo surgió con la normatividad
mencionada.
De otro lado, indicó
que en este caso no procede la protección transitoria para evitar perjuicio
irremediable, puesto que el señor Noriega Valencia, según su historia laboral,
“es posible evidenciar que el salario sobre el cual cotiza en la actualidad
como trabajador independiente es superior a un salario mínimo legal mensual
vigente”, es decir, que su mínimo vital no se encuentra afectado.
Al informe adjuntó el
reporte de semanas cotizadas en pensiones a nombre del actor, del cual se
infiere que éste tiene a su favor 779,86 semanas  cotizadas,
las cuales fueron pagadas en el período comprendido entre octubre de 2001 y diciembre
de 2006 por la Comercializadora WHAY LTDA y, a partir de enero de 2007 hasta febrero
de 2017, por el accionante como trabajador independiente.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
Esta Sala es
competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y del problema jurídico
2.1. El accionante, por intermedio de
apoderado, solicitó el amparo constitucional contra el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural y la Federación Nacional de Cafeteros de
Colombia, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a
la seguridad social en pensiones, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad,
puesto que no han cancelado a Colpensiones las cotizaciones para pensión por el
tiempo que laboró al servicio de las mismas. De otro lado, también dirigió la
acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones
–Colpensiones-, porque no se le ha otorgado la pensión de vejez.
En esos términos,
solicitó se ordenara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que
igualmente fue vinculado a este asunto, y a la Federación Nacional de Cafeteros
de Colombia, pagar los aportes de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así
como a Colpensiones, para que una vez recibidos los aportes, proceda a
reconocer y pagar la pensión de vejez, a la cual aduce tener derecho, conforme
con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
2.2. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las
decisiones de instancia, corresponde a la
Sala Sexta de Revisión determinar (i) si la presente acción de tutela es formalmente
procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales
invocados. En ese sentido, la Corte deberá establecer si en el caso concreto
los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para estudiar
la protección constitucional solicitada, o si se advierte la inminente
ocurrencia de un perjuicio irremediable. De encontrar procedente la acción, la
Sala deberá establecer (ii) si en el
asunto sub júdice procede la acción de tutela para solicitar el
reconocimiento de derechos pensionales en favor del señor Luis Arturo Noriega
Valencia. Si la Sala
encuentra que la acción de amparo resulta procedente, pasará a determinar si
las entidades accionadas vulneraron los
derechos fundamentales del actor, por haber omitido el deber de aprovisionar y
aportar los recursos necesarios para la pensión de vejez, bajo el pretexto que
para la época en que el trabajador prestó sus servicios no estaban obligados a
cotizar para dicha prestación.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte examinará
previamente los siguientes temas: (i) la procedencia de la tutela para
reconocer pensiones; (ii) la evolución del sistema pensional en Colombia; (iii)
la creación y funcionamiento del Seguro Social; (iv) el Régimen de Transición
en la Ley 100 de 1993; (v) el reconocimiento de la pensión de vejez conforme
con el Decreto 758 de1990; y (vi) el deber de aprovisionamiento de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional y ordinaria. Una
vez precisados estos aspectos, vii) abordará el estudio del caso concreto.
3. Procedencia
de la acción de tutela para reconocimiento de pensiones.
3.1. La acción de
tutela fue concebida como un dispositivo al servicio de los ciudadanos para
proteger sus derechos fundamentales de la acción u omisión de las autoridades públicas
o entidades privadas. La jurisprudencia constitucional de manera uniforme ha
señalado que la tutela no procede para disponer el reconocimiento y pago de
acreencias laborales, verbi gratia pensiones, ya que para ello existen
medios de defensa ordinarios que deben agotarse antes de acudir a la acción
tuitiva[8].
3.2. La Corte
Constitucional ha estudiado dos situaciones distintas de procedibilidad: cuando
la acción de tutela (i) se interpone como mecanismo principal o, (ii) se
ejercita como medio de defensa transitorio, a efecto de evitar la consumación
de un perjuicio irremediable. Sobre el particular, en la sentencia T-235 de
2010 la Corte señaló que para que la tutela proceda como mecanismo principal y
definitivo, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros
medios de defensa judicial, o teniéndolos, estos no resultan idóneos y eficaces
para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. A su
turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio
implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,
estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio
irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela[9].
En este último caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la
acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelva el litigio de manera definitiva.
Esta Corporación ha
insistido en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para
resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento
y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación
exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo[10].
En esa medida, ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al
examen de las circunstancias particulares del accionante. Así, el tiempo de
espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social
(procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la
composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a
cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de
enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación
escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos
valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato
socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo
constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer
si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos
ordinarios, o si, por el contrario, las dilaciones y complejidades que
caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la
vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada.
3.3. Igualmente, se
considera que cuando el accionante es una persona de especial protección
constitucional, la acción de tutela procede de manera excepcional. En ese
sentido “la Corte Constitucional ha
señalado como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres
cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población
desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de
desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual
considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia
directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las
condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en
términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin
de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados[11]”[12].
En el caso de los
adultos mayores o personas de la tercera edad, se sostiene que no resulta
proporcional someterlos a un proceso ordinario cuya decisión se difiere en el
tiempo y, por tanto, sería prolongar la incertidumbre acerca del derecho
fundamental que se busca proteger, tornándose el recurso de amparo en ese
evento como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz”[13].
Ahora,
como la pensión –vejez o jubilación- está orientada a amparar a las personas de
la tercera edad[14] y se relaciona con la dignidad[15],
el derecho a la seguridad social[16] y la vida[17],
esta Corporación le ha dado el carácter de fundamental[18].
En ese sentido, “la fundamentalidad del derecho a
la pensión [de vejez] como una prestación derivada de la seguridad social, está
dirigida a la protección de la vida del actor y la de su familia, en cuanto a
lograr una subsistencia digna. En punto a la fundamentalidad de la totalidad de
los derechos contemplados en nuestra Constitución, entre ellos la pensión de
vejez, la Corte viene sosteniendo que la “fundamentalidad
de los derechos no depende - ni puede depender – de la manera como estos
derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”[19].
3.4. Por último, en el escenario de la acción de
tutela contra decisiones de una entidad administradora de pensiones de
cualquiera de los regímenes de seguridad social (o de los ex empleadores
encargados de la satisfacción de esta categoría de prestaciones), la Corte ha
estimado necesaria la comprobación de un grado mínimo de diligencia al momento
de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor, y la
afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho
pensional. Asimismo, para la prosperidad material de la acción (presupuesto de
fondo), la Corporación ha exigido que se presente un adecuado nivel de
convicción sobre la existencia y titularidad del derecho reclamado.
Todo lo anterior permite concluir que, enfrentado a un debate sobre el
reconocimiento o el pago de una pensión, el juez de tutela debe indagar por las
circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, en lugar de
descartar, de plano, la procedibilidad de su solicitud, sobre la base de la
disponibilidad de unos instrumentos alternativos de defensa. Su tarea, en esos
casos, consiste en verificar que las herramientas judiciales contempladas por
el legislador para debatir el derecho a esas prestaciones sociales sean idóneas
y efectivas para proteger al accionante.
Si los mecanismos no son idóneos y eficaces, en razón de su situación
de vulnerabilidad o porque lo exponen a un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá, para remover los
obstáculos que enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad
manifiesta, reivindicar su
derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas
contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad
social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente las
mesadas pensionales.
4. Evolución del
sistema pensional en Colombia.
4.1. Antes de la
Ley 100 de 1993 el sistema pensional en Colombia era difuso, ya que fueron
diversas las normas que se expidieron para pequeños sectores de la población y
relacionadas con algunos riesgos, verbi gratia, con la Ley 1ª de 1932 se
institucionalizó la pensión de jubilación para los trabajadores ferroviarios[20] y
la Ley 42 de 1933 para “determinados profesores de educación pública y
privada”[21].
4.2. Con la Ley 6
de 1945, considerada como el primer Código Laboral y orientada a apaciguar los
ánimos de los sindicalistas, poco fue lo que consagró con relación a la seguridad
social, aunque en los artículos 12 y 14 se establecieron algunas obligaciones
para el patrono, como el pago de una pensión de jubilación a quienes tuvieran
50 años de edad y 20 de servicio[22].
“Art. 14. La empresa cuyo capital exceda de un millón
de pesos ($1.000.000) estará también obligada:
(…)
c) A pagar al trabajador que haya llegado o
llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación
equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,
sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en
cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en
cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan
hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión
de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”.
4.3. Posteriormente,
la Ley 90 de 1946 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y
se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, dio inicio a una
nueva era de la seguridad social con grandes ventajas respecto de la legislación
anterior. A diferencia
entonces de la Ley 6 de 1945, la nueva normatividad consagró mayores
prerrogativas para los trabajadores, en tanto que su régimen prestacional,
dentro del cual se hallaba la pensión vitalicia de jubilación, ya no dependía
de la solvencia económica del empleador, sino que “esos derechos están
siempre garantizados, aunque quiebre o desparezca el patrono accidental”.
Así lo declaró el Ministro de Trabajo[23] de la época en su discurso del 31 de
julio de 1945, donde igualmente resaltó:
“b)
En el régimen de prestaciones patronales, resulta forzoso disminuir las cargas
a los pequeños capitales, de donde la gran masa de asalariados queda desamparada
al pago que se establecen minorías privilegiadas entre los mismos trabajadores.
En el de seguros sociales, todos los empresarios cotizan en proporción a los
salarios que pagan, y todos los trabajadores se benefician por igual.
c)
En el régimen de prestaciones patronales, aún las grandes empresas soportan una
carga excesiva, al convertirse en aseguradores de sus trabajadores contra todos
los riesgos profesionales, sin la compensación que las compañías de seguros
encuentran en la especialización de los riesgos, en la “ley de los grandes
números”, y en el cálculo de probabilidades. En el de seguros sociales, la
carga financiera es infinitamente menor, pues al distribuirse los riesgos entre
toda la población activa, se reduce la incidencia individual de cada siniestro
y, además, el Estado contribuye a la debida financiación”.
De otro lado, se
estableció que los riesgos por enfermedad, invalidez, vejez, accidente
profesional y muerte (art. 1º), serían cubiertos por el sistema de triple
contribución forzosa compuesta por los asegurados, los empleadores y el Estado,
es decir, estaban obligados a cotizar periódicamente para esas prestaciones
(art. 16); el obrero tenía derecho a la pensión de vejez vitalicia cuando
reuniera los requisitos de edad y cotización (art. 47) y se hizo responsable al
empleador de la omisión en el pago de las cotizaciones descontadas al operario
y las que obliguen al mismo:
“ARTÍCULO
67. El patrono que descuente a sus asalariados el monto de sus cuotas y no las
consigne con las que le correspondan sin justa causa, dentro de un término que
no pasará de los quince (15) días subsiguientes, o no adquiera dentro del mismo
término las estampillas del caso, se le impondrá por ese solo hecho una multa
de veinte pesos ($ 20) a dos mil pesos ($2.000), sin perjuicio de pagar las
sumas retenidas, con intereses de recargo del medio por ciento (1/2) mensual.
El atraso mayor de quince (15) días en el pago de las cuotas que correspondan
al patrono o al trabajador independiente hará incurrir a estos en una multa del
dos por ciento (2%) mensual sobre el monto de las retardadas”.
Igualmente señaló
que al cambiar la denominación de la pensión de jubilación por la pensión de
vejez, en los términos del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se estableció que
el Seguro asumiría ese riesgo respecto de los servicios prestados
anteriormente, siempre que el empleador aportara las cuotas proporcionales
respectivas[24].
En torno a la implementación
del Sistema de Seguro Social, expresamente manifestó que las prestaciones allí
reguladas y “que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a
cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la
fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte
previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos
los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones
anteriores[25]”.
4.4. De igual
manera, el Código Sustantivo del Trabajo[26] instituyó la pensión
de jubilación como una asignación a cargo del empleador, mientras entraba en
funcionamiento el Seguro Social:
“Art.
259. Regla General.
1.
Los {empleadores} o empresas que se determinan en el presente Título deben
pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales
que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en
su respectivo capítulo.
2.
Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los {empleadores} cuando el
riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.
“Art.
260. Derecho a la pensión. <Artículo derogado por
el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. El texto derogado continúa vigente para
los trabajadores sometidos al régimen de transición creado por el
artículo 36 de la Ley 100. El texto original es el siguiente:>
1.
Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de
ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los
cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años
si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una
pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al
setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados
en el último año de servicio.
2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la
edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que
haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.
4.5. Otras normas
que hicieron alusión a la pensión de jubilación fueron las Leyes 77 de 1959 y
171 de 1961, por medio de la cuales se aumentó el monto de las mismas. En
efecto, en la primera de ellas, se estableció que partir del 1º de enero de
1960, “las pensiones de jubilación oficiales, semioficiales y particulares,
y las de invalidez, tanto oficiales como semioficiales, que se hayan causado
con anterioridad a la vigencia de esta Ley, y que sean inferiores a mil
trescientos setenta y cinco pesos ($1.375.00) mensuales quedaran aumentadas en
la proporción que se indica”. E incluso, el artículo 7º ordenó que su
reajuste fuese de manera oficiosa por la entidad, empresa o Caja de Previsión a
que corresponda pagarla, “la cual cancelará íntegramente, mes a mes, la
pensión reajustada a su beneficiario, y podrá repetir contra las demás
entidades, empresas o cajas, legalmente obligadas a contribuir al pago de la
pensión y de su aumento en proporción a sus respectivas cuotas”.
En la segunda ley
se dispuso nuevamente el reajuste de las pensiones de jubilación e invalidez y se
determinó que ellas no podían ser inferiores al 75% del salario mínimo “regional”
y de quedar por debajo de ese límite, deberá “ser reajustada, de oficio o a
solicitud del interesado por la persona o la entidad obligada al pago”.
Además, se estipuló la pensión-sanción, para el evento en que se despidiera
injustificadamente a un trabajador que tuviera 10 años de servicios.
4.6. Fue en
vigencia de la Constitución Política de 1991 que el sistema pensional se
organizó, en tanto no sólo se estableció el trabajo como fundamento del Estado
social de derecho, sino que en el artículo 48[27] se instituyó la
seguridad social como un servicio público obligatorio, ejecutado bajo el
control del Estado, y, además, con carácter de derecho fundamental
irrenunciable.
En
ese marco constitucional surgió la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, con
la finalidad de acabar con la dispersión normativa, la inequidad y desventajas
para los trabajadores y la desarticulación institucional[28].
4.7.
Lo anterior permite concluir que si bien la seguridad social no se hallaba
debidamente organizada antes de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que desde
1945, con las leyes 6 de ese año, 90 de 1946 y el Código Sustantivo del Trabajo
–aprobado por el Decreto 2663 de 1950-, los trabajadores al servicio de
empresas privadas, vinculados por contrato de trabajo, tenían derecho a que se
les reconociera una pensión vitalicia de jubilación cuando llegaran a los 50
años de edad y veinte (20) años de servicio. Por tanto, si el empleador debía
responder por esa prestación, era apenas lógico que aprovisionara los recursos
necesarios que le permitiera cubrir la misma.
5. Creación y
funcionamiento del Seguro Social.
5.1. La Ley 90 de
1946 estableció el seguro social obligatorio contra los riesgos de accidentes
de trabajo, enfermedades profesionales y no profesionales, invalidez, vejez y
muerte, para todas las personas que prestaran sus servicios en virtud de un
contrato de trabajo o aprendizaje. Además, en el artículo 8º creó el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, el cual fue inaugurado el 19 de junio de 1948,
sin embargo, su funcionamiento no se inició de inmediato, sino que se hizo de
manera gradual, por ejemplo, mediante el Decreto 722 del 1º de abril de 1949 se
inscribieron las primeras personas en la capital del país en las labores de
transporte, comercio, industria y servicios personales y profesionales.
5.2. El seguro de
enfermedad –maternidad- fue de los primeros que se debió organizar por las
condiciones sociales y económicas que se presentaban en esa época, dilatándose
por tanto los riesgos de vejez, invalidez y muerte, aunque de manera paralela
se realizaban los estudios para lograr la creación de Cajas Seccionales en todo
el territorio nacional. Así, en 1948 surgió la oficina de Medellín y
posteriormente la de Quindío, Valle, Valle del Cauca, Zona Bananera y del
Caribe[29]. A finales del año 1969, fuera de las
ya citadas, existían las Seccionales de Pereira, Riohacha, Barranquilla,
Cartagena, Valledupar, Cúcuta, Bucaramanga, Sogamoso, Villavicencio, Quibdó,
Manizales, Ibagué, Neiva, Popayán y Pasto.
5.3. A través del Decreto
3041 de 1966, luego de reglamentarse el seguro social obligatorio de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, se hizo lo propio con los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, quedando protegidas todas las contingencias
contenidas en la Ley 90 de 1946[30].
5.4. Lo anterior
significa que no obstante haberse creado el seguro social obligatorio con la
Ley 90 de 1946, al igual que el Instituto encargado de su protección, su funcionamiento
no fue inmediato, sino que demoró varios años para cubrir la totalidad del
país, razón por la cual antes de 1969 existieron zonas sin su cobertura.
6. Régimen de transición en la Ley 100 de 1993.
6.1. La pensión de vejez es una prestación
económica que garantiza la subsistencia digna de las personas que durante toda
su vida laboral cotizaron para la misma. Al respecto, esta Corporación ha
señalado:
“En la actualidad la pensión de vejez se define
como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante
toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es
una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro
constante durante largos años, es debido al trabajador”[31].
En sentencia T-398 de 2013, la Corte mantuvo esa definición al señalar
que “la pensión de vejez se
constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de
trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente.
Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales
de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad
social y la vida digna”.
6.2.
Este derecho se concede a quienes cumplen con los requisitos legales como la
edad y el tiempo de cotización. La Ley 100 de 1993 estableció el Régimen
General de Pensiones, derogando todos aquellos sistemas que existían antes de
su vigencia, no obstante en el artículo 36 se instituyó un régimen de
transición con el fin de “proteger a quienes tenían la expectativa legítima
de adquirir el derecho a la pensión de vejez de conformidad con los requisitos
establecidos en la normatividad anterior”[32].
El
régimen de transición, según esta Corte, es “un mecanismo de protección para
que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten
desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión,
por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima
de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para
pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”[33].
6.3.
Por consiguiente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene las condiciones
para los beneficiarios del régimen de transición. Así entonces, la edad, el
tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas requeridas para la pensión de
vejez y el monto de la misma, son las que se encuentran determinadas en el
sistema anterior al cual se hallaba afiliado el trabajador al momento en que
entró a regir el Estatuto de la Seguridad Social -1º de abril de 1994-, siempre
y cuando cumplan uno de los siguientes requisitos:
EDAD
TIEMPO COTIZADO
Mujeres: 35 años o más de edad.
Hombres: 40 o más años de edad.
Tener
15 años o más de servicios cotizados.
La
norma en cita establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a
la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres
y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se
incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad
si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.
6.4. Pese a lo expuesto, el régimen de transición no es ilimitado,
puesto que con ocasión de la reforma constitucional introducida con el Acto
Legislativo 01 de 2005 se le puso término al mismo, al establecer en el parágrafo
transitorio 4º del artículo 48 de la Carta que:
“El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993
y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del
31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas
cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”.
6.5. Luego resulta necesario dejar establecido que quien al 1º de abril
de 1994 tenía 15 años de servicio, 35 años o más de edad si es mujer, o 40 de
edad o más si es hombre, tiene derecho a que su pensión se liquide bajo el
régimen de transición, es decir, que se le aplique la normatividad existente
antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
No obstante, la transición tiene un límite impuesto por el Acto Legislativo
01 de 2005, esto es, que la misma se extendía hasta el 31 de julio de 2010,
excepto que el trabajador tuviera 750 semanas al momento de entrar en vigencia
el acto. De no cumplirse con esta exigencia, la pensión deberá analizarse
conforme con el sistema ordinario contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003:
“Requisitos para
obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el
afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad
si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
A partir del 1° de enero del año 2005 el número de
semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.
6.6. Finalmente, en este aspecto resulta relevante dejar establecido que
de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación de cotizar
cesa en tres eventos: (i) cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder
a la pensión mínima de vejez; cuando se pensione (ii) por invalidez o (iii)
anticipadamente. Ello significa, que los aportes pueden realizarse incluso
después de que el trabajador haya cumplido con la edad para la pensión. En ese
sentido lo concibió esta Corporación, ya que en sentencia T-566 de 2009 hizo
alusión a la posibilidad del trabajador de aceptar la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez o “de seguir cotizando hasta el
cumplimiento del requisito de semanas de cotización necesarias para causar la
pensión de vejez”.
En esa tutela se
trató el caso del señor Horacio Toro Gómez, quien por tener 60 años de edad y
no contar con las semanas cotizadas, inicialmente solicitó la indemnización
sustitutiva de la pensión por vejez al Seguro Social, y le fue concedida.
Empero, pasados unos meses renunció a esa prestación e hizo conocer su
intención de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones con la
finalidad de consolidar los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Así,
cotizó de manera ininterrumpida por espacio de diez (10) años (octubre de 1996
a octubre de 2007), sin que la entidad se pronunciara sobre dicho comportamiento.
La Corte en ese
evento accedió al amparo, ordenó reconocer y pagar la pensión, no sólo porque “las
actuaciones del demandante se ciñeron a lo establecido por el artículo 37 de la
Ley 100 de 1993, como quiera que, teniendo la edad requerida para pensionarse,
más de 60 años, comunicó, oportunamente, a la entidad su decisión de optar por
continuar cotizando al sistema de pensiones, con el fin de acumular el número
mínimo de semanas de cotización para el efecto, y así cumplir con el requisito
faltante para consolidar su derecho a la pensión, conducta que está
expresamente permitida por la norma referida”, sino porque de desconoció el
principio de confianza legítima, en tanto que por espacio de 10 años permitió
que el actor realizara cotizaciones al Sistema General de Pensiones, “generando
en él la expectativa fundada, y la convicción, de que una vez acumulara el
número mínimo de semanas exigidas para consolidar la pensión de vejez, ésta
sería reconocida por la entidad”.
6.7. En síntesis,
de acuerdo con la normatividad en cita y la jurisprudencia de la Corte es
posible que la persona cotice para la pensión de vejez aún después de cumplido
el requisito de la edad, máxime cuando la entidad prestadora lo consintió.
7. Reconocimiento
de la pensión de vejez conforme con el Decreto 758 de 1990.
7.1. Entre los regímenes pensionales anteriores al Sistema de Seguridad
Social Integral se encuentra el regulado por Decreto 758 de 1990, que aprobó el
Acuerdo 049 del mismo año, por medio del cual se expidió el Reglamento General
del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. En el artículo 12 se
encuentran las exigencias para acceder a la pensión de vejez:
“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas
que reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta
y cinco (55) o más años de edad, si es mujer; y
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas o haber acreditado un número de mil 1.000) semanas de cotización
sufragadas en cualquier tiempo”
En
ese orden de ideas, la Corte ha señalado que los beneficiarios de la medida transitoria,
afiliados al sistema de prima media con prestación definida y cuyas
cotizaciones fueron realizadas exclusivamente al Seguro Social, tienen derecho
a que su pensión se estudie con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990[34].
7.2.
Empero, como existían trabajadores que no contaban con el número de semanas
cotizadas al Seguro Social y en su favor solicitaron computar los tiempos de
servicios prestados a las entidades públicas cotizados a cajas o fondos de
previsión, surgió para la Corte la necesidad de establecer una línea
jurisprudencial que zanjara la discusión que se presentaba en torno a la
posibilidad de acumular los períodos laborados para diferentes entidades, pues  el
Seguro Social negaba esa posibilidad porque, en su sentir, las cotizaciones
debieron realizarse siempre a esa institución, en tanto:
(i)
El Acuerdo 049 de 1990 “fue expedido por el Consejo Nacional de
Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones
reconocidas por ese Instituto”;
(ii)
En el referido Acuerdo no se contempla la posibilidad de acumular
semanas cotizadas a otras entidades, “pues para ello
existían otros regímenes, como la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por
aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de 55 o 60 años,
según se ha indicado en razón al sexo)”; y
(iii)
El requisito contenido en el literal “b” del artículo 12 del acuerdo,
esto es, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad para pensionarse, “fue en su
momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a
sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin
de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una
pensión de jubilación”[35].
7.3.
Otro sector sostenía que si era viable acumular los tiempos de servicios,
puesto que del artículo 12, literal b, del Acuerdo 049 de 1990 no se desprendía
la exclusividad de los aportes al Seguro Social y, además, la transición se
limita a tres aspectos como son la edad, tiempo de servicio o número de semanas
cotizadas, y monto de la pensión, sin que se haga alusión a las reglas para el
computo de semanas, de lo cual se infiere que se deben aplicar las del Sistema
General de Pensiones.
7.4. En ese orden de ideas, la Corte en pleno, mediante sentencia SU-769
de 2014 acogió la segunda tesis, que posibilita la acumulación de tiempos de
servicio, con fundamento en el “principio de favorabilidad en materia
laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la
Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico,
judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más
favorable al trabajador”. Y sobre esa máxima evocó la sentencia T-334 de
2011 que en su parte pertinente sostiene:
“El principio opera (i) cuando existe controversia respecto de la
aplicación de dos normas; y también, (ii) cuando existen escenarios en los
cuales una norma admite diversas interpretaciones. (…) Profundizando en el
último escenario propuesto, cuando una norma admite varias interpretaciones, ha
dicho esta corporación que para la aplicación de la favorabilidad, deben
presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante
la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la
razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación
tengan; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para
el caso concreto, es decir, deben ser aplicables a los supuestos fácticos
concretos de las disposiciones normativas en conflicto”.
7.5. En esas condiciones, la
Corte en la sentencia SU-769 de 2014 determinó las siguientes reglas:
“9.1.
El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado
en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre
los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos
de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad
de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad
con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de
esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible
acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión
social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros
Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de
un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.
9.2. Por otro
lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se
ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine,
y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal
acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000
semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se
demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores
al cumplimiento de la edad requerida.
9.3. Finalmente,
también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto
de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de
previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales.
Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el
goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no
haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta
que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que
asumía dicha carga prestacional”.
7.6. En suma, en atención a los
principios de favorabilidad en materia laboral y pro homine, para
acceder a la pensión de vejez, la institución encargada de reconocer la
prestación debe computar los tiempos de servicios prestados a entidades
públicas y privadas con el fin de cumplir con el requisito de las 500 o 1000
semanas cotizadas. Ello extiende la garantía de la seguridad social, conforme
con la máxima de progresividad contenida en los artículos 48 de la Carta y 26
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
8. La acumulación de tiempos de servicios prestados y el
deber de aprovisionamiento de los empleadores, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional
y ordinaria.
8.1. Jurisprudencia
constitucional.
8.1.1. Al respecto,
la jurisprudencia de esta Corte ha sido fruto de una línea que se ha venido
construyendo progresivamente, luego de exponerse varias tesis. En efecto, la
primera decisión de carácter constitucional se condensa en la sentencia C-506
de 2001, de la cual se infiere que (i) no es posible computar el tiempo de
servicio laborado antes de la Ley 100 de 1993 para empresas que no estaban
obligadas a afiliar a los trabajadores a la seguridad social cuando su contrato
de trabajo no se hallaba vigente, tal como lo establece la Ley 100 de 1993 en
el artículo 33, parágrafo 1º, literal c., y (ii)  con ocasión de esta
normatividad surgió para los empleadores el deber de aprovisionar hacia el
futuro los recursos para la seguridad social
Así, el literal c,
del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo precepto consagra
como requisito para computar tiempos de servicio que la “vinculación laboral
se encontrara vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la
presente ley”, fue demandado en acción de inconstitucionalidad porque en
sentir del demandante se violaba el principio de igualdad y generaba un
enriquecimiento sin causa para el empleador.
La Corte, en sentencia
C-506 de 2001[36], consideró que entre los trabajadores
que tenían vigente el contrato de trabajo y quienes lo habían extinguido
existían diferencias que permitían darles un trato distinto. De cara a los
primeros consideró que su situación jurídica se hallaba vigente, mientras que
para los segundos estaba consolidada.
En ese contexto, este
Tribunal sostuvo que respecto de los trabajadores al servicio de empresas
obligadas a reconocer y pagar la pensión de jubilación, existía una mera
expectativa del derecho a la pensión, ya que sólo se concretaba cuando
cumplieran todos los requisitos legales. La referida sentencia señaló:
“solo
con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los
empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y
pago de la pensión, cual es la de aprovisionar  hacia el futuro el
valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de
servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la  fecha  en que
entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma,
para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del
trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con
prestación definida (art. 33 de la Ley 100).
La
ley 100 de 1993 estableció esta nueva obligación, en atención precisamente a la
situación preexistente, con el propósito de comenzar a corregir las
deficiencias de un régimen que como se ha dicho no se encontraba exento de inequidades
y de incongruencias” (subraya del texto).
8.1.2. Por
consiguiente, la exequibilidad se fundamentó en los principios de
irretroactividad de la norma y de seguridad jurídica, concluyendo que sólo con
la Ley 100 de 1993 se podían acumular tiempos de servicios y, además, se creó
para los empleadores la obligación de aprovisionar hacia futuro el valor del
cálculo actuarial proporcional con el tiempo de servicio, pero condicionado a
la vigencia del contrato de trabajo.
Al modificarse el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mediante el artículo 9 de la Ley 797 de
2003, cuyo texto fue demandado con argumentos similares a los expuestos en la
demanda que originó la sentencia C-506 de 2001, se consideró que había operado
el fenómeno de la cosa juzgada y así se dispuso en sentencia C-1024 de 2004.
8.1.3. En control
concreto de constitucionalidad son varias las sentencias que se han expedido
por la Corte, las cuales de manera gradual han dado lugar a la actual
jurisprudencia.
En efecto, la primera
sentencia que sentó posición sobre la posibilidad de computarse el tiempo
laborado por el trabajador para efectos de la pensión de vejez, a pesar de que
el contrato de trabajo había terminado al momento de entrar a regir la Ley 100
de 1993,  fue la T-784 de 2010 relacionada con un trabajador de
la compañía Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco, para la cual laboró entre
el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, sin que la empresa hubiese
realizado las cotizaciones para seguridad social, porque en esa época no se tenía
la obligación de hacerlo.
En ese caso, a
pesar de que las instancias resolvieron negar la tutela, la Sala Octava de
Revisión revocó las sentencias y concedió el amparo al considerar que conforme
con la Ley 6 de 1945 los empleadores tenían el deber de asumir el pago de la
pensión de jubilación, una vez cumplidos los requisitos de ley, obligación que
sería subrogada por el Seguro Social al cual debían trasladar los aportes
conforme con el tiempo de servicio del trabajador. Es decir, no se remitió a la
ratio decidendi de la decisión adoptada en sede de control abstracto,
porque en esta no se resolvió asunto con las particularidades que revestía el
caso que en ese momento se solucionaba.
Concluyó esta
Corporación que el deber de aprovisionamiento de los empleadores surgió desde
1946, sin que para nada importara la fecha en que entró a funcionar el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Sobre el particular estimó:
“El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación
trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la
necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta
fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte
de éste el pago de la pensión de jubilación.
Resalta la Corte que, a pesar de que la
instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se
impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de
capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro
social” (negrilla fuera de texto original).
La accionada, en
ese evento, justificó su omisión en que para la época no tenía la obligación de
cotizar. La Corte señaló que de aceptar esa tesis se vulneraría el derecho
fundamental a la igualdad, porque el tiempo que deberían cotizar los
trabajadores en esas condiciones sería mayor al de otras personas en similares
circunstancias. Indicó que con ello se despoja al trabajador de una garantía
que le permita una vida digna frente a escenarios de social distress
como es la vejez, porque exigirle a un adulto mayor que trabaje para que cotice
los aportes del tiempo que en otrora laboró para la petrolera es
desproporcionado.
Bajo ese contexto, la Sala Octava
concluyó que la interpretación más ajustada a la Constitución es aquella que
ordena tener en cuenta el tiempo laborado por el trabajador y computarse para
efectos de la pensión, incluso si el contrato de trabajo había terminado
antes de empezar a regir la Ley 100 de 1993, garantizando de esta forma el
derecho a la seguridad social. En ese sentido, consideró que la accionada
afectó el derecho a la seguridad social del actor por no realizar los aportes
para pensión.
T-712 de 2011. En
ese mismo sentido se pronunció la Sala Primera de Revisión al acoger la tesis
anterior, es decir, sostuvo que la Ley 90 de 1946 no sólo creó el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, sino que igualmente impuso a las empresas la
obligación de realizar la provisión correspondiente para que se entregara al ISS
cuando subrogara a las compañías en el pago de la pensión de jubilación,
conforme con el artículo 72 de la mencionada normatividad.
En ese orden de ideas, concedió
el amparo al actor al advertir que existían los suficientes medios probatorios
que determinaban que éste laboró para la empresa, la cual se benefició de su
fuerza de trabajo, “pero no hicieron los aprovisionamientos pensionales que
le depararan a éste último al llegar a su vejez, una vida verdaderamente digna
y humana. La Corte Constitucional debe, entonces, corregir ese problema”.
T-719 de 2011. En este
evento se analizó la situación de una persona de 86 años de edad que inició su
vida laboral en 1945 al servicio de Bavaria S.A. por espacio de 10 años, 4
meses y 27 días, y con Cervecería Andina trabajó 6 años, 3 meses y 3 días.
Solicitó la pensión pero le fue negada por no cumplir con el tiempo de servicio
requerido. En este caso la Sala Sexta de Revisión, aunque otorgó la pensión al
actor porque para el 1º de abril de 1994 cumplía con los requisitos del
artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que entre enero de 1967 y febrero de
2000 cotizó 1.165,422 semanas, se apartó de la sentencia T-784 de 2010 y, por
el contrario, consideró que “a la entada en vigencia de la Ley 100 de 1993
se instituyó el deber de los empleadores del sector privado a cuyo cargo se
encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, del aprovisionamiento hacia
futuro de los cálculos actuales correspondientes a la suma del tiempo servido
por el trabajador, puesto que, observando los principios de seguridad jurídica
e irretroactividad de la ley, para la contabilización de las semanas es
necesario que el contrato laboral se halle vigente a la fecha en que la citada
Ley produjo efectos, frente a las consecuencias de la respectiva transferencia”.
T-890 de 2011. Allí se estudiaron los casos de cuatro trabajadores
que laboraron para sus respectivas empresas antes de la vigencia de la Ley 100
de 1993. A uno de ellos, la Sala Quinta de Revisión concedió el amparo porque
encontró que reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación,
esto es, que al 1º de octubre de 1993 tenía 26 años de servicio y 50 años de
edad, según lo establecido en los artículos 260 de Código Sustantivo del
Trabajo y 59 del Decreto 3041 de 1996:
“tomando en consideración lo dispuesto en esta última norma; que la
obligación de la empresa accionada de afiliar al Instituto
de Seguros Sociales –ISS- a todos sus trabajadores comenzó el 1° de octubre de
1993; que para esa fecha la señora María de Jesús Cuenca Sornoza no solo
había cumplido 15 años de servicio a la empresa, sino además los 20 años de
servicio y los 50 años de edad que exige el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para adquirir el derecho a la
pensión de jubilación, resulta claro que la sociedad accionada no ha estado
obligada a afiliarla a dicho instituto, ni a expedirle un título o bono
pensional, sino a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir de la
fecha en que cumplió los dos requisitos mencionados”.
Por el contrario, respecto de los
otros tres accionantes se declaró improcedente el amparo, al considerar que no
existían medios de convicción que permitieran establecer el período y el
territorio donde laboraron para determinar si los contratos de trabajo se
hallaban vigentes o no al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Sobre el derecho a acumular tiempos laborados en la empresa privada para la
pensión consideró que surgió con la Ley 100 de 1993 “ya que
con anterioridad a esa norma los trabajadores privados solo podían exigir el
pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen
a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si cumplían con todos los
requisitos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva, sin que
fuese posible la acumulación de tiempo por semanas laboradas para distintos
empleadores privados[37]”.
T-020 de 2012. El actor
laboró para la Embajada Real de los Países Bajos – Holanda, la cual omitió
realizar los aportes para pensión entre el 1º de julio de 1982 y el 31 de
diciembre de 1989, porque no tenía la obligación de hacerlo y el ISS no tenía
cobertura en el municipio donde laboró el accionante.
La
Sala Sexta de Revisión acogió la postura de la sentencia C-506 de 2001, según
la cual fue con la Ley 100 de 1993 que surgió para los empleadores la
obligación de aprovisionar los cálculos actuariales respecto de los tiempos
laborados por los trabajadores con contrato laboral vigente al momento de
entrar en vigencia la citada normatividad.
T-549 de 2012.  Se
relaciona con una persona que laboró en varias empresas entre 1959 y 1994 y le
fue negada la pensión por parte del Seguro Social. La Sala Sexta de Revisión,
concedió el amparo con fundamento en el precedente contenido en la sentencia
T-784 de 2010, al considerar que para los trabajadores que no tenían vigente el
contrato de trabajo al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y que
laboraron para las empresas sin que realizaran los aportes para la seguridad
social en pensión, “les es aplicable el régimen jurídico instituido
por la Ley 90 de 1946, que tal como se indicó, generó para las empresas la
obligación de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta
fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte
de éste el pago de la pensión de jubilación” (resalto fuera de
texto).
T-492 de 2013. El
caso corresponde a un empleado de Bancolombia que laboró entre el 21 de octubre de 1972 y el 10 de mayo de 1977, sin que la entidad hubiese
realizado los aportes para pensión, porque el Seguro Social no tenía cobertura
en el municipio donde se prestó el servicio.
La Sala Tercera de Revisión
concedió el amparo, al considerar que el asunto se adecuaba “en aquellos en los que la aplicación de (sic) acrítica de la
normatividad y de la regla jurisprudencial establecida en las sentencias C-1024
de 2004 y C-506 de 200l, afecta su derecho fundamental a la
seguridad social, resultando imperioso dar aplicación al principio de
solidaridad” (Se
destaca).
En esas
condiciones, dispuso que en atención a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, la entidad accionada pagara el 75% de los aportes por el
número de semanas necesarias para la pensión de vejez y el actor pagara el 25%.
T-518 de 2013. Se
trató de una señora con 61 años de edad, que laboró para la Universidad de
Caldas por más de 20 años y para el momento de interponer la acción de tutela
tenía discapacidad visual del 95%. En este caso el Seguro Social, como las
instancias le negaron el derecho a la pensión de vejez, no obstante la Corte
atendió su pretensión al concluir que la obligación de aprovisionamiento de los
empleadores viene desde antes de la Ley 100 de 1993:
“La
Ley 6 de 1945 impuso la obligación a (i) los empleadores que tuvieran un
capital de más de un millón de pesos –artículo 14- y (ii) las entidades
públicas del orden nacional –artículo 17-, de hacer los
aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los
trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios.
Esta
ley dispuso además que el pago de la pensión estaría a cargo de esos empleadores
privados hasta tanto se creara un seguro social obligatorio, el cual los
subrogaría en la obligación y se abrogaría los riesgos de vejez, invalidez y
muerte. Por otra parte, para los empleados y obreros nacionales, la ley dispuso
la creación de la Caja de Previsión Social de los
Empleados y Obreros Nacionales, y en virtud de la obligación contenida en su
artículo 23, se crearon además otras cajas de previsión del sector público a
nivel territorial, quienes tuvieron a su cargo el aseguramiento de los riesgos
de vejez, invalidez y muerte de dichos trabajadores. Como la introducción de
esas instituciones de previsión y el seguro social obligatorio sería futuro y
progresivo, en virtud de la Ley 6 de 1945, los empleadores –tanto privados como
públicos cobijados por la ley- mantuvieron el deber de realizar el
aprovisionamiento de los fondos necesarios para el pago de las pensiones de
jubilación de sus trabajadores, con el fin de que tales recursos luego fueran
trasladados a las nuevas entidades cuando asumieran el cubrimiento de los
riesgos de sus trabajadores” (Se destaca).
T-676 de 2013. El
caso de un extrabajador de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que
laboró entre el 22 de marzo de 1973 y el 20 de diciembre de 1991, sin que se
hubiere efectuado todos los aportes para el régimen de pensiones, ya que entre
el 22 de marzo  de 1973 y el 28 de febrero de 1983 se omitió esa obligación,
porque el mismo fue trasladado de su lugar de labores para otro que no estaba
cubierto por el Seguro Social.
En este asunto, la Corte
consideró que la empresa hizo uso indebido del ius variandi, y en ese
sentido, no resultaba “justo, razonable ni proporcionado que un trabajador con más de 18 años de servicios a un mismo empleador, no
tenga derecho a su pensión, por el hecho de no encuadrar su situación en alguno
de los supuestos según los cuales la demandada o la entidad de seguridad social
asumen el riesgo de vejez, con el argumento de que por el tiempo de servicios
que tenía al momento de la afiliación al Seguro Social (menos de 10 años),
sumado a la falta de cobertura al inicio de su vinculación laboral, se entraría
a exonerar de responsabilidad a su empleador y, a su turno, por no tener las semanas
de cotización suficientes, el ISS no estaría en la obligación de reconocer esa
carga prestacional; dejando al empleado en una posición de grave desprotección,
al tener que sufrir injustificadamente unas consecuencias completamente
adversas frente a las que no tiene culpa alguna”.
Concluyó entonces
que hubo un uso indebido de la facultad de asignar o variar las condiciones de
trabajo, por no tener en cuenta que el traslado a un sitio donde no existía
cobertura afectaba al trabajador y por supuesto violó el derecho a la seguridad
social en pensiones.
T-770 de 2013. La
Sala Quinta de Revisión conoció el caso de una persona de 84 años que laboró en
Bavaria S.A, entre el 25 de febrero de 1962 y el 22 de julio de 1963, sin que
se hubiere cotizado para pensión, bajo el pretexto de que para esa época no
tenía obligación de hacer aportes para riesgos de invalidez, vejez y muerte. La
empresa negó el pago o traslado del bono pensional, situación que ha impedido el
acceso a la pensión puesto que hacen falta 70 semanas.
En este evento, la Sala concedió
la tutela porque consideró que “todo empleador
particular, cualquiera fuese su capital, debe responder por las cotizaciones a
pensiones de sus trabajadores causadas por los servicios prestados desde 1946,
independientemente de la entrada en funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al
deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente”. En esas condiciones, ordenó a Bavaria S.A. transferir a Colpensiones
el valor “actualizado”, de acuerdo con el salario devengado para la
época, de los aportes para pensión y le fueran contabilizados al accionante (el
resalto no es del texto).
T-410 de 2014. El
hecho se relaciona con un extrabajador de la Federación Nacional de Cafeteros
de Colombia, que laboró entre el 22 de noviembre de 1973 y el 31 de enero de
1991, al cual sólo le hicieron aportes para pensión entre el 1 de octubre de
1986 y el 31 de enero de 1991.
Aunque la Sala Novena de Revisión
en anterior ocasión[38] se apartó de la sentencia T-784 de
2010, en esta oportunidad, tras analizar la ratio decidendi y los obiter
dicta de la sentencia C-506 de 2001 concluyó que la misma hizo tránsito a
cosa juzgada constitucional relativa y en ese sentido aplicó la excepción de
inconstitucionalidad en relación con el requisito consagrado en el literal c,
del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sobre la vigencia del
contrato de trabajo para el momento de entrar a regir la citada ley, toda vez
que lesionaba derechos constitucionales diferentes al de la igualdad que fue
estudiado en la sentencia C-506 de 2001.
Señaló que si bien los jueces no
pueden aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de normas declaradas
exequibles, existen eventos en que es posible, verbi gratia, cuando el
análisis se hace con fundamento en reproches diferentes a los que se tuvieron
en cuenta en la sentencia que declaró la constitucionalidad. Ello, con base en
la figura de la cosa juzgada constitucional relativa[39] implícita[40].
En
ese orden de ideas, la Sala Novena de Revisión consideró que las sentencias
C-506 de 2001 y C-1024 de 2004 hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional
relativa implícita, por lo siguiente: “(i) materialmente solo estudió un
cargo por la presunta infracción del principio de igualdad entre los
trabajadores que se les exigía la pervivencia del vínculo laboral a la entrada
en vigor de la Ley 100 de 1993 y a los que no se les hacía dicha exigencia para
efecto de acumulación de los tiempos laborados para un empleador que antes de
la vigencia del sistema general de pensiones tenía a su cargo el reconocimiento
y pago de pensiones; (ii) si bien la sentencia aludió al artículo 48 superior y
al derecho a la seguridad social contenido en este, realmente no analizó cargo
alguno relativo a dicha disposición jurídica; (iii) incluso si en gracia de
discusión se sostuviera que la sentencia aplicó el artículo 48 superior para
resolver el problema jurídico allí formulado, dicha disposición fue modificada
en aspectos esenciales por el artículo 1 del A.L. 01 de 2005, al incorporar
expresamente la garantía a los derechos adquiridos en materia de seguridad
social y de efectividad de las cotizaciones y los tiempos servidos para efectos
pensionales y; (iv) la sentencia no estudió la probable infracción de los
derechos adquiridos de los trabajadores (Art. 48 y 58 C.P.) en que podría
incurrir el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo
relacionado con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral”.
Así mismo, tras replantear
la ratio decidendi de la sentencia C-506 de 2001 como: “una norma
jurídica que para efectos de acumulación de tiempos servidos ante empleadores
privados que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, exija
la persistencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de
1993, no infringe el principio de igualdad en su comparación con la posición de
los trabajadores que sí mantenían una relación laboral con estos empleadores al
momento de vigencia del sistema general de pensiones, a quienes no se les
reclama este requisito”, y señalar que como tal es esta la única parte que
tiene efectos vinculantes, acotó que las consideraciones en torno a (i) la
génesis del deber de aprovisionamiento a partir de la Ley 100 de 1993, (ii) la
imposibilidad de imponer obligaciones retroactivas a los empleadores, (iii)
garantizar la seguridad jurídica y (iv) el respeto a los derechos adquiridos de
los empresarios, “solo representan elementos accidentales de la decisión, al
punto que la mayoría de ellos ni siquiera fueron construidos por la sentencia
C-506 de 2001 sino tomados de la sentencia C-177 de 1998 a manera de referencia”,
es decir, se trata de la obiter dicta de la sentencia, la cual no
comparte por lo siguiente:
La tesis de que el
aprovisionamiento de capital solo surgió con la Ley 100 de 1993, se sustentó
únicamente en el obiter dicta de la sentencia C-177 de 1998 sobre ese
punto y en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los
cuales no tuvieron en cuenta el contenido de los artículos 72 de la Ley 90 de
1946, 259 y 260 del CST y 14 de la Ley 6 de 1945[41].
Así mismo, enseñó que no es cierto que la carga de hacer traslados para aportes
de extrabajadores que prestaron servicio antes de la Ley 100 de 1993 sin ser
llamados a afiliación por el Seguro Social, supone la imposición de
obligaciones retroactivas y lesionan el principio de seguridad jurídica. Ello
porque la carga de aprovisionar es anterior al Sistema de Seguridad Social
Integral e “incorpora una obligación de plazo que nace a la vida jurídica en
los casos concretos con la suscripción del contrato de trabajo y se hace
exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria”, llamamiento que se
hizo de manera gradual y progresiva, mientras que la Ley 100 de 1993 lo hizo
por vía general y abstracta, además, estableció el instrumento de acumulación
en el artículo 33, parágrafo 1.
En torno a que los
trabajadores al servicio de una empresa antes de abril de 1991, únicamente tenían
una expectativa legítima de obtener la pensión de jubilación y no un derecho
adquirido, indicó que esa expectativa legítima es un asunto distinto a la
posibilidad de acumular tiempos de servicios a empresas privadas que antes de
regir la Ley 100/93 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
Es decir, son figuras diferentes, que aunque se relacionan, son independientes.
De ese modo sintetizó: “una persona puede tener al mismo tiempo una
expectativa legítima a pensión por encontrarse cercana al cumplimiento de los
requisitos de reconocimiento de esta, y un derecho adquirido al cómputo de los
periodos causados en vigencia de una relación laboral”.
Finalmente, se afirmó que “los
períodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos[42] que gozan de
expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por
el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será
necesario cumplir, entre otras condiciones, “el tiempo de servicio” o “las
semanas de cotización”, lo que implica el imperativo de incluir estos periodos
en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las
prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho
constitucional a la seguridad social en pensiones”.
T-665 de 2015. Allí
se trató el caso de un trabajador que laboró para varias empresas, entre ellas
Ingenieros Civiles Asociados –ICA-, la cual no realizó los aportes para
pensión, porque en los lugares donde se prestó el servicio no existía cobertura
del Seguro Social.
En esa decisión, la Sala Octava
de Revisión tras hacer un resumen de las tesis existentes al respecto, resolvió
acoger la expuesta en la sentencia T-410 de 2014 fundamentada en la vulneración
de los derechos constitucionales –derechos adquiridos, efectividad de las
cotizaciones, el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos- los cuales
no fueron debidamente argumentados en las sentencias de constitucionalidad
C-506 de 2001 y C-1024 de 2004. Es decir, consideró que la constitucionalidad
decretada fue relativa y por lo mismo inaplicó por inconstitucional el
requisito sobre la existencia del contrato de trabajo al momento de entrar en vigencia
la Ley 100 de 1993.
Señaló esa Sala que el literal c
del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 vulneraba el derecho a la
seguridad social, la garantía constitucional de los derechos adquiridos, la
efectividad de las cotizaciones y los tiempos trabajados, ya que la
citada normatividad no impuso a los empleadores la carga del aprovisionamiento,
sino que la misma existía desde la Ley 90 de 1946 (art. 72), el Código
Sustantivo del trabajo (arts. 259 y 260) y la Ley 6 de 1945 (art. 14).
T-714 de 2015. Esta
sentencia se relaciona con una persona que laboró al servicio de la empresa
Chevron Petroleum Company, por el período comprendido entre el 20 de abril de
1964 y el 1º de noviembre de 1970, sin  que se hubiesen efectuado los aportes
para la pensión de vejez. El Seguro Social negó la prestación pensional porque “no era posible computar los tiempos laborados por el solicitante en la
empresa Chevron Pretoleum Company con las semanas cotizadas al ISS, porque que
dicha relación laboral no estaba vigente para la fecha en la que entró en vigor
la Ley 100 de 1993 - 23 de diciembre de 1993-, requisito necesario para la
convalidación de ese tiempo, de conformidad con lo establecido en el literal c
del parágrafo 1º del artículo 33 de la misma disposición”.
La Sala Novena de
Revisión consideró que la posición adoptada por la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia al afirmar que el trabajador no cumplía con la
exigencia de tener vigente el contrato de trabajo al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993 desconoce el deber de aprovisionamiento contenido
en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, así como “el derecho a la seguridad social (artículo 48 Superior) que se
materializa a través del derecho adquirido al reconocimiento de los aportes o
de los tiempos laborados, a la efectividad de las cotizaciones de aquellos
trabajadores, como es el caso del señor Omar Ceballos Cáceres, que estuvieron
vinculados a empresas del sector privado y que muchos años después encuentran
frustrado el reconocimiento de la pensión de vejez, por causa del
desconocimiento de los tiempos laborados en el sector privado antes de la
entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que la relación
laboral se extinguió con anterioridad a la norma”.
En ese
orden de ideas, la Corte concedió el amparo puesto que en su sentir, así el
trabajador no cumpliera con los requisitos para la pensión antes de su
afiliación y que el contrato laboral no estuviera vigente al momento de entrar
en vigencia la Ley 100 de 1993, ello “no se puede traducir en la pérdida de
los recursos que la empresa ha debido aprovisionar o aprovisionaba en ese
momento para efectos pensionales, pues ello equivaldría a la vulneración del
derecho a la seguridad social del trabajador”.
8.1.4. De lo expuesto se infiere,
que la posición más reciente sigue en la construcción de la línea
jurisprudencial sobre el deber de los empleadores de aprovisionar los recursos
necesarios para efectos pensionales. En efecto, desde el año 2012 en adelante
esta Corporación tiene una posición unificada en torno a la obligación de
aprovisionamiento desde 1945 cuando en la Ley 6ª y la Ley 90 de 1946 se
estableció como tal. En ese mismo sentido, se ha considerado la posibilidad de
acumular los tiempos de servicios prestados por los trabajadores, así el
contrato de trabajo hubiese finiquitado con anterioridad a la vigencia de la
Ley 100 de 1993.
8.2.
Jurisprudencia ordinaria. Posición actual de la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia.
8.2.1.
El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria por un buen período consideró
que las empresas donde no había cobertura del Seguro Social era inmune a toda
responsabilidad por la omisión en el pago de aportes para la pensión de sus
trabajadores, no sólo porque no existía exigencia legal para el empleador, sino
porque el Instituto no había asumido la responsabilidad de los riesgos. Es
decir, sostuvo que el deber de afiliación surgió cuando el Instituto de los
Seguros Sociales asumió la contingencia de la vejez en el sitio geográfico
donde se prestaba el servicio; antes de ello no podía imputarse incumplimiento
alguno al empleador.
8.2.2. A diferencia de lo
expuesto anteriormente,  en sentencia SL3892-2016, del 2 de marzo de 2016,
radicado 45209, la Sala de Casación Laboral ordenó en favor de una trabajadora
computar el tiempo de servicios prestados a una empresa petrolera, conforme al
deber de aprovisionamiento que tenía la entidad antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993.
El caso se relacionó con una trabajadora
de la Chevron Petroleum Company, la cual laboró entre el 2 de septiembre de
1968 y el 31 de diciembre de 1978, sin que hubiesen cotizado para la pensión
porque, en sentir de la empresa, no tenían la obligación de afiliarla ya que
solo a partir de octubre de 1993 fueron llamados por el Seguro Social a
inscribir el riesgo de vejez. La primera instancia condenó a la empresa a
liquidar y pagar el bono pensional correspondiente al período laborado por la
trabajadora, ya que con el Decreto 3041 de 1966[43] surgió la
obligación de afiliación al sistema general de pensiones; sin embargo, la
segunda instancia revocó la decisión y absolvió a la compañía, al considerar
que la demandada no estaba obligada a afiliar a la demandante, porque cuando se
llamó a la empresa a inscripción –Res.4250/93- el contrato de trabajo entre las
partes ya había terminado.
La Sala de Casación Laboral casó
la sentencia de segunda instancia y confirmó la expedida por el Juzgado
Laboral, porque si bien en el tiempo en que se prestó el servicio la accionada
no tenía obligación de afiliar a la trabajadora, “de todas formas sí era de
su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación”. Y para sustentar esa
posición, recordó gran parte de los argumentos de la sentencia SL17300-2014:
“En efecto, el
concepto de que no existía norma  reguladora del pago de las cotizaciones
en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S.,
equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa
de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento
jurídico  que parte de reconocer un desequilibrio en la relación
contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia
directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría
un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que
carece de justificación.
Desde luego,
el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la
asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace
efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se
propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le
debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala
que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia,
ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma
que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser
desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su
derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el
tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se
lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por
tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los
tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento
puede considerarse liberado de la carga que le correspondía.
Por demás, la
imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan
drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la
confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los
mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben
prevalecer en casos como el presente.
Tampoco
conviene desapercibir que si el demandante alcanzó la edad exigida para el
reconocimiento de la prestación pensional en vigencia del artículo 33 de la Ley
100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797
de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento
de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio
como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido
en los términos de la sentencia 32922, es decir en «consonancia con la vocación
del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores
subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser
comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o
tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional».
Tales
argumentos son suficientes para evidenciar que el ISS debe reconocer la pensión
con el pago del cálculo actuarial de la empresa apelante”.
Con relación al requisito de la
vigencia del contrato para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993[44], exigencia que no
se cumplía en ese caso, hizo alusión a lo expuesto por la Sala en sentencia
SL2138-2016:
“ese
presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada,
deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya
se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e
incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los
servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello
influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación
laboral.
Debe
insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social
es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación
que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para
garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus
contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el
contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la
carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los
recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”.
Consideró  que el juez ad quem
se equivocó al señalar que “en razón a que el empleador no estuvo obligado a
la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato
de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel
no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca
hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el
derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el
empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para
reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir, hasta
completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se
subrogara en el ISS de dicha carga…mas no perjudicar al trabajador; por el
contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a
un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del
derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores”.
8.2.3. En síntesis, la actual Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia considera que la provisión
de los recursos por el empleador es una carga que viene desde antes de entrar a
regir la Ley 100 de 1993 y, con fundamento en esa posición, reconoce el derecho
de los trabajadores a computar tiempos de servicios prestados a empresas
privadas, aunque no los hubieren afiliado al Seguro Social, sea porque se omitió
esa situación o porque en la zona geográfica donde laboró no existía cobertura
de la entidad prestadora de la seguridad social.
8.3. Conclusiones de esta Sala.
Examinada la normatividad y la
jurisprudencia que al respecto se ha reseñado, esta Sala comparte la postura actualmente
en vigor, que aplica la excepción de inconstitucionalidad, porque si bien respecto
del literal c del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se
materializó la figura de la cosa juzgada en sentencia C-506 de 2001, la misma fue
relativa.
En  efecto, conforme con la
demanda de inexequibilidad, el aludido literal colocaba en desventaja a los trabajadores
vinculados con empresas obligadas a reconocer y pagar la pensión, mientras que
a los demás empleados, según la Ley 100 de 1993, no se les ponía tal condición
y, en igual  sentido, la Corte, en sentencia T-506 de 2001, solo se pronunció
en torno al derecho de igualdad, es decir, estudió la norma exclusivamente de
cara a esa máxima, sin analizar otros derechos fundamentales constitucionales
como la seguridad social. Además, respecto de los tiempos efectivamente
trabajados, la existencia de las cotizaciones y la garantía de los derechos
adquiridos, estos fueron constitucionalizados con la reforma establecida al artículo
48 de la Carta en el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, con posterioridad a
la sentencia C-506 de 2001 y, por lo mismo, no fueron considerados en ese
pronunciamiento.
En ese orden de ideas, considera
la Sala que (i) el requisito de la vigencia del contrato al momento de entrar a
regir la Ley 100 de 1993, consagrado en el literal c, del parágrafo 1º del
artículo 33 de la misma norma, contraviene los derechos a la Seguridad Social y
el derecho adquirido a computar para pensión el tiempo de servicios prestados,
así como los principios constitucionales de efectividad de los aportes y
tiempos servidos, como el de eficiencia de la seguridad social, los cuales se
encuentran protegidos por los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y
(ii) que el deber de aprovisionamiento fue establecido por las Leyes 6 de 1945
(art. 14), 90 de 1946 (art. 72) y Código Sustantivo del Trabajo (art. 259 y
160), más no con la Ley 100 de 1993, la cual estableció el mecanismo o medio
para cumplir con el deber de aprovisionar.
Así las cosas, si el requisito de
vigencia del contrato al momento de regir la Ley 100 de 1993, consagrado en el
literal c del parágrafo 1 del artículo 33 de la mencionada normatividad, es
contrario a la Constitución, sin duda alguna que procede la aplicación de la excepción
de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Carta, según el cual
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”.
9. Análisis del
caso concreto.
9.1. Procedibilidad
formal de la acción de tutela.
9.1.2. Como se señaló en la parte dogmática de esta decisión,
si bien se ha sostenido que la tutela no resulta procedente para amparar
derechos sociales, en especial pensiones, por tratarse de asuntos de carácter
legal, no es menos cierto que excepcionalmente se admite cuando los medios de
defensa no son eficaces para protegerlos[45]. Esto es, existen
eventos en los cuales lo legal pasa al plano constitucional[46],
verbi gratia, cuando el accionante es una (i) persona de la tercera edad
o (ii) que por su condición económica, física o mental se encuentra en
situación de debilidad manifiesta, la cual determina el tratamiento especial y
preferente de cara a los demás ciudadanos, ya que es desproporcional y lesivo
de su dignidad someterlo a los rigores de un proceso ordinario[47].
9.1.3. En el
presente caso la acción de tutela resulta formalmente procedente atendiendo la
situación de vulnerabilidad a la que se encuentra expuesto el señor Noriega
Valencia, sujeto de especial protección constitucional. Ciertamente, examinados
los medios de convicción allegados a la presente actuación, se observa que el
contexto en el que se encuentra el actor se adecua a las dos situaciones antes
mencionadas. En efecto, se trata de una persona de la tercera edad, ya que a la
fecha cuenta con 76 años de edad[48] y su salud se encuentra deteriorada, dado
que sufre de “hipertensión arterial, arritmia cardiaca con marcapasos
enfermedad coronaria”, según se infiere de la historia clínica obrante a
folios 27 y siguientes del cuaderno de primera instancia. En el presente
asunto, de acuerdo a lo inmediatamente examinado, resultaría desproporcionado e
irrazonable pretender que el actor, en las condiciones que atraviesa, deba
soportar durante varios años la terminación de un proceso ante la jurisdicción
ordinaria o contencioso administrativa, toda vez que es un hecho notorio la
prolongada duración de este tipo de juicios, para definir su derecho pensional[49].
9.1.4. Igualmente debe
tenerse en cuenta que el actor, por intermedio de su apoderado, realizó dos
peticiones ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia con miras a
obtener la cancelación de los aportes a seguridad social. Efectivamente, el 23 de octubre de 2012 solicitó información sobre su afiliación y
aportes para pensión; así se demuestra con el escrito PGH12C14449 del 13 de
noviembre de 2012, por el cual el Director de Gestión Humana le respondió que
la entidad no tenía obligación de afiliación al Sistema ni se efectuaban
descuentos al trabajador para pensión. Al respecto indicó:
“Revisada
su hoja de vida, se determinó que usted laboró en el Comité de Cafeteros de
Cundinamarca, entre el 23 de abril de 1973 al 22 de abril de 1979, esto es, por
espacio de 6 años, periodo durante el cual la Federación cumplió íntegramente
con todas las obligaciones laborales, conforme a la legislación vigente para la
época de su vinculación, encontrándose prescrita cualquier reclamación en
cuanto al cumplimiento de obligaciones de carácter salarial o prestacional.
Así
mismo se estableció que la sede de trabajo asignada fue el municipio de San
Bernardo (Cundinamarca) el cual de acuerdo con la asunción del riesgo en
pensión por parte del Seguro Social, no se encontraba dentro del cubrimiento
territorial que ofrecía dicha Entidad, razón por la cual para la Federación
Nacional de Cafeteros no existía la obligación legal de afiliación en riesgos
de I.V.M., al igual no se le efectuaron descuentos para pensión durante este
período”[50].
De otro lado, en el
documento PGH15C04257 del 14 de abril de 2015 dirigido al apoderado del accionante
y firmado por el anterior funcionario, se señaló:
“En
atención a su comunicación de la referencia, radicada en la correspondencia de
esta entidad el 27 de marzo de 2015, y de conformidad con el poder otorgado por
el Sr. LUIS ARTURO NORIEGA VALENCIA, documentos mediante los cuales solicita
pagar a Colpensiones el valor de los aportes por pensión por el tiempo laborado,
me permito dar respuesta en los siguientes términos:
Hemos
procedido a analizar detenidamente el contenido de su comunicación y revisados
nuevamente los antecedentes del caso y los argumentos por usted expuestos,
encontramos que no es posible atender favorablemente su petición, por las
razones dadas en nuestra comunicación PGH12C14449 del 13 de noviembre de 2012”
(fl. 120, c. 1ª).
9.1.5. El accionante en su escrito de tutela indicó que “no cuenta
con ninguna clase de pensión o ingreso que le permita sufragar sus gastos
personales y los de su esposa, estando en una edad muy avanzada para trabajar y
con graves problemas de salud”. Aspecto que no fue desvirtuado por la
accionada y, por el contrario, en parte fue avalado por la Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos de Bogotá, Administradora de Fondos Colpensiones y
Colfondos. Así, la primera certificó que el actor no posee bienes inmuebles y,
las otras dos, señalaron que el señor Noriega Valencia y su cónyuge no han sido
beneficiados con pensión alguna.
Colpensiones, en el trámite de revisión, solicitó la improcedencia de
la acción porque el actor cotiza para la pensión de vejez sobre un monto
superior al salario mínimo mensual legal vigente; empero, en sentir de la Sala,
esa circunstancia no se constituye en barrera para acceder a la prestación,
puesto que de ella no se infiere que esté devengando un salario, aporte o
ayuda, igual, superior o inferior, al mínimo vital. Eso sólo demuestra que
mensualmente cotiza la suma de $160.000 para pensiones, como se aprecia en el
Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, enviado por la entidad prestadora.
En esas circunstancias, los mecanismos judiciales con
que contaba el actor para perseguir el reconocimiento de sus derechos
pensionales no podían resultar idóneos ni eficaces para procurar la protección
que reclamó por esta vía. Para la Sala es claro que supeditar la pretensión de
amparo que el señor Noriega Valencia formuló en este escenario a que agotara un
proceso ordinario resultaba desproporcionado y, sobre todo, el hecho de que el
accionante no cuente actualmente con una fuente de ingresos que le permita
junto a su esposa procurarse su sustento mientras las autoridades del caso
definen la controversia pensional.
Pretender que el señor Noriega Valencia en las condiciones
descritas, acuda ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa,
cuyo trámite suele estar sujeto a una serie de tiempos y situaciones que
complejizan su solución, equivaldría a postergar irrazonablemente la
incertidumbre del accionante sobre la posibilidad de acceder a los recursos que
le permitirían vivir dignamente y que, evidentemente, requiere con premura,
dada su edad y su delicado estado de salud. Todas estas circunstancias llevan a
la Corte a la convicción de que en este asunto procede, ab initio,
examinar la acción de tutela como mecanismo definitivo.
9.2. Procedibilidad material de la acción de tutela.
9.2.1. Corresponde ahora a la Sala
establecer si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público  y la
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia vulneraron los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la
igualdad, al mínimo vital y a la vida digna del señor Luis Arturo Noriega
Valencia, al no haber cancelado a Colpensiones las cotizaciones para pensión
por el tiempo que laboró al servicio de las mismas.
9.2.2. Pues bien, de acuerdo a las pruebas allegadas al
expediente, la vinculación del actor con las entidades demandadas fue
debidamente establecida con diversos medios de convicción. En efecto, con la
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, laboró en calidad de Práctico de
Extensión, por espacio de 6 años, conforme lo demuestran las copias de los
siguientes documentos:
9.2.2.1. El contrato de trabajo a término indefinido,
suscrito el 23 de abril de 1973 por el actor con el Secretario Ejecutivo del
Comité de Cafeteros de Cundinamarca y donde se pactó un salario mensual de
$1.335,oo (Fls. 38 y 39 cuaderno principal).
9.2.2.2. Constancia de tiempo de servicio a nombre del
señor Luis Arturo Noriega Valencia, expedida el 10 de abril de 2002 por el
Coordinador de Servicios Administrativos del Comité Departamental de Cafeteros
de Cundinamarca, en la cual se indica que el actor laboró en la empresa “desde
el 23 de abril de 1973, hasta el día 22 de Abril de 1979”, en el cargo de
Práctico de Extensión (Fl. 42 cuaderno de primera instancia).
9.2.2.3. Oficio 345-79 del 24 de abril de 1979, firmado por
el Director Administrativo y Financiero de la Federación Nacional de Cafeteros
–Cundinamarca-, dirigido al accionante, en el cual se le señala que la fecha de
su desvinculación de la empresa es el 22 de abril de 1979.
9.2.2.4. Respuesta la acción de tutela por el apoderado de
la Federación, el cual aceptó la vinculación del demandante cuando advirtió: “es
importante que el despacho tenga en cuenta que el accionante laboró al servicio
de la empresa que represento, entre el día 23 de abril de 1973 al 22 de abril
de 1979, teniendo como sede de trabajo el municipio de San Bernardo
Cundinamarca, localidad en la cual no se encontraba dentro de la cobertura que
ofrecía el Seguro Social, respecto al riesgo de pensión” (Fls. 102 vto.
cuaderno principal).
9.2.3. Asimismo la Sala estableció que el señor Noriega
Valencia laboró al servicio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria
–Incora-, entre el 18 de marzo de 1969 y el 30 de junio de 1973 (aunque en ese
período tuvo cuatro interrupciones del contrato, entre ellas la más llamativa
es la de 53 días que se cumplieron entre el 23 de abril al 18 de junio de
1973). En dicha entidad prestó sus servicios como Asistente de Agrotecnia 9C, según
se acreditó con las copias de los siguientes documentos:
9.2.3.1. Escrito del 15 de enero de 1969, dirigido al
accionante, en el cual se le informa que fue seleccionado para el curso de
Supervisores de Crédito y una vez aprobado “será vinculado al instituto”
(Fl. 4, cuaderno principal).
9.2.3.2. Oficio 3010 del 4 de junio de 2002, firmado por el
Secretario General del Incora, al cual adjunta constancia de tiempo de servicio
requerido por el accionante, así:
“Fecha de ingreso: 18-03-1969.
Fecha de Retiro: 30-06-1973
Salario devengado a la fecha de retiro: $2.870
Labora actualmente?: SI ( )  NO (X)
Número de días de interrupción: Ochenta y nueve (89)
Fecha de interrupción: Tres días. Del 3 al 5 de abril de
1973
Cincuenta y siete
(57) días: 23 abril al 18 de junio de 1973
Trece (13) días: Del
19 de junio al 1º de julio de 1973
Dieciséis (16) días:
Del 3 al 18 de abril de 1973
Aportó para pensión a Caja o Fondo: Instituto Colombiano de
la Reforma Agraria – Incora, Nit No: 899999116-5. Empresa Pública. Teléfono
2223698, Fax 2220535.
Desde 18 de marzo de 1969, hasta el 30 de junio de 1973
Régimen aplicable al empleador: Disposición legal: Clase
Ley No. 33 – Fecha 29-01-85.
Requisitos: Edad (años): 55, Tiempo Servicio (años): 20,
Monto Porcentual 75%.
Fecha en la cual entró en vigencia para el empleador al
Sistema General de Pensiones: 1º-04-94. Disposición legal Ley No. 100 Fecha:
23-12-93” (Fl. 45 cuaderno de primera instancia).
9.2.3.3. Constancia expedida el 4 de abril de 2007 por el
Gerente liquidador del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –Incora en
Liquidación-, en la cual se presenta información similar a la anterior y,
además, se indica:
“Que el INCORA…reconocerá y pagará directamente las
pensiones de Jubilación o Vejez a los funcionarios o exfuncionarios vinculados
antes del 1º de abril de 1994, cuando cumplan 55 años de edad y acrediten
veinte (20) o más años de servicio al Estado a esta fecha, esto por cuanto no
estaban afiliados a ninguna Entidad de Previsión Social; aun cuando con
posterioridad a la citada fecha, hay cotizado al ISS.
En el evento en que se hayan afiliado a un Fondo Privado de
Pensiones, éste asumirá el reconocimiento de la pensión y el Incora participará
en la cuota parte de Bono pensional.
Si al Incora no le corresponde reconocer la pensión,
concurrirá en la cuota parte pensional o bono respectivo, proporcional al
tiempo laborado” (Fl. 48, cuaderno).
9.2.4. El apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros
de Colombia, tanto en primera instancia como en el trámite de revisión, señaló
que la entidad no estaba obligada a cotizar porque el
Instituto de Seguros Sociales inició su cobertura a partir del 1º de enero de
1967, lo cual hizo de manera gradual, al punto que al municipio de San Bernardo
sólo llegó desde el 1º de abril de 1994. De cara a esta justificación,
conforme a lo señalado en la parte dogmática de esta decisión, la entidad no
queda exenta de concurrir en la financiación de la pensión del actor, porque si
bien es cierto que la cobertura del Seguro Social no fue inmediato sino que se
fue ampliando de manera gradual, no es menos que el deber de aprovisionar viene
desde el año 1946, cuando se le impuso a las empresas la obligación de otorgar
pensión de jubilación a sus trabajadores y para ello era menester abastecerse
de los recursos necesarios que le permitieran cubrir esa contingencia.
La Carta de 1991, en el artículo 1º, consagra como principios
fundantes del Estado Social de Derecho el respeto por la dignidad humana, el
trabajo y la solidaridad, y en el artículo 2º señala como fines esenciales del
Estado el de velar porque los principios y derechos se hagan realidad. En ese
sentido, considera esta Sala que la negativa de la Federación Nacional de
Cafeteros de Colombia a proporcionar los aportes para la pensión del actor, sin
duda alguna se constituye un desconocimiento a la Constitución, como a los
derechos fundamentales del actor a la seguridad social y al mínimo vital. Ello
en atención a las condiciones de debilidad manifiesta en que el accionante se
encuentra, dada su edad, su estado de salud y la ausencia de medios para
subsistir.
9.2.5. De acuerdo con el anterior panorama fáctico y
jurídico, la Corte concederá el amparo solicitado por el actor. De un lado,
porque de manera indiscutible se demostró que estuvo vinculado con la
Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 23 de abril de 1973 y el
22 de abril de 1979 y, del otro, porque durante ese período la empresa estaba
obligada a aprovisionar los recursos necesarios para la pensión del accionante,
de modo que, una vez se les llamara para la afiliación, pudiera girar los
aportes correspondientes al tiempo de servicio y no cotizado a la seguridad
social. En consecuencia, se ordenará a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia trasladar a la Administradora de Pensiones –Colpensiones- el cálculo
actuarial de los aportes para pensión del señor Noriega Valencia, conforme con
el salario devengado por el mismo, debidamente indexado, con el fin de que se
le computen las semanas trabajadas en orden a establecer el requisito para la
pensión de vejez.
9.2.6. Con relación al extinto Instituto Colombiano de la
Reforma Agraria –Incora-, si bien en el certificado expedido en el año 2007 por
su liquidador aceptó el compromiso con sus trabajadores y aseguró que la
entidad “concurrirá en la cuota parte pensional o bono respectivo,
proporcional al tiempo laborado”, no es menos cierto que a esta altura no
ha realizado los aportes respectivos, o al menos eso no se demostró en esta
actuación.
De otro lado, la Asesora del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público –entidad que asumió las obligaciones pensionales del Incora- a
pesar de que aceptó tener el cálculo actuarial del Incora, solicitó declarar
improcedente la tutela porque el actor no hizo la reclamación respectiva y,
además, en su sentir, la edad y las condiciones de salud no son suficientes
para considerar el caso en acción de tutela, ya que de lo contrario “estaríamos
presenciando formas de desintegración de la función administrativa que, en el
caso de las pensiones, despliegan las autoridades administrativas a quienes se
les han confiado tal tarea y pasaríamos a un modelo de gestión pensional
judicial, lo cual claramente se opone al diseño constitucional de separación de
poderes con afectación del derecho superior de la sostenibilidad financiera del
Sistema General de Pensiones”. Al respecto, la Sala reitera lo señalado en
el examen de procedibilidad formal de la acción de tutela, donde si bien en
principio la acción de tutela no procede para reconocer pensiones, en
determinados casos, como el que ahora nos ocupa, se ha procedido a amparar el
derecho a la seguridad social, por las especiales condiciones del accionante –edad,
salud y situación económica- que en este caso no fueron desvirtuadas por las entidades
accionadas. En ese orden de ideas, se ordenará al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, por intermedio de su oficina de Bonos Pensionales que se
proceda a expedir el bono correspondiente al tiempo de servicio del actor al
Incora.
9.2.7. Ahora, es cierto que el actor no acudió a Colpensiones
en procura de obtener la pensión de vejez; sin embargo, esa situación en nada obstaculiza
su derecho a acceder a la prestación, puesto que de haber acudido a la entidad igual
hubiera obtenido respuesta negativa por no reunir, en principio, el requisito
de las semanas cotizadas, circunstancia que sin duda habilitaba la acción de
tutela.
Así, entonces, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y
Colpensiones no han vulnerado el derecho del accionante, en la medida que no negaron
los aportes respectivos ni la pensión de vejez, porque éste no presentó las
solicitudes correspondientes. No obstante ello, en atención a las condiciones
especiales del actor, las cuales se tuvieron en cuenta para la procedibilidad
formal de la acción de tutela, se ordenará a las mencionadas entidades que procedan,
la primera, a expedir el bono pensional, y la segunda, a reconocer y pagar la prestación.
Régimen pensional aplicable.
9.2.8. Como se indicó en la parte dogmática de esta decisión
(6.2), la pensión de vejez se otorga a quienes cumplan los requisitos
contenidos en la Ley 100 de 1993, la cual derogó los sistemas anteriores. Sin
embargo, en la misma normatividad se estableció el régimen de transición para
las personas que al entrar en vigencia esta ley reunieran uno u otro requisito
de los establecidos en el artículo 36:
EDAD
TIEMPO COTIZADO
Mujeres: 35 años o más de edad.
Hombres: 40 o más años de edad.
Tener
15 años o más de servicios cotizados.
En el caso objeto de estudio, se observa que el señor Luis
Arturo Noriega Valencia, según la copia de la cédula de ciudadanía (fl. 22 c.
ppal) nació el 18 de noviembre de 1941, tenía cincuenta y dos (52) años de
edad, lo cual acredita el cumplimiento de la citada exigencia.
9.2.9. Ahora, el Acto Legislativo 01 de 2005 puso límite al
régimen de transición, al establecer que “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010;
excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la
entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les
mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. En ese sentido, debe verificarse si en el accionante
convergen de igual manera los requisitos aquí determinados.
En efecto, de la excepción consagrada
en la norma se infiere que se el régimen de transición se mantendrá hasta el
año 2014 para los trabajadores que al momento de entrar a regir el Acto
Legislativo tengan cotizadas 750 semanas. Verificado el reporte de Colpensiones
(fls. 23 y ss.) se advierte que, al 25 de julio de 2005 –fecha en que inició
vigencia el acto- el accionante tenía 721.75 semanas cotizadas[51],
es decir, que no cumple con esta exigencia.
9.2.10. De acuerdo con lo expuesto, habrá
de aplicarse el régimen ordinario contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, modificado por la Ley 797 de 2003, en cuyo evento se precisan como
requisitos que el trabajador cuente con 62 años de edad y 1300 semanas
cotizadas. En el caso particular, se advierte que el señor Luis Arturo Noriega
Valencia supera con creces la edad, en tanto, que a la fecha cuenta con 75
años y, con relación a los aportes tiene 1308 semanas, es
decir, 528,85 que deben aportar el Ministerio de Agricultura y la Federación
Nacional de Cafeteros de Colombia, y 779,85 cotizadas por la empresa WHA, entre
el 1 octubre de 2001 al 31 diciembre de 2006, y por el actor, como
independiente, entre el 1 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2017, sin que la
entidad Colpensiones se pronunciara para consentir o no estos últimos..
9.2.11. En suma, como se acreditó que entre la empresa
privada WHA, y el actor, en calidad de independiente, cotizaron 779,86 semanas,
a las cuales deben sumarse aquellas que aportarán la Federación Nacional de
Cafeteros de Colombia y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se ordenará a Colpensiones que proceda a reconocer
y pagar la pensión de vejez al señor Noriega Valencia, conforme con el régimen
ordinario, contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La pensión deberá
otorgarse a partir del momento en que cumplió con las dos exigencias, esto es, febrero
de 2017.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas el seis (06) de octubre de
dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá, en primera instancia, y el
dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
en segunda instancia, en tanto declararon improcedente la acción de
tutela formulada por el señor Luis Arturo Noriega Valencia. En su lugar, CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del actor.
Segundo.- ORDENAR a Colpensiones que, (i) dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a
reconocer y pagar la pensión de vejez al señor Noriega Valencia, conforme con
el régimen ordinario, contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a
partir del momento en que cumplió con las dos exigencias, esto es, febrero de
2017.
Tercero.- ORDENAR a
la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a pagar a
Colpensiones el valor correspondiente a los períodos que el accionante laboró
para cada una de ellas, debidamente indexados al monto presente.
Cuarto.- Líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e)
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
(e)
ROCIO
LOAIZA MILLIAN
Secretaria
(e.)
[1] Por
intermedio de apoderado.
[2] Es
decir: 4 años, 3 meses y 12 días
[3] Liquidada esta entidad todas sus obligaciones pensionales
fueron asumidas en su totalidad por la Nación, Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, según el Decreto 4986 de 2007.
[4] Nacido
el 18 de noviembre de 1941.
[5] “Artículo 140. Causales de Nulidad.  El Proceso
Es Nulo En Todo O En Parte, Solamente En Los Siguientes Casos:
9. Cuando No Se Practica En Legal Forma La Notificación A Personas
Determinadas, O El Emplazamiento De Las Demás Personas Aunque Sean
Indeterminadas, Que Deban Ser Citadas Como Partes, O De Aquellas De Deban
Suceder En El Proceso A Cualquiera De Las Partes, Cuando La Ley Así Lo Ordena,
O No Se Cita En Debida Forma Al Ministerio Público En Los Casos De Ley.”
[6] Aplicable por remisión expresa del artículo 4º del
Decreto 306 de 1992, que reglamentó el Decreto Estatutario 2591 de 1991. “Artículo 4º- De los principios aplicables para
interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las
disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto
2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento
Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto.”
[7] Artículo 133. Causales
de Nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en
los siguientes casos:
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto
admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las
demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o
de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando
la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a
cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
[8] “Así, la persona que considere lesionados o amenazados sus derechos
fundamentales debe acudir, en primer lugar, a las vías ordinarias idóneas de
defensa para lograr la protección de aquellos y, en segundo lugar, podrá
solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la consumación de
un perjuicio irremediable”. Sentencia T-1088 de 2005.
[9] Sobre la figura del perjuicio irremediable y
sus características, la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda)
expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo
siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que
está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran
intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden
consultarse las sentencias T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes),
T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[10] Ver sentencia T-721 de 2012.
[11] Sentencia T-495 de 2010.
[12] Sentencia T-736 de 2013.
[13] Sentencia T-549 de 2012.
[14] “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y
promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les
garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia”.
[15] “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general”.
[16] “La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de
los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social
que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la
ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley
definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante”.
[17] “El derecho a la vida es inviolable”.
[18] Sentencia T-456 del 21 de octubre de  1994.
[19] Sentencia T-016 de 2007.
[20] “Art. 1º. Todo empleado u obrero de edad no inferior a
cincuenta y cinco años que haya servido por espacio de veinte años, continua o
discontinuamente a una empresa ferroviaria oficial o particular, tiene derecho
a que ésta le pague, en el caso de su retiro, una pensión mensual vitalicia de
jubilación”.
[21] “Artículo 1. Los individuos que hubieren desempeñado durante más de
15 años puestos en el magisterio como profesores en establecimientos públicos o
privados y que tuvieren más de 70 años, tendrán derecho a una pensión mensual
vitalicia de jubilación de ochenta pesos ($ 80) pagaderos del erario público
nacional”.
[22]  “A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los
cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos
o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos
terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta
pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de
jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos,
liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador,
cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no
excedan del 20% de cada pensión”.
[23] “Adán Arriaga Andrade es considerado como el padre del
Derecho Laboral en Colombia. Natural de Quibdó y proveniente de una cuna
humilde, se interesó por darle a la clase trabajadora colombiana un respaldo en
todo lo relacionado con los beneficios sociales, asistencia médica y una
política de seguridad social (…) También son de su autoría los Códigos
Sustantivos y Procesal del Trabajo”. I.S.S., 60 años de seguridad social,
Bogotá, 2006, pág. 37.
[24] “El seguro de vejez
a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de
jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el
Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados
con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas
proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de
conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones
de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los
términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido
sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas
pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para
aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo
menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o
empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que
las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la
presente ley”.
[25] Art. 72 Ley 90 de 1945.
[26] Adoptado por el Decreto Ley
2663 del 5 de agosto de 1950.
[27] “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o
privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante”.
[28] Sentencia T-770 de 2013.
[29] Arenas Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano a la Seguridad
Social.
[30] Evolución histórica del Seguro Social. Instituto de Seguros Sociales. Bogotá:
I.S.S., 1989.
[31] Sentencia C-107 de 2002.
[32] Sentencia SU769 de 2014.
[33] Sentencia C-789 de 2002.
[34] Sentencia SU-769 de 2014.
[35] Sentencia T-201 de 2012.
[36] Reiterada en la C-1024 de 2004, que resolvió la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero que en esencia se mantuvo la misma
situación.
[37]Sobre
este punto ver sentencia T-719 de 2011.
[38] Sentencia T-814 de 2011. Este caso se trata de un
trabajador al servicio de la Embajada del Reino de los Países Bajos ante
Colombia, que laboró en el lapso del 15 de febrero de 1980 al 28 de febrero de
1990 como Jefe de Unidad Agropecuaria en el Urabá Antioqueño. La Embajada lo
afilió al Seguro Social el 12 de abril de 1989 y realizó aportes hasta el 15 de
mayo de esa anualidad. Esa omisión de la entidad impidió que se le reconociera
al actor la pensión de vejez. En este
caso, la Sala Novena de Revisión se abstuvo de acoger los argumentos expuestos
en la sentencia T-784 de 2010, al considerar que el precedente aplicable era el
consagrado en la sentencia de control abstracto; sin embargo, con
posterioridad, modificó su posición en la sentencia T-410 de 2014.
[39] Sentencia C-600 de 1998: “En efecto, en el
caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad
de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado
la propia sentencia- dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados,
que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y,
entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién
tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni
precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la
actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la
Constitución –encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad-
pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso,
actuación o asunto concreto”(énfasis fuera de texto).
[40] Auto 370 de 2010. De acuerdo con la jurisprudencia del Pleno de la
Corte, “En la cosa juzgada relativa, tenemos también dos tipos: i)
Cosa juzgada relativa explícita: en los casos en que la constitucionalidad se
refiere de manera clara exclusivamente frente a los cargos formulados por el
demandante, pudiéndose dar un nuevo examen frente a cargos distintos y ii) Cosa
Juzgada relativa implícita: que se presenta cuando no hubo un análisis
integral de la exequibilidad frente a toda la Constitución o cuando se
encuentra condicionada en los considerandos de la providencia, en cuyo caso puede
darse un nuevo examen frente a postulados constitucionales contra los cuales no
se confrontó o según sea el caso, de acuerdo a los consideraciones del fallo.
||Sobre el particular la Corte ha expresado que hay cosa juzgada relativa
explícita cuando “la disposición es declarada exequible pero, por diversas
razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza
entonces que la constitucionalidad de esa misma norma pueda ser nuevamente
reexaminada en el futuro”[40].
Por otro lado, será implícita cuando se produce alguno de los siguientes
supuestos: (i) cuando “el análisis de la Corte esté claramente referido sólo a
una norma de la Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin
ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta
Política fue respetada o vulnerada”[40],
(ii) cuando la Corte restringe el alcance de la sentencia, no de manera expresa
en la parte resolutiva sino a través de las consideraciones de la misma. Así,
para que opere el fenómeno de la cosa juzgada relativa implícita “se requiere,
en todo caso, que tal limitación se haya establecido de manera expresa por la
Corte, así sea sólo en la parte considerativa, caso en el cual recibe la
denominación de implícita” (Énfasis añadido).
[41] De conformidad con la interpretación fijada por esta Sala, estos
artículos imponen a los empleadores privados las obligaciones de reconocimiento
pensional y aprovisionamiento del capital necesario para sufragar la prestación
en los eventos en que se cumplan los requisitos de reconocimiento del derecho a
pensión, o de traslado del aporte respectivo al encargado de sufragar la
prestación (Infra 124 a 133).
[42] Señaló como normas que recogen el carácter de derecho adquirido
de los periodos causados para efectos pensionales, los arts. 13, literales ‘f’
y ‘g’ y 33, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993. Así como 13, 37,44 y 45,
relacionados con las garantías sustitutivas de la pensión y 13, 66, 72 y 78 referentes
devolución de aportes, que no es otra cosa que la entrega de una fracción
mayoritaria de los dineros correspondientes a las cotizaciones o periodos
causados; además, de la inviolabilidad de los periodos causados, que se
advierte al revisar los efectos del incumplimiento en el cobro de cotizaciones
adeudados por parte de la administradora.
[43] Decreto que creo el Seguro de invalidez, vejez y muerte.
[44] Requisito consagrado en el literal c del artículo 33 y
reiterado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
[45] Sentencia SU-130 de 2013.
[46] Ver sentencia T-920 de
2009.
[47] Sentencia SU-130 de 2013.
[48] Ver copia de la cédula de ciudadanía obrante a folios 22 del
cuaderno principal, y de la cual se infiere que nació el 18 de noviembre de
1941.
[49] Al respecto ver T-1093 de 2012  en la cual se precisa, que para concretar
el principio de igualdad material del art. 13 de la C. Política y la garantía
del derecho a acceder en igualdad de condiciones a la administración de
justicia, el examen de las tutelas presentadas por sujetos de especial
protección constitucional debe abordarse “bajo criterios amplios o
flexibles, dada la tutela que la Carta concede en favor de esos colectivos y
tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección
constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su
horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que
merecen distintos grados de protección”.  Igualmente puede consultarse la
sentencia T-079 de 2016.
[50] Fl. 117 cuaderno principal
[51] Se infiere de la suma de las 528,85 semanas pendientes de pago
por el Ministerio de Agricultura y la Federación Nacional de Cafeteros, más
192,9 cotizadas entre 2001 y julio de 2005.