C-811-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-811/07
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE
PAREJA HOMOSEXUAL-Aplicación
PLAN DE SALUD OBLIGATORIO EN EL REGIMEN
CONTRIBUTIVO-Cobertura
para compañero del mismo sexo
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-En el ámbito de protección de la seguridad
social en salud
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION POR RAZON DE
LA LIBRE OPCION SEXUAL-Aplicación
A juicio de la Vista Fiscal, se requiere que el Estado adopte
acciones afirmativas de protección para grupos sociales tradicionalmente
discriminados, en aras de garantizar la plena aplicación del principio de
igualdad. EL mantenimiento del orden justo y de la paz social se alcanza en la medida en que se
garantice la vigencia del respeto por la libre opción sexual. Asegura también
que al ser la orientación sexual un estatus protegido en contra de la
discriminación, tal como lo exponen organismos e instrumentos internacionales, la incorporación
de dicho componente social demuestra una evolución en la conciencia social y la
evidencia de una tendencia general a aceptar que aun cuando podría justificarse
la diferencia de trato por la protección que se da a la familia, la ampliación de los campos de
protección para los homosexuales es creciente”
AUTONOMIA PERSONAL-Concepto
DEFICIT DE PROTECCION-En contra de los miembros de la pareja del
mismo sexo con dependencia económica
INTEGRACION DE LA PAREJA HOMOSEXUAL AL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO
La detección de la inexequibilidad por omisión
legislativa relativa de la norma objeto de estudio no implica que la Corte deba
declarar inexequible la disposición, pues ello traería consigo la desprotección
automática de los demás sujetos beneficiados por el sistema, sino que deba
condicionar su exequibilidad a efecto de que se entienda que la cobertura del
sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también admite la
cobertura de las parejas del mismo sexo, y en el caso de las parejas del mismo
sexo, la comprobación de su calidad y de la vocación de permanencia deben
regularse por el mismo mecanismo establecido en la Sentencia C-521 de 2007,
esto es, declaración ante notario en la que conste que la pareja convive
efectivamente y que dicha convivencia tiene vocación de permanencia,
independientemente de su tiempo de duración. De esta manera, los mismos
mecanismos que operan para evitar que parejas heterosexuales que no constituyen
familia reclamen ilegítimamente del sistema los beneficios a que no tienen
derecho, deben aplicarse en relación con las parejas del mismo sexo que
pretendan hacer lo mismo.
Referencia: expediente D-6749
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 163 (parcial) de la
Ley 100 de 1993
Actores: Magda Carolina López García y
Jaime Faiyeth Rodríguez Ruiz
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil
siete (2007)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Doctores Rodrigo Escobar Gil, -quien la preside-
Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Cataliba Botero Marino, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla,
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere
esta sentencia con fundamento en los siguientes,
I. ANTECEDENTES
Los
ciudadanos Magda Carolina López García y Jaime Faiyeth
Rodríguez Ruiz, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandaron la
expresión “familiar”, contenida en el artículo 163 de la
Ley 100 de 1993.
Mediante Auto del 26 de marzo de 2007, el magistrado sustanciador
admitió la demanda, dispuso su fijación en lista, y simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la
misma providencia, se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Ministerio
del Interior y de Justicia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al
Ministerio de la Protección Social, a la Defensoría del Pueblo, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario, a la Universidad de los Andes, a la Universidad Nacional de
Colombia, a la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, al Centro de
Estudios de Derecho, de Justicia y Sociedad –DeJusticia- y a la Comisión
Colombiana de Juristas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el texto del artículo
acusado, y se subraya y resalta el aparte demandado.
LEY 100 DE 1993
ARTICULO 163. La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud
tendrá cobertura familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios
del Sistema  el  (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión
sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los
cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de
éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean
estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A
falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la
cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste.
PARAGRAFO 1. El Gobierno Nacional
reglamentará la inclusión de los hijos que, por su incapacidad permanente,
hagan parte de la cobertura familiar.
PARAGRAFO 2. Todo niño que nazca después de
la vigencia de la
presente Ley quedará automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud a la cual
esté afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en Salud
reconocerá a la Entidad
Promotora de Salud la
Unidad de Pago por Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto
en el artículo 161 de la presente Ley.
III.    LA DEMANDA
1.      Normas constitucionales que se consideran infringidas
Los demandantes consideran que la
disposición acusada es violatoria de los artículos 1, 13, 16, 48, 49 y 366 de la Constitución Política.
2.      Fundamentos de la demanda
Los
impugnantes consideran que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 determina
quiénes son beneficiarios del régimen contributivo de seguridad social en
salud, haciendo referencia continua al concepto de familia, que la misma ley
reconoce como la formada por cónyuges o compañeros permanentes –hombre y
mujer-. De allí que la ley desconozca que existen parejas homosexuales que de
manera responsable se han dispuesto a vivir en compañía, hecho del cual deben
desprenderse derechos mutuos que deben ser reconocidos por el Estado.
Para
la demanda, la decisión de no incluir determinados grupos sociales que hacer
vida en pareja –como es el caso de los homosexuales-, menoscaba y vulnera el
derecho a la dignidad humana y a recibir igual tratamiento por parte del
Estado. Constituye también una clara discriminación por razones de orientación
sexual, pues excluye a ciertas personas de la posibilidad de afiliar a su
compañero del mismo sexo. Por la misma vía, la disposición afecta el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, pues la limitación que impone resulta
contraria a la diversidad sexual en cuanto impide que una persona afilie a su
compañero del mismo sexo cuando el mismo se encuentre desempleado.
Agrega
que se vulneran los artículos 48, 49 y 366 constitucionales, referidos a la
seguridad social, porque la protección social se concede al individuo en cuanto
tal, por lo que el hecho de que dicha cobertura se organice en torno al
concepto de familia excluye a quienes están por fuera del concepto, como lo son
las parejas homosexuales o grupos de personas del mismo sexo. Ello implica que
la regulación legal no atiende los conceptos de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
La
demanda aclara que en ningún momento pretende equiparar la unión de dos
personas del mismo sexo al concepto de familia, tal como lo prevé el artículo
42 de la Constitución. Su intención es que se extienda la protección que la ley
da a las parejas de diferente sexo a las parejas del mismo sexo. Que se les
extienda la protección del sistema de seguridad social, para garantizar la
cobertura del que ha quedado desempleado.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio del Interior
y de Justicia
En la
oportunidad legal prevista, intervino en el proceso el abogado Fernando Gómez
Mejía, para solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad de la norma.
A juicio del
Ministerio, la Sentencia SU-623 de 2001 de la Corte Constitucional estableció
que la cobertura familiar del sistema de seguridad social en salud era
constitucional y que, por tanto, no quebrantaba la Carta que el sistema
impidiera el ingreso como beneficiario de personas miembros de parejas del
mismo sexo. Según este criterio, la ampliación de la cobertura del sistema de
seguridad social es asunto que corresponde definir al legislador, de
conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución. En ese
sentido, el legislador debe ponderar ciertas variables a la hora de ampliar la
cobertura del sistema, de manera que se asegure el cumplimiento de los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad del sistema.
De la
sentencia en cita el Ministerio concluye sosteniendo que la ampliación de la
cobertura del sistema de seguridad social no obliga considerar las parejas
homosexuales como unidad susceptible de ser tratada de igual manera que la
familia, y que dicha exclusión, a pesar de impedir la afiliación al sistema de
parejas del mismo sexo, no implica irrespeto por estos tipos especiales de
relaciones de pareja.
2.
Intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
En la
oportunidad legal prevista, intervino en el proceso la abogada Paula Marcela
Cardona Ruiz, para solicitar a la Corte la declaración de exequibilidad de la
norma.
En primer
lugar, el Ministerio precisa que la facultad de configuración de las normas que
regulan el sistema de seguridad social descansa en el legislador, autoridad
encargada de definir los términos de afiliación y de prestación del servicio,
de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Carta Política.
En
desarrollo de dicha facultad, el Congreso puede crear exigencias de afiliación
destintadas a garantizar la eficiencia en el manejo de los recursos, el
equilibrio financiero o la progresividad de cobertura del sistema. Por ello, el
legislador es autónomo para decidir a qué personas se extienden los beneficios
que otorga la seguridad social, habiéndolo hecho, en el caso colombiano, para
garantizar la cobertura del núcleo familiar, tal como el mismo ha sido definido
por la Constitución Política.
En concepto
del Ministerio, nuestro sistema de seguridad social está fundado en el concepto
de familia, no como una construcción caprichosa, sino porque dicha institución
es el núcleo fundamental de la sociedad, lo que significa que la financiación
del Régimen Contributivo fue estructurada sobre esa base. Según lo informa, el
sistema se financia con aportes de una o dos personas, que constituyen la
cabeza de la célula familiar, aportes que están destinados a cubrir a un número
plural de personas –la familia- y a financiar el régimen de solidaridad interna
del sistema, en virtud del cual, todos los afiliados acceden a los mismos
beneficios sin atender al monto del aporte con que se contribuyó por razón de
su afiliación. En estos términos, el legislador hizo congruente la aplicación
del principio de solidaridad al permitir que el sistema subsista con los
aportes de los afiliados, que en el 70% de los casos se sitúa en el rango del
salario mínimo, incluyendo en algunos casos a otros miembros de la familia.
El
Ministerio resalta que al definir a los sujetos cubiertos por el sistema, la
ley señaló cuáles miembros de la familia podrían acceder a los beneficios de
seguridad social en salud sin que por dicha circunstancia pueda advertirse que
se discriminó a quienes no fueron cobijados. Así, por ejemplo, la ley limita la
cobertura a los hijos menores de 25 años, lo que no significa que se ha violado
el derecho a la igualdad de los demás miembros del núcleo familiar.
La exclusión
de ciertos miembros de la familia de la cobertura del sistema radica –según el
Ministerio- en que el derecho a la seguridad social es prestacional, lo que
implica que no se puede pretender que todas las personas tengan acceso en las
mismas condiciones. En ese sentido, la prestación de los beneficios del sistema
depende de la regulación que sobre el tema acoja el legislador, y debe tener en
cuenta aspectos presupuestales y financieros sin los cuales no podrían
efectivizarse los derechos prestacionales.
En estas
condiciones, el Ministerio considera que la cobertura prevista en el artículo
163 demandado constituye una definición que atiende a las posibilidades
financieras del sistema y a las evidentes limitaciones de los recursos
públicos. Así, en aras de priorizar atenciones, el legislador concedió atención
privilegiada a la familia, ampliándolo a otros miembros bajo ciertas
circunstancias especiales.
Según
concepto del Ministerio, la orientación sexual no fue criterio de exclusión del
sistema de seguridad social, como tampoco lo fueron otros tipos de organización
social o de vínculos que puedan surgir entre los asociados. En conclusión,
sostiene, que el legislador no incluya a otros grupos como beneficiarios del
sistema no hace inconstitucional la norma, ni supone una discriminación.
Advierte que a la par de las relaciones homosexuales, existen otras formas de
relación humana que tampoco fueron incluidas en la regulación y que por ese
hecho no pueden considerarse discriminadas: el caso de las personas que cuidan
de otras, la vecindad, la simple amistad no están incluidas en la cobertura de
seguridad social.
Advierte
que, sobre la ampliación de la cobertura del sistema de seguridad social en
salud a las parejas homosexuales, se tramita en el Congreso un proyecto de ley
que debe ser examinado.
Además,
precisa que la Corte Constitucional en Sentencia SU-623 de 2001 estableció que
la no inclusión de las parejas homosexuales como beneficiarios del sistema de
seguridad social en salud no resulta violatoria del derecho a la igualdad,
también por el hecho de que las personas con dicha tendencia sexual no tienen
negado el acceso al sistema, dado que pueden ingresar a él de manera
independiente. Al respecto resalta que aunque la Corte ha admitido la
orientación homosexual como una opción válida, se ha abstenido de reconocerla
como constitutiva de familia.
3.
Intervención del Ministerio de la
Protección Social
En
representación del Ministerio de la referencia, intervino en el proceso la
abogada Bertha Cecilia Ospina Giraldo para defender la constitucionalidad de la
norma.
A juicio de
la interviniente, el régimen jurídico reconoce en la familia al núcleo de la
sociedad, por lo que el legislador está encargado de protegerlo. Las normas
jurídicas establecen hasta ahora la protección de la familia, por lo que la
cobertura de la disposición de seguridad social es familiar. No obstante,
estima que la concepción de la realidad jurídica está cambiando, al punto que
actualmente se discute en el congreso un proyecto de ley que busca ampliar la
cobertura en salud para las parejas homosexuales, proyecto que de todos modos
no hace inconstitucional la norma acusada, acoplada como está a la concepción
tradicional de familia.
Resalta que
el principio de igualdad no es absoluto y no implica reconocimiento de trato
igualitario para todos, sino trato diferenciado de acuerdo con las diferencias
naturales de las personas. En este sentido, la norma no es inconstitucional,
pues además es la propia Carta la que afirma que la seguridad social está
garantizada para todos. En consonancia con dicha premisa, el artículo 163
garantiza la seguridad social a todos los habitantes del territorio, bien en el
régimen contributivo o en el subsidiado, admitiendo que quien no se incorpore
como beneficiario puede hacerlo como independiente.
4.
Intervención del Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad - DeJuSticia-
En la
oportunidad legal prevista, intervinieron en el proceso los abogados Rodrigo
Uprimny Yepes y María Paula Saffón Sanin, con el fin de solicitar a la Corte
que se declare inhibida para fallar, por ineptitud sustantiva de la demanda o
que, en su lugar, se pronuncie de fondo sobre la norma y amplíe la cobertura
legal a las parejas formadas por individuos del mismo sexo.
Respecto de
la inhibición de la Corte por ineptitud sustantiva del libelo, la organización
interviniente señaló que la demanda no identifica con claridad el objeto de la
acusación, pues no es claro qué efecto se pretende con expulsar la expresión
“familiar” del ordenamiento jurídico. Los intervinientes consideran que aún si
la expresión “familiar” dejara de formar parte de la disposición, la cobertura
seguiría siendo familiar, pues otros apartes de la norma denotan que aquella se
concede sólo a grupos conformados por hombre y mujer.
Esta
deficiencia demuestra que los demandantes no se percataron de que otros apartes
de la norma siguen limitando la cobertura de la disposición a la unidad
familiar.
Aunque en
principio la Corte podría enmendar dicho error, la demanda de todos modos no se
dirige contra un aparte al que le sean predicables los cargos. Ello por cuanto
la demanda se dirige contra la expresión “familiar”, pero no ataca la expresión
“el compañero o compañera permanente”, a pesar de que es la interpretación
restrictiva de esta expresión –que sólo incluye a las parejas heterosexuales-,
la que tradicionalmente ha permitido que las parejas homosexuales sean
excluidas de la cobertura de seguridad social.
En
contraste, dice, la demanda se limita a demandar la expresión “familiar”, a
pesar de que su intención no es asimilar las parejas homosexuales al concepto
de familia. Esta contradicción reside en la propia demanda, lo cual demuestra
que era necesario demandar la expresión “el compañero o compañera permanente”.
De igual
forma, la demanda es inepta porque se limita a demandar una de las
disposiciones de la Ley 100 de 1993 que establecen el tratamiento cuestionado,
pese a que muchas otras disposiciones de la misma ley producen los mismos
efectos.
La demanda
también resulta inepta –a juicio de la organización interviniente- porque no
consigna un cargo específico contra el término “familiar”, dado que la propia
demanda admite carecer de la intención de obtener el reconocimiento de familia
para las parejas homosexuales, y porque no ataca la expresión “el compañero o
compañera permanente”. Ello hace de los argumentos de la acusación razones
vagas, indeterminadas e indirectas.
La demanda
adolece de falta de especificidad porque no logra genera una duda mínima en el
juez constitucional acerca de la inexequibilidad de la norma. Así lo demuestra
el hecho de que en Sentencia C-1043 de 2006 la Corte se haya inhibido de emitir
pronunciamiento de fondo respecto de una demanda hecha sobre argumentos
similares.
Adicionalmente,
los argumentos son insuficientes porque desconocen los precedentes de la
jurisprudencia en materia de tratamiento jurídico a parejas homosexuales. A
juicio de la intervención, la demanda no analizó suficientemente los
precedentes jurisprudenciales en la materia, por lo cual no estableció la
posible inexequibilidad de la norma a la luz de los criterios que la Corte
Constitucional tradicionalmente ha esbozado en materia de regulación jurídica
de parejas homosexuales.
La
organización de la referencia manifiesta que las exigencias hechas al cargo de
inconstitucionalidad no deben entenderse como cargas excesivas para el
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, sino como medidas para
garantizar un mínimo de coherencia argumentativa en el debate jurídico, para
evitar la banalización del proceso constitucional y para garantizar la
celebración de un debido proceso constitucional, en el que todos los
intervinientes tengan conocimiento claro y preciso de lo que es objeto de
debate. En ese sentido, se impone una decisión inhibitoria que, de todos modos,
no sacrifica en exceso el proceso constitucional, pues nada impide que la
disposición vuelva a ser demandada. La decisión inhibitoria es forzosa también,
dado que la Corte no está autorizada para corregir el cargo de
inconstitucionalidad, so pena de sacrificar el proceso constitucional sobre la
base de un cargo no conocido plenamente desde el comienzo del debate.
Con todo, la
intervención de la organización DeJuSticia solicita, como petición subsidiaria,
que la Corte declare la exequibilidad condicionada de la expresión “familiar”,
así como la de la expresión “el compañero o la compañera permanente del afiliado
cuya unión sea superior a 2 años”, por no incluir la posibilidad de vincular a
parejas del mismo sexo. Dicha declaratoria estaría en consonancia con el
reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional –Sentencia C-075 de 2007-,
en el que la Corporación entendió que las expresiones “hombre y mujer” de la
Ley 54 de 1990 incluían a las de parejas del mismo sexo.
En
desarrollo de dicha solicitud, la intervención manifiesta que la Ley 54 de 990
había sido tenida tradicionalmente como referente definitorio del concepto de
compañeros permanentes, para efectos de la aplicación de la figura en diversas
órbitas del régimen jurídico. La interpretación restrictiva de la norma
implicaba la exclusión de las parejas homosexuales del régimen jurídico de las
heterosexuales. En tanto que la Sentencia C-075 de 2007 interpretó la norma
como extensiva a las parejas homosexuales, la primera consecuencia propuesta
del fallo deriva en la extensión de los beneficios de las parejas
heterosexuales a las homosexuales, en todos los órdenes atinentes a la Ley 54
de 1990. Este efecto extensivo de la decisión aseguraría la mayor protección de
los derechos de las personas homosexuales, pues garantizaría equidad de trato
en todos los campos en que tradicionalmente ha existido discriminación, así
como permitiría la protección integral del derecho a la opción sexual,
tradicionalmente restringido en sus efectos prácticos.
Con todo,
dado que la Sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional podría
interpretarse en el sentido de que sólo tiene efectos para lo previsto en la
Ley 54 de 1990, es decir, para lo atinente al régimen patrimonial de las
uniones maritales de hecho, la intervención solicita a la Corte que declare la
constitucionalidad condicionada de la norma acusada sobre la base de que, de
cualquier manera, la Sentencia C-075 de 2007 marcó un cambio en el rumbo del
precedente de reconocimiento de derechos a parejas homosexuales, en cuanto que
afirmó que todo tratamiento discriminatorio debe analizarse desde el punto de
vista de la libre opción sexual, como un derecho cuyo ejercicio trasciende del
ámbito personal al de la pareja. Por ello, considera que en los regímenes
jurídicos en que se haga tal diferencia, debe entenderse aplicable la tesis de la
Corte que equipara los derechos de las parejas homosexuales y las
heterosexuales.
Sostiene
además que, a partir de la Sentencia C-075 de 2007, todo tratamiento
discriminatorio de las parejas homosexuales debe ser sometido al mismo test
estricto de igualdad que se utilizó en el fallo, de modo que se considere que
cualquier diferenciación por razón de la opción sexual debe presumirse
inconstitucional. Dicho test debe analizar si la distinción entre la protección
a parejas homosexuales y heterosexuales realmente responde a una necesidad del
sistema y si es proporcionada a otros valores en juego. De allí, sostiene que
el tratamiento a las pajeras homosexuales no es en manera alguna necesario para
la protección de la familia, pues la misma puede ofrecerse incluso si se
protege a las parejas que no son heterosexuales. Sobre el particular, afirma
que no existe una relación directa ni mucho menos casual entre el tratamiento
discriminatorio de las parejas homosexuales y la protección familiar, pues es
posible garantizar la protección de ambas sin mutuo detrimento. De cualquier
manera, considera que la consecuencia es desproporcionada y perjudicial para
las parejas del mismo sexo, sobre todo en costos para el derecho a la libre
opción sexual, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad humana. Igualmente, la afectación ocurre en el campo del derecho a la
seguridad social, a la salud pues no se garantiza la protección de las parejas
de individuos homosexuales.
Advierte que
el argumento según el cual las personas homosexuales pueden vincularse al
sistema de manera individual no satisface la réplica constitucional, pues los
beneficios ordinarios ofrecidos por el Estado a los individuos que no conforman
una pareja o una familia son muy inferiores y no están garantizados de manera
universal.
Precisa que
la aplicación del precedente de la Corte garantizaría la sintonía de la
jurisprudencia con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Colombia, así como de decisiones jurisdiccionales internacionales, que
prohíben la discriminación por razón de la alternativa sexual.
La
organización interviniente aclara que la solicitud de ampliación del espectro
de cobertura del sistema de salud implica no tanto la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión “familiar” de la norma demandada, sino la
declaratoria de una exequibilidad condicionada que incorpore a la norma la
opción de las parejas homosexuales. En esa línea, la intervención solicita a la
Corte apartarse del precedente de la Sentencia C-1299 de 2005, en el que la
Corporación se inhibió de pronunciarse sobre la demanda presentada contra
normas que tipificaban el delito de aborto por considerar que en una demanda de
inconstitucionalidad el actor no puede solicitar la declaratoria de
exequibilidad condicionada de una disposición legal, sino, estrictamente, la
inexequibilidad una norma específica. Para el organismo interviniente, si la
Corte puede declarar condicionadamente exequible una norma, resulta
perfectamente viable que el demandante pueda solicitarlo expresamente en su
demanda. Con todo, la intervención recuerda a la Corte que el hecho de que el
demandante solicite en su escrito la declaratoria de inexequibilidad de la
disposición legal no le impide a la Corporación declarar la exequibilidad
condicionada de la disposición.
Con todo, el
Centro DeJuSticia advierte que cualquiera sea la interpretación de la Sentencia
C-075 de 2007,la Corte Constitucional sigue manteniendo la jurisprudencia que
distingue entre los conceptos de familia y pareja, para concluir que la familia
es sólo aquella formada por un hombre y una mujer. La intervención pretende que
la Corte varíe dicha jurisprudencia y permita incluir en el concepto de familia
a las parejas homosexuales y a otras formas de familia, como las constituidas
por padres o madres cabeza de familia.
A su juicio,
la jurisprudencia de la Corte se funda en una interpretación restrictiva del
artículo 42 de la Constitución Política al considerar que la familia sólo está
constituida por parejas heterosexuales, pues del texto del artículo
constitucional se tiene que dicha institución puede surgir de la voluntad
responsable de conformarla, decisión voluntaria que puede provenir de parejas
del mismo sexo. La intervención admite que la ampliación de la protección que
se da a las parejas heterosexuales a las homosexuales no eliminaría la
discriminación de que éstas son objeto. No obstante, garantizaría que las
mismas no sean víctimas de dicho tratamiento en cuanto forman una pareja, pese
a que puedan seguirlo siendo en cuanto no constituyen una familia.
Por ello los
intervinientes piden que la asimilación al concepto de familia incluya todos
los aspectos en que dicha institución es protegida por el régimen jurídico,
pues sólo de este modo se elimina la verdadera discriminación de que son objeto
las parejas homosexuales, que pueden formar familias en un modelo de sociedad
pluralista e incluyente. Indican que para “remediar a fondo la histórica
injusticia del tratamiento discrminatorio de la población homosexual, la Corte
debería alejarse de la noción restrictiva de familia heterosexual y monogámica
e incluir en la misma a la familia que tiene como origen una pareja homosexual.
Con ello la Corte Constitucional garantizaría un tratamiento igual para las
parejas y familias homosexuales y heterosexuales, y una cabal protección de los
derechos de los homosexuales a la igualdad, la dignidad, el libre desarrollo de
la personalidad y la libre opción sexual”. Allí reside la tercera solicitud
de la intervención: que los términos de familia y compañero o compañera
permanente incluyan los de parejas homosexuales.
5.
Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas
Igualmente,
dentro de la oportunidad prevista, intervino en el proceso el director de la
Comisión Colombiana de Juristas, Gustavo Gallón Giraldo, con el fin de
solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad de la expresión demandadaza
o, en su lugar, la constitucionalidad condicionada.
Como primera
medida, la Comisión precisa que mediante Sentencia C-075 de 2007 la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de una disposición que
excluía del régimen patrimonial de las parejas a las parejas homosexuales. La
sentencia precisó que la decisión se circunscribía al aspecto patrimonial y no
incluía otros relacionados, pero admitió que la discriminación relativa a la
orientación sexual era violatoria de la Constitución.
Posteriormente,
señala que la jurisprudencia constitucional ha elaborado una doctrina sólida
sobre la protección de la libertad y de la opción sexual. En ese ámbito, ha
admitido que cualquier medida que restrinja derechos de parejas homosexuales es
incompatible con la Constitución. De allí que el trato constitucional a unas y
otras deba ser el mismo.
A su juicio,
existe una obligación para el Estado colombiano, derivada del derecho
internacional, de remover todas las medidas discriminatorias hacia las parejas
homosexuales, tal como la contenida en la norma acusada. Así lo advierten
varios pronunciamientos de la Corte que la Comisión trae a colación.
Igualmente, la Comisión cita jurisprudencia constitucional referida al nexo que
existe entre la libre opción sexual y el libre desarrollo de la personalidad,
para demostrar que también por este aspecto la norma acusada vulnera la
Constitución.
En la misma
línea, la Comisión Colombiana de Juristas señaló que la norma demandada
generaba una discriminación que propiciaba un perjuicio para los derechos a la
salud y a la seguridad social de las personas homosexuales y por ello considera
que es incompatible con la Carta.
6.
Intervención de la Organización Colombia
Diversa y del Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad de Los
Andes
Finalmente,
dentro de la oportunidad legal prevista, intervinieron en el proceso la
ciudadana Marcela Sánchez Buitrago, directora de la organización Colombia
Diversa, y Daniel Bonilla Maldonado, director del Grupo de Derecho de Interés
Público de la Universidad de Los Andes, con el fin de solicitar a la Corte la
inhibición de pronunciamiento judicial, por ineptitud sustantiva de la demanda
o, en su lugar, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma.
En primer
término, consideran que la demanda carece del elemento de la certeza, porque la
expresión familiar no excluye, per se, a las parejas homosexuales. Aquella es
una suposición de la demanda que no está demostrada. La demanda tampoco es
clara, en tanto que con la eliminación de la expresión “familiar” no se
establece si lo que se pretende es excluirla de los beneficios del sistema o
buscar el reconocimiento de la seguridad social a las parejas homosexuales.
Tampoco es específica, porque no exista una oposición objetiva entre la norma
acusada y la constitución: los argumentos se limitan a señalar, sin profundizar
en razones, que las parejas del mismo sexo no están incluidas en la regulación.
Lo mismo ocurre respecto de las vagas razones que justifican la violación del
derecho a la dignidad humana y a la igualdad. La demanda tampoco es específica
porque no ahonda en las razones por las cuales el trato diferencial de la norma
es a su vez discriminatorio. En suma, a su juicio, la demanda de la referencia
no contiene argumentos suficientes para elucidar la cuestión debatida, pues se
trata de un libelo escueto, de razones que no sustentan las afirmaciones y en
algunos casos sin nexo con el derecho constitucional presuntamente vulnerado.
Además de lo
anterior, la intervención resalta que la demanda es incoherente al pretender
demandar la expresión “familiar”, pues la eliminación de la misma generaría un
perjuicio para todos los ciudadanos en lugar de incluir a las parejas del mismo
sexo. Recuerda a propósito que una demanda similar fue fallada en Sentencia
C-1043 de 2006, pero con decisión inhibitoria, pues los argumentos que se
expusieron –similares a los que aquí se exhiben- no cumplían con los requisitos
sustantivos señalados por la jurisprudencia de la Corte. La intervención
resalta que su solicitud no se basa en formalismos, sino en garantizar mínimos
de argumentación necesarios para entablar un adecuado juicio de
inconstitucionalidad.
Con todo,
afirma la intervención, si la Corte decide pronunciarse sobre la norma en
conflicto, la providencia debe apuntar a la exequibilidad condicionada de la
norma. Para sustentar su posición, asegura que los conceptos de familia y
pareja no son equiparables, por lo que la protección de familia como valor
fundante de la sociedad no justifica la exclusión de miembros de parejas del
mismo sexo. El concepto de familia no puede convertirse en un concepto de
exclusión de parejas homosexuales, por lo que la Corte está en la tarea de
definir lo que debe entenderse por compañeros permanentes.
El hecho de
que la Constitución ampare las familias conformadas por la decisión de un
hombre y una mujer de conformarla, no implica la desprotección de parejas del
mismo sexo, pues el derecho de libre asociación está amparado
constitucionalmente en el artículo 38. A juicio de la intervención, la pareja
–sea homosexual o heterosexual- es un concepto distinto al de familia. Por
ello, si se quiere justificar el trato diferenciado entre parejas homosexuales
y heterosexuales, debe hacerse partiendo del concepto de pareja y no de
familia.
Así, el
concepto de pareja no pugna con el de familia. Pero desde el momento en que se
disocian los dos conceptos, se observa –dice- que las parejas del mismo sexo
tienen los mismos derechos a ser incluidas en el régimen de beneficios
prestaciones de la ley social que las heterosexuales. En esa medida, no es
posible excluir de los beneficios de la ley 100 a las parejas homosexuales,
porque su composición asociativa es la misma de las parejas heterosexuales. Esa
exclusión implica la vulneración de sus derechos fundamentales.
De otro
lado, considera que los efectos de la Sentencia C-075 de 2007 implican el
reconocimiento de la posibilidad de asimilar las parejas homosexuales a las
heterosexuales, por lo que pide que la Corte haga una aplicación de dicho
precedente en materia de seguridad social.
Del mismo
modo, indica que el principio de universalidad impone la expansión de los
beneficios de la seguridad social en condiciones de igualdad, lo cual impide
que se excluya de su cobertura a personas, por razones de discriminación
sexual. En este sentido, cuando la norma de la ley 100 de 1993 hace referencia
a “compañeros permanentes” no condiciona la unión a que la misma sea
heterosexual, lo que permite que la Corte llene de contenido el concepto y
admita la posibilidad homosexual.
Por último,
la intervención hace énfasis en que los instrumentos internacionales y las
decisiones de organismos del mismo orden han considerado como discriminatoria
la distinción por razón de la orientación sexual, lo cual impone con mayor
fuerza la conclusión de que el régimen de seguridad social debe extenderse a
las parejas homosexuales. La intervención cita decisiones concretas del Comité
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que reconocen que la orientación
sexual constituye per se un estatus protegido en contra de la
discriminación.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, emitió el concepto
de rigor y solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad condicionada de la norma.
La Procuraduría considera, en primer término, que pese a que la
demanda no incluye en la acusación la frase “el compañero o la compañera permanente del afiliado
cuya unión sea superior a dos años”, el libelo contiene los elementos necesarios para
propiciar un juicio de inconstitucionalidad.
Por ello, tras solicitar a la
Corte que haga la integración normativa, sostiene que la prevalencia en el
orden interno de los tratados internacionales sobre derechos humanos y la
atención que el sistema jurídico
nacional debe a las decisiones de organismos internacionales encargados de
protegerlos obligan al juez constitucional a considerar las decisiones de
dichas fuentes respecto de la prohibición de discriminación de los derechos de
los homosexuales.
La Vista Fiscal afirma que las recientes decisiones de
comités internacionales que monitorean el comportamiento de las autoridades
nacionales relativo a la discriminación contra las parejas homosexuales
confirma la tendencia progresiva
de reconocimiento de sus derechos y debe ser tenida en cuenta como integrante
del bloque de constitucionalidad.
Tras esbozar algunos comentarios relacionados con la
cobertura del sistema de seguridad social, el concepto del Procurador señala
que el principio de
accesibilidad implica la posibilidad de beneficiarse de los servicios del
sistema, y que dicho principio cobra más relevancia cuando sus titulares son
miembros de grupos o colectivos tradicionalmente discriminados. Por ello,
considera que es un
contrasentido asegurar que el Estado debe promover la cobertura del sistema de
protección cuando simultáneamente impide que sus titulares accedan a ella. En
este contexto, estima que la accesibilidad al servicio de salud usualmente se
convierte en derecho
fundamental, por lo que debe existir una comunicación entre el ingreso al
sistema y la obtención de los beneficios que por seguridad social en salud
adquieren las personas.
En cuanto a la cobertura del sistema, advierte que
como la meta no se cumplió en
el 2001, el Estado programó la cobertura universal para el año 2010 –Ley 1122
de 2007- en los niveles I, II, y III del Sisbén. Así, mediante esa ley, el
legislador previó la forma en que se totalizaría la prestación del servicio. No
obstante, señala que en la
estructura actual, el sistema permite la afiliación de miembros de la familia
y, eventualmente, de personas que dependan económicamente del afiliado, previa
consignación de un aporte adicional, según lo establece el Decreto 2400 de
2002.
En otro contexto, la Vista
Fiscal resalta que la
Constitución prohíbe la discriminación fundada en la libre opción sexual, pues
ello compromete la integridad del concepto de dignidad humana, referente ético y racional del Estado Social
de Derecho. Por ello, la autodeterminación sexual no puede quedar por fuera de
los linderos del libre desarrollo de la personalidad. Advierte que tal como lo
señaló ese despacho en el proceso que culminó con la
Sentencia C-075 de 2007, el referente que el operador jurídico tomaba para
hacer referencia a la protección de las parejas del mismo sexo era el de la Ley 54 de 1990. No obstante, a partir del fallo de la Corte, el intérprete debe atender a los principios
constitucionales, los derechos fundamentales y los tratados internacionales
–junto con las recomendaciones de organismos internacionales- para empezar a
reconocer a las parejas
homosexuales los derechos que tradicionalmente les han sido desconocidos.
Similar posición asumió la
Procuraduría en el proceso de constitucionalidad que discutía la titularidad de
la pensión de sobrevivientes
de la pareja homosexual.
A juicio de la Vista Fiscal, se requiere que el Estado adopte acciones afirmativas
de protección para grupos sociales tradicionalmente discriminados, en aras de
garantizar la plena aplicación
del principio de igualdad. EL mantenimiento del orden justo y de la paz social
se alcanzan en la medida en que se garantice la vigencia del respeto por la
libre opción sexual. Asegura también que al ser la orientación sexual un
estatus protegido en contra de
la discriminación, tal como lo exponen organismos e instrumentos
internacionales, la incorporación de dicho componente social demuestra una
evolución en la conciencia social y la evidencia de una tendencia general a
aceptar que aun cuando podría
justificarse la diferencia de trato por la protección que se da a la familia,
la ampliación de los campos de protección para los homosexuales es creciente.
Para la
Procuraduría no resulta legítimo
privar a las parejas homosexuales de los privilegios de las heterosexuales,
sólo por el hecho de su orientación sexual. Lo anterior, específicamente, en
cuanto a la seguridad social de unos y otros.
El señor procurador sostiene -por último- que el
precedente consignado en la Sentencia C-075 de 2007 afecta
positivamente la protección de derechos de los homosexuales en tanto que
elimina la utilización de la ley 54 de 1990 como referente jurídico para
definir el concepto de pareja
con derechos patrimoniales. Por ello, a partir de la fecha del fallo, según la Procuraduría, los compañeros o
compañeras permanentes del mismo sexo del afiliado del cual dependen
económicamente, pueden ser
beneficiarios directos del plan de salud obligatorio del afiliado.
La Procuraduría solicita declarar inexequibles las
expresiones “la cobertura familiar” y “familiar”, y la declaración de exequibilidad condicionada de la expresión “el
compañero o la compañera permanente del afiliado”, bajo el entendido de que se
entienda que comprende también al compañero o compañera del mismo sexo.
Respecto de la expresión “cuya unión sea superior a dos años”, solicita que se tenga en cuenta el concepto
vertido en el proceso D-6580.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia de la Corte
Por dirigirse la demanda contra una disposición que
forma parte una Ley de la
República, la Corte
Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y
como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.
2. Ineptitud sustantiva de la demanda. Principio pro actione
Las intervenciones solicitan a la Corte Constitucional
declararse inhibida para fallar el proceso de la referencia por ineptitud
sustantiva de la demanda. Aducen que el libelo demandatorio incurre en los
siguientes defectos de argumentación:
1)
Porque al demandar la
inexequibilidad de la expresión “cobertura familiar” y “familiar”, contenida en
la norma, la demanda no precisa el objeto de su reproche, pues la eliminación
de la expresión familiar no produciría el efecto aparentemente deseado por el
demandante, dado que una interpretación sistemática del artículo seguiría
arrojando como resultado la cobertura familiar de la norma.
2)
Porque la expresión
“familiar” no excluye per se a las parejas del mismo sexo.
3)
Porque la demanda no se
percató de que otras partículas del artículo acusado generaban el mismo efecto
denunciado de la expresión “familia”. Esas otra expresiones debieron demandarse
también.
4)
Porque la demanda no
acusa de inconstitucional la expresión “el compañero o compañera permanente” a
pesar de que es de ella de donde deriva la discriminación que implica la
exclusión del POS de parejas homosexuales.
5)
Porque la demanda
expresamente acusa de inconstitucional la expresión “familiar” pese a que el
argumento recalca el hecho de que la intención de la impugnación no es que se
haga una equiparación entre familia y pareja homosexual.
6)
Porque la demanda deja
por fuera de acusación otras normas de la Ley 100 de 1993 de las cuales parece
emerger la denunciada discriminación.
7)
Porque la demanda
presenta argumentos vagos, abstractos y poco concretos, que no precisan la
oposición de la norma legal con la constitucional.
8)
Porque la demanda no
genera una duda mínima persuasiva sobre la inconstitucionalidad de la
disposición acusada, al punto que reproduce la argumentación que fue objeto de
inhibición en la Sentencia C-1043 de 2006.
9)
Porque son
insuficientes en tanto no tienen en cuenta el precedente jurisprudencial en la
materia, desarrollado por la Sentencia C-075 de 2007, que cambió el
entendimiento de las normas de la Ley 54 de 1990.
10)
Porque la demanda no
es clara en definir si su pretensión es que se eliminen los derechos sociales
de las familias o se extiendan los mismos a las parejas del mismo sexo.
11)
Porque no especifican
cómo se afectan los derechos a la seguridad social, a la salud con la exclusión
de la norma.
12)
Porque la demanda es
escueta y no presenta todos los argumentos requeridos para hacer el estudio de
exequibilidad de la norma.
Pese a que, por incurrir en los defectos mencionados,
dos de las organizaciones intervinientes solicitaron a la Corte inhibirse de
emitir pronunciamiento de fondo, esta Corporación considera que, mediando la
aplicación del principio pro actione, la demanda de la referencia sí
cumple con las exigencias argumentativas necesarias para suscitar un juicio de
inconstitucionalidad adecuado.
En primer lugar, las primeras acusaciones contra la
competencia sustantiva de los argumentos apuntan a señalar que la demanda es
incierta porque la acusación de la expresión “familiar” no persigue un fin
claro, porque la eliminación del concepto de familia en la disposición acusada
produciría un efecto no querido por el argumento, relativo a la pérdida de
derechos de seguridad social para los miembros de la familia, y porque al
haberse abstenido de demandar otra expresiones de la norma, e incluso, de la ley,
que sí hacían alusión directa a las parejas heterosexuales, la demanda no atacó
los apartes que en verdad debieron haberse impugnado.
En relación con este grupo de reproches, la Corte
considera que el argumento central de la demanda deja en claro que el ataque
contra la norma acusada se dirige a cuestionar la exclusión que por vía de la
expresión “familiar” se hace de las parejas del mismo sexo en cuanto al acceso
a los servicios del sistema de seguridad social en salud. Efectivamente, la
determinación de que la cobertura del sistema de seguridad social en salud es “familiar”
implica la exclusión, per se, de la pareja homosexual como beneficiaria
del régimen, pues la jurisprudencial vigente precisa que la familia se
configura por la unión de un hombre y una mujer, mediante vínculos naturales o
jurídicos[1]. Así, el ataque a la
expresión “familiar” de la norma implica un ataque a la exclusión de una célula
organizativa –la pareja homosexual- que a juicio del demandante debe también
recibir los beneficios del sistema.
Las intervenciones sugieren al respecto que la
expresión que debió demandarse es la de “compañero o compañera permanente
del afiliado”, pues de la misma  sí  se derivaba en forma directa, clara y
precisa la exclusión impugnada por los demandantes. Sin embargo, pese a que los
actores no la demandaron expresamente, sí hicieron mención a la expresión
“compañero o compañera permanente del afiliado” al elaborar el concepto de
violación, refiriéndose con ello al hecho de que la ley permite la afiliación
de parejas que no están unidas por el vínculo del matrimonio, con la condición
de que sean heterosexuales, dejando de lado, por supuesto, a las del mismo
sexo. Dicha referencia da dimensión al argumento de la demanda, dirigido con
toda claridad a cuestionar la citada exclusión.
Con todo, debe mencionarse que la demanda de la
referencia no pretende la equiparación del concepto de familia al de pareja del
mismo sexo, intención de la cual deja expresa constancia en el escrito. No
obstante, pese a que los demandantes no lo dicen de manera explícita, la
estructura del libelo va encaminada no a que se elimine a la familia como
objeto de protección legal, sino a que se incluya a las parejas del mismo sexo.
Visto así, la Corte entiende que la demanda denuncia
una omisión legislativa relativa proveniente directamente del concepto de
“familia”, que consiste en que por vía de sólo incluir a la familia en el
ámbito de protección de la seguridad social, el legislador deja por fuera una
célula de composición social que también debe estar incluida en dicha
protección.
En suma, la Corte entiende que la demanda de la
referencia considera ilegítimo en el ámbito constitucional que la ley sólo
incluya a la familia como objeto de protección, desconociendo que una célula
social como la pareja homosexual también tiene el mismo derecho de protección.
Pero como la partícula de la cual emerge la exclusión es la “familia”, pues
este concepto ha sido tradicionalmente asociado con la pareja heterosexual,
entonces resulta lógico que sea ella la que debe ser objeto de demanda.
En la misma línea, la Corte no estima que los
demandantes hayan debido acusar todos y cada uno de los componentes normativos
de los cuales considera que emerge la discriminación jurídica, y que por dicha
omisión deba considerarse que su demanda es inepta. Verificada por la Corte la
inconstitucionalidad de una norma legal, por razón de la inclusión de un
elemento discriminatorio, los efectos de la decisión irradian toda la normativa
jurídica, sin que para ello sea impedimento que el demandante haya dejado de
demandar otros apartes en los que la discriminación se haya reproducido.
Con todo, aún si se aceptara que la demanda de la
referencia indebidamente se dirigió contra la expresión “familiar”, pues no es
éste el aparte del cual proviene la alegada violación constitucional, no por
ello debe concluirse que la Corte esté obligada a proferir un fallo
inhibitorio: en múltiples ocasiones la Corporación ha acudido a la figura de la
integración de la unidad normativa, que le permite asumir de oficio el estudio
de una disposición legal que no ha sido expresamente demandada, cuando su
contenido jurídico es indispensable para completar el contenido de un
dispositivo legal que sí lo ha sido.
Sobre el particular, la Corte ha dicho:
“En primer lugar, procede la integración de
la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,
individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,
para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de
otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar la
proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio.
“En segundo término, se justifica la
configuración de la unidad
normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se
encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad
resulte inocuo.
“Por último, la integración normativa procede cuando pese a
no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se
encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera
vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración
normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos
distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha
relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las
disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente
inconstitucionales.  A este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación
global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece
prima facie de una dudosa constitucionalidad”.[2]” (Sentencia C-539 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Salvamento
Parcial de Voto de Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro
Naranjo Mesa)
Esta Corporación ha precisado que en materia de acción
de inconstitucionalidad opera el principio pro actione, que habilita al
juez constitucional para interpretar el contenido de la demanda cuando a pesar
de la existencia de defectos de argumentación la misma ofrece elementos de
juicio mínimos que permiten identificar la tesis jurídica que se expone. En
atención a dicho principio jurídico, “siempre que del examen de una demanda
sea posible identificar el texto acusado, el cargo formulado o, que exista al
menos una duda razonable sobre el alcance interpretativo de la norma acusada en
relación con la disposición constitucional que constituye parámetro de
confrontación, es procedente que la Corte le de prevalencia a la acción y
profiera un fallo de fondo”[3].
Por ello, la Corporación considera que los argumentos
de la demanda generan una mínima duda razonable sobre la constitucionalidad de
la norma acusada, razón por la cual son susceptibles de propiciar el juicio de
constitucionalidad correspondiente.
No obstante, para efectos de garantizar que la
decisión aquí adoptada cobije plenamente la hipótesis planteada por el
demandante, se requiere que la Corte estructure una proposición jurídica
completa. En efecto, dado que la expresión “familiar”  no tiene, en sí misma
considerada, un contenido normativo completo, se requiere que la Corte estudie
la exequibilidad de la norma en la cual la expresión se inserta, para efectos
de determinar si el mandato en ella contenido es exequible o no lo es.
En estas condiciones, la Corte Constitucional
considera que el contenido normativo que debe someterse a juicio es el del
artículo 163 de la Ley 100, en su texto íntegro.
3. Protección de los derechos de la pareja del mismo
sexo y alcances de la
Sentencia C-075 de 2007
En materia de derechos de las personas homosexuales, la Corte Constitucional ha garantizado el
derecho individual a la libre opción sexual como manifestación del derecho al
libre desarrollo de la
personalidad y consecuencia de la prohibición de discriminación impuesta por la Carta. Así lo señaló en las sentencias
T-097 de 1994[4], T-539 de 1994[5], T-101
de 1998[6], C-481 de 1998[7]
C-507 de 1999[8], T-268 de 2000[9],
C-373 de 2002[10] T-435 de 2002[11]
y T-301 de 2004[12].
En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional adicionalmente confirió a las
parejas del mismo sexo la posibilidad de obtener el reconocimiento de los efectos patrimoniales de sus
uniones de hecho.
En efecto, en Sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional declaró
condicionadamente exequibles algunos apartes de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 -tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005- que definían el
concepto de unión marital de hecho como la unión de un hombre y una mujer que,
sin estar casados, hacen una
comunidad de vida permanente y singular[13].
El fallo se funda en entre la expedición de
la Ley 54 de 1990 y la Ley 979 de 2005 ocurrió un cambio en el
contexto social y jurídico del
país que hizo insuficiente el modelo de protección patrimonial ofrecido en la Ley 54 de 1990 –que sólo cobijaba a las
parejas heterosexuales-, e impuso la inclusión de las parejas del mismo sexo
como destinatarias de dicha
regulación.
A juicio de la Corte, “hoy, junto a la pareja heterosexual, existen -y constituyen opciones
válidas a la luz del ordenamiento Superior- parejas homosexuales que plantean,
en el ámbito patrimonial,
requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se
predican de la pareja heterosexual”. Para la
Corporación,
“tal como se plantea en la demanda y en
varias de las intervenciones, los
homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque
al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de
su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el
tiempo de convivencia,
desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los
integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas
del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la
titularidad de los bienes que
conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante”.
(Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
El fallo en cita estimó entonces que el
cambio en la percepción de los
esquemas de protección de la pareja homosexual es una realidad de la sociedad
contemporánea, que además se ha visto impulsado por una creciente tendencia
internacional dirigida a elevar los niveles de protección de la opción sexual,
cuando la misma se manifiesta
en la voluntad de constituir una pareja.
Al respecto, el fallo resaltó que “…la prohibición de discriminación en razón
de la orientación sexual se desprende de normas internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad y que de manera genérica proscriben toda forma
de discriminación.[14]  Más allá
de esa dimensión normativa, sin embargo, como se expone en la demanda y se ha
manifestado en distintas oportunidades por la jurisprudencia constitucional,
pronunciamientos de distintas instancias internacionales y Tribunales de
diferentes Estados han avanzado en la definición del ámbito de protección de la
persona y de la pareja homosexual, y en la identificación de factores que
pueden considerarse  discriminatorios en función de la orientación sexual de
las personas”.
Sobre este mismo particular, enfatizó:
“Específicamente se han producido distintos
pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la diferencia de
tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede considerarse una
forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A ese efecto resulte
pertinente acudir  a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de la interpretación del
Pacto Interna­cional de
Derechos Civiles y Políticos, y en los que, por una parte, se señaló que, en
relación con artículo 26 del Pacto (PIDCP), la prohibición de discriminar en
razón del sexo de las personas comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces,
un criterio sospechoso de diferenciación[15], y por
otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante del
Comité, no toda
distinción equivale a la discriminación prohibida por el Pacto, en la medida en
que se base en criterios razonables y objetivos, si no se presenta ningún
argumento que sirva para demostrar que una distinción que afecte a compañeros
del mismo sexo, a los que no se les permite recibir determinadas prestaciones a
las que si pueden acceder los compañeros heterosexuales, es razonable y
objetiva, ni ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran
justificar esa distinción, la misma debe considerarse como contraria al
artículo 26 del Pacto.[16]” (Sentencia
C-075 de 2007 M.P. Rodrigo
Escobar Gil)
Establecido que el contexto social y jurídico de hoy
permitía detectar un avance en el proceso de reconocimiento de los derechos de
las parejas del mismo sexo, la Corte sometió a detenido análisis los cargos
formulados contra las expresiones de la Ley 54 de 1990, que limitaban la
aplicación del régimen patrimonial a las parejas heterosexuales.
A su juicio, el debate constitucional debía estar
encaminado a determinar si la ausencia de regulación en materia de
reconocimiento de protección patrimonial constituía incumplimiento, por parte
del legislador, de un deber de protección específico, dispuesto por la
Constitución para situaciones de hecho asimilables; sin que con ello se buscara
la  homologación del régimen jurídico de la pareja heterosexual al de la pareja
homosexual.
La Corte, en suma, estudió la constitucionalidad de
las disposiciones acusadas a la luz de la omisión de un deber de protección,
matizado por la vigencia de derechos como la libre opción sexual, manifestación
del libre desarrollo de la personalidad y el principio de no discriminación
constitucional.
En el caso de la regulación de los efectos
patrimoniales de la pareja, la Corte constató que la denominada “unión
marital de hecho”, constituye un régimen de protección para parejas
heterosexuales, que excluía de suyo la opción homosexual. Esta exclusión, a
juicio de la Corte, resultaba injustificada a la luz de los principios
constitucionales, pues, más allá del respeto por la libertad de configuración
del legislador, éste debe garantizar la protección de la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad y evitar cualquier forma de discriminación
En cuanto a la dignidad humana, la Corte resaltó la
importancia que los efectos económicos del plan de vida tienen en las
relaciones de pareja. Precisó que uno de los componentes de dicha dignidad
impone a las autoridades públicas “el deber de adoptar las medidas de protección
indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre
como persona, y entre
los cuales se cuentan, la libertad, la autonomía, la integridad física y moral,
la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas
condiciones materiales de existencia. (C.P. art. 2.)”[17].
En el caso bajo estudio, dicha dignidad se
manifestaba en el ámbito de la autonomía personal, en tanto que implicaba “…la libertad de elección de un plan de
vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo
se desarrolle.”[18] Esta autonomía se vulnera cuando “a la persona se le impide, en forma
irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida o valorar y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia y permiten
su realización como ser humano”[19], y, por consiguiente, “…las restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser
legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no
pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían
desconociendo el núcleo esencial de este derecho.”[20]
La Corte recordó que la dignidad humana es
el principio fundante del Estado, presupuesto esencial del régimen jurídico y que dado su carácter absoluto, no
admite limitación bajo ninguna circunstancia[21]; precisó que si bien el libre desarrollo de la
personalidad tiene sus límites,
ninguno puede consagrar la instrumentalización humana.
En el terreno del problema analizado, la Corporación señaló que la falta de
reconocimiento jurídico de los efectos económicos de la relación de pareja conformada por personas del mismo
sexo vulneraba el derecho a la dignidad de sus integrantes porque comportaba la
restricción de ejercicio de su libertad personal.  Tal medida “lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación
al impedir que su decisión
de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico
patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho
civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de
afrontar”[22].
A juicio de la Corte, no existe razón justificativa para someter a
las parejas del mismo sexo a un régimen incompatible con su opción de vida,
como tampoco es legítimo que el legislador establezca un régimen patrimonial entre compañeros permanentes que no
incluya a las parejas de compañeros del mismo sexo. La Corte detectó que la ausencia de regulación del
régimen patrimonial de las parejas del mismo sexo las privaba del mínimo de
protección en la materia, pues
las obligaba a recurrir al régimen ordinario civil, lo cual limitaba su
autonomía para “autorregular
las consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en
un limbo jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión, con consecuencias potencialmente
lesivas en el evento en que termine la cohabitación”.
La Corte acuño entonces la expresión “déficit de protección” para referirse a aquel vacío del régimen
que desampara a individuos cuya protección es un imperativo constitucional. Sostuvo al respecto que en el
caso del régimen patrimonial, dicho déficit se producía por el desconocimiento
que el legislador hacía de la realidad fáctica de la pareja homosexual, “de la imposibilidad de acceder voluntariamente a un sistema de regulación
sino es a través de procedimientos no específicos y altamente engorrosos, y de
las consecuencias potencialmente lesivas que las anteriores circunstancias
pueden tener para los integrantes de la pareja”.
Sobre el particular, la Corte dijo:
“Dicho de otra manera, la decisión
legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial
previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción
injustificada de la autonomía
de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en
cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no
ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden
presentar cuando por cualquier
causa cese la cohabitación”. (Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
Ahora bien, a juicio de la Corte, el déficit de protección del
régimen previsto en la Ley 54
de 1990 afectaba a las parejas del mismo sexo en cuanto a su dignidad. La Corte consideró que las posibilidades
vitales se veían en peligro como consecuencia del vacío de regulación respecto
de la pareja homosexual,
puesto que, “no obstante
que dichas personas han obrado en ejercicio de una opción protegida por la Constitución, son ignoradas por el
ordenamiento jurídico cuando se trata de resolver los conflictos patrimoniales que pueden  surgir de
tal decisión”[23].
La conclusión que el tribunal extrajo del
anterior análisis es que en materia patrimonial se había entronizado en
Colombia un déficit de protección que surgía como consecuencia de la exclusión de las parejas del mismo sexo, parejas
que, si bien objetivamente son distintas a la pareja heterosexual, y más allá
de las consideraciones de protección a la mujer y a la familia que inspiraron
la expedición de la Ley 54 de
1990, “hoy por hoy puede advertirse que la
parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no
existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado”[24].
La Corte señaló que independientemente de las consideraciones originarias
sobre protección a la familia, la ley tenía finalidad de protección a la
pareja, por lo cual debía dejar de interpretársela como extendida a la pareja
homosexual.
“Independientemente de la motivación
original de la ley,  es claro
que hoy la misma tiene una clara dimensión protectora de la pareja, tanto en el
ámbito de la autonomía de sus integrantes, como en el de las hipótesis de
desamparo que en materia patrimonial puedan surgir cuando termine la cohabitación. En esa perspectiva, se reitera, mantener
ese régimen de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales e
ignorar la realidad constituida por las parejas homosexuales, resulta
discriminatorio.” (Sentencia C-075 de 2007)
Lo anterior implicó, dijo la Corte, “que la pareja
homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones
maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular,
mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección
allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad
patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a
los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren
adecuado”.
Hecha la síntesis del fallo C-075 de 2007, pasa la
Corte a definir la exequibilidad de la expresión demandada, no sin antes hacer
mención a un reciente pronunciamiento que tiene importantes repercusiones en el
análisis que ahora se realiza.
4.  Sentencia C-521 de 2007, inexequibilidad del
tiempo mínimo de convivencia como factor habilitante para el ingreso al sistema
de seguridad social en salud
Mediante Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández, la Corte Constitucional declaró recientemente la
inexequibilidad de la expresión “cuya unión sea superior a 2 años”,
contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 1991[25].
La disposición establecía en su sentido literal que
para tener acceso al Plan Obligatorio de Salud, las parejas constitutivas de
familia que no estuvieran unidas por el vínculo jurídico del matrimonio debían
haber tenido una convivencia como pareja por lo menos dos años.  La Corte
consideró que dicho lapso de convivencia mínima resultaba inconstitucional, a
la luz del principio de igualdad y de las normas de protección a la familia,
porque mientras las familias constituidas por el vínculo matrimonial tenían
derecho a recibir inmediatamente los derechos del plan obligatorio de salud, a
las que no las unía dicho vínculo se les exigía un periodo de dos años para
reclamar los mismos derechos.
Así se refirió la Corte a este punto:
“4.10. La diferencia de trato entre el
cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se
impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para
acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se
impone a éste último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios
propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se
trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen
contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de
vinculado.
“Similares consideraciones podrían hacerse
respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición,
contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero
(a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga
desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera
del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993”. (Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
En consecuencia, la Corte declaró inexequible la
disposición acusada, no sin antes reiterar que el lapso de dos años que se
consideraba inconstitucional no podía examinarse con la misma óptica que el
lapso de dos años establecido por la Ley 54 de 1990 como periodo mínimo de
convivencia para el reconocimiento de la unión marital de hecho.
La Corte dijo a este respecto que las particularidades
jurídicas de la institución de la unión marital de hecho eran distintas a las
del acceso a los medios de cobertura de la seguridad social, por lo que la
inexequibilidad del lapso de dos años requeridos para acceder a los beneficios
del sistema no podía afectar la legitimidad del lapso equivalente, exigido para
conferir efectos patrimoniales a las parejas unidas por vínculos naturales. A
este respecto, manifestó:
“Mientras el artículo 2º. de la ley 54 de
1990 regula el régimen económico de las uniones maritales de hecho, el artículo
163 de la ley 100 de 1993 se
aplica a la cobertura familiar en el Plan Obligatorio de Salud; es decir, una y
otra disposición son ontológicamente diferentes, la primera aplicable a las
consecuencias económicas derivadas de la unión marital de hecho, al paso que la
segunda está relacionada con
la protección integral de la familia en cuanto a la prestación del servicio de
seguridad social en salud se refiere, materia ésta que vincula la protección
eficaz de los derechos fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no
ser discriminado en razón del
origen familiar.
“Por esta razón, desde una perspectiva
constitucional el término de dos previsto en el artículo 2º. de la ley 54 de
1990 y el de dos años establecido en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, no
pueden ser considerados como
similares ni mucho menos homologables, pues uno y otro atienden a un origen y a
unos propósitos sustancialmente distintos”. (Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Con todo, la Corte afirmó que con el fin de evitar
fraudes, de personas que sin convivir quisieran dar la apariencia de
convivencia para beneficiarse de los servicios del sistema, la unión de hecho
debía constar en una declaración ante notario en la que la pareja reconociera
que la convivencia existe y que tiene vocación de permanencia.
“5.2. La condición de compañero (a)
permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la
voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes
conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de
lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las
afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en
el resto del ordenamiento jurídico.” (Sentencia C-521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Hecha la anterior precisión, pasa la Corte a
establecer la exequibilidad de la norma acusada.
5. Análisis de la norma acusada
-Aclaración previa, alcance de la norma.
Previo al análisis que pasa a hacerse, conviene
precisar que la norma acusada hace referencia exclusivamente a la vinculación
al sistema de seguridad social en el régimen contributivo, es decir, en el
régimen financiado por trabajadores con mayor capacidad económica que cotizan
al sistema mediante una contribución obligatoria, que pagan exclusivamente o de
manera compartida con su empleador.
-Déficit de protección de la norma acusada
De la norma objeto de estudio se desprende que la
pareja homosexual no tiene derecho, en cuanto a pareja, a recibir los
beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud, por cuanto la
disposición limita el alcance de la misma al ámbito familiar. El alcance
preciso de la disposición implica que un individuo afiliado en calidad de
cotizante al régimen contributivo, no puede vincular a su pareja homosexual en
calidad de beneficiaria.
Para realizar el estudio de la disposición acusada, la
Corte debe considerar los elementos doctrinarios establecidos en la Sentencia
C-075 de 2007, pues ésta se constituye en el marco conceptual que determina el
alcance actual de los derechos de las parejas del mismo sexo.
En primer lugar, el hecho de que el legislador en la
Ley 54 de 1990 hubiera dejado por fuera del régimen patrimonial a las parejas
del mismo sexo fue considerado contrario a la Constitución por la Corte en la
reciente Sentencia C-075 de 2007, pues dicha exclusión evidenciaba la
existencia de un déficit de protección de los individuos del mismo sexo que por
dicha medida no podían regular adecuadamente los efectos patrimoniales de su
unión.
La detección del déficit de protección en materia
patrimonial constituye un criterio de evaluación de la disposición acusada,
pues ella también deja por fuera del alcance de la protección en salud a las
parejas del mismo sexo. No obstante, dado que el régimen que ahora se demanda
tiene que ver, no con los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre
parejas del mismo sexo, sino de su acceso a los servicios de salud, la Corte
considera que el déficit de protección se presenta de manera más palpable.
En efecto, acogiendo los criterios doctrinales
esbozados por la Corte en la Sentencia C-075 de 2007, que marcan la perspectiva
actual en el tratamiento jurídico del tema, el impedimento que tiene la pareja
del mismo sexo de vincularse al sistema de Seguridad Social en Salud por el
régimen contributivo constituye una vulneración de su derecho a la dignidad
humana, al libre desarrollo de la personalidad -en la concepción de la
autodeterminación sexual-, así como una transgresión de la proscripción de
discriminación por razón de la orientación sexual del individuo.
La razón de dicha transgresión es clara: la opción del
individuo que decide vivir en pareja con persona de su mismo sexo constituye la
causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al sistema
de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es
la propia condición homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja,
determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la norma resulta lesiva
del principio de igualdad constitucional (art. 13 C.P.), respecto de opciones
de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulneratoria del derecho a la
dignidad humana (art. 2º C.P.), pues sanciona con la exclusión de una medida
destinada a preservar la salud y la vida del individuo a quien por ejercicio de
su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo.
En relación la discriminación, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” es enfática al
manifestar que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art.
24). Simultáneamente, el Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos
establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho
sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
(art. 26) Estas disposiciones internacionales que en Colombia resultan
plenamente aplicables, por hacer parte del bloque de constitucionalidad,
indican, tal como lo hace la Sentencia C-075 de 2007, que el tratamiento de
exclusión patrocinado por la disposición legal afectan puntualmente la conducta
homosexual cuando la misma se manifiesta en la voluntad de hacer vida en
pareja.
En punto a la conservación del principio de la
dignidad humana, la Corte
Constitucional ha señalado que
dicho concepto es elemento fundante del estado social de derecho que impone a
las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su
humana condición. La Corte ha
dicho que “… dentro del
sistema constitucional
colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiológico a partir
del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los
derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes
constitucionales, bajo
la égida del orden justo.”[26]
El hecho de que la dignidad humana sea un valor
fundacional del Estado impone “a
las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de protección indispensables para
salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, y entre
los cuales se cuentan, la libertad, la autonomía, la integridad física y moral,
la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones
materiales de existencia. (C.P. art. 2.)”[27].
Ahora bien, la dignidad humana implica el
reconocimiento de la autonomía
del ser humano, enfocada al diseño de un plan personal de vida. La libertad de “elección de un plan de vida concreto en el
marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle.”[28] De allí que la dignidad humana se refleje de manera inmediata en el
ámbito de ejercicio de derechos que dependen de las decisiones racionales y
libres del individuo[29], reunidos todos en el concepto de libre
desarrollo de la personalidad. Para la Corte, la dignidad humana se manifiesta en tanto libertad en la “posibilidad de autodeterminarse[30] según el propio destino[31] o la idea particular de perfección[32], con el fin de darle sentido a la propia
existencia[33].”
De allí que la Corte Constitucional haya dicho que “la dignidad humana, como principio fundante del
Estado, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema
de derechos y garantías contemplado en la Constitución y tiene, por consiguiente, valor absoluto no
susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia.[34]”[35], a lo cual agregó:
“De este modo, si bien la Constitución impone como límite al libre
desarrollo de la personalidad los derechos de los demás y el orden jurídico,
tal límite no puede llevarse
al extremo de instrumentalizar a la persona para el logro del interés general
en condiciones que afecten su dignidad.
“Finalmente cabe señalar que, de acuerdo
con la jurisprudencia, el
principio de dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina
no sólo un deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de
protección y mantenimiento de condiciones de vida digna.[36]”
(Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil)
A la luz de los criterios previamente esbozados, para la
Sala es claro que la norma aquí acusada impone al ejercicio de la libertad en
la elección sexual una carga que no se compagina con el derecho que aquella
libertad encarna. La negativa de la inclusión de la pareja del mismo sexo en el
régimen contributivo implica la negación de la validez de su opción de vida y
la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva
directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.
Ahora bien, además de que el impedimento de
vinculación en pareja homosexual implica una discriminación de dicha opción de
vida, con lo cual se vulnera la dignidad de sus miembros, la Corte considera
que la medida no es proporcional ni necesaria.
Efectivamente, la Corte considera que la exclusión
derivada de la norma sub judice somete a una presión desproporcionada, y
por tanto inconstitucional, el libre ejercicio de la opción sexual (art. 16
C.P.), en cuanto que impide que personas que han decidido conformar una pareja
estable -en un modelo que la Constitución acepta y ampara-, reciban los
beneficios de un sistema que se ofrece a otros individuos –de distinto sexo-
que también han decidido hacerlo.
La privación de dichos beneficios deriva, como se
dijo, en un déficit de protección que afecta derechos de jerarquía fundamental.
Ciertamente, la privación de los beneficios que la ley ofrece a parejas
heterosexuales afecta directamente el derecho a la salud de los miembros de la
pareja del mismo sexo y compromete en última instancia su derecho a la vida
(art. 11 C.P), con lo cual se quiere significar que, en su caso, los derechos a
la salud y a la vida se ven afectados por el ejercicio legítimo de su libertad.
En relación con el derecho a la salud, está previsto
en el artículo 49 de la Carta Política que el mismo es un servicio público a
cargo del Estado, y que éste debe garantizarlo a todas las personas en términos
de promoción, protección y recuperación. La norma constitucional así mismo
indica que la prestación de los servicios de salud debe ser organizada,
dirigida y reglamentada por el Estado, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Para la Corte el derecho a la salud es aquella “…
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse  cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”[37].
Recientemente, la Corte ha dicho que el derecho a la
salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la
garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad
con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. En el mismo
contexto, en Sentencia T-016 de 2007[38], la Sala Séptima de
Revisión de la Corte señaló que el derecho a la salud es fundamental y se
convierte en derecho directamente amparado por la acción de tutela cuando la
desprotección de la víctima implica, al mismo tiempo, una afectación de su
dignidad humana.
“12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de
derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una
connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros
términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el
caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para
hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental
a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela
en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y
directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del
derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional[39] y/o (iii) implica poner a la persona
afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer
ese derecho”.(Sentencia T-016 de 2007
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)
En el caso que ocupa la atención de la Sala, podría decirse que la exclusión del régimen de seguridad social en
salud del miembro homosexual de la pareja  constituye una vulneración de su
derecho a la dignidad humana, pues la exclusión está fundada esencialmente en
su libre opción sexual, lo cual hace de su derecho una garantía directamente protegida por la Carta. En tanto que la Corporación reconoce que la protección
del derecho a la salud puede ser amparada directamente por vía de tutela,
cuando la misma implica la
violación de la dignidad humana, la
Corte infiere que la medida que excluye de la prestación del servicio de salud
se encuentra en abierta contradicción con la dignidad humana del individuo y,
por tanto, contraria al texto
de la Carta, razón de más para
considerar que el vacío detectado resulta inconstitucional.
Ahora bien, dado que el derecho a la salud tiene
categoría fundamental y que de su conservación depende la conservación del derecho
fundamental a la vida, es claro que la omisión legislativa que impide a las
parejas del mismo sexo ingresar al régimen contributivo en calidad de
beneficiarias implica la vulneración de derechos de rango fundamental.
Para la Corte es claro que el perjuicio que se deriva
de la exclusión de la pareja homosexual de la cobertura del régimen de
seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusión
de la pareja homosexual de las normas sobre régimen patrimonial.
En el dispositivo que ahora se demanda, el compromiso
no es el de la integridad patrimonial de la pareja, sino de la integridad
física de sus miembros, de la conservación de su salud y, por supuesto, en
última instancia, de la conservación de la vida. A este respecto, recuérdese
que la Corte Constitucional aseguró en la citada Sentencia C-075 de 2007 que en
la actualidad la opción de vida de las parejas del mismo sexo es una opción
válida que, en el ámbito patrimonial, presenta requerimientos “de protección
en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja
heterosexual”[40], lo cual con
mayor razón debe predicarse de los requerimientos en materia de salud.
Lo mismo puede decirse del aparte de la citada
sentencia según el cual “resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad
conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de
sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al
impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca
efectos jurídico patrimoniales”, pero esta vez en tratándose del derecho a la salud y a la vida, pues
la negación de tales prerrogativas por la sola circunstancia de hacer vida en
pareja quebranta la integridad del derecho a la dignidad de las personas que
deciden convivir con alguien del mismo sexo.
Además de lo dicho, la Corporación estima que la
exclusión de la pareja del mismo sexo del sistema de salud tampoco es necesaria
para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no
implica la indefectible desprotección del núcleo familiar. La Sala considera
que la detección del déficit de protección que afecta a las parejas del mismo
sexo no necesariamente implica la reducción de beneficios a la célula familiar,
ni la disminución de los niveles de atención a los miembros de la pareja
heterosexual, por lo que no existe justificación alguna para señalar que una
medida como la que ahora se impone involucre afectación de la protección que la
Constitución ofrece en esta materia.
Este avance de la cobertura de protección a las parejas del mismo sexo es
consecuencia también de la aplicación del principio de progresividad en materia
de seguridad social, reconocido expresamente por la Carta en su artículo 48, que señala que “El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social” , así como por la jurisprudencia
constitucional, que en sentencias como las C-251 de 1997[41], SU.225 de 1998[42], C-671 de 2002[43], C-038 de 2004[44], T-1291 de 2005[45] y T-221 de 2006[46], ha dicho que el sistema de seguridad social debe avanzar hacia una
cobertura universal, que garantice una atención oportuna y eficiente para
todos.
La Corte ha dicho a propósito de este
principio que el mismo involucra los siguientes elementos: “i) existe un contenido esencial de los derechos sociales
y económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para
todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de
otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mínimos de los
derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y
finalmente la Corte[47] ha referido iv) a la prohibición prima facie de retrocesos
constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social
consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección
constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un
aspecto: ‘todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es
constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato
de progresividad’ ”[48].
Así las cosas, la tendencia de alcance progresivo de
la seguridad social (art. 48 C.P.), aunada al reconocimiento de ciertos
derechos a las parejas del mismo sexo, cuyo ejercicio involucra el ejercicio de
su libertad y de su dignidad personal, impone considerar que, frente a un
déficit de protección en salud que se considera ilegítimo, por desproteger una
opción de vida amparada por la Corte, es obligación del Estado el diseño de los
mecanismos que amplíen la cobertura del sistema y eliminen tales deficiencias.
En conclusión, desde la perspectiva de la protección
de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un
individuo homosexual se vincule como beneficiario de otro al sistema general
del régimen contributivo configura un déficit de protección del sistema de
salud que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que
dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada
en su voluntad de formar una pareja.
En consecuencia, la Corte considera que dicho déficit
denuncia un vacío en la ley de seguridad social que la hace inconstitucional y
así procederá a declararlo.
6. Integración de la pareja homosexual al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo.
La detección de la inexequibilidad por omisión
legislativa relativa de la norma objeto de estudio no implica que la Corte deba
declarar inexequible la disposición, pues ello traería consigo la desprotección
automática de los demás sujetos beneficiados por el sistema, sino que deba
condicionar su exequibilidad a efecto de que se entienda que la cobertura del
sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también admite la
cobertura de las parejas del mismo sexo.
En relación con dicha inclusión cabe hacer, no
obstante, las siguientes precisiones.
Esta Corte entiende que el ingreso de parejas del
mismo sexo al régimen contributivo podría conducir a la comisión de múltiples
fraudes por parte de personas del mismo sexo que, sin ser pareja, pero
aduciendo dicha condición, pretendan hacerse a los beneficios de salud del
sistema.
En principio, podría argüirse que para evitar dichos
fraudes, la pareja homosexual debería someterse al tiempo mínimo de convivencia
exigido a la pareja heterosexual por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 para
la constitución de la unión marital de hecho, que es de dos años. Así, la
pareja homosexual del afiliado cotizante podría vincularse como beneficiaria al
sistema una vez hubiera comprobado, por medios expeditos, la convivencia por el
mínimo del lapso indicado. Ello garantizaría la verificación del carácter
permanente de la unión.
No obstante, en reciente pronunciamiento -Sentencia
C-521 de 2007- al declarar inexequible el plazo de 2 años que como convivencia
mínima la Ley 100 exigía a las parejas de hecho para vincularse al sistema de
seguridad social en Salud, la Corte Constitucional aseguró que los plazos
establecidos en la Ley 54 de 1991 y en la Ley 100 de 1993 eran ontológicamente
diferentes, pues mientras el primero regulaba las consecuencias patrimoniales
de la unión marital de hecho, el segundo plazo se refería al acceso al sistema
de salud.
En dicha oportunidad, la Corte estableció que el
tiempo mínimo de convivencia exigido por la Ley 100 de 1993 para que las
parejas heterosexuales ingresaran al sistema de salud era inexequible por
erigirse en factor de discriminación de las parejas de hecho respecto de las
conformadas por contrato de matrimonio, a lo cual agregó que el tiempo de dos
años exigido por la Ley 54 de 1990, cuya legitimidad nunca fue puesta en duda
por la Corte Constitucional, no era aplicable al caso bajo estudio, dado que la
finalidad de este plazo era meramente patrimonial y no tenía que ver con el
acceso a los servicios de salud de los afectados.
En dicha ocasión, la Corte advirtió –además- que para
efectos de determinar el acceso al sistema de salud de personas unidas por un
vínculo natural de estirpe familiar se requería, simplemente, la declaración
ante notario de la existencia de la unión familiar, y que las autoridades
públicas contaban con los mecanismos de denuncia establecidos por la ley a
efectos de detectar y sancionar a las personas que intentaran cometer fraude
mediante la acreditación de una unión familiar de hecho inexistente.
En el caso concreto, atendiendo a la precisión hecha
por la jurisprudencia, en el sentido de que el artículo 54 de la Ley 1990 no es
aplicable para efectos de establecer el acceso a los servicios de salud, esta
Corte considera que, en el caso de las parejas del mismo sexo, la comprobación
de su calidad y de la vocación de permanencia deben regularse por el mismo
mecanismo establecido en la Sentencia C-521 de 2007, esto es, declaración ante
notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha
convivencia tiene vocación de permanencia, independientemente de su tiempo de
duración. De esta manera, los mismos mecanismos que operan para evitar que
parejas heterosexuales que no constituyen familia reclamen ilegítimamente del
sistema los beneficios a que no tienen derecho, deben aplicarse en relación con
las parejas del mismo sexo que pretendan hacer lo mismo.
Sobre el particular, la Sentencia C-521 de 2007
señaló:
“5.1. Los voceros estatales que
intervinieron en el presente
caso, particularmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresaron
sus reservas por el abuso que se pueda presentar al incluir como beneficiarios
en condición de compañero (a) permanente a personas que no cumplan con los
requisitos establecidos en la
ley, generándose una especie de “carrusel” que
podría hacer insostenible económicamente el sistema.
“Al respecto la Sala reitera el deber que
tienen los particulares y las autoridades de ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que  aquellos adelanten
ante éstas (C.Po. art. 83); sin embargo, es pertinente recordar que las
autoridades públicas y las entidades particulares están en el deber de
denunciar penalmente todo hecho que pueda significar atentado contra el
ordenamiento jurídico, como medio para disuadir o sancionar a quienes pudieran
buscar u obtener el estatus de beneficiario del POS sin contar con la calidad
de compañero (a) permanente.
“5.2. La condición de compañero (a)
permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la
voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que
deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el
juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia
de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las
consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento
jurídico.” (Sentencia C-521 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Así las cosas, la Corte considera que la disposición
acusada debe declararse exequible, con la condición de que en la cobertura del
sistema a que hace alusión también se incluya a las parejas del mismo sexo.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Declarar EXEQUIBLE el
artículo 163 de la Ley 100 de
1993, en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del
mismo sexo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO A LA SENTENCIA
C-811 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
SENTENCIA CONDICIONADA-Carácter limitado y restringido que permite
la continuación de la discriminación de las parejas homosexuales (Salvamento de
voto)
PAREJAS HOMOSEXUALES-Igualdad de derechos (Salvamento de voto)
FAMILIA-Conformación por vías diferentes al matrimonio
(Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6749
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 163 (parcial) de la
Ley 100 de 1993
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta
Corte, me permito manifestar mi disentimiento frente a la presente sentencia,
que resuelve condicionar la exequibilidad del artículo 163 de la ley 100, en el
entendido que el régimen de
protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo,
por cuanto considero que este fallo tiene un carácter limitado y restringido,
que permite la continuación de la discriminación de las parejas de
homosexuales, como paso a
exponer a continuación:
1. En primer término, considero que la presente
sentencia se limita a la afiliación al régimen contributivo de seguridad social
del núcleo familiar, también de parejas homosexuales, y no tiene en cuenta el
régimen subsidiado, que debe
proteger también las parejas homosexuales y su núcleo familiar.
2. En segundo lugar, considero que no se puede llegar
a proteger solamente los derechos patrimoniales y de salud, dejando de lado
otros derechos que sí se reconocen a las parejas heterosexuales, por lo en mi concepto continúa la
discriminación frente a las parejas del mismo sexo y su núcleo familiar.
3. En tercer lugar, como lo he sostenido en repetidas
oportunidades, sostengo que a la luz de la Constitución Política, las parejas homosexuales
tienen plenitud de derechos que deben ser restablecidos por el tribunal
constitucional, tales como, la posibilidad de contraer matrimonio y adoptar
hijos.
4. En cuarto lugar, en mi criterio el condicionamiento que se propone
en la parte resolutiva de esta decisión que declara la exequibilidad del
artículo 163 de la Ley 100 de
1993, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo, desconoce de todas maneras los
valores, principios y derechos constitucionales, por cuanto mantiene un trato
diferente y discriminatorio frente a la pareja homosexual a la que no se
reconoce que también conforma una
familia. De forma contraria a esto, el suscrito
magistrado considera que la
Constitución Política consagra diferentes vías y caminos para la conformación
de la familia y que el matrimonio
es tan sólo uno de ellos, pudiendo por tanto legítimamente las parejas de
homosexuales conformar una familia con la plenitud de los derechos otorgados a
ésta en materia de matrimonio, adopción, seguridad social –salud y pensión-,
vivienda, en materia penal,
etc.
5. Finalmente y de conformidad con lo anterior, el
suscrito magistrado se permite reiterar sus salvamentos de voto en materia de
igualdad de derechos para las parejas homosexuales[49], remitiéndome por tanto a los argumentos expuestos en
ellos por cuanto considero que son válidos también en este caso, ya que en mi
criterio, en la jurisprudencia de esta Corte se encuentran muchos preconceptos
y prejuicios que aún no se han
abandonado.
En este orden de ideas, me permito insistir nuevamente
en que no se puede pregonar el respeto de los seres humanos y de su dignidad
como seres libres e iguales y al mismo tiempo volverse contra ellos,
desconociendo sus derechos
fundamentales.
En esta oportunidad, quisiera referirme especialmente
al argumento sostenido relativo a que no puede haber una Constitución o una ley
contra la naturaleza, concepto derivado del concepto
iusnaturalista de “naturaleza
humana” del cual disiento categóricamente por
múltiples razones, entre ellas por constituir un concepto vago, ambiguo, que
puede llegar a utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social,
como lo develaran en su momento Kelsen[50] y Bobbio[51], entre otros autores.
En este sentido, comparto plenamente las críticas que
se han elevado frente al concepto de naturaleza humana por los autores
mencionados. Así mismo, debo recordar aquí que la utilización del concepto de naturaleza humana con el
objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de presupuestos empíricos
viola tajantemente las más claras reglas lógicas del pensamiento racional según
las cuales es imposible derivar consecuencias normativas o de “deber ser” de premisas fácticas o del “ser”.
Este tipo de error lógico fue develado y criticado por David Hume[52] y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper[53] y Albert[54], defecto lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”.
En este orden de ideas y en aras de la discusión, muy
por el contrario a lo que se ha afirmado, de aceptarse que existe una
naturaleza humana y por tanto una inclinación natural, la consecuencia debería
ser entonces que con mayor
razón no se podría sancionar a las parejas homosexuales por seguir sus propias
inclinaciones sexuales naturales.
De otra parte, es de recordar que la Constitución Nacional consagra como valor, principio y derecho fundante
del Estado constitucional y democrático de derecho, la libertad de las
personas, como sujetos libres y autónomos, y que por tanto el desarrollo de la
libertad y autonomía de los individuos implica la libre opción de vida, de búsqueda del ideal de lo bueno
para cada uno y para cada quien, de la propia concepción del bien y de lo bueno
“para mí”, lo cual incluye la libre decisión de conformar una pareja y una
familia, sin que el matrimonio sea la única vía para conformar ésta última. De esta manera, debo
reiterar aquí un principio liberal básico, en el sentido de que el Estado no
puede imponer a las personas y ciudadanos un ideal de vida o de lo bueno o de
lo deseable, sino que tiene como límite el respeto de la libertad y autonomía de los individuos en cuanto
sujetos morales.
Así pues, de conformidad con mi más clara y firme
convicción en los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, y de que la Constitución no prevé el matrimonio como única vía para la
conformación de familia, mi propuesta es y ha sido la de que la Corte debe afirmar la existencia de
varias clases de familia, todas igualmente válidas y con plenitud de derechos,
pues hay que acabar con toda
clase de prejuicios y preconceptos que limitan los derechos de las parejas
homosexuales y su núcleo familiar.
En este sentido, el suscrito magistrado se
permite dejar constancia en el presente escrito de que en Sala Plena no se acogió mi solicitud de votar respecto de mi
propuesta de afirmar la existencia de diversas clases de familia, también
conformada por parejas homosexuales, todas ellas igualmente válidas y con
plenitud de derechos.
Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-811 DE 2007 DE LA MAGISTRADA (E) CATALINA BOTERO MARINO
FAMILIA-Conformación por
parejas homosexuales
(Aclaración de voto)
FAMILIA-Concepto basado en multiplicidad de relaciones entre
personas con vocación de permanencia (Aclaración de voto)
FAMILIA-Constituida por personas del mismo sexo (Aclaración de
voto)
FAMILIA-Vínculos por los que se conforman no están referidos exclusivamente
al sexo (Aclaración de voto)
DEFICIT DE PROTECCION-En contra del núcleo familiar conformado
por pareja homosexual (Aclaración de voto)
La familia puede constituirse “por vínculos naturales o jurídicos” o “por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” o “por la
voluntad responsable de conformarla”.  Es llamativa la disyunción entre la familia conformada por el matrimonio
heterosexual y la familia que se origina en “la voluntad responsable de conformarla” sin
referencia alguna al sexo de quienes la conforman. Entre otras muchas formas de unión entre personas, las
parejas conformadas por personas del mismo sexo que, de modo responsable,
deciden conformar una
familia, constituyen, de manera inequívoca, una familia. No existiría razón alguna para privilegiar a las
parejas heterosexuales sobre las parejas constituidas por personas del mismo
sexo como fundamento de la institución familiar de que trata el artículo 42 de la Constitución. Una visión de la familia en Colombia,
acorde con el sistema de valores, principios y derechos establecido en la Carta Política, debe fundarse en la
protección de los vínculos más profundos que llevan a las personas a conformar
núcleos familiares: el amor, el afecto, la solidaridad y el deseo de ayudarse
mutuamente. Sólo estos
vínculos, de carácter absolutamente laico y democrático, son los que, en mi
opinión, están en el corazón de la protección que el artículo 42 de la Constitución depara a la familia.
Referencia: Exp. D-6749
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163
(parcial) de la ley 100 de 1993
Magistrado ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
1. Aunque comparto la decisión de la Corte en la sentencia C-811 de 2007, y
celebro la extensión de los
beneficios de seguridad social de que trata el artículo 163 de la ley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo, he
decidido aclarar mi voto para hablar de un tema que parece resistirse a ser
asumido por la Corte con la
franqueza democrática que demanda: la naturaleza de la familia en el régimen constitucional colombiano.
2. Tanto la sentencia C-075 de 2007 como la
presente decisión, extienden la protección de la Constitución a ciertos aspectos patrimoniales de
las parejas del mismo sexo. Estas decisiones representan un paso decisivo en la
garantía y vigencia de los principios constitucionales de dignidad humana,
libertad, igualdad y
solidaridad y en el afianzamiento de un régimen verdaderamente democrático,
pluralista e incluyente. Sin embargo, evaden de manera consistente la
referencia a la pareja homosexual como un núcleo familiar que merece igual
respeto y protección constitucional
que la familia heterosexual. En este aspecto existe entonces un déficit de
protección que la jurisprudencia tendrá que corregir.
Expongo adelante las razones por las cuales
considero que la familia que protege el artículo 42 del Estatuto
Superior se refiere a una
multiplicidad de relaciones entre personas que se vinculan de manera permanente
entre sí por amor, afecto, solidaridad y la voluntad de ayudarse y socorrerse
mutuamente. La diversidad de situaciones en que los vínculos de esta clase
surgen en las sociedades
actuales lleva a desechar la idea de que es la heterosexualidad la que está en la base de la protección
constitucional de la familia.
3. La institución familiar es en extremo compleja, en el sentido de que
quienes la conforman están vinculados
entre sí por múltiples intereses y afectos. Sin embargo, tras una
simplificación de la cuestión no sería absurdo afirmar que el vínculo
originario y primigenio que da origen a la familia radica en la existencia de
relaciones creadas con vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de
ayuda y socorro mutuo. En este sentido, la institución familiar constituiría el
“núcleo fundamental de la sociedad” (CP, art. 42) porque sería allí donde
surgirían las formas más esenciales de la solidaridad social (CP, art. 1°). Como lo decía Ciro Angarita Barón desde el comienzo de esta Corte, la familia esta donde están
los afectos.
En este sentido, encuentro que a partir de
una nueva y más realista y plural concepción de la familia, es posible concebir un universo muy diverso
de formas de relación entre personas que merecen protección constitucional.
Allí no sólo habría que incluir a las parejas del mismo sexo, sino, también,
por ejemplo, al núcleo afectivo que se establece entre la madre cabeza de familia y su(s) hijo(s),
entre los abuelos y los nietos de los que, por múltiples motivos, deben hacerse
cargo, de los tíos y tías que, por diversas circunstancias, se hacen
responsables de sus sobrinos. La lista de relaciones entre personas que no tienen ninguna similitud con las
parejas heterosexuales pero que se vinculan entre sí por nexos permanentes de
amor, afecto y solidaridad incluye, sin duda, a las parejas del mismo sexo.
Negar que esas relaciones sean familias implicaría, a mi juicio, desconocer el sentido profundo del
principio constitucional de solidaridad social (CP, art. 1°).
4. Si la familia es caracterizada en este sentido, otra clase de
relaciones que se establecen en su seno, y, particularmente, las de carácter
sexual y económico, estarían
subordinadas al vínculo fundamental, de orden afectivo y solidario, que origina
la familia. Así, podría afirmarse que las relaciones de índole sexual y
patrimonial son un reflejo del afecto primigenio, y, por tanto, son
características meramente
accidentales de la institución familiar. Mientras existan relaciones con
vocación de permanencia fundadas en el afecto y solidaridad mutua
habrá familia.
5. Contra la visión de familia que encuentro más acorde a la Constitución, se ha sostenido que la
institución familiar sólo puede surgir de la unión entre un hombre y una mujer
y de las relaciones de consanguinidad que se desplieguen a partir de esta
unión. En este sentido, los datos distintivos de la familia serían la heterosexualidad, la función
reproductiva y las relaciones de consanguinidad correspondientes.  Encuentro
que esta visión de  familia es profundamente excluyente e injusta y que termina
negando protección constitucional a verdaderos núcleos familiares que constituyen la primera y en
muchos casos la única red de protección de muchas personas en nuestro país.
Enuncio en los párrafos que siguen de manera breve, las razones de mi
argumento.
6. En primer lugar, considero que el argumento esgrimido es profundamente equivocado por la sencilla
razón de que llevaría a la conclusión de que el vínculo esencial que origina la
familia, y que en consecuencia, es objeto de protección constitucional, es un
tipo específico de actividad sexual entre los miembros que la conforman. De este modo, lo que
protegería el artículo 42 del Estatuto Superior sería la heterosexualidad, como una entre varias formas de ejercicio
legítimo de la sexualidad humana. Esta interpretación, además de absurda, sería
francamente contraria a la
garantía constitucional del pluralismo y de la autonomía personal.
La interpretación sería absurda en tanto
edificaría el fundamento de la familia en cierto tipo de actividad sexual.
Aunque, sin lugar a dudas, el sexo puede constituir una manifestación importante del amor y del afecto, es
claramente posible concebir relaciones afectivas entre personas en las que no
hay actividad sexual. Piénsese en la relación que puede establecerse entre unos
abuelos y sus nietos o entre la madre cabeza de familia y sus hijos o entre dos personas que han
decidido, como parte de su proyecto de vida, renunciar a la sexualidad.
7. Ahora bien, quienes defienden la tesis conforme a la cual el artículo
42 de la Constitución sólo protege a las familias
originadas por parejas heterosexuales podrían llevar su argumento un paso más
allá y dirían que la familia debe fundarse en la heterosexualidad porque, de lo
que se trata, es de garantizar la reproducción de la especie humana. Este paso en el razonamiento
de los críticos sería igualmente absurdo en la medida en que fundar la familia
en la garantía de la reproducción terminaría en injusticias que,
paradójicamente, afectarían, también, a muchas parejas heterosexuales. ¿Acaso las parejas heterosexuales que no
quieren tener hijos o en las que alguno de sus miembros es infértil, dejarían
de ser familias? ¿No sería familia la pareja heterosexual compuesta por adultos
mayores que ya no pueden reproducirse?
8. Como se señaló más
arriba, el argumento objeto de análisis también sería contrario a la garantía
constitucional del pluralismo (CP, art. 1°) y de la autonomía personal (CP,
art. 16). En efecto, ¿hasta qué punto el argumento que funda la familia en la
pareja heterosexual parte de
un menosprecio por algunas formas legítimas no heterosexuales de ejercicio de
la sexualidad?
Vale la pena recordar que la jurisprudencia
constitucional vigente ha protegido el libre ejercicio de la sexualidad, como
manifestación del derecho al
libre desarrollo de la personalidad (CP, art. 16), siempre y cuando las
decisiones, opciones y prácticas sexuales específicas no violen el orden
jurídico y los derechos de los demás.[55] La Corte Constitucional
ha protegido, incluso, un derecho a la identidad sexual que ampara opciones tan
radicales como la de decidir si se quiere ser hombre o mujer.[56] A la luz de esta jurisprudencia sería
difícil sostener un privilegio intrínseco de la heterosexualidad sobre otras formas de ejercicio legítimo de
la sexualidad. Salvo que se demuestre que un ejercicio específico de la
sexualidad viola derechos de terceros o contraría el orden jurídico
constitucional, éste no puede ser prohibido o menospreciado.
9. A lo dicho en el párrafo anterior, los críticos sólo podrían oponerse
alegando, por una parte, que la
Constitución protege la heterosexualidad en tanto ésta es la opción sexual mayoritaria de los colombianos, y,
de otro lado, que la heterosexualidad sí tiene un valor intrínseco sobre otras
prácticas sexuales en cuanto sólo el sexo heterosexual garantiza la
reproducción. El primer argumento carece de todo asidero bajo el régimen constitucional vigente en Colombia,
toda vez que las visiones o prácticas de las mayorías, por el mero hecho de
serlo, no legitiman la supresión o discriminación de las visiones minoritarias.
Si una visión, práctica o decisión mayoritaria contraviene los derechos de ciertas minorías o, en
general, es contraria al ordenamiento constitucional, de inmediato se torna
inconstitucional. Como se vio anteriormente, el segundo argumento es igualmente
insostenible, en la medida en que ligar la familia a la heterosexualidad por ser ésta la única que
garantiza la reproducción de la especie humana conduciría a situaciones
francamente absurdas por su injusticia.
10. Finalmente, quienes abogan por la defensa de la pareja heterosexual
como fundamento único de la
familia señalarían, con un argumento literalista, que el texto del artículo 42
del Estatuto Superior no permite dudar que la familia está constituida
exclusivamente por la pareja conformada por un hombre y una mujer. Esta
conclusión es derivada de una
lectura que enfatiza las palabras “hombre” y “mujer” del primer inciso del
artículo 42 constitucional, de conformidad con el cual la familia se constituye
“por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla”.
En mi opinión, y si de ser literalistas se
trata, una lectura adecuada de la norma antes trascrita no conduce a la
conclusión inequívoca de que la familia sólo puede surgir de la pareja heterosexual. En efecto, las hipótesis de
constitución de la institución familiar que señala esta disposición están
formuladas de manera disyuntiva. El uso de la coma entre las hipótesis y de la
partícula “o” permitiría tal conclusión. Así, la familia puede constituirse “por vínculos naturales o jurídicos”
o “por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio” o “por la voluntad responsable de
conformarla”.
En particular, es llamativa la disyunción
entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la familia que se origina en “la
voluntad responsable de conformarla” sin referencia alguna al sexo de quienes
la conforman. Entre estas dos hipótesis la Constitución establece una opción clarísima (o la una o la otra) que permitiría
preguntar cuáles son las familias que surgen de la voluntad responsable de
conformarlas.[57] Sin mayor esfuerzo argumentativo, es
posible responder que, entre otras muchas formas de unión entre personas, las
parejas conformadas por personas del mismo sexo que, de modo responsable, deciden conformar una
familia, constituyen, de manera inequívoca, una familia.
Con base en lo anterior, no existiría razón
alguna para privilegiar a las parejas heterosexuales sobre las parejas
constituidas por personas del mismo sexo como fundamento de la institución familiar de que trata
el artículo 42 de la
Constitución.
11. A mi juicio, la defensa enérgica de la pareja heterosexual como
fundamento único de la familia
que protege el artículo 42 de la
Constitución se basa en visiones éticas y religiosas del mundo de carácter
específico. En particular, la tradición judeo-cristiana, a partir de cierto
modo de leer sus escrituras
sagradas, estima que la familia sólo puede estar conformada por parejas
heterosexuales y que su finalidad es eminentemente reproductiva.
Aunque respeto profundamente esta visión
religiosa del mundo, ni ella ni ninguna otra puede erigirse en fundamento de autoridad para la toma
de decisiones constitucionales. La
Constitución Política de Colombia no abraza ningún credo religioso (CP,
preámbulo), defiende la libertad religiosa y de cultos y establece la absoluta igualdad entre
todas las iglesias y confesiones religiosas (CP, art. 19). A los jueces
constitucionales y a otros funcionarios públicos les está vedado tomar
decisiones que impliquen privilegiar algún credo religioso en particular.
12. Una visión de la familia en Colombia, acorde con el sistema de
valores, principios y derechos establecido en la Carta Política, debe fundarse en la protección de
los vínculos más profundos que
llevan a las personas a conformar núcleos familiares: el amor, el afecto, la
solidaridad y el deseo de ayudarse mutuamente. Sólo estos vínculos, de carácter
absolutamente laico y democrático, son los que, en mi opinión, están en el
corazón de la protección que
el artículo 42 de la
Constitución depara a la familia.
Fecha ut supra.
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (e)
[1] “…la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del
matrimonio se entendió referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y
como la regulación legal del matrimonio entre nosotros siempre ha establecido
que este es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el
constituyente fue, como antes se dijo, la heterosexual y monogámica, ya sea que
se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unión libre. Los
artículos indeterminados un y una hacen alusión a la monogamia, y los
sustantivos hombre y mujer, a la condición heterosexual de la pareja. // Las
expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir la interpretación
aislada  de la frase “o por la voluntad responsable de conformarla”, contenida
en el artículo 42 superior, interpretación según la cual tal frase haría
alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas
a la heterosexual y monogámica.”. (Sentencia C-814 de 2001 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) Salvamentos de voto de Manuel Jose Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba
Triviño, Eduardo Montealegre Lynett, Salvamento y aclaración de voto de Jaime
Araujo Rentería
[2] Sentencia C-320/97(M.P. Alejandro Martínez Caballero
[3] Sentencia C-509 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[4] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[5] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[6] M.P. Fambio Morón Díaz
[7] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[8] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[9] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[10] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[11] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[12] M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[13] Aclaración de voto de los magistrados Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Salvamento de Voto del magistrado Jaime Araújo Rentaría. Los magistrados Escobar,
Monroy y Pinilla apoyaron la decisión mayoritaria, pero sobre la base de que el
reconocimiento de los efectos civiles a las uniones de hecho de parejas del
mismo sexo no implica reconocimiento de que constituyen familia. El magistrado
Córdoba apoyó la decisión de fondo, pero advirtió que su voto no avala ni
descalifica tratos diferenciados que puedan ser otorgados por el legislador a
las parejas homosexuales. El magistrado Araujo se apartó de la decisión pues
estimó que la sentencia debió haber reconocido la plenitud de los derechos de
las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo.
[14]
La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San
José de Costa Rica’ establece que ‘todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de
la ley’ (art. 24). El Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos
establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho
sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección
igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.’ (art. 26)
[15]  Caso Toonen c. Australia. Comunicación No
488/1992, Informe del Comité de Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II,
226-37.
[16] Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia.
18/09/2003. CCPR/C/78/D/ 941 /2000.
[17] Sentencia C-075 de 2007
[18]    Sentencia T-881 de 2002
[19]    Sentencia T-429 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell
[20]    Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[21]   Cfr. Sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[22] Sentencia C-075 de 2007
[23] ídem
[24] Ídem
[25] Con salvamento de voto de los magistrados Rodrigo Escobar Gil,
Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. Con aclaración de voto
del magistrado Jaime Araújo Rentería
[26]    Sentencia C-684 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[27] Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[28]    Sentencia T-881 de 2002
[29]   Sentencia T-472 de 1996
[30]    Cfr. sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995.
[31]    Cfr. sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996.
[32]    Cfr. sentencia T-124 de 1993.
[33]    Cfr. sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997.
[34]   Cfr. Sentencia T-792 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[35]   Sentencia C-075 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[36]    Cfr. Sentencia T-881 de 2002
[37] Sentencia T–597 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada
recientemente en la sentencia T-1218 de 2004, MP. Jaime Araújo Rentería.
[38] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[39] En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución
misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas
– o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –
personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o
personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica
manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental
a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones,
deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y
T-666 de 2004.
[40] Sentencia C-075 de 2007
[41] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[42] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[43] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[44] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[45] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[46] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[47] Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[48] Sentencia C-1064 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[49] Ver Salvamentos de Voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de
2005, C-075 de 2007 y C-521 del 2007.
[50] Ver Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos,
Buenos Aires, Editorial Losada, 1946.
[51] Ver Bobbio, Norberto, Sociedad y Estado en la filosofía en la
sociedad política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo
hegeliano-marxiano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.
[52] Ver Hume, David, Investigación sobre el conocimiento humano,
Alianza Editorial, Barcelona, 2001.
[53] Ver Popper, Kart Raimund, La lógica de la investigación científica,
Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
[54] Ver Albert, Hans, Tratado sobre la razón crítica, Editorial Sur,
Buenos Aires, 1973.
[55] Por todas, véase la sentencia C-404
de 1998.
[56] Véase la sentencia T-477 de 1995.
[57] En un sentido similar, véase el
salvamento de voto de los magistrados Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett a la sentencia
SU-623 de 2001.