T-535-20
Sentencia T-506/12
Sentencia T-535/20
Referencia: Expediente T-7.613.918
Acción de tutela instaurada por Johagly Amparo Sarmiento Varela
contra Jorge Hincapié Casas.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C.,
dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Octava de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Richard S.
Ramírez Grisales (e), Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 18 Civil
Municipal de Oralidad de Medellín, en
primera instancia, y el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de la
misma ciudad, en segunda instancia, en la
acción de tutela de la referencia.
I.    ANTECEDENTES
El 17 de junio de 2019, Johagly Amparo Sarmiento Varela interpuso
acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al
trabajo, al mínimo vital, a la familia, a la dignidad humana, a la estabilidad
laboral reforzada y a la seguridad social. Fundamentó su demanda en los
siguientes
Hechos
1.  Señaló que tiene 29 años de
edad, es venezolana y vive en arriendo con sus padres, sus dos hermanas, y sus
dos hijos de 8 y 2 años. Aclaró que los gastos del hogar son asumidos por ella
y por su padre.
2.  Sostuvo que el 24 de agosto
de 2018, empezó a trabajar para el señor Jorge Hincapié Casas
en un local comercial llamado “SUPER EMPANADAZO”[1], mediante un contrato verbal
a término indefinido en el cargo de “fritadora y oficios varios”,
devengando como contraprestación $1’050.000.
3.  Informó que, en febrero de
2019, le comunicó a su jefe Jorge Casas que se había realizado una prueba de
embarazo casera y la misma había arrojado resultado positivo[2]. Ante dicha situación su empleador
comenzó a comportarse de manera hostil induciéndola a renunciar; sin embargo, continuó
desarrollando sus funciones con normalidad hasta el mes de marzo cuando el
segundo ultrasonido que se realizó evidenció que tenía el líquido amniótico
disminuido, razón por la cual estuvo incapacitada tres días.
4.  Refirió que una vez le comunicó
lo anterior al señor Hincapié Casas, este le dijo que “ya no podía seguir
así, que en ese estado no le servía para trabajar, pero [que] después de
exponerle [su] situación y la de [su] familia, accedió a continuar con el
contrato de trabajo”[3].
No obstante, el 13 de abril de 2019, su empleador le indicó vía WhatsApp que no
volviera al trabajo en razón a que tuvo una discusión con una compañera y en
tanto “él ya más paciencia [no le] podía tener, que [le] había colaborado
mucho pero que no [le] estaba funcionando para trabajar y que pasara por su
liquidación”[4].
5.  Comentó que a la fecha[5] tenía aproximadamente 28 semanas de
gestación y al no estar afiliada a una EPS que le brindara atención médica, no
sabía en qué estado se encontraba su bebé, ni qué complicaciones podría tener,
pues no cuenta con los medios económicos para realizarse una ecografía.
6.  Por último, destacó que no tiene
ninguna fuente de ingresos y en su hogar se están pasando necesidades, ya que
la única persona que trabaja es su padre, sus hermanas no han podido conseguir
empleo y a su madre, quien tiene 67 años, no la contratan fácilmente en razón
de su edad. Además, recordó que tiene dos hijos menores que dependen
económicamente de ella.
7.  Con fundamento en lo
anterior, solicitó que se ordene al accionado[6]:
i) reintegrarla al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o
superior jerarquía; ii) pagar los salarios dejados de percibir desde
cuando se produjo la terminación del contrato laboral sin justa causa; y iii)
afiliarla al Sistema de Seguridad Social. Así mismo, pidió prevenir a la parte
accionada de futuras acciones u omisiones que la perjudiquen, y de ejercer en
su contra conductas de acoso laboral producto de su estado de salud.
Trámite procesal
8.  En Auto del 18 de junio de 2019[7], el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Oralidad de Medellín admitió la acción de
tutela y dispuso notificar al accionado para que se pronunciara sobre
los hechos que dieron origen al proceso[8] y allegara los documentos que
sirvieran para sustentar o desvirtuar lo solicitado por la accionante. Posteriormente,
el Juzgado ordenó oficiar a Migración Colombia, para que informara sobre “la
calidad de extranjera en que se encuentra la señora Johagly Amparo Sarmiento
(…) es decir, si es extranjera residente legal, ilegal o que ingresa al país
transitoriamente”[9].
Contestación de la acción de tutela
Accionado Jorge Hincapié Casas
9.       Mediante documento del 20 de junio de
2019, el señor Jorge Hincapié Casas solicitó que se declare improcedente el amparo invocado.
10.  Indicó que le colaboraba
económicamente a la accionante a cambio de que ella le ayudara en su
microempresa de manera eventual y sin el cumplimiento de un horario
establecido, lo que a su juicio desdibuja cualquier relación laboral al no
existir el elemento de la subordinación. Adujo que ella se comprometió a
legalizar su estadía en el país en un plazo razonable y así “poder tener una
verdadera relación laboral, en la que recibiera todos los beneficios legales
que tiene cualquier trabajador”[10].
Puso de presente que en tanto la accionante empezó a generar conflictos en su
microempresa y no cumplió el compromiso de legalizar su estadía, decidió
prescindir de su ayuda.
11.  Señaló que el presente es un caso especial
generado por la crisis humanitaria ante la llegada masiva de migrantes
venezolanos en condición irregular “lo que imposibilita que se materialice
plenamente los derechos fundamentales de estos, por ejemplo, en el caso
concreto, es imposible que yo formalice una relación laboral con la accionada
ya que esta no tiene el permiso respectivo para trabajar en nuestro país y no
puedo afiliada al sistema de seguridad social”[11].
12.  Por último, mencionó que de concederse el amparo
su microempresa quebraría, porque “no [cuenta] con la solvencia económica
para sostener otro empleado más”[12].
Aseguró que ello, además, vulneraría su derecho fundamental al mínimo vital y
el de su familia por cuanto dependen exclusivamente de ese negocio.
Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia – Regional Antioquia
13.  Mediante escrito allegado el 27 de junio de 2019,
la Coordinadora encargada del Grupo de Extranjería Regional Antioquia – Chocó
de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, informó que consultada
la base de datos institucional, PLATINIUM, se encontró que Johagly Amparo
Sarmiento Varela “NO registra movimientos migratorios de inmigración a Colombia”[13]. Así
mismo, informó que: i) no registra en el sistema ningún trámite de la
accionante tendiente a regularizar su situación migratoria, ii) no posee
registro de Historial de Extranjero (HE); y iii) no es titular de algún
documento migratorio como el Permiso Especial de Permanencia (PEP), PEP-RAMV o
Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF).
Sentencias objeto
de revisión
Primera
instancia
14.  En sentencia del 3 de julio
de 2019, el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Medellín declaró
improcedente el amparo invocado, ante la controversia en cuanto a la relación
laboral que tenía la accionante con el señor Hincapié Casas[14]. Además, según lo señalado por este
en la contestación de la acción de tutela, la actora no cumple con las
exigencias establecidas en la ley para ser contratada “razón por la cual
nunca se realizó un contrato laboral y no existió subordinación alguna”[15].
15.  De otra parte, argumentó que
la situación laboral de la accionante era aún más difícil de determinar
teniendo en cuenta que por su situación migratoria no le estaba permitido trabajar
en el país, siendo necesario que la controversia fuera definida por la
jurisdicción ordinaria laboral.
16.  Por último, manifestó que no
se configuraban los presupuestos para afirmar que la accionante se encontrara
en un estado de especial protección ni en riesgo de sufrir un perjuicio
irremediable.
Impugnación
17.  El 5 de julio de 2019, la
accionante impugnó la decisión de primera instancia[16]. Reiteró que el señor Jorge Hincapié
Casas conocía su estado de gravidez y destacó que no le correspondía a ella
demostrar que hubo un acto de discriminación por parte de su empleador pues,
según la sentencia T-307 de 2008, es una carga desproporcionada para quien se
encuentra en una situación de subordinación.
Segunda
instancia
18.  En sentencia del 9 de agosto
de 2019, el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de Medellín confirmó la
sentencia de primera instancia. Aseguró que no había lugar a la protección de
los derechos invocados en la acción de tutela al tratarse de un caso en el que
se evidencian disputas o discrepancias acerca de los antecedentes y las
condiciones en que se produjo tanto la configuración como la terminación del
supuesto vínculo contractual[17].
Pruebas
19.  Las pruebas que obran en el
expediente son las que a continuación se relacionan: i) copia de los
resultados de la ecografía realizada a la señora Johagly Amparo Sarmiento
Varela[18];
y ii) una fotografía en la que aparecen dos personas sin identificar[19].
Actuaciones en
sede de revisión
Selección del
asunto
20.  El
18 de noviembre de 2019, la Defensoría del Pueblo insistió en la selección del
asunto[20].
Indicó que este caso abarca dos problemáticas: i) la estabilidad laboral
reforzada, basada en la hipótesis de que sí existió una relación laboral entre
las partes de la acción de tutela; y ii) la obligación de afiliación al
Sistema General de Seguridad Social de los empleados. A juicio de la
Defensoría, esta forma de abordar el caso “permite entender que la
obligación de afiliación es una consecuencia de la relación laboral y no al
contrario, por lo tanto, el nacimiento del contrato no era una consecuencia de
la afiliación o regularización de la accionante, como argumenta el accionado,
sino que es un hecho independiente”[21].
21.  Puso
de presente que la accionante allegó a esa entidad cuatro audios de WhatsApp.
En el primero, la señora Sarmiento Varela le pregunta al accionado el horario
de entrada a lo que, en el segundo audio, el señor Hincapié Casas le responde
que el horario es el mismo. En el tercer audio, el accionado le autoriza no ir
a trabajar y en el cuarto audio se oye al señor Hincapié diciéndole a un
tercero que le informe a la accionante que no continúa como su “trabajadora”,
acepta conocer que se encuentra en estado de embarazo y le dice que pase por su
“liquidación”[22].
La Defensoría señaló que según esas grabaciones se podía corroborar que existía
una relación laboral ante el cumplimiento de los requisitos esenciales para
ello[23].
Por lo tanto, consideró que en este caso se debía aplicar la protección del fuero
de maternidad y lactancia.
22.  Respecto
de la obligación a cargo del empleador de afiliar al Sistema General de
Seguridad Social al trabajador, la entidad sostuvo que generaba una situación
particular que merecía un pronunciamiento de la Corte con el fin de aclarar el
alcance del derecho fundamental de la seguridad social en migrantes. Afirmó que
“se trata de una situación tan particular, en la que como consecuencia de
una relación laboral hay unas obligaciones de afiliación y pago al Sistema
General de Seguridad Social a cargo de un empleador, pero que no puede
materialmente afiliar a su trabajadora por no contar con un documento válido de
identificación”[24].
23.  En
Auto del 26 de noviembre de 2019[25],
la Sala de Selección de tutelas número Once[26] seleccionó el asunto para su
revisión.
Intervención
de la Clínica Jurídica para Migrantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes
24.  En
escrito allegado el 19 de febrero de 2020[27],
el Consultorio Jurídico y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Facultad de
Derecho de la Universidad de los Andes intervinieron en el presente asunto.
25.  Manifestaron
que según la Convención internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y sus familias, los trabajadores no
documentados o que se hallen en situación irregular se encuentran
frecuentemente en condiciones menos favorables[28].
Hicieron mención a la Observación General núm. 2[29] del Comité de Protección de los
Derechos de todos los Trabajadores Migratorios, según la cual, cualquiera sea
la modalidad de su estancia, estos trabajadores no pueden ser privados de los
derechos fundamentales que les asisten. Así mismo, indicaron que el Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer[30] ha reconocido que las mujeres
migrantes trabajadoras son víctimas de desigualdades que ponen en peligro su
salud, especialmente quienes se encuentran en estado de embarazo, y que la
mujer migratoria indocumentada es particularmente vulnerable a la explotación y
el abuso en razón de su estatus migratorio[31].
26.  Se
refirieron a la imposibilidad de regularizar el estatus migratorio para las personas
provenientes de Venezuela, principalmente por dos razones: i) el marco
normativo en materia migratoria es fragmentario, por lo que no existe una ley
migratoria con enfoque de derechos que contemple una política pública integral
que permita articular y delimitar la actuación de las autoridades; y ii)
para obtener una visa requieren no solo haber ingresado por un puesto de
control migratorio habilitado con pasaporte, sino también documentos
apostillados, contratos laborales, entre otros, que son de imposible acceso
para esta población.
27.  Finalmente,
se pronunciaron sobre la dificultad de la población migrante para acceder a la
administración de justicia, especialmente cuando tienen un estatus irregular, factor
que favorece la explotación, trato inequitativo, abuso y violencia de diferente
tipo. En su parecer, en el caso objeto de estudio, el acceso a la justicia
ordinaria es inviable y profundamente revictimizante pues “el caso de
Johagly Amparo Sarmiento es un ejemplo de superposición de vulnerabilidades en
una misma persona, conocido como interseccionalidad. Johagly es mujer,
migrante, en estatus migratorio irregular, en estado de embarazo, con personas
a cargo que dependen económicamente de ella”[32].
Decreto
de pruebas
28.  Mediante
Auto del 11 de febrero de 2020[33],
el despacho del magistrado sustanciador decretó varias pruebas con el fin de
contar con mayores elementos de juicio para adoptar una decisión, relacionadas
con la situación socio económica actual de la accionante, las circunstancias
que rodearon la relación laboral[34] y
la situación migratoria de la señora Sarmiento Varela[35].
29.  El
Director Encargado de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano
del Ministerio de Relaciones Exteriores informó que una vez verificado
el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano -SITAC- se evidenció que no se ha
efectuado ninguna solicitud de visa ante ese Ministerio a nombre de la accionante.
En cuanto a la solicitud de nacionalidad, constató que “NO se registra
trámite de nacionalidad colombiana por adopción a nombre de la señora JOHAGLY
AMPARO SARMIENTO VARELA de nacionalidad venezolana (…), ante esta Cartera”[36].
30.  la
Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia manifestó que, según lo
informado por la Regional Antioquia, la accionante “NO posee registro
migratorio de ingreso y/o salida del país. // No es titular de PEP ni de PEP
RAMV, ni de TMF. // No se evidencian trámites tendientes a regularizar su
situación migratoria”[37].
Con base en ello, resaltó que la accionante se encuentra en condición
migratoria irregular, al no haber ingresado por puesto de control migratorio
habilitado, incurriendo en dos posibles infracciones a la normatividad
migratoria[38].
Solicitó conminar a la ciudadana extranjera a que adelante los trámites
migratorios pertinentes[39].
31.  Debido
a que no se recibió respuesta de las partes, mediante Auto
del 2 de marzo de 2020, la Sala Octava de Revisión las requirió para que
allegaran la información solicitada y dispuso la suspensión de los términos por dos meses contados a partir de la recepción de las pruebas solicitadas.
Vencido el término otorgado para allegar la información no se recibió respuesta
de la accionante ni del accionado, motivo por el cual
el despacho sustanciador procedió a comunicarse con las partes en los teléfonos
que aparecen en el expediente[40].
32.  La
señora Sarmiento Varela: i) informó que ya no vivía en
la ciudad de Medellín y que se había trasladado a Montelíbano, Córdoba, donde
se encontraba trabajando; ii) señaló que había llegado a un acuerdo con
el accionado en el que este le había pagado una suma de dinero con el fin de
transar la controversia debatida en la acción de tutela[41]; iii) puso de
presente que no tenía conocimiento de la selección del expediente por parte de
la Corte Constitucional, por lo que para efecto de las notificaciones
correspondientes, suministró el correo de una amiga con quien vive actualmente.
33.  En esa llamada, la señora Sarmiento Varela confirmó el número de
teléfono del señor Jorge Hincapié Casas y el de su esposa Sorelly Santamaría[42]. Sin embargo, no fue posible
establecer comunicación telefónica[43].
34.  Teniendo en cuenta lo
anterior, mediante Auto del 15 de abril de 2020, el despacho del
magistrado sustanciador dispuso notificar nuevamente el auto que decretó
pruebas y el de requerimiento, esta vez, a los correos electrónicos
suministrados por las partes[44]. Esa providencia fue comunicada el 5 de agosto de 2020[45] teniendo en cuenta la suspensión de
términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo
PCSJA20-11517 de 2020, del 16 al 20 de marzo de 2020[46] y prorrogada posteriormente con
algunas excepciones[47].
35.  El señor Jorge Hincapié
Casas dio respuesta a lo solicitado en los siguientes términos: i) la
accionante lo contactó a efectos de que le prestara ayuda
económica porque no conseguía trabajo dada su situación irregular y de esa
forma empezó a colaborarle esporádicamente en el local comercial[48]; ii) la señora
Sarmiento fue “muy colaboradora”, razón por la cual pensó en contratarla
y le solicitó la documentación[49] que
ella nunca allegó; iii) la actora podía manejar su
tiempo como quisiera e “incluso pasaban días enteros en que no iba a
colaborar, pero cuando aparecía se le tendía la mano”, colaboración que se
mantuvo hasta diciembre de 2018 cuando se le entregó la liquidación de las
prestaciones sociales[50];
iv) el año siguiente la accionante solicitó ayuda nuevamente, razón por
la cual le volvió a dar la oportunidad para trabajar de manera intermitente,
pero debido a una discusión generada con una de las trabajadoras y en vista de
que no llevaba la documentación para su afiliación e ingreso a la empresa “la
señora no regresó a mi establecimiento”; v) volvió a saber de ella
ante la acción de tutela que interpuso en su contra en noviembre de 2019, fecha
en la cual se realizó un acuerdo transaccional[51].
36.  Según lo consignado en dicha
transacción, la señora Sarmiento Varela: i) prestó sus servicios en
calidad de empleada de oficios varios, labor que desempeñó de manera personal
desde el 24 de agosto de 2018 hasta el 23 de marzo de 2019; ii)
devengaba un salario mínimo legal mensual vigente; y iii) de manera
voluntaria y sin presión por parte de su empleador, decidió renunciar al cargo
desempeñado. Además, se acordó: i) por parte del empleador, aceptar la
renuncia y proceder al pago de la liquidación de prestaciones sociales; y ii)
por parte de la señora Sarmiento Varela, abstenerse de presentar una demanda
laboral en contra del señor Jorge Hincapié Casas o Martha Zorelly Santamaría
García por obligaciones inherentes al contrato que se termina. Sostuvo que, si bien se generó una situación incómoda con una de las
trabajadoras, la razón por la que ella no regresó fue porque se le insistió en
la necesidad de entregar la documentación para afiliarla a la seguridad social[52].
37.  A pesar de que
el Auto del 15 de abril de 2020 fue comunicado al correo electrónico y número
de teléfono suministrados, la accionante no dio respuesta a lo solicitado por
la Corte[53].
Por eso, mediante auto del 28 de septiembre de 2020, la Sala
Octava de Revisión consideró que de los medios de prueba allegados era posible
alcanzar el convencimiento suficiente para resolver la acción de tutela. En
consecuencia, desistió del recaudo de la información solicitada a la señora
Sarmiento Varela, decidió levantar la suspensión de términos
decretada en el Auto del 2 de marzo de 2020 y así continuar con el trámite
correspondiente.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.  La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9º de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de
decisión
2.   A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de
la acción de tutela, de las pruebas aportadas y aquellas que fueron recaudadas
en el trámite de revisión, así como de las decisiones adoptadas por los jueces
de instancia, esta Corporación debe determinar, inicialmente, si en
el presente asunto se configura la carencia actual de objeto ante la variación
de las circunstancias actuales de la accionante. Superado lo
anterior, le corresponderá definir si
¿el señor Jorge Hincapié Casas vulneró los derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la señora Johagly
Amparo Sarmiento Varela, ciudadana venezolana en situación irregular, al dar
por terminado el vínculo laboral pese a que, según se afirma en la demanda,
para ese momento la accionante se encontraba en estado de embarazo?
3.  Para desarrollar la problemática planteada, la Sala hará
referencia a los siguientes ejes temáticos: i) los derechos de los
extranjeros y su deber de cumplir con el ordenamiento jurídico colombiano; ii)
la protección de los derechos laborales para los trabajadores migrantes en
situación irregular; iii) la regulación y
contexto actual sobre las condiciones laborales de las personas de nacionalidad
venezolana en Colombia; iv) el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo; v) el
concepto de interseccionalidad en el marco del derecho a la no discriminación; vi)
el fenómeno de la carencia actual de objeto; y vi)
solución del caso concreto.
Los
derechos de los extranjeros y su deber de cumplir con el ordenamiento jurídico
colombiano. Mención particular a los derechos laborales de los trabajadores
migrantes en situación irregular
Consideraciones
generales
4.
El derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia se encuentra
determinado en dos normas constitucionales que se complementan entre sí[54]: i) el artículo 13 señala que
“todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica”; y ii) el artículo 100 consagra que “[l]os extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos”. Esta
segunda disposición establece que “[n]o obstante, la ley podrá, por razones
de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros (…)”[55].
5.
La Corte Constitucional ha señalado que las referidas normas constitucionales
garantizan que los extranjeros sean tratados en condiciones
de igualdad en materia de derechos civiles y asegura la protección jurídica de
las garantías constitucionales a las que tienen derecho en su calidad de
extranjeros, pero al mismo tiempo, generan una exigencia para estos últimos de
cumplir la Constitución Política y la ley, tal y como lo establece el artículo
4º Superior según el cual “[E]s deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”[56].
Quiere decir lo anterior, que la Carta reconoce una “condición general de
igualdad de derechos civiles entre los colombianos y los extranjeros, los
cuales pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o
incluso se puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de
orden público” (…)”[57].
6.
Lo descrito hasta ahora es aplicable en cualquier ámbito, y de cara al
asunto que ocupa la atención de la Sala, es necesario hacer referencia específica
a los derechos de las personas que se encuentran en el país en situación
irregular. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
puso de presente que “la situación regular de una persona en un Estado no es
condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de
la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho
principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a
sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio”.
Pero también aclaró que ello “no significa que no se podrá iniciar acción
alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento
jurídico estatal [siempre que] los Estados respeten sus derechos humanos
y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su
territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia,
nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”[58].
7.
En fin, se concluye la existencia de la obligación de reconocer los
derechos a los extranjeros en igualdad de condiciones respecto de los
ciudadanos colombianos, con la correlativa obligación para los primeros de
cumplir los deberes que les sean exigibles en dicha calidad.
Derechos
laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular
8.
En un informe sobre protección social y
migración, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)
se refirió a las etapas posibles del ciclo de la migración, a saber: i) origen;
ii) tránsito; iii) destino; y iv) retorno.
9.
Indicó que la migración comienza en el lugar
de origen, etapa que no implica simplemente una partida, sino que puede
significar un proyecto premeditado, o resultar de una decisión intempestiva o
desesperada, e incluso forzada por situaciones adversas o excepcionales. Luego,
existe una etapa intermedia de tránsito cuya duración y riesgos pueden
variar dependiendo del lugar de destino y de las rutas o medios de transporte
utilizados, lo cual, en cualquier caso, supone una “una situación de
gran vulnerabilidad potencial en todos los aspectos, planteándose la seguridad
física y la supervivencia como desafíos inmediatos” [59]. Después, al llegar al lugar de destino, “se abre una
nueva etapa, con múltiples desenlaces posibles con relación a la inclusión de
los migrantes”, siendo el más evidente la inserción social
y económica, particularmente, mediante el acceso al trabajo decente y formal.
Sin embargo, “supone también, muchas veces de manera paralela, la
búsqueda de vías informales de protección social”[60]. Finalmente, señaló que la posibilidad del retorno al
lugar de origen plantea riesgos muy particulares, como la reconexión al
sistema de protección social en el país de origen, y las posibilidades de
acceder al mercado laboral formal.
10.
Según se mencionó en dicho informe, a lo largo
del ciclo migratorio operan factores sociodemográficos como fuentes de vulnerabilidad
para los migrantes. En particular, existen dos factores “que
comprometen la situación de bienestar de los migrantes, tanto en el lugar de
‘destino’ como también durante el ‘tránsito’ [a saber] la condición migratoria
en sí misma y la inserción en el mercado de trabajo” [61]. Al
respecto, la CEPAL manifestó:
“El
trabajo constituye un eje central de análisis del binomio migración y protección
social. En primer lugar,
porque una de las principales motivaciones de las personas que migran es
precisamente la búsqueda de mejores oportunidades de empleo (…). Incluso si esto no fuera la motivación
principal del proyecto migratorio, el trabajo es la vía principal por la que
se adquieren derechos sociales y acceso a múltiples servicios en el país de
destino. También, el trabajo y la calidad del mismo determinan en gran
medida la inserción del migrante en el lugar de destino: si la persona trabaja,
recibe una remuneración, cotiza al sistema de seguridad social, posee un seguro
médico y obtiene entonces una cobertura que protege a sus dependientes. El
trabajo formal otorga derechos y es una vía expedita de inclusión social. (…)
Sin embargo, (…)
la mayoría de los mercados de trabajo de los países de América Latina y el
Caribe se caracterizan por altos niveles de informalidad (…) La
consecuencia más preocupante de esto es la precariedad del empleo donde
predomina la falta de acceso a prestaciones y a la seguridad social. Esta
circunstancia que afecta a millones de migrantes suele estar asociada a la
irregularidad migratoria, y al abuso de los empleadores que actúan con libertad
ante la inexistencia o inoperancia de los sistemas de inspección laboral”[62].
(Resaltado fuera del texto original).
11.
La Convención internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares (1990)[63],
aprobada mediante la Ley 146 de 1994, puso de presente en su Preámbulo que “los
trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular[[64]] son empleados
frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros
trabajadores”[65]. En consideración de lo anterior, el artículo 7º  estableció que
los Estados Partes deben respetar y asegurar a todos los trabajadores
migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o
sometidos a su jurisdicción, los derechos previstos en la Convención, sin
distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o
convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o
social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil,
nacimiento o cualquier otra condición.
12.
Así mismo, el artículo 25 de la Convención
dispuso que los trabajadores migratorios deben gozar de un trato que no sea
menos favorable al que reciben los nacionales del Estado de empleo en cuanto a
remuneración y otras condiciones de trabajo, como horas extraordinarias,
horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin
de la relación de empleo, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a
domicilio, etc. Según esa disposición, los Estados Partes deben adoptar todas
las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean
privados de ninguno de los derechos mencionados a causa de irregularidades en
su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de
ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán
limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades.
13.
Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte
Constitucional ha reconocido la problemática laboral generada en el marco de
las migraciones masivas, particularmente para quienes ingresan a otro
territorio de manera irregular.
14.
En la sentencia C-106 de 1995[66], puso de presente que, por
lo general, los flujos migratorios parten de regiones pobres y se dirigen hacia
otras más prósperas, circunstancia que pone a los inmigrantes en un estado de
inferioridad en relación con la población nativa. Esto, porque “[n]o sólo se
encuentran lejos de su lugar de origen (de su familia y de su comunidad) sino
que la necesidad los impulsa a aceptar condiciones laborales inferiores a las
legalmente permitidas. Así mismo, suelen ser objeto y discriminación por parte
de las autoridades locales, sobre todo en aquellos casos en los cuales han
ingresado al país en el que laboran sin cumplir los requisitos legales”.
15.
En la Opinión Consultiva 18 de 2003, sobre la
condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados[67], la Corte Interamericana de
Derechos Humanos puso de presente que, generalmente, “los migrantes
se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos
humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con
respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes)”[68]. Explicó que los
derechos laborales “surgen necesariamente de la condición de trabajador”,
es decir, toda persona “que vaya a realizar, realice o haya realizado una
actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y,
consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición”[69]. Mencionó que, si bien el Estado y
los particulares no están obligados a brindar trabajo a los migrantes
indocumentados, una vez estos son contratados para trabajar “inmediatamente
se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los
trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación
irregular”[70].
16.
La Corte IDH señaló, además, que la
obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene
sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su
jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales,
los cuales “se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la
que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores”[71]. Al respecto, sostuvo lo siguiente: “El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar
los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de
su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de
discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se
establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir
que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la
relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”[72].
17.
Así mismo, resaltó que “en el
caso de los trabajadores migrantes, hay ciertos derechos que asumen una
importancia fundamental y sin embargo son frecuentemente violados”, como la
prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, la prohibición y abolición del
trabajo infantil, las atenciones especiales para la mujer trabajadora, y
los derechos correspondientes a: asociación y libertad sindical, negociación
colectiva, salario justo por trabajo realizado, seguridad social,
garantías judiciales y administrativas, duración de jornada razonable y en
condiciones laborales adecuadas (seguridad e higiene), descanso e
indemnización; derechos de los cuales son titulares todos los trabajadores,
independientemente de su estatus migratorio[73].
El panorama previamente descrito es particularmente difícil y
problemático para las mujeres migrantes, porque reciben con mayor impacto los
efectos negativos del fenómeno migratorio[74].
18.
En el informe sobre protección social y
migración, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)
explicó que la condición de migrante, especialmente en situación irregular, “interactúa
con otros ejes y factores generando grandes desigualdades en varios ámbitos”[75]. En particular, mencionó que “en
todas las etapas del ciclo migratorio, las mujeres enfrentan el imperativo, a
veces imposible de conciliar adecuadamente, de generar cuidados e ingresos
simultáneamente para asegurar el bienestar de las personas dependientes de sus
familias”[76],
de allí que “el acceso a la protección social de las mujeres migrantes es
parte del proceso de lograr mayor igualdad en general y de género en particular”[77].
19.
El Comité para la eliminación de la discriminación contra la
mujer (CEDAW) puso de presente en la Recomendación General núm. 26 sobre
trabajadoras migratorias que, aunque tanto los hombres como las mujeres migran,
la migración no es un fenómeno independiente del género, porque “la
situación de las mujeres migrantes es diferente en lo que respecta a los cauces
legales de migración, los sectores a los que migran, los abusos de que son
víctimas y las consecuencias que sufren por ello”[78].
20.
Explicó que las mujeres pueden ser víctimas de
discriminación y diferentes violaciones a los derechos humanos en todo el ciclo
migratorio. Particularmente en el lugar de destino, se enfrentan a múltiples
vulneraciones, entre ellas, a “desigualdades que ponen en peligro su
salud, ya sea porque carecen de acceso a los servicios de salud, incluidos los
servicios de salud reproductiva (…). En razón de que las mujeres tienen
necesidades en materia de salud diferentes de las de los hombres, este aspecto
exige una atención especial”[79].
Señaló que la discriminación puede ser particularmente
aguda en relación con el embarazo, pues en muchos casos “no tienen derecho a
licencias de maternidad ni a beneficios relacionados con la maternidad
razonables, ni pueden obtener atención obstétrica a precios asequibles, lo que
da por resultado riesgos graves para su salud. Las trabajadoras migratorias
pueden ser despedidas si quedan embarazadas, y perder así en algunos casos su
estatus migratorio, o ser deportadas”[80].
De ahí la importancia de incorporar una perspectiva de
género para el análisis de la situación de las mujeres migrantes y la
elaboración de políticas para combatir la discriminación, la explotación y el abuso
de que son víctimas[81].
21.
El Estado colombiano ha adquirido una serie de
obligaciones a través de diferentes instrumentos internacionales, entre ellas,
el deber de hacer respetar a todos los trabajadores migratorios y sus
familiares, las condiciones de vida adecuadas sin distinción alguna.  En tal
sentido es deber de las autoridades evitar que la problemática
laboral generada en el marco de las migraciones masivas se traduzca en un trato
menos favorable, particularmente, para quienes ingresan en condiciones de
irregularidad.
Regulación y contexto actual sobre las condiciones laborales de las
personas de nacionalidad venezolana en Colombia
22.
En ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales, las autoridades nacionales han ejecutado diferentes
acciones tendientes a superar la crisis migratoria. En materia laboral, a
través de diferentes decretos y resoluciones, se han definido los requisitos
que deben cumplir los empleadores y los trabajadores extranjeros en el marco de
las relaciones laborales.
23.
Una de las primeras medidas administrativas para
regularizar la situación de las personas migrantes de Venezuela fue la creación
del Permiso Especial de Permanencia -PEP- a través de la Resolución 5797
de 2017[82]. Sin embargo, este documento presentaba
requisitos que limitaban la posibilidad de acceso para sus destinatarios, por
ejemplo, haber ingresado al territorio nacional por Puesto de Control Migratorio
habilitado con pasaporte. Además, conforme la regulación contenida en el acto
administrativo que lo creó, el PEP no reemplazaba el pasaporte (pues era un
requisito previo para su adquisición), por lo cual contar solo con ese
documento no permitía a su titular afiliarse al SGSS[83]. Debido a esta dificultad el
Gobierno, mediante la Resolución 3015 de 2017, habilitó el PEP como documento
válido de identificación ante el Sistema General de Seguridad Social en
Colombia. El término para acceder al PEP fue ampliado posteriormente a través
de las Resoluciones 740 de 2018[84], 10677 de 2018[85] y 240 de 2020[86]. No obstante, todos
mantuvieron los mismos requisitos para acceder al mismo según lo dispuesto en
la Resolución 5797 de 2017.
24.
Más adelante, a través del Decreto 542 del 21 de marzo de 2018, el
Ministerio de Relaciones Exteriores creó el Registro Administrativo
de Migrantes Venezolanos -RAMV-, con el fin de “ampliar la información sobre el fenómeno
migratorio de esta población en nuestro país” (art. 1°)[87]. El Decreto estableció un periodo de dos meses, contados a partir del 6 de abril de 2018, para
llevar a cabo el registro correspondiente y determinó que la información
recaudada debía ser remitida a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de
Desastres, “a través de la plataforma y/o mecanismo que diseñ[ara] dicha
entidad”[88]. La inscripción en
este registro se extendió a todos los migrantes venezolanos, sin necesidad de
que hubieran ingresado al país de manera regular por un puesto de control
migratorio[89].
25.
Luego, en el Decreto 1288 del 25 de julio de
2018, el Gobierno dispuso lo siguiente: “El Ministerio de Relaciones
Exteriores, mediante resolución, modificará los requisitos y plazos del Permiso
Especial de Permanencia (PEP) para garantizar el ingreso de las personas
inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos a la oferta
institucional”. En cumplimiento de lo anterior, el
referido Ministerio expidió la Resolución 6370 de 2018, que reglamentó la expedición del PEP a
las personas inscritas en el RAMV y eliminó el requisito de ingreso regular al
país por un puesto de control migratorio[90]. Así mismo, mediante la Resolución 2033 de 2018, esa
cartera fijó el procedimiento para que los migrantes venezolanos incluidos en
el RAMV solicitaran el PEP[91].
26.
Posteriormente, mediante el Decreto 117 de 2020[92] se creó el Permiso Especial de
Permanencia para el Fomento de la Formalización -PEPFF-, el cual tiene como
objetivo disminuir la informalidad laboral y permitir el acceso al trabajo de
los venezolanos en situación migratoria irregular en condiciones de
aseguramiento[93].
El titular de este permiso puede regularizar, de manera excepcional y
transitoria, su estatus migratorio a través de un contrato laboral o de
prestación de servicios que garantice las condiciones laborales del migrante
venezolano, y así contar con todos los beneficios que otorga el Permiso
Especial de Permanencia (artículo 2.2.6.8.3.1).
27.
El PEPFF debe ser solicitado por el empleador
(persona jurídica o natural) a través de la página web del Ministerio del
Trabajo y se otorga únicamente a los extranjeros que cumplan con las siguientes
condiciones: i) ser ciudadano venezolano; ii) estar en condición
migratoria irregular; iii) ser mayor de edad conforme al ordenamiento
jurídico colombiano; iv) presentar la cédula de identidad venezolana y/o
el pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela aun cuando se encuentren
vencidos; v) no tener antecedentes judiciales en Colombia o en el
exterior; vi) no ser sujeto de una medida administrativa de expulsión o
deportación vigente; y vii) ser titular de una oferta de contratación
laboral en el territorio nacional, por parte de un empleador, o una oferta de
contratación de prestación de servicios en el territorio nacional, por parte de
un contratante (artículo 2.2.6.8.3.2).
28.
El PEPFF se otorga por el mismo periodo de duración del
respectivo contrato ofertado, el cual, en ningún caso, podrá tener una duración
inferior a (2) meses ni superior a dos (2) años, siendo posible renovarlo hasta
por un plazo máximo acumulado de cuatro (4) años continuos o discontinuos
(artículo 2.2.6.8.3.8). Además, dicho permiso servirá
como identificación de los nacionales venezolanos en el territorio nacional,
durante el término en que se encuentre vigente (artículo 2.2.6.8.3.11.).
29.
Por otra parte, la política migratoria en
materia laboral incluye un Sistema de información para el Reporte de
Extranjeros -SIRE-, establecido mediante la Resolución del 360 de 2015 como
una herramienta tecnológica destinada a tener conocimiento de los reportes
relacionados con el empleo[94].
El artículo 1° de dicha resolución, señala como sujetos de verificación
migratoria, entre otros, a “todas las personas naturales o jurídicas con
vínculo o relación con extranjeros, ya sea de naturaleza contractual, de
servicio, cooperación o relación académica y en general cualquier actividad que
genere beneficio”. Y el artículo 4°, dispone que las personas naturales o
jurídicas con vínculo o relación con extranjeros deben realizar el reporte en
el SIRE, so pena de incurrir en la sanción respectiva[95].
30.
De igual modo, a través de la Resolución 4686 de
2018, el Ministerio del Trabajo creó e implementó el Registro Único de
Trabajadores Extranjeros en Colombia -RUTEC- con el fin de “obtener
información de la inmigración laboral en el país como insumo para la
construcción de la política pública migratoria laboral” (art. 2). Este
registro es obligatorio para todas las entidades del sector público y las
empresas del sector privado que vinculen o contraten personas extranjeras
dentro del territorio colombiano (art. 3).
31.
Ahora bien, en este punto es necesario hacer
mención a las implicaciones del fenómeno de la migración de ciudadanos
venezolanos hacia Colombia en el sector laboral.
32.
En el ensayo “Migración desde
Venezuela en Colombia: caracterización del fenómeno y análisis de los efectos
macroeconómicos” publicado en octubre de 2020, el Banco de
la República explicó que, a partir de 2016, se ha incrementado
notoriamente el flujo migratorio, llegando a situarse en 1.771.237 migrantes
desde Venezuela en Colombia para finales de 2019. Esta población se concentra
en edades altamente productivas, de 15 a 30 años de edad, y tiene una
proporción mayor de menores de 9 años[96].
33.
En el aspecto laboral, el informe presentó como resultado que los
migrantes se caracterizan por su alto grado de informalidad, “ya que cerca
del 90% no realiza contribuciones a salud ni pensión, y sus ingresos laborales
son inferiores al salario mínimo en muchos de los casos[97]. De hecho, solamente un 42% de
los migrantes ocupados tienen una remuneración superior a 0,9 salarios mínimos
mensuales legales vigentes (SMMLV) y un 4,4% recibe ingresos superiores a dos
SMMLV”[98].
Así mismo, indicó que, si bien no se observa una
reducción en la tasa de desempleo total por el choque migratorio, este último
sí aumenta la probabilidad de desempleo entre los mismos migrantes. Por esa
razón, “una mayor llegada de migrantes va a perjudicar a los venezolanos
residentes en Colombia elevando sus tasas de desempleo. A su vez, los sectores
que se ven aún más perjudicados por la migración son aquellos de cuenta propia
e informales”[99].
34.
Lo anterior posiblemente se debe a que, en
cuanto a la participación de la población inmigrante en el país, “no se ha
contado con una política específica que busque su caracterización ni la generación
de medidas que faciliten su inserción en el mercado de trabajo (González León,
2010)”[100].
35.
Se ha identificado además que la población
venezolana ha denunciado “que las condiciones laborales de algunos de los
puestos de trabajo que desempeñan son precarias, pues tienen que cumplir con
jornadas extensas y no reciben el mismo salario que recibe un ciudadano
colombiano (…) y las mujeres son blanco de actitudes discriminatorias y abusivas”[101]. La Dirección de
Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio del Trabajo recibe las
denuncias por abuso laboral, siendo las más recurrentes aquellas relacionadas
con “el pago de sueldos por debajo del salario mínimo y con la no
realización de aportes al Sistema de Seguridad Social de parte de los
empleadores”[102].
36.
Por lo tanto, se ha sugerido que “la
información cualitativa en materia migratoria y laboral sobre la población
migrante debe complementarse con las prácticas legislativas e institucionales
diseñadas para facilitar la participación de la población venezolana en el
mercado laboral en el país”[103].
De ahí que el diseño de la política migratoria laboral dependa del Ministerio
del Trabajo en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores.
37.
Lo expuesto hasta acá le permite a la Sala
evidenciar la problemática que ha generado la migración masiva de los
ciudadanos hacia Colombia desde el punto de vista de la garantía de sus
derechos laborales, pues el ingreso irregular al país trae como consecuencia
una alta tasa de informalidad, lo que a su vez perpetúa el sometimiento de los
migrantes a condiciones de trabajo desfavorables e indignas.
38.
Por ese motivo es indispensable hacer mención a los
principios generales y a las pautas de protección de los trabajadores
contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 1° establece que la
finalidad primordial del Código “es la de lograr la justicia en
las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social”;
el artículo 2° define la aplicación territorial señalando que “rige
en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin
consideración a su nacionalidad”; el artículo 3° hace
referencia a las relaciones que regula, esto es, “las relaciones
de derecho individual del Trabajo de carácter particular,
y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”; y el artículo 13 señala que las disposiciones del Código “contienen
el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores.
No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este
mínimo” (resaltado fuera del texto original).
39.
Las normas citadas deben ser leídas en
concordancia con los artículos 5°, 22 y 23 del CST. El primero, define el
trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o
intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre
que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”. El
segundo, define el contrato de trabajo como aquel por el cual “una persona
natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o
jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda
y mediante remuneración”. Y el tercero, se refiere a los elementos
esenciales del mismo, esto es, la actividad personal del trabajador, la
subordinación o dependencia y el salario como retribución del servicio.
40.
De la lectura conjunta de las anteriores
disposiciones se concluye que, para lograr la justicia en las relaciones
laborales, las garantías mínimas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo
deben ser aplicadas a todos los trabajadores sin ninguna distinción, es decir,
con independencia de la nacionalidad venezolana o de la situación irregular. Al
encontrarse acreditada una relación laboral, ya sea a través de un contrato
verbal o escrito o en aplicación del principio constitucional de la primacía de
la realidad sobre las formas (art. 53 C.P.), dicha relación se rige por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo sin que sea necesario hacer una
evaluación adicional.
41.
Bajo ese entendido, si bien es latente la informalidad
laboral generada por el ingreso masivo e irregular de ciudadanos venezolanos a
Colombia, ello no se traduce en un aval de los empleadores y las autoridades
administrativas y judiciales para no garantizar los parámetros mínimos
laborales establecidos en la legislación colombiana, concretamente, en el
Código Sustantivo del Trabajo.
42.
De lo expuesto se deriva que la política
migratoria en materia laboral estuvo ligada a la situación regular del
trabajador migrante. La normatividad, por lo menos hasta enero de 2020 con la
expedición del Decreto 117, no preveía herramientas que le permitieran a un
ciudadano extranjero en condición irregular y que estuviera trabajando, contar
con las garantías mínimas derivadas de su condición de trabajador, como la
afiliación al sistema de seguridad social y lo que de ella se deriva. Solo
hasta inicios de este año el Gobierno implementó un mecanismo que permite
regularizar la estadía de los migrantes con el fin de disminuir la informalidad
laboral y permitir el acceso al trabajo de los venezolanos en situación
migratoria irregular en condiciones de aseguramiento.
43.
Aun ante la ausencia de dicha regulación, el
Código Sustantivo del Trabajo prevé las garantías mínimas que deben ser
reconocidas a todos los trabajadores que se encuentren en el territorio, sin consideración
de su nacionalidad o situación migratoria, razón por la cual es obligación de
los empleadores y de las autoridades de garantizar los mínimos reconocidos en
la legislación laboral y velar por el objetivo primordial, esto es, lograr
la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores,
dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
El derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado
de embarazo. Finalidad y carácter irrenunciable
44.
La protección laboral reforzada de las
mujeres durante la gestación y la lactancia es un mandato superior que se
deriva principalmente de cuatro fundamentos constitucionales[104]: i) el derecho de las mujeres
a recibir una especial protección durante la maternidad, como
protección general para todas las mujeres gestantes (art.
43 C.P.)[105]; ii) la
protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito
laboral[106], que encuentra fundamento en la cláusula general de igualdad que
proscribe la discriminación por razones de sexo (art. 13 C.P) y la igualdad de
derechos y oportunidades entre hombres y mujeres (art. 43 C.P.)[107]; iii) la
protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida[108], esto es, garantizar a la mujer embarazada o lactante un ingreso
que permita el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma
independiente[109]; y iv) la relevancia de la familia en el orden
constitucional (arts. 5º y 42 C.P.)[110].
45.
La Corte ha reconocido igualmente que la
estabilidad laboral reforzada es un derecho cierto e indiscutible y, en
consecuencia, irrenunciable. Ello teniendo en cuenta que el artículo 53 de la
Constitución establece como uno de los principios mínimos de las relaciones
laborales el derecho que tiene todo trabajador a permanecer estable en el
empleo, a menos que exista una justa causa para su desvinculación[111].
46.
Los anteriores fundamentos constitucionales se han
estructurado históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la
igualdad de las mujeres en el trabajo. Al respecto, la Corte indicó que
“la garantía de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado
de embarazo o en el periodo de lactancia constituye una acción afirmativa en
favor de aquellas que responde a la desventaja que afrontan, pues deben
soportar los mayores costos de la reproducción y de la maternidad, los cuales
tradicionalmente son asumidos únicamente por las mujeres”[112].
47.
Bajo ese entendido, es una respuesta histórica a
la discriminación de las mujeres en el ámbito laboral. De ahí que ese derecho
comparta dos fundamentos: uno de protección a la permanencia de la mujer en el
trabajo frente a la discriminación del despido por dicha condición; y otro
relacionado con el disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a
los niños recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la
mujer trabajadora.
48.  Por otro lado, esta Corporación ha explicado que el derecho a la
estabilidad laboral reforzada se configura siempre que se demuestre el
estado de embarazo de la trabajadora desvinculada durante la vigencia del
contrato laboral. Sin embargo, el grado de protección judicial dependerá de si
el empleador conocía del estado de gestación de la trabajadora y de la
modalidad del contrato laboral en el cual se hallaba vinculada. Entonces, si el
empleador tuvo conocimiento del embarazo antes de la desvinculación, ello
origina una “protección integral y completa, pues se asume que
el despido se basó en el embarazo y, por ende, en un factor de discriminación
en razón del sexo”[113]. En
contraste, la ausencia de conocimiento da lugar a una “protección más
débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de
estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio
para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de
los derechos del recién nacido” [114].
49.  Así,
existen una serie de beneficios para las trabajadoras gestantes, con el
objetivo de disminuir la brecha de desigualdad en razón del género, evitar el
trato discriminatorio y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres[115]. Entre tales beneficios se
encuentran: i) la prohibición de despedir a la mujer en embarazo sin el
permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; ii)
la licencia de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través del
sistema de seguridad social; iii) el reintegro al puesto de trabajo; y
(iv) un periodo para la lactancia.
50.  En
conclusión, la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo es
un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable, que se deriva de los
fundamentos constitucionales que buscan garantizar el derecho de las mujeres a
recibir una especial protección durante la maternidad,
protegerla de la discriminación en el ámbito laboral, garantizar los derechos
al mínimo vital y a la vida, y proteger a la familia. Este derecho es una
respuesta a la discriminación que han sufrido las mujeres en el ámbito laboral,
siendo su objetivo principal garantizarle la posibilidad de ejercer dos
roles simultáneos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impacte el
segundo.
El enfoque de
interseccionalidad para establecer el impacto de la discriminación
51.  El derecho a no ser discriminado ha sido reconocido como correlato
del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución. Esta
disposición establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ningún tipo de
discriminación -dimensión formal-. Así mismo, incorpora
el deber del Estado colombiano de promover que la igualdad sea real y efectiva,
y de adoptar medidas a favor de los grupos marginados o discriminados -dimensión
material-. De ahí que no todo trato distinto sea discriminatorio, en tanto
el Estado debe desplegar acciones a favor de ciertos grupos con el fin de
remediar las desventajas y barreras que enfrentan por tener una característica
en particular[116].
La discriminación, por lo tanto, es un trato distinto arbitrario, pues carece
de una justificación objetiva, razonable y proporcional[117].
52.  Diferentes motivos de discriminación pueden interactuar
entre sí exponiendo a las personas a sufrir tratos desiguales más nocivos y
excluyentes[118],
situación que ha sido abordada a partir del concepto de interseccionalidad  “el
cual permite, por un lado, comprender la complejidad de la situación y, por
otro, adoptar las medidas, adecuadas y necesarias para lograr el respeto,
protección y garantía de sus derechos”[119]. Este
concepto se puede explicar en los siguientes términos:
“[L]a interseccionalidad de la discriminación no
sólo describe una discriminación basada en diferentes motivos, sino que evoca
un encuentro o concurrencia simultánea de diversas causas de discriminación.
Es decir, que en un mismo evento se produce una discriminación debido a la
concurrencia de dos o más motivos prohibidos. Esa discriminación puede tener
un efecto sinérgico, que supere la suma simple de varias formas de
discriminación, o puede activar una forma específica de discriminación
que sólo opera cuando se combinan varios motivos de discriminación (…).
La discriminación interseccional se refiere entonces a
múltiples bases o factores interactuando para crear un riesgo o una carga de
discriminación única o distinta. La interseccionalidad es asociada a dos
características. Primero, las bases o los factores son analíticamente
inseparables como la experiencia de la discriminación no puede ser
desagregada en diferentes bases. La experiencia es transformada por la
interacción. Segundo, la interseccionalidad es asociada con una experiencia
cualitativa diferente, creando consecuencias para esos afectados en formas
que son diferentes por las consecuencias sufridas por aquellos que son sujetos
de solo una forma de discriminación[120].
Este enfoque es importante porque permite visibilizar las particularidades de
la discriminación que sufren grupos que históricamente han sido discriminados
por más de uno de los motivos prohibidos establecidos en varios tratados de
derechos humanos”[121].
53.  El
concepto de interseccionalidad se ha desarrollado en los casos de violencia contra la mujer, que por su género per
se está expuesta a factores estructurales de desequilibrio en la sociedad[122].
54.  La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso de González Lluy y otros contra Ecuador, señaló que “ciertos grupos de mujeres padecen
discriminación a lo largo de su vida con base en más de un factor combinado con
su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de violencia y otras violaciones de sus derechos humanos”[123].
55.  En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que la
convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la
generación de riesgos adicionales contra la mujer, de tal manera que la
combinación de los mismos crea “una situación de
naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la confluencia de
los factores”[124]. Se trata entonces
de mujeres expuestas a más de un factor de discriminación como, por
ejemplo, su edad (niñas o adultas mayores), su situación financiera, su
situación de salud física o psicológica, su orientación sexual, su condición de
víctimas de violencia o del conflicto armado, de desplazamiento forzado, de
refugiadas, de migrantes, de mujeres que habitan en comunidades rurales o
remotas, de quienes se encuentran en condición de indigencia, las mujeres
recluidas en instituciones o detenidas; las mujeres indígenas, afro
descendientes o ROM, las mujeres en estado de embarazo, cabeza de familia,
víctimas de violencia intrafamiliar, entre otros[125].
56.  En consecuencia, la interseccionalidad se presenta cuando concurren
de manera simultánea diversas causas de discriminación, situación que expone a
quien las sufre, a un mayor grado de vulnerabilidad en relación con aquellas
personas víctimas de discriminación por un único factor. Por lo tanto, las
autoridades judiciales y administrativas están en la obligación de adoptar las
medidas necesarias y adecuadas dirigidas a garantizar la protección integral y
efectiva de los derechos, particularmente, respecto de aquellas personas
que pertenecen a grupos históricamente discriminados, como las mujeres, que por
su género están mayormente expuestas a los factores de discriminación.
El
fenómeno de la carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia
57.  El
artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona podrá interponer la
tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Sin perjuicio
de lo anterior, durante el desarrollo del proceso pueden desaparecer las
circunstancias que dieron origen a la acción u ocurrir alteraciones fácticas
que superen la pretensión de la acción, causando que la decisión pierda
eficacia y sustento[126].
58.  La
doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual
de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la
imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar
alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos cuya garantía le
ha sido encomendada. Dicho fenómeno se puede materializar a través de las
figuras del hecho superado, el daño consumado o el acaecimiento de una
situación sobreviniente[127].
59.  El hecho superado se presenta cuando lo que se pretendía
lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo
diera orden alguna[128].
El daño consumado supone que, en cualquier etapa del proceso, ya sea
ante los jueces de instancia o en sede de revisión ante la Corte, se
materializa u ocurre el daño que se pretendía prevenir mediante el amparo
constitucional. Y el hecho sobreviniente ha sido calificado como una
categoría que cobija casos que no se enmarcan en los conceptos
tradicionales de daño consumado y hecho superado, y se remite a
cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del
juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún
efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[129].
A manera de ilustración, la jurisprudencia ha declarado que se genera en los eventos en que: i) el actor es quien asume
la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora[130]; ii) un
tercero -distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la
pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental[131]; iii) es
imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad
demandada[132];
o iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis[133].
60.  Esta Corporación ha explicado que, pese a la configuración de la
carencia actual de objeto, es posible que el proceso amerite un pronunciamiento
adicional del juez de tutela, no para resolver el objeto de la tutela -el cual
desapareció por sustracción de materia-, sino por otras razones que superan el
caso concreto, como avanzar en la comprensión de un derecho fundamental, o para
prevenir que una nueva violación se produzca en el futuro. Por lo tanto, dadas
las particularidades de un proceso, el juez puede emitir un pronunciamiento de
fondo o incluso adoptar medidas adicionales[134].
61.  Así, en los casos de daño consumado, es perentorio un
pronunciamiento de fondo del juez de tutela cuando el daño ocurre durante el
trámite de la tutela, precisando si se presentó o no la vulneración que dio
origen a la acción de amparo[135]. Cuando se trata de un hecho superado o una situación
sobreviniente, no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento
de fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando
en sede de revisión, podrá hacerlo cuando lo considere necesario para, entre
otros[136]: i) llamar la atención sobre la
falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y
tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan[137];
ii) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes[138]; iii)
corregir las decisiones judiciales de instancia[139];
o iv) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental[140].
62.  En
consecuencia, a pesar de que la acción de tutela pierda su objetivo de proteger
un derecho fundamental, ello no significa que cualquier pronunciamiento del
juez automáticamente carezca de sentido, por lo que habrá que consultar las
especificidades del caso a fin de determinar si es necesario un pronunciamiento
de fondo.
Caso concreto
Breve
presentación del asunto
63.  Johagly Amparo Sarmiento
Varela, ciudadana venezolana, interpuso acción de tutela al ser despedida en
estado de embarazo por el señor Jorge Hincapié Casas con quien, asegura, tenía
una relación laboral. El Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Medellín
declaró improcedente el amparo invocado, porque la discusión probatoria excedía
la posibilidad del juez de tutela para establecer adecuadamente los hechos que
darían lugar a negar u otorgar el amparo. Esta decisión fue confirmada por el
Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de Medellín.
64.  En sede de revisión se
constató que la señora Sarmiento Varela ya no vive en la ciudad de Medellín y
que se había trasladado a Montelíbano, Córdoba, donde se encontraba trabajando;
y que había llegado a un acuerdo con el accionado en el que este le había
pagado una suma de dinero con el fin de transar la controversia. El señor Jorge
Hincapié Casas dio respuesta a lo solicitado, informando que la relación
laboral se basó en una colaboración esporádica que él le brindó a la accionante
y que, si bien tuvo la intención de contratarla, ella nunca legalizó la documentación
necesaria para proceder a la firma del contrato y a la afiliación a seguridad
social.
Análisis de los
requisitos de procedencia de la acción de tutela
(i)
Legitimación por activa
65.
De conformidad con lo establecido en el artículo
86 de la Constitución, toda persona podrá interponer la acción de tutela por sí
misma o por quien actúe a su nombre para reclamar la protección inmediata de
sus derechos fundamentales. La legitimidad para acudir a este mecanismo está
prevista en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual puede
ser instaurada directamente por el afectado, a través de su representante
legal, por medio de apoderado judicial, o mediante un agente oficioso.
66.
La Corte ha resaltado que tales disposiciones
conceden la facultad de instaurar la acción de tutela a “toda persona”
que perciba una amenaza  o violación a sus derechos, sin que prevea una
diferenciación respecto de nacionales o extranjeros en lo que concierne a
legitimación para reclamar protección por vía de tutela, por lo que ostentar la
ciudadanía colombiana no es una condición necesaria para acudir a este
mecanismo[141].
67.
Por ese motivo, en el caso que ahora se estudia
se encuentra acreditado este requisito pues la acción de tutela la interpone la
señora Johagly Amparo Sarmiento, persona natural que actúa en nombre propio y
alega la vulneración de los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la
familia, a la dignidad humana, a la estabilidad laboral reforzada y a la
seguridad social.
(ii)
Legitimación por pasiva
68.
El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que
la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas y de los particulares. El artículo 42 del decreto dispone que la
solicitud de amparo procede contra particulares cuando se solicite
rectificación de informaciones inexactas o erróneas (núm.7) y respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión
(núm.9)[142].
69.
La Corte ha definido la subordinación como la existencia de una relación jurídica de
dependencia, que se presenta, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus
empleadores, los estudiantes en relación con sus profesores o ante los
directivos del establecimiento[143].
En otros términos, ha explicado que hace referencia a la “situación en la
que se encuentra una persona cuando tiene la obligación de acatar las órdenes
de un tercero, en virtud de un contrato o vínculo jurídico que sitúa a las
partes en una relación jerárquica”[144].
70.
En cuanto a la indefensión, ha sostenido que
implica la dependencia de una persona respecto de otra, pero no tiene su origen
en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en
situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su
derecho carece de defensa[145].
71.
La Sala constata que, en el asunto bajo estudio,
la legitimación en la causa por pasiva se encuentra plenamente acreditada.
72.
Al revisar el contrato de transacción allegado
por el accionado Jorge Hincapié Casas, se observa que, según lo establecido en
la cláusula primera, la señora Johagly Amparo Sarmiento “(…) prestó sus
servicios personales en calidad de empleada de oficios varios a los señores
JORGE IGNACIO HINCAPIE CASAS (…) y MARTA ZORELLY SANTAMARÍA GARCÍA (…)
labor que desempeño de manera personal desde el 24 de agosto de 2018 hasta
el 23 de marzo de 2019”. Luego, en la cláusula segunda, se indicó que “el
salario devengado (…) correspondió al mínimo legal mensual vigente”.
73.
De lo anterior se desprende que la accionante se
encontraba sujeta a una relación jurídica de dependencia respecto del señor
Jorge Hincapié Casas, en calidad de trabajadora. La circunstancia de prestar
sus servicios personales devengando un salario mínimo, permite inferir que la
señora Johagly Amparo debía acatar las órdenes de un tercero en virtud del
vínculo referido en el contrato de transacción que situó a las partes en una
relación de jerarquía.
(iii) Inmediatez
74.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra que cualquier
persona podrá interponer acción de tutela “en todo momento” al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales, expresión que es reiterada en
el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, pese a la informalidad
que caracteriza a este mecanismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que su interposición debe hacerse dentro de un plazo oportuno y
justo[146], contado a partir del momento en que
ocurre la situación transgresora o que amenaza los derechos fundamentales.
75.
La accionante sostuvo que el 13 de abril
de 2019 el señor Jorge Hincapié Casas le informó sobre la terminación de la
relación laboral. La acción de tutela fue interpuesta el 17 de
junio de 2019, esto es, aproximadamente dos meses después del momento en que
ocurre la situación presuntamente transgresora de los derechos fundamentales.
(iv) Subsidiariedad
76.
El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela “(…) solo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. Esta disposición se reprodujo en el numeral
1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual indica, además, que “(…)
[l]a existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante”[147].
77.
Esta Corporación ha sostenido que la aptitud del
medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en
consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho
fundamental involucrado[148].
Así, “se deben tener en cuenta tanto el objeto de la acción
prevalente prima facie, como su resultado previsible, en relación con la
protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, dentro del
contexto del caso particular”[149].
Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte aclaró que la existencia de otro
medio judicial no hace por sí misma improcedente la intervención del juez de
tutela, en tanto el otro mecanismo de defensa debe, en términos cualitativos,
ofrecer la misma protección que se podría otorgar a través de la tutela[150]. Es decir, la determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios
no debe obedecer a un análisis abstracto y general, sino establecer la
funcionalidad de tales mecanismos, teniendo en cuenta la situación del
accionante.
78.
En el caso que ocupa la atención de la Sala se
advierte que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos para obtener la
protección de los derechos en los términos solicitados por la accionante, esto,
a través del proceso ordinario laboral ante la jurisdicción correspondiente.
Sin embargo, es necesario revisar las circunstancias que rodean el asunto, así
como las características de dichos medios judiciales, con el fin de verificar
su eficacia e idoneidad.
79.
En la sentencia T-351 de 2019, esta Corporación
revisó la acción de tutela interpuesta por una ciudadana venezolana, quien
requería otorgar poder de representación a un abogado para que actuara en su
nombre dentro de un proceso de acción de declaración de unión marital de hecho,
pero las autoridades accionadas[151],
se negaron a reconocer el PEP como documento único e idóneo para acreditar su
identidad como ciudadana extranjera en Colombia.
80.
En esa decisión, la Corte reiteró que en las
actuaciones de la administración de justicia y de los procedimientos
administrativos o de otra índole ejecutados con la finalidad de acceder a las
instancias judiciales, se debe respetar el principio de la prevalencia del
derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución, al ser
medios o vías creadas por el ordenamiento jurídico para concretar o efectivizar
los derechos sustanciales que le asisten a las personas sin distinción de raza,
sexo o nacionalidad.
81.
Con fundamento en ello, encontró que las autoridades accionadas impidieron que el Estado prestara sus
servicios en favor de la accionante e incluso obstaculizaron su derecho
fundamental a acceder a la administración de justicia, al negarle a la actora la posibilidad de obtener la autenticación o nota de
presentación del poder otorgado a su abogado, debido a que no había aportado el
pasaporte o documento nacional de identidad. Determinó que, si bien la
Resolución 5797 de 2017 estipula que el PEP debe presentarse en compañía del
pasaporte o del documento nacional de identidad, “no debe entenderse que la
simple ausencia de los deferidos documentos restringe su validez o anula su
presunción de autenticidad”. Por lo tanto, la Corte concedió el amparo y
ordenó a las autoridades accionadas tener como documento de identificación el
PEP, para lo cual inaplicó los artículos 5º de la
Resolución 5797 de 2017 y 4° de la Resolución 1272 de 2017 en el caso concreto.
82.
Lo anterior denota las dificultades que deben
enfrentar los ciudadanos extranjeros para acceder a la administración de
justicia. En la decisión previamente referida la Corte advirtió una
problemática en ese sentido y, aunque reconoció que la interpretación
irrestricta de la normatividad no puede afectar el derecho a acudir a
instancias judiciales, lo cierto es que el reconocimiento de los derechos en
esa oportunidad se dio tras la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad cuyos efectos son inter partes.
83.
La situación de la señora Johagly Amparo
Sarmiento es aún más grave, si se considera que el único documento con el que
cuenta actualmente es la cédula de Venezuela, pues recuérdese que ella se
encuentra en situación irregular. Quiere decir que no tiene un documento de
identificación válido para acudir ante las autoridades judiciales, lo cual
constituiría eventualmente una barrera de acceso a la administración de
justicia. Esto es particularmente problemático si se considera que el debate
sobre presunta vulneración de los derechos de la accionante se desarrolla,
precisamente, ante la imposibilidad de acceder a ciertos derechos como la
seguridad social en el marco de una relación laboral y la protección de la
mujer en estado de embarazo, en razón de su situación irregular. Por lo tanto,
la Sala considera que el mecanismo ante la jurisdicción ordinaria laboral no es
idóneo ni efectivo dadas las condiciones de la accionante.
84.
Aunado a lo expuesto, esta Corporación ha
reconocido que los migrantes son sujetos de especial protección para los
Estados en razón de la situación de indefensión en la que comúnmente se
encuentran y que se deriva del desconocimiento de la forma en que opera el
sistema jurídico local, la ausencia de lazos familiares y comunitarios, entre
otros. La Corte ha sostenido, igualmente, que los migrantes en situación de
irregularidad son un grupo vulnerable[152]. Por los motivos previamente expuestos, esta Sala de Revisión,
tendrá por superado el requisito de subsidiariedad.
Carencia actual de objeto por hecho
sobreviniente
85.
Según se explicó previamente, durante el
desarrollo del proceso pueden ocurrir alteraciones fácticas que superen la
pretensión de la acción, causando que la decisión pierda eficacia y sustento.
86.
En el caso que ahora se estudia, se tiene que en
el escrito de la acción de tutela, la señora Johagly Amparo Sarmiento describió
su situación socio económica de la siguiente manera: i) señaló que vivía
en arriendo con sus padres, sus dos hermanas y sus dos hijos de 8 y 2 años, y
que los gastos del hogar eran asumidos por ella y por su padre; ii)
indicó que se encontraba en estado de embarazo, situación que generó un
comportamiento hostil por parte de su empleador al punto que este finalmente
prescindió de sus servicios; iii) adujo que no estaba afiliada a una EPS
y no sabía en qué estado se encontraba su bebé; y iv) manifestó que no
tenía ninguna fuente de ingresos y que en su hogar se están pasando
necesidades, ya que la única persona que trabaja era su padre, sus hermanas no
habían podido conseguir empleo y a su madre, quien tiene 67 años, no es
contratada fácilmente en razón de su edad.
87.
No obstante, esta situación varió
sustancialmente una vez fueron proferidas las decisiones de instancia que declararon
improcedente el amparo. En efecto, debido a estas circunstancias apremiantes, para
la Corte era indispensable tener conocimiento de la situación socio-económica
actual de la accionante[153].
Ante la falta de respuesta, el despacho del
magistrado sustanciador procedió a requerir a las partes por medio de
Auto del 2 de marzo de 2020. Sin embargo, al no recibir la contestación
correspondiente se entabló comunicación por vía telefónica con la accionante[154], quien manifestó que ya no vivía en la ciudad de Medellín y que se había trasladado a
Montelíbano, Córdoba, donde se encontraba trabajando; así mismo, señaló que
había llegado a un acuerdo con el accionado en el que este le había pagado una
suma de dinero con el fin de transar la controversia debatida en la acción de
tutela[155]. En esa llamada, la señora Johagly Amparo también indicó que no
tenía conocimiento de la selección del asunto en la Corte Constitucional y
suministró un correo electrónico donde podía ser notificada de las actuaciones.
88.
Por ese motivo, en Auto del 15 de abril de 2020,
notificado el 5 de agosto de 2020, se remitieron nuevamente los autos del 11 de
febrero y 2 de marzo, con el fin de que la accionante diera respuesta a la
información requerida sobre su situación socio-económica, pero no se recibió
una comunicación de su parte. A pesar de los múltiples requerimientos
efectuados por esta Corporación en el uso de las facultades oficiosas en
materia probatoria, la accionante no se pronunció sobre el particular. Por el
contrario, la última información brindada por parte de la señora Sarmiento
Varela indica que se encuentra trabajando en otra ciudad. Aunque no fue posible
determinar las circunstancias de su nueva relación laboral ni sus condiciones
actuales, se infiere que actualmente está percibiendo algún ingreso que le
permite solventar sus necesidades básicas.
89.
Es claro entonces que las circunstancias
fácticas variaron significativamente generando con ello el acaecimiento de una
carencia de objeto, en tanto la pretensión inicial de la accionante perdió su
sustento. Ahora, la Sala evidencia que esta circunstancia no se enmarca en las
figuras del daño consumado ni del hecho superado, pues no es claro que se haya
materializado el daño que se pretendía prevenir con la acción de tutela, y no se
reparó o cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había
solicitado, es decir, que en el curso del trámite de tutela no desapareció la
situación de hecho generadora de la trasgresión. Sin
embargo, sí se presentaron otras circunstancias que determinan que, igualmente,
la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no
surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío.
90.
Ello ocurre en tanto la accionante ya no vive en
la ciudad de Medellín y actualmente -según la última información obtenida de su
parte- se encuentra trabajando en Montelíbano, Córdoba. Aunado a lo anterior,
la Sala observa que ante dichas circunstancias la señora Sarmiento Varela
perdió el interés en el objeto de la litis, pues a pesar de los
múltiples intentos por obtener noticia de su situación económica y familiar, no
emitió ningún pronunciamiento al respecto.
91.
Ahora bien, lo expuesto no es óbice para que la
Corte emita un estudio de fondo sobre el asunto. Como se verá más
adelante, este caso está rodeado de una serie de particularidades que no solo
hacen perentorio un pronunciamiento por parte de esta Corporación para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la
situación que originó la tutela, sino que amerita adoptar medidas
adicionales para que hechos como los conocidos en esta
oportunidad no se repitan.
Análisis sobre la vulneración de los derechos a la estabilidad
laboral reforzada y a la seguridad social
92.
Conforme lo señalado, pasa esta Sala de Revisión a valorar el
fondo del asunto, con el fin de determinar si el señor
Jorge Hincapié Casas vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad
laboral reforzada y a la seguridad social de la señora Johagly Amparo
Sarmiento Varela, ciudadana venezolana en situación irregular, al dar por
terminado el vínculo laboral pese a que, según se afirma en la demanda, para
ese momento la accionante se encontraba en estado de embarazo.
(i) Existencia de la relación laboral
93.
En respuesta a la información solicitada por el
magistrado sustanciador, el señor Jorge Hincapié Casas informó, entre otras
cosas, que el 26 de noviembre de 2019 las partes firmaron
un acuerdo transaccional, según el cual, la señora Sarmiento Varela: i)
prestó sus servicios en calidad de empleada de oficios varios, labor que
desempeñó de manera personal desde el 24 de agosto de 2018 hasta el 23 de marzo
de 2019; ii) devengaba un salario mínimo legal mensual vigente; y iii)
de manera voluntaria y sin presión por parte de su empleador, decidió renunciar
al cargo desempeñado. Además, se acordó: i) por parte del empleador,
aceptar la renuncia y proceder al pago de la liquidación de prestaciones
sociales; y ii) por parte de la señora Sarmiento Varela, abstenerse de presentar
una demanda laboral en contra del señor Jorge Hincapié Casas o Martha Zorelly
Santamaría García por obligaciones inherentes al contrato que se termina.
94.
Según se observa, no existe duda de la existencia de la relación
laboral, pues las mismas partes dejaron consignado en la transacción que la
accionante prestó sus servicios de manera personal desde el 24 de agosto de
2018 hasta el 23 de marzo de 2019, percibiendo un salario mínimo. Además, se
efectuó la correspondiente liquidación de las prestaciones sociales, documento
en el que consta el pago del salario base, el subsidio de transporte, las
cesantías, los intereses a las cesantías y la prima de servicios, circunstancia
indicativa de la existencia de dicha relación.
95.
En este punto es importante resaltar que el señor Jorge Hincapié Casas
intentó desvirtuar la existencia de la relación laboral e incluso incurrió en
varias contradicciones, pues a pesar de reconocer la prestación del servicio de
la accionante por la cual recibía un salario mínimo, insistió en que nunca
existió una relación laboral, al señalar tanto en la contestación de la acción
de tutela como en la respuesta allegada en sede de revisión, que le ayudaba
económicamente a la accionante a cambio de una colaboración eventual o
esporádica en su microempresa. Lo anterior lo aseguró antes y después de haber
reconocido en el contrato de transacción que la señora Sarmiento Varela prestó
sus servicios del 24 de agosto de 2018 hasta el 23 de marzo de 2019 como empleada
de oficios varios, sin que en ese documento o en la liquidación que le fuera
entregada al finalizar la relación laboral, se hiciera alguna especificación o
referencia a la eventualidad de la labor desempeñada.
96.
Así mismo, en el escrito que allegó como respuesta a las pruebas
solicitadas en sede de revisión afirmó que en 2019 la
accionante continuó laborando de manera intermitente, pero debido a una
discusión generada con una de las trabajadoras y en vista de que no llevaba la
documentación para su afiliación e ingreso a la empresa la señora no regresó a
su establecimiento, y solo volvió a saber de ella ante la acción de tutela que
interpuso en su contra en noviembre de 2019, fecha en la cual se realizó un
acuerdo transaccional “en el que ella indica que renunció voluntariamente a
la ayuda que se le brindaba”. Esto, pese a que la acción de tutela fue
interpuesta en junio de 2019 y él presentó su escrito de contestación el 20 de
junio de ese año.
97.
En consecuencia, para la Sala no son de recibo las afirmaciones del
accionado sobre este particular.
(ii) Sobre el derecho a la seguridad social
98.
Según se expuso, la Carta Política garantiza que los extranjeros sean
tratados en condiciones de igualdad y asegura la protección
jurídica de las garantías constitucionales a las que tienen derecho en su
calidad de extranjeros, al tiempo que genera una exigencia para estos últimos de
cumplir la Constitución y la ley.
99.
Esta Corporación ha indicado que el objetivo principal de la seguridad
social es el de propiciar la prosperidad de los asociados, con apoyo en
los programas que desarrollen los distintos gobiernos, los cuales deben estar
dirigidos a permitir que el individuo y su familia puedan afrontar
adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades, la incapacidad
laboral, el desempleo, el sub-empleo y las consecuencias de la muerte; a
brindarle una adecuada protección a ciertos estados propios de la naturaleza
humana como la maternidad y la vejez; y a ofrecerle unas condiciones mínimas de
existencia y recreación social que le permitan desarrollarse física y
sicológicamente en forma libre y adecuada, facilitando de este modo su total
integración a la sociedad[156].
Sobre esta prerrogativa, la Constitución Política y los tratados
internacionales ratificados por Colombia consagran la obligación de no
discriminar por el origen nacional, y el correlativo deber de cumplir con el
ordenamiento jurídico del Estado en el que se encuentre el ciudadano
extranjero.
100.
Así, en los términos del artículo 48 de la Constitución, la seguridad
social es un derecho irrenunciable que se debe garantizar “a todos los
habitantes”. El artículo 9° del Protocolo adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, aprobado mediante la Ley 319 de 1996, establece que “[t]oda persona tiene derecho a la
seguridad social (…)”. De
igual forma, el Estado colombiano es parte del Código Iberoamericano de
Seguridad Social de 1995, aprobado mediante Ley 516 de 1999, el cual reconoce
la seguridad social “como un derecho inalienable del ser humano”,
asumiendo los Estados un compromiso de progresividad en la materia. A su vez, la Convención internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)[157], aprobada mediante la Ley
146 de 1994, dispone en el artículo 27 que “[l]os trabajadores
migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la
seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en
que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado
o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables (…)”
(resaltado fuera del texto original)[158].
101.
Como se explicó en párrafos anteriores, a lo largo del ciclo migratorio
operan dos factores que comprometen la situación de bienestar de los migrantes:
la condición migratoria en sí misma y la inserción en el mercado de trabajo,
siendo este último la vía principal por la que se adquieren derechos sociales y
el acceso a múltiples servicios en el país de destino[159]. La irregularidad migratoria es una
circunstancia que perpetúa en muchos casos el abuso de los empleadores, de
manera que los trabajadores suelen ser empleados en condiciones menos
favorables. Ello desconoce que los derechos laborales surgen de la condición de
trabajador y no de la situación regular del migrante, por lo tanto, cualquier
persona que realice una actividad remunerada, adquiere la condición de
trabajador y los derechos inherentes a esa condición sin posibilidad de
discriminación por su situación irregular[160].
102.
Al estar acreditado que la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela prestó
sus servicios de oficios varios en el local comercial del accionado,
labor por la cual recibió una remuneración, la accionante adquirió la condición
de trabajadora y los derechos que de esta se derivan. Por lo tanto, debía ser
afiliada al sistema de seguridad social por parte de su empleador y se le
debían garantizar los mismos derechos como a cualquier trabajador, sin ningún
tipo de discriminación, de manera que se le permitiera tanto a ella como a su
familia afrontar adecuadamente las contingencias derivadas de las enfermedades,
la incapacidad laboral, el desempleo, la adecuada protección a la maternidad,
las condiciones mínimas de existencia, entre otras, finalidad última del
derecho a la seguridad social. Asumir una posición en contrario, sería avalar
un abuso por parte del empleador quien se lucraría lesionando los derechos de
la migrante en situación de irregularidad, pues, es evidente que en muchos
casos –y quizá este sea uno de ellos—la precariedad y la necesidad de personas
con extrema vulnerabilidad, es aprovechada para ofrecer salarios inferiores al
legal, no afiliar al trabajador al  Sistema de seguridad social, y en general
desconocer las derechos laborales ciertos e indiscutibles de todo trabajador.
103.
Se debe recordar que el ordenamiento jurídico consagra
la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores al Sistema
General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales).
104.
La Ley 100 de 1993 consagra el deber de afiliación a
los sistemas pensional y de salud. Frente al primero, el artículo 17 refiere: “Durante la
vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de
servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del
sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y
contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen. (…)”. La
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre las consecuencias que
acarrea el no pago de las cotizaciones al sistema pensional. Al efecto, ha
indicado los siguiente: i) si el empleador nunca afilió al trabajador,
deberá asumir el pago de la pensión en el momento en que el trabajador reúna
los requisitos para su reconocimiento; ii) de otro lado, si afilió al
empleado, pero omitió efectuar los aportes respectivos durante todo o parte del
tiempo laborado, la responsabilidad podrá recaer exclusivamente en su cabeza o
en el fondo pensional[161].
105.
De otro lado, en materia en salud, el artículo 161 de
la ley en comento establece que los empleadores, sin importar la naturaleza de
la institución, deberán inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud -EPS- a
todas las personas que presenten una vinculación laboral, ya sea verbal o
escrita, temporal o permanente[162]. Por su parte, el
Decreto 780 de 2016 refiere que el empleador será responsable de registrar en
el Sistema de Afiliación Transaccional las novedades de la vinculación y
desvinculación laboral de un trabajador[163]. Así mismo, en el
artículo 2.1.6.2, señala que “[s]erán de cargo del empleador las
prestaciones económicas y los servicios de salud a que tenga derecho el
trabajador dependiente y su núcleo familiar durante el tiempo que transcurra
entre la vinculación laboral y el registro de la novedad”.
106.
En tercer lugar, se encuentra el Sistema General de
Riesgos Profesionales destinado a “prevenir, proteger y atender a los
trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan
ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”[164]. El artículo 2.2.4.2.1.1. del Decreto
1072 de 2015[165] (reglamentario)
consagra el deber de los empleadores de afiliar al trabajador a dicho sistema.
Respecto a las consecuencias que implica el incumplimiento de tal mandato,
señala: “Artículo 2.2.4.6.36. Sanciones. El
incumplimiento a lo establecido en el presente capítulo y demás normas que lo
adicionen, modifiquen o sustituyan, será sancionado en los términos previstos
en el artículo 91 del Decreto Ley número
1295 de 1994, modificado parcialmente y adicionado por el artículo 13 de la Ley 1562 de 2012 y
las normas que a su vez lo adicionen, modifiquen o sustituyan”.
107.
Frente a esto último, la Ley 1610 de 2013 dispuso que
las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social deben velar por el cumplimiento
de las normas de carácter sociolaboral, “adoptando medidas que garanticen
los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y
trabajadores”. Para ello, el legislador les otorgó facultades coercitivas,
como autoridad de policía del trabajo, para requerir o sancionar a los
responsables del incumplimiento.
108.
El artículo 7° establece que las Inspecciones del Trabajo
pueden imponer multas económicas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil
(5.000) veces el salario mínimo mensual vigente, según la gravedad de la
infracción, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la
normatividad. Además, el artículo 91 de la Ley 100 de 1993 establece que la
falta de afiliación y el no pago de dos o más periodos mensuales de
cotizaciones, acarreará para el empleador multas sucesivas mensuales de hasta
quinientos (500) smlmv. En caso de reincidencia de tales conductas o la
desatención de los correctivos formulados por la Entidad Administradora de
Riesgos Laborales o el Ministerio del Trabajo, se podrá ordenar la suspensión
de actividades hasta por ciento veinte (120) días o el cierre definitivo
de la empresa. Al respecto, el Decreto 1072 de 2015 -atrás mencionado-
establece el régimen de inspección vigilancia y control a cargo del Ministerio
del Trabajo.
109.
Ahora bien, es necesario señalar que, en múltiples oportunidades, el
señor Jorge Hincapié Casas puso de presente que la razón por la cual nunca
contrató formalmente a la accionante ni materializó la afiliación al sistema de
seguridad social, se debió a la imposibilidad de hacerlo ante la situación
irregular en la que ella se encuentra.
110.
En efecto, la normatividad vigente para el momento en que se desarrolló
la relación laboral estableció el Permiso Especial de Permanencia como
documento válido de identificación para efectuar el trámite de afiliación al
Sistema General de Seguridad Social (Resolución 3015 de 2017). Solo hasta
inicios de 2020, mediante el Decreto 117, se creó el Permiso
Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización -PEPFF-, dirigido
específicamente a personas que se encuentran en una situación como la de Johagly
Amparo, pues se creó con el objetivo de disminuir la informalidad laboral y
permitir el acceso al trabajo de los venezolanos en situación migratoria
irregular en condiciones de aseguramiento.
111.
Al aprobar la Convención internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares
mediante la Ley 146 de 1994, el Estado colombiano se comprometió a respetar
y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares
que se hallen dentro del territorio los derechos previstos en la Convención, sin
distinción alguna; así como a garantizar un trato que no
sea menos favorable al que reciben los nacionales en cuanto a las condiciones
de empleo. Por otro lado, según lo indicó la Corte IDH, la obligación de respeto
y garantía de los derechos humanos también proyecta sus efectos en las
relaciones interindividuales los cuales “se especifican en el marco
de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los
derechos humanos de sus trabajadores”[166].
112.
Bajo ese hilo argumentativo, encuentra la Sala que a la señora Johagly
Amparo Varela Sarmiento le fue vulnerado su derecho a la seguridad social por
dos vías. La primera, porque el señor Jorge Hincapié Casas mantuvo una relación
laboral con ella durante aproximadamente siete meses sin garantizar las
condiciones de empleo en los términos exigidos por la Constitución y los
tratados internacionales aprobados por Colombia. La segunda, porque esa
situación se materializó debido a la ausencia de la normatividad que permitiera
a los ciudadanos extranjeros en condición irregular, acceder al empleo
en condiciones de aseguramiento.
113.
La Sala resalta la voluntad de muchos empleadores para brindar
oportunidades de empleo a ciudadanos extranjeros que llegan al país rodeados de
dificultades, en circunstancias de vulnerabilidad y buscando la inserción
social. Sin embargo, ello debe materializarse en condiciones que dignifiquen la
labor realizada por los trabajadores, pues de lo contrario solo se estaría
perpetuando una situación de discriminación y abuso. Si bien es obligación de
los empleadores garantizar las condiciones laborales adecuadas a todos sus
trabajadores, circunstancias como las que rodean el caso objeto de estudio
muestran que la realidad social del país es otra y que la responsabilidad
primigenia en la protección de los derechos humanos debe provenir de medidas
gubernamentales adecuadas que permitan garantizar de manera efectiva dichos
derechos, particularmente, a quienes se encuentran en situación de mayor
vulnerabilidad.
114.
Debe reiterarse que aun ante la ausencia de dicha
regulación, el Código Sustantivo del Trabajo prevé las garantías mínimas que
deben ser reconocidas a todos los trabajadores que se encuentren en el
territorio, sin consideración de su nacionalidad o situación migratoria. Por lo
tanto, como se expuso en párrafos anteriores, es obligación de los empleadores
y de las autoridades, garantizar los mínimos reconocidos en la legislación
laboral y velar por su objetivo primordial, esto es, lograr la justicia
en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
115.
Aun cuando la Sala no va a emitir una orden concreta sobre el
particular, dada la variación de las circunstancias fácticas del caso según se
explicó previamente, sí considera necesario recordar que el
Estado colombiano ha adquirido una serie de obligaciones a través de diferentes
instrumentos internacionales, entre ellas, el deber de respetar y
asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares, las condiciones
de vida adecuadas sin distinción alguna. Por lo tanto, es deber de las autoridades
evitar que la problemática laboral generada en el marco de las
migraciones masivas se traduzca en un trato menos favorable, particularmente,
para quienes ingresan en condiciones de irregularidad.
116.
Bajo ese entendido, esta Corporación pondrá en
conocimiento de la Presidencia de la República y del Ministerio de Relaciones
Exteriores la situación de la accionante y los hechos que dieron origen a esta
decisión, para que, en el marco de sus competencias constitucionales y
legales, y en caso de ser o llegar a ser compatible con la orientación de la
política migratoria que aprecie conveniente, la considere para los efectos a
los que haya lugar[167].
De análoga manera, la situación concreta del accionado se pondrá en
conocimiento de las autoridades administrativas del trabajo, para los efectos
que correspondan de conformidad con las competencias atribuidas mediante la Ley 1610 de 2013.
(iii) Sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada
117.
Como se destacó en párrafos anteriores, el panorama que viven miles de ciudadanas
y ciudadanos, extranjeros, en situación irregular es particularmente difícil
para las mujeres migrantes. Parte de los efectos ante la desigualdad que deben
soportar las mujeres, están relacionados con la carencia de acceso a los
servicios de salud y a condiciones de empleo dignas, circunstancias que se
agudizan cuando estas mujeres se encuentran en estado de embarazo, pues, se
reitera, en muchos casos “no tienen derecho a licencias de maternidad ni a
beneficios relacionados con la maternidad razonables, [no] pueden obtener
atención obstétrica a precios asequibles, lo que da por resultado riesgos
graves para su salud [y] pueden ser despedidas si quedan embarazadas”[168].
118.
De acuerdo con lo informado por la accionante en el escrito de tutela,
en febrero de 2019 le comunicó al señor Jorge Hincapié Casas su estado de
embarazo, a raíz de lo cual él y su esposa le dieron dinero para realizarse un
ultrasonido que dio como resultado 13 semanas de gestación para ese momento[169]. Quiere decir lo anterior que al
momento de la terminación de la relación laboral -marzo de 2019 según lo
indicado en el contrato de transacción- el empleador tenía conocimiento del
embarazo de la accionante, pues esta circunstancia no fue desvirtuada durante
el trámite de la acción de tutela por el señor Hincapié Casas.
119.
Ahora bien, según lo consignaron las partes en el contrato de
transacción, la accionante “de manera voluntaria y sin presión por parte de
su empleador, decidió renunciar al cargo desempeñado” renuncia que fue
aceptada por el accionado.
120.
Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 2469 del Código
Civil define ese contrato como aquel “en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.
Sin embargo, dicha posibilidad encuentra una limitante en lo estipulado en los
artículos 13 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo que consagran: i) en
materia laboral solo se pueden transigir y conciliar los derechos inciertos y
discutibles; y ii) los derechos mínimos a favor del trabajador son
irrenunciables.
121.
Esta Corporación ha sostenido que, en materia transaccional de derechos
laborales, “una transacción exitosa implica que la manifestación de voluntad
debe ser libre, consciente y espontánea, lo que exige que esté libre de error,
fuerza o dolo; el objeto debe ser lícito; la causa debe ser lícita; la
manifestación de voluntad debe provenir de una persona capaz o de su
representante; y, en los casos que se requiera, se debe verificar que esté
presente la formalidad habilitante. Que su objeto sea lícito, significa en
derecho laboral y de la seguridad social que esté acotado por los derechos
ciertos e indiscutibles”[170].
Por lo tanto, la prohibición de transar derechos ciertos e indiscutibles en
materia laboral y de seguridad social, está enfocada a impedir que las personas renuncien a sus derechos, aun si lo consienten
voluntariamente[171].
122.
Según se explicó previamente, la estabilidad laboral reforzada es un
derecho cierto, indiscutible e irrenunciable. En consecuencia, existe la
prohibición no solo de despedir a la mujer en embarazo sin el permiso del
inspector de trabajo -pues de lo contrario, se presume que el despido se dio
con ocasión de esa condición- sino de transar ese derecho aun si se consiente
en ello, precisamente para protegerla frente a una situación de discriminación.
123.
Visto lo anterior, las partes transaron sobre un derecho respecto del
cual no es posible hacerlo. En todo caso, si se aceptara
que la terminación de común acuerdo de la relación laboral es susceptible
de transacción cuando se trata de una mujer en estado de embarazo, resultaba
indispensable que la autoridad laboral competente avalara tal transacción para
verificar que el acuerdo no obedecía a un acto discriminatorio, esto, a fin de
establecer que no medió un vicio del consentimiento, como respuesta a un estado
de necesidad.
124.
De conformidad con lo señalado hasta ahora, es claro que a la accionante
le fue vulnerado su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada,
pues al momento de la terminación de la relación laboral estaba protegida por
el fuero de maternidad y la relación laboral no podía finalizar aun con la
aquiescencia de la señora Sarmiento Varela, salvo que contara con el aval del
inspector de trabajo. No obstante, teniendo en cuenta que la accionante ya no
vive en la ciudad de Medellín y se encuentra trabajando en otro lugar, la Sala
no emitirá una orden en ese sentido. Pese a lo anterior, esta Corporación sí
considera necesario llamar la atención del accionante para que, en futuras
ocasiones, se abstenga de celebrar ese tipo de acuerdos sobre derechos que no
son transigibles, como lo es la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
estado de embarazo.
125.
Finalmente, para la Corte es de gran importancia resaltar el concepto de
interseccionalidad el cual, como se explicó anteriormente, permite comprender
la complejidad de la situación de discriminación causada por la concurrencia de
diferentes motivos. Este concepto permite visibilizar las particularidades de
la discriminación que sufren grupos históricamente discriminados como las
mujeres que por su género están mayormente expuestas a diversos factores de
discriminación por su situación financiera, condición de migrante, estado de
embarazo, cabeza de familia, entre otros.
126.
En el caso de la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela confluyeron una
serie de circunstancias que acentuaron su situación de vulnerabilidad[172]: i) no solo era una mujer
migrante en condición irregular; ii) sino que además se encontraba trabajando
en condiciones laborales desfavorables, pues dada su situación irregular no
estaba afiliada al Sistema General de Seguridad Social; iii) en estado
de embarazo; iv) ni ella ni su bebé pudieron acceder a la atención
básica durante la maternidad; y iv) adicionalmente, tenía a su cargo
otros dos menores de edad. Circunstancias como las descritas, generan a cargo
de las autoridades judiciales y administrativas la obligación
de adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la protección
integral y efectiva de los derechos. A pesar de lo anterior, la
accionante no recibió ningún tipo de protección por parte del Estado, lo cual, lamentablemente,
perpetuó una situación de discriminación y desigualdad ante la intersección de
múltiples factores sobre una persona que pertenece a uno de los sectores más
vulnerables de la población.
(iv) Sobre la regularización de
la situación migratoria de la accionante
127.
Como se indicó anteriormente, de los artículos 13 y 100 Superiores se
deriva la garantía en favor de los extranjeros de ser tratados
en condiciones de igualdad y al mismo tiempo la exigencia para ellos de cumplir
con el ordenamiento jurídico colombiano. En otras palabras, es claro el deber
de reconocer los derechos a los extranjeros en igualdad de condiciones respecto
de los ciudadanos colombianos, con la correlativa obligación para los primeros
de cumplir los deberes que les sean exigibles en dicha calidad.
128.
El Gobierno colombiano ha establecido diferentes mecanismos para que las
personas extranjeras regularicen su situación migratoria a través de la
obtención del Permiso Especial de Permanencia. En un primer momento, para
acceder al PEP era necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes
requisitos: i) encontrarse en
el territorio colombiano con anterioridad al 25 de julio de 2017; ii)
haber ingresado mediante un puesto de control migratorio y con pasaporte; iii)
no tener antecedentes judiciales a nivel nacional e internacional; y iv)
no tener una medida de expulsión o deportación vigente. Entonces, era
clara la imposibilidad de obtener ese documento para quienes no ingresaron por
un puesto de control migratorio. Sin embargo, más adelante, la Resolución 6370
de 2018 eliminó el requisito de ingreso al país por un puesto
de control para efectos de la expedición del PEP respecto de quienes
estuvieran inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos RAMV-[173].
129.
De lo expuesto se deriva que la población migrante tiene el deber de
cumplir con el ordenamiento jurídico colombiano y procurar la regularización de
su condición migratoria, a través de los diferentes mecanismos implementados por
el Estado para el efecto.
130.
Según la información suministrada por la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela no registra movimientos de
inmigración a Colombia ni trámites tendientes a regularizar su situación, no
posee registro de Historial de Extranjero -HE- y no es titular de algún
documento migratorio como el Permiso Especial de Permanencia -PEP-, PEP-RAMV o
Tarjeta de Movilidad Fronteriza -TMF-. Por ese motivo, la Sala conminará
a la señora Johagly Amparo
Sarmiento Varela para que realice los trámites pertinentes que le permitan
regularizar su estancia en el país.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la
decisión proferida el 9 de agosto de 2019 por el Juzgado 1° Civil del Circuito
de Oralidad, que confirmó la sentencia emitida el 3 de julio de 2019 por el
Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela contra el señor Jorge
Hincapié Casas. En su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por
hecho sobreviniente, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de esta
providencia.
Segundo. LLAMAR LA ATENCIÓN
al señor Jorge Hincapié Casas para que, en futuras ocasiones, se
abstenga de celebrar contratos de transacción sobre derechos ciertos,
indiscutibles e irrenunciables, como lo es el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer en estado de embarazo. Lo anterior, conforme lo señalado
en la parte motiva de esta providencia.
Tercero. CONMINAR a la
señora Johagly Amparo Sarmiento Varela para que realice los
trámites pertinentes que le permitan regularizar su situación migratoria, de
conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.
Cuarto. Por intermedio de
la Secretaría General de esta Corporación: i) PONER EN CONOCIMIENTO de
la Presidencia de la República, del Ministerio
de Trabajo y del Ministerio de Relaciones Exteriores, la situación de la
accionante y los hechos que dieron origen a esta decisión, para que, en
el marco de sus competencias constitucionales y legales, y en caso de ser o
llegar a ser compatible con la orientación de la política migratoria que
aprecie conveniente, la considere para los efectos a los que haya lugar. ii) COMPULSAR
COPIAS de la actuación, con destino a las autoridades administrativas del
trabajo, para los efectos que correspondan respecto de la situación concreta
del accionado, de conformidad con las competencias atribuidas mediante la Ley 1610 de 2013.
Quinto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que
se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
salvamento de voto
RICHARD
S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado
(e)
Con
aclaración de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (e)
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
A LA SENTENCIA T-535/20
Expediente: T-7.613.918
Sala Octava
de Revisión
M.P. José Fernando Reyes Cuartas
Con respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, suscribo la presente aclaración
de voto, en relación con la sentencia de la referencia, ya que no es posible
afirmar, de manera categórica, que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en
estado de embarazo tenga el carácter de cierto e indiscutible, y, por
tanto, de irrenunciable.
Sobre el concepto de derecho cierto e indiscutible en el
derecho laboral y de la seguridad social, resulta pertinente reiterar la
definición de otras salas de revisión, según la cual “la certeza de un
derecho corresponde a su efectiva incorporación en el patrimonio del trabajador
y la indiscutibilidad hace relación a la seguridad sobre los extremos del
derecho”[174].
Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que
el derecho cierto e indiscutible surge para el trabajador cuando se
tiene certeza sobre el cumplimiento de los supuestos de hecho dispuestos en la
norma que lo regula, y que constituyen las condiciones para su causación e
irrenunciabilidad[175].
Así, el derecho cierto e indiscutible es un derecho causado y
consolidado en favor del trabajador. Por tanto, integra su patrimonio y no
existe contención acerca los extremos que lo integran. Es, pues, un derecho
adquirido.
La protección especial en el empleo para la
mujer gestante o lactante, y que da lugar a un supuesto de estabilidad laboral
reforzada, no tiene las
características de derecho cierto e indiscutible. En estos casos, la
titular no tiene certeza de la efectiva incorporación a su patrimonio de las
prestaciones económicas derivadas de la protección especial, ni tiene seguridad
sobre los extremos temporales de los derechos específicos derivados de la
protección, ya que la continuidad del contrato laboral durante el periodo de
estabilidad reforzada no es un hecho sobre el que se tenga plena certeza.
Esto es así, por cuanto, la protección consistente en la estabilidad
laboral reforzada para la mujer gestante o lactante prohíbe el acto
discriminatorio de la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte
de su empleador, como consecuencia de la situación de gestación o lactancia. En
este sentido, la protección se activa al presentarse dos condiciones: (i) la
terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador y (ii)
que esta tenga como causa la situación de gravidez o lactancia.
Así, tal como lo ratificó la Sala Plena de la Corte Constitucional en
la sentencia SU-075 de 2018, el empleador mantiene la potestad legítima de
despedir a la trabajadora en estado de embarazo en su periodo de estabilidad
laboral reforzada, de mediar una justa causa[176].
Así mismo, el contrato laboral puede finalizar válidamente de mediar la libre voluntad
de la trabajadora, aunado al consentimiento del empleador[177], o mediante un acto
unilateral de la trabajadora –renuncia[178]–.
Respecto a estos últimos supuestos, si se le otorgara el carácter de irrenunciable
al derecho a la estabilidad laboral reforzada, se impediría el derecho de la
mujer gestante o lactante a decidir de manera libre la finalización de su
contrato de trabajo, obligándosele a continuar prestando sus servicios en el
periodo de gestación y de lactancia, lo que resultaría en una limitación
inaceptable a su libertad y autodeterminación.
Esta interpretación se corrobora, de hecho –y es lo que fundamenta mi
acuerdo con la ponencia, en lo pertinente– al considerar que la transacción y
el mutuo acuerdo para la terminación del contrato laboral puede ser eficaz al
mediar autorización del inspector del trabajo. Al exigirse esta, se le otorga,
de manera implícita, al derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón a
la maternidad un carácter incierto y discutible, ya que, de lo
contrario, inclusive mediando la autorización del inspector del trabajo, sería
ineficaz el acuerdo, dado el carácter irrenunciable de los derechos ciertos
e indiscutibles de los trabajadores.
En suma, si bien el derecho a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada tiene un carácter fundamental, de ello no se sigue que sea un
derecho cierto e indiscutible.
Fecha ut supra,
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (e)
[1] La accionante indicó
que ese establecimiento no está registrado en la Cámara de Comercio. Cuaderno
de instancias, folio 1.
[2] Sobre este punto
indicó que “él, en compañía de su esposa [le] dieron el dinero para
ir a realizar[se] un ultrasonido para confirmar el embarazo ya que no [la]
tenían afiliada a seguridad social”. El resultado del examen, que se realizó
el 20 de febrero de 2019, indicó que tenía 13 semanas de gestación. Cuaderno de instancias, folio 1.
[3] Cuaderno de instancias, folio 1.
[4] Cuaderno de instancias. Acción de tutela. Folio 11.
[5] 17 de junio de 2019, día que interpuso la acción de tutela.
[6] Cuaderno de instancias, folio 10.
[7] Cuaderno de instancias, folio 16.
[8] En concreto, le
ordenó que informara lo siguiente: i)
el tipo de vinculación, el cargo y las funciones de la señora Johagly Amparo
Sarmiento Varela; ii) la causa de la terminación del contrato; y iii)
si para la desvinculación fue solicitado el permiso a la autoridad de trabajo
competente de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 361 de
1997. Por último, el juzgado le pidió al señor Jorge Hincapié Casas.
[9] Cuaderno de
instancias, folio 25.
[10] Cuaderno de instancias, folio 18.
[11] Ibídem.
[12] Cuaderno de instancias, folio 20.
[13] Cuaderno de instancias, folio 31.
[14] Al respecto, el juzgado
señaló que la acción de tutela es improcedente si la discusión
probatoria excede la posibilidad del juez para establecer adecuadamente los
hechos que darían lugar a negar u otorgar el amparo. Sostuvo que de acuerdo a
la sentencia T-335 de 2015, “respecto de la solicitud de declarar un
contrato realidad -y como consecuencia de ello la estabilidad laboral
reforzada- no era procedente un pronunciamiento de fondo debido a que no podía
concluirse si existía un contrato de índole laboral o mercantil”. Así
mismo, aseguró que en la sentencia T-550 de 2017 “declaró improcedente la
acción de tutela presentada por una mujer en estado de embarazo [porque] la
intensidad y complejidad del debate probatorio del debate que se suscitaba,
impedía adoptar una decisión de fondo”. Cuaderno de
instancias, folio 34, vto.
[15] Cuaderno de instancias, folio 34, vto.
[16] Cuaderno de instancias, folios 39 y 40.
[17] Al respecto, citó apartes de las
sentencias T-812 de 2008 y T-251 de 2018, referentes a la procedencia de la
acción de tutela cuando existen serias dudas sobre la configuración de los
supuestos para proteger un derecho. Cuaderno de instancias,
folios 79 a 77.
[18] Cuaderno de instancias, folios 12 y 13.
[19] Cuaderno de instancias, folio 14.
[20] Cuaderno
de la Corte, folios 1 a 5.
[21] La Defensoría indicó que, además, “permite
demostrar que las decisiones de los jueces constitucionales de instancia,
argumentadas en que no era posible establecer la clase de relación existente
entre las partes, no fueron las adecuadas ya que sin importar el vínculo
(prestación de servicios o laboral), está claro que hubo vínculo contractual,
reconocido por las partes y en esas circunstancias, teniendo en cuenta el
conocido estado de embarazo de la accionante por parte del accionado, no podía
este terminar el vínculo sin cumplir con ciertos requisitos jurisprudenciales”.
Cuaderno de la Corte, folio 3.
[22] Para el efecto, la entidad presentó
la siguiente transcripción: “1. Johagly Amparo Sarmiento Varela: Hola señor
Jorge ¿cómo está? Este mire, era para saber ¿a qué horas entraba hoy? Por
favor. // 2. Jorge Hincapié Casas: Esa es la entrada, la entrada no ha
cambiado. // 3. Jorge Hincapié Casas: Amparo descanse que yo ya hablé con
Nataly pa' que ella le haga el turno a usted, ¿listo? // 4. Jorge Hincapié
Casas: No, hágale tranquila dígale que ya no tiene que volver más, que ya más
trabajo para ella no hay porque es que... aparte de que yo le colaboro a ella
en una cosa y la otra y le tengo paciencia también hace cosas muy mal hechas
porque ella anoche se fue no porque estaba enferma sino porque se puso a pelear
acá con Liliana y eso es muy mal hecho que me comience una trabajadora a
meterme mentiras y a enredarme porque ella me dijo a mí que se iba que porque
le había cogido una indisposición, que no sé cómo estaba, que una cosa y que la
otra. Resulta y sucede que yo me (sic) dijeron a mí los trabajadores (sic),
como a las once de la noche que volví al negocio y me dijeron que era que se
había puesto a pelear con Liliana por un hijueputa trapo... entonces eso es una
cosa muy absurda ponerse uno a pelear por un trapo, vengo y yo veo las cámaras
y veo cuando ella le está arrebatando disque un trapo a una compañera y
gritando, los gritos ahí, una cosa y la otra... no, no, no, no... no, no... Yo
me he comportado con Amparo demasiado de bien (sic), entonces no... y yo
necesito una persona legalmente que es que me trabaje diario, yo sé que ella en
este momento no puede porque está en embarazo y todo eso, pero yo más paciencia
no le puedo tener porque yo necesito un empleado... en este momento está
descansando Abel y no quedan sino tres personas pa' trabajar, entonces ¿con
quién vamos a trabajar?... no ya no... entonces yo ya le conseguí reemplazo...
dígale que el lunes o martes puede pasar por su liquidación pa' que cuadremos
cuentas... qué me debe y qué yo le debo y no hay ningún problema”. Cfr.
Cuaderno de la Corte, folio 4, vto.
[23] Al respecto,
sostuvo: “la prestación personal del servicio, tanto así que el
empleador autorizó a la trabajadora a no asistir y le permitió descansar un
día; lo anterior a su vez, junto con la estipulación de un horario demuestra la
subordinación, ya que la accionante no trabajaba por cuenta propia sino bajo
las órdenes del demandado; por lo que le pagaban un salario de $1.050.000 y
permaneció en dicho empleo por aproximadamente ocho meses”. Cfr. Cuaderno
de la Corte, folio 4, vto.
[24] Cuaderno de la Corte, folio 5, vto.
[25] Cuaderno de la
Corte, folios 15 a 31.
[26] Conformada por la
magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Alejandro Linares
Cantillo.
[27] Cuaderno de la Corte, folios 78 a 84.
[28] Sostuvieron que, de conformidad con
el artículo 7° de esa Convención, está prohibida la discriminación directa e
indirecta de los trabajadores migratorios y de sus familias; y en virtud del
artículo 25, los trabajadores migratorios gozarán del mismo trato que los
nacionales con respecto a la seguridad social, en la medida que cumplan con los
requisitos previstos en la legislación aplicable, lo cual es compatible con el
artículo 100 de la Constitución Política. Cuaderno de la
Corte, folio 78, vto.
[29] Sobre
los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus
familiares.
[30] En la recomendación General núm. 26 sobre las trabajadoras
migratorias.
[31] Destacaron que la situación de
vulnerabilidad de la mujer migrante en estado de embarazo ha sido reconocida
también en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención De Belem do Pará
de 1994)
[32] Cuaderno de la Corte, folio 82, vto.
[33] Cuaderno
de la Corte, folios 41 a 46.
[34] A la señora Johagly Amparo
Sarmiento Varela le solicitó información específica sobre su situación
socio económica actual, el estado de salud de ella y su bebé, las condiciones
concernientes a la relación laboral y si había realizado algún trámite para regularizar su situación migratoria. De igual forma, le
pidió que allegara copia de los audios de Whatsapp que entregó
a la Defensoría del Pueblo y de la liquidación que le fue entregada por el
accionado. Al señor Jorge Hincapié Casas le solicitó información
sobre las condiciones concernientes a la relación laboral y la terminación de
la misma. También le pidió que allegara copia de la liquidación que le fue
entregada a la accionante y de los documentos que permitieran acreditar la
cantidad devengada por la señora Sarmiento Varela en razón de las labores
desarrolladas en el establecimiento de comercio
[35] A la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, Regional Antioquia, le pidió brindar información sobre la situación migratoria de la
accionante y las alternativas que
tiene para regularizar su estancia en el país. A la Dirección
de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio
de Relaciones Exteriores le solicitó informar si en
sus bases de datos obraba solicitud de visa o de nacionalidad colombiana a
nombre de la señora Johagly Amparo Sarmiento Varela.
[36] Escrito
del 13 de febrero de 2020. Cuaderno de la Corte, folio 69.
[37] Escrito
del 18 de febrero de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 71 a 73.
[38] Artículos 2.2.1.13.1-11 “Ingresar
o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales” y
2.2.1.13.1-6 “Incurrir en permanencia irregular” del Decreto 1067 de
2015, modificado por el Decreto 1743 de 2015.
[39] En este punto recordó
que, si bien la accionante es titular de los derechos que les son reconocidos a
las personas extranjeras en virtud de lo consagrado en el artículo 100 de la
Constitución, estos no tienen un carácter absoluto, y señaló que según la
sentencia SU-677 de 2017 “el reconocimiento de derechos genera al mismo
tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la
ley, tal y como lo establece el artículo 4º Constitucional nacional”.
[40] Ver constancia de comunicación
telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y
142.
[41] En primer lugar, la
llamada fue atendida por una persona que se identificó como la mamá de la
accionante, quien informó que su hija ya no vivía en la ciudad de Medellín y
que se había trasladado a Montelíbano, Córdoba donde se encontraba trabajando.
También señaló que su hija había llegado a un acuerdo con el accionado en el
que este le había pagado una suma de dinero con el fin de transar la
controversia debatida en la acción de tutela. Posteriormente, en una segunda
llamada telefónica, Johagly Amparo Sarmiento Varela corroboró lo informado por
su mamá. Cfr. Constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de
marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y 142
[42] Es de aclarar que
este último número de teléfono fue el indicado en la contestación de la acción
de tutela para efecto de las notificaciones. En ese documento, también se
suministró el correo electrónico sorellysantamaria@hotmail.es.
[43] Al intentar comunicarse con los
números de teléfono suministrados se constató lo siguiente: “[E]l
interlocutor afirmó no conocer al señor Jorge Hincapie Casas y al preguntarle
por la acción de tutela interpuesta en su contra aseguró no saber de qué le
estaban hablando. Acto seguido, llamé al teléfono de la señora Sorelly
Santamaría, a quien le pregunté si me podía comunicar con el señor Hincapié
Casas, luego de lo cual afirmó que sí y preguntó de parte de quién. Al
informarle que lo llamábamos de la Corte Constitucional, la interlocutora
aseguró no conocer a nadie con ese nombre y cortó la llamada”. Ver
constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de marzo de 2020.
Cuaderno de la Corte, folios 141 y 142.
[44] A la accionante en el correo octubre02@hotmail.es y ii) al accionado en el correo indicado en la contestación
de la acción de tutela sorellysantamaria@hotmail.es
[45] Según
el informe de la Secretaría General de la Corte, remitido a este despacho el 3
de septiembre de 2020.
[46] El acuerdo exceptuó a los despachos con función de control de garantías y despachos
penales de conocimiento que tuvieran programadas audiencias con personas
privadas de la libertad.
[47] i) Acuerdo PCSJA20-11521 de 19 de marzo: prorrogó la suspensión de
términos desde el 21 de marzo hasta el 3 de abril; ii) Acuerdo
PCSJA20-11528 de 22 de marzo: prorrogó la suspensión desde el 4 hasta el 12 de
abril; iii) Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril: prorrogó la suspensión
desde el 13 al 26 de abril; iv) Acuerdo PCSJA20-11546: prorrogó la
medida del 27 de abril al 10 de mayo; v) Acuerdo PCSJA20-11549: prorrogó
la suspensión del 11 al 24 de mayo; vi) Acuerdo PCSJA20-11556: prorrogó
la medida del 25 de mayo al 8 de junio de 2020. Más adelante, mediante
Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio, esa Corporación dispuso el levantamiento
de la suspensión de términos judiciales en todo el país a partir del 1° de
julio de 2020. Sin embargo, conforme el parágrafo del artículo 1° del Acuerdo
PCSJA20-11581, se mantienen suspendidos los términos en la Corte Constitucional
para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad y la eventual revisión
de acciones de tutela hasta el 30 de julio de 2020.
[48] Al respecto, indicó
“me solicitó que le permitiera colaborarme en la preparación de los insumos
requeridos para hacer el producto del cual derivo el sustento propio y de mi
familia, es así como ella empieza a colaborar esporádicamente a freír
empanadas, de manera irregular, esto es un día a la semana, a veces se le daban
dos días y se le pagaba las horas que ejercía la labor”.
[49] Según indicó, le
pidió “que fuera a la Alcaldía para que le dieran
mínimo permiso para trabajar porque ella estaba indocumentada y no se podía
contratar en esas condiciones, situación que se le insistió mucho”.
[50] El accionado aporta la liquidación de
las prestaciones sociales por concepto de $626.432, con la firma de recibido
por parte de la accionante.
[51] El señor Hincapié Casas aportó la
transacción que fue firmada por las partes el 26 de noviembre de 2019.
[52] En este punto indicó
que “se estaba corriendo un riesgo muy grande si se avanzaba en la
colaboración que ella brindaba por un eventual accidente que pudiese padecer y
mi empresa realmente en condición de familiar no cuenta con los recursos para
asumir una situación de tal carácter, por eso se le insistió en ello”. Sin
embargo, “no gestionó en inmigración permiso, no en la Alcaldía de Medellín,
ni a través de otra entidad”. En su sentir, “no había voluntad por parte
de [la accionante de] legalizar su situación en el país”.
[53] De
conformidad con el informe de Secretaría General allegado al Despacho el 3 de
septiembre de 2020.
[54] Estas normas constitucionales han
sido interpretadas a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en virtud del cual “toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición”; y en la Convención Americana de Derechos
Humanos, cuyo artículo 24 establece que “todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley”. Cfr. Sentencia T-074 de 2019.
[55] Sentencia T-728 de 2016.
[56] Sentencia
T-215 de 1996. Reiterada en las sentencias T-321 de 2005, T-338 de 2015 y
SU-677 de 2017.
[57] Sentencia
SU-677 de 2017. Cfr. Sentencias T-321 de 2005 y T-338 de 2015.
[58] Opinión Consultiva
18 de 2003, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados. Párr. 118.
[59] Carlos Maldonado Valera, Jorge
Martínez Pizarro y Rodrigo Martínez. Protección social y migración. Una mirada
desde las vulnerabilidades a lo largo del ciclo de la migración y de la vida de
las personas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Pág.
27.
[60] Ibídem.
[61] Ibídem. Pág. 29
[62] Ibídem. Pág. 90.
[63] Adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
[64] El artículo 5 de la Convención
establece: “A los efectos de la presente Convención, los
trabajadores migratorios y sus familiares: // a) Serán considerados
documentados o en situación regular si han sido autorizados a ingresar, a
permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de
conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que
ese Estado sea parte; // b) Serán considerados no documentados o en situación
irregular si no cumplen las condiciones establecidas en el inciso a) de este
artículo”.
[65] En ese mismo
apartado, manifestó que “la práctica de emplear a trabajadores migratorios
que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más
ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores
migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a
los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación
regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las
leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados”.
[66] Mediante esa
providencia la Corte Constitucional declaró exequibles la Convención
internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares (1990) y su ley aprobatoria (Ley 146 de 1994).
[67] Esta opinión consultiva fue
solicitada por los Estados Unidos Mexicanos ante la preocupación por “la
incompatibilidad de interpretaciones, prácticas y expedición de leyes por parte
de algunos Estados de la región, con el sistema de derechos humanos de la OEA.
(…) tales interpretaciones, prácticas o leyes implican negar, entre otros,
derechos laborales sobre la base de criterios discriminatorios fundados en la
condición migratoria de los trabajadores indocumentados”. OC-18/03. Párr.
2.
[68] OC-18/03.
Párr. 112.
[69] OC-18/03.
Párr. 133.
[70] OC-18/03.
Párr. 136.
[71] OC-18/03.
Párr. 146.
[72] OC-18/03.
Párr. 148.
[73] OC-18/03.
Párr. 157.
[74] En la Resolución A/RES/54/166
del 24 de febrero de 2000, sobre “Protección de los migrantes”, la Asamblea General de las Naciones Unidas reiteró “la
necesidad de que todos los Estados protejan plenamente los derechos humanos
universalmente reconocidos de los migrantes, en particular de las mujeres y
los niños, independientemente de su situación jurídica, y que los traten
con humanidad, sobre todo en lo relativo a la asistencia y la protección (…)” (resaltado fuera del texto original).
[75] Carlos Maldonado Valera, Jorge
Martínez Pizarro y Rodrigo Martínez. Protección social y migración. Una mirada
desde las vulnerabilidades a lo largo del ciclo de la migración y de la vida de
las personas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Pág.
25.
[76] Ibídem. Pág. 32
[77] Ibídem. Pág. 33.
[78] Comité para la eliminación de la
discriminación contra la mujer. Recomendación General núm. 26 sobre
trabajadoras migratorias. Párrafo 5.
[79] Ibídem.
Párrafo 17.
[80] Ibídem. Párrafo 18.
[81] Ibídem.
[82] Expedida
por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
[83] Según el artículo 3
de dicha resolución, con este documento sus titulares quedarían autorizados
para “ejercer cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas
aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral
(…)”. Para acceder a este permiso, se establecieron los siguientes
requisitos: a) encontrarse en el territorio colombiano con anterioridad
al 25 de julio de 2017; b) haber ingresado al territorio colombiano
mediante un puesto de control migratorio y con pasaporte; c) no tener
antecedentes judiciales a nivel nacional e internacional; y d) no tener
una medida de expulsión o deportación vigente. La temporalidad para efectuar la
solicitud de expedición fue de 90 días calendario, contados a partir de la
publicación del acto administrativo. A su vez, la vigencia del PEP sería de 90
días calendario, prorrogables por periodos iguales, sin exceder el término de
dos años (art. 2).
[84] Estableció un nuevo
término para acceder al PEP, siempre y cuando las personas hubieran ingresado
al territorio colombiano de forma regular con anterioridad al 2 de febrero de
2018, y mantuvo los requisitos establecidos en la Resolución 5797 de 2017
[85] Estableció un nuevo
término para acceder al PEP, siempre y cuando las personas hubieran ingresado
al territorio colombiano de forma regular con anterioridad al 17 de diciembre
de 2018, y al igual que la anterior, mantuvo los requisitos establecidos en la
Resolución 5797 de 2017.
[86] Estableció un nuevo
término para acceder al PEP, teniendo en cuenta los requisitos expuestos en la
Resolución 5797 de 2017, para las personas venezolanas que se encontraran en
territorio colombiano al 29 de noviembre de 2019.
[87] Allí se dispuso que el RAMV “no
otorga ningún tipo de estatus migratorio, no constituye
autorización de permanencia o regularización, no reemplaza los documentos de
viaje vigentes, no genera derechos de orden civil o político, ni el acceso a
planes o programas sociales u otras garantías diferentes a las dispuestas en la
oferta institucional de las entidades del Estado, de conformidad con las normas
legales vigentes” (art. 2°).
[88] Decreto 542 de 2018 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, artículo 5.
[89] Sentencia T-477 de 2020.
[90] El artículo 1° de la
Resolución 6370 de 2018 dispuso que, para acceder al
PEP, era necesario: “1. Encontrarse en el territorio
colombiano a la fecha de publicación de la presente resolución. 2. No
tener antecedentes judiciales a nivel nacional o requerimientos judiciales a
nivel internacional. [Y] 3. No tener una medida de expulsión o deportación
vigente”. Cfr. Sentencia T-477 de 2020
[91] El artículo 2° de la
Resolución 2033 de 2018 estableció que “[l]a Unidad Administrativa
Especial Migración Colombia expedir[ía] el PEP a las personas incluidas en el
Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos, de forma gratuita, mediante
solicitud del interesado a través del enlace dispuesto para tal efecto en el
portal web de la Entidad, el cual estar[ía] disponible a partir del día 2 de
agosto de 2018 y hasta el día 2 de diciembre de 2018”. Este plazo fue
ampliado hasta el 21 de diciembre de 2018 en la Resolución 10064 de 2018. Cfr.
Sentencia T-477 de 2020
[92] “Por el cual se adiciona la
Sección 3 al Capítulo 8 del Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072
de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, en lo relacionado con
la creación de un Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la
Formalización - PEPFF.”
[93] Es de resaltar que
para que el PEPFF fuera implementado en los trámites de Migración Colombia,
esta entidad debía expedir una resolución que regulara la materia, situación
que se superó con la Resolución 289 de 2020.
[94] “reportes de
vinculación, contratación, empleo, admisión, matrícula, desvinculación, retiro,
ingreso, atención médica de urgencias y realización de espectáculos artísticos,
culturales o deportivos de extranjeros dentro del territorio nacional”
(art. 2)
[95] Valga decir que, de acuerdo a este acto administrativo, la
vinculación laboral o que preste cualquier tipo de beneficio, debía estar
precedida de la autorización o documento habilitante por parte del extranjero.
[96] Ensayos Sobre
Política Económica -espe-. Migración desde Venezuela en Colombia:
caracterización del fenómeno y análisis de los efectos macroeconómicos, núm.
97, 10/2020. Banco de la República de Colombia. Pág. 58.
[97] Estas dos medidas (contribución a
la seguridad social y el cumplimiento del SMMLV) son indicadores de
informalidad laboral, calculados con la información de la GEIH [Gran
Encuesta Integrada de Hogares del DANE].
[98] Ensayos Sobre
Política Económica -espe-. Migración desde Venezuela en Colombia:
caracterización del fenómeno y análisis de los efectos macroeconómicos, núm.
97, 10/2020. Banco de la República de Colombia. Pág. 13.
[99] Ibíd.
Pág. 58
[100] Castro Franco, Adriana (editora). Temas de derecho internacional Público. Venezuela migra:
aspectos sensibles del éxodo hacia Colombia. Segunda parte, Capítulo segundo: La
migración venezolana en Colombia y la formulación de una política migratoria
laboral, Donna Cabrera. Universidad Externado de Colombia, 2019. Pág. 218.
[101] Ibíd.
Pág. 235.
[102] Ibíd. Pág. 236.
[103] Ibíd. Pág. 238.
[104] Sentencia SU-075 de 2018. Las consideraciones expuestas en esta
providencia reiteran lo sostenido en las sentencias SU-070 de 2013 y C-005 de 2017, entre
otras.
[105] Sentencias T-238 de 2015 y SU-070
de 2013.
[106] Sentencias T-221 de 2007, T-159 de
2008 y T-088 de 2010, entre otras.
[107] Adicionalmente,
la prohibición de discriminación en el ámbito laboral de las mujeres en estado
de embarazo ha sido ampliamente desarrollada por numerosos instrumentos
internacionales, entre los cuales se destacan el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) (artículo 26), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos 20 y 24), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) (artículos 2° y 6°), la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer –Convención de Belém do Pará– (artículos 4° y 6°) y la Convención
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) (artículo 11). Así mismo, los Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) son un referente especialmente
relevante en materia de igualdad y no discriminación de las mujeres en el
empleo. Cfr. Sentencia SU-075 de 2018.
[108] Sentencias C-005 de 2017, SU-070 de
2013, C-470 de 1997, T-694 de 1996, entre otras.
[109] Sentencia SU-070 de 2013.
[110] Sentencia C-005 de 2017.
[111] Sentencia T-395 de 2018.
[112] Sentencia SU-075 de 2018. Reitera las consideraciones expuestas en
la sentencia T-583 de 2017.
[113] Sentencias T-138 de 2015, T-148 de 2014, T-312 de 2014, T-400 de
2015, SU-070 de 2013. Reiteradas en la sentencia SU-075 de 2018.
[114] Sentencias T-138 de 2015, T-312 de
2014, T-400 de 2015 y SU-070 de 2013. Reiteradas en la sentencia SU-075 de
2018.
[115] Sentencia SU-075 de
2018. Cfr. Arango Thomas,
Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed.
Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 268.
[116] Sentencia T-376 de 2019.
[117] Sentencias
T-098 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996, T-1042 de 2001,
SU-1167 de 2001, T-030 de 2004, T-393 de 2004, T-062 de 2011 y T-691 de 2012.
Cfr. Sentencia T-376 de 2019.
[118] Sentencia T-376 de 2019.
[119] Sentencia
T-448 de 2018.
[120] Asamblea General de Naciones
Unidas. World Conference Against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and
Related Intolerance. “The idea of ‘intersectionality’ seeks to capture both the
structural and dynamic consequences of the interaction between two or more
forms of discrimination or systems of subordination”. “Whatever the type of
intersectional discrimination, the consequence is that different forms of
discrimination are more often than not experienced simultaneously by
marginalized women”. A/CONF.189/PC.3/5 de 27 de julio de 2001, párrs. 23 y 32.
Al respecto, el Comité de la CEDAW ha reconocido que la discriminación contra
la mujer basada en el sexo y el género está indisolublemente vinculada a otros
factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o
las creencias, la salud, la condición jurídica y social, la edad, la clase, la
casta, la orientación sexual y la identidad de género. Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas. Dictamen
Comunicación Nro. 17/2008, Alyne da Silva Pimentel Teixeira Vs. Brasil.
CEDAW/C/49/D/17/2008 de 27 de septiembre de 2011, párr. 7.7.
[121] Caso Gonzales Lluy y otros contra Ecuador. Sentencia de 1 de
septiembre de 2015. Voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot.
Párrafos 10 y 11.
[122] Sobre este punto
resulta pertinente hacer referencia a la siguiente referencia doctrinal: “El
concepto mismo de interseccionalidad fue acuñado en 1989 por la abogada
afroestadounidense Kimberlé Crenshaw en el marco de la discusión de un caso
concreto legal, con el objetivo de hacer evidente la invisibilidad jurídica de
las múltiples dimensiones de opresión experimentadas por las trabajadoras negras
de la compañía estadounidense General Motors. Con esta noción, Crenshaw
esperaba destacar el hecho de que en Estados Unidos las mujeres negras estaban
expuestas a violencias y discriminaciones por razones tanto de raza como de
género y, sobre todo, buscaba crear categorías jurídicas concretas para
enfrentar discriminaciones en múltiples y variados niveles”.
Mara Viveros Vigoya, La interseccionalidad: una aproximación situada a
la dominación. Debate Feminista 52 (2016) 1–17. Pág. 5.
[123] La Corte IDH conoció el caso de
Talía, una niña que a los tres años fue contagiada con el virus del VIH al
recibir una transfusión de sangre, proveniente de un Banco de Sangre de la Cruz
Roja, en una clínica de salud privada. Cuando las directivas de la escuela
donde Talía estudiaba se enteraron que padecía dicha enfermedad la expulsaron
de la institución ante el riesgo de contagio de los demás estudiantes. A raíz
de lo anterior, Talía y su familia fueron obligados a mudarse en múltiples
ocasiones debido a la exclusión y el rechazo, y se vieron forzados a vivir en
condiciones desfavorables y en lugares apartados debido a que no encontraban un
lugar donde quisieran arrendarles una vivienda. La Corte concluyó que “en el
caso de Talía confluyeron en forma interseccional múltiples factores de
vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña,
mujer, persona en situación de pobreza y persona con VIH. La discriminación que
vivió Talía no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en
una forma específica de discriminación que resultó de la intersección de dichos
factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la
discriminación habría tenido una naturaleza diferente”. Caso
Gonzales Lluy y otros contra Ecuador. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Párrafo
290.
[124] Sentencia C-754 de 2015.
[125] Sentencia T-448 de 2018.
[126] Sentencia T-286 de 2020.
[127] Sentencia T-007 de 2020. Cfr. Sentencias T-988 de 2007, T-585
de 2010 y T-200 de 2013.
[128] En estos casos
corresponde al juez de tutela constatar que: i) efectivamente se ha
satisfecho por completo la pretensión; y ii) que la entidad demandada haya
actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir,
voluntariamente. Sentencia T-286 de 2020.
[129] Sentencia
SU-225 de 2013.
[130] Sentencias
T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-481 de 2016. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[131] Sentencias T-025 de 2019 y T-152 de 2019. Cfr. Sentencia
SU-522 de 2019.
[132] Sentencia
T-038 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[133] Sentencias T-200 de 2013 y T-319 de 2017.
Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[134] Sentencia
SU-522 de 2019.
[135] Además, el juez de
tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas
adicionales como: i) hacer una advertencia a la autoridad o particular
responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; ii) informar al
actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las
que puede acudir para la reparación del daño; iii) compulsar copias del
expediente a las autoridades competentes; iv) proteger la dimensión objetiva de
los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos
vulneradores no se repitan. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[136] Sentencia SU-522 de 2019. En esta
decisión, la Sala Plena aclaró que este no es un listado cerrado y dependiendo
de las particularidades del caso pueden ser necesarios otro tipo de
pronunciamientos.
[137] Sentencias
T-387 de 2018 y T-039 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[138] Sentencias T-205A de 2018, T-236 de
2018, T-038 de 2019 y T-152 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de
2019.
[139] Sentencias
T-842 de 2011 y T-155 de 2017. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[140] Sentencias
T-205A de 2018 y T-152 de 2019. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.
[141] Al respecto, se
pueden consultar las sentencias T-380 de 1998, T-269 de 2008, T-314 de
2016, T-348 de 2018 y T-025 de 2019.
[142] Sentencia
T-200 de 2018.
[143] Sentencia T-620 de
2017. Reiteró las sentencias T-412
de 1992, T-290 de 1993 y T-550 de 1993.
[144] Sentencia T-391 de
2018. Reiteró las sentencias T-271 de 2012, T-694 de 2013, T-899 de
2014, T-334 de 2016, T-483 de 2016, T-430 de 2017 y T-722 de 2017.
[145] Sentencia T-620 de
2017. Reiteró las sentencias T-412
de 1992, T-290 de 1993 y T-550 de 1993.
[146] Sentencias
T-834 de 2005 y T-887 de 2009.
[147] De las normas
descritas se desprende que la acción de tutela es procedente en tres
ocasiones específicas: i) cuando no se disponga de otro medio de defensa
judicial para exigir la protección de los derechos fundamentales que han sido
amenazados o vulnerados; ii) cuando a pesar de la existencia formal de
un mecanismo alternativo, el mismo no es lo suficientemente idóneo o eficaz
para otorgar un amparo integral; o iii) cuando, a partir de las
circunstancias particulares del caso, pese a su aptitud material, dicho medio
no resulta lo suficientemente expedito para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, evento en el cual procede el otorgamiento de un amparo
transitorio, mientras el juez natural de la causa dirime la controversia. Lo descrito ha sido reconocido en las sentencias T-1085
de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de
2010, T-136 de 2010, T-705 de 2012, T-620 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de
2018, T-391 de 2018, T-240 de 2019, entre muchas otras.
[148] Sentencia
T-620 de 2017.
[149] Sentencia
T-822 de 2002. Reiterada, entre otras, en las sentencias T-620 de 2017 y SU-077
de 2018
[150] Sentencia T-384 de 1998. Consideraciones similares han sido
reiteradas en las sentencias T-764 de 2008, T-795 de 2011, SU-355 de 2015,
T-369 de 2016, T-484 de 2018, T-242 de 2019
[151] Notarías Primera y Segunda del
Círculo de Barrancabermeja, la Oficina de Apoyo Judicial de Barrancabermeja y
el Juzgado Único Laboral del Circuito de Barrancabermeja, Santander.
[152] Sentencia
T-295 de 2018.
[153] Por ello, en Auto
del 11 de febrero de 2020, le solicitó informar, entre otras cosas: i)
cuál era su estado de salud actual y el de su bebé; ii)
si recibían atención médica, y de ser así, en qué entidad; iii) si se
encontraba trabajando actualmente, y en caso afirmativo, en dónde y cuáles eran
sus ingresos; iv) durante el tiempo que trabajó con el señor Jorge
Hincapié Casas, qué labores desempeñó y en qué horario.
[154] Ver constancia de comunicación
telefónica realizada el 19 de marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y
142.
[155] En primer lugar, la
llamada fue atendida por una persona que se identificó como la mamá de la
accionante, quien informó que su hija ya no vivía en la ciudad de Medellín y
que se había trasladado a Montelíbano, Córdoba donde se encontraba trabajando.
También señaló que su hija había llegado a un acuerdo con el accionado en el
que este le había pagado una suma de dinero con el fin de transar la
controversia debatida en la acción de tutela. Posteriormente, en una segunda
llamada telefónica, Johagly Amparo Sarmiento Varela corroboró lo informado por
su mamá. Cfr. Constancia de comunicación telefónica realizada el 19 de
marzo de 2020. Cuaderno de la Corte, folios 141 y 142
[156] Sentencia C-655 de 2003. Reiterada en la sentencia SU-336 de
2017.
[157] Adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.
[158] Cfr. Sentencia C-834 de 2007.
[159] Carlos Maldonado Valera, Jorge
Martínez Pizarro y Rodrigo Martínez. Protección social y migración. Una mirada
desde las vulnerabilidades a lo largo del ciclo de la migración y de la vida de
las personas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
[160] Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 18 de 2003, sobre la
condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.
[161] Sentencia T-291 de 2017.
[162] “ARTÍCULO 161.
DEBERES DE LOS EMPLEADORES. Como integrantes del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o
institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: || 1.
Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan
alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente.
(…) 2. En consonancia con el artículo 22 de
esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, mediante acciones como las siguientes: a) Pagar cumplidamente los
aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
(…)”.
[163] Artículo 44.
[164] Decreto 1295 de 1994, artículo 1.°
[165] “Por el cual se reglamentan
parcialmente la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1295 de 1994”.
[166] OC-18/03.
Párr. 146.
[167] Una decisión similar fue adoptada recientemente en la sentencia
T-436 de 2020.
[168] Ibídem. Párrafo 18.
[169] Ver ultrasonido realizado en la IPS Nueva Vida el 26 de febrero de
2019. Folio 12, cuaderno de instancias.
[170] Sentencia
T-662 de 2012. Reiterada en la sentencia T-395 de 2018.
[171] Sentencia
T-395 de 2018.
[173] El artículo 1° de
la Resolución 6370 de 2018 dispuso que, para acceder al
PEP, era necesario: “1. Encontrarse en el territorio
colombiano a la fecha de publicación de la presente resolución. 2. No
tener antecedentes judiciales a nivel nacional o requerimientos judiciales a
nivel internacional. [Y] 3. No tener una medida de expulsión o deportación
vigente”. Cfr. Sentencia T-477 de 2020
[174] En idéntico sentido las sentencias
T-320 de 2012 y T-043 de 2018.
[175] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, sentencias con radicado 29332 de 2007, 32051 de 2009 y 35157
de 2011, entre otras.
[176] Tal como se precisó en la sentencia
SU-075 de 2018, la estabilidad laboral reforzada, en razón a la maternidad, no
es absoluta. En esa medida, el empleador puede terminar el vínculo laboral de
manera unilateral, de ocurrir una justa causa para la terminación del contrato
laboral, previa autorización del inspector del trabajo.
[177] El literal b) del artículo 61 del
Código Sustantivo del Trabajo reconoce al mutuo consentimiento como uno de los
modos de terminación del contrato de trabajo.
[178] La trabajadora en estado de embarazo
puede optar por finalizar unilateralmente el vínculo laboral mediante su
renuncia al contrato laboral. La terminación del contrato de trabajo en estas
circunstancias es eficaz, siempre que medie la libre voluntad de la
trabajadora, quien no se encuentra obligada a continuar vinculada laboralmente
durante todo el periodo en que se podría beneficiar de la estabilidad laboral
reforzada en razón de la maternidad. Al respecto, véase el Concepto 83795 del
Ministerio del Trabajo del 13 de mayo 2015 y la sentencia SL 2382 de 2019 de la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.