SU225-13
I
Sentencia SU225/13
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
La carencia actual de objeto por hecho superado se
configura  cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y
el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la
demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante
la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden
alguna. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la
expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la
expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en
tutela.
ACCION DE TUTELA-Hecho superado no obsta para que la Corte se pronuncie y unifique
jurisprudencia/JUECES DE INSTANCIA Y CORTE CONSTITUCIONAL-Demostración
del hecho superado
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que Consejo de Estado anuló laudo arbitral
entre Comcel y ETB
Referencia: expediente T-2.765.391
Acción de tutela instaurada por la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP ETB SA contra el Tribunal de arbitramento
que profirió el laudo arbitral de COMCEL SA contra ETB.
Magistrado Ponente
ALEXEI JULIO ESTRADA
Bogotá D.C., dieciocho (18)
de abril de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, el veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010), en la acción
de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (en
adelante ETB) contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral
en el proceso convocado por la Sociedad Occidente y caribe Celular S.A. OCCEL
S.A. (luego integrada a la Sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.)
[1] contra ETB.
I. ANTECEDENTES
ETB, mediante apoderado judicial, impetró acción de
tutela contra el laudo proferido por el tribunal de arbitramento convocado para
dirimir las controversias contractuales entre OCCEL y ETB. Fundamenta la acción
impetrada en los siguientes:
1. Hechos
1.1.
Afirma el demandante que ETB y
OCCEL celebraron el trece (13) de noviembre de 1998 un contrato de
interconexión cuyo objeto fue “regular las relaciones entre las partes del
mismo, originadas en la interconexión entre las redes operadas por LA ETB Y por
CELCARIBE S.A., en especial en lo relativo a las condiciones de carácter
técnico, comercial, operativo y económico derivadas de dicha interconexión”.
La E.T.B. obra en dicho contrato como solicitante del servicio, para poder
terminar las comunicaciones hechas por sus usuarios.
1.2.
En desarrollo de dicho contrato la
ETB se obligó a pagarle a OCCEL el valor de los cargos de acceso por la
utilización de la red celular para terminar las comunicaciones de larga
distancia internacional entrante. El valor pactado, conforme con la regulación
vigente al momento de la celebración del contrato era de treinta pesos ($30)
por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada
llamada completada, a pesos del primero (1°) de marzo de 1997, los cuales
debían actualizarse conforme con el índice de actualización tarifaria (IAT).
1.3.
Durante la vigencia de la relación
contractual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT) expidió
las siguientes resoluciones: (i) la Resolución 463 de 2001, mediante la cual
reguló la forma como debían pagarse los cargos de acceso en los contratos e
interconexión; (ii) la Resolución 469 del 4 de enero de 2002, "Por
medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un
Régimen Unificado de Interconexión - RUDI"; (iii) la Resolución 489
del 24 de abril de 2002, que tiene naturaleza compilatoria.
1.4.
ETB se acogió al esquema de cargos
de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001 y solicitó a la CRT aplicar los
valores previstos en dicha Resolución a sus relaciones de interconexión con
EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA. TELECOMUNICACIONES,
TELEARMENIA, TELESANTAROSA y TELETULUÁ. En vista de lo anterior OCCEL le
solicitó a ETB que para el tráfico internacional entrante cursado desde enero
de 2002, se aplicaran los valores previstos en dicha Resolución. Es decir, que
ETB le aplicara a OCCEL el mismo esquema de Cargos de Acceso que ETB ya había
escogido para aplicarle a su interconexión con otros operadores. La ETB rechazó
tal solicitud; OCCEL acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto; la CRT se
abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era competente si quien lo
solicitaba era ETB.
1.5.
Ante la negativa de la ETB de
remunerar la interconexión aplicando las condiciones establecidas en la Resolución
463 de 2001, OCCEL formuló en su contra demanda arbitral, en la cual solicitó
que la convocada fuera condenada a pagarle los cargos de acceso conforme con lo
dispuesto en las citadas resoluciones[2].
1.6.
En el laudo arbitral mediante el
cual se resolvió este conflicto, proferido el 15 de diciembre de 2006, ETB fue
condenada a pagar el valor de la interconexión en la forma prevista en el
artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.
1.7.
Señala el representante judicial
de ETB que, para adoptar esta decisión, el tribunal de arbitramento se
pronunció sobre la vigencia del artículo 5 de la Resolución 463 y expresamente
señaló que dicha norma no fue derogada por la Resolución 469 de 2002 proferida
por la misma CRT, e igualmente fundamentó su decisión en la Resolución 489 de
2002 “que compila, entre otras, la anterior resolución y que aparentemente
restableció lo dispuesto en ella”.[3]
1.8.
Indica que la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia
de veintiuno (21) de agosto de 2008, resolvió una acción pública de nulidad
promovida contra la Resolución 489 de 2002 expedida por la CRT y dispuso
textualmente: “DECLÁRESE la nulidad de la expresión «a partir del primero de
enero de 2002», contenida en el artículo 2º, numerales 4.4.4.19 y 4.3.8 de la
Resolución CRT 489 del 12 de abril de 2002; y de la expresión «o acogerse en su
totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución
CRT 087 de 1997, modificado por la resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la
presente resolución, para todas sus interconexiones» contenida en el artículo
9º, ibídem.”[4]
1.9.
Añade que la misma Sección Primera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante
auto del 29 de enero de 2009, en el cual se resolvieron las solicitudes de
aclaración que fueron presentadas contra la sentencia, agregó:  “De
lo anterior colige la Sala que, de una parte, como quedó visto, en la demanda
sí se cuestiona la compilación de normas derogadas que se hace en la Resolución
489; y, de la otra, los vicios encontrados en las normas demandadas no se refieren
exclusivamente a la retroactividad de las mismas, sino que en la sentencia se
deja claro que los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2°. de la Resolución
489, no están llamados a producir efectos, pues fueron regulados por la
Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la
Resolución 469, artículo 3°, y necesariamente la nulidad de tal expresión
incide en el artículo 9° también acusado, particularmente, en el aparte que
dispone «o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el
artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la
Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas
sus interconexiones», pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la
CRT pretende hacer producir efectos desde «el primero de enero de 2002», no
obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que
conforme al artículo 3° de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que
su objeto recae sobre el título IV de la Resolución, expresamente derogado…”
1.10.
Manifiesta que el laudo arbitral
fue objeto de un recurso de anulación que fue denegado, mediante sentencia
proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado el veintisiete (27) de marzo de 2008.
1.11.
Contra esa decisión la ETB impetró
acción de tutela la cual fue rechazada mediante sentencia de veintisiete (27)
de agosto de 2008, proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado confirmada mediante sentencia del
dieciséis (16) de octubre de 2008, proferida por la Sección Quinta de la misma Corporación.
1.12.
El nueve (9) de agosto de dos mil
doce (2012) el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, en su condición de Juez Comunitario, profirió Auto No. 43045, mediante
el cual declaró la nulidad del Laudo Arbitral del quince (15) de diciembre de
dos mil seis (2006), proferido por el Tribunal de Arbitramento
constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y COMUNICACIÓN CELULARES COMCEL S.A.
– CELCARIBE S.A., en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión
suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998. La
Sección Tercera del Consejo de Estado, fundamentó su decisión en el hecho de
que se encontró probado que el Tribunal de Arbitramento incurrió en la causal
de anulación referente a la falta de solicitud de interpretación prejudicial de
las normas comunitarias andinas aplicables al caso, ante el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina.
2.
Fundamentos jurídicos de la
solicitud de tutela
Afirma el apoderado judicial de la ETB que el análisis
hecho en el laudo, en relación con la vigencia de la Resolución 489 de 2002, versa
exactamente sobre el mismo aspecto decidido en la sentencia de la Sección
Primera del Consejo de Estado, pero que el tribunal de arbitramento arribó a
una conclusión opuesta a la adoptada por el órgano judicial.
Manifiesta que: “[m]ientras la Sección Primera del
Consejo de Estado estableció perentoriamente que en la compilación hecha por la
resolución 489 no podían incorporarse las normas que fueron derogadas por el
artículo 4 de la Resolución 469", el Tribunal de Arbitramento sostuvo en
el laudo que tales normas no habían sido derogadas (…)  Mientras el Consejo de
Estado señaló que la circular 40 de 2002 no tenía la "capacidad jurídica
suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún
sobre la base de compilación de normas" el Tribunal de Arbitramento se
basó en esa misma circular para resolver que las normas derogadas por la
resolución 469 se encontraban vigentes.”
De las anteriores apreciaciones infiere que el laudo
arbitral se fundamenta en disposiciones cuya nulidad fue declarada por la
jurisdicción contenciosa administrativa y que, adicionalmente, incurre en distintos
defectos que a su vez ocasionan la vulneración de derechos fundamentales de ETB
a la igualdad y al debido proceso.
En primer lugar, alega que el laudo arbitral proferido
por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las controversias entre
OCCEL y ETB vulnera el derecho a la igualdad de la ETB, porque es contrario al
precedente sentado en la sentencia T-058 de 2009 mediante la cual se declaró la
nulidad de un laudo arbitral proferido el
siete (7) de noviembre de 2007 por el tribunal de arbitramento convocado para
dirimir controversias contractuales entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y
ETB.
Afirma que entre los dos laudos arbitrales (el
proferido por el tribunal de arbitramento encargado de dirimir las
controversias entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y ETB y el proferido
por el tribunal de arbitramento encargado de dirimir las controversias entre
OCCEL y ETB) existen notables similitudes pues ambos tienen fundamento en
resoluciones de la CRT inaplicables por haber sido declaradas nulas, y que la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-058 de
2009 hizo alusión a la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintiuno (21) de
agosto de 2008, para justificar la decisión de anular el laudo arbitral,
razonamiento que considera que debe ser reiterado en el presente caso.
Añade que el laudo arbitral impugnado vulnera el
derecho al debido proceso de ETB porque incurre en un defecto sustantivo, pues
“[l]a decisión adoptada en el
laudo de introducir en un contrato en curso una modificación que no proviene de
un acuerdo de voluntades ni de una disposición legal imperativa es constitutiva
de vía de hecho por defecto sustantivo en la medida en que desconoce
abiertamente que las partes en un contrato sólo están sujetas a las
estipulaciones que ellas mismas han pactado ya las normas vigentes en el
momento de su celebración”. Considera
que el tribunal de arbitramento desconoció la normatividad sustantiva que
estaba obligado a aplicar en el conflicto contractual que fue sometido a su
conocimiento, especialmente el artículo 1602 del Código Civil y el artículo 38
de la ley 153 de 1887. Para apoyar este aserto, cita extensos apartes de la
sentencia T-058 de 2009.
3.
Respuesta de COMCEL S.A.
El apoderado judicial de COMCEL S.A. intervino para
oponerse a las pretensiones de la parte y actora con los siguientes argumentos:
(i)
La tutela fue presentada de manera
extemporánea, pues el laudo arbitral impugnado mediante la acción de tutela fue
proferido el quince (15) de diciembre de 2006, y la tutela fue impetrada el
veinticinco (25) de noviembre de 2009, es decir, casi tres años después.
(ii)
ETB presentó una acción de tutela contra
el laudo arbitral, en la cual alegaba la falta
de jurisdicción y competencia del tribunal de arbitramento para resolver la
controversia. El fallo de primera instancia fue proferido por la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el
veintisiete (27) de agosto de 2008[5];
y denegó las pretensiones del actor, esta sentencia fue impugnada ante la
Sección Quinta, que mediante fallo de veintitrés (23) de octubre de 2008, confirmó
el fallo de primera instancia[6].
Estos fallos no fueron seleccionados por la Corte Constitucional para revisión.
(iii)
ETB no acredita la ocurrencia de
un perjuicio irremediable porque ya pagó la condena impuesta en el laudo
arbitral.
(iv)
La nulidad de la resolución CRT
489 de 2002 tiene efectos hacia el futuro y no afecta decisiones adoptadas con
fundamento en ella mientras estuvo vigente. Para fundamentar esta tesis cita
jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido que los efectos de los
fallos de nulidad son ex tunc y no afectan situaciones jurídicas
consolidadas, y expone que mientras el laudo arbitral data del año 2006 la
sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución CRT
489 de 2002, fue proferida en el año 2008 y por lo tanto no puede afectar un
pleito que ya había sido resuelto de manera definitiva.
(v)
Explica que la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sólo declaró la
nulidad parcial de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002 y el artículo
5 de la primera continúa vigente, precepto del que se deriva en su opinión la
obligación de ETB de pagar los cargos de acceso por interconexión, que fue el
fundamento de la condena impuesta en el laudo arbitral.
(vi)
Considera que el apoderado de ETB
hace una lectura errónea de la ratio decidendi de la sentencia T-058 de
2009. Sostiene que en esta providencia se declaró la nulidad del laudo arbitral
proferido el siete (7) de noviembre de
2007, por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir controversias
contractuales entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y ETB, con fundamento
en que estas controversias habían sido sometidas a la decisión de la CRT y por
lo tanto no podían ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, y que las
apreciaciones consignadas respecto a la declaratoria de nulidad parcial de las
resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002 eran meros obiter dicta que
no configuran un precedente vinculante. Por lo tanto, entiende que no ha tenido
lugar la pretendida vulneración del derecho a la igualdad que alega el
apoderado de ETB.
(vii)
Añade que tampoco se ha vulnerado
el derecho al debido proceso de ETB porque ésta interpuso el recurso de
anulación contra el laudo arbitral, el cual no prosperó, y también impetró
acción de tutela la cual fue denegada y no fue seleccionada para revisión por la
Corte Constitucional.
4.
Intervención de Fernando
Sarmiento Cifuentes
Los árbitros que profirieron el laudo arbitral
impugnado fueron vinculados al trámite de la acción de tutela. Sólo intervino
el Sr. Fernando Sarmiento Cifuentes, quien presentó un escrito en el cual hizo
alusión a la acción de tutela que previamente se había presentado contra el
laudo arbitral, y además se opuso a las pretensiones de la parte actora por las
siguientes razones: (i) sostuvo que el tribunal de arbitramento observó
rigurosamente el procedimiento aplicable; (ii) para proferir el laudo tuvo en
cuenta la normatividad expedida por la CRC vigente; (iii) la sentencia de la
Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la nulidad
parcial de la resolución CRT 489 de 2008 fue proferida diecinueve (19) meses
después de haber sido adoptado el laudo arbitral, por lo tanto esa declaratoria
de nulidad no podía ser tenida en cuenta al momento de que el tribunal de
arbitramento se pronunciara; (iv) la pretendida vulneración del principio de
igualdad alegada por el apoderado de la ETB no se configura en el presente caso
pues el laudo anulado mediante la sentencia T-058 de 2009 fue proferido por un
tribunal de arbitramento en un caso diferente y, adicionalmente, este
pronunciamiento fue posterior a la adopción del laudo arbitral impugnado en la
presente ocasión.
5.
Intervención de la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado fue vinculada al trámite de la acción de
tutela por la Sección Cuarta de la misma Corporación, una vez fue declarada la
nulidad de todo lo actuado ante la Sección Segunda. En el escrito de intervención
presentado por uno de los magistrados que integra la Sección, se hacen las
siguientes precisiones: (i) La Sección Tercera, mediante sentencia proferida el
veintisiete (27) de marzo de 2008, declaró infundado el recurso extraordinario
de anulación interpuesto por ETB contra el laudo proferido el quince (15) de
diciembre de 2006 por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las
controversias entre OCCEL y ETB; (ii) la tutela actual fue interpuesta contra
el laudo arbitral y por lo tanto la Sección Tercera carece de legitimación
activa en este proceso; (iii) la ETB interpuso acción de tutela contra la
decisión proferida por la sección tercera el veintisiete (27) de marzo de 2008
la cual fue rechazada por improcedente por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de
veintisiete (27) de agosto de 2008, confirmada posteriormente mediante
sentencia de dieciséis (16) de octubre de 2008 proferida por la sección quinta
de la misma Corporación.
6.
Intervención del Procurador
General de la Nación
Mediante escrito fechado el seis (6) de septiembre de
2001 intervino el Procurador General de la Nación en el presente proceso. Sostuvo
que estaba legitimado en la causa en virtud del artículo 277 constitucional que
le autoriza a intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales, en
defensa del orden jurídico, de los derechos y las garantías fundamentales;
también citó el numeral 7 del artículo 17 del Decreto 262 de 2000 que le
atribuye la competencia de “intervenir ante las autoridades judiciales o
administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su
atención personal”.
Luego de hacer referencia a la sentencia T-058 de 2009
y a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales expuso su
postura en torno al amparo solicitado por el apoderado de la ETB. Argumentó que
la Resolución 469 de 2002 derogó de manera expresa el Título IV de la
Resolución 087 de 1997, de lo que concluye que para la fecha en la cual se
presentó la demanda arbitral este cuerpo normativo estaba derogado y por lo
tanto también lo estaba la Resolución 463 de 2001 y su artículo 5º en el cual
basó su decisión el tribunal de arbitramento.
Luego hizo referencia a la sentencia de la Sección
primera del Consejo de Estado del 21 de agosto de 2008, en la cual se señala
expresamente que la Resolución 463 de 2001 debía entenderse derogada en virtud
del artículo 3º de la Resolución 469 de 2002 porque su objeto recae sobre el
Título IV de la Resolución 087 de 1997 expresamente derogada por la misma
disposición. Hace luego alusión a que el Consejo de Estado ha señalado que la
declaratoria de nulidad de los actos administrativos tiene efectos ex tunc,
salvo cuando se trata de situaciones jurídicas consolidadas, circunstancia que
no tiene lugar en el presente caso porque la demanda arbitral fue presentada
con posterioridad a la derogatoria del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.
Concluye por lo tanto el Ministerio Público que el
laudo arbitral se profirió con fundamento en disposiciones derogadas y que por
esa razón incurre en una causal de procedencia de la acción de tutela por
defecto sustantivo y debe ser anulado.
7.
Actuaciones procesales
7.1.
Primera instancia
La acción de tutela impetrada por el apoderado de la
ETB fue inicialmente repartida a la Subsección A de la Sección Segunda de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió
sentencia de primera instancia el dieciséis (16) de diciembre de 2009. Impugnada
esta providencia la Sección Cuarta, mediante auto de veintitrés (23) de marzo
de 2010, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en primer instancia,
pues consideró que la tutela impetrada involucraba a la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en consecuencia era
aplicable el artículo 2º del Acuerdo 51 de 2000 de la Sala Plena del Consejo de
Estado, el cual señala que las demandas de tutela que se dirijan contra actuaciones
de la misma Corporación serán repartidas a la sección o subsección que siga en
orden a aquella en que tuvo origen la actuación.  En la misma providencia avocó
conocimiento en primera instancia de la acción de tutela.
Posteriormente, mediante sentencia de veinte (20) de
mayo de 2010, decidió rechazar por improcedente la solicitud de tutela
instaurada por el apoderado judicial de la ETB, debido a que consideró que
carecía del requisito de inmediatez pues había sido instaurada más de tres años
después de haber sido proferido el laudo arbitral, además sostuvo que el asunto
sometido a su conocimiento no revestía evidente relevancia constitucional y en
esa medida no ameritaba “ser estudiado con el fin de determinar si existe vulneración
de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, máxime si se
tiene en cuenta que la demandante tuvo oportunidad de ejercer los derechos de
defensa y contradicción respecto del laudo arbitral proferido el 15 de
diciembre de 2006.”
7.2.
Pruebas que obran en el
expediente
Obran en el expediente las siguientes pruebas en
fotocopia simple:
1.
Copia del laudo arbitral proferido
el 15 de diciembre de 2006, en el proceso arbitral promovido por OCCIDENTE Y
CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. en contra de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE
BOGOTÁ S.A. ESP ETB (folios 100 a 247 Cuaderno 1 del Expediente).
2.
Copia del Acta No. 24 del 15 de
enero de 2007, la cual contiene el auto No. 27, providencia mediante la cual se
resolvieron las solicitudes de aclaración y adición del laudo arbitral (folios 248 a 262 Cuaderno 1 del Expediente).
3.
Copia de la sentencia proferida el
21 de mayo de 2008 por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la
cual se resolvió el recurso de anulación (folios 263 a 306 Cuaderno 1 del Expediente).
4.
Copia de la acción de tutela
presentada por la E.T.B. contra la sentencia mediante la cual se resolvió el
recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral (folios 307 a 333 Cuaderno 1 del Expediente).
5.
Copia de la sentencia de veintisiete
(27) de agosto de 2008 proferida por Sección Cuarta del Consejo de Estado
(folios 336 a 346 Cuaderno 1 del Expediente).
6.
Copia de la sentencia de
veintitrés (23) de octubre proferida por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, respectivamente (folios 347 a 361 Cuaderno 1 del Expediente)
7.
Copia de la sentencia proferida el
veintiuno (21) de agosto de 2008 por la Sección Primera del Consejo de Estado,
mediante la cual se decidió la nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del
artículo 2° y el artículo 9 de la Resolución 489 de la C.R.T. (folios 362 a 383 Cuaderno 1 del Expediente).
8.
Copia de la providencia proferida
el veintinueve (29) de enero de 2009 por la Sección Primera del Consejo de
Estado, mediante la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración de la
sentencia proferida el 21 de agosto de 2008 (folios 384 a 392 Cuaderno 1 del Expediente)
9.
Copia del laudo arbitral proferido
el 7 de noviembre de 2007 mediante el cual se resolvieron las diferencias del
proceso arbitral promovido por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. contra la
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB.  (folios 393 a 598 Cuaderno 1 del Expediente).
7.3.
Actuación surtida ante la
Corte Constitucional
Mediante auto proferido el catorce (14) de octubre de
2010 el proceso fue seleccionado para revisión. Durante la sesión del diez (10)
de noviembre de 2010 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que el
asunto de la referencia sería resuelto mediante sentencia de unificación de
jurisprudencia y se suspendieron los términos para proferir el respectivo fallo
de conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991 en concordancia con
los artículos 53 y 54A del Reglamento Interno de esta Corporación.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro del trámite de la acción de
tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del asunto objeto de revisión
El dieciocho (18) de marzo de dos mil cinco (2005) la
empresa COMCEL S.A., presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B. S.A., E.S.P.–, con el fin de
obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento y el acceso a las
siguientes pretensiones:
“PRIMERA (1ª).- Que la EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A ETB S.A ESP., está obligada a pagar a COMCEL
S.A., por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción
1: “Cargos de Acceso Máximos por minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463
de 2001 y CRT 489 de 2002.
SEGUNDA (2ª).- Como consecuencia de la declaración anterior, o de
una semejante, condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A ETB
S.A ESP., a pagar a COMCEL S.A., por concepto de cargos de acceso, por el
tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de enero
de 2002 y hasta la fecha en que profiera el Laudo o la más próxima a éste, en subsidio,
hasta la fecha de presentación de la corrección de la demanda. De la suma
anterior se deducirán los pagos realizados por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES
DE BOGOTA S.A ETB S.A ESP., durante los años 2002 y 2003.
En la condena se incluirán tanto la corrección
monetaria como los correspondientes intereses.
El valor total de las sumas anteriores, será el que se
establezca en el curso del proceso.
TERCERA (3ª).- Se condene a LA DEMANDADA al pago de las costas”.
Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el
Tribunal de Arbitramento respectivo profirió laudo el día quince (15) de
diciembre de dos mil seis (2006), mediante el cual resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: Por las razones que se exponen
en la parte considerativa de este laudo, no prosperan las excepciones
propuestas por la ETB S.A. ESP en la contestación de la reforma integrada de la
demanda.
SEGUNDO:
Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB S.A. ESP, está
obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de
CARGOS DE ACCESO los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso
por Minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.
TERCERO:
Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP a pagar
a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en el término máximo de cinco días
hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede
ejecutoriado, por concepto de la diferencia entre lo que ha pagado y lo que ha
debido pagar por Cargos de Acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de
COMCEL S.A., para la terminación de llamadas de larga distancia internacional,
la suma de DIECISIETE MIL CIENTO OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL
QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($17.108.441.548.oo).
CUARTO: Condenar a [la] EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB S.A
ESP a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en el término máximo de
cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede
ejecutoriado por concepto de costas y agencias en derecho la suma de VEINTE
MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS
($20.745.819.oo).
QUINTO: Negar la condena de
intereses moratorios contenido (sic) en la pretensión segunda.
SEXTO: En firme el presente
laudo, el expediente se protocolizará en una notaría de la ciudad.
SÉPTIMO: Una
vez en firme esta providencia, expídanse copias auténticas con destino a las
partes y al Ministerio Público.”
En contra de la anterior decisión arbitral, la Empresa
de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P., interpuso recurso extraordinario
de anulación, el cual fue resuelto por la Sección Tercera del Consejo de
Estado, a través de sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de dos
mil ocho (2008).
El aludido recurso extraordinario se declaró infundado
por la Sección Tercera del Consejo de Estado porque, en síntesis, “…ninguna
de las causales de anulación invocadas por el apoderado de la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá tuvo la virtud de prospera…”, conclusión cuyo
fundamento jurídico quedó debidamente sentado en el cuerpo de la
correspondiente providencia.
Por lo anterior, el apoderado judicial de la ETB
impetra acción de tutela contra el laudo proferido el dieciséis (16) de
diciembre de 2006, por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las
controversias surgidas entre OCCEL y ETB. Alega que dicho laudo vulnera los
derechos fundamentales de su representada porque la condena a pagar una suma
cierta con fundamento en resoluciones de la CRT que fueron anuladas
posteriormente por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado. Aduce la supuesta vulneración del derecho a la igualdad
de su representada porque el laudo arbitral impugnado fue proferido en un caso
similar al que fue objeto de estudio en la sentencia T-058 de 2009, por tal
razón, dado que en esta sentencia se anuló aquél proferido en el proceso
arbitral de Telefónica Móviles de Colombia S. A. contra ETB, la misma decisión
debe ser adoptada respecto al proferido en el proceso arbitral de OCCEL contra
ETB. Sostiene que los dos laudos tratan asuntos similares pues ambos tuvieron
lugar en controversias surgidas entre ETB y operadores de telefonía móvil
celular con ocasión de la remuneración de los costos de acceso de contratos de
interconexión y ambos fueron adversos a los intereses de ETB debido a la
aplicación de regulación de la CRT que posteriormente fue declarada nula. Considera
que el laudo impugnado además incurrió en un defecto sustantivo porque
consideró que las estipulaciones contractuales suscritas entre OCCEL y ETB
resultaban modificadas por la regulación expedida por la CRT, la cual no tenía
un carácter imperativo.
El apoderado de COMCEL (empresa que absorbió a OCCEL)
y uno de los integrantes del tribunal de arbitramento refutan tales argumentos
pues sostienen que sobre este asunto existe cosa juzgada constitucional al
haber sido fallada una tutela impetrada contra la providencia que desató el
recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral en cuestión. Añaden
que (i) la tutela fue instaurada más de tres años después de haberse proferido
el laudo, por lo cual carece del requisito de inmediatez; (ii) el accionante
pretende revivir una controversia jurídica que ya fue zanjada; (iii) persigue
la aplicación retroactiva de una sentencia de nulidad proferida por la Sección
Primera del Consejo de Estado posteriormente a que el laudo arbitral quedara en
firme, la cual adicionalmente no declara la nulidad de las disposiciones de la
CRT en las cuales basó su fallo el tribunal de arbitramento; (iv) expone una
vulneración al principio de igualdad que no ha tenido lugar pues el asunto
resuelto en la sentencia T-058 de 2009 difiere sustancialmente de la
controversia planteada a la Sala Plena de la Corte Constitucional en la
presente ocasión.
Para esta Sala Plena es necesario, antes de plantear
el problema jurídico en el presente asunto, resaltar que durante el trámite de
revisión de la tutela, el Magistrado Sustanciador tuvo conocimiento del Auto
No. 43045 de fecha nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) proferido por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en
el cual se ordenó en el numeral quinto de su parte resolutiva declarar la
nulidad del laudo arbitral de fecha quince (15) de diciembre de dos mil seis
(2006), providencia que originó la interposición de la acción de tutela objeto
de revisión en el presente caso. En este sentido, se estaría ante una carencia
actual de objeto en el asunto de revisión.
No obstante lo anterior, corresponde a la Sala Plena
de esta Corporación determinar si en el presente asunto efectivamente se
configura una carencia actual de objeto, por cuanto el Laudo Arbitral objeto de
reproche por medio de esta acción de amparo fue anulado.
Así las cosas, la resolución del caso exige de la Sala
Plena un pronunciamiento sobre la temática concerniente al fenómeno de la
carencia actual de objeto y seguidamente analizará el caso concreto.
3. Carencia
Actual de objeto
La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha
sostenido que cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la
acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta
acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los
derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en
que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión
del juez de tutela.  En consecuencia, cualquier orden de protección sería
inocua.
Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación
manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como
característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo
solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería
en el vacío. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el
daño consumado.
La carencia actual de objeto por hecho superado se
configura  cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y
el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la
demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante
la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden
alguna[7].
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión
hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión,
es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.
En dicho sentido, esta Corporación ha señalado que,
no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en
sede de Revisión, como Juez de máxima jerarquía de la Jurisdicción
Constitucional, el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales
cuya protección se solicita[8]
e incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de
los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo,
tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[9], sobre todo si considera
que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso
estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta
ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado.
De otra parte, la carencia actual de objeto por daño
consumado se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por
el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se
buscaba evitar con la orden del juez de tutela.”[10]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-905-11.htm
- _ftn4, de modo tal que ya
no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y
lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración
del derecho fundamental[11].
Por regla general, la acción de tutela tiene un
carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio[12]. Es decir, su fin es que
el juez de tutela, dé una orden para que el peligro no se concrete o la
violación concluya, previa verificación de la existencia de una vulneración o
amenaza de un derecho fundamental; sólo excepcionalmente se permite ordenar
algún tipo de indemnización[13].
En este orden de ideas, en caso de que se presente un daño consumado, cualquier
orden judicial resultaría inocua[14]
o, lo que es lo mismo, caería en el vacío[15]
pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la
amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio
producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en
principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal.
Así mismo, advierte la Sala que es posible que la
carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o
de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que,
igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda
de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío. A manera
de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los
hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés en
la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a
cabo.[16]
4. El examen del caso concreto
En el presente evento, el apoderado judicial de la ETB
alega la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso de su representada con ocasión de la condena que le fue impuesta en el
laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006, por el tribunal encargado
de dirimir las controversias entre la entidad distrital y OCCEL surgidas con
ocasión del contrato de interconexión suscrito entre ambas empresas. Concreta
la presunta vulneración en tres argumentos centrales: (i) los fundamentos
jurídicos del laudo lo constituyen dos resoluciones de la CRT (la 463 de 2001 y
la 489 de 2002) que fueron anuladas por la sección primera del Consejo de
Estado en el año 2008; (ii) fue conculcado el derecho a la igualdad de ETB
porque el laudo arbitral impugnado fue proferido en un caso similar al que fue
objeto de estudio en la sentencia T-058 de 2009, por tal razón, dado que en
esta sentencia se anuló aquél proferido en el proceso arbitral de Telefónica
Móviles de Colombia S. A. contra ETB, la misma decisión debe ser adoptada
respecto al proferido en el proceso arbitral de OCCEL contra ETB; (iii) el
laudo arbitral incurrió en un defecto sustantivo porque consideró que las
estipulaciones contractuales suscritas entre OCCEL y ETB  resultaban
modificadas por la regulación expedida por la CRT, la cual no tenía un carácter
imperativo.
Ahora bien, las cuestiones antes planteadas sin duda
tienen relevancia constitucional, sin embargo, como se expuso en la
presentación del caso sometido a estudio, la Sala Plena, dentro del trámite de
revisión, tuvo conocimiento de la reciente jurisprudencia del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, mediante la
cual, en su condición de Juez Comunitario y dentro del marco determinado por el
Tribunal  de Justicia de la Comunidad Andina, y en cumplimiento con lo ordenado
por dicho Tribunal de Justicia a través de la sentencia que profirió el veintiséis
(26) de agosto de dos mil once (2011) y su auto aclaratorio de noviembre          quince
(15) del mismo año en el proceso identificado con el No. 03-AI-2010[17].
Sobre el particular cabe señalar que el apoderado de la
ETB hizo un requerimiento al Consejo de Estado, Sección Tercera con el fin de
que solicitara interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina de acuerdo con lo establecido en los artículos 3, 30 inciso final y 32
de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432 del
ordenamiento jurídico comunitario. Sin embargo, el Consejo de Estado emitió
fallo, negando la solicitud de interpretación prejudicial y sin suspender el
procedimiento para solicitar dicha interpretación ante el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina[18].
Posteriormente el apoderado de ETB acudió
directamente ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual
mediante providencia del veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011) se
pronunció sobre el asunto, aduciendo que, la Sección Tercera del Consejo de
Estado incumplió las obligaciones contenidas en el Ordenamiento Jurídico
Comunitario, en particular las relacionadas con la obligación objetiva prevista
en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación de ese Tribunal y los
artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de su Estatuto, que le imponía consultar la
Interpretación Prejudicial de las normas andinas que se debían aplicar dentro
de un proceso nacional de anulación de laudo arbitral. Por lo anterior,
concluyó:
“…el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no
solicitar la interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de
competencia, ni al no solicitar la interpretación prejudicial de las normas
comunitarias objeto de los laudos arbitrales, sino, el incumplimiento del
Consejo de Estado de la República de Colombia surgió por no solicitar al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial al
verificar que no se solicitó dicha interpretación en el proceso arbitral, es
decir el Consejo de Estado de la República de Colombia debió aplicar los
artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto, teniendo en cuenta que en
este ámbito su papel era de juez comunitario andino y no simplemente de juez
nacional”.
Finalmente, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina estimó que, la República de Colombia a través del Consejo de
Estado, Sección Tercera, al resolver el recurso de anulación de los tres laudos
arbitrales debió solicitar la interpretación a ese Tribunal, al no haberlo
hecho, se constituyó un incumplimiento de la norma comunitaria por parte de la
República de Colombia. Y decidió:
“…Primero: Declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de
Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no haber
solicitado oportunamente interpretación prejudicial dentro del proceso de
anulación de tres (03) laudos arbitrales, de acuerdo a lo sentado por este
Tribunal en la parte considerativa de la presente sentencia. Debe en
consecuencia, la República de Colombia proceder conforme lo establece el
artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, a dar
cumplimiento a esta sentencia”.
Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso administrativo, Sección Tercera, procedió a adoptar varias
decisiones que tienen incidencia en lo que ahora se discute, mediante Auto No.
43045 del nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012). En el cual se ordenó en
los numerales CUARTO y QUINTO de su parte resolutiva, esta Corporación dispuso
lo siguiente:
“…CUARTO DEJAR SIN EFECTOS la sentencia
proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de
2008, dentro del proceso con Radicación: 110010326000200700009; Expediente
33.644, mediante el cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado
contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal
de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas
entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y COMUNICACIÓN
CELULARES COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso
e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de
noviembre de 1998.
…QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
fechado diciembre 15 de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento
constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA
DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y COMUNICACIÓN CELULARES COMCEL S.A.
– CELCARIBE S.A., con ocasión de contrato de acceso, uso e interconexión
suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998.”
De acuerdo con lo anterior y siguiendo los criterios
expuestos, esta Sala considera que no es del caso emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto en estudio, por
cuanto se está ante una carencia actual de
objeto. Efectivamente, tanto el origen de la litis como las pretensiones de la
presente acción de tutela, consistían en que el laudo arbitral proferido por el
Tribunal de Arbitramento el 15 de diciembre de 2006, fuera declarado nulo.
Para la Sala, al encontrarse satisfecha la pretensión
formulada en sede de tutela, la probable vulneración de los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la parte actora, ha sido
superada, en vista de que el Consejo de Estado, órgano competente para el
efecto ya dictó medidas en ese sentido, las cuales, desde nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) vienen ejecutándose. Frente a lo anterior, es
necesario concluir, conforme a lo anotado en precedencia, que la decisión que habría
de adoptarse en el caso concreto, resultaría contraria al objetivo
constitucionalmente previsto para este mecanismo de amparo, pues supondría una
dualidad de propósitos absolutamente innecesaria.
De acuerdo
con lo anterior y siguiendo los criterios expuestos, esta Sala considera que no
es del caso emitir un pronunciamiento
de fondo sobre el asunto en estudio. En consecuencia, la Sala Plena de esta
Corporación,  en la parte resolutiva de esta providencia declarará
la carencia actual de objeto, pues, se reitera, las circunstancias de hecho que
dieron origen a la presente acción de tutela han desaparecido.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala de Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de términos
decretada en el presente proceso.
Segundo.-  DECLARAR la carencia actual de objeto
con los términos explicados en la parte considerativa de esta sentencia,
en la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá SA ESP -ETB SA ESP contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el
laudo arbitral en el proceso convocado por la Sociedad Occidente y caribe
Celular S.A. OCCEL S.A. (luego integrada a la Sociedad Comunicación celular
S.A. COMCEL S.A.) contra la Empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP
ETB.
Tercero.- Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.
absorbió a OCCEL S.A. mediante la escritura pública No. 3799 del 21 de
diciembre de 2004, aclarada mediante escritura pública No. 143 del 20 de enero
de 2005.
[2] En los hechos de la demanda arbitral
transcritos en el laudo se lee: “(1). Entre OCCEL y ETB se suscribió un
Contrato de Interconexión, en desarrollo del cual se permitió cursar Tráfico de
Larga Distancia Internacional, tanto en sentido entrante como saliente entre la ETB y OCCEL. En el mismo contrato se acordó que ETB debe pagarle a OCCEL unas sumas por
concepto de Cargo de Acceso por Tráfico de Larga Distancia Internacional
Entrante (…) Como para la fecha de firma del Contrato de Interconexión entre
ETB y OCCEL, la CRT no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las
llamadas de TPBCLDI entrantes a las redes de TMC o PCS, OCCEL y ETB procedieron
a acordar dichos valores. Dos años después de la firma del Contrato de
Interconexión, es decir en el mes de abril de 2000, la CRT expidió la primera Resolución fijando la remuneración de los operadores de redes móviles
por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, remuneración ésta
que se fijó en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI
por terminar tráfico en las redes de los operadores locales (TPBCL).
Posteriormente, en el mes de diciembre de 2001, la CRT volvió sobre el tema de los cargos de acceso, y luego de los estudios de rigor, expidió la Resolución CRT 463 de 2001 "Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V
de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones". Esta
Resolución fijo unos nuevos valores de cargo de acceso y determinó que los
operadores TMC y TPBCLD que así lo desearan tenían la facultad de mantener las
condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus
interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución 463 mencionada. Para el tráfico de LOI entrante a las redes de TMC y PCS, el valor
existente a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, era de treinta pesos ($30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto
de cada llamada completada, a pesos del primero (1°) de marzo de 1997, que
continuará actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria
(IAT). Esa era la situación existente a la fecha de expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y a la cual hace referencia la misma resolución. En ejercicio del
derecho que le dio la Resolución CRT 463 de 2001, la ETB el 20 de enero de 2002, le manifestó al también operador EDATEL S.A. ESP. que, “... se
acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la
remuneración por el acceso y uso de la red de EDATEL S.A. ESP”. También, el 21
de febrero de 2002, la ETB, le manifestó al operador TELECOM-CÓRDOBA, que “...
se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de TELECOM CÓRDOBA…”. En
ejercicio del mismo derecho, ETB se ha acogido al esquema de cargos de acceso
previsto en la Resolución 463 de 2001 y ha solicitado a la CRT aplicar los valores previstos en dicha Resolución a sus relaciones de interconexión con
EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA.
TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA y TELETULUÁ, y otros (…) Por
cuanto la decisión de acogerse a una de las opciones de la Resolución 463 de 2001, implica acogerse para todas las interconexiones, (incluso la de
OCCEL), OCCEL le solicitó a ETB que para el tráfico internacional entrante
cursado desde enero de 2002, se aplicaran los valores previstos en dicha
Resolución. Es decir, que ETB le aplicara a OCCEL el mismo esquema de Cargos de
Acceso que ETB ya había escogido para aplicarle a su interconexión con otros
operadores. La ETB rechazó tal solicitud; OCCEL acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto; la CRT se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que
únicamente era competente si quien lo solicitaba era ETB, manifestando que en
este caso debía acudirse a las autoridades jurisdiccionales, como en efecto se
cumple mediante la presente demanda.”
[3] Folio 13 de la solicitud de tutela, Cuaderno 1 del Expediente.
[4] Cita el representante judicial de la ETB los siguientes extractos de la sentencia en cuestión: “El 4 de enero de 2002, la CRT expidió la Resolución 469, en cuyo artículo 3° dispuso (folio 335): DEROGATORIA y
VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga todas las normas expedidas con anterioridad, EN PARTICULAR EL TÍTULO IV
DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997…Para la Sala, contrario a lo expresado por la
empresa ORBITEL SA E.S.P., resulta contradictorio que el artículo 2° de la Resolución 489... esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de
2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3° descrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463. Ahora, si bien es cierto que la Circular 40 de 2002, expedida por la CRT explica las razones por las cuales no puede predicarse la derogatoria, a pesar de lo
expresado en el texto que la contiene, tal acto no tiene la capacidad jurídica
suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún
sobre la base de una compilación de normas, pues este fenómeno solo puede darse
frente a normas vigentes. En lo que respecta al artículo 90 de la Resolución 489, también acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente: ... Teniendo en cuenta
que, como ya se dijo, la expresión "a partir del primero de enero de
2002", contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2° de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3°, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo
9°, también acusado, ,particularmente, en el aparte que dispone "o
acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19
de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus
interconexiones", pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que
la CRT pretende hacer producir efectos desde el primero de enero de
2002", no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3° de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado.”
[5] Expediente11001031500020080079200.
[6] Expediente 11001031500020080079201.
[7] Sentencias T-170 de 2009.
[8] Ibidem.
[9] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en
el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela,
y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo
establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio
de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá
a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la
repetición de la misma acción u omisión.”
[10] En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración
de carencia actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden
confrontarse las sentencias T-758/05, T-272/06, T-573/06, T-060/07, T-429/07,
T-449/08, T-792/08, T-699/08, T-1004/08, T-612/09,  T-124/09, T-170/09,
T-533/09, T-634/09, entre otras.
[11] Sentencia T-083 de 2010.
[12] Sentencia T-803 de 2005
[13] El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional
hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando
el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda
la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar
el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave
de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere
rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las
costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Sobre la aplicación
de esta hipótesis en aquellos casos en que se debió haber ordenado la
interrupción voluntaria del embarazo y por la negativa éste culminó en el
nacimiento del/ de la hijo/a ver la sentencia T-209 de 2008.
[14] Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de
1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras.
[15] Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras.
[16] Sentencia T-585 de 2010.
[17] Acción de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, (ETB S.A. E.S.P.) contra la República de Colombia, Sección Tercera del Consejo de Estado, por supuesto incumplimiento de
la obligación objetiva de solicitar interpretación prejudicial obligatoria
prevista en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina y en los artículos 122, 123, 124, 127 y 128
de la Decisión 500, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
[18] Auto de 8 de agosto de 2008, radicación Nº 2007-0010. Por medio del
cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, niega la solicitud de suspensión del proceso y
de consulta para la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.